C-608-10
Sentencia C- 608/10
Sentencia C-608/10
TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE CANADA Y LA
REPUBLICA DE COLOMBIA-Se
ajusta a los mandatos constitucionales de internacionalización de las
relaciones económicas del país
TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE CANADA Y LA
REPUBLICA DE COLOMBIA-Características
Se trata de un instrumento internacional
mediante el cual se crea una zona de libre comercio entre Canadá y Colombia,
tratado que está conformado por 23 Capítulos sobre los siguientes temas:
disposiciones iniciales y definiciones generales; trato nacional y acceso a mercados de mercancías; reglas de origen;
procedimientos de origen y facilitación del comercio; medidas sanitarias y
fitosanitarias; obstáculos técnicos al Comercio; medidas de salvaguardia y
defensa comercial; comercio transfronterizo de servicios; inversión;
telecomunicaciones; servicios financieros; entrada temporal de personas de
negocios política de competencia, monopolios y empresas del Estado;
contratación pública; comercio electrónico; asuntos laborales; medio ambiente;
cooperación relacionada con comercio; transparencia; administración del
acuerdo; solución de controversias; excepciones y disposiciones finales.
ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE CANADA Y LA
REPUBLICA DE COLOMBIA-Cumplimiento
de los requisitos constitucionales y legales en el trámite legislativo
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO
INTERNACIONAL DE COMERCIO-Contenido
y alcance
LEY APROBATORIA TRATADO INTERNACIONAL DE
COMERCIO-Trámite de ley
ordinaria/LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Cumplimiento de
requisitos de trámite
En razón del trámite ordinario de la ley,
se requiere: (i) el inicio del procedimiento legislativo en la comisión
constitucional correspondiente del Senado de la República; (ii) la publicación
oficial del proyecto de ley; (iii) la aprobación reglamentaria en los debates
de las comisiones y plenarias de cada una de las Cámaras (Art. 157 C.N.); (iv)
que entre el primer y segundo debates medie un lapso no inferior a ocho días y
que entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del
debate en la otra, transcurran por lo menos quince días (Art. 160 C.P.); (v) la
comprobación del anuncio previo a la votación en cada uno de los debates; y
(vi) la sanción presidencial y la remisión del texto a la Corte Constitucional
dentro de los seis días siguientes, (Art. 241-10 C.P.).
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO Y
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Elemento material
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY
APROBATORIA TRATADO INTERNACIONAL DE COMERCIO-Línea jurisprudencial
De manera reiterada, la Corte Constitucional ha
sostenido que el juicio que adelanta sobre los tratados internacionales no es
de conveniencia sino jurídico. No obstante lo anterior, lo cierto es que el
examen de constitucionalidad acerca del respeto de los principios de equidad,
igualdad, reciprocidad y conveniencia nacional, en los términos de los
artículos 9, 150.16, 226 y 227 Superiores, tratándose de Acuerdos de Libre
Comercio, no puede adelantarse sin tomar en cuenta las actuales dimensiones de
los intercambios comerciales entre las Partes; las expectativas válidas de
incremento de aquéllos, al igual que el grado de desarrollo de sus respectivas
economías.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE
TRATADOS DE LIBRE COMERCIO-Aplicación
del principio in dubio pro legislatoris/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE
TRATADOS DE LIBRE COMERCIO-Doctrina non self executing
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE
TRATADOS DE LIBRE COMERCIO-Aplicación
del test de razonabilidad en derechos fundamentales
CONSULTA DE TRATADOS INTERNACIONALES-Precedentes/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD
INDIGENA EN CASO DE LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS INTERNACIONALES-Características
ACUERDO DE LIBRE COMERCIO-Conformidad con el mandato de promoción de
la internacionalización de las relaciones económicas y comerciales/CONSTITUCION
POLITICA DE 1991-Vocación integracionista
La Constitución Política de 1991 no fue ajena a la
integración del Estado Colombiano al orden internacional. Así, el Preámbulo y
los artículos 9º y 227 señalan que se promoverá la integración económica,
social y política con los demás Estados, especialmente los de América Latina y
del Caribe, para lo cual se autoriza: (i) la creación de organismos
supranacionales; (ii) la participación en una comunidad latinoamericana; (iii)
la realización de elecciones directas para la conformación del parlamento
Andino y del parlamento latinoamericano.
CONVENCION DE VIENA SOBRE LOS DERECHOS DE
LOS TRATADOS DE 1969-Estados
partes en la suscripción de un acuerdo pueden limitar el ámbito de aplicación
territorial, sin que ello implique renuncia alguna al ejercicio de la soberanía
INVERSION EXTRANJERA-Reglas/CLAUSULA DE TRATO NACIONAL-Es una clásica manifestación del principio
de igualdad en las relaciones internacionales/CLAUSULA DE TRATO NACIONAL Y CLAUSULA DE LA NACION MAS FAVORECIDA-Instrumentos encaminados a asegurar que los
inversionistas originarios de los Estados Partes no sean discriminados
PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL-Finalidad/CLAUSULA DE LA NACION MAS
FAVORECIDA-Finalidad
El principio del trato nacional está
dirigido a colocar en condiciones de igualdad jurídica a las inversiones de
extranjeros y nacionales. El efecto básico de esta cláusula consiste en hacer
desaparecer, dentro del ámbito de materias reguladas por la Convención que la
contiene, toda desigualdad jurídica presente o futura. En este orden de ideas,
si una norma nacional establece diferencias entre categorías de inversiones,
aquellas que estén cobijadas por el principio del trato nacional deberán
sujetarse al mismo régimen que las inversiones nacionales. En cuanto a la
cláusula de la nación más favorecida, esta Corporación acoge la doctrina de la
Corte Internacional de Justicia, en el Asunto relativo a los derechos de los
nacionales de los Estados Unidos de América en Marruecos (1952), oportunidad en
la que estableció: "Las cláusulas de la nación más favorecida tienen por
objeto establecer y mantener en todo tiempo la igualdad fundamental, sin
discriminación entre todos los países interesados". La igualdad de
tratamiento otorgada por una cláusula de la nación más favorecida hace
desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras beneficiarias de
este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual el país receptor
de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de otros
Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se
extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de la entrada en
vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula
EXPROPIACION EN TRATADO DE LIBRE COMERCIO-Modalidades/EXPROPIACION EN TRATADO DE
LIBRE COMERCIO-Condiciones
En cuanto a la
expropiación, el Capítulo 8 consagra dos modalidades: directa e indirecta. En
ambos casos, se deben cumplir las siguientes condiciones: (i) que sea por causa
de utilidad pública; (ii) se aplique de manera no discriminatoria; (iii) medie
un pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización de conformidad con los
párrafos 2 a 4; y (iv) se respete el debido proceso.
EXPROPIACION DIRECTA E INDIRECTA EN TRATADO
DE LIBRE COMERCIO-Contenido
La Corte considera que la expropiación directa,
regulada en el Capítulo 8 del Acuerdo, caracterizada por la transferencia
formal del título o del derecho de dominio de un particular al Estado, por
causa de utilidad pública o de interés social, previa indemnización, se ajusta
a lo dispuesto en el artículo 58 Superior. En efecto, la Corte ha sido
constante en señalar que “el instituto de la expropiación descansa sobre tres
pilares fundamentales: i) el principio de legalidad fundamento de todo Estado
de Derecho, ii) la efectividad del derecho de defensa y del debido proceso del
particular que va a ser expropiado y iii) el pago de una indemnización que no
haga de la decisión de la administración un acto confiscatorio, expresamente
prohibido en el artículo 34 de la Constitución.” Sobre el anterior aspecto, tal
y como se precisó en sentencia C-294 de 2002, se debe advertir que la
Constitución también autoriza que la expropiación tenga lugar por vía
administrativa, “en los casos previamente señalados por el legislador, la cual
puede ser impugnada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
incluso respecto del precio. Proceso que, no sobra decirlo, debe igualmente
respetar el debido proceso y el derecho de defensa del afectado”. Más complejo
resulta ser el examen constitucional de la denominada expropiación indirecta,
regulada en el Anexo 811 del Capítulo 8 del Acuerdo de Libre Comercio,
consistente en un acto o una serie de actos realizados por una Parte que tienen
un efecto equivalente al de una expropiación directa, pero “sin transferencia
formal del derecho de dominio”. A renglón seguido, se establece como condición
que debe cumplir la medida de efecto equivalente a la expropiación directa, la
realización de una investigación fáctica, caso por caso, que considere entre
otros factores los siguientes: (i) el impacto económico del acto gubernamental,
aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una Parte tenga un
efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no
establece que una expropiación indirecta haya ocurrido; (ii) el grado en el
cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y
razonables de la inversión; y (iii) el carácter de la acción gubernamental.
Aunado a lo anterior, el literal b) del Anexo 811, precisa que, salvo en
circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los
actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y
aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público.
DERECHO INTERNACIONAL ECONOMICO-Discusión acerca del término expropiación
indirecta o “regulatory expropiatión”
EXPROPIACION INDIRECTA EN DERECHO
INTERNACIONAL ECONOMICO-Ejemplos
de actos gubernamentales calificados por Tribunales Arbitrales
Internacionales como expropiaciones indirectas
Tribunales arbitrales internacionales han calificado
como expropiaciones indirectas actos gubernamentales tales como: (i)
declaración de zona protegida para la conservación de una especie de vegetal
desértica, unida al no otorgamiento de permiso de construcción, en el lugar en
donde se llevaría a cabo la inversión; (ii) interferencia de una autoridad
regulatoria gubernamental (Consejo de Medios), a efecto de permitir que el
inversionista doméstico dé por terminado un contrato, que fue básico para que
el inversionista extranjero realizara su inversión; (iii) revocatoria de una
licencia de funcionamiento de un depósito de desechos tóxicos; (iv) imposición
de tributos excesivos o arbitrarios, que acarrean la consecuencia de hacer
económicamente insostenible la inversión; (v) revocatoria de certificado de zona
de libre comercio acarreando la consecuencia de prohibir la importación; y (vi)
imposición de administradores designados por el Estado anfitrión. Así, en
materia de expropiaciones indirectas no sólo está de por medio la protección de
la propiedad privada y la primacía del interés general sobre el particular,
como sucede en materia de expropiación directa, sino además el ejercicio de las
facultades regulatorias estatales, encaminadas a la protección de intereses
legítimos como son la salud pública, la seguridad y el medio ambiente.
EXPROPIACION INDIRECTA EN TRATADO DE LIBRE
COMERCIO-Fundamento
constitucional en principio de confianza legítima/EXPROPIACION INDIRECTA EN
TRATADO DE LIBRE COMERCIO-Condiciones establecidas para su aplicación son
razonables y no limitan competencias regulatorias estatales
ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE CANADA Y LA
REPUBLICA DE COLOMBIA-Mecanismos
de solución de controversias entre inversionistas extranjeros y Estados se
ajustan a la Constitución
CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Contenido
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA DE INVERSION EXTRANJERA-Límites
La amplia facultad de que dispone el legislador para
regular la inversión extranjera o nacional en Colombia, bien sea mediante leyes
o instrumentos internacionales, no puede (i) desconocer la Constitución, en
especial, los derechos fundamentales, como tampoco los tratados internacionales
que hacen parte del bloque de constitucionalidad, muy particularmente, aquellos
referentes a los derechos de los trabajadores. De igual manera, le está vedado
al legislador (ii) establecer mecanismos de protección a la inversión foránea
que impliquen el reconocimiento y pago de indemnizaciones pecuniarias
irrazonables, desproporcionadas, exorbitantes o infundadas, que atenten contra
la salvaguarda del interés general; (iii) que despojen a los jueces nacionales
de sus competencias constitucionales; y (iv) que impliquen una vulneración del
principio de separación de poderes
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON CANADA-Comercio transfronterizo de servicios/TRATADO
DE LIBRE COMERCIO ENTRE CANADA Y LA REPUBLICA DE COLOMBIA-Proceso de
apertura del mercado de servicios en ambiente de libre competencia, mediante la
adopción de cláusulas referentes al trato nacional
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON CANADA-Entrada temporal de personas de negocios/TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CON CANADA-Políticas de competencia, monopolios y
empresas del Estado
Referencia: expediente. LAT-359
Revisión de constitucionalidad del “Acuerdo
de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia, hecho en Lima, Perú,
el 21 de noviembre de 2008, y el Canje de Notas entre Canadá y la República de
Colombia del 20 de febrero de 2009, por medio del cual se corrigen errores
técnicos y materiales del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República
de Colombia”, así como de la Ley 1363 del 9 de diciembre de 2009,
aprobatoria del mismo.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil
diez (2010).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión automática del “Acuerdo
de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia, hecho en Lima, Perú,
el 21 de noviembre de 2008, y el Canje de Notas entre Canadá y la República de
Colombia del 20 de febrero de 2009, por medio del cual se corrigen errores
técnicos y materiales del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República
de Colombia”, así como de la Ley 1363 del 9 de diciembre de 2009,
aprobatoria del mismo.
I. ANTECEDENTES
La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República, mediante oficio recibido el 14 de diciembre de 2009, remitió a esta
Corporación copia auténtica de la Ley 1363 de 2009 “Por medio de la cual se
aprueba el Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia,
hecho en Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, y el Canje de Notas entre
Canadá y la República de Colombia del 20 de febrero de 2009, por medio del cual
se corrigen errores técnicos y materiales del Acuerdo de Libre Comercio entre
Canadá y la República de Colombia”, para que de conformidad con lo previsto
en el artículo 241, numeral 10 de la Constitución, la Corte decida sobre la
exequibilidad del tratado internacional y su ley aprobatoria.
Mediante auto del 25 de enero de 2010 el
Magistrado Sustanciador avocó el conocimiento del proceso de la referencia. Con
el fin de contar con los elementos de juicio necesarios para proferir una
decisión de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 241 superior, dispuso la
práctica de pruebas en relación con los antecedentes legislativos. Recibidas
éstas, dictó auto de continuación de trámite y ordenó dar cumplimiento a lo
dispuesto en los numerales cuarto y siguientes del auto del 25 de enero de
2010.
Cumplidos los trámites propios de esta clase de
procesos y previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la
Corte a decidir acerca del asunto de la referencia.
II. LEY APROBATORIA Y TRATADO INTERNACIONAL
SOMETIDOS AL EXAMEN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
A continuación se transcribe el texto de la
ley enviada para revisión.
LEY 1363 DE 2009
(diciembre 9)
Diario Oficial No. 47.558 de 9 de diciembre de 2009
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo de Libre
Comercio entre Canadá y la
República de Colombia”, hecho en Lima, Perú, el 21 de
noviembre de 2008, y el “Canje de notas entre Canadá y la República de
Colombia” del 20 de febrero de 2009, por medio del cual se corrigen errores
técnicos y materiales del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República
de Colombia”.
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Visto el texto del “Acuerdo de Libre Comercio entre
Canadá y la República de Colombia”, hecho en Lima, Perú, el 21 de noviembre de
2008, y el “Canje de notas entre Canadá y la República de Colombia del 20 de
febrero de 2009, por medio del cual se corrigen errores técnicos y materiales
del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia”. (Para
ser transcritos: Se adjunta fotocopia de los textos íntegros de los
instrumentos internacionales mencionados).
RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
Bogotá, D. C., 31 de marzo de 2009.
Autorizado. Sométase a la consideración del honorable
Congreso de la República para los efectos constitucionales.
(Fdo.) ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Relaciones Exteriores,
(Fdo.) Jaime Bermúdez Merizalde.
DECRETA
ARTÍCULO
1o. Apruébese el
“Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia”, hecho en
Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, y el “Canje de notas entre Canadá y la
República de Colombia del 20 de febrero de 2009, por medio del cual se corrigen
errores técnicos y materiales del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la
República de Colombia”.
ARTÍCULO 2o. De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 1o de la Ley 7ª de 1944, el “Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y
la República de Colombia”, hecho en Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, y
el “Canje de notas entre Canadá y la República de Colombia del 20 de febrero de
2009, por medio del cual se corrigen errores técnicos y materiales del Acuerdo
de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia”, que por el artículo
1 de esta ley se aprueba, obligará al país a partir de la fecha en que se
perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo.
ARTÍCULO 3o. La presente ley rige a partir de la fecha
de su publicación.
El Presidente del honorable Senado de la República,
JAVIER CÁCERES LEAL.
El Secretario General del honorable Senado de la
República,
EMILIO OTERO DAJUD.
El Presidente de la honorable Cámara de
Representantes,
EDGAR ALFONSO GÓMEZ ROMÁN.
El Secretario General de la honorable Cámara de
Representantes,
JESÚS ALFONSO RODRÍGUEZ CAMARGO.
REPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL
Comuníquese y cúmplase.
Ejecútese, previa revisión de la Corte Constitucional,
conforme al artículo 241 -10 de la Constitución Política.
Dada en Bogotá, D. C., a 9 de diciembre de 2009.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Relaciones Exteriores,
JAIME BERMÚDEZ MERIZALDE.
El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,
ANDRÉS FERNÁNDEZ ACOSTA.
El Ministro de Comercio, Industria y Turismo,
LUIS GUILLERMO PLATA PÁEZ.
Debido a su notoria extensión, el texto del tratado
internacional es consultable en la página web www.imprenta.gov.co.
e igualmente, su texto fue entregado a los integrantes de la Sala Plena.
III. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Mediante auto del 25 de enero de 2010, el Despacho
decretó la práctica de las siguientes pruebas:
“Segundo.- Por Secretaría General, SOLICITAR a los
Secretarios Generales de Senado y Cámara de Representantes respectivamente que,
en el término de cinco (5) días contados a partir de la recepción de la
respectiva comunicación, envíen a esta Corporación copias auténticas del
expediente legislativo del proyecto que culminó con la expedición de la ley
1363 del 9 de diciembre de 2009, aprobatoria del “Acuerdo de Libre Comercio
entre Canadá y la República de Colombia, hecho en Lima, Perú, el 21 de
noviembre de 2008, y el Canje de Notas entre Colombia y la República de
Colombia del 20 de febrero de 2009, por medio del cual se corrigen errores
técnicos y materiales del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República
de Colombia, y se sirvan, adicionalmente,: i) certificar con exactitud cada
uno de los quórum deliberatorios y decisorios con los cuales fue aprobada en
cada uno de los debates la mencionada Ley, indicando si fue nominal y
público; ii) certificar el partido político, movimiento político o grupo
significativo de ciudadanos al que pertenecen (o pertenecían) los ponentes
escogidos para la realización de cada una de las ponencias; iii) enviar, en medio
magnético y por escrito –indicando en este último caso las páginas
correspondientes-, las Gacetas del Congreso donde aparezcan publicados los
anuncios de que trata el Acto Legislativo 01 de 2003; iv) enviar, en medio
magnético y por escrito –indicando en este último caso las páginas
correspondientes-, las ponencias de cada debate y los textos aprobatorios de
las mismas; v) de ser pertinente, remitir, en medio magnético y por escrito
–indicando en este último caso las páginas correspondientes-, los textos
conciliados y sus respectivas aprobaciones en plenarias.
Tercero.- Por Secretaría General, SOLICITAR al Ministerio
de Relaciones Exteriores que remita a esta Corporación, en el término de cinco
(5) días, certificación que, de manera detallada y con la información
pertinente, dé cuenta de las etapas de negociación y celebración del tratado
internacional bajo revisión, indicando inclusive los nombres y cargos de
quienes actuaron a nombre del Estado colombiano, acreditando plenos poderes si
fuere el caso. Además, deberá remitir en medio magnético, formato Word, el
texto completo del tratado internacional y de sus respectivos anexos.
Una vez recibidas las mencionadas pruebas, el Despacho
ordenó seguir adelante con el trámite respectivo.
IV. INTERVENCIONES.
1.
Ministerio de
Relaciones Exteriores.
Margarita Eliana Manjarrez Herrera,
Coordinadora del Área de Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores, acudió
al proceso de la referencia indicando que, dado que la negociación del tratado
fue liderada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se acoge a la
intervención realizada por este último.
2.
Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Roberth Lesmes Orjuela, actuando en
representación del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,
interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declare
exequible el tratado internacional y su respectiva ley aprobatoria.
Inicia por recordar las características que
presenta el control de constitucionalidad de los tratados internacionales, para
luego señalar que el Ministerio no encuentra ninguna contradicción entre el
tratado y la Constitución.
Explica que existen diversas cláusulas
constitucionales que se encaminan, al igual que el tratado bajo examen, a
proteger el medio ambiente y a propender por la defensa de los distintos
ecosistemas, con el propósito de alcanzar el “bien común universal”.
3.
Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural.
Julio César Daza Hernández, actuando en
representación del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, interviene en
el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar exequible el
tratado y su ley aprobatoria.
Argumenta que mediante el tratado
internacional se mejora el ingreso a los mercados gracias a la eliminación de
aranceles sobre las mercancías. De esta manera, “empresas canadienses como
las colombianas serán beneficiarias de una desgravación arancelaria que les
permitirá mejorar las exportaciones e importaciones y obtener resultados
positivos en su balanza de cambios”.
Así mismo, explica que unas mercancías se
desgravan totalmente a partir de la vigencia del tratado; otras se efectuarán
en etapas hasta llegar a 0 y algunas están exceptuadas de la eliminación
arancelaria. Adicionalmente, dichas desgravaciones arancelarias van a estar
acompañadas de disciplinas de la OMC, entre ambos Estados, tal y como se
anuncia en el Acuerdo.
Finalmente, señala que el TLC con Canadá
apunta a la internacionalización de las relaciones económicas colombianas,
propósito que es conforme con la Constitución.
4.
Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo.
Luis Guillermo Plata Páez, Ministro de
Comercio, Industria y Turismo, interviene en el proceso de la referencia para
solicitarle a la Corte declarar exequible el tratado y su ley aprobatoria.
Explica el Ministro que las negociaciones
del  TLC iniciaron el 16 de julio de 2007 en Lima (Perú) y concluyeron el 6 de
junio de 2008, en la ciudad de Bogotá. Finalmente, fue suscrito el 21 de
noviembre de 2008 entre el interviniente y el señor Stockwell Day, Ministro de
Comercio Internacional de Canadá. De tal suerte que no se presentó vicio alguno
en la suscripción del instrumento internacional.
Analiza a continuación el interviniente el
trámite que conoció el tratado internacional y su ley aprobatoria en el
Congreso de la República, para concluir que no se incurrió en vicio alguno de
procedimiento.
A continuación se examinan los “Aspectos
transversales relativos al estudio de constitucionalidad del tratado”,
donde se incluyen los temas relativos a la estructura del tratado, sus
finalidades, principios orientadores, protección de los consumidores y
participación de la comunidad, en especial, indígenas y afrodescendientes.
A renglón seguido, el interviniente analiza
cada uno de los Capítulos que conforman el TLC, confrontándolos con la
Constitución. Teniendo en cuenta la extensión del texto, conformado por casi
300 páginas, así como las apreciaciones que se realizan en relación con cada
uno de los temas, la Corte aludirá al concepto del Ministerio a lo largo de su
sentencia.
5.
Universidad del
Rosario.
Alejandro Vanegas Franco, Decano de la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, interviene en el
proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declare exequible el
tratado internacional y su correspondiente ley aprobatoria.
En cuanto a los aspectos formales, comenta
que el trámite surtido en el Congreso de la República se ajustó a la
Constitución, en tanto que en el fondo se adecua a los principios
constitucionales referidos a la internacionalización de las relaciones
económicas de Colombia, en especial, los artículos 9, 226 y 227 Superiores.
En pocas palabras, sostiene el
interviniente que el tratado y su ley aprobatoria no ofrecen reparo alguno de
constitucionalidad.
6.
Universidad
Santo Tomás de Bogotá.
Carlos Rodríguez Mejía, Coordinador del
Grupo de Acciones de Interés Público del Consultorio Jurídico de la Universidad
Santo Tomás de Bogotá, interviene en el proceso de la regencia para solicitarle
a la Corte lo siguiente:
“ 1) Que declare la inconstitucionalidad
del “Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia”, hecho
en Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, junto con todos sus anexos, así como
la ley 1363 de 9 de diciembre de 2009, aprobatoria del mencionado tratado;
2) Que ordene se devuelva el texto del
tratado, para que sea sometido formalmente a la Comisión Permanente de
Concertación prevista en el art. 56 de la Constitución, para que surta el
obligatorio trámite de discusión por parte de los interlocutores sociales y,
una vez realizado, se someta a aprobación del Congreso en forma indicada en el
artículo 154, inciso 4;
3) Que previo a su presentación al
Congreso, se exija del Gobierno un programa y su correspondiente cronograma
para atender las recomendaciones de la Comisión de Expertos y de la Comisión de
Aplicación de Normas de la OIT, concertado con los interlocutores sociales y
con la asistencia de la Oficina Internacional del Trabajo.”
Explica que el artículo 56 Superior
establece la existencia de una Comisión Permanente encargada de fomentar las
buenas relaciones laborales y contribuir en la solución de los conflictos
sociales, y que además, el Convenio 144 de la OIT establece la consulta
tripartita. En tal sentido, a su juicio, el texto del TLC, que incluye un
capítulo sobre temas laborales y un Acuerdo de Cooperación en la materia, debió
haber sido llevado a la Comisión Permanente, antes de haber surtido el trámite
correspondiente en el Congreso de la República.
Agrega que el Capítulo del TLC sobre
aspectos laborales implica cumplir con un conjunto de compromisos adquiridos en
el seno de la OIT, situación que no se ha presentado por cuanto el Gobierno no
ha cumplido plenamente, según el interviniente, con las 19 observaciones que ha
realizado la Comisión de Expertos de la OIT. En efecto, cita los casos de
persecuciones y asesinatos perpetrados contra líderes sindicales,
interceptaciones ilegales de comunicaciones, etc.
Por todas las anteriores razones, estima el
interviente que la Corte debe declarar inexequible el TLC suscrito con Canadá,
así como su ley aprobatoria.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
En ejercicio de las competencias previstas
en los artículos 242.2 y 278 del texto constitucional, el Procurador General de
la Nación presentó concepto núm. 4950 del 22 de abril de 2010, dentro del
trámite de la referencia, en el cual solicitó a la Corte declarar exequible el
tratado internacional y su ley aprobatoria.
En relación con los aspectos formales, la
Vista Fiscal hace un minucioso recuento del trámite surtido en el Congreso de
la República, para concluir que no se presentó vicio alguno.
A su vez, respecto al fondo, se afirma que
el TLC suscrito entre Colombia y Canadá apunta a la internacionalización de la
economía nacional y a su integración en los mercados de los países
desarrollados. Al respecto, recuerda que, a lo largo de los años, se han consolidado
numerosos acuerdos con el mismo propósito, y que todos ellos se ajustan a los
mandatos superiores, en especial, a los artículos 9, 226 y 227 de la
Constitución.
Finalmente, sostiene que no se presenta
reparo alguno de constitucionalidad en los 23 Capítulos y 36 Anexos que
conforman el instrumento internacional.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. La competencia y el objeto del control
Según lo previsto en el artículo 241
numeral 10 de la Constitución corresponde a la Corte realizar el control
automático de constitucionalidad de los tratados internacionales y las leyes
que los aprueban. Sobre el particular cabe resaltar que el control confiado a
esta Corporación en estos casos es integral, automático y versa tanto sobre el
contenido material del instrumento internacional y de su ley aprobatoria, como
sobre la concordancia entre su trámite legislativo y las normas
constitucionales aplicables.
1.1. Contenido y alcance del control formal
de constitucionalidad en materia de tratados de libre comercio.
El control de constitucionalidad formal
de los tratados de libre comercio comparte, en esencia, las características de
aquel que usualmente se realiza sobre cualquier instrumento internacional.
De allí que la Corte deba analizar (i) la
validez de la representación del Estado; (ii) la realización de la consulta
previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, de ser procedente, al
igual que (iii) el acatamiento al trámite de una ley ordinaria, con dos
particularidades: (i) la iniciación del debate en el Senado de la
República, por tratarse de asuntos relativos a relaciones internacionales (Art.
