C-725-00
Sentencia C-725/00
Sentencia
C-725/00
LEY
MARCO-Asignación de
funciones por el Constituyente al Congreso y al Presidente de la República/LEY
MARCO-Contenido
La expedición de las leyes marco implica
una asignación específica por parte del Constituyente al Congreso de la
República y al Presidente de la misma, en virtud de la cual al primero
corresponde el trazar las reglas o preceptos generales sobre las materias
propias de esta especie de leyes, en tanto que al Presidente se le confía por
la Carta la expedición de normas que, con sujeción al marco que determina el
legislador se encarguen de regular, con amplitud la materia respectiva, técnica
esta de carácter legislativo que de esta forma permite que siendo cambiantes
las circunstancias que ofrece la realidad, se agilice y facilite la expedición
de la normatividad correspondiente, sin que se corra el riesgo de una
desactualización que pueda resultar riesgosa para alcanzar con eficacia y
prontitud los fines a que se encuentra destinada.
LEY MARCO
SALARIAL/FACULTADES EXTRAORDINARIAS/LEGISLADOR-Competencia para fijar el régimen salarial y
prestacional
Al legislador se le asigna por la
Constitución la fijación de la filosofía y los criterios generales sobre un
área o una actividad determinada, cual sucede con la actividad financiera,
bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, la fijación del
régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del
Congreso Nacional y de la fuerza  pública y la regulación del régimen de
prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, al paso que la
concreción y modificación oportuna de las normas que desarrollen esas reglas
generales, será función propia del ejecutivo nacional.
DECRETOS
EXPEDIDOS EN DESARROLLO DE LEYES MARCO-Naturaleza
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Límites
CARRERA
ADMINISTRATIVA ESPECIAL-Facultad
del legislador
DERECHO
DISCIPLINARIO-Concepto/DERECHO
DISCIPLINARIO-Ramo específico de la legislación
El derecho disciplinario, entendido como un
conjunto de principios y de normas conforme a las cuales se ejerce la potestad
sancionadora del Estado con respecto a los servidores públicos por infracción
de la Constitución, de la ley o el reglamento en orden a hacer efectivos los
mandatos que regulan el ejercicio de la función pública, en el Derecho Moderno
ha venido adquiriendo, cada vez más, una trascendental importancia, al punto
que se erige como un ramo específico de la legislación que, sin perder sus
propias características ni tampoco su objeto singular, guarda sin embargo
relación en algunos aspectos con el Derecho Penal, con el Procedimiento Penal y
con el Derecho Administrativo, como quiera que forma parte de un mismo sistema
jurídico.
CODIGO
DISCIPLINARIO UNICO-Destinatarios/CODIGO
DISCIPLINARIO UNICO-Modificación por parte del legislador
La modificación
al Código Disciplinario Unico que podría realizarse por el legislador en
cualquier momento en que así lo considere conveniente, no puede llevarse a cabo
sino en los precisos términos señalados por la Constitución Política, pues,
como es sabido, la libertad de configuración de la ley tiene como límite necesario
el respeto irrestricto a las normas de la Carta. Para modificarlo no pueden por
el Congreso otorgarse facultades extraordinarias al Presidente de la República,
por expresa prohibición de la Constitución.
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Deben ser
precisas y expresas
Las facultades extraordinarias que se
otorguen al Presidente de la República deben ser, entonces, precisas y
expresas.  Ello significa, que no pueden ser concedidas sin señalar de manera
concreta cuál es el ámbito en que extraordinariamente puede el ejecutivo actuar
como legislador, lo que exige que no sean equívocas, ni de tal naturaleza que
la interpretación de la ley habilitante no permita establecer sin dificultad en
qué consisten, pues la ambigüedad y vaguedad deviene en caso de presentarse, en
inconstitucionalidad por falta de precisión al otorgar esas facultades
excepcionales al Presidente de la República.
CARRERA
ADMINISTRATIVA ESPECIAL-Deber
de observar el debido proceso administrativo/CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIAN-Periodo
de prueba
COMITE
DEL SERVICIO FISCAL-Desconocimiento
del debido proceso y del derecho de defensa
DESVINCULACION
DEL SERVICIO-Deber de
observar el debido proceso
La desvinculación del servicio como
consecuencia de una conducta que se considere como falta y, por consiguiente,
la exclusión de un funcionario público de la carrera administrativa, sólo puede
llevarse a efecto previo el cumplimiento de los procedimientos y por las
causales señaladas en el Código Unico Disciplinario, o, en su caso, de lo
previsto en el Régimen Especial Disciplinario para aquellos servidores que, por
excepción, no se encuentren regidos por el primero.
FUNCIONARIO
PUBLICO DE LA DIAN-Exigencia
de comportamiento que no riña con la dignidad del cargo
Sin que ello signifique conocimiento alguno
al derecho que como personas tienen los funcionarios públicos a una actividad
exclusiva de la esfera jurídica-particular, es claro que en atención a la
investidura que ostentan el Estado legítimamente puede exigirles un comportamiento
individual externo y público que no riña con la dignidad propia de su carácter
de servidores del Estado.
DERECHO A LA
INTIMIDAD DEL SERVIDOR PUBLICO-El nominador no puede invadir la esfera privada
La prohibición
a que alude el numeral 6 del artículo 9 citado, no puede llevar al nominador a
invadir la esfera privada del servidor público so pretexto de exigirle la
observancia de una conducta que no sea lesiva del "buen nombre de la
administración tributaria, aduanera y cambiaria", pues ella sólo puede referirse
a la actividad externa, pública y no a la propia intimidad personal del
servidor.
INHABILIDADES
PARA OCUPAR CARGOS EN LA DIAN
CARRERA
ADMINISTRATIVA EN LA DIAN-Régimen
especial/DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Carrera
administrativa especial
La existencia
de una carrera administrativa especial en la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, per se no es contraria a la Carta Política, dado que el artículo
125 de la misma no ordena al legislador el establecimiento de una carrera
administrativa única, sino simplemente dispone que los empleos en los órganos y
entidades del Estado se sometan a ese régimen, que se nombren por concurso
público que el ingreso a los cargos y ascenso en los mismos se realicen previo
el cumplimiento de los requisitos y las condiciones que fije la ley para
determinar los méritos y las calidades de los aspirantes.
DERECHO
DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Improcedencia
de fijar restricciones
La limitación
impuesta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que
"sólo" puedan ser nombrados como director regional, administrador
especial, administrador local y administrador delegado miembros del
"personal activo" de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares
comisionados para el efecto, es violatorio de la Constitución, pues, si bien es
verdad que ocasionalmente ellos pueden ser designados para el desempeño de
funciones públicas, no puede el legislador excluir a los ciudadanos no militares
ni miembros de la Policía del derecho de acceder a tales cargos públicos en una
entidad oficial determinada, pues de esa manera se quebranta el artículo 40,
numeral 7 de la Carta que garantiza como uno de los derechos políticos el de
acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.
FUNCIONARIO
PUBLICO-Ejercicio de
atribuciones/TRASLADO DE SERVIDORES PUBLICOS
Las atribuciones concedidas por la ley a
los funcionarios públicos no pueden ejercerse sino única y exclusivamente en
procura de la satisfacción de las necesidades públicas, de los intereses
generales, y con sujeción estricta a los principios señalados por el artículo
209 de la Constitución para la función administrativa.
VINCULACION
DE SUPERNUMERARIOS-No
requiere sujeción a normas propias de carrera administrativa
No resulta contrario a la Carta que la
vinculación de personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales se lleve a cabo sin sujeción a las normas propias de la carrera
administrativa, pues ello sólo es posible cuando las actividades a desarrollar
sean transitorias, o cuando con ese carácter temporal se vincule al servicio a
quienes, posteriormente podrían llegar a ser funcionarios de carrera previa su
participación en un "concurso-curso".
PERSONAL SUPERNUMERARIO-Vinculación de estudiantes para cumplir
labor pedagógica del Estado
El Estado en
orden a procurar la mejor formación intelectual y profesional de los educandos
les ofrece la posibilidad de poner en práctica sus conocimientos, de verificar
la adecuación de lo académico con la realidad y de cumplir requisitos de grado,
con lo cual se cumple una labor de orden pedagógico, de contenido social, y,
mediante ella, el Estado participa de manera eficaz en la formación adecuada de
los futuros profesionales quienes, a cambio, dedican un tiempo al servicio de
este y, simultáneamente, en su propio beneficio.
DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL-Afiliación
al sistema de empleados de la DIAN
AUXILIOS
O DONACIONES EN FAVOR DE PERSONAS NATURALES-Prohibición de estímulos económicos a empleados
El desempeño de las funciones propias del
cargo se remunera por el Estado con el salario fijado conforme a la ley a quien
lo desempeña, por lo que los "estímulos económicos" resultan extraños
al ordenamiento constitucional y, abiertamente contrarios al artículo 209 de la
Carta no resulta acompasado con la Constitución que a quien ajusta su conducta
a tales prescripciones, se le haga beneficiario de sumas de dinero que ingresan
de manera extraordinaria a su patrimonio, simplemente por adecuar su conducta a
lo que de el se espera como funcionario público.
Referencia:
expediente D-2658
Demanda de
inconstitucionalidad en contra  de los numerales 2, parcial, y 3 del artículo
79 de la Ley 488 de 1998 "por la cual se expiden normas en materia
tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades
Territoriales", y de algunos de los artículos de los decretos 1071, 1072 y
1073, todos de 1999.
Actores:
Marcel
Silva Romero, Rodrigo Ernesto Vargas Avila y Darley Eberto Moreno Torres
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN
SIERRA.
Santafé de Bogotá,
D.C.,  veintiuno (21) de junio del año dos mil (2000).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de
los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
1.  Los ciudadanos
Marcel Silva Romero, Rodrigo Ernesto Vargas Avila y Darley Eberto Moreno
Torres, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, solicitaron
a esta Corte, mediante demanda, declarar la inexequibilidad del artículo 79,
numerales 2 (parcial) y 3 de la Ley 488 de 1998; de los artículos 4º, inciso
segundo, 26 numerales 1 y 2 del Decreto 1071 de 1999; de los artículos 1º
(parcial), 7º numeral 3 (parcial), 9º numerales 6 (parcial), 9º, 14 (parcial),
18, 19 y 22; 10, numerales 1 y 3; 12, 13, 14, 15, 22, 30, 31, 32, 41, 42, 43,
44, 45, 50, 51, 54, 79, 81; 17, parágrafo; 19 (parcial), 23 numeral 2 inciso
primero; 24, numerales 4 y 5; 27, numerales 6, 7 y parágrafo único; 78, inciso
primero; 89 (parcial) y 90 (parcial) del Decreto 1072 de 1999; 31 numeral 1; 34
numerales 7, 10, 18, 20, 21, 22, 27 y 34; 106, 107, 109, 110, 112, 118, 120 numeral
1 y 121 inciso primero del Decreto 1073 de 1999.
Así mismo, los
demandantes solicitan la declaración de inexequibilidad del artículo 9º,
numerales 30 y 32 del Decreto 1072 de 1999.
2.  La Corte,
mediante auto de 8 de noviembre de 1999, admitió la demanda en relación con las
normas mencionadas en el primer párrafo del numeral precedente y, por defectos
formales la inadmitió con respecto al artículo 9º numerales 30 y 32 del Decreto
1072 de 1999, para que se procediera a subsanarlos dentro de los tres días
siguientes, lo que no hicieron los actores y, en tal virtud, respecto de estas
últimas disposiciones, la demanda fue rechazada mediante auto de 23 de
noviembre de 1999.
3. Cumplidos los
trámites establecidos por el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte en esta
sentencia a decidir sobre la demanda de las normas mencionadas, lo que en
derecho corresponde.
II.  NORMAS
DEMANDADAS.
El texto de las
normas demandadas, en su orden es el siguiente. Se subraya lo demandado.
"Ley 488 de 1998
(diciembre 24)
"por la cual se expiden normas en
materia Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades
Territoriales.
"Artículo 79 Facultades
para el fortalecimiento de la administración tributaria y aduanera.
"De conformidad
con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístase al
Presidente de la República de facultades extraordinarias, por el término de
seis (6) meses contados a partir de la fecha de vigencia de la presente Ley,
para adoptar las siguientes medidas:
"(...)
"2. Definir el
carácter de los funcionarios del nuevo ente, establecer su régimen, salarial
y prestacional, el sistema de planta, su nomenclatura y clasificación, su
estructura orgánica y administrativa, así como crear la carrera
administrativa especial en la cual se definan las normas que regulen la
administración de personal.
"3.  Definir
un régimen disciplinario especial aplicable a los funcionarios del nuevo ente,
tipificar conductas especiales como faltas administrativas, calificar las
faltas, señalar los procedimientos y mecanismos de investigación y sanción, a
la cual no podrá oponerse reserva alguna. Cuando se trate de investigaciones
por enriquecimiento ilícito, la misma podrá extenderse a terceros, personas
naturales o jurídicas, relacionadas o vinculadas con los funcionarios y los
investigadores tendrán funciones y atribuciones de policía judicial".
"Decreto 1071 de 1999
(junio 26)
"por el cual se organiza la Unidad
Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una
entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se
dictan otras disposiciones
"(...)
"Artículo 4º.  Objetivo
de la Entidad.  La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales DIAN, tiene como objeto coadyuvar a garantizar la seguridad
fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico
nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las
obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias y la facilitación de las
operaciones de comercio exterior en condiciones de equidad, transparencia y
legalidad.
"Para todos
los efectos legales, el servicio público prestado por la DIAN
se define como un
servicio público esencial.
"(...)
"Artículo 26.  Comité
del Servicio Fiscal.  El Comité del Servicio Fiscal estará integrado por el
Director General, quien lo presidirá, el Director de Impuestos, el director de
Aduanas, el Secretario General, el Secretario de Desarrollo Institucional,
quien actuará como secretario y un delegado del Procurador General de la
Nación.
"Al Comité del
Servicio Fiscal le corresponde garantizar que el servicio público en la DIAN se
preste en forma tal que no se ponga en peligro la seguridad fiscal del Estado
colombiano, ni el orden público económico social, para lo cual tendrá las
siguientes funciones:
"1. Emitir
concepto previo al nombramiento en período de prueba, sobre la inconveniencia
de vinculación de los funcionarios objeto del mismo.
"2. Emitir
concepto previo a la desvinculación de un funcionario de la carrera
administrativa específica en la DIAN, cuando contra el mismo exista informe de
inteligencia que haga viable su retiro definitivo.  Para este fin deberá oír
previamente al funcionario".
"Decreto 1072 de 1999
(junio 26)
por  el cual se establece el sistema
Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y crea el
Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos
Nacionales, DIAN.
"Artículo 1º. Denominación
y naturaleza del servicio público prestado por la DIAN. El servicio público
prestado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se define como
un servicio público esencial, denominado Servicio Fiscal, cuyo objetivo es
coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la
protección del orden público económico nacional, mediante la administración y
control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y
cambiarias, y la facilitación de las operaciones de comercio exterior en
condiciones de equidad, transparencia y legalidad.
"La naturaleza
del Servicio Fiscal conlleva la disponibilidad de los servidores de la
contribución".
"Artículo 7º.  Deberes
de los servidores de la contribución.  Los deberes de los servidores
públicos de la contribución son los siguientes:
"(...)
"3. Abstenerse
de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o  pertubación del
servicio o que implique abuso o ejercicio indebido del cargo".
"Artículo 9º.  Prohibiciones
de los servidores de la contribución.  A los servidores públicos de la
contribución les está prohibido:
"(...)
"6º. Dedicarse,
tanto en el servicio como en su vida particular, a actividades
que puedan afectar la confianza del público y observar habitualmente una
conducta que pueda comprometer el buen nombre de la administración tributaria,
aduanera y cambiaria.
"(...)
"9º. Propiciar,
organizar o participar en huelgas, paros o suspensión de actividades o
disminución del ritmo de trabajo, teniendo en cuenta que el servicio fiscal es
un servicio  público esencial.
"(...)
"14. Usar en el
sitio de trabajo o lugares públicos,  sustancias alucinógenas o
prohibidas, que produzcan dependencia física o psíquica; asistir al trabajo en
estado de embriaguez o bajo el efecto de estupefacientes.
"(...)
"18.  Constituirse
en acreedor o deudor de alguna persona interesada directa o indirectamente en
los asuntos a su cargo, de sus representantes o apoderados o parientes dentro
del cuarto grado de consaguinidad , segundo de afinidad, primero civil y
cónyuge, compañero o compañera permanente.
"(...)
"19.  El
reiterado o injustificado incumplimiento de sus obligaciones civiles,
laborales, comerciales y de familia, salvo que medie solicitud judicial.
"(...)
"22.  Desempeñar
simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que
provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga
parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la
ley.
"Artículo 10. Inhabilidades
para desempeñar cargos públicos de los servidores de la contribución.  Constituyen
inhabilidades para desempeñar cargos públicos en la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales las siguientes:
"1. Haber
sido condenado por delito sancionado con pena privativa de la libertad, excepto
cuando se trate de delitos políticos o culposos, salvo que estos últimos
constituyan delito contra el patrimonio del Estado.
"(...)
"3. Haber
sido destituido de Entidad Pública o haber sido desvinculado de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales por la causal prevista en el artículo 79 del
presente decreto.
"Artículo 12.  Definición
de la Carrera Administrativa en la DIAN.  La carrera administrativa
de los servidores públicos de la contribución en la DIAN es un sistema técnico
específico que constituye el fundamento de la administración de personal, que
ofrece igualdad de oportunidades para el ingreso a los cargos de la entidad,
garantiza la promoción y permanencia en los mismos con base en el mérito,
regula los mecanismos de retiro, y promueve la formación y capacitación para el
desarrollo personal y para el mejor desempeño del puesto de trabajo, buscando
garantizar la debida prestación del servicio fiscal y el logro de resultados
efectivos en la gestión tributaria, aduanera y cambiara que requiere el país.
"Artículo 13.  Principios
rectores del sistema específico de carrera.  Además de los principios
enumerados en el artículo 2º del presente decreto, el Sistema Específico de
Carrera en la DIAN se desarrollará con fundamento en los principios de
igualdad, de oportunidades y reconocimiento de méritos.  La promoción se
efectuará, adicionalmente, con base en los principios de gradualidad y secuencialidad.
"El
reconocimiento de los méritos se ajustará a la reglamentación que se expida
para el efecto, la cual deberá señalar los criterios necesarios para su
evaluación en forma objetiva.
"Artículo 14.  Objetivo
principal y fundamento del sistema específico de carrera.  El objetivo
principal del sistema específico de carrera en la DIAN, es promover el
desarrollo del talento humano y regular los procesos de selección, ingreso,
promoción, permanencia y retiro de sus servidores, en función de las necesidades
del desarrollo humano, administrativo, técnico, profesional y especializado que
requiera la entidad y de la búsqueda de los fines públicos y sociales de la
institución a que aluden los artículos 1º, 2º y 3º del presente decreto.
"El logro de
estos objetivos se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que motivos
como raza, religión, sexo, filiación política o consideraciones de otra índole
puedan tener injerencia alguna.
"Parágrafo.  La
aplicación del sistema específico de carrera en la DIAN, no podrá afectar el
libre ejercicio del derecho de asociación consagrado en el artículo 39 de la
Constitución Política.
"Artículo 15.  Estructura
básica y composición.  La promoción y el desarrollo se harán solamente
mediante alguna de las líneas de carrera, avanzando gradualmente dentro de la
complejidad y secuencialidad propias del conocimiento y habilidades requeridos
en cada uno de los procesos que conforman dichas líneas.
"El sistema
específico de carrera en la DIAN tiene una estructura básica cuya composición,
en función de líneas de carrera según los procesos de la administración
tributaria, aduanera y cambiaria, es la siguiente:
"A) Líneas
de carrera en procesos sustantivos:
"Línea de
Carrera en Recaudación.
"Línea de
Carrera en Fiscalización
"Línea de
Carrera en Jurídica.
"Línea de
Carrera en Comercio Exterior.
"B) Líneas
de carrera en procesos de apoyo:
"Línea de
Carrera en Desarrollo Corporativo.
"Línea de
Carrera en Recursos Físicos y Financieros.
"Las líneas
de carrera operarán sin perjuicio del derecho del funcionario perteneciente a
una línea determinada, para concursar a un cargo de una línea diferente,
siempre y cuando reúna los requisitos exigidos.
"Parágrafo.  Estas
líneas de carrera podrán contener sublíneas cuya composición será reglamentada
conforme a las necesidades específicas de la DIAN y del desarrollo de los
procesos de la administración tributaria, aduanera y cambiaria.
"Artículo 17.  Naturaleza
de los empleos.  Los empleos de la planta de personal de la DIAN tendrán el
carácter de empleos del sistema específico de carrera.  No obstante lo
anterior, y sin perjuicio de la designación de jefaturas, en la DIAN existirán
los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción
"-Director
General
"-Director de
Impuestos
"-Director de
Aduanas
"-Secretario de
Desarrollo Institucional
"-Secretario
General
"-Jefes de
Oficina
"-Subdirector
"-Subsecretario
"-Director
Regional
"-Administrador
Especial
"-Administrador
Local
"-Administrador
Delegado.
"Igualmente,
tendrán la naturaleza de empleo de libre nombramiento y remoción los cargos de
asesores, siempre y cuando se encuentren ubicados en los despachos de la
Dirección General, de las Direcciones de Impuestos y de Aduanas, de la
Secretaría de Desarrollo Institucional y de la Secretaría General.
"Parágrafo.
Los cargos de libre nombramiento y remoción de Director Regional, Administrador
Especial, Administrador Local y Administrador Delegado, sólo podrán ser
provistos con personal activo de la Policía Nacional y de las Fuerzas
Militares, que sean comisionados para prestar sus servicios en la Entidad.  Lo
anterior no será aplicable frente a los servidores de la DIAN que a la fecha de
vigencia del presente decreto se encuentren desempeñando tales cargos y sean
incorporados en los mismos.
"Artículo 19.  Cargos
nacionales y su ubicación.  Los servidores públicos de la contribución
son nombrados para todo el territorio nacional, sin embargo, para el ejercicio
de sus funciones serán ubicados, dependiendo de las necesidades de los procesos
y del servicio, en una dependencia o municipio específico a criterio del
Director General de la Entidad.
"Parágrafo.
(...)
"Artículo 22.  Vinculación
de personal supernumerario.  El personal supernumerario es aquel
que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para
apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de
actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección
dentro de los concursos abiertos cuando éstos se realicen bajo la modalidad de
concurso-curso.
"La
resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación
deberá establecer el término de duración.  La asignación mensual se fijará de
acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la
Entidad.  Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a
percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la
contribución.
"También se
podrán vincular a la Entidad como personal supernumerario por un término no
superior a seis (6) meses, estudiantes que, en virtud de convenios celebrados
con instituciones de educación superior, debidamente reconocidos por el ICFES,
o con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, deban ser vinculados para que
realicen prácticas o pasantías que complementen su formación académica o
adiestramiento, según sea el caso, o que hayan culminado estudios profesionales
de Abogado o Contador y que requieran el desarrollo de actividades relacionadas
con el ejercicio de su profesión, como requisitos para obtener el título
correspondiente.
"La
prestación del servicio por parte del personal supernumerario a que se refiere
el inciso anterior, podrá realizarse a título gratuito y su jornada de trabajo
podrá ser inferior a la ordinaria.  Cuando la vinculación implique
remuneración, podrá pactarse el pago de la asignación básica mensual que
corresponda al menor grado de nivel auxiliar de la escala salarial de la
entidad.
"No obstante
la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del
servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a
que se refiere el presente artículo.
"Artículo 23. Competencia
para provisión de empleos.  La facultad para proveer los empleos en la
DIAN se ejercerá de la siguiente manera:
"2. Los
empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento
ordinario de la siguiente manera:
"Los demás
empleos y el personal supernumerario, por el Director General.
"Artículo 24.  Priorización
en la provisión de los empleos.  Para efectos de la provisión
definitiva de los empleos del sistema específico de carrera en la DIAN, se
tendrán en cuenta de manera exclusiva las circunstancias que a continuación se
señalan en el orden aquí indicado:
"(...)
"4.  Con la
persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer
puesto en lista de elegibles vigente de concurso de ascenso de la respectiva
línea de carrera.
"5.  Con la
persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer
puesto en lista de elegibles vigente de concurso abierto de la respectiva línea
de carrera.  De presentarse empate en cualquier puesto de la lista de elegibles
se preferirá para efectos de la provisión del empleo a quien preste o haya
prestado, satisfactoriamente,  sus servicios a la entidad, mediante
nombramiento provisional, o en su defecto, en calidad de supernumerario.
"Artículo 27.
Requisitos para posesión.  Para tomar posesión en un cargo de la planta
de personal de la dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, será necesario
que la persona no se encuentre incursa en ninguna de las inhabilidades
contempladas en el artículo 10 del presente Decreto y que acredite, según el
caso:
"(...)
"6.  Constancia
de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
"7. Constancia
de afiliación al sistema de Seguridad Social en Salud.  Para tal fin bastará la
presentación del formulario de afiliación a la E.P.S.
"(...)
"Parágrafo.  Lo
dispuesto en el presente artículo será aplicable para la vinculación de los
supernumerarios.
"Artículo 30.  Objetivo.
El proceso de selección tiene como objetivo garantizar el ingreso de
personal idóneo a la DIAN y el ascenso de los servidores públicos de la
contribución dentro del sistema específico de carrera, con base en el mérito y
mediante procedimientos que permitan la participación en igualdad de
condiciones, de quienes demuestren poseer los requisitos para desempeñar los
cargos.
"Artículo 31.  Etapas
del proceso de selección.  El proceso de selección del sistema específico
de carrera en la DIAN comprenderá las siguientes etapas:
"1.  Convocatoria.
Es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la
Administración como a los  participantes.  Una vez iniciada la inscripción de
aspirantes no podrán cambiarse sus condiciones, salvo en aspectos como sitio y
fecha de recepción de inscripciones, fecha, hora y lugar en que se llevará a
cabo la aplicación de las pruebas, y por violación de carácter legal o
reglamentario.  En todos los casos, deberá darse aviso oportuno a los
interesados.
"2.  Divulgación.
La convocatoria y las ampliaciones de los términos para inscripción
se divulgarán utilizando, como mínimo, uno de los siguientes medios:
"a) Prensa
de amplia circulación nacional o regional, a través de dos avisos en días
diferentes;
"b) Radio,
en emisoras oficialmente autorizadas con cubrimiento nacional o regional en la
respectiva circunscripción territorial, al menos tres (3) veces diarias en
horas hábiles durante dos (2) días;
"c) Televisión,
a través de canales oficiales autorizados, al menos dos (2) veces en días
distintos y en horarios de alta sintonía;
"d) En los
municipios con  menos de veinte mil (20.000) habitantes podrá hacerse a través
de bandos o edictos, sin perjuicio de que puedan utilizarse los medios antes
señalados en los mismos términos.
"Por bando
se entenderá la publicación efectuada por medio de altoparlantes ubicados en
sitios de concurrencia pública, como iglesias, centros comunales u
organizaciones sociales o sindicales, entre otros, por lo menos tres (3) veces
al día con intervalos, como mínimo, de dos (2) horas, durante dos (2) días
distintos, uno de los cuales deberá ser de mercado,  De lo anterior se dejará
constancia escrita, con inclusión del texto del anuncio, firmada por quien lo
transmitió y por dos testigos.
"En todo
caso, el aviso de convocatoria de los concursos se fijará en lugar visible de
acceso a la entidad y de concurrencia pública, con cinco (5) días de
anticipación a la fecha de iniciación de inscripción de aspirantes.
"3.  Reclutamiento.
Esta fase tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de
aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño del empleo objeto del
concurso.
"4. Pruebas
o instrumentos de selección.  Las pruebas o instrumentos de
selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y
potencialidad del aspirante y establecer una clasificación de los mismos
respecto a las calidades requeridas para desempeñar con eficiencia las
funciones y responsabilidades de un cargo.  La valoración de estos factores se
efectuará a través de medios técnicos que respondan a criterios de objetividad
e imparcialidad con parámetros previamente determinados.
"Mediante
reglamentación se determinará el mínimo de pruebas, que además del análisis de
hoja de vida y las contribuciones institucionales, éstas últimas en los
concursos de ascenso, deberán aplicarse en el desarrollo de los concursos.
