C-205-16
Sentencia
C-205/16
FACULTAD
LEGAL ATRIBUIDA AL JUEZ PENAL MILITAR PARA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO-No
contraría la imparcialidad propia de la función judicial, ni la igualdad de
armas propia, como garantías del debido proceso
El problema
jurídico que resulta de la demanda presentada es el siguiente: ¿La atribución
legal al juez penal militar de la posibilidad de decretar pruebas de oficio,
agotadas las solicitudes probatorias de las partes, contraría la imparcialidad
del juez y la igualdad de armas, como garantías del debido proceso? Para
responder este problema jurídico, la Corte Constitucional realizó un recuento
de los pronunciamientos que este tribunal ha adoptado respecto de la
constitucionalidad de las pruebas de oficio, en distintos escenarios
procesales, lo que le permitió concluir que la posibilidad del decreto de
pruebas de oficio, por parte del juez, no es en sí misma una situación que
pueda afectar la imparcialidad del juez. También se extrajo de estos
precedentes que la prohibición al juez de decretar la práctica de pruebas de
oficio, propende por garantizar la imparcialidad del juez, sin que se pueda
sostener que el sistema contrario necesariamente la afecte. (…) La Corte
Constitucional realizó un examen de la constitucionalidad de la facultad
otorgada al juez penal militar, de decretar la práctica de pruebas de oficio, a
la luz del principio de imparcialidad y la garantía de igualdad de armas. Esta
Corte concluyó que esta prerrogativa otorgada legalmente al juez no afecta su
imparcialidad, en su componente institucional y procesal, ya que no lo pone en
situación de prejuzgar el asunto, ni lo involucra en la etapa de investigación
y acusación. Se concluyó que no existe vulneración de la igualdad de armas,
garantía del debido proceso, porque la labor probatoria del juez no le otorga
un poder especial a una de las partes, o no le concede un trato distinto, ya
que no va dirigida a favorecer a una de las partes, fiscal penal militar o
defensa, sino a garantizar la verdad y justicia del proceso y de su decisión.
En este sentido, esta facultad contribuye a generar confianza en la justicia
penal militar.
PRUEBAS
DE OFICIO-Jurisprudencia
constitucional/DECRETO DE PRUEBAS DE OFICIO EN PROCESO PENAL-Jurisprudencia
constitucional/SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Pasividad probatoria del juez como característica
PRUEBA DE OFICIO-Importancia/DECRETO DE PRUEBAS DE OFICIO-Relevancia
constitucional
DECRETO DE PRUEBAS DE OFICIO EN
SEGUNDA INSTANCIA EN PROCESO VERBAL DISCIPLINARIO-Jurisprudencia constitucional
FACULTAD DEL JUEZ PARA DISTRIBUIR LA CARGA DE LA PRUEBA EN
CODIGO GENERAL DE PROCESO-Jurisprudencia
constitucional
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PROCESAL-Límites
EXCLUSION O
AUTORIZACION AL JUEZ DE DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO-No es un
principio ni constitucional, ni legal
La exclusión o
la autorización al juez de decretar pruebas de oficio no es un principio ni
constitucional, ni legal. “Los principios serían normas que condicionan las
demás normas, pero con mayor grado de concreción y por lo tanto de eficacia,
alcanzando por sí mismos proyección normativa.”
“(…) consagran
prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y
axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de
interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por
el legislador como por el juez constitucional”. Esto quiere decir que los
principios tienen una vocación general y no podría válidamente el legislador
desconocerlo. La exclusión o la posibilidad del juez de decretar pruebas de
oficio es una regla de técnica procesal que responde a la estructura procesal
adoptada por el legislador, en el caso concreto. Trátese de la opción de
excluir las pruebas de oficio, o la de permitirlas, lo que exige la Constitución
es que el proceso esté configurado de tal manera que se garantice el deber de
cualquier juez de adoptar una decisión justa, que propenda por el
establecimiento de la verdad, a través de un debido proceso, que exige, entre
otras garantías, la imparcialidad de la autoridad.
IMPARCIALIDAD EN
EL DECRETO DE PRUEBAS DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL MILITAR-Alcance
INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DEL FUNCIONARIO JUDICIAL-Jurisprudencia
constitucional
IMPARCIALIDAD
INSTITUCIONAL Y DEL PROCESO-Derecho comparado
IMPARCIALIDAD-Doble
dimensión/IMPARCIALIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA-Distinción/IMPARCIALIDAD
OBJETIVA-Jurisprudencia constitucional
FACULTAD LEGAL
ATRIBUIDA AL JUEZ PENAL MILITAR PARA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO-Imparcialidad
institucional y del proceso podría verse afectada si se autorizara al juez
penal militar de fondo a participar, a la vez, en las etapas de investigación y
juzgamiento, lo que no hace la norma controvertida
PRINCIPIO DE
IGUALDAD DE ARMAS-Concepto y alcance/IGUALDAD DE ARMAS-Concretización
del principio de igualdad/IGUALDAD DE ARMAS-Componente  del derecho al
proceso equitativo
Expediente: D-11040
Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 4 del artículo
499 de la Ley 1407 de 2010, “Por la cual se expide el Código Penal Militar”.
Actores: Yesid Fernando Silva
Sánchez y Eduardo Ardila Valderrama
Magistrado  Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá,
D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial la prevista en el artículo 241.4, una
vez cumplidos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de
1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la Acción Pública consagrada en el artículo 241.4, los ciudadanos
Yesid Fernando Silva Sánchez y Eduardo Ardila Valderrama, solicitaron a este
tribunal que se declare la inexequibilidad del inciso
4 del artículo 499 de la Ley 1407 de 2010, “Por la cual se expide el Código
Penal Militar”.
Mediante providencia del 7
de octubre de 2015, el magistrado sustanciador dispuso: admitir la demanda, al
constatar que reunía los requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto
2067 de 1991; correr traslado al Procurador General de la Nación, a fin de que
emitiera su concepto en los términos de los artículos 242.2 y 278.5 de la
Constitución; fijar en lista el proceso con el objeto de que cualquier
ciudadano impugnara o defendiera la norma y comunicar la iniciación del mismo
al Presidente del Congreso de la República, para los fines previstos en el
artículo 244 de la Carta, así como al Ministro del Interior, al Ministro de
Justicia y del Derecho y al Ministro de Defensa.
Se
invitó a participar en el presente juicio a las Facultades de Derecho de las
Universidades de los Andes, Externado de Colombia, Javeriana, Nacional de
Colombia, Sergio Arboleda, Libre, Militar Nueva Granada y del Rosario. Se cursó
igualmente invitación a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y al Instituto
Colombiano de Derecho Procesal.
Cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el
Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la presente demanda.
A. NORMA DEMANDADA
El
siguiente es el texto del artículo 499 de la Ley 1407 de 2010 (el inciso
demandado está subrayado), según aparece publicado en el Diario Oficial 47.804
del 7 de agosto de 2010:
LEY
1407 DE 2010
(agosto
7)
Diario
Oficial No. 47.804 del 17 de agosto de 2010
CONGRESO
DE LA REPÚBLICA
Por
la cual se expide el Código Penal Militar.
(…)
EL
CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
LIBRO
TERCERO.
PROCEDIMIENTO
PENAL MILITAR
(…)
TÍTULO
XV.
AUDIENCIA
PREPARATORIA A LA CORTE MARCIAL.
CAPÍTULO
I.
TRÁMITE.
(…)
ARTÍCULO 499.
SOLICITUDES PROBATORIAS. Durante la audiencia el juez penal
militar dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten
las pruebas que requieran para sustentar su pretensión.
El juez decretará la práctica de
pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que
requieran prueba, de acuerdo, con las reglas de pertinencia y admisibilidad
previstas en este Código.
Las partes pueden probar sus
pretensiones a través de los medios lícitos que libremente decidan para que
sean aducidos al proceso.
Excepcionalmente,
agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el juez penal militar
considera que se hace necesaria la práctica de otras pruebas no pedidas por
estas que pudieren tener esencial influencia para el resultado del juicio,
ordenará su práctica.
Si el Ministerio Público tuviere
conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por las partes y que
pudiere incidir en los resultados del juicio, solicitará su práctica ante el
juez penal militar.
B. LA DEMANDA
Los actores consideran
que la norma demandada debe ser declarada
inexequibles por vulnerar los artículos 29 y 229 de la
Constitución y el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
La
demanda señala que en el proceso penal, y el proceso penal militar se enmarca
dentro esta categoría, se presume la inocencia del procesado. De esto se sigue
que corresponde al Estado, que es el titular de la acción penal, desvirtuar la
antedicha presunción, con los medios de prueba idóneos para este propósito. En
este contexto, cuando se trata de un sistema de tendencia acusatoria, la carga
de desvirtuar la presunción de inocencia, por medio de pruebas, corresponde a
la fiscalía, que es la autoridad que ejerce la acción penal, y no al juez. El
atribuir competencia al juez, así sea de manera excepcional, para ordenar la
práctica de pruebas no pedidas por las partes del proceso, le hace perder su
imparcialidad, neutralidad y equilibrio. Así, pues, argumenta que:
Puede decirse,
con algo de razón, que el hecho de la oficiosidad probatoria del artículo 499 impugnado
no desnaturaliza per se el sistema acusatorio como tal. Sin embargo, sí lo hace
en torno a la neutralidad que determina la imparcialidad del juez –que si bien
no tiene consagración taxativa en nuestra Carta sí es un contenido material
extraíble de los artículos 29 y 229 Superiores- y de la igualdad de armas de
los protagonistas de la actuación penal militar, lo que se convierte para éstos
en una garantía procesal y sustancial.
(…)
Por ende, si al
procesado se le presume inocente, y demostrar que no lo es únicamente le
corresponde a la fiscalía, es sensato entender que si el ente acusador no
consigue su objetivo primario (porque no logra desvirtuar la presunción, o en
su defecto existen dudas en la ocurrencia de los hechos o directamente sobre la
responsabilidad del encartado, en últimas al juez no se le puede permitir
inmiscuirse en el decreto y la práctica de pruebas, pues con tal permisión
legislativa –la más de las veces- se allana el camino de cara a un
convencimiento –en exceso subjetivo- frente al proferimiento de una sentencia
condenatoria, pues resulta claro que la garantía del no intervencionismo del
juez en materia probatoria recae especialmente sobre la persona del acusado,
dada su palmaria posición de inferioridad frente al ius puniendi del Estado,
por lo que la norma en cuestión, vista de la forma aquí descrita, es
abiertamente violatoria del principio de imparcialidad judicial pregonado desde
la mismísima Constitución.
Para ilustrar su dicho trae a cuento varias excertas
de la Sentencia C-396 de 2007, en torno del desequilibrio que esta competencia
del juez introduce al proceso penal, respecto de las partes. Agrega que esta
competencia, que compromete la imparcialidad del juez y afecta la estructura
del sistema acusatorio, además de vulnerar los antedichos artículos de la
Constitución, desconoce las garantías judiciales previstas por el artículo 8 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
C. INTERVENCIONES
ENTIDADES PÚBLICAS
El Ministerio de
Defensa Nacional solicita que se declare la exequibilidad de la norma
demandada.
Luego de
precisar que la Ley 1407 de 2010 entró en vigencia a partir de su publicación
en el Diario Oficial, lo que ocurrió el 17 de agosto de 2010, advierte que la
norma demandada no vulnera la Constitución, sino que garantiza el debido
proceso. El juez tiene un compromiso con la búsqueda de la verdad y con la
prevalencia del derecho sustancial, como se reconoce en la Sentencia SU-768 de 2014.
En este contexto, alude al salvamento de voto del Magistrado Nilson Pinilla
Pinilla en la Sentencia C-396 de 2007, en la cual se declaró exequible el
artículo 361 de la Ley 906 de 2004, que prohíbe al juez decretar pruebas de
oficio en el proceso penal ordinario, para señalar que esta prohibición “debilita
la efectividad de la justicia material y la obligación estatal de establecer la
verdad real”.
La norma
demandada prevé la posibilidad excepcional de decretar pruebas, cuando las
partes no lo soliciten y se trate de verificar hechos o circunstancias
relevantes para el juicio, en razón de la necesidad de buscar lo que en verdad
ocurrió. Por ello, sostiene que “no puede calificarse de inconstitucional el
texto demandado en tanto limitaría el poder excepcional que se confiere al Juez
de Conocimiento para acceder a la verdad cuando alguna de las partes se queda
corta en su pretensiones probatorias, y por ende se dejaría de lado la garantía
que debe ofrecer un proceso serio de que las víctimas conozcan la verdad y a
partir de allí puedan obtener la reparación de los perjuicios sufridos”. Este
argumento se refuerza con citas de las Sentencia C-591 de 2005 y de la
Sentencia del 30 de marzo de 2006 de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia (Exp. 24.468, M.P. Edgar Lombana Trujillo). En esta última, se
sostiene que la prohibición en comento no puede ser absoluta, pues de serlo se
llegaría a resultados incompatibles con la Carta, por lo cual, en ciertos
eventos, se podría inaplicar el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, para
aplicar directamente la Constitución.
ORGANIZACIONES SOCIALES
El Instituto
Colombiano de Derecho Procesal considera que la demanda carece de aptitud
sustancial, pues su concepto de la violación no satisface los mínimos
argumentativos de especificidad, pertinencia y suficiencia. En caso de que se
estudie la demanda, solicite que se declare la exequibilidad de la norma
demandada.
Pese a reconocer
que en este caso es posible plantear dos problemas jurídicos: “¿La facultad
para decretar pruebas de oficio resulta contraria con el sistema procesal de
corte acusatorio?” y “¿resulta contrario al debido proceso como garantía
de imparcialidad judicial permitir que el juez penal militar excepcionalmente
pueda decretar pruebas de oficio?”, considera que la demanda carece de
aptitud sustancial. Advierte que, aunque se señala como vulnerados los
artículos 29 y 229 de la Constitución, “[d]esde una perspectiva formal
basada en los numerales 2 y 3 del artículo 2 del decreto 2067 de 1991 los
cargos de inconstitucionalidad planteados por los demandantes no identifican de
manera específica las normas constitucionales presuntamente vulneradas por el
artículo 499 de la ley 1407 de 2010, y tampoco las razones por las cuales
dichas normas constitucionales resultan violadas”.
