T-466-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-466/06
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR/PRINCIPIO DE PROTECCION ESPECIAL DE LA NIÑEZ Y DEL
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Autoridades administrativas y judiciales deben
atender las circunstancias específicas de cada caso
Las decisiones adoptadas por las
autoridades que conocen de casos en los que esté de por medio un menor de edad
–incluyendo a las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y a las
autoridades judiciales, en especial los jueces de tutela- deben propender, en
ejercicio de la discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes
constitucionales y legales, por la materialización plena del interés superior
de cada niño en particular, en atención a (i) los criterios jurídicos
relevantes, y (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que
rodean al menor involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida
atención a las valoraciones profesionales que se hayan realizado en relación
con dicho menor, y deberán aplicar los conocimientos y métodos científicos y
técnicos que estén a su disposición para garantizar que la decisión adoptada
sea la que mejor satisface el interés prevaleciente en cuestión.
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo
La Sala tendrá en cuenta los
siguientes cinco criterios decisorios generales: (1) la garantía del desarrollo
integral del menor; (2) la preservación de las condiciones necesarias para el
pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (3) la protección del
menor frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los
parientes biológicos sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor;
y (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes
del niño involucrado.
MENORES CUYO
CUIDADOR ES UNA PERSONA CON DISCAPACIDAD-Criterios específicos a aplicar/DERECHO
A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Menor dejada al cuidado de
abuelos paternos/DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Menor
a la que se separó de su madre biológica después de un proceso de protección
sociofamiliar y dejada al cuidado de abuelos maternos
En atención a las circunstancias
fácticas del proceso bajo revisión, en el cual está de por medio la definición
de la permanencia de una menor de temprana edad con su madre, quien tiene una
discapacidad mental, la Corte considera que los siguientes parámetros jurídicos
específicos son relevantes para adoptar una decisión que, en forma simultánea,
respete la Carta Política y materialice el interés superior de la niña: (1) la
necesidad de preservar el derecho de la menor a tener una familia y no ser
separada de ella; (2) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la
intervención del Estado en las relaciones entre la peticionaria y su hija, así
como los requisitos y condiciones de tal intervención estatal en el ámbito
constitucionalmente protegido de la familia; y (3) la situación especial de los
niños cuyo cuidador es una persona con discapacidad, en particular cuando se
trata de su madre. en la medida en que las autoridades cumplan con sus
cometidos constitucionales frente a la situación de las personas con
discapacidad, éstas podrán materializar –entre otros- su derecho fundamental a
conformar una familia y desempeñar adecuadamente el rol de madres, padres o cuidadores
de niños sin que su condición constituya un impedimento para ello; en esa misma
medida -y en este punto la Sala hace hincapié-, el núcleo esencial del derecho
a la familia de los niños cuyo cuidador es una persona con discapacidad, es
decir, su derecho a tener una familia y no ser separados de ella, tiene un
componente especial, consistente en el derecho a que el Estado actúe con
especial diligencia en el cumplimiento de sus deberes de actuación positiva
frente al cuidador discapacitado, para así permitir la plena materialización
del interés superior del niño involucrado, consistente en desarrollar con esa
persona relaciones familiares dignas y seguras sin que la discapacidad del
cuidador sea un obstáculo para ello. Se trata de un derecho constitucional
fundamental de doble vía y doble titularidad: por una parte, es un derecho del
niño a que el Estado cumpla adecuadamente con sus deberes frente a la
discapacidad del cuidador, para así permitirle tener una familia y no ser
separado de ella; por otra, es un derecho del cuidador discapacitado a que las
autoridades actúen diligentemente para promover el ejercicio de su derecho a
conformar una familia con dignidad –derecho cuyo fundamento y contexto
normativo se precisan en el apartado siguiente de esta providencia-.
DERECHOS DE
HIJOS CON PADRES DISCAPACITADOS
INSTITUTO
COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Al momento de imponer medidas
administrativas de protección de menores deben diferenciarse dos etapas
procedimentales
En atención a las circunstancias particulares
del caso que se revisa, la Sala considera necesario precisar que, tratándose de
medidas de protección impuestas por las autoridades de Bienestar Familiar en
relación con un determinado niño, que impliquen la separación de éste de su
núcleo familiar, deben diferenciarse dos etapas procedimentales distintas: (1)
el momento en el cual se adopta -y se ejecuta- la decisión inicial de imponer
la medida de protección en cuestión, y (2) el desarrollo subsiguiente del
proceso de protección correspondiente. Los derechos de los niños involucrados
en relación con su familia, así como los derechos de los miembros de dicha
familia, adquieren connotaciones distintas dependiendo de cual fase  procesal
se esté desarrollando en un momento dado. Ante todo, debe tenerse en cuenta que
los vínculos familiares entre un menor y sus padres y parientes no cesan por el
hecho de que el niño sea objeto de una medida administrativa de protección que
lo separe de su núcleo familiar.
INSTITUTO
COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Al momento de imponer medidas
administrativas de protección de menores los funcionarios deben verificar y
tener en cuenta varios aspectos/INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Al
momento de imponer medidas administrativas de protección de menores los funcionarios
deben verificar y tener en cuenta varios aspectos
Al
momento de imponer una determinada medida de protección que implique la
separación de un niño de su núcleo familiar, los funcionarios administrativos
competentes deben verificar que existan circunstancias serias y objetivas que
así lo justifiquen, en los términos descritos en este acápite. Después, (2) una
vez impuesta esta medida y en el curso del proceso administrativo de protección
correspondiente, tales funcionarios administrativos de bienestar familiar están
en la obligación de hacer todo lo posible por contribuir a remediar las
condiciones familiares que justificaron la imposición dicha medida, con miras a
reintegrar al menor a su núcleo familiar, salvo que éste represente un riesgo
serio para el niño como los anteriormente descritos, o por sus circunstancias
objetivas lleve a concluir que el reintegro del menor no satisface su interés
superior y prevaleciente ni sus derechos fundamentales. Es pertinente aclarar
que en todo momento debe garantizarse el debido proceso de los afectados por
las decisiones a las que haya lugar (C.P. art. 29), de lo cual se deriva la
necesidad de otorgarles los medios y las oportunidades para que intervengan en
el proceso, pongan de presente sus razones y ejerzan su derecho de defensa.
MENORES CUYO
CUIDADOR ES UNA PERSONA CON DISCPACIDAD-Reglas jurisprudenciales aplicables
Cualquier
intervención por parte de las autoridades en las relaciones familiares entre un
niño y su cuidador con discapacidad debe estar cuidadosa y sólidamente
justificada en consideraciones objetivas que atiendan, como primera medida, al
interés superior del menor involucrado, el cual se relaciona directa e
intrínsecamente con el cumplimiento del deber estatal de proteger especialmente
a las personas con discapacidad, hasta el punto de que la materialización de
dicho interés superior presupone, en principio, la satisfacción de los deberes
estatales frente al cuidador con discapacidad. Sólo tendrán sustento
constitucional aquellas intervenciones estatales que, además de cumplir con los
requisitos señalados en el acápite 4.2.1. precedente, presten la debida
atención a las condiciones específicas del padre, madre o cuidador que sufre de
una discapacidad, y propendan, en lo posible, por el cumplimiento de los
deberes positivos del Estado frente a su condición; en esa misma medida, sólo
en tanto se haya demostrado satisfactoriamente, con base en los medios
científicos y técnicos disponibles -y luego de las intervenciones estatales a
las que haya lugar de conformidad con lo dispuesto en el acápite siguiente-,
que la familia constituida por un cuidador con discapacidad sea definitivamente
no apta para cumplir con sus deberes frente al menor, se justificará la
imposición de una medida de protección que implique la separación entre el
menor y la persona discapacitada que lo cuida. De lo contrario, las autoridades
de bienestar familiar están en el deber constitucional de facilitar, en la
medida de lo posible y a través de la coordinación interinstitucional a la que
haya lugar, el desarrollo de relaciones familiares integrales, satisfactorias y
plenas entre uno y otro sujetos de especial protección constitucional.
INTERVENCION
DEL ESTADO EN EL AMBITO FAMILIAR-Condiciones y requisitos/INSTITUTO
COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Decisión de retirar a menor del cuidado
personal de madre con enfermedad mental y que se ha negado a seguir tratamiento
psiquiátrico
Se reitera, en este sentido,
que el deber de las autoridades de bienestar familiar en casos como el que se
estudia, en los que está de por medio la protección de niños cuyo cuidador es
una persona con discapacidad, es el de procurar por todos los medios que, una
vez adoptada una medida inicial de protección consistente en separar al menor
de su cuidador, la discapacidad de éste no se convierta en un obstáculo para
cumplir adecuadamente con su rol y sus deberes frente al niño concernido. En
criterio de la Sala, obran en el expediente de protección sociofamiliar
suficientes pruebas sobre la forma diligente como las funcionarias del Centro
Zonal del ICBF intentaron dar cumplimiento a este deber, ya que en reiteradas
oportunidades solicitaron la colaboración de la Red de Salud Mental y del
Hospital de Villavicencio para proveer información sobre el estado de salud
mental de Adriana García y colaboración en su tratamiento. Lo que es más,
considera la Sala que la decisión finalmente adoptada por la Defensora de
Familia, en el sentido de encargar el cuidado de la menor a sus abuelos
paternos, materializa el derecho fundamental de ésta a estar con su familia, en
este caso con miembros de su familia extensa. No desconoce la Sala la voluntad
que ha expresado la peticionaria de retomar el cuidado de su hija, la cual se
manifiesta entre otras actuaciones en la interposición misma de la acción de
tutela que se estudia. Sin embargo, su negativa a someterse a un tratamiento
psiquiátrico que garantice las mayores condiciones de seguridad para la menor,
así como los antecedentes debidamente demostrados de su conducta violenta, que
genera un riesgo innegable para la salud e integridad de la niña, ratifican que
la decisión adoptada por las autoridades del Centro Zonal no fue irrazonable
dentro de su margen de apreciación, para efectos de garantizar el interés
superior y prevaleciente de la menor en cuestión.
Referencia:
expediente T-1282392
Acción de
tutela instaurada por Luz Adriana García Gamboa en contra del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, Zonal Acacías – Meta.
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSE
CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil seis (2006).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y
Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en
el proceso de revisión de la sentencia del 6 de diciembre de 2005, proferida
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio – Sala Civil,
Laboral y de Familia, que decidió sobre la acción de tutela instaurada por Luz
Adriana García Gamboa en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
Zonal Acacías – Meta. La anterior sentencia fue remitida a la Corte
Constitucional y seleccionada por la Sala de Selección Número Dos, mediante
auto del 24 de febrero de 2006, correspondiendo a la Sala Tercera de Revisión
su conocimiento.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1.
Hechos relatados por la accionante
La señora Luz Adriana García Gamboa
interpuso acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
– ICBF, zonal Acacías – Meta, con base en los hechos que narró así en su
demanda:
“1.1. soy
madre de la menor Lised Marcela Fontecha García, siendo su padre el señor Luis
Yamid Fontecha Cárdenas.
1.2.La menor de la referencia nació
el 15 de septiembre del 2002 en la ciudad de Acacías Meta, en la actualidad
tiene 3 años de edad.
1.3.En el mes de septiembre del
presente año, la menor Lised Marcela fue llevada al Instituto de Bienestar
Familiar de Acacías, y en la actualidad permanece en dicho lugar según
informaciones de la misma institución.
1.4.Desde el mismo momento en que la
niña fue llevada al Instituto de Bienestar Familiar he insistido en visitarla y
ha sido imposible porque según el Instituto no es conveniente que la visite.
1.5. Los motivos por los cuales la
menor fue llevada al Bienestar Familiar los resumo así:
a) Mi hermano
cuyo nombre es Jesús Albeiro Gamboa tuvo una discusión conmigo y a raíz de este
problema fui conducida (sic) a la estación de policía de la localidad de
Acacías.
b) Resulta que
cuando la policía llegó al lugar de los hechos calle B No. 32-61 de esta
localidad, pues como es lógico y natural yo tenía mi niña y antes de ir a la
estación de policía se la entregué a mi esposo, quien sin darme ninguna explicación
se la entregó a Bienestar Familiar.
c) Tanto mi
esposo como Bienestar Familiar no han querido decirme los motivos por la cual
(sic) me quitaron la niña y esta es la razón para acudir a la autoridad en
acción de tutela para recuperar a la menor o por lo menos visitarla y darme
cuenta de su estado de salud y bienestar.
1.6. Soy una
mujer joven, tengo las capacidades físicas y morales para hacerme cargo
nuevamente de la niña ya que durante el tiempo que la tuve recibió
continuamente las caricias de su madre, le di lo necesario como vestuario,
alimentación y todo lo que requiere una niña de su edad.
1.7. Las
razones anotadas es por lo que considero amenazado mi derecho fundamental
(sic), esto es de tener a mi lado mi hija o por lo menos visitarla, pues
siempre que voy al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar me la han negado
y no sé los motivos por los cuales esta Institución haya tomado dicha
determinación.
2) Autoría de
la amenaza de mi derecho.
Inequívocamente
señalo como autor de la amenaza de mi derecho fundamental al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (Centro Zonal de Acacías).
2.1. Al
Instituto anteriormente nombrado le corresponde el cuidado de los menores
cuando estos se encuentran desamparados, sin representante legal que el caso
mío soy la madre biológica (sic) y no he dado motivos para que la Entidad en
mención me haya privado del derecho a criar mi hija y visitarla.
2.2. El
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tiene la obligación constitucional
de atender todo lo relacionado a la familia en especial con la niñez, pero
nunca privar a su madre del derecho fundamental a darle una vida sana,
honesta”.
Como consecuencia del anterior relato,
solicita la peticionaria que el juez de tutela ordene al Director Zonal del
ICBF del municipio de Acacías que le autorice para visitar a su hija Lised
Marcela Fontecha García.
La peticionaria adjuntó a su demanda
una copia del registro civil de nacimiento de la menor Lised Marcela Fontecha
García. Allí consta que la menor nació el 15 de septiembre de 2002 en Acacías
(Meta), hija de Luz Adriana García Gamboa y Luis Yamid Fontecha Cárdenas.
