C-565-17
Sentencia C-565/17
INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y
DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Procedimiento
legislativo especial para la paz (fast track) y facultades presidenciales para
la paz/INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO
NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE
UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Control automático de constitucionalidad a
decreto ley mediante el cual se expiden normas
tendientes a la implementación del Plan Nacional de Electrificación Rural en el
marco del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de
una Paz Estable y Duradera/DECRETO LEY MEDIANTE EL
CUAL SE EXPIDEN NORMAS TENDIENTES A LA
IMPLEMENTACION DEL PLAN NACIONAL DE ELECTRIFICACION RURAL EN EL MARCO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Resulta
ajustado a la Constitución
Correspondió a la Sala Plena de la Corte Constitucional establecer
si el Decreto Ley 884 del 26 de mayo de 2017, “Por el cual se expiden normas
tendientes a la implementación del Plan Nacional de Electrificación Rural en el
marco del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de
una Paz Estable y Duradera”, cumplió con los requisitos de forma y competencia
en su expedición. Paso seguido se procedió al análisis material del Decreto Ley
884 de 2017, con el propósito de determinar si su contenido se ajusta a la
Constitución Política. Específicamente, la Sala decidió sobre la
constitucionalidad de los 8 artículos que integran el Decreto Ley, a saber: a)
el artículo 1 define las entidades competentes para formular y adoptar el Plan
Nacional de Electrificación Rural -PNER; b) el artículo 2 determina las
finalidades a las que debe responder el PNER; c) el artículo 3 establece la
articulación de los mecanismos de financiación del PNER; d) los artículos 4 y
5  fijan las medidas de modificación y aplicación legal tendientes a garantizar
la oferta de energía eléctrica que permita atender el aumento de la demanda que
se genere con la implementación del PNER; e) el artículo 6  dispone los
mecanismos de participación ciudadana en relación con la formulación del PNER;
f) el artículo 7 sujeta la aplicación del Decreto Ley a la Constitución
Política; y, g) el artículo 8 puntualiza aspectos sobre la vigencia del Decreto
Ley. La Corporación consideró que este estudio requería un contexto sobre el
servicio público de energía eléctrica, y en esa medida, se refirió: i) al deber
del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a
todos los habitantes del territorio nacional; ii) el servicio público de
energía eléctrica; iii) la prestación del servicio público de energía eléctrica
en Colombia; y iv) los contenidos del Acuerdo Final relacionados con la
prestación del servicio público de energía eléctrica. Luego, recordó el alcance
del control de los Decretos Leyes expedidos en virtud de las facultades
presidenciales para la paz y procedió a aplicar las reglas al Decreto Ley 884
de 2017. Como corolario de este análisis, la Corporación determinó que el
contenido del decreto ley estudiado es admisible a la luz de la Constitución y
en consecuencia decidió declarar su exequibilidad.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Control
de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley expedidos en virtud del
Acto Legislativo 01 de 2016
RECONOCIMIENTO Y PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS-Vínculo con la materialización de derechos fundamentales
El artículo 365 de la Carta Política incorpora la base
constitucional frente al reconocimiento y prestación de los servicios públicos,
en tanto inherentes a las finalidades sociales del Estado y cuya realización
eficiente debe ser asegurada “a todos los habitantes del territorio nacional”.
En desarrollo de este mandato, desde sus inicios esta Corporación ha señalado
que la constitucionalización de la garantía efectiva de tales servicios se
deriva de su innegable vínculo con la materialización de derechos fundamentales
tales como la vida y la salud.
SERVICIOS PUBLICOS-Universalidad,
eficiencia, eficacia, calidad y ampliación de cobertura
El deber de prestación antes mencionado, en perspectiva de esta
Corporación, corresponde a una obligación positiva de la que es titular el
Estado, orientada al efectivo suministro del servicio respectivo, a través de
los instrumentos o estrategias de política pública que se estimen necesarios
para su evolución. Con base en lo anterior, se ha dicho que los servicios
públicos y su adecuada materialización se encuentran soportados, por lo menos,
en los criterios de (i) universalidad, pues exigen que su prestación busque un
acceso igualitario a todas las personas titulares de las necesidades
susceptibles de superación a través de estos; (ii) eficiencia, por mandato
constitucional, como ya se expuso con anterioridad, (iii) eficacia, (iv)
calidad y (v) ampliación de cobertura.
SERVICIOS PUBLICOS-Finalidad social del
Estado/SERVICIOS PUBLICOS EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Jurisprudencia
constitucional
La Corte ha entendido que la valoración constitucional de los
servicios públicos se basa esencialmente en las obligaciones del Estado que se
desprenden de la garantía de los Derechos Económicos Sociales y Culturales. En
armonía con ello, se ha resaltado la connotación eminentemente social de la
prestación de tales servicios, cuya correcta ejecución se torna de la mayor
relevancia constitucional dado que, “(…) por una parte, de la realización de
los derechos fundamentales de las personas depende en gran medida de la
adecuada prestación de los servicios públicos –p.ej. de agua, salud,
saneamiento básico, energía, transporte, etc.– y, por otra, el Constituyente ha
optado por una forma estatal, el Estado social de derecho, destinada a corregir
la deuda social existente en el país con los sectores sociales más
desfavorecidos mediante un sistema político que busca la progresiva inclusión
de todos en los beneficios del progreso.”
DISPONIBILIDAD Y ACCESO A LOS SERVICIOS PUBLICOS-Adecuación de la vivienda digna
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ha referido a la
necesidad de garantizar “los servicios” para hacer efectivo el derecho a la
“vivienda adecuada”, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y, especialmente, el artículo 11
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas, intérprete autorizado del PIDESC, en su Observación General Nº
4 estableció que el concepto de “adecuación”, propio de la vivienda digna, está
determinado por aspectos como, por un lado, la “disponibilidad de servicios”,
aludiendo al “acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable,
a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones
sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de
desechos, de drenaje y a servicios de emergencia”; y por otro, la “adecuación
cultural”, en referencia al acceso a, por ejemplo, “los servicios tecnológicos
modernos.”
PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS-Mandato
al Estado asociado a la garantía de la vivienda digna
La prestación de servicios públicos es una carga que debe ser
asumida por el Estado como garante de los derechos fundamentales de sus
ciudadanos y ciudadanas. El acceso, la eficiencia, la eficacia, la calidad y la
cobertura en la prestación de servicios públicos hacen parte de los mandatos
perentorios que se imponen al Estado por normas constitucionales e
internacionales asociadas a la garantía de la vivienda digna.
ENERGIA ELECTRICA-Bien público no
transable/ENERGIA ELECTRICA-Carácter indispensable para desarrollo de
actividades sociales y económicas
Desde sus primeros pronunciamientos, este Tribunal identificó a la
energía como un “bien público esencial de carácter no transable”, en el sentido
de asumirlo como un servicio indispensable “para el desenvolvimiento de las
actividades sociales y económicas del país”, asociado sustancialmente al
bienestar de las poblaciones contemporáneas, el fortalecimiento de la calidad
de vida y el acercamiento con el avance de la tecnología.
ACCESIBILIDAD AL SERVICIO DE ENERGIA-Impacto
en el desarrollo social y reducción de la pobreza
La accesibilidad al servicio de energía se torna especialmente
importante, pues allí es donde se ve reflejada de manera clara su impacto en el
desarrollo social y, especialmente, su impacto frente a la reducción de la
pobreza y las brechas de la sociedad. Al respecto, el Banco Mundial ha
insistido en que la electrificación tiene una fuerte incidencia en la
prestación del servicio de salud, pues fortalece la infraestructura sanitaria,
a la vez que potencia el contacto tecnológico, así como facilita la
conservación de vacunas, medicamentos y alimentos. Como lo ha señalado la
Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), el vínculo entre
energía y pobreza es una realidad evidente que se deriva de la dependencia de
dicho servicio con el desarrollo de “prácticamente todas las actividades de la
vida cotidiana de las personas”. De ahí que sea innegable reconocer hoy en la
energía un motor de desarrollo de las sociedades, alrededor de la cual la agenda
global ha venido insistiendo para propender por el acceso universal. En el año
2010, por ejemplo y observando la relevancia del servicio público en mención,
el entonces Secretario General de la Naciones Unidas, con ocasión de su
participación en la Cumbre de Alto Nivel de los Objetivos de Desarrollo del
Milenio, anunció la meta global de los Estados para lograr la universalidad en
el suministro de energía.
ENERGIA ELECTRICA-Actividades que
permiten la prestación del servicio
La operación y regulación del mercado de la energía eléctrica en
Colombia parte de una separación vertical de las actividades que permiten la
prestación del servicio. De esta manera, el mercado está compuesto por cuatro
actividades distintas: (i) producción o generación; (ii) transmisión o
transporte; (iii) distribución; y (iv) comercialización. El conjunto de estas
actividades conforma el servicio público esencial de energía eléctrica en
Colombia. Ahora bien, para la Corte el transporte o transmisión de energía
eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del
usuario final, incluida su conexión y medición, es considerado un servicio
público domiciliario esencial sujeto a la intervención del Estado.
ENERGIA ELECTRICA-Clasificación de zonas
del territorio nacional de acuerdo a su prestación a través del Sistema
Interconectado Nacional
En materia de transmisión y distribución de energía eléctrica, las
diferentes zonas del territorio nacional se encuentran clasificadas en aquellas
en las que se presta el servicio público de electricidad a través del Sistema
Interconectado Nacional (SIN) y aquellas en las que no. Estas últimas se
denominan Zonas No Interconectadas (ZNI). A su vez, el Decreto 1623 de 2015,
clasifica las ZNI en aisladas e interconectables. Las primeras son zonas no
interconectadas cuya conexión al SIN no resulta eficiente económicamente; las
segundas, en cambio, son zonas no interconectadas cuya conexión es
económicamente eficiente.
ENERGIA ELECTRICA-Zonas no
interconectadas del territorio colombiano
Actualmente, según la Unidad  de Planeación Minero Energética –UPME,
las ZNI ocupan aproximadamente el 52% del territorio nacional y se ubican en 90
municipios, 20 territorios especiales, 1448 localidades, 39 cabeceras
municipales y 5 capitales departamentales. En ellas la prestación del servicio
de energía eléctrica se hace principalmente mediante plantas de generación
diesel, paneles solares y pequeñas centrales hidroeléctricas. Estas zonas se
caracterizan por contar con un alto índice de necesidades básicas insatisfechas
y por una capacidad reducida de pago del servicio de energía. A esto se suma
que, debido a su distancia de los centros urbanos, los costos de interconexión
y prestación del servicio de energía eléctrica son muy elevados.
REFORMA RURAL INTEGRAL-Ejes de acción
En la Reforma Rural Integral se acordaron tres ejes de acción. En el
primer eje, se establecieron las condiciones para el acceso y uso de la tierra
y para la formalización de la propiedad rural. De esta manera, el Punto 1.1.
del Acuerdo Final creó un Fondo de Tierras de carácter permanente para
regularizar los derechos de propiedad y promover una distribución equitativa de
la tierra. Asimismo, el Gobierno Nacional se comprometió a crear otros
mecanismos para promover el acceso a la tierra, como los subsidios integrales
para la compra de tierras por parte de las personas beneficiarias y los
créditos especiales para la compra de tierras. En este punto, entonces, el
compromiso incluye crear condiciones para el acceso integral a la tierra y para
la formalización de la pequeña y mediana propiedad rural. El segundo eje de
acción de la Reforma Rural Integral consistió en la formulación de los
Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET), en el punto 1.2. del Acuerdo
Final. Estos programas tienen como fin lograr la transformación estructural del
campo y un relacionamiento equitativo entre el campo y la ciudad. Con ellos, se
busca priorizar la elaboración y ejecución de planes de acción para la
transformación regional en los territorios del país más afectados por el
conflicto, con niveles elevados de pobreza, debilidad institucional
administrativa y presencia de cultivos de uso ilícito y otras economías
ilegítimas. Por último, el tercer eje acordado en la Reforma Rural Integral fue
la formulación de los Planes Nacionales para la Reforma Rural Integral, en el
punto 1.3. del Acuerdo Final. Este tercer punto supone que la Reforma Rural
Integral es de aplicación universal en el territorio nacional y que, por lo
tanto, si bien es necesario priorizar algunas zonas por sus condiciones
especiales de vulnerabilidad y afectación, también se requiere superar las
brechas entre el campo y la ciudad y asegurar el ejercicio de los derechos en
la generalidad del campo y del territorio colombiano. En consecuencia, los
planes nacionales para la Reforma Rural Integral tienen por objetivo una acción
conjunta de planes en distintos frentes, como infraestructura, salud, educación
y vivienda, cuya articulación en todo el territorio nacional logre la
erradicación de la pobreza extrema, la reducción en todas sus dimensiones de la
pobreza rural en un 50%, la disminución de la desigualdad y la creación de
mejores niveles de vida en la ciudad y en el campo.
DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA
LA PAZ-Requisitos formales
En tratándose del control sobre los vicios de forma, la siguiente es
la sistematización de las 4 reglas en las cuales se concentra el estudio que
debe adelantar esta Corporación: (i) la verificación de la suscripción del
decreto ley especial por el Presidente de la República y el ministro del ramo o
el director de departamento administrativo respectivo, por cuanto el artículo
115 de la Constitución consagra que los actos del Presidente de la República
tienen “valor y fuerza” en la medida que estén suscritos y comunicados por el
ministro del ramo respectivo o por el director del departamento administrativo
correspondiente, quienes constituyen el Gobierno Nacional. Así mismo, se debe
verificar (ii) que el decreto ley tenga un título y que éste corresponda con su
contenido (art. 169 Superior); (iii) que se invoque expresamente la facultad en
virtud de la cual el Presidente de la República adquiere atribuciones para
dictar el decreto ley, ello con el fin de precisar la naturaleza jurídica del
acto y la garantía del control constitucional por la autoridad competente; y,
por último, (iv) debe dar cuenta de las consideraciones que justifican la
expedición del decreto ley mediante las facultades extraordinarias habilitadas
a través del denominado fast track o vía rápida.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Temporalidad
Los vicios referidos a la competencia se analizan teniendo en cuenta
los siguientes criterios: […] Temporal, esto es, debe verificarse que el
decreto ley se haya expedido dentro del término de los 180 días calendario
siguientes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016 [del 1 de
diciembre de 2016 al 29 de mayo de 2017];
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito
de conexidad objetiva
Los vicios referidos a la competencia se analizan teniendo en cuenta
los siguientes criterios: […] Conexidad objetiva, que se satisface con la
demostración de que entre el contenido del Acuerdo Final y la materia de la
regulación proferida por el Gobierno Nacional existe un vínculo cierto,
verificable y específico. Ahora bien, que el asunto previsto en el Acuerdo Final que da lugar
al vínculo citado deba cumplir con tales condiciones no se traduce en que deba
estar expresa o taxativamente contemplado. Es viable que, superando la mera
literalidad, existan tópicos de regulación que tengan relación intrínseca con
los allí previstos y tengan por objeto facilitar y asegurar la implementación y
el desarrollo normativo del Acuerdo Final.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito
de conexidad estricta o juicio de finalidad
Los vicios
referidos a la competencia se analizan teniendo en cuenta los siguientes
criterios: […] Conexidad estricta o teleológica, que exige la comprobación de
que la normativa prevista por el Gobierno Nacional se constituye en un instrumento
potencial para la realización de la finalidad para la cual fue considerada,
teniendo en cuenta, externamente, el aspecto preciso que dentro del Acuerdo
Final haya sido señalado por el Gobierno, e internamente, las consideraciones
que llevaron a su expedición.
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de necesidad estricta
Los vicios referidos a la competencia se analizan teniendo en
cuenta los siguientes criterios: […] Estricta necesidad, en virtud de la cual
debe acreditarse la falta de idoneidad del procedimiento legislativo ordinario
y del procedimiento legislativo especial, previsto en el artículo 1 del Acto
Legislativo 01 de 2016, para la expedición de la regulación objeto del decreto
ley.  Teniendo en cuenta que el ejercicio de la competencia legislativa
extraordinaria implica una restricción legítima, pero considerable del
principio democrático [por el déficit deliberativo y participativo de los
decretos con fuerza de ley], deben acreditarse los requisitos de urgencia e imperiosidad.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Asuntos expresa e
implícitamente excluidos
Los vicios
referidos a la competencia se analizan teniendo en cuenta los siguientes
criterios: […] Asuntos expresa e implícitamente prohibidos para ser
desarrollados a través del ejercicio de las facultades legislativas
extraordinarias conferidas por el constituyente derivado. Para el efecto debe
tenerse en cuenta las materias que de manera expresa excluyó el constituyente
derivado en el artículo 2 inciso 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, así como
aquellas con reserva estricta de ley, las que no podrán ser objeto de
regulación por parte del Gobierno Nacional.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Particularidades en contexto de justicia transicional
Es oportuno
insistir en que el estudio sobre la validez del ejercicio de la habilitación
legislativa para el Gobierno Nacional no puede desconocer la existencia de un
contexto especial, que tiende a la construcción de un escenario de paz;
principio, derecho y deber del Estado, y objetivo propuesto por la sociedad a
través de la adopción de la Constitución Política de 1991. En estas
condiciones, atendiendo obviamente a los pilares fundamentales de nuestro
ordenamiento jurídico, el estudio a cargo de la Corte debe ser sensible a los
elementos asociados al proceso transicional, como respuesta ineludible a su
misión de ser la guardiana de la supremacía de la Carta.
CONSULTA PREVIA-Derecho
fundamental
Principios
fundantes del Estado colombiano, como los de participación y el de
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, han confluido
con la protección internacional derivada del artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT, que forma parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto
(artículos 93 y 94 constitucionales), para consolidar el derecho fundamental a
la consulta previa de comunidades étnicamente diferenciadas, bajo un enfoque
que parte del reconocimiento y garantía de su identidad y de la integridad de
sus prácticas, usos y costumbres.
CONSULTA PREVIA-Obligatoriedad
La consulta
previa es obligatoria en aquellos eventos en los que las medidas legislativas o
administrativas afectan directamente a la comunidad; en los demás casos sus
vías de participación serán similares a las del resto de la población.
CONSULTA PREVIA-Afectación
directa
La afectación
directa se configura cuando (i) se interviene cualquiera de los derechos de los
pueblos indígenas o tribales; (ii) se desarrolla el Convenio 169 de la OIT;
(iii) se imponen cargas o atribuyen beneficios que modifican la situación o
posición de la comunidad; (iv) se interfieren elementos definitorios de la
identidad o cultura del pueblo; y, (v) pese a la generalidad de la medida, se
afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a pueblos étnicamente
diferenciados. Sobre este último supuesto, la Corte Constitucional precisó en
la providencia C-077 de 2017 que: “el Relator de las Naciones Unidad sobre la
situación de derechos indígenas plantea que la afectación directa consiste en
una incidencia diferencial de la medida frente a los pueblos indígenas y en
comparación con el resto de la población.”
CONSULTA PREVIA-Consentimiento
libre, previo e informado ante medidas de intervención en territorios étnicos
La consulta
pretende la obtención del consentimiento previo, libre e informado de las
comunidades étnicamente diferenciadas sobre las medidas que las afectan; debe
adelantarse a través de procedimientos guiados por el principio de buena fe y
garantes del orden constitucional; y deben garantizar una participación activa
y efectiva.
DECRETO LEY
MEDIANTE EL CUAL SE EXPIDEN NORMAS TENDIENTES A LA IMPLEMENTACION DEL PLAN
NACIONAL DE ELECTRIFICACION RURAL EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-No contiene
regulaciones que afecten directamente a las comunidades étnicamente
diferenciadas
La Sala evidencia
que el Decreto Ley [884 de 2017] no contiene una regulación que afecte
directamente a las comunidades étnicamente diferenciadas.
UNIDAD DE
PLANEACION MINERO ENERGETICA-Características
La Unidad
de Planeación Minero Energética UPME, es una Unidad Administrativa Especial de
carácter técnico, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. El objeto de esta
Unidad es “planear en forma integral, indicativa,
permanente y coordinada con los agentes del sector minero energético, el
desarrollo y aprovechamiento de los recursos mineros y energéticos; producir y
divulgar la información requerida para la formulación de política y toma de
decisiones; y apoyar al Ministerio de Minas y Energía en el logro de sus
objetivos y metas.”
PLAN NACIONAL DE ELECTRIFICACION RURAL-Formulación
y adopción
PLAN NACIONAL DE
ELECTRIFICACION RURAL-Elaboración y adopción no puede desconocer derecho fundamental a
la consulta previa de comunidades indígenas y afrodescendientes
PLAN NACIONAL DE
ELECTRIFICACION RURAL-Finalidades por las que se deberá propender en
su elaboración y adopción resultan ajustadas a la Carta
FONDO DE APOYO
FINANCIERO PARA LA ENERGIZACION DE ZONAS RURALES INTERCONECTADAS-Objetivos y
destinación de recursos
El objetivo del
FAER [Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de Zonas Rurales
Interconectadas] es ampliar la cobertura del servicio de energía eléctrica y
procurar la satisfacción de la demanda de energía en las zonas rurales
interconectadas, conforme con los planes de ampliación de cobertura que
estructurarán cada uno de los Operadores de Red y que deberá contar con la
viabilidad de la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME. En este sentido,
los recursos de este fondo, así como los rendimientos que genere su inversión
temporal se utilizan para financiar planes, programas o proyectos de inversión
para la construcción e instalación de nueva infraestructura eléctrica en zonas
rurales interconectadas, y para la reposición y rehabilitación de la
infraestructura existente en zonas de difícil gestión y en zonas rurales de
menor desarrollo.
FONDO DE APOYO
FINANCIERO PARA LA ENERGIZACION DE LAS ZONAS NO INTERCONECTADAS-Naturaleza,
destinación de recursos y finalidad
El Fondo de Apoyo
Financiero para la Energización de las Zonas No Interconectadas -FAZNI- es un
fondo creado por el artículo 82 de la Ley 633 de 2000. Se trata de un fondo
cuenta especial del Ministerio de Minas y Energía sin personería jurídica. Los
recursos de este Fondo y los rendimientos que genera su inversión temporal se
destinan a la energización de las zonas no interconectadas, según lo determine
el Ministerio de Minas y Energía y conforme a los lineamientos de política
establecidos por los documentos CONPES 3108 de 2001 y 3453 de 2006. De manera
específica, estos recursos son destinados a la financiación de planes,
programas y/o proyectos priorizados de inversión para la construcción e
instalación de nueva infraestructura eléctrica y para la reposición o
rehabilitación de la infraestructura existente. Con ello, se busca ampliar la
cobertura del servicio de energía eléctrica en las ZNI y satisfacer la demanda
en estas zonas. El FAZNI tiene vigencia hasta el 31 de diciembre de 2021.
PROGRAMA DE
NORMALIZACION DE REDES ELECTRICAS-Creación, objetivos y vigencia
El Programa de
Normalización de Redes Eléctricas -PRONE- fue creado por el artículo 1 de la
Ley 1117 de 2006, con el objetivo de financiar planes, programas o proyectos
que propendan por legalizar usuarios del servicio de energía eléctrica y
adecuar las redes existentes a los reglamentos técnicos vigentes, en barrios
subnormales, situados en municipios del SIN [Sistema Interconectado Nacional -SIN
estableciendo]. La vigencia del
PRONE está sujeta a la vigencia de los diferentes fondos que financian el programa,
entre los cuales se encuentra el FAER [Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de Zonas Rurales
Interconectadas].
FONDOS ESPECIALES-Jurisprudencia
constitucional
FONDOS ESPECIALES DE LA NACION-Concepto y finalidad
Expediente:
RDL-019
Revisión
oficiosa de constitucionalidad del Decreto 884 del 26 de mayo de 2017, “Por
el cual se expiden normas tendientes a la implementación del Plan Nacional de
Electrificación Rural en el marco del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”.
Magistrada
Ponente:
DIANA
FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, quien la preside, Carlos Libardo Bernal Pulido, Alejandro
Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado,
José Fernando Reyes Cuartas, Cristina Pardo Schlesinger, Alberto Rojas Ríos y
Diana Fajardo Rivera, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en los Decretos 2067
de 1991 y 121 de 2017, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. El 30 de mayo de 2017, la Secretaria Jurídica de la Presidencia
de la República remitió a la Corte Constitucional “copia autentica del
Decreto 884 del 26 de mayo de 2017, “Por el cual se expiden normas tendientes a
la implementación del Plan Nacional de Electrificación Rural en el marco del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera”, con el fin de que se surta el procedimiento de control
automático y posterior a su entrada en vigencia, en los términos previstos para
el efecto por el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016.
2. Mediante Auto del 5 de junio de 2017, la Corte Constitucional
asumió el conocimiento del Decreto Ley 884 de 2017, y ordenó a la Presidencia
de la República informar sobre los siguientes aspectos:
(i)      ¿Cuáles son las razones por las cuales se justificó, en el
presente caso, el uso de las facultades presidenciales para la paz otorgadas
por el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016?
(ii) ¿Por qué en el marco de la adopción del Plan Nacional de
Electrificación Rural es necesario aplicar la Ley 1682 de 2013 y modificar la
Ley 56 de 1981?
(iii) ¿Por qué en el marco de la adopción del Plan Nacional de
Electrificación Rural se requiere utilizar los recursos de los fondos
eléctricos FAER, FAZNI y PRONE?
3. La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República,
mediante comunicación del 9 de junio de 2017,[1]
atendió a cada uno de los cuestionamientos en los siguientes términos:
3.1. En relación con el primero, destaca que la debilidad
institucional en algunas zonas del país ha sido una de las causas del
conflicto, y que, por lo tanto, uno de los desafíos del actual proceso de
transición colombiano consiste en permitir el retorno de grupos poblacionales
que fueron sujeto de desplazamiento a sus territorios en condiciones de
dignidad, lo que exige la inmediata normalización de redes eléctricas.
Agrega que las enseñanzas de procesos de pacificación previos en el orden
nacional e internacional[2],
indican que no solo se requiere la garantía de la seguridad en todo el
territorio, sino de unas condiciones mínimas de posibilidad para la
reconstrucción del tejido social más afectado, de la mano de la
institucionalidad, y de su reincorporación en la vida nacional sin desventajas
competitivas. Medidas que, además de inmediatas, deben ser urgentes,
dado que las negociaciones de paz no involucraron a todos los grupos
violentos.
Advierte, finalmente, que la presencia estatal inmediata en
las zonas más afectadas es necesaria para garantizar el derecho a la paz, y
para asegurar la implementación del Acuerdo Final, en consecuencia, es clara la
urgencia de expedir el Plan Nacional de Electrificación Rural por el
procedimiento especial, pues no implica solamente la instalación de
infraestructura física, sino la presencia material del Estado en el territorio
como una herramienta para generar capacidades democráticas de las comunidades
beneficiarias mediante la implementación de procesos participativos alrededor
de proyectos energéticos.
3.2. Respecto del segundo, afirma la Secretaría que la incorporación
al marco del Plan Nacional de Electrificación Rural de algunas disposiciones de
la Ley 1682 de 2013[3],
mediante el artículo 4º del Decreto Ley 884 de 2017, obedece a la necesidad de
contar con instrumentos jurídicos que permitan viabilizar la ejecución de los
proyectos energéticos; en particular, la gestión predial y la declaratoria de
utilidad pública que en la Ley 1682 de 2013 se prevé para proyectos de
infraestructura del transporte, dado que estos instrumentos son más expeditos
que los previstos en materia energética de manera ordinaria.
La modificación que el artículo 5º del Decreto Ley objeto de
análisis realiza al  inciso 1º del artículo 27 de la Ley 56 de 1981[4], continúa la
interviniente, tiene por objeto dar claridad jurídica sobre quien ostenta la
legitimación en la causa por activa para promover los procesos necesarios para
obtener los predios que se requieran en la aplicación del Plan Nacional de
Electrificación Rural, [d]ejar un vacío jurídico al respecto, haría
nugatorio todo el esfuerzo que el Estado colombiano aplica a la adopción de
medidas urgentes que atiendan a las necesidades de respuesta inmediata en un
escenario de posconflicto, según se ha explicado.
3.3. Por último, en relación con el tercero, la utilización de los
recursos de los fondos eléctricos FAER[5],
FAZNI[6]
y PRONE[7]
en el marco del Plan Nacional de Electrificación Rural, la Secretaría indica
que (i) la prestación continua del servicio público de electricidad es una
obligación estatal, dada su relación estrecha con la dignidad humana (valor,
principio y derecho)[8];
(ii) la mejora en la cobertura y calidad del servicio, teniendo en cuenta los
estudios realizados por la Unidad de Planeación Minero Energética que se
plantea metas ambiciosas para el año 2030; (iii) la ampliación de cobertura,
empero, está asociada a la situación de particular indefensión de la población
rural. En ese escenario, (iv) a través de la financiación de los fondos FAER,
FAZNI y PRONE se han logrado objetivos importantes en el periodo comprendido
entre los años 2003 y 2015[9].
A continuación, la Secretaría precisa que la utilización de estos
recursos para el Plan previsto en el Decreto Ley 884 de 2017 - PNER -
salvaguarda la destinación inicial de los recursos, pues existe una relación
directa con la utilización que permite la normativa en estudio, así: (i) el
FAER tiene por objeto satisfacer la demanda energética de zonas rurales
interconectadas, mientras que el PNER tiene por objeto la misma población; (ii)
el FAZNI se dirige a financiar proyectos de inversión para la construcción e
instalación de infraestructura eléctrica en zonas no interconectadas, ubicadas,
entre otros, en departamentos tales como el Chocó, Vichada, Guainía, Caquetá,
Putumayo, Amazonas y Vaupés, esto es, zonas tradicionalmente afectadas por el
conflicto armado; y, (iii) el PRONE tiene por objeto legalizar usuarios y
adecuar las redes a los requisitos técnicos vigentes en municipios del sistema
de interconectado nacional, encontrándose coincidencia con el objeto del PNER,
que pretende ampliar cobertura y mejorar calidad en barrios sub normales
habitados por personas sujeto de desplazamiento forzado por el conflicto
armado. Al respecto, concluyó que:
“…
resulta necesario crear mecanismos jurídicos tendientes a lograr que los fondos
financieros del sector eléctrico se constituyan en herramientas efectivas para
lograr el fin constitucional de la paz. Es por ello que dichos fondos deben
acompasarse con varias figuras previstas en el Acuerdo Final, como los Planes
Nacionales para la Reforma Rural Integral y los Programas de Desarrollo con
Enfoque Territorial.”
4. Por medio de Auto del 14 de junio de 2017, una vez calificada la
prueba ordenada, y en cumplimiento de los numerales 3 y 4 del artículo 3º del
Decreto 121 de 2017, así como del Auto del 5 de junio de 2017, se comunicó la
iniciación del proceso al Presidente de la República y a los ministros del
Interior, de Justicia y del Derecho, de Hacienda y Crédito Público, de
Agricultura y Desarrollo, de Minas y Energía. Asimismo, se invitó para que
participaran en el presente proceso a las siguientes entidades, organizaciones
y universidades:
i)
Oficina del Alto
Comisionado para la Paz, Departamento Nacional de Planeación, Superintendencia
de Servicios Públicos, Comisión de Regulación de Energía y Gas, Instituto de
Panificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No
Interconectadas, Unidad de Planeación Minero Energética y Defensoría del
Pueblo.
ii)
Asociación Nacional
de Empresas Generadoras ANDEG, Asociación Nacional de Empresas de Servicios
Públicos y Comunicaciones ANDESCO, Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía
Eléctrica ASOCODIS, Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica
ACOLGEN.
iii)
Facultades de Derecho de las Universidades
Externado de Colombia, Javeriana, Nacional de Colombia, Sergio Arboleda, Libre,
de Los Andes, del Rosario, Eafit de Medellín, de Antioquia, del Atlántico y de
Ibagué.
Por último, se ordenó correr traslado al Procurador General de la
Nación con el fin de que rindiera concepto sobre el asunto, y fijar en lista el
proceso para efectos de las intervenciones ciudadanas.
5. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los
procesos de constitucionalidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional
procede a decidir la demanda de la referencia.
II. NORMA
OBJETO DE REVISIÓN
6. A continuación se transcribe el Decreto Ley bajo revisión, conforme
a su publicación en el Diario Oficial No.
50.245 de 26 de mayo de 2017:
“DECRETO LEY 884 DE
2017
(Mayo 26)
Por el cual se expiden normas tendientes
a la implementación del Plan Nacional de Electrificación Rural en el marco del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de sus facultades
constitucionales y legales, en especial las que le confiere el artículo 2° del
Acto Legislativo número 01 de 2016, y
CONSIDERANDO:
1.     Aspectos
generales
Que en la búsqueda de una paz estable y duradera y
la terminación definitiva del conflicto armado, el Gobierno nacional suscribió
el 24 de noviembre de 2016 con el grupo armado Fuerzas Armadas Revolucionarias
de Colombia, Ejército del Pueblo (FARC-EP) un Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, en
adelante Acuerdo Final;
Que el día 30 de noviembre de 2016, el Congreso de
la República, adoptó la decisión política de refrendar el Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera;
Que con base en la suscripción del Acuerdo Final se
dio apertura a un proceso amplio e inclusivo de justicia transicional en
Colombia, enfocado principalmente en los derechos de las víctimas del conflicto
armado y que como parte esencial de ese proceso, el Gobierno nacional está en
obligación de implementar los puntos del Acuerdo, entre otras, mediante la
expedición de normas con fuerza de ley;
Que el Acuerdo Final desarrolla ejes temáticos
relacionados con i) una Reforma Rural Integral; ii) Participación
Política; iii) Fin del Conflicto; iv) Solución Integral al
Problema de las Drogas Ilícitas; v) Acuerdo sobre las Víctimas del
Conflicto, y vi) implementación, verificación y refrendación de
dichos acuerdos;
Que en el Acuerdo Final se da especial relevancia al
enfoque territorial, entendido como el reconocimiento de las necesidades,
características y particularidades económicas, culturales y sociales de los
territorios y la adopción de medidas y acciones integrales para ser
implementadas con participación activa de las comunidades;
Que el punto 1 del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera
contiene, entre otros temas, el pacto sobre “Reforma Rural Integral”, mediante
el cual se busca contribuir a la transformación estructural del campo, cerrando
las brechas entre el campo y la ciudad, creando condiciones de bienestar y buen
vivir para la población rural;
Que en el punto 1.2.5. se prevé que los
Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET) constituyen el mecanismo
de ejecución en las zonas priorizadas de los diferentes planes nacionales que
se deriven del Acuerdo, de conformidad con los criterios señalados en el
Punto 1.2.2. de los Planes Nacionales derivados del Acuerdo Final;
Que según el punto 1.3. “Planes Nacionales
para la Reforma Rural Integral” del Acuerdo sobre “Reforma Rural Integral”, las
autoridades competentes deberán elaborar y poner en marcha los Planes
Nacionales en el territorio, los cuales pretenden erradicar la pobreza extrema,
reduciendo en todas sus dimensiones la pobreza rural, así como la desigualdad,
creando una tendencia hacia la mejora de los niveles de vida en la ciudad y en
el campo;
Que la Honorable Corte Constitucional mediante
Sentencias C-699 de 2016, C-160 de 2017 y C-174 de 20017 definió los criterios
de validez constitucional que deben cumplir los decretos con fuerza de ley
expedidos para facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo
del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una
Paz Estable y Duradera, por lo que, el Gobierno nacional es consciente de la
obligatoriedad y trascendencia de estos criterios y su importancia en un Estado
Social de Derecho;
Que el contenido del presente Decreto-ley tiene una
naturaleza instrumental, en el sentido de que tiene por objeto facilitar o
asegurar la implementación y desarrollo normativo del punto1.3.1.3. del
Acuerdo Final. En consecuencia este Decreto-ley cumple los requisitos de
conexidad objetiva, estricta y suficiente entre el decreto y el Acuerdo Final, así
como el requisito de necesidad estricta de su expedición, tal como se expondrá
en la presente parte motiva.
2. Requisitos materiales de validez constitucional
2.1. El juicio de conexidad objetiva
Que en cumplimiento del requisito de conexidad
objetiva el presente decreto (i) tiene un vínculo cierto y
verificable entre su materia y articulado y el contenido del Acuerdo
Final; (ii) sirve para facilitar o asegurar la implementación y el
desarrollo normativo del Acuerdo; y (iii) no regula aspectos
diferentes, ni rebasa el ámbito de aquellos asuntos imprescindibles para el
proceso de implementación del Acuerdo;
Que según el punto 1.3. “Planes Nacionales
para la Reforma Rural Integral” del Acuerdo sobre “Reforma Rural Integral”, las
autoridades competentes deberán elaborar y poner en marcha los Planes
Nacionales en el territorio, los cuales pretenden erradicar la pobreza extrema,
reduciendo en todas sus dimensiones la pobreza rural, así como la desigualdad,
creando una tendencia hacia la mejora de los niveles de vida en la ciudad y en
el campo;
Que el Acuerdo también reconoce que para la solución
al problema de las drogas ilícitas es necesario poner en marcha un nuevo
programa que, como parte de la transformación estructural del campo que busca
la Reforma Rural Integral, contribuya a generar condiciones de bienestar y buen
vivir para las poblaciones afectadas por esos cultivos, a través de la
prestación eficiente de servicios públicos;
Que dentro del numeral 4.1.2., que contiene los
objetivos del Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso
Ilícito, se establece que este programa se implementará en el marco y como
parte de la Reforma Rural Integral (RRI), entre cuyos objetivos se señala la
provisión de infraestructura y servicios públicos, para lo cual resulta
necesario establecer los lineamientos que permitan la adopción de un Plan
Nacional de Electrificación Rural para adelantar los proyectos eléctricos;
Que las disposiciones contenidas en el presente
decreto presentan total armonía con los principios, valores y reglas contenidas
en la Constitución Política de Colombia;
Que el artículo 365 de la Constitución
Política señala que: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos
los habitantes del territorio nacional”;
Que el artículo 334 de la Constitución
Política Colombiana dispone que la dirección general de la economía estará a
cargo del Estado, el cual intervendrá en la explotación de los recursos naturales,
en el uso del suelo y en los servicios públicos para racionalizar la economía
con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, el mejoramiento de
la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente
sano.
Estas disposiciones constitucionales son el reflejo
de la importancia de los servicios públicos, especialmente los domiciliarios,
porque en ellos, como dice la doctrina “descansa la vida social: la de cada
individuo y la de la sociedad en la que se inserta”;
Que igualmente, la doctrina extranjera también ha
aceptado el hecho de que la prestación de servicios públicos no es una simple
actividad de soberanía, sino una actividad indispensable para la vida en
sociedad, lo que justifica muchas notas distintivas del régimen jurídico que se
adopta en esta materia. La prestación de estos servicios está dirigida a la
utilidad general del público y en tal virtud, como consecuencia del carácter
imprescindible para la vida social de estos servicios debe haber regularidad y
continuidad en su prestación a todos los ciudadanos, para lo cual debe ser
técnicamente posible la extensión del mismo;
Que la Honorable Corte Constitucional en Sentencia
C-450 de 1995, manifestó lo siguiente: “El carácter esencial de un servicio
público se predica, cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo
directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o
a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y
efectividad de los derechos y libertades fundamentales, ello es así, en razón
de la preeminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la persona y
de las garantías dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y
efectividad”;
Que el modelo actual de expansión del sector
eléctrico presenta dificultades para llevar el servicio de electricidad a la
población que vive en las zonas rurales y no interconectadas;
Que los institutos especializados del país han
considerado que “entre las diversas formas de energía, la eléctrica es la que
más ha contribuido a elevar la calidad de vida de la sociedad porque permite a
las comunidades asegurar el acceso a otros servicios básicos como la salud, la
educación, la información, proponer las actividades sociales y productiva,
mejorar el confort al crear ambientes más saludables y brindar más
oportunidades para el desarrollo económico”;
Que la implementación de soluciones energéticas
estructurales y sostenibles en zonas aisladas y no interconectadas, con baja
densidad de población y carencia en infraestructura básica, requieren de un
entorno institucional y legal que tenga en cuenta las particularidades de la
dinámica social, económica y ecológica de dichas zonas;
Que con el fin de contar con recursos para financiar
la promoción y capacitación en el uso de energía eléctrica, capacidades
organizativas de las comunidades para el mantenimiento y sostenibilidad de las
obras, asistencia técnica, eficiencia energética, en los términos del Plan
Nacional de Electrificación Rural, se hace necesario habilitar la posibilidad
de utilizar recursos de los fondos eléctricos FAER, FAZNI y PRONE para estos
efectos; Que con las medidas que se adoptan en el presente decreto, se
materializan mecanismos tendientes a asegurar la oferta de energía eléctrica
que permita atender el incremento de la demanda que se genere con la
implementación del Plan Nacional de Electrificación Rural, mediante la
agilización de los trámites para la ejecución de proyectos, aplicando por
remisión algunos procedimientos de la Ley 1682 de 2013 y modificando
disposiciones de la Ley 56 de 1981;
Que la aplicación de las disposiciones legales
mencionadas en el considerando anterior así como la modificación señalada, solo
puede ser establecida por una norma del mismo rango, con lo que se ampara e
impulsa el desarrollo de proyectos de generación de energía eléctrica, lo que
garantiza la implementación y desarrollo del Plan Nacional de Electrificación Rural.
2.2. El juicio de
conexidad estricta
Que el numeral 1.3.1.3. del Acuerdo, en
desarrollo del eje “Reforma Rural Integral” señala que con el propósito de
garantizar condiciones de vida digna, el Gobierno nacional diseñará e
implementará un Plan Nacional de Electrificación Rural, en adelante PNER;
Que la mención expresa contenida en el
numeral 1.3.1.3 del Acuerdo sustenta la conexidad estricta exigida
por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, toda vez que su claridad
contundente elimina toda posibilidad de inferencias genéricas o relaciones
indirectas e incidentales.
2.3. El juicio de
conexidad suficiente
Que en efecto, existe un vínculo cierto y
verificable entre el contenido del numeral 1.3.1.3 del Acuerdo Final
y la materia del presente Decreto-ley, toda vez que este último regula lo
respectivo a: Entidades competentes para implementar y adoptar el Plan Nacional
de Electrificación Rural (PER) (artículo 1°), Criterios que deberá atender el
PNER (artículo 2°), articulación de los mecanismos financieros para la
implementación del PNER (artículo 3°); medidas tendientes a garantizar la
oferta de energía eléctrica que permita atender el incremento de la demanda que
se genere con la implementación del PNER, mediante la agilización de los trámites
para la ejecución de proyectos (artículos 4° y 5°); participación ciudadana en
relación al PNER (artículo 6°); una declaración general sobre la sujeción de
las disposiciones del presente Decreto-ley a los principios, valores y reglas
de la Constitución Política de Colombia, con el objetivo de garantizar total
sujeción y armonía del operador jurídico al ordenamiento jurídico superior
(artículo 7°);
Que en virtud de lo anterior, existe total
coincidencia entre las materias objeto de regulación y el contenido preciso del
Acuerdo porque todas ellas constituyen un instrumento para su realización;
Que el presente Decreto-ley refuerza el Principio
Democrático, toda vez que incluye mecanismos de participación de las
comunidades a las cuales están dirigidas las medidas;
Que la implementación de proyectos de energía en la
ruralidad colombiana, implica el estudio específico del territorio en aspectos
tales como: contexto histórico, aspectos socioculturales, demografía,
caracterización geográfica, ubicación espacial, vías de acceso, ecosistemas,
condiciones climáticas, caracterización económica, condiciones de vida,
aspectos políticos, aspectos ambientales relativos a zonas que conforman el
Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP), presencia de comunidades étnicas
diferenciadas, oferta hídrica, potencial solar, entre otras;
Que en la actualidad, los habitantes de las regiones
aspiran a ser protagonistas en las decisiones acerca de su participación en los
procesos de desarrollo del posacuerdo, y en cómo desean que las instituciones
externas realicen su intervención, ya que existen procesos que no son adecuados
al territorio, de allí la importancia de la organización y cooperación de
comunidades, a través de las cuales surjan procesos de paz y reconciliación,
mediante plataformas de organizaciones sociales;
Que en este sentido, el artículo 6° del presente
Decreto-ley contiene mecanismos de participación ciudadana, incluida la
intervención de comunidades y organizaciones rurales, que permiten garantizar
que los proyectos de energización atenderán de primera mano las necesidades
específicas de las poblaciones beneficiarias;
Que en virtud de lo anterior, es proporcional que el
Gobierno nacional profiera este Decreto-ley, toda vez que resulta más adecuado
a los fines constitucionales perseguidos crear mecanismos de diálogo social con
las comunidades directamente afectadas;
Que las medidas adoptadas en el presente Decreto-ley
presentan total armonía con leyes proferidas por el Congreso de la República
como son: Ley 1757 de 2015 (artículo 111) Estatutaria de Participación
Democrática y Ley 1715 de 2014 que regula la integración de las
energías renovables no convencionales al Sistema Energético Nacional, en la
cual se otorgan amplias facultades de reglamentación al Gobierno;
Que por lo anteriormente expuesto, debe concluirse
que los parámetros esenciales de regulación del presente Decreto-ley están
dados por la Constitución Política y por la ley; así mismo, la presente norma
profundiza y materializa dichos parámetros constitucionales y legales.
2.4. Demostración de la
Necesidad Estricta
Que la ausencia de Estado en áreas de difícil
acceso, se refleja en las dificultades de esta institución para integrarse en
las dinámicas regionales, ya que estas últimas muchas veces se regulan sin la
presencia de la institucionalidad pública;
Que las experiencias recogidas en los diferentes
procesos de paz desarrollados a nivel internacional y nacional, demuestran la
necesidad de que, una vez firmados los acuerdos, el Estado intervenga con
urgencia, especialmente en las zonas afectadas por el conflicto, no solamente
con el objetivo de garantizar la seguridad del territorio, sino también con
miras a implementar acciones que contribuyan al bienestar y buen vivir de las
comunidades, en orden a evitar la repetición de las mismas situaciones que
constituyeron la raíz del conflicto armado;
Que la reconciliación en un posconflicto está
relacionada con los procesos de reconstrucción de confianza entre los
ciudadanos y las instituciones estatales. De esta manera, uno de los factores
que impiden la reconciliación es, entre otros, la incipiente presencia de
instituciones estatales y procesos transicionales que puedan desarrollar un
marco específico respecto a la capacidad del Estado;
Que así por ejemplo, uno de los retos inmediatos identificados
para el posconflicto guatemalteco, fue generar una institucionalidad fuerte,
que apoyado de organizaciones de la sociedad civil, pudiera ejecutar un
conjunto de obras con mayor eficacia y propiedad en pro del desarrollo
socioeconómico de los territorios;
Que los pasados acuerdos de paz celebrados en
Colombia, han dejado como lección histórica, que para la consolidación de
dichos acuerdos, no es importante solamente que los actores violentos
encuentren un espacio en la sociedad, sino también que las regiones que
sufrieron el embate directo de la violencia se reincorporen, sin desventajas
competitivas, al desarrollo general del país; lo anterior cobra un carácter
urgente cuando las negociaciones de paz no se realizan simultáneamente con
todos los grupos armados porque se genera el riesgo que el territorio objeto
del acuerdo sea apropiado por grupos violentos diferentes[10]; 6
Que en virtud de lo anterior, resulta imperioso
asegurar la presencia inmediata del Estado en la ruralidad colombiana
y en tal virtud, el trámite del presente Decreto-ley, resulta ser la medida más
adecuada para lograrlo frente al trámite legislativo ordinario y el
procedimiento legislativo especial, por las condiciones de urgencia institucional
superlativa requeridas para la implementación material del Acuerdo Final en el
territorio;
Que las medidas contenidas en el presente
Decreto-ley están dirigidas a garantizar la implementación material del Acuerdo
Final en el territorio colombiano, en orden a obtener la realización efectiva
del derecho a la paz;
Que la implementación del Plan Nacional de
Electrificación Rural en el marco del Acuerdo Final, no implica solamente la
instalación de infraestructura física, sino la presencia material del Estado en
el territorio como una herramienta para generar capacidades democráticas de las
comunidades beneficiadas mediante la implementación de procesos participativos
alrededor de proyectos energéticos;
Que en este contexto, la adopción urgente de
normas tendientes a promover la electrificación de las zonas rurales del país,
especialmente las más afectadas por el conflicto armado, es necesaria para
asegurar y facilitar la implementación real del Acuerdo Final, y justifica el
ejercicio de las facultades extraordinarias previstas en el
artículo 2° del Acto Legislativo número 01 de 2016 con el objetivo de
lograr una paz estable y duradera;
Que en mérito de lo expuesto,
DECRETA:
Artículo 1°. Plan
Nacional de Electrificación Rural -PNER. El Ministerio de Minas y
Energía, con el apoyo técnico del Instituto de Planificación y Promoción de
Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE y la Unidad de
Planeación Minero Energética -UPME, elaborará y adoptará cada dos (2) años un
Plan Nacional de Electrificación Rural para las Zonas No Interconectadas -ZNI y
para el Sistema Interconectado Nacional -SIN estableciendo, entre otros,
mecanismos que permitan la administración, operación y mantenimiento sostenible
de las soluciones energéticas que se construyan para su uso.
La formulación del Plan Nacional de Electrificación
Rural PNER tendrá en cuenta las diferentes soluciones
aplicables en materia energética, las necesidades reportadas por las entidades
territoriales y las comunidades, y las condiciones socioambientales de los
hogares, así como alternativas de electrificación individual o colectiva.
El contenido del Plan Nacional de Electrificación
Rural PNER se armonizará con los Planes Nacionales para la
Reforma Rural Integral, los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial
(PDET) y el Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos Ilícitos
(PNIS).
