C-393-19
Sentencia
C-393/19
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia
de
la Corte Constitucional
DEROGATORIA
DE LEY-Concepto/DEROGATORIA DE LEY-Clases/DEROGATORIA
TACITA, EXPRESA Y ORGANICA-Distinción
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD-Vigencia de la disposición demandada
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos
CONCEPTO
DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia
constitucional
CONCEPTO
DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes ´
CONCEPTO
DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Derecho
a la igualdad
PRINCIPIO
PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
no puede llevar a que se declare la exequibilidad ante una demanda que no
presente suficientes argumentos, cerrando la puerta para que otro ciudadano
presente una acción que sí cumpla con las condiciones para revisarla
INHIBICION
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Cargo
por supuesta violación del principio de igualdad
DERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Carácter
fundamental
DERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Dimensiones
DERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Alcance
El
derecho a acceder a cargos públicos no es absoluto, por el contrario está
sujeto a límites y requisitos constitucionales, legales y reglamentarios. En
efecto, el artículo 123 de la Constitución señala que los servidores públicos
ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el
reglamento. Por ello, quienes pretendan acceder al desempeño de funciones
públicas deben someterse al cumplimiento de ciertas reglas y exigencias que
procuran la realización del interés general y garantizan el cumplimiento de los
principios de la función pública dispuestos en el artículo 209 de la
Constitución
ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Competencia legislativa
para establecer requisitos y condiciones
INHABILIDADES-Concepto/INHABILIDADES
PARA ACCESO A CARGOS O FUNCIONES PUBLICAS-Jurisprudencia constitucional
INHABILIDADES-Finalidad
INHABILIDADES-Tipos
Existen
principalmente dos tipos o categorías de inhabilidades: las inhabilidades
objetivas y las inhabilidades subjetivas. Las inhabilidades objetivas, o
“inhabilidades requisito”, son aquellas originadas “en el mero desempeño previo
de una determinada función o cargo público”. Las subjetivas o
“inhabilidades-sanción”, por su parte, se originan como consecuencia de la
imposición de una condena o de una sanción disciplinaria causada por un
comportamiento subjetivo. Estas inhabilidades, a su turno, pueden ser
temporales o permanentes. Serán temporales cuando la inhabilidad únicamente
opera por un periodo de tiempo determinado en la ley, permanentes cuando la
inhabilidad tiene una vigencia, indefinida, intemporal o a perpetuidad
INHABILIDADES PARA ACCEDER A FUNCIONES PUBLICAS-Margen
de configuración legislativa
MARGEN DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE INHABILIDADES-Límites
RAZONABILIDAD
Y PROPORCIONALIDAD COMO LIMITES A LA CONFIGURACION LEGISLATIVA DE
INHABILIDADES-Jurisprudencia constitucional
TEST
DE RAZONABILIDAD-Pasos y grados de intensidad
TEST
DE RAZONABILIDAD-Intensidad intermedia
TEST
ESTRICTO DE RAZONABILIDAD-Alcance
REGIMEN
DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA EJERCER FUNCIONES PUBLICAS-Análisis
de proporcionalidad
LEGISLADOR-Margen
de discrecionalidad para fijación de requisitos para ejercicio de cargos
público
INHABILIDADES-Jurisprudencia
del Consejo de Estado
CONCURSO
DE MERITOS-Nombramiento de quien obtuvo el primer
puesto
PRINCIPIO
DEL MERITO-Aplicación
INHABILIDADES
PARA ACCEDER A FUNCIONES PUBLICAS-Razonabilidad y proporcionalidad
Referencia:
Expediente D-12313
Demanda
de inconstitucionalidad en contra del literal (g) del artículo 174 de la Ley
136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes
a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.
Magistrado
ponente:
CARLOS
BERNAL PULIDO
Bogotá,
D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en especial de la prevista por el artículo
transitorio 10 de la Constitución Política, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
1.
El
30 de agosto de 2017, el ciudadano Julián Andrés Prada Betancourt formuló acción
pública de inconstitucionalidad en contra del literal (g) del artículo 174 de
la Ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes
a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”[1].
2.
Mediante
auto de 21 de septiembre de 2017[2],
el
Magistrado Ponente resolvió inadmitir la demanda porque el
accionante no cumplió con la carga mínima de argumentación que se le exige a
quien promueve una demanda de acción pública de inconstitucionalidad. En
particular, consideró que: (i) los argumentos del demandante no
cumplieron con los requisitos de especificidad, suficiencia y pertinencia;
y (ii) la demanda no cumplió con la carga argumentativa
exigible cuando se alegan presuntas vulneraciones al principio de igualdad.
3.
El
2 de octubre de 2017 el actor procedió a corregir la
demanda[3].
El 6 de octubre siguiente, el magistrado sustanciador: (i) admitió la
acción pública de inconstitucionalidad por la presunta vulneración al derecho
de acceso a cargos públicos y al principio de igualdad[4]; (ii)
ordenó comunicar el inicio del proceso al Presidente de la República, al
Presidente del Congreso y al Ministerio del Interior; (iii) invitó a
participar a varias entidades y organizaciones; (iv) dio traslado al
Procurador General de la Nación; (v) fijó en lista el proceso, con el
fin de permitir a los ciudadanos defender o impugnar la norma demandada; y (vi)
ordenó suspender los términos del proceso según lo dispuesto en el Auto 305 de
2017, proferido por la Corte Constitucional.
4.
El
27 de febrero de 2019, mediante Auto No. 093 de 2019, la Sala Plena de la Corte
Constitucional dispuso levantar la suspensión de los términos y reanudar el
trámite del presente asunto[5].
En consecuencia, ordenó correr traslado al Procurador General de la Nación y
fijar en lista el proceso, a fin de permitir la participación ciudadana.
5.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
constitucionalidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional pasa a decidir la
referida demanda.
1.1.   Norma demandada
6.
A
continuación se transcribe la disposición acusada, conforme a su publicación en
el Diario Oficial n° 41.377 de 2 de junio de 1994:
LEY 136 de 1994
(Junio 2)
Por la cual se dictan normas tendientes a
modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.
EL CONGRESO DE COLOMBIA,
DECRETA:
(…).
ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No
podrá ser elegido personero quien:
(…).
g)
Durante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de
contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado
por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades
u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel
administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.
1.2.   La Demanda
7.
El
demandante solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad del literal (g) del
artículo 174 de la Ley 136 de 1994. Para sustentar su solicitud presentó
consideraciones preliminares en relación con la vigencia de la disposición demandada
y planteó cargos de inconstitucionalidad por vulneración al derecho de acceso a
cargos públicos (art. 40.7 CP) y al principio de igualdad (art. 13 CP).
8.
En
relación con la vigencia de la norma, el demandante señaló que la
disposición demandada fue derogada tácitamente por el art. 35 de la Ley 1551 de
2012, declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-105 de
2013. Este artículo dispuso que los personeros municipales serían elegidos por
el Concejo Municipal, previo concurso de méritos “circunstancia que por sí
misma modifica la aplicación de las inhabilidades previstas por la Ley 136 de
1994”[6].
9.
Por
otro lado, el demandante argumentó que la disposición demandada es contraria a
la Constitución porque: (i) vulnera el derecho de acceso al empleo y
cargos públicos (art. 40.7 CP); y (ii) vulnera el principio de igualdad
(art. 13 CP).
10.
Cargo
por vulneración al derecho de acceso al empleo y cargos públicos (art. 40.7 CP). El
demandante argumentó que la inhabilidad consagrada en la disposición demandada genera
una restricción del derecho de acceso al empleo y cargos públicos que carece de
razonabilidad, utilidad, necesidad y proporcionalidad. Asimismo, que esta
restricción genera igualmente una vulneración al derecho al trabajo, al libre
ejercicio de profesión u oficio, desconoce el deber del Estado de facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y el principio del
mérito. Lo anterior, por dos razones.
11.
Primero,
la disposición demandada impone una restricción que no es razonable ni
proporcionada, pues el supuesto de hecho de la inhabilidad es demasiado amplio
y por tanto abarca escenarios que exceden su finalidad. La finalidad de las
inhabilidades es impedir que se utilice el poder para favorecer o auspiciar la postulación
que permita acceder a un cargo público. En este caso, la norma establece la
inhabilidad para ser elegido como personero a quienes hayan celebrado “contratos
de cualquier naturaleza” que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo
municipio.
12.
En
criterio del demandante, dicha restricción es irrazonable y desproporcionada en
tanto que no todos los contratos darían lugar a ese favorecimiento, y por tanto
no cualquier contratista debería estar inhabilitado. Para apoyar su
argumentación, señaló que en la Sentencia C-618 de 1997 la Corte analizó la
causal de inhabilidad para alcaldes, dispuesta en el artículo 95.5 de la Ley
136 de 1994, cuyo contenido era materialmente idéntico al de la disposición
demandada. Afirmó que en dicha sentencia la Corte concluyó que la inhabilidad
no era razonable ni proporcionada pues “no solo no distingue los tipos de
contratos que generan la inhabilidad sino que expresamente señala que ésta
surge de contratos de cualquier naturaleza, con lo cual podría entenderse que la
ilegibilidad opera en casos donde su aplicación sería manifiestamente
inconstitucional”[7].
De acuerdo con el demandante, dicho razonamiento es plenamente aplicable al
caso sub judice.
13.
En
segundo lugar, indicó que la inhabilidad prevista por la disposición sub
examine no es necesaria ni útil. Al respecto sostuvo que con la expedición
de la Ley 1551 de 2012 la moralidad, la transparencia y la igualdad en la
selección de los funcionarios públicos se garantizan a través del concurso
público de méritos. Así, concluyó que el concurso de méritos (i) cumple
a cabalidad con el mismo fin perseguido con la inhabilidad y (ii) lo
hace sin restringir el acceso a cargos públicos.
14.
