T-632-13
Exp.T-3899379
Sentencia T-632/13
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Protección constitucional reforzada en el ámbito
interno y en el ámbito internacional
La Corte ha reconocido en infinidad de oportunidades que el derecho a
la salud, por tratarse de un derecho fundamental y autónomo, es susceptible de protección
por vía de tutela, lo cual ha sido reconocido por este Tribunal en una
evolución jurisprudencial basada en la observancia de la doctrina y de los
instrumentos internacionales sobre la materia. Acerca de su carácter de fundamental, ha enfatizado
que dada esa misma naturaleza, puede ser amparado a través de la acción de
tutela cuando exista vulneración, amenaza o riesgo de afectación del mismo.
LEGITIMACION POR ACTIVA EN
TUTELA-Cualquier persona puede exigir
el cumplimiento de los derechos de los niños
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Abuela en representación de menor
REGIMEN ESPECIAL DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y
POLICIA NACIONAL-Procedencia
excepcional de tutela para inclusión de nieta menor de edad en situación de
discapacidad
La jurisprudencia de esta Corte ha aceptado en varias
oportunidades la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener la
inclusión en el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional. A este respecto, la Sala debe recordar que la amenaza o
vulneración que dio lugar a la interposición de esta acción de tutela, tuvo su
origen en la negativa por parte de la Dirección General de Sanidad Militar de
afiliar a la nieta de una afiliada en el Sistema de Salud de las Fuerzas
Militares. La negativa de la entidad accionada se basó en que el Decreto Ley
1795 de 2000 no considera expresamente a los nietos de los cotizantes, ni de
los beneficiarios, como beneficiarios del sistema.
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteración
de jurisprudencia
La jurisprudencia de esta Corporación ha recabado en
que los derechos de los niños y niñas son derechos prevalentes, prioritarios,
ya que el propio artículo 44 CP, consagra la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas sobre los de
los demás. Este artículo establece de forma expresa la fundamentalidad de la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de los menores de
edad. Asimismo, dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño o niña para asegurar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías.
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Instrumentos internacionales de protección
La protección especial de los niños y las niñas en
materia de salud, ha sido reconocida en diversos tratados internacionales
ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad al
tenor del artículo 93 de la Carta de 1991. La Corte Constitucional ha
establecido que los niños y las niñas son sujetos de especial protección,
explicando que su condición de debilidad no es una razón para restringir la
capacidad de ejercer sus derechos, especialmente en este caso el derecho a la
salud, sino para protegerlos, de forma tal que se promueva su dignidad. También
ha afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter
prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses.
DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DE NIÑOS Y
NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Fundamental
autónomo
La salud y la seguridad social de los menores tienen
el carácter de derecho de fundamental, autónomo y prevalente, y por tanto,
gozan de especial protección constitucional. Este especial amparo se ve
reforzado en tratándose de niños o niñas que padecen una discapacidad.
REGIMENES ESPECIALES DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Deber de interpretación conforme a la Constitución
SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA
POLICIA NACIONAL-Protección a
personas en condición de vulnerabilidad o de debilidad manifiesta a causa de su
condición de edad, discapacidad física o mental
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE NIETO DE PENSIONADA
DE LAS FUERZAS MILITARES-Reglas
jurisprudenciales para la afiliación de nietos o nietas dependientes del abuelo
o abuela
DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DE NIÑOS Y
NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Vulneración
por negativa de Dirección de Sanidad Militar de afiliar a nieta en situación de
discapacidad, como beneficiaria dependiente de abuela
La
jurisprudencia constitucional ha considerado que el Servicio de Salud de las
Fuerzas Militares y la Policía Nacional (SSMP) viola el derecho a la salud de
una persona que merece una protección constitucional reforzada, cuando no se le
afilia o se le excluye del Sistema y se le niega el acceso a los servicios que
requiere. En el caso de las personas que tienen derecho a una protección
constitucional reforzada, como en el caso de los menores de edad, que
adicionalmente se encuentran en estado de discapacidad, la jurisprudencia ha
tutelado el derecho de las personas a afiliarse al régimen, incluso en aquellos
casos de vacíos normativos.Así, en el caso específico de niños, la Corte Constitucional
ha decidido que la Dirección General de Sanidad Militar viola el derecho
fundamental a la salud de un niño o una niña al negarse a afiliarla como
beneficiaria de su abuelo o abuela, por lo menos en dos circunstancias: (i)
cuando dependa de éste; o  (ii) cuando el menor y su madre, también menor de
edad, dependen económicamente de éste.
DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DE NIÑOS Y NIÑAS
EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a
Dirección de Sanidad Militar afiliar a nieta en calidad de cotizante
dependiente de abuela sin exigir pagos, los cuales serán asumidos por el Fosyga
Referencia: expediente T-3899379
Acción de tutela instaurada por Ana Cecilia Duarte
Huertas, contra La Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá·, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil
trece (2013)
La Sala de Selección Número Nueve de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María
Victoria Calle Correa y Mauricio Gonzalez Cuervo, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo proferido por
El Consejo Seccional de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria de
Bogotá, que resolvió la acción de tutela instaurada por Ana Cecilia Duarte
Huertas, contra La Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional.
La presente acción de tutela fue seleccionada para revisión
por la Sala de Selección número cinco, mediante Auto del 28 de mayo 2013 y
repartida a la Sala Novena de Revisión de esta Corporación para su decisión.
I.
ANTECEDENTES
1. De los
hechos de la demanda
El 28 de noviembre de 2012 se recibió escrito en el
cual la señora Ana Cecilia Duarte Huertas, quien actúa a nombre propio y de su
nieta Lizeth Natalia Cautiva Rivera, interpuso acción de tutela contra la
Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional, por la supuesta
vulneración de los derechos fundamentales de su nieta, especialmente el derecho
a la seguridad social y la salud, en conexidad con el derecho a la vida, los
cuales considera que están siendo vulnerados por la entidad accionada basándose
en los siguientes hechos:
1.1  Manifiesta que recibe pensión de sobreviviente
por parte del Ministerio de Defensa desde el fallecimiento de su esposo el 30
de marzo de 1991, y que desde que fue reconocida dicha pensión ha recibido la
atención médica por parte de la CELAF. El 28 de agosto de 1994 nació su hija
Jenny Andrea Cautiva Duarte, quien desde septiembre de 2012 recibe también los
servicios médicos por parte del Ministerio antes mencionado en calidad de
afiliada.
1.2 Señala que su hija, con 18 años recién cumplidos,
estudia en el SENA una carrera técnica, que cuando tenía 16 años quedó en
embarazo, durante el cual tuvo graves complicaciones, por lo que requirió
atención médica especial y culminó con el nacimiento de su nieta el 14 de mayo
de 2011. Afirma que la infante desde su nacimiento ha tenido graves problemas
de salud como: Síndrome de Down, problemas respiratorios durante varios meses
desde su nacimiento, padece un DAP de acuerdo con un ecocardiograma que se le
practicó, displasia de cadera, dificultades auditivas, cataratas en ambos ojos
las cuales han sido operadas, y sus ojos presentan desviación, por lo que le
recetaron gafas de por vida.
1.3 Indica que su hija se encontraba afiliada al
Seguro Social como beneficiaria de su padre, pero al nacer la menor Lizeth
Natalia se le exigió que se afiliara como cotizante para que se le pudieran
prestar los servicios que la niña necesitaba. Menciona que al no tener el
dinero suficiente para pagar las cotizaciones, su hija se tuvo que desafiliar
del Seguro Social, por lo que la accionante se hizo cargo tanto de su hija como
de su nieta. Así mismo, afirma que su nieta está sin los servicios médicos
especializados que necesita por su condición de salud  y que por su situación económica
no pueden afiliarla a una EPS.
1.4 Informa que se acercó al CENAF (Centro Nacional de
Afiliaciones) del Ministerio de Defensa solicitando que se le permitiera
afiliar como beneficiaria a su nieta para que le prestaran los servicios
médicos que con urgencia necesita. Además el 17 de septiembre de 2012 presentó
un derecho de petición ante la Dirección General de Sanidad Militar de la
entidad mencionada solicitando su afiliación como beneficiaria de la actora.
Afirma que la respuesta recibida en el oficio No. 327973 del 21 de septiembre
de 2012 fue negativa, señalando que no pueden asumir la prestación de servicios
médicos a los nietos de los afiliados, porque no se encuentran en condición de
beneficiarios de dicha entidad.
1.5 Manifiesta que la situación en la que se encuentra
su nieta es apremiante por cuanto su estado de salud es precario y necesita que
le presten los servicios de salud adecuados para su condición de salud, con el
fin de que pueda llevar una vida digna, a pesar de las enfermedades que la
aquejan, y sostiene que la negativa de la entidad accionada a afiliarla como su
beneficiaria pone en riesgo la salud y la vida de su nieta Lizeth Natalia.
Solicita, por los hechos narrados, que se protejan los
derechos fundamentales de su nieta por las difíciles circunstancias de salud
que presenta la menor desde su nacimiento.
2. Respuesta de la entidad accionada
La Dirección General de Sanidad Militar, mediante
escrito  del 7 de diciembre de 2012, dio respuesta a la demanda de tutela
instaurada de la siguiente manera:
2.1 Aduce que el Decreto Ley 1795 de 2000 “Por el
cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional”, en su artículo 24 señala claramente quiénes son los beneficiarios
de los afiliados cotizantes del Subsistema de salud de las fuerzas armadas: “ARTICULO
24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo
23, serán beneficiarios los siguientes:
a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente
del afiliado. Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea
superior a dos (2) años.
b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los
cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o
aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que
dependan económicamente del afiliado.
c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta
y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se
haya establecido dentro del límite de edad de cobertura.
d) A falta de cónyuge, compañero o compañera
permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los
padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él.”
2.2 Señala que en la norma no se cobija como
beneficiado a los nietos de los cotizantes y que si se hiciera, como lo
solicita la accionante, se estaría incurriendo en el delito de peculado por uso
oficial diferente, si se afiliara a personas que no se encuentran amparadas en
la norma vigente que define la cobertura.
2.3 Manifiesta que el régimen de excepción del
Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares no contempla la afiliación de los
nietos como cotizantes dependientes, posibilidad que sí está contemplada y
reglamentada en el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social
en Salud. Así mismo, afirma que es el padre de la niña, en principio, quien
debe garantizar la prestación del servicio de salud de la menor, por lo cual sería
necesario verificar si el Señor Rivera, padre de la niña, se encuentra afiliado
al Sistema General de Seguridad Social en Salud por cuanto sobre él recaería la
obligación de amparo de su hija.
Finalmente solicita que se declare improcedente la
acción de tutela a la cual han dado respuesta.
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
1.  Fallo de Primera Instancia
El Consejo Seccional de la Judicatura de
Bogotá D.C. Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en sentencia del 12 de diciembre
de 2012, resolvió “Negar la acción de tutela presentada por la señora Ana
Cecilia Duarte Huertas, contra el Ministerio de Defensa Nacional -Dirección de
Sanidad -, en cabeza de su titular, o de quien haga sus veces,…”, fundando
su decisión en las siguientes consideraciones:
i. Señala que la autoridad accionada,
basándose en el art. 24 del Decreto Ley 1795 de 2000, negó la pretensión de la
señora Duarte, por cuanto en la mencionada norma no se contempla la posibilidad
de afiliar nietos como beneficiarios, fundamentando su decisión en una
disposición legal vigente.
ii. Indica que los padres de la menor de
edad son los obligados principales para garantizar el derecho a la seguridad
social de la niña, y recuerda que la madre del infante es mayor de edad por lo
que tiene a su cargo su custodia y cuidado personal.
iii. Aduce que el amparo es impróspero
dado que la menor no se encuentra formal y materialmente bajo custodia y amparo
personal de la accionante sino de su madre, la cual es mayor de edad. Además
manifiesta que en el Sistema General de Seguridad Social, la Ley 100 de 1993,
se tienen previstos dos regímenes en materia de salud, los cuales atienden la
capacidad económica de la población, esto incluye a los que no disponen de
alguna fuente de ingresos para acceder al régimen subsidiado. Adicionalmente
recalca que en el régimen de salud de las fuerzas militares, el cual es
excepcional, no contempla a los nietos de los afiliados cotizantes.
