T-353-99
Sentencia T-353/99
Sentencia T-353/99
EMPLEADOR-Discrecionalidad para trasladar a
trabajadores no es absoluta/ADMINISTRACION-Discrecionalidad para
trasladar a trabajadores no es absoluta
Esta Corporación
ha establecido en diferentes pronunciamientos que la facultad del empleador de
trasladar a sus trabajadores no es absoluta, pues encuentra sus límites en las
disposiciones de la Constitución Política que exigen que el trabajo debe
desarrollarse en condiciones dignas y justas y bajo los principios mínimos
fundamentales señalados por el artículo 53. En su jurisprudencia, la Corte ha
señalado que la facultad discrecional de la administración para modificar la
ubicación territorial de sus funcionarios no puede ser utilizada en forma
arbitraria, y que, en caso de que así lo sea, podrá ser acusada, en situaciones
especiales, por medio de la acción de tutela. Ello significa, en primera
instancia, que los traslados solamente pueden realizarse a cargos equivalentes
al original, es decir, a empleos de la misma categoría y con funciones afines.
Y en segundo lugar, que en algunas ocasiones la decisión sobre el traslado
deberá consultar el entorno social del trabajador, con el objeto de evitar
perjuicios considerables.
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional revocación de
traslado laboral atendiendo entorno del trabajador
Referencia:
Expediente T-190343
Actora: Jenny
Carolina Gallego Rodríguez
Tema:
Alcances y límites
del ius variandi
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Santa Fe de Bogotá,
D.C., trece (13) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999)
La Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo
Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
tutela número T-190343, promovido por Jenny Carolina Gallego Rodríguez contra
la empresa Cementos Diamante de Bucaramanga S.A.
ANTECEDENTES
1. La menor Jenny
Carolina Gallego Rodríguez instauró una acción de tutela, en  nombre propio y
en el de su hermano - de diecisiete años -, contra la empresa Cementos Diamante
de Bucaramanga S.A. - donde labora su padre -, con el objeto de solicitar que
se ordene la suspensión de la orden dada por ésta en el sentido de trasladar a
su padre a la ciudad de Florencia. Afirma que la mencionada orden vulnera,
entre otros, sus derechos a la vida y a la salud - pues padece de una
enfermedad en el riñón que requiere de tratamiento -, y a la unidad familiar y
la educación. Agrega que presenta la acción de tutela para evitar un perjuicio
irremediable.
2. Los hechos que
dieron lugar a la interposición de la presente acción de tutela son los
siguientes:
2.1 El señor
Aristóbulo Gallego Andrade trabaja, desde 1979, en la Empresa Cementos Diamante
de Bucaramanga S.A., en la planta de Pamplona, Norte de Santander, donde ejerce
el cargo de Jefe de Laboratorio.
El día 11 de
septiembre de 1998, mediante escrito, el gerente de la planta de Cúcuta le
comunicó su decisión de trasladarlo a la planta de la misma empresa en la
ciudad de Florencia, Caquetá, a un cargo equivalente y con las mismas condiciones
salariales. El traslado debía efectuarse a partir del día 20 del mismo mes.
2.2. El 19 de
septiembre, el señor Aristóbulo Gallego respondió de la siguiente forma a la
misiva del 11 de septiembre:
“... me permito
manifestarles mi total y absoluto rechazo a la actitud mal intencionada y poco
noble utilizada por la Empresa con el único propósito de provocar mi renuncia,
la que desde ya les manifiesto ‘no presentaré’. Sea ésta la oportunidad para
recordarles que no fue pactado en mi contrato de trabajo el traslado cuando
éste ocasione desmejora en las condiciones de trabajo y menos cuando cause
perjuicios al trabajador, y además para señalarles que en nota fechada junio 1
de 1998 se me comunicó textualmente que  ‘en desarrollo de las normas del
Código Sustantivo del Trabajo, las obligaciones laborales y económicas causadas
y las que se generen serán a cargo directamente de Cementos Diamante de
Bucaramanga S.A.’. Se me pretende trasladar a Florencia, Caquetá, sin que en
dicho lugar exista planta de Cemento dependiente de mi actual empleadora. Es de
anotar, además, que la labor que he venido desarrollando en la planta de Cúcuta
es la de jefe de laboratorio de la planta de cemento, y, por lo que se me ha
informado, se pretende mi traslado a una planta de concretos, sin que en ella
exista el cargo que en la actualidad desempeño, sin existir razones humanas o
sociales que lo justifiquen, sin que existan razones o necesidades de
organización o producción, ni la necesidad de llenar vacantes que no puedan
proveerse, por cuanto es bien sabido y fácil de demostrar que el común
denominador que en la actualidad existe en la Empresa no es otro que el de
reducción de la nómina de personal. Se pretende con mi traslado desconocer de
plano mis derechos como trabajador por espacio superior a los 19 años de
servicio, los derechos constitucionales y legales de mis hijos menores, de mi
esposa y de mi familia como tal, desconociéndoseme además que toda mi vida la
he permanecido en esta ciudad y que mis lazos afectivos, familiares, económicos
y sociales se encuentran precisamente en Cúcuta y no en Florencia. Aprovecho la
oportunidad para manifestarles que la presión a la que se me ha sometido en
estos últimos días me ha ocasionado quebrantos de salud, que he sentido aún más
en el día de hoy, cuando se me hizo entrega del tiquete Cúcuta- Bogotá -Cúcuta
y de las instrucciones para reclamar en el aeropuerto El Dorado, en las
oficinas de Aviatur, el tiquete Bogotá- Florencia- Bogotá, los que me permito
remitirles de nuevo.
