T-242-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-242/04
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Inexistencia
por condiciones distintas
Si bien es cierto en esta ocasión la accionante presenta otra tutela
contra la misma entidad, también lo es que, no obstante referirse en ambas
oportunidades a su dificultad de procrear, las circunstancias han variado, en
cuanto los exámenes ya le fueron practicados, el tratamiento para la
infertilidad ya comenzó y lo pretendido es que la E.P.S. le continúe el mismo.
En esa medida existen diferencias de fondo entre los hechos y pretensiones que
sirvieron de base a la primera tutela y los que son objeto de revisión, por lo
cual no puede predicarse temeridad.
DERECHO A LA SALUD-Exclusión de
tratamiento de fertilidad por no estar en el POS
En tratándose de tratamientos para la infertilidad, la Corte ha
considerado la improcedencia de la acción de tutela por considerar que no
existe violación de derechos fundamentales y además porque la exclusión que de
dicho tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos dentro del Plan
Obligatorio de Salud constituye el legítimo desarrollo de la facultad de
configuración legal, que es totalmente coherente con la necesidad de
implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio
de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del territorio
nacional.
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Exclusión de
tratamiento de fertilidad
ACCION DE TUTELA-Hecho superado por pago
de tratamiento de fertilidad
Referencia: expediente T-805290
Acción de
tutela interpuesta por Rosario Salinas Valenzuela contra la E.P.S. Famisanar
Ltda.
Magistrado Ponente:
Dr.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil cuatro (2004).
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los
fallos dictados, al resolver sobre la acción de tutela de la referencia, por
los juzgados 73 Penal Municipal de Bogotá, D. C., y 15 Penal del Circuito de la
misma ciudad.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda instaurada
Rosario Salinas Valenzuela presentó acción de tutela por considerar
vulnerados sus derechos a la igualdad, a la integridad física, a la vida digna,
a la dignidad humana y a la confianza legítima por la omisión de la E.P.S.
Famisanar Ltda., consistente en no continuarle el tratamiento de fertilidad que
requiere, a pesar de haberlo solicitado. De lo narrado en su escrito de tutela
y de lo expuesto en la ampliación realizada ante el Juzgado de primera
instancia se extractan los siguientes hechos:
-En 1981 le practicaron a la peticionaria una intervención
quirúrgica en la que le extirparon el ovario izquierdo y le hicieron una “recesión
en acuña” en el derecho. Desde hace 13 años aproximadamente ha
intentado quedar embarazada y ha acudido a tratamientos homeopáticos y a la
medicina tradicional. Es así como en la E.P.S. Cajanal, a la cual estuvo
afiliada, fue tratada por un especialista en infertilidad sin obtener
resultados positivos.
-Debido a que con posterioridad se afilió a la E.P.S. Famisanar
Ltda., el 8 de agosto de 2002 acudió a la I.P.S. Cafam, que pertenece a la
entidad demandada, y consultó su problema de infertilidad con la doctora
Alejandra Valenzuela (Ginecóloga), quien le ordenó varios exámenes, los cuales
resultaron alentadores para ella por cuanto le dieron esperanza de que podía
ser madre. No obstante, la médica le comunicó que la E.P.S. no le cubriría el
tratamiento y por ello debía acudir a Profamilia.
-La accionante se dirigió a Profamilia donde le practicaron exámenes
y luego le recomendaron realizarse varias inseminaciones, pero por falta de
dinero no pudo hacerlo. Según afirma en la demanda, tuvo que acudir a préstamos
y a sus tarjetas de crédito para cancelar el valor de los exámenes.
-En julio de 2003 la peticionaria fue donde el doctor Andrés Lucena,
médico particular, e inició el tratamiento de fertilidad, pero debido a los
altos costos y a que no tiene empleo tuvo que suspenderlo.
-Desde que inició el tratamiento le ha solicitado a la entidad
demandada que le ayude con los gastos, pero no ha obtenido respuesta favorable.
-Actualmente vive de los ingresos que devenga su esposo, quien es
abogado litigante, tiene además un apartamento en  la ciudad de Neiva que lo
adquirió a través del Fondo de Ahorro, no declara renta y los pocos ahorros que
tenía los gastó en la iniciación del tratamiento de fertilidad.
