T-048-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-048/14
LEGITIMACION POR ACTIVA-Padres en representación de hijos menores de edad con
discapacidad
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-EPS
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Reiteración de jurisprudencia
La Corte ha estimado que el derecho a
la salud de la niñez debe atenderse de manera prioritaria y no puede, por
ningún motivo, ser obstaculizado en razón del estado de debilidad manifiesta en
el que se encuentra este grupo de la población. De tal manera, el mantenimiento
de la buena salud, particularmente cuando se trata de menores de edad, “es en sí mismo un derecho
fundamental”,
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y NIÑAS
CON DISCAPACIDAD-Protección
constitucional
A los niños que presentan una
condición de inferioridad o discapacidad, se les debe suministrar un servicio
de salud eficaz. Para ello, el Estado tiene la obligación de asegurar, que les
sea brindada la “totalidad
del tratamiento previsto para su enfermedad” a través de todos los medios, bien
sean médicos o educativos, de manera tal que se logre su recuperación o si esto
no fuere posible, por lo menos se mejore la calidad de vida del paciente y se
propenda hacia su integración social.
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Casos en que procede la orden de tratamiento integral
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DEL NIÑO-Servicios esenciales para sobrellevar un padecimiento
DERECHO A LA SALUD-El transporte y la estadía como medio para acceder a un servicio
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Vulneración cuando se
niega la atención y el servicio de transporte
CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Naturaleza jurídica/EXONERACION DE CUOTAS
MODERADORAS Y COPAGOS-Reglas jurisprudenciales
DERECHO A LA SALUD, VIDA Y DIGNIDAD HUMANA DEL MENOR-Orden a EPS realizar
valoraciones médicas a menor de edad que permitan confirmar o descartar la
viabilidad de un programa especializado prescrito para el manejo y cuidado de
su padecimiento
DERECHO A LA SALUD, VIDA Y DIGNIDAD HUMANA DEL MENOR-Orden a EPS brindar
servicio de transporte a menor con un acompañante para acudir a todas las
terapias médicas que le sean prescritas, con la exoneración de cobros por
concepto de copagos
Referencia: expedientes acumulados   T-4.052.900 y  T-4.064.598
Demandantes:
Ruth Emenith Duarte Bautista en representación de su
hijo y Darío Manuel Jiménez Ceballos en representación de su hija
Demandados:
Nueva EPS y Saludcoop EPS
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., tres (3) de
febrero de dos mil catorce (2014)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso
de revisión del fallo de tutela, proferido por el Juzgado Civil del Circuito de
Fundación –Magdalena (T-4.052.900) y el pronunciado por el Juzgado Segundo
Promiscuo del Circuito de Sabanalarga – Atlántico que revocó el dictado por el
Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Sabanalarga – Atlántico (T-4.064.598),
en el trámite de las acciones de tutelas impetradas por los ciudadanos Ruth
Emenith Duarte Bautista y Manuel Jiménez Ceballos, respectivamente.
De acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 86 y 241 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la
Sala de Selección número Nueve de la
Corte Constitucional, mediante auto del veintiséis (26) de septiembre de dos
mil trece (2013), decidió seleccionar para revisión los expedientes de tutela
número T-4.052.900 y T-4.064.598, los cuales fueron acumulados por abordar una misma temática.
En efecto, debe precisarse que, a pesar de que los
asuntos bajo estudio en el presente juicio, fueron expuestos mediante escritos
separados y provienen de personas diferentes, estos coinciden en la solicitud
de amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad
humana, razón por la cual, por presentar unidad de materia, se acumularon para
ser decididos en una misma sentencia y, por tanto, procederá esta Sala de
Revisión a realizar el recuento sobre los hechos, diferenciando ulteriormente
algunos elementos propios de cada caso.
I. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T- 4.052.900
1.
La solicitud
La señora Ruth Emenith Duarte Bautista presentó
acción de tutela contra la Nueva EPS, con el propósito de que le fueran
protegidos los derechos fundamentales a la vida,
a la salud y a la dignidad humana a su hijo menor de edad, Dilan Emirt Mayorga Duarte, que padece de retardo
mixto del desarrollo y de aprendizaje y a quien le fue prescrito por el médico
tratante, para su manejo y tratamiento, un programa completo de rehabilitación
integral, el cual le fue negado por la entidad accionada. Del mismo modo,
solicita le sea brindado el servicio de transporte para su hijo y un
acompañante, a efectos de poder acudir a las diferentes terapias prescritas,
así como la exoneración de los copagos que puedan presentarse.
2.
Hechos
La
demandante los narra, en síntesis, así:
2.1. Su hijo, de 16 años de edad, se
encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el
régimen contributivo, por intermedio de la
Nueva EPS, en calidad de beneficiario de su madre.
2.2. Desde su nacimiento le fue
diagnosticado “retardo mixto del desarrollo y de aprendizaje”, por lo
que es indispensable, para el progreso de su sistema neurofisiológico, recibir
la debida atención médica y la estimulación que su padecimiento requiere.
2.3. Como consecuencia de lo anterior, y
ante la necesidad de obtener un tratamiento adecuado, su médico tratante le
prescribió la práctica de los siguientes procedimientos: Neuropsicología, Terapia
Halliwick, Musicoterapia, Miofuncional y Orientación y Entrenamiento vocacional.
2.4. Debido a lo anterior,
solicitó a la Nueva EPS la autorización correspondiente para iniciar las
terapias y el tratamiento prescrito, por cuanto, ante su incapacidad económica,
se encuentra impedida para acceder por sí misma a los servicios referidos.
2.5. La entidad accionada, en
respuesta a su solicitud, manifestó que los tratamientos requeridos se
encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo,
por lo que decidió negar la prestación del servicio.
2.6. Ante la negativa a
autorizarle la práctica de las terapias ordenadas por el médico tratante,
presentó acción de tutela solicitando que las mismas sean suministradas por la
EPS pero en el Centro de Atención integral Especializado “Huellas”, tras
considerar que el mencionado centro médico cuenta con todos los programas de
atención que el menor necesita.
3.
Pretensiones
La demandante
pretende que por medio de la acción de tutela le sean amparados los derechos
fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana de su hijo y, como
consecuencia de ello, se ordene a la
Nueva EPS autorizar el programa integral prescrito por el médico tratante del
menor, consistente en “Neuropsicología, Terapia Halliwick, Musicoterapia,
Miofuncional y Orientación y Entrenamiento Vocal” en el Centro de Atención
Integral Especializado “Huellas”. A su vez, requiere la exoneración de copagos
y de cuotas moderadoras que para la prestación del servicio se le exijan y el
subsidio de transporte para poder desplazarse con su hijo hacia la institución
médica con la frecuencia que el tratamiento médico requiere.
4.
Pruebas
En
el expediente T-4.052.900 obran las siguientes pruebas:
-
Copia de la petición presentada
por la accionante, el 20 de mayo del 2013, ante la
Nueva EPS, en la que solicita la prestación de la terapias integrales
prescritas por el médico tratante a su hijo menor de edad (folio 4 del cuaderno
2).
-
Copia del diagnóstico médico en el
cual se sugiere iniciar plan de terapia integral (folio 14 del cuaderno 2).
-
Copia
de la contestación de la Nueva EPS al requerimiento presentado por la actora en
el que manifiesta que “las terapias integrales solicitadas deben estar
debidamente justificadas por su médico tratante, con el fin de que dicha
solicitud sea estudiada por el Comité Técnico” (folios 12 al 13 del cuaderno 2).