Cargo
por vulneración al principio de igualdad (art. 13 CP). El
demandante argumentó que la disposición demandada vulnera el principio de
igualdad pues establece una diferencia de trato para acceder al cargo público
de personero municipal, que es discriminatoria. Para corroborar la existencia del
trato discriminatorio el demandante propuso aplicar un test leve de igualdad en
el que identificó: (i) el criterio de comparación, esto es, el acceso al
cargo público de personero municipal; (ii) el tratamiento desigual a
sujetos iguales, a saber: que la inhabilidad prevista en la norma demandada
solo se predica de los contratistas, que no de los demás sujetos aspirantes al
cargo señalado. En particular, no aplica para los funcionarios públicos que
están vinculados mediante el “Empleo de Planta” que se desempeñen en “entidades
u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel
administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio” y
(iii) que dicho tratamiento resulta injustificado a la luz de la
Constitución por cuanto en el nombramiento de personeros municipales prevalece
el mérito frente a cualquier otro criterio[8].
15.
En
consecuencia, el accionante solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad de
la disposición demandada.
1.3.
Intervenciones
16.       Durante el trámite del
presente asunto se recibieron oportunamente 10 escritos de intervención. Uno de
los intervinientes pidió a la Corte que declarara la inexequibilidad de la
norma, tres intervinientes solicitaron declarar la exequibilidad condicionada y
los restantes, que se declare su exequibilidad.
17.
Solicitud
de inexequibilidad. La Universidad de Cartagena solicitó a
la Corte declarar la inexequibilidad de la disposición demandada. Argumentó que
la inhabilidad allí contenida no resulta necesaria debido a que “existe otro
mecanismo [concurso de méritos] que se ha instituido para el logro del
mismo objetivo (…) que resulta ser objetivo, acorde a la Constitución Política
y que no lesiona derechos y garantías fundamentales de aquellos que pretendan
obtener el cargo público”[9].
18.
Solicitudes
de exequibilidad condicionada. La Federación Nacional de Municipios
solicitó condicionar la exequibilidad de la disposición demandada en el sentido
de señalar que la inhabilidad para ser elegido como personero municipal “sólo
se presenta si el contrato ha sido celebrado con el Municipio o cualquier
entidad descentralizada municipal o supramunicipal de la cual el Municipio haga
parte”. En su opinión, la inhabilidad carece de fundamento respecto de los
contratos estatales que se hayan celebrado con una entidad que sea “totalmente
ajena al ámbito municipal específico”[10].
19.
La
Universidad Industrial de Santander solicitó a la Corte condicionar la
exequibilidad de la disposición demandada en dos sentidos. Primero, señaló que
en el sub judice se debe hacer extensivo el condicionamiento dispuesto
por la Corte en la Sentencia C-618 de 1997 para el caso de alcaldes, en el
sentido de que la inhabilidad no opera en aquellos contratos “por medio de
los cuales la administración ofrece, en igualdad de condiciones, a todos los
ciudadanos y personas, un determinado bien o servicio (…) como sucede con la
prestación de servicios públicos”[11].
Segundo, solicita condicionar la norma en el entendido de “que no se repute
la restricción de todos los contratos cualquiera sea su naturaleza, sino que
queden excluidos los contratos de prestación de servicios profesionales”[12].
20.
La
Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó a la Corte declarar la
exequibilidad condicionada de la disposición demandada. Argumentó que un
contrato de prestación de servicios “no es un contrato que ponga en ventaja
a quien fue contratista por sobre otros aspirantes” y por ello resulta
irrazonable y contrario al principio de igualdad considerar que “un
funcionario que está fácticamente en las mismas circunstancias no resultaría
inhabilitado, mientras que un contratista sí”[13]. Con
fundamento en lo anterior, solicitó condicionar la exequibilidad de la
disposición en el entendido de que “dichas causales de inhabilidad sólo son
aplicables cuando se obra en interés particular, mas no como contratista en
virtud de un contrato de prestación de servicios”[14].
21.
Solicitudes
de exequibilidad. Algunos intervinientes[15]
solicitaron a la Corte declarar la exequibilidad de la disposición demandada. Por
un lado, argumentaron que no vulnera el derecho de acceso al empleo público por
dos razones. Primero, la inhabilidad para ser elegido como personero municipal
es razonable pues tiene como propósito garantizar la transparencia y la
moralidad de la función pública y evitar conflictos entre los intereses
personales y públicos de los funcionarios. A dichos efectos, se establece un
tiempo prudencial (1 año) dentro del cual el aspirante a personero no puede
haber tenido vinculación contractual alguna con el municipio respectivo. Lo
anterior, tiene por objeto evitar que el aspirante esté exento de “situaciones
que afecten su imparcialidad, probidad, eficacia e idoneidad”[16] y tenga
injerencia en la elección posterior.
22.
Segundo,
la disposición demandada es necesaria y útil. Las inhabilidades y el concurso
de méritos son instituciones que tienen finalidades distintas y por lo tanto no
son excluyentes sino complementarias para garantizar la transparencia,
idoneidad y moralidad en la función pública. El concurso de méritos tiene como
propósito garantizar la aplicación del principio del mérito, es decir, que la
persona que sea seleccionada tenga la capacidad, aptitud e idoneidad para
ocupar el cargo ofertado. Por lo tanto, a diferencia de lo que afirma el
demandante, la inhabilidad contenida en la disposición demandada no es
inoperante ni es contradictoria con el proceso de selección dispuesto en la Ley
1551 de 2012[17].
23.
Por
otro lado, argumentaron que la inhabilidad contenida en la disposición
demandada no vulnera el principio a la igualdad pues (i) la demanda no
identifica un criterio de comparación claro; (ii) el demandante no precisa
“frente a quienes o porqué surge la desigualdad”[18];
y (iii) en cualquier caso, la diferencia de trato está justificada pues
tiene como propósito “enervar ventajas que pudieran haber adquirido los
aspirantes al cargo de personero, al tener vínculo siquiera contractual con
entidades del orden público que puedan tener injerencia en las decisiones
municipales”[19].
1.4.    Concepto del Procurador General
de la Nación
24.
El
Procurador General de la Nación[20]
solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de la disposición demandada.
25.
Por
un lado, argumentó que la inhabilidad es una restricción razonable y
proporcionada del derecho de acceso a cargos públicos. Afirmó que el legislador
goza de un amplio margen de configuración para regular el acceso a cargos públicos,
lo que implica que la Corte debe aplicar un test de intensidad leve al analizar
la constitucionalidad de la disposición demandada. La inhabilidad supera un
test de esta intensidad por dos razones. Primero, las finalidades que persigue
la inhabilidad tienen fundamento constitucional expreso, a saber, (i)
impedir que el candidato a personero obtenga ventajas electorales; y (ii)
restringir la posibilidad de que los contratistas del Estado puedan ejercer,
posteriormente, en condición de personero, funciones de control sobre la
contratación en la entidad territorial respectiva. Segundo, la inhabilidad es
adecuada “para preservar las funciones asignadas al Ministerio Público en el
ámbito local, como la vigilancia de quienes ejercen funciones públicas y el
control administrativo en el municipio”[21].
En conclusión, señaló que la inhabilidad debe mantenerse a pesar de los cambios
normativos en la forma de elección del personero en atención a que en términos
generales existe una relación entre “la celebración de contratos y la
funciones que ejerce el personero como integrante del Ministerio Público para
efectos del control administrativo”[22].
26.
Por
otro lado, el Ministerio Público advirtió que no es posible “realizar un
juicio de igualdad, entre empleados públicos y contratistas del Estado, por
cuanto se trata de dos grupos jurídicamente diferentes y regidos por normas
propias, razón por la cual el juicio de igualdad se establece entre sujetos que
no son comparables”[23].
27.
En
resumen, estas son las intervenciones y solicitudes formuladas en relación con
la norma objeto de control constitucional:
Interviniente
Cuestionamiento
Solicitud
Universidad de La Sabana
Indica que la norma es
constitucional porque su finalidad es impedir que una persona en ejercicio
del cargo de personero, resulte controlando sus actuaciones precedentes como
contratista del distrito o del municipio[24].
Exequibilidad
Federación Colombiana de Municipios
Señala que la inhabilidad acusada carece
de utilidad respecto de (i) el contrato de prestación de servicios; y (ii) cualquier
otro tipo de contrato estatal que se haya celebrado con una entidad distinta
al municipio[25].
Solicita condicionar el entendimiento de la disposición demandada a que “la
inhabilidad solo se presenta si el contrato ha sido celebrado con el
municipio o cualquier entidad descentralizada municipal o supramunicipal de
la cual el municipio haga parte”[26].
Exequibilidad condicionada
Universidad
Pedagógica Nacional
Indica que las
inhabilidades y el concurso de méritos (i) son límites constitucionalmente permitidos
al derecho de acceso a cargos públicos; y (ii) persiguen la protección del
interés general y la efectividad de principios, derechos y valores
constitucionales, como el mérito, moralidad y transparencia[27].
Exequibilidad
Universidad de Cartagena
Señala que la inhabilidad es
innecesaria pues existe otro mecanismo (concurso de méritos) que logra el
mismo objetivo sin vulnerar derechos fundamentales[28].
Inexequibilidad
Departamento Administrativo de la
Función Pública
Afirma que los cargos del demandante
no deben prosperar pues (i) “no existe desigualdad alguna con la vigencia de
la disposición acusada”; (ii) la inhabilidad no es desproporcionada ni
irracional; y (iii) su objetivo dista mucho de la finalidad del concurso de
méritos[29].
Exequibilidad
Universidad Industrial de Santander
Sostuvo que (i) la inhabilidad no es desproporcionada
pues con ella el legislador pretendía evitar un conflicto de intereses; (ii)
el concurso de méritos no garantiza el cumplimiento de los principios de la
función pública. Sin embargo, solicita condicionar la disposición en el
sentido de que “no se repute restricción de todos los contratos cualquiera
sea su naturaleza, sino que queden excluidos los contratos de prestación de
servicios profesionales”[30].
Exequibilidad condicionada
Ministerio del Interior
Aduce que (i) el cargo por violación
al principio de igualdad no cumple con las exigencias mínimas de
argumentación[31];
y (ii) el régimen de inhabilidades establecido en el artículo 174-g de la Ley
136 de 1994 está ajustado a la Constitución y, además es un requisito
fundamental para el cumplimiento de los principios de la función
administrativa, previstos en el artículo 209 de la CP[32].
Ineptitud del cargo por
igualdad.
