T-102-12
SENTENCIA T-138/10
NOTA DE RELATORIA:  Mediante
auto 102 de fecha 11 de abril de 2014, se corrige el error incurrido en el numeral
7.1. de la parte motiva de la sentencia T-102/12,  relacionado con la clase de
mecanismo de protección de tutela concedido.  En este sentido se sustituye el
término “definitivo” por “transitorio”.
Sentencia T-102/12
(Febrero
20, Bogotá DC)
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES QUE DESCONOCEN PRECEDENTE JUDICIAL DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR FALTA DE MOTIVACION DE ACTOS DE
DESVINCULACION DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE
CARRERA-Procedencia
DEBER DE
MOTIVACION DE ACTOS DE RETIRO DE SERVIDORES PUBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD
EN CARGOS DE CARRERA-Reiteración de jurisprudencia
La necesidad de motivar los actos administrativos de insubsistencia, y
la posibilidad de interponer la acción de tutela contra las providencias que
sostienen la posición contraria, o de ordenar directamente al nominador la
motivación del acto, se fundamenta en una sólida y uniforme línea
jurisprudencial que la Corte ha establecido de tiempo atrás. En el marco del
Estado Social de Derecho y en virtud del principio de publicidad consagrado en la
Constitución, se requiere que los actos administrativos de esta naturaleza sean
motivados para poder ejercer el control jurídico de los mismos y establecer si
se ajustan al orden normativo evitando eventuales arbitrariedades por parte de la
Administración
MADRE
CABEZA DE FAMILIA COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteración
de jurisprudencia
La Corte
ha reiterado que más allá de las normas legales que existan en la materia, la
protección especial a la mujer cabeza de familia se deriva directamente de la
Constitución, de los artículos 5, 13, 43, y 44,  y genera una obligación en
cabeza del Estado el cual debe garantizar sus derechos y apoyarlas teniendo en
cuenta la situación en la que se encuentran.  Adicionalmente, se ha considerado
que el deber del Estado de brindar protección a las madres cabeza de familia,
como sujetos que se encuentran en un estado de indefensión y vulnerabilidad, se
extiende al amparo de la familia, de los niños y de las personas de la tercera
edad, según como esté integrado cada núcleo familiar. Lo anterior, ha llevado a
la Corte a sostener que “las medidas que protegen a  la
mujer cabeza de familia no se proyectan sobre sí misma, sino que deben asumirse
como extendidas al núcleo familiar que de ella dependa, el cual se supone
compuesto por los hijos menores propios y otras personas incapaces o
incapacitadas para trabajar
REGIMEN ESPECIAL
DE CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Deber de motivar actos de
insubsistencia de nombramientos en provisionalidad
Referencia:
Expedientes acumulados T-3.163.131, T-3.174.726 y T-3.220.610
Accionantes:
Claudia Fernanda Barreto Vásquez, Carlos Alberto Gómez Pareja, Claudia
Liliana Palomino Rojas, respectivamente.
Accionados:
Expediente T-3.163.131: Nación-Rama Judicial-Consejo Superior de la
Judicatura-Dirección Seccional de Administración de Justicia de Santa Marta;
Expediente T-3.174.726: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y
Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali; Expediente T-3.220.610:
Gobernación de Santander
Derechos
fundamentales invocados: debido proceso, igualdad, trabajo, seguridad
social, derecho a la vida, mínimo vital, subsistencia digna y justa, honra,
buen nombre, unidad familiar, protección especial de madre cabeza de familia,
educación de los menores.
Conducta
que causa la vulneración: Declaración de insubsistencia a funcionarios
nombrados en provisionalidad en cargos de carrera
Pretensiones:
Expediente T-3.163.131: (i) Que se conceda la acción de tutela como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, suspendiendo provisionalmente
la Resolución proferida por el Director Ejecutivo de la Dirección Seccional de
Administración Judicial de Santa Martha por medio de la cual se declaró
insubsistente sin motivación su nombramiento en provisionalidad, designando en
provisionalidad a su reemplazo; (ii) Que como consecuencia de lo anterior, se
ordene en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación del fallo, al restablecimiento de los derechos conculcados; Expediente
T-3.174.726: (i) Tutelar y amparar el derecho al debido proceso; (ii) Dejar
sin efecto las sentencias proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo del
Circuito de Cali y la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho instaurado contra la Fiscalía General de la
Nación; (iii) Ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del
Cauca que en el término de veinte (20) días contados a partir de la
notificación del fallo, se profiera una nueva decisión sobre la demanda
presentada por el accionante acorde con la jurisprudencia constitucional en la
materia; Expediente T-3.220.610: Se tutelen sus derechos fundamentales
vulnerados y se ordene el reintegro a la entidad, más el reconocimiento de
salarios y prestaciones dejados de percibir, incluidos los aportes a la
seguridad social, mientras la accionante accede a un nuevo empleo.
Fallos
de tutela objeto revisión: Expediente T-3.163.131: Sentencia de
segunda instancia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda-Subsección “A” del 16 de junio de 2011 que revocó la sentencia
de primera instancia del Tribunal Administrativo de Magdalena  del 15 de marzo
de 2011; Expediente T-3.174.726: Sentencia de única instancia del
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del 7
de julio de 2011; Expediente T-3.220.610: Sentencia de segunda instancia
del Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil, Familia, Laboral de
San Gil del 25 de agosto de 2011 que revocó la sentencia de primera instancia
proferida el 3 de agosto de 2011 por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de
Socorro
Magistrados
de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao
Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado
Ponente: Mauricio González Cuervo.
I.   ANTECEDENTES
1.
Fundamentos de las demandas de tutela
1.1. Expediente T- 3.163.131[1]
- La accionante señala que fue vinculada, en condición
de provisional, al cargo de auxiliar administrativo grado III de la Dirección
Seccional de Administración Judicial de Santa Marta el 17 de octubre de 2007.
- En los años siguientes, se renovó el nombramiento y
posesión de la accionante en el mismo cargo en la Dirección Seccional a través
de las Resoluciones número 000860 del 20 de junio de 2008, 000876 del 1º de
julio de 2008 y 1101 del 7 de septiembre de 2009.
- Mediante resolución número 015 del 6 de enero de
2011, el señor Héctor Van Strahlen Bustamante en su calidad de Director
Ejecutivo de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta,
declaró insubsistente a la accionante sin motivación, sin que su cargo hubiese
sido ofertado en concurso público abierto y sin que existiera lista de
elegibles, siendo designada en su lugar otra persona en provisionalidad.
-Agrega la accionante, que como fruto de la unión
marital de hecho con el señor Alexander Rovira Arias, nació la menor Gloria
Elena Rovira Barreto quien, desde los primeros meses de vida, ha estado bajo el
cuidado de la señora Barreto que es madre soltera y cabeza de familia, ya que
el padre de la menor no aporta económicamente al sustento de su hija.
-Indica la accionante que además de la manutención de
su hija, y el pago del arriendo de su vivienda y de los servicios públicos
domiciliarios,  tiene una serie de obligaciones crediticias, siendo el salario
su única fuente de ingreso.
-Igualmente, la accionante anota que en un caso
similar al suyo, el Consejo de Estado amparó los derechos de una mujer cabeza
da familia que trabajaba en la Dirección Seccional de Administración Judicial
de Santa Marta y que fue declarada insubsistente.
1.2. Expediente T-3.174.726[2]
-El señor Gómez Pareja fue incorporado a Instrucción
Criminal el 26 de junio de 1990, como Agente Investigador Grado 06 y luego de
acceder al curso de investigador, fue ascendido primero como agente
investigador grado 11 y luego nombrado como investigador judicial I. Su
vinculación se hizo en condición de provisionalidad.
-El accionante manifiesta que mediante la Resolución
número 0-5171 del 29 de octubre de 2004, fue declarado insubsistente sin
motivación, por parte de la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de
investigador judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de
Investigación de Cali, cargo que ocupaba en provisionalidad.
-A raíz lo anterior, el accionante presentó demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Fiscalía General de la
Nación, correspondiéndole en primera instancia al Juez Cuarto Administrativo
del Circuito de Cali el cual, mediante providencia del 11 de julio de 2008,
negó las pretensiones de la misma, considerando que el acto acusado se ajustaba
a derecho.
-El fallo de primera instancia fue apelado ante el
Tribunal Contencioso del Valle del Cauca que en decisión del 8 de julio de
2010, confirmó el fallo de primera instancia argumentando que los nombramientos
en provisionalidad no requieren motivación.
-El peticionario considera que las decisiones
proferidas en primera y segunda instancia por el Juez Cuarto Administrativo del
Circuito de Cali y por el Tribunal Contencioso del Valle del Cauca, desconocen
la jurisprudencia constitucional en esta materia, y vulneran su derecho
fundamental al debido proceso, configurándose una causal de procedencia de la
tutela contra providencias judiciales por desconocimiento de la aplicación del
precedente jurisprudencial.
1.3 Expediente T-3.220.610[3]
-La accionante se vinculó al Instituto Técnico
Industrial del Municipio del Socorro desde el 10 de marzo de 2010, en el cargo
de Auxiliar Administrativo nivel asistencial, código 407 grado 15 con funciones
de biblioteca.
-Señala que como resultado de la Convocatoria 001 de
2005, en el Departamento de Santander, a través de la Comisión del Servicio
Civil, el día 13 de mayo de 2011, se le notificó declaratoria de insubsistencia
mediante resolución 7075, nombrando en periodo de prueba dentro de la carrera
administrativa a Sandra Cecilia Acosta Sánchez.
-Con el fin de ingresar a la carrera administrativa,
la accionante participó dentro de la Convocatoria señalada, pero por
inconvenientes y dudas al momento de la inscripción, se postuló para el empleo 29732,
grado 15, denominado Auxiliar Administrativo, dependencia Planta Central
Gobernación de Santander, sin embargo sostiene que hasta la fecha, la Comisión
del Servicio Civil no le ha enviado ninguna comunicación. En declaración
recibida ante la Jueza Segunda Promiscua de Familia del Socorro, que conoció
del caso en primera instancia, la accionante aclaró que la Comisión Nacional de
Servicio Civil cometió un error porque le comunicó que las pruebas 139 y 142
eran iguales, generando confusión en quienes participaron en la convocatoria ya
que en realidad la prueba 142 era para secretaria y la 139 para auxiliar, por
lo que la accionante se inscribió en la 142 y luego se dio cuenta de que debía
aplicar a la 139.
-El 6 de agosto de 2006, la accionante había radicado
en la Gobernación de Santander los documentos en los cuales consta que es madre
cabeza de familia.
-Manifiesta la accionante que el empleo constituía el
único sustento para cubrir los gastos de sus hijos menores de edad de 7 y 8
años, y para responder a las deudas adquiridas, especialmente con el Fondo
Nacional del Ahorro.
2.
Respuesta de los accionados.
2.1
Expediente T- 3.163.131
2.1.1.
Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta
A
través de apoderado, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa
Marta, sostiene que el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia relativa a
los empleados que ocupen en provisionalidad cargos de carrera, ha establecido
que a los mismos no les asiste ningún fuero de estabilidad de modo que el
empleador puede válidamente disponer su retiro mediante acto administrativo.
Agrega que el ejercicio de dicha facultad discrecional, no puede estar
supeditado a la celebración de un concurso de méritos para proveer los cargos
de carrera administrativa, “so pena de desnaturalizar la esencia de la misma,
en la medida en que se exige el cumplimiento de una condición no prevista por
el propio legislador”[4].
Adicionalmente, se señala que mediante Acuerdo No. 179 del 8 de septiembre de
2009, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la
Judicatura de Magdalena, se convocó a concurso de méritos para confirmar un
registro seccional de elegibles para los cargos de carrera del Consejo
Seccional de la Judicatura del Magdalena y la Dirección Seccional de
Administración Judicial del Distrito Judicial se Santa Marta. Entre dichos
cargos, cuyas pruebas de aptitud se realizaron el 7 de noviembre de 2007, se
encuentra el que ostentaba la accionante, de lo cual se deduce que la
administración ya adelantó el proceso selectivo para proveer los cargos de
carrera de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta y
se encuentra a la espera de que el Consejo Superior e la Judicatura emita la
lista de elegibles para los cargos de carrera de esta entidad. Agrega la
entidad demandada, que la Resolución No. 015 del 6 de enero de 2011 por la cual
se declaró insubsistente a la accionante, sí fue motivada por razones de mejora
del servicio, por lo cual no contradice la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ni del Consejo de Estado en esta materia.