154 C.N.); y (ii) la remisión del tratado internacional, al que su
correspondiente ley aprobatoria a la Corte Constitucional, por parte del
Gobierno, para efectos de su revisión definitiva (Art. 241-10 C.N.).
En tal sentido, en razón del trámite
ordinario de la ley, se requiere: (i) el inicio del procedimiento legislativo
en la comisión constitucional correspondiente del Senado de la República; (ii)
la publicación oficial del proyecto de ley; (iii) la aprobación reglamentaria
en los debates de las comisiones y plenarias de cada una de las Cámaras (Art. 157
C.N.); (iv) que entre el primer y segundo debates medie un lapso no inferior a
ocho días y que entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la
iniciación del debate en la otra, transcurran por lo menos quince días (Art.
160 C.P.); (v) la comprobación del anuncio previo a la votación en cada uno de
los debates; y (vi) la sanción presidencial y la remisión del texto a la Corte
Constitucional dentro de los seis días siguientes, (Art. 241-10 C.P.).
En cuanto al elemento material del
control de constitucionalidad, la labor de la Corte consiste en confrontar las
disposiciones del instrumento internacional y, a su vez, aquellas de la ley
aprobatoria con la totalidad de los preceptos constitucionales, a fin de
determinar si se ajustan o no al Texto Fundamental.
Ahora bien, en materia de control de
constitucionalidad de tratados internacionales sobre comercio, la Corte ha
sentado diversas líneas jurisprudenciales.
Así, de manera reiterada, la Corte Constitucional ha
sostenido que el juicio que adelanta sobre los tratados internacionales no es
de conveniencia sino jurídico. No obstante lo anterior, lo cierto es que el
examen de constitucionalidad acerca del respeto de los principios de equidad,
igualdad, reciprocidad y conveniencia nacional, en los términos de los
artículos 9, 150.16, 226 y 227 Superiores, tratándose de Acuerdos de Libre
Comercio, no puede adelantarse sin tomar en cuenta las actuales dimensiones de
los intercambios comerciales entre las Partes; las expectativas válidas de
incremento de aquéllos, al igual que el grado de desarrollo de sus respectivas
economías[1].
En otras palabras, en los términos de la sentencia C-
031 de 2009, no le basta al juez con examinar la constitucionalidad de los
diversos equilibrios, ventajas y concesiones presentes en cada uno de los
compromisos asumidos formalmente por los contratantes a lo largo del clausulado
que conforma el texto del tratado, sino que este último debe ser apreciado como
un todo, aunque por razones metodológicas su estudio se adelante por grandes
capítulos o incluso, de forma transversal. Dicho análisis, por lo demás, debe
ser llevado a cabo dentro de un contexto histórico y económico específico. De
allí que, la conformidad del tratado internacional con la Constitución
dependerá no sólo de la ausencia de contradicciones normativas entre el primero
y la segunda, sino de la preservación fáctica de los grandes equilibrios
alcanzados inicialmente por las Partes contratantes.
A decir verdad, los instrumentos internacionales de
comercio suelen ser negociados por los Estados bajo unas determinadas
circunstancias económicas, las cuales pueden cambiar drásticamente, afectando
el equilibrio primigenio entre las obligaciones y los deberes asumidos entre
los contratantes, e incluso, comprometiendo el cumplimiento del tratado. De
allí que, en el derecho interno, la declaratoria de exequibilidad del tratado internacional
se funde igualmente en un examen apriorístico acerca de los contenidos y
alcances de las cláusulas convencionales, juicio que puede cambiar conforme se
perciban, con el tiempo, los efectos prácticos de la aplicación del instrumento
internacional, siendo posible constatar, por el juez constitucional, la
eventual existencia de esos cambios fundamentales en las circunstancias que
afectan la eficacia del tratado internacional. De hecho, una de las
características de los controles abstractos de constitucionalidad, es la
ausencia de elementos fácticos, de aplicación concreta, lo cual le impide a la
Corte tomar una decisión plena con todos los elementos de juicio. De allí que
la decisión de la Corte se apoya en los elementos de juicio con que cuenta en el
momento (intervenciones ciudadanas, concepto de la Procuraduría,
condicionamiento a futuras leyes de desarrollo, a regulaciones por decreto, a
contratos, etcétera).
Todo lo anterior conduce a señalar que, en materia de
control previo de constitucionalidad, la decisión que se toma respecto al
tratado sea a priori, por cuanto su efectiva adecuación con la
Constitución se verificará en la práctica. De allí que, sea dable afirmar la
existencia de varias interpretaciones, opiniones y valoraciones sobre la
equidad y conveniencia del tratado, así como distintas alternativas hipotéticas
de interpretación que llevan a reconocer la presunción de validez y de
constitucionalidad del tratado, con base en el principio in dubio pro legislatoris.
De igual manera, las futuras ejecuciones legislativas
y administrativas del instrumento internacional deben ser conformes con la
Constitución. En efecto, es usual que ciertas disposiciones consagradas en
tratados internacionales tengan carácter, en términos de la doctrina americana
y seguida por la europea, de normas non-self-executing[2],
esto es, que para poder desplegar todos sus efectos en el ordenamiento interno
de un Estado requieran del correspondiente desarrollo normativo, a diferencia
de aquellas que son self-executing o autoejecutables. Así pues, aquellas
disposiciones con rango legal o reglamentario que permitan la debida ejecución
interna de un tratado internacional de libre comercio, deberán ser sometidas a
los correspondientes controles judiciales.
Quiere ello decir, en los términos de la sentencia C-
031 de 2009, que la Corte se reserva su competencia para examinar toda ley que
desarrolle las cláusulas contenidas en un Acuerdo de Libre Comercio, sin que se
pueda alegar la operancia del fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
En este orden de ideas, se concluye y precisa que, la
declaratoria de exequibilidad de un tratado internacional de comercio, no
afecta (i) la existencia y vigencia plena de competencias normativas del
Congreso y del Ejecutivo; (ii) la aplicación, en casos concretos, del bloque de
constitucionalidad queda intacta; y (iii) la eventual procedencia de alcance de
las acciones constitucionales. Un tratado de libre comercio no puede llevar al
vaciamiento o desconocimiento de las competencias de los órganos judiciales que
propenden por la defensa de los derechos fundamentales. De hecho, no se puede
olvidar que un tratado internacional de libre comercio no es más que una ley, y
por ende, debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la Constitución.
En igual sentido, la Corte señaló en sentencia C-864
de 2006 que aquellos elementos estrictamente técnicos y operativos que resulten
de la aplicación de un tratado de libre comercio, pueden ser resueltos mediante
el ejercicio de las respectivas acciones judiciales. En palabras de esta
Corporación:
“Finalmente, aun cuando el contenido de los
Anexos, previamente descrito, no genera prima facie ninguna violación de la Constitución,
pues corresponden a aspectos esencialmente técnicos y operativos que permiten
la aplicación de las disposiciones previstas en el Acuerdo de Complementación
suscrito, esto no significa que algunos asuntos específicos puedan suscitar
controversia en su ejecución, especialmente, en lo referente a la protección de
los derechos fundamentales y colectivos. Para la Corte, cualquier problema que
se origine en la aplicación de los Anexos y que implique la violación o amenaza
de dichos derechos constitucionales, escapa al ámbito del control abstracto de
constitucionalidad, por lo que su defensa se puede obtener mediante el
ejercicio de las otras acciones constitucionales reconocidas en la Carta
Fundamental.
De igual manera, es preciso indicar que el control de
constitucionalidad que adelanta la Corte sobre los tratados internacionales
comprende la integridad del texto, es decir, los anexos, pies de página, al
igual que cualquier comunicación entre las Partes encaminada a acordarle algún
sentido o alcance a los compromisos asumidos. Sobre el particular, es preciso
recordar la definición que de tratado trae la Convención de Viena de 1969, en
su artículo 2º:
“se entiende por "tratado" un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominación particular”
Pues bien, en cuanto a la intensidad del control de
constitucionalidad en lo atinente a tratados de libre comercio, la Corte
considera que aquél debe ser leve, en consideración al amplio margen de
discrecionalidad de que goza el Presidente de la República como director de las
relaciones internacionales y a la materia regulada. Sin embargo, aquél se torna
intenso en relación con aquellas cláusulas convencionales que afecten el
disfrute de derechos fundamentales constitucionales, tales como la salud y el
trabajo, al igual que la protección de las comunidades indígenas y raizales.
En tal sentido, se debe precisar que, en materia de
control previo de constitucionalidad sobre tratados de libre comercio, la Corte
debe analizar si las normas que restringen derechos fundamentales superan un
test de razonabilidad; que los fines a alcanzar sean constitucionales y que las
restricciones sean adecuadas.
Así mismo, en cuanto al parámetro para ejercer el
control de constitucionalidad de estos tratados internacionales de comercio, se
debe tener en cuenta que éstos deben ser conformes con el llamado “bloque de
constitucionalidad”, muy especialmente, respecto a aquellas normas que
tienen rango de ius cogens, es decir, en los términos del artículo 53 de
la Convención de Viena de 1969, aquellas disposiciones imperativas de derecho
internacional general aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como normas “que no admite acuerdo en contrario y que
sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carácter.”
2.1. Remisión del Acuerdo y su ley aprobatoria
Mediante oficio del 10 de diciembre de
2009, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió a esta
Corporación copia auténtica del “Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la
República de Colombia, hecho en Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, y el
Canje de Notas entre Canadá y la República de Colombia del 20 de febrero de
2009, por medio del cual se corrigen errores técnicos y materiales del Acuerdo
de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia”, así como de la
Ley 1363 del 9 de diciembre de 2009, aprobatoria del mismo.
2.2. Negociación y celebración del Tratado
La Corte Constitucional ha resaltado, en múltiples
oportunidades, el deber constitucional de revisar los tratados internacionales
y las leyes que los aprueban y ha afirmado que tal análisis implica comprobar
la existencia de las facultades del representante del Estado colombiano para
negociar, adoptar el articulado mediante su voto y autenticar el instrumento
internacional respectivo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 7 a 10 de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados de 1969[3].
En el caso bajo estudio, el Acuerdo fue
suscrito por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, Dr. Luis
Guillermo Plata Gómez y por el Dr. Stockwell Day, Ministro de Comercio
Internacional de Canadá.
El tratado internacional fue negociado con
sujeción a lo establecido en el decreto núm. 4712 de 2007, en virtud del cual
se reglamentan algunos aspectos procedimentales de las negociaciones
comerciales internacionales. En tal sentido, se procedió a designar un jefe
negociador y los integrantes del equipo negociador, quienes son servidores
públicos de distintas entidades y particulares en ejercicio de funciones
públicas. El Ministro de Comercio, Industria y Turismo designó al señor Ricardo
Duarte Duarte como Jefe negociador en el Acuerdo Comercial con Canadá.
Posteriormente, en los términos del
mencionado decreto, se construyó la posición negociadora colombiana, contando
para ello con la participación de la sociedad civil.
Las negociaciones comerciales entre Canadá,
Colombia y Perú, iniciaron el 16 de julio de 2007, y concluyeron el 6 de junio
de 2008. Se realizaron en total cinco rondas de negociación, las cuales
tuvieron lugar en las siguientes ciudades y fechas:
Núm. Ronda
Ciudad
Fechas
I
Lima
16 al 20 de julio de 2007
II
Ottawa
4 al 7 de septiembre de 2007
III
Bogotá
30 de sept. al 6 de oct. 2007
IV
Lima
19 de nov. al 1 de dic. 2007
V
Bogotá
1 al 6 de junio de 2008
Habiendo terminado la negociación, se
procedió a realizar una última etapa, denominada “revisión legal”, la
cual fue llevada a cabo por los equipos jurídicos de ambas Partes, a efectos de
alcanzar una equivalencia idiomática entre los textos, los representantes de
cada Estado procedieron a suscribir el tratado internacional el 21 de noviembre
de 2008, en la ciudad de Lima (Perú).
En este orden de ideas, la Corte considera
que se no se presentó vicio alguno en cuanto a la representación internacional
del Estado colombiano, en punto a la suscripción del TLC con Canadá.
2.3. Contenido de la nota núm. 080 de 18 de
febrero de 2009.
La Embajada de Canadá en Bogotá, mediante
Nota núm. 80 del 18 de febrero de 2009, solicitó la corrección de algunos
errores en el texto original del tratado, en los siguientes términos:
“La Embajada del Canadá presenta su más
atento saludo al Honorable Ministerio de Relaciones Exteriores de la República
de Colombia – Oficina Jurídica- y tiene el honor de referirse al Acuerdo de
Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia, hecho en Lima el 21 de
noviembre de 2008.
La Embajada llama la atención de la Oficina
Jurídica sobre errores técnicos y de traducción que aparecen en las versiones
del Acuerdo en inglés, francés y castellano. Las correcciones propuestas a los
textos se adjuntan a esta Nota.
Dada la naturaleza técnica de los errores,
la Embajada agradecería si la Oficina Jurídica aceptara introducir estas
correcciones al Acuerdo, las cuales se harían efectivas en la fecha de su Nota
aceptando las correcciones.
La Embajada de Canadá se vale de la
oportunidad para reiterar al Honorable Ministerio de Relaciones Exteriores de
la República de Colombia – Oficina Jurídica- las seguridades de su más alta y
distinguida consideración”.
Posteriormente, mediante oficio DM.OAJ.CAT.
No. 10627 del 20 de febrero de 2009, el Ministerio de Relaciones Exteriores
brindó la siguiente respuesta a la solicitud elevada por el Gobierno
canadiense:
“Su Excelencia.
Tengo el agrado de dirigirme a Su Excelencia
en la oportunidad de hacer referencia a la Nota No. 080 del 18 de febrero de
2009, en la que informa que se han advertido errores técnicos y de traducción
en las versiones en inglés, francés y castellano del “Acuerdo de Libre Comercio
entre Canadá y la República de Colombia”, hecho en Lima, Perú, el 21 de
noviembre de 2008. Así mismo, en la mencionada Nota considerando la naturaleza
técnica y material de los errores, se propone a la República de Colombia su
corrección según se estipula en el “ANEXO” del mencionado Acuerdo, propuesto
conjuntamente con la Nota antes mencionada.
Sobre el particular, cumplo con informar a
Su Excelencia que el Gobierno de la República de Colombia encuentra que los
errores indicados son de recibo y que los términos en que deben ser corregidos
conforme aparece en el citado “ANEXO” son apropiados. En consecuencia, su Nota
y la presente, junto con el “ANEXO” adjunto a las mismas, constituyen un
Acuerdo entre nuestro dos Gobiernos, relativo a las correcciones de errores
técnicos y de traducción en las versiones inglés, francés y castellano del
Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia del 21 de
noviembre de 2008.
A su Excelencia
La señora GENEVIVE DES
RIVIERES
Embajadora de Canadá en
Colombia
La Ciudad.
En este orden de ideas, el 20 de febrero de
2009 se realizó un canje de notas entre la República de Colombia y Canadá, con
el propósito de enmendar ciertos errores técnicos y materiales del Acuerdo de
Libre Comercio, suscrito entre ambos Gobiernos.
Al respecto, la Corte considera que no se
presenta vicio alguno de procedimiento por cuanto la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, en su artículo 79 permite a las Partes corregir
tales errores, en los siguientes términos:
“Artículo 79.
Corrección de errores en textos o en copias certificadas conformes de los
tratados.
1.
Cuando, después de la autenticación del texto de un tratado. los Estados
signatarios y los Estados contratantes adviertan de común acuerdo que contiene
un error, éste, a menos que tales Estados decidan proceder a su corrección de
otro modo, será corregido:
a)
introduciendo la corrección pertinente en el texto y haciendo que sea rubricada
por representantes autorizados en debida forma;
b)
formalizando un instrumento o canjeando instrumentos en los que se haga constar
la corrección que se haya acordado hacer; o
c)
formalizando, por el mismo procedimiento empleado para el texto original, un
texto corregido de todo el tratado.
2.
En el caso de un tratado para el que haya depositario, éste notificará a los
Estados signatarios y a los Estados contratantes el error y la propuesta de
corregirlo y fijará un plazo adecuado para hacer objeciones a la corrección
propuesta. A la expiración del plazo fijado:
a)
si no se ha hecho objeción alguna, el depositario efectuará y rubricará la
corrección en el texto extenderá un acta de rectificación del texto y
comunicará copia de ella a las partes en el tratado y a los Estados facultados
para llegar a serlo;
b)
si se ha hecho una objeción, el depositario comunicará la objeción a los
Estados signatarios y a los Estados contratantes.
3.
Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 se aplicarán también cuando el texto de
un tratado haya sido autenticado en dos o mas idiomas y se advierta una falta
de concordancia que los Estados signatarios y los Estados contratantes
convengan en que debe corregirse.
4.
El texto corregido sustituirá "ab initio" al texto defectuoso, a
menos que los Estados signatarios y los Estados contratantes decidan otra cosa
al respecto.
5.
La corrección del texto de un tratado que haya sido registrado será notificada
a la Secretaría de las Naciones Unidas.
6.
Cuando se descubra un error en una copia certificada conforme de un tratado, el
depositario extenderá un acta en la que hará constar la rectificación y
comunicará copia de ella a los Estados signatarios y a los Estados contratantes
Además, en el presente caso, técnicamente
no se estaba siquiera reformando un tratado internacional vigente, por cuanto
las precisiones que se introdujeron en el texto de aquél, tuvieron lugar antes
de la ratificación del tratado. Importa sí que las respectivas enmiendas sean
sometidas a la aprobación del Congreso de la República, tal y como sucedió en
el presente caso.
2.4. Negociación del Tratado y
participación de comunidades indígenas y afrodescendientes.
El Ministerio de Relaciones Exteriores, en
cumplimiento del Auto del Ponente mediante el cual se le solicitó informara
acerca de si a lo largo de las negociaciones del TLC entre Colombia y Canadá se
había realizado alguna clase de consulta con las comunidades indígenas y
afrodescendientes, respondió lo siguiente:
“Además de los espacios de participación
abiertos para la sociedad civil en general tales como i) las reuniones previas
a cada ronda; ii) las reuniones posteriores a cada ronda; iii) la habilitación
de “el Cuarto de al Lado” y iv) la información en la página web del Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo sobre el desarrollo de las negociaciones, se
crearon espacios exclusivos para los pueblos indígenas y las comunidades
afrodescendientes, con el objetivo de presentar los distintos temas incluidos
en la negociación y promover las discusiones en torno a los temas de su
interés.
Pueblos indígenas.
El 24 de octubre de 2007 se llevó a cabo
una reunión en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo entre los
miembros del Equipo Negociador y representantes de las Organizaciones Indígenas
ONIC y AICO. La reunión tuvo como fin informarles a los representantes de los
indígenas el estado actual de las negociaciones adelantadas con Canadá.
Asimismo, el Ministerio de Comercio manifestó su interés de celebrar una Mesa
Permanente de Concertación con los pueblos indígenas y discutir las
negociaciones internacionales en el marco de dicha Mesa. A la reunión no
asistieron representantes de las Organizaciones OPIAC y CIT no obstante
habérseles invitado (Se adjuntan invitaciones y lista de asistencia).
El 27 de febrero se envió a las
Organizaciones Indígenas Nacionales copia del Informe de avance de las
negociaciones (Se adjunta copia de la comunicación).
El 29 de febrero de 2008 el MCIT invitó a
los presidentes de las Organizaciones Indígenas Nacionales ONIC, OPIAC, CIT Y
AICO a una reunión con el Jefe del Equipo Negociador, sin embargo, a la reunión
no asistió ningún representante indígena. Estuvieron presentes funcionarios del
Ministerio de Comercio, funcionarios del Ministerio del Interior y de Justicia
y un funcionario de la Procuraduría General de la Nación (Se adjunta
invitaciones y lista de asistencia).
El 12 de marzo de 2008 el Ministerio del
Interior y de Justicia convocó a una Mesa Permanente de Concertación con los
pueblos indígenas donde el Jefe del Equipo Negociador les informó sobre el
estado actual de las negociaciones adelantadas con Canadá. Se discutieron los
temas de mayor importancia y la protección de sus derechos constitucionales y
legales. Adicionalmente, el equipo negociador escuchó las preocupaciones y aportes
de los pueblos indígenas para la negociación. (Se adjunta Acta de la Mesa
Permanente de Concertación).
El 28 de marzo de 2008 se realizó una
reunión entre el Jefe del Equipo Negociador y representantes de las
Organizaciones Indígenas OPIAC y AICO. Durante la reunión se discutieron
nuevamente los temas de negociación con Canadá. A la reunión no asistieron
representantes de las Organizaciones ONIC y CIT no obstante habérseles invitado
(Se adjunta invitaciones y lista de asistencia).
El 13 de mayo de 2008 se envió información
actualizada sobre el estado de las negociaciones a los representantes de las
Organizaciones Indígenas Nacionales (Se adjunta copia de la carta remisoria).
Comunidades afrocolombianas.
El 12 de octubre de 2007 el Jefe del Equipo
Negociador se reunió en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo con tres
delegados de la Subcomisión de TLC’s de la Comisión Consultiva de Alto Nivel de
las Comunidades Negras, en el cual se les informó sobre el estado de las
negociaciones adelantadas con Canadá. Miembros del Equipo Negociador de
propiedad intelectual y servicios expusieron las propuestas en estas materias
que se relacionan con los grupos étnicos. Asimismo, el Jefe del Equipo
Negociador informó a los Delegados de las comunidades afrocolombianas su
interés de realizar una reunión en el marco de la Comisión Consultiva de Alto
Nivel para las comunidades negras (Se adjunta lista de asistencia).
El 20 de noviembre de 2007 se llevó a cabo
una reunión en el marco de la Comisión Consultiva de Alto Nivel con las
Comunidades Negras, en la cual el Jefe del Equipo Negociador informó a los
Consultivo Nacionales que representan a los afrocolombianos, el estado de las
negociaciones con Canadá en temas relacionados con sus intereses como son el
medio ambiente, la biodiversidad, los conocimientos tradicionales y la
protección de sus derechos constitucionales y legales (Se adjunta invitación al
Jefe Negociador y agenda del evento. El acta de la reunión reposa en los
archivos del Ministerio del Interior y de Justicia, por ser la entidad
competente de realizar las reuniones de la Comisión Consultiva de Alto Nivel).”
Ahora bien, la pregunta que surge es la
siguiente: dado el contenido del tratado internacional, ¿era necesario realizar
el proceso de consulta con las minorías étnicas?; y en caso afirmativo,
¿aquélla se llevó a cabo adecuadamente?. Para tales efectos, la Corte (i)
traerá colación sus precedentes recientes en la materia, en especial en temas
de consultas de tratados internacionales; y (ii) resolverá el caso concreto.
2.4.1. Precedentes en materia de consultas
de tratados internacionales.
La Corte en sentencia C- 615 de 2009, con
ocasión de la revisión “Acuerdo
para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas
Wayúu de la República de Colombia y de la República de Venezuela”, luego de
examinar sus anteriores pronunciamientos sobre la consulta previa a las
minorías étnicas, consideró lo siguiente en materia de tratados
internacionales:
5.3. Particularidades de la consulta previa
en el caso de leyes aprobatorias de tratados internacionales.
El tema de la realización de la consulta
previa a las comunidades indígenas en materia de leyes aprobatorias de tratados
internacionales es novedoso en la jurisprudencia constitucional colombiana.
Así, al momento de examinar la constitucionalidad del “´Acuerdo de promoción
comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América´, sus
´cartas adjuntas´ y sus ´entendimientos´, suscritos en Washington el 22 de
noviembre de 2006” y la Ley aprobatoria No. 1143 de 4 de julio de 2007, la
Corte consideró, en sentencia C- 750 de 2008, que en el caso concreto no era
necesario surtirse la consulta previa, como quiera que el tratado internacional
no afectaba directamente a las comunidades indígenas, específicamente, en el
tema medioambiental. En palabras de la Corte:
“Finalmente cabe recordar, en relación con
el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa de las
medidas legislativas y administrativas que los afectan, como garantía de su
derecho de participación, de conformidad con lo previsto en los artículos 329 y
330 de la Constitución, y que se refuerza con lo dispuesto en el Convenio
número 169 de la OIT, aprobado mediante Ley 21 de 1991, y que ha sido
considerado por esta corporación como parte del bloque de constitucionalidad,
ha considerado la Corte que es consecuencia directa del derecho que les asiste
a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de
desarrollo y preservación de la cultura y que, cuando procede ese deber de
consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de
protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia
política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e
integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.
Sin embargo, también ha considerado esta
corporación, que tratándose específicamente de medidas legislativas, es claro
que el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea
susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a
aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz
de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta
contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los
términos previstos en la Constitución y en la ley. (negrillas fuera del texto
original).
También ha precisado la Corte que, [En
principio, las leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una
afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la
instancia aplicativa. Sin embargo, puede señalarse que hay una afectación directa
cuando la ley altera el estatus de la persona  o de la comunidad, bien sea
porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere
beneficios.
En el presente caso, no se requería
adelantar la consulta previa del Acuerdo a las comunidades indígenas y
tribales, por cuanto las normas del Capítulo Dieciocho sobre medio ambiente,
así como todas las del Acuerdo, han sido expedidas de manera uniforme para la
generalidad de los colombianos, y no contienen disposiciones que afecten a
éstos grupos de manera específica y directa en su calidad de tales; es decir,
ninguna de ellas les impone restricciones o gravámenes o les confiere
beneficios a éstos grupos étnicos.
Lo anterior no obsta, para que las
disposiciones de orden legislativo o administrativo que se expidan en
desarrollo y aplicación del Acuerdo surtan la consulta previa obligatoria
respecto de las comunidades indígenas y tribales si alguna de ellas es
susceptible de afectarles de manera específica y directa. (negrillas agregadas).
Ahora bien, la pregunta que se plantea la
Corte es si, dadas las particularidades que ofrece la incorporación de las
normas internacionales en Colombia, de conformidad con un paradigma de monismo
moderado, se pueden aplicar todas las líneas jurisprudenciales sentadas por
esta Corporación en materia de leyes ordinarias y medidas administrativas; o
si, por el contrario, es preciso introducir algunos matices, tomando
precisamente en cuenta la complejidad que ofrece el proceso de recepción de las
disposiciones internacionales en el orden interno colombiano.
Para tales efectos, la Corte (i) analizará
el carácter complejo que ofrece la incorporación de los tratados
internacionales en Colombia; y (ii) la incidencia que puede tener su carácter
bilateral o multilateral.
5.3.1. El carácter
complejo de la incorporación de los tratados en Colombia.
La incorporación de disposiciones
internacionales en Colombia precisa el cumplimiento de un conjunto de
operaciones distintas y sucesivas, en cabeza de diferentes ramas del poder
público, con diferentes objetivos; regidas por la Constitución y el derecho
internacional público, que conforman un todo indisoluble.
Se trata, en esencia, de un acto jurídico
complejo, vale decir, sometido a un procedimiento riguroso, que en el caso
colombiano se encuentra regulado por la Constitución de 1991, los “principios
de derecho internacional aceptados por Colombia” (art. 9 Superior); la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969; el Reglamento
Interno del Congreso, así como por algunas leyes particulares como lo es la Ley
7 de 1944 “sobre vigencia en Colombia de los tratados internacionales y de su
publicación”.
En este orden de ideas, el proceso de
incorporación se conforma por las siguientes etapas: (i) negociación del
tratado a cargo Jefe de Estado o su representante; (ii) suscripción del
instrumento internacional; (iii) aprobación congresional; (iv) control de
constitucionalidad sobre la ley aprobatoria y el tratado a cargo de la Corte;
(v) ratificación; (vi) entrada en vigencia en el orden internacional; y (vii)
entrada en vigor en el orden interno mediante la publicación de la ley en el
Diario Oficial. Adicionalmente, es usual que los tratados internacionales
requieran de la posterior adopción de medidas administrativas o legislativas
internas, a efectos de ejecutar los compromisos internacionales asumidos,
medidas todas ellas que son de simple ejecución, no pudiendo modificar las
obligaciones internacionales originalmente contraídas, siendo además
susceptibles de ser controladas de conformidad con las vías procesales
pertinentes.
