C-539-98
Sentencia C-539/98
Sentencia
C-539/98
EMPLEADO
PUBLICO-Ser el
mejor no permite ascenso automático/EMPLEADO PUBLICO-Incentivo
inconstitucional
Resulta a todas luces inadecuado y desproporcionado que la
calificación como mejor empleado permita una promoción automática a niveles
superiores, no sólo porque ese mecanismo afecta la búsqueda de eficacia en la
función pública, que es un principio rector de la carrera administrativa, sino
además por cuanto la norma vulnera así el derecho a la igualdad de todos
aquellos que pudieran tener mejores aptitudes para ocupar el cargo dejado
vacante. La ley puede utilizar otros medios alternativos menos lesivos de la igualdad
y la eficiencia administrativa si quiere premiar a quienes sean calificados
como mejores empleados en el nivel respectivo, como podría ser el otorgamiento
de una participación preferencial en programas de capacitación. Por ello, la
promoción automática aparece como manifiestamente innecesaria y
desproporcionada para estimular el buen ejercicio de los deberes del cargo por
parte de los empleados de carrera. El artículo impugnado vulnera entonces los
principios que gobiernan la carrera administrativa, puesto que afecta la
igualdad y evita que la administración seleccione a las personas más idóneas
para acceder a un determinado cargo.
Referencia:
Expediente D-2000
Normas
acusadas: Artículo 10  de la Ley 190 de 1995.
Actor:
Gilberto Elías Murillo Valencia.
Tema:
Incentivos
para los mejores empleados públicos, principio de igualdad y carrera
administrativa.
Magistrado
Ponente:
Dr.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.
Santafé
de Bogotá,  primero (1) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998).
La Corte
Constitucional de la República de Colombia, integrada por su Presidente
Vladimiro Naranjo Mesa y por los Magistrados  Antonio Barrera Carbonell,
Alfredo Beltrán Sierra, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,  Hernando
Herrera Vergara, José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero
y Fabio Morón Díaz.
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
El
ciudadano Gilberto Elías Murillo Valencia presenta demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 10 de la Ley 190 de 1995, la cual fue
radicada con el número D-2000. La demanda es admitida, se fija en lista para
las intervenciones ciudadanas y se corre traslado al Procurador General para
que rinda el concepto de rigor. Cumplidos, como están, los trámites previstos
en la Constitución y en el Decreto No. 2067 de 1991, procede la Corte a decidir
el asunto por medio de esta sentencia.
II. DEL TEXTO LEGAL OBJETO DE
REVISION.
El
artículo 10 de la Ley 190 de 1995 preceptúa lo siguiente:
"LEY 190 DE 1995.
"Por
la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la
administración pública y se fijan disposiciones con el objeto de erradicar la
corrupción administrativa” .
(...)
“B.  INCENTIVOS PARA
FUNCIONARIOS PUBLICOS
ARTICULO
10°.- . Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10° de la ley 27 de 1992,
quienes sean seleccionados como mejor empleado de la entidad y de los niveles
que la conforman, tendrán derecho a ocupar en propiedad los empleos de superior
categoría que queden vacantes, siempre y cuando reúnan los requisitos exigidos
para su desempeño”.
III- LA DEMANDA.
El actor
considera que la norma demandada viola el Preámbulo y los artículos 13 y 40-7
de la Constitución, así como los artículos 166, 167 y 175 de la ley 270 de 1996
o Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
El
demandante considera que la norma atacada vulnera el principio de igualdad ya
que permite que quienes sean seleccionados como mejor empleado ocupen en
propiedad empleos de superior categoría, con lo cual se desconocen las
posibilidades de los aspirantes que hayan superado las pruebas de conocimiento
y entrevista, y hayan obtenido un mayor puntaje que aquel de quien fue
distinguido como el mejor funcionario de la entidad.
El
demandante manifiesta entonces que la “igualdad consiste en no conceder
prerrogativas a determinados funcionarios, y garantizar el concurso de méritos
de acuerdo con las capacidades y las condiciones de los aspirantes.” Por ello,
según su criterio, la disposición impugnada “vulnera el artículo 40-7 de la
Constitución Política, por cuanto el derecho del ciudadano a acceder al
desempeño de funciones y cargos públicos, se ve afectado, al ser tenidos en
cuenta con prelación para el desempeño de funciones y cargos públicos, a
aquellos que resulten seleccionados como mejor funcionario de la entidad.”
El
demandante considera además que la norma acusada desconoce los artículos 166,
167 y 175 de la ley 270 de 1996, ya que  la lista de elegibles en los concursos
que se realicen para proveer los cargos vacantes en las entidades públicas
quedan sin efecto, pues se da prelación a quien estando incluido en la lista
haya sido seleccionado como mejor funcionario. De esa manera, según su parecer,
la norma genera  una discriminación frente a los demás integrantes de la lista
pues, recuerda el actor, “ de acuerdo con la interpretación de la Corte
Constitucional se debe dar prelación a quien ocupe el primer puesto de la
lista”.
IV. INTERVENCION AUTORIDADES
PUBLICAS
4.1.
Ministerio de Justicia y del Derecho.
La
ciudadana Mónica Fonseca Jaramillo, Directora General (E) de Políticas
Jurídicas y Desarrollo Legislativo del Ministerio de Justicia y del Derecho,
interviene en el proceso de la referencia para defender la constitucionalidad
de la disposición impugnada.
La
interviniente comienza por señalar que la Carta consagra la carrera
administrativa como un instrumento para garantizar el desarrollo de los
objetivos y programas de la organización del Estado, por lo cual establece un
sistema efectivo para el cumplimiento de los fines de la función pública. Este
sistema determina el nombramiento de un servidor público para un empleo de
carrera, su ascenso o remoción.  Por tal razón, agrega la ciudadana, el
artículo 125 de la Carta establece que la provisión de cargos de carrera y el
ascenso en los mismos se hace, previo el cumplimiento de los requisitos y
condiciones que fije la ley, a fin de determinar los méritos y calidades de los
candidatos, siempre y cuando cumplan fielmente con los deberes del cargo, pues
de esa manera se garantiza la estabilidad en el empleo en los órganos y
entidades del Estado, con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, celeridad y honestidad que deben guiar la función administrativa.