En
relación con la condición de madre cabeza de familia que alega la accionante,
la entidad accionada considera que dicha condición se fundamenta en dos
declaraciones extrajuicio realizadas el 12 y 25 de enero de 2011, por lo que
tanto a la sala Administrativa de Consejo Superior de la Judicatura como a la
Dirección Seccional, les era imposible conocer dicha situación, porque la
señora Barreto nunca la acreditó ante la entidad demandada. Adicionalmente,
considera la accionada que no se aportó ninguna prueba que acreditara si la
accionante hizo uso de las vías judiciales para obligar al padre de la menor a
pagar la respectiva cuota alimentaria. Concluye la accionada que “no se puede
pretender que la vinculación de una madre a un cargo en provisionalidad, genere
una estabilidad que solo pueden ostentar las personas nombradas en carrera
administrativa, pues de lo contrario no sería necesario agotar los procesos de
selección para acceder a un cargo de carrera, sino ser nombrado en un cargo de
carrera en provisionalidad y el único requisito para determinar la estabilidad
sería tener un hijo menor de edad o discapacitado”. Por último, la entidad
accionada pone de presente que mediante auto de fecha 28 de octubre de 2010, se
ordenó abrir indagación preliminar en contra de la accionante como resultado de
unas irregularidades ocurridas en su puesto de trabajo, constatadas luego de un
proceso de auditoría el 6 de agosto de 2010.
2.1.2.
Respuesta de la Directora División Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva
de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura
La
Directora de la División Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de
Administración Judicial se pronuncia sobre la tutela de referencia a nombre de
la Nación-Rama Judicial. Al respecto considera que la tutela debe ser declarada
improcedente ya que, según reiterada jurisprudencia constitucional, por regla
general éste recurso no procede para obtener el reintegro al cargo, siendo la
demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral, el mecanismo procesal adecuado
en estos casos. Si bien eventualmente cabe la posibilidad de interponer la
tutela para evitar un perjuicio irremediable, éste debe estar “absolutamente
acreditado” y debe ser consecuencia directa de la actuación de la entidad
demandada, situación que no se presenta en este caso. En ese orden de ideas, se
considera que la accionante estaba en el deber de acudir en primer lugar a la
jurisdicción contencioso administrativa, y solicitar, como medida provisional,
la suspensión de los efectos de los actos administrativos considerados
ilegales. Sin embargo, según la accionada, la peticionaria pretende utilizar éste
recurso constitucional “como mecanismo  principal y definitivo” desconociendo
el carácter subsidiario de la acción de tutela. Sostiene la entidad accionada
que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno. Se agrega que “la
designación en provisionalidad, sin importar el tiempo de duración, no origina
derecho alguno” y que la estabilidad de la que goza es relativa porque no
imposibilita a la autoridad nominadora a determinar la insubsistencia de un
empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera cuando se presente
una situación “superior a su voluntad” como lo es en este caso, el concurso de
méritos que se adelantó a través del Acuerdo Número 179 del 8 de septiembre de
2009, expedido por la sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura
del Magdalena y cuyas pruebas de aptitud se realizaron el 7 de noviembre de
2010. Con respecto a la condición de madre cabeza de familia, se considera que
la accionante nunca envió soportes para actualizar esa información, siendo ésta
su responsabilidad exclusiva. Tampoco se probó que el padre de la hija menor de
la accionante no aportara económicamente para su manutención por lo que no se
acredita la vulneración del mínimo vital. Con respecto a la eventual
vulneración del derecho a la salud de la accionante y de su hija menor de edad,
se argumenta que en el evento de no contar con los recursos para seguir
cotizando como independiente al sistema de salud, la persona puede acudir al
régimen subsidiado. Tampoco considera la demandada que se haya desconocido el
derecho a la igualdad por cuanto el cargo que ostentaba la accionante goza de
una estabilidad intermedia, y porque en este caso el nominador motivó el acto
de desvinculación, teniendo en cuenta el mejoramiento del servicio para lograr
el cumplimiento de los fines del Estado.
2.1.3.
Respuesta de Rosmery Díaz Granados Visbal, como tercera interesada
La
señora Rosmery Díaz Granados Visual se pronunció en relación a la acción de
tutela de la referencia luego de haber sido vinculada al proceso por el
Tribunal Administrativo d Magdalena. Dice haberse posesionado en el cargo de
Auxiliar Administrativa grado III el 11 de enero de 2011 mediante resolución
número 015 del 6 de enero de 2011 de la Dirección Seccional de Administración
Judicial. Considera contar con la experiencia y las capacidades necesarias para
desempeñar el cargo, además señala que ha cursado cuatro semestres de
Administración de Empresas. Cita la jurisprudencia de la Corte Constitucional
con relación a la separación del cargo de empleados en provisionalidad y de
libre nombramiento y remoción y señala que la Resolución número 015 del 6 de
enero de 2011 fue motivada. Argumenta que, contra dicha resolución, la
accionante podía interponer el recurso de nulidad y restablecimiento del derecho
que es el mecanismo idóneo en éstos casos. Adicionalmente, considera que las
pretensiones de la accionante lesionarían gravemente sus derechos
constitucionales y los de sus hijos menores de 5 y 12 años. Con relación a la
condición de madre de familia de la accionante, la señora Díaz Granados
considera que dicha condición no fue informada a la Administración de Justicia,
antes de que la declararan insubsistente.
2.2
Expediente T-3.174.726
2.2.1.
Respuesta de la  Jueza Cuarta Administrativa del Circuito de Cali
La
Jueza Cuarta Administrativa del Circuito de Cali mediante escrito presentado el
3 de diciembre de 2010, manifiesta que en el caso concreto, el fallo proferido
tuvo en cuenta todos los fundamentos legales y jurídicos necesarios, y no fue
resultado de una valoración subjetiva o caprichosa. Argumenta que en este caso
la acción de tutela no es procedente como mecanismo de protección alternativo,
“a riesgo de hacer nugatorias las competencias de las distintas autoridades
judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las
decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el
cumplimiento de las funciones de ésta última, violando igualmente los
principios de seguridad jurídica y autonomía funcional de los Jueces de la
República”[5].
2.2.2.
Respuesta del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca
El
Tribunal Contencioso del Valle del Cauca presenta escrito el 3 de diciembre de
2010 en el que relaciona el trámite dado por la Corporación en el marco del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Gómez
Pareja, añadiendo que la Magistrada Adriana Bernal se posesionó en fecha
posterior a la notificación del fallo.
2.2.3.
Respuesta de la Fiscalía General de la Nación como tercero interesado
A
través de su Oficina Jurídica, la Fiscalía General de la Nación presenta
respuesta a la acción de tutela de la referencia, como tercero interesado que
puede verse afectado con la decisión. Citando la jurisprudencia constitucional,
considera que debe respetarse la autonomía de los jueces y sus interpretaciones
basadas en determinados criterios jurídicos. En este sentido, el Consejo de
Estado ha considerado de manera reiterada que no procede la estabilidad laboral
frente a la desvinculación de personas que ocupen en provisionalidad cargos de
carrera, por lo que su retiro puede hacerse sin motivación. Por lo anterior, se
concluye que las sentencias de la jurisdicción ordinaria que decidieron sobre
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no están incursas en una
causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales.
2.3.
Expediente  T-3.220.610
2.3.1.
Respuesta de la Coordinadora del Grupo de Administración de Personal de la
Gobernación de Santander
La
Coordinadora del Grupo de Administración de Personal de la Gobernación de
Santander presenta escrito de respuesta a la acción de tutela instaurada por la
señora Palomino Rojas el 14 de junio de 2011. En dicho escrito, cita el
artículo 125 y 130 superior que establece que los empleos de los órganos de
entidades del Estado son de carrera y que la Comisión Nacional del Servicio
Civil es responsable de la administración y vigilancia de las carrereas de los
servidores públicos. Acto seguido, reivindica la legalidad del acto
administrativo por medio del cual se realiza nombramiento en provisionalidad en
periodo de prueba, dentro de la carrera administrativa, a la señora Sandra
Cecilia Acosta Sánchez quien remplaza en el cargo a la accionante, tal y como
resultó proceso de concurso que cumplió con todos los requisitos previstos en
la normativa referida a esta materia, y en cumplimiento de lo ordenado por la
Procuraduría General de la Nación y por la Comisión Nacional del Servicio
Civil. Recuerda que según jurisprudencia de la propia Corte Constitucional, no
existe para los funcionarios que ocupan en provisionalidad cargos de carrera
administrativa, fuero de estabilidad como el que corresponde a quienes están
debidamente inscritos en la misma. Recuerda que la reglamentación del retén
social que protege a las madres cabeza de familia, es un proyecto de ley que se
encuentra todavía en trámite en el Congreso de la República. Agrega que
teniendo en cuenta que el concurso de méritos es de libre concurrencia e
igualdad de condiciones para todos los aspirantes, la accionante libremente
escogió un cargo perteneciente a la planta global de cargos de la Gobernación
de Santander denominado “auxiliar administrativo 407-15” señalado con el número
29732 ofertado por la Comisión Nacional del Servicio Civil en la etapa 2 grupo
1 de la Convocatoria 001 de 2005 y por medio de la Resolución número 3019 del
10 de junio de 2011 se conformó lista de elegibles para proveer este empleo
vacante, quedando como primera elegible la señora Herminda García Ramírez,
mientras que la accionante ocupó el tercer lugar, por lo cual no le asiste
derecho a ser nombrada en dicho empleo.
3.
Decisiones de tutela objeto de revisión.
3.1.
Expediente  T- 3.163.131
3.1.
Sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Magdalena
El
15 de marzo de 2011 el Tribunal Administrativo de Magdalena dicta sentencia de
primera instancia tutelando transitoriamente los derechos fundamentales de la
accionante y ordenando al Director de la Dirección Seccional de Administración
Judicial de Santa Marta, que en el término de las 48 horas siguientes a la
notificación de la providencia, reintegrara de inmediato y sin solución de
continuidad a la señora Claudia Fernanda Barreto Vásquez, pagando todos los
dineros dejados de percibir en ocasión a la declaratoria de insubsistencia
efectuada el 6 de enero de 2011 mediante Resolución 015. Después de revisar la
jurisprudencia en materia de estabilidad de los funcionarios nombrados en
provisionalidad que desempeñan cargos de carrera, de analizar la procedencia
excepcional de la acción de tutela para solicitar el reintegro a un cargo
público y luego de estudiar el derecho a la estabilidad laboral de los
trabajadores en condición de debilidad manifiesta, y específicamente, la
situación de las madres cabeza de familia, el Tribunal concluye que las
afirmaciones hechas por la accionante en relación a su situación de madre
cabeza de familia que enfrenta un perjuicio irremediable como consecuencia de
la decisión tomada por la Dirección Seccional, son ciertas. Además encuentra
probado que la decisión que motivó a la entidad accionada a proferir la
Resolución 015 del 6 de enero de 2011, no fue adoptada para mejorar el servicio
ya que, si bien se convocó a concurso de méritos al cargo que ostentaba la
peticionaria, hasta la fecha no se ha designado ningún candidato en propiedad.
Adicionalmente se constata que el acto de insubsistencia carece de motivación
porque el cargo de Asistente Auxiliar Administrativo Grado III, no requiere de
amplios conocimientos profesionales específicos, y la accionante cumplía con
los mismos y los había desempeñado satisfactoriamente hasta la fecha. En
consecuencia, las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para la
desvinculación, no tienen, a juicio del Tribunal, correspondencia con la
decisión que se adoptó configurándose un “vicio de falsa motivación que afecta
su validez”. En ese sentido, la Dirección de Administración Judicial, podía
utilizar otro tipo de mecanismos diferentes a la insubsistencia como ordenar la
suspensión provisional, o efectuar un traslado, o esperar los resultados de la
investigación preliminar que se adelanta en  contra de la accionante y que debe
ventilarse en el respectivo proceso disciplinario, pero no declararla
insubsistente máxime tratándose de un sujeto de especial protección, en su
condición de madre cabeza de familia que deriva su sustento del sueldo que
percibe. Por lo anterior, la Sala considera que la desvinculación y posterior
reemplazo de la accionante afectó su derecho al debido proceso restringiendo su
derecho a la defensa y atribuyéndole responsabilidad en los hechos que se
investigan, desvirtuando de esta manera el principio de inocencia.