Luego de aludir
a los mínimos argumentativos del concepto de la violación, sostiene que en este
caso el concepto de la violación carece de especificidad, pertinencia y
suficiencia. Lo primero, porque (i) no se argumenta de qué modo se vulnera la
Constitución, ya que “las normas superiores no se inclinan por una
determinada forma de procedimiento, en especial, en lo que respecta a la
justicia penal militar”, y (ii) al ser la justicia penal militar una
jurisdicción especial (art. 221 CP), no se puede argumentar que ella deba
equipararse a la justicia penal ordinaria (art. 250.4 CP). Lo segundo,
porque la argumentación se funda en un soporte doctrinal, que no considera
referentes jurisprudenciales relevantes, sino referentes no relevantes, como
los que corresponden a la justicia penal ordinaria. Lo tercero, porque ante
tales deficiencias, “nos (sic.) es posible siquiera dudar de la vocación
constitucional de la norma demandada”, ya que “el grado de controversia
es superfluo y casi inexistente”.
Si a pesar de lo
anterior se decide analizar de fondo el asunto, destaca que debería estudiarse
con detenimiento la imparcialidad judicial como garantía implícita del debido
proceso, para lo cual considera útil considerar las Sentencias C-811 de 2011,
T-176 de 2009, T-860 de 2006, T-266 de 1999 y los Autos A-039 de 2010 y A-169
de 2009. Este ejercicio, a su juicio, debe concluir que “la facultad
otorgada al juez penal militar para decretar excepcionalmente pruebas de oficio
no altera la imparcialidad del mismo, pues más allá del hecho que la
imparcialidad subjetiva se presume en cada actuación, y su aspecto objetivo
requiere de la ocurrencia de hechos ciertos que alteren la misma, consideramos
que la facultad otorgada no permite concluir que dicha garantía se vea mermada
o alterada”.
INTERVENCIONES CIUDADANAS
Los ciudadanos
Juan Sebastián Aguiedo Gómez y Zaira Andrea Barrera Hernández solicitan que se
declare la inexequibilidad de la norma demandada.
Argumentan que
en el contexto de un sistema con tendencia acusatoria, como es el adoptado por
el Código Penal Militar, el permitir, así sea de manera excepcional que el juez
decrete pruebas de oficio, afecta su imparcialidad. En este tipo de sistemas,
las tareas probatorias corresponden a las partes y no al juez, de lo que se
sigue que al asumir estas tareas el juez se torna en parte y rompe su
imparcialidad. Al juez no le corresponde subsanar las deficiencias de la
fiscalía o de la defensa y su pasividad es una garantía procesal para el
acusado, como se sostiene en las Sentencias C-811 de 2011 y C-144 de 2010.
Incluso si se llega a sostener que la negligencia de las partes no puede
afectar los derechos y las garantías fundamentales, la tarea de evitar que esto
ocurra corresponde al Ministerio Público, que puede solicitar la práctica de la
prueba ante el juez, conforme a lo previsto en el inciso final del artículo 499
de la Ley 1407 de 2010.
INTERVENCIONES DE LAS UNIVERSIDADES
1. Universidad Javeriana
Solicita que se
declare exequibilidad de la norma demandada.
Su análisis se
centra en la posibilidad que tiene el legislador, dentro de su margen de
configuración normativa, de definir el régimen probatorio. A partir de la
Sentencia C-396 de 2007, distingue la actividad probatoria del juez de
garantías y del juez de conocimiento, para destacar que el primero puede
decretar y practicar pruebas de oficio, mientras que el segundo no. Sobre la
base de esta distinción y de su interpretación de la sentencia, asume que la
competencia prevista en la norma demandada es conforme a la Constitución, en
tanto mantenga su carácter excepcional, pues:
[…]
es claro que en el sentir de la corte es perfectamente válido que determinados
operadores en determinadas circunstancias decreten y practiquen pruebas de
oficio. Así pues, las pruebas de oficio solo podrán ser válidas en la medida en
que el juez actué en aras de garantizar la eficacia de la investigación y de
los derechos de quienes hacen parte del proceso penal. De ahí que las pruebas
de oficio nunca puedan utilizarse en detrimento del principio de la igualdad de
armas y demás garantías de que gozan los sujetos procesales.
2. Universidad Libre
Solicita que se
declare la
inexequibilidad de la norma demandada.
Aunque hace
reparos al concepto de la violación de la demanda, considera que tiene razón.
Para soportar su dicho destaca que en múltiples artículos de la Ley 1407 de
2010 se “acoge los postulados regulados por el Acto Legislativo 03 de 2002,
encaminado a que se adopte en Colombia un sistema procesal con tendencia
acusatoria”, como ocurre, por ejemplo, con la imparcialidad, la oralidad,
la inmediación, la integración (que permite aplicar normas del Código de
Procedimiento Penal). Esta circunstancia permite advertir que el proceso penal
militar es también de tendencia acusatoria. Si se sostuviera lo contrario, no
tendría sentido lo previsto en los artículos 500 y 501 de la ley en comento, en
los cuales se trata de la exhibición de los materiales probatorios a solicitud
de las partes y de la exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de
prueba. En este contexto, alude a la Sentencia C-396 de 2007, para advertir que
en estos procesos el juez pierde su iniciativa probatoria. Por ello, su
conclusión es la de que:
[…]
el proceso penal sea ordinario o militar, por la trascendencia que genera, en
garantía de la igualdad de armas, debe cumplir con lo reglado en el artículo 7
del Código Procesal Penal[1],
referente a que la carga de la prueba se encuentra en cabeza del órgano de
persecución penal, sin que en ningún caso pueda invertirse dicha carga
probatoria; por lo que el juez no puede usurpar dicha función ni en apoyo del
Estado (fiscalía), ni en beneficio de la defensa, pues dentro de la estrategia
de cada una de las partes, se podrán presentar pruebas y controvertir las
mismas, siendo el fallador un sujeto imparcial y garante de que a través de las
probanzas presentadas la decisión que se adopte se ajuste a la justicia y el
derecho.
3. Universidad Externado de Colombia
Solicita que se
declare la
inexequibilidad de la norma demandada.
Precisa que la
Ley 1407 de 2010 “pretendió implantar dentro de la jurisdicción Penal
Militar, el modelo de sistema acusatorio adoptado por la justicia ordinaria
mediante la Ley 906 de 2004, transcribiendo en gran parte su articulado de
forma textual y situándose bajo la égida de filosofía y principios de carácter
universal, de dicha forma de pensamiento e ideología procesal”. Esta
circunstancia es relevante para analizar el sentido y alcance que, en este
proceso, tiene el artículo 29 de la Constitución, en especial en cuanto atañe a
la presunción de inocencia.
Aunque la demanda no se detenga en este
punto, de la selección del modelo acusatorio “se derivan como columnas
insustituibles los principios de: A. Adversidad, B. Rogación probatoria, C.
Imparcialidad del Juez, D. Igualdad interpartes, E. Pasividad del Juez, F.
Lealtad procesal, G. Ejercicio contradictorio, entre otros”, los cuales
analiza de manera detallada, para destacar que la carga de la prueba
corresponde a las partes, de “forma excluyente y autónoma”, de tal manera
que el juez “es un observador externo, que no debe guiarse sino por
percepciones neutrales, que determinen quién es el poseedor de la razón”.
D. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
Procurador General de la Nación, en ejercicio de las facultades previstas en
los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, en su oportunidad,
emitió el Concepto 10989, por medio del cual solicita declarar la exequibilidad
de la norma demandada, “toda vez que no existe un imperativo constitucional
de disponer la absoluta inactividad probatoria del juez en el proceso penal
militar, motivo por el cual la opción adoptada hace parte de la libertad de
configuración legislativa”.
Para
soportar su aserto hace una distinción entre el artículo 29 y el artículo 250
de la Constitución, pues el primero se aplica a todo tipo de proceso, incluso
al penal militar, mientras que la “implantación constitucional” del
segundo “se efectuó de acuerdo a un criterio orgánico, es decir, como una
función específica de la Fiscalía General de la Nación, y en consecuencia, sólo
rige de manera imperativa para aquellos procesos que sean desplegados con
participación de tal entidad, cuando ésta desarrolla su función de impulsar los
procesos penales ordinarios”.
A
partir de esta distinción, destaca que la Constitución “no prescribe un
único sistema de enjuiciamiento penal”, sino que, por el contrario, “habilita
al menos cuatro”, como son el de la jurisdicción ordinaria, el del fuero
especial ante la comisión de aforados de la Cámara de Representantes, el de la
justicia penal militar y el de la jurisdicción indígena. Señala que en la
Sentencia C-713 de 2008 se precisó que, a pesar de administrar justicia, ni la
justicia penal militar ni la jurisdicción indígena pertenecen a la Rama
Judicial.
En
este contexto, advierte que el artículo 221 de la Constitución “habilita a
la justicia penal militar para tener su propia regulación sustantiva y
procesal”. Por tanto, afirma que “no existe un imperativo constitucional
de acoger el sistema acusatorio”, lo que no quiere decir que “exista una
prohibición constitucional para hacerlo”. Si el legislador decide hacerlo,
anota que “en todo caso deberá garantizar la coherencia sistémica, con el
fin de no afectar la garantía del debido proceso y exponer a los enjuiciados a
cargas procesales desproporcionadas o a una inseguridad jurídica en su
ejercicio del derecho de defensa”.
Al
analizar la Ley 1407 de 2010, reconoce que en ella se “acoge un típico
diseño con tendencia acusatoria”, lo que implica asumir ciertos principios
procesales fundamentales y mínimos, propios de este diseño, entre los cuales “efectivamente
se encuentra la inactividad probatoria del juez, como regla general”. No
obstante, el sistema adoptado no es acusatorio puro, sino con tendencia
acusatoria, condición que permite al legislador “evaluar y elegir diferentes
alternativas que no acogen un absoluto quietismo o inactividad probatoria del
juez o que, en todo caso sin equipararlo con el ente investigador, le permitan
adoptar una postura menos pasiva frente al hallazgo de la verdad procesal”. Este
aserto, que desarrolla con varias citas de la Sentencia C-396 de 2007, le
permite concluir que: “al evaluar la constitucionalidad de la disposición
demandada no debe ni puede hacerse caso omiso del hecho de que existe la
necesidad de mantener la separación funcional entre el ente acusador y el juez,
mas no un imperativo de abstraer al juez de toda posibilidad de decreto
probatorio para esclarecer la verdad”.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1.  En virtud de lo
dispuesto por el artículo 241.4 de la Constitución Política, este tribunal es
competente para conocer de la presente demanda, por dirigirse contra un precepto
contenido en la Ley 1407 de 2010, “Por la cual se expide el Código Penal Militar”.
Cuestión previa: la aptitud
sustancial de la demanda
2.  En su intervención, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal
invita a la corte a inhibirse en este caso, por considerar que la demanda no
reúne los requisitos mínimos para permitir un estudio de constitucionalidad de
fondo. Considera el interviniente que el concepto de la violación no satisface
los mínimos argumentativos de especificidad, pertinencia y suficiencia en
cuanto
“(…) no identifican
de manera específica las normas constitucionales presuntamente vulneradas por
el artículo 499 de la ley 1407 de 2010, y tampoco las razones por las cuales
dichas normas constitucionales resultan violadas”.
3.  Los requisitos mínimos exigidos para que las demandas de
inconstitucionalidad puedan ser tramitadas, están previstos en el artículo 2
del Decreto 2067 de 1991. El cumplimiento de estos requisitos fue verificado al
momento de admitir la demanda. Esto no obsta para que la Corte Constitucional,
en el curso del proceso, advierta la imposibilidad de adoptar una decisión
sustancial respecto del cargo de inconstitucionalidad y, por lo tanto,
pronuncie una sentencia inhibitoria[2]. Esto significa que, en ocasiones como
esta, en las que a pesar de que la Corte Constitucional no advierta prima
facie defectos sustanciales en la demanda, uno de los intervinientes lo
ponga de presente, lo que hace necesario realizar un estudio previo respecto de
la aptitud de la demanda o se percate de oficio, de este tipo de defectos,
durante el proceso.
4.  La demanda consiste en una impugnación de la constitucionalidad de
la posibilidad otorgada por la ley al juez penal militar de decretar pruebas de
oficio. Consideran los demandantes que esa posibilidad riñe con las garantías
del debido proceso, en sus componentes que exigen un juez imparcial y el
respecto de la igualdad de armas, por cuanto el juez que decreta pruebas de
oficio, en un sistema penal acusatorio, compromete su juicio, al tomar partido
por una de las partes, la que podría verse beneficiada con las pruebas de
oficio. Consideran que la imparcialidad del juez exige su neutralidad frente al
debate probatorio y que, permitirle el decreto de pruebas de oficio, otorga un
beneficio inconstitucional a una de las partes, lo que afecta la igualdad de
las partes.  Así planteado, el cargo es claro y específico, en
cuanto explica con suficiencia la manera cómo considera que se pueden ver
desconocidos mandatos constitucionales previstos en los artículos 29 y 229 de
la Constitución Política.
5.  Es cierto que la demanda plantea argumentos impertinentes, en
cuanto no relacionados directamente con la constitucionalidad de la norma, como
es el caso de poner de presente el desconocimiento de las “características
decantadas de los sistemas de tendencia acusatoria” y esta afirmación la
sustenta doctrinalmente. También argumenta la contradicción de la norma
demandada, de la ley 1710 de 2010, sub lite, respecto de otra ley, la
906 de 2004. No obstante, la demanda no se limita a dichos argumentos, sino que
plantea que con la posibilidad de que el juez penal militar decrete la práctica
de pruebas de oficio, se desconocen garantías esenciales del debido proceso,
como la imparcialidad, y la igualdad de armas. Agrega que con este
sistema, se afecta la confianza y credibilidad en el fallador que, como se
explicará, es un componente de la imparcialidad judicial. Además, la demanda
refiere el precedente constitucional que se encuentra en la Sentencia C-396 de
2007 que declaró constitucional una norma que, en un contexto equivalente,
prohibía al juez decretar la práctica de pruebas de oficio. En estos términos,
el concepto de la violación cumple con la carga de pertinencia, porque
esgrime razones derivadas de la Constitución Política. Mal haría este juez de
la República cuando, a pesar de verificar el cumplimiento de los requisitos de
la demanda, se inhiba porque el demandante incluyó, para reforzar su
pretensión, otros argumentos que son impertinentes en este escenario. Si así
actuara, estaría desconociendo el mandato de prevalencia del derecho sustancial
sobre el procesal, previsto en el artículo 228 de la Constitución y, se
trataría de un caso de denegación de justicia.