Artículo 2°. Criterios del Plan Nacional de
Electrificación Rural (PNER). Teniendo en cuenta los criterios contenidos en el
punto 1.3.1.3. del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y
la Construcción de una Paz Estable y Duradera, el Plan Nacional de
Electrificación Rural de que trata el artículo anterior deberá propender por:
1. La ampliación de la cobertura eléctrica.
2. La promoción y aplicación de soluciones
tecnológicas apropiadas de generación eléctrica, de acuerdo con las
particularidades del medio rural y de las comunidades, para lo cual se
utilizarán de manera preferente Fuentes No Convencionales de Energía (FNCE).
3. La asistencia técnica y la promoción de las
capacidades organizativas de las comunidades para propender por el
mantenimiento y la sostenibilidad de las obras.
4. La capacitación en el uso adecuado de la energía
para su sostenibilidad.
Artículo 3°. Articulación de los Fondos
Eléctricos para la implementación del Plan Nacional de Electrificación Rural
(PNER). Sin perjuicio de la destinación
de cada uno de los Fondos FAER, FAZNI y PRONE, para la implementación del Plan
Nacional de Electrificación Rural, el Ministerio de Minas y Energía establecerá
criterios de priorización para que los proyectos que se presenten a cada uno de
los correspondientes Comités de Administración para aprobación de recursos
guarden coherencia con dicho Plan y con las priorizaciones regionales
realizadas a partir de los Planes de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET).
Parágrafo 1°. A
efectos de facilitar la aplicación de los criterios a que hace referencia el
artículo 2º de este Decreto-ley, en la asignación de los recursos de los Fondos
FAER, FAZNI y PRONE el Ministerio de Minas y Energía definirá un valor máximo
anual del valor proyectado de su recaudo para atender costos asociados a:
1. Promoción y capacitación en el uso de energía
eléctrica y de capacidades organizativas de las comunidades para el
mantenimiento y sostenibilidad de las obras.
2.  Asistencia técnica.
3. Eficiencia energética.
Parágrafo 2°. En
los proyectos que se adelanten con recursos de los Fondos FAER, FAZNI y PRONE,
además de las cargas residenciales podrá financiarse la supervisión e
interventoría de los proyectos, así como usos productivos en el ámbito rural e
instalaciones internas.
Parágrafo 3°. Para
el establecimiento, adopción e implementación del Plan Nacional de
Electrificación Rural, PNER, el Ministerio de Minas y Energía
podrá articular y coordinar actividades y/o recursos con otros fondos públicos,
entidades públicas, entidades de cooperación y asistencia internacional,
organismos multilaterales, personas extranjeras de derecho público, organismos
de derecho internacional, sector privado e iniciativas de la comunidad.
Parágrafo 4°. Se
propenderá porque el Plan Nacional de Electrificación Rural sea financiado con
recursos de los Fondos de que trata el presente artículo.
Parágrafo 5°. El
Ministerio de Minas y Energía implementará lo previsto en este artículo en un
plazo no mayor a un (1) año, contado a partir de la fecha de publicación del
presente Decreto-ley.
Artículo 4°. Aplicación de la Ley 1682 de
2013. Para
determinar los valores que se han de pagar por los predios o inmuebles
afectados por proyectos y ejecución de obras de energía eléctrica, amparadas
por la declaratoria de utilidad pública e interés social, así como para el
saneamiento de tales predios, se dará aplicación a lo establecido en los
artículos 21, 22, 23, 24,25 y 26 de la Ley
1682 de 2013, con excepción de la expropiación por vía administrativa.
Parágrafo.
Para efectos de la aplicación de lo aquí dispuesto, se entenderá por entidad
estatal al propietario del proyecto declarado de utilidad pública e interés
social, sin importar que se trate de entidad pública o privada.
Artículo 5°. Modificación
de la Ley 56 de 1981. Modifíquese el primer inciso del
artículo 27 de la Ley 56 de 1981, el cual quedará así:
“Corresponde al propietario del proyecto que lo haya
adoptado y ordenado su ejecución, promover en calidad de demandante los
procesos que sean necesarios para hacer efectivo al gravamen de servidumbre de
conducción de energía eléctrica”.
Artículo 6°. Participación ciudadana. El Plan
Nacional de Electrificación Rural PNER se formulará con sujeción a los
mecanismos de participación ciudadana previstos para el desarrollo de los
Planes de Energización Rural Sostenible -PERS, incluida la intervención de
comunidades y organizaciones rurales en el marco de los Planes Nacionales para
la Reforma Rural Integral, los PDETs y el PNIS.
Artículo 7°. Principios.
Las disposiciones contenidas en el presente Decreto-ley se aplicarán conforme a
los principios, valores y reglas previstas en la Constitución Política de
Colombia.
Artículo 8°. Vigencia. El
presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica en lo
pertinente la Ley 56 de 1981 y deroga las demás disposiciones que le
sean contrarias.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Dado en Bogotá, D. C., 26 de mayo de 2017
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN
El Ministro de Minas y Energía,
Germán Arce Zapata”
III. INTERVENCIONES Y CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
7. Los planteamientos de las intervenciones y el concepto del
Ministerio Público serán presentados, según corresponda, en el análisis formal
o material del Decreto Ley, con el propósito de facilitar un mejor orden
metodológico.
Con todo, se puede
advertir que la Vista Fiscal y la mayoría de los intervinientes solicitaron la
exequibilidad del Decreto Ley 884 de 2017. En efecto, aunque algunos piden la
constitucionalidad condicionada de ciertos artículos, coinciden en que el
contenido del Decreto Ley se ajusta a la Constitución Política: la Cumbre
Nacional de Mujeres y Paz, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República, la Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica, la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la Defensoría del Pueblo y la
Organización Nacional Indígena de Colombia. Por el contrario, los delegados de las Comunidades Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras ante el Espacio Nacional de Consulta Previa  solicitan declarar la
inexequibilidad integral del Decreto Ley 884 de 2017, por no haberse agotado de
forma adecuada el procedimiento de consulta con sus comunidades. Por último, las Autoridades
Tradicionales Indígenas de Colombia solicitan a la Corte que se declare la
inaplicabilidad del Decreto Ley 884 respecto de los pueblos indígenas por
ausencia de consulta previa.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
8. La Corte Constitucional es competente para revisar este Decreto
Ley, en virtud de lo previsto en el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016
y el artículo 3 del Decreto Ley 121 de 2017.
Problema jurídico y estructura de la decisión
9. Corresponde a la
Sala Plena de la Corte Constitucional establecer si ¿el Decreto Ley 884 del 26 de mayo de 2017, “Por el cual se expiden normas
tendientes a la implementación del Plan Nacional de Electrificación Rural en el
marco del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de
una Paz Estable y Duradera”, cumplió con los requisitos de forma y
competencia en su expedición? En caso afirmativo, se procederá al análisis
material del Decreto Ley 884 de 2017, con el propósito de determinar si su
contenido se ajusta a la Constitución Política.
Específicamente, la Sala decidirá sobre la constitucionalidad de los
8 artículos que integran el Decreto Ley, a saber: a) el artículo 1 define las
entidades competentes para formular y adoptar el Plan Nacional de
Electrificación Rural -PNER; b) el artículo 2 determina las finalidades a las
que debe responder el PNER; c) el artículo 3 establece la articulación de los
mecanismos de financiación del PNER; d) los artículos 4 y 5  fijan las medidas
de modificación y aplicación legal tendientes a garantizar la oferta de energía
eléctrica que permita atender el aumento de la demanda que se genere con la
implementación del PNER; e) el artículo 6  dispone los mecanismos de
participación ciudadana en relación con la formulación del PNER; f) el artículo
7 sujeta la aplicación del Decreto Ley a la Constitución Política; y, g) el
artículo 8 puntualiza aspectos sobre la vigencia del Decreto Ley.
10. Si bien se realizará el análisis descrito en el párrafo
precedente únicamente si el Decreto Ley 884 de 2017 supera el examen formal, lo
cierto es que incluso este estudio requiere un contexto sobre el servicio
público de energía eléctrica, y en esa medida, la Corte se referirá: i) al
deber del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos
a todos los habitantes del territorio nacional; ii) el servicio público de
energía eléctrica; iii) la prestación del servicio público de energía eléctrica
en Colombia; y iv) los contenidos del Acuerdo Final relacionados con la
prestación del servicio público de energía eléctrica. Luego, recordará el
alcance del control de los Decretos Leyes expedidos en virtud de las facultades
presidenciales para la paz y procederá a aplicar las reglas al Decreto Ley 884
de 2017.
11. El deber del Estado de asegurar la prestación eficiente de los
servicios públicos  a todos los habitantes del territorio nacional
11.1. El
artículo 365 de la Carta Política incorpora la base constitucional frente al
reconocimiento y prestación de los servicios públicos, en tanto inherentes a
las finalidades sociales del Estado y cuya realización eficiente debe ser
asegurada “a todos los habitantes del territorio nacional”. En
desarrollo de este mandato, desde sus inicios esta Corporación ha señalado que
la constitucionalización de la garantía efectiva de tales servicios se deriva
de su innegable vínculo con la materialización de derechos fundamentales tales
como la vida y la salud[11].
11.2. La
prestación de los servicios públicos se inscribe, por tanto, dentro de aquellos
deberes sociales cuyo desarrollo, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 2 Superior, constituye el fundamento existencial de las autoridades
colombianas.
A su vez, el
Constituyente de 1991 reconoció como finalidades sociales del Estado, entre
otros, la garantía del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de
vida de la población[12].
De ahí que sea posible indicar que, la prestación de los servicios públicos,
está íntimamente ligada al “thelos” estatal, se estatuye en nuestro
ordenamiento como fórmula constitucional destinada a potenciar el desarrollo
humano de los asociados, en satisfacción de, por lo menos, las dos finalidades
antes enunciadas y en procura de, como lo ha reconocido la Corte, hacer
efectiva la igualdad material de quienes integran la comunidad[13].
11.3. El deber
de prestación antes mencionado, en perspectiva de esta Corporación, corresponde
a una obligación positiva de la que es titular el Estado, orientada al efectivo
suministro del servicio respectivo, a través de los instrumentos o estrategias
de política pública que se estimen necesarios para su evolución. Con base en lo
anterior, se ha dicho que los servicios públicos y su adecuada materialización
se encuentran soportados, por lo menos, en los criterios de (i) universalidad,
pues exigen que su prestación busque un acceso igualitario a todas las personas
titulares de las necesidades susceptibles de superación a través de estos;[14] (ii) eficiencia,
por mandato constitucional, como ya se expuso con anterioridad, (iii) eficacia,
(iv) calidad y (v) ampliación de cobertura[15].
11.4. De modo
que tempranamente la Corte ha entendido que la valoración constitucional de los
servicios públicos se basa esencialmente en las obligaciones del Estado que se
desprenden de la garantía de los Derechos Económicos Sociales y Culturales[16]. En armonía con ello,
se ha resaltado la connotación eminentemente social de la prestación de tales
servicios, cuya correcta ejecución se torna de la mayor relevancia
constitucional dado que, “(…) por una parte,
de la realización de los derechos fundamentales de las personas depende en gran
medida de la adecuada prestación de los servicios públicos –p.ej. de agua,
salud, saneamiento básico, energía, transporte, etc.– y, por otra, el
Constituyente ha optado por una forma estatal, el Estado social de derecho,
destinada a corregir la deuda social existente en el país con los sectores
sociales más desfavorecidos mediante un sistema político que busca la
progresiva inclusión de todos en los beneficios del progreso.”[17]
11.5. En nuestro
ordenamiento jurídico, la Ley 142 de 1992, artículo primero, integra un listado
de servicios públicos domiciliarios, haciendo alusión, por ejemplo, al
acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas
combustible, telefonía fija pública básica
conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural. De ahí que sea posible
indicar, como lo ha sostenido esta Corporación, que el acceso a los servicios
domiciliarios encuentra un especial sustento constitucional en el artículo 51
de la Carta Política, relativo al derecho a la vivienda digna, y el artículo
64, sobre el acceso progresivo a, entre otros, los servicios de educación,
salud y vivienda en favor de los trabajadores rurales.
11.6. Asimismo, la Constitución, en su artículo 370,
vincula al Presidente de la República de manera especial, pero no exclusiva
(artículo 365), con la garantía de los servicios públicos domiciliarios,
asignándole la obligación de “señalar, con sujeción a la ley, las políticas
generales de administración y control de eficiencia” de los mismos, así
como, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
ejercer “el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los
presten.”[18]
11.7. En sistematicidad con lo dicho, resulta
pertinente recordar que, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ha
referido a la necesidad de garantizar “los servicios” para hacer
efectivo el derecho a la “vivienda adecuada”, de conformidad con lo
establecido en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y, especialmente, el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
Al respecto, el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas,
intérprete autorizado del PIDESC,[19]
en su Observación General Nº 4 estableció que el concepto de “adecuación”,
propio de la vivienda digna, está determinado por aspectos como, por un lado,
la “disponibilidad de servicios”, aludiendo al “acceso permanente a recursos naturales y comunes, a
agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a
instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de
eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia”[20]; y por otro, la “adecuación
cultural”, en referencia al acceso a, por ejemplo, “los servicios
tecnológicos modernos.”[21]
Siendo,
entonces, la prestación de los servicios públicos, en perspectiva de la
vivienda digna, una manifestación de los derechos económicos, sociales y
culturales, el Estado se encuentra abocado a propender por su plena
realización, en cumplimiento, principalmente, de la obligación de progresividad
y prohibición de regresividad[22]
derivadas del artículo 2 del PIDESC[23].
De manera que la satisfacción plena de cada uno de estos derechos se logre a
través de la disposición de “hasta el máximo de los recursos disponibles (…)
por los medios apropiados”, pues, como fue dispuesto en los Principios de
Limburgo de 1986, relativos a la aplicación del PIDESC, los Estados se
encuentran investidos con la exigencia internacional de “actuar tan
rápidamente como les sea posible” en dirección a la completa efectividad de
las garantías sociales.
11.8. En suma,
la prestación de servicios públicos es una carga que debe ser asumida por el
Estado como garante de los derechos fundamentales de sus ciudadanos y
ciudadanas. El acceso, la eficiencia, la eficacia, la calidad y la  cobertura
en la prestación de servicios públicos hacen parte de los mandatos perentorios
que se imponen al Estado por normas constitucionales e internacionales
asociadas a la garantía de la vivienda digna.
12. El servicio público de energía eléctrica
12.1. Desde sus
primeros pronunciamientos, este Tribunal identificó a la energía como un “bien
público esencial de carácter no transable”[24],
en el sentido de asumirlo como un servicio indispensable “para el
desenvolvimiento de las actividades sociales y económicas del país”[25], asociado
sustancialmente al bienestar de las poblaciones contemporáneas, el
fortalecimiento de la calidad de vida y el acercamiento con el avance de la
tecnología.
12.2. Ahora
bien, la accesibilidad al servicio de energía se torna especialmente
importante, pues allí es donde se ve reflejada de manera clara su impacto en el
desarrollo social y, especialmente, su impacto frente a la reducción de la
pobreza y las brechas de la sociedad. Al respecto, el Banco Mundial[26] ha insistido en que la
electrificación tiene una fuerte incidencia en la prestación del servicio de
salud, pues fortalece la infraestructura sanitaria, a la vez que potencia el
contacto tecnológico, así como facilita la conservación de vacunas,
medicamentos y alimentos.
Como lo ha
señalado la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), el
vínculo entre energía y pobreza es una realidad evidente que se deriva de la
dependencia de dicho servicio con el desarrollo de “prácticamente todas las
actividades de la vida cotidiana de las personas”[27]. De ahí que sea
innegable reconocer hoy en la energía un motor de desarrollo de las sociedades,
alrededor de la cual la agenda global ha venido insistiendo para propender por
el acceso universal. En el año 2010, por ejemplo y observando la relevancia del
servicio público en mención, el entonces Secretario General de la Naciones
Unidas, con ocasión de su participación en la Cumbre de Alto Nivel de los
Objetivos de Desarrollo del Milenio, anunció la meta global de los Estados para
lograr la universalidad en el suministro de energía.
En ese contexto,
la pobreza energética ha emergido como un concepto que ilustra las dificultades
de los sectores sociales que, por distintas razones, se han visto obligados a
no contar con el suministro de energía y que, como lo ha dicho esta
Corporación, corresponde a aquella condición en la que “una persona o núcleo
familiar: (i) es incapaz de pagar una cantidad mínima de electricidad para la
satisfacción de sus necesidades domésticas (calefacción, iluminación,
refrigeración y cocción de alimentos) o; (ii) en los eventos en que se ve
obligada a destinar una parte excesiva de sus ingresos a pagar la factura
energética de su vivienda.”[28]
12.3. En ese
sentido, se presenta la energía como un servicio claramente esencial que
comporta especiales dimensiones sociales, pues la existencia de obstáculos para
su acceso involucra la agudización de la pobreza extrema, y por tanto, potencia
la vulnerabilidad de los sectores alejados de las fuentes energéticas. Por
ello, entendiendo la garantía del servicio público como un deber estatal,
claramente su incumplimiento deviene, sin duda, en el alejamiento institucional
que, en virtud del imperativo de progresividad, exige ser reducido de manera
urgente, máxime si se tiene en cuenta que la necesidad energética se robustece
aún más en el contexto de la globalización en el que se hallan las sociedades.
13. La prestación del servicio público de energía eléctrica en
Colombia
13.1. La operación y regulación del mercado de la energía
eléctrica en Colombia parte de una separación vertical de las actividades que
permiten la prestación del servicio. De esta manera, el mercado está compuesto
por cuatro actividades distintas: (i) producción o generación; (ii) transmisión
o transporte; (iii) distribución; y (iv) comercialización. El conjunto de estas
actividades conforma el servicio público esencial de energía eléctrica en
Colombia[29]. Ahora bien, para la Corte el
transporte o transmisión de energía eléctrica desde las redes regionales de
transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y
medición, es considerado un servicio público domiciliario esencial sujeto a la
intervención del Estado[30].
13.2. En materia de transmisión y distribución de energía
eléctrica, las diferentes zonas del territorio nacional se encuentran
clasificadas en aquellas en las que se presta el servicio público de electricidad
a través del Sistema Interconectado Nacional (SIN)[31] y aquellas en las que no. Estas últimas se
denominan Zonas No Interconectadas (ZNI)[32]. A su
vez, el Decreto 1623 de 2015, clasifica las ZNI en aisladas e interconectables[33]. Las primeras son zonas no interconectadas
cuya conexión al SIN no resulta eficiente económicamente; las segundas, en
cambio, son zonas no interconectadas cuya conexión es económicamente eficiente.
13.3. Actualmente, según la Unidad  de Planeación Minero
Energética –UPME, las ZNI ocupan aproximadamente el 52% del territorio nacional
y se ubican en 90 municipios, 20 territorios especiales, 1448 localidades, 39
cabeceras municipales y 5 capitales departamentales[34]. En ellas la prestación del servicio de
energía eléctrica se hace principalmente mediante plantas de generación diesel[35], paneles solares y pequeñas centrales
hidroeléctricas[36]. Estas
zonas se caracterizan por contar con un alto índice de necesidades básicas
insatisfechas y por una capacidad reducida de pago del servicio de energía. A
esto se suma que, debido a su distancia de los centros urbanos, los costos de
interconexión y prestación del servicio de energía eléctrica son muy elevados[37].
13.4. Asimismo, según datos del Banco Interamericano de
Desarrollo, el 97% de la población colombiana cuenta con el servicio de energía
eléctrica[38]. De
acuerdo con la UPME, la meta de alcanzar el 100% de cobertura aún no se logra
debido, principalmente, a que los usuarios sin servicio de energía eléctrica se
encuentran dispersos en áreas rurales de difícil acceso[39]. En efecto, en el nivel nacional a 2015,
aproximadamente 425.000 viviendas no tenían acceso a la electricidad[40]. Adicionalmente, la UPME ha
identificado que más del 70% de los usuarios que no tienen servicio de energía
eléctrica se encuentran en ZNI de carácter interconectable, mientras que el 30%
restante se ubican en ZNI aisladas[41].
13.5.  Las características y condiciones especiales de las áreas
geográficas que componen el SIN y las ZNI impiden que la prestación del
servicio de energía se realice de la misma manera en todo el territorio
nacional. Por esta razón el Estado ha establecido un marco normativo con reglas
diferenciadas para cada una de las zonas[42],
encaminado a garantizar la prestación del servicio y a cumplir con la actual
política de universalización del servicio de energía eléctrica establecida en
el Plan Nacional de Desarrollo (Ley 1753 de 2015).
13.6. Finalmente, se debe mencionar que el Gobierno Nacional, con
el objeto de logr                                                                              ar
la universalización del servicio de energía eléctrica, ha buscado articular la
prestación del servicio a través de fuentes no convencionales de energía[43] y de la ampliación del SIN[44]. Además, a nivel internacional,
Colombia ha adoptado, entre otros, los Objetivos de Desarrollo Sostenible -ODS
de las Naciones Unidas y el programa de energía sostenible para todos SE4ALL
del Banco Interamericano de Desarrollo. Igualmente, ha empezado a incorporar
metas ambiciosas en eficiencia energética, participación de fuentes renovables
no convencionales, cobertura y acceso universal del servicio de energía
eléctrica[45].
14. Los contenidos del Acuerdo Final para la Terminación del
conflicto y la Construcción de una Paz estable y duradera (en adelante Acuerdo
Final) relacionados con la prestación del servicio público de energía eléctrica
14.1.  El punto
1 del Acuerdo Final busca crear condiciones de bienestar y buen vivir para la
población rural que contribuyan a cerrar las brechas entre el campo y la ciudad
y que permitan la transformación estructural del campo. En este sentido, está
previsto que con los programas que se promuevan en el marco de la Reforma Rural
Integral, se logre integrar a las regiones, se erradique la pobreza y se
asegure el pleno disfrute de los derechos de la ciudadanía.
14.2. Con estos
objetivos en mente, en la Reforma Rural Integral se acordaron tres ejes de
acción. En el primer eje, se establecieron las condiciones para el acceso y uso
de la tierra y para la formalización de la propiedad rural. De esta manera, el
Punto 1.1. del Acuerdo Final creó un Fondo de Tierras de carácter permanente
para regularizar los derechos de propiedad y promover una distribución
equitativa de la tierra. Asimismo, el Gobierno Nacional se comprometió a crear
otros mecanismos para promover el acceso a la tierra, como los subsidios
integrales para la compra de tierras por parte de las personas beneficiarias y
los créditos especiales para la compra de tierras. En este punto, entonces, el
compromiso incluye crear condiciones para el acceso integral a la tierra y para
la formalización de la pequeña y mediana propiedad rural.
El segundo eje
de acción de la Reforma Rural Integral consistió en la formulación de los
Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET), en el punto 1.2. del
Acuerdo Final. Estos programas tienen como fin lograr la transformación
estructural del campo y un relacionamiento equitativo entre el campo y la
ciudad. Con ellos, se busca priorizar la elaboración y ejecución de planes de
acción para la transformación regional en los territorios del país más
afectados por el conflicto, con niveles elevados de pobreza, debilidad
institucional administrativa y presencia de cultivos de uso ilícito y otras
economías ilegítimas.
Por último, el
tercer eje acordado en la Reforma Rural Integral fue la formulación de los
Planes Nacionales para la Reforma Rural Integral, en el punto 1.3. del Acuerdo
Final. Este tercer punto supone que la Reforma Rural Integral es de aplicación
universal en el territorio nacional y que, por lo tanto, si bien es necesario
priorizar algunas zonas por sus condiciones especiales de vulnerabilidad y
afectación, también se requiere superar las brechas entre el campo y la ciudad
y asegurar el ejercicio de los derechos en la generalidad del campo y del
territorio colombiano. En consecuencia, los planes nacionales para la Reforma
Rural Integral tienen por objetivo una acción conjunta de planes en distintos
frentes, como infraestructura, salud, educación y vivienda, cuya articulación
en todo el territorio nacional logre la erradicación de la pobreza extrema, la
reducción en todas sus dimensiones de la pobreza rural en un 50%, la
disminución de la desigualdad y la creación de mejores niveles de vida en la
ciudad y en el campo.
14.3. El punto
1.3. del Acuerdo Final contempló la creación de planes nacionales en materia de
infraestructura y adecuación de tierras (punto 1.3.1.) y de desarrollo social
(punto 1.3.2.). El PNER creado por el Decreto Ley 884 de 2017 se enmarca dentro
del primer grupo de planes nacionales, pues está encaminado a crear
infraestructura eléctrica en el territorio. En efecto, el punto 1.3.1.3. del
Acuerdo Final establece:
“1.3.1.3. Infraestructura eléctrica y de conectividad:
con el propósito de garantizar condiciones de vida digna y mejorar la
conectividad, el Gobierno Nacional diseñará e implementará un Plan Nacional de
Electrificación Rural y un Plan Nacional de Conectividad Rural, con los
siguientes criterios:
•
La ampliación de
la cobertura eléctrica.
•
La promoción y
aplicación de soluciones tecnológicas apropiadas de generación eléctrica de
acuerdo con las particularidades del medio rural y de las comunidades.
•
La asistencia
técnica y la promoción de las capacidades organizativas de las comunidades para
garantizar el mantenimiento y la sostenibilidad de las obras.
•
La capacitación en
el uso adecuado de la energía para garantizar su sostenibilidad.
•
La instalación de
la infraestructura necesaria para garantizar el acceso a internet de alta
velocidad en las cabeceras municipales.
•
La oferta de
soluciones de acceso comunitario a internet para centros poblados.”
14.4. Por
último, frente a su articulación con el resto del Acuerdo, vale la pena
resaltar que el artículo 1 del Decreto Ley 884 de 2017 señala que el contenido
del PNER deberá estar armonizado con el Programa Nacional Integral de
Sustitución de Cultivos Ilícitos (PNIS). En efecto, el Punto 4 del Acuerdo
Final que abarca la Solución al Problema de las drogas ilícitas, reconoce la
importancia de la transformación estructural del campo en la solución al
problema de los cultivos de uso ilícito y, por lo tanto, bajo el punto 4.1.1.
del Acuerdo, se integra el PNIS a la Reforma Rural Integral.
15. Alcance del control de los decretos leyes expedidos en virtud
de las facultades presidenciales para la paz
Para el desarrollo de este acápite la Sala abordará los siguientes
aspectos: (i) la comprensión de las facultades legislativas extraordinarias en
el marco constitucional, específicamente de aquellas previstas en el artículo 2
del Acto Legislativo 01 de 2016; y, (i) el alcance del control jurisdiccional a
cargo de la Corte Constitucional, con énfasis en aquellos aspectos relacionados
con el procedimiento de expedición del acto con fuerza material de ley.
15.1.
Constitucionalidad de la habilitación legislativa extraordinaria concedida al
Presidente de la Republica por el Acto Legislativo 01 de 2016
El desarrollo de
un proceso de justicia transicional en el marco constitucional vigente,
legítimo y estructurado a partir de la Carta Política de 1991, determinó la
expedición del Acto Legislativo 01 de 2016. Una de las herramientas previstas
por el constituyente derivado[46]
en dicha normativa, cuyo objeto es asegurar y facilitar la implementación
y el desarrollo normativo del Acuerdo Final suscrito entre el Gobierno y
las FARC-EP, consistió en el otorgamiento de facultades legislativas especiales
al Presidente de la República.
El articulo 2 ibídem
configuró esta habilitación con los siguientes rasgos característicos: (i) delimitación
temporal, por 180 días contados a partir de la entrada en vigencia del acto
reformatorio[47];
(ii) restricción competencial en orden a la materia, con el objeto de
expedir decretos con fuerza de ley dirigidos a facilitar y asegurar la
implementación y el desarrollo del Acuerdo; y, con la prohibición
de proferir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes
códigos, leyes que necesiten mayoría calificada o absoluta para su aprobación o
que decreten impuestos; y, (iii) control jurisdiccional, ante la Corte
Constitucional, de manera automática y posterior a su entrada en vigencia.
La conformidad
al ordenamiento Superior de esta disposición fue declarara en la Sentencia
C-699 de 2016[48],
en la que se afirmó que no sustituía el principio de separación de poderes o
funciones[49].
En síntesis, se sostuvo que: (i) el otorgamiento de facultades legislativas
extraordinarias al Presidente de la República a través de actos reformatorios
no constituye, per se[50],
un exceso del poder de reforma, tal como en otras ocasiones lo ha considerado
la Corporación[51].
Y, (ii) que en
este caso la habilitación es constitucional pues: se activa previo un
proceso de refrendación popular; el Congreso no se ve privado de su
competencia legislativa, dado que la competencia presidencial se encuentra
delimitada positiva [decretos con fuerza de ley que tengan conexidad
objetiva, estricta y suficiente con el Acuerdo Final] y negativamente
[asuntos excluidos de esta atribución de manera expresa, o derivados del
ordenamiento Superior, como aquellos sobre los que recae reserva estricta de
ley[52]];
el Congreso ostenta la habilitación principal para legislar con el
objeto de implementar y desarrollar normativamente el Acuerdo, por lo tanto la
intervención legislativa del Presidente está reservada para aquellos casos en
que sea estrictamente necesaria; y, no se suprimen los controles
interorgánicos, expresión del equilibrio entre los poderes públicos y de la
supremacía constitucional.
15.2. Alcance
del control jurisdiccional que ha adelantado la Corte Constitucional sobre los
decretos con fuerza material de ley en el marco del Acto Legislativo 01 de 2016[53]
En la
providencia C-160 de 2017, a través de la cual la Corporación se pronunció por
primera vez sobre la constitucionalidad de un decreto ley proferido en virtud
de la competencia concedida en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016,
se consideró que, pese a sus particularidades[54],
el derecho constitucional de excepción brindaba elementos importantes para la
comprensión del alcance del control a cargo de la Corte en estos nuevos casos,
en los que se verificaba una alteración temporal del diseño institucional de la
Carta Política.
Partiendo del
presupuesto según el cual las facultades concedidas debían ser de estricta
interpretación y aplicación restrictiva, dado que se inscriben en
una situación de alteración institucional, se sostuvo que, sin perjuicio del
control político, el control jurídico no podía ser simplemente ritual[55], y
que los principales referentes institucionales estaban dados por los siguientes
aspectos: (i) la configuración estatal como social y de derecho; (ii) el
principio de separación de poderes; (iii) la democracia; (iv) la participación
ciudadana; y, (v) el respeto por los derechos humanos intangibles.
El diseño que
garantiza que incluso en estas situaciones no se configure una excesiva
concentración en el ejercicio del poder y, por lo tanto, una lesión del sistema
constitucional, parte de la misma regulación prevista en el artículo 2 del Acto
Legislativo, del cual se extrae que el control constitucional material
tiene las siguientes características: (i) es expreso; (ii) es objetivo -
jurídico, esto es, su parámetro de control es la Constitución Política,
afirmación que no descarta que en el ejercicio hermenéutico se tenga en
cuenta el contexto transicional; (iii) debe garantizar la vigencia del
Estado Social de Derecho; (iv) comprende una revisión formal y otra material;
(v) es automático; (vi) es posterior; (vii) debe considerar el escenario
particular, por lo tanto, los límites impuestos deben tener por presupuesto que
el objeto de la habilitación legislativa es la búsqueda de la paz, y que esto
se enmarca en un contexto complejo de justicia transicional; y, (vii) la
habilitación tiene precisas restricciones temporales y materiales.
Esta
delimitación es similar a la efectuada por la Corte en la providencia C-174 de
2017, en la que se afirmó que el control era (i) jurisdiccional[56], por lo tanto no eran
dables consideraciones de conveniencia u oportunidad; (ii) automático; (iii)
participativo, pues cualquier ciudadano puede intervenir en el proceso conforme
a lo previsto en el artículo 242.1 de la CP; (iv) posterior; y, (v) único[57].
Atendiendo a
tales características, las sentencias C-160 y C-174 de 2017 precisaron los
aspectos relevantes del control a efectuar por la Corte Constitucional en
cuanto al procedimiento de formación, con fundamento en lo sostenido en la
sentencia C-699 de 2016, en los términos que se sintetizan a continuación.
C-160 de 2017
Límites
formales
(i) Adopción
por parte del Gobierno Nacional (Art. 115 CP)
(ii)
Expedición dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del
Acto Legislativo 01 de 2016
(iii)
Motivación suficiente: que demuestre su condición de instrumento para la
implementación del Acuerdo Final. Con todo, la evaluación sobre esa
motivación corresponde a los límites materiales.
Límites
materiales: el presupuesto consiste en que el
objeto de la habilitación legislativa extraordinaria consiste en facilitar y
asegurar la implementación y desarrollo del Acuerdo Final
(i) Conexidad
objetiva: necesidad de que el Gobierno demuestre un vínculo cierto y
verificable entre el contenido del Acuerdo Final y la materia del decreto
respectivo. No se satisface este requisito cuando se regulan aspectos que
excedan los propósitos de la implementación
(ii) Conexidad
estricta, o juicio de finalidad: refiere a la carga argumentativa para el
Gobierno, consistente en demostrar que el desarrollo normativo contenido en
el decreto responde de manera precisa a un aspecto definido y concreto del
Acuerdo Final
Primer
nivel: el Gobierno debe identificar cuál es el
contenido preciso del Acuerdo que es objeto de implementación
Segundo
nivel: el Gobierno debe demostrar que la medida
respectiva está vinculada con dicho contenido
(iii) Conexidad
suficiente: vinculada al deber del Gobierno de demostrar el grado de
estrecha proximidad entre las materias objeto de regulación por parte del
decreto respectivo y el contenido preciso del Acuerdo a implementar
(iv) Estricta
necesidad: referida a que el Gobierno demuestre la falta de idoneidad del
trámite legislativo ordinario y del procedimiento legislativo especial
previsto en el Art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2016 para regular la materia
objeto del Decreto Ley. Se exige que se demuestre el carácter urgente e
imperioso de regular la materia.
Asuntos
expresamente excluidos
Actos
legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que
necesitan mayorías calificada o absoluta y leyes para decretar impuestos. Y
asuntos con reserva estricta de ley.
C-174 de 2017
Vicios de Procedimiento
Vicios de
forma
(i) Adoptarse
por parte del Gobierno Nacional (Art. 115 CP.)
(ii) Asignarse
un título (Art. 169 CP.)
(iii)
Invocarse la facultad en la que se funda la expedición del decreto ley
(iv) Exponer
los motivos que justifican la expedición de la normativa: en virtud del
principio de publicidad (Arts. 133, 209 y 228 CP.) y como condición de
participación de los ciudadanos en su control (Arts. 40 y 242.1 CP.)
Vicios de
competencia
(i) Competencia
temporal: 180 días siguientes a la entrada en vigencia del Acto
Legislativo 01 de 2016
(ii) Conexidad
teleológica: en la medida en que las facultades legislativas
extraordinarias tienen por objeto "facilitar" y
"asegurar" la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo
Final, esta conexidad significa que debe probarse que el acto enjuiciado es
instrumental a la realización de los objetivos o compromisos del Acuerdo.
Debe mostrarse la potencialidad del Decreto ley para "facilitar" o
"asegurar" la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo
Final
Justificación
interna: conexidad probada entre la motivación y
sus propias disposiciones
Justificación
externa: justificación teleológica del Decreto
ley con el Acuerdo final
(iii)
Restricción para la expedición de actos legislativos, leyes estatutarias,
leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o
absoluta y leyes para decretar impuestos. Y, tal como se advirtió en la
Sentencia C-699 de 2016, "tampoco pueden usarse las facultades
extraordinarias para regular asuntos sujetos a reserva de ley que no estén
mencionados en el artículo 150-10 de la Carta Política o en el artículo 2
acusado, tales como la restricción de la libertad de expresión, la creación
de delitos o el incremento penas (CP arts. 29 y 93)”
(iv) Estricta
necesidad: usualmente el ejercicio de las facultades legislativas
extraordinarias se justifica en la conveniencia de contar con legislación
oportuna y tecnificada. En este caso, esto puede lograrse a través del
procedimiento legislativo especial previsto en el Acto Legislativo 01 de
2016, por lo tanto, debe haber un imperativo de regulación no susceptible de
este último
Según el esquema
propuesto por estas dos providencias, que entre sí presentan algunas
diferencias, la Corte Constitucional ha venido adelantando el control inicial
de cada uno de los decretos con fuerza material de ley proferidos por el
Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas a través del
artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016. En algunos, la Corte ha seguido
estrictamente los criterios expuestos por cada una de ellas, por ejemplo, en la
Sentencia C-224 de 2017[58]
se atendieron rigurosamente los criterios expuestos en la Sentencia C-174 de
2017[59];
mientras que en la providencia C-253 de 2017[60]
se acogió el esquema planteado por la decisión C-160 de 2017[61]. En otros casos, la
Corte ha acudido a los criterios planteados por la Sentencia C-160 de 2017[62], aunque precisando el
alcance de algunos de ellos.
En este último sentido, en la Sentencia C-331 de 2017[63]
se precisó que: (i) el término de 180 días previsto para el ejercicio de las
facultades legislativas extraordinarias tiene como referente la categoría de días
calendario[64];
(ii) la conexidad objetiva exige la demostración, de manera genérica[65], de un vínculo cierto y
verificable entre un contenido del Acuerdo final y la materia del decreto
respectivo; y, (iii) la conexidad estricta o teleológica, referida a demostrar
que el objetivo del desarrollo normativo del decreto se dirige de manera
precisa a implementar un aspecto definido y concreto del Acuerdo, tiene dos
niveles, uno externo, que implica la necesidad de que el Gobierno
identifique de manera exacta el contenido del Acuerdo que pretende desarrollar;
y, el otro interno, en el que debe demostrarse el vínculo entre la
motivación del uso de las facultades y la regulación expedida.
Agregó que se incumplía con el primer nivel, cuando el gobierno
no identifique de manera exacta el contenido del Acuerdo Final que pretende
desarrollar, o cuando no existe un vínculo verificable entre esa materia
precisa y los contenidos del Decreto respectivo. Se incumple con el segundo
nivel, de acuerdo a dicha decisión, cuando las motivaciones expuestas por el
gobierno no guarden coherencia con lo efectivamente regulado.
15.3. Síntesis de los criterios a ser valorados sobre el
procedimiento de formación de los decretos ley expedidos en virtud del artículo
2 del Acto Legislativo 01 de 2016
Una primera precisión derivada del estudio efectuado sobre las
decisiones proferidas por la Corporación en casos similares al presente, está
dirigida a afirmar que, con independencia de la terminología utilizada y de las
variaciones en la definición de algunos elementos, el control realizado ha
partido de idénticas premisas teóricas, normativas y contextuales, siguiendo de
manera relevante el pronunciamiento de constitucionalidad que sobre el artículo
2 del Acto Legislativo 01 de 2016 realizó la Corte en la providencia C-699 de
2016.
El esquema metodológico establecido en todos los casos presupone
la garantía del principio de separación de poderes o funciones, que identifica
a nuestro sistema constitucional a partir de la Carta de 1991; y, la vigencia,
pese a la situación de alteración institucional temporal, del sistema de
contrapesos y de la supremacía de la Carta Política, asumiendo una
interpretación restrictiva y sometida a controles de las facultades
extraordinarias.
En este sentido, la idea fundamental que guía la siguiente
recapitulación parte de una interpretación sistemática del artículo 2º del Acto
Legislativo 01 de 2016 con la Constitución Política en que se inserta,
concretamente con el artículo 241 que prevé el tipo de vicios sobre los cuales
puede pronunciarse esta Corporación en ejercicio de su función jurisdiccional
de guardar la integridad y supremacía constitucional.
Tomando tal referente, como lo hicieron las sentencias C-174 y
C-224 de 2017, el alcance del control de la Corte sobre estos decretos ley
partirá de la clasificación entre vicios de procedimiento en la formación del acto,
y vicios relacionados con su contenido material.
Entre los primeros, de los que se ocupa este acápite, se incluirán
aquellos relacionados con (i) la forma y con (ii) la competencia. Veamos.
En tratándose
del control sobre los vicios de forma, la siguiente es la sistematización de
las 4 reglas en las cuales se concentra el estudio que debe adelantar esta
Corporación[66]: (i) la
verificación de la suscripción del decreto ley especial por el Presidente de la
República y el ministro del ramo o el director de departamento administrativo
respectivo, por cuanto el artículo 115[67] de
la Constitución consagra que los actos del Presidente de la República
tienen “valor y fuerza” en la medida que estén suscritos y
comunicados por el ministro del ramo respectivo o por el director del
departamento administrativo correspondiente, quienes constituyen el Gobierno
Nacional. Así mismo, se debe verificar (ii) que el decreto ley tenga
un título y que éste corresponda con su contenido (art. 169 Superior[68])[69]; (iii)
que se invoque expresamente la facultad en virtud de la cual el Presidente de
la República adquiere atribuciones para dictar el decreto ley, ello con el fin
de precisar la naturaleza jurídica del acto y la garantía del control
constitucional por la autoridad competente; y, por último, (iv) debe
dar cuenta de las consideraciones que justifican la expedición del decreto ley
mediante las facultades extraordinarias habilitadas a través del
denominado fast track o vía rápida.
Los vicios referidos a la competencia[70]
se analizan teniendo en cuenta los siguientes criterios:
(i)
Temporal[71], esto es, debe verificarse que el
decreto ley se haya expedido dentro del término de los 180 días calendario[72] siguientes a la entrada en vigencia del Acto
Legislativo 01 de 2016 [del 1 de diciembre de 2016[73] al 29 de mayo de 2017[74]];
(ii)
Conexidad objetiva, que se satisface con la demostración de que
entre el contenido del Acuerdo Final y la materia de la regulación proferida
por el Gobierno Nacional existe un vínculo cierto, verificable y específico.
Ahora bien, que el asunto
previsto en el Acuerdo Final que da lugar al vínculo citado deba cumplir con
tales condiciones no se traduce en que deba estar expresa o taxativamente
contemplado. Es viable que, superando la mera literalidad, existan tópicos de
regulación que tengan relación intrínseca con los allí previstos y tengan por
objeto facilitar y asegurar la implementación y
el desarrollo normativo del Acuerdo Final.
(iii)
Conexidad estricta o teleológica, que exige la comprobación de que
la normativa prevista por el Gobierno Nacional se constituye en un instrumento
potencial para la realización de la finalidad para la cual fue considerada,
teniendo en cuenta, externamente, el aspecto preciso que dentro del Acuerdo
Final haya sido señalado por el Gobierno, e internamente, las consideraciones
que llevaron a su expedición.
Satisfechas las conexidades referidas, es dable para la Corte
afirmar que, con suficiencia, la materia objeto de regulación tiene por
objeto facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo
normativo del Acuerdo Final, razón de la habilitación competencial conferida en
el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016.
(iv)
Estricta necesidad, en virtud de la cual debe acreditarse la falta
de idoneidad del procedimiento legislativo ordinario y del procedimiento
legislativo especial, previsto en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de
2016, para la expedición de la regulación objeto del decreto ley.  Teniendo en
cuenta que el ejercicio de la competencia legislativa extraordinaria implica
una restricción legítima, pero considerable del principio democrático [por el
déficit deliberativo y participativo de los decretos con fuerza de ley], deben
acreditarse los requisitos de urgencia e imperiosidad.
(v)
Asuntos expresa e implícitamente prohibidos para ser desarrollados
a través del ejercicio de las facultades legislativas extraordinarias
conferidas por el constituyente derivado. Para el efecto debe tenerse en cuenta
las materias que de manera expresa excluyó el constituyente derivado en el
artículo 2 inciso 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, así como aquellas con
reserva estricta de ley, las que no podrán ser objeto de regulación por parte
del Gobierno Nacional.
Por último, es oportuno insistir en que el estudio sobre la validez
del ejercicio de la habilitación legislativa para el Gobierno Nacional no puede
desconocer la existencia de un contexto especial, que tiende a la construcción
de un escenario de paz; principio, derecho y deber del Estado, y
objetivo propuesto por la sociedad a través de la adopción de la Constitución
Política de 1991. En estas condiciones, atendiendo obviamente a los pilares
fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, el estudio a cargo de la Corte
debe ser sensible a los elementos asociados al proceso transicional, como
respuesta ineludible a su misión de ser la guardiana de la supremacía de la
Carta.
15.4. La omisión del deber de consulta previa a las comunidades
étnicamente diferenciadas como vicio que afecta el procedimiento de formación
de las leyes[75]
Además de los anteriores vicios, y antes de efectuar el control
material respectivo, debe precisarse que la Corte Constitucional ha reconocido
que el proceso de formación legislativa se afecta sustancialmente cuando
quiera que se quebranta el deber de consulta previa a las comunidades
étnicamente diferenciadas[76].
Principios fundantes del Estado colombiano, como los de
participación[77] y el de reconocimiento y protección
de la diversidad étnica y cultural[78], han confluido con la protección internacional
derivada del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT[79],
que forma parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto (artículos
93 y 94 constitucionales)[80], para consolidar el derecho
fundamental a la consulta previa de comunidades étnicamente diferenciadas[81],
bajo un enfoque que parte del reconocimiento y garantía de su identidad y de la
integridad de sus prácticas, usos y costumbres.
El artículo 6, numeral 1 literal a, del Convenio citado prevé la
consulta a los pueblos interesados, a través de procedimientos apropiados y de
sus instituciones representativas, de aquellas medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente. Esta previsión, excede
el marco de protección del derecho de participación de toda la comunidad en
términos generales, y da paso, a un procedimiento especial de participación
activa y efectiva reservado para aquellas medidas que tengan incidencia
particular y directa en los intereses de las comunidades diferenciadas,
configurando una posición de derecho fundamental que, del otro lado, genera un
deber estatal correlativo de llevar a cabo los trámites idóneos y eficaces para
que las comunidades tradicionales participen en el diseño de políticas que,
habida cuenta su contenido material, les conciernen[82].
En atención a lo anterior, la Corte ha construido unas reglas
claras que ahora se reiteran, con miras a analizar posteriormente si en el presente
caso se configura una lesión o no a este deber constitucional.
En tal sentido, la consulta previa es obligatoria en aquellos
eventos en los que las medidas legislativas o administrativas afectan
directamente a la comunidad;  en los demás casos sus vías de participación
serán similares a las del resto de la población.
Conforme a los estándares desarrollados por la Corte[83],
la afectación directa se configura cuando (i) se interviene cualquiera de los
derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) se desarrolla el Convenio
169 de la OIT; (iii) se imponen cargas o atribuyen beneficios que modifican la
situación o posición de la comunidad; (iv) se interfieren elementos
definitorios de la identidad o cultura del pueblo; y, (v) pese a la generalidad
de la medida, se afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a
pueblos étnicamente diferenciados. Sobre este último supuesto, la Corte
Constitucional precisó en la providencia C-077 de 2017 que: “el Relator de
las Naciones Unidad sobre la situación de derechos indígenas plantea que la
afectación directa consiste en una incidencia diferencial de la medida frente a
los pueblos indígenas y en comparación con el resto de la población.”
La consulta pretende la obtención del consentimiento previo, libre
e informado de las comunidades étnicamente diferenciadas sobre las medidas que
las afectan; debe adelantarse a través de procedimientos guiados por el
principio de buena fe y garantes del orden constitucional; y deben garantizar
una participación activa y efectiva.
15.5. Conclusiones
De conformidad con lo expuesto a lo largo de este acápite, el
control jurisdiccional que esta Corporación debe efectuar sobre los decretos
con fuerza de ley proferidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de las
facultades conferidas por el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016,
comprende los presuntos vicios de procedimiento en su formación e,
indiscutiblemente, aquellos referidos a su contenido material.
En esta sección el énfasis se ha efectuado sobre los primeros,
clasificados como vicios formales y vicios relacionados con la competencia.
A estos, se añadió la lesión del deber de consulta previa, el cual
ha sido considerado por la Corte como sustancial pero con efectos en el trámite
legal. También debe aclararse que la Corte ha hecho este control respecto de
actos legislativos[84], leyes estatutarias[85]
y leyes ordinarias[86]; siendo posible su extensión a los
decretos ley proferidos en el marco del Acto Legislativo 01 de 2016 dada su
condición material de ley, y la amplitud del derecho fundamental a la consulta
que involucra todas aquellas medidas que los afectan directamente (políticas,
planes, leyes, actos administrativos, etc.)
Finalmente, el estudio constitucional material a partir de lo
previsto en el artículo 241 de la CP es jurisdiccional, siendo el parámetro de
control la Constitución Política y aquellas disposiciones incorporadas en
virtud del bloque de constitucionalidad, en los términos de los artículos 93 y
94. En todo caso, ello no es óbice para la observación del contexto
transicional en tanto ello se enmarque, nuevamente, en el ordenamiento
Superior.
V. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEY 884 DE 2017
1. Con las consideraciones presentadas, la Sala procederá al
estudio del cumplimiento de los requisitos de formales y de competencia en la
expedición del Decreto Ley y luego examinará la constitucionalidad de cada uno
de sus artículos.
En cada una de las partes se sintetizarán las intervenciones y el
concepto del Ministerio Público. Al respecto, es pertinente precisar que en el
análisis del articulado se exponen de forma preliminar cuestiones generales
planteadas por los intervinientes y luego se puntualiza lo solicitado frente a
cada artículo.
2.  Examen sobre el cumplimiento de los requisitos de forma y
competencia en la expedición del Decreto Ley 884 de 2017
2.1. Intervenciones
2.1.1. La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, la
Agencia
Nacional de Defensa Jurídica del Estado[87], la Defensoría
del Pueblo, la Asociación Colombiana de
Generadores de Energía Eléctrica – Acolgen y la Cumbre
Nacional de Mujeres y Paz intervienen para solicitar la  constitucionalidad
del Decreto Ley 884 de 2017. Los intervinientes sostienen que la expedición del
decreto por el Presidente de la República, en virtud de las facultades
presidenciales para la paz, satisface los requisitos de forma y competencia
exigidos por el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016 y desarrollados en
las sentencias C-160 de 2017, C-174 de 2017, C-224 de 2017, C-253 de 2017,
C-289 de 2017 y C-331 de 2017.
