T-453-03
INTERVENCIÓN DE CAJANAL
Sentencia T-453/03
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Reglamentación no puede desconocer
derechos fundamentales
La reglamentación que ha recibido el
Plan Obligatorio de Salud no puede desconocer los derechos constitucionales
fundamentales de las personas, lo cual ocurre cuando las empresas promotoras de
salud, aplicando de manera estricta dicha reglamentación, omiten el suministro de
medicamentos necesarios para mantener la vida, la integridad personal o un
mejor funcionamiento del organismo, con el argumento de que no se encuentran
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Casos en que
procede por exclusión de medicamentos
ACCION DE TUTELA CONTRA EMPRESA DE MEDICINA
PREPAGADA-Es requisito que
el tratamiento esté determinado por el médico tratante
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por no cumplirse los
presupuestos para ordenar medicamentos excluidos del POS
En el presente caso no se cumplen los presupuestos
fijados y seguidos por la jurisprudencia de esta Corporación para todos
aquellos casos en los cuales el juez constitucional debe tomar la decisión de
proteger los derechos que encuentra amenazados o vulnerados, inaplicando las
normas que excluyen ciertos medicamentos del P.O.S. El requisito del médico
tratante, no se atiende en el presente caso, en donde el accionante esta siendo
tratado por un médico particular, no adscrito a la entidad accionada.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por no solicitar previamente
a la EPS el medicamento
Al enterarse el accionado y sus familiares de que
debían elevar petición ante el Comité Médico del I.S.S. para efecto de tramitar
la droga no incluida en el POS, decidieron interponer la acción de tutela,
omitir los trámite de rigor, y seguir comprando el medicamento con recursos
propios y con la orden del médico particular. “Conceder la tutela sin que medie
una negativa por parte de la entidad accionada, de la cual se pueda predicar
una vulneración de los derechos fundamentales reclamados, sería desconocer el
derecho al debido proceso de dicha entidad, tan caro al ordenamiento jurídico.
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-696794
Acción de tutela instaurada por Ranulfo
Antonio Posso contra la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA
Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil tres
(2003).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en
particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Octavo Penal del
Circuito de Cali y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, en
el trámite de la acción de tutela iniciada a través de apoderada por Ranulfo
Antonio Posso contra la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL.
I.       ANTECEDENTES.
El señor Ranulfo Antonio Posso, actuando a través de
apoderada interpuso acción de tutela contra la Caja Nacional de Previsión
Social CAJANAL, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud
y a la vida, en razón a que la demandada se niega a suministrarle un
medicamento que requiere para tratar la enfermedad que padece.
Una exposición de los hechos narrados, puede resumirse
así:
Se encuentra afiliado a CAJANAL como cotizante. En
1998 le fue diagnosticada mediante resonancia magnética una enfermedad
denominada esclerosis múltiple, por lo que su médico tratante, doctor JORGE
LUIS OROZCO VELEZ, le prescribió el medicamento Rebif 44 ug – subcutánea tres
veces por semana.
Sostiene la apoderada del demandante que ante el
estado de salud del señor Posso, es urgente el suministro del medicamento, pues
la enfermedad que padece es de las catalogadas como catastróficas, y, de
acuerdo al concepto médico, afecta el sistema nervioso, comprometiendo la
capacidad de hablar y el funcionamiento de las extremidades, produciendo crisis
severas que solo pueden ser controladas con el medicamento recetado.
II. PRUEBAS  RELEVANTES ALLEGADAS AL EXPEDIENTE.
A folio 9 copia de la cédula de ciudadanía y del carné
de afiliado a Cajanal.
A folios 10 y 11 Copia y constancias de la
prescripción médica suscrita por el doctor  LUIS OROZCO VELEZ, médico de la
Fundación Clínica Valle de Lili.
- A folios 22 y 23 constancia secretarial del Juzgado
Octavo Penal del Circuito de Cali, en donde se afirma que habiendo llamado al
consultorio del Doctor Orozco Vélez, se confirmó que el señor Arnulfo Antonio
Posso es su paciente y es atendido por ese profesional.