6.  En los términos planteados, la demanda es suficientemente
persuasiva, clara y pertinente, para generar la duda mínima requerida,
respecto de la constitucionalidad de la norma en cuestión. Por estas razones,
la demanda reúne los requisitos sustanciales que permiten a esta Corte, adoptar
una decisión sustancial.
Planteamiento del problema
jurídico, método y estructura de la decisión
7.  El inciso 4 del artículo 499 de la Ley 1407 de 2010 – Código Penal
Militar – autoriza excepcionalmente al juez penal militar a decretar la práctica
de pruebas de oficio, agotadas las solicitudes probatorias de las partes. Los
demandantes consideran que esta posibilidad otorgada al juez, contraría el
derecho al debido proceso al permitirle a éste que realice una actividad en la
que se compromete su imparcialidad y la que rompe la igualdad de armas entre
las partes, porque la actividad probatoria del juez beneficiaría a una de
ellas, en desmedro de la otra. Los intervinientes en este proceso se dividen en
su concepto. La intervención del I.C.D.P., así como el de la Universidad
Javeriana, solicitan la declaratoria de exequibilidad de la norma. Por el
contrario, los ciudadanos intervinientes, así como los conceptos de la
Universidad Libre y Externado de Colombia, consideran que la norma debería ser
declarada inexequible. El concepto del Procurador General de la Nación
considera que la norma es constitucional y, por lo tanto, debe ser declarada
exequible.
8.  Planteado el debate en estos términos, le corresponde a la Corte
Constitucional resolver el siguiente problema jurídico:
¿La
atribución legal al juez penal militar de la posibilidad de decretar pruebas de
oficio, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, contraría la
imparcialidad del juez y la igualdad de armas, como garantías del debido
proceso?
9.  Para resolver este problema jurídico, la Corte Constitucional
realizará un análisis en tres etapas: primero se referirá a la jurisprudencia
constitucional en materia de pruebas de oficio. Segundo, a la discrecionalidad
del legislador en la configuración de los procesos judiciales y, por último, se
estudiará la imparcialidad en el decreto de las pruebas de oficio, en el
proceso penal militar.
A. La jurisprudencia constitucional
en materia de pruebas de oficio
10.
En la jurisprudencia de la Corte Constitucional se encuentran
varios pronunciamientos directamente relacionados con el problema jurídico que
plantea la posibilidad otorgada o negada al juez de decretar la práctica de
pruebas de oficio. Así, frente a distintas normas, existen tanto
pronunciamientos que han declarado exequibles los poderes oficiosos del juez en
materia probatoria, como aquellas que lo han negado.
11.
En efecto, la Sentencia C-541 de 1997, que en su razonamiento fue
confirmada por la Sentencia C-144 de 2010, declaró la constitucionalidad del
inciso 3 del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la
época (Decreto número 2700 de 1991). En el caso, el demandante alegaba que la
potestad de decretar pruebas de oficio afectaba la imparcialidad del juez. La
Corte consideró que:
“Así
mismo, corresponde al Estado, a través de los funcionarios judiciales,
garantizar que en toda actuación judicial se apliquen los principios rectores
del debido proceso, (…) Le corresponde a este, igualmente, el
deber de adoptar todas las medidas a que haya lugar en orden a proferir una decisión
justa. Así mismo, según lo dispuesto en el artículo 228 superior, la
actividad del juez debe desarrollarse con fundamento en los principios de la
imparcialidad, publicidad, permanencia e independencia en sus decisiones,
entre otros.
Por
consiguiente, el juez en su función de administrar justicia, posee una
serie de atribuciones encaminadas a garantizar a toda persona la efectividad de
un debido proceso, de manera que para este fin tiene la facultad de decretar y
practicar aquellas pruebas que considere necesarias para adoptar la decisión
que ponga fin al proceso, y que lleve al esclarecimiento de los hechos.
Así entonces, su determinación será producto del análisis de la verdad
procesal, la cual siempre deberá ser lo más cercano posible a la verdad real.” (Negrillas no
originales).
12.       Esta Sentencia fue adoptada con un referente constitucional
diferente al vigente en la actualidad y que fue determinado por la reforma
introducida por el Acto legislativo número 3 de 2002. Se trataba de un sistema
en el que la responsabilidad probatoria de la fiscalía era diferente, en cuanto
las pruebas que ella le presentara al juez eran suficientes para que éste
dictara la sentencia. Luego de la reforma constitucional de 2002, de acuerdo
con la Ley 906 de 2004 – Código de Procedimiento Penal -, las pruebas
necesarias para pronunciar una sentencia de fondo, deben ser practicadas en
audiencia, ante el juez, a solicitud de la fiscalía o de la parte acusada. Se
trata de un sistema que propende por la inmediación de la prueba respecto del
juez de fondo. No obstante, los artículos 16 y 154 de la ley 906, autorizan la
práctica de pruebas anticipadas ante el juez de control de garantías. Este
sistema que permite las pruebas anticipadas fue declarado constitucional en la
Sentencia C-591 de 2005[3] que,
de manera previa, realizó una explicación respecto de la naturaleza del sistema
procesal introducido por el Acto legislativo de 2002 y el Código de 2004, para
llegar a la conclusión de que no se trata de un sistema típicamente acusatorio,
que responda a las categorías doctrinales, sino de una creación propia del
derecho colombiano.
Así,
la Sentencia explicó que “El nuevo diseño no corresponde a un
típico proceso adversarial entre dos partes procesales que se reputa se
encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente acusador, quien
pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y
por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia. En desarrollo de
la investigación las partes no tienen las mismas potestades, y la misión que
corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de
conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas
procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre
todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del
indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los
derechos de ésta a conocer la  verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la
justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la
Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad.
(…)
Las
modificaciones introducidas al proceso penal mediante el Acto Legislativo 03 de
2002 inciden en el régimen probatorio, por cuanto la construcción de
la prueba cambia de escenario, en el sentido de que se abandona el principio de
permanencia de la prueba, según el cual las pruebas practicadas por la Fiscalía
General de la Nación desde la indagación preliminar tienen validez para dictar
una sentencia, por aquellos de concentración e inmediación de la prueba
practicada en el curso de un juicio oral, público y con todas las garantías.
De tal suerte que los elementos materiales probatorios y las evidencias
recaudadas durante la investigación, si bien sirven de soporte para imponer
medidas restrictivas al ejercicio de los derechos fundamentales, no pueden ser el
fundamento de  una sentencia condenatoria, decisión que debe estar
soportada en pruebas practicadas durante el juicio oral. En tal sentido,
la prueba deja de encontrarse dispersa en varios escenarios procesales,
escrita, secreta y valorada por un funcionario judicial que no tuvo incidencia
en su recaudo, para ser practicada de forma concentrada en el curso de un
juicio oral, público y con todas las garantías procesales”.
13.       Sin embargo, la
Corte no se pronunciaba aún respecto de la constitucionalidad del artículo 361
del nuevo Código de Procedimiento Penal que, a diferencia de la legislación
anterior, que había sido declarada exequible, prohíbe al juez penal ordinario el
decreto de práctica de pruebas de oficio, al disponer en su artículo 361. “Prohibición
de pruebas de oficio. En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de
pruebas de oficio.”. Esta norma fue declarada constitucional mediante la
Sentencia C-396
de 2007, al considerar que la prohibición se encuadra dentro del margen de
configuración del legislador, por cuanto busca garantizar la imparcialidad del
juez y garantizar la igualdad de armas entre las partes del proceso penal.
14.       De la misma
manera que lo había hecho la Sentencia C-591 de 2005, la Sentencia C-396 de
2007, en comento, reconoce que existen distintos modelos de procedimiento penal[4]
y sostuvo que la exigencia constitucional relativa a las funciones de la
fiscalía, no determina que el legislador deba obligatoriamente, adecuarse
plenamente a uno de esos modelos. Así, consideró la Corte que  “v) Por
regla general, el sistema penal acusatorio se caracteriza por la pasividad
probatoria del juez, pues él no sólo está impedido para practicar pruebas
sino que está obligado a decidir con base en las que las partes le presentan a
su consideración. De tal forma que si la parte acusadora no logra desvirtuar la
presunción de inocencia del acusado, o existen dudas sobre la ocurrencia de los
hechos o sobre su responsabilidad penal, el juez simplemente debe absolverlo
porque no puede solicitar pruebas diferentes a las aportadas en la audiencia
preparatoria y controvertidas en el juicio. La pasividad probatoria del juez
es vista, entonces, como una garantía del acusado”. Así, consideró que
la decisión de legislador colombiano de limitar la competencia probatoria del
juez penal es constitucional por cuanto es una manera razonable de buscar la
realización de derechos fundamentales, como el debido proceso, sin alterar
necesariamente la búsqueda de la verdad, por parte del juez: “18. (…) la
prohibición del decreto y práctica oficiosa de pruebas hace parte de la
estructura del sistema penal acusatorio y está concebida, de un lado, como un principio
procesal dirigido a determinar el rol de los intervinientes en el proceso
penal y, de otro, como una garantía sustancial de eficacia del deber del
Estado de aproximarse a la verdad de lo sucedido dentro de los parámetros
señalados por las garantías y libertades individuales de orden
Constitucional y legal. De esta manera, la Sala concluye que no es correcto
ligar, por sí sólo, el concepto de verdad con la búsqueda de oficio de aquella,
pues esa regla probatoria debe ser mirada en su contexto y a partir de su
finalidad sustancial.” (Negrillas no originales).
15.       Ahora bien, debe
recordarse que, en este caso, la Corte examinaba la constitucionalidad de una
norma que prohíbe al juez, el decreto de pruebas de oficio y, en este contexto,
la Corte lo declaró exequible por su finalidad de protección del debido
proceso. Sin embargo, una lectura atenta del precedente permite concluir que no
se determinó que la norma contraria, es decir, aquella que autorizara eventualmente
la práctica de pruebas de oficio por parte del juez, fuera per sé
inconstitucional. En efecto consideró la Corte que  “20. Así las cosas, no
es totalmente acertado concluir que la actividad probatoria del juez sea
abiertamente incompatible con el proceso penal acusatorio o que la
relativización de la prohibición de la práctica de pruebas de oficio genere un
cambio estructural al sistema”. (Negrillas no originales).
16.       De esta manera,
la Corte concluyó que la decisión adoptada por el legislador, en el proceso
penal ordinario, de prohibirle al juez el decreto de pruebas de oficio, es una
opción legítima, pero no la única, para garantizar el debido proceso: “27. En
conclusión, para la Sala es evidente que el Constituyente y el legislador
colombiano diseñaron un modelo propio de sistema penal acusatorio, pues si
bien es cierto toma elementos comunes de éste en algunas legislaciones, también
se aparta de otras características. De esta forma, es lógico inferir que el
hecho de que otros países hubiesen adoptado la prueba de oficio como una
regla necesaria en el proceso penal, no significa que el legislador
colombiano estaba obligado a seguir esa corriente en nuestra legislación. (…)
De hecho, como ya se advirtió, el legislador goza de amplio margen de
libertad de configuración normativa para señalar el régimen probatorio de cada
disciplina jurídica, por lo que si bien en esta oportunidad se considera
razonable y válido constitucionalmente prohibir el decreto de pruebas de oficio
en la audiencia preparatoria, bien podría resultar también conforme a la
Carta que, a partir de valoraciones de política criminal, adopte una posición
contraria y admita la actividad probatoria del juez en la audiencia
preparatoria.” (Negrillas no originales).
17.       En un contexto
punitivo diferente, la Sentencia C-401 de 2013 declaró exequible la posibilidad
atribuida al juez de decretar de oficio la práctica de pruebas, en la segunda
instancia del proceso disciplinario, de acuerdo con el artículo 59 de Ley
1474 de 2011 Estatuto anticorrupción, modificatorio del Código disciplinario
único. De la misma manera que en los precedentes citados, esta Sentencia de
2013 plantea la existencia de distintos modelos procesales en materia punitiva,
pero resaltó que tienen en común la obligación de buscar la verdad: “sin
ánimo de definir cuál es la posición doctrinaria acertada, desde la perspectiva
constitucional sólo puede realizarse la justicia material, cuando el proceso
se dirige a encontrar la verdad fáctica o, por lo menos, cuando la decisión
judicial se acerca a ella, pues la aproximación a la verdad es un fin, un
principio y un derecho constitucional que se impone a las autoridades y a los
particulares que se encuentran en el proceso. (…) A juicio de la Corte,
en el caso concreto, el decretar pruebas de oficio no solo no desvirtúa el
principio de imparcialidad del juez, sino que aboga por una defensa en igualdad
de condiciones de las partes”. (Negrillas no originales).
De esta manera,
la Corte concluyó, respecto de ese poder probatorio oficioso del juez que “(…)
la imparcialidad del juez de segunda instancia en el proceso disciplinario
verbal, no se pierde con el hecho de permitírsele decretar pruebas de oficio.
Una interpretación conforme al artículo 29, 31 y 230 de la Constitución conduce
a afirmar que la posibilidad de decretar pruebas de oficio por el director del
proceso de segunda instancia, se explica por el deber que tiene todo juez, en
un Estado Social de Derecho, de buscar la verdad procesal”. (Negrillas
no originales).