"No será
necesaria la grabación magnetofónica de la entrevista en el proceso de
selección, siempre que los objetivos y estructura de la entrevista, así como
los aspectos relevantes de las respuestas dadas por el entrevistado, queden
consignados en formularios previamente reglamentados y aprobados por el
servidor que se desempeñe en la jefatura de la dependencia que ejerza las
funciones de desarrollo humano.  En el caso de asignarse puntaje no aprobatorio
se dejará constancia escrita y motivada de las razones por las cuales se asignó
dicho puntaje. Estos formularios deberán conservarse por el término de seis (6)
meses.
"5. Lista de
elegibles.  Con base en los resultados del concurso y con quienes
hayan aprobado el mismo, se conformará una lista de elegibles cuya vigencia
será de dos (2) años en estricto orden de mérito. Los empleos objeto de la
convocatoria serán provistos a partir de quien ocupe el primer puesto de la
lista y en estricto orden descendente.
"Las listas
de elegibles podrán ser utilizadas para proveer vacantes en el mismo cargo, o
en otros iguales, similares o de inferior jerarquía siempre y cuando se cumplan
los requisitos y exigencias que el Director General establezca mediante
resolución, para lo cual deberá tener en cuenta las líneas de carrera por
procesos, los puestos de trabajo y la formación técnica, profesional y
especializada.
"6.  Período
de prueba.  La persona seleccionada por concurso abierto será nombrada
en período de prueba por el término de seis (6) meses, al cabo del cual el
servidor público será evaluado en su desempeño laboral, por parte de su jefe
inmediato. La evaluación deberá realizarse dentro de los diez (10) días
siguientes al vencimiento de dicho término y durante el mismo se mantendrá la
vinculación del funcionario.
"Aprobado
dicho período, por obtener calificación satisfactoria en el desempeño de sus
funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito
en el Registro del Sistema Específico de Carrera de la DIAN, en caso contrario,
y una vez en firme la respectiva calificación, se producirá su retiro
definitivo del servicio.
"Antes de la
expedición de la resolución de nombramiento en período de prueba, se efectuará
a cada concursante un estudio de seguridad de carácter reservado que, de
resultar desfavorable, será causal para que no pueda efectuarse el nombramiento
y sea excluido de la lista de elegibles.  En este caso será necesario concepto
previo del Comité del Servicio Fiscal a cuya sesión deberá ser previamente
citado el concursante con el fin de que ejerza su derecho de defensa.
"Artículo 32.  Inscripción
en el sistema específico de carrera.  Una vez superado el período
de prueba con calificación satisfactoria de servicios, el servidor adquiere los
derechos de carrera y será inscrito en el Registro Especial del Sistema
Específico de Carrera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
"Cuando el
empleado perteneciente al sistema específico de carrera sea promocionado para
un nuevo empleo por cualquier clase de concurso, le será actualizada su
inscripción en el Registro Especial de Carrera de la Entidad.
"Artículo 41.  Condiciones
de permanencia en la Carrera.  La permanencia en el sistema
específico de carrera de la DIAN estará condicionada a lo dispuesto en el
artículo 77 de este Decreto, salvo lo señalado en el literal 1) de dicha
disposición.
"Artículo 42.  Promoción
en la Carrera.  Los servidores de la contribución podrán
promocionarse dentro de la carrera mediante una movilidad vertical y una
movilidad horizontal, de acuerdo con lo señalado en los artículos siguientes.
"Artículo 43.  Movilidad
vertical.  La movilidad vertical en la carrera implica la
promoción del servidor a un grado superior dentro del mismo nivel o a un grado
de un nivel superior, a través de concurso.
"Los
mecanismos de movilidad vertical en la carrera deberán soportarse en los
principios de gradualidad, secuencialidad y promoción por méritos. La formación
como condición para los concursos de ascenso se constituye en la estrategia
fundamental de la movilidad vertical de los servidores de la contribución.
"Artículo 44.  Movilidad
horizontal.  La movilidad horizontal se refiere a la promoción de los
servidores de la contribución a una categoría superior dentro de las categorías
que conforman cada grado.
"Para estos
efectos, cada grado contendrá las categorías que defina el reglamento a las que
se accederá mediante los logros y el desempeño más cualificado dentro de la
carrera tales como valoración del desempeño, contribuciones institucionales
cuyo aparte haya sido debidamente implementado en la entidad, formación y
capacitación.
"El cambio
de categoría generará, para el servidor de la contribución perteneciente al
sistema específico de carrera, un reconocimiento de carácter económico que no
constituirá factor salarial para ningún efecto.  Adicionalmente esta
categorización será elemento a tenerse en cuenta en el desarrollo personal de
la carrera.  Todo lo anterior conforme a la reglamentación que se expida para
el efecto.
"Parágrafo.
Lo dispuesto en el presente artículo será aplicable a partir del primero de
enero del año 2001, siempre y cuando se cuente con la disponibilidad
presupuestal del caso.
"Artículo 45.  Gradualidad
y secuencialidad.  La promoción, ya sea mediante movilidad
vertical u horizontal, dentro de la carrera, se hará de manera gradual y
escalonada, entendida y aplicada en el sentido de avanzar dentro de la carrera,
en orden ascendente de grados y niveles para la promoción vertical, así como de
categorías para la promoción horizontal.
"En armonía
con el sistema de planta global y flexible de la entidad y a  más tardar el
primero de enero del año 2001, cada grado estará conformado por un número de
cargos que corresponden a diferentes puestos de trabajo, con similares niveles
de complejidad de conocimientos, requisitos y responsabilidades.
"Artículo 50.  Objetivos
y consecuencias de la valoración del desempeño.  La valoración del
desempeño tiene como objetivos fundamentales la definición de estrategias y
metas de desarrollo personal e institucional, explicitando lo que se espera del
servidor de la contribución, y deberá comprender, entre otros aspectos, la
evaluación del cumplimiento de las responsabilidades que le correspondan al
servidor en razón del cargo que desempeñe, de su comportamiento frente a la
aplicación de los valores institucionales y de la participación, en su
desarrollo personal integrado al desarrollo organizacional.
"La
valoración del desempeño se deberá tener en cuenta para:
"a) Adquirir
los derechos de carrera;
"b) Reconocer
los desempeños individuales destacados;
"c) Conceder
estímulos;
"d) Determinar
la promoción y el desarrollo dentro de la Carrera;
"e) Formular
estrategias de formación y capacitación;
"f) Facilitar
y mejorar la comunicación;
"g) Señalar
y corregir desempeños individuales deficientes;
"h) Determinar
la permanencia en el servicio, de acuerdo con lo previsto en el presente
decreto.
"Artículo 51.  Calificadores
y sus responsabilidades.  Estará facultado para  llevar a cabo el
proceso de valoración del desempeño el superior inmediato del servidor de la
contribución, quien para el efecto deberá:
"a) Garantizar
que los evaluados conozcan y entiendan tanto el plan estratégico, como planes
operativos generales de la organización y los planes particulares de su área,
así como el proceso de valoración del desempeño;
"b) Cumplir
con las diferentes etapas de valoración ajustándose a los criterios y
lineamientos impartidos por la Entidad mediante la dependencia competente,
dentro de los términos señalados en el reglamento;
"c) Clasificar
los funcionarios, de acuerdo con la evaluación obtenida, en por lo menos tres
categorías de desempeño y según los parámetros que se señalen en el reglamento.
"El
incumplimiento de las anteriores responsabilidades será sancionable
disciplinariamente.
"Parágrafo 1º. El
jefe inmediato del empleado es el responsable de valorar y evaluar su desempeño
laboral en los términos y condiciones establecidos en las normas legales
vigentes. Se entiende por jefe inmediato el empleado que ejerce las funciones
de dirección, supervisión o coordinación respecto del empleado a calificar, es
decir, el superior jerárquico o el de la dependencia o el coordinador de grupo
de trabajo formalmente establecido, donde el empleado preste sus servicios.
"Parágrafo 2º. El
proceso de valoración del desempeño podrá complementarse con otros
calificadores la evaluación del desempeño individual, siempre y cuando sean
participantes en las relaciones requeridas o derivadas de la prestación
del servicio.
"Artículo 54. Sistema
de información y monitoreo de la Carrera.  Para efectos del
control y monitoreo permanente sobre el funcionamiento del sistema específico
de carrera, la entidad implantará un sistema de información orientado a
soportar dichas actividades, así como a evaluar los resultados de los
diferentes subsistemas que lo conforman.
"Igualmente,
conforme a los requerimientos y especificaciones previstos en la Ley General de
Carrera Administrativa y sus reglamentaciones, la Entidad hará llegar a la
Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad allí establecida, el
Registro Público del Sistema Específico de Carrera de la DIAN para la
conformación de los capítulos especiales del Registro Público Nacional.
"Artículo 78.  Declaratoria
de insubsistencia como consecuencia de la evaluación del desempeño no
satisfactoria. Cuando el servidor de la contribución obtenga una (1)
evaluación no satisfactoria en la valoración de su desempeño laboral, deberá
declararse insubsistente su nombramiento en el cargo, previo concepto no
vinculante de la Comisión de Personal.
"La evaluación
del desempeño laboral de los servidores de la contribución pertenecientes al
sistema específico de carrera se adelantará conforme a lo señalado en el
Capítulo V del Título III del presente decreto, y en reglamentaciones que se
expidan sobre materia.
"Artículo 79.  Retiro
por razones de seguridad fiscal del Estado y de protección del orden público
económico nacional.  Cuando por informe reservado de inteligencia
se tenga conocimiento de la ocurrencia de actos cometidos por servidores de la
contribución, que amenacen o vulneren la seguridad fiscal del Estado y el orden
público económico nacional, el nominador previo concepto del Comité del
Servicio Fiscal podrá disponer su retiro mediante acto no motivado.  En todo
caso, antes de producirse el concepto de la Comisión, deberán escucharse las
explicaciones del servidor.
"Artículo 81.  Retiro
de funcionarios con fuero sindical.  Para el retiro del servicio
de funcionarios de la contribución que de acuerdo con la ley tengan fuero
sindical, por las causales señaladas en los literales a), f), g), i) y m) del
artículo 77 del presente decreto, será necesario obtener previamente la
autorización judicial correspondiente.
"Artículo 89.  Protección
a los servidores de la contribución.  De acuerdo con las disponibilidades
presupuestales y teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones específicas
que demanden riesgos para la integridad personal de los funcionarios, la
entidad podrá contratar, a criterio del Director General, seguros de
vida para amparar a los servidores de la contribución que desarrollen dichas
funciones.
"Artículo 90.  Estímulos
especiales.  Como parte del reconocimiento de los méritos obtenidos en el
desempeño de sus funciones, así como del desempeño dentro de la carrera, y de
acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Director General,
los servidores de la contribución podrán ser objeto de estímulos
especiales de carácter económico y/o de otra índole".
"Decreto 1073 de 1999
(junio 26)
"por el cual se expide el Régimen
Disciplinario Especial para los servidores públicos de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN.
"Artículo 31 Circunstancias
que agravan la responsabilidad.  Se consideran como circunstancias que
agravan la responsabilidad, las siguientes:
"Haber sido
sancionado en los cinco años anteriores.
"Artículo 34.  Conductas
que pueden dar lugar a destitución. De conformidad con los artículos
contenidos en este capítulo pueden dar lugar a destitución las siguientes
conductas:
"(...)
"7. Intervenir
con dolo o culpa grave en la tramitación, aprobación o celebración de un
contrato con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades,
conforme a las normas legales vigentes.
"(...)
"10.  Obtener
por si o por interpuesta persona, incremento patrimonial no justificado en
debida forma.
"(...)
"18. Representar,
litigar, gestionar o asesorar a otras personas en asunto judicial,
administrativo o policivo.
"(...)
"20.  Realizar
actividades públicas diversas de las que legalmente le correspondan.
"21. Falsificar
documento público o privado que pueda servir de prueba, o usar uno falso,
consignar en ellos una falsedad o callar total o parcialmente la verdad.
"22.  Destruir,
suprimir, u ocultar, total o parcialmente documentos públicos o privados que
puedan servir de prueba.
"(...)
"27.  Incitar
al desconocimiento de las leyes y de las autoridades legítimas, y en general a
la alteración del orden público y a la comisión de delitos, a través de
cualquier medio de comunicación público o privado.
"(...)
"34.  Utilizar
el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o
campaña política o influir en procesos electorales de carácter político
partidista"
"Artículo 106.
Procedencia.  En el caso de faltas de naturaleza leve, el jefe
inmediato del funcionario o de los funcionarios involucrados solicitará por
escrito a más tardar al día siguiente de aquel en que tuvo noticias de la
ocurrencia de los hechos, explicación sobre los mismos.
"El presunto
infractor o infractores tendrán dos (2) días contados a partir del día
siguiente a aquel en que recibieron el escrito de solicitud de explicaciones,
para dar respuesta y solicitar la práctica de las pruebas que consideren
convenientes.
"Artículo 107.
Práctica de pruebas.  Dentro de los dos (2) días siguientes al
vencimiento del término señalado en el inciso segundo del artículo anterior, el
jefe inmediato practicará las pruebas solicitadas, si las considera conducentes
y pertinentes, y las de oficio que estime necesarias.
"Artículo 109.
Investigación disciplinaria.  Cuando de la indagación
preliminar, de la queja o del informe y sus anexos, el investigador encuentre
establecida la existencia de una falta disciplinaria y la prueba del posible
autor de la misma, ordenará investigación disciplinaria.
"El auto de
trámite que la ordene deberá contener.
"1. Breve
fundamentación sobre la existencia del hecho u omisión que se investiga y sobre
el carácter de falta disciplinaria.
"2. La orden
de las pruebas que se consideren conducentes.
"3.  Solicitud
para que se informe sobre los antecedentes laborales disciplinarios internos,
los existentes en la Procuraduría General de la Nación, la remuneración mensual
devengada para la época de los hechos, los datos sobre su identidad personal y
su última dirección conocida.
"4. La orden
de informar a la Procuraduría General de la Nación para que decida si ejerce la
competencia preferente y si así lo dispone, las diligencias se suspenderán y se
remitirá lo actuado en el estado en que se encuentre.
"5. La orden
de comunicar al investigado esta decisión.
"6. La
anotación expresa de que contra él no procede recurso alguno.
"Artículo 110.
Informe de apertura de investigación disciplinaria.  Cuando se ordene
la apertura de investigación disciplinaria, se informará de inmediato a la
Oficina de Registro y Control de la Procuraduría con los siguientes datos:
"1. Nombres,
apellidos, documento de identificación del presunto infractor, cargo que
desempeñaba, dependencia administrativa a la cual pertenecía y el lugar donde
ejercía sus funciones al momento de cometer la presunta falta.
"2. Descripción
de la falta objeto de la actuación, así como el lugar y fecha de su comisión.
"3. Disposiciones
generales y especiales presuntamente quebrantadas.
"4. Dependencia
que adelante la investigación disciplinaria, con precisión del número de
expediente, fecha del auto de apertura e indicación de su dirección.
"Igualmente,
todo funcionario que culmine investigación disciplinaria de su competencia, lo
hará saber a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la
Nación, precisando el sentido de su decisión.
"Artículo 112.
Oportunidad para rendir versión libre y espontánea.  Quien tenga
conocimiento de la existencia de una investigación disciplinaria en su contra,
podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba versión libre y
espontánea y éste la recibirá, en cualquier etapa del procedimiento.
"Siempre que
al servidor público se le reciba versión libre y espontánea, se le hará conocer
el derecho de ser asistido por un abogado, pudiendo renunciar a tal derecho,
circunstancia de la cual se dejará expresa constancia en la diligencia.
"Artículo 118.
Término para presentar los descargos.  El investigado
dispondrá de un término de cinco (5) días contados a partir del día siguiente
al de la notificación personal o de la desfijación del estado para presentar
sus descargos, solicitar y aportar pruebas, si lo estima conveniente.  Durante
ese término el expediente permanecerá a su disposición en la Secretaría.
"Artículo 120. Pruebas
fuera de término.  Las pruebas decretadas oportunamente, que una vez
vencido el término probatorio no se hubieren practicado o aportado al
procedimiento, se tendrán en cuenta para su valoración cuando:
"1. Hayan
sido solicitadas por el investigado o su apoderado, sin que los mismos tuvieren
culpa alguna en su demora y fuere posible su obtención.
"(...)
"Artículo 121.
Defensa de quien no presenta descargos.  Si el investigado no
presentare escrito de descargos se dejará constancia en este sentido y de
inmediato se le designará un apoderado de oficio para que lo represente en el
trámite del procedimiento disciplinario.
"En este
evento, el apoderado de oficio únicamente podrá rendir descargos, si el
correspondiente auto de descargos fue notificado por estado".
III.  LA DEMANDA.
1.  Acusación de
inconstitucionalidad contra el artículo 79, numerales 2 (parcial) y 3 de la Ley
488 de 1998.
1.1. Afirman los
demandantes que el artículo 79 de la Ley 488 de 1998, en cuanto otorga
facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término de seis
meses contados a partir de la vigencia de dicha ley, entre otras cosas para
establecer el "régimen salarial y prestacional" de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales, "así como para crear la carrera
administrativa especial" en relación con los empleados de la misma, es
inconstitucional, porque se desconoce lo dispuesto por el artículo 150, numeral
10 de la Carta Política según el cual no pueden otorgarse facultades
extraordinarias al Presidente de la República para asuntos cuya regulación
compete al legislador mediante leyes marco, entre las cuales se encuentra el
establecimiento del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.
1.2. Así mismo,
estiman los demandantes que conforme a los artículos 125 y 130 de la
Constitución Política no es posible el establecimiento de carreras
administrativas de carácter especial para un sector determinado de servidores
públicos como los empleados de la DIAN, ya que la propia Constitución ordena
que habrá para los servidores públicos un estatuto de carrera administrativa,
salvo algunas especiales expresamente autorizadas para el efecto en los
artículos 217, 218, 253, 256-1, 268-10 y 279 de la Carta, lo que no ocurre con
respecto a los funcionarios de la entidad mencionada.  Es decir, a juicio de los
demandantes, el legislador no puede crear carreras específicas cuando lo estime
conveniente y establecer mediante ellas unos mecanismos especiales de
administración, vigilancia y control en algunas entidades, pues -agregan-, de
esa manera se estaría "atentando contra el principio de igualdad de
condiciones y trato consagrado en el artículo 13 de la Carta Política", al
propio tiempo que se "ofende al objetivo constitucional el desgajamiento
progresivo de sectores de funcionarios del régimen general de carrera porque
fracciona e impide el acopio de recursos técnicos, económicos, investigativos,
pero especialmente conceptuales y doctrinarios alrededor de la "Comisión
Nacional del Servicio Civil que de conformidad con el precepto del artículo 113
es un órgano autónomo e independiente de las ramas legislativa, ejecutiva y
judicial".
1.3.  Consideran los
actores que el numeral 3 del artículo 79 de la Ley 488 de 1998, en cuanto
otorga facultades extraordinarias al Presidente de la República para definir el
régimen disciplinario especial aplicable a los funcionarios de la DIAN es
inconstitucional en razón de que tal régimen ha de ser objeto de un
"código", como efectivamente se entendió por el legislador que,
expedida la Constitución de 1991 se ocupó de ello mediante la Ley 200 de 1995,
por él mismo denominada como "Código Disciplinario Unico".  De tal
suerte que, siendo ello así, sobre el particular no pueden otorgarse facultades
extraordinarias al Presidente de la República, porque ellas están excluidas en
razón de la materia por el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política.
Así mismo, expresan
los demandantes que el numeral 3 del artículo 79 de la Ley 488 de 1998, es
inconstitucional en cuanto autoriza que en la investigación de faltas de
carácter disciplinario contra funcionarios de la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales "por enriquecimiento ilícito, la misma podrá extenderse
a terceros, personas naturales o jurídicas, relacionadas o vinculadas con los
funcionarios", casos en los cuales "los investigadores tendrán
funciones de policía judicial".
Aducen para el
efecto que disciplinariamente sólo responden los empleados públicos por
conductas que no sean constitutivas de delitos, porque, cuando se trate de
estos, la sanción penal debe ser impuesta por el juez respectivo y, por tal
razón, estiman que "la potestad sancionadora que recae en la
administración se realiza en los servidores públicos que laboran bajo la
subordinación del Estado pero en ningún caso sobre particulares", como lo hace
la norma acusada al extender la competencia a "terceros, personas
naturales o jurídicas", lo que resulta atentatorio del debido proceso
judicial que garantiza el artículo 29 de la Carta.
2.  Acusación de
inconstitucionalidad contra algunas normas del Decreto 1071 de 1999.
2.1. Consideran los
demandantes que el inciso segundo del artículo 4º del Decreto-Ley 1071 de 1999,
en el cual se dispone que "para todos los efectos legales, el servicio
público prestado por la DIAN se define como servicio público esencial", es
inconstitucional por violación del artículo 56 de la Carta, pues la actividad
administrativa a cargo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no es
de aquellas cuya suspensión ponga en peligro la vida, la seguridad o la salud
de las personas o de la comunidad en general, es decir, que desde el punto de
vista material no constituye un servicio público que pueda ser calificado como
esencial. Por ello, y dadas las consecuencias que para el ejercicio de la
libertad sindical y del derecho de huelga comporta tal calificación, la norma
acusada resulta contraria a la Constitución.
2.2.  Los
demandantes acusan como inconstitucionales los numerales 1 y 2 del artículo 26
del Decreto 1071 de 1999, en cuanto atribuyen al denominado "Comité del
Servicio Fiscal" integrado por los funcionarios que la norma señala, la
función de "emitir concepto previo" respecto de la conveniencia o
inconveniencia de vincular a algunos aspirantes a ser funcionarios de la DIAN,
para que luego de dicho concepto se produzca el "nombramiento en período
de prueba", así como la función de emitir, igualmente, "concepto
previo" para desvincular a un funcionario de carrera administrativa en esa
entidad, "cuando contra el mismo exista informe de inteligencia que haga
viable su retiro definitivo", respetando el derecho a que sea oído
"previamente".
A juicio de los
actores, la exigencia de un "concepto previo" del Comité Especial
para que pueda efectuarse un "nombramiento en período de prueba", es
inconstitucional porque de esa manera se incurre en un cercernamiento del
derecho a acceder a la prestación de servicios en la función pública, sin
siquiera permitirle al aspirante ser oído sobre los supuestos motivos de
"inconveniencia" de su eventual vinculación a la administración pública,
lo que resulta contrario al artículo 29 de la Carta Política.
Del mismo modo, si
bien en el numeral 2 del citado artículo 26 del Decreto 1071 de 1999 se
establece que cuando exista un "informe de inteligencia que haga viable su
retiro definitivo" del servicio deberá oírse "previamente al
funcionario", la decisión de su desvinculación queda sometida a un
"concepto previo" del "Comité del Servicio Fiscal", lo que
resulta violatorio del artículo 39 de la Constitución en la medida en que no
permite ni a los sindicatos ni a los mismos funcionarios que laboran al
servicio de la DIAN tener participación o ingerencia en la delicada función que
se asigna de manera exclusiva al "Comité del Servicio Fiscal", lo que
puede dar lugar a que se cometan arbitrariedades contra los servidores públicos
de la DIAN, a pretexto de que ellos, según "un informe de
inteligencia" puedan poner "en peligro la seguridad fiscal del Estado
colombiano" o "el orden público económico-social", con
desconocimiento del "derecho de defensa, del debido proceso", para
hacer prevalecer en cambio pruebas secretas, que pueden lesionar "la
dignidad del trabajador" a quien en virtud de ellas se priva del empleo.
3.  Acusación de
inconstitucionalidad contra algunas normas del Decreto 1072 de 1999.
3.1.  El artículo 1º
del Decreto 1072 de 1999, en cuanto define "como un servicio público
esencial" el que presta la Dirección de Impuestos de Aduanas Nacionales,
que se denominará "Servicio Fiscal", es contrario a la Constitución,
por las mismas razones que ya se adujeron al acusar como inconstitucional el
artículo 4º del Decreto 1071 de 1999 y que se sintetizaron anteriormente.
3.2.  Afirman los
actores que el numeral 3 del artículo 7º del Decreto 1072 de 1999, en cuanto
instituye como uno de los deberes de los funcionarios al servicio de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, -denominados allí "Servidores
de la Contribución"-, el de abstenerse de actos u omisiones que causen
"la suspensión o perturbación del servicio", es inconstitucional como
quiera que ese deber se encuentra establecido como una consecuencia de
considerar la labor administrativa de la DIAN como un servicio público
"esencial" y, por tanto, de esta manera limita el ejercicio del
derecho de huelga por parte de los trabajadores en el futuro.
3.3.   En relación
con el artículo 9º del Decreto 1072 de 1999, manifiestan los demandantes que es
inconstitucional parcialmente.  A ese efecto, expresan que en el numeral 6 se
señala como una de las prohibiciones a los funcionarios de la DIAN el dedicarse
en su vida particular a actividades que puedan afectar la confianza del público
y observar conducta habitual que llegue a comprometer el buen nombre de la
administración tributaria, aduanera y cambiaria; el numeral 14, les prohibe a
tales funcionarios el uso en lugares públicos de sustancias alucinógenas o que
produzcan dependencia física o psíquica; el numeral 18, les establece como
prohibición el constituirse en acreedores o deudores de personas interesadas de
manera directa o indirecta en los asuntos a su cargo, de sus representantes o
apoderados o parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad, segundo de
afinidad o primero civil, así como del cónyuge, compañero o compañera
permanente; el numeral 19, eleva a prohibición el reiterado e injustificado
incumplimiento de obligaciones civiles, laborales, comerciales y de familia,
"salvo que medie solicitud judicial"; el veintidós, el desempeño
simultáneo de más de un empleo público, o el recibir más de una asignación que
provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en las que tenga
parte mayoritaria el Estado, salvo excepción legal.
Esas normas, al
decir de los actores, permiten a la DIAN inmiscuirse en la vida privada de los
servidores públicos a ella vinculados, de tal manera y con tal extensión que
vulneran la esfera jurídica de las relaciones laborales, cuyos límites se
trazan por los artículos 53 y 125 de la Constitución, por una parte; y, por
otra, también se infringe el artículo 29 de la Carta, porque así se vulnera
luego el derecho al debido proceso cuando, por el quebranto de tales deberes
pueda llegar a desvincularse del servicio público al infractor.
3.4. El artículo 10
del Decreto 1072 de 1999, que instituye como inhabilidades para el desempeño de
cargos  públicos en la DIAN haber sido condenado por delito sancionado con pena
privativa de la libertad, exceptuados los delitos políticos o culposos,
"salvo que estos últimos constituyan delito contra el patrimonio del
Estado" (numeral 1), así como el hecho de "haber sido destituido de
entidad pública o haber sido desvinculado de la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales por la causal prevista en el artículo 79" del mismo
decreto, es decir por investigación, por enriquecimiento ilícito. (Numeral 3).
Los actores estiman
que los citados numerales 1 y 3 del artículo 10 del Decreto 1072 de 1999, son
violatorios de los artículos 53, 125 y 29 de la Carta, en cuanto restringen el
derecho de acceder al desempeño de cargos oficiales mediante concurso de
méritos, recortan la estabilidad laboral y desconocen el debido proceso
judicial.
3.5.  En cuanto a
los artículos 12, 13, 14, 24, 30, 31, 41, 42, 50, 51 y 54 del Decreto 1072 de
1999, que, en su orden, definen la carrera administrativa en la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales, los principios rectores de la misma, su
objetivo y fundamento, el orden de preferencia en la provisión de los empleos,
el proceso a que se encuentra sometida la selección de los aspirantes y las
distintas etapas del mismo, las condiciones de permanencia en la carrera, la
promoción dentro de ella, la valoración del desempeño de las labores, la
calificación y responsabilidades de los calificadores, así como el sistema de
información y seguimiento dentro de esta carrera administrativa específica,
afirman los demandantes que son inconstitucionales.
Fundan tal
aseveración en que al legislador no le es permitido crear carreras específicas
en la administración pública, pues lo que ha de existir conforme a la Carta
Política es una sola carrera administrativa general para todos los empleos
públicos del país, a menos que la propia Constitución hubiere instituido
carreras especiales, conforme a lo establecido por los artículos 125 y 130 de
la Constitución Política en cuanto a la carrera administrativa general y en los
artículos 217, 218, 253, 256-1, 268-10 y 279 para las carreras especiales,
acusación que los propios demandantes afirman que coincide con la que ellos
proponen contra el artículo 79 numeral 2 de la Ley 488 de 1998, ya sintetizados
anteriormente en esta sentencia.