La
interviniente agrega que la Constitución, por otra parte, busca preservar la
eficiencia y la eficacia de la función pública, de tal manera que quienes
prestan sus servicios al Estado lo hagan sobre el doble supuesto de la garantía
de sus derechos mínimos, y la rigurosa exigencia del cumplimiento de sus
deberes, merced al permanente control y evaluación de su rendimiento. Por lo
tanto considera que la norma acusada no vulnera el derecho a la igualdad ya que
ella simplemente persigue “estimular a aquellos que sean seleccionados como
mejores empleados”. Por ende, según su parecer, la disposición impugnada se
fundamenta en el mérito del servidor público, lo cual es compatible con la
filosofía que inspira a la carrera administrativa.
Por
último, la ciudadana precisa que el legislador tiene la facultad para
establecer límites, deberes y responsabilidades a la labor que desempeñan los
servidores públicos. Por ende, según su criterio, la ley también puede, de
acuerdo con lo establecido en el numeral 23 del artículo 150 superior,
consagrar mecanismos que estimulen y distingan a aquellas personas que de una
forma u otra han ejecutado su labor de conformidad con los compromisos que la
Constitución y la ley le han confiado.
4.2.
Fiscalía General de la Nación.
El
Fiscal General de la Nación, Alfonso Gómez Méndez, interviene en el proceso
para defender la constitucionalidad de la norma acusada. Según su criterio, una
interpretación sistemática de esa disposición permite concluir que quienes se
hagan beneficiarios del derecho consagrado en la norma no serán elegidos
arbitrariamente sino de conformidad con los preceptos consagrados en la
Constitución. Por ende, según su criterio, se entiende que el nombramiento “se
hará por concurso, mediante procedimiento público y abierto, con cumplimiento
de los requisitos que garanticen la transparencia  y el derecho a la igualdad.
Y que tratándose de los funcionarios de la Rama Judicial deberá surtirse el
procedimiento consagrado en la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia”.
Por todo
lo anterior, el interviniente concluye que la norma acusada no viola el derecho
a la igualdad, ni el derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos, ni mucho menos los artículos 166, 167 y 175 de la ley Estatutaria de
la Administración de Justicia, que no hacen otra cosa diferente que reglamentar
el proceso de selección de los funcionarios de carrera administrativa
pertenecientes a la rama judicial.
4.3.
Departamento Administrativo de la Función pública.
El
ciudadano Antonio Medina Romero, Director del Departamento Administrativo de la
Función Pública, interviene en el proceso para defender la constitucionalidad
del artículo acusado. Según su criterio, la Ley 190 de 1995 consagra que la
evaluación del desempeño o calificación de servicios debe tenerse en cuenta
siempre que se trate de otorgar o conceder incentivos a los funcionarios
públicos. Así mismo observa el ciudadano, que el decreto 2329/95 en su artículo
3º, establece las formas de proveer un empleo de carrera y señala que una de
ellas es nombrando en propiedad al mejor empleado de la entidad del nivel al
cual corresponda el cargo, de acuerdo con los procedimientos establecidos en el
decreto reglamentario 1483/96. El interviniente explica entonces ese proceso en
los siguientes términos:
“La
selección del mejor empleado de que trata la Ley 190 de 1995 y su decreto
reglamentario 1483 se refiere al mejor empleado de carrera de la respectiva
entidad y de los niveles que la conforman, quienes tendrán derecho durante el
año inmediatamente siguiente a la selección, a ser nombrados, por una sola vez,
en cargos de carrera de superior jerarquía, que se encuentren vacantes en forma
definitiva, mediante ascenso y sin que medie concurso.
El
artículo 11 de la Ley 190 de 1995 dispone que en el  correspondiente acto de
selección deberá dejarse constancia expresa de haberse considerado la
evaluación del desempeño como elemento decisorio para asignar cualquiera de los
beneficios, sin perjuicio de que se exija  al candidato  escogido el lleno de
los requisitos a que haya lugar en cada caso.
Como
se observa, el Estatuto Anticorrupción (Ley 190 de 1995) exige la evaluación
del desempeño o calificación de servicios como elemento decisorio para el
otorgamiento de becas, cursos especiales de capacitación, comisiones de estudio
y participación en programas de bienestar social.
Como
la calificación de servicios solamente se encuentra reglada para los empleados
de carrera, se considera que se debe dar oportunidad preferencial a los
empleados de carrera para acceder a estos beneficios.”
Con base
en lo anterior, el ciudadano precisa que  la igualdad no es un concepto
matemático y exacto que pretenda nivelar a todas la personas porque son
personas, o a todos los funcionarios por ser funcionarios. Así, los empleados
de libre nombramiento y remoción tienen tratamiento distinto a los empleados de
carrera, y sin embargo, precisa el interviniente, no existe violación a la
igualdad, a pesar de que en ambos casos se trata de empleados públicos. Según
su criterio, la igualdad es un tratamiento igual respetando las diferencias. Si
la igualdad es una abstracción, las diferencias son concretas y variables
dentro de un contexto, el cual es determinado y puede ser histórico,
geográfico, psicológico, de requisitos para ocupar un cargo y formación
académica  de quien lo desempeña.
El
ciudadano considera entonces que la norma atacada establece incentivos para los
empleados públicos de carrera que sean seleccionados como el mejor empleado de
la entidad respectiva, de acuerdo con la ley y los decretos reglamentarios, por
lo cual no viola el principio de la igualdad predicado en el preámbulo y en el
artículo 13 de la Constitución, en la medida en que estos funcionarios
ocuparían en propiedad los empleos de superior categoría que queden vacantes,
siempre y cuando cumplan los requisitos para el mismo. Por ello, concluye el
interviniente, el trato diferente está objetiva y razonablemente justificado,
de conformidad con el artículo 125 de la Carta.
V. DEL CONCEPTO DEL MINISTERIO
PUBLICO.
