T-685-15
Sentencia T-685/15
TEMERIDAD
EN LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de
jurisprudencia
TEMERIDAD-Supuestos para su configuración
La
Corte Constitucional ha reconocido cuatro elementos que deben concurrir para
que se configure el fenómeno de la temeridad: (i) identidad de partes; (ii)
identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en
la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de
mala fe por parte del libelista. Así, es el juez de amparo el encargado de
establecer en cada caso concreto la existencia o no de la temeridad.
ACCION DE TUTELA
TEMERARIA-Supuestos que facultan a interponer nuevamente
una acción sin que sea considerada temeridad
La
Corte precisó que existen supuestos que facultan a una persona a interponer
nuevamente una acción de tutela sin que sea considerada temeraria. Ellos son: (i) el surgimiento
de adicionales circunstancias fácticas o jurídicas, “(…) un hecho nuevo puede ser, y así lo ha considerado la Corte,
la consagración de una doctrina constitucional que reconoce la violación de
derechos fundamentales en casos similares”; y (ii) la
inexistencia de pronunciamiento sobre la pretensión de fondo por parte de la
jurisdicción constitucional.
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración
de jurisprudencia
JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Elementos
fundamentales que ha reconocido la jurisprudencia
(i) la facultad de la comunidades de
establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de establecer y/o
conservar normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos
anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del
Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional
(definición de competencias), sin que, en todo caso, (vi) el ejercicio de la
jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la Ley mencionada.
FUERO INDIGENA-Concepto
Ha
sido definido como un derecho de los miembros de las comunidades indígenas que
se adquiere por el hecho de pertenecer a las mismas y que consiste en la posibilidad
de ser juzgados por sus autoridades indígenas, con arreglo a sus normas y
procedimientos, y cuyo objeto es el juzgamiento acorde con los usos y
costumbres de dichas comunidades.
FUERO INDIGENA-Elementos
AUTONOMIA
INDIGENA-Límites
DEFICIENTE
REGULACION RESPECTO DE CONDICIONES DE RECLUSION DE MIEMBROS DE COMUNIDADES
INDIGENAS CONDENADOS POR JURISDICCION ORDINARIA
REGLAS QUE DEBEN SER APLICADAS POR
JUECES ORDINARIOS EN JUICIOS DONDE ES JUZGADA UNA PERSONA DE CONDICION INDIGENA
INIMPUTABILIDAD
POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Ambito personal de aplicación
El artículo 33 del Código Penal, establece una causal de
inimputabilidad en razón a la diversidad sociocultural. Sobre esta norma, la
Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-370 de 2002 declarándola
exequible en el entendido que: i) la inimputabilidad no se deriva de una incapacidad sino de
una cosmovisión diferente, y ii) que
en casos de error invencible de prohibición proveniente de esa diversidad
cultural, la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable. Su
configuración requiere que la persona, en el momento de ejecutar la conducta
típica y antijurídica, no haya tenido la capacidad de comprender su ilicitud o
de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por su diversidad
sociocultural. Por eso, la pertenencia a una comunidad indígena o a otro grupo
social marginal y culturalmente diferenciado no implica automáticamente la
calificación de inimputable. En cada caso habrá que probar que la circunstancia
de diversidad sociocultural, o estado similar que incapacitó al sujeto, desde
su propia perspectiva, para comprender su ilicitud o determinarse de acuerdo
con esa comprensión.
RESPONSABILIDAD PENAL-Exclusión por error de
prohibición culturalmente condicionado
PRINCIPIOS QUE ORIENTAN CUMPLIMIENTO
DE PENA IMPUESTA A INDIGENA EN ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y/O CARCELARIO DEL
SISTEMA ORDINARIO
RECLUSION DE INDIGENA-Reiteración
de jurisprudencia
En la Sentencia C-394
de 1995, esta Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 29 de la Ley 65 de 1993, que establece la reclusión en circunstancias
especiales, como es el caso de los indígenas. A juicio de la Corte “es claro que la reclusión de
indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza
contra dichos valores, que gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que
se justifique su reclusión en establecimientos especiales.”
EJECUCION
DE LA PENA DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Es necesario adoptar medidas que
favorezcan el cumplimiento de la orden del Juez de un modo que respete y no
atente contra las costumbres y la convivencia de los indígenas
EJECUCION
DE LA PENA DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Es imperioso armonizar de manera
efectiva los mandatos de justicia y el respeto por la diversidad cultural
PENA-Función
y finalidad
JURISDICCION INDIGENA Y PENAS QUE SE IMPONEN-Posibilidad de que sean cumplidas en
cárceles ordinarias, garantizando identidad cultural y costumbres de los
indígenas
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES PARA SELECCION DEL LUGAR PARA
EJECUCION DE PENAS IMPUESTAS A MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS
JURISDICCION INDIGENA-Se puede determinar en qué clase de
cárcel se cumple la pena
PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN ESTABLECIMIENTO
CARCELARIO Y DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Reglas
para garantizar identidad cultural de indígena procesado por la jurisdicción
ordinaria
ACCION DE TUTELA CONTRA EL INPEC Y RESGUARDO INDIGENA-Caso en que accionantes solicitan su libertad, sobre la base
de contabilizar como parte de la pena cumplida el tiempo que, según su propia
versión, han permanecido privados de la libertad en el resguardo
JUEZ DE TUTELA TIENE EL DEBER DE REMITIR EL EXPEDIENTE PARA
SU EVENTUAL REVISION A LA CORTE CONSTITUCIONAL
Referencia: Expediente T-4.942.238
Acción
de tutela instaurada por Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez
Hernández en contra del Instituto Nacional Penitenciario – INPEC – y el
Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento.
Magistrada
(e) Ponente:
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil
quince (2015).
La Sala Segunda de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por la magistrada Myriam Ávila Roldán y los
magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del
fallo adoptado por el Juzgado  Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba, que
resolvió la acción de tutela promovida por los señores Pedro César Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández.
I. ANTECEDENTES
1. De los
hechos relevantes
1.1. Los señores Pedro César Pestana y Antonio de Jesús Martínez
Hernández pertenecen a la etnia Zenú y son miembros del Resguardo Indígena de
San Andrés de Sotavento[1].
El 26 de septiembre de 2006, la Fiscalía General de la Nación les inició una
investigación penal por la presunta comisión del delito de concierto para
delinquir[2]
y fueron acusados el 22 de mayo de 2007.
1.2. Por su condición de indígenas, solicitaron que fuera su Resguardo el
que se encargara de juzgarlos y no la jurisdicción ordinaria. Así, el 31 de
enero de 2007, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura dirimió el conflicto suscitado entre el Resguardo Indígena Zenú de
San Andrés de Sotavento y la Fiscalía General de la Nación, resolviendo que “la
competencia para adelantar la investigación radicaba en la fiscalía en mención,
en razón a que el delito de concierto para delinquir con la finalidad de
organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley es
pluriofensivo y su penalización se justifica en la preservación de bienes y
valores del Estado Social de Derecho, por lo que desborda el ámbito territorial
de competencia de la comunidad indígena.”[3]
1.3. Mediante Resolución No.001 del 5 de enero de 2008, se protocolizó,
al interior de la jurisdicción territorial del resguardo indígena, la
existencia milenaria del Centro de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú
“Cacique Mexión” como un lugar de aislamiento y redención para los miembros de
la comunidad Zenú privados de la libertad[4].
1.4. Según los accionantes, el 29 de octubre de 2008 la Comunidad
Indígena solicitó el registro y protocolización del mencionado centro de
reclusión, remitiendo la Resolución al INPEC y al Ministerio del Interior y de
Justicia[5].
1.5. El 28 de septiembre de 2009, el Juzgado Segundo Penal del Circuito
Especializado de Bogotá condenó a los señores  Pedro César Pestana y Antonio de
Jesús Martínez Hernández a una pena de prisión de seis años y una multa de 2000
salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por el delito de concierto
para delinquir por asociación con las autodefensas ilegales del bloque “Héroes
de Montes de María”[6].
1.6. Los accionantes solicitaron ante el Tribunal Superior de Bogotá la
libertad provisional, argumentando que ya habían cumplido parte de su pena
mediante la reclusión cumplida en el centro Cacique Mexión del Resguardo
Indígena de San Andrés de Sotavento. El 05 de marzo de 2010,
el Tribunal Superior de Bogotá les negó la solicitud considerando que el tiempo
que permanecieron en el centro de reclusión de su comunidad no podía ser tenido
en cuenta para dar por cumplida la pena impuesta en la jurisdicción ordinaria[7].
Estimó el Tribunal que al no acatar la autoridad
indígena el procedimiento regulado en la Ley 600 de 2000 para legalizar la
privación de la libertad de los señores Pestana y Martínez, desconoció a su
vez, el artículo 28 inciso 2 de la Constitución Política; en consecuencia, al
desobedecer la jurisdicción aplicable la privación de la libertad no se ha cumplido
según los parámetros establecidos constitucional y legalmente.
En consecuencia, el
Tribunal requirió que los solicitantes fueran puestos a disposición de las
autoridades ordinarias, pero ni los procesados ni el resguardo dieron
cumplimiento a las reiteradas órdenes de captura expedidas en su contra.
1.7. El 04 de febrero de 2011, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó su
decisión de fecha 05 de marzo de 2010, en el sentido de negar la libertad de
los condenados[8].
Entre otras cosas, porque el 16 de diciembre de 2010,
la Coordinadora del Grupo de Asuntos Penitenciarios del INPEC, comunicó al
Cacique del resguardo, con copia al Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Bogotá, que el Centro de Reflexión “Cacique Mexión” no hacía parte de la
estructura interna del INPEC, sugiriéndole poner a los indígenas a disposición
de las autoridades judiciales competentes.
Por otra parte, el
Tribunal reiteró que la decisión de no admitir como lugar de reclusión al
Centro Cacique Mexión, no implica el desconocimiento de la condición de
indígena de los condenados. Insistió igualmente que la cuestión acerca de la
jurisdicción competente para conocer el caso de los solicitantes correspondía a
la jurisdicción ordinaria y que por lo mismo, eran los jueces de esta
jurisdicción los competentes para definir el lugar de reclusión. Recordó
también que, de conformidad con el artículo 14 del
Código Penitenciario, es el INPEC quién determina si los centros de reclusión
son aptos para la ejecución de las penas privativas de la libertad, situación
que en el caso concreto fue comunicada al resguardo y a los accionantes.
1.8. Mediante Sentencia T-097 del 16 de febrero de 2012[9],
la Corte Constitucional negó una acción de tutela interpuesta por los aquí
accionantes contra el INPEC, en la cual pretendían que se reconociera al Centro
de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión” como un
establecimiento de reclusión especial tanto para las autoridades tradicionales
indígenas, como para los jueces y los magistrados de la República, y que como
consecuencia de ello se computara el tiempo que habían estado retenidos en
dicho centro como parte de la pena impuesta en la jurisdicción ordinaria, y se
autorizara continuar la ejecución de la pena en el mismo lugar.
En esa oportunidad la Sala Segunda
de Revisión se planteó como problema jurídico la cuestión relativa a si las
medidas de detención preventiva y la pena privativa de la libertad impuestas
por la jurisdicción ordinaria, podían ser cumplidas en establecimientos de
reclusión indígenas que no habían sido reconocidos como establecimientos
especiales de reclusión por el INPEC.
Sin embargo, estimó la Sala que el
proceso penal no había concluido y sería en el desarrollo de éste donde los
accionantes deberían solicitar al juez ordinario competente, la libertad con la
fundamentación planteada en el escrito de tutela.
1.9. El 08 de mayo de 2012, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la
decisión proferida el 28 de septiembre de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del
Circuito Especializado de Bogotá, despacho que, se recuerda, condenó a los
accionantes a una pena de prisión de seis años y una multa de 2000 SMLMV por el
delito de concierto para delinquir por asociación con las autodefensas ilegales
del bloque “Héroes de Montes de María”. Específicamente frente a la
competencia, reiteró que corresponde a la jurisdicción ordinaria investigar y
juzgar a los señores Pestana y Martínez, porque, entre otras cosas, los hechos
fueron perpetrados fuera de la jurisdicción del Resguardo Indígena Zenú[10].
1.10. El 15 de mayo de 2012, al examinar una solicitud de suspensión
condicional de la ejecución de la pena presentada por el señor Pedro César
Pestana Rojas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala
Penal- decidió negarla por no configurarse ninguna de las causales establecidas
en el artículo 365 de la Ley 600 de 2000. Adicionalmente, aseguró que el
peticionario no había estado privado de la libertad como consecuencia de la
pena impuesta por la jurisdicción ordinaria, pues desde el 21 de noviembre de
2006, y en más de una oportunidad, se profirió orden de captura sin resultado
alguno, bajo la consideración de que no resultaba válida la privación de la
libertad del peticionario en el centro de reclusión indígena[11].
1.11. El 29 de mayo de 2013, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
inadmitió la demanda de casación presentada por los defensores de los
accionantes en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el
Tribunal Superior de Bogotá en el marco del proceso penal por concierto para
delinquir[12].
Las demandas de casación formularon cargos de nulidad por violación al
principio de juez natural bajo el argumento de que concurrían los criterios
territorial y personal, para asignar a la jurisdicción indígena el conocimiento
del proceso penal en su contra, dada su condición de miembros del Resguardo
Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento. La Corte Suprema estimó que los
accionantes no argumentaron con suficiencia en qué consistió el error de
derecho que llevó a sustraer el caso de la jurisdicción indígena.
La demanda de tutela
1.12. El 19 de febrero de 2014, los señores Pedro César Pestana y Antonio
de Jesús Martínez Hernández nuevamente interpusieron acción de tutela en contra
del INPEC y el Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento, solicitando
ordenar a este último la libertad inmediata e incondicional por tiempo
cumplido, pues desde el 22 de noviembre de 2006 han estado bajo custodia del
centro de reclusión del resguardo indígena. Así, la pena de 6 años impuesta por
la jurisdicción ordinaria estaría más que cumplida, razón por la cual la
decisión de negar la libertad vulneraría los derechos fundamentales a la
autonomía indígena, al debido proceso y a la libertad. La acción de tutela fue
concedida.
El Juzgado Promiscuo del Circuito
de Chinú – Córdoba profirió sentencia el 05 de marzo de 2014 concediendo el
amparo[13].
Ordenó: (i) al Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento que
certifique ante el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Bogotá el
período de reclusión de los condenados; (ii) a los actores que soliciten
al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Bogotá tener en cuenta el
tiempo efectivo de privación de la libertad en ese resguardo y, si, el tiempo
de privación de la libertad corresponde exactamente a la pena impuesta, proceda
a ordenar la libertad de los accionantes en los términos de la ley; y (iii)
al INPEC que adelante las gestiones para reconocer y verificar el cumplimiento
de los requisitos legales de los centros de reclusión especiales para la
población indígena privada de la libertad.
1.13. El 21 de marzo de 2014, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de Bogotá, en cumplimiento de la orden proferida por los
jueces de tutela concedió la libertad, por pena cumplida, a los condenados
Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Hernández, lo anterior,  al
computar el tiempo de privación de la libertad de los procesados en el Centro
de Reclusión y Resocialización Indígena “Cacique Mexión”. Decisión que fue
apelada por el Ministerio Público, y confirmada[14]
por el Tribunal Superior de Bogotá mediante auto del 17 de junio de 2012[15].
2.     Intervención de las accionadas
2.1.
De los demandados
2.1.1. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Colombia -INPEC-
solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela por falta de
legitimidad pasiva, considerando que esta entidad no tiene la competencia para
conceder la libertad solicitada por los accionantes, pues ello corresponde al
juez de ejecución de penas y medidas de seguridad[16].
2.1.2. El Cacique Mayor Regional del Resguardo Indígena Zenú Córdoba y
Sucre, como autoridad indígena y representante legal del mismo, manifestó que
no ha vulnerado los derechos fundamentales de los accionantes. Informó que los
señores Martínez y Pestana, se encuentran bajo custodia de la autoridad indígena
Zenú desde el 22 de noviembre de 2006, pagando una pena de seis años de prisión
impuesta en la jurisdicción ordinaria por el Juez Segundo Penal del Circuito
Especializado y que desde la expedición de la Resolución No. 001 de 2008, están
recluidos en el Centro Cacique Mexión. Por lo cual concluyó que los actores ya
pagaron el tiempo de la condena.
2.2. De los vinculados
2.2.1. El apoderado de los accionantes solicitó al juez de tutela la
vinculación del Juzgado Único de Ejecución de Penas y Medidas de Sincelejo, por
estimar que se trata de un tercero con interés en la decisión y es la autoridad
que “maneja la pena”[17].
2.2.2. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Bogotá[18],
informó que si bien corresponde a ese despacho la vigilancia y ejecución de la
sentencia del 28 de septiembre de 2009, los accionados no atacaron una decisión
adoptada por ese despacho judicial, por lo cual solicitó su desvinculación.
3.
Decisión de primera instancia
El Juzgado Promiscuo del Circuito
de Chinú – Córdoba profirió sentencia el 05 de marzo de 2014 concediendo el
amparo[19].
Ordenó: (i) al Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento que
certifique ante el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Bogotá el
período de reclusión de los condenados; (ii) a los actores que soliciten
al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Bogotá tener en cuenta el
tiempo efectivo de privación de la libertad en ese resguardo y, si, el tiempo
de privación de la libertad corresponde exactamente a la pena impuesta, proceda
a ordenar la libertad de los accionantes en los términos de la ley; y (iii)
al INPEC que adelante las gestiones para reconocer y verificar el cumplimiento
de los requisitos legales de los centros de reclusión especiales para la
población indígena privada de la libertad.
Adicionalmente, declaró
improcedente la acción de tutela incoada contra los jueces de ejecución de
penas y medidas de seguridad de Córdoba y Sucre.
En dicha decisión, luego de
referirse a la Sentencia T-921 de 2013 de la Corte Constitucional, argumentó
que “la condena de un delito juzgado por la jurisdicción ordinaria, sea
purgada dentro de un establecimiento penitenciario o dentro del resguardo
indígena, bien por consulta del juez ordinario o, por la decisión libre del
condenado de cumplir con la sentencia en un sitio de reclusión acorde con su
cultura, costumbre o usos, con la limitante de que la comunidad indígena cuente
con las instalaciones idóneas que garanticen la privación de la libertad el penado
en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad y, finalmente que se
encuentre en lugar asignado, so pena de revocatoria.” (Sic).
Encontrando cumplidos dichos
requisitos, - esto es, voluntad del penado, que se cumpla en un centro de
reclusión de la comunidad indígena y una certificación del tiempo de
reclusión-, el juez consideró que obligar a los condenados a estar privados de
la libertad por 6 años más en una cárcel del INPEC, desconocería los derechos
del pueblo indígena de procesar y juzgar a sus miembros de acuerdo con sus
normas, costumbres y usos, así como el principio constitucional del non bis
in ídem.
4.