1.2. Contestación de las autoridades demandadas
La Defensora de
Familia – Área de Protección del Centro Zonal del ICBF de Acacías dio
contestación a la acción de tutela de la referencia, en los términos
siguientes, luego de recordar el principio de promoción y protección del
interés superior del menor:
“En este punto
me permito realizar un resumen, claro pero conciso de los motivos por los
cuales se le brinda medida de protección a la niña Lised Marcela Fontecha de 3
años, en el Centro Zonal Acacias del ICBF, la menor ingresa por primera vez el
23 de mayo del 2003, mediante Resolución No. 043 y auto de la misma fecha, por
queja de maltrato, ya que la señora Adriana Gamboa, quien padece de trastorno
mental, la tiene en total descuido, este despacho en razón a que la abuela de
la niña señora Odilia Gamboa, se compromete a realizar lo necesario para que
Lised tenga un desarrollo de acuerdo a su edad y que es necesario la presencia
de la niña para que la señora Adriana Fontecha siga con el tratamiento médico
se le otorga la custodia provisional a la abuela materna, con el compromiso de
que la señora Adriana Fontecha inicie un tratamiento médico psiquiátrico y
presente la niña en el Centro Zonal para seguimiento. Un año después el 20 de
agosto 2004, se recibe solicitud de la Fiscalía en la que solicitan se regule
la custodia de la menor con el fin de poder definir situación, ya que al
parecer la tenía el padre de la menor, dada la gravedad del asunto esta
defensora oficia a la Unidad de Salud Mental Hospital de Villavicencio
solicitando me informen la evaluación y evolución psiquiátrica de la señora
Adriana Gamboa y si cuenta con las habilidades para ejercer su rol de madre
desempeñando su función socializadora protectora y proveedora. Recibiendo
oficio del Dr. Denis Caicedo médico psiquiatra, quien manifiesta que ‘Ingresó a
esa institución por diagnóstico de psicosis y presenta evolución en cuanto al
control de síntomas psicóticos, que además no se considera que esté en
capacidad de desempeñar las funciones descritas anteriormente…’. El 27 del mes
de septiembre del 2004 se presentó la señora Adriana Gamboa y Luis Fontecha, y
concilian custodia provisional a pesar de que se le informa el concepto
psiquiátrico, manifestando que como la niña Lised estaría con la abuela no
habría problema, firmando así conciliación e custodia en manos de la señora
Adriana, fijándose cuota de alimentos. En fecha 25 de septiembre del 2005, se
recibe oficio de la policía en la que pone a disposición del ICBF a una niña de
aproximadamente tres años de nombre Lised Marcela Fontecha, cuya madre está
retenida por haber quemado a su hermano ocasionándole lesiones en el 25% del
cuerpo y cuyo padre retiró la menor en forma violenta de la estación de policía
agrediendo a los agentes del orden e insultando a Adriana Fontecha. Se le
brinda protección a la menor mediante Resolución No. 055 del 26 de septiembre
del 2006 por la violencia intrafamiliar de la casa de la niña, los problemas
psiquiátricos de la madre y los antecedentes de descuido.
1.1.    Es cierto que los padres de la niña Lised Marcela Fontecha Gamboa es
la señora Luz Adriana García Gamboa y el señor Luis Yamid Fontecha Cárdenas.
(sic).
(…) 1.3. Es
cierto que la niña está con medida de protección del ICBF por los hechos
anteriormente relatados y que constan en la Resolución NO. 055 del 26 de
septiembre del 2005, previo informe de la policía de Acacías en la que
solicitan medida de protección.
1.4. Si es
cierto que la señora Adriana Gamboa, se ha presentado en este Centro Zonal para
visitar a la menor, solamente que en las ocasiones que lo ha realizado es
violenta, amenazante con los funcionarios del Centro Zonal, teniendo que llamar
a la Policía, se nota sus problemas psiquiátricos, se le solicita asistir al
Psiquiatra haciendo caso omiso manifestando no estar enferma, a pesar de que
tiene cita en la Unidad Mental, cosa que en su estado imposibilita las visitas
con la niña, pues se teme que por su estado de ánimo se evada con su niña (pues
ha amenazado con llevársela como sea) poniéndola en una situación irregular,
que ponga en peligro la vida de Lised, por eso en las ocasiones que se ha
presentado, la señora Andrea, le he solicitado se presente ante el psiquiatra,
que si este manifiesta que ella no presenta ninguna alteración mental no hay
inconveniente en que asuma su custodia y pueda llevarse a su hija, manifestando
enfáticamente que No.
1.5. Si es
cierto que la señora Adriana, problemas con su hermano Jesús Alberto Gamboa
(sic), lo que se le olvida mencionar a la peticionaria es la frecuente
violencia intrafamiliar que se maneja en su hogar y a raíz de esto, ella quema
a su hermano en 25% del cuerpo. Que tuvo conocimiento la Fiscalía 28 Local,
pero esta cierra el proceso por irregularidades en la captura y por que se nota
evidentemente que la señora Adriana Gamboa es inimputable.
1.6. No es
cierto, primero que el señor Luis Yamit Fontecha, sea el esposo de Adriana,
este es el padre de la niña, ellos no conviven juntos, con el cual estamos
trabajando desde el área psicosocial para que con responsabilidad asuma de una
vez por todas la custodia de la niña con ayuda de su red familiar quienes están
dispuestos ayudarle, en esta tarea y rol de padre.
1.7. No es
cierto que no se le haya informado el motivo por el cual se le brindó medida de
protección a la niña, cuando ella misma está diciendo el problema que tuvo con
su hermano, las agresiones con los agentes de policía y la violencia
intrafamiliar que se maneja en la casa materna. Sumado con que no quiere
iniciar su tratamiento psiquiátrico para que pueda llevar una vida normal.
1.8. Si es
cierto que es una mujer joven pero que tenga las capacidades físicas y morales
no menciona las mentales, para tener a la niña, esto estas capacidades están en
tela de juicio, ya que está demostrado según dictamen de psiquiatra que no es
así, por eso le hemos pedido que asista nuevamente a este servicio con el fin
de obtener una nueva evaluación por parte de este profesional, lo que ha
demostrado en sus visitas a este despacho, es que su patología de psicosis
continúa.
1.9. Los
motivos para negar estas visitas es su estado emocional presentado al momento
de presentación con los funcionarios del ICB y su negativa de tratamiento
médico adecuado, cabe aclarar que su padre y abuelos paternos están visitando
la niña bajo condiciones y colaboran con el posible reintegro.
1.10. No es
cierto que el ICBF le esté negando derecho alguno a la peticionaria pues aquí
lo que se está protegiendo es a Lised, cuya madre ha demostrado su
irresponsabilidad en el cuidado de la menor, desacatando su compromiso como
madre poniendo en peligro la vida de la niña, propiciando episodios graves de
violencia intrafamiliar en su seno materno, negándose la posibilidad de
medicarse para llevar una vida normal y tener a su niña y poniéndola en
situación de maltrato por descuido como lo dictaminó Medicina Legal”.
1.3. Otras
pruebas que obran en el expediente
La Defensora de
Familia del ICBF – Centro Zonal Acacías aportó al proceso de tutela de la
referencia una copia de la Historia Socio Legal correspondiente al caso de la
menor Lised Marcela Fontecha Gamboa. Posteriormente, mediante auto del diez
(10) de mayo del año en curso, el Magistrado Ponente ordenó que se enviaran al
proceso copias de las actuaciones realizadas dentro del proceso de protección
familiar desde la fecha en la que se adoptó la sentencia de tutela de primera
instancia, para efectos de adoptar una decisión debidamente informada. A continuación
se describe el contenido de este expediente, reseñando los documentos que
constan en él en orden cronológico.
1.3.1. El día 6
de enero de 2003 se realizó una entrevista entre la Trabajadora Social del ICBF
y la madre de Adriana García, abuela de la menor Lised Marcela, cuyo reporte es
el siguiente:
“En la fecha se realiza entrevista con la madre de la señora Adriana
García, a quien se le realizan preguntas orientadoras sobre el estado de salud
mental de su hija.
Refiere la señora que su hija ha presentado un desarrollo normal, y
que no ha presentado síntomas evidentes de enfermedad mental. Sin embargo su
comportamiento a partir de la adolescencia ha sido marcadamente agresivo desde
ella hacia la madre, incrementándose desde que nació su hija. Refiere que es
extremadamente obsesiva con el cuidado de la niña y que desea que permanezca la
mayor parte del día dormida. Además en ocasiones zarandea a la niña. Describe
una actitud histérica de la señora Adriana García, con tendencia a la agresión
física. Descarta el consumo de cigarrillo, alcohol o sustancias psicoactivas,
así como trastornos del sueño o de la alimentación. Por otra parte, no
relaciona el comportamiento de su hija con características de depresión o
melancolía. Se anota que el señor Fontecha, mencionó que la señora Adriana
García tuvo un intento de suicidio con un insecticida.
Con lo anotado se confirma que la señora debe ser atendida por un
médico general y ser remitida a psiquiatría por cuanto su comportamiento está
poniendo en riesgo la salud mental y física de la menor.
Se debe considerar el entregar la custodia de la niña al padre, o
brindarle protección.”
1.3.2. El día
10 de enero de 2003 se llevó a cabo una sesión de orientación social y familiar
por parte de la trabajadora social, cuyo registro es el siguiente:
“En la fecha
se realiza orientación social y familiar al grupo social.
La pareja
acuerda que desea convivir y manejar su vida independiente de sus respectivos
grupos familiares.
Se siguen
percibiendo en la señora Adriana García, sentimientos de ansiedad e
intranquilidad, reflejado en agitación psicomotora y verborrea.
Se indica a la
pareja que tomada esta decisión, ambos deben velar por el cuidado de su hija, y
que el caso continuará en seguimiento a través de la madre fami. (sic)
Por otra parte
se advierte que de conformidad con la valoración de medicina legal, se tomarán
decisiones en pro del bienestar de la niña”.
1.3.3. El 17 de
enero de 2003 se llevó a cabo una diligencia de seguimiento a la madre de la
menor:
“En la fecha
se realiza seguimiento a la joven Adriana García.
A través de la
conversación se destaca que la joven rememora muchos eventos traumáticos del
pasado relacionados con maltrato de parte de su madre y hermanos, descuido e
incluso odio de parte de su progenitora.
La autoestima
de Adriana es muy baja, sus sentimientos de tristeza y de dolor son frecuentes
y se reflejan en la ansiedad e irritabilidad con las que permanece.
La favorece su
sentimiento de apego hacia su hija, y la proyección de un futuro en compañía de
la niña.
Respecto de
sus sentimientos hacia otras personas dice ‘yo no quiero a nadie’, no tiene
amigas.
Refiere que le
gusta la música y el baile.
Se trabaja
sobre autoestima y perdón, proyecto de vida.
De conformidad
con lo álgido de conflicto emocional, se remite a psicología.”
1.3.4. El 22 de
mayo de 2003 se elaboró el informe de ingreso a protección por el ICBF de la
menor Lised Marcela Fontecha, por las siguientes razones que constan en el
informe de la Defensora de Familia correspondiente:
“La niña
Liseth ingresa a protección en razón a que en distintas ocasiones se recibió
queja de la comunidad de que la madre de ésta padece de trastornos mentales y
que su estado de ansiedad está perjudicando a la menor, estados estos que en
las distintas ocasiones en las que se entrevistó a la señora Adriana fueron
evidentes pues se tornaba agresiva y violenta la atenuante que dado su estado
se solito (sic) tratamiento médico el cual no fue realizado por ella hasta que
el padre de la menor señor Luis solicita protección para la menor argumentando
que ella la asfixiaba para darle de comer y la golpeaba en la madrugada por que
lloraba.
En estos
momentos la señora Adriana se encuentra hospitalizada en Villavicencio en la
unidad mental”.
1.3.5. La
decisión adoptada el día 20 de mayo de 2003 por la Defensora de Familia en
cuestión fue:
“En Acacías a
los veinte (20) días del mes de mayo del 2003, Marta Patricia Lozada, Defensora
de Familia del centro zonal No. 4 de Acacías, en uso de las facultades legales
conferidas y especialmente las del artículo 36 y siguientes del decreto 2737 de
1989 o Código del Menor y con fundamento en que el señor Luis Fontecha, padre
de la menor Liseth Marcela Fontecha García de 8 meses de edad, pide protección
a la menor en razón de que la madre de la niña señora Adriana García sufre al
parecer trastornos mentales que ponen en peligro la vida de la menor, por los
estados de ansiedad y obsesión de la misma, en razón que la menor se encuentra
en situación irregular se ordena
1. Ordénase la
citación de los padres, según los artículos 38 y 40 del Código del Menor.
2. Allegar el
registro civil de nacimiento o las diligencias tendientes a obtenerlo.
3. Ordénese el
examen de Medicina Legal.
4. Solicitase
las respectivas valoraciones por el Equipo Técnico.
5. Adóptase
provisionalmente la medida del artículo 57 consistente en Colocación Familiar.
6. Ordénese el
concepto social según lo ordenado por el Defensor.
7. Las demás
diligencias que sean necesarias.
8. Formúlese
la respectiva denuncia si es el caso.
9. Radíquese
en el libro correspondiente.”
1.3.6. El mismo
20 de mayo de 2003 se adoptó la medida de colocación provisional de la menor en
un hogar sustituto, con la siguiente motivación:
“Resolución
No. 043 (20 de mayo del 2003)
La Defensora
de Familia del Centro Zonal Acacías en uso de sus facultades y en especial de
las conferidas por el Decreto 2737 de 1989, y
CONSIDERANDO
1. Que en
distintas ocasiones se recibe queja de la señora Adriana García informando que
ésta maltrata a su menor hija, que esta al parecer sufre de trastornos
mentales.
2. Que la
señor Adriana es visita (sic) y se observa que la menor está bien pero esta se
muestra obsesiva en cuanto la alimentación de la menor.
3. Que se cita
al señor Luis Fontecha junto con la señora Adriana con el fin de que se regulen
alimentos, diligencia esta que no se pudo llevar a cabo dada que esta se puso a
llorar y decía cosas incoherentes como que la niña tenía hambre.
4. Que con el
fin de verificar la situación se solicita seguimiento de madre Fami (sic) para
establecer si su estado es producto de crisis nerviosas o de enfermedad y en la
que se observa que ella efectivamente tiene problemas de ansiedad.
5. Que se
solicita que la señora Adriana acuda al médico legista con el fin de establecer
si esta tiene problemas mentales pero este examen arroja que la señora Adriana
debe asistir al médico legista psiquiatra.
6. Que la
señora Adriana se niega a asistir al psicólogo.
7. Que durante
estos meses se sigue recibiendo quejas de la señora Adriana como que esta le
pega, le tapa la nariz y la obsesión de tenerla alzada todo el día a la menor
Liseth.
8. Que la
menor Liseth Marcela es traída por su padre señor Luis quien teme por la vida
de la menor ya que esta le pega en la madrugada y la obliga a comer.
9. Que se le
brinda protección a la menor, se envía al médico legista y se ubica en hogar
sustituto normal.
10. Que la
señora Adriana dado su estado se envía con carta de Psicóloga, al hospital en
donde está recluida y con miras a iniciar tratamiento.
11. Que dado
que la niña en mención se encuentra en situación irregular, se hace necesario
brindarle una medida de protección.
Por los
considerandos anteriores se:
RESUELVE
ARTICULO
PRIMERO.- Adóptese como medida de protección a la niña Liseth Marcela Fontecha
García en HOGAR SUSTITUTO NORMAL. (sic)
ARTICULO
SEGUNDO.- Suscríbase el acta respectiva.
ARTICULO
TERCERO.- Adelántese el correspondiente proceso administrativo.
ARTICULO
CUARTO.- Contra la presente resolución proceden los recursos de ley.”
1.3.7. A
continuación consta en el expediente el acta de colocación de la menor en un
hogar sustituto.
1.3.8. El 26 de
mayo de 2003, la Defensora de Familia adoptó una resolución en la que decidía
sobre el reintegro de la menor Liseth Marcela a su medio familiar, así:
“En Acacías a
los veintiséis (26) días del mes de mayo del 2003, procede la Defensoría de
Familia a decidir sobre reintegro a su medio familiar de la menor Liceth
Marcela Fontecha García.
Martha
Patricia Lozada Romero, Defensora de Familia del Centro Zonal No. 4 de Acacías,
en uso de las facultades legales conferidas por el Decreto 2737 de 1989 y
especialmente las conferidas en el artículo 30 numeral 6 y 31 numeral 2,
CONSIDERANDO
1. Que la niña
Liceth Marcela Fontecha García, se le brinda protección en razón a que
presuntamente su madre tiene problemas de ansiedad y debe ser tratada por
médico psiquiatra.