En su
concepto de rigor, la Vista Fiscal solicita a la Corte que declare la
constitucionalidad del artículo acusado. El Procurador comienza por señalar
que  la carrera administrativa es un “sistema integral de administración de
personal” que abarca tres instancias básicas en el desarrollo de la  función pública:
el ingreso, la permanencia y el retiro. El subsistema de ingreso pretende
entonces que “quienes aspiren a desempeñarse en la administración publica o
busquen ascender dentro de la carrera sean los más destacados, y a su vez
garantiza la igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público y el
ascenso dentro del mismo”. Por ello, precisa el Ministerio Público, este
subsistema descansa  sobre dos pilares, a saber, de un lado, “el respeto a las
normas que consagran los requisitos y calidades para el ejercicio de los cargos
públicos” y, de otro lado, el concurso, que “permite que el reclutamiento de
personal y los ascensos tengan como fundamento el valor intelectual y moral,
dejando de lado otras variables tales como la filiación política, las creencias
religiosas o consideraciones de otra índole.”
La Vista
Fiscal señala entonces que “la regla general para el ingreso a la carrera y el
ascenso dentro de la misma es el concurso”. Por ello es claro, según su
criterio, que la norma acusada consagra una excepción a la regla general para
el ascenso dentro de la carrera administrativa, pues dispone que quienes sean
seleccionados como mejor empleado de la entidad y de los niveles que la
conforman tendrán derecho a ocupar en propiedad los cargos de superior categoría
que queden vacantes, siempre y cuando reúnan los requisitos exigidos para su
desempeño. Sin embargo, agrega el Procurador, la ley podía establecer esa
excepción, de conformidad con la competencia que le asigna el inciso tercero
del artículo 125 de la Carta, según el cual el legislador se encuentra
habilitado para determinar las condiciones de ascenso en los cargos de
carrera.  Según su criterio:
“El
precepto demandado contempla un mecanismo de ascenso excepcional y automático,
puesto que aquellos funcionarios que han sido seleccionados como los mejores de
la entidad y de los niveles que la conforman pueden ascender en los cargos de
carrera sin someterse al procedimiento del concurso, en razón a que el
legislador ha querido estimular a estos servidores públicos.
Este
estímulo que se ha consagrado en el artículo 10º de la Ley 190 de 1995 se
encuentra en consonancia con la esencia de la carrera administrativa y respeta
el principio de la unidad de materia de las leyes.
En
efecto, como la carrera administrativa tiene como finalidad lograr la eficacia
y eficiencia de la función pública, el derecho que se le otorga a los mejores
servidores públicos para ocupar los cargos de superior categoría que están
vacantes en la respectiva entidad y en el correspondiente nivel, no obedece a
razones distintas  del mérito y calidades de estos funcionarios  lo que
razonablemente permite al legislador establecer estímulos  e incentivos para
ellos. Estímulos que igualmente son acordes con la materia de la ley 190 de 1995,
ya que ésta contiene normas para preservar la moralidad en la administración
pública, y como la moralidad de quienes se desempeñan en el servicio público es
un factor trascendental cuando se evalúan las calidades de los servidores
estatales, bien podía el legislador establecer en esta ley los referidos
estímulos, tal como quedó consignado en la Gaceta del Congreso Nº 290 del 26 de
agosto de 1993.”
La Vista
Fiscal considera entonces que la disposición demandada no vulnera la igualdad,
ni el derecho a acceder a cargos públicos, ya que no contiene la hipótesis
señalada por el demandante, pues “no prescribe que quienes son seleccionados
como mejores empleados de la entidad y de los niveles que la conforman deben
concursar con quienes aspiran a desempeñar los cargos que se encuentran
vacantes en la respectiva entidad”. En efecto, señala el Procurador, estos
funcionarios tienen derecho a ocupar automáticamente los cargos de superior
categoría “sin necesidad de someterse al procedimiento del concurso, y a su vez,
quienes aspiran a acceder a los empleos públicos de carrera pueden concursar en
igualdad de condiciones para los demás cargos vacantes”, que no  hayan sido
ocupados por los mejores, porque en este último caso no existe concurso.
Observa
el Procurador que si bien la norma acusada no establece un tratamiento distinto
entre quienes aspiran ingresar a la carrera administrativa y quien ha sido
seleccionado como mejor empleado de la entidad, sí “establece un trato desigual
entre los empleados escalafonados en la carrera administrativa, ya que concede
un privilegio al funcionario que ha sido seleccionado como mejor empleado,
permitiéndole el ascenso automático en la carrera”. Sin embargo, según su
parecer, este trato desigual es constitucional pues se funda en el mérito, que
es el criterio rector de la carrera administrativa, y es “proporcionado y
razonable, siempre y cuando la selección del mejor servidor esté precedida de
una calificación objetiva e imparcial realizada con fundamento en las
calidades, intelectuales, morales y sociales, así como en el desempeño laboral
del funcionario”.
El
Procurador finalmente precisa que la confrontación de una norma legal con la
legislación no es objeto del control de constitucionalidad, razón por la cual
considera que “no es procedente efectuar un pronunciamiento respecto de la
presunta transgresión de los artículos 166, 167 y 175 de la ley 270 de 1996
alegada por el actor.”
VI. FUNDAMENTO JURIDICO
Competencia.
1- La
Corte Constitucional es competente para conocer de la acusación contra el
artículo 10° de la Ley 190 de 1995, de conformidad con el artículo 241 ordinal
4º de la Carta, por cuanto se trata de una demanda de un ciudadano contra una
disposición contenida en una ley.
El
problema de la derogación de la norma acusada
2- La
norma acusada hace parte de la Ley 190 de 1995 o Estatuto Anticorrupción, pero
regula un aspecto relacionado con la carrera administrativa, puesto que
establece que aquella persona que sea seleccionada como mejor empleado de la
entidad, en el respectivo nivel, tendrá derecho a ocupar en propiedad un empleo
de superior categoría que quede vacante, siempre y cuando reúna los requisitos
exigidos para su desempeño. Ahora bien, recientemente el Congreso expidió la
Ley 443 de 1998, que regula múltiples aspectos de la carrera administrativa. Es
obvio que esta ley es posterior a la norma acusada, por lo cual, y con el fin
de determinar si procede o no un pronunciamiento de fondo en el presente caso,
la Corte comienza por analizar si la disposición impugnada fue derogada o no
por la Ley 443 de 1995, cuestión que, como se verá, no es simple en el presente
caso.