3.6.  Señalan luego
los demandantes que el artículo 15 del Decreto 1072 de 1999, en cuanto
establece dentro del sistema específico de carrera en la Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales unas "líneas de carrera", conforme a la
actividad laboral desempeñada, de tal manera que los funcionarios pertenecerán
a carreras "en recaudación", "en fiscalización", "en
jurídica", "en comercio exterior", "en procesos de
apoyo", "en desarrollo corporativo", "en recursos físicos y
financieros", las cuales podrán, según el parágrafo de la norma acusada
"contener sublíneas, cuya composición será reglamentada conforme a las
necesidades específicas".
Aseveran los
ciudadanos demandantes que el legislador no puede "crear pequeñas carreras
administrativas dentro de otra específica de la misma entidad, bajo la
denominación de ´líneas de carrera´ que impiden la concreción de la protección
que el constituyente quiere darle a los servidores públicos".  Añaden que
esas "minicarreras administrativas" en el futuro "impedirán el
ascenso dentro de la ´carrera específica´, con burla de los preceptos
constitucionales atinentes a la carrera administrativa mediante concurso y por
méritos que consagra la Carta Política.
3.7.  El artículo 24
del Decreto 1072 de 1999, que señala que la provisión de los empleos en la DIAN
se hará teniendo en cuenta "de manera exclusiva" que los
nombramientos se harán primero a la persona que "ocupe el primer puesto en
lista de elegibles vigente de concurso de ascenso de la respectiva línea de
carrera", o con quien ocupe ese puesto en concurso abierto, pero de la
"respectiva línea de carrera", se considera inconstitucional por los
demandantes, por las mismas razones que predican con respecto al artículo 15
del mismo decreto.
3.8.  El artículo 17
del Decreto 1072 de 1999, en su parágrafo, dispone que los cargos de libre
nombramiento y remoción para ser Director Regional, Administrador Especial,
Administrador Local y Administrador Delegado, serán de libre nombramiento y
remoción, pero "sólo podrán ser provistos con personal activo de la
Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, que sean comisionados para prestar
sus servicios en la entidad", salvo respecto de aquellos funcionarios que
a la fecha de vigencia del decreto aludido, se encuentren ya
"desempeñando tales cargos y sean incorporados en los mismos".
Afirman los
demandantes que el parágrafo mencionado desconoce por completo la carrera
administrativa y por ello resulta contrario a los artículos 125 y 130 de la
Constitución, no sólo al imponer que dichos cargos deban ser desempeñados por
personal activo de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, sino porque
de esa manera se "elimina de un solo tajo la posibilidad de ascenso en la
pirámide jerárquica de la DIAN a quienes conocen durante años las
peculiaridades del servicio", además de que limita el acceso a los cargos
públicos de otros ciudadanos que aspiren a vincularse a ellos.
3.9.  El artículo 19
del Decreto 1072 de 1999, dispone que los servidores públicos al servicio de la
DIAN son funcionarios nombrados para el desempeño de sus funciones en todo el
territorio nacional, no obstante lo cual pueden ser ubicados en un lugar
determinado del mismo "a criterio del Director General de la
entidad".
A juicio de los
demandantes, esa facultad discrecional que se concede al Director General de la
DIAN para ubicar en cualquier lugar del país a los funcionarios de la entidad,
abre campo a que se proceda con criterio subjetivo, sin que el trabajador tenga
asegurada siquiera en parte la estabilidad laboral, poniendo en peligro,
incluso el derecho a vivir "rodeado de su familia y de un torno
social", lo que resulta contrario a la Carta.
3.10.  El artículo
22 del Decreto 1072 de 1999, autoriza la vinculación de "personal
supernumerario" para "suplir o atender necesidades del servicio, para
apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando", así como para que
participen en los "procesos de selección dentro de los concursos abiertos
cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso".
Igualmente, la norma
mencionada autoriza la vinculación de personal supernumerario por no más de
seis meses a  "estudiantes, que en virtud de convenios celebrados con
instituciones de educación superior, debidamente reconocidos por el ICFES o con
el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, deban ser vinculados para que
realicen prácticas o pasantías que complementen su formación académica o
adiestramiento, según sea el caso, o que hayan culminado estudios profesionales
de abogado o contador", cuando ello le sea útil para cumplir los
requisitos necesarios para "obtener el título correspondiente", caso
en el cual la prestación del servicio podrá ser "a título gratuito",
con jornada inferior a la ordinaria.
Afirman los actores
que la autorización que en la norma acusada se confiere al Director de la DIAN
para nombrar personal supernumerario de manera discrecional vulnera la
Constitución en los artículos 125 y 130, según los cuales la vinculación a la
administración pública ha de realizarse por concurso de méritos y con sujeción
a las normas de la carrera administrativa.
Además, afirman que
la prestación del servicio por estudiantes en procura de cumplir requisitos
para obtener su título profesional, de manera gratuita, resulta lesiva de los
derechos a la remuneración por la actividad laboral que desempeñan, y, en tal
virtud, esa disposición resulta violatoria del Convenio 105 de la O.I. T.,
aprobado por el Congreso por la Ley 54 de 1962.
3.11.  Afirman luego
los demandantes que el artículo 23 del decreto citado, en cuanto atribuye al
Director de la DIAN la facultad de nombramiento de los empleos de esa entidad,
unos por ser de libre nombramiento y remoción, otros por tratarse de personal
supernumerario y todos los demás, resulta violatorio de las normas
constitucionales sobre la carrera administrativa.
3.12.  El artículo
27 del Decreto 1072 de 1999, entre los requisitos para tomar posesión del cargo
en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, exige, en los numerales 6 y
7, adjuntar constancia de afiliación al sistema de seguridad social, tanto en
pensiones como en salud, lo cual "será aplicable para la vinculación de
los supernumerarios".
A juicio de los
demandantes, esas exigencias no pueden ser señaladas por la ley, pues el
empleador tiene a su cargo la afiliación de sus empleados al sistema de
seguridad social.
3.13.  En relación
con los artículos 32, 43, 44 y 45 del Decreto 1072 de 1999, que regulan lo
atinente a la inscripción en el sistema específico de carrera de la DIAN y
establecen que la promoción dentro de ella se hará de manera gradual y
escalonada, "en orden ascendente de grados y niveles para la promoción
vertical, así como de categorías para la promoción horizontal, dentro de una
planta "global y flexible" de la entidad, quebrantan el artículo 125
de la Carta, por cuanto se instituye "un sistema de promociones y ascensos
tan enmarañado" que le impiden a los funcionarios "ascender de acuerdo
a sus méritos".
3.14.  El artículo
78 del Decreto 1072 de 1999, autoriza la declaración de insubsistencia de
aquellos servidores de la DIAN cuando respecto de ellos se hubiere realizado
"una evaluación no satisfactoria en la valoración de su desempeño
laboral", previo concepto de la Comisión de Personal, que no es vinculante
para la administración.
La norma en
cuestión, según los demandantes desconoce el principio de la estabilidad
laboral que consagran los artículos 53, 125 y 130 de la Carta Política, de tal
manera que so pretexto de la eficiencia pueda desvincularse a funcionarios ya
antiguos de la entidad, a quienes para el efecto se les evalúe, por una sola
vez, como insatisfactorio su rendimiento.
3.15.  El artículo
79 del Decreto mencionado autoriza retirar del servicio a los funcionarios de
la DIAN cuando, según informes de inteligencia "se tenga conocimiento de
la ocurrencia de actos cometidos por servidores de la contribución que amenacen
o vulneren la seguridad fiscal del Estado y el orden público económico nacional",
desvinculación que requiere concepto previo del "Comité del Servicio
Fiscal", y que podrá realizarse "mediante acto no motivado", aún
cuando "antes de producirse el concepto de la comisión, deberán escucharse
las explicaciones del servidor".
Expresan los demandantes
que la norma es inconstitucional por violación de los artículos 13, 23, 53 y 29
de la Carta, e introduce "la razón de estado" bajo nociones
imprecisas como "la seguridad fiscal" y el "orden público
económico", contra los cuales podría atentarse por el servidor público con
"actos cometidos" por él, dirigidos a ese fin, los cuales, una vez
calificados por el nominador  pueden dar origen al retiro del empleado sin
motivación alguna.
3.16.  El artículo
81 del Decreto 1072 de 1999, dispone que para el retiro de funcionarios de la
DIAN amparados por fuero sindical, cuando se invoquen las causales señaladas
"en los literales a), f), g), i) y m) del artículo 77" del mismo
decreto, será necesario que se obtenga previamente autorización judicial.
Los actores
consideran que esa norma, tal como está redactada, permite que la
desvinculación de funcionarios amparados por fuero sindical sea dispuesta por
la administración, sin necesidad de autorización judicial previa, cuando ella
se realice en virtud de "informe reservado de inteligencia" o un
supuesto "abandono del empleo", vía esta a través de la cual temen
que se desvincule a quienes ostentan cargos de representación sindical, por lo
que consideran que aquí se infringe el artículo 39 de la Carta Política.
3.17.  Los artículos
89 y 90 del Decreto 1072 de 1999, autorizan al Director General de la DIAN la
contratación de seguros de vida para amparar a los funcionarios que cumplan
determinadas labores en la entidad, y, además, a otorgar a algunos servidores "estímulos
especiales de carácter económico y/o de otra índole", normas que al decir
de los actores son inexequibles porque todos los trabajadores han de tener
derecho a esa protección y a esos estímulos "sin discriminaciones"
que, por lo demás, quedan al arbitrio del Director General.
4.  Acusación de
inconstitucionalidad contra el Decreto 1073 de 1999, en general y contra
algunas de sus normas en particular.
4.1.  Según los
demandantes, el Decreto 1073 de 1999, en cuanto establece las normas
disciplinarias a las cuales se someten los funcionarios de la DIAN y determinan
las sanciones y el procedimiento para imponerlas, es inconstitucional por
cuanto de esa materia se ocupa el Código Disciplinario, que hoy está contenido
en la Ley 200 de 1995 y que, por expreso mandato del artículo 150 numeral 10 de
la Carta, sólo puede ser expedido por el Congreso y no por el Presidente de la
República investido de facultades extraordinarias, pues ellas no pueden
otorgarse para ese efecto.
De tal manera que,
como el decreto en mención se expidió en virtud de facultades de esa índole
concedidas al Presidente de la República por el artículo 79 numeral 3 de la Ley
488 de 1998, su inconstitucionalidad es evidente.
4.2.
Adicionalmente, según los demandantes, son inconstitucionales por su propio
contenido algunas de las normas del citado Decreto 1073 de 1999, así:
4.2.1.  El artículo
31, numeral 1, en cuanto establece como una de las circunstancias que agravan
la responsabilidad del funcionario el "haber sido sancionado en los cinco
años anteriores".
Al decir de los
actores, si la prescripción de las acciones laborales es de cinco años, el
término señalado en la disposición acusada resulta desproporcionado, por una
parte; y, por otra, en realidad se está sancionando dos veces al empleado por
una misma falta.
4.2.2.  Los
artículos 106, 107, 109, 110, 112, 118, 120 y 121 del Decreto 1073 de 1999, que
regulan el procedimiento que ha de seguirse para investigar y sancionar las
faltas disciplinarias en que pueden incurrir los funcionarios de la DIAN, a
juicio de los demandantes son inconstitucionales.
Aducen los actores
que, además de que el Congreso de la República no puede otorgar facultades
extraordinarias como las que otorgó al Presidente de la República para regular
asuntos propios de un código, como ocurre con lo disciplinario, las normas
acusadas vulneran el artículo 39 de la Constitución, pues, como puede verse en
el procedimiento regulado por las normas legales acusadas, no se permite ninguna
participación sindical en la asesoría y representación de los trabajadores
inculpados, con lo cual, en realidad, se está afirmando sin decirlo que el
Sindicato carece de la facultad para intervenir en dichos procesos, lo que
significa que de manera indirecta se desestimula la afiliación de los
trabajadores a un organismo que, en la práctica, queda desprovisto de una de
las funciones más trascendentales, cual es la de la representación de los
trabajadores cuando a ellos se les imputa la comisión de una falta que puede
culminar en su desvinculación laboral.
IV.  INTERVENCIÓN
DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES.
La Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales, por conducto de apoderado se opuso a la
prosperidad de la demanda de inconstitucionalidad de las normas a que se ha
hecho referencia, y solicitó a la Corte que, a contrario de lo impetrado por
los actores, tales normas se declaren ajustadas a la Constitución.
En resumen, la
posición asumida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se funda
en la argumentación que se sintetiza a continuación:
1.  Desde 1930 ha
existido en la legislación colombiana una clara diferencia entre empleados
públicos y trabajadores oficiales.  Los primeros se vinculan a la
administración en virtud de una relación estatutaria, también denominada legal
o reglamentaria, que se traduce en nombramiento conforme a la ley y posesión
para el desempeño del cargo.  Los segundos, es decir los trabajadores
oficiales, se vinculan a la administración mediante una modalidad contractual
laboral, que implica su regulación por un contrato de trabajo.
En virtud de ello,
no puede predicarse que la reforma administrativa de la Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales obligara a la entidad a otorgar la categoría de trabajadores
oficiales a quienes en ella laboran, pues, "la propia Ley 488 de 1988 se
refiere a ´funcionarios del nuevo ente´", para referirse a los servidores
de dicha entidad.
De esta suerte, no
es cierto como lo afirman los actores que la nueva regulación legal resulte
violatoria de las recomendaciones de la OIT en torno al derecho de asociación
sindical, pues en manera alguna se quebranta el artículo 39 de la Carta de
manera directa, ni tampoco se desconoce lo dispuesto en los convenios 87 y 98
de la Organización Internacional del Trabajo, aprobados por Colombia.
2.  Con respecto a
las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República para
definir el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales, expresa que no es cierto que al otorgarlas se
hubiere violado por el Congreso de la República el artículo 150 numeral 19 de
la Constitución, pues del propio texto del numeral 10 del mismo artículo
constitucional, aparece que la prohibición de otorgar facultades
extraordinarias al Presidente de la República no opera para ese efecto, sino en
relación con el numeral 20 del mismo, es decir, que lo que se encuentra
prohibido es que el Congreso otorgue ese tipo de facultades al Gobierno para
crear los servicios administrativos y técnicos de las Cámaras,
porque ello
implicaría "un autocercenamiento del poder legislativo y una intromisión
del ejecutivo en asuntos domésticos del Congreso", que no es el tema del
que se ocupan las normas demandadas.
3.  En relación con
el establecimiento de una "carrera administrativa especial" para los
servidores de la DIAN, expresa el opositor que conforme a la jurisprudencia de
la Corte Constitucional, algunos de cuyos apartes contenidos en sentencias anteriores
transcribe, para efectos administrativos pueden existir carreras especiales y
regímenes específicos de carrera, por lo que no es inexequible que se haya
establecido una para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Además, "no es
cierto que el legislador haya establecido categorías de carreras, por cuanto
los regímenes específicos son simplemente carreras administrativas, regidas por
normas propias que se informan y participan de las normas contenidas en la
Constitución sobre el sistema de mérito: ingreso por concurso; pertenencia de
todos los cargos al sistema, salvo las excepciones expresamente consagradas por
la ley".
En consecuencia, los
preceptos constitucionales que se dicen infringidos según los actores por las
normas acusadas que regulan la carrera administrativa en la DIAN, no fueron
vulnerados y, por el contrario, se encuentran acordes con la Constitución.
4.  En cuanto hace
al numeral 3 del artículo 79 de la Ley 488 de 1998, que, según los demandantes,
es contrario a la Constitución por cuanto otorga facultades extraordinarias al
Presidente de la República para establecer un régimen disciplinario especial al
cual se encuentran sometidos los servidores de la DIAN, se afirma en la
oposición a la demanda que el artículo 217 de la Carta "atribuye el
carácter de régimen y jamás de código a los estatutos disciplinarios",
como aparece en los artículos 217, 218, 253 y 279 de la Constitución, en cuanto
a las Fuerzas Militares, la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría
General de la Nación.  Por ello, -añade-, si no se trata de un código, no se
infringió el artículo 150 numeral 10 de la Carta, que prohibe el otorgamiento
de facultades extraordinarias para la expedición de códigos, pero no para la de
estatutos que contengan un "régimen disciplinario".
Además, aduce la
oposición que la Ley 200 de 1995, aunque se denomine "código"
disciplinario, ni "es Código", ni "tampoco es único", pues
existen "diversos regímenes disciplinarios aplicables a servidores
públicos de distintas entidades entre ellos Fiscalía General de la Nación,
Procuraduría General de la Nación, Fuerza Pública, Rama Judicial".
Por otra parte, la
extensión del régimen disciplinario para investigar también por funcionarios de
la DIAN a terceros que no lo son, tiene como justificación el que se refiere a
quienes "están vinculados de una u otra manera con el hecho de que se
investiga", pues, de no ser así las investigaciones por enriquecimiento
ilícito se tornarían inanes, pues sabido es que quienes incurren en estas
conductas, hacen uso de la figura denominada testaferrato".
5.  Con respecto al
artículo 4º del Decreto 1071 de 1999, según el cual el servicio público a cargo
de la DIAN se califica como "esencial", se afirma por la oposición a
la demanda que el artículo 56 de la Carta atribuyó al legislador la facultad de
establecer cuáles servicios públicos tienen el carácter de
"esenciales", razón esta por la cual, si al Presidente de la
República se le otorgaron facultades extraordinarias para ese efecto, la norma
cuestionada es "una ley material" y, por consiguiente, no se vulnera
con ella la Carta Magna.
Agrega luego que la
función de recaudo y administración de los impuestos nacionales, tiene gran
transcendencia para el cumplimiento de las funciones del Estado, por lo que el
legislador acertó al calificarla como un "servicio público
esencial".  Obviamente, como consecuencia de dicha calificación los
servidores públicos que laboran en la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales no podrán, entonces, ejercer el derecho de huelga, pues este está
vedado en los servicios públicos que el legislador considere como
"esenciales".
6.  Con relación a
los numerales 1 y 2 del artículo 26 del Decreto 1071 de 1999, en virtud de los
cuales el "Comité del Servicio Fiscal" ha de emitir concepto previo
sobre la "inconveniencia" de vincular a algunos aspirantes al
servicio a la DIAN, así como para la "desvinculación" de quienes ya
se encuentran prestando sus servicios a esa entidad e inscritos en la carrera
administrativa específica, cuando respecto de ellos "exista informe de
inteligencia que haga viable su retiro definitivo", expresa la oposición a
la demanda que tales normas persiguen la preservación de la moralidad en la
administración, así como evitar el ingreso a ella de quienes "no reúnen
las condiciones morales necesarias para garantizar el buen servicio",
razones estas que dan fundamento jurídico constitucional a la norma acusada,
pues con ellas se trata de hacer una realidad lo que al efecto prescribe el
artículo 209 de la Constitución.
Siendo ello así,
tampoco se infringe el derecho de asociación que consagra el artículo 39 de la
Constitución.
7.  En cuanto
respecta a las normas acusadas del Decreto 1072 de 1999, en la oposición a la
demanda se manifiesta que:
7.1.  El artículo
1º, no es inexequible pues el servicio público a cargo de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales, dada la finalidad de las funciones asignadas a
ese ente estatal, puede ser calificado legítimamente como "esencial",
sin que eso signifique vulneración de la Constitución, como ya se analizó al
examinar la acusación que se formuló contra el artículo 4º inciso segundo del
Decreto 1071 de 1999.
7.2.  Por ello,
también se ajusta a la Constitución el artículo 7, numeral 3 del Decreto 1072
de 1999, como quiera que la huelga no es un derecho de los trabajadores que
desempeñen labores que el legislador defina como servicios públicos esenciales.
7.3. En cuanto hace
a los artículos 9, numerales  6 y 9, 14, 18, 19 y 22, materia de acusación de
inconstitucionalidad, se expresa por el apoderado de la DIAN que estas normas
establecen prohibiciones a los "servidores de la contribución", por
la naturaleza de la función que desarrollan, la cual implica "una especial
sujeción al Estado", y, por consiguiente, es legítimo que el legislador
imponga normas de conducta prohibitivas a los funcionarios públicos, por su
propia investidura.
7.4.  Respecto a la
prohibición a los "servidores de la contribución" para percibir más
de una asignación que provenga del Tesoro Público, manifiesta el apoderado de
la DIAN que el artículo 9, numeral 22 del Decreto 1072 de 1999, tan sólo se
limita a reproducir al punto lo dispuesto por el artículo 128 de la Carta.
7.5.  Sobre la
inconstitucionalidad que se endilga por los demandantes al artículo 9 numeral 9
del Decreto 1072 de 1999, asevera el apoderado de la DIAN que el texto de esa
norma "es idéntico al contenido en el numeral 8 del artículo 41 de la Ley
200 de 1995, que fue declarado exequible mediante la Sentencia C-280 de 1995",
por lo que no encuentra que la norma que ahora se acusa quebrante la
Constitución.
7.6.  En torno al
artículo 10, numerales 1 y 3 del aludido Decreto 1072 de 1999, manifiesta el
opositor que en realidad, esas normas nada tienen que ver con los artículos 29,
53 y 125 de la Constitución que según los demandantes resultan quebrantados por
ellas, sino que "hacen referencia a un régimen de inhabilidades" que,
tienen como objetivo primordial lograr que en este servicio público se cumpla
con la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de los
servidores vinculados a esa institución, por lo que las disposiciones objeto de
censura, son constitucionales.
7.7. Por lo que hace
a la constitucionalidad de los artículos 12, 13, 14, 15 y 32 del Decreto 1072
de 1999, que regulan el régimen específico de carrera administrativa en la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y los procesos de selección para la
vinculación a los empleos de la misma, se manifiesta que "como distintas
son las misiones de las entidades públicas y diferentes sus funciones, no es
dable pretender y tener un sistema único de carrera administrativa, que
constituya una camisa de fuerza que anule la actividad de la administración
pública, sino que por el contrario el legislador crea sistemas con el objeto de
facilitar y dinamizar la administración de personal que redunda en la
eficiencia y eficacia de la función pública", tal como se desprende de un
estudio sistemático de la Constitución en sus artículos 125, 268, 279, 256,
253, 217 y 218 de la Carta, así como del artículo 130 de la misma, "norma
que habla de la vigilancia de carreras en plural, es decir, que no se refiere a
una sola carrera administrativa".
Además, -agrega-,
tampoco es verdad "que el legislador haya establecido categorías de
carreras" para los servidores de la DIAN, sino que, simplemente, reguló
algunos "regímenes específicos", que son "carreras
administrativas regidas por normas propias que se informan o participan de las
normas contenidas en la ley de carrera administrativa general".
Así las cosas, las
normas censuradas como inconstitucionales, no quebrantan la Carta Política,
sino que, por el contrario, se encuentran acordes con ella y con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, contenida entre otras, en Sentencias
C-746 de 1999, C-299 de 1994, C-391 de 1993 y C-356 de 1994.
7.8  Del parágrafo
del artículo 17 del Decreto 1072 de 1999, que autoriza que algunos cargos sean
"de libre nombramiento y remoción", asevera el opositor que por la
naturaleza especial de las funciones del servicio aduanero y la fiscalización
que se encomienda a la DIAN, se justifica, a la luz de la Constitución, que
esas labores se cumplan "con personal profesionalmente capacitado y
armado, que pueda disuadir las bandas de contrabandistas organizados", por
lo que el desempeño de ciertos cargos puede asignarse a "personal
uniformado" por razones superiores en beneficio del Estado.
Ese parágrafo del
artículo citado, no atenta tampoco contra la carrera administrativa, pues los
cargos allí descritos, que son de libre nombramiento y remoción, también podrán
ser "desempeñados por el personal civil de la DIAN bajo las figuras de
´Designación de Jefafuras´ prevista en el artículo 62 del Decreto 1072 de 1999
o comisión para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción" de que
trata el artículo 73 del mismo decreto.
7.9.  El artículo 19
del Decreto 1072 de 1999, en realidad consagra una planta de personal global y
flexible, que permite asignar el cumplimiento de funciones a un servidor público
en cualquier lugar de la república, sin que dejare esa decisión "a
criterio" de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, constituya
violación a la Carta Política, pues "una cosa es la discrecionalidad y
otra muy distinta la arbitrariedad" y, en todo caso, esa facultad habrá de
desarrollarse conforme al mandato del artículo 209 de la Carta.
7.10.  Los artículos
22 y 23 numeral 2 inciso primero, a juicio del opositor son constitucionales,
pues aunque se autorice por la ley el nombramiento de "supernumerarios",
estos, por no formar parte de la planta de personal de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales, no pertenecen entonces a la carrera
administrativa y, por consiguiente, con respecto a ellos no se violan las
normas propias de esta.
Por otra parte, el
permitir que estudiantes de algunas carreras realicen su práctica posterior a
la terminación de estudios en entidades como la DIAN, para cumplir de esa
manera requisitos previos a la obtención del título profesional
correspondiente, no es un trabajo forzoso, ni tampoco se viola con ello, aún
cuando el servicio sea gratuito, el derecho a percibir una remuneración por el
trabajo, pues simplemente se trata de facilitar la realización de
"prácticas o pasantías" para los educandos.
7.11.  El artículo
24 numerales 4 y 5 del Decreto 1072 de 1999, en cuanto establece que los cargos
en la DIAN deben ser provistos con quienes ocupen el primer puesto en la lista
de elegibles correspondiente, lejos de atacar la carrera administrativa, la
realiza a plenitud siguiendo sobre el particular la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, pues "nada más arbitrario que de una lista de elegibles
discrecionalmente se nombre a un participante con menos puntuación que otro, lo
cual redundaría en contra del principio de igualdad".
7.12.  El artículo
27, numerales 6, 7 y parágrafo, que exige acreditar la afiliación de quienes
aspiran a vincularse a la DIAN al régimen de seguridad social en salud y
pensiones, manifiesta el opositor que con ello nada distinto se hace a cumplir
con lo dispuesto por el artículo 48 de la Constitución Política y con las
normas de la Ley 100 de 1993, por lo que los demandantes carecen de razón.
7.13.  Sobre los
artículos 30, 31, 41, 42, 43, 44, 45, 50, 51 y 54  del Decreto 1072 de 1999,
manifiesta que todos son atinentes al sistema específico de carrera establecido
para la DIAN, lo cual, como ya se vio, se ajusta a la Constitución y a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular.
7.14. El artículo
78, inciso primero del Decreto 1072 de 1999, establece una "evaluación del
desempeño" en el cargo, como requisito para permanecer en la carrera
administrativa, lo cual no lesiona la estabilidad laboral de los inscritos en
ella, sino que hace efectivo el principio de la eficiencia que consagra el
artículo 209 de la Constitución, así como el artículo 125 de la propia Carta
que establece como una de las causales del retiro del servicio la
"calificación no satisfactoria" del empleado.
7.15.  Con respecto al
artículo 79 del Decreto 1072 de 1999, que prevé el retiro de servidores de la
DIAN por razones de "seguridad fiscal del Estado" o de
"protección del orden público-económico nacional", afirma el
opositor, que además de las causales del retiro del servicio que menciona el
artículo 125 de la Carta, esta norma constitucional permite el establecimiento
de otras por el legislador, "como sucedió con la norma acusada", la
que, en consecuencia, no es sino "desarrollo del citado precepto superior",
por lo que, entonces, no es inconstitucional como afirma los demandantes.
Además, tampoco se
quebranta con esas normas la Constitución en sus artículos 13, 23, 29 y 53,
pues no guardan ninguna relación con el precepto que se acusa como violatorio
de los mismos.
Finalmente, "en
el caso específico de la DIAN" la desvinculación por las causales aludidas
"exige que medie un estudio de seguridad elaborado por un cuerpo idóneo
para el efecto, situación que garantiza que si hay lugar a la desvinculación
aquella sea documentada en una investigación previa soportada en material
probatorio debidamente recopilado".
7.16.  Sobre el
artículo 81 del Decreto 1072, expresa que esta norma, en lugar de desconocer el
fuero sindical como se afirma por los demandantes, lo reconoce expresamente
porque en ella se dispone que para desvincular a quienes se encuentren
amparados por aquel, deberá solicitarse por la DIAN autorización de
levantamiento del fuero por el juez laboral competente.
