T-528-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-528/14
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Caso en que EPS no autoriza procedimiento de
fertilización in vitro
DERECHO EN
AMERICA LATINA EN RELACION CON TECNICAS Y TRATAMIENTOS DE REPRODUCCION HUMANA
ASISTIDA E INCLUSION EN SISTEMA PUBLICO DE SALUD
DERECHO A LA
REPRODUCCION HUMANA Y DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD EN SU FACETA DE SALUD
REPRODUCTIVA-Relación
SUBREGLAS
QUE HA ESTABLECIDO LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL PARA INAPLICAR EL POS
CUANDO PRESTACION DEL SERVICIO SE REQUIERE CON NECESIDAD-Insuficiencia de
regulación en los tratamientos de fertilidad
La
infertilidad se reitera, es considerada por la Organización Mundial de la Salud
como una enfermedad del sistema reproductivo que afecta la salud de las
personas que la sufren.  Si bien, la Sala reconoce que esta enfermedad no
involucra gravemente la vida y, no necesariamente, la dignidad o a la
integridad personal, en un aspecto determinante de la condición general de la
salud, sí puede interferir negativamente en otras dimensiones vitales cuando la
paternidad/maternidad hace parte del proyecto de vida de la persona o la
pareja.  Esta situación pone en evidencia que hay una dimensión prestacional
del derecho a la salud en la cual no se ha avanzado en lo absoluto, y que deja
desprotegido a un sector de la población que demanda servicios médicos para el
tratamiento de su infertilidad, como lo tiene para otra cualquier causa de
salud.  Así las cosas, el Estado debe adoptar acciones afirmativas tendientes a
incluir en el sistema de seguridad social en salud técnicas o procedimientos de
reproducción asistida, como es el caso de la fertilización in vitro, por
constituir servicios médicos que pueden ayudar a superar esta afectación en la
salud reproductiva del paciente. No
hacerlo, puede resultar violatorio de los derechos
fundamentales a la salud, la integridad personal y la vida digna de las personas. Para
precisar esta última idea, y teniendo presente que estamos ante un área de la
salud que tiene sus particularidades, entre otras cosas, porque involucra una
cantidad de dimensiones del entorno humano, no puede en términos generales
concluirse que toda negativa de acceso a la realización de tratamientos de
fertilidad vulnera derechos fundamentales, pues debe atenderse a las
circunstancias personales de quien solicita este servicio de salud.  No es lo
mismo, que el tratamiento de fertilidad lo requiera una pareja que ya tiene
hijos, al menos uno, y ha materializado su derecho a la reproducción humana y a
fundar una familia, a que sea solicitado por una pareja en edad reproductiva que no ha
logrado hacer realidad su deseo de ser padre biológico/madre biológica, debido
a la infertilidad que afecta su salud reproductiva.  Es claro que en el segundo
evento descrito, las personas se encuentran en un nivel de afectación mayor al
que se enfrenta en el primero y que la negativa de acceso al servicio de salud
supone una carga desproporcionada, toda vez que implica una restricción para
hacer efectivos los derechos a la reproducción humana, la libertad y la
autodeterminación, al libre desarrollo de la personalidad, la intimidad
personal y familiar, y a la libertad para fundar una familia.  Lo anterior, es
indicativo de que hay una gran ausencia del Estado en la atención de la
infertilidad
DERECHO AL
DISFRUTE DEL MAS ALTO NIVEL POSIBLE DE SALUD/PROGRESIVIDAD DEL DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Insuficiencia de regulación en los tratamientos de
fertilidad
Considerando la insuficiencia de regulación existente
en lo que tiene que ver con la exclusión absoluta del
Plan Obligatorio de Salud de los tratamientos de fertilidad, que
precisa ser superada, la Sala exhortará al Gobierno Nacional, por conducto del
Ministerio de Salud y Protección Social y la Dirección de Regulación de
Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, para que realice la
revisión de la situación que tienen que enfrentar las personas que padecen de
infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los tratamientos
de reproducción humana asistida, entre ellos, la fertilización in vitro, e
inicie una discusión pública y abierta de
la política pública que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la
cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas técnicas científicas
DERECHO A LA
INFORMACION, GUIA Y ACOMPAÑAMIENTO PARA GARANTIZAR EL GOCE EFECTIVO DEL DERECHO
A LA SALUD-Caso en que al demandante se le vulneró este derecho
Las EPS tienen el deber de
brindar a los afiliados información, guía y acompañamiento en el acceso a los
servicios de salud solicitados, en relación con el diagnóstico de la
enfermedad, el grado de afectación en la salud, los tratamientos a seguir, las
alternativas médicas disponibles, las entidades encargadas de prestarlos, entre
otros asuntos de relevancia para la atención del padecimiento, todo ello
orientado a garantizar la accesibilidad al servicio sin obstáculos ni
barreras.  No hacerlo, vulnera el derecho fundamental a la salud
TRATAMIENTOS
DE FERTILIDAD Y PLAN OBLIGATORIO DE SALUD
ACCESO A TRATAMIENTO DE FERTILIDAD EXCLUIDO DEL POS-Todo paciente tiene derecho a que se determinen las
causas de la infertilidad y a un diagnóstico certero con el fin de establecer
los tratamientos y procedimientos pertinentes
Concluye la Sala que Salud Total EPS no vulneró
los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la
familia y a la igualdad del accionante, debido a la negativa de autorizar el
tratamiento de fertilización in vitro ordenado por el
médico tratante, como única alternativa para lograr reproducirse,
debido a que este servicio está excluido del POS.  No obstante, sí vulneró su
derecho fundamental a la salud en la faceta de información, guía y
acompañamiento, y así será declarado en la parte resolutiva de esta providencia.
En este sentido, se prevendrá a Salud Total EPS para que en el futuro, ante
casos similares, no incurra en la misma conducta
Referencia:
expediente T-4276301
Acción de tutela presentada por Andrés Fernando Montilla Varela
contra Salud Total EPS
Magistrada ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil
catorce (2014)
La Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y
los Magistrados Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los
fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Palmira, Valle, el cuatro (04) de octubre
de dos mil trece (2013) y, en segunda instancia, por el Juzgado Primero Penal
de Circuito de Conocimiento de Palmira, Valle, el veintiuno (21) de noviembre
de dos mil trece (2013), dentro del proceso de tutela iniciado por Andrés
Fernando Montilla Varela contra Salud Total EPS[1].
El proceso de la referencia fue
seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres (3),
mediante Auto proferido el treinta y uno (31) de marzo de dos catorce (2014).
I. ANTECEDENTES
1. Demanda y solicitud
El señor Andrés Fernando Montilla
Varela, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela para solicitar el
amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones
dignas, a la familia y a la igualdad, que considera vulnerados por Salud Total
EPS al negarle el “procedimiento denominado Fertilización In Vitro”, que
requiere en atención a su discapacidad física de tipo reproductivo[2].
En consecuencia, peticiona que se
ordene a Salud Total EPS que autorice el inicio de los procedimientos de
reproducción asistida de la pareja conformada por Andrés Fernando Montilla
Varela y Sirley Suárez Tamayo, en las oportunidades que se requieran y hasta su
culminación, tendientes a subsanar la discapacidad reproductiva que afecta al
accionante, y que puede incluir “medicamentos, ayudas diagnósticas,
intervenciones quirúrgicas poco invasivas, técnicas de reproducción asistida
(FIV), donación de gametos, preservación y transferencia de embriones,
actividades que pueden estar o no incluidas en el plan obligatorio de salud
(POS), en cabeza del doctor HECTOR NARVAEZ ROSERO, Médico Andrólogo y
especialista en medicina reproductiva, en razón del respeto a la continuidad en
la prestación de la atención y de la relación médico-paciente ya entablada con
el mencionado profesional, sin exigir el pago de cuotas moderadoras y/o copagos”.
El accionante fundamentó su
solicitud de tutela en los siguientes hechos relevantes:
1.1. En la actualidad se
encuentra afiliado al régimen contributivo en salud a Salud Total EPS[3].
1.2. Señala que desde hace varios
años sostiene una unión marital de hecho con la señora Sirley Suárez Tamayo[4], y que en el
seno de dicha convivencia ha sido infructuoso lograr un embarazo, razón por la
cual buscaron ayuda médica con la que se logró definir que la causa de la
imposibilidad de concebir se debe a la “esterilidad en el varón”[5] relacionada con
una “disminución importante en el número de espermatozoides en el semen, en
asocio con una alteración en el movimiento y forma de los mismos”.
1.3. Plantea que su compañera y
él no han obtenido de parte de la EPS una orientación clara, concreta y
eficiente acerca de la discapacidad reproductiva que los afecta, razón por la
cual optaron por consultar con el Centro de Biomedicina Reproductiva del Valle
S.A., Fecundar, en donde el médico andrólogo y especialista en medicina sexual
y reproductiva masculina, Héctor Narváez Rosero, luego de la realización de
múltiples estudios, concluyó que la única opción para lograr un embarazo es
mediante la aplicación de técnicas de reproducción asistida, específicamente, fertilización
in vitro[6].
1.4. Señala que con el concepto
emitido por el médico especialista en medicina reproductiva, tienen dos (2)
cosas claras, la primera, es “la certeza que los avances de la técnica y los
procedimientos científicos, a los que [tienen] derecho, [les brinda] la posibilidad
para hacer realidad [su] sueño de ser padres y constituir una familia” y,
la segunda, “que la discapacidad reproductiva que [lo] afecta es secundaria
a procesos patológicos que [le] han generado la imposibilidad de tener un hijo,
siendo este último uno de los supuestos fácticos determinados repetidamente por
la Corte Constitucional como requisito para proceder a obtener, mediante la
acción de tutela, el suministro de tratamientos de [fertilidad]”[7].
1.5. Explica, que la situación
por la que pasa lo ha afectado emocionalmente en lo personal y en su relación
de pareja, al punto de poner en riesgo su salud mental y su estabilidad familiar
y social, debido a que “como pareja es vehemente [su] deseo de construir una
familia con la presencia de […] hijos”.
1.6. Afirma, que el valor del
procedimiento requerido tiene un estimado aproximado de diecisiete millones
novecientos mil pesos ($17.900.000), cifra que no alcanzan a sufragar toda vez
que devenga su sustento como empleado de la Personería de Palmira, percibiendo
un salario básico mensual de un millón siete mil setenta pesos ($1.007.070)[8], y su
compañera Sirley Suárez se desempeña como ama de casa.
1.7. Narra que vive con su pareja
en una vivienda arrendada en la ciudad de Palmira, cancelando un canon mensual
de doscientos treinta mil pesos ($230.000)[9],
y que paga por concepto de servicios públicos domiciliarios un valor promedio
de ciento treinta y cinco mil pesos ($135.000)[10].
Además que asumió una obligación crediticia con Macrofinanciera por un valor
mensual de doscientos treinta y nueve mil seiscientos veintiséis pesos
($239.626) para adquirir una vivienda[11].
1.8. Considerando que está por
fuera de sus posibilidades económicas la realización del “procedimiento
denominado Fertilización In Vitro”, cuenta que elevó un derecho de petición
al Comité Técnico Científico de Salud Total EPS, regional Valle del Cauca, para
que autorizara el tratamiento recomendado por su médico tratante.  El veintitrés
(23) de abril de dos mil doce (2012), el Comité Técnico Científico negó la
autorización para la realización del procedimiento, en los siguientes términos:
“Justificación Técnica y Normativa de la Negación: Este comité en Sesión,
decide dar por NEGADO el servicio solicitado, teniendo en cuenta las siguiente
consideraciones: EXCLUIDO EXPRESAMENTE DEL POS +...”[12].
1.9. Estima que Salud Total EPS,
al recibir la indicación del tratamiento recomendado por el médico tratante, no
adscrito a su red de servicios, estaba en la obligación de evaluar la
pertinencia del procedimiento recomendado, con un médico especialista que sí
hiciera parte de dicha red[13].
1.10. Explica que como
consecuencia de la oligoastenozoospermia, presenta una seria afectación en la
calidad, cantidad y morfología de sus espermatozoides, lo que genera una
discapacidad física de tipo reproductivo que afecta directamente su relación de
pareja.
2. Respuesta de Salud Total
EPS
La Administradora de Salud Total
EPS de la ciudad de Cali radicó escrito de respuesta ante el Juzgado Primero
Penal Municipal de Facatativá, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil
trece (2013)[14],
mediante el cual solicita denegar la petición del señor Andrés Fernando
Montilla Varela, principalmente, porque (i) no ha existido amenaza y/o
vulneración de los derechos fundamentales del usuario, toda vez que el
procedimiento solicitado es considerado por la Corte de segunda generación, y (ii)
Salud Total EPS no se encuentra obligada a la asunción del costo económico
total derivado del tratamiento de fertilización in vitro, teniendo en
cuenta que no está cubierto por el POS, adicionalmente el tratamiento ordenado
no es indispensable para la vida ni la salud del paciente y tiene la
alternativa de la adopción[15].
En defecto de lo anterior, y en caso de que se ordene a Salud Total asumir el
costo económico del tratamiento de fertilidad denominado fertilización in vitro,
peticiona que se concrete de manera puntual, y que en ningún caso se dictamine un
tratamiento integral sobre posibles procedimientos, medicamentos y/o métodos
que no se sabe si van a tener existencia en algún momento o que el tutelante
podrá llegar a requerir.
En dicha contestación agrega los
siguientes hechos y consideraciones:
2.1. La esterilidad del varón no
se cataloga científicamente como una enfermedad.  Afirma que la oligozoospermia
y la astenozoospermia no son una enfermedad sino que corresponden a condiciones
del semen del señor Montilla que le generan la esterilidad, problema éste que
no se puede tratar médicamente y/o quirúrgicamente[16] y, en razón de ello, es
que la pareja busca la fertilización in vitro.
2.2. El procedimiento de
fertilización in vitro solicitado por el señor Montilla Varela,
corresponde a un procedimiento excluido del plan de beneficios del POS de
conformidad al Acuerdo 029 de 2011[17]
y la Resolución 5261 de 1994[18],
en razón de ello, la negativa de la EPS.
2.3. Las órdenes aportadas con la
demanda de tutela, son originadas de una consulta particular en el centro de
fertilización in vitro Fecundar, entidad con la cual Salud Total no
tiene convenio[19].
3. Decisión del juez de tutela
de primera instancia
El Juzgado Cuarto Penal Municipal
con Funciones de Control de Garantías de Palmira, Valle, mediante providencia
del cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013)[20], amparó los derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del señor Andrés
Fernando Montilla Varela, en consecuencia, ordenó a Salud Total EPS iniciar las
gestiones pertinentes para vincular al accionante y a su pareja en el programa
de fertilidad in vitro, con lo médicos adscritos a su red o, en su
defecto, firmar convenio con quien lo viene tratando, y autorizar el
procedimiento de fertilización in vitro, tal y como se lo ha recomendado
el especialista. Así mismo, autorizar el tratamiento, los procedimientos
quirúrgicos, los medicamentos, los insumos y los demás elementos que llegare a
necesitar para alcanzar el fin requerido y que eventualmente se encuentran
fuera del POS. La decisión, se fundamentó en que la negación del procedimiento
denominado fertilización in vitro, ordenado al accionante por su médico
tratante, le está generando una afectación a su derecho a la salud mental y a
su dignidad humana, toda vez que este no puede realizarse como padre de
familia, aspecto que el Estado debe propender por satisfacer debido a que el
actor no cuenta con los recursos económicos para costearlo de manera particular.
4. Impugnación
El once (11) de octubre de dos
mil trece (2013), la Gerente de la sucursal Cali de Salud Total EPS, presentó
impugnación peticionando revocar el fallo de tutela en su integridad, en
salvaguarda de los recursos del sistema general de seguridad social en salud y,
en su lugar, negar por improcedente la acción instaurada[21]. Planteó como argumentos
de la inconformidad, que se ordena (i) un tratamiento de fertilidad
excluido taxativamente del plan de beneficio del POS, y (ii) un
tratamiento integral, futuro e incierto, sin existir orden médica que lo
fundamente y sin tener en cuenta que Salud Total EPS ha garantizado el acceso a
los servicios de salud que ha requerido Andrés Fernando Montilla Varela.
5. Decisión del juez de tutela
de segunda instancia
El Juzgado Primero Penal de
Circuito de Conocimiento de Palmira, Valle, mediante providencia del veintiuno
(21) de noviembre de dos mil trece (2013)[22],
revocó la sentencia de tutela emitida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Palmira, Valle, el cuatro (04) de octubre
de dos mil trece (2013), bajo el entendido de que no se configuran los
requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional para autorizar la
práctica de un tratamiento excluido en el POS. En primer lugar, porque no
existe vulneración al principio de continuidad en la prestación de los
servicios de salud, debido a que Salud Total EPS no le ha iniciado al
accionante ningún tratamiento en relación con el diagnóstico de la infertilidad
que padece, quien acudió de manera particular a otra entidad; y, en segundo
lugar, el procedimiento de inseminación in vitro solicitado no es
necesario para preservar la vida, la salud o la integridad personal del
paciente, pues este a pesar de que no puede concebir, puede desarrollar su vida
de manera normal.
6. Actuaciones en sede de
revisión
Teniendo en cuenta que la presente
solicitud de amparo realizada por el señor Andrés Fernando Montilla Varela, en
procura de la protección de sus derechos fundamentales a la salud reproductiva,
a la vida en condiciones dignas, a la familia y a la igualdad, pretende que se
ordene a la entidad Salud Total EPS que inicie el procedimiento de reproducción
asistida –fertilización in vitro– a la pareja integrada por el
accionante y su compañera Sirley Suárez Tamayo, de forma integral y hasta su
culminación; además, que en la petición de tutela el accionante indicó que su
pareja “coadyuva en todo [su] pretensión encaminada a lograr el tratamiento
de fertilización asistida que [requieren] para tener un hijo”, la
magistrada ponente le requirió el envío del escrito de coadyuvancia[23].