2. Impugnación
Mediante escrito calendado el 14 de enero
de 2013, se impugnó el fallo proferido el día 12 de diciembre de 2012 por parte
de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura
de Bogotá D.C., con base en las siguientes consideraciones:
i. Aduce la actora, que en la decisión
impugnada no se tuvo en cuenta el art. 44 de la CP, en el cual se señala que “los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, y que en
el caso de su nieta se le debe brindar la protección establecida en dicha
norma, por su especial condición de salud, y sus derechos deben prevalecer
sobre los demás. Por lo anterior, considera que no se le puede negar el acceso
a un servicio de salud digno que le permita llevar una vida digna y justa, como
lo señala el art 11 de la CP. Adicionalmente señala que bajo el amparo del art
47 de la Carta Magna la menor debe ser protegida, por cuanto sus enfermedades
son de por vida y debe dársele un trato acorde a su condición.
ii. Señala que para ella es claro que las
normas legales establecen que no se pueden afiliar a los nietos como
beneficiarios del sistema de salud, sin embargo, por la condición especial de
salud de su nieta, acude a los principios constitucionales ya que éstos deben
primar sobre cualquier lineamiento legal que resulte contrario.
iii. Finalmente vuelve a hacer un breve
recuento de los hechos manifestados en la acción de tutela, al igual que de las
enfermedades que padece su nieta. Señala también que los padres tienen la
responsabilidad de la protección y cuidado de la menor, pero que para el padre
de la niña es imposible afiliarla a salud por cuanto está desempleado, y su
nieta requiere en la actualidad procedimientos que no se le han podido realizar,
lo cual empeora su situación, y con el tiempo se agrava su condición de salud,
por lo tanto es urgente la prestación de los servicios que reclama.
3. Decisión de Segunda Instancia
El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, en Sentencia del 27 de febrero de 2013, resolvió “Confirmar el fallo impugnado por medio del cual la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Bogotá, resolvió negar la pretensión de tutela al derecho fundamental a la
seguridad social en salud, invocado por la ciudadana Ana Cecilia Duarte Huertas
–en nombre de su nieta Lizeth Natalia Rivera Cuitiva, contra la Dirección de
Sanidad Militar”. Para
fundamentar su decisión expuso los siguientes argumentos:
i. Aclara que la Sala no debate si la accionante está
legitimada para actuar en nombre de su nieta, y que ese formalismo legal “se
torna inane frente a la titular del derecho que es una infanta sin cumplir aún
los dos años de edad, de donde puede colegirse la posibilidad que cualquier
persona pueda intervenir en pro de sus derechos”.
ii. Sostiene que el juez
de tutela no puede, pretextando valores superiores, desarticular el sistema de
seguridad social por cuanto sería nefasto para el mismo. En el mismo sentido,
asegura que el legislador no autoriza al juez de tutela a asumir un papel como
el de establecer quiénes son afiliados cotizantes y quiénes beneficiarios del
sistema, por razón del nexo con los primeros. Lo anterior, en razón a que
existe una debida reglamentación y control constitucional de la Ley 352 de 1997
y el Decreto 1795 de 2000, y que por lo tanto, solo queda acogerse a la
reglamentación, a pesar de reconocer el ad quem la necesaria atención
requerida por la menor.
iii. Considera que hay
otras alternativas de prestación del servicio de salud para la menor, ya que el
Estado brinda la posibilidad de atención en el sistema para las personas que no
tienen la posibilidad de cotizar, no solamente por Sanidad Militar como
obstinadamente lo busca la peticionaria. Igualmente, advierte que no se hace en
la petición mención de la situación del padre de la menor, e indica que la
actora no es cotizante sino beneficiaria, lo cual implica una “connotación
mayor a la hora de confrontar el funcionamiento del sistema en la cobertura de
salud”.
iv. Finalmente concluye
que en cabeza de sanidad militar no existe vulneración de derecho fundamental
alguno o amenaza inminente de tal afectación con respecto a la menor, por lo
cual no existe fundamento de hecho y de derecho para el amparo constitucional
deprecado. En este sentido, reitera que el juez de tutela no tiene la
posibilidad de inmiscuirse en asuntos que son del resorte del legislador y
menos “alterar la estructura y funcionamiento de seguridad social en salud
para crearle nuevos beneficiarios a los ya existente por disposición legal”,
a pesar de que el derecho alegado sea de orden superior.
4.
Pruebas allegadas
al proceso
La señora Ana Cecilia Duarte Huertas allegó al proceso las
siguientes pruebas:
- Copia de la Resolución No 6217 del 2 de octubre de 1991.
(Cuaderno 3, folio 8)
- Fotocopia de cedula de ciudadanía de Ana Cecilia Duarte
Huertas, copia de carné de afiliación a la Dirección General de Sanidad de Ana
Cecilia Duarte Huertas y del carne de afiliación a la Dirección General de Sanidad
de Jenny Andrea Cuitiva Duarte. (Cuaderno 3, folio 9)
- Copia de registro civil de nacimiento de Jenny Andrea
Cuitiva Duarte. (Cuaderno 3, folio 10)
- Copia de registro civil de nacimiento de Lizeth Natalia
Rivera Cuitiva. (Cuaderno 3, folio 11)
- Copia de Certificación del SENA a nombre de Jenny Andrea
Cuitiva Duarte. (Cuaderno 3, folio 12)
- Copia de derecho de petición del 17 de septiembre de 2012.
(Cuaderno 3, folios 13-16)
- Copia de Oficio No 327973 del 21 de septiembre de 2012.
(Cuaderno 3, folios 17-19)
- Copia de certificación de discapacidad expedida por la
Nueva EPS a nombre de Lizeth Natalia Rivera Cuitiva. (Cuaderno 3, folio 20)
- Copia de documentos de la historia clínica de Lizeth
Natalia Rivera Cuitiva. (Cuaderno 3, folios 21-45)
III. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar en sede tutelar las sentencias proferidas dentro de los
procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86
y 241, numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico y esquema de resolución
2.1 Esta Sala de Revisión debe resolver, si se ha
vulnerado el derecho fundamental a la Seguridad Social en Salud, en conexidad
con el derecho fundamental a la vida de la menor de edad Lizeth Natalia Cautiva
Rivera, cuyos derechos han sido agenciados por su abuela, la señora Ana Cecilia
Duarte Huertas, por parte de la Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa
Nacional. Lo anterior, en razón a la negativa de dicha entidad de afiliar a la
menor a los servicios de salud que presta, con fundamento en el Decreto Ley
1795 de 2000 “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional”, que en su artículo 24 señala quiénes son
los beneficiarios de los afiliados cotizantes del Subsistema de salud de las
fuerzas armadas, el cual no incluye a los nietos de los afiliados a ese sistema
de salud.
Antes
de pasar a resolver el problema jurídico expuesto, esta Sala de Revisión
analizará la procedencia de esta acción constitucional cuando la solicitud de
amparo en favor de un niño es impetrada por su abuelo o abuela y persigue el
amparo al derecho a la salud de aquél.
2.2 Para resolver el problema jurídico planteado, esta
Sala reiterará su jurisprudencia en relación con (i) las razones para la
procedencia de la presente acción de tutela; (ii) el derecho de los niños a la
salud, en especial de los que presentan alguna condición de discapacidad; (iii)
los regímenes especiales y la interpretación conforme a la Constitución de las
normas que configuran estos regímenes; (iv) para con base en ello entrar a
resolver el caso en concreto.
3. Procedencia de la acción
de tutela
3.1 La acción de tutela fue consagrada por el Constituyente como un
mecanismo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. El artículo 86 de la Carta Política contempla la
potestad de ejercer la acción de tutela, como mecanismo de defensa judicial
para la protección inmediata de derechos fundamentales. Ante su vulneración o
puesta en peligro por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de
los particulares en los casos que señala la ley, resultando factible acudir
ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener una orden para
que la parte accionada actúe o se abstenga de hacerlo. Sin embargo, como señala
el inciso 3º del citado artículo, esa acción sólo procede cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.[1]
Así, el artículo 86 Superior dispone con
relación a esta acción que “sólo procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial”, adicionalmente señala que cuando se vean
amenazados o vulnerados los derechos fundamentales de una persona esta puede “reclamar
ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente
y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata
de sus derechos”.
La Corte ha reconocido en infinidad de oportunidades que el derecho a
la salud, por tratarse de un derecho fundamental y autónomo, es susceptible de protección
por vía de tutela, lo cual ha sido reconocido por este Tribunal en una
evolución jurisprudencial[2] basada en la
observancia de la doctrina y de los instrumentos internacionales sobre la
materia.[3] Acerca de su carácter de fundamental, ha enfatizado
que dada esa misma naturaleza, puede ser amparado a través de la acción de
tutela cuando exista vulneración, amenaza o riesgo de afectación del mismo.
De otra parte, el artículo 10° del Decreto 2591 de
1991[4]
estableció respecto de la expresión “por quien actúe en su nombre” que “se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa”.[5] Para solicitar estos derechos a
nombre de otra persona se tiene que expresar que se está obrando en dicha calidad,
que el agenciado no puede hacerlo por imposibilidad física o mental para hacer
su propia defensa e identificarse plenamente. Estos requisitos son necesarios,
ya que la primera persona que tiene la posibilidad y necesidad de obtener el
amparo de los derechos que aparentemente han sido vulnerados es el propio
afectado, con lo cual ejerce su derecho a la autonomía y desarrollo de su
dignidad.[6]
Adicionalmente, en relación con la acción de tutela en
favor de un niño y en armonía con los criterios antes señalados, la
jurisprudencia ha sostenido “que cualquier persona, no necesariamente su
representante legal, está legitimada para solicitar la protección de los
derechos de un niño por vía de tutela, pues se debe tener en cuenta el
carácter fundamental de los derechos de los niños y la especial protección que
merecen en su condición de debilidad manifiesta”[7]. (Resalta la Sala)
Este
Tribunal también ha considerado que los artículos 42 y 44 de la Constitución[8]
imponen objetivamente “la necesidad de defensa [del niño], sin que
interese realmente una especial calificación del sujeto que la promueve[9]”[10].
De este modo, cualquier persona puede ejercer una solicitud de amparo a nombre
de un niño al que se le amenaza o vulnera un derecho fundamental[11].
3.2
Teniendo como base lo anterior, es claro para esta Sala que la señora Ana
Cecilia Duarte Huertas está legitimada por activa para interponer la acción de
tutela para obtener el amparo de los derechos fundamentales de su nieta Lizeth
Natalia Cautiva, en razón a que ella es la beneficiaria de la pensión de su
fallecido esposo, y es la responsable del cuidado de su hija, quien quedó
embarazada y tuvo a su nieta siendo aún menor de edad, y del cuidado también de
su nieta, quienes dependen económicamente de ella.
Así
las cosas, la Corporación encuentra que la presente acción de tutela es
procedente por legitimación por activa, ya que la persona agenciada en este
caso es una infante, menor de edad, sujeto de especial protección
constitucional, que además padece una condición de discapacidad cognoscitiva,
lo cual la coloca en un estado de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta.
Igualmente, en razón a que sus derechos a la salud y a la vida se encuentran amenazados
o en riesgo, puesto que no cuenta con una afiliación a un sistema de seguridad
social, lo cual resulta obligatorio, con el fin de que se le pueda asegurar una
atención oportuna ante las enfermedades y un tratamiento médico integral de
conformidad con su especial condición de salud y de discapacidad.[12]
Por
otra parte, esta Sala resalta, como se analizará en esta sentencia, que la
ausencia de afiliación de una niña a un sistema de seguridad social en salud
amenaza de manera inminente y grave sus derechos fundamentales, ya que por su
misma condición de sujeto de especial protección constitucional, basada en su
estado de vulnerabilidad, se expondría a “riesgos de salud propios de su
edad sin contar, para contrarrestarlos, con el respaldo del sistema de
seguridad social en salud”[13], lo que equivale a arriesgar su bienestar y
consecuencialmente su derecho a la vida e integridad personal.
Igualmente, es importante señalar que la
jurisprudencia de esta Corte ha aceptado en varias oportunidades la procedencia
excepcional de la acción de tutela para obtener la inclusión en el Sistema de
Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.[14]
A este respecto, la Sala debe recordar que la amenaza o vulneración que dio
lugar a la interposición de esta acción de tutela, tuvo su origen en la
negativa por parte de la Dirección General de Sanidad Militar de afiliar a la
nieta de una afiliada en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. La
negativa de la entidad accionada se basó en que el Decreto Ley 1795 de 2000[15]
no considera expresamente a los nietos de los cotizantes, ni de los
beneficiarios, como beneficiarios del sistema.
A fin de
resolver si en este caso se ha vulnerado el derecho a la salud y a la seguridad
social de la infante agenciada, este Tribunal reiterará que la salud y la
seguridad social son derechos fundamentales de los niños, y que la garantía de
estos derechos implica la afiliación de éstos a un régimen de seguridad social
que asegure las contingencias en salud propias de su estado de vulnerabilidad.