Siendo ello así, la pregunta es: en materia
de leyes aprobatorias de tratados internacionales, ¿en qué momento debe adelantarse
la consulta a la comunidad indígena directamente afectada?. Como punto de
partida, debe tenerse en cuenta que ni la Constitución, la Convención de Viena
de 1969 sobre derecho de los tratados o el Convenio 169 de la OIT aportan una
respuesta normativa a tal interrogante. Sin embargo, con base en los principios
de buena fe y de eficacia que debe orientar la realización de la consulta, y
con propósito de que se pueda realmente adelantar un verdadero diálogo
intercultural, se puede afirmar que ésta debe llevarse a cabo antes del
sometimiento del instrumento internacional, por parte del Presidente de la
República, al Congreso de la República.
En efecto, antes del sometimiento del
tratado al Congreso de la República para su aprobación, tienen lugar la
negociación y suscripción de aquél, fases que configuran el ejercicio de la
soberanía estatal, y al mismo tiempo, los compromisos asumidos
internacionalmente constituyen límites al ejercicio de aquélla. En nuestro
caso, el Presidente de la República “dirige las relaciones internacionales”
(art. 189.2 Superior), lo cual implica que adelante la correspondiente
negociación y suscripción del tratado internacional, bien sea directamente o
mediante un representante con plenos poderes, en los términos de los artículos
7 a 10 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados
de 1969[4].
En tal sentido, a lo largo de la
negociación, los representantes de las Partes acuerdan unos objetivos generales
por cumplir, delimitan el objeto y el alcance del tratado internacional,
precisan deberes y obligaciones entre los contratantes, indican la duración del
compromiso, prevén mecanismos de solución de controversias, deciden la
inclusión de cláusulas de salvaguardia, y en últimas, redactan el clausulado.
Posteriormente, suscriben o firman el texto acordado, quedando así claro el
articulado del instrumento internacional. De tal suerte que, en materia de conclusión
de tratados internacionales, las fases de negociación y suscripción o
aprobación, ocupan un lugar protagónico.
Siendo ello así, la eficacia de la consulta
a las comunidades indígenas dependerá de si ésta tiene lugar antes de que el
Jefe de Estado someta el tratado internacional a la aprobación congresional,
pudiendo por tanto realizarse o bien durante la negociación, mediante la
creación por ejemplo de mesas de trabajo, o ya cuando se cuente con un texto
aprobado por las Partes, es decir, luego de la firma del tratado. Si se realiza
durante la negociación, las comunidades indígenas podrán aportar insumos a la
discusión del articulado del instrumento internacional o manifestar sus
preocupaciones frente a determinados temas que los afectan (vgr. territorio,
conocimientos ancestrales, biodiversidad, recursos naturales, etc); o
igualmente ser consultadas una vez se cuente con un texto aprobado, discusión
que, dado el caso, podría llevar a la necesidad de renegociar el tratado.
Lo anterior no significa, por supuesto, que
las comunidades indígenas no puedan servirse de los espacios que suelen abrirse
durante los debates parlamentarios, con el propósito de ilustrar a los
congresistas acerca de la conveniencia del instrumento internacional, o que
igualmente intervengan ante la Corte al momento de analizarse la
constitucionalidad de aquél.
De igual manera, el adelantamiento de una
consulta previa durante las fases anteriores al sometimiento del proyecto de
ley aprobatoria al Congreso de la República, no obsta para que, si con
posterioridad a la incorporación de aquél al orden interno colombiano se
precisa la adopción de medidas legislativas o administrativas concretas que
afecten igualmente a las comunidades indígenas, deba igualmente surtirse el
trámite de la consulta previa en relación con aquéllas.
A decir verdad, puede suceder, como lo
consideró la Corte en sentencia C- 750 de 2008 que, prima facie, el acuerdo
internacional no afectaba a las comunidades indígenas, y que en
consecuencia, no se precisaba, en aquel entonces, el adelantamiento de la
consulta; pero que, podía no suceder lo mismo con futuras “disposiciones de
orden legislativo o administrativo que se expidan en desarrollo y aplicación
del Acuerdo”, frente a las cuales sí se debía surtir “la consulta previa
obligatoria respecto de las comunidades indígenas y tribales si alguna de ellas
es susceptible de afectarles de manera específica y directa”.
De igual manera, puede suceder que el
instrumento internacional sí afecte directamente a las comunidades
indígenas, y que por ende, se precisa la realización de la consulta previa. El
adelantamiento de ésta no implicará que si en el futuro se adoptan medidas
nacionales de ejecución del tratado internacional, bien sean de carácter
legislativo o administrativo, estas últimas deban igualmente ser consultadas
con las comunidades indígenas; tanto más y en cuanto se trata de medidas de
carácter específico, las cuales, se insiste, no pueden modificar los
compromisos iniciales y pueden ser sometidas a control judicial por las vías
procesales pertinentes.
5.3.2. El carácter
bilateral o multilateral del tratado internacional.
El carácter bilateral o multilateral del
tratado internacional puede tener una cierta incidencia en la manera como deba
realizarse la consulta a las comunidades indígenas.
En efecto, por su propia dinámica, la
negociación de los tratados bilaterales, en especial aquellos de comercio,
suelen realizarse en diversas rondas, a lo largo de las cuales se discuten
capítulos específicos del acuerdo. Siendo ello, cuando quiera que se aborden
temas que afecten directamente a los indígenas, éstos deberán ser consultados,
en las condiciones fijadas por la jurisprudencia constitucional.
Por el contrario, la negociación de
tratados internacionales multilaterales, traduce las técnicas legislativas del
derecho interno. A decir verdad, el proceso de negociación suele encontrarse
institucionalizado, a la manera de las asambleas parlamentarias nacionales[5],
mediante la realización de conferencias internacionales desarrolladas, en
numerosas ocasiones, en el seno de organizaciones internacionales.
En tal sentido, una vez convocada la
conferencia internacional, se suelen conformar comisiones encargadas de
examinar determinados temas, cuyos textos aprobados deberán ser luego sometidos
al Plenario. Al respecto, el artículo 9 de la Convención de Viena de 1969
dispone lo siguiente:
“Adopción del texto. 1. La adopción del texto de un tratado se
efectuara por consentimiento de todos los Estados participantes en su
elaboración, salvo lo dispuesto en el párrafo 2.
2. La adopción del texto de un tratado en
una conferencia internacional se efectuara por mayoría de dos tercios de los
Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual
mayoría aplicar una regla diferente.
De igual manera, la historia diplomática
enseña que determinadas conferencias internacionales suelen durar varios años.
Por ejemplo, el Protocolo II de Ginebra de 1977, fue precedido por una
conferencia internacional que tardó más de tres años en llegar a un acuerdo
sobre el texto final del tratado; en otros casos, en materia de comercio
internacional, las diversas rondas del GATT, y luego de la OMC,  se han
caracterizado por su complejidad y duración.
Siendo ello así, la Corte considera que la
consulta previa a las comunidades indígenas deberá llevarse a cabo antes de que
el Presidente de la República remita el tratado y su ley aprobatoria al Senado.
En tal sentido, los indígenas podrán ser consultados al momento de construir la
posición negociadora colombiana ante el respectivo foro internacional, con el
propósito de que las minorías aporten valiosos elementos de juicio al respecto
y como expresión del cambio de paradigma respecto de las relaciones de los
Estados con las minorías étnicas existentes dentro de su territorio; pero en
todo caso la consulta obligatoria será la que se realice con posterioridad a la
suscripción del acuerdo pero antes de aprobación congresional, con el propósito
de que los parlamentarios conozcan las consecuencias que, en materia de
preservación de los derechos de las minorías, puede implicar la aprobación del
tratado internacional. Al respecto, es preciso recordar que el artículo 6º del
Convenio 169 de la OIT establece la obligación, por parte del Gobierno, de
realizar este tipo de consulta, pero deja abiertas distintas alternativas
respecto de otros elementos que resultan esenciales al momento de configurarla
como una institución operante dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, queda claro que, en
materia de leyes aprobatorias de tratados internacionales, los aspectos
materiales de la consulta previa a las comunidades indígenas se aplican, por
cuanto no existen razones constitucionales que justifiquen un trato distinto;
por el contrario, en materia de procedimientos, la realización de la consulta
deberá ajustarse a la lógica de incorporación de las normas internacionales en
el ordenamiento jurídico colombiano.
Así pues, a manera de síntesis se puede
afirmar que cuando se esté ante un tratado bilateral, cuando quiera que se
aborden temas que afecten directamente a las minorías étnicas, aquéllas deberán
ser consultadas, en las condiciones fijadas por la jurisprudencia
constitucional.
2.4.2. Resolución del caso concreto.
En el caso concreto se trata de un
instrumento internacional mediante el cual se crea una zona de libre comercio
entre Canadá y Colombia, tratado que está conformado por 23 Capítulos sobre los
siguientes temas: disposiciones iniciales y definiciones generales; trato
nacional y acceso a mercados
de mercancías; reglas de origen; procedimientos de origen y facilitación del
comercio; medidas sanitarias y fitosanitarias; obstáculos técnicos al Comercio;
medidas de salvaguardia y defensa comercial; comercio transfronterizo de
servicios; inversión; telecomunicaciones; servicios financieros; entrada
temporal de personas de negocios política de competencia, monopolios y empresas
del Estado; contratación pública; comercio electrónico; asuntos laborales;
medio ambiente; cooperación relacionada con comercio; transparencia;
administración del acuerdo; solución de controversias; excepciones y
disposiciones finales.
Ahora bien, en cuanto a la pregunta de si
las comunidades indígenas debían o no ser consultadas, resulta relevante traer
a colación el siguiente extracto de la intervención del Senador Jesús Enrique
Piñacué Achicué, en el curso del debate que tuvo lugar en las sesiones
conjuntas de Comisiones Segundas de Cámara y Senado (Gaceta del Congreso núm.
951 de 2009):
“Interpelación del Senador
Jesús Enrique Piñacué Achicué:
Pues, Ministro, yo de nuevo trato de
afianzar un punto de vista que es necesario que el gobierno considere en
función de la salud política, en función de la salud para la buena convivencia
entre los colombianos, entre tantas áreas sobre las que tenemos serios reparos,
una de ellas obviamente tiene vínculos con la manera como se está manejando la
tarea de la negociación en perspectiva de acceder en condiciones libres al
mercado mundial, en este último caso específicamente vale la pena señalar que
en algún momento será necesario una reflexión más desde el ámbito de los
políticos del Gobierno; supongo que el Ministro de Comercio Exterior es más un
técnico, tiene unas intenciones muy bien traídas sin la pretensión de ponernos
en la esfera global en condiciones de franca competitividad, pero otros están
muy ocupados en las minucias de la cosa política, politiquera, en la cosa de la
conducción misma de la sociedad, y a ellos es que quiero por el conducto de
estas discusiones tratar de llamar un poco de su atención. ¿Por qué? Porque
nosotros a partir de 1991 nos constituimos en un actor de la sociedad que
quiere cooperar, construir, orientar también su destino, en la medida en que
sea posible nuestra permanencia en las condiciones que nuestro propio proyecto
de vida lo considera, y no ha sido posible.
Dicen que siempre los gobiernos deben
considerar la existencia de un 15% que está descontento por lo que sea y se
opone a lo que sea de la manera que sea y no les importa; ese 15% es una
materia que en ciertos momentos probablemente hay que atender, pero no es un
indicador por el que haya que tomar enormes preocupaciones; en el caso nuestro,
probablemente ese 15% viene ampliado por la concurrencia de una sociedad como
la nuestra, que no ha tenido maneras de poder vivir bien y en buena parte por
la manera como se está conduciendo el ejercicio del Gobierno. Hoy con la
incursión de la necesidad de las materias primas, el tema minero se vuelve otra
vez una amenaza para nosotros; he visto a los afrodescendientes y a algunos
indígenas en Suárez, por ejemplo, reflejando el escenario que pudo haber sido
en el tiempo de la esclavitud, grandes huecos que grandes máquinas por consentimiento
del Gobierno y del Estado llegan a esos territorios a extractar los minerales y
todo el estrés que significa esto para la sociedad, para la comunidad se va
volviendo poco a poco en una amenaza tremenda para la sociedad nacional,
probablemente no se logre, porque aquí como todo se maneja a la fuerza, al que
esté un poco más allá de los niveles del protagonismo y de las posibilidades de
incidencia en los escenarios de poder hay que matarlo, sea como sea.
¿Qué hacer entonces para que instrumentos
como el de la consulta previa sean reconocidos como un instrumento serio,
necesario? Con el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos ahí hicieron un
teatro, pero no una consulta. En el tema que tiene que ver con el Ministerio de
Agricultura y su Ley Forestal, insistieron también y pupitrearon las
iniciativas y pasó. La Ley del Plan de Desarrollo, exactamente igual. Tengo la
impresión de que hay otra iniciativa, el Estatuto Rural ocurrió igual, y se
caen precisamente porque los instrumentos de la consulta previa no son
considerados en forma seria, en forma importante; en la sesión pasada se hizo
referencia a la idea en que los indígenas habían concurrido a estas
discusiones; necesito tener acceso a esas actas, a esas memorias, qué dijeron,
cómo lo dijeron, qué están opinando ahora, cómo hicieron la convocatoria de
esos indígenas para que concurran a esas reuniones.
Aquí hay un problema bien serio, una
sociedad democrática debe estimular la construcción de organizaciones de la
sociedad siempre que ellas se muevan en el margen de la legalidad, en el marco
de la legalidad, en el marco de la participación y entendiendo que la
Constitución es la regla principal. Pues bien, hace algún tiempo estos
indígenas vienen organizándose, pero esas organizaciones no son consideradas en
forma seria, de ahí que hace más o menos 20 años haya una inconsistencia para
un buen entendimiento. Cómo están considerando la existencia de estas
organizaciones, porque son necesarias, son edificantes; presumo que se inventan
organizaciones y las invitan, las traen, llevan y vienen y bueno. Quiero
entonces subrayar esa preocupación en lo referido a las empresas mineras en los
territorios indígenas y afrodescendientes, mediante el instrumento de la
consulta previa como un recurso que debe ser tenido en cuenta en forma seria.
En segundo lugar, es bueno señalar lo
siguiente: Los TLC con Estados Unidos y Canadá son considerados por los pueblos
indígenas como lesivos de sus derechos, pues permiten que árbitros
internacionales diriman sus conflictos con empresas transnacionales; no me veo
en la condición de ciudadano presenciando una reunión entre las autoridades
indígenas, para dirimir un conflicto con una transnacional, porque tampoco veo
organismos judiciales del Estado nacional ocupándose en esta tarea, porque para
eso estarán los árbitros y esto en el tratado con Estados Unidos quedó claro,
además que así sería; los TLC estimulan la privatización y congelan las leyes
que han venido aprobando contra los indígenas, bajo la forma de una estabilidad
jurídica que garantice indemnizaciones a los inversionistas si estas normas son
cambiadas.
El Estatuto Rural del 2007 es un ejemplo,
en sus artículos contradice los derechos consagrados por los acuerdos
internacionales como el Convenio 169 de la Organización Nacional del Trabajo,
prohíbe que en la región del Pacífico y la cuenca del río Atrato del
noroccidente del país se constituyan o amplíen resguardos indígenas y que a los
ya existentes se les devuelva o sanee el territorio perdido. En fin, hay una serie
de preocupaciones que no tienen un escenario para una discusión natural, de
forma que llegue a una comisión como esta, el Gobierno con unas negociaciones
en las que por pura sensibilidad democrática, expresiones como estas sean
suficientemente consideradas para que no lleguemos con el malestar que siempre
llegamos, así que en segundo lugar hago ese comentario.
Sobre el aspecto de los Derechos Humanos,
que es una de las preocupaciones mayores que nosotros tenemos, siempre que
llega una empresa trasnacional minera llega con la muerte. Cómo vamos a hacer
para manejar ese asunto, para tratar de evitar que esta tragedia ocurra,
ocurrió con Urrá, y estos indígenas allá están en una condición francamente
deplorable. Son poquitos los indígenas que tienen una capacidad de reacción y
esos poquitos están representados en esta curul; en el caso de los indígenas
que viven cercanos al gran yacimiento de oro del que se habló en Cajamarca, en
concordancia con la situación de los campesinos, pues extraño, los primeros
días unos desaparecidos, después la misma Fuerza Pública interviene en la forma
en que todos conocimos a través de los medios, los pronunciamientos judiciales
todavía no son claros, parece ser que va a quedar en la impunidad este
desastre; el caso de los a´wa en Nariño, con empresas muy grandes que están
tratando, no sé si en asocio con los narcotraficantes, con los guerrilleros,
pero también el Estado está interviniendo y no hay manera de encontrar un escenario
apropiado para discutir de estos asuntos en forma responsable. La Corte
Constitucional dijo que había que instituir un plan, un programa de protección
y de precaución en el ámbito de los Derechos Humanos para estos pueblos y para
ello hay que proceder a considerar sus puntos de vista. Han pasado dos
reuniones, en un ambiente tremendamente complicado y siguen matando a los
indígenas.
El que mataron anteayer y que en la
plenaria de la sesión de anoche lo anuncié tenía medidas cautelares, nada menos
que de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, todo esto por dar algunas
señales rápidas, en el sentido en que el tema de Derechos Humanos, que es una
preocupación de buena parte de los parlamentarios canadienses y algunos
organismos de la sociedad civil allá, van a tener que recurrir en nuestros
puntos de vista. Se me ocurre, termino con este comentario, que el Presidente,
que acaba de salir de los Estados Unidos, debe estar muy contento porque el que
va a salir en Canadá jugó en la misma dirección, lo que no va a significar una
garantía de que este tratado vaya a evolucionar en perspectiva favorable para
el país colombiano; porque hay asuntos que no se han logrado resolver y siguen
siendo materia de enormes cuestionamientos en la comunidad internacional, que
parece ser que el Gobierno no estimula siquiera rumores para tratar de resolver
estos problemas, porque las primeras víctimas en este momento estamos siendo
nosotros y no insisto.
No hay un escenario apropiado para que el
Gobierno ponga su voluntad y discuta en forma seria este tema y no a través de
grandes marchas, que no hacen sino traer desgastes tremendamente complicados y
un desentendimiento, que solo se resolverá a través de una nueva marcha mucho
más grande, que yo supongo se está preparando y habrá que estimular; pero cómo
evitamos esto, para eso está el Gobierno. Pongo la voz para llamar la atención
sobre este tema y sentarnos en forma constructiva, seria, definitivamente en la
conveniencia de tratar este tema en la responsabilidad debida”.
Como se puede observar, en la intervención
del Senador indígena se plantean numerosos argumentos políticos o de
conveniencia en relación con la adopción del TLC entre Canadá y Colombia. Sin
embargo, desde una perspectiva jurídica, se afirma que el tratado internacional
los afectaría en relación la explotación minera y en lo atinente a la
resolución de conflictos que se puedan presentar entre las comunidades
indígenas y afrodescendientes y las empresas multinacionales.
En tal sentido, la Corte considera que, al
menos en los temas indicados, a realización de la consulta previa se tornaba
obligatoria, en los términos de la sentencia C- 615 de 2009. En efecto, en
numerosas ocasiones, la Corte ha señalado la relación existente entre la
preservación de las culturas indígenas y afrodescendientes y las medidas que
puedan afectar su territorio, como lo es precisamente la actividad minera.
Así las cosas, la pregunta siguiente es si
las actividades desplegadas por las autoridades públicas satisfacen las
condiciones constitucionales de la consulta previa.
Como se ha señalado, el Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo asegura que  el 24 de octubre de 2007 se llevó a
cabo una reunión entre los miembros del Equipo Negociador y representantes de
las Organizaciones Indígenas ONIC y AICO. La reunión tuvo como fin informarles
a los representantes de los indígenas el estado actual de las negociaciones
adelantadas con Canadá. Asimismo, el Ministerio de Comercio manifestó su
interés de celebrar una Mesa Permanente de Concertación con los pueblos
indígenas y discutir las negociaciones internacionales en el marco de dicha
Mesa. A la reunión no asistieron representantes de las Organizaciones OPIAC y
CIT no obstante habérseles invitado (Se adjuntan invitaciones y lista de asistencia).
Posteriormente, el 27 de febrero se envió a
las Organizaciones Indígenas Nacionales copia del Informe de avance de las
negociaciones (Se adjunta copia de la comunicación). Luego, el 29 de febrero de
2008 el MCIT invitó a los presidentes de las Organizaciones Indígenas
Nacionales ONIC, OPIAC, CIT Y AICO a una reunión con el Jefe del Equipo
Negociador, sin embargo, a la reunión no asistió ningún representante indígena.
Estuvieron presentes funcionarios del Ministerio de Comercio, funcionarios del
Ministerio del Interior y de Justicia y un funcionario de la Procuraduría
General de la Nación (Se adjunta invitaciones y lista de asistencia).
De igual manera, el 12 de marzo de 2008 el
Ministerio del Interior y de Justicia convocó a una Mesa Permanente de
Concertación con los pueblos indígenas donde el Jefe del Equipo Negociador les
informó sobre el estado actual de las negociaciones adelantadas con Canadá. Se
discutieron los temas de mayor importancia y la protección de sus derechos
constitucionales y legales. Adicionalmente, el equipo negociador escuchó las
preocupaciones y aportes de los pueblos indígenas para la negociación. (Se
adjunta Acta de la Mesa Permanente de Concertación).
Luego, el 28 de marzo de 2008 se realizó
una reunión entre el Jefe del Equipo Negociador y representantes de las
Organizaciones Indígenas OPIAC y AICO. Durante la reunión se discutieron
nuevamente los temas de negociación con Canadá. A la reunión no asistieron
representantes de las Organizaciones ONIC y CIT no obstante habérseles invitado
(Se adjunta invitaciones y lista de asistencia).
Finalmente, el día 13 de mayo de 2008 se
envió información actualizada sobre el estado de las negociaciones a los
representantes de las Organizaciones Indígenas Nacionales (Se adjunta copia de
la carta remisoria).
En cuanto a las comunidades
afrocolombianas, el Ministerio sostiene que el 12 de octubre de 2007 el Jefe
del Equipo Negociador se reunió en el Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo con tres delegados de la Subcomisión de TLC’s de la Comisión Consultiva
de Alto Nivel de las Comunidades Negras, en el cual se les informó sobre el
estado de las negociaciones adelantadas con Canadá. Miembros del Equipo
Negociador de propiedad intelectual y servicios expusieron las propuestas en estas
materias que se relacionan con los grupos étnicos. Asimismo, el Jefe del Equipo
Negociador informó a los Delegados de las comunidades afrocolombianas su
interés de realizar una reunión en el marco de la Comisión Consultiva de Alto
Nivel para las comunidades negras (Se adjunta lista de asistencia).
Posteriormente, el 20 de noviembre de 2007
se llevó a cabo una reunión en el marco de la Comisión Consultiva de Alto Nivel
con las Comunidades Negras, en la cual el Jefe del Equipo Negociador informó a
los Consultivo Nacionales que representan a los afrocolombianos, el estado de
las negociaciones con Canadá en temas relacionados con sus intereses como son
el medio ambiente, la biodiversidad, los conocimientos tradicionales y la
protección de sus derechos constitucionales y legales (Se adjunta invitación al
Jefe Negociador y agenda del evento. El acta de la reunión reposa en los
archivos del Ministerio del Interior y de Justicia, por ser la entidad
competente de realizar las reuniones de la Comisión Consultiva de Alto Nivel).”
Examinadas las pruebas que reposan en el
expediente, la Corte concluye que el Estado colombiano sí cumplió con el
requisito de la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescedentes.
En efecto, los representantes de aquéllas fueron convocados a varias reuniones,
aunque lo cierto que es la asistencia no fue la esperada; de igual manera, el
propio equipo negociador estuvo presto a atender los requerimientos de los
líderes de las comunidades.
Ahora bien, lo anterior no obsta para que,
tal y como lo señaló la Corte en sentencia C- 750 de 2008, a propósito de la
revisión del Acuerdo de Libre Comercio suscrito entre Colombia y los Estados
Unidos de América, “las disposiciones de orden legislativo o administrativo
que se expidan en desarrollo y aplicación del Acuerdo surtan la consulta previa
obligatoria respecto de las comunidades indígenas y tribales si alguna de ellas
es susceptible de afectarles de manera específica y directa.”
En este orden de ideas, no se presentó un
vicio de procedimiento por ausencia de consulta previa.
2.5. Trámite de aprobación de la Ley 1363
de 2009 en el Senado de
la República
Con fundamento en los antecedentes
legislativos, las actas publicadas en las Gacetas del Congreso de la República
y las certificaciones remitidas a la Corte Constitucional por el Senado de la
República y la Cámara de Representantes, se pudo verificar que el trámite
surtido en esa Corporación para la expedición de la Ley No. 1363 de 2009 fue el
siguiente.
2.5.1. Presentación del proyecto de ley aprobatoria y
primer debate conjunto de Comisiones Segundas de Senado y Cámara de
Representantes.
El proyecto de Ley núm. 282 de 2009 Senado,
por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de Libre Comercio entre
Canadá y Colombia" hecho en Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, y el
"Canje de notas entre Canadá y Colombia del 20 de febrero de 2009, por
medio del cual se corrigen errores técnicos y materiales del Acuerdo de Libre
Comercio entre Canadá y Colombia" , fue radicado el 1 de abril de 2009
ante la Secretaría General del Senado por el Ministro de Relaciones Exteriores,
el Ministro de Agricultura y
Desarrollo Rural y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo. El texto
aparece publicado en la Gaceta del Congreso núm. 194 del 3 de abril de
2009.
El día 24 de abril de 2009, el
Presidente de la República remitió a los Presidentes de Senado y Cámara de
Representantes, al igual que a aquellos de las Comisiones Segundas de las
mismas Corporaciones, el texto mensaje de urgencia al proyecto de ley 282 de
2009 Senado “Por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo de Libre Comercio
entre la República de Colombia y Canadá”, suscrito en Lima, Perú, el 21 de
noviembre de 2008, y el “canje de notas que corrige el acuerdo de libre comercio
entre la República de Colombia y Canadá”, del 18 de febrero de 2009 y del 20 de
febrero de 2009, respectivamente”.
Actuando en consecuencia, el día 19 de mayo
de 2009, en cumplimiento del
encargo encomendado por las Mesas Directivas de las Comisiones Segundas de
Senado y Cámara de Representantes y de acuerdo con los artículos 169 numeral 2
y 171 de la Ley 5ª de 1992, un grupo de Senadores y Representantes procedió a
rendir informe de ponencia para primer debate al Proyecto de ley número 282 de
2009 Senado, 332 de 2009. El texto aparece publicado en la Gaceta del
Congreso núm. 328 del 19 de mayo de 2009.
En el Acta núm. 40 de la sesión celebrada
el día miércoles 20 de mayo de 2009, la cual fue publicada en la Gaceta
del Congreso número 951 del 24 de septiembre de 2009, figura el siguiente
texto del anuncio:
“Anuncio de discusión y votación de proyectos de ley
POR INSTRUCCIONES DEL PRESIDENTE DE LA
COMISION SEGUNDA DEL SENADO DE LA REPUBLICA, ANUNCIO DE DISCUSION Y VOTACION DE
PROYECTOS DE LEY PARA LA PROXIMA SESION (ARTICULO 8° DEL ACTO
LEGISLATIVO Nº 01 DE 2003).
3. Proyecto de ley  número 282 de 2009
Senado y 332 de 2009 Cámara,  por medio de la cual se aprueba el Acuerdo
de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia, hecho en Lima, Perú,
el 21 de noviembre de 2008, y el Canje de Notas entre Canadá y la República de
Colombia del 20 de febrero de 2009, por medio del cual se corrigen errores
técnicos y materiales del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República
de Colombia.