Es así, como el veintisiete (27)
de junio de dos mil catorce (2014) la Secretaría General de la Corporación
envió al despacho, entre otros documentos, el escrito de coadyuvancia con
constancia de presentación personal ante la Notaría Segunda de Palmira, en
donde se lee: “SIRLEY SUAREZ TAMAYO, mayor de edad y vecina de la ciudad de
Palmira, actuando en mi propio nombre y representación, manifiesto a usted
señora Magistrada que coadyuvo y comparto todos los puntos expuestos en la
Acción de Tutela en contra de SALUD TOTAL EPS, que interpuso mi cónyuge […],
quiero manifestarle su señoría que me agrego a las pretensiones expuestas en este
proceso, ya que estoy dispuesta a cumplir con todos los protocolos médicos que
se llegasen a necesitar, para adelantar lo referente a la FERTILIZACIÓN IN
VITRO, pues es la única forma o alternativa que nos queda para poder conseguir
este objetivo y de esa forma sentirnos realizados como personas y de esa manera
reafirmar los afectos de una familia la cual es base fundamental de la sociedad”[24].
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión es
competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de
la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y
241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico
El señor Andrés Fernando Montilla
Varela interpuso acción de tutela para solicitar el amparo de sus derechos
fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la familia y a la
igualdad, que considera vulnerados por Salud Total EPS debido a que no autorizó
la práctica del procedimiento de fertilización in vitro, con el
argumento de que los tratamientos de fertilidad están excluidos del Plan
Obligatorio de Salud, además, porque dicho procedimiento no es indispensable
para la vida ni la salud del paciente.  Dicha petición fue coadyuvada en su
integridad por la señora Sirley Suárez Tamayo, quien es la compañera permanente
del tutelante.
De acuerdo con estos hechos, corresponde a esta
Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulnera una entidad encargada de
asegurar (Salud Total EPS) los derechos fundamentales a la salud, a la vida en
condiciones dignas, a la familia y a la igualdad de una persona (Andrés
Fernando Montilla Varela), debido a la negativa de la EPS de autorizar el
tratamiento de fertilización in vitro ordenado por el
médico tratante, por ser un servicio excluido del POS, cuando esta es la
única alternativa para lograr reproducirse, además, sin ofrecer ningún tipo de
información, guía ni acompañamiento?
Para desarrollar el anterior
interrogante, la Sala procederá a (i) señalar la regla jurisprudencial
de la improcedencia del amparo de tutela para solicitar un tratamiento excluido
del POS como lo es la fecundación in vitro; (ii) revisar el
derecho en América Latina en relación con las técnicas y los tratamientos de
reproducción humana asistida y su inclusión en el sistema público de salud; (iii)
precisar la relación entre el derecho a la reproducción humana
y el derecho fundamental a la salud en su faceta de salud reproductiva; (iv)
recordar las subreglas que ha establecido la
jurisprudencia constitucional para inaplicar el Plan Obligatorio de Salud
cuando la prestación del servicio se requiere con necesidad, con un enfoque en
los tratamientos de fertilidad; (v) insistir en el derecho al disfrute
del más alto nivel posible de salud y en la progresividad del derecho fundamental
a la salud, y (vi) reiterar que los usuarios tienen derecho a la
información, la guía y el acompañamiento para garantizar el goce efectivo del
derecho a la salud.  Finalmente, (vii) estudiará el caso
concreto.
3.
Improcedencia de la acción de tutela para solicitar un
tratamiento excluido del POS como lo es la fecundación in vitro
3.1. De conformidad con diferentes
pronunciamientos de las Salas de Revisión de Tutelas de la Corte, una entidad
encargada de prestar un servicio de salud no vulnera los derechos fundamentales
de una persona por no autorizar la práctica de un tratamiento excluido del POS,
del cual no depende la vida, la salud o la integridad personal del solicitante[25].
Esto ocurre, por ejemplo, con los tratamientos de fertilidad, los cuales se
encuentran expresamente exceptuados del POS por la Resolución 5521 de 2013 del
Ministerio de Salud y Protección Social[26]
y la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud[27].
En
este orden de ideas, la Sala Segunda de Revisión ha reconocido en la sentencia
T-760 de 2008[28],
que “[c]omo el derecho fundamental a la salud es limitable y, por lo tanto,
el plan de beneficios no tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse
a cubrir las necesidades y a las prioridades de salud determinadas por los
órganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos
disponibles, la Corte Constitucional en numerosas sentencias ha negado
servicios de salud solicitados por vía de tutela. […].  Inclusive la Corte ha
admitido que el plan de beneficios excluya los tratamientos de fertilidad”.
3.2.
Sin embargo, esta Corporación también ha considerado que existen algunos casos
excepcionales en los cuales una entidad prestadora de servicios de salud debe
autorizar la práctica de un tratamiento excluido del POS. Primero, cuando se vulnera
el principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud, al
suspender abruptamente un tratamiento que se venía practicando, sin que medien
razones médicas o científicas para ello[29]; lo
anterior, como garantía de los principios de eficacia en la prestación del
servicio de salud y de confianza legítima.  Segundo, cuando el tratamiento
solicitado es necesario para proteger la vida, la salud o la integridad
personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva[30].
3.3.
Sobre el primer evento, por ejemplo, en la sentencia T-572 de 2002[31],
en un caso en el que la EPS accionada suspendió la entrega de un medicamento
para la fertilidad cuando el médico aumentó la dosis requerida por la
peticionaria, una Sala de Revisión de la Corte ordenó a la entidad continuar
con el suministro del medicamento al considerar que la interrupción abrupta del
tratamiento ponía en riesgo la salud e integridad personal de la paciente. En
esa oportunidad señaló que “en [el] presente caso, en el informe enviado a
la Sala Sexta de Revisión, el ginecólogo-obstetra, médico tratante de la
peticionaria, indica que “[l]o importante a tener en cuenta es que sin este
medicamento (pergonal) o cualquier otro que se requiera para la estimulación de
la ovulación, la [paciente] es incapaz de lograr un embarazo y esto si llevaría
la afectación psicológica y por lo tanto física...”. Romper abruptamente lo que
se había comenzado ocasiona un perjuicio irremediable y viola los derechos
anteriormente mencionados (dignidad, igualdad, integridad física, confianza
legítima)”.
3.4.
Ahora bien, sobre el segundo evento, la Corporación ha señalado que la negativa
de una entidad a practicar un servicio de salud que constituye parte de los
tratamientos de fertilización, del cual depende la vida, la salud o la
integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva, vulnera los
derechos fundamentales del paciente y en el caso concreto ha garantizado el
acceso a (i) la práctica de exámenes o procedimientos diagnósticos
necesarios para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad, (ii)
el suministro de un medicamento o (iii) la práctica de  tratamientos
integrales, en pacientes que padecen una enfermedad que afecta su aparato
reproductor.  Veamos:
3.4.1.
Práctica de exámenes diagnósticos: en la sentencia T-636 de 2007[32],
en un caso en el cual el médico tratante ordenó a una mujer y a su esposo
practicarse los exámenes cariotipo paterno y cariotipo materno
para determinar la causa de los múltiples abortos espontáneos que había sufrido
la peticionaria, la Sala Séptima de Revisión ordenó a la EPS autorizar los
exámenes requeridos, toda vez que la negativa a realizarlos vulneró el derecho
fundamental a la salud sexual y reproductiva de la peticionaria[33],
y desconoció la jurisprudencia constitucional sobre el derecho que tienen los
pacientes a que les sean practicados exámenes diagnósticos, porque de ellos se
vale el médico tratante para determinar el tratamiento integral de una
enfermedad[34].
En
igual orden de ideas, en la sentencia T-946 de 2007[35], en el caso de una
paciente que sufría de fuertes dolores abdominales y a quien su médico
particular había determinado la necesidad de practicarle una laparoscopia
operativa con fines terapéuticos y de diagnóstico ante la “alta sospecha de endometriosis”,
la Sala Tercera de Revisión ordenó a la EPS autorizar el procedimiento
quirúrgico denominado “laparoscopia operatoria”, incluido el cuidado
preoperatorio y postoperatorio, bajo el entendido de que la tutela procede
excepcionalmente para ordenar una cirugía diagnóstica ante la falta de certeza
sobre la enfermedad, pues con ella puede determinarse el tratamiento a seguir.
Nótese que en esta oportunidad la realidad fáctica no ubicaba el caso como de infertilidad
detectada, sino en un momento previo donde el diagnóstico solamente se podía
obtener mediante el procedimiento quirúrgico descrito.
3.4.2.
Suministro de medicamentos: en la sentencia T-870 de
2008[36],
la Sala Segunda de Revisión concedió la tutela de los derechos a la salud y la
integridad física de una ciudadana que no podía tener hijos, debido a que
padecía miomatosis uterina y requería del medicamento de acetato de
leuprolide que le fue negado por su EPS. En este caso la Sala ordenó el
suministro del medicamento, no como un tratamiento contra la infertilidad, sino
como un procedimiento necesario para que el estado de salud de la peticionaria
no se deteriorara[37],
el cual debía practicársele independientemente de su deseo de
procrear, ya que el mismo no le garantizaba que en el futuro pudiera
embarazarse y llevar el embarazo a término por cuanto la fertilidad depende de
múltiples variables. Finalmente, estimó que la infertilidad era solo una
consecuencia posible de una enfermedad que afecta la salud y la integridad
física de la accionante.
3.4.3.
Práctica de tratamientos integrales: en la sentencia T-890 de 2009[38]
la Sala Tercera de Revisión dispuso a la EPS accionada ordenar el procedimiento
de laparoscopia operativa prescrito por el médico de la peticionaria,
para tratar una miomatosis uterina múltiple de pequeños elementos,
endometriosis severa e hidrosalpinx causado por una masa anexial compleja
izquierda producto de una obstrucción tubárica. En esta ocasión se consideró
que si bien la enfermedad que padecía la accionante estaba asociada a problemas
de infertilidad, también era causante de otro tipo de dolencias ajenas a la
infertilidad, como “el constante dolor pélvico, irregularidades en el ciclo
menstrual, fuertes hemorragias…” que incidían negativamente en el bienestar
de la peticionaria, en su relación de pareja y en el disfrute de sus derechos
sexuales y reproductivos[39].
La Sala de Revisión precisó que:
“[…] la infertilidad es una enfermedad que afecta el sistema
reproductivo y que interfiere con la capacidad, temporal o permanente, de una
pareja heterosexual para alcanzar un embarazo, a pesar de mantener una vida
sexual activa por más de un año y sin control anticonceptivo voluntario. ||
Según la denominación anglosajona, se conocen dos tipos de esta enfermedad: la infertilidad
originaria o primaria y la infertilidad secundaria. La
primera de ellas se presenta cuando la persona genéticamente tiene problemas en
su aparato reproductor que le impiden cumplir con la función natural de
procreación humana, o sencillamente cuando, a pesar de los múltiples intentos
sexuales, la pareja no ha logrado nunca un embarazo. Al respecto, la
jurisprudencia constitucional en forma reiterada ha sostenido que “el
derecho a la maternidad no incluye la obligación de buscar por todos los medios
la viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando éstas se
encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al Estado. En
este sentido, se entiende que la improcedibilidad de la tutela para otorgar
este tipo de tratamientos se predica de la llamada infertilidad originaria”[40].
|| Por su parte, la infertilidad secundaria hace referencia
–generalmente– a aquellos pacientes que tienen antecedentes de uno o varios
embarazos y luego de un tiempo les resulta imposible concebir. En las mujeres
las principales causas de este tipo de infertilidad son los problemas ováricos,
ovulación deficiente, obstrucción no genética de las trompas de Falopio,
alteraciones hormonales o enfermedades infecciosas que son transmitidas
sexualmente; en el hombre, anomalías repentinas en la producción hormonal. Así,
la infertilidad secundaria es causada por otro tipo de afecciones físicas o
enfermedad autónoma que limitan la capacidad de una persona para engendrar y
solo en esos casos merecen una protección excepcional por vía de tutela”
(negrillas y cursivas originales)[41].
3.4.4. Concretamente,
en tratándose de la infertilidad primaria, la Sala Séptima de Revisión en
la sentencia T-512 de 2003[42],
negó la protección constitución del derecho a la salud y a la vida de una
paciente a quien le fue practicada una laparoscopia y, posteriormente, el
ginecólogo tratante le ordenó una salpingoplastia para liberar una
trompa de Falopio que estaba obstruida. En la ratio decidendi de dicha providencia,
la Sala indicó que la acción de tutela procede solo en aquellos casos en que la
infertilidad es producto de otros males o enfermedades, ya que se autoriza el
tratamiento médico para enfrentarla en procura de recuperar las funciones
reproductivas; por ende, al estudiar el caso concreto consideró que la
accionante tenía un “problema físico originario”, no derivado de algún
otro padecimiento, que le impedía la fecundación y que la esterilidad no tenía
consecuencias adversas o peligrosas para su vida.
En la sentencia
T-752 de 2007[43],
la Sala Novena de Revisión negó la tutela interpuesta por una ciudadana beneficiaria
del régimen subsidiado que solicitaba un tratamiento de fertilización in
vitro como “última esperanza para tener un hijo”. Sostuvo que las
pruebas obrantes en el expediente permitían concluir que el problema de
infertilidad de la paciente era originario y que no afectaba en forma grave la
vida de esta, al igual que tampoco generaba consecuencias adversas o peligrosas
para su integridad. Igualmente, argumentó que no existe violación de los derechos
fundamentales por la negación del tratamiento solicitado, porque la exclusión
que de dicho tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos dentro del
Plan Obligatorio de Salud constituye el legítimo desarrollo de la facultad de
configuración legal, que es totalmente coherente con la necesidad de
implementar un sistema de seguridad social en salud que se atenga al principio
de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del territorio
nacional.
Así mismo, en la
sentencia T-424 de 2009[44]
la Sala Sexta de Revisión negó la tutela a una paciente que sufría desde
años atrás de dolores bajos y que, debido a un mal tratamiento médico, no había
podido quedar embarazada; en el escrito petitorio la ciudadana solicitaba que
le fuera autorizada la fecundación in vitro. Previo estudio de la línea
jurisprudencial sobre los alcances de la acción de tutela en relación con los
tratamientos de fertilidad, al analizar el caso en concreto, la Sala adujo que
no estaba probado en el expediente que la afección que padecía la actora
tuviera su origen en una enfermedad, o que los médicos hubieran diagnosticado
alguna patología que le impidiera procrear. En razón de ello, concluyó que la
esterilidad era originaria y que no se afectaba la vida de la paciente[45].
3.4.5. En
relación con la infertilidad secundaria, la Corporación ha sentado una
clara línea jurisprudencial que ha tenido avances en la protección de los derechos
fundamentales. Así, en la sentencia T-901 de 2004[46] la Sala Novena
de Revisión fijó una pauta de avanzada en esta materia[47], al estudiar
el caso de una mujer a quien su ginecólogo tratante le diagnosticó “miomatosis
uterina de grandes elementos”, enfermedad que le fue comprobada mediante
ecografía transvaginal. Previo a la cirugía de extracción de miomas, un médico
particular le recetó a la peticionaria el medicamento denominado acetato de
leuprolide con el fin de no comprometer el útero en la intervención quirúrgica.
Al valorar la pruebas del caso, la Sala estimó que la actora padecía un
problema de infertilidad “no originario” que le impedía concebir y que
tenía su génesis en los miomas de gran tamaño ubicados en su aparato
reproductor, que además le causaban alteraciones menstruales, hemorragias
severas y anemia progresiva, situación que desmejoraba considerablemente su
calidad de vida y afectaba el disfrute de su derecho a la salud. Ante tal
panorama, indicó que el medicamento requerido por la paciente era parte de un
tratamiento para reducir su afección y de contera también mejoraría sus
posibilidades reproductivas.
Más adelante, en
la sentencia T-605 de 2007[48],
la Sala Séptima de Revisión concedió el amparo constitucional a una mujer que
requería una cirugía desobstructiva de las trompas de Falopio y el retiro de
adherencias del ovario izquierdo, a quien la EPS le negó la cirugía por estar
excluida del Plan Obligatorio de Salud bajo el argumento de ser parte de un
tratamiento contra la esterilidad. La ratio decidendi de dicha
providencia indicó que los derechos sexuales y reproductivos son reconocidos
como derechos humanos cuya titularidad recae particularmente en cabeza de las
mujeres, razón por la cual una adecuada atención en salud reproductiva se torna
como elemento clave en la construcción de equidad social. Así, consideró que la
atención en salud sexual y reproductiva comprende los tratamientos de
fertilidad los cuales, si bien se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de
Salud, deben excepcionalmente prestarse cuando se comprometen derechos
fundamentales de los usuarios del servicio de seguridad social en salud. En el
caso examinado constató que la cirugía que solicitaba la paciente tenía directa
incidencia en su bienestar general y que ese procedimiento no es en sí un
tratamiento de fertilidad, sino “simplemente una intervención quirúrgica que
busca la recuperación de la salud perdida de la peticionaria y que a la postre,
podría incidir de manera positiva en su función procreadora”.
3.5. La Sala observa
que en los casos expuestos con anterioridad, la Corporación ha partido del
supuesto de que la infertilidad no se considera una enfermedad de aquellas que involucran
gravemente los derechos a la vida y a la integridad personal, en un aspecto
determinante de la condición general de la salud. Es decir, tal afección, si
bien puede impactar negativamente el proyecto de vida de las personas, no
compromete de una manera inmediata y urgente la vida en sí misma.  En razón de
ello, ha
venido reiterando la regla jurisprudencial según la cual no procede el amparo
de tutela para solicitar un tratamiento excluido del plan de beneficios como lo
es la fecundación in vitro, porque el mismo no es necesario para
salvaguardar la vida, la salud o la integridad personal, incluyendo la salud
sexual y reproductiva, de quien lo solicita[49].