Trámite de la impugnación presentada
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
4.1. El 27 de marzo de 2014, el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá -Sala Penal-, dándose por notificado por conducta concluyente del
fallo en comento, solicitó al Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba
lo siguiente:
(i)
Su vinculación a la acción de tutela: porque en 3 oportunidades fue él quien se pronunció sobre las
solicitudes de libertad y de reconocimiento del tiempo de privación de la
libertad en el Resguardo, interpuestas por los aquí accionantes;
(ii)
La impugnación del fallo: considerando que la acción de tutela no era el mecanismo procedente
para resolver el asunto, pues le corresponde a los jueces de ejecución del
penas decidir sobre la solicitud planteada en la acción de tutela; y;
(iii)
La nulidad del fallo: dado que nunca fue vinculado ni se le permitió defenderse ni
pronunciarse sobre la acción de tutela que, finalmente, lo que buscaba era revocar
sus decisiones proferidas en ejercicio de su potestad jurisdiccional[20].
4.2. El 03 de abril de 2014, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú –
Córdoba negó las solicitudes del Tribunal de ser vinculado al proceso de
tutela, considerando que:
(i) Con
la decisión de tutela no se vulneró ningún derecho fundamental del Tribunal, ni
está legitimado para actuar;
(ii) En
la sentencia T-097 de 2012, la Corte reconoció que al Tribunal le corresponde
la etapa de juzgamiento de un indígena sometido a la jurisdicción ordinaria,
pero corresponde al INPEC y a los jueces de ejecución de penas, definir la
condena y el lugar de su ejecución, razón por la cual decidió no declarar la
nulidad de las actuaciones en el proceso de tutela por la no vinculación del
Tribunal; y
(iii) Todos los jueces de la República tienen competencia para conocer, a
prevención, de las demandas de tutela pues las reglas establecidas en el
Decreto 1382 de 2000, según jurisprudencia de la Corte, son de reparto y no de
asignación de competencia[21].
4.3. El 09 de abril de 2014, el Tribunal insistió en la necesidad de ser
reconocido como parte dentro del proceso de tutela. Resaltó que el juez de
tutela no había dado respuesta a la solicitud de nulidad planteada por
violación de los artículos 127 y 133 de la Ley 1564 de 2012 y, finalmente
mencionó que de lo sentenciado en la T-097 de 2012, se evidencia la necesidad
de que el Tribunal sea parte dentro de éste trámite, pues una vez fallada la
segunda instancia del proceso penal y resuelta negativamente la solicitud de
libertad, lo que pretende el accionante es dejar sin efectos su actuación
judicial[22].
4.4. El 25 de abril de 2014, el juez de tutela nuevamente negó la
solicitud de nulidad y la vinculación formulada por el Tribunal, argumentando
su extemporaneidad[23].
4.5. Enviado el expediente a la Corte Constitucional para su eventual
revisión, mediante Auto del 25 de junio de 2014, la Sala de Selección No. 6
ordenó devolver el expediente al juzgado de primera instancia para que le diera
trámite a la impugnación presentada por el Tribunal Superior de Bogotá[24].
4.6. El 22 de julio del 2014, el juzgado le solicitó a la Corte
Constitucional la aclaración del auto referido en el sentido de saber si las
solicitudes presentadas por el Tribunal Superior se consideraban una
impugnación[25].
4.7. Posteriormente, mediante Auto del 21 de noviembre de 2014, la Sala
de Selección No. 11 aclaró la anterior orden, en el sentido de que el juzgado
debería pronunciarse sobre la nulidad y la impugnación presentada por los
magistrados de la Sala Penal del Tribunal[26].
4.8. El 18 de
marzo de 2015, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú se pronunció negando
la vinculación, impugnación y nulidad solicitada por el Tribunal, enviando el
expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.  Consideró
el juez de tutela de instancia que el Tribunal al no haber sido vinculado, por
no ser parte del proceso ni resultar afectado, no tenía legitimación para
formular la impugnación contra la sentencia de primera instancia. [27]
5.
Insistencia
El 16 de julio de 2015,
la Magistrada (E) Myriam Ávila Roldán, presentó insistencia para la selección
del caso argumentando que su selección se encuadraba dentro de los criterios
establecidos en el reglamento interno de la Corte Constitucional. Los
fundamentos de la insistencia fueron: (i) la necesidad de analizar la
procedencia de la acción de tutela frente al requisito de subsidiariedad; (ii) evaluar
un eventual uso indebido de la acción de tutela para reabrir un debate ya
culminado en las instancias penales ordinarias; (iii) la verificación de si se
trataba de una sentencia contra providencia judicial y en este sentido constatar
el cumplimiento de los requisitos de procedencia excepcional; (iv) auscultar el
carácter vinculante para el caso de la Sentencia T-921 de 2013; y (v) evaluar el
trámite que el juez de primera instancia dio al proceso de tutela bajo
estudio.
Mediante auto del 31 de julio de
2015, la Sala Número Siete de Selección, aceptó la insistencia, repartiendo el
proceso al magistrado Mauricio González Cuervo.
Comoquiera que ante la terminación
del período constitucional del Magistrado Mauricio González Cuervo, la Sala
Plena de la corporación designó en encargo en este despacho a la ahora
Magistrada Ponente, mediante escrito del 23 de octubre de 2015,  esta puso de
presente a la Sala Segunda de Revisión la circunstancia reseñada a fin de
provocar su pronunciamiento en el sentido de si concurría un eventual
impedimento por el hecho de haber insistido en la selección del expediente
T-4942238, habida cuenta de las previsiones del artículo 55 del Reglamento
Interno de la Corte Constitucional[28].
Mediante Auto del 30 de
octubre de 2015, los Magistrados Luis Guillermo Guerrero y Gabriel Eduardo
Mendoza integrantes de la Sala Segunda de Revisión, consideraron que los hechos
puestos de presente por la Magistrada ponente no estructuraban un impedimento.
El argumento principal de la Sala se fundamentó en que el artículo 55 del
Acuerdo 02 de 2015 contiene una regla de reparto, lo cual no implica un
impedimento.
6.
Vinculación en sede de revisión
6.1. Mediante auto del 16 de octubre de 2015, la magistrada sustanciadora
consideró necesario vincular al Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá a la presente acción de tutela teniendo en cuenta que:
6.1.1. Podría verse afectado con la decisión adoptada por el juez de
tutela. Ello, en razón a que la pretensión de los accionantes era obtener que
se decretara su libertad definitiva por tiempo cumplido, facultad que, prima
facie, compete a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad.
Tan es así, que el Tribunal en tres oportunidades se había pronunciado, en
forma negativa, sobre dicha pretensión.
6.1.2. Advertida la existencia de una circunstancia que podría dar lugar a
una eventual nulidad de todo lo actuado, el Despacho decidió proceder a una
vinculación directa del Tribunal Superior de Bogotá, teniendo en cuenta que
concurrían circunstancias muy particulares que indicaban que era esta la
alternativa que subsanaba de manera más adecuada la irregularidad identificada.
En primer lugar, se tuvo en cuenta que reiteradamente el Tribunal Superior de
Bogotá solicitó al juez de primera instancia su vinculación, y sin embargo, el
juzgado se había negado sistemáticamente a hacerlo. En segundo lugar, se
destacó que el juzgado se había negado a tramitar la solicitud de nulidad
propuesta por esta corporación, circunstancia que ameritaba que fuese la propia
Corte quien garantizara el acceso del Tribunal al proceso.  Y en tercer lugar, se
advirtió que el proceso ha sufrido una notable dilación en su trámite, al punto
que desde que se profirió el fallo de primera instancia hasta su selección por
parte de la Corte Constitucional, trascurrió un lapso de un año, lo cual
demanda una respuesta oportuna de parte de esta Corporación a fin de evitar que
persistan las referidas dilaciones.
6.1.3. En respuesta a la vinculación al proceso de tutela[29],
la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá informó sobre sus actuaciones
judiciales adelantadas en el proceso penal de concierto para delinquir
agravado, iniciado en contra de los señores Pedro César Pestana y Antonio de
Jesús Martínez, resumidas así: (i) el 5 de marzo de 2010 negó la libertad
provisional de los accionantes, confirmando la decisión en sede de reposición
el 4 de febrero de 2011, (ii) el 8 de mayo de 2012 confirmó la sentencia
condenatoria emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado y
reiteró las órdenes de captura, (iii) el 15 de mayo de 2012 nuevamente negó la
solicitud de libertad por pena cumplida; (iv) el 17 de junio de 2014, una vez
proferido el fallo de tutela objeto de esta revisión, conoció sobre la
impugnación formulada por el Ministerio Público al auto que dio cumplimiento a
la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de
Chinú-Córdoba, confirmando la decisión de conceder la libertad a los
accionantes.
Respecto a las
pretensiones de los accionantes, el Tribunal estimó que la acción de tutela no
es procedente para resolver sobre las solicitudes de libertad de los
accionantes, pues no es una instancia adicional a los mecanismos ordinarios de
defensa judicial, los cuales fueron definidos oportunamente por las autoridades
judiciales ordinarias. Señaló, adicionalmente, que los actores tenían la
posibilidad de impugnar por vía de reposición y apelación las decisiones
judiciales que se pronunciaron sobre las solicitudes de libertad por
cumplimiento de la pena, e incluso, acudir al mecanismo del habeas corpus,
al tratarse del derecho a preservar su libertad.
Reiteró que el Consejo
Superior de la Judicatura dirimió el conflicto de competencia, estableciendo
que en el caso de los señores Pestana y Martínez, correspondía a la
jurisdicción ordinaria realizar la etapa de investigación, de juzgamiento y de
ejecución de la pena. Finalmente, informó que solicitó a la Fiscalía General de
la Nación y a las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la
Judicatura de Bogotá y Montería, adelantar una investigación penal y disciplinaria
en contra de los titulares de los despachos judiciales involucrados: Juzgado
Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y Juzgado
Promiscuo del Circuito de Chinú-Córdoba.
6.2. Por otro lado, en auto del 16 de octubre
de 2015 la Magistrada sustanciadora solicitó un informe al Juzgado Segundo de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, con el fin de actualizar
la información sobre la situación jurídica de los accionantes. Además, se dispuso
la vinculación de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del
Ministerio del Interior.
6.2.1.
En respuesta, el Juzgado Segundo de Ejecución informó
que el 21 de marzo de 2014 autorizó la libertad incondicional e inmediata de
los señores Antonio de Jesús Martínez y Pedro César Pestana y la rehabilitación
de los derechos y funciones públicas, en cumplimiento a lo ordenado en el fallo
de tutela del Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú-Córdoba[30].
Especificó que aun cuando los procesados no fueron puestos a disposición del
despacho para la ejecución de la pena en un establecimiento penitenciario
autorizado por el INPEC, la orden judicial de tutela fue ejecutada al computar el tiempo de privación de la libertad de los procesados
en el Centro de Reclusión y Resocialización Indígena “Cacique Mexión”.
Por último, señaló
que actualmente las actuaciones judiciales se encuentran en el Juzgado Noveno
de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá, desde
el 2 de febrero de 2015, de acuerdo a lo establecido en los Acuerdos No.
PSAA14-10195 del 31 de julio de 2014 y PSAA14-10206 del 21 de agosto de 2014
proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura.
6.3. El Director de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio
del Interior, especificó que con la entrada en vigencia de la Ley 1444 de 2011,
corresponde a esta división certificar los cabildos indígenas pero no la
existencia de un sitio de reclusión como centro carcelario autorizado por la
autoridad competente. Sin embargo, mencionó que a la luz de la jurisprudencia
constitucional, en los casos en que un indígena debe cumplir la pena en
establecimientos penitenciarios ordinarios se debe velar por la conservación de
sus usos y costumbres, lo cual, dadas las condiciones actuales del sistema
penitenciario, es una utopía. Por lo tanto, en casos en los que las autoridades
indígenas soliciten que la ejecución de la condena se realice en el resguardo,
afirma que es importante definir mecanismos de coordinación entre las
comunidades indígenas y las autoridades nacionales con el fin de dar
cumplimiento a la sanción y, respetar a su vez, la diversidad étnica y
cultural.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Corte es competente de
conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el
Decreto 2591 de 1991, para revisar el fallo de tutela seleccionado.
2. Cuestiones previas
De los antecedentes reseñados advierte la Sala que
se presentan tres cuestiones procedimentales que deben ser resueltas previamente
a la formulación de un  problema jurídico en torno al cual abordar, si a ello
hubiere lugar, el asunto de fondo. En primer lugar, es preciso examinar si se
está ante una situación de temeridad, teniendo en cuenta que la Corte ya
conoció de una acción de tutela instaurada por los aquí accionantes con
propósitos similares a los que se plantean en la presente acción constitucional.
En segundo lugar, es necesario examinar si la acción propuesta cumple con el
presupuesto de subsidiariedad, comoquiera que la pretensión última de los
demandantes es la obtención de la libertad, afectada en el marco de un proceso
penal, y cuya vigilancia está adscrita al Juez de Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad. Y en tercer lugar, establecer si concurre
legitimidad por pasiva respecto del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario -INPEC-.
2.1.
En la instauración de la acción de tutela
objeto de revisión no concurre el fenómeno de la temeridad
Como se mencionó en las
consideraciones de esta providencia, la Corte Constitucional ya se pronunció en
la sentencia T-097 del 16 de febrero de 2012[31] sobre un
caso con partes y hechos similares a los aquí planteados.
En efecto, en la mencionada sentencia
la Corte Constitucional conoció una tutela interpuesta por los señores Pedro
Cesar Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández contra el INPEC. En esa
ocasión, los accionantes pretendían que se reconociera al Centro de Reclusión y
Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión” como un establecimiento
de reclusión especial tanto para las autoridades tradicionales indígenas, como
para los jueces y los magistrados de la República, y como consecuencia de ello
obtener el cómputo del tiempo que habían estado recluidos en dicho centro como parte
del cumplimiento de la pena impuesta en la jurisdicción ordinaria, y la
posibilidad de continuar la ejecución de la pena en el mismo lugar.
En esa oportunidad la Sala Segunda
de Revisión planteó el problema jurídico en los siguientes términos:
¿Las medidas de detención preventiva y la pena privativa de la
libertad impuesta por la jurisdicción ordinaria, podían ser purgadas en
establecimientos de reclusión indígenas que no habían sido reconocidos como
establecimientos especiales de reclusión por el INPEC? En consecuencia, deberá
determinarse si se puede contabilizar el tiempo de privación de la libertad de
los indígenas juzgados por la jurisdicción ordinaria en dicho centro de
reclusión para efectos de descontarlo de la pena y decretar la libertad
condicional.
La Sala Segunda decidió negar la
acción de tutela teniendo en cuenta que el proceso penal no había concluido y que
sería en el desarrollo de éste en el que los accionantes deberían solicitar la
libertad con la fundamentación planteada en el escrito de tutela.
En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha reconocido
cuatro elementos que deben concurrir para que se configure el fenómeno de la
temeridad: “(i) [i]dentidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii)
identidad de pretensiones[32]”[33];
y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva
demanda[34],
vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista. Así, es el
juez de amparo el encargado de establecer en cada caso concreto la existencia o
no de la temeridad[35].
En la Sentencia T-1034 de 2005 la Corte precisó que existen
supuestos que facultan a una persona a interponer nuevamente una acción de
tutela sin que sea considerada temeraria. Ellos son[36]:
(i) el surgimiento de adicionales circunstancias fácticas o jurídicas, “(…)
un hecho nuevo puede ser, y así lo ha considerado la Corte[37],
la consagración de una doctrina constitucional que reconoce la violación de
derechos fundamentales en casos similares”[38];
y (ii) la inexistencia de pronunciamiento sobre la pretensión de fondo
por parte de la jurisdicción constitucional.
En esta oportunidad, la acción de
tutela es presentada por los mismos accionantes, y con una pretensión similar a
la planteada en la primera demanda de tutela. Sin embargo, la Sala considera
que no se configura la temeridad porque existen circunstancias fácticas y
jurídicas disímiles a las tenidas en cuenta en la sentencia T-097 de 2012. En
efecto, una vez proferido este fallo, que negó el amparo porque el proceso
penal estaba en curso, el Tribunal Superior de Bogotá se pronunció confirmando
la providencia de primera instancia, y ratificando la condena a pena de prisión
de seis años y multa de 2000 SMLMV por el delito de concierto para delinquir
por asociación con las autodefensas ilegales del bloque “Héroes de Montes de
María”. Este solo hecho introduce un elemento sobreviniente y relevante que
permite la interposición de una nueva acción de tutela, pues fue justamente un
evento  que la sentencia T-097 de 2012 adujo como razón principal de su la
negativa a tutelar en dicha oportunidad.
De otra parte, advierte
la Sala que tanto la demanda de tutela bajo examen como la decisión del juez de
primera instancia se fundamentaron en el nuevo enfoque que, según los actores,
la Corte Constitucional dio al tema de reclusión en cárceles indígenas de
personas juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria en la Sentencia T-921 de
2013. Aspecto que será objeto de análisis en esta oportunidad.
Con base en las
anteriores consideraciones concluye la Sala que no se configura en el presente
evento el fenómeno de la temeridad, por lo que continuará con el análisis sobre
los demás presupuestos de procedibilidad.
2.2.
El cumplimiento del requisito de
subsidiariedad.
Como lo ha
previsto el propio texto constitucional (Art. 86), y lo ha reiterado la
jurisprudencia de esta Corte, un presupuesto indispensable para la
procedibilidad de la acción de tutela radica en que el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la salvaguarda de sus
derecho fundamental, salvo que el amparo sea invocado como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, observa
la Sala que los accionantes han agotado todos los mecanismos judiciales
ordinarios a su alcance en procura de ver satisfecha su pretensión.
En primer
lugar, propusieron ante el Consejo Superior de la Judicatura conflicto de
competencia para que se estableciera a quien correspondía su juzgamiento.
Situación que se resolvió mediante providencia del 31 de enero de 2007,
adjudicando competencia a la jurisdicción ordinaria.
En segundo
lugar, una vez proferida la sentencia de primera instancia, solicitaron su
libertad condicional alegando que con el cómputo del tiempo de reclusión en su
resguardo indígena, se hacían acreedores a dicho beneficio. Sobre esta
pretensión se pronunció el Tribunal Superior de Bogotá[39], en
sede de apelación del fallo condenatorio, despacho que negó
la libertad provisional a los accionantes, bajo la consideración de que el
tiempo que ellos permanecieron en el centro de reclusión de su comunidad
indígena no podría ser tenido en cuenta para dar por cumplida la pena impuesta
en la jurisdicción ordinaria. Interpuesto el recurso de
reposición contra dicha  decisión, el 04 de febrero de
2011, el Tribunal confirmó su decisión, en el sentido de negar la libertad de
los condenados. Entre otras razones, porque el 16 de diciembre de 2010, la
Coordinadora del Grupo de Asuntos Penitenciarios del INPEC, comunicó al Cacique
del resguardo, con copia al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá,
que el Centro de Reflexión “Cacique Mexión” no hacía parte de la
estructura interna del INPEC, sugiriéndole poner a los indígenas a disposición
de las autoridades judiciales competentes.
En tercer lugar, el 15
de mayo de 2012, ante una nueva solicitud de libertad presentada por el señor
Pedro César Pestana Rojas, el Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá –Sala
Penal- decidió negar la solicitud, en razón a que no se configuraba alguna de
las causales establecidas en el artículo 365 de la Ley 600 de 2000.
Adicionalmente, aseguró que el peticionario no había estado privado de la
libertad como consecuencia de la pena impuesta por la jurisdicción ordinaria,
pues desde el 21 de noviembre de 2006 y en más oportunidades se profirió orden
de captura sin resultado alguno.