4. El derecho fundamental a
la salud de los niños, sujetos de especial protección constitucional,
particularmente cuando se trata de niños en estado de discapacidad. Reiteración
de jurisprudencia
4.1
El derecho fundamental a la salud de los niños
4.1.1 En
primer lugar, ha de recordar la Sala la obligación que existe respecto de la garantía
y satisfacción del derecho fundamental a la salud de todos los colombianos en
general, la cual radica en cabeza del Estado, por ser éste el garante de los
derechos y libertades del individuo. En este sentido, esta obligación implica
la de “de dirigir, coordinar y controlar la ejecución del servicio público obligatorio de
seguridad social, que incluye la prestación del servicio de salud (artículo 48 C.P.), bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.”[16] Los principios de universalidad y solidaridad que
gobiernan el sistema de seguridad social (artículo 2° Ley 100 de 1993), ha
dicho esta Corte, que tienen que estar orientados a lograr la protección efectiva
de la salud de todas las personas, “sin ninguna discriminación, en todas las
etapas de la vida, mediante la mutua ayuda entre ellas, las generaciones, los
sectores económicos, las regiones y las comunidades.”[17]
Adicionalmente, la Constitución
Política en diversos artículos, tales como el 49, 95 y 366 Superiores, consagra
el derecho fundamental a la salud como una garantía, un valor y un objetivo
fundamental. A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que
es “una garantía por parte del Estado
para el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de todas
las personas (artículo 49), un valor que se debe proteger respecto de toda persona
conforme con el principio de solidaridad social (artículo 95) y un objetivo
fundamental a ser satisfecho por el Estado en aras de la consecución del
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población
(artículo 366).”[18]
(i) Para esta Corporación, el
derecho a la salud se define conceptualmente como la facultad de “mantener la normalidad orgánica y funcional tanto
física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se
presente una perturbación”[19].
Sobre las características
constitucionales del derecho fundamental a la salud, esta Sala ha establecido
que el derecho a la salud, es (a) un derecho fundamental; (b) autónomo; y (c)
que se encuentra en conexidad con otros derechos fundamentales, como la vida e
integridad del ser humano.
a) El derecho a la salud es
fundamental, ya que aunque se trata de un derecho que a pesar de que en
principio es prestacional y por tanto guiado por el principio de maximización
de su protección y garantía, su característica principal es su universalidad,
es decir, es atribuible y exigible por todo ser humano y ciudadano, lo cual lo
convierte en fundamental. En este sentido, en la Constitución de 1991, el
artículo 49 estableció que el derecho a la salud es atribuible a todo ser humano,  a “todas las
personas”-“los habitantes”, por su misma condición reconoció que “el ser
humano lleva ínsita la facultad de estar bien,… bienestar… caracterizado por el
Estado por medio de una serie de atributos -denominado carta de derechos, entre
éstos el de la salud-, que deben ser satisfechos para de este modo cumplir el
objetivo estatal”. [20]
b) En íntima conexión con lo
anterior, el derecho a la salud ostenta un valor autónomo; es un derecho
fundamental en sí mismo considerado e independiente de otros derechos
fundamentales, aunque se encuentra en estrecha conexión con múltiples derechos
fundamentales.
c)
Finalmente, el derecho a la salud se encuentra en conexidad con otros derechos
de importancia fundamental para el desarrollo del ser humano, ya que la salud
se constituye en un presupuesto indispensable para la realización de diversas
funciones y actividades, y su afectación repercute en el rango de oportunidades
para la escogencia y el posterior cumplimiento de un estilo de vida. Esto
significa, que satisfecho este derecho primordial, se garantiza el amparo de
derechos esenciales como la vida, la integridad, la dignidad personal y la
libertad.[21]
(ii) Igualmente, es importante señalar que en diversos
instrumentos internacionales de derechos
humanos[22]
se hace referencia al derecho a la salud, los cuales son parámetros
hermenéuticos para la Corte, tales como:
“La Organización Mundial de la Salud (OMS) en su
Constitución de 1946, define salud como el estado de completo bienestar físico,
mental, espiritual, emocional y social, y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades. La salud implica que todas las necesidades
fundamentales de las personas estén cubiertas: afectivas, sanitarias,
nutricionales, sociales y culturales.
El más amplio desarrollo acerca del derecho a la
salud, su alcance y significado, lo ha realizado el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General N° 14 (2000)
acerca ‘el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud’. De manera
clara y categórica, la Observación General N° 14 (2000) establece que ‘la salud
es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás
derechos humanos’. Al respecto, el Comité insiste en la indivisibilidad e
interdependencia del derecho a la salud en tanto está ‘estrechamente vinculado
con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos’,
refiriéndose de forma específica al ‘derecho a la alimentación, a la vivienda,
al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no
discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada,
al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y
circulación’. Para el Comité, ‘esos y otros derechos y libertades abordan los
componentes integrales del derecho a la salud’.[23]
El artículo 12, PIDESC,
contempla ámbitos de protección específicos del derecho a la salud, los cuales
son precisados por el Comité en su Observación General N°14 (2000). Así, se
pronuncia sobre lo que implica (1) garantizar ‘la salud infantil, materna y
reproductiva’,[24]
(2) el deber de mejorar ‘la higiene ambiental e industrial’;[25]
(3) la ‘lucha contra las enfermedades’, en especial las epidémicas, endémicas,
profesionales y de otra índole;[26]
y (4) el derecho a que se ‘creen las condiciones que aseguren a todos
asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad’.”[27].
[28]
“La Organización de Naciones
Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la Salud, establece que “la
salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente
la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud
que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin
distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o
social(…) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la
seguridad.[29]”.
[30]
Así
mismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que “toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”[31]”.[32]
4.1.2 En segundo lugar, en cuanto al derecho fundamental a
la salud y a las seguridad social de los niños en general, resalta la
Corporación que estos derechos se encuentran consagrados en el artículo 44
Superior. Este mandato, constituye un reflejo de lo dispuesto en el artículo  24
de la Convención sobre los Derechos del
Niño, que reza en lo pertinente[33]:
“Los
Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel
posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que
ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
Los
Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular,
adoptarán las medidas apropiadas para: (...) (b) asegurar la prestación de
la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los
niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud
(...).” (Resalta la Sala)
De esta forma, es evidente que el artículo 44 de la
Constitución Política define como fundamental el derecho a la salud y a la
seguridad social de los menores[34]. Esto, en
armonía con la Ley 12 de 1991 por medio de la cual se aprueba la Convención de
los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 20 de noviembre de 1989 y la Ley 1098 de 2006 -Código de Infancia y
Adolescencia-) entre otras.[35]
Sobre el tema de la prevalencia del derecho
fundamental a la salud de los niños, la Corte Constitucional en la Sentencia
SU-819 de 1999 señaló lo siguiente:
“El derecho a la salud en el caso de los niños, en
cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad,
es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección
inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia,
el Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial
dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de
amparar la salud de los niños”
(Resalta la Sala)
En este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación
ha recabado en que los derechos de los niños y niñas son derechos prevalentes,
prioritarios, ya que el propio artículo 44 CP, consagra la prevalencia de los derechos de los niños y las
niñas sobre los de los demás. Este artículo establece de forma expresa la
fundamentalidad de la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social de los menores de edad. Asimismo, dispone que la familia, la sociedad y
el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño o niña para
asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
garantías.
Este mandato constitucional, se basa en el
reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres
humanos durante la etapa de la niñez e infancia de la vida, así como en el
deber del Estado de “promover las condiciones para que el principio de
igualdad se aplique en forma real y efectiva, así como a la necesidad de
adoptar medidas en favor de quienes, en razón de su edad, se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta”[36].
(i) Ahora bien, la protección especial de los niños y
las niñas en materia de salud, también ha sido reconocida en diversos tratados
internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de
constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la Carta de 1991. La Corte ha
recordado algunos de estos compromisos, en los siguientes términos[37]:
“(1) Convención sobre los Derechos del Niño, en el
artículo 24 reconoce ‘el derecho del niño al disfrute del más alto nivel
posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que
ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en
particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la
prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias
a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria
de salud’;
(2) Declaración de los Derechos del Niño que en el
artículo 4 dispone que ‘[E]l niño debe gozar de los beneficios de la seguridad
social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin
deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso
atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de
alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados’;
(3) Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas fijó en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales algunos parámetros que propenden por la
protección de los derechos fundamentales de los niños como por, ejemplo en el
numeral 2° del artículo 12 del citado pacto se establece: ‘a), es obligación de
los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para ‘la reducción de la
mortinalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños’;
mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para
‘la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad’;
(4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos que en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de
protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia
como de la sociedad y del Estado;
(5) Convención Americana de Derechos Humanos, que en
su artículo 19 señala que ‘todo niño tiene derecho a las medidas de protección
que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y
del Estado’;
(6) Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948
que, en su artículo 25-2, establece que ‘la maternidad y la infancia tienen
derecho a cuidados de asistencia especiales’, y que ‘todos los niños, nacidos
de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección
social’.”[38]
En virtud de estas normas, la Corte Constitucional ha
establecido que los niños y las niñas son sujetos de especial protección,
explicando que su condición de debilidad no es una razón para restringir la
capacidad de ejercer sus derechos, especialmente en este caso el derecho a la
salud, sino para protegerlos, de forma tal que se promueva su dignidad[39].
También ha afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter
prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses[40].
(ii) Adicionalmente, este Tribunal ha reconocido que
el derecho a la salud de los niños y las niñas al tener la naturaleza de
fundamental, autónomo y prevalente, procede directamente la tutela para
protegerlo sin tener que demostrar su conexidad con otra garantía[41].
Igualmente, ha sostenido que cuando se vislumbre su vulneración o amenaza, el
juez constitucional debe exigir su protección inmediata y prioritaria[42].
De
todo lo anterior se colige que los menores de edad gozan de un régimen de
protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y
que cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y
prioritaria por parte del juez constitucional, ya que esto les impide el goce
efectivo de sus garantías constitucionales.[43]
En este
punto cabe resaltar que su prestación debe darse en condiciones de oportunidad,
eficiencia y calidad. Así, la Sala ha expresado que el derecho a la salud se
considerará vulnerado cuando, a pesar de haber sido autorizado el servicio
médico, éste no haya sido garantizado oportunamente. Lo mismo sucederá si se
entrega un medicamento o procedimiento de mala calidad[44], o si se
niega o demora su suministro por surtir trámites burocráticos y administrativos
que al paciente no le corresponde asumir[45].
Igualmente la jurisprudencia de esta Corte
ha establecido que el derecho a la salud debe protegerse en su aspecto de la
continuidad del mismo. A este respecto, ha establecido “como servicio
público esencial a cargo del Estado, además de regirse por los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, que consagra expresamente el artículo
49 de la Constitución Política, debe darse cumplimiento a los principios de continuidad,
que conlleva su prestación de forma ininterrumpida, constante y permanente; y
de necesidad, sin que sea admisible su interrupción, sin una
justificación constitucional”. [46]  (Subraya la
Corporación)
4.1.3 En
síntesis y de conformidad con todo expuesto, la Corte reitera en esta nueva
oportunidad que el derecho a la salud es por sí mismo un derecho fundamental
autónomo, que se encuentra en conexidad con otra serie de derechos
fundamentales, el cual radica en cabeza de todas las personas en general,
quienes deben ser sus beneficiarios, y que en consecuencia, debe ser protegido
y garantizado por el Estado con el fin de evitar que se vulnere, amenace o
exista riesgo frente a la garantía del mismo. De otra parte, la Sala recaba que
este derecho de carácter fundamental y autónomo, exige un mayor esfuerzo de
protección por parte del Estado cuando su vulneración, amenaza o riesgo se
presenta frente a una persona que adicionalmente constituye un sujeto de
especial protección constitucional, como es el caso de los niños, niñas y
adolescentes, máxime cuando estos sujetos con protección constitucional
reforzada, tienen adicionalmente factores de vulnerabilidad que agravan su
situación de indefensión y de vulnerabilidad, tales como enfermedades o condiciones
de discapacidad, contextos en los cuales se hace imperativo que este derecho se
proteja con enfoque diferencial y con acciones afirmativas en favor de estas
personas que se encuentran en mayor grado de vulnerabilidad o debilidad
manifiesta, de conformidad con el artículo 13 Superior. De esta manera, a estos
sujetos de especial protección constitucional se les debe prodigar un cuidado
especial y particular, y sus derechos deben tener primacía sobre los derechos
de los demás, obligando de esta manera, a la familia, a la sociedad y al Estado
a “asistir[los] y proteger[los] para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos” (artículo 44 C.P.).[47]
4.2
El derecho a la salud y a la seguridad social de menores discapacitados.