7.17.  Con respecto
a la protección especial a algunos servidores de la contribución que la
requieran (artículo 89 Decreto 1072 de 1999), así como la autorización para que
se otorguen "estímulos especiales" a quienes se hagan merecedores de
ellos (artículo 90), no es verdad que establezcan discriminación concreta e
injustificada para algunos funcionarios de la DIAN, porque se trata de una
norma de carácter general y abstracta, que no distingue sobre casos
determinados y particulares.
8.  Sobre las normas
del Decreto 1073 de 1999 cuya inconstitucionalidad se pide declarar por los
demandantes, en la oposición se manifiesta que:
8.1.  El
establecimiento por el artículo 31 numeral 1 de una causal de agravación de las
faltas disciplinarias el haber sido sancionado en los cinco años anteriores, no
quebranta la Constitución Política, pues ello cabe dentro de las potestades
propias del legislador.  Además, con la disposición acusada no se incurre en
infracción del artículo 29 de la Carta, ni a ella pueden aplicarse las normas
que regulan la prescripción de las acciones laborales, pues estas últimas son
distintas de las disciplinarias.
8.2.  De la lectura
de los artículos 34, numerales 7, 10, 18, 20, 21, 22 y 27, aparece que
describen conductas que pueden dar lugar a la destitución por constituir faltas
graves en que pueden incurrir los servidores públicos, las que redundan en
perjuicio de la administración y de la eficiencia estatal, por lo que no
resulta contrario a la Constitución que se tipifiquen así por la ley y que se
les impongan a quienes incurran en ellas las sanciones correspondientes,  sin
que ello implique violación al debido proceso.
8.3.  Los artículos
106, 107, 109, 110, 112, 118, 120 numeral 1 y 121 inciso primero del Decreto
1073 de 1999, no atentan contra el derecho de asociación sindical como lo
sostienen los actores, pues sí cuando se acusa de una falta a un servidor
público de la DIAN no se le da traslado al Sindicato a que este pertenezca,
ello se explica porque la organización sindical "no es la que rinde
descargos", puesto que ella no es la que puede incurrir en la falta, ni
tampoco tiene por las mismas razones la calidad de sujeto procesal en el
proceso disciplinario que se adelante contra uno de sus afiliados.  Además,
quienes siendo funcionarios de la DIAN sean abogados, no pueden asumir la representación
de sus compañeros en los procesos disciplinarios que contra estos se adelanten,
pues los funcionarios públicos no pueden ejercer la abogacía, conforme a lo
previsto por el artículo 39 numeral 1 del Decreto 196 de 1971; y, finalmente,
el procedimiento señalado para adelantar el proceso disciplinario, en nada se
opone a que si el Sindicato así lo desea, contrate los servicios profesionales
de abogados para que representen durante dicho proceso "los intereses de
sus afiliados".
De esta suerte,
concluye el apoderado de la DIAN, en nada se vulnera con estas disposiciones el
derecho de asociación sindical, ni se impide a los trabajadores de la DIAN ser
asesorados por su Sindicato, para que este cumpla con esa función, según lo
previsto por el artículo 414 del Código Sustantivo del Trabajo.
V.  INTERVENCIÓN
DEL SEÑOR PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El señor Procurador
General de la Nación, en concepto número 2058 solicita a la Corte
Constitucional declarar constitucional el numeral 2 del artículo 79 de la Ley
488 de 1998, salvo la expresión "establecer su régimen salarial y
prestacional", que a su juicio es inconstitucional; declarar
inconstitucionales el numeral 3 del artículo 79 de la Ley 488 de 1998, el
numeral 1 del artículo 26 del Decreto 1071 de 1999, la expresión "y de
familia", contenida en el numeral 19 del artículo 9º del Decreto 1072 de
1999, la expresión "la prestación del servicio por parte del personal
supernumerario a que se refiere el inciso anterior, podrá realizarse a título
gratuito", contenida en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, los
numerales 6º y 7º del artículo 27 del Decreto 1072 de 1999, y, en su
integridad, el Decreto 1073 de 1999.
Así mismo, solicita
declarar constitucionales las demás normas acusadas.
La argumentación
expuesta por el señor Procurador General de la Nación para fundamentar las
conclusiones a las cuales llega en el concepto aludido, se sintetizan así:
1.  Las facultades
extraordinarias concedidas  por el artículo 79, numeral 2 de la Ley 488 de 1998
al Presidente de la República, por el término de seis meses contados a partir
de la vigencia de dicha ley, para establecer el "régimen salarial y
prestacional" de los funcionarios de la DIAN, son inconstitucionales, pues
conforme a lo establecido en el numeral 19, literal e) del artículo 150 de la
Carta, lo relativo al régimen salarial y prestacional de los funcionarios
públicos, corresponde, según su grado de competencia al Congreso de la
República y al Gobierno Nacional, en virtud de lo cual al primero corresponde
la expedición de una ley marco para ese efecto y, al segundo,  la expedición de
los decretos que la desarrollen.
Además, el numeral
10 del artículo 150 de la Constitución, expresamente prohibe al Congreso de la
República conceder facultades extraordinarias al Presidente de la República en
asuntos que aquél ha de regular, de manera exclusiva, a través de leyes marco.
2.  En cambio,
considera el señor Procurador General de la Nación que las facultades
extraordinarias que en el mismo numeral 2 del artículo 79 de la Ley
488 de 1998 se
confieren al Presidente de la República para "crear la carrera
administrativa especial" para los funcionarios de la DIAN, no quebranta la
Constitución Política, pues si bien la propia Carta de manera directa consagra
algunas carreras especiales, como ocurre para las Fuerzas Militares, la
Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Contraloría General de la
República y la Procuraduría General de la Nación (artículos 217, 218, 253,
256-A, 268-10 y 279 de la Constitución, en su orden), "nada le impide al
legislador desarrollar otras carreras, siempre y cuando su establecimiento
cuente con la debida razonabilidad", como lo ha precisado la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, entre otras en Sentencia C-507 de
1995.
En ese orden de
ideas, concederle facultades al Presidente de la República para establecer la
carrera administrativa de los funcionarios de la DIAN, no contraría ninguna
norma de la Constitución, si esta carrera especial se justifica dada la
naturaleza técnica y especializada de ese organismo del Estado.
3.  El numeral 3 del
artículo 79 de la Ley 488 de 1998, a juicio del Procurador General de la
Nación, es inconstitucional, pues la expedición de un "régimen
disciplinario especial" aplicable a los funcionarios de la DIAN,
"implica la modificación del Código Disciplinario Unico (Ley 200 de 1995),
para lo cual no pueden concederse facultades extraordinarias al Presidente de
la República por encontrarse prohibido por el artículo 150-10 de la Constitución.
Es claro que el
artículo 177 de la Ley 200 de 1995, que determinó el ámbito de aplicación del
régimen disciplinario, incluyó en él "a todos los servidores públicos, con
excepción únicamente de los altos dignatarios que tienen fuero disciplinario
autónomo" y de los "miembros de la fuerza pública", exclusiones
que tienen como fundamento los artículos 178, 217 y 218 de la Constitución.
4.  En consecuencia,
también se encuentra viciado de inconstitucionalidad, en su integridad el
Decreto 1073 de 1999, que establece el régimen disciplinario especial a que se
encuentran sometidos los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales.
5.  El artículo 4º,
inciso segundo del Decreto 1071 de 1999, que establece que "para todos los
efectos legales, el servicio público prestado por la DIAN se define como
servicio público esencial", no viola la Constitución,  pues de acuerdo con
lo prescrito por el artículo 56 de la Ley Fundamental, una de las atribuciones
del legislador es la de establecer cuáles de los servicios públicos son
"esenciales", desde luego teniendo en cuenta la naturaleza de la
actividad que se califique como tal.
Así las cosas, por
las funciones que el propio legislador le asigna a la DIAN, estas tienen
relación "con el ejercicio de las libertades y derechos fundamentales de
contenido económico que están consagrados en la Constitución Política",
para lo cual se hace indispensable garantizar "la seguridad fiscal del
estado colombiano y la protección del orden público económico nacional",
conforme al artículo 4º del Decreto 1071 de 1999, lo que justifica la
calificación de "servicio público esencial" que se atribuye por el
legislador al que se presta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
6.  El artículo 7º,
numeral 3 del Decreto 1072 de 1999, que establece como una de las prohibiciones
a los servidores públicos de la DIAN la realización de actos que causen
"la suspensión o perturbación del servicio", y el artículo 9º,
numeral 9 del mismo Decreto que prohibe a dichos funcionarios "propiciar,
organizar, o participar en huelgas, paros, o suspensión de actividades, o
disminución del ritmo de trabajo, teniendo en cuenta que el servicio fiscal es
un servicio público esencial", son constitucionales, a juicio del
Procurador.
Para el efecto,
aduce que no sólo resulta acorde con la Constitución el considerar ese servicio
como "esencial" por las razones ya anotadas, sino que, además, no
puede olvidarse "que las personas vinculadas a la entidad mediante una
relación legal y reglamentaria, tienen el carácter de servidores públicos (art.
6º del Decreto 1072 de 1999), condición que les impide ejercer el derecho de
huelga, por cuanto en la función pública que deben desarrollar está ínsito el
interés colectivo".
7. La exigencia de
un concepto del "Comité del Servicio Fiscal", previo al nombramiento
en período de prueba, sobre la inconveniencia de vinculación de un funcionario
a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a juicio del Procurador
General de la Nación, es inconstitucional, pues, si bien es verdad que dicho
concepto no es obligatorio, no se encuentra ajustado a la Carta que, mientras
el artículo 125 de la Constitución señala que a los cargos de carrera se accede
en virtud del mérito de los aspirantes, en la norma acusada se establezca,
además, un concepto previo que puede culminar con la recomendación de la
"inconveniencia" de la vinculación a la administración pública, -
para el caso, la DIAN -, de un aspirante aún en la hipótesis de que hubiere
obtenido una alta calificación por sus méritos.
La persona que se
nombra en período de prueba, para llegar a ello habrá tenido que cumplir todos
los trámites propios del proceso de selección, previstos en las distintas
etapas del concurso de méritos y, por ello, resulta extraño a la Constitución
que a ese procedimiento objetivo se agregue uno de carácter
"subjetivo" sobre la existencia de "razones de
inconveniencia" que impedirían la vinculación del candidato al servicio
público, lo que va en contra vía de lo dicho por la Corte, entre otras, en Sentencia
C-041 de 1995.
8.  A criterio del
señor Procurador General de la Nación, el numeral 2 del artículo 26 del Decreto
1071 de 1999, en cuanto asigna al "Comité del Servicio Fiscal" la
función de "emitir concepto previo a la desvinculación de un funcionario
de la carrera administrativa específica en la DIAN, cuando contra el mismo
exista informe de inteligencia que haga viable su retiro definitivo", para
lo cual "deberá oír previamente al funcionario", es constitucional.
A este efecto, expresa
el jefe del ministerio público, que en esta norma se respeta el derecho al
funcionario para defenderse y, al mismo tiempo, se permite al nominador
"contar con elementos de juicio suficientes para tomar la determinación
correspondiente" en la hipótesis contemplada en la norma.
De otro lado, la
existencia de comités como el del "Servicio Fiscal", no quebranta
ninguna norma constitucional.
9. El artículo 79
del Decreto 1072 de 1999, que permite al nominador, previa recepción de las
explicaciones que ofrezca sobre su conducta el servidor público, retirar
mediante "acto no motivado" al funcionario de la DIAN respecto de
quien exista "informe reservado de inteligencia" según el cual
"se tenga conocimiento de la ocurrencia de actos cometidos por servidores de
la contribución que amenazan o vulneren la seguridad fiscal del Estado y el
orden público económico nacional", según el concepto del jefe del
ministerio  público, es constitucional.
Sobre el particular,
en opinión del señor Procurador General de la Nación, allí se establece una
facultad discrecional para el nominador, que no contraría el artículo 125 de la
Carta, ya que el legislador se encuentra autorizado por esta norma "para
instituir las causales de retiro del servicio oficial", sin violar las
garantías fundamentales.
La discrecionalidad
que al nominador le otorga la disposición acusada para retirar del servicio a
un funcionario de la DIAN cuando ocurra el supuesto fáctico allí previsto, no
es absoluta y, "en esa medida, no puede dar lugar a su ejercicio
arbitrario". Así, ha de establecerse la "existencia cierta y tangible
de hechos que atenten contra la seguridad fiscal del Estado o el orden público
económico", sin cuya demostración no podrá procederse al retiro del
funcionario.
De otro lado, considera
el Procurador General de la Nación que, en relación con "lo que ha de
entenderse por actos que amenacen o vulneren la seguridad fiscal del Estado y
el orden público económico", deberá tenerse en cuenta que son aquellos
comportamientos "intencionales" que sean "contrarios al
cumplimiento diligente y eficiente de las funciones asignadas en el Decreto
1071 de 1999, relacionadas con la administración y control al debido
cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias y la
facilitación de las operaciones de comercio exterior en condiciones de equidad,
transparencia y legalidad (art. 4 y 18)".
La exigencia del
concepto previo del "Comité del Servicio Fiscal", garantiza según el
Procurador, que la decisión no resulte precipitada sino, al contrario, adoptada
luego de un análisis ponderado de la situación concreta.
10.  A juicio del
Procurador General de la Nación, la prohibición a los funcionarios de la DIAN
de dedicarse "en su vida particular a actividades que pudieren afectar la
confianza del público y observar habitualmente una conducta que pueda
comprometer el buen nombre de la administración tributaria, aduanera y
cambiaria, establecida por el artículo 9 numeral 6, del Decreto 1072 de 1999,
es constitucional, como quiera que el incurrir en esas conductas prohibidas por
la disposición en mención, es constitucional, en la medida en que se ponga en
peligro "la función pública asignada al servidor de la contribución".
11.  Para la
Procuraduría General de la Nación, si el servidor público al servicio de la
DIAN se constituye en acreedor o deudor de una persona interesada de manera
directa o indirecta en asuntos a su cargo, de sus representantes y apoderados o
parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad,
primero civil, o del "cónyuge, compañero o compañera permanente",
pone en peligro los intereses superiores  de la administración pública pues
puede llegar a comprometer la necesaria imparcialidad y probidad del
funcionario público, razón por la cual encuentra que la prohibición contenida
en el artículo 9, numeral 18 del Decreto 1072 de 1999, es constitucional.
12. Por las mismas
razones anteriores encuentra acorde con la Constitución que se prohiba a los
funcionarios de la DIAN "el reiterado e injustificado incumplimiento"
de sus obligaciones civiles, laborales y comerciales, así como el desempeñar
simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que
provenga del Tesoro  Público, o de empresas o instituciones en que tenga parte
mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
13.  Encuentra sin
embargo el señor Procurador General de la Nación, que no ocurre lo mismo en
relación con el incumplimiento de las obligaciones familiares, pues ellas no
tienen relación con el servicio público, sino que pertenecen "a la esfera
personal, individual y particular del servidor, donde no tiene cabida el
derecho disciplinario", pues no se amenazan tales casos el "ejercicio
de la función pública", por lo que no puede extenderse hasta allí la
legislación disciplinaria, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 6º de
la Carta Política hace responsable a los funcionarios por sus actos y omisiones
"siempre que se relacionen" con sus actividades como tales, razón por
la cual es inexequible la expresión "y de familia", del artículo 9,
numeral 19 del Decreto 1072 de 1999.
14.  Con respecto a
los numerales 1 y 3 del artículo 10 del Decreto 1072 de 1999, que establecen
como inhabilidades para desempeñar cargos públicos  en la DIAN el haber sido
condenado por delito con pena privativa de la libertad, "excepto cuando se
trate de delitos políticos o culposos, salvo que estos últimos constituyan
delito contra el patrimonio del Estado", así como el hecho de haber sido
destituido de una entidad pública o haber sido desvinculado de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales por la causal prevista en el artículo 79 del
mismo Decreto, estima el señor Procurador General de la Nación que, a contrario
de lo sostenido por los demandantes, los numerales en mención son
constitucionales.
Aduce para el efecto
que las inhabilidades para el desempeño de cargos públicos pueden ser
establecidas legítimamente por el legislador en ejercicio de su función de
expedir las leyes "que regirán el ejercicio de las funciones
públicas" consagrada en el numeral 23 del artículo 150 de la Carta, por
una parte; y, por otra, a lo prescrito por el artículo 125 de la misma, en el
cual se señala que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso dentro de
ella "se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije
la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes".
Las inhabilidades no
son penas, sino simplemente "constituyen prohibiciones que restringen la
capacidad y la libertad para acceder a la función pública", cuando a
juicio del legislador dadas unas circunstancias determinadas, se haga necesario
o se estime conveniente limitar el derecho a acceder a la función pública, en
situaciones tales que comprometan "la ética, la eficiencia y la moralidad
administrativa".
15.  El artículo 15
del Decreto 1072 de 1999,  define la estructura básica de las denominadas
"líneas de carrera" dentro de la DIAN y se preceptúa que los ascensos
correspondientes se harán "avanzando gradualmente dentro de la complejidad
y secuencialidad propias del conocimiento y habilidades requeridos en cada uno
de los procesos que conforman dichas líneas".
El artículo 24,
numerales 4 y 5 del mismo decreto, señala que la provisión de empleos en la
DIAN se hará de tal suerte que el nombramiento recaiga en la persona que
"ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente de concurso de
ascenso de la respectiva línea de carrera", o quien ocupe ese lugar en la
lista de elegibles vigente de concurso abierto de carrera, cuando fuere el
caso, con preferencia, en caso de empate, de aquél aspirante que preste o haya
prestado satisfactoriamente sus servicios en provisionalidad o como
supernumerario de la entidad.
A juicio del
Procurador, la existencia de "líneas de carrera" permite el
"manejo administrativo sistemático y coherente" de esa carrera
especial que creó el legislador para la DIAN, con arreglo a principios que
garanticen nombramientos y ascensos teniendo en cuenta para ello el mérito y el
desempeño de las labores, todo lo cual se ajusta al artículo 209 de la Carta,
sin violar ningún otro precepto de ella.
16.  El parágrafo
del artículo 17 del Decreto 1072 de 1999, en el cual se dispone que los cargos
de Director Regional, Administrador Especial, Administrador Local y
Administrador Delegado, que son de libre nombramiento y remoción, "sólo
podrán ser provistos con personal activo de la Policía Nacional y de las
Fuerzas Militares, que sean comisionados para prestar sus servicios en la
entidad", disposición esta que "no será aplicable frente a los
servidores de la DIAN que a la fecha de vigencia del presente Decreto se
encuentren desempeñando tales cargos y sean incorporados en los mismos".
En su concepto, el
señor Procurador manifiesta que encuentra la norma ajustada a la Carta
Política, pues se exceptúan unos cargos de la carrera administrativa especial,
para dejarlos como de libre nombramiento y remoción, pero con la limitación de
que los nombramientos recaigan en personal activo de la Policía Nacional y de
las Fuerzas Militares, previa comisión que se les otorgue para prestar sus
servicios en la DIAN, lo cual se justifica porque "entre las funciones específicas
de los cargos está la dirección, orientación, control y supervisión del aparato
armado que ejerce funciones de policía fiscal y aduanera, creado por el
artículo 80 de la Ley 488 de 1998, como soporte y apoyo a las funciones de
investigación y determinación propias de las dependencias de fiscalización
tributaria, aduanera y cambiaria".
Adicionalmente,
expresa el señor Procurador General de la Nación que el parágrafo del artículo
17 del Decreto 1072 de 1999, no vulnera, sino que por el contrario respeta los
derechos de los funcionarios de la DIAN que ocupan los cargos a los cuales él
se refiere.
17.  Con respecto a
la atribución que otorga el artículo 19 del Decreto 1072 de 1999 al Director
General de la DIAN para ubicar en una dependencia o municipio determinado a
cualquiera de los servidores públicos que laboran en la entidad,
"dependiendo de las necesidades de los procesos y del servicio",
conforme a su criterio, expresa el jefe del ministerio público que, en su
concepto, se ajusta a la Constitución, en cuanto no puede entenderse que esa
facultad pueda ejercerse de manera arbitraria ya que, la propia norma limita la
atribución concedida al director de la DIAN, puesto que habrá de proceder
consultando para el efecto las necesidades del servicio y, teniendo además como
límite, según la jurisprudencia constitucional, que no pueden desfavorecerse
las condiciones laborales del servidor público respecto del cual se ejerza esa
facultad por el nominador.
18.  El artículo 22
del Decreto 1072 de 1999, autoriza la vinculación de personal supernumerario,
cuando se requiera por necesidades del servicio y para vincular a personas a
procesos de selección dentro de los concursos abiertos, cuando se adopte la
modalidad de "concurso-curso".
Así mismo, en dicha
norma se autoriza que se vincule a estudiantes de abogacía o contaduría, cuando
requieran la realización de prácticas o pasantías que complementen su formación
académica o les proporcionen adiestramiento, como requisito previo a la
obtención del grado respectivo, caso este en el cual su vinculación podrá
realizarse a título gratuito y en jornada inferior a la ordinaria.
Para el señor
Procurador General de la Nación, la autorización de vinculación de personal
supernumerario en las hipótesis contempladas en la norma aludida, sin sujeción
al régimen de carrera administrativa no viola la Constitución y, en cambio, se
justifica que sea así, "puesto que las labores que deben ejecutarse bajo
esta modalidad son, en todo caso, de corta duración o coyunturales: suplir
necesidades del servicio, apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando,
ejercer actividades transitorias y procesos de selección", para lo cual no
tendría ningún sentido que hubiere que cumplir todo el proceso que para
vincularlos exigiría la aplicación de las normas propias de la carrera
administrativa especial de la DIAN.
Sin embargo, por lo
que hace a la gratuidad del servicio prestado por estudiantes de contaduría o
abogacía para la realización de prácticas o pasantías previos a la obtención del
título profesional, encuentra el señor Procurador que si bien esa modalidad de
vinculación sin pago alguno a esos estudiantes "no es un imperativo legal
sino una potestad del nominador de la DIAN", ello resulta contrario a la
Constitución pues estaríamos en presencia de trabajo sin remuneración,
"máxime cuando en virtud del acto de nombramiento y posesión, adquieren la
condición de servidores públicos con todos los derechos y responsabilidades,
representando al Estado frente a la comunidad".  Agrega el señor
Procurador, que la prestación de servicios de carácter laboral por dichos
estudiantes a título gratuito, vulnera el derecho a la igualdad consagrado por
el artículo 13 de la Carta, así como la irrenunciabilidad de los derechos del
trabajador (artículo 53 C.P.), pues, todo trabajo dependiente ha de ser
remunerado, conforme al artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo.
Por ello, concluye,
ha de declararse inexequible la expresión "la prestación del servicio por
parte del personal supernumerario a que se refiere el inciso anterior, podrá
realizarse a título gratuito", contenida en el artículo 22 del Decreto
1072 de 1999.
19.  El artículo 23
del Decreto 1072 de 1999, en su numeral 2, dispone que el cargo de Director
General de la DIAN, es de libre nombramiento y remoción y que su provisión
corresponde al Presidente de la República.  Además, preceptúa la norma citada
que "los demás empleos y el personal supernumerario", serán de libre
nombramiento y remoción, provisión que se hará "por el Director General".
Según los
demandantes, la norma acusada es inexequible en cuanto se refiere al
"personal supernumerario".  Sin embargo, el señor Procurador General
de la Nación, estima que es constitucional, pues, conforme al artículo 120 de
la Carta, bien pueden exceptuarse del régimen de carrera aquellos empleos
meramente transitorios, cual sucede con los que tengan el carácter de
"supernumerarios", como ocurre en este caso.
20.  El artículo 27
del Decreto 1072 de 1999, impone como requisitos para tomar posesión de un
cargo de la planta de personal de la DIAN que se acredite la afiliación al
sistema de seguridad social en pensiones y en salud, en sus numerales 6 y 7.
El señor Procurador
General de la Nación, estima que los numerales acusados de la norma mencionada
son inconstitucionales, pues "no parece razonable que siendo obligación de
todos los empleadores la afiliación de sus trabajadores al sistema de seguridad
social (art. 15 y 153 de la Ley 100 de 1993), los numerales impugnados exijan
para la posesión una constancia en tal sentido, aún tratándose del personal
supernumerario.  Tales requisitos, son por tanto, contrarios al postulado de la
buena fe (art. 83 de la C.P.), y además representa un atentado a los principios
de eficacia, economía y celeridad de la función administrativa (art. 209 ibid),
motivo por el cual deben ser retirados del ordenamiento jurídico".
21.  El artículo 32
del Decreto 1072 de 1999, ordena la inscripción en el sistema específico de
carrera de la DIAN, de quienes superan el período de prueba con calificación
satisfactoria de servicios, así como la inscripción de las promociones de que
fuera objeto el empleado perteneciente a este sistema, norma que el Procurador
estima ajustada a la Constitución, como una consecuencia de ser constitucional
la existencia misma de esta carrera administrativa específica.
22.  Los artículos
43, 44 y 45 del Decreto 1072 de 1999, regulan lo concerniente a las promociones
de los empleados de la DIAN a grados superiores dentro de la respectiva línea
de carrera (movilidad vertical) y de una categoría a otra superior en cada
grado (movilidad horizontal), así como la gradualidad y secuencialidad de los
ascensos, para que ellos se realicen de manera escalonada, "entendida y aplicada
en el sentido de avanzar dentro de la carrera, en orden ascendente de grados y
niveles para la promoción vertical, así como de categorías para la promoción
horizontal" (art.45).
A juicio del señor
Procurador General de la Nación, estas normas no quebrantan ninguna de la
Constitución Política, pues el legislador tiene libertad para regular la
estructura de la carrera administrativa, lo que hizo en este caso teniendo en
cuenta la naturaleza de las funciones que se cumplen por la DIAN.
23.  El artículo 78 del
Decreto 1072 de 1999, establece que se declarará la insubsistencia de
nombramiento de aquel funcionario de la DIAN que obtenga una evaluación no
satisfactoria en cuanto a su desempeño laboral, norma esta que el Procurador
considera ajustada a la Carta, no obstante su "aparente rigidez", si
se tiene en cuenta que la calificación de servicios es un instrumento técnico
para medir objetivamente el rendimiento y desempeño de los trabajadores en
desarrollo de sus funciones, la cual puede ser objeto de controversia mediante
la impugnación correspondiente, si así se estima pertinente por el presunto
afectado con una evaluación que no corresponda a la realidad, lo cual no se
opone al artículo 125 de la Constitución, el cual prevé que el retiro de los
cargos de carrera procede, "por calificación no satisfactoria en el
desempeño del empleo".
24.  El artículo 81
del Decreto 1072 de 1999, preceptúa que "para el retiro del servicio de
funcionarios de la contribución que de acuerdo con la ley tengan fuero
sindical, por las causales señaladas en los literales a), f), g), i) y m) del
artículo 77 del presente Decreto, será necesario obtener previamente la
autorización judicial correspondiente".
Frente a la
acusación de que la norma aludida es inconstitucional en cuanto en ella no se
incluyó la necesidad de la autorización judicial para retirar del servicio a
aquellos servidores de la DIAN amparados por fuero sindical, cuando ese retiro
se produzca "por razones de seguridad fiscal" o cuando ocurra
"el abandono del empleo", estima el señor Procurador General de la
Nación, que esa omisión no es contraria a la Constitución, "puesto que
esta determinación del legislador extraordinario se apoya en la naturaleza y
significación que tienen dichas situaciones en el régimen laboral de la
DIAN".
Considera el jefe
del ministerio público que la seguridad fiscal del Estado y la protección del
orden público económico a que alude el artículo 79 del Decreto 1072 de 1999,
constituyen una causa objetiva que, evaluada por el Comité del Servicio Fiscal
en el caso concreto, permiten tomar la decisión de desvincular al servidor
público cuando ello se considere indispensable, de tal suerte que el concepto
emitido por dicho Comité "garantiza la transparencia y justicia de la
decisión adoptada, y suple satisfactoriamente la tarea asignada legalmente al
juez del trabajo, tratándose de trabajadores con fuero sindical afectados con
tal determinación".
Por otro lado, si se
trata del abandono del empleo, este puede establecerse de manera objetiva, por
lo que no se requiere tampoco la decisión judicial para desvincular a
trabajadores amparados por el fuero sindical.
25.  Los artículos
89 y 90 del Decreto 1072 de 1999, autorizan en su orden al Director General de
la DIAN para contratar seguros de vida que amparen a los servidores de la
entidad cuando por la naturaleza de las funciones a ellos asignadas se ven
expuestos a "riesgos para la entidad personal", contratación que
queda "a criterio del Director General"; y, así mismo, se autoriza a
este funcionario para que, conforme a la reglamentación que para el efecto se
expida, de acuerdo con los méritos correspondientes, se concedan
"estímulos especiales de carácter económico y/o de otra índole", a
quienes se hagan acreedores a los mismos.