3- Un
primer punto es claro: la disposición acusada no fue expresamente derogada por
la Ley 443 de 1998 pues el artículo 87, que cita las normas explícitamente
excluidas del ordenamiento por ese cuerpo normativo, no menciona el artículo 10
de la Ley 190 de 1995. Sin embargo, esto no significa que, por esa sola razón,
la disposición impugnada se encuentra vigente, por cuanto una ley posterior
deroga tácitamente todas las disposiciones anteriores que le sean contrarias.
Además, una de las formas clásicas de derogación tácita ocurre cuando una nueva
normatividad regula de manera sistemática un tema, pues en tales eventos se
entiende que esta nueva ordenación subroga las disposiciones anteriores sobre
el mismo asunto. Por ello esta Corte había señalado que la expedición de un
cuerpo legal integral, en la medida en que incorpora las normas que “conforman
la legislación existente sobre una determinada materia, produce como obligada
consecuencia, su derogatoria tácita".[1]
Ahora
bien, en el presente caso, la Ley 443 de 1998 tiene claramente la pretensión de
regular sistemáticamente la carrera administrativa ya que, en sus más de 80
artículos, toca los aspectos esenciales de esta temática, como son la
definición de la carrera, sus principios rectores, su ámbito de aplicación, la
clasificación de los empleos, las formas de vinculación, y en especial el
sistema de concurso. Igualmente la ley trata de la evaluación del desempeño y
la calificación de los empleados, los mecanismos de estímulo y capacitación de
los mismos, así como las causales de retiro.  La ley también prevé el registro
público de la carrera y regula detalladamente el sistema nacional de la carrera
y la función pública. Finalmente, la propia ley señala en su artículo 4º que
fuera de algunos sistemas específicos de carrera, como aquellos del DAS o del
INPEC y otros, los demás regímenes “no exceptuados en la presente ley perderán
su vigencia y sus empleados se regularán por lo dispuesto en la presente
normatividad”. Todo esto muestra que esta ley aspira a ser una suerte de
estatuto unificado sobre la carrera administrativa, similar a otros cuerpos
normativos en otros campos, como el Código Unico Disciplinario, ya que
representa una regulación exhaustiva sobre el tema, por lo cual debe entenderse
que subroga la mayor parte de las regulaciones precedentes sobre la carrera
administrativa, incluida la disposición acusada.
4- En
el caso de la norma impugnada, la derogación tácita parece todavía más clara,
por cuanto la  Ley 443 de 1998 regula específicamente la provisión de los
cargos de carrera y el papel que juegan los estímulos derivados del buen
desempeño, y no prevé la eventualidad establecida por la norma impugnada, por
lo cual debe entenderse que esta nueva ley derogó esa figura. En efecto, el
artículo 15 señala que la provisión definitiva de los empleos se hace a través
de concurso abierto o de ascenso, sin tomar en cuenta la posibilidad de que el
mejor empleado ascienda al nivel superior sin necesidad de tal concurso, tal y
como lo señala la norma acusada. Por su parte, el artículo 31 de esa misma ley
precisa que la evaluación del desempeño deberá tenerse en cuenta para (i) adquirir
los derechos de carrera; (ii) conceder estímulos a los empleados; (iii)
participar en concursos de ascenso; (iv) formular programas de capacitación;
(v) otorgar becas y comisiones de estudio; (vi) evaluar los procesos de
selección, y (vii) determinar la permanencia en el servicio. Igualmente, el
artículo 35 de la misma ley determina que aquellos empleados cuyo desempeño
laboral sea excelente “serán objeto de especiales estímulos, en los términos
que señalen las normas que desarrollen la presente ley”. Estos artículos no
prevén tampoco explícitamente que quien sea designado como el mejor empleado de
una entidad tenga derecho a ocupar en propiedad el empleo de superior categoría
que quede vacante, posibilidad que no aparece en ninguna parte de la Ley 443 de
1998.
Como
vemos, la nueva Ley 443 de 1998 regula de manera sistemática la carrera
administrativa, y en especial la función que juegan las evaluaciones de
desempeño y la calificación de los empleados, y en ninguna de sus disposiciones
prevé la hipótesis regulada por la disposición acusada. En tales
circunstancias, resulta razonable concluir que la norma impugnada fue
tácitamente derogada por la Ley 443 de 1998.
