C-977-10
Sentencia C-977/10
Sentencia C-977/10
Referencia:
expediente D-8133
Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo
143 del Decreto 960 de 1970, “Por el cual se expide el Estatuto del
Notariado”.
Actor:
Angel Andrés Torres Hernández
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá,
D.C., primero (1º) de diciembre de dos mil diez (2010).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y el trámite establecidos en el Decreto
2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Angel
Andrés Torres Hernández presentó demanda en contra del artículo 143 del Decreto
960 de 1970, “Por el cual se expide el Estatuto del Notariado”.
Mediante
Auto del 31 de mayo de 2010, el Magistrado sustanciador resolvió admitir la
demanda, ordenó la fijación en lista y corrió traslado al Procurador General de
la Nación para que rindiera el concepto de su competencia.
En
el mismo Auto también se ordenó comunicar la demanda al Ministerio del Interior
y de Justicia, al Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, al
Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Superintendencia de
Notariado y Registro y a los decanos de las facultades de derecho de las
Universidades del Rosario, Nacional de Colombia, del Atlántico, Libre y Simón
Bolívar, para que, en caso de estimarlo conveniente, intervinieran dentro del
proceso. Así mismo, en desarrollo del artículo 244 de la Constitución Política
y del artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, se ordenó enviar la correspondiente
comunicación al Presidente del Congreso de la República.
Una
vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución
Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a
decidir acerca de la demanda presentada.
II.      LA DISPOSICION DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto del artículo 143 del
Decreto 960 de 1970:
Decreto 960 de 1970
(junio 20)
Diario Oficial No. 33.118, del 5 de agosto de 1970
Por el cual se expide el Estatuto del Notariado
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
En ejercicio de las facultades extraordinarias que le
confirió la Ley 8ª de 1969, y atendido el concepto de la Comisión Asesora en
ella prevenida,
DECRETA:
Artículo
143. Sin perjuicio de la
investigación penal a que hubiere lugar, el funcionario que hubiere hecho la
designación podrá en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud del Ministerio
Público, de la Vigilancia Notarial o de cualquiera persona, separar del cargo,
de plano, hasta que se pronuncie la decisión disciplinaria, a quien haya
entrado a ejercerlo con fundamento en certificación o declaración
manifiestamente apócrifa.
or losopsdkkddkdk
III.
LA DEMANDA
El
actor considera que la disposición demandada vulnera el derecho al debido
proceso, establecido en el artículo 29 de la Constitución, porque la facultad
para separar “de plano” del ejercicio de su cargo al notario que haya entrado a
ejercerlo con fundamento en certificación o declaración manifiestamente
apócrifa contraviene el citado precepto superior.
Estima
que la medida comporta “una situación sancionatoria que vulnera tajantemente el
derecho de defensa” e indica que la jurisprudencia constitucional “ha sostenido
que las sanciones de plano son contrarias al debido proceso y, además, que las
mismas se encuentran proscritas del ordenamiento constitucional” y, en apoyo de
su criterio, transcribe apartes de algunas sentencias proferidas por la Corte
Constitucional.
Sostiene
que el precepto cuestionado “contiene una inconstitucionalidad sobreviniente
por lo garantista del Constituyente del 91, especialmente en lo relacionado con
el debido proceso y el derecho de defensa que se postulan en nuestra
Constitución Política”.
IV.
INTERVENCIONES
1.
De la Superintendencia de Notariado y Registro
En
representación de la Superintendencia de Notariado y Registro intervino el
ciudadano Agustín Salamanca Ordóñez, quien solicitó a la Corte declararse
inhibida, “dado el decaimiento tácito de la norma demandada” y la existencia de
“norma posterior aplicable al caso concreto”. Para fundar su solicitud el
interviniente indica que el artículo 198 del Estatuto Notarial no incluye
dentro de las faltas en que pueden incurrir los notarios “la contemplada en el
artículo censurado, lo que sí hace el Estatuto Disciplinario, en su artículo 48,
al incluir como falta gravísima el suministro de “datos inexactos o
documentación con contenidos que no correspondan a la realidad para conseguir
posesión, ascenso o inclusión en carrera administrativa”.
Con
base en lo anterior, señala que, en virtud del artículo 58 del Decreto 960 de
1970, el Código Unico Disciplinario también es aplicable a los notarios y
destaca que a la Superintendencia Delegada para el Notariado le corresponde
conocer y fallar, en los términos de la Ley 734 de 2002 y en primera instancia,
los procesos disciplinarios que se adelanten contra notarios, sin perjuicio del
poder preferente que podrá ejercer la Procuraduría General de la Nación”,
correspondiéndole la segunda instancia al Superintendente de Notariado y
Registro.