18.       En sede de
unificación de tutela (SU-768-14), la Corte constitucional continuó con la
posición jurisprudencial identificada, esto es, aquella que considera que
independientemente del modelo procesal, la búsqueda de la verdad es una
obligación judicial, cuyo ejercicio no implica necesariamente afectar su
imparcialidad. Así se consideró: “En relación
con las pruebas de oficio, la jurisprudencia constitucional ha respaldado su
legitimidad e incluso sostenido su necesidad, partiendo de la idea de que la
búsqueda de la verdad es un imperativo para el juez y un presupuesto para la
obtención de decisiones justas. Tal potestad no debe entenderse como una
inclinación indebida de la balanza de la justicia para con alguna de las
partes, sino como “un compromiso del juez con la verdad, ergo con el derecho
sustancial”. (Negrillas no originales)
19.       Por
último, la Sentencia C-086 de 2016 declaró exequible la
posibilidad atribuida al juez en asuntos civiles, comerciales, de familia
y agrarios, por la ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, de distribuir
la carga de la prueba entre las partes, bajo la lógica de las cargas dinámicas
de la prueba. Así, luego de recordar los distintos modelos procesales,
inquisitivos o dispositivos, puros o impuros o con tendencia hacia uno u otro,
consideró que en los modelos mixtos “En estos se considera que el
proceso involucra también un interés público, por lo que es razonable otorgar
al juez facultades probatorias y de impulso procesal con miras a garantizar
una verdadera igualdad entre las partes y llegar a la verdad real.”.
Concluyó la Sentencia que “(…) para la Corte es claro que en algunos casos
el decreto oficioso de pruebas o la distribución de su carga probatoria dejan
de ser una potestad del juez y se erige en un verdadero deber funcional.”.
(Negrillas no originales)
B. La discrecionalidad del legislador
en la configuración de los procesos judiciales
1. De
los precedentes jurisprudenciales citados, relacionados con el impacto de las
pruebas de oficio, respecto de la imparcialidad del juez y la igualdad entre
las partes, se puede concluir que la Constitución Política no presupone un
determinado modelo procesal estricto, en lo civil, comercial, de familia,
agrario, de lo contencioso administrativo, pero tampoco en materia penal, que
determinara que cualquier desviación del modelo procesal, sería
inconstitucional. Por el contrario, la Constitución confió en el legislador la
competencia para diseñar, de manera discrecional[5],
las estructuras procesales en las distintas materias, siempre y cuando
respetara, con dichos procedimientos, garantías fundamentales del debido
proceso (artículo 29 de la Constitución), el acceso a la justicia (artículo 229
de la Constitución) y el principio de igualdad (artículo 13 de la Constitución)
y velara por que dicho proceso propenda por la realización de los fines
esenciales del Estado, en concreto la justicia y la igualdad material de todos
(artículo 2 de la Constitución), a través de formas procesales razonables y
proporcionadas que garanticen la prevalencia del derecho sustancial, sobre el
procesal (artículo 228 de la Constitución). Estos límites a la configuración
legislativa de los procesos, han sido determinados de manera constante por esta
Corte[6].
De
acuerdo con la Sentencia C-086 de 2016, es posible afirmar que “Es abundante
la jurisprudencia que reconoce la amplia potestad del Legislador para regular
los procedimientos judiciales. Ello, por supuesto, siempre y cuando “no ignore,
obstruya o contraríe las garantías básicas previstas por la Constitución”, y
con la premisa básica según la cual “el proceso no es un fin en sí mismo, sino
que se concibe y estructura para realizar la justicia y con la finalidad
superior de lograr la convivencia pacífica”.
20.       En el
tema de las pruebas de oficio, no existe una determinación constitucional clara
que permita afirmar que una ley que prohíba al juez dicha facultad o una que la
autorice, sea en sí misma constitucional o inconstitucional. Incluso la
Sentencia C-396 de 2007, que declaró constitucional la prohibición de pruebas
de oficio en el proceso penal ordinario precisó que, aunque dicho sistema es
constitucional, nada obsta para que otro sistema también  encuadre en las
exigencias constitucionales en la materia, en concreto, uno que autorice al
juez a decretar pruebas de oficio. En efecto, es cierto que de la reforma
constitucional introducida por el Acto legislativo 3 de 2002 pretendió la
introducción de un sistema penal acusatorio y, por consiguiente, modificó las
funciones de la Fiscalía General de la Nación, pero no se puede concluir que
constitucionalmente Colombia se suscribió a un determinado modelo procesal
estricto, como el modelo adversarial considerado por la doctrina como puro. La
escogencia del modelo procesal es una labor del legislador, con el respeto de
la Constitución, en concreto, de las funciones propias de la Fiscalía y de las
garantías procesales propias de un debido proceso.
21.       Es
cierto que como lo pone de presente en su intervención la Universidad Externado
Colombia, el legislador buscó, a través de la ley 1407 de 2010, relativa al
proceso ante la Justicia Penal Militar, cuyo artículo 499 se encuentra bajo
este juicio de constitucionalidad, implantar un sistema acusatorio en penal
militar, a la imagen del ordinario, previsto en la ley 906 de 2004. Sin
embargo, esta intención del legislador no significa que la no coincidencia
entre estas dos leyes sea, por esta sola razón, una causa de
inconstitucionalidad. Este punto ya fue objeto de análisis por parte de esta
Corte cuando debió decidir si, con la entrada en vigencia del Acto Legislativo
03 de 2002, que introdujo un modelo penal con tendencia acusatoria, el proceso
penal militar previsto en el título III de la Ley 522 de 1999, adolecería de
una inconstitucionalidad sobreviniente. Así, en la sentencia C-928 de 2007,
este tribunal rechazó tal razonamiento al considerar que respecto de la
justicia penal militar “(…) el legislador, dentro del margen de
configuración normativa de que dispone, podría introducir algunas de las
garantías procesales del sistema acusatorio al proceso penal militar”, sin
que la introducción del modelo penal acusatorio fuera constitucionalmente
obligatoria respecto de ésta.
22.       Por
demás, debe recordarse que se trata de autoridades distintas, a la luz de la
Constitución, la jurisdicción ordinaria (Título VIII, Capítulo 2 de la
Constitución), ante la que ejerce sus funciones la Fiscalía General de la
Nación (artículo 250, n.4 de la Constitución) y la justicia penal militar, cuyo
núcleo de competencia se encuentra establecido en el artículo 221 de la
Constitución. A diferencia de la Jurisdicción Ordinaria, la justicia penal
militar no es, en sentido estricto, una jurisdicción, sino un órgano especial,
ubicado dentro de la Rama Ejecutiva del poder público, que constitucionalmente
ejerce funciones jurisdiccionales (artículo 116 de la Constitución). En este
sentido, la sentencia C-037 de 1996, relativa al proyecto de Ley estatutaria de
administración de justicia precisó que la justicia penal militar “(…) es uno
de los casos en que a pesar de que se administra justicia (Arts. 116 y 221
C.P.), los jueces penales militares no integran esta rama del poder público,
pues -conviene repetirlo- no se encuentran incluidos dentro de los órganos
previstos en el Título VIII superior”. Por su parte, la sentencia C-879 de
2003 fue más allá al explicar que “(…) en la estructura del Estado
colombiano, la justicia penal militar está adscrita a la fuerza pública y hace
parte de la rama ejecutiva del poder público.  No obstante, administra
justicia y así lo reitera el artículo 116 superior”. Así,
en razón de las diferencias existentes entre la Jurisdicción Ordinaria en lo
penal, la sentencia C-457 de 2002 declaró la constitucionalidad de la previsión
de condiciones para ejercer el cargo de magistrado del Tribunal Superior
Militar, distintas de aquellas requeridas para el cargo de magistrado de
Tribunal Superior del Distrito Judicial, al considerar que “Lo que ha
hecho el constituyente con la justicia penal militar no es configurarla como
una jurisdicción especial dentro de la administración de justicia
(…) De este modo, si en la Carta existe esa clara diferenciación entre la
jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar, no concurren argumentos
para afirmar que ella impone la necesidad de someter a los servidores de
aquella y de ésta a las mismas calidades para acceder a los cargos de
magistrado del Tribunal Superior Militar y magistrado de Tribunal Superior.
Por el contrario, es legítimo que el legislador, atendiendo precisamente la
diversa naturaleza de la justicia penal militar, exija calidades relacionadas
con ese específico ámbito funcional”, (Negrillas no originales). De
este precedente se deduce claramente que la identidad entre la organización y
funcionamiento de la justicia ordinaria, en lo penal, respecto de la justicia
penal militar, no es, de manera alguna, un límite constitucional al margen de
configuración legislativa en la materia. En este sentido, si la existencia de
un modelo adversarial puro no es una exigencia constitucional para la Jurisdicción
ordinaria, mucho menos podría exigirse tal limitación respecto de la justicia
penal militar, la que tiene su propia identidad, desde el punto de vista
constitucional.
23.       La
exclusión o la autorización al juez de decretar pruebas de oficio no es un
principio ni constitucional, ni legal. “Los principios serían normas que
condicionan las demás normas, pero con mayor grado de concreción y por lo tanto
de eficacia, alcanzando por sí mismos proyección normativa.”[7] “(…) consagran prescripciones jurídicas
generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en
consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos
normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez
constitucional”. Esto quiere decir que los principios tienen una
vocación general y no podría válidamente el legislador desconocerlo. La
exclusión o la posibilidad del juez de decretar pruebas de oficio es una regla de
técnica procesal que responde a la estructura procesal adoptada por el
legislador, en el caso concreto.
24.       Trátese
de la opción de excluir las pruebas de oficio, o la de permitirlas, lo que
exige la Constitución es que el proceso esté configurado de tal manera que se
garantice el deber de cualquier juez de adoptar una decisión justa, que
propenda por el establecimiento de la verdad, a través de un debido proceso,
que exige, entre otras garantías, la imparcialidad de la autoridad. En este
sentido, mediante sentencia C-879 de 2003, esta Corte declaró constitucional
que, a pesar de que la justicia penal militar no pertenezca a la Rama Judicial
del poder público, quienes ejerzan funciones en ella, estén sometidos al mismo
régimen disciplinario de la Rama Judicial[8],
en lo que respecta al ejercicio de las funciones jurisdiccionales atribuidas a
esta autoridad[9].
También, mediante sentencia C-928 de 2007, esta Corte declaró constitucional
que el Comandante de las Fuerzas Militares presidiera el Tribunal Superior
Militar, por considerar que este hecho no afectaba la independencia de este
tribunal, en cuanto sus funciones como presidente eran meramente
administrativas, no cumplía funciones jurisdiccionales y no tenía incidencia
alguna en éstas[10].
Estos precedentes ponen de presente que resulta intrascendente, frente al
debido proceso, que se trate de órganos diferentes, la jurisdicción ordinaria
en lo penal y la justicia penal militar, ya que las garantías procesales y las
responsabilidades son transversales y de aplicación funcional, más allá de las
particularidades orgánicas.
C. La imparcialidad en el decreto
de pruebas de oficio en el proceso penal militar
25.       Si
resulta difícil determinar la justicia, no así la imparcialidad y la decisión
tomada por una autoridad imparcial, amerita ser calificada como justa[11]. La imparcialidad es
una garantía que se deriva de la igualdad de las personas ante la ley[12] e implica una serie de
exigencias para el juez, en el caso judicial (artículo 229 de la Constitución),
y para el procedimiento, que apuntan al desinteresamiento y objetividad al
momento de desarrollar el proceso y adoptar la decisión. Literalmente la
imparcialidad significa ausencia de partido o de posición frente al asunto.
Tradicionalmente se ha entendido que la autoridad cumple la exigencia de
imparcialidad, cuando pone de presente las circunstancias personales que
podrían favorecer o desfavorecer, conscientemente o de manera inconsciente, a
una de las partes y esto le permite separarse del asunto (impedimentos) o, si
no lo hace, que sean las partes los que controviertan su imparcialidad, a
través de las recusaciones. Pero la imparcialidad es un mandato mucho más
amplio y no se refiere exclusivamente a la imparcialidad de la autoridad, en
este caso, el juez, sino también a la imparcialidad institucional y del
proceso. Es en este sentido que la demanda controvierte la constitucionalidad
de la facultad del juez penal militar de decretar pruebas de oficio.
La imparcialidad institucional y del
proceso
26.       El
Tribunal europeo de derechos humanos estableció la diferencia entre la
imparcialidad subjetiva y la imparcialidad objetiva, a partir de las exigencias
del artículo 6 § 1 del Convenio europeo de salvaguarda de los derechos humanos,
relativo al derecho al proceso justo o equitativo, equivalente entre nosotros
del debido proceso. Se trata de una categoría bien establecida que, en
Sentencia de 2009, de Gran Sala, el Tribunal europeo resumió sus componentes:
27.       “93.
La imparcialidad se define normalmente a través de la ausencia de prejuicio o
de partido y puede apreciarse de diversas maneras. Según la jurisprudencia
constante de la Corte, respecto del artículo 6 § 1, la imparcialidad debe
apreciarse de acuerdo con criterio subjetivo, teniendo en cuanta la convicción
personal y el comportamiento de determinado juez, es decir, desde el punto de
vista de saber si éste ha tomado partido o prejuzgó personalmente determinado
caso y, de acuerdo con un criterio objetivo que consiste en determinar si el
tribunal ofrecía, por ejemplo, a través de su composición, garantías
suficientes para excluir toda duda legítima en cuanto a su imparcialidad (Ver,
entre otras, Fey c. Austria, 24 de febrero de 1993, §§ 27, 28 y 30, Serie A n.
255-A, y Wettstein c. Suiza, no 33958/96, § 42, CEDH 2000-XII)”: Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, Gran Sala, Fallo del 15 de octubre de 2009, asunto
Micallef c. Malta (Demanda n. 17056/06. Este mismo fallo define la
imparcialidad objetiva, de manera más amplia: “96. En lo que respecta a la
apreciación objetiva, consiste en preguntarse si, independientemente del
comportamiento personal del juez, ciertos hechos verificables autorizan a
sospechar de la imparcialidad del tribunal”.
