T-460-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-460/06
CONCESION DE LICENCIAS PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO DE RADIO
COMUNITARIA EN BOGOTA
SERVICIO DE RADIODIFUSION SONORA COMUNITARIA-Definición
El servicio de radiodifusión sonora comunitaria es una modalidad de
gestión indirecta del servicio de radiodifusión sonora, cuya prestación, por
tanto, requiere de licencias que deben ser otorgadas por el Ministerio de
Comunicaciones, previa realización de una convocatoria pública y un proceso
licitatorio. Ahora bien, el Ministerio cuenta con discrecionalidad para llevar
a cabo tales convocatorias en un determinado lugar del país, pero dentro de los
parámetros señalados en los artículos 7° del Decreto 1447 de 1995 y 20 del
Decreto 1981 de 2003.
LIBERTAD DE FUNDAR MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACION Y LIBERTAD DE
EXPRESION/EMISORAS COMUNITARIAS-Importancia
en la promoción de la democracia
DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACION-Importancia
de la libertad de prensa para su desarrollo
SERVICIO DE RADIODIFUCION SONORA COMUNITARIA-Cumple rol fundamental en el fortalecimiento de la democracia
La
radiodifusión sonora comunitaria, como medio masivo de comunicación, cumple un
rol fundamental en el fortalecimiento de la democracia y la participación en
las pequeñas comunidades rurales o urbanas destinatarias, ya que (i) contribuye
a formar redes de solidaridad entre vecinos, (ii) permite la toma de decisiones
informadas acerca de los asuntos locales, (iii) promueve el desarrollo social,
la convivencia pacífica, la construcción de ciudadanía y de identidades
culturales y sociales, y (iv) contribuye a mejorar la provisión de otros
servicios y a mejorar la calidad de vida de la población.
LIBERTAD DE FUNDAR MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACION
La
importancia de la libertad de fundar medios masivos de comunicación exige, como
ha indicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, (i) que los medios de
comunicación social deban estar virtualmente abiertos a todos sin
discriminación, más exactamente, que no debe haber individuos o grupos que, a
priori, estén excluidos del acceso a tales medios; y (ii) que los medios de
comunicación deben ser, en la práctica, verdaderos instrumentos de esa libertad
y no vehículos para restringirla –ello se refleja en la prohibición de todo
monopolio respecto de éstos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la
garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas-. En
adición, esta libertad demanda la intervención del Estado para facilitar la
formación de tales medios. Ciertamente, aunque la libertad de expresión es un
derecho de libertad, también comprende una dimensión positiva que corresponde
al Estado garantizar, es decir, la realización de ciertas actividades que
posibiliten su ejercicio, tales como la construcción de cierta infraestructura
necesaria para el funcionamiento de medios masivos de comunicación. La libertad
de fundar medios masivos de comunicación, especialmente cuando se concreta en
la creación de emisoras comunitarias, es un derecho fundamental que potencia el
desarrollo, la participación, el ejercicio del control político, el
autogobierno, la creación de redes de solidaridad y la resolución pacífica de
las controversias, entre otros aspectos, en las comunidades, particularmente en
aquellas marginadas por sus condiciones geográficas, la pobreza, la falta de
educación y la violencia. Es por ello que el Estado está en la obligación de
promover la prestación del servicio de radiodifusión sonora comunitaria y de no
imponer obstáculos injustificados a la formación de estas emisoras.
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Carácter de
bien público, inenajenable e imprescriptible
En el caso de
los medios masivos de comunicación que requieren del espectro electromagnético,
en vista de su carácter de bien público, inenajenable e imprescriptible, y en
atención a su carácter limitado –lo cual se refleja en la existencia de un
número limitado de frecuencias-, el constituyente quiso –artículo 75 superior-
permitir su utilización por los particulares, pero sujeta a la gestión y
control del Estado con miras a garantizar el acceso equitativo, su uso
adecuado, el pluralismo informativo y el cumplimiento de las finalidades
propias de los medios masivos de comunicación. Es por ello que en materia de
radiodifusión sonora, por ejemplo, el acceso al espectro está sometido a la
obtención de licencias, previa la realización de un proceso licitatorio. De
esta manera, el Estado busca garantizar, por una parte, que los mejores
operadores presenten el servicio y, por otra, que exista igualdad de
oportunidades de acceso. Cabe señalar que el requisito de las licencias no
constituye una forma de control previo de aquellas prohibidas por el derecho
internacional de los derechos humanos, puesto que su finalidad no es impedir el
ejercicio del derecho. Sin embargo, el referido requisito no puede llegar a
convertirse ni en una forma de censura ni en un obstáculo desproporcionado al
ejercicio del derecho.
DERECHO DE PETICION-Aspectos en que se
concreta su contenido
De acuerdo
con la jurisprudencia de esta Corporación, el contenido del derecho fundamental
de petición se concreta en los siguientes aspectos: (i) en la posibilidad que
tiene cualquier persona de presentar peticiones ante las autoridades; (ii) en
la obligación correlativa de las autoridades de emitir una respuesta pronta,
clara, completa y de fondo a cada una de las solicitudes que le sean
presentadas; y (iii) en la obligación de las autoridades de poner en
conocimiento de los peticionarios las respuestas proferidas. En este orden de ideas, se presenta una
vulneración del derecho de petición cuando (i) se impide a las personas
presentar peticiones ante las autoridades; (ii) una vez recibida la petición,
la autoridad no responde dentro del plazo previsto por la normativa vigente –en
estos eventos es posible que antes de que venza el término la autoridad informe
al peticionario cuándo responderá la  petición y por qué no es posible
atenderla antes-; y (iii) la autoridad responde la solicitud, pero no la
atiende debidamente, es decir, no suministra la información requerida de manera
clara, no responde las preguntas que se le formulan de manera completa o no
aporta argumentos que justifiquen por qué no puede acceder a la petición del
ciudadano, entre otras hipótesis. En este sentido, la Corte ha indicado que la
falta de competencia de la autoridad ante quien se eleva la petición, no la
exonera de la obligación de responder. En la presente oportunidad, la Sala
observa que aunque el Ministerio ha dado respuesta a cada una de las peticiones
que los distintos demandantes le han formulado, ninguna de ellas ha ofrecido
una contestación de fondo a las preguntas que le han sido formuladas.
Ciertamente, a la fecha, la entidad demandada no ha informado a los demandantes
por qué no ha efectuado una convocatoria para la concesión del servicio de
radiodifusión sonora comunitaria en Bogotá - a pesar de que el servicio fue
reglamentado hace más de 10 años-, ni cuándo ésta tendrá lugar.
DERECHO DE PETICION EN CASO DE CONCESION DE LICENCIAS PARA LA
PRESTACION DEL SERVICIO DE RADIO COMUNITARIA EN BOGOTA-Vulneración
La Sala
concederá la tutela al derecho de petición de los actores y ordenará al
Ministerio de Comunicaciones que, en el término que se precisará en la parte
resolutiva, les brinde una respuesta de fondo a sus peticiones. En tal
respuesta se deberá indicar las razones por las cuales, hasta el momento, no se
ha realizado la convocatoria para la puesta en marcha de las emisoras
comunitarias en Bogotá. Toda vez que las respuestas dadas hasta el momento no
constituyen contestación de fondo, la Sala precisa que las razones que se
expongan no pueden ser réplica de las dadas hasta el momento. En la respuesta,
además, se deberá informar si ya se adelantaron los estudios que el Ministerio
afirmó en el año 2000 que estaba realizando y cuáles fueron sus resultados.
Copia de la respuesta que el Ministerio emita en estas  condiciones deberá ser
enviada al juez que conoció en primera instancia del presente asunto, para que,
de acuerdo con los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, verifique el
cumplimiento de lo que en este fallo se ordene.
Referencia:
expediente T-1294319
Peticionario:
Asociación Red Colombiana de Radio Comunitaria y otros
Accionado:
Ministerio de Comunicaciones
Magistrado
Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C, ocho (8) de junio de dos mil seis (2006).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Marco
Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia proferida en segunda
instancia por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, el 13 de diciembre de 2005.
1. ANTECEDENTES
El 26 de septiembre de 2005, el señor Jorge Alberto Londoño Lugo,
actuando como representante legal de la Asociación Red Colombiana de Radio
Comunitaria (RECORRA) y como apoderado judicial de la Asociación Distrital de
Radio Comunitaria “Antena Ciudadana”, la Corporación para la Promoción de la Comunicación
y el Desarrollo Comunitario “Voceros Comunitarios”, la Cooperativa Multiactiva
de Trabajo Asociado “Punto Verde” (COOPUNVER), la Asociación de Dirigentes
Comunitarios (ASODIC) y la Corporación Promotora Cívico Cultural “Zuro Riente”;
y Danilo Rojas Betancourt, actuando como apoderado judicial de la Asociación de
Comunicadores Populares “Somos Red” (ACOPOSOR), la Corporación Derechos para La
Paz (CDPAZ), Sigifredo García Sánchez, Martha Isabel Molina Bermúdez y José
Florentino Cifuentes Roa –estos últimos como potenciales usuarios del servicio
de radiodifusión sonora comunitaria-, interpusieron una acción de tutela contra
el Ministerio de Comunicaciones, por la presunta violación de sus derechos
fundamentales a la libertad de expresión, a fundar medios masivos de
comunicación, a la igualdad, a la participación democrática, al acceso a la
cultura, a la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro
electromagnético y al pluralismo informativo, con fundamento en los siguientes
hechos.
1.1 Hechos de la demanda
Los accionantes relatan que mediante los decretos 1445, 1446 y 1447
de 1995 y el Decreto 1981 de 2003, el Ministerio de Comunicaciones abrió sendas
convocatorias públicas para la concesión de licencias para la prestación del
servicio público de radiodifusión sonora comunitaria. Como resultado, en los
años 1996 y 1997 adjudicó un total de 564 licencias en diferentes municipios
del país. En adición, -afirman- el Ministerio señaló que el proceso de
adjudicación de la tercera convocatoria sería adelantado en junio de 2006.
Indican que la ciudad de Bogotá fue excluida de dichas convocatorias
públicas y de la adjudicación de licencias. Al respecto, señalan que aunque en
la tercera convocatoria la ciudad es mencionada, ello es así sólo en “(...)
su calidad de región que agrupa varios departamentos y municipios, mas no como
distrito en el que –en sí mismo- puede llevarse a cabo la adjudicación de
licencias.”