Por último, la
Corte Suprema de Justicia al resolver la admisión del recurso de casación
interpuesto por los aquí accionantes contra la sentencia de segunda instancia
proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, se pronunció sobre el cargo
presentado como: nulidad por falta de competencia de la jurisdicción ordinaria
para juzgarlos[40].
A partir de la
información reseñada concluye la Sala que los demandantes han agotado los
recursos ordinarios a su alcance para canalizar la pretensión que ahora
tramitan a través de la acción de tutela, con resultados adversos. Y si bien,
en este momento de desarrollo del proceso penal, corresponde al juez de
ejecución de penas y medidas de seguridad, como autoridad encargada de la
vigilancia de la ejecución de la pena, el pronunciamiento relativo a la
libertad de los condenados, lo que se ventila en este trámite constitucional es
la determinación de si para una eventual libertad, puede ser computado el
tiempo que los sentenciados dicen haber estado privados de la libertad en el e el Centro de Reflexión “Cacique Mexión” del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento.
Con base en
las anteriores consideraciones, estima la Sala que se satisface el presupuesto
de la subsidiariedad, y por ende continuará con el análisis correspondiente.
2.3.
Legitimidad pasiva
Los señores Pedro Cesar Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández
interpusieron tutela contra el INPEC y contra el Resguardo Indígena Zenú de San
Andrés de Sotavento pretendiendo que el INPEC avale como establecimiento
carcelario la cárcel del resguardo indígena donde han estado  detenidos más de
6 años y, en consecuencia, se declare la libertad inmediata de los condenados
por cumplimiento de la pena.
El INPEC, dentro
de sus funciones, tiene la facultad de crear, fusionar, suprimir, dirigir y
vigilar los establecimientos de reclusión del orden nacional; además, coordinar
con la Uspec, los lugares donde funcionarán dichos establecimientos –Artículo
16 de la Ley 65 de 1993 modificado por el artículo 8º de la Ley 1709 de 2014-
El artículo
35  de la Ley 65 de 1993, establece que los funcionarios competentes para hacer
efectivas las providencias judiciales sobre privación de la libertad en los
centros de reclusión, son: el Director General del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario, los Directores Regionales y los directores de los
establecimientos enunciados en el Titulo II de dicha ley.
De esta
reglamentación se puede concluir que no es al INPEC a quien le corresponde
decidir sobre otorgar la libertad a una persona condenada por la jurisdicción,
sus funciones, en el tema que nos ocupa, se concentran en hacer cumplir las
providencias judiciales que ordenan la privación de la libertad de una persona,
y administrar todo lo relacionado con el funcionamiento de los establecimientos
penitenciarios. En todo caso, pese a que el INPEC no es el competente para
autorizar la libertad de los accionantes, puede ser sujeto de un
pronunciamiento de parte del juez constitucional de considerar necesaria su
actuación en lo que respecta a la ejecución y vigilancia de la pena, por lo
tanto, por lo tanto, se cumple la legitimidad por pasiva de esta entidad.
Con acierto,
el juez de primera instancia vinculó al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y
Medidas de Bogotá –a quien actualmente le corresponde vigilar el cumplimiento
de la pena de los accionados-, y fue a él a quien materialmente le dio la orden
de tener en cuenta el tiempo de privación que los accionantes han cumplido en
el resguardo para de corresponder a la pena impartida por el juez penal,
ordenar la libertad correspondiente.
Y es que según
el artículo 38 del Código de Procedimiento Penal es a los jueces de ejecución
de penas y medidas de seguridad a quienes corresponde decidir sobre el
cumplimiento de las sanciones impuestas y de la extinción de la sanción penal,
entre otras.
De esta
manera, la Sala encuentra procedente la acción de tutela por cumplimiento del
requisito de legitimidad pasiva respecto del juzgado de ejecución de penas
vinculado al proceso y del INPEC.
Encontrando
cumplidos los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela procede la
Sala a formular el problema jurídico de fondo que suscita esta acción
constitucional, y a plantear el esquema de resolución.
3. Planteamiento del problema
jurídico y metodología de la decisión
Luego de haberse surtido los
trámites legales correspondientes para dirimir un conflicto de competencia
suscitado entre el Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento y la
Fiscalía General de la Nación, resuelto en favor de la jurisdicción ordinaria[41],
y culminado el proceso penal correspondiente, los señores Pedro Cesar Pestana y
Antonio de Jesús Martínez Hernández[42]
fueron condenados a una pena de prisión de seis años y una multa de 2000 SMLMV
por el delito de concierto para delinquir por asociación con las autodefensas
ilegales del bloque “Héroes de Montes de María”[43].
En varias oportunidades los
accionantes solicitaron ante la autoridad competente – la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá- la libertad sobre la base de que les fuera
contabilizado como parte de la pena el tiempo que habrían permanecido en el Centro
de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión”, a la espera de la
sentencia que emitirían los jueces penales.
La negativa se fundó en
que no se habían cumplido los parámetros constitucionales y legales para la
privación de la libertad de los procesados comoquiera que  la autoridad indígena no había seguido el procedimiento regulado
en la Ley 600 de 2000 para legalizar la privación de la libertad de los señores
Pestana y Martínez, desconociendo a su vez, el artículo 28 inciso 2 de la
Constitución Política. Adicionalmente tuvo en cuenta que el Centro de Reflexión
“Cacique Mexión” no hacía parte de la estructura interna del INPEC, y
correspondía a este órgano definir el lugar de reclusión. En consecuencia, el Tribunal requirió que los solicitantes fueran
puestos a disposición de las autoridades ordinarias, pero ni los procesados ni
el resguardo dieron cumplimiento a las reiteradas órdenes de captura expedidas
en su contra.
Los señores Pedro Cesar Pestana y
Antonio de Jesús Martínez Hernández interpusieron acción de tutela contra el
INPEC y contra su mismo resguardo, solicitando ordenar al Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario su libertad inmediata e incondicional por tiempo
cumplido, pues desde el 22 de noviembre de 2006 han estado bajo custodia del
centro de reclusión del resguardo indígena. Así, la pena de 6 años impuesta por
la jurisdicción ordinaria estaría más que cumplida.
El Juzgado Promiscuo del Circuito
de Chinú – Córdoba concedió el amparo y ordenó al Resguardo Indígena de San
Andrés de Sotavento que certificara ante el juez ejecución de penas y medidas
de seguridad el período de reclusión de los condenados en el resguardo y que
sobre esa base, los actores solicitaran la libertad al juez competente quien
debería ordenar la libertad si el tiempo de privación de la libertad (incluido
el que se habría cumplido en el resguardo) correspondía a la pena impuesta. En
efecto, el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Bogotá concedió la
libertad, en cumplimiento de la orden impartida por el juez de tutela.
A partir de los antecedentes
reseñados corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico:
¿Vulneran las autoridades
judiciales y penitenciarias los derechos fundamentales al debido proceso, a la
igualdad, a la autonomía de los pueblos indígenas y a la libertad personal de
miembros de una comunidad indígena condenados por la jurisdicción ordinaria, al
no contabilizar como tiempo cumplido de pena, el lapso en que, por su propia
decisión, han permanecido en un centro de reclusión de su resguardo, que no
forma parte de la estructura carcelaria del INPEC, y sin que medie acto
judicial o administrativo que haya dispuesto dicha reclusión?
Para resolver este problema
jurídico la Sala recordará su jurisprudencia sobre: (i) la jurisdicción
indígena como fuero especial; (ii) la deficiente regulación sobre las
condiciones de reclusión de los miembros de la comunidades indígenas condenados
por la jurisdicción ordinaria; (iii) las reglas que deben ser aplicadas
por los jueces ordinarios en los juicios donde el sujeto investigado es un
indígena; (iii) las reglas jurisprudenciales sobre la determinación del sitio
de reclusión para la ejecución de la pena impuesta a un indígena por la
jurisdicción ordinaria; y (iv) en ese marco resolverá el caso concreto.
4. La jurisdicción indígena como fuero especial
La Constitución Política reconoce
a Colombia como un Estado democrático, participativo, incluyente y pluralista
en el que se protege la
diversidad étnica y cultural (art. 1º y 7º).
Así, el artículo 246 de la
Constitución estableció la jurisdicción indígena[44]:
“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las
formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial
nacional.”
Por su parte, el artículo 9º del
Convenio 169 de la OIT, norma que hace parte del bloque de constitucionalidad,
reconoce la jurisdicción indígena así: “En la medida en que ello sea
compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los
pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos
cometidos por sus miembros”.
En desarrollo de lo anterior, la
jurisprudencia constitucional[45]
ha interpretado el artículo 246 Superior, considerando que éste comprende: “(i) la facultad de la comunidades de establecer autoridades
judiciales propias; (ii) la potestad de establecer y/o conservar normas y
procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y
(ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para
señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de
competencias), sin que, en todo caso, (vi) el ejercicio de la jurisdicción
indígena esté condicionado a la expedición de la Ley mencionada”[46].
De todo lo anterior surge el
fuero indígena que ha sido definido como un derecho de los miembros de las
comunidades indígenas que se adquiere por el hecho de pertenecer a las mismas y
que consiste en la posibilidad de ser juzgados por sus autoridades indígenas,
con arreglo a sus normas y procedimientos, y cuyo objeto es el juzgamiento
acorde con los usos y costumbres de dichas comunidades.
Un primer acercamiento al tema lo
encontramos en la Sentencia T-496 de 1996, donde la Corte estableció dos características fundamentales para el reconocimiento
del fuero indígena, esto es: (i) que se trate de un
miembro de una comunidad indígena, juzgado de acuerdo con las normas y las
autoridades de su propia comunidad -elemento personal-; y (ii) que las
conductas ocurridas hayan sido dentro de su territorio -elemento territorial-.
Acorde con lo anterior, las
autoridades indígenas son el juez natural para conocer de los delitos cometidos
por miembros de su comunidad, siempre y cuando se atiendan los dos requisitos
establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, de no cumplirse con
estos presupuestos, le corresponde el juzgamiento a la jurisdicción penal
ordinaria. Estas reglas protegen el artículo 29 de la Constitución, el debido
proceso, conforme al cual “nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.”
Entendiendo quienes, en principio,
tiene fuero indígena, en la Sentencia T-552 de 2003, la Corte sintetizó los
elementos que requiere la jurisdicción indígena para ser considerada como tal,
así:
- Elemento humano: existencia de un grupo
diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su
identidad cultural.
- Elemento orgánico: existencia de
autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus
comunidades.
- Elemento normativo: la comunidad se debe
regir por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y
usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental.
- Ámbito geográfico: existencia de un
territorio, el cual según la propia Constitución,  en su artículo 329, deberá
conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con participación
de las comunidades.
- Congruencia: el orden jurídico
tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución
ni a la ley. Por ejemplo, no puede desconocer el derecho a la vida, la
prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura[47].
Este Tribunal ha considerado que
las limitaciones admisibles a la autonomía indígena son las que se refieren "a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra
los bienes más preciados del hombre",[48]
o bien sobre los derechos que independientemente de la cultura que se trate,
deben ser garantizados, como el derecho a la vida, la dignidad humana, la
prohibición de la tortura, la esclavitud y el debido proceso[49].
En todo caso, la Corte ha reconocido que en cada evento deberán analizarse las
circunstancias particulares, el grado de aislamiento de las comunidades, y los
criterios y principios interpretativos citados anteriormente.
Con todo, la determinación de
quien debe ser juzgado por la jurisdicción indígena no ha sido una materia
pacífica. Si bien la norma determina que el Legislador
debe definir las formas de coordinación inter-jurisdiccional, la jurisprudencia
ha reiterado que mientras que eso no ocurra, son el Consejo Superior de la
Judicatura[50]
y la Corte Constitucional las autoridades encargadas de establecer las reglas
para dirimir conflictos de competencia[51], como se
desarrollará más adelante.
5. La
deficiente regulación respecto de las condiciones de reclusión de los miembros
de la comunidades indígenas condenados por la jurisdicción ordinaria
Corresponde a los jueces de ejecución de penas y medidas de
seguridad conocer, entre otras, de las decisiones necesarias para que las
sentencias ejecutoriadas que impongan sanciones penales se cumplan y de la
extinción de la sanción penal[52].
El artículo 459 del Código de Procedimiento Penal dispone que “La ejecución
de la sanción penal impuesta mediante sentencia ejecutoriada, corresponde a las
autoridades penitenciarias bajo la supervisión y control del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario, en coordinación con el juez de ejecución de penas y
medidas de seguridad.”
En otro
escenario, el INPEC tiene como objeto ejercer la vigilancia, custodia,
atención y tratamiento de las personas privadas de la libertad; la vigilancia y
seguimiento del mecanismo de seguridad electrónica y de la ejecución
del trabajo social no remunerado, impuestas como consecuencia de una decisión
judicial, de conformidad con las políticas establecidas por el Gobierno
Nacional y el ordenamiento jurídico, en el marco de la promoción,
respeto y protección de los derechos humanos. Dentro de sus funciones,
establecidas en el Decreto 4151 de 2011[53], se reseñan,
entre muchas otras, (i) Crear, fusionar y suprimir establecimientos de
reclusión, de conformidad con los lineamientos de la política penitenciaria y
carcelaria; (ii) Custodiar y vigilar a las personas privadas de la libertad al
interior de los establecimientos de reclusión para garantizar su integridad,
seguridad y el cumplimiento de las medidas impuestas por autoridad judicial;
(iii) Vigilar a las personas privadas de la libertad fuera de los
establecimientos de reclusión para garantizar el cumplimiento de las medidas
impuestas por autoridad judicial;  y (iv) Determinar las necesidades en materia
de infraestructura, bienes y servicios para cumplir con sus objetivos y
funciones, y requerir su suministro a la Unidad de Servicios Penitenciarios y
Carcelarios – SPC.
Así, hacer efectivo el cumplimiento de la
pena requiere una coordinación entre el juez de ejecución de penas y medidas de
seguridad, y el INPEC. El primero tendrá una competencia sustantiva respecto de
la ejecución de pena, y el segundo, cumplirá funciones administrativas y todas aquellas
órdenes que emanen del juez de ejecución.
Ahora bien, la reglamentación de
los lugares de reclusión para los indígenas condenados por la jurisdicción
ordinaria, se remonta a la Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el Código
Penitenciario y Carcelario”. En ella, se ordena la creación de
establecimientos especiales para la detención preventiva y la condena de
personas indígenas:
Artículo 29. RECLUSION EN CASOS ESPECIALES. Cuando el hecho punible haya
sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,
funcionarios y empleados de la Justicia Penal, cuerpo de Policía judicial y del
Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios
que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención
preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones
proporcionadas por el Estado. Esta situación se extiende a los ex servidores
públicos respectivos.
La autoridad judicial competente o el
Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según el
caso, podrá disponer la reclusión en lugares especiales, tanto para la
detención preventiva como para la condena, en atención a la gravedad de la
imputación, condiciones de seguridad, personalidad del individuo, sus
antecedentes y conducta.
En el mes de
octubre de 2014, la Defensoría del Pueblo presentó un informe sobre la
situación de los indígenas privados de la libertad en establecimientos
penitenciarios y carcelarios del INPEC[54] en el cual
concluyó que:
Es preocupante para la Defensoría del
Pueblo la falta de información sobre los indígenas privados de libertad. En
éste informe es el primero que da a conocer las particulares condiciones de
privación de la libertad de los indígenas en el país: la poca atención que
recibe este tema; el hacinamiento, la discriminación, el abandono, la
indefensión, la precariedad económica y la falta de atención especializada que
impiden a los indígenas sometidos a reclusión ejercer sus derechos
fundamentales.
Asimismo, es evidente el total
desconocimiento por parte de las autoridades penitenciarias y carcelarias de
las normas que regulan y protegen el derecho de las comunidades indígenas a conservar
sus costumbres y tradiciones. Por ello, dentro de la normativa del sistema
penitenciario son escasas las directrices que promuevan la efectividad de
dichos derechos. Esta deficiencia ha llevado a muchos funcionarios a improvisar
poniendo en práctica a su libre arbitrio; medidas y actividades en favor de la
población indígena reclusa en sus respectivos establecimientos, con el
convencimiento de estar haciendo lo adecuado.
Dentro de la
reglamentación encontrada citó la siguiente:
- Circular 012 de 1998, mediante la cual el INPEC intentó ahondar
en el proceso de -prisionalización del indígena, buscando preservar y respetar
la diversidad étnica y cultural de la población indígena, proponiendo
estrategias de trabajo, educación y asistencia de protección en pabellones
especiales o cabildos indígenas –cárcel abierta-. Allí, se establecieron
acciones concretas como: (i) Apoyar los programas de cabildo indígena- cárcel
abierta- como protección al indígena recluido, en cárceles que tengan
condiciones apropiadas; si no, impulsar la protección en pabellones especiales
, con un régimen especial; (ii) Coordinar acciones relacionadas con el
tratamiento de indígenas a través de actividades productivas, socio educativas
y de capacitación artesanal; (iii) Coordinar acciones interinstitucionales de
atención ubicando al indígena cerca de su región y (iv) Mantener la estadística
sobre indígenas a fin de atender traslados, contactos o asesorías a esta
población.
- Resolución No. 00994 de julio de 1990, a través de la cual el Ministerio de Justicia estableció el
funcionamiento del campamento indígena en la Penitenciaría Nacional “San
Isidro” en Popayán.
- Resolución 2561 de 1994, establece que el servicio de salud que
brinda el INPEC corresponde al contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, de
conformidad con las directrices del Ministerio de Protección Social. Lo
anterior, sin perjuicio del derecho de libertad de elección que tienen los
internos.
- Resolución No 2353 de julio 4 de 2003, por la cual se dictan las Pautas Programa de Atención Social de
Indígena y en el cual se establece que los programas deben estar dirigidos a
proteger y preservar la diversidad étnica-cultural de esta población a través
de acciones que permitan rescatar su identidad, valores, rasgos, usos y
costumbres.
El Decreto 1953
de 2014, “Por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en
funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los
sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley
de que trata el artículo 329 de la Constitución Política”, establece como
mecanismos para el fortalecimiento a la jurisdicción especial indígena los
siguientes:
Artículo 95. Reconocimiento, respeto y
alcance de la Jurisdicción Especial Indígena. Los operadores jurídicos
deben reconocer y respetar la facultad que tienen las autoridades de los
pueblos indígenas dentro de su ámbito territorial para establecer sus propias
normas jurídicas de conformidad con la ley de origen, el derecho mayor y el
derecho propio, y para ejercer de manera preferente la propia jurisdicción, de
conformidad con lo dispuesto por la Constitución Política, la ley, y la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Artículo 96. Deber de Apoyo. Dentro
del marco de sus respectivas competencias, los cuerpos de investigación
judicial de la Fiscalía General de la Nación y de la Policía Nacional, el
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el Instituto Colombiano de
Medicina Legal, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Procuraduría
General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la
República, y las autoridades civiles y políticas deberán brindar el apoyo
necesario para que las autoridades indígenas puedan desempeñar las funciones
propias de su Jurisdicción.
Artículo 97. Fortalecimiento de la
Jurisdicción Especial Indígena. El Gobierno nacional podrá financiar los
proyectos de inversión presentados por los Territorios Indígenas encaminados a
fortalecer a su jurisdicción especial.