“El rechazo a la
actitud asumida por ustedes con los propósitos ya enunciados y los perjuicios a
que se me ha sometido, me obligan a no aceptar el traslado en la forma en que
lo han señalado, solicitándoles en consecuencia se reconsidere esa decisión, ya
que con ella, además, se me desconocen todos mis derechos constitucionales y
legales, y se pone en peligro mi vida, pues para nadie es un secreto que el
Caquetá es una de las zonas de mayor violencia en el país”.
3. El 21 de
septiembre de 1998, la menor Jenny Carolina Gallego Rodríguez instauró una
acción de tutela ante la Sala Laboral del Tribunal del Distrito Judicial de
Cúcuta, en nombre propio y en el de su hermano, con el fin de evitar el
perjuicio irremediable que se causaría a ella y a su familia en caso de que se
cumpliera la orden de trasladar a su padre, impartida por la Empresa Cementos
Diamante de Bucaramanga S.A. En consecuencia, solicita que se suspenda la
mencionada orden y que se disponga que su padre debe continuar trabajando en
Cúcuta, todo ello en aras de la protección de los  derechos de los niños y de
los derechos a la vida, al trabajo, a la salud y a la familia que poseen tanto
ella como sus familiares.
Manifiesta que la
decisión de la empresa demandada de trasladar a su padre a la ciudad de
Florencia fue motivada por el rechazo de éste a la propuesta de que presentara
su renuncia, a cambio de una suma de dinero que le había sido ofrecida por un
funcionario de la empresa. Expone que esta decisión atenta contra su vida y la
de su familia, puesto que la ciudad de Florencia se encuentra en una zona de
alto riesgo, a causa de la violencia. Además, expresa que su padre ha
presentado quebrantos de salud, y que, en el caso de que ella y su familia se trasladaran
con él, su vida correría peligro, puesto que, además de tener que abandonar sus
estudios, tendría que suspender el tratamiento médico que “desde hace varios
años vengo haciendo por presentar constante infección en las vías urinarias
altas”.
Afirma que la
empresa utiliza el traslado para provocar la renuncia de su progenitor - quien
le ha brindado a la empresa más de la mitad de su vida -, situación que  atenta
contra sus derechos humanos.
La actora acompaña a
su demanda distintos certificados médicos acerca de su enfermedad. Entre ellos
se encuentra una constancia, suscrita, el día 2 de febrero de 1998, por el
Doctor Marco Aurelio Nossa Mendoza, en la que se certifica lo siguiente:
“A quien
corresponda:
“Me permito informar
que el día 13 de julio de 1993 vi por primera vez a la niña Jenny Carolina
Gallego Rodríguez de 4,6 años de edad, historia de infección urinaria a
repetición tratada en múltiples ocasiones.
“Al examen estado
general bueno.
“Una urografía
mostraba signos indirectos de reflujo izquierdo el cual se demostró en un
cistouretrograma, la que fue calificada como grado II a III.
“Bajo anestesia se
demostró estenosis N° 10 Fr. del Anillo de Lyon, que se trató con uretrotomía
distal interna sin complicaciones. 8 días después del procedimiento la niña
describía mejoría muy importante en las características del chorro urinario.
“Posteriormente, a
esta fecha (26 de julio de 1993) no ha vuelto a ser vista. Se habló de
practicar un control cistográfico al año”.
También se anexa una
ecografía de sus vías urinarias, realizada el día 17 de septiembre de 1998, por
el Doctor Gustavo Salgar Villamizar, de la Clínica San José, cuyo
diagnóstico fue el siguiente: “Probable infección de vías urinarias altas.
Engrosamiento de la pared de la vejiga (cistitis?)”.
Igualmente, se
adjuntó una certificación de la historia clínica de la menor, suscrita, el 12
de marzo de 1998, por el Doctor Federico Bencardino Carpio, de Cúcuta, en la
que se expresa: “Paciente de 9 años con antecedentes de infecciones urinarias a
repetición al parecer por R.V.U. Da en Bogotá y traslado en ese entonces con
dilatación del manto uretral. Presentó en el mes de enero/98 infección urinaria
alta (...) por lo cual se hospitaliza para tratamiento. Los exámenes realizados
no mostraron defecto alguno. Continúa en tratamiento profiláctico.”
4. El 22 de
septiembre, la Sala Laboral del Tribunal del Distrito Judicial de Cúcuta
admitió la demanda y ordenó oficiar a Cementos Diamante de Bucaramanga, para
que contestara un cuestionario. Igualmente, ordenó oficiar a la Cámara de
Comercio de Florencia - Caquetá -, para que informara si la empresa Cementos
Diamante de Bucaramanga S.A. había registrado la existencia de una planta de
producción de cemento, concreto o similares en dicha Cámara de Comercio.
La Sala le solicitó
también a la Clínica San José de Cúcuta que remitiera una copia de la historia
clínica del señor Aristóbulo Gallego y determinó oír en declaración al señor
Gallego - el padre de la actora -, al gerente de la planta de Cementos Diamante
S.A. y al Doctor Federico Bencardino, éste último para informar sobre la
enfermedad que padece la menor Jenny Carolina Gallego.
4.1 El 24 de
septiembre, el señor Aristóbulo Gallego Andrade rindió declaración ante la Sala
Laboral. Manifestó que su hija instauró la acción de tutela con el fin de
evitar el traslado ordenado por la empresa donde labora, el cual le causa
graves perjuicios a él y a su familia. Agregó que tiene una historia laboral
intachable.