Autores: Ministerios de Relaciones
Exteriores, Agricultura y Desarrollo Rural, y de Comercio, Industria y Turismo.
Ponentes: honorables Senadores Carlos Emiro
Barriga Peñaranda (Coordinador), Jairo Clopatofsky Ghisays (Coordinador
Alterno), Juan Manuel Galán Pachón, Manuel Ramiro Velásquez Arroyave, Nancy
Patricia Gutiérrez Castañeda, Luzelena Restrepo Betancur, Alexandra Moreno
Piraquive y Jesús Enrique Piñacué Achicué.
Publicaciones: Proyecto de
ley: Gaceta del Congreso número 194 de 2009.
Ponencia Primer Debate: Gaceta
del Congreso número 328 de 2009.
(…)
Terminamos la sesión y convocamos para
sesión conjunta el próximo martes a las 9:30 a. m. con el fin de
iniciar el trámite de los proyectos de TLC con Canadá y luego el día miércoles,
repetimos, 8:00 a. m., ascensos militares y policiales a grados de General y
Almirantes, para luego Superintendencia de Seguridad Privada.
La aprobación del proyecto en la Comisión
II del Senado tuvo lugar el día martes 26 de mayo de 2009, según consta
en el Acta núm. 06 de la Sesión Conjunta realizada con la Comisión II de la
Cámara de Representantes, la cual aparece publicada en la Gaceta del
Congreso núm. 919 de 18 de septiembre de 2009. De igual manera, según
certificación aportada por el Secretario General de la Comisión II del Senado,
“la Comisión Segunda del Senado No sesionó entre los días
comprendidos del 20 al 26 de mayo de 2009 (negrillas originales).”
En cuanto al quórum el Secretario de
la Comisión II del Senado certificó lo siguiente:
“En relación con el quórum deliberatorio y
decisorio se informa que al no haber existido solicitud de verificación del
mismo durante la discusión del proyecto de ley No. 282/09 Senado- 332/09
Cámara, éste quedó integrado por once (11) de los trece (13) Senadores que
conforman la Comisión Segunda del Senado, algunos de los cuales contestaron a
lista al iniciar la sesión y otros se hicieron presentes durante el transcurso
de la misma, según consta en el Acta No. 06 de Sesión Conjunta de las
Comisiones Segundas del Senado de la República y la Cámara de Representantes
del 26 de mayo de 2009, publicada en la Gaceta No. 919 del 18 de septiembre de
2009, la cual se anexa”.
Respecto a la votación del proyecto de ley,
el mencionado funcionario certificó lo siguiente:
“Fue aprobado por los Senadores conforme al
inciso 1º del artículo 129 del Reglamento del Congreso, con constancia de voto
negativo del H. Senador Jesús Enrique Piñacué, según consta en el Acta No. 06
de Sesión Conjunta de las Comisiones Segundas del Senado de la República y la
Cámara de Representantes del 26 de mayo de 2009”.
A su vez, en el Acta núm. 32 de la Comisión
Segunda de la Cámara de Representantes, del día miércoles 20 de mayo de 2009,
la cual aparece publicada en la Gaceta del Congreso núm. 546 del 2 de
julio de 2009 (p. 14), figura el anuncio de votación en los siguientes
términos:
“Anuncio de proyectos para aprobación en
primer debate. Señor Presidente, según lo ordenado por usted y para dar
cumplimiento al artículo 8° del Acto legislativo número 01 de 2003 hago el
siguiente anuncio de proyectos de ley para la próxima sesión de Comisión.
Proyecto de ley número 282 de 2009 Senado
332 de 2009 Cámara, por
medio de la cual se aprueba el acuerdo de libre comercio entre Canadá y la
República de Colombia, hecho en Lima, Perú el 21 de noviembre de 2008 y el
canje de notas entre Canadá y la República de Colombia del 20 de febrero de
2009, por medio de la cual se corrigen errores técnicos y materiales del
acuerdo de libre comercio entre Canadá y la República de Colombia.
Este proyecto también será debatido y
votado en la próxima sesión de Comisión Conjunta de Senado y Cámara.
El proyecto de ley fue aprobado, según
certificación aportada por la Secretaria General de dicha célula legislativa,
el día martes 26 de mayo de 2009, “por unanimidad en votación
ordinaria, con la asistencia de 18 Honorables Representantes, Acta No. 06 de
sesión conjunta de las Comisiones Segundas de Senado y Cámara”. La
aprobación aparece publicada en la Gaceta del Congreso núm. 919 de 18 de
septiembre de 2009, p. 5.
Así las cosas, el proyecto de ley fue
anunciado en sesiones conjuntas de las Comisiones II de Cámara y Senado el
mismo día (miércoles 20 de mayo de 2009) y votado igualmente (martes 26 de mayo
de 2009).
2.3.2. Trámite en la Plenaria del Senado.
La “PONENCIA PARA SEGUNDO DEBATE AL
PROYECTO DE LEY 282 DE 2009 SENADO, 332 DE 2009 CÁMARA”, fue
presentado el día 2 de junio de 2009 por los Senadores Carlos Emiro Barriga Peñaranda, Jairo
Clopatofsky Ghisays, Juan Manuel Galán Pachón, Manuel Ramiro Velásquez
Arroyave, Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda, Luzelena Restrepo Betancurt,
Alexandra Moreno Piraquive y Jesús Piñacué Achicué. El texto aparece publicado en la Gaceta del
Congreso núm. 442 del 3 de junio de 2009.
El anuncio para discusión y aprobación de
la Ponencia para segundo debate se encuentra en Acta de Plenaria núm. 61
de la sesión ordinaria del día martes 16 de junio de 2009, la
cual se halla publicada en la Gaceta del Congreso núm. 737 del viernes
14 de agosto de 2009 (Pág. 94). El texto es el siguiente:
“Por instrucciones de la Presidencia y de
conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los
proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.
Proyectos con informe de
recurso de apelación:
7. Proyecto de ley número 282 de 2009
Senado, 332 de 2009 Cámara, por
medio de la cual se aprueba el ¿Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y Canadá?, suscito en Lima, Perú. El 21 de noviembre de 2008, y el
¿Canje de Notas que corrige el Acuerdo de Libre Comercio entre la República
de Colombia y Canadá? del 18 de febrero de 2009 y del 20 de febrero de
2009, respectivamente.
Ponentes para segundo debate: Honorables
Senadores Carlos Emiro Barriga Peñaranda, Juan Manuel Galán Pachón, Nancy
Patricia Gutiérrez Castañeda, Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays, Alexandra Moreno
Piraquive, Manuel Ramiro Velásquez Arroyave, Luzelena Restrepo Betancur, y Jesús
Piñacué Achicué.
Publicaciones Senado:
Proyecto publicado en la Gaceta
del Congreso número 194 de 2009.
Ponencia para primer debate publicada en la
Gaceta del Congreso número 328 de 2009.
Ponencia para segundo debate publicada en
la Gaceta del Congreso número 422 de 2009.
Autores: Señores Ministros de Relaciones
Exteriores, doctor Jaime Bermúdez Merizalde; de Agricultura y Desarrollo
Rural, doctor Andrés Fernández Acosta y Ministro de Comercio, Industria
y Turismo, doctor Luis Guillermo Plata Páez.
(…)
Siendo las 11:57 p. m., la Presidencia
levanta la sesión y convoca para el día miércoles 17 de junio de
2008, a las 11:00 a. m.
Posteriormente, durante la sesión Plenaria
del 17 de junio de 2009 (Gaceta del Congreso núm. 773 del 25 de agosto
de 2009), se volvió a anunciar la votación del proyecto de ley en los
siguientes términos:
“Señor
Presidente, mire los proyectos para discutir y votar en la próxima Sesión
Plenaria del Senado de la República son los siguientes:
Proyecto
de ley número 280 de 2009 Senado,  330 de 2008 Cámara, “por medio de la cual  se aprueba el
acuerdo sobre medio ambiente entre Canadá y la República de Colombia”,
hecho en Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, y el Canje de notas entre
Canadá y la República de Colombia del 20 de febrero de 2009, Por medio del cual
se corrigen errores técnicos y materiales del acuerdo sobre medio ambiente
entre Canadá y la República de Colombia.
Proyecto de
ley número  281 de 2008 Senado y 331 de 2009 Cámara, por medio de la cual se aprueba el acuerdo de
cooperación laboral entre la República de Colombia y Canadá” suscrito en
Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, y el “Canje de notas que corrige el
Acuerdo de Cooperación Laboral entre la República de Colombia y Canadá” del 18
de febrero de 2009 y el 20 de febrero de 2009, respectivamente.
Como se puede apreciar,
aparecen anunciados otros dos tratados celebrados con Canadá: uno referente al
tema medioambiental; el otro, laboral, mas no el TLC.
El Senado de la República se
percató del error y lo enmendó mediante nota aclaratoria, publicada en la Gaceta
del Congreso núm. 1155 de 2009. El texto es el siguiente:
NOTA
ACLARATORIA DE RELATORIA DE 2009 SENADO.
NOTA ACLARATORIA AL ACTA 62 DE JUNIO DE 2009
El suscrito Secretario General del
honorable Senado de la República (e.), se permite hacer la siguiente
aclaración:
Que revisadas las grabaciones y las
transcripciones correspondiente al Acta número 62 de la sesión plenaria del día
17 de junio del año en curso, publicada en la Gaceta del Congreso
número 773 de 2009, fue anunciado el Proyecto de ley número 282 de 2009 Senado,
332 de 2009 Cámara, por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo de Libre
Comercio entre la República de Colombia y Canadá”, suscrito en Lima, Perú. El
21 de noviembre de 2008, y el “Canje de Notas que corrige el acuerdo de Libre
Comercio entre la República de Colombia y Canadá” del 18 de febrero de 2009 y
de 20 de febrero de 2009, respectivamente y, por omisión involuntaria, no
se incluyó en el acta mencionada.
Por esta razón, se hace esta
Nota Aclaratoria para subsanar dicho impase.
Saúl Cruz
Bonilla
Durante la sesión Plenaria del Senado del
18 de junio de 2009 se aprobó el texto de la ley aprobatoria (Gaceta del
Congreso núm. 835 del miércoles 2 de septiembre de 2009, contentiva del
Acta de Plenaria núm. 63). En cuanto a la votación, el Secretario General del
Senado certificó lo siguiente:
“La aprobación fue de 98 honorables
senadores que aparecen asistiendo a la sesión. Hubo constancias de votos
negativos de los honorables senadores ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA, JORGE
ENRIQUE ROBLEDO, JESÚS ENRIQUE PIÑACUE, LUIS CARLOS AVELLANEDA Y JORGE ELIECER
AVELLANEDA. No hubo votación nominal.”
El texto aprobado en Plenaria de Senado se
encuentra publicado en la Gaceta del Congreso núm. 560 del miércoles 8
de julio de 2009, p. 47.
2.5.4. Trámite en la Plenaria de la Cámara
de Representantes.
El texto de la Ponencia para segundo debate
en Cámara, aparece publicado en la Gaceta del Congreso núm. 444 del 8 de
junio de 2009.
En relación con el anuncio previo a
votación, en el Acta de Plenaria núm. 195 de agosto 11 de 2009, publicada en la
Gaceta del Congreso núm. 1051 de 2009, se lee lo siguiente:
“Subsecretaria General,
doctora Flor Marina Daza Ramírez:
Sí Presidente, se anuncian los siguientes
proyectos para la Sesión Plenaria del día miércoles 12 de agosto año 2009,
o para la siguiente Sesión Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o
actos legislativos.
Proyecto 332 de 2009 Cámara, 282 de 2009
Senado, por medio de la
cual se aprueba el Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y
Canadá, suscrito en Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, y el Canje de Notas
que corrige el Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y
Canadá, del 18 de febrero de 2009 y del 20 de febrero de 2009, respectivamente.
Durante la sesión Plenaria de la Cámara de
Representantes del día 12 de agosto de 2009, según consta en el Acta de
Plenaria núm. 196 publicada en la Gaceta del Congreso núm. 1010 de 2009
(p.66), fue aprobado el TLC entre Canadá y Colombia. En cuanto a la votación,
el Secretario General de la Cámara certificó lo siguiente:
“Que en la sesión plenaria de la H. Cámara
de Representantes del día 12 de agosto de 2009, a la cual se hicieron presentes
ciento cincuenta y seis (156) Honorables Representantes, fue considerado y
aprobado en votación nominal informe de ponencia, el título y el articulado del
proyecto de ley núm. 332/09 Cámara, 282/09 Senado…de la siguiente manera:
proposición con que termina el informe por el SI: 87, por el No: 3. Articulado,
por el sí: 85, por el no: 3.”
Ahora bien, en la Gaceta del Congreso núm.
1025 de 2009, aparece publicada la “Corrección al texto definitivo del
proyecto de ley 332 de 2009 Cámara, 282 de 2009 Senado”, acompañada
de la siguiente nota aclaratoria:
“SECRETARIA GENERAL
Bogotá, D. C., septiembre 28 de 2009.
En Sesión Plenaria del día 12 de agosto de 2009, fue
aprobado en segundo debate el texto definitivo con modificaciones del Proyecto
de ley número 332 de 2009 Cámara, 282 de 2009 Senado, por medio de la cual se
aprueba el Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y Canadá,
suscrito en Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, y el Canje de Notas que
corrige el Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y Canadá
del 18 de febrero de 2009 y del 20 de febrero de 2009, respectivamente. Esto
con el fin de que el citado proyecto de ley siga su curso legal y reglamentario
y de esta manera dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 182 de la
Ley 5ª de 1992.
Lo anterior de conformidad con el artículo 5° del Acto
Legislativo número 01 de 2009, según consta en el Acta de Sesión Plenaria
número 196 de agosto 12 de 2009, previo su anuncio el día 11 de agosto de 2009,
según Acta de Sesión Plenaria número 195.
El Secretario General,
Jesús
Alfonso Rodríguez Camargo
2.6. El cumplimiento de los requisitos
constitucionales y legales en el trámite legislativo de la Ley 1189 de 2008.
2.6.1. Iniciación del trámite en el Senado
A partir del examen efectuado por la Corte
Constitucional, pudo verificarse que el Proyecto de Ley inició su curso en el
Senado de la República, tal como lo indica el artículo 154 de la Constitución.
2.6.2. Término que debe mediar entre
debates
En lo que respecta a las exigencias
derivadas de lo dispuesto en el artículo 160 Superior, se encuentra que los
términos que deben mediar para las respectivas aprobaciones de un proyecto de
ley en la comisión constitucional respectiva y la plenaria correspondiente es
de 8 días, y entre la aprobación del proyecto en una Cámara y la iniciación del
debate en la otra, es de 15 días.
En el caso concreto es posible evidenciar
lo siguiente: la aprobación del texto de la ley, luego de haberse surtido un
debate conjunto en Comisiones II de Cámara y Senado tuvo lugar el día martes 26
de mayo de 2009. A su vez, la aprobación en la Plenaria del Senado se presentó
el 18 de junio de 2009, en tanto que en la Plenaria de la Cámara de Represente
la aprobación se llevó a cabo el día 12 de agosto de 2009. Lo anterior
significa que efectivamente mediaron los 8 días entre las aprobaciones en
Comisiones y Plenarias, al igual que los 15 días entre la aprobación en la una
y la otra.
2.6.3. Publicaciones oficiales
En el numeral 1° del artículo 157 de la
Constitución se consagra la obligación de realizar la publicación oficial del
proyecto y de la ponencia por parte del Congreso de la República, antes de
darle curso en la comisión respectiva. Estas publicaciones se cumplieron así:
-
El texto del proyecto
de Ley por medio del cual “Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la
República de Colombia, hecho en Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, y el
Canje de Notas entre Canadá y la República de Colombia del 20 de febrero de
2009, por medio del cual se corrigen errores técnicos y materiales del Acuerdo
de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia”, aparece
publicado en la Gaceta del Congreso núm. 194 del 3 de abril de 2009.
-
El informe de ponencia
para debate conjunto en Comisiones Segundas de Senado y Cámara de
Representantes aparece publicado en la Gaceta del Congreso núm.  328 de 2009.
-
El texto definitivo
aprobado en debate conjunto en Comisiones Segundas de Senado y Cámara de
Representantes fue publicado en la Gaceta del Congreso número 919 de 2009.
-
Las ponencias para
debates en Plenarias de Senado y Cámara aparecen publicada en las Gacetas
del Congreso núms. 422 y 444 de 2009, respectivamente.
-
La aprobación en
Plenaria de Senado aparece publicada en la Gaceta del Congreso núm.835 de
2009, en tanto que aquella de la Cámara de Representantes lo está en la Gaceta
del Congreso núm. 1010 de 2009.
-
El texto aprobado en la
Plenaria de la Cámara de Representantes aparece publicado en la Gaceta del
Congreso núm. 1025 de 2009.
-
La Ley 1363 de 2009 aparece
publicada en el Diario Oficial núm. 47.558 de 2009.
2.6.4. Quórum y Mayorías
Fue posible verificar que el trámite legislativo
observó el requisito del quórum decisorio en el sentido prescrito por el
artículo 146 de la Constitución Nacional, y que igualmente se cumplieron con
los debates y aprobaciones en las Comisiones Segundas Permanentes y en las
Plenarias de Senado y Cámara, de conformidad con lo dispuesto en los artículos
160 y 163 superiores. Veamos.
a.
Comisión Segunda
del Senado.
La certificación expedida por el Secretario
de la Comisión II del Senado reza:
“En relación con el quórum deliberatorio y
decisorio se informa que al no haber existido solicitud de verificación del
mismo durante la discusión del proyecto de ley No. 282/09 Senado- 332/09
Cámara, éste quedó integrado por once (11) de los trece (13) Senadores que
conforman la Comisión Segunda del Senado, algunos de los cuales contestaron a
lista al iniciar la sesión y otros se hicieron presentes durante el transcurso
de la misma, según consta en el Acta No. 06 de Sesión Conjunta de las
Comisiones Segundas del Senado de la República y la Cámara de Representantes
del 26 de mayo de 2009, publicada en la Gaceta No. 919 del 18 de septiembre de
2009, la cual se anexa”.
Y más adelante afirma lo siguiente:
“Fue aprobado por los Senadores conforme al
inciso 1º del artículo 129 del Reglamento del Congreso, con constancia de voto
negativo del H. Senador Jesús Enrique Piñacué, según consta en el Acta No. 06
de Sesión Conjunta de las Comisiones Segundas del Senado de la República y la
Cámara de Representantes del 26 de mayo de 2009”.
b.
Comisión Segunda
de la Cámara de Representantes.
El Secretario de la Comisión II de la
Cámara de Representantes certificó que el proyecto de ley aprobatoria del
tratado fue acogido el día martes 26 de mayo de 2009, “por unanimidad en
votación ordinaria, con la asistencia de 18 Honorables Representantes, Acta No.
06 de sesión conjunta de las Comisiones Segundas de Senado y Cámara”.
c.
Plenaria del
Senado.
El Secretario General del Senado de la
República certificó lo siguiente:
“La discusión y aprobación de la ponencia
para segundo debate se encuentra publicada en la gaceta del congreso núm. 835
del miércoles 2 de septiembre de 2009, según acta número 63 de la sesión
ordinaria del 18 de junio de 2009, páginas 136 – 145. La aprobación fue de 98
honorables senadores que aparecen asistiendo a la sesión. Hubo constancias de
votos negativos de los honorables senadores ARMANDO BENEDETTO VILLANEDA, JORGE
ENRIQUE ROBLEDO, JESÚS ENRIQUE PIÑACUE, LUIS CARLOS AVELLANEDA Y JORGE ELIECER
GUEVARA. No hubo solicitud de votación nominal.”
d.
Plenaria de la
Cámara de Representantes.
La certificación emitida por el Secretario
General de la Cámara de Representantes dice lo siguiente:
“Que en Sesión Plenaria de la H. Cámara de
Representantes del día 12 de agosto de 2009, a la cual se hicieron presentes
ciento cincuenta y seis (156) Honorables Representantes, fue considerado y
aprobado en votación nominal Informe de Ponencia, el Título y el Articulado del
Proyecto de Ley no. 332/09 Cámara, 282/09 Senado “POR MEDIO DE LA CUAL SE
APRUEBA EL ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE CANADÁ Y LA REPÚBLICA DE COLOMBIAN,
HECHO EN LIMA, PERÚ, EL 21 DE NOVIEMBRE DE 2008, Y EL CANJE DE NOTAS ENTRE
CANADA Y LA REPÚBLICA DE COLOMBIA DEL 20 DE FEBRERO DE 2009, POR MEDIO DE LA
CUAL SE CORRIGEN ERRORES TÉCNICOS Y MATERIALES DEL ACUERDO DE LIBRE COMERCIO
ENTRE CANADÁ Y LA REPÚBLICA DE COLOMBIA”, de la siguiente manera: Proposición
con que termina el informe por el SI: 87; por el No: 3. Articulado: Por el SI
85, por el NO 3. Título y pregunta ¿Quiere que sea ley de la República? Por el
SI 90, por el No 3. Lo anterior consta en el registro electrónico y manual
remitido por la Subsecretaría General de la Corporación que aparece publicado a
páginas 3 a 5 de la Gaceta del Congreso 1010/09 y en el Acta de Sesión Plenaria
núm. 196 de la misma fecha, publicada en la misma (sic), anexo la Gaceta en
comento (ver. Pág. 23 a 38).
Que el proyecto en comento fue anunciado
previamente a la votación en Plenaria el 11 de agosto de 2009, según consta en
el Acta de Plenaria Núm. 195 de la misma fecha, el cual se encuentra publicada
en la Gaceta del Congreso núm. 1051/09 (ver pág. 66).”
2.6.5. Examen del cumplimiento del
requisito del anuncio previo consagrado en el artículo 160 constitucional
dentro del trámite legislativo de aprobación de la ley 1363 de 2009.
Una vez revisadas las pruebas que reposan
en el expediente, la Corte constata que los anuncios realizados durante el
trámite de la Ley 1363 de 2009 se ajustan a la Constitución. Para mayor
claridad se elaboró el siguiente cuadro:
Órgano
Fecha del anuncio
Fecha de la votación
Comisiones II Conjuntas de Cámara y
Senado
Sesión del miércoles 20 de mayo de 2009.
Se anuncia votación para la “próxima sesión” y se cita para “el
próximo martes”. No hubo sesiones entre el 20 y el 26 de mayo.
La votación tuvo lugar el martes 26 de
mayo de 2009.
Plenaria de Senado
Se anunció el día 17 de junio de 2009
para “la próxima sesión” y se convocó para el miércoles 17 de junio.
El 17 de junio se volvió a anunciar para “la próxima sesión”.
Se aprobó el día 18 de junio de 2009.
Plenaria de Cámara
Se anunció el día 11 de agosto de 2009
para “día miércoles 12 de agosto de 2009”.
Se aprobó el 12 de agosto de 2009.
Como se puede observar, todas las
votaciones fueron debida y previamente anunciadas.
En cuanto al anuncio previo de votación en
Plenaria de Senado del día 17 de junio de 2009, como se explicó, por un error
involuntario no fue incluido en el texto de la Gaceta del Congreso núm. 773 de
2009, aunque sí fue realizado según consta en la certificación expedida por el
Secretario General del Senado (e), la cual aparece publicada en la Gaceta del
Congreso núm. 1155 de 2009. Se trató, en consecuencia, no de una ausencia de
anuncio previo sino de una omisión involuntaria al momento de elaborar la
Gaceta del Congreso correspondiente a la trascripción del Acta de Plenaria núm.
62 de 2009. En consecuencia, no se considera que se haya incurrido en un vicio
de procedimiento.
3. La constitucionalidad del tratado
internacional en sus aspectos materiales.
3.1. Descripción del instrumento
internacional y de sus anexos.
3.1.1. Estructura general del TLC.
El Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y
la República de Colombia está conformado por 23 capítulos y 36 anexos, (32
anexos a los capítulos y 4 al tratado internacional). De igual manera, el
artículo 2301 dispone que los anexos, apéndices y notas a pie de página
constituyen parte integral del mismo.
La estructura general del TLC es la
siguiente:
Capítulo
Anexo
Materia
Capítulo I. Disposiciones iniciales y
definiciones generales.
Sección A. Disposiciones iniciales.
Sección B. Definiciones generales.
Anexo 103
Anexo 106
Acuerdos multilaterales de medio
ambiente.
Mercancías remanufacturadas.
Capítulo II. Trato nacional y acceso a
mercados de mercancías.
Sección A. Trato nacional
Sección B. Eliminación arancelaria.
Sección C. Regímenes especiales.
Sección D. Medidas no arancelarias.
Sección E. Agricultura.
Sección F. Disposiciones institucionales.
Sección G. Definiciones.
Anexo 202
Anexo 203
Anexo 210
Anexo 217
Anexo 218
Excepciones al trato nacional y
restricciones a la importación y exportación.
Eliminación arancelaria
Impuestos a la exportación
Medidas de salvaguardia
Sistema Andino de Franja de Precios.
Capítulo III. Reglas de origen
Anexo 301
Reglas específicas de origen
Capítulo IV. Procedimientos de origen y
facilitación del comercio.
Sección A. Procedimiento de origen.
Sección B. Facilitación del comercio.
Capítulo V. Medidas sanitarias y
fitosanitarias.
Capítulo VI. Obstáculos Técnicos al
Comercio.
Anexo 609.1
Coordinadores Nacionales sobre Obstáculos
Técnicos al Comercio.
Capítulo VII. Medidas de Salvaguardia y
Defensa Comercial.
Capítulo VIII. Inversión.
Sección A. Obligaciones Sustantivas.
Sección B. Solución de Controversias
entre un Inversionista y la Parte Anfitriona.
Sección C. Definiciones.
Sección D. Solución de Controversias para
contratos de Estabilidad Jurídica.
Anexo 810
Anexo 811
Anexo 821
Anexo 822
Anexo 831
Anexo 837
Controles de capitales
Expropiación indirecta
Formatos estándar de renuncia y
consentimiento conforme al artículo 821 de este acuerdo
Sometimiento de una reclamación a
arbitraje.
Escritos por una Parte Contratante.
Exclusión de la Solución de
Controversias.
Capítulo IX. Comercio Transfronterizo de
servicios
Anexo 908.4
Directrices para acuerdos o convenios de
reconocimientos mutuos (ARM) para el sector de servicios profesionales.
Capítulo X. Telecomunicaciones.
Capítulo XI. Servicios financieros.
Anexo 1101.5
Anexo 1105
Anexo 1114
Entendimiento respecto a medidas sobre
servicios financieros.
Comercio transfronterizo
Autoridades responsables de los servicios
financieros.
Capítulo XII. Entrada temporal de
personas de negocios
Anexo 1203
Entrada temporal de personas de negocios.
Capítulo XIII. Política de competencia,
monopolios y empresas del Estado.
Anexo 1308
Definiciones específicas de país de
empresas del Estado.
Capítulo XIV. Contratación pública.
Anexo 1401.1
Anexo 1401-2
Anexo 1401-3
Anexo 1401-4
Anexo 1401- 5
Anexo 1401- 6
Anexo 1401- 7
Anexo 1401- 8
Anexo 1401- 9
Anexo 1401- 10
Entidades del nivel central del Gobierno.
Otras entidades cubiertas.
Mercancías
Servicios
Servicios de construcción.
Notas generales
Fórmulas de ajuste de los umbrales.
Autoridades colombianas para propósitos
del artículo 1412.
Extensión de las obligaciones de
transparencia.
Entidades no cubiertas.
Capítulo XV. Comercio electrónico.
Capítulo XVI. Asuntos laborales.
Capítulo XVII. Medio ambiente.
Capítulo XVIII. Cooperación relacionada
con comercio.
Capítulo XIX. Transparencia.
Sección A. Transparencia.
Sección B. Anticorrupción.
Capítulo XX. Administración del acuerdo.
Anexo 2001
Comités, grupo de trabajo y
coordinadores del país.