-Considera que si los médicos de Famisanar no le hubieran dado
esperanzas sobre la posibilidad de poder concebir, no se habría endeudado y no
habría iniciado el tratamiento que ahora debió suspender. Por esa razón, siente
frustrado su anhelo de ser madre pues entre más tiempo pase menores
posibilidades tiene de serlo debido a que tiene 40 años de edad.
-Según dice la accionante, ya había interpuesto una tutela contra la
misma entidad en el año 2002, que le fue negada por el Juzgado 19 Penal
Municipal de esta ciudad con el argumento de que no se estaba ante la violación
de un derecho fundamental, pero  afirma que en esa oportunidad no había
iniciado el procedimiento invitro, por lo cual su integridad no
estaba en peligro. Con base en lo anterior considera que los hechos han
cambiado pues su integridad personal puede ser afectada sicológica y
físicamente con la suspensión del tratamiento y la tutela es procedente para
amparar sus derechos, tal como sucedió en el caso estudiado por la Corte
Constitucional en la Sentencia T-572 de 2002.
2. La respuesta de la entidad prestadora de salud
La E.P.S.
Famisanar Ltda. expresó que la accionante se encuentra afiliada a esa entidad
desde el 1 de octubre de 1997 en calidad de cotizante. Adujo que  los
procedimientos para manejar la patología de infertilidad se encuentran excluidos
de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. Agregó que en atención a que el
tratamiento no fue ordenado por una entidad adscrita a la E.P.S. y lo
pretendido por la accionante es el cubrimiento económico del mismo, la tutela
resulta improcedente.
Consideró
también que no se está amenazando derecho fundamental alguno y que no se
demostró la carencia de recursos económicos por parte de la afectada para
sufragar el costo del procedimiento solicitado[1].
3. Pruebas aportadas
3.1. Carta enviada por la peticionaria a la E.P.S. Famisanar el 1 de
marzo de 2002, a través de la cual solicita le sean autorizados los
procedimientos que le fueron ordenados en Profamilia[2].
3.2. Respuesta emitida por la entidad prestadora de salud en la cual
se le informa a la accionante que el procedimiento “videolaparoscopia
operatoria + histeroscopia diagnóstica” no está incluido dentro del plan de
beneficios cubierto por el Plan Obligatorio de Salud y por ello no puede ser
autorizado[3].
3.3. Exámenes realizados a la peticionaria en la I.P.S. Cafam y en
la Asociación Pro-Bienestar de la Familia Colombiana -PROFAMILIA-, así como las
facturas generadas por esta última entidad[4].
3.4. Concepto rendido por el médico Andrés Lucena el 18 de julio de
2003. Allí manifiesta que atiende en forma particular a la peticionaria por
infertilidad primaria de tres años; que presentó diagnóstico de factor
tubo-peritoneal y que bajo su dirección inició tratamiento de fertilización
invitro y transferencia embrionaria desde el 2 de julio de 2003. Asegura
que la paciente le manifestó no tener recursos para continuar el tratamiento y
considera que ello le genera inconvenientes para su salud, dado que “puede
resultar afectada sicológica y físicamente, pues puede enfermarse por no lograr
un embarazo que para ella es de suma importancia como mujer. Además, en este
momento, al suspenderse el tratamiento, por razón de su edad puede perder la
única oportunidad que tiene para ello”[5].
3.5. Concepto médico rendido por la Gineco-obstetra Alejandra
Valenzuela, adscrita a la I.P.S. Cafam-Floresta, el 21 de julio de 2003, según
el cual atendió a la accionante el 8 de agosto de 2002 y luego del examen
físico concluyó que se trataba de un caso de infertilidad primaria con sospecha
de factor tuboperitonea por antecedentes. Aduce que consideró pertinente
remitirla a una institución de tercer nivel para evaluación y concepto, en
atención a que el P.O.S. no cubre el tratamiento requerido[6].
3.6. Fotocopia del fallo proferido por el Juzgado 19 Penal Municipal
de esta ciudad el 19 de junio de 2002, mediante el cual se negó una tutela
incoada por la peticionaria contra la E.P.S. Famisanar Ltda.[7]
3.7. Folio de matrícula inmobiliaria N° 50C-1326886 de un inmueble
ubicado en esta ciudad a nombre de Rosario Salinas Valenzuela (peticionaria),
Wilson Uriel Cubides González y Lucero Salinas Valenzuela[8].