Expresó que “el 5 de
septiembre el señor Juan Carlos Rincón Restrepo me ofreció dinero a cambio de
una renuncia voluntaria... yo no acepté porque yo le dije que lo que quería era
continuar con mi puesto, hasta cumplir el tiempo de jubilación, o sea que me
están coartando el derecho al trabajo y aún más el derecho a obtener la pensión
la cual estoy a punto de adquirir”. Expone que en el último tiempo han sido
trasladados varios compañeros de trabajo y que otros han presentado renuncia
voluntaria ante el inspector de trabajo, a cambio de una compensación que les
ofreció la empresa. Expresa que entre los meses de julio y agosto la empresa
redujo su nómina y canceló el contrato laboral a tres empleados.
Explica que no tiene
conocimiento de que en Florencia exista una planta o sucursal de Cementos
Diamante. Manifiesta que lo que sí existe “es una planta de triturado el Cóndor
y una constructora, pero no sé si pertenece a Cementos Diamante”. Concluye que “se
están violando derechos constitucionales como el derecho al trabajo, el derecho
a la salud de mi familia porque mi menor hija quien es la que interpone la
presente acción de tutela tiene una enfermedad congénita en el riñón, que
requiere cuidados especiales y permanentes, que no los tendría en la ciudad de
Florencia, que ocasionarían graves perjuicios a la menor”.
4.2. El 25 de
septiembre, el Gerente de la empresa Cementos Diamante de Bucaramanga S.A.
respondió el cuestionario que le fuera remitido. En el escrito manifiesta que
la empresa Concretos Diamante Samper S.A., que pertenece al mismo grupo
empresarial que Cementos Diamante de Bucaramanga S.A., “tiene en la ciudad de
Florencia (Caquetá) una operación de procesamiento y elaboración de concreto para
una obra específica la cual es el contrato que se tiene con LATINCO S.A.
quienes son contratistas en el túnel que se está construyendo en la vía
Florencia-Suaza, y adicionalmente para surtir las necesidades locales de este
producto en el mercado de construcción de la zona”.
Expone que para el
adecuado y normal funcionamiento de las operaciones señaladas, la empresa
requiere “de personal en las áreas de mantenimiento, producción, aseo
industrial, distribución, colocación del producto y muy especialmente en el
control y aseguramiento de la calidad del mismo”. Explica que un contrato como
el suscrito en Florencia exige alcanzar altos estándares de calidad, y que, en
la actualidad, la sociedad no dispone en esa ciudad de una persona que
garantice la obtención de esos niveles de calidad. Para fundamentar esta
aseveración, anexa escritos en los que Latinco le solicita al vicepresidente de
Concretos de Cementos Diamante Samper de Medellín el pronto envío de un
empleado que tome bajo su responsabilidad el control de calidad a la obra de
Florencia. Agrega también que el laboratorio de Cúcuta goza de una alta
tecnificación, lo cual “permite que la presencia del señor Aristóbulo Gallego
no sea tan indispensable en esta operación como sí lo es en la operación de Florencia”.
Respecto a los
traslados efectuados por la empresa, destaca que son prácticas “muy utilizadas
en nuestro grupo empresarial”. Explica de la siguiente manera el funcionamiento
de la política de traslados: “[e]n términos generales consiste en el traslado
de la persona vía aérea con su familia, algún tiempo de estadía en el hotel de
la ciudad... un bono de traslado cuyo valor mínimo es de $2.360.000, el trasteo
completo de los bienes y enseres de propiedad de la familia, entre otros.”
Adicionalmente, expone que la anterior circunstancia está contemplada en los
contratos de trabajo, por lo cual la persona al ingresar a la empresa “conoce
de manera explícita la posibilidad de que se presente esta eventualidad, la
cual es aceptada por la misma al momento de la firma de su contrato de
trabajo”. Añade también que no es la primera vez que se le solicita al señor
Gallego su apoyo en otra de las operaciones del grupo, pues, en 1989, trabajó
en la ciudad de Ibagué, en el montaje del laboratorio y en la calibración y
puesta en servicio de un equipo de rayos X. Señala que esta práctica de apoyo
en las distintas áreas y empresas del grupo está muy arraigada dentro de la
organización y “tiende a la maximización de los recursos físicos y humanos, y a
la mayor productividad de nuestras operaciones al efectuarse  la transferencia
y homologación de tecnología en todas ellas”.
Finalmente, expone
que el señor Gallego, representado por su apoderado, y el representante de la
empresa sostuvieron, el 16 de septiembre, una audiencia de conciliación ante el
Ministerio de Trabajo de la ciudad, para tratar sobre la inconformidad del
primero para con la orden de traslado impartida por la empresa. Manifiesta que
en la audiencia no se obtuvo ningún acuerdo y que en ella “no se explicitó por
parte del demandante, que incumpliría con la orden de traslado dada por parte
de la empresa, lo cual sí hizo, al devolver los tiquetes de avión, reservas de
hotel y anticipos de gastos de viaje”.
4.3. El 24 de
septiembre, la Clínica San José de Cúcuta envió al Tribunal copia de la
fórmula médica y del certificado de incapacidad dado al Señor Aristóbulo
Gallego, el día 19 de septiembre de 1998. Allí el médico que lo atendió hace
constar lo siguiente: “el paciente citado presenta cuadro de crisis hipertensiva
tipo urgencia que amerita reposo absoluto.” Al señor Gallego se le formuló un
antihipertensivo y dieta, y se le reconoció una incapacidad de cuatro días.