Artículo 98. Mecanismos de Apoyo a la
Jurisdicción Especial Indígena. El Gobierno nacional podrá coordinar con
las autoridades de cada Territorio Indígena los mecanismos de apoyo para el
funcionamiento, capacitación, formación, comunicación, visibilización, gestión,
fortalecimiento y seguimiento de la Jurisdicción Especial Indígena.
Por su parte,
el artículo 6 de la Ley 1709 de 2014 -Por medio de la cual se reforman algunos
artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y
se dictan otras disposiciones- otorgó un término de 6 meses a la Presidencia de la República para regular todo lo relativo a la
privación de la libertad de los miembros de los pueblos indígenas, de
comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras, y de grupos ROM así:
Artículo 96. Condiciones de
reclusión y resocialización para miembros de los pueblos indígenas; de
comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras; y de grupos ROM. Concédanse facultades extraordinarias al Presidente de la
República para que, dentro del término de seis (6) meses contados a partir de
la vigencia de la presente ley, y previa consulta con los Pueblos Indígenas;
las comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras; y los grupos ROM,
expida un decreto con fuerza de ley que regule todo lo relativo a la privación
de la libertad de los miembros de estos grupos.
Una vez
vencido el término y ante la omisión del Gobierno de crear dicha regulación,
recientemente, en la Sentencia T-208 de 2015, la Corte Constitucional exhortó
al Gobierno Nacional para desarrollar todo lo relativo a la privación de la
libertad de los miembros de los pueblos indígenas; de comunidades
afrocolombianas, raizales y palenqueras; y de grupos ROM, así:
Décimo. EXHORTAR al Presidente de la República, al Ministro de
Justicia y del Derecho, y al presidente del Congreso de la República para que
regulen lo relativo a la privación de la libertad de personas pertenecientes a
comunidades indígenas. Lo anterior, en tanto ya expiró el término de seis (6)
meses otorgado por el artículo 96 de la Ley 1709 del 2014, concedido para que
el Presidente dictara un decreto con fuerza de ley para tal fin.
Décimo Primero. EXHORTAR al
Gobierno Nacional para que, en virtud de los artículos 97 y 98 del Decreto 1953
de 2014, contribuya al proceso de fortalecimiento de la jurisdicción especial
indígena, y diseñe los mecanismos de apoyo necesarios para que la ejecución de
penas privativas de la libertad corresponda a la resocialización étnicamente
diferenciada en los términos de la presente Sentencia.
A
continuación, se expondrán las reglas que deben ser
aplicadas por los jueces ordinarios en los juicios donde el sujeto activo sea
un indígena, con énfasis en las reglas aplicables en materia de ejecución de la
pena privativa de la libertad.
6. Reglas que deben ser aplicadas por
los jueces ordinarios en los juicios donde es
juzgada una persona de condición indígena
6.1.
Aplicación de la causal de
inimputabilidad originada en la diversidad sociocultural
El artículo 33 del Código Penal,
establece una causal de inimputabilidad en razón a la diversidad sociocultural.
Sobre esta norma, la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-370 de
2002 declarándola exequible en el entendido que: i) la inimputabilidad no se
deriva de una incapacidad sino de una cosmovisión diferente, y ii) que
en casos de error invencible de prohibición proveniente de esa diversidad
cultural, la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable.
Su configuración requiere que la persona, en el momento de ejecutar la
conducta típica y antijurídica, no haya tenido la capacidad de comprender su
ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por su diversidad
sociocultural[55]. Por eso, la pertenencia a una comunidad
indígena o a otro grupo social marginal y culturalmente diferenciado no implica
automáticamente la calificación de inimputable. En cada caso habrá que probar
que la circunstancia de diversidad sociocultural, o estado similar que incapacitó
al sujeto, desde su propia perspectiva, para comprender su ilicitud o
determinarse de acuerdo con esa comprensión[56].
6.2.
Configuración de un error de prohibición
culturalmente condicionado.
El numeral 10º del artículo 32 del
Código Penal, menciona que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando se
obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho
constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos
objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Entonces, para que esta
modalidad de error elimine la culpabilidad debe ser invencible o inevitable.
En la sentencia C-370 de 2002 ya
mencionada la Corte indicó que en aquellos eventos en los cuales: (i) el error
sea vencible o evitable si la persona hubiera sido
diligente, y (ii) en los que la persona conocía la ilicitud de su
comportamiento pero no pudo determinar su conducta con base en ese conocimiento,
no operaría el error de prohibición culturalmente condicionado -mencionado
anteriormente-, sino que debería evaluarse si se configura una inimputabilidad
por diversidad sociocultural.
6.3.
Principios que orientan el cumplimiento
de la pena impuesta a un indígena en un establecimiento penitenciario y/o
carcelario del sistema ordinario
En la Sentencia
C-394 de 1995, esta Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 29 de la Ley 65 de 1993, que establece la reclusión en circunstancias
especiales, como es el caso de los indígenas. A juicio de la Corte “es claro
que la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes,
implicaría una amenaza contra dichos valores, que gozan de reconocimiento
constitucional; de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos
especiales.”
En la ejecución de la pena de
miembros de comunidades indígenas además de los principios universales que
orientan los fines de la pena, es necesario adoptar medidas que favorezcan el
cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las
costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta
imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto
por la diversidad cultural.
Al respecto cabe recordar que de
conformidad con el artículo 4º del Código Penal la pena debe cumplir funciones
de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social
y protección del condenado. Por otra parte, la Ley 65 de 1993 “Por la cual
se expide el Código Penitenciario y Carcelario”, dispone en sus artículos
9º y 10º, que la pena tiene una función protectora y preventiva pero que su fin
fundamental es la resocialización a través de la disciplina, el trabajo, el
estudio, la formación espiritual, la cultura, el deporte y la recreación, por
lo que las medidas de seguridad buscan el restablecimiento, tutela y
rehabilitación de los internos.
En este orden de ideas, diversos
instrumentos y pactos internacionales aprobados por el Estado colombiano, han
resaltado la finalidad resocializadora y preventiva de la pena.
Las “Reglas mínimas para el
tratamiento de los reclusos” adoptadas por el Primer Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente,
celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en
sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo
de 1977 disponen que las penas y medidas privativas de la libertad buscan
proteger a la sociedad contra el crimen y se justifican siempre que durante el
período de privación de la libertad el delincuente aprenda a respetar la ley, a
partir de mecanismos implementados por el régimen penitenciario, que sean
acordes con sus necesidades individuales.
Por su parte, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que forma parte del bloque de
constitucionalidad desde su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico con
la ley 74 de 1968, establece en su artículo 10.3, que “El régimen
penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la
reforma y readaptación social de los penados".
En otras sentencias, se ha
enfatizado la función preventiva y resocializadora de la pena considerando que
ésta busca de un lado contrarrestar la desobediencia, y de otro, como mecanismo
represivo[57]:
“De una parte, opera preventivamente cuando se amenaza con ella como
una forma para contrarrestar la desobediencia haciendo entender al individuo
que por la infracción de la disposición legal será castigado. De otra parte,
opera represivamente cuando es impuesta para llenar el vacío dejado por la
desobediencia de la Ley[58].
Interpretando la normatividad
nacional e internacional en relación con el fin de la pena y la función
resocializadora y preventiva de la misma, la jurisprudencia estableció el
alcance de la competencia del INPEC como la entidad encargada de hacer cumplir
las medidas de privación de la libertad:
“2.1.7. Desde esta perspectiva, el
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario está obligada a efectuar una interpretación de las normas aplicables acorde con los
tratados internacionales de derechos humanos y con  los principios de
favorabilidad, buena fe y primacía de lo sustancial sobre lo formal, razón por
la cual no le es posible exigir requisitos irrazonables o desproporcionados o
imponer barreras de acceso a los beneficios que otorga la ley a las personas
privadas de la libertad que no tienen asidero en las normas aplicables (…)”[59].
La jurisprudencia constitucional[60],
ha considerado que en el marco del Estado social y democrático de derecho
fundado en el respeto de la dignidad humana, la actual doctrina penal, ha
superado la dicotomía entre la pena entendida desde una perspectiva puramente
retributiva o preventiva. Si bien al tipificar los delitos se pretende
desestimular el crimen, la imposición de las penas debe responder a criterios
retributivos y de reinserción social,  “puesto
que el objeto del derecho penal en un Estado de este tipo no es excluir al
delincuente del pacto social sino buscar su reinserción en el mismo”[61].
Ahora bien, en lo que hace
relación al centro de reclusión especial, una vez la persona haya sido juzgada
y condenada por la jurisdicción ordinaria, es esencial que el cumplimiento de
la pena o medida preventiva se tenga en cuenta la cosmovisión indígena, sus
costumbres, sus prácticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la
comunidad. De este modo, se plantea la necesidad de que en la ejecución de la
condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del
juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia
colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera
efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural.
En consecuencia, el centro de
reclusión de una persona indígena debe permitir: (i) que sea tratado de acuerdo
con sus condiciones especiales, conservando sus usos y costumbres, preservando
sus derechos fundamentales; y (ii) con el acompañamiento de las autoridades
tradicionales.
Sobre el particular, resulta pertinente referir a
la Sentencia T-642 de 2014, en la que la Sala Octava de Revisión llamó la atención del juez accionado, por no
haber establecido en su fallo un enfoque diferencial respecto del lugar de
reclusión de un indígena condenado. Al respecto consideró:
En virtud del notorio estado de cosas inconstitucional en materia
carcelaria[62],
declarado por esta Corporación hace 16 años, se hace necesario reiterar
la obligación legal de proveer establecimientos de reclusión especiales para
sujetos de especial protección, como los indígenas, quienes independientemente
de la jurisdicción aplicable, deberían cumplir la pena en establecimientos
especiales con enfoque diferencial o, en su defecto, en un lugar nativo o
tradicional que propicie la operancia plena de la justicia indígena, el control
de sus propias instituciones de las formas de castigo, con el fin de mantener y
fortalecer los rasgos, lenguas y tradiciones indígenas que forman parte de la
idiosincrasia del Estado-Nación colombiano.
Adicionalmente, para la Sala Octava el encarcelamiento de indígenas
en penitenciarias comunes conlleva a una asimilación o integración forzosa que
quebranta los valores culturales y el principio de identidad étnica del que son
titulares los miembros de comunidades indígenas. De manera que, por regla
general, el cumplimiento de penas para los miembros de comunidades indígenas en
establecimientos comunes, no salvaguarda el ejercicio de una jurisdicción y una
cultura minoritaria, salvo que los jueces o fiscales demuestren por qué al
estar en una cárcel ordinaria no se afecta la cosmovisión del indígena, es
decir, la manera en que cada cultura indígena contempla la represión de los
delitos y el cumplimiento de las penas.
Finalmente, la Corte Constitucional considera que la privación de la
libertad de los miembros de comunidades indígenas en lugar de reclusión común
quebranta la identidad social y cultural, las costumbres y tradiciones, y las
instituciones especiales de las comunidades indígenas, así como la autonomía e
independencia de dicha jurisdicción constitucional. Por tanto, de conformidad
con los principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas
privadas de libertad en las Américas, de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, la jurisdicción ordinaria al imponer sanciones penales previstas por
la legislación penal a miembros de los pueblos indígenas, deberá dar
preferencia a tipos de sanción distintos al encarcelamiento, conforme a la
justicia consuetudinaria.
Este pronunciamiento reprocha la actuación de los jueces que pese
a estar juzgando a un miembro de una comunidad étnica, ignoraron esa
circunstancia, no adoptaron las medidas necesarias para proteger sus
particularidades culturales, y ordenaron el cumplimiento de la pena en una
cárcel común.
En similar
sentido, en la sentencia T-208 de 2015, la Corte consideró que “la reclusión especial de los indígenas no implica que
deban ser ubicados en recintos exclusivos, sino que los establecimientos
penitenciarios, con la permanente colaboración de las autoridades tradicionales, deben hacer efectivo el principio
superior de respeto por la diversidad étnica y cultural consagrado en la
Constitución.” Con esto se
cumpliría en gran parte la protección especial de los miembros de las
comunidades indígenas recluidos en cárceles ordinarias. Lo expuso en los
siguientes términos:
De esa
manera, los indígenas tienen derecho a ser recluidos en espacios especiales, lo
cual no quiere decir que deban ser recluidos en recintos exclusivos. Lo importante es que se encuentren ubicados
en un pabellón donde se garantice en la mayor
medida posible la
conservación de sus usos y costumbres, y que se
lleve a cabo un
acompañamiento de las autoridades tradicionales de los
resguardos o territorios a los que pertenecen.
Hasta aquí
se puede concluir que en el juzgamiento y la ejecución de la pena respecto de
individuos pertenecientes a comunidades indígenas, los jueces de la
jurisdicción penal ordinaria deben tener en cuenta las particularidades
etno-culturales y cosmogónicas de estas personas. Tal condición cobra
importancia en aspectos como la determinación de la imputabilidad, la
definición de la culpabilidad como elemento de la responsabilidad, y en la
definición de las condiciones de ejecución de la pena. Sobre este último
aspecto la jurisprudencia ha recalcado que es deber de las autoridades penales
y penitenciarias garantizar condiciones que aseguren en la mayor medida posible
la preservación de los valores culturales y el
principio de identidad étnica del que son titulares, por mandato
constitucional, los miembros de las comunidades indígenas.
7. Criterios jurisprudenciales para la selección del lugar de
reclusión para la ejecución de penas impuestas a miembros de comunidades
indígenas
La jurisprudencia ha decantado una
serie de reglas para determinar el lugar de reclusión de un miembro de una
comunidad indígena.
7.1.
Como regla general, si
un indígena es juzgado por su jurisdicción, acorde con el fuero a que se hizo
referencia anteriormente, la imposición y vigilancia en el cumplimiento de las
condenas compete a las autoridades tradicionales, quienes en atención a la
autonomía jurisdiccional deben dictar las sanciones que consideren pertinentes
de acuerdo con sus costumbres, y serán ejecutadas en su territorio.
7.2.
También como regla general, si un indígena es
juzgado por la jurisdicción penal ordinaria, al no configurarse el fuero
indígena, la imposición y vigilancia de las condenas compete a las autoridades
nacionales, quienes en atención a la autonomía jurisdiccional deben establecer
la pena pertinente y verificar el cumplimiento de la misma acorde con la
reglamentación vigente para ello, competencia establecida en cabeza del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y de los jueces de ejecución de
penas y medidas de seguridad, garantizado, como ya se indicó, en la mayor
medida posible, la preservación de los valores culturales y la identidad de las
minorías étnicas.
Sin embargo, en estos eventos la
jurisprudencia ha llamado la atención en el sentido que  una vez la persona haya sido juzgada y condenada por la
jurisdicción ordinaria, es esencial que el cumplimiento de la pena o medida
preventiva se tenga en cuenta la cosmovisión indígena, sus costumbres, sus
prácticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la comunidad. De este
modo, se plantea la necesidad de que en la ejecución de la condena, se opte por
soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que
respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los
indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los
mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural.
De otra parte,  en aplicación del principio de colaboración armónica entre las
jurisdicciones -especial y ordinaria-, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha reconocido que los indígenas juzgados por la
jurisdicción especial, pueden ser recluidos de manera excepcional en
establecimientos ordinarios cuando la propia comunidad así lo requiera[63].
En este sentido, en la
sentencia T-208 de 2015 la Corte concretó los eventos en los cuales es posible
la ejecución de la pena impuesta por la comunidad indígena en centro de
reclusión ordinarios:
-Para preservar la vida y la integridad física de las autoridades
de la comunidad, o de la comunidad en general. En ocasiones los indígenas
condenados amenazan con tomar retaliaciones contra las autoridades o contra
miembros de la comunidad. De esa manera, resulta necesario el aislamiento del
indígena de la comunidad y de su territorio, para así evitar la agudización de conflictos internos. No se puede desconocer que
una parte importante de las comunidades indígenas de nuestro país tienen sus
territorios en las zonas más apartadas y olvidadas de la geografía nacional,
donde hay presencia de actores armados ilegales, y estos, en muchos casos
suponen un riesgo para el ejercicio de la jurisdicción indígena. En esa medida,
la reclusión de un indígena por la comisión de un delito que puede estar
relacionado con la actividad de dichos grupos supone un riesgo para las
autoridades y para la comunidad. Las autoridades del Estado y la sociedad
tienen la responsabilidad de contribuir a mitigar estos riesgos asociados con
el ejercicio de la jurisdicción indígena poniendo a disposición de las
autoridades indígenas los centros de reclusión disponibles.
- Debido a la falta de desarrollo institucional de los pueblos
indígenas, donde los territorios indígenas no cuentan con una estructura
carcelaria propia. En lo que concierne a esta excepción, la Corte
Constitucional en la Sentencia T-239 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán
Sierra), destacó que la autonomía de la jurisdicción indígena está en
desarrollo, y como tal, no cuenta con todos los instrumentos físicos,
educativos, divulgativos e instalaciones carcelarias. Por lo tanto, hasta tanto
las comunidades cuenten con las instalaciones propias necesarias para la
ejecución de medidas privativas de la libertad, es obligación del Estado, a
través de sus autoridades, colaborar con aquella, por ejemplo al prestar sus
instalaciones físicas carcelarias, mientras la jurisdicción indígena puede
avanzar en su consolidación[64].
-Con el fin de evitar el “riesgo de linchamiento” al condenado,
pues en algunos casos, cuando la comunidad se siente muy ofendida por el delito
que se ha cometido, cuando prevé que el infractor no va a ser castigado, o
cuando la comunidad enfrenta un riesgo por parte de un agente externo o de un
factor estructural ajeno a su control, puede llegar a ejercer una especie de
“justicia por propia mano”, linchando al
presunto infractor públicamente[65].
Estas medidas de colaboración armónica
inter jurisdiccional buscan salvaguardar intereses de
superior jerarquía, como la vida y la integridad física de los miembros de la
comunidad, de sus autoridades  e incluso de los mismos infractores. Es
importante que, en cada caso concreto, se argumenten las razones de la
decisión.
7.3.
En cuanto a la posibilidad de que un miembro de
una comunidad indígena purgue una pena impuesta por la jurisdicción ordinaria
en un centro de reclusión de su propio resguardo, la jurisprudencia ha
evolucionado en el siguiente sentido:
7.3.1. En la Sentencia
T-097 de 2012[66], la Corte advirtió que no es común encontrar eventos en los que la
pena privativa de la libertad, o las medidas de aseguramiento impuestas a los
indígenas que hayan cometido delitos sometidos a la jurisdicción ordinaria,
sean cumplidas en el interior del resguardo, en sus propios centros de
reclusión. Sobre el particular indicó:
Cabe señalar que de conformidad con el principio de legalidad de las
penas (C.P. art 29), éstas son las que consagra la ley y que se imponen por el
juez competente. Resuelto favorablemente un conflicto entre la jurisdicción
penal ordinaria y la jurisdicción indígena, a favor de la primera, en
principio, al imputado y condenado le resultan aplicables en su integridad las
normas y procedimientos propios previstos en la ley. El hecho de que el
imputado o condenado sea indígena, aunque no puede soslayarse y demanda un
tratamiento jurídico-cultural apropiado, no lo sustrae del régimen normativo
general y abstracto que se predica de las personas a las que se extienden las
reglas dictadas por el legislador. Al margen de una pauta normativa específica
emanada del legislador, tratándose del régimen ordinario, no puede el juez o la
administración, tomar en consideración la condición étnica de un justiciable
con miras a otorgar un tratamiento diferente del indicado en el estatuto legal
general. Hacerlo comportaría quebrantar el principio de igualdad ante la ley
(C.P. art. 13). Justamente, la remisión de una persona a la jurisdicción
indígena, es la única circunstancia que en el marco de la Constitución, permite
que en términos sustantivos, procesales y de ejecución de la pena, un individuo
no pueda ser cobijado por las normas legales ordinarias en esas mismas
materias. En otras palabras, si el imputado o condenado indígena, objetivamente
se encuentra sujeto a la jurisdicción ordinaria, en ésta no puede reclamar
aparte de la consideración jurídico-cultural señalada, un tratamiento que
desborde la legalidad ordinaria.
