C-491-19
Sentencia
C-491/19
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
TRATADOS INTERNACIONALES Y SUS LEYES APROBATORIAS-Competencia de la Corte
Constitucional
LEY APROBATORIA DE TRATADO
INTERNACIONAL-Aspectos
formales/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY
APROBATORIA-Negociación, celebración y aprobación ejecutiva
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Características
De manera
uniforme, la Corte ha reiterado que el control de constitucionalidad de los tratados
internacionales y de sus leyes aprobatorias se caracteriza por ser: (i) previo
al perfeccionamiento del tratado, pero posterior a la aprobación del Congreso y
a la sanción Presidencial; (ii) automático, pues estos instrumentos
normativos deben ser enviados a la Corte Constitucional por el presidente de la
República dentro de los 6 días siguientes a la sanción gubernamental; (iii) integral,
pues el análisis de constitucionalidad abarca tanto los aspectos formales como
los materiales de la ley y del tratado; (iv) tiene fuerza de
cosa juzgada absoluta; (v) es un requisito sine qua non para
la ratificación del acuerdo y (vi) tiene una función preventiva, en
tanto que su finalidad es garantizar la supremacía de la Constitución Política
y el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por el Estado
colombiano.
TRATADO INTERNACIONAL Y LEY
APROBATORIA-Control material
El
control material de constitucionalidad, por su parte, consiste en confrontar el
contenido “del tratado internacional que se revisa y el de su ley
aprobatoria, con la totalidad de las disposiciones de la Constitución, para
determinar si se ajusta o no a la Carta Política”. Este control comprende el
análisis de constitucionalidad del Convenio en general y de sus finalidades,
así como el de su contenido particular, esto es, de las “disposiciones del
instrumento internacional y de su ley aprobatoria”. El parámetro para
llevar a cabo este control, en general, está conformado por “la totalidad
de las disposiciones de la Constitución Política”, y, en particular,
por los postulados de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (arts.
226 y 227 CP) que orientan el manejo de las relaciones internacionales y la
suscripción de tratados con otros Estados y organismos de derecho internacional.
TRATADO INTERNACIONAL-Representación del Estado
colombiano en proceso de negociación, celebración y suscripción
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Convenio 169 de la OIT, bloque de
constitucionalidad y jurisprudencia constitucional
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Verificación de la
realización de la consulta previa a las comunidades étnicas
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Facultades en materia
internacional
LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS
INTERNACIONALES-Procedimiento de formación previsto para leyes ordinarias
TRATADO INTERNACIONAL Y LEY
APROBATORIA-Cumplimiento de requisitos constitucionales y legales en su trámite
legislativo
PROYECTO DE LEY-Trámite en el Congreso/LEY
APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Trámite legislativo/LEY
APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Cumplimiento de requisito de inicio de
trámite por aprobación en primer debate sesión conjunta de comisiones de Senado
y Cámara
PROYECTO DE LEY-No consideración en más de
dos legislaturas
LEY APROBATORIA DE ACUERDO
INTERNACIONAL-Sanción presidencial/LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Remisión
a la Corte Constitucional
TRATADOS DE LA COMUNIDAD ANDINA DE
NACIONES CAN-No hacen parte del bloque de constitucionalidad
MARGEN DE CONFIGURACION LEGISLATIVA
EN MATERIA ECONOMICA-Margen de autonomía relativamente amplio
ANALISIS DE IMPACTO FISCAL DE LAS
NORMAS-Cualquier
proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios
tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el marco
fiscal de mediano plazo
REQUISITO DE ANALISIS DEL IMPACTO
FISCAL EN TRAMITE DE PROYECTOS DE LEY APROBATORIAS DE TRATADOS INTERNACIONALES
SOBRE DOBLE TRIBUTACION O DOBLE IMPOSICION-Improcedencia de su exigencia
CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE
IMPOSICION-Objetivos y alcance
POTESTAD TRIBUTARIA-Criterios
POTESTAD TRIBUTARIA DEL ESTADO-Límites
(…) los
convenios de doble imposición imponen una restricción al ejercicio de la
potestad tributaria de los Estados en la medida en que establecen determinadas
reglas para ejercer, en ocasiones a prevención, dicha potestad. Todo, con el
fin de eliminar el fenómeno de la “doble imposición internacional”
DOBLE IMPOSICION-Definición
La doble imposición
internacional ha sido definida, tradicionalmente, y en términos generales, como
aquel fenómeno por virtud del cual dos o más países imponen sus tributos (i) respecto
de una misma entidad o persona, (ii) en relación con el mismo ingreso
y (iii) por periodos idénticos.
DOBLE IMPOSICION-Elementos de
conexión
Siguiendo
los elementos de la definición, el fenómeno de la doble imposición puede ser
económico, por un lado, y jurídico, por el otro. El solapamiento de dos o más
jurisdicciones tributarias (Estados) con impuestos idénticos o similares sobre
una misma renta y respecto de un mismo periodo da lugar al fenómeno de la doble
imposición económica. Si, además, esa situación recae sobre un mismo sujeto
pasivo (contribuyente) da lugar al fenómeno de la doble imposición jurídica.
DOBLE IMPOSICION-Configuración
En ese
orden de ideas, el fenómeno de la doble imposición internacional tiene lugar
cuando (i) una misma actividad es gravada en dos o más Estados, con
impuestos idénticos o similares, y/o (ii) se trata de un mismo sujeto
pasivo.
DOBLE IMPOSICION-Mecanismos de derecho
fiscal interno creados por los Estados para evitar conflictos
DOBLE TRIBUTACION INTERNACIONAL-Problemas y
soluciones
CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICION-Reglas
En
desarrollo de los convenios de doble imposición, los Estados contratantes
acuerdan una serie de reglas para el ejercicio de su potestad tributaria; en
particular, que determinadas rentas sean gravadas en uno de los Estados
contratantes o en ambos (…)
CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICION-Fines
(…) este
tipo de convenios puede tener, entre otros, los siguientes propósitos o
fines: (i) promover el flujo de inversión extranjera, (ii) mejorar
las relaciones de comercio internacional o (iii) incentivar el
intercambio de información en materia tributaria.
CONVENIO INTERNACIONAL PARA EVITAR LA
DOBLE TRIBUTACION Y PARA EVITAR LA EVASION Y LA ELUSION TRIBUTARIA-Se ajusta a la
Constitución
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN
MATERIA DE TRATADOS INTERNACIONALES-Contenido y alcance
MODELO DE CONVENIO OCDE-Contenido y alcance
TRATADO INTERNACIONAL-Principio Pacta Sunt
Servanda
En el
derecho internacional, en atención a la capacidad soberana para celebrar
tratados (art. 6 CVDT) y por virtud del principio pacta sunt servanda (art.
27), los Estados pueden, de mutuo acuerdo, establecer reglas de interpretación
específicas en los tratados que suscribe
GUIAS DE LA ORGANIZACION PARA LA
COOPERACION Y EL DESARROLLO ECONOMICO-Carácter de normas interpretativas
COMENTARIOS DE LA OCDE-Alcance en el derecho
interno
El valor de
los comentarios OCDE en cada Estado depende de lo que a tales efectos disponga
su legislación. De la misma forma, la validez y efectos que la adopción de
estos comentarios tenga en el derecho interno debe ser determinado de acuerdo
con el derecho constitucional de cada Estado parte.
CONVENIO Y SU PROTOCOLO ENTRE
COLOMBIA Y EL REINO UNIDO DE GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE PARA EVITAR DOBLE
TRIBUTACION-Exequibilidad
Referencia: Expediente LAT-456
Revisión de constitucionalidad del “Convenio entre la República de
Colombia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la
doble tributación en relación con impuestos sobre la renta y sobre las
ganancias de capital y para evitar la evasión y la elusión tributaria” y su
protocolo, suscritos en Londres el 2 de noviembre de 2016, y de la Ley 1939 de
2018, por medio de la cual fueron aprobados.
Magistrado ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil
diecinueve (2019).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales, en especial de la prevista por el
artículo 241.10 de la Constitución Política, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de control constitucional del “Convenio
entre la República de Colombia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte para evitar la doble tributación en relación con impuestos sobre la renta
y sobre las ganancias de capital y para evitar la evasión y la elusión
tributaria” y su protocolo, suscritos en Londres el 2 de noviembre de 2016,
y de la Ley 1939 de 2018, por medio de la cual fueron aprobados.
I.
ANTECEDENTES
1.
El 10 de octubre de
2018, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió a la
Secretaría General de esta Corte el oficio número OFI18-00128277 / IDM 110200,
la copia auténtica de la Ley No. 1939 de 4 de octubre de 2018 y su exposición
de motivos[1].
2.
Mediante el auto de
30 de octubre de 2018, el magistrado sustanciador: (i) avocó conocimiento del
asunto de la referencia; (ii) decretó la práctica de pruebas; (iii) una vez
vencido el periodo probatorio y calificadas las pruebas solicitadas, ordenó (a)
fijar en lista el proceso y (b) correr traslado al Procurador General de la
Nación; (iv) ordenó comunicar el inicio de este proceso al presidente de la
República, al presidente del Congreso, a los ministros de Relaciones Exteriores,
de Comercio, Industria y Turismo, de Justicia y del Derecho, de Hacienda y
Crédito Público y (v) ordenó comunicar el inicio de este proceso, para que rindieran
su concepto, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a decanos de
varias facultades de derecho y a varios directores de distintas asociaciones y
organizaciones[2].
3.
Por medio de los
autos de 12 de marzo[3]
y 3 de abril[4]
de 2019, el magistrado sustanciador reiteró su solicitud de pruebas a los secretarios
del Senado de la República y de la Cámara de Representantes y ordenó que se
diera cumplimiento a las órdenes previstas en el auto de 30 de octubre de 2018.
4.
El 30 de abril de
2019, una vez allegadas la totalidad de las pruebas solicitadas, el magistrado
sustanciador ordenó, mediante auto[5]:
(i) fijar en lista el proceso de la referencia, por el término de 10 días, para
los fines previstos en los artículo 242.1 de la Constitución Política e inciso
2º del artículo 7 del Decreto 2067 de 1991; (ii) de manera simultánea a la
fijación en lista, ordenó correr traslado al Procurador General de la Nación
por el término de 30 días para que rindiera el concepto de rigor; y (iii)
comunicar este proceso, para que rindieran su concepto, a la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales, a decanos de varias facultades de derecho y a
varios directores de distintas asociaciones y organizaciones.
5.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos y previo
concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a ejercer su
competencia de control de constitucionalidad del convenio de la referencia, de
su protocolo y de la ley aprobatoria.
II.
TEXTO DEL
CONVENIO QUE SE REVISA Y DE SU LEY APROBATORIA
6.
El Convenio entre la
República de Colombia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y su
protocolo, para evitar la doble tributación en relación con impuestos sobre la
renta y sobre las ganancias de capital y para prevenir la evasión y la elusión
tributarias (en adelante, el “Convenio”), suscritos en Londres el 2 de
noviembre de 2016, fueron aprobados mediante la Ley 1939 de 4 de octubre de
2018. Esta ley fue publicada en el Diario Oficial número 50.736 del mismo día[6]. Su contenido se presentará en la
sección correspondiente al examen material de constitucionalidad.
III.      INTERVENCIONES
7.
La Corte recibió 6
escritos de intervención. Cinco solicitaron la exequibilidad de la ley, del Convenio
y de su protocolo, mientras que uno solicitó la inexequibilidad, así:
Intervenciones
ciudadanas
Interviniente
Objeto y alcance de la intervención
Solicitud
Instituto Colombiano de Derecho Tributario – ICDT[7]
-
Fines
de los convenios de doble tributación.
-
Análisis
de constitucionalidad por temas o bloques de artículos.
Exequibilidad
Cancillería[8]
-
Importancia
y finalidad del convenio.
-
Estructura
del análisis constitucional de convenios similares.
-
Cumplimiento
de requisitos formales.
Exequibilidad
Asociación Nacional de Industriales – ANDI[9]
-
Cumplimiento
de requisitos en el procedimiento de suscripción y aprobación.
-
Análisis
de constitucionalidad integral del Convenio a la luz del art. 227 CP.
Exequibilidad
Universidad Externado de Colombia[10]
-
Procedimiento
de suscripción y aprobación de este tipo de acuerdos.
-
Consulta
a la Comunidad Andina de Naciones.
-
Requisito
del art. 7 de la Ley 819 de 2003.
-
Análisis
de constitucionalidad integral del Convenio, arts. 150.16, 226 y 227 CP.
-
Inconstitucionalidad
de los arts. 4, 12 y 22 del Convenio y 1 del protocolo.
Inexequibilidad
Academia Colombiana de Jurisprudencia[11]
-
Análisis
global del Convenio y su protocolo.
-
Compatibilidad
del art. 12 del Convenio con la Constitución.
Exequibilidad
Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia –
UPTC[12]
-
Análisis
de constitucionalidad integral del Convenio a la luz del art. 226 CP.
Exequibilidad
8.
Los argumentos y las
solicitudes de cada intervención serán expuestos en las secciones relativas al
control de constitucionalidad formal y material del Convenio, su protocolo y
ley aprobatoria, según corresponda.
IV.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
9.
El 17 de junio de
2019, el Procurador General de la Nación (en adelante, el “Procurador”)
solicitó que se declararan exequibles el Convenio entre la República de
Colombia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la
doble tributación en relación con impuestos sobre la renta y sobre las
ganancias de capital y para evitar la evasión y la elusión tributaria, su protocolo
y la Ley 1939 de 2018[13].
Indicó que tales instrumentos satisfacían los requisitos formales para su
aprobación y era compatibles con la Constitución.
10.       Sus argumentos y solicitudes concretas se
presentan en las secciones correspondientes al control de constitucionalidad
formal y material, según corresponda.
V.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia y
naturaleza jurídica del control de constitucionalidad de los acuerdos de doble
imposición[14]
11.       De conformidad con lo previsto por el
artículo 241.10 de la Constitución Política[15], la Corte es competente para ejercer el
control de constitucionalidad del Convenio, de su protocolo y de la Ley 1939 de
4 octubre de 2018. Este control implica el análisis de constitucionalidad de
los aspectos formales y materiales de tales instrumentos[16].
12.       Con relación al primero (control formal),
dicha competencia integra el proceso de negociación, suscripción, aprobación y
ratificación de los tratados internacionales previsto por la Constitución
Política. En el marco de
este proceso, la Constitución exige agotar diversas etapas sucesivas en las que
intervienen las tres ramas del poder público, así: “(i) suscripción del
instrumento internacional por parte del Presidente de la República, (ii)
aprobación del convenio internacional por el Congreso de la República mediante
una ley aprobatoria, (iii) estudio del convenio y de su ley aprobatoria por
parte de la Corte Constitucional, y, finalmente, (iv) ratificación del
instrumento internacional por parte del Presidente de la República, en su
calidad de jefe de Estado”[17]. Una vez se perfecciona el tratado, tras
las etapas señaladas, los compromisos celebrados por el Estado colombiano se
hacen exigibles en los ámbitos internacional y nacional[18].
13.       De manera uniforme, la Corte ha reiterado
que el control de constitucionalidad de los tratados internacionales y de sus
leyes aprobatorias se caracteriza por ser: (i) previo al perfeccionamiento
del tratado, pero posterior a la aprobación del Congreso y a la sanción
Presidencial; (ii) automático, pues estos instrumentos
normativos deben ser enviados a la Corte Constitucional por el presidente de la
República dentro de los 6 días siguientes a la sanción gubernamental; (iii) integral,
pues el análisis de constitucionalidad abarca tanto los aspectos formales como
los materiales de la ley y del tratado; (iv) tiene
fuerza de cosa juzgada absoluta; (v) es un requisito sine
qua non para la ratificación del acuerdo y (vi) tiene
una función preventiva, en tanto que su finalidad es garantizar la
supremacía de la Constitución Política y el cumplimiento de los compromisos
internacionales adquiridos por el Estado colombiano[19].
14.       El control material de
constitucionalidad, por su parte, consiste en confrontar el contenido “del
tratado internacional que se revisa y el de su ley aprobatoria, con la
totalidad de las disposiciones de la Constitución, para determinar si se ajusta
o no a la Carta Política”[20].
Este control comprende el
análisis de constitucionalidad del Convenio en general y de sus finalidades[21], así como
el de su contenido particular, esto es, de las “disposiciones del
instrumento internacional y de su ley aprobatoria”[22]. El parámetro para llevar a cabo este
control, en general, está conformado por “la
totalidad de las disposiciones de la Constitución Política”[23], y, en particular, por los postulados de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional (arts. 226 y 227 CP) que orientan el manejo de las
relaciones internacionales y la suscripción de tratados con otros Estados y
organismos de derecho internacional[24].
2.
Problemas
jurídicos
15.
En los términos
citados, en el presente asunto, le corresponde a la Corte determinar, de un lado,
si el Convenio, su protocolo y la ley aprobatoria satisficieron los requisitos
formales previstos por la Constitución Política y la Ley 5ª de 1992 para su
adopción y, de otro, si el Convenio, su protocolo y la ley aprobatoria son materialmente
compatibles con la Constitución Política.
16.       La Corte empleará la siguiente
metodología para resolver los problemas jurídicos:
17.       En primer lugar (Título 3 infra),
verificará el cumplimiento de los requisitos formales para la adopción del Convenio,
su protocolo y ley aprobatoria, en cada una de sus fases (títulos 3.1, 3.2 y
3.3 infra). Además, analizará si los requisitos dispuestos en la
Decisión 40 de la Comunidad Andina de Naciones (Título 3.4 infra) y por el
artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003 (Título 3.5 infra) son
exigibles en el marco del control de constitucionalidad de los convenios de
doble tributación.
18.       En segundo lugar, revisará la
constitucionalidad material del Convenio (Título 4 infra). Para tal fin,
luego de describir los objetivos y alcance de los convenios de doble imposición
(Título 4.1 infra), examinará la constitucionalidad de cada uno de los
artículos que integran la ley aprobatoria (Título 4.2 infra), y de
aquellos que integran el Convenio y su protocolo (Título 4.3 infra).
3.
Control de
constitucionalidad formal
19.       El control de constitucionalidad sobre
los aspectos formales del Convenio, su protocolo y de la ley aprobatoria supone
la valoración de los siguientes aspectos: la fase previa gubernamental (Título 3.1
infra), el trámite en el Congreso de la República (Título 3.2 infra),
la sanción presidencial y el correspondiente envío a la Corte Constitucional (Título
3.3 infra), la exigencia o no de consulta a la Comunidad Andina de
Naciones, de conformidad con lo dispuesto en su Decisión 40 (Título 3.4 infra)
y la necesidad de acreditar o no el cumplimiento de lo dispuesto por el
artículo 7 de la Ley 819 de 2003, relativo al análisis del impacto fiscal del
proyecto de ley (Título 3.5 infra).
3.1.    Fase previa gubernamental
20.       El control de constitucionalidad en esta
fase del procedimiento requiere que la Corte verifique, (i) la validez
de la representación del Estado colombiano en la negociación, celebración y
firma del Convenio[25];
(ii) si la aprobación del Convenio debía someterse a consulta previa y,
en tal caso, si esta se llevó a cabo o no[26],
y (iii) si el Convenio fue aprobado por el presidente de la República y
sometido a consideración del Congreso[27].
3.1.1. La representación del Estado colombiano en las fases
de negociación, celebración y firma del Convenio fue válida
21.       El artículo 7 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969[28] dispone que “se considerará que una
persona representa a un Estado” si presenta los “adecuados plenos
poderes” (art. 7.1.a). Asimismo, indica que, en virtud de sus funciones,
representan al Estado, “los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros
de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la
celebración de un tratado” (art. 7.2)[29].
22.       En este caso, el Convenio fue suscrito
por la Ministra de Relaciones Exteriores, María Ángela Holguín Cuéllar, en su
calidad de representante del Estado colombiano, y el Ministro de Hacienda y
Crédito Público, Mauricio Cárdenas Santamaría, que contaba con plenos poderes
para suscribirlo, en razón del poder que le fue conferido para tal efecto por
el presidente de la República el 26 de octubre de 2016[30]. En tales términos, la
representación del Estado colombiano, en la suscripción de este Convenio, fue
ejercida por quienes representaban al Estado, por un lado, y contaban con
plenos poderes, por el otro. Por tanto, la suscripción del Convenio fue válida.
3.1.2. El Convenio, su protocolo y la ley aprobatoria no
debían someterse a consulta previa
23.       En el marco del control de
constitucionalidad de los tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias,
la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la consulta previa es un
derecho fundamental de las comunidades indígenas, tribales, rom,
afrodescendientes y raizales[31].
En atención a los dispuesto por el artículo 6.1.(a) del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo[32],
la Corte ha considerado que la consulta previa es obligatoria siempre que se
demuestre una “afectación directa” a los sujetos titulares de este
derecho[33]. Para la Corte, con la consulta previa se
busca “materializar la protección constitucional […] que tienen los
grupos étnicos a participar en las decisiones que los afecten”[34]. Por
tanto, ha indicado que este procedimiento debe adelantarse a la luz del
principio de buena fe, debe ser oportuno y eficaz[35] y su
omisión “constituye un vicio que impide declarar exequible la Ley”[36].
24.       Dicho esto, la Corte advierte que, en el
marco del presente control de constitucionalidad, el Convenio, su protocolo y la
ley aprobatoria no debían someterse a consulta previa[37], por las
siguientes razones:
25.
En primer lugar, tales
instrumentos no contienen disposiciones que “afecten directamente” el
territorio o la identidad cultural de las comunidades titulares del derecho a
la consulta previa, dado que su objeto es relativo a evitar la doble tributación en relación con impuestos
sobre la renta y sobre las ganancias de capital y para prevenir la evasión y la
elusión tributarias, aspectos que no tienen relación alguna con el territorio o
con la identidad cultural de las comunidades indígenas y tribales.
26.       En segundo lugar, el contenido de aquellos
no surte ningún efecto diferenciado o específico respecto de las citadas comunidades;
por el contrario, surte efectos, de manera general, frente a los contribuyentes
del impuesto sobre la renta.
3.1.3. La aprobación presidencial y el sometimiento del
tratado internacional a consideración del Congreso de la República se llevó a
cabo conforme al artículo 189.2 de la Constitución
27.       De acuerdo con este artículo, al presidente
de la República le corresponde dirigir las relaciones internacionales y
celebrar tratados con otros Estados que “se someterán a la aprobación del
Congreso”.
28.       En el presente asunto, la Corte constató
que el 20 de octubre de 2017 el presidente de la República aprobó el Convenio y
ordenó someterlo a consideración del Congreso de la República[38].
3.1.4.
Síntesis
Fase
previa gubernamental
Requisito
Cumplimiento
Validez
de la representación del Estado colombiano
Cumple
Consulta
previa
N/A
Aprobación
presidencial y sometimiento del tratado a consideración del Congreso
Cumple
3.2.    Trámite en el Congreso de la República
29.       La Constitución Política no prevé un procedimiento
especial para dar trámite a las leyes aprobatorias de los tratados
internacionales, razón por la cual la jurisprudencia constitucional ha considerado
que estas deben cumplir, en términos generales, el dispuesto para las leyes
ordinarias[39].
30.       Por tanto, el control de
constitucionalidad sobre los aspectos formales en esta fase del procedimiento implica
verificar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales
relativos a: (i) la presentación del proyecto de ley ante el Senado de
la República por parte del Gobierno Nacional (arts. 157 y 144 de la CP); (ii)
la publicación oficial del proyecto de ley aprobatoria (art. 156 de la Ley 5a
de 1992); (iii) el inicio del trámite legislativo en la respectiva
comisión constitucional permanente del Senado de la República (art. 154 de la
CP); (iv)  la publicación de la ponencia para debate en las comisiones y
en las plenarias (arts. 157 y 185 de la Ley 5a de 1992); (v)
el anuncio previo de las votaciones (art. 160 de la CP); (vi) la
votación y las exigencias de quórum y mayorías (arts. 145 y 146 de la CP); (vii)
el lapso entre los debates (art. 160 de la CP); y, finalmente, (viii)
que el proyecto de ley no se hubiere considerado en más de dos legislaturas
(art. 162 de la CP).
3.2.1. El trámite ante el Senado de la República se surtió
con el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previamente
enunciados
31.
En efecto: (i)
el proyecto de ley y su exposición de motivos fue presentado por el Gobierno nacional
ante el Senado de la República[40],
(ii) el proyecto de ley fue publicado antes de darle trámite en la comisión
respectiva[41],
(iii) el proyecto de ley inició su trámite en la comisión constitucional
competente[42]
y (iv) en el trámite de los debates y la aprobación del proyecto de ley
en la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado, por un lado, y en la
plenaria del Senado, por el otro, se observaron las exigencias constitucionales
y legales, a saber: (a) en el primer debate se cumplió con (1) el informe de
ponencia[43],
(2) el anuncio previo[44]
y (3) el debate y aprobación respectivos[45];
(b) en el segundo debate (en la plenaria del Senado) se cumplió con (1) el
informe de ponencia[46],
(2) el anuncio previo[47]
y (3) el debate y aprobación[48].
De todo esto dan cuenta las actas de las sesiones de trabajo del Senado de la
República, las cuales fueron publicadas en las gacetas respectivas del
Congreso, así:
Ponencia
Anuncio
Votación
Publicación
Senado (proyecto de ley 162 de 2017 Senado: Gaceta
del Congreso 1024 de 2017)[49]
Primer debate
(comisión)
Gaceta del Congreso 1175 de 2017[50]
Acta No. 15 (dic. 12, 2017)[51]
Acta No. 16 (dic. 13, 2017)[52]
Gaceta del Congreso 1195 de 2017[53]
Gaceta del Congreso 423 de 2018[54]
Gaceta del Congreso 423 de 2018[55]
Segundo debate (plenaria)
Gaceta del Congreso 1195 de 2017[56]
Actas No. 50 (abr. 4, 2018) y 51 (abr. 10, 2018)[57]
Acta No. 52 (abr. 11, 2018)[58]
Gaceta del Congreso 150 de 2018[59]
Gacetas del Congreso 436 y 513 de 2018[60]
Gaceta del Congreso 605 de 2018[61]
32.       Además, en los debates y en la aprobación
del proyecto de ley, tanto en la Comisión Segunda Constitucional Permanente
como en la plenaria del Senado de la República se dio cumplimiento al quórum
deliberatorio y decisorio que establece el artículo 145 de la
Constitución Política, mediante votación nominal y pública como
lo exige el artículo 133 para la aprobación de: (i) la proposición
positiva del informe de ponencia; (ii) el articulado del proyecto y, (iii)
el título del proyecto y la intención para que pase a segundo debate, así:
Proposición
Articulado
Título
Senado
Primer debate – comisión (Acta No. 16, dic. 13,
2017 – Gaceta del Congreso 423 de 2018)[62]
13 miembros
13 miembros
13 miembros
10 asistentes
10 asistentes
10 asistentes
Votos
Votos[63]
Votos[64]
Sí
7
No
0
Sí
7
No
0
Sí
7
No
0
Segundo debate –plenaria
(Acta No. 52, abr. 11, 2018 – Gaceta del Congreso 605 de 2018)[65]
102 miembros
102 miembros
99 asistentes
99 asistentes
Votos
Votos[66]
Sí
53
No
3[67]
Sí
51
No
3[68]
33.       En el trámite ante el Senado de la
República el lapso entre el primer y el segundo debate satisface el término
previsto en el artículo 160 de la Constitución. En efecto, medió entre ellos un término no inferior
a 8 días, dado que el primer debate se llevó a cabo el 13 de
diciembre de 2017 y el segundo el 11 de abril de 2018.