De todas maneras, es importante precisar que si
bien la infertilidad no impide el vivir, sí puede afectar otras facetas humanas
que involucran una dimensión de la vida digna. En este sentido, explicó el doctor Fernando Zegers Hochschild, que la “Organización
Mundial de la Salud (OMS) definió [la] infertilidad como una enfermedad
reconociendo de esta manera que la salud de las personas afectadas, así
como su entorno familiar, se ven seriamente dañadas” (negrillas fuera de
texto)[50].
Además, resaltó que “desafortunadamente, algunos países aun consideran la
fertilidad como una cuestión de anhelos o deseos personales y por ello, no le
otorgan suficiente prioridad en los programas de salud de la mujer”[51].
En cuanto a las consecuencias de este padecimiento, precisó que la “infertilidad
es una enfermedad que tiene numerosos efectos en la salud física y psicológica
de las personas, así como consecuencias sociales, que incluyen inestabilidad
matrimonial, ansiedad, depresión, aislamiento social y pérdida de estatus
social, pérdida de identidad de género, ostracismo y abuso”[52].
3.6. Sin
embargo, en esta oportunidad, valorando el tiempo que ha transcurrido
desde la adopción de la Constitución Política de 1991, el desarrollo paulatino
del contenido prestacional del derecho a la salud, la progresividad de los
sustentos teóricos y conceptuales de la jurisprudencia constitucional en el
tema y los cambios legislativos, que ya incorporan la regulación del derecho
fundamental a la salud en un proyecto de ley estatutaria[53]; la Sala observa que la
salud reproductiva es un aspecto de este derecho en donde puede reconocerse una
insuficiencia de regulación y una opacidad de la jurisprudencia de la
Corporación, que en la actualidad merece ser tomado en consideración, máxime
cuando la disponibilidad del servicio en relación con los centros de fertilidad
ha aumentado en el país en comparación con la década anterior[54].
Lo anterior,
sin desconocer que la ampliación progresiva del plan de beneficios debe sopesar
el contraargumento del equilibrio financiero del sistema de salud.  Pero, si
bien esta condición, que ha funcionado como una suerte de contención de los costos
al interior del régimen, debe ser tenida en cuenta, permitiendo que el avance
sea progresivo y modulado, no puede ser un argumento per se para
paralizar en el tiempo la extensión del plan obligatorio de salud.
Es así como
la jurisprudencia de la Corte ha mediado para equilibrar las tensiones
existentes entre las estrategias de contención de los costos diseñadas por el
sistema contra la garantía del derecho fundamental a la salud de los usuarios
de estos servicios.
4. Derecho comparado en
América Latina en relación con las técnicas y los tratamientos de reproducción
humana asistida y su inclusión en el sistema público de salud
4.1. Varios países de la región
han avanzado en la regulación de las técnicas para atender la infertilidad y en
su inclusión en el sistema público de salud, ampliando el acceso a los
tratamientos de reproducción humana asistida que existen desde la década de los
setenta, pero que aún solo están al alcance de las personas con mayor poder
adquisitivo.
4.1.1. En Brasil, el Ministerio
de Salud mediante la Portaria (Ordenanza) No. 3149 del veintiocho (28) de
diciembre de dos mil doce (2012)[55],
destinó recursos financieros a los
establecimientos de salud que realizan procedimientos de atención a la
reproducción humana asistida,
en el ámbito del sistema único de salud (Sistema Único de Saúde - SUS)[56],
incluyendo la fertilización in vitro y/o la inyección
intracitoplasmática de espermatozoides, bajo las siguientes consideraciones: (i)
la Constitución de 1988 consagra en el Título VIII del Orden Social, en el
capítulo VII, artículo 226, párrafo 7, la responsabilidad del Estado con
respecto a la planificación familiar; (ii) la asistencia en la
planificación familiar debe incluir la provisión de todos los métodos y
técnicas para la concepción y la anticoncepción, científicamente aceptados, de
conformidad con la Ley No. 9263 del doce (12) de enero de mil novecientos
noventa y seis (1996), que regula el artículo 226 de la Constitución Federal
que se ocupa de la planificación familiar; (iii) la Portaria (Ordenanza)
No. 426/GM/MS del veintidós (22) de marzo de dos mil cinco (2005), instituye la
Política Nacional de Atención Integral en Reproducción Humana Asistida; (iv)
la Portaria (Ordenanza) No. 1459/GM/MS del veinticuatro (24) de junio de dos
mil once (2011), instituyó en el ámbito del sistema único de salud (SUS) la Red
Cigüeña, cuyos artículos 2 y 4 consagran la garantía de acceso a acciones de
planificación reproductiva; (v) la necesidad de las parejas a la
atención de la infertilidad en referencia a los servicios de alta complejidad
para la reproducción humana asistida, y (vi) entendiendo que ya existe
un conjunto de iniciativas de atención a la reproducción humana asistida en el
SUS, y que las normas para el financiamiento de los servicios en el ámbito de
dicho sistema están en la fase de definición.
4.1.2. En Argentina, el Senado y
la Cámara de Diputados de la Nación sancionó el cinco (5) de junio de dos mil
trece (2013) la Ley 26.862, cuyo objeto es garantizar el acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida[57].
Dicha norma incluye en el Programa Médico Obligatorio (PMO) los procedimientos
y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de
reproducción médicamente asistida, entre ellos, la inducción de ovulación; la
estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las
técnicas de reproducción asistida (TRA), y la inseminación intrauterina,
intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no,
o de un donante, según los criterios que establezca el Ministerio de Salud de
la Nación, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con
los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de
aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen
la exclusión debido a la orientación sexual o al estado civil de los
destinatarios.  La cobertura prestacional la deben brindar los establecimientos
asistenciales de los tres (3) subsectores de la salud: público, seguridad
social (obras sociales) y privado (medicina prepaga)[58].  La Ley 26.862, que
busca materializar la prevalencia de los derechos de toda persona a la
paternidad/maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho
a la salud, fue reglamentada por el Decreto 956 de 2013[59], normativa que
identifica las técnicas de reproducción médicamente asistida de baja y alta
complejidad comprendidas en la Ley, ubicando entre estas últimas a la
fecundación in vitro[60].
4.1.3. En Uruguay, el poder
legislativo mediante la Ley No. 19.167 del doce (12) de noviembre de dos mil
trece (2013), reguló las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas
científicamente, así como los requisitos que deben cumplir las instituciones
públicas y privadas que las realizan.  Entre estas técnicas, se incluyeron la
inducción de la ovulación, la inseminación artificial, la microinyección
espermática (ICSI), el diagnóstico genético preimplantacional, la fecundación in
vitro, la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de
gametos, cigotos y embriones, la criopreservación de gametos y embriones, la
donación de gametos y embriones y la gestación subrogada en la situación
excepcional contemplada en el artículo 25 de la Ley[61], que pueden aplicarse a
toda persona como principal metodología terapéutica de la infertilidad, en la
medida que se trate del procedimiento médico idóneo para concebir en el caso de
parejas biológicamente impedidas para hacerlo, así como en el caso de mujeres
con independencia de su estado civil.  El artículo 3 del texto normativo
establece como deber del Estado garantizar “que las técnicas de reproducción
humana asistida queden incluidas dentro de las prestaciones del Sistema
Nacional Integrado de Salud”. El artículo 5, diferencia entre los
procedimientos de reproducción humana asistida de alta complejidad y baja
complejidad y establece su cobertura. Así, define como técnicas o
procedimientos de baja complejidad aquellos en función de los cuales la unión
entre el óvulo y el espermatozoide se realiza dentro del aparato genital
femenino, los cuales quedan comprendidos dentro de los programas integrales de
asistencia que deben brindar las entidades públicas y privadas que integran el
Sistema Nacional Integrado de Salud y serán financiados por este, cuando la
mujer no sea mayor de cuarenta (40) años[62].
Continúa señalando la disposición normativa que las técnicas o procedimientos
de alta complejidad son aquellas en virtud de las cuales la unión entre el óvulo
y el espermatozoide tiene lugar fuera del aparato femenino, transfiriéndose a
este los embriones resultantes, sean estos criopreservados o no, precisando que
serán parcial o totalmente subsidiados hasta un máximo de tres intentos, a
través del Fondo Nacional de Recursos con el alcance y condiciones que
establecerá la reglamentación a dictarse por el poder ejecutivo. Igualmente, indica
que las prestaciones a brindarse incluyen los estudios necesarios para el
diagnóstico de la infertilidad así como el tratamiento, material de uso médico
descartable y otros estudios que se requieran, el asesoramiento y la
realización de los procedimientos terapéuticos de reproducción humana asistida
de alta y baja complejidad, las posibles complicaciones que se presenten y la
medicación correspondiente en todos los casos.
4.1.4. En Chile también se viene
avanzando en el tema del acceso a las técnicas de reproducción asistida (TRA).
Recientemente se aprobó la ley de reproducción asistida, después de un largo
proceso de acercamiento y sensibilización del tema.  La Ministra de Salud
precisó que se aplicará por etapas “debido al alto costo que implicará para
el Estado. En una primera instancia las instituciones del Sistema Nacional
Integrado de Salud (SNIS) deberán ofrecer las técnicas de baja complejidad
(inseminación artificial y medicación para relaciones sexuales programadas) y
solo en algunas excepciones brindarán las de alta complejidad (esencialmente,
fertilización in vitro)”[63].
4.1.5. En México, hasta el momento
no se ha regulado el derecho a la planificación familiar en el aspecto
referente a la fertilización como una prestación pública a cargo del erario
popular, pues aún está en la fase de discusión la reglamentación general de la
materia, que incluye lo relativo a los métodos de reproducción asistida[64].
No obstante, en lo que tiene que ver con el acceso a los tratamientos de
fertilidad humana y procreación asistida, con cargo a los recursos del Estado,
se cuenta con la vía de los hospitales públicos y especializados dependientes
de la Secretaría de Salud, que recuperan una cuota por la prestación del servicio,
proporcional al resultado de un examen socio económico individualizado realizado
al paciente, como es el caso del Hospital de la Mujer que presta el servicio de
atención a la infertilidad en el ramo de la atención médica en
ginecobstetricia.  Dichos centros hospitalarios cuentan además con un Cuadro
Básico de Insumos aprobado por la Secretaría de Salud para la Atención Médica
Básica, en donde se enlistan los medicamentos cuya provisión corre por cuenta del
Estado, que para el año en curso (2014) incluye como artículos 10 y 20 del
apartado 9 “Gineco-Obstetrícia”, las sustancias Clomifeno y Gonadotropinas,
propias del tratamiento patológico de la infertilidad. A estos medicamentos
tienen acceso, incluso, las personas que hacen parte del seguro popular[65],
cuyos servicios se encuentran descritos en el Catálogo Universal de Servicios
de Salud de Intervención Pública; en el que rige actualmente no se consideran
los métodos de reproducción humana asistida. El seguro social de los trabajadores
y el de los servidores públicos al servicio del Estado, presta ayudas de planificación
familiar como asistencia médica preventiva en salud, ya sea a través de su
personal e instalaciones, o indirectamente por medio de instituciones públicas
o privadas con quienes celebra convenios para tal efecto, además, goza de
autonomía para su organización y la administración de los recursos.  Los institutos
han incluido en su planilla de servicios, tanto el tratamiento a nivel
patológico de la infertilidad, como los procedimientos de reproducción asistida,
y basta con que se cumplan con las cuotas propias del trabajador o prestador de
servicios, para que junto con su pareja puedan tener acceso a tales
procedimientos de alta y baja complejidad de fertilización humana[66].
4.2. Como puede observarse, cinco
(5) países de la región, con una situación económica, social y política similar
a la de Colombia, han avanzado en la regulación de las técnicas y los
tratamientos de reproducción humana asistida, y/o en su inclusión en el sistema
público de salud o en los seguros sociales.  Ello facilita que el Gobierno
Nacional, por conducto del Ministerio de Salud y Protección Social y la
Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en
Salud, a partir de las experiencias acumuladas,  revise
la situación que tienen que enfrentar las personas que padecen de infertilidad
y no cuentan con recursos económicos para costear los tratamientos de
reproducción humana asistida, e inicie una discusión pública y
abierta de la política pública que incluya en la agenda la posibilidad
de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas técnicas
científicas.
5. Relación
entre el derecho a la reproducción humana y el derecho fundamental a la salud en
su faceta de salud reproductiva
5.1. El derecho
a la reproducción humana se deriva de los derechos a la libertad y a la
autodeterminación[67],
al libre desarrollo de la personalidad[68],
a la intimidad personal y familiar[69]
y a la libertad para fundar una familia[70].
Coherente con lo
anterior, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de
procrear es parte del derecho a fundar una familia[71], y la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos ha observado que “la
decisión […] de tener hijos biológicos […] pertenece a la esfera más íntima de
[la] vida privada y familiar [, y…] la forma como se construye dicha decisión
es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión
individual como de pareja”[72].  Además,
que “la vida en común y la posibilidad de procrear es parte del derecho a
fundar una familia”.
5.2. Asimismo, existe
un vínculo estrecho entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y la
integridad física y sicológica[73],
este último conectado, a su vez, con el derecho a la salud, debido a que “[s]iendo
la preservación de las condiciones físicas, sicológicas y espirituales de la
persona objeto de protección del derecho fundamental a la integridad personal
existe una estrecha relación entre este derecho y el derecho a la salud[, pues
este último] protege igualmente la preservación de la integridad de la persona
humana, no sólo frente a agresiones humanas sino también frente a todo tipo de
agentes naturales o sociales”[74].
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos[75] sostuvo que:
“[…] los
derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan también directa
e inmediatamente vinculados con la atención de la salud. La falta de
salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede
resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad
reproductiva. Existe por tanto una conexión entre la autonomía personal, la libertad
reproductiva y la integridad física y psicológica.
“148. La Corte
ha señalado que los Estados son responsables de regular y fiscalizar la
prestación de los servicios de salud para lograr una efectiva protección de los
derechos a la vida y a la integridad personal. La salud constituye un estado
de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades[76].
En relación con el derecho a la integridad personal, cabe resaltar que para el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la salud genésica
significa que ‘la mujer y el hombre están en libertad para decidir si desean
reproducirse y en qué momento, y tienen el derecho de estar informados y tener
acceso a métodos de planificación familiar seguros, eficaces, asequibles y
aceptables de su elección, así como el derecho de acceso a los pertinentes
servicios de atención de la salud’” (negrillas fuera de texto)[77].
5.3. El derecho
a la salud es un derecho fundamental[78].
El carácter fundamental del derecho a la salud hoy en día no tiene discusión,
pero para alcanzar tal categoría la Corte hizo un desarrollo progresivo que
protegió dicho derecho por tres (3) vías.  La primera, acudió a establecer su
relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad
personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le permitió identificar
aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad[79];
la segunda, apeló a reconocer su naturaleza fundamental en contextos donde el
tutelante es un sujeto de especial protección, lo que llevó a la Corporación a
asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea
efectivamente garantizado; y la tercera, afirmó en general la fundamentalidad
del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide
con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de
constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las
extensiones necesarias para proteger una vida digna[80].
Así, la Sala
Séptima de Revisión señaló en la sentencia T-859 de 2003[81] que el
derecho a la salud es un derecho fundamental “de manera autónoma”, “cuando
se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen
el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la
Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría,
finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema
Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas
tienen derecho”[82].
Hoy en día, se
reitera, no hay discusión en cuanto a la fundamentabilidad del derecho a la
salud, y en este sentido cursa el proyecto de ley estatutaria 209 de 2013
Senado y 267 de 2013 Cámara, “por medio de la cual se regula el derecho
fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”, cuyo objeto, según
el artículo 1, es “garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y
establecer sus mecanismos de protección”[83].
5.4. El derecho
a la salud protege múltiples ámbitos de la vida humana, lo que da lugar a
diferentes dimensiones del concepto. Es así como identificamos distintas
categorías, entre ellas, la salud física, la salud psicológica, la salud
mental, la salud emocional y la salud social, que derivan de un mismo núcleo
pero que impactan en formas muy diversas la vida de las personas.  Dentro de las
categorías anotadas aparecen involucradas la salud sexual y reproductiva. Interesa
en este asunto centrar la atención en la salud reproductiva, que es entendida
como
“[…] un estado
general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de
enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema
reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva
entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin
riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo
y con qué frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del
hombre y la mujer a obtener información y de planificación de la familia de su
elección, así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no
estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y
aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud
que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las
máximas posibilidades de tener hijos sanos”[84].
Al respecto, precisó
la Corte IDH que la “salud reproductiva implica además los derechos del
hombre y de la mujer a ser informados
y a tener libre elección y acceso a métodos para regular la fecundidad, que
sean seguros, eficaces, de fácil acceso y aceptables”.
Igualmente, que según el Programa de Acción de la Conferencia Internacional
sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, “[d]eberían
proporcionarse técnicas de fecundación in vitro de conformidad con directrices
éticas y normas médicas apropiadas”[85]
para combatir la infertilidad, lo que guarda estrecha relación con el goce de
los beneficios del progreso científico.
El derecho al
goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido
internacionalmente en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales[86],
y en el ámbito interamericano se encuentra contemplado en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[87]
y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, mejor conocido como “Protocolo
de San Salvador”[88].
Partiendo de este amplio reconocimiento, señaló la Corte IDH que “[d]el
derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio
de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia[, ] se
deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de
asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones
desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones
reproductivas que correspondan en cada persona”[89].
5.5. No obstante
lo anterior, este órgano de decisión debe tener en cuenta que el derecho a la
salud es un derecho complejo, ello no solo por las múltiples perspectivas vitales
que involucra sino también por la diversidad de obligaciones que de él se
derivan y la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento
demanda del Estado y de la sociedad en general. Al respecto, la Sala Segunda de
Revisión señaló en la sentencia T-760 de 2008 que “[l]a complejidad de este
derecho, implica que la plena garantía del goce efectivo del mismo, está
supeditada en parte a los recursos materiales e institu­cionales disponibles”[90].