No se discute en este proceso que los demandantes de tutela se
encuentren sujetos a la jurisdicción penal ordinaria. Lo que se pretende es que
no obstante esta circunstancia de carácter judicial, la  pena impuesta se
cumpla bajo las condiciones de la jurisdicción indígena y en el lugar de
reclusión asignado por la propia comunidad. El legislador –titular de la
reserva legal—podría autorizar por vía general que las penas decididas por los
jueces ordinarios relativas a indígenas se ejecuten en centros de reclusión de
las comunidades indígenas que sean habilitados por la autoridad penitenciaria.
Se trataría en verdad de un avance normativo que reflejaría bien el ideario
constitucional asentado en el pluralismo étnico-cultural y en la propia
filosofía de la pena. Dado sin embargo que este desarrollo normativo debe
respetar el principio de legalidad de las penas y de su ejecución, no será el
juez de tutela el llamado a sustituir o a anticipar en este sentido la anhelada
y conveniente evolución normativa. Aquí debe anotarse que una cosa es un vacío
normativo y, otra, muy distinta, un desarrollo normativo. No se advierte en
este asunto vacío normativo alguno, puesto que la ley regula integralmente la
materia, aunque todavía se avizore un desarrollo posible que estará librado a
la libre configuración normativa del órgano competente.
De alegarse que el régimen penitenciario vigente permite que la pena
impuesta por un juez ordinario a un indígena pueda pagarse en un centro de
reclusión comunitario, la operatividad de esa autorización dependería tanto de
la decisión del juez competente –que no del juez de tutela—y, naturalmente, de
la previa habilitación y autorización de la autoridad penitenciaria. Si en
ausencia de los dos requisitos, por cierto concurrentes y previos, las personas
condenadas y la autoridad indígena, por sí y ante sí deciden que la sanción se
cumpla en un centro de reclusión comunitario, el periodo de privación de la
libertad cumplido en esas condiciones es enteramente inoponible y en modo
alguno vinculante para los efectos de la justicia ordinaria. Las sanciones se
imponen por parte de los jueces competentes y se ejecutan y cumplen en los
términos de la ley y de las específicas y concretas decisiones de aquéllas. No
admite el ordenamiento constitucional, sin violar el debido proceso, la
igualdad de todos ante la ley y, sobre todo, el principio de legalidad de la
pena, que existan sanciones de facto o cumplimiento de facto de una pena
establecida legal y judicialmente.
Repárese en la inconveniencia pública de admitir un esquema en el
que luego de varios años de dictada una sentencia condenatoria, sin que se haya
tenido noticia del condenado, éste se presente para solicitar el levantamiento
de la pena aduciendo que la ha cumplido en un centro de reclusión comunitario,
cuando la sanción la hubiere impuesto un juez ordinario y se hubieren puesto en
marcha vanamente los dispositivos para capturar y mantener en un
establecimiento penitenciario estatal a la persona condenada. La misma
situación en el contexto de un Estado de Derecho que se define en la medida en
que todo poder público es titular de competencias preestablecidas, se tornaría
en extremo caótica si la autoridad penitenciaria es colocada en la obligación
de reconocer con carácter retroactivo la condición de centro de reclusión
habilitado a un centro de reclusión indígena que sirvió de facto como lugar de
privación de la libertad.
Admitir y regularizar forzosamente ex post este tipo de situaciones,
entrañaría un privilegio para la persona que como ciudadano no tiene título
alguno para reclamar un tratamiento diferente del previsto para con los demás.
Tampoco un condenado que por estar dentro del radio de acción de la justicia
ordinaria no puede aspirar sino a recibir de las autoridades el mismo
tratamiento general, puede pretender moldear las instituciones y generar
arreglos institucionales dirigidos a validar situaciones que desde un principio
no se ajustaban a la normativa legal de carácter general. El miembro de la
comunidad indígena es portador de derechos fundamentales que como tales no son
privilegios; pero fuera del ámbito de los mismos, como ciudadano y cuando es
sujeto imputado o condenado por la jurisdicción ordinaria, no está por encima
ni por debajo de la ley general y abstracta. Aquí en este campo, la garantía es
estar sujeto a la misma ley sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión pública o
filosófica.
En esta primera sentencia, la Corte se aproximó a la pregunta de
si las penas impuestas por la jurisdicción ordinaria podrían ser cumplidas en
el resguardo indígena de condenado, concluyendo que no era posible, pues era
competencia del Legislador autorizarlo o no.
7.3.2. Posteriormente, en
la Sentencia T-921 de 2013, la Sala Séptima de Revisión resolvió el
siguiente problema jurídico: ¿se vulneró el
debido proceso del señor “Cesar” al ser juzgado por la jurisdicción ordinaria y
al no haberse tenido en cuenta su condición de indígena en su privación de la
libertad? Se trataba de una persona acusada ante la
jurisdicción penal ordinaria por el delito de acceso carnal abusivo.
Es relevante precisar que en este
caso fue motivo de discusión la definición de la jurisdicción a la cual
correspondía el procesamiento. Luego de analizar si concurrían los presupuestos
necesarios para la aplicación del fuero indígena, la sentencia consideró que el
condenado debió ser  juzgado por la jurisdicción especial, y no por la
ordinaria, pues concurrían los factores personal,  territorial, institucional u orgánico y objetivo.
Por lo anterior, encontró configurado un defecto por violación directa de la
Constitución originado en no haberse remitido dicha actuación a la jurisdicción
indígena.
Bajo la anterior premisa disertó
así en torno a la privación de la libertad del indígena en un establecimiento
penitenciario y/o carcelario:
Esta situación se evidencia a través de
la escucha de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, en la cual
la juez de control de garantías no tuvo en cuenta la condición de indígena del
accionante para la determinación de su lugar de reclusión ni mencionó siquiera
la necesidad de que no se afectaran sus costumbres y cultura durante su
reclusión.
En este sentido, la Corte Constitucional no puede pasar por alto que el accionante fue
recluido en un establecimiento penitenciario y carcelario ordinario, sin estar
en un pabellón o establecimiento especial, afectándose de manera grave su
identidad cultural, situación que también padecen cientos de indígenas en todo
el territorio nacional, tal como ha señalado la Defensoría del Pueblo en el
informe denominado “Indígenas privados de la libertad en establecimientos
penitenciarios y carcelarios del INPEC”, en el cual señaló que no se reúnen
las  condiciones para que vivan dignamente de acuerdo con su diversidad  étnica
y cultural, lo que implica una  grave amenaza contra estos valores que gozan de
reconocimiento constitucional y que no se respeta su diversidad cultural.
8.3.4.4. La privación de la libertad de
los indígenas en establecimientos penitenciarios y carcelarios debería ser
excepcional, pese a lo cual en la actualidad la situación es completamente
distinta. Para el mes de agosto del año 2012, el Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario - INPEC reportó que se encontraban 963 indígenas
privados de la libertad[67],
sufriendo además la terrible situación de hacinamiento del sistema[68],
lo cual implica claramente un proceso masivo de pérdida masiva de su cultura
insostenible.
8.3.4.5. En este sentido, el castigo es
un agente cultural que transforma la identidad del individuo, mediante métodos
de clasificación, restricción y autorización, estandarizando su conducta de
acuerdo a patrones generales[69],
lo cual afecta de manera directa la cultura del indígena, independientemente de
los esfuerzos realizados por el INPEC para evitar este proceso. De esta manera,
la simple privación de la libertad de un indígena en un establecimiento
ordinario puede llegar a transformar completamente su identidad cultural étnica
y cultural, lo cual se presenta tanto si el indígena es juzgado por la
jurisdicción ordinaria, como también si es procesado por la jurisdicción
indígena y luego es recluido en un establecimiento común.
Al respecto, la Sentencia T-097 de 2012[70]
manifestó que “Los indígenas no debían ser recluidos en establecimientos
penitenciarios corrientes si esto significaba un atentado contra sus valores
culturales y desconocía el reconocimiento exigido por la Constitución” y en
este sentido recordó lo señalado en la Sentencia C-394 de 1995[71]:
“En cuanto a los indígenas debe señalarse que esta expresión no es genérica, es
decir referida a quienes, como es el caso de un alto porcentaje de la población
colombiana, tengan ancestros aborígenes, sino que se refiere exclusivamente a
aquellos individuos pertenecientes en la actualidad a núcleos indígenas
autóctonos, cuya cultural, tradiciones y costumbres deben ser respetadas y
garantizadas, en tanto no vulneren la Constitución y la ley. Es claro que la
reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes,
implicaría una amenaza contra dichos valores, que gozan de reconocimiento
constitucional; de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos
especiales”.
8.3.4.6. Sin embargo, la
jurisprudencia de esta Corporación ha venido reconociendo que los indígenas
pueden ser recluidos excepcionalmente en establecimientos ordinarios cuando así
lo determinen las comunidades a las cuales pertenecen, en virtud de la
colaboración armónica de la jurisdicción ordinaria con la jurisdicción
indígena, teniendo en cuenta que muchos resguardos no cuentan con la
infraestructura necesaria para vigilar el cumplimiento de penas privativas de
la libertad en su territorio[72].
Cabe resaltar que esta situación es aplicable, siempre y cuando sean las
propias autoridades indígenas las que determinen que el cumplimiento de la pena
se hará en establecimientos ordinarios, tal como se afirmó en las Sentencias T-239
de 2002[73],
T-1294 de 2005[74]
y T-1026 de 2008[75].
8.3.4.7. En casos como el del accionante, la situación es distinta,
pues la propia comunidad indígena se opone a su privación de la libertad en un
establecimiento ordinario, por lo cual mantenerlo recluido en dicho lugar
afecta la autonomía de las comunidades indígenas y la identidad cultural del
señor “Cesar”, lo cual carece de justificación, pues si la comunidad indígena
solicita tener competencia para conocer el caso se desvirtúa la necesidad de
que la jurisdicción ordinaria le preste su colaboración para el cumplimiento de
la pena en un establecimiento ordinario.
8.3.4.8. Bajo esta consideración la limitación del derecho a la
identidad cultural estaría justificada únicamente si es la propia comunidad
indígena la que por motivos excepcionales solicita que la pena se cumpla en un
establecimiento ordinario, pero no en aquellos eventos en los cuales la
comunidad permite que el indígena cumpla su detención preventiva o su pena al
interior de su territorio. Esta interpretación evita que se presente la grave
afectación de la identidad cultural de cientos de indígenas que son privados de
la libertad en establecimientos penitenciarios o carcelarios ordinarios,
sufriendo un paulatino proceso de pérdida de su cultura y adoptando las
costumbres y usos de la cultura mayoritaria, teniendo que desembocar en la
sociedad occidental.
8.3.4.9. En este sentido, así
como en virtud de la colaboración armónica de la jurisdicción ordinaria con la
jurisdicción indígena esta Corporación permitió que los indígenas cumplieran su
privación de la libertad en un establecimiento ordinario, esta misma
colaboración armónica posibilita que la jurisdicción indígena apoye a la
jurisdicción ordinaria, admitiendo que los indígenas privados de la libertad
cumplan su detención o pena al interior del resguardo, lo cual evitaría los
terribles efectos culturales de recluir a un indígena en un establecimiento
ordinario.
8.3.4.10. Lo anterior exige
la adopción de medidas urgentes ante el evidente proceso masivo de afectación
de un derecho fundamental esencial para los indígenas como es la identidad
cultural, por lo cual se hace necesario la adopción de medidas para
salvaguardar esta garantía. En todo caso estas medidas se dirigen
específicamente a la determinación del lugar de privación de la libertad y no
afectan la naturaleza ni la duración de la pena o medida impuesta, pues la
simple reclusión de un indígena en un establecimiento ordinario afecta
claramente su cultura y tal como ha señalado el Informe de la Defensoría del
Pueblo sobre la situación de los indígenas privados de la libertad en Colombia.
En virtud de lo anterior, en
caso de que un indígena sea procesado por la jurisdicción ordinaria se deben
cumplir las siguientes reglas con el objeto de evitar que se siga presentando
el desconocimiento del derecho a la identidad de los indígenas al ser recluidos
en establecimientos ordinarios sin ninguna consideración relacionada con su
cultura:
(i) Siempre
que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea
indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su
representante.
(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento
consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para
procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite
el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la
máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a
que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el
juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para
garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia
de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y
legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el
indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el
indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente
este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la
medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.
(iii) Una
vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad
indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso,
el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para
garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia
de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y
legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el
indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el
indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente
esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se
deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.
Teniendo en cuenta el
principio de favorabilidad, este procedimiento también será aplicable a todos
los indígenas que se encuentren en la actualidad privados de la libertad,
quienes con autorización de la máxima autoridad de su comunidad podrán cumplir
la pena privativa de la libertad al interior de su resguardo, siempre y cuando
el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de ésta.
La solicitud para la aplicación de esta medida podrá ser presentada ante el
juez que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia. La Defensoría del
Pueblo y la Procuraduría General de la Nación harán un seguimiento del
cumplimiento de la presente sentencia.
En relación con este fallo, es
preciso destacar que el juez constitucional puso de manifiesto un error en que
habrían incurrido los jueces de la jurisdicción ordinaria al haber asumido el
conocimiento del proceso, no obstante concurrir los presupuestos para que el
asunto que hubiese tramitad ante la jurisdicción se hubiese especial indígena.
Puso de presente los riesgos que
significaba para la preservación de la identidad cultural de los miembros de
las comunidades indígenas privados de la libertad su reclusión en centros
penitenciarios comunes, sin garantizar condiciones especiales de reclusión. En
el marco del principio de colaboración armónica inter jurisdiccional la Sala
señaló que así como eventualmente la jurisdicción ordinaria, por razones de
seguridad de la propia comunidad étnica podía apoyar a la jurisdicción especial
indígena en la fase de ejecución de la pena, también la jurisdicción especial
podría hacerlo respecto de la ordinaria, cuandoquiera que el sistema
penitenciario común no ofreciera las condiciones adecuadas para la preservación
de la identidad cultural de los penados indígenas. En este caso, subrayó la
necesidad de verificar por parte del juez si el resguardo contaba con
infraestructura apropiada para que la privación de la libertad se desarrollara
en condiciones que garantizaran la dignidad y la seguridad del penado.
Igualmente destacó que esta privación de la libertad no debe ejecutarse al
margen de las funciones de control y vigilancia que corresponden al INPEC,
órgano que debería realizar visitas periódicas al resguardo para asegurar la
efectiva privación de la libertad.
7.3.3. En la Sentencia T-975
de 2014[76] le correspondió a
la Sala Séptima de Revisión, resolver el siguiente problema jurídico: ¿se vulneraron los derechos del accionante al no aplicarse la
jurisdicción indígena y habérsele recluido en un establecimiento penitenciario
ordinario? El accionante fue juzgado por la jurisdicción ordinaria por los
delitos de homicidio agravado con fines terroristas,
tentativa de homicidio con fines terroristas y fabricación, tráfico y porte de
armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos.
La Sala, negó el amparo
considerando dos circunstancias: (i) que el actor no era beneficiario
del fuero indígena, pues si bien cumplía con el requisito personal, incumplía
con los otros factores: territorial y objetivo; y (ii) que no se
cumplían los presupuestos plasmados en la sentencia T-921 de 2013.
Con relación a la aplicación de
las reglas establecidas en la Sentencia T-921 de 2013, la Sala manifestó que: “Estas
reglas fueron establecidas en virtud de la grave situación que sufren los
indígenas privados de la libertad en Colombia, sin embargo, no estaban
contenidas en ninguna ley, por lo cual su desconocimiento antes de que esta
sentencia fue proferida, es decir, antes del cinco (5) de diciembre de 2014 no
constituye una vía de hecho ni configura ningún defecto, a lo cual debe
agregarse que el accionante no mencionó nunca en el proceso su condición de
indígena.” Concluyendo que no se vulneró el derecho al debido proceso del
accionante al no haberse citado al jefe de su resguardo.
Respecto de la solicitud de
cumplir su pena al interior de su comunidad, la Corte no accedió a ella por
cuanto el jefe del resguardo no dio su consentimiento para que el accionante
fuera trasladado a ese lugar, tal como lo exige la sentencia T-921 de 2013. Y,
teniendo en cuenta, que:
Adicionalmente, las circunstancias específicas que rodearon la
comisión de la conducta punible permiten concluir que el traslado del
accionante al resguardo Munchique Los Tigres pueden poner en peligro a esa
comunidad, pues el señor Gerson Mensa Puyo fue condenado por un acto dirigido
por un grupo organizado al margen de la Ley, cuya reclusión de uno de sus
miembros exige de una infraestructura especial de la que carecen los resguardos
indígenas. En este sentido, la sentencia T-1026 de 2008 señaló que si el
interno debe estar recluido en unas condiciones de alta seguridad puede cumplir
la pena al interior de un establecimiento ordinario incluso si es aplicable la
jurisdicción indígena. Por lo anterior, no se accederá a la petición del
accionante de cumplir su pena al interior del resguardo Munchique Los Tigres.
En esta providencia, la Corte
ratificó la posibilidad de que la pena fuese  cumplida en el resguardo indígena,
previo el cumplimiento de unos requisitos: (i) consultar a la máxima
autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se
cumpla la detención preventiva dentro de su territorio; (ii)
verificación de si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para
garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia
de su seguridad, a falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la
medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993[77]; (iii)
el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena
se encuentre efectivamente privado de la libertad, en caso de que el indígena
no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este
beneficio; y (iv) el juez deberá analizar si la conducta delictiva por
la cual lo acusan o por la que fue condenado, permite concluir que el traslado
del indígena al resguardo pueden poner en peligro a esa comunidad.
8. Estudio
del caso concreto.
8.1. Los señores Pedro
Cesar Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández pertenecen a la etnia Zenú
y son miembros del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento[78].
El 26 de septiembre de 2006, la Fiscalía General de la Nación les inició una
investigación penal por la presunta comisión del delito de concierto para
delinquir[79]
y fueron acusados el 22 de mayo de 2007.
Por su condición de
indígenas, solicitaron que su juzgamiento fuera asignado a su resguardo y no la
jurisdicción ordinaria. Así, el 31 de enero de 2007, la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto
suscitado entre el Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento y la
Fiscalía General de la Nación, resolviendo que la competente era la
jurisdicción ordinaria[80].