Estas normas, en concepto
del jefe del ministerio público no resultan violatorias de la Constitución
Política, sino que constituyen parte de la "protección del trabajo" a
que los servidores en cuestión pueden hacerse acreedores, conforme al artículo
25 de la Carta Política.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.  Competencia.
1.  Como quiera que
son objeto de la demanda el artículo 79, numerales 2 y 3 de la Ley 488 de 1998
y algunas normas de los Decretos-Leyes 1071, 1072 y 1073 de 1999, la Corte Constitucional
es competente para pronunciarse sobre la exequibilidad de las normas acusadas,
conforme a lo preceptuado por el artículo 241 de la Carta Política.
2.  Lo que se
debate.
Como puede
observarse, del análisis de la demanda y del concepto emitido sobre ella por el
señor Procurador General de la Nación, así como de lo manifestado por el
apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en su oposición, en
esta sentencia ha de analizarse si las facultades extraordinarias concedidas al
Presidente de la República por el artículo 79, numeral 2 de la Ley 488 de 1998
para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores de la
DIAN, así como para crear la carrera administrativa especial que los rija, se
encuentra acorde con la Constitución, o sí, por el contrario, riñen con ella,
por una presunta violación del artículo 150, numerales 10 y 19, de una parte,
125 y 130, de la otra.
Del mismo modo, ha
de establecerse si las facultades extraordinarias que al Presidente de la
República se otorgan por el artículo 79, numeral 3 de la Ley 488 de 1998 para
expedir el régimen disciplinario especial a que se encuentran sometidos los
servidores de la DIAN es constitucional, o si, para ese efecto no podía el
Congreso de la República conceder dichas facultades, por tratarse de asuntos de
carácter disciplinario, cuya regulación corresponde al código de la materia,
que así podría ser modificado por el Presidente mediante la expedición de
Decretos-Leyes, con violación del artículo 150, numeral 10 de la Constitución.
Acorde con lo
expuesto en el párrafo que antecede, habrá de examinarse entonces por la Corte
si el Decreto-Ley 1073 de 1999, que establece el régimen disciplinario para los
servidores de la DIAN, se ajusta a la Constitución porque esa materia podía ser
objeto del ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de
la República, o si, de no ser así, en su integridad ese decreto es
inconstitucional.  Además, si la Corte opta por la primera de estas soluciones,
le corresponderá entonces examinar si desde el punto de vista material son o no
constitucionales los artículos acusados del decreto en mención.
Igualmente
corresponderá a la Corte determinar si resulta ceñido a la Constitución el
artículo 4º del Decreto 1071 de 1999, en cuanto define el servicio público que
allí se presta como "esencial", norma que reitera en ese aspecto el
artículo 1 del Decreto 1072 de 1999 y, en consecuencia, si son o no
constitucionales los artículos 7, numeral 3 y 9, numeral 9 de este último
decreto, en cuanto el primero de ellos instituye como un deber de los
servidores de la DIAN abstenerse de cualquier acto u omisión para suspender o
perturbar la prestación del servicio en esa entidad, y el segundo, en cuanto
prohibe a los funcionarios de la DIAN el ejercicio de la huelga, paro, o
suspensión de actividades en sus dependencias.
Por lo que hace al
artículo 26 del Decreto 1071 de 1999, corresponderá a la Corte resolver si es
constitucional que para la vinculación laboral de los servidores de la DIAN se
requiera concepto previo sobre la conveniencia o inconveniencia de la misma,
emitido por el Comité del Servicio Fiscal, así como si resulta o no conforme a
la Carta Política que, cuando exista un "informe de inteligencia" a
cuya virtud sea aconsejable el retiro de un servidor de la DIAN, ese Comité
emita concepto previo a su desvinculación, oyendo para el efecto al
funcionario.
De la misma manera,
habrá de analizarse por esta Corporación si es exequible o inexequible que
previo concepto del Comité del Servicio Fiscal se pueda disponer el retiro de
un funcionario de la DIAN "mediante acto no motivado", cuando contra
él exista "informe reservado de inteligencia" sobre actividades suyas
"que amenacen o vulneren la seguridad fiscal del Estado y el orden público
económico nacional", como se autoriza por el artículo 79 del Decreto 1072
de 1999.
Dado que el artículo
9 del Decreto 1072 de 1999 establece prohibiciones a los "funcionarios de
la contribución", tales como desarrollar, en su vida particular actividades
que pudieren afectar la confianza del público, o que puedan comprometer el buen
nombre de la entidad, o usar en lugares públicos sustancias que produzcan
dependencia física o psíquica, así como ser deudor o acreedor de quienes tengan
interés directo o indirecto en asuntos a su cargo, o de sus representantes y
apoderados o parientes dentro de los grados de parentesco que allí se señalan,
o de su compañero o compañera permanente, al igual que el reiterado e
injustificado incumplimiento de obligaciones comerciales, civiles, o laborales
y de familia, salvo que medie solicitud judicial, o el desempeño simultáneo de
más de un empleo público, o el recibir más de una asignación proveniente del
Tesoro Público, habrá entonces la Corte que analizar si esas conductas, cuando
se refieren a la esfera privada no pueden ser prohibidas a los funcionarios
públicos por el legislador, o si, tal prohibición es acorde con la Carta.
A la Corte
corresponderá, de igual manera, analizar y decidir si la condena a pena
privativa de la libertad por delitos dolosos, con excepción de los de carácter
político, o aquellos culposos que constituyan delito contra el patrimonio del
Estado, así como la destitución de un cargo anterior en entidad pública, o el
haber sido desvinculado antes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
por existir en su contra un informe de inteligencia reservado sobre actividades
atentatorias de la seguridad fiscal o del orden público económico nacional, son
causales de inhabilidad para el desempeño de cargos en la DIAN, que se apoyan
en la Constitución, o si resultan contrarias a la Carta.
Deberá así mismo la
Corte Constitucional, examinar si se encuentra conforme con las prescripciones
de la Carta el establecimiento de una carrera administrativa específica para
los servidores públicos de la DIAN, o si, como lo sostienen los demandantes,
ello no es posible de acuerdo con el artículo 125 de la Constitución.
En este campo, será
sometido igualmente al examen de la Corte si la prescripción contenida en el
artículo 17 del Decreto 1072 de 1999, en el sentido de que los cargos de
Director Regional, Administrador Especial, Administrador Local y Administrador
Delegado de la DIAN, pese a ser de libre nombramiento y remoción puedan ser
provistos "sólo" con personal activo de la Policía Nacional y de las
Fuerzas Militares en comisión para ese efecto, respetando desde luego a quienes
ya se hubieren incorporado a la planta, aún cuando no cumplieren ese requisito.
Surge también de la
demanda, de la oposición a su prosperidad y del concepto del señor Procurador
General de la Nación, que a la Corte le corresponderá decidir si dejar "a
criterio" del Director General de la DIAN la ubicación de los servidores
públicos de la contribución en cualquier lugar del país, según las necesidades
del servicio, es una facultad que se halla conforme con los principios que
rigen la carrera administrativa y la estabilidad laboral, o si por
infringirlos, su violación acarrea la inconstitucionalidad de esa disposición
legal.
Como en los artículos
22 y 23-2 del Decreto 1072 de 1999 se autoriza la vinculación de personal
supernumerario, y en el primero de ellos la de estudiantes de abogacía y
contaduría para la realización de prácticas o pasantías como requisito previo a
la obtención del título profesional, la cual podrá hacerse a título gratuito,
deberá la Corte resolver si ello se acompasa con la Constitución, o si se
infringe la norma constitucional protectora del trabajo (artículo 25) y el
principio general de la remuneración del mismo que se infiere del artículo 53
de la Constitución.
Por otra parte, si
se acepta que puedan existir empleados supernumerarios para el desempeño de
algunas labores temporales en la DIAN, será objeto de análisis si este personal
puede ser de libre nombramiento y remoción, o si se exige constitucionalmente
que sean vinculados como servidores sometidos a las reglas propias de la
carrera administrativa.
La exigencia que
para posesionarse de cargos en la DIAN se hace en el artículo 27 del Decreto
1072 de 1999 en el sentido de que deben acreditar su afiliación al sistema de
seguridad social en pensiones y en salud (artículo 27 Decreto 1072 de 1999),
será sometida a análisis sobre su constitucionalidad, pues el señor Procurador
General de la Nación sostiene que ella es contraria a la presunción de buena fe
consagrada por el artículo 83 de la Carta, y constituye, además, un atentado a
los principios de eficacia, economía y celeridad de la función administrativa,
establecidos por el artículo 209 de la Constitución.
Dentro del marco de
la regulación de la carrera administrativa específica para los funcionarios de
la DIAN, ha de decidirse si los sistemas de promoción en ella previstos para
ascensos con movilidad vertical y horizontal, de manera gradual y secuencial,
son acordes o resultan contrarios a la Carta Política.
Bajo la misma
óptica, se examinará también si la declaración de insubsistencia del cargo como
consecuencia de una evaluación no satisfactoria, que establece el artículo 78
del Decreto 1072 de 1999, es constitucionalmente admisible o si su rigidez la
torna en violatoria de la Carta.
En cuanto al
artículo 81 del Decreto 1072 de 1999 excluye de la necesidad de autorización
judicial para desvincular de la DIAN a empleados amparados con fuero sindical
cuando el retiro se produzca por motivos de seguridad fiscal o por abandono del
cargo, ha de decidirse el alcance del fuero sindical en estos casos y de su
protección judicial, para determinar si se requiere la autorización del juez
para la desvinculación laboral en estos casos, o si es suficiente garantía de
transparencia y justicia de la decisión que se adopte que previamente se emita
por el Comité del Servicio Fiscal un concepto para ese efecto.
Por último,
corresponderá a la Corte decidir si la facultad concedida al Director General
de la DIAN para que pueda contratar seguros de vida que amparen a los
servidores de la contribución que por razón de sus funciones se vean expuestos
a riesgos sobre su seguridad personal, es constitucional o no lo es, y, del
mismo modo, habrá de procederse en cuanto se otorga a ese funcionario la
potestad de que, con sujeción a la reglamentación que para el efecto se expida
por el mismo, se pueda hacer objeto de algunos estímulos especiales de carácter
económico y/o de otra índole, a servidores de la DIAN como reconocimiento de
los méritos obtenidos en el desempeño de sus funciones.
3. Análisis sobre
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas acusadas.
3.1.  Las facultades extraordinarias para
establecer el régimen salarial y prestacional de los funcionarios de la DIAN,
son inconstitucionales.
3.1.1.  La Ley 488
de 1998, en el numeral 2, concedió facultades extraordinarias al Presidente de
la República, por el término de seis meses contados a partir de la fecha de su
vigencia, para establecer el "régimen salarial y prestacional"
aplicable a los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
3.1.2.  En relación
con tales facultades extraordinarias, se observa por la Corte que conforme al
artículo 150, numeral 10 de la Constitución, expresamente se encuentra
prohibido al Congreso conferirlas al Presidente de la República para dictar las
normas propias de regulación legislativa a través de las denominadas leyes
marco, a las cuales se refiere el numeral 19 del mismo artículo 150 de la
Carta, entre las que se encuentra según aparece en el literal e), la fijación
del "régimen salarial y prestacional de los empleados públicos".
A este efecto, es
preciso recordar que la expedición de las leyes marco implica una asignación
específica por parte del Constituyente al Congreso de la República y al
Presidente de la misma, en virtud de la cual al primero corresponde el trazar
las reglas o preceptos generales sobre las materias propias de esta especie de
leyes, en tanto que al Presidente se le confía por la Carta la expedición de
normas que, con sujeción al marco que determina el legislador se encarguen de
regular, con amplitud la materia respectiva, técnica esta de carácter
legislativo que de esta forma permite que siendo cambiantes las circunstancias
que ofrece la realidad, se agilice y facilite la expedición de la normatividad
correspondiente, sin que se corra el riesgo de una desactualización que pueda
resultar riesgosa para alcanzar con eficacia y prontitud los fines a que se
encuentra destinada.  Es decir, que al legislador se le asigna por la
Constitución la fijación de la filosofía y los criterios generales sobre un
área o una actividad determinada, cual sucede con la actividad financiera,
bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, la fijación
del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros
del Congreso Nacional y de la fuerza  pública y la regulación del régimen de
prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, al paso que la
concreción y modificación oportuna de las normas que desarrollen esas reglas
generales, será función propia del ejecutivo nacional.
Precisamente por
ello expresó la Corte que "la institución de las leyes marco, introducida
en el ordenamiento constitucional colombiano con la reforma de 1968, persigue
para determinadas materias, dada su complejidad y constante evolución, la
colaboración del Legislativo y Ejecutivo, así:  el primero, señalará al
Gobierno las pautas generales dentro de las cuales este último debe desarrollar
en concreto su facultad reglamentaria ejecutando esos principios en una forma
dinámica y de fácil modificación" (Sentencia C-013 de 21 de enero de 1993,
magistrado ponente, doctor Eduardo Cifuentes Muñoz).
Desde luego, los
decretos que en desarrollo de una ley marco dicte el Presidente de la
República, no son de igual naturaleza que los decretos-leyes, es decir, por sí
mismos "carecen de fuerza legislativa, toda vez que mediante ellos no se
ejerce una función normalmente atribuida al Congreso.  Este agota su actividad
al fijar las pautas y directrices en cuya virtud se oriente la tarea estatal de
regulación en los asuntos previstos por la norma, y deja paso a la gestión
administrativa del Gobierno (artículo 189-25C.P.), que resulta ser mucho más
amplia que la potestad reglamentaria referente al común de las leyes (art.
189-11 C.P.), aunque delimitada por los criterios consagrados en las disposiciones
básicas dictadas por el legislador" (Sentencia C-608, 23 de agosto de
1999, magistrado ponente, doctor José Gregorio Hernández Galindo).
3.1.3.  En cuanto a
la remisión que el artículo 150 numeral 10 de la Constitución hace en su inciso
tercero al numeral 20 del mismo artículo respecto de la prohibición de otorgar
facultades extraordinarias al Presidente de la República sobre las materias
allí señaladas, se recuerda por la Corte que esta Corporación, al analizar la historia
de los debates surtidos al respecto en la Asamblea Constituyente, tiene ya
establecido que la mención del numeral 20 del artículo 150 de la Carta a que se
ha hecho alusión, no tuvo por objeto, como en este proceso se sostiene por el
señor apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en su
oposición a la prosperidad de la demanda, que quedara prohibido conceder
facultades extraordinarias al Presidente de la República para "crear los
servicios administrativos y técnicos de las Cámaras", sino que, la cita
del numeral 20 a que se alude, obedeció a una inadvertencia en la numeración de
los ordinales del precepto, tal cual se ha dicho, entre otras, en Sentencias
C-417 de 18 de junio de 1992, magistrado ponente, doctor Fabio Morón Díaz,
Sentencia C-608 de 23 de agosto de 1999 y C-700 de 16 de septiembre de 1999, de
estas dos últimas magistrado ponente, doctor José Gregorio Hernández Galindo.
Por otra parte, en
igual sentido se ha pronunciado la doctrina nacional, por conducto del ilustre
miembro de la Asamblea Constituyente, el doctor Alfonso Palacio Rudas, quien
formó parte, además, de la Comisión Tercera de dicha Asamblea.  A este
propósito, se expresó así:
"Paradójicamente,
en la nueva Carta las atribuciones constitucionales exclusivas del Congreso
surgen del numeral 10 del artículo 150, al prohibirle que en tiempo de paz
habilite al Gobierno para legislar sobre las siguientes materias: a) impuestos;
b) códigos; c) derechos y deberes fundamentales de las personas y los
procedimientos y recursos para su protección, la administración de justicia, la
organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto de
la oposición y las funciones electorales, las instituciones y mecanismos de
participación ciudadana, y finalmente los estados de excepción, ítems todos
pertenecientes a la ley estatutaria; d) los reglamentos del Congreso y de cada
una de las cámaras, el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, el plan
general de desarrollo, y las relacionadas con la asignación de competencias
normativas a las entidades territoriales, las cuales son objeto de leyes
orgánicas; e) las materias atinentes al crédito público, comercio exterior,
cambio internacional, los aranceles y tarifas, las actividades financiera,
bursátil y aseguradora, el régimen salarial y prestacional de los empleados
públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública, así como el
régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales,
materias todas a las cuales se refiere el numeral 19 del artículo 150, que
tampoco pueden ser objeto de facultades extraordinarias.
(...)
"En concreto,
¿cuáles son las materias objeto de facultades extraordinarias? La respuesta es
sencilla. Todas aquellas cuya naturaleza sea la propia de la normatividad
común, excepto los códigos, y las tributarias. Este es el alcance correcto del
artículo 150 numeral 10, en particular su último párrafo. Y me refiero
expresamente a él como sometida a facultades extraordinarias la atribución 20
del artículo 150 que se refiere a una prerrogativa inherente al Congreso, pues
se trata de la creación de los servicios administrativos y técnicos de las
cámaras. Lo que ocurrió fue que en la votación final de la norma que comento se
retiró la atribución 15, referente al estatuto general de la administración
pública. De suerte que el numeral 20, al que se le asignaron las normas
generales pasó a ser la atribución 19. Sin embargo, se omitió efectuar la
concordancia con lo dispuesto en el numeral 10 sobre facultades
extraordinarias. Parece oportuno hacer esta aclaración para evitar futuros
equívocos derivados de los apresuramientos que dieron origen a sucesivos
gazapos". (Cfr. Palacio Rudas, Alfonso. El Congreso en la Constitución de
1991. 2ª edición aumentada. Thomas Greg & Sons de Colombia TM Editores.
págs. 113 y 118)".
3.1.4. No queda
entonces duda alguna en el sentido de que, conforme a la Constitución de 1991,
lo atinente al régimen salarial y prestacional corresponde regularlo, en dos
momentos distintos, al Congreso y al Presidente de la República, en cuanto el
primero dicta la ley marco respectiva y el segundo, a través de decretos la
desarrolla, todo en armonía con lo preceptuado por el artículo 150, numeral 19
literal e) y por el artículo 189, numeral 14 de la Carta, a diferencia de lo
que sucedía en la Constitución anterior pues, en ella, por expreso mandato del
artículo 76 numeral 9 correspondía al Congreso determinar la estructura de la
administración nacional, fijar las distintas categorías de empleos y el régimen
de sus prestaciones sociales, asunto este que fue objeto directo de una de las
reformas adoptadas por el Constituyente de 1991, como se dejó demostrado en los
párrafos precedentes.
3.1.5.  Así las
cosas, ha de concluirse que las facultades extraordinarias concedidas al Presidente
de la República por el artículo 79, numeral 2 de la Ley 488 de 1998, en
relación con los funcionarios de la DIAN, para "establecer su régimen
salarial  y prestacional", es inconstitucional.
3.2.  Las
facultades extraordinarias para "crear la carrera administrativa
especial" para los funcionarios de la DIAN, son constitucionales.
3.2.1.  El artículo
79, numeral 2 de la Ley 488 de 1998, igualmente otorga facultades
extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis meses
contados a partir de la fecha de vigencia de dicha ley, para "crear la
carrera administrativa especial" para los funcionarios de la DIAN.
3.2.2.  A este
respecto, encuentra la Corte que, si bien es verdad que la Constitución
Política establece como regla general que los empleos en los órganos y
entidades del Estado son de carrera, conforme lo consagra el artículo 125 de la
Carta, y que para administrarla habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil,
según lo prescrito en el artículo 130, es igualmente cierto que al lado de la
carrera administrativa general existen otras "especiales", previstas
también en la Carta para ciertos organismos del Estado, cual sucede con las
Fuerzas Militares (artículo 217), la Policía Nacional (artículo 218, inciso
tercero), la Fiscalía General de la Nación (artículo 253), la Rama Judicial
(artículo 256 numeral 1), la Contraloría General de la República (artículo 268
numeral 10), y la Procuraduría General de la Nación (artículo 279).
3.2.3.  Con todo,
las carreras administrativas especiales a que se refiere la Constitución, no
significan en modo alguno que al legislador le esté vedado el establecimiento
de otras, de rango legal, atendida la naturaleza de las funciones que cumplen
determinados entes administrativos.  A este efecto, dijo esta Corporación en
sentencia C-507 de 9 de noviembre de 1995, que:
"A juicio de la
Corte, el señalamiento que se hace en la Constitución de las carreras
especiales debe interpretarse en el sentido de la existencia de un mandato
expreso y concreto del Constituyente, para que en determinadas entidades del
Estado se organizara un sistema de carrera administrativa especial, atendiendo
a la naturaleza o a las particularidades de las actividades asignadas a ellas,
desde el punto de vista funcional, técnico y operativo y, obviamente con miras
a asegurar la moralidad, eficiencia y eficacia de la correspondiente función
pública. Pero ello no es obstáculo, para que el legislador dentro de la
competencia discrecional que tiene para regular todo lo atinente a la función
pública y, específicamente, a la carrera administrativa  (arts. 125, 130 y
150-23) pueda establecer carreras especiales que aseguren el adecuado
cumplimiento de los cometidos y funciones del Estado, por diversas razones
técnicas, operativas y funcionales, tales como, la especificidad de las
actividades, que no permite su homologación con las que desarrollan normalmente
otros funcionarios o empleados estatales, la necesidad de establecer líneas de
orientación, dirección y autoridad jerarquizadas, o diseñar controles y
especiales tipos de responsabilidad laboral y disciplinaria, etc.
"No obstante,
conviene precisar que el establecimiento de regímenes de carreras especiales
debe obedecer a criterios objetivos, razonables y racionales, en el sentido de
que las particulares condiciones fácticas o materiales que los justifiquen
deben ser proporcionales a las finalidades especiales de interés público social
que se pretendan satisfacer, de modo tal que, con el fin de preservar el
derecho a la igualdad, no se otorguen tratos diferenciados para ciertos
sectores de empleados que no se encuentran plenamente justificados".
(Magistrado ponente, doctor Antonio Barrera Carbonell).
En el mismo sentido,
y en armonía con la sentencia aludida, se pronunció la Corte, en Sentencia
C-746 de 6 de octubre de 1999, con ponencia entonces de quien ahora actúa como
magistrado sustanciador en este proceso, sentencia esta en la cual se expresó
que "al respecto, conviene señalar que el origen de creación de un
régimen: constitucional o legal, no es el único criterio para diferenciar si un
régimen es especial o no, pues, al legislador le corresponde, al hacer las
determinaciones del caso, atender la propia naturaleza del régimen y las
consecuencias que su decisión implica" conforme a la facultad general que
tiene para regular lo atinente a la función pública.
3.2.4.  Conforme a
lo expuesto en los numerales precedentes, ha de concluirse entonces que el
legislador se encuentra autorizado por la Constitución para crear carreras
administrativas especiales, dentro de la regla general de competencia que para
"hacer las leyes" le confiere el artículo 150 de la Carta, atribución
que puede desarrollar para hacer efectivos los principios que sobre la función
administrativa  establece el artículo 209 de la Constitución.
3.2.5.  Del mismo
modo, como quiera que el artículo 150 numeral 10 no prohibe al Congreso otorgar
facultades extraordinarias al Presidente de la República para el efecto, no se
encuentra entonces que se vulnere la Constitución al conceder ese tipo de
facultades al jefe del ejecutivo nacional para que, investido de ellas y como
legislador extraordinario, expida las normas para "crear la carrera
administrativa especial" de los funcionarios de la DIAN "en la cual
se definan las normas que regulen la administración de personal" de esa
entidad, como lo hace el artículo 79, numeral 2 de la Ley 488 de 1998.
3.3. El numeral 3
del artículo 79 de la Ley 488 de 1998, es inconstitucional.
3.3.1.  Mediante el
numeral 3 del artículo 79 de la Ley 488 de 1998, se concedieron al Presidente
de la República facultades extraordinarias, por el término de seis meses
contados a partir de la vigencia de dicha ley, para "definir un régimen
disciplinario especial" aplicable a los funcionarios de la DIAN,
"tipificar conductas especiales como faltas administrativas, calificar las
faltas, señalar los procedimientos y mecanismos de investigación y sanción, a
la cual no podrá oponerse reserva alguna. Cuando se trate de investigaciones
por enriquecimiento ilícito, la misma podrá extenderse a terceros, personas
naturales o jurídicas, relacionadas o vinculadas con los funcionarios y los
investigadores tendrán funciones de policía judicial".
3.3.2. Como se sabe,
en un estado de derecho la actividad que en ejercicio de sus funciones se
cumple por los servidores públicos, no puede ser arbitraria, ni tampoco dejarse
al capricho o las concepciones personales que sobre el Estado y la función
pública se tengan, sino que se trata de una actividad reglada , esto es, que ha
de desempeñarse conforme a las normas que para el efecto establezcan la
Constitución, la ley o el reglamento.
3.3.3.  Precisamente
por ello, el artículo 6 de la Carta preceptúa que los servidores públicos son
responsables ante las autoridades cuando infrinjan la Constitución o las leyes,
o cuando incurran en omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones, norma esta que guarda estrecha armonía con el artículo 124 de la
misma, en cuanto este último ordena que "la ley determinará la
responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla
efectiva".
3.3.4.  Como tal
responsabilidad puede ser de índole civil, penal o disciplinaria, ha de
recordarse ahora que las modalidades de la misma son de naturaleza jurídica
diferente, son independientes la una de la otra y, en virtud de ello, un mismo
hecho puede generar distintas consecuencias respecto de cada uno de los tipos
de responsabilidad aquí mencionados.
3.3.5.  El derecho
disciplinario, entendido como un conjunto de principios y de normas conforme a
las cuales se ejerce la potestad sancionadora del Estado con respecto a los
servidores públicos por infracción de la Constitución, de la ley o el
reglamento en orden a hacer efectivos los mandatos que regulan el ejercicio de
la función pública, en el Derecho Moderno ha venido adquiriendo, cada vez más,
una trascendental importancia, al punto que se erige como un ramo específico de
la legislación que, sin perder sus propias características ni tampoco su objeto
singular, guarda sin embargo relación en algunos aspectos con el Derecho Penal,
con el Procedimiento Penal y con el Derecho Administrativo, como quiera que
forma parte de un mismo sistema jurídico.
3.3.6. El Derecho,
como instrumento civilizado para la regulación de las relaciones sociales, se
encuentra en permanente evolución y, en ese orden de ideas, lo mismo ha
sucedido en el campo disciplinario.  En efecto, la historia legislativa del
país muestra como, en procura de ejercer la potestad disciplinaria por parte
del Estado, inicialmente existieron distintos regímenes para los servidores
públicos, al punto que su dispersión era de tal magnitud que respecto de los
organismos nacionales eran distintos según el ente administrativo respectivo,
al paso que, en los diferentes departamentos y, aún en algunos municipios, era
posible encontrar diversos estatutos para la regulación disciplinaria.
3.3.7.  Dado que esa
exagerada profusión legislativa en materia disciplinaria no se consideró por el
legislador conveniente para los altos fines que ha de cumplir en relación con
el ejercicio de la función pública, el Congreso de la República, expidió
entonces la Ley 200 de 1995, en cuya exposición de motivos se expresó que:
"Esta
multiplicidad de regímenes disciplinarios conduce al ejercicio ineficiente e
inequitativo del juzgamiento de la conducta de los servidores públicos,
anarquiza la función del mandato constitucional a cargo de todas las entidades
oficiales; por todas estas razones, es incuestionable que el Estado Colombiano
debe tener un código o estatuto unificado para la realización del control
disciplinario tanto interno como externo a fin de que la función constitucional
se cumpla de manera eficaz y además, se convierta en herramienta eficiente en
la lucha contra la corrupción administrativa". (Gaceta del Congreso, año
IV, número 73, citada en la Sentencia C-280 de 1996, magistrado ponente, doctor
Alejandro Martínez Caballero).