Exequibilidad
Comisión Nacional del Servicio Civil
Indica que se debe declarar la
exequibilidad condicionada de la norma acusada, “bajo el entendido de que
dichas causales de inhabilidad solo son aplicables cuando se obra en interés
particular, mas no como contratista en virtud de un contrato de prestación de
servicios”[33].
Exequibilidad condicionada
Universidad Nacional Abierta y a Distancia –UNAD-
Señala que la norma acusada se
ajusta a la Constitución, habida cuenta de que el contenido de la misma
pretende “preservar la moralidad y la transparencia de la función pública”[34].
Exequibilidad
Procuraduría General de la Nación
Afirma que (i) el cargo por
violación al principio de igualdad no cumple con las exigencias de
argumentación específicas que este tipo de cargos requiere; y
(ii) que la norma acusada no contraviene el derecho de acceso a los cargos
públicos, porque, en la medida en que a los personeros les corresponde
vigilar el ejercicio de las funciones administrativas e interponer las
acciones para salvaguardar el patrimonio público, existe una relación entre
las funciones del cargo y la contratación estatal[35].
Ineptitud del cargo por
igualdad.
Exequibilidad
II.      CONSIDERACIONES
2.1.    Competencia
28.
La Corte Constitucional es competente
para proferir la presente sentencia, en virtud de lo dispuesto por el numeral 4
y el parágrafo del artículo 241 de la Constitución Política, y los artículos
202 de la Ley 5 de 1992 y 74 del Acuerdo No. 2 de 2015, por el cual se adopta
el Reglamento de la Corte Constitucional.
2.2.    Cuestiones
previas
29.
Antes
de emprender el estudio material de constitucionalidad planteado, la Corte debe
atender dos cuestiones previas: (i) la vigencia de la disposición
demandada; y (ii) la aptitud sustancial del cargo por vulneración al
principio de igualdad.
2.2.1
Vigencia de la disposición demandada
30.
La
Corte considera que el literal
(g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 se encuentra vigente pues no fue
derogado tácitamente por la Ley 1551 de 2012 (art. 35). Por lo tanto, la Corte
tiene competencia para pronunciarse respecto de los cargos elevados en contra
de la disposición demandada.
31.
En
el ordenamiento jurídico colombiano la derogatoria es “la cesación de la vigencia de una disposición como efecto de
una norma posterior”[36].
La derogatoria puede ser expresa, tácita y orgánica. Es expresa cuando
la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua (art. 71 Código Civil). Es
tácita, por su parte, “cuando la nueva ley contiene disposiciones que
no pueden conciliarse con las de la ley anterior”[37] (art.
71 Código Civil[38]). De acuerdo con la actual
jurisprudencia constitucional, para que opere la derogatoria tácita es
necesario que: (i) la nueva ley regule la misma materia de la ley anterior,
es decir que exista una identidad temática[39];
y (ii) la regulación contenida en la nueva ley sea
inconciliable o incompatible con la ley anterior[40]. Por
su parte, la derogatoria es orgánica, cuando una ley reglamenta toda la
materia regulada por una o varias normas precedentes, aunque no haya
incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la nueva ley[41].
32.
El
demandante señaló que la disposición demandada fue derogada tácitamente
por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012[42],
disposición declarada exequible en la Sentencia C-105 de 2013, que dispone el
concurso de méritos como mecanismo de selección de los personeros municipales.
En opinión del accionante, este artículo establece que el mérito es el único
criterio relevante para la selección de este funcionario y con ello “modifica
la aplicación de las inhabilidades previstas por la Ley 136 de 1994”[43].
33.
Los
argumentos del accionante en tal sentido no son atendibles. La ley 1551 de 2012
no derogó tácitamente el literal
(g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 por dos razones: (i) el art.
35 de la Ley 1551 de 2012 y la disposición demandada regulan materias
diferentes. La primera, el concurso de méritos para acceder al cargo de
personero municipal, la segunda, las inhabilidades aplicables a dicho cargo
público;
y (ii) el concurso de méritos para elegir el personero municipal
dispuesto en el
art. 35 de la Ley 1551 de 2012 no es incompatible con la
inhabilidad dispuesta en la disposición demandada. Esta posición
encuentra sustento en decisiones recientes del Consejo de Estado y la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.
34.
En
primer lugar, tal y como lo ha señalado recientemente el Consejo de Estado en
sede jurisdiccional y de consulta[44],
no existe una “identidad temática” o de materia entre el objeto de
regulación específico del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 y el del literal
(g)
del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. En el ordenamiento
jurídico colombiano existen diversas restricciones, requisitos o condiciones
para acceder a cargos públicos, dentro de los que se encuentran las
inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones, conflictos de interés y
procesos de selección, entre otros[45].
Estas restricciones son diferenciables en cuanto a su concepto, régimen
jurídico y finalidades.
35.
El
artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 regula uno de esos requisitos específicos
para acceder al cargo de personero municipal: el proceso de selección.
Al respecto, establece que los Concejos Municipales elegirán al personero municipal
previo concurso de méritos. El concurso de méritos es un sistema técnico de
selección de personal que busca que las decisiones para el acceso a cargos
públicos estén determinadas por criterios y pautas objetivas[46]. El literal (g)
del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, en cambio, establece un requisito
diferente: una inhabilidad para ser elegido a dicho cargo público. A diferencia
del concurso de méritos, las inhabilidades no regulan el proceso
de selección. Por el contrario, son requisitos negativos o circunstancias que
existen antes de la postulación y elección que impiden que una persona tenga
acceso a un cargo público o permanezca en él[47].
36.
En
segundo lugar, el concurso de méritos que debe preceder la elección del
personero municipal, y la inhabilidad consagrada en la disposición demandada, son
requisitos compatibles de acceso a dicho cargo público. Como
se dijo en la Sentencia C-105 de 2013, el art. 35 de la Ley 1551 de 2012 tiene
como finalidad garantizar que el principio del mérito prevalezca en el proceso
de selección del personero municipal[48].
A diferencia de lo que afirma el demandante, la prevalencia del principio del
mérito no significa que se deroguen o excluyan otros requisitos objetivos para
acceder al cargo público, como las inhabilidades. Por el contrario, es
razonable que la ley exija el cumplimiento concurrente de ambos requisitos (ver
en detalle fundamentos 84-86 infra).
37.
Por
las razones expuestas, la Corte concluye que la disposición demandada no fue
derogada tácitamente por la Ley 1551 de 2012 y, por lo tanto, se encuentra
vigente, lo que hace posible su estudio de constitucionalidad
2.2.2
Aptitud sustancial de la demanda
38.
La
Corte encuentra que el cargo por violación al derecho de acceso a cargos
públicos (art. 40.7 CP) es apto. Por el contrario, el cargo por violación al
principio de igualdad (art. 13 CP) no lo es, pues el demandante no cumplió con
las exigencias argumentativas específicas que el cargo por igualdad exige, de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional.
39.
El
artículo 2 del Decreto Ley 2067 de 1991 dispone los requisitos formales que la
demanda de inconstitucionalidad debe cumplir. En
particular, la norma precisa que las demandas de inconstitucionalidad deben
presentarse por escrito, en duplicado, y deben cumplir con los siguientes
requisitos: (i) señalar las normas cuya inconstitucionalidad se demanda
y transcribir literalmente su contenido o aportar un ejemplar de su publicación
oficial; (ii) señalar las normas constitucionales que se consideran
infringidas; (iii) presentar las razones por las cuales dichos textos se
estiman violados; (iv) si la demanda se basa en un vicio en el proceso
de formación de la norma demandada, se debe señalar el trámite fijado en la
Constitución para expedirlo y la forma en que éste fue quebrantado; y (v)
la razón por la cual la Corte es competente para conocer la demanda.
40.
El
tercero de los requisitos se conoce como concepto de la violación. De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el concepto de violación requiere
que el demandante cumpla con cinco exigencias
mínimas de argumentación para fundamentar los cargos: claridad, certeza,
especificidad, pertinencia y suficiencia[49].
41.
Por
otra parte, los cargos de inconstitucionalidad por violación al
principio de igualdad tienen exigencias argumentativas específicas adicionales.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que no
basta con que el demandante afirme que las disposiciones acusadas establecen un
trato diferenciado[50], por el contrario, el demandante debe: “(i) determinar
cuál es el criterio de comparación (‘patrón de igualdad’ o tertium
comparationis), pues antes de conocer si se trata de supuestos iguales o
diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de
comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; (ii) debe definir
si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre
iguales o igual entre disímiles y, (iii) debe averiguar si el tratamiento
distinto está constitucionalmente justificado(…)”[51].
42.
Si
bien las demandas de inconstitucionalidad deben ser analizadas a la luz del
principio pro actione, habida cuenta de la naturaleza pública de esta
acción[52],
lo cierto es que la propia Corte ha reconocido que dicho principio “no puede
llevar a que se declare la exequibilidad ante una demanda que no presente
suficientes argumentos, cerrando la puerta para que otro ciudadano presente una
acción que sí cumpla con las condiciones para revisarla”[53].
Por lo tanto, ante demandas de inconstitucionalidad que no cumplen los
requisitos antes señalados, la declaratoria de inhibición se justifica, entre
otras razones, para evitar que el control constitucional rogado por vía de
acción se torne en un control oficioso[54].
43.
Con
base en estas consideraciones, a continuación la Corte pasa a analizar, por
separado, la aptitud sustancial de los cargos planteados por el demandante.
44.
Aptitud
sustancial del cargo por violación al derecho de acceso a cargos públicos (art.
40. 7 CP). La aptitud sustancial del cargo por violación al
derecho de acceso a cargos públicos no fue objeto de cuestionamiento por
ninguno de los intervinientes. En cualquier caso, la Corte nota que este cargo
es apto pues el demandante cumplió con las exigencias mínimas de argumentación
señaladas. En efecto el demandante expuso con claridad las razones por las
cuales considera que la inhabilidad consagrada en la disposición demandada
vulnera el artículo 40 de la Constitución. En particular, expone argumentos de
naturaleza constitucional que, prima facie, permitirían generar dudas
fundadas acerca de si dicha inhabilidad es una restricción razonable y
proporcionada de este derecho en razón al alto grado de indeterminación de su
supuesto de hecho y su carencia de necesidad y utilidad. De no serlo, la
inhabilidad vulneraría el artículo 40 de la Constitución. Por lo anterior, se
concluye que este cargo es apto.