Afirman que el 11 de mayo de 1995, la Asociación de Comunicadores
Populares “Somos Red” presentó un derecho de petición ante el Ministerio con el
fin de que le fuera otorgada una licencia para el funcionamiento de una emisora
comunitaria. Sostienen que el día 15 del mismo mes, la entidad respondió que
hacían falta algunos documentos –como la identificación del órgano
administrador, la autorización de la Aeronáutica Civil relativa a las
características técnicas de la emisora y una copia del certificado de
existencia y representación de la asociación- para que fuera tramitada su
solicitud. Expresan que dichos documentos fueron allegados a la entidad el 27
de junio siguiente, pero que ésta nuca emitió una respuesta de fondo.
Aseguran que el 12 de febrero de 1996, un miembro de la Comisión
Nacional de Radio Comunitaria envió un nuevo derecho de petición al despacho
del Ministro, para que se le informara la fecha en la que se realizaría la
convocatoria pública para la concesión de las referidas licencias en las
principales ciudades del país, particularmente en Bogotá. Aducen que el 21 de
febrero siguiente, se informó al peticionario que “(...) la decisión para la
apertura para nuevas convocatorias, esta vez para las ciudades capitales, se
encuentra sujeta a la finalización del trámite de las ya convocadas, y a la
disponibilidad de frecuencias  previstas en el Plan Nacional de Radiodifusión
Sonora”.
Aseveran que el 11 y 22 de agosto de 1997, la Asociación de
Comunicadores Populares “Somos Red” dirigió dos derechos de petición al
Ministerio, en los que le solicitaba que se realizara la convocatoria pública
para las emisoras comunitarias de Bogotá. Señalan que el 1° de septiembre del
mismo año, el Ministerio emitió respuesta negativa, bajo el argumento de que la
capital, junto con otro grupo importante de municipios, serían considerados en
una convocatoria posterior.
Relatan que el 27 de septiembre de 1999, el presidente de RECORRA
presentó otro derecho de petición ante la entidad, con el fin de que, en
aplicación del artículo 21 del Decreto 1447 de 1995, se efectuara la
convocatoria en cuestión. Indican que el 5 de octubre de 1999, en respuesta a
la solicitud, el demandado informó que las licencias para emisoras comunitarias
de las ciudades capitales estaban reservadas para una etapa posterior, por
cuanto, según el parágrafo 1° del artículo 7° del Decreto 1447 de 1995, “(...)
la apertura de las licitaciones para dar en concesión el servicio de
radiodifusión sonora en gestión indirecta, se hará dando prioridad a los
municipios que carecen del servicio y a los municipios o distritos donde a
juicio de la administración, sea necesario ampliar la oferta del servicio.”
Sostienen que el 16 de marzo de 2000, el representante de la Empresa
Asociativa de Trabajo en Comunicación “Voces Nuestras” presentó otro derecho de
petición al Ministerio, por medio del cual solicitaba que en la próxima
convocatoria para la adjudicación de licencias para emisoras comunitarias se
tuviera en cuenta a Bogotá. El 19 de junio siguiente –afirman- el demandado les
informó que “[e]l plan técnico nacional de radiodifusión sonora permite la
operación de varias estaciones de radiodifusión sonora clase D de baja potencia
en un municipio o Distrito que entre otras características técnicas, es (sic)
la de utilizar una misma frecuencia en el área de Santafé de Bogotá. En la
actualidad se están definiendo las características técnicas de esos canales,
por ello hasta que no se efectúe esta planificación no se podrá acceder a estos
canales. Una vez esté la reglamentación correspondiente, se informará del
proceso de convocatoria para los mismos”.
Añaden que el 16 de mayo de 2002, el representante legal de RECORRA
formuló una vez más un derecho de petición al accionado, solicitando de manera
expresa que de inmediato se abriera la convocatoria aludida. Para el efecto,
indican que el peticionario recordó al Ministerio la importancia del servicio
de radiodifusión sonora comunitaria para la democracia y la paz, y la
obligación del Estado, de conformidad con el Pacto de San José de Costa Rica,
de no restringir el derecho a la libre expresión “por vías y medios
indirectos tales como el abuso de controles fiscales (...) de frecuencias
radioeléctricas (...)”. El 23 de mayo de 2002, en respuesta –aseguran- la
entidad recalcó la discrecionalidad de la que dispone para determinar los
criterios de adjudicación de las licencias para la prestación del servicio y
para realizar o no la convocatoria pública.
Manifiestan que en el año 2003, el Cabildo y el concejal Pedro
Rodríguez Tobo convocaron a un foro abierto en el Concejo de Bogotá, con el fin
de analizar las razones por las cuales la convocatoria en mención aún no se
había llevado a cabo. Relatan que a partir de una propuesta del Ministerio de
Comunicaciones, se acordó conformar una mesa de trabajo que se encargaría de
preparar una propuesta para la prestación del servicio público de radiodifusión
sonora comunitaria en la capital. Agregan que la propuesta fue presentada el 30
de septiembre de 2003, pero que hasta la fecha la entidad no se ha pronunciado
de fondo al respecto.
Indican que en el 2004, el Ministerio abrió una convocatoria para la
concesión de nuevas licencias en la materia, pero no incluyó a Bogotá. Por esta
razón, afirman que el 30 de noviembre y el 5 de diciembre del mismo año, Carlos
Arturo Rincón y la Asociación de Comunicadores Populares “Somos Red”
presentaron sendos derechos de petición ante la entidad en el que preguntaban,
entre otras cosas, por qué no se había incluido en la convocatoria a la capital
y cuando se llevaría a cabo la convocatoria para la misma.
Dichos derechos de petición fueron respondidos por el Ministerio los
días 7 y 9 de diciembre de 2004, de manera idéntica, informando lo siguiente:
“De acuerdo con análisis preliminares, en las ciudades capitales el
modelo de radio comunitaria debe diferir de las adjudicaciones que se han
realizado hasta el momento en pequeños municipios, debido a la necesidad de
optimizar el uso del espectro y lograr un consenso de organizaciones sociales
en torno al funcionamiento de estas emisoras. En su momento la Dirección de
Desarrollo del Sector hará los estudios pertinentes para definir los parámetros
técnicos”.
Sostienen que a pesar de no existir causal legal ni técnica que
impida llevar a cabo la convocatoria para la adjudicación de las licencias
referidas en Bogotá, de las múltiples solicitudes que han sido elevadas por
diferentes asociaciones de emisoras comunitarias y de la necesidad que la
comunidad demuestra por este servicio, el Ministerio a la fecha no ha indicado
cuando aquélla tendrá lugar.
1.2 Argumentos de la demanda
En primer lugar, en relación con la procedencia de la acción de
tutela, los demandantes expresan que, puesto que los derechos fundamentales de
cada uno han sido lesionados por la omisión del Ministerio, se encuentran
legitimados para promover de manera conjunta la acción de tutela, de
conformidad con la sentencia T-595 de 2002-.
Así mismo, indican que no cuentan con otro medio de defensa judicial
para lograr la protección efectiva de sus derechos, debido a que: (i) es
imposible acudir a la acción de cumplimiento, ya que según el artículo 9° de la
Ley 393 de 1997, ésta no procede para la protección de derechos que puedan ser
amparados por vía de tutela; (ii) la acción de nulidad tampoco es procedente,
pues no pretenden que se anule ningún acto administrativo sino que se ordene al
demandado abrir la convocatoria a la que se vienen haciendo referencia; y (iii)
tampoco es viable la acción popular, dado que pretenden la protección de
derechos fundamentales y no colectivos.
En adición, sostienen que el juez no se encuentra en presencia de un
daño consumado, toda vez que la omisión del Ministerio continúa violando sus
derechos fundamentales.
Finalmente, sostienen que la omisión del accionado no constituye un
acto de carácter general, impersonal y abstracto –frente a los cuales es
improcedente la tutela-, dado que los afecta de manera particular como
potenciales usuarios y operadores del servicio aludido.
En segundo lugar, aseguran que no existe ningún obstáculo técnico
para la realización de la convocatoria en mención. Lo anterior, por cuanto,
como lo demuestran el Plan Técnico de Radiodifusión Sonora –Decreto 1445 de
1995-, en particular su acápite 10.3 sobre el Plan de Estaciones Clase D, y sus
actualizaciones –resoluciones 001819 de 1998 y 002482 de 1999-, en la
actualidad Bogotá cuenta con dos frecuencias clase “D” en el espectro
electromagnético –las frecuencias 88.4 y 106.4- que podrían utilizarse para el
funcionamiento simultáneo de varias emisoras comunitarias, ya que pueden
emplearse al mismo tiempo siempre y cuando exista entra las ellas una distancia
mayor a 5 kilómetros.
Agregan que en la capital existen varios potenciales operadores del
servicio que, en caso de que se abriera la convocatoria pública, cumplirían con
los requisitos técnicos y de infraestructura previstos por la normativa vigente
para asegurar la adecuada prestación del mismo, tales como los relativos a la
potencia y altura de la antena.
De lo anterior, concluyen que la negativa del Ministerio no
encuentra sustento en el carácter limitado del espectro electromagnético, pues
-como explicaron- el acceso al mismo por parte de las emisoras comunitarias es
técnicamente posible y, además, necesario para garantizar los derechos
fundamentales de las respectivas comunidades.
En tercer lugar, sostienen que tampoco existen impedimentos de orden
económico o financiero para llevar a cabo la convocatoria demandada, toda vez
que ya existe la infraestructura, de modo que los únicos costos que se
generarían serían los relacionados con el proceso licitatorio.
En cuarto lugar, aseveran que ninguna de las emisoras existentes en
Bogotá –comerciales o de interés público- suple las necesidades de las
comunidades de las localidades de Bogotá en materia del servicio de
radiodifusión sonora comunitaria, en particular, en lo relativo a la
participación democrática y al pluralismo informativo.
En quinto lugar, manifiestan que el demandado hasta el momento no ha
ofrecido ninguna razón lo suficientemente importante para justificar la no
apertura de la convocatoria, y que, al ser ponderada con los derechos
fundamentales involucrados, resulte de mayor trascendencia que el goce pleno y
efectivo de estos últimos.
Al respecto, reconocen que el Ministerio ha efectuado este tipo de
convocatorias en municipios donde antes no existía ningún medio de comunicación
radial y donde, por ende, el proceso resultaba indispensable. No obstante,
expresan que el hecho de que Bogotá ya cuente con el servicio de radiodifusión
sonora en términos generales, no constituye un argumento suficiente para
negarse a la apertura de la convocatoria para radios comunitarias, por dos
razones:
Primero, porque aunque el artículo 7° del Decreto 1447 de 1995 prevé
que debe darse prioridad a los municipios que no cuentan con el servicio de
radiodifusión sonora para efectos de realizar este tipo de convocatorias, el
parágrafo 1° ibídem excluye del campo de aplicación de la norma el
servicio específico de radiodifusión sonora comunitaria.