Reiteración de jurisprudencia
Como
ya lo ha explicado con suficiencia esta Corporación, los menores de  edad gozan
de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre
los de los demás y cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata
y prioritaria por parte del juez constitucional. En cuanto a los menores que se
encuentran en estado de discapacidad, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que requieren de una protección constitucional reforzada y que una de
las consecuencias de la misma es el derecho de estos menores a recibir un
tratamiento integral de rehabilitación. Así lo ha sostenido esta Corporación en
reiterada jurisprudencia, de la cual se presenta una breve reseña de los
pronunciamientos más recientes sobre la materia:
(i) En la sentencia T-179 de
2000 sostuvo:
“… a los niños
discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en
tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor
éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres
humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan
perspectiva de derrota de la dolencia”.
(Resalta la Sala)
(ii) Así mismo, en la Sentencia T-920 de 2000, se
estudió el caso de varios menores que padecían parálisis cerebral o  retardo
mental, a quienes el ISS suspendió el tratamiento al cual venían siendo sometidos
al considerar que éstos no tenían un carácter sanitario, sino educativo y
pedagógico, que no le correspondía asumir a la EPS. Para arribar a dicha
conclusión la Sala resumió la línea jurisprudencial sobre la atención de
pacientes que eran considerados incurables[48], advirtiendo
que no se constituía en una razón válida para negar el acceso a los servicios
de salud que la enfermedad fuera catalogada como tal.[49]
(iii) Por otra parte en la Sentencia
T-518 de 2006 este Tribunal precisó:
“La salud de los niños se
erige como un derecho fundamental, y que tratándose de menores con discapacidad
el Estado se encuentra obligado a ofrecer un tratamiento integral encaminado a
lograr la integración social del niño. En este sentido, debe ofrecerse
al menor todos los medios que se encuentren al alcance con el fin de obtener su
rehabilitación, teniendo en cuenta, además, que este proceso puede tener
ingredientes médicos y educativos” (Énfasis
de la Corte)
(iv) En la sentencia T-127 de 2007, esta Corte estudió
la negativa de una EPS a seguir garantizando los servicios integrados de
educación y rehabilitación tanto física como institucional a un menor que
padecía síndrome de Down, protegiendo la continuidad, así como la idoneidad y
adecuación del servicio de salud.[50]
(v) En el mismo sentido, en la
Sentencia T-608 de 2007 esta Corporación señaló:
“La protección
constitucional a los menores se ve reforzada de manera especial cuando éstos sufren
de alguna clase de discapacidad, puesto que en tal evento quedan amparados
también por el mandato constitucional de proteger especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta (C.P. Art. 13).
Al amparo de la previsión
del artículo 13 de la Carta, que impone al Estado el deber de promover las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, las autoridades deben
emprender acciones afirmativas a favor de grupos discriminados o marginados,
categoría dentro de la cual cabe incluir a los discapacitados, y de manera
particular, cuando se encuentran en condiciones de pobreza.
En esta materia, la Corte ha
puesto de presente que, por un lado, los discapacitados gozan de la plenitud
de los derechos que la Constitución reconoce a todas las personas, entre los
cuales se cuentan los derechos a la salud, a la educación y a la igualdad,
razón por la cual resulta contrario a la Carta todo tratamiento discriminatorio
por razón de la discapacidad.”
(Negrillas fuera de texto)
(vi) Igualmente, en la sentencia T-862 de 2007 la
Corte ordenó el tratamiento para el manejo integral de la parálisis cerebral
que padecía una menor ante la negativa de la entidad demandada de autorizar el
programa de rehabilitación pediátrica en terapia ocupacional, física y de
lenguaje requerido por la niña en la Asociación Colombiana Pro niño con
Parálisis Cerebral -PROPACE. Esto, luego de un análisis integral del derecho a
la salud de los niños y niñas, en conjugación con la protección especial que
les otorga la discapacidad que los afecta. En consecuencia reiteró la Sala que:
“la salud de los niños se erige como un derecho fundamental, y que
tratándose de menores con discapacidad el Estado tiene la obligación de brindar
un tratamiento integral dirigido a alcanzar la integración social del menor.
En esta medida, no solamente debe ofrecerse al infante todos los medios
disponibles con el propósito de lograr su rehabilitación, teniendo en
consideración, además, que este proceso puede tener ingredientes tanto médicos
como educativos.”[51]
(vii) Del mismo modo, en la sentencia T-650 de 2009, este
Tribunal reiteró la protección especial a los menores con discapacidad[52],
cuando requieren la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la
seguridad social.   En particular, ordenó a la EPS demandada suministrar las
terapias en hidroterapia, animalterapia, musicoterapia y equinoterapia que requería
el menor de edad, para lo cual era necesario realizar previamente una
valoración por parte de médicos adscritos a dicha entidad con el fin de determinar
la periodicidad, cantidad y tipo de procedimiento concreto que deba realizarse.[53]
(viii) Finalmente, es de
señalar que el artículo 46 del Código de la Infancia y la Adolescencia señala
las obligaciones especiales del Sistema de Seguridad Social en Salud,
determinando para el efecto “12. Disponer lo necesario para que todo
niño, niña o adolescente que presente anomalías congénitas o algún tipo de
discapacidad, tengan derecho a recibir por parte del Estado, atención,
diagnóstico, tratamiento especializado y rehabilitación, cuidados especiales de
salud, orientación y apoyo a los miembros de la familia o a las personas
responsables de su cuidado y atención”. (Resalta la Sala)
En suma, tanto la salud como la seguridad social de
los menores tienen el carácter de derecho de fundamental, autónomo y
prevalente, y por tanto, gozan de especial protección constitucional. Este
especial amparo se ve reforzado en tratándose de niños o niñas que padecen una
discapacidad.
5. Los regímenes especiales
de seguridad social en salud y el deber de los mismos de conformidad con la
regla de interpretación conforme a la Constitución. Reiteración de
jurisprudencia
Dado que el caso en estudio se
relaciona precisamente con un régimen especial de seguridad social en salud, la
Corte pasa a referirse a las reglas jurisprudenciales en relación con la
constitucionalidad de su conformación y funcionamiento.[54]
5.1    El Subsistema de Seguridad Social en Salud de las
Fuerzas Militares y la Policía Nacional
5.1.1 El Sistema de Salud para las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional está regulado por la Ley 352 de 1997, la cual, en armonía con
lo establecido en los Decretos Leyes
1211, 1212 y 1213 de 1.990 y 1796 de 2.000 y el Decreto 2192 de 2.004,
establece que tendrán derecho a recibir los servicios de salud propios de este
régimen quienes se encuentren en servicio activo o sean dados de baja con
derecho a asignación por retiro o pensión.
De otra parte, el Sistema de Seguridad Social en Salud
de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se encuentra reglamentado por
el Decreto No. 1795 de septiembre 14 de 2000, que regula su estructura, el
cual ha sido objeto de examen por parte de esta Corte mediante las Sentencias
C-1095 de 2001[55] y C-479 de
2003[56].
El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de
Policía Nacional se encuentra interrelacionado con diferentes instituciones,
organismos, dependencias, afiliados, beneficiarios, recursos, políticas,
principios, fundamentos, planes, programas y procesos debidamente articulados
entre si[57]. Como
servicio público esencial, está orientado al personal activo, retirado,
pensionado y beneficiarios[58], y busca la
prestación del servicio de salud del personal afiliado y beneficiarios[59].
La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional es una
dependencia de la Policía Nacional y se encarga de administrar el subsistema de
salud e implementar las políticas que emita el Consejo Superior de Salud de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (CSSFMP)[60].
La Ley 352 de enero 17 de 1997, “Por la
cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en
materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”,
establece que los beneficios de ese sistema de salud (Título II) se extienden,
entre otros, a los afiliados que sean miembros de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional en servicio activo, como aquéllos que gocen de asignación de
retiro o pensión (art. 19 lit. a num. 1º y 2º).
El Decreto 1795 de septiembre 14 de 2000, “Por
el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional”, señala que los beneficiarios del sistema (Título II),
entre otros, son los afiliados que sean miembros de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional en servicio activo, como en goce de asignación de retiro o
pensión (art. 23 num. 1º y 2º), conservando como beneficiarios al cónyuge o al
compañero o compañera permanente del afiliado, en este último evento cuando la
unión permanente sea superior a dos años (art. 24 lit. a).
Así, para el tema que ahora nos ocupa respecto de los
afiliados a este sistema, el artículo 24 del Decreto No. 1795 de 2000 establece
que serán beneficiarios las siguientes personas:
“a) El cónyuge o el compañero o la compañera
permanente del afiliado. Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión
permanente sea superior a dos (2) años.
b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los
cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o
aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que
dependan económicamente del afiliado.
c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta
y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se
haya establecido dentro del límite de edad de cobertura.
d) A falta de cónyuge, compañero o compañera
permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los
padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él.
PARAGRAFO 1.- Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el literal c) del
presente Artículo, se define como invalidez absoluta y permanente, el estado
proveniente de lesiones o afecciones patológicas no susceptibles de
recuperación que incapaciten de forma total y permanente la capacidad laboral a
la persona para ejercer un trabajo. Para determinar la invalidez se creará en
cada Subsistema un Comité de valoración, de conformidad con lo que disponga el
CSSMP.
PARAGRAFO 2.- Los afiliados no sujetos al régimen de cotización no tendrán
beneficiarios respecto de los servicios de salud.
PARAGRAFO 3.- Los padres del personal activo de Oficiales y Suboficiales de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que hayan ingresado al servicio con
anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096
del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendrán el carácter de beneficiarios,
siempre y cuando dependan económicamente del Oficial o Suboficial.
PARAGRAFO 4.- No se admitirá como beneficiarios del SSMP a los
cotizantes de cualquier otro régimen de salud.”
Ahora bien, la Sala al estudiar la constitucionalidad
del Decreto 1795 de 2000, reiteró la
jurisprudencia según la cual “la
facultad para derogar, modificar o adicionar la Ley 352 de 1997 requería
expresa determinación por parte del legislador ordinario”[61],
y determinó que “es claro que
el Presidente, al expedir el Decreto 1795 de 2000, excedió las facultades
extraordinarias concedidas por el Congreso, pero
sólo en lo atinente a aquellas disposiciones que deroguen, modifiquen o
adicionen la Ley 352 de 1997, en la medida en que no estaba autorizado
explícitamente para ello en la ley habilitante.[62]”[63]
(Negrillas de la Corte)
En
consecuencia, la Corporación procedió a verificar si las normas acusadas o
parcialmente acusadas pertenecientes al Decreto Extraordinario 1795 de 2000
modifican, adicionan o derogan la Ley 352 de 1997, resultando de ello, que
mediante sentencia C-479 de 2003[64] fueron
declaradas inexequibles, entre otras, el parágrafo 1º del artículo 24 del
Decreto 1795 de 2000.[65]
Así
las cosas, en lo relacionado con el Subsistema de Salud de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, en la actualidad, si bien existe una
disposición expresa según la cual únicamente son beneficiarios del mismo los
hijos mayores de 18 años que padezcan una invalidez absoluta y permanente,
también lo es que desapareció del ordenamiento jurídico la norma que definía
con precisión el alcance del mencionado concepto, motivo por el cual, al momento
de examinar si una persona es o no beneficiaria del referido subsistema, “deberán
tenerse en cuenta las disposiciones constitucionales concernientes a los
sujetos de especial protección, las diversas disposiciones internacionales que
regulan el tema de la discapacidad mental, y por último, las pruebas técnicas
que se le hubiesen practicado al accionante”. [66]
(Resalta la Sala)
En efecto, el artículo 13 C.P. consagra la especial protección del Estado a las personas que se encuentren en condiciones de
vulnerabilidad o de debilidad manifiesta a causa de su condición de edad, o
discapacidad mental o física. A su vez, el artículo 47 de la Carta fija la
obligación estatal de adelantar planes de integración, rehabilitación y
previsión para los menores de edad –art.44 CP- y para los que se encuentren en
estado de discapacidad –art.47 CP-, y establece la prestación de atención
especializada cuando éstos lo requieran.
Adicionalmente, debe recordarse que dicha obligación
de especial protección por parte del Estado, no excluye los deberes que
respecto de ellos tienen la familia y los particulares en general, los cuales
se deben asumir en desarrollo del principio de solidaridad (Arts. 1 y 95-2 C.P.), ya que todas estas instituciones son parte conformante de una colectividad.[67]
De esta manera, existe una responsabilidad compartida del Estado, la familia y
los particulares en general en la protección de los menores de edad y de las
personas en estado de discapacidad o de los disminuidos físicos o mentales.