45.
Ineptitud
sustancial del cargo de inconstitucionalidad por violación al principio de
igualdad (Art. 13 CP). La Corte considera que el cargo de
inconstitucionalidad por violación al principio de igualdad carece de aptitud
sustancial y por lo tanto se inhibirá de emitir un pronunciamiento de fondo al
respecto.
46.
A
título preliminar, es importante aclarar que en la fase de admisión de la
demanda, el Magistrado Ponente admitió el cargo de inconstitucionalidad por
vulneración al principio de igualdad. Sin embargo, ello no impide que la Corte
realice un nuevo análisis y profiera un fallo inhibitorio pues el análisis
sobre la aptitud de los cargos en la fase de admisión de la demanda es apenas
preliminar y no compromete ni limita la competencia del Pleno de la Corte para
pronunciarse sobre este punto en la sentencia[55].
Además, en este caso es necesario analizar nuevamente la aptitud de este cargo
pues después de la fase de admisión, el Procurador General de la Nación y el
Ministerio del Interior[56]
señalaron que este cargo no cumplía con las exigencias mínimas de argumentación
para ser admitido. Particularmente, el Procurador General de la Nación afirmó que
el accionante identificó dos grupos de sujetos que no son comparables, como son
los empleados públicos y los contratistas del Estado y, por lo tanto, no es
posible efectuar el juicio de igualdad.
47.
Los
cuestionamientos a la aptitud del cargo por vulneración al principio de
igualdad son certeras. El accionante no identificó con precisión el criterio de
comparación y no expuso las razones que le permiten concluir que los sujetos
que pretende comparar se encuentran en una situación jurídica y fáctica
asimilable.
48.
En
particular, la Corte logró identificar al menos cuatro grupos de sujetos respecto
de los cuales el demandante establece presuntas diferencias de trato
injustificadas: (i) primer grupo: contratistas que estarían cobijados
por el supuesto de la inhabilidad vs., individuos que no tienen ningún tipo de
vinculación con el Estado y por tanto no se encuentran dentro del supuesto de
hecho de la inhabilidad; (ii) segundo grupo: contratistas que estarían
cobijados por el supuesto de hecho de la inhabilidad vs., empleados públicos,
no cobijados por la inhabilidad; (iii) tercer grupo: contratistas de
prestación de servicios profesionales y contratistas de otro tipo de
modalidades u objetos contractuales; y (iv) cuarto grupo: individuos que
aspiran a ser elegidos personeros, respecto de los cuales aplica la inhabilidad
vs., individuos que aspiran a ser elegidos como alcaldes, frente a quienes no
existiría una inhabilidad de la misma naturaleza.
49.
En la demanda, el accionante se limitó a hacer comparaciones generales
entre los sujetos que hacen parte de los grupos señalados. Así, respecto del
primer grupo, afirmó que quien ha fungido como contratista “se encuentra
absolutamente en igualdad de condiciones con los demás participantes, ante la
hoja de examen nada tiene ver si es contratista o no del Estado (…)”[57].
Respecto del segundo grupo, señaló que el tipo de vinculación con la
administración (empleado público o contratista) “no tiene ningún tipo de
relevancia pues ni el uno ni el otro tiene la posibilidad real de
influir en su proceso de selección (…)”[58]. Frente al tercer grupo, indicó
que en Sentencia C-618 de 1997 la Corte Constitucional concluyó que la causal
de inhabilidad para la elección de alcaldes, que es materialmente idéntica a la
dispuesta en la disposición demandada,  tenía un supuesto de hecho muy amplio y
podía operar en casos “donde su aplicación sería manifiestamente
inconstitucional”[59]. Finalmente, señaló que no es
justificable que la inhabilidad aplique a un individuo que esté “vinculado
mediante contrato de prestación de servicios con una entidad del orden departamental
o nacional que nada tiene que ver con la administración central o
descentralizada del Municipio”[60].
50.
Estas
afirmaciones o comparaciones generales no cumplen con las exigencias mínimas de
argumentación que los cargos por vulneración al principio de igualdad requieren.
Lo anterior, por tres razones (i) el accionante no determinó de manera clara y
específica el criterio de comparación; (ii) no expuso las razones que le
permiten concluir que los sujetos que pretende comparar se encuentren en una
misma posición jurídica y, por tanto, deben estar cobijados por las mismas
causales de inhabilidad; y (iii) no definió con claridad si desde la
perspectiva fáctica y jurídica existe, en efecto, un tratamiento desigual entre
iguales o igual entre disímiles, respecto del régimen de inhabilidades
aplicable. Esta falta de precisión sobre el criterio de comparación y ausencia
de fundamentación respecto de la posibilidad de comparar los sujetos no permite
establecer en qué consistiría el presunto trato discriminatorio respecto del
cual habría que encontrarse una justificación constitucional.
51.
En cualquier caso, respecto de cada uno de estos grupos y
sujetos la Corte encuentra que: (i) los individuos que no tienen
vinculación alguna con la administración y los contratistas, no se encuentran
en una situación fáctica y jurídica equiparable. Precisamente, quien no tiene
un contrato que deba ejecutar en el municipio en el que ejercería la función de
personero no tiene, prima facie, la posibilidad de influir en la
decisión futura de elección del personero, ni se encontraría incurso en un
conflicto entre sus intereses particulares y públicos que justifique la
aplicación de la inhabilidad; (ii) entre los empleados públicos y
contratistas no existe un tratamiento diferenciado. El demandante pasa por alto
que el literal (b) del artículo 174 de la Ley 136 1994 establece que no podrá
ser elegido como personero quien “Haya ocupado durante el año anterior,
cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del
distrito o municipio”. De esta forma los empleados públicos
y los contratistas tienen exactamente la misma restricción de acceso al cargo
de personero municipal; (iii) entre los contratistas de prestación de
servicios profesionales y los demás contratistas tampoco existe un tratamiento
diferenciado, pues la disposición demandada no hace distinción alguna al
respecto; y (iv) los personeros y alcaldes tienen funciones diferentes
lo que justifica que el régimen de inhabilidades sea diferente (ver nota al pie
109 infra).
52.
En conclusión, el demandante no cumplió con las exigencias de
argumentación que los cargos por vulneración al principio de igualdad
requieren. Por lo tanto, la Corte se declarará inhibida para conocer este
cargo. En este entendido, el
pronunciamiento de fondo en este caso se limitará al examen del cargo de
inconstitucionalidad por vulneración del derecho al acceso a cargos públicos
toda vez que, como se expuso, su aptitud no fue objeto de cuestionamiento, ni
se encuentra razón alguna que evidencie lo contrario.
3.      Análisis de constitucionalidad
de la disposición demandada
3.1     Problema jurídico, estructura y
metodología de la decisión
53.
Con base en los argumentos planteados por el demandante y por
los intervinientes, corresponde a la Corte resolver el siguiente problema
jurídico:
¿Constituye
una restricción constitucionalmente admisible del derecho de acceso a cargos
públicos la medida legislativa que impide que sea elegido como personero
municipal quien durante el año anterior a su elección, haya
intervenido en la celebración o haya celebrado contratos de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de
cualquier nivel administrativo, que deban ejecutarse o cumplirse en el
respectivo municipio?
54.
Para
resolver el problema jurídico planteado, el análisis de fondo se hará en tres
partes: (i) primero, se presentarán consideraciones generales sobre
la consagración constitucional, contenido y ámbito de protección del derecho de
acceso a cargos públicos en el ordenamiento jurídico colombiano.
Posteriormente, (ii) se precisará la naturaleza y finalidad constitucional
de las inhabilidades. Igualmente, se analizarán los límites en el margen de
configuración del legislador para establecer causales de inhabilidad como
requisito de acceso a los cargos públicos. Finalmente, (iii) se evaluará
si la inhabilidad dispuesta en la disposición demandada constituye una
restricción constitucionalmente admisible del derecho de acceso a cargos
públicos. A dichos efectos se aplicará un test de razonabilidad y proporcionalidad.
3.2    El derecho de acceso a cargos
públicos (art. 40.7 CP)
55.
El
artículo 40 de la Constitución establece que “todo ciudadano tiene derecho a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para
hacer efectivo este derecho puede: (…) 7. Acceder al desempeño de funciones y
cargos públicos”. La posibilidad de acceder a cargos públicos es un derecho
fundamental de aplicación inmediata que tiene como fundamento el derecho a participar
en la conformación, ejercicio y control del poder político en igualdad de
condiciones y con base en parámetros objetivos (art. 85 de la CP)[61].
56.
La jurisprudencia constitucional ha
señalado que el ámbito de protección del derecho de acceso a cargos públicos
comprende cuatro dimensiones[62]: (i)
el derecho a posesionarse, reconocido a las personas que han cumplido con los
requisitos establecidos en la Constitución y en la ley para acceder al cargo.
Como se expuso, dentro de estos requisitos se encuentra el no estar incurso en
causales de inhabilidad o incompatibilidad[63]; (ii)
la prohibición de establecer requisitos adicionales para tomar posesión de un
cargo, diferentes a las establecidas en el concurso de méritos; (iii) la
facultad de elegir, de entre las opciones disponibles, aquella que más se
acomoda a las preferencias de quien ha participado y ha sido seleccionado en
dos o más concursos; y (iv) la prohibición de remover de manera
ilegítima a quien ocupa el cargo público.
57.
El derecho a acceder a cargos
públicos no es absoluto, por el contrario está sujeto a límites y requisitos
constitucionales, legales y reglamentarios[64]. En
efecto, el artículo 123 de la Constitución señala que los servidores públicos
ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el
reglamento. Por ello, quienes pretendan acceder al desempeño de funciones
públicas deben someterse al cumplimiento de ciertas reglas y exigencias que
procuran la realización del interés general y garantizan el cumplimiento de los
principios de la función pública dispuestos en el artículo 209 de la
Constitución[65].
58.
El artículo 150-23 de la
Constitución establece que el legislador está facultado para expedir las leyes
que rigen el ejercicio de las funciones públicas y en particular, establecer
requisitos de acceso y permanencia en los cargos públicos[66]. Los requisitos o limitaciones para
acceder a cargos públicos tienen diversas manifestaciones y se materializan a
través de distintas instituciones tales como las prohibiciones, inhabilidades,
incompatibilidades, conflictos de interés, medidas disciplinarias y el concurso
de méritos[67]. A
continuación, la Corte profundiza en el análisis de las inhabilidades como
requisito de acceso a cargos públicos.