3.3.8  Es claro,
entonces, que el Congreso de la República, con la expedición de la Ley 200 de
1995 "por la cual se adopta el Código Disciplinario Unico", tuvo un
propósito inequívoco, cual fue el de unificar el derecho disciplinario, de tal
manera que su aplicación se extienda a todos los servidores públicos, propósito
este que fue reafirmado en el texto mismo de la ley en mención, no sólo al
señalar su ámbito de aplicación (artículo 19), sino en su artículo 20 al
expresar que son destinatarios de la normatividad allí contenida "los
miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y
de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios", lo
que se reitera luego en el artículo 177 del mismo Código, en el cual se ordena
que se aplicará "por todos los servidores públicos que tengan competencia
disciplinaria" y "a todos los servidores públicos sin excepción
alguna", por lo cual "deroga las disposiciones generales o especiales
que regulen materias disciplinarias a nivel nacional, departamental, distrital
o municipal, o que le sean contrarias, salvo los regímenes especiales de la
fuerza pública", en armonía con el artículo 175 de la misma ley  y, desde
luego, dejando a salvo a quienes por ministerio de la Constitución se
encuentren sometidos a un régimen disciplinario diferente.
3.3.9.  Conforme a
lo anteriormente expresado, no queda duda alguna en relación con la existencia
en Colombia de un Código Disciplinario, que para el caso se encuentra contenido
en la Ley 200 de 1995, por decisión del Congreso de la República.  En efecto,
con ella se cumplen los supuestos necesarios para la existencia de un Código,
pues se trata de la regulación unificada y armónica de una misma materia, con
sujeción a unos principios comunes, y con coherencia interna de sus
disposiciones es decir, se refiere a un "ramo de la legislación", con
el propósito de que desaparecieran normas dispersas que le precedieron, por una
parte; y, por otra, para facilitar hacia el futuro el conocimiento de esa
normatividad unificada a todos los servidores públicos, al propio tiempo que se
dota al Estado de un instrumento de carácter general para su aplicación.
3.3.10. Siendo ello
así, sustraer a un grupo determinado de servidores públicos de la aplicación de
las disposiciones contenidas en el Código Disciplinario Unico, -hoy Ley 200 de
1995-, es una modificación al ámbito de aplicación del mismo en cuanto refiere
a los destinatarios de sus normas que bien puede así decidirse por el
legislador, inclusive para que tales servidores se sometan en adelante a un
régimen disciplinario especial, tal como se dijo por la Corte en Sentencia
SU-637 de 1996, en la cual se expresó que: "La interpretación de la Corte
acerca de que el CDU se aplica a todos los servidores públicos, con excepción
de los miembros de la Fuerza Pública, no implica que para las diferentes ramas
y órganos del Estado no se puedan dictar normas disciplinarias propias,
conforme a la naturaleza especial de sus funciones". (Magistrado ponente,
doctor Eduardo Cifuentes Muñoz).
3.3.11.  No
obstante, ha de observarse que la modificación al Código Disciplinario Unico
que podría realizarse por el legislador en cualquier momento en que así lo
considere conveniente, no puede llevarse a cabo sino en los precisos términos
señalados por la Constitución Política, pues, como es sabido, la libertad de
configuración de la ley tiene como límite necesario el respeto irrestricto a
las normas de la Carta.
3.3.12.  Así las
cosas, si el propio Congreso de la República, en ejercicio de la atribución que
para "expedir Códigos en todos los ramos de la legislación" le
confiere el artículo 150 de la Carta, expidió la Ley 200 de 1995 como
"Código Disciplinario Unico", y en él se señaló su ámbito de
aplicación (artículo 19), así como se dispuso que son destinatarios de sus
normas todos los servidores públicos (artículos 20 y 177), es forzoso concluir
que para modificarlo no pueden por el Congreso otorgarse facultades
extraordinarias al Presidente de la República, por expresa prohibición del
artículo 150, numeral 10 de la Constitución, en el cual, en forma perentoria se
dispone que "estas facultades no se podrán conferir para expedir
Códigos...".  Es decir, cualquier modificación que a ese, como a cualquier
otro Código se introduzca requiere para el efecto decisión de el
"legislador", como se dijo en la Sentencia SU-637 de 1996 ya citada,
pero no por el "legislador extraordinario", pues ni eso dice la
sentencia aludida, ni podría tampoco decirlo, ya que ello sería tanto como
desconocer la expresa prohibición que trae al respecto el artículo 150, numeral
10 de la Constitución.  De lo contrario, tendría que aceptarse que la
expedición de Códigos está reservada al Congreso, pero no su modificación, lo
cual resultaría absurdo en la recta interpretación de la Carta.
3.3.13.  Acorde con
lo expuesto, se llega, entonces, de manera ineludible a la conclusión de que es
inconstitucional el artículo 79, numeral 3 de la Ley 488 de 1998, y así habrá
de declararse.
3.4.  El Decreto
1073 de 1999, es inconstitucional.
3.4.1.  El
Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que
le fueron otorgadas por el numeral 3 del artículo 79 de la Ley 488 de 1998,
dictó el Decreto 1073 de 1999 (junio 26), "por el cual se expide el
Régimen Disciplinario Especial para los servidores públicos de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN-", publicado en la edición No.
43.615 del Diario Oficial.
En ese Decreto, que
agrupa en nueve títulos sus 129 artículos, se regula lo atinente a la
titularidad de la acción disciplinaria, su naturaleza, los destinatarios de la
normatividad del mismo, los principios rectores que lo informan, se definen y
tipifican las faltas en que pueden incurrir los servidores públicos al servicio
de la DIAN, se establecen las circunstancias que agravan la responsabilidad,
las causales de justificación, el concurso de faltas, los criterios para su
calificación, las distintas sanciones que pueden llegar a imponerse a los funcionarios
a quienes se encuentre responsables, se definen reglas para establecer la
competencia atendiendo a los diversos factores que sirvan para determinarla, se
regulan los impedimentos y recusaciones, se define quienes tienen la calidad de
intervinientes en ese proceso disciplinario, se señalan los requisitos que han
de cumplir los autos y los fallos, cómo han de surtirse las notificaciones,
cuáles recursos proceden contra las providencias que se profieran por los
funcionarios investidos de competencia disciplinaria, se prevé una revisión
selectiva de ellas en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y
de los derechos y garantías fundamentales, se erigen causales de nulidad y se
prescribe un procedimiento para su declaración, se incluye un capítulo en
relación con las pruebas, se prescribe cual es el trámite del procedimiento
disciplinario, incluyendo una indagación preliminar, un procedimiento breve y
un procedimiento ordinario y, por último se dictan normas de carácter
transitorio y sobre la vigencia del decreto.
3.4.2.  Como salta a
la vista, sin esfuerzo queda claro que el Decreto 1073 de 1999, no sólo
modifica el Código Disciplinario Unico (Ley 200 de 1995), en cuanto a sus
destinatarios y campo de aplicación, sino que, con toda la amplitud que se
creyó necesaria o conveniente, de manera integral en él se regula por completo
lo concerniente al régimen disciplinario de unos servidores públicos
determinados, haciendo caso omiso de la prohibición constitucional para que se
modifiquen los códigos mediante decretos-leyes.
3.4.3.  En tal
virtud, la Corte habrá de declarar la inconstitucionalidad, en su integridad,
del Decreto-Ley 1073 de 1999.
3.5.  Los
artículos 4, del Decreto 1071 de 1999 y 1º del Decreto 1072 de 1999, son
inconstitucionales.
3.5.1.  La Ley 488
de 1998, sancionada el 28 de diciembre de ese año, en su artículo 79 otorgó
facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de
seis meses, contados a partir de su vigencia, para "organizar la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales como un ente con personería jurídica,
autonomía administrativa y presupuestal, adscrita al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público".  Igualmente, se le concedieron facultades
extraordinarias al Presidente de la República para establecer el régimen
salarial y prestacional de los empleados de la DIAN, para crear una carrera
administrativa especial en esa entidad y para definir su régimen disciplinario.
3.5.2.  Conforme al
régimen constitucional imperante, la función legislativa se ejerce de manera
permanente por el Congreso de la República y, sólo de manera excepcional, con
estricto acatamiento a lo dispuesto por los artículos 150, numerales 10 y 19 de
la propia Carta, puede el Congreso otorgar de manera transitoria facultades
extraordinarias al Presidente de la República para que, por medio de decretos,
que en este caso son materialmente leyes, dicte normas que, de ordinario,
corresponden a las atribuciones propias del legislador.
3.5.3.  Precisamente
por ello, las facultades que de manera extraordinaria se otorguen para esos
efectos por el Congreso al Presidente de la República, se encuentran sujetas a
un límite temporal, que, el propio constituyente limitó "hasta por seis
meses", han de ser expresamente solicitadas por el Gobierno y jamás
ofrecidas o conferidas a propia iniciativa del Congreso, la aprobación de la
ley habilitante requiere mayoría absoluta de los miembros de la una y otra
Cámara, y, desde el punto de vista material, no pueden en ningún caso ser
concedidas ni utilizadas para la expedición de códigos, leyes estatutarias,
leyes orgánicas, ni tampoco para decretar impuestos, ni para aquellos asuntos
que el Congreso de manera privativa ha de regular mediante leyes marco
(artículo 150, numerales 10 y 19 de la Constitución Política).
3.5.4. En ese orden
de ideas, como lo tiene sentado ampliamente la jurisprudencia, las facultades
extraordinarias que se otorguen al Presidente de la República deben ser,
entonces, precisas y expresas.  Ello significa, que no pueden ser concedidas
sin señalar de manera concreta cuál es el ámbito en que extraordinariamente
puede el ejecutivo actuar como legislador, lo que exige que no sean equívocas,
ni de tal naturaleza que la interpretación de la ley habilitante no permita
establecer sin dificultad en qué consisten, pues la ambigüedad y vaguedad
deviene en caso de presentarse, en inconstitucionalidad por falta de precisión
al otorgar esas facultades excepcionales al Presidente de la República.
Al propio tiempo,
cuando el Congreso opta por facultar al Presidente para que este en forma
transitoria ejerza funciones distintas a las que de ordinario le corresponden y
actúe como legislador extraordinario, tales facultades no pueden ser
implícitas, jamás han de interpretarse con criterio extensivo porque ello
llevaría a desquiciar el ordenamiento constitucional en cuanto este asigna la
función de legislar al órgano que el constituyente creó expresamente para el
efecto, con origen democrático, razón esta por la cual, lo que se impone
conforme a la hermenéutica constitucional es la interpretación de derecho
estricto con respecto al otorgamiento de ese tipo de facultades al Presidente
de la República, para que se conserve la organización democrática del Estado de
Derecho.
3.5.5. Acorde con lo
expuesto, se observa por la Sala que el artículo 79 de la Ley 488 de 1999
delimitó, de manera precisa, el objeto de las facultades extraordinarias que
allí se otorgaron al Presidente de la República.  Precisamente por ello, se
dijo por la Corte en Sentencia C-271 de 8 de marzo del año 2000 (expediente
D-2533, magistrado ponente, doctor Fabio Morón Díaz), que "el Gobierno no
puede interpretar extensiva ni ampliamente, atribuciones o facultades de esta
específica naturaleza, pues con ello se quebranta el principio constitucional
según el cual las facultades deben ejercitarse en los estrictos y precisos
términos señalados por el legislador".
3.5.6.  Siendo ello
así, con claridad absoluta aparece que el artículo 1 del Decreto 1071 de 1999,
en cuanto expone en su inciso final que "para todos los efectos legales el
servicio público prestado por la DIAN se define como servicio público
esencial" y el artículo 1 del Decreto 1072 de 1999, en el cual se incluye
nuevamente tal definición, son inexequibles pues, la Ley 488 de 1998 no otorgó
facultades extraordinarias al Presidente de la República para tal fin, lo que
es suficiente para concluir en la inconstitucionalidad de las normas acusadas,
sin que la Corte entre, por ahora al análisis material de las mismas.
3.6.  El artículo
9, numeral 9 del Decreto 1072 de 1999, es parcialmente inconstitucional.
3.6.1.  El Decreto
1072 de 1999, "por el cual se establece el sistema específico de carrera
de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de
Promoción e Incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales -DIAN-", establece en el artículo 9 las
"prohibiciones" a tales servidores, entre ellas la de
"propiciar, organizar o participar en huelgas, paros o suspensión de
actividades o disminución del ritmo de trabajo, teniendo en cuenta que el
servicio fiscal es un servicio público esencial".
3.6.2.  Como se
observa, la norma acusada a que aquí se ha hecho referencia guarda una estricta
relación con la definición que "como servicio público esencial" se
hace del prestado por la DIAN en el artículo 4 del Decreto 1071 de 1999 y en el
artículo 1 del Decreto 1072 del mismo año.
3.6.3.  Por ello,
desde el punto de vista de la inexistencia de facultades extraordinarias para
definir mediante decreto-ley si ese servicio a cargo de la DIAN es o no
esencial, es claro entonces que el numeral 9 del artículo 9 del Decreto 1072 de
1999 adolece, también, del mismo vicio que las normas a que se hizo alusión en
el párrafo precedente, razón esta por la cual también habrá de declararse su
inconstitucionalidad.
3..6.4.  Por otra
parte, se observa por la Corte que la norma que aquí se analiza en cuanto
establece una prohibición de los servidores de la contribución, razón esta por
la cual habría de ser incluida en el régimen disciplinario, por lo que, también
respecto de ella, no podía ser dictada mediante un decreto ley, máxime si se
tiene en cuenta que prohibiciones como la mencionada se encuentran incluidas en
el Código Unico Disciplinario, -hoy Ley 200 de 1995-.
3.6.5.  Con todo, y
dada la reiteración que a través de distintas disposiciones contenidas en los
decretos mencionados se hace con respecto a la declaración de "servicio
público esencial" sobre las actividades de la DIAN para prohibir luego la huelga
de sus empleados, ha de reiterarse por la Corte lo dicho en Sentencia C-280 de
25 de junio de 1996, en la cual se expresó que:
"De otro lado,
en relación con el derecho de huelga en sí mismo considerado, la Corte no
comparte el criterio del actor, por cuanto ese ordinal prohibe a los servidores
públicos propiciar, organizar o participar en huelgas en servicios públicos
esenciales definidos por el legislador. Ahora bien, la Constitución garantiza
el derecho de huelga a los trabajadores, salvo en los servicios públicos
esenciales (CP art. 56), por lo cual el Legislador tiene la facultad de
prohibir la huelga en este ámbito. Y, conforme al artículo 430 del Código
Sustantivo del Trabajo, declarado exequible condicionalmente por esta
Coporación[1],
la huelga se encuentra prohibida en los servicios públicos esenciales definidos
por el Legislador, por lo cual es perfectamente razonable que, mientras ese
régimen legal de prohibición se mantenga, el CDU consagre como falta
disciplinaria de un servidor público la participación en huelgas en este tipo
de servicios públicos. En aquellos servicios públicos que no sean esenciales,
esta Corporación ya había establecido que los trabajadores oficiales tienen
pleno derecho de huelga[2].
En relación con los empleados públicos que no laboren en servicios públicos
esenciales, la situación es más compleja, por cuanto no existe impedimento constitucional
para que estos funcionarios ejerzan el derecho de huelga (CP art. 56). Sin
embargo, debido al vínculo legal y reglamentario existente entre ellos y el
Estado, las regulaciones tradicionales de la negociación colectiva y el derecho
de huelga contenidas en el estatuto del trabajo no son aplicables, por lo cual
no pueden actualmente adelantar huelgas, lo cual no obsta para que el
Legislador pueda también reglamentar el derecho de huelga de los empleados
públicos que laboren en actividades que no sean servicios públicos esenciales.
(Magistrado ponente, doctor Alejandro Martínez Caballero)".
3.6.6.  En cuanto
hace referencia a la prohibición a los funcionarios de la contribución de
conductas consistentes en "propiciar, organizar o participar" en
"paros, o suspensión de actividades o disminución del ritmo de trabajo, ha
de observarse que, conforme a lo dicho por la Corte en la Sentencia C-280 de 25
de junio de 1996, que resulta aplicable en este caso, "es necesario
distinguir la huelga que, como lo ha señalado esta Corporación es un derecho
constitucionalmente garantizado pero que debe ejercerse dentro de las
regulaciones legales, de los paros, las suspensiones de actividades o las
disminuciones del ritmo de trabajo, que se efectúen como mecanismos de hecho no
previstos por el ordenamiento.  En efecto, si bien, dentro de ciertos marcos,
la huelga es legítima, estos recursos de hecho son ilegítimos, pues vulneran,
sin justificación, la continuidad y la eficacia de la función pública y de los
servicios esenciales, que sirven intereses generales (CP. Art. 209), por lo
cual la Corte considera que la organización de suspensiones de actividades o
disminuciones del ritmo laboral, por fuera de los marcos del derecho de huelga,
no es admisible constitucionalmente y, por ende, esa prohibición opera para
todos los servidores públicos y no solo para aquellos que laboren en
actividades que configuren servicios públicos esenciales", claro está, se
agrega ahora, previa definición de estos por el legislador.
3.7.  El artículo
7, numeral 3 del Decreto 1072 de 1999, en lo acusado, es constitucional.
3.7.1. La norma en
cuestión establece como uno de los deberes de los funcionarios al servicio de
la DIAN el de abstenerse de actos u omisiones en virtud de los cuales se cause
la suspensión o perturbación del servicio.
3.7.2.  Por las
mismas razones por las cuales se encuentra constitucionalmente legítima la
prohibición de propiciar, organizar o participar en paros o suspensión de
actividades o disminución del ritmo de trabajo, según queda expuesto en la
consideración anterior en la que la Corte hace suyas para reiterarlas las
motivaciones que al respecto se formularon en la Sentencia C-280 de 25 de junio
de 1996 ya transcritas, habrá de declararse entonces exequible el aparte acusado
del numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1072 de 1999.
3.8.  El numeral
1 del artículo 26 del Decreto 1071 de 1999, es inconstitucional.
3.8.1.  Mediante el
artículo 26 del Decreto 1071 de 1999, se creó el "Comité del Servicio
Fiscal", integrado como allí se indica, al cual se le asigna, entre otras,
la función de "1. Emitir concepto previo al nombramiento en período de
prueba, sobre la inconveniencia de vinculación de los funcionarios objeto del
mismo ".
3.8.2.  Como se
sabe, el denominado "Período de Prueba" es una situación
administrativa en la que se sitúa a quien aspira a vincularse a la
administración pública como funcionario de carrera administrativa, por haber
superado las etapas previas en el concurso de méritos correspondiente.
3.8.3.  Pues bien.
Conforme a la norma que se acusa, aún en el caso de superar con éxito el
concurso de méritos respectivo, si el "Comité del Servicio Fiscal"
creado por el artículo 26 del Decreto 1071 de 1999, emite concepto desfavorable
a la vinculación como funcionario de un concursante, éste podría no ser
nombrado, invocando para el efecto que dicho Comité emitió el concepto aludido
en ejercicio de la función según la cual le "corresponde garantizar que el
servicio público en la DIAN se preste en forma tal que no se ponga en peligro
la seguridad fiscal del estado colombiano, ni el orden público económico
social".
Resulta evidente en
este caso la vulneración de los artículos 125 y 29 de la Constitución, como
quiera que según el primero de ellos los empleos en los órganos y entidades del
estado son de carrera, con las excepciones allí señaladas, de tal manera que
"el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán
previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes".  De manera pues que, señaladas
las calidades que objetivamente han de acreditar los aspirantes, sigue luego
entre los admitidos por reunirlas, la etapa del concurso de méritos y, con la
norma acusada, sin que se cumpla, ni siquiera por asomo la garantía del debido
proceso administrativo que consagra el artículo 29 de la Carta, puede burlarse
el derecho a la vinculación a la administración pública, en este caso a la DIAN
en "período de prueba", porque a juicio del Comité del Servicio
Fiscal se considere que el aspirante pondrá "en peligro la seguridad
fiscal del estado colombiano" o "el orden público económico
social", lo que abre el campo a la arbitrariedad y a hacer nugatoria la
posibilidad de acceder a la función pública en virtud de méritos y calidades ya
demostradas, sin que al agraviado de esa manera se le de oportunidad alguna de
ser oído para enterarse de las acusaciones en las cuales se funda semejante
concepto en su contra y, aún más, sin que se le permita luego aducir argumentos
y pruebas de descargo.
Desde luego, la
existencia misma de organismos asesores de la administración como el
"Comité del Servicio Fiscal", no son de suyo contrarios a la Carta,
pues el legislador, en ejercicio de sus funciones, goza de libertad para su
creación.  Cosa distinta es que, cual acontece en este caso, algunas funciones
de las varias que se les asignan puedan resultar en pugna con la Constitución.
3.9.  El numeral
2 del artículo 26 del Decreto 1071 de 1999, y el artículo 79 del Decreto 1072
de 1999, son inconstitucionales.
3.9.1.  La segunda
de las funciones que se asignan al Comité del Servicio Fiscal por el artículo
26 del Decreto 1071 de 1999, es la de "emitir concepto previo a la
desvinculación de un funcionario de la carrera administrativa específica en la
DIAN, cuando contra el mismo existe informe de inteligencia que haga viable su
retiro definitivo.  Para este fin deberá oír previamente al funcionario".
3.9.2.  Como se
observa, con el propósito de que no se ponga en peligro la seguridad fiscal del
estado colombiano, ni el orden público económico social, al aludido Comité se
le asigna la función de emitir concepto para la desvinculación de funcionarios
de la contribución, siempre que exista "informe de inteligencia que haga
viable su retiro definitivo".
Aún cuando la norma
en cuestión no hace imperativo el acatamiento del concepto mencionado y,
además, establece que deberá oírse previamente al funcionario, nada se dice en
relación con la posibilidad de conocer el citado "informe de
inteligencia", ni los fundamentos del mismo, ni se establece tampoco
oportunidad alguna para aducir pruebas de descargo, por lo que la audiencia
previa al funcionario que prevé la norma no consagra de manera efectiva el derecho
de defensa y, en tal virtud, resulta evidente el quebranto del artículo 29 de
la Constitución.
3.9.3.  Tanto es así
que el artículo 79 del Decreto 1072 de 1999, que para el efecto se encuentra en
estrecha armonía con el numeral 2 del artículo 26 del Decreto 1071 del mismo
año, establece que cuando exista un "informe reservado de
inteligencia", a cuya virtud "se tenga conocimiento de la ocurrencia
de actos cometidos por servidores de la contribución que amenacen o vulneren la
seguridad fiscal del Estado y el orden público económico nacional, el
nominador, previo concepto del Comité del Servicio Fiscal podrá disponer su
retiro mediante acto no motivado", escuchando antes de la emisión de dicho
concepto "las explicaciones del servidor".
3.9.4.  De la propia
redacción de esta norma, surge ineludiblemente una conclusión: "las
explicaciones del servidor" acusado de faltas graves consistentes en la
ocurrencia de actos "que amenacen o vulneren la seguridad fiscal del
Estado y el orden público económico nacional", no tienen ninguna
relevancia jurídica, pues, además de que el acusado carece de oportunidades
para aducir pruebas en pro de su defensa, su retiro podrá seguir inmediatamente
al concepto del Comité del Servicio Fiscal, "mediante acto no
motivado".  De esta manera, es protuberante el desconocimiento del debido
proceso que para las actuaciones administrativas ordena el artículo 29 de la
Carta y, por esa vía, se penetra hasta desconocerla por completo la carrera
administrativa que el artículo 125 de la Constitución consagra para los
empleados de todos los órganos y entidades del Estado que acceden al servicio
por sus calidades y sus méritos, pues, la causal de retiro en este caso no es
ni la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, ni la violación
del régimen disciplinario, sino una causal prevista por la ley de manera
contraria a la Carta pues el agraviado no puede ejercer de manera eficaz el
derecho de defensa, como quiera que el acto de desvinculación podrá dictarse
por el nominador sin ninguna motivación, esto es de manera absolutamente
discrecional lo que se opone al Estado de Derecho porque así escapa al control
jurídico que sobre el mismo pudiera ejercerse.
3.9.5.  Agrégase a
lo anterior que la desvinculación del servicio como consecuencia de una
conducta que se considere como falta y, por consiguiente, la exclusión de un
funcionario público de la carrera administrativa, sólo puede llevarse a efecto
previo el cumplimiento de los procedimientos y por las causales señaladas en el
Código Unico Disciplinario (Ley 200 de 1995), o, en su caso, de lo previsto en
el Régimen Especial Disciplinario para aquellos servidores que, por excepción,
no se encuentren regidos por el primero.
3.10.  Los
apartes acusados de los numerales 6, 14, 18 y 19 del artículo 9 del Decreto
1072 de 1999, son constitucionales.
3.10.1.  El numeral
6 del artículo 9 del Decreto 1072 de 1999, prohibe a los "funcionarios de
la contribución", dedicarse "tanto en el servicio como en su vida
particular" a actividades que puedan afectar la confianza del público, así
como la conducta habitual que pueda comprometer el buen nombre de la
administración tributaria, aduanera y cambiaria".
El numeral 14 del
mismo artículo, prohibe el uso en lugares públicos de "sustancias
alucinógenas o prohibidas, que produzca dependencia física o síquica".
El numeral 18 de la
norma acusada, le prohibe a los funcionarios de la DIAN ser acreedores o
deudores de quien se encuentre interesado "directa o indirectamente en los
asuntos a su cargo, de sus representantes o apoderados o parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil y cónyuge,
compañero o compañera permanente".
El numeral 19
extiende la prohibición al "reiterado e injustificado incumplimiento de
sus obligaciones civiles, laborales, comerciales y de familia, salvo que medie
solicitud judicial".
3.10.2.  Como se
sabe, los funcionarios públicos, conforme a los artículos 6 y 123 de la Carta,
sólo son responsables por violación de la Constitución o de la ley, o cuando
incurran en omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
3.10.3.
Precisamente, en ese orden de ideas, dijo la Corte en Sentencia C-956 de 1º de
diciembre de 1999, que:
"El ejercicio
de la función pública se halla sometido a una disciplina jurídica específica
que establece límites y parámetros de conducta para los servidores públicos,
con el fin de asegurar la buena marcha de la administración pública y el
propósito para el cual fueron instituidos esos funcionarios, como es el
servicio al Estado y a la comunidad, en la forma prevista por la Constitución,
la ley y el reglamento.
"La protección
que a través de ese régimen disciplinario se garantiza a los derechos y las
libertades públicas de los asociados, frente a los posibles excesos y
arbitrariedades en que puedan incurrir los servidores del Estado, cuando en su
desempeño público vulneren el ordenamiento superior y legal vigente, así como
por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts.
6o. y 123), se concreta en la posibilidad de exigirles una responsabilidad
disciplinaria de conformidad con las normas y principios jurídicos que componen
dicho régimen y en virtud de la potestad estatal de imponerles sanciones y
correctivos pertinentes (C.P., arts. 124 y 125). (Magistrado Ponente, doctor
Alvaro Tafur Galvis)".
3.10.4. Sin que ello
signifique conocimiento alguno al derecho que como personas tienen los
funcionarios públicos a una actividad exclusiva de la esfera jurídica-particular,
es claro que en atención a la investidura que ostentan el Estado legítimamente
puede exigirles un comportamiento individual externo y público que no riña con
la dignidad propia de su carácter de servidores del Estado.
Por tal razón,
encuentra la Corte que las prohibiciones a los servidores de la contribución
contenidas en los numerales 6, 14, 18 y 19 del artículo 9 del Decreto 1072 de
1999, se ajustan a la Constitución.
Precisa sí esta
Corporación que la prohibición a que alude el numeral 6 del artículo 9 citado,
no puede llevar al nominador a invadir la esfera privada del servidor público
so pretexto de exigirle la observancia de una conducta que no sea lesiva del
"buen nombre de la administración tributaria, aduanera y cambiaria",
pues, se repite, ella sólo puede referirse a la actividad externa, pública y no
a la propia intimidad personal del servidor.
En cuanto hace
referencia al numeral 14 del artículo 9 en cuestión, según el cual se prohibe a
los servidores de la contribución el uso en el sitio de trabajo o lugares
públicos de "sustancias alucinógenas o prohibidas, que produzcan
dependencia física o síquica", así como "asistir al trabajo en estado
de embriaguez o bajo el efecto de estupefacientes", reitera en esta oportunidad
esta Corporación, lo ya dicho en Sentencia C-221 de 1994, con ponencia del
magistrado Carlos Gaviria Díaz, en la cual se expresó que " En ese
mismo orden de ideas puede el legislador válidamente, sin vulnerar el núcleo
esencial de los derechos a la igualdad y a la libertad, desconocidos por las
disposiciones que serán retiradas del ordenamiento, regular las circunstancias
de lugar, de edad, de ejercicio temporal de actividades, y otras análogas,
dentro de las cuales el consumo de droga resulte inadecuado o socialmente nocivo,
como sucede en la actualidad con el alcohol y el tabaco. Es ésa, materia propia
de las normas de policía. Otro tanto cabe predicar de quienes tienen a su cargo
la dirección de actividades de instituciones, públicas o privadas, quienes
derivan de esa calidad la competencia de dictar reglamentos internos que
posibiliten la convivencia ordenada, dentro de los ámbitos que les incumbe
regir. Alude la Corte a los reglamentos laborales, disciplinarios, educativos,
deportivos, etc."