Agrega
que, según la clase de conducta, el proceso disciplinario se puede llevar a
cabo por el procedimiento ordinario o por el especial verbal y, después de
referirse a algunas particularidades del procedimiento, cita jurisprudencia
constitucional e indica que el precepto demandado obedecía a las condiciones
existentes antes de la Constitución de 1991, que ha dado lugar a la vinculación
por concurso, hecha efectiva mediante el nombramiento realizado por el
Presidente de la República o por los gobernadores, según la categoría, a
quienes les correspondería separarlos del cargo, “pero previo el agotamiento de
un proceso disciplinario”.
Puntualiza
que después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y del Código
Unico Disciplinario, “es más que lógico que, para los casos de las conductas
descritas en la norma demandada y el procedimiento atinente para la separación
o desvinculación de los notarios que incurran en ellas, se debe entender que
corresponde aplicar el Estatuto Disciplinario actual (orientado genéricamente a
los servidores públicos), en concatenación con la parte sustancial del estatuto
de notariado, como quiera además que los notarios se consideran particulares
que prestan funciones públicas”.
2.
De la Universidad Nacional de Colombia
José
Francisco Acuña Vizcaya, Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y
Sociales de la Universidad Nacional de Colombia intervino y solicitó la
declaración de exequibilidad del artículo demandado, salvo la expresión “o
cualquier persona”, por no ajustarse al contenido del debido proceso.
El
interviniente propone, en primer término, una comparación entre la separación
del cargo contemplada en la disposición demandada y la suspensión provisional
regulada en la Ley 734 de 2002 y alude a la procedencia “de medidas
precautelares como mecanismos de protección del bien jurídico superior de
garantizar la realización del interés general en el ejercicio de la función
pública”.
Destaca
que la suspensión provisional no vulnera el debido proceso, el buen nombre, ni
el derecho al trabajo, porque su naturaleza es provisional y precautelar, fuera
de lo cual la medida establecida en el precepto demandado es acorde con el
contenido del decreto que la contiene y, en especial, con el artículo 144, en
cuyo numeral 4º se establece que el cargo de notario se pierde por destitución
decretada en providencia en firme y es un “vital elemento de prudencia
disciplinaria que busca que sobre la función fedataria recaiga una férrea
inspección y vigilancia que se compadece con el bien jurídico superior que
tutela la función notarial como es la fe pública”.
Asevera
que el artículo 132 del Decreto 960 de 1970 establece los requisitos para ser
notario y hace énfasis en que “la función fedataria se basa precisamente en la
guarda de la fe pública respecto de los documentos o actuaciones que celebran
las personas”, lo que indica que cuando el obligado a guardar fe sobre
documentos se posesiona con base en un documento abierta y ostensiblemente
apócrifo, “pierde por esta vía toda la autoridad moral para el ejercicio de un
cargo de tan delicado cuidado”.
Respecto
de la legitimación por activa, el interviniente estima que la solicitud de
separación presentada por cualquier persona, si bien corresponde al control
ciudadano, es de una amplitud tal que deja sin protección adecuada el derecho
al debido proceso, sobre todo si se tiene en cuenta la especialísima función de
los órganos disciplinarios y la eventualidad de solicitudes temerarias.
3.
Del Ministerio del Interior y de Justicia
En
representación del Ministerio del Interior y de Justicia intervino la ciudadana
Ana Beatriz Castelblanco Burgos, quien solicitó a la Corte declarar la
exequibilidad de la disposición demandada.
Según
el Ministerio interviniente, el actor estructura el cargo “a partir de una
lectura subjetiva y aislada de la disposición acusada, sin tener en cuenta que,
en primer lugar, la separación del cargo de que trata la misma no es una
separación definitiva sino temporal, que se asimila a la suspensión provisional
como medida preventiva dentro del proceso disciplinario y por tanto no es una
sanción”.
En
segundo lugar, tratándose de una decisión administrativa, el precepto “debe
aplicarse en conjunción o unidad de materia con lo dispuesto en las
disposiciones del Código Contencioso Administrativo sobre la oportunidad de
contradicción y defensa que se debe dar al afectado con la decisión
correspondiente” y, para demostrarlo, transcribe los artículos 34 y 35 del
mencionado código.
Añade
que la Corte Constitucional avaló la constitucionalidad de la medida de
separación provisional del cargo, por lo cual se puede afirmar que el artículo
acusado “no desconoce el debido proceso”, puesto que “la medida de suspensión
provisional o separación del cargo, mientras se adelanta la investigación
disciplinaria, no define la responsabilidad del funcionario”.