3.3    Las
inhabilidades en el ordenamiento jurídico colombiano. Concepto, finalidades y
límites
59.
De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las inhabilidades son “requisitos
negativos para acceder a la función pública”[68] o
circunstancias fácticas previstas en el ordenamiento jurídico que impiden que
una persona tenga acceso a un cargo público o permanezca en él[69].
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la inhabilidad no es una pena
sino una garantía de que el comportamiento o cargo anterior del aspirante no
afectará el desempeño de las funciones públicas que pretende ejercer[70].
60.
Las
inhabilidades tienen como como propósito: (i) garantizar la transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en
el acceso y la permanencia en el servicio público[71]; y (ii) asegurar
la primacía del interés general sobre el interés particular del aspirante[72]. Así,
las inhabilidades son un mecanismo determinante “para asegurar ciertas
cualidades y condiciones en los aspirantes a ejercer un cargo o función públicos
en forma acorde con los intereses que se pretenden alcanzar con ese desempeño”[73].
61.
Existen
principalmente dos tipos o categorías de inhabilidades: las inhabilidades
objetivas y las inhabilidades subjetivas[74].
Las inhabilidades objetivas, o “inhabilidades requisito”[75], son
aquellas originadas “en el mero desempeño previo de una determinada función
o cargo público”[76].
Las subjetivas o “inhabilidades-sanción”[77],
por su parte, se originan como consecuencia de la imposición de una condena o
de una sanción disciplinaria causada por un comportamiento subjetivo[78].
Estas inhabilidades, a su turno, pueden ser temporales o permanentes. Serán
temporales cuando la inhabilidad únicamente opera por un periodo de tiempo
determinado en la ley[79],
permanentes cuando la inhabilidad tiene una vigencia, indefinida, intemporal o a
perpetuidad[80].
62.
El
legislador cuenta, en términos generales, con un amplio margen de configuración
para establecer inhabilidades para el ejercicio de funciones públicas[81] que
le permite “evaluar y definir el alcance de cada uno de los hechos,
situaciones o actos constitutivos de inhabilidad o incompatibilidad, así como
el tiempo durante el cual se extienden y las sanciones aplicables a quienes
incurran en ellas”[82].
El alcance concreto de la potestad de configuración del legislador, sin
embargo, dependerá de la precisión con la que la Constitución haya
regulado la institución jurídica de que se trate[83].
63.
Específicamente,
la Corte ha señalado que la facultad de configuración del legislador en materia
de inhabilidades tiene principalmente dos límites[84].
En primer lugar,  el legislador no puede modificar ni alterar el alcance y los
límites de las inhabilidades fijadas directamente por la Carta Política[85].
Así, respecto de los funcionarios cuyo régimen de inhabilidad está fijado en la
Constitución, las causales constitucionales de inhabilidad e incompatibilidad
tienen carácter taxativo[86].
En los demás casos, “pueden ser establecidas o ampliadas por el legislador,
por disposición expresa del constituyente o en virtud de la cláusula general de
regulación de la función pública”[87], siempre
que no modifique las inhabilidades previstas en ella, o establezca otras que les
sean contrarias[88].
64.
En
segundo lugar, las inhabilidades deben ser razonables y proporcionadas. De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, una inhabilidad será razonable y
proporcionada siempre que: (i) persiga la materialización de
los principios que rigen la función administrativa                        –transparencia,
moralidad, igualdad, eficacia y eficiencia (C.P. art. 209) –[89]; y (ii)
sea definida en atención a las características del cargo de que se trate, es
decir, las atribuciones y competencias que le hayan sido asignadas y sus
respectivas responsabilidades[90].
Igualmente, la Corte ha resaltado que las inhabilidades son taxativas y de
interpretación restrictiva[91].
65.
Es
importante resaltar que la Corte ha aplicado tests de razonabilidad y
proporcionalidad de distintas intensidades[92]
a efectos de determinar si una inhabilidad constituye una restricción constitucionalmente
admisible del derecho de acceso a cargos públicos. Así, en la Sentencia C-1412
de 2000, la Corte acudió a un test de intensidad débil para analizar la
inhabilidad para alcaldes dispuesta en los numerales 1 y 4 del artículo 43 de
la Ley 136 de 1994. En esta oportunidad, la Corte consideró que la intensidad
del test debía ser débil en razón del amplio margen de configuración del
legislador para fijar inhabilidades[93].
Por su parte, en la sentencia C-176 de 2017 la
Corte acudió a un test de intensidad intermedia para analizar la
inhabilidad para ser juez de paz dispuesta en el literal (e)
del artículo 15 de la Ley 497 de 1999. La Corte empleó un escrutinio intermedio
porque “la medida demandada no establece una clasificación sospechosa, ni
recae en personas o grupos especialmente protegidos por la Constitución o crea
un privilegio”.
66.
Así,
se concluye que, en cada caso concreto, la Corte debe analizar y justificar la
intensidad del test que aplicará para determinar si una determinada inhabilidad
es una restricción razonable y proporcionada del derecho de acceso a cargos
públicos.
3.4    Razonabilidad
y proporcionalidad de la inhabilidad dispuesta el literal (g) del artículo
174 de la Ley 136 de 1994
67.
En
esta sección se analizará si la inhabilidad dispuesta en la disposición
demandada es razonable y proporcionada y por lo tanto puede considerarse como
una restricción constitucionalmente admisible del derecho de acceso al cargo de
personero municipal.
68.
En
este caso, la Corte considera que debe aplicar un escrutinio de intensidad intermedia
porque a pesar de que el legislador cuenta con un amplio margen de
configuración para establecer inhabilidades, la inhabilidad dispuesta en la
disposición demandada genera, por lo menos prima facie, una restricción
en el derecho de acceso a cargos públicos que de acuerdo con el demandante y
algunos intervinientes, podría carecer de utilidad. En este escenario, un test
de intensidad estricto desconocería el margen de configuración del legislador,
y un test débil, por su parte, desconocería la restricción aparentemente inútil
de un derecho fundamental[94].
69.
De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional[95],
el test de intensidad intermedio a efectos de valorar la razonabilidad y
proporcionalidad de una inhabilidad requiere, en primer lugar, constatar que la
medida no sólo no está proscrita por la Constitución, sino que además persigue
una finalidad constitucional que es legítima e importante (razonabilidad). En
segundo lugar, es necesario verificar que el medio empleado para lograr dicha
finalidad sea (i) adecuado; y (ii) efectivamente conducente[96]
(proporcionalidad).
70.
Por
las razones que a continuación se exponen, la Corte considera que la
inhabilidad contenida en el literal (g) del artículo 174 de la Ley 136 de
1994 es una restricción razonable y proporcionada del derecho de acceso al
cargo de personero municipal.
3.4.1
La inhabilidad es razonable
71.
La
inhabilidad contenida en la disposición demandada es razonable porque: (i)
no está proscrita, ya que no modifica ni altera el alcance y los límites de las
inhabilidades fijadas directamente por la Carta Política; y (ii)
persigue finalidades específicas que son constitucionalmente legítimas e
importantes.
72.
En
primer lugar, la inhabilidad no modifica ni altera el alcance y los límites de
las inhabilidades fijadas directamente por la Constitución, pues la
Constitución no prevé un régimen de inhabilidades aplicable para personeros municipales.
Por lo tanto, como se expuso, el legislador cuenta con un amplio margen de
configuración para fijar las causales de inhabilidad aplicables a este cargo. En
segundo lugar, la inhabilidad dispuesta en la norma demandada persigue la misma
finalidad general de todas las inhabilidades, a saber, la protección y garantía
de los principios que rigen la función administrativa dispuestos en el artículo
209 de la Constitución. Además, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del
Consejo de Estado[97],
persigue dos finalidades específicas que son constitucionalmente legítimas e
importantes: (i) evitar una confusión entre intereses públicos y
privados; y (ii) salvaguardar el principio de igualdad de oportunidades
en la elección del personero municipal[98]
(ver en detalle fundamentos 75-79  infra).
3.4.2
La inhabilidad es proporcionada
73.
La
inhabilidad contenida en la disposición demandada es una restricción
proporcional del derecho de acceso a cargos públicos pues es una medida
adecuada y efectivamente conducente.
74.
La
inhabilidad es una medida adecuada.  La inhabilidad prevista en la
disposición demandada es una intervención adecuada en el derecho de acceso al
cargo de personero municipal pues, se insiste, los fines que persigue son
constitucionalmente legítimos e importantes.
75.
La
inhabilidad es efectivamente conducente. La inhabilidad
es un medio efectivamente conducente porque guarda una relación de causalidad
positiva con la consecución de las finalidades que persigue.
76.
Primero,
la inhabilidad contribuye efectivamente a salvaguardar el principio de igualdad
de oportunidades en la elección del personero municipal. Concretamente, impide
o restringe la posibilidad de que quienes han fungido como contratistas, en
razón a su cercanía con la administración, puedan obtener ventajas en el
proceso de elección al cargo al que se presentan. Es cierto que el artículo 35
de la Ley 1551 de 2012 establece que la elección del personero municipal se
hace previo concurso de méritos, sin embargo, el Concejo Municipal mantiene
cierto grado de discrecionalidad en la escogencia de este funcionario.
77.
El
Decreto 2485 de 2014, por medio del cual el Gobierno Nacional fijó unos
estándares mínimos para el concurso, aplicables al proceso de selección del
personero municipal, establece los criterios que deben ser tenidos en cuenta
para la evaluación:
“1. Prueba de conocimientos
académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no
podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso. 2. Prueba que evalúe
las competencias laborales. 3. Valoración de los estudios y experiencia que
sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la
convocatoria. 4. Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%,
sobre un total de valoración del concurso” (subrayado fuera del texto).
78.
De
esta forma, tal y como la ha señalado el Consejo de Estado[99], aun
después de la Ley 1551 de 2012 se mantiene cierto margen de discrecionalidad
por parte del nominador –el Concejo Municipal– en la elección del personero municipal.