5- Con
todo, la derogación de la norma acusada no es evidente por cuanto el artículo
10 de la Ley 190 de 1995 señala que la posibilidad de promoción automática del
mejor empleado al nivel superior se establece “sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 10° de la ley 27 de 1992”, norma esta última que preveía que la
provisión de los empleos de carrera se hace por concurso. Esto significa que la
disposición impugnada consagra un estímulo especial al mejor empleado, el cual
constituye una excepción a la regla general en materia de carrera
administrativa, según la cual el ascenso al nivel superior se efectúa por
concurso. En tales circunstancias, y en virtud del principio hermenéutico según
el cual  la norma especial se aplica de preferencia a la norma general, podría
considerarse que el artículo 10 de la Ley 190 de 1995 no fue derogado, por cuanto
ese estímulo especial se entendería incluido dentro de las posibilidades
previstas por el artículo 31 de Ley 443 de 1996, cuando esa disposición señala
que una de las finalidades de la evaluación y calificación del desempeño es
“conceder estímulos a los empleados”
6- No es
pues totalmente claro que la Ley 443 de 1998 hubiera pretendido derogar
tácitamente a la norma acusada. Pero es más, incluso si tal fuera claramente la
voluntad normativa de esa ley, no por ello la norma acusada se encontraría
formalmente derogada al momento de producirse la decisión de la Corte, por
cuanto la propia ley previó un régimen de transición. En efecto, el artículo 83
de la Ley 443 de 1998 señala que “mientras se expiden los decretos leyes que
desarrollen las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la
República por el artículo 66 de la presente ley y se expiden los decretos
reglamentarios de esta ley y de aquellos decretos leyes, continuarán
rigiendo las disposiciones legales y reglamentarias de carrera administrativa
vigentes al momento de la promulgación de esta ley” (subrayas no
originales). Por su parte el artículo 66 confiere facultades extraordinarias al
Presidente por seis meses a partir de la promulgación de la ley para varios
asuntos. La norma de transición de la Ley 443 de 1998 plantea entonces
complejos problemas interpretativos, puesto que suspende la vigencia de la ley
hasta que el gobierno expida uno decretos leyes en un término máximo de seis
meses, mientras que el artículo final establece que toda la ley empieza a regir
desde su publicación. El defecto de técnica legislativa es protuberante pues
existe una manifiesta contradicción normativa entre las dos disposiciones, ya
que el artículo final plantea que la Ley 443 de 1998 rige desde el 11 de junio
de 1998, mientras que la norma de transición prolonga la vigencia de las normas
precedentes por varios meses. Pero incluso el asunto es más complejo, por
cuanto el artículo 83 extiende los efectos de la regulación anterior hasta que
el gobierno expida los decretos reglamentarios de la nueva ley y de los
decretos leyes por expedirse, con lo cual genera una enorme inseguridad
jurídica, pues  no se sabe en qué momento entrará a regir el nuevo régimen:
¿Cuando el gobierno expida el primer decreto o hay que esperar a que reglamente
toda la ley y todos los decretos?  Además, esa fórmula no es sólo poco técnica
sino que es institucionalmente discutible, ya que en el fondo la ley transfiere
al Gobierno la facultad de determinar el momento de su entrada en vigor.  Ahora
bien, establecer cuando entra en vigencia una ley es de por sí tomar una
determinación legislativa, con lo cual el artículo 83 de la Ley 443 de 1998
podría estar confiriendo al Gobierno unas facultades legislativas indefinidas.
Sin embargo, no corresponde a la Corte determinar en esta sentencia la
constitucionalidad o no de esa disposición, ya que no fue demandada por el
actor, y no procede aplicar la regla de la unidad normativa, por cuanto ésta es
de aplicación restrictiva, y en el presente caso no resulta indispensable
pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 83 de la Ley 443 de 1998
para analizar los cargos contra el artículo 10 de la Ley 190 de 1995.
Con
todo, el anterior examen muestra que incluso si la Ley 443 de 1998 hubiera pretendido
derogar tácitamente la norma impugnada, no por ello ésta carecería de efectos
en la actualidad, por cuanto todo indica que el antitécnico régimen de
transición habría prolongado su vigencia por un período suplementario
indefinido. En tales circunstancias, como la disposición acusada es susceptible
de estar produciendo efectos, entra la Corte al examen material de la misma.
El
asunto material bajo revisión.
7- Según
el actor, la norma acusada permite que quien sea seleccionado como mejor
empleado de la entidad pueda ascender al nivel superior, sin participar en
ningún concurso, con lo cual desconoce la igualdad y afecta la carrera
administrativa, puesto que vulnera los derechos de aquellas otras personas que
pudieran haber obtenido mejores resultados en las pruebas de aptitud para el
cargo. Por su parte, varios intervinientes y la Vista Fiscal defienden la
constitucionalidad de la medida, por cuanto consideran que si bien la
disposición consagra una preferencia en favor del mejor empleado, no por ello
viola la igualdad ni desconoce los principios rectores de la carrera
administrativa. Según su criterio, esa diferencia de trato persigue una
finalidad legítima, como es estimular el buen rendimiento de los empleados
públicos, y es adecuada y proporcionada a tal propósito, puesto que se funda en
el mérito del servidor público, que es el criterio esencial que debe orientar
el ascenso en la carrera administrativa. Finalmente, uno de los intervinientes
considera que el cargo del actor se basa en una inadecuada comprensión del
alcance de la disposición acusada. Según su parecer, una interpretación
sistemática permite concluir que en todo caso, el ascenso debe hacerse por
concurso, mediante un procedimiento público y abierto, con el cumplimiento de
los requisitos que garanticen la transparencia  y el derecho a la igualdad.
Como
vemos, para resolver el problema planteado, la Corte debe comenzar por precisar
el sentido de la disposición acusada, con el fin de saber si ésta autoriza el
ascenso al nivel superior, sin  concurso, de quien ha sido seleccionado como
mejor empleado, y en caso de ser así, esta Corporación procederá a determinar
si tal posibilidad es compatible con la regulación constitucional de la carrera
administrativa y la protección al principio de igualdad (CP arts 13 y 125).
El
sentido de la norma acusada: el ascenso, sin concurso, del mejor empleado.
8- La
norma acusada no señala explícitamente que quien sea seleccionado como mejor
empleado de una entidad, en su respectivo nivel, puede ascender al nivel
superior sin necesidad de concurso. Por ende parecería razonable suponer, como
lo hace uno de los intervinientes, que esta disposición debe ser interpretada
de conformidad con las reglas generales sobre carrera administrativa, según las
cuáles el ascenso requiere un concurso. Sin embargo esa hermenéutica resulta
inaceptable por cuanto no sólo es contraria al tenor literal de la disposición
impugnada sino que, además, le hace perder todo efecto normativo.
Así, el
artículo acusado establece que quienes sean seleccionados como mejor empleado
de la entidad, en su nivel respectivo, “tendrán derecho a ocupar en propiedad
los empleos de superior categoría que queden vacantes, siempre y cuando reúnan
los requisitos exigidos para su desempeño”. Como vemos, el tenor literal de la
norma confiere al mejor empleado un derecho a ocupar en propiedad un empleo de
superior categoría que quede vacante. Por ende, debe entenderse que este
empleado puede ascender a ese nivel sin necesidad de participar en ningún concurso,
pues es obvio que si su ascenso queda condicionado a obtener los mejores
puntajes en tales pruebas, en realidad no tiene ningún derecho a ocupar en
propiedad un empleo de superior categoría.