De esta manera, deben reconocerse las limitaciones de carácter presupuestario
que imperan al momento de garantizar el derecho a la salud, lo que ha obligado
a la Corporación a decantarlo y racionarlo caso por caso, de tal manera que se
cobije a las personas más necesitadas o más desaventajadas.
Así lo precisó la
Sala Séptima de Revisión: “[e]n un escenario como el colombiano
caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los
principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le
corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar
estrategias con el propósito de conferirle primacía a la garantía de
efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por cuanto ellas y
ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable
la reali­zación de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad”[91].
Siguiendo esta
línea jurisprudencial, y sin desconocer las restricciones de tipo
presupuestario que delinean su evolución, se concluye que la salud es un
derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos
igualmente dignos.  No hacerlo, conduce a que se presente una insuficiencia en su
regulación constitucionalmente inadmisible.
6. Subreglas que ha
establecido la jurisprudencia constitucional para inaplicar el Plan Obligatorio
de Salud cuando la prestación del servicio se requiere con necesidad.
Insuficiencia de regulación en los tratamientos de fertilidad
6.1. Como ya lo
manifestó la Sala, los tratamientos de fertilidad se encuentran expresamente
excluidos del Plan Obligatorio de Salud por el artículo 130 de la Resolución
5521 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social[92] y el artículo 18 de la
Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud[93], en cumplimiento de los
principios de universalidad, equidad y eficacia enunciados en la Ley 100 de
1993[94].
Dicha exclusión ha encontrado su justificación, de un lado, por la faceta
prestacional y progresiva que desde un principio caracterizó el derecho a la
salud[95]
y, por otro, debido a que los tratamientos para la esterilidad resultan ser muy
costosos[96].
6.2. Sin
embargo, como ya fue mencionado en el acápite tercero, la Corporación
también ha considerado que existen algunos casos excepcionales en los cuales
una entidad prestadora de servicios de salud debe autorizar la práctica de un
tratamiento excluido del POS.  Primero, cuando se vulnera el principio de
continuidad en la prestación de los servicios de salud, al suspender
abruptamente un tratamiento que se venía practicando, sin que medien razones
médicas o científicas para ello; y, segundo, cuando el tratamiento solicitado
es necesario para proteger la vida, la salud o la integridad personal del
usuario, incluyendo la salud sexual y reproductiva, evento en el cual ha
concedido el amparo de tutela siempre que el solicitante requiera
con necesidad (i) la práctica de exámenes o procedimientos
diagnósticos, (ii) el suministro de un medicamento, o (iii) la
práctica de  tratamientos integrales, en donde, en todo caso, no se incluyen
los tratamientos de fertilidad como sería el caso de la fertilización in
vitro.
6.3. La sentencia T-760 de 2008[97] recordó la jurisprudencia constitucional que precisó los criterios de
aplicación de la regla de acceso a los servicios de salud que se requieren
y se encuentren excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en los
siguientes términos:
“la
jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona
que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud,
cuando “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los
derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el
servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan
obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las
sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se
encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por
otro plan distinto que lo beneficie[98];
y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la
entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo”[99]”.
En relación con
el último criterio mencionado, esto es, el que tiene que ver con que el
servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio de salud a quien está
solicitándolo; la Corporación, ha precisado que cuando el servicio fue ordenado
por un galeno particular, si el concepto no fue controvertido por la EPS
accionada mediante un dictamen científico que demuestre la impertinencia del
tratamiento o procedimiento, siguiendo el derrotero expuesto por la Sala
Segunda de Revisión en la sentencia T-760 de 2008[100], es posible
que se ordene a la entidad acusada que realice la práctica médica o quirúrgica
solicitada, de ser procedente, lo que deberá ser analizado en cada caso
concreto[101].
Finalmente,
esta regla de acceso fue sintetizada por la sentencia T-760 de 2008[102], en
el sentido de que una entidad que niega un servicio médico que se requiere
con necesidad, no incluido en el plan obligatorio, desconoce el derecho
a la salud de la persona. Precisando que “desde su inicio, la jurisprudencia
constitucional consideró que toda persona tiene derecho a que se le garantice
el acceso a los servicios que requiera ‘con necesidad’ (que no puede proveerse
por sí mismo). En otras palabras, en un estado social de derecho, se le brinda
protección constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada
de forma tal que compromete gravemente sus derechos a la vida, a la dignidad o
a la integridad personal, y carece de la capacidad económica para acceder por
sí misma al servicio de salud que requiere”.
6.4.
Retomando el tema, como se indicó anteriormente, uno de los criterios para
autorizar el acceso a los servicios de salud que se
encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, es cuando la falta del servicio médico vulnera o amenaza, de forma grave, los
derechos a la vida, la salud o la integridad personal
de quien lo solicita.
La
infertilidad, que consiste en “la incapacidad de lograr un embarazo clínico
después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas”[103], siendo
“[l]as causas más comunes [entre otras], daños en las trompas de Falopio,
adherencias tubo-ováricas, factores masculinos (por ejemplo, bajo nivel de
esperma), endometriosis, factores inmunológicos o pobre reserva ovárica”[104]; se
reitera, es considerada por la Organización Mundial de la Salud como una
enfermedad del sistema reproductivo que afecta la salud de las personas que la sufren.
Si bien, la Sala reconoce que esta enfermedad no involucra gravemente la vida
y, no necesariamente, la dignidad[105]
o a la integridad personal, en un aspecto determinante de la condición general
de la salud, sí puede interferir negativamente en otras dimensiones vitales
cuando la paternidad/maternidad hace parte del proyecto de vida de la persona o
la pareja[106].
En este sentido, la infertilidad “ocasiona por lo general situaciones que
podrían establecerse como carentes de bienestar psicológico y social [por lo
que] debiera ser incluida en la lista de enfermedades de interés desde un
enfoque preventivo de salud pública”[107].
Esta
situación pone en evidencia que hay una dimensión prestacional del derecho a la
salud en la cual no se ha avanzado en lo absoluto, y que deja desprotegido a un
sector de la población que demanda servicios médicos para el tratamiento de su
infertilidad, como lo tiene para otra cualquier causa de salud[108].  Así las cosas, el
Estado debe adoptar acciones afirmativas tendientes a incluir en el sistema de
seguridad social en salud técnicas o procedimientos de reproducción asistida[109],
como es el caso de la fertilización in vitro[110], por constituir servicios
médicos que pueden ayudar a superar esta afectación en la salud reproductiva del paciente. No hacerlo, puede
resultar violatorio de los derechos fundamentales a la salud, la
integridad personal y la vida digna de las personas.
Para precisar esta última idea, y teniendo presente que estamos ante
un área de la salud que tiene sus particularidades, entre otras cosas, porque
involucra una cantidad de dimensiones del entorno humano[111], no puede
en términos generales concluirse que toda negativa de acceso a la realización de
tratamientos de fertilidad vulnera derechos fundamentales, pues debe atenderse
a las circunstancias personales de quien solicita este servicio de salud[112].
No es lo mismo, que el tratamiento de fertilidad lo requiera una pareja que ya tiene
hijos, al menos uno, y ha materializado su derecho a la reproducción humana y a
fundar una familia, a que sea solicitado por una pareja
en edad reproductiva que no ha logrado hacer realidad
su deseo de ser padre biológico/madre biológica, debido a la infertilidad que
afecta su salud reproductiva.  Es claro que en el segundo evento descrito, las
personas se encuentran en un nivel de afectación mayor al que se enfrenta en el
primero y que la negativa de acceso al servicio de salud supone una carga
desproporcionada, toda vez que implica una restricción para hacer efectivos los
derechos a la reproducción humana, la libertad y la autodeterminación, al libre
desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar, y a la
libertad para fundar una familia.
Lo anterior, es indicativo de que hay una gran ausencia del Estado
en la atención de la infertilidad. En razón de ello, y dada la incapacidad del
Estado para responder a esta problemática, las parejas se ven obligadas a
asumir el alto costo de los tratamientos, aspecto este que en muchos casos se
constituye en una barrera infranqueable en términos de accesibilidad al
servicio de salud, toda vez que podrán acceder a los tratamientos de
reproducción asistida quienes tengan recursos económicos para financiarlos,
situación que genera una discriminación de la población desfavorecida
económicamente que en todo caso no tendrá más alternativa que aceptar con
resignación sus limitaciones reproductivas, dado que el Estado no ha asumido
una política pública de inclusión de estos procedimientos en el Plan
Obligatorio de Salud.
6.5. Teniendo
en cuenta los anteriores planteamientos, se concluye que hay una insuficiencia
de regulación en lo que tiene que ver con la exclusión absoluta del Plan Obligatorio de Salud de los tratamientos
de fertilidad, en donde se incluye la fertilización in vitro, que amerita
que se inicie la revisión y discusión pública y abierta de la política pública.
El Estado colombiano, comprometido con la observancia de las obligaciones de
respeto, protección y cumplimiento del derecho fundamental a la salud[113], derivadas
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[114] y
del Protocolo de San Salvador[115],
conforme con el artículo 93 Superior, tiene la obligación de “adoptar leyes
u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud
y los servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros”[116],
además la de “reconocer suficientemente el derecho a la salud en sus
sistemas políticos y ordenamientos jurídicos nacionales”[117].  En concreto, estas
obligaciones internacionales lo implican en la adopción de las medidas
positivas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario,
judicial o de otra índole, que permitan y ayuden a los particulares y las
comunidades a “disfrutar del más alto nivel posible de salud”[118].
Por ejemplo, el Estado podría pensar en la organización de programas de
financiamiento privado en condiciones de economía de escala, que permitan a
personas de escasos recursos económicos, acceder a programas y servicios de
fertilidad[119].
7. El
derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.  Progresividad del
derecho fundamental a la salud
7.1. La salud no es únicamente la
ausencia de afecciones y enfermedades en una persona, sino un estado completo
de bienestar físico, mental y social, acorde con las posibilidades y las
condiciones dentro de las cuales la persona se relaciona con el Estado, su
familia y los demás integrantes de la comunidad.
La Constitución de la
Organización Mundial de la Salud[120]
define la salud de la siguiente manera:
“La salud es
un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la
ausencia de afecciones o enfermedades.  ||  El goce del grado máximo de salud
que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin
distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o
social”.
En correspondencia con esta
definición, el artículo 48 de la Constitución Política colombiana adopta un
concepto amplio de la seguridad social, que explicado por la Corporación “incluye
el mayor número de servicios, auxilios, asistencias y prestaciones en general
[…]. [Resaltando que involucra un] conjunto de derechos cuya eficacia
compromete al Estado, la sociedad, la familia y la persona”[121].
7.2. Atendiendo al propósito de
ampliar el concepto del derecho a la seguridad social, la comunidad jurídica en
el ámbito internacional de los derechos humanos considera que la salud incluye
una amplia gama de libertades y derechos que procuran el nivel más alto posible
de bienestar físico, mental y social para toda la humanidad, reconociéndole,
además, una concepción universal y expansiva en cuanto abarca un gran cuerpo de
servicios y asistencias a cargo del Estado, la sociedad y la familia[122].
Lo anterior explica por qué el
derecho fundamental a la salud comprende algunas prestaciones que prima
facie podrían ser consideradas desproporcionadas o, inclusive, ajenas al
deber de garantizar a la persona el bienestar que caracteriza a este derecho,
pero que analizadas dentro de un determinado contexto médico y terapéutico
resultan lógicas, razonables, necesarias y conducentes para la adecuada
atención de la persona afectada.
Por esta razón la Corte ha
vinculado prestaciones como el transporte de enfermos y sus familiares, la
adecuada nutrición del paciente, el derecho a la vivienda, el acceso a agua
limpia y potable, la inclusión de determinados medicamentos, tratamientos y
procedimientos no previstos en el Plan Obligatorio de Salud para que,
excepcionalmente, hagan parte de este paquete esencial de servicios de salud
que se ofrecen a todos los afiliados al sistema[123].  Es así como la
Corporación ha venido ampliando progresivamente la gama de ayudas que, según el
caso, resulten necesarias para la adecuada protección del derecho consagrado en
el artículo 49 de la Carta Política.
Esta afirmación resulta
corroborada por lo expuesto en la sentencia T-274 de 2009[124], en la cual quedó
consignado:
“[…] la tarea de asegurar protección a la salud constituye una labor de
permanente actualización y perfeccionamiento, razón por la cual los Estados no
pueden justificar el alcance de un determinado grado de satisfacción del
derecho para cesar los esfuerzos que permitan un mejor cumplimiento.  Tal es el
sentido según el cual debe comprenderse “El derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud”.  Aunado a lo anterior, dicha estructura del
derecho se ajusta al mandato de progresividad señalado en el artículo 2° de la
Convención, el cual prescribe a las organizaciones estatales el deber de
adoptar las medidas que sean necesarias “hasta el máximo de los recursos de
que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
“En este entendido, la salud no ha de ser comprendida de manera
exclusiva como la facultad de goce de un determinado conjunto de condiciones
biológicas que permita la existencia humana, pues esta garantía “abarca una
amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a
las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho
extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la
alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a
condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un
medio ambiente sano”. De ahí resulta que el derecho a la salud ha de ser
considerado dentro de un complejo contexto en el cual se observan los vínculos
que guarda esta garantía con otros derechos fundamentales –como el derecho a la
alimentación, la vivienda, el trabajo, la educación, la dignidad humana, la
vida, entre otros–” (negrillas fuera de texto).
7.3. Para la adopción de las
prestaciones señaladas, además de los principios de universalidad e
integralidad del sistema de seguridad social en salud[125], se ha tenido en cuenta
el de progresividad, según el cual el Estado debe ampliar cada vez más el
espectro de protección en las áreas relacionadas con el derecho a la salud.
Este principio se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución
Política que establece que, “[e]l Estado, con la participación de los
particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social…”[126].
De acuerdo con el orden
constitucional vigente, como se indicó, toda persona tiene derecho a que exista
un sistema que le permita acceder a los servicios de salud necesarios para
superar sus afecciones reproductivas, aunque no sean de aquellas que involucran
gravemente la vida, la dignidad o la integridad personal, en un aspecto
determinante de la condición general de la salud.  La respuesta negativa,
absoluta e insuperable, obstaculiza de manera irrazonable la posibilidad de
disfrutar “del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”.
Ahora bien, si la exigibilidad de
la prestación protegida por la dimensión positiva del derecho fundamental
depende del paso del tiempo, no es aceptable que en el año dos mil catorce (2014),
pasados más de veinte (20) años desde la expedición de la Ley 100 de 1993[127], y
más de cinco (5) años desde el proferimiento de la sentencia T-760 de 2008[128], el
Estado siga dando la misma respuesta a las personas que padecen de
infertilidad, sabiendo que el sistema de seguridad social en salud debe ser
progresivo.  De tal manera, a medida que pasan los años, si las autoridades
encargadas no han tomado medidas efectivas que aseguren avances en la
realización de las prestaciones protegidas por los derechos constitucionales,
gradualmente van incurriendo en un incumplimiento cuya gravedad aumenta con el
paso del tiempo, generando discriminaciones por omisión, pues “[e]l
que una prestación amparada por un derecho sea de carácter programático no
quiere decir que no sea exigible o que eternamente pueda incumplirse”[129].
Así lo señaló la Sala Tercera de Revisión en la sentencia T-595 de 2002[130], en
la que también precisó:
Así entendida
la progresividad adquiere su pleno alcance constitucional. Tomar los derechos
en serio exige, también, tomar la progresividad en serio, como lo han precisado
los organismos internacionales competentes. En primer lugar, la progresividad
se predica del goce efectivo del derecho y por lo tanto, no justifica excluir
grupos de la sociedad de la titularidad del mismo. En la medida en que ciertos
grupos sociales, por sus condiciones físicas, culturales o socioeconómicas,
sólo pueden gozar plenamente de una prestación amparada por un derecho si el
Estado adopta políticas que comprometen recursos públicos y exigen medidas de
orden administrativo, el carácter progresivo de estas prestaciones impide que
el Estado sea completamente indiferente a las necesidades de tales grupos
puesto que ello equivaldría a perpetuar su situación de marginamiento, lo cual
es incompatible con los principios fundamentales en que se funda una democracia
participativa. En segundo lugar, la progresividad de ciertas prestaciones
protegidas por un derecho requiere que el Estado incorpore en sus políticas,
programas y planes, recursos y medidas encaminadas a avanzar de manera gradual
en el logro de las metas que el propio Estado se haya fijado con el fin de
lograr que todos los habitantes puedan gozar efectivamente de sus derechos. En
tercer lugar, el Estado puede a través de sus órganos competentes definir la
magnitud de los compromisos que adquiere con sus ciudadanos con miras a lograr
dicho objetivo y, también, puede determinar el ritmo con el cual avanzará en el
cumplimiento de tales compromisos. Sin embargo, estas decisiones públicamente
adoptadas deben ser serias, por lo cual han de estar sustentadas en un proceso
decisorio racional que estructure una política pública susceptible de
ser implementada, de tal manera que los compromisos democráticamente adquiridos
no sean meras promesas carentes de toda vocación de ser realizadas. Así, cuando
tales compromisos han sido plasmados en leyes y representan medidas
indispensables para asegurar el goce efectivo de derechos fundamentales, los
interesados podrán exigir por vía judicial el cumplimiento de las prestaciones
correspondientes.
7.4. Por lo anterior, considerando la insuficiencia de
regulación existente en lo que tiene que ver con la exclusión absoluta
del Plan Obligatorio de Salud de los tratamientos de fertilidad, que
precisa ser superada, la Sala exhortará al Gobierno Nacional, por conducto del
Ministerio de Salud y Protección Social y la Dirección de Regulación de
Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, para que realice la
revisión de la situación que tienen que enfrentar las personas que padecen de
infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los tratamientos
de reproducción humana asistida, entre ellos, la fertilización in vitro,
e inicie una discusión pública y abierta de la política
pública que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del
Plan Obligatorio de Salud a dichas técnicas científicas.