Segundo, porque el servicio comunitario en mención fue creado
precisamente para suplir las necesidades que la radiodifusión sonora comercial
y de interés público no satisfacen –particularmente aquellas relacionadas con
la participación democrática, la integración social y la representación de las
perspectivas del mundo de los miembros de comunidades marginales para
contribuir a la creación de ciudadanía y la consecución de la paz-. Por tanto,
aseveran que los criterios para evaluar la necesidad de abrir una convocatoria
pública para la prestación del servicio de radio comunitaria en un municipio
determinado, no pueden ser los mismos que los que se deben tener en cuenta para
definir la necesidad de instaurar por primera vez el servicio de radiodifusión
sonora general. Así, afirman que es posible que en un municipio que ya goza del
servicio, sea indispensable abrir la convocatoria para el servicio comunitario,
como ocurre en la capital, en atención a “(...) la gran fragmentación de su
población, y de la marginalidad, el imperio de la violencia, la falta de
participación democrática, la ausencia de representación de los puntos de vista
de sus miembros y la carencia de integración social de muchas de sus
comunidades y localidades”.
Por último, aseguran que la omisión del ministerio vulnera sus
siguientes derechos fundamentales:
El derecho a la libertad de expresión, de fundar medios masivos de
comunicación y de información, por cuanto: (i) Conforme a los mandatos
constitucionales y del derecho internacional, el Estado colombiano tiene el
deber de hacer todo cuanto sea posible para garantizar la vigencia plena de
esos derechos, obligación que ha sido incumplida por el Ministerio al no
realizar la convocatoria aludida sin ninguna justificación. (ii) Si bien, como
lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, el derecho a fundar medios
masivos de comunicación que requieran el uso del espectro electromagnético
puede ser sometido a restricciones -en atención a su carácter limitado-, tales
restricciones deben propender por la garantía de la igualdad de oportunidades
de acceso y el pluralismo informativo. Además, deben ser razonables y
proporcionadas, lo que no ocurre en el presente caso. (iii) La inexistencia de
reglamentaciones estatales y políticas públicas adecuadas y suficientes para
permitir a los interesados acceder en igualdad de oportunidades al uso del
espectro electromagnético, constituye un obstáculo para el ejercicio de los
referidos derechos. (iv) La omisión del Ministerio también implica una
violación del inciso 3° del artículo 13 de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos, según el cual los estados no deben restringir la libertad de
expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales
o particulares de frecuencias radioeléctricas.
El derecho a la información de los potenciales usuarios del
servicio, el cual es vulnerado al restringir la libre expresión de los
potenciales operadores de las emisoras comunitarias. Agregan que este derecho
garantiza el pluralismo informativo, el cual también es restringido
injustificadamente por el Ministerio al impedir a los potenciales usuarios
acceder a una información particularmente importante para sus comunidades que,
según la normativa vigente –artículo 4° del Decreto 1981 de 2003-, sólo puede
ser difundida por las emisoras comunitarias.
El derecho a la igualdad de trato, ya que la omisión del Ministerio
implica una distinción injustificada entre operadores y usuarios del servicio
de radiodifusión sonora de aquellos municipios en los que el servicio de
emisoras comunitarias sí ha sido adjudicado, y los de Bogotá, con
desconocimiento de que las dos comunidades pueden presentar necesidades
igualmente profundas de recibir el servicio. En relación con esta cuestión,
añaden que la entidad:
“(...) no ha probado de manera alguna que los operadores y
usuarios de radiodifusión sonora comunitaria de los municipios en donde se ha
realizado efectivamente convocatorias públicas  para la concesión de dicho
servicio tengan mayores necesidades de los beneficios específicos ofrecidos
por el mismo que los potenciales operadores y usuarios de Bogotá, ni ha
ofrecido ninguna razón imperiosa para justificar la no apertura de la
convocatoria pública en Bogotá, habiéndose demostrado pro otra parte que no
existe impedimento alguno de índole jurídica, técnica o económica para que la
misma pueda efectuarse”.
El derecho a la participación democrática, en tanto el ejercicio de
la libertad de expresión, en general, y de fundar medios masivos de
comunicación, en particular, hace posible el control del poder político y
afianza, por esa vía, la democracia y el pluralismo.
Los derechos sociales al acceso a la cultura (artículo 70 superior),
al acceso equitativo al uso del espectro electromagnético y al pluralismo
informativo (artículo 75). Al respecto, señalan que estos derechos de manera
independiente no podrían ser amparados mediante la acción de tutela. No
obstante, dado que al ampararse los derechos fundamentales enunciados en
párrafos anteriores, se protegería indirectamente este grupo de derechos,
consideran necesario hacer una breve mención a la lesión de los mismos en los
siguientes términos: (i) Indican que el no permitir el funcionamiento de
emisoras comunitarias en Bogotá es un obstáculo al desarrollo del conocimiento
y la cultura, particularmente, en vista de que algunos de los fines del
servicio de radiodifusión sonora comunitaria son precisamente el
fortalecimiento de las ideas culturales y sociales -el artículo 3° del decreto
1981 de 2003- y la generación de espacios de promoción de la cultural. (ii)
Señalan que dicha omisión también impide  a los potenciales operadores y
usuarios del servicio acceder en términos de igualdad al uso del espectro
electromagnético, lo cual –como ya fue explicado- no tiene ninguna
justificación. (iii) En cuanto al pluralismo informativo, reiteran lo analizado
anteriormente.
Para terminar, aducen que el comportamiento del Ministerio pone en
peligro los principios constitucionales fundamentales de democracia y
pluralismo, ya que (i) la libertad de prensa constituye un requisito esencial
para la existencia de democracia, (ii) tal actuar se ha convertido en un filtro
indirecto y sutil de la información que los bogotanos pueden recibir; (iii)
restringe la posibilidad de la comunidad de ejercer controles sobre los poderes
públicos y privados; (iv) de manera indirecta, privilegia los puntos de vista
de las emisoras comerciales y de interés público; (v) contribuye a perpetuar la
exclusión y marginalidad de las comunidades débiles y minoritarias de Bogotá.
En resumen, considerar que en el caso de Bogotá, se reúnen todas las
condiciones previstas en el artículo 20 del Decreto 1981 de 2003 para la
realización de una convocatoria pública para la adjudicación de licencias para
el funcionamiento de emisoras comunitarias. Estas son:
“(1) [U]n interés serio y permanente de parte de los interesados en
fundar emisoras comunitarias por que dicha convocatoria se lleve a cabo,
interés que se manifiesta en las múltiples solicitudes que a lo largo de estos
diez años ha elevado ante el Ministerio de Comunicaciones, y que demuestra que
la apertura de la convocatoria sería realizada en pro del interés público; (2)
comunidades seriamente interesadas  en ser usuarias del servicio público de
radiodifusión sonora comunitaria –como lo demuestra el hecho de que varios de
los accionantes de esta tutela reclamen la protección de sus derechos en
calidad de potenciales usuarios-, que, dadas las condiciones de violencia, marginalidad
y falta de integración que caracterizan a algunas de ellas, tienen grandes
necesidades de los beneficios específicos que en términos de participación
democrática y de integración social ofrece el servicio de radiodifusión sonora
comunitaria, beneficios que no se ven suplidos de ninguna manera por las
emisoras comerciales o de interés público que actualmente funcionan en Bogotá;
(3) una disponibilidad técnica de dos frecuencias de clase D en el espectro
electromagnético para que las emisoras comunitarias de Bogotá puedan, una vez
autorizadas para el efecto, emitir sus programas; (4) una serie de potenciales
prestadores del servicio que cumplen con todas las condiciones exigidas por el
Plan Técnico de Radiodifusión Sonora para operar como emisoras comunitarias”.
En este orden de ideas, estiman que aunque el Ministerio de
Comunicaciones goza de discrecionalidad para llevar a cabo la convocatoria
pública aludida, en este caso su no realización constituye una decisión
injustificada, desproporcionada y arbitraria, que contraría el artículo 36 del
Código Contencioso Administrativo y que vulnera los derechos fundamentales de
los potenciales operadores y usuarios del servicio a fundar medios masivos de
comunicación, a la igualdad, a la participación democrática, a la cultura, al
acceso equitativo al espectro electromagnético y al pluralismo informativo.
Antes de terminar, cabe mencionar que los tutelantes aclaran que a
diferencia del caso estudiado por la Corte en la sentencia T-838 de 2002, su
pretensión no es que se les adjudique una licencia para prestar el servicio en
mención, sino que se lleve a cabo la convocatoria pública en Bogotá, para que,
por medio de un concurso público, tales licencias sean otorgadas a quienes
reúnan los requisitos y presenten las mejores propuestas.
1.3 Pretensiones
A partir de las anteriores consideraciones, solicitan que se ordene
al Ministerio iniciar de manera inmediata los trámites necesarios para que
pueda llevarse a cabo la convocatoria pública para la concesión del servicio de
radiodifusión sonora comunitaria en Bogotá, en el término máximo de un mes.
Subsidiariamente, solicitan que si el Ministerio no da cumplimiento
a la orden anterior, dentro del término indicado, se permita a los potenciales
operadores de las emisoras comunitarias prestar el servicio sin más requisitos.
1.4 Respuesta de la entidad
accionada
El Ministerio de Comunicaciones, por medio de oficio del 30 de
septiembre de 2005, se opuso a las pretensiones de la demanda, a partir de los
siguientes argumentos:
En primer lugar, explicó que las reglas generales para el
otorgamiento de licencias para la prestación del servicio de radiodifusión
sonora comunitaria se encuentran consignadas en el Decreto 1981 de 2003, norma
que –señaló- ordena dar prioridad a los municipios que carecen por completo del
servicio de radiodifusión sonora en cualquiera de sus modalidades. En este
orden de ideas, expresó que lo que molestaba a la parte demandante era “(...)
la norma –de palpable aplicación del respeto del interés general- que consta en
ese artículo 20 del decreto 1981 de 2003”. Más adelante aseguró en este
sentido: “Bogotá es una ciudad plagada de emisoras. La entidad no puede
seguir favoreciendo a la capital con más medios de comunicación, cuando en
otras partes no hay ni siquiera una emisora”.
A esto agregó que, contrario a lo afirmado por los tutelantes, no
puede haber derecho vulnerado cuando “(...) el estado señala reglas de
política para la concesión de un servicio de telecomunicaciones”.