2. Que se
envía al médico legista quien manifiesta que la menor tiene alergia y por el
agua. (sic)
3. Que se le
brinda como medida de protección sustituto norma (sic) desde el día 20 del mes
de mayo del 2003 mediante auto de la misma fecha.
4. Que la
señora Adriana fue tratada por médico psiquiátrico quien solicita que para la
recuperación de la señora desea que éste esté con su hija.
5. Que el
padre de la menor señor Luis Yamith Fontecha Cárdenas, padre de la menor
manifiesta no estar de acuerdo con la decisión de que le sea entregada la menor
a su suegra señora Odilia Gamboa.
6. Que se
entrega la menor Liseth Marcela en buenas condiciones,
7. Que en
razón de que la menor Liseth Marcela Fontecha Cárdenas tiene derecho a estar
con su familia biológica más específicamente con su madre biológica señora
Odilia Gamboa (sic)
8. Que la
señor María Odilia Gamboa debe comprometerse a sumir (sic) con responsabilidad
el cuidado y crianza de la menor, brindándole lo necesario para un desarrollo
acorde a su edad.
RESUELVE
Primero:
Declárase la situación de peligro al las niña (sic) LICETH MARCELA FONTECHA, y
reintégrese a su familia biológica más específicamente con su abuela Odilia
Gamboa.
Segundo: Con
el padre de la menor señor Luis Fontecha Cárdenas, no está de acuerdo con esta
custodia provisional, queda en libertad de acudir al ente competente, para
regular lo referente a la custodia de la menor. (sic)
Tercero: Con
el fin de garantizar el derecho que tiene la niña a un ama y un papa (sic) este
tendrá derecho a las visitas de la siguiente manera: los días domingos de 8:00
a.m. a 5:00 p.m. será recogida y llevada por el padre de la menor en los
horarios indicados.
Cuarto:
Seguimiento de la niña y de su familia por el lapso de seis meses en los que se
deberá presentar una vez al mes.”
1.3.9. El 5 de
diciembre de 2003 se realizó, ante la Defensora de Familia, una audiencia de
conciliación respecto de la custodia y cuidado personal de la menor Liseth
Marcela, en la cual se acordó:
“CUSTODIA Y
CUIDADO PERSONAL. Será bajo el cuidado y responsabilidad del señor Luis
Fontecha, quien les brindará buen ejemplo, velará por el normal desarrollo
físico, moral e intelectual de estos. (sic) (…)
REGLAMENTACION
DE VISITAS: De común acuerdo la madre y abuela podrá visitar a la niña LICETH
MARCELA FONTECHA los podrá visitar por la abuela (sic) cuando el trabajo se lo
permita. No se permitirá las visitas cuando se presente en estado de
embriaguez, a altas horas de la noche, o bajo el influjo de sustancias
alucinógenas o sicotrópicas. (…)”
1.3.10. El 13
de diciembre de 2003 se llevó a cabo una valoración psiquiátrica de la señora
Adriana García, en la cual se recomendó como prioritaria su hospitalización.
1.3.11. El 20
de agosto de 2004, el Fiscal 28 Local Delegado de Acacías envió la siguiente
comunicación a la Defensora de Familia, en virtud de denuncia efectuada por
Odilia Gamboa, abuela materna de la menor, contra Luis Yamid Fontecha Cárdenas,
padre de la niña, por el presunto delito contenido en el art. 7º de la Ley 890
de 2004:
“En atención
al asunto de la referencia y teniendo en cuenta que esa institución viene
manejando el caso de la menor Lised Marcela Fontecha García de tiempo atrás, me
permito solicitar a usted se sirva informar para el día 25 de julio de 2004,
quién tenía la custodia y cuidado personal de la citada menor.
Así mismo y
como quiera que el señor Luis Yamid Fontecha Cárdenas, el día 17 de agosto de
2004, se acercó a este despacho con el fin de informar que había regresado a
esta localidad y que está residenciado con su hija Lised Marcela en la calle
[XXX], ruego a usted se ordene una visita a dicho hogar con el fin de establecer
las condiciones en que se encuentra la menor.
Teniendo en
cuenta que la abuela de la niña Lised Marcela, en su calidad de DENUNCIANTE, ha
insistido en forma verbal ante este despacho que la Fiscalía le quite la niña a
su padre y se la entregue a ella, informándole que la Fiscalía no es competente
para asignar custodia y cuidado personal de los menores, ruego a usted se
realicen los trámites pertinentes por parte de esa Entidad a fin de que se
otorgue o conserve la custodia de la menor a quien sea procedente y de esta
decisión se informe a esta Fiscalía”.
1.3.12. El 24
de agosto de 2004, la Defensora de Familia y la Psicóloga del Centro Zonal de
Acacías remitieron la siguiente solicitud a la Unidad de Salud Mental del
Hospital Regional de Villavicencio, donde estaba internada la señora Adriana
García:
“La presente
tiene como finalidad solicitarle de la manera más respetuosa su valiosa
colaboración en el sentido de enviar por escrito informe de evaluación y
evolución psiquiátrica de la señora Adriana García quien se encuentra
actualmente hospitalizada en la USM. Así mismo requerimos nos envíen el
concepto sobre si la señora García cuenta con habilidades y capacidades para
ejercer su rol materno, desempeñando su función socializadora, protectora y
proveedora.
Lo anterior
teniendo en cuenta que se requiere definir la custodia de su hija Liceth
Marcela Fontecha García de 2 años de edad.”
1.3.13. El 30
de agosto de 2004, el Médico Psiquiatra de la Unidad de Salud Mental del
Hospital Departamental de Villavicencio remitió la siguiente respuesta al
Centro Zonal de Acacías del ICBF:
“La señora Luz
Adriana García fue ingresada y manejada en esta institución con diagnóstico de
psicosis inespecífica, presentando evolución favorable en cuanto a control de
síntomas psicóticos.
Para el
momento 30-08-04 y dado el estado de la señora Adriana García no se considera
que esté en capacidad de desempeñar las funciones por usted mencionadas.
Vale la pena
mencionar que el tratamiento de la señora García llevará un tiempo considerable
y posteriormente se emitirá un nuevo concepto según el nivel de respuesta de
adaptación”.
1.3.14. El 27
de septiembre de 2004 se llevó a cabo una nueva audiencia de conciliación, como
resultado de la cual se acordó que la menor Liseth Marcela quedaría bajo el
cuidado y responsabilidad de su madre Adriana García, y que el padre
contribuiría con una cuota alimentaria mensual.
1.3.15. El 25
de septiembre de 2005, el Comandante de la Estación de Policía de Acacías envió
la siguiente comunicación a la Defensora de Familia del ICBF, dejando a su
disposición a la menor Liseth Marcela:
“Comedidamente
me permito dejar a disposición de ese despacho a la menor Lizet Marcela
Fontecha Ganboa, sexo femenino de 3 años de edad, hija de Luis Yamid Fontecha
(…) y Luz Adriana García Gamboa (…).
HECHOS
El 24-09-05
siendo aproximadamente las 11:15 horas por medio de llamada telefónica, fue
reportada un caso de riña en la dirección antes citada, una vez llegados al
lugar de los hechos, fue hallada a la señora Luz Adriana quien le había causado
lesiones personales al señor Albeiro Gamboa de parentesco hermano, motivo por
el cual fue puesta a disposición de la Fiscalía 28 Seccional de turno y
actualmente se encuentra privada de la libertad.
La menor antes
mencionada quien se encontraba en custodia de la señora Luz Adriana, una vez
ocurridos los hechos en mención, fue trasladada a la Estación de Policía, donde
se presentó el señor padre de la menor quien se la llevó aprovechando un
descuido sin poderse dejar constancia de su entrega formal, posteriormente el
señor Luis Yamid, fue ubicado frente a la Plaza de Mercado de esta localidad y
al preguntarle sobre el motivo por el cual se llevó la menor sin esperar a dar
solución por la vía legal a la entrega de la menor se mostró agresivo en forma
violenta utilizando palabras soeces en contra de nosotros como uniformados,
quien posterior a esto por su alto grado de exaltación fue conducido a la
Estación de Policía para dar aplicación al código nacional de Policía y la
menor fue dejada en custodia del hogar de paso ubicado en la calle 16 No. 23-36
Barrio San José atendido por la señora madre sustituta Adelia Cepeda.
Lo anterior
para su conocimiento y demás fines pertinentes”.
1.3.16. A
continuación obra en el expediente de protección la siguiente nota de la
Defensora de Familia, también con fecha 25 de septiembre de 2005:
“La niña fue
puesta a disposición de la policía por que la madre de la niña Adriana Fontecha
le ocasionó quemaduras a su hermano en el 20% del cuerpo. La señora tiene
antecedentes psiquiátricos”.
1.3.17. El
mismo 25 de septiembre de 2005, la menor Liseth Marcela fue colocada en un
hogar sustituto. Hay copia del acta de colocación correspondiente, y de la
Resolución en la que se impuso la medida de protección en referencia, cuyo
texto es:
“RESOLUCION
No. 055 (25 de septiembre del 2005)
El Defensor de
Familia del Centro Zonal Acacías en uso de sus facultades y en especial de las
conferidas por el Decreto 2737 de 1989 y,
CONSIDERANDO
1. Que en el
Despacho de la Defensoría se presenta la policía poniendo a disposición la niña
Liseth Marcela Fontecha, de aproximadamente 3 años,
2. Que su
madre Adriana Gamboa el día sábado quemó a su hermano ocasionándole lesiones en
el 25% de su cuerpo con quemaduras de tercer grado.
3. Que la
señora Adriana se encuentra a órdenes de la Fiscalía.
4. Que el
padre de la niña señor Luis Fontecha está recluido en el calabozo de la policía
por agresión a los mismos.
5. Que la niña
ya había estado en protección por las alteraciones mentales de su madre.
6. Que la niña
no cuenta con otro familiar que asuma el cuidado.
7. Que dado
que la niña se encuentra en una situación irregular por lo relacionado
anteriormente.
8. Por los
considerandos anteriores se
RESUELVE
ARTICULO
PRIMERO.- Adóptese como medida de protección para la niña Liseth Marcela
Fontecha de aproximadamente 3 años la de hogar sustituto.
ARTICULO
SEGUNDO. Suscríbase Acta Respectiva.
ARTICULO
TERCERO.- Contra la presente resolución proceden los recursos de ley.”
Igualmente, en
la fecha referida la Defensora de Familia solicitó al médico forense de Acacías
que realizarla un peritaje legal de la menor Liseth Marcela.
1.3.18. El 28
de septiembre de 2005 se presentó la madre de la menor en el Centro Zonal, y la
psicóloga dejó en el expediente la siguiente constancia:
“Se presenta
la señora Adriana Gamboa, madre de la menor Liseth Marcela, quien durante su
permanencia en el centro zonal, se muestra ansiosa, lenguaje verbal acelerado,
expresa textualmente que: ‘Yo no estoy loca, si yo fuera loca, ya habría hecho
quien sabe que cosa, hubiera quemado esa niña o la hubiera ahogado, pero no
estoy loca, aquí es que me van a volver loca, para Sibaté, yo a mi hija si no
me la quieren entregar, que le pregunten a la niña, ya tiene dos años, ella ya
habla, a ver con quién se quiere quedar, si no es conmigo por que me dicen
loca, entonces con la tía o con el papá, a mí no me pueden quitar la hija,
...es que a mí me dicen que yo caigo mal aquí, y por caer mal como me van a
quitar la hija, para eso tiene tía o papá’. Añade: ‘Yo no estoy loca, a mí me
mandaron unas pastas pero yo no me las he tomado y aquí estoy bien!’.
Durante la
permanencia de la señora Adriana se evidencia alteración emocional, expresión
motoro (sic) con características de ansiedad. Dificultad para mantener una
escucha atenta, y sopesar el contenido del diálogo. Finalmente la señora se
retira del centro zonal”.
1.3.19. El 30
de septiembre de 2005 se realizó el peritaje de la menor Liseth Marcela por
parte del médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal. La
conclusión de dicho examen fue: “Examinado con edad clínica aproximada de 2
años por parámetros antropométricos y erupción dental en aceptable estado
general. No hay signos de maltrato físico agudo. El mal estado de la dentadura
y la dermatitis por urea sugieren maltrato físico por abandono de cuidados.
Examen sexológico normal”.
1.3.20. El 3 de
octubre de 2005 la Trabajadora Social del Centro Zonal realizó una visita a la
menor Liseth Marcela en el hogar sustituto en el que se había colocado, y
elaboró el siguiente registro:
“En la fecha
se realiza seguimiento a la niña Liseth Marcela Fontecha, de tres años.
La niña está
en hogar sustituto a raíz de una situación de violencia intrafamiliar generada
entre su madre y su tío.
La niña se
recibe sin secuelas evidentes de maltrato físico, abandono o negligencia.
Los ciclos de
sueño son normales, aunque se observa intranquila por la inmovilidad durante el
sueño. Controla esfínteres. Juega activamente y comparte juego con otros niños
y niñas. Come adecuadamente, aunque rechaza las verduras.
No se han
percibido rasgos de agresividad.
A la fecha no
se cuenta con registro civil, ni carné de vacunas de la niña”.
1.3.21. El 5 de
octubre de 2005, la abuela materna de la menor se presentó ante el Centro Zonal
del ICBF; la psicóloga del mismo dejó la siguiente constancia en el expediente:
“Se presenta
la abuela materna de la niña Liseth Marcela, quien desde su ingreso a la
oficina, comienza a llorar, comentando que ‘Doctora usted debe saber ya todo lo
que yo he sufrido con esa hija, ella está mal es por culpa del papá de la niña
porque a los 5 días de nacida la niña, la cogió a tablas, entonces ella quedó
mal, yo le dije que denunciara y no lo hizo’.
Con la señora
se hizo un familiograma, la señora dice que traerá las direcciones de la
familia.
Dice que
quiere que ayuda económica para pagar las hospitalizaciones de su hija (mamá de
Liseth), se le explica que este tipo de ayudas no se pueden brindar, por otra
parte manifiesta que la hija según ella siente fastidio por ella y que no
entiende de donde le surgió ese fastidio, según ella ‘si fue su hija muy
consentida’.
Por otra parte
dice que tienen mala relación con la familia del papá de la niña, que hace un
tiempo se hablaban con Rosa (abuela paterna de la niña), pero que de un momento
a otro dejaron de hablarle. Continuamente hace referencia según ella a que la
familia paterna de la menor es muy agresiva.
Comenta que su
hija está medicada pero que ella no se toma las pastillas por su propia
voluntad, aduciendo que está sana mentalmente, se le pregunta si le ha
explicado la enfermedad que tiene su hija, diciendo ‘es que los psiquiatras
allá son todos bravos para uno preguntar, a uno no le explican nada, y cuando
uno la lleva a hospitalizar eso es muy duro, ver tanto loquito y mi hija no es
así ella concuerda las cosas’, por tanto teniendo en cuenta el DX que trae la
mamá se le explica acerca de los síntomas de la enfermedad mental y los
requerimientos para mantenerla estable. Se le solicita traer todas las
direcciones de las personas que reporta en el familiograma”.
1.3.22. El 10
de octubre de 2005, la psicóloga del Centro Zonal solicitó la colaboración de
la Red de Salud Mental de Acacías para el manejo del caso, en los términos siguientes:
“La presente
tiene como finalidad solicitarles su colaboración en el sentido, de apoyar en
la atención y remisión a la señora Adriana Fontecha, al servicio de psiquiatría
(Unidad de Salud Mental). Es importante aclarar que la señora tiene un diagnóstico
en el 2003 de neurosis severo. El 30 de agosto de 2004 fue valorada por la
psiquiatra Dennis Caicedo con psicosis inespecificaza.