- A folio 27 copia del fallo dictado el 23 de
Noviembre de 1999 contra Cajanal en el cual el Juzgado Tercero Penal Municipal
de Cali concedió la tutela y ordenó la entrega del medicamento AVONEX para
tratar la mencionada  enfermedad al mismo peticionario.
III.    INTERVENCIÓN
DE LA ENTIDAD ACCIONADA
En escrito enviado el día 26 de agosto de 2002, al
juzgado de primera instancia, Cajanal hizo su intervención en la presente
tutela, planteando los siguientes puntos:
1. Cajanal es un establecimiento industrial y comercial
del Estado que opera como entidad promotora de salud y ejecuta las políticas
que la ley 100 de 1993 le ha trazado  en materia de salud como promotora
indirecta dentro del sistema contributivo. Por  tanto Cajanal EPS se
responsabiliza de la afiliación, registro de afiliados y del recaudo de sus
cotizaciones por expresa determinación del Fosyga.
2. Cajanal cumple con su objetivo a través de
contratistas privados, con quienes el Nivel Central de esta institución ha
convenido contractualmente la prestación de tales servicios a sus afiliados,
entre las cuales se encuentra SERVIMEDICO, donde se encuentra radicado el
nombre del señor RANULFO POSSO, y que hace parte del denominado UNION TEMPORAL
SERVICIOS MEDICOS DE OCCIDENTE.
3. Cajanal no ha entregado el medicamento requerido
por el accionante, al existir una relación contractual con la IPS para la
entrega de medicamentos no incluidos en el P.O.S. Por ende es responsabilidad
del contratista, la atención que debe brindarse al accionante.
A su vez el Gerente de Servicios Médicos de Occidente,
manifestó al Juez Octavo Penal del Circuito de Cali, que el Señor Arnulfo
Antonio Posso “no ha acudido a nuestros servicios sino que por su propia
cuenta y riesgo, ha consultado particularmente, por consiguiente,
desconocíamos  hasta el presente el requerimiento del Sr. Posso.”
IV. LOS FALLOS QUE SE REVISAN.
El Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cali, mediante
sentencia de septiembre 2 de 2002, niega la acción impetrada tras considerar lo
siguiente:
“El actor decidió voluntariamente no acudir a las
instancias que en su momento le fueron presentadas  por la EPS como fue acudir
ante el Comité  Técnico Científico de la misma para que aprobaran el
medicamento excluido del POS y que le fuera ordenado por el médico adscrito a
Cajanal en junio de 2000; tampoco ahora, cuando no pueden seguir costeando el
valor del medicamento, se dirigieron ante la administración, sino que
recurrieron a la acción de tutela. Así las cosas el Juzgado no puede desconocer
que faltó gestión por parte del accionante y sus familiares ante la EPS o
Institución Prestadora de Servicios de Salud que le fue asignada, por lo que no
se puede afirmar que hubo omisión por parte de ésta en el suministro del
medicamento o la atención requerida, porque el señor ARNULFO ANTONIO POSSO, no
acudió a ellos, por lo que no procede la tutela”.
La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de
Cali, al fallar la segunda instancia, mediante sentencia de 21 de octubre de
2002, consideró “acertada la  decisión del fallador de primera instancia de
no derivar responsabilidad alguna de las entidades accionadas, frente al
incumplimiento en el suministro del medicamento, pues es ilógico e imposible
exigir el cumplimiento de una obligación, que en momento alguno se ha puesto en
conocimiento, o que a pesar de haberse comunicado, se obvió continuar con el
trámite pertinente, seguramente porque en ese momento, conocían que no se
cumplían los requisitos para obtener los resultados requeridos”.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer los fallos
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991, y por la escogencia del caso por la Sala de Selección.
2. Cumplimiento de los requisitos exigidos por la
jurisprudencia para inaplicar las normas que excluyen ciertos medicamentos del
listado del Plan Obligatorio de Salud.
Se trata de determinar en el presente caso, si la
negativa de entregar un medicamento por parte de las entidades accionadas,
vulnera los derechos a la salud y la vida del peticionario, y si puede la Corte
ordenar su suministro de conformidad con los parámetros que tiene establecida
la jurisprudencia al respecto.