3.1.2
Sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda-Subsección “A”
El
16 de junio de 2011 el Consejo de Estado revoca la sentencia de primera
instancia del Tribunal Administrativo de Magdalena del 15 de marzo de 2011 por
considerarla improcedente. Como fundamento de su decisión, el Alto Tribunal
realiza un análisis de las pruebas aportadas al expediente concluyendo que la
accionante no logró demostrar la ausencia permanente de su pareja, ni la
sustracción de ésta del incumplimiento de sus obligaciones como padre. Asimismo
el Consejo de Estado considera que no se acreditó haber puesto en conocimiento
de la entidad empleadora la condición de madre cabeza de familia mediante “una
manifestación clara, directa y oportuna” para que la entidad tomara las medidas
pertinentes. Agrega que la accionante es una mujer joven de 32 años de edad,
activa en el mercado laboral, que además de ser bachiller posee estudios
superiores, lo que permite inferir que puede desempeñarse en otras actividades
laborales. Además el cargo que ostentaba como provisional no le otorga fuero de
estabilidad. De la misma forma,  considera que el caso semejante fallado por el
Consejo de Estado que la accionante pone de presente en la tutela, no se
asemeja al de la peticionaria, en cuanto la condición de madre cabeza de
familia de la accionante en ese caso particular, sí fue comunicada a la
accionada antes de su desvinculación.  El Consejo de Estado considera que si
bien es reconocido el amparo especial a las madres cabeza de familia, esto no
implica una protección de estabilidad laboral directa y absoluta, ni supone un
derecho fundamental a la conservación del trabajo o a la permanencia en el
tiempo de cierto empleo. Por lo anterior, el Alto Tribunal considera que “una
vez establecido que la accionante no es sujeto de especial protección según la
Carta Superior, pues no demuestra su condición de madre cabeza de hogar”[6], y teniendo
en cuenta que no se acreditó un perjuicio irremediable, la tutela es
improcedente, existiendo otros mecanismos de defensa de sus derechos en la
jurisdicción ordinaria.
3.2.
Expediente T- 3.174.726
3.2.1.
Sentencia de única instancia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso
Administrativo Sección Cuarta
El
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta negó las
pretensiones del accionante considerando que la posición unificada de la
jurisprudencia constitucional respecto de la procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales, no se ha dado en el Consejo de Estado en
la medida en que la Sección Quinta de este Alto Tribunal sigue considerando que
la acción de tutela contra providencias judiciales es improcedente sin
excepción. Para la Sección Cuarta, la acción de tutela resulta
excepcionalmente  procedente contra providencias judiciales, excluyendo las de
las Altas Cortes, por considerar que cuando estos órganos judiciales se
pronuncian, ponen fin a un procedimiento en el que las partes han contado con
todos los medios legales para hacer valer sus derechos, por lo que en razón de
la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan definiciones que al más alto
nivel pongan fin a las controversias planteadas.  En el presente caso, el Consejo
de Estado concluye que el Tribunal Administrativo del Valle y el Juzgado Cuarto
Administrativo de Cali no violaron el debido proceso por desconocer el
precedente jurisprudencial en la materia, por cuando los despachos judiciales
accionados aplicaron la posición del Consejo de Estado en el sentido de que los
funcionarios que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden ser
desvinculados sin que sea necesario motivar la decisión.
3.3
Expediente T-3.220.610
3.3.1
Sentencia de primera instancia del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de
Socorro
El
3 de agosto de 2011, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Socorro se
pronuncia profiere fallo de tutela amparando los derechos fundamentales
invocados por la accionante, ordenando a la Gobernación de Santander como
mecanismo transitorio, que en el término de las 48 horas siguientes a la
notificación del fallo reintegre a la señora Palomino Rojas al cargo que venía
desempeñando o en otro de igual o superior jerarquía en provisionalidad
indefinida. Estima el a quo que, si bien en este tipo de situaciones la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye el mecanismo
adecuado para atacar el acto administrativo que declara la insubsistencia de
funcionarios que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, en este caso es
preciso atender a las particulares circunstancias de la accionante, quien tal y
como quedó probado en el proceso, tiene la condición de madre cabeza de
familia. Las mujeres en estas circunstancias están amparadas por la Constitución
Política quien en su artículo 43 dispone su protección especial, y por otras
normas del ordenamiento jurídico colombiano como la Ley 82 de 1993 y la Ley 790
de 2002. En este orden de ideas, si bien la Gobernación de Santander en el
marco de sus funciones cumplió con lo establecido en la lista de elegibles
contenidas en los actos administrativos proferidos por la Comisión Nacional del
Servicio Civil, también podía la accionada dentro de sus atribuciones, tener en
cuenta casos especiales como los de la señora Palomino Rojas e “informar el
perjuicio que la declaratoria de insubsistencia laboral le acarrea a esta madre
cabeza de familia que llevaba más de 10 años en el cargo, sin que se diga que
lo ha ejercido en forma deficiente o se tenga queja alguna, y sí que por una
inconsistencia, equivocación o error en la misma convocatoria haya quedado sin
trabajo, cuando cumplió con los parámetros dados para el concurso y que por
responsabilidad atribuible a la misma convocatoria concursó para otro que no
era el cargo del que era titular en provisionalidad (…)”[7].
3.3.2
Sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial,
Sala Civil Familia Laboral de San Gil
El
25 de agosto de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil
Familia Laboral de San Gil profiere sentencia de segunda instancia revocando la
sentencia de primera instancia que amparaba los derechos de la accionante.
Según Tribunal es claro que a través de la acción de tutela la señora Palomino
Rojas pretende obtener la revocatoria de la resolución por medio de la cual se
hace un nombramiento en periodo de prueba y se da por terminado el nombramiento
provisional de la accionante, declarándola insubsistente de manera automática
una vez el nombrado en propiedad tome posesión del empleo. Se afirma que los
actos administrativos deben ser atacados a  través de los recursos
correspondientes. En este orden de ideas, en este caso la peticionaria debió
acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en la que se puede
adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches formulados por
la accionante. La tutela no procede porque por su carácter supletorio y
alternativo y porque, en el caso concreto, no se evidencia ningún perjuicio
irremediable.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La
Sala es competente para la revisión de los presentes casos, con fundamento en
los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Nacional y 33 a 36 del Decreto 2591
de 1991, y en cumplimiento del Auto del 13 de octubre de 2011 de la Sala de
Selección de Tutelas Número Díez de la Corte Constitucional.
2.  Problema jurídico
En
esta ocasión, le corresponde a la Sala de Revisión resolver si es necesario
motivar los actos de insubsistencia de funcionarios públicos nombrados en
provisionalidad en cargos de carrera y si, en caso de no hacerlo, se vulneran
los derechos al debido proceso, la igualdad, el trabajo, la seguridad social, el
derecho a la vida, el mínimo vital, la subsistencia digna y justa, la honra, el
buen nombre, y en caso de las madres cabeza de familia, los derechos a la
unidad familiar, protección especial de madre cabeza de familia y a la
educación de los menores. También será necesario establecer si se produce una
vulneración de los derechos de una madre cabeza de familia que ocupa un cargo
en provisionalidad, si es desvinculada mediante un acto de insubsistencia
motivado por el nombramiento de un funcionario de carrera, aún cuando la
accionante había participado en el concurso de méritos, pero por un error que
aparentemente no le es atribuible, se inscribió en la convocatoria equivocada.
Para responder a los problemas planteados, se analizarán los
siguientes temas: (i) La procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales que desconocen el precedente de la jurisprudencia constitucional en
materia de despido sin motivación, y cuando se dirige directamente contra las
entidades que expiden dichos actos para solicitar el reintegro de los
funcionarios en provisionalidad; (ii) El deber de motivación de las
insubsistencias de funcionarios en provisionalidad que ocupan cargos de
carrera. Reiteración de jurisprudencia; (iii) Las madres cabeza de familia como
sujetos de especial protección constitucional; (vi) El régimen especial de
carrera de la Fiscalía General de la Nación; (v) Análisis de los casos
concretos.
3. Procedencia de la acción de
tutela en materia de desvinculación de funcionarios en provisionalidad
3.1. Los casos que se analizarán
a continuación tienen en común el despido sin motivación de funcionarios que
ocupaban en provisionalidad cargos de carrera. No obstante lo anterior, los
expedientes T- 3.163.131 y T -3.220.610 son acciones de tutela que se dirigen
directamente contra las entidades que desvincularon a las accionantes, las
cuales además comparten la condición de madres cabeza de familia. Por otro
lado, el expediente T-3.174.726 se refiere a una tutela contra las providencias
judiciales que negaron la nulidad del acto de insubsistencia de un funcionario
de la Fiscalía General de la Nación. Debido a las diferencias entre los casos,
se hace necesario reiterar la jurisprudencia de la Corte en éstos dos tipos de
situaciones.
3.2. En reiterada jurisprudencia[8], la Corte
Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela
contra providencias judiciales  a pesar del carácter subsidiario de la misma,
cuando está de por medio la amenaza o vulneración de derechos fundamentales[9] y asimismo ha
venido afinando en sucesivas sentencias los criterios de procedibilidad de la
tutela en estos casos.
La
sentencia C-590 de 2005, recogiendo la jurisprudencia constitucional en esta
materia estableció, además de los requisitos genéricos[10] y concurrentes que deben
ser verificados en su conjunto para estudiar el fondo del asunto, una serie de
requisitos específicos cuyo fin es determinar la prosperidad de la acción.
Se estableció de esta manera que
la acción de tutela contra providencias judiciales, procede excepcionalmente si
se cumplen los siguientes requisitos generales:
“a. Que la
cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya
se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que
no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse
en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[11]. En consecuencia, el
juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la
cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia
constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se
hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa
judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[12].  De allí que sea un
deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el
sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así,
esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección
alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas
autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas
las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en
el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se
cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración[13].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se
trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un
efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los
derechos fundamentales de la parte actora[14].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e. Que la
parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la
vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración
en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[15].  Esta exigencia es
comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas
exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el
constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f. Que no se
trate de sentencias de tutela[16].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales
no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para
revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”[17].
En
cuanto a los requisitos específicos o causales especiales de procedibilidad, la
sentencia C-590 de 2005 determinó que es necesario demostrar al menos uno de
los siguientes vicios o defectos:
“a. Defecto
orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la
providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto
procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al
margen del procedimiento establecido.
c.  Defecto
fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la
aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto
material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas
inexistentes o inconstitucionales[18]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
f. Error
inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño
por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que
afecta derechos fundamentales.
g.  Decisión
sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de
dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el
entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita
funcional.
h.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando
la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el
juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[19].
i.  Violación
directa de la Constitución”[20].
3.3. Con respecto al requisito
específico de desconocimiento del precedente, la sentencia T-838 de 2007
precisó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede ser desconocida
de cuatro formas: “(i) aplicando disposiciones legales que han sido declaradas
inexequibles por sentencias de constitucionalidad; (ii) aplicando disposiciones
legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la
Constitución; (iii) contrariando la ratio decidendi de sentencias de
constitucionalidad; y (iv) contrariando el alcance de los derechos
fundamentales fijado por la Corporación a través de la ratio decidendi
de sus sentencias de tutela.”
De lo anterior se desprende que
la jurisprudencia de la Corte Constitucional, reiterada en esta materia desde
1992 hasta sus más recientes fallos, establece la procedencia de la acción de
tutela contra providencias en casos excepcionales y considera contrario a la
Carta que se excluya de manera general y absoluta la instauración de este
amparo incluso contra las sentencias proferidas por la Corte Suprema de
Justicia o el Consejo de Estado[21].
3.4.
Ahora bien, en el caso concreto se verifican las causales generales y algunas
de las causales específicas descritas anteriormente.
3.4.1.
En primer lugar, se trata de una cuestión de evidente relevancia constitucional.
Efectivamente, en diferentes sentencias la Corte Constitucional ha analizado el
tema de la necesidad de motivación de los actos administrativos en virtud de
principios de rango constitucional como el de publicidad, el debido proceso
administrativo, el derecho de defensa y el derecho a la igualdad.
En
segundo lugar, es claro que en el presente caso se han agotado todos los medios
ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a disposición del actor. En
efecto, éste interpuso la tutela contra un fallo de segunda instancia en el
marco del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del
derecho que confirmó el fallo de primera instancia en contra de las
pretensiones del actor.