34.       Tras su aprobación por la plenaria, el presidente
del Senado remitió el proyecto de ley a la Cámara de Representantes. En esta,
el proyecto de ley fue radicado con el número 244 de 2018 Cámara y fue asignado
a la Comisión Segunda Constitucional Permanente. En ejercicio de sus competencias legales, la mesa directiva
de esta comisión designó como ponentes a los representantes Jaime Armando Yepes Martínez,
Efraín Antonio Torres Monsalvo y José Ignacio Mesa Betancur.
3.2.2. El trámite ante la Cámara de Representantes se surtió
con el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales
35.       En efecto: (i) en el tercer debate
se cumplió con (a) el informe de ponencia[69],
(b) el anuncio previo[70]
y (c) el debate y aprobación[71];
(ii) en el cuarto debate –en plenaria de la Cámara de Representantes– se
cumplió con (a) el informe de ponencia[72],
(b) el anuncio previo[73]
y (c) el debate y aprobación[74].
De todo ello dan cuenta las actas de las sesiones de trabajo de la Cámara de
Representantes, las cuales fueron publicadas en las respectivas gacetas del
Congreso:
Ponencia
Anuncio
Votación
Publicación
Cámara de Representantes (proyecto de ley 244 de
2018 Cámara)[75]
Tercer debate (comisión)
Gaceta del Congreso 345 de 2018[76]
Acta No. 30 (jun. 12, 2018)[77]
Acta No. 31 (jun. 13, 2018)[78]
Gaceta del Congreso 461 de 2018[79]
Gaceta del Congreso 531 de 2018[80]
Gaceta del Congreso 532 de 2018[81]
Cuarto debate (plenaria)
Gaceta del Congreso 461 de 2018[82]
Acta No. 06 (ago. 21, 2018)
Acta No. 07 (ago. 28, 2018)[83]
Gaceta del Congreso 688 de 2018[84]
Gaceta del Congreso 1082 de 2018[85]
Gaceta del Congreso 39 de 2019[86]
36.       Además, en los debates y en la aprobación
del proyecto de ley, tanto en la Comisión Segunda Constitucional Permanente de
la Cámara de Representantes, como en la plenaria de esta corporación se dio
cumplimiento al quórum deliberatorio y decisorio que establece el
artículo 145 de la Constitución, mediante votación nominal y pública,
como lo exige su artículo 133 para la aprobación de: (i) la proposición positiva
del informe de ponencia; (ii) el articulado del proyecto de ley; (iii)
el título del proyecto de ley y la intención para que sea ley de la República,
así:
Proposición
Articulado
Título
Cámara de Representantes
Tercer debate – comisión (Acta No. 31, jun. 13,
2018 – Gaceta del Congreso 532 de 2018)[87]
18 miembros
18 miembros
18 miembros
17 asistentes
17 asistentes
17 asistentes
Votos
Votos[88]
Votos[89]
Sí
12
No
0
Sí
12
No
0
Sí
12
No
0
Cuarto debate – (Acta No. 07, ago. 28, 2018 – Gaceta
del Congreso 39 de 2019)[90]
171 miembros
171 miembros
171 miembros
163 asistentes
163 asistentes
163 asistentes
Votos
Votos[91]
Votos[92]
Sí
113
No
2[93]
Sí
107
No
2
Sí
118
No
3[94]
37.       En el trámite ante la Cámara de
Representantes el lapso
entre el tercer y el cuarto debate satisface el término previsto en el artículo
160 de la Constitución Política. En efecto, medió entre ellos un término no inferior a 8 días, dado que el tercer debate se llevó a cabo el 13 de junio de 2018
y el cuarto el 28 de agosto de 2018. Además, dado que el proyecto de ley fue
aprobado en el Senado de la República el 11 de abril de 2018 y el debate en la
Cámara de Representantes inició el 13 de junio de 2018 transcurrió un lapso no inferior
a 15 días, tal como lo ordena la segunda parte de la citada disposición
constitucional.
38.        Por último, el proyecto de ley sub examine no fue considerado
en más de dos legislaturas, tal como lo ordena el artículo 162 de la Constitución.
En efecto, el proyecto de ley fue radicado en el Congreso de la República el 7
de noviembre de 2017[95]
y finalizó su trámite con el debate y la aprobación en cuarto debate, que se
llevó a cabo el día 28 de agosto de 2018[96].
De esta manera, la consideración y el trámite del proyecto de ley objeto de
control se surtió en dos legislaturas, a saber: la primera, del 20 de julio de
2017 al 20 de julio de 2018 y la segunda del 20 de julio de 2018 al 20 de julio
de 2019.
3.3.    Sanción presidencial y envío a la Corte
Constitucional
39.       El control de constitucionalidad sobre
los aspectos formales en esta fase del procedimiento implica que la Corte
verifique que el presidente de la República hubiere (i) sancionado y, dentro
del término de 6 días previsto por el artículo 241.10 de la Constitución
Política, (ii) remitido la ley a la Corte Constitucional.
40.       Aunque la omisión de este requisito “no
configura propiamente un vicio de forma o de procedimiento en la formación del
Tratado y de su ley aprobatoria, pues se trata de una irregularidad externa,
que más bien compromete la responsabilidad del Gobierno al incumplir un deber
constitucional”[97], en el caso concreto, la Corte constató
que el presidente de la República sancionó la ley aprobatoria el 4 de octubre
de 2018 y la remitió a la Corte Constitucional el 10 de octubre del mismo año[98]. En tales términos, el trámite surtido
en esta fase del procedimiento satisfizo las exigencias constitucionales y
legales.
3.4.    Consulta a la Comunidad Andina de
Naciones
41.       De acuerdo con la intervención realizada
por el Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia, en
el presente asunto debió cumplirse con lo dispuesto en el artículo 5 de la
Decisión 40 de la Comunidad Andina de Naciones (en adelante, “CAN”)[99], según el cual,
“Los convenios para evitar la doble
tributación que suscriban los Países Miembros con otros Estados ajenos a la
Subregión, se guiarán por el Convenio Tipo a que se refiere el artículo 2 de la
presente Decisión.
Cada País Miembro celebrará consultas con
los demás, en el seno del Consejo de Política Fiscal, antes de suscribir dichos
convenios”.
42.
Para este
interviniente, como el Reino Unido de Gran Bretaña y la República de Irlanda no
hacen parte de la subregión, “sería una obligación para el Estado colombiano
guiarse por el convenio tipo de la CAN en la firma del tratado en examen y
realizar las mencionadas consultas con los países miembros de la comunidad”[100].
43.
Para la Corte, el cargo
de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar por las siguientes razones.
44.       De acuerdo con la jurisprudencia de la
Corte Constitucional[101],
“[…] no todos los tratados y convenios
internacionales ratificados por Colombia hacen parte del bloque de constitucionalidad
bajo la previsión del artículo 93 de la Carta Política, pues es claro que no
todos ellos involucran el reconocimiento y la protección de derechos humanos,
al menos en forma directa’.
En efecto, ‘ni los tratados de integración ni el derecho comunitario se
acomodan a los supuestos normados por el artículo 93 constitucional, ya que sin
perjuicio del respeto a los principios superiores del ordenamiento
constitucional […] su finalidad no es el reconocimiento de los derechos humanos
sino la regulación de aspectos económicos, fiscales, aduaneros, monetarios,
técnicos, etc., de donde surge que una prevalencia del derecho comunitario
andino sobre el orden interno, similar a la prevista en el artículo 93 de la
Carta, carece de sustento”[102].
45.       A partir de esta consideración, en
particular, al estudiar la exequibilidad del “Acuerdo de Complementación
Económica” suscrito por los Estados parte de Mercosur y los países miembros
de la CAN, la Corte señaló lo siguiente:
“aun cuando las disposiciones del
presente Acuerdo resulten contradictorias con lo previsto en los Tratados que
rigen la Comunidad Andina de Naciones, dicha incompatibilidad jurídica no es susceptible
de afectar la constitucionalidad del presente instrumento internacional y el de
la ley que lo aprueba, pues los Tratados de la CAN no constituyen un parámetro
para adelantar el control de constitucionalidad en razón de los meros criterios
económicos”[103].
46.       En el caso específico de la Decisión 40
de la CAN, la jurisprudencia constitucional ha precisado que, “la misma no hace parte
del Bloque de Constitucionalidad, de modo que no constituye parámetro para el
control asignado a esta Corporación, por cuanto no versa sobre derechos humanos
cuya limitación se prohíba en los estados de excepción”[104].
47.       Habida cuenta de que la Decisión 40 de la
CAN no constituye un parámetro de control constitucional formal o material, la
Corte no es competente para valorar el cumplimiento de la obligación del Estado
colombiano consistente en guiarse por el convenio tipo de la CAN y realizar las
consultas correspondientes con los países miembros, en los términos sugeridos
por el interviniente.
3.5.    Análisis del impacto fiscal del proyecto
de ley
48.       El sistema constitucional colombiano
reconoce que las autoridades públicas y, en particular, el Congreso (arts. 100
y 150 de la CP) y el presidente de la República (art. 189 de la CP) tienen
amplia libertad de configuración y margen de autonomía regulatoria en materia
económica, para escoger los fines específicos y los medios apropiados para tal
efecto, siempre que resulten acordes, conexos y coherentes con los mandatos
previstos en la Constitución Política[105].
49.       En todo caso, en el ámbito del trámite
legislativo de los proyectos de ley que ordenan gasto u otorgan beneficios
tributarios, el artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003, “por medio de la
cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y
transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones”, ordena que la
valoración del impacto fiscal de este tipo de proyectos de ley deba ser explícito
y compatible con el marco fiscal de mediano plazo. Por tanto, en el control de constitucionalidad
de tal tipo de normas, la Corte debe examinar si, en efecto, se satisfacen
estos requisitos. El citado artículo dispone lo siguiente:
“En todo
momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo,
que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito
y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Para estos
propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las
ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la
fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo.
El Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite
en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la
consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este
concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe
será publicado en la Gaceta del Congreso.
Los proyectos de
ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción
de ingresos, deberá contener la correspondiente fuente sustitutiva por
disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y
aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.
50.       En el presente asunto, para el Departamento
de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia, los requisitos ordenados
por la disposición en cuestión eran aplicables[106]; por tanto,
de no haberse cumplido, la ley aprobatoria del Convenio “derivaría en
inconstitucional”[107].
De acuerdo con el interviniente, “los beneficios tributarios […] pueden
tener muchas formas como la concesión de una exención, deducción y exclusión
tributarias, que pueden generar distintos efectos en la carga tributaria
efectiva sobre el contribuyente de acuerdo a su configuración”[108]. En ese
sentido, afirmó, “la ley 1939 de 2018 aprobatoria del CDI en cuestión,
concede beneficios tributarios […] por cuanto pone en mejor situación
–sin que esta resulte discriminatoria– a los sujetos cubiertos por el convenio”[109].
51.       Por el contrario, para el Procurador,
tales exigencias no eran ordenadas en el trámite de este tipo de leyes, pues,
“La jurisprudencia ha sostenido que ese
requisito no es aplicable a los convenios que tienen como propósito evitar la
doble tributación, porque ‘(…) los ADT y los CDI, no reconocen beneficios
tributarios, por cuanto no se encaminan a acordarle un tratamiento más
favorable a un contribuyente en relación con los demás, sino que apuntan a
solucionar un concurso de normas tributarias de diversos Estados, y por ende no
se precisaba el cumplimiento del requisito prescrito en el artículo 7 de la Ley
819 de 2003’[110]”[111].
52.
Para la Sala, de una
parte, los argumentos propuestos por el Departamento de Derecho Fiscal de la
Universidad Externado de Colombia no aportan elementos de juicio suficientes
para determinar cómo la Ley 1939 de 2018, aprobatoria del Convenio sub
examine, crea situaciones privilegiadas y, por tanto, da lugar a beneficios
fiscales para las personas cubiertas por este, de tal forma que sea imperante
la aplicación de lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 819 de 2003. Además,
tal como lo puso de presente el Ministerio Público, según la jurisprudencia
constitucional imperante al momento de la negociación del Convenio y su
protocolo y de la tramitación del proyecto de ley aprobatoria, el cumplimiento
de lo dispuesto por tal disposición no se consideraba exigible por la
jurisprudencia constitucional[112],
pues se consideraba que los convenios o acuerdos de doble tributación y sus
leyes aprobatorias no otorgaban beneficios fiscales per se, aunque
tuviesen un impacto fiscal sobre las finanzas públicas[113].
4.
Control de constitucionalidad
material del Convenio, su protocolo y ley aprobatoria
53.       En la presente sección, la Corte adelantará el análisis
material del Convenio, su protocolo y ley aprobatoria. Para tal fin, (i) revisará
los objetivos y alcance de los convenios de doble
imposición –CDI–, y su compatibilidad con
la Constitución (Título 4.1 infra); y, en seguida, (ii)
examinará la constitucionalidad de cada uno de los artículos que integran (a) la Ley 1939 de 2018 (Título 4.2 infra)
y (b) el instrumento
internacional en cuestión, junto con su protocolo (Título 4.3 infra).
4.1.    Objetivos y alcance de los convenios de doble
imposición –CDI–
54.       El ejercicio de la potestad tributaria
constituye una de las dimensiones del poder soberano de los Estados. Es por
virtud de su soberanía que ejercen la denominada “potestad tributaria”,
esto es, la potestad para establecer tributos o gravámenes a los ingresos que
obtienen sus nacionales, en el desarrollo de actividades que les reportan
beneficios económicos dentro de su territorio o en el territorio de un país
diferente[114].
55.       En este contexto, los convenios de doble
imposición imponen una restricción al ejercicio de la potestad tributaria de
los Estados en la medida en que establecen determinadas reglas para ejercer, en
ocasiones a prevención, dicha potestad. Todo, con el fin de eliminar el
fenómeno de la “doble imposición internacional” [115].
56.       La doble imposición internacional ha sido
definida, tradicionalmente, y en términos generales, como aquel fenómeno por
virtud del cual dos o más países imponen sus tributos (i) respecto de
una misma entidad o persona, (ii) en relación con el mismo ingreso y (iii)
por periodos idénticos[116].
57.       Siguiendo los elementos de la definición,
el fenómeno de la doble imposición puede ser económico, por un lado, y jurídico,
por el otro. El solapamiento de dos o más jurisdicciones tributarias (Estados)
con impuestos idénticos o similares sobre una misma renta y respecto de un
mismo periodo da lugar al fenómeno de la doble imposición económica. Si,
además, esa situación recae sobre un mismo sujeto pasivo (contribuyente) da
lugar al fenómeno de la doble imposición jurídica. En ese orden de ideas, el
fenómeno de la doble imposición internacional tiene lugar cuando (i) una
misma actividad es gravada en dos o más Estados, con impuestos idénticos o
similares, y/o (ii) se trata de un mismo sujeto pasivo.
58.        En un contexto de economía global
interdependiente, el fenómeno de la doble imposición internacional constituye
un obstáculo para el desarrollo de las actividades comerciales
transfronterizas. Por tanto, algunos Estados han emprendido la empresa de atenuar
el fenómeno, primero, al adoptar medidas de orden interno y, en ocasiones, de
orden internacional –mediante la celebración y suscripción de tratados
internacionales–.
59.       Si bien, en Colombia, tal como lo ha
advertido la jurisprudencia constitucional, “la solución al problema de la
doble tributación internacional ha sido abordado [tradicionalmente]
desde la perspectiva del derecho interno, particularmente mediante el mecanismo
unilateral de reconocer un descuento tributario (tax credit) sobre los
impuestos pagados en el exterior con relación a las rentas de fuente extranjera”[117],
existen otros métodos para eliminar el fenómeno, a saber[118]:
60.       (i) El método de la exención, según el cual
los residentes de un país están obligados a pagar impuestos, únicamente, respecto
de los ingresos generados dentro de su jurisdicción. De esta manera, el
contribuyente tributa solamente en el país de la fuente del ingreso.
61.       (ii) El método de foreign tax credit, según el cual
el país de la residencia se atribuye la potestad tributaria respecto de los
ingresos percibidos mundialmente; sin embargo, permite que los impuestos
pagados por fuera de su jurisdicción sean descontados del impuesto a pagar en
su jurisdicción.
62.       (iii) El método de la deducción, según el cual el
país de la residencia permite que el contribuyente que percibe ingresos por
fuera de su jurisdicción tributaria deduzca de sus ingresos gravables los
impuestos pagados por fuera de esta. Este método, a diferencia del foreign
tax credit, resuelve el conflicto fuente-residencia descontando el monto
pagado del “ingreso gravable” y no del “impuesto a pagar”.
63.       Finalmente, (iv) el método tax
sparing o descuento por impuestos exonerados, según el cual es posible
descontar el impuesto efectivamente pagado en el exterior, así como el que se
habría pagado de no existir una exención tributaria. Este método sacrifica
ciertas rentas para efectos de atraer inversión extranjera.
64.       En desarrollo de los convenios de doble
imposición, los Estados contratantes acuerdan una serie de reglas para el
ejercicio de su potestad tributaria; en particular, que determinadas rentas sean
gravadas en uno de los Estados contratantes o en ambos. En ese orden de ideas,
según ha indicado la jurisprudencia constitucional,
“importa diferenciar entre el país donde
se sitúa la empresa o el receptor de la inversión y donde se obtiene la renta
producida por los capitales (país de la fuente), y aquel donde reside el
titular de los fondos suministrados y que obtiene la renta de los capitales
invertidos en el exterior (país de la residencia). De allí que la discusión se
ha planteado, en los últimos años, acerca de cuál de los dos principios debería
prevalecer: si aquel del Estado de la fuente, normalmente en vía de desarrollo
y receptor de inversión extranjera, o el atinente al Estado de residencia,
usualmente exportador de capitales”[119].
65.       Esta consideración adquiere relevancia en
la determinación de los fines del tratado, pues, además de eliminar doble
imposición internacional, este tipo de convenios puede tener, entre otros, los
siguientes propósitos o fines: (i) promover el flujo de inversión
extranjera, (ii) mejorar las relaciones de comercio internacional o (iii)
incentivar el intercambio de información en materia tributaria.
66.       Finalmente, en caso de que dos estados
contratantes acuerden celebrar un convenio de doble imposición es importante
considerar que estos se rigen, en su ejecución, por particulares reglas
hermenéuticas, a las cuales es importante hacer referencia, pues sirven para
ilustrar el criterio de la Corte al valorar, en concreto, las disposiciones que
integran este particular tipo de instrumento internacional.
67.       Sin perjuicio del análisis material
particular que se realiza en el Título 4.3 infra, estos objetivos
globales del tratado son compatibles prima facie con la Constitución, en
tanto es razonable inferir que contribuyen a la materialización de los
principios constitucionales del Estado de derecho (art. 1 de la CP), de la
internacionalización de las relaciones económicas (arts. 226 y 227 de la CP) y
del desarrollo, el bienestar y la prosperidad económica y social (arts. 1, 2,
333 y 334 de la CP).
4.2.
Control de constitucionalidad de las disposiciones que integran la Ley
1939 de 2018
68.       La Ley 1939 de 4 de octubre de 2018, por
medio de la cual se aprueba el “Convenio entre la República de Colombia y el
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la doble
tributación en relación con impuestos sobre la renta y sobre las ganancias de
capital y para prevenir la evasión y la elusión tributarias” y su protocolo,
suscritos en Londres el 2 de noviembre de 2016, contiene 3 artículos. El
primero dispone que se aprueba el referido Convenio; el segundo, que de
conformidad con el artículo 1 de la Ley 7 de 1944, este instrumento “obligará a la República de Colombia a
partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto del
mismo”; y, por último,
el tercero, que esta ley rige a partir de la fecha de su publicación.
69.       La Corte advierte que tales artículos son
compatibles con la Constitución Política.
70.       El primero es conforme con la competencia
prevista por el artículo 150.16 de la Constitución, según el cual, corresponde
al Congreso “aprobar o
improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades
de derecho internacional”.
71.       El segundo y el tercero son también
conformes con la consolidada jurisprudencia constitucional, según la cual, “la ley rige desde el momento en que se
perfeccione el vínculo internacional respectivo, precisión que responde a lo
dispuesto en general por el derecho internacional y la Constitución en materia
de leyes aprobatorias de tratados internacionales”[120].
72.       En tales términos, la Corte considera
exequibles los tres artículos que integran la Ley 1939 de 2018.
4.3.
Control de
constitucionalidad del Convenio y de su protocolo, a partir del estudio de sus
disposiciones
73.       De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, el control material de constitucionalidad de los tratados
internacionales, en general, se caracteriza por ser “un estudio
eminentemente jurídico”[121]. Es decir, “que no se ocupa de
revisar las ventajas u oportunidad práctica de un acuerdo a nivel económico,
social, etc., ni su conveniencia política”[122]. Para la Corte, aun cuando, “las
razones de celebración, […] son importantísimas para ilustrar la
interpretación, desarrollo y ejecución del convenio, no hacen parte del juicio
de constitucionalidad”[123]. En tales términos, “el juicio que
adelanta sobre los tratados internacionales no es de conveniencia sino
jurídico”[124].
74.       Este estándar de control de
constitucionalidad de los tratados internacionales ha sido aplicado por la
Corte al examinar la compatibilidad constitucional de los Convenios de Doble
Imposición. Es así como ha señalado que no se ocupa de asuntos de mera
conveniencia, ni se orienta a resolver problemas de orden práctico sobre la
oportunidad o efectividad de estos, toda vez que de ello no se deriva un
parámetro válido de constitucionalidad[125].
75.       Por tanto, en el asunto sub examine, el
control de constitucionalidad que se adelante
debe tener en cuenta (i) la especial deferencia que, por razones democráticas y técnicas,
los artículos 189.2 y 150.16 ibídem otorgan al presidente de la República, para que dirija
las relaciones internacionales y celebre tratados, y al Congreso para que
apruebe o impruebe estos instrumentos; y, (ii)  los contenidos y alcances normativos de las cláusulas
incluidas en los convenios, delimitados por el propio tratado, para efectos de
determinar su compatibilidad con la Constitución, sin que de ello se siga la
atribución de una competencia para la Corte de definir el contenido y alcance técnico
de tales cláusulas[126].
76.       Para este propósito, la Corte revisará,
de un lado, la compatibilidad general de cada uno de los artículos que integran
el Convenio y su protocolo con la Constitución, a partir de una valoración de las finalidades globales y de cada una de
las cláusulas del tratado, las cuales deben resultar legítimas e idóneas a la
luz de la Constitución. De
otro, a partir del cuadro de intervenciones de que trata el Título III supra
“Intervenciones”, la Corte resolverá los siguientes problemas jurídicos
específicos que se derivan de estas: (i) ¿vulnera el numeral 3 del
artículo 4 del Convenio los principios de reserva de ley y de seguridad
jurídica? (ii) ¿vulnera el artículo 12 del Convenio el principio de
reciprocidad, contenido en los artículos 226 y 227 de la Constitución? (iii)
¿vulnera el artículo 22 del Convenio los principios constitucionales de
seguridad jurídica, igualdad y debido proceso? y (iv) ¿vulnera el
numeral 1 del Protocolo los principios constitucionales de legalidad y reserva
de ley?
77.       La revisión de cada una de las cláusulas
del Convenio y su protocolo se abordará a partir del bloque normativo al que
pertenecen y la materia que regulan, tal y como se indicó en el Título 4.3 supra
acerca de la “Compatibilidad general del Convenio y su protocolo con la
Constitución Política”, a saber: (i) ámbito de aplicación; (ii)
definiciones; (iii) imposición sobre las rentas; (iv) métodos
para aliviar la doble tributación y (v) protocolo.
78.       En estos términos, la Corte seguirá el
siguiente orden para el análisis de cada disposición:
79.       En primer lugar, hará una breve
explicación del contenido del artículo de que se trate.
80.       En segundo lugar, dado que, en su
mayoría, los intervinientes
y el Ministerio Público solicitaron la exequibilidad del articulado del Convenio
y de su protocolo, planteará las razones que fundamentan o no la superación del
citado estándar de razonabilidad de las cláusulas o artículos que componen el
bloque normativo a tratar.
81.       Finalmente, solo en la medida en que de la disposición específica
se derive un problema jurídico particular, así lo planteará y resolverá, previa
síntesis de los argumentos propuestos por los intervinientes.
4.3.1.  Ámbito de aplicación
82.       El ámbito de aplicación del Convenio comprende
el “Capítulo I” referido, en términos generales, (i) a las personas
cubiertas por el Convenio –ámbito subjetivo–; y (ii) los impuestos
cubiertos por este –ámbito objetivo–.
83.       El artículo 1 dispone que el Convenio
aplicará a “personas que sean residentes de uno o ambos estados”[127]. Además,
incluye como sujetos cubiertos a las “entidades transparentes”, siempre
que estas sean consideradas como tal por cualquiera de las legislaciones
domésticas de los Estados contratantes. Y, finalmente, incluye la denominada
cláusula de salvamento o “saving clause”, con el propósito de
salvaguardar la soberanía y potestad tributaria de los Estados contratantes
respecto de sus residentes.
84.       De otro lado, el artículo 2 delimita
en sus cuatro numerales los impuestos cubiertos por el Convenio[128]. De esta
manera, establece que será aplicable a “los impuestos sobre la renta y sobre
las ganancias de capital exigibles en nombre de un Estado Contratante y, en el
caso del Reino Unido, en nombre de sus subdivisiones políticas o autoridades
locales, independientemente de la forma en la cual sean percibidos”. Además,
determina el alcance del “impuesto sobre la renta” y precisa los
impuestos existentes que se entienden cobijados por el Convenio.
85.       La Corte reconoce la importancia de este
tipo de cláusulas para la adecuada y efectiva implementación del Convenio. En
ese sentido, en el examen de cláusulas similares contenidas en tratados de
igual o similar naturaleza, ha destacado que “se trata, de contenidos absolutamente
necesarios, sin los cuales, resultaría imposible establecer quiénes son los
destinatarios de la norma jurídica”[129] y, adicionalmente, determinar cuáles son
los impuestos respecto de los cuales se pretende eliminar la doble tributación,
por un lado, y evitar la evasión y elusión tributaria, por el otro.