Específicamente, señalaron que cumple con los requisitos
procedimentales en su formación, ya que: (i) fue expedido y promulgado el 26 de
mayo de 2017, superándose así la condición de los 180 días de que trata el
artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016; (ii) fue suscrito por el Presidente
de la República y el Ministro del ramo correspondiente; (iii) se invocó
expresamente la facultad legislativa extraordinaria; y (iv) se expusieron las
razones por las cuales se expidió.
Adicionalmente, explican que el Decreto cuenta con una extensa
motivación que consta de 45 considerandos relativos al sustento jurídico y al
objetivo de la norma, así como a su finalidad y conexidad con el Acuerdo Final,
y a su necesidad de adopción. En primer lugar, frente a la conexidad objetiva,
observan que el Decreto está estrechamente relacionado con el contenido de los
puntos 1.3.1.3. y 4.1.2. del Acuerdo Final. Señalan que el Decreto fija los
lineamientos para la formulación e implementación del PNER que surgió como un
compromiso directo adquirido por el Gobierno Nacional en el punto 1.3.1.3. De
la misma manera, afirman que el PNER fue diseñado con un enfoque territorial
destinado a fortalecer la presencia institucional del Estado en los territorios
afectados por el conflicto armado y por los cultivos de uso ilícito, y por lo
tanto, también está vinculado al punto 4.1.2. del Acuerdo Final. En segundo
lugar, explican que el Decreto cumple con el criterio de conexidad estricta
porque el mismo no tiene otro propósito que facilitar la implementación del
Acuerdo Final, en su eje de Reforma Rural Integral, como desarrollo estricto
del compromiso del Gobierno Nacional de proveer infraestructura y servicios
públicos en el campo. Y, en tercer lugar, evidencian una conexidad suficiente
entre la motivación de la norma y el contenido de la misma.
Además, respaldan el cumplimiento del requisito de estricta
necesidad en tanto la implementación del PNER en el marco del Acuerdo Final no
implica solamente la instalación de infraestructura física, sino la presencia
material del Estado en el territorio como una herramienta para generar
capacidades democráticas de las comunidades beneficiarias. A partir de lo
anterior, sostienen que es clara la necesidad de que el Estado intervenga con
urgencia y de manera inmediata las zonas afectadas por el conflicto con el
objeto de garantizar seguridad en el territorio y con miras a implementar
acciones que contribuyan al bienestar y a la calidad de vida de las
comunidades, en orden a evitar la repetición de las mismas situaciones que
constituyeron la raíz del conflicto armado.
Lo anterior, es complementado
por algunos intervinientes en el sentido de que la necesidad estricta sugiere que
la urgencia está dada por la implementación del punto 1 del Acuerdo Final,
Reforma Rural Integral, según el plazo contenido en el numeral 6.1.10., el cual
si bien la Corte estableció que no es per se  suficiente[88]
para el empleo de las facultades especiales para la paz sí da cuenta de la
importancia y priorización del tema rural para el cumplimiento del Acuerdo
Final. Aunado a esto, el parágrafo 5º el artículo 4 del Decreto 884 de 2017
fija un plazo de un año para la articulación de los Fondos Eléctricos, lo que
se traduce en la garantía para implementar con prontitud el PNER establecido en
el Decreto Ley.
De forma particular la Cumbre Nacional de Mujeres y Paz en
lo relacionado con la estricta necesidad, contextualiza la función de la
energía eléctrica en el bienestar de la sociedad, a partir de lo establecido
por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo como parte de los
Objetivos de Desarrollo Sostenible- ODS[89], el
artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales[90] y el concepto de “pobreza
energética”[91].  En tal sentido, estima prioritario
la pronta implementación del Acuerdo Final, en especial, lo relacionado con el
Punto 1, toda vez que permitiría a la ruralidad el acceso al servicio público
de energía  en consonancia con el goce efectivo de derechos fundamentales a la
vida a la salud y a la integridad[92].
Finalmente, explican que el
Decreto Ley 884 de 2017 no desconoce los límites materiales impuestos por el
artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016. En este sentido, expresan que el
Decreto Ley 884 de 2017 no constituye un acto legislativo; no es una ley
estatutaria, ni contiene reglas sobre materias que deban ser objeto de ley
estatutaria; no es una ley orgánica, ni contiene reglas sujetas a la reserva de
ley orgánica; no es un código, ni modifica ningún código vigente; no regula
asuntos que exijan una mayoría calificada o absoluta en el Congreso para su
aprobación, y no decreta impuestos.
2.1.2. Por su parte, la Organización Nacional Indígena de
Colombia ONIC  presenta varias solicitudes a la Corte Constitucional. En
primera medida,  declarar la omisión legislativa relativa del Decreto Ley 884
de 2017 respecto a la implementación del enfoque étnico que, a su parecer, no
está presente. Seguidamente, pide a la Corte declarar la exequibilidad
condicionada por la falta de consulta previa y del desarrollo e inclusión de
las necesidades y particularidades de los pueblos indígenas. Igualmente, pide
ordenar la expedición de un decreto especial para el desarrollo del PNER en los
territorios indígenas. Por último, la ONIC solicita a la Corte que defina
medidas de reparación y garantías de no repetición frente a la omisión
legislativa relativa.
En relación con los requisitos de procedimiento, la ONIC sostiene
que la formulación del PNER afecta directamente sus derechos a la consulta
previa, al territorio, a la autonomía, al reconocimiento de la diversidad
cultural, al debido proceso y a la paz, y que, por lo tanto, el Decreto Ley 884
de 2017 debía haber sido objeto de consulta previa. En razón a lo anterior,
considera necesaria la realización de una consulta previa para la expedición de
un decreto especial que desarrolle el PNER en los territorios indígenas.
2.1.3. De otra parte, las Autoridades Tradicionales Indígenas de
Colombia, Gobierno Mayor, solicitan a la Corte declarar la inaplicabilidad
del Decreto Ley 884 de 2017 para los pueblos indígenas y exigir al Gobierno que
dentro de los tres meses siguientes al fallo realice la respectiva consulta
previa. Para las intervinientes, la implementación del PNER en territorios
indígenas afectados por el conflicto debe atender a los planes de vida de cada
pueblo indígena, según sus prioridades e intereses. Por lo tanto, afirman que
el Gobierno Nacional violó su derecho fundamental a la consulta previa, al no
permitirles participar en la formulación del PNER. En línea con lo anterior,
indican que la expedición del Decreto violó el capítulo étnico del Acuerdo
Final y, particularmente, el literal b del punto 6.2.3.[93].
2.1.4. En cuanto a los delegados de las Comunidades
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras ante el Espacio Nacional de Consulta
Previa  solicitan declarar la inexequibilidad integral del Decreto Ley 884
de 2017, por no haberse agotado de forma adecuada el procedimiento de consulta
con sus comunidades, a través del Espacio Nacional de Consulta Previa (ENCP)[94].
Como sustento de lo anterior, los intervinientes sostienen que el
cuerpo normativo bajo revisión se expidió sin observancia del procedimiento
dispuesto por el ENCP para la protocolización de la consulta respecto de
iniciativas administrativas y legislativas susceptibles de afectar a las
Comunidades Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. Al respecto, señalan que
en sesiones de octubre de 2015, marzo, abril y junio de 2016 se consolidó el
ENCP, al que se le atribuyó, entre otras funciones, la creación y adopción del
Protocolo de Consulta Previa. En razón de ello, junto con el Gobierno Nacional
se concertaron las etapas del proceso de consulta de las iniciativas
legislativas y administrativas, correspondientes a (i) fase de preconsulta,
(ii) desarrollo de la consulta previa propiamente dicha, (iii) protocolización
y (iv) seguimiento.
No obstante, exponen que, con ocasión del Acto Legislativo 01 de
2016 y la puesta en marcha del Procedimiento Legislativo Especial para la Paz,
el Ministerio del Interior ha venido insistiendo ante el ENCP sobre la
reestructuración del proceso de consulta para las iniciativas normativas cuyo
objeto sea el desarrollo del “Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Consolidación de una Paz Estable y Duradera”.
Respecto de lo anterior, los intervinientes indican que distintas
dependencias de la cartera mencionada han propuesto integrar un escenario al
interior del ENCP, conformado por un determinado número de delegados, en el que
se surtan las etapas de consulta. Sin embargo, los miembros de las comunidades
se han opuesto a la reducción del número de integrantes, pues ello no sólo
limita la representación, sino que desconoce el proceso de conformación del
ENCP adelantado entre el año 2015 y 2016 de forma concertada.
Exponen los miembros de las comunidades que sin haberse establecido
un procedimiento especial aprobado por el ENCP, el Director de Asuntos para las
Comunidades Negras del Ministerio del Interior decidió enviar, vía correo
electrónico, una serie de iniciativas legislativas “fast track”
susceptibles de consulta previa, “para las consideraciones y propuestas de
los delegados” que integran el Espacio, dentro de las que se encontraba el
Decreto Ley 884 de 2017. En ese sentido, señalan los intervinientes que el
establecimiento de consultas virtuales por parte de instancias del Gobierno
vulnera abiertamente el acuerdo de protocolización del proceso de consulta
previa adelantado en el ENCP, ignorando etapas importantes como lo es la
preconsulta, y desconociendo principios constitucionales como la buena fe de
las comunidades colectivas.
Manifiestan que el accionar de la Dirección de Asuntos para
Comunidades Negras del Ministerio del Interior es contraria a los contenidos
del Acuerdo celebrado entre el Gobierno y las FARC-EP, específicamente los
puntos 6.2.2 y 6.2.3, en los que se hace referencia a la necesidad de
establecer un enfoque étnico en la implementación, y al respeto por el carácter
principal, no subsidiario, de la consulta previa, respectivamente.
Asimismo, esgrimen que la actuación del Ministerio impidió la
concertación de la ruta metodológica o regla de consulta especial que estaban
dispuestos a adelantar los delegados del ENCP, en virtud de la urgencia de
implementar los “Acuerdos de La Habana”, con lo cual se descoció: (i) el
derecho a la igualdad de los afro, raizales y palenqueros, puesto que por el
hecho de haberse adelantado un proceso de consulta con grupos indígenas y ROM
no implica que se haya superado el mismo procedimiento con las comunidades de
los intervinientes; (ii) que el Decreto Ley 884 de 2017 se expidió sin respeto
por la manifestación de voluntad de los grupos colectivos; (iii) que no existía
la renuncia de las comunidades declarada por la Dirección de Asuntos para
Comunidades Negras del Ministerio del Interior, pues el hecho de no aceptar la
reducción de los delegados para adelantar las consultas previas no significa
que el Gobierno pueda decidir sobre la declaratoria “arbitraria” de
renuencia.
2.2.  Concepto del Procurador General de la Nación
El Ministerio Público consideró que el Decreto Ley 884 de 2017
satisface los requisitos de procedimiento, esto es de forma y de competencia,
que ha venido analizando la Corte Constitucional a partir de las sentencias
C-160[95]
y C-174[96]
de 2017 para decidir sobre la sujeción o no al ordenamiento superior de este
tipo de normativa[97].
Los requisitos de forma se acreditan dado que el Decreto Ley: (i)
fue suscrito por el Presidente de la República y el Ministro de Minas y
Energía, esto es, por quienes conforman Gobierno en los términos del artículo
115 de la Constitución Política; (ii) justifica su expedición en la parte
motiva, y ésta tiene conexidad con la resolutiva, destacando que la razón
principal de expedición radica en la necesidad de diseñar y adoptar medidas
concretas para superar las dificultades existentes para prestar el servicio de
electricidad a la población que habita en las zonas rurales fundamentalmente a
las no interconectadas; y, (iii) su título describe sin equívoco la
temática que desarrolla y refiere las facultades en ejercicio de las cuales se
expide, permitiendo identificar su naturaleza y jerarquía.
También se satisfacen los requisitos de competencia, así: (i) el temporal,
en razón a que  el Decreto Ley 884 se profirió el 26 de mayo de 2017, esto es,
dentro de los 180 días siguientes a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016[98]; (ii) la conexidad
teleológica, pues una de las medidas previstas en el Acuerdo Final se cifra
en superar la pobreza ancestral, a través, entre otras medidas, de
prestar a la población más alejada del centro del país servicios y bienes
públicos (Art. 365 CP), entre los que se encuentran el de energía[99]. Y, (iii) otras
limitaciones especiales, dado que el Decreto Ley estudiado no supera las
barreras implícitas y explícitas estipuladas en el Acto Legislativo 01 de 2016[100], esto es, no decreta
impuestos ni regula una materia con reserva de acto legislativo, de ley
estatutaria, de ley orgánica, de código o de otra normativa con mayorías
calificadas o absolutas para su aprobación.
Ahora bien, continúa el Ministerio Público, (iv) el uso de las
facultades extraordinarias concedidas al Gobierno Nacional en el artículo 2 del
Acto Legislativo 01 de 2016[101]
se justifica, en este caso, en la necesidad de conceder inmediatamente a la
población más afectada por el conflicto, condiciones dignas de vida, a través
de un plan de electrificación que implica no solo la adecuada prestación de un
servicio público, sino la tan anhelada presencia material del Estado en las
regiones que sufrieron el embate directo de la violencia, como medida que
materializa la justicia restaurativa.
La urgencia de la presencia estatal y la inexistencia de un
requerimiento deliberativo democrático reforzado sobre la materia de que se
ocupa el Decreto Ley 884 de 2017, por cuanto su finalidad es la debida
protección de derechos fundamentales y la realización objetiva de fines
estatales, conducen a afirmar que también se cumple con el requisito de la estricta
necesidad.
2.3. Análisis constitucional
Siguiendo los
lineamientos referidos por la Sala en el apartado 15 de esta providencia, se
concluye que el Decreto Ley 884 de 2017 satisfizo los requisitos de forma y
competencia, como a continuación se expone.
2.3.1. El
Decreto Ley 884 de 2017 cumple los requisitos de forma
La normativa en
estudio (i) fue expedida por el Presidente de la República y el Ministro de
Minas y Energía, esto es por las dos autoridades que conforman el Gobierno
Nacional según lo ordenado por el artículo 115 de la CP; (ii) consta de un
título, “[p]or el cual se expiden normas tendientes a la
implementación del Plan Nacional de Electrificación Rural en el marco del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera”, el cual, además, tiene una relación inescindible con
su articulado; (iii) fue proferida previa referencia a las facultades en
ejercicio de las cuales ostentaba competencia para crear disposiciones con
estatus material de ley, en concreto se remitió a la habilitación conferida por
el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016; y, (iv) contiene considerandos
que pretenden explicar y justificar las disposiciones expedidas.
2.3.2.
El Decreto Ley 884 de 2017 cumple los requisitos de competencia
El Decreto Ley
884 de 2017 (i) fue expedido por el Gobierno Nacional el 26 de mayo de 2017,
esto es dentro de los 180 días calendario siguientes a la entrada en vigencia
del Acto Legislativo 01 de 2016; término que va del 1º de diciembre de 2016 al
29 de mayo de 2017.
(ii) El Plan Nacional
de Electrificación Rural creado por el Decreto con fuerza material de ley en
estudio acredita una conexidad objetiva con el Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. En
efecto, este plan fue concebido por quienes suscribieron este último instrumento,
incluso de manera expresa, como parte de los planes nacionales para la
Reforma Rural Integral, específicamente en materia de infraestructura y
adecuación de tierras (1.3.1.) - infraestructura eléctrica y conectividad
(1.3.1.3.), en el marco del primer punto de negociación “Hacia un nuevo
Campo Colombiano: Reforma Rural Integral”.
En consecuencia,
la materia de la que se ocupa el Decreto Ley 884 de 2017 es cierta, verificable
y específica, tal como se expuso en el apartado 14 “Los contenidos del
Acuerdo Final … relacionados con la prestación del servicio público de energía
eléctrica.” , sin que se evidencie que con su regulación legal se pretenda
desbordar o exceder la implementación del Acuerdo.
(iii) En la
medida en que la normativa a proferirse a través de las facultades legislativas
extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional en el Acto Legislativo 01 de
2016, tiene por objeto asegurar y facilitar la implementación y
desarrollo normativo del Acuerdo, se precisan las siguientes consideraciones:
1. El Plan Nacional de Electrificación Rural, referido en el punto
1.3.1.3. del Acuerdo, se concibió como un instrumento dentro de los
Planes Nacionales para la Reforma Rural Integral que, partiendo de un enfoque
territorial, propende por el cierre de la brecha entre el campo y la ciudad;
2. La necesidad de este cierre no es producto de una visión
particular de la Nación y del Estado por quienes suscribieron el Acuerdo Final,
sino que se encuentra debidamente documentada, entre otros, en el trabajo
realizado por la Comisión Histórica del Conflicto y sus víctimas en el marco de
las negociaciones[102];
3. También constituye un hecho históricamente documentado que el
proceso de construcción estatal en Colombia no ha garantizado la presencia de
las autoridades legítimamente constituidas en todo el territorio, y que este
vacío ha sido aprovechado por grupos al margen de la ley;
4. La anterior circunstancia, además, ha permitido que el
conflicto armado en Colombia se haya desarrollado con mayor intensidad en las
zonas rurales del territorio, afectando intensamente a su población;
5. De tal forma que, la elaboración y adopción del Plan previsto
en el Decreto Ley 884 de 2017 se inscribe en la necesidad de una transformación
rural para la consolidación del Estado, y para la satisfacción de los derechos
de quienes han sufrido con  mayor intensidad la situación de conflicto del
país. Tales enfoques del Acuerdo Final se encuentran debidamente reflejados en
el Decreto en estudio, verificándose la satisfacción del criterio de conexidad
estricta, en el nivel externo.
6. Internamente, el Decreto Ley 884 de
2017 regula la elaboración y adopción del Plan Nacional de Electrificación
Rural, y los criterios de su formulación (artículos 1 y 2); la articulación con
otros Fondos para su implementación (artículo 3); unas remisiones y
modificaciones legales que tienen que ver con la adquisición oportuna de los
predios requeridos para la ejecución del Plan (artículo 4), y para esclarecer
la titularidad de las acciones que sobre los mismos puedan demandarse (artículo
5); y, la participación ciudadana en el marco de este Plan.
7. Según las consideraciones expuestas en el Decreto Ley, las
disposiciones que componen tal normativa encuentran sustento (i) en los
artículos 334 y 365 de la C.P. y en la sentencia C-450 de 1995[103], que
evidencian la relevancia de los servicios públicos en la existencia de una vida
en sociedad y el carácter esencial del servicio de electricidad; y, (ii) en las
dificultades en la expansión de este último en la población que vive en zonas
rurales y no interconectadas, requiriéndose su fortalecimiento en aras de
promover, además, la satisfacción de otros bienes y servicios.
8. Lo anterior permite afirmar a la Sala que el nivel interno del
requisito de conexidad estricta también se encuentra acreditado, dado que el
compromiso estatal por la satisfacción de los servicios públicos a la población
encuentra desarrollo instrumental a través de las disposiciones del Decreto Ley
884 de 2017, al establecer un mecanismo en concreto de formulación de política
pública, así como instrumentos jurídicos y económicos -en el marco
constitucional y legal existente- para propender por la garantía de necesidades
básicas a las poblaciones que actualmente no cuentan con una prestación
adecuada y continua de electricidad, sin pasar por alto, finalmente, el derecho
a la participación de las comunidades, como principio constitucional.
En
conclusión, la Corte considera que el Plan Nacional de Electrificación Rural
regulado en el Decreto objeto de estudio se constituye en un instrumento
potencial para asegurar y facilitar la implementación del Acuerdo Final; lo asegura
en la medida en que el Plan fue concebido como parte de una reforma agraria
integral, y lo facilita en tanto se enfoca en la necesidad de la
presencia estatal en todo el territorio y en la adopción de medidas para la
población rural, que ha soportado de manera importante las consecuencias del
conflicto en Colombia.
Igualmente,
las consideraciones efectuadas sobre las conexidades objetiva y estricta,
permiten afirmar que con suficiencia se verifica la relación de la
materia regulada por el Gobierno Nacional y  el Acuerdo Final.
(iv)
Para el análisis de la estricta necesidad, la Sala retoma como presupuesto lo
afirmado por la Corte en las sentencias C-160 de 2017 y C-172 de 2017[104],
en los siguientes términos:
“Los tiempos de la justicia transicional son variables de acuerdo
con las materias de que se trate cada medida. En efecto, aunque la vigencia de
las normas en general es permanente, existen casos específicos en los que sus
efectos son limitados en el tiempo. Del mismo modo, aunque hay temas de
urgencia para atender la transición, existen otros temas estructurales que requieren
de un mayor debate democrático e incluso de la existencia de ciertas
condiciones materiales para su implementación.”
“… los procesos de justicia transicional deben propender por
objetivos estructurales que van más allá de la sola terminación del conflicto,
por ejemplo el fortalecimiento del Estado Social de Derecho y de la democracia.
De ahí la variabilidad de los tiempos en cada tipo de medidas y la importancia
de la discusión democrática para su determinación.”
En
el asunto que ahora ocupa la atención de la Corte no se está analizando la
urgencia e imperiosidad de adoptar medidas que tienen que ver con la
terminación armada del conflicto y el tratamiento a dar a quienes
participaron activamente en él, tópico sobre el cual, en principio, se enfocan
las primeras medidas.
No
obstante, en el centro de las negociaciones y del Acuerdo las víctimas
jugaron un rol fundamental, y tal enfoque es el necesario y adecuado en
el escenario constitucional y de derecho internacional, por lo tanto las
medidas tendientes a la satisfacción de las necesidades básicas de la
población, especialmente de aquellas más afectadas por el conflicto, son
imperiosas para brindar condiciones de no repetición,
Un
segundo presupuesto fundamental para el análisis, parte de la consideración de
que el asunto materia de regulación por el Decreto Ley 884 de 2017 implementa
un curso de acción con el propósito de cumplir con un  deber constitucional y
satisfacer el derecho a gozar del servicio público esencial de electricidad.  Bajo
esta perspectiva, considera la Sala que el Plan Nacional de Electrificación
Rural, comprendido inescindiblemente con la reforma rural integral y con
estrechos vínculos frente al programa de sustitución de cultivos ilícitos,
atendiendo al contexto ya referido previamente en esta providencia, es urgente,
dado que permite una intervención estatal oportuna en zonas afectadas por el
conflicto, a través de un mecanismo que, además, involucra la participación de
las comunidades.
Aunado
a lo anterior, en el punto 6 del Acuerdo Final “Implementación, verificación
y refrendación”, se incluyeron dentro de las medidas de implementación
normativa en el término de 12 meses la Reforma Integral y la sustitución de
cultivos de uso ilícito; mientras que en la implementación prioritaria
se encuentran los aspectos relacionados con los Programas de Desarrollo con
Enfoque Territorial PDET. En este contexto, dados los nexos entre el Plan
Nacional de Electrificación Rural – en el marco de la Reforma Rural Integral y
el componente de sustitución de cultivos de uso ilícito, que debe
permitir otras opciones de desarrollo rural en el campo, el servicio de
electricidad, con enfoque diferencial, en aquellas zonas que aún no cuentan con
este servicio es necesario.
Por
lo expuesto, considera la Sala que se satisface el requisito de necesidad
estricta en este caso.
(v)
Finalmente, la materia objeto de estudio no se refiere a aquellas vedadas en la
habilitación de competencias por parte del artículo 2 del Acto Legislativo 01
de 2016, ni sobre ella recae una reserva estricta de Ley.
2.3.3. No violación del deber de consulta previa a las comunidades
étnicamente diferenciadas en este caso
Algunos de los
intervinientes en este trámite constitucional consideraron que la decisión de
la Corporación debía ser condicionada[105]
o inexequible[106]
por la omisión del deber de consulta previa por parte del Gobierno Nacional
antes de la expedición del Decreto Ley 884 de 2017.
Del relato
expuesto en tales intervenciones, así como del conocimiento que la Sala ha
venido adquiriendo tras la revisión de varios de los decretos leyes expedidos
en virtud de las facultades legislativas extraordinarias conferidas por el
artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, se puede afirmar que el Gobierno
Nacional y las comunidades étnicamente diferenciadas han construido, o
intentado construir, unas rutas ágiles para el posterior ejercicio de la
consulta previa legislativa; que, de un lado, garantizan su derecho
fundamental; y, de otro, logran una armonización con el contexto transicional.
Con
independencia de las implicaciones constitucionales del cumplimiento o no de
las referidas rutas, la Sala evidencia que el Decreto Ley no contiene una regulación
que  afecte directamente a las comunidades étnicamente diferenciadas y,
por lo tanto, no se requería adelantar el procedimiento especial. Así, a través
del Decreto Ley 884 de 2017 se conciben mecanismos generales para la
formulación de una política pública, y sus instrumentos, sin referirse a los
términos concretos para su implementación particular.
También debe
destacarse que el artículo 6 del Decreto Ley 884 de 2017 involucra el derecho
de participación, en general, y por supuesto de las comunidades étnicamente
diferenciadas, por lo tanto, al momento de su creación concreta será deber de
las autoridades determinar en qué oportunidades es imprescindible, conforme a
las reglas constitucionales y legales, adelantar consultas previas,
garantizando que sean activas y efectivas.
Finalmente,
la Sala debe efectuar una precisión sobre el artículo 4º de la normativa en
estudio, referido a  la determinación del valor a pagar por los predios
amparados por la declaratoria de utilidad pública e interés social, en virtud
de los proyectos eléctricos, así como el trámite de saneamiento se regulará por
la Ley 1682 de 2013[107].
Esta disposición, claramente, debe ser leída en relación con las comunidades
étnicamente diferenciadas atendiendo a lo dispuesto en el artículo 63 Superior
y la jurisprudencia constitucional, esto es, bajo el presupuesto de que las
tierras comunales de grupos étnicos y las tierras de resguardo son
inalienables, imprescriptibles e inembargables
En
conclusión, para la Sala no existe desconocimiento del deber de consulta previa
por parte del Gobierno en relación con el Decreto Ley 884 de 2017.
Una vez agotada la revisión de procedimiento y competencia,
corresponde a la Sala Plena revisar el contenido material del Decreto Ley 884
de 2017.
3. Examen de constitucionalidad del articulado del Decreto Ley 884
de 2017
Intervenciones generales
La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado, la Defensoría del Pueblo[108] y
la Asociación Colombiana de Generadores de
Energía Eléctrica – Acolgen defienden la
constitucionalidad del Decreto Ley 884 de 2017 en tanto busca efectivizar
mandatos constitucionales fundantes del Estado colombiano, como la paz (CP,
art. 22), el principio democrático (CP, arts. 1, 2, 3 y 40) y la prestación
eficiente de los servicios públicos como una de la finalidades sociales del
Estado (CP, arts. 2, 365 y ss.). En concreto, presentaron los siguientes
argumentos en favor de la compatibilidad del Decreto Ley con la Constitución:
i) brinda una especial relevancia al enfoque territorial y a la recuperación de
la ruralidad colombiana; ii) desarrolla medidas dirigidas a garantizar la
implementación material del Acuerdo Final en el territorio colombiano, en orden
a obtener la realización efectiva del derecho a la paz; iii) garantiza la
provisión de servicios públicos a quienes carecen de estos, además de la
profundización de la democracia en las regiones apartadas del país, a través de
la implementación de mecanismos de participación ciudadana que permiten a los
habitantes de las regiones hacerse parte en la toma de las decisiones que los
afectan en los procesos de desarrollo del pos acuerdo; iv) contribuye a la creación,
mantenimiento, operación y acceso a la infraestructura de servicios públicos
domiciliarios; v) maximiza, por un lado, el derecho fundamental a la dignidad
humana[109], y por otro, el derecho colectivo
de acceso a una infraestructura adecuada para la prestación de servicios
públicos[110]; vi) promueve la consolidación de condiciones igualitarias entre los sectores
rurales y urbanos, así como también favorece la competitividad y el desarrollo
del potencial productivo de los trabajadores agrarios, fortaleciendo las
dinámicas sociales y de reducción de pobreza, a través de la ampliación de la
cobertura del servicio de electricidad.
Como se mencionó, la ONIC solicitó a la Corte Constitucional
declarar la omisión legislativa para la implementación del capítulo étnico
respecto del Decreto Ley 884 de 2017. Lo anterior, ya que considera que con la
expedición de este Decreto el Gobierno no tuvo en cuenta el enfoque étnico
exigido por el Capítulo Étnico del Acuerdo de Paz, y desconoció los artículos
1, 7, 286 y 330 de la Constitución Política, los artículos 5, 20, 23, 33 y 34
de la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas y
el Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991)[111].
Teniendo en cuenta lo anterior, la ONIC afirma que, en general, el Decreto Ley
884 de 2017 fue expedido de manera unilateral por el Gobierno Nacional y sin
tener en cuenta las necesidades específicas y propias de los pueblos y las
comunidades indígenas.
Por su parte, la Cumbre Nacional de Mujeres y Paz solicita
a la Corte que declare la exequibilidad condicionada de algunos apartados de
los artículos 1, 2, 3, 6 y 7 con el propósito que las políticas energéticas
tengan en su diseño, planteamiento e implementación el enfoque de género pues
no se trata solo de un tema de inequidad social sino de brechas de género en
cuanto a la distribución y consumo de energía que definen profundamente la
garantía de derechos en materia de educación, salud, bienestar y actividades
productivas de hombres y mujeres[112].
3.1. Artículo 1. Plan Nacional de Electrificación Rural -PNER
Artículo 1. Plan
Nacional de Electrificación Rural -PNER. El Ministerio de Minas y
Energía, con el apoyo técnico del Instituto de Planificación y Promoción de
Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE y la Unidad de
Planeación Minero Energética -UPME, elaborará y adoptará cada dos (2) años un
Plan Nacional de Electrificación Rural para las Zonas No Interconectadas -ZNI y
para el Sistema Interconectado Nacional -SIN estableciendo, entre otros,
mecanismos que permitan la administración, operación y mantenimiento sostenible
de las soluciones energéticas que se construyan para su uso.
La formulación del Plan Nacional de Electrificación
Rural PNER tendrá en cuenta las diferentes soluciones
aplicables en materia energética, las necesidades reportadas por las entidades
territoriales y las comunidades, y las condiciones socioambientales de los
hogares, así como alternativas de electrificación individual o colectiva.
El contenido del Plan Nacional de Electrificación
Rural PNER se armonizará con los Planes Nacionales para la
Reforma Rural Integral, los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial
(PDET) y el Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos Ilícitos
(PNIS).
3.1.1. Intervenciones
La Defensoría del Pueblo solicita que se declare exequible
el artículo 1º del Decreto Ley 884 de 2017. En su concepto es necesario
elaborar y adoptar el PNER como elemento primordial para la transformación
estructural del campo (Punto 1 del Acuerdo Final) y la mejora en las
condiciones de vida de las poblaciones rurales.
Advierte que entre las razones que justifican la inclusión del
PNER en el desarrollo e implementación del Acuerdo Final se encuentra no sólo
el alto número de Zonas No Interconectadas (ZNI), sino las limitaciones que
persisten para conectar  estos territorios al Sistema Interconectado Nacional
(SIN)[113]. Reseña que sobre las limitantes
para la expansión de la cobertura se asocian, según la Unidad de Planeación
Minero Energética UPME, las siguientes: i) los costos crecientes para la
ampliación de la cobertura eléctrica; ii) baja capacidad de pago de los
usuarios frente al incremento en los costos de expansión del servicio de
energía eléctrica; iii) aislamiento geográfico; iv) desinterés en atención de
mercados caracterizados por una baja demanda y altos costos de administración,
operación y mantenimiento; y v) zonas afectadas por el conflicto.
Concluye que a partir de la situación descrita se hace razonable y
prioritaria la expedición del Decreto 884 de 2017 en aras de agilizar uno de
los planes nacionales contemplado en el punto 1.3. del Acuerdo Final.
La Cumbre Nacional de Mujeres y Paz solicita a la Corte que
declare la exequibilidad condicionada de la frase “,
las necesidades reportadas por las entidades territoriales y las comunidades, y
las condiciones socioambientales de los hogares” contenida en este artículo
bajo el entendido de que el diseño, planteamiento e implementación de las
políticas energéticas deberá contar con la perspectiva de género. Esto,
teniendo en cuenta el numeral 2 del artículo 14 de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, que reconoce
el papel de la mujer rural por parte de los Estados en la supervivencia
económica  familiar y en el trabajo en los sectores no monetarios de la
economía y les conmina a adoptar medidas para eliminar la discriminación contra
la mujer en zonas rurales.
3.1.2. Concepto del Procurador General de la Nación
La regulación del Plan Nacional de Electrificación Rural en los
términos de los artículos 1 a 3 del Decreto Ley 884 de 2017, en consideración
de la Procuraduría General de la Nación, no amerita reparo alguno de
inconstitucionalidad, dado que su pretensión consiste en ampliar la cobertura y
mejorar la continuidad en zonas que no cuentan con una prestación adecuada del
servicio, previendo condiciones socio ambientales y de participación de las
comunidades. Por lo anterior, con la normativa en estudio se satisfacen los
mandatos previstos en los artículos 365 a 367 de la Constitución Política, así
como los derechos a la igualdad[114]
y a la participación[115].
La utilización de los recursos de los fondos FAER, FAZNI y PRONE
también se encuentra debidamente justificada por el Gobierno Nacional, dado que
se garantiza su destinación inicial y, de otro lado, su finalidad última
consiste en la consecución de la paz, a través del acceso a un servicio público
en condiciones adecuadas, lo cual se ajusta a lo dispuesto en el artículo
367 de la Carta Política que impone al Estado el deber de asegurar la
prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del
territorio nacional.
3.1.3. Análisis constitucional
El artículo 1 del Decreto Ley 884 de 2017 define como
responsable de la formulación y adopción del PNER al Ministerio de Minas y
Energía en articulación con el Instituto de Planificación y Promoción de
Soluciones Energéticas y la Unidad de Planeación Minero Energética. Asimismo
reconoce que el PNER deberá tener en cuenta; i) diferentes soluciones en
materia energética; ii) las necesidades de las entidades territoriales y las
comunidades; iii) condiciones socio ambientales de los hogares; y iv)
alternativas de electrificación individual o colectiva. Por último, dispone la
armonización del PNER con los planes de Reforma Rural Integral, los Programas
de Desarrollo con Enfoque Territorial PDET y el Programa Nacional de
Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito PNIS.
La Corte encuentra que el artículo 1 del Decreto Ley
884 de 2017 es constitucional porque la definición de competencias para
formular e implementar el PNER no riñe con el texto Superior. De un lado, el
Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas
No Interconectadas IPSE, es un establecimiento público del orden nacional,
adscrito al Ministerio de Minas y Energía[116].
Al IPSE le corresponde identificar, promover, fomentar, desarrollar e
implementar soluciones energéticas mediante esquemas empresariales eficientes,
viables financieramente y sostenibles en el largo plazo, procurando la
satisfacción de las necesidades energéticas de las ZNI, apoyando técnicamente a
las entidades definidas por el Ministerio de Minas y Energía[117].
Por su parte, la Unidad de Planeación Minero
Energética UPME[118],
es una Unidad Administrativa Especial de carácter técnico, adscrita al
Ministerio de Minas y Energía[119].
El objeto de esta Unidad es “planear
en forma integral, indicativa, permanente y coordinada con los agentes del
sector minero energético, el desarrollo y aprovechamiento de los recursos
mineros y energéticos; producir y divulgar la información requerida para la
formulación de política y toma de decisiones; y apoyar al Ministerio de Minas y
Energía en el logro de sus objetivos y metas.”[120]
En consecuencia, para la Sala no ofrece reparo
constitucional la competencia que se asigna al Ministerio de Minas y Energía
para que con el apoyo técnico del IPSE y la UPME elaboren y adopten el PNER.
Como se acaba de describir, se trata de dos entidades que cuentan con
experticia en la materia y pueden asesorar la construcción del PNER tanto de
las Zonas No Interconectadas como del Sistema Interconectado Nacional. En
efecto, el PNER se presenta como una herramienta para alcanzar la meta de
universalización de la prestación del servicio de energía eléctrica en todo el
territorio colombiano, lo cual se encuentra en plena armonía con el deber del
Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos
los habitantes del territorio nacional (artículo 365 de la CP)
A juicio de esta Corporación el establecimiento de un
plan periódico que contribuya a definir y priorizar la electrificación rural en
un contexto de construcción de paz como el que vive nuestro país, donde el
acceso a servicios públicos es un factor que fomenta la desigualdad social,
conlleva el cumplimiento del mandato previsto en el artículo 22 de la Carta y
promueve el ejercicio de los derechos fundamentales de los colombianos y colombianas.
Como ya se mencionó la energía eléctrica está asociada a la garantía de otros
derechos, en particular, al derecho a la vivienda digna (ver supra
consideraciones 11 y 12)[121].
Con todo, en la elaboración y adopción del PNER no
puede desconocerse el derecho fundamental a la consulta previa, que como se
expuso deberá surtirse ante la afectación directa de las comunidades indígenas
y afrodescendientes (ver supra 2.3).  Esto, comoquiera que será la
formulación del Plan bianual la oportunidad indiscutible para la intervención
de las comunidades étnicamente diferenciadas.
Ahora bien, el artículo 1 describe el contenido del
PNER a partir de  mecanismos de administración, operación y mantenimiento
sostenible de las soluciones energéticas. Esto, tampoco contraría la
Constitución Política pues simplemente establece los ámbitos en que se deberá
formular y adoptar el PNER.
De otra parte, el artículo estudiado señala elementos
para la formulación del PNER: i) diferentes soluciones en materia energética;
ii) las necesidades de las entidades territoriales y las comunidades; iii)
condiciones socio ambientales de los hogares; y iv) alternativas de
electrificación individual o colectiva.  Para la Corte, la formulación y
adopción del PNER para prestación del servicio público de energía en las ZNI a
partir de los postulados mencionados es compatible con los artículos 365 a 367
de la Constitución de la Política que establecen el deber del Estado en la
prestación de servicios públicos, en particular de los municipios.  Respecto
del punto ii) la Cumbre Nacional de Mujeres y Paz solicita la exequibilidad
condicionada para que el diseño del PNER incluya la perspectiva de género, por
tratarse de un reproche similar al expuesto respecto del artículo 2, se tratará
en el análisis del próximo artículo comoquiera que está relacionado con los
parámetros que deben considerarse en la formulación del PNER.
Por último, el artículo examinado refiere la
coherencia entre el PNER, los Planes Nacionales para la Reforma Rural Integral,
los PDET y el PNIS (Decreto Ley 896 de 2017), como se explicó en las
consideraciones (supra numeral 14.) los puntos 1 y 4 del Acuerdo Final
implican la adopción de distintas acciones y programas por parte del Gobierno
Nacional y requieren la articulación entre ellos.
De esta manera,
el artículo 1 del Decreto Ley 884 define un plan de electrificación rural de
carácter nacional derivado de la Reforma Rural Integral, que busca mejorar el
acceso al servicio público de energía eléctrica en el Sistema Interconectado
Nacional, así como garantizar el acceso al servicio y promover su
universalización en las Zonas No Interconectadas, tanto interconectables como
aisladas. Por su importancia en el disfrute del derecho fundamental al servicio
de energía eléctrica y por la capacidad transformadora del acceso a los
servicios públicos en las condiciones de bienestar y buen vivir de la población
rural, este plan nacional debe ser leído en contexto y articularse con los
demás planes nacionales para la Reforma Rural Integral, con los PDET y con el
resto del Acuerdo Final. En consecuencia, para la Corte dicha armonización
tampoco contraria el texto Superior.
3.2. Artículo 2. Criterios del Plan Nacional de Electrificación
Rural
Artículo 2°. Criterios del Plan Nacional de
Electrificación Rural (PNER). Teniendo en cuenta los criterios contenidos en el
punto 1.3.1.3. del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y
la Construcción de una Paz Estable y Duradera, el Plan Nacional de
Electrificación Rural de que trata el artículo anterior deberá propender por:
1. La ampliación de la cobertura eléctrica.
2. La promoción y aplicación de soluciones
tecnológicas apropiadas de generación eléctrica, de acuerdo con las
particularidades del medio rural y de las comunidades, para lo cual se utilizarán
de manera preferente Fuentes No Convencionales de Energía (FNCE).
3. La asistencia técnica y la promoción de las
capacidades organizativas de las comunidades para propender por el
mantenimiento y la sostenibilidad de las obras.
4. La capacitación en el uso adecuado de la energía
para su sostenibilidad.
3.2.1. Intervenciones
Para la ONIC, el artículo 2 del Decreto Ley 884 de 2017 debe
declararse exequible condicionado en la medida que no cumple con el enfoque
étnico exigido por el Acuerdo Final. Esta organización afirma que los criterios
establecidos por el artículo 2 para el PNER no reflejan las necesidades de los
pueblos y las comunidades indígenas. Igualmente, señala que estos criterios no
cumplen con el objetivo de los planes nacionales para la transformación
regional dispuestos en el capítulo étnico.
La Cumbre
Nacional de Mujeres y Paz solicita a la Corte que declare la exequibilidad
condicionada de las expresiones “de acuerdo con las
particularidades del medio rural y de las comunidades” y “La asistencia técnica y la promoción de las capacidades
organizativas de las comunidades para propender por el mantenimiento y la
sostenibilidad de las obras.” contenidas en el numeral 2 y 3, respectivamente, bajo el
entendido de que el diseño, planteamiento e implementación de las políticas
energéticas deberá ser transversalizada la perspectiva de género. Esto,
teniendo en cuenta el numeral 2 del artículo 14 de la Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que reconoce
el papel de la mujer rural por parte de los Estados en la supervivencia
económica  familiar y en el trabajo en los sectores no monetarios de la
economía y les conmina a adoptar medidas para eliminar la discriminación contra
la mujer en zonas rurales.
3.2.2. Concepto del Procurador General de la Nación
El análisis del Ministerio Público sobre este artículo fue
expuesto en el numeral 3.1.2. cuando se refiere de manera conjunta a la
constitucionalidad de los artículos 1 a 3 del Decreto Ley.
3.2.3. Análisis constitucional
El artículo 2 del Decreto Ley establece las
finalidades por las que se deberá propender en la elaboración y adopción del
PNER, a saber: i) ampliación de la cobertura eléctrica; ii) promoción y
aplicación de formas alternativas de generación de energía según el contexto;
iii) asistencia técnica y promoción de capacidades organizativas de las
comunidades para el mantenimiento y sostenibilidad de las obras; y iv)
capacitación en el uso adecuado de la energía para su sostenibilidad.
La Corporación encuentra que el artículo 2 del Decreto
Ley 884 de 2017 es constitucional por las siguientes razones: los criterios se acompasan con la Constitución pues
como ya se presentó persiguen la universalización en la prestación del servicio
público con la ampliación de la cobertura (artículo 365 de la CP), asimismo,
propugnan por la generación de energía según las particularidades del medio
rural y de las comunidades y el fomento de fuentes no convencionales de energía
(ver supra considerando 13.).
En cuanto a la solicitud de constitucionalidad
condicionada de la ONIC y de la Cumbre Nacional de las Mujeres y Paz sobre la
inclusión del enfoque étnico (por omisión legislativa relativa) y de género, es
preciso recordar que según el Acto Legislativo 02 de 2017:
“Las instituciones y autoridades del Estado tienen
la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final. En
consecuencia, las actuaciones de todos los órganos y autoridades del Estado,
los desarrollos normativos del Acuerdo Final y su interpretación y aplicación
deberán guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los
contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final.”
Para la Corte, de una parte, existe un mandato
constitucional de cumplir de buena fe los contenidos del Acuerdo Final, y de
otra, que la aplicación del Acuerdo Final implica una lectura integral de este.
En tal sentido, corresponde al Ministerio de Minas y Energía, al IPSE y a la
UPME, estos últimos en su condición de asesores técnicos del diseño e
implementación, asegurar el enfoque étnico[122],
así como las demás perspectivas diferenciales que deben tenerse en cuenta al
desarrollar el Acuerdo Final[123],
y en este caso, al momento de formular  e implementar el PNER. Esto, en
concordancia con lo establecido en el artículo 6 del Decreto Ley 884 de 2017
como se analizará más adelante.
Por consiguiente, la inclusión de los enfoques
diferenciales en el diseño y adopción del PNER son responsabilidad del
Ministerio de Minas y Energía y del IPSE y la UPME.
3.3. Artículo 3. Articulación de los Fondos Eléctricos para la
implementación del Plan Nacional de Electrificación Rural
Artículo 3°. Articulación de los Fondos
Eléctricos para la implementación del Plan Nacional de Electrificación Rural
(PNER). Sin perjuicio de la destinación
de cada uno de los Fondos FAER, FAZNI y PRONE, para la implementación del Plan
Nacional de Electrificación Rural, el Ministerio de Minas y Energía establecerá
criterios de priorización para que los proyectos que se presenten a cada uno de
los correspondientes Comités de Administración para aprobación de recursos
guarden coherencia con dicho Plan y con las priorizaciones regionales
realizadas a partir de los Planes de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET).
Parágrafo 1°. A
efectos de facilitar la aplicación de los criterios a que hace referencia el
artículo 2º de este Decreto-ley, en la asignación de los recursos de los Fondos
FAER, FAZNI y PRONE el Ministerio de Minas y Energía definirá un valor máximo
anual del valor proyectado de su recaudo para atender costos asociados a:
1. Promoción y capacitación en el uso de energía
eléctrica y de capacidades organizativas de las comunidades para el
mantenimiento y sostenibilidad de las obras.
2.  Asistencia técnica.
3. Eficiencia energética.
Parágrafo 2°. En
los proyectos que se adelanten con recursos de los Fondos FAER, FAZNI y PRONE,
además de las cargas residenciales podrá financiarse la supervisión e
interventoría de los proyectos, así como usos productivos en el ámbito rural e
instalaciones internas.
Parágrafo 3°. Para
el establecimiento, adopción e implementación del Plan Nacional de
Electrificación Rural, PNER, el Ministerio de Minas y Energía
podrá articular y coordinar actividades y/o recursos con otros fondos públicos,
entidades públicas, entidades de cooperación y asistencia internacional,
organismos multilaterales, personas extranjeras de derecho público, organismos
de derecho internacional, sector privado e iniciativas de la comunidad.
Parágrafo 4°. Se
propenderá porque el Plan Nacional de Electrificación Rural sea financiado con
recursos de los Fondos de que trata el presente artículo.
Parágrafo 5°. El
Ministerio de Minas y Energía implementará lo previsto en este artículo en un plazo
no mayor a un (1) año, contado a partir de la fecha de publicación del presente
Decreto-ley.
3.3.1. Intervenciones
La Defensoría del Pueblo solicita declarar exequible el
artículo 3º  en tanto se articulan los criterios de priorización para la
implementación de los proyectos PNER y los recursos de los Fondos Eléctricos
para garantizar: i) una eficiente y ágil asignación de recursos para adelantar
los proyectos de electrificación en las ZNI; ii) su articulación con políticas
nacionales del sector eléctrico para estas zonas; y iii) el cumplimiento de la
meta contemplada en el Acuerdo Final de garantizar el máximo esfuerzo de
cumplimiento en los primeros 5 años.
La ONIC sostiene que el artículo 3 del Decreto 884 de 2017
desconoce los artículos 7, 286 y 330 de la Constitución Política, así como el
Capítulo Étnico del Acuerdo Final. Para la organización, el Gobierno Nacional
omitió incluir a las autoridades indígenas y a sus instituciones
representativas dentro de las instancias territoriales de articulación de los
fondos eléctricos para la implementación del PNER, y con ello, violó el derecho
a la autonomía de los pueblos indígenas.
La Cumbre Nacional de Mujeres y Paz solicita a la Corte que
declare la exequibilidad condicionada del parágrafo 3º del artículo 3 bajo el
entendido de que el diseño, planteamiento e implementación de las políticas
energéticas deberá ser transversalizada la perspectiva de género. Esto,
teniendo en cuenta el numeral 2 del artículo 14 de la Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que reconoce
el papel de la mujer rural por parte de los Estados en la supervivencia
económica  familiar y en el trabajo en los sectores no monetarios de la
economía y les conmina a adoptar medidas para eliminar la discriminación contra
la mujer en zonas rurales.
3.3.2. Concepto del Procurador General de la Nación
El análisis del Ministerio Público sobre este artículo fue
expuesto en el numeral 3.1.2. cuando se refiere de manera conjunta a la
constitucionalidad de los artículos 1 a 3 del Decreto Ley.
3.3.3. Análisis constitucional
El artículo 3
del Decreto Ley objeto de estudio señala los mecanismos de financiación para la
implementación del PNER a través de los recursos de los Fondos FAER, FAZNI y
PRONE. En tal sentido, corresponde al Ministerio de Minas y Energía definir
criterios de priorización para los proyectos que se presenten al Comité de Administración
siempre que se relacionen con el PNER y los PDET. Igualmente, el Ministerio
debe establecer un valor máximo anual para atender los costos asociados a los
criterios contenidos en el artículo 2º:
i) promoción y capacitación en el uso de energía eléctrica; ii) capacidades
organizativas de las comunidades para el mantenimiento y sostenibilidad de las
obras; iii) asistencia técnica; y iv) eficiencia energética.
Define que con los recursos de los proyectos
financiados por los Fondos FAER, FAZNI y PRONE se pueden cubrir las cargas
residenciales, la supervisión e interventoría de los proyectos y los usos
productivos en el ámbito rural e instalaciones internas.