En el mismo fallo C-479 de 2003, se
analizó el parágrafo 2º del artículo 25 del pluricitado decreto, el cual
establecía la extinción del derecho a los servicios de salud para el cónyuge,
compañero o compañera permanente beneficiarios por la muerte, declaración
judicial de nulidad o inexistencia del matrimonio, por sentencia judicial de
divorcio válida en Colombia o “por separación judicial o extrajudicial de
cuerpos, ó cuando no hiciere vida en común con el cónyuge o compañero (a)
permanente afiliado”. La Corte declaró inexequible este parágrafo, porque
su alcance frente a la Ley 352 de 1997 implica la alteración de “los
derechos y deberes de los afiliados y beneficiarios”, por modificar el
parágrafo 2º del artículo 23 ibidem, “sin que el Presidente de la República tuviera expresas facultades para
ello”[68].
De otra parte, aunque el artículo 59 del
Decreto 1795 de 2000, establecía “El
presente Decreto rige a partir del primero (01) de enero de dos mil uno (2001)
salvo lo dispuesto en el Artículo 23 literal a) numeral 6, modifica y adiciona la
Ley 352 de 1997 y deroga las demás normas que le sean contrarias”, en la sentencia C-979 de noviembre 13 de 2002, esta Corporación
determinó que la expresión “modifica y adiciona la Ley 352 de 1997” es inexequible.
5.1.2 Adicionalmente, es de señalar que esta Corte ha
determinado que los regímenes especiales de seguridad social no son contrarios
a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que ofrezcan no
desconozcan el principio de igualdad, de manera que su regulación y
determinación no sea inferior al mínimo consagrado en el régimen de seguridad
social que existe en el país. En este sentido, ha sostenido que el tratamiento
diferenciado en los regímenes especiales de seguridad social debe estar
encaminado a “mejorar las condiciones
económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan
inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional,
los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o
tratamientos de inferior categoría a los concedido por el régimen general”[69].
Igualmente, este Tribunal ha establecido
que los encargados de la aplicación de dichas normas especiales, deben
interpretarlas, en cuanto a su alcance normativo y funciones, prestando
atención al principio de
interpretación conforme a la Constitución.[70] Así las cosas, el intérprete “debe determinar el sentido de las normas de forma tal que
el resultado de su ejercicio no desemboque en resultados manifiestamente
contrarios a lo establecido por la Constitución, teniendo en cuenta el contexto
en el cual la norma va a recibir aplicación”[71].
(Resalta la Sala)
A este respecto, en la Sentencia
C-273 de 1999, la Corte indicó que “según el principio de interpretación
conforme, la totalidad de los preceptos jurídicos deben ser interpretados de
manera tal que su sentido se avenga a las disposiciones constitucionales.
La interpretación de una norma que contraríe éste principio es simplemente
intolerable en un régimen que parte de la supremacía formal y material de la
Constitución (C.P. art. 4)”. Así mismo, en la Sentencia C-011 de 1994 se
explicó que “cuando el efecto de la interpretación literal de una norma
conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia
disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es
clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El
intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición
dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a
una interpretación sistemática-finalística”. (Resalta la Sala)
6. ANALISIS CONSTITUCIONAL DEL CASO EN CONCRETO
6.1 La señora Ana Cecilia Duarte Huertas, interpuso tutela actuando en nombre
propio y en el de su nieta Lizeth Natalia Cautiva Rivera, contra la Dirección
de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional, por la vulneración de los
derechos fundamentales de su nieta al derecho a la garantía a la seguridad social
en salud, en conexidad con el derecho a la vida, los cuales considera son
desconocidos por la entidad accionada, en razón a que se ha negado la
afiliación de su nieta en dicho sistema especial de salud. La actora señala para
el efecto, que tanto su hija, menor de edad al momento de tener a su nieta, y
su nieta, dependen económicamente de ella. Resalta además que su nieta es una
menor que adicionalmente padece varias condiciones de discapacidad cognoscitiva
y física, tales como síndrome de Down; problemas respiratorios desde su
nacimiento; padece de un DAP, de conformidad con el diagnóstico derivado de un
ecocardiograma; de displasia de cadera; de dificultades auditivas; de cataratas
en ambos ojos, las cuales han sido operadas; y sus ojos presentan desviación,
por lo que le recetaron gafas de por vida.
6.2 La
Dirección General de Sanidad Militar, mediante escrito del 7 de diciembre de
2012, dio respuesta a la demanda de tutela instaurada afirmando que el Decreto
Ley 1795 de 2000 “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, en su artículo 24, señala
claramente quiénes son los beneficiarios de los afiliados cotizantes del
Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policia, dentro de cuya norma
no se encuentra cobijada como beneficiados a los nietos de los cotizantes.
Igualmente sostiene que es el padre de la niña, quien en principio debe
garantizar la prestación del servicio de salud de la menor, por lo cual sería
necesario verificar si el Señor Rivera, padre de la niña, se encuentra afiliado
al Sistema General de Seguridad Social en Salud por cuanto sobre él recaería la
obligación de amparo de su hija.
6.3 En las
decisiones de instancia, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, en sentencia del 12 de diciembre de 2012,
resolvió “Negar la acción de tutela presentada por la señora Ana Cecilia
Duarte Huertas, contra el Ministerio de Defensa Nacional -Dirección de Sanidad
-, en cabeza de su titular, o de quien haga sus veces,…”, basándose en el
contendio del artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000, en la cual no se
contempla la posibilidad de afiliar nietos como beneficiarios.
En la impugnación, la actora sostiene que
se desconoce el art. 44 de la CP, en el cual se señala que “los derechos de
los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, resaltando la
especial condición de discapacidad de su nieta. Señala que la menor debe por tanto
recibir de manera urgente y permanente un tratamiento acorde con su condición,
ya que con el tiempo se agrava su situación de salud. Argumenta igualmente que
los lineamientos constitucionales deben primar sobre los legales, sobretodo
cuando estos últimos resulten contrarios a los primeros. Finalmente, señala que
para el padre de la niña es imposible afiliarla a salud por cuanto se encuentra
desempleado, y que tanto su hija como su nieta depende económicamente de ella.
En decisión de segunda instancia, el Consejo Superior de la Judicatura,
Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante fallo del 27 de febrero de 2013,
resolvió confirmar el fallo impugnado, argumentando que el Legislador ya ha definido los beneficiarios del
sistema especial de salud accionado, y que el juez de tutela no puede inmiscuirse en asuntos del legislador
estableciendo quiénes son afiliados cotizantes y quiénes beneficiarios del
sistema, y que por tanto solo queda acogerse a la reglamentación establecida
por el Decreto 1795 de 2000.
Considera que hay otras
alternativas de prestación del servicio de salud para la menor, ya que el
Estado brinda la posibilidad de atención en el sistema para las personas que no
tienen la posibilidad de cotizar, e indica que la actora no es cotizante sino
beneficiaria.
6.4 Obligación
de afiliar a la nieta dependiente de la abuela en el Sistema especial de Salud
en el cual ésta está inscrita
Con
fundamento en todo lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia, en
relación con (i) los derechos de los niños a la seguridad social en salud –art.44
CP-, en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad física, los cuales
constituyen derechos de carácter fundamental y autónomo; y el interés superior
del menor –art.44CP-; (ii) los derechos de las personas en estado de
discapacidad –art.47CP-, máxime cuando se trata de menores de edad; así como la
condición de los menores de edad y de las personas con discapacidad como sujetos
de especial protección constitucional, quienes requieren de acciones
afirmativas –art.13-; y (iii) la múltiple jurisprudencia de esta Corporación en
relación con la protección del derecho a la salud como prevalente, cuando se
trata de menores de edad en estado de discapacidad, especialmente frente a los
casos de afiliación de los nietos de abuelos o abuelas afiliados a los sistemas
especiales de salud, tal como el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de
Policía; (iv) esta Sala constata que efectivamente existe una vulneración de
los derechos fundamentales de la menor agenciada, y concluye que la accionada
tiene la obligación constitucional de afiliar a dicho sistema especial de salud
a la niña, cuyos derechos han sido agenciados por su abuela, teniendo en cuenta
que ésta se encuentra afiliada a dicho sistema, en calidad de pensionada de su
difunto esposo, que tanto su hija como su nieta dependen de la misma, y que el
padre de la menor se encuentra desempleado.
A la
anterior conclusión, allega esta Corporación, ya que en su jurisprudencia ha
expuesto múltiples reglas jurisprudenciales en relación con la obligación de
afiliación de los nietos de abuelos o abuelas afiliados a los sistemas
especiales de salud, y particularmente, al Sistema de Salud de las Fuerzas
Militares y de Policía, como pasa a reseñarse a continuación:
6.4.1 La jurisprudencia constitucional ha considerado que
el Servicio de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (SSMP)
viola el derecho a la salud de una persona que merece una protección
constitucional reforzada, cuando no se le afilia o se le excluye del Sistema y
se le niega el acceso a los servicios que requiere.[72]
En el caso de las personas que tienen derecho a una protección
constitucional reforzada, como en el caso de los menores de edad, que
adicionalmente se encuentran en estado de discapacidad, la jurisprudencia ha
tutelado el derecho de las personas a afiliarse al régimen, incluso en aquellos
casos de vacíos normativos.[73]
Así,
en el caso específico de niños, la Corte Constitucional ha decidido que la
Dirección General de Sanidad Militar viola el derecho fundamental a la salud de
un niño o una niña al negarse a afiliarla como beneficiaria de su abuelo o
abuela, por lo menos en dos circunstancias: (i) cuando dependa de éste;[74] o  (ii) cuando el menor y su madre, también menor de
edad, dependen económicamente de éste.[75]
6.4.2 En punto a este tema, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que si bien los sistemas especiales de salud no son
inconstitucionales, éstos deben aplicarse e interpretarse de conformidad con la
Constitución. Para el caso que nos ocupa, es de resaltar que la Corte ha hecho
una interpretación conforme a la Constitución del artículo 24 del Decreto 1795
de 2000, decidiendo la obligación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares
y de Policía de afiliar a los nietos de abuelos afiliados al sistema.[76]
En
relación con el Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía,
la jurisprudencia de esta Corte, ha realizado varios pronunciamientos en sede
de control abstracto de constitucionalidad realizado frente al Decreto Ley 1795
de 2000, a los cuales se hizo mención en la parte considerativa de esta
sentencia; así como en sede de tutela, a los cuales hará referencia en el
presente acápite.
6.4.3
En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha
establecido la regla según la cual los sistemas especiales de salud deben garantizar
como mínimo, los mismos beneficios establecidos y consagrados en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, ya que se supone que éstos están
establecidos en principio para ofrecer garantías mayores o especiales a sus
afiliados.[77] De esta
manera, ha sostenido que si los sistemas especiales de salud, no consagran las
garantías establecidas en el Sistema General, estos beneficios deben hacerse
extensivos al sistema especial de salud de que se trate.
En consecuencia,
y en aplicación de esta regla de extensión de los beneficios del Sistema
General de Salud a los sistemas especiales de salud, ha puesto de relieve que
la afiliación del nieto dependiente de los abuelos afiliados en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud posee tres alternativas de ingreso: “(i)como
miembro dependiente de su abuelo o abuela, cuando la familia del niño
cuente con capacidad económica para asumir el costo de la UPC adicional
regulada por el art. 40 del Decreto 806 de 1998[78],(ii)
como beneficiario de su mamá, cuando esta pueda acceder al Sistema como
afiliada principal,[o](iii) como afiliado en el régimen subsidiado
una vez sus padres ingresen al mismo” [79](Resalta la
Sala). Estas tres alternativas deben ser por tanto aplicables a los nietos
dependientes de su abuelo o abuela en los sistemas especiales de salud.