86.       Por tanto, la implementación de este tipo
de cláusulas, además de otorgar operatividad al Convenio, concretiza los fines
trazados en este, referidos
a eliminar la doble imposición internacional, sin crear oportunidades para la no imposición por
intermedio de la evasión o elusión fiscal, lo cual, a su vez hace efectivos los
principios de (i) legalidad y seguridad jurídica, necesarios para (ii)
la satisfacción de los derechos del contribuyente frente al Estado.
87.       Dada tal finalidad, su relevancia para
lograr la implementación del acuerdo y para conseguir los fines trazados en
este, la Corte declarará la exequibilidad de los artículos 1 y 2.
4.3.2.  Definiciones
88.
El Capítulo II del Convenio
establece, en términos generales, las definiciones técnicas para su aplicación.
Este capítulo comprende el artículo 3, relativo a las definiciones generales,
el artículo 4, relativo a la noción de residentes y, el artículo 5, relativo a
la noción de establecimiento permanente.
89.
En términos generales,
el Capítulo II es compatible con la Constitución por cuanto prevé las
definiciones técnicas necesarias para la aplicación del Convenio, sin amenazar
o vulnerar contenido constitucional alguno. Al
igual de lo que ocurre con las cláusulas tipo que regulan su ámbito de
aplicación, la incorporación de estas posibilita el cumplimiento de los fines
trazados con el Convenio, en la medida en que establecen el contenido de las
expresiones generalmente usadas en él, por un lado, y la forma en que estas
deben interpretarse, por el otro. De esta manera, la Corte reconoce que este
tipo de cláusulas (i) se armonizan con los principios de legalidad y
seguridad jurídica, y (ii) constituyen una garantía de los derechos del
contribuyente frente al Estado.
90.
Ahora bien, atendiendo al
contenido particular de cada una de las cláusulas que integran este capítulo,
le corresponde a la Corte analizar si, individualmente consideradas también son
compatibles con la Constitución.
91.
El artículo 3 contiene las
definiciones generales, usadas de manera recurrente, dentro del texto del Convenio[130].
Además, incluye una regla general de interpretación al establecer que “todo
término o expresión no definido en el mismo tendrá, a menos que de su contexto
se infiera una interpretación diferente, el significado que en ese momento le
atribuya la legislación de ese Estado relativa a los impuestos que son objeto
del Convenio, prevaleciendo el significado atribuido por la legislación
tributaria sobre el que resultaría de otras leyes de ese Estado”. De esta
manera remite, primero, a las definiciones del acuerdo, luego, al contexto de
este y, finalmente, a las legislaciones domésticas.
92.
Para la Corte, el artículo 3
otorga, en términos generales, seguridad a las partes acerca del alcance de las
expresiones y términos que integran el acuerdo. Se trata de una cláusula razonable
para lograr las finalidades previstas con la suscripción del instrumento en la
medida que, al generar seguridad, se atienden los fines y propósitos previstos
por los Estados contratantes para su suscripción.
93.       Adicionalmente, los Estados contratantes suscribieron
un protocolo en relación con el subpárrafo d) del párrafo 1 y el subpárrafo l)
del párrafo 1 del artículo 3, con la intención de dar alcance a las expresiones “persona” y “esquema o fondo
de pensiones” definidos, en términos generales, por el artículo 3[131]. Teniendo en cuenta que el protocolo tiene por objeto
aclarar el alcance del artículo 3, la Corte no aprecia incompatibilidad alguna
entre tales numerales y la Constitución.
94.       El artículo 4 se refiere,
específicamente, a la definición de “residente”. Además,
establece las reglas para determinar la residencia en caso de “empate” o
“doble residencia” [132].
95.       Para resolver los conflictos de “doble
residencia” se establecieron, en los numerales 2 y 3, las denominadas
“cláusulas de desempate”. Mientras que el numeral 2 regula los conflictos de
doble residencia entre personas naturales, el numeral 3 regula los conflictos
que surjan entre personas distintas de las personas naturales.
96.       Particularmente, este último numeral fue adoptado con sujeción a las
recomendaciones elaboradas por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE a su
modelo de Convenio en el año 2017. En ese año, este Comité concluyó que los
casos de doble residencia entre personas diferentes a las naturales eran
relativamente escasos; por tanto, determinó que la mejor forma para solucionar un
posible conflicto de doble residencia era por medio del acuerdo mutuo entre los
Estados contratantes[133].
Adicionalmente, concluyó que, operativamente, tal procedimiento debía tener en
cuenta, entre otros, los siguientes factores de desempate: (i) el lugar
en el que usualmente se llevan a cabo las reuniones de junta directiva, (ii)
el sitio en el que el director general y otros altos ejecutivos suelen llevar a
cabo sus actividades y, (iii) el lugar en el que se conservan los
registros contables[134].
Con todo, el Comité precisó que, ante la ausencia de acuerdo entre los Estados
contratantes, la persona no se consideraría “residente” de ninguno de estos.
Para el Comité, el procedimiento debía ser de acuerdo mutuo para evitar que las
personas obtuvieran beneficios inapropiados con la aplicación de este tipo de acuerdos.
97.       En este contexto, Colombia y Reino Unido acordaron
pactar reglas de “desempate” para determinar el lugar de residencia, en casos
de conflictos de doble residencia.
98.       Para la Corte, el artículo 4 y su protocolo detentan
un carácter necesario para definir el ámbito de aplicación subjetivo del Convenio.
Por tanto, en términos generales, esta disposición es
compatible con la Constitución, al permitir su operatividad.
99.       Sin embargo, respecto del artículo 4 sub examine,
la Universidad Externado de Colombia solicitó su inexequibilidad, al considerar
que su numeral 3 desconocía los principios de reserva de ley y de seguridad
jurídica, en tanto que:
“[no establece parámetros con base en los cuales las
autoridades administrativas de ambos Estados llegarían a establecer la
residencia de los sujetos, lo que de paso determinará su base gravable en cada
uno de ellos, en esta medida] se deja a arbitrio de las administraciones
tributarias -de conformidad con el artículo 3, numeral 1, literal i)- la
resolución de conflictos de doble residencia de sociedades o sujetos distintos
de personas naturales, los cuales deberán, según esta disposición, ser
resueltos a partir del procedimiento de acuerdo mutuo (MAP por sus siglas en
inglés) y de no ser posible llegar a un acuerdo, el sujeto se considerará
residente en ninguno de los estados”[135].
100.  A propósito de los cuestionamientos planteados, le
corresponde a la Sala Plena resolver el siguiente problema jurídico particular:
¿vulnera el numeral 3 del artículo 4 los principios constitucionales de reserva
de ley y de seguridad jurídica?
101.
Dado la caracterización del
artículo 4, la Corte advierte que su numeral 3 no desconoce los
principios constitucionales de reserva de ley ni de seguridad jurídica, por las
siguientes razones.
102.  Primero, las partes del Convenio no determinaron quien
era “residente” in genere de un Estado, sino que acordaron una definición
estipulativa para resolver aquellos casos en los que se presentara un “empate”
o “doble residencia”.
103.  Segundo, la determinación de la residencia de los
sujetos cubiertos por el Convenio no está al arbitrio de las autoridades de los
Estados contratantes. Tal determinación está sujeta a las reglas del
procedimiento amistoso de mutuo acuerdo (MAP). En tales términos, las posibles
controversias podrían suscitarse en la interpretación de tales reglas, pero no
en su creación.
104.  Tercero, a pesar de que la consecuencia descrita ante
la ausencia de acuerdo entre los Estados contratantes sea que “la persona no
se considerará residente de ningún Estado Contratante para efectos de acceder a
los beneficios consagrados en este Convenio”, tal como se dispone en el
apartado final del numeral 3 sub examine, sí le son aplicables las
reglas prescritas en los artículos 21, 23 y 24 del Convenio, relativos a la
eliminación de la doble tributación, no discriminación y al procedimiento de
mutuo acuerdo.
105.  Por estas razones, la Corte considera que la regla de
desempate dispuesta en el numeral 3 del artículo 4 no resulta irrazonable. Se
trata de una regla idónea para alcanzar los fines del tratado, entre otros, los
relativos a evitar la utilización abusiva o indebida de este, con propósitos de
evasión y elusión fiscal.
106.  Finalmente, frente a la presunta vulneración de la
confianza legítima en la obtención de los beneficios del tratado[136],
la Corte advierte que la lectura del interviniente es descontextualizada y
pierde de vista la naturaleza y las finalidades del tratado. Al respecto, la
Corte destaca que, en aplicación de este Convenio se busca (i) eliminar
la doble imposición internacional, (ii) mejorar las relaciones de
comercio internacional y, (iii) promover la inversión extranjera. De tal
forma que, aunque (i) la concesión
de beneficios tributarios puede constituir una forma de incentivar el flujo de
inversión extranjera hacia el país, y, por tanto, (ii) es plausible que en
la aplicación del Convenio se puedan derivar
situaciones preferenciales, el Convenio sub
examine no pretende garantizar la
obtención de beneficios particulares a la totalidad de posibles sujetos
destinatarios del mismo, menos aún, cuando no cumplen con la totalidad de los
supuestos para su aplicación. Solo en la medida en que el Convenio les sea
aplicable sería posible acceder a los presuntos beneficios que supone su
aplicación. De allí que no se considere irrazonable la regla establecida en el numeral 3 del artículo 4.
107.  En tales términos, la Corte no advierte algún reparo
de inconstitucionalidad. Por lo tanto, declarará la exequibilidad del artículo
4 del Convenio.
108.  Por último, el artículo 5 del Convenio regula la figura del “establecimiento permanente”[137]. Esta figura tiene origen en el derecho tributario
internacional, principalmente, y tiene como propósito fundamental “sujetar a
la jurisdicción de la fuente, las rentas percibidas por personas que residen
fuera de sus fronteras”[138].
Por tanto, la implementación de esta figura permite atribuir la potestad
tributaria al país de la fuente, incluso en aquellos casos en los que la regla
general atribuya la potestad tributaria al país de residencia.
109.  La figura del establecimiento permanente, así
consagrada, ha sido objeto de análisis en los diferentes exámenes de
constitucionalidad que ha adelantado la Corte respecto de instrumentos de igual
naturaleza. Dicha figura ha sido objetada, principalmente, por razones de
conveniencia, dada “la
falta de precisión en la reglamentación interna del Establecimiento Permanente,
lo que fue paliado con la Ley 1607 de 2012”[139].
110.
Para la Corte, aun cuando en otras decisiones sobre la materia,
esto es, relativas al control de constitucionalidad material de convenios de
doble imposición celebrados y suscritos por Colombia, se han planteado reparos
a la figura del establecimiento permanente, es claro que estos se orientaban a
cuestionar la oportunidad, ventaja y eficiencia de la figura para el caso del
Estado colombiano[140].
Ello fue así en la medida en que, para la época de los cuestionamientos, la
figura del establecimiento permanente no se encontraba regulada en el
ordenamiento jurídico colombiano. Por el contrario, para la época de
celebración y suscripción del Convenio sub examine, la Corte encuentra
que la figura se encuentra expresamente regulada[141].
De ello se sigue que hubieren desaparecido los reparos en cuanto a su
conveniencia, en tanto que, en este caso, no hubo pronunciamientos en los que
se cuestionara la constitucionalidad de la disposición.
111.
Con todo, la Corte reitera
que el control constitucional de este tipo de acuerdos no tiene por objeto
cuestiones de mera conveniencia. Además, como se ha señalado en el examen
constitucional de otros convenios de igual naturaleza, este artículo plantea una
serie de criterios para determinar si una actividad económica es un
establecimiento permanente y sus rentas deben pagar impuestos en la jurisdicción
tributaria donde se ubique[142],
por lo cual, constituye una medida legítima e idónea para alcanzar los fines
perseguidos, siendo compatible con la Constitución.
112.
Por tanto, la Corte
reconoce el carácter instrumental de esta disposición, en la medida en que
establece el alcance de la figura, por un lado, y posibilita su aplicación, por
el otro.
113.  Dado que no se advierte reparo alguno de
inconstitucionalidad, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 5 del Convenio.
4.3.3.  Imposición sobre las rentas
114.  El “Capítulo III” del Convenio comprende las reglas
relativas a la distribución de la potestad tributaria de los Estados
contratantes. Para ese propósito, los conceptos de “fuente” y “residencia” son
empleados como criterios de conexión para atribuir, efectivamente, el ejercicio
de la potestad tributaria.
115.
Este capítulo
contiene reglas de distribución de la potestad tributaria en relación con:
rentas de bienes inmuebles (art. 6); utilidades empresariales (art. 7);
navegación y transporte aéreo (art. 8); empresas asociadas (art.9); dividendos
(art. 10); intereses (art. 11); regalías (art. 12); ganancias de capital (art.
13); empleo (14); honorarios de directores (art. 15); artistas y deportistas
(art. 16); pensiones (art. 17); funciones públicas (art. 18); estudiantes (art.
19); y otras rentas (art. 20).
116.  En términos generales, la Corte reconoce y advierte
que el Capítulo III es necesario para la adecuada y efectiva implementación del
Convenio. En efecto, los artículos comprendidos en este capítulo tienen un “carácter
instrumental”[143]
en relación con los fines del
Convenio, en cuanto describen las distintas circunstancias en las cuales pueden
presentarse situaciones de eventual doble tributación, para después establecer las
reglas conforme a las cuales se determinará ante cuál de los Estados
signatarios deben cumplirse las correspondientes obligaciones tributarias. Las
reglas previstas a dichos efectos son claras, explícitas y suficientemente
comprehensivas, todo lo cual facilita la efectiva aplicación del acuerdo.
117.  Ahora bien, dado el contenido y alcance de cada una de
las rentas comprendidas en el Capítulo III, a continuación, le corresponde a la
Corte examinar la compatibilidad particular de cada una de las cláusulas que
integran el Capítulo con la Constitución.
118.  El artículo 6 establece que las rentas derivadas de bienes inmuebles están sujetas a
tributación en el Estado de la fuente[144]. Así, el párrafo 1 dispone que las rentas que un residente
de un Estado contratante obtenga de bienes inmuebles situados o ubicados en el
otro Estado contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado
contratante, esto es, el país de la fuente. El párrafo 2, por su parte,
delimita el alcance de la expresión “bienes inmuebles”, al señalar que su
significado debe ser el atribuido en la legislación interna de cada uno de los
Estados contratantes. Por otro lado, enlista los bienes que se encuentran
comprendidos en el término. Finalmente, los párrafos 3 y 4 refieren algunas
rentas específicas que se entienden incluidas en el concepto de “bienes
inmuebles”.
119.   La Corte
encuentra que este artículo es compatible con la Constitución por tres razones,
fundamentalmente:
120.  (i) De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las reglas de reparto para las
rentas provenientes de bienes inmuebles, tales como las establecidas en el
artículo 6 del Convenio “no
presenta reparos constitucionales en cuanto se desarrolla en un marco de
reciprocidad”[145].
121.  (ii)
Es razonable que las rentas derivadas de
bienes inmuebles estén sujetas a tributación en el país de la fuente en razón
de la conexión objetiva que existe entre los inmuebles ubicados en el
territorio de un Estado y las rentas que estos generan. Así lo ha señalado la
Corte al indicar que la regla de reparto en comentó se justifica “en virtud de la fuente de conexión
generalmente reconocida entre el Estado de la situación de los bienes y la
fuente de sus créditos fiscales”[146].
122.  Finalmente, (iii) la regla de reparto en
comento contribuye a alcanzar los fines del Convenio en tanto que, tal como lo
ha sostenido la Corte, establece “las rentas que se verán beneficiadas con
los mecanismos para evitar la doble tributación internacional”[147].
123.  Por lo dicho, la Corte declarará la exequibilidad del
artículo 6 del Convenio.
124.  El artículo 7 regula las reglas de reparto de
la potestad tributaria respecto de las rentas obtenidas por concepto de utilidades
empresariales[148].
El párrafo 1 establece que las rentas de una empresa de un Estado contratante “solamente pueden someterse a imposición en
ese Estado”, es decir, en el Estado de la residencia, a menos que
la empresa realice su actividad en el otro Estado contratante por intermedio de
un establecimiento permanente. De ser este el caso, las rentas atribuibles a
ese establecimiento permanente estarán sujetas a imposición en ese otro Estado
contratante, esto es, el Estado de la fuente.
125.  El párrafo 2, por su parte, dispone que las utilidades atribuibles al establecimiento
permanente son las utilidades que habría podido obtener “si fuera una
empresa distinta e independiente que realiza actividades iguales o similares,
bajo las mismas o en condiciones similares […]”.
Por su parte, el párrafo 3 señala que cuando un Estado contratante grave las
utilidades de la empresa que ya han sido gravadas en el otro Estado, el otro
Estado hará “el ajuste correspondiente en el monto del impuesto cobrado
sobre esas utilidades […]”.
126.  Para la Corte, el 7 artículo es compatible con la Constitución
por las siguientes razones:
127.  (i) La regla
de reparto por medio de la cual, las “utilidades empresariales” solo son
gravadas en el país de la residencia, salvo que se lleve a cabo una actividad
en el otro Estado por medio de un establecimiento permanente, se ajusta “a los principios tributarios establecidos
en el artículo 363”[149].
128.  (ii)
La Corte ha advertido que mediante la figura del establecimiento permanente
se le atribuye potestad tributaria al Estado de la fuente “a condición de
que en su territorio se encuentre realmente instalado aquél y únicamente en la
medida en que las utilidades de la empresa le sean imputables”[150]. En
estos términos, ha indicado que,
“la justificación
jurídico-tributaria de este principio radica en la idea comúnmente aceptada en
el ámbito internacional de que una empresa residente de un Estado contratante
que realiza actividades en un segundo Estado no participa de manera relevante
en la  vida económica de este último sino opera en su territorio a través
de un establecimiento permanente, lo cual supone un umbral mínimo de
territorialidad que justifica el gravamen del Estado de la fuente por la renta
empresarial obtenida en su territorio”[151].
129.  Por último, (iii) la Corte encuentra que esta cláusula contribuye,
efectivamente, a alcanzar los fines del Convenio, en tanto que guarda una
relación de conexidad específica con el propósito de evitar la doble imposición
e incentivar el flujo de la
inversión extranjera.
130.  Por las razones expuestas, la Corte declarará la
exequibilidad del artículo 7 del Convenio.
131.
El artículo 8 del Convenio regula la distribución de la potestad tributaria
respecto de rentas procedentes de la operación de naves o aeronaves en tráfico
internacional[152]. El párrafo 1 establece que “las utilidades de una empresa de un Estado
Contratante procedentes de la operación de naves o aeronaves en tráfico
internacional sólo pueden someterse a imposición en ese Estado”, es
decir, el Estado de la residencia. El párrafo 2, por su parte, precisa cuáles
son las rentas que se entienden incluidas en las utilidades procedentes de la
operación de naves o aeronaves.  Por último, el párrafo 3 precisa que la regla
establecida en el párrafo 1
también es aplicable “a las utilidades derivadas de la participación en un
consorcio”.
132.  Este artículo es compatible con la Constitución Política.
De una parte, porque, tal y como se ha sido reiterado por la jurisprudencia
constitucional, para las
actividades de tráfico internacional en los CDI, “usualmente se
establece como principio la reserva del Estado de la residencia y permitir al
otro Estado Parte tributar el tráfico efectuado exclusivamente dentro de sus
fronteras”[153].
Este mandato, según lo ha
considerado aquella, es “una expresión del principio de soberanía
nacional contemplado en el varias veces citado artículo 9 de la Carta”[154].
133.  De otra parte, porque la Corte ha precisado que la actividad de transporte marítimo y aéreo internacional
“ofrece complejidades”[155]
en materia de tributación “por las características mismas de la actividad”[156]
y, por tanto, algunos Estados atribuyen
el poder tributario, de manera exclusiva, al Estado de la residencia, mientras
que otros lo hacen al país de la “dirección efectiva” de la empresa.
134.  En tal medida, disposiciones como la objeto de control
son necesarias en los CDI, a efectos de establecer un “marco recíproco y de
racionalidad”[157]
para la distribución de la potestad tributaria en estas actividades y, en
particular, para evitar la doble tributación.
135.  Por las razones expuestas, la Corte declarará la
exequibilidad del artículo 8 del Convenio.
136.  El artículo 9 regula los ajustes que debe realizar cada Estado contratante[158], respecto de los ingresos gravables obtenidos por los
contribuyentes cuando se trata de transacciones que se lleven a cabo entre
partes vinculadas o relacionadas[159].
137.  A dichos efectos, el párrafo 1 señala los eventos en
los cuales existe vinculación entre compañías y establece que cuando ello
ocurre “las utilidades que
habrían sido obtenidas por una de las empresas de no existir dichas
condiciones, y que de hecho no se han realizado a causa de las mismas, podrán
ser incluidas en las utilidades de esa empresa y ser sometidas a imposición en
consecuencia”. Por su
parte, el párrafo 2 prevé que cuando un Estado someta a imposición utilidades
sobre las cuales una empresa del otro Estado contratante ha sometido a
imposición en ese otro Estado, y las utilidades así incluidas corresponden a
las que habrían sido obtenidas por la empresa del Estado mencionado en primer
lugar, si las condiciones convenidas entre las dos empresas hubieran sido las
que se habrían acordado entre empresas independientes, “ese otro Estado
deberá hacer el correspondiente ajuste del monto del impuesto que haya percibido
sobre dichas utilidades”.
138.  La Corte advierte que este artículo es compatible con
la Constitución. De un lado,
el artículo encuentra fundamento en la aplicación del principio de plena competencia,
pues busca que las operaciones que realicen los contribuyentes “se ajusten y
sean declaradas de acuerdo con los precios del mercado y no mediante los
asignados arbitrariamente”[160].
Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional al señalar que la
cláusula de “empresas asociadas” en los CDI es conforme con la Constitución “particularmente
porque lo que hace es desarrollar el principio de libre concurrencia en la
aplicación normativa”[161].
En efecto, permite a los Estados presentar sus resultados contables, “de
forma que se incluyan los beneficios o rentas de la empresa declarados en el
importe necesario para reflejar los beneficios o rentas que hubieran obtenido partes
de forma independiente para que puedan someterse a imposición”[162].
139.  De otro lado, la Corte ha explicado que como resultado
de la globalización económica
“numerosos grupos
empresariales de carácter multinacional o transnacional crean vínculos”[163]
que trascienden el ámbito territorio de un Estado.  En estos términos, el
artículo 9 sub examine tiene por objeto resolver los problemas de
tributación que se derivan de este fenómeno. Para ese propósito, son necesarias
reglas que contribuyan efectivamente a alcanzar los fines trazados por el
Convenio, tales como las que contempla la disposición, a saber: (i) la
regla del párrafo 1 tiene por objeto hacer una correcta asignación de la base
gravable en operaciones de precios de transferencia.  Esta regla es “uno de
los principales mecanismos para prevenir la elusión tributaria”[164],
pues evita “que manejos entre empresas relacionadas, den lugar a menoscabar
la tributación de alguno de los Estados Parte”[165]. (ii)
La regla contenida en el párrafo 2 reconoce el compromiso de evitar que, como
resultado de la vinculación de las empresas, “se produzca doble tributación
internacional”[166].
140.  Por las razones citadas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 9 del
Convenio.
141.  El artículo 10 establece las reglas de reparto
de la potestad tributaria respecto de los dividendos[167].
A partir de la interacción de los párrafos 1 y 2, el artículo establece una
“tributación compartida” entre el país de la residencia y el país de la fuente,
aunque con prevalencia del Estado de la residencia. El párrafo 1 establece que
los dividendos pagados por una “sociedad” residente de un Estado contratante
–esto es, el Estado de la fuente–, a un residente del otro Estado contratante –esto
es, el Estado de la residencia–, pueden someterse a imposición en ese otro
Estado, es decir, el Estado de la residencia. Sin embargo, el párrafo 2 señala
que dichos dividendos también pueden someterse a imposición en el Estado
contratante de donde la sociedad que paga los dividendos sea residente –Estado
de la fuente–, y de conformidad con las leyes de ese Estado, solo si el beneficiario
efectivo de los dividendos es un residente del otro Estado contratante.
142.  Los numerales siguientes (3, 4, 5 y 6) establecen (i)
requisitos para efectos de esa “tributación compartida”; (ii) el alcance
del concepto de dividendos y (iii) las reglas especiales de distribución
de la imposición respecto de tales rentas.
143.  La Corte advierte que este artículo
es compatible con la Constitución. En primer lugar, la regla de reparto de la potestad
tributaria respecto de dividendos encuentra fundamento en el principio de reciprocidad de las
relaciones internacionales (arts. 9 y 226 CP)[168]
en la medida en que los Estados Contratantes “se limitan recíprocamente en
la potestad tributaria frente a las rentas allí comprendidas”[169].
144.  En segundo lugar, la regla de
“tributación compartida” que se contiene en los párrafos 1 y 2 es razonable, en
tanto tiene una justificación jurídica y empírica, y contribuye efectivamente a
alcanzar los fines del Convenio. Todo, en la medida en que establece una regla de reparto de la potestad
tributaria que permite eliminar la doble tributación de los Estados
contratantes. En esa medida, establece que la potestad tributaria será
atribuible, en términos generales, al país de la residencia y por excepción al
país de la fuente. Por tanto, es razonable inferir que la tributación de los
dividendos puede ser compartida entre los Estados contratantes, aunque siempre
limitada en la fuente.
145.
La
Corte reconoce que los impuestos pagados por concepto de dividendos constituyen
uno de los aspectos centrales para quienes desean realizar inversiones fuera del
país de su residencia. Así, tal y como lo ha señalado la Corte en oportunidades
anteriores, la cláusula de dividendos es una de las de “mayor relevancia para las
empresas multinacionales y, en general, para la inversión extranjera directa
internacional”[170] que “apunta a eliminar o
mitigar la doble tributación”[171].
146.  Con fundamento en las anteriores consideraciones, la
Corte declarará la exequibilidad del artículo 10 del Convenio.
147.
El artículo 11 del Convenio
regula los pagos por concepto de “intereses”[172].
El párrafo 1 establece que el Estado de
la residencia puede gravar dichas rentas de forma ilimitada. Sin embargo, en el
párrafo 2 se indica que dichos pagos también pueden ser sometidos a imposición
en el país de la fuente, aunque de forma limitada. Al respecto, establece que “si el beneficiario efectivo de los
intereses es un residente del otro Estado Contratante”, el impuesto exigido por el Estado de la fuente “no puede exceder el 10 por ciento del monto
bruto de los intereses”.  Los párrafos 3, 4, 5, 6 y 7 precisan los conceptos
que se encuentran incluidos en los “intereses” y las reglas de aplicación de la
cláusula en cuestión.