Dicho margen se ve reflejado en los criterios para calificar las competencias y
la experiencia del aspirante. Especialmente, en la realización de la
entrevista, que “denota un porcentaje que puede alcanzar hasta el 10%, en el
cual predomina el factor subjetivo”[100].
Este margen de discrecionalidad, o elemento de valoración subjetiva, no faculta
a los Concejos Municipales a actuar de manera arbitraria al momento de otorgar
el puntaje correspondiente a la entrevista. Sin embargo, la Corte considera
que, prima facie, la inhabilidad prevista en la disposición demandada protege
el principio de igualdad de oportunidades en el acceso al cargo de personero
municipal, en la medida en que restringe la posibilidad de que quien participó
en la celebración de contratos con el municipio respectivo, por la cercanía que
podría tener con la administración, sea valorado en la entrevista por el
Concejo Municipal de manera diferente a los demás candidatos.
79.
Segundo,
la inhabilidad contribuye efectivamente a evitar una confusión entre los
intereses privados y públicos del individuo que aspira a ser personero
municipal. Existe una relación objetiva entre las funciones que un particular
desarrolla como contratista en un contrato que se ejecuta en el municipio, y
las funciones que posteriormente debería ejercer en caso de ser elegido
personero. El artículo 118 de la Constitución establece que los personeros municipales
hacen parte del Ministerio Público. En concordancia con ello, el artículo 178
de la Ley 136 de 1994 establece que son funciones de los personeros, entre
otras, proteger el interés público (numeral 2), vigilar el ejercicio eficiente
y diligente de las funciones administrativas (numeral 3), vigilar la conducta
oficial de quienes desempeñan funciones públicas (numeral 4), defender el
patrimonio público (numeral 13), defender los intereses colectivos (numeral
18), vigilar el adecuado recaudo y distribución de recursos públicos (numeral
21).
80.
Así,
de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado[101], la
inhabilidad contenida literal
(g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 pretende evitar
que quien sea elegido como personero municipal pueda tener un conflicto entre
los intereses particulares que desarrollaba como contratista y los intereses
públicos que después debe defender cuando es personero al momento de, por
ejemplo,  (i) supervisar la celebración de contratos; (ii) verificar
si la ejecución de contratos causan daños ambientales a derechos colectivos; (iii)
supervisar el pago que funcionarios públicos hagan a particulares por contratos
ejecutados en el municipio. En síntesis, la inhabilidad pretende impedir que los
personeros municipales se vean incursos en circunstancias que objetiva y
presumiblemente tengan la virtualidad de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar el
cumplimiento de sus funciones de vigilancia administrativa[102].
81.
Por
otro lado, la Corte considera necesario aclarar que no comparte la
argumentación del demandante y otros intervinientes en el sentido de que la
inhabilidad no es efectivamente conducente porque (i) es inútil para
alcanzar las finalidades que persigue; y (ii) limita de manera excesiva
el derecho de acceso a cargos públicos.
82.
Respecto
del primer punto, el demandante y la Universidad de Cartagena argumentaron
que la inhabilidad prevista en la disposición sub examine no es
necesaria ni útil. Señalaron que con la expedición de la Ley 1551 de 2012 la
moralidad, la transparencia y la igualdad en la selección de los funcionarios
públicos se garantizan por medio del concurso público de méritos. De esta
manera, indican, la inhabilidad no contribuye realmente a alcanzar los fines
que persigue.
83.
La
Corte no comparte la argumentación del demandante por dos razones. En primer
lugar, no es cierto que, en abstracto, establecer el concurso de méritos como
proceso de selección haga inútil la aplicación de inhabilidades. De conformidad
con la jurisprudencia constitucional, cuando el legislador establece requisitos
para acceder a un cargo público, puede acudir a diferentes opciones: puede
exigir (i) títulos, (ii) experiencia, (iii) determinadas
condiciones, o (iv) haber pasado una prueba o concurso. En algunos
eventos “el legislador ha acudido a todos estos tipos de requisitos, en
otros, sólo ha empleado alguno de ellos”[103].
84.
Por
ello, es perfectamente posible que el legislador exija, concurrentemente, no
estar incurso en causal de inhabilidad y obtener el primer puesto en el
concurso de méritos. En caso de que el cumplimiento de estos requisitos estén
dispuesto en la ley, es imperativo cumplir con ellos de manera concurrente. Precisamente,
el Consejo de Estado ha señalado que quien ocupe el primer lugar en el concurso
de méritos deberá ser nombrado “siempre que no concurra ninguna causal de
inhabilidad ni incompatibilidad para el ejercicio del cargo”[104]. En
el mismo sentido, esta Corte ha indicado que “el hecho de ocupar el primer
puesto al interior de un concurso de méritos, no obliga a la administración a
su nombramiento, pues se pueden presentar diversas circunstancias que lo
impidan y en esos casos le corresponde al nominador respetar el orden estricto
contenido en la lista de elegibles, ya que si concurre una causal de
inhabilidad o incompatibilidad para el ejercicio del cargo, se debe
verificar su configuración y nombrar al que ocupe el segundo puesto en el
concurso”[105]
(se resalta).
85.
La
prevalencia del principio del mérito en el proceso de selección del personero
no significa que se deroguen o excluyan otros requisitos objetivos para acceder
al cargo público, tales como las inhabilidades. Por el contrario, lo que
significa es que en el proceso de selección se excluyen factores de valoración
subjetivos y arbitrarios tales como “el clientelismo, el favoritismo y el
nepotismo”[106]. De
esta forma, el concurso de méritos, como mecanismo de selección del personero,
no exime al Concejo Municipal, como entidad nominadora, de la obligación de
verificar que los aspirantes no se encuentran incursos en una causal de
inhabilidad[107].
86.
En
segundo lugar, el concurso de méritos para elegir el personero municipal  (art.
35 de la Ley 1551 de 2012) no es una medida adecuada para alcanzar las finalidades
de la inhabilidad dispuesta en la disposición demandada. El concurso de méritos
no es idóneo a efectos de impedir que exista un conflicto entre los intereses
particulares y públicos del aspirante pues éste sólo regula el proceso de
selección. Sin embargo, los conflictos de interés se suelen originar después de
la elección, es decir al momento en que el personero debe ejercer vigilancia
administrativa respecto de materias relacionadas con la ejecución de contratos en
cuya celebración participó. De otra parte, el concurso no es idóneo ni adecuado
a efectos de impedir que quien haya fungido como contratista obtenga ventajas
en el proceso de elección del personero. Como se expuso, a pesar de que el
personero se elige previo concurso de méritos, el Concejo Municipal mantiene un
ámbito de discrecionalidad con la calificación de la entrevista.
87.
Por
otro lado, el demandante y algunos intervinientes argumentan que la disposición
acusada restringe excesivamente el derecho de acceso al cargo de personero
municipal pues el supuesto de hecho de la inhabilidad es demasiado amplio y,
por lo tanto, abarca escenarios que desbordan su finalidad. La Corte no
comparte este argumento por tres razones.
88.
Primero,
la inhabilidad dispuesta en la norma acusada genera una restricción leve
en el ámbito de protección del derecho de acceso a cargos públicos. En efecto,
la Constitución reconoce que el derecho de acceso a cargos públicos, por su
propia naturaleza, está sujeto a diversas restricciones, una de las cuales son
las inhabilidades. En otras palabras, se presume que el derecho de acceso a
cargos públicos está sujeto a múltiples restricciones. Por otro lado, a
diferencia de lo que afirma el demandante, la Corte no considera que el
supuesto de hecho de la inhabilidad sea excesivamente amplio. Por el contrario,
el supuesto de hecho está limitado temporal y espacialmente. En efecto, la
inhabilidad únicamente restringe la posibilidad de haber sido contratista con
las entidades allí previstas “dentro del año anterior”. De esta manera, sólo
requiere que quien desee postularse como personero, no participe en la
celebración de contratos un año antes de la fecha en la cual iniciaría su
función como personero. El demandante no aporta ninguna razón que permita
concluir que el término de un año es excesivo. De otra parte, la inhabilidad
únicamente opera respecto de contratos que deban “cumplirse o ejecutarse”
en el municipio respectivo en el cual se aspira a ser personero. Así, el
aspirante puede haber participado en la celebración de contratos que se
ejecutan en otros municipios sin incurrir en esta causal de inhabilidad[108].
89.
Segundo,
la Corte reitera que el legislador tiene un amplio margen de configuración para
establecer causales de inhabilidad que impide condicionar la exequibilidad de
la norma en los términos solicitados por el demandante y algunos
intervinientes. En particular, no es posible reemplazar el juicio del
legislador y establecer, por ejemplo, que la inhabilidad únicamente opera: (i)
respecto de contratos de servicios profesionales, como lo solicita la UIS y el
CNSC; o (ii) para contratos celebrados con el municipio, y no con otros
entes territoriales como la solicita la Federación Nacional de Municipios. No
es excesivo que el legislador haya querido que la inhabilidad opere respecto de
“cualquier contrato” y haya dado prevalencia al lugar de ejecución de
los contratos para efectos de que la inhabilidad se configure, lo cual resulta
razonable si se tiene en cuenta su finalidad (cap. 3.4.1 supra).
90.
Tercero,
la Corte reitera que las inhabilidades deben ser interpretadas restrictivamente,
en atención a las finalidades que persiguen. En este sentido, comparte el
criterio expresado en la Sentencia C-618 de 1997 en el sentido de que
inhabilidades como la prevista en la disposición demandada no se aplican “a
aquellos contratos por medio de los cuales la administración ofrece, en
igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y personas, un determinado bien
o servicio, en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, tal y
como sucede por ejemplo con la prestación de los servicios públicos, pues en
tal caso la inhabilidad sería totalmente irrazonable”[109].
91.
Por
las razones expuestas, se concluye que la disposición demandada supera el test
de razonabilidad y proporcionalidad de intensidad intermedia porque persigue finalidades
constitucionales legítimas e importantes y, además, es adecuada y efectivamente
conducente para alcanzar dichas finalidades. En consecuencia, se trata de una
restricción constitucionalmente admisible al derecho de acceso a cargos
públicos.
III.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
92.