A continuación, aseveró que “[e]ntregar indiscriminadamente el
servicio, o iniciar procesos de convocatoria pública sin el respaldo logístico
o sin una reflexión previa, es sin duda contravenir los principios del estado
social de derecho, por lo cual no se busca la realización de los derechos de
cualquier manera, sino de una forma razonable”.
Agregó que los peticionarios lo que buscaban era que el juez
constitucional reemplazara a la Administración e impartiera una orden
invadiendo la esfera funcional del Ministerio, pues la competencia para
autorizar la operación de emisoras comunitarias, de conformidad con el artículo
36 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 19 del Decreto 1990 de 1990, es exclusiva
del Ministerio de Comunicaciones.
Adujo que no descalificaba las intenciones de los actores ni menos
lo beneficioso que pudiera ser su proyecto, pero que su obligación
constitucional era hacer valer la ley.
Aseguró que el Ministerio nunca se comprometió “(...) a ‘abrirle’
al tutelante una convocatoria a su gusto sino que dijo que debía esperar una
convocatoria en la cual pudiera participar, lo cual debe seguir haciendo”. Continuó
diciendo que “ [e]sos (sic) son consecuencias lógicas de las
decisiones de política”.
Expresó que el Ministerio no se encontraba en condiciones “(...)
de abrir convocatorias para los más de mil municipios del país, ni es lógico
esperar que pare sus demás actividades, por muy loable que pueda parecer la
intención”. En este mismo sentido, afirmó que “(...) al Estado no puede
pedírsele lo imposible, y es que atienda indiscriminadamente TODAS las
necesidades reales o aparentes de los ciudadanos”.
En cuanto al hecho relativo a la conformación de una mesa de trabajo
para elaborar una propuesta de convocatoria en materia de radio comunitaria,
indicó “[n]iniguna expectativa crea derecho, ni ninguna discusión ciudadana
tampoco, ni menos un concejal de ciudad alguna puede obligar al Ministerio de
Comunicaciones a abrir una convocatoria para radiodifusión comunitaria con
determinadas características.”
Respecto a la violación del derecho a la igualdad que le atribuyen
los accionantes, aseveró que éstos ni siquiera alegan que el Ministerio se haya
comportado de manera diferente frente a otros interesados en exactamente las
mismas circunstancias. En efecto, sostuvo que “[l]a comunidad del tutelante
no está en igualdad de condiciones a los concesionarios del servicio de
radiodifusión sonora porque nunca ha tenido el derecho a recibir la licencia
respectiva. ¿Cómo puede entonces equipararse el interesado a quienes se
encuentran en situación legal diferente? Ni Bogotá está en igualdad a los demás
municipios que sí ueron (sic) convocados”.
Argumentó que la libertad de fundar medios masivos de comunicación
ni es absoluta ni supone la obligación del Estado de conceder todas las
licencias para la prestación del servicio de radiodifusión sonora que se le
pidan.
Por último, argumentó que nunca había dejado de responder los
derechos de petición de los actores y que en las respuestas se les había
informado con suficiente claridad las razones para no incluir a Bogotá en las
convocatorias que se habían llevado a cabo.
En resumen, señaló que la tutela no era procedente porque con ella
los demandantes pretendían discutir la legalidad de un acto administrativo –el
que establece que el Ministerio debe dar prioridad a los municipios que no
tienen el servicio de radiodifusión sonora-, y por cuanto el juez de tutela no
puede inmiscuirse en las decisiones de política de la entidad sobre la forma
como se llevarán a cabo las referidas convocatorias.
1.5 Decisión judicial que se revisa
1.5.1 Primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección  Cuarta,
Subsección “B”-, en sentencia del 13 de octubre de 2005, denegó al tutela a los
derechos fundamentales de los demandantes, por las siguientes razones:
En primer lugar, por cuanto –a su juicio- lo que los accionantes
pretenden no es la protección de un derecho como tal, sino de una mera
expectativa: la de poder concursar en la convocatoria cuya realización
reclaman. Lo anterior –sostiene- lleva a concluir que los actores carecen de
legitimidad para ejercer la acción.
En segundo lugar, porque consideró que el juez de tutela no tiene la
aptitud legal para abrogarse facultades propias de la Administración, como
ordenar la apertura de la convocatoria a la que se viene haciendo mención.
Ciertamente, en su concepto, esta facultad es exclusiva de la rama ejecutiva,
la cual debe adoptar la decisión soportándose en estudios de viabilidad,
necesidad y procedencia.
En tercer lugar, ya que -indico- el Ministerio se ajustó a la
normativa vigente al momento de abrir la última convocatoria para la prestación
del servicio de radiodifusión sonora comunitaria, al no incluir a la capital en
la misma.
En cuarto lugar, por cuanto –aseveró- no se había presentado una
vulneración del derecho a la igualdad de los demandantes, toda vez que el
Ministerio sólo está acatando el contenido de una norma que establece una
situación especial para ciertos sectores.
En quinto lugar, porque aseguró que los peticionarios contaban con
otro mecanismo de defensa judicial para discutir la legalidad del Decreto 1981,
como la acción de nulidad.
Finalmente, debido a que no advertía prueba de la existencia de un
perjuicio irremediable que hiciera la tutela procedente como mecanismo
transitorio.
1.5.2 Impugnación
Por medio de escrito del 21 de octubre de 2005, los demandantes
impugnaron el fallo de primera instancia, por estimar que los argumentos que
habían sido expuestos por el a-quo eran controvertibles constitucional y
jurisprudencialmente, de la siguiente manera:
Para comenzar, afirmaron que el tribunal no había tenido en cuenta
dentro de sus motivaciones los argumentos que habían presentado en la demanda.
Prueba de ello –aseguraron- era el hecho de que, por una parte, se hubiese
limitado a copiar la primera parte del escrito, en la que se relataban los
hechos, y por otra, que luego sólo insistiera en los argumentos presentados por
el demandado sin siquiera ofrecer una breve explicación de por qué sus
argumentos no eran convincentes.
A continuación, respecto a la presunta existencia de otros
mecanismos de defensa judicial, reiteraron que esto no era así, dado que (i) no
pretenden retirar ningún acto administrativo del ordenamiento jurídico, sino
que se emita uno nuevo -el de apertura de la convocatoria para Bogotá-,
pretensión que no procede por la acción de nulidad; (ii) las convocatorias que
hasta el momento ha realizado el demando son legítimas y no buscan que sean
anuladas; y (iii) la acción de cumplimiento no procede para la protección de
derechos que pueden ser amparados por vía de tutela. Al respecto, precisaron
que su argumento no es la ilegalidad de los artículos  3 y 20 del Decreto 1981
de 2003, sino que los requisitos que se prevén en ellos –particularmente en el
último- para la realización de la convocatoria pública en materia de
radiodifusión sonora comunitaria son reunidos por la ciudad de Bogotá, y que,
precisamente por esa razón, la omisión del Ministerio constituye una
arbitrariedad. En resumen, afirmaron que ante la inexistencia de otros medios
judiciales de defensa de sus derechos, la acción de tutela era el mecanismo
adecuado para el trámite de sus peticiones.
Agregaron que, puesto que está demostrado que no existe otro medio
de defensa judicial, no era necesario probar la presencia de un perjuicio
irremediable para que procediera la tutela.
En cuanto al argumento del a-quo en el sentido de que el
Ministerio no había violado su derecho a fundar medios masivos de comunicación,
toda vez que en estricto sentido no tenían un derecho sino una mera
expectativa, adujeron que el tribunal se equivocaba al creer que este derecho
se adquiría con la concesión efectiva de la licencia para prestar el servicio.
Lo anterior, por cuanto el derecho a fundar medios masivos de comunicación hace
parte del derecho fundamental a la libertad de expresión y, por tanto, es de
aplicación inmediata y pertenece por igual a todas las personas. Cosa distinta
–señalaron- es que su ejercicio esté condicionado, en el caso de medios de
comunicación que usan el espectro electromagnético, a la obtención previa de
una licencia.
Ahora bien, en relación con la obtención de dicha licencia,
sostuvieron que el hecho de que el Ministerio de Comunicaciones gozara de
discrecionalidad para convocar a los interesados en obtenerlas y luego
adjudicarlas por medio de concurso público, no significaba arbitrariedad. Sobre
esta cuestión, recordaron que las facultades discrecionales de la
Administración debían ajustarse a los principios de proporcionalidad y
razonabilidad, los cuales habían sido desconocidos por el demandado al omitir
realizar la convocatoria aludida. Así mismo, sostuvieron que la arbitrariedad
de la entidad se infería del hecho de que no hubiera presentado ninguna
justificación imperiosa que le impidiera efectuar la misma, más teniendo en
cuenta que la convocatoria aludida no implica ninguna erogación distinta a
aquella propia del proceso licitatorio.
Reiteraron que la omisión del Ministerio constituía una restricción
indirecta –por abuso de los controles oficiales- al ejercicio de su derecho a
la libre expresión.
Agregaron que resultaba también cuestionable la afirmación del
tribunal en el sentido de que el juez de tutela no podía abrogarse facultades
propias de la Administración y ordenar la apertura de la convocatoria en
mención. Este argumento –manifestaron- desconoce el alcance mismo de la acción
de tutela y el papel del juez constitucional en la protección de los derechos
fundamentales de las personas frente a las acciones u omisiones de las
autoridades. Precisamente, –expresaron- el juez de tutela debe intervenir
cuando las autoridades incumplen su deber de garantizar los derechos
fundamentales de los ciudadanos, mediante la emisión de órdenes que son
vinculantes para las mismas. No obstante, indicaron que para que la
intervención del juez en otras ramas del poder público no fuera
desproporcionada, éste se encontraba obligado a argumentar y sustentar sus
decisiones, con el fin de poder controlar su arbitrariedad.
Por último, adujeron que el argumento de que Bogotá ya cuenta con el
servicio de radiodifusión sonora y de que la prioridad son los municipios que
no lo tienen, no justificaba la omisión del Ministerio porque –reiteraron- (i)
dicha prioridad sólo es aplicable para la concesión del servicio de
radiodifusión sonora en general –no para el servicio comunitario en
particular-, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 7° del Decreto 1447
de 1995; y (ii) en Bogotá, la radiodifusión sonora comercial y de interés
público no suple las demandas de radio comunitaria.
En este contexto, solicitaron al ad quem revocar el fallo de
primera instancia y, en su lugar, conceder la tutela y acceder a sus
pretensiones.