La señora
Fontecha actualmente tiene a su hija de tres años en el ICBF bajo la medida de
protección hogar sustituto. Asistiendo a las oficinas de forma agresiva, con
alteración de su estado emocional, expresando que va a realizar daño a los
funcionarios, su lenguaje verbal se percibe alterado en curso, y su lenguaje
corporal expresa ansiedad, movimientos acelerados, tics, está orientada
parcialmente. Por su parte la madre biológica (abuela de la menor ubicada en
protección) refiere que la señora Adriana ha estado hospitalizada en la unidad
de salud mental en Villavicencio, tiene prescrito terapia farmacológica, sin embargo
no toma los remedios, aduciendo en reiteradas ocasiones que no los necesita.
Por lo
anterior les solicitamos de la manera más respetuosa toda su colaboración en el
sentido de intervenir, valorar o remitir para hospitalización oportunamente a
la señora Adriana Fontecha, diligencia que permitiría una atención acertada a
la madre biológica y a la vez contribuiría en el profundizamiento (sic) en la
dinámica familiar de la señora Fontecha con miras a constatar condiciones
frente al reintegro de su hija. (…)”
Una solicitud
idéntica se volvió a remitir a la Red de Salud Mental el 28 de octubre
siguiente.
1.3.23. El
mismo 10 de octubre de 2005, la psicóloga del Centro Zonal realizó una
valoración de la menor Liseth Marcela, concluyendo que su estado de desarrollo
era normal.
1.3.24. El 26
de octubre siguiente, la psicóloga y la trabajadora social del Centro Zonal se
dirigieron por escrito a la Unidad de Salud Mental del Hospital Regional de
Villavicencio solicitando su colaboración, en los términos siguientes:
“La presente
tiene como finalidad solicitarle de la manera más respetuosa su colaboración en
el sentido de valorar a la señora Adriana García Gamboa de 23 años de edad, (…)
quien en la actualidad tiene a su hija Liseth Marcela Fontecha de 2 años en protección
(segundo ingreso), la señora al parecer tiene historia en la unidad de salud
mental con el Dr. Denis Caicedo.
Cuestionario:
1. La señora
Adriana García Gamboa, cuenta con capacidad mental para ejercer su rol materno?
2. Cual es el
diagnóstico de la señora Adriana García?
3. La señora
requiere tratamiento farmacológico? De ser así cuál sería este? Y por cuánto
tiempo (si se puede estimar)?
Se requiere de
esta información, sea por escrito y dirigida al centro zonal No. 4, para que
obre dentro del proceso administrativo de protección (…)”.
1.3.25. En la
misma fecha 26 de octubre de 2005, la Trabajadora Social dejó la siguiente
constancia sobre una entrevista que se realizó a Adriana García:
“Hoy se
realiza orientación social a la señora Adriana García, quien acude muy alterada
solicitando se le entregue a su hija.
Demuestra el
ánimo alterado, no muestra hilaridad en el lenguaje e ideas ambivalentes. (sic)
Se le indica a
Adriana el criterio que está manejando el equipo de hacer el reintegro a los
abuelos paternos de la niña, con lo que inicialmente muestra acuerdo y luego,
no. Se le destaca que se debe contar con su diagnóstico médico y que ella misma
debe estar en tratamiento médico, ya que sus conductas histéricas y lesivas
ocasionaron el ingreso de su hija al ICBF, no tiene conciencia de su enfermedad
y reitera que se ‘pone de muy mal genio sólo cuando le quitan su hija’.
Finalmente
accede a que la psicóloga la remita a la unidad de salud mental, pero se retira
informando que no aceptará que se reintegre la niña a otro familiar.
De acuerdo con
lo anotado no se debería reintegrar la menor a los abuelos maternos hasta tanto
la señora Adriana acuda al psiquiatra e inicie su tratamiento, ya que podría
ocasionar riesgos a su hija”.
1.3.26. El día 27
de octubre siguiente, la psicóloga y la trabajadora social del Centro Zonal
realizaron una entrevista a la señora Adriana García, cuyo registro fue el
siguiente:
“Se realiza
intervención por psicología y trabajo social con la madre biológica, se evidencia
taquilalia, ubicada en tiempo y espacio, responde a las preguntas con un
lenguaje organizado, sin embargo no establece conciencia en sus respuestas,
demuestra ansiedad, y se contradice con las respuestas. Niega enfermedad
psiquiátrica, con respecto a reintegro de la menor exige que sea a ella, no
acepta reintegro a otros familiares. Expresa que es ‘malgeniada’, pero no
dimensiona el alcance de sus reacciones. Escaso control de impulsos. Se le
entrega oficio remisorio para psiquiatría. Con cuestionario de preguntas al
psiquiatra para dilucidar decisiones en el proceso administrativo de
protección”.
1.3.27. El 3 de
noviembre se presentó Adriana García al Centro Zonal, y el registro que dejó la
Defensora de Familia fue el siguiente:
“Se presenta
la señora Adriana Fontecha, y es atendida por esta Defensora y la psicóloga
quien la calma ya que viene alterada. Manifiesta que quiere que le den a su
hija, dice que hará lo que sea por tenerla, denota ansiedad viene muy
maquillada, nervios, se observa su intranquilidad y enfermedad mental, dice que
está de acuerdo con que la niña sea entregada a su padre, se le entrega
citación para el posible reintegro”.
1.3.28. El 8 de
noviembre de 2005, la Defensora de Familia del Centro Zonal adoptó la
Resolución No. 057, mediante la cual reintegró a la menor Liseth Marcela
Fontecha al hogar de sus abuelos paternos, en los términos siguientes:
“En Acacias a
los ocho (8) días en el mes de noviembre del 2005, la Defensoría de Familia
procede a decidir sobre el reintegro de la niña Lised Marcela Fontecha García
de 3 años.
Martha
Patricia Lozada Romero, defensora de familia del centro zonal Acacías, en uso
de las facultades legales y especialmente las conferidas en el decreto 2737 de
1989, Código del Menor, y
1. Que en el
despacho se presenta solicitud de la policía de Acacías Meta en el sentido de
recibir a una niña de tres años,
2. Que se
establece que la madre de la niña es Adriana García, quien tiene antecedentes
por negligencia y descuido y sufre de trastorno mental, quien en una de sus
crisis quema a su hermano, siendo puesto a disposición de la policía y como se
encontraba con la niña ella fue entregada a este despacho.
3. Que es la
segunda vez que la niña ingresa a protección por esta misma razón, las crisis
de su madre Adriana que ponen en peligro la vida de la niña.
4. Que dada la
situación y con el fin de garantizarle sus derechos a la niña se brinda medida
de protección mediante resolución y auto de fecha 11 de agosto del 2005.
5. Se envía al
médico legista quien establece ‘maltrato físico por abandono de cuidados’.
6. Que en
reiteradas ocasiones esta Defensora le ha solicitado a la señora Adriana Gamboa
que asista al psiquiatra en donde la atenderán por su enfermedad negándose
asistir y tomar los medicamentos, mostrándose agresiva con los funcionarios del
ICBF.
7. Que en el
despacho de la Defensoría se hace presente la abuela materna de la niña señora
Odilia Gamboa, quien manifiesta estar muy preocupada por su hija Adriana, dice
que esta se ha vuelto agresiva y no quiere ir al médico, dice amar a su nieta y
que mejor que la tenga el padre.
8. Que se
verifica que efectivamente de regresar la niña al seno materno, estaría rodeada
de violencia intrafamiliar, pues por la condición de Adriana es difícil que
desempeñe el rol de madre, por las agresiones entre las personas que habitan
allí y la enfermedad psiquiátrica de Adriana.
9. Que dentro
de la historia se encuentra documento de psiquiatra de medicina legal, quien
establece ‘que la señora Adriana no reúne condiciones para ejercer el papel de
madre’.
10. Durante el
proceso también se hace presente el señor Luis Fontecha padre de la menor,
quien manifiesta que él le entregó la custodia a Adriana por que el médico de
ella sugirió que para su recuperación necesitaba de la niña, dice que está
pasando cuota de alimentos, pero que no va a permitir que Adriana lastime a la
niña Lised Marcela Fontecha García que le teme por que esta cuando está en
crisis es agresiva, que solicita se le entregue a su hija promete no dejársela
nuevamente y darle a la niña lo que necesita para su cuidado normal.
11. Que en
razón a que el padre de la menor, no ha sido lo suficientemente fuerte en el
sentido de que cada vez que Adriana le hace escándalos le entrega a la niña se
decide entregársela a la abuela paterna señora quien le brindará lo necesario
para su desarrollo normal, ofrecerá todo lo que ella necesita.
12. Que desde
el momento en que la niña ingresa a protección se hace seguimiento por parte de
este despacho.
13. Que por
concepto de la Dra. Ana María trabajadora social conceptúa que la señora María
Roselina Cárdenas, junto con su esposo Luis Vicente Fontecha e hijo Luis
Fontecha reúnen las condiciones socio familiares para recibir la niña pero con
seguimiento de este centro zonal de Acacías.
14. Como
quiera que es al estado quien debe proporcionar protección al menor cuando se
encuentra en situación irregular, pero la menor está condiciones (sic) para
regresar a su casa y es a su familia en este caso a su abuela materna quien el
corresponde el cuidado de la niña y velar por su seguridad
RESUELVE
Primero:
Declárese en situación de peligro a la niña Lised Marcela Fontecha García de 3
años.
Segundo:
Reintégrase a su abuela paterna María Roselina Cárdenas, quien queda con la
custodia provisional y el cuidado estará bajo el señor Luis Fontecha padre.
Tercero. La
abuela materna podrá visitar a la niña cada 15 días los sábados de 8:00 a.m. –
5:00 p.m. 18 de noviembre del 2005. (sic)
Cuarto. Que se
realice seguimiento por parte del ICBF, por 6 meses deberá presentarse cada 2
meses en este Centro Zonal.
Quinto. Contra
la presente resolución proceden los recursos de ley”.
En la misma
fecha se suscribió el acta de entrega de la menor a su abuela paterna.
1.3.29. El 10
de noviembre siguiente, la Defensora de Familia y la Psicóloga del Centro Zonal
del ICBF – Acacías dirigieron una comunicación al Comandante de Policía de
Acacías, solicitando su intervención en los términos siguientes:
“Mediante la
presente, y como en reiteradas ocasiones le hemos solicitado, este Instituto y
diferentes personas de la comunidad en el sentido de colaborar en el caso de
que sean llamados, por la violencia de la señora Adriana García Gamboa (…) y
quien sufre según dictamen médico legal del Dr. Dennis Caicedo Médico
Psiquiatra del Hospital departamental de Villavicencio de fecha agosto de 2004,
‘Psicosis inespecífica y síntomas psicóticos’ (sic).
Favor tomar
las medidas pertinentes para conducir a la señora al hospital, para recibir los
primeros auxilios psiquiátricos y las remisiones pertinentes que tengan lugar,
a fin de disminuir posibles riesgos por autoagresión o agresión a terceros.
Como ya sucedió en el día de hoy de acuerdo a lo reportado por la señora
Roselina Cárdenas (exsuegra de la señora Adriana) en este centro zonal, en
donde estuvo presente la policía sin que se hiciera la medida más oportuna. La
señora García tiene antecedentes en su estación debido a que fue capturada el
25 de septiembre de 2005, por haberle ocasionado quemaduras en el cuerpo a su
hermano, caso a disposición de la fiscalía 28 Seccional. En donde cursa proceso
por lesiones personales”.
1.3.30. El 11
de noviembre siguiente, el abuelo paterno de la menor se dirigió por escrito al
ICBF y al Comando de Policía de Acacías, solicitando su autorización para
trasladarse a Bogotá con su esposa y su nieta por las amenazas recibidas de
parte de la familia materna de la menor:
“Esta carta es
para poner en conocimiento a las autoridades y también para el Bienestar
Familiar de Acacías – Meta. Primero para pedirles permiso de trasladarme de
ciudad por amenazas de muerte de unas personas integrantes de la familia Gamboa
por haber recibido a mi nieta Liseth Marcela Fontecha en custodia el día 8 del
mes de noviembre de 2005, ya que la madre ni la familia de la niña no pueden
estar al cuidado de ella porque la mamá sufre de trastornos mentales y los
antecedentes de ella se encuentran en el Bienestar Familiar. La niña la
recibimos junto a mi esposa el día 8 de noviembre del 2005 y la madre de la
niña llegó el día 9 de noviembre del 2005 a mi lugar de residencia
agrediéndonos física y verbalmente a los que nos encontrábamos allí, al día
siguiente la misma señora llegó a mi casa y agredió a mi esposa físicamente y
con lesiones personales. Ese mismo día el señor Aldemar Gamboa ingresó a la
Iglesia Nuestra Señora del Carmen ya que mi hijo Luis Yamit Fontecha y mi nieta
Liseth Marcela Fontecha se encontraban allí en misa, y esta persona los agredió
físicamente y verbalmente a los dos.
Yo, Luis
Vicente Fontecha Martínez les informo que prefiero trasladarme a la ciudad de
Santa Fe de Bogotá (…) junto a mi esposa, mi hijo y mi nieta para evitar
inconvenientes con la madre de la menor y su familia, ya que todo esto afecta
especialmente a la niña”.
1.3.31. El 30
de noviembre de 2005, se presentó al ICBF la abuela materna de la menor, y la
Trabajadora Social dejó la siguiente constancia:
“En la fecha
se presenta la señora Odilia Gamboa, madre de la señora Adriana García, luego
de que se hiciera el reintegro de su nieta a los abuelos paternos de la niña.
Informa que la
señora Adriana García, está considerando la idea de asistir al psiquiatra e
iniciar el tratamiento pertinente para su trastorno mental. Por estos días ha
observado a su hija tranquila, sin mayores alteraciones en el ánimo.
El hecho de
que la señora Adriana García, visite al padre de su hija la hace sentir
tranquila y tomar mayor conciencia de su situación.
Se le sugiere
a la señora mantener una relativa distancia de la niña al igual que su hija,
por el proceso de adaptación que la niña está manejando”.
1.3.32. El 15
de diciembre siguiente se presentó la abuela paterna de Liseth Marcela junto
con ésta al ICBF de Acacías para efectuar seguimiento del caso; la constancia
de la Defensora de Familia se dejó en los términos siguientes:
“En el
despacho de la Defensoría se hace presente la señora María Roselina Cárdenas
abuela de la niña en compañía de Liseth Marcela Fontecha, con el fin de
realizar seguimiento, la señora menciona que su hijo Luis todavía está
trabajando en Acacías, pero que la señora Odilia y Adriana le siguen armando
escándalos.
Se observa a
la menor en buenas condiciones de salud, bien presentada está rosada alegre más
participativa, se le pregunta por el abuelo y menciona que está en Bogotá.
Se le pregunta
que si la señora Odilia Gamboa está cumpliendo con las visitas ante lo cual
menciona que esa señora es grocesera (sic) que ella vino hoy, pero que no la
piensa visitar tiene miedo que la agredan”.