148.  Este artículo es compatible con la Constitución por
tres razones. Primero, tal
como ha sido reiterado por la Corte, en otras decisiones en las que ha
analizado la constitucionalidad de convenios de igual o similar naturaleza
suscritos por Colombia, las reglas de
reparto de la potestad tributaria respecto de los intereses no se oponen a la
Constitución porque “son
limitaciones recíprocas de la potestad tributaria de los Estados en virtud del
Convenio”[173].
149.
Segundo, la regla de
reparto contenida en los párrafos 1 y 2 del artículo sub examine es
razonable en la medida que responde a una lógica económica de la operación. Es
decir, (i) reconoce que, por regla general, el beneficiario de estas
rentas (acreedor), es quien soporta la carga impositiva; y, (ii)
establece una limitación razonable, en términos de tributación compartida
(párrafo 2), considerando que el Estado de la fuente, de donde proceden los
intereses, tiene la potestad para gravar las rentas que subyacen a los
intereses en su territorio.
150.  Tercero, la Sala comparte el criterio expresado en otras
decisiones de constitucionalidad respecto de cláusulas de igual contenido, en
otros CDI suscritos por Colombia, en el sentido de que la regla de reparto en
comento contribuye a alcanzar los fines del Convenio y, en particular, a la
finalidad de “evitar la doble imposición, propósito que se armoniza con el fortalecimiento
de la justicia y la equidad en el sistema tributario (Arts. 363 y 226 C.P.)”[174].
151.  Por lo tanto, la Corte declarará la exequibilidad del
artículo 11 del Convenio.
152.  El artículo 12 del Convenio sub examine regula
las rentas por concepto de regalías[175].
Tanto la Universidad Externado de Colombia como la Academia Colombiana de
Jurisprudencia se pronunciaron sobre este artículo. Mientras la primera
solicitó la inexequibilidad, la segunda sugirió algunas contradicciones que se
podrían presentar para cuestionar la constitucionalidad de la disposición.
153.  Por un lado, la Universidad Externado destacó que “el
artículo 12 del Convenio […] no es recíproco [materialmente]
porque supondrá ‘disparar’ las cláusulas de nación más favorecida de otros CDI
y [en consecuencia, afirma q] la pérdida de recaudación de Colombia será
mucho mayor que la de Reino Unido”[176].
Además, señaló que, aunque tradicionalmente el Estado colombiano ha
pactado, en términos generales, una redacción distinta del artículo 12 sugerido
por el modelo de convenio de la OCDE, en este Convenio, Colombia decidió acoger
enteramente este último. Para el interviniente, el cambio en la concepción del artículo 12 sub examine, podría generar dos
tipos de consecuencias:
154.  (i) De un
lado, “que las rentas provenientes de la prestación de servicios técnicos,
asistencia técnica y consultoría [que tradicionalmente habían sido
consideradas como regalías en los convenios celebrados y suscritos por
Colombia] no [serán consideradas regalías en este Convenio y], en
consecuencia, se grava[rían] de acuerdo con el artículo 7 referente [sic]
a beneficios empresariales, disposición subsidiaria, que solo atribuye
potestad impositiva al país de residencia como regla general” [177].
Cuestión que se debe considerar, ya que “el Estado colombiano [que] -por
regla general es el país de la fuente- estaría abandonando la posible potestad
que tendría sobre dichas rentas”[178].
155.  (ii) Del otro, que la disposición activaría las cláusulas
de nación más favorecida que ha incluido el Estado Colombiano en los convenios
de igual naturaleza, previamente celebrados. En tales términos, el
interviniente concluye que la nueva redacción de este artículo puede dar lugar
a “múltiples interpretaciones y discusiones acerca de la activación o no de
la cláusula [de nación más favorecida] por cuanto no se modifica
expresamente la tarifa pactada en el convenio”[179].
156.  Por otro lado, la Academia Colombiana de
Jurisprudencia señaló que, en la medida en que el acuerdo sigue el tipo de
convenio acogido por la OCDE, es posible que se presenten contradicciones “con
tratados sobre este tema celebrados previamente con otros Estados bajo otros
modelos, siempre y cuando se haya pactado en ellos la cláusula de nación más
favorecida”. En ese contexto, el interviniente consideró importante “sugerirle
al ejecutivo que se preparen medidas al respecto para así evitar futuros
inconvenientes sobre el tema, especialmente en lo que se refiere al artículo 12
del tratado relativo a regalías”[180].
157.  En atención a la presunta incompatibilidad de la
disposición con la Constitución, le corresponde a la Corte no solo valorar su
compatibilidad general con esta, sino, en particular, resolver el siguiente
problema jurídico: ¿vulnera el artículo 12 del Convenio el principio de
reciprocidad contenido en los artículos 226 y 227 de la Constitución?
158.  Como se advirtió, el artículo 12 del Convenio regula,
en términos generales, la distribución de las rentas por concepto de regalías.
En el párrafo 1º dispone que estas rentas serán objeto de imposición en el
Estado de la residencia. En el párrafo 2, además, se indica que el Estado de la
fuente también puede gravar dichas rentas de conformidad con su legislación interna,
pero, si “el beneficiario efectivo de las regalías es un residente del otro
Estado Contratante, el impuesto así exigido no puede exceder el 10 por ciento
del importe bruto de las regalías”. Por tanto, es posible que la
tributación por regalías sea compartida entre los Estados contratantes.
159.  En el párrafo 3 se delimita el alcance del concepto
“regalía” y se precisan los pagos que se entienden incluidos en este. En
el párrafo 4 se precisa la forma en que se gravarán dichas rentas cuando, “el
beneficiario efectivo de las regalías, siendo residente de un Estado
Contratante, realiza en el otro Estado Contratante del cual proceden las
regalías una actividad empresarial a través de un establecimiento permanente
situado allí, y el derecho o bien por el que se pagan las regalías está
vinculado efectivamente a dicho establecimiento permanente”. En tal caso,
entonces, las regalías se gravarán de acuerdo con las reglas del artículo 7 del
convenio, previamente comentado.
160.  El párrafo 5 establece el alcance de la expresión “regalías
procedentes de un Estado contratante”, en los casos de establecimientos
permanentes.
161.  Finalmente, el párrafo
6 establece los parámetros para la aplicación de este artículo cuando “las
relaciones especiales existentes entre el deudor y el beneficiario efectivo o
por las que uno y otro mantengan con terceros, el importe de las regalías
pagadas exceda, por cualquier motivo, el que habrían convenido el deudor y el
beneficiario efectivo en ausencia de tales relaciones”.
162.  La Corte advierte que la adopción del artículo 12 de
este Convenio encuentra fundamento tanto en el modelo OCDE[181]
como en el modelo de la ONU[182].
En efecto, el artículo 12 acogido por el tipo de convenio de la OCDE atribuye
la potestad tributaria al Estado de la residencia, mientras que el artículo 12
acogido por el tipo de convenio de la ONU establece una potestad tributaria
compartida.
163.  Aunque Colombia toma como referente el tipo de
convenio acogido por la OCDE, en el artículo 12 del Convenio retoma algunos
aspectos del tipo de convenio acogido por la ONU, para establecer una
tributación compartida, en la medida en que el Estado de la fuente –que
usualmente es Colombia– puede gravar este tipo de rentas.
164.  Para la Corte, al margen de las consideraciones
expuestas por los intervinientes en torno a la aplicación de la cláusula de
Nación más favorecida (en adelante, “NMF”), en el marco de este convenio la
citada disposición no desconoce el principio de reciprocidad contenido en los
artículos 226 y 227 de la Constitución, al menos, por dos razones.
165.  Primero, el Convenio sub examine no contempla
cláusula de NMF alguna. Por tanto, el cuestionamiento no recae sobre este acuerdo
sino sobre los efectos que tendría en aquellos otros que sí la contemplaron de
manera expresa. Por tanto, los cuestionamientos de los intervinientes respecto
de la activación de la cláusula de NMF giran en torno al artículo 12 que ha
sido acogido por el Estado colombiano en otros convenios de igual naturaleza,
no sobre el artículo 12 del Convenio sub examine.
166.  Segundo, habida cuenta de lo anterior, los
cuestionamientos efectuados por los intervinientes recaen sobre asuntos de mera
conveniencia y no de índole constitucional. En efecto, los intervinientes
destacan, de un lado, que ante la nueva redacción del artículo 12, los pagos
por concepto de asistencia técnica, servicios técnicos y consultoría serían
gravados como beneficios empresariales (en los términos del artículo 7 del Convenio
sub examine) y no como regalías, tal como se derivaría de aplicar los
artículos 12 homónimos en los convenios de doble imposición que ha suscrito el
Estado colombiano con antelación. De otro lado, como quiera que los beneficios
empresariales se gravarían por regla general, en el país de residencia –de
conformidad con la regla que se pretende acoger–, el Estado colombiano que, por
regla general es el país de la fuente, estaría abandonando la posible potestad
tributaria que tendría sobre dichas rentas.
167.
Para la Corte, los
cuestionamientos acerca de las ventajas u oportunidades del Convenio, las
cuales, si bien son importantes para ilustrar la interpretación, desarrollo y
ejecución del instrumento internacional, no constituyen, en ningún caso, un
parámetro válido de control constitucionalidad y, por tanto, escapa al control
material de constitucionalidad que debe ejercer la Corte. Al tratarse de
razones de conveniencia, inferidas de los efectos que supondría para el Estado
colombiano la suscripción del presente acuerdo, como consecuencia de las
obligaciones asumidas en otros anteriores, supondría mutar el control jurídico
a uno de conveniencia y oportunidad, competencia propia del Gobierno, que no
del Juez Constitucional.
168.  Con todo, reconoce la Sala Plena que la redacción del
artículo 12 acogida en este convenio haría plausibles las consecuencias
sugeridas por los intervinientes, en tanto que las cláusulas de NMF acordadas
en otros instrumentos internacionales de igual naturaleza se podrían “activar”.
En ese contexto, la Corte estima necesario referir algunas consideraciones en
cuanto a la interpretación de las cláusulas de NMF pactadas en este tipo de
instrumentos internacionales.
169.  La cláusula de NMF ha tenido un amplio desarrollo en
el ámbito del derecho internacional de inversiones. De ello se sigue que la doctrina especializada en esta materia hubiere
destacado que tiene un efecto relevante en el arbitraje de inversión “como
puerta de entrada de normas más favorables previstas en otros tratados”[183].
Justamente, este aspecto se ha convertido, según la Comisión de Derecho
Internacional, en “la cuestión interpretativa central con respecto a las
cláusulas de NMF, [esto es] el alcance de la cláusula […] y la
naturaleza del beneficio que puede obtenerse en su virtud”[184].
170.  En el ámbito del derecho internacional de inversiones
se ha considerado que la cláusula de NMF tiene “por objeto establecer y mantener en todo tiempo la igualdad
fundamental sin discriminación entre todos los países interesados”[185]
y hacer “desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras
beneficiarias de este trato”[186].
Al respecto, la Corte[187]
ha sostenido que,
“a partir del momento en el cual el país receptor de
la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de otros
Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se
extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de la entrada en
vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula”[188].
171.  En este contexto, la jurisprudencia constitucional[189]
se ha decantado por considerar que esta cláusula es compatible con el principio de reciprocidad previsto por
el artículo 226 de la Constitución Política y, por tanto, la ha declarado
exequible.
172.  En el contexto del control de constitucionalidad de
los convenios de doble imposición, la Corte también ha reconocido la
compatibilidad de esta cláusula con el principio de reciprocidad. Así, a título
ilustrativo, en la Sentencia C-049 de 2015, la Corte destacó:
“esta
regla, que a priori podría
resultar problemática por la aparente vulneración del principio de reciprocidad
de las relaciones internacionales, no resulta inconstitucional si se atienden
ciertas consideraciones. En primer lugar, es relevante tener en cuenta que en
la dinámica de las negociaciones de un tratado internacional las partes
configuran el instrumento sobre el que se negocia con base en concesiones que
resultan convenientes para las partes y permiten llegar a un entendimiento que
se presume resulta benéfico en términos generales para éstas. En segundo lugar,
la reciprocidad no implica un trato igualitario entre los estados que son parte
en un tratado, ni conduce necesariamente a la identidad en las cláusulas que se
deban aplicar a uno y otro, sino lo que interesa es el contexto general del
Convenio, en donde a partir de la respectiva negociación, cada Estado asuma
obligaciones que resultan de la dinámica propia de la negociación que se
muestran como equivalentes o que estabilizan las ventajas que pueda tener una
de las partes”.
173.  El sistema constitucional colombiano reconoce que las
autoridades públicas y, en particular, el Congreso (arts. 100 y 150 de la CP) y
el presidente de la República (art. 189 de la CP) tienen amplia libertad de
configuración y margen de autonomía regulatoria en materia económica, para
escoger los fines específicos y los medios apropiados para tal efecto[190]. Este, sin embargo, no está exento de un control
jurídico, que, en todo caso, debe salvaguardar “la distribución cabal de las
competencias y de los poderes dentro de nuestro Estado de derecho”[191].
174.
En tales términos, la Corte advierte
que el artículo 12 de este Convenio podría extender sus efectos respecto de las
rentas definidas en los artículos 12 de otros convenios de igual naturaleza
suscritos por Colombia, dadas las cláusulas de NMF pactadas en ellos, siempre
que aquella resultare ser más favorable. Sin embargo, dicha consecuencia,
además de las razones señaladas supra, pierde de vista la competencia
atribuida al presidente de la República para negociar contenidos disímiles con
diferentes Estados, según las condiciones y oportunidades que tenga, dado que,
finalmente, todas las obligaciones sustanciales resultarían aplicables cuando
llegaren a ser más favorables, sin importar si estos contenidos fueron o no
pactados en el convenio suscrito con el país de procedencia del contribuyente.
175.  Si únicamente se tomaran como referentes las
consecuencias, en términos de conveniencia y oportunidad, de la suscripción de
esta cláusula, los efectos derivados de la cláusula de NMF traerían como
consecuencia que el presidente renunciara a la posibilidad de negociar,
autónomamente, situaciones particulares que pudieran significar un trato más
favorable en determinados convenios para ciertos Estados, con lo cual se
afectaría intensamente el libre ejercicio de la competencia prevista por el
artículo 189.2 de la Constitución y, consecuentemente, se desconocería el
carácter inter partes, en este caso, de los convenios de doble
imposición. Es por esto que la Corte hubiere sostenido, en otras decisiones,
que una lectura compatible con la Constitución sería aquella en la que se
excluyeran del ámbito de aplicación de la cláusula de NMF las obligaciones
sustanciales previstas en otros tratados[192].
176.  Por lo tanto, la Corte advierte que en la renegociación
y negociación de futuros tratados de similar o igual naturaleza al sub
examine, en aras de
preservar la cláusula de NMF, y, a la vez, de salvaguardar la competencia del presidente
de la República prevista por el artículo 189.2 de la CP, es necesario excluir
del alcance de la cláusula de NMF las obligaciones sustanciales previstas en otros
convenios, tal como lo ha señaló la Corte en la Sentencia C-252 de 2019.
177.  Esta exigencia es razonable, pues, tal como lo sostuvo
la Sala en la sentencia en cita, la aplicación de la cláusula de NMF podría
tener un efecto cascada respecto
de las obligaciones sustanciales previstas en cualquier otro convenio suscrito
por el Estado Colombiano, consistente en que cualquier ventaja o condición
beneficiosa que Colombia concediera a otro Estado, en razón de las ventajas
comparativas que supusiera cada negociación, le podrían ser extensible a otros convenios
suscritos con terceros países. Esta situación podría dar lugar, incluso, a reemplazar
las cláusulas del tratado suscrito con un Estado por las previstas en otro
instrumento, si estas últimas resultaren más favorables.
178.
Con todo, tratándose del Convenio sub
examine, bajo los parámetros de control vigentes al momento de la
negociación y suscripción del mismo, la Sala Plena encuentra que la disposición
objeto de control es compatible con la Constitución.
179.  El artículo 13 del Convenio[193],
en conjunto con el artículo 5 del protocolo, distribuyen la potestad tributaria entre los Estados Contratantes respecto
de las diferentes modalidades de “ganancias de capital”.
180.  Los párrafos 1, 2 y 3 atribuyen potestad tributaria al
Estado de la fuente respecto de las ganancias derivadas de la enajenación de (i)
bienes inmuebles; (ii) acciones e intereses comparables que “deriven más del 50 por ciento de su
valor directa o indirectamente de bienes inmuebles situados en el otro Estado
Contratante”; y (iii) bienes muebles que hagan parte de un
establecimiento permanente “que una empresa de un Estado Contratante tenga
en el otro Estado Contratante”.
181.  El párrafo 4 establece que las ganancias de capital
derivadas de la enajenación de naves
o aeronaves en tráfico internacional deben someterse a imposición únicamente en
el Estado de la residencia de la empresa.
182.  El párrafo 5 establece que, sin perjuicio de lo
dispuesto en el párrafo 2, las ganancias que un residente de un Estado
Contratante obtenga “de la enajenación de acciones u otros derechos
representativos del capital de una sociedad residente del otro Estado
Contratante” pueden ser sometidas a imposición en ese otro Estado Contratante,
es decir al Estado de la fuente.
183.  Finalmente, el párrafo 6 contiene una regla residual
por virtud de la cual el resto de las ganancias de capital “sólo pueden
someterse a imposición en el Estado Contratante del que el enajenante es
residente”.
184.  La Corte considera que, en términos generales, estas
reglas de reparto son compatibles con la Constitución, al estar orientadas a “brindar claridad sobre el
Estado que impondrá el gravamen de turno, con lo cual, se genera seguridad al
contribuyente, valor este de la certeza que se corresponde con los cánones
constitucionales”[194].
185.  Además, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia,
la cláusula de ganancias de capital de los CDI establece reglas “destinadas
a limitar, de manera recíproca, las jurisdicciones tributarias concurrentes en
los eventos expuestos, propósito que se ciñe a los presupuestos de los
artículos 9 y 226 de la Constitución”[195].
186.  Por otro lado, la Corte encuentra que las reglas
específicas de reparto dispuestas en el artículo 13 sub examine son
razonables, por las siguientes razones:
187.  Primero, es razonable la atribución de potestad
tributaria al Estado de la fuente respecto de las ganancias derivadas de
enajenación de bienes inmuebles, acciones cuyo valor derive de bienes inmuebles
y de bienes muebles de establecimientos permanentes. Lo anterior, en razón a la conexión objetiva que existe entre los
bienes ubicados en el territorio de un Estado y las rentas que estos generan.
188.  Segundo, la regla establecida en el párrafo 4,
relativa a las ganancias derivadas de la enajenación de naves y aeronaves de tráfico
internacional, está justificada por las mismas razones expuestas en los
fundamentos relativos al artículo 8 supra.
189.  Tercero, la regla residual dispuesta en el párrafo 6, por
virtud de la cual las demás ganancias de capital solo pueden ser gravadas
por el Estado de la residencia, brinda certeza jurídica al contribuyente
respecto de sus obligaciones tributarias en estos casos y, en consecuencia, contribuye
efectivamente a fomentar la inversión extranjera. De la misma forma, previene
la doble imposición.
190.  Por estas razones, la Corte concluye que el artículo
13 del Convenio se ajusta a la Constitución.
191.  Los artículos 14[196],
15[197]
y 16[198]
del Convenio definen la distribución de
la potestad tributaria respecto de las rentas obtenidas por concepto de (i)
empleo, (ii) honorarios de directores y (iii) artistas y
deportistas.
192.  Estos artículos son compatibles con la Constitución. Se
comparte el razonamiento expresado por la Sala en el examen de cláusulas de
igual o similar naturaleza. Así, reitera que, estas cláusulas tipo de los CDI
se encuentran ajustadas a la Constitución en tanto que, (i) “los contenidos constitucionales que se orientan
a proteger la actividad laboral y el desarrollo cultural, encuentran formas de
realización en prescripciones como las que aquí se evalúan[199]”; (ii) se fundamentan en el
principio de reciprocidad[200];
y, por último, (iii) contribuyen de manera efectiva a alcanzar los fines
de este tipo de convenios, pues facilita “el ejercicio de diferentes
actividades laborales y culturales realizadas en ambos Estados con el fin de
impedir que las mismas sean sometidas a una doble imposición”[201].
193.  El artículo 17 del Convenio[202]
regula la atribución de la potestad tributaria
respecto de las rentas obtenidas por concepto de “pensiones”. Para este
propósito, el párrafo 1 atribuye la potestad tributaria exclusiva al Estado de
la residencia del perceptor de la pensión.
194.  El párrafo 2, por su parte, establece que “las
contribuciones hechas por o en nombre de una persona natural que ejerza un
empleo o un empleo independiente en un Estado Contratante ("el estado
anfitrión”), a un esquema o fondo de pensiones que sea reconocido para fines
tributarios en el otro Estado Contratante ("el estado de origen"),
deberán […] ser tratadas en ese Estado, en la misma forma y con sujeción
a las mismas condiciones y limitaciones que las contribuciones hechas a un
esquema o fondo de pensiones reconocido para fines tributarios en el estado
anfitrión, en la medida en que en el estado de origen dichas contribuciones no
hayan recibido ese mismo tratamiento”.
195.  Por otro lado, los párrafos 3 y 4 establecen
condiciones específicas que habilitan la aplicación del párrafo 2 y definen lo
que debe entenderse por “esquema
o fondo de pensiones reconocido con fines tributarios en un Estado Contratante”.
196.  La Corte advierte que este artículo, en términos
generales, es compatible con la Constitución, pues no comporta una vulneración al derecho a la seguridad
social establecido en el artículo 48 Superior. Por el contrario, “consagra
una regla de favorabilidad tributaria que beneficia el mínimo vital de los
pensionados” [203],
al evitar que el importe de su pensión se vea reducido al ser gravado en dos
Estados diferentes.
197.  En tales términos, la Corte encuentra que la
atribución de potestad tributaria al Estado de la residencia dispuesta en el
párrafo 1, así como la regla establecida en el numeral 2, son razonables y contribuyen
efectivamente a cumplir los fines del Convenio. Además, los párrafos 3 y 4 son
necesarios a efectos de dar una implementación homogénea a las reglas
contenidas en los párrafos 1 y 2. Por tales
razones, la Corte concluye que el artículo 17 del Convenio es exequible y así
lo declarará en la parte resolutiva.
198.  El artículo 18 del Convenio regula la distribución de la potestad tributaria
respecto de las rentas provenientes de pagos por concepto de salarios, sueldos
y otras remuneraciones similares pagadas por un Estado Contratante, una de sus
subdivisiones políticas, o una de sus autoridades locales[204]. Es decir, rentas percibidas “por razón de servicios prestados al
Estado”, en los términos establecidos por el modelo de Convenio de la OCDE.
199.  El párrafo 1 dispone que dichas rentas “sólo pueden ser sometidas a imposición” en el Estado
que realiza el pago de los salarios.
200.  El párrafo 2, por su parte, establece que esas rentas
podrán ser gravados en el Estado en el que se prestan los servicios “si los servicios se prestan en ese Estado y
la persona natural es un residente de ese Estado que: a) es nacional de ese
Estado; o b) no adquirió la condición de residente de ese Estado con el único
propósito de prestar los servicios”.
201.  Finalmente, el párrafo 3 establece que los artículos
14, 15, 16 y 17 se aplican a estas rentas, “con respecto a servicios
prestados en conexión con actividades empresariales llevadas a cabo por un
Estado Contratante”.
202.
La Corte encuentra que
dicho principio para establecer la potestad tributaria es compatible con la
Constitución. Como lo ha
señalado en su jurisprudencia[205],
este tipo de cláusulas contribuye a alcanzar los fines de este tipo de convenios,
pues tiene por objeto precisar cuál es el Estado que tiene la potestad
tributaria respecto de estas rentas y, de esta forma, evita la doble imposición,
es decir, contribuye efectivamente a los propósitos del acuerdo. Por estas razones, la Corte declarará la exequibilidad
del artículo 18 del Convenio.
203.
El artículo 19 del Convenio
establece que (i) las “sumas que, para cubrir sus
gastos de manutención, educación o capacitación, reciba un estudiante” serán gravadas en el Estado en el que el estudiante haya
residido antes de llegar al Estado contratante; y (ii) que dichas sumas no pueden ser sometidas a imposición en el
Estado en el que se realizan los estudios “siempre que procedan de fuentes
situadas fuera de ese Estado” [206].
204.
Para la Corte, este artículo es compatible
con la Constitución. Tal y como lo ha señalado la Corte en ocasiones anteriores,
este tipo disposiciones en los
CDI constituyen “un factor tendiente a facilitar los procesos educativos en
el otro Estado. En el caso Colombiano, puede aseverarse que contribuye a la
realización del derecho a la educación”[207].
Por tanto, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 19
del Convenio.
205.  El artículo 20 del Convenio contiene una cláusula residual de la potestad tributaria
respecto de las rentas que no se puedan clasificar en alguna de las rentas
reguladas previamente en el convenio[208].
206.  El párrafo 1 establece que estas rentas “sólo pueden ser sometidas a tributación” en
el Estado de la residencia.
207.  El párrafo 2, por su parte, establece una excepción a la regla general dispuesta en
el párrafo 1, relativa a las rentas vinculadas a la actividad de un
establecimiento permanente que establece su residencia en el otro Estado
contratante.
208.  Finalmente, el párrafo 3 precisa que las rentas no
tratadas en otros artículos “que provengan del otro Estado Contratante,
también pueden estar sometidas a imposición en ese otro Estado”, es decir,
el Estado de la fuente.
209.  La Corte considera que este artículo es compatible con
la Constitución por dos razones.
210.  Primero, tal y como se indicó en la sentencia C-260 de
2014, las reglas residuales de tributación en los CDI están encaminadas “a
limitar el ejercicio de la soberanía fiscal de los Estados Partes, con miras a
evitar la doble tributación, y en consecuencia, [son] conforme con los
mandatos de los artículos 9 y 226 de la Carta”.
211.  Segundo, estas reglas contribuyen efectivamente a
alcanzar los fines del Convenio, y en particular a “prevenir la evasión
fiscal cuando se esté frente a rentas que no fueron específicamente mencionadas”[209].
212.  Dado que no se advierte reparo alguno de
inconstitucionalidad, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 20 del
Convenio.
4.3.4.  Métodos para aliviar la doble tributación
213.  El “Capítulo IV” del Convenio comprende los métodos
para aliviar la doble imposición o doble tributación internacional. Este
capítulo contiene el artículo 21 relativo a las “reglas para eliminar la doble
tributación”; el artículo 22 de “disposiciones varias”; el artículo 23 respecto
de “no discriminación”; el artículo 24 relativo al “procedimiento de mutuo
acuerdo”; el artículo 25 sobre “intercambio de información”; el artículo 26
relativo a la “asistencia en el recaudo de impuestos”; el artículo 27 sobre
“miembros de misiones diplomáticas y oficinas consulares”, y, los artículos 29
y 29 sobre “entrada en vigor” y “denuncia”.