Se trata de reiterar la jurisprudencia constitucional
en torno de la reglamentación que ha recibido el Plan Obligatorio de Salud
creado por la Ley 100 de 1993, específicamente en cuanto a la exclusión de
medicamentos, con el fin de cumplir con los principios de universalidad,
eficiencia, solidaridad, integralidad, unidad y participación.
Esta Corporación ha manifestado que esa reglamentación
no puede desconocer los derechos constitucionales fundamentales de las
personas, lo cual ocurre cuando las empresas promotoras de salud, aplicando de
manera estricta dicha reglamentación, omiten el suministro de medicamentos
necesarios para mantener la vida, la integridad personal o un mejor
funcionamiento del organismo, con el argumento de que no se encuentran
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
La jurisprudencia constitucional ha sido enfática y
reiterada, en el sentido de que procede la inaplicación de la reglamentación
que excluye tales medicamentos, cuando se cumplan las siguientes condiciones:
- Primera: que la exclusión amenace o vulnere
realmente los derechos constitucionales fundamentales del afiliado al sistema.
- Segunda: que el medicamento excluido no pueda ser
sustituido por otro con la misma efectividad y que sea previsto por el P.O.S.
- Tercera: que el paciente no pueda sufragar el costo
del medicamento.
- Cuarta: que el medicamento haya sido prescrito por un
médico adscrito a la E.P.S[1].
3. Caso Concreto.
Para que prospere la acción de tutela contra alguna
E.P.S. que niega el suministro de medicamentos con el argumento de que no está
incluido en el P.O.S., ha reiterado esta Corporación que el tratamiento o el
medicamento debe estar determinado por el médico tratante. En consecuencia,
como lo señalaron inicialmente las sentencias SU-480 de 1997 y T-665 de 1997,
reiteradas en T-378 de 2000, T-749 de 2001 y T- 1007 de 2002 no es válida la
orden dada por un médico particular no vinculado a la E.P.S. accionada. Si el
actor, precisó la sentencia T-749 de 2001, decide acudir a un médico diferente
a los que están adscritos a la E.P.S., debe asumir por cuenta propia los gastos
derivados del tratamiento.
Médico tratante, ha entendido la Corporación, es el
profesional vinculado laboralmente a la respectiva E.P.S. que examine como
médico general o como médico especialista al respectivo paciente. De no
provenir la prescripción del médico que ostente tal calidad, el juez de tutela
no puede dar órdenes a la E.P.S. encaminadas a la realización de tratamientos
determinados por médicos particulares.[2]
También la sentencia SU–480 de 1997 declaró que una
E.P.S. debe prestar los tratamientos prescritos a los pacientes por los médicos
tratantes contratados o adscritos a las mismas. “Quiere decir lo anterior
que la relación paciente -EPS implica que el tratamiento asistencial lo den
facultativos que mantienen relación contractual con la EPS correspondiente, ya
que es el médico y sólo el médico tratante y adscrito a la EPS quien puede
formular el medicamento que la EPS debe dar.”
Pues bien, de los datos que arroja el expediente se
advierte que en el presente caso no se cumplen los presupuestos anteriores
fijados y seguidos por la jurisprudencia de esta Corporación para todos
aquellos casos en los cuales el juez constitucional debe tomar la decisión de
proteger los derechos que encuentra amenazados o vulnerados, inaplicando las
normas que excluyen ciertos medicamentos del P.O.S. Lo anterior tiene
fundamento en las pruebas allegadas al expediente y de las que es posible
inferir lo siguiente:
El requisito del médico tratante, no se atiende en el
presente caso, en donde el accionante esta siendo tratado por un médico
particular, no adscrito a la entidad accionada. Así lo expuso en su demanda,
señalando que lo asiste médicamente un especialista de la Clínica Fundación
Valle Lilí, entidad con la cual Cajanal no tiene ningún convenio. Se señala
además que un médico de Cajanal avaló  inicialmente  la prescripción médica
particular, pero la E.P.S. negó el suministro del medicamento REBIF, por no
encontrarse en el listado del POS. Sin embargo, al enterarse el accionado y sus
familiares de que debían elevar petición ante el Comité Médico del I.S.S. para
efecto de tramitar la droga no incluida en el POS, decidieron interponer la
acción de tutela, omitir los trámite de rigor, y seguir comprando el
medicamento con recursos propios y con la orden del médico particular.