4. 4. El 28 de
septiembre, el gerente de Cementos Diamante de Bucaramanga S.A. rindió declaración
ante la Sala Laboral del Tribunal. Señala que solamente a través de la demanda
de tutela había conocido sobre la bonificación que dice el señor Gallego que le
fue ofrecida para que se retirara voluntariamente de la empresa. Expone que el
señor Juan Carlos Rincón es el vicepresidente de recursos humanos del grupo
Diamantes Samper, y que desconoce si entre sus atribuciones se encuentra la de
ofrecer dinero para obtener renuncias voluntarias. Respecto a la pregunta
acerca de si sabía de otros trabajadores que hubieran tenido que presentar
renuncia ante el inspector de trabajo, para poder obtener las bonificaciones
ofrecidas por la empresa, sostiene que en la parte que él maneja -operaciones-,
no ha habido casos de retiro forzado ni voluntario.
Al preguntársele
sobre las razones para el traslado del señor Gallego, sostuvo que, en vista de
que una de las filiales del grupo Diamante Samper suscribió un contrato de
suministro de concreto en la zona de Florencia, Caquetá, y de que una de las
exigencias del contratante era el aseguramiento de la calidad de los productos
suministrados, “el Vicepresidente de Concretos solicitó al Grupo o a los otros
Vicepresidentes candidatos para éste cargo; especialistas en el laboratorio de
Control de calidad entre los más o menos 2500 trabajadores del Grupo había unos
15 en total en todo el país, el Vicepresidente de Concretos señor Miguel
Suárez, quien conoce personalmente al señor Aristóbulo Gallego y sabe de sus
altas capacidades en la materia, solicitó al Vicepresidente de Operaciones
señor Mario Medina la posibilidad del traslado al mismo cargo en la planta de
Florencia, por la alta tecnificación alcanzada en la planta de Cúcuta, las
labores del señor Gallego se vieron disminuidas concretamente: informes de
producción, calidad, de energía, quedando con muy escasas funciones por esta
razón se dio visto bueno al traslado del señor Gallego, sin desmejorar sus
condiciones salariales, es tan normal los traslados en el grupo que hay
definidas unas políticas de traslado...”
Expresa que
desconocía las condiciones de salud de la hija del señor Gallego, pero que sí
sabía que el señor Gallego había presentado una incapacidad de ocho días en la
empresa.
Finalmente, sobre la
existencia o no de una planta de concretos en Florencia sostiene que: “[e]l
contrato mencionado anteriormente de Concretos Diamante Samper por la compañía
Latinoamericana de Construcciones es por suministro de concreto para el cual se
emplean los agregados de la planta de triturados el Cóndor, pero en sí la mezcla
del concreto, el transporte del concreto y la colocación del mismo los efectúa
Concretos Diamante Samper”.
4.5. En la misma
fecha, el urólogo Federico Bercardino Carpo rindió declaración ante la Sala
Laboral del Tribunal. Señala que comenzó a tratar a la menor Jenny Carolina
Gallego en enero de 1998 y que ella estuvo hospitalizada por una infección
urinaria severa. Relata que la menor tiene una enfermedad congénita denominada
reflujo vésico ureteral, y que actualmente “se encuentra bajo tratamiento profiláctico
de su infección para evitar cuestiones mayores que comprometan su riñón”.
Expone que, en la mayoría de los casos,  esta enfermedad se regula sola después
de los diez años de edad, y que si esto no ocurre los pacientes deben ser
sometidos a otra intervención.
Ante la pregunta
acerca de si el traslado de la menor a la ciudad de Florencia puede ocasionarle
graves problemas a su salud, responde que “[e]l problema es que no conocemos la
infraestructura médica en dicha ciudad, y no sé si allá se puedan hacer los
controles eficaces para prevenir problemas posteriores, en cuanto al traslado
no hay inconveniente, refiriéndome única y exclusivamente al viaje.” De otro
lado, respecto al traslado en sí manifiesta que éste no representa problemas
para la salud de la menor. Finalmente, expone que la menor debe continuar con
el tratamiento de antibióticos profilácticos “hasta que no exista evidencia
clínica y sintomática de una enfermedad activa”.
4.6. El 2 de octubre
la Cámara de Comercio de Florencia comunicó a la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cúcuta que la Empresa Diamante de Bucaramanga
S.A no se encontraba  registrada ante dicha Cámara de Comercio.
5. El 2 de octubre
de 1998, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta
concedió la solicitud de tutela entablada por la actora contra la empresa
Cementos Diamante de Bucaramanga S.A. En primer lugar, sostiene la Sala que la
potestad del empleador de variar las condiciones de trabajo de sus empleados se
enmarca dentro de ciertos límites. Señala que estas restricciones del ius
variandi no se extinguen por el hecho de pactar las partes que el patrono
se reserva la facultad de hacer uso de esta facultad cada vez que lo estime
conveniente. Sostiene que una cláusula así pactada “no es dable interpretarla
en el sentido de que con ella es posible afectar la dignidad, la seguridad y el
honor de sus trabajadores o sus intereses o derechos mínimos, ni tomar como
razones válidas aquéllas que condujeran a esas afecciones”. Señala que, según
la Corte Constitucional, el traslado de un trabajador a un hábitat distinto,
por disposición patronal, sólo se justifica si existen razones humanas o
sociales, y de realizarse debe causar el menor perjuicio posible al trabajador
y a su familia. De ahí, concluye, “que los traslados siempre tengan una
significación excepcional”.
Sostiene que el
traslado ordenado para el señor Aristóbulo Gallego por parte de Cementos
Diamante de Bucaramanga genera graves traumatismos para éste y su familia.