También dispone que para la adopción e implementación
del PNER el Ministerio podrá articular y coordinar actividades y/o recursos con
otros fondos públicos, entidades públicas, entidades de cooperación y
asistencia internacional, organismos multilaterales, personas extranjeras de
derecho público, organismos de derecho internacional, sector privado e
iniciativas de la comunidad. Aunque, se precisa que se propenderá porque el
PNER sea financiado con los recursos del FAER, PAZNI y PRONE.
Por último, destaca que el Ministerio cuenta con un
año para implementar lo previsto en el artículo 3, contado desde la publicación
del Decreto Ley.
Para la Corte el artículo 3 del
Decreto Ley 884 de 2017 es constitucional pues es compatible con la Carta
Política la definición de mecanismos de financiación del PNER. Ciertamente, el análisis de este
artículo requiere una breve descripción de los tres Fondos que concurren en la
financiación del PNER según lo dispone el artículo 3 del Decreto Ley 884 de
2017.
El Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de Zonas Rurales
Interconectadas -FAER es un fondo cuenta especial sin personería jurídica
creado por el artículo 105 de le Ley 788 de 2002[124].
El objetivo del FAER es ampliar la cobertura del servicio de
energía eléctrica y procurar la satisfacción de la demanda de energía en las
zonas rurales interconectadas, conforme con los planes de ampliación de
cobertura que estructurarán cada uno de los Operadores de Red y que deberá
contar con la viabilidad de la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME. En
este sentido, los recursos de este fondo, así como los rendimientos que genere
su inversión temporal se utilizan para financiar planes, programas o proyectos
de inversión para la construcción e instalación de nueva infraestructura
eléctrica en zonas rurales interconectadas, y para la reposición y
rehabilitación de la infraestructura existente en zonas de difícil gestión y en
zonas rurales de menor desarrollo[125].
El Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas No
Interconectadas -FAZNI- es un fondo creado por el artículo 82 de la Ley 633 de
2000. Se trata de un fondo cuenta especial del Ministerio de Minas y Energía
sin personería jurídica[126]. Los recursos de este Fondo y los
rendimientos que genera su inversión temporal se destinan a la energización de
las zonas no interconectadas, según lo determine el Ministerio de Minas y
Energía y conforme a los lineamientos de política establecidos por los
documentos CONPES 3108 de 2001 y 3453 de 2006. De manera específica, estos
recursos[127] son destinados a la financiación de
planes, programas y/o proyectos priorizados de inversión para la construcción e
instalación de nueva infraestructura eléctrica y para la reposición o
rehabilitación de la infraestructura existente[128].
Con ello, se busca ampliar la cobertura del servicio de energía eléctrica en
las ZNI y satisfacer la demanda en estas zonas. El FAZNI tiene vigencia hasta
el 31 de diciembre de 2021[129].
El Programa de Normalización de Redes Eléctricas -PRONE- fue
creado por el artículo 1 de la Ley 1117 de 2006, con el objetivo de financiar
planes, programas o proyectos que propendan por legalizar usuarios del servicio
de energía eléctrica y adecuar las redes existentes a los reglamentos técnicos
vigentes, en barrios subnormales, situados en municipios del SIN[130].
La vigencia del PRONE está sujeta a la vigencia de los diferentes fondos que
financian el programa, entre los cuales se encuentra el FAER[131].
Los tres fondos, FAER, FAZNI y PRONE, cuentan con un comité de
administración integrado por el Ministro de Minas y Energía, el Viceministro de
Minas y Energía y el Director de la UPME, o por sus respectivos delegados.
Estos comités de administración se denominan CAFAER[132],
CAFAZNI[133] y Comité de Administración del
PRONE[134], respectivamente. En cada caso, el
comité debe aprobar, objetar e impartir instrucciones y recomendaciones sobre
los planes, programas y/o proyectos que son presentados para financiación con
cargo a los recursos del fondo. Adicionalmente, en sus reuniones podrán
participar como invitados funcionarios del IPSE, de la UPME y de cualquier otra
entidad que el comité considere pertinente o necesaria para analizar los
asuntos de su competencia.
Para entender la naturaleza de estos fondos, es oportuno recordar
que en la reciente sentencia C-438 de 2017[135], la
Corte declaró la constitucionalidad del Fondo Colombia en Paz, como un fondo
especial de la clase fondo-cuenta[136]. En esa ocasión, se reiteró la
jurisprudencia sobre la naturaleza, creación y régimen de contratación de los
fondos especiales. En concreto, se concluyó:
“(…) los fondos especiales hacen parte del presupuesto de rentas y
recursos de capital de presupuesto general de la Nación. Según el artículo 30
del Estatuto Orgánico del Presupuesto pueden ser de dos modalidades: (i) los ingresos
definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico; o
(ii) los ingresos pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por
el Legislador. Los fondos-cuenta[137] son
fondos especiales, mientras que los fondos-entidad[138] corresponden a una entidad de naturaleza
pública que hace parte de la administración pública, es decir que es una nueva
entidad que modifica la estructura de la administración pública. Así, los
fondos-cuenta se refieren al sistema de manejo de recursos que no cuenta con
personería jurídica, puede ser un patrimonio autónomo y, en general, se admite
que se rijan por las reglas de contratación de derecho privado como una
excepción a las disposiciones que rigen la contratación pública, que son
temporales en el contexto de situaciones de emergencia.”
Aunque en esta oportunidad no se analiza la constitucionalidad de
la creación  de los fondos previstos por el artículo 3 del Decreto Ley, FAER,
FAZNI y PRONE, la tipología de los mismos, su objeto y funcionamiento permiten
avanzar en el juicio. Se trata de tres fondos cuenta de naturaleza especial que
concurren a financiar el PNER y cuyos recursos están asociados al aumento de la
cobertura del servicio público de energía eléctrica, la energización de zonas
no interconectadas y la normalización de usuarios del servicio de energía
eléctrica.
Como se evidenció, cada fondo tiene un Comité de Administración
que definirá la ejecución de proyectos del PNER, según los criterios de
priorización definidos por el Ministerio de Minas y Energía en concordancia con
los artículos 2 y 3 del Decreto Ley. Asimismo, se permite la articulación y la
confluencia de recursos no solo de estos tres fondos sino con otras fuentes de
financiación.
Bajo las características presentadas, la operatividad de la
financiación no reviste ningún problema de constitucionalidad. De hecho, la
Corte ha avalado el manejo de recursos a través de fondos-cuenta de conformidad
con el  artículo 30 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, además tampoco se
afecta la destinación inicial de recursos pues como se expuso los fondos
comparten las finalidades del PNER. En consecuencia, el artículo 3 del Decreto
Ley no desconoce el texto constitucional en lo relacionado con las normas
presupuestales (artículo 345 y ss de la CP)
Las objeciones de constitucionalidad presentadas por la ONIC y la
Cumbre Nacional de Mujeres fueron resueltas en el análisis del artículo
anterior por lo que no se hará un pronunciamiento adicional.
3.4. Artículo 4. Aplicación de la Ley 1682 de 2013
Artículo 4°. Aplicación de la Ley 1682 de
2013. Para
determinar los valores que se han de pagar por los predios o inmuebles
afectados por proyectos y ejecución de obras de energía eléctrica, amparadas
por la declaratoria de utilidad pública e interés social, así como para el
saneamiento de tales predios, se dará aplicación a lo establecido en los
artículos 21, 22, 23, 24,25 y 26 de la Ley
1682 de 2013, con excepción de la expropiación por vía administrativa.
Parágrafo.
Para efectos de la aplicación de lo aquí dispuesto, se entenderá por entidad
estatal al propietario del proyecto declarado de utilidad pública e interés
social, sin importar que se trate de entidad pública o privada.
3.4.1. Intervenciones
No se presentaron intervenciones puntuales sobre este artículo.
3.4.2. Concepto del Procurador General de la Nación
Atendiendo a las razones
expuestas por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República en el
memorial allegado a este proceso con ocasión de las pruebas decretadas por el
Despacho Sustanciador, el Ministerio Público no evidencia razón alguna de
inconstitucionalidad en lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto Ley 884 de
2017, en virtud del cual, para efectos del saneamiento de predios por motivos
de utilidad pública y asuntos conexos, se incorporan disposiciones previstas en
la Ley 1682 de 2013 “por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los
proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades
extraordinarias”, por el contrario, considera que ello atiende a la
urgencia de regular la materia sin necesidad de expedir una normativa que
regule específicamente este tema.
3.4.3. Análisis constitucional
El artículo 4 del Decreto Ley establece la aplicación de los
artículos 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de la Ley 1682 de 2013, salvo la expropiación
por vía administrativa, para determinar el monto del pago por los predios o
inmuebles, así como el saneamiento de los mismos, afectados por ejecución de
obras de energía eléctrica siempre que se declare de utilidad pública e interés
social.
En el parágrafo se aclara que se entenderá por entidad estatal al
propietario del proyecto declarado de utilidad pública e interés social bien
sea este una entidad pública o privada.
Respecto de este artículo la Secretaría Jurídica
de la Presidencia de la República sostuvo que la incorporación de algunas
disposiciones de la Ley 1682 de 2013, obedece a la necesidad de contar con
instrumentos jurídicos que permitan viabilizar la ejecución de los proyectos
energéticos. En particular, en relación con la gestión predial y la
declaratoria de utilidad pública, dado que estos instrumentos son más expeditos
que los previstos en materia energética de manera ordinaria.
La Corte encuentra que el
artículo 4 del Decreto Ley 884 de 2017 es constitucional. Sea lo primero
precisar que la Ley 1682 de 2013 establece la regulación relativa a los
proyectos de infraestructura de transporte. Los artículos 21, 22, 23, 24, 25 y
26 de esta Ley, a los que remite el artículo 4 del Decreto Ley 884 de 2017,
pertenecen al capítulo 1 del título IV, sobre gestión y adquisición predial.
Específicamente, los artículos prevén normas sobre: saneamiento de vicios de
titulación y tradición de los inmuebles adquiridos (Art. 21)[139];
limitaciones, afectaciones, gravámenes al dominio y medidas cautelares (Art.
22)[140]; avalúo de los inmuebles (Art. 23)[141];
revisión e impugnación de los avalúos comerciales (Art. 24)[142];
notificación de la oferta (Art. 25)[143]; y actualización de cabida y/o
linderos del inmueble (Art. 26)[144].
Al respecto, se debe advertir que la Ley 142 de 1994[145] y el
Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía,
Decreto 1073 de 2015[146], regulan lo referente a la
adquisición de bienes inmuebles y al establecimiento de servidumbres cuando se
requiera adelantar una obra para la prestación del servicio de energía
eléctrica, luego de la declaratoria de utilidad pública en interés social. La
Sala observa que las normas vigentes sobre gestión predial para el desarrollo
de obras de energía eléctrica contenidas en las normas descritas remiten en
algunos aspectos a la Ley 56 de 1981.
De este modo, el objetivo del
Decreto Ley es aplicar las medidas y disposiciones que se emplean para los
proyectos de infraestructura de transporte, consagradas en la Ley 1682 de 2013,
a la gestión predial para el pago y saneamiento de bienes inmuebles afectados
por proyectos y ejecución de obras de energía eléctrica.
Lo anterior significa, que se
excluye la aplicación de las leyes 56 de 1981, 142 de 1995 y del Decreto 1073
de 2015. Esto, permite, por ejemplo, el saneamiento automático del predio  de cualquier vicio relativo a su titulación
y tradición[147],
la agilización de la compra por cuanto el avalúo lo efectúa el IGAC o a la
autoridad catastral correspondiente o a las personas naturales o jurídicas de
carácter privado registradas y autorizadas por las lonjas de propiedad raíz
[148], y en general,
que el proceso de adquisición y servidumbre se lleve a cabo en términos más
céleres que los contenidos en el Código General del Proceso.
De acuerdo con lo descrito, el artículo 4 da aplicación a algunas
disposiciones de la Ley 1682 de 2013 para determinar los valores que se han de
pagar por los predios afectados por proyectos y ejecución de obras de energía
eléctrica, así como por su saneamiento. En tal sentido, la norma estudiada
resulta conforme con la Constitución en tanto regula la aplicación de un
procedimiento, ámbito propio de configuración del legislador[149],
aplicable a la venta y saneamiento de bienes inmuebles cuando sea necesario
adquirirlos para proyectos de energía y siempre que medie la declaratoria de utilidad
de pública e interés social. La salvedad sobre expropiación por vía
administrativa, asegura la compatibilidad con el artículo 58 Superior que
define como opera excepcionalmente esta figura con posterior control judicial.
Lo anterior no obsta, como se expuso (supra
considerando 2.3.3.), para que de ser necesario se garantice el derecho a
la consulta previa de las comunidades étnicamente diferenciadas.
Por
último, frente al parágrafo del artículo 4 que define la entidad estatal como el propietario del proyecto declarado de
utilidad pública e interés social, sin importar que se trate de entidad pública
o privada. Se advierte que el artículo 22 de la Ley 1682 de 2013[150], menciona la entidad
estatal como una de las partes del proceso de adquisición de bienes inmuebles,
con potestad para el pago y el registro ante la Oficina de Instrumentos
Públicos. Por tanto, el parágrafo habilita que sin importar si se trata de
entidad pública o privada pueda contar con las prerrogativas descritas, de tal
forma que gestione el pago y los trámites de registro del bien inmueble
declarado de utilidad pública e interés social. Los demás artículos de la Ley
1682 no mencionan la categoría de entidad estatal, y por tanto, no habría lugar
a la homologación propuesta en el parágrafo.
De nuevo, para la Sala la asignación de las facultades
descritas no reviste ningún problema de constitucionalidad pues responde a las
facultades del legislativo para asignar competencias, procedimientos y
determinar en este caso la titularidad de las cargas procesales para la gestión
y saneamiento predial.
3.5. Artículo 5. Modificación de la
Ley 56 de 1981
Artículo 5°. Modificación
de la Ley 56 de 1981. Modifíquese el primer inciso del
artículo 27 de la Ley 56 de 1981, el cual quedará así:
“Corresponde al propietario del proyecto que lo haya
adoptado y ordenado su ejecución, promover en calidad de demandante los
procesos que sean necesarios para hacer efectivo al gravamen de servidumbre de
conducción de energía eléctrica”.
3.5.1. Intervenciones
No se presentaron intervenciones puntuales sobre este artículo.
3.5.2. Concepto del Procurador General de la Nación
El Ministerio
Público, siguiendo lo expuesto por la Secretaría Jurídica de la Presidencia,
tampoco encuentra reparo de inconstitucionalidad sobre esta disposición, en la
medida en que al modificar lo regulado en el artículo 27 de la Ley 56 de 1981[151],
simplemente pretende dar claridad sobre la titularidad para ejercer los
procesos destinados a hacer efectivo el gravamen de servidumbre de conducción
de energía eléctrica.
3.5.3. Análisis constitucional
El artículo 5º del Decreto Ley modifica el inciso primero de la
Ley 56 de 1981. Esta modificación implica una variación en la titularidad de la
legitimidad por activa para demandar la eventual servidumbre que se requiera
para un proyecto. El cambio se evidencia en el siguiente cuadro subrayando la
parte pertinente:
Ley 56 de 1981
Artículo 27
Inciso primero
Artículo 27 de la Ley 56 de 1981 con la modificación del Decreto
Ley 884 de 2017
Corresponde
a la entidad de derecho público que haya adoptado el respectivo
proyecto y ordenado su ejecución, promover en calidad de demandante los
procesos que sean necesarios para hacer efectivo el gravamen de servidumbre
de conducción de energía eléctrica.
Corresponde
al propietario del proyecto que lo haya adoptado y ordenado su
ejecución, promover en calidad de demandante los procesos que sean necesarios
para hacer efectivo al gravamen de servidumbre de conducción de energía
eléctrica
Encuentra este Tribunal que la modificación descrita es constitucional
en tanto se enmarca en la facultad de configuración legislativa, en esta
oportunidad ejercida por el Presidente de la República y el Ministro de Minas y
Energía. En efecto, la Ley 56 de 1981 “por la cual se dictan normas sobre
obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadío y
otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados
por tales obras.”, en el capítulo II del título II regula lo concerniente
al procedimiento de servidumbres. En concreto, el artículo 27 disponía que la
encargada de adelantar el proceso de servidumbre era la entidad de derecho
público que hubiere adoptado y ordenado la ejecución del proyecto mientras la
modificación otorga la titularidad para hacer efectivo el gravamen al propietario
del proyecto.
En los considerandos del Decreto el Gobierno Nacional advierte que
la modificación de la Ley 56 obedece a que el aumento en la demanda que se
genere con la implementación del PNER requiere la agilización de trámites para
le ejecución de los proyectos. Asimismo, en la respuesta a las pruebas
solicitadas precisa que la reforma es necesaria para dar claridad jurídica
sobre quién ostenta la legitimación en la causa por activa para interponer los
procesos de servidumbre necesarios en los predios que requiera la
implementación del PNER (Antecedentes supra 3.2.).
Para la Corte la variación del titular para promover el proceso de
servidumbre se ajusta a la Constitución Política, en tanto está inscrita en el
margen de configuración del legislador para definir procedimientos y titulares
de las acciones judiciales[152].
Por consiguiente, el Gobierno Nacional se encontraba habilitado
para modificar la legitimidad por activa en los procesos de servidumbre para
favorecer la implementación el PNER. En tal sentido, la Corte declarará la
exequibilidad del artículo 5º del Decreto Ley 884 de 2017.
Ahora bien, la
Corte llama la atención sobre la necesidad de realizar una integración
normativa en relación con el artículo 25 de la Ley 56 de 1981. Esta norma, al
igual que el artículo 27 de la Ley 56 de 1981, hace parte del Capítulo II de la
Ley y se refiere al procedimiento para hacer efectiva una servidumbre pública
de conducción de energía eléctrica. Este artículo establece:
“Artículo 25º.- La servidumbre pública de
conducción de energía eléctrica establecida por el artículo 18 de la Ley 126 de
1938, supone para las entidades públicas que tienen a su cargo la construcción
de centrales generadoras, líneas de interconexión, transmisión y prestación del
servicio público de distribución de energía eléctrica, la facultad de pasar por
los predios afectados, por vía aérea subterránea o superficial, las líneas de
transmisión y distribución del fluido eléctrico, ocupar las zonas objeto de la
servidumbre, transitar por los mismos, adelantar las obras, ejercer la
vigilancia, conservación y mantenimiento y emplear los demás medios necesarios
para su ejercicio.”
Del texto del
artículo 25 de la Ley 56 de 1981 se infiere que la imposición de las
servidumbres para la conducción de energía se realiza a favor de las entidades
públicas. En efecto, en la sentencia C-831 de 2007[153], esta Corporación
estimó que “[d]e acuerdo con el artículo 25 de la Ley, la legitimidad para
actuar en estos procesos [de constitución de servidumbres públicas de
conducción de energía eléctrica] corresponde a las entidades públicas que
tienen a su cargo la construcción de centrales generadoras, líneas de
interconexión, transmisión y prestación del servicio público de energía
eléctrica, entidades que adoptarán el respectivo proyecto, el cual contemplará
el trazado de la servidumbre correspondiente.”
En la medida en
que el artículo 5 del Decreto Ley 884 de 2017 modificó el artículo 27 de la Ley
56 de 1981 en lo que respecta a quién puede promover la servidumbre en calidad
de demandante, la Sala Plena considera necesario armonizar los artículos 25 y
27 de la Ley 56 de 1981. Por lo tanto, bajo esta interpretación integral de las
normas, se deberá entender que el titular de las facultades a las que hace
referencia el artículo 25 de la Ley 56 de 1981 es el propietario del proyecto.
3.6. Artículo 6. Participación ciudadana
Artículo 6°. Participación ciudadana. El
Plan Nacional de Electrificación Rural PNER se formulará con sujeción a
los mecanismos de participación ciudadana previstos para el desarrollo de los
Planes de Energización Rural Sostenible -PERS, incluida la intervención de
comunidades y organizaciones rurales en el marco de los Planes Nacionales para
la Reforma Rural Integral, los PDETs y el PNIS.
3.6.1. Intervenciones
La Cumbre Nacional de Mujeres y Paz solicita a la Corte que
declare la exequibilidad condicionada de este artículo bajo el entendido de que
el diseño, planteamiento e implementación de las políticas energéticas deberá
ser transversalizada la perspectiva de género. Esto, teniendo en cuenta el
numeral 2 del artículo 14 de la Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, que reconoce el papel de la mujer
rural por parte de los Estados en la supervivencia económica  familiar y en el
trabajo en los sectores no monetarios de la economía y les conmina a adoptar
medidas para eliminar la discriminación contra la mujer en zonas rurales.
3.6.2. Concepto del Procurador General de la Nación
Este
enunciado normativo, sostiene la Procuraduría General de la Nación, garantiza
la participación ciudadana en los asuntos que la afectan, acudiendo a las
formas previstas para el desarrollo de los Planes de Energización Rural
Sostenible - PERS y los Planes Nacionales para la Reforma Rural Integral, los
PDET`s y el PNIS, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 2º de la
Constitución Política. Aunque extraña la no inclusión de la participación
directa de los municipios, cuando se afecta su uso del suelo, considera que
este vacío se suple con lo dispuesto en el artículo 7º del mismo Decreto Ley
884 de 2017, que dispone ajustarse a los principios, valores y reglas de la
Carta Política.
3.6.3. Análisis constitucional
El artículo 6 sujeta la formulación del PNER a los
mecanismos de participación ciudadana previstos para los planes de
electrificación rural sostenible, así como a la intervención de las comunidades
y organizaciones rurales en los Planes Nacionales para la Reforma Rural
Integral, los PDETs y el PNIS.
Para la Corte el
artículo 6 del Decreto Ley 884 de 2017 es constitucional en tanto fomenta la
participación ciudadana propia de la democracia participativa que contiene el
texto Superior. Al respecto, es imperioso determinar cuáles son los mecanismos
de participación a los que refiere el artículo. En cuanto a los Planes de
Energización Rural Sostenible (PERS) son planes de energización[154] que se estructuran a
partir de un análisis regional y teniendo en cuenta los aspectos más relevantes
en materia de emprendimiento, productividad y energización de las zonas
rurales, todo esto con el fin de establecer una política pública energética
coherente y en sintonía con la noción de desarrollo de la región. Los PERS
buscan garantizar, de manera gradual, la sostenibilidad de los proyectos y
elevar el nivel de la calidad de vida de los habitantes de las zonas. Estos
programas buscan identificar, formular y estructurar lineamientos y estrategias
de desarrollo energético rural para un período mínimo de 15 años[155].
Teniendo en
cuenta este enfoque regional, con los PERS se persigue la participación activa
de actores regionales en la identificación de oportunidades, diseño e
implementación de proyectos de energización en las regiones. Con los PERS,
además, se busca que la participación de la comunidad y de los actores locales
en el desarrollo de los planes de energización sea apoyada por otros gestores
locales, como la academia, para así darle continuidad al proyecto y llevar a
cabo sus componentes de investigación, desarrollo, innovación, perdurabilidad y
legitimidad regional[156].
Por su parte, el
Acuerdo Final prevé que los Planes de Desarrollo con Enfoque Territorial- PDET-
sean formulados y elaborados de manera participativa, con la inclusión de las
comunidades, de todos los niveles del ordenamiento territorial, y de las
autoridades locales. De esta manera, los planes de acción para la
transformación territorial que se construirán en el marco de los PDET partirán,
en palabras de la Agencia de Renovación del Territorio, “desde los
territorios más locales en los núcleos de veredas en las Asambleas
Comunitarias, pasando por el ámbito municipal en las Comisiones Municipales de
Planeación Participativa, para consolidarse finalmente a nivel subregional en
la Comisión Subregional de Planeación Participativa”[157]. La participación,
entonces, incluirá a las entidades territoriales, las autoridades étnicas, las
comunidades, las organizaciones sociales, comunales y comunitarias, y el sector
privado[158].
Vale la pena
mencionar que tanto los PDET como los Planes Naciones para la Reforma Rural
Integral, por estar inmersos en la Reforma Rural Integral, parten del
reconocimiento del papel protagónico que deben desempeñar las mujeres y los
hombres de las comunidades en la definición del mejoramiento de sus condiciones
de vida[159].
Asimismo, los PDET y los Planes Nacionales fueron concebidos con el
convencimiento de que la efectividad, transparencia y buen desarrollo de la
Reforma Rural Integral dependen en gran medida de la promoción de una amplia
participación de las comunidades[160].
La Reforma Rural Integral, además, se funda en la idea de que la participación
es     garantía de una mayor inclusión de las comunidades rurales –mujeres y
hombres- en la vida política, económica, social y cultural de sus regiones y,
por ende, de la nación[161].
En este sentido,
el punto 1.2.4. de la Reforma Rural Integral sobre mecanismos de participación
en los PDET, establece que se deberá garantizar la participación activa de las
comunidades para: (i) definir las prioridades en la implementación de los
planes nacionales (vías, riego, infraestructura, servicios, etc.) en el
territorio, de acuerdo con las necesidades de la población; (ii) asegurar la
participación comunitaria en la ejecución de las obras y su mantenimiento; y
(iii) establecer mecanismos de seguimiento y veeduría de los proyectos.
Por último, el Programa Nacional de Sustitución de
Cultivos Ilícitos –PNIS, regulado mediante Decreto Ley 896 de 2017[162],
tiene por objeto promover la sustitución voluntaria de cultivos de uso ilícito
(artículo 2). En tal sentido,  prevé la participación de instancias
territoriales (artículo 4) y entidades del orden nacional (artículo 5) en el
diseño y ejecución del programa.
De acuerdo con los mecanismos expuestos, la Corte
observa que hay evidente enfoque territorial y una sujeción a la participación
diferenciada según las necesidades de las comunidades desde lo local. De tal
forma que, el precepto objeto de examen se acompasa con el artículo 2º constitucional
que impone como fin del Estado facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afecten y en la vida económica, política administrativa y
cultural de la Nación[163].
En efecto, fomentar la democracia participativa es un eje axial de la Carta
Política que puede ser desarrollado en cualquier escenario de construcción
colectiva de decisiones.
En tal sentido, corresponde al Ministerio de Minas y
Energía armonizar los mecanismos de participación descritos en cada uno de los
planes y programas para garantizar la participación de comunidades y
organizaciones rurales tal y como lo prescribe el artículo 6. Esto, como ya se
estudió implica una lectura integral del Acuerdo Final, en particular, de  los
puntos 1., Reforma Rural Integral y, 4., Solución al Problema de Drogas
Ilícitas.
Lo anterior no obsta, como se expuso (supra
considerando 2.3.3), que de ser necesario se garantice el derecho a la
consulta previa de las comunidades étnicamente diferenciadas.
3.7. Artículo 7. Principios
Artículo 7°. Principios.
Las disposiciones contenidas en el presente Decreto-ley se aplicarán conforme a
los principios, valores y reglas previstas en la Constitución Política de
Colombia.
3.7.1. Intervenciones
La Cumbre Nacional de Mujeres y Paz solicita a la Corte que
declare la exequibilidad condicionada de este artículo bajo el entendido de que
el diseño, planteamiento e implementación de las políticas energéticas deberá
ser transversalizada la perspectiva de género. Esto, teniendo en cuenta el
numeral 2 del artículo 14 de la Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, que reconoce el papel de la mujer
rural por parte de los Estados en la supervivencia económica  familiar y en el
trabajo en los sectores no monetarios de la economía y les conmina a adoptar
medidas para eliminar la discriminación contra la mujer en zonas rurales.
3.7.2. Concepto del Procurador General de la Nación
En la medida
en que este enunciado ordena la aplicación de las disposiciones contenidas en
el Decreto Ley 884 de 2017 conforme a los principios, valores y reglas de la
Constitución Política, se suple el vacío observado por el Ministerio Público en
el artículo 7, que no se refiere a la participación de los municipios cuando se
afecta su uso del suelo. Agrega que esta sujeción, además, atiende a lo
ordenado en el artículo 4 Superior.
3.7.3. Análisis constitucional
El artículo 7 señala que la normatividad contenida en el Decreto
Ley deberá aplicarse de conformidad con los principios, valores y reglas
previstas en la Norma Superior. En consonancia, con lo advertido por el
representante de la Procuraduría General de la Nación, para la Corte este
artículo busca armonizar la puesta en marcha del PNER con las normas constitucionales.
La Corte encuentra que el artículo 7 del Decreto Ley es
constitucional en tanto promueve la aplicación de la Constitución Política
(artículo 4 de la CP). Ahora bien, la Cumbre Nacional de Mujeres y Paz solicita
declarar la exequibilidad condicionada del artículo 7 para que en la
formulación e implementación del PNER se incluya el enfoque de género. Como se
mencionó el enfoque de género hace parte integral del Acuerdo Final y debe ser
tenido en cuenta por el Ministerio de Minas y Energía para el diseño y
desarrollo del PNER. En tal sentido, la Corte concluye que frente al artículo 7
no se requiere un condicionamiento pues se trata de una armonización general
con el texto constitucional y la objeción planteada ya fue analizada por la
Corte Constitucional en el artículo 2.
3.8. Artículo 8. Vigencia
Artículo 8°. Vigencia. El presente
decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica en lo pertinente
la Ley 56 de 1981 y deroga las demás disposiciones que le sean
contrarias.
3.8.1. Intervenciones
No se presentaron intervenciones puntuales sobre este artículo.
3.8.2. Concepto del Procurador General de la Nación
La fórmula que acogió el artículo 8 del Decreto Ley 884 de 2017 para
fijar su vigencia, precisa el Ministerio Público, ha sido tradicionalmente
admisible, al prever que el mismo produce efectos a partir de su
publicación, modifica en lo pertinente la Ley 56 de 1981, tal como se había
señalado anteriormente, y deroga las demás disposiciones que le sean
contrarias.
3.8.3. Análisis constitucional
El artículo 8 del Decreto Ley 884 de 2017 dispone la
vigencia del Decreto Ley. En particular, establece que el Decreto regirá a
partir de su publicación, que modifica la Ley 56 de 1981 y que deroga las demás
disposiciones que le sean contrarias.
Para la Sala este artículo guarda armonía con la
Constitución Política. Como lo pone de presente el Ministerio Público, se trata
de una fórmula usual al final de las leyes para determinar el momento en que se
aplicará, su compatibilidad con normas vigentes y si hay lugar a derogar,
explícita o implícitamente, normas que contradicen la nueva normatividad. En
tal sentido, el contenido del artículo 8º no ofrece ningún reparo frente al
texto constitucional y la Corte declarará su exequibilidad.
4. Síntesis de la decisión
De acuerdo con
las reglas que la Corte Constitucional ha venido construyendo alrededor del
estudio de constitucionalidad de los decretos leyes proferidos por el Gobierno
Nacional en virtud de la habilitación conferida por el artículo 2 del Acto
Legislativo 01 de 2016, el estudio realizado sobre el Decreto Ley 884 de 2017
tuvo por presupuesto la necesidad de controlar tanto el procedimiento de
formación como el contenido material, bajo el marco normativo derivado de la
Carta Política y el contextual propio de un escenario transicional.
En principio, se
verificó la inexistencia de un vicio de procedimiento en la formación del
Decreto Ley, atendiendo a dos grupos de defectos: formales y competenciales. En
relación con los primeros, se concluyó que el acto (i) se profirió por quienes,
para el caso concreto, conforman el Gobierno Nacional, esto es por el
Presidente de la República y el Ministro de Minas y Energía, cumpliendo con la
regla prevista en el artículo 115 de la CP; (ii) fue debidamente titulado, y el
título goza de coherencia frente a la normativa incorporada, satisfaciendo lo
ordenado en el artículo 169 de la CP; (iii) expuso las facultades del Gobierno
en virtud de las cuales se expidió; y, (iv) se motivó ampliamente.
También se
concluyó que con la expedición del Decreto Ley 884 de 2017 no se incurrió en
vicio competencial, dado que:
(i) Fue expedido
el 26 de mayo de 2017, es decir, dentro de los 180 días siguientes a la fecha
de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016;
(ii)  Su
contenido cumple con el requisito de conexidad objetiva, en razón a que
la configuración del Plan Nacional de Electrificación Rural tiene un vínculo
cierto, verificable y específico con el Acuerdo Final. Concretamente, dentro de
los “Planes Nacionales para la Reforma Rural Integral”, eje del primer
punto del Acuerdo Final “Hacia un nuevo Campo Colombiano: Reforma Rural
Integral”, se incluyó el Plan en estudio como una de las necesidades
relacionadas con la infraestructura y adecuación de tierras (1.3.1.3.).
(iii) Se cumplió
con el requisito de conexidad estricta, por cuanto: (iii.1) el contenido
del Decreto Ley se convierte en un instrumento para la satisfacción de la Reforma
Rural en los términos concebidos por el Acuerdo Final; y, (iii.2) las
disposiciones que conforman el Decreto Ley conducen a poner en marcha el Plan
Nacional de Electrificación Rural, oportunamente y con aseguramiento
financiero.
Se sostuvo, en
consecuencia, que el Decreto Ley asegura parte de las medidas adoptadas
dentro del Acuerdo Final, en el punto de Reforma Rural, y facilita
otros de sus objetivos, como la presencia estatal en todo el territorio y la
adopción de medidas para quienes han soportado de manera intensa el conflicto
colombiano; y que, por lo tanto, entre el Decreto Ley 884 de 2017 y el Acuerdo
Final existe un vínculo suficientemente justificado.
(iv) Se afirmó
el cumplimiento de la necesidad estricta, teniendo en cuenta, de un
lado, a la relevancia de adoptar, en el marco de procesos de transición,
medidas que excedan la finalización armada del conflicto; y, del otro, a que el
asunto abordado promueve el cumplimiento de un deber constitucional a cargo del
Estado, la satisfacción de un servicio público esencial. A continuación, se
expuso la relación intrínseca existente entre el Plan Nacional de
Electrificación Rural, los Programas con Enfoque Territorial y la sustitución
de cultivos de uso ilícito, destacando que son medidas consideradas
relevantes dentro del programa de implementación normativa y práctica.
(v) Por último,
se sostuvo que el Plan Nacional de Electrificación Rural no obedece a una
materia de aquellas que expresamente fueron excluidas de habilitación por el
constituyente derivado en el artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2016, y sobre
ella tampoco recae estricta reserva legal.
Superado lo
anterior, la Sala analizó la presunta lesión del deber de consulta previa a las
comunidades étnicamente diferenciadas, advirtiendo que en este caso no se
evidenciaba la afectación directa de la medida legislativa. No obstante,
se precisó que para la formulación del Plan bianual tal consulta sí era
necesaria en aquellos casos en que se involucraran sus derechos; participación
que debía ser activa y efectiva; y, garante de las previsiones constitucionales,
como aquella establecida en el artículo 63 sobre los bienes pertenecientes a
ellas.
En el análisis
material la Corte concluyó que el articulado del Decreto Ley 884 de 2017 se
ajusta a la Constitución Política. Específicamente, estableció que la
elaboración y adopción del Plan Nacional de Electrificación Rural guarda
armonía con los mandatos constitucionales que pretenden asegurar la prestación
eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio
nacional (Art. 365 y ss. de la CP), así como otras normas de rango Superior
relacionadas con la materia del Decreto Ley (Arts. 2, 58, 334, 345 de la CP).
En tal sentido,
esta Corporación encontró que no contrariaba el texto constitucional: i) la
definición contenida en el artículo 1 sobre de entidades competentes para
formular y adoptar el Plan Nacional de Electrificación Rural; ii) la
determinación de las finalidades a las que debe responder el PNER dispuesta en
el artículo 2; iii) la articulación de los mecanismos de financiación del PNER
prevista en el artículo 3; iv) la aplicación de la Ley 1682 de 2013 consagrada
en el artículo 4; v) la modificación de la Ley 56 de 1981 contemplada en el
artículo 5; vi) los mecanismos de participación ciudadana en relación con la
formulación del PNER contenidos en el artículo 6; vii) la aplicación del
Decreto Ley con sujeción a la Constitución Política dispuesta en el artículo 7;
y viii) la vigencia del Decreto Ley definida en el artículo 8.
VI.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el Decreto Ley 884 del 26 de mayo de 2017,
“Por el cual se expiden normas tendientes a la implementación del Plan
Nacional de Electrificación Rural en el marco del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
Con
salvamento de voto
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
Con
salvamento de voto
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con
aclaración de voto
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con
aclaración de voto
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con
salvamento de voto
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Impedimento
aceptado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
Con
aclaración de voto
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con
aclaración de voto
ROCÍO
LOAIZA MILIÁN
Secretaria
General (e.)
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS
BERNAL PULIDO
A
LA SENTENCIA C-565/17
Referencia:
Expediente RDL-019
Magistrada
Ponente: Diana Fajardo Rivera
En atención a la
decisión adoptada por la Sala Plena el día 8 de septiembre de 2017, referida al
Expediente No. RDL-019, de la cual me aparté, a continuación presento las
razones en las que se funda mi Salvamento de Voto:
1. El principio de necesidad estricta es, a mi juicio, un elemento
central en el control constitucional de los Decretos Leyes expedidos en virtud
de las Facultades Presidenciales para la Paz. Su relevancia jurídica radica en
que la habilitación legislativa que se otorga al Ejecutivo, en un Estado
constitucional y democrático de derecho, es limitada, excepcional y
extraordinaria; sin que el contexto transicional en el que hoy se enmarca deba
ameritar, en modo alguno, una aproximación en sentido diferente, si bien
introduce matices que pueden hacer más flexible este control.
Ya sea que se
trate, según las variaciones del precedente de esta Corporación, de un
requisito material[164],
sustantivo[165]
o competencial[166],
lo que la exigencia de necesidad estricta protege es nada menos que los
principios de separación de poderes, frenos y contrapesos y la vigencia misma
del modelo constitucional democrático[167].
Como es bien
sabido, este requisito exige, de parte del Gobierno Nacional, una argumentación
cualificada que tenga el poder de acreditar: i) que la medida de implementación
del Acuerdo Final, por vía del Decreto Ley, es, en el caso concreto, urgente e
imperiosa; y ii) que las vías del procedimiento legislativo, ordinario o
incluso fast track, no son idóneas para tales efectos. En suma, que no
es objetivamente posible, a través de los canales deliberativos (amplios y
comunes o abreviados y excepcionales) del Congreso de la República, la
implementación de un puntual aspecto del Acuerdo de Paz[168]. El incumplimiento de
estas cargas conlleva, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la
inexequibilidad de la norma en cuestión[169].
Naturalmente, la
vinculatoriedad de este precedente judicial nos debe recordar, aunque a veces
ello se pase por alto, que no todas las materias que componen el Acuerdo Final
pueden ser implementadas por decreto presidencial, aún bajo las facultades
extraordinarias en cuya virtud estos cuentan con fuerza de ley. Hay asuntos, en
aquel extenso y complejo entramado de páginas, que no solo no son,
necesariamente, de urgente aplicación, sino que tocan elementos estructurales
de política pública que demandan un amplio debate democrático.
La tesis
contraria, esto es, que cada tópico del Acuerdo sería urgente y excepcional per
se, y podría cobrar vida jurídica a través de los Decretos Leyes,
implicaría, como lo ha sostenido la Corte, un sacrificio inaceptable del
principio democrático[170].
2. El Decreto Ley 884 de 2017, que desarrolla el Plan Nacional de
Electrificación Rural (PNER), regula un aspecto muy puntual del “Acuerdo Final
para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera”. Desde mi punto de vista, el Gobierno no logró justificar
razonablemente la viabilidad de acudir, para ello, al mecanismo excepcional de
las Facultades Presidenciales para la Paz, en desmedro de la deliberación
democrática que ofrecían otras vías. Queda la sensación de que, para la Sala
Mayoritaria, este es un aspecto formal y secundario, en el que no debe
profundizarse. Pero resulta que es esencial.
Es plausible
sostener que, prima facie, el PNER tiende a la realización de un cúmulo
de derechos sociales, al combate de la pobreza rural y a la corrección de
injusticias históricas en sectores afectados por el conflicto que nunca
contaron con una infraestructura de servicios públicos. Puede decirse que es,
además, desarrollo del Acuerdo Final (particularmente, del punto 1.3.1.3).
Sin embargo,
nada de ello justifica, per se, la necesidad de acudir a esta específica
vía (el Decreto Ley), ni explica por qué el procedimiento legislativo, incluso
en su versión abreviada, no resultaba suficiente. Lo anterior, más allá de la
necesidad general, que no se discute, de satisfacer derechos a través de la
prestación del servicio público de electricidad.
De otro lado, es
cierto que llevar infraestructura eléctrica al campo es un objetivo que genera
consenso, pero luce débil la afirmación según la cual los detalles puntuales de
esta norma no requerían mayor deliberación democrática. Veo, con el respeto que
merece la postura mayoritaria de mis colegas de Sala, todo lo contrario: una
reforma significativa del régimen de servicios públicos domiciliarios (Ley 142
de 1994), entre otras cosas, en torno a la competencia para promover acciones
que afectan la propiedad, posesión y otros derechos reales de un número
indeterminado de personas, con miras a desarrollar proyectos de infraestructura
que, en buena medida, están planteados para un largo plazo.
Ahora bien,
existe un argumento, mencionado en la sentencia tan solo tangencialmente, sobre
la necesidad de llevar el Estado a aquellas zonas rurales afectadas por el
conflicto que jamás lo han tenido, con miras a generar la fortaleza
institucional y cohesión social necesarias para que, brindada esa protección,
sea más difícil que otros grupos armados ilegales entren a ocupar dichos
lugares.
La primera
pregunta que surge consiste, no obstante, en si todos los aspectos que componen
el Estado Social de Derecho pueden ser llevados a cada rincón del país que ha
sufrido el conflicto, a través de una normativa excepcional que: i) supone una
afectación considerable de la democracia deliberativa, ii) está pensada para
regular proyectos de infraestructura ambiciosos y de largo aliento, y iii)
opera en desmedro de una vía de producción legislativa que, sin dejar de ser
abreviada, garantiza la discusión parlamentaria de temas con hondas
implicaciones en términos presupuestarios e institucionales.
3. Con todo, debe decirse que, aunque el objetivo del Decreto
examinado sea, según la forma en que ha sido sustentado, la conexión eléctrica
de zonas afectadas por el conflicto, dicha consideración se queda, al final, en
una mera abstracción sin fundamento empírico. No se presentan, verbigracia,
datos específicos sobre los territorios golpeados por el conflicto armado que
requieren la intervención urgente del Estado, ni se ofrece, cuando menos, una
explicación sobre las zonas que no cuentan con energía eléctrica debido a la
ausencia de infraestructura como consecuencia de la confrontación.
Lo que se
observa es, por el contrario, la finalidad de regular, de manera general, la
infraestructura eléctrica rural de zonas conectadas e interconectadas del país,
sin distingos del impacto que estos problemas han tenido en el desarrollo de la
guerra; y a través, nada menos, que de un Decreto del Ejecutivo.
4. En suma, la decisión mayoritaria, de este puntual tópico (la
acreditación de la necesidad estricta) enviaría el mensaje de que, para la
Corte Constitucional, está justificada la implementación de cualquier aspecto
del Acuerdo Final, en este caso, la regulación profunda de servicios públicos,
y en fin, todo lo que implique el enfrentamiento general del posconflicto, por
vía de Decreto Ley; y ello no es así. Antes bien, es garantizando el respeto
por el ordenamiento constitucional, las competencias establecidas por este y
los pilares de la democracia deliberativa, que se puede asegurar una
implementación jurídica oportuna y sólida de la transición política.
Con el debido respeto,
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-565/17
DECRETO LEY
MEDIANTE EL CUAL SE EXPIDEN NORMAS TENDIENTES A LA IMPLEMENTACION DEL PLAN
NACIONAL DE ELECTRIFICACION RURAL EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Se imponía
declaratoria de inexequibilidad (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE
SEPARACION DE PODERES-Importancia para la democracia (Salvamento
de voto)/PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Constitucionalización (Salvamento
de voto)/PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Contenido y
alcance (Salvamento de voto)/PRINCIPIO DE
SEPARACION DE PODERES-Modelos (Salvamento de voto)/PRINCIPIO DE
SEPARACION DE PODERES-Núcleo funcional (Salvamento de voto)/PRINCIPIO DE SEPARACION DE
PODERES-Jurisprudencia constitucional (Salvamento de voto)
FUNCION JURISDICCIONAL-Objeto (Salvamento de voto)
[L]a
función jurisdiccional que ofrece el Estado tiene como finalidad la
preservación del orden social establecido en el ordenamiento jurídico, mediante
la garantía de justicia a través de órganos especializados en dicha labor.
PRINCIPIO DE
INDEPENDENCIA JUDICIAL-Condición y presupuesto de la administración de justicia (Salvamento de voto)/PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA JUDICIAL-Componente medular del
ordenamiento constitucional (Salvamento de voto) /PRINCIPIO DE
INDEPENDENCIA JUDICIAL-Dimensiones (Salvamento de voto)/PRINCIPIO DE
INDEPENDENCIA JUDICIAL-Instrumentos internacionales de protección (Salvamento de voto)
INDEPENDENCIA
JUDICIAL-Instrumentos internacionales (Salvamento
de voto)
LENGUAJE-Características (Salvamento de voto)
LENGUAJE LEGAL-Relevancia constitucional (Salvamento de voto)/LENGUAJE-Importancia/LENGUAJE-Alcance (Salvamento de voto)
La utilidad del lenguaje trasciende el escenario
típicamente comunicativo, en el que se orienta al intercambio de pensamientos e
ideas, en el marco de la literalidad de lo expresado por la nomenclatura de
cada palabra y por la gramática de cada frase. La palabra no se reduce al signo
y a su funcionalidad gramática, sintáctica o a su utilización práctica, en la
medida en que no solo atiende a su significado concreto, sino a la función que
se predica de ella en una oración o al contexto en el que se emite o se recibe.
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Abstracto y objetivo (Salvamento de voto)
CORTE CONSTITUCIONAL-Lealtad a la Carta Política en contextos de transición (Salvamento de voto)
Conforme a
lo expuesto, la labor que realizan las cortes constitucionales especialmente en
escenarios de posconflicto, debe estar revestida del mayor grado posible de
independencia, el cual se expresa como se anotó previamente en la ausencia de
injerencias o presiones externas, así como de una labor de introspección
judicial interna, que se materializa en las decisiones que adopta y en las
razones que sustentan sus pronunciamientos, de ahí la importancia de la
argumentación y del lenguaje utilizado en los mismos, puesto que son la
concreción de la función de administrar justicia y constituyen un poderoso
instrumento de legitimación institucional que impacta de forma directa en la
confianza de los ciudadanos.
LENGUAJE-Concepto según la doctrina (Salvamento de
voto)/LENGUAJE-Funciones (Salvamento de voto)
LENGUAJE OFICIAL-Alcance (Salvamento de voto)
La simple lectura de la providencia de la cual salvo mi voto muestra
que se apoyó en un lenguaje gubernamental que debe ser ajeno ajeno a los
procesos de argumentación jurídico-constitucional que realiza este Tribunal,
con lo cual se distorsiona la realidad sobre la independencia judicial con la
que la Corte ejerce las funciones definidas en el Texto Superior.
PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Intervención ciudadana (Salvamento de voto)
[L]a concretización de
los contenidos de la Carta exige la creación de escenarios dialógicos, en
especial en la labor de adjudicaciones contenidas en la Carta, realizada por la
Corporación dispuesta para tal fin. Este escenario no solo representa un
instrumento de participación activa de los ciudadanos y la sociedad civil como
sujeto colectivo, sino que además, determina en gran medida, la legitimidad, la
eficacia y la validez de las decisiones judiciales que puedan adoptarse en tal
sentido.
PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Perspectiva socrática,
dialógica, participativa y deliberativa (Salvamento de voto)
DECRETOS EXPEDIDOS
EN VIRTUD DE FACULTADES OTORGADAS POR ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2016-Verificación
de los requisitos de necesidad estricta y conexidad (Salvamento
de voto)
REQUISITO DE NECESIDAD EXTRICTA-Falta de
acreditación (Salvamento de voto)
SERVICIO PUBLICO DE ENERGIA-Falta de
elementos que permitan identificar los territorios que requieren una
intervención urgente del Estado (Salvamento de voto)
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Vulneración (Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente RDL-019
Revisión
oficiosa de constitucionalidad del Decreto 884 del veintiséis (26) de mayo de
2017 “Por el cual se expiden normas tendientes a la implementación del Plan
Nacional de Electrificación Rural en el marco del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.”
Magistrada
Sustanciadora
DIANA
FAJARDO RIVERA
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte
Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a salvar mi
voto en la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del 14 de agosto de
2017, que por votación mayoritaria profirió la sentencia C-565 de 2017,
de la misma fecha.
La
providencia de la que me aparto, declaró exequible el Decreto 884 del 26 de
mayo de 2017 “Por el cual se expiden normas tendientes a la implementación
del Plan Nacional de Electrificación Rural en el marco del Acuerdo Final para
la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.”
Las líneas
argumentativas que sustentaron la sentencia de la referencia gravitaron en
torno a: i) el deber del Estado de asegurar la prestación eficiente de los
servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional; ii) El
servicio público de energía eléctrica; iii) la prestación del servicio público
de energía eléctrica en Colombia; iv) los contenidos del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera
relacionados con la prestación del servicio público de energía eléctrica; v) el
alcance del control constitucional de los decretos leyes expedidos en virtud de
las facultades presidenciales para la paz; vi) el examen sobre el cumplimiento
de los requisitos de forma y competencia en la expedición del Decreto Ley 884
de 2017; vii) el estudio de constitucionalidad material del articulado del
Decreto Ley 884 de 2017; y, finalmente, viii) la decisión de declarar exequible
la norma objeto de control automático.