Lo anterior bastaría para negar el amparo deprecado;
sin embargo, de los datos expuestos, la Corte percibe razones adicionales que
conducen a la negativa de esta tutela.
Tal como se reseñó en los antecedentes de este fallo,
el Gerente de la Unión Temporal de Servicios Médicos de Occidente informó al
juzgado de instancia, que el señor Ranulfo Antonio Posso no ha acudido a esa
entidad a reclamar los servicios que allí se prestan, sino que decidió sufragar
el medicamento por su cuenta.
Para que proceda la acción de tutela ha dicho la
Corte, “se requiere de un mínimo de diligencia  en orden a obtener la
satisfacción de sus pretensiones por parte de quien está obligado a atenderlas,
única manera de establecer si éste, por acción o por omisión ha incurrido en
una violación de sus derechos fundamentales. En ausencia de esa conducta
previa, no cabe que las personas acudan directamente ante el juez de tutela, por
cuanto éste solo tiene competencia para pronunciarse sobre actuación u
omisiones lesivas de los derechos y no tiene el carácter de instancia
administrativa, para disponer el trámite de solicitudes que ni siquiera han
sido presentadas ante las autoridades competentes” (T-1113 de 2002 M.P.
Rodrigo Escobar Gil).
En un caso similar, decidido recientemente, también en
el mismo sentido de la jurisprudencia mencionada, se señaló:
“Conceder la tutela sin que medie una
negativa por parte de la entidad accionada, de la cual se pueda predicar una
vulneración de los derechos fundamentales reclamados, sería desconocer el
derecho al debido proceso de dicha entidad, tan caro al ordenamiento jurídico.
A juicio de la Sala, el caso sub examine
resulta muy indicativo de lo que sucede diariamente en las Entidades
Prestadoras de Salud, E.P.S., entre ellas el Instituto de Seguros Sociales,
quienes con su incumplimiento constante en la prestación oportuna de los
servicios de salud, han generado erróneamente, la creencia de que la acción de
tutela es un requisito de “procedibilidad”, a fin de poder obtener acceso a los
procedimientos, tratamientos o medicamentos que requieran su salud e incluso su
vida, lo cual atenta contra la dignidad del ser humano y desconoce por completo
los fines esenciales del Estado.
Siendo ello así, si bien en el presente
caso no puede ser concedida la acción de tutela, por no existir una vulneración
de los derechos fundamentales reclamados, ante la inexistencia de solicitud de
los audífonos requeridos, ello no es óbice para que el señor José Reinel Patiño
Patiño en nombre de su menor hijo, previa solicitud de los mismos ante la
entidad demandada, instaure otra acción de tutela, en el evento de que no le
sean entregados” .(Negrillas
fuera de texto) T-240 de 2003 M .P. Alfredo Beltrán Sierra.
Se aplicará la anterior jurisprudencia,  que conduce a
confirmar las sentencias de instancia.
Se advierte finalmente que según consta en el
expediente, CAJANAL  ha requerido a la Unión Temporal Servicios de Occidente,
para que atienda al accionante, por ser con la cual ha contratado la atención a
sus afiliados para la entrega de medicamentos no incluidos en el P.O.S.,
solicitando asimismo que imparta la orden para que le sea entregado el
medicamento (folios 16 y 17). De la misma manera, la I.P.S. manifestó al actor
que puede seguir prestándole los servicios a través del Hospital San Esteban de
la Unión, sitio de residencia del mismo.
VI. DECISIÓN.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR la sentencia del 21 de octubre de 2002, proferida por
la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali
en la acción de tutela instaurada por Ranulfo Antonio Posso contra la Caja
Nacional de Previsión Social – CAJANAL.
Segundo. Líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado Ponente
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Corte
Constitucional, Sala Plena, sentencia C-112 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Sala Primera de Revisión, sentencias T-370, 385 y 419 de 1998, M.P. Alfredo
Beltrán Sierra. Sala Octava de Revisión, sentencias T-236, 283, 286 y 328 de
1998, M.P. Fabio Morón Díaz. Sala Novena de Revisión, sentencia T-560 de 1998,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[2] T-740 de 01M.- P Marco Gerardo Monroy
Cabra.