8.2. El 28 de septiembre de 2009, el Juzgado Segundo Penal del
Circuito Especializado de Bogotá condenó a los señores  Pedro Cesar Pestana y
Antonio de Jesús Martínez Hernández a una pena de prisión de seis años y una
multa de 2000 SMLMV por el delito de concierto para delinquir por asociación
con las autodefensas ilegales del bloque “Héroes de Montes de María”[81].
Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá en providencia
del 8 de mayo de 2012[82].
8.3. En varias oportunidades
los sentenciados Pestana Rojas y Martínez Hernández solicitaron su libertad
ante la autoridad competente, sobre la base de contabilizar como parte de la
pena cumplida el tiempo que, según su propia versión, han permanecido privados de
la libertad en el resguardo indígena.
En efecto, el 05 de marzo de 2010, el Tribunal Superior
de Bogotá les negó la libertad provisional considerando que el tiempo que los
solicitantes permanecieron en el centro de reclusión de su comunidad indígena
no podía ser tenido en cuenta para dar por cumplida la pena impuesta en la
jurisdicción ordinaria[83].
Lo anterior, en la medida en que pese a que se revolvió el conflicto de
competencia en favor de la jurisdicción ordinaria y se solicitó que fueran
puestos a disposición de las autoridades penales, los procesados ni el
resguardo procedieron a dar cumplimiento a las reiteradas órdenes de captura
expedidas en su contra.
Estimó el Tribunal que el hecho de
que la autoridad indígena se hubiese sustraído al
procedimiento regulado en la ley para la legalización de la privación de la
libertad de los señores Pestana y Martínez, implicó el desconocimiento del
artículo 28 inciso 2 de la Constitución Política. Como consecuencia de  ello la
privación de la libertad no se ha cumplido según los parámetros establecidos
constitucional y legalmente.
El 04 de febrero de
2011, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó su decisión de fecha 05 de marzo
de 2010, en el sentido de negar la libertad de los condenados[84].
Entre otras razones porque el 16 de diciembre de
2010, la Coordinadora del Grupo de Asuntos Penitenciarios del INPEC, comunicó
al Cacique del resguardo con copia al Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Bogotá, que el Centro de Reflexión “Cacique Mexión” no hacía parte de la
estructura interna del INPEC, sugiriéndole poner a los indígenas a disposición
de las autoridades judiciales competentes.
Adicionalmente, el
Tribunal reiteró que la decisión de desconocer el centro de reclusión del
resguardo como lugar para la privación de libertad, no implicaba el
desconocimiento de la condición de indígena ni la voluntad de apartarlo del
resguardo. Sin embargo, precisó que esta condición no conlleva a que el
juzgamiento y la ejecución de la pena sean asuntos exclusivos de la
jurisdicción indígena. Indicó que el alcance del fuero indígena trasciende el factor
personal del procesado, pues en su determinación puede tener incidencia el
hecho de que la conducta desplegada por el agente indígena afecte bienes
jurídicos de la comunidad en general y que esté por fuera del ámbito de
competencia del resguardo. Insistió en que a la luz
del artículo 28 CP la privación de la libertad debe obedecer a la ejecución de
la orden librada por una autoridad competente y corresponde a las autoridades
administrativas, de manera exclusiva, determinar la forma de ejecución de las
privaciones de la libertad. Agregó que de conformidad con el artículo 14 del
Código Penitenciario, compete al INPEC reconocer los centros de reclusión como
lugares aptos para la ejecución de las penas privativas de la libertad,
situación que en el caso concreto fue comunicada al resguardo y a los
accionantes, sin que a ello se diera acatamiento.
Posteriormente, en mayo
15 de 2012, una nueva solicitud de suspensión condicional de la ejecución de la
pena presentada por el señor Pedro Cesar Pestana Rojas, fue negada por el
Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal-  al estimar que no
concurrían los presupuestos legalmente establecidos para el otorgamiento de
este beneficio. Adicionalmente, aseguró que el peticionario no había estado
privado de la libertad como consecuencia de la pena impuesta por la jurisdicción
ordinaria, pues desde el 21 de noviembre de 2006 y en más oportunidades se
profirió orden de captura sin resultado alguno y por estimar que no es válida
la privación de la libertad del peticionario en el centro de reclusión indígena[85].
Finalmente, el 19 de febrero de
2014, los señores Pedro Cesar Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández
interpusieron acción de tutela[86]
esta vez en contra del INPEC y contra su mismo resguardo, solicitando ordenar
al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario su libertad inmediata e
incondicional por tiempo cumplido, pues desde el 22 de noviembre de 2006 han
estado bajo custodia del centro de reclusión del resguardo indígena. Así, la
pena de 6 años impuesta por la jurisdicción ordinaria estaría más que cumplida.
Aclara la Sala que si bien el
amparo constitucional invocado por los accionantes se dirige a la obtención de
su libertad definitiva por pena cumplida, asunto que compete al Juez de
conocimiento o al de ejecución de penas según la fase en que se encuentre el
proceso, la pretensión que realmente involucra su demanda es la contabilización
como parte de la pena cumplida, del tiempo que, según lo sostienen, han
permanecido recluidos en el denominado  Centro de Reclusión y Resocialización
Indígena Zenú “Cacique Mexión” del Resguardo Indígena de San Andrés de
Sotavento.
8.4. Acorde con esta compresión de
la cuestión que propone la acción constitucional, la Sala se planteó el
siguiente problema jurídico:
¿Vulneran las autoridades
judiciales y penitenciarias los derechos fundamentales al debido proceso, a la
igualdad, a la autonomía de los pueblos indígenas y a la libertad personal de
miembros de una comunidad indígena condenados por la jurisdicción ordinaria, al
no contabilizar como tiempo cumplido de la pena, el lapso en que, por su propia
decisión, han permanecido en un centro de reclusión de su resguardo, que no
forma parte de la estructura carcelaria del INPEC, y sin que medie acto
judicial o administrativo que haya dispuesto dicha reclusión?
8.5. Para resolver el problema
jurídico así planteado conviene recordar que en virtud de la especial
protección que la Constitución brinda a la diversidad étnica y cultural de la
Nación, los miembros de las comunidades indígenas que son sometidos a procesos
penales adelantados ante la jurisdicción ordinaria gozan de una especial
protección que se proyecta en el enfoque diferencial que debe asistir diversos
momentos del proceso tales como la determinación de la imputabilidad, el
contenido y alcance de la culpabilidad y las condiciones de ejecución de la
pena.
En relación con este último
aspecto ha recalcado la jurisprudencia que para que la pena cumpla los fines
que le son propios, en particular su carácter preventivo y resocializador, es
esencial que en la ejecución de la pena o medida preventiva de los miembros de
comunidades indígenas se tenga en cuenta su particular cosmovisión, sus
costumbres y sus prácticas. De este modo, se ha planteado la necesidad de que
en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el
cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las
costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta
imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto
por la diversidad cultural[87].
8.6. En forma reiterada, la
jurisprudencia de esta Corte ha alertado sobre la amenaza que implica para la
preservación de los valores y principios en que se asienta la identidad étnica
de las personas de condición indígena privadas de la libertad, su reclusión en
centros penitenciarios corrientes, por lo que ha aconsejado su ubicación en
establecimientos o pabellones especiales en los que se posibilite el manejo de
la ejecución de la pena con un enfoque diferencial, de modo que se armonice los
intereses de la justicia con la preservación de la identidad étnica y cultural
del penado. No obstante ha vinculado esta exigencia a la amenaza que dicha
reclusión implica, en el caso concreto, frente a los valores culturales que
gozan de reconocimiento constitucional[88].
La aplicación del enfoque
diferencial en el tratamiento de la ejecución de la pena impuesta a indígenas
condenados por la jurisdicción ordinaria, no sustrae esta materia de los
principios constitucionales que gobiernan la pena en todas sus fases, esto es,
la exigencia de legalidad en su configuración, determinación y ejecución.
Tampoco puede entenderse que este tratamiento diferencial amparado por la
Constitución, modifique los parámetros orgánicos que rigen esta fase del
proceso, de acuerdo con los cuales corresponde al juez
de ejecución de penas y medidas de seguridad (o al de conocimiento en su
momento) proferir las  órdenes tendientes al cumplimiento de la sanción
impuesta por el juez penal; así como a la autoridad penitenciaria (INPEC) la
previa habilitación y autorización para que la pena sea ejecutada en
determinado centro de reclusión, y su vigilancia y control posterior.
8.7. Examinada la situación de
hecho que plantea la demanda de tutela a la luz de los parámetros
jurisprudenciales reseñados, no encuentra la Corte vulneración alguna atribuible
al INPEC ni al Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento, contra quienes se
dirige la demanda,  por el hecho de no haber certificado como parte de la pena cumplida
el tiempo en que por su propia voluntad, sin que mediara orden judicial ni
habilitación de la autoridad penitenciaria, los sentenciados han permanecido en
el centro de reclusión “Cacique Mexión” ubicado en el
Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento.
Reitera la Sala su doctrina
(sentencias T- 921 de 2013, T-975 de 2014, T-208 de 2015) sobre la importancia
de que en la ejecución de la pena de personas de condición indígena se aplique
un enfoque diferencial orientado a salvaguardar los valores en que su sustenta
su identidad étnico – cultural. Sin embargo dicha protección debe enmarcarse dentro
de los canales que establece el Estado de Derecho para la determinación,
imposición y ejecución de la penas.
En efecto, la ejecución de la pena no
puede estar sustraída del marco constitucional y legal que rige esta fase del ius
puniendi, lo que implica como presupuesto básico la existencia una orden
judicial en la que se determine el sitio de reclusión, la autorización y
habilitación previa por parte de la autoridad penitenciaria (el INPEC) y su
vigilancia y control posterior. En el caso de los señores Pedro César Pestana y
Antonio de Jesús Martínez no se cumplieron estos presupuestos mínimos que
reclama la legalidad de la pena en su fase de ejecución.
8.7.1. En primer lugar, porque  a pesar
de que se tramitó un conflicto de competencia que fue resuelto a favor de la
jurisdicción ordinaria los procesados nunca fueron puestos a disposición de los
jueces penales, no obstante las reiteradas órdenes de captura libradas en su
contra. Es decir que la privación de la libertad que invocan los peticionarios
a fin de que sea contabilizada como parte de la pena impuesta, no fue
legalizada ante la autoridad a la cual se le reconoció jurisdicción  para adelantar
y decidir el proceso penal.
8.7.2. En segundo lugar, porque el
tiempo de privación de la libertad que aducen los demandantes como base de su
pretensión se cumplió en un centro de reclusión que no hace parte de la
estructura del INPEC y por ende está sustraído de su control y vigilancia. Al
respecto cabe recordar que de conformidad con el artículo 14
del Código Penitenciario, compete al INPEC reconocer los centros de reclusión
como lugares aptos para la ejecución de las penas privativas de la libertad. En
el presente asunto se evidencia que la Coordinadora
del Grupo de Asuntos Penitenciarios del INPEC, comunicó tanto al Resguardo como
al  Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que el Centro de
Reflexión “Cacique Mexión” no hacía parte de la estructura interna del INPEC, y
sugirió al resguardo indígena poner a los indígenas a disposición de las
autoridades judiciales competentes.
8.7.3. En tercer lugar, la
posibilidad de que la pena impuesta por la jurisdicción penal ordinaria se
cumpla en un centro penitenciario indígena avalado por el INPEC, se sustenta en
un principio básico que rige esta relación consistente en la colaboración
armónica inter jurisdiccional lo que implica la apertura de un diálogo
intercultural entre las jurisdicciones involucradas a fin de concertar la mejor
opción que garantice la preservación de los valores étnico culturales de los
penados indígenas, que la Constitución protege. Este diálogo nunca se dio
comoquiera que los sentenciados no fueron puestos a disposición de la
jurisdicción penal ordinaria a favor de la cual se resolvió el conflicto de
competencia. Las autoridades indígenas en acuerdo con los condenados,
decidieron en forma unilateral y con desconocimiento del principio de
colaboración armónica inter jurisdiccional asumir la ejecución de la pena, al
margen de los controles, judicial y administrativo, correspondientes.
8.7.4. En cuarto lugar, esta
sustracción del asunto de la órbita de la autoridad judicial competente impidió
que la reclusión de los sentenciados en el centro de confinamiento ubicado en
el resguardo indígena, estuviese precedida de la valoración imprescindible
conducente a establecer si en el caso concreto de los sentenciados Pedro César Pestana y Antonio de Jesús Martínez, concurría la
amenaza de que sus valores étnico culturales ligado a su condición indígena se
viesen afectados por la ejecución de la pena privativa de la libertad en un
centro penitenciario común. Esta circunstancia es la que de acuerdo con la
jurisprudencia justifica, desde el punto de vista sustantivo, la colaboración
armónica inter jurisdiccional para que la condena impuesta por la jurisdicción
ordinaria sea purgada en un centro de reclusión especial indígena.
Ello implicaba, en el caso de los accionantes, una nueva
valoración por parte de la autoridad judicial competente, en esta oportunidad
con miras a definir el sitio de ejecución de la pena, comoquiera que el grado
de aculturación de los implicados, el espectro territorial en el que se
desarrolló el delito imputado, así como la entidad y el grado de afectación de
los bienes jurídicos lesionados ya había sido objeto de evaluación en otros
momentos procesales como la definición del fuero, la determinación de la
imputabilidad socio cultural de los procesados y la definición de la
culpabilidad en el marco del juicio de imputación de responsabilidad.
Sobre el
particular cabe referir que en el proceso penal se estableció que, pese a su
condición indígena, los investigados habían pasado por un proceso de
aculturación. En el caso de Pestana Rojas se estableció que es profesional en
medicina, en tanto que respecto de Antonio Martínez se reseñó que es
administrador de empresas[89],
y que los dos se han desempeñado en cargos públicos y el ejercicio político, lo
que llevó a los jueces a inferir su conocimiento respecto del origen y
actividades desarrolladas por los grupos de autodefensas como fenómeno social y
como una organización armada ilegal involucrada en la comisión  de ilícitos
caracterizados por su crueldad.
De acuerdo con la doctrina
sentada por esta Corte la definición del sitio de reclusión de una persona de
condición indígena, con base en la colaboración armónica inter jurisdiccional,
debe tomar en cuenta otros criterios de valoración tales como el espectro de
afectación y la naturaleza del bien jurídico lesionado con el delito, a fin de
establecer la conveniencia o no, de imponer a la comunidad la presencia de
individuos que afecten su seguridad o estabilidad. En el caso de los
sentenciados Pestana Rojas y Martínez Hernández los jueces de conocimiento
establecieron que el delito imputado a los sentenciados afectó el bien jurídico
de la seguridad pública, lo que incluye la desestabilización del orden público
y de la seguridad al interior de la comunidad étnica.
Así mismo, al evaluar una
eventual configuración de una causal excluyente de responsabilidad derivada de la
condición socio cultural de los implicados, consideraron los jueces de
conocimiento que “los implicados utilizaron indebidamente a la etnia a la
que pertenecían para justificar sus relaciones con el grupo armado al margen de
la ley y obtener adicionalmente el apoyo político de sus miembros, al punto que
lograron atemorizar a los miembros del resguardo que de buena fe creyeron que
en realidad estaban siendo amenazados y de ahí la autorización para asistir a
la mencionada reunión”.[90]
Estos elementos debieron ser objeto de valoración
por parte de la autoridad judicial competente para definir el lugar de
reclusión de los sentenciados. Sin embargo, en virtud del procedimiento de
facto y unilateral, a través del cual los implicados decidieron refugiarse en
el resguardo indígena para luego alegar pena cumplida, se privó a las
autoridades judiciales y administrativas competentes de la posibilidad de
adoptar una decisión que tomara en cuenta estos elementos que han sido
considerados relevantes por la jurisprudencia constitucional, en términos de
protección de la comunidad indígena, a efecto de definir el lugar de reclusión
de uno de sus miembros.
8.7.5. En quinto lugar, la
sustracción del asunto relativo a la definición del sitio de ejecución de la
pena impuesta a los señores Pedro César Pestana y Antonio
de Jesús Martínez, de la órbita de decisión de las autoridades judicial y
administrativa competentes, impidió que se verificaran los demás requisitos que
de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte[91]
se deben satisfacer para que una pena impuesta a un indígena por la
jurisdicción penal ordinaria, pueda ser ejecutada en un centro de reclusión del
resguardo. Esto es, la verificación de si la comunidad cuenta
con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en
condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad, o en su defecto dar
cumplimiento a lo previsto en el  artículo 29 de la Ley 65 de 1993, así como el
seguimiento periódico que debe realizar el INPEC mediante visitas a la
comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de
la libertad, so pena de que en caso de que no se hallare en el lugar asignado
deberá revocarse inmediatamente el beneficio.
En este punto resulta pertinente
reiterar lo señalado por la Corte en la sentencia T-097 de 2012, en la que precisó que el  acuerdo celebrado entre las personas condenadas y
la autoridad indígena, por sí y ante sí para que la sanción se cumpla en un
centro de reclusión comunitario,  es inoponible y en modo alguno vinculante
para la justicia ordinaria. En esta decisión que por
referirse al mismo caso ahora examinado cobra particular relevancia, dijo la
Sala Segunda de Revisión:
“El
hecho de que el imputado o condenado sea indígena, aunque no puede soslayarse y
demanda un tratamiento jurídico-cultural apropiado, no lo sustrae del régimen
normativo general y abstracto que se predica de las personas a las que se
extienden las reglas dictadas por el legislador.
(…)
De alegarse que el régimen
penitenciario vigente permite que la pena impuesta por un juez ordinario a un
indígena pueda pagarse en un centro de reclusión comunitario, la operatividad
de esa autorización dependería tanto de la decisión del juez competente –que no
del juez de tutela—y, naturalmente, de la previa habilitación y autorización de
la autoridad penitenciaria. Si en ausencia de los dos requisitos, por cierto
concurrentes y previos, las personas condenadas y la autoridad indígena, por sí
y ante sí deciden que la sanción se cumpla en un centro de reclusión
comunitario, el periodo de privación de la libertad cumplido en esas
condiciones es enteramente inoponible y en modo alguno vinculante para los
efectos de la justicia ordinaria”.
8.7.6. Las anteriores consideraciones permiten a la Sala sostener
que el tiempo que los condenados Pedro César Pestana y Antonio de Jesús
Martínez alegan haber descontado en el Centro de Reclusión y
Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión” del resguardo de San
Andrés de Sotavento, no puede ser contabilizado como parte de la pena impuesta por
el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá
y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Bogotá, toda vez que no está amparado por una orden de la autoridad judicial
competente, ni avalado por la autoridad administrativa rectora del sistema
penitenciario. Tampoco cumple con los requisitos que de acuerdo con la
jurisprudencia de esta corporación deben concurrir para que la pena impuesta
por la jurisdicción penal ordinaria pueda ser descontada en centros de
reclusión especiales avalados por el INPEC.
Por las
razones expuestas, la Corte Constitucional no accederá a la pretensión de los
accionantes en el sentido de tener en cuenta el tiempo que voluntariamente, sin
orden judicial que así lo determinara, estuvieron recluidos en el Centro de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión”
del resguardo de San Andrés de Sotavento. En consecuencia
procederá a revocar el fallo de tutela proferido el 05
de marzo de 2014 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba que
concedió el amparo, y a dejar sin efectos las decisiones judiciales que se
profirieron en cumplimiento de la orden de tutela.