28.       La
imparcialidad, tanto en su componente objetivo, como subjetivo, es una garantía
general  que adquiere matices especiales cuando se trata del aspecto penal[13] del derecho al proceso
equitativo. En este caso, la imparcialidad objetiva puede verse comprometida
cuando existen funciones sucesivas de instrucción y luego de juzgamiento: “Se
entiende, por lo tanto, que un inculpado pueda sentir inquietud si se encuentra
frente a un tribunal llamado a estatuir sobre las acusaciones en su contra,
donde encuentra, en su seno, el magistrado que lo había puesto en detención
preventiva y lo había interrogado en varias ocasiones durante la instrucción
previa, así sus preguntas fueran dictadas por la preocupación de descubrir la
verdad”: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia del 26 de octubre
de 1984, Cubber c/ Bélgica, demanda n. 9186/80.
29.       Inspirada
por la jurisprudencia del Tribunal Europeo y refiriéndola expresamente, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha adoptado las categorías de
imparcialidad objetiva e imparcialidad subjetiva[14]. Sin embargo, la
explicación que dio de las diferencias entre estas no tiene la claridad
alcanzada por la jurisprudencia europea: “56. En cambio, la imparcialidad
exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los
hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y,
asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan
desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto
de la ausencia de imparcialidad[15].
La Corte Europea de Derechos Humanos ha explicado que la imparcialidad personal
o subjetiva se presume a menos que exista prueba en contrario[16]. Por
su parte, la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el
juez cuestionado brindó elementos convincentes que permitan eliminar temores
legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona[17]. Ello
puesto que el juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a
influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o
indirecta[18],
sino única y exclusivamente conforme a -y movido por- el Derecho”[19], (Negrillas no
originales). En realidad, en los términos citados, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos confunde la llamada imparcialidad objetiva,
que denomina “prueba objetiva”, con la imparcialidad subjetiva.
Contrario a lo indicado por la Corte Interamericana, la imparcialidad objetiva
no se predica de la persona del juez, en su subjetividad, cuya imparcialidad de
juicio sí podría resultar afectada por las influencias, presiones, amenazas,
etc., a las que hace referencia el fallo referido.
30.       En
Colombia, este concepto de imparcialidad objetiva fue introducido por la Sentencia
C- 396 de 2007, la que declaró la constitucionalidad de la prohibición al juez
penal ordinario, de decretar la práctica de pruebas de oficio. Este precedente
precisó: “Pues bien, nuestro ordenamiento jurídico diseñó varias garantías
institucionales e individuales en el proceso penal que permiten contar con órganos
jurisdiccionales que dan confianza y seguridad de que los problemas con
relevancia penal serán decididos por autoridades que no tiene relación directa
con el litigio y que, por consiguiente, mantendrán una posición objetiva al
momento de resolverlos, desligándose de intereses directos con la decisión, o
con preconceptos que le interfieren en la neutralidad judicial”. Más
adelante este fallo agregó: “23. Una manifestación de la imparcialidad objetiva
del juez en el proceso penal acusatorio es, precisamente, la separación de
las funciones de instrucción y juzgamiento”. (Negrillas no
originales).  También la Sentencia C-545 de 2008 precisó que “(…) lo que se
busca con la amplificación de la imparcialidad también hacia su acepción
objetiva es, en un cambio meramente procedimental, evitar que el funcionario
que acopió los elementos necesarios en el adelantamiento de una actuación, que
le llevó verbi gratia a proferir una resolución de acusación, (…) al
haber estado en contacto con las fuentes de las cuales procede su convicción,
la mantenga, entendiblemente ligado por preconceptos que para él han resultado
sólidos.”. La Sentencia C-762 de 2009 desarrolló el concepto de
imparcialidad objetiva.
31.       A
pesar de que las referencias citadas utilicen la expresión de imparcialidad
subjetiva e imparcialidad objetiva, se trata de expresiones que poco a poco
están siendo superadas, en la medida en que pueden dar lugar a confusiones.
Así, las razones individuales que pueden comprometer la objetividad de
determinado juez, pueden ser objetivas. De la misma manera, la sensación de
confianza o desconfianza que le genera el tribunal al justiciable, si bien debe
partir de elementos constatables, es necesariamente subjetiva. Es por esta
razón que la Corte Constitucional preferirá, en este caso, referirse, por una
parte, a la imparcialidad del juez o imparcialidad personal y, por otra
parte, a la imparcialidad institucional y del proceso. Esta segunda es
la que coincide con la tradicionalmente llamada imparcialidad objetiva y se
refiere a los elementos orgánicos y funcionales que puedan afectar la
percepción de objetividad que debe ofrecer todo tribunal, respecto de los
justiciables. Se parte del supuesto de la necesaria confianza que debe inspirar
la justicia en sus usuarios. A manera simplemente enunciativa, la imparcialidad
institucional y del proceso puede verse afectada por la composición del
tribunal, por la participación de sus miembros en labores de consulta o
asesoría institucional[20]
o por la no separación de las etapas de instrucción, acusación y juzgamiento. La
imparcialidad del juez, en concreto, se garantiza a través de las declaraciones
de impedimentos y la posibilidad de formular recusaciones. La imparcialidad
institucional y del proceso, debe ser verificada, en abstracto, por parte de la
Corte Constitucional, en su ejercicio de control de la constitucionalidad de
las leyes.
32.       En el
caso sub lite, los demandantes sostienen que al otorgar la posibilidad
al juez de decretar la práctica de pruebas de oficio, en el proceso penal
militar, éste compromete su juicio al prejuzgar el asunto, en favor de una de
las partes, la fiscalía o la defensa. Esto quiere decir que lo que plantean los
demandantes es que esta potestad probatoria del juez penal militar afecta la
imparcialidad del proceso en cuanto compromete al juez, antes de la decisión,
con una de las dos posturas en contienda y, por lo tanto, genera dudas
legítimas respecto de la objetividad de la decisión que se adopte. No se trata,
entonces, de poner en duda la imparcialidad en concreto del juez, sino su ausencia
de partido frente al asunto, por razones procesales, no personales.
33.       De la
lectura de la norma demandada, es posible deducir la finalidad de dicha
prerrogativa probatoria: “Excepcionalmente, agotadas las solicitudes
probatorias de las partes, si el juez penal militar considera que se hace
necesaria la práctica de otras pruebas no pedidas por estas que pudieren
tener esencial influencia para el resultado del juicio, ordenará su
práctica”. Esto quiere decir que la finalidad de esta prerrogativa no es la
de favorecer a una de las partes en el proceso penal militar, como podría ser,
por ejemplo, la de solventar las falencias probatorias de la fiscalía, sino
buscar la verdad y materializar la justicia. Se trata de un sistema que
garantiza la imparcialidad en cuanto el juez ejerce su labor probatoria luego
de que las partes han desplegado sus esfuerzos en materia de prueba y no en
función de un resultado específico del proceso, sino de la verdad. Se trata de
un complemento de instrucción del sumario o, para mejor proveer, según la
expresión comúnmente utilizada que pretende que el juez no sea un espectador
inerme frente al debate y las pruebas que le alleguen. Esto no quiere decir, que
el sistema contrario, que prohíbe a quien va a juzgar el decreto de pruebas de
oficio, sea contrario a la exigencia de verdad y justicia; simplemente se trata
de modelos procesales distintos, que buscan la verdad, por medios diferentes.
34.       No le
asiste razón al demandante al considerar que se afecta la imparcialidad del
proceso y, por lo tanto, no ofrece credibilidad el juez que, antes de dictar
sentencia decreta la práctica de pruebas de oficio, ya que considerar que
debían practicarse, no necesariamente significa que dé crédito ciego a lo que
resulte de dichas pruebas. En realidad, el juez debe valorar los distintos
medios de prueba con el mismo desinterés y objetividad, independientemente de
que hayan sido aportadas por las partes o decretadas de oficio. Las pruebas
decretadas de oficio no tienen en sí mismas un mayor valor probatorio que dé
lugar a pensar que todo lo que resulte de ellas, tiene un especial peso de
convicción. Se trata de medios probatorios que deberán ser sometidos a la
contradicción de las partes, para poder fundar válidamente la decisión del
juez. En lugar de afectar la confianza en los justiciables, la posibilidad de
que el juez verifique por sus propios medios la verdad, “(…) punto de
partida de la decisión judicial que hace justicia”[21], acrecienta la
confianza en el sistema judicial porque da a pensar, de manera objetiva, que la
decisión tomada por el juez, parte de un basamento probatorio sólido y
verificado.
35.       La
imparcialidad institucional y del proceso sí podría verse afectada si se
autorizara al juez penal militar de fondo a participar, a la vez, en las etapas
de investigación y de juzgamiento, lo que no hace la norma controvertida. A tal
punto su rol en materia probatoria se aleja de la investigación que conduce a
la acusación, que las pruebas de oficio solamente las podrá decretar  “Excepcionalmente,
agotadas las solicitudes probatorias de las partes (…)”, en etapa de
juicio. También podría afectarse la imparcialidad institucional si se le
permitiera al juez tomar decisiones previas a la sentencia, basado en estos
medios de prueba. El juez no prejuzga el asunto por buscar la verdad, ya que su
juicio solamente será vertido en la sentencia de fondo.
La igualdad de armas
36.        La
igualdad de armas es una concretización del principio de igualdad, en este
caso, en el contexto específico del proceso judicial. Es otro de los
componentes del derecho al proceso equitativo, deducido por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos[22]:
“Todo
proceso penal, incluidos sus aspectos procesales, debe revestir un carácter
contradictorio y garantizar la igualdad de armas entre la acusación y la
defensa; se trata de uno de los aspectos fundamentales del derecho a un proceso
equitativo”[23].
Este derecho apunta
a que en la previsión de las oportunidades de las partes para presentar sus
argumentos y pruebas y de los instrumentos a su disposición, no se verifique un
trato desigual que altere el equilibrio procesal y, en cuanto al proceso,
determine una afectación de su imparcialidad.
37.       Cuando
la configuración procesal determina poderes exclusivos para una de las partes o
un trato benéfico sólo para una de ellas, el juicio de igualdad debe ser
estricto, para identificar si existen intereses superiores que, de manera
proporcionada, justifiquen la modulación de la igualdad procesal.
38.       Es
cierto que la Sentencia C- 396 de 2007 consideró que la neutralidad probatoria
del juez penal ordinario era un instrumento que propendía por la igualdad de
trato del juez, frente a las partes. Dicha Sentencia sostuvo: “26. Así las
cosas, la pasividad judicial en materia probatoria favorece la igualdad de
trato jurídico entre los sujetos procesales y, en especial, lo que la doctrina
especializada ha denominado la igualdad de armas en el proceso penal. Dicho de
otro modo, la prohibición demandada tiene por objeto evitar situaciones de
privilegio o de supremacía de una de las partes, de tal suerte que se garantice
la igualdad de posibilidades y cargas entre las partes en las actuaciones
penales cuya característica principal es la existencia de contradicción”.
No obstante, este precedente jurisprudencial no puede ser interpretado en el
sentido que cualquier que otro diseño legislativo, sea necesariamente contrario
a la igualdad de armas. Sería excesivo pensar que siempre que la Corte
Constitucional declara constitucional una medida que concretiza valores constitucionales,
su contraria sea per sé inconstitucional. Justamente aquí se pone de
presente el rol del juez constitucional: fiscalizar, a la luz de la
Constitución Política, la actividad del legislador, dentro del respeto de su
propia discrecionalidad. Tratándose la ley de una decisión más o menos
discrecional, según las circunstancias, mal haría el juez en concluir que
cuando el legislador escogió una de esas opciones y fue declarada
constitucional, necesariamente todas las otras son inconstitucionales. En cada
caso, será necesario realizar un control de la opción normativa escogida por el
legislador.
39.       En el
caso sub lite, la posibilidad atribuida al juez penal militar de
decretar pruebas de oficio, luego de evacuadas las probanzas aportadas o
solicitadas por las partes, no verifica un trato desigual para las partes del
proceso; se trata de un instrumento en favor de la verdad, no en beneficio de
determinada parte, el fiscal penal militar o la defensa. En el ejercicio de
poder probatorio, que la misma ley califica de excepcional, el juez penal debe
propender por la verificación de la verdad de los hechos y las alegaciones, por
lo que, en determinado caso, podría pensarse que resulta de facto favoreciendo
a la fiscalía o la defensa. En realidad, en ambos casos, el único favorecido es
el valor de la justicia, la que necesita verdad. Reconocerle al juez el poder
de decretar la práctica de pruebas de oficio, como la hace la norma en
cuestión, materializa los fines del Estado Social de Derecho y enaltece la función
del juez en este contexto, como lo precisó esta Corte, mediante sentencia de
unificación 768 de 2014 en la que, luego de explicar el rol del juez en el
contexto de nuestro Estado Social de Derecho[24],
concluyó que las pruebas de oficio no caracterizan una afectación a la
imparcialidad del juez, sino el cumplimiento de su deber de búsqueda de la
verdad y de realización de justicia material: “(…)  la búsqueda de la verdad
es un imperativo para el juez y un presupuesto para la obtención de decisiones
justas[25].
Tal potestad no debe entenderse como una inclinación indebida de la balanza de
la justicia para con alguna de las partes, sino como “un compromiso del
juez con la verdad, ergo con el derecho sustancial”[26]”[27].  De esta manera, en
la búsqueda de la verdad no se verifica un trato diferente a una de las partes,
que exigiría la realización de un test de igualdad que, como se advirtió
previamente, debería ser estricto. Se insiste, por demás, que la configuración
que la norma bajo examen le dio a este poder oficioso de la justicia penal
militar es excepcional y limitado temporalmente a que sea ejercido después de
que las partes han desplegado sus esfuerzos probatorios, lo que pone de
presente que no rompe la igualdad en el debate, el que ya se encuentra
terminado, sino que materializa la responsabilidad de quien administra justicia
de tomar decisiones fundadas en la verdad, con el fin de materializar la
justicia. Por estas razones, la parte demandada del artículo 499 de la Ley 1407
de 2010, en lo que respecta a los cargos de violación al debido proceso, en sus
componentes de imparcialidad e igualdad de armas.