En este
salvamento de voto me aparto de la decisión y de la argumentación que sustenta
las partes considerativa y resolutiva de la sentencia proferida por la Sala
Plena, especialmente en relación con: i) el lenguaje judicial como expresión de
los principios de separación de poderes y de independencia de la Corte; ii) los
aspectos metodológicos y formales en especial el papel de los intervinientes en
los procesos de control previo y automático de constitucionalidad y la falta de
acreditación del requisito formal de necesidad estricta que justifique la
expedición del cuerpo normativo analizado; iii) la inexequibilidad de los
artículos 3º, 4º y 5º de la citada normativa; iv) la inobservancia de la
obligación de garantizar el enfoque étnico de las disposiciones mediante la
efectividad de la consulta previa; y, v) la ausencia de fundamentación de la
integración de la unidad normativa con el artículo 25 de la Ley 56 de 1981 y de
decisión en la parte resolutiva de la sentencia.
El Lenguaje
judicial utilizado como fundamento de las sentencias de constitucionalidad
representa la independencia del ejercicio de la jurisdicción por parte de la
Corte.
Los
argumentos que sustentan la sentencia C-565 de 2017.
La sentencia
de la cual me aparto sustentó la decisión de declarar la constitucionalidad del
decreto 884 de 2017, en la necesidad de que este Tribunal debe ser “(…)
sensible a los elementos asociados al proceso transicional”[171].
Este fundamento, como se verá más adelante, es ajeno al proceso de
argumentación lógico y jurídico constitucional que adelanta la Corte, tiene una
fuerte carga política y de conveniencia y además, hace parte del lenguaje
utilizado por el Ejecutivo para justificar sus planes de gobierno, por lo que
su uso en las decisiones de revisión de constitucionalidad de los actos que expide
el Presidente de la República, en el marco de las facultades extraordinarias
conferidas para la implementación del Acuerdo de Paz suscrito entre aquel y las
Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia -FARC-, podría proyectar una
realidad distorsionada de la labor que realiza esta Corporación y desconoce los
principios de separación de poderes y de independencia judicial de la Corte.
El principio
de separación de poderes, la garantía del ámbito nuclear, la función
jurisdiccional y la importancia de los roles institucionales.
Los modelos
históricos continental y americano.
El principio de
separación de poderes es uno de los pilares fundamentales del modelo actual de
estado democrático y de derecho. Para un sector de la doctrina se trata de un
concepto político que hace depender el grado de potestad, y la fuerza de los
actos que realizan las autoridades estatales, de su régimen de organización y
de las condiciones en las cuales ejercen su actividad[172].
ARISTÓTELES distinguía en la República tres (3) operaciones principales: i) la
deliberación; ii) el mando; y iii) la justicia. Esta distinción correspondía a
la organización política vigente para aquel momento, la cual comprendía a la
Asamblea General o Consejo encargado de deliberar sobre los asuntos más
importantes; a los magistrados y finalmente los tribunales. Sin embargo, esta
aproximación no pretendía establecer un reparto de funciones fundado en la
distinción de objetos que corresponden a cada una[173].
De otra parte, LOCKE,
una vez finalizó la revolución gloriosa de 1688, identificó la existencia de
cuatro (4) potestades: i) el poder legislativo que presenta como preponderante;
ii) el poder ejecutivo que está subordinado al legislativo; iii) el poder
federativo encargado de dirigir las relaciones con el extranjero; y iv) la
prerrogativa, entendida como el conjunto de poderes discrecionales que
conservaba en aquella época el monarca inglés[174].
No obstante, la
teoría moderna de la separación de poderes en Europa fue desarrollada por MONTESQUIEU,
quien se apartó de un simple discernimiento abstracto y racional de las
funciones del Estado, para trascender hacia la separación del ejercicio de
ciertas funciones entre titulares diferentes. En otras palabras, lo que pretendió
fue elaborar una teoría de separación orgánica de poderes a modo de principio
general fundamental de la debida organización de los mismos en cualquier Estado
ordenado. En suma, separó las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, para
entregárselas a órganos diferentes[175].
En su obra “El
espíritu de las leyes” el citado autor expresó: “Es una experiencia
eterna que todo hombre que tiene poder se ve llevado a abusar del mismo: va
hacia adelante hasta que tropieza con límites (…) para que no se pueda abusar
del poder, es preciso que, por la disposición de las cosas, el poder detenga al
poder.”[176]
Para GARCÍA
PELAYO la teoría propuesta por MONTESQUIEU contiene un fuerte valor
ideológico, pues la separación técnica y orgánica de las funciones del Estado
tiene como propósito la preservación de la libertad individual[177].
Bajo esa
perspectiva, el poder judicial debía estar separado del legislativo y del
judicial pues aquel podría apartarse de la ley, cambiarla según su capricho y
convertirse en una potestad arbitraria sobre la vida y la libertad[178].
No obstante, en
el trasfondo de la teoría planteada por el autor en mención, el poder judicial
se evidenciaba como el más débil de los 3, puesto que en algunos apartados de
su obra lo entiende como una dependencia de la ejecución de las leyes[179].
En efecto, señaló que: “(…) los jueces de la nación no son más que el
instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no
pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes.”[180], por lo que
su labor quedaba relegada a la exclusiva resolución de conflictos
intersubjetivos y su dependencia orgánica del ejecutivo impedían configurar un
auténtico juez-guardián, que sirviera de límite a los otros poderes, pues
simplemente ejercía su labor mediante un proceso lógico-racional de aplicación
y ejecución de la ley, es decir, se encontraba en la base de la organización
estatal como un poder autómata que se limitaba a aplicar las normas generales a
los casos concretos que debían resolver[181].
En efecto, MONTESQUIEU
aplicó indistintamente el concepto de potestad ejecutiva tanto al gobierno como
al judicial, pues al primero le asignó la “potestad ejecutiva de las cosas
que dependen del derecho de gentes”, mientras que al segundo le consagró la
“potestad ejecutiva de las cosas que dependen del derecho civil”[182].
Por su parte, el
modelo constitucional americano planteó un modelo de separación de poderes
diferente al europeo, pues la articulación de las funciones del Estado y sus
órganos ya no respondía a la protección de los peligros del absolutismo
monárquico, sino a los riesgos de las mayorías democráticas. Conforme a lo
expuesto, el sistema de cheks and balance no respondía a una
articulación rígida ni de estructura jerarquizada, sino de control reciproco
entre los distintos órganos que ostentaban un determinado poder, en el que el
límite del judicial al legislativo y en ocasiones al ejecutivo cuando se
presentan escenarios de presidencialismo fuerte, se consideraba la esencia
liberal del Estado. Esta forma de organización aspecto que fue consagrado en la
Declaración del Buen Pueblo de Virginia de 1776, en las constituciones de
Maryland, de North Carolina, de Pensilvania, de Vermount, de Nueva York, de
Massachusetts, y finalmente en la Convención de Filadelfia[183].
La separación
de poderes y la función judicial en el siglo XX.
La importancia
del papel del poder judicial en la estructura estatal se incrementó en el siglo
XX, específicamente después de la Segunda Guerra Mundial, momento en el que se
fortaleció la garantía funcional de la independencia jurisdiccional, que le
permitiría el ejercicio de un control más eficaz sobre el Ejecutivo y el
Legislativo, específicamente cuando se institucionaliza el deber superior de
revisar la constitucionalidad de las leyes[184].
Así, el
principio de separación de poderes y su dimensión como mecanismo de frenos y
contrapesos, empezó su inclusión en ordenamientos constitucionales avanzados,
inclusive en Europa. En efecto, el Tribunal Constitucional Alemán estableció
que el mencionado principio tiene un innegable contenido político, puesto que
busca evitar la absolutización del poder[185],
por tal razón es decisivo dentro del orden constitucional establecido por la
Ley Fundamental[186],
y no implica la separación absoluta de los poderes, sino que atiende a una
concepción de contención recíproca entre los mismos[187].
En suma, el
principio de separación de poderes encuentra sus cimientos en el modelo
histórico continental, que en su época moderna tiene su principal exponente en MONTESQUIEU,
en la que se establecía una diferenciación rígida de las funciones del Estado y
los órganos encargados de ejercerlas. Ahora bien, el poder judicial fue
concebido e identificado de manera formal y orgánica como independiente, pero
en el trasfondo de su teoría se presentó como un poder débil y dependiente del
legislativo y/o el ejecutivo, pues fue considerado como la boca muda que aplica
y ejecuta la ley.
De otra parte,
el modelo americano comprendió el principio de separación de poderes desde la
perspectiva de los checks and balances, con una participación más
protagónica de la jurisdicción, que se extendió a toda Europa después de la
segunda guerra mundial y que se fortalece desde la garantía de su independencia
y la moderna función de revisar la constitucionalidad de las leyes.
La
constitucionalización del principio de separación de poderes.
El desarrollo
del principio general de separación de poderes implicó su inclusión en los
textos constitucionales, como una respuesta a la necesidad de formular y
formalizar el orden fundamental de la sociedad en un texto Político[188].
Es así como el artículo 16 de la Declaración del Hombre y del Ciudadano de
1789, prescribe que: “Una Sociedad en la que no esté establecida la garantía
de los Derechos, ni determinada la separación de los Poderes, carece de
Constitución.”
En ese orden de
ideas, LOEWENSTEIN planteó la idea de que una Constitución es aquel
documento específico que contiene un sistema cerrado de leyes fundamentales de
la sociedad estatal, que inspiradas en un telos ideológico determinado,
tiene como principal propósito doblegar la arbitrariedad de un detentador del
poder único[189].
En otras palabras:
“(…) el Leviatán, para usar una figura de la época, tuvo que ser
domado; su soberanía, hasta entonces monolítica, fue dividida en diversas
secciones o departamentos, asignado a cada una de las partes una actividad
estatal especial. Esto constituyó el principio de la independencia funcional,
que supuso elevar a la categoría de órgano estatal independiente o detentador
del poder lo que en sí no era sino un segmento del orden total. La unidad
orgánica del Estado fue entonces reestablecida al combinar conjuntamente a
estos detentadores del poder autónomos e independientes en la formación de la
voluntad estatal.”[190]
Por tal razón,
el citado autor expuso los mínimos irreductibles que identifican el contenido
material de una Constitución, específicamente la necesidad de incluir el
principio de separación de poderes, de la siguiente manera[191]:
a. La
diferenciación de las diversas tareas estatales y su asignación a distintos
órganos para evitar la concentración del poder en un único y autocrático
detentador del mismo.
b. La
consagración de un mecanismo que establezca la cooperación de los diversos
detentadores del poder, en forma de frenos y contrapesos.
En conclusión, las Constituciones
modernas han incluido en sus textos el principio de separación de poderes, el
cual ya no es concebido de manera rígida como en el modelo europeo de MONTESQUIEU,
sino que se han establecido mecanismos de cooperación inter-orgánica que
efectiviza el concepto de frenos y contrapesos.
El ámbito
nuclear (Kernbereichslehre) como garantía del principio de separación de
poderes.
El mecanismo de
frenos y contrapesos inherente al principio de separación de poderes, si bien
permite la interacción de los órganos que detentan las funciones estatales,
debe garantizar la atribución de un determinado núcleo funcional en el que no
sean permisibles intromisiones por parte de terceros[192].
Para el Tribunal
Constitucional Alemán existe un ámbito nuclear funcional reservado de forma
exclusiva a cada uno de los poderes del Estado, el cual debe garantizarse ante
los entrecruzamientos necesarios entre las distintas autoridades, que se
realizan para permitir el correcto funcionamiento del sistema estatal[193].
De esta manera,
el ámbito nuclear determina los límites de los entrecruzamientos de los
poderes, puesto que, bajo ninguna circunstancia las interacciones pueden ser
tan amplias e intensas que desfiguren el ámbito de la función estatal afectada.
En otras palabras, el principio de separación de poderes se verá afectado
cuando en beneficio de una autoridad, se produce la intromisión en el kernbereich
esencial de otro órgano del Estado, encargado de una función diferente[194].
También se afecta el núcleo funcional cuando el órgano o la autoridad renuncian
o desconocen los elementos esenciales del ejercicio de su labor dentro del
complejo andamiaje del Estado en favor de otro de los poderes públicos.
El principio
de separación de poderes en nuestro ordenamiento constitucional y en la
jurisprudencia de la Corte.
El artículo 113
de la Constitución consagró el principio de separación de poderes y la
necesaria colaboración armónica entre los mismos en los siguientes términos:
“Son Ramas
del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
Además de
los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el
cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del
Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la
realización de sus fines.
En la sentencia
C-285 de 2016[195],
la Corte expresó que el principio de separación de poderes obedecía a dos
requerimientos básicos: i) la necesidad de limitar el poder para evitar la
concentración de autoridad que se produce en los regímenes que desconocen el
principio democrático y republicano; y, ii) la garantía de los derechos y
libertades fundamentales y la eficacia del Estado, mediante la diferenciación y
especialización de las funciones estatales y su asignación a órganos separados
e independientes.
Conforme a lo
expuesto, continua la sentencia citada, el principio de separación de poderes
exige de una parte, la identificación de los roles estatales y su asignación a
cada una de las ramas y órganos que lo componen de manera exclusiva y
excluyente; y de otra, la independencia y la autonomía de las autoridades a las
que la Constitución le atribuyó las funciones esenciales del Estado, es decir,
la ausencia de injerencias externas en el desarrollo de los cometidos
constitucionales de cada función y la capacidad para desenvolverse y desplegar
sus actividades por si solos.
En suma, la
Corte ha expresado que la eficacia del principio de separación de poderes
radica, entre otras, en la garantía de la independencia de los órganos que
tienen a su cargo el ejercicio de la correspondiente función estatal, aspecto
que configura el ámbito nuclear de la autoridad encargada de la misma.
La función
jurisdiccional y el principio de independencia judicial.
El Estado de
Derecho, entendido en su concepción moderna, responde a la necesidad de que la
actividad política, comprendida en términos de WEBER como lucha entre
grupos por alcanzar esferas de poder, tiene como finalidad consolidar un
sistema de normas que converge sobre la idea de justicia. Es decir, permite la
trasmutación de los fenómenos de poder en derecho, específicamente de la
actividad política, pues una vez es cristalizada en forma jurídica, queda
sometida a las reglas normativas, en un esfuerzo por reducir las esferas
inmunes al derecho y por ende al control jurisdiccional[196].
No obstante, en
el proceso de formación y cumplimiento del derecho pueden presentarse
situaciones de anormalidad, de infracción, duda, o en términos de ACKERMAN “Impasses”[197],
que ponen en riesgo la estructura social que el ordenamiento jurídico pretende
alcanzar. La necesidad de resolver dichas situaciones determina la existencia
de la función jurisdiccional en el Estado, con la cual se efectúa la
reparación, se sanciona la infracción, se declara la verdad legal y se
restablece el orden jurídico afectado[198].
Para tal efecto,
el Legislador ha establecido un aparato judicial con la capacidad de conocer la
especialidad de cada conflicto en atención a su materia y con la configuración
de campos de decisión judicial que están regidos por normas y reglas
interpretativas que pueden ser singulares y que están fundamentadas en
principios y que permiten entender las relaciones jurídicas puestas a su
conocimiento.
Esta Corporación
en sentencia C-039 de 1996[199],
expresó que el objetivo de la función judicial en un Estado de Derecho es el de
impartir justicia a través de diferentes medios, como la resolución de los
conflictos entre particulares, o entre estos y el Estado, los castigos a las
infracciones de la ley penal, y además, la defensa del principio de legalidad.
En suma, la
función jurisdiccional que ofrece el Estado tiene como finalidad la
preservación del orden social establecido en el ordenamiento jurídico, mediante
la garantía de justicia a través de órganos especializados en dicha labor.
El principio
de independencia judicial.
La función
jurisdiccional y el principio de independencia judicial son elementos
inescindibles y constituyen una exigencia del moderno Estado Constitucional de
Derecho, pues su vinculación se fundamenta en la necesidad de acabar con la
sumisión de los jueces al Ejecutivo en el ejercicio de su labor[200].
De esta manera,
la independencia de la jurisdicción contiene un significado jurídico-político
autónomo que incide de forma directa en la configuración del Estado de Derecho
y del sistema de fuentes[201],
lo que requiere la ausencia de subordinación y de indebidas injerencias en la
labor de administrar justicia por parte de los otros poderes del Estado,
específicamente del Ejecutivo y del Legislativo, de las partes que están
enfrentadas en el proceso, los actores sociales u otros organismos que puedan
afectarla[202].
Para FISS El
concepto de independencia tiene una naturaleza relacional, puesto que se
utiliza para caracterizar las interacciones del poder judicial con otras
instituciones o agencias. Se trata de un juez que no se encuentra bajo la influencia
o el control de otra autoridad, de las partes o de terceros[203].
Se trata de un
concepto que también se refiere a la libertad de los jueces para ejercer sus
funciones, para decidir los casos concretos sin tener en cuenta los deseos o
las presiones de otros actores estatales al igual que de diferentes grupos
sociales de poder. De esta manera, la libertad debe ser tanto estructural como
cultural, en el sentido de que los jueces deben contar con mecanismos de
protección formal que puedan ser invocados contra amenazas a su independencia,
así como instrumentos de garantía frente a valores informales coyunturales y
tradiciones que se encuentren inmersas en la sociedad[204].
El mencionado
principio no constituye un fin en sí mismo, sino que tiene una naturaleza
instrumental, pues con él se persigue el cumplimiento de un conjunto amplio de
fines entre los que se encuentran: i) la exclusividad en el ejercicio de la
función judicial; ii) la garantía del principio de separación de poderes; iii)
el sometimiento del operador jurídico al derecho, es decir, la aplicación de
las normas jurídicas únicamente con fundamento en el imperio de la ley; iv) la
administración de justicia con base en el principio de imparcialidad[205];
v) la defensa de la Constitución; vi) la eficacia de los derechos fundamentales[206];
y, vii) el control de los demás poderes públicos.
La Corte en la sentencia
C-037 de 1996[207]
manifestó que la independencia hace referencia a que los funcionarios
encargados de administrar justicia no estén sometidos a presiones,
insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por
parte de otros órganos del poder, incluida la propia rama judicial.
La idea de
independencia judicial, según DIEZ-PICAZO, esta relacionada con dos
aspectos: i) la preocupación del constitucionalismo de garantizar el hecho de
que la función jurisdiccional constituya  más que una actuación puramente
mecánica y predeterminada en todos sus extremos, pues las resoluciones
judiciales añaden algo a las previsiones normativas; y, ii) su naturaleza de
instrumento de legitimación política del Estado de Derecho, puesto que la
percepción por parte de los ciudadanos de que sus jueces actúan con
independencia es una de las circunstancias necesarias para que asuman y
aprecien los valores en que se funda su organización social y jurídica, es
decir “(…) no basta que se haga justicia, sino que ésta debe ser
vista”[208].
La independencia
judicial tiene dimensiones negativas y positivas. Las primeras se refieren a la
necesidad de evitar distintas fuentes de coerción y lealtades, mientras que las
segundas la conciben como un criterio de interpretación y buscan garantizar la
aplicación del derecho y todas sus fuentes para la resolución de un caso
concreto[209].
Dentro de las negativas se encuentran las siguientes:
- Personal: que se refiere al conjunto de características de la
posición o status constitucional del juez, que lo protegen de eventuales
presiones de los órganos estatales de naturaleza política como el Congreso y el
poder Ejecutivo. En otras palabras, buscan evitar que entidades públicas puedan
influir directa o indirectamente en la manera en que el juez ejerce su función[210]. Dentro de las garantías constitucionales dispuestas
para tal fin se encuentran: i) periodos fijos de ejercicio; ii) salarios
estables y dignos; iii) la carrera judicial que establezca el sistema de
ingreso y ascenso; iv) la existencia de un régimen de incompatibilidades e
inhabilidades; y, v) un marco legal claro en materia disciplinaria y de
evaluación que eviten el ejercicio discrecional y arbitrario del control a su
función[211].
- Institucional:
la cual busca proteger a la judicatura en su conjunto frente los demás
poderes del Estado[212] mediante el reconocimiento y respeto por un
presupuesto judicial adecuado y competencias no intervenidas en materia de
administración judicial, entre otras[213].
La dimensión
positiva considera a la independencia judicial como un principio de
argumentación y de decisión[214],
es decir, se proyecta en la manera en que los jueces razonan y sustentan sus
fallos al momento de resolver una situación particular puesta a su
conocimiento.
Esta faceta de la independencia, se aparta de la
dimensión negativa-formal y se ocupa de la forma en que el juez cumple con la
función encomendada por el Estado, mediante un ejercicio de introspección del
funcionario, en el que se logre la construcción de la independencia judicial a
través de un proceso dinámico interno, que le permita a los jueces entender y
valorar su papel social, defender su espacio de acción y justificar la
ampliación en muchos casos de sus competencias, aun en situaciones cada vez más
cercanas a la decisión política. Solo bajo la anterior premisa, será posible
que el juez conciba y tome conciencia de su acción social a partir de la cual
defienda su independencia[215].
Conforme a lo expuesto, el principio de independencia
tiene dos caras, de una parte constituye una garantía para el ejercicio de la
función judicial y de otra, el deber de preservar las decisiones
jurisdiccionales de las influencias extrañas al derecho provenientes del
sistema social[216].
De esta suerte, el gran reto para la independencia de
los jueces es de interiorizar las implicaciones del ejercicio de su función en
un contexto en el que no solo está agotada la imagen formalista del derecho,
sino que se han producido transformaciones en los ordenamientos jurídicos que
han permitido el tránsito hacia el estado constitucional, al cual deben
responder mediante la argumentación racional de sus decisiones[217].
Se trata de un deber de independencia que resalte el
concepto de “buen juez” desarrollado por ATIENZA, es decir, el
funcionario que no simplemente cumple con ciertas normas de conducta (y no
incurre en responsabilidad penal, civil o disciplinaria), sino el que ha
desarrollado profesionalmente ciertos rasgos de carácter que constituyen las virtudes
judiciales, específicamente la autorrestricción y la modestia[218].
Por su parte, para FAVOREU en el escenario de
la independencia, surge adicionalmente, lo que el denomina un deber de
ingratitud, puesto que:
“Lo importante aquí es que las
autoridades que nombran los jueces creen que estos jueces (sic) representan su
tendencia. Es importante, porque van a ser controlados, las fuerzas políticas,
serán controladas por jueces (los contralores) que les dan confianza. Las
fuerzas políticas creen que los jueces los representan en los tribunales
constitucionales. Pero cuando son nombrados, los jueces son independientes en
todos los sistemas. Se dice que tienen un deber de ingratitud y es
frecuente que los jueces nombrados por ciertas autoridades tienen después
comportamientos diferentes a los de la autoridad que los ha nombrado.”[219]
(Negrilla fuera de texto)
En ese sentido, UPRIMNY expone
el deber de ingratitud en el caso práctico del juez Robert Badinter, al
expresar que:
“Esta idea de
que un buen juez constitucional tiene un “deber de ingratitud” hacia quienes lo
nombraron fue formulada por Robert Badinter, cuando fue elegido en 1986 por el
presidente Mitterrand como presidente del Consejo Constitucional francés, que
es un órgano semejante a la Corte Constitucional en Colombia. Y efectivamente,
durante su período de nueve años en el Consejo Constitucional, Badinter ejerció
con entereza ese deber de ingratitud.
Badinter tenía lazos previos fuertes con
Mitterrand, pues no sólo le había acompañado en sus campañas presidenciales,
sino que había sido su ministro de Justicia entre 1981 y 1986; y fue además un
ministro estrella, pues impulsó una de las reformas más notables de ese primer
gobierno de Mitterrand, que fue la abolición de la pena de muerte. Pero esos
vínculos estrechos anteriores no impidieron a Badinter mantener, como juez
constitucional, una clara independencia frente a Mitterrand.”[220]
En este punto resulta importante la sentencia C-037
de 1996[221], en la que la Corte expresó:
“(…) el hecho de que alguna otra rama
del poder público participe en la designación de algunos funcionarios
judiciales -como es el caso del Senado y del presidente de la República en la
elección de los magistrados de la Corte Constitucional- o que colabore en el
buen funcionamiento de la administración de justicia -mediante el concurso
económico, logístico o material- no significa, ni puede significar, que se le
otorgue facultad para someter la voluntad y la libre autonomía del juez para
adoptar sus decisiones. En igual sentido, debe decirse que la independencia se
predica también, como lo reconoce la disposición que se estudia, respecto de
los superiores jerárquicos dentro de la rama judicial. La autonomía del juez
es, entonces, absoluta. Por ello la Carta Política dispone en el artículo 228
que las decisiones de la administración de justicia “son independientes”,
principio que se reitera en el artículo 230 superior cuando se establece que
“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”,
donde el término “ley”, al entenderse en su sentido general, comprende en
primer lugar a la Constitución Política.”
En conclusión,
el principio de independencia es una garantía inescindible para el ejercicio de
la función judicial. Tiene dos dimensiones una negativa y otra positiva, con
las que se pretende asegurar la ausencia de injerencias externas en la toma de
decisiones por parte de los jueces.
La faceta
positiva del mencionado principio configura un paradigma de interpretación del
juez y constituye un deber atribuible al funcionario para que sea consciente de
su acción social y la obligación de justificar razonadamente sus decisiones,
sin que pueda desconocer el mandato de ingratitud inherente a su cargo.
Las garantías
de protección de la intendencia judicial en los sistemas universal y regional.
La importancia
del principio de independencia judicial no solo ha significado su inclusión en
los textos constitucionales, sino que además, su garantía se extiende a los
mecanismos de protección universal y regional, tal como pasa a verse a
continuación:
Protección
universal.
Organización
de las Naciones Unidas – ONU.
- Principios básicos relativos a la independencia de la
judicatura[222]: el primer
principio establece que “La independencia de la judicatura será garantizada
por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas
las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la
independencia de la judicatura.”
- Procedimientos
para la aplicación efectiva de los principios básicos relativos a la
independencia de la judicatura[223]: el procedimiento 1 consagra que: “Todos los Estados
adoptarán y aplicarán en sus sistemas judiciales los Principios básicos
relativos a la independencia de la judicatura con arreglo a lo previsto en sus
procedimientos constitucionales y en la práctica jurídica interna.”
Por su parte, el procedimiento 2
contiene el siguiente compromiso “No se nombrará o elegirá a juez alguno
para fines que sean incompatibles con los Principios básicos ni le será exigido
que desempeñe servicios que pudieran ser incompatibles con esos Principios.
Ningún juez aceptará un cargo judicial sobre la base de un nombramiento o
elección que sea incompatible con los Principios básicos ni desempeñara
servicios que pudieran ser incompatibles con esos Principios.”
- Principios
de Bangalore sobre la conducta judicial[224]: la independencia fue consagrada como valor y se
estableció adicionalmente como principio puesto que “(…) es un requisito
previo del principio de legalidad y una garantía fundamental de la existencia
de un juicio justo. En consecuencia, un juez deberá defender y ejemplificar la
independencia judicial tanto en sus aspectos individuales como
institucionales.”
En relación con la aplicación del
mismo, consagra que “Un juez deberá ejercer su función judicial de forma
independiente, partiendo de su valoración de los hechos y en virtud de una
comprensión consciente de la ley, libre de cualquier influencia ajena, de
instigaciones, presiones, amenazas o interferencias, sean directas o
indirectas, provenientes de cualquier fuente o por cualquier razón.”
- Comité
de Derechos Humanos (Dictamen del veintitrés (23) de octubre de 1992,
comunicación 387/1989. Arvo. O Karttunen c. Finlandia): afirmó que el contexto en el que debe entenderse el
artículo 14 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos-PIDCP[225] es la obligación de los jueces de no tener ideas
preconcebidas en cuanto al asunto que conocen y además, deben actuar de manera
que no promuevan los intereses de una de las partes.
- Comisión
de Derechos Humanos (Resolución 2004/33, párrafo dispositivo 7): la cual exhortó a todos los Gobiernos a que “(…)
respeten y defiendan la independencia de los magistrados y abogados y, con este
fin, adopten las medidas legislativas para el cumplimiento de la ley u otras
medidas eficaces apropiadas que les permitan desempeñar sus funciones profesionales
sin ningún tipo de hostigamiento o intimidación.”
Declaraciones internacionales.
- Declaración Universal de Derechos Humanos[226]: en su artículo 10º consagra que: “Toda persona
tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con
justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de
sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella
en materia penal.”
Tratados Internacionales.
- Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos[227]: en su artículo 14 consagra que: “Todas las
personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendrá derechos a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o
para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.”
Otros
estándares sobre protección de la independencia.
- Estatuto Universal del Juez[228]: en su artículo 1º consagra: “La independencia del
juez resulta indispensable para el ejercicio de una justicia imparcial en el
respeto de la ley. La independencia es indivisible. Todas las instituciones y
autoridades, nacionales o internacionales, deberán respetar, proteger y
defender esta independencia.”
- Principios
de Burgh House sobre la independencia de la judicatura internacional:
este documento expresó que la independencia es un principio de la actividad
judicial y en tal sentido: “El tribunal o los jueces desempeñaran sus
funciones libres de interferencia directa o indirecta o de la influencia de
cualquier persona o entidad. Donde un tribunal este establecido como un órgano
o con el apoyo de una organización internacional, el tribunal y los jueces
ejercerán sus funciones judiciales libres de interferencia de otros órganos o
autoridades de dicha organización.”
Estándares regionales.
Europa.
- Consejo
de Europa (Recomendación No. R(94) 12 del Comité de Ministros a Estados Miembros
sobre la independencia, eficiencia y función de los jueces)[229]: en el principio 1.2 (b) estableció que: “Los
poderes ejecutivo y legislativo deben asegurar que los jueces sean
independientes y que no se adopten medidas que puedan poner en peligro la
independencia de los jueces.”
- Carta
europea sobre el estatuto de los jueces y Memorando Explicativo (DA/DOC (98)): en el principio 1.1 ese documento consagró que: “El
estatuto de los jueces pretende asegurar la competencia, independencia e
imparcialidad que cada individuo espera legítimamente de los tribunales de cada
juez al le confía la protección de sus derechos. Excluye cada disposición y
procedimiento pasibles de perjudicar la confianza en dicha competencia,
independencia e imparcialidad.”
- Tribunal
Europeo de Derechos humanos: esa
Corporación judicial ha resaltado en varios pronunciamientos la importancia y
la trascendencia de la independencia judicial. En ese sentido, expresó que: i)
un tribunal debe ser independiente tanto del poder ejecutivo como de las partes
del proceso[230]; ii) el principio de Estado de Derecho y la noción de
juicio justo prohíben toda intervención del poder legislativo en la
administración de justicia que esté dirigida a influir en la resolución
judicial del litigio[231]; iii) las decisiones de los jueces no deben ser
modificadas por las autoridades que no forman parte del poder judicial[232]; y, iv) la inamovilidad de los jueces por parte del
ejecutivo debe ser considera como fundamento de su independencia[233].
Sistema Interamericano.
- Convención
Americana sobre Derechos Humanos[234]: en su artículo 8º establece que: “Toda persona
tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial (…)”
- Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH informe sobre terrorismo y derechos
humanos, párrafo 229): en el que
expresó: “El requisito de independencia requiere que los tribunales sean
autónomos de otras ramas del gobierno estén libres de influencias, amenazas o
interferencias de cualquier origen o por cualquier razón, y cuenten con otras
características necesarias para garantizar el cumplimiento apropiado e
independiente de las funciones judiciales, incluidas la estabilidad de un cargo
y la capacitación profesional adecuada.”
- Carta
Democrática Interamericana[235]: su artículo 3º consagra que: “Son elementos
esenciales a la democracia representativa, entre otros, el respeto a los
derechos humanos y las libertades fundamentales (…) y la separación e independencia
de los poderes públicos.”
Sistema Africano.
- Los
Principios y Directrices relativos al Derecho a un Juicio Justo y a la
Asistencia Jurídica en África[236]: documento en el que se estipuló lo siguiente: “La
independencia de los órganos y funcionarios judiciales deben estar garantizados
por la Constitución y las leyes del país y deben ser respetadas por el
gobierno, sus organismos y autoridades (…) No se efectuaran intromisiones
indebidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se someterán a revisión
las decisiones judiciales de los Tribunales.”
- Carta
Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos[237]: en su artículo 26 establece que: “Los Estados
firmantes de la presente Carta tendrán el deber de garantizar la independencia
de los tribunales de justicia y permitirán la creación y mejora de
instituciones nacionales apropiadas que se ocupen de la promoción y la
protección de los derechos y libertades garantizados por la presente Carta.”
Región Asia-Pacífico.
-
Declaración de Beijing sobre los Principios relativos a la Independencia de la
Judicatura en la Región de LAWASIA[238]: en ese documento se consignó que: “La judicatura
es una institución de máximo valor en toda sociedad”, por lo que debe
resolver los asuntos puestos a consideración mediante una evaluación imparcial
de los hechos y su entendimiento del derecho, sin influencias impropias,
directas e indirectas.
Iberoamérica.
- Estatuto
del Juez Iberoamericano[239]: ese documento consideró que: “(…) el poder judicial
debe evolucionar hacia la consecución o consolidación de su independencia, no
como privilegio de los jueces, sino como derecho de los ciudadanos y garantía
del correcto funcionamiento del Estado constitucional y democrático de Derecho
que asegure una justicia accesible, eficiente y previsible.”
Por tal razón, “Los otros
poderes del Estado y, en general, todas las autoridades, instituciones y
organismos nacionales e internacionales, así como diferentes grupos y
organizaciones sociales, económicos y políticos, deben respetar y hacer
efectiva la independencia de la judicatura.”[240]
El breve recuento realizado
previamente resalta la importancia de la función jurisdiccional en el andamiaje
del Estado Constitucional y la preocupación y el interés de la comunidad
internacional para proteger y garantizar la independencia de los tribunales y
jueces encargados de administrar justicia.
La labor
jurisdiccional en ejercicio del control abstracto de la Corte y la necesaria
garantía de independencia en escenarios de postconflicto.
La función jurisdiccional de adelantar el
control de la constitucionalidad de las leyes corresponde de manera preferente
a la Corte, en los estrictos y precisos términos del artículo 241 Superior, sin
perjuicio de las competencias atribuidas al Consejo de Estado[241].
La forma del control adoptada por el
constituyente de 1991 y que se expresa en el ejercicio de sus funciones por
parte de esta Corporación, se identifica con un modelo de justicia
constitucional concentrado basado en un juicio abstracto de confrontación
normativa, que busca determinar si una ley desconoció el texto Superior[242].
De esta manera, a partir de una postura kelseniana de la jurisdicción
constitucional, se trata del estudio sobre la conformidad de la ley frente a la
Carta, como texto normativo considerado en sí mismo, y no el control de la ley
en cuanto regla aplicable a relaciones jurídicas concretas y controvertidas[243].
En efecto, esta Corporación ha establecido que
el juicio de constitucionalidad es abstracto y objetivo, solo permite examinar
la disposición acusada en su contenido material y el procedimiento seguido para
su expedición, con el objetivo de determinar su conformidad con la Carta[244].
En ese sentido, en el escenario del control
abstracto de constitucionalidad, este Tribunal se encarga de valorar los
cuestionamientos que se formulan en contra de las disposiciones que integran el
ordenamiento jurídico, por su presunta incompatibilidad con la Carta, para que
en caso de acreditarse la infracción, se adopte la decisión de retirarlas del
sistema normativo por su efectiva oposición al texto Superior[245].
Para ACKERMAN
el tribunal constitucional es el encargado de convertir los principios
promulgados por el pueblo en realidades operacionales. De esta manera, la
ausencia de revisión judicial implicaría que la mayoría parlamentaria dominante
tendría suficientes incentivos que le permitan “(…) ignorar actos anteriores
de soberanía popular cuando le fuera conveniente. Este resultado sólo generaría
cinismo acerca de la posibilidad misma de que el pueblo sea capaz de dar
órdenes de movilización a sus representantes gubernamentales y esperar que
ellos las obedezcan.”[246]
Ahora bien,
esta labor de la Corte también trasciende hacia una función de garantía de
estabilidad del sistema político, es decir, en el mantenimiento de su identidad
a través de la orientación del comportamiento de los detentores del poder
conforme a las reglas básicas de la estructura social[247].
De esta
manera, aun en las excepcionalidades de una transición como sería el fin de un
conflicto armado interno, el tribunal constitucional está en la obligación de
mantener su lealtad con la Carta Política, es decir, con las normas básicas que
identifican el sistema jurídico y mantener la estabilidad de la estructura social
y política definida en el texto Superior, sin que sus decisiones estén
condicionadas a razones prudenciales de coste-beneficio. En otras palabras, las
resoluciones judiciales no pueden adoptarse a la manera de elecciones
políticas, en las que el comportamiento se orienta por la negociación y el
compromiso[248].
En esta labor,
los tribunales constitucionales garantizan de manera efectiva los límites de la
mayoría (objeción contramayoritaria) mediante una eficaz contención de las
desviaciones conductuales de las funciones gubernamentales y legislativas en
los términos de las disposiciones superiores[249],
en una clara sujeción de lo que denominara BUCHANAN “El apetitito de
las coaliciones mayoritarias”[250] a los
postulados fundamentales definidos en la Carta.
La importancia
de la labor de las cortes constitucionales en los escenarios de postconflicto
radica adicionalmente en el déficit democrático de las regulaciones legales que
se expiden durante la etapa de transición. En efecto, en ocasiones las
posibilidades de materializar e implementar los acuerdos celebrados están
reducidas a la rápida expedición de las normas jurídicas bien sea a través del
órgano legislativo mediante procedimientos especiales o de facultades
extraordinarias diferidas al ejecutivo.
Bajo esta
perspectiva, la revisión judicial que realiza el tribunal constitucional se
convierte en un instrumento de suma importancia para la estabilidad del orden
social, jurídico y político, pues se encarga de superar el déficit democrático
de las regulaciones expedidas en los mencionados escenarios, mediante una
confrontación estricta e independiente de las disposiciones sometidas a su
conocimiento con el Texto Superior.
En el ejercicio
de esta función, los tribunales pueden proferir decisiones incómodas a los
demás poderes públicos, sin embargo, aquellas responden a la necesidad de
garantizar fines últimos relacionados con la supremacía de la Constitución y la
defensa de los derechos fundamentales, los cuales no consultan la aquiescencia
de otras funciones del Estado, sino que, se adhieren a las normas básicas del
sistema jurídico.
Conforme a lo
expuesto, la labor que realizan las cortes constitucionales especialmente en
escenarios de posconflicto, debe estar revestida del mayor grado posible de independencia,
el cual se expresa como se anotó previamente en la ausencia de injerencias o
presiones externas, así como de una labor de introspección judicial interna,
que se materializa en las decisiones que adopta y en las razones que sustentan
sus pronunciamientos, de ahí la importancia de la argumentación y del lenguaje
utilizado en los mismos, puesto que son la concreción de la función de
administrar justicia y constituyen un poderoso instrumento de legitimación
institucional que impacta de forma directa en la confianza de los ciudadanos.
La
importancia del lenguaje en la formación del sistema social y del subsistema
jurídico.
El lenguaje,
entendido como un sistema de signos, órdenes de sentidos, significados, reviste
una importancia transcendente en la formación y funcionamiento del sistema
social y en este caso del subsistema jurídico, empleado específicamente en la
construcción de conocimiento[251] y su
comunicación, en la determinación del contenido normativo y en la sustentación
de las decisiones judiciales que profieren los jueces.
Según DUCROT
y TODOROV el lenguaje tiene tres (3) características, de una parte es sistemático
porque entre los signos que lo componen existen ciertas relaciones que permiten
formar las palabras, las oraciones y los discursos. De otro lado, debe
verificarse la existencia de significación, es decir, reconduce a la
configuración de nociones, significados y conceptos. Finalmente, la naturaleza
de secundariedad se refiere a las propiedades del lenguaje para hablar
de las palabras que lo componen, permitir la construcción de frases que
rechazan la representación y la denotación, y finalmente la aprehensión del
significado mediante una valoración del contexto[252].
De otra parte,
las funciones del lenguaje están directamente relacionadas con el proceso
comunicacional y el énfasis que, en uno o varios de sus elementos, se efectúa
al momento de realizar el acto comunicativo[253].
Conforme a lo anterior, las funciones del lenguaje son: i) comunicativa; ii)
emotiva; iii) cognitiva; iv) regulativa; y v) normativa[254].
La función
comunicativa se refiere a que el lenguaje constituye un poderoso
instrumento de intercambio simbólico lingüístico y de interacción social[255],
el cual puede tener naturaleza unilateral cuando se expide una decisión
o se profiere una orden, o bilateral cuando existe un diálogo
entre interlocutores[256].
La función
emotiva del lenguaje está asociada a la expresión de los sentimientos,
anhelos o deseos del hablante[257].
La función
cognitiva hace referencia al servicio que presta el lenguaje para construir
conocimiento o usar el adquirido[258].
La función
regulativa se trata de una expresión lingüística que contiene un mandato,
una orden o un requerimiento. En otras palabras, es una dimensión del lenguaje
que tiene como finalidad guiar preceptivamente los comportamientos humanos
conforme a la voluntad del emisor[259]. En
esta categoría se encuentra la función normativa relacionada
principalmente con el derecho y que se refiere a los enunciados que se dirigen
directamente sobre la conducta humana, con el objeto de que los sujetos se
ajusten a sus preceptos conforme a las autorizaciones, los mandatos o las
prohibiciones contenidos en tales enunciados[260].
Conforme a lo
anterior, el derecho entendido no como un simple conjunto de leyes, sino más
bien como el contenido normativo o prescriptivo de las mismas, constituye un
fenómeno lingüístico sobre el significado regulatorio de las disposiciones
jurídicas. En decir, se busca entender el derecho como un discurso de las
autoridades legislativas[261] y
adicionalmente de las que deben interpretarlo y aplicarlo, es decir, como sería
la jurisdicción.
La importancia
del lenguaje en la formación del sistema social y del subsistema jurídico, fue
identificada por esta Corporación en la sentencia C-147 de 2017[262],
en la que indicó que: “La
utilidad del lenguaje trasciende el escenario típicamente comunicativo, en el
que se orienta al intercambio de pensamientos e ideas, en el marco de la
literalidad de lo expresado por la nomenclatura de cada palabra y por la gramática
de cada frase. La palabra no se reduce al signo y a su funcionalidad gramática,
sintáctica o a su utilización práctica, en la medida en que no solo atiende a
su significado concreto, sino a la función que se predica de ella en una
oración o al contexto en el que se emite o se recibe.”
En ese mismo
pronunciamiento la Corte expresó que: “Las palabras no solo responden a su
significado formal[263],
sino que este se encuentra ligado al contexto, responde al uso comúnmente
aceptado y a la valoración social de la cosa referida[264]. De
este modo hablar del lenguaje no solo implica hablar de significados en
abstracto, sino de un conjunto de referentes sociales con un alto poder
simbólico.”
De tal suerte
que la potencialidad del lenguaje no solo se encuentra limitada a la capacidad
de comunicar ideas, sino también a la posibilidad de crear, deconstruir,
transformar, perpetuar o extinguir percepciones sobre las cosas a las que se
refieren las palabras, es decir, crea realidad y la difunde[265], además,
consolida socialmente representaciones sobre las cosas nombradas que serán
aceptadas o rechazadas conforme la escala axiológica de los emisores y
receptores de los mensajes, mediante efectos conductuales e inclusive
jurídicos.
El lenguaje
institucional. El acto comunicativo de los jueces como expresión del ejercicio
de la función jurisdiccional bajo estrictos criterios de independencia y de
imparcialidad.
Esta Corporación en la mencionada sentencia C-147 de
2017, resaltó la importancia del lenguaje de las autoridades, pues aquel
constituye un agente trascendental en el proceso comunicativo social desde su
labor regulatoria de las interacciones sociales. De esta manera, el lenguaje
juega un papel definitorio en los debates gubernamentales y parlamentarios, las
deliberaciones y la toma de decisiones judiciales y hasta las acciones
legislativas[266], pues no solo sirve como parámetro
referencial para la regulación conductual, sino que configura la representación
pública y legítima de la realidad, y la forma en que dichas instituciones
ejercen sus funciones constitucionales y legales.
De esta manera,
cuando el lenguaje y las palabras se usan en un contexto oficial que, como la
jurisdicción, tiene la posibilidad de incluir representaciones sobre las cosas
con fuerza de autoridad, porque las valora, las regula y las hace efectivas con
fundamento en su poder legítimo y en el ejercicio de su función en cumplimiento
de los principios de independencia y de imparcialidad. Por tal razón, la fuerza
creadora de las palabras se intensifica y las nociones sobre las cosas
adquieren un poder simbólico mayor[267],
específicamente en la legitimación institucional derivada de la forma en que
realiza su función de administrar justicia.
Así las cosas,
el lenguaje o el discurso que utilizan los jueces en sus providencias
constituye un acto comunicativo unilateral, producido en el ejercicio de la
función de administrar justicia otorgada por la Constitución, sustentado en las
razones que justifican la adopción de una determinada decisión en sus sentencias,
con plena observancia del principio de independencia. Estos fundamentos
ingresan al sistema social jurídico[268]
y representan no solo la descripción y prescripción regulatoria de una
determinada conducta humana, sino que además reafirman de manera simbólica la
legitimación de los funcionarios encargados de ejercer jurisdicción y proyecta
sus efectos a otras instituciones del Estado, a la sociedad y a los usuarios
del servicio.
En conclusión,
el lenguaje judicial no solo tiene como finalidad la regulación de una
determinada relación social, sino que además, representa la forma en que los
jueces realizan su labor, es decir, con plena observancia y garantía del
principio de independencia.
Los
fundamentos de la sentencia C-565 de 2017 se sustentan en un lenguaje utilizado
por el Ejecutivo para justificar sus políticas de gobierno y genera
percepciones que afectan los principios de separación de poderes y de
independencia de la Corte.
La providencia
de la cual me aparto realizó un estudio previo que comprendió el contexto del
servicio público de energía eléctrica y el alcance del control de
constitucionalidad de los Decretos Leyes expedidos en virtud de las facultades
presidenciales para la paz[269].
Frente a este
último aspecto, la providencia en mención presentó de manera general los
criterios jurídico-constitucionales que deben ser tenidos en cuenta para la
revisión judicial del procedimiento de formación de los decretos ley proferidos
con base en el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016[270]. No
obstante, la posición mayoritaria de la Corte expuso que:
“(…) el estudio sobre la validez del ejercicio de la habilitación
legislativa para el Gobierno Nacional no puede desconocer la existencia de un
contexto especial, que tiende a la construcción de un escenario de paz;
principio, derecho y deber del Estado, y objetivo propuesto por la sociedad a
través de la adopción de la Constitución Política de 1991. En estas
condiciones, atendiendo obviamente a los pilares fundamentales de nuestro
ordenamiento jurídico, el estudio a cargo de la Corte debe ser sensible a
los elementos asociados al proceso transicional, como respuesta ineludible
a su misión de ser la guardiana de la supremacía de la Carta.”[271]
(Lo énfasis agregado)
Conforme a lo
expuesto, la Corte tiene la obligación de ejercer sus funciones
constitucionales, específicamente para el control de validez del ejercicio de
la habilitación legislativa para el Gobierno Nacional en temas de
implementación del acuerdo de paz suscrito con las FARC, a partir de una especial
sensibilidad a los elementos asociados al proceso transicional.
El lenguaje
utilizado por la mayoría de la Sala para definir el alcance de la competencia
de la Corte en materia de revisión judicial de decretos leyes expedidos por el
Gobierno Nacional en materia de implementación del acuerdo de paz, ha sido el
mismo usado por los funcionarios que hacen parte del Ejecutivo y genera
percepción los principios de separación de poderes y especialmente de
independencia judicial que orienta la labor de esta Corporación que ha sido
encomendada por la Carta.
En efecto, es
un hecho notorio que la firma del acuerdo de paz configuró la principal
política de gobierno del mandato del Presidente Juan Manuel Santos para el
periodo 2014-2018. Uno de los principales logros de la gestión del mencionado
mandatario fue la suscripción, el veinticuatro (24) de noviembre de 2016, del
acuerdo de paz con las FARC, que puso fin al conflicto armado interno sostenido
con ese grupo insurgente.
La fase de
implementación de las obligaciones contenidas en el mencionado documento, comprendía
entre otras cosas, el desarrollo normativo a través del Congreso de la
República mediante un procedimiento especial, o por medio de los decretos
legislativos proferidos por el Presidente de la República, en desarrollo de las
facultades extraordinarias para la paz, conforme al artículo 2º del Acto
Legislativo 01 de 2016, lo que implicó un déficit democrático tolerable en
términos constitucionales[272], puesto
que los debates parlamentarios fueron reducidos y se le otorgaron facultades
legislativas al primer mandatario.
Ahora bien, el
Ejecutivo emprendió una campaña política de defensa tanto de su gestión en los
diálogos de paz como de los contenidos del Acuerdo Final e instó a toda la
institucionalidad, incluida la Corte, y a la sociedad en general a que
asumieran una “posición sensible” al momento histórico que atravesaba el
país. A continuación presento una sucinta relación de las intervenciones de
funcionarios del Gobierno Nacional en distintos medios de comunicación, en las
que defienden y justifican la mencionada política de gobierno:
Fecha
Noticia
Medio
Funcionario
Contenido
2 de marzo de 2016
“Los mensajes de de la Calle
a la Corte Constitucional.”
Revistasemana.com
Jefe Negociador Humberto de la
Calle Lombana
“Se preguntó si la Corte
Constitucional “puede tener la llave escondida del poder de sustitución de la
Constitución”, más si es una Corte no elegida.
Esta tesis, en su criterio,
podría convertir la Corte en “árbitro y señor de la Constitución”, con
el peligro de establecer una “doble jefatura de Estado”.