1.5.3 Segunda instancia
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, en sentencia del 13 de diciembre de 2005, confirmó el fallo
de primera instancia por las siguientes razones:
En primer término, porque aunque los accionantes sostengan que su
propósito no es discutir la legalidad de los actos administrativos que dieron
lugar a las convocatorias públicas que ha llevado a cabo el Ministerio, lo
cierto es que la censura por la no inclusión de Bogotá en las mismas y la
afirmación de que el Ministerio basó su decisión en normas inaplicables, son
argumentos que deben discutirse a través de otros mecanismos judiciales, como
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En segundo término, porque –a su juicio- el Ministerio no ha actuado
omisivamente frente a las solicitudes de los peticionarios, pues ha dado
respuesta de fondo a cada una de ellas. A esto agregó que si los actores no
estaban de acuerdo con las respuestas obtenidas, pudieron haber hecho uso de la
acción de nulidad para discutir su legalidad.
En tercer término, por no existir un perjuicio irremediable que
ameritara la procedencia transitoria del amparo.
Finalmente, porque estimó que el juez de tutela no podía abrogarse
competencias que legal y constitucionalmente están asignadas al Ministerio.
1.6 Pruebas
a.
Copia de los términos de referencia de la
Convocatoria Pública Nacional No. 01/2004 del Ministerio de Comunicaciones,
cuyo objeto era “SELECCIONAR PROPUESTAS PRESENTADAS POR COMUNIDADES
ORGANIZADAS, QUE SEAN VIABLES, PARA EL OTORGAMIENTO DE LA CONSECIÓN PARA LA
PRESTACIÓN DEL SERVICIO COMUNITARIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA EN FRECUENCIA
MODULADA (F.M.), EN (sic) RESTRINGIDA POR MUNICIPIO”. En estos, se
precisó que no podrían participar las comunidades de los municipios en donde
existiera una asignación vigente de radiodifusión sonora.
b.
Copia del listado de los “municipios
seleccionados para la convocatoria pública de radio comunitaria, sin medio de
comunicación radial y con solicitud”.
c.
Copia del oficio de fecha 15 de mayo de 1995,
mediante el cual la Directora General de Comunicación Social del Ministerio de
Comunicaciones informó a ACOPOSOR, en respuesta al derecho de petición
presentado por ésta el 11 de mayo del mismo año, que le hacían falta los
siguientes documentos para poder operar una emisora comunitaria: órgano
administrador de la emisora, autorización de la Aeronáutica Civil, copia de la
resolución de personería jurídica y estatutos.
d.
Copia de la comunicación de fecha 27 de junio de
1995, mediante la cual el director general de ACOPOSOR remitió al Ministerio
los documentos solicitados en el oficio antes referido.
e.
Copia de la comunicación de fecha 12 de febrero
de 1996 –sin recibido-, a través de la cual Jorge Alberto Londoño Lugo, miembro
de la Comisión Nacional de Radio Comunitaria, solicitó al Ministerio de
Comunicaciones que le informara la fecha en la que se llevaría a cabo la
convocatoria para emisoras comunitarias en el distrito capital.
f.
Copia del oficio No. 084482 del 21 de febrero de
1996, por medio del cual la Directora de Comunicación Social del Ministerio
informó al señor Londoño que “(...) la decisión para la apertura de nuevas
convocatorias, ésta vez para ciudades capitales, se encuentra sujeta a la
finalización del trámite de las ya convocadas, y a la disponibilidad de
frecuencias  previstas en el Plan Nacional de Radiodifusión Sonora”.
g.
Copia del derecho de petición presentado por
ACOPOSOR ante el Ministerio de Comunicaciones, el día 11 de agosto de 1997, con
el fin de que realizara la convocatoria pública necesaria para el
funcionamiento de emisoras comunitarias en Bogotá.
h.
Copia del derecho de petición presentado por
ACOPOSOR ante el Ministerio de Comunicaciones, el día 22 de agosto de 1997,
solicitándole que reconsiderara su decisión y realizara la referida
convocatoria en la capital.
i.
Copia del oficio 02898 del 1° de septiembre de
1997, mediante la cual la Directora de Comunicación Social del Ministerio
informó a ACOPOSOR, lo siguiente:
“Debido a que en este momento ya está en marcha un proceso de
convocatoria pública según la resolución No. 03669 de agosto 5 de 1997, y están
definidos los términos de referencia que establecen el periodo para la
presentación de las propuestas, los requisitos, los plazos de estudio y los
municipios objeto de la convocatoria, lamentamos informarle que en este momento
no es posible acceder a su solicitud.
Desde luego, como deberá ocurrir con la Capital de la República y
otro grupo importante de municipios que ya tienen definida su frecuencia de
radiodifusión comunitaria, estas secciones del país serán consideradas en una
convocatoria posterior”.
j.
Copia del derecho de petición presentado por
RECORRA ante el Ministerio de Comunicaciones, el 27 de febrero de 1999, con el
fin de que, (i) de acuerdo con el Decreto 1447 de 1995, se convocara a los
interesados en prestar el servicio comunitario de radiodifusión; (ii) se les
explicaran las razones técnicas, jurídica, sociales o de política del
Ministerio para que hasta dicha fecha no se hubiera llevado a cabo la
convocatoria referida; y (iii) se les informara la fecha en que tal
convocatoria se adelantaría.
k.
Copia de oficio 1880 del 5 de octubre de 1999,
por medio del cual la Directora de Comunicación Social del Ministerio informó
al señor Londoño Lugo que, según el parágrafo 1° del artículo 7° del Decreto
1447 de 1995, la apertura de las licitaciones para la concesión del servicio de
radiodifusión sonora en gestión indirecta se haría dando prioridad, por una
parte, a los municipios que carecen del servicio y, por otra, a los municipios
y distritos en donde, a juicio e la Administración, sea necesario ampliar la
oferta del servicio. Por estas razones, la funcionaria en mención afirmó que las
concesiones para las capitales estaban reservadas para una etapa posterior. En
adición, sostuvo que, dado que la reciente reforma del Plan Técnico de
Radiodifusión contempla la posibilidad de que en las ciudades capitales
funcionen varias emisoras comunitarias, la entidad estaba haciendo los estudios
pertinentes.
l.
Copia del derecho de petición presentado por la
Empresa Asociativa de Trabajo en Comunicación “Voces Nuestras”, ante el
Ministerio de Comunicaciones, el día 16 de marzo de 2000, para que tuviera en
cuenta a Bogotá en la próxima convocatoria para emisoras comunitarias.
m.  Copia del oficio 282865 del 18 de junio de 2000, a través del cual
el Ministerio respondió a “Voces Nuestras” que en dicho momento se estaban
definiendo las características técnicas de los canales de las emisoras
comunitarias de Bogotá, razón por la cual hasta que no se efectuara la
planificación, no era posible acceder a los mismos.
n.
Copia del derecho de petición remitido por
RECORRA, al Ministerio de Comunicaciones, el 16 de mayo de 2002, solicitándole
dar cumplimiento al artículo 21 del Decreto 1447 de 1995 y, en consecuencia,
convocar de manera inmediata a las comunidades organizadas de las ciudades del
país –incluida Bogotá- para prestar el servicio de radiodifusión sonora
comunitaria.
o.
Copia del oficio 348145, del 23 de mayo de 2002,
mediante el cual el Ministerio dio respuesta al derecho de petición antes
referenciado e informó a RECORRA: (i) que no es cierto que la apertura de una
convocatoria pública en materia de radio comunitaria, se lleve a cabo porque
alguien así lo solicita, sino que es una facultad discrecional del Ministerio
que se ejerce conforme a los programas y proyectos de la entidad, sus
políticas, el presupuesto disponible y sus finalidades; (ii) que a dicha fecha
aún no se habían determinado las características y los términos de referencia
necesarios para la realización de la convocatoria referida; (iii) que una vez
el Ministerio determinara con base en sus políticas la viabilidad de tal
convocatoria, se informaría a todos los ciudadanos la apertura de la misma.
p.    Copia de la carta presentada por el Presidente de RECORRA y el
Director de Antena Ciudadana, ante el Ministerio de Comunicaciones, el 30 de
septiembre de 2003, con el fin de hacerle entrega de las conclusiones de la
mesa de trabajo convocada en el Foro Distrital de Radio Comunitaria, realizado
el 3 de marzo de 2003 en el Cabildo Distrital de Bogotá.
q.
Copia de la comunicación del 8 de octubre de
2003, por medio de la cual el Ministerio acusa de recibo la propuesta de la
mesa de trabajo antes referenciada.
r.
Copia del derecho de petición presentado el 1°
de diciembre de 2004, por representantes de los medios de comunicación del
Consejo Local de Cultura de San Cristóbal, la Empresa Asociativa de Trabajo
“Voces Nuestras”, la Promotora Cultural Suroriente, la Asociación de Juntas
Comunales de la localidad de San Cristóbal, Sigifredo García –líder comunitario
– y una representante del sector educativo del Consejo Local de Cultura de San
Cristóbal, al Ministerio de Comunicaciones, con el objeto de que se les
explicara (i) por qué Bogotá no había sido incluida en la última convocatoria
para otorgar licencias para la prestación del servicio comunitario de
radiodifusión, (ii) cuándo se llevaría a cabo la convocatoria en esta ciudad,
(iii) cuántas emisoras comunitarias funcionarían en la capital, (iv) cuáles
serían las frecuencias de operación, (v) cuál sería el marco jurídico aplicable
a la misma, y (vi) cuál sería el costo de su realización.
s.
Copia del derecho de petición presentado el 6 de
diciembre de 2004, por  ACOPOSOR al Ministerio de Comunicaciones, solicitando
que se les informara (i) por qué Bogotá no había sido incluida en la última
convocatoria para la concesión de licencias para la prestación del servicio
comunal de radiodifusión sonora, (ii) cuándo se realizaría dicha convocatoria,
(iii) cuántas emisoras de este tipo se habían previsto para la ciudad, (iv)
cuáles serían sus características técnicas y (v) cuál sería el costo de la
convocatoria.
t.
Copia del oficio 062764 del 7 de diciembre de
2004, por medio del cual el Ministerio, en respuesta al derecho de petición
antes referenciado, informó a los peticionarios que en la convocatoria de aquel
año se había dado prioridad a aquellos municipios que “(...) cuentan con
frecuencia de radio comunitaria proyectada en el Plan Técnico Nacional de
Radiodifusión Sonora, que no tienen licencia asignada para el servicio de
radiodifusión sonora y que además manifestaron interés por este servicio”.