8. Derechos de los usuarios a
la información, la guía y el acompañamiento para garantizar el goce efectivo
del derecho a la salud
8.1. Ha señalado la Corporación
que el derecho a la salud incluye los derechos de los usuarios a la
información, la guía y el acompañamiento en la ruta de acceso a un servicio de
salud requerido.  Es así, como las entidades del sistema de salud “tienen la
obligación de brindar a las personas la información que sea necesaria para
poder acceder a los servicios de salud que requieran, con libertad y autonomía,
permitiendo que la persona elija la opción que [en] su entender, le garantice
en mayor medida su derecho. Este derecho se manifiesta a través de obligaciones
de diferente tipo, como la garantía de que el consentimiento para los
procedimientos médicos sea informado o el deber de brindar información y
acompañamiento para obtener los servicios de salud requeridos, que se
encuentran fuera del plan de beneficios”[131].
Esta dimensión del derecho a la
salud, que también se predica del régimen subsidiado, incluye el derecho a
recibir información sobre los derechos y los deberes que, dentro del sistema de
seguridad social en salud, corresponden a cada uno de los actores: usuarios,
Estado, aseguradores y prestadores.
Al respecto, la Sala Segunda de
Revisión señaló:
“4.3.2. Las
EPS tienen el deber de brindar a las personas la información que sea necesaria
para que puedan saber cuál es el servicio de salud que requieren, cuáles son
las probabilidades de éxito y de riesgo que representa el tratamiento, así como
también, cómo acceder a los servicios de salud que requieren. La jurisprudencia
ha señalado que una EPS no desconoce el derecho a la salud cuando, a través de
su médico tratante, le ha brindado al paciente información simple,
aproximativa, inteligible y leal sobre los riesgos que conlleva una cirugía que
se le debe practicar. El deber de informar y orientar al paciente sobre los
tratamientos a seguir y las entidades encargadas de prestarlos, se predica
también de las IPS.  ||  […]
“[…] 4.3.4.
Las EPS en el contexto del régimen subsidiado, tienen la obligación de brindar
la información y el acompañamiento necesario a las personas, incluso cuando se
trata de servicios de salud que estas requieran y la entidad no esté obligada a
garantizar. En el régimen subsidiado la jurisprudencia ha indicado que en “los
casos en los cuales se demanda la atención en salud a una [EPS subsidiada]
que alega no tener la obligación de suministrar tratamientos excluidos del
POS-S, surgen dos opciones de protección constitucional que deben ser aplicadas
por el juez de tutela de acuerdo al caso concreto.  La primera supone que la
ARS garantice directamente la prestación del servicio, solución excepcional que
se da en razón a que se trata de un menor o de un sujeto de especial protección
constitucional;[132]
la segunda de las opciones, la regla general, supone un deber de acompañamiento
e información, pues en principio la prestación corresponde al Estado.”
Esta solución, consiste en reconocer que cuando a una persona afiliada al
régimen subsidiado se le niega un servicio por no tener que garantizarlo
directamente, la EPS subsidiada –antes, ARS–, junto con las autoridades
administrativas del sector salud, tienen los deberes de informar e indicar
a las personas cómo acceder, efectivamente, al tratamiento requerido, y el
deber de acompañarlo en el trámite para reclamar dicho servicio de
salud.[133]…”[134].
8.2. En este orden de ideas, las
EPS tienen el deber de brindar a los afiliados información, guía y
acompañamiento en el acceso a los servicios de salud solicitados, en relación
con el diagnóstico de la enfermedad, el grado de afectación en la salud, los
tratamientos a seguir, las alternativas médicas disponibles, las entidades
encargadas de prestarlos, entre otros asuntos de relevancia para la atención
del padecimiento, todo ello orientado a garantizar la accesibilidad al servicio
sin obstáculos ni barreras.  No hacerlo, vulnera el derecho fundamental a la
salud.
9. Salud Total EPS vulneró el derecho
fundamental a la salud de Andrés Fernando Montilla Varela, en la faceta de
información, guía y acompañamiento
9.1. El señor
Andrés Fernando Montilla Varela interpuso la acción de tutela contra Salud
Total EPS al considerar que la entidad accionada vulneró sus derechos
fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la familia y a la
igualdad, porque no le autorizó la práctica del tratamiento de fertilización in
vitro debido a que es un procedimiento excluido del POS. Esta solicitud de
amparo fue coadyuvada por la señora Sirley Suárez Tamayo, quien es la
compañera permanente del tutelante[135].
9.2. Luego de varios exámenes
practicados al peticionario, se le diagnostica esterilidad en el varón[136].
En el registro de la consulta médica realizada por la Fundación Salud Hombre,
se reitera el diagnóstico y se indica que la enfermedad actual es “INFERTILIDAD
PRIMARIA”[137].
Su médico tratante[138]
resumió las condiciones de su caso así:
“El señor MONTILLA VARELA ANDRES
FERNANDO de 40 años de edad, […], asistió a consulta el 8 de julio de 2013 por
deseo de fertilidad de 8 años de evolución. Entre sus antecedentes reporta
LAPAROTOMIA EXPLORATORIA A LOS 9 AÑOS, VARICOCELECTOMIA IZQUIERDA A LOS 16
AÑOS, BY PASS GASTRICO EN 2007. || […] Impresión Diagnóstica: Disfunción
Reproductiva secundaria a: || Oligozoospermia[139],
Astenozoospermia[140] || Plan terapéutico: || 1. Fertilización In Vitro”.
Es claro que el
peticionario solicita a Salud Total EPS que autorice la realización del tratamiento de fertilización
in vitro, porque su médico tratante lo diagnosticó como
la única opción viable para que él y su compañera, Sirley Suárez Tamayo,
puedan concebir.
9.3. El veintiséis
(26) de junio de dos mil trece (2013), el Comité Técnico Científico de Salud
Total EPS negó el servicio de tratamiento de fertilidad, “fertilización in
vitro”, solicitado por el señor Montilla Varela debido al diagnóstico
“ESTERILIDAD EN EL VARON”, teniendo en cuenta que conforme con el Acuerdo 029 de
2011 está excluido expresamente del POS[141].
Ni en esa oportunidad, ni en otra posterior, la Entidad le suministró al
usuario algún tipo de información, guía y acompañamiento que le ayudara a
encontrar alternativas. Por ejemplo, entre otras, (i) pudo corroborar el
diagnóstico realizado por su médico tratante, teniendo en cuenta que el
mismo fue elaborado en una institución particular con la cual la accionada, según
afirmó, no tenía convenio; (ii) pudo practicarle el
examen de fertilidad a su compañera Sirley Suárez Tamayo, que también se
encuentra afiliada al sistema; (iii) pudo explicarle las opciones de
reproducción asistida que le ofrece el mercado y recomendarle posibles centros
médicos especializados a los que pudiera acudir; (iv) pudo recomendarle
atención psicológica o psicosocial.  Es posible que el suministro de
información y una adecuada guía y acompañamiento
hubieran sido determinantes de una actitud diferente a la que asumió el
paciente ante la negativa de Salud Total EPS.  Desde el principio su queja fue
que su compañera y él no obtuvieron de parte de la Entidad una orientación
clara, concreta y eficiente acerca de la discapacidad reproductiva que los
afecta, razón por la cual se vieron obligados a consultar en el Centro de
Biomedicina Reproductiva del Valle S.A., Fecundar, en donde finalmente fueron
atendidos[142].
9.4. Si se considera, que una
faceta importante del derecho a la salud es la que está relacionada con la
obligación de las Entidades Prestadoras de Salud de ofrecer a sus usuarios
información, guía y acompañamiento, en este específico aspecto falló Salud Total
EPS, si se toma en consideración el posible impacto emocional que pudo tener el
señor Montilla Varela al enterarse de la negativa de autorizar el tratamiento
de fertilización in vitro ordenado por su médico tratante, por ser un
servicio excluido del Plan Obligatorio de Salud. Ello
fue determinante de una vulneración al derecho fundamental a la salud del
accionante, máxime cuando debe entenderse como “el disfrute del más
alto nivel de bienestar físico, mental y social”[143] que le permita vivir
dignamente.
9.5. Se observa, tal como lo
indica el médico tratante, que la infertilidad que padece el peticionario es
una condición secundaria a la oligozoospermia y la astenozoospermia, y no aparece
registro en su historia clínica de que dichas condiciones puedan superarse
mediante un tratamiento médico o quirúrgico. Al respecto, la entidad accionada
afirmó que “el inconveniente de sus (sic) [OLIGOSPERMIA] ES INHERENTE A SU
ORGANISMO Y EN ESTE MOMENTO NO HAY TRATAMIENTO MÉDICO PARA CORREGIR Y COMO SE
INFORM[Ó] ES POR ELLO QUE BUSCAN LA FERTILIZACIÓN INVITRO”[144].  Y agrega,
“No hay un tratamiento confiable disponible hoy en día para aumentar
la concentración espermática”[145]
(mayúsculas, negrillas y subrayas originales).
9.6. Quedó demostrado en el
proceso que Andrés Fernando Montilla Varela devenga su
sustento como empleado de la Personería de Palmira, percibiendo un salario
básico mensual de un millón siete mil setenta pesos ($1.007.070)[146], que
su compañera Sirley Suárez se desempeña como ama de casa, que vive con su
pareja en una vivienda arrendada en la ciudad de Palmira, cancelando un canon
mensual de doscientos treinta mil pesos ($230.000)[147], y que paga por
concepto de servicios públicos domiciliarios un valor promedio de ciento
treinta y cinco mil pesos ($135.000)[148].
Si se hacen cálculos, se puede concluir que el salario del accionante alcanza
para cubrir los gastos de la pareja, y que si se destina a otros campos sería
en detrimento de las obligaciones básicas que ya han sido adquiridas, entre
ellas, el pago de la vivienda, los servicios púbicos domiciliarios, la alimentación
y el vestido.
9.7. En atención a lo anterior, concluye la
Sala que Salud Total EPS no vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la
vida en condiciones dignas, a la familia y a la igualdad de Andrés Fernando
Montilla Varela, debido a la negativa de autorizar el tratamiento de fertilización
in vitro ordenado por el médico tratante, como
única alternativa para lograr reproducirse, debido a que este servicio está excluido
del POS.  No obstante, sí vulneró su derecho fundamental a la salud en la
faceta de información, guía y acompañamiento, y así será declarado en la parte
resolutiva de esta providencia.  En este sentido, se prevendrá a Salud Total
EPS para que en el futuro, ante casos similares, no incurra en la misma
conducta.
9.8. En este orden de ideas, la
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional revocará la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal de
Circuito de Conocimiento de Palmira, Valle, el veintiuno (21) de noviembre de
dos mil trece (2013), mediante la cual se revocó la sentencia de tutela emitida
por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Palmira, Valle, el cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013), dentro del proceso de tutela adelantado por Andrés Fernando
Montilla Varela contra Salud Total EPS.  En su lugar, modificará
el fallo del cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013), emanado del
Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Palmira, Valle, en el sentido de conceder el amparo al derecho
fundamental a la salud del accionante, en la faceta de información, guía
y acompañamiento.
III. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Primera de Revisión, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la
sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal de Circuito de
Conocimiento de Palmira, Valle, el veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece
(2013), mediante la cual se revocó la sentencia de tutela emitida por el
Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Palmira, Valle, el cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013), dentro del proceso de tutela adelantado por Andrés Fernando
Montilla Varela contra Salud Total EPS.  En su lugar, MODIFICAR el fallo
del cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013), emanado del Juzgado Cuarto
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Palmira, Valle, en el
sentido de CONCEDER el amparo al
derecho fundamental a la salud del accionante, en la faceta de
información, guía y acompañamiento, por las razones expuestas
en la parte considerativa de esta providencia.
Segundo.- EXHORTAR al Gobierno Nacional, por
conducto del Ministerio de Salud y Protección Social y la Dirección de
Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, para que
realice la revisión de la situación que tienen que enfrentar las personas que
padecen de infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los
tratamientos de reproducción humana asistida, entre ellos, la fertilización in
vitro, e inicie una discusión pública y abierta de
la política pública que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la
cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas técnicas científicas.
Tercero.-
PREVENIR a Salud Total EPS para que en casos futuros, similares al estudiado
en esta sentencia, no incurra en conductas que atenten contra el derecho a la
salud de los usuarios, en su faceta de información, guía y acompañamiento.
Cuarto.-
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] A folios 32-33 del cuaderno
principal obra el Auto del veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013)
emanado del Juzgado Cuarto (4) Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Palmira, Valle, mediante el cual se avoca conocimiento y se
vincula al Ministerio de Salud y Protección Social, sin embargo en el curso del
proceso no realiza ninguna actuación.
[2] Folios 2 al 11 del cuaderno
principal. En
adelante, los folios que se refieran harán parte del cuaderno principal, a
menos que se diga expresamente otra cosa.
[3] Folio 13.  En el
escrito de respuesta de Salud Total EPS se reconoce que el señor Montilla
Varela está afiliado desde el nueve (9) de agosto de dos mil cinco (2005) en
calidad de cotizante y su estado actual de afiliación es activo (folio 44).
[4] A folio 24 aparece una declaración
juramentada realizada el veintiséis (26) de agosto de dos mil trece (2013), en
la Notaría Tercera del Círculo de Palmira Valle, por Andrés Fernando Montilla
Varela y Sirley Suárez Tamayo, en donde manifiestan que viven en unión libre y
conviven bajo el mismo techo en forma permanente sin interrupción alguna, desde
hace ocho (8) años y tres (3) meses. Igualmente, el señor Montilla Varela
manifiesta que él es quien vela y sufraga todos los gastos del hogar como es
techo, alimentación, medicina, vestuario y demás de su compañera permanente.
Se encuentran en el expediente las fotocopias de las cédulas de ciudadanía de
Sirley Suárez Tamayo, con fecha de nacimiento del veintinueve (29) de
septiembre de mil novecientos setenta y cuatro (1974), y Andrés Fernando
Montilla Varela, con fecha de nacimiento del treinta (30) de mayo de mil
novecientos setenta y tres (1973) (folios 30-31).
[5] A folios 13 al 18 se encuentra la
Historia clínica del
señor Andrés Fernando Montilla Varela, de Salud Total EPS.  El diagnóstico se
lee a folios 16-17,
22- 23.
[6] A folio 22 aparece el resumen de
la historia clínica del señor Montilla Varela suscrita por el médico andrólogo
y especialista en salud sexual y reproductiva masculina, Héctor Narváez Rosero,
el cinco (5) de agosto de dos mil trece (2013), en donde consta la impresión
diagnóstica: “Disfunción Reproductiva secundaria a: || Oligozoospermia,
Astenozoospermia…” y se señala como Plan terapéutico: “1. Fertilización In
Vitro”.  Se incluyen los exámenes médicos –Espermograma– realizados en el
Centro de Biomedicina Reproductiva del Valle S.A, Fecundar (folios 19-21).
[7] Apoya su argumento en
la sentencia T-605 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[8] A folio 25 se encuentra un
certificado laboral suscrito por la Directora Administrativa y Financiera de la
Personería de Palmira, el veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013), en
donde se lee que el señor Andrés Fernando Mantilla Varela labora en dicha
agencia del Ministerio Público desde el nueve (9) de febrero de dos mil nueve (2009)
en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, con un salario mensual de Un
millón siete mil setenta pesos ($1.007.070).  El anterior certificado lleva
anexos los comprobantes de pago de los meses de julio y agosto de dos mil trece
(2013) (folio 26), en donde aparece un valor neto a pagar de Seiscientos
noventa y seis mil doscientos cuarenta y cuatro pesos ($696.244).
[9] A folio 14 se encuentra el
contrato de arrendamiento suscrito el seis (6) de enero de dos mil nueve (2009)
entre Diego Fernando Angarita Ruiz (arrendador) y Andrés Fernando Montilla
Varela (arrendatario).
[10] Se anexan las facturas de
servicios públicos domiciliarios del mes de agosto de dos mil trece (2013)
(folios 27 al 29).
[11] Folio 26.
[12] A folio 23 aparece el Acta del
Comité Técnico Científico de Salud Total EPS de fecha veintiséis (26) de junio
de dos mil trece (2013). Esta afirmación es confirmada por Salud Total EPS en
la respuesta a la tutela en los siguientes términos: “Es importante aclarar al
despacho que la EPS SALUD TOTAL tramito (sic) la solicitud de tratamiento de
infertilidad ante el Comité Técnico Científico, el cual después de verificar y
constatar con historia clínica que ordenado corresponden (sic) a TRATAMIENTO DE
INFERTILIDAD este fue negados (sic) de acuerdo a la normatividad legal
vigente…” (folio 48).
[13] Apoya su argumento en
la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[14] Folios 44 al 66.
[15] Plantea que la solicitud no
corresponde a un derecho fundamental (salud) sino a una exclusión taxativa del
POS, como lo es el tratamiento de fertilidad que proviene de una enfermedad
primaria (oligospermia u oligozoospermia) de la cual en el momento no hay
tratamiento conocido toda vez que “[n]o hay un tratamiento confiable disponible
hoy en día para aumentar la concentración espermática” (folio 46).
[16] Agrega que “[a]corde con la
historia clínica el señor Montilla tiene una situación inherente a su semen que
le impide la procreación puesto que el problema de ESTERILIDAD deriva de las
complicaciones propias de la baja cantidad de espermatozoides que produce y su
poca motilidad” (mayúsculas y subrayas originales) (folio 47) .
[17] Por el cual se sustituye el
Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan
Obligatorio de Salud. El artículo 49 que establece las tecnologías en salud
excluidas del Plan Obligatorio de Salud, señala: “3. Diagnóstico y tratamientos
para la infertilidad”.