Le
correspondió a la Sala Plena determinar si el literal (g) del artículo 174 de
la Ley 136 de 1994 vulneraba el derecho de acceso a cargos públicos (art. 40
CP) y el principio de igualdad (art. 13 CP). El demandante
argumentó que la inhabilidad consagrada en la disposición demandada genera una
restricción del derecho de acceso al empleo y cargos
públicos que carece de razonabilidad, utilidad, necesidad y proporcionalidad.
Lo anterior, en la medida en que los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad  en la elección
de los personeros municipales se encuentran garantizados por el concurso de
méritos que debe preceder su selección de acuerdo con el artículo 35 de la Ley
1551 de 2012. Por otro lado, sostuvo que vulnera el principio de igualdad porque
establece una diferencia de trato para acceder al cargo público de personero
municipal, que carece de justificación constitucional.
93.
En
primer lugar, a título preliminar, la Corte constató que el literal (g) del
artículo 174 de la Ley 136 de 1994 se encontraba vigente. En
particular, advirtió que el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, que establece que
el personero municipal se elegirá previo concurso de méritos, no derogó
tácitamente la norma acusada pues: (i) no regula la misma materia y
(ii) no es incompatible con la inhabilidad dispuesta en la disposición
demandada.
94.
En
segundo lugar, la Corte concluyó que el cargo de inconstitucionalidad por
vulneración al principio de igualdad carece de aptitud sustancial. El
demandante no cumplió con las exigencias argumentativas requeridas por la
jurisprudencia constitucional porque: (i) no determinó de manera
clara el
criterio de comparación; (ii) no expuso las razones que le permiten
concluir que los supuestos sujetos comparables se encuentren en una misma
posición jurídica y, por tanto, deben estar cobijados por las mismas causales
de inhabilidad; y (iii) no definió con precisión si desde la perspectiva
fáctica y jurídica existe, en efecto, un tratamiento desigual entre iguales o
igual entre disímiles, respecto del régimen de inhabilidades aplicable.
95.
Finalmente,
al efectuar el control material de la disposición demandada, la Corte aplicó un
test intermedio de razonabilidad y proporcionalidad. Concluyó que la
inhabilidad prevista en la norma es una medida razonable en tanto persigue
finalidades constitucionalmente legítimas e importantes al (i) evitar
una confusión entre intereses públicos y privados y (ii) salvaguardar el
principio de igualdad de oportunidades en la elección del personero municipal.
En segundo
lugar, encontró que se trata de una medida proporcional porque resulta adecuada
y efectivamente conducente para alcanzar las mencionadas finalidades
constitucionales.
96.
En
resumen, las conclusiones respecto de las intervenciones que cuestionaron la
constitucionalidad de la disposición demandada son las siguientes:
Interviniente
Solicitud
Respuesta
Universidad de Cartagena
Inexequibilidad del literal
(g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.
La inhabilidad es efectivamente
conducente y no es inútil pues (i) el concurso de méritos y las inhabilidades
son requisitos para acceder a cargos públicos concurrentes y no excluyentes;
y (ii) el concurso de méritos no es igualmente idóneo para cumplir con las
finalidades de la inhabilidad.
Federación Colombiana de Municipios
Universidad Industrial de Santander
Comisión Nacional del Servicio Civil
Exequibilidad condicionada del literal (g)
del artículo 174 de la Ley 136 de 1994
El legislador cuenta con un amplio
margen de configuración para establecer las inhabilidades de los personeros.
Ello excluye la posibilidad de que la Corte lleve a cabo juicios de
conveniencia e introduzca condiciones que restrinjan el ámbito de aplicación
de la inhabilidad. En cualquier caso, las inhabilidades deben ser
interpretadas de manera restrictiva.
IV.
DECISIÓN
97.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República
de
Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero. - INHIBIRSE
de emitir un pronunciamiento de fondo respecto del cargo de
inconstitucionalidad por violación del artículo 13 de la Constitución.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE
por el cargo analizado, el literal (g) del
artículo 174 de la Ley 136 de 1994.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
Ausente en comisión
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folios 1-29.
[2] Folios 33-35.
[3] Folios 50-59.
[4]Folios 60-64.
[5]Folios 150-151.
[6]Folio 9.
[7]Folio,
[8] Folios 50-59.
[9]Folios 124-130.
[10] Folio 108.
[11] Folio 144.
[12] Folio 145.
[13] Folio 196.
[14] Folio 198.
[15]Universidad de La Sabana,
Universidad Pedagógica Nacional, Departamento Administrativo de la Función
Pública, Ministerio del Interior, Universidad Abierta ya Distancia – UNAD.
[16] Folio 136.
[17] Folio 115.
[18] Folio 134.
[19] Folio 189.
[20]Folios 215-218.
[21] Folio 217.
[22]Folio 217.
[23] Folio 217 vto.
[24] Folios 101-105.
[25]Folio 108.
[26]Folio 109.
[27]Folios 110-116.
[28]Folios 124-130.
[29]Folios 131-137.
[30] Folio 145.
[31] Folios 189-190.
[32]Folios 187-190.
[33] Folios 195-196.
[34] Folios 201-205.
[35] Folios 215-217.
[36] Corte Constitucional.
Sentencias C-443 de 1997 y C-159 de 2004.
[37] Corte Constitucional.
Sentencias C-412 de 2015, C-516 de 2016 y C-032 de 2017.
[38] En Sentencia C-159 de
2004, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 71 del
Código Civil.
[39] Corte Constitucional.
Sentencias C-668 de 2008 y C-241 de 2014.
[40]Corte Constitucional. Sentencia
C-034 de 2017, C-241 de 2017 y C-044 de 2018.
[41]Ibidem.
[42]Ley 1551
de 2012 “ARTÍCULO 35. El
artículo 170 de
la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 170. Elección. Los Concejos
Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos
institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del
mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo
concurso público de méritos (…)”
[43]Folio 9.
[44] Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 1 de
diciembre de 2016, C.P., Lucy Jeannete Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio
Civil, Concepto del 31 de julio de 2018.
[45] Corte Constitucional.
Sentencias C-209 de 2000 y C-311 de 2004.
[46] Corte Constitucional.
Sentencias C-1079 de 2002, C-177 de 2009, C-105 de 2013 y T-610 de 2017.
[47] Corte Constitucional.
Sentencia C-348 de 2004. Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 21 de marzo 2013, C.P., Mauricio
Torres Cuervo.
[48]Ibid.
[49]Corte
Constitucional. Sentencias C-1052 de 2001, C-856 de 2005 y C-330 de 2013, entre
otras. Al respecto, la Corte ha señalado que los razones que fundamentan la
solicitud de inconstitucionalidad deben ser: “(i) claras, es decir, seguir
un curso de exposición comprensible y presentar un razonamiento inteligible
sobre la presunta inconformidad entre la ley y la Constitución; (ii) ciertas,
lo que significa que no deben basarse en interpretaciones puramente subjetivas,
caprichosas o irrazonables de los textos demandados, sino exponer un contenido
normativo que razonablemente pueda atribuírseles; (iii) específicas, lo que
excluye argumentos genéricos o excesivamente vagos; (iv) pertinentes, de manera
que planteen un problema de constitucionalidad y no de conveniencia o
corrección de las decisiones legislativas, observadas desde parámetros diversos
a los mandatos del Texto Superior; y (v) suficientes; esto es, capaces de
generar una duda inicial sobre la constitucionalidad del enunciado o
disposición demandada”.
[50] Corte Constitucional.
Sentencia C-1031 de 2002.
[51] Corte Constitucional.
Sentencias C-826 de 2008, C-886 de 2010, C-240 de 2014 y C-002 de 2018.
[52]La
aplicación de este principio supone que “cuando se presente duda en relación
con el cumplimiento [de los requisitos de la demanda] se resuelva a
favor del accionante y en ese orden de ideas se admita la demanda y se produzca
un fallo de mérito”. Corte Constitucional. Sentencia C-048 de 2004.
[53]
Corte Constitucional. Sentencia C-584 de 2016.
[54]
Corte Constitucional. Sentencia C-016 de 2017.
[55] Sobre el tema se
pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-1115 de 2004, C-1300 de 2005,
C-074 de 2006, C-929 de 2007, C-623 de 2008 y C-1123 de 2008.
[56] Folio 187.
[57] Folio 46.
[58] Folio 47.
[59] Folio 11.
[60] Folio 47.
[61] Corte Constitucional.
Sentencias C-537 de 1993, C-408 de 2001 y C-037 de 2017.
[62] Corte Constitucional.
Sentencias T-451 de 2001, SU-339 de 2011, T-257 de 2012.
[63] Corte Constitucional.
Sentencia C-176 de 2017.
[64] Corte Constitucional.
Sentencia C-618 de 2015.
[65] Corte Constitucional.
Sentencia C-037 de 2018.
[66] Corte Constitucional.
Sentencia C-558 de 1994.
[67] Corte Constitucional.
Sentencia T-133 de 2016.
[68] Corte Constitucional. Sentencias
C-348 de 2004 y C-903 de 2008.
[69] Corte Constitucional.
Sentencias C-325 de 2009,  C-037 de 2018; Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 21 de marzo 2013,
C.P., Mauricio Torres Cuervo.
[70] Corte
Constitucional.  Sentencias C-111-98 y C-209-00.
[71] Corte Constitucional.
Sentencia C-348 de 2004. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 21 de marzo 2013, C.P., Mauricio
Torres Cuervo.
[72] Corte Constitucional.
Sentencia C-037 de 2017.
[73] Corte Constitucional.
Sentencia C-952 de 2001.
[74] Corte Constitucional.
Sentencia C-126 de 2018.
[75] Corte Constitucional. Sentencia
C-1016 de 2012.
[76] Corte Constitucional.
Sentencias C-126 de 2018 y C-325 de 2019.
[77] Corte Constitucional. Sentencia
C-1016 de 2012.
[78] Corte Constitucional.
Sentencias C-798 de 2003, C-1062 de 2003, C-325 de 2009 y C-634 de 2016.
[79] Corte Constitucional.
Sentencias C-353 de 2009 y C-1212 de 2002.
[80] Corte Constitucional.
Sentencia C-1212 de 2002.
[81] Corte Constitucional.
Sentencias C-176 de 2017 y C-311 de 2004, entre otras.
[82] Corte Constitucional.