En uso de estos criterios, afirmó que se habían favorecido a 437 municipios del
país. En esta comunicación, la entidad reiteró que “[d]e acuerdo con
análisis preliminares, en las ciudades capitales el modelo de radio comunitaria
debe diferir de las adjudicaciones que se han realizado hasta el momento en
pequeños municipios, debido a la necesidad de optimizar el uso del espectro y
lograr un consenso de organizaciones sociales en torno al funcionamiento de
estas emisoras”. A esto agregó que, en su momento, la dirección del
desarrollo del sector haría los estudios pertinentes para definir los
parámetros técnicos para la ciudad de Bogotá.
2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1 Competencia
Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241
de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente
fallo de tutela.
2.2 Presentación del caso
A partir de la expedición de los decretos 1445, 1446 y 1447 de 1995,
el Ministerio de Comunicaciones viene realizando convocatorias públicas para la
concesión del servicio de radiodifusión sonora comunitaria en distintos lugares
del país. Debido a que dentro de éstas nunca se ha incluido a Bogotá, los
peticionarios desde entonces han presentado varios derechos de petición ante la
entidad, con el fin de que se les informe las razones por las cuales la capital
ha sido excluida y la fecha en la que se realizará la convocatoria para la
misma.
Frente a estas solicitudes, el Ministerio ha respondido (i) que Bogotá
sería tenida en cuenta una vez finalizara el trámite de las convocatorias ya
abiertas en otros lugares, y que su realización en todo caso estaba supeditada
a la disponibilidad de las frecuencias previstas en el Plan Nacional de
Radiodifusión Sonora (1996); (ii) que como ya estaba en curso otra
convocatoria, no era posible atender la solicitud (1997); (iii) que la capital
sería tenida en cuenta en una etapa posterior, toda vez que, de conformidad con
el Decreto 1447 de 1995, en la apertura de las convocatorias debía darse
prioridad a los municipios que carecen del servicio y a los municipios o
distritos donde -a juicio de la administración- sea necesario ampliar la oferta
del servicio (1999); (iv) que el Ministerio se encontraba definiendo las
características técnicas de los canales en los que operarían las emisoras
comunitarias en Bogotá, de manera que hasta que este estudio no terminara y se
efectuara la planificación, no era posible llevar a cabo la convocatoria
(2000); (v) que el Ministerio goza de discrecionalidad para llevar a cabo las
convocatorias aludidas (2002); y (vi) que dado que en las ciudades capitales el
modelo de radio comunitaria difiere del previsto para el resto del país –por la
necesidad de optimizar el uso del espectro electromagnético y lograr acuerdos
entre las organizaciones sociales-, en su momento la dirección de desarrollo
del sector realizaría los estudios pertinentes para definir los parámetros
técnicos para el funcionamiento de dichas emisoras en Bogotá (2004).
Adicionalmente, en el año 2003, por iniciativa de un concejal de la
ciudad, se organizó una mesa de trabajo –en la que participó el Ministerio- con
el fin de preparar una propuesta para la entrada en funcionamiento de  emisoras
comunitarias en el Distrito Capital. Las conclusiones de la mesa fueron
presentadas a la entidad demandada el 30 de septiembre de 2003, pero ésta nunca
se pronunció al respecto.
Ante la omisión prolongada de la entidad de llevar a cabo una
convocatoria pública para la concesión del servicio de radiodifusión sonora
comunitaria en Bogotá, y en vista de la demanda del servicio de la comunidad,
el 26 de septiembre de 2005, los accionantes –varias organizaciones culturales
comunitarias y de emisoras comunitarias interesadas en prestar el servicio en el
perímetro urbano y algunos potenciales usuarios- promovieron una acción de
tutela contra el Ministerio de Comunicaciones, por la presunta vulneración de
sus derechos fundamentales a fundar medios masivos de comunicación, a la
igualdad, a la participación democrática, al acceso a la cultura, al acceso
equitativo al espectro electromagnético y al pluralismo informativo. En su
demanda, solicitaron al juez de tutela que ordenara al Ministerio adelantar la
referida convocatoria dentro de un término perentorio, al cabo del cual, si no
se había llevado a cabo la adjudicación de licencias, pidieron que se les
permita comenzar a operar las emisoras sin la exigencia de licencia.
Los demandantes alegaban, entre otros argumentos, (i) que no existe
ningún obstáculo técnico para la realización de la convocatoria en mención, por
cuanto Bogotá cuenta con dos frecuencias clase “D” en el espectro
electromagnético que pueden ser utilizadas para el funcionamiento simultáneo de
varias emisoras comunitarias -ya que pueden emplearse al mismo tiempo siempre y
cuando exista entra ellas una distancia mayor a 5 kilómetros-; (ii) que tampoco
existen impedimentos de orden económico para llevar a cabo la convocatoria,
toda vez que ya existe la infraestructura, de modo que los únicos costos que se
generarían serían los relacionados con el proceso licitatorio; (iii) que las
emisoras comerciales y de interés público que existen en Bogotá no suplen las
demandas de radio comunitaria de las distintas localidades; (iv) que el
demandado hasta el momento no ha ofrecido  ninguna razón los suficientemente
importante para justificar la no apertura de la convocatoria, que al ser
ponderada con los derechos fundamentales involucrados, resulte de mayor
trascendencia que el goce pleno y efectivo de los mismos; y (v) que no hay
razón tampoco para que a los ciudadanos de  Bogotá se les dé un trato diferente
al de los habitantes de los municipios donde ya se ha efectuado la convocatoria
aludida y donde ya están operando las emisoras comunitarias.
El Ministerio accionado, por su parte, aseguró que su actuar se
basaba en el artículo 7° del Decreto 1447 de 1995, que ordena dar prioridad en
las convocatorias en cuestión a los municipios que carecen por completo del
servicio de radiodifusión sonora. En este orden de ideas, afirmó que la tutela
era improcedente porque lo que los accionados pretendían era cuestionar la
legalidad de un acto administrativo de carácter general y complejo, este es, el
Decreto 1447 de 1995.
Los argumentos del demandado fueron acogidos por los jueces que
conocieron en primera y segunda instancia de la tutela, razón por la cual la
solicitud de amparo fue declarada improcedente.
En este contexto, corresponde a la Sala  resolver los siguientes problemas
jurídicos:
En primer lugar, determinar si el derecho de petición de los
accionantes ha sido vulnerado por el Ministerio Comunicaciones, puesto que, a
su juicio, las respuestas que éste ha emitido frente a sus numerosas
solicitudes no contienen una respuesta de fondo que justifique la omisión de
llevar a cabo la convocatoria que reclaman.
En segundo lugar, determinar si los derechos fundamentales de los
peticionarios –como operadores y usuarios potenciales del servicio de
radiodifusión sonora comunitaria en la ciudad de Bogotá- a fundar medios
masivos de comunicación, a la igualdad, a ser informados y al pluralismo
informativo, han sido lesionados por el Ministerio de Comunicaciones al negarse
a llevar a cabo una convocatoria pública en la capital para conceder la
prestación del servicio referido.
Antes de resolver este problema, dada la novedad de la materia, la
Sala analizará, en primer término, la definición del servicio de radio difusión
sonora comunitaria y la normativa que le es aplicable, y, en segundo término,
la protección constitucional del derecho a la libre expresión, particularmente,
su manifestación de libertad de fundar medios masivos de comunicación, así como
su relación con la radio comunitaria. Adicionalmente, la Sala abordará el contenido
del derecho de petición y el tipo de respuestas que satisfacen el mismo.
2.3 El servicio de radiodifusión sonora comunitaria
De acuerdo con el artículo 3° del Decreto
1446 de 1995 –modificado por el Decreto 348 de 1997-, el servicio público de radiodifusión
sonora[1] se clasifica –en función
de la orientación de la programación- en comercial, de interés público y
comunitario. El primero –según la misma disposición-, se presta con ánimo de
lucro y está destinado a satisfacer los hábitos y gustos del oyente. El
segundo, se orienta principalmente a elevar el nivel educativo y cultural de
los habitantes del territorio nacional y a difundir los valores cívicos de la
comunidad. Finalmente, el tercero es aquel cuya programación está destinada en
forma específica a satisfacer necesidades de una comunidad organizada.
En cuanto al servicio comunitario de radiodifusión sonora, el
artículo 2° del Decreto 1981 de 2003 –siguiendo las definiciones de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones (UIT)- agrega que es de interés social, que
se presta sin ánimo de lucro, y que está a cargo del Estado, quien lo puede
prestar de manera indirecta a través de comunidades organizadas debidamente
constituidas en Colombia.
Además, el artículo 3° ibídem dispone que debe ser
participativo y pluralista, y que debe estar orientado a “(...) satisfacer
necesidades de comunicación en el municipio o área objeto de cubrimiento; a
facilitar el ejercicio del derecho a la información y la participación de sus
habitantes, a través de programas radiales realizados por distintos, sectores
del municipio, de manera que promueva el desarrollo social, la convivencia
pacífica, los valores democráticos, la construcción de ciudadanía y el
fortalecimiento de las identidades culturales y sociales. Por tanto, todos los
concesionarios tendrán la obligación de ajustar sus programas a los fines
indicados.”
Según el artículo 13 ibídem, el servicio en mención se debe
prestar “(...) en los canales definidos para estaciones clase D en el Plan
Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora, en frecuencia modulada (F.M.),
teniendo en cuenta la topografía, la extensión del municipio y la distribución
de la población urbana y rural, dentro del mismo.”
Ahora bien, la prestación del servicio de radiodifusión sonora
comunitaria, como modalidad de gestión indirecta de la radiodifusión sonora[2],
conforme al artículo 7° del Decreto 1447 de 1995 y al artículo 17 del Decreto
1981 de 2003, es concedida de manera directa por el Ministerio de
Comunicaciones, previa la realización de un procedimiento de selección
objetiva, de acuerdo con la Ley 80 de 1993.
Sobre los criterios que el Ministerio debe  tener en cuenta para la
apertura de dicho proceso, los parágrafos primero y segundo del mismo artículo
señalan:
“PARAGRAFO 1o. La
apertura de las licitaciones para dar en concesión el servicio de radiodifusión
sonora en gestión indirecta, se hará dando prioridad a los municipios que
carecen del servicio y a los municipios o distritos donde a juicio de la
administración, sea necesario ampliar la oferta del servicio para alcanzar los
fines establecidos en el artículo 6o. del Decreto 1900 de 1990[3].
PARAGRAFO 2o. El
servicio comunitario de radiodifusión sonora, se otorgará directamente de
acuerdo con las condiciones, requisitos y procedimientos establecidos en el
Capítulo V de este decreto[4].”