[18] Por la cual se establece el
Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de
Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.  El artículo 18
señala: “DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: En
concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar
cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados
en la ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y
limitaciones que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos,
intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir
al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que
sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que
expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
incluyendo los que se describen a continuación: || C. Tratamientos para la
infertilidad”.
[19] Apoya su argumento en las
sentencias T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez caballero) y T-087 de 2003 (MP
Manuel José Cepeda espinosa).
[20] Folios 72 al 87.
[21] Folios 97 al 105.
[22] Folios 116 al 124.
[23] Conforme con el
inciso segundo del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, “por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”, “[q]uien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso
podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad
pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”.
[24] Folio 12 del cuaderno
de revisión.  A folio 13 del mismo cuaderno, obra la constancia de afiliación
de la señora Sirley Suárez Tamayo al régimen contributivo de Salud Total EPS SA
a partir del nueve (9) de agosto de dos mil cinco (2005).
[25] Ver las sentencias
T-1104 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T-946 de 2002 (MP Clara Inés Vargas
Hernández), T-512 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-424 de 2009 (MP
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-587 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla)
[26] Por la cual se
define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS). El
artículo 130 establece las exclusiones de cobertura específicas, en donde se
incluyen los tratamientos para la infertilidad.
[27] Por la cual se
establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan
Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.  El
artículo 18 señala: “DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE
SALUD: En concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar
cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados
en la ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y
limitaciones que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos,
intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir
al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que
sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que
expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
incluyendo los que se describen a continuación: || C. Tratamientos para la
infertilidad”.
[28] MP Manuel José Cepeda
Espinosa (acápite 3°, numeral 3.5).
[29] Sobre el principio de continuidad, en la
sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la Sala Segunda de
Revisión señaló que “el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, no
puede ser interrumpido súbitamente; irrespeta el derecho a la salud una EPS que
suspende un servicio de salud que se requiere, antes de que éste haya sido
efectivamente asumido por otro prestador” (aparte 8.1. sobre el derecho
constitucional de toda persona para acceder a los servicios de salud).  El
principio de continuidad también fue objeto de análisis en la sentencia T-143
de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[30] La obligación de una
entidad encargada de prestar servicios de salud de autorizar un servicio requerido,
aun si el mismo está excluido del POS, surge cuando es necesario para proteger
la vida, la salud o la integridad personal del afiliado (aparte 4.4.3. de la
sentencia T-760 de 2008, ya referida). En estos casos, la entidad deberá
prestar el servicio de salud y podrá repetir ante el Fosyga el reembolso del
servicio no cubierto por el POS.
[31] MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[32] MP. Humberto Antonio
Sierra Porto.  En
la sentencia T-636 de 2007 se sintetizaron las subreglas sobre el derecho al
diagnóstico, que fueron establecidas en la sentencia T-304 de 2005 (MP. Clara
Inés Vargas Hernández).
[33] Al respecto, en la misma sentencia,
después de un recuento sobre la incidencia del derecho internacional en la
protección de los derechos sexuales y reproductivos, especialmente en las
mujeres, la Sala Séptima de Revisión concluye lo siguiente: “[…] La titularidad
de estos derechos –sexuales y reproductivos–  recae particularmente en cabeza
de las mujeres, pues una adecuada atención en salud sexual y reproductiva
constituye un elemento clave para obtener mayor equidad de género y social. En
esa misma dirección, se indicó que la salud sexual y reproductiva no se reduce
únicamente a garantizar la ausencia de enfermedades o dolencias.  Se encamina,
del mismo modo, a proteger el sistema reproductivo en todos sus aspectos,
funciones y procesos de forma que las mujeres puedan disfrutar de una vida
sexual satisfactoria, exenta de riesgos, así como de “la posibilidad de
procrear y de la libertad de decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué
frecuencia” –Naciones Unidas. Documento
A/Conf.171/13: Informe de la CIPD de Naciones Unidas, 18 de octubre de 1994–. Abarca, aspectos que desde el punto de
vista social y educacional se encaminen a reforzar de manera integral la
protección de los derechos sexuales y reproductivos estrechamente relacionados
con la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales a la salud, a
la vida digna y al libre desarrollo de la personalidad”.
[34] Sobre el derecho al examen diagnóstico, en
esta sentencia se señaló lo siguiente: “[…] El derecho al examen de diagnóstico debe garantizarse
siempre que de no efectuarse tal examen (i) se pone en peligro la salud y la
vida del paciente (Corte Constitucional. Sentencia T-849 de 2001); (ii) se
impide prevenir el agravamiento de una enfermedad o su tratamiento efectivo o
el manejo a largo plazo de la misma (Corte Constitucional. Sentencias T-260 de 1998,
T-185 de 2004); (iii) se desconoce la estrecha relación que existe entre el
resultado del examen y el tratamiento integral de la enfermedad (Corte
Constitucional. Sentencia T-110 de 2004); (iv) se imposibilita que el paciente
pueda ser tratado médicamente en forma tal que se le facilite “desarrollar al
máximo sus actividades diarias y desempeñarse normalmente en sociedad” (Corte
Constitucional. Sentencia T-304 de 2005)”.
[35] MP Jaime Córdoba Triviño.
[36] MP Manuel José cepeda Espinosa.
[37] En el mismo sentido,
las sentencias T-572 de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-901 de 2004
(MP Clara Inés Vargas Hernández).
[38] MP Luis Ernesto
Vargas Silva. Ver en el mismo sentido las sentencias T-605 de 2007 (MP Humberto
Sierra Porto) y T-946 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[39] Concluyó la Sala, que
“la especial situación fáctica que presenta este caso, torna procedente la
tutela para que se autorice únicamente el procedimiento quirúrgico de laparoscopia
operativa en procura de mejorar la calidad de vida y lograr el más alto
nivel de salud en la actora, sin que deba atenderse su petición de autorizar el
tratamiento de fertilización in vitro por cuanto el tema relacionado
directamente con la infertilidad que padece no compromete sus derechos
fundamentales…”. En este sentido, también puede consultarse la sentencia T-605
de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[40] Sentencia T-946 de 2007 (cita
original de la sentencia).
[41] En tratándose de la
improcedencia de la protección constitucional en casos de infertilidad
primaria, también pueden consultarse las sentencias T-512 de 2003 (MP Eduardo
Montealegre Lynett), T-752 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-424 de
2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).  En relación con la infertilidad
secundaria, la Corte ha sentado una clara línea jurisprudencial que ha tenido
avances en la protección de los derechos fundamentales. Ejemplo de ello son las
sentencias T-901 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-605 de 2007 (MP
Humberto Antonio Sierra porto) y T-870 de 2008 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[42] MP Eduardo Montealegre Lynett.
[43] MP Clara Inés vargas Hernández.
Esta
sentencia mereció un especial estudio en la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), al referirse a la
exclusión de los tratamientos de fertilidad del Plan Obligatorio de Salud.
[44] MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[45] En similar sentido
pueden consultarse las sentencias T-935 de 2010 y T-633 de 2010 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto).  La Sala Octava de Revisión en ambas decisiones, al
analizar los argumentos esgrimidos por el juez de instancia, expuso las
siguientes observaciones: “[…] el fallo no efectuó el estudió del desarrollo
jurisprudencial que ha hecho esta Corporación, a efectos de determinar en que
casos es o no procedente que por esta vía se ordene el tratamiento de
fertilización in Vitro.  En este orden, tal providencia no tuvo en cuenta que
la procedencia para que resulte de manera excepcional por vía constitucional la
autorización de dicho tratamiento se debió verificar tres supuestos
desarrollados por ésta Corporación así cuando: (i) el tratamiento una vez
iniciado es suspendido si mediar razón alguna, (ii) media el derecho de
diagnóstico y no se tiene certeza sobre la enfermedad que padece la paciente y
(iii) la patología de infertilidad es una enfermedad secundaria, esto quiere
decir que es un síntoma o una consecuencia de otra enfermedad”.
[46] MP Clara Inés Vargas Hernández.
[47] Antes de esta
sentencia, la Corte Constitucional profirió las sentencias T-1104 de 2000
(Vladimiro Naranjo Mesa) y T-689 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño), en las
cuales trató los casos de dos mujeres que padecían infertilidad secundaria
derivada de otras enfermedades, razón por la que les fue ordenada por los
médicos tratantes una laparoscopia operativa para recanalizar la trompa
izquierda y para tratar un hidrosalpinx en el ovario derecho, respectivamente.
La posición primigenia de la Corte se centró en que, a pesar de las
enfermedades autónomas que padecían las accionantes en sus sistemas
reproductivos, no se comprometía el derecho a la salud haciendo inviable la
tutela, sumado a que los tratamientos contra la infertilidad se encontraban
excluidos del POS.
[48] MP Humberto Antonio Sierra
Porto.
[49] Al respecto puede
verse la sentencia T-633 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa).
[50] Doctor Fernando
Zegers Hochschild. Descripción y análisis de las Técnicas de Reproducción
Asistida (TRA) como tratamiento de la Infertilidad.  Documento preparado para
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Costa Rica, septiembre, 2012.
Consultado en http://www.eticayreproduccionhumana.udp.cl/publicaciones/fallo/Documento_tecncio_infertilidad_Problema_salud.pdf
(junio de 2014).  Es importante aclarar que el documento citado constituyó un insumo
probatorio de gran relevancia en el caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in
vitro”) vs. Costa Rica, en donde se decidieron las alegadas violaciones de
derechos humanos ocurridas como consecuencia de la presunta prohibición general
de practicar la fecundación in vitro que había estado vigente en Costa
Rica desde el año dos mil (2000), tras una decisión emitida por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de dicho país.  Ver Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), sentencia del
veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012).
[51] Ibídem.
[52] Ibídem.  Según
indican Jorge Luis Calero y Felipe Santana, la infertilidad “para quienes la vivencian, sí constituye un
padecimiento que tiene importantes implicaciones en la vida social y
psicológica de las personas que la padecen, pues acarrea una serie de
dificultades en el seno de la familia que está en construcción, toda vez que
para una pareja, tener hijos significa haber llegado a la cúspide de sus
expectativas”.  En Calero, Jorge Luis; Santana, Felipe (2006, abr.).  La infertilidad como evento de
frustración personal.  Reflexiones de un grupo de varones de parejas infértiles.
Revista Cubana Endocrinol  [revista en la Internet], 17(1). Disponible en: http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1561-29532006000100002&lng=es (junio de 2014).
[53] Proyecto de ley estatutaria 209 de 2013
Senado y 267 de 2013 Cámara, “por medio de la cual se regula el derecho
fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. El artículo 1
establece: “Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho
fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismo de protección”.
[54] Para comprobar el
avance en cuanto a la disponibilidad de programas, servicios y tratamientos de
fertilidad, no es sino ingresar a la Web con el criterio de búsqueda “centros
de fertilidad en Colombia” para enterarse de toda la oferta que hay en el
momento, entre otros, se observan: Centro colombiano de fertilidad y
esterilidad; Profamilia; Reprotec. Centro de fertilidad; Inser. Instituto de
fertilidad humana; Natale. Centro Latinoamericano de fertilidad;  Fecundar.
Centro de reproducción humana; Gestar. Reproducción humana; entre muchos otros.
[55] La norma puede ser
consultada en http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2012/prt3149_28_12_2012.html
(julio de 2014).
[56] En Brasil, el SUS es
financiado por el Gobierno Federal, por los estados (provincias) y también por
las municipalidades.  Los municipios brindan la atención básica en puestos de
salud.  Las provincias ofrecen la atención de media complejidad, con hospitales
más grandes, más variedades y especializados, y el Gobierno Federal financia
algunos hospitales federales, en general, los hospitales vinculados a
Universidades Públicas Federales y a sus cursos de Medicina.  Los tratamientos
de reproducción humana asistida que son ofrecidos por el sistema público de
salud, solo están disponibles en algunas provincias y en sus grandes ciudades
(en general en las capitales de las provincias).  Así las cosas, las parejas
(heterosexuales o del mismo sexo) pueden recurrir al sistema público de salud
para requerir los procedimientos necesarios para superar su infertilidad,
tomando en consideración los factores geográficos y temporales (se habla de un
trámite que demora algunos años en razón de los exámenes y tratamientos que
deben ser realizados).
[57] El primer avance al
respecto lo había realizado en 2010 la provincia de Buenos Aires, Argentina,
convirtiéndose en la primera de América Latina en brindar este servicio de
fomento a la fertilidad a través de la salud pública. Veronica Smink de BBC
Mundo, Cono Sur, en un artículo titulado “Argentina, pionera en el derecho a la
fertilidad”, publicado el 14 de junio de 2013, comentó: “En la provincia de
Buenos Aires nacieron 75 bebés por la ley de fertilidad asistida aprobada en
2010. || Por su parte, el gobernador de la provincia de Buenos Aires, Daniel
Scioli, señaló que el éxito que ha tenido allí la ley de fertilidad asistida
desde que fue aprobada hace tres años demuestra que no hay que temer por las
dificultades económicas. || "Era uno de los tantos mitos que había: se
decía que no se iba a poder hacer", señaló, al tiempo que informó que
desde que se aprobó la norma 12.000 personas realizaron consultas, 135 quedaron
embarazadas y hubo 75 nacimientos. || Más allá del optimismo, lo cierto es que
la ley bonaerense tiene varias restricciones que no aplican a la ley nacional y
que podrían aumentar considerablemente el número de personas que se benefician
con la norma. || A diferencia de la ley provincial, que sólo da acceso al
tratamiento a parejas con problemas de infertilidad en la que la mujer tiene
entre 30 y 40 años, la ley nacional beneficia a cualquier adulto que quiera
realizarse el tratamiento, sin contemplar si es infértil, su edad o su estado
civil. También beneficia a parejas homosexuales”. Versión digital disponible en
http://www.bbc.co.uk/mundo/noticias/2013/06/130610_argentina_fertilidad_vs.shtml?print=1 (julio de 2014).
[58] Al respecto, el
artículo 8 de la Ley 26.862 de 2013, señala: “Cobertura. El sector público de
salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra
Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el
Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las
entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como
también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus
afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán
como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la
cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los
medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la
Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente
asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación
ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de
reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o
intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un
donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan
incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así
como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y
modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no
podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a
la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios. También quedan
comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda
de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y
habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas,
incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la
inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos
médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de
procrear en el futuro”.  El artículo 3 establece que la autoridad de aplicación
de la ley es el Ministerio de Salud de la nación, y el artículo 7 consagra lo
referente a los beneficiarios en los siguientes términos: “Tiene derecho a
acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida,
toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley
26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e
instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El
consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del
embrión en la mujer”.  El texto normativo puede ser consultado en http://bioetica.flacso.org.ar/textos/ley-26682.pdf (julio de 2014).
[59] En los considerandos
del Decreto, se indica: “Que el derecho humano al acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida, reconocido por la Ley Nº 26.862, se funda en los derechos a la
dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana (conforme la
Constitución Nacional y los fundamentos y principios del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos). || Que la Ley Nº 26.862 se fundamenta en la intención
del legislador de ampliar derechos; ello, en tiempos de cambios y de más
inclusión en el ámbito social y en el de la salud; en el marco de una sociedad
que evoluciona, aceptando la diferencia y la diversidad cultural y, promoviendo
de tal modo, una sociedad más democrática y más justa”. El texto normativo puede
ser consultado en http://www.unc.edu.ar/gestion/serviciosytramites/cici/servicio-de-informacion-tecnica-legal/novedades-en-legislacion/2013/decreto-956-2013-reproduccion-medicamente-asistida-reglamentacion/view (julio de 2014).
[60] El artículo 2 del
Decreto 956 de 2013, dispone: “Definiciones. Se entiende por técnicas de
reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos
para la consecución de un embarazo. Se consideran técnicas de baja complejidad
a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el
interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de
ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e
inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja
o donante.  ||  Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde
la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema
reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección
intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y
embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos
reproductivos…”.
[61] El artículo referido
habla de la “situación de una mujer cuyo útero no pueda gestar su embarazo
debido a enfermedades genéticas o adquiridas, quien podrá acordar con un
familiar suyo de segundo grado de consanguinidad, o de su pareja en su caso, la
implantación y gestación del embrión propio. || Entiéndase por embrión propio
aquel que es formado como mínimo por un gameto de la pareja o en el caso de la
mujer sola por su óvulo…”.
[62] Sin embargo, el
artículo bajo cita señala que “[s]erán igualmente cubiertas por el Sistema
Nacional Integrado de Salud durante los veinticuatro (24) meses siguientes a la
fecha de promulgación de esta ley las mujeres que hayan sobrepasado dicho
límite de edad.  En caso de mayor edad, la reglamentación establecerá la forma
de financiamiento”.
[63] Barquet, Paula, El
Observador, “Por alto costo, ley de reproducción asistida se aplicará por
etapas”, 12 de enero  de 2014.  Versión digital disponible en http://www.elobservador.com.uy/noticia/269348/por-alto-costo-ley-de-reproduccion-asistida-se-aplicara-por-etapas/
(julio de 2014). Continúa explicando el texto: “Esta definición surge del
proceso de reglamentación de la ley, que el Ministerio de Salud Pública (MSP)
inició en diciembre y deberá concluir a principios de marzo”. […] No van a
aparecer todas las prestaciones de una para todo el mundo. Pero se va a dar un
cronograma en el que se fijará con qué población se empieza y cuáles serán los
criterios de prioridad”, afirmó [la Ministra Susana] Muñiz. Y agregó: “Nos
comprometimos; esto va a salir”. || Se hará una inclusión progresiva de las
prestaciones pero “con variaciones”. En una primera etapa estarán disponibles
las técnicas de baja complejidad, y las de alta complejidad solo en algunas
excepciones. Se tendrá en cuenta a las mujeres que están cerca de los 40 años
(límite de edad para recibir las técnicas, de acuerdo a la ley) y a las que
estén a medio camino de un proceso de fertilización. || Falta definir cómo se
financiará la aplicación de esta ley. El texto aprobado solo indica que el
Fondo Nacional de Recursos (FNR) subsidiará las técnicas de alta complejidad, y
que las de baja serán prestaciones obligatorias del SNIS [Sistema Nacional de
Investigación para la Salud]”.