Con
relación al requisito de inmediatez, es claro que en el presente caso se
cumple, ya que la tutela fue interpuesta el 22 de noviembre de 2010 es decir
poco más de 4 meses después de que el Tribunal Contencioso Administrativo del
Valle del Cauca se pronunciara en segunda instancia sobre el proceso de nulidad
y restablecimiento del derecho iniciado por el actor contra la Fiscalía General
de la Nación que lo declaró insubsistente sin motivación.
De otro lado, el presente caso no
tiene que ver con una irregularidad procesal por lo que no es un punto que debe
ser probado por el accionante.
También
se evidencia que la parte actora ha identificado de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados habiendo
alegado tal vulneración en el proceso judicial.
Finalmente,
resulta probado que la sentencia contra la que se dirige la acción de tutela,
es una sentencia emitida en el marco del proceso contencioso administrativo y
no en un fallo de tutela.
3.4.2.
En cuanto a los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de
tutela, encuentra la Sala que la sentencia atacada desconoce un claro,
reiterado y sólido precedente constitucional porque restringe el alcance que la
Corte ha dado, en múltiples casos resolviendo problemas similares, a los
derechos constitucionales fundamentales invocados por el accionante. Ese
desconocimiento será explicado en detalle más adelante.
De
lo anterior se desprende que en el caso objeto de estudio se verifican los
requisitos generales y un requisito específico de procedibilidad excepcional de
la tutela contra providencias judiciales por lo cual a continuación se pasará a
analizar el fondo del asunto.
4. Procedencia de la acción de
tutela contra los actos de desvinculación en provisionalidad sin motivación y
deber de motivación de insubsistencias.
4.1. En reiterada jurisprudencia,
la Corte ha reconocido que en principio la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho representa el mecanismo adecuado para controvertir los actos de
insubsistencia sin motivación de funcionarios provisionales. Sin embargo, ha
sostenido que la existencia de otro recurso no supone automáticamente la
improcedencia de la tutela cuando las acciones disponibles no representan una
protección efectiva para los afectados. La posibilidad de hacer uso de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no excluye el ejercicio de la
acción de tutela.
Adicionalmente, se ha considerado
que la discrepancia entre las posiciones del Consejo de Estado y de la Corte
Constitucional, se traducen en un detrimento patrimonial del erario público
porque si bien es evidente que el acto de insubsistencia acusado está viciado
de nulidad, la jurisdicción contencioso administrativa no restablece los
derechos obligando a los accionantes a acudir a la acción de tutela contra
providencias judiciales. Además se ha sostenido que debido a la falta de
motivación del acto, es inequitativo exigir al ciudadano la activación y
agotamiento de los recursos judiciales ordinarios. Lo anterior se resume en la
sentencia SU-917 de 2010 en los siguientes términos,
“- La posición del Consejo de Estado, según la cual el
nominador puede declarar la insubsistencia sin la obligación  de hacer
explicitas las razones para ello, ha sido abiertamente contraria a la postura sólida
y reiterada que por más de una década ha sostenido la Corte Constitucional,
según la cual existe un inexcusable deber de motivación de los actos de retiro.
- Esta abierta discrepancia trae como resultado previsible,
con detrimento patrimonial del erario público, el trámite de procesos ante la
jurisdicción contencioso administrativa, en los que aún siendo evidente que el
acto está viciado por la falta de motivación y por tanto da lugar a su nulidad,
la reclamación sea nugatoria en tanto que no obtienen la protección concreta y
el restablecimiento del derecho que se considera violado, debiendo entonces
acudirse a la acción de tutela contra providencias judiciales, como en efecto
ha ocurrido en los asuntos que ahora son objeto de revisión.
- Sumado a ello, resultaría inequitativo y
desproporcionado exigir al ciudadano la activación y agotamiento del mecanismo
judicial ordinario, puesto que frente al acto inmotivado de insubsistencia se
halla impedido para controvertir ante el juez administrativo, con la plena
garantía del debido proceso, las razones que llevaron al nominador a su
desvinculación, en tanto que no las conoce al momento de iniciar la respectiva
acción ordinaria. En tal medida, no dispone de todos los elementos de juicio
necesarios y suficientes para ejercer una plena defensa de sus derechos,
precisamente ante la ausencia de motivación del acto de retiro.
Por lo anterior, la Sala estima que si
bien el ciudadano tiene a su disposición la acción contencioso administrativa y
puede hacer uso legítimo de ella, éste mecanismo judicial no resulta
materialmente eficaz para la protección de sus derechos, lo que hace posible
acudir al amparo constitucional como instrumento idóneo para asegurar la
defensa de sus derechos por vía de tutela. En efecto, el administrado tiene
derecho a conocer de manera puntual cuales fueron las razones que motivaron esa
decisión, como garantía derivada del derecho fundamental al debido proceso, del
respeto al Estado de derecho, al principio democrático y al principio de
publicidad, por tratarse de una garantía mínima de control de la arbitrariedad
de la administración”.
En el caso particular de las
madres cabeza de familia, la Corte ha reconocido que procede la acción de
tutela  cuando éstas se encuentran en una situación apremiante, y que en esas
circunstancias, será preciso dar órdenes de cumplimiento inmediato para evitar
la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Tal y como lo sostuvo la Corte en
la sentencia T-1258 de 2005,
“De manera que
si la situación del particular es apremiante, lo que de ordinario sucede cuando
la administración priva a una mujer cabeza de familia de los recursos para
atender su subsistencia y la de los suyos, el juez de tutela deberá impartir
órdenes de cumplimiento inmediato, con el fin de garantizar los derechos
fundamentales de la afectada y el pleno ejercicio de su condición de persona de
especial protección Estatal –artículos 86 y 43 C.P.-.
En ese orden,
los derechos fundamentales de acceder y permanecer en cargos públicos en
condiciones de igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la seguridad, a la
salud y al mínimo vital de quien ha sido declarado  insubsistente de un cargo
de carrera mediante decisión sin motivación, deberán restablecerse sin
perjuicio de la competencia definitiva de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, para pronunciarse sobre la validez del acto, siempre que el
servidor desvinculado afronte un perjuicio irremediable y grave relacionado con
atención de su mínimo vital y el de su familia[22]”.
4.2. Deber de motivación de las insubsistencias de funcionarios en
provisionalidad que ocupan cargos de carrera en el marco del Estado de Derecho
y del respeto de los principios democrático, de publicidad, debido proceso y
efectivo acceso a la administración de justicia. Reiteración de jurisprudencia.
4.2.1.
El artículo 125 superior establece las reglas para el acceso y el retiro de los
servidores públicos en los empleos del Estado, en los siguientes términos:
“ARTICULO  125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de
carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de
nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán
nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el
ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y
condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de
los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su
ascenso o remoción”.
De
lo anterior se desprende que por regla general, los empleos del Estado son de
carrera y se proveen a través de concurso, y que el retiro de los mismos se
hará por las razones señaladas por la Constitución, o bien por calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen
disciplinario y por las otras que determine la ley. Acorde con lo anterior, los
cargos en provisionalidad deberían ser transitorios y constituir la excepción
en materia de provisión de cargos públicos[23].
4.2.2.
La necesidad de motivar los actos administrativos de insubsistencia, y la
posibilidad de interponer la acción de tutela contra las providencias que
sostienen la posición contraria, o de ordenar directamente al nominador la
motivación del acto, se fundamenta en una sólida y uniforme línea
jurisprudencial que la Corte ha establecido de tiempo atrás[24].
En
estos casos, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la motivación
del acto administrativo acorde con los parámetros legales y jurisprudenciales,
es fundamental para garantizar el debido proceso de manera que el afectado
pueda defenderse y controvertir las razones que conllevaron a su desvinculación
ante la jurisdicción competente[25].
Adicionalmente, se ha considerado que “la motivación es la mejor forma para
distinguir lo discrecional de lo arbitrario”[26].
Además, ninguna disposición del ordenamiento jurídico autoriza a la
Administración a no explicar las razones por las cuales declara insubsistente a
un funcionario en provisionalidad[27]
acorde con las causales señaladas en el artículo 125 superior.
En
otras palabras, en el marco del Estado Social de Derecho y en virtud del
principio de publicidad consagrado en la Constitución, se requiere que los
actos administrativos de esta naturaleza sean motivados para poder ejercer el
control jurídico de los mismos y establecer si se ajustan al orden normativo
evitando eventuales arbitrariedades por parte de la Administración. Tal y como
lo establece la sentencia SU-250 de 1998,
“Hoy en nuestro país, en la Constitución de 1991, la
motivación, que es expresión del principio de publicidad, es
constitucionalmente recogida en el artículo 209. (…) de ahí la importancia de
la motivación del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una
información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre
dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los
fines señalados en el mismo. La discrecionalidad no supone la libertad de la
administración para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la
realidad de la actuación concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe
integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean,
para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo. La motivación se orienta al
convencimiento de las partes, eliminando cualquier arbitrariedad y facilitando
el saber por qué se tomó la decisión respectiva, lo cual permite la viabilidad
de los recursos. Pone de manifiesto la vinculación de la Administración al
ordenamiento jurídico y por consiguiente, la motivación se puede caracterizar
como la explicación, dada por la Administración, mediante fundamentación
jurídica, de la solución que se da al caso concreto. Y, porque también
permite el control de la actividad administrativa por parte de la opinión
pública, como extensión del principio de publicidad del artículo 209 de la C.P.
En otras palabras, la comunidad tiene derecho a estar informada, la sociedad
no es indiferente al conocimiento de las resoluciones que le puedan interesar y
por consiguiente para esa sociedad son importantes los motivos que  originan
una remoción; esta es una proyección del principio de publicidad y es corolario
del Estado democrático. La publicidad, que implica motivación, es esencial en
el ordenamiento colombiano. Esa necesidad de motivar los actos (salvo
excepciones expresamente consagradas), se integra a la publicidad, entendida
como lo contrario al secreto o reserva. Por eso el retiro debe motivarse,
porque si ello no ocurre materialmente no hay publicidad y se viola por tanto
el debido proceso […].”
Acorde con lo anterior, la motivación de los actos de insubsistencia,
guarda relación con el respeto de los principios constitucionales que
fundamentan el ordenamiento jurídico colombiano. En primer lugar, y tal como lo
describe la sentencia SU-917 de 2010, con la cláusula del Estado de Derecho
“que implica la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad y
proscribe la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados”,
de manera que facilita el control jurídico del acto por parte del juez quien
debe establecer si éste se ajusta al orden jurídico y a los fines señalados en
el mismo[28].
El segundo principio que se protege con la motivación de los actos de
insubsistencia es el debido proceso por constituir una garantía para ejercer el
derecho de contradicción y defensa evitando la arbitrariedad de las
autoridades. En este orden de ideas, se garantiza igualmente el principio
democrático, porque es un medio de rendición de cuentas de la Administración en
el sentido en el que se le obliga a explicar las razones por las cuales obra en
determinado sentido[29].
Finalmente, la motivación de los actos de insubsistencia, asegura la
realización del principio de publicidad en la medida en la que permite a los
administrados estar informados de las decisiones y de los motivos que sustentan
las actuaciones de las autoridades.
4.2.3. En la sentencia T-1206 de 2004[30]
en la que se reitera la posición de la sentencia SU-250 de 1998, se consideró
que el hecho de que una persona esté nombrada en provisionalidad en un cargo de
carrera, no significa que ésta carezca de estabilidad laboral ni que su
posición sea asimilable a la de un cargo de libre nombramiento y remoción[31].
“Las consideraciones anteriores, aunque se refieren
a la desvinculación de los notarios en interinidad, son plenamente aplicables
al caso que aquí se debate, pues, conforme a lo dicho inicialmente, el hecho de
que una persona se encuentre vinculada en provisionalidad en un cargo de
carrera judicial, no implica que su estabilidad laboral sea tan precaria como
la de un empleado que está en un cargo de libre nombramiento y remoción y, por
tanto, la administración no goza de la misma discrecionalidad para su
desvinculación, ni puede desatender su obligación de motivar la decisión que
adopte en este sentido”[32].