Capítulo XXI. Solución de controversias.
Capítulo XXII. Excepciones.
Capítulo XXIII. Disposiciones finales.
ANEXO I.
ANEXO II
ANEXO III
ANEXO 203. Lista de eliminación arancelaria de Canadá.
3.2. Preámbulo.
En el texto del Preámbulo, Colombia y
Canadá manifiestan su interés en estrechar sus vínculos de amistad, solidaridad
y cooperación, entre sus pueblos y en desarrollo de sus respectivos derechos y
obligaciones derivados del Acuerdo de Marrakech, por medio del cual se creó la
Organización Mundial del Comercio.
Afirman igualmente la necesidad de crear un
mercado ampliado y seguro para los bienes y servicios producidos en sus
respectivos territorios, así como “asegurar un esquema comercial predecible
para la planeación de negocios e inversiones”.
Así mismo, afirman sus derechos a usar, al
máximo, las flexibilidades contenidas en el Acuerdo ADPIC, incluyendo aquellas
para proteger la salud pública, en particular, aquellas para promover el acceso
a medicamentos para todos.
Por último, reafirman sus compromisos en
relación con el respecto por los valores y principios de la democracia y la
promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales,
previstas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
3.3. Capítulo 1. Disposiciones iniciales y
definiciones generales.
El Capítulo I, sobre disposiciones
iniciales y definiciones generales, establece la creación de una zona de libre
comercio, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo XXIV del Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.
De igual manera, se prevé las relaciones
entre el TLC y otros tratados internacionales, tales como el Acuerdo de
Marrakech y los acuerdos multilaterales sobre medio ambiente.
Así mismo, se definen conceptos tales como
Acuerdo MSF, Acuerdo sobre la OMC, clasificación arancelaria, Comisión, empresa
del Estado, mercancía manufacturada, persona, etc. A su vez, en cuanto a las
autoridades competentes establece lo siguiente:
“Gobierno nacional significa:
(i)
respecto a Canadá, el
Gobierno de Canadá, y
(ii)
respecto a Colombia, el
nivel nacional de gobierno.
Gobierno subnacional significa, respecto a
Canadá, los gobierno provinciales, territoriales o locales. Con respecto a
Colombia, como República unitaria, el término “gobierno subnacional” no se
aplica”.
De igual manera, en cuanto a la aplicación
territorial del tratado se tiene:
“territorio significa:
(i)
respecto a Colombia, su
territorio terrestre, tanto continental como insular, su espacio aéreo y las
áreas marítimas sobre las cuales ejerce soberanía, derechos soberanos o
jurisdicción de conformidad con su derecho interno y el derecho internacional,
y
(ii)
respecto a Canadá (A)
el territorio continental, el espacio aéreo, las aguas interiores y el mar
territorial sobre el cual Canadá ejerce soberanía; (B) la zona exclusiva
económica de Canadá, tal como lo determine su legislación interna, de
conformidad con la Parte V de la Convención de las Naciones Unidas de la Ley
del Mar (UNCLOS) del 10 de diciembre de 1982; y (C) la plataforma continental
de Canadá, tal como lo determina su legislación interna, de conformidad con la
Parte VI de UNCLOS”.
Por último, el Capítulo I viene acompañado
de un “Anexo 103” sobre Acuerdos Multilaterales de medio ambiente, y un
“Acuerdo 106” sobre mercancías remanufacturadas.
3.4. Capítulo 2.  Trato Nacional y Acceso a
Mercados de Mercancías.
El Capítulo 2 contiene un artículo inicial
que dispone lo siguiente:
“Artículo 201. Ámbito y cobertura. Salvo
disposición en contrario en este Acuerdo, este Capítulo se aplica al comercio
de mercancías de una Parte”
A su vez, el Capítulo 2 se encuentra
integrado por las siguientes secciones: Sección A (Trato nacional); Sección B
(Eliminación arancelaria); Sección C (Regímenes especiales); Sección D (Medidas
no arancelarias); Sección E (Agricultura); Sección F (Disposiciones
institucionales) y Sección G (Definiciones). De igual forma, comprende los
siguientes Anexos: Anexo 202 (Excepciones al trato nacional y restricciones a
la importación y exportación); Anexo 203 (Eliminación arancelaria); Anexo 210
(Impuestos a la exportación); Anexo 217 (Medidas de salvaguardia) y Anexo 218
(Sistema Andino de Franja de Precios).
Así, la Sección A, referente al
trato nacional, según la cual el trato a ser acordado por una Parte, respecto a
un gobierno subnacional, no podrá ser menos favorable que aquel que ese
gobierno le acuerde a bienes similares o directamente competitivos o
sustitutos, según sea el caso, de la Parte de la cual forma es uno de sus
elementos.
Por su parte, la Sección B dispone,
como regla general, que ninguna Parte podrá incrementar arancel alguno aduanero
existente, o adoptar uno nuevo, sobre una mercancía originaria.
En la Sección C se establecen los
regímenes especiales según los cuales cada Parte autorizará la admisión temporal
libre de aranceles aduaneros para determinadas mercancías, independientemente
de su origen o de si mercancías similares, directamente competidoras o
sustitutas.
A su vez, en la Sección D se regulan
las medidas no arancelarias, es decir, lo atinente a las restricciones a la
importación y exportación de productos; licencias de importación; cargas y
formalidades administrativas; impuestos a la exportación; valoración aduanera y
productos distintivos.
En la Sección E se reglamentan los
temas agrícolas. Al respecto, las Partes se comprometen a coadyuvar en el
cumplimiento del objetivo de eliminar multilateralmente las subvenciones, en el
seno de la OMC. Así mismo, se obligan a no mantener, introducir o reintroducir
subvenciones a las exportaciones agrícolas sobre ninguna mercancía agrícola
originaria o enviada desde su territorio, que sea exportada directa o
indirectamente al territorio de la otra Parte.
A su vez, en la Sección F se crea un
Comité de Comercio de Mercancías, competente para promover el comercio entre
las Partes, abordar los obstáculos al comercio, así como revisar cualquier
enmienda al Sistema Armonizado. Así mismo, se crea un Subcomité Agropecuario,
competente para monitorear la cooperación e implementación de la Sección E, al
igual que, entre otras actividades, evaluar el desarrollo del comercio agrícola
entre las Partes.
Por último, en la Sección G se
establecen algunas definiciones tales como Acuerdo AD, Acuerdo SMC, arancel
aduanero, componente fijo del SAPF, etcétera.
3.5. Capítulo 3. Reglas de origen.
El Capítulo 3 del TLC regula lo referente a
las reglas de origen. Al respecto, se prevé un conjunto de métodos técnicos, a
efectos de determinar si una determinada mercancía o producto puede ser válidamente
calificada como originaria de un Estado Parte, tales como que (i) la mercancía
sea obtenida en su totalidad en el territorio de una de las Partes; (ii) el
producto es fabricado enteramente en aquél; o (iii) la mercancía satisface las
condiciones previstas en el Anexo 301.
De igual manera, a lo largo del Capítulo 3
se regula lo referente a (i) operaciones mínimas; (ii) pruebas de valor; (iii)
valor de las mercancías; (iv) materiales intermedios usados en la producción;
(v) acumulación; (vi) “de minimis”; (vii) mercancías y materiales
fungibles; (viii) materiales indirectos; (ix) accesorios, repuestos y
herramientas, entre otros.
Así pues, en líneas generales, la finalidad
de este capítulo consiste en fijar unos criterios técnicos de calificación y los
correspondientes procedimientos de certificación y verificación del origen de
las mercancías de ambos países.
3.6. Capítulo 4. Procedimientos de origen y
facilitación del comercio.
El Capítulo 4 del TLC regula lo atinente a
diversos procedimientos técnicos, encaminados a determinar el origen de una
mercancía o producto, al igual que ciertas medidas encaminadas a facilitar el
comercio entre las Partes.
En este orden de ideas, se reglamenta el
tema de los requisitos que debe cumplir un certificado de origen; las
obligaciones respecto a las importaciones; las excepciones; las obligaciones
relativas a las exportaciones; los registros; verificaciones de origen y
reglamentaciones uniformes.
De manera complementaria, establece un
conjunto de medidas dirigidas a facilitar el comercio entre las Partes, entre
ellas: agilizar los trámites aduaneros para abaratar costos; establecer
procedimientos administrativos más transparentes; procesos de automatización;
administración del comercio sin papeles; confidencialidad; envíos expresos;
resoluciones anticipadas, al igual que la creación de un Subcomité competente
en la materia.
3.7. Capítulo 5. Medidas sanitarias y
fitosanitarias.
El Capítulo 5 del instrumento internacional
versa sobre las medidas sanitarias y fitosanitarias aplicables al comercio de
productos entre Canadá y Colombia. En tal sentido, se establecen unos objetivos
comunes, tales como la protección de la vida y salud humana, animal y vegetal,
al igual que impedir que tales medidas de orden técnico generen barreras
injustificadas al comercio binacional.
Para la consecución de tales fines, se
prevé la creación de un Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias,
encargado de, entre otras labores, diseñar, implementar y revisar programas de
cooperación técnica e institucional; promover el mejoramiento en la
transparencia de las medidas sanitarias y fitosanitarias, al igual que prevenir
y resolver las discusiones que se presenten en la materia.
3.8. Capítulo 6. Obstáculos técnicos al
comercio.
El Capítulo 6 del TLC está dedicado a la
regulación de los obstáculos técnicos al comercio. Para tales efectos, se
prevén como objetivos: el mejoramiento de la implementación del Acuerdo OTC;
asegurar que las normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de
la conformidad, incluyendo aquellos relativos a la metrología, no creen
obstáculos innecesarios al comercio, al igual que impulsar la cooperación
conjunta entre las Partes.
De igual manera, el mencionado Capítulo se
encuentra acompañado por un Anexo 609.1 sobre “Coordinadores nacionales
sobre obstáculos técnicos al comercio”.
3.9. Capítulo 7. Medidas de salvaguardia y
defensa comercial.
A lo largo del Capítulo 7 del TLC se
estipula lo referente al proceso de adopción de medidas de salvaguardia, limitándolas
en el tiempo, imponiendo el deber de notificarla y de elevar consultas con la
otra Parte, al igual que los procedimientos de investigación y los requisitos
de transparencia necesarios para imponerlas.
De igual manera, se regula lo referente a
las medidas antidumping y los derechos compensatorios, previendo la asignación
de competencias a determinadas autoridades en la materia.
3.10. Capítulo 8. Inversión.
El Capítulo 8 del TLC suscrito entre Canadá
y Colombia regula lo atinente a la inversión. En tal sentido, se estipulan las
cláusulas de trato nacional, trato de nación más favorecida, nivel mínimo de
trato, compensación por pérdidas, requisitos de desempeño, altos ejecutivos y
juntas directivas, medidas disconformes, transferencias, expropiación,
formalidades especiales y requisitos de información, denegación de beneficios,
medidas sobre salud, seguridad y medio ambiente, Comité de Inversión, solución
de controversias, reclamaciones, sometimiento de una reclamación al arbitraje,
consentimiento al arbitraje, al igual que todo lo atinente a la conformación y
el funcionamiento del tribunal de arbitramiento.
De igual manera, a lo largo de la Sección D
se regula el tema de la solución de controversias para contratos de estabilidad
jurídica. Al respecto, prevé que el inversionista canadiense podrá someter una
reclamación a arbitraje sobre la interpretación o el cumplimiento, por parte
del Gobierno de Colombia, de un contrato de estabilidad jurídica, sólo de
conformidad con la legislación colombiana.
A su vez, en el Anexo 811 se establece la
figura de la expropiación indirecta, consistente en que se trata de una medida
o de un conjunto de éstas, adoptada por una Parte y que tiene un efecto
equivalente a una expropiación directa, sin que medie transferencia formal del
título o derecho de dominio.
3.11. Capítulo 9. Comercio Transfronterizo
de Servicios.
El Capítulo 9 del TLC se encuentra dedicado
a las medidas adoptadas o mantenidas por una Parte, que afecten el comercio
transfronterizo de servicios que realicen los proveedores de servicios de la
otra Parte, incluidas las relativas a la producción, comercialización, venta y
prestación de un servicio; la compra o el uso o el pago de un servicio; el
acceso a y el uso de sistemas de distribución y transporte o de redes de
telecomunicaciones y servicios relacionados con el suministro de un servicio,
así como el otorgamiento de una fianza u otra forma de garantía financiera,
como condición para el suministro de un servicio.
Aunado a lo anterior, en materia de
servicio, se incluyen las cláusulas de trato nacional, nación más favorecida,
acceso a mercados, presencia local, medidas disconformes, reconocimiento,
concesión de licencias temporales, transferencias y pagos, al igual que un conjunto
de directrices para acuerdos o convenios de reconocimiento mutuo para el sector
de servicios profesionales.
3.12. Capítulo 10. Telecomunicaciones.
En materia de telecomunicaciones, el
Capítulo 10 regula lo referente al acceso a y uso de redes y servicios públicos
de transporte de telecomunicaciones; comportamiento de los proveedores
importantes; organismos de regulación independientes y proveedores de
telecomunicaciones de propiedad del Gobierno; licencias y otras autorizaciones;
solución de controversias nacionales sobre telecomunicaciones; transparencia;
así como el servicio público de transporte de telecomunicaciones.
3.13. Capítulo 11. Servicios financieros.
Los servicios financieros se encuentran
regulados en el Capítulo 11 del TLC. Sobre el particular, se incluyen las
cláusulas del trato nacional, la nación más favorecida, el derecho de
establecimiento, el comercio transfronterizo, los nuevos servicios financieros,
el tratamiento de cierto tipo de información, los altos ejecutivos y las juntas
directivas, las medidas disconformes, los sistemas de pagos y compensaciones,
al igual que el Comité de Servicios Financieros.
3.14. Capítulo 12. Entrada temporal de
personas de negocios.
El Capítulo 12 del TLC establece diversas
cláusulas convencionales, referentes a la entrada temporal de personas de
negocios. Al respecto, se prevé el ingreso a cada país de hombres de negocios
que cumplan con las medidas referentes a la salud, la seguridad pública y
nacional.
3.15. Capítulo 13. Políticas de
competencia, monopolios y empresas del Estado.
En materia de políticas de competencia, el
Capítulo 13 del TLC le establece la obligación a las Partes de asegurar que las
medidas que adopte o mantenga para proscribir las prácticas anticompetitivas de
negocios y las actuaciones de aplicación que emprenda en virtud de dichas
medidas, sea compatible con los principios de transparencia, no discriminación
y debido proceso.
En lo atinente a los monopolios, se dispone
que nada en el acuerdo se interpretará en el sentido de impedir a una Parte
designar un monopolio. Se aclara que cuando una Parte pretenda designar un
monopolio y se pueda afectar los intereses de la otra, la Parte designante
suministrará a la otra, siempre que sea posible, una notificación previa.
De igual manera, en materia de empresas
estatales, se dispone que nada de lo previsto en el Acuerdo se interpretará en
el sentido de impedirle a una Parte establecer o mantener una empresa del
Estado.
3.16. Capítulo 14. Contratación pública.
El Capítulo 14 del TLC incorpora diversas
cláusulas referentes al tema de la contratación pública, tales como excepciones
generales y de seguridad; trato nacional y no discriminación; ejecución de la
contratación pública; publicación de información sobre contratación pública;
publicación de avisos; condiciones de participación; listas de uso múltiple;
especificaciones técnicas y documentos de licitación; plazos para la
presentación de ofertas; contratación directa; tratamiento de las ofertas y
adjudicaciones de contratos; divulgación de la información; procedimientos
nacionales de revisión; modificaciones y rectificaciones de la cobertura, al
igual que la creación de un Comité sobre Contratación Pública.
3.17. Capítulo 15. Comercio electrónico.
En el Capítulo 15 del TLC se afirma que las
Partes confirman que el Acuerdo, incluyendo los Capítulos respectivos sobre
comercio transfronterizo de servicios; trato nacional y acceso a mercados,
inversión, contratación pública, servicios financieros y telecomunicaciones se
aplica al comercio realizado por medios electrónicos.
De igual manera, se regula lo atinente a
derechos aduaneros, protección de los consumidores, administración del comercio
sin papel y protección de la información personal.
3.18. Capítulo 16. Asuntos laborales.
En el Capítulo 16 del instrumento
internacional, las Partes afirman sus obligaciones como miembros de la OIT y
sus compromisos asumidos en la Declaración de la OIT sobre Principios y
Derechos Fundamentales del Trabajo (1998) y su seguimiento, así como su respeto
continuo de las Constituciones y leyes de cada una.
De igual manera, las Partes “reconocen
que es inapropiado estimular el comercio o la inversión a través del
debilitamiento o la reducción de las protecciones establecidas en sus leyes
laborales nacionales”.
De igual manera, se aclara que los
objetivos perseguidos con la suscripción del tratado internacional se
desarrollan mediante otro tratado internacional (Acuerdo de Cooperación Laboral
entre Canadá y la República de Colombia).
3.19. Capítulo 17. Medio ambiente.
En el Capítulo 17 del TLC, las Partes
reconocen tener derechos soberanos y responsabilidades en conservar y proteger
su medio ambiente y afirman sus obligaciones ambientales, de conformidad con su
legislación nacional, al igual que sus obligaciones internacionales.
Así mismo, se comprometen a estimular el
comercio o la inversión, sin debilitar o reducir los niveles de protección
contemplados en sus respectivas legislaciones ambientales.
Por último, aluden a otro instrumento
internacional, suscrito entre las Partes, en materia específica medioambiental.
3.20. Capítulo 18. Cooperación relacionada
con el comercio.
A lo largo del Capítulo 18, las Partes se
comprometen a fortalecer sus capacidades para maximizar las oportunidades y
beneficios derivados del Acuerdo; a fortalecer y desarrollar la cooperación
binacional, regional y multilateral; a fomentar nuevas oportunidades para el
comercio y la inversión, estimulando la competitividad, al igual que a promover
el desarrollo sostenible. Para tales efectos, se constituye un Comité sobre la
Cooperación Relacionada con el Comercio.
3.20. Capítulo 19. Transparencia.
El Capítulo 19 sobre transparencia, a su
vez, se encuentra conformado por dos Secciones: transparencia (Sección A) y
anti-corrupción (Sección B).
En cuanto a la transparencia, se prevén
mecanismos que aseguren la publicación, notificación y provisión de
información, procedimientos administrativos, revisión e impugnación y
cooperación para promover una mayor transparencia.
Por su parte, en materia de lucha contra la
corrupción, se establecen medidas tales como preservación de legislaciones
nacionales represivas y  realización de foros internacionales en la materia.
3.21. Capítulo 20. Administración del
Acuerdo.
El Capítulo 20 del TLC se refiere a la
conformación de una Comisión Conjunta encargada de supervisar la implementación
del Acuerdo, revisar su funcionamiento, vigilar a todos los comités, entre
otras funciones.
3.22. Capítulo 21. Solución de
controversias.
En el Capítulo 21 las Partes se comprometen
a procurar, en todo momento, llegar a un acuerdo sobre la interpretación y
aplicación del Acuerdo y a realizar todos los esfuerzos, mediante cooperación y
consultas, para alcanzar una solución mutuamente satisfactoria de cualquier
asunto que pudiese afectar su funcionamiento.
A efectos de resolver las controversias las
Partes se comprometen a acudir a mecanismos de consultas, buenos oficios,
conciliación y mediación. De igual manera, se prevé la conformación de un
panel, a efectos de resolver las controversias.
3.23. Capítulo 22. Excepciones.
En el Capítulo 22 se establecen diversas
excepciones y aclaraciones al cumplimiento de los compromisos adquiridos, en
especial, referidos a temas de seguridad nacional, balanza de pagos,
restricciones sobre las transferencias distintas a comercio transfronterizo de
servicios financieros, restricciones sobre comercio transfronterizo de
servicios financieros, tributación, divulgación de información y exenciones de
la Organización Mundial de Comercio.
3.24. Capítulo 23. Disposiciones finales.
El Capítulo 23 del TLC contiene algunas
cláusulas relacionadas con los anexos, apéndices, notas a pie de página,
enmiendas, reservas y entrada en vigor.
3.25. Anexo I.
En el Anexo I del TLC se precisa que el
Capítulo de comercio transfronterizo de servicios impone la obligación de
otorgar a los proveedores de servicios de la otra Parte un trato nacional, al
igual que aplicar las cláusulas de la nación más favorecida.
Se precisa igualmente que en el capítulo de
inversión las obligaciones consisten en otorgar trato nacional, trato de nación
más favorecida, al igual que a no exigir que los altos ejecutivos y juntas
directivas de una empresa sean de una nacionalidad específica, así como a no
imponer requisitos de desempeño.
3.26. Anexo II.
En el Anexo II se incorporan los sectores,
subsectores o actividades de servicios sobre los cuales el país podrá adoptar cualquier
clase de reglamentación a futuro, sin que ello viole los compromisos adquiridos
en virtud del Acuerdo.
3. 27. Anexo III.
En el Anexo III se indica, de conformidad con los
artículos de medidas disconformes del capítulo de servicios financieros, las
medidas existentes en Colombia que no están sujetas a alguna o a todas las
obligaciones impuestas por las Secciones I, III y III.
3.3. El contexto económico del Acuerdo internacional
sometido al examen de la Corte.
Canadá es una de las grandes
economías desarrolladas del planeta: genera el 2,6% del PIB mundial y cuenta
con un ingreso per cápita de US$39.339, cerca de 5 veces el registrado
por Colombia en el año 2008, lo cual indica el alto poder de compra de este
país, tal y como se observa en el siguiente gráfico:
En los últimos años, según se
analiza en el texto de la Ponencia para debate en Plenaria en la Cámara de
Representantes[6], la
tendencia del comercio exterior de Canadá ha sido creciente y se ha
caracterizado por registrar un superávit comercial con el mundo; entre el 2002
y 2007, las exportaciones aumentaron a una tasa promedio anual de 10,7% y las
importaciones lo hicieron en 11,2%. En el 2008 las exportaciones llegaron a US$
454.387 millones y las importaciones a US$ 406.424 millones arrojando un
déficit comercial de US$46.977 millones, tal y como se observa en el siguiente
gráfico:
Socios Comerciales
Fuente: Canada´s National Statistical Agency; MCIT - DRC
Como en años anteriores, en el
2008, el 76% de las exportaciones de Canadá se concentró en Estados Unidos. El
resto se dirigió al Reino Unido (2,9%) y Japón (2,4%) principalmente. Las
ventas a Colombia no representaron más del 0,1% del total. Del mismo modo, las
importaciones canadienses se originaron principalmente en Estados Unidos (63%
del total), Japón (2,63%) y otros países; Colombia representó el 0,12% del
total importado por Canadá.
Ahora bien, en cuanto a las
relaciones bilaterales Colombia-Canadá se tiene que tradicionalmente se ha
registrado una balanza comercial deficitaria con Canadá (US$399 millones en el
2008). En ese año, las exportaciones se ubicaron en US$326 millones FOB (1% de
las ventas totales) y las importaciones se valoraron en US$725 millones FOB
(1,9% del total de compras). El ALC con Canadá abre la posibilidad incrementar
los flujos comerciales, aprovechando la dinámica de la demanda y una población
con altos ingresos[7]. Al
respecto, los siguientes gráficos son elocuentes:
En el año 2008 las exportaciones
colombianas a Canadá evidenciaron una gran dinámica y aumentaron 22,62%
respecto a igual período del 2007, mientras que las importaciones originarias
de este país crecieron 22,58%. En el 2008, la mayor parte de los bienes
exportados a Canadá fueron productos tradicionales (81%) y los industriales
participaron con el 4,31% del total. Los principales productos exportados a
Canadá fueron: carbón, café, flores, hilados y artículos de confitería, entre
otros[8].
4. Conformidad del Acuerdo de Libre Comercio con el
mandato de promoción de la internacionalización de las relaciones económicas y
comerciales.
La Constitución de 1991, desde su Preámbulo, denota
una fuerte vocación integracionista. De igual manera, el artículo 9 Superior,
referente a los principios que deben orientar la política exterior colombiana,
señala que ésta debe orientarse “hacia la integración latinoamericana y del
Caribe”. En igual sentido, el artículo 227 constitucional, señala que “El
Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás
naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe
mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y
reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una
comunidad latinoamericana de naciones”.
Así mismo, la Corte en sentencia C- 155 de 2007,
referente a la ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia,
resaltó la vocación integracionista de la Constitución de 1991, en los
siguientes términos:
“La Constitución Política de 1991 no fue
ajena a la integración del Estado Colombiano al orden internacional. Así, el
Preámbulo y los artículos 9º y 227 señalan que se promoverá la integración
económica, social y política con los demás Estados, especialmente los de
América Latina y del Caribe, para lo cual se autoriza: (i) la creación de organismos
supranacionales; (ii) la participación en una comunidad latinoamericana; (iii)
la realización de elecciones directas para la conformación del parlamento
Andino y del parlamento latinoamericano.
Así mismo, en sentencia C- 923 de 2007, referente al
control de constitucionalidad sobre el Acuerdo de Complementación Económica
núm. 33 o Tratado de Libre Comercio entre México, Venezuela y Colombia, la
Corte indicó lo siguiente en relación con el postulado de la integración:
“Los propósitos implícitos en las
disposiciones del Acuerdo constitutivo del Sexto Protocolo Adicional, se
enmarcan dentro de la Carta Fundamental al perseguir fortalecer y profundizar
el proceso de integración latinoamericana y ampliar el ámbito de liberación
comercial sobre la base de un comercio compensado para que los Estados prosigan
en su desarrollo económico y social, que consulta el inciso final del artículo
9 de la Constitución, al disponer que “la política exterior de Colombia se
orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe”.
Más allá de los países latinoamericanos y del Caribe,
el Estado colombiano ha celebrado numerosos tratados internacionales,
encaminados a internacionalizar sus relaciones económicas, en especial para
proteger la inversión extranjera, con diversos países, tales como la República
de Polonia[9]; la República de Hungría[10];
la República Checa[11]; Malasia. Sentencia[12];
la República Argelina Democrática y Popular[13]; la
Federación de Rusia[14]; Reino de Marruecos[15];
Gobierno de Rumania[16]; Costa de Marfil. [17]
Reino de España[18]
.
De igual manera, el Estado colombiano ha
celebrado tratados de libre comercio con los Estados Unidos de América[19]
y Chile[20].
En este orden de ideas, el TLC suscrito entre Colombia
y Canadá se ajusta a los mandatos constitucionales de internacionalización de
las relaciones económicas del país, los cuales, si bien se orientan
prioritariamente hacia la búsqueda de la integración de Latinoamérica y el
Caribe, no se oponen al establecimiento de importantes vínculos comerciales con
otras naciones del planeta.
5. Examen de constitucionalidad del articulado del
tratado internacional.
5. 1. Preámbulo.
El Preámbulo del tratado internacional apunta a
señalar los grandes objetivos que las Partes persiguen con su adopción como
son, entre otros, estrechar los vínculos de amistad, solidaridad y cooperación
entre los pueblos; promover la integración económica hemisférica; reducir las
distorsiones del mercado; así como aumentar la competitividad de sus firmas en
el mercado global.
De igual manera, se reafirman los valores y los
principios de la democracia y la promoción y protección de los derechos humanos
y las libertades fundamentales, tal y como lo proclama la Declaración Universal
de los Derechos Humanos.
Al respecto, la Corte no observa ningún reproche de
constitucionalidad, por cuanto los objetivos fijados en el texto del Preámbulo
coinciden con aquellos plasmados en los artículos 9, 93, 226  y 227 Superiores.
5.2. Capítulo 1. Disposiciones iniciales y
definiciones generales.
El Capítulo I, sobre disposiciones
iniciales y definiciones generales, establece la creación de una zona de libre
comercio, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo XXIV del Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994. De igual manera, se prevé
las relaciones entre el TLC y otros tratados internacionales, tales como el
Acuerdo de Marrakech y los acuerdos multilaterales sobre medio ambiente.