5.
Respuesta de la entidad accionada
La Nueva EPS, a través de
apoderado judicial, después del término otorgado para ello, contestó la acción
de tutela señalando que,
efectivamente, Dilan Emirt Mayorga Duarte se encuentra afiliado al régimen contributivo
del Sistema General de Seguridad Social en Salud en calidad de beneficiario y que
su cotizante reporta un ingreso base de cotización de quinientos ochenta y
nueve mil quinientos pesos ($589.500).
Indicó que al menor no se le ha negado
ningún servicio, por el contrario, se le ha autorizado todo lo que sus médicos
tratantes le han ordenado, a excepción de los servicios considerados como de
educación especial (Neuropsicología,
Terapia Halliwick, Musicoterapia, Miofuncional y Orientación y Entrenamiento
Vocal).
Sostuvo que la actora no allegó con la solicitud de servicio algún
soporte médico en el que se evidenciara el estado clínico del paciente o
exámenes que permitieran concluir el diagnóstico de “retardo mental”, por lo
tanto, consideró que el afiliado debe ser valorado por un médico neuropediatra,
pero adscrito a la red prestadora de servicio de la entidad, en aras de
determinar un diagnóstico certero y evaluar el tipo de tratamiento que pueda
necesitar.
Manifestó que los servicios solicitados
por la accionante son de carácter educativo y, por tanto, la
Nueva EPS no se encuentra en la obligación de prestarlos, máxime si no existe
soporte médico en el que se indique la necesidad del tratamiento.
Señaló que no tienen convenio con el Centro de Atención Integral Especializado “Huellas” y que para las terapias
ocupacionales, físicas y del lenguaje se encuentran a disposición de la
demandante otras IPS de la red pública.
En relación con la exoneración de copagos
y cuotas moderadoras, indicó que la enfermedad “retardo del desarrollo y de
aprendizaje” no se encuentra dentro del listado de enfermedades
catastróficas exentas de dicha obligación y, en cuanto al transporte para la
realización de los procedimientos, sostuvo que, de conformidad con lo
estipulado en el artículo 55 de la
Resolución 5261 de 1994, solo serán reconocidos en casos de urgencia cuando se
requiera la movilización de pacientes en ambulancia.
Por lo expuesto, el representante de la
Nueva EPS solicitó negar la acción de tutela por ser improcedente e ineficaz,
ya que no existe amenaza, ni vulneración de algún derecho fundamental.
II.
DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA DENTRO DEL EXPEDIENTE T-4.052.900
1.
Decisión de instancia
Mediante sentencia del 2 de agosto de
2013, el Juzgado Civil del Circuito de Fundación – Magdalena, declaró
improcedente la acción de tutela al considerar que la Superintendencia Nacional de Salud es la entidad competente para resolver el conflicto suscitado,
teniendo en cuenta que la pretensión es obtener, por parte de la entidad
accionada, la prestación de un servicio médico excluido del POS.
III. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-4.064.598
1.
La solicitud
El señor Darío Manuel Jiménez Ceballos presentó
acción de tutela contra Saludcoop EPS, con el fin de que le fueran protegidos
los derechos fundamentales a la salud, a
la vida y a la dignidad humana de su hija menor de edad, Thaliana de los Milagros Jiménez Ortega,
quien padece “Mielomeningocele” y requiere de un tratamiento de
rehabilitación integral el cual es prestado en la
IPS Fasalud Ltda. “Cisne”, y que le fue negado por la entidad accionada.
2.
Hechos
El
demandante los narra, en síntesis, así:
2.1. Su hija, Thaliana de los Milagros
Jiménez Ortega, de 2 años de edad, se encuentra afiliada al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo, por intermedio de Saludcoop
EPS, en calidad de beneficiaria de su padre y, desde su nacimiento, fue diagnosticada
con Mielomeningocele.
2.2. Debido a la necesidad de obtener un
tratamiento adecuado acudió, de manera particular, a la IPS Cisne, institución
especializada en el manejo de ese tipo de diagnósticos.
2.3. Con ocasión de la enfermedad, los
médicos de la IPS Cisnes le ordenaron la práctica de un plan de rehabilitación
integral consistente en 160 terapias mensuales para mejorar el desarrollo
psicomotor y evolutivo de la paciente tales como equinoterapia, acuaterapia, musicoterapia
y animalterapia.
2.4. Solicitó, de forma
verbal a Saludcoop EPS, la autorización de la prescripción médica, oportunidad
en la que destacó su condición de padre cabeza de hogar y su difícil situación
económica que le impiden acceder a los servicios que requiere la menor para
llevar una vida en condiciones un poco más dignas. Indicó que acudió a la
mencionada institución gracias a la colaboración de familiares y amigos pero
que, actualmente, no tiene los recursos económicos para continuar sufragando
los costos del tratamiento.
2.5. La petición le fue
denegada por la entidad demandada, también de forma verbal, con sustento en que
los tratamientos requeridos se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de
Salud del régimen contributivo.
2.6. En razón de los
anteriores hechos, interpuso la presente acción de tutela en contra de Saludcoop
EPS, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de su hija,
transgredidos con la negativa de la entidad demandada de autorizarle las
terapias prescritas.
3.
Pretensiones
El demandante
pretende que por medio de la acción de tutela le sean amparados los derechos
fundamentales de su hija a la salud y a la vida en condiciones dignas y, como
consecuencia de ello, se ordene a Saludcoop EPS, autorizar el programa de
rehabilitación integral consistente en 160 sesiones de equinoterapias,
acuaterapia, musicoterapia y animalterapia. A
su vez, solicita  que las mismas sean suministradas en la
IPS Fasalud Ltda. “Cisne”, teniendo en cuenta que en dicha institución ya le
han prestado el servicio y que, además, esta ubicada en el mismo municipio en
el que reside, lo que le permite no incurrir en gastos adicionales de
transporte.
4.
Pruebas
En
el expediente T-4.064.598 obran las siguientes pruebas:
-
Registro
Civil de Nacimiento de Thaliana de los Milagros Jiménez Ortega (folio 10 del
cuaderno 2).
-
Certificación
de valoración médica efectuada a la menor Thaliana Jiménez, por parte del grupo
interdisciplinario de especialistas adscritos al Instituto de Rehabilitación
ISSA ABUCHAIBE Ltda., en el que al interpretarse el estudio electromiagráfico
practicado se evidenció “signos crónicos de denervación en la musculatura
correspondiente a los miotomas L5 y S1 bilaterales, con ausencia de
reclutamiento y sin la presencia de potenciales de reinervación, ausencia de
los potenciales motores de los nervios exploradores” (folios 15 al 17 del
cuaderno 2).
-
Certificación
de la valoración médica efectuada a la menor, por parte del grupo interdisciplinario
de especialistas de la IPS “Cisnes”, en el que le diagnostica Mielomeningocele
y se le recomienda iniciar un tratamiento intensivo y permanente de terapias de
neurodesarrollo, en aras de mejorar las habilidades psicomotoras y evolutivas
de la paciente (folios 18 a 27 del cuaderno 2).
5.
Respuesta de la entidad accionada
Dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, Saludcoop EPS, a través de
apoderado judicial, señaló
que efectivamente Thaliana Jiménez Ortega, se encuentra afiliada al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo, en calidad de
beneficiaria de su progenitor, quien cotiza con un ingreso base de cotización de
quinientos ochenta nueve mil quinientos pesos ($589.500).
Manifiesta que a la menor le fue diagnosticada Mielomeningocele
desde su nacimiento y que la entidad le ha suministrado todos los servicios
médicos que ha requerido.