Efectivamente, los cargos de libre y nombramiento y remoción consisten
en el ejercicio de funciones de dirección o manejo, por lo que la provisión de
este tipo de empleos supone la escogencia de la persona por motivos personales
y de confianza,  lo que explica la facultad discrecional del nominador[33] quien no
tiene necesidad de motivar los actos de desvinculación[34]. Diferente ocurre con los
cargos de carrera, “en los cuales el mérito es el fundamento para el ingreso,
permanencia y promoción en el servicio.  La provisión de estos cargos de
carrera está sujeta a la realización de los procesos de selección y concursos
públicos que determine la ley. Por tal razón, el retiro de las personas que los
ocupan sólo puede fundamentarse en razones objetivas”[35].
Por lo anterior la Corte ha
afirmado que los cargos de carrera gozan de mayor estabilidad laboral que las
de un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que para los primeros se exige
la motivación del acto administrativo que los desvincula, en tanto que para los
segundos, por la naturaleza de sus funciones, el retiro depende, en principio,
de la discrecionalidad del nominador. La ley establece que los cargos de
carrera pueden proveerse de manera provisional, en casos de vacancias
definitivas o temporales, “mientras éstos se proveen en propiedad conforme a
las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la
vacancia temporal”[36]
cuando sea necesario para el cumplimiento de los principios de eficiencia y
celeridad.
La vinculación a los empleos del Estado a través de
la provisionalidad es por consiguiente una excepción a la regla general que
ordena la vinculación por concurso a la carrera administrativa. Si bien estos
cargos no gozan de la estabilidad laboral de los cargos de carrera, sí cuentan
con algunas garantías como la de la necesidad de motivar los actos de
insubsistencia. Por lo anterior, el nominador no goza de la misma discrecionalidad
para desvincular a empleados en provisionalidad como en los cargos de libre
nombramiento y remoción y, en consecuencia, en el caso de los primeros debe
existir  una justa causa[37].
Dado que la estabilidad
laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera no declina por el hecho
de encontrarse en provisionalidad, la jurisprudencia ha aclarado que éste podrá
ser desvinculado solo por motivos disciplinarios, por baja calificación o
porque se provea de manera definitiva la plaza mediante las reglas de concurso[38].
Es preciso motivar entonces
en todo momento los actos administrativos a través de los cuales se desvincula
a personas nombradas en provisionalidad en cargos de carrera porque de no
hacerlo, se estaría amenazando o vulnerando el derecho de acceso a la justicia
al poner a dichas personas en una situación de indefensión ya que carecerían de
la posibilidad de controvertir el acto, alegar y probar su posición[39]. Ha dicho
también la Corte[40],
que no es posible alegar por parte de la Administración la presunción de
legalidad del acto administrativo en estos casos para justificar la falta de
motivación del acto por los mismos motivos descritos anteriormente.
Adicionalmente, tal y como se deduce de lo expuesto y de lo que se señalará en
el fundamento jurídico 4.5 de esta providencia, no es admisible cualquier
motivación dado que la misma se encuentra cualificada por el tipo de razones
que pueden ser expuestas.
4.2.4. Acorde
con lo anterior, en numerosas ocasiones, la Corte ha señalado que la
jurisprudencia del Consejo de Estado relativa a la desvinculación de
funcionarios que ocupan  cargos en provisionalidad, es incompatible con la
Constitución y con la interpretación de la Corte Constitucional. Si bien la
Corte reconoce que la estabilidad de dichos funcionario no es asimilable a la
del empleado de carrera, ni al de libre nombramiento y remoción, lo anterior no
se traduce en la no motivación de los actos de insubsistencia de los primeros
porque esta exigencia no se desprende de la pertenencia a un cargo de carrera
“sino por el hecho de no haber sido excluidos de ese deber por el Legislador”[41] y por la
necesidad de garantizar las cláusulas del Estado de Derecho y los principios
democráticos y de publicidad como se anotó arriba. En este orden de ideas, la
Corte ha sostenido que la no exigencia de motivación de los actos de insubsistencia
de los funcionarios en provisionalidad, equivaldría a equipararlos con los
funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo cual contradice la posición
asumida por el propio Consejo de Estado. Asimismo, la Corte ha indicado que no
se pueden presumir razones de buen servicio detrás de lo actos de
insubsistencia sin motivación, en cuanto se trata de una facultad reglada y no
discrecional y porque “se impondría al administrado una carga excesiva y
desproporcionada para enervar la validez del acto y ejercer su derecho de
contradicción y defensa en condiciones de igualdad de armas”[42]. En otras palabras, el
funcionario en provisionalidad tiene derecho a conocer las razones de su
desvinculación, para evitar la arbitrariedad de la Administración, sin
necesidad de acudir a la jurisdicción correspondiente.
4.2.5.
En cuanto al contenido de la motivación, la sentencia SU- 917 de 2010,
especificó los requisitos materiales de la misma y se refirió al principio de
“razón suficiente” relacionado con la enunciación de los hechos y las
circunstancias por las cuales se toma la decisión de remover a cierto
funcionario.
“El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de
cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo
que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si
acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos
del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia
formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso,
pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión
administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede
gubernativa como jurisdiccional.
Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia
al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la
insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado
en provisionalidad, donde “deben constar las
circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales
se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan
válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se
predican directamente de quien es desvinculado”[43]. En otras
palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para
que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso
explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por
las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”[44].
En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente
admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales
como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de
méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación
insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está
prestando y debería prestar el funcionario concreto”[45].
4.2.6. En virtud de lo
anterior y para garantizar el debido proceso, la regla jurisprudencial que la
Corte de manera reiterada ha aplicado en estos casos se resume en lo siguiente:
“el deber de motivar el acto administrativo mediante el cual se declara la
insubsistencia de un nombramiento de carrera se extiende a los casos en los
cuales el empleado desvinculado se encuentra ocupando el cargo de manera
provisional, y la omisión de fundamentar dicho acto constituye una violación al
debido proceso del trabajador”.[46]
Esta regla ha sido sintetizada por la sentencia T-838 de 2007 de la siguiente
manera
“Con base en la compilación jurisprudencial se puede
afirmar que (i) los funcionarios que ocupan cargos de carrera siendo nombrados
en provisionalidad no son asimilables a los de libre nombramiento y remoción.
Lo anterior puesto que los últimos cargos –taxativamente señalados por el
legislador- implican una relación subjetiva o in tuitu personae y la
elección se hace con base en motivos de confianza en el sujeto elegido,
mientras que los primeros no es la relación personal la que determina la
provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo; (ii) la motivación de
los actos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es
indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho
a la defensa; (iii) tal necesidad de motivación cesa, únicamente, cuando es
nombrada a través de concurso la  persona que ha de ocupar el cargo en
cuestión.”
En este orden de ideas, la
falta de motivación de los actos de insubsistencia de funcionarios que ocupen
en provisionalidad cargos de carrera, supone un vicio de nulidad por violación
de los principios constitucionales anteriormente reseñados, que en principio
deberán ser reclamados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa[47].
5. Las madres cabeza de
familia como sujetos de especial protección constitucional
5.1. El artículo 43
constitucional dispone la protección de la mujer y especialmente de la madre
cabeza de familia[48]
lo cual se justifica “con miras a hacer más llevadera la difícil tarea de
asumir en forma solitaria las riendas del hogar, de
manera que puedan desempeñarse en otros escenarios como el laboral (…).”[49]
5.2. Además de la protección
constitucional, algunas disposiciones de orden legal han regulado el amparo de
las mujeres cabeza de familia. En este sentido, la Ley 82 de 1993 “Por la cual se expiden normas
para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”, las
define en los siguientes términos:
“Artículo
2º:  (…) En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien
siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su
cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores
propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por
ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del
cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás
miembros del núcleo familiar”.
Dicha ley dispone que las mujeres que tengan la condición de
madres cabeza de familia, serán sujetos de especial protección y en ese
sentido, el Estado tendrá la obligación de promover acciones para facilitar la
educación de sus hijos, el acceso a la vivienda, a la seguridad social, el
fomento para el desarrollo empresarial, capacitaciones e incentivos, entre
otros.
Leyes
posteriores como la Ley 790 de 2002 "Por la
cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la
administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al
Presidente de la República", llevó a la creación de la figura del “retén social”, para
promover la estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana de madres y
padres cabezas de familia, los discapacitados y los servidores públicos
próximos a pensionarse[50].
Sin
embargo, la Corte ha considerado que, como quiera que la protección para las
madres cabeza de familia es un mandato constitucional, ella no puede limitarse
en su aplicación a las precisas circunstancias de la ley 790 de 2002[51]. En efecto
en la sentencia T-768 de 2005 se subrayó que la protección laboral reforzada de
las madres cabeza de familia se fundamenta en la misma Constitución,
“(…) la protección laboral reforzada, para
el caso de las personas discapacitadas y las madres cabeza de familia es
mandato Constitucional, y su aplicación, en consecuencia, no se circunscribe
exclusivamente a los programas de renovación de la administración pública. Así, se reitera, (i) para el caso de
las personas discapacitadas, la protección constitucional se fundamenta en el
deber del Estado Social de Derecho de promover condiciones para que la igualdad
sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o
marginados. (Art. 13. C.P.). En
lo referente a las madres cabeza de familia, (ii) la protección laboral
reforzada deriva del imperativo constitucional, según el cual es deber del
Estado apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia y a su núcleo
familiar (Art. 42, 43, 44. C.P.).  Así las cosas, dentro del
asunto objeto revisión, la presunta vulneración no es consecuencia de la
inobservancia  del artículo 12 de la ley 790 de 2002, si no que es
producto del desconocimiento de las garantías constitucionales”.
5.3. La jurisprudencia también ha señalado algunas características
que determinan la condición de madre o padre cabeza de familia,
“… (i) Que sus hijos propios, menores o mayores
discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente
de él y que realmente sea una persona que les  brinda el cuidado y el amor que
los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus
obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y
cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se
sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que
no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene
el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir
con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o
moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente
indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que
médicamente requieran la presencia de la madre.”[52]
En múltiples
sentencias[53],
la Corte ha reiterado que más allá de las normas legales que existan en la
materia, la protección especial a la mujer cabeza de familia se deriva
directamente de la Constitución, de los artículos 5, 13, 43, y 44,  y genera
una obligación en cabeza del Estado el cual debe garantizar sus derechos y
apoyarlas teniendo en cuenta la situación en la que se encuentran.
Adicionalmente, se ha considerado que el deber del Estado de brindar
protección a las madres cabeza de familia, como sujetos que se encuentran en un
estado de indefensión y vulnerabilidad, se extiende al amparo de la familia, de
los niños y de las personas de la tercera edad, según como esté integrado cada
núcleo familiar. Lo anterior, ha llevado a la Corte a sostener que “las medidas que protegen a  la mujer cabeza de
familia no se proyectan sobre sí misma, sino que deben asumirse como extendidas
al núcleo familiar que de ella dependa, el cual se supone compuesto por los
hijos menores propios y otras personas incapaces o incapacitadas para
trabajar.”[54]
En resumidas cuentas, el respaldo estatal a las madres cabeza de
familia, se deriva de un mandato constitucional que deben cumplir todas las
autoridades públicas. Tal y como lo describió la sentencia C-184/03,
“El apoyo
especial a la mujer cabeza de familia es un mandato constitucional
dirigido a todas las autoridades públicas. Con él se buscó (i) promover la
igualdad real y efectiva entre ambos sexos; (ii) reconocer la pesada carga que
recae sobre una mujer cabeza de familia y crear un deber estatal de apoyo en todas
las esferas de su vida y de su desa­rrollo personal, para compensar, aliviar y
hacer menos gravosa la carga de sostener su familia; y (iii) brindar, de esta
manera, una protección a la familia como núcleo básico de la sociedad”.
5.4. Todo lo
anterior se traduce en la necesidad de que la Administración, incorpore medidas
de discriminación positiva que promuevan la estabilidad laboral reforzada de
este grupo poblacional y contribuyan a garantizar su sostenimiento y el de su
núcleo familiar. Así, la sentencia T-1183 de 2005 destacó lo siguiente,
“La naturaleza de
la protección laboral reforzada atribuida a las madres cabeza de familia
descansa en la Constitución Política y no se reduce a, por ejemplo, las
reformas que se produzcan en una sola institución estatal.  Al contrario, las
acciones afirmativas adelantadas a su favor tienen como primer fundamento la
fuerza normativa de la Carta (artículo 43 C.P.) y suponen la protección de la
mujer, los niños o discapacitados que se encuentren a su cargo y la familia.