Así mismo, se definen conceptos tales como
Acuerdo MSF, Acuerdo sobre la OMC, clasificación arancelaria, Comisión, empresa
del Estado, mercancía manufacturada, persona, etc. En cuanto a la aplicación
territorial del tratado se tiene:
“territorio significa:
(iii)
respecto a Colombia, su
territorio terrestre, tanto continental como insular, su espacio aéreo y las
áreas marítimas sobre las cuales ejerce soberanía, derechos soberanos o
jurisdicción de conformidad con su derecho interno y el derecho internacional,
y
(iv)
respecto a Canadá (A)
el territorio continental, el espacio aéreo, las aguas interiores y el mar
territorial sobre el cual Canadá ejerce soberanía; (B) la zona exclusiva
económica de Canadá, tal como lo determine su legislación interna, de
conformidad con la Parte V de la Convención de las Naciones Unidas de la Ley
del Mar (UNCLOS) del 10 de diciembre de 1982; y (C) la plataforma continental
de Canadá, tal como lo determina su legislación interna, de conformidad con la
Parte VI de UNCLOS”.
No encuentra la Corte reparo alguno de
constitucionalidad, por las siguientes razones.
En cuanto a la definición de territorio, si bien es
cierto que el TLC no incluye espacios tales como el subsuelo, el segmento de la
órbita geoestacionaria y el espectro electromagnético, entre otros, no
por ello se está desconociendo el artículo 101 Superior, por cuanto, en los
términos de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969,
los Estados Partes pueden limitar el ámbito de aplicación territorial de un
acuerdo suscrito entre ambos, sin que ello signifique, por supuesto, renuncia
alguna al ejercicio de la soberanía. En igual sentido se pronunció la Corte en
sentencia C- 031 de 2009, a propósito del examen del TLC suscrito entre
Colombia y Chile:
“La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, en su
artículo 29, dispone que “Un tratado será obligatorio para cada una de las
partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una
intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo.” En otras
palabras, al momento de suscribir un instrumento internacional las Partes
pueden limitar el ámbito geográfico de aplicación del mismo. Así por ejemplo,
es viable excluir de la aplicación del tratado determinadas regiones del país,
o ciertos elementos de sus respectivos territorios, como lo serían los espacios
marítimos o el subsuelo. De tal suerte que la norma internacional según la cual
los tratados internacionales se aplican “a la totalidad del territorio” es de
ius dispositivum, es decir, se trata de una disposición que admite acuerdo en
contrario, a diferencia de aquellas de ius cogens.
En este orden de ideas, la exclusión de ciertos espacios en el Acuerdo
de Libre Comercio entre Colombia y Chile no constituye renuncia alguna al
ejercicio de la soberanía nacional ni significa, como equivocadamente se podría
pensar, que el Estado está admitiendo que tales espacios excluidos no conforman
parte de su territorio. Todo lo contrario. El Estado colombiano, en ejercicio de
su soberanía, suscribe un tratado internacional en el cual, por motivos de
conveniencia, decide limitar los efectos jurídicos de aquél a ciertos espacios
que conforman su territorio. Tanto es así que el Anexo 2.1. dispone que “Para
los efectos de este Acuerdo, a menos que se especifique otra cosa,
territorio significa…”.
Así las cosas, la Corte considera que el
Capítulo II del tratado internacional es conforme con la Constitución.”
En suma, a lo largo del Capítulo 2 del TLC no se
encuentra cláusula alguna que vulnere la Constitución.
5.3. Capítulo 2.  Trato Nacional y Acceso a
Mercados de Mercancías.
El Capítulo 2 del TLC se encuentra
integrado por las siguientes secciones: Sección A (Trato nacional); Sección B
(Eliminación arancelaria); Sección C (Regímenes especiales); Sección D (Medidas
no arancelarias); Sección E (Agricultura); Sección F (Disposiciones
institucionales) y Sección G (Definiciones). De igual forma, comprende los
siguientes Anexos: Anexo 202 (Excepciones al trato nacional y restricciones a
la importación y exportación); Anexo 203 (Eliminación arancelaria); Anexo 210
(Impuestos a la exportación); Anexo 217 (Medidas de salvaguardia) y Anexo 218
(Sistema Andino de Franja de Precios).
Así, la Sección A, referente al
trato nacional, según la cual el trato a ser acordado por una Parte, respecto a
un gobierno subnacional, no podrá ser menos favorable que aquel que ese
gobierno le acuerde a bienes similares o directamente competitivos o
sustitutos, según sea el caso, de la Parte de la cual forma es uno de sus
elementos.
Por su parte, la Sección B dispone,
como regla general, que ninguna Parte podrá incrementar arancel alguno aduanero
existente, o adoptar uno nuevo, sobre una mercancía originaria.
En la Sección C se establecen los
regímenes especiales según los cuales cada Parte autorizará la admisión
temporal libre de aranceles aduaneros para determinadas mercancías,
independientemente de su origen o de si mercancías similares, directamente
competidoras o sustitutas.
A su vez, en la Sección D se regulan
las medidas no arancelarias, es decir, lo atinente a las restricciones a la
importación y exportación de productos; licencias de importación; cargas y
formalidades administrativas; impuestos a la exportación; valoración aduanera y
productos distintivos.
En la Sección E se reglamentan los
temas agrícolas. Al respecto, las Partes se comprometen a coadyuvar en el
cumplimiento del objetivo de eliminar multilateralmente las subvenciones, en el
seno de la OMC. Así mismo, se obligan a no mantener, introducir o reintroducir
subvenciones a las exportaciones agrícolas sobre ninguna mercancía agrícola
originaria o enviada desde su territorio, que sea exportada directa o
indirectamente al territorio de la otra Parte.
A su vez, en la Sección F se crea un
Comité de Comercio de Mercancías, competente para promover el comercio entre
las Partes, abordar los obstáculos al comercio, así como revisar cualquier
enmienda al Sistema Armonizado. Así mismo, se crea un Subcomité Agropecuario,
competente para monitorear la cooperación e implementación de la Sección E, al
igual que, entre otras actividades, evaluar el desarrollo del comercio agrícola
entre las Partes.
Por último, en la Sección G se
establecen algunas definiciones tales como Acuerdo AD, Acuerdo SMC, arancel
aduanero, componente fijo del SAPF, etcétera.
La Corte considera que las cláusulas incluidas en el
Capítulo 2 del TLC suscrito entre Canadá y Colombia no desconocen la
Constitución, por las siguientes razones.
La cláusula del trato nacional es una
clásica manifestación del principio de igualdad en las relaciones
internacionales. Su objetivo apunta a que las mercancías que ingresan a un
Estado Parte no sean sometidas a un trato discriminatorio en relación con los
productos del país receptor. En otras palabras, se busca asegurar la existencia
de unas reglas de competencia leal y transparente entre el producto importado y
el nacional. La existencia de tales cláusulas-tipo en los tratados
internacionales de integración o de inversión extranjera siempre ha sido
considerada conforme con la Constitución por la Corte[21].
De igual manera, las cláusulas
convencionales referentes a la regulación de los trámites arancelarios, los
regímenes especiales y los temas agrícolas, se ajustan a la Constitución en
cuanto son instrumentos idóneos para asegurar el establecimiento de una zona de
libre comercio, es decir, conformar un espacio económico en el cual los bienes
y servicios de ambas Partes puedan circular libremente.
Así mismo, la Corte tampoco estima que la
creación de comités encargados de asegurar el cumplimiento de los compromisos
asumidos por las Partes en materia de igualdad de trato vulnere la Carta
Política. Al respecto, y en caso semejante al presente, la Corte en sentencia
C- 864 de 2006, referente al Acuerdo de Complementación Económica CAN-MERCOSUR,
consideró lo siguiente:
“Una lectura sistemática de las citadas
normas permite concluir, que se trata de un conjunto de disposiciones cuyo fin
es consolidar la existencia de una  instancia de coordinación internacional,
para vigilar y supervisar la aplicación del presente Acuerdo sin que en ello
sea posible encontrar contradicción alguna con la Constitución. En estos mismos
términos, se pronunció esta Corporación en sentencia C-228 de 1999, al declarar
la exequibilidad de la Comisión de seguimiento del Acuerdo de Intercambio
Comercial entre la República de Colombia y la República Argelina.
5.3. Capítulo 3. Reglas de origen.
El Capítulo 3 del TLC regula lo referente a
las reglas de origen. Al respecto, se prevé un conjunto de métodos técnicos, a
efectos de determinar si una determinada mercancía o producto puede ser
válidamente calificada como originaria de un Estado Parte, tales como que (i)
la mercancía sea obtenida en su totalidad en el territorio de una de las
Partes; (ii) el producto es fabricado enteramente en aquél; o (iii) la
mercancía satisface las condiciones previstas en el Anexo 301.
De igual manera, a lo largo del Capítulo 3
se regula lo referente a (i) operaciones mínimas; (ii) pruebas de valor; (iii)
valor de las mercancías; (iv) materiales intermedios usados en la producción;
(v) acumulación; (vi) “de minimis”; (vii) mercancías y materiales
fungibles; (viii) materiales indirectos; (ix) accesorios, repuestos y
herramientas, entre otros. Así pues, en líneas generales, la finalidad de este
capítulo consiste en fijar unos criterios técnicos de calificación y los
correspondientes procedimientos de certificación y verificación del origen de
las mercancías de ambos países.
No encuentra la Corte
reproche alguno de constitucionalidad, por cuanto se trata de mecanismos
encaminados a evitar que de las preferencias arancelarias acordadas entre las
Partes se beneficien mercancías originarias de otros países. De tal suerte que
se pretende alcanzar una mayor transparencia en el intercambio de productos
entre Colombia y Canadá, lo cual se ajusta a los postulados de los artículos 9,
226 y 227 Superiores.
5.4. Capítulo 4. Procedimientos de origen y
facilitación del comercio.
El Capítulo 4 del TLC regula lo atinente a
diversos procedimientos técnicos, encaminados a determinar el origen de una
mercancía o producto, al igual que ciertas medidas encaminadas a facilitar el
comercio entre las Partes.
En este orden de ideas, se reglamenta el
tema de los requisitos que debe cumplir un certificado de origen; las
obligaciones respecto a las importaciones; las excepciones; las obligaciones
relativas a las exportaciones; los registros; verificaciones de origen y
reglamentaciones uniformes.
De manera complementaria, establece un
conjunto de medidas dirigidas a facilitar el comercio entre las Partes, entre
ellas: agilizar los trámites aduaneros para abaratar costos; establecer
procedimientos administrativos más transparentes; procesos de automatización;
administración del comercio sin papeles; confidencialidad; envíos expresos;
resoluciones anticipadas, al igual que la creación de un Subcomité competente
en la materia.
Al respecto, la Corte
advierte que las medidas señaladas en el Capítulo 4 del Acuerdo de Libre
Comercio se ajustan a los postulados constitucionales de internacionalización
de las relaciones económicas, en la medida en que el intercambio bilateral de
bienes y servicios exige la adopción de procedimientos técnicos que permitan
determinar el origen y la procedencia de una mercancía, mecanismos que se
ajustan a las exigencias internacionales de eficiencia y eficacia consagradas
en el artículo 209 Superior.
5.5. Capítulo 5. Medidas
sanitarias y fitosanitarias.
El Capítulo 5 del instrumento internacional
versa sobre las medidas sanitarias y fitosanitarias aplicables al comercio de
productos entre Canadá y Colombia. En tal sentido, se establecen unos objetivos
comunes, tales como la protección de la vida y salud humana, animal y vegetal,
al igual que impedir que tales medidas de orden técnico generen barreras
injustificadas al comercio binacional.
Para la consecución de tales fines, se
prevé la creación de un Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias,
encargado de, entre otras labores, diseñar, implementar y revisar programas de
cooperación técnica e institucional; promover el mejoramiento en la transparencia
de las medidas sanitarias y fitosanitarias, al igual que prevenir y resolver
las discusiones que se presenten en la materia.
La Corte considera que el
Capítulo 5 sobre medidas sanitarias y fitosanitarias se ajusta a la
Constitución, por las siguientes razones.
En materia de comercio
internacional, de tiempo atrás, se ha planteado la siguiente discusión: ¿cómo
garantizar que los nuevos productos que ingresan a un país como resultado de la
aplicación de procesos de liberalización económica, no atenten, a su vez,
contra derechos fundamentales y bienes jurídicos protegidos como son la vida,
la salud humana y animal, los derechos de los consumidores y el medio ambiente
sano?; y al mismo tiempo, ¿cómo evitar que la aplicación estricta de controles
sanitarios, fitosanitarios y ambientales no constituyen un mecanismo para
proteger a los productores nacionales frente a la competencia de los productos
importados?.
Aunado a lo anterior, se ha
constatado que la reducción multilateral de barreras arancelarias, llevada a
cabo en diversas rondas en el seno del antiguo GATT y de la actual Organización
Mundial del Comercio, ha llevado a que algunos Estados intenten proteger a sus
productores nacionales de la competencia extranjera, mediante la adopción de
medidas de carácter técnico que impidan el ingreso al país de determinados
bienes o mercancías, argumentado que tales controles persiguen fines legítimos
como son la preservación de la salud o del medio ambiente, entre otros. De allí
la necesidad de regular, bien sea en el ámbito de la OMC o de los tratados
bilaterales o multilaterales de libre comercio, la existencia y aplicación de
dichos controles administrativos.
En este orden de ideas, la
Corte considera que la preservación y perfeccionamiento de controles administrativos
sanitarios y fitosanitarios se ajusta a la Carta Política, en la medida en que
se trata de mecanismos encaminados a proteger derechos fundamentales y bienes
jurídicos tutelados, en los términos del artículo 2º Superior. Que igualmente
es conforme con la Constitución el establecimiento de instancias encargadas de
velar por que dichos controles cumplan sus objetivos legítimos y no constituyan
obstáculos injustificados para el comercio bilateral.
5.6.
Capítulo 6.
Obstáculos técnicos al comercio.
El Capítulo 6 del TLC está dedicado a la
regulación de los obstáculos técnicos al comercio. Para tales efectos, se
prevén como objetivos: el mejoramiento de la implementación del Acuerdo OTC;
asegurar que las normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de
la conformidad, incluyendo aquellos relativos a la metrología, no creen
obstáculos innecesarios al comercio, al igual que impulsar la cooperación
conjunta entre las Partes.
De igual manera, el mencionado Capítulo se
encuentra acompañado por un Anexo 609.1 sobre “Coordinadores nacionales
sobre obstáculos técnicos al comercio”.
Considera la Corte que las
disposiciones del Capítulo 6 del TLC se ajustan a la Constitución, por las
siguientes razones.
El Acuerdo OTC o Acuerdo
sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, adoptado en el seno de la OMC, pretende
que los reglamentos, las normas y los procedimientos de prueba y certificación
no creen obstáculos innecesarios a los procesos de exportación o importación de
mercancías entre los Estados. En tal sentido, el Acuerdo estipula que los
procedimientos utilizados para decidir sobre la conformidad de un producto con
las normas pertinentes, tienen que ser justos y equitativos. Se pretende así
evitar que mediante la utilización de métodos técnicos se acuerde a los bienes
de producción nacional una ventaja injusta frente al producto importado. El
Acuerdo fomenta también el reconocimiento mutuo entre los países de los
procedimientos de evaluación de la conformidad. Sin ese reconocimiento, se
duplicarían las pruebas de las mercancías, llevándolas a cabo primero en el
país exportador y luego en el país importador.
En este orden de ideas, la
Corte considera que el capítulo sobre obstáculos técnicos al comercio se ajusta
a la Constitución por cuanto persigue unas finalidades, emplea unos mecanismos
y prevé la creación de unas instancias internacionales que, por una parte, se
encaminan a salvaguardar bienes jurídicos constitucionales (vgr. la seguridad
nacional, la prevención de prácticas desleales de comercio, etcétera), y por
otra, disponen el empleo de aquéllos de forma tal que no terminen por
discriminar a los productores del país exportador.
5.7. Capítulo 7. Medidas
de salvaguardia y defensa comercial.
A lo largo del Capítulo 7 del TLC se
estipula lo referente al proceso de adopción de medidas de salvaguardia,
limitándolas en el tiempo, imponiendo el deber de notificarla y de elevar
consultas con la otra Parte, al igual que los procedimientos de investigación y
los requisitos de transparencia necesarios para imponerlas.
De igual manera, se regula lo referente a
las medidas antidumping y los derechos compensatorios, previendo la asignación
de competencias a determinadas autoridades en la materia.
Se trata, en consecuencia, de ajustar el
comercio binacional a los mecanismos de defensa diseñados en el seno de la OMC,
con el fin de brindar seguridad jurídica y transparencia a los diferentes
agentes económicos.
La Corte considera que el
Capítulo de defensa comercial del Acuerdo de Libre Comercio se ajusta a la
Constitución por las siguientes razones.
En derecho internacional
económico es usual que los tratados internacionales mediante los cuales se
establecen programas de liberalización de bienes y servicios, incluyan cláusulas
de salvaguardia, es decir, determinadas disposiciones mediante las cuales, bajo
situaciones excepcionales, se puedan incumplir temporalmente, algunos de los
compromisos asumidos por las Partes contratantes.
En tal sentido, la cláusula
de salvaguardia o “escape clause” tiene como fundamento el clásico
principio “rebus sic stantibus”, soporte de la teoría de la imprevisión,
según la cual, bajo determinadas circunstancias excepcionales, un Estado puede
incumplir algunas obligaciones asumidas en el texto del instrumento
internacional. Así pues, la finalidad de las cláusulas de salvaguardia es
evitar que los Estados violen el tratado internacional ante el advenimiento de
hechos o circunstancias que tornen imposible su cumplimiento.
Así las cosas, en el contexto
de los artículos XIX del GATT de 1994 y X del GATS, los cuales sirvieron de
referente para la redacción del Capítulo VIII del Acuerdo de Libre Comercio
entre Colombia y Chile, se prevé una cláusula de salvaguardia según la cual
cuando quiera que se presente una situación de desorganización del mercado que
amenace con causar un perjuicio grave a los productores nacionales de una
mercancía o servicio similar al importado o que haga competencia con éstos, el
Estado afectado podrá, a efectos de prevenir el daño o remediarlo y luego de
efectuada una investigación por sus autoridades competentes y con arreglo a un
procedimiento previamente establecido y hecho público en consonancia con el
artículo X del GATT de 1994, (i) suspender la reducción futura de cualquier
tasa arancelaria establecida en el tratado; (ii) aumentar la tasa arancelaria
para la mercancía a un nivel que no exceda el menor de la tasa arancelaria
aplicada de nación más favorecida en el momento en que se adopte la medida; y
(iii) en el caso de un arancel aplicado a una mercancía sobre la base
estacional aumentar la tasa arancelaria a un nivel que no exceda el de la tasa
arancelaria NMF.
De manera muy similar se
regula la aplicación de la cláusula de salvaguardia en el Acuerdo de Libre
Comercio entre Colombia y Canadá, indicando que, de llegar a presentarse una
situación de daño grave o amenaza a un sector productivo, una Parte puede
suspender la reducción futura de cualquier tasa arancelaria establecida en el
Acuerdo o aumentar la misma.
Así las cosas, la inclusión
de medidas de salvaguardia en el Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia y
Canadá se ajusta a la Constitución, por cuanto es conforme con los principios
que actualmente rigen el derecho internacional económico (art. 9 Superior). Además,
tiene por finalidad proteger a los productores nacionales ante situaciones de
grave amenaza o riesgo para su supervivencia, originadas por la aplicación de
programas de liberalización económica.
Por otra parte, en cuanto a
las medidas de defensa comercial, se tiene que las mismas constituyen un
conjunto de procedimientos administrativos encaminados a proteger a los países
frente a importaciones desleales o lícitas pero causantes de graves
distorsiones en sus mercados internos.
En tal sentido, una clásica
medida de defensa comercial lo constituyen los derechos antidumping, los cuales
son empleados por los Estados para hacerle frente a prácticas desleales del
comercio internacional. Se considera que una mercancía es objeto de dumping
cuando se exporta a otro Estado a un precio inferior a su valor normal en el
mercado interno del país productor, es decir, si su precio de exportación es
menor que el precio comparable en el curso de operaciones comerciales normales
de un producto similar destinado al consumo en el país exportador. La anterior
diferencia de precios debe causar un daño o significar una amenaza a los
productores nacionales existentes o retrasar sensiblemente la creación y
desarrollo de la industria nacional.
Ante tal situación, los
Estados pueden neutralizar los efectos negativos del dumping mediante la
adopción de derechos antidumping, los cuales constituyen cargas pecuniarias
impuestas a las mercancías importadas. Para tales efectos, se debe surtir un
trámite administrativo durante el cual deben demostrarse la diferencia de
precios y la existencia de la amenaza a la producción nacional.
Los derechos compensatorios,
a su vez, constituyen cargas pecuniarias impuestas por los Estados a mercancías
importadas que se benefician de una subvención en su país de origen. Por
subvención hay que entender toda ventaja económica cuantificable, concedida por
el sector público a una empresa sin contraprestación alguna. Algunas de estas
subvenciones presentan un mercado carácter proteccionista y otorgan una ventaja
competitiva importante a las mercancías del Estado concedente. Por ello, el
Estado de destino puede neutralizar los efectos de las subvenciones otorgadas a
los productos importados, mediante la adopción de derechos compensatorios,
fijados mediante un procedimiento administrativo similar al empleado en casos
de dumping.
La Corte considera que las
medidas antidumping y los derechos compensatorios se ajustan a la Constitución,
en especial a los deberes de protección consagrados en el artículo 2 Superior,
por cuanto constituyen instrumentos de defensa comercial legítimos, encaminados
a proteger a los productores nacionales frente a prácticas, o bien desleales
del comercio internacional, o que distorsionan las reglas de libre competencia.
5.8. Capítulo 8.
Inversión.
El Capítulo 8 del TLC suscrito entre Canadá
y Colombia regula lo atinente a la inversión. En tal sentido, se estipulan las
cláusulas de trato nacional, trato de nación más favorecida, nivel mínimo de
trato, compensación por pérdidas, requisitos de desempeño, altos ejecutivos y
juntas directivas, medidas disconformes, transferencias, expropiación,
formalidades especiales y requisitos de información, denegación de beneficios,
medidas sobre salud, seguridad y medio ambiente, Comité de Inversión, solución
de controversias, reclamaciones, sometimiento de una reclamación al arbitraje,
consentimiento al arbitraje, al igual que todo lo atinente a la conformación y
el funcionamiento del tribunal de arbitramiento.
De igual manera, a lo largo de la Sección D
se regula el tema de la solución de controversias para contratos de estabilidad
jurídica. Al respecto, prevé que el inversionista canadiense podrá someter una
reclamación a arbitraje sobre la interpretación o el cumplimiento, por parte
del Gobierno de Colombia, de un contrato de estabilidad jurídica, sólo de
conformidad con la legislación colombiana.
A su vez, en el Anexo 811 se establece la
figura de la expropiación indirecta, consistente en que se trata de una medida
o de un conjunto de éstas, adoptada por una Parte y que tiene un efecto
equivalente a una expropiación directa, sin que medie transferencia formal del
título o derecho de dominio.
La Corte considera que el
Capítulo 8 sobre inversión se ajusta a la Constitución por las razones que
pasan a explicarse.
En cuanto a la regulación de
las cláusulas del trato nacional y de la nación más favorecida, la Corte
encuentra que las mismas se ajustan a los actuales principios del derecho
internacional económico. En efecto, una y otra constituyen instrumentos
encaminados a asegurar que los inversionistas originarios de los Estados Partes
no sean discriminados, es decir, que puedan actuar en el mercado en las mismas
condiciones que lo hacen los inversionistas locales. Sobre el particular, esta
Corporación se ha pronunciado en diversas oportunidades.
Así, en sentencia C- 379 de
1996, por medio de la cual se declaró exequible el Convenio sobre inversiones
suscrito entre Colombia y Cuba, la Corte estimó lo siguiente:
“La segunda regla, conocida bajo el nombre
de "cláusula de la nación más favorecida", según la cual cada Estado
se obliga a dar al otro un trato no menos favorable del que se concede a sus
nacionales o a los nacionales de cualquier tercer Estado, de acuerdo con las
cláusulas del convenio no se extiende a las inversiones de la otra, cuando
tales ventajas provengan de una unión aduanera, un mercado común, una zona de
libre comercio o cualquier acuerdo internacional similar al que pertenezca una
de las Partes. Así mismo, la excepción opera cuando las ventajas para el tercer
Estado sean producto de "cualquier acuerdo, arreglo internacional o
legislación doméstica relacionada total o parcialmente con tributación".
Por su parte, el artículo 11 prevé que en caso de que por cualquier motivo una
de las partes llegue a aprobar, en beneficio de la otra, un trato más favorable
que el previsto en el Tratado, dicho trato prevalecerá sobre las disposiciones
de este último.
En igual sentido, respecto a
la cláusula de la nación más favorecida, la Corte en sentencia C- 494 de 1998,
referente al control del “Acuerdo para la promoción y protección recíproca
de inversiones entre la República de Colombia y el Reino de España”, consideró
lo siguiente:
“El principio del trato nacional está
dirigido a colocar en condiciones de igualdad jurídica a las inversiones de
extranjeros y nacionales. El efecto básico de esta cláusula consiste en hacer
desaparecer, dentro del ámbito de materias reguladas por la Convención que la
contiene, toda desigualdad jurídica presente o futura. En este orden de ideas,
si una norma nacional establece diferencias entre categorías de inversiones,
aquellas que estén cobijadas por el principio del trato nacional deberán
sujetarse al mismo régimen que las inversiones nacionales. En cuanto a la
cláusula de la nación más favorecida, esta Corporación acoge la doctrina de la
Corte Internacional de Justicia, en el Asunto relativo a los derechos de los
nacionales de los Estados Unidos de América en Marruecos (1952), oportunidad en
la que estableció: "Las cláusulas de la nación más favorecida tienen por
objeto establecer y mantener en todo tiempo la igualdad fundamental, sin
discriminación entre todos los países interesados". La igualdad de
tratamiento otorgada por una cláusula de la nación más favorecida hace
desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras beneficiarias de
este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual el país receptor
de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de otros
Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se
extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de la entrada en
vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula
En cuanto al nivel mínimo
de trato, estipulado en el artículo 805 del Acuerdo, según el cual las Partes
concederán a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho
internacional consuetudinario, incluido un trato justo y equitativo, la Corte
considera que es conforme con los artículos 1, 2 y 95 Superiores, al igual que
lo estimó en sentencia C- 358 de 1996 en relación con un tratado de inversión
extranjera suscrito entre Colombia y el Reino Unido. En palabras de la Corte:
“La posición mayoritaria de la doctrina
internacional en torno a los principios del "trato justo y
equitativo" y de la "entera protección y seguridad" indican que
éstos se determinan en cada caso concreto, de conformidad con las reglas
contenidas en los respectivos tratados, no respecto de una regla de justicia de
carácter abstracto. En este orden de ideas, se debe tener en cuenta el objeto y
la finalidad del Convenio en la aplicación de cada una de sus reglas
particulares.
En cuanto a la expropiación,
el Capítulo 8 consagra dos modalidades: directa e indirecta. En ambos casos, se
deben cumplir las siguientes condiciones: (i) que sea por causa de utilidad
pública; (ii) se aplique de manera no discriminatoria; (iii) medie un pago
pronto, adecuado y efectivo de la indemnización de conformidad con los párrafos
2 a 4; y (iv) se respete el debido proceso.
Al respecto, es preciso
señalar que el literal a) del artículo 811 sobre expropiación, contiene un pie
de página que reza:
“El término “utilidad pública” es un concepto
de derecho internacional público y será interpretado de conformidad con el
derecho internacional. El derecho nacional puede expresar este concepto u otros
conceptos similares usando diferentes términos, tales como “interés social”,
“necesidad pública” o “fin público”.