3.8. Información rendida por la Asociación Bancaria y de Entidades
Financieras, en donde aparece que la accionante posee una cuenta corriente en
el Banco Davivienda y cuatro tarjetas de crédito[9].
3.9. Oficio remitido por el Jefe de la División Jurídica Tributaria
de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, según el cual la
peticionaria figura como declarante durante los años 1995 a 2001[10].
3.10. Comunicación suscrita por la Abogada de la Oficina Jurídica de
Servicios Especializados de Tránsito y Transporte de esta ciudad en la que se
informa que a la peticionaria le figura registrado como de su propiedad un
vehículo[11].
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
1. Primera instancia
El Juzgado 73 Penal Municipal de Bogotá, D. C., mediante fallo del
28 de julio de 2003, denegó el amparo deprecado. Consideró que los hechos
narrados por la peticionaria fueron los mismos puestos a consideración del
Juzgado 19 Penal Municipal de esta ciudad, el cual en su oportunidad negó la
tutela incoada. A su juicio, a pesar de que la accionante aduce que la
situación en que se encuentra es distinta a la narrada en anterior ocasión,
toda vez que inició el tratamiento bajo la dirección de médicos particulares,
es evidente que la situación de hecho es la misma, la negación del tratamiento
para la infertilidad.
Agregó, además, que el tratamiento de fertilidad reclamado no fue
ordenado por ningún médico adscrito a la entidad demandada y que lo pretendido
es su cubrimiento económico, razones que llevan a concluir la improcedencia de
la acción y la imposibilidad de inaplicar las normas que excluyen medicamentos
o tratamientos del Plan Obligatorio de Salud.
2. Segunda instancia
El Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá, D.C., en sentencia del
19 de septiembre de 2003, revocó el fallo impugnado y concedió la tutela de los
derechos invocados. Ordenó a la entidad demandada brindarle a la accionante de
manera inmediata los tratamientos, procedimientos, medicamentos y exámenes
requeridos, reconociéndole su derecho de repetir contra el Fondo de Solidaridad
y Garantía -FOSYGA-.
Sostuvo el fallador que el deber de asistencia y protección que la
Constitución otorga a las mujeres durante el embarazo y después del parto se
extiende también a no obstruir o limitar el derecho de ella a procrear. Por esa
razón, adujo que la tutela es procedente para extender la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud a situaciones no previstas como los tratamientos de
infertilidad, en cuanto en el presente caso resulta seriamente afectada la
integridad personal de la peticionaria con la negativa de la E.P.S. de continuar
con el tratamiento, así como su derecho a la salud en conexidad con su libre
desarrollo de la personalidad, mucho más cuando se demostró su incapacidad
económica.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN
1. Problema jurídico
En el presente caso debe resolver la Corte si la entidad prestadora
del servicio de salud Famisanar Ltda. vulneró los derechos fundamentales de la
peticionaria al haberse negado a continuarle un tratamiento de fertilización
iniciado por aquélla bajo la dirección y supervisión de un médico particular no
adscrito a la E.P.S. Así mismo, si la peticionaria incurrió en temeridad en el
ejercicio de su acción al haber interpuesto con anterioridad otra tutela contra
la misma entidad.
2. Ausencia de temeridad
Una de las razones que tuvo el Juez de primera instancia para
denegar el amparo deprecado fue que la accionante había incurrido en temeridad
al haber interpuesto la acción dos veces por los mismos hechos.
Conviene recordar que, según lo dispuesto por el artículo 38 del
Decreto 2591 de 1991, para que se configure una actuación temeraria se requiere
que una persona sin motivo expresamente justificado presente la misma acción de
tutela ante varios jueces o tribunales. De manera que si existe una razón
valedera que justifique la interposición de otra tutela, no puede predicarse la
temeridad.
Conforme a lo obrante en el expediente, no cabe duda que la
peticionaria interpuso inicialmente una acción de tutela contra la E.P.S.
Famisanar Ltda. para obtener que ésta le practicara unos exámenes ordenados en
Profamilia y relacionados con su problema de infertilidad. En esa oportunidad
el Juzgado 19 Penal Municipal de Bogotá, D.C., negó el amparo por cuanto, en su
sentir, la negativa de la entidad no obedeció a un simple capricho o
arbitrariedad sino al estricto cumplimiento de la legislación que regula el
Plan Obligatorio de Salud, según el cual los tratamientos para infertilidad se
encuentran excluidos de su cobertura.