1.3.33. El 25
de enero de 2006, la abuela materna de la menor se presentó al Centro Zonal del
ICBF de Acacías, y se dejó el siguiente registro por la Defensora de Familia:
“En el
despacho de la Defensoría se hace presente la señora Odilia Gamboa, quien me
exige en tono agresivo que le entregue a la niña que yo le entregue la niña a
los señores Luis Vicente y Roselina, que la secuestraron y que no la dejan ver,
le digo que le puedo dar el teléfono de los abuelos y ella me dice que me
atenga a las consecuencias, le pregunto por Adriana y me dice que es problema de
ella.
Se deja
constancia de lo sucedido ya que como la señora Odilia como Adriana son
agresivas, tengo reserva en indicar dirección de Bogotá dada la estabilidad de
la menor”.
1.3.34. La
siguiente constancia de seguimiento del caso por la Defensora de Familia tiene
fecha 21 de marzo de 2006, y en ella se lee:
“En el día de
hoy tengo comunicación con el señor Luis Vicente Fontecha, quien me dice que la
señora Odilia se ha comunicado con ellos, siendo grosera, le pregunto por la
niña y me dice que está estudiando en el hogar de bienestar en Bogotá y que
está feliz que está contenta y cuidándola mucho.
Me informa que
vendrá en el mes de mayo para seguimiento de la menor. Que le preocupa la
situación de Adriana ya que al parecer está tomando licor y consumiendo drogas
y que doña Odilia no hace nada por mejorar la situación de su hija y que le
preocupa lo que pueda hacer”.
1.3.35.
Finalmente, el 9 de abril de 2006 la Defensora de Familia dejó la siguiente
constancia en el expediente:
“En el día de
hoy fui detenida en la calle por la señora Odilia Gamboa quien en tono grosero,
me dijo que yo le había quitado el derecho a su nieta, que esos viejos ‘***’ no
se qué se la habían robado, que ella llegaría hasta las últimas por que no iba
a permitir que le arrebataran a la niña.
Le manifesté
que la calle no era un lugar para hablar del tema que fuera a la oficina,
gritándome que para qué iba si yo nunca estaba, al preguntarle por Adriana, me
dijo que a mí no me importaba”.
2. Decisión del juez de primera instancia
Mediante
sentencia del 2 de noviembre de 2005, el Juzgado Civil del Circuito de Acacías
resolvió denegar la tutela de la referencia. Las consideraciones que tuvo en
cuenta para adoptar esta decisión fueron las siguientes:
“La acción de tutela tiene por objeto único y primordial, proteger
los derechos fundamentales de las personas, cuando estos sean conculcados o
amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, o de los
particulares, en algunos casos.
Los derechos de los menores prevalecen sobre los derechos de los
adultos, aún se trate de sus padres, así lo consagra categóricamente el
artículo 44 de la Constitución Nacional.
Uno de los derechos fundamentales de los niños y niñas, es el
relacionado con la protección de su salud, sea esta física o mental, cuando se
vea amenazada o desconocida por la acción o la omisión de sus progenitores, de
sus familiares cercanos, o de terceros, que tengan a su cargo su cuidado y
tenencia.
Para prevenir tal situación, el legislador dispuso el auxilio
inmediato que deben procurar las autoridades, en orden a prestar la atención
requerida que demande el menor, para el reestablecimiento de sus derechos.
El Código del Menor en su capítulo II, artículo 57 y ss se refiere a
‘las medidas de protección’, por las cuales puede optar el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, en presencia de un menor abandonado o en peligro, y una
de ellas es la entrega del menor a un hogar sustituto, a objeto de que se
brinde a este la protección necesaria.
En el caso, se ha tomado tal medida de protección, respecto de la
menor Lised Marcela, en virtud de hechos de que da cuenta el escrito de
contestación de la demanda y los documentos anexos a éste (situación
irregular).
No demostró la madre de dicha menor estar en condiciones óptimas de
salud mental, para tener acceso a esta. Entretanto deberá mantenerse a Lised
Marcela bajo la protección del hogar sustituto (Adelia Cepeda Rico, madre
sustituta).
Por el contrario, se trajo a la actuación prueba documental
referente al estado síquico en entredicho, de la madre de la menor, que la
imposibilita realmente para hacerse a la custodia y cuidado de su hija, o para
visitarla, mientras no se someta al tratamiento médico adecuado (…).
De otro lado, la medida de protección adoptada por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, puede ser desestimada eventualmente por el
Juez de Familia competente, si se demuestra que se han superado las
circunstancias que dieron lugar a ella. Tiene a su alcance la accionante un
remedio judicial.
Por lo anotado, no prospera la solicitud de tutela.”
La anterior
decisión fue impugnada por la peticionaria.
3. Decisión
del juez de segunda instancia
La Sala
Civil-Laboral-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Villavicencio, mediante sentencia del 6 de diciembre de 2005, confirmó el fallo
de primera instancia, por las consideraciones siguientes:
“La Constitución Política en su art. 44 y el Código del Menor
consagran categóricamente que los derechos de los niños y niñas prevalecen
sobre todos los demás. Entre los varios derechos fundamentales de los niños
sobresale el de ‘tener una familia y no ser separados de ella’. No se trata
apenas de una aspiración explicable e importante de los menores sino de un
verdadero derecho suyo con rango de fundamental. La familia es el núcleo humano
que acoge al niño desde su nacimiento, le prodiga cuidados y protección, le
facilita la adecuada y oportuna evolución de sus caracteres físicos, morales y
síquicos, estructura paulatinamente su personalidad, moldea y orienta sus más
diversas inclinaciones y preferencias, forja su personalidad, al menos en las
fases iniciales, y le ofrece permanente e integral amparo para sus derechos. El
niño debe encontrar, y normalmente encuentra en la familia, ambiente propicio
para su desarrollo. Ella lo cobija y defiende, en los aspectos más elementales
y necesarios – vestuario, comida, educación, formación social y religiosa-, y
además proyecta y define los rasgos esenciales de su personalidad. La
separación del entorno familiar afecta al menor en lo más profundo y delicado
de su ser en desarrollo y puede causar, además de la desprotección física,
gravísimos problemas sicológicos y emocionales y traumas de difícil solución
posterior.
Pero qué personas y quiénes constituyen la familia? El concepto de
familia no incluye tan sólo la comunidad natural compuesta por padres, hermanos
y parientes cercanos, sino que se amplía, incorporando aun a personas no
vinculadas por los lazos de la consanguinidad, cuando faltan todos o algunos de
aquellos integrantes, o cuando, por diversos problemas –entre otros los
relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre los padres, y
obviamente los económicos- resulta necesario sustituir al grupo familiar de
origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda con la misma o
similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y
comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su
desarrollo físico, moral, intelectual y síquico.
De las pruebas aportadas por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, puede observarse que quienes componen en grupo familiar de Liceo
Marcela son su madre Luz Adriana García quien sufre de enfermedad mental, pues
no otra cosa se deduce del concepto del médico psiquiatra de la Unidad de Salud
Mental del Hospital Departamental de Villavicencio, de fecha 30 de agosto de
2004, cuando dice que fue manejada con diagnóstico de psicosis inespecífica y
presenta evolución favorable al control de síntomas psicóticos, indicando que
el tratamiento que requiere llevará un tiempo prudencial conceptuando además
que no considera que la misma esté en capacidad de desempeñar su rol materno,
su abuela materna, que según el reporte de actuación visto a folio 17 informa que
su hija empezó a presentar problemas 5 días después de haber tenido la niña por
que el papá de la misma le pegó con una tabla, y además dice que su hija, es
decir, Luz Adriana le tiene fastidio a ella desconociendo las razones para
ello, también conforma su núcleo familiar Jesús Albeiro Gamboa hermano de Luz
Adriana con quien se han presentado problemas, el último de ellos fue cuando
Luz Adriana lo quemó y motivó que el ICBF se hiciera cargo de la menor.
Por otra parte, el padre de la menor Liceo Marcela, señor Luis Yamit
Fontecha, quien no convive con la accionante y según se tiene conocimiento ha
tenido a su cargo en algunas oportunidades a la menor, y según lo manifestó la
Defensora de Familia en escrito de fecha 21 de octubre de 2005, el ICBF está trabajando
desde el área psicosocial para que con responsabilidad asuma de una vez la
custodia de la niña con la ayuda de su red familiar, quienes están dispuestos a
ayudarle en esa tarea.
Por lo anterior y como efectivamente la demandante no demostró tal
como lo manifestó el juez civil del circuito de Acacías, que se encuentra en
perfectas condiciones psíquicas para cuidar de su menor hija y visitarla, el
estado tiene que intervenir en búsqueda de mejores condiciones para la menor,
por tanto se deberá dejar al Instituto para que continúe con el trabajo que
viene realizando con el padre de la menor, para encargarle su cuidado, hasta
tanto la madre demuestre estar en capacidad de atender su formación integral,
sin que ponga en riesgo la salud mental y física de la menor.
Así las cosas, como no se observa vulneración de derecho fundamental
alguno por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la sentencia
impugnada habrá de ser confirmada (…)”.
II.
Consideraciones y Fundamentos
1. Competencia
Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral
noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34,
35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problemas jurídicos a resolver
En casos como el presente, en los cuales
está de por medio la preservación de los derechos de los niños –como lo es la
menor Liseth Marcela Fontecha García, de tres (3) años de edad-, el criterio
guía principal a seguir es el de la preservación del interés superior y
prevaleciente del menor. Si bien la peticionaria, madre biológica de la menor y
quien sufre de una discapacidad mental que ha sido debidamente diagnosticada y
acreditada en el expediente, ha interpuesto la tutela alegando que sus propios
derechos fundamentales a criar a su hija y visitarla han sido lesionados por
las actuaciones desplegadas por el ICBF – Centro Zonal Acacías, cualquier
decisión a adoptar por la Corte Constitucional ha de tener en cuenta, principal
y prioritariamente, la satisfacción de los derechos de la niña Liseth Marcela.
En esa medida, el problema jurídico a
resolver en este caso es el siguiente: ¿desconoció el derecho fundamental de
Liseth Marcela Fontecha a tener una familia y no ser separada de ella, la
decisión del Centro Zonal Acacías del ICBF de separarla de su madre biológica,
tras un proceso de protección sociofamiliar que se inició en el año 2003, y
encargarla al cuidado de sus abuelos paternos?
Para dar respuesta a este interrogante se
revisará brevemente la jurisprudencia constitucional sobre (i) la determinación
del interés superior del menor en casos concretos y (ii) la protección de los
derechos de los hijos de padres con discapacidad. En la
sentencia T-397 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte
Constitucional sintetizó las reglas constitucionales que se han de aplicar en
casos en los que se debe determinar el interés superior de un menor,
particularmente de niños cuyos padres o cuidadores sufren de discapacidad física
o mental. Esta jurisprudencia será reiterada íntegramente en los acápites
subsiguientes, y posteriormente se aplicará al caso concreto bajo revisión.
3. Los principios de protección
especial de la niñez y de promoción del interés superior y prevaleciente del
menor, en tanto sujeto de protección constitucional reforzada. Reiteración de
jurisprudencia.
Los niños, en virtud de su falta de
madurez física y mental –que les hace especialmente vulnerables e indefensos
frente a todo tipo de riesgos-, necesitan protección y cuidados especiales,
tanto en términos materiales, psicológicos y afectivos, como en términos
jurídicos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las
condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la
sociedad. Recogiendo este axioma básico, consagrado en el preámbulo de la
Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño, el artículo 44 de la Constitución Política
dispone que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás; al interpretar este mandato, la jurisprudencia constitucional ha
reconocido que los menores de edad tienen el status de sujetos de protección
constitucional reforzada, condición que se hace manifiesta –entre otros
efectos- en el carácter superior y prevaleciente de sus derechos
e intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda
actuación (oficial o privada) que les concierna.
Los principios de protección especial de
la niñez y preservación del interés superior del menor para asegurar su
desarrollo integral se encuentran consagrados en diversos tratados e
instrumentos internacionales que obligan a Colombia[1].
Entre ellos resalta la Corte, en primer lugar, la Convención sobre los Derechos
del Niño, que dispone en su artículo 3-1 que “en todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño”; y en el artículo 3-2, establece que “los Estados
partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin,
tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. Por su
parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su artículo
24-1 que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición
económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor
requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”, en
el mismo sentido que el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, según el cual “todo niño tiene derecho a las medidas de protección
que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y
del Estado”, y que el artículo 10-3 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que ordena: “se deben adoptar medidas
especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y
adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra
condición”. También el Principio 2 de la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño dispone que los niños gozarán de especial
protección, y serán provistos de las oportunidades y recursos necesarios para
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal
y sana, y en condiciones de libertad y dignidad; para ello, precisa la
Declaración, las autoridades tomarán en cuenta, al momento de adoptar las medidas
pertinentes, el interés superior del menor como su principal criterio de
orientación; e igualmente, la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948, en su artículo 25-2, establece que “la maternidad y la infancia tienen
derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos los niños,
nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección
social”.
Reflejando estos mandatos, el Código del
Menor de nuestro país establece, en su artículo 20, que “las personas y las
entidades, tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan
responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra
consideración, el interés superior del menor”; y en el artículo 22, precisa
que “la interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá
hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor.”
La jurisprudencia constitucional
colombiana ha precisado en múltiples oportunidades el contenido de los
principios de protección especial de la niñez y de preservación del interés
superior y prevaleciente del menor. Así, por ejemplo, en la sentencia T-514 de
1998[2]
la Corte Constitucional explicó que el concepto del interés superior del menor
consiste en el reconocimiento de una “caracterización jurídica específica”
para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y
derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de
darle un trato acorde a esa prevalencia “que lo proteja de manera especial,
que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal
y sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y
moral y la correcta evolución de su personalidad”. Se precisó en la misma
oportunidad que el principio en mención “se enmarca en los presupuestos del
Estado Social de Derecho, desarrolla el principio de solidaridad, propende por
el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado
de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su
crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su
personalidad al máximo grado”. En igual sentido, en la sentencia T-979 de
2001[3]
se explicó que “…el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales
del niño… propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en
consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones
especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de
garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”.
Más recientemente, en la sentencia T-510
de 2003[4] la Corte explicó que la
determinación del interés superior del menor se debe efectuar en atención a las
circunstancias específicas de cada caso concreto: “el interés superior del
menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad
concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación
mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza
real y relacional,[5] sólo se
puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto
digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el
cuidado que requiere su situación personal”. Sin embargo, se precisó en la
misma oportunidad que ello no excluye la existencia de criterios generales que
pueden guiar a los operadores jurídicos al momento de determinar cuál es el
interés superior de un menor y cómo materializar el carácter prevaleciente de
sus derechos fundamentales en casos particulares. La aplicación de tales
lineamientos, proporcionados por el ordenamiento jurídico, se debe combinar con
la consideración cuidadosa de las especificidades fácticas que rodean a cada
menor en particular, para efectos de llegar a una solución respetuosa de su
interés superior y prevaleciente. Según estableció la Corte en la providencia
que se cita, “para establecer cuáles son las condiciones que mejor
satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, debe
atenderse tanto a consideraciones  (i) fácticas –las circunstancias específicas
del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados–, como (ii)
jurídicas –los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico
para promover el bienestar infantil-”. Como corolario de lo anterior, se
tiene que las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar
el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan
con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las
disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas
de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho
interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes
constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar
integral de los menores que requieren su protección – deberes que obligan a los
jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial
de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más
tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse
afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no
atienda a sus intereses y derechos.