Asevera
que la responsabilidad de los notarios, encargados de dar fe pública de la
veracidad de los actos y documentos que se someten a su consideración, hace ver
que la medida “resulta proporcional al hecho que la genera, cual es la
presentación de documentos o declaraciones falsas para acceder al cargo”.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El
Procurador General de la Nación rindió en término el concepto de su competencia
y en él solicitó a la Corte “declararse inhibida para proferir sentencia de
fondo, en relación con la constitucionalidad del artículo 143 del Decreto 960
de 1970, por ineptitud sustantiva de la demanda”.
El
Jefe del Ministerio Público señala que la demanda “no recae sobre el contenido
cierto de la norma acusada, sino sobre una interpretación inadecuada de ella”,
pues, a su juicio, la separación de plano del cargo de notario no constituye
una sanción, ya que “la naturaleza de esa medida no es represora, esto es, con
ella no se pretende castigar a alguien, sino precaver o impedir que la
permanencia en el cargo permita la interferencia en la investigación
disciplinaria”.
Afirma
que cuando no hay lugar a declarar la responsabilidad disciplinaria y, por
consiguiente, se profiera una decisión absolutoria, el notario “puede
solicitar, por el conducto correspondiente, su reintegro a la notaría con el
pago de los recursos que ha dejado de percibir”.
Sostiene
que la responsabilidad del notario no se define en la separación de plano, sino
en el proceso disciplinario que le otorga la posibilidad de “ejercer todos los
derechos y facultades que la ley le ofrece, a fin de defenderse de la
acusación”.
VI.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La competencia
La Corte Constitucional es competente para conocer de
la presente demanda, al tenor de lo dispuesto en el artículo 241-5 de la
Constitución.
2.
La solicitud de inhibición
El
demandante solicita a la Corte que declare la inconstitucionalidad del artículo
143 del Decreto 960 de 1970, “Por el cual se expide el Estatuto del Notariado”,
bajo el cargo de vulnerar el derecho al debido proceso establecido en el
artículo 29 de la Constitución.
A
juicio del demandante la facultad para separar “de plano” al notario que haya
entrado a ejercer el cargo con fundamento en certificación o declaración
manifiestamente apócrifa desconoce el debido proceso y comporta la aplicación
de una medida con carácter de sanción.
El
Procurador General de la Nación estima que la Corte debe declararse inhibida
para fallar de fondo el asunto planteado, puesto que la interpretación plasmada
en la demanda es inadecuada, por cuanto la separación de plano contemplada en
el artículo acusado no corresponde a una sanción, sino a una medida de índole
preventiva, destinada a evitar que el notario se valga de su permanencia en el
cargo para interferir la investigación disciplinaria.
Ciertamente
la Corte ha precisado que los cargos de inconstitucionalidad son aptos cuando
al formularlos se cumplen algunos requisitos y entre ellos el de certeza, que
consiste en que la acusación se funde en una interpretación plausible de la
disposición censurada. No obstante, la Corporación considera que la demanda
examinada tiene la aptitud suficiente para dar lugar al juicio de
constitucionalidad, pues cumple los requisitos mínimos que con tal finalidad se
exigen.
En
efecto, la simple lectura del libelo permite apreciar que el cargo está
estructurado a partir de una afirmación genérica y de otra específica, como
que, en primer término, el demandante afirma la violación del debido proceso
causada por la separación de plano y, en segundo lugar, le otorga el carácter
de sanción para indicar que, al imponerla en la forma establecida por el
artículo acusado, se viola el derecho de defensa.
La
Corte estima que la invocación genérica del debido proceso como derecho violado
alcanza a suscitar una duda mínima respecto de la constitucionalidad de una
disposición que establece una medida imponible de plano y en cualquier tiempo
por el funcionario que hubiere hecho la designación (i), que implica la
separación del ejercicio del cargo (ii), fuera de lo cual aparece contemplada
en un decreto anterior a la Constitución de 1991 (iii).
Las
mencionadas características de la medida acusada de inconstitucionalidad, así
como la amplitud del contenido del derecho al debido proceso y de su ámbito de
aplicación, constituyen suficientes motivos para abordar el cuestionamiento
esgrimido, cuya formulación, además de clara es específica, ya que, según la
argumentación del actor, la imposición “de plano” denota una específica manera
de violar el precepto superior invocado que garantiza el derecho de defensa y
también es pertinente, dado que el reparo genera una controversia
constitucional y no simplemente legal.
La
duda sobre la constitucionalidad del precepto demandado no queda superada por
la definición previa de la índole de la medida en él contemplada, pues trátese
de una sanción o de una medida preventiva, subsiste la inquietud acerca de su
conformidad con la Constitución.