Estos fundamentos permiten deducir, a su vez, la importancia que frente a sus
obligaciones habituales constituye la recepción estable de un salario pasando a
un segundo plano, como opción excepcional, la posibilidad de ser retirada del
servicio y recibir la correspondiente indemnización”.
Frente a la situación laboral,
las madres cabeza de familia gozan de una estabilidad laboral reforzada, es
decir que en principio tienen derecho a permanecer en los empleos que ocupan,
porque son quienes garantizan el sostenimiento y bienestar material y afectivo
de sus familias. Este tratamiento a las mujeres madres cabeza de familia es por
lo tanto una aplicación directa del principio de igualdad que ordena dar un
trato igual a iguales y diferente entre diferentes[55]. Tal y como quedó
plasmado en la sentencia T-1183 de 2005,
“La naturaleza
de la protección laboral reforzada atribuida a las madres cabeza de familia
descansa en la Constitución Política y no se reduce a, por ejemplo, las
reformas que se produzcan en una sola institución estatal.  Al contrario, las
acciones afirmativas adelantadas a su favor tienen como primer fundamento la
fuerza normativa de la Carta (artículo 4, C.P.) y suponen la protección de la
mujer, los niños o discapacitados que se encuentren a su cargo y la familia.
Estos fundamentos permiten deducir, a su vez, la importancia que frente a sus
obligaciones habituales constituye la recepción estable de un salario pasando a
un segundo plano, como opción excepcional, la posibilidad de ser retirada del
servicio y recibir la correspondiente indemnización.”.
5.5. Es importante anotar, que no obstante la Constitución proteja a
la madre cabeza de familia, la garantía de estabilidad laboral reforzada de la
cual son titulares estos sujetos de especial protección constitucional, no es
un derecho absoluto, y no supone la imposibilidad de su retiro bajo cualquier
circunstancia. En la sentencia T-054 de 2005, por ejemplo, no se amparó el
derecho de una funcionaria en provisionalidad que había notificado previamente
a la entidad de su condición de madre cabeza de familia, por considerar que,
contrario a lo sostenido por la accionante, el acto de desvinculación sí fue
motivado y porque quien llegó a ocupar su cargo era la funcionaria de carrera.
En este orden de ideas, se consideró que  “la protección constitucional que se
predica de los sujetos de especial protección, desarrollada en normas de
inferior jerarquía, no puede extenderse a situaciones en las que existen causas
justas para dar por terminada la relación laboral”. Asimismo en la sentencia
T-1061 de 2006, se reconoció que se protege la estabilidad laboral de las
madres cabeza de familia “siempre y cuando no exista una causal justificativa
del despido, pues la estabilidad laboral reforzada no
debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere  de las
obligaciones a su cargo o que proteja frente a las medidas disciplinarias,
fiscales o penales que eventualmente  puedan ejercerse en su contra”.
5.6. Como quiera que las madres
cabeza de familia son sujetos de especial protección constitucional y se
encuentran en un estado de indefensión, en los casos en los que provisionales
que se encuentren en esta situación sean desvinculados de sus cargos, la acción
de tutela cobra sentido para evitar un perjuicio irremediable para la madre o
padre y su núcleo familiar. En este orden de ideas, en numerosas sentencias[56] la Corte ha
reconocido la procedencia de éste recurso para proteger los derechos de las
madres cabeza de familia y los de sus familias en los casos en los que se
pongan en riesgos sus derechos fundamentales como consecuencia de la
declaración de insubsistencia de funcionarias o funcionarios provisionales que
deriven todo su sustento, del sueldo que perciben. En estos casos, la
jurisprudencia ha optado por tomar dos tipos de medida: “(i) la orden de
reintegro como medida transitoria y (ii) la orden de motivación del acto
administrativo de desvinculación, de acuerdo a derecho, que, de no ser
expresada, implica la inmediata revinculación del funcionario separado de su
cargo”.
Es posible señalar,
adicionalmente, que en este tipo de casos las razones constitucionalmente
válidas para desvincular a una persona en situación de provisionalidad pueden
encontrarse sometidas a un escrutinio más exigente que aquel aplicable cuando
se trata de sujetos que no son destinarios de una protección constitucional
especial.
6. El régimen especial de
carrera de la Fiscalía General de la Nación y el deber de motivación de los
actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad. Reiteración de la
jurisprudencia.
6.1. En la medida en  que en
uno de los casos examinados el accionante fue declarado insubsistente por la
Fiscalía General de la Nación en el cargo de investigador judicial I de la
Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Cali, es importante
reiterar la jurisprudencia de la Corte en relación con los regímenes especiales
de carrera y la necesidad de motivar los actos de insubsistencia.
Si bien con anterioridad a
la promulgación de la Ley 938 de 2004 “Por medio de la cual se expide el
estatuto Orgánico de la Fiscalía general de la Nación”, la Corte ya había
sentado su posición sobre la necesidad de motivar los actos de insubsistencia,
la sentencia C-279 de 2007 consolida la jurisprudencia constitucional en la
materia.
6.2. La sentencia SU-917 de
2010 describe la manera como la Corte reafirmó su posición  con respecto al
régimen especial de carrera de la Fiscalía en los siguientes términos,
“El Decreto Ley 2699 de 1991 consagró el régimen de carrera
para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y
empleados de la Fiscalía General de la Nación (art. 65 y siguientes), donde el
artículo 73 autorizó la vinculación excepcional mediante provisionalidad[57]
y el artículo 100-5 el retiro por “insubsistencia discrecional, en los cargos
de libre nombramiento y remoción”.
La Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de
Justicia, señaló que la Fiscalía General de la Nación tendría su propio régimen
de carrera, sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de
servicios, “orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el
ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados
que la conforman” (art. 159), norma ésta declarada exequible por la Corte Constitucional[58].
El Decreto Ley 261 de 2000 modificó la estructura de la
Fiscalía General de la Nación y lo relativo al régimen de carrera de la
institución (Título VI), en cuyo artículo 117 consagró la vinculación en
provisionalidad[59].
Finalmente, la Ley 938 de 2004, “por la cual se expide el
Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, reguló la
administración de personal y el régimen especial de carrera. El artículo 70
autorizó el nombramiento excepcional en provisionalidad[60], mientras
que el artículo 73 estipuló el retiro de la carrera mediante acto motivado y en
los demás casos en ejercicio de la facultad discrecional[61].
Los artículos 70 y 73 de la Ley 938 de
2004 fueron objeto de control constitucional en la Sentencia C-279 de 2007. La
Corte declaró la exequibilidad condicionada de dichas normas, “en el entendido
de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos
de carrera, el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del
servicio específicas, en los términos del apartado 4 de esta sentencia”. En ese
fundamento jurídico la Sala reafirmó su extensa jurisprudencia sobre el deber
de motivación de los actos de retiro de servidores vinculados en provisionalidad
en cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación y sobre esa base
condicionó la validez de las normas objeto de control”.
7. Análisis de los casos
concretos
7.1. Expediente T-3.163.131
En
el caso de la señora Claudia Fernanda Barreto Vásquez quien fue vinculada al
cargo de auxiliar administrativo grado III de la Dirección Seccional de
Administración Judicial de Santa Marta el 17 de octubre de 2007 y declarada
insubsistente mediante resolución número 015 del 6 de enero de 2011, sin que su
cargo hubiese sido ofertado en concurso público abierto y sin que existiera
lista de elegibles, siendo designada en su lugar otra persona en
provisionalidad, la Sala considera –siguiendo el precedente definido en la
sentencia SU- 917 de 2010-la procedencia de la acción de tutela como mecanismo
definitivo para amparar los derechos fundamentales de la accionante y de su
hija menor.
Si
bien la condición de madre cabeza de familia no fue acreditada ante la entidad
accionada, existen dos pruebas testimoniales que señalan que la accionante
mantiene a su hija menor sin el apoyo de su esposo. Si bien lo ideal es
notificar a la entidad la condición de madre cabeza de familia antes del acto
de insubsistencia, el que dichas pruebas se hayan presentado después de haber
sido desvinculada, no significa que la accionante pierda dicha condición, ni
que deje de ser un sujeto de especial protección constitucional.
Adicionalmente,
en este caso la arbitrariedad de la desvinculación de la accionante se
evidencia en el hecho de que fue remplazada, no por un funcionario de carrera,
sino por otra funcionaria en provisionalidad. El hecho de que quien fuera
nombrada en reemplazo de la accionante, hubiese cursado cuatro semestres de
Administración de Empresas, no se constituye en justificación suficiente para
declarar la insubsistencia de la accionante, sobretodo porque, tal y como lo
señala el juez de primera instancia, no se trata de un cargo que requiera mucha
experticia. Tampoco se puede aducir como causal de la desvinculación la mejoría
del servicio en la medida en que el cargo no fue ocupado por un funcionario de
carrera si bien se convocó concurso de meritos para el mismo. Si en el momento
de declarar la insubsistencia, se adelantaba una indagación preliminar contra
la accionante, ésta situación no puede motivar la desvinculación de la
funcionaria ya que en virtud de la presunción de inocencia y de los derechos al
debido proceso, de contradicción y defensa, las sanciones correspondientes
deberían ser impuestas al concluir el proceso disciplinario.
Teniendo
en cuenta lo anterior, y estando de por medio, no solo el derecho fundamental
al debido proceso de la accionante, sino también los derechos fundamentales de
su hija menor, se demuestra la posibilidad de que se configure un perjuicio
irremediable. Claramente, la orden de tutela se imparte sin perjuicio de que la
accionante pueda ser desvinculada como consecuencia del nombramiento de un
funcionario de carrera, o a raíz de una sanción disciplinaria o por las demás
causales de Ley, según la jurisprudencia de la Corte.
En consecuencia, en este caso la
Corte procederá a revocar el fallo de segunda instancia proferido por el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda-Subsección “A” y confirmar parcialmente el fallo de primera instancia
del Tribunal Administrativo de Magdalena  que amparó el derecho de la señora
Claudia Liliana Barreto Vásquez como mecanismo transitorio mientras interpone
las acciones respectivas en la jurisdicción ordinaria, ordenando en su lugar,
el amparo de los derechos de la accionante, suspendiendo la Resolución
proferida por el Director Ejecutivo de la Dirección Seccional de Administración
Judicial de Santa Marta por medio de la cual se declaró insubsistente sin
motivación.
7.2. Expediente T-3.174.726
En el caso del
señor Carlos Alberto Gómez quien fue declarado insubsistente sin motivación en
el cargo de investigador judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo
Técnico de Investigación de Cali, tal y como se desprende de la resolución
0-5171 del 29 de octubre de 2004 expedida por la Fiscalía General de la Nación[62], la Sala
considera que la Fiscalía debió motivar el  acto de desvinculación del
accionante aún si éste se encontraba en provisionalidad.
Queda claro
que en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, tanto el
Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali, como el Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, desconocieron el precedente
constitucional en ésta materia vulnerando el derecho al debido proceso del
accionante. Por esta razón, en el presente caso, si bien la pretensión del
accionante es que el juez de instancia acate el precedente constitucional, se
aplicará la misma solución dispuesta por la Corte en situaciones semejantes, y
en sentencias de unificación recientes aprobadas por la Sala Plena de esta
Corporación[63],
debido a los numerosos antecedentes que demuestran la orientación de la
jurisdicción administrativa consistente en no exigir la motivación del acto de
subsistencia en las condiciones exigidas por la jurisprudencia constitucional.
En este
sentido, se revocará el fallo de única instancia que negó la tutela interpuesta
por el accionante y en su lugar se concederá el amparo de su derecho al debido
proceso. Asimismo se dejarán sin efecto los fallos de instancia en el proceso
de nulidad y restablecimiento del derecho, y  se dictará una sentencia
sustitutiva o de reemplazo, en vista de que ésta es la única forma de
garantizar un recurso judicial efectivo para la protección del derecho del
accionante al debido proceso. en este orden de ideas, se declarará la nulidad
de la Resolución 0-5171 del 29 de octubre de 2004 expedida por la Fiscalía General
de la Nación y a título de restablecimiento del
derecho se ordenará a dicha entidad, en caso de que el cargo ocupado por el
accionante no haya sido ocupado por un funcionario de carrera, el reintegro del
señor Carlos Alberto Gómez Pareja al cargo que se encontraba desempeñando al
momento del retiro sin considerar que ha existido solución de continuidad, así
como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la
desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo que deberá hacerse
con las actualizaciones pertinentes y en atención a lo previsto  en los
artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. En caso de que el cargo del accionante haya
sido ocupado por un funcionario de carrera, únicamente se ordenará el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir
desde la desvinculación hasta el momento de la notificación de la presente
providencia a la Fiscalía.