9- La
interpretación del interviniente es entonces contraria al tenor literal de la
norma. Pero es más, esa hermenéutica resta toda eficacia a la disposición
acusada pues no tiene ningún sentido que se confiera al mejor empleado el
derecho a ocupar un empleo de superior jerarquía, siempre y cuando obtenga los resultados
más altos en el concurso respectivo, ya que ese derecho lo tienen todos los
empleados. La norma acusada sería entonces inocua, por lo cual, y en virtud del
principio hermenéutico del efecto útil, según el cual deben preferirse aquellas
interpretaciones que confieren alguna eficacia práctica a las disposiciones
estudiadas, resulta ineludible concluir que el artículo 10 de la Ley 190 de
1995 autoriza a ascender a un empleo de superior jerarquía, sin concurso, a la
persona que sea seleccionada como mejor empleado de una entidad en un
determinado nivel administrativo.
10- Este
entendimiento de la norma acusada coincide además con los decretos
reglamentarios que la han desarrollado. En efecto, el artículo 10 de la Ley 190
de 1995 ha sido reglamentado por dos decretos gubernamentales. Así, el decreto
1483 de 1996 señala la manera como se debe seleccionar al mejor empleado de
cada nivel administrativo y precisa, en su artículo 11, que “la provisión de
los cargos se efectuará mediante ascenso y sin que medie concurso”. Por su
parte, el decreto 2329 de 1995 reglamenta la provisión definitiva de los
empleos y establece al respecto:
“ART.
3º.- Cuando se produzca una vacante definitiva en un empleo de carrera o se
ordene la provisión de un nuevo empleo, éste deberá ser provisto en el orden de
prioridad siguiente:
1-
Con el personal de carrera administrativa al cual se haya suprimido el cargo y
que hubiere optado por el derecho preferencial a ser revinculado, conforme lo
establecen el artículo 48 del Decreto-ley 2400 de 1968, el artículo 8º de la
Ley 27 de 1992, el Decreto 1223 de 1993 y las demás normas que lo modifiquen o
adicionen.
2-
Con el mejor empleado de la entidad del nivel al cual corresponda el cargo a
proveer, siempre y cuando acredite los requisitos exigidos para su desempeño.
De no demostrar dichos requisitos o no aceptar el nombramiento, deberá
ascenderse al mejor empleado del nivel inferior que lo acredite.
Los
mejores empleados de la entidad y de cada nivel serán escogidos de acuerdo con
el procedimiento que establezca el Gobierno Nacional mediante decreto
reglamentario y tendrán derecho al ascenso aquí previsto, por una sola vez,
sin someterse a concurso, dentro del año inmediatamente siguiente a su
elección como los mejores de la entidad, por una sola vez. Sus nombramientos,
los cuales deben hacerse en propiedad, se consideran como ascensos dentro de la
carrera administrativa y en ningún caso serán sometidos a período de prueba.
3-
Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el
primer puesto en la lista de elegibles vigente de concurso de ascenso.
4-
Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el
primer puesto en la lista de elegibles vigente de concurso abierto.
De no
darse las circunstancias señaladas en los numerales anteriores, se realizará el
concurso o proceso de selección, de ascenso o abierto, de acuerdo con lo
establecido en este decreto (subrayas no originales).”
11-
Conforme a lo anterior, es claro que, como lo sostienen el demandante y los
otros intervinientes, la norma acusada establece que quien sea seleccionado
como mejor empleado tiene derecho a ascender a empleos superiores, sin
necesidad de participar en ningún concurso. Debe entonces la Corte entrar a
analizar si esa posibilidad es admisible, o si por el contrario vulnera los
principios constitucionales que gobiernan la carrera administrativa y el acceso
igualitario de las personas a los cargos públicos (CP arts 13, 40 y 125).
Incentivos
para los mejores empleados públicos, principio de igualdad y carrera
administrativa.
12- En
reiteradas oportunidades esta Corporación[2]  ha manifestado que la carrera
administrativa se fundamenta en tres principios interrelacionados: de un lado,
la búsqueda de la eficiencia y eficacia en el servicio público, por lo cual la
administración debe seleccionar a sus trabajadores exclusivamente por su mérito
y capacidad profesional (CP art. 125). De otro lado, la protección de la
igualdad de oportunidades, pues todos los ciudadanos tienen igual derecho a
acceder al desempeño de cargos y funciones públicas (CP arts 13 y 40). Finalmente,
la protección de los derechos subjetivos del empleado de carrera (CP arts 53 y
125), tales como el principio de estabilidad en el empleo, el sistema para el
retiro de la carrera y los beneficios propios de la condición de escalafonado,
pues esta Corporación ha señalado que las personas vinculadas a la carrera son
titulares de unos derechos adquiridos, que deben ser protegidos y respetados
por el Estado.
Por
consiguiente, todo análisis constitucional de una regulación específica de la
carrera administrativa debe tomar en consideración no sólo la libertad de
configuración que la Carta confiere a la ley en esta materia sino también estas
finalidades constitucionales propias de la carrera administrativa. Así, la
Constitución permite al Legislador que se desplace dentro de los principios
rectores de la carrera administrativa, pues el Congreso tiene un margen de
apreciación y de regulación cuando reglamenta la función pública, que tan sólo
está limitado por la naturaleza de la carrera administrativa y los derechos y
principios que ésta protege.  Por lo tanto, el Legislador, dentro de su
libertad de configuración política, está facultado para escoger libremente cuál
objetivo de la carrera privilegia, siempre y cuando no altere la esencia de la
carrera.  Sin embargo, la propia Carta define esas finalidades básicas que la
ley debe respetar, por lo cual la libertad del Legislador se encuentra
limitada. Esto significa que la ley sólo puede establecer regulaciones y
diferenciaciones en este campo que sean compatibles con las finalidades de la
carrera administrativa. El control de constitucionalidad de estas
diferenciaciones es entonces más estricto que en otros campos en donde la
libertad del Legislador es más amplia pues, tal y como esta Corporación ya lo
ha señalado, “tanto el artículo 13 como el artículo 40-7 de la Carta, prohiben
que los sistemas de carrera establezcan requisitos o condiciones distintos de
aquellos destinados a evaluar los méritos y las capacidades reales de los
aspirantes, atendiendo siempre a las funciones específicas del cargo a proveer”[3].  Con tales
criterios, entra la Corte a estudiar la constitucionalidad de la disposición
acusada.