Así
las cosas, en esta oportunidad la aptitud del cargo esgrimido no depende de la
determinación de la naturaleza jurídica de la medida establecida en el artículo
143 del Decreto 960 de 1970, porque basta la alegación relativa a la violación
del debido proceso para tener el cargo por apto y darle viabilidad al examen solicitado.
Cosa diferente es que el análisis de la cuestión planteada le imponga a la
Corte definir si se trata de una sanción o de una medida preventiva, pues el
hecho de que sea una cosa o la otra puede tener incidencia en el juicio que se
adelante y en sus resultados.
3.
La separación de plano establecida en el artículo demandado
Le
corresponde, entonces, a la Corporación determinar cuál es la naturaleza
jurídica de la separación de plano del notario, por haber entrado a ejercer el
cargo con fundamento en certificación o declaración manifiestamente apócrifa.
En la intervención de la Superintendencia de Notariado y Registro se afirma que
la índole de tal medida es disciplinaria y que, por lo tanto, la disposición ha
decaído “tácitamente”, en razón de la entrada en vigencia del Código Unico
Disciplinario que, siendo aplicable a los notarios, incluye dentro de las
faltas gravísimas la conducta descrita en el artículo demandado.
El
texto del precepto que es objeto de acusación no autoriza la anterior
interpretación, porque se refiere a una medida que, “en cualquier tiempo”,
impone de plano quien haya hecho la designación, sin perjuicio de la
investigación penal “a que hubiere lugar” y hasta cuando se “pronuncie la
decisión disciplinaria” que debe ser el resultado de una actuación distinta
adelantada por la autoridad respectiva.
Dejando
de lado las implicaciones penales de la cuestión, cabe sostener que la separación
de plano del notario antecede a la iniciación del proceso disciplinario y que,
por lo tanto, no se confunde con él, ni equivale a la medida provisional que,
una vez iniciado, se suele adoptar como parte de la respectiva actuación y
mientras se finaliza mediante la decisión en la cual se resuelve sobre la
responsabilidad del implicado.
Esta
conclusión resulta avalada por el hecho de que, según el tenor literal de la
disposición acusada, la facultad para separar de plano al notario no está
asignada a la autoridad encargada de tramitar el proceso disciplinario, sino a
quien haya hecho la designación, debiéndose observar, adicionalmente, que la
posibilidad de adoptar esa medida “en cualquier tiempo” no condiciona su
imposición a la previa existencia de una actuación disciplinaria, como
corresponde a una medida que opera “de plano” y solo sustentada en el carácter
“manifiestamente” apócrifo de la certificación o declaración con base en la
cual se haya entrado a ejercer el cargo.
En
otra oportunidad, a propósito de las funciones asignadas a la Procuraduría
General de la Nación y a la Contraloría General de la República, la Corte
precisó que procede diferenciar entre el proceso disciplinario adelantado por
la primera y el proceso fiscal encargado a la segunda, proceso este último en
el que la suspensión de funciones no puede tipificarse como sanción que impone
directa e indirectamente el órgano de control fiscal, pues “al hacerlo invade
competencias exclusivas del funcionario disciplinario competente”, pero sí como
“medida cautelar de origen constitucional que no busca sancionar sino asegurar
la transparencia, imparcialidad y efectividad de la investigación fiscal, pues
para adelantar el proceso fiscal es razonable la separación del cargo del
funcionario involucrado en la falta fiscal”[1].
La
distinción entre el proceso disciplinario y otro tipo de actuaciones
autorizadas a órganos encargados de ejercer controles distintos de los
destinados a establecer la responsabilidad disciplinaria conduce a indagar
sobre el carácter de la medida que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
143 del decreto 960 de 1970, puede imponer “el funcionario que hubiere hecho la
designación” al notario que haya entrado a ejercer el cargo “con fundamento en
certificación o declaración manifiestamente apócrifa”.
Sobre
el particular cabe destacar, en primer término, que el proceso disciplinario es
esencialmente sancionador y que cuando al culminar el mismo se establece la
responsabilidad del investigado procede aplicar una sanción previamente
establecida, mientras que las actuaciones administrativas distintas del proceso
disciplinario carecen del carácter sancionador, persiguen finalidades distintas
a la de sancionar y, por ende, no dan lugar a la imposición de sanciones sino a
la aplicación de medidas previas o cautelares que, de ordinario, se mantienen
hasta la definición de la responsabilidad en el consiguiente proceso
disciplinario.