6.4.4
De otra parte, ha establecido este Tribunal la regla según la cual (a) si la
madre o padre del menor no pueden acceder al sistema como afiliada principal en
el régimen contributivo, ya que éstos no poseen capacidad económica para
cotizar, condición necesaria para su acceso; o (b) cuando su afiliación en el
régimen subsidiado resultare poco apropiada por cuanto los padres perderían los
beneficios a los que tienen derecho como afiliados al régimen contributivo por
pertenecer al grupo familiar de un cotizante y se encuentra en condiciones de
gozar de ellos, o cuando no pueden afiliarse al régimen subsidiado por cuanto
no se trata de personas que pertenezcan a niveles o estratos socioeconómicos
que no tengan alguna capacidad económica, sino que son dependientes de sus
padres; (c) la alternativa más idónea es afiliar al niño como cotizante
dependiente de su abuelo o abuela a fin de procurar el amparo de los
derechos a la salud y a la seguridad social de aquél.[80]
En
aplicación de estas reglas, esta Corte ha decido por tanto, en diversas
oportunidades, la aplicación del artículo 40 del Decreto 806 de 1998[81],
que consagra una solución para la afiliación al Sistema de Seguridad Social en
Salud para los dependientes de los afiliados, cuando éstos sean menores de 12
años, dependan económicamente de éste, o tengan un parentesco hasta el tercer
grado de consaguinidad, los cuales podrán ser afiliados como parte del núcleo
familiar, pagando un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago
por Capitación, quienes se denominarán “cotizante dependiente”. Esta
regla ha sido aplicada específicamente en el caso de menores de edad, nietos de
abuelos afiliados a sistemas especiales de salud, teniendo en cuenta que los
menores de edad dependen económicamente de aquellos y deben ser afiliados como
cotizantes dependientes en los sistemas especiales de salud, como en el caso
del Magisterio[82] y del
Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policia.[83]
6.4.5
Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha sentado la regla según la cual,
si el abuelo o abuela afiliado al sistema especial de salud, no se encuentra en
condiciones de pagar el aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de
Pago por Capitación por sus nietos dependientes, quienes se denominarán “cotizantes
dependientes”, entonces debe exonerarse de dicho pago y autorizarse a la
entidad prestadora de salud para que le cobre al Fosyga los costos en que
incurra por la atención y tratamientos médicos del caso a que haya que someter
al menor de edad, máxime cuando se trata de menores en estado de discapacidad. [84]
6.4.6
Esta Corporación ha establecido también la regla según la cual en los casos en
que el menor de edad (a) no pueda ser afiliado al régimen general de seguridad
social en salud, debido a que forma parte de un núcleo familiar definido en el
cual su cuidadora hace parte del régimen especial de las Fuerzas Militares; (b)
no es posible esperar a que sus progenitores asuman los deberes propios de su
condición, lo cual resulta irrazonable, como quiera que todavía son menores de
edad o dependen económicamente de sus progenitores, circunstancia que les
impide acceder como afiliada principal al régimen contributivo o subsidiado; y
(c) no es posible dejar a un niño sin cobertura de salud, lo cual constituiría
una decisión lesiva de este derecho fundamental de un sujeto de especial
protección constitucional. [85]
6.4.7
La jurisprudencia de este Tribunal ha establecido igualmente la regla según la
cual, teniendo en cuenta que la obligación primigenia del cuidado del niño
radica en cabeza de sus padres biológicos, el cumplimiento de las obligaciones
de cuidado y afiliación como cotizantes dependientes por parte del abuelo o
abuela del niño o niña afiliados a regímenes especiales, continuarán solo hasta
cuando alguno de los progenitores tenga la posibilidad de cotizar al régimen
contributivo, esto es, de poseer capacidad de pago y así poder asumir la
obligación de afiliar a su hijo o hija al Sistema de Salud como su
beneficiario; o hasta cuando se determine su afiliación al régimen subsidiado.
6.4.8
En armonía con las reglas jurisprudenciales hasta aquí expuestas, la Corte ha
protegido en múltiples casos la afiliación de los nietos dependientes de
abuelos o abuelas afiliados a los sistemas especiales de salud,  cuando éstos y
sus padres o madres, dependen económicamente de ellos, o cuando se encuentran bajo
su custodia, legalmente declarado por el ICBF.
(i) Así,
en algunos casos la Sala ha decidido la afiliación al sistema de salud de las
Fuerzas Militares y de Policía Nacional de un menor de edad como beneficiario
de su abuela cotizante, con base en la regla de interpretación conforme con la
Constitución del artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000 y teniendo en cuenta
que la abuela tenía la custodia de su nieto.[86]
(ii) En otros
fallos esta Corporación analizó y concedió la afiliación de un niño como
beneficiario de su abuela -de quien dependía económicamente- al sistema general
de seguridad social en salud, y cuya madre era también beneficiaria de esa
misma cotizante, decidiendo que la alternativa más idónea era afiliar al niño
como cotizante dependiente de su abuela, a fin de procurar el amparo de
los derechos a la salud y a la seguridad social de aquél.[87]
(iii) En otro
pronunciamiento, relativo a la protección del derecho a la salud a través de la
afiliación de una nieta de una docente al sistema de seguridad social del Magisterio,
en el que la docente se encontraba afiliada, el cual, como en el caso que ahora
nos ocupa frente al régimen de salud de las Fuerzas Militares y de Policia, de
conformidad con su reglamento los nietos no poseen la calidad de beneficiarios,
la Corte reiteró su jurisprudencia y aplicó las siguientes reglas:
“a )La
niña no podía afiliarse al régimen contributivo como cotizante, por no disponer
de capacidad económica.
b) La
niña no podía ser beneficiaria de otro familiar, debido a que su madre estaba
desempleada.
c) La
niña no se encuentra en una condición de pobreza que le permita acceder al
régimen subsidiado, ya que su cuidado está a cargo de la abuela, de tal modo
que tampoco tiene la posibilidad de recibir los subsidios y atenciones médicas
que brinda este sistema.
d) La
niña es un sujeto de especial protección constitucional y, en razón a su estado
de debilidad manifiesta, requiere de una atención especial.”[88]
En
consecuencia, reiteró la regla de extensión de los beneficios del sistema
general de salud, según la cual, la alternativa adecuada en estos casos para
lograr el amparo de los derechos fundamentales de los niños y niñas a la salud
y la seguridad social, era su afiliación al sistema de seguridad social del Magisterio,
mediante la aplicación analógica de la figura de los cotizantes dependientes
prevista en el sistema general (artículo 40 Decreto 806 de 1998).
6.4.9 En el caso en concreto que ahora nos ocupa, la Sala
reiterará y aplicará las normas constitucionales de protección del derecho
fundamental a la salud, especialmente en el caso de menores de edad en estado
de discapacidad, y las reglas jurisprudenciales anteriormente expuestas
respecto de la afiliación de los nietos o nietas dependientes del abuelo o
abuela, como se pasa a exponer:
(i) De conformidad con la información que obra en el
expediente, la Corte evidencia que (a) la hija de la accionante, Jenny Andrea
Cautiva Duarte, madre de la menor cuyos derechos son agenciados por su abuela,
se encuentra igualmente afiliada al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y
de Policía, en calidad de beneficiaria, desde septiembre de 2012. (b) La hija
de la accionante, tuvo a su hija siendo todavía una menor de 16 años de edad, y
actualmente aunque tiene ya la mayoría de edad, depende todavía económicamente
de su madre, y se encuentra estudiando en el SENA. (c) La menor de edad, cuyos
derechos a la salud son agenciados por su abuela, nació el 14 de mayo de 2011,
de manera que a la fecha apenas cuenta con 2 años de edad. Esta menor, de
conformidad con la información aportada, es una infante que de nacimiento
padece de diferentes y graves condiciones de discapacidad física y
cognoscitiva, tales como Síndrome de Down, problemas respiratorios, padece un
DAP de acuerdo con un ecocardiograma que se le practicó, displasia de cadera,
dificultades auditivas, cataratas en ambos ojos las cuales han sido operadas, y
sus ojos presentan desviación, por lo que le recetaron gafas de por vida. (d)
Tanto la hija de la accionante como su nieta, dependen económicamente de ella,
de manera que su hija, madre de la menor agenciada, no se puede afiliar al
régimen contributivo pues no cuenta con el dinero para pagar las cotizaciones,
siendo dependiente de su madre, al igual que su nieta. (e) La menor de edad, se
encuentra actualmente sin afiliación a un sistema de salud, lo cual es
obligatorio especialmente en el caso de los menores de edad, máxime cuando se
trata de menores con enfermedades graves o en estado de discapacidad, y por
tanto, se encuentra sin recibir los servicios médicos y tratamientos
especializados que requiere dada su condición de salud y sus diferentes estados
de discapacidad física y cognoscitiva. (f) La situación en la que se encuentra
la menor de edad, nieta de la accionante, es apremiante por cuanto su estado de
salud es precario y necesita que le presten los servicios de salud adecuados
para su condición de salud, con el fin de que pueda llevar una vida digna.
(ii) Constata
la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto Ley 1795 de 2002, permiten la
inclusión del nieto o nieta del afiliado como  beneficiario de su abuelo o
abuela en el Sistema especial de Salud de las Fuerzas Militares o de Policía.
Con base en esta normatividad, tal y como consta en la
información que obra en el expediente, las solicitudes que presentó la actora
en nombre de su nieta para su correspondiente afiliación como beneficiaria del
Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, fueron negadas tanto
por el CENAF (Centro Nacional de Afiliaciones) del Ministerio de Defensa, como
por la Dirección General de Sanidad Militar de la entidad mencionada,
argumentando que no podrían asumir la prestación de servicios médicos a los
nietos de los afiliados, porque no se encontraban en condición de beneficiarios
de dicha entidad.
(iii) A este respecto, concluye la
Corte que el Director General de Sanidad Militar al negar la solicitud de la
peticionaria de afiliación de su nieta al Subsistema de Salud de las Fuerzas
Militares, invocando el contenido del artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000,
en el cual no se incluyen a los nietos como posibles beneficiarios, no respetó
el principio de interpretación conforme a la Constitución al momento de
determinar el alcance de las normas que rigen el Subsistema de Salud de las
Fuerzas Militares, pues debió dar aplicación a este principio al estudiar la
petición presentada por la accionante.
(iv) La Sala colige igualmente que tampoco
se respetó una regla elemental de interpretación jurídica, según la cual se
deben atender los elementos fácticos del caso a los cuales se va a aplicar una
determinada disposición, máxime cuando la Corte Constitucional, tanto en
sentencias de constitucionalidad, como se mencionó en la parte considerativa de
esta sentencia, como en varias sentencias de tutela, como se mencionó en este
acápite, ha determinado el alcance normativo del artículo 24 del Decreto 1795
de 2000.
Así las cosas, en criterio de esta
Corporación, el Director General de Sanidad Militar debió tener en cuenta la
situación fáctica especial en la que se encontraba la menor de edad, cuyos
derechos fueron agenciados mediante esta tutela, ya que ésta depende de su
abuela materna y se trata de una menor de edad en estado de discapacidad.
Adicionalmente,
el hecho de que el Director General de Sanidad Militar haya invocado la
ausencia de una disposición normativa expresa sobre la inscripción de nietos al
subsistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía en tanto
beneficiarios, revela una aplicación literal de la norma legal, que no se
compadece con el precedente judicial ya definido por esta Corporación en la
materia.
En este
orden de ideas, encuentra la Corte que al negarse la petición a la accionante,
se desconoció la realidad fáctica y jurídica que se presentaba a su
conocimiento, referente a la dependencia de la menor de su abuela, al igual que
su progenitora; así como el precedente judicial ya sentado de manera pacífica
por esta Corporación en casos análogos o similares al presente.
(v) De
otra parte, observa la Sala que el Director General de Sanidad Militar debió
tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 70 a 72 del Código del Menor, ya que en este caso la abuela no busca inscribir a su nieta, por ser
simplemente su nieta, sino porque ésta depende por el momento de ella, al igual
que la progenitora de la misma, la hija de la actora, quien tuvo un embarazo y
parto como adolescente, y quien a pesar de haber adquirido la mayoría de edad,
depende igualmente de su madre.
(vi) En
este mismo sentido, en criterio de esta Sala, al haber interpretado el alcance
del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 en forma ajena a la realidad fáctica y
jurídica a la cual ésta norma habría de aplicarse, el Director General de
Sanidad Militar adoptó una decisión cuyo resultado inmediato es contrario a varios
mandatos constitucionales, puesto que implica que no se protege a la menor
agenciada, sino que se diluye la responsabilidad frente a la menor, esperando a
que ésta sea afiliada directamente al régimen general de seguridad social en
salud por sus progenitores, cuando éstos cuenten con la capacidad económica
para hacerlo. De este modo, no se tuvo en cuenta tampoco, que los mismos no
pueden acceder al régimen subsidiado, por cuanto no se encuentran en extrema
pobreza, sino que son dependientes de sus padres, y se desconoció que tanto la
madre de la menor, como ésta última, dependen de la abuela, y que el padre se
encuentra actualmente desempleado. En consecuencia, la postura de la Dirección
General de Sanidad Militar, es irrazonable y contraria a varios mandatos
constitucionales:
(a) Al
artículo 44, que protege el derecho a la salud y el derecho a la seguridad
social del menor afectado, derechos que al ser fundamentales en el caso de los
menores y, además, prevalecientes deben ser objeto de protección inmediata.
(b) Al
artículo 13, puesto que, en primer lugar, la menor agenciada se encuentra en
una situación especial por depender y estar bajo el cuidado de su abuela, y se
le está otorgando un trato igual al que se habría de otorgar a los demás nietos
de afiliados que no se encuentran en su misma situación y que solicitan ser
inscritos como beneficiarios. De esta manera, se está impartiendo un trato
igual a situaciones que son esencialmente disímiles, lesionando con ello el
principio constitucional de igualdad. En segundo lugar, por cuanto el sistema
de salud debe velar porque se adopten medidas afirmativas en favor de sujetos
de especial protección constitucional, como en el caso de menores en estado de
discapacidad.