Del mismo modo, en
guarda de los principios que para el ejercicio de la función administrativa
impone la Constitución en su artículo 209, entre los cuales se encuentran los
de la imparcialidad, moralidad y eficacia, no riñe con la Constitución la
prohibición contenida en el numeral 18 del artículo 9 del Decreto 1072 de 1999,
según el cual los servidores de la contribución no pueden constituirse en
acreedores o deudores  de personas que directa o indirectamente tengan interés
en los asuntos a su cargo, o de sus representantes o apoderados o parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil,
o con respecto a su cónyuge, compañero o compañera permanente.
Por lo que hace al
numeral 19 del artículo 9 del Decreto aludido, encuentra la Corte que la prohibición
que se establece a los servidores de la contribución en esa norma, en últimas,
tiene razón constitucionalmente legítima, pues con ella se persigue que los
funcionarios públicos no puedan permanecer vinculados como tales cuando de
manera contumaz, habitual, pública y ostensible vulneran de manera voluntaria
el ordenamiento jurídico, mediante el incumplimiento sistemático de las
obligaciones civiles, laborales, comerciales o familiares.
Observa la Corte que
esta prohibición es idéntica a la contenida en el artículo 41 de la Ley 200 de
1995 para todos los servidores públicos, norma esta que en sentencia de esta
misma fecha, proferida en el expediente D-2697 se declara exequible por la
Corporación, pero "bajo el entendido de que la investigación disciplinaria
a cerca del reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones del
servidor público sólo podrá iniciarse con base en sentencias proferidas por las
respectivas jurisdicciones, en las que se declare que un servidor público ha
incumplido sus obligaciones", razón esta por la cual la disposición
acusada en este proceso, en guarda de la coherencia y armonía de la
jurisprudencia constitucional, también habrá de declararse exequible, en los
términos acabados de señalar.
3.11.  El numeral
22 del artículo 9 del Decreto 1072 de 1999, es constitucional.
3.11.1.  El numeral
22 del artículo 9 del Decreto 1072 de 1999, prohibe el desempeñar de manera
simultánea "más de un empleo público o recibir más de una asignación que
provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en las que tenga
parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la
ley".
3.11.2.  Como salta
a la vista, la prohibición contenida en el numeral 22 del artículo 9 del
Decreto 1072 de 1999, constituye una reproducción del precepto prohibitivo
contenido en el artículo 128 de la Carta, de donde ha de concluirse,
necesariamente, que es constitucional y, en consecuencia, así habrá de
declararse por la Corte.
3.12.  El numeral
1 del artículo 10 del Decreto 1072 de 1999, es constitucional, e
inconstitucional lo es, parcialmente, el numeral 3 del mismo artículo.
3.12.1. Dentro de la
potestad legislativa del Estado, la ley puede erigir determinados hechos o
circunstancias en inhabilidades para acceder a algunos cargos públicos, lo cual
queda dentro de la libertad de configuración legislativa, al amparo del
artículo 150 de la Constitución Política, lo que significa que esa es
atribución del Congreso de la República por regla general, o, excepcionalmente,
del Presidente de la República cuando para el efecto ha sido investido de
facultades extraordinarias por aquel.
3.12.1.  De esta
suerte, ningún reparo existe por la Corte en relación con el numeral 1 del
artículo 10 del Decreto 1072 de 1999, en cuanto a la inhabilidad que para
ocupar cargos en la DIAN allí se establece para quienes hayan sido condenados
por delitos sancionados con pena privativa de la libertad, con excepción de los
delitos culposos o políticos, o respecto de los primeros cuando hubieren sido
cometidos en desmedro del patrimonio del Estado, pues tales inhabilidades
aparecen como razonables y proporcionadas limitaciones al derecho de acceder a
la función pública.
3.12.2.  De la misma
manera, tampoco existe reparo constitucional a la determinación del legislador
extraordinario de establecer como inhabilidad para acceder a cargo en la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por haber sido destituido antes de
una entidad estatal, como quiera que a la destitución se llega por una causal
señalada por la ley, considerada por esta como grave por atentar contra el
recto ejercicio de la función pública.
3.12.3.  No ocurre
lo mismo, en cuanto a la parte final del numeral 3 del citado artículo 10 del
Decreto 1072 de 1999, en el que se señala como una inhabilidad para desempeñar
cargos públicos en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la
destitución "por la causal prevista en el artículo 79 de este
Decreto", norma esta que, como ya se vio, autoriza la desvinculación de un
funcionario de la DIAN cuando contra él exista "informe reservado de
inteligencia" sobre "la ocurrencia de actos cometidos por servidores
de la contribución, que amenacen o vulneran la seguridad fiscal del Estado y el
orden público económico nacional", caso en el cual podrá disponerse el
retiro del funcionario "mediante acto no motivado".
Dada la necesaria
coherencia que se exige respecto de las decisiones judiciales, sí, como ya se
dijo, el artículo 79 del Decreto 1072 de 1999 es inconstitucional por las
razones que se expresaron en esta misma providencia, se impone, en
consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del segmento final del numeral 3
del Decreto 1072 de 1999, en cuanto erige como inhabilidad para el desempeño de
cargos públicos de los servidores de la contribución el haber sido desvinculado
de la DIAN "por la causal prevista en el artículo 79 de este
Decreto".
3.13.  Los
artículos 15 y 24 numerales 4 y 5 del Decreto 1072 de 1999, son
constitucionales.
3.13.1.  Las normas
demandadas establecen la estructura básica de la carrera administrativa
específica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para lo cual el
legislador extraordinario creó líneas de carrera según las actividades que se
cumplen por esa entidad oficial, de tal suerte que en forma separada existen
funcionarios inscritos en ella, en "recaudación",
"fiscalización", "jurídica", "comercio exterior",
"desarrollo corporativo" y "recursos físicos y financieros".
Además, se establece
que dentro de cada una de las líneas de carrera mencionadas, podrán existir
"sublíneas" cuya composición será objeto de reglamentación posterior
conforme a las necesidades específicas de la DIAN y del desarrollo de los
procesos de la administración tributaria, aduanera y cambiaria.
Se ordena también
que la provisión definitiva de los empleos de la DIAN se realice con quienes
hubieren obtenido el concurso público "el primer puesto en lista de
elegibles vigente", cuando se trate de ascensos en la respectiva línea de
carrera, o con quien ocupe el primer puesto en la lista de elegibles si se
trata de concursos abiertos, y, en este último caso, si existiere empate, se
dará preferencia a quien ya hubiere prestado en forma satisfactoria sus
servicios a la entidad en virtud de nombramiento en provisionalidad o como
supernumerario.
3.13.2.  Se observa
por la Corte que la existencia de una carrera administrativa especial en la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, per se no es contraria a la Carta
Política, dado que el artículo 125 de la misma no ordena al legislador el
establecimiento de una carrera administrativa única, sino simplemente dispone
que los empleos en los órganos y entidades del Estado se sometan a ese régimen,
que se nombren por concurso público que el ingreso a los cargos y ascenso en
los mismos se realicen previo el cumplimiento de los requisitos y las
condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los
aspirantes, reglas estas que no resultan quebrantadas por las disposiciones
acusadas, sino, al contrario, desarrolladas por el legislador extraordinario
para hacerlas efectivas en las circunstancias particulares y concretas propias
de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, razón por la cual se
declararán conformes a la Constitución.
3.14.  El
parágrafo del artículo 17 del Decreto 1072 de 1999, es parcialmente
inconstitucional.
3.14.1.  El artículo
17 del Decreto mencionado establece que en la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales habrá cargos de carrera, y algunos de libre nombramiento y
remoción.
Respecto de estos
últimos, el parágrafo de la norma acusada, dispone que cuando se trate de
director regional, administrador especial, administrador local y administrador
delegado, tales cargos "sólo podrán ser provistos con personal activo de
la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, que sean comisionados para
prestar sus servicios en la entidad", sin perjuicio de quienes actualmente
se encuentran vinculados a la DIAN en esos destinos públicos "y sean
incorporados" en sus cargos respectivos.
3.14.2.  Se observa
por la Corte que la limitación impuesta a la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales para que "sólo" puedan ser nombrados como director
regional, administrador especial, administrador local y administrador delegado
miembros del "personal activo" de la Policía Nacional y las Fuerzas
Militares comisionados para el efecto, es violatorio de la Constitución, pues,
si bien es verdad que ocasionalmente ellos pueden ser designados para el
desempeño de funciones públicas, no puede el legislador excluir a los
ciudadanos no militares ni miembros de la Policía del derecho de acceder a
tales cargos públicos en una entidad oficial determinada, como ocurre en este
caso respecto de los  mencionados en el parágrafo del artículo 17 del Decreto
1072 de 1999, pues de esa manera se quebranta el artículo 40, numeral 7 de la
Carta que garantiza como uno de los derechos políticos el de acceder al
desempeño de funciones y cargos públicos, "salvo los colombianos, por nacimiento
o por adopción que tengan doble nacionalidad" excepción esta que habrá de
reglamentarse por la ley.
3.15.  El
artículo 19 del Decreto 1072 de 1999, en lo acusado, es constitucional.
3.15.1.  La norma
aludida establece que los servidores públicos de la contribución pueden
desempeñar sus funciones en todo el territorio nacional y que, por lo mismo,
según las necesidades de los procesos y del servicio, pueden ser ubicados para
el efecto en una dependencia o municipio específico "a criterio del director
general de la entidad".
3.15.2.  Se acusa
como inexequible la norma en cuestión por cuanto deja, según los demandantes,
abierta la posibilidad de que se actúe por la administración en forma tal que
su proceder sea discrecional y llegue a ser utilizado en contra de los
funcionarios que a la entidad prestan sus servicios, con perjuicio para ellos y
para sus familias en virtud de traslados decididos sin ninguna limitación por
la administración.
Al respecto ha de
observarse por la Corte que las atribuciones concedidas por la ley a los
funcionarios públicos no pueden ejercerse sino única y exclusivamente en
procura de la satisfacción de las necesidades públicas, de los intereses
generales, y con sujeción estricta a los principios señalados por el artículo
209 de la Constitución para la función administrativa.
De esta suerte, la
atribución que se asigna al Director de la DIAN para obrar según su
"criterio" en la ubicación de los servidores públicos de la
contribución en una dependencia o municipio específico determinado, tiene como
límite a la posible comisión de arbitrariedades lo dispuesto en el artículo 209
de la Carta, que, en armonía con el recto entendimiento del artículo 125 de la
misma y con lo dispuesto por el artículo 6 de la Constitución, constituyen el
marco jurídico dentro del cual habrá de ejercerse esa delicada función
administrativa.
Además, sobre el
particular, se reitera lo expresado por la Corte en Sentencia C-356 de 11 de
agosto de 1994, en la cual se expresó que:
"En
el régimen ordinario de los servidores públicos, el traslado es un movimiento
de personal que se produce cuando se provee, con un empleado en servicio
activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que
desempeña, de la misma categoría, y para los cuales se exijan requisitos
mínimos similares para su desempeño.  También se produce cuando la
administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos de funciones
afines o complementarias, que tengan la misma categoría, y para los cuales se
exijan requisitos mínimos similares para su desempeño.
"Esta
decisión de la administración, ha sido objeto de amplios desarrollos
jurisprudenciales y doctrinales, en razón de las implicaciones de orden
familiar, económico y social que puede llegar a tener en un momento  dado para
el empleado.  Desarrollos que tienen que ver  principalmente con el examen
de su procedencia, dado que el empleado debe encontrarse en servicio
activo, de suerte  que no sería legal el traslado de un empleado en ciertas
modalidades de comisión o en uso de licencia.  Otro requisito de procedencia,
es que el cargo al cual se traslada se encuentre vacante de manera definitiva y
no en forma transitoria.  Además, que debe existir afinidad funcional y de
categoría entre el cargo ejercido por el empleado y el cargo al que se le
traslada;  afinidad que tiene que ver con el tipo de funciones,  y categoría
que se refiere al nivel o posición jerárquica de la administración; y, con la prohibición
de desfavorecer las condiciones laborales, las cuales pueden ser tanto de
naturaleza objetiva como subjetiva, estas últimas relacionadas con obligaciones
familiares o especiales circunstancias personales o sociales, y,  aquellas, que
involucran el salario, la categoría de los empleos o las condiciones materiales
del empleo.
"Adicionalmente,
el movimiento de personal comentado no proviene de un poder  discrecional o
arbitrario de la administración, puesto que de una parte se debe  consultar
"necesidades del servicio",  y, de otra no puede implicar condiciones
menos favorables para el empleado. (Magistrado ponente, doctor Fabio Morón
Díaz)".
3.16.  Los
artículos 22 y 23, numeral 2 del Decreto 1072 de 1999, son constitucionales.
3.16.1.  El artículo
22 del Decreto 1072 de 1999, autoriza la vinculación de personal supernumerario
a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, "para el ejercicio de
actividades transitorias y para vincular a personas a procesos de selección
dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de
concurso-curso".  Dispone así mismo la norma aludida que al nombrarlo, se
establecerá el término de duración del trabajo del supernumerario y que, su
labor será remunerada, salvo el caso en que se vincule por términos no
superiores a seis meses a estudiantes "en virtud de convenios celebrados
con instituciones de educación superior, debidamente reconocidos por el Icfes,
o con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-", o a quienes "hayan
culminado estudios profesionales de abogado o contador y que requieran el
desarrollo de actividades relacionados con el ejercicio de su profesión, como
requisitos para obtener el título correspondiente".  En estos casos,
-agrega la norma-, el servicio "podrá realizarse a título gratuito y su
jornada de trabajo podrá ser inferior a la ordinaria".
3.16.2.  El artículo
23 del Decreto 1072 de 1999, dispone que el nombramiento del Director General
de la DIAN, así como su remoción, corresponde al Presidente de la República sin
sujeción a la carrera y, el de "los demás empleos y personal
supernumerario", al Director General.
3.16.3.  Se aduce
por los demandantes que las normas anteriores quebrantan el artículo 125 de la
Constitución Política, por cuanto la provisión de empleos ha de hacerse
mediante el sistema de carrera administrativa, según el artículo 125 de la
Carta Política y, además, porque el trabajo de estudiantes como supernumerarios
ha de ser remunerado siempre, para no quebrantar los artículos 53 y 13 de la
Constitución.
3.16.4.  Analizadas
las normas ahora sometidas al examen de constitucionalidad por la Corte,
encuentra la Sala que no resulta contrario a la Carta que la vinculación de
personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se
lleve a cabo sin sujeción a las normas propias de la carrera administrativa,
pues, como en la propia norma acusada se indica, ello sólo es posible cuando
las actividades a desarrollar sean transitorias, o cuando con ese carácter
temporal se vincule al servicio a quienes, posteriormente podrían llegar a ser
funcionarios de carrera previa su participación en un
"concurso-curso".
Se observa al efecto
que el artículo 125 de la Constitución permite que no sean "de
carrera", entre otros, los empleos "que determine la ley", que
es, precisamente, lo que sucede en este caso, determinación que no resulta
razonable, desproporcionada o ilegítima, supuesta como está por la propia
disposición acusada que lo sea de manera coyuntural, efímera, transitoria, para
atender necesidades del servicio, o para reclutar de esta manera personal que
participe en un "concurso-curso", de entre quienes se seleccionará
luego a empleados que ingresarán de esa manera a la carrera administrativa
especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
3.16.5.  Con todo,
ha de advertirse por la Corte que la vinculación de personal supernumerario a
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en las hipótesis a que hace
referencia el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, exige,  "una previa
delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a
que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias,
el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y
disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales", conforme
se expresó por la Corte en Sentencia C-401 de agosto 19 de 1998, magistrado
ponente, doctor Vladimiro Naranjo Mesa.
3.16.6.  En cuanto
hace a la supuesta inconstitucionalidad del trabajo que como supernumerarios se
adelante por algunos estudiantes con el propósito de que, "realicen
prácticas o pasantías que complementen su formación académica o
adiestramiento", o para cumplir "requisitos para obtener el título
correspondiente", no se encuentra por la Sala que se incurra en quebranto
de normas constitucionales, pues, como salta a la vista, el Estado en orden a
procurar la mejor formación intelectual y profesional de los educandos les
ofrece la posibilidad de poner en práctica sus conocimientos, de verificar la
adecuación de lo académico con la realidad y de cumplir requisitos de grado,
con lo cual se cumple una labor de orden pedagógico, de contenido social, y,
mediante ella, el Estado participa de manera eficaz en la formación adecuada de
los futuros profesionales quienes, a cambio, dedican un tiempo al servicio de
este y, simultáneamente, en su propio beneficio, todo lo cual se ajusta a lo
preceptuado por los artículos 67, 69 y 70 de la Constitución.
3.17.  El
artículo 27, numerales 6 y 7 del Decreto 1072 de 1999, es inconstitucional.
3.17.1.  Los referidos
numerales del artículo 27 del Decreto 1072 de 1999, exigen como requisitos para
la posesión de empleos en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que
el interesado allegue constancia de afiliación al sistema de seguridad social
en pensiones y en salud, lo cual, respecto de esta última, podrá ser acreditado
con la presentación del formulario de afiliación a la Empresa Promotora de
Salud.
3.17.2.  Conforme al
artículo 48 de la Carta la seguridad social es servicio público de carácter
obligatorio que con sujeción a los principios de solidaridad, eficiencia y
universalidad se presta bajo la dirección, coordinación del Estado, derecho
este que es irrenunciable.
3.17.3.  Así mismo,
el artículo 49 de la Constitución señala que la atención de la salud es un
servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso se garantiza a todas las
personas para la promoción, protección y recuperación de la salud,
3.17.4.  Organizados
tales servicios conforme a la ley, y, si de acuerdo con esta se requiere la
afiliación previa a las entidades respectivas para tener derecho a la pensión y
a los servicios médico-asistenciales, resulta contrario a los postulados de la
Carta exigir a quien se va a vincular al trabajo las constancias a que se
refiere los numerales 6 y 7 del artículo 27 del Decreto 1072 de 1999, no sólo
porque podría de esa manera eludirse en cada caso particular y concreto lo
dispuesto en los artículos 48 y 49 de la Constitución, sino porque semejantes
exigencias resultan ajenas a los postulados de la eficiencia administrativa que
consagra el artículo 209 de la Carta.
3.18.  El
artículo 32 del Decreto 1072 de 1999, es constitucional.
3.18.1.  Dispone la
norma aludida que superado el período de prueba de manera satisfactoria, a
quien ingrese a la carrera se le inscribirá en un registro especial que sobre
la misma existirá en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y que,
cuando sea promovido se actualizará su dirección en dicho registro, norma esta
que, como salta a la vista, no quebranta ni el artículo 125 de la Constitución
que dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de
carrera, ni tampoco el artículo 130 de la Carta Comisión Nacional del Servicio
Civil como "responsable de la administración y vigilancia de las carreras de
los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.
3.19.  Los
artículos 43 y 44 del Decreto 1072 de 1999, son constitucionales.
3.19.1.  Las normas
acabadas de citar, establecen, en su orden, lo que ha de entenderse por
"movilidad vertical" y "movilidad horizontal" para la
promoción de los funcionarios de carrera de la DIAN, entendiendo que aquella
ocurre cuando se trata de ascensos "a un grado superior dentro del mismo
nivel o a un grado de nivel superior, a través de concurso", y que la
segunda dice relación con la promoción "a una categoría superior dentro de
las categorías que conforman cada grado". Además, se determinan los principios
conforme a las cuales podrá realizarse la promoción de los funcionarios en cada
caso.
3.19.2.  Si, como ya
se ha dicho, el legislador puede instituir carreras administrativas especiales
conforme a lo previsto por el artículo 125 de la Carta, a ella se ajusta que en
la regulación respectiva se establezcan sistemas para ascender en ella conforme
a los méritos y calidades de los aspirantes, por lo que ha de concluirse que
las disposiciones aquí analizadas, no se oponen a la Carta Política.
3.20.  El artículo
45 del Decreto 1072 de 1999, es parcialmente inconstitucional.
3.20.1.  El artículo
45 del Decreto 1072 de 1999, dispone que la promoción de los funcionarios de
carrera de la DIAN, "ya sea mediante movilidad vertical u horizontal,
dentro de la carrera, se hará de manera gradual y escalonada, entendida y
aplicada en el sentido de avanzar dentro de la carrera, en orden ascendente de
grados y niveles para la promoción vertical, así como de categorías para la
promoción horizontal".
Además, en esa norma
se establece que cada grado estará conformado por un número de cargos variable
según los distintos puestos de trabajo, "con similares niveles de
complejidad de conocimientos, requisitos y responsabilidades".
3.20.2.  Como
claramente puede observarse, el primer inciso del artículo 45 del Decreto 1072
de 1999, impone a los funcionarios de la DIAN que la promoción en la carrera
habrá de hacerse en "orden ascendente de grados niveles para la promoción
vertical, así como de categorías para la promoción horizontal", para que
ella opere "de manera gradual y escalonada".  Es decir, por la ley se
impone en este caso que, aún cuando el funcionario reúna requisitos y calidades
para una categoría superior a la que le sigue, o para un nivel y grado que
sobrepase al inmediatamente superior a aquel en que se encuentra, le queda
vedado participar en concurso para acceder a otros niveles, grados o
categorías, lo que desconoce abiertamente que los ascensos, por mandato
constitucional, han de fundarse siempre en los méritos de los aspirantes a
ellos. De esta manera, se llegaría por ejemplo al absurdo de que alguien, que
por necesidad y por el grado de ilustración en el momento se hubiere inscrito
en un grado o nivel inferior de la carrera administrativa específica de la DIAN,
después, pudiendo hacerlo por haber superado su nivel educativo y haber
obtenido títulos de orden profesional o de especializaciones,
por rendir tributo a
la "gradualidad" de los ascensos y para que estos se realicen en
forma "escalonada", se viera privado de merecidos ascensos acordes
con su nuevo nivel académico y con sus nuevas condiciones personales, para que,
en cambio, asciendan funcionarios en condiciones de inferioridad académica o
profesional, lo cual resulta contrario al artículo 125 de la Constitución.
3.21.  El
artículo 78 del Decreto 1072 de 1999, es constitucional.
3.21.1. Ordena el
artículo 78 del Decreto 1072 de 1999 que si se evalúa de manera no
satisfactoria al servidor de la contribución respecto de su desempeño laboral,
se le declare insubsistente su nombramiento en el cargo, previo concepto no
vinculante de la comisión de personal.
3.21.2.  Aún cuando
la norma a que aquí se refiere esta sentencia aparezca a los ojos de algunos
demasiado rígida, no por ello resulta contraria a la Constitución, pues, por
una parte, el artículo 209 de la Carta establece que la función administrativa
debe desarrollarse, entre otros principios, con eficacia y celeridad,
moralidad, imparcialidad, economía y publicidad, en cuyo desempeño ha de velar
permanentemente cada uno de los funcionarios públicos; y, por otra, el artículo
125 de la Constitución autoriza que el retiro de la carrera se produzca
"por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo", lo
que significa que, si ella se produce, el Estado no puede mantener la
vinculación laboral de quien no cumpla a cabalidad con las funciones propias de
su cargo y en virtud de ello reciba calificación "no satisfactoria",
contra la cual sin embargo procederán los recursos y acciones que la ley
consagre para el efecto.
3.22.  El
artículo 81 del Decreto 1072 de 1999, es constitucional.
3.22.1.  El artículo
81 del Decreto 1072 de 1999, preceptúa que será necesaria la autorización
judicial correspondiente para retirar del servicio a funcionarios de la DIAN
amparados con fuero sindical "por las causales señaladas en los literales
a), f), g), i) y m) del artículo 77 del presente decreto".
3.22.2.  A juicio de
los demandantes, la norma aludida es inexequible en cuanto no se incluyó en
ella la necesaria autorización judicial para retirar del servicio a quienes
gocen de fuero sindical, cuando ello sea necesario por motivos de seguridad
fiscal o por el abandono del cargo.
3.22.3.  De
conformidad con el artículo 39 de la Constitución, para garantizar el derecho a
la asociación sindical y al libre ejercicio de las funciones que en desarrollo
de ella deban cumplir los directivos de tales entidades, a ellos se le reconoce
como representantes sindicales "el fuero y las demás garantías necesarias
para el cumplimiento de su gestión".
3.22.4.  Para evitar
la arbitrariedad de un lado y, para impedir el abuso de la misma cuando se
cometieren faltas graves por los directivos sindicales  u otros trabajadores
amparados por el fuero, este último puede ser levantado, esto es, deja de tener
operancia, previa autorización judicial, es decir, que queda bajo la protección
del Estado.
3.22.5. Dado que el
"abandono del cargo" es una conducta de carácter objetivo en la que
la ausencia del trabajador de sus labores se realiza por este de manera
voluntaria, es claro que ella puede establecerse de manera directa por la
administración, razón esta que justifica que en caso de ocurrencia de la misma,
pueda producirse el acto administrativo de desvinculación del servicio público
sin necesidad de que para el efecto sea indispensable la autorización judicial,
facultad esta que desde luego habrá de ejercerse por el nominador conforme a la
ley, lo que quiere decir que, en este aspecto, la acusación no prospera.
3.22.6.  De otro
lado, si los motivos de seguridad fiscal en informes de inteligencia de que
trata el artículo 79 del Decreto 1072 de 1999 son inconstitucionales, como ya
se dijo en esta sentencia, la consecuencia necesaria de ello es que,
desaparecida esta norma, tampoco podría ser invocada para desvincular a un
funcionario de la DIAN.
3.23.  El
artículo 89 del Decreto 1072 de 1999, es constitucional.
3.23.1.  En esta
norma se dispone que el Director General de la DIAN, según su criterio, podrá
contratar seguros de vida que amparen los riesgos a que quedan sometidos los
servidores de la contribución cuando con su actividad ponen en peligro su
integridad personal.
3.23.2.  Ninguna
norma constitucional viola el precepto aludido, como quiera que en nada se
opone a la Carta la contratación de seguros de vida para quienes puedan correr
riesgos respecto de su integridad personal por el ejercicio de funciones
determinadas, y, por el contrario, la norma aludida, por su carácter protector
del trabajador y de sus familiares, se ajusta a la filosofía propia del Estado
Social de Derecho.
3.24.  El
artículo 90 del Decreto 1072 de 1999, es inconstitucional.
3.24.1.  Dispone la
norma aludida que, "de acuerdo con la reglamentación que para el efecto
expida el Director General, los servidores de la contribución podrán ser objeto
de estímulos especiales de carácter económico y/o de otra índole", para de
esta manera reconocerles "los méritos obtenidos en el desempeño de sus
funciones, así como del desempeño dentro de la carrera".
3.24.2.  Encuentra
la Corte que la norma acabada de mencionar resulta contraria a la Constitución,
pues, de un lado, "la totalidad de los gastos que el Estado pretenda
realizar durante la vigencia fiscal respectiva" deben estar expresamente
contemplados en la correspondiente ley de apropiaciones, como perentoriamente
lo exige el artículo 347 de la Carta, lo que excluye la existencia de
"fondos secretos" o partidas destinadas a otorgar a ciertos funcionarios
por el cumplimiento de sus deberes oficiales "donaciones" aquí
denominadas "estímulos económicos", lo que se encuentra, además,
prohibido en forma contundente y clara por el artículo 355 de la Constitución,
en el cual se preceptúa que "ninguna de las ramas u órganos del poder
público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o
jurídicas de derecho privado".
A ello ha de
agregarse que el desempeño de las funciones propias del cargo se remunera por
el Estado con el salario fijado conforme a la ley a quien lo desempeña, por lo
que tales "estímulos económicos" resultan extraños al ordenamiento
constitucional y, abiertamente contrarios al artículo 209 de la Carta en el
cual se dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los
intereses generales y ha de cumplirse, entre otros, con sujeción a los
principios de igualdad, moralidad y eficacia, por lo que no resulta acompasado
con la Constitución que a quien ajusta su conducta a tales prescripciones, se
le haga beneficiario de sumas de dinero que ingresan de manera extraordinaria a
su patrimonio, simplemente por adecuar su conducta a lo que de el se espera
como funcionario público.