En este orden de ideas, si la separación del ejercicio
del cargo que afecta al notario no está condicionada por la existencia previa
de un proceso disciplinario, es obvio que, como lo sostiene el Procurador, no
tiene el carácter de sanción y que, por lo mismo, su perfil es el de una medida
preventiva que se adopta con finalidad distinta a la represora inherente al
proceso disciplinario.
Es suficiente reparar en que la medida se adopta “de
plano” y en que la misma disposición demandada remite al proceso disciplinario,
cuando indica que la separación se mantendrá “hasta que se pronuncie la
decisión disciplinaria”, para corroborar la anterior conclusión y para
puntualizar que la Corte, al analizar su constitucionalidad, deberá tener en
cuenta que se trata de una medida preventiva.
4. Análisis de la constitucionalidad del artículo 143
del Decreto 960 de 1970
Con fundamento en las anteriores consideraciones la
Corte entra a examinar el cargo que por violación del debido proceso ha
presentado el actor en contra del articulo 143 del Decreto 960 de 1970 y para
ello examinará los distintos elementos que, según la regulación prevista en la
disposición censurada, configuran la medida de separación del cargo de notario
por haber entrado a ejercerlo con fundamento en certificación o declaración
manifiestamente apócrifa.
Se trata de una medida que puede ser impuesta por “el
funcionario que hubiere hecho la designación”, lo que no vulnera el derecho al
debido proceso, pues, tratándose de una medida preventiva, es razonable que se
confíe al funcionario ante el cual han debido acreditarse los requisitos del caso
para obtener la designación la competencia para separar del cargo a quien los
acredita valiéndose de certificaciones o declaraciones reñidos con la verdad.
Esa medida, además, puede imponerse “en cualquier
tiempo” y tampoco por este aspecto se evidencia vicio de inconstitucionalidad,
porque, sin perjuicio de la buena fe, la administración debe asegurar la
confianza en el contenido de la documentación allegada con determinado
propósito, así como evitar las irregularidades y, por ello, puede verse precisada
a verificar la exactitud de los datos e informaciones que se le hubieren
suministrado.
Como lo apuntó la Corte, en un caso que guarda
similitud con el que ahora ocupa su atención, los datos que un particular
suministra a la administración, con la finalidad de acceder a algún beneficio o
a la definición de una situación “están sujetos a la posterior comprobación por
parte de la autoridad pública”, a fin de “establecer la veracidad de la
información y proteger de esta forma los intereses públicos”, de manera que “el
particular que suministra información al Estado con miras a obtener una ventaja
o una situación favorable a sus intereses tácitamente acepta someterla a
examen”[2], lo que en el evento
sujeto a análisis puede ocurrir en cualquier tiempo.
En efecto, el simple transcurso del tiempo no confiere
el derecho a permanecer en el cargo a quien lo ha obtenido con base en
certificaciones o declaraciones manifiestamente apócrifas, no convalida la
información suministrada, ni permite entender que deben darse por satisfechos
los requisitos que no se cumplieron al momento de obtener la designación. Como
consecuencia de lo anterior cuando se descubra la falsedad de la información vertida
en las certificaciones o declaraciones y su carácter apócrifo sea manifiesto,
se podrá proceder a separar del ejercicio del cargo al notario que de tan
irregular modo haya entrado a ejercerlo.
También establece el precepto acusado que, en las
circunstancias anotadas, la separación del cargo se produce “de plano”, vale
decir, sin que se realice un debate probatorio[3] y con fundamento en el
carácter manifiestamente apócrifo de la certificación o de la declaración que
haya servido de base para entrar a ejercer el cargo de notario.
Dado que, según el artículo 29 de la Constitución, el
debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales o
administrativas, la imposición de plano suscita dudas respecto de la
constitucionalidad de la medida contemplada en la disposición objeto de censura
y, de conformidad con los términos de la demanda, esas dudas adquieren singular
relevancia en relación con el derecho de defensa, pues el notario afectado no
es admitido a manifestar su versión o a controvertir la medida ante el
funcionario que la adopta, antes de su adopción.
Es incontrastable que la imposición “de plano” le
confiere especial severidad a una medida, ya de por sí drástica, como la
separación del ejercicio del cargo, pero no basta apreciar este aspecto para
concluir de inmediato en su inconstitucionalidad, pues es menester examinar las
condiciones de su imposición, su finalidad y si el afectado tiene o no
alternativas que le permitan asumir su defensa.