214.  El artículo 21[210] del
Convenio establece las distintas reglas y métodos para evitar o reducir las
consecuencias de la doble imposición jurídica que se puedan presentar entre los
dos Estados contratantes[211].
Ordinariamente, los Estados suelen pactar métodos para aliviar la doble
tributación, tales como el método del descuento o el método de la exención.
215.  Mediante el primero, el Estado de la residencia
permite, una vez ha sido calculado el impuesto correspondiente por el
contribuyente, el descuento en un monto igual o equivalente al impuesto que
haya sido pagado por el contribuyente en el Estado de la fuente, sin que dicho
descuento exceda la parte del impuesto sobre la renta calculado antes de
otorgar el descuento (método del descuento ordinario).
216.  El segundo de tales métodos recae sobre la base
imponible del contribuyente residente de alguno de los Estados contratantes. En
otras palabras, en aplicación de este método la renta obtenida por el
contribuyente se detrae o se excluye de la base imponible.
217.  En términos generales, el artículo en cuestión
incorpora el denominado método del crédito o descuento.
218.  Para la Corte, este artículo es
compatible con la Constitución. En reiterada jurisprudencia se ha señalado que los
métodos para evitar las consecuencias de la doble tributación, en general, “se ajustan a la
Constitución, por cuanto se apoyan en principio de reciprocidad y equidad”[212].
Igualmente, ha indicado que
métodos tales como los dispuestos en la disposición sub examine, “se inscriben en la evolución que ha
conocido la práctica de la fiscalidad internacional, encaminada a eliminar, o
al menos atenuar, los efectos de la doble imposición tributaria”[213]. En
esta medida, se trata de “prescripciones de orden instrumental”[214],
acordadas por los Estados Contratantes para lograr la finalidad cardinal del Convenio:
reducir o eliminar la doble imposición.
219.  Por estas razones,
la Corte declarará la exequibilidad del artículo 21 del Convenio.
220.  El artículo 22[215]
del Convenio sub examine establece la
denominada cláusula de propósito principal (principal purpose test, en
adelante “PPT”).
221.  La Universidad
Externado de Colombia advirtió que para
evitar una posible inconstitucionalidad sería necesario reglamentar la
aplicación de esta disposición. Así, indicó que “el artículo 22 del CDI establece, siguiendo las
medidas propuestas por la Acción 6 del Plan de acción BEPS de la OCDE, un test
de propósito principal (PPT)”[216] y, seguidamente, señaló los posibles riesgos que
tendría esta cláusula para la “seguridad jurídica” del Estado:
“las posibilidades de fiscalización de la
administración tributaria con una cláusula como estas son en exceso amplias,
[…] y en consecuencia, podría la administración fiscalizar cualquier operación
del contribuyente por más remotamente conectada que este [sic] con la renta
sobre la que obtiene un beneficio”[217].
222.  Concluyó que lo que amenaza la constitucionalidad de
una medida tan amplia como esta es que genera desigualdad entre el contribuyente
y la administración.
223.  En atención a la presunta incompatibilidad del
artículo con la Constitución, le corresponde a la Corte no solo valorar su
compatibilidad general con esta, sino, en especial, resolver el siguiente
problema jurídico: ¿vulnera el artículo 22 del Convenio los principios
constitucionales de seguridad jurídica, igualdad y debido proceso?
224.  Originariamente, los convenios de doble imposición
fueron concebidos como instrumentos internacionales para eliminar o, al menos,
atenuar el fenómeno de la doble imposición, entendida como el solapamiento de
dos o más jurisdicciones con impuestos asimilados a una misma operación.
225.  Con tal pretensión se empezó a construir la red
internacional que constituyen este tipo de tratados.
226.  En todo caso, fue solo en desarrollo de las
actividades comerciales cobijadas por estos que los Estados advirtieron
situaciones de aprovechamiento indebido
(“abuso del tratado”).
227.  Con el propósito de contener dicha situación, la
acción 6 del plan de acción BEPS previó algunos mecanismos para impedir la
utilización indebida o abusiva de tales convenios. Entre las medidas que se
acogieron para ese fin se incluyó la cláusula PPT.
228.  El artículo 22 sub examine acoge la citada
cláusula PPT, en los siguientes términos:
“no se otorgarán los beneficios
consagrados en él con respecto a una partida de renta o a una ganancia de
capital, si es razonable concluir, teniendo en cuenta todos los hechos y
circunstancias relevantes, que obtener dicho beneficio era uno de los
principales propósitos de cualquier acuerdo o transacción que resultó directa o
indirectamente en dicho beneficio, a menos que se establezca que otorgar el
beneficio en esas circunstancias habría estado de acuerdo con el objeto y
propósito de las disposiciones relevantes de este Convenio”.
229.  Para la Corte, esta cláusula es idónea a efectos de evitar, en el marco del convenio, la obtención de
beneficios inapropiados por algunas personas y entidades en el ámbito
internacional.
230.  Aunque el interviniente advierte, en abstracto y en
grado de plausibilidad, acerca de la falta de idoneidad de esta cláusula (y su
presunta inconstitucionalidad), no ofrece evidencia que justifique tal cuestionamiento.
Por el contrario, fundamenta su disenso en hipótesis elaboradas a partir de la
posible aplicación del artículo. Por tanto, frente a los cuestionamientos del interviniente, la Corte advierte que,
si bien, no existe evidencia empírica que
demuestre que la suscripción de esta cláusula contribuye, de manera
indefectible, a alcanzar aquella finalidad, lo cierto es que tampoco existe
evidencia empírica de lo contrario. Esta circunstancia es relevante para valorar la constitucionalidad de
la disposición, en la medida en que, a favor de esta, en circunstancias como la
descrita, son relevantes la presunción de constitucionalidad de la que gozan
todas las leyes y el mayor margen de discrecionalidad en la apreciación
empírica que realiza el ejecutivo y el legislador en materias económicas. Este
se concreta en la competencia para escoger los fines específicos y los medios
apropiados para tal efecto, siempre que resulten acordes, conexos y coherentes
con los mandatos previstos en la Constitución[218].
231.  En consecuencia, en la medida en que no se advierte un
reparo específico de constitucionalidad, la Corte la declarará exequible la
disposición.
232.  El artículo 23 del Convenio desarrolla uno de
los principios esenciales en materia de doble imposición: el principio de no
discriminación en materia tributaria[219].
233.  El párrafo 1 establece que los
nacionales de uno de los Estados contratantes no pueden ser sometidos “a ninguna imposición u
obligación relativa a la misma que no se exija o que sea más gravosa que
aquellas a las que estén sometidos” los nacionales de ese otro Estado contratante.
234.  Los párrafos 2, 3 y 5 prescriben la
misma regla de trato para los apátridas, los establecimientos permanentes y “las empresas de un
Estado Contratante cuyo capital esté, total o parcialmente, poseído o
controlado, directa o indirectamente, por uno o varios residentes del otro
Estado Contratante”. El párrafo 6 aclara que esta regla no exige que los
Estados Contratantes otorguen “a las personas naturales no residentes en ese
Estado las deducciones personales, desgravaciones y reducciones tributarias que
les son otorgadas a sus propios residentes o a sus nacionales”.
235.  Por último, el párrafo 7 señala que
lo dispuesto en los numerales anteriores no impide a Colombia “imponer un
impuesto según lo descrito en el párrafo 3 del Artículo 10”.
236.  Este artículo es compatible con la
Constitución por dos razones. En primer lugar, según la jurisprudencia
constitucional, la
obligación de no discriminación en los CDI se ajusta al principio de reciprocidad en las
relaciones internacionales y, en consecuencia, es compatible con los artículos
9 y 226 superiores[220]. En el Convenio sub examine, en
efecto, la obligación de no discriminación resulta exigible tanto para la
República de Colombia como para el Reino Unido. En
segundo lugar, el artículo 23 pretende armonizar la finalidad de evitar la discriminación
tributaria con la necesidad de preservar la facultad soberana de los Estados de
establecer tratamientos tributarios diferenciados. Por tanto, la Corte advierte
que la fórmula de armonización prevista en la disposición es compatible con la
Constitución.
237.  En efecto, de un lado, los párrafos 1 a 5 son
compatibles con los artículos 13 y 100 de la Constitución. El artículo 13 de la
Constitución Política prevé que “todas las personas nacen libres e iguales
ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán
de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de (…) origen nacional”. El artículo 100 ibídem dispone
que “los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles
que se conceden a los colombianos”. De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional en materia de igualdad[221],
de estos artículos se deriva un mandato de no discriminación a favor del nacional y en contra del
extranjero, siempre y cuando estos se encuentren en una misma situación fáctica
y jurídica. Los párrafos 1 a 5 del artículo sub examine, precisamente,
proscriben la discriminación tributaria fundada en el criterio de nacionalidad.
A dichos efectos, establecen que los Estados contratantes no pueden
otorgar a los residentes del otro Estado contratante un tratamiento tributario
menos favorable o más gravoso que el otorgado a sus nacionales. Como puede verse,
dicha regla es compatible con las disposiciones constitucionales citadas y la
jurisprudencia relevante.
238.  Por otra parte, la Corte encuentra que el artículo es
conforme con el principio de soberanía en las relaciones internacionales porque
preserva un ámbito de soberanía tributaria a Colombia. Lo anterior en tanto que
(i) únicamente proscribe tratos discriminatorios fundados en la
nacionalidad bajo la condición de que los contribuyentes “se encuentren en
las mismas condiciones”. De esta manera, permite que los Estados otorguen
tratamientos diferenciados siempre que ello esté justificado desde el punto de
vista fáctico y jurídico; (ii) el párrafo 6 precisa, de manera explícita,
que los Estados pueden otorgar un tratamiento tributario diferenciado a los “no
residentes” respecto las
deducciones personales, desgravaciones y reducciones tributarias; y (iii)
el párrafo 7 aclara que la regla de no discriminación no impide que Colombia
imponga un impuesto según lo descrito en el párrafo 3 del artículo 10.
239.  Por las razones expuestas, la Corte declarará la
exequibilidad del artículo 23 del Convenio.
240.  El artículo 24 incorpora el procedimiento amistoso o de mutuo acuerdo, para la
resolución de controversias que los contribuyentes amparados por el Convenio
puedan tener con uno de los Estados Contratantes[222]. El párrafo 1 establece que los contribuyentes de los
Estados contratantes, según corresponda, pueden presentar una reclamación ante
la autoridad competente de cualquiera de estos cuando consideren que las
medidas adoptadas por uno o por ambos estados Contratantes “resulten o puedan resultar para ella en
tributación que no esté conforme con las disposiciones del presente Convenio”.
Esta reclamación opera “independientemente
de los recursos previstos por el derecho interno de esos Estados”[223]. El
párrafo 2 dispone que “si
la reclamación le parece fundada y si no puede por sí misma encontrar una
solución satisfactoria, hará lo posible por resolver el caso por medio de un
acuerdo amistoso con la autoridad competente del otro Estado Contratante”.  El párrafo 3, por su parte, establece que las
autoridades competentes “harán
lo posible por resolver las dificultades o las dudas que plantee la
interpretación o aplicación del Convenio por medio de un acuerdo mutuo”. Finalmente, el párrafo 4 permite que
las autoridades de los Estados se comuniquen con el fin de llegar a un acuerdo.
241.  Este artículo es compatible con la Constitución por
tres razones. Primero, el
artículo regula un mecanismo de solución de controversias, propio de los CDI,
que es conforme con los artículos 9 y 226 de la Constitución[224]. Segundo, este
precepto no excluye el uso de los recursos internos, “con lo cual, no se
quebranta la soberanía de los Estados Partes”[225]. Tercero, se trata de
una cláusula que propende por la eficacia en el cumplimiento de los fines del
Convenio y, al mismo tiempo, “reconoce el peso de los derechos del afectado”[226].
242.  Dado que no se advierte reparo alguno de
inconstitucionalidad, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 24 del
Convenio.
243.  El artículo 25[227]
del Convenio regula lo relativo al
intercambio de información. Los párrafos 1 y 4 establecen la obligación de
intercambiar información. Disponen que los Estados Contratantes “intercambiarán la información que sea
previsiblemente relevante para aplicar lo dispuesto en el presente Convenio o
para la administración o aplicación de la legislación interna relativa a los
impuestos de toda clase”. El
párrafo 2 señala que “la información recibida por un Estado Contratante en
virtud del párrafo 1 será considerada como confidencial de la misma forma que
la información obtenida en virtud de la legislación interna de ese Estado”.
El párrafo 3, por su parte, indica que las disposiciones de los parágrafos 1 y
2 no pueden interpretarse en el sentido de obligar a un Estado Contratante a (i)
“adoptar medidas administrativas contrarias a su legislación”; (ii)
“suministrar información que no se pueda obtener sobre la base de su propia
legislación” y (iii) suministrar información “que revelaría
secretos comerciales, empresariales, industriales, o profesionales”.
244.  La Corte advierte que este artículo es conforme con la
Constitución. La
internacionalización de los negocios implica un reto para las autoridades
tributarias, en la medida en que estas no cuentan con jurisdicción para auditar
o fiscalizar la actividad económica de los contribuyentes que se realice fuera
de su territorio. En tales términos, el artículo sub examine busca
facilitar la labor de fiscalización de las autoridades, lo cual es compatible
con la Constitución por varias razones.
245.  En primer lugar, las reglas contenidas en el artículo
25 encuentran fundamento en el principio de cooperación, que rige las relaciones
internacionales (art. 9 CP). En segundo lugar, el artículo preserva un ámbito
de soberanía tributaria a los Estados, al establecer límites materiales respecto
de la naturaleza de la información que debe ser intercambiada. Así, el párrafo
1 establece que la obligación únicamente opera respecto de información “previsiblemente
relevante”. De la misma manera, el párrafo 3 habilita a las autoridades a
oponerse a la entrega de información que su legislación no permite entregar con
lo cual se garantizan “los
derechos a la intimidad, al buen nombre y a la reserva documental de que trata
el [inciso 4 del] artículo 15 de la Constitución Política”[228].  En tercer lugar, la Corte advierte que el precepto en estudio es idóneo
en la medida en que regula de manera específica el procedimiento para hacer
efectivo uno de los fines del Convenio: estimular los mecanismos de cooperación e intercambio
de información a nivel internacional. A dichos efectos, es perfectamente razonable y eficiente acordar
“una asistencia administrativa para determinar los hechos que exige la
aplicación de las reglas del Convenio”. Por último, tal y como lo ha reconocido la
jurisprudencia constitucional, el intercambio de información es una herramienta
que permite “combatir los
fenómenos de la doble tributación, y la evasión fiscal”[229].
246.  Con fundamento en las anteriores consideraciones, la
Corte declarará exequible el artículo 25 del Convenio.
247.
El artículo 26 regula la asistencia mutua entre los Estados Contratantes
para lograr la recaudación de los créditos tributarios[230]. Como nota característica se destaca que la
asistencia no está limitada por los artículos 1 y 2. En consecuencia, el
alcance de esta disposición es mucho más amplio, en tanto que cobija materias
no reguladas o incluidas en el ámbito de aplicación del Convenio. En tales
términos, este artículo establece que las autoridades competentes de los
Estados Contratantes pueden acordar el modo de aplicación de este artículo,
claro está, para el logro de los fines que dieron lugar a su suscripción. En lo
demás, este artículo precisa el alcance del término “crédito fiscal”,
así como las reglas de competencia para buscar el recaudo de este y, en
general, establece el procedimiento que se debe seguir para ese propósito.
248.  La Corte advierte que las cláusulas de asistencia
mutua en la recaudación intentan solucionar problemáticas derivadas de que (i)
la legislación o la política nacional tributaria en ocasiones impide prestar
asistencia en el recaudo de créditos tributarios y (ii) en otros casos “consideraciones
administrativas pueden no justificar la asistencia en la recaudación de
impuestos de otro Estado o también limitarla”[231].
249.  En estos términos, la Corte encuentra que el artículo sub
examine es compatible con la Constitución. De un lado, se ajusta al principio de reciprocidad en
las relaciones internacionales, conforme a lo dispuesto en los artículos 9 y
226 Superiores[232]. De otra parte, la asistencia mutua entre los Estados contratantes
para la recaudación de créditos tributarios desarrolla “un principio de
derecho internacional aceptado por el Estado colombiano como es la cooperación
interestatal a la vez que establece claros límites a esa cooperación a fin de
preservar la soberanía tributaria del Estado colombiano”[233]. Por último, la Corte
ha señalado que exclusiones o excepciones tales como las previstas en los
parágrafos 7 y 8 preservan un ámbito de soberanía de los Estados y “consultan
de manera adecuada los criterios inspiradores de la función administrativa
contenidos en el artículo 209 constitucional”[234].
250.  Con fundamento en estas consideraciones, la Corte
declarará la exequibilidad del artículo 26 del Convenio.
251.  El artículo 27 del Convenio regula lo relativo a los privilegios fiscales de los
miembros de misiones diplomáticas y oficinas consulares[235]. Establece que las disposiciones del Convenio no
afectan “los beneficios fiscales de que disfruten los miembros de las misiones diplomáticas o
de las oficinas consulares de acuerdo con los principios generales de derecho
internacional o en virtud de las disposiciones de acuerdos especiales”.
252.  La
Corte no encuentra reparo alguno de constitucionalidad en esta disposición y
reitera lo considerado y resuelto en decisiones en el sentido de que este tipo
de cláusulas, en los CDI, se ajustan “a los dictados del artículo 9
Superior, en cuanto garantiza la vigencia de los privilegios fiscales que
Colombia ha reconocido a otros Estados, en virtud de tratados y costumbre
internacionales”[236].
253.  Por esta razón, la
Corte declarará la exequibilidad del artículo 27 del Convenio.
254.  Los artículos 28[237]
y 29[238]
regulan la entrada en vigor y la denuncia del tratado. Estos artículos son
compatibles con la Constitución por cuanto se trata de dos cláusulas necesarias
para la efectiva incorporación y posterior aplicación del Convenio. Además, resultan
concordantes con lo dispuesto en el artículo 9 de la Constitución, pues regulan la entrada en vigor y denuncia del Convenio,
de acuerdo con la práctica de los Estados en materia de instrumentos
internacionales y, en particular, con la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados[239].
255.  Por otro lado, es importante resaltar que el parágrafo
2 tiene reglas especiales respecto a la entrada en vigor del tratado en
Colombia. Así, el literal (a.i) del párrafo 2 establece que el Convenio entrará
en vigor con respecto a impuestos percibidos por vía de retención en la fuente
sobre cantidades pagadas o abonadas en cuenta “en, o después del, primer día de enero del año
calendario siguiente a aquel en el cual este Convenio entre en vigor”. Por su parte, el literal (a.ii) ibidem
dispone que respecto de los demás impuestos entrará en vigor “para años
fiscales que comiencen en o después del primer día de enero del año calendario
siguiente a aquel en el cual este Convenio entre en vigor, pero sólo con
respecto a la parte de la renta que se devengue después de la entrada en vigor
de este Convenio”. La Corte encuentra que estas reglas especiales son
compatibles con la Constitución y, en particular, con el principio de
irretroactividad de la ley tributaria dispuesto en el artículo 363 constitucional.
256.  Por las razones expuestas, la Corte declarará la
exequibilidad de estas disposiciones.
4.3.5.  Protocolo
257.  Por último, la Corte advierte que al final del
Convenio, los Estados contratantes suscribieron un protocolo mediante el
cual acordaron que:
“1. En relación con todo el Convenio:
Se entiende que ambos Estados
Contratantes interpretarán este Convenio a la luz de los Comentarios al Modelo
de Convenio Tributario de la OCDE, tal como puedan leerse de cuando en cuando,
teniendo en cuenta las observaciones u otras posiciones que hayan expresado en
relación con las mismas”.
258.  Al respecto, la
Universidad Externado de Colombia señaló que “reconocer a los comentarios [de
la OCDE] como el criterio dispuesto por las partes, sería tanto como hacer
fuente del derecho vinculante para las autoridades colombianas una elaboración
doctrinal de la OCDE, de la que, si bien ahora hacemos parte, no hemos sido
miembros históricos ni tenemos mayor participación”[240].
Por tanto, concluyó que un acuerdo como este:
“atentaría no sólo contra el principio de
legalidad y la reserva de ley sino contra la independencia y soberanía del Estado
Colombiano, y en consecuencia debería la Corte mantener la línea que hasta
ahora ha sostenido, según la cual, deben entenderse como criterios auxiliares
de interpretación en los términos del artículo 230 de la Constitución política”[241].
259.  Con base en los argumentos planteados por el
interviniente, le corresponde a la Corte resolver dos problemas jurídicos, uno
general y otro particular; a saber: (i) ¿es compatible el numeral 1 del
Protocolo con la Constitución?; y (ii) ¿vulnera el numeral 1 del Protocolo
los principios constitucionales de legalidad y reserva de ley?
260.
Para resolver los
problemas jurídicos planteados, la Corte hará una breve referencia al valor o
estatus jurídico de los comentarios de la OCDE en el derecho tributario
internacional, en las relaciones bilaterales entre Estados derivadas de un
Convenio de Doble Imposición y en el derecho interno; luego, precisará cuál es
el valor específico que en el Convenio sub examine los Estados
Contratantes le otorgaron a estos comentarios, para efectos de su relación
bilateral y si ello es compatible con la Constitución.
261.  Primero, el valor o estatus jurídico de los
Comentarios de la OCDE debe ser analizado en tres ámbitos diferentes: (i)
en el derecho tributario internacional general; (ii) en la relación
bilateral entre Estados como resultado de la suscripción de un CDI; y (iii)
en el derecho interno.
262.  Valor o estatus jurídico de los
comentarios OCDE en el derecho internacional general. El valor o estatus jurídico que estos comentarios
tienen en el derecho internacional general es una las discusiones más importantes de la
doctrina tributaria internacional en la actualidad[242]. Existe un relativo
consenso en que estos comentarios (i) no tienen
fuerza vinculante como fuente principal de derecho internacional, aunque se
admite que, (ii) son relevantes para la interpretación de los CDI[243].
263.  En tales términos, se ha considerado, de un lado, que los
comentarios de la OCDE no son vinculantes, en sí mismos, puesto que, (i)
no codifican costumbre internacional, (ii) no integran los convenios de doble tributación (salvo
que sean adoptados expresamente) y (iii) no son principios de derecho
internacional, en los términos del artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia. Por tanto, no existe una obligación internacional de atenderlos, ni siquiera en
aquellos casos en que estos convenios son suscritos por Estados miembros de la
OCDE y el tratado específico se fundamenta en el Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre
el Patrimonio de la OCDE[244].
264.  De otro lado, en la doctrina internacional también se
ha reconocido que a pesar de no ser vinculantes strictu sensu, los
comentarios de la OCDE son legalmente relevantes para la interpretación
de los CDI.
265.  En suma, el carácter específico de estos
comentarios no es pacífico y, contrario sensu, es objeto de constante
debate. Con todo, existen dos tendencias mayoritarias que conviene referir.
266.  La primera tesis sostiene que los comentarios OCDE
deben ser integrados a la interpretación de los CDI ya que, en principio, se enmarcan
en algunos de los criterios o métodos de interpretación de los tratados
contenidos en los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados ­–en adelante, CVDT–[245]. La posibilidad de que estos sean
integrados en la interpretación, sin embargo, depende de, por lo menos, dos
variables: (i) la pertenencia de los Estados contratantes a la OCDE y (ii)
la mayor o menor similitud del Convenio con el Modelo de Convenio de la OCDE.
267.  En este contexto, los comentarios pueden ser
relevantes a efectos de determinar el sentido especial de los términos de un CDI
(art. 31.4 de la CVDT) especialmente cuando los Estados contratantes hacen
parte de la OCDE y no han hecho ninguna reserva u observación al Modelo de
Convenio[246].
268.  De igual forma, en los casos en los que los Estados
usaron la Modelo de Convenio de la OCDE para redactar el tratado específico,
los comentarios podrían entenderse como parte del contexto del tratado (art.
31.2 de la CVDT) o prácticas ulteriores (art. 31.3(a) de la CVDT)[247].
269.  Finalmente, (iii) algunos doctrinantes señalan
que los comentarios podrían ser utilizados como un medio de interpretación
complementario pues hacen parte de “las circunstancias de celebración del tratado” (art. 32 de la CVDT). Bajo esta tesis,
los comentarios de la OCDE, aunque no son vinculantes, podrían, en determinadas
circunstancias, integrarse a la interpretación general o complementaria de un convenio
de doble imposición y serían de consulta obligada por las autoridades
tributarias locales[248].
270.  La segunda tesis, por su parte, señala que los
comentarios de la OCDE “no pueden ser invocados en virtud de los medios de
interpretación de los tratados contenidos en los artículos 31 y 32 de la
Convención de Viena”[249].
Esta fue la posición adoptada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-460
de 2010 al analizar la constitucionalidad del
convenio entre la República de Colombia y la Confederación Suiza. En esa
oportunidad la Corte concluyó que en tanto los comentarios “no fueron
adoptados por los Estados contratantes” estos no eran vinculantes, no eran
de obligatorio cumplimiento y, además, no podían ser incorporados “a la
interpretación general o complementaria del ‘Convenio’ o su ‘Protocolo’.”.
271.  Valor o estatus jurídico de los
comentarios OCDE en relaciones bilaterales derivadas de un CDI. En el derecho internacional, en atención a la
capacidad soberana para celebrar tratados (art. 6 CVDT) y por virtud del
principio pacta sunt servanda (art. 27), los Estados pueden, de mutuo
acuerdo, establecer reglas de interpretación específicas en los tratados que
suscriben[250].
272.  Por ello, la doctrina tributaria internacional
reconoce que al margen del valor que los comentarios de la OCDE tienen en el
derecho tributario internacional general, los Estados pueden adoptarlos
expresamente por medio de un tratado o acordar otorgarles el “valor jurídico
específico” que consideren pertinente a efectos de la interpretación de un CDI[251]. En este contexto,
el carácter específico que los comentarios tienen en la interpretación del
Convenio debe ser determinado caso a caso.
273.  Valor o estatus jurídico de los
comentarios de la OCDE en el derecho interno. El valor de los comentarios OCDE en cada Estado
depende de lo que a tales efectos disponga su legislación. De la misma forma,
la validez y efectos que la adopción de estos comentarios tenga en el derecho
interno debe ser determinado de acuerdo con el derecho constitucional de cada
Estado parte.
274.  El valor jurídico o rol de los
comentarios de la OCDE en la interpretación del Convenio sub examine. La Corte constata que mediante el
numeral 1 del protocolo, la República de Colombia y el Reino Unido definieron
de mutuo acuerdo el “valor jurídico específico” de los comentarios de la OCDE en
la interpretación del acuerdo. Por lo tanto, le corresponde a la Corte
definir, primero, el alcance y significado de ese “valor jurídico específico” que
los Estados Contratantes efectivamente le otorgaron a los comentarios de la
OCDE en su relación bilateral y, segundo, establecer si dicho valor jurídico
especifico, para la interpretación del Convenio, es compatible con la
Constitución.