“La Corte “no puede caer en
exageraciones”
“Las decisiones para
propiciar el fin del conflicto y abrir la etapa de implantación de una paz
duradera “escapan al control proveniente de la teoría de la sustitución de la
Constitución, dado que corresponden al mismo designio originario(…)”.
19 de abril de 2016
“El acuerdo de paz con las FARC
se firmará en los próximos meses”
Elmundo.es
Alto Comisionado para el
proceso de paz. Sergio Jaramillo
“Estamos cerca de lograr
acuerdos en temas clásicos en una negociación de paz como son el cese del
fuego definitivo, las condiciones de la entrega de armas y las garantías
que le corresponde dar al Gobierno a las FARC, algo de especial sensibilidad.
En todos estos asuntos hay puntos muy avanzados que se pueden cumplir
rápidamente.
(…)
En democracia es sano y
necesario que haya debate y críticas, incluso en un tema tan sensible como
éste. Ante la inminencia de un proceso maduro, las posiciones comienzan a
cambiar.” (Lo énfasis agregado)
27 de junio de 2016
“Los jefes de las FARC si harán
política” Humberto de la Calle
eltiempo.com.co
Jefe Negociador Humberto de la
Calle Lombana
“¿La dificultad en este punto
está en la negociación con las Farc por el número de curules o en la
sensibilidad del país frente al tema?
En
la sensibilidad del país. En 1991, casi nadie objetó la
participación política de guerrilleros desmovilizados. Incluso,
constituyentes de la época votaron a favor de los artículos transitorios 12 y
13, que permitían curules a dedo. Hoy hay quienes critican decisiones que
pasan por el Congreso, la Corte y el pueblo. Es muestra de cómo este tema se
ha vuelto crítico.
Con
el Marco Jurídico para la Paz se tomaron decisiones que impedían la
participación política para los responsables de los delitos más graves.
Luego, con la Jurisdicción Especial para la Paz, se abrió una puerta que
implica revisar esas normas constitucionales.
En
cuanto a la manera concreta de hacerlo, es algo que no está definido. Por
eso promuevo que hagamos una reflexión nacional.” (lo énfasis
agregado)
13 de diciembre de 2016
Fast Track no es un capricho
del Gobierno: Juan Fernando Cristo
Elespectador.com
Ministro del Interior Juan
Fernando Cristo
“Si no se garantiza el
cumplimiento de los acuerdos en el año siguiente a la firma, después eso se
queda en el papel.”
3 de febrero de 2017
“Deberíamos ser más
sensibles a este momento histórico”: de la Calle sobre Pos conflicto
Elpais.com.co
Jefe Negociador Humberto de la
Calle Lombana
"A veces se
pierde en la sensibilidad de los colombianos algo muy importante: lo que está
ocurriendo es un milagro, ver esas columnas de la guerrilla armada
entrando a las zonas veredales para comenzar muy pronto un proceso de
desarme, es algo que llevábamos más de cincuenta años esperando", dijo De la Calle.
"Me parece que deberíamos ser más
sensibles en entender que este es un momento histórico", agregó.” (Lo énfasis agregado)
22 de mayo de 2017
La Corte Constitucional puso en
jaque el proceso de paz
el tiempo.com
Jefe Negociador Humberto de la
Calle
“(…) La Corte Constitucional
“abrió esta semana la puerta a una cascada de modificaciones a lo pactado”
con la guerrilla.”
“La Corte tiene que
asimilar y asumir las transformaciones políticas, las interpretaciones del
derecho; me parece que aquí está de por medio la paz, que es un derecho y un deber,
un acuerdo ya suscrito e implementado, y aquí no se puede dar lugar a generar
riesgos”
“Lo que tenemos que hacer es
cumplir. Las Farc tienen que cumplir; hay preocupaciones que han manifestado,
pero deben cumplir, y el Estado también, y no me estoy refiriendo al
Ejecutivo, ni al Congreso ni a la Corte de manera aislada. Hay un
acuerdo y un deber ético de cumplirlo, y todos los órganos del Estado
deberían encaminarse hacia el cumplimiento de este.” (Lo énfasis
agregado)
Dieciséis (16) de junio de 2017
“Dejación
del 60% del armamento de las Farc se cumplirá en los próximos días”
Radionacional.co
Canciller María Ángela Holguín
“Si fuera un acuerdo menor y solamente de dejación de armas estaríamos
al otro lado, pero es un acuerdo donde un país, del tamaño de Colombia (con
sus dificultades geográficas) va a transformarse completamente y ese es el
Gobierno del presidente Santos. Esperemos que los gobiernos que vengan
cumplan un compromiso que es del Estado frente a la paz (…) En elecciones
todo es posible, por ganarse el voto se puede acabar con cualquier cosa, estamos
en un momento que es muy sensible” (Lo énfasis agregado)
Diecisiete (17) de junio de
2017
“Hay un exceso de odio en
Colombia” De la Calle
El Espectador.com
Ex Jefe Negociador. Humberto de
la Calle
“La Corte Constitucional,
pero me parece que estamos olvidándonos del sentido común y entrando en un
laberinto alucinante de aplicación de normas jurídicas que amenazan con
continuar complicando la toma de decisiones.
Estamos al frente de algo
mucho más sencillo y es histórico: es el fin de una guerra, es algo tan
simple como eso.
También veo complicaciones
desde la perspectiva de un acuerdo que, en mi opinión, compromete la voz del
Estado colombiano y no sólo del Gobierno.
Y hay un elemento ético fundamental:
uno no puede hacer un pacto para revisarlo después, ese es un acto de
perfidia”
(…)
Hoy, estamos cerrando el
ciclo que empezó ese año. Es decir, lo que sustituye la Constitución es no
cumplir ese mandato. Esa sí sería la verdadera sustitución. Desde esa
perspectiva, mi propuesta es que la Corte examine eso en estos términos y
no en una visión exagerada y excesiva sobre elementos secundarios y de
carácter procedimental.” (Lo énfasis agregado)
25 de julio de 2017
“¿Hay obligación de cumplir
lo pactado?”
El Espectador.com
Juan Manuel Santos
“Para la comunidad
internacional el Estado no está dividido en compartimientos (…) por eso,
cumplir el Acuerdo de Paz en todas sus partes es una responsabilidad, es una
obligación moral, política y legal que asumimos ante el mundo entero y,
particularmente, ante su máxima instancia, que es el Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas” (Lo énfasis agregado)
La simple
lectura de la providencia de la cual salvo mi voto muestra que se apoyó en un
lenguaje gubernamental que debe ser ajeno ajeno a los procesos de argumentación
jurídico-constitucional que realiza este Tribunal, con lo cual se distorsiona
la realidad sobre la independencia judicial con la que la Corte ejerce las
funciones definidas en el Texto Superior.
En efecto, una
de las dimensiones de la independencia judicial es la positiva, la cual como
quedó expuesto previamente, se refiere a la forma en que los jueces razonan y
sustentan sus fallos, específicamente al proceso de introspección del
funcionario, en el que fija y defiende el alcance de sus competencias y logra
entender la dimensión de su papel en la estabilidad del orden constitucional y
social, específicamente en escenarios de posconflicto en los que las
regulaciones que expiden presentan fuertes déficit democráticos, pues son
adoptadas mediante procesos legislativos especiales o como en este caso, a
través de facultades presidenciales excepcionales.
En
consecuencia, la Corte debilitó los principios de separación de poderes y
particularmente la independencia judicial al definir el alcance de su
competencia en materia de revisión judicial de decretos leyes proferidos por el
Presidente de la República en materia de implementación del acuerdo de paz,
mediante la fijación de la sensibilidad al proceso de transicional como
paradigma general de argumentación de sus fallos, cuyo sustento responde a los
razonamientos expuestos por el Ejecutivo para materializar su principal
política de gobierno, y no a un parámetro de control constitucional que
consulte exclusivamente los contenidos de la Carta Política, lo que impide
alcanzar los fines de supremacía del Texto Superior, de garantía y protección
de los derechos fundamentales, pues sus decisiones deberán consultar una
especial trascendencia emocional y coyuntural a determinadas decisiones de
actores gubernamentales y no a mantener la estabilidad del sistema jurídico del
Estado, con plena observancia del deber de lealtad con la Constitución,
mediante una adhesión interiorizada a las normas básicas de nuestro
ordenamiento normativo.
En ese orden
de ideas, a la Corte no le corresponde ser sensible ni mucho menos adherirse a
algún proyecto político del gobernante de turno con las graves consecuencias
institucionales que ha mostrado la experiencia al respecto. Por el contrario,
en ejercicio de su independencia judicial, este Tribunal se consolida como un valioso
escenario de contención y contrapeso para los otros poderes del Estado,
específicamente en un escenario de déficit democrático como es el actual
proceso de transición.
De tal suerte
que, tal y como ésta Corporación lo afirmó en la sentencia C-253 de 2017[273],
el principal límite para los decretos extraordinarios proferidos con fundamento en el artículo 2º del
Acto Legislativo 1 de 2016, es el principio de supremacía constitucional,
puesto que “La negociación y posterior suscripción del Acuerdo Final entre
el Gobierno y el grupo armado ilegal FARC-EP, no fue un acto separado del
régimen constitucional, sino que, antes bien, está en todo caso subordinado a
los cánones de la Carta.”
En conclusión,
la posición mayoritaria de la Sala desconoció el principio de independencia
judicial de la Corte al establecer como paradigma argumentativo para el
ejercicio del control de constitucionalidad de los decretos leyes proferidos
por el Gobierno Nacional con ocasión de la implementación del acuerdo de paz
suscrito con las FARC, la sensibilidad política a los procesos de transición,
pues con dicho razonamiento utilizó el lenguaje con el que el Ejecutivo
sustenta y defiende su principal política de gobierno y limitó su competencia a
postulados emotivos que desconocen la labor de esta Corporación como órgano de
contención de los demás poderes públicos, de garantía de la supremacía
constitucional y de efectividad de los derechos fundamentales.
I.
Aspectos metodológicos.
El papel de
los intervinientes en los procesos de constitucionalidad.
La
necesidad de considerar un paradigma dialógico en la concreción de los
contenidos del Texto Superior.
La construcción de los contenidos de la Carta a partir del ejercicio
del control de constitucionalidad realizado por esta Corporación requiere la
implementación de un paradigma dialógico que permita la intervención de todos
los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones por la Corte.
En efecto,
según RAWLS, se trata de un proceso dialógico de construcción jurídica
en la concepción, la concreción y la ejecución de contenidos jurídico-legales,
en especial de las sentencias[274]. En ese
sentido, el Tribunal Constitucional se convierte en un escenario convergente en
el que concurren las perspectivas asumidas por la ciudadanía, es decir, aquel
espectro de visiones omnicomprehensivas dentro del seno de la sociedad[275],
sobre el contenido y alcance de las disposiciones del Texto Superior.
El anterior proceso discursivo representa un valioso instrumento en
materia de legitimidad, de validez y de eficacia de los contenidos
constitucionales, puesto que, como se reconoce por ALEXY, el concepto y
la validez del derecho no solo tienen una esencia jurídica, sino que trasciende
a esferas sociales y éticas[276].
De esta
manera, esta Corte juega un trascendental papel en materia de legitimidad de
los contenidos superiores, puesto que es la encargada de interpretar el marco
jurídico de la Carta y establece la vanguardia en materia de concepción pública
de justicia[277]. El
proceso de legitimación y eficacia de su actuación depende de la implementación
de espacios de deliberación pública, que efectivice, en términos de RAWLS,
el derecho de la ciudadanía a disentir individualmente y como sujeto colectivo,
puesto que: “(…) la estabilidad de una sociedad bien ordenada no se funda
meramente en el equilibrio percibido de fuerzas sociales cuyo resultado todos
aceptan porque ninguno puede hacer nada por mejorar. Al contrario, los
ciudadanos afirman las instituciones (…) porque razonablemente creen que
satisfacen su concepción de justicia pública y efectiva.”[278]
Conforme a lo expuesto, la validez de las decisiones judiciales
proferidas por el Tribunal Constitucional dependerá en mayor o menor medida de
la participación que puedan tener los ciudadanos y la sociedad en general en el
proceso de su adopción.
Así, por
ejemplo en la dicotomía entre facticidad y validez, HABERMAS concibe el
derecho como una categoría de mediación social entre los hechos y las normas[279],
donde el juez constitucional emerge como decantador de las adjudicaciones del
Texto Superior, con la capacidad de articular las instituciones formales con
una esfera pública abierta y no restringida, a partir de una estructura de
comunicación capaz de generar un espacio en el que, a modo de caja de
resonancia, se desplacen los problemas del mundo de la vida a la esfera de
discusión de los postulados Superiores[280].
En definitiva, la concretización de los contenidos de la Carta exige
la creación de escenarios dialógicos, en especial en la labor de adjudicaciones
contenidas en la Carta, realizada por la Corporación dispuesta para tal fin.
Este escenario no solo representa un instrumento de participación activa de los
ciudadanos y la sociedad civil como sujeto colectivo, sino que además,
determina en gran medida, la legitimidad, la eficacia y la validez de las
decisiones judiciales que puedan adoptarse en tal sentido.
Ahora bien, en
el ejercicio del control de constitucionalidad, la Corte cuenta con
instrumentos procesales para asegurar la participación de las personas en las
decisiones que les afecten, uno de ellos son las intervenciones ciudadanas en
el proceso, las cuales aseguran un desarrollo dialógico, participativo y
deliberativo del mismo.
El proceso de
constitucionalidad desde una perspectiva socrática, dialógica, participativa y
deliberativa.
El juicio de
constitucionalidad adelantado por esta Corporación tiene como finalidad
garantizar la eficacia material e integral del Texto Superior. Las cuestiones
que se debaten en los juicios abstractos de constitucionalidad interesan a la
comunidad en general, puesto que al activarse la jurisdicción se abre un
escenario de dialogo sobre materias que importan a la sociedad y que pueden
afectar la unidad política del Estado y el orden jurídico[281].
Por esta razón,
el mencionado proceso, permite la participación de cualquier ciudadano
interesado en las materias que son objeto de conocimiento de esta Corporación.
De tal manera que “(…) el control judicial no garantiza a los individuos
ningún tipo de resultado sustantivo. Pero les brinda la oportunidad concreta y
efectiva de ser partícipes en las decisiones que se toman sobre sus derechos.”[282]
En ese orden de
ideas, el proceso adelantado en este Tribunal tiene naturaleza participativa y
deliberativa o en palabras de KUMM: “(…) el control judicial jugaría
el rol de un interrogatorio de tipo socrático, en el cual el Estado debe dar
argumentos que todos podrían razonablemente aceptar, y que- con
frecuencia- permitiría descubrir ciertas patologías del sistema político, como
las decisiones irreflexivas basadas sencillamente en la tradición, convenciones
o simples preferencias, o aquellas basadas en concepciones del bien fuera de
los límites de la razón pública.”[283]
(Negrillas fuera de texto)
Las etapas del
juicio de constitucionalidad permiten la intervención de ciudadanos interesados
en las materias objeto de control jurisdiccional, bajo un escenario de acceso a
la justicia participativa y deliberativa y no restrictivamente rogada. La
participación de los intervinientes en este proceso no es meramente formal,
puesto que otorgan herramientas argumentativas valiosas al juez y amplían el
margen de interpretación hacia una concepción de unidad material de la Carta.
Se trata
entonces de un mecanismo institucional que tiene la capacidad de recibir y
procesar reclamos ciudadanos. Estas interacciones revestidas de participación,
de apertura, de transparencia y de publicidad, tienen la potencialidad de
generar un dialogo constitucional con la intensidad suficiente para producir cambios
en las preferencias de los actores involucrados[284].
La sentencia
proferida por la Sala Plena de esta Corporación y de la que salvo mi voto, no
tuvo en cuenta lo manifestado por la Organización Nacional Indígena de
Colombia-ONIC quienes como intervinientes en el proceso, cuestionaron la
constitucionalidad formal del decreto ley objeto de análisis por una presunta
omisión legislativa relativa ante la ausencia de inclusión del enfoque étnico.
La sentencia
consideró que las objeciones de constitucionalidad que proponen los
intervinientes al evidenciar un déficit parcial de regulación debían asumir la
carga argumentativa que se exige en los procesos de constitucionalidad[285],
es decir, estaban en la obligación de acreditar cada uno de los presupuestos
que esta Corte ha construido en su jurisprudencia para la formulación de esta
clase de cargos en un escenario rogado de demanda judicial.
Me aparto del
mencionado presupuesto  por las siguientes razones: i) la Corte en el presente
asunto realiza un control previo, oficioso e integral de los cuerpos normativos
proferidos conforme al Acto Legislativo 01 de 2016, por tal razón no puede
establecer un estándar argumentativo que pertenece a la labor que realiza en
los espacios rogados ordinarios para demandar la constitucionalidad de las
leyes; y, ii) su labor la efectúa de acuerdo al concepto de unidad material de
la Constitución.
De esta manera, el control
jurisdiccional de la constitucionalidad, ubica a los jueces como los defensores
de la Constitución[286]. Ya lo
advertía HAMILTON en los albures de la Constitución de Estados Unidos
cuando manifestaba en “El Federalista” que:
“Una
Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los
jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el
de cualquier ley que provenga del legislativo. Y si ocurriere que entre las dos
hay una discrepancia, deben preferir, como es natural, (…) la constitución a la
ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios.”[287]
La función de guardián de la
Carta ejercida por la Corte Constitucional, especialmente en escenarios de
control oficioso e integral, es guiada por el mismo Texto Superior que debe
proteger. En ese sentido, la comprensión de la Constitución según HESSE
parte de una perspectiva no formal sino material, en la que la “(…) Constitución
es concebida como una unidad material”[288]
Esta concepción exige al
intérprete autorizado de la Carta, cumplir su labor con estricto apego a la
misma, en un ejercicio hermenéutico correcto a partir de la comprensión y
entendimiento de la Constitución como unidad[289],
labor en la que el aporte de los intervinientes es fundamental pues permiten
alcanzar una visión única de la Carta a partir de procesos dialógicos
multidimensionales. Así las cosas, el control de constitucionalidad de los
decretos expedidos por el Presidente con base en la habilitación de la Carta,
debe ser integral, es decir, la confrontación normativa y su correspondiente
juicio de validez, debe asegurar la eficacia sistémica de la norma superior y
no limitarse a un control parcial de la Constitución, como si su defensa
estuviera condicionada a una concepción rogada del proceso de
constitucionalidad.
En consecuencia, la sentencia
debió resolver la cuestión planteada por el interviniente y no exigirle el
cumplimiento de presupuestos argumentativos desproporcionados e injustificados,
que hacen nugatoria su participación en los procesos de constitucionalidad.
De esta manera, la posición
mayoritaria de la Sala impuso una carga desproporcionada a los intervinientes,
consistente en asumir el cumplimiento de exigencias argumentales, que entre
otras cosas se predican para los demandantes en los procesos ordinarios de
constitucionalidad, que desnaturalizan su esencia dialógica,
participativa y deliberativa material, en el que pueden intervenir todas las
personas interesadas en la materia objeto de debate, con la garantía de que sus
manifestaciones serán tenidas en cuenta por el juez constitucional, como
expresión del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.
El
decreto ley estudiado por la Corte debió declararse inexequible por la falta de
acreditación del requisito de necesidad estricta.
El alcance del
control judicial que ejerce la Corte sobre los decretos proferidos con base en
el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016, se refiere tanto a aspectos
formales relativos a la competencia del Presidente para expedir la
regulación, como a asuntos de índole sustantivo derivados de la
necesidad de acreditar la conexidad entre la materia regulada y la
implementación del Acuerdo, referidas a la expresión de las restricciones
derivadas de la vigencia del principio de separación de poderes y el sistema de
frenos y contrapesos[290].
Dentro de los aspectos
sustantivos, se encuentra el presupuesto de necesidad estricta que le exige al
Gobierno demostrar que el trámite legislativo ordinario o el especial de que
trata el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016, no eran idóneos para
regular la materia objeto del decreto. De esta manera, la normativa adoptada
mediante la habilitación legislativa extraordinaria debe ser urgente e
imperiosa[291].
Por tal razón, la acreditación de
este presupuesto por parte del Gobierno, no se cumple con la simple exposición
de criterios de conveniencia política o eficiencia en la expedición normativa,
sino que debe demostrar la ausencia de idoneidad del mecanismo legislativo
ordinario u especial, por cuenta de las condiciones de urgencia de regulación
de la materia, que hace imperiosa la necesidad de acudir a las facultades
extraordinarias[292],
tal y como se expuso por este Tribunal en la sentencia C-699 de 2016[293],
al expresar:
“(…) la Corte deberá verificar que los decretos
con fuerza de ley cumplan la finalidad para la cual se confieren las
facultades, a saber, facilitar o asegurar el desarrollo normativo del acuerdo
final; que tengan entonces una conexidad objetiva, estricta y suficiente con el
referido acuerdo; que se den en circunstancias excepcionales, pues las
facultades son precisamente extraordinarias, lo cual supone que sea necesario
usarlas en vez de acudir al trámite legislativo ante el Congreso; y que
respeten en general el ordenamiento constitucional. Por su parte, el Congreso
preserva las competencias de control político y jurisdiccional sobre el
Gobierno y el Presidente de la República (CP arts 114, 174 y 178).”
Ausencia de
justificación de la urgencia de la regulación por la falta de identificación de
las zonas del territorito nacional que serían intervenidas.
Ahora
bien, en relación con la decisión de la cual me aparto, en la página 47 de la
sentencia, la posición mayoritaria afirmó que el Plan Nacional de
Electrificación Rural (PNER) se requiere con urgencia pues “(…) permite una
intervención estatal oportuna en zonas afectadas por el conflicto, a través de
un mecanismo que, además, involucra la participación de las comunidades.”
Se
trata de un razonamiento vago, ambiguo y que además es poco convincente, pues
el decreto no presentó datos concretos sobre las zonas afectadas por el
conflicto que requieran la intervención urgente del Estado, bien porque no
están interconectadas o el servicio prestado es deficiente. En ese sentido, la
norma objeto de estudio de constitucionalidad no contiene una caracterización
de las zonas que no cuentan con energía eléctrica por falta de infraestructura
debido a la presencia de actores armados.
No
obstante, fue la misma Corte la que expuso la información sobre la prestación
del servicio público de energía eléctrica y las zonas que presentan
dificultades en materia de conexión[294]. Sin embargo, la Corte no cuenta con los instrumentos técnicos de
medición que tiene el Gobierno, ni tiene elementos de caracterización que
permitan identificar los territorios que requieren una intervención urgente,
inmediata e imperiosa del Estado en dicha materia.
La materia
objeto de regulación no era de implementación prioritaria conforme al Acuerdo
Final.
De
otra parte, el presupuesto de estricta necesidad fue sustentado por el Gobierno
a partir de la urgencia de la regulación, específicamente, la inmediata
presencia del Estado en zonas afectadas por el conflicto, las cuales, como se
advirtió previamente, no fueron identificadas o al menos determinadas. La
posición mayoritaria de la Sala aceptó las razones que fundamentaban el
mencionado requisito y además, expresó que en el punto 6 del Acuerdo Final
sobre “implementación, verificación y refrendación”, se incluyeron
dentro de las medidas de implementación en el término de 12 meses, la Reforma
Rural Integral y la sustitución de cultivos de uso ilícito.
De
esta manera, el Plan Nacional de Electrificación Rural, según la posición
mayoritaria de la Sala, tiene nexos con la Reforma Rural Integral y el componente
de sustitución de cultivos de uso ilícito, porque “(…) el servicio de
electricidad, con enfoque diferencial, en aquellas zonas que un no cuentan con
este servicio es necesario. (…) Por lo expuesto, considera la Sala que se
satisface el requisito de necesidad estricta en este caso.”[295]
Considero
que la argumentación que sustentó la decisión de exequibilidad adoptada por la
Sala, no logró acreditar el cumplimiento del requisito de necesidad estricta
del decreto objeto de estudio. En efecto, el hecho de que el Plan Nacional de
Electrificación Rural guarde conexidad con la Reforma Rural Integral y la
sustitución de cultivos ilícitos, hace que su regulación normativa no tuviera
la supuesta urgencia expuesta por el Gobierno, puesto que se trató de materias
cuya implementación no era prioritaria, debido a que la misma estaba prevista
dentro de los 12 meses siguientes a la firma del Acuerdo Final conforme a los
puntos 6.1.9, 6.1.10 y 6.1.11, del mencionado documento[296].
Esta
situación, lejos de justificar el uso de las facultades extraordinarias del
Presidente las cuestiona, pues se trató de un asunto que no hacía parte de las
materias de implementación prioritaria, sino que tenía unos tiempos de
ejecución normativa de 12 meses, por tal razón,  no fueron claras las razones
para eludir y sustentar la falta de idoneidad del procedimiento legislativo
especial que se surte ante el Congreso.
En
otras palabras, se trataba de un tema que, conforme al Acuerdo Final, no tenía
implementación prioritaria, por lo que su regulación debía realizarse, en
principio, a través del procedimiento legislativo especial dispuesto en el Acto
Legislativo 01 de 2016.
Indefinición
de los términos para la implementación del PNER.
De
otra parte, el contenido del artículo 1º del decreto objeto de estudio por la
Corte, demuestra con mayor certeza la falta de acreditación del requisito de
necesidad estricta. En efecto, esa norma estableció lo siguiente:
“ARTÍCULO 1°.- Plan Nacional de
Electrificación Rural PNER. El Ministerio de Minas y Energía, con el apoyo
técnico del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas
para las Zonas No Interconectadas IPSE y la Unidad de Planeación Minero
Energética - UPME, elaborará y adoptará cada dos (2) años un Plan Nacional
de Electrificación Rural para las Zonas No Interconectadas - ZNI y para el
Sistema Interconectado Nacional - SIN estableciendo, entre otros,
mecanismos que permitan la administración, operación y mantenimiento sostenible
de las soluciones energéticas que se construyan para su uso.
La formulación del Plan Nacional de Electrificación Rural PNER
tendrá en cuenta las diferentes soluciones aplicables en materia energética,
las necesidades reportadas por las entidades territoriales y las comunidades, y
las condiciones socio ambientales de los hogares, así como alternativas de
electrificación individual o colectiva.
El contenido del Plan Nacional de Electrificación Rural PNER se
armonizará con los Planes Nacionales para la Reforma Rural Integral, los
Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET) y el Programa Nacional
Integral de Sustitución de Cultivos Ilícitos (PNIS).” (Negrillas fuera de texto)
Como
se observa, la urgencia de las medidas contenidas en el decreto queda
desvirtuada, porque no se estableció un término específico, ni expedito para
que el Ministerio de Minas formule el primer Plan Nacional de Electrificación
Rural para las Zonas no Interconectadas – en adelante PNER. En efecto, el
artículo transcrito establece la obligación de hacer y formular el mencionado
plan cada dos (2) años. Una interpretación de esa disposición sería aquella de
que no existe un plazo para formular el primera PNER. No obstante, también
podría asegurarse que el Ministerio de Minas tiene dos (2) años, a partir de la
vigencia de esa disposición para formular el primer PNER.
Cualquiera
que sea la interpretación adoptada no existe justificación para sustentar la
supuesta urgencia e inmediatez de la presencia estatal en los territorios
afectados por la falta de conexión eléctrica por cuenta del conflicto armado,
en el entendido de que la norma establece términos muy largos para el cumplimiento
del objeto de la regulación.
El
objeto del decreto se encontraba regulado reglamentariamente.
La
política para la expansión de la cobertura del servicio de energía eléctrica en
el sistema interconectado nacional y en las zonas no conectadas está compilada
en el Decreto 1073 de 2015, que acopió toda la reglamentación del sector de
minas y energía.
De
igual manera, el Decreto 1623 de 2015, modificó y adicionó el Decreto 1073 de
2015, y contiene los lineamientos de política pública para la expansión de la
cobertura del servicio de energía eléctrica en el sistema interconectado
nacional y en las zonas no conectadas.
Conforme
a lo anterior, el artículo 2.2.3.3.1.7 del Decreto 1075 de 2015, modificado por
el Decreto 1623 de ese mismo año, regula el Plan Indicativo de Expansión de
Cobertura de Energía Eléctrica, que debe valorar la Unidad de Planeación Minero
Energética-UPME y que debe actualizarse cada dos (2) años (término que coincide
con el plazo establecido para el PNER).
Lo
expuesto genera la siguiente pregunta que no fue resuelta por la posición
mayoritaria de la Corte: ¿Por qué las regulaciones reglamentarias sobre
política de expansión del servicio de energía eléctrica no eran eficaces para
cumplir con el PNER y por tal razón se requería el uso de facultades
extraordinarias?
La
respuesta a esa cuestión es que se trataba de una materia susceptible de ser
regulada por vía reglamentaria, por lo que no se requería el uso de facultades
extraordinarias ante la naturaleza del asunto normado.
Adicionalmente,
existen unos planes denominados Planes de Energización Rural Sostenible-PERS en
los departamentos de Nariño, Tolima, Chocó, Cundinamarca y Guajira[297], los cuales tampoco fueron analizados, específicamente en materia
de efectividad y de idoneidad de cara al uso de las facultades reglamentarias y
no las excepcionales.
La
planeación de metas para el año 2030.
La
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República justificó la necesidad
del decreto y la urgencia de los recursos económicos dispuestos en diferentes
fondos, con base en metas conforme a estudios de la UPME para el año 2030[298]. Este argumento pone en evidencia la ausencia de necesidad del
decreto analizado, especialmente en términos de urgencia e inmediatez del uso
de las facultades extraordinarias, pues con la norma analizada se persigue el
cumplimiento de objetivos de política pública para el año 2030, lo que refuerza
la falta de prioridad en la implementación de esta regulación.
En
suma, el decreto analizado no tiene una justificación suficiente y razonable en
términos constitucionales que permitan sustentar la habilitación de las
facultades presidenciales especiales y la elusión del mecanismo legislativo
especial denominado “fast track” o de las competencias reglamentarias
del Ejecutivo, puesto que: i) se desconocen las zonas afectadas, que requieren
intervención estatal urgente, bien porque se trata de territorios sin conexión
o conectadas pero con problemas de expansión; ii) la materia no hace parte de
los temas priorizados del acuerdo; iii) no se consagró un término para la
elaboración del PNER; iv) existe regulación reglamentaria al respecto; y, v) se
busca el cumplimiento de objetivos de política pública para el año 2030, lo que
evidencia la poca urgencia que había con la medida.
La
obligación de garantía del derecho fundamental de consulta previa.
Los instrumentos internacionales,
específicamente el Convenio 169 de 1989, han establecido la obligación de
garantizar la autonomía y la autodeterminación de los pueblos indígenas y
tribales, el respeto por la diferencia cultural, la defensa por los territorios
y su participación en la toma de decisiones que los afectan. Uno de los
instrumentos establecidos para la protección y la eficacia del derecho de las
comunidades para adoptar decisiones autónomas y participar sobre su destino es
la consulta previa[299].
Esta Corporación en sentencia
SU-217 de 2017[300],
precisó que la consulta previa tiene naturaleza de derecho fundamental, porque
concreta mandatos constitucionales de protección de pueblos étnica o
culturalmente diversos, que configuran grupos particularmente vulnerables por
su marginación histórica.
En ese mismo
pronunciamiento, se definieron, con base en los tratados internacionales que
regulan la materia, el contenido nuclear del mencionado derecho de la siguiente
manera:
“(…) la obligación de consultar a los pueblos concernidos, con el
propósito de determinar si sus intereses serán perjudicados antes de emprender
programas de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras, al derecho a participar de los beneficios que reporten esas
actividades, y recibir indemnizaciones equitativas por los daños que les
ocasionen, en tanto que el artículo 16 establece la obligación de obtener el
consentimiento de los pueblos siempre que el Estado pretenda efectuar un
traslado desde su territorio ancestral, y concertar las medidas de reparación adecuadas
ante tales eventos.”[301]
Ahora bien, la
procedencia de la consulta previa está determinada por el concepto de
afectación directa, el cual, según esta Corte, debe verificarse caso a caso con
fundamento en los siguientes presupuestos:
“(…) (i) la afectación directa hace alusión a la intervención que
una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de
los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la
medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la
imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera
que modifique su situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en
elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo involucrado; y (v)
se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad
o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados[302].”[303]
La
sentencia de la cual salvo mi voto argumentó que el decreto ley analizado no
contiene una regulación que afecte directamente a las comunidades étnicamente
diferenciadas, por lo que no se requería adelantar este procedimiento especial[304]. Sin embargo, a lo largo de la sentencia la posición de mayoritaria
de la Sala expresó que:
a. Los planes que integran las zonas no interconectadas
tendrán un enfoque diferencial, dirigido a grupos tradicionalmente afectados
por el conflicto entre los que se encuentran comunidades indígenas y
afrodescendientes, entre otros.
b. La formulación del plan bianual será la oportunidad
indiscutible para la intervención de las comunidades étnicamente diferenciadas,
pues aquel tendrá la potencialidad de afectarlas, específicamente en su
territorio.
c. El artículo 4º del decreto en estudio establece la
forma en que se avaluarán y pagaran los predios amparados por la declaratoria
de utilidad pública e interés social. Esta disposición debe interpretarse
conforme al artículo 63 Superior, es decir, bajo el presupuesto de que las
tierras comunales de grupos étnicos y las tierras de resguardo son
inalienables, imprescriptibles e inembargables, por lo que la formulación del
plan debe contar con la participación nativa y efectiva de estos grupos.
d. El artículo 6º del cuerpo normativo analizado
establece la participación de la ciudadanía por lo que la constitucionalidad de
su materialización debe comprender el enfoque diferencial.
Adicionalmente
en el texto de la providencia, específicamente en el análisis material de los
artículos 1º, 4º y 6º, se advierte la necesidad de que se garantice el derecho
a la consulta previa de las comunidades étnicamente diferenciadas[305].
Conforme a lo
anterior, a pesar de que la posición mayoritaria de la Sala había advertido que
no se demostró una afectación directa a las comunidades étnicas diferenciadas,
contradictoriamente evidenció la potencialidad de afectación directa en la
autodeterminación de los grupos que se encuentran en las zonas de los proyectos
energéticos y particularmente, la lesión que puede generarse en sus
territorios.
No obstante, si
el decreto superaba este requisito, en el análisis material, la Sala Plena no
adoptó ninguna medida tendiente a la protección de la mencionada garantía a la
consulta previa, pues su actuación se redujo a la simple advertencia de respeto
a la participación de las comunidades, sin que se ordenara la garantía efectiva
de la misma.
Considero que el
decreto analizado no cumplió con el requisito de la consulta previa, porque si
bien establece las directrices de la política pública de cobertura de energía
eléctrica, contiene regulaciones específicas que afectan directamente los
territorios de las comunidades que se encuentran en las zonas que serán
intervenidas, especialmente, en relación con la forma en que se van a realizar
la declaratoria de utilidad pública, su avalúo y posterior pago. En otras
palabras, la imposición de servidumbres y la inevitable construcción de la
infraestructura eléctrica requerida para la ejecución del PNER, es evidente que
los proyectos que se generen a partir de la implementación del plan de
energización rural tendrán una intervención directa en la cosmovisión y en los
territorios de las comunidades étnicas que se encuentran en la zona de
influencia de los proyectos, puesto que se requerirá la movilización e
instalación de equipos técnicos que permitan la interconexión eléctrica en las
zonas que serán destinatarias de los mismos.
Esta garantía
fundamental no se cumple con la consagración de un enfoque territorial, el cual
de ningún modo sustituye el enfoque étnico diferenciado establecido en la
Constitución y en los tratados internacionales como instrumento de protección
de las comunidades afectadas.
La mencionada
situación muestra un nivel muy alto de riesgo que es intolerable en términos de
protección a las comunidades étnicas, puesto que no obstante haberse verificado
la afectación directa que pueden tener dichos grupos, no se adoptaron medidas
tendientes a garantizar su participación en las decisiones que los afectan y
que comprometen sus territorios.
Se trató de un cuerpo
normativo que contó con el aval constitucional de esta Corporación y que puede
tener la naturaleza de un conjunto de disposiciones jurídicas que un sector de
la doctrina ha denominado “color-blind” o “ciegas a la raza”[306],
pues excluyen de sus regulaciones la participación de los grupos o comunidades
étnicamente diferenciados y perpetúan escenarios de marginalidad política,
económica y social.
Análisis
de la constitucionalidad material del decreto.
El
anterior estudio sobre el incumplimiento del presupuesto de necesidad estricta
generaba la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 884 de 2017. Sin
embargo, si en vía de discusión se aceptara su acreditación, los artículos 3º,
4º y 5º no superaban el análisis material de validez constitucional, tal y como
pasa a verse a continuación:
La
inconstitucionalidad material del artículo 3º del Decreto 884 de 2017.
El
artículo 3º del decreto analizado contiene disposiciones sobre la forma en que
se financiará el PNER mediante la articulación de los fondos FAER, FAZNI y
PRONE, al establecer que:
“ARTÍCULO 3°.- Articulación de los Fondos Eléctricos para la
implementación del Plan Nacional de Electrificación Rural - PNER. Sin perjuicio
de la destinación de cada uno de los Fondos FAER, FAZNI y PRONE, para la
implementación del Plan Nacional de Electrificación Rural, el Ministerio de
Minas y Energía establecerá criterios de priorización para que los proyectos
que se presenten a cada uno de los correspondientes Comités de Administración
para aprobación de recursos guarden coherencia con dicho Plan y con fas
priorizaciones regionales realizadas a partir de los Planes de Desarrollo con
Enfoque Territorial (PDET).
PARÁGRAFO 1°. A efectos de facilitar la aplicación de los criterios
a que hace referencia el artículo 2 de este decreto ley, en la asignación de
los recursos de los Fondos FAER, FAZNI y PRONE el Ministerio de Minas y Energía
definirá un valor máximo anual del valor proyectado de su recaudo para atender
costos asociados a:
1. Promoción y capacitación en el uso de energía eléctrica y de
capacidades organizativas de las comunidades para el mantenimiento y
sostenibilidad de las obras,
2. Asistencia técnica
3. Eficiencia energética.
PARÁGRAFO 2°: En los proyectos que se adelanten con recursos de los
Fondos FAER, FAZNI y PRONE, además de las cargas residenciales podrá
financiarse la supervisión e interventoría de los proyectos, así como usos
productivos en el ámbito rural e instalaciones internas.
PARÁGRAFO 3°: Para el establecimiento, adopción e implementación del
Plan Nacional de Electrificación Rural, PNER, el Ministerio de Minas y Energía
podrá articular y coordinar actividades y/o recursos con otros fondos públicos,
entidades públicas, entidades de cooperación y asistencia internacional, organismos
multilaterales, personas extranjeras de derecho público, organismos de derecho
internacional, sector privado e iniciativas de la comunidad.
PARÁGRAFO 4°: Se propenderá porque el Plan Nacional de
Electrificación Rural sea financiado con recursos de los Fondos de que trata el
presente artículo.
PARÁGRAFO 5°: El Ministerio de Minas y Energía implementará lo
previsto en este artículo en. un plazo no mayor a un (1) año, contado a partir
de la fecha de publicación del presente decreto ley.”
La
sentencia resolvió que dicha disposición era exequible debido a que la
operatividad de la financiación no reviste ningún problema de
constitucionalidad, porque: “(…) la Corte ha avalado el manejo de recursos a
través de fondos-cuenta de conformidad con el artículo 30 del Estatuto Orgánico
del Presupuesto, además tampoco se afecta la destinación inicial de recursos
pues como se expuso los fondos comparten las finalidades del PNER.”[307]
No
obstante, la argumentación empleada por la posición mayoritaria de la Sala no
abordó dos (2) aspectos de suma trascendencia constitucional y que generaban la
inexequibilidad de la disposición estudiada, a saber: i) la inexistencia de un
límite en el uso de los recursos que pueden destinarse de los fondos FAER,
FARNI y PRONE al PNER; y, ii) los riesgos de desfinanciamiento de los proyectos
que no hacen parte del PNER pero que ya están en la fase de ejecución o
pendientes de iniciar y que representan gasto público social protegido por la
Carta, se fondean de los recursos administrados por las mencionadas cuentas,
que pueden representar gasto público social protegido por la Carta.
La
utilización de recursos de fondos públicos para gasto social viola el artículo
350 Constitucional.
El
decreto analizado por la Corte estableció la modificación de la destinación de
recursos públicos de los fondos que financian proyectos del sector energético y
que constituyen gasto público social, con lo que desconoce el artículo 350
Superior, tal y como se expone a continuación:
Naturaleza
jurídica de los fondos que financian proyectos en el sector energético.
El Fondo
de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales
Interconectadas-FAER, fue creado por el artículo 105 de la Ley 788 de
2002, y reglamentado por los Decretos 1122 de 2008 y 1073 de 2015.
Según
los artículos 1º del Decreto 1122 de 2008 y 2.2.3.3.1.1. del Decreto Único
Reglamentario 1073 de 2015 se trata de un fondo cuenta especial sin personería
jurídica, sujeto a las normas y a los procedimientos establecidos en la
Constitución, el Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional y demás normas
vigentes aplicables, y será administrado por el Ministerio de Minas y Energía o
por su delegado.
Los
recursos y los rendimientos generados en su inversión temporal, se utilizarán
para financiar planes, programas o proyectos de inversión priorizados para la
construcción e instalación de nueva infraestructura eléctrica en las zonas
rurales interconectadas, que permita ampliar la cobertura y procurar la
satisfacción de la demanda de energía eléctrica. Este fondo estará vigente
hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2018, de acuerdo a lo previsto en
el artículo 1º de la Ley 1376 de 2010.
Por su
parte, el Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas no
Interconectadas-FAZNI, fue creado por el artículo 82 de la Ley 633 de
2000, como un fondo cuenta especial de manejo de recursos públicos y privados,
sin personería jurídica, sujeto a las normas y procedimientos establecidos en
la Constitución, el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación y
las demás normas legales vigentes aplicables al mismo.
Al
mismo podrán ingresar recursos provenientes del Presupuesto General de la
Nación y los que canalice el Gobierno Nacional de diferentes fuentes públicas y
privadas, nacionales e internacionales.
Conforme
al artículo 83 de esa misma ley, todos los recursos del Fondo se utilizarán
para financiar planes, programas y proyectos de inversión destinados a la
construcción y a la instalación de la infraestructura eléctrica que permitan la
ampliación de la cobertura y la satisfacción de la demanda de energía en zonas
no interconectadas. Su reglamentación se encuentra en los Decretos 1124 de 2008
y 1073 de 2015.
Finalmente,
el Programa de Normalización de Redes Eléctricas-PRONE fue creado
por la Ley 1117 de 2006, con el objetivo de legalizar a los usuarios y adecuar
las redes a los requerimientos técnicos vigentes, en barrios subnormales,
situados en municipios del Sistema Interconectado Nacional. Este programa se
financia con recursos del Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de
zonas Rurales Interconectadas-FAER, en un porcentaje de su recaudo hasta un
veinte por ciento (20%).
El
gasto público social y los riesgos de desfinanciamientos de los proyectos que
se van a adelantar o se encuentran en ejecución dentro del sector energético.
El gasto
público, desde un punto de vista económico, hace parte de los instrumentos de
política presupuestaria a través de los cuales el Estado interviene en la
economía, con la finalidad de estabilizar el ciclo económico mediante la
adopción de medidas que afectan la demanda agregada.
De otra parte,
constituye una herramienta utilizada por el Estado para el cumplimiento de sus
funciones encaminadas a la atención de las necesidades de la población. Para WAGNER,
“La
comparación de los diferentes países y periodos nos demuestra que en la mayor
parte de las naciones progresivas se observa un aumento regular de las
funciones de los gobiernes centrales y locales. Fenómeno que se manifiesta
tanto en su aspecto extensivo como intensivo. El Estado y lo entes políticos
subordinados asumen continuamente nuevas funciones y realizan más perfectamente
sus cometidos. De esta suerte las autoridades públicas satisfacen en grado
creciente y de manera más completa las necesidades económicas de la población.”[308]
El gasto público,
desde los conceptos Keynesianos, ha sufrido una transformación radical, pues
representa un valioso instrumento en el manejo de la economía y reformuló el
ideal de la Hacienda Pública, en el sentido de que ya no busca reducirlo al
mínimo posible, sino manejarlo de acuerdo con la coyuntura y el énfasis
económico de cada momento histórico[309].
Ahora bien, con fundamento en el artículo 23 de la Ley 38 de 1989,
modificado por el artículo 16 de la Ley 179 de 1994, el gasto público hace
parte del Presupuesto General de la Nación y está compuesto por tres rubros:
i) Gastos
de funcionamiento: son aquellos relacionados con los servicios
personales, los gastos generales, las transferencias y los gastos de operación.
ii) Servicio
de la deuda: comprende los pagos
a deuda interna y externa.
iii)
Gastos de inversión: son los destinados a la constitución de
capital a favor de la nación.
Al lado de esta tradicional concepción de los elementos del
presupuesto de apropiaciones, se sitúa el concepto innovador de gasto público social
contenido en el artículo 350 de la Constitución de 1991, a través del cual se
establece como prioridad, la atención de las necesidades básicas de las
personas más desprotegidas dentro de la sociedad[310]. Para PALACIO
RUDAS, la constitucionalización del gasto público social implica el
cumplimiento de una función política de naturaleza social a través de la
redistribución prioritaria de los recursos, destinada a la solución de los
problemas más urgentes de las clases necesitadas[311].
Por su parte,
el artículo 41 del Decreto 111 de 1996, establece que se entiende por gasto
público social aquel que tiene como objetivo la solución de las necesidades
básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable,
vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad
de vida de la población.
Conforme se
expuso previamente, la naturaleza jurídica de los fondos FAER, FAZNI y PRONE
hace que los recursos económicos que gestionan estén destinados a la atención
de gasto público social relacionado con la prestación del servicio de energía
eléctrica, pues financian proyectos de ampliación de cobertura, la
construcción, el mantenimiento de infraestructura eléctrica y la regularización
de usuarios, entre otros.
De esta
manera, el decreto objeto de estudio estableció la modificación de la
destinación de los recursos de los fondos FAER, FAZNI y PRONE que constituyen
gasto público social debido a la naturaleza prioritaria de los proyectos que
financia, lo que implica, prima facie, el desconocimiento del artículo
350 de la Carta, porque se modificaron partidas presupuestarias destinadas a
satisfacer un componente relacionado con la prestación del servicio de energía
que impacta en el bienestar general y en el mejoramiento de la calidad de vida
de la población.
Adicionalmente,
la norma no consagró un límite a la destinación de los mencionados recursos,
pues su textura abierta e indeterminada permite inferir razonadamente que el
Ministerio de Minas al definir su valor máximo, puede determinar que el mismo
abarque la totalidad de los recursos que administran, lo que claramente implica
el desfinanciamiento de otros proyectos que vayan a iniciarse o que ya estén en
curso en detrimento del artículo 350 Superior, en materia de gasto público social
y con las consecuencias en términos de accesibilidad al servicio de las
comunidades que resulten afectadas.
En suma, la
utilización de los recursos provenientes de los fondos FAER, FAZNI y PRONE,
desconoció el artículo 350 Superior, porque: i) se produjo la modificación de
una partida presupuestaria destinada al gasto público social; y, ii) no se
establecieron límites de apropiación, lo que puede significar que puedan
utilizarse la totalidad de los mismos en detrimento de proyectos que vayan a
iniciarse o que ya estén en ejecución, lo que impacta directamente en el
bienestar de las comunidades afectadas.
La
inconstitucionalidad material de los artículos 4º y 5º del Decreto 884 de 2017.
El
artículo 4º del Decreto 884 de 2017, estableció que:
“ARTÍCULO 4°.- Aplicación de la Ley 1682 de 2013. Para determinar
los valores que se han de pagar por los predios o inmuebles afectados por
proyectos y ejecución de obras de energía eléctrica, amparadas por la
declaratoria de utilidad pública e interés social, así como para el saneamiento
de tales predios, se dará aplicación a lo establecido en los artículos 21, 22,
23, 24, 25 y 26 de la Ley 1682 de 2013, con excepción de la expropiación por
vía administrativa.
PARÁGRAFO. Para efectos de la aplicación de lo aquí dispuesto, se
entenderá por entidad estatal al propietario del proyecto declarado de utilidad
pública e interés social, sin importar que se trate de entidad pública o
privada.”
Por su parte, el
artículo 5º del mencionado cuerpo normativo, consagró que:
“ARTÍCULO 5°.- Modificación de la Ley 56 de 1981. Modifíquese el
primer inciso del artículo 27 de la Ley 56 de 1981, el cual quedará así:
“Corresponde al propietario del proyecto que lo haya adoptado y
ordenado su ejecución, promover en calidad de demandante los procesos que sean
necesarios para hacer efectivo al gravamen de servidumbre de conducción de
energía eléctrica.”
De la
lectura de ambos preceptos se concluye que:
i) El propietario del proyecto declarado de utilidad
pública e interés general puede ser una entidad pública o privada.
ii) Se entenderá, para los efectos del artículo 4º del
decreto objeto bajo estudio, por entidad estatal al propietario del proyecto.
iii) Lo anterior permite que los particulares que sean los
dueños del proyecto, puedan hacer uso de las facultades consagradas en los
artículos 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de la Ley 1682 de 2013 “Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para
los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades
extraordinarias.”
iv)El propietario del proyecto puede adelantar en calidad
de demandante los procesos que sean necesarios para hacer efectivo el gravamen
de servidumbre de conducción de energía eléctrica.
Estas
potestades, según el Título IV de la Ley 1682 de 2013, están relacionadas con
la gestión y adquisición de predios, la gestión ambiental, los activos y redes
de servicios públicos, los permisos mineros y servidumbres, entre otros.