Si bien es cierto en esta ocasión la accionante presenta otra tutela
contra la misma entidad, también lo es que, no obstante referirse en ambas
oportunidades a su dificultad de procrear, las circunstancias han variado, en
cuanto los exámenes ya le fueron practicados, el tratamiento para la
infertilidad ya comenzó y lo pretendido es que la E.P.S. le continúe el mismo.
En esa medida existen diferencias de fondo entre los hechos y pretensiones que
sirvieron de base a la primera tutela y los que son objeto de revisión, por lo
cual no puede predicarse temeridad.
3. La acción de tutela es improcedente para hacer extensiva la
cobertura del Plan Obligatorio de Salud al tratamiento de infertilidad
La jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en reconocer la
protección especial que la Constitución otorga a la mujer en estado de embarazo
y durante el periodo inmediatamente posterior al parto. Así mismo, ha sostenido
que el deber de atención en salud que vincula constitucionalmente al Estado con
los asociados no encuentra justificación razonable cuando va dirigida a
permitirle, mediante una acción positiva, el derecho a la maternidad de una
mujer cuando su función procreadora no puede ejercerse normalmente por causa no
imputable al ente estatal[12].
Ese deber opera, entonces, siempre que la procreación sea posible e impone el
deber de no obstruir o limitar el derecho a engendrar[13].
En esa línea, el derecho a procrear a pesar de estar reconocido en
cabeza de todas las personas y de implicar un deber de abstención del Estado en
relación con actividades tendientes a su restricción o condicionamiento, no
puede llegar hasta el punto que se pueda forzar u obligar a las autoridades
estatales a garantizar la maternidad biológica de alguien cuando sus
condiciones genéticas o humanas no le permiten su goce.
Consecuente con lo anterior, en tratándose de tratamientos para la
infertilidad, la Corte ha considerado la improcedencia de la acción de tutela
por considerar que no existe violación de derechos fundamentales y además
porque la exclusión que de dicho tratamiento se ha hecho de los servicios
comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye el legítimo
desarrollo de la facultad de configuración legal, que es totalmente coherente
con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se
atenga al principio de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del
territorio nacional[14].
No obstante haberse negado la protección por vía de tutela para la
realización del tratamiento de infertilidad, la Corte ha concedido el amparo a
pesar de encontrarse dicho procedimiento excluido del P.O.S., cuando el mismo
ya ha sido iniciado en la entidad prestadora de salud a la que se encuentra
afiliada la interesada, como ocurrió en el caso decidido mediante Sentencia
T-572 del 25 de julio 2002[15],
citada por la peticionaria en su escrito de tutela. En esa oportunidad se
tuteló el derecho a la continuidad del servicio en atención a que un médico
tratante de la E.P.S. había determinado el tratamiento de infertilidad de la
peticionaria, mediante la aplicación de inyecciones; dicho tratamiento ya se
había iniciado y la suspensión del servicio no obedeció a capricho de la
paciente sino a su falta de capacidad económica. Ello es claro en atención a
que el servicio de salud se caracteriza por su continuidad y en esa medida no
puede interrumpirse so pena de desconocer el principio de eficiencia en la prestación
del mismo.
4. El caso concreto
En el presente caso lo pretendido es que la entidad demandada
responda por un servicio no incluido en el P.O.S. y que ni siquiera fue
prescrito por un médico adscrito a ella. En efecto, la peticionaria inició el tratamiento
para la infertilidad con un médico particular ajeno a la E.P.S. Famisanar Ltda.
y con el conocimiento pleno de que esta entidad no le cubriría el mismo por
estar excluido del Plan Obligatorio de Salud.
Así las cosas, no puede exigírsele a Famisanar Ltda. una continuidad
en la prestación del servicio público de salud toda vez que la accionante
principió el tratamiento por su cuenta, con especialistas extraños a aquélla, y
el hecho de que un médico adscrito a la entidad le haya dado esperanzas sobre
la posibilidad de procrear, no le genera a Famisanar responsabilidad alguna. No
se demostró que hubiese existido coacción, mala fe ni que a través de acciones
u omisiones se le hubiere generado a la petente la confianza de que dicho
tratamiento le iba a ser cubierto o se le dieran falsas expectativas al
respecto.