Conclusión
40.       El
presente caso se originó en la demanda presentada por los ciudadanos Yesid
Fernando Silva Sánchez y Eduardo Ardila Valderrama, contra el inciso 4 del
artículo 499 de la Ley 1407 e 2010, por la cual se expide el Código Penal
Militar. Consideran los demandantes que dicha norma vulnera los artículos 29 de
la Constitución y 229, en cuanto al atribuir la posibilidad al juez penal
militar de decretar la práctica de pruebas de oficio, afecta la imparcialidad
propia del ejercicio de la función jurisdiccional y garantía del debido proceso
y afecta, además, la igualdad de armas entre las partes de un proceso de tipo
acusatorio. Consideran que en este tipo de procesos, el juez debe mantenerse
neutral frente a las pruebas, como ocurre en el proceso penal ordinario y cuya
constitucionalidad fue declarada por la Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-396 de 2007. Algunas de las intervenciones recibidas solicitaron la
declaratoria de inexequibilidad de la norma y otras conceptuaron en sentido
contrario. En su concepto, el Procurador General de la Nación solicitó que la
norma fuera declarada exequible.
41.       En
estos términos, el problema jurídico que resulta de la demanda presentada es el
siguiente: ¿La atribución legal al juez penal militar de la posibilidad de
decretar pruebas de oficio, agotadas las solicitudes probatorias de las partes,
contraría la imparcialidad del juez y la igualdad de armas, como garantías del
debido proceso?
42.       Para
responder este problema jurídico, la Corte Constitucional realizó un recuento
de los pronunciamientos que este tribunal ha adoptado respecto de la
constitucionalidad de las pruebas de oficio, en distintos escenarios
procesales, lo que le permitió concluir que la posibilidad del decreto de
pruebas de oficio, por parte del juez, no es en sí misma una situación que
pueda afectar la imparcialidad del juez. También se extrajo de estos
precedentes que la prohibición al juez de decretar la práctica de pruebas de
oficio, propende por garantizar la imparcialidad del juez, sin que se pueda
sostener que el sistema contrario necesariamente la afecte.
43.       La
Corte Constitucional recordó que en la configuración de los procesos
judiciales, el legislador goza de un amplio margen de discrecionalidad, a
condición del respeto de principios, valores y derechos constitucionales,
particularmente, el debido proceso. También se precisó que en materia penal
ordinaria, la Constitución no exige el respeto de determinado modelo acusatorio
doctrinalmente considerado como puro, sino que el diseño del modelo procesal,
corresponde al legislador, dentro del respeto de los imperativos
constitucionales, en concreto, las funciones constitucionales de la Fiscalía
General de la Nación. Se concluyó que constitucionalmente no existe ni una
prohibición, ni una orden, respecto de las pruebas de oficio. La Corte agregó
que la Constitución no exige que el proceso penal militar deba ser idéntico al
proceso penal ordinario, al tratarse de autoridades constitucionalmente
distintas, la una perteneciente a la Rama Judicial y la otra adscrita a las
Fuerzas Militares y, por lo tanto, ubicada dentro de la Rama Ejecutiva del
Poder Público. Esto quiere decir que, si bien el legislador consideró que en
materia penal ordinaria, el juez no debe decretar pruebas de oficio, dicha norma
en nada limita al legislador al momento de configurar el proceso penal militar.
44.       La
Corte Constitucional realizó un examen de la constitucionalidad de la facultad
otorgada al juez penal militar, de decretar la práctica de pruebas de oficio, a
la luz del principio de imparcialidad y la garantía de igualdad de armas. Esta
Corte concluyó que esta prerrogativa otorgada legalmente al juez no afecta su
imparcialidad, en su componente institucional y procesal, ya que no lo pone en
situación de prejuzgar el asunto, ni lo involucra en la etapa de investigación
y acusación. Se concluyó que no existe vulneración de la igualdad de armas,
garantía del debido proceso, porque la labor probatoria del juez no le otorga
un poder especial a una de las partes, o no le concede un trato distinto, ya
que no va dirigida a favorecer a una de las partes, fiscal penal militar o
defensa, sino a garantizar la verdad y justicia del proceso y de su decisión. En
este sentido, esta facultad contribuye a generar confianza en la justicia penal
militar.
45.       Por
las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional concluyó que, respecto a
la posible vulneración de la imparcialidad y la igualdad de armas (artículos 29
y 229 de la Constitución), la norma debe ser declarada exequible.
III.
DECISIÓN
En
mérito a las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE,
por los cargos analizados, el inciso 4 del artículo 499 de la Ley 1407 de 2010,
por la cual se expide el Código Penal Militar.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Vicepresidente
Con salvamento de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-205/16
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE
FACULTAD LEGAL ATRIBUIDA AL JUEZ PENAL MILITAR PARA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO-Debió declararse la
inexequibilidad del inciso demandado, pues vulnera contenidos constitucionales
imperativos como el principio de igualdad de armas y la imparcialidad del juez
en el proceso penal militar, derivados del artículo 29 de la Carta Política
(Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE
FACULTAD LEGAL ATRIBUIDA AL JUEZ PENAL MILITAR PARA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO-Sentencia presentó un
argumento circular, abstracto y débil al momento de explicar que la prohibición
de decretar pruebas de oficio en algunos sistemas acusatorios o adversariales,
constituye una garantía de imparcialidad del funcionario, pero otorgar tal facultad
al juez no necesariamente contraría el sistema (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE
FACULTAD LEGAL ATRIBUIDA AL JUEZ PENAL MILITAR PARA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO-No solo se obstaculiza
la verdad procesal, sino que además desvirtúa la presunción de inocencia en
materia penal (Salvamento de voto)
PRINCIPIO IN DUBIO
PRO REO-Jurisprudencia
constitucional (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE
FACULTAD LEGAL ATRIBUIDA AL JUEZ PENAL MILITAR PARA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO-Prohibición de decretar
pruebas de oficio se circunscribe a las etapas de juzgamiento (Salvamento de
voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE
FACULTAD LEGAL ATRIBUIDA AL JUEZ PENAL MILITAR PARA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO-La Sala Plena se apartó
de un precedente necesariamente aplicable sin suficiente justificación, lo cual
hace que el fallo pierda coherencia dentro del sistema jurídico en la medida en
que incumple los requisitos metodológicos que esta Corte exige para apartarse
del precedente constitucional (Salvamento de voto)
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA
Y DISCRECIONALIDAD LEGISLATIVA-Distinción (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-11040
Demanda de inconstitucionalidad
contra el inciso 4º del artículo 499 de la Ley 1407 de 2010, “por la cual se
expide el Código Penal Militar”.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
1. Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento
a continuación las razones por las cuales salvo mi voto en la decisión adoptada
por la Sala Plena, en sesión del 27 de abril de 2014, en la cual se profirió la
sentencia C-205 de 2016.
2. La norma demandada en esta ocasión fue el inciso
4º del artículo 499 de la Ley 1407 de 2010, “por la cual se expide el Código
Penal Militar”, según el cual se establece la posibilidad excepcional para
que el juez practique pruebas que considere necesarias y que no fueron
solicitadas por las partes.
Los demandantes
consideran que la norma vulnera los artículos 29 y 229 de la Constitución y el
artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos, en tanto la
facultad dada al juez en este proceso rompe la imparcialidad, neutralidad y
equilibrio que el fallador debe tener, más aún cuando se trata de un proceso
regido bajo una estructura de sistema acusatorio. Explican también que se
afecta el principio de igualdad de armas y la presunción de inocencia del
procesado.
3. Después de admitir los cargos, la Sala Plena de esta Corporación
se propuso resolver el siguiente problema jurídico: “¿la atribución
legal conferida al juez penal militar de decretar pruebas de oficio, agotadas
las solicitudes probatorias de las partes, contraría la imparcialidad del juez
y la igualdad de armas, como garantías del debido proceso?”
Para
resolver lo anterior, la sentencia efectuó análisis sobre los siguientes temas:
i) la
jurisprudencia constitucional en materia de pruebas de oficio; ii) “la
discrecionalidad del legislador en la configuración de los procesos judiciales”;
iii) la imparcialidad en el decreto de pruebas de oficio en el proceso penal
miliar; iv) la imparcialidad institucional y del proceso y; v) la igualdad de
armas.
4. A
partir de los conceptos desarrollados, la Sala Plena concluyó que la norma no
vulnera los artículos 29 y 229 de la Constitución y, en consecuencia, declaró
su exequibilidad, básicamente por las siguientes razones:
i)
La
posibilidad de que un juez pida pruebas de oficio, no afecta per se la
imparcialidad del mismo. En la sentencia se explicó que la prohibición de
solicitud de pruebas de oficio en algunos sistemas acusatorios, constituye una
garantía de imparcialidad del funcionario, pero otorgar la facultad al juez no
necesariamente contraría al sistema.
ii)
La
Constitución no exige un determinado modelo procesal, ni en ella se consagra
una prohibición expresa respecto de las pruebas de oficio. Por tanto, siempre y
cuando se respeten los imperativos constitucionales, el diseño procesal hace
parte del margen de libertad de configuración legislativa.
iii)
En
el proceso penal militar, la facultad excepcional demandada no afecta la
imparcialidad institucional y procesal del juez, ya que no lo pone en situación
de prejuzgar el asunto, ni lo involucra en la etapa investigativa ni
acusatoria. Por tanto, no afecta la igualdad de armas, pues no va dirigida a
favorecer a una de las partes, sino a garantizar la verdad y la justicia del
proceso.
5. Como
lo argumenté ante la Sala Plena, estimo que el inciso debió ser declarado INEXEQUIBLE,
pues vulnera contenidos constitucionales imperativos como el principio de
igualdad de armas y la imparcialidad del juez en el proceso penal militar,
derivados del artículo 29 de la Carta Política. Lo anterior por las razones que
paso a exponer.
6. En primer
lugar, estimo que la sentencia presentó un argumento circular,
abstracto y débil al momento de explicar que la prohibición de decretar
pruebas de oficio en algunos sistemas acusatorios o adversariales, constituye
una garantía de imparcialidad del funcionario, pero otorgar tal facultad al
juez no necesariamente contraría el sistema.
Para llegar a
esa conclusión en la sentencia se explicó en abstracto la diferencia
entre imparcialidad objetiva y subjetiva, sin embargo, no se
concretó en ningún aparte o fundamento el análisis del inciso demandado frente
a esa conclusión en particular. En efecto, es claro que la prohibición de
decretar pruebas de oficio es una garantía para los procesados bajo un sistema
acusatorio, mas no se entiende porqué de ello se deriva que, si en dado caso,
el Legislador otorga esa facultad al juez, la misma no sea necesariamente
contraría al sistema. En todo caso, tal premisa puede aceptarse como válida
a partir de algunos razonamientos implícitos, lo cual es aceptable.
Ahora bien, esos
razonamientos implícitos serían los siguientes: i) por regla general la
prohibición de decretar pruebas de oficio en un sistema acusatorio es una
garantía de neutralidad, ii) como medio excepcional, el Legislador puede
otorgar tal facultad al juez, iii) siempre y cuando
(condicionamiento), no contraríe el sistema. Por tanto para aceptar tal
facultad como constitucional debe analizarse si en el caso particular y
concreto la potestad de decretar pruebas de oficio contraría o no el sistema,
en relación a la función garantista que tienen la prohibición general.
No obstante, mi
reparo se concreta en que la Sala extrajo esa tercera conclusión -referida a
que en abstracto la facultad otorgada en el inciso 4º del artículo 499
de la Ley 1407 de 2010, demandado en este caso, “no necesariamente contraría
el sistema”-, sin realizar el respectivo análisis concreto;
en otras palabras, esta  deducción es débil ya que no develó el camino
argumentativo utilizado. Estimo que, por el contrario, al hacer cuidadosamente
el ejercicio, necesariamente se llega a la conclusión contraria, como paso a
explicar.
7.
Después de efectuar el análisis del procedimiento penal militar, es claro que
el mismo tiene una estructura predominantemente adversarial (ver esquema
anexo), en la cual la posición del juez debe ser neutral, debido a la necesidad
de mantener la coherencia del sistema. Sin embargo, la norma demandada indica
que si falta una prueba que fuera de “esencial influencia para el
resultado del juicio”, el juez puede decretarla.
Con esta
posición, no sólo se está absolutizando la verdad procesal (que de todas formas
tiene límites en procesos penales[28]),
sino que además se está desvirtuando la presunción de inocencia en materia
penal. En efecto, si falta una prueba de esencial influencia para el
juicio, ello es indicativo de que no hay certeza sobre la culpabilidad del
procesado, lo cual en materia penal, debe resolverse en favor de éste (in
dubio pro reo). Si el juez decreta una prueba que “hace falta”, está
tomado partido por una de las partes, lo cual, contrario a lo expresado por
esta sentencia, SI ALTERA LA IGUALDAD DE ARMAS Y LA IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR.
Ese principio –in
dubio pro reo– ya había sido estudiado por esta Corte, específicamente en
torno a la posibilidad o no de decretar pruebas de oficios en sistemas
adversariales, mediante la sentencia C-396 de 2007[29], en
la cual se indicó claramente que:
“… si el acusado se presume
inocente y la carga de la prueba de la veracidad de los cargos imputados, más
allá de la duda razonable, recae sobre el fiscal, es lógico entender que al
juez no le corresponde interrumpir el juicio para llevar a cabo una nueva
investigación o mejorar los elementos de convicción de la condena, por lo
que debe aplicar el principio del in dubio pro reo y absolver al sindicado.
Dicho de otro modo, la limitación del intervencionismo judicial en materia
probatoria en la etapa del juzgamiento supone una garantía, en especial, para
el acusado…. Por estas razones, es lógico concluir que la prohibición a los
jueces de decretar pruebas dirigidas a investigar la veracidad de las
acusaciones de la Fiscalía, desarrolla el principio de imparcialidad judicial
garantizado en la Constitución.”
8. En segundo
lugar, la Sala Plena indica que esta facultad de solicitar y decretar
pruebas adicionales, no hace que el juez prejuzgue el asunto dado que “su
rol en materia probatoria se aleja de la investigación que conduce a la
acusación” y sólo puede ser usada “en etapa de juicio” (pág.
24), por lo cual, no rompe los principios de imparcialidad, neutralidad e
igualdad de armas.