[64] En México, el derecho
a la protección de la salud de las personas está consagrado en el artículo 4 de
la Constitución Política, específicamente, en relación con el acceso a los
servicios en la materia y al derecho fundamental a la formación de la familia y
a la libertad de planificación familiar.  Asimismo, en la fracción XVI, artículo
73, se faculta al Congreso de la Unión (órgano legislativo nacional) para
emitir leyes sobre la salubridad general en la República.  La Ley General de
Salud regula los servicios de planificación familiar (artículo 67) como parte
de los Servicios Básicos de Salud (artículos 23 y 27, fracción V), de prestación
pública a los derechohabientes de los sistemas de seguridad social en el país (artículo
35) a cargo de instituciones públicas, como agentes y empresas privadas,
siempre con la supervisión y aprobación de la Secretaria de Salud.  Igualmente,
contiene disposiciones generales sobre investigaciones en esta área (artículo
68, fracción IV) y uso de medicamentos y materiales de carácter experimental en
seres humanos (artículo 100), las mismas que se amplían en el Reglamento en
Materia de Investigación para la Salud y en Materia de Control Sanitario para
la Disposición de Órganos, Tejidos y Cadáveres de Seres Humanos.
[65] En México el “sistema
de seguridad social” ubica a los derechohabientes en tres grandes grupos: (i)
el seguro social de los trabajadores del régimen obligatorio, que corresponde a
todos los trabajadores, o voluntario, que cubre a las familias que lo
convengan; (ii) el de los servidores públicos al servicio del Estado, y (iii)
el de los usuarios del sistema de salud en materia de protección social en
salud (seguro popular).
[66] En relación con el
Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado
(ISSSTE), para acceder a los tratamientos de fertilidad es indispensable que
exista una pareja legalmente establecida, ya sea matrimonio o concubinato. El
único requisito para su aceptación es que sean derechohabientes del ISSSTE, sin
importar la lengua indígena que hable la pareja.  En todos los casos se incluye
atención psicológica.  Entre los tratamientos de reproducción asistida
disponibles en el Centro Médico Nacional “20 de Noviembre” del ISSSTE, se
encuentran: inseminación artificial intrauterina IAH; fertilización in vitro
convencional FIV-TE; fertilización in vitro con mínima estimulación ovárica
(lA, FSHr, LHr y antagonista) MiniFIV; fertilización in vitro en ciclo
natural modificado, y fertilización in vitro por descongelación de
oocitos.  La información puede ser consultada el portal del ISSSTE en http://www2.issste.gob.mx:8080/index.php
(junio de 2014).
[67] El derecho a la
libertad está contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política en los
siguientes términos: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica. || El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados. || El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan”.  El derecho a la libertad también está consagrado en
el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), y ha
sido interpretado por la Corte IDH en forma amplia, de tal manera “que éste
incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer
y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras,
constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su
vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La
libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de
la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana.  Asimismo, la
Corte ha resaltado el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano
de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le
dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones”.
Ver Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs.
Costa Rica.  Sentencia del 28 de noviembre de 2012 (pág. 44, párr. 142). Disponible
en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf
(junio de 2014).
[68] Este derecho está
consagrado en el artículo 16 de la Constitución Política, que reza: “Todas las
personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más
limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden
jurídico”. La Corte IDH ha señalado que la maternidad y la paternidad “forman
parte esencial del libre desarrollo de la personalidad” y que “la decisión de
ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye […] la
decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico”.  Cfr. Caso
Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.
Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (pág. 45,
párr. 143).
[69] El artículo 15 de la
Constitución Política, señala: “Todas las personas tienen derecho a su
intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos
y hacerlos respetar…”.  La Convención Americana (1969), establece en el
artículo 11.2. que “[n]adie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”.
[70] El derecho a la
libertad para fundar una familia, está consagrado en el artículo 42 Superior en
el siguiente sentido: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se
constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla. || […] || Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,
adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales
derechos y deberes.  La ley reglamentará la progenitura responsable. || La
pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos,
y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos…”.  El
derecho a fundar una familia también es regulado en el artículo 17.2. de la
Convención Americana (1969), así: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer
a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las
condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que
éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención”.
[71] Cfr. Comité de Derechos Humanos,
Observación General No. 19, Comentarios generales adoptados por el Comité de
Derechos Humanos, artículo 23 - La familia, 39º período de sesiones, U.N. Doc.
HRI/GEN/1/Rev.7, 171 (1990), párr. 5 (“El derecho a fundar una familia implica,
en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos”).
[72] Citado en Corte IDH, Caso Artavia
Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.  Sentencia del
28 de noviembre de 2012 (pág. 43, párr. 137).
[73] El derecho a la integridad
personal está consagrado en el artículo 12 de la Constitución Política, el cual
preceptúa: “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes”.  La Sala Plena de la Corte
Constitucional en la sentencia SU-200 de 1997 (MsPs Carlos Gaviria Díaz y José
Gregorio Hernández Galindo) delimitó el ámbito de protección del derecho a la
integridad personal en los siguientes términos: “En cuanto a la integridad
personal, valor cuya jerarquía es cercana al de la vida y cuyas violaciones
casi siempre la ponen en peligro, se relaciona con la preservación del sujeto
en sus componentes físicos, sicológicos y espirituales, los cuales se hallan
integrados en un conjunto armónico que justamente constituye la esencia del ser
humano. Tales elementos y el todo resultante de su articulación deben
permanecer inalterados por agresiones, torturas, tratos crueles, inhumanos o
degradantes, ataques y lesiones, por acción u omisión de autoridades o
particulares”.  En igual sentido pueden consultarse las sentencias T-409 de
2000 (MP Álvaro Tafur Galvis) y T-489 de 2001 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[74] Cfr. sentencia T-636 de 2001 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa).
[75] En adelante Corte IDH.
[76] Cfr. la Constitución de la
Organización Mundial para la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria
Internacional, celebrada en Nueva York del diecinueve (19) de junio al veintidós
(22) de julio de mil novecientos cuarenta y seis (1946), firmada el veintidós (22)
de julio de mil novecientos cuarenta y seis (1946) por los representantes de 61
Estados, y entró en vigor el siete (7) de abril de mil novecientos cuarenta y
ocho (1948); http://www.who.int/governance/eb/who_constitution_sp.pdf
(cita original).
[77] Cfr. Corte IDH, Caso Artavia
Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho
(28) de noviembre de dos mil doce (2012) (pág. 47, párrs. 147-148).  Continúa
explicando: “El Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la
Población y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, y la Declaración y el
Programa de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada
en Beijing en 1995, contienen definiciones de la salud reproductiva y de la
salud de la mujer. De acuerdo a la Conferencia Internacional sobre la Población
y el Desarrollo, ‘los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos
que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos
internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las
Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el
reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir
libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los
nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los
medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y
reproductiva’”.  Ibíd., pág. 48, párr. 148.
[78] Sobre la fundamentabilidad del
derecho a la salud puede verse la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa) y el proyecto
de ley estatutaria 209 de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara, “por medio de la
cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones”.
[79] En relación con este
primer momento del derecho a la salud y su carácter prestacional pueden
consultarse, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz),
T-491 de 1992 (Mp Eduardo Cifuentes Muñoz), T-571 de 1992 (MP Jaime Sanín
Greiffenstein), SU-111 de 1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-560 de 1998 (MP
Vladimiro Naranjo Mesa), T-545 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) y T-1104 de
2000 (Vladimiro Naranjo Mesa).
[80] Cfr. sentencia T-760 de 2008 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), acápite 3°.
[81] MP Eduardo Montealegre Lynett.
[82] Cfr. sentencia T-760 de 2008 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), acápite 3°, num. 3.2.1.3.
[83] Este proyecto de ley estatutaria
fue revisado por la Corte Constitucional por medio de la sentencia C-313 de
2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).  La Corporación declaró exequible el
artículo 1 del proyecto, “en el entendido que la expresión “establecer sus
mecanismos de protección” no dará lugar a normas que menoscaben la acción
de tutela”.
[84] Cfr. Programa de Acción de la
Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo, 1994,
párr. 7.2; ONU A/CONF.171/13/Rev.1 (1995).  Citado en Corte IDH, Caso Artavia
Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho
(28) de noviembre de dos mil doce (2012) (pág. 48, párr. 148).
[85] Corte IDH, Caso Artavia Murillo
y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho
(28) de noviembre de dos mil doce (2012) (págs. 48-49, párr. 149).
[86] El artículo 15 b) del Pacto
DESC, establece: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona a: […] b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de
sus aplicaciones;…”.
[87] El artículo XIII de la
Declaración Americana, dispone: “Toda persona tiene el derecho de participar en
la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los
beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los
descubrimientos científicos”.
[88] El artículo 14 del Protocolo de
San Salvador, señala: “1. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen
el derecho de toda persona a: […] b. gozar de los beneficios del progreso
científico y tecnológico;…”.
[89] Corte IDH, Caso Artavia Murillo
y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho (28)
de noviembre de dos mil doce (2012) (pág. 49, párr. 150).
[90] MP Manuel José Cepeda Espinosa
(acápite 3°, num. 3.2.3.).
[91] Cfr. sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto).
Esta posición fue retomada para su análisis en la sentencia T-760 de 2008,
acápite 3°, num. 3.2.3.
[92] Por la cual se define, aclara y
actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS). El artículo 130
establece: “Exclusiones específicas. Para el contexto del Plan Obligatorio de
Salud debe entenderse como exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que
no serán financiadas con la Unidad de Pago por Capitación -UPC- y son las
siguientes: || […] 4. Tratamientos para la infertilidad…”.
[93] Por la cual se establece el
Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de
Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.  El artículo 18
señala: “DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: En
concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar
cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados
en la ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y
limitaciones que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos,
intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir
al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que
sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que
expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
incluyendo los que se describen a continuación: || C. Tratamientos para la
infertilidad”.
[94] “Por la cual se crea
el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.  El
artículo 2 de la Ley 100 define los principios de eficiencia, universalidad,
solidaridad, integralidad, unidad y participación que orienta la prestación del
servicio público esencial de seguridad social.
[95] Cfr. sentencia T-1104 de 2000
(MP Vladimiro naranjo Mesa).
[96]  En la exposición de motivos del
Proyecto de Ley 109 de 2013 Cámara, “por medio de la cual se reconoce la
infertilidad como enfermedad y se establecen criterios para su cobertura médico
asistencial por parte del sistema de salud del Estado”, más conocida como
Ley Sara, se incluye un cuadro con los costos de un tratamiento por
infertilidad, en donde aparece la fertilización in vitro con un valor de
nueve millones cien mil pesos ($9.100.000). Proyecto disponible para consulta
en http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=109&p_consec=37709#_ftn21
(junio de 2014).
[97] MP Manuel José Cepeda Espinosa
(acápite 4°, numeral 4.4.3.).
[98] Este aspecto es el que alude a la noción de necesidad,
por no tener el paciente los recursos económicos para sufragar el valor que
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio está autorizada
legalmente a cobrar.
[99] Estos criterios
fueron establecidos en estos términos por la sentencia T-1204 de 2000 (MP
Alejandro Martínez Caballero) y reiterados así, entre otras, por las sentencias
T-1022 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-557 y T-829 de 2006 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto),
T-565 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-788 de 2007 (MP Rodrigo
Escobar Gil) y T-1079 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). En la
sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), en el contexto del
régimen contributivo de salud, la Sala Sexta de Revisión ordenó a la entidad
encargada de garantizarle al peticionario la prestación del servicio de salud
(Colmena Salud EPS) que autorizara la práctica del servicio requerido (examen
de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la jurispru­dencia
constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los
servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental
a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales
fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos
derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier
circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta de
reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para satisfa­cerlos”
(cita original).
[100] MP Manuel José Cepeda Espinosa.
[101] Al respecto también
puede consultarse la sentencia T-890 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y
la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).  En este último
fallo se planteó: “5.4.2.1. La Sala reitera entonces, que se irrespeta el
derecho a la salud de una persona cuando (i) desconoce el concepto de un médico
reconocido y vinculado al Sistema de Salud, (ii) sin ninguna consideración de
carácter científico o técnico, (iii) sólo por el hecho de no estar adscrito a
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio en cuestión,
especialmente, (iv) si la entidad nunca cuestionó la validez o idoneidad del
concepto médico”.
[102] MP Manuel José Cepeda
Espinosa (acápite 4°, numeral 4.4.3.2.1.).
[103] Organización Mundial
de la Salud (2010).  Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción
Asistida (TRA). Versión revisada y preparada por el International Committee for
Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial
de la Salud (OMS).  Disponible en http://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology_es.pdf?ua=1
(junio de 2014).
[104] Cfr. Corte IDH. Caso
Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.
Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (acápite VI,
pág. 21). Según Fernández, Malbys; Herrera, Patricia, y González, Idarmis
(2002), “[l]a infertilidad se define como la incapacidad involuntaria para la
fecundación por más de un (1) año, que de prolongarse de forma definitiva, se
denomina esterilidad. A su vez se debe precisar que la infertilidad primaria es
cuando no existe antecedente de embarazo; y secundaria, cuando existe este
antecedente, pero no se logra una nueva gestación”.  Consultar en: Infertilidad
como evento paranormativo. Su repercusión familiar.  En Revista Cubana de
Medicina General integral, v.18, n.2, ciudad de La Habana, mar.-abr. 2002.
Disponible en http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0864-21252002000200002.
[105] En la sentencia T-881
de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), en el marco de la solución de los
problemas jurídicos generados por los cortes de energía eléctrica en las
instalaciones de la Cárcel Distrital de Cartagena, debido al incumplimiento en
los pagos de algunas facturas de Electrocosta por parte de INPEC-Cárcel
Distrital de Cartagena, se analizó la naturaleza jurídica de la expresión
constitucional “dignidad humana” y las consecuencias normativas de su
determinación.  En esa oportunidad, la Sala Séptima de Revisión precisó que la
configuración jurisprudencial del referente o del contenido de la expresión
“dignidad humana” como entidad normativa, puede presentarse de dos maneras: a
partir de su objeto concreto de protección y a partir de su funcionalidad
normativa.  En el primer sentido, que es el que interesa para el caso concreto,
identificó a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos
claros y diferenciables: “(i) La dignidad humana entendida como autonomía o
como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como
ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien).  Y (iii)
la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)”.
[106] Es importante aclarar
que el impacto de la infertilidad dependerá del proyecto de vida que se ha
formulado la persona que padece dicha afectación en la salud, pues no debe
desatenderse el hecho que se presenta cada vez con mayor frecuencia en el mundo
contemporáneo, de parejas o personas que deciden no tener hijos y, por tal razón,
su situación no los aflige.  Contrario a ello, hay quienes no logran el sentido
de su existencia si no se reproducen.  En razón de ello, la expresión que
utiliza la Sala en el sentido de afirmar que “esta enfermedad no involucra
gravemente la vida y, no necesariamente, la dignidad o a la integridad
personal, en un aspecto determinante de la condición general de la salud”.
[107] Roa Meggo, Ysis
(2012).  La infertilidad como problema de salud pública en el Perú. Revista
peruana de ginecología y obstetricia, 58, 79-85, p. 81. Reconoce la autora que
“[e]sta es una enfermedad crónica que genera discapacidad, ya que el individuo
es incapaz de tener hijos y puede vivir con el diagnóstico de in fertilidad por
muchos años. Aunque esta no deteriore directamente su salud física, es según
las investigaciones clara causante del deterioro de su salud mental y por
consecuencia muchas veces del deterioro de su salud física”.  Y continúa
explicando: “Para quienes la viven constituye un padecimiento que tiene importantes
implicaciones en la vida social y psicológica, pues acarrea una serie de
dificultades en el seno de la familia que está en construcción, toda vez que,
para una pareja, tener hijos significa haber llegado a la cúspide de sus
expectativas. Además, muchas mujeres infértiles en los países en desarrollo
consideran que, sin hijos, sus vidas carecen de esperanza”. Ibíd., p. 82.
Disponible en http://www.scielo.org.pe/pdf/rgo/v58n2/a03v58n2.pdf
(junio de 2014).
[108] La exposición de
motivos del Proyecto de Ley 109 de 2013 Cámara, señala que “[l]a Sociedad
Española de Fertilidad (SEF) a través de su presidente ha pedido al sector salud
de la administración que mantenga tratamientos de fertilidad dentro de la
cartera del servicios del Sistema Nacional de Salud (SNS) a pesar de la crisis
económica, pues la infertilidad es una enfermedad biológica, psicológica y
social que no se puede dejar de atender y que responde a motivos de salud y no
a satisfacer los deseos del paciente.  || El presidente de la SEF doctor,
Federico Pérez ha defendido el reconocimiento de la esterilidad como una
enfermedad afirmando que [l]as alteraciones de la capacidad reproductiva
constituyen, sin lugar a dudas, un problema médico, cuya asistencia y
tratamiento, no se trata de un lujo o capricho fruto de la presión social, sino
de una necesidad para poder dar respuesta a un trastorno o enfermedad frecuente
en [dicho] país. || En el mismo sentido se pronunció el doctor Roberto
Matorras, jefe de la Unidad de Reproducción Humana del Hospital de Cruces [al
indicar que] no hay que olvidar que las parejas estériles no están en situación
de elegir: quieren tener un hijo, no pueden tenerlo y se enfrentan a un
problema que incluso es capaz de generar por sí mismo trastornos
psicoemocionales con un claro impacto sobre la salud. || La diputada remarca
que el deseo de tener un hijo, es un derecho natural, intrínseco de todo ser humano,
y no poder hacerlo causa angustias, frustra y produce un gran desgaste en la
salud psicofísica de la pareja que no puede desarrollar una vida plena, máxime
cuando esa esperanza, se ve truncada por la imposibilidad de contar con los
medios económicos de poder acceder a los tratamientos de fertilización
asistida, pero además, por la falta de respaldo del sistema de salud y carencia
de las normas que lo regulen”.  Proyecto disponible en http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=109&p_consec=37709
(junio de 2014).