Considera que, “habida consideración de su enfermedad congénita”, la vida de la
menor Jenny Carolina Gallego quedaría amenazada si se efectúa el traslado de su
padre a Florencia, puesto que no se conoce la infraestructura médica de dicha ciudad,
ni tampoco si se pueden proveer los controles médicos que requiere para la
prevención de problemas posteriores. Además, sostiene que el traslado se ordenó
de manera intempestiva, lo cual dejó al señor Gallego y a su familia sin
oportunidad de solucionar problemas tales como el de la salud de la menor y los
de la educación de los hijos.
Por lo anterior, y
porque los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás, decide
proteger los derechos invocados y ordena la suspensión de la orden de traslado
del señor Gallego por parte de Cementos Diamante, “mientras subsista el
tratamiento que recibe la petente”.
6. El 7 de octubre
de 1998, el gerente de Cementos Diamante de Bucaramanga S.A impugna la decisión
de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta. Como
fundamentos de su impugnación presenta los siguientes: 1) antes de la orden de
traslado, el señor Gallego no había informado a la empresa que su hija se
encontraba en estado delicado o grave de salud; 2) el señor Gallego convive con
su esposa, quien es la madre de sus hijos; 3) los aspectos mencionados sobre la
ciudad de Florencia obedecen a criterios subjetivos; 4) si bien es cierto que
el ius variandi no puede atentar contra distintos derechos del
trabajador, lo cierto es que en cada caso específico debe demostrarse cuales
han sido los derechos vulnerados, no siendo suficiente su simple enunciación;
5) el trabajador ha debido, por lo menos, trasladarse y constatar las
circunstancias reales de la ciudad donde debía prestar sus servicios, para
luego informarle a la empresa de las dificultades que encontrara, para que ésta
le diera una respuesta adecuada, justa y equitativa; 6) en otras oportunidades
el trabajador ha prestado sus servicios en otras ciudades; 7) aunque el padre
es cabeza importante de la familia, “la madre frente a sus hijos cumple una
labor de protección y atención mucho más importante e indispensable que la del
padre”.
Afirma que la
empresa que gerencia no ha pretendido atentar contra ningún derecho fundamental
del señor Gallego o de su familia. Añade que aunque las razones expuestas por
la actora solamente fueron dadas a conocer a raíz del traslado, “si cumplida la
orden impartida por la compañía se dan circunstancias que ameriten su análisis
y estudio, así se hará”.
7. El 23 de octubre
de 1998, el señor Gallego le envía un escrito a la empresa Cementos Diamante de
Bucaramanga, en el que solicita que cese la hostilidad que se había generado en
su contra desde que se tuvo conocimiento de que la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cúcuta había decidido tutelar sus derechos y
suspender la orden de traslado. Sostiene que en la empresa hay un ambiente
laboral distinto al usual, “con el propósito de presionar mi renuncia”.
8. El 5 de noviembre
de 1998, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia revocó la
decisión de primera instancia. Señala que, de acuerdo con el registro de
nacimiento, la menor Jenny Carolina Gallego cumpliría diez años el 3 de
diciembre de 1998. La Sala efectúa un análisis de las certificaciones médicas
anexadas al expediente sobre el estado de salud de la menor y concluye que ésta
“no se encuentra en peligro de muerte y que tampoco puede considerarse como un
riesgo inminente contra su vida, el traslado a Florencia, Caquetá. Su
tratamiento puede adelantarse en esta ciudad, pero de no existir tal
posibilidad, lo cual no ha sido establecido, podría continuarse sin
interrupción trasladándose a Cúcuta o a Bogotá cada dos o tres meses, para
efecto de los controles médicos que se le vienen practicando, contando con el
ofrecimiento de la empresa accionada, de proceder al análisis y estudio de las
dificultades que se llegaren a presentar para darles una respuesta adecuada
justa y equitativa”.  De otra parte, no considera vulnerados los derechos del
hermano de la accionante.
Sostiene que la
tutela no procede como mecanismo transitorio, puesto que no se presentaron las
pruebas suficientes para demostrar el perjuicio irremediable. Al respecto trae
a colación que el médico tratante señala que el tratamiento al que está
sometida la menor es profiláctico y que no se trata de un caso que ponga en
peligro inminente su vida. Por lo tanto, revoca la decisión de primera
instancia mediante la cual se suspendió la orden de traslado del señor Gallego
y deniega la tutela, “sin perjuicio de que la empresa accionada estudie analice
y resuelva en una forma adecuada justa y equitativa las dificultades que le
puedan acarrear al señor Aristóbulo Gallego su traslado en cuanto a la
imposibilidad de que los menores Jenny Carolina y Andrés Enrique puedan
continuar sus estudios y la niña, además, su tratamiento médico”.
9. El 4 de enero de
1999, el Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría
del Pueblo presentó ante esta Corporación un escrito de insistencia en el que
solicita que el proceso sea seleccionado para revisión.
Sostiene que las
cláusulas de traslado no son absolutas ni incontrovertibles, pues no pueden
“trastornar una equilibrada relación laboral” ni afectar derechos de carácter
fundamental del trabajador. Para el caso concreto, considera que el empleador
debió consultar la afectación de los derechos de las personas que constituyen
el núcleo familiar del trabajador, y, específicamente, los de su hija, actora
de la tutela. Al respecto, señala: “la menor, hija del trabajador a quien se le
está aplicando la cláusula laboral de traslado, perfectamente válida, está
sometida a un tratamiento médico por una afección congénita, que bien puede
resultar afectado en su eficacia si es interrumpido o alterado por el cambio de
plaza a la que se vería sometido su núcleo familiar como consecuencia del
traslado de su padre”. En su concepto, la menor tiene el derecho fundamental a
seguir recibiendo el tratamiento en las mismas condiciones, derecho que
prevalece sobre la obligación de cumplir una cláusula de carácter convencional.