Además, de las diligencias obrantes en el expediente no se desprende
que por el problema de infertilidad se atente en forma grave contra la vida de
la peticionaria ni que la falta del tratamiento solicitado le genere
consecuencias adversas o peligrosas para su integridad.
Con base en lo anterior y reiterando la jurisprudencia sobre la
materia, habrá de revocarse el fallo proferido por el Juzgado 15 Penal del
Circuito de esta ciudad que concedió la tutela.
Independientemente de lo expuesto, existe una circunstancia
adicional que es importante anotar. Encontrándose el proceso en sede de
revisión en la Corte Constitucional la entidad demandada remitió un oficio
informando que la accionante, antes de que se produjere el fallo de segunda
instancia que concedió el amparo, ya había cancelado por su cuenta el valor del
tratamiento con su médico particular. En la comunicación que la peticionaria
envió a esa entidad el 6 de enero de 2004 y de la cual se anexó copia, se lee:
“Comedidamente
me dirijo a Uds. en mi calidad de afiliada en salud de esa entidad, para
solicitarles se sirvan disponer a la mayor brevedad posible el pago de los
dineros que gasté por todo el procedimiento de reproducción invitro que debí
soportar para lograr ser madre y que esa entidad, a través de uno de sus
médicos, me diagnosticó positivamente por cuanto el mismo estaba por fuera del POS
y que por lo mismo me lo negarían, como efecto ocurrió.
Por lo anterior tuve que demandarlos mediante tutela para que Uds.
asumieran los gastos del tratamiento que yo había iniciado con mis exiguos
ahorros, debido precisamente a que por este diagnóstico positivo que uno de sus
médicos me dio generó en mi la esperanza de ser madre, siendo esta la razón que
tuvo el juez de tutela para amparar luego mi derecho. Amparo que cuando por fin
se produjo, yo ya había gastado exitosamente mis ahorros debido a la negativa
que Uds. tuvieron conmigo en darme el tratamiento a que yo tenía derecho en ese
momento y que si bien ahora me han citado para que continúe el tratamiento bajo
la dirección de Uds., también lo es que no puedo hacerlo debido a que el médico
particular que hoy me trata ya recibió el valor del costo total del tratamiento
y no está dispuesto a devolverme el dinero por la naturaleza misma del contrato
profesional suscrito con él”[16].
Así las cosas, estamos ante un hecho consumado por cuanto la
peticionaria ya canceló el tratamiento de infertilidad que inició y que motivó
la interposición de la tutela. Razón adicional para denegar el amparo.
De otra parte, si lo pretendido por la accionante fuere el
reconocimiento económico del tratamiento, cuenta con la vía ordinaria para
exigir el reintegro de los dineros correspondientes.
IV. DECISION
Con base en las
expuestas consideraciones, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado 15 Penal del
Circuito de Bogotá, D. C., y, en su lugar, CONFIRMAR la Sentencia
proferida por el Juzgado 73 Penal Municipal de la misma ciudad, que denegó la
tutela propuesta por Rosario Salinas Valenzuela, pero por las razones
consignadas en la parte considerativa de esta Sentencia.
Segundo.- Por Secretaría, LÍBRESE
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
Presidente
de la Sala
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
IVAN
HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario
General (E)
EL
SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E)
DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE
CONSTAR:
El Honorable Magistrado doctor RODRIGO
ESCOBAR GIL, no firma la presente sentencia, por encontrarse con permiso
debidamente autorizado
IVAN
HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario
General (e)
[1]
Folios 75 a 81 del expediente.
[2]
Folio 6 del expediente.
[3]
Folio 7 del expediente.
[4]
Folios 10 a 39 del expediente.
[5]
Folios 68 y 69 del expediente.
[6]
Folio 85 del expediente.
[7]
Folios 71 a 74 del expediente.
[8]
Folios 135 y 136 del expediente.
[9]
Folios 142 a 158 del expediente.
[10] Folio 136 del expediente.
[11] Folio 169 del expediente.
[12] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia 1104 del 23 de agosto
de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
[13] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-689 del 3 de julio de
2001.
[14] Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-689 de 2001, ya
citada, T-946 del 31 de octubre de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y
T-512 del 19 de junio de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[15] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[16] Folios 242 y 243 del expediente.