275.  Por regla general, los tratados internacionales deben
interpretarse de acuerdo con las reglas de interpretación establecidas en los
artículos 31 a 33 de la CVDT. El artículo 31 de la CVDT establece la regla
general de interpretación de los tratados, al señalar que deben interpretarse “de buena fe conforme al sentido corriente
que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y
teniendo en cuenta su objeto y fin.” El artículo 32, por su parte, señala que los “trabajos
preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración” son
métodos complementarios de interpretación. Finalmente, el artículo 33 establece
reglas de interpretación para tratados autenticados en dos idiomas.
276.  Teniendo en cuenta que el numeral 1 del protocolo del
Convenio sub examine establece que los Estados contratantes “interpretarán
este Convenio a la luz de los Comentarios al Modelo de Convenio Tributario de
la OCDE, tal como puedan leerse de cuando en cuando”, para la Sala, en la interpretación del Convenio los comentarios de la OCDE hacen parte de su contexto
y, por tanto, constituyen un medio idóneo para tal fin (para su interpretación),
por las razones que se exponen a continuación.
277.  Primero, en la suscripción del Convenio los
Estados Contratantes quisieron adoptar los comentarios de la OCDE como un medio
de interpretación. Aunque en el derecho internacional existe un debate en torno
al carácter o rol específico que estos tienen en la interpretación de
los CDI y, en particular, si estos pueden o no ser integrados a la
interpretación por medio de alguna de las reglas de interpretación de la CVDT,
atendiendo al ámbito particular del acuerdo sub examine, y a las
estipulaciones acordadas por los Estados contratantes, es razonable interpretar
que estos quisieron zanjar esta controversia y establecer que, al margen de ese
debate en el derecho internacional general, los comentarios OCDE sí debían ser
atendidos por las autoridades tributarias como medio para interpretar el
Convenio.
278.  Lo dicho, en todo caso, no significa que los
comentarios de la OCDE adquieran un valor persuasivo mayor que otros criterios
de interpretación y que las autoridades no puedan apartarse de lo que se señale
en tales comentarios. Por el contrario, estos comentarios (i) deben ser considerados
al igual que los demás criterios o reglas de interpretación del acuerdo; y (ii)
en este sentido, son de consulta obligatoria, aunque no vinculantes per se.
279.  Segundo, con todo, advierte la Sala que los
comentarios de la OCDE no fueron incorporados al Convenio sub examine. Como se expuso, el numeral 1 del protocolo
únicamente hace referencia a los comentarios de la OCDE como un medio de
interpretación que hace parte de su contexto, no como una fuente autónoma de
creación de obligaciones para las partes.
280.  Tercero, habida cuenta de lo anterior, el numeral 1 del protocolo no le otorga a
los Comentarios de la OCDE fuerza vinculante per se. A diferencia de la
tesis de la Universidad Externado, según la cual por virtud del numeral 1 del protocolo
los comentarios de la OCDE son “fuente
del derecho vinculante para las autoridades colombianas”, tal interpretación no es posible de conformidad con los
criterios de interpretación dispuestos en el Convenio y en la CVDT. De un lado, una lectura desprevenida de la disposición sub examine
demuestra que dicha interpretación no se desprende del texto, ni mucho menos se
deriva del sentido corriente de los términos. En particular, el numeral 1 del protocolo
no establece (i) que los comentarios de la OCDE son fuente de derecho; y
(ii) tampoco señala que son vinculantes para las autoridades
colombianas. De otra parte, la Corte no encuentra que esta interpretación se
derive del objeto y fin del tratado ni de su contexto. Por último, esta
interpretación tampoco encuentra apoyo en los trabajos preparatorios, ni en las
circunstancias de celebración del Convenio. En efecto, el numeral 1 del protocolo
fue incluido en la segunda ronda de negociación y, de acuerdo con la
información aportada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al
proceso “de la segunda (y última) ronda de negociación presencial, las
partes no suscribieron minuta alguna” [252].
Por lo tanto, no existe evidencia de que esta disposición hubiese sido incluida
con el propósito que le atribuye el interviniente.
281.  Por las razones expuestas, la Corte declarará la
exequibilidad del protocolo suscrito.
VI.      SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
282.  La Corte realizó el control de
constitucionalidad de la Ley 1939 de 2018 y del Convenio entre la República de
Colombia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la
doble tributación en relación con impuestos sobre la renta y sobre las
ganancias de capital y para prevenir la evasión y la elusión tributarias y su protocolo,
suscritos en Londres, el 2 de noviembre de 2016.
283.  Atendiendo a la naturaleza del asunto, la Corte
formuló dos problemas jurídicos: (i) si el Convenio y la ley aprobatoria
satisfacían los requisitos formales previstos por la Constitución Política y la
Ley 5ª de 1992, y, (ii) si el convenio y la ley aprobatoria eran
compatibles con la Constitución Política.
284.
En relación con el primer problema
jurídico, la Corte concluyó que el tratado y su ley aprobatoria habían cumplido
los requisitos formales para su expedición, en sus fases (i) previa
gubernamental, (ii) trámite ante el Congreso de la República y (iii)
sanción presidencial y envío a la Corte Constitucional.
285.
Los requisitos de cada fase se
acreditaron de la siguiente manera:
286.
Primero, en la previa
gubernamental, la Corte constató que (i) la representación del Estado
colombiano en la negociación, celebración y firma del tratado internacional fue
válida; (ii) el tratado internacional y la ley aprobatoria no debían
someterse a consulta previa y (iii) la aprobación presidencial y el
sometimiento del tratado internacional a consideración del Congreso de la
República se llevó a cabo conforme al artículo 189.2 de la Constitución
Política.
287.
Segundo, en el trámite ante el
Congreso de la República, la Corte constató que (i) el proyecto de ley
fue presentado por el Gobierno Nacional ante el Senado de la República, (ii)
fue publicado antes de darle trámite en la respectiva Comisión, (iii)
inició su trámite legislativo en la comisión constitucional competente, (iv)
en cada una de las cámaras se observaron las exigencias constitucionales y
legales para su trámite, debate y aprobación, incluido el lapso entre debates
previsto en el artículo 160 de la Constitución, y (v) no fue considerado
en más de dos legislaturas.
288.
Tercero, en la etapa de sanción
presidencial y envío a la Corte Constitucional, la Sala constató que el
presidente de la República sancionó la ley aprobatoria del convenio el día 4 de
octubre de 2018 y la remitió a la Corte Constitucional el día 10 de octubre del
mismo año.
289.
En tales términos, la Corte
advirtió que el convenio y la ley aprobatoria satisficieron los requisitos
formales previstos por la Constitución Política y la Ley 5ª de 1992.
290.
Adicionalmente, en relación con el
control formal de la Ley y del Convenio, concluyó lo siguiente:
291.
Habida cuenta de que la Decisión
40 de la CAN no constituía un parámetro de control constitucional formal o
material, la Corte no era competente para valorar el cumplimiento de la
obligación del Estado colombiano, consistente en guiarse por el convenio tipo
de la CAN y realizar las consultas correspondientes con los países miembros, en
los términos sugeridos por un interviniente.
292.
Que el requisito establecido por
el artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003 no era exigible en la revisión
constitucional del Convenio sub examine. Al respecto, la Sala Plena
concluyó que (i) este
asunto había sido planteado y analizado en el examen constitucional de tratados
de igual naturaleza, en los que había considerado que los convenios o acuerdos
de doble tributación y sus leyes aprobatorias no otorgaban beneficios fiscales per
se, aun cuando tuviesen un impacto fiscal sobre las finanzas públicas. (ii)
Con todo, consideró que los cargos derivados de la intervención del
Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia no habían
aportado elementos de juicio suficientes para determinar de qué manera la Ley
1939 de 2018, aprobatoria del Convenio sub examine, creaba situaciones
privilegiadas y, por tanto, otorgaba beneficios fiscales para las personas
cubiertas por este.
293.
En relación con el segundo
problema jurídico, la Corte estudió los siguientes asuntos: (i) los objetivos y el alcance de los convenios de doble
imposición y, (ii) la constitucionalidad del Convenio sub examine, a
partir del examen de cada uno de los artículos que integraban, (a) la
Ley 1939 de 2018 y (b) el instrumento internacional en cuestión.
294.
Concluyó que este convenio correspondía a un tipo de convenio
preestablecido por la OCDE, para alcanzar los siguientes propósitos: (i)
eliminar la doble imposición internacional, sin crear oportunidades para la no
imposición o para reducir la carga impositiva por medio de la evasión o elusión
fiscal, (ii) incentivar el comercio internacional, en general, y, el
flujo de inversión extranjera, en particular, y, finalmente, (iii)
intensificar la cooperación en materia tributaria.
295.
La Corte también concluyó que los
tres artículos que integraban la ley aprobatoria se ajustaban a la Constitución
Política.
296.  En cuanto a la constitucionalidad del articulado del
convenio, la Corte resolvió los
siguientes cuatro problemas jurídicos específicos, que se derivaron de las razones
propuestas por los intervinientes: (i) ¿vulnera el numeral 3 del
artículo 4 del Convenio los principios de reserva de ley y de seguridad
jurídica? (ii) ¿vulnera el artículo 12 del Convenio el principio de
reciprocidad, contenido en los artículos 226 y 227 de la Constitución? (iii)
¿vulnera el artículo 22 del Convenio los principios constitucionales de
seguridad jurídica, igualdad y debido proceso? y (iv) ¿vulnera el
numeral 1 del protocolo los principios constitucionales de legalidad y reserva
de ley? Además, valoró por qué los 29
artículos del convenio y su protocolo eran compatibles con la Constitución.
VII.   DECISIÓN
297.  En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales,
RESUELVE:
Primero.- Declarar EXEQUIBLE el Convenio entre la
República de Colombia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para
evitar la doble tributación en relación con impuestos sobre la renta y sobre
las ganancias de capital y para prevenir la evasión y la elusión tributarias y
su protocolo, suscritos en Londres, el 2 de noviembre de 2016.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE la Ley 1939 de
4 de octubre de 2018, “Por medio de la cual se aprueba el ‘Convenio entre la
República de Colombia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para
evitar la doble tributación en relación con impuestos sobre la renta y sobre
las ganancias de capital y para prevenir la evasión y la elusión tributarias’ y
su ‘Protocolo’, suscritos en Londres, el 2 de noviembre de 2016”.
Tercero.- Disponer que se comunique esta Sentencia al Presidente de la
República para lo de su competencia, así como al Presidente del Congreso de la
República.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
Con aclaración de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con aclaración de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con aclaración de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con aclaración de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con aclaración de voto
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA C-491/19
JUICIO DE RAZONABILIDAD-Aplicación (Aclaración de voto)
CONVENIOS PARA EVITAR DOBLE IMPOSICION-Alcance y objetivos según la jurisprudencia
constitucional (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente LAT-456
Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido
En atención a la decisión adoptada, de forma
mayoritaria, por la Sala Plena de la Corte Constitucional en el expediente
LAT-456, me permito presentar Aclaración de Voto.
298.  En primer lugar, la Corte Constitucional debió
continuar la línea jurisprudencial establecida en la Sentencia C-252 de 2019
para ejercer el control material e integral del Convenio sub examine,
mediante un test de razonabilidad e idoneidad. Este suponía valorar si, de acuerdo con los conocimientos existentes en el
momento en que se aprobó el proyecto de ley contentivo del convenio sub
examine, era posible avizorar la ineptitud de su adopción para contribuir a
la obtención de los fines que pretendía, y, además, si las medidas particulares
que contemplaba guardaban una relación de causalidad plausible con la
realización de sus fines. Este umbral de idoneidad tenía como propósito evitar
decisiones arbitrarias y caprichosas del Legislador, es decir, decisiones que
no tuviesen un mínimo de racionalidad y, por tanto, desconocieran la
Constitución.
299.  La continuación de dicha jurisprudencia suponía dos
consecuencias relevantes en el proceso de adopción y revisión de
constitucionalidad de los futuros Convenios de Doble Imposición –CDI– que
pretendiera suscribir el Estado:
300.  (i) Que el Legislador debiera contar con información
suficiente respecto de los impactos macroeconómicos y fiscales que su
suscripción pudiera traer para el país, pues solo de esa manera sería posible
valorar si las medidas contenidas en el Convenio serían plausiblemente aptas
para lograr sus fines. A partir de este estándar, por tanto, al momento de
valorar la constitucionalidad de este tipo de instrumentos, la Corte respetaría
el margen amplio de apreciación del Gobierno y el Legislativo, acerca de la conveniencia de celebrar este tipo de
acuerdos y aquellos posibles problemas de orden práctico acerca de la
oportunidad o efectividad de su adopción.
301.  (ii) Que la Corte ejerciera una labor de revisión de
constitucionalidad más adecuada y racional, pues la falta de idoneidad solo podría tener como
causa (a) el hecho de que no fuese posible apreciar que el Gobierno,
durante el trámite de negociación y suscripción del convenio, hubiere tenido en
cuenta los impactos fiscales y hubiere valorado la conveniencia de su
celebración; o (b) que no existiere un mínimo de evidencia empírica, con
un alto grado de certeza, que demostrara que la suscripción del tratado no era
plausible para alcanzar los fines que perseguía.
302.  En segundo lugar, dado que considero que la
suscripción de este tipo de instrumentos sí puede dar lugar al otorgamiento de
beneficios fiscales, debió exigirse, para la celebración de futuros CDI, en la
fase previa gubernamental de negociación y suscripción, el deber de acreditar
las exigencias dispuestas en el artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003.
303.  A mi juicio, la jurisprudencia constitucional que
niega el reconocimiento de beneficios fiscales en la aplicación de los CDI es
imprecisa. Dicha jurisprudencia se fundamenta en el siguiente razonamiento:
dado que los convenios de doble tributación tienen por finalidad “evitar la
doble imposición”, sin acordarle un tratamiento más favorable a un
contribuyente en particular –en relación con los demás–, los convenios de doble
tributación no reconocen, en ningún caso, beneficios tributarios. De un lado, desde un punto de vista
lógico-formal, la conclusión no se deriva de las premisas que integran el
razonamiento. De otro, este razonamiento se fundamenta en una noción
restrictiva e inadecuada de los beneficios fiscales que se pueden derivar de este
tipo de acuerdos[253]
y que es contradictoria con una noción amplia, también defendida por la
jurisprudencia constitucional (para el control constitucional de disposiciones
tributarias, en general), según la cual, para que “una determinada
disposición se pueda considerar como un beneficio [fiscal], debe tener
esencialmente el propósito de colocar al sujeto o actividad destinataria de la
misma, en una situación preferencial o de privilegio, con fines esencialmente
extrafiscales”[254].
304.  A partir de esta última fundamentación, se advierten,
por lo menos, tres razones que permiten inferir que los tratados
internacionales del tipo objeto de control sí pueden otorgar beneficios
fiscales y, por tanto, es exigible el deber de cumplir lo ordenado por el artículo 7 de la Ley Orgánica 819
de 2003:
305.  (i) La aplicación prevalente de los CDI puede propiciar situaciones
privilegiadas para las personas cubiertas por estos, al aminorar o,
incluso, eliminar su carga impositiva en el Estado colombiano.
306.  (ii) Aunque es cierto que el propósito principal de este
tipo de tratados es el de solucionar el fenómeno de la doble imposición
internacional[255], también lo son, entre otros: (a)
hacer más atractivas las condiciones del mercado para incentivar el flujo de
inversión y el incremento del comercio internacional entre los países; (b)
estimular los mecanismos de cooperación e intercambio de información entre los
Estados contratantes para evitar la evasión y la elusión tributaria
internacional y (c) instaurar políticas que frenen los comportamientos
de “treaty shopping”, que mitigan las cargas tributarias para el
beneficio indirecto de los residentes de terceros Estados[256].
307.  (iii) Finalmente, en el contexto internacional es pacífica la posición de
que los CDI pueden otorgar beneficios fiscales. En efecto, a partir de la
implementación del denominado plan de acción contra la erosión de la base
imponible y el traslado de beneficios –BEPS[257]–
se ha considerado que en aplicación de las cláusulas de estos convenios es posible
que los contribuyentes obtengan beneficios tributarios, incluso, indebidos.
Con el debido respeto,
Carlos Bernal Pulido
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA C-491/19
JUICIO DE RAZONABILIDAD-Aplicación (Aclaración de voto)
Referencia: Sentencia C-491 de 2019
(MP Carlos Bernal Pulido)
Expediente LAT-456
Aunque comparto la decisión mayoritaria de
la Sala Plena en el sentido de declarar la exequibilidad del “Convenio entre la
República de Colombia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para
evitar la doble tributación en relación con impuestos sobre la renta y sobre
las ganancias de capital y para prevenir la evasión y la elusión tributarias y
su Protocolo suscritos en Londres el 2 de noviembre de 2016”, así como de su
ley aprobatoria, aclaro mi voto porque considero que la providencia debió continuar
con la línea jurisprudencial de la sentencia C-252 de 2019 relacionada con la
aplicación del test de razonabilidad para realizar el control material e
integral del tratado internacional. Lo anterior implicaba, analizar si las
medidas que contempla el tratado tienen una potencialidad dirigida a cumplir
sus fines. En términos de la providencia citada, “i) que
las finalidades globales y de cada una de las cláusulas del tratado resulten
legítimas a la luz de la Constitución Política y (ii) que el tratado
en su conjunto, así como las medidas individualmente previstas en dicho
instrumento, sean idóneos, esto es, que existan elementos de juicio que
permitan concluir que contribuirán a alcanzar sus finalidades”.
Por lo anterior, comparto y me adhiero a la
opinión expresada en esta ocasión por el Magistrado Carlos Bernal en su
aclaración de voto respecto de este punto.
Fecha ut supra,
Cristina Pardo Schlesinger
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-491/19
PRECEDENTE EN JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL-Desconocimiento
(Aclaración de voto)
JUICIO DE RAZONABILIDAD-Aplicación (Aclaración de voto)
Ref.: Revisión de constitucionalidad del “Convenio
entre la República de Colombia y el Reino Unido de Gran
Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la doble tributación en relación con
impuestos sobre la renta y sobre las ganancias de capital y para evitar la
evasión y la elusión tributaria” y su protocolo, suscritos en Londres
el 2 de noviembre de 2016, y de la Ley 1939 de 2018, por medio de la cual
fueron aprobados.
Magistrado Ponente
Carlos Bernal Pulido
Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas
por la Corte, aclaro el voto respecto de lo decidido por la Sala Plena en la Sentencia
C-491 del 22 de octubre de 2019 (M.P. Carlos Bernal Pulido), la cual
declaró la exequibilidad del Convenio entre la República de Colombia y el
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la doble
tributación en relación con impuestos sobre la renta y sobre las ganancias de
capital y para evitar la evasión y la elusión tributaria y su protocolo,
así como la ley que los aprobó.
Concuerdo con la Sala Plena en que las normas
mencionadas son compatibles con la Constitución, tanto en su aspecto formal
como en su contenido material. Sin embargo, aclaro mi voto debido a que
considero que en la sentencia citada la Corte dejó de aplicar su precedente más
reciente sobre el alcance del control de constitucionalidad de los tratados
internacionales, fijado en la Sentencia C-252 de 2019 (M.P. Carlos Bernal
Pulido), el cual incorporó a ese control un juicio de razonabilidad sobre
(i) la verificación sobre la legitimidad constitucional de las finalidades
globales y de cada una de las cláusulas del tratado; y (ii) la revisión acerca
la idoneidad del tratado en su conjunto y de cada una de las medidas dispuestas
por el instrumento para alcanzar esos fines.
Para sustentar esta afirmación, expongo los argumentos
siguientes:
1. De manera general, la jurisprudencia constitucional
ha señalado que la evaluación de las razones de conveniencia para la
suscripción de tratados, entre ellas las de naturaleza económica o fiscal, es
un asunto que recae en la órbita de acción propia del Presidente, en su condición
de jefe de Estado y director de las relaciones internacionales[258]. Con todo,
esta facultad tiene origen constitucional y, en consecuencia, está sometida a
los límites materiales derivados de la naturaleza normativa de la Carta.
Debe partirse de la base de que, en virtud de la
atribución constitucional antes señalada, el margen de maniobra reconocido al
Presidente en la materia es amplio, por lo que está habilitado para establecer
las cláusulas que, en su criterio, mejor se ajusten a los intereses nacionales[259].
Sin embargo, al tratarse de una atribución constitucional, tiene carácter
reglado y, en especial, límites que dan forma a dicha competencia. Por ende, no
se trata de un poder omnímodo, sino sometido a condiciones que se derivan del
texto constitucional. Estos requisitos bien pueden ser de carácter formal, en
particular vinculados a la representación del Estado, como de naturaleza
material.
2. En cuanto a esas condiciones materiales, la
Sentencia C-252 de 2019 estableció las siguientes reglas jurisprudenciales:
a.
La competencia de
dirección de las relaciones internacionales es del Presidente y su
fundamentación constitucional reposa en el principio de soberanía. A su turno,
la aprobación de los tratados por el Congreso irroga legitimidad democrática a
la decisión de obligarse por el respectivo instrumento internacional.
b.
No obstante, los
tratados están sometidos al control automático de constitucionalidad por parte
de la Corte, lo cual implica que (i) se deba acreditar la compatibilidad entre
las disposiciones del instrumento internacional con la totalidad de las
previsiones de la Constitución; y (ii) que también en virtud de ese control
debe determinarse la eficacia del artículo 226 superior, según el cual “el
Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional.” Quiere esto decir que el control que adelanta la
Corte revisa los aspectos formales y sustantivos mencionados, a la vez que complementa
“desde el punto de vista de la supremacía constitucional y la deliberación,
las decisiones políticas de las ramas ejecutiva y legislativa. Esto, por
supuesto, sin perjuicio del deber constitucional a cargo de ambas ramas de
propiciar escenarios y procesos de participación y deliberación, amplios e
incluyentes, que fortalezcan el proceso de formación de la voluntad del Estado
de suscribir y aprobar los compromisos internacionales”[260]
c.
Ante el deber de
balancear la eficacia de las competencias adscritas al Presidente en materia de
relaciones internaciones y la vigencia del principio de supremacía
constitucional que preserva el control adelantado por la Corte, se hace
necesario analizar por parte de esta Corporación las cláusulas que integran el
tratado internacional, al margen de su carácter más o menos técnico y siempre y
cuando guarden relevancia constitucional. Esto no solo con el fin de preservar
la supremacía de la Carta, sino también con el fin de precaver los riesgos de
responsabilidad internacional del Estado que pudiesen causarse por la ejecución
del instrumento internacional que sea incompatible con la Constitución.
d.
Un control de
constitucionalidad de esta naturaleza se lleva a cabo a partir de dos
instancias definidas que integran un juicio de razonabilidad: verificar que las
finalidades globales del tratado y sus cláusulas particulares sean válidas en
términos constitucionales, así como verificar que el tratado y las medidas que
contiene sean instrumentos idóneos para alcanzar dichas finalidades. Del mismo
modo, el juicio de proporcionalidad se funda en las siguientes premisas: (i) el
control de constitucionalidad versa sobre la comparación entre el instrumento
internacional y la totalidad de las normas de la Carta; (ii) la evaluación
sobre la conveniencia, oportunidad y utilidad del tratado es un asunto a cargo
del Presidente y el Congreso, lo que les impone la carga de aportar evidencia
empírica a ese respecto; (iii) el control judicial del tratado debe garantizar
la salvaguarda de los derechos fundamentales, los mandatos, valores y
principios que informan el Estado Social de Derecho, el orden público y la
distribución constitucional de las competencias entre los poderes públicos.
3. En el caso estudiado, el control de
constitucionalidad se centró en la validez general de los convenios para evitar
la doble tributación, pero no se evidencia el análisis de razonabilidad en los
términos mencionados. Considero que esta falencia es importante, pues deja de
tener cuenta la necesidad de determinar el logro de fines constitucionales
admisibles a través del instrumento internacional, en los términos analizados,
lo que supone un escrutinio más específico sobre los contenidos concretos del
tratado.
Con todo, advierto que a partir de una revisión
general de los propósitos generales del instrumento y de las cláusulas que lo
integran, no se evidencia una afectación de los postulados constitucionales.
Antes bien, los ejes transversales del tratado son compatibles con el principio
de reciprocidad que guía las relaciones internacionales del Estado. Por esta
razón acompañé la decisión adoptada por la mayoría.
De esta manera, dejo expresas mis razones para aclarar
el voto en la Sentencia C-491 de 2019.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1]
Cdno. 1, fls. 1 y ss.
[2]
Cdno. 1, fls. 32 a 34.
[3]
Cdno. 2, fls. 225 y 226.
[4]
Cdno. 2, fls. 234 y 235.
[5]
Cdno. 2, fls .237 y 238.
[6]
Su texto completo puede consultarse en el sitio web: http://www.imprenta.gov.co
[7]
Cdno de pruebas, fls. 72 a 82.
[8]
Cdno. 2, fls. 270 a 275.
[9]
Cdno. 2, fls. 283 a 286.
[10] Cdno. 2, fls. 288 a 296.
[11] Cdno. 2, fls. 298 a 294.
[12] Cdno. 2, fl. 300.
[13] Cdno. 2, fls. 303 a 309.
[14] Cfr., sentencias C-252 de 2019, C-049 de 2015, C-667 de
2014, C-260 de 2014, C-460 de 2010, entre otras.
[15]
Según este, la Corte Constitucional es competente para decidir definitivamente
sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales y de sus leyes
aprobatorias.
[16] Cfr.,
sentencias C-468 de 1997, C-400 de 1998, C-924 de 2000, C-576 de 2006 y C-184
de 2016, entre otras.
[17] Corte Constitucional, Sentencia C-446 de 2009. “Para la
suscripción de un convenio que comprometa al Estado colombiano, se deben agotar
etapas sucesivas en la que intervienen las distintas ramas del poder público
para su perfeccionamiento – por tratarse de un acto completo”.
[18] Ver.
Art. 46 de la Convención de Viena. Cfr., sentencias C-750 de 2008, C-446
de 2009 y C-252 de 2019. El incumplimiento de los requisitos previstos por el
ordenamiento doméstico para la celebración y ratificación de un tratado
constituye un vicio del consentimiento, susceptible de dar lugar a la nulidad
del tratado.
[19] Sentencia C-252 de 2019
[20]
Sentencia C-446 de 2009. Cfr., entre otras las sentencias C-460 de 2010
y C-577 de 2009.
[21] Ver,
por ejemplo, la Sentencia C-252 de 2019.
[22]
Ibid. Es
importante reiterar la competencia de la Corte también se extiende a los
instrumentos normativos anexos y conexos que tengan por objeto dar alcance a lo
pactado en el tratado, tal como lo ha resaltado, entre otras en las sentencias C-249
de 1994, C-294 de 2002, C-750 de 2008 y C-169 de 2012.