A su vez, el artículo 2301,
contenido en el Capítulo 23 “Disposiciones finales”, dispone que
“Los anexos, apéndices y las notas al pie
de página de este Acuerdo constituyen parte integral del mismo”
Aunado a lo anterior, el
artículo 811 del TLC establece otros elementos de la expropiación, tales como
(i) la indemnización será equivalente al valor justo de mercado de la inversión
expropiada inmediatamente antes de que la expropiación se haya llevado a cabo,
y no reflejará ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar
se conoció con antelación; (ii) para determinar el valor justo de mercado, un
tribunal usará criterios apropiados de valoración, que podrá incluir el valor
de la empresa en marcha, el valor de los activos incluyendo el valor del
impuesto declarado por bienes tangibles, entre otros criterios; (iii) la
indemnización será pagada sin demora y será completamente liquidable y
libremente transferible, incluyendo intereses a una tasa razonable para esa
moneda desde la fecha de la expropiación hasta la fecha del pago; (iv) el
inversionista afectado tendrá derecho, en virtud de la ley de la parte que
ejecuta la expropiación la una pronta revisión de su caso y de la valoración de
su inversión por una autoridad judicial u otra autoridad judicial independiente
de esa Parte; (v) este artículo no se aplicará a la expedición de licencias
obligatorias otorgadas en relación con los derechos de propiedad intelectual, o
a la renovación, limitación o creación de derechos de propiedad intelectual, en
la medida en que tal expedición, renovación, limitación o creación sea
compatible con el Acuerdo sobre la OMC.
En tal sentido, la Corte considera que la expropiación
directa, regulada en el Capítulo 8 del Acuerdo, caracterizada por la
transferencia formal del título o del derecho de dominio de un particular al
Estado, por causa de utilidad pública o de interés social, previa
indemnización, se ajusta a lo dispuesto en el artículo 58 Superior. En efecto,
la Corte ha sido constante en señalar que “el instituto de la expropiación
descansa sobre tres pilares fundamentales: i) el principio de legalidad
fundamento de todo Estado de Derecho, ii) la efectividad del derecho de defensa
y del debido proceso del particular que va a ser expropiado y iii) el pago de
una indemnización que no haga de la decisión de la administración un acto
confiscatorio, expresamente prohibido en el artículo 34 de la Constitución.”[22]
Sobre el anterior aspecto, tal
y como se precisó en sentencia C- 294 de 2002, se debe advertir que la
Constitución también autoriza que la expropiación tenga lugar por vía
administrativa, “en los casos previamente señalados por el legislador, la
cual puede ser impugnada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
incluso respecto del precio. Proceso que, no sobra decirlo, debe igualmente
respetar el debido proceso y el derecho de defensa del afectado”.
Más complejo resulta ser el
examen constitucional de la denominada expropiación indirecta, regulada
en el Anexo 811 del Capítulo 8 del Acuerdo de Libre Comercio, consistente en un
acto o una serie de actos realizados por una Parte que tienen un efecto
equivalente al de una expropiación directa, pero “sin transferencia formal
del derecho de dominio”. A renglón seguido, se establece como condición que
debe cumplir la medida de efecto equivalente a la expropiación directa, la
realización de una investigación fáctica, caso por caso, que considere entre
otros factores los siguientes: (i) el impacto económico del acto gubernamental,
aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una Parte tenga un
efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no
establece que una expropiación indirecta haya ocurrido; (ii) el grado en el
cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y
razonables de la inversión; y (iii) el carácter de la acción gubernamental.
Aunado a lo anterior, el
literal b) del Anexo 811, precisa que, salvo en circunstancias excepcionales,
no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no
discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger
objetivos legítimos de bienestar público.
En tal sentido, tal y como
se analizó en sentencia C-031 de 2009, a propósito del examen del TLC suscrito
entre Colombia y Chile, en derecho internacional económico, en las últimas
décadas se ha presentado una intensa discusión acerca del término expropiación
indirecta o “regulatory expropiation[23]”,
entendida ésta, en términos amplios, como una medida estatal, bien sea una ley,
un acto regulatorio proferido por una autoridad pública o incluso una
sentencia, que priva al inversionista extranjero de una expectativa cierta y
razonable de ganancia, aunque no se produzca un cambio en la titularidad del
derecho de dominio. Algunos autores, por el contrario, basándose en la
jurisprudencia sentada por el Centro Internacional de Arreglo de Disputas
referentes a Inversiones CIADI, sostienen que la expropiación indirecta alude
exclusivamente a actos imputables a la administración pública.
A decir verdad, las
controversias suscitadas entre inversionistas extranjeros y Estados interesados
en preservar sus competencias regulatorias, bien sea en los ámbitos de los
servicios públicos, el medio ambiente, la salud o la seguridad, no son
recientes. Ya en la década de 1920, surgieron algunas disputas referentes a expropiación
indirectas de inversiones extranjeras. En aquellos tiempos, los tribunales
internacionales resolvieron dichos casos basándose en la costumbre
internacional. Sin embargo, los instrumentos internacionales que se refieren a
la expropiación indirecta solo se suscribieron a partir de los años cincuenta.
Después de la Segunda Guerra Mundial, países en desarrollo y Estados de la
órbita socialista adoptaron medidas legales y económicas destinadas a
transferir la propiedad de extranjeros a manos del Estado o de grupos
nacionales. En respuesta a estos sucesos, algunos Estados, en conjunto o
individualmente, decidieron proteger la propiedad de sus inversionistas en el
extranjero contra las expropiaciones indirectas.
En 1961, la “Harvard Draft
Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens”,
incluyó la prohibición de la expropiación indirecta reconociéndose por primera
vez en su artículo 10 (3) (a) el principio de interferencia no razonable en el
uso de la propiedad privada.
Más tarde, en 1967, en el
borrador del texto de la Convención para la protección de la inversión
extranjera de la OCDE, se reguló la expropiación indirecta, en los siguientes
términos:
“Artículo 3. Expropiación.
“Ninguna Parte podrá adoptar medidas que
afecten, directa o indirectamente, la propiedad de un nacional de otro
Estado Parte, a menos que se cumplan las siguientes condiciones:
a)
las medidas sean
adoptadas para salvaguardar el interés público y con sometimiento al debido
proceso;
b)
no sean
discriminatorias
c)
Se garantice el pago de
una indemnización, la cual debe representar el valor real de la propiedad
afectada, sea cancelada en tiempo y transferible al país de origen.
Recientemente, en los textos de los
Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones suscritos entre muy diversos
países, se ha incluido la cláusula de protección a los inversionistas frente a
actos gubernamentales que constituyan expropiaciones indirectas, en términos
semejantes a los propuestos por la OCDE, aunque con algunas precisiones en el
sentido de no calificar como aquellas los actos regulatorios no
discriminatorios estatales que apuntan a proteger intereses legítimos como el
bienestar general, la salud pública o el medio ambiente. Estas cláusulas-tipo
disponen que, a diferencia de la tradicional expropiación directa,
caracterizada por el traslado del derecho de dominio de un particular hacia el
Estado por razones de interés general o de utilidad pública, mediando la
correspondiente indemnización, tratándose de expropiaciones indirectas el
inversionista extranjero continúa siendo titular del mencionado derecho, aunque
igualmente termina siendo indemnizado.
En tal sentido, los tribunales arbitrales internacionales
han calificado como expropiaciones indirectas actos gubernamentales tales como:
(i) declaración de zona protegida para la conservación de una especie de
vegetal desértica, unida al no otorgamiento de permiso de construcción, en el
lugar en donde se llevaría a cabo la inversión[24]; (ii)
interferencia de una autoridad regulatoria gubernamental (Consejo de Medios), a
efecto de permitir que el inversionista doméstico dé por terminado un contrato,
que fue básico para que el inversionista extranjero realizara su inversión[25];
(iii) revocatoria de una licencia de funcionamiento de un depósito de desechos
tóxicos[26]; (iv) imposición de
tributos excesivos o arbitrarios, que acarrean la consecuencia de hacer
económicamente insostenible la inversión[27]; (v) revocatoria
de certificado de zona de libre comercio acarreando la consecuencia de prohibir
la importación[28]; y (vi) imposición de
administradores designados por el Estado anfitrión[29]
.
Así las cosas, en materia de expropiaciones
indirectas no sólo está de por medio la protección de la propiedad privada y la
primacía del interés general sobre el particular, como sucede en materia de
expropiación directa, sino además el ejercicio de las facultades regulatorias
estatales, encaminadas a la protección de intereses legítimos como son la salud
pública, la seguridad y el medio ambiente. La pregunta que surge entonces es
hasta qué punto esta figura del derecho internacional económico se enmarca en
los principios del artículo 58 Superior o si, por el contrario, su fundamento
se haya en otras disposiciones constitucionales. Al respecto, la Corte en
sentencia C-031 de 2009, con ocasión del examen del TLC suscrito entre Colombia
y Chile respondió lo siguiente:
“Al respecto, la Corte
considera que la interpretación planteada en su intervención por el Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo, en el sentido de estimar que el artículo 58
Superior, al no distinguir entre expropiación directa e indirecta, abarcaría
ambas, no es de recibo por cuanto en la historia del constitucionalismo
colombiano la figura de la expropiación ha comportado, desde siempre, la
transferencia del derecho de dominio de un particular al Estado, característica
que se encuentra ausente en la expropiación indirecta.
Así las cosas, la
expropiación indirecta encuentra un fundamento constitucional en el principio
de la confianza legítima. En tal sentido cabe señalar que como corolario del
principio de la buena fe, la doctrina y jurisprudencia foráneas, desde mediados
de la década de los sesentas[30], han
venido elaborando una teoría sobre la confianza legítima, el cual ha conocido
originales e importantes desarrollos a lo largo de diversos pronunciamientos de
esta Corte.
Así pues, en esencia, la confianza legítima
consiste en que el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico
estable y previsible, en el cual pueda confiar. Para Müller[31],
este vocablo significa, en términos muy generales, que ciertas expectativas,
que son suscitadas por un sujeto de derecho en razón de un determinado
comportamiento en relación con otro, o ante la comunidad jurídica en su
conjunto, y que producen determinados efectos jurídicos; y si se trata de
autoridades públicas, consiste en que la obligación para las mismas de
preservar un comportamiento consecuente, no contradictorio frente a los
particulares, surgido en un acto o acciones anteriores, incluso ilegales, salvo
interés público imperioso contrario.
Se trata, por tanto, que el particular debe
ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las
autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones en las
cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su posición
jurídica es susceptible de ser modificada por la Administración, es decir, se
trata de una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o
regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente[32].
De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de
proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para
adaptarse a la nueva situación[33].
Ahora bien, en materia de expropiación
indirecta, la Corte entiende que debe tratarse, en cualquier caso, de un daño
que resulte indemnizable. En efecto, la determinación acerca de si un acto o
una serie de actos estatales, en el contexto de una situación específica,
constituye una expropiación indirecta demanda la realización de una
investigación fáctica, caso por caso, en la cual se consideren, entre otros
factores, los siguientes: (i) el impacto económico del acto gubernamental,
aunque el hecho de un acto o una serie de actos de una Parte tenga un efecto
adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece
que una expropiación indirecta haya ocurrido; (ii) el grado en el cual la acción
del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la
inversión; y (iii) el carácter de la acción gubernamental. De tal suerte que,
no pueden considerarse como casos de expropiación indirecta, los actos
regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados
para proteger intereses legítimos de bienestar común, tales como la salud
pública, la seguridad y el medio ambiente, sin que la lista sea exhaustiva.
Por otra parte, la Sección B sobre “solución de
controversias inversionista-Estado”, dispone que “un inversionista de
una Parte, a nombre de una empresa de la otra Parte que es una persona jurídica
de propiedad del inversionista o que éste controla directa o indirectamente,
podrá someter una reclamación a arbitraje, de conformidad con esta Sección en
el sentido de que la otra Parte ha violado:
(a)
una obligación prevista
en la Sección A, diferente a una obligación de conformidad con el párrafo 4 del
artículo 802, los artículos 812, 815 u 816, o
(b)
una obligación de
conformidad con el subpárrafo 3 (a) del artículo 1305 (política de competencia,
monopolios y empresas del estado, monopolios designados) o el párrafo 2 del
artículo 1306 (Política de competencia, monopolios y empresas del estado) sólo
en la medida en que un monopolio designado o empresa del estado haya actuado de
forma incompatible con la Sección A, diferentes a una obligación de conformidad
con el párrafo 4 del artículo 802, o los artículos 812, 815 u 816”
A continuación, el artículo 821 establece las
condiciones para someter una reclamación al arbitraje, entre ellas, haber
transcurrido 6 meses desde que tuvieron lugar los hechos que dieron lugar a la
reclamación, indique el monto de la reparación esperada e igualmente exponga
los hechos y el derecho alegado.
Posteriormente, se estipula lo referente al
consentimiento de las Partes en someterse al arbitraje, la nominación de los
árbitros, el lugar del arbitraje, las audiencias, el derecho aplicable, los
reportes de los expertos, etc.
Al respecto, la Corte
advierte que en sentencia C- 442 de 1996 declaró exequible el texto del “Convenio
sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre estados y nacionales
de otros Estados”, hecho en Washington el 18 de marzo de 1965, mediante el
cual se crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones CIADI, instancia internacional competente para solucionar las
diferencias relativas a inversiones entre Estados contratantes y nacionales de
otros Estados Partes, a un procedimiento de conciliación y arbitraje.
Así las cosas, la Corte
considera que los mecanismos de solución de controversias entre inversionistas
extranjeros y Estados se ajustan a la Constitución por cuanto son conformes con
los principios de solución pacífica de diferencias del actual derecho
internacional económico, en los términos del artículo 9 Superior.
Por otra parte, y como
aspecto novedoso, la Sección D del Capítulo 8 del TLC regula el tema de la
solución de controversias para contratos de estabilidad jurídica. En tal
sentido, se prevé que un inversionista canadiense podrá someter una reclamación
a arbitraje sobre la interpretación o el cumplimiento por parte del Gobierno de
Colombia, de un contrato de estabilidad jurídica “sólo de conformidad con la
legislación colombiana y con el párrafo 3 de este Anexo”.
A renglón seguido, se
precisa que tales controversias se someterán a un tribunal de arbitramento con
sede en Bogotá; conformado por 3 árbitros independientes e imparciales;
precisando que, a menos que se acuerde de otra forma por las partes
contendientes, el Tribunal conducirá el procedimiento arbitral en concordancia
con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, “excepto en que sea modificado
por este párrafo”. Al respecto, en la parte de definiciones se aclara que “Reglamento
de Arbitraje de la CNUDMI significa las reglas arbitrales de la Comisión de las
Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional, aprobadas por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1976”.
Sobre el particular vale la
pena destacar que la Corte en sentencia C- 320 de 2006 consideró que la
regulación legal de los contratos de estabilidad jurídica se ajustaba a la
Constitución, aunque de manera condicionada:
“En este orden de ideas, la Corte considera
que el artículo legal demandado debe ser entendido en el sentido de que
mediante los contratos de estabilidad jurídica no se les garantiza a los
inversionistas la inmodificabilidad de la ley, sino que se les asegura la
permanencia, dentro los términos del acuerdo celebrado con el Estado, las
mismas condiciones legales existentes al momento de la celebración de aquél, de
tal manera que en caso de modificación de dicha normatividad, y el surgimiento
de alguna controversia sobre este aspecto, se prevé la posibilidad de acudir a
mecanismos resarcitorios dirigidos a evitar que se afecte el equilibrio
económico que originalmente se pactó o en últimas a una decisión judicial. Es
decir, es posible que se presente la eventual modificación del régimen de
inversiones tenido en cuenta en un contrato de estabilidad jurídica. Pero su
ocurrencia, si bien no impide su eficacia, trae como consecuencia que los
inversionistas puedan acudir a las acciones judiciales que estimen
convenientes. De tal suerte que la incorporación de unas normas legales en un
contrato estatal no impide la posterior modificación de las mismas por la
autoridad competente.
Y más adelante señaló:
“Ahora bien, la amplia facultad de que
dispone el legislador para regular la inversión extranjera o nacional en
Colombia, bien sea mediante leyes o instrumentos internacionales, no puede (i)
desconocer la Constitución, en especial, los derechos fundamentales, como
tampoco los tratados internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, muy particularmente, aquellos referentes a los derechos de
los trabajadores. De igual manera, le está vedado al legislador (ii) establecer
mecanismos de protección a la inversión foránea que impliquen el reconocimiento
y pago de indemnizaciones pecuniarias irrazonables, desproporcionadas,
exorbitantes o infundadas, que atenten contra la salvaguarda del interés
general; (iii) que despojen a los jueces nacionales de sus competencias
constitucionales; y (iv) que impliquen una vulneración del principio de
separación de poderes.
En tal sentido, la
protección que el TLC les brinda a los inversionistas extranjeros en materia de
contratos de estabilidad jurídica debe ser entendida de conformidad con los parámetros
señalados por la jurisprudencia constitucional.
Por último, se destaca que
el artículo 816 del capítulo 8 del TLC regula el tema de la responsabilidad
social corporativa, en los siguientes términos:
“Cada Parte alentará a las empresas que
operen en su territorio o que estén sujetas a su jurisdicción a que incorporen
voluntariamente estándares internacionalmente reconocidos de responsabilidad
social corporativa dentro de sus políticas internas, tales como declaraciones
de principios que hayan sido aprobadas o sean respaldadas por las Partes. Estos
principios abordan asuntos tales como los derechos laborales, el medio
ambiente, los derechos humanos, las relaciones con la comunidad y la lucha
contra la corrupción. Las Partes le recuerdan a dichas empresas la importancia
de incorporar tales estándares de responsabilidad social corporativa en sus
políticas internas”
Sobre el
particular, la Corte considera de la mayor importancia que los postulados de la
llamada responsabilidad social corporativa (RSC) o responsabilidad social
empresarial (RSE) sean elevados a derecho positivo internacional convencional,
por cuanto sus fuentes normativas suelen encontrarse en disposiciones de soft
law, tales como declaraciones y resoluciones. En tal sentido, incluir los principios
de la RSC en un tratado de libre comercio como el presente, coadyuva al
cumplimiento de los valores y principios constitucionales tales como la
solidaridad, la dignificación del trabajo, el respeto por el medio, y en
general, el cumplimiento de las obligaciones de las empresas en materia de
derechos humanos.
5.9. Capítulo 9. Comercio Transfronterizo de
Servicios.
El Capítulo 9 del TLC se encuentra dedicado
a las medidas adoptadas o mantenidas por una Parte, que afecten el comercio
transfronterizo de servicios que realicen los proveedores de servicios de la
otra Parte, incluidas las relativas a la producción, comercialización, venta y
prestación de un servicio; la compra o el uso o el pago de un servicio; el
acceso a y el uso de sistemas de distribución y transporte o de redes de
telecomunicaciones y servicios relacionados con el suministro de un servicio,
así como el otorgamiento de una fianza u otra forma de garantía financiera,
como condición para el suministro de un servicio.
Aunado a lo anterior, en materia de
servicio, se incluyen las cláusulas de trato nacional, nación más favorecida,
acceso a mercados, presencia local, medidas disconformes, reconocimiento,
concesión de licencias temporales, transferencias y pagos, al igual que un
conjunto de directrices para acuerdos o convenios de reconocimiento mutuo para
el sector de servicios profesionales.
La Corte considera que el
Capítulo 9 del Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia y Canadá se ajusta a la
Constitución, por las razones que pasan a explicarse.
En el orden internacional
económico, el comercio entre Estados no se ha limitado al intercambio de
productos sino que ha comprendido, tal y como lo entendió la Corte
Internacional de Justicia en sentencia del 12 de diciembre de 1996, en el
asunto de las plataformas petroleras, “el conjunto de transacciones  de
importación y exportación de servicios, de relaciones de intercambio, de transporte
y de operaciones financieras entre naciones”.[34]
De igual manera, la doctrina especializada[35] comenta que
la regulación internacional del comercio de servicios ha sido mucho más lenta
que aquella de mercancías, por cuanto (i) en ocasiones se traslada el prestador
del servicio, quien lo recibe o el servicio mismo (vgr. servicios de televisión
o telecomunicaciones); (ii) el comercio de servicios presupone avances
tecnológicos, así como la capacidad de movilizar capitales de inversión
importantes; (iii) la rentabilidad financiera puede ser débil o altamente
aleatoria; y (iv) los Estados consideran que, por razones de seguridad
nacional, determinados servicios no pueden ser prestados por extranjeros. De
hecho, en las primeras regulaciones del GATT no se aludía a la libre
circulación de servicios. Fue necesario esperar al Acuerdo de Marrakech de 1994
para que se suscribiera, en el seno de la OMC, un Acuerdo General sobre el
Comercio de Servicios (GATS), sin que sea dable sostener que la liberalización
de los mismos haya alcanzado los niveles logrados en materia de mercancías.
Dentro de este contexto
internacional, el Acuerdo de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Canadá
pretende avanzar en el proceso de apertura del mercado de servicios de ambas
naciones, en un ambiente de libre competencia, mediante la adopción de
cláusulas referentes al trato nacional, nación más favorecida, medidas
disconformes y reconocimiento mutuo. Así mismo, el tratado incluye una
regulación específica para la prestación de servicios profesionales.
Ahora bien, de conformidad
con su jurisprudencia, la Corte ha estimado que la liberalización del comercio
de servicios se ajusta a la Carta Política, en la medida en que respete las
facultades atribuidas a los órganos de control, inspección y vigilancia, e
igualmente, no afecten la facultad de que dispone el Estado para reservarse la
prestación de determinados servicios, en tanto que actividades estratégicas, o
por razones de interés social, en los términos del artículo 365 Superior. Así,
en sentencia C- 369 de 2002, referente al “Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios con la lista de compromisos específicos
de Colombia anexa”, consideró lo siguiente:
“Con todo, podría argumentarse que el presente
protocolo, en la medida en que hace referencia a los servicios de
telecomunicaciones, muchos de los cuales pueden ser caracterizados como
servicios públicos, entra en contradicción con el artículo 365 de la Carta, que
regula estas actividades. Conforme a ese reparo, si bien esa disposición
constitucional autoriza que los servicios públicos sean prestados por
particulares, sin embargo no sólo confiere al Estado la regulación, el control
y la vigilancia de dichos servicios sino que además prevé que, por razones de
soberanía o de interés social, el Estado puede , mediante ley aprobada por la
mayoría de los miembros de una y otra cámara, y por iniciativa del Gobierno, “reservarse
determinadas actividades estratégicas o servicios públicos”. Según ese
reparo, el presente convenio sería inconstitucional por cuanto propugna por un
régimen de libertad de comercio en un área, como las telecomunicaciones, que no
sólo deben ser controladas y reguladas por el Estado sino que, además  la Carta
autoriza que sean objeto de una reserva estatal, lo cual es contrario al
régimen de libertad de comercio al cual Colombia se compromete.
La Corte considera que la anterior objeción no
es de recibo por las siguientes dos razones: de un lado, los compromisos que
Colombia adquiere no excluyen las labores de vigilancia y control del Estado sobre
la prestación de los servicios públicos. Es más, precisamente la libertad de
comercio en ciertas actividades presupone una vigilancia estatal que asegure
que los actores no incurran en prácticas monopólicas, desleales o que obstruyan
la misma libertad de comercio. Por ello, el propio documento anexo o de
referencia, en donde Colombia desarrolla sus compromisos adicionales al AGCS,
establece, de manera expresa, distintas formas de vigilancia estatal sobre esas
actividades de telecomunicaciones, por ejemplo, para impedir que aquellos
proveedores que, individual o conjuntamente, sean un proveedor importante
empleen o sigan empleando prácticas anticompetitivas, o para asegurar que las
tarifas estén basadas en el costo y sean transparentes y razonables.
Así las cosas, la Corte
considera que el Capítulo 9 del Acuerdo de Libre Comercio se ajusta a la
Constitución, en la medida en que el programa de liberalización del sector
servicios dispuesto en el mismo, no afecta la existencia de los monopolios
rentísticos ni la intervención del Estado en la economía.
5.10. Capítulo 10. Telecomunicaciones.
En materia de telecomunicaciones, el
Capítulo 10 regula lo referente al acceso a y uso de redes y servicios públicos
de transporte de telecomunicaciones; comportamiento de los proveedores
importantes; organismos de regulación independientes y proveedores de
telecomunicaciones de propiedad del Gobierno; licencias y otras autorizaciones;
solución de controversias nacionales sobre telecomunicaciones; transparencia;
así como el servicio público de transporte de telecomunicaciones.
La Corte considera que el
Capítulo 10 se ajusta a la Constitución, por las siguientes razones.
En el artículo 1001,
referente a “ámbito y cobertura”, precisa que nada en el capítulo 10 se
interpretará en el sentido de exigirle a una Parte que autorice a una empresa
de la otra Parte para que establezca, construya, adquiera, arriende, opere o
suministre redes o servicios de transporte de telecomunicaciones, con lo cual
no se afectan las competencias constitucionales asignadas al Estado en materia
de intervención en la economía y en la regulación y control de la prestación de
los servicios públicos.  De igual manera, no vulnera la Constitución, la
previsión convencional de que los organismos de control del sector de las
telecomunicaciones “esté separado de y no sea responsable ante ningún
proveedor de redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones y
de servicios de valor agregado”, por cuanto aquello garantiza la libre
competencia en el sector.
Finalmente, no vulnera la
Constitución el establecimiento de mecanismos de solución de controversias en
la materia.
5. 11. Capítulo 11.
Servicios financieros.
Los servicios financieros se encuentran
regulados en el Capítulo 11 del TLC. Sobre el particular, se incluyen las
cláusulas del trato nacional, la nación más favorecida, el derecho de
establecimiento, el comercio transfronterizo, los nuevos servicios financieros,
el tratamiento de cierto tipo de información, los altos ejecutivos y las juntas
directivas, las medidas disconformes, los sistemas de pagos y compensaciones,
al igual que el Comité de Servicios Financieros.
La Corte considera que el
Capítulo 11 del TLC no vulnera la Constitución, por cuanto, de manera alguna le
impide al Estado ejercer sus facultades de inspección y vigilancia en el sector
financiero, de conformidad con los artículos 333 y 334 Superiores.
5.12. Capítulo 12. Entrada temporal de
personas de negocios.
El Capítulo 12 del TLC establece diversas
cláusulas convencionales, referentes a la entrada temporal de personas de
negocios. Al respecto, se prevé el ingreso a cada país de hombres de negocios
que cumplan con las medidas referentes a la salud, la seguridad pública y
nacional.
La Considera que el Capítulo
12 del TLC se ajusta a la Constitución por cuanto se encamina a facilitar la
libre circulación de personas entre ambos países, aunque limitada a quienes
ejercen actividades empresariales o comerciales. Se trata, en consecuencia, de
flexibilizar el régimen migratorio, a fin de que los actores del mercado puedan
realizar más fácilmente sus labores comerciales. Sobre este tema, esta
Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia C- 178 de 1995, en
el contexto del denominado    G-3:
“También se garantiza la integridad de las
competencias para evitar graves trastornos  económicos y financieros  en el
territorio de una parte, para corregir las amenazas a la balanza de pagos de
una parte y el estado de sus reservas monetarias, con el deber de proceder a
las comunicaciones e informaciones pertinentes entre las partes; de otra lado
también se regula la entrada temporal de personas de negocios con base
en el principio de reciprocidad y transparencia, garantizando la seguridad de
las fronteras, la protección al trabajo de los nacionales y el empleo
permanente en los respectivos territorios (negrillas agregadas).
5.13. Capítulo 13. Políticas de
competencia, monopolios y empresas del Estado.
En materia de políticas de competencia, el
Capítulo 13 del TLC le establece la obligación a las Partes de asegurar que las
medidas que adopte o mantenga para proscribir las prácticas anticompetitivas de
negocios y las actuaciones de aplicación que emprenda en virtud de dichas
medidas, sea compatible con los principios de transparencia, no discriminación
y debido proceso.