Indicó que las terapias solicitadas fueron prescritas por un
médico no adscrito a Salucoop EPS y que, además, las mismas tienen carácter educativo y por
tanto, se encuentran excluidos del POS.
Así mismo, manifestó que la
IPS Cisnes no se encuentra adscrita a la red prestadora de servicios de la
entidad.
Sostuvo que el contribuyente cuenta con
los recursos económicos necesarios para sufragar los costos de las terapias
requeridas.
Por lo expuesto, el representante de Saludcoop
EPS solicitó que se deniegue la acción de tutela, por no existir vulneración
alguna de derechos fundamentales por parte de dicha entidad.
IV.
DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA DENTRO DEL EXPEDIENTE T-4.064.598
1.
Decisión de primera instancia
Mediante sentencia del 3 de mayo de 2013,
el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Sabanalarga, Atlántico, concedió la
acción de tutela y ordenó a la EPS accionada iniciar los trámites
administrativos pertinentes para contratar con la
IPS Fasalud Ltda. “Cisnes” la prestación del servicio que requiere la menor.
Consideró que las terapias de Neurodesarrollo
ordenadas por el grupo interdisciplinario que valoró a la menor son indispensables
para el desarrollo de sus habilidades psicomotoras y, además, sostuvo que el
padre de la menor no cuenta con los recursos económicos para sufragar el costo
del tratamiento integral que requiere.
Señaló que quien reclama las terapias es
una menor de 2 años de edad  que por su condición requiere una protección
especial y prioritaria, por tanto, ordenó la protección de sus derechos y, en
consecuencia, la efectiva prestación del servicio.
2.
Impugnación
Salucoop EPS, a través de representante legal, impugnó
la providencia del juez de primera instancia, manifestando que la prescripción
que ordena el suministro de las terapias ABA fue proferida por un médico
adscrito al centro médico Cisnes y que dicha institución no tiene ningún
convenio vigente de prestación de servicios con la entidad accionada.
Sostuvo que la EPS cuenta con terapias similares como
las de lenguaje, físicas y ocupacionales que se encuentran incluidas en el plan
de beneficios en salud y que pueden contribuir al restablecimiento de las
condiciones físicas de la menor.
Reiteró que no existe evidencia médica que permita
determinar que las terapias solicitadas le proporcionarían a Thaliana Jiménez
una mejor calidad de vida, pues se trata de tratamientos cuyos resultados
dependen, en gran medida de cada paciente y que, en el caso particular, teniendo
en cuentas la patología de la menor, se podría concluir que sería casi nula la recuperación
que obtendría con el plan integral recomendado.
Con fundamento en las razones expuesta, solicitó que se
revoque la sentencia de primera instancia que ordena el suministro, a cargo de
Saludcoop EPS, de  las terapias ABA y, en su lugar, permita que la paciente sea
valorada por un grupo de especialistas multidisciplinario de la red prestadora
de servicios para que, sean los médicos adscritos, lo que determinen la
viabilidad de los tratamientos solicitados.
3. Decisión de segunda instancia
Mediante sentencia del 13 de junio de 2013, el Juzgado
Segundo Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, Atlántico, revocó el fallo proferido
por el  juez de primera instancia y, en su lugar, denegó la acción de tutela al
considerar que no existió por parte de la entidad accionada vulneración de los
derechos fundamentales, toda vez que evidenció que Saludcoop expidió una orden
de servicio para que la menor fuera valorada por los médicos adscritos a la
EPS y poder así, emitir un concepto en relación con la viabilidad del
tratamiento solicitado.
En ese orden de ideas, el ad-quem consideró que
el concepto proferido por un médico externo no resulta vinculante para la
entidad accionada, pues no ha sido posible su contradicción en razón a la
actitud negligente del actor.
V.
RESUMEN
Sintetizando la información expuesta en
precedencia, los asuntos pendientes de revisión pueden ser esquematizados de la
siguiente manera:
Exp.
Actor(a) / Ent. Demandada
Petición y situación fáctica particular
Decisiones de instancia
Primera
Segunda
T-4.052.900
Accionante: Ruth Eminith Duarte Bautista
Accionado: Nueva EPS
-La
peticionaria pretende que por medio de la acción de tutela se ordene a la
Nueva EPS, autorizar el programa de rehabilitación integral personalizada e
intensiva, con terapia de “neuropsicología, Halliwick, músicoterapia,
miofuncinal, y orientanción y entrenamiento vocacional” para su hijo,
quien padece retardo mixto de desarrollo y de aprendizaje. Así mismo, que
dichos servicios sean prestados en el centro de atención integral
especializado Huellas.
Negó
T-4.064.598
Accionante: Darío Manuel Jiménez Ceballos
Accionado: Saludcoop EPS.
-El demandante pretende que por medio de la acción
de tutela se le ordene a Saludcoop EPS, autorizar un programa de rehabilitación
integral consistente en 160 sesiones mensuales de terapias ABA.
Así mismo, que dichos servicios sean
prestados en la IPS CISNES.
Concedió
Revocó
VI. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Es competente esta Sala de la
Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de las
acciones de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241
de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Procedibilidad de la acción de tutela
2.1.
Legitimación activa
El
artículo 86 de la
Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de
defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales.
En consonancia con la norma superior, el artículo 10°
del Decreto 2591 de 1991[1],
establece lo siguiente:
“La acción de tutela podrá ser ejercida,
en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de
sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando
tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. (Subrayado por fuera del texto).
También podrá ejercerla el Defensor del
Pueblo y los personeros municipales.”
En
esta oportunidad, las acciones de tutela fueron presentadas por Ruth Eminith
Duarte Bautista y Dairo Manuel Jiménez Ceballos, en representación de sus hijos
menores de edad y discapacitados, razón por la que se encuentran legitimados.
2.2.
Legitimación pasiva
La Nueva EPS y Saludcoop EPS son entidades de carácter mixto y
privado que se ocupan de prestar el servicio público de salud, por tanto, de
conformidad con el numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, están
legitimadas como parte pasiva en los procesos de tutela bajo estudio, en la
medida en que se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en
cuestión.
3.
Problema jurídico
Corresponde a la
Sala Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte de las entidades
demandadas, violación a los derechos fundamentales a la vida en condiciones
dignas, a la salud y los derechos de los niños aquí representados, al negarle
diversos tratamientos, terapias y servicios requeridos por ellos para el manejo
de las enfermedades que padecen, al considerar que los mismos se encuentran
excluidos del POS por ser de carácter educativo.
Antes
de abordar el caso concreto se realizará un análisis jurisprudencial de los
siguientes temas: (i) el derecho fundamental de los niños a la salud, (ii) el
principio de integralidad predicable del derecho a la salud, (iii) los
servicios esenciales para sobrellevar un padecimiento y garantizar una vida en
condiciones dignas, (iv) el servicio de transporte para el acceso efectivo al
servicio de salud y (v) la naturaleza jurídica de los copagos y de las cuotas
moderadoras.
4.
El derecho fundamental de los niños a la salud. Reiteración de jurisprudencia
La Constitución Política define la salud como un servicio público, el cual
puede ser suministrado por entidades tanto públicas como privadas. Sin embargo,
también es considerada como un derecho, el cual, según la
Corte Constitucional, a pesar de su carácter prestacional, se estima
fundamental en sí mismo, y, por ende, exigible por vía de la acción de tutela.