Después de
revisar la estructura del referido proceso penal militar (predominantemente
adversarial), la anterior afirmación no puede ser acogida, en tanto, es a
partir de la audiencia preparatoria y durante el juicio, cuando el juez tiene
la potestad de usar esa arma procesal, pudiendo cambiar toda la teoría del
caso justo antes o en la audiencia de Juicio de Corte Marcial.
En este sentido,
una vez más, se hace latente la posibilidad de que el juez quebrante su
imparcialidad y afecte el principio de igualdad de armas, en uso del decreto de
pruebas de oficio. Además lo anterior, también había sido evaluado por esta
Corte mediante la sentencia C-396 de 2007, en los siguientes términos:
“Nótese, que no sólo la ubicación
de la norma demandada en el contexto normativo significa que la pasividad
probatoria del juez está limitada a la etapa del juicio y, especialmente en la
audiencia preparatoria, sino también que la ausencia de regulación al
respecto en las etapas anteriores al juicio, muestran que la prohibición acusada
obedece a la estructura del proceso penal adversarial, según el cual,
mientras se ubica en la etapa de contradicción entre las partes, en la fase del
proceso en la que se descubre la evidencia física y los elementos materiales
probatorios y en aquella que se caracteriza por la dialéctica de la prueba, es
lógico, necesario y adecuado que el juez no decrete pruebas de oficio porque
rompe los principios de igualdad de armas y neutralidad en el proceso penal
acusatorio. No sucede lo mismo, en aquella etapa en la que el juez tiene
como única misión garantizar la eficacia de la investigación y la preservación
de los derechos y libertades que pueden resultar afectados con el proceso
penal.”
Como se
desprende de lo anterior, la presente sentencia está en las antípodas del
precedente, y además parte de un entendimiento contrario a éste, pues como
ampliaré en seguida, esta Corte al evaluar los sistemas de tendencia
adversarial estableció que la prohibición de decretar pruebas de oficio por el
juez se circunscribe, precisamente, a las etapas de audiencia preparatoria o
de juicio ya que tal permisión o facultad en cabeza del juez en esta etapa
es contraria a los principios de imparcialidad, igualdad de armas y
neutralidad. Concretamente se indica que la prohibición de decretar pruebas de
oficio se circunscribe a las etapas de juzgamiento[30]. En
otras palabras, está permitida la facultad, siempre y cuando no se ejerza ni en
la audiencia preparatoria ni en la etapa de juicio, como ocurre en el caso del
proceso penal militar, dado la facultad prevista en el inciso 4º del artículo
499 de la Ley 1407 de 2010, demandado en esta ocasión.
9. Como
tercer punto y debido a las referencias realizadas con
anterioridad, considero que en esta ocasión la Sala Plena se apartó de un
precedente necesariamente aplicable sin suficiente justificación, lo cual hace
que este fallo pierda coherencia dentro del sistema jurídico en la medida en
que incumple los requisitos metodológicos que esta misma Corte exige para
apartarse del precedente constitucional[31].
En efecto, se
citó el fallo C-396 de 2007 de esta Corporación, a través del cual se revisó la
constitucionalidad del artículo 361 de la Ley 906 de 2004, por el cual se
estatuyó la prohibición expresa de practicar pruebas de oficio por parte del
juez en la etapa de audiencia preparatoria y de juicio oral en el proceso penal
ordinario[32].
En la presente
sentencia se indicó escuetamente que “una lectura atenta del precedente
permite concluir que no se determinó que la norma contraria, es decir, aquella
que autorizara eventualmente la práctica de pruebas de oficio por parte del
juez, fuera per sé inconstitucional”. Esa justificación, si bien puede ser
aceptable (ya que se permiten las pruebas de oficio por parte del juez de
control de garantías), no es suficiente ni precisa en este caso concreto por
las razones que paso a explicar.
10. Si
bien la sentencia C-396 de 2007, se pronunció respecto de una prohibición
expresa y la norma ahora conocida es una facultad, ambas son dos circunstancias
inescindiblemente ligadas, pues la ratio decidendi de la citada
sentencia se concentró en establecer ciertas reglas para evaluar la
constitucionalidad o no de las pruebas de oficio en procesos de tendencia
adversarial (facultad/prohibición).
En efecto, en la
sentencia C-396 de 2007, se hizo un amplio análisis acerca de la verdad como
objetivo del proceso penal y sus límites, materializados principalmente en las
garantías del procesado respecto de las formas de consecución de la prueba. Así
mismo se indicó que:
“En efecto, para la Sala es
evidente que la aproximación democrática y pluralista de la verdad en el
proceso penal impone el respeto, por parte de la legislación y de la
jurisdicción, de los principios de la actividad probatoria que buscan conciliar
la tensión existente entre eficacia del derecho penal y respeto por los
derechos y libertades individuales.
Estos elementos
de la actividad probatoria, que surgen de la estructura misma del sistema penal
adversarial o acusatorio son sintetizados en la sentencia C-396 de 2007 así:
“i) Es fundamental distinguir
los actos de investigación y los actos de prueba… ii) El sistema acusatorio
se identifica con el aforismo latino da mihi factum ego tibi jus, dame las
pruebas que yo te daré el derecho, pues es claro que… el juez debe
calificar jurídicamente los hechos y establecer la consecuencia jurídica de
ellos. iii) En el nuevo esquema escogido por el legislador y el constituyente
para la búsqueda de la verdad, los roles de las partes frente a la carga
probatoria están claramente definidos… los actos de prueba de la parte
acusadora y de la víctima[33]
están dirigidos a desvirtuar la presunción de
inocencia y persuadir al juez, con grado de certeza, acerca de cada uno de
los extremos de la imputación delictiva; cuando se trata del acto de prueba de
la parte acusada, la finalidad es cuestionar la posibilidad de adquirir certeza
sobre la responsabilidad penal del imputado. iv)… por regla general, durante
el juicio no se podrán incorporar o invocar como medios de prueba aquellos que
no se hayan presentado en la audiencia preparatoria, pues el sistema penal
acusatorio está fundado en la concepción adversarial de la actividad probatoria…
v) Por regla general, el sistema penal acusatorio se caracteriza por la
pasividad probatoria del juez, pues él no sólo está impedido para practicar
pruebas sino que está obligado a decidir con base en las que las partes le
presentan a su consideración.”
Al identificar
la tendencia adversarial que tiene el procedimiento penal militar regulado en
la Ley 1407 de 2010, estas consideraciones debieron ser aplicadas, pues –reitero–
la facultad o la prohibición de la práctica de pruebas de oficio en etapa de
juicio o audiencia preparatoria (o sus equivalentes) en un sistema adversarial,
son dos caras de la misma moneda, que deben ser evaluadas desde los parámetros
constitucionales ya establecidos por esta Corporación y por la Constitución.
11.
Aunado a lo anterior, es importante advertir lo siguiente: las citas utilizadas
en la presente sentencia[34]
están encaminadas a demostrar que en la C-396 de 2007 no se cercenó ni se
prohibió que el Legislador eventualmente facultara al juez para practicar
pruebas de oficio. Lo anterior es cierto, pero allí se presenta sólo una parte
de las consideraciones en las cuales se indica que la Ley colombiana, puede elegir
entre varios de los modelos propuestos por la doctrina y que no debe
adscribirse a uno u otro sistema penal en su totalidad[35]. Así
mismo se muestra que el juez sí tiene la facultad de practicar pruebas de
oficio, pero en etapas procesales diferentes a la audiencia preparatoria y/o
de juicio oral[36],
éste último segmento importante de la sentencia, no se aclara en las citas
presentadas.
Por lo anterior,
estimo que contrario a lo indicado en la ponencia, no se realizó una lectura
atenta de la sentencia C-396 de 2007 ni de los demás precedentes sobre el
sistema penal acusatorio.
12. Por
último, quiero reiterar que en Colombia el Legislador está investido
de  “libertad de configuración legislativa” o tiene un “margen de
libertad de configuración legislativa”, según las denominaciones que le ha
otorgado la jurisprudencia constitucional a esa potestad. A pesar de la
claridad de este concepto el Magistrado ponente propuso una denominación
diferente referida a “la discrecionalidad del legislador en
la configuración de los procesos judiciales”, la cual no fue
acogida por la Sala Plena pues las palabras “libertad o potestad” y
“discrecionalidad” tienen implicaciones y orígenes distintos, como explicaré a
continuación.
Sin embargo,
antes he de dejar constancia de que en la sesión presencial en la cual fue
discutida la ponencia presentada por el Dr. Alejandro Linares Cantillo, la
mayoría de la Sala le solicitó cambiar esa referencia por la usada
reiteradamente por esta Corte, a lo cual él accedió. A pesar de ello,
sorpresivamente en la sentencia presentada para firmas quedó establecida la
controversial discrecionalidad legislativa; es decir, se omitió realizar
la variación solicitada por la mayoría de los magistrados que conforman la Sala
Plena de la Corporación.
13.
Ahora bien, como lo ha establecido esta Corte en innumerables providencias la libertad
o potestad de configuración legislativa es un desarrollo de la cláusula
general de competencia del Congreso para hacer las leyes, derivada de la
literalidad de los artículos 114 y 150 Superiores. En tal virtud, el poder
legislativo está facultado para expedir leyes “en todos aquellos asuntos que puedan ser materia de
legislación y cuya regulación no haya sido atribuida a otra rama u órgano
independiente, incluso cuando esos temas no están comprendidos dentro de las
funciones que han sido asignadas expresamente al Congreso en la Carta”[37].
Así se ha
entendido que el Legislador goza de un amplio margen de configuración, pues las
funciones identificadas en el artículo 150 de la Constitución no son taxativas,
sino meramente enunciativas. Desde muy temprano esta Corte, mediante sentencia
C-527 de 1994[38],
manifestó que:
"De
otro lado, la Corte Constitucional recuerda que en Colombia la cláusula general
de competencia normativa está radicada en el Congreso, puesto que a éste
corresponde "hacer las leyes" (C.P Arts 114 y 150). Esta es una
diferencia profunda de nuestro ordenamiento constitucional con el de otros
países, como el de Francia. En efecto, el artículo 34 de la Constitución de la
República [Francia] enumera las materias que son competencia del
Parlamento, de suerte que toda otra materia es competencia reglamentaria del
ejecutivo (artículo 37 de esa constitución), lo cual significa que ese régimen
constitucional atribuye el poder principal de elaborar las reglas de derecho al
Ejecutivo (cláusula general de competencia) y tan sólo un poder secundario y
taxativo al Parlamento.
En
cambio, en Colombia, el órgano que tiene la potestad genérica de desarrollar
la Constitución y expedir las reglas de derecho es el Congreso, puesto que a
éste corresponde "hacer las leyes", por lo cual la enumeración de las
funciones establecidas por el artículo 150 de la Constitución no es taxativa.
No es entonces legítimo considerar que si el Congreso expide una ley que no
encaja dentro de las atribuciones legislativas específicas del artículo 150
superior, entonces tal norma es, por ese solo hecho, inconstitucional, ya que
por ello implicaría desconocer que en el constitucionalismo colombiano la
cláusula general de competencias está radicada en el Congreso.”
De igual
manera, esta
Corte identificó que esa potestad en cabeza del Legislador fue una elección
consiente del constituyente de 1991 y que los límites a la misma están
establecidos únicamente por la Carta. En efecto,
tal libertad configurativa no significa que el Legislador, en el ejercicio de
su función constitucional por excelencia –hacer leyes–, carezca de
restricciones.
Según la
jurisprudencia “los límites a esa competencia se derivan de la decisión
constitucional de asignarle a otra rama u órgano independiente la regulación de
un asunto determinado (C.P. art. 121), de las cláusulas constitucionales que
imponen barreras a la libertad de configuración normativa del legislador sobre
determinados temas y de la obligación de respetar, en el marco de la regulación
legislativa de una materia, las normas constitucionales y los derechos y
principios establecidos en la Carta”[39].
14.
Ahora bien, frente a los orígenes y fundamentos del concepto de
discrecionalidad existen multiplicidad de teorías y variaciones que no pretendo
abordar en este salvamento de voto. Sin embargo, es posible afirmar que en
derecho, la discrecionalidad surge
debido a la necesidad de dotar de cierto margen de acción a algunos organismos
o autoridades estatales, cuando las hipótesis legalmente reguladas no agotan la
totalidad de las presentes en la cotidianidad de la actividad estatal, debido a
lo cual, para la prestación eficaz y célere de la función pública[40], se han diseñado herramientas que permiten la
toma de decisiones, sin pasar por todo el proceso legislativo correspondiente,
pero que respetan el principio de legalidad.
En efecto, una de las principales herramientas para dar
solución a esta tensión es la posibilidad de facultar a determinados
funcionarios públicos para la toma de decisiones discrecionales, dentro de
márgenes que les posibilitan apreciar y juzgar las circunstancias de hecho, de
oportunidad y/o conveniencia general, en los términos que la legislación
avala. En esa medida, la potestad discrecional se presenta cuando, con un
margen de apreciación amplio dentro de las opciones de ley, una
autoridad puede tomar una u otra decisión, porque esa determinación no tiene
una solución concreta y única prevista en la ley.
15.
Esta breve explicación sobre el origen y fundamento constitucional y
jurisprudencial de la cláusula general de competencia del Congreso y la
correspondiente libertad o potestad que de ésta se deriva, está encaminada a
resaltar las diferencias de éstos conceptos con el de “discrecionalidad
legislativa”, propuesto –en mi concepto– erróneamente por el Magistrado
ponente.
Como se desprende de lo
reseñado, hablar de discrecionalidad sugiere mayores límites al ejercicio del
Congreso, pues implícitamente indica que la función de hacer leyes es reglada,
lo cual es constitucionalmente incorrecto. Por esas razones se solicitó al
Magistrado ponente no equiparar los conceptos y mantener la sólida y reiterada
denominación: “libertad de configuración legislativa” o “margen de
configuración legislativa”.
Expresados los
motivos de mi salvamento de voto reitero que no comparto la decisión adoptada
por la Sala Plena en sesión del 27 de abril de 2016, mediante la cual se
profirió la sentencia C-205 de 2016.