En cuanto a las condiciones de su imposición, el tenor
literal de la disposición acusada es claro al indicar que el carácter apócrifo
de la certificación o declaración ha de ser “manifiesto”, con lo cual advierte
suficientemente acerca de que la aplicación de la medida no puede tener su
causa en una simple apreciación o en el parecer subjetivo del nominador, sino
en un motivo serio y capaz de generar un alto grado de convicción sobre la
configuración del supuesto que permite proceder a separar de plano a quien de
manera irregular haya entrado a ejercer el cargo de notario.
Así las cosas, la severidad de la medida ha de estar
apoyada en una convicción suficiente sobre una circunstancia fáctica que tiene
especial relevancia, ya que cuando la acreditación de los requisitos para el
acceso al cargo se logra con base en certificaciones o declaraciones apócrifas,
el posesionado logra crear una situación aparente y encubrir lo que, en la
práctica, equivale a ejercer de facto las funciones asignadas al cargo cuyo
desempeño viene viciado desde el origen.
En este sentido, no sobra recordar que el artículo 5º
de la Ley 190 de 1995, “por la cual se dictan medidas tendientes a preservar la
moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de
erradicar la corrupción administrativa” indica que “en caso de haberse
producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado
un contrato de prestación de servicios con la administración sin el
cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del
contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso,
inmediatamente se advierta la infracción”.
Repárese, además, en que el tenor literal de la
disposición demandada exige, de un lado, que el carácter apócrifo sea
predicable de las declaraciones o certificaciones que hayan sido aportadas para
entrar a ejercer el cargo y, de la otra, que ese carácter apócrifo sea
manifiesto. Lo primero da lugar a precisar que la separación de plano se
producirá cuando la falla detectada afecte las declaraciones o certificaciones
con fundamento en las cuales hayan sido acreditados los requisitos para ejercer
el cargo, mas no cuando se trate de  declaraciones o certificaciones de otra
índole.
Al respecto no está de más destacar que, según el
artículo 139 del Decreto 960 de 1970, quien sea designado en propiedad para el
cargo de notario “deberá comprobar ante quien lo hizo, que reúne los requisitos
exigidos para el cargo”, a efectos de ser confirmado, posesionarse y entrar a
ejercerlo, mientras que el artículo 140 indica cómo se prueba la calidad de
abogado, así como el ejercicio profesional y el artículo 141 señala que para la
posesión deberán acreditarse “los correspondientes requisitos legales con
certificación de autoridades competentes y presentar certificación sobre
conducta y antecedentes, en la que deberá constar la situación o definición de
los procesos penales en que el designado hubiere sido sindicado, enjuiciado o
condenado, y declaración juramentada de ausencia de todo impedimento”, porque
“sin el cumplimiento de tales formalidades, no podrá procederse a la posesión”.
Es este el contexto en el que debe leerse la
disposición y determinarse el ámbito de su aplicación que, como ya se ha
anotado, demanda, como requisito adicional, el carácter “manifiestamente”
apócrifo de las certificaciones allegadas con la finalidad de entrar a ejercer
el cargo de notario. No se trata, entonces, de un simple rumor, pálpito o
sospecha, ni de la escueta manifestación verbal o escrita de alguno ante el
funcionario que haya hecho la designación, sino de un motivo dotado de la
seriedad propia de lo que aparece de bulto, es decir que es ostensible y se
advierte a simple vista y sin necesidad de complejas elaboraciones
intelectuales, lo que no significa que quien vaya a imponer la medida esté
relevado de la obligación de verificar la cuestión, pues no sobra advertir que
la adopción de una medida tan severa compromete la responsabilidad de quien la
adopta.
En
todo caso, una vez adoptada la medida y dado su carácter preventivo, el
funcionario que la adopte deberá comunicarla a la autoridad competente para
adelantar el proceso disciplinario que, a su turno, tendrá la obligación de
iniciarlo y de evaluar, en el debido momento procesal, si mantiene la
suspensión como medida de carácter provisional o la revoca.
La
evaluación de la medida para determinar su mantenimiento o su revocación
procederá aún cuando el disciplinado no lo solicite y con mayor razón si lo
pide, habida cuenta de que el actual Código Disciplinario Unico, en su artículo
157, contempla la suspensión provisional y al efecto dispone que “durante la
investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como
gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar
motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a
remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio
que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio
público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la
investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere”.
Con
base en esta disposición, el funcionario que adelante el proceso disciplinario
deberá evaluar la separación adoptada de plano por el funcionario que haya
hecho la designación del notario, para mantenerla o revocarla, puesto que el
texto del artículo 143 del Decreto 960 de 1970 señala que la mentada separación
se prolongará “hasta que se pronuncie la decisión disciplinaria”, decisión que,
para el caso, también podrá ser la que resuelva sobre el mantenimiento o la
revocación de la separación del cargo previamente adoptada de plano.