Lo
anterior no significa que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser
protegido a través del mecanismo de amparo, pues, tal y como se indicó, la
salud tiene un alcance prestacional, razón por la cual el servicio debe atender
a criterios de racionalidad en el manejo de los recursos con los que cuenta el
Sistema General de Seguridad Social en Salud[2].
En
síntesis, se reconocerá la protección del derecho fundamental a la salud a
través de acción de tutela, cuando se logre demostrar que la falta de
reconocimiento “(i) significa, a un mismo tiempo, lesionar de manera seria y
directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del
derecho; (ii) afectar a un sujeto de especial protección constitucional[3]
y/o (iii) poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su
falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”[4].
La
Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental que tiene el derecho
a la salud, reforzado en las personas que ostentan la calidad de sujetos de
especial protección y ha señalado que tienen dicha calidad, los niños, las
mujeres embarazadas, las personas de la tercera edad y aquellos que padecen de
alguna discapacidad.
En relación con el derecho a la salud de
los menores de edad, esta corporación ha reiterado que los niños, las niñas y
los adolescentes son sujetos que requieren una especial protección, pues de
esta depende su adecuado desarrollo físico e intelectual. Al respecto, la
Ley 12 de 1991[5],
en su artículo 24, señala que “los Estados Partes reconocen el derecho del
niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a los servicios para el
tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados
Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al
disfrute de esos servicios”.
A su vez, la mencionada ley, establece que
los Estados Partes están en la obligación de asegurar el pleno disfrute del
derecho a la salud y, en particular, deberán adoptar las medidas apropiadas
para “asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria
que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la
atención primaria de salud”[6].
Posteriormente, el legislador profirió la
Ley 1098 de 2006[7],
en la cual se estableció que “todos los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico,
psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital,
Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del
servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un
niño, niña que requiera atención en salud”[8].
En observancia de lo expuesto, la
Corte ha estimado que el derecho a la salud de la niñez debe atenderse de
manera prioritaria y no puede, por ningún motivo, ser obstaculizado en razón
del estado de debilidad manifiesta en el que se encuentra este grupo de la
población[9].
De
tal manera, el mantenimiento de la buena salud, particularmente cuando se trata
de menores de edad, “es en sí mismo un derecho fundamental”, principio
que fue así reiterado en la sentencia T-973 de de 2006[10]:
“Con fundamento en los postulados constitucionales
favorables a los niños, la jurisprudencia constitucional ha establecido que
éstos son sujetos de especial protección constitucional. Por ello, sus derechos
e intereses son de orden superior y prevaleciente y la vigencia de los mismos
debe ser promovida en el ámbito de las actuaciones públicas o privadas.
En este contexto, en virtud de las cláusulas constitucionales
de protección de los derechos de los menores, la
Corte Constitucional ha afirmado que el derecho a la salud de niños y niñas
es de carácter autónomo y debe ser garantizado de manera inmediata y prioritaria.
En concordancia con el mismo, las necesidades de niñas y niños deben ser
cubiertas eficazmente.
En este ámbito, no obstante la autonomía del Estado
para diseñar políticas públicas orientadas a organizar la prestación del
servicio público de salud, no es posible oponer obstáculos de tipo legal ni
económico para garantizar tratamientos médicos a menores de edad. Igualmente, la
asistencia en salud que requieren niños y niñas debe ser prestada de manera
preferente y expedita dada la situación de indefensión en que se encuentran.
Por otra parte, el alcance del derecho constitucional
a la salud de niños y niñas ha sido interpretado por la
Corte Constitucional, de conformidad con los instrumentos internacionales de
derechos humanos de los cuales es parte el Estado colombiano. Dentro de éstos
importa señalar el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado mediante la
Ley 74 de 1968, la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley 12
de 1991, cuyo artículo 11 prescribe que la niñez tiene ‘derecho al disfrute
del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud’ y la Observación General No. 14, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
las Naciones Unidas[11], donde fueron definidos los elementos que comprenden el derecho a
la salud, a saber: -disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad-”.
(Negrilla fuera del texto
original)
Así
las cosas, no cabe duda entonces que el Estado debe ofrecer protección
prevaleciente a los derechos fundamentales de los niños y es necesario que
otorgue cabal ayuda efectiva, para remediar eficazmente su situación de
inferioridad o desventaja.
A
su vez, se ha planteado que el derecho a la salud de los menores adquiere una
connotación más especial, cuando los niños presentan algún tipo de discapacidad
o enfermedad que les ocasione una disminución física o mental, toda vez que se
ven expuestos a un mayor peligro, por lo que se les debe proteger de manera
prioritaria y prodigárseles un cuidado eficaz[12],
ello con fundamento en lo señalado en los artículos 13 y 47 de nuestra carta[13].
Conforme
con lo anterior, a los niños que presentan una condición de inferioridad o
discapacidad, se les debe suministrar un servicio de salud eficaz. Para ello,
el Estado tiene la obligación de asegurar, que les sea brindada la “totalidad
del tratamiento previsto para su enfermedad”[14] a través de todos los
medios, bien sean médicos o educativos, de manera tal que se logre su
recuperación o si esto no fuere posible, por lo menos se mejore la calidad de
vida del paciente y se propenda hacia su integración social[15].
Por
tanto, se les debe prodigar a los pequeños un servicio “especializado”[16], integral[17], eficiente y
óptimo en su tratamiento y rehabilitación, que les permita acceder a todas las
prestaciones médicas para la recuperación de su estado de salud, y no,
pretendiendo proteger financieramente el sistema, desconocer sus garantías
fundamentales y desmejorar su calidad de vida, menguada en muchas oportunidades
por las difíciles condiciones que enfrentan.
5.
Principio de integralidad predicable del derecho a la salud. Casos en los que
procede la orden de tratamiento integral. Reiteración de jurisprudencia
Con
relación al principio de integralidad en materia de salud, esta corporación ha abordado
el tema bajo dos perspectivas: “(i) la relativa al concepto mismo de salud y
sus dimensiones y, (ii) respecto a la totalidad de las prestaciones pretendidas
o requeridas para el tratamiento y mejoría de las condiciones de salud y de la
calidad de vida de las personas afectadas por diversas dolencias o enfermedades”[18].
Así
las cosas, esta segunda perspectiva constituye una obligación para el Estado y
para las entidades encargadas de brindar el servicio de salud de prestarlo de
manera eficiente, aunando esfuerzos para que los afiliados obtengan, de manera
ágil, la autorización total de los tratamientos, medicamentos, intervenciones,
terapias, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que requieran,
siempre y cuando sean considerados como necesarios por su médico tratante y no
tenga solvencia económica para sufragarlos.
Luego,
es procedente solicitar por medio de la acción de tutela la prestación de un
tratamiento médico integral, debido a que con ello se pretende garantizar la
atención en conjunto de las afecciones de los pacientes, que han sido
previamente diagnosticadas por su médico tratante.
No
obstante, debe tenerse presente que en aquellas situaciones en las que no se
evidencie de forma clara, bien sea mediante criterio, concepto, justificación o
requerimiento médico, la necesidad que tiene el paciente de que le sean
autorizadas las prestaciones que conforman la atención integral, y las cuales pretende
hacer valer mediante el mecanismo de amparo; la ausencia de esos soportes
permite que el juez constitucional, en aras de propender a la protección de los
derechos, pueda impartir una orden de tratamiento integral supeditado a los
siguientes presupuestos[19]:
“(i) la descripción clara de una determinada patología
o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el
reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el
diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable.”[20]
Al
respecto, es preciso aclarar que este tribunal ha sostenido que en algunos
casos se hace necesario autorizar la atención integral del paciente,
independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren
por fuera del Plan Obligatorio de Salud -POS-, ello por tratarse de sujetos de
especial protección constitucional. En efecto, este tribunal en sentencia T-531
de 2009[21],
expuso lo siguiente:
“Así, esta Corporación ha dispuesto que tratándose de:
(i) sujetos de especial protección constitucional[22](menores,
adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as), entre otros), y de
(ii) personas que padezcan enfermedades catastróficas[23] (sida,
cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en salud, con
independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de
los planes obligatorios.”(Subrayado
por fuera del texto original)
6.