[23]
Ibid. Cfr., Sentencia C-150 de 2009: “El control material por parte
de la Corte del tratado internacional y de su ley aprobatoria, consiste, como
se ha mencionado, en confrontar las disposiciones del instrumento internacional
y de su ley aprobatoria, con la totalidad de los preceptos constitucionales,
para determinar su coherencia o no con la Carta Política”.
[24] Cfr.,
artículos 9, 150 núm. 16, 189 núm. 2, 224 y 226 CP. Se
pueden consultar, entre otras, las sentencias C-421 de 1997, C-163 de 2015 y
C-383 de 2008.
[25] Esta Corte ha reiterado que el control de constitucionalidad de los
tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias incluye el examen de las
facultades del representante del Estado colombiano en la negociación,
celebración y firma del tratado internacional. Cfr., las sentencias
C-582 de 2002, C-933 de 2006, C-534 de 2008, C-537 de 2008, C-039 de 2009,
C-378 de 2009, C-047 de 2017, C-214 de 2017 y C-048 de 2018.
[26] Esta Corte ha reiterado que el control de constitucionalidad de los
tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias incluye verificar si
dichos instrumentos normativos han debido someterse a consulta previa. Cfr.,
las sentencias C-750 de 2008, C-915 de 2010, C-027 de 2011, C-1021 de 2012,
C-217 de 2015, C-157 de 2016, C-184 de 2016, C-214 de 2017 y C-048 de 2018.
[27] Arts. 189.2 y 241.10 de la CP.
[28]
Incorporada al ordenamiento jurídico colombiano mediante la Ley 32 de 1985. Cfr.
Art. 9 de la CP, según el cual, “Las relaciones del Estado se fundamentan en
[…] el reconocimiento de los principios del derecho internacional
aceptados por Colombia”.
[29]
El artículo 7 de esta Convención prevé que también representa al Estado la
persona que ejerce tal función de conformidad con “la práctica seguida por
los estados interesados, o de otras circunstancias”, de las cuales se
deduce que la intención del Estado “ha sido considerar a esa persona”
como su representante (art. 7.1.b). A su vez, el artículo 7.2 prevé que, en
virtud de sus funciones, representan al Estado, (i) “los Jefes de Estado,
Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de
todos los actos relativos a la celebración de un tratado”; (ii) “los
Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el
Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados”;
(iii) “los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia
internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para
la adopción del texto de un tratado en tal conferencia. Organización u órgano”.
[30]
Cdno. 1, fl. 49.
[31] Este reconocimiento tiene como fundamento
el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante,
OIT), el cual integra el bloque de constitucionalidad en sentido estricto (art.
93 de la CP), así como los derechos de participación, reconocimiento y
protección de la diversidad étnica y cultural de tales comunidades, previstos
por la Constitución Política (arts. 1, 7, 70 y 330 de la CP).
[32] Convenio 169 de la OIT. Art. 6.1. “Al aplicar las disposiciones
del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”. De conformidad
con la Observación General 2010/81 de la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, que
tuvo por objeto “aclarar el concepto de «consulta» [a que hace referencia
el Convenio 169 de la OIT], y con la esperanza de que esto redunde en una
mejora en la aplicación del Convenio, especialmente en lo que respecta a este
derecho”, reiteró, entre otros, el objeto de las consultas, en los
siguientes términos: “En  relación  con  el  objeto  de  las  consultas,
la  Comisión  considera  que  las consultas con los pueblos indígenas y
tribales deben tener lugar concretamente en relación  con  las  siguientes
cuestiones:  cuestiones  legislativas  o  administrativas que pueden afectarles
directamente (artículo 6, 1), a)); la autorización o ejecución de todos los
programas de exploración o explotación de recursos minerales o del subsuelo
existentes  en  sus  tierras  (artículo  15,  2));  siempre que se considere su
capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos
sobre estas tierras fuera de su comunidad  (artículo  17,  2));  y cuestiones
específicas relacionadas con la educación (artículos 27, 3) y 28, 1))”.
[33] Cfr., sentencias C-750 de 2008, C-915 de 2010, C-027 de
2011, C-1021 de 2012, C-217 de 2015, C-157 de 2016, C-184 de 2016, C-214 de
2017 y C-048 de 2018.
[34] Cfr.,
sentencias C-169 de 2001, SU-383 de 2003 y C-187 de 2011.
[35] Sentencia
C-767 de 2012.
[36] Cfr.,
sentencias C-461 de 2008, C-175 de 2009, C-767 de 2012 y C-359 de 2013.
[37] Aunque la verificación del cumplimiento de este requisito no ha
sido examinado en el marco del control de constitucionalidad formal de este
tipo de tratados, la Corte advierte que a partir del control constitucional
efectuado en la Sentencia C-252 de 2019, en la que se revisó la
constitucionalidad del Acuerdo para el Fomento y Protección Recíprocos de
Inversiones entre Colombia y Francia, tratado internacional de inversiones que
tiene un contenido cercano y busca unos fines semejantes a los de los convenios
de doble tributación, la verificación de este requisito procede también en el
examen formal del tipo de acuerdos objeto de estudio en esta oportunidad.
[38] Cdno. 1, fls. 27 a 29 y 48.
[39] Cfr., sentencias C-032 de 2014, C-047 de 2017 y C-048 de
2018, entre otras.
[40] El día 2 de noviembre de 2017, la ministra de Relaciones Exteriores
y el ministro de Hacienda y Crédito Público radicaron el proyecto de la ley
aprobatoria del Convenio y su protocolo, junto con su exposición de motivos,
ante la Secretaría General del Senado de la República. A ese proyecto le fue
asignado el número de radicado 162 de 2017 Senado. En tales términos, se dio
cumplimiento a lo previsto en los artículos 142.20 de la Ley 5a de
1992 y 154 de la Constitución.
[41] El texto original del proyecto de ley y la respectiva exposición de
motivos fueron publicados en la gaceta del Congreso 1024 de 7 de noviembre de
2017, antes del trámite respectivo en la Comisión Segunda Constitucional
Permanente del Senado de la República. En tales términos, se dio cumplimiento a
lo previsto por los artículos 144 de la Ley 5a de 1992 y 157 de la
Constitución.
[42] El proyecto de ley inició su trámite en la Comisión Segunda
Constitucional Permanente del Senado de la República, según lo previsto por el
artículo 2 de la Ley 3a de 1992. Fue designado como ponente el
Senador Jimmy Chamorro Cruz.
[43] El Senador Jimmy Chamorro Cruz presentó su informe de ponencia para
primer debate ante el secretario de la Comisión Segunda Constitucional Permanente
del Senado. Dicho informe fue publicado en la gaceta del Congreso 1175 de 2017.
En tales términos, se observaron las exigencias previstas por los artículos 160
de la Constitución, así como 156 y 157 de la Ley 5a de 1992.
[44] El anuncio previo al primer debate se llevó a cabo el 12 de
diciembre de 2017, tal y como consta en el acta número 15, publicada en la
gaceta del Congreso 423 de 2018.
[45] El debate y la aprobación del proyecto de ley se llevó a cabo en la
sesión del 13 de diciembre de 2017, como consta en el acta 16 del mismo día,
publicada en la gaceta del Congreso 423 de 2018.
[46] El 14 de diciembre de 2017, el
Senador Jimmy Chamorro presentó su informe de ponencia para segundo debate al
secretario del Senado. Dicho informe fue publicado en la gaceta del Congreso
1195 de 14 de diciembre de 2017.
[47] El anuncio previo al segundo debate se llevó a cabo, al menos,
durante dos sesiones anteriores, los días 4 y 10 de abril de 2018, como consta
en las actas de la plenaria del Senado número 50 (publicada en la gaceta del
Congreso 436 de 26 de junio de 2018) y 51 (publicada en la gaceta del Congreso
513 de 6 de julio de 2018).
[48] La votación del texto del proyecto de ley se llevó a cabo el 11 de
abril de 2018, tal como consta en el acta 52, publicada en la gaceta del
Congreso 605 de 17 de agosto de 2018. El texto del proyecto de ley, aprobado en
segundo debate, fue publicado en la gaceta del Congreso 150 de abril 17 de
2018.
[49] Cdno de pruebas, fls. 1 a 20.
[50] Cdno de pruebas, fls. 21 a 34.
[51] Cdno de pruebas, fls. 47 a 51.
[52] Cdno de pruebas, fls. 51 a 57.
[53] Cdno de pruebas, fls. 21 a 46.
[54] Cdno de pruebas, fls. 47 a 68.
[55] Ibid.
[56] Cdno de pruebas, fls. 35 a 46.
[57] Cdno. 2, fls. 231 y 232, CD anexo.
[58] Cdno. 2, fls. 231 y 232, CD anexo.
[59] Ibíd.
[60] Ibíd.
[61] Ibíd.
[62] Cdno de pruebas, fls. 51 a 54. La sesión inició con la verificación
del quórum deliberatorio, el cual se satisfizo al contar con la presencia de 4
de los 13 senadores de la Comisión Segunda Constitucional Permanente del
Senado, a la cual luego se integraron 6 senadores.
[63] Se votó y aprobó la “omisión de lectura del articulado y el
articulado”.
[64] Se votó y aprobó el título del proyecto de ley “y el querer de
la Comisión de que este proyecto de ley tenga segundo debate”.
[65] Cdno. 2, fls. 231 y 232, CD anexo. La sesión inició con la
verificación del quórum deliberatorio, el cual se satisfizo al contar con la
presencia de 99 de los 102 senadores.
[66] Se votó y aprobó “la omisión de lectura del articulado, el
bloque del articulado, el título y que surta el trámite en la Cámara de
Representantes”.
[67] Los senadores Jesús Alberto Castilla Salazar, Segundo Senén Niño
Avendaño y Jorge Enrique Robledo, de la bancada Polo Democrático Alternativo
votaron por el no. Cfr. Cdno. 2, fls. 231 y 232, CD anexo.
[68] Ibid.
[69] Tras su designación como ponentes, los representantes Jaime Armando
Yepes Martínez, Efraín Antonio Torres Monsalvo y José Ignacio Mesa Betancur
presentaron el informe de ponencia favorable para tercer debate. Este fue
publicado en la gaceta del Congreso 345 de 31 de mayo 2018. A ese proyecto le
fue asignado el número de radicado 244 de 2018 Cámara. En tales términos, se
dio cumplimiento a los artículos 156 y 157 de la Ley 5a de 1992, así
como al artículo 160 de la Constitución.
[70] El anuncio previo al tercer debate se llevó a cabo el 12 de junio
de 2018, tal y como consta en el acta número 30, publicada en la gaceta del
Congreso 531 de 17 de julio de 2018.
[71] El debate y la aprobación del proyecto de ley se llevó a cabo el 13
de junio de 2018, como consta en el acta número 31, publicada en la gaceta del
Congreso 532 de 17 de julio de 2018.
[72] Los ponentes presentaron su informe de ponencia el 20 de junio de
2018, publicado en la gaceta del Congreso 461 de 20 de junio de 2018.
[73] El anuncio previo al cuarto debate, en la plenaria de la Cámara de
Representantes, se llevó a cabo el 21 de agosto de 2018, tal como consta en el
acta número 06, publicada en la gaceta del Congreso 1082 de 3 de diciembre de
2018.
[74] El debate y la aprobación del proyecto de ley se llevó a cabo el 28
de agosto de 2018, tal como consta en el acta número 07, publicada en la gaceta
del Congreso 39 de 8 de febrero de 2019.
[75] Cdno de pruebas, fl. 69.
[76] Cdno. 1, fls. 59 a 73.
[77] Cdno. 1, fls. 74 a 116.
[78] Cdno. 1, fls. 117 a 122.
[79] Cdno. 1, fl. 123 a 176.
[80] Cdno. 1, fls. 74 a 116.
[81] Cdno. 1, fls. 117 a 122.
[82] Cdno. 1, fls. 123 a 176.
[83] Cdno. 2, fl. 229. CD anexo.
[84] Cdno. 1, fl. 178. CD anexo.
[85] Cdno. 1, fl. 178. CD anexo.
[86] Cdno. 2, fl. 229. CD anexo.
[87] Cdno. 1, fls. 117 a 122. La sesión inició
con la verificación del quórum deliberatorio, el cual se satisfizo al contar
con la presencia de 9 de los 18 representantes de la Comisión Segunda
Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, a la cual luego se
integraron 8 representantes.
[88] Se votó y aprobó el “articulado del proyecto de ley”.
[89] Se votó y aprobó el título del proyecto de ley “y la pregunta de
si quiere esta Comisión que el proyecto de ley pase a segundo debate y se
convierta en Ley de la República”.
[90] Cdno. 2, fl. 229. CD anexo.
[91] Se votó y aprobó “el articulado como viene en la ponencia”.
[92] Se votó y aprobó el título y la pregunta “¿quiere la plenaria
que este proyecto sea ley de la República”.
[93] Los representantes Abel David Jaramillo Largo del partido MAI y Jorge
Alberto Gómez Gallego del partido Polo Democrático Alternativo votaron no. Cfr.,
Cdno. 2, fl. 229. CD anexo.
[94] Los representantes Abel David Jaramillo Largo del partido MAI,
Jorge Alberto Gómez Gallego del partido Polo Democrático Alternativo y César Augusto
Pachón Achury del partido MAI votaron no. Cfr., Cdno. 2, fl. 229. CD
anexo.
[95] Cdno de pruebas, fls. 1 a 20.
[96] Cdno. 2, fl. 229. CD anexo.
[97] Corte Constitucional, Sentencia C-489 de 1993.
[98] Cdno. 1, fls. 1 a 30.
[99] Cdno. 2, fl. 288 a 289.
[100] Cdno. 2, fl. 288.
[101] Cfr., Corte Constitucional, sentencias C-225 de 1995, C-358
de 1997, C-191 de 1998, C-582 de 1999, C-177 de 2001, C-774 de 2001, T-1319 de
2001, C-200 de 2002, C-802 de 2002, C-067 de 2003, C-148 de 2005, C-401 de
2005, C-028 de 2006, C-047 de 2006, C-291 de 2007, C-425 de 2008 y C-488 de
2009, entre muchas otras.
[102] Corte Constitucional. Sentencia C-256 de 1998.
[103] Corte Constitucional. Sentencia C-864 de 2006.
[104] Corte Constitucional. Sentencias C-460 de 2010 y C-221 de 2013.
[105] Sentencias C-178 de 1996 y C-864 de 2006.
[106] Cfr., cdno. 2, fls. 289 a 291.
[107] Cdno. 2, fl. 291.
[108] Cdno. 2, fl. 289
[109] Cdno. 2, fl. 290.
[110] “Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-049 de 2015”.
[111] Cdno. 2, fls. 306 y 307.
[112] Sentencias C-577 de 2009 y C-221 de 2013.
[113] Cfr., Sentencia C-577 de 2009.
[114] “En ejercicio de su soberanía fiscal o potestad tributaria, es
plausible que dos o más Estados establezcan tributos o gravámenes respecto de
un mismo contribuyente, o respecto de la misma materia imponible y por el mismo
periodo de tiempo, dando lugar al fenómeno conocido como ‘doble imposición
internacional’”. Cfr., sentencias C-221 de 2013 y C-460 de 2010,
entre otras.
[115] Cfr., OCDE, Model Tax Convention on Income and capital,
2017, párrafo 1, introducción, p. 9.
[116] Cfr., sentencias C-049 de 2015, C-460 de 2010 y C-577
de 2009, entre otras.
[117] Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2009.
[118] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-460 de 2010.
[119] Sentencia C-577 de 2009.
[120]
Cfr., Art. 1 de la Ley 7 de 1944: “Los Tratados, Convenios, Convenciones,
Acuerdos, Arreglos u otros actos internacionales aprobados por el Congreso, de
conformidad con los artículos 69 y 116 de la Constitución, no se considerarán
vigentes como Leyes internas, mientras no hayan sido perfeccionados por el
Gobierno en su carácter de tales, mediante el canje de ratificaciones o el
depósito de los instrumentos de ratificación, u otra formalidad equivalente”.
[121] Ver,
entre otras, las sentencias C-178 de 1995, C-864 de 2006, C-031 de 2009, C-446
de 2009, C-129 de 2012, C-169 de 2012 y C-199 de 2012.
[122]
Ibid. Sentencia C-446 de 2009.
[123]
Ibid.
[124]
Sentencia C-031 de 2009. En la jurisprudencia constitucional
existen, por lo menos, cuatro razones que, de manera implícita, pueden servir
de fundamento a esta doctrina, a saber: “(i) la legitimidad democrática de
las ramas ejecutiva y legislativa, (ii) la competencia técnica de ambas ramas,
(iii) la naturaleza técnica de las normas de derecho internacional y, por
último, (iv) la imposibilidad de prever las dificultades relacionadas con la
aplicación de [este tipo de convenios]”. Sentencia C-252
de 2019.
[125] Sentencias C-460 de 2010, C-221 de 2013, C-238 de 2014, C-260 de
2014, entre otras.
[126] Cfr., Sentencia C-252 de 2019.
[127] “Artículo 1. Personas cubiertas. 1. Este Convenio se
aplicará a personas que sean residentes de uno o de ambos Estados Contratantes.
2. Para efectos de este
Convenio, las rentas o ganancias obtenidas por, o a través de, una entidad o
arreglo que es tratado total o parcialmente como transparente fiscalmente, de
acuerdo con la ley tributaria de cualquiera de los Estados Contratantes, serán
consideradas como rentas o ganancias de un residente de un Estado Contratante,
pero sólo en la medida en que las rentas o ganancias se traten, para propósitos
tributarios por ese Estado, como rentas o ganancias de un residente de ese
Estado.
3. Este Convenio no
afectará la tributación por un Estado Contratante, de sus residentes, excepto
en relación con los beneficios otorgados bajo el 3 [sic] del Artículo 7, el
párrafo 2 el Artículo 9 y los Artículos 18, 19, 21,23, 24 y 27”.
[128] “Artículo 2. Impuestos cubiertos. 1. Este
Convenio será aplicable a los impuestos sobre la renta y sobre las ganancias de
capital exigibles en nombre de un Estado Contratante y, en el caso del Reino
Unido, en nombre de sus subdivisiones políticas o autoridades locales,
independientemente de la forma en la cual sean percibidos.
2. Se considerarán como
impuesto sobre la renta y sobre las ganancias de capital, todos los impuestos
que graven la totalidad de las rentas, o cualquier elemento de las mismas,
incluyendo impuestos sobre las ganancias derivadas de la enajenación de bienes
muebles o inmuebles, al igual que impuestos sobre las plusvalías.
3. Los impuestos
existentes a los cuales les será aplicable el Convenio son los siguientes: a)
en el caso de Colombia: (i) impuesto sobre la renta y complementarios; (ii)
impuesto sobre la renta para la equidad - CREE;
(En adelante,
denominados "Impuestos colombianos"); b) en el caso del Reino Unido:
(i) el impuesto sobre la renta; (ii) el impuesto corporativo; y (iii) el
impuesto sobre ganancias de capital; (En adelante denominados "Impuestos
del Reino Unido"); 4. El Convenio será también aplicable a los impuestos
idénticos o sustancialmente similares, que se establezcan con posterioridad a
la fecha de la firma del Convenio en adición a, o en lugar de, los impuestos
existentes. Las autoridades competentes de los Estados Contratantes se
notificarán mutuamente cualquier cambio significativo hecho a su legislación
tributaria”.
[129] Cfr.,
Sentencia C-667 de 2014.
[130] “Artículo 3. Definiciones generales. 1. Para los fines
del presente Convenio, a menos que el contexto exija una interpretación
diferente:
a) El término “Colombia” hace referencia a la
República de Colombia y, cuando es utilizado en un sentido geográfico, incluye
su territorio, tanto continental como insular, su espacio aéreo, áreas marinas
y submarinas y otros elementos sobre los cuales ejerce su soberanía, derechos
soberanos o jurisdicción de conformidad con la Constitución Colombiana de 1991
y sus leyes, y de conformidad con derecho internacional, incluyendo los
tratados internacionales que sean aplicables;
b) El término “Reino Unido” significa Gran Bretaña e
Irlanda del Norte y, cuando es utilizado en un sentido geográfico, significa el
territorio y el mar territorial de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y las áreas
más allá del mar territorial sobre las cuales Gran Bretaña e Irlanda del Norte
ejercen derechos soberanos o jurisdicción de conformidad con su ley nacional y
el derecho internacional;
c) Los términos “un Estado Contratante” y “el otro
Estado Contratante” significan Colombia o el Reino Unido según lo requiera el
contexto;
d) El término “persona” comprende las personas
naturales, sociedades y cualquier otro grupo de personas;
e) El término “sociedad” significa cualquier persona
jurídica o cualquier entidad que será tratada como una persona jurídica para
efectos tributarios;
f) El término “empresa” hace referencia al ejercicio
de cualquier actividad o negocio;
g) Los términos “empresa de un Estado Contratante” y
“empresa del otro Estado Contratante” significan, respectivamente, una empresa
explotada por un residente de un Estado Contratante y una empresa explotada por
un residente del otro Estado Contratante;
h) El término “tráfico internacional” significa todo
transporte efectuado por barco o aeronave, excepto cuando el barco o la
aeronave es operado únicamente entre lugares dentro de un Estado Contratante, y
la empresa que opera el barco o la aeronave no es una empresa de ese Estado;
i) El término “autoridad competente” significa:
(i) en Colombia, el Ministro de Hacienda y Crédito
Público, o su representante autorizado;
(ii) en el Reino Unido, los Comisionados de Su
Majestad para los Impuestos y Aduanas o su representante autorizado;
j) El término “nacional” significa:
(i) en relación con Colombia, cualquier persona
natural que posea la nacionalidad o la ciudadanía colombiana y cualquier
persona jurídica, sociedad o asociación que derive su estatus como tal de las
leyes vigentes en Colombia;
(ii) en relación con el Reino Unido, cualquier
ciudadano británico, o cualquier sujeto británico que no posea la ciudadanía de
algún otro país o territorio del Commonwealth, siempre y cuando tenga el
derecho a permanecer en el Reino Unido; y cualquier persona jurídica, sociedad
o asociación que derive su estatus como tal de las leyes vigentes en el Reino
Unido;
k) El término “negocio” incluye el ejercicio de
servicios profesionales y la realización de otras actividades de carácter
independiente.
l) El término “esquema o fondo de pensiones” significa
cualquier esquema u otro arreglo establecido en un Estado Contratante:
(i) que esté constituido y sea operado exclusivamente,
o casi exclusivamente, para administrar o proporcionar beneficios para el
retiro y beneficios suplementarios, accesorios o similares a personas
naturales, y que esté regulado como tal por el Estado, o por una de sus
subdivisiones políticas o autoridades locales; o
(ii) que esté constituido y opere exclusivamente, o
casi exclusivamente, para invertir fondos para el beneficio de dichos esquemas
o arreglos;
y que esté generalmente exento del impuesto sobre la
renta o, en el caso de Colombia, no esté sujeto a impuesto.
2. Para la aplicación del Convenio en cualquier
momento por un Estado Contratante, todo término o expresión no definido en el
mismo tendrá, a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente,
el significado que en ese momento le atribuya la legislación de ese Estado
relativa a los impuestos que son objeto del Convenio, prevaleciendo el
significado atribuido por la legislación tributaria sobre el que resultaría de
otras leyes de ese Estado”.
[131] En relación
con el artículo 3 se acordó: “2. En relación con el subpárrafo d) del
párrafo 1 del Artículo 3: “Se entiende que el término “persona” incluye, en el
caso de Colombia, las sucesiones ilíquidas.
3. En relación con el
subpárrafo 1) del párrafo 1 del Artículo 3: Se entiende que el término
"esquema o fondo de pensiones " incluye:
a) en el caso de
Colombia, los fondos de pensiones regulados por la Ley 100 de 1993 y las
disposiciones que la modifiquen o sustituyan, administrados o manejados por Sociedades
Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías que están sometidas a la
vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia y sujetas a las reglas
provistas en la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010 (fondos de pensiones
obligatorios), y aquellos fondos de pensiones regulados en el Capítulo VI de la
Parte V del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y que son administrados
por entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de
Colombia (fondos de pensiones voluntarios).
b) en el caso del Reino
Unido, esquemas de pensiones (distintos a un esquema de seguridad social)
registrados bajo la Parte 4 de la Ley Financiera de 2004, incluidos fondos de
pensiones o esquemas de pensiones organizados a través de compañías de seguros
y fideicomisos unitarios donde los titulares unitarios son exclusivamente
esquemas de pensiones.
Las autoridades
competentes pueden acordar incluir en los anteriores subpárrafos, esquemas de
pensiones de naturaleza económica o legal idéntica o sustancialmente similar,
que sean introducidos mediante estatuto o legislación en cualquiera de los
Estados después de la fecha de la firma de la Convención”.
[132] Artículo 4. Residente. “1. A los efectos de este Convenio, el
término “residente de un Estado Contratante” significa cualquier persona que,
bajo las leyes de ese Estado, esté sujeta a tributación en ese Estado por razón
de su domicilio, residencia, lugar de constitución u organización, sede de
administración y cualquier otro criterio de naturaleza análoga, y también
incluye a ese Estado y a cualquiera de sus subdivisiones políticas o
autoridades locales. Sin embargo, este término no incluye a las personas que
estén sujetas a tributación en ese Estado exclusivamente por las rentas o
ganancias de capital de fuentes situadas en ese Estado.
2.
Cuando en virtud de las disposiciones del párrafo 1, una persona natural sea
residente de ambos Estados Contratantes, su situación se determinará de la
siguiente manera:
a)
dicha persona será considerada como residente solamente del Estado donde tenga
una vivienda permanente para su disposición; en caso de que tenga una vivienda
permanente a su disposición en ambos Estados, se considerará residente
solamente del Estado donde mantenga relaciones personales y económicas más
cercanas (centro de intereses vitales);
b) si
el Estado donde dicha persona tiene su centro de intereses vitales no puede ser
determinado, o si dicha persona no cuenta con una vivienda permanente a su
disposición en ningún Estado, se considerará residente solamente del Estado
donde more habitualmente;
c) si
dicha persona mora habitualmente en ambos estados, o si no mora habitualmente
en ninguno de ellos, se considerará que es residente solamente del Estado del
que sea nacional:
d) si
dicha persona es nacional de ambos Estados o si no es nacional de ninguno de
ellos, las autoridades competentes de los Estados Contratantes resolverán el
asunto mediante mutuo acuerdo.
3.
Cuando, en virtud de las disposiciones del párrafo 1, una persona distinta de
una persona natural sea residente de ambos Estados Contratantes, las
autoridades competentes de los Estados Contratantes harán lo posible para
determinar de mutuo acuerdo el Estado Contratante del cual se considerará a esa
persona como residente para los propósitos de este Convenio. En ausencia de un
acuerdo mutuo entre las autoridades de los Estados Contratantes, la persona no
se considerará residente de ningún Estado Contratante para efectos de acceder a
los beneficios consagrados en este Convenio, excepto aquellos consagrados en
los Artículos 21, 23 y 24”.