En resumen: las decisiones adoptadas por
las autoridades que conocen de casos en los que esté de por medio un menor de
edad –incluyendo a las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y a
las autoridades judiciales, en especial los jueces de tutela- deben propender,
en ejercicio de la discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes
constitucionales y legales, por la materialización plena del interés superior
de cada niño en particular, en atención a (i) los criterios jurídicos
relevantes, y (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que
rodean al menor involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida
atención a las valoraciones profesionales que se hayan realizado en relación
con dicho menor, y deberán aplicar los conocimientos y métodos científicos y
técnicos que estén a su disposición para garantizar que la decisión adoptada
sea la que mejor satisface el interés prevaleciente en cuestión.
4. Criterios jurídicos relevantes para
determinar el interés superior del  menor
El ordenamiento jurídico colombiano
proporciona múltiples reglas –de orden constitucional, legal y jurisprudencial-
relevantes para determinar el contenido concreto del interés superior de cada
niño en particular. En lo que concierne al caso bajo revisión, la Corte
considera que existen parámetros jurídicos relevantes tanto generales –es
decir, aplicables a todo caso que involucre la definición de los derechos de un
menor de edad- como específicos –esto es, relacionados directamente con los
problemas jurídicos que se deben resolver en esta oportunidad-, tal y como se
indica a continuación.
4.1. Criterios generales
La Sala tendrá
en cuenta los siguientes cinco criterios decisorios generales: (1) la garantía
del desarrollo integral del menor; (2) la preservación de las condiciones
necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (3)
la protección del menor frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los
derechos de los parientes biológicos sobre la base de la prevalencia de los
derechos del menor; y (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las
condiciones presentes del niño involucrado.
4.1.1. Garantía
del desarrollo integral del menor. Dispone el artículo 44 de la Carta, en
su segundo inciso, que “la familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”; es decir, debe
propenderse en todo caso por asegurar el crecimiento y desarrollo armónico e
integral de los menores de edad, desde los puntos de vista físico, psicológico,
afectivo, intelectual y ético, para así fomentar la plena evolución de su
personalidad y permitirles convertirse en ciudadanos autónomos, independientes
y útiles a la sociedad. El mandato constitucional en cuestión, que debe
materializarse teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones
propias de cada niño, se encuentra reflejado en los artículos 6-2 y 27-1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño[6] y en el Principio 2 de la
Declaración sobre los Derechos del Niño, arriba citado.
4.1.2. Garantía
del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor. La
Constitución Política enumera expresamente, en su artículo 44, algunos de los
derechos fundamentales prevalecientes de los niños: (i) la vida, (ii) la
integridad física, (iii) la salud, (iv) la seguridad social, (v) la
alimentación equilibrada, (vi) el nombre, (vii) la nacionalidad, (viii) tener
una familia y no ser separados de ella, (ix) el cuidado y el amor, (x) la
educación, (xi) la cultura, (xii) la recreación y (xiii) la libre expresión de
su opinión. Sin embargo, los derechos de los niños no se agotan en ésta
enumeración; el artículo 44 Superior establece, en la parte final de su inciso
primero, que los niños “gozarán también de los demás derechos consagrados en
la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia”. Estos otros derechos de los niños, que también tienen rango
constitucional y fundamental -bien sea por constar con tal carácter en la Carta
Política o por expresa incorporación del Constituyente que se acaba de citar-
incluyen, en lo pertinente para la resolución del asunto bajo revisión,
los derechos a (xiv) la igualdad real y efectiva -especialmente por su
condición de debilidad manifiesta, que obliga al Estado a sancionar los abusos
o maltratos cometidos contra ellos y a adoptar medidas que los favorezcan-
(C.P., art. 13); (xv) la intimidad personal y familiar (C.P., art. 15);  (xvi)
el libre desarrollo de su personalidad –una de cuyas facetas es el derecho a
gozar de las condiciones necesarias para su desarrollo armónico y a verse
libres de perturbaciones arbitrarias de dicho proceso, entre otras
manifestaciones- (C.P., art. 16); (xvii) la paz, en particular la paz familiar
(C.P., art. 22); (xviii) no ser molestados en su persona o su familia por las
autoridades (C.P., art. 28); (xix) el debido proceso, especialmente en el curso
de las actuaciones judiciales y administrativas que les afecten (C.P., art.
29); (xx) ser protegidos “frente a toda forma de discriminación o castigo
por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las
creencias de sus padres, de sus tutores o de sus familiares” (Convención
sobre los Derechos del Niño, art. 2-2); (xxi) que las autoridades y los
particulares, en todas las medidas que les conciernan, atiendan a su interés
superior en tanto consideración primordial (Convención sobre los Derechos del Niño,
art. 3-1); (xxii) conocer a sus padres y ser cuidados por ellos “en la
medida de lo posible” (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 7-1);
(xxiv) “preservar su identidad, incluídos la nacionalidad, nombre y
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”
(Convención sobre los Derechos del Niño, art. 8-1), y recibir “la asistencia
y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”
en los casos en que hayan sido privados ilegalmente de alguno o todos los
elementos de la misma (id.); (xxv) “no ser objeto de injerencias arbitrarias
o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia”
y recibir protección legal contra tales injerencias (Convención sobre los
Derechos del Niño, art. 16); y (xxviii) que se adopten todas las medidas
apropiadas para promover su recuperación física y psicológica y su
reintegración social en caso de ser víctimas de cualquier forma de abandono o
de trato cruel, inhumano o degradante, en un ambiente que fomente su salud, su
dignidad y el respeto de sí mismos (Convención sobre los Derechos del Niño,
art. 39). Se reitera que éstos son sólo algunos de los múltiples derechos
constitucionales fundamentales, prevalecientes y de aplicación inmediata de los
que son titulares los niños; la Sala únicamente ha citado los que resultan
pertinentes para la presente decisión.
4.1.3. Protección
del menor frente a riesgos prohibidos. En cumplimiento de los mandatos
constitucionales e internacionales citados anteriormente, es imperativo
resguardar a los menores de edad de todo tipo de riesgos prohibidos que puedan
amenazar o perturbar su integridad y su proceso de desarrollo armónico. Dentro
de la categoría “riesgos prohibidos” se encuentran varios tipos de
situaciones que deben ser evitadas o suprimidas a toda costa para proteger a
los niños involucrados, tanto por parte de las autoridades competentes como por
la familia y la sociedad. Algunos de estos riesgos prohibidos fueron
expresamente previstos por el Constituyente, tales como (i) la tortura y los
tratos crueles, inhumanos o degradantes (C.P., art. 12), (ii) los abusos y
maltratos (C.P., art. 13), (iii) la esclavitud, la servidumbre y la trata
(C.P., art. 17), (iv) ser molestados en su persona o su familia (C.P., art. 28),
(v) cualquier forma de violencia intrafamiliar (C.P., art. 42), (vi) toda forma
de abandono (C.P., art. 44), (vii) todo tipo de violencia física o moral (C.P.,
art. 44), (viii) el secuestro en todas sus modalidades (C.P., art. 44), (ix)
cualquier forma de venta (C.P., art. 44), (x) todo tipo de abuso sexual (C.P.,
art. 44), (xi) cualquier forma de explotación laboral (C.P., art. 44), (xii)
toda explotación económica (C.P., art. 44) y (xiii) cualquier trabajo riesgoso
(C.P., art. 44). El artículo 8 del Código del Menor recoge algunos de estos
mandatos protectivos, al disponer que los niños tienen derecho a ser protegidos
de “toda forma de abandono, violencia, descuido o trato negligente, abuso
sexual y explotación”. Igualmente, al consagrar en su artículo 30 un
catálogo de situaciones irregulares en las que pueden verse envueltos menores
de edad, el Código del Menor proporciona una indicación adicional de ciertos
riesgos graves que deben ser prevenidos y remediados en todo caso, a saber:
(xiv) el abandono o el peligro[7], (xv) la carencia de la
atención suficiente para satisfacer sus necesidades básicas, (xvi) la amenaza
de su patrimonio por quienes lo administran, (xvii) la participación del menor
en una infracción penal, (xviii) la carencia de representante legal, (xix) la
existencia de deficiencias físicas, sensoriales o mentales, (xx) la adicción a
sustancias que produzcan dependencia o la exposición a caer en la drogadicción,
(xxi) el trabajo en condiciones no autorizadas por la ley, o (xxii) en general,
toda “situación especial que atente contra sus derechos o su integridad”.
Ahora bien, según ha expresado la jurisprudencia de esta Corte[8],
ninguna de las enunciaciones citadas agota el catálogo de las posibles
situaciones que pueden constituir amenazas para el bienestar de cada niño en
particular; éstas deberán determinarse atendiendo a las circunstancias de cada
caso concreto, siempre con el objetivo de preservar la integridad y el
desarrollo armónico de los niños implicados frente a los riesgos o amenazas
específicos que se pueden cernir sobre ellos.
4.1.4. Equilibrio
entre los derechos de los niños y los de sus parientes, sobre la base de la
prevalencia de los derechos del menor. Tal y como lo ha precisado la
jurisprudencia de esta Corte[9], el interés superior y
prevaleciente del menor es un concepto relacional, es decir, que se
predica de situaciones en las cuales deban armonizarse los derechos e intereses
de un determinado niño con los de otra u otras personas con los cuales han
entrado en conflicto. En otras palabras, afirmar que los derechos e intereses
de los menores de edad son prevalecientes no significa que sean excluyentes
o absolutos; según se precisó en la antecitada sentencia T-510 de
2003, “el sentido mismo del verbo ‘prevalecer’[10]
implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más
intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor)
tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización”. Por
lo tanto, en situaciones que se haya de determinar cuál es la opción más
favorable para un menor en particular, se deben necesariamente tener en
cuenta los derechos e intereses de las personas vinculadas con tal menor, en
especial los de sus padres, biológicos o de crianza; “sólo así se logra satisfacer
plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños, ya que éstos
son titulares del derecho fundamental a formar parte de una familia, por lo
cual su situación no debe ser estudiada en forma aislada, sino en el contexto
real de sus relaciones con padres, acudientes y demás familiares e interesados.
Esta es la regla que establece el artículo 3-2 de la Convención sobre Derechos
del Niño, según el cual ‘los Estados se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley’[11]”[12].
Por otra parte, si bien es cierto que debe preservarse un equilibrio entre
los derechos del niño y los de sus familiares, cuando tal equilibrio se altere,
y se presente un conflicto irresoluble entre los derechos de los padres y los
del menor, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior
del menor: “de allí que los derechos e intereses de los padres únicamente
puedan ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga su interés
prevaleciente, y que en igual sentido, únicamente se pueda dar primacía a los
derechos e intereses de los niños frente a los de sus padres si tal solución
efectivamente materializa su interés superior. Así, no es posible trazar una
norma abstracta sobre la forma en que se deben armonizar tales derechos, ni
sobre la manera en que se han de resolver conflictos concretos entre los
intereses de los padres y los del menor – tal solución se debe buscar en
atención a las circunstancias del caso”[13].
4.1.5. Necesidad
de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del menor
involucrado. En todo caso, es necesario que las autoridades o los
particulares encargados de adoptar una decisión respecto del bienestar del niño
implicado se abstengan de desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra
éste al momento mismo de la decisión. Esta regla ha sido aplicada por la Corte
Constitucional, por ejemplo, en casos relacionados con disputas sobre la
custodia y el cuidado de menores de edad, lo cual resulta especialmente
relevante para el caso presente; así, en la sentencia T-442 de 1994[14]
se explicó que “en cada caso particular se deben analizar las circunstancias
y situaciones que comunican un estado favorable en las condiciones en que se
encuentre el menor en un momento dado y valorar si el otorgamiento el cuidado y
custodia puede implicar eventualmente una modificación desventajosa de dicho
estado. (…) la aspiración de todo ser humano, a la cual no se sustrae el menor,
es la de buscar permanentemente unas condiciones y calidad de vida más
favorables y dignas; por lo tanto, no puede condicionarse a éste a una
regresión o a su ubicación en un estado o situación más desfavorable”.
Precisa la Corte, sin embargo, que ello no puede interpretarse como una
desventaja para las familias o personas de escasos recursos que pretenden la
custodia o cuidado de un niño que se encuentra bajo el cuidado de una persona o
familia más acomodada; la desmejoría en las condiciones se refiere a las
características sustanciales del cuidado que está recibiendo o que podría
recibir un menor de edad, y a la forma en que éstas le permiten materializar
plenamente sus derechos fundamentales – objetivos ambos que toda familia apta
está en condiciones de cumplir, independientemente de su nivel de ingresos.
4.2.
Criterios específicos a aplicar en casos de menores cuyo cuidador es una
persona con discapacidad
En atención a las circunstancias fácticas
del proceso bajo revisión, en el cual está de por medio la definición de la
permanencia de una menor de temprana edad con su madre, quien tiene una
discapacidad mental, la Corte considera que los siguientes parámetros jurídicos
específicos son relevantes para adoptar una decisión que, en forma simultánea,
respete la Carta Política y materialice el interés superior de la niña: (1) la
necesidad de preservar el derecho de la menor a tener una familia y no
ser separada de ella; (2) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la
intervención del Estado en las relaciones entre la peticionaria y su hija, así
como los requisitos y condiciones de tal intervención estatal en el ámbito
constitucionalmente protegido de la familia; y (3) la situación especial de los
niños cuyo cuidador es una persona con discapacidad, en particular cuando se
trata de su madre.
4.2.1. Preservación del derecho de la
menor a tener una familia y no ser separada de ella. Como se indicó
anteriormente, uno de los derechos constitucionales fundamentales y
prevalecientes de los que es titular la niña Liseth Marcela Fontecha es
el derecho a tener una familia y no ser separada de ella, consagrado en el
artículo 44 de la Carta Política. Este derecho cuenta con una serie de
garantías constitucionales adicionales que refuerzan la necesidad de
preservarlo en todo caso, a saber, la consagración de la familia como la
institución básica de la sociedad, digna por ende del amparo estatal (arts. 5 y
42, C.P.); la prohibición de molestar a las personas –incluídos los niños- en
su familia (art. 28, C.P.); y la protección de la intimidad familiar (art. 15,
C.P.). Tanto el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, como las
garantías adicionales en cuestión, forman parte de las obligaciones
internacionales del Estado colombiano en materia de derechos humanos.
En primer lugar, el derecho de los niños
a tener una familia y no ser separados de ella ha sido consagrado en (a) el
preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el cual se reconoce
que “el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe
crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión”; (b) el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, en virtud del cual “ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias
o ilegales e su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra y a su reputación”, y “el niño tiene
derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”; (c)
el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual
establece que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia”, y que “toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques”; (d) el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, que prescribe:“nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su familia…”, y que “toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”;
y (e) la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su artículo 12
dispone que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia (…). Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”
Haciendo eco de estos mandatos, el artículo 6 del Código del Menor dispone que “todo
menor tiene derecho a crecer en el seno de una familia”.
En cuanto a la consagración de la familia
como institución básica de la sociedad, y el otorgamiento de una especial
protección estatal para su preservación y desarrollo, el artículo 16-3 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos establece que “la familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección
de la sociedad y el Estado”; en el mismo sentido, el artículo 10-1 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que “se
debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su
constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos
a su cargo”, y el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos prescribe que “la familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”,
en el mismo sentido que el artículo 17 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, según el cual “la familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. La
proyección específica de estos mandatos hacia los menores de edad se refleja en
el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el cual los
Estados Parte expresaron su profunda convicción de que “la familia, como
grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el
bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la
protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus
responsabilidades dentro de la comunidad”. También el Código del Menor, en
su artículo 6, establece que “el Estado fomentará por todos los medios la
estabilidad y el bienestar de la familia como célula fundamental de la
sociedad.”