Los servicios esenciales para sobrellevar un padecimiento y garantizar una vida
en condiciones dignas. Reiteración de jurisprudencia
Para esta corporación, el servicio de salud debe estar
encaminado a superar todas las afecciones que pongan en peligro la vida, la
integridad y la dignidad de las personas, por lo que para el cumplimiento de
tal cometido se deben orientar todos los esfuerzos y las políticas públicas
que, de manera pronta, efectiva y eficaz garanticen la recuperación del
paciente o permitan por lo menos, menguar sus dolencias.
Ahora bien, en aquellos casos en los que científicamente
no se pueda obtener la recuperación del estado de salud del paciente por el
complejo cuadro clínico que presenta, se debe entonces, por todos los medios,
garantizar el mejor nivel de vida posible a través de la totalidad de los
elementos y tratamientos que se encuentren disponibles, pues con ocasión de sus
enfermedades son fácilmente expuestos a afrontar situaciones que atentan contra
su dignidad humana, los cuales aunque no persigan el completo y eficaz
restablecimiento del paciente, sí resultan necesarios, pues por medio de ellos
se les brinda una calidad de vida con un mínimo de dignidad.
De esta manera, se deben suministrar todos los
implementos, accesorios, servicios, insumos y terapias que requiera el
paciente, cuando por su insolvencia económica no pueda asumir su costo y con su
falta, se vea expuesto a afrontar, además de sus complejas enfermedades, una
serie de situaciones que atentan contra su dignidad humana; una actuación
contraria desconoce los postulados constitucionales y los pronunciamientos de
esta Corte en los que se ha indicado que no solo se debe prestar un servicio
que permita la existencia de la persona, sino que además, le asegure unas
condiciones de dignidad a pesar de sus irreversibles padecimientos.
Precisamente, en la sentencia T-899 de 2002[24], la
Corte señaló:
“(…) En segundo lugar, porque el derecho a la vida,
como lo ha establecido esta corporación implica el reconocimiento de la
dignidad humana, es decir, no se trata de la mera existencia, sino de una
existencia digna, en la cual se garanticen las condiciones que le permitan al
ser humano desarrollar en la medida de lo posible sus facultades.”
Así las cosas, si a las personas que tienen aminoradas
sus condiciones de salud no se les salvaguarda su estado bajo unas condiciones
tolerables que permitan su subsistencia en forma digna, entonces se les
vulneran sus derechos fundamentales, pues no basta que se asuma y se les brinde
una prestación de manera simple, sino que debe estar encaminada a asegurar, en
todo momento, la dignidad de la persona, razón por la cual no es válido que una
entidad prestadora del servicio de salud niegue la autorización y el acceso a
un tratamiento, procedimiento, servicio, terapia o cualquier otra prestación
requerida para, por lo menos, paliar los efectos de la enfermedad[25].
Vale la pena aclarar, que en ese sentido, la cobertura
en salud se ha ampliado al punto que, aunque por regla general, es el médico
adscrito a la EPS el que puede prescribir un servicio, terapia o procedimiento
de salud con el fin de tratar las enfermedades que presente alguno de sus
afiliados, esa postura tiene una excepción en tanto que se han reconocido y
autorizado prescripciones realizadas por médicos no vinculados a la
EPS a la que los pacientes se encuentran afiliados.
Indicándose que la orden médica no debe ser rechazada
o descartada de manera instantánea bajo el argumento según el cual, dicho
profesional no pertenece a la
Entidad Prestadora de Salud, puesto que puede resultar vinculante para la
EPS, si la entidad tiene conocimiento del concepto emitido por el médico
particular y no lo descarta con base en información científica[26].
7.
El servicio de transporte para el acceso efectivo al servicio de salud
Para
esta Corte, si bien el transporte no podía ser considerado propiamente como un
servicio de salud, lo cierto es que inicialmente se reconoció la existencia de
ciertos casos en los que, debido a las difíciles circunstancias económicas a
las que se ven expuestas algunas personas, no les es posible asumir su costo,
por lo que dicha necesidad se convierte en una barrera para el efectivo acceso
al servicio de salud. Por lo anterior, esta corporación estableció que, de
manera excepcional, los jueces de tutela podían ordenar a las entidades
encargadas de suministrar la atención, el reconocimiento y pago del valor
equivalente a los gastos de transporte, con la posibilidad de que dichas
empresas, más adelante, repitieran contra el Fosyga.
Posteriormente,
se reconoció e incluyó tal servicio por parte de la
Comisión de Regulación en Salud – CRES, dentro del Plan Obligatorio de Salud,
lo cual, en la actualidad, se encuentra consagrado dentro de los artículos 42 y
43 del Acuerdo 029 de 2011[27],
bajo el entendido según el cual es exigible su prestación en los siguientes
eventos: (i) en ambulancia, para el traslado entre instituciones
prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de pacientes
remitidos por otra institución y en aquellos casos en los que el paciente,
según el criterio del médico tratante, debe recibir atención domiciliaria y (ii)
en un medio de transporte diferente a la ambulancia, para el acceso a un
servicio de salud incluido en el POS, no disponible en el municipio de
residencia del afiliado. Igualmente, la Resolución 5521 de 2013 en sus
artículos 124 y siguientes contempló la prestación del servicio de transporte
y/o traslados de pacientes para el Plan Obligatorio de Salud y, a su vez,
distinguió entre el transporte para pacientes con patologías de urgencia y el
traslado de usuarios entre instituciones prestadoras del servicio de salud
dentro del territorio nacional.
Además,
con relación al servicio urbano de transporte ha indicado esta corporación,
entre otras, en la sentencia T-1158 de 2001[28]
que cuando se trata de un niño con alto grado de discapacidad, no hay razón
para negar por parte de la EPS el suministro del transporte, máxime cuando la
familia no tiene los recursos para sufragarlo. Sobre el particular, se ha
dicho:
“Claro que la obligación de
acudir a un tratamiento corresponde, en primer lugar, al paciente y a su
familia. Pero, si se trata de un inválido y además de un niño y si la familia
no tiene recursos para contratar un vehículo apropiado, no tiene explicación
que no se preste el servicio de ambulancia por parte de la correspondiente EPS.
La movilidad personal hacia el lugar donde el niño inválido va a ser atendido
depende de los medios que tenga a su disposición. No es aceptable exigirle a un
niño inválido, con 84.9% de incapacidad, que tome transporte público para ir y
venir a las sesiones de fisioterapia. Las dificultades son enormes y las
secuelas, al usar tal medio de transporte público,  pueden ser
catastróficas. El solo hecho de tomar el vehículo ofrece múltiples problemas
(…)”
De conformidad con lo
expuesto, se advierte que el transporte es un servicio cubierto por el POS que,
pese a no contar con una naturaleza médica, constituye un medio para garantizar
el acceso al tratamiento que requiera la persona.