Por lo tanto, sostiene que debe procederse como lo hizo el juez de primera
instancia, y suspenderse la orden de traslado mientras subsista el tratamiento
médico que la menor recibe en la actualidad.
10. Mediante auto
del 20 de abril, el Magistrado Sustanciador le solicitó al Instituto de
Medicina Legal de Bogotá que respondiera un cuestionario acerca de la
enfermedad que padece la menor.
En su respuesta, el
Instituto de Medicina Legal expresó que el reflujo vésico ureteral “[e]s una
enfermedad que se produce por incompetencia de la válvula vésico uretral que,
en condiciones normales, impide el paso o reflujo de orina de la vejiga hacia
el ureter; puede ser congénita o adquirida.” Expone que las causas más
frecuentes de esta enfermedad son: a) Inserción anormal del ureter en la
vejiga; b) Defectos uretrales congénitos: hidroureter - megaureter; c) Cistitis
recurrente; d) Obstrucción uretral; e)  Trastorno neurológico congénito o
adquirido.
Respecto a la
pregunta acerca de si la enfermedad mencionada amenaza la vida de quienes la
padecen, respondió que ello solo ocurre cuando “hay complicación renal como
insuficiencia renal o infecciosa como Sepsis”. Y en relación con el
interrogante acerca de si el paso de los años disminuye la gravedad de la
enfermedad, contestó que no, pero que lo que sí ocurre es que “a medida que el
paciente crece ya se han controlado ciertos factores agravantes o concomitantes
y por lo tanto la gravedad dependería de lo oportuno del tratamiento”.
Preguntado
concretamente sobre si la enfermedad en cuestión representaba algún peligro
para menores de 10 o más años que recibían tratamiento profiláctico, respondió:
“Si el paciente está siendo tratado actualmente con terapia profiláctica
significa que: No hay peligro actual. Eso no quiere decir que se
encuentre exento de aquél por complicaciones”.
El Instituto señala
que el tratamiento que usualmente se sigue para este tipo de enfermedades es el
siguiente:
“a) Tratar médica o
quirúrgicamente la causa predisponente.
b) Controlar la
infección urinaria.
c) Descartar y
tratar la obstrucción de cuello vesical o uretra.
d) Descartar los
vaciados frecuentes para evitar la distensión vesical.
e) Favorecer los
vaciados frecuentes para evitar la distensión vesical.
f) Tratar el
estreñimiento.
g) Observar cada 6
meses al paciente y realizar examen clínico y paraclínicos destinados a evaluar
función renal.”
Finalmente, el
Instituto respondió que el tratamiento anterior “[p]uede ser diagnosticado y
tratado en un hospital que tenga los especialistas necesarios (por ejemplo,
Urólogo, Neurólogo, Pediatra), dependiendo de la causa del reflujo y de sus
complicaciones” y señaló que el tratamiento podía ser suministrado en la ciudad
de Florencia sí allí existen los especialistas mencionados.
FUNDAMENTOS
1. La actora, quien
actúa en nombre propio y en el de su hermano, afirma que la orden de traslado
impartida a su progenitor, por parte de la empresa Cementos Diamante de
Bucaramanga S.A., vulnera tanto los derechos a la unidad familiar y a la
educación de los dos como los derechos de ella a la vida y a la salud. Expresa
que sufre de reflujo vésico uretral y que su traslado a Florencia, en el departamento
del Caquetá, implicaría una suspensión del tratamiento médico que recibe, con
los riesgos que ello genera. Solicita que se ordene suspender la orden de
traslado, con el objeto de evitar que se les cause un perjuicio irremediable.
2. La Sala Laboral
del Tribunal del Distrito Judicial de Cúcuta concedió la tutela solicitada.
Asevera que el traslado ordenado genera graves traumatismos al empleado y a su
familia y amenaza la vida de la menor que instauró la tutela, puesto que no se
conocía cuál era la infraestructura médica existente en la ciudad de Florencia.
Por lo tanto, ordena suspender la orden de traslado hasta que termine el
tratamiento médico que recibe la actora.
3. La Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia revocó la decisión de primera
instancia y, en su lugar, denegó el amparo solicitado. Afirma que, de acuerdo
con las certificaciones médicas que obraban dentro del proceso, la menor no se
encontraba en peligro de muerte, pues el tratamiento al que estaba siendo
sometida tenía carácter profiláctico. Agrega que el traslado de la menor hacia
Florencia no significa un riesgo inminente para la vida de la actora. Concluye
que, puesto que no se demostró la aparición de un perjuicio irremediable para
el caso de que se practicara el traslado hacia Florencia, no cabía conceder la
tutela como mecanismo transitorio. Con todo, llama la atención de la empresa
para que analice a conciencia las consecuencias que podría producir el traslado
en la salud de la menor, y proceda a tomar una decisión justa y equitativa.
El problema
planteado
4. Se trata de
establecer si el traslado del padre de la actora hacia Florencia, Caquetá,
vulnera tanto los derechos de ésta y de su hermano a la educación y a la unidad
familiar, como los derechos de la actora a la salud y la vida, en la medida en
que tendría que suspender el tratamiento médico que se le viene practicando en
su ciudad de origen.