En lo atinente a los monopolios, se dispone
que nada en el acuerdo se interpretará en el sentido de impedir a una Parte
designar un monopolio. Se aclara que cuando una Parte pretenda designar un
monopolio y se pueda afectar los intereses de la otra, la Parte designante
suministrará a la otra, siempre que sea posible, una notificación previa.
De igual manera, en materia de empresas
estatales, se dispone que nada de lo previsto en el Acuerdo se interpretará en
el sentido de impedirle a una Parte establecer o mantener una empresa del
Estado.
La Corte considera que el
Capítulo 13 del TLC se ajusta a la Constitución por cuanto (i) promueve la
adopción de políticas y prácticas que fomenten la competencia, lo cual se
ajusta a los postulados del artículo 333 Superior; (ii) no impide la
conformación de monopolios rentísticos, en los términos del artículo 336
constitucional y (iii) no afecta la estructura del Estado colombiano, en la
medida en que no imposibilita la existencia de empresas públicas.
5.14. Capítulo 14. Contratación pública.
El Capítulo 14 del TLC incorpora diversas
cláusulas referentes al tema de la contratación pública, tales como excepciones
generales y de seguridad; trato nacional y no discriminación; ejecución de la
contratación pública; publicación de información sobre contratación pública;
publicación de avisos; condiciones de participación; listas de uso múltiple;
especificaciones técnicas y documentos de licitación; plazos para la
presentación de ofertas; contratación directa; tratamiento de las ofertas y
adjudicaciones de contratos; divulgación de la información; procedimientos
nacionales de revisión; modificaciones y rectificaciones de la cobertura, al
igual que la creación de un Comité sobre Contratación Pública.
La Corte considera que el
Capítulo 14 del Acuerdo de Libre Comercio se ajusta a la Constitución, por las
siguientes razones.
En derecho internacional
económico se examina hasta qué punto la contratación estatal puede generar
obstáculos no arancelarios cuando termina por discriminar a los productores y
oferentes extranjeros, en relación con los proveedores nacionales. Sin lugar a
dudas, en el comercio internacional, los Estados se han convertido en los
principales demandantes de bienes y servicios, motivo por el cual, es usual que
conserven ciertas medidas normativas y prácticas administrativas encaminadas a
privilegiar a sus nacionales al momento de llevar a cabo procesos de
contratación. De allí que en el “Entendimiento relativo a la interpretación del
artículo XVII del GATT de 1994” se defina a las empresas comerciales del Estado
como “Las empresas gubernamentales y no gubernamentales, incluidas las
entidades de comercialización, a las que se han concedido derechos o
privilegios exclusivos o especiales, con inclusión de facultades legales o
constitucionales, en el ejercicio de los cuales influyan por medio de
sus compras o ventas sobre el nivel o la dirección de las importaciones o las
exportaciones”.
Dentro de esta categoría de
empresas comerciales estatales se destacan los monopolios nacionales de
carácter comercial, que suponen una situación en la que las autoridades
nacionales están en condiciones de controlar o dirigir los intercambios entre
Estados, o bien de influir sensiblemente en aquéllos, por medio de un organismo
constituido con ese fin o de un monopolio concedido por el Estado a un tercero.
Según las disposiciones de la OMC, la existencia de los monopolios no genera
obstáculos al comercio internacional, a menos que den preferencia a la
comercialización de mercancías nacionales.
En tal sentido, el objetivo
principal del Capítulo 14 del Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia y Canadá
consiste en remover esos obstáculos existentes en ambos países en materia de
contratación estatal, con base en la aplicación del principio de trato nacional
y no discriminación. Para tales efectos, se introducen normas encaminadas a
garantizar la publicidad y transparencia en los procesos contractuales
estatales, el acceso a la información por parte de los oferentes, los plazos
para presentar ofertas, las condiciones para participar, al igual que la
información sobre adjudicaciones.
Al respecto, la Corte
encuentra que todas estas previsiones se ajustan a los principios que orientan
la contratación pública en Colombia y que son igualmente conformes con lo
dispuesto en el artículo 209 Superior, en materia de principios rectores la
función administrativa.
5.15. Capítulo 15. Comercio electrónico.
En el Capítulo 15 del TLC se afirma que las
Partes confirman que el Acuerdo, incluyendo los Capítulos respectivos sobre
comercio transfronterizo de servicios; trato nacional y acceso a mercados,
inversión, contratación pública, servicios financieros y telecomunicaciones se
aplica al comercio realizado por medios electrónicos.
De igual manera, se regula lo atinente a
derechos aduaneros, protección de los consumidores, administración del comercio
sin papel y protección de la información personal.
El Capítulo 15 del Acuerdo
de Libre Comercio se ajusta a la Constitución por cuanto el comercio
electrónico ofrece enormes ventajas para las empresas, profesionales
independientes e inversionistas de incrementar sus transacciones, lo cual
redunda en la generación de empleo y calidad de vida de los ciudadanos. Al
mismo tiempo, se establecen mecanismos encaminados a proteger a los
consumidores de la realización de operaciones fraudulentas, estableciendo
mecanismos bilaterales de cooperación.
Respecto a las actividades
realizadas por Internet, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en
sentencia C- 1147 de 2001, en los siguientes términos:
“A nadie escapa el valor que tienen dentro
de un sistema global de comunicaciones, como Internet, derechos y libertades
tan importantes para la democracia como el derecho a la igualdad (artículo 13
C.P.), la intimidad y el habeas data (artículo 15 C.P.), la libertad de
conciencia o de cultos (artículos 18 y 19 C.P.), la libertad de expresión
(artículo 20 C.P.), el libre ejercicio de una profesión u oficio (artículo 26
C.P.), el secreto profesional (artículo 74 C.P.) y el ejercicio de los derechos
políticos que permiten a los particulares participar en las decisiones que los
afectan (artículos 2 y 40 C.P.), por citar tan sólo algunos ejemplos. Nadie
podría sostener que, por tratarse de Internet, los usuarios sí pueden sufrir
mengua en sus derechos constitucionales.
En este orden de ideas,
regular mediante tratados internacionales el comercio electrónico, apunta a
brindarle a los operadores económicos ciertas garantías al momento de llevar a
cabo operaciones electrónicas; facilita el libre intercambio de productos
digitales, e igualmente, propende por el desarrollo económico de los pueblos.
5.16. Capítulo 16. Asuntos laborales.
En el Capítulo 16 del instrumento
internacional, las Partes afirman sus obligaciones como miembros de la OIT y
sus compromisos asumidos en la Declaración de la OIT sobre Principios y
Derechos Fundamentales del Trabajo (1998) y su seguimiento, así como su respeto
continuo de las Constituciones y leyes de cada una.
De igual manera, las Partes “reconocen
que es inapropiado estimular el comercio o la inversión a través del
debilitamiento o la reducción de las protecciones establecidas en sus leyes
laborales nacionales”.
De igual manera, se aclara que los
objetivos perseguidos con la suscripción del tratado internacional se
desarrollan mediante otro tratado internacional (Acuerdo de Cooperación Laboral
entre Canadá y la República de Colombia).
La Corte considera que el
Capítulo 16 del TLC se ajusta a la Constitución por cuanto propende por
dignificar el trabajo (artículo 25 Superior) e igualmente propende por el
cumplimiento de tratados internacionales suscritos por el Estado colombiano en
la materia (arts. 53 y 93 Superiores).
5.17. Capítulo 17. Medio ambiente.
En el Capítulo 17 del TLC, las Partes
reconocen tener derechos soberanos y responsabilidades en conservar y proteger
su medio ambiente y afirman sus obligaciones ambientales, de conformidad con su
legislación nacional, al igual que sus obligaciones internacionales.
Así mismo, se comprometen a estimular el
comercio o la inversión, sin debilitar o reducir los niveles de protección
contemplados en sus respectivas legislaciones ambientales.
Por último, aluden a otro instrumento
internacional, suscrito entre las Partes, en materia específica medioambiental.
La Corte considera que el
Capítulo 17 del TLC se ajusta a la Constitución por cuanto precisamente
reafirma la vigencia de los compromisos asumidos por el Estado colombiano en
materia de protección al medio ambiente, lo cual es conforme con los artículos
79 y 80 Superiores.
5.18. Capítulo 18. Cooperación relacionada
con el comercio.
A lo largo del Capítulo 18, las Partes se
comprometen a fortalecer sus capacidades para maximizar las oportunidades y
beneficios derivados del Acuerdo; a fortalecer y desarrollar la cooperación
binacional, regional y multilateral; a fomentar nuevas oportunidades para el
comercio y la inversión, estimulando la competitividad, al igual que a promover
el desarrollo sostenible. Para tales efectos, se constituye un Comité sobre la
Cooperación Relacionada con el Comercio.
La Corte considera que el
Capítulo 18 del TLC es conforme con la Constitución, por cuanto busca
fortalecer la cooperación, en asuntos comerciales, entre Colombia y Canadá, lo
cual se ajusta a los mandatos del artículo 9 Superior. Además, se propende por
estimular la libre competencia, propósito que se encuentra igualmente
consagrado en el artículo 333 Superior.
5.19. Capítulo 19. Transparencia.
El Capítulo 19 sobre transparencia, a su
vez, se encuentra conformado por dos Secciones: transparencia (Sección A) y
anti-corrupción (Sección B).
En cuanto a la transparencia, se prevén
mecanismos que aseguren la publicación, notificación y provisión de
información, procedimientos administrativos, revisión e impugnación y
cooperación para promover una mayor transparencia.
Por su parte, en materia de lucha contra la
corrupción, se establecen medidas tales como preservación de legislaciones
nacionales represivas y  realización de foros internacionales en la materia.
La Corte considera que el
mencionado Capítulo se ajusta a la Constitución por cuanto se limita a
establecer un conjunto de mecanismos y procedimientos encaminados a asegurar
que las reglas de juego del comercio bilateral sean conocidas por todos los
operadores económicos del mercado. Se busca, en consecuencia, garantizar que
los compromisos asumidos por las Partes no se vean desvirtuados en la práctica
por la presencia de ciertas prácticas administrativas oscuras, contrarias al
mandato de transparencia. Lo anterior, es perfectamente conforme con lo
dispuesto en el artículo 209 Superior.
5.20. Capítulo 20. Administración del Acuerdo.
El Capítulo 20 del TLC se refiere a la
conformación de una Comisión Conjunta encargada de supervisar la implementación
del Acuerdo, revisar su funcionamiento, vigilar a todos los comités, entre
otras funciones.
La Corte considera que el Capítulo 20 es
conforme con la Constitución, por los siguientes motivos.
La creación de órganos encargados de
administrar el cumplimiento de tratados de libre comercio es una constante en
el ámbito internacional. En efecto, aquellos han sido establecidos en acuerdos
celebrados entre los países integrantes del MERCOSUR, en las negociaciones
recientes entre El Salvador, Guatemala y Honduras con Canadá, al igual que en
el caso de los Estados miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio
(AELC). Al respecto, la Corte en sentencia C- 864 de 2006, al momento de
examinar la constitucionalidad del Acuerdo de Complementación Económica
CAN-MERCOSUR, respecto a la creación de una Comisión Administradora del mismo
dijo lo siguiente:
“Los artículos 40 y 41 crean la Comisión Administradora
del Tratado y le asignan sus principales funciones, las cuales se dirigen
primordialmente a evaluar los compromisos adquiridos, estudiar los mecanismos
que permitan profundizar el proceso de integración y servir de instancia para
la solución de conflictos.
Una lectura sistemática de las citadas
normas permite concluir, que se trata de un conjunto de disposiciones cuyo fin
es consolidar la existencia de una instancia de coordinación internacional,
para vigilar y supervisar la aplicación del presente Acuerdo sin que en ello
sea posible encontrar contradicción alguna con la Constitución.
No existe por tanto contradicción alguna entre el
Capítulo 20 del tratado y la Constitución.
5.21. Capítulo 21. Solución de
controversias.
En el Capítulo 21 las Partes se comprometen
a procurar, en todo momento, llegar a un acuerdo sobre la interpretación y
aplicación del Acuerdo y a realizar todos los esfuerzos, mediante cooperación y
consultas, para alcanzar una solución mutuamente satisfactoria de cualquier
asunto que pudiese afectar su funcionamiento.
A efectos de resolver las controversias las
Partes se comprometen a acudir a mecanismos de consultas, buenos oficios,
conciliación y mediación. De igual manera, se prevé la conformación de un
panel, a efectos de resolver las controversias.
La Corte considera que el Capítulo 21 sobre
solución de controversias se ajusta a la Constitución, por las siguientes
razones.
En el derecho de los tratados es usual que
los Estados Partes en un instrumento internacional prevean la existencia de
unos mecanismos, judiciales o no, encaminados a resolver las eventuales
controversias jurídicas que se presenten entre ellos con ocasión de la
interpretación o ejecución del mismo. Se trata, sin lugar a dudas, de una
manifestación del principio de solución pacífica de las diferencias, consagrado
en el Capítulo VI de la Carta de Naciones Unidas.
En tal sentido, la importancia del capítulo
21 del Acuerdo de Libre Comercio estriba en diseñar un marco jurídico mediante
el cual puedan solucionarle los litigios entre las Partes suscitados en
desarrollo del Acuerdo, de forma tal que se garantice el derecho al debido
proceso de los intervinientes.
Al respecto, cabe señalar que, en múltiples
ocasiones la Corte ha encontrado ajustados a la Constitución mecanismos
semejantes de solución de controversias internacionales, como por ejemplo, los
presentes en el Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia, Venezuela y
México[36]; el Convenio Comercial
suscrito con la República de Hungría[37]; el Acuerdo Comercial
con la República Checa[38]; el Acuerdo Comercial
con Malasia[39] y el Acuerdo Comercial
con el Reino de Marruecos[40].
Por último, en cuanto al procedimiento mismo de
solución de controversias regulado en el Acuerdo de Libre Comercio entre
Colombia y Canadá, consistente en conformar un tribunal de arbitramento
internacional, la Corte encuentra que el mismo se ajusta a lo dispuesto en el
artículo 116 Superior, y que el trámite procesal que se adelanta ante el mismo
se ajusta a los postulados del debido proceso, garantizando el ejercicio del
derecho de defensa de las Partes.
5.22. Capítulo 22. Excepciones.
En el Capítulo 22 se establecen diversas
excepciones  y aclaraciones al cumplimiento de los compromisos adquiridos, en
especial, referidos a temas de seguridad nacional, balanza de pagos,
restricciones sobre las transferencias distintas a comercio transfronterizo de
servicios financieros, restricciones sobre comercio transfronterizo de
servicios financieros, tributación, divulgación de información y exenciones de
la Organización Mundial de Comercio.
La Corte considera que el Capítulo 22 sobre
excepciones es conforme con la Constitución en la medida en que le permite al
Estado colombiano preservar sus competencias a efectos de poder adoptar normas
nacionales no discriminatorias, encaminadas a salvaguardar intereses nacionales
tales como la seguridad, el orden público, el recaudo tributario, así como el
equilibrio de la balanza de pagos.
Sobre el particular, merece la pena destacar que el
Capítulo XX del GATT consagra unas disposiciones muy semejantes a las
examinadas por la Corte:
“Artículo XX: Excepciones generales
A reserva de que no se apliquen las
medidas enumeradas a continuación en forma que constituya un medio de
discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan
las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio internacional,
ninguna disposición del presente Acuerdo será interpretada en el sentido de
impedir que toda parte contratante adopte o aplique las medidas:
a)
necesarias para proteger la moral pública;
b)
necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o
para preservar los vegetales;
c)
relativas a la importación o a la exportación de oro o plata;
d)
necesarias para lograr la observancia de las leyes y de los reglamentos que no
sean incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo, tales como las
leyes y reglamentos relativos a la aplicación de las medidas aduaneras, al
mantenimiento en vigor de los monopolios administrados de conformidad con el
párrafo 4 del artículo II y con el artículo XVII, a la protección de patentes,
marcas de fábrica y derechos de autor y de reproducción, y a la prevención de
prácticas que puedan inducir a error;
e)
relativas a los artículos fabricados en las prisiones;
f)
impuestas para proteger los tesoros nacionales de valor artístico, histórico o
arqueológico;
g)
relativas a la conservación de los recursos naturales agotables, a condición de
que tales medidas se apliquen conjuntamente con restricciones a la producción o
al consumo nacional;
h)
adoptadas en cumplimiento de obligaciones contraídas en virtud de un acuerdo
intergubernamental sobre un producto básico que se ajuste a los criterios
sometidos a las PARTES CONTRATANTES y no desaprobados por ellas o de un acuerdo
sometido a las PARTES CONTRATANTES y no desaprobado por éstas*;
i)
que impliquen restricciones impuestas a la exportación de materias primas
nacionales, que sean necesarias para asegurar a una industria nacional de
transformación el suministro de las cantidades indispensables de dichas
materias primas durante los períodos en que el precio nacional sea mantenido a
un nivel inferior al del precio mundial en ejecución de un plan gubernamental
de estabilización, a reserva de que dichas restricciones no tengan como
consecuencia aumentar las exportaciones de esa industria nacional o reforzar la
protección concedida a la misma y de que no vayan en contra de las
disposiciones del presente Acuerdo relativas a la no discriminación;
j)
esenciales para la adquisición o reparto de productos de los que haya una
penuria general o local; sin embargo, dichas medidas deberán ser compatibles
con el principio según el cual todas las partes contratantes tienen derecho a
una parte equitativa del abastecimiento internacional de estos productos, y las
medidas que sean incompatibles con las demás disposiciones del presente Acuerdo
serán suprimidas tan pronto como desaparezcan las circunstancias que las hayan
motivado. Las PARTES CONTRATANTES examinarán, lo más tarde el
30 de junio de 1960, si es necesario mantener la disposición de este
apartado.
Adviértase entonces que ya en el seno del GATT, cuyo
respeto las Partes ratifican en el texto del TLC Colombia-Canadá, se admite que
los Estados conserven plenamente sus competencias regulatorias en determinados
sectores económicos y bajo determinadas condiciones, lo cual, por supuesto, es
conforme con las facultades constitucionales de que dispone el Estado
colombiano para intervenir en la economía.
5.23. Capítulo 23. Disposiciones finales.
El Capítulo 23 del TLC contiene algunas cláusulas
relacionadas con los anexos, apéndices, notas a pie de página, enmiendas,
reservas y entrada en vigor.
La Corte considera que el Capítulo 23 es
conforme con la Constitución por cuanto, desde la perspectiva del derecho de
los tratados, se limita a estipular un conjunto de disposiciones referentes a
los efectos en el tiempo del instrumento internacional, al igual que la forma
de enmendarlo. En otras palabras, se aplican las disposiciones de la Convención
de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969.
5.24. Anexos I, II y III.
En el Anexo I del TLC se precisa que el
Capítulo de comercio transfronterizo de servicios impone la obligación de
otorgar a los proveedores de servicios de la otra Parte un trato nacional, al
igual que aplicar las cláusulas de la nación más favorecida.
Se precisa igualmente que en el capítulo de
inversión las obligaciones consisten en otorgar trato nacional, trato de nación
más favorecida, al igual que a no exigir que los altos ejecutivos y juntas
directivas de una empresa sean de una nacionalidad específica, así como a no
imponer requisitos de desempeño.
En el Anexo II se incorporan los sectores,
subsectores o actividades de servicios sobre los cuales el país podrá adoptar
cualquier clase de reglamentación a futuro, sin que ello viole los compromisos
adquiridos en virtud del Acuerdo.
En el Anexo III se indica, de conformidad
con los artículos de medidas disconformes del capítulo de servicios
financieros, las medidas existentes en Colombia que no están sujetas a alguna o
a todas las obligaciones impuestas por las Secciones I, III y III.
La Corte considera que los Anexos I, II y
III se ajustan a la Constitución, por cuanto se limitan a realizar algunas
precisiones en relación con determinadas cláusulas del instrumento internacional,
así como a incorporar listados relacionados con los bienes y servicios
cubiertos por el instrumento internacional.
En este orden de ideas, la Corte declarará exequible
el Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia, hecho en
Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, y el Canje de Notas entre Canadá y la
República de Colombia del 20 de febrero de 2009, por medio del cual se corrigen
errores técnicos y materiales del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la
República de Colombia, así como la Ley 1363, por medio de la cual fue aprobado
el tratado internacional.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. Declarar EXEQUIBLE el Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y
la República de Colombia, hecho en Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, y el
Canje de Notas entre Canadá y la República de Colombia del 20 de febrero de
2009, por medio del cual se corrigen errores técnicos y materiales del Acuerdo
de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia.
SEGUNDO. Declarar EXEQUIBLE la Ley 1363, por medio de la cual fue
aprobado el tratado internacional.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN
PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia C- 031 de 2009.
[2] Para los Profesores Stefan A. Riesenfeld y Frederick Abbot, en su
artículo The scope of  U.S. control over the conclusion and operation of
treaties”, Parliamentary participation in the making and operation of
treaties: a comparative study, Netherlands, Ed. Nijhoff, 1994,  una disposición de un tratado
internacional es calificada como self-executing, cuando no requiere de
una legislación  interna para ser aplicada, y puede crear directamente derechos
y obligaciones  en cabeza de los particulares, invocables ante los tribunales
nacionales.  Por el contrario, algunas normas internacionales, incorporadas a
los ordenamientos internos, precisan de la intermediación de una ley o de un
decreto para poder ser invocadas ante los tribunales o administraciones
estatales. En este último caso, nos encontraremos ante una norma convencional not-self-executing.
Sobre el contenido y alcance de la noción de self-executing, ver además,
T. Buergenthal, “Self-executing and not-self-executing treaties in national and
international law”, R.C.A.D.I., Tome 235, 1992, pp. 235 y ss.
[3] El artículo 7° de la
citada Convención dispone que la representación de un Estado para todo lo
relativo a la celebración de un tratado es válida en cualquiera de los
siguientes casos: (1) cuando la persona delegada presenta los adecuados plenos
poderes (7.1-a); (2) si de la práctica del Estado, o de otras circunstancias,
se deduce que existe la intención de considerar a la persona que participa en
la negociación como la representante del Estado para esos efectos,
prescindiendo de la presentación de plenos poderes (7.1-b); o (3) cuando se deduce
de las funciones que cumple la persona delegada, sin tener que presentar plenos
poderes (7.2). En este último caso, el mismo artículo considera que, por razón
de sus funciones, representan a su Estado para los efectos de negociar y
adoptar el texto de un tratado: (i) los jefes de Estado, jefes de Gobierno y
ministros de relaciones exteriores (7.2-a); (ii) el jefe de la misión
diplomática ante el Estado con el cual se va a celebrar (7.2-b) y (ii) el
representante acreditado por el Estado ante una conferencia internacional o
ante una organización internacional o uno de los órganos de ésta
(7.2-c).Verificada la ocurrencia de alguna de las circunstancias descritas,
debe entenderse cumplido el requisito de representación del Estado para cada
una de las diversas etapas dentro de la celebración de un tratado
internacional.
[4] El artículo 7° de la
citada Convención dispone que la representación de un Estado para todo lo
relativo a la celebración de un tratado es válida en cualquiera de los
siguientes casos: (1) cuando la persona delegada presenta los adecuados plenos
poderes (7.1-a); (2) si de la práctica del Estado, o de otras circunstancias,
se deduce que existe la intención de considerar a la persona que participa en
la negociación como la representante del Estado para esos efectos,
prescindiendo de la presentación de plenos poderes (7.1-b); o (3) cuando se
deduce de las funciones que cumple la persona delegada, sin tener que presentar
plenos poderes (7.2). En este último caso, el mismo artículo considera que, por
razón de sus funciones, representan a su Estado para los efectos de negociar y
adoptar el texto de un tratado: (i) los jefes de Estado, jefes de Gobierno y
ministros de relaciones exteriores (7.2-a); (ii) el jefe de la misión
diplomática ante el Estado con el cual se va a celebrar (7.2-b) y (ii) el
representante acreditado por el Estado ante una conferencia internacional o
ante una organización internacional o uno de los órganos de ésta
(7.2-c).Verificada la ocurrencia de alguna de las circunstancias descritas,
debe entenderse cumplido el requisito de representación del Estado para cada
una de las diversas etapas dentro de la celebración de un tratado
internacional.
[5] A. Pellet y P. Dailler, Droit Internacional Públic,
París, 2008.
[6] Gaceta del Congreso núm. 444 del 8 de junio de 2009.
[7] Ibídem.
[8] Ibídem.
[9] Sentencia C-280 de 1994
[10]Sentencia  C-216 de 1996.
[11] Sentencia C-323 de 1997.
[12] Sentencia C-492 de 1998.
[13] Sentencia  C-228 de 1999.
[14] Sentencia C-405 de 1999
[15] Sentencia C-719 de 1999.
[16] Sentencia C-327 de 2000
[17] Sentencia C-279 de 2001.
[18] Sentencia C-309 de 2007.
[19] Sentencia  C- 750 de 2008.
[20] Sentencia C- 031 de 2009.
[21] Por ejemplo, en las sentencia C- 358 de
1996, C.- 379 de 1996, C- 494 de 1998 y C- 864 de 2006
[22] Ver al respecto, sentencia  C-51 de 2001.
[23] Ver al respecto, A. P. Newcombe, “Regulatory
Expropriation, Investment Protection and International Law: When Is Government
Regulation Expropriatory and When Should Compensation Be Paid?, en
International Law ICSID Review Foreign Investment Law Journal Vol. 20, 2005, p.
1.
[24]  Asunto Metalclad
Corp. v. México, ARB(AF)/97.1, TLCAN, 2001.
[25] Asunto CME v. la República Checa,
UNCITRAL Tribunal Arbitral, Laudo parcial, 2001.
[26] Asunto Técnicas Medioambientales Tecmed,
S.A. v. México ARB(AF)/00/2, 2003.
[27] Asunto Revere Copper and Brass Inc. v. Overseas
Private Investment Corporation, 1978.
[28] Asunto Goetz and Others v. República de Burundi,
ICSID, 1998.
[29] Asunto Starrett Housing Corp. v. Government of the
Islamic Republic of Iran, Tribunal de Reclamaciones Irán-US, 1983.
[30] Ricardo García Macho, “Contenido y
límites del principio de la confianza legítima”, en Libro Homenaje al
Profesor José Luis Villar Palasí, Madrid, Edit. Civitas, 1989, p. 461.
[31] Müller J.P. Vertrauesnsschutz im Völkerrecht, Berli,
1971, citado por Silvia Calmes, Du principe de protection de la confiance
légitime en droits allemand, communautaire et français, París, Ed. Dalloz,
2002, p. 567.
[32] Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
sentencia del 17 de diciembre de 1992, asunto Holtbecker, en J. Boulouis
y M. Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés
Européennes, París, Dalloz, 1993, p. 77.  En este fallo el Tribunal consideró que el principio
de la confianza legítima se definía como la situación en la cual se encuentra
un ciudadano al cual la administración comunitaria, con su comportamiento, le
había creado unas esperanzas fundadas de que una determinada situación jurídica
o regulación no sería objeto de modificación alguna.
[33] Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, sentencia del 8 de junio de 1977, asunto Merkur. en J. Boulouis y M.
Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes,
París, Dalloz, 1993, p. 218. En esta sentencia el Tribunal consideró que el
principio de la confianza legítima podía llegar a ser vulnerado por la
Comunidad Europea debido a la supresión o modificación con efectos inmediatos,
en ausencia de unas medidas transitorias adecuadas  y sin que se estuviera ante
la salvaguarda de un interés general perentorio.
[34] CIJ, auto de excepciones preliminares
del 12 de diciembre de 1996, asunto de las plataformas petroleras entre Irán y
Estados Unidos.
[35] Patrick Daillier y Allan Pellet, Droit
Internacional Public, París, 2008.
[36] Sentencia C- 178 de 1995.
[37] Sentencia C- 216 de 1996.
[38] Sentencia C- 323 de 1997.
[39] Sentencia C- 492 de 1998.
[40] Sentencia C- 719 de 1999.