8. La
naturaleza jurídica de los copagos y de las cuotas moderadoras. Casos en los
que procede su exoneración. Reiteración de jurisprudencia
De
conformidad con lo estipulado en el artículo 187 de la
Ley 100 de 1993, los afiliados y beneficiarios del SGSSS están sujetos a pagos
moderadores, entendidos como pagos compartidos o copagos, cuotas moderadoras y
deducibles. Para el caso de los afiliados cotizantes, dichos valores tienen el
objetivo exclusivo de racionalizar el uso de servicios del sistema[29]. Para los
afiliados beneficiarios, el de complementar la financiación del POS. Así mismo,
la norma señala que: “[e]n ningún caso los pagos moderadores podrán
convertirse en barreras de acceso para los más pobres”.
La Corte Constitucional,
mediante sentencia C-542 del 1° de octubre de 1998[30], resolvió que el
artículo 187 de la Ley 100 de 1993 debía interpretarse bajo el entendido de que
“si el usuario del servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar
las cuotas moderadoras o controvierte la validez de su exigencia, el Sistema y
sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los
servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos
que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas
vigentes (…)”. Sumado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha
determinado que las cuotas moderadoras y los pagos compartidos “no pueden
convertirse en una barrera para que las personas que no cuentan con los
recursos económicos para cubrirlas puedan recibir un tratamiento médico, de tal
manera que de existir una controversia alrededor de este asunto, ésta debe
dirimirse a favor de la protección de los derechos fundamentales”[31].
En
este contexto, la Corte ha establecido dos hipótesis en las que se examina si
el afiliado debe realizar los pagos compartidos o cuotas moderadoras ante la
escasez de sus recursos económicos, so pena de afectar sus derechos
fundamentales. Estas son:
“(i) cuando la persona que necesita con urgencia un
servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de los
pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el
100% del valor y (ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la
capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación
correspondiente antes de que éste sea suministrado, la entidad encargada de la
prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo
cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda
convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio”[32].
Del
mismo modo, se ha sostenido que “será el juez constitucional el encargado de
verificar, en cada caso, si el pago de las cuotas de recuperación exigidas por
la ley, obstaculiza el acceso al servicio de salud y si, como consecuencia de
ello, se genera una vulneración de los derechos fundamentales”[33].
En
este orden de ideas, es preciso resaltar que aunque las disposiciones que
prevén el cobro de cuotas moderadoras y copagos son necesarias para la
sustentación del sistema y están avaladas por esta corporación, existe una
tensión subyacente entre el equilibrio financiero del sistema y el ejercicio de
los derechos fundamentales cuando el usuario no está en capacidad de sufragar
el costo de tales cuotas para acceder al servicio médico que requiere. Sin
embargo, este dilema deberá, en todo caso, zanjarse a favor de la protección de
los derechos fundamentales.
De
acuerdo con las anteriores consideraciones, la
Sala entrará a decidir los casos concretos.
9.
Casos concretos
9.1.
Expediente T-4.052.900
La
señora Ruth Emenith Duarte Bautista, quien actúa  en representación de su hijo
Dilan Emirt Mayorga Duarte, solicita mediante el mecanismo de amparo que le
sean autorizadas las terapias de Neuropsicología, Halliwick, Músicoterapia,
Miofuncional y Orientación y Entrenamiento Vocacional, necesarias para
asegurarle a su hijo unas condiciones de vida óptimas y, en ese sentido, se
ordene la inclusión en el programa que desarrolla el Centro de Atención
Integral Especializado “Huellas”, lo anterior, por cuanto dicha institución reúne
el equipo médico multidisciplinario que se requiere para la realización del tratamiento
integral.
Como
sustento de su requerimiento, manifestó que su hijo de 16 años de edad, fue
diagnosticado con “Retardo del desarrollo y de aprendizaje”  y que, como
consecuencia del mencionado cuadro clínico y de los agravantes propios de su
estado de salud, se vio obligada a recurrir al Centro de Atención “Huellas”,
entidad que lo valoró y conminó a incluirlo en el programa especializado de
rehabilitación que maneja, a efecto de brindarle la atención profesional que
necesita.
Advierte
que su petición la elevó ante la EPS accionada, la cual le fue denegada por
cuanto la remisión al centro de atención especializado no la profirió un médico
tratante adscrito a su red prestadora de servicio y, adicionalmente,
argumentaron que no tienen contrato vigente con la institución “Huellas”, por
lo tanto, concluyeron que no podían autorizar el ingreso del menor al programa
integral solicitado.
El
menor se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en
el régimen contributivo, a través de la
Nueva EPS, en calidad de beneficiario y, su cotizante registra un ingreso
base igual a un salario mínimo legal vigente.
Para
la Sala, el caso sub examine se torna de gran importancia toda vez que
se trata de un menor de edad que padece de “retardo de desarrollo y de
aprendizaje” que lo hacen acreedor de una protección constitucional especial, lo
que amerita que se pongan a su servicio todos aquellos mecanismos disponibles
para que le sea brindada la atención más efectiva e integral posible para el
cuidado de su enfermedad.
En
esa medida, y como quedó consignado en la parte considerativa de este fallo, el
derecho a la salud implica no solamente la entrega y prestación de aquellos
servicios tendientes a obtener la recuperación del paciente, sino que, además,
exige la prestación de un servicio óptimo, eficiente e integral en el
tratamiento y la rehabilitación de las condiciones mínimas de salud de los
menores, por lo que debe prodigársele todos los elementos o insumos, servicios
y terapias, que si bien científicamente no necesariamente van a garantizar la
recuperación del paciente, sí le van a asegurar una calidad de vida más
tolerable.
Bajo
ese contexto, el amparo de tutela se debe afianzar cuando quien lo requiere es
considerado sujeto de especial protección constitucional, circunstancia que en
el presente asunto tiene lugar, habida cuenta que se trata de un menor de edad que
padece de “retardo de desarrollo y de aprendizaje” y cuya familia no cuenta con
la solvencia económica necesaria para garantizarle las terapias especializadas
y el servicio de transporte indispensable, pues tal y como quedó demostrado su madre
solo devenga un salario mínimo del cual subsiste su familia.
En
ese orden de ideas, este tribunal considera que se debe brindar una atención
especializada para la enfermedad del menor y desestimar los argumentos
señalados por la entidad demandada, según los cuales no es viable conceder el
amparo de los derechos fundamentales en cuestión, por cuanto la orden médica no
fue prescrita por un profesional adscrito a la
EPS, en tanto que dicha valoración fue realizada por un grupo de especialistas
multidisciplinario que no puede ser desechado, de manera directa, por la
entidad accionada, sino que, por el contrario, la valoración adquiere el carácter
vinculante cuando la entidad teniendo conocimiento del mismo no lo desvirtuó,
tal y como lo ordena la ley, con sustento en el concepto de su comité médico,
mucho menos cuando no existe duda sobre el diagnóstico del paciente y de la
necesidad de que le sean brindadas las terapias prescritas.
Ahora,
en cuanto a la solicitud de suministro de los gastos de transporte en que pueda
incurrir la actora durante la prestación del servicio de salud, esta Corte
considera que si la entidad accionada autoriza la prestación de las terapias
requeridas en el centro médico sugerido o en cualquier otra institución de su
red prestadora de servicios, quedaría evidenciada la necesidad de que le sea autorizada
la prestación del servicio de transporte, toda vez que, en el libelo está
acreditado que (i) el paciente requiere la prestación de terapias funcionales
con cierta frecuencia, que permitan acceder a una mejor calidad de vida y que
(ii) la familia no cuenta con los recursos económicos para sufragar el costo
del transporte.