Por su parte, el artículo 20 del Decreto 1981 de 2003 indica al
respecto:
“Artículo 20. Proceso de selección. El Ministerio de Comunicaciones
realizará una convocatoria pública como procedimiento objetivo de adjudicación
de las concesiones para la prestación del Servicio Comunitario de Radiodifusión
Sonora en los diferentes municipios del país, en atención al interés público, a
las necesidades nacionales y comunitarias, a la disponibilidad del espectro
radioeléctrico y a lo previsto en el Plan Técnico Nacional de Radiodifusión
Sonora.
En este sentido, el Ministerio de Comunicaciones propenderá porque
los municipios carentes del servicio, las comunidades residentes en áreas
urbanas y rurales marginales o de frontera, las etnias culturales y en general
los sectores más débiles o minoritarios de la sociedad accedan al Servicio
Comunitario de Radiodifusión Sonora, a fin de propiciar su desarrollo, la
expresión de su cultura y su integración a la vida nacional, de conformidad con
el artículo 6° del Decreto 1900 de 1990.
El Ministerio de Comunicaciones elaborará y pondrá a disposición de
las comunidades organizadas interesadas en la prestación del Servicio
Comunitario de Radiodifusión Sonora, los correspondientes términos de
referencia, en los cuales se establecerán las condiciones y requisitos exigidos
para participar en la convocatoria pública, de que trata el presente artículo.”
El artículo 18 del Decreto 1447 de 1995 agrega que la realización
de las licitaciones para conceder la prestación del servicio en gestión
indirecta, deben hacerse de conformidad con los planes técnicos nacionales de
radiodifusión sonora en amplitud modulada (A.M.) y en frecuencia modulada
(F.M.).
Por último, el artículo 33 la Ley 80 de 1993 indica que los
servicios y las actividades de telecomunicación serán prestadas mediante
concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las
entidades competentes. Por su parte, el parágrafo 1º del artículo 35 ibídem
establece que el servicio comunitario de radiodifusión sonora es considerado
como actividad de telecomunicaciones y, por tanto, debe ser otorgado mediante
licencia, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones jurídicas, sociales
y técnicas que disponga el gobierno nacional.
En resumen, el servicio de radiodifusión sonora comunitaria es una
modalidad de gestión indirecta del servicio de radiodifusión sonora, cuya
prestación, por tanto, requiere de licencias que deben ser otorgadas por el
Ministerio de Comunicaciones, previa realización de una convocatoria pública y
un proceso licitatorio. Ahora bien, el Ministerio cuenta con discrecionalidad
para llevar a cabo tales convocatorias en un determinado lugar del país, pero
dentro de los parámetros señalados en los artículos 7° del Decreto 1447 de 1995
y 20 del Decreto 1981 de 2003.
2.4
La libertad de fundar medios masivos de comunicación como manifestación de la
libertad de expresión y la importancia de las emisoras comunitarias en la
promoción de la democracia
La libertad de expresión, como ha sido señalado por esta Corporación
en numerosas oportunidades[5], comprende una faceta
individual y una social. La primera se refiere al derecho que tiene cualquier
persona a expresar sus pensamientos y a utilizar cualquier medio para dar a
conocerlo a otra. En este sentido, comprende la libertad de manifestarse, la
libertad de pensamiento, la libertad de opinión, la libertad de informar, la
libertad de prensa y la libertad de fundar medios masivos de comunicación. La
segunda, por su parte, comprende el derecho a recibir informaciones y a conocer
el pensamiento ajeno –derecho a ser informado-.
En cualquiera de sus dos dimensiones, este derecho es de vital
importancia para la promoción de la democracia y el desarrollo, como también ya
ha sido afirmado por esta Corporación.
En efecto, contribuye a la promoción de la democracia porque (i)
hace posible la proyección de cada persona como sujeto individual y la
realización de sus planes de vida –autonomía personal-; (ii) permite el flujo y
confrontación constante de distintas ideas y opiniones –pluralismo
informativo-, lo cual permite la formación de posturas críticas y avanzar en el
conocimiento de uno mismo y del mundo; (iii) asegura que la sociedad cuente con
información suficiente para la toma de decisiones -decisiones informadas-; (iv)
es condición para que los partidos políticos, sindicatos, sociedades
científicas y culturales y cualquier otra agrupación que pretenda influir sobre
la colectividad pueda alcanzar su cometido; (v) facilita a los ciudadanos el
ejercicio de control político sobre los poderes públicos y privados; (vi) hace
posible el principio de autogobierno, es decir, que los ciudadanos se gobiernen
a sí mismos bien sea eligiendo a sus representantes o participando directamente
en la toma de decisiones; y (vii) promueve la resolución racional y pacífica de
los conflictos.[6]
En cuanto a su contribución al desarrollo, en la sentencia T-679 de
2005[7]
–siguiendo a Amartya Sen- se indicaron las siguientes razones, particularmente
en lo que se refiere a la libertad de prensa como manifestación de la libertad
de expresión:
“(1) Por el nexo inevitable que existe entre la libertad de prensa y
la libertad de palabra y de comunicación pública. (2) Porque dado su papel
informativo, una prensa libre en la difusión del conocimiento permite el
escrutinio crítico. 3) Por cuanto la libertad de prensa se traduce, así mismo,
en una función protectora de la libertad que se cumple al dar voz a los
abandonados y a los desfavorecidos, de manera tal que se promueve una mayor
seguridad pública. 4) Porque la libre discusión contribuye, en suma, de manera
constructiva en la formación de valores y en el surgimiento de unas normas
públicas compartidas esenciales para la justicia social.”
Los anteriores
efectos de la libertad de expresión sobre la democracia y el desarrollo son aún
más evidentes cuando se habla de su manifestación de fundar medios masivos de
comunicación, es decir, el derecho de cualquier persona que llene los
requisitos legales razonables y proporcionados que imponga la normativa vigente
–que no pueden llegar a constituir una forma de censura- para crear uno de
estos medios –como la radio-. Lo anterior en atención a la gran capacidad de
penetración en todas las esferas de la sociedad que los medios masivos de
comunicación poseen, al número considerable de receptores a los que pueden
llegar, y al impacto inmediato que poseen sobre la formación de la opinión
pública e, incluso, sobre los comportamientos y reacciones de los individuos.[8]
Particularmente,
la radiodifusión sonora comunitaria, como medio masivo de comunicación, cumple
un rol fundamental en el fortalecimiento de la democracia y la participación en
las pequeñas comunidades rurales o urbanas destinatarias, ya que (i) contribuye
a formar redes de solidaridad entre vecinos, (ii) permite la toma de decisiones
informadas acerca de los asuntos locales, (iii) promueve el desarrollo social,
la convivencia pacífica, la construcción de ciudadanía y de identidades
culturales y sociales, y (iv) contribuye a mejorar la provisión de otros
servicios y a mejorar la calidad de vida de la población.[9]
Ahora bien, la
importancia de la libertad de fundar medios masivos de comunicación exige, como
ha indicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos[10],
(i) que los medios de comunicación social deban estar virtualmente abiertos a
todos sin discriminación, más exactamente, que no debe haber individuos o
grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios; y (ii)
que los medios de comunicación deben ser, en la práctica, verdaderos
instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla –ello se refleja
en la prohibición de todo monopolio respecto de éstos, cualquiera sea la forma
que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia
de los periodistas-.
En adición, esta
libertad demanda la intervención del Estado para facilitar la formación de
tales medios. Ciertamente, aunque la libertad de expresión es un derecho de
libertad, también comprende una dimensión positiva que corresponde al Estado
garantizar, es decir, la realización de ciertas actividades que posibiliten su
ejercicio, tales como la construcción de cierta infraestructura necesaria para
el funcionamiento de medios masivos de comunicación.[11]
En el caso de
los medios masivos de comunicación que requieren del espectro electromagnético,
en vista de su carácter de bien público, inenajenable e imprescriptible, y en
atención a su carácter limitado –lo cual se refleja en la existencia de un
número limitado de frecuencias-, el constituyente quiso –artículo 75 superior-
permitir su utilización por los particulares, pero sujeta a la gestión y
control del Estado con miras a garantizar el acceso equitativo, su uso
adecuado, el pluralismo informativo y el cumplimiento de las finalidades
propias de los medios masivos de comunicación.[12] Es por ello
que en materia de radiodifusión sonora, por ejemplo, el acceso al espectro está
sometido a la obtención de licencias, previa la realización de un proceso
licitatorio. De esta manera, el Estado busca garantizar, por una parte, que los
mejores operadores presenten el servicio y, por otra, que exista igualdad de
oportunidades de acceso.
Cabe señalar que
el requisito de las licencias no constituye una forma de control previo de
aquellas prohibidas por el derecho internacional de los derechos humanos,
puesto que su finalidad no es impedir el ejercicio del derecho. Sin embargo, el
referido requisito no puede llegar a convertirse ni en una forma de censura ni
en un obstáculo desproporcionado al ejercicio del derecho.
En suma, la
libertad de fundar medios masivos de comunicación, especialmente cuando se
concreta en la creación de emisoras comunitarias, es un derecho fundamental que
potencia el desarrollo, la participación, el ejercicio del control político, el
autogobierno, la creación de redes de solidaridad y la resolución pacífica de
las controversias, entre otros aspectos, en las comunidades, particularmente en
aquellas marginadas por sus condiciones geográficas, la pobreza, la falta de
educación y la violencia. Es por ello que el Estado está en la obligación de
promover la prestación del servicio de radiodifusión sonora comunitaria y de no
imponer obstáculos injustificados a la formación de estas emisoras.