En punto a
este tema, la Sala concluye por tanto, que la Dirección General de Sanidad del
Ministerio de Defensa, al interpretar el alcance del artículo 24 del Decreto
Ley 1795 de 2000 en forma tal que negó la afiliación de la niña menor de edad
cuyos derechos se agencian mediante esta tutela, tomó una decisión que es
manifiestamente contraria a varios preceptos constitucionales, entre ellos los
consagrados en los artículos 13 y 44 Superiores.
(vii) Observa la Sala que la accionante, agente
oficiosa de su nieta, se encuentra como afiliada en el Sistema de Salud de las
Fuerzas Militares y de Policía, no como beneficiaria, como erróneamente lo
entiende el Ad-quem, en la decisión de segunda instancia que ahora se revisa,
sino como afiliada en calidad de beneficiaria de la pensión de sobreviviente de
su difundo esposo por parte del Ministerio de Defensa, desde el fallecimiento
del mismo el 30 de marzo de 1991, en aplicación del artículo 19 de la Ley 352 de
1997. De esta manera, como lo expone la misma accionante, desde el momento en
que le fue reconocida dicha pensión ha recibido la atención médica por parte de
la CELAF.
(viii)
De otra parte, en aplicación de la  regla jurisprudencial, según la cual se
deben hacer extensivas las garantías y beneficios fijados por el Sistema
General de Salud para los sistemas especiales de salud, es claro para esta Sala
que los nietos de abuelos afiliados a sistemas especiales de salud, específicamente
del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, de conformidad con
el artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, que no se encuentran legalmente entre
los beneficiarios del afiliado, pero que efectivamente dependen de ellos, pueden
ser afilados al régimen de seguridad social en salud en el que el cotizante
esté adscrito, mediante la figura de cotizante dependiente. Ello, por cuanto la
relación de dependencia que ostentan les impide ser cotizantes en el régimen
contributivo o estar afiliados al régimen subsidiado.
(ix)
Evidencia este Tribunal igualmente, que la obligación de las instituciones
encargadas de la prestación del servicio público de salud, contrae un carácter
aún más imperativo cuando se reivindica la afiliación de un sujeto de especial
protección constitucional, por tratarse como en este caso, de una niña, máxime
cuando adicionalmente se trata de una menor de edad en estado de discapacidad, cuya
situación resulta más gravosa en razón a que la menor padece múltiples
enfermedades y discapacidades físicas y cognoscitivas, como quedó descrito
ampliamente, casos en los cuales cobran mayor importancia las normas
constitucionales relativas al derecho a la salud, a los derechos de las
personas en estado de discapacidad, el principio constitucional de solidaridad que
se aplica en el sistema de salud, así como las reglas jurisprudenciales que se
han señalado a lo largo de esta providencia.
(x) En
este caso, reitera la Corte que la menor agenciada, al igual que su madre, se  encuentran
en una relación de dependencia económica respecto de su abuela, lo que lleva a la
Sala a concluir que, como en los casos similares antes descritos, no pueden
afiliarse al régimen contributivo o subsidiado, debido a que al depender
económicamente de otra persona no poseen capacidad de pago para afiliarse al
régimen contributivo, y tampoco se encuentran en una situación de pobreza o
abandono que les haga posible acceder al régimen subsidiado. Igualmente, de
conformidad con la información que obra dentro del expediente, el padre de la
menor se encuentra desempleado.
(xi) En
consecuencia, dado que la menor agenciada y su madre, dependen económicamente
de la abuela, la Corte colige que la solución constitucionalmente válida, de
conformidad con la regla de interpretación conforme a la Constitución del
artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 y la regla sobre extensión de los
beneficios que prevé el Sistema General de Seguridad Social en Salud, es la
afiliación de la menor de edad, nieta de la accionante, al Sistema de Salud de
las Fuerzas Militares y de Policía como cotizante dependiente, como quiera que
no es posible afiliarla al Sistema General de Seguridad Social, en el régimen
contributivo o subsidiado. Lo anterior, ya que el no estar afiliada a algún
régimen de salud constituye una violación flagrante de los derechos
fundamentales de la menor de edad a la salud, en conexidad con el derecho a la
vida e integridad física, quien constituye un sujeto de especial protección
constitucional, por ser menor de edad y encontrarse en condición de
discapacidad.
(xii) No
obstante, esta decisión implicaría sin embargo que la accionante asumiera la
cotización correspondiente para inscribirla al régimen especial de salud. En
consecuencia y dado que sobre la actora recae la carga y responsabilidad
económica de su hija y de su nieta, y teniendo en cuenta que de conformidad con
la información que obra en el expediente su sustento proviene de la pensión de
sobreviviente de su difunto esposo por parte del Ministerio de Defensa, la
Corte encuentra que la medida a adoptar es ordenar a la accionada que no se le
cobre el pago del aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago
por Capitación, por su nieta dependiente bajo la figura de “cotizante
dependiente”. Por consiguiente, la Sala también autorizará al Sistema de
Salud de las Fuerzas Militares y de Policía para que repita en contra del
Fosyga los costos en que incurra por la atención y tratamientos médicos a la
menor afiliada.
(xiii) De
otra parte, esta Corte con el fin de garantizar los derechos fundamentales a la
salud, en conexidad con el derecho a la vida e integridad física de la menor de
edad agenciada, sujeto de especial protección constitucional, quien además padece
diversas enfermedades y discapacidades físicas y cognitivas, condición que debe
ser atendida de manera inmediata; la Corte no puede dejar de reiterar,
igualmente de conformidad con la Constitución y la jurisprudencia de este
Tribunal, la obligación constitucional respecto del cuidado y atención de los
menores de edad recae en orden de responsabilidad en la familia, la sociedad y
el Estado, respectivamente. De esta forma y debido a que por regla general, la
obligación de cuidado del niño radica en cabeza de sus padres biológicos, el
cumplimiento de las obligaciones de cuidado por parte de la  abuela de la niña
irán hasta cuando éstos tengan la posibilidad de cotizar al régimen
contributivo, esto es, de poseer capacidad de pago y así poder asumir la
obligación de afiliar a su hija a este sistema de salud como su beneficiaria; o
hasta cuando se determine su afiliación al régimen subsidiado.
A este
respecto, en lo que atañe a la situación de la madre de la niña agenciada, de
la información aportada al expediente, se deriva que adquirió la mayoría de
edad, situación que empero no significa que adquiera una independencia
económica respecto de su madre, de la cual, depende económicamente. De otra
parte, en relación con el padre de la menor agenciada, la Corte reitera que
según información que obra en el expediente, éste se encuentra actualmente
desempleado, razón por la cual no puede responder económicamente por la menor.
Teniendo
en cuenta lo anterior, las órdenes dadas por la Corte sobre la afiliación de la
menor, se mantendrán hasta tanto los progenitores de la menor, bien sea el
padre o la madre del niño, estén en capacidad para afiliarse al régimen
contributivo del sistema general de salud y puedan afiliar a su hija en
condición de beneficiaria de los mismos.
Finalmente,
con respecto a la afiliación de los padres de la niña al régimen subsidiado,
esta Sala reitera que, en este momento, no se satisfacen los presupuestos para
acceder a dicha alternativa, como quiera que éstos no se encuentran en extrema
pobreza, sino que la madre de la menor depende económicamente de su
progenitoria, y el padre se encuentra desempleado.
6.4.10 Conclusión
y medidas a adoptar
En síntesis,
la Corte concluye que en la acción de tutela interpuesta por la señora Ana
Cecilia Duarte Huertas, quien actúa a nombre propio y de su nieta Lizeth
Natalia Cautiva, menor de edad en estado de discapacidad, mediante la cual
reivindica la protección de los derechos fundamentales de su nieta,
especialmente el derecho a la Seguridad Social y la Salud, en conexidad con el
derecho a la vida e integridad personal, los cuales considera que están siendo
vulnerados por la Dirección de Sanidad del
Ministerio de Defensa Nacional, al negarle la afiliación a su nieta al Sistema
de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, no solo es procedente sino que debe
prosperar, por violación directa de los artículos 44 y 13 de la Constitución
Política, así como por desconocimiento del precedente jurisprudencial de esta
Corporación en la materia, de conformidad con las reglas, razones y los
argumentos expuestos en detalle en esta providencia.
En consecuencia, esta Sala colige que el derecho a la salud, en conexidad con el
derecho a la vida e integridad física de la niña Lizeth Natalia Cautiva Rivera están
siendo vulnerados al no estar afiliada a un sistema de seguridad social en
salud que le pueda brindar el tratamiento médico integral necesario para
responder a su estado de salud y de discapacidad, y por tanto, se encuentra
desprotegida, no obstante ser un sujeto de especial protección constitucional,
frente al cual  se deben adoptar medidas afirmativas para responder a su estado
de vulnerabilidad y debilidad manifiesta.
Por lo anterior, en la parte resolutiva de
esta sentencia, la Sala adoptará las siguientes medidas (i) concederá el amparo del derecho fundamental a la Seguridad
Social en Salud, en conexidad con el derecho a la vida e integridad personal de
la niña Lizeth Natalia Rivera Cuitiva; (ii) revocará la sentencia proferida por
el Consejo Superior de la
Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en Sentencia del 27 de febrero
de 2013; (iii) ordenará a la Dirección de
Sanidad Militar del Ministerio de Defensa, la afiliación de la niña o menor de
edad en el Sistema especial de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policia
Nacional –SSMP-, con el fin de que le presten todos los servicios de salud y le
inicien o continúen el tratamiento integral que requiere la menor Lizeth
Natalia Rivera Cuitiva, según las prescripciones de atención y rehabilitación
que sean ordenadas por el médico tratante y que correspondan a su estado de
salud y a su condición de discapacidad; (iv) determinará que el concepto de los
profesionales de la salud obligará al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares
y de Policía Nacional a llevar a cabo y prestar todos los servicios médicos que
requiera la menor Lizeth Natalia Rivera Cuitiva, en los términos ordenados por
su médico tratante para la atención médica y rehabilitación de la menor; (v)
determinará que las condiciones de afiliación de la niña al Sistema de Salud de
las Fuerzas Militares y de Policía solo podrán variar cuando los padres de la
menor agenciada accedan al Sistema General de Salud en el régimen contributivo
o subsidiado, o alguno de ellos esté afiliado en calidad de cotizante a algún
sistema excepcional avalado por la Ley 100 de 1993; (vi) ordenará al Sistema de Salud de
las Fuerzas Militares y de Policía que la menor Lizeth Natalia
Rivera Cuitiva sea
afiliada en calidad de beneficiaria,  sin exigir para
el efecto las prestaciones de tipo económico ni las garantías previstas por el
artículo 40 del Decreto 806 de 1998 y 2º del Decreto 47 de 2000 o cualquier
otra norma que los complemente, derogue o modifique. Esta protección sólo
operará hasta cuando la menor modifique su calidad de beneficiario de su
abuela, por la de beneficiaria de alguno de sus padres en el régimen
contributivo o ingrese al régimen subsidiado de seguridad social en salud;
(vii) autorizará al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y
de Policía para repetir contra el FOSYGA los costos en los que incurra por la
atención y tratamientos médicos a la menor de edad Lizeth Natalia Rivera
Cuitiva, y que en virtud de la regulación vigente, no le corresponda asumir; y
(viii) comunicará la presente decisión al Ministerio de Salud, al Defensor del
Pueblo, y al Procurador General de la Nación, con el fin de solicitarles que,
dentro de la órbita de sus competencias constitucionales y legales, hagan el seguimiento
al cumplimiento de las órdenes impartidas mediante esta providencia.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
CONCEDER, por las razones expuestas,
el amparo del derecho fundamental a la Seguridad Social en Salud, en conexidad
con el derecho a la vida e integridad personal de la niña Lizeth Natalia Rivera
Cuitiva, quien además se encuentra en estado de discapacidad, cuyos derechos
fueron egenciados por su abuela Ana Cecilia Duarte Huertas, frente a la
Dirección de Sanidad del  Ministerio de Defensa, por negar la afiliación de su
nieta al Sistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional. En consecuencia, REVOCAR la sentencia proferida por el Consejo Superior de la Judicatura,
Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en Sentencia del 27 de febrero de 2013, en
donde resolvió “Confirmar el fallo
impugnado por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Bogotá”, mediante el cual  se negó la
pretensión de tutela al derecho fundamental a la seguridad social en salud,
invocado por la ciudadana Ana Cecilia Duarte Huertas, en nombre de su nieta
Lizeth Natalia Rivera Cuitiva, contra la Dirección de Sanidad Militar.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Dirección de Sanidad Militar del
Ministerio de Defensa, que en el perentorio término de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta sentencia, adopte todas las medidas
necesarias para la afiliación o inscripción efectiva de la niña Lizeth Natalia
Rivera Cuitiva, en nombre de quien se interpuso la presente tutela, en calidad
de beneficiaria de su abuela inscrita en el Sistema especial de Salud de las
Fuerzas Militares y de la Policia Nacional –SSMP-, con el fin de que le presten
todos los servicios de salud y le inicien o continúen el tratamiento médico integral
que requiere la menor, según las prescripciones de atención y rehabilitación que
sean ordenadas por el médico tratante y que correspondan a su estado de salud y
a su condición de discapacidad.