9. Algunas consideraciones sobre la actuación del juez
de tutela en el trámite de envío del expediente a la Corte Constitucional para
su eventual revisión
Una última cuestión que le
corresponde resolver a la Sala hace referencia al trámite que el Juzgado
Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba le dio al proceso de tutela, el cual
tardó casi un año en enviarse a la Corte Constitucional para su eventual
revisión.
Las actuaciones judiciales que
reposan en el expediente se reseñan a continuación:
9.1. La acción de tutela fue
presentada por los accionantes el 19 de febrero del año 2014.
9.2 La sentencia de
primera y única instancia fue proferida por el Juzgado Promiscuo
del Circuito de Chinú – Córdoba, el 05 de marzo de 2014.
9.3.
El 27 de marzo del mismo año, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá -Sala Penal-, notificado por conducta concluyente del fallo en comento,
solicitó al Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba[92]
su vinculación y, como consecuencia, dar trámite de impugnación a su escrito.
9.4.
El 03 de abril de 2014, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba,
decidió no acceder a las peticiones del Tribunal.
9.5.
El 09 de abril de 2014, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
-Sala Penal- insistió al juez de instancia sobre la necesidad de ser reconocido
como parte dentro del proceso de tutela, haciendo mención de la sentencia T-097
de 2012, y reiterando que lo pretendido por los accionantes era dejar sin
efecto sus actuaciones judiciales[93].
Además, reprochó el hecho de no habérsele dado trámite a la solicitud de
nulidad planteada, en desconocimiento de los artículos 127 y 133 del Código
General del Proceso.
9.6. El 25 de abril de
2014, el juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba, decidió no darle
trámite a la solicitud considerando que en ninguna parte del escrito se
señalaba que se trataba de un recurso contra la providencia cuestionada. Por lo
tanto, esta nueva petición de vinculación, fue considerada extemporánea[94].
9.7.
El 30 de abril de 2014, el expediente fue enviado a la Corte Constitucional
para su eventual revisión[95].
9.8.
Mediante Auto del 25 de junio de 2014, recibido el 22 de julio de 2014 en el
juzgado[96],
la Sala de Selección Número Seis ordenó devolver el expediente al juzgado de
primera instancia con el fin de que se le diera trámite a la impugnación
presentada por el Tribunal Superior de Bogotá[97].
9.9.
En respuesta, el 22 de julio del 2014, el juzgado le solicitó a la Corte
Constitucional la aclaración del auto referido para que fuera la misma Corte
quien determinara si la solicitud presentada el 09 de abril de 2014 por el
Tribunal Superior, debía ser considerada como un recurso interpuesto contra el
auto que negó su vinculación[98],
toda vez que en el escrito no se hace mención de que se trate de la
interposición de un recurso.
9.10.
Posteriormente, mediante Auto del 21 de noviembre de 2014, recibido el 29 de
enero de 2015 en el juzgado[99],
la Sala de Selección Número Once aclaró la anterior orden, en el sentido de que
el juzgado debía pronunciarse sobre la solicitud de nulidad y la impugnación
presentada por los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá[100].
9.11.
El 18 de marzo de 2015, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú se pronunció
negando el trámite de impugnación solicitado por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, argumentando que por no ser parte dentro del proceso no
tenía la facultad de controvertir el fallo[101].
9.12.
En consecuencia, mediante oficio del 19 de marzo del mismo año, envió el
expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión[102].
9.13. Del examen de los
antecedentes referidos se desprende, de una parte, (i) una posición
sistemática del juez de primera instancia respecto de la no vinculación del
Tribunal Superior del Distrito Judicial a pesar de que dicha Corporación, como
se mencionó, adoptó en tres ocasiones decisiones de fondo sobre la libertad de
los accionantes y, de otra, (ii) una dilación en el envío del expediente
a la Corte Constitucional.
Esta situación resulta
censurable comoquiera que evidencia un desconocimiento de lo establecido en el
Decreto 2591 de 1991 respecto de los términos de remisión del expediente a la
Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta circunstancia a juicio de
la Sala amerita la necesidad de compulsar copias ante la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a fin de que adelante la
investigación pertinente con relación a la actuación adelantada por el Juzgado
Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba dentro de este proceso de tutela.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR
el fallo proferido el 05 de marzo de 2014 por el Juzgado Promiscuo del
Circuito de Chinú – Córdoba que concedió el amparo y, en su lugar, NEGAR
la tutela instaurada por los señores Antonio de Jesús Martínez Hernández y
Pedro Cesar Pestana Rojas.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS el auto proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, el 17 de
junio de 2014, mediante el cual confirmó la decisión adoptada por el
Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, a
través del cual, concedió la libertad inmediata e incondicional por pena
cumplida a Pestana Rojas y Martínez Hernández, en cumplimiento del fallo proferido
el 05 de marzo de 2014 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba.
Tercero.- DEJAR SIN EFECTOS el auto proferido
por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá,
el 21 de marzo de 2014, a través del cual, concedió la libertad inmediata e
incondicional por pena cumplida a Pestana Rojas y Martínez Hernández, en
cumplimiento del fallo proferido el 05 de marzo de 2014, por el Juzgado
Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba.
Cuarto.- COMPULSAR COPIAS de esta sentencia al Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad de Descongestión de Bogotá[103], para que, en cumplimiento de sus funciones, en el término de
cuarenta y ocho horas (48) una vez recibido este fallo, haga efectiva la pena
impuesta en la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 08 de
mayo de 2012, que confirmó la condena contra los señores Antonio de
Jesús Martínez Hernández y Pedro Cesar Pestana Rojas. La
privación de la libertad deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la
Ley 65 de 1993.
Quinto.- COMPULSAR COPIAS de este proceso a la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para
que adelante las investigaciones que considere pertinentes con relación a la
actuación realizada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba,
juez de primera instancia de este proceso de tutela.
Sexto.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MYRIAM
ÁVILA ROLDÁN
Magistrada
(e)
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] El Cacique Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena
de San Andrés de Sotavento, Eder Eduardo Espitia Estrada –según registro de
bases de datos de autoridades indígenas de la Dirección de Asuntos Indígenas,
ROM  y Minorías del Ministerio del Interior-, certificó que los señores Pedro
César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández, se encuentran
inscritos en el censo del Cabildo Menor, de Sacana –jurisdicción del municipio
de Momíl- y de Buena Vistica –municipio de Sincelejo-, respectivamente.  Ver
folios 108 a 117 del cuaderno 1.
[2] De acuerdo con los hechos narrados por las diferentes instancias
judiciales en el marco del proceso penal por concierto para delinquir, la
Fiscalía dio inicio a la investigación el 26 de septiembre de 2006. Ver folios
119 a 182 del cuaderno 1, correspondiente a la segunda instancia del proceso
penal.
[3] El Consejo Superior de la Judicatura determinó que era competente
para dirimir el conflicto de competencia a la luz del numeral 6 del artículo
256 CP y el numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 y, como el sujeto
pasivo de la conducta penal no se limitó a la comunidad indígena sino a la
sociedad en general, conducta de la que además estaban conscientes, permite
inferir que se trata de una conducta tipificada en el Código Penal y que debe
ser investigada y juzgada por la justicia ordinaria. Ver
folios 75 a 81 del cuaderno principal.
[4] En el folio 266 a 267 del cuaderno 1 consta la Resolución No. 001
del 5 de enero de 2008, mediante la cual el Cacique Mayor Regional del Reguardo
Indígena del Zenú de San Andrés de Sotavento, Córdoba- Sucre protocolizó el
Centro de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión”. En ésta
se explica que en aplicación del derecho propio, los usos y costumbres de la jurisdicción
indígena, funcionaría un lugar de confinamiento de los miembros de la comunidad
Zenú, ya sea como resultado de la decisión de una autoridad tradicional o de la
jurisdicción ordinaria.
[5] Cfr. Folios 1 a 50 del cuaderno 1.
[6] Estimó el juzgado que los procesados vulneraron el bien jurídico
de la seguridad pública, “pues el trato con organizaciones como las AUC
implica la completa desconfiguración social, que crea la desconfianza y la
incertidumbre colectiva, ante los eventuales atentados contra esa comunidad, de
suerte que se da la ruptura de esa seguridad pública. Por ello igualmente se deriva
su responsabilidad, pues en verdad que sobre este aspecto, el mismo material
probatorio refleja certeramente que las personas acusadas y señaladas por
algunos declarantes, en sus distintas apariciones procesales, desestabilizaron
el orden público y la seguridad al interior de su comunidad y sus etnias.” Ver
folios 196 a 230 del cuaderno 1.
[7] En la providencia del 05 de marzo de 2009, la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá, además de negar la libertad de los accionantes,
decidió anular las actuaciones judiciales desde el auto del 15 de diciembre de
2009, con relación a la libertad tramitada por el Juzgado Segundo Penal del
Circuito Especializado de Bogotá, ordenó que se informará de la decisión de
negar la libertad a las autoridades indígenas del Resguardo de San Andrés de
Sotavento, compulsó copias del expediente a la Corte Suprema de Justicia, quien
ordenó el cambio de radicación y al Consejo Superior de la Judicatura que
definió la competencia. Por último, reiteró las órdenes de captura emitidas
contra los señores Pestana Y Martínez, para lo cual debía informarse a las
diversas autoridades indígenas. Ver folios 367 a 382 del cuaderno 1.
[8] Ver folios 383 a 407 del cuaderno 1.
[9] Sentencia proferida por la Sala Segunda
de Revisión.
[10] Al analizar la competencia del  Tribunal para tramitar la
apelación, recordó “la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura en decisión del 31 de enero de 2007 definió el conflicto positivo de
competencias suscitado entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, en el
sentido de que correspondía a esta última investigar y juzgar a los procesados
(…)” porque los hechos fueron cometidos alrededor de Santa Marta. Ver
folios 119 a 182 del cuaderno 1.
[11] A folios 408 a 414 del cuaderno 1 consta la decisión del
Tribunal Superior de Bogotá que negó la libertad solicitada por el señor Pedro César Pestana Rojas. Señaló el Tribunal: “(…)
luego ningún reconocimiento de una supuesta privación de la libertad en el
centro de reclusión indígena procede en este evento, máxime que la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió el aludido
conflicto de competencias el 31 de enero de 2007, en el sentido de que la
competencia para adelantar la investigación radicaba en la justicia ordinaria y
no en la jurisdicción indígena”.
[12] El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
informó de esta decisión. En los folios 43 al 61 del cuaderno principal consta
la decisión de inadmisión proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia del 29 de mayo de 2013. Los accionantes alegaron una
violación indirecta de la ley por error de hecho por falso juicio de existencia
y por error de derecho por falso juicio de legalidad. Argumentaron que a la luz del Derecho del Pueblo Zenú, está proscrito un delito
denominado “juntilla, emanao o manguelao para hacer daños a terceros, a la
comunidad o al Estado”, conducta que se ajusta al tipo penal aplicado en la
jurisdicción ordinaria, consagrado en el artículo 340 del Código Penal, por lo
que el caso habría debido tramitarse en su jurisdicción.
[13] A folios 275 a 315 consta la sentencia proferida por el Juzgado
Promiscuo del Circuito de Chinú-Córdoba, en la primera instancia de la acción
de tutela interpuesta por los señores Antonio de Jesús Martínez y Pedro César
Pestana.
[14] Según recuento fáctico realizado por la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá, se decidió confirmar la decisión recurrida, “única
y exclusivamente, en razón a que se emitió en cumplimiento del fallo de tutela
objeto de revisión por esa Honorable Corporación”. Ver folios 108 a 113 del
cuaderno principal.
[15] En el curso de la apelación, dos magistrados del Tribunal
Superior de Bogotá se declararon impedidos para resolver la impugnación,
alegando la configuración de la causal 4º del artículo 56 de la Ley 906 de
2004. El Tribunal decidió no admitir los impedimentos, pero al estar en
desacuerdo, fueron remitidos a la Sala de Casación de la Corte Suprema de
Justicia, quien por auto del 4 de junio de 2014, decidió declarar infundado el
impedimento de los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá para conocer la
impugnación. (Ver folios 62 a 69 del cuaderno principal).
[16] A folios 255 a 256 del cuaderno 1, la directora del Grupo de
Tutelas del INPEC suministró respuesta a la acción de tutela.
[17] En los folios 243 a 244 del cuaderno 1 consta el escrito de
apoderado judicial.
[18] En los folios 269 a 270 del cuaderno 1
reposan los oficios de vinculación a estas autoridades, proferidos por el
Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba. .
[19] A folios 275 a 315 consta la sentencia proferida por el Juzgado
Promiscuo del Circuito de Chinú-Córdoba, en la primera instancia de la acción
de tutela interpuesta por los señores Antonio de Jesús Martínez y Pedro César
Pestana.
[20] A folios 359 a 365 del cuaderno 1 consta la impugnación formulada
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, contra la sentencia
de primera instancia. En ésta, recalca la indebida integración del
contradictorio, planteó una falta de competencia del Juzgado Promiscuo del
Circuito de Chinú a luz del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000.
[21] A folios 429 a 436 del cuaderno 1, figura la providencia
en la que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú-Córdoba resolvió la
solicitud de vinculación del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
En el auto decidió: “ABSTENERSE de vincular al proceso de tutela al H.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal, conforme a las
consideraciones anotadas en la parte motiva de ésta providencia. AGREGAR al
expediente las solicitudes formuladas por el Tribunal (…) y, REMITIR por
Secretaria la decisión y el expediente a la Honorable Corte Constitucional para
su eventual revisión.”
[22] Ver folios 442 a 444 del cuaderno 1.
[23] Resolvió el Juzgado Promiscuo del Circuito de
Chinú-Córdoba que “frente a esta eventualidad consideró que ha precluído la
oportunidad legal para impugnar el auto motivo del rechazo, por lo que
consideró ejecutoriada la decisión”. Ver folios 515 a 516 del cuaderno 1.
[24] En el numeral décimo cuarto del Auto de Selección No. 06, la
Corte Constitucional determinó DEVOLVER el expediente al Juzgado Promiscuo
del Circuito de Chinú-Córdoba, con el fin de que se diera trámite a la
impugnación propuesta por el Tribunal Superior de Bogotá, si fuera procedente.
Ver folios 524 a 527 del cuaderno 1.
[25] En respuesta a la Corte Constitucional, el Juzgado
Promiscuo del Circuito de Chinú-Córdoba solicitó a la Corte Constitucional que
en sede de revisión “se sirva aclarar la providencia del 25 de junio de
2014; en relación a lo siguiente: Si el escrito adiado 9 de abril de 2014,
puesto que en este, no se menciona la interposición de recurso alguno, solo se
insiste en que se dé respuesta a lo solicitado y este despacho mediante el auto
en cita, resolvió sobre la impugnación planteada por dicho Tribunal”. Ver
folios 519 a 520 del cuaderno 1.
[26] En el numeral decimoctavo el auto de la Sala de Selección
No. 11, se resolvió aclararle al Juzgado de la acción de tutela, que debía
pronunciarse sobre la solicitud de nulidad e impugnación formulada por los
magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior. Ver folios 531 a 538 del
cuaderno 1.
[27] Folios 542 a 545 del cuaderno 1.
[28] De
conformidad con el artículo 55 del Reglamento de la Corte Constitucional
-Acuerdo 02 de 2015-, que regula el proceso de selección de tutelas: “Ningún
Magistrado podrá, durante la Sala de Selección, decidir sobre su propia
insistencia, ni le podrá ser repartido el expediente en caso de ser
seleccionado.”
[29] Ver folios 108 a 113 del cuaderno principal.
[30] En el auto, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad ordenó decretar la rehabilitación de los derechos y funciones
públicas, declaró extinguida la pena impuesta a los sentenciados, canceló las
órdenes de captura y advirtió a los accionantes del pago de la multa de 2000
SMLV. Ver folios 89 a 94 del cuaderno principal.
[31] Sentencia proferida por la Sala Segunda
de Revisión.
[32] Sentencias T-502 de 2008, T-568
de 2006 y T-184 de 2005.
[33] Sentencia T-568 de 2006 y T-053 de 2012;
otras, en las cuales se efectúa un recuento similar son las providencias T-020 de 2006, T-593 de 2002, T-443 de 1995, T-082 de 1997, T-080
de 1998, SU-253 de 1998, T-263 de 2003  T-707 de 2003.
[34] Sentencias T-568 de 2006, T-951 de
2005, T-410 de 2005, T-1303 de 2005, T-662 de 2002 y T-883 de 2001.
[35] Sentencias T-560 de 2009 y T-053 de 2012.
[36] Sentencia T-566 de 2001.
[37] Sentencia T-009 de 2000.  Si la causa petendi está
constituida por las razones – de hecho y de derecho – que sustentan  la
petición formulada, no cabe duda de que, entre las primeras y las segundas
decisiones proferidas, existe una muy relevante diferencia. Lo que motivó las
últimas solicitudes de amparo y la orden judicial de protección del derecho
vulnerado, fue la expedición de la sentencia SU-36/99, es decir, la adopción de
una nueva doctrina que debe ser aplicable siempre que pueda verificarse que la
vulneración persiste por razones ajenas a la parte actora y que es jurídica y
fácticamente posible la protección judicial. Finalmente, no puede afirmarse que
existe una vulneración de la cosa juzgada, pues lo que verdaderamente se
produjo en los fallos de primera instancia, fue el rechazo de la acción por
considerar que se trataba de un mecanismo improcedente dada la existencia de
mecanismos alternativos de defensa. No hubo, por ello, un pronunciamiento de
fondo sobre los hechos del caso, como si ocurre en la presente sentencia.
[38] Sentencia T-1034 de 2005
M.P Jaime Córdoba Triviño.
[39] Auto de marzo 5 de 2010.
[40] Ver los folios 43 al 61 del cuaderno principal donde consta la
decisión de inadmisión proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia del 29 de mayo de 2013.
[41] El Consejo Superior de la Judicatura determinó que era competente
para dirimir el conflicto de competencia a la luz del numeral 6 del artículo
256 CP y el numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 y, como el sujeto
pasivo de la conducta penal no se limitó a la comunidad indígena sino a la
sociedad en general, conducta de la que además estaban conscientes, permite
inferir que se trata de una conducta tipificada en el Código Penal y que debe
ser investigada y juzgada por la justicia ordinaria. Ver
folios 75 a 81 del cuaderno principal.
[42] El Cacique Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena
de San Andrés de Sotavento, Eder Eduardo Espitia Estrada –según registro de
bases de datos de autoridades indígenas de la Dirección de Asuntos Indígenas,
ROM  y Minorías del Ministerio del Interior-, certificó que los señores Pedro
Cesar Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández, se encuentran
inscritos en el censo del Cabildo Menor, de Sacana –jurisdicción del municipio
de Momíl- y de Buena Vistica –municipio de Sincelejo-, respectivamente.  Ver
folios 108 a 117 del cuaderno 1.