Por
último, frente a la exoneración de copagos, la
Sala de Revisión encuentra, que conforme a la capacidad económica descrita por
la accionante, esto es, un salario mínimo del cual depende su núcleo pues es
madre cabeza de familia y no cuenta con algún otro ingreso que le permita hacer
más llevadera su situación, exigirle los copagos o cuotas moderadoras podría
convertirse en una barrera para que su hijo reciba los servicios médicos
requeridos. Por tanto, se considera que la actora debe ser exonerada de los
mencionados pagos en aras de permitirle el acceso y goce efectivo de los
derechos fundamentales del menor.
Así
las cosas, esta Sala de Revisión revocará el fallo proferido, el 2 de agosto de
2013, por el Juzgado Civil del Circuito de Fundación, Magdalena, que declaró
improcedente la acción de tutela y, en consecuencia, concederá el amparo de los
derechos fundamentales de Dilan Emirt Mayorga Duarte a la vida, a la salud y a
la dignidad humana.
Del
mismo modo, ordenará a la Nueva EPS a través de su representante legal o quien
haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia,
integre un grupo interdisciplinario de especialistas para que realicen las respectivas
valoraciones médicas al menor, que permitan confirmar o descartar con sustento,
en información científica, la viabilidad del programa especializado prescrito
por el Centro de Atención Integral Especializado “Huellas” para el manejo y
cuidado de su enfermedad y, en caso de ser necesario científicamente, proceda a
suministrarlo dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al concepto.
Sin embargo, en caso de ser descartada su viabilidad, deberá, dentro del mismo
concepto, ordenar la atención médica especializada, periódica, continua, constante
y permanente que debe otorgársele al menor dentro de un institución de salud de
tercer nivel, que goce de todos los elementos necesarios para que le sea lo más
digno y llevadero posible su padecimiento y prestar el servicio integral.
Además, la demandada deberá tener en cuenta que la familia del menor cumple con
los requisitos para que sea exonerado de cobros por concepto de copagos pues la
accionante es madre cabeza de familia y de sus ingresos, equivalentes a un
salario mínimo, depende su núcleo familiar pues no cuenta con algún otro
sustento económico que le permite asumir el costo que devenga el tratamiento
que su hijo requiere.
También
se ordenará a la demandada suministrar el servicio de transporte que requiere
el menor y su acompañante para la asistencia a las terapias médicas que le sean
prescritas.
8.2.
Expediente T-4.064.598
El
señor Dairo Manuel Jiménez Ceballos en representación de su hija de dos (2)
años de edad, Thaliana de los Milagros Jiménez Ortega, quien padece de
Mielomeningocele, solicitó por medio de acción de tutela a Saludcoop EPS, la
realización de un plan de rehabilitación integral en la
IPS Fasalud Ltda. “Cisnes”, el cual incluye la realización de 160 sesiones
mensuales de terapias comportamental A.B.A, integradas por Equinoterapias,
Acuaterapia, Musicoterapia y Animalterapia.
Solicitud
que fue presentada ante la entidad demandada quien negó las mencionadas
terapias bajo el argumento de que (i) la menor no cuenta con una orden médica
proferida por un profesional adscrito a Saludcoop EPS; (ii) la institución
solicitada no pertenece a la red prestadora del servicio y (iii) las terapias
ABA tienen un componente netamente educativo y se encuentran excluidas del
POS.
Para
esta Sala, la decisión asumida por la entidad demandada de no suministrar el tratamiento
intensivo de terapias requerido por el accionante en representación de su hija,
a todas luces, vulnera los derechos fundamentales de la agenciada y contraría
los postulados constitucionales respecto de la protección especial de que deben
ser objeto los niños.
En
ese sentido, se pudo constatar que dentro del expediente se evidencian los
informes y las valoraciones realizadas por Cisnes IPS, dentro de las que se
destacan los distintos certificados expedidos por profesionales de psicológica,
fonoaudiológica y física, así como también las recomendaciones médicas
impartidas para su manejo y cuidado en las que se señala la intensidad de las
terapias físicas y demás tratamientos para mejorar sus habilidades, sin que estos
hayan sido controvertidos por la entidad accionada, pues si bien dejó plasmado
en su escrito de contestación  la necesidad de valorar a la menor, no sujetó a
estudio de su comité técnico científico la prescripción que en dicha institución
realizaron y que ostenta credibilidad si se tiene en cuenta que la misma fue
realizada con la intervención de diferentes profesionales del área de la salud
especializados en brindar tratamiento integral a personas que, por sus patologías,
se les dificulta su desarrollo físico y motor.
Con
relación al argumento que manifiesta la demandada según el cual no es posible
acceder al tratamiento prescrito por cuanto se encuentra excluido del POS y,
además, porque las terapias ABA., tienen carácter educativo, advierte la
Sala, según lo expresado en la parte motiva, que el componente de salud que se
le debe brindar a los menores debe ser integral, por lo que no resulta
admisible, so pretexto de proteger financieramente el sistema de salud,
desconocer las prerrogativas constitucionales de los niños, máxime si no existe
desconocimiento del diagnóstico de la menor y de las limitaciones que la
aquejan y si, además, se advierte que las terapias despiertan en los pacientes estímulos
en su capacidad sensorial lo cual directamente incide en su desarrollo tanto
psíquico como físico.
Así
las cosas, considera este tribunal que se debe acceder a lo pretendido por el
accionante en aras de intentar lograr la integración social de la menor y de
atenuar sus afecciones, sin importar si el servicio médico requerido tienen o
no un componente educativo, pues la finalidad última del tratamiento es mitigar
los síntomas de su patología permitiéndole acceder a unas condiciones más
favorables de vida.
Ahora
bien, respecto del argumento esbozado por la entidad accionada en cuanto a que
no es posible que la menor mejore, en razón a su patología, su estado actual de
salud, esta Sala encuentra que si bien su enfermedad se torna insuperable no es
menos cierto que el suministro de terapias integrales especializadas sí puede ayudar
a menguar los efectos y el daño a su dignidad humana, por lo que al no
proveerlos, se le expondría a afrontar unas condiciones de vida sensiblemente indignas.
Por
último, frente a la exoneración de copagos, la
Sala de Revisión encuentra, que conforme a la capacidad económica descrita por
el accionante, esto es, un salario mínimo, del cual depende la familia pues su
esposa se dedica a cuidar a la menor y no cuentan con algún otro sustento que
les permita sufragar el costo de la enfermedad, exigirle los copagos o cuotas
moderadoras podría convertirse en una barrera para que su hija reciba lo
atención médica que necesita. Por tanto, se considera que el actor debe ser
exonerado de los mencionados pagos en aras de permitirle el acceso al goce
efectivo de los derechos fundamentales del menor.
Así
pues, la Corte concederá el amparo solicitado y por ende revocará el fallo
dictado por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Sabanalarga,
Atlántico, el 13 de junio de 2013, que a su vez revocó el proferido por el
Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Sabanalarga, Atlántico, el 3 de mayo de
2013 y, en su lugar, ordenará a Saludcoop EPS a través de su representante
legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, en el término de
(48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia
integre un grupo interdisciplinario de especialistas para que realicen las respectivas
valoraciones médicas de la menor, que permitan confirmar o descartar con
sustento en información científica, la viabilidad de las prescripciones
proferidas por la IPS Cisnes para el manejo y cuidado del Mielomeningocele que
padece.