Fecha ut supra
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Esquema anexo
PROCESO PENAL MILITAR
INDAGACIÓN E INVESTIGACIÓN
Acusación
suficiente
Fin
bsfdg
JUICIO
[1] Toda persona se presume inocente
y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial
definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al
órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad
penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado. En ningún
caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia
condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del
acusado, más allá de toda duda.
[2] Cuando “(…) la Corte
entra a proveer sobre su admisibilidad, esta primera providencia constituye
apenas el estudio o juicio inicial del asunto que habrá de desarrollarse a
través de diferentes etapas que se encuentran previstas en el Decreto 2067 de
1991, como lo son la probatoria, la intervención ciudadana y el concepto del
Procurador General de la Nación, que una vez cumplidas y valoradas por el juez
constitucional le permiten ahora disponer de mayores elementos de juicio para
entrar a proferir la decisión que corresponda la cual puede ser de mérito,
inhibitoria o incluso de estarse a lo resuelto”: Corte Constitucional,
Sentencia C-856-05.
[3] La Sentencia C-1154-05 ordenó estarse a lo resuelto en esta
Sentencia.
[4] “ii) el sistema inquisitivo puro, en el que corresponde al juez
la investigación y juzgamiento de las conductas reprochables penalmente, por lo
que puede advertirse que la búsqueda de la verdad y la justicia es una clara
responsabilidad judicial; ii) sistemas con tendencia acusatoria y acusatorios
típicos, en los cuales se distinguen y separan las etapas cognoscitiva y
valorativa del hecho, por lo que la búsqueda de la verdad de lo sucedido no está
a cargo del juez y, con base en ella, a él corresponde hacer justicia en el
caso concreto y, iii) los sistemas mixtos en que toman elementos de los dos
esquemas extremos, por lo que la lucha contra la impunidad, la búsqueda de la
verdad y la realización de la justicia material son responsabilidades
compartidas entre autoridades judiciales y administrativas”.
[5] La referencia a la discrecionalidad legislativa en la configuración
de la ley ha sido utilizada en varias ocasiones por esta Corte. Así, “en
determinadas materias, como puede ser la definición de los hechos gravables, la
Carta atribuye una amplísima  discrecionalidad al Legislador”:
sentencia C-093/01; “el legislador cuenta con un amplio margen de
discrecionalidad para organizar el monopolio rentístico de los juegos de
suerte y azar”: sentencia C-173/06; “La dosimetría de las penas, ha
dicho la Corte, es sin duda un asunto librado a la definición legal, pero
corresponde a la Corte velar para que en el uso de la discrecionalidad
legislativa se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad”:
sentencia C-290/08, confirmada por la sentencia C-100/11 y por la sentencia
C-334/13; “la jurisprudencia ha entendido que en estas materias al
legislador le cabe un amplio margen de discrecionalidad a la hora de
organizar dichos monopolios”: C-1067/08. Las negrillas no son originales.
[6] La Sentencia C-144-10 realiza un recuento de los precedentes que
han identificado estos límites a la discrecionalidad legislativa, en materia
procesal. Varios de ellos, fueron precisados en la Sentencia C-227-09.
[7] Corte Constitucional, Sentencia C-1287-01.
[8] El Decreto Ley 1797 de 2000, por el cual se expide el Reglamento de
Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, dispuso en el parágrafo del
artículo 77 “Tratándose de faltas relacionadas con el desempeño de las
funciones jurisdicciones  (sic)  propias del respectivo cargo, les serán aplicadas
las normas disciplinarias de la rama jurisdiccional por las autoridades en
ellas señaladas”.
[9] “Como puede advertirse, en la estructura del Estado colombiano,
la justicia penal militar está adscrita a la fuerza pública y hace parte de la
rama ejecutiva del poder público.  No obstante, administra justicia y así lo
reitera el artículo 116 superior.  Pero el cumplimiento de esta función, si
bien la sujeta a los principios constitucionales que rigen la administración de
justicia, no trastoca su naturaleza, es decir, no hace a la justicia penal
militar parte de la rama judicial del poder público (…) Por estos
motivos, el sometimiento de las faltas relacionadas con el desempeño de
funciones jurisdiccionales y cometidas en la justicia penal militar, a las
normas disciplinarias aplicables a la rama judicial, es compatible con la
sujeción de aquella a los mismos principios constitucionales que regulan a esta
última”: Corte Constitucional, sentencia C-879/03.
[10] “(…)  la Corte encuentra que si bien el Comandante General de
las Fuerzas Militares preside el Tribunal Superior Militar e integra la Sala
Plena del mismo, realmente no ejerce funciones jurisdiccionales sino
administrativas. En efecto, las funciones que desempeña el mencionado servidor
público son las mismas que desarrolla un Presidente de un Tribunal Superior de
Distrito Judicial, en los términos de la Ley Estatutaria de la Administración
de Justicia. No se presenta, por tanto, una coincidencia entre las funciones de
mando y el ejercicio de la jurisdicción, como lo alega el demandante”:
Corte Constitucional, sentencia C-928 de 2007.
[11] Cf. John, Rawls, Teoría de la justicia, traducción de María
Dolores González, 2 edición, Fondo de Cultura Económica, México, 1979.
[12] Corte Constitucional, Sentencia C-600-11.
[13] Debe advertirse que el concepto de lo penal, utilizado por el
Tribunal Europeo de Derechos humanos, no se identifica por el nombre formal
dado a la materia, sino por una serie de criterios e indicios en los que, según
las circunstancias, pueden incluirse sanciones administrativas.
[14] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Apitz Barbera y
otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela,
sentencia de 5 de agosto de 2008 (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas).
[15] “Cfr. Pullar v. the United Kingdom, judgment of 10 June 1996,
Reports of Judgments and Decisions 1996-III, § 30, y Fey v. Austria, judgment
of 24 February 1993, Series A no. 255-A p. 8, § 28”.
[16] “Cfr. Daktaras v. Lithuania, no. 42095/98 (Sect. 3) (bil.), ECHR
2000-X – (10.10.00), § 30”.
[17] “Cfr. Piersack v. Belgium, judgment of 1 October 1982, Series A
no. 53, y De Cubber v. Belgium,
judgment of 26 October 1984,
Series A no. 86”.
[18] “Principio 2 de los Principios Básicos de las Naciones Unidas,
supra nota 59”.
[19] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Apitz Barbera y
otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela,
sentencia de 5 de agosto de 2008 (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas).
[20] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia del 28 de
septiembre de 1995, Procola c. Luxemburgo, demanda n. 14570/89.
[21] Corte Constitucional, Sentencia C-396-07.
[22] Por ejemplo, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia del 17
de enero de 1970, Delcourt, Serie A, n°11.
[23] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sección tercera, Sentencia
del 19 de diciembre de 2000, asunto I.J.L. y otros c. Reino Unido, demandas n.
29522/95, 30056/96 y 30574/96)
[24]“El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser
el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”, convirtiéndose en el
funcionario -sin vendas- que se proyecta más allá de las formas jurídicas, para
así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un
servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales. El Juez que
reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado
con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y
(ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen
el ideal de la justicia material”: Corte Constitucional, sentencia
SU-768/14.
[25] Corte Constitucional, sentencias T-264/09 y T-213/12.
[26] Corte Constitucional, sentencias T-264/09 y C-159/07.
[27] Corte Constitucional, sentencia SU-768/14.
[28] Cfr. sentencia C-396 de 2007: “es claro que aunque es cierto que
la búsqueda de la verdad fáctica es un objetivo constitucional que no puede
abandonarse por las autoridades que tienen a su cargo esa labor, también lo es
que, a lo largo de la historia y en desarrollo de la política criminal, los
Estados han diseñado diferentes modelos o técnicas para la averiguación de lo
sucedido, puesto que, dentro del marco de la sociedad democrática se trata de
conciliar la tensión existente entre el respeto por las libertades y derechos
ciudadanos y la efectividad del derecho penal que, en sentido estricto, no es
más que el reflejo del ejercicio legítimo del ius punendi del Estado. (…) // En
este aspecto, resulta interesante la advertencia del penalista alemán Claus
Roxin Claus, cuando decía que si bien el Estado tiene el deber de esclarecer
los hechos, esa obligación “no rige en forma ilimitada”, pues está
restringida por un número de prohibiciones en la producción de la prueba. Así,
decía: // ‘La averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el
procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal está impregnado por
las jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Estado… ‘no es un principio de la
StPO que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio’” Página 191. Deja en
claro que la averiguación de los hechos está limitad, en forma especial, por
los derechos fundamentales y derechos humanos’”
[29] M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[30] Cfr. sentencia C-396 de 2007: “30. Así las cosas, la simple
ubicación de la norma demandada en el sistema jurídico procesal penal
permitiría concluir que el intervencionismo probatorio está prohibido, en
forma categórica, solamente para el juez de conocimiento, quien tiene a su
cargo la dirección y manejo del debate probatorio entre las partes y, no
para el juez de control de garantías; sin embargo, la interpretación
teleológica de la norma también conduce a la misma conclusión…
En efecto, en varias oportunidades
esta Corporación ha dicho que el juez de control de garantías, juez
constitucional por excelencia, es el “garante de los derechos constitucionales
y … supervisor de la actuación de las autoridades públicas y de los
particulares en la etapa de la investigación penal… tiene a su cargo la
ponderación y armonización de los derechos en conflicto” . De esta forma, es
lógico sostener que el funcionario judicial que tiene a su cargo conciliar el
eficientismo y el garantismo del derecho penal, en tanto que debe preservar los
derechos y libertades individuales que consagra la Constitución y, al mismo
tiempo, debe favorecer la eficacia de la investigación penal como método
escogido por las sociedades civilizadas para sancionar el delito y materializar
la justicia en el caso concreto, puede decretar pruebas de oficio cuando
considere estrictamente indispensable para desarrollar su labor. De hecho, no
se trata de convertir la etapa de preparación al juicio en una fase
investigativa por parte del juez, por lo que, dentro de la lógica del sistema
acusatorio, él no tendría autorización para averiguar la veracidad de lo
ocurrido o para preparar la acusación o la absolución del indiciado, se trata
de permitirle al juez instrumentos adecuados para ejercer su función de
guardián de los derechos y libertades en tensión en el  proceso penal.
31. Confirma esa tesis, la
interpretación sistemática de la Ley 906 de 2004, en la cual puede observarse
con nitidez que el juez penal en el sistema acusatorio no es un convidado de
piedra, pues, como se explicó en precedencia, el modelo acusatorio colombiano
es propio y no puede ajustarse integralmente a ninguno de los diseñados en el
derecho comparado sino que debe ajustarse a todas las características
directamente señaladas por el Constituyente (artículo 250 de la Constitución).
En efecto, en el esquema colombiano, a diferencia de otros países, el juez de
control de garantías puede decretar pruebas para defender los derechos y
garantías en tensión, la víctima puede solicitar pruebas para descubrir la
verdad, el Ministerio Público puede pedir pruebas, si el juez advierte vacío
probatorio lo advierte al Ministerio Público para que pida las pertinentes y el
juez de conocimiento tiene a su cargo el control de las formas que tienen
contenido sustancial. En este último aspecto, por ejemplo, el juez de
conocimiento: i) controla formal y materialmente el escrito de acusación
presentado por la Fiscalía (artículos 336 y 337 del Código de Procedimiento
Penal), ii) asiste al descubrimiento de los elementos probatorios y las pruebas
(artículo 344), iii) puede contrainterrogar testigos (artículo 397), iv) ejerce
control sustancial y formal sobre los preacuerdos y negociaciones entre la
Fiscalía y el imputado o acusado (artículos 348 a 354), v) realiza control
integral sobre la aplicación del principio de oportunidad, vi) decide la
pertinencia y admisibilidad de la prueba (artículos 375 y 376) y, vii) realiza
control sobre los acuerdos probatorios (artículo 356, numeral 4º).
Eso muestra, entonces, que en
nuestra legislación, el juez lejos de ser un convidado de piedra, es una
autoridad plenamente activa en la búsqueda de la verdad, la realización de la
justicia y la defensa de los derechos y garantías individuales que se
encuentran en tensión en el proceso penal, por esa razón dirige el proceso
penal y exige la aplicación del derecho, aunque, de acuerdo con la libertad de
configuración normativa del legislador, no pueda decretar pruebas de oficio en
la audiencia preparatoria.32. Además, si como se explicó en precedencia, la
justificación de la pasividad probatoria del juez de conocimiento encuentra
respaldo constitucional desde la perspectiva de la neutralidad judicial y la
igualdad de armas entre las partes en el sistema penal acusatorio, no tiene
sustento alguno pretender aplicar esa misma tesis en la etapa procesal en la
que no existen partes, ni controversia de pruebas, ni debate en torno a la
validez y eficacia de la prueba dirigida a demostrar supuestos abiertamente
contradictorios. Luego, es fácil concluir que la prohibición acusada no se
aplica en el ejercicio de las funciones propias del juez de control de
garantías, sino únicamente ante el juez de conocimiento y, en estos términos,
la norma acusada se ajusta a la Constitución.”
[31] Que como se ha reiterado en varias ocasiones, es fuente de derecho.
[32] En ese momento se demandó la norma indicando que se estaba
limitando al juez su capacidad de realizar un raciocinio respecto de los
hechos, basado en circunstancias que él mismo debía investigar y probar. Se
explicó que la norma vulneraba el derecho a la verdad, la independencia
judicial y la prevalencia del derecho sustancial.
[33] Después de la sentencia C-454 de 2006, por medio de
la cual, esta Corporación, autorizó a los representantes de las víctimas en el
proceso penal a presentar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria,
“en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía”.
[34] Ver páginas 13, 14 y 15.
[35] Se reseña el sistema inquisitivo puro, el adversarial o acusatorio
puro y varios sistemas mixtos.
[36] Es por ello, que en esa misma sentencia se resalta la importancia
que tiene la separación de competencias entre los jueces de control de
garantías y los jueces de conocimiento, así como la posibilidad de los primeros
de decretar pruebas y la prohibición expresa y necesaria para los segundos.
[37] Sentencia C-437 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[38] M. P. Alejandro Martínez Caballero
[39] Ib.
[40] Artículo 209 de la Constitución.