[43] Estimó el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de
Bogotá que los procesados vulneraron el bien jurídico de la seguridad pública,
“pues el trato con organizaciones como las AUC implica la completa
desconfiguración social, que crea la desconfianza y la incertidumbre colectiva,
ante los eventuales atentados contra esa comunidad, de suerte que se da la
ruptura de esa seguridad pública. Por ello igualmente se deriva su
responsabilidad, pues en verdad que sobre este aspecto, el mismo material probatorio
refleja certeramente que las personas acusadas y señaladas por algunos
declarantes, en sus distintas apariciones procesales, desestabilizaron el orden
público y la seguridad al interior de su comunidad y sus etnias.” Ver
folios 196 a 230 del cuaderno 1.
[44] Sentencias de la Corte Constitucional C-139 de 1996, T-349 de
1996; T-030 de 2000; T-728 de 2002; T-811 de 2004; T-009 de 2007 y T-364 de
2011, entre otras.
[45] Ver sentencia T-903 de 2009 y C-139 de 1996.
[46] Ibidem.
[47] Sentencia de la Corte Constitucional T-349 de 1996.
[48] T-349 de 1996
[49] T-254 de 1994: “La plena vigencia de los derechos fundamentales
constitucionales en los territorios indígenas como límite al principio de
diversidad étnica y constitucional es acogido en el plano del derecho
internacional, particularmente en lo que tiene que ver con los derechos humanos
como código universal de convivencia y diálogo entre las culturas y naciones,
presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de
todos los pueblos”
[50][50] Hasta tanto entre en completa vigencia el Acto Legislativo 02 de
2015.
[51] T-254 de 1994, C-139 de 1996 y  T-514 de
2009
[52] Artículo  38. De los
jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad. Los jueces de
ejecución de penas y medidas de seguridad conocen:1. De las decisiones
necesarias para que las sentencias ejecutoriadas que impongan sanciones penales
se cumplan.2. De la acumulación jurídica de penas en caso de varias sentencias
condenatorias proferidas en procesos distintos contra la misma persona.3. Sobre
la libertad condicional y su revocatoria.4. De lo relacionado con la rebaja de
la pena y redención de pena por trabajo, estudio o enseñanza.5. De la
aprobación previa de las propuestas que formulen las autoridades penitenciarias
o de las solicitudes de reconocimiento de beneficios administrativos que
supongan una modificación en las condiciones de cumplimiento de la condena o
una reducción del tiempo de privación efectiva de libertad.6. De la
verificación del lugar y condiciones en que se deba cumplir la pena o la medida
de seguridad. Asimismo, del control para exigir los correctivos o imponerlos si
se desatienden, y la forma como se cumplen las medidas de seguridad impuestas a
los inimputables. En ejercicio de esta función, participarán con los gerentes o
directores de los centros de rehabilitación en todo lo concerniente a los
condenados inimputables y ordenará la modificación o cesación de las
respectivas medidas, de acuerdo con los informes suministrados por los equipos
terapéuticos responsables del cuidado, tratamiento y rehabilitación de estas
personas. Si lo estima conveniente podrá ordenar las verificaciones de rigor
acudiendo a colaboraciones oficiales o privadas.7. De la aplicación del
principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a
reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción de la sanción
penal.8. De la extinción de la sanción penal.9. Del reconocimiento de la
ineficacia de la sentencia condenatoria cuando la norma incriminadora haya sido
declarada inexequible o haya perdido su vigencia.
[53] 1. Coadyuvar en la formulación de la
política criminal, penitenciaria y carcelaria. 2. Ejecutar la
política penitenciaria y carcelaria, en coordinación con las autoridades
competentes, en el marco de los derechos humanos, los principios del sistema
progresivo. a los tratados y pactos suscritos por Colombia en lo referente a la
ejecución de la pena y la privación de la libertad. 3. Desarrollar e
implementar los planes, programas y proyectos necesarios para el cumplimiento
de la misión institucional. 4. Diseñar e implementar sistemas de seguimiento,
monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos mencionados en el
numeral anterior. 5. Crear. fusionar y suprimir establecimientos de reclusión,
de conformidad con los lineamientos de la política penitenciaria y carcelaria.
6. Custodiar y vigilar a las personas privadas de la libertad al interior de
los establecimientos de reclusión para garantizar su integridad, seguridad y el
cumplimiento de las medidas impuestas por autoridad judicial. 7. Vigilar a las
personas privadas de la libertad fuera de los establecimientos de reclusión
para garantizar el cumplimiento de las medidas impuestas por autoridad
judicial. 8. Garantizar el control sobre la ubicación y traslado de la
población privada de la libertad. 9. Autorizar a la fuerza pública para ejercer
la vigilancia interna de los establecimientos de reclusión, en casos
excepcionales y por razones especiales de orden público. 10. Gestionar y
coordinar con las autoridades competentes las medidas necesarias para el
tratamiento de los inimputables privados de la libertad. 11. Realizar las
acciones necesarias para garantizar el cumplimiento de las modalidades
privativas de la libertad que establezca la ley. 12. Prestar los servicios de
atención integral, rehabilitación y tratamiento penitenciario a la población
privada de la libertad. 13. Definir y gestionar estrategias para la asistencia
post-penitenciaria en colaboración con otras entidades públicas o privadas. 14.
Desarrollar y consolidar el Sistema Nacional de Información Penitenciaria y
Carcelaria. 15. Implementar el Sistema de Carrera Penitenciaria y Carcelaria,
de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. 16. Determinar las
necesidades en materia de infraestructura, bienes y servicios para cumplir con
sus objetivos y funciones, y requerir su suministro a la Unidad de Servicios
Penitenciarios y Carcelarios -SPC. 17. Proponer y ejecutar las políticas,
planes, programas y proyectos institucionales en materia de inducción,
formación, capacitación, actualización y especialización del talento humano de
la entidad. 18. Coordinar sus actividades con las entidades que ejerzan
funciones relacionadas con la gestión penitenciaria y carcelaria, todo ello en
coordinación con el Ministerio de Justicia y del Derecho. 19. Impulsar y
realizar investigaciones y estudios sobre la ejecución de la política y el
funcionamiento del sistema penitenciario y carcelario, encaminados a la
formulación de planes, proyectos y programas, en lo de su competencia. 20.
Asesorar a las entidades territoriales en materia de gestión penitenciaria y
carcelaria, en lo de su competencia. 21. Coadyuvar en la elaboración de
proyectos de Ley y demás normatividad a que haya lugar, en las materias
relacionadas con los objetivos, misión y funciones de la entidad, en
coordinación con el Ministerio de Justicia y del Derecho. 22. Gestionar
alianzas y la consecución de recursos de cooperación nacional o internacional,
dirigidos al desarrollo de la misión institucional, en coordinación con las
autoridades competentes. 23. Definir e implementar estrategias de atención y
participación del ciudadano. 24. Las demás que le correspondan de acuerdo con
la naturaleza de la entidad.
[54]
http://www.defensoria.gov.co/es/public/Informesdefensoriales/796/Ind%C3%ADgenas-privados-de-la-libertad-en-establecimientos-penitenciarios-y-carcelarios-del-INPEC-Informes-defensoriales---C%C3%A1rceles-Informes-defensoriales---Discriminaci%C3%B3n-Informes-defensoriales---Minor%C3%ADas-%C3%89tnicas.htm?ls-art0=40
[55] Sentencia de la Corte Constitucional C-370 de 2002.
[56] Jaime Gaviria
Trespalacios, “La inimputabilidad: concepto y alcance en el Código Penal
Colombiano”, Revista Colombiana de Psiquiatría,
vol.34  suppl.1 Bogotá Diciembre 2005.
http://www.scielo.unal.edu.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-74502005000500005&lng=es
[57] Sentencia C-393 de 2002
[58] Sentencia C-565 de 1993.
[59] T-635 de 2008.
[60] C-592 de 1998, C-430 de 1996, C-565 de 1993, T-596 de 1992
[61] C-261 de 1996.
[62] T-153 de 1998
[63] Ver sentencia Sentencias T-239 de
2002, T-1294 de 2005 y T-1026 de 2008.
[64] Ver Sentencia T-1026
de 2008.
[65] Sobre linchamientos en comunidades
indígenas ver: Angelina Snodgrass Godoy. 2006. Popular Injustice, Violence,
Community and Law in Latin America, Stanford University Press.
[66] En esta sentencia la Corte resolvió una caso
similar al aquí planteado. La acción de tutela la interpusieron los señores Pedro
Cesar Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández -mismos accionantes en este
proceso- contra el INPEC -una de las autoridades accionadas en esta acción de
tutela-, buscando el reconocimiento, a la luz del artículo 29 de la Ley 65 de
1993, del Centro de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique
Mexión” como un Establecimiento de Reclusión Especial tanto para las
autoridades tradicionales indígenas como para la autoridades judiciales
ordinarias; y como consecuencia, tener en cuenta el tiempo de reclusión en el
resguardo como pena cumplida en la jurisdicción ordinaria.
[67] Ver Debate situación penitenciaria y
carcelaria en el país, Agosto 14 de 2012, Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario – INPEC.
[68] Ver acápite de hacinamiento: Informe de la Comisión Asesora de
Política Criminal del Estado Colombiano, págs. 27 y ss.
[69] GARLAND, David: “Castigo y sociedad moderna”, Siglo XXI
editores, Madrid, 2006, págs. 310 y ss.
[70] M.P. Mauricio González Cuervo.
[71] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[72] Sentencias de la Corte
Constitucional T-239 de 2002, T-1294 de 2005, T-549 de 2007, T-1026 de 2008 y T-097
de 2012.
[73] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[74] M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[75] M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra
[76] En
esta sentencia aclaró el voto el magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, en los
siguientes términos: “Considero necesario aclarar que las citas textuales
tomadas de la sentencia T-921 de 2013, referentes a la posibilidad de que los
indígenas cumplan penas privativas de la libertad al interior de sus
resguardos, no hacen parte de la ratio decidendi de dicha
providencia y por lo tanto, no pueden entenderse como vinculantes para casos
posteriores. En efecto, el caso que fue resuelto en esa oportunidad se refería
a vulneración de los derechos de un accionante que alegaba no haber sido
juzgado por las autoridades tradicionales del resguardo al que pertenecía a
pesar de contar con fuero indígena, mientras que en el caso que ahora se revisa
se discutía principalmente la posibilidad de que el accionante pudiese cumplir
la pena privativa de la libertad en los territorios de su resguardo. Así, las
apreciaciones hechas en la mencionada sentencia T-921 de 2013 sobre las
condiciones que deberían cumplirse para que un indígena pueda cumplir una pena
al interior de los resguardos no constituyen precedente vinculante y son, de
hecho, obiter dicta. Esto queda claro al remitirse a la parte
resolutiva de dicho fallo, en donde no existe ninguna orden respecto de las
condiciones en las que cumplen sus condenas quienes hacen parte de una
comunidad indígena. Así pues, aunque para el caso analizado en esta oportunidad
las consideraciones de la sentencia T-921 de 2013 sobre la situación de los
indígenas que se encuentran recluidos en las cárceles colombianas son
pertinentes como un eventual apoyo a otros argumentos, no pueden tomarse como
criterios obligatorios de la jurisprudencia constitucional porque, como ya se
dijo, no hacen parte de la razón de la decisión de la citada providencia. Por
lo tanto, veo necesario aclarar mi voto también en este sentido, pues considero
que se trata de un manejo errado del precedente judicial que puede inducir a
error, pretendiendo otorgar obligatoriedad a unos obiter dicta. Haría falta un
estudio y análisis mucho más riguroso y profundo sobre la posibilidad de que
los miembros de comunidades indígenas cumplan penas privativas de la libertad
en los resguardos a los que pertenecen, para determinar unas reglas vinculantes
en esta materia, pues son muchos los aspectos que hacen parte de ese debate, y
que no fueron resueltos en la sentencia T-921 de 2013, ni en la providencia objeto
de este pronunciamiento.”
[77] ARTICULO
29.
RECLUSION EN CASOS ESPECIALES. Cuando el hecho punible haya sido cometido por
personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados
de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público,
servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero
legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se
llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas
por el Estado. Esta situación se extiende a los exservidores públicos respectivos.
La autoridad judicial competente o el Director General del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según el caso, podrá disponer la
reclusión en lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para
la condena, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de
seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta.
[78] El Cacique Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena
de San Andrés de Sotavento, Eder Eduardo Espitia Estrada –según registro de
bases de datos de autoridades indígenas de la Dirección de Asuntos Indígenas,
ROM  y Minorías del Ministerio del Interior-, certificó que los señores Pedro
Cesar Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández, se encuentran
inscritos en el censo del Cabildo Menor, de Sacana –jurisdicción del municipio de
Momíl- y de Buena Vistica –municipio de Sincelejo-, respectivamente.  Ver
folios 108 a 117 del cuaderno 1.
[79] De acuerdo con los hechos narrados por las diferentes instancias
judiciales en el marco del proceso penal por concierto para delinquir, la
Fiscalía dio inicio a la investigación el 26 de septiembre de 2006. Ver folios
119 a 182 del cuaderno 1, correspondiente a la segunda instancia del proceso
penal.
[80] El Consejo Superior de la Judicatura determinó que era competente
para dirimir el conflicto de competencia a la luz del numeral 6 del artículo
256 CP y el numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 y, como el sujeto
pasivo de la conducta penal no se limitó a la comunidad indígena sino a la
sociedad en general, conducta de la que además estaban conscientes, permite
inferir que se trata de una conducta tipificada en el Código Penal y que debe
ser investigada y juzgada por la justicia ordinaria. Ver
folios 75 a 81 del cuaderno principal.
[81] Estimó el juzgado que los procesados vulneraron el bien jurídico
de la seguridad pública, “pues el trato con organizaciones como las AUC
implica la completa desconfiguración social, que crea la desconfianza y la
incertidumbre colectiva, ante los eventuales atentados contra esa comunidad, de
suerte que se da la ruptura de esa seguridad pública. Por ello igualmente se
deriva su responsabilidad, pues en verdad que sobre este aspecto, el mismo
material probatorio refleja certeramente que las personas acusadas y señaladas
por algunos declarantes, en sus distintas apariciones procesales,
desestabilizaron el orden público y la seguridad al interior de su comunidad y
sus etnias.” Ver folios 196 a 230 del cuaderno 1.
[82] Al analizar la competencia del  Tribunal para tramitar la
apelación, recordó “la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura en decisión del 31 de enero de 2007 definió el conflicto positivo de
competencias suscitado entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, en el
sentido de que correspondía a esta última investigar y juzgar a los procesados
(…)” porque los hechos fueron cometidos alrededor de Santa Marta. Ver
folios 119 a 182 del cuaderno 1.
[83] En la providencia del 05 de marzo de 2009, la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá, además de negar la libertad de los accionantes,
decidió anular las actuaciones judiciales desde el auto del 15 de diciembre de
2009, con relación a la libertad tramitada por el Juzgado Segundo Penal del
Circuito Especializado de Bogotá, ordenó que se informará de la decisión de
negar la libertad a las autoridades indígenas del Resguardo de San Andrés de
Sotavento, compulsó copias del expediente a la Corte Suprema de Justicia, quien
ordenó el cambio de radicación y al Consejo Superior de la Judicatura que
definió la competencia. Por último, reiteró las órdenes de captura emitidas
contra los señores Pestana Y Martínez, para lo cual debía informarse a las
diversas autoridades indígenas. Ver folios 367 a 382 del cuaderno 1.
[84] Ver folios 383 a 407 del cuaderno 1.
[85] A folios 408 a 414 del cuaderno 1 consta la decisión del
Tribunal Superior de Bogotá que negó la libertad solicitada por el señor Pedro César Pestana Rojas. Señaló el Tribunal: “(…)
luego ningún reconocimiento de una supuesta privación de la libertad en el
centro de reclusión indígena procede en este evento, máxime que la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió el aludido
conflicto de competencias el 31 de enero de 2007, en el sentido de que la
competencia para adelantar la investigación radicaba en la justicia ordinaria y
no en la jurisdicción indígena”.
[86] Cabe recordar que en mayo de 2010 los
accionantes habían instaurado otra acción de tutela, con propósitos similares,
la cual fue objeto de revisión a través de la sentencia T-097 de 2012.
[87] Corte Constitucional, sentencia T-394 de
1995.
[88] Al respecto, la Sentencia T-097 de 2012
manifestó que “Los indígenas no debían ser recluidos en establecimientos
penitenciarios corrientes si esto significaba un atentado contra sus valores
culturales y desconocía el reconocimiento exigido por la Constitución” y en
este sentido recordó lo señalado en la Sentencia C-394 de 1995: “Es claro que
la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes,
implicaría una amenaza contra dichos valores, que gozan de reconocimiento
constitucional; de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos
especiales”.
[89] Información ratificada en la sentencia de
primera instancia del proceso penal. Ver folio 197 del cuaderno 1.
[90] Sentencia del 28 de septiembre de 2009, proferida
por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá.
[91] Sentencias T-866 de 2013, T-921 de 2013, T-975 de 2014,
T-208 de 2015.
[92] Ver folios 359 al 365 del cuaderno 1.
[93] Ver folios 442 a 444 del cuaderno 1.
[94] Resolvió el Juzgado Promiscuo del Circuito de
Chinú-Córdoba, “frente a esta eventualidad considero que ha precluido la
oportunidad legal para impugnar el auto motivo del rechazo, por lo que
considero ejecutoriada la decisión”. Ver folios 515 a 516 del cuaderno 1.
[95] Ver folios 517 y 518 del cuaderno 1.
[96] Ver folio 523 del cuaderno 1.
[97] En el numeral décimo cuarto del Auto de Selección No. 06, la
Corte Constitucional determinó DEVOLVER el expediente al Juzgado Promiscuo
del Circuito de Chinú-Córdoba, con el fin de que se diera trámite a la
impugnación propuesta por el Tribunal Superior de Bogotá, si fuera procedente.
Ver folios 524 a 527 del cuaderno 1.
[98] En respuesta a la Corte Constitucional, el Juzgado
Promiscuo del Circuito de Chinú-Córdoba solicitó a la Corte Constitucional que
en sede de revisión “se sirva aclarar la providencia del 25 de junio de
2014; en relación a lo siguiente: Si el escrito adiado 9 de abril de 2014,
puesto que en este, no se menciona la interposición de recurso alguno, solo se
insiste en que se dé respuesta a lo solicitado y este despacho mediante el auto
en cita, resolvió sobre la impugnación planteada por dicho Tribunal”. Ver
folios 519 a 520 del cuaderno 1.
[99] Ver folio 530 del cuaderno 1.
[100] En el numeral decimoctavo el auto de la Sala de Selección
No. 11, se resolvió aclararle al Juzgado de la acción de tutela, que debía
pronunciarse sobre la solicitud de nulidad e impugnación formulada por los magistrados
de la Sala Penal del Tribunal Superior. Ver folios 531 a 538 del cuaderno 1.
[101] Determinó el juez de tutela de instancia que el Tribunal al no
haber sido vinculado, por no ser parte del proceso ni resultar afectado no
tenía legitimación para formular la impugnación contra la sentencia de primera
instancia. Folios 542 a 545 del cuaderno 1.
[102] Ver folios 1 y 2 del cuaderno principal.
[103] De conformidad con lo establecido en los
Acuerdos No. PSAA14-10195 del 31 de julio de 2014 y No. PSAA14-10206 del 21 de
agosto de 2014, del Consejo Superior de la Judicatura, el caso fue remitido del
Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá al
Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión,
por tratarse de un asunto sin preso.