En
caso de ser necesario, científicamente, el tratamiento proceda a suministrarlo
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al concepto. Sin embargo,
en caso de ser descartada su viabilidad, deberá, dentro del mismo concepto,
ordenar la atención médica especializada, periódica, continua y constante con
los diversos especialistas, lo cual debe ser otorgada a la menor dentro de una
institución de salud de tercer nivel. Además, encuentra que la familia del
menor cumple con los requisitos para que sea exonerado de cobros por concepto
de copagos.
Finalmente,
teniendo en cuenta el complejo cuadro clínico que padece la pequeña y las
difíciles condiciones que afronta, se ordenará que reciba tratamiento integral.
VIII. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR el fallo proferido, el 2 de
agosto de 2013, por el Juzgado Civil del Circuito de Fundación, Magdalena, en
el trámite del proceso de tutela T-4.052.900. En su lugar, TUTELAR los
derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de  Dilan
Emirt Mayorga Duarte.
SEGUNDO.-
ORDENAR a la Nueva EPS a
través de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha
realizado, en el término de (48) horas contadas a partir de la notificación de
la presente providencia, integre un grupo interdisciplinario de especialistas
para que realicen las respectivas valoraciones médicas del menor, que permitan
confirmar o descartar la viabilidad del programa especializado prescrito por el
Centro de Atención Integral Especializado “Huellas” para el manejo y cuidado de
su padecimiento y, en caso de ser necesario científicamente, proceda a
suministrarlo dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al concepto.
En caso de ser descartada su viabilidad, deberá, dentro del mismo concepto,
ordenar la atención médica especializada, periódica, continua y constante con
los diversos especialistas que puedan ayudar a la recuperación o mejoramiento
de la calidad de vida del pequeño, la cual debe ser otorgada dentro de una
institución de salud de tercer nivel, que goce de todos los elementos
necesarios. También deberá brindarle el servicio de transporte al pequeño y un
acompañante para acudir a todas las terapias médicas que le sean prescritas, con
la debida exoneración de cobros por concepto de copagos.
TERCERO.-
ORDENAR la práctica del tratamiento
integral al niño Dilan Emirt Mayorga Duarte, que demande el cuidado de sus
enfermedades.
CUARTO.-
REVOCAR la sentencia proferida en
segunda instancia por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Sabanalarga,
Atlántico, el 13 de junio de 2013 que, a su vez, revocó el proferido por el
Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Sabanalarga, Atlántico, el 3 de mayo de
2013, en el trámite del proceso de tutela T-4.064.598. En su lugar, TUTELAR los
derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de Thaliana
de los Milagros Jiménez Ortega.
QUINTO.-
ORDENAR a Saludcoop EPS a través de
su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado,
en el término de (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
providencia integre un grupo interdisciplinario de especialistas para que
realicen las respectivas valoraciones médicas a la menor, que permitan
confirmar o descartar con sustento en información científica, la viabilidad de
las prescripciones proferidas por la
IPS Cisnes  para el manejo y cuidado de la
Mielomeningocele que padece y, si se concluye que es necesario, proceda a
suministrarlo dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al concepto.
En caso de ser descartada su viabilidad, deberá, dentro del mismo concepto,
ordenar la atención médica especializada, periódica, continua y constante con
los diversos especialistas que puedan aportar con sus oficios a la recuperación
o mejoramiento de la calidad de vida de la menor, la cual debe ser otorgada
dentro de una institución de salud de tercer nivel y exonerarla del cobro por
concepto de copagos
SEXTO.-
ORDENAR la práctica del tratamiento integral a la niña
Thaliana de los Milagros Jiménez Ortega, que demande el cuidado de su enfermedad.
SÉPTIMO.-
Por Secretaría, líbrense las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Decreto 2591 de 1991: “Por el cual se reglamenta
la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”.
[2]
Corte Constitucional, Sentencia T-561 del 6 de agosto de 2009,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
“[3] En relación
con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de manera
reiterada que existen personas a quienes la
Constitución misma dota de un amparo específico bien sea por razón de su edad
– niños, niñas – o por causa de encontrarse en especiales circunstancias de
indefensión – personas con enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres
embarazadas o personas colocadas en situaciones de debilidad económica, física
o psíquica manifiesta. Frente a estas personas, el amparo del derecho constitucional
fundamental a la salud es reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en
ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081 del 11 de
octubre  de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,
T-850 del 10 de octubre de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-859 del 25 de septiembre de 2003, MP. Eduardo Montealegre Lynett  y T-666 del 9 de julio de 2004,
M.P. Rodrigo Uprimny Yepes ».
[4]
Corte Constitucional, Sentencia T-1182 del 2 de diciembre de 2008.
M.P. Humberto Sierra Porto.
[5]
La Ley 12 de 1991 aprobó la
Convención de los Derechos del Niño promulgada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989.
[6]
Ley 12 de 1991, artículo 24, numeral 2, literal b.
[7]
Por medio de la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia.
[8]
Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia, artículo
27.
[9]
Corte Constitucional, sentencia T-324 del 10 de abril de 2008,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y sentencia T-557 del 18 de julio de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[10] M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[11] “Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Documento E/C.12/2000/4
de Agosto 11 de 2000.”
[12] Constitución Política de Colombia. Artículo 13:“Todas
las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección
y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.”
[13] Constitución Política de
Colombia. Artículo 47: “El Estado adelantará una política de previsión
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.”
[14]
Ibídem.
[15]Ibidem.
[16]
Ibídem.
[17] Corte Constitucional, sentencia T-179 de 2000,
M. P. Alejandro Martínez Caballero: “Por consiguiente, a los niños
discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en
tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor
éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres
humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan
perspectiva de derrota de la dolencia. De todas maneras son seres humanos que
tienen derecho a encontrarle un sentido a la vida. Y una manera para
neutralizar la impotencia frente a las circunstancias es facilitar cuestiones
elementales como por ejemplo crear en ese ser humano comportamientos efectivos
de dignidad y autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a caminar, a
reconocer a los padres y su entorno).”
[18]
Al respecto, Corte Constitucional, sentencia T-531 de 2009,
M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[19]
Sentencia T-392 de 2013
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[20]
Corte Constitucional, sentencia T-531 de 2009,
M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[21]M.
P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[22] Ver
Sentencia T-459 de 2007, M. P: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[23] Ver Sentencias T-581de 2007,
M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-584 de 2007,
M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla y T-1234 de 2004,
M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[24]
M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[25]Ver por ejemplo, las sentencias T-949 de 2004,
M. P. Alfredo Beltrán Sierra, T-202 de 2008,
M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla, T-899 de 2002,
M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[26]Al
respecto, ver sentencia T-760 de 2008,
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[27]Por el cual se sustituye
el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan
Obligatorio de Salud.
[28]
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[29] Ver Acuerdo 260 de 2004.
Allí se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud. A su vez, se hace la
diferenciación entre las cuotas moderadoras, que se aplican a los afiliados
cotizantes y a sus beneficiarios, cuyo objeto es el de regular la utilización
del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la
inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS,
mientras que los copagos se cobran a los afiliados beneficiarios como una parte
del valor del servicio médico requerido y tienen la finalidad de ayudar a
financiar al sistema de salud.
[30]
Sentencia C-542 de 1998 (MP Hernando Herrera Vergara).
[31]
Ver sentencia T-036 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[32] Ver
sentencias T-725 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y T-388 de 2012 (MP Luis
Ernesto Vargas Silva), entre otras.
[33] Ver
sentencias T-563 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-648 de 2011 y
T-388 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), entre otras.