13- La
disposición impugnada acusada establece, sin lugar a dudas, una diferencia de
trato entre los empleados de carrera, por cuanto la regla general es que el
ascenso a un nivel superior sólo es posible si la persona beneficiada ha
obtenido el mayor puntaje en el concurso respectivo. En cambio, el artículo 10°
de la Ley 190 de 1995 consagra un beneficio para quien sea seleccionado como
mejor empleado ya que prevé una especie de promoción automática de esa persona,
siempre y cuando reúna los requisitos para desempeñar un empleo superior que
haya quedado vacante. La Vista Fiscal y varios intervinientes defienden esa
diferenciación, por cuanto consideran que es un medio adecuado y proporcionado
para alcanzar una finalidad legítima, en razón a que se funda en el mérito y
estimula el buen desempeño de los empleados de carrera. Por el contrario, el
actor considera que este mecanismo es discriminatorio. Con el fin de determinar
la constitucionalidad de la norma acusada, entra la Corte a analizar si esa
diferencia de trato representa un medio claramente adecuado y proporcionado
para alcanzar una finalidad constitucionalmente importante.
14- La
Corte coincide con la Vista Fiscal y con los intervinientes, en que la norma
acusada persigue un objetivo, que es no sólo constitucionalmente importante
sino que armoniza con los principios que gobiernan la carrera administrativa.
Así, en la medida en que la carrera busca la mayor eficacia y eficiencia en la
actividad estatal, resulta importante que la ley establezca beneficios para
aquellos empleados que desempeñen en mejor forma sus funciones, por lo cual los
sistemas de evaluación y de estímulo son no sólo compatibles con la filosofía
constitucional de la carrera sino que representan elementos esenciales de
cualquier diseño de la misma.
15- La
Corte comparte igualmente con estos intervinientes la idea de que en principio
la norma acusada establece una diferenciación basada en el criterio esencial
que gobierna la carrera, a saber el mérito, puesto que confiere un beneficio a
aquellas personas que han sido seleccionadas como mejores empleados de una
entidad, en un determinado nivel administrativo. Por ende, la diferenciación
parece ser adecuada a las finalidades propias de la carrera administrativa. Sin
embargo, el interrogante obvio que surge es el siguiente: ¿la automática
promoción del mejor empleado de un determinado nivel a un empleo de superior
jerarquía constituye un medio adecuado y proporcionado para estimular la
eficiencia de los servidores públicos y garantizar la idoneidad de quienes
ocupan los distintos cargos?
16- Para
responder a este interrogante, la Corte considera necesario distinguir con
nitidez entre la evaluación del desempeño de un funcionario en su respectivo
cargo y el concurso de méritos que se establece para proveer de manera definitiva
un empleo. Así, la evaluación pretende determinar si una persona se desempeña
adecuadamente en el cargo que le ha sido asignado. En cambio, el concurso de
méritos no califica el actual desempeño de una persona sino que está orientado
exclusivamente “a evaluar los méritos y las capacidades reales de los
aspirantes, atendiendo siempre a las funciones específicas del cargo a
proveer” (subrayas no originales)[4]. Existe pues una diferencia clara
entre los dos sistemas puesto que ambos evalúan cosas distintas, por lo cual es
problemático que la ley presuma que quien ha sido calificado como el mejor en
un determinado nivel es obligatoriamente el más idóneo para ocupar un cargo en
un nivel superior. En efecto, es muy posible que un empleado sea el mejor en su
nivel respectivo y reúna también los requisitos mínimos para acceder a un
empleo superior, pero también es posible que existan muchas otras personas que
sean más idóneas que él, para ocupar el nuevo cargo.  Esto deriva de un hecho
obvio pero que fue ignorado por los redactores de la norma y por quienes
defienden su constitucionalidad, que es el siguiente: el establecimiento de
distintos niveles y categorías en la administración pública no es caprichoso
sino que responde a principios elementales de la dinámica de las
organizaciones, a saber, que las personas tienen diversas capacidades para
ejercer adecuadamente diferentes funciones. Por ende, alguien puede ser el
mejor en una determinada función pero eso no significa que esa persona sea
obligatoriamente la más adecuada para ejercer un empleo de superior jerarquía,
incluso si cumple con los requisitos mínimos de tal cargo, por cuanto las
aptitudes que le permiten desempeñarse adecuadamente en el nivel que
actualmente ocupa, pueden no ser relevantes ni útiles para ejercer la nueva
labor. Así, por utilizar un ejemplo ilustrativo, un empleado puede ser el mejor
notificador, pero eso no significa que sea la persona más indicada para acceder
al cargo de sustanciador o secretario de un despacho judicial. Precisamente por
ello la Corte ha señalado que los concursos de méritos deben estar diseñados de
tal manera que la elección se fundamente “en factores técnicos y objetivos, directamente
proporcionados a las exigencias del cargo objeto de concurso” (subrayas
no originales)[5],
ya que sólo de esa manera se puede suponer que el funcionario seleccionado será
verdaderamente el más idóneo para ejercer la función.