Cabe
añadir que la Ley 588 de 2000, “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio
de la actividad notarial”, establece, en su artículo 8º, que “el régimen
disciplinario será el previsto en el Decreto-ley 960 de 1970”, pero con
“estricta observancia de los principios rectores y del procedimiento” señalado
en el Código Disciplinario Unico, actualmente contenido en la Ley 734 de 2002.
De
esta suerte, si la autoridad disciplinaria decide revocar la medida de
separación del cargo, procederá el reintegro del separado, tal y como lo
establece la ley y, habiendo mérito, podrá proseguir la investigación hasta
decidir si hay lugar o no a la imposición de la sanción y, en caso de que
decida mantenerla, de igual modo adelantará la actuación disciplinaria
ciñéndose a lo dispuesto en el Código Disciplinario Unico.
Es
de anotar que en el artículo 157 del citado código se prevé que la suspensión
provisional tiene un término de tres meses, prorrogable hasta en otro tanto,
suspensión que “podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el
fallo de primera o única instancia” y que la Corte declaró la exequibilidad de
este precepto “en el entendido de que el acto que ordene la prórroga debe
reunir también los requisitos establecidos en este artículo para la suspensión
inicial y la segunda prórroga solo procede si el fallo de primera o única
instancia fue sancionatorio”[4].
Ahora bien, en su concepto de rigor, el Procurador
General señala que la separación de plano tiene el objetivo de impedir que el
afectado interfiera el desarrollo del posterior proceso disciplinario, pero,
sin perjuicio de que ello sea así, la Sala considera que en el caso de los
notarios la finalidad de la medida está ligada de manera inescindible a los
propósitos que guían el cumplimiento de la función notarial.
Conforme lo ha destacado la jurisprudencia
constitucional, la función notarial corresponde a un servicio público, de
carácter eminentemente testimonial, actualmente prestado por quienes, en
desarrollo del principio de descentralización por colaboración, se les asigna
la condición de autoridades encargadas de la fe pública[5].
En criterio de la Corte, la función notarial “debe ser
entendida principalmente como una función testimonial de autoridad, que implica
la guarda de la fe pública, teniendo en cuenta que el notario, en virtud del
servicio que presta, debe otorgar autenticidad a las declaraciones que son
emitidas ante él, y en consecuencia, dar plena fe de los hechos que ha podido
percibir en el ejercicio de tales competencias”[6].
La importancia de la función testimonial del notario y
del cometido que ella cumple que, precisamente, consiste en dar fe y en otorgar
autenticidad sufren notorio menoscabo cuando la persona que ejerce al cargo ha
accedido a él mediante la aportación de certificados o declaraciones manifiestamente
apócrifos, de modo que la relevancia de la función y de sus finalidades
contribuye a otorgarle pleno sentido a la separación de plano prevista en el
artículo demandado.
Así se ha entendido en la intervención de la
Universidad Nacional de Colombia en la cual se lee que la medida comentada
busca que “sobre la función fedataria recaiga una férrea inspección y
vigilancia que se compadece con el bien jurídico superior que tutela la función
notarial, como es la fe pública”, de manera que cuando el obligado a guardar fe
sobre documentos accede al cargo con base en documentación ostensiblemente
apócrifa “pierde por esta vía toda la autoridad para el ejercicio de un cargo
de tan delicado cuidado”.
Ya se ha puesto de manifiesto que, tratándose del
control fiscal, la separación del cargo que recae sobre el involucrado en la
respectiva falta, si bien tiene un propósito de imparcialidad y de efectividad
de la investigación fiscal, tiene otro de transparencia que cobra singular
importancia cuando de por medio está el correcto manejo de los dineros públicos
y no sobra advertir, en este sentido, que la misma Constitución, en el artículo
268-8 le otorga competencia al Contralor General de la República no solo para
promover ante las autoridades competentes investigaciones penales o
disciplinarias en contra de los causantes de perjuicios a los intereses
patrimoniales del Estado, sino también para solicitar “la suspensión inmediata
de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos
procesos penales o disciplinarios”.
El vínculo entre la medida preventiva de suspensión
del cargo y las finalidades perseguidas mediante el ejercicio de determinadas
funciones también se percibe en otros ámbitos, como acontece con la defensa del
espacio público o del medio ambiente, en cuyo caso, el artículo 80 de la
Constitución encarga al Estado de “prevenir y controlar los factores de
deterioro ambiental” y, justamente, en reciente decisión fue declarada la
exequibilidad de las medidas preventivas establecidas en la Ley 1333 de 2009,
habiéndose estimado que en contra del acto mediante el cual se imponen no caben
recursos administrativos[7].