7.3. Expediente T-3.220.610
En relación con la declaratoria
de insubsistencia de Claudia Liliana Palomino Rojas del cargo de auxiliar
administrativo nivel asistencial, código 407, grado 15 con funciones de
bibliotecaria, en el cual se desempeñó por más de 10 años en el Instituto
Técnico Industrial del municipio del Socorro con carácter de provisionalidad
indefinida, la Sala considera que en este caso, el acto de insubsistencia fue
motivado por el nombramiento en periodo de prueba dentro de la carrera
administrativa, de Sandra Cecilia Acosta Sánchez.
Como se señaló anteriormente, la
condición de madre cabeza de familia no supone la inamovilidad del cargo de los
provisionales, especialmente si el acto ha sido motivado válidamente como en
este caso, por el nombramiento de un funcionario de carrera.
Los argumentos de la accionante
en el sentido de que la Gobernación supuestamente pasó por alto el error en que
incurrió al inscribirse en la convocatoria para ocupar su cargo como
funcionaria de carrera, y que ella atribuye a la Comisión Nacional del Servicio
Civil, deberán ser expuestos en el marco de las acciones que resulten
procedentes. Tal discusión escapa, en principio, a las posibilidades de
pronunciamiento de la jurisdicción constitucional en tanto se refiere de forma
específica a los detalles sobre el trámite de inscripción y participación en un
procedimiento particularmente reglado y sometido, por ello, a condiciones
especiales. Así las cosas será posible, si así lo considera la accionante,
iniciar los trámites administrativos y judiciales respectivos.
Acorde con lo
anterior y dado que el acto de insubsistencia fue debidamente motivado por el
nombramiento de un funcionario de carrera, no se amparará el derecho de la
señora Claudia Liliana Palomino.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- En el expediente
T-3.163.131 REVOCAR el fallo de segunda instancia proferido por el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección “A”
el 16 de junio de 2011. En su lugar CONFIRMAR parcialmente el fallo de primera
instancia del Tribunal Administrativo de Magdalena  del 15 de marzo de 2011 que
amparó el derecho de la señora Claudia Liliana Barreto Vásquez como mecanismo
transitorio mientras interpone las acciones respectivas en la jurisdicción
ordinaria. En su lugar ORDENAR el amparo de los derechos de la accionante,
suspendiendo la Resolución proferida por el Director Ejecutivo de la Dirección
Seccional de Administración Judicial de Santa Marta por medio de la cual se
declaró insubsistente sin motivación.
Segundo.- En el expediente
T-3.174.726 DEJAR SIN EFECTOS, las sentencias proferidas dentro del proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia fallado por el
Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali el 11 de julio de 2008, y en
segunda instancia por el Tribunal Contencioso del Valle del Cauca el  8 de
julio de 2010. En su lugar, DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 0-5171 del 29
de octubre de 2004 expedida por la Fiscalía General de la Nación, mediante la
cual se ordenó desvincular al señor Carlos Alberto Gómez, del cargo de
investigador judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de
Investigación de Cali. A título de restablecimiento
del derecho ORDENAR REINTEGRAR, al señor Carlos Alberto Gómez al cargo que se encontraba desempeñando al momento del
retiro sin considerar que ha existido solución de continuidad, así como el pago
de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta
cuando sea efectivamente reintegrado, lo que deberá hacerse con las
actualizaciones pertinentes y en atención a lo previsto  en los artículos 176,
177 y 178 del C.C.A.
Tercero.- En expediente T-3.220.610
CONFIRMAR el fallo de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial, Sala Civil, Familia, Laboral de San Gil del 25 de agosto de 2011 que
revocó la sentencia de primera instancia proferida el 3 de agosto de 2011 por
el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Socorro, el cual amparó el derecho
de la accionante como mecanismo transitorio mientras interpone las acciones
respectivas en la jurisdicción ordinaria.
Por Secretaría General,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ       GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
Magistrado
Magistrado
Con
salvamento de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO
DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
T-102/12
PAGO DE
SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES-Debe hacerse desde la fecha que el actor
presentó la acción de tutela hasta la fecha de su reintegro si es procedente o
hasta el momento de vinculación mediante concurso (Salvamento de voto)
Si bien comparto la orden de
reintegro proferida en el numeral segundo de la parte resolutiva de la
sentencia, no ocurre lo mismo en relación con la impartida para que se le
paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir “…desde la
desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado,…”. Estimo que dicho
pago debe hacerse desde la fecha en que el actor presentó la acción de tutela a
fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales, objeto de amparo en
esta providencia, hasta la fecha de su reintegro si es procedente, o hasta el
momento en que se haya efectuado la vinculación efectiva del servidor público
mediante el sistema de concurso, como lo determinó esta Corporación en las
sentencias SU-917 de 2010, T-656 de 2011, y T-961 de 2011
Referencia: expedientes
acumulados T-3.163.131, T-3.174.726 y T-3.220.610.
Acción de
tutela instaurada por Claudia Fernando Barreto Vásquez, Carlos Alberto Gómez
Pareja, y Claudia Liliana Palomino Rojas, respectivamente, contra Rama
Judicial-Consejo Superior de la Judicatura-Dirección Seccional de
Administración Judicial de Santa Marta; Juzgado Cuarto Administrativo del
Circuito de Cali; y la Gobernación de Santander, en su orden.
Magistrado
Ponente:
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Con el respeto que siempre me merecen
las decisiones de esta Corte, me permito salvar mi voto a la decisión
mayoritaria adoptada en el expediente T-3.174.726, donde el accionante es
Carlos Alberto Gómez Pareja.  Las razones para mi disenso son las siguientes:
Si bien comparto la orden de reintegro
proferida en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, no
ocurre lo mismo en relación con la impartida para que se le paguen los salarios
y prestaciones dejados de percibir “…desde la desvinculación hasta cuando
sea efectivamente reintegrado,…”.
Estimo que dicho pago debe hacerse desde
la fecha en que el actor presentó la acción de tutela a fin de lograr la
protección de sus derechos fundamentales, objeto de amparo en esta providencia,
hasta la fecha de su reintegro si es procedente, o hasta el momento en que se
haya efectuado la vinculación efectiva del servidor público mediante el sistema
de concurso, como lo determinó esta Corporación en las sentencias SU-917 de
2010, T-656 de 2011, y T-961 de 2011.
Por ende, en relación con el pago de
salarios y prestaciones, tampoco comparto lo dispuesto en la parte motiva del
fallo, cuando al anunciar la orden que se impartirá a título de restablecimiento
del derecho, se precisa que “…En caso de que el cargo del accionante haya
sido ocupado por un funcionario de carrera, únicamente se ordenará el pago de
salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta el
momento de la notificación de la presente providencia a la Fiscalía.”.
En este evento la decisión a impartir debió ser ordenar el pago de salarios y
prestaciones  a partir de la fecha en que se solicitó la protección de los
derechos fundamentales y hasta la fecha de posesión del empleado de carrera que
ocupó su cargo, pues a partir de este último momento la demandada le dio
alcance a las normas de carrera.  El punto de partida inicial se explica por el
hecho de ser el momento en que se invoca el amparo constitucional lo cual marca
el hito que da lugar a su inicio.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Auto 102/14
(Abril 11)
Referencia: Corrección de
la Sentencia T-102 de 2012, Expedientes acumulados T-3.163.131, T-3.174.726 y
T-3.220.610.
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
CONSIDERANDO:
1. En la sentencia T-102 de 2012,
la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional resolvió:
“Primero:
En el expediente T-3.163.131 REVOCAR el fallo de segunda instancia proferido
por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda-Subsección “A” el 16 de junio de 2011. En su lugar CONFIRMAR
parcialmente el fallo de primera instancia del Tribunal Administrativo de
Magdalena  del 15 de marzo de 2011 que amparó el derecho de la señora Claudia
Liliana Barreto Vásquez como mecanismo transitorio mientras interpone las
acciones respectivas en la jurisdicción ordinaria. En su lugar ORDENAR el
amparo de los derechos de la accionante, suspendiendo la Resolución proferida
por el Director Ejecutivo de la Dirección Seccional de Administración Judicial
de Santa Marta por medio de la cual se declaró insubsistente sin motivación.
Segundo:
En el expediente T-3.174.726 DEJAR SIN EFECTOS, las sentencias proferidas
dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera
instancia fallado por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali el
11 de julio de 2008, y en segunda instancia por el Tribunal Contencioso del
Valle del Cauca el  8 de julio de 2010. En su lugar, DECLARAR LA NULIDAD de la
Resolución 0-5171 del 29 de octubre de 2004 expedida por la Fiscalía General de
la Nación, mediante la cual se ordenó desvincular al señor Carlos Alberto
Gómez, del cargo de investigador judicial I de la Dirección Seccional del
Cuerpo Técnico de Investigación de Cali. A título de
restablecimiento del derecho ORDENAR REINTEGRAR, al señor Carlos Alberto
Gómez al cargo que se encontraba desempeñando al
momento del retiro sin considerar que ha existido solución de continuidad, así
como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la
desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo que deberá
hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atención a lo previsto  en los
artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Tercero:
En expediente T-3.220.610 CONFIRMAR el fallo de segunda instancia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial, Sala Civil, Familia, Laboral de San Gil del 25
de agosto de 2011 que revocó la sentencia de primera instancia proferida el 3
de agosto de 2011 por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Socorro, el
cual amparó el derecho de la accionante como mecanismo transitorio mientras
interpone las acciones respectivas en la jurisdicción ordinaria”.
2. No obstante, en la parte
motiva de esa misma providencia la Sala incurrió en un error por cambio de
palabras, que podría llegar a influir en el entendimiento de la parte
resolutiva antes destacada. En efecto, en el numeral 7.1., se produjo un error
por haber cambiado la expresión “transitorio” por “definitivo”
haciendo referencia al mecanismo de protección de la tutela. El fragmento en el
que se produce el error es el siguiente:
“En el caso de la señora Claudia Fernanda Barreto
Vásquez quien fue vinculada al cargo de auxiliar administrativo grado III de la
Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta el 17 de octubre
de 2007 y declarada insubsistente mediante resolución número 015 del 6 de enero
de 2011, sin que su cargo hubiese sido ofertado en concurso público abierto y
sin que existiera lista de elegibles, siendo designada en su lugar otra persona
en provisionalidad, la Sala considera –siguiendo el precedente definido en la
sentencia SU- 917 de 2010-la procedencia de la acción de tutela como mecanismo definitivo
para amparar los derechos fundamentales de la accionante y de su hija menor”.
3. Sin embargo, en el mismo
numeral 7.1. de la providencia, luego de explicar las razones por las cuales
procede la acción de tutela, se expresa con claridad que esta se concederá “como
mecanismo transitorio mientras interpone las acciones respectivas en la
jurisdicción ordinaria, ordenando en su lugar, el amparo de los derechos de la
accionante, suspendiendo la Resolución proferida por el Director Ejecutivo de
la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta por medio de
la cual se declaró insubsistente sin motivación”. Lo anterior es
perfectamente compatible con la parte resolutiva de la sentencia en la que
también se ordena “CONFIRMAR parcialmente el fallo de primera instancia del
Tribunal Administrativo de Magdalena  del 15 de marzo de 2011 que amparó el
derecho de la señora Claudia Liliana Barreto Vásquez como mecanismo transitorio
mientras interpone las acciones respectivas en la jurisdicción ordinaria”.
4. En anteriores ocasiones, esta
Corporación ha señalado que cuando en una sentencia se producen errores de este
tipo, es aplicable el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil[64], norma en la
que se establece que estos pueden ser corregidos en cualquier tiempo[65].
En mérito de lo expuesto la Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
RESUELVE
Primero.- CORREGIR
el numeral 7.1. contenido en la parte motiva de la sentencia T-102 de 2012. En
consecuencia SUSTITUIR del texto correspondiente al numeral 7.1. de la
providencia en mención, por el siguiente:
“En el caso de la señora Claudia Fernanda Barreto
Vásquez quien fue vinculada al cargo de auxiliar administrativo grado III de la
Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta el 17 de octubre
de 2007 y declarada insubsistente mediante resolución número 015 del 6 de enero
de 2011, sin que su cargo hubiese sido ofertado en concurso público abierto y
sin que existiera lista de elegibles, siendo designada en su lugar otra persona
en provisionalidad, la Sala considera –siguiendo el precedente definido en la
sentencia SU- 917 de 2010-la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio
para amparar los derechos fundamentales de la accionante y de su hija menor”.