El derecho de
los niños a tener una familia y no ser separados de ella tiene una especial
importancia para los menores de edad, puesto que por medio de su ejercicio se
materializan numerosos derechos constitucionales diferentes, que por lo tanto
dependen de él para su efectividad: es a través de la familia que los niños
pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las condiciones
materiales mínimas para desarrollarse en forma apta. Así lo ha reconocido esta
Corte, entre otras en la sentencia T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), en la cual se estableció que “la importancia del derecho de los
niños a tener una familia y a no ser separados de ella estriba en que (…) su
satisfacción constituye una necesaria condición de posibilidad para la
materialización de varios otros derechos fundamentales protegidos por la
Carta”; e igualmente en la sentencia T-587 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz), en la que se afirmó:
“(…) la
vulneración del derecho a la familia constituye una amenaza seria contra
derechos fundamentales como el de la integridad física, la salud, a crecer en
un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimen­tación equilibrada, a la
educación, a la recreación y a la cultura. Un niño expósito no sólo es incapaz
de satisfacer sus necesidades básicas, sino que está en una circunstancia
especial de riesgo respecto de fenómenos como la violencia física o moral, la
venta, el abuso sexual, la explotación laboral o económica y el sometimiento a
la realización de trabajos riesgosos. En síntesis, el derecho a formar parte de
un núcleo familiar, además de ser un derecho fundamental que goza de especial
prelación, constituye una garantía esencial para asegurar la realización de
otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagrados en el artículo 44
de la Carta”
Ahora
bien, esta Corporación también ha señalado que en virtud de la protección
cultural de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (C.P., art.
7), “no existe un tipo único y privilegiado de familia sino un pluralismo
evidente en los diversos vínculos que la originan, pues ellos pueden ser tanto
de carácter natural como de carácter jurídico. También se le reconoce
consecuencias a la voluntad responsable de conformar una familia. En estas
condiciones, la familia legítima originada en el matrimonio es hoy uno de los
tipos posibles (…) el constituyente consagró un espacio a la familia de
hecho en condiciones de igualdad con otros tipos, en desarrollo de lo dispuesto
por el artículo 13 de la  Carta vigente”[15]. En
ese sentido, precisa la Corte que el derecho de los niños a tener una familia
se puede materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia que
protege la Carta Política, bien sea en aquellas formadas por vínculos
jurídicos, en las que surgen de vínculos naturales o en las que se estructuran
alrededor de la voluntad responsable de sus integrantes (art. 42, C.P.).
4.2.2. Necesidad de razones poderosas
que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones familiares.
Condiciones y requisitos de las medidas de intervención estatal que conlleven
la separación de un niño de su familia. Como se ha reiterado en apartes
anteriores de esta sentencia, los niños son titulares de un derecho fundamental
prevaleciente a tener una familia y no ser separados de ella; a su vez, la
familia en tanto institución social básica es objeto de claras protecciones
constitucionales, que impiden que las autoridades o los particulares intervengan
en su fuero interno o perturben las relaciones que la conforman, sin que
existan razones de peso previamente establecidas por el ordenamiento jurídico
que así lo justifiquen, y únicamente de conformidad con el procedimiento
establecido en la ley.
Es claro, como lo ha señalado la
jurisprudencia de esta Corporación, que la intervención del Estado en las
relaciones familiares protegidas por la Constitución únicamente puede tener
lugar como medio subsidiario de protección de los menores afectados, puesto que
la primera llamada a cumplir con los deberes correlativos a los derechos
fundamentales de los niños, es la familia:
“…la
condición de miembro de familia impone a quienes la ostentan claros e
importantes deberes, especialmente frente a los menores de edad que forman
parte del mismo núcleo familiar, y con más razón cuando se trata de los padres.
Ya ha establecido en varias oportunidades esta Corte que la primera obligada a
proveer la atención y los cuidados necesarios para garantizar el desarrollo integral
de los niños es la familia, y que el Estado sólo deberá intervenir para
proteger a los menores en forma subsidiaria, cuando la familia no esté en
posición de cumplir con sus cometidos propios. Así, en la sentencia T-752 de
1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), se estableció que corresponde al Estado
asumir la obligación genérica de asistir y proteger a los niños para garantizar
su adecuado desarrollo y el ejercicio de sus derechos, cuando quiera que la
familia, en tanto principal obligada, no esté en condiciones de hacerlo; y en
la sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), se afirmó: “si el
núcleo familiar no está en capacidad fáctica de satisfacer las carencias más
elementales de los niños a su cuidado, compete al Estado, subsidiariamente,
asumir la respectiva obligación”. En el mismo sentido, el artículo 3 del Código
del Menor establece que la protección, el cuidado y la asistencia que los niños
requieren para su adecuado desarrollo corresponde en primer lugar a los padres
o demás familiares legalmente obligados a proveer­los, y que únicamente cuando
éstos no se encuentren en capacidad de cumplir con tal deber, será el Estado
quien lo asuma, “con criterio de subsidiaridad”. // El deber primordial de la
familia es el de proveer las condiciones para que los niños crezcan y se
desarrollen adecuadamente como personas dignas; ello conlleva tanto la
obligación de preservar a los menores de todas las amenazas que se pueden
cernir sobre su proceso de desarrollo armónico, como el deber positivo de contribuir
a que dicho proceso se desenvuelva con las mayores ventajas y beneficios
posibles, en términos materiales, psicológicos y afectivos.”[16]
El carácter
subsidiario de la intervención estatal en este campo, y el rol principal
asignado a la familia en relación con la crianza y cuidado del niño, también
tiene sustento en el artículo 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
en virtud del cual “1. Los Estados partes pondrán el máximo empeño en
garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.
Incumbrá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su
preocupación fundamental será el interés superior del niño. // 2. A los efectos
de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente convención, los
Estados partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los
representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a
la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y
servicios para el cuidado de los niños.”
Las medidas estatales de intervención en
la vida familiar protegida por la Carta –medidas de protección que pueden ser
impuestas por las autoridades competentes respecto de los padres o familiares
biológicos cuando se den las condiciones de ley para preservar el interés
superior del niño-, únicamente pueden traer como resultado final la separación
del menor de su familia cuandoquiera que ésta no sea apta para cumplir con los
cometidos básicos que le competen en relación con el menor, o cuando el núcleo
familiar represente un riesgo para su desarrollo integral y armónico; ello
guarda concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 del Código del Menor,
según el cual “el menor no podrá ser separado de su familia sino en las
circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de
protegerlo”. La Corte ya ha precisado que “al momento de establecer la
idoneidad de un determinado grupo familiar, se han de tener en cuenta distintos
tipos de circunstancias y razones que, dependiendo de su relevancia para el
bienestar del menor individualmente considerado, serán más o menos
determinantes de la decisión a tomar”; así, la doctrina constitucional ha
explicado que (1) existen circunstancias cuya mera verificación es suficiente
para tomar una decisión contraria a la permanencia de un niño en determinada
familia, por su gravedad –así sucede con “(a) la existencia de claros
riesgos para la vida, la integridad o la salud del menor, (b) los antecedentes
de abuso físico, sexual o psicológico en la familia, y (c) en general todas las
circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger a
los niños”[17], las
cuales, como se vió, se reflejan en el catálogo de situaciones irregulares del
Código del Menor, pero no se agotan en él-; (2) otras circunstancias, si bien
no son motivos determinantes de separación de un menor de su núcleo familiar, sí
pueden constituir motivos de peso para adoptar tal decisión luego de una
cuidadosa ponderación de las circunstancias específicas del niño: “en esta
segunda categoría se incluyen todos aquellos hechos o situaciones que pueden
constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar,
pero que también pueden estar justificados por consideraciones en pro del
menor, dadas las circunstancias del caso en concreto: por ejemplo, el hecho de
haber entregado al niño en adopción o de haber delegado el cuidado diario de un
menor de edad en personas distintas de sus padres”[18];
y (3) por último, ciertas circunstancias no son suficientes, en sí mismas, para
separar a un niño de su familia: “así sucede, por ejemplo, en los casos en
que la familia biológica es pobre, o cuando sus miembros no cuentan con
educación básica, o en los que alguno de sus integrantes ha mentido ante las
autoridades con el fin de recuperar al menor, o cuando alguno de los padres o
familiares tiene mal carácter (sin haber incurrido en abuso frente al menor, o
en alguna de las circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar).
Ninguna de estas circunstancias constituye razón suficiente para desligar a un
niño de su entorno familiar. Sin embargo, con excepción de la primera (es
decir, de la pobreza, que en ningún caso puede justificar per se la remoción de
un niño de su familia), sí pueden contribuir, junto con otras razones de peso,
a orientar la decisión respecto de cada menor en concreto, si se les evalúa en
forma conjunta con los demás hechos del caso, y prestando especial atención a
la forma en que los padres o familiares biológicos han cumplido en el pasado
con los deberes inherentes a su condición a la luz de preservar el interés
superior de los menores. En este sentido, resulta altamente relevante
establecer los antecedentes de conducta de los padres o acudientes frente al
menor o frente a sus otros hijos, analizando –entre otras- si han manifestado
un patrón consistente de cuidado y de dedicación, y cuál ha sido su conducta
ante las autoridades durante los trámites y procedimientos relacionados con el
niño.”[19]
Ahora bien, en atención a las
circunstancias particulares del caso que se revisa, la Sala considera necesario
precisar que, tratándose de medidas de protección impuestas por las autoridades
de Bienestar Familiar en relación con un determinado niño, que impliquen la
separación de éste de su núcleo familiar, deben diferenciarse dos etapas
procedimentales distintas: (1) el momento en el cual se adopta -y se ejecuta- la
decisión inicial de imponer la medida de protección en cuestión, y (2) el
desarrollo subsiguiente del proceso de protección correspondiente. Los derechos
de los niños involucrados en relación con su familia, así como los derechos de
los miembros de dicha familia, adquieren connotaciones distintas dependiendo de
cual fase  procesal se esté desarrollando en un momento dado.
Ante todo, debe
tenerse en cuenta que los vínculos familiares entre un menor y sus padres y
parientes no cesan por el hecho de que el niño sea objeto de una medida
administrativa de protección que lo separe de su núcleo familiar. Esta premisa
básica, derivada del papel subsidiario que debe jugar el Estado en
relación con el cumplimiento de los deberes de la familia para con los niños
(art. 3, Código del Menor), ha sido reconocida expresamente por los tribunales
internacionales de derechos humanos – específicamente por la Corte Europea de
Derechos Humanos[20], en numerosos casos[21].
Como consecuencia necesaria, se tiene que en principio –y salvo que el
funcionario competente esté ante circunstancias objetivas que hagan prever la
existencia de un riesgo para el menor- las medidas administrativas de
protección que separen a un niño de su familia deben ser de carácter temporal,
ya que las autoridades de bienestar familiar están en el deber de hacer lo
posible por contribuir a que se superen las condiciones familiares que
justificaron la imposición de la medida de protección inicial y a descontinuar,
en la medida en que ello sea posible y satisfaga el interés superior del menor
involucrado, la medida de protección. En este sentido, debe tenerse en cuenta
que (i) los niños objeto de medida de protección tienen derecho a no ser
separados definitivamente de su familia, salvo que ésta, se reitera, represente
un riesgo para ellos o desconozca su interés superior, en los términos
precisados en el acápite 4.1.3. anterior; y que (ii) en forma concomitante,
tanto ellos como sus parientes tienen derecho a que eventualmente se
restablezcan los vínculos familiares objeto de intervención estatal[22].
Sólo cuando exista una situación objetiva de riesgo que haga prever que el
interés superior y prevaleciente del menor involucrado no será satisfecho con
su reintegro a la familia objeto de la intervención estatal, podrá tomarse una
medida administrativa que implique la separación definitiva de un menor de
dicho núcleo familiar – por ejemplo, la iniciación de trámites de adopción,
según prevé el artículo 57-5 del Código del Menor, que sólo podrá culminar con
la respectiva sentencia de adopción-.
Por lo tanto, (1) al momento de imponer
una determinada medida de protección que implique la separación de un niño de
su núcleo familiar, los funcionarios administrativos competentes deben
verificar que existan circunstancias serias y objetivas que así lo justifiquen,
en los términos descritos en este acápite. Después, (2) una vez impuesta esta
medida y en el curso del proceso administrativo de protección correspondiente,
tales funcionarios administrativos de bienestar familiar están en la obligación
de hacer todo lo posible por contribuir a remediar las condiciones familiares
que justificaron la imposición dicha medida, con miras a reintegrar al menor a
su núcleo familiar, salvo que éste represente un riesgo serio para el niño como
los anteriormente descritos, o por sus circunstancias objetivas lleve a
concluir que el reintegro del menor no satisface su interés superior y
prevaleciente ni sus derechos fundamentales. Es pertinente aclarar que en todo
momento debe garantizarse el debido proceso de los afectados por las decisiones
a las que haya lugar (C.P. art. 29), de lo cual se deriva la necesidad de
otorgarles los medios y las oportunidades para que intervengan en el proceso,
pongan de presente sus razones y ejerzan su derecho de defensa; ya ha precisado
esta Corporación que “a pesar  de que el ICBF tiene como finalidad la
protección de los menores mediante sus actuaciones, esta entidad se debe ceñir
a los trámites administrativos que le establezcan las leyes o decretos que lo
regulan. Dentro de los procesos de colocación familiar en hogar amigo o en
hogar sustituto, los de declaración de estado de abandono y en general en todos
los trámites que surta la mencionada entidad en pro de los menores, se debe
permitir la participación de los padres de los menores, en caso de que los
tengan, como partes con derecho a  ser escuchados por el ICBF”[23].
Las anteriores
precisiones constituyen un reflejo directo de lo dispuesto en la Convención
sobre los Derechos del Niño, que establece en su artículo 9-1: “Los Estados
partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad
de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en
los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus
padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del
lugar de residencia del niño. // 2. En cualquier procedimiento entablado de
conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las
partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus
opiniones. // Los estados partes respetarán el derecho del niño que esté
separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés
superior del niño.” Asímismo, las reglas señaladas encuentran eco en el
artículo 5 del Código del Menor colombiano, que consagra “el deber del
Estado de dar todas las oportunidades para asegurar una progenitura
responsable”.