17- La
norma acusada no es entonces un medio rigurosamente adecuado para alcanzar los
propósitos constitucionales que rigen la carrera, por cuanto no permite que la
administración realmente seleccione a la persona más idónea para ocupar el
cargo que fue dejado vacante. Esto obviamente no significa que el excelente desempeño
en un determinado cargo no pueda ni deba ser tomado en cuenta en los procesos
de selección en empleos de superior jerarquía, por cuanto la hoja de vida puede
ser un componente del puntaje del aspirante. Por ende, la calificación como
mejor empleado puede ser positivamente valorada en los concursos para empleos
de superior nivel, por cuanto muestra la responsabilidad y compromiso con la
función pública de la persona evaluada y recompensa sus méritos acumulados en
este sector. Igualmente, en la medida en que sea evidente que existe una gran
compatibilidad y congruencia entre la función desempeñada y el cargo por
proveer, es posible que esas distinciones y premios puedan tener un mayor peso;
sin embargo, lo que resulta a todas luces inadecuado y desproporcionado es que
la calificación como mejor empleado permita una promoción automática a niveles
superiores, no sólo porque ese mecanismo afecta la búsqueda de eficacia en la
función pública, que es un principio  rector de la carrera administrativa, sino
además por cuanto, como bien lo señala el actor, la norma vulnera así el
derecho a la igualdad de todos aquellos que pudieran tener mejores aptitudes
para ocupar el cargo dejado vacante.
En tal
contexto, la Corte considera que no es de recibo el argumento empleado por la
Vista Fiscal, según el cual no habría violación a la igualdad, en la medida en
que el actor se funda en una hipótesis inexistente. Según su criterio, no es
cierto que el mejor empleado desplace a personas que hayan obtenido mejores
puntajes que él en las pruebas de idoneidad, por cuanto esa persona asciende
sin participar en el concurso respectivo. La observación del Ministerio Público
es parcialmente cierta pero irrelevante, puesto que el cuestionamiento del
actor se dirige precisamente contra  ese privilegio de quien es calificado como
mejor empleado. Además, en determinados casos, la hipótesis señalada por el
actor ocurre, pues es posible que se haya realizado un concurso para poveer un
cargo, y que una persona ocupe el primer lugar en la lista de elegibles; sin
embargo, conforme a las reglas de preferencia establecidas por el decreto
reglamentario 2329 de 1995 reseñado en el Fundamento Jurídico No 10 de esta
sentencia, esa persona puede verse desplazada por quien sea calificada como el
mejor empleado de la entidad, incluso si éste había participado en el concurso
y había obtenido un puntaje inferior.
19- Por
último, la Corte destaca que la ley puede utilizar otros medios alternativos
menos lesivos de la igualdad y la eficiencia administrativa si quiere premiar a
quienes sean calificados como mejores empleados en el nivel respectivo, como
podría ser el otorgamiento de una participación preferencial en programas de
capacitación. Por ello, la promoción automática aparece como manifiestamente innecesaria
y desproporcionada para estimular el buen ejercicio de los deberes del cargo
por parte de los empleados de carrera.
20- El
artículo impugnado vulnera entonces los principios que gobiernan la carrera
administrativa, puesto que afecta la igualdad y evita que la administración
seleccione a las personas más idóneas para acceder a un determinado cargo. Por
tal razón, la Corte procederá a retirar del ordenamiento esa disposición. Sin
embargo, en función del principio de buena fe y de la protección de los
derechos adquiridos (CP arts 58 y 83), y en consonancia con decisiones
precedentes sobre materias similares[6],
la Corte limitará los efectos de su fallo hacia el futuro, por lo cual se
entiende que la declaración de inexequibilidad no afecta las situaciones
consolidadas bajo el amparo de la norma acusada. Por ende, aquellas personas
que antes de la notificación del presente fallo, y que en desarrollo  del
artículo 10 de la Ley 190 de 1995, hayan sido nombrados en propiedad en un
cargo de superior   jerarquía, adquirieron unos derechos que no pueden ser
desconocidos por esta sentencia. En ese mismo orden de ideas, y a partir de la
notificación de este fallo, la administración debe abstenerse de proveer nuevos
cargos aplicando ese artículo puesto que la presente declaratoria de
inexequibilidad del artículo 10° de la Ley 190 de 1995 implica el decaimiento
de los decretos que fueron expedidos para reglamentar esa disposición. En efecto,
como bien lo señala el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo,  los
actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria cuando desaparecen sus
fundamentos de derecho. Ahora bien, es obvio que si la Corte Constitucional,
por medio de una sentencia de inexequibilidad, retira del ordenamiento una
norma legal, entonces desaparece el fundamento jurídico de todos los actos
jurídicos expedidos con base en esa disposición, por lo cual esos actos
administrativos pierden su fuerza  ejecutoria, tal y como lo han señalado con
claridad tanto esta Corte Constitucional como el Consejo de Estado[7].
VII. DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: Declarar INEXEQUIBLE el artículo 10° de la
Ley 190 de 1995.
Segundo: La presente declaración de inexequibilidad sólo tendrá
efectos hacia el futuro, a partir de la notificación del presente fallo y por
tanto no afecta los derechos adquiridos de quienes, en desarrollo del artículo
declarado inexequible, hayan sido nombrados en propiedad en un cargo de
superior jerarquía.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Presidente
ANTONIO
BARRERA CARBONELL            ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado                                                   Magistrado
CARLOS
GAVIRIA DÍAZ                     EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado                                                Magistrado
JOSÉ
GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO         HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado                                                Magistrado
ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO                          FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1]. Sentencia C-558 de 15 de Octubre de 1.992, Gaceta, T. 6, p. 414.
M.P. Ciro Angarita. Ver igualmente sentencia C-308 de
1994. MP Antonio Barrera Carbonell. Consideración de la Corte No 2.
[2]Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de
1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero,
C-391 de 1993. M.P. Hernando Herrera Vergara, C-527 de 1994, M.P. Alejandro
Martínez Caballero C-040 del 9 de febrero de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz,
C-063 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-315 de 1998. MP Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[3] Sentencia T-315 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento
Jurídico No 9
[4] Sentencia T-315 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento
Jurídico No 9. En el mismo sentido ver sentencia SU-133/98. MP José Gregorio
Hernández Galindo.
[5] Sentencia T-315 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento
Jurídico No 9
[6] Ver, entre otras, las sentencias C-527 de 1994, C-100 de 1996 y
C-030 de 1997.
[7] Ver Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 1o. de
agosto de 1991. Consejero Ponente: Dr. Miguel González Rodríguez.  Ver Corte
Constitucional. Sentencia C-069 de 1995. MP Hernando Herrera Vergara.