Segundo.- ORDENAR a
la Relatoría de esta Corporación que adjunte copia del presente auto a la
Sentencia T-102 de 2012, con el fin de que sea publicado junto con ella en la
Gaceta de la Corte Constitucional correspondiente.
Notifíquese, publíquese,
comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Tutela presentada el 18 de febrero de 2011
[2]
Tutela presentada el 22 de noviembre de 2010
[3]
Tutela presentada el 9 de junio de 2011
[4]
Ver contestación de la demanda, folio 85, Cuaderno # 1
[5]
Respuesta a la acción de tutela, folio 6, Cuaderno # 1
[6]
Ver folio 289, Cuaderno # 1
[7]
Ver folio 129, Cuaderno # 1
[8] Ver entre muchas otras, las sentencias C-543 de 1992,
T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-231 de 1994, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002,
T-462 de 2003, T-949 de 2003, T-109 de 2009, T-186/09, T-396 de 2010.
[9] C-590
de 2005. “A pesar de que la
Carta Política indica expresamente que la acción de tutela procede  “por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública”  susceptible de vulnerar o
amenazar derechos fundamentales, en algunos ámbitos se ha cuestionado su
procedencia contra sentencias, no obstante tratarse de actos emanados de jueces
y tribunales en tanto autoridades públicas y la consecuente posibilidad, aunque
sumamente excepcional, de que a través de tales actos se vulneren o amenacen
derechos fundamentales”.
[10] T-462 de 2003. “En esta tarea se ha reemplazado el
uso conceptual de la expresión “vía de hecho” por la de “causales genéricas de
procedibilidad”. Lo anterior ha sido inducido por la urgencia de una
comprensión diferente del procedimiento de tutela con tal de que permita
"armonizar la necesidad de proteger los intereses constitucionales que
involucran la autonomía de la actividad jurisdiccional y la seguridad jurídica,
sin que estos valores puedan desbordar su ámbito de irradiación y cerrar las
puertas a la necesidad de proteger los derechos fundamentales que pueden verse
afectados eventualmente con ocasión de la actividad jurisdiccional del Estado”.
[11]  T-173/93.
[12] T-504/00.
[13] Ver entre otras la
reciente Sentencia T-315/05
[14] T-008/98 y SU-159/2000
[15] T-658-98
[16] T-088-99 y SU-1219-01
[17] C-590
de 2005
[18] Sentencia
T-522/01
[19] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y
T-1031/01.
[20] C-590
de 2005
[21] Ver entre otras las sentencias T-838 de 2007,
T-341 de2008, T-186 de 2009 y T-109 de 2009, en las que  la Corte concedió el
amparo contra providencias judiciales en firme que, con fundamento en la
jurisprudencia del Consejo de Estado, y desconociendo los precedentes
constitucionales, negaron la nulidad de actos administrativos que sin
motivación alguna desvincularon a funcionarios provisionales que ocupaban
cargos de carrera.
[22] Vgr. sentencia T-597 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, en la que se concede el amparo transitorio a una empleada que ocupaba
en provisionalidad un cargo de carrera en la Corporación Autónoma Regional de
Cundinamarca y que fue desvinculada del mismo mediante acto sin motivación, al
encontrar probado que la accionante es madre cabeza de familia de un menor de 7
años y es deudora de un crédito de vivienda. En igual sentido, en la sentencia
T-752 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte decidió conceder el
amparo transitorio de una empleada del Club Militar de Oficiales, quien fue
desvinculada de un cargo de carrera mediante acto administrativo inmotivado, en
consideración a que la accionante era madre cabeza de familia y que tiene un
hijo de nueve años de edad que depende exclusivamente de ésta. Así mismo, en la
sentencia T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte decidió conceder
la tutela como mecanismo transitorio a una madre cabeza de familia, nombrada en
provisionalidad en el cargo de auxiliar de enfermería y desvinculada mediante
acto desprovisto de motivación.
[23] T-1206 de 2004 citada en
la sentencia SU-917 de 2010: La provisionalidad es una forma de proveer cargos
públicos “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras
éstas se proveen en propiedad conforme a las formalidades de la ley o cesa la
situación administrativa que originó la vacancia temporal”.
[24] Ver entre muchas otras, las sentencias SU-917 de
2010, SU-250 de 1998, T-610 de 2003, T-1206 de 2004, T-1240 de 2004, T 222 de
2005, T-108 de 2009, T-736 de 2009, T-396 de 2010. La sentencia T-109 de 2009
también recordó lo siguiente: “La jurisprudencia de la Corte Constitucional
sobre este punto se remonta a la Sentencia SU-250 de 1998, M.P.  Alejandro
Martínez Caballero, en la cual la Corte indicó que debía motivarse la
desvinculación de una notaria que ocupaba en interinidad un puesto de carrera.
Después de ella se han dictado, entre otras, las siguientes sentencias que han confirmado
esa línea jurisprudencial: T-800/98, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-884/02,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-610/03, M.P. Alfredo Beltrán Sierra;
T-752/03, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-597/04, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; T-951/04, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1206/04, M.P. Jaime
Araújo Rentería; T-070/06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1240/04, M.P.
Rodrigo Escobar Gil; T-161/05, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-031/05, M.P.
Jaime Córdoba Triviño; T-123/05, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-132/05, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa; T-222/05, M.P. Clara Inés Vargas Hernández;
T-374/05, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-392/05, M.P. Alfredo Beltrán Sierra;
T-660/05, M.P.  Jaime Córdoba Triviño; T-696/05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
T-024/06, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-222/06, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-254 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-132 de 2007, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; T-279 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
T-464 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-838 de 2007, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández; T-857 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-007 de
2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-157 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar
Gil; T-308 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-356 de 2008, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto. Como bien se deduce de este listado, la posición
jurisprudencial acerca de la necesidad de motivar las declaraciones de
insubsistencia de las personas nombradas en cargos de carrera, en provisionalidad,
es compartida por todas las salas de revisión. Por otra parte, es importante
anotar que varias de las sentencias relacionadas se refieren a declaraciones de
insubsistencia dictadas por el Fiscal General de la Nación”.
[25] T-222 de 2005
[26]
SU-917 de 2010, C-734 de 2000
[27]
SU-917 de 2010
[28]
SU-917 de 2010, SU-250 de 1998
[29]
SU-917 de 2010, T-552 de 2005, SU-250 de 1998, T-132 de 2007, T-308 de 2008,
T-356 de 2008
[30] Caso
muy similar al que se estudia en cuanto se trataba de un funcionario de la
Fiscalía General de la Nación nombrado en provisionalidad en un cargo de
carrera y que fue declarado insubsistente mediante una resolución no motivada.
[31] C-514
de 1994: "Estos cargos, de libre nombramiento y
remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el
catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel
directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo
ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican
la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de
responsabilidades".
[32] T-1206
de 2004
[33] En la sentencia C-292 de 2001, M.P. Jaime Córdoba
Triviño, la Corte reiteró lo expuesto en la sentencia También en la ya mencionada sentencia SU-250 de 1998,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, sobre los cargos de libre nombramiento y
remoción se dijo: “...como se
trata de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre
remoción tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una
relación subjetiva  porque la escogencia del colaborador se hace por motivos
personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política
(p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.)
estableciéndose una relación “in tuitu personae” entre el nominado y el
nominador.”
[34] T-610 de 2003
[35] Ibidem
[36] Sentencia T- 1206 de
2004.
[37] T-384
de 2007
[38] T-800 de 1998, T-884 de
2002, T- 572 de 2003 y T- 1206 de 2004
[39] SU-250
de 1998
[40] T-884
de 2001
[41]
SU-917 de 2010
[42]
Ibidem
[43] Corte Constitucional,
Sentencia T-1316 de 2005. En la misma providencia la Corte señaló: “Esta regla
encuentra su justificación en el hecho de que la motivación resulta ser
necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicción contencioso-
administrativa, y adicionalmente, porque la desvinculación debe obedecer a un
principio de razón suficiente, es decir, que deben existir motivos fundados
para que la administración prescinda de los servicios de su funcionario. La
ausencia de motivación específica, en consecuencia, lesiona los derechos
fundamentales  al debido proceso y a la defensa del trabajador, que de manera
provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa”.
[44] Corte Constitucional,
Sentencia T-104 de 2009, entre muchas otras.
[45] Corte Constitucional,
Sentencia C-279 de 2007.
[46] T-597/04.
En el mismo sentido, la T-054/05, T-838/07, T-1011/03, T-1206/94, T-070/06,
T-104/09, T-951/04, T-010/07,  T-010/08 y otras que se citarán a lo largo del
presente fallo. La T-951/04 contiene un recuento exhaustivo de la línea
jurisprudencial sobre el particular.
[47] Aunque la Corte ha
reconocido que en algunos casos procede la tutela, como en se estableció en la
sentencia SU-917 de 2010
[48] Articulo
43 C.P La mujer y el hombre
tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a
ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará
de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio
alimentario si entonces estuviere desempleada o
desamparada.//El Estado apoyará de manera
especial a la mujer cabeza de familia.
[49] T-1211
de 2008.
[50]
T-692 de 2009
[51]
T-1080 de 2010
[52]
SU-389 de 2005
[53]
T-692 de 2009, T-646 de 2006, T-1086 de 2006, C-044 de 2004, C-964 de 2003,
C-184 de 2003
[54]
SU-389 de 2005
[55]
T-1061 de 2006
[56] Ver
entre muchas otras,  las sentencias T-752 de 2005, T-1159 de 2005, T-1061 de
2006, T-054 de 2005
[57] “Artículo
73. Al iniciar el Período de prueba, la Fiscalía General deberá adelantar
programas de inducción que garanticen al nuevo funcionario el adecuado
conocimiento de la Institución y de la Rama del Poder Público a la cual ingresa
y los derechos, deberes y garantías que adquiere. // Por excepción, de acuerdo
con el reglamento, los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se
trate de proveer transitoriamente cargos vacantes temporal o definitivamente,
con personal no seleccionado mediante concurso.
[58] Corte
Constitucional, Sentencia C-037 de 1996.
[59] “Artículo 117. La
provisión de un empleo de carrera se efectuará mediante proceso de selección no
obstante, en caso de vacancia definitiva de éste y hasta tanto se efectúe la
provisión definitiva mediante proceso de selección, podrá efectuarse
nombramiento provisional, el cual no podrá exceder el término de ciento ochenta
(180) días, en cada caso a partir del momento de la convocatoria. // Igualmente
procede la provisionalidad en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación
en encargo o la misma sea superior a un (1) mes”.
[60] “Artículo 70.
Nombramientos. La provisión de un cargo de carrera se efectuará mediante
nombramiento en propiedad, una vez superado el período de prueba. Cuando ello
no fuere posible, se procederá al nombramiento mediante la figura de encargo,
atendiendo al lleno de los requisitos y al perfil del cargo respectivo.
Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente
descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún
caso generará derechos de carrera.
[61] “Artículo 76. Retiro. Es
una situación de carácter administrativo, que pone fin a la inscripción en el
régimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad en los eventos
previstos como causales para tal efecto. // Los demás servidores serán objeto
de la facultad discrecional del nominador. // El retiro de la carrera tendrá
lugar mediante acto motivado, contra el cual procederán los recursos de la vía
gubernativa”.
[62]
Ver folio 35, Cuaderno # 1
[63]
SU-917 de 2009, SU-691 de 2011
[64] Código
de Procedimiento Civil, artículo 310: “Toda providencia en
la que se haya incurrido en un error puramente aritmético, es corregible por el
juez que la dictó, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte,
mediante auto susceptible de los mismos recursos que procedían contra ella,
salvo los de casación y revisión. // Si la corrección se hiciere
luego de terminado el proceso, el auto se notificará en la forma indicada en
los numerales 1. y 2. del artículo 320. // Lo dispuesto en los incisos
anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o
alteración de éstas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o
influyan en ella.”
[65] Al respecto, se pueden
revisar los siguientes autos: Auto 247 de 2012, Auto 054 de 2001, Auto 316 de
2006, Auto 085 de 2008, Auto 250 de 2008, Auto 060 de 2010 y Auto 084 de 2010.