TERCERO.- DETERMINAR QUE el concepto de los profesionales de la salud obligará
al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional a llevar a
cabo y prestar todos los servicios médicos que requiera la niña Lizeth Natalia
Rivera Cuitiva, en los términos ordenados por su médico tratante para la
atención médica y rehabilitación de la menor.
CUARTO.- DETERMINAR QUE las condiciones de afiliación de la niña al Sistema
de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía solo podrán variar cuando los
padres de la menor agenciada accedan al Sistema General de Salud en el régimen
contributivo o subsidiado, o alguno de ellos esté afiliado en calidad de
cotizante a algún sistema excepcional avalado por la Ley 100 de 1993.
QUINTO.-  ORDENAR al Sistema de Salud de las Fuerzas
Militares y de Policía que la menor Lizeth Natalia Rivera Cuitiva sea afiliada
en calidad de beneficiaria,  sin
exigir para el efecto las prestaciones de tipo económico ni las garantías
previstas por el artículo 40 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 2º del Decreto
47 de 2000 o cualquier otra norma que los complemente, derogue o modifique. Esta
protección sólo operará hasta cuando la menor modifique su calidad de
beneficiaria de su abuela, por la de beneficiaria de alguno de sus padres dentro
del régimen contributivo o ingrese al régimen subsidiado de seguridad social en
salud.
SEXTO.- AUTORIZAR al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía para repetir
contra el FOSYGA los costos en los que incurra por la atención y tratamientos
médicos de la menor de edad Lizeth Natalia Rivera Cuitiva, y que en virtud de
la regulación vigente, no le corresponda asumir.
SEPTIMO.- COMUNICAR la presente decisión al Ministerio
de Salud, al Defensor del Pueblo, y al Procurador General de la Nación, con el
fin de SOLICITARLES  que, dentro de la órbita de sus competencias
constitucionales y legales, hagan el seguimiento al cumplimiento de las órdenes
impartidas mediante esta providencia.
OCTAVO.- Por
Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase y publíquese en la Gaceta
de la Corte  Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver Sentencia
T- 363 de 2008.
[2] Inicialmente,
este Tribunal sostuvo que las afectaciones al derecho a la salud podían ser
resueltas en sede de tutela siempre que se demostrara su conexidad con derechos
como la vida, la dignidad o el mínimo vital. No obstante, para el caso de
sujetos de especial protección constitucional como las personas de la tercera
edad y los niños, la jurisprudencia había señalado que este derecho adquiría el
carácter de fundamental autónomo.
[3]
Ver Sentencia T-705 de 2011.
[4]Por
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.
[5]
Sentencia T-625 de 2009.
[6] Ver Sentencia
T-625 de 2009
[7] Sentencia
T-613 de 2007.
[8]El inciso 2°
del artículo 42 de la Constitución Política dispone que “[e]l Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia” y el inciso 2° del artículo 44 de la Constitución Política dispone que “[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir a la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”.
[9]Auto
006 de 1996.
[10]T-1093-07, en
igual sentido la sentencia de tutela T-1199-05, T-950-05 que a su vez cita a
las sentencia de tutela T-143-99, T-408-95, T-407-02 y T-727-04, entre muchas
otras.
[11]Sentencias T-462 de 1993, T-605 de 2005 y T-165 de 2006.
[12] Ver en este
sentido también la Sentencia T-625 de 2009
[13]Ibídem.
[14] Sentencia T-
363 de 2008.
[15]“Por el
cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerza Militares y de la Policía Nacional”.
[16] Sentencia
T-625 de 2009
[17] Ibidem
[18] Sentencia
T-625 de 2009
[19] Ver entre
otras las Sentencia de tutela T-597-03, T-1218-04 y T-361-07.
[20] Sentencia
T-625 de 2009.
[21] Ver
Sentencia T-625 de 2009.
[22] Observación
no. 14 del Comité de derechos Económicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas. Documento E/C.12/2000/4 de Agosto 11 de 2000.
[23]
Ver sentencia T-760 de 2008. En dicha sentencia se hace referencia a la Observación General N° 14 (2000) ‘El dere­cho del más alto nivel posible de salud’.
[24]
Ibídem. El Comité señala que deben incluirse “(i) los servicios de salud
sexuales y genésicos, incluido el acceso a la planificación de la familia, (ii)
la atención anterior y posterior al parto, (iii) los servicios
obstétricos de urgencia y (iv) el acceso a la información, así como a
los recursos necesarios para actuar con arreglo a esa información.” (Observación
General N°14).
[25]
Para el Comité, esto implica, por ejemplo, “(i) la adopción de medidas
preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades
profesionales; (ii) la necesidad de velar por el suministro adecuado de
agua limpia potable y la creación de condiciones sanitarias básicas; (iii)
la prevención y reducción de la exposición de la población a sustancias nocivas
tales como radiaciones y sustancias químicas nocivas u otros factores
ambientales perjudiciales que afectan directa o indirectamente a la salud de
los seres humanos.” (Observación General N°14).
[26]
Ibídem. Para el Comité, estos contenidos del derecho “exigen que se
establezcan programas de prevención y educación para hacer frente a las preocupaciones
de salud que guardan relación con el comportamiento, como las enfermedades de
transmisión sexual, en particular el VIH/SIDA”. El derecho a tratamiento
comprende la creación de un sistema de atención médica urgente en los casos de
accidentes, epidemias y peligros análogos para la salud, así como la prestación
de socorro en casos de desastre y de ayuda humanitaria en situaciones de
emergencia. “La lucha contra las enfermedades tiene que ver con los
esfuerzos individuales y colectivos de los Estados para facilitar, entre otras
cosas, las tecnologías pertinentes, el empleo y la mejora de la vigilancia
epidemiológica y la reunión de datos desglosados, la ejecución o ampliación de
programas de vacunación y otras estrategias de lucha contra las enfermedades
infecciosas.” (Observación General N°14).
[27]
Para el Comité este derecho contempla (i) “el acceso igual y oportuno a los
servicios de salud básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como
a la educación en materia de salud; (ii) programas de reconocimientos
periódicos; (iii) tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones,
lesiones y discapacidades frecuentes, prefe­riblemente en la propia comunidad;
(iv) el suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atención
apropiados de la salud mental.” También advierte el Comité que se debe
mejorar y fomentar la partici­pación de la población en la prestación de
servicios médicos preventivos y curativos, como la organización del sector de
la salud, el sistema de seguros y, en particular, la participación en las
decisiones políticas relativas al derecho a la salud, adoptadas en los planos
comunitario y nacional.” (Observación General N°14).
[28] Sentencia
T-855/10
[29] Constitución
de la Organización Mundial de la Salud.
[30] Sentencia
T-084 de 2011
[31] Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[32] Sentencia
T-084 de 2011
[33] Ver al
respecto la Sentencia T-907 de 2004
[34] Sobre el
desarrollo jurisprudencial de estos derechos, pueden consultarse, entre otras,
las sentencias SU-819 de 1999, T-1279 de 2001, T-1314 de 2005,  T-270 de 2007,
T-862 de 2007, T-212 de 2008, T-604 de 2008, T-760 de 2008, T-346 de 2009 y
T-371 de 2010.
[35] Ver
Sentencia T-824 de 2010.
[36] Artículo 13
Constitucional.
[37] Sentencia
T-037 de 2006.
[38] - Sentencia
T-705 de 2011
[39] Sentencia
C-507 de 2004.
[40] Sentencias
C-041 de 1994 y T-391 de 2009.
[41] Sentencias
T-170 y 663 de 2010.
[42] Sentencias
T-964 de 2007 y T-170 de 2010.
[43]
Respecto del derecho a la salud de los menores pueden consultarse las Sentencias
T-705 de 2011, T-625 de 2009, y T-170 de 2010, entre otras.
[44] Ibídem.
[45] Sentencia
T-195 de 2010.
[46] Sentencia T-170 de 2010. Ver también la Sentencia T-126 de 2008.
[47] Ver
Sentencia T-625 de 2009
[48] En efecto en la sentencia citada se estudiaron las siguientes
providencias: T-200 de 1993, T-067 de 1994, T-068 de 1994, T-204 de 1994, T-430
de 1994, T-432 de 1994, T-001 de 1995, T-020 de 1995, T-131 de 1995, T-640 de
1997, T-514 de 1998, T-556 de 1998, T-338 de 1999 y T-179 de 2000.
[49] Sentencia
T-824 de 2010
[50] Ver
Sentencia T-127 de 2007. Consultar también Sentencia T-824 de 2010.
[51] Sentencia
T-862 de 2007.
[52] Adicional a
las consideraciones anteriores sobre las normas internacionales sobre
discapacidad, en esta oportunidad la Corte analizó la Ley 1306 de 2009. Por la cual se dictan normas para la protección de personas con
discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de
incapaces emancipados.
[53] Sentencia
T-824 de 2010.
[54]  Ver
Sentencia T-907 de 2004
[55] MP. Jaime
Córdoba Triviño
[56] MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra
[57] Art. 1 Decreto
1795 de 2000
[58] Art. 2 Decreto
1795 de 2000
[59] Art. 3 Decreto
1795 de 2000. Ver Sentencia T-154 de 2010.
[60] Art. 3 Decreto
1795 de 2000. Consultar ibidem.
[61] Sentencia C-979 de 2002.
[62] Ibidem.
[63] Ver
Sentencia T-154 de 2010.
[64] MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[65] Ver
Sentencia T-154 de 2010.
[66] Ibidem.
[67] Sentencia
T-209 de 1999.
[68] Cfr. páginas
29, 49 y 58 de la referida sentencia.
[69]  Sentencia
C-835 de 2002. En el mismo sentido, ver las sentencias C-461 de 1995 y C-1050
de 2000.
[70]  Sentencia
T-789 de 2003.
[71]  Sentencia
T-907 de 2004.
[72] Sobre la protección
constitucional reforzada de personas de la tercera edad o en estado de
debilidad manifiesta, en especial con respecto a la permanencia en el Sistema y
al principio de continuidad en el servicio ver, entre otras, las sentencias T-157
de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-456 de 2007 (MP Alvaro Tafur
Galvis), T-1077 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-660 de 2008 (MP Mauricio
González Cuervo), y T-154 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Estas
decisiones judiciales, a las que se hará referencia posteriormente, coinciden
con precedentes similares que la jurisprudencia constitucional ha adoptado en
el contexto de otros sub-regímenes de salud; ver por ejemplo, la sentencia
T-015 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), que adopta una decisión similar
en el contexto del Sistema de Salud del Magisterio.
[73] Ver
sentencias T-456 de 2007 y Sentencia T-564 de 2010.
[74] Corte
Constitucional, sentencia T-907 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). En
este caso se consideró que las Fuerzas Militares habían violado el derecho del
nieto de la accionante al haberlo retirado del Sistema de Salud, SSMP, pues no
se tuvo en cuenta que en la realidad, el menor dependía de la abuela.
[75] Consultar Sentencias
T-625 de 2009.
[76] Al respecto
las tutelas T-907 de 2004, T-907 de 2004 y T-939 de 2001.
[77] Ver Sentencia
T-015 de 2006.
[78]Ver
sentencias T-1199-05, T-953-03, T-544-02 y T-134-02.
[79] Consultar
las Sentencias de tutela T-1093 de 2007 y T-1035 de 2006.
[80] Sentencia
T-1093 de 2007.
[81]Por el cual
se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la
prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social
en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.
[82] Ver Sentencias
de tutela T-015, T-153, T-594, y T-1028 todas del 2006, en donde se estudió y
concedió la afiliación de progenitores de cotizantes como beneficiarios del
sistema especial de salud del Magisterio bajo la figura de cotizantes
dependientes.
[83] Sentencia de
tutela T-907-04.
[84] Ver
Sentencia de tutela T-907-04.
[85] Ver
Sentencias de tutela T-907 de 2004, T-1093 de 2007 y T-1035 de 2006.
[86] Sentencia de
tutela T-907-04.
[87] Ver
Sentencias T-1093 de 2007 y T-1035 de 2006.
[88] Sentencia de
tutela T-613 de 2007