[109] Explica el perito
Fernando Zegers-Hochschild que “[l]as técnicas o procedimientos de reproducción
asistida son un grupo de diferentes tratamientos médicos que se utilizan para
ayudar a las personas y parejas infértiles a lograr un embarazo, las cuales
incluyen “la manipulación, tanto de ovocitos como de espermatozoides, o
embriones […] para el establecimiento de un embarazo”. Entre dichas técnicas se
encuentran la FIV, la transferencia de embriones, la transferencia
intra-tubárica de gametos, la transferencia intra-tubárica de cigotos, la
transferencia intra-túbarica de embriones, la criopreservación de ovocitos y
embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado. Las
técnicas de reproducción asistida no incluyen la inseminación asistida o
artificial”.  Cfr. Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, op.
cit., pág. 21.
[110] Precisa el perito
Fernando Zegers-Hochschild que “la
FIV es “un procedimiento en el cual los óvulos de una mujer son removidos de
sus ovarios, ellos son entonces fertilizados con esperma en un procedimiento de
laboratorio, una vez concluido esto el óvulo fertilizado (embrión) es devuelto
al útero de la mujer”. Esta técnica se aplica cuando la infertilidad se debe a
la ausencia o bloqueo de las trompas de Falopio de la mujer, es decir, cuando
un óvulo no puede pasar hacia las trompas de Falopio para ser fertilizado y
posteriormente implantado en el útero, o en casos donde la infertilidad recae
en la pareja de sexo masculino, así como en los casos en que la causa de la
infertilidad es desconocida”.  Continúa
explicando que “[l]as fases que se siguen durante el la FIV son las siguientes:
i) inducción a la ovulación; ii) aspiración de los óvulos contenidos en los
ovarios; iii) inseminación de óvulos con espermatozoides; iv) observación del
proceso de fecundación e incubación de los embriones, y v) transferencia embrionaria
al útero materno”.  Cfr. Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa
Rica, op. cit., págs. 21-22.
[111] Como fue señalado en el acápite
4°, la reproducción se conecta con la libertad y la autodeterminación, el libre
desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar y la libertad
para fundar una familia.
[112] En este punto la sala está
pensando, por ejemplo, en la edad de quien solicita el tratamiento, el hecho de
que no haya podido reproducirse en razón de su condición, su precaria situación
económica que le impide asumir el costo del procedimiento para tratar la
infertilidad, entre otras situaciones que pueden estimarse para orientar la
decisión.
[113] Ver Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, sobre
la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
22° período de sesiones (2000).  Observación general No. 14, El derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12). Acápite 2°.
Obligaciones de los Estados partes, nums. 34-37. Disponible en http://www.derechos.org/nizkor/ley/doc/obgen1.html#disfrute
(junio de 2014).
[114] Ratificado por el Estado
colombiano el veintinueve (29) de octubre de mil novecientos sesenta y nueve (1969).
[115] En diciembre de mil novecientos
noventa y siete (1997), Colombia adhirió al Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y
culturales, llamado Protocolo de San Salvador. La Ley 319 del veinte (20) de
septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996) aprobó dicho Protocolo.
[116] Ibíd., num. 35.
[117] Ibíd., num. 36.
[118] Al respecto pueden
consultarse los siguientes instrumentos internacionales: Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), artículo 12: “1. Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental”.   Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” (1988), artículo
10: “1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del
más alto nivel de bienestar físico, mental y social”. El Comité DESC señaló que
“[e]l derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El
derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura
el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad
sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no
ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no
consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de
protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para
disfrutar del más alto nivel posible de salud”.  Ver Observación General
adoptada por el Comité DESC, No. 14. El derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud, acápite 1°.  Contenido normativo del artículo 12, num. 8°.
[119] Coherente con los
anteriores compromisos, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece
(2013), el Representante a la Cámara Laureano Augusto Acuña, radicó en la
Cámara de Representantes el Proyecto de Ley 109 de 2013 Cámara, “por medio de
la cual se reconoce la infertilidad como enfermedad y se establecen criterios
para su cobertura médico asistencial por parte del sistema de salud del
Estado”, el cual tiene como objeto: “La presente ley tiene como objeto
reconocer la infertilidad humana como enfermedad, garantizar el acceso integral
subsidiado a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción
y a las técnicas de fertilización homólogas reconocidas por la (OMS) a través
del sistema de salud del Estado colombiano y su inclusión en el Plan
Obligatorio de Salud (POS). || Para los efectos de la presente ley, se entiende
por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas
realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo (artículo
1).  La idea es que se incluyan en Plan Obligatorio de Salud, procedimientos y
tratamientos como la inducción de ovulación; la estimulación ovárica
controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las Técnicas de Reproducción
Asistida (TRA), y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal,
con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los
criterios que establezca el Ministerio de Salud. Asimismo, los procedimientos
de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo (artículo 3).  El proyecto de
ley fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 779/13 y se encuentra en curso
(estado actual: tránsito a plenaria).
[120] La Constitución fue adoptada por la
Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al
22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de
61 Estados y entró en vigor el 7 de abril de 1948.
[121] Ver sentencias C-408
de 1994 (MP Fabio Morón Díaz.  Unánime), C-107 de 2002 (MP Clara Inés Vargas
Hernández.  Unánime) y C-776 de 2010 (Jorge Iván Palacio Palacio.  Unánime).
[122] Los alcances de las
obligaciones estatales relativas a las prestaciones de desarrollo progresivo
han sido precisados en el campo de los derechos sociales por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Cultu­ra­les de Naciones Unidas al interpretar
el Pacto Internacional sobre la materia, en especial su artículo 2, numeral 1°,
que dice: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la
plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.  El concepto de
progresividad como obligación de lograr el máximo nivel de pro­tec­ción posible
y de avanzar gradualmente hacia esa meta, fue desarrollado ampliamente en
relación con la salud (artículo 12 del Pacto) en la “Observación General No. 14
relativa al disfrute del más alto nivel de salud (11 de mayo de 2000, Período No.
22 de sesiones).  En un plano más general, sobre la índole de las obligaciones
de los Estados Partes frente a la progresividad, puede verse la “Observación
General No. 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (Quinto
Período de Sesiones, 1990, E/lg 91/23), en especial en el párrafo 9.  Cabe
destacar que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos también se
recoge el principio de “desarrollo progresivo” con el fin de “lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las
normas económicas, sociales y sobre educación, cien­cia y cultura, contenidas”
en los instrumentos allí indicados (artículo 26).  En un sentido más preciso y
siguiendo el lenguaje del Pacto Internacional se puede ver el artículo 1 del
Protocolo Adicional a la Convención en materia de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales.  Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha
dicho que “el fundamento del principio de la realización progresiva de los
derechos es que los gobiernos tienen la obligación de asegurar condiciones que,
de acuerdo con los recursos materiales del Estado, permitan avanzar gradual y
constantemente hacia la más plena realización de tales derechos.  Además, el
desarrollo progresivo de los derechos no se limita a los económicos, sociales y
culturales” (CIDH, Informe Anual, 1993, OEA/Ser. L/V/II.85 Doc. 8rev, 11 de
febrero de 1994).
[123] Dentro de este
universo de reiteración de la ampliación del POS por vía de jurisprudencia, un
ejemplo relevante es el de la cirugía de bypass gástrico para el tratamiento de
la obesidad mórbida en sus grados III o IV.  Desde el año dos mil tres (2003) inicia
una tendencia que marca la evolución en la respuesta a este tipo de reclamos
por vía de tutela.  Así, durante el período de inicio de la línea, en el año dos
mil tres (2003) hasta el año dos mil siete (2007), la Corporación consideró que
este tipo de tratamientos estaba excluido del POS legal, pero concluyó que por
su necesidad para el tratamiento de los pacientes podía ordenarse por vía de
tutela, siempre y cuando se siguieran las reglas creadas por la
jurisprudencia.  Lo anterior, con la posibilidad de que las Empresas
Prestadoras de Salud (EPS) recobraran ante el FOSYGA el costo de esta clase de
intervenciones.  Al respecto, pueden consultarse las sentencias T-264 de 2003
(MP Jaime Córdoba Triviño), T-828 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto),
T-1229 de 2005 (MP Jaime Araujo Rentería), T-027 de 2006 (MP Alfredo Beltrán
Sierra), T-867 de 2006 (MP Marco Geraldo Monroy Cabra), T-447 de 2007 (MP Marco
Geraldo Monroy Cabra),  T-639 de 2007 T-639 de 2007 y T-112 de 2008 (MP Jaime
Córdoba Triviño).  Sin embargo, a partir de dos mil ocho (2008) la Corte cambió
esta postura y acogió, con apoyo en conceptos de la Superintendencia de Salud,
el Ministerio de Protección Social y el Instituto de Medicina Legal, una nueva
tesis que partía del supuesto de que la cirugía sí estaba incluida en el POS y,
por ende, las EPS no podían abstenerse del deber contractual de practicarlas.  Entre
otras, pueden ser consultadas las sentencias T-414 de 2008 (MP Clara Inés
Vargas Hernández), T-586 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-1180 de 2008
(MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-049 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto).  Este es solo un ejemplo.
[124] MP Humberto Antonio
Sierra Porto.
[125] El artículo 2 de la
Ley 100 de 1993, establece que el servicio público esencial de seguridad social
se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad,
solidaridad, integralidad, unidad y participación.  Entendiendo por
universalidad “la garantía de la protección para todas las personas, sin
ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida”, y por integralidad “la
cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad
económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este
efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para
atender sus contingencias amparadas por esta ley”.
[126] El tema del principio
de progresividad del derecho a la salud puede verse en las sentencias C-776 de
2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y C-228 de 2011 (MP Juan Carlos Henao
Pérez. Unánime).
[127] “Por la cual se crea
el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.
[128] MP Manuel José Cepeda
Espinosa.  En esta sentencia la Sala Segunda de Revisión fijó los parámetros en
materia de salud, definiendo el derecho a la salud como un “derecho
fundamental autónomo”, y para su protección y efectividad impartió órdenes
a las autoridades que hacen parte del sistema; estas acciones estuvieron
encaminadas a diseñar las políticas públicas necesarias para solucionar los
problemas de congestión judicial por el desbordado ejercicio de la acción de
tutela, en especial por la ineficacia en la prestación de los servicios de
salud por parte de las entidades responsables.  En este fallo, y partiendo de
la premisa de que “el derecho fundamental a la salud es limitable y, por lo
tanto, el plan de beneficios no tiene que ser infinito sino que puede
circunscribirse a cubrir las necesidades y a las prioridades de salud determinadas
por los órganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos
escasos disponibles”, en relación con los tratamientos de fertilidad, la Sala
de Revisión con apoyo en las sentencias T-698 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño),
T-946 de 2002 y T-752 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), reiteró la
regla aplicada hasta ese momento en materia de accesibilidad a procedimientos
de reproducción asistida: “Esta Corporación argumentó que no existe violación
de derechos fundamentales por la negación del tratamiento solicitado porque la
exclusión que de dicho tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos
dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye el legítimo desarrollo de la
facultad de configuración legal, que es totalmente coherente con la necesidad
de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al
principio de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del
territorio nacional” (acápite 3°, numeral 3.5.2.).
[129] En relación con el
tema, la Observación General No. 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales” (Quinto Período de Sesiones, 1990, E/lg 91/23), establece: “9. La
principal obligación en lo que atañe a resultados que se refleja en el párrafo
1 del artículo 2 es la de adoptar medidas “para lograr progresivamente... la
plena efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]”. La expresión “progresiva
efectividad” se usa con frecuencia para describir la intención de esta frase.
El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de
que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y
culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. En este
sentido, la obligación difiere de manera importante de la que figura en el
artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorpora
una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos
pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del
tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto
no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo
contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de
flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades
que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos
económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse
a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es
establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena
efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación
de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese
objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo
en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán
justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos
en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los
recursos de que se disponga” (negrillas fuera de texto).
[130] MP Manuel José Cepeda
Espinosa.  En esa oportunidad, correspondió a la Sala de Revisión plantear la
cuestión de si Transmilenio S.A. desconoció los derechos constitucionales
invocados por un ciudadano que debía desplazarse en una silla de ruedas, debido
a que los buses alimentadores del Sistema Troncal de Transmilenio, que son los
que circulan cerca al lugar de su residencia, no son accesibles para personas
que padecen una discapacidad física como la suya.  Concluyó que “el ámbito de
protección de la libertad de locomoción de una persona discapacitada contempla
la posibilidad de acceder al sistema de transporte público básico de una ciudad
en condiciones de igualdad, es decir, sin tener que soportar limitaciones que
supongan cargas excesivas. La dimensión positiva de este derecho fundamental
supone, por lo menos (i) contar con un plan, (ii) que permita, progresivamente,
el goce efectivo del derecho, y (iii) que posibilite la participación de los
afectados en el diseño, ejecución y evaluación de dicho plan, en este caso en
los términos de las leyes vigentes que desarrollan la Constitución en este
ámbito”.  En este orden de ideas, tuteló “los derechos a la libertad de
locomoción y a la igualdad [del ciudadano], en razón a su discapacidad
especialmente protegida, y en consecuencia [ordenó] a Transmilenio S.A. que en
el término máximo de dos años, a partir de la notificación de la presente,
diseñe un plan orientado a garantizar el acceso del accionante al Sistema de
transporte público básico de Bogotá, sin tener que soportar limitaciones que
supongan cargas excesivas, y que una vez diseñado el plan inicie,
inmediatamente, el proceso de ejecución de conformidad con el cronograma
incluido en él”.
[131] Cfr. sentencia T-760 de 2008 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa).  Acápite 6°, numeral 6.3.
[132] Esta solución también tiene
lugar cuando el servicio de salud realmente no se encuentra excluido del POS-S.
La sentencia T-984 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), por ejemplo, reiteró la
sentencia T-053 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), sin embargo en el
caso concreto se ordenó a Comfama ARS autorizar y practicar el examen de
diagnóstico denominado ‘radiografía de tórax PA lateral’ a la accionante, según
lo ordenado por su médico tratante, por cuanto se constató que este servicio de
salud se estaba contemplado en el Plan Obligatorio de Salud (Subsidiado). El
juez de instancia había fallado sobre el supuesto contrario, porque la ARS
había suministrado información falsa al respecto (cita original de la
sentencia).
[133] En la sentencia T-053 de 2002
(MP Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte Constitucional decidió que “una persona que
requiera indispensablemente atención médi­ca y el acceso a ella esté
garantizado por una entidad territorial, tiene el derecho a: (i) recibir de ésta
información sobre el servicio de salud, los beneficios con que cuenta y lo
que debe hacer para recibir la atención que requiera; (ii) a que ésta le
indique específicamente la institución encargada de prestarle el
servicio y (iii) a que le acompañe en el proceso que culmine con
la atención, de tal forma que se le garantice el goce efectivo de sus derechos
constitu­cionales a la vida, a la integridad física y a acceder a los servicios
de salud.”. Esta
decisión ha sido reiterada, entre otras en las sentencias T-341 de 2002 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa) y T-984 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño).  Cita
original de la sentencia.
[134] Sentencia T-760 de 2008 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa).  Acápite
4°, numeral 4.3.
[135] Folio 12 del cuaderno
de revisión.
[136] Folios 16, 18 y 22.
[137] El registro de la
consulta externa, con fecha de impresión del cinco (5) de junio de dos mil
trece (2013), está firmada por el cirujano urólogo Mauricio Alexander Henao
Ramírez (folio 16).
[138] Héctor Narváez
Rosero, especialista en andrología de Fecundar Reproducción Asistida (folio
27).
[139] También conocida como
“Oligospermia (Especialidad - urología). Disminución del recuento de
espermatozoides, usualmente por debajo de 20.000 por centímetro cúbico de
eyaculado”. Diccionario Académico de la Medicina de la Academia Nacional de
Medicina de Colombia, disponible en http://www.idiomamedico.org/diccionario.php
(junio de 2014).
[140] Según el Instituto
Ingenes.  Fertilidad y genética, “[l]a astenozoospermia o astenospermia es la
disminución de la movilidad de los espermatozoides del hombre y compromete la
fertilidad debido a que impide que éstos se desplacen hasta el óvulo y lo
penetren”. Consultado en http://www.ingenes.com/primeros-pasos/entendiendo-la-infertilidad/causas/factor-masculino/astenozoospermia/
(junio de 2014).
[141] Folio 23.
[142] Folio 3 (reverso).
[143] Ver artículo 10 del Protocolo de
San Salvador (1988).
[144] Folio 45.
[145] Folio 46.
[146] A folio 25 se encuentra un
certificado laboral suscrito por la Directora Administrativa y Financiera de la
Personería de Palmira, el veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013), en
donde se lee que el señor Andrés Fernando Mantilla Varela labora en dicha
agencia del Ministerio Público desde el nueve (9) de febrero de dos mil nueve (2009)
en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, con un salario mensual de Un
millón siete mil setenta pesos ($1.007.070).  El anterior certificado lleva
anexos los comprobantes de pago de los meses de julio y agosto de dos mil trece
(2013) (folio 26), en donde aparece un valor neto a pagar de Seiscientos
noventa y seis mil doscientos cuarenta y cuatro pesos ($696.244).
[147] A folio 14 se encuentra el
contrato de arrendamiento suscrito el seis (6) de enero de dos mil nueve (2009)
entre Diego Fernando Angarita Ruiz (arrendador) y Andrés Fernando Montilla
Varela (arrendatario).
[148] Se anexan las facturas de
servicios públicos domiciliarios del mes de agosto de dos mil trece (2013)
(folios 27 al 29).