VII.  DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-  Decláranse INEXEQUIBLES las
facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República por el
artículo 79, numeral 2 de la Ley 488 de 1998,  en la relación con los
funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para
"establecer su régimen salarial y prestacional", así como las
conferidas por el numeral 3 del mismo artículo 79 de la Ley 488 de 1998.
Segundo.-  Declárase EXEQUIBLE      la
expresión "así como crear la carrera administrativa especial",
contenida en el artículo 79 numeral 2 de la Ley 488 de 1998.
Tercero.-  En relación con las normas acusadas del
Decreto 1071 de 1999, Decláranse INEXEQUIBLES la expresión "para
todos los efectos legales, el servicio público prestado por la DIAN se define
como un servicio público esencial ", contenida en el inciso segundo de su
artículo 4; e igualmente, decláranse INEXEQUIBLES los numerales 1º y 2º
de su artículo 26.
Cuarto.-  Decláranse INEXEQUIBLES, en su
integridad, el Decreto 1073 de 1999, por "el cual se expide el Régimen
Disciplinario Especial para los servidores públicos de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-".
Quinto.-  Del Decreto 1072 de 1999:
a)  Declárase INEXEQUIBLE
la expresión "se define como un servicio público esencial", contenida
en su artículo 1º.
b)  Declárase EXEQUIBLE
la expresión "que cause la suspensión o perturbación del servicio",
contenida en su artículo 7º.
c)  Decláranse EXEQUIBLES
los numerales 6º, 14, 18, 19 y 22 de su artículo 9, en los términos de esta
sentencia.
d)  Declárase EXEQUIBLE
el numeral 9 del artículo 9, salvo la expresión "teniendo que el servicio
fiscal es un servicio público esencial", que se declara INEXEQUIBLE.
e)  Declárase EXEQUIBLE
el numeral 1º de su artículo 10.
f)  Declárase INEXEQUIBLE
la expresión "por la causal prevista en el artículo 79 del presente
Decreto", contenida en el numeral 3 de su artículo 10.
g)  Decláranse EXEQUIBLES
los artículos 12, 13, 14, 15, 19, 23, 24, 30, 31, 32, 41, 42, 43, 44, 50, 51,
54, 78 y 81.
h)  Declárase EXEQUIBLE
el artículo 22, bajo el entendido de que, cuando se trate de personal
supernumerario, su vinculación requiere "una previa delimitación de
esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará
que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la
vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal
de sus salarios y prestaciones sociales", según se expresó en el
numeral 3.16.5., de la parte motiva de esta providencia.
i)  Decláranse INEXEQUIBLES
las expresiones "sólo" y  "lo anterior no será aplicable frente
a los servidores de la DIAN que a la fecha de vigencia del presente decreto se
encuentren desempeñando tales cargos y sean incorporados en los mismos",
del parágrafo del artículo 17.
j)  Declárase INEXEQUIBLE
el inciso primero del artículo 45.
k)  Declárase INEXEQUIBLE
el artículo 79.
l)  Declárase INEXEQUIBLE
el artículo 90.
Notifíquese, cópiese, publíquese,
comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Sentencia Complementaria a la C-725/00
SENTENCIA DE
CONSTITUCIONALIDAD COMPLEMENTARIA-Omisión en parte resolutiva
Referencia:
expediente D-2658
Demanda de
inconstitucionalidad en contra  de los numerales 2, parcial, y 3 del artículo
79 de la Ley 488 de 1998 "por la cual se expiden normas en materia
tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades
Territoriales", y de algunos de los artículos de los decretos 1071, 1072 y
1073, todos de 1999.
Actores:
Marcel Silva Romero, Rodrigo Ernesto Vargas Avila y Darley Eberto Moreno Torres
Magistrado ponente:
Dr. ALFREDO BELTRAN
SIERRA
Santafé de Bogotá, D.C., seis (6) de julio
del año dos mil (2000).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, por medio de esta providencia
complementa la Sentencia C-725 de 21 de junio del año 2000.
I.  ANTECEDENTES.
1.  Mediante
sentencia C-725 de 21 de junio del año 2000, se decidió por la Corte sobre la
demanda de inconstitucionalidad formulada por los ciudadanos Marcel Silva
Romero, Rodrigo Ernesto Vargas Avila y Darley Eberto Moreno Torres, contra los
numerales 2, parcial, y 3 del artículo 79 de la Ley 488 de 1998 "por la
cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones
fiscales de las Entidades Territoriales", y de algunos de los artículos de
los decretos 1071, 1072 y 1073, todos de 1999.
2.  Los actores
demandaron como inconstitucional el artículo 27, numerales 6 y 7 del Decreto
1072 de 1999.
3. Sobre estas
normas en la parte motiva de la Sentencia C-725 del año 2000, se expresó por la
Corte:
"3.17.  El
artículo 27, numerales 6 y 7 del Decreto 1072 de 1999, es inconstitucional.
3.17.1.  Los
referidos numerales del artículo 27 del Decreto 1072 de 1999, exigen como
requisitos para la posesión de empleos en la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, que el interesado allegue constancia de afiliación al sistema de
seguridad social en pensiones y en salud, lo cual, respecto de esta última,
podrá ser acreditado con la presentación del formulario de afiliación a la
Empresa Promotora de Salud.
3.17.2.  Conforme al
artículo 48 de la Carta la seguridad social es servicio público de carácter
obligatorio que con sujeción a los principios de solidaridad, eficiencia y
universalidad se presta bajo la dirección, coordinación del Estado, derecho
este que es irrenunciable.
3.17.3.  Así mismo,
el artículo 49 de la Constitución señala que la atención de la salud es un
servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso se garantiza a todas las
personas para la promoción, protección y recuperación de la salud,
3.17.4.  Organizados
tales servicios conforme a la ley, y, si de acuerdo con esta se requiere la
afiliación previa a las entidades respectivas para tener derecho a la pensión y
a los servicios médico-asistenciales, resulta contrario a los postulados de la
Carta exigir a quien se va a vincular al trabajo las constancias a que se
refiere los numerales 6 y 7 del artículo 27 del Decreto 1072 de 1999, no sólo
porque podría de esa manera eludirse en cada caso particular y concreto lo
dispuesto en los artículos 48 y 49 de la Constitución, sino porque semejantes
exigencias resultan ajenas a los postulados de la eficiencia administrativa que
consagra el artículo 209 de la Carta".
4.  No obstante, por
una omisión involuntaria, en la parte resolutiva del fallo no se incluyó la
declaración de inexequibilidad del artículo 27, numerales 6 y 7 del Decreto 1072
de 1999, razón esta por la cual se hace indispensable proferir ahora
providencia complementaria para el efecto, la cual hará parte integral del
fallo contenido en la Sentencia C-725 de 21 de junio del año en curso.
II.  DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
COMPLEMÉNTASE la Sentencia C-725 de 21 de junio del año
2000, en el sentido de declarar inexequible el artículo 27, numerales 6 y 7 del
Decreto 1072 de 1999, como se expresó en el numeral 3.17 de la parte motiva de
la Sentencia aludida.
Notifíquese, cópiese, publíquese,
comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, junto con la
Sentencia que se complementa mediante la presente providencia.
FABIO MORÓN DÍAZ
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Aclaración de
voto a la Sentencia C-725/00
REGIMEN
DISCIPLINARIO ESPECIAL/CODIGO DISCIPLINARIO UNICO-Destinatarios (Aclaración de voto)
Referencia:
expediente D-2658
Aclaro mi voto en lo relacionado con el
artículo 79, numeral 3, de la Ley 488 de 1998, por medio del cual se facultó al
Gobierno para definir un régimen disciplinario especial aplicable a los
servidores públicos de la administración tributaria y aduanera.
Cuando la Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-280 del 25 de junio de 1996, definió la exequibilidad de las expresiones
"sin excepción alguna" y "o especiales", del artículo 177
de la Ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Unico), en cuanto al ámbito
personal de su preceptiva (todos los servidores públicos), me aparté de la
decisión mayoritaria, por considerar que la ambición absolutista del legislador
conspiraba contra los preceptos constitucionales que prevén, en materia
disciplinaria, regímenes especiales.
Me ratifico en esa tesis, pero ello no
obsta para que apoye en esta ocasión el sentido de la Sentencia que ahora se
adopta, en la cual se ha declarado la inconstitucionalidad del numeral 3 del
artículo 79 acusado y, en su integridad, la del Decreto 1073 de 1999, que
desarrolló las facultades concedidas (numerales 1 y 4 de la parte resolutiva).
En efecto, el punto que en este proceso se
ha debatido ya no es el de si puede o no estar cobijado todo régimen
disciplinario por el Código Unico, sino el relacionado con la posibilidad de
que, ya establecido el Código y declarada exequible su aludida pretensión
totalizadora, pueda el Presidente de la República ser investido por el Congreso
de facultades extraordinarias regidas por el artículo 150, numeral 10, de la
Constitución Política, para establecer un régimen disciplinario especial
referente a determinados servidores de la administración.
Como lo declara la Corte, en realidad se
otorgaron facultades extraordinarias para modificar un código, y ello resulta
inconstitucional, según lo ha expuesto reiteradísima jurisprudencia de esta
Corporación.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
Fecha, ut supra.
Salvamento de
voto a la Sentencia C-725/00
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS DEL GOBIERNO-Competencia
para dictar normas propicias de regulación legislativa (Salvamento de voto)
El Gobierno sí tiene facultades para dictar
las normas propias de regulación legislativa en desarrollo de las denominadas
leyes marco a las que se refiere el numeral 19 del citado artículo 150. Para
nosotros es  claro que la cita del numeral 10 de este artículo fue expresamente
querida por el constituyente y, por tanto, sigue siendo la correcta en el texto
constitucional.
REGIMEN
DISCIPLINARIO ESPECIAL DE FUNCIONARIO DE LA DIAN/FACULTADES
EXTRAORDINARIAS/CODIGO DISCIPLINARIO UNICO-No tiene carácter de código (Salvamento de voto)
Las facultades extraordinarias otorgadas al
Gobierno por la ley con el objeto de establecer un régimen disciplinario
especial para los funcionarios de la DIAN, así como su desarrollo mediante el
correspondiente decreto ley, se ajustaron a la Constitución Política. Aunque la
Ley 200 de 1995, por voluntad del Congreso, haya adoptado el denominado “código
disciplinario único”, creemos que dicho régimen general, en sentido material,
no tiene la connotación de código, puesto que por fuera de éste, y, por virtud
de la Constitución y de la ley, existen otros regímenes disciplinarios.
SERVICIOS
PUBLICOS ESENCIALES-Calificación
al suministrado por la DIAN (Salvamento de voto)
En los decretos leyes que desarrollaban las
facultades extraordinarias, podía calificarse el servicio suministrado por la
DIAN como servicio público esencial. La Constitución no prohibe que esta
calificación, dentro del marco de las facultades extraordinarias, pueda
efectuarse mediante un decreto ley. Desde el punto de vista material, no cabe
duda de que la actividad de recaudo y administración de los fondos del erario,
tiene carácter esencial para la comunidad y para el Estado, hasta el punto de
que la parálisis de esta función conduce al colapso del Estado y a la
suspensión de los servicios públicos más indispensables.
AUXILIOS O
DONACIONES EN FAVOR DE PERSONAS NATURALES-Los estímulos dinerarios no contravienen el orden
constitucional (Salvamento de voto)
Los estímulos tienen por objeto destacar
las calidades sobresalientes de los trabajadores. En este orden de ideas,
reconocer a un empleado público un desempeño descollante y singular (único
evento en que se justifica el estímulo) en el ejercicio de sus funciones,
contribuye a dignificarle como persona y como trabajador. En este contexto, a
través del estímulo se supera la relación jerárquica empleado-empleador, y se
reconoce a la persona en su individualidad. El trabajo bien hecho, aunque sea
un deber, debe ser reconocido. Lo contrario, supone simplemente considerar al
funcionario como mero ejecutor de tareas, despersonalizándolo.
AUXILIOS O
DONACIONES EN FAVOR DE PERSONAS NATURALES-Estímulos no los constituyen (Salvamento de voto)
Entendido en este sentido, no puede
sostenerse que el estímulo monetario constituya una donación. La donación, en
su esencia, no supone retribución alguna. En este caso, existe una retribución,
quizás no cuantificable, pero si cualificable: mérito.
Referencia:
expediente D-2658
Demanda de
inconstitucionalidad en contra de los numerales 2, parcial  y 3 del artículo 79
de la Ley 488 de 1998 "por la cual se expiden normas en materia tributaria
y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades territoriales",
y de algunos de los artículos de los decretos 1071, 1072 y 1073 de 1999
Actores:  Marcel
Silva Romero, Rodrigón Ernesto Vargas Avila y Darley Eberto Moreno Torres.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN
SIERRA
Con el debido
respeto presentamos las razones por las cuales nos apartamos de la sentencia de
la referencia.
1. En relación con la supuesta prohibición
al Congreso de conferir facultades al Presidente de la República para dictar
las normas propias de regulación legislativa a través de las denominadas leyes
marco, a las cuales se refiere el numeral 19 del artículo 150 de la Carta que,
según la sentencia, se encuentra contenida “expresamente” (p. 46) en el numeral
10 del mismo artículo, consideramos que esta misma afirmación, en la que se ha
venido insistiendo por parte de la Corte, no es cierta. A nuestro entender, se trata
de una interpretación además de errónea, abusiva, por cuanto invade no ya la
órbita del legislador sino la del constituyente. En efecto, a partir de la
sentencia C-417/92, la Corte ha admitido como cierto que la Constitución
Política se equivoca cuando en el numeral 10 del artículo 150, referido a las
facultades extraordinarias, dice “Estas facultades no se podrán conferir
para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el
numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos”. Según la
antojadiza interpretación, la cita del numeral 20 obedeció a “una
inadvertencia” en la numeración de los ordinales del precepto (p. 47). Esta
afirmación, que ha sido repetida en varias sentencias, y últimamente en las
C-608 y C-700 de 1999, carece de fundamento histórico y jurídico, por cuanto en
parte alguna se ha demostrado la comisión de la supuesta “inadvertencia”. Por
ello, puede calificarse de abusiva: hace decir a la Constitución lo que no
dice. Por esta simple y obvia razón, a nuestro juicio el Gobierno sí tiene
facultades para dictar las normas propias de regulación legislativa en
desarrollo de las denominadas leyes marco a las que se refiere el numeral 19
del citado artículo 150. Para nosotros es  claro que la cita del numeral 10 de
este artículo fue expresamente querida por el constituyente y, por tanto, sigue
siendo la correcta en el texto constitucional. En el numeral 20 atribuye al
Congreso la función de “crear los servicios administrativos y técnicos de
las Cámaras”. Resulta clara y obvia la intención del legislador de prohibir
el otorgamiento de facultades extraordinarias al Presidente de la República
para estos efectos, con miras a impedir, de esta manera, una indebida
intromisión del Ejecutivo en el órgano Legislativo.
2. Régimen disciplinario especial para los
funcionarios de la DIAN
En nuestro concepto
las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno por la ley con el objeto
de establecer un régimen disciplinario especial para los funcionarios de la
DIAN, así como su desarrollo mediante el correspondiente decreto ley, se
ajustaron a la Constitución Política. Aunque la Ley 200 de 1995, por voluntad
del Congreso, haya adoptado el denominado “código disciplinario único”, creemos
que dicho régimen general, en sentido material, no tiene la connotación de
código, puesto que por fuera de éste, y, por virtud de la Constitución y de la
ley, existen otros regímenes disciplinarios.
No cabe duda de que
la Ley 200 de 1995 contiene un conjunto normativo armónico y sistemático, de aplicación
general en materia disciplinaria, salvo las excepciones previstas en la
Constitución y en la ley. La Corte, cabe recordar, ha señalado que los
regímenes disciplinarios especiales, no se circunscriben a los enunciados en la
Constitución, dado que la ley en ciertos supuestos especiales y, en razón de
las exigencias de la función pública, puede considerar necesario e imperativo
dictar un régimen disciplinario especial. Si este es el caso, no se comprende
por qué la disciplina disciplinaria especial no pueda ser materia de facultades
extraordinarias. Estos regímenes especiales no encajan dentro del propósito de
sistematización general, ya que justamente se expiden por fuerza de
circunstancias especiales y claramente excepcionales.
El intento de sistematización
y de generalización, tiene un límite y una razón de ser. Forzar una completa
unificación encuentra obstáculos insuperables, como lo pone de presente la
misma Constitución que autoriza estatutos diferenciados y que prefiere reservar
a este género de normas no la técnica del “código”, sino la del “régimen
disciplinario”. De todas maneras, exigir que el campo normativo que escapa a la
pauta generalizadora, también se expida como código, no corresponde a un
mandato constitucional.
Ignora la mayoría,
de otro lado, que el legislador bien puede limitar su pretensión codificadora a
las situaciones y supuestos normativos generales y que, incluso, dependiendo de
la dinámica de la realidad y de la experiencia, en un momento posterior puede
reducir o modular su tarea optando por descodificar una materia. Aparentemente
el punto que quiere subrayar la Corte es que la decisión de descodificar o de
plasmar un régimen disciplinario especial, debe hacerse por el propio
legislador, hecho lo cual, en lo sucesivo sí podría operar el mecanismo de las
facultades extraordinarias.
Lo que se echa de
menos, en consecuencia, es la ausencia de una ley mediante la cual se haga
explícita la voluntad del Congreso de excluir total o parcialmente la técnica
hasta entonces empleada de regular a través de un código una determinada
materia. Pero esta exigencia pretoriana resulta ser puramente formalista y está
privada de todo sustento constitucional, puesto que el régimen disciplinario
especial, por definición, no es un código. La Constitución no contempla, pese a
su frondosidad, la curiosa categoría de leyes declarativas de la intención de
pasar del código al “no-código”, como quiera que se limita a prohibir que se
concedan facultades extraordinarias para expedir “códigos”. Ahora, a diferencia
de las leyes orgánicas y estatutarias, la ley ordinaria puede ser adicionada,
reformada o derogada por otra norma portadora de la misma fuerza normativa.
El costo de haber
innecesariamente sacralizado una mera técnica normativa, extendiéndola más allá
de sus confines naturales, no puede pasar desapercibido. La actividad de
recaudo y manejo de los fondos del erario, demandaba tipos disciplinarios y
procedimientos especiales, en un momento en el que la corrupción pública y
privada ha desbordado toda medida y se ha convertido en peligroso factor
deletéreo que hace perder legitimidad y viabilidad al mismo sistema impositivo.
Oponer al legislador talanqueras, inspiradas en un formalismo absolutamente
vacío y carente de sólidos fundamentos constitucionales, cuando este se empeña
en combatir las patologías mayúsculas de la función pública fiscal, carece de
sindéresis y contribuye a ahondar el malestar nacional y el sentimiento de
impotencia ante los sujetos generadores de violencia y corrupción. Paradójicamente,
en varios numerales del artículo 7º Decreto Ley 1072 de 1999, se introdujeron
tipos disciplinarios, que fueron encontrados exequibles por la Corte y que, por
lo tanto, adicionan el régimen disciplinario de los funcionarios de la DIAN,
todo lo cual matiza el formalismo de la Corte con una cierta dosis de
contradicción.
3. Calificación
del servicio público prestado por la DIAN como servicio público esencial
Creemos que en los
decretos leyes que desarrollaban las facultades extraordinarias, podía
calificarse el servicio suministrado por la DIAN como servicio público
esencial. El título específico para efectuar esta determinación bien podía
provenir de las facultades otorgadas para establecer el régimen disciplinario o
de las concedidas para crear la carrera administrativa especial. La
Constitución no prohibe que esta calificación, dentro del marco de las
facultades extraordinarias, pueda efectuarse mediante un decreto ley. De otro
lado, desde el punto de vista material, no cabe duda de que la actividad de
recaudo y administración de los fondos del erario, tiene carácter esencial para
la comunidad y para el Estado, hasta el punto de que la parálisis de esta
función conduce al colapso del Estado y a la suspensión de los servicios
públicos más indispensables. No se sugiere, por nuestra parte, que tengan
validez las facultades implícitas, pero la regulación de la carrera y, en
particular, la configuración del régimen disciplinario especial, comprende la
calificación de la naturaleza esencial del servicio que se presta, como quiera
que esto repercute en el estatuto de los funcionarios de carrera o de los que
se vinculan a través de cualquier otro sistema.
4. Estímulos
económicos a funcionarios sobresalientes
A juicio de la
mayoría, el sistema de estímulos económicos, previsto en el artículo 90 del
Decreto 1072 de 1999 desconoce la obligación de que todos los gastos de la
administración se encuentren previstos en la ley de apropiaciones, pues
consideran que se está autorizando una suerte de "fondos secretos"
destinados a conceder "donaciones" a los funcionarios que cumplen con
sus funciones, lo que, además, viola el artículo 355 de la Carta, que prohibe
los auxilios estatales. Asimismo, se considera que la figura quebranta el
artículo 209 de la Constitución, pues no resulta admisible que el debido
cumplimiento de las funciones administrativas, deba ser objeto de estímulo
económico, cuando ello apenas corresponde al comportamiento normalmente
exigible del funcionario.
La Corte se ha
pronunciado, en otras oportunidades, sobre la procedencia de estímulos dentro
de la administración pública. El artículo 155 de la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia prevé la existencia de estímulos y distinciones para
los funcionarios de la rama judicial. La Corte, en sentencia C-037 de 1996,
señaló al respecto:
"De la misma
forma como esta Corporación ha encontrado que la facultad del legislador de
establecer límites, deberes y responsabilidades a la labor que desempeñan los
servidores públicos pertenecientes a la rama judicial se ajusta a la
Constitución Política, considera que la ley puede, de acuerdo con lo
establecido en el numeral 23 del artículo 150 superior, consagrar mecanismos
que estimulen y distingan a aquellas personas que, de una forma u otra, han
ejecutado su labor de conformidad con los compromisos que el Estatuto Superior
le ha confiado a la administración de justicia (Arts. 228 y 229 C.P.). Para
esta Corporación, los criterios que enumera la norma bajo examen se constituyen
en guías útiles para determinar los casos en que el superior funcional podrá
postular a un candidato que estime merecedor de la distinción, sin que ello
signifique que estos sean los únicos parámetros que deba tener en cuenta la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Con todo, las pautas
en mención abarcan distintos aspectos en torno a la personalidad y la tarea que
cumple el trabajador, desde su cumplimiento y preparación académica y
profesional (Nums. 1º y 3º)  hasta el ejemplo que puede dar a los demás, a través
de su conducta y su rectitud (Num. 2º). Será entonces la conjugación de todas
esas pautas, y no una sola, como lo pretende el ciudadano interviniente, lo que
determine la decisión de estimular públicamente al funcionario o al empleado
judicial.
Por lo demás, la
norma no impide que dentro de cada corporación judicial se establezcan
reglamentariamente estímulos a sus respectivos funcionarios y empleados.
El artículo, así,
será declarado exequible."  (Negrillas fuera del texto).
De la sentencia se
desprende que se objeta, más que la existencia de estímulos, el que éstos
tengan contenido pecuniario. Sin embargo, la Corte se apresura a declarar la
inconstitucionalidad de todo el artículo, sin advertir que éste contemple
también la existencia de estímulos no dinerarios.
Los estímulos
dinerarios no contravienen el orden constitucional. Los estímulos tienen por
objeto destacar las calidades sobresalientes de los trabajadores. En este orden
de ideas, reconocer a un empleado público un desempeño descollante y singular
(único evento en que se justifica el estímulo) en el ejercicio de sus
funciones, contribuye a dignificarle como persona y como trabajador. En este
contexto, a través del estímulo se supera la relación jerárquica
empleado-empleador, y se reconoce a la persona en su individualidad. El trabajo
bien hecho, aunque sea un deber, debe ser reconocido. Lo contrario, supone
simplemente considerar al funcionario como mero ejecutor de tareas,
despersonalizándolo.
Entendido en este
sentido, no puede sostenerse que el estímulo monetario constituya una donación.
La donación, en su esencia, no supone retribución alguna. En este caso, existe
una retribución, quizás no cuantificable, pero si cualificable: mérito. Resulta
extraño que la Corte declare la inconstitucionalidad de una norma aduciendo que
no promueve a la persona sobre la base del mérito y, a la vez, declare la
inconstitucionalidad de disposiciones que tienen por objeto, precisamente,
premiar dicho mérito.
En cuanto al
argumento sobre "fondos secretos", la posición de la Corte demuestra
una total incomprensión sobre la estructura del sistema presupuestario
colombiano.  La entrega de dineros a manera de estímulo no se realiza de manera
secreta y sin controles. La misma disposición declarada inconstitucional
sujetaba su reconocimiento a la existencia de reglamentos precisos, - lo que
impide la arbitrariedad y la laxitud -. Por otra parte, las normas
presupuestarias, en particular la ley de presupuesto, no exige que se determine
la persona respecto de quien se imputa un gasto. Entender el régimen
presupuestal de tal manera implica la imposibilidad de sustituir el personal
empleado por el Estado. Unicamente se exige que se reconozca un rubro dedicado
al gasto en cuestión, así, para el caso concreto, la ley de presupuesto o el
decreto de liquidación, deberían contemplar una cuenta destinada para cubrir
las erogaciones por concepto de estímulos monetarios a los empleados
sobresalientes de la DIAN.
Finalmente, vale la
pena recordar que el numeral 4º del artículo 79 de la Ley  488 de 1998 dispuso
la creación de un "Fondo de Promoción e Incentivos al desempeño" de
los funcionarios de la DIAN. De ello se desprende que el legislador, antes que
autorizar la creación de fondos secretos, determinó la creación de un fondo
público y, por lo mismo, sometido al debido control de la Contraloría.
Fecha ut supra,
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
Salvamento de
voto a la Sentencia C-725/00
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS AL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-No existe inadvertencia del Constituyente (Salvamento
de voto)
Referencia:
expediente D-2658
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN
SIERRA
Con el mayor comedimiento expreso mi
salvedad parcial de voto sobre la decisión adoptada por la  Corte  mediante la
Sentencia  C-725 de 21 de junio de 2000 en  el  proceso  de la  referencia.
Como tuve ocasión de expresarlo durante la
discusión de la ponencia, mi desacuerdo gira en torno de la decisión de
declarar inexequibles las facultades extraordinarias conferidas al Presidente
de la República por el artículo 79, numeral 2, de la ley 488 de 1998.
En efecto, esa decisión se basa en una
interpretación que ha efectuado la Corporación, pero que a mi juicio no surge
del texto explícito del artículo 150, numeral 10, que sobre el particular
dispone que las facultades extraordinarias “...no se podrán conferir para
expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral
20 del presente artículo, ni para decretar impuestos”.
No obstante, conforme a la interpretación
jurisprudencial aludida,  la cita del numeral 20 , en el texto del numeral 10
de la disposición constitucional se debió a “una inadvertencia” en la
numeración de los ordinales del  precepto.
Esa aseveración,- como se pone de presente
en el salvamento de voto que en el mismo sentido del presente, han manifestado
los magistrados Cifuentes Muñoz y Naranjo Mesa y que en el punto en análisis
comparto en integridad-  que ha sido repetida en varias sentencias y
últimamente en las C-608 y C-700 de 1999, carece de fundamento histórico y
jurídico, por cuanto en parte alguna se ha demostrado la comisión de la
supuesta “inadvertencia” del constituyente.
El texto constitucional, en efecto, es
claro y coherente al precisar que las facultades extraordinarias no pueden
conferirse en relación con las materias a que se refiere el numeral 20 del
mismo artículo 150  que atribuye al Congreso  la función de “crear los
servicios administrativos y técnicos de las Cámaras”.
Dentro del marco de la separación orgánica
y funcional preconizada por la Constitución resulta  obvia la intención del
legislador de prohibir el otorgamiento de facultades extraordinarias al
Presidente de la República para estos efectos, con miras a impedir, de esta
manera, una indebida intromisión del Ejecutivo en el órgano Legislativo.
Por lo demás, no debe olvidarse que la
interpretación jurisprudencial, de la cual disiento, se ha basado en
apreciaciones de algunos constituyentes y doctrinantes, a las cuales no puede
dárseles, sin embargo el alcance sustitutivo del expreso texto de la Carta como
ha querido la jurisprudencia en alusión.
Fecha ut supra
ALVARO TAFUR GALVIS
[1]Ver
sentencia C-437/94.
[2]Sentencia
C-110/94. MP José Gregorio Hernánmdez Galindo.