Así pues, en el contexto trazado y atendidas las
condiciones en que se impone la medida estudiada, así como las importantes
finalidades de la función notarial, la Corte juzga razonable que se imponga de
plano la medida consistente en la separación del cargo.
No sobra enfatizar que, en ocasiones, la suspensión en
el ejercicio del cargo se establece como medida preventiva y como sanción y es
necesario llamar la atención acerca de esta hipótesis, por cuanto la Corte ha
declarado la inexequibilidad de algunas sanciones que se imponen de plano,
habida cuenta de que se vulnera el derecho al debido proceso y, especialmente,
el derecho de defensa[8].
La suspensión del cargo que funciona como medida
preventiva no tiene el carácter definitivo que, en principio, acompaña a la
sanción y por eso su imposición de plano no ha de ser juzgada con base en los
mismos argumentos que se emplean para descalificar constitucionalmente a la
sanción impuesta de plano, pues al afectado con la medida preventiva le queda
la alternativa de presentar los argumentos de su defensa en el proceso
disciplinario que a continuación se adelante, toda vez que, en los términos del
artículo 143 del Decreto 960 de 1970, la separación de plano se mantiene “hasta
que se pronuncie la decisión disciplinaria”.
La suspensión de plano como medida provisional
concilia las exigencias inherentes al cabal cumplimiento de la función notarial
con la protección debida a los derechos del afectado que se pueden hacer valer
en el proceso disciplinario que se adelante, lo que no ocurre cuando la sanción
se impone de plano, pues en este caso se priva al sancionado de la oportunidad
de intervenir en su defensa.
Además,
la Corte considera de importancia señalar que la decisión mediante la cual
quien haya hecho la designación imponga de plano la medida preventiva de
separación del ejercicio del cargo puede ser controvertida por el afectado ante
el mismo funcionario que la adoptó, mediante la solicitud de su revocatoria
directa, siempre y cuando concurran los requisitos y condiciones que, según el
artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, hacen posible la utilización
de tal figura.
La
índole de un acto que no es definitivo autoriza el empleo de la revocatoria
directa que, conforme el contexto trazado en esta sentencia, permite conciliar
la obligación del funcionario que, ante la apreciación del carácter
manifiestamente apócrifo de las declaraciones o certificaciones aportadas,
tiene el ineludible deber de actuar en cualquier tiempo y en la forma como se
lo impone la disposición demandada y, de otra parte, el derecho al debido
proceso del afectado por la medida, pues, en caso de hallarse en condiciones de
desvirtuar los fundamentos de su separación del ejercicio del cargo, ha de
tener los mecanismos adecuados para plantear, de inmediato, su situación ante
el funcionario que adopta la medida preventiva, quien así tendrá, sin mayores
dilaciones, la oportunidad de volver sobre su decisión para confirmarla o
revocarla, habida cuenta de que, en atención de las exigencias propias del
derecho de defensa, deberá atender la solicitud de revocatoria presentada,
evaluar los argumentos y las pruebas allegadas y decidirla con base en el
análisis efectivamente adelantado.
Finalmente, en la intervención de la Universidad
Nacional de Colombia se hace ver que la solicitud de separación presentada por
cualquier persona es tan amplia que deja sin protección adecuada al debido
proceso, entre otras razones, por la eventualidad de las solicitudes
temerarias. La Corte no comparte esta apreciación, pues la participación
constitucionalmente garantizada avala la intervención de la ciudadanía y es de
la responsabilidad del funcionario que haya hecho la designación evaluar la
información presentada y actuar de conformidad con esa evaluación, fuera de lo
cual la posible temeridad corresponde a una eventualidad que no hace parte del
contenido normativo de la disposición demandada y que, por ello, carece de
idoneidad para enjuiciar su constitucionalidad.
La Corte declarará exequible, por el cargo analizado,
el artículo 143 del Decreto 960 de 1970.
VII.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar
EXEQUIBLE, por el cargo analizado, el artículo 143 del Decreto
960 de 1970.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. Sentencia C-484 de 2000.
[2] Cfr. Sentencia T-145 de 1993.
[3] Cfr. Sentencia C-209 de 1997.
[4] Cfr. Sentencia C-450 de 2003.
[5] Cfr. Sentencias C-1212 de 2001, C-166 de 1995 y C-1508 de 2000,
entre otras.
[6] Cfr. Sentencia C-399 de 1999.
[7] Cfr. Sentencia C-703 de 2010.
[8] Véanse Sentencias C-1088 de 2008, T-582 de 1992, T-145 de 1993,
entre otras.