Sentencia C-194 de 2005 reiterada en C-325 de 2009.
[83] Corte Constitucional.
Sentencia C-064 de 2003.
[84] Corte Constitucional.
Sentencias C-509 de 1997, C-617 de 1997, C-1412 de 2000, C-200 de 2001, C-247
de 2001, C-540 de 2001, C-952 de 2001, c-064 de 2003, C-625 de 2003, C-015 de
2004, C-348 de 2004, C-179 de 2005 y C-468 de 2008.
[85] Corte Constitucional.
Sentencia C-015 de 2004.
[86] Corte Constitucional.
Sentencias C-200-01, C-540 de 2001 y C-468 de 2008. Sobre este punto es
importante resaltar que en la Sentencia C-106 de 2018 la Corte señaló que: “De
lo anterior se puede colegir que existen inhabilidades que, al haber sido
determinadas directamente por la Constitución, no pueden ser
modificadas por el legislador, para ampliarlas, ni para reducirlas en sus
componentes y sus efectos, por ejemplo, en cuanto al tiempo de su duración o en
cuanto a los grados de parentesco determinados por la norma superior. También,
respecto de ciertos servidores públicos, como el Presidente de la República o
los congresistas, dicho régimen no puede ser directamente modificado por el
legislador, aunque la sentencia C-101 de 2018 varió el precedente establecido
en la jurisprudencia constitucional, para aceptar que, indirectamente, sí
resulta posible modificar el régimen de inhabilidades determinado
constitucionalmente para ciertos empleos públicos, a condición de hacerlo de
manera general, para el ejercicio de cualquier empleo público.”
[87] C-903 de 2008.
[88] Corte Constitucional.
Sentencias C-540 de 2001, C-903 de 2008 y C-015 de 2004
[89] Corte Constitucional.
Sentencias C-483 de 1998, C-200 de 2001, C-311 de 2004 y C-384 de 2004.
[90] Corte Constitucional.
Sentencias C-329 de 1995, C-483de 1998 y C-325 de 2009.
[91] Corte Constitucional.
Sentencia C-546 de 1993.
[92] Corte Constitucional.
Sentencia C-117 de 2014: “La
Corte ha advertido que en función de su intensidad el juicio de
proporcionalidad puede ser débil, intermedio o estricto. La intensidad incide,
o bien en lo que exige la aplicación de cada uno de los pasos que componen el
juicio, o bien en la relevancia de algunos de sus pasos. A continuación,
retomando las reglas establecidas en la sentencia C-673 de 2001, se precisa su
estructura. 1. El juicio de proporcionalidad de intensidad estricta exige
verificar, previamente, si la medida restrictiva (i) persigue una finalidad
constitucionalmente imperiosa, urgente o inaplazable. Una vez ello se
establece, debe determinarse si tal medio resulta (ii) efectivamente
conducente, (iii) necesario y (iv) proporcionado en sentido estricto. Se trata
de una revisión rigurosa de la justificación de la medida juzgada y se aplica,
entre otros casos, en aquellos en los que la medida supone el empleo de
categorías sospechosas, afecta a grupos especialmente protegidos, o impacta el
goce de un derecho constitucional fundamental. 2. El juicio de proporcionalidad
de intensidad intermedia exige establecer, en un primer momento, si la medida
(i) se orienta a conseguir un propósito constitucionalmente importante. Una vez
ello se comprueba, debe establecerse si resulta (ii) efectivamente conducente
para alcanzar dicho propósito. El examen intermedio ha sido aplicado por la
Corte en aquellos casos en los que la medida acusada se apoya en el uso de
categorías semisospechosas, afecta el goce de un derecho constitucional no
fundamental o constituye un mecanismo de discriminación inversa. 3. El juicio
de proporcionalidad de intensidad débil impone determinar, inicialmente, si la
medida (i) persigue una finalidad constitucional legítima o no prohibida por la
Constitución. En caso de ser ello así, se requiere además establecer si (ii) el
medio puede considerarse, al menos prima facie, como idóneo para alcanzar la
finalidad identificada. La Corte ha considerado pertinente aplicar este juicio
cuando se juzgan, entre otras, medidas adoptadas en desarrollo de competencias
constitucionales específicas o de naturaleza tributaria o económica.”
[93] Corte Constitucional,
Sentencia C-106 de 2018.
[94] En la sentencia C-189
de 2019, la Corte aplicó un test intermedio con fundamento en las mismas
consideraciones “El juicio que se desarrollará en el presente asunto
corresponde al de intensidad intermedia, por las siguientes razones: aunque la
regulación en cuestión se refiere a asuntos económicos y de intervención en la
economía, asuntos de interés nacional, en los que el Legislador cuenta con un
amplio margen de configuración normativa, lo que implicaría que debe realizarse
un test leve; la norma tiene por objeto la regulación del manejo de recursos
endógenos o propios de las entidades territoriales, lo que implica que se
encuentra en juego el núcleo esencial del derecho no fundamental a la autonomía
de las entidades territoriales. No se justifica la realización de un test de
intensidad estricta, considerando que se trata de asuntos presupuestales en los
que, la jurisprudencia ha reconocido un mayor margen de intervención del
Legislador, a pesar de tratarse de la autonomía de las entidades territoriales.
Así, un test leve no protegería suficientemente la autonomía constitucional de
las entidades territoriales, mientras que un test estricto podría desconocer el
margen de apreciación del Legislador en la materia.” En el mismo sentido,
la Sentencia C-448 de 2015 señaló que el test intermedio debe ser aplicado “cuando la medida prime facie
genera serias dudas respecto de la afectación del goce de un derecho
fundamental”.
[95] Corte Constitucional.
Sentencia C-176 de 2017.
[96] Corte Constitucional.
Sentencia C-176 de 2017 “Un test intermedio requiere que el
fin no sólo sea legítimo sino también constitucionalmente importante, en
razón a que promueve intereses públicos valorados por la Carta o en razón a la
magnitud del problema que el legislador busca resolver. De igual manera, se
exige que el medio, no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente o
necesario para alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control
judicial.”
[97] Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 1 de
diciembre de 2016, C.P., Lucy Jeannete Bermúdez.
[98] Corte Constitucional.
Sentencia T-343 de 2010; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo Sección Segunda - Subsección “A”, Sentencia 2011-00554 del 10 de
octubre de 2013, C.P., Gustavo Eduardo Gómez.
[99]Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 1 de
diciembre de 2016 C.P., Lucy Jeannete Bermúdez.
[100] Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 1 de
diciembre de 2016, C.P., Lucy Jeannete Bermúdez.
[101] Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 1 de
diciembre de 2016, C.P., Lucy Jeannete Bermúdez. “Además, no puede perderse
de vista que quien fungió como contratista dentro del período inhabilitante que
establece la norma, como Personero tendrá la función de vigilar lo concerniente
a la celebración de contratos en el mismo municipio”; ver también Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección
A, Sentencia 2011-00554 del 10 de octubre de 2013 C.P., Gustavo
Eduardo Gómez Aranguren; Corte Constitucional Sentencia C-618 de 1997.
[102] Corte Constitucional.
Sentencia C-200 de 2001.
[103] Corte Constitucional.
Sentencias C-408 de 2001 y C-820 de 2010.
[104] Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, Sentencia
del veintidós (22) de noviembre 2007; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 26 de julio de 2002, Rad. 08001-
23-31-000-2001-2215-01 (AC-3412). Ver también, Corte Constitucional. Sentencia
C-176 de 2017.
[105] Corte Constitucional.
Sentencia T-748 de 2015. En el mismo sentido sentencias T-723 de 2013 y T-170
de 2013.
[106] Corte Constitucional.
Sentencias C-1079 de 2002, C-177 de 2009, C-105 de 2013, T-610 de 2017 y C-319
de 2010.
[107] Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 1 de
diciembre de 2016, C.P., Lucy Jeannete Bermúdez.
[108] En este punto la
Corte considera necesario aclarar que la limitación territorial- contratos
ejecutados en el municipio respectivo- aplica tanto para (i) quien haya
intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés
propio o en el de terceros; como para quien (ii) haya celebrado por sí o
por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel
administrativo. Esta interpretación fue expuesta por la Corte Constitucional en
la Sentencia C-618 de 1997. Respecto de la inhabilidad consagrada en el
artículo 95.5 de la Ley 136 de 1994 la Corte señaló que: “Es pues claro
que la norma acusada consagra una inhabilidad pues establece que no pueden ser
alcaldes aquellas personas que durante el año anterior a su inscripción hayan
intervenido en contratos con entidades u organismos del sector central o
descentralizado de cualquier nivel administrativo, siempre y cuando
tales contratos deban ejecutarse o cumplirse con el respectivo municipio.”
(se resalta).
[109] Es necesario aclarar
que la Sentencia C-618 de 1997 no es un precedente directamente aplicable a
efectos de analizar la proporcionalidad de la disposición demandada. Existen
claras diferencias fácticas y jurídicas sustanciales entre los personeros y
alcaldes que impiden extender la ratio decidendi de la Sentencia C-618
de 1997 a este caso. Primero, el régimen de inhabilidades aplicable a
personeros y alcaldes es diferente. El literal (a) del artículo 174 de la Ley
136 de 1994 establece que no podrá ser elegido como personero municipal quien “esté
incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal en
lo que le sea aplicable” (subrayado fuera del texto). En la Sentencia
C-767 de 1998 la Corte señaló que en razón a las diferencias entre los alcaldes
y personeros “debe entenderse que sólo se extienden al personero aquellas
inelegibilidades previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 cuando tal
extensión resulte claramente necesaria” (C-767 de 1998).  Segundo, existen
otras circunstancias relevantes que permiten diferenciar a los alcaldes y
personeros: (i) los alcaldes y personeros tienen funciones constitucionales y
legales diferentes. A diferencia del personero, el alcalde no ejerce función de
Ministerio Público; (ii) los alcaldes son elegidos popularmente, por lo tanto,
las inhabilidades dispuestas para este cargo no solo restringen el acceso a
cargos públicos sino también otros derechos políticos; (iii) precisamente como
los alcaldes son elegidos popularmente y no por los Concejos Municipales, los
riesgos de que el contratista que aspira a ser alcalde incidan en su elección
por su anterior vinculación con el municipio, son diferentes.