En
efecto, el artículo 19 de la mencionada ley definió como un motivo de utilidad
pública e interés social la ejecución o desarrollo de proyectos de
infraestructura de transporte, entre otras actividades, con la finalidad de
permitir la expropiación administrativa o judicial de los bienes e inmuebles
urbanos y rurales que se requieran para dichos efectos.
Por su
parte, en el artículo 20 se estableció que la adquisición predial es
responsabilidad del Estado, por tal razón la entidad pública responsable del
proyecto podrá adelantar la expropiación administrativa, mediante la
utilización de los instrumentos jurídicos contenidos en los artículos 21 al 26
de la mencionada ley y que se refieren a las siguientes actuaciones:
- Saneamientos por motivos de utilidad pública (art.
21).
- Limitaciones, afectaciones, gravámenes al dominio y
medidas cautelares (art. 22).
- Avaluadores y metodología del avalúo (art. 23).
- Revisión e impugnación de avalúos comerciales (art.
24).
- Notificación de la oferta (art. 25).
- Actualización de cabida y linderos (art. 26).
De
acuerdo a lo anterior, el artículo 4º facultó a los particulares para usar
instrumentos jurídicos destinados a la expropiación administrativa, no obstante
que la misma está, prima facie, excluida de la mencionada regulación.
Una interpretación fundada en el efecto útil de la disposición permite concluir
que se habilitó a los operadores privados dueños de los proyectos, para que
impongan servidumbres mediante potestades administrativas utilizadas en procedimientos
de expropiación.
En
otras palabras, la regulación por remisión a los artículos 21 al 26 de la Ley
1682 de 2013, contenida en el artículo 4º analizado, permite que los
particulares dueños de los proyectos adelanten actuaciones de imposición de
servidumbre a través de mecanismos jurídicos que tienen naturaleza
expropiatoria, lo que desconoce el artículo 58 de la Constitución, puesto que
se autorizó a un operador privado a adelantar procesos de expropiación
administrativa a su favor.
En
efecto, la Constitución no habilitó a los particulares para que adelantaran
procesos de expropiación a su favor sobre predios afectados por la declaratoria
de utilidad pública o de interés general. El Estado no puede despojarse de las
potestades que le son inherentes, específicamente aquella que tiene que ver con
actuaciones expropiatorias para el desarrollo de proyectos relacionados con la
prestación de servicios públicos.
El
artículo 117 de la Ley 142 de 1994, establece que la empresa de servicios
públicos que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, podrá solicitar
la imposición de la misma mediante acto administrativo, o promover el proceso
juridicial respectivo. Por su parte, el artículo 118 de la Ley en cita,
consagra que la facultad para imponer una servidumbre por acto administrativo
radica en las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia
para prestar el servicio público respectivo y las comisiones de regulación.
Nótese
que en el régimen general de servicios públicos domiciliarios, el Estado no se
despojó de su específica potestad de expropiar o de imponer el gravamen de
servidumbre por vía administrativa los predios afectados por la declaratoria de
utilidad pública o de interés general.
Lo
anterior por una razón elemental y es que el artículo 58 Superior permite el
control judicial del acto administrativo de expropiación mediante la acción
contenciosa administrativa respectiva, incluso respecto del precio.
Bajo
los presupuestos de la norma, si un particular hace uso de las mencionadas
facultades, surgen varias inquietudes que no fueron resueltos en la sentencia
de la cual salvo mi voto: i) ¿la actuación desplegada por la empresa privada es
objeto de controles administrativos y judiciales?; y ii) ¿quién debe responder
por los perjuicios que puedan causarse a los propietarios de los predios
intervenidos?
Ahora
bien, en materia de imposición de servidumbre para la prestación del servicio
público de energía eléctrica por vía judicial, esta Corporación en sentencia
C-831 de 2007[312], analizó la constitucionalidad del artículo 25 de la Ley 56 de
1981. En aquella decisión resaltó la importancia de que el titular de esta
acción sea el Estado, porque se trata de la adquisición de inmuebles destinados
a la instalación de la obra pública y la imposición de gravámenes a la
propiedad privada para garantizar la constitución de la infraestructura
necesaria para la adecuada prestación de los servicios públicos. De igual
manera, porque es aquel quien debe responder por la solicitud de declaratoria de
expropiación o servidumbre y del pago correlativo de las indemnizaciones a las
que haya lugar.
En
suma, la norma acusada habilitó a los particulares para utilizar instrumentos
de expropiación administrativa, en un claro desplazamiento de las facultades y
de responsabilidades del Estado en la materia, que afecta el derecho de
propiedad privada consagrado en el artículo 58 Superior.
La
integración de la unidad normativa del artículo 25 de la Ley 56 de 1981.
La sentencia
C-565 de 2017, consideró que procedía realizar la integración normativa del
artículo 25 de la Ley 56 de 1981, bajo el entendido de que:
“(…) el artículo 5 del Decreto Ley 884 de 2017 modificó el
artículo 27 de la Ley 56 de 1981 en lo que respecta a quién puede promover la
servidumbre en calidad de demandante, la Sala Plena considera necesario
armonizar los artículos 25 y 27 de la Ley 56 de 1981. Por lo tanto, bajo esta
interpretación integral de las normas, se deberá entender que el titular de las
facultades a las que hace referencia el artículo 25 de la Ley 56 de 1981 es el
propietario del proyecto.”
En términos
generales, la facultad de esta Corporación para realizar la integración
normativa es excepcional, puesto que no es un Tribunal que realice el control
de constitucionalidad oficioso del ordenamiento jurídico. Esta habilitación se
fundamenta en el inciso 3º del artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, que
establece: “La Corte se pronunciará de fondo
sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su
juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara
inconstitucionales.”
Este Tribunal
desde sus inicios estableció las reglas jurisprudenciales que rigen la
utilización de esta figura procesal, con especial énfasis en su procedencia
excepcional y la interpretación restrictiva de las causales que habilitan su
uso por parte de la Corte, puesto que, en principio, no procede el control
oficioso de constitucionalidad de las normas que integran el ordenamiento
jurídico.
Así las cosas,
en sentencia C-539 de 1999[313], esta
Corporación expresó que:
“En
principio, la Corte Constitucional no es competente para conocer de oficio las
disposiciones legales. La Constitución exceptúa, de este principio general,
cierto tipo de normas cuyo control previo o de oficio es necesario para
preservar otros principios del ordenamiento jurídico. No obstante, las leyes
ordinarias expedidas por el legislador en uso de sus facultades propias, que no
incorporan tratados internacionales, no pueden ser conocidas por esta
Corporación, sino previa demanda ciudadana.
Ahora bien,
excepcionalmente, la Corte puede conocer sobre la constitucionalidad de leyes
ordinarias que no son objeto de control previo u oficioso, pese a que contra
las mismas no se hubiere dirigido demanda alguna. Se trata de aquellos eventos
en los cuales procede la integración de la unidad normativa.”
De este modo, en esa providencia la Corte estableció las reglas
jurisprudenciales de procedencia de la integración de unidad normativa cuando:
i) se trata de una disposición jurídica que de manera independiente no
tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de tal forma que su interpretación
y aplicación depende de integrar su contenido con el de otra disposición que no
fue objeto de censura constitucional.
ii) la disposición normativa objeto de control constitucional está
reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas; y,
iii) no se verifica ninguna de las causales anteriores, sin embargo,
la norma demandada se encuentra “(…) intrínsecamente relacionada con otra
disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad”[314].
En ese sentido, la procedencia de esta causal está condicionada a la
verificación de dos requisitos adicionales, distintos y concurrentes: “(1)
que la norma (…) tenga una estrecha relación con las disposiciones no
cuestionadas que formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no
acusadas aparezcan, a primera vista, aparentemente inconstitucionales.  A este
respecto, la Corporación ha señalado que “es legítimo que la Corte entre a
estudiar la regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si tal
regulación aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad”.[315]”[316]
En
conclusión, en principio, la Corte no puede realizar un control oficioso de
constitucionalidad de las normas del ordenamiento jurídico del país. Sin
embargo, a través de la institución procesal de la integración de unidad
normativa, puede realizar el examen de constitucionalidad de disposiciones
jurídicas que no fueron demandadas en casos excepcionales desarrollados en la
jurisprudencia constitucional.
Ahora
bien, estas reglas son igualmente aplicables a los escenarios de control de
constitucionalidad oficioso conforme al Acto Legislativo 01 de 2016, pues la
habilitación del constituyente fue restringida a las normas que se expidan con
ocasión de la mencionada reforma constitucional y no se extiende a todo el
ordenamiento jurídico.
De
esta manera, la sentencia C-565 de 2017 eludió el análisis de la procedencia
excepcional de este instrumento procesal, pues no justificó las razones por las
cuales la Corte debía realizar la integración normativa del artículo 25 de la
Ley 56 de 1981. En ese sentido, no se acreditó argumentativamente el
cumplimiento de las reglas especiales de dicha causal, en el entendido de que
solo se limitó a exponer que el titular de las facultades a que hace referencia
el artículo 25 de la Ley 56 de 1981 es el propietario del proyecto.
Bajo esta perspectiva, las dos normas no presentan una contradicción
constitucional que habilite su integración normativa, pues con base en una
interpretación sistemática es posible determinar el alcance de las mismas, sin
que aquello implique un problema de trascendencia Superior.
Así las cosas, con base en las reglas jurisprudenciales expuestas y
el carácter excepcional y restrictivo de las causales de procedebilidad, la
integración de unidad normativa no era procedente en el caso bajo estudio de la
Corte.
Ahora bien, de aceptarse la tesis de la posición mayoritaria,
consistente en la procedencia de la integración de la unidad normativa, debió
declararse la exequibilidad condicionada del artículo 25 de la Ley 56 de 1981,
bajo el entendido de que el titular de las facultades a las que se refiere esa
norma es el propietario del proyecto.
Este aspecto no fue tenido en cuenta por la providencia de la cual
me aparto, puesto que la parte resolutiva se limitó a declarar la exequibilidad
pura y simple del Decreto 884 de 2017.
Conclusiones.
Para concluir, los argumentos contenidos en la sentencia de la
referencia y que sustentaron la postura mayoritaria de la Corte, presentaron
los siguientes problemas:
i) El lenguaje utilizado en la sentencia para el estudio
del análisis de la validez del ejercicio de las facultades especiales del
Gobierno Nacional para la expedición de leyes en sentido material, se basó en
la necesidad de que la Corte sea sensible a los elementos asociados al proceso transicional.
Esta postura argumental desconoció los principios de separación de poderes y de
independencia judicial, pues las razones expuestas hacen parte de las
expresiones usadas por el ejecutivo para justificar la conveniencia política
del Acuerdo de Paz suscrito con las FARC.
ii) La imposición de cargas argumentales
desproporcionadas e injustificadas a los intervinientes en el proceso de
constitucionalidad en escenarios de control previo y oficioso de normas.
iii) La falta de acreditación del requisito formal de
necesidad estricta que justificara la expedición del decreto analizado porque:
- Se demostró la ausencia de justificación de la
urgencia por la falta de identificación de las zonas del territorio que serían
intervenidas.
- La materia objeto de regulación no era de
implementación prioritaria conforme al Acuerdo Final.
- Se acreditó la indefinición de los términos para la
implementación del PNER.
- El objeto del decreto se encontraba regulado
reglamentariamente.
- Se planearon metas de política pública para el año
2030.
iv) No se protegió el derecho fundamental a la consulta
previa de las comunidades que pueden resultar afectadas con los proyecto del
PNER.
v) La inconstitucionalidad material de los artículos 3º,
4º y 5º del Decreto 884 de 2017.
vi) La ausencia de fundamentación y de decisión en la
parte resolutiva sobre la integración de la unidad normativa del artículo 25 de
la Ley 56 de 1981.
Con base en lo
expuesto, la Corte no podía declarar la exequibilidad del Decreto 884 de 2017,
por lo que la decisión que se imponía era la declaratoria de inexequibilidad,
conforme a las razones expuestas previamente.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA
FAJARDO RIVERA
A
LA SENTENCIA C-565/17
PRINCIPIO
DE SEPARACION DE PODERES-Desconocimiento (Aclaración de
voto)
LENGUAJE OFICIAL-Alcance (Aclaración de voto)
LENGUAJE
LEGAL-Relevancia constitucional (Aclaración de voto)
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD-Particularidades en contexto de justicia transicional
(Aclaración de voto)
CORTE
CONSTITUCIONAL-Lealtad a la Carta Política en contextos de transición (Aclaración de voto)
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de estricta necesidad no fue
establecido en el Acto Legislativo 01 de 2016 (Aclaración de
voto)
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Examen de conexidad del decreto ley (Aclaración de voto)
DECRETOS
LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito
de estricta necesidad no debería analizarse en la revisión de los decretos ley
expedidos en virtud de las facultades excepcionales constitucionales (Aclaración de voto)
A continuación,
me permito aclarar el voto en relación con la Sentencia C-565 de 2017, pues si
bien comparto la determinación de declarar exequible el Decreto Ley 884 de
2017, considero imprescindible clarificar un elemento de las consideraciones
que ha sido objeto de la opinión disidente del fallo. Se trata de un aspecto de
carácter argumentativo, relacionado con ciertas expresiones empleadas en la
providencia. Este planteamiento, además, implica una acusación grave e
infundada, de falta de independencia de la Corte, de ahí que me veo en el deber
institucional, como ponente de la decisión, de realizar ciertas precisiones, en
orden a reafirmar el trabajo imparcial, independiente y riguroso que, como en
otras ocasiones, ha realizado la Sala Plena también en esta oportunidad.
Por otra parte,
aclaro también el voto porque, como lo he señalado reiteradamente junto con
otros magistrados, no comparto el requisito de competencia denominado “estricta
necesidad”, de origen jurisprudencial, en el control de constitucionalidad
de los decretos leyes de implementación del Acuerdo Final.
(i) La
acusación contra la independencia de la Corte es infundada
La Sentencia ha
sido señalada de utilizar lenguaje con una carga política y de conveniencia,
propio del Ejecutivo al defender sus políticas de paz, por lo cual la Corte
habría desconocido los principios de separación de poderes e independencia
judicial. El uso de un lenguaje con tales características se le atribuye a la
mayoría de la Sala, por el hecho de afirmar que, al hacer el estudio sobre la validez
del ejercicio de la habilitación legislativa para el Gobierno Nacional, no
puede desconocerse la existencia de un contexto que tiende a la construcción de
un escenario de paz, principio, derecho y deber del Estado, y objetivo previsto
en la Constitución. De este modo, se censura la afirmación de que: “la Corte
debe ser sensible a los elementos asociados al proceso transicional, como
respuesta ineludible a su misión de ser la guardiana de la supremacía de la
Carta”.
Obviamente,
comparto la opinión acerca de la suma importancia que tiene la independencia de
los tribunales constitucionales y, en particular la de esta Corte, en contextos
de posconflicto, para la estabilidad de la estructura social y política que
sustenta la Constitución.  Considero, también fundamental el lenguaje utilizado
en las decisiones judiciales, en la medida en que a través del mismo se hacen
públicos los razonamientos jurídicos, la persuasión de los argumentos y se
proporciona, sobre la base de adecuadas razones, legitimidad a las
providencias. El lenguaje, como ha sido sostenido por algunos, es la más rica y
compleja herramienta de comunicación entre los hombres, pues con ella se pueden
hacer una multiplicidad de cosas[317].
Sin embargo, un sector de la minoría de la Sala adscribe a la expresión
señalada un significado con el cual no fue empleada en la Sentencia y, por esta
razón, resulta injusto el conjunto de efectos y connotaciones que, a partir de
esta, se le atribuye a la decisión.
En el análisis
adecuado de los argumentos debe tenerse en cuenta no solo los diversos usos del
lenguaje y la fuerza con la cual este puede ser utilizado. Es imprescindible
observar, también, el problema básico de indeterminación lingüística que afecta
los discursos jurídicos. La expresión objeto de controversia, como la gran
mayoría de vocablos en nuestra lengua, presenta un problema de ambigüedad. Como
lo ha puesto de manifiesto la Corte en abundante jurisprudencia, en el lenguaje
utilizado por las autoridades normativas pueden presentarse, entre los más
importantes, dos tipos de indeterminación, vinculados al uso de las expresiones
lingüísticas: por un lado, los conocidos problemas de ambigüedad y, por el
otro, los límites impuestos por la vaguedad de los vocablos generales[318].
Mientras que la
segunda clase de problemas se produce a causa de que no se tiene certeza de
cuáles supuestos de hecho pueden ser subsumidos en su campo de aplicación, la
primera se deriva de que los textos normativos son susceptibles de significados
distintos. En otros términos, la vaguedad de las palabras revela los problemas
que surgen en su uso para designar los objetos pertenecientes a una clase, en
tanto que la ambigüedad hace relación a los varios sentidos o alcances que
puede adquirir, según las circunstancias, un mismo texto. En este sentido, los
problemas de vaguedad constituyen una propiedad objetiva e ineliminable del
lenguaje, al paso que la indeterminación debida a la ambigüedad de los
enunciados del Legislador depende de las convenciones lingüísticas, de las
construcciones dogmáticas y los métodos interpretativos[319].
Pues bien, en la
frase: “la Corte debe ser sensible a los elementos asociados al proceso
transicional, como respuesta ineludible a su misión de ser la guardiana de la
supremacía de la Carta”, el adjetivo “sensible”, aplicado a las diversas situaciones
ligadas al proceso de transición, es efectivamente ambiguo y puede tener varios
alcances. En un sentido general, podría ser, hipotéticamente y en abstracto,
susceptible de dos significados: (i) que la Corte debe tomar en cuenta, al
interpretar la Constitución, el contexto material de transición en el que se
está desarrollando el control de constitucionalidad, o (ii) que la Corte debe
ser receptiva y favorable al proyecto político del Gobierno sobre la paz.
Había, sin embargo, pocas probabilidades de asumir que la Sala había planteado
el argumento con la segunda interpretación.
La frase trascrita se formuló
en el Fallo luego de indicarse que en el análisis sobre la validez del ejercicio
de la habilitación legislativa para el Gobierno nacional no puede desconocerse
la existencia de un contexto especial, que tiende a la construcción de un
escenario de paz, principio, derecho y deber del Estado en la Constitución de
1991. En este sentido, de la argumentación que desarrollaba la Sentencia
resulta evidente que el vocablo “sensible” fue empleado en el primer sentido
indicado. Lo que buscó poner de manifiesto la Corte es la idea de que la
Constitución del Estado no es solamente un documento escrito que debe ser leído
de forma aislada de la realidad, sino que posee un carácter dinámico y ha de
ser interpretada a la luz de su contexto material, es decir, de los procesos
económicos, sociales, políticos y culturales de la sociedad a la que rige, idea
que ha sido recurrente en la jurisprudencia constitucional[320].  En este caso concreto, quiso subrayar que
no puede ignorarse el trasfondo transicional en el que se enmarca el control de
constitucionalidad sobre los actos jurídicos de implementación del Acuerdo
Final.
La anterior
interpretación no solo resulta clara del contexto en el que se afirmó la
referida frase sino que a esa conclusión puede arribarse fácilmente, pues se
trata de un planteamiento al que ya había hecho referencia la Corte, en
relación con el actual proceso de transición. Así, por ejemplo, en la Sentencia
C-699 de 2016[321],
la Sala analizó una demanda que alegaba la sustitución de la Constitución por
la creación del trámite legislativo abreviado (fast track) y la
concesión de facultades especiales al Presidente de la República para la
implementación del Acuerdo Final. En este caso, la Corte sostuvo que la
Constitución tiene un nivel de resistencia relativa adaptable a la
transición, en los siguientes términos:
“35.4. La
resistencia al cambio que detentan las normas constitucionales es ciertamente superior
a la de las leyes, pero el grado de superioridad es un aspecto susceptible
de adaptación transicional. En efecto, una Constitución debe tener
procedimientos de enmienda, y puede intentar institucionalizar su propia
sustitución por otra opuesta o integralmente diferente, pero no puede
interpretarse como un pacto que propicie su propia destrucción.[322] La superior resistencia al
cambio de las normas constitucionales es una manera de reforzar precisamente
los compromisos fundamentales expresados en ellas. Es claro que ese principio
de resistencia relativa cede en flexibilidad, sin desaparecer, cuando esos
compromisos se encuentren en permanente riesgo de inefectividad, por ejemplo,
por estar erosionados a causa de una guerra. La parte orgánica de la Constitución,
a la cual pertenecen en buena medida los fundamentos del principio de rigidez
específica, encuentran sentido como instrumentos de garantía de la parte
dogmática, en la cual están las aspiraciones constitucionales de superar los
conflictos armados y alcanzar la paz. La Corte dijo desde muy temprano, por eso
mismo, que «la parte orgánica de la
Constitución sólo se explica  como derivación del contenido axiológico de
la parte dogmática, como instrumentalización de los principios, valores y
derechos constitucionales».[323] En contextos de transición de un
conflicto armado hacia su terminación, la garantía de la “integridad” del orden
constitucional que esta Corte debe guardar (CP art 241), implica examinar el
principio de resistencia constitucional con una dosis de adaptabilidad que
asegure la conservación de sus compromisos”.
De esta forma, así como en el
Fallo citado (bajo la noción de adaptabilidad), en la presente Sentencia, la
mayoría solamente reiteró que en el control de constitucionalidad de los actos
normativos de implementación del Acuerdo Final, tanto en relación con el
procedimiento como en cuanto al fondo, la interpretación de la Constitución no
puede perder de vista la realidad material de transición sobre la cual se
proyecta la función  de la Corte. Ello, de hecho, como se indicó en la cita
anterior, viene impuesto por la obligación estatal de garantizar la efectividad
de los principios, derechos y deberes consagrados en la propia Carta Política.
La crítica hacia la expresión utilizada, en cambio, opta por atribuir a ella la
interpretación menos razonable y políticamente más comprometida.
A mi juicio, se recurre al
expediente de adscribir conscientemente a las palabras de la mayoría un alcance
que evidentemente no tienen, con el propósito de facilitar el ataque a la
solidez de la decisión. Así mismo, se agrega de forma articulada con lo
anterior, una acusación de falta de independencia de la Corte, con lo cual se
acude a un elemento de emotividad del lenguaje, para hacer más incisivo el
argumento. Todo el planteamiento, sin embargo, carece de sustento, por cuanto
parte del supuesto de que la Sentencia hace una afirmación que, en realidad,
nunca hizo, de tal manera que se termina discutiendo y se pretende haber
vencido un adversario que nunca existió (es la conocida falacia del “hombre
de paja”)[324].
Así, estoy completamente de
acuerdo con que a la Corte no le corresponde actuar de manera receptiva
respecto a un proyecto político del gobernante de turno. Precisamente
así actuó en esta oportunidad y ello muestra la independencia, autonomía y
rigurosidad con que efectuó y ha venido llevando a cabo su papel de guardiana
de la integridad y supremacía de la Constitución.
(ii) El requisito de
estricta necesidad es superfluo e innecesario
Como lo he
señalado en varias oportunidades, junto con otros magistrados, en los casos en
los cuales la Corte ha analizado la constitucionalidad de normas con fuerza de
ley expedidas por el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades
conferidas por el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, el requisito de
estricta necesidad no fue establecido en tal reforma constitucional, ni se
infiere de sus disposiciones. Se trata, en cambio, de una creación
jurisprudencial, que resulta superflua e innecesaria.
La denominada estricta necesidad es superflua dado
que, dentro del test de competencia, se analiza si las medidas adoptadas
por el Gobierno Nacional satisfacen el requisito de conexidad (objetiva,
estricta y, por lo tanto, suficiente). Estos elementos, de configurarse, dan
cuenta de la urgencia e imperiosidad de la expedición normativa al inscribirse
en el marco de implementación del Acuerdo Final. Por lo tanto, no hace falta
una carga argumentativa adicional en cabeza del Gobierno Nacional para
justificar por qué las vías ordinarias adicionales no son adecuadas para la
expedición de las normas contenidas en los decretos proferidos al amparo de las
facultades presidenciales para la paz.
Aunado a lo anterior, si bien la Sala Plena, en su mayoría, afirma
que el requisito de estricta necesidad persigue la protección del principio de
separación de poderes, un eje de la Constitución, lo cierto es que este último
se encuentra plenamente garantizado a través de diversas medidas expresamente
previstas en el Acto Legislativo 01 de 2016. Estas se concretan en (i)
el límite temporal, de 180 días para el uso de las facultades especiales, y (ii)
la prohibición de expedir por esta vía contenidos propios de la competencia del
Congreso de la República, como actos legislativos, leyes estatutarias, leyes
orgánicas, códigos, leyes que requieran mayorías calificada o absoluta para su
aprobación o leyes que decretan impuestos.
Por las
razones expuestas, considero que el requisito de estricta necesidad no le es
exigible al Gobierno y, en esta medida, la Corte no debería analizarlo en la
revisión de los decretos ley expedidos en virtud de las citadas facultades
excepcionales constitucionales.
En los
anteriores términos, dejo expuestas las razones que me conducen a aclarar el
voto dentro de la Sentencia C-565 de 2017.
Fecha ut
supra
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1]
Suscrita por la titular de dicha dependencia (fls. 17
a 26).
[2]
Cita el caso Guatemalteco, que demandó la ejecución
de un conjunto de obras con mayor eficacia en aras del desarrollo
socioeconómico de los territorios.
[3]
Por la cual se adoptan medidas y disposiciones
para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades
extraordinarias. La remisión recae en los
artículos 21, saneamiento por motivos de utilidad pública; 22, limitaciones,
afectaciones, gravámenes al dominio y medidas cautelares; 23, avaluadores y
metodología de avalúo; 24, revisión e impugnación de avalúos comerciales; 25,
notificación de la oferta; y, 26, actualización de cabida y linderos.
[4]
Por la cual se dictan normas sobre obras públicas de
generación eléctrica y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las
expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras.
[5]
Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las
Zonas Rurales Interconectadas.
[6]
Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las
Zonas no Interconectadas.
[7]
Programa de Normalización de Redes Eléctricas.
[8]
Cita para el efecto lo sostenido por la Corte
Constitucional en la sentencia T-881 de 2002. MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[9]
Al respecto, la Secretaría aporta información sobre
la asignación de recursos por cada uno de los fondos y los usuarios
beneficiados desde el año 2003, en el caso del FAER y del FAZNI, y de aquellos
favorecidos con el programa PRONE a partir del 2004.
[10] Ministerio del Interior. Instituto
Luis Carlos Galán para el Desarrollo de la Democracia, De las Armas a la
Democracia. Tomo II páginas 62, 63, 96, 97, 98, 214.
[11] Sentencia C-242 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
[12] Artículo 366 de la Constitución Política.
[13] Sentencia C-636 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[14] Ibídem.
[15] Sentencia C-741 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[16] Sentencia T-578 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[17] Sentencias C-150 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-353
de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[18] Respecto de la interpretación que esta Corte ha agotado en relación
con lo dispuesto en el artículo 370 superior, ver principalmente la sentencia
C-107 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa.
[19] Sobre la necesidad de hacer alusión a la interpretación del PIDESC
por parte del Comité en el control constitucional, puede verse, especialmente
en materia de vivienda digna, la sentencia C-936 de 2003. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[20] Párrafo 8, b.
[21] Párrafo 8, g.
[22] La Corte Constitucional ya se ha pronunciado con exhaustividad
sobre estas obligaciones, siendo pertinente referir, al respecto, las
sentencias C-936 de 2003 y la C-038 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[23] En el escenario interamericano, se torna importante hacer mención
al deber de progresividad de que trata el Art. 26 de Convención Americana sobre
Derechos Humanos, y el artículo 1 del Protocolo Adicional en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador.
[24] Sentencia C-447 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[25] Ibídem.
[26] Ver.  KOMIVES, Kristin; FOSTER, Vivien, HALPERN, Jonathan y WODON,
Quentin. “Agua, electricidad y pobreza”. Banco Mundial. 2005.
[27] CEPAL. Informe sobre “Pobreza energética en América Latina”. 2014.
[28] Sentencia T-761 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[29] Ley 143 de 1994, Art. 5.
[30] En la sentencia C-587 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero, la
Corte hizo una breve exposición del funcionamiento del mercado eléctrico en
Colombia. En ella, explicó cómo interactúan física y económicamente cada una de
las actividades que hacen parte del servicio de energía eléctrica. En
concordancia con lo establecido en la Ley 142 de 1994, Arts. 1, 2 y 14.25.
[31] El artículo 11 de la Ley 143 de 1994 define al SIN como “el
sistema compuesto por los siguientes elementos conectados entre sí: las plantas
y equipos de generación, la red de interconexión, las redes regionales e
interregionales de transmisión, las redes de distribución, y las cargas
eléctricas de los usuarios”.
[32] El artículo 1 de la Ley 855 de 2003 establece: “Para todos los
efectos relacionados con la prestación del servicio público de energía
eléctrica se entiende por Zonas No Interconectadas a los municipios, corregimientos,
localidades y caseríos no conectadas al Sistema Interconectado Nacional, SIN.
|| PARÁGRAFO 1o. Las áreas geográficas que puedan interconectarse a este
sistema en condiciones ambientales, económicas y financieras viables y
sostenibles, se excluirán de las Zonas No Interconectadas, cuando empiecen a
recibir el Servicio de Energía Eléctrica del SIN, una vez se surtan los
trámites correspondientes y se cumplan los términos establecidos en la
regulación vigente establecida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas,
CREG.”
[33] Decreto 1623 de 2015, Art. 1.
[34] Unidad de Planeación Minero Energética – UPME. Plan Indicativo de
Expansión de Cobertura de Energía Eléctrica - PIEC 2016-2020 (10/11/2016).
[35] Sobre la dependencia de las ZNI de la tecnología diesel, el
Documento CONPES 3855 de 2016, señala: “En cuanto a la disponibilidad de
fuentes energéticas, en el caso particular de las zonas no interconectadas
(ZNI) -áreas geográficas donde no se presta el servicio público de electricidad
a través del Sistema Interconectado Nacional (SIN)- la generación de energía
eléctrica depende actualmente, en su mayoría, de la tecnología diésel.
Tecnología que además de presentar altos costos de administración, de
operación, de mantenimiento de las plantas, y de transporte del combustible,
impacta negativamente el medio ambiente a causa de las mayores emisiones de
Gases de Efecto Invernadero (GEI) que esta supone. A los altos costos de la
tecnología diésel, se suma la dependencia a los subsidios otorgados por el
Gobierno nacional y a los recursos de inversión provenientes del Fondo de Apoyo
Financiero para la Energización de las Zonas No Interconectadas (FAZNI), para
la instalación de infraestructura de generación y distribución de energía
eléctrica.”
[36] Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). Zonas no
interconectadas. Disponible en línea (24/07/2017):
http://www.creg.gov.co/index.php/sectores/energia/zni-energia
[37] Documento CONPES 3453 de 2006.
[38] Banco Interamericano de Desarrollo (2013). Acceso a la energía.
Disponible en línea (25/07/2017):
http://www.iadb.org/es/temas/energia/se4allamericas/acceso-a-la-energia,14853.html.
El acceso al servicio público de energía eléctrica en Colombia se puede
comparar con el 100% de cobertura en Venezuela, el 99% en México y Brasil, 98%
en Chile, 97% en Ecuador, 95% en Argentina, 90% en Perú y 83% en Bolivia, entre
otros.
[39] Unidad de Planeación Minero Energética – UPME. Plan Indicativo de
Expansión de Cobertura de Energía Eléctrica - PIEC 2016-2020 (10/11/2016). En
esta misma línea, el Banco Interamericano de Desarrollo señala: “Colombia ha
logrado avances importantes en cuanto al acceso a la energía, que es el primer
objetivo de SE4ALL. Sin embargo, en zonas rurales y no interconectadas el
acceso a energía moderna es todavía limitado, debido principalmente a los
costos y condiciones geográficas.” (Colombia: Evaluación rápida y análisis
de brechas. Sustainable Energy for All. Disponible en línea (25/07/2017):
http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=39190946).
[40] Unidad de Planeación Minero Energética – UPME. Plan Indicativo de
Expansión de Cobertura de Energía Eléctrica - PIEC 2016-2020 (10/11/2016).
[41] Decreto 1623 de 2015. Consideraciones. Esta información es
reiterada por el Banco Interamericano de Desarrollo en el informe “Colombia:
Evaluación rápida y análisis de brechas. Sustainable Energy for All.”
Disponible en línea (25/07/2017):
http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=39190946
[42] Al respecto, el artículo 2.2.3.2.2.8. del Decreto Único
Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía 1073 de 2015,
adicionado por el Decreto 1513 de 2016, establece que el Ministerio de Minas y
Energía podrá promover, establecer o acordar esquemas diferenciales de
prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, para las
zonas en las que se pretenda expandir la cobertura del servicio tanto en el SIN
como en las ZNI.
[43] La Ley 1715 de 2014, por medio de la cual se regula la integración
de las energías renovables no convencionales al Sistema Energético Nacional,
tiene por objeto “promover el desarrollo y la utilización de las fuentes no
convencionales de energía, principalmente aquellas de carácter renovable, en el
sistema energético nacional, mediante su integración al mercado eléctrico, su
participación en las zonas no interconectadas y en otros usos energéticos como
medio necesario para el desarrollo económico sostenible, la reducción de
emisiones de gases de efecto invernadero y la seguridad del abastecimiento
energético” (Art. 1).
[44] Las fuentes no convencionales de energía (FNCE) son definidas por
el artículo 5 de la Ley 1715 de 2014 como “aquellos recursos de energía
disponibles a nivel mundial que son ambientalmente sostenibles, pero que en el
país no son empleados o son utilizados de manera marginal y no se comercializan
ampliamente. Se consideran FNCE la energía nuclear o atómica y las [fuentes no
convencionales de energía renovable, FNCER]. Otras fuentes podrán ser
consideradas como FNCE según lo determine la UPME.” Por su parte, las
fuentes no convencionales de energía renovable son “aquellos recursos de
energía renovable disponibles a nivel mundial que son ambientalmente
sostenibles, pero que en el país no son empleados o son utilizados de manera
marginal y no se comercializan ampliamente. Se consideran FNCER la biomasa, los
pequeños aprovechamientos hidroeléctricos, la eólica, la geotérmica, la solar y
los mares. Otras fuentes podrán ser consideradas como FNCER según lo determine
la UPME” (Ley 1715 de 2014, art. 5).
[45] Unidad de Planeación Minero Energética – UPME. Plan Indicativo de
Expansión de Cobertura de Energía Eléctrica - PIEC 2016-2020 (10/11/2016).
[46] Con facultad de reforma constitucional, según lo previsto por el
artículo 374 Superior.
[47] En la providencia C-160 de 2017 la Corte Constitucional señaló que
la entrada en vigencia del Acto Legislativo se verificó el 30 de noviembre de
2016, tras verificar la satisfacción de los requisitos referidos en la
Sentencia C-699 de 2016 para cumplir con el proceso de refrendación popular.
[48] MP. María Victoria Calle Correa.
[49] Eje estructurado a partir del contenido normativo de los artículos
1, 6, 113 y 121 de la CP., y que informa toda su parte orgánica.
[50] Con fundamento en lo  considerado por la
Corte en la Sentencia C-1040 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre
otros, en la Sentencia C-699 de 2016. MP. María Victoria Calle Correa, se
afirmó que esta habilitación era constitucional en la medida en que: “(i) las condiciones
que rodean la delegación evitan que el legislador se vea privado de su
competencia, (ii) la habilitación remite al ejercicio transitorio y en un
ámbito delimitado de la función legislativa, y (iii) no se suprimen los
controles interorgánicos que preservan el equilibrio entre los poderes públicos
y aseguren la supremacía constitucional.”
[51] Al respecto ver las sentencias C-970 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar
Gil y C-971 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[52] En principio la delegación de facultades legislativas
extraordinarias no puede efectuarse sobre materias objeto de reserva de ley.
Sin embargo, tal como se ha reiterado posteriormente (v. Gr. en la sentencia
C-331 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), cuando la fuente de la
habilitación es un acto legislativo esta prohibición ha cedido, cifrándose la
prohibición en asuntos objeto de reserva estricta de ley.
[53] Este acápite se construye alrededor de lo sostenido por la Corte
Constitucional, principalmente, en las siguientes providencias: (i) C-160 de
2017. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado, en la que se declaró la
inconstitucionalidad del Decreto Ley 2204 de 2016 “por el cual se cambia la
adscripción de la Agencia de Renovación del Territorio”,  por no satisfacer
los requisitos de conexidad necesaria y suficiente, ni la estricta necesidad; y
(ii) C-174 de 2017. MP. María Victoria Calle Correa, que declaro la
exequibilidad del Decreto Ley 121 de 2017 “por el cual se adiciona un
capítulo transitorio al Decreto 2067 de 1991.”
[54] Al respecto se sostuvo que: “(…) a diferencia del derecho constitucional de excepción, no se trata [en el marco del Acto Legislativo No. 01 de 2016]
de una situación que ponga en riesgo la existencia o estabilidad del Estado,
por el contrario es una oportunidad para su fortalecimiento por medio del logro
de mayores niveles de democratización.”
[55] Indicó la Corporación: “(…) como consecuencia, las
medidas constitucionales de justicia transicional que otorgan al ejecutivo una
facultad legislativa temporal y precisa, son objeto de un control político -que
se mantiene a pesar de esta alteración institucional limitada en el tiempo- y
de un control jurídico que va más allá de un análisis meramente formal.”
[56] Que corresponde con el elemento objetivo de la Sentencia C-160 de
2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
[57] Pese a que el artículo 2 del Acto
Legislativo 01 de 2016 no previó, como sí lo hizo el artículo 1º ibídem para
el caso de las leyes proferidas en ejercicio de la habilitación por la vía
rápida, que el control jurisdiccional sería único; en la Sentencia C-699 de
2016 se concluyó que también lo era. Lo anterior, en aplicación del principio
de interpretación sistemática, afirmando que por regla general en el marco
constitucional el control integral configura el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional absoluta. No obstante, agregó que: “8. Lo anterior no obsta para que un decreto ley especial sujeto a
control automático, luego sea objeto de ulterior revisión por vicios
sobrevinientes, como por ejemplo los que resulten de una reforma
constitucional, o de una modificación del decreto ley.[9] Tampoco
se opone a que, en el control de estos decretos, se presenten subsiguientes
demandas por problemas objetivos y trascendentales cubiertos con cosa juzgada aparente (…).”
[58] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[59] M.P. María Victoria Calle Correa.
[60] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[61] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[62] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[63] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, providencia en la que estudió la
exequibilidad del Decreto Ley 298 de 23 de febrero de 2017 “por la cual se
exceptúa a la Unidad Nacional de Protección de las restricciones previstas en
el artículo 92 de la Ley 617 de 2000”. En esta decisión se declaró la
inconstitucionalidad de la normativa analizada, principalmente, por ser materia
de ley orgánica.
[64] Se argumentó en esta providencia que, tal
como se afirmó en la sentencia C-174 de 2017, el artículo 59 de la Ley 4 de
1913 no preveía una regla aplicable a este caso dado que era pre e infra constitucional.
En este caso, indicó, atendiendo a un criterio de interpretación lógico y
razonable dentro del marco constitucional, que debían ser calendario, dado que
“la expedición de los decretos ley por parte del Presidente de la República,
no depende del funcionamiento ordinario de otra entidad pública y, por
consiguiente, el ejercicio de estas facultades legislativas puede ocurrir tanto
en días hábiles, como no laborales y, en ese caso, ningún vicio de validez del
decreto ley podría predicarse por este solo hecho.”.
[65] En las sentencias C-160 y C-253 de 2017
no se había precisado que el vínculo cierto y verificable partiera de una
demostración genérica.
[66] Se retoma de manera relevante lo
sostenido en la sentencia C-174 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[67] “Art. 115.- El Presidente de la
República es Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad
administrativa. // El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la
República, los ministros del despacho y los directores de departamentos
administrativos// El Presidente y el ministro o director de departamento
correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el gobierno (…).”
[68] “Art. 169.- El título de las leyes
deberá corresponder precisamente a su contenido, (…).”
[69] Aunque en providencias tales como la
C-331 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, no se incluyó en la síntesis
conceptual la consideración del título y las consideraciones como aspectos de forma
a ser valorados, en el caso concreto sí se tuvieron en cuenta como
referente de análisis. En cuanto a la invocación de las facultades, su
inclusión como requisito de forma tampoco se efectuó en las providencias C-160,
C-253 y C-331 de 2017, sin embargo, al adelantarse el estudio del caso concreto
sí se hizo referencia a este aspecto tanto en la C-160 como en la C-331
citadas.
[70] Denominados por las sentencias C-160,
C-253 y C-331 de 2017 como asuntos de índole sustantiva - límites materiales.
[71] Este requisito ha sido considerado por
varias decisiones como parte de los aspectos formales. Al respecto ver las
sentencias C-160, 253 y 311 de 2017. Sin embargo, en la medida en que es un
criterio que define en el tiempo la posibilidad de ejercer la función
extraordinariamente concedida para legislar, se considera oportuno incluirla
como un elemento de la competencia.
[72] Siguiendo para el efecto la regla
afirmada en la providencia C-331 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[73] La fecha de entrada en vigencia del Acto
Legislativo 01 de 2016 fue objeto de consideración por la Corte Constitucional
en la decisión C-160 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[74] Según la Sentencia C-331 de 2017. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[75] En la providencia C-030 de 2008. M.P.
Rodrigo Escobar Gil, reiterada entre otras por la C-175 de 2009. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva, se sostuvo que: “Tratándose de medidas legislativas,
la situación puede tornarse compleja, porque como se señaló en precedencia, el
ejercicio del control abstracto de constitucionalidad frente a la omisión de consulta
previa a la adopción de una medida legislativa, comporta la verificación en
torno a un procedimiento, cuya ausencia, sin embargo, se proyecta sobre la
materialidad misma de la ley.” En la providencia C-490 de 2011 se afirmó
que la omisión del deber de consulta genera un vicio, de naturaleza sustantiva,
que afecta el trámite legislativo.
[76] En la providencia C-030 de 2008. M.P.
Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la
Ley 1021 de 2006, “por la cual se expide la ley general forestal”, por
considerar que se omitió el deber de consulta previa a las comunidades
indígenas y afrocolombianas, frente a una medida con contenido general pero
que, sin embargo, las afectaba directa y específicamente. En la decisión C-175
de 2009 se declaró la inconstitucionalidad de la Ley 1152 de 2007, Estatuto de
Desarrollo Rural, por incumplimiento del deber de consulta. Antes de esta
decisión, en la Sentencia C-169 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz, que estudió
la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria que regulaba la
participación en la Cámara de Representantes de comunidades negras e indígenas,
se afirmó que (i) sin desconocer la protección prevista en los artículos 6,
numeral 1 literal b), y 7  del Convenio 169 de la OIT; pero, atendiendo (ii)
al  margen de configuración previsto en el artículo 34 ibídem; y (iii) al
desarrollo constitucional, artículo 330 de la CP que concede efecto
obligatorio a la consulta solo en aquellos casos en los que se regula sobre la
afectación de recursos naturales, y legal, conforme a la Ley 70 de 1993
que consagra tres hipótesis de consulta a comunidades negras, concluyó que (iv)
no existe disposición en virtud de la cual se pueda afirmar que frente a
medidas legislativas de participación como la que se discute se requiera tal
condición; por lo tanto, (vi) negó el cargo por presunta omisión del deber de
consulta previa. No obstante adujo que: “… Está por fuera de toda discusión
que la realización de una consulta se esta índole sería conveniente y deseable,
y que, en el evento de realizarse, contaría con un sólido respaldo en el
ordenamiento superior. (…).”
[77] El artículo 3 Superior prevé que la soberanía reside exclusivamente
en el pueblo, quien la puede ejercer directamente o mediante sus representantes.
El enfoque expansivo del principio democrático frente a la configuración
constitucional anterior se evidencia en la consagración de los diferentes
mecanismos de participación en el artículo 103 ibídem. Por su parte, el derecho
de participación se configura en el artículo 40.
[78] Artículos 7 y 330 de la CP.
[79] “Sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes.” Convenio aprobado mediante la Ley 21 de 1991, cuyos
ejes son la autonomía de los pueblos, el respeto por la diferencia cultural y
la defensa de los territorios.
[80] Tal como se reconoció, entre otros
pronunciamientos, en las sentencias C-030 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil;
C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-490 de 2011. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva. Una justificación amplia de la pertenencia del convenio
169 al bloque, y sus términos, puede consultarse en la sentencia SU-383 de
2003. M.P. Álvaro Tafúr Galvis.
[81] Reiterada y consolidada jurisprudencia ha
afirmado la fundamentalidad de este derecho. Al respecto ver, entre otras, las
sentencias SU-039 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-030 de 2008 M.P.
Rodrigo Escobar Gil; C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-490 de
2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-389 de 2016. M.P. María Victoria Calle
Correa; C-077 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[82] Sentencia C-175 de 2009. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[83] Reglas consideradas por la Corte Constitucional
en la sentencia C-389 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa.
[84] Como sucedió en el asunto resuelto a
través de la sentencia C-702 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en el
que hubo pronunciamiento de inexequibilidad sobre el inciso 8º del artículo 2
del Acto Legislativo 01 de 2009.
[85] C-490 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[86] C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[87] La
Agencia advierte que los parámetros empleados por la Corte Constitucional
para controlar los decretos legislativos, en el contexto de los estados de
excepción, resultan abiertamente improcedentes para ser aplicados en sede de
revisión de los decretos con fuerza de ley expedidos en uso de facultades
provenientes de normas constitucionales o legales que han otorgado facultades
legales excepcionales al Ejecutivo. Por lo tanto, en su concepto el parámetro
de control de constitucionalidad está contenido, esencialmente, en el Acto
Legislativo 01 de 2016 y en la sentencia C-699 de 2016. M.P. María Victoria
Calle Correa.
[88] Sentencia C-160 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo.
[89] ODS 7: “garantizar el accesos a una energía asequible,
segura, sostenible y moderna”.
[90] Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales. Observación General No. 4.
[91] Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL).
[92] Ver sentencias T-752 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio y C-671 de 2015. M.P. Alberto Rojas Rìos.
[93] Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción
de una Paz Estable y Duradera, 6.2. Capítulo Étnico, 6.2.3. Salvaguardias y
garantías, Literal b. En materia de participación. “Se garantizará la
participación plena y efectiva de los representantes de las autoridades étnicas
y sus organizaciones representativas en las diferentes instancias que se creen
en el marco de la implementación del Acuerdo Final, en particular las
consagradas en el Punto 2 y las instancias de planeación participativa”.
[94] En ese sentido, solicitan, además de
declarar la inexequibilidad del Decreto bajo alusión, que la Corte ordene al
Ministerio del interior, entre otras: (i) “suspender toda acción, actividad
o iniciativa” que amenace o vulnere el derecho a la consulta previa de las
colectividades afro, raizales o palenqueras, en virtud del trámite de las
iniciativas legislativas con las que se busque desarrollar los contenidos del
Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP; (ii) que se
convoque al pleno del ENCP con el fin de que se surtan todas las etapas de
consulta previa respecto del Decreto Ley 884 de 2017; y (iii) reconocer el ENCP
como única instancia de participación con el cual deben consultarse todas las
iniciativas legislativas o administrativas susceptibles de afectar a las
comunidades antes referidas.
[95] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[96] M.P. María Victoria Calle Correa.
[97] La intervención del Ministerio Público consta en el concepto de 4
de julio de 2017, visible a folios 233 a 256.
[98] El Ministerio Público advierte que,
conforme a lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia C-160 de
2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, el Acuerdo Final concluyó su etapa de
aprobación en virtud de las proposiciones aprobatorias en las Cámaras del
Congreso de la República de los días 29 y 30 de noviembre de 2016, por lo
tanto,  agrega, siguiendo lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 4 de 1913,
el término está comprendido entre el 1 de diciembre de 2016 y el 29 de mayo de
2017.
[99] Al respecto la Procuraduría General de la
Nación cita amplios fragmentos del Acuerdo Final, pertenecientes al punto No. 1
“Hacia un Nuevo Campo Colombiano: Reforma Rural Integral”: 1.3.
Planes Nacionales para la Reforma Rural Integral y 1.3.1.
Infraestructura y adecuación de tierras.
[100] Limitaciones que también fueron objeto de
pronunciamiento por la Corte Constitucional en la sentencia C-699 de 2016. M.P.
María Victoria Calle Correa.
[101] El criterio de estricta necesidad se
fundamenta en lo expuesto por el Gobierno Nacional en la parte motiva del
Decreto Ley 884 de 2017, y en la intervención que efectuó la Secretaría
Jurídica de la Presidencia en este asunto, con ocasión del decreto de pruebas
efectuado por el Despacho Sustanciador.
[102]http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/mesadeconversaciones/PDF/Informe%20Comisi_n%20Hist_rica%20del%20Conflicto%20y%20sus%20V_ctimas.%20La%20Habana%2C%20Febrero%20de%202015.pdf
[103] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[104] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[105] La Organización Nacional Indígena - ONIC y las Autoridades
Tradicionales Indígenas de Colombia.
[106] Los delegados de las Comunidades Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras ante el Espacio Nacional de Consulta Previa.
[107] Por el cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos
de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias.
[108] Solicita que la Corte exhorte
al Gobierno Nacional para que en la reglamentación del PNER tenga en cuenta el
componente ambiental en su formulación e implementación, bajo el entendido que
la Constitución de 1991 impone al Estado no solo el deber de conservar y
proteger los recursos naturales, sino también prevenir y controlar los factores
de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de
los daños causados.