La jurisprudencia
de la Corte Constitucional  sobre el ius variandi
5. Esta Corporación
ha establecido en diferentes pronunciamientos que la facultad del empleador de
trasladar a sus trabajadores no es absoluta, pues encuentra sus límites en las
disposiciones de la Constitución Política que exigen que el trabajo debe
desarrollarse en condiciones dignas y justas y bajo los principios mínimos
fundamentales señalados por el artículo 53. En su jurisprudencia, la Corte ha
señalado que la facultad discrecional de la administración para modificar la
ubicación territorial de sus funcionarios no puede ser utilizada en forma
arbitraria,[1]
y que, en caso de que así lo sea, podrá ser acusada, en situaciones especiales,
por medio de la acción de tutela. Ello significa, en primera instancia, que los
traslados solamente pueden realizarse a cargos equivalentes al original, es
decir, a empleos de la misma categoría y con funciones afines. Y en segundo
lugar, que en algunas ocasiones la decisión sobre el traslado deberá consultar
el entorno social del trabajador, con el objeto de evitar perjuicios
considerables. En relación con este último punto y de las limitaciones del juez
de  tutela para conocer sobre las demandas contra el uso de ius variandi
ha precisado esta Corporación:
“en ocasiones muy
especiales, debe atenderse el conjunto de condiciones que afectan el desarrollo
mismo de la actividad laboral del funcionario. Y se enfatiza que muy
especiales, porque, desde el punto de vista del juez constitucional solamente
circunstancias extraordinarias justifican la limitación del uso de la facultad
administrativa de traslado de los funcionarios, en aras de los intereses del
servicio. Esto significa que las posibilidades de obtener a través de la tutela
la revocación de un traslado son necesariamente reducidas. El debate ante el
juez constitucional se realiza desde el prisma de la Constitución, la cual, en
vista de su textura abierta, da pie para ser desarrollada en formas diferentes
- y en ocasiones hasta contradictorias. Ello significa que tanto el Legislativo
como el Ejecutivo gozan de un espacio amplio  de configuración normativa y
administrativa, que debe ser respetado por el juez constitucional. Por el
contrario, al nivel de la jurisdicción Contencioso Administrativa el
enfrentamiento procesal gira alrededor de normas mucho más concretas y
específicas, generadas precisamente a partir del comentado espacio de
configuración normativa y administrativa, hecho éste que permite un análisis
más minucioso de las circunstancias de caso bajo examen.”[2].
6. En distintas
sentencias, esta Corporación se ha pronunciado sobre diferentes circunstancias
especiales que podrían conducir a revocar una orden de traslado laboral a
través del mecanismo de la tutela. Así, por ejemplo, la Corte ha manifestado
que consideraciones acerca de la salud del mismo funcionario hacían que la
tutela fuera procedente para ordenar su traslado a una ciudad en donde pudiera
ser asistido debidamente - siempre y cuando existiera una vacante en la que
pudiera ser reubicado - o para revocar una orden de traslado, cuando la
localidad de destino carecía de las condiciones necesarias para el cuidado médico
del empleado.[3]
Por el contrario, la
Corte ha denegado las tutelas interpuestas contra órdenes de traslado laboral
en los casos en los que los actores han argumentado que la reubicación
significa una ruptura de la unidad familiar - bien sea porque las actividades
escolares de los niños dificultarían su mudanza, o bien porque los problemas
del embarazo de la mujer le impiden desplazarse junto con su esposo, o bien
porque los padres del funcionario son de avanzada edad.[4] Igualmente, ha
procedido así cuando el demandante ha argüido que el traslado le implica el
abandono de sus estudios, en perjuicio de su derecho a la educación.[5]
La Corte también se
ha pronunciado en varias ocasiones respecto de la incidencia que la salud de
los familiares del empleado puede tener en la decisión acerca de la
constitucionalidad de los traslados laborales. Así, en un caso concedió la
tutela solicitada por la empleada de una empresa privada, que pedía ser
retornada a Bogotá, donde residían sus hijos menores de edad, dos de ellos
afectados por graves problemas de salud.[6]
Igualmente, en una ocasión concedió el amparo solicitado por una educadora que
solicitaba tanto su traslado como el de su marido, también educador, a la capital,
en razón de que su hija sufría microcefalia, con retraso en el habla y graves
problemas de aprendizaje. La actora señalaba que, a pesar de que desde hacía
varios años había solicitado a la Secretaría de Educación de Cundinamarca su
traslado a Bogotá, con el objetivo de que su hija recibiera el tratamiento
adecuado para la enfermedad que padecía, éste no se había efectuado. En dicha
oportunidad, se ordenó a la Secretaría de Educación de Cundinamarca que, en
caso de presentarse vacantes en un lugar más adecuado para la prestación de los
servicios médicos de la menor, se atendiera de manera preferente la solicitud
de traslado de los padres de la menor. Importa recalcar que en aquella ocasión
se dejó claramente expuesto que esta orden obedecía a las especiales
condiciones de gravedad del caso y que, por lo tanto, tenía aplicación
únicamente respecto del caso concreto:
“Esta Corporación
considera que no puede abstenerse de tutelar los derechos prevalentes de la
menor Heliana Chavarro Herrera porque, como se ha explicado, encuentra
justificadas las razones expuestas por la peticionaria, en relación con los
derechos a la salud y a la unidad familiar invocados por ella, y juzga
necesario proteger en su integridad el estatuto jurídico de la niña. Al ordenar
a la Secretaría de Educación de Cundinamarca, que en la medida de lo posible
proceda a efectuar el traslado de sus padres a un lugar más adecuado para la
prestación de los servicios médicos que su hija requiere, no pretende la Sala
sentar un precedente general, sino que por vía excepcional, habida cuenta de
las delicadas circunstancias en que se encuentra la niña, este pronunciamiento
tiene vigencia sólo respecto del caso concreto y no puede considerarse
extendible a situaciones genéricas”.[7]
La solicitud de
tutela de la actora
7. Como se observa,
esta Corporación ha indicado que en circunstancias muy especiales las
condiciones del entorno del trabajador que ha sido trasladado, o solicita
serlo, deben ser tenidas en cuenta para la decisión sobre la reubicación
laboral, y que, en caso de no serlo, es posible solicitar la revisión de la
decisión de la autoridad o del particular implicado a través de la acción de
tutela. Así, pues, a continuación habrá de establecerse si las condiciones
aducidas por la demandante constituyen un fundamento suficiente para la
concesión del amparo solicitado.