4.2.3. Situación especial de los
menores de edad cuyo cuidador es una persona con discapacidad. El derecho
de los niños a tener una familia y no ser separados de ella, así como las
condiciones y requisitos de intervención estatal en sus relaciones familiares,
adquieren un matiz especial cuando la persona que los cuida tiene una
discapacidad. En estos casos, como consecuencia del carácter prevaleciente y de
inmediata aplicación de los derechos del niño involucrado, así como de la
especial protección constitucional de las personas con discapacidad, se consolida
una obligación positiva en cabeza de las autoridades de bienestar familiar,
consistente en obrar con un especial nivel de diligencia y celeridad para
garantizar que la condición de discapacidad del cuidador no obstaculice el
desenvolvimiento digno y apto de sus relaciones familiares con el menor. Ello
implica que tales autoridades deben velar, con los medios que están a su
alcance –a través del ejercicio de sus propias competencias o de la
coordinación y colaboración interinstitucional a la que haya lugar -, por el
cumplimiento puntual de las obligaciones específicas de acción positiva que
tiene el Estado frente a las personas con discapacidad, puesto que del
cumplimiento de dichas obligaciones depende que estas personas puedan
satisfacer sus deberes como padres o madres de menores de edad. En otras
palabras, en la medida en que las autoridades cumplan con sus cometidos
constitucionales frente a la situación de las personas con discapacidad, éstas
podrán materializar –entre otros- su derecho fundamental a conformar una
familia y desempeñar adecuadamente el rol de madres, padres o cuidadores de
niños sin que su condición constituya un impedimento para ello; en esa misma
medida -y en este punto la Sala hace hincapié-, el núcleo esencial del
derecho a la familia de los niños cuyo cuidador es una persona con
discapacidad, es decir, su derecho a tener una familia y no ser separados de
ella, tiene un componente especial, consistente en el derecho a que el Estado
actúe con especial diligencia en el cumplimiento de sus deberes de actuación
positiva frente al cuidador discapacitado, para así permitir la plena
materialización del interés superior del niño involucrado, consistente en
desarrollar con esa persona relaciones familiares dignas y seguras sin que la discapacidad
del cuidador sea un obstáculo para ello. Se trata de un derecho
constitucional fundamental de doble vía y doble titularidad: por una parte, es
un derecho del niño a que el Estado cumpla adecuadamente con sus deberes frente
a la discapacidad del cuidador, para así permitirle tener una familia y no ser
separado de ella; por otra, es un derecho del cuidador discapacitado a que las
autoridades actúen diligentemente para promover el ejercicio de su derecho a
conformar una familia con dignidad –derecho cuyo fundamento y contexto
normativo se precisan en el apartado siguiente de esta providencia-.
Como consecuencia, cualquier intervención
por parte de las autoridades en las relaciones familiares entre un niño y su
cuidador con discapacidad debe estar cuidadosa y sólidamente justificada en
consideraciones objetivas que atiendan, como primera medida, al interés
superior del menor involucrado, el cual se relaciona directa e intrínsecamente
con el cumplimiento del deber estatal de proteger especialmente a las personas
con discapacidad, hasta el punto de que la materialización de dicho interés
superior presupone, en principio, la satisfacción de los deberes estatales
frente al cuidador con discapacidad. Sólo tendrán sustento constitucional
aquellas intervenciones estatales que, además de cumplir con los requisitos
señalados en el acápite 4.2.1. precedente, presten la debida atención a las
condiciones específicas del padre, madre o cuidador que sufre de una
discapacidad, y propendan, en lo posible, por el cumplimiento de los deberes
positivos del Estado frente a su condición; en esa misma medida, sólo en tanto
se haya demostrado satisfactoriamente, con base en los medios científicos y
técnicos disponibles -y luego de las intervenciones estatales a las que haya lugar
de conformidad con lo dispuesto en el acápite siguiente-, que la familia
constituida por un cuidador con discapacidad sea definitivamente no apta para
cumplir con sus deberes frente al menor, se justificará la imposición de una
medida de protección que implique la separación entre el menor y la persona
discapacitada que lo cuida. De lo contrario, las autoridades de bienestar
familiar están en el deber constitucional de facilitar, en la medida de lo
posible y a través de la coordinación interinstitucional a la que haya lugar,
el desarrollo de relaciones familiares integrales, satisfactorias y plenas
entre uno y otro sujetos de especial protección constitucional. Ello se deriva,
no sólo de las disposiciones de la Carta Política protectivas de la niñez (art.
44, C.P.), la familia (arts. 5 y 42, C.P.) y las personas con discapacidad
(art. 47, C.P.), sino también de múltiples mandatos de la Convención sobre los
Derechos del Niño, tales como el artículo 2-1 (que obliga a los Estados partes
a respetar los derechos enunciados en la convención a cada niño, sin
discriminación por motivo alguno, incluyendo los impedimentos de sus padres),
el artículo 19-2 (el cual dispone que entre las medidas que los Estados partes
deben adoptar para proteger a los niños, se deben incluir “procedimientos
eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de
proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él…”), y
el artículo 27-3 (en virtud del cual los Estados partes deben adoptar medidas
apropiadas para ayudar a los padres y a los demás responsables del niño a
satisfacer el derecho de éste a un nivel de vida adecuado para su desarrollo
integral).
Estas reglas también guardan armonía con
lo establecido en el artículo 23 del Código del Menor, según el cual “el
bienestar familiar es un servicio público a cargo del Estado cuyos objetivos,
además de los establecidos en otras normas, son los de fortalecer los lazos
familiares, asegurar y apoyar el cumplimiento de los deberes y obligaciones de
sus miembros, tutelar sus derechos y brindar protección a los menores”. En
esa medida, las actuaciones de las autoridades administrativas de bienestar
familiar en este ámbito deben estar minuciosamente planeadas y motivadas, y
someterse a un grado especialmente estricto de control tanto administrativo
como judicial, puesto que está de por medio la preservación de los derechos de
dos categorías de personas –los niños y las personas con discapacidad- a los
que la Constitución otorga un amparo particularmente fuerte.
5. Aplicación de las anteriores reglas jurisprudenciales
al caso concreto
5.1. Teniendo en cuenta las
reglas constitucionales y jurisprudenciales que se acaban de reiterar,
procederá ahora la Sala a evaluar si las autoridades de Bienestar Familiar han
dado cumplimiento a sus deberes de actuación positiva frente a Liseth Marcela
Fontecha, menor de edad cuya madre sufre de discapacidad mental, tanto al
momento de adoptar la medida de protección consistente en su separación del
núcleo familiar, como en las actuaciones subsiguientes.
5.2. Un examen detenido de los
documentos que integran el proceso de protección sociofamiliar desplegado por
el Centro Zonal Acacías del ICBF revela que las autoridades de Bienestar
Familiar no han desconocido el contenido esencial de sus deberes respecto de la
menor Liseth Marcela. Por el contrario, considera la Sala que al momento de
adoptar las medidas protectivas de la menor Liseth Marcela consistente en
entregarla en custodia a su padre, posteriormente a su madre y a su abuela
materna, y finalmente a sus abuelos paternos, los funcionarios del Centro Zonal
Acacías del ICBF obraron diligentemente, procurando en todo momento
materializar las condiciones que mejor garantizaran el bienestar de la niña.
5.3. En efecto, observa la Sala
que una vez demostrado con dictámenes médicos el estado psiquiátrico de la
peticionaria Adriana García, quien ha tenido antecedentes de conducta violenta
y agresiva que hacen temer razonablemente por la seguridad de la menor Liseth
Marcela, la Defensora de Familia encargada del caso, así como la Trabajadora
Social y la Psicóloga del Centro Zonal procuraron, en repetidas oportunidades,
determinar si era posible que después de un tratamiento médico-psiquiátrico la
señora García estuviera en condiciones de criar en forma segura a su hija. Sin
embargo, la negativa constante de la señora García a someterse a tratamiento,
ratificada por las declaraciones de su madre Odilia Gamboa, y su comportamiento
agresivo ante las mismas autoridades de Bienestar Familiar, llevaron a dichas
funcionarias no solamente a ubicar a la menor en hogar sustituto en dos
oportunidades, sino a eventualmente encargar su cuidado y crianza a sus abuelos
paternos, quienes sí demostraron su aptitud, interés y disposición para
proveerle los cuidados necesarios.
5.4. Se reitera, en este sentido,
que el deber de las autoridades de bienestar familiar en casos como el que se
estudia, en los que está de por medio la protección de niños cuyo cuidador es
una persona con discapacidad, es el de procurar por todos los medios que, una
vez adoptada una medida inicial de protección consistente en separar al menor
de su cuidador, la discapacidad de éste no se convierta en un obstáculo para
cumplir adecuadamente con su rol y sus deberes frente al niño concernido. En
criterio de la Sala, obran en el expediente de protección sociofamiliar
suficientes pruebas sobre la forma diligente como las funcionarias del Centro
Zonal del ICBF de Acacías intentaron dar cumplimiento a este deber, ya que en
reiteradas oportunidades solicitaron la colaboración de la Red de Salud Mental
y del Hospital de Villavicencio para proveer información sobre el estado de
salud mental de Adriana García y colaboración en su tratamiento.
5.5. Lo que es más, considera la
Sala que la decisión finalmente adoptada por la Defensora de Familia, en el
sentido de encargar el cuidado de la menor a sus abuelos paternos, materializa
el derecho fundamental de ésta a estar con su familia, en este caso con
miembros de su familia extensa.
5.6. No desconoce la Sala la
voluntad que ha expresado la peticionaria Adriana García de retomar el cuidado
de su hija, la cual se manifiesta entre otras actuaciones en la interposición
misma de la acción de tutela que se estudia. Sin embargo, su negativa a
someterse a un tratamiento psiquiátrico que garantice las mayores condiciones
de seguridad para la menor Liseth Marcela, así como los antecedentes
debidamente demostrados de su conducta violenta, que genera un riesgo innegable
para la salud e integridad de la niña, ratifican que la decisión adoptada por
las autoridades del Centro Zonal no fue irrazonable dentro de su margen de
apreciación, para efectos de garantizar el interés superior y prevaleciente de
la menor en cuestión.
5.7. Por las anteriores razones,
la Sala considera que la acción de tutela de la referencia es improcedente. En
consecuencia, se confirmarán las decisiones de los jueces de primera y segunda
instancia, en el sentido de denegar las peticiones de la accionante.
III. DECISION
En mérito de lo anterior, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 6 de diciembre de
2005, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio
– Sala Civil, Laboral y de Familia, que denegó la acción de tutela instaurada
por  Luz Adriana García Gamboa en contra del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, Zonal Acacías – Meta.
SEGUNDO.- Por Secretaria General, líbrense
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL
JOSE CEPEDA  ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Ello es de especial importancia por cuanto, según ordena el artículo 44 de la
Carta Política, los niños “gozarán también de los demás derechos consagrados
en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados
por Colombia” – es decir, el Constituyente incorporó expresamente al
ordenamiento interno los mandatos protectivos de la infancia de los tratados
internacionales ratificados por Colombia; tal mandato armoniza con lo dispuesto
en el artículo 93 superior, de conformidad con el cual “los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconoce los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno”. En el mismo sentido, el artículo 19 del
Código del Menor dispone que “los convenios y tratados internacionales
ratificados y aprobados de acuerdo con la Constitución y las leyes,
relacionados con el menor, deberán servir de guía de interpretación y
aplicación de las disposiciones del presente Código.”
[2]
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[3]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[4]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[5]
Sentencia T-408 de 1995 (M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz) En esta sentencia se
decidió conceder el amparo de tutela solicitado por una abuela materna en
nombre de su nieta, para que se le garantizara a ésta el derecho a visitar a su
madre recluida en prisión, puesto el padre de la menor le impedía hacerlo.
[6]
Artículo 6: “(…) 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida
posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.
Artículo 27: “1. Los
Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado
para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres
u otras personas responsables por el niño les incumbe la responsabilidad
primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos,
las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. (…)”
[7]
Dispone el artículo 31 del Código del Menor que “Un menor se encuentra en
situación de abandono o de peligro cuando: 1. Fuere expósito. 2. Faltaren en
forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la ley, han de tener el
cuidado personal de su crianza y educación; o existiendo, incumplieren las
obligaciones o deberes correspondientes, o carecieren de las calidades morales
o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del menor. 3. No
fuere reclamado en un plazo razonable del establecimiento hospitalario, de
asistencia social o del hogar sustituto en que hubiere ingresado, por las
personas a quienes corresponde legalmente el cuidado personal de su crianza y
educación. 4. Fuere objeto de abuso sexual o se le hubiere sometido a maltrato
físico o mental por parte de sus padres o de las personas de quienes el menor
dependa; o cuando unos u otros lo toleren. 5. Fuere explotado en cualquier
forma, o utilizado en actividades contrarias a la ley, a la moral o a las
buenas costumbres, o cuando tales actividades se ejecutaren en su presencia. 6.
Presentare graves problemas de comportamiento o desadaptación social. 7. Cuando
su salud física o mental se vea amenazada gravemente por las desaveniencias
entre la pareja, originadas en la separación de hecho o de derecho, en el
divorcio, en la nulidad del matrimonio, o en cualesquiera otros motivos. Par.
1: Se presume el incumplimiento de que trata el numeral 2 del presente
artículo, cuando el menor está dedicado a la mendicidad o a la vagancia, o
cuando no convive con las personas llamadas por la ley a tener su cuidado
personal. Esta presunción admite prueba en contrario. Par. 2: Para efectos de
la situación prevista en el numeral séptimo del presente artículo, se consideran
como agravantes aquellos comportamientos de los padres que al intensificar la
angustia y la incertidumbre inherentes a esta situación vaya en detrimento del
menor. Igualmente constituye agravante el que cualquiera de los padres antes o
después de la separación, del divorcio o de la nulidad del matrimonio, traten
de influir en el menor con el propósito de suscitar aversión o desapego hacia
alguno de sus progenitores”.
[8]
Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[9]
Sentencia T-408 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[10]
De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,
“prevalecer” significa, en su primera acepción, “sobresalir una persona o cosa;
tener alguna superioridad o ventaja entre otras”.
[11]
En igual sentido, el artículo 5 de la Convención sobre Derechos del Niño
dispone que “los estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos
y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia
ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores
u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle, en consonancia
con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que
el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención”.
[12]
Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[13]
Id.
[14]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[15]
Sentencia T-523 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.
[16]
Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[17]
Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[18]
Id.
[19]
Id.
[20]
Los pronunciamientos de este tribunal internacional no sólo constituyen una
guía importante para determinar la forma como otros sistemas jurídicos han
resuelto la cuestión que se plantea a la Corte Constitucional; también son, en
tanto pronunciamientos judiciales y en los términos del artículo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia –del que Colombia es parte-, fuentes
subsidiarias de derecho internacional, cuya función principal es la de
interpretar el alcance de las normas internacionales que generan obligaciones
para los Estados. Dado que la norma que la Corte Europea interpreta en casos
relativos a la familia (el artículo 8 de la Convención) es similar a otros
tratados internacionales que vinculan a Colombia, son altamente relevantes las
decisiones de este tribunal. Ello no implica, por supuesto, que sean
obligatorias per se en el ordenamiento jurídico colombiano; simplemente
constituyen fuentes interpretativas autorizadas del derecho internacional de
los derechos humanos.
[21]
Se pueden consultar a este respecto, entre otros, los casos de Eriksson vs
Suecia (decisión del 23 de mayo de 1989), Andersson vs Suecia (decisión del 20
de enero de 1992), y B. vs. Reino Unido (decisión del 26 de mayo de 1987).
[22]
También la Corte Europea de Derechos Humanos ha reconocido reiteradamente la
naturaleza en principio temporal de las medidas de protección de menores que
impliquen la separación entre éstos y su familia, y el derecho complementario
de los niños y sus familiares a ser eventualmente reunidos y a restablecer sus
vínculos familiares, salvo que ello represente para los niños un riesgo, o no
satisfaga su interés superior (ver, entre otros, los casos de E.P. vs. Italia
–decisión del 16 de noviembre de 1999-, Olsson vs Suecia –decisión del 24 de
marzo de 1988-, Hokkanen vs Finlandia
–decisión del 24 de agosto de 1994-, Johansen vs Noruega –decisión del 27 de
junio de 1996- y K. Y T. vs Finlandia -decisión del 30 de marzo de 2000-).
[23]
Sentencia T-881 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.