[109] Sentencia T-881 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[110] Al respecto, la  Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado destacó: “el Acuerdo Final de Paz puede y debe convertirse en un
motor para dignificar la vida en las zonas rurales del país que,
tradicionalmente, habían quedado menos protegidas en términos de derechos
constitucionales fundamentales. Y, sin duda, la energía eléctrica es uno de
esos bienes y servicios que desarrollan en la práctica un hábitat digno, y que
son por demás signo de la presencia del Estado Social de Derecho en todas las
comunidades el país.”
[111] En su intervención, la organización relata cuál ha sido la
situación de los pueblos indígenas y de sus territorios en relación con la
electrificación rural. Explica que, a pesar de haber sido intervenidos por
prácticas occidentales, los territorios indígenas, en su mayoría, no cuentan
con la prestación de servicios de energía, lo cual interfiere con el ejercicio
de otros derechos como la salud y la educación. La ONIC sostiene que esta
situación no fue tenida en consideración por el Gobierno Nacional al momento de
expedir el Decreto Ley 884 de 2017.
[112] Destacan que un enfoque participativo de las mujeres en la
formulación e implementación de las políticas energéticas permitirá: establecer los espacios territoriales a
priorizar conforme a sus necesidades, poniendo de presente que puedan hacerse
acciones iniciales en los lugares con mayor presencia de mujeres campesinas
cabeza de familia y con mayores necesidades básicas insatisfechas; determinar
la eficiencia y efectividad de las actividades que se realizan y la calidad de
vida de sus usuarias y usuarios; establecer las indistintas maneras de uso de
la electricidad que responden también a otras necesidades particulares en
materia de seguridad, de eficiencia y efectividad de sus actividades y del
mejoramiento de su calidad de vida; y  ser un factor de ayuda al empoderamiento
de las mujeres, al dar más garantías para su productividad e independencia
económica, entre otros.
[113] Precisa que según cifras de la Unidad de Planeación Minero
Energética (UPME), a 2016 aproximadamente 425.000  viviendas no tienen acceso a
la electricidad, lo cual abarca el 52% del territorio nacional, 90  municipios,
20 territorios especiales, 1448 localidades, 39 cabeceras municipales y 5
capitales departamentales-.
[114] Artículo 13 CP.
[115] Artículos 1 y 79 CP.
[116] Decreto 257 de 2004. Artículo 1.
[117] Decreto 257 de 2004. Artículo 2. En concordancia con Decreto Único
Reglamentario 1073 de 2015, Libro 1, Parte 2, Título 1, artículo 1.2.1.1.5.
[118] Ley 143 de 1994.
[119] Decreto 1258 de 2013. Artículo 1.
[120] Decreto 1258 de 2013. Artículo 3. En concordancia con Decreto Único
Reglamentario 1073 de 2015, Libro 1, Parte 2, Título 1, artículo 1.2.1.1.7.
[121] Constitución Política. Artículo 366. “El bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del
Estado. (…)”.
[122] Acuerdo Final. Punto 6.2.
[123] Acuerdo Final. Considerando del Preámbulo: “Subrayando que el
nuevo Acuerdo Final presta especial atención a los derechos fundamentales de
las mujeres, de los grupos sociales vulnerables como son los pueblos indígenas,
las niñas, niños y adolescentes, las comunidades afrodescendientes y otros
grupos étnicamente diferenciados; de los derechos fundamentales de los
campesinos y campesinas y de los derechos esenciales de las personas en
condición de discapacidad y de los desplazados por razones del conflicto; de
los derechos fundamentales de las personas adultas mayores y de la población
LGBTI (…).”
[124] Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, Título III, Capítulo 3,
Sección 1, artículo 2.2.3.3.1.1; Decreto 1122 de 2008, art. 1. En concordancia,
con el artículo 190 de la Ley 1753 de 2015.
[125] Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, Título III, Capítulo 3,
Sección 1, artículo 2.2.3.3.1.1; Decreto 1122 de 2008, Art. 4; Ley 1376 de
2008, Art. 2.
[126] Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, Título III, Capítulo 3,
Sección 2, artículo 2.2.3.3.2.1; Decreto 1124 de 2008, Art.1.
[127] Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, Título III, Capítulo 3,
Sección 2, artículo 2.2.3.3.2.4; Decreto 1124 de 2008, Art. 4.
[128] En la sentencia C-1179 de
2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte analizó el artículo 81 de la Ley 633
de 2000 sobre el recaudo de los recursos del FAZNI, y concluyó que la contribución
al FAZNI era una contribución parafiscal. En dicha oportunidad, la Corte señaló
“la contribución parafiscal
implementada por la norma demandada, con cargo a los generadores de energía, al
destinarse a la energización de zonas no interconectadas, redunda en beneficio
del propio sector en tanto se orienta a la ampliación de su cobertura.  Con
ello es evidente que le genera posibilidades de desarrollo pues lo proyecta a
ámbitos geográficos y sociales excluidos de su actual cobertura”.
[129] Ley 1099 de 2006, artículo 1. La vigencia de este artículo fue
prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2021 por el artículo 40 de la Ley 1715
de 2014.
[130] Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, Título III, Capítulo 3,
Sección 3, artículo 2.2.3.3.3.1.1; Decreto 1123 de 2008, artículo 1.
[131] Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, Título III, Capítulo 3,
Sección 3, artículos 2.2.3.3.3.1.1 y 2.2.3.3.3.1.2; Decreto 1123 de 2008,
artículos 1 y 2.
[132] Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, Título III, Capítulo 3,
Sección 1, artículo 2.2.3.3.1.4; Decreto 1122 de 2008, Art. 5.
[133] Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, Título III, Capítulo 3,
Sección 2, artículo 2.2.3.3.2.2.1.1; Decreto 1124 de 2008, artículo 5.
[134] Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, Título III, Capítulo 3,
Sección 3, artículo 2.2.3.3.3.3.2.1; Decreto 1123 de 2008, artículo 3.
[135] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[136] Decreto Ley 691 de 2017.
[137] Por ejemplo, el Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de
Productos Extranjeros, se creó como una cuenta especial dentro del presupuesto de la Asociación Conferencia Nacional de
Gobernadores, en el cual se depositarán los recaudos por concepto de los
impuestos al consumo de productos extranjeros. La sentencia C-414 de
2012 M.P. Mauricio González Cuervo estudió una demanda de
inconstitucionalidad en contra del artículo 224 de la Ley 223 de 1995 que
creaba el mencionado fondo-cuenta. En dicha oportunidad, el actor sostuvo que
entre otras cosas, la disposición acusada vulneraba el principio de legalidad,
libertad de asociación y autonomía territorial, toda vez que desviaba recursos
públicos, favorece a una persona jurídica de derecho privado y limita la
administración de estos recursos por parte de la Asociación. La Corte encontró
que los recursos que hacían parte del fondo-cuenta, provenían de una fuente
exógena, de modo que no le pertenecían a los Departamentos y al Distrito
Capital. Para llegar a esta conclusión, esta Corporación hizo un análisis de
los criterios orgánico, formal y material de los recursos y descubrió que en
efecto los recursos del fondo provenían de fuentes externas.
[138] Sentencia C-075 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[139] El artículo 21 dispone que la entidad pública que adquiera
inmuebles por motivos de utilidad pública e interés social gozará del saneamiento
automático de cualquier vicio relativo a su titulación y tradición, incluyendo
aquellos que surjan con posterioridad al proceso de adquisición. Lo anterior,
sin perjuicio de las acciones indemnizatorias que puedan dirigirse contra los
titulares inscritos en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria.
[140] El artículo 22 de la Ley 1682
de 2013 prevé la posibilidad de que la entidad pública descuente, con cargo al
valor del negocio, la suma total o proporcional que se adeuda por concepto de
gravámenes, limitaciones, afectaciones y medidas cautelares y pague
directamente dicho valor al acreedor o mediante depósito judicial a órdenes del
despacho respectivo, en caso de cursar procesos ejecutivos u ordinarios en los
que se haya ordenado el respectivo gravamen. Esto, siempre y cuando exista un
acuerdo de negociación entre la entidad pública y el titular inscrito en el
folio de matrícula inmobiliaria y el descuento se realice de manera previa al
registro de la escritura pública.
[141] El artículo 23 de la Ley 1682
de 2013 establece que el avalúo comercial para la adquisición o expropiación de
los inmuebles requeridos para proyectos de infraestructura de transporte deberá
ser realizado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) o la autoridad
catastral correspondiente o las personas naturales o jurídicas de carácter
privado registradas y autorizadas por las Lonjas de Propiedad Raíz. Dispone
que, de ser procedente, este avalúo comercial incluirá el valor de las
indemnizaciones o compensaciones que sean necesarias por afectar el patrimonio
de los particulares.
[142] El artículo 24 de esta Ley
determina las condiciones en las que la entidad puede solicitar la revisión e
impugnación del avalúo comercial de los bienes que serían adquiridos o
expropiados en los proyectos de infraestructura de transporte. En este sentido,
dispone que la revisión[142]
y la impugnación[142]
del avalúo comercial deberán ser pedidas dentro de los 5 días siguientes a la
fecha de entrega del avalúo y que la impugnación podrá proponerse directamente
o en subsidio de la revisión. Adicionalmente, establece que el avalúo comercial
tendrá una vigencia de 1 año, contado desde la fecha de su comunicación o desde
aquella en que fue decidida y notificada la revisión y/o impugnación.
[143] El artículo 25 de la Ley 1682
de 2013 señala los requisitos que deberán cumplir la oferta de compra de los
inmuebles y su notificación. La oferta debe ser remitida por el representante
legal de la entidad pública o por su delegado al titular de los derechos reales
del inmueble que se encuentre registrado en el folio de matrícula o al poseedor
regular del mismo. En el oficio de notificación se deberá indicar, como mínimo,
(i) la necesidad de adquirir el inmueble por motivo de utilidad pública; (ii)
el alcance de la adquisición, de acuerdo con los estudios de viabilidad
técnica; (iii) la identificación precisa del inmueble; (iv) el valor como
precio de adquisición; y (v) la información completa sobre los posibles
procesos que se pueden presentar como la enajenación voluntaria, la
expropiación administrativa y la expropiación judicial. Igualmente se deberán
explicar los plazos y la metodología para cuantificar el valor que se le
cancelará al propietario o poseedor.
El artículo 25 también hace
referencia a la etapa de negociación directa, a la aceptación de la oferta, a
la renuncia a la negociación y al proceso de expropiación en caso de que no se
haya llegado a un acuerdo para la enajenación voluntaria. Al respecto, dispone
que una vez notificada la oferta, iniciará la etapa de negociación directa, en
la cual el propietario o poseedor tendrá un término de 15 días hábiles para manifestar
su voluntad en relación con la misma, bien sea aceptándola, o rechazándola.
Indica que si la oferta es aceptada, el poseedor o propietario y la entidad
deberán suscribir escritura pública de compraventa o promesa de compraventa
dentro de los 10 días hábiles siguientes a la aceptación e inscribir la
escritura en la oficina de registro de instrumentos públicos. Igualmente,
establece que se entenderá que el propietario o poseedor renuncian a la
negociación cuando guardan silencio sobre la oferta de negociación directa, no
se logra un acuerdo dentro del plazo para aceptar o rechazar la oferta, o el
propietario o poseedor no suscriban la escritura o promesa de compraventa en
los plazos fijados en la ley por causas imputables a ellos mismos. De acuerdo
con este artículo, además, será obligatorio iniciar el proceso de expropiación
si transcurridos 30 días hábiles desde la comunicación de la oferta de compra,
no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria.
Finalmente, señala que una vez sea notificada la oferta de compra de los
inmuebles sobre los que recaiga la declaratoria de utilidad pública o de
interés social, e inscrita dicha oferta en el respectivo Certificado de
Libertad y Tradición, los mismos no podrán ser objeto de ninguna limitación al
dominio.
[144] El artículo 26 de la Ley 1682
de 2013 dispone que en caso de que en el proceso de adquisición o expropiación
sea necesario actualizar la cabida y/o los linderos del inmueble, la entidad
deberá solicitar dicho trámite ante el IGAC o la autoridad catastral
correspondiente. En estos casos, el IGAC o la autoridad catastral compararán la
información contenida en los títulos registrados con aquella de sus bases de
datos y practicarán una inspección técnica para determinar su coincidencia. Si la
información coincide, expedirá la certificación de cabida y/o linderos.
De acuerdo
con este artículo, si la información de catastro no coincide con la de los
títulos registrados, el IGAC o la autoridad catastral correspondiente
convocarán a los titulares de derechos de dominio y demás interesados para
buscar un acuerdo sobre cabida y/o linderos. Si se llega a un acuerdo, se
expedirá la certificación de cabida y/o lindero; en caso contrario, se agotarán
las instancias judiciales a que haya lugar por parte de los titulares de
derecho de dominio. El artículo 26, además, establece que el término para
tramitar y expedir la certificación de cabida y/o linderos es de dos meses
improrrogables contados a partir de la recepción de la solicitud, cuando la
información de los títulos registrados coincida plenamente con la de catastro.
Si no coincide y es necesario convocar a los titulares de dominio y demás
interesados, el término para agotar el trámite será de cuatro meses, que se
contabilizarán desde la recepción de la solicitud.
[145] Artículo 56: “Declaratoria de utilidad pública e
interés social para la prestación de servicios públicos. Declárase de utilidad
pública e interés social la ejecución de obras para prestar los servicios
públicos y la adquisición de espacios suficientes para garantizar la protección
de las instalaciones respectivas. Con ambos propósitos podrán expropiarse
bienes inmuebles.” Igualmente, son concordantes los artículos 57, 116 y 117
de la Ley 142 de 1994.
[146] Al respecto, pueden consultarse los artículos: 2.2.3.7.3.1,
2.2.3.7.3.2., 2.2.3.7.3.3., 2.2.3.7.3.4.  2.2.3.7.3.5., 2.2.3.7.5.1.,
2.2.3.7.5.2., 2.2.3.7.5.3.  y 2.2.3.7.5.1.
[147] Ley 1682 de 2013. Artículo 12: “Saneamiento
automático. Es un efecto legal que opera por
ministerio de la ley exclusivamente a favor del Estado, cuando este adelanta
procesos de adquisición de bienes inmuebles, por los motivos de utilidad
pública consagrados en la ley para proyectos de infraestructura de transporte.
En virtud de tal efecto legal, el Estado adquiere el pleno dominio de la
propiedad del inmueble quedando resueltas a su favor todas las disputas o
litigios relativos a la propiedad.// Lo anterior, sin perjuicio de los
conflictos que puedan existir entre terceros sobre el inmueble, los cuales se resolverán
a través de las diferentes formas de resolución de conflictos, sin que puedan
ser oponibles al Estado.”
[148] En contraste con lo establecido en el artículo 10 de la Ley
56 de 1981: “Para determinar los valores que se han de
pagar a los propietarios de los predios y de las mejoras, que se requieran para
el desarrollo de los proyectos, se procederá en la siguiente forma: 1. Para
cada proyecto se integrará una comisión así: Un representante de la empresa
propietaria del proyecto, un representante designado por los propietarios de
los predios afectados por el mismo, cuya remuneración será sufragada por el
ministerio del ramo, y un representante del Instituto Geográfico "Agustín
Codazzi". Los tres representantes deberán tener experiencia comprobada en
avalúos de bienes inmuebles y ser profesionales titulados. 2. La comisión
tendrá las siguientes funciones: Elaborar un manual con los valores unitarios
que sirvan de base para liquidar los inventarios de los bienes que habrán de
afectarse con la obra; determinar el avalúo comercial de los predios, dirimir
los conflictos que se presenten en la determinación de inventarios y las áreas.”
[149] De manera clara y reiterada, la Corte ha reconocido que en el
ejercicio de su potestad de configuración
normativa, el legislador puede establecer las formas de cada juicio y fijar las
reglas y condiciones para acceder a la justicia. En este sentido, ha señalado
que “el legislador puede fijar nuevos procedimientos, determinar la
naturaleza de actuaciones judiciales, eliminar etapas procesales, requerir la
intervención estatal o particular en el curso de las actuaciones judiciales,
imponer cargas procesales establecer plazos para el ejercicio del derecho de
acceso a la administración de justicia. De tal manera que, por regla general,
la determinación de los sujetos procesales y de los momentos en que ellos
pueden intervenir en los procesos judiciales hace parte de la libertad de
configuración normativa del legislador que debe responder a las necesidades de
la política legislativa, para lo cual evalúa la conveniencia y oportunidad de
los mecanismos o instrumentos procesales para hacer efectivos los derechos,
libertades ciudadanas y las garantías públicas respecto de ellos.”
Sentencia C-127 de 2011, MP María Victoria Calle Correa. Sobre la libertad de
configuración legislativa en materia procesal, se pueden consultar, entre
otras, las siguientes sentencias: C-314 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra; C-573 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C- 886 de 2004. M.P Manuel
José Cepeda Espinosa; C-227 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-127 de
2011. M.P María Victoria Calle Correa; C-630 de 2011. M.P. María Victoria Calle
Correa; C-750 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos; C-179 de 2016. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[150] Este artículo dispone: “ARTÍCULO 22.
LIMITACIONES, AFECTACIONES, GRAVÁMENES AL DOMINIO Y MEDIDAS CAUTELARES. En
el proceso de adquisición de predios requeridos para proyectos de
infraestructura de transporte, en caso de existir acuerdo de negociación entre
la entidad Estatal y el titular inscrito en el folio de matrícula y previo al
registro de la escritura pública correspondiente, la entidad estatal, con cargo
al valor del negocio, podrá descontar la suma total o proporcional que se
adeuda por concepto de gravámenes, limitaciones, afectaciones y medidas
cautelares y pagar directamente dicho valor al acreedor o mediante depósito
judicial a órdenes del despacho respectivo, en caso de cursar procesos
ejecutivos u ordinarios en los que se haya ordenado el respectivo gravamen,
considerando para el efecto el área objeto de adquisición, o verificar que lo
realizará directamente el titular. De no ser posible, se continuará con el
proceso de expropiación administrativa o judicial, según corresponda.//La entidad estatal adquirente expedirá un oficio con destino al
Registrador de Instrumentos Públicos respectivo o a la autoridad competente, en
el cual se solicite levantar la limitación, la afectación, gravamen o medida
cautelar, evidenciando el pago y paz y salvo correspondiente, cuando a ello
haya lugar. El Registrador deberá dar trámite a la solicitud en un término
perentorio de 15 días hábiles.//Una vez realizada la respectiva anotación en el
registro, el Registrador deberá dar aviso mediante oficio al notario
correspondiente para que obre en la escritura pública respectiva del
inmueble.//Las medidas cautelares al dominio cuya inscripción se encuentre
caducada de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1579 de 2012, se
podrán cancelar con la solicitud que realice la entidad estatal al Registrador
de Instrumentos Públicos.//Cuando se trate de servidumbres de utilidad pública
y las redes y activos allí asentados puedan mantenerse, se conservará el
registro del gravamen en el folio del inmueble.”
[151] Por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación
eléctrica y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las
expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras.
[152] Sobre el alcance de esta potestad ya se refirió la Corte en el
artículo anterior.
[153] Corte Constitucional, Sentencia C-831 de 2007. M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[154] En este punto, es importante tener en cuenta que la energización
rural es diferente a la electrificación rural. Por un lado, la electrificación
rural es definida por la UPME como “el proceso mediante el cual la sociedad
incrementa el grado de disponibilidad, acceso y uso de la energía eléctrica
necesaria para el logro de una mejor calidad de vida en las zonas rurales”. Por
otro lado, la energización rural es un “Proceso continuo y ordenado de uso del
espectro total de portadores energéticos para atender los requerimientos de las
actividades domésticas, de transporte, de servicios y productivas, que
contribuyan a mejorar las condiciones de vida y la calidad y cantidad de los
productos generados en el medio rural, de manera tecnológica, económica,
ambiental y socialmente sostenible. Se enfatiza que la sostenibilidad es un
concepto multidimensional, y que lo que se persigue no es diversificar e
intensificar el uso de energía de cualquier naturaleza a cualquier costo en el
medio rural. Se trata más bien de emplear las soluciones energéticas más
sólidas y viables desde el punto de vista de por lo menos las cuatro
dimensiones resaltadas”. (UPME, 2015, Guía para elaboración de un plan de energización
rural sostenible. Disponible en línea (27/07/2017):
http://www.siel.gov.co/portals/0/fondos/Guia_de_un_PERS.pdf)
[155] UPME (2015) Guía para elaboración de un plan de energización rural
sostenible. Disponible en línea (27/07/2017): http://www.siel.gov.co/portals/0/fondos/Guia_de_un_PERS.pdf
[156] UPME (2015) Guía para elaboración de un plan de energización rural
sostenible. Disponible en línea (27/07/2017):
http://www.siel.gov.co/portals/0/fondos/Guia_de_un_PERS.pdf
[157] Agencia de Renovación del Territorio (2017) Preguntas y respuestas
PDET. Disponible en línea (27/07/2017):
http://www.renovacionterritorio.gov.co/UAECT/librerias/media/pdf/preguntas.pdf
[158] Agencia de Renovación del Territorio (2017) Preguntas y respuestas
PDET. Disponible en línea (27/07/2017): http://www.renovacionterritorio.gov.co/UAECT/librerias/media/pdf/preguntas.pdf
[159] Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción
de una Paz Estable y Duradera. Punto 1. Reforma Rural Integral.
Consideraciones.
[160] Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción
de una Paz Estable y Duradera. Punto 1. Reforma Rural Integral.
Consideraciones.
[161] Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción
de una Paz Estable y Duradera. Punto 1. Reforma Rural Integral. Consideraciones.
[162] Sentencia C-493 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[163] Sentencia C-934 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta
sentencia la Corte destacó: “El Preámbulo de la Carta enuncia que el régimen
constitucional colombiano se desarrolla dentro de un marco jurídico,
democrático y participativo. El artículo 1, por su parte, preceptúa que
Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de república
democrática, participativa y pluralista, y el artículo 2 ibídem consagra como
uno de los fines esenciales del Estado el de facilitar la participación de
todos en las decisiones que los afecten y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación. Fue directamente el Constituyente quien
le otorgó al Estado ese carácter democrático y participativo, principios que se
proyectan en distintos escenarios no sólo políticos, sino sociales,
institucionales y lógicamente en las relaciones laborales tanto públicas como
privadas.”
[164] Corte Constitucional, sentencias C-331 de 2017.
[165] Corte Constitucional, sentencia C-253 de 2017.
[166] Corte Constitucional, sentencia C-174 de 2017.
[167] Corte Constitucional, sentencias C-224 de 2017 y C-469 de 2017.
[168] Corte Constitucional, sentencia C-160 de 2017.
[169] Corte Constitucional, sentencia C-289 de 2017.
[170] Corte Constitucional, sentencia C-438 de 2017.
[171] Página 34 de la sentencia.
[172] Carre de Malberg, R. Teoría General del Estado. Fondo de Cultura
Económica, 1948, México, Pág. 740.
[173] Ibídem.
[174] Carre de Malberg, OP. Cit, Pág. 742.
[175] Ibídem pág. 743-744.
[176] Libro XI, capítulo IV.
[177] García Pelayo, M. La división e poderes y su control
jurisdiccional, Revista de derecho político, núm. 18-19, 1983, pág. 8-9. Al
respecto ver Loewenstein, K. Teoría de la Constitución, Barcelona, 1970, pág.
55-61.
[178] Carre de Malberg, pág. 746.
[179] Ibídem.
[180] Montesquieu, El espíritu de las leyes, Ed. Tecnos, Madrid, 1987,
pág. 112.
[181] Martínez Alarcón, M.L. La independencia judicial. Centro de
estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2004, pág. 41.
[182] Carre de Malberg. Pág. 654.
[183] Martínez Alarcón, Ob. Cit. Pág. 42.
[184] Ibídem. Pág. 43.
[185] BVerfGE 3, 225 (247), citado por Martínez Alarcón Ob. Cit. Pág. 43.
[186] BVerfGE 2, 1, (13); 3, 225 (247f); 5, 85, (199); 34, 52, (59), citado
por Martínez Alarcón, Ob. Cit. Pág. 43.
[187] BVerfGE 3, 225 (247); 7, 183 (188); 9, 268 (279f); 12, 180, (186);
22, 106, (111); 34, 52, (59) citado por Martínez Alarcón, Ob. Cit. Pág. 43.
[188] Loewenstein, K. Teoría de la Constitución, Ediciones Ariel, Barcelona,
1970, pág. 152.
[189] Ibídem.
[190] Ibídem.
[191] Ibídem. Pág. 153.
[192] Martínez Alarcón, Ob. Cit. Pág. 46.
[193] BVerfGE 9, 268, (280); 30, 1, (27f); 34, 52, (59). Citado en
Martínez Alarcón, Ob. Cit.  pág. 46.
[194] Ibídem.
[195] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez
[196] Lavilla, L. Constitucionalidad y legalidad. Jurisdicción
constitucional y poder legislativo, disponible en López Pina, A, División de
poderes e interpretación hacia una teoría de la praxis constitucional,
editorial Tecnos, Madrid, 1987, pág. 53.
[197] Ackerman, B. La nueva división de poderes, Fondo de Cultura
Económica, México, 2007, pág. 28.
[198] Lavilla, L. Op. Cit, pág. 28
[199] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[200] Martínez Alarcón, ob. Cit pág. 66.
[201] Ibídem. Pág. 67.
[202] Burgos Silva, G. ¿Qué se entiende hoy por independencia judicial?
Algunos elementos conceptuales. En Burgos Silva, G. Independencia judicial
en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo?, Colección Textos aquí y
ahora. 1ª Edición, ILSA, Bogotá, 2003, Pág. 13. Al respecto ver también Linares
S. La independencia Judicial: conceptualización y medición. Disponible en
Burgos Silva, Op. Cit. Pág. 107-166.
[203] FISS, O. El grado correcto de independencia, disponible en Fiss, O.
Los mandatos de la justicia. Ensayos sobre Derecho y derechos humanos, Marcial
Pons, Madrid, 2013, pág. 37.
[204] Schuck, P. El poder Judicial en una
democracia. (2004). SELA (Seminario en
Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política)  Papers. Paper 31.
Disponible en http://digitalcommons.law.yale.edu/yls_sela/31
[205] Martínez Alarcón, M, Op. Cit. Pág. 67.
[206] Burgos Op. Cit. Pág. 13-14.
[207] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[208] DIEZ-PICAZO, L, Notas de derecho comparado sobe la independencia
judicial, en Revista Española de Derecho Constitucional, año 12, Núm. 34,
enero-abril, 1992, pág. 20.
[209] Linares S. La independencia judicial: conceptualización y medición.
Disponible en Burgos Op. Cit. Pág. 116.
[210] Diez-Picazo, L. Op. Cit. Pág., 21.
[211] Burgos, G. Op. Cit. Pág. 16.
[212] Diez-Picazo, L. Op. Cit. Pág. 21.
[213] Burgos, Op. Cit. Pág. 16.
[214] Linares, S. Op. Cit. Pág. 116.
[215] Burgos Op. Cit. Pág. 22.
[216] Aguiló Regla, J. De nuevo sobre “independencia judicial e
imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica”. en Burgos Op. Cit. Pág.
71.
[217] Ibídem. Pág. 72.
[218] Atienza, M, Ética Judicial, disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/174851.pdf, consultado el diez (10) de octubre de 2017.
[219] Favoreu, J. L. Justicia y Jueces Constitucionales, Revista de
Derecho Público, Vol. 61. Pág. 13.
[220] Uprimny, R. El deber de ingratitud, disponible en https://www.elespectador.com/opinion/el-deber-de-ingratitud-columna-135677,
consultado el quince (15) de noviembre de 2017.
[221] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[222] Adoptados por el séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán el
veintiséis (26) de agosto al seis (6) de septiembre de 19858 y confirmados por
la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de veintinueve (29) de noviembre
de 1985 y 40/146 del trece (13) de diciembre de 1985.
[223] Adoptados por el Consejo Económico y Social mediante Resolución
1989/602 y aprobados por la Asamblea General por Resolución 44/162 del quince
(15) de diciembre de 1989.
[224] El Borrador del Código de Bangalore sobre la Conducta Judicial de
2001, aprobado por el Grupo Judicial de Reforzamiento de la Integridad
Judicial, tal y como fue revisado en la Reunión en Mesa Redonda de Presidentes
de Tribunales Superiores celebrada en el Palacio de la Paz de La Haya, Países
Bajos, el 25 y 26 de noviembre de 2002.
[225] El texto de la norma es el siguiente: “Todas las personas son
iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derechos
a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.”
[226] Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su Resolución No.
217 A (III) del diez (10) de diciembre de 1948.
[227] Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la
Asamble Genral en su Resolución 2200ª (XXI) de dieciséis (16) de diciembre de
1966, con entrada en vigor desde el veintitrés (23) de marzo de 1976.
[228] Aprobado por la Asociación Internacional de Jueces el diecisiete
(17) de noviembre de 1999.
[229] Adoptada por el Comité de Ministros el trece (13) de octubre de
1994, en la 58ª sesión de Viceministros.
[230] Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia Ringeisen c.
Austria del dieciséis (16) de julio de 1971, Serie A13, párrafo 95.
[231] Tribunal Europeo de Derechos humanos caso Stran Greek Refineries y
Stratis Adeadis C. Grecia, sentencia del nueve (9) de diciembre de 1994, serie
A301-B. Párrafo 49.
[232] Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentencia en el caso Findlay
C. Reino Unido, párrafo 77.
[233] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia en el caso Campbell
y Fell c. Reino Unido Párrafo 80.
[234] Suscrita en San José de Costa Rica el veintidós (22) de noviembre
de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.
[235] Adoptada por la Asamblea General de la OEA en sesión especial
celebrada en Lima, Perú, el once (11) de septiembre de 2001.
[236] Adoptados como parte del informe de actividades de la Comisión
Africana en la 2ª Cumbre y Reunión de Jefes de Estado de la Unión Africana
celebrada en Maputo del cuatro (4) al doce (12) de 2003.
[237] Adoptada el veintisiete (27) de julio de 1981, vigente a partir del
veintiuno (21) de octubre de 1986.
[238] Adoptada por los Presidentes de las Corte Supremas de la región de
LAWASIA y por otros jueces de Asia y el Pacifico en Beijing en 1995 y adoptada
por el Consejo de LAWASIA en 2001.
[239] La Vi Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y
Tribunales Supremos de Justicia, celebrada en Santa Cruz de Tenerife, canarias,
España, los días veintitrés (23) al veinticinco (25) de mayo de 2001.
[240] Estatuto del Juez Iberoamericano. Artículo 1º.
[241] Sentencia C-400 de 2013 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[242] Ruiz Miguel A. Modelo Americano y modelo europeo de justicia
constitucional. Doxa, 23, pág. 151.
[243] Zagrebelsky G. Realismo y concreción del control de
constitucionalidad. El caso de Italia. En V.V. A.A., El canon
neoconstitucionalidad, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2010, pág.
555.
[244] Sentencia C-349 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[245] Sentencia C-728 de 2015 M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez.
[246] Ackerman, B. Op. Cit. Pág. 53.
[247] Garzón Valdés, E. El papel del poder judicial en la transición a la
democracia. Disponible en http://www.cervantesvirtual.com/obra/el-papel-del-poder-judicial-en-la-transicin-a-la-democracia-0/,
consultado el diecisiete (17) de octubre de 2017.
[248] Ibídem.
[249] Ibídem.
[250] Buchanan, J. The limits of liberty. Between Anarchy and Leviatan.
Chicago: The University Of Chicago Press, 1975, pág. 151. Citado por Garzón
Valdés, Op. Cit.
[251] Amaya Osorio, L. El lenguaje de los discursos “del” derecho y
“sobre” el derecho. Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigación
en Filosofía y Derecho. No. 85. Bogotá, 2017, Pág. 157.
[252] Ducrot, O. y Todorov, T. Diccionario enciclopédico de las ciencias
del lenguaje, Siglo XXI, Buenos Aires, 1983, pág. 126-127, citado en Amaya
Osorio, OP. Cit. Pág. 159-160.
[253] Amaya Osorio, Op. Cit. Pág. 217-218.
[254] Ibídem. Pág. 230.
[255] Ibídem. Pág. 232-233.
[256] Dijk, T.V. La ciencia del texto. Paidos Ibérica, Madrid, 1992, Pág.
250. Citado por Amaya Osorio Op. Cit. Pág. 234.
[257] Amaya Osorio, Op. Cit. Pág. 240.
[258] Ibídem. Pág. 244.
[259] Ibídem. Pág. 255.
[260] Ibídem. Pág. 241.
[261] Guastini R. La sintaxis del derecho. Marcial Pons, Madrid, 2016,
Pág. 41.
[262] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[263] FOUCAULT, Michel. Las palabras y las cosas: una arqueología de las
ciencias humanas. Siglo XXI. Buenos Aires, 1968. P. 45.
[264] En la teoría lingüística de Ferdinand de Saussure, se trata de los
denominados significantes y significados del signo lingüístico. Ver:
ZORRAQUINO, María Antonia Martín. El Cours de linguistique générale (1916) de
Ferdinand de Saussure: algunas reflexiones, desde la lingüística hispánica, en
el centenario de su publicación. Universidad de Zaragoza, 2016.
[265] BOURDIEU, Pierre. ¿Qué significa hablar?. Ediciones AKAL, 2008:
“(…) el lenguaje es el primer mecanismo formal cuyas capacidades generativas no
tienen límite”. Además FOUCAULT, Michel. Las palabras y las cosas: una
arqueología de las ciencias humanas. Siglo XXI. Buenos Aires, 1968. P. 46:
“Pues era muy posible que antes de Babel, antes del Diluvio, hubiera una
escritura compuesta por las marcas mismas de la naturaleza, de modo que estos
caracteres tendrían el poder de actuar directamente sobre las cosas, de
atraerlas o rechazarlas, de figurar sus propiedades, sus virtudes y sus
secretos.”
[266] Van Dijk, Teun A. El discurso y la reproducción del racismo.
Lenguaje en Contexto, Universidad de buenos Aires, 1 (1-2), 1988, pp 132-133.
[267] Sentencia C-147 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[268] Amaya Osorio, L. Op. Cit. Pág. 548.
[269] Página 16 de la Sentencia C-565 de 2017
[270] Página 25-34 de la sentencia C-565 de 2017
[271] Página 34 de la Sentencia C-565 de 2017
[272] Al respecto ver la sentencia C-699 de 2016 M.P. María Victoria
Calle Correa.
[273] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[274] García Martínez J. “Constructivismo radical: la invención jurídica
de los hechos”, en la imaginación jurídica (Madrid: Debate, 1992),
17-60, Nino C. “El constructivismo epistemológico: entre Rawls y Habermas” en
el Constructivismo ético, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989,
pág. 91-110. Citados en Mejía Quintana, O.  Teoría consensual del derecho. El
derecho como deliberación pública. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá,
2016, Pág. 326.
[275] Mejía Quintana, Ob. Cit. Pág. 326.
[276] Alexy, R. El concepto y validez del derecho, págs., 87-89 y ss.
Citado en Mejía Quintana Ob. Cit, pág. 342.
[277] Mejía Quintana, Ob. Cit. Pág. 345.
[278] Rawls J. “El constructivismo Kantiano en teoría moral”, pág. 156.
Citado por Mejía Quintana, Ob. Cit. Pág. 347.
[279] Habermas, J. Facticidad y validez, Pág. 42. Citado por Mejía
Quintana, Teoría consensual del derecho. Ob. Cit. Pág. 398.
[280] Habermas, Ob. Cit. Pág. 407-468.
[281] Hesse, K. Escritos de derecho constitucional. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1992. Pág. 7.
[282] Elías, José Sebastián, “El control judicial de
constitucionalidad”, disponible en “La Constitución en 2020” VVAA, Siglo
XXI editores. Colección derecho y política. Argentina 2011. Pág. 298.
[283] Kumm, Mattias, “Institutionalising Socratic Constestation: The
Rationalist Human Rights Paradigm, Legitimate Authority, and the point of
Judicial Review”, en 1 European Journal of Legal Studies, (2007), citado en
Elías, J. Ob. Cit. Pág. 300.
[284] Linares, S. El dialogo democrático entre las cortes y las
instituciones representativas. Revista mexicana de sociología  número 70. 2008,
págs. 487-539; Gargarella, R. El nuevo constitucionalismo dialógico frente al
sistema de frenos y contrapesos. Contenido en “Por una justicia dialógica. El
poder judicial como promotor de la deliberación democrática”. Siglo veintiuno
editores. 2014. Págs. 119-158; y Álvarez Ugarte R. La aporía y el dialogo en la
adjudicación constitucional. Contenido en “Por una justicia dialógica. El poder
judicial como promotor de la deliberación democrática”. Siglo veintiuno
editores. 2014. Págs. 322-358.
[285] Página 43 de la sentencia C-565 de 2017.
[286] Kelsen , Hans, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?.
En Carl Schmitt y Hans Kelsen, La polémica Schmitt/Kelsen, Editorial Tecnos
2009.
[287] Hamilton, Madison y Jay, El federalista. Fondo de cultura
económica, México 1982, 1992. Citado por Garrorena Morales Ángel, Derecho
constitucional Teoría de la Constitución y sistema de fuentes. Centro de Estudios
Políticos y constitucionales Madrid, 2011. Pág. 104.
[288] Hesse Konrad. Escritos de derecho constitucional. Centro de
Estudios Constitucionales Madrid, 1992. Pág. 5.
[289] Ibídem pág. 17
[290] Sentencia C-253 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[291] Ibídem.
[292] Ibídem.
[293] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[294] Ver página 21 de la sentencia.
[295] Pagina 47 de la sentencia.
[296] Los puntos 6.1.9, 6.1.10, y 6.1.11, son
los siguientes:
“6.1.9. Prioridades para la implementación normativa
Conforme a lo establecido en el Acuerdo Final, el
Gobierno Nacional garantizará el siguiente calendario de implementación
legislativa:
El Acuerdo Final se incorporará conforme a las normas
constitucionales.
De forma prioritaria y urgente se tramitarán los
siguientes proyectos normativos conforme al procedimiento establecido en el
Acto Legislativo 1 de 2016 o mediante otro Acto legislativo en caso de que el
anterior procedimiento no estuviera vigente:
a. Ley de Amnistía y Acto legislativo de incorporación
de la Jurisdicción Especial para la Paz, a la Constitución Política, según
acuerdo del 7 de noviembre de 2016.
b. Acto legislativo para la incorporación de un
artículo transitorio a la Constitución Política, según acuerdo de 9 de
noviembre de 2016.
c. Ley o Acto legislativo de creación de la Unidad
para la investigación y desmantelamiento de las organizaciones criminales entre
ellas las sucesoras del paramilitarismo establecido en el numeral 74 del
Acuerdo de creación de la Jurisdicción Especial para la Paz. Incorporación a la
Constitución de la prohibición de la promoción, organización, financiación o
empleo oficial y o privado de estructuras o prácticas paramilitares.
d. Las normas incluidas en los literales anteriores se
tramitarán simultáneamente.
e. Leyes necesarias para la aprobación de las normas
procesales que regirán los procedimientos de la Jurisdicción Especial para la
Paz conforme a lo establecido en el numeral 46 del Acuerdo de creación de dicha
jurisdicción, normas que deberán contemplar cuando menos los siguientes
principios: el sistema será adversarial y respetará el debido proceso y el
principio de imparcialidad, contemplará la debida publicidad y garantizará el
principio de contradicción en la valoración de la prueba y la defensa, así como
la doble instancia, y dará cumplimento a los principios contemplados en el
numeral 14.
f. Acto legislativo y normas de organización sobre la
Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto armado y de la Comisión para el Esclarecimiento de la
Verdad, la Convivencia y la No Repetición.
g. Ley de tratamiento penal diferenciado para delitos
relacionados con los cultivos de uso ilícito, cuando los condenados o
procesados sean campesinos no pertenecientes a organizaciones criminales, ley
en la que se incluirá tratamiento penal diferenciado para mujeres en situación
de pobreza, con cargas familiares, condenadas con delitos relacionados con
drogas no conexos con delitos violentos y que no formen parte de estructuras
directivas de organizaciones criminales, conforme a las recomendaciones
efectuadas por la Organización de Estados Americanos.
h. Suspensión de órdenes de captura de integrantes de
las FARC-EP o personas acusadas de serlo o de colaborar con dicha organización
y suspensión de los procedimientos de extradición de los anteriores hasta
entrada en vigencia de la ley de amnistía y de la norma constitucional de
prohibición de la extradición establecida en el numeral 72 de la Jurisdicción
Especial para la Paz. Adopción de medidas sobre el estatuto jurídico civil de
todos los integrantes de las FARC-EP que permitan la aplicación estricta de lo
establecido en el numeral 72 de la Jurisdicción Especial para la Paz.
i. Reforma constitucional y legal sobre garantías y
participación para el nuevo partido o movimiento político que surja del
tránsito de la FARC-EP a la vida política legal, incluyendo la modificación de
la segunda frase del Artículo 67 transitorio de la Constitución Política para
garantizar la participación política.
j. Normas y medidas necesarias para la implementación
y verificación de los acuerdos, incluyendo lo relativo a normas de
financiación.
k. Normas o reformas constitucionales o legales
necesarias para que el Plan Cuatrienal de Implementación, con su
correspondiente Plan Plurianual de Inversiones sea incorporados al Plan
Nacional de Desarrollo de la respectiva vigencia.
6.1.10. Calendario de implementación normativa durante
los primeros 12 meses tras la firma del Acuerdo Final, conforme a lo
establecido en el Acto Legislativo 1 de 2016
a. Leyes y/o normas para la implementación de lo
acordado en el marco de la Reforma Rural Integral y la sustitución de los
cultivos de uso ilícito.
b. Ley y/o normas de desarrollo sobre participación
política: creación de circunscripciones transitorias especiales de paz,
ampliación de espacios de divulgación para partidos y movimientos políticos
incluyendo a medios de comunicación y difusión.
c. Ley y/o normas del sistema de financiación de los
partidos incluyendo el incremento de la financiación de estos, y en especial,
de la organización o movimiento político que surja de los acuerdos de paz.
d. Ley y/o normas de desarrollo para reforma de la
extinción judicial de dominio.
e. Reforma del Sistema de alertas tempranas.
f. Ley y/o normas de desarrollo para la reforma del
Sistema de alertas tempranas.
g. Ley y/o normas de desarrollo sobre Sistema Integral
de Garantías de seguridad para la organización política que surja de los
acuerdos de paz.
h. Modificaciones de la Ley 1448 de 2011, de Víctimas
y Restitución de Tierras, con base en lo acordado en el punto 5.1.3.7 del
acuerdo de “Víctimas”, teniendo en cuenta el principio de universalidad y
conforme a los estándares internacionales, para ampliar el reconocimiento de
todas las personas víctimas de infracciones al Derecho Internacional
Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales
de derechos humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno.
i. Leyes y/o normas de desarrollo sobre
Reincorporación económica y social.
j. Leyes y/o normas de desarrollo sobre garantías y
promoción de la participación de la ciudadanía, la sociedad, en especial de las
comunidades de las Circunscripciones Especiales de Paz.
k. Ley y/o normas para la adopción de medidas para
combatir la corrupción.
l. Organización de la Comisión para el Esclarecimiento
de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición.
m. Normas para la creación, promoción y
fortalecimiento de los mecanismos de Control y veeduría ciudadanas y de
observatorios de transparencia.
n. Reformas constitucionales y legales relativas a la
organización y régimen electoral con especial atención sobre la base de las
recomendaciones que formule la Misión Electoral.
6.1.11. Implementación prioritaria:
Para la implementación de los compromisos adquiridos
en el Acuerdo Final se abordará prioritariamente en la Comisión de Seguimiento,
Impulso y Verificación a la Implementación del Acuerdo Final (CSIVI) los
siguientes temas:
a. Respecto a las zonas priorizadas para los PDET y
planes de acción inmediata:
Definir de acuerdo con los criterios establecidos las
zonas en las cuales se implementarán inicialmente los 16 Programas de
Desarrollo con Enfoque Territorial.
En la medida en que se avance en la implementación de
los PDET en las zonas priorizadas el Gobierno, sujeto a la disponibilidad de
recursos, podrá poner en marcha otros PDET en zonas que cumplan los criterios
establecidos en el acuerdo. Todo lo anterior sin perjuicio del compromiso de
implementar los Planes Nacionales en todo el territorio nacional.
En aquellos municipios no priorizados por ahora para
la implementación de los PDET donde se establezcan Zonas Veredales Transitorias
para la Normalización y Puntos Transitorios de Normalización se implementará un
plan de acción inmediata que coordine y ejecute acciones y proyectos para
reactivar social y económicamente esos territorios. De manera coordinada con
las autoridades locales, se pondrán en marcha diferentes medidas que incluyen
acciones humanitarias y la identificación y ejecución de proyectos que mejoren
las condiciones de vida de las poblaciones rurales que habitan esos municipios
y que se encuentran en condiciones de alta vulnerabilidad. Excepcionalmente, y
sujeto a la disponibilidad de recursos, en el marco de la CSIVI se podrán
proponer otros municipios o comunidades con población vulnerable que cumplan
los criterios del acuerdo para la implementación de estos planes de acción
inmediata.
b. Definición de la Institucionalidad de las zonas no
priorizadas.
c. Delimitación de las circunscripciones especiales de
paz y criterios para la adopción de las reglas especiales acordadas.
d. Cronogramas de ejecución de acciones de
implementación para los primeros 12 meses tras la firma del Acuerdo Final. e.
Creación del mecanismo de Monitoreo nacional o internacional de las sanciones
de la Jurisdicción Especial para la Paz.
f. Creación del Sistema autónomo de asesoría y defensa
gratuita previsto en el Acuerdo de Jurisdicción Especial para la Paz y en la
Ley de Amnistía.
g. Convocatoria de una Conferencia internacional para
reflexionar sobre la política de lucha contra las drogas.
h. Instalación de la Mesa Técnica de Seguridad y
Protección e Implementación del Protocolo de Seguridad y Protección y de las
normas que regulan la protección de los integrantes del nuevo movimiento o
partido político que surja del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal
y de sus familias de acuerdo con el nivel de riesgo, que será puesta en marcha
15 días después de la firma del Acuerdo Final.
i. Elaboración del Protocolo de Seguridad para la
Implementación del Esfuerzo Conjunto de Sustitución Voluntaria de Cultivos de
Uso Ilícito.”
[297] Información disponible en www.upme.gov.co
[298] Al respecto ver la página 3 de la sentencia
[299] Sentencia SU-217 de 2017 M.P. María Victoria Calle Correa.
[300] M.P. María Victoria Calle Correa.
[301] Sentencia SU-217 de 2017 M.P. María victoria Calle Correa.
[302] Sentencias C-030 de 2008 (MP. Rodrigo
Escobar Gil),  C-175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Cristina Pardo
Schlesinger. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla),
C-371 de 2014 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle
Correa y Luis Ernesto Vargas Silva, T-376/12 y T-766 de 2015 (MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. SV. Gloria Ortiz Delgado).
[303] Sentencia SU-217 de 2017.
[304] Página 48 de la sentencia C-565 de 2017.
[305] Páginas 54, 66 y 72 de la sentencia C-565 de 2017
[306] Al respecto ver la obra de Patricia J., William, Seeing a Color
Blind future the paradoz of race. The Noonday Press, Farrar, Strauss and
Giroux, New York 1997 y Political Philosophy and Racial Injustice: From
Normative to Critical Theory ,2001 Thomas A. McCarthy, entre otros.
[307] Página 61 y 62 de la Sentencia C-565 2017.
[308] A. WAGNER, Grundlegung der politischen okonomie, 3.· edición,
Leipzig, 1893, pág. 892 (citado a partir de J. R. Álvarez RENDUELES, «Hacia una
teoría positiva del Gasto público>>, en Hacienda Pública Española, No. 9,
pág. 75.
[309] Restrepo J.C. Hacienda Pública. 9 edición. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá, 2012. Pág. 66.
[310] Restrepo J.C. Op. Cit. Pág. 393.
[311] Palacio Rudas. A. El Congreso en la Constitución de 1991. Del
edifico Fénix al Centro de convenciones, Bogotá, Tercer Mundo, 1992. Pág. 142.
[312] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[313] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[314] Sentencia C-539 de 1999 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[315] Sentencia C-320 de 1997 M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[316] Sentencia C-539 de 1999 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[317] Carrió, Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 17. Ver, así mismo, Austin,
J. L., How to do things with words, Oxford University Press, Oxford and
New York, 1962.
[318] Ver Sentencia C-350 de 2009. M.P. María
Victoria Calle Correa.
[319] Guastini, Riccardo, Interpretare e argomentare, Giuffrè,
Milano, 2011, pp. 39-52.
[320] La Corte ha sostenido que la Constitución tiene una significación
material, un carácter dinámico o que es una “Constitución viviente”, de tal
modo que en su interpretación adquiere un lugar relevante los cambios en las
condiciones económicas, sociales, políticas, ideológicas y culturales de una
comunidad. Así, la jurisprudencia ha señalado, por ejemplo, que
excepcionalmente, cuando se produce una alteración en la significación material
de la Constitución y conforme a una estricta carga de justificación, hay lugar
a analizar de nuevo la constitucionalidad de una norma que ha sido objeto de
una decisión previa de exequibilidad. Ver, en este sentido, la Sentencia C-092
de 2017. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[321] M.P. María Victoria Calle Correa.
“[322]
Sentencia C-551 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett. SPV Alfredo Beltrán
Sierra y Clara Inés Vargas Hernández). Es por eso que en esa ocasión, al
delimitar la competencia del poder de reforma, señaló la Corte que “[e]l Constituyente derivado no tiene entonces
competencia para destruir la Constitución”.
[323] Sentencia C-546 de 1992. MM.PP Ciro Angarita Barón y Alejandro
Martínez Caballero.
[324] Ver Copi, Irving, Introducción a la lógica, Limusa, México
D.F., 2013, p. 157.