8. La actora plantea
que el traslado ordenado a su progenitor por parte de la empresa Cementos
Diamantes de Bucaramanga S.A. vulnera los derechos de ella y de su hermano a la
unidad familiar y a la educación. Sin embargo, como ya se señaló, la Corte ha
estimado que las consecuencias que en este sentido puedan ser producidas por
los traslados no ameritan la  revocatoria de los mismos a través de la acción
de tutela. Evidentemente, toda reubicación laboral implica la necesidad de
realizar acomodamientos en términos de la vida familiar y de la educación de
los hijos y si se aceptara que estos ajustes fueran fundamento suficiente para
suspender los traslados, en la práctica se impediría la movilidad de los
funcionarios que es requerida por la administración pública y por las empresas
privadas para poder cumplir con sus fines.
9. Asimismo, la
demandante manifiesta que su desplazamiento hacia Florencia le impediría
continuar con el tratamiento que recibe para la enfermedad que la aqueja. Como
se ha señalado, las condiciones de salud de los familiares del trabajador que
es trasladado pueden justificar, en casos muy especiales, que se ordene por
parte del juez de tutela la suspensión de la decisión del empleador de que el
trabajador mude su lugar de labores. Sin embargo, cabe recordar que en este
evento debe demostrarse que la mudanza ocasionaría un perjuicio considerable en
la salud de las personas. Así, pues habrá de determinarse si ello ocurre en el
presente caso.
10. La enfermedad
que padece la actora de la presente tutela, reflujo vésico ureteral, podría ser
vista como una circunstancia especial, que justificaría que el padre de la
demandante objetara el traslado laboral ordenado. Sin embargo, las condiciones
actuales de la enfermedad que afecta a la demandante permiten llegar a la
conclusión de que su dolencia está controlada y de que no representa ningún
peligro actual para su salud y su vida.
De la información
anexada al expediente, se desprende que la menor viene siendo tratada de dicha
enfermedad desde 1993 y que recibe una constante supervisión médica desde
entonces. De acuerdo con el certificado expedido por el doctor Nossa, en 1998,
el examen que le fuera practicado a la actora permitía llegar a la conclusión
de que su estado general era bueno. Asimismo, según certifica el doctor
Bencardino Carpio, la menor viene siendo sometida a un tratamiento
profiláctico, para evitar que se le presenten complicaciones mayores. Lo
anterior significa que ella ha recibido un tratamiento médico oportuno, con lo
cual, según lo expresado por el Instituto de Medicina Legal de Bogotá, ya se
habrían controlado los factores agravantes o concomitantes que podrían conducir
a un recrudecimiento de la enfermedad. Es por eso que el mismo Instituto
precisa que la actora no se encontraría en ningún peligro actualmente, puesto
que está siendo tratada con la terapia profiláctica.
La actora requiere
continuar con su tratamiento para evitar que se presenten complicaciones en su
enfermedad. Ella plantea que el cuidado médico que precisa no lo podría obtener
en Florencia, Caquetá, y que ello le significaría un riesgo para su salud. Sin
embargo, el Instituto de Medicina Legal afirma que el tratamiento puede ser
brindado en todos aquellos centros hospitalarios que cuenten con los médicos
especialistas necesarios, tales como un urólogo, un neurólogo o un pediatra.
Considera la Sala de Decisión que es absolutamente razonable presumir que en la
ciudad de Florencia, que es capital de departamento, se encuentren médicos de
estas especialidades. Si ello es así, se puede deducir que la actora podrá
proseguir recibiendo en esa ciudad el tratamiento que requiere. Así las cosas,
no existe ninguna razón que permita concluir que el traslado a Florencia puede
constituir para ella un peligro para su vida. Por lo tanto, habrá de
confirmarse la sentencia de tutela dictada por la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia, con la aclaración de que, tal como lo expresa esa
Corporación, la empresa habrá de observar con detenimiento si las condiciones
médicas existentes en  Florencia sí responden a las necesidades de la
demandante, con miras a examinar si debe revisarse la decisión de trasladar a
su padre a esa ciudad.
D E C I S I O N
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
R E S U E L V E:
Primero: CONFIRMAR
la sentencia de tutela dictada, el 5 de noviembre de 1998, por la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se decidió revocar la
providencia de primera instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, y, en su lugar, denegar el amparo
solicitado por la menor Jenny Carolina Gallego Rodríguez.
Segundo: Líbrense
por Secretaría las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
PABLO E. LEAL RUIZ
Secretario General (E)
[1] Ver, por ejemplo, las sentencias T-483/93
M.P. José Gregorio Hernández; C-356/94 M.P. Fabio Morón Díaz y T-715/96 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[2] T-715/96 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[3] Ver, entre otras, las sentencias T-330 de
1993, T-483 de 1993, T-131 de 1995, T-181 de 1996, T-514 de 1996 y T-516 de
1997.
[4] Así se ha dispuesto, por ejemplo, en las
sentencias T-615 de 1992 y T-311 de 1993.
[5] Ver, entre otras, las sentencias T-016 y
T-362  de 1995.
[6] T-593/92 M.P.
José Gregorio Hernández.
[7] T-447 /94 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.