2.5 Contenido
del derecho de petición
De acuerdo con
la jurisprudencia de esta Corporación, el contenido del derecho fundamental de
petición se concreta en los siguientes aspectos: (i) en la posibilidad que
tiene cualquier persona de presentar peticiones ante las autoridades; (ii) en
la obligación correlativa de las autoridades de emitir una respuesta pronta,
clara, completa y de fondo a cada una de las solicitudes que le sean
presentadas; y (iii) en la obligación de las autoridades de poner en
conocimiento de los peticionarios las respuestas proferidas. [13]
En este orden de
ideas, se presenta una vulneración del derecho de petición cuando (i) se impide
a las personas presentar peticiones ante las autoridades; (ii) una vez recibida
la petición, la autoridad no responde dentro del plazo previsto por la
normativa vigente –en estos eventos es posible que antes de que venza el
término la autoridad informe al peticionario cuándo responderá la  petición y
por qué no es posible atenderla antes-; y (iii) la autoridad responde la
solicitud, pero no la atiende debidamente, es decir, no suministra la
información requerida de manera clara, no responde las preguntas que se le
formulan de manera completa o no aporta argumentos que justifiquen por qué no
puede acceder a la petición del ciudadano, entre otras hipótesis.[14]
En este sentido, la Corte ha indicado que la falta de competencia de la
autoridad ante quien se eleva la petición, no la exonera de la obligación de
responder.[15]
Por último, cabe
señalar que sólo una respuesta pronta, clara, completa y de fondo permite a los
ciudadanos discutir las decisiones de la Administración por las vías
administrativas y judiciales pertinentes. Esto evidencia la importancia que
reviste el derecho de petición para el ejercicio de otros derechos, tales como
el derecho de defensa, el derecho a la participación política y a la libertad
de expresión.
2.6 Caso concreto
Para resolver el
problema que propone el caso concreto, al Sala se ocupará, en primer lugar, de
la procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos
invocados por los tutelantes, dado que el Ministerio y los jueces de instancia
consideran que existen otros mecanismos judiciales de defensa de los mismos. En
segundo lugar, de la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes
a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades y a fundar medios
masivos de comunicación y a la igualdad.
2.6.1. En cuanto
a la procedencia de la acción para la protección de los derechos fundamentales
de los demandantes presuntamente vulnerados en el caso en estudio, la Sala
difiere de lo expresado por el demandado y los jueces de instancia, pues –a su
juicio- no existen otros mecanismos judiciales de defensa de los mismos.
En efecto, como
bien lo señalaron los demandantes, la acción de cumplimiento no es procedente
en el presente caso, dado que la actuación que aquellos demandan está orientada
a la protección de derechos fundamentales y, según el artículo 9° de la Ley 393
de 1997, la referida acción no procede en estos eventos. Además, en las normas
aplicables al caso no existe un mandato claro, en cuanto a expreso y
particular, dirigido al Ministerio en el sentido de que deba realizar en Bogotá
la convocatoria que los accionantes demandan, lo cual también hace improcedente
esta acción a la luz del artículo 8° ibídem.
De igual manera,
la acción popular es improcedente para la protección de los derechos
fundamentales invocados por los tutelantes, puesto que no son de naturaleza
colectiva.
Finalmente, las
acciones de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento no proceden en el
presente caso, porque los tutelantes no cuestionan la legalidad de ninguno de
los decretos u otras normas que regulen la concesión de licencias para la
prestación del servicio de radiodifusión comunitaria, sino que reclaman la
realización de una convocatoria para estos efectos en la ciudad de Bogotá.
2. En cuanto a
la vulneración de los derechos fundamentales de los actores, en primer lugar,
la Sala observa una falta de motivación en la respuesta del Ministerio, lo que
deriva en la vulneración del derecho de petición de los actores. Por esta razón
se concederá la tutela respecto de tal derecho. En efecto, como fue explicado
en apartes previos, el derecho de petición no se satisface solamente con la
emisión de respuestas de manera oportuna y la comunicación de las mismas a los
peticionarios, sino que también exige que las respuestas que las autoridades
formulen sean claras, completas y de fondo.
En la presente
oportunidad, la Sala observa que aunque el Ministerio ha dado respuesta a cada
una de las peticiones que los distintos demandantes le han formulado, ninguna
de ellas ha ofrecido una contestación de fondo a las preguntas que le han sido
formuladas. Ciertamente, a la fecha, la entidad demandada no ha informado a los
demandantes por qué no ha efectuado una convocatoria para la concesión del
servicio de radiodifusión sonora comunitaria en Bogotá - a pesar de que el
servicio fue reglamentado hace más de 10 años-, ni cuándo ésta tendrá lugar.
Además, la Sala
encuentra que en la comunicación remitida por el Ministerio a la Empresa
Asociativa de Comunicación “Voces Nuestras”, el 18 de junio de 2000, aquél
expresó que en dicho momento estaba definiendo las características técnicas de
los canales de las emisoras comunitarias que funcionarían en Bogotá. Sin
embargo, la Sala no observa que se le haya informado a los peticionarios si ya
se adelantaron estos estudios y cuáles fueron sus resultados.
Ahora bien, a
pesar de que se encuentra vulnerado el derecho de petición, la sala observa que
en el caso concreto no existe evidencia de la vulneración del derecho a la
igualdad ni a fundar medios masivos de comunicación de los tutelantes,
precisamente porque el Ministerio no ha explicado las razones por las cuales no
ha realizado la convocatoria que los demandantes reclaman en Bogotá. Esa
omisión del Ministerio impide a la Sala determinar si la no realización de la
convocatoria se fundamenta en causas que justifiquen el trato diferente a
aquellos lugares donde sí se ha iniciado el proceso.
En consecuencia,
la Sala concederá la tutela al derecho de petición de los actores y ordenará al
Ministerio de Comunicaciones que, en el término que se precisará en la parte
resolutiva, les brinde una respuesta de fondo a sus peticiones. En tal
respuesta se deberá indicar las razones por las cuales, hasta el momento, no se
ha realizado la convocatoria para la puesta en marcha de las emisoras
comunitarias en Bogotá. Toda vez que las respuestas dadas hasta el momento no
constituyen contestación de fondo, la Sala precisa que las razones que se
expongan no pueden ser réplica de las dadas hasta el momento. En la respuesta,
además, se deberá informar si ya se adelantaron los estudios que el Ministerio
afirmó en el año 2000 que estaba realizando y cuáles fueron sus resultados.
Copia de la
respuesta que el Ministerio emita en estas  condiciones deberá ser enviada al
juez que conoció en primera instancia del presente asunto, para que, de acuerdo
con los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, verifique el
cumplimiento de lo que en este fallo se ordene.
3. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO:
Revocar la sentencia proferida por la Sección
Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el
13 de diciembre de 2005 – que a su vez confirmó el fallo dictado por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección  Cuarta, Subsección “B”-, el
13 de octubre de 2005-. En su lugar, conceder la tutela al derecho
fundamental de petición de los peticionarios.
SEGUNDO: En consecuencia, ordenar al Ministerio de Comunicaciones que,
en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de
la presente sentencia, responda de fondo los derechos de petición de los
tutelantes y en particular les informe:
a.
Las razones por la cuales, hasta el momento, no
se ha realizado la convocatoria para la concesión del servicio de radiodifusión
sonora en Bogotá. Toda vez que las respuestas dadas hasta el momento no
constituyen contestación de fondo, las razones que se expongan no pueden ser
réplica de las hasta ahora dadas.
b.
Si ya se adelantaron los estudios que el Ministerio
afirmó en el año 2000 que estaba realizando sobre las características técnicas
que tendrán los canales en que operarían las emisoras comunitarias que
entrarían a funcionar en Bogotá y cuáles fueron sus resultados.
TERCERO:
Ordenar al Ministerio de Comunicaciones enviar
copia de la respuesta que emita al Tribunal Administrativo de Cundinamarca
–Sección Cuarta, Subsección “B”-, para que verifique el cumplimiento de lo
ordenado.
CUARTO: Para los efectos del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, la corporación
de origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el
cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]
Este servicio es definido de la siguiente manera por el artículo 1° del Decreto
1447 de 1995:
“ARTICULO 1o. DE LA RADIODIFUSION
SONORA. La radiodifusión
sonora es un servicio público de telecomunicaciones, a cargo y bajo la
titularidad del Estado, orientado a satisfacer necesidades de
telecomunicaciones de los habitantes del territorio nacional y cuyas emisiones
se destinan a ser recibidas por el público en general.”
[2] La gestión indirecta, según el artículo 2° del Decreto 1446 de
1997, consiste en la prestación del servicio de radiodifusión sonora “(...) a
través de nacionales colombianos, comunidades organizadas, o personas jurídicas
debidamente constituidas en Colombia, cuya dirección esté a cargo de
colombianos y su capital tenga un 75% de origen colombiano, previa concesión
otorgada por el Ministerio de Comunicaciones mediante licencia.”
[3] El artículo 6° del Decreto 1900 de 1990 señala:
“Artículo
6º. El Estado garantiza el pluralismo en
la difusión de información y en la presentación de opiniones, como un derecho
fundamental de la persona, del cual se deriva el libre acceso al uso de los
servicios de telecomunicaciones.”
[4] El capítulo V del Decreto 1447 de 1995 fue derogado
por el artículo 30 del Decreto 1981 de 2003.
[5] Ver al respecto las sentencias C-650 de 2003, M.P. Manuel José
Cepeda, T-1191 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-679 de 2005, M.P.
Humberto Sierra Porto.
[6] Ver sobre la importancia de la libertad
de expresión para la democracia las sentencias C-650 de 2003, M.P. Manuel José
Cepeda y T-679 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto.
[7] En esta sentencia la Corte analizó la tutela
interpuesta por una empresa de seguridad contra Caracol Noticias, por la
presunta vulneración de su derecho al buen nombre. Lo anterior, por cuanto,
señalaba, en una investigación periodística realizada por el canal y trasmitida
por televisión, se sugería que contrataban personal de vigilancia con
documentos irregulares, lo cual la había sometido al escarnio público y
afectaba sus relaciones comerciales. Por su parte, Caracol sostenía que en el
informe periodístico nunca se había mencionado el nombre de la empresa ni se
había mostrado el rostro de su gerente. Finalmente, la Corte  resolvió no
conceder el amparo porque, aunque ciertamente la demandada, en su afán de emitir
la noticia, había omitido confrontar todos los datos y había sido ligera en sus
apreciaciones, ello no era justificación para acceder a la solicitud de
corrección, ya que en todo caso lo dicho era cierto.
[8] Sobre la influencia de los medios masivos de comunicación ver
las sentencias C-350 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-1191 de
2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9] Artículo 3° del Decreto 1981 de 2003.
[10] Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de
1985. Citada en la sentencia C-650 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda.
[11] Sobre el contenido prestacional de los derechos de libertad ver
las sentencias T-427 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y T-595 de 2002,
M.P. Manuel José Cepeda.
[12] Ver en este sentido las sentencias T-081
de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y C- 093 de 1996, M.P. Hernando Herrera
Vergara.
[13] Ver al respecto las sentencias T-1006 de 2001, M.P. Manuel José
Cepeda, T-957 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda y T-1058 de 2004, M.P. Álvaro
Tafur Galvis,.
[14] Ver en este sentido la sentencia T-147 de 2006, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[15] Ver la sentencia T-1006 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.