[133] Cfr,
OCDE, Model Tax Convention on Income and Capital, 2017. Disponible en:
https://read.oecd-ilibrary.org/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2017_mtc_cond-2017-en#page114
[134] Ibid.
[135] Cdno. 2, fl,
296.
[136] Cfr., Cdno. 2, fl. 296. Según señaló al final de su
intervención la Universidad Externado de Colombia.
[137] “Artículo 5. Establecimiento Permanente:1. Para los fines de
este Convenio, el término "establecimiento permanente" significa un
lugar fijo de negocios a través del cual una empresa realiza toda o parte de su
actividad.
2. El
término "establecimiento permanente" incluye en especial:
a) las
sedes de administración;
b) las
sucursales;
c) las
oficinas;
d) las
fábricas;
e) los
talleres, y
f) las
minas, los pozos de petróleo o gas, las canteras, o cualquier otro lugar
relacionado con la exploración o la explotación de recursos naturales.
3. Una
obra o proyecto de construcción, instalación o montaje constituye un
establecimiento permanente sólo si dura más de seis meses.
4. No
obstante las disposiciones anteriores de este Artículo, se considera que el
término "establecimiento permanente" no incluye:
a) el
uso de instalaciones exclusivamente con fines de almacenamiento, exhibición o entrega
de bienes o mercancías que pertenecen a la empresa;
b) el
mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías que pertenecen a la
empresa, únicamente con propósitos de almacenamiento, exhibición o entrega;
c) el
mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías que pertenecen a la
empresa, únicamente con el fin de que sean transformadas por otra empresa;
d) el
mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único propósito de comprar
bienes o mercancías, o de recopilar información para la empresa;
e) el
mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar, para
la empresa, cualquier otra actividad de carácter preparatorio o auxiliar;
f) el
mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar
cualquier combinación de las actividades mencionadas en los subpárrafos a) a
e), siempre y cuando el conjunto de la actividad del lugar fijo de negocios
resultante de esa combinación, conserve un carácter preparatorio o auxiliar.
5. El
párrafo 4 no se aplicará a un lugar fijo de negocios que sea utilizado o
mantenido por una empresa, si la misma empresa, o una empresa íntimamente
relacionada lleva a cabo actividades de negocios en el mismo lugar, o en otro
lugar en el mismo Estado Contratante, y
a) ese
lugar, u otro lugar, constituye un establecimiento permanente para la empresa o
para la empresa íntimamente relacionada bajo las disposiciones de este
Artículo, o
b) la
actividad general resultante de la combinación de las actividades llevadas a
cabo por las dos empresas en el mismo lugar, o por la misma empresa o por las
empresas íntimamente relacionadas en los dos lugares, no es de carácter
preparatorio o auxiliar, siempre que las actividades de negocios llevadas a
cabo por las dos empresas en el mismo lugar, o por la misma empresa o empresas
íntimamente relacionadas en los dos lugares, constituyan funciones
complementarias que hacen parte de una operación de negocios coherente.
6. Para
los fines del párrafo 5, se considera que una persona está íntimamente relacionada
con una empresa si, con base en todos los hechos y circunstancias relevantes,
la una tiene control sobre la otra, o ambas se encuentran bajo el control de
las mismas personas o empresas. En cualquier caso, una persona se considerará
como estando íntimamente relacionada con una empresa si posee de forma directa
o indirecta más del 50 por ciento del interés económico en la otra (o, en el
caso de una sociedad, más del 50 por ciento del voto y valor conjunto de las
acciones en la sociedad o de la participación accionaria efectiva en la
sociedad), o si otra persona posee de manera directa o indirecta más del 50 por
ciento del interés económico (o, en el caso de una sociedad, más del 50 por
ciento del voto y valor conjunto de las acciones en la sociedad o de la
participación accionaria efectiva en la sociedad) en la persona y en la
empresa.
7. No
obstante las disposiciones de los párrafos 1, 2, y 3, cuando una empresa de un
Estado Contratante preste servicios en el otro Estado Contratante
a) a
través de una persona natural que permanece en ese otro Estado por un período o
períodos que sumen en conjunto más 183 días en cualquier periodo de 12 meses, y
más del 50% de los ingresos brutos atribuibles al ejercicio de la actividad de
la empresa durante ese período o períodos procedan de los servicios prestados
en ese otro Estado a través de esa persona natural; o
b)
durante un período o períodos que sumen en conjunto más de 183 días en
cualquier período de doce meses, y esos servicios se presten para un mismo
proyecto o para proyectos relacionados a través de una o más personas físicas
que estén presentes en ese otro Estado y presten allí sus servicios.
las
[sic] actividades desarrolladas en ese otro Estado en la prestación de los
servicios se consideran desarrolladas a través de un establecimiento permanente
de la empresa situada en ese otro Estado, a menos que los servicios prestados
se limiten a los mencionados en el párrafo 4, y que, de haber sido prestados
por medio de un lugar fijo de negocios, no hubieran determinado la
consideración de dicho lugar fijo de negocios como un establecimiento
permanente de acuerdo con las disposiciones de ese párrafo. Para efectos de
este párrafo, los servicios prestados por una persona natural en nombre de una
empresa no se consideran prestados por otra empresa a través de dicha persona
natural, a menos que esa empresa supervise, dirija o controle el modo en que la
persona natural presta los servicios.
Para
efectos de este párrafo, cuando una empresa de un Estado Contratante que esté
prestando servicios en el otro Estado Contratante sea, durante un período de
tiempo, asociada de otra empresa que preste servicios sustancialmente similares
en ese otro Estado para el mismo proyecto, o para proyectos conectados entre
sí, a través de una o más personas naturales que, durante ese período, están
presentes y prestan esos servicios en el Estado, se considerará que la empresa
mencionada en primer lugar está prestando servicios en el otro Estado para ese
mismo proyecto, o para proyectos conectados entre sí, durante ese periodo de
tiempo, a través de esas personas naturales. Para efectos de la frase anterior,
se entiende que una empresa es asociada de otra empresa si una de ellas es
controlada directa o indirectamente por la otra, o ambas son controladas
directa o indirectamente por las mismas personas, independientemente de si esas
personas son o no residentes de uno de los Estados Contratantes.
8. No
obstante lo dispuesto en los párrafos 1 y 2, cuando una persona – distinta a un
agente independiente al cual le sea aplicable el párrafo 9 – actúe por cuenta
de una empresa y tenga y ejerza habitualmente, en un Estado Contratante poderes
que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará
que esa empresa tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto a
cualquier actividad que dicha persona realice para la empresa, a menos que las
actividades de esa persona se limiten a aquellas mencionadas en el párrafo 4 y
que, de ser realizadas a través de un lugar fijo de negocios, no harían que
dicho lugar fijo de negocios sea considerado como un establecimiento permanente
de acuerdo con las disposiciones de ese párrafo.
9. No
se considera que una empresa tiene un establecimiento permanente en un Estado
Contratante por el simple hecho de que realice sus actividades en ese Estado
por medio de un corredor, comisionista general, o cualquier otro agente
independiente, siempre que dichas personas actúen dentro del marco ordinario de
su actividad. Sin embargo, cuando en las relaciones comerciales y financieras
entre la empresa y el agente haya o se impongan condiciones que difieran de
aquellas que habría habido entre empresas independientes, el agente no se
considerará como un agente independiente de acuerdo con la definición consagrada
en este párrafo.
10. El
hecho de que una sociedad residente de un Estado Contratante controle o sea
controlada por una sociedad residente del otro Estado Contratante, o que
realice actividades empresariales en ese otro Estado (ya sea por medio de un
establecimiento permanente o de otra forma), no convierte, por sí solo, a
cualquiera de estas sociedades en establecimiento permanente de la otra.”
[138] Sentencia C-460 de 2010.
[139] Sentencia C-049 de 2015.
[140] Ver, por ejemplo, las sentencias C-577 de 2009 y C-460 de 2010
[141] Cfr., Estatuto Tributario, artículo 20-1.
[142] Cfr. Sentencia C-049 de 2015.
[143] Corte Constitucional. Sentencias C-383 de 2008, C-238 de
2014.
[144] “Artículo 6. Rentas de bienes
inmuebles. 1. Las rentas que un residente de un Estado Contratante obtenga de
bienes inmuebles (incluyendo las rentas procedentes de actividades agrícolas o
forestales) situados en el otro Estado Contratante, pueden someterse a
imposición en ese otro Estado.
2. La
expresión “bienes inmuebles” tendrá el significado que se le atribuya bajo la
legislación del Estado Contratante en el cual estén situados los bienes en
cuestión. El término incluirá en cualquier caso los bienes que sean accesorios
a los bienes inmuebles, el ganado y los equipos utilizados en explotaciones
agrícolas y forestales, los derechos a los cuales son aplicables las
disposiciones de derecho privado relativas a los bienes raíces, el usufructo de
los bienes inmuebles y los derechos a percibir pagos variables o fijos como
contraprestación por la explotación o el derecho de explotación de yacimientos
minerales, fuentes y otros recursos naturales; los barcos, naves y aeronaves no
se considerarán como bienes inmuebles.
3.
Las disposiciones del párrafo 1 son aplicables a las rentas derivadas del uso
directo, arrendamiento o aparcería, así como de cualquier otra forma de
explotación de los bienes inmuebles.
4.
Las disposiciones de los párrafos 1 y 3 se aplican igualmente a las rentas
derivadas de los bienes inmuebles de una empresa”.
[145] Sentencia C-049 de 2015.
[146] Sentencias C-577 de 2009, C-295 de 2012, C-260 de 2014.
[147] Sentencia C-577 de 2009.
[148] “Artículo 7. Utilidades Empresariales. 1. Las utilidades
de una empresa de un Estado Contratante solamente pueden someterse a imposición
en ese Estado, a menos que la empresa realice su actividad en el otro Estado
Contratante a través de un establecimiento permanente situado en él. Si la
empresa realiza su actividad de negocios de dicha manera, las utilidades que
sean atribuibles al establecimiento permanente de conformidad con las
disposiciones del párrafo 2 pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2. Para
efectos de este Artículo y del Artículo 21, las utilidades atribuibles al
establecimiento permanente en cada Estado Contratante, a las que se refiere el
párrafo 1 son las utilidades que habría podido obtener, en particular en sus
negocios con otras partes de la empresa, si fuera una empresa distinta e
independiente que realiza actividades iguales o similares, bajo las mismas o en
condiciones similares, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas, los
activos utilizados y los riesgos asumidos por la empresa a través del
establecimiento permanente y a través de las otras partes de la empresa.
3.
Cuando, de conformidad con el párrafo 2, un Estado Contratante ajuste las
utilidades que son atribuibles a un establecimiento permanente de una empresa
de uno de los Estados Contratantes y, en consecuencia, grave las utilidades de
la empresa que ya han sido gravadas en el otro Estado, el otro Estado hará, en
la medida en que sea necesario para evitar la doble tributación sobre dichas
utilidades, el ajuste correspondiente en el monto del impuesto cobrado sobre
esas utilidades. Si fuere necesario, las autoridades competentes de los Estados
Contratantes se consultarán entre sí para la determinación de dicho ajuste.
4.
Cuando las utilidades incluyan partidas de renta o de ganancias de capital que
son tratadas de manera separada en otros Artículos de este Convenio, las
disposiciones de dichos Artículos no se verán afectadas por las disposiciones
de este Artículo”.
[149] Sentencias C-049 de 2015 y C-221 de 2013.
[150] Sentencia C-577 de 2009.
[151] Sentencias C-295 de 2012, C-260 de 2014 y C-667 de 2014.
[152] “Artículo 8. Navegación y transporte aéreo. 1. Las utilidades de
una empresa de un Estado Contratante procedentes de la operación de naves o
aeronaves en tráfico internacional sólo pueden someterse a imposición en ese
Estado. 2. Para efectos de este Artículo, las utilidades de una empresa de un
Estado Contratante provenientes de la operación de naves o aeronaves en tráfico
internacional incluyen: a) las utilidades derivadas del arrendamiento a casco
desnudo de naves o aeronaves; y b) las utilidades derivadas del uso,
mantenimiento o arrendamiento de contenedores (incluidos remolques y equipos
relacionados con el transporte de contenedores) usados para el transporte de
bienes o mercancías; siempre que dicho arrendamiento, uso, mantenimiento o
arrendamiento, según fuere el caso, sea accesorio a la operación de naves o
aeronaves en tráfico internacional. 3. Las disposiciones del párrafo 1 también
son aplicables a las utilidades derivadas de la participación en un consorcio
(“pool”), en un negocio conjunto o en una agencia de explotación internacional”.
[153] Sentencias C-295 de 2012, C-221 de 2013 y C-260 de 2014.
[154] Sentencia C-667 de 2014.
[155] Sentencia C-295 de 2012.
[156] Sentencia C-577 de 2009.
[157] Sentencia C-049 de 2015.
[158] “Artículo 9. Empresas Asociadas. 1. Cuando: a) una empresa de un
Estado Contratante participe directa o indirectamente en la dirección, el
control o el capital de una empresa del otro Estado Contratante, o b) unas
mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, el control
o el capital de una empresa de un Estado Contratante y de una empresa del otro
Estado Contratante, y, en uno y otro caso, las dos empresas estén, en sus
relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones acordadas o
impuestas que difieran de aquellas que serían convenidas entre empresas
independientes, las utilidades que habrían sido obtenidas por una de las
empresas de no existir dichas condiciones, y que de hecho no se han realizado a
causa de las mismas, podrán ser incluidas en las utilidades de esa empresa y
ser sometidas a imposición en consecuencia. 2. Cuando un Estado Contratante
incluya en las utilidades de una empresa de ese Estado - y en consecuencia
someta a imposición- utilidades sobre las cuales una empresa del otro Estado
Contratante ha sido sometida a imposición en ese otro Estado, y las utilidades
así incluidas corresponden a las que habrían sido obtenidas por la empresa del
Estado mencionado en primer lugar si las condiciones convenidas entre las dos
empresas hubieran sido las que se habrían acordado entre empresas
independientes, ese otro Estado deberá hacer el correspondiente ajuste del
monto del impuesto que haya percibido sobre dichas utilidades. Para determinar
dicho ajuste, se tendrán en cuenta las demás disposiciones del presente
Convenio y las autoridades competentes de los Estados Contratantes se consultarán
entre ellas de ser necesario”.
[159] Cfr., Sentencia C-460 de 2010.
[160] Sentencia C-815 de 2009.
[161] Sentencias C-260 de 2014, C-221 de 2013, C-295 de 2012 y C-049 de
2015.
[162] Sentencias C-221 de 2013 y C-295 de 2012.
[163] Sentencia C-295 de 2012.
[164] Sentencia C-460 de 2010.
[165] Sentencia C-667 de 2014.
[166] Sentencias C-221 de 2013 y C-295 de 2012.
[167] “Artículo 10. Dividendos. 1. Los dividendos pagados por una
sociedad residente de un Estado Contratante a un residente del otro Estado
Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado. 2. Sin embargo,
dichos dividendos también pueden someterse a imposición en el Estado
Contratante de donde la sociedad que paga los dividendos es residente y de
conformidad con las leyes de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de
los dividendos es un residente del otro Estado Contratante, el impuesto así
cobrado no puede exceder: a) El 0 por ciento del monto bruto de los dividendos
si el beneficiario efectivo es un esquema o fondo de pensiones, o en el caso de
Colombia, un fondo de pensiones obligatorias; b) El 5 por ciento del monto
bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una sociedad que posee
directamente al menos el 20 por ciento del capital de la sociedad que paga los
dividendos; c) El 15 por ciento del monto bruto de los dividendos en todos los
demás casos. Las disposiciones de este párrafo no afectan la tributación de la
sociedad con respecto a las utilidades con cargo a las cuales se pagan los
dividendos. 3. Las disposiciones del párrafo 2 no se aplican: a) a dividendos
pagados por una sociedad residente en Colombia con cargo a utilidades que no
han sido sometidas al impuesto sobre la renta en cabeza de la sociedad, de
conformidad con las leyes de Colombia; o b) cuando las utilidades de un
residente del Reino Unido, atribuibles a un establecimiento permanente en
Colombia no hayan sido sometidas a impuesto sobre la renta en Colombia de
conformidad con la legislación colombiana, y al ser remitidas fuera de Colombia
sean tratadas como equivalentes a dividendos de conformidad con las leyes de
Colombia. En su lugar, tales dividendos y utilidades equivalentes a dividendos
pueden ser sometidas a imposición en Colombia a una tarifa que no exceda el 15
por ciento del monto bruto de los dividendos o las utilidades equivalentes a
dividendos. 4. El término “dividendos” empleado en este Artículo significa las
rentas de las acciones, de las acciones de disfrute o derechos de disfrute, de
las participaciones mineras, de las partes de fundador u otros derechos,
excepto los de créditos que permiten participar en las utilidades, así como
cualquier otra renta que sea tratada como un ingreso derivado de derechos
sociales por la legislación tributaria del Estado del cual la sociedad que
realiza la distribución es residente. 5. Las disposiciones de los párrafos 1, 2
y 3 no son aplicables si el beneficiario efectivo de los dividendos, siendo
residente de un Estado Contratante, realiza en el otro Estado Contratante, del
que es residente la sociedad que paga los dividendos, una actividad empresarial
a través de un establecimiento permanente situado allí, y la participación en
virtud cual se pagan los dividendos está vinculada efectivamente a dicho
establecimiento permanente. En tal caso, son aplicables las disposiciones del
Artículo 7. 6. Cuando una sociedad residente de un Estado Contratante obtenga
utilidades o rentas procedentes del otro Estado Contratante, ese otro Estado no
podrá exigir impuesto alguno sobre los dividendos pagados por la sociedad,
salvo en la medida en que tales dividendos sean pagados a un residente de ese
otro Estado o la participación que genera los dividendos esté vinculada
efectivamente a un establecimiento permanente situado en ese otro Estado, ni
someter las utilidades no distribuidas de la sociedad a un impuesto sobre las
mismas, aunque los dividendos pagados o las utilidades no distribuidas
consistan, total o parcialmente, en utilidades o rentas procedentes de ese otro
Estado”.
[168] Sentencia C-577 de 2009. Ver también C-221 de 2013 y C-460 de 2010.
[169] Sentencia C-049 de 2015.
[170] Sentencia C-295 de 2012 y C-260 de 2014.
[171] Sentencia C-667 de 2014.
[172] “Artículo 11. Intereses. 1. Los intereses procedentes de un
Estado Contratante y pagados a un residente del otro Estado Contratante pueden
ser sometidos a imposición en ese otro Estado. 2. Sin embargo, dichos intereses
también pueden ser sometidos a imposición en el Estado Contratante del que
proceden y de acuerdo con la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario
efectivo de los intereses es un residente del otro Estado Contratante, el
impuesto así exigido no puede exceder el 10 por ciento del monto bruto de los
intereses. 3. No obstante lo dispuesto en el párrafo 2, los intereses
procedentes de un Estado Contratante y cuyo beneficiario efectivo es un
residente del otro Estado Contratante serán sometidos a imposición únicamente
en ese otro Estado cuando dicho residente sea: a) un Estado Contratante, una
autoridad territorial, o una de sus entidades de derecho público, incluyendo el
Banco Central de ese Estado; o si dichos intereses son pagados por uno de esos
Estados, autoridades territoriales o entidades de derecho público; o b) un
esquema o fondo de pensiones, o en el caso de Colombia, un fondo de pensiones
obligatorias; o ese interés sea pagado: c) con respecto a un crédito o a un
préstamo garantizado, asegurado, o subsidiado por un Estado Contratante o por
otra persona que actúe en nombre de un Estado Contratante; d) en relación con
las ventas a crédito de equipos industriales, comerciales o científicos, o en
relación con las ventas a crédito de bienes o mercancías por una empresa a otra
empresa; e) con respecto a un préstamo o crédito de cualquier naturaleza,
otorgado por un banco, pero sólo si el préstamo o crédito es otorgado por un
periodo no inferior a tres años; o f) por una institución financiera de un
Estado Contratante a una institución financiera del otro Estado Contratante. 4.
El término "intereses" empleado en este Artículo, significa las
rentas de créditos de cualquier naturaleza, con o sin garantía hipotecaria, o
con o sin cláusula de participación en las utilidades del deudor, y en
particular, las rentas provenientes de valores públicos y las rentas de bonos u
obligaciones, incluidos las primas y premios relacionados con dichos títulos.
Las penalizaciones por mora en el pago no se consideran como intereses para
efectos de este Artículo. El término “intereses” no incluye rentas que sean
tratadas como dividendo de acuerdo con las disposiciones del Artículo 10. 5.
Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 no son aplicables si el beneficiario
efectivo de los intereses, siendo residente de un Estado Contratante, realiza
en el otro Estado Contratante, del que proceden los intereses, una actividad
empresarial a través de un establecimiento permanente situado allí, y el
crédito que genera los intereses está vinculado efectivamente a dicho
establecimiento permanente. En tal caso, son aplicables las disposiciones del
Artículo 7. 6. Los intereses se consideran procedentes de un Estado Contratante
cuando el deudor es residente de ese Estado. Sin embargo, cuando el deudor de
los intereses, ya sea o no residente de un Estado Contratante, tenga en un
Estado Contratante un establecimiento permanente en relación con el cual se
haya contraído la deuda por la cual se pagan los intereses, y estos últimos
sean asumidos por dicho establecimiento permanente, dichos intereses se
considerarán procedentes del Estado donde esté situado el establecimiento
permanente. 7. Cuando en razón de las relaciones especiales existentes entre el
deudor y el beneficiario efectivo, o de las que uno y otro mantengan con
terceros, el importe de los intereses pagados exceda, por cualquier motivo, el
que habrían convenido el deudor y el beneficiario efectivo en ausencia de tales
relaciones, las disposiciones de este Artículo no se aplicarán más que a este
último importe. En tal caso, el exceso seguirá siendo gravable de conformidad
con la legislación de cada Estado Contratante, teniendo en cuenta las demás
disposiciones de este Convenio”.
[173] Sentencia C-049 de 2015. En el mismo sentido ver la Sentencia C-231
de 2013: “No encuentra la Corte contradicción de esta disposición con la
Carta Política ya que en virtud de las mismas se limita la potestad tributaria
de los Estados Contratantes (de manera recíproca) respecto de las rentas
activas y pasivas allí comprendidas”.
[174] Sentencia
C-260 de 2014.
[175] “Artículo 12. Regalías. 1. Las regalías
procedentes de un Estado Contratante y pagadas a un residente del otro Estado
Contratante pueden ser sometidas a imposición en ese otro Estado.
2. Sin embargo, dichas regalías también
pueden someterse a imposición en el Estado Contratante del que proceden de
conformidad con la legislación de este Estado, pero si el beneficiario efectivo
de las regalías es un residente del otro Estado Contratante, el impuesto así
exigido no puede exceder el 10 por ciento del importe bruto de las regalías.
3. El término “regalías” empleado en este
Artículo significa los pagos de cualquier naturaleza recibidos como contraprestación
por el uso, o el derecho al uso, de derechos de autor sobre obras literarias,
artísticas o científicas, incluyendo películas cinematográficas, patentes,
marcas comerciales, diseños o modelos, planos, fórmulas o procesos secretos, o
por información (know-how) relativa a experiencias industriales, comerciales o
científicas.
4. Las disposiciones de los párrafos 1 y 2
no son aplicables si el beneficiario efectivo de las regalías, siendo residente
de un Estado Contratante, realiza en el otro Estado Contratante del cual
proceden las regalías una actividad empresarial a través de un establecimiento
permanente situado allí, y el derecho o bien por el que se pagan las regalías
está vinculado efectivamente a dicho establecimiento permanente. En tal caso,
son aplicables las disposiciones del Artículo 7.
5. Las regalías se consideran procedentes
de un Estado Contratante cuando el deudor es residente de ese Estado. Sin
embargo, cuando el deudor de las regalías, ya sea o no residente de un Estado
Contratante, tenga en un Estado Contratante un establecimiento permanente en
relación con el cual se haya contraído la obligación de pagar las regalías, y
dichas regalías sean asumidas por ese establecimiento permanente, dichas
regalías se considerarán procedentes del Estado en el cual está situado el
establecimiento permanente.
6. Cuando en razón de las relaciones
especiales existentes entre el deudor y el beneficiario efectivo o por las que
uno y otro mantengan con terceros, el importe de las regalías pagadas exceda,
por cualquier motivo, el que habrían convenido el deudor y el beneficiario
efectivo en ausencia de tales relaciones, las disposiciones de este Artículo no
se aplicarán más que a este último importe. En tal caso, el exceso seguirá
siendo gravable de conformidad con la legislación de cada Estado Contratante,
teniendo en cuenta las demás disposiciones de este Convenio”.
[176] Cdno. 2, fl.
92.
[177] Cdno. 2, fl.
8.
[178] Cdno. 2, fl.
8.
[179] Ibid.
[180] Cdno. 2, fl. 294.
[181] Cfr., OCDE,
Model Tax Convention on Income and Capital, 2017. Disponible en:
https://read.oecd-ilibrary.org/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2017_mtc_cond-2017-en#page273
[182] Cfr., UN. Convención Modelo de las Naciones Unidas.
Disponible en: https://www.un.org/esa/ffd/wp-content/uploads/2014/09/UN_Model_2011_UpdateSp.pdf
[183] International Investment Law and Arbitration. Commentary, Awards
and Other Materials. C.L. Lim, Jean Ho and Martin Paparinskins. Cambridge
University Press. 2018, p. 309: “[…] the clause has played a surprisingly
significant role in investment arbitration as a gateway to more favorable rules
in third party treaties”.
[184] Summary Conclusions on the Most-Favoured-Nation Clause (2015).
International Law Commission. “The central interpretative issue in respect
of the MFN clauses relates to the scope of the clause and the application of
the ejusdem generis principle. That is, the scope and nature of the benefit
that can be obtained under and MFN provision depends on the interpretation of
the MNF provision itself”. (Traducción oficial al
español no disponible).
[185]
Sentencias C-358 y C-379, ambas de 1996. Cfr., Sentencia C-494 de 1998.
Ver, también, la Sentencia C-157 de 2016, en la que se señaló lo siguiente: “Se advierte
que tanto los tratados económicos como la revisión que la Corte ha hecho de
ellos han manejado la cláusula NMF como un principio tipo sobre el que no
existen reparos de inconstitucionalidad, conclusión que se
reitera en esta oportunidad, pues dicho principio: i) constituye una
manifestación del principio de igualdad; ii) asegura la reciprocidad
comercial entre los Estados; y iii) facilita los propósitos del acuerdo en el
que se incluye”.
[186]
Ibid.
[187] Cfr., Sentencia C-252 de 2019.
[188]
Ibid. Cfr., sentencias C-169 y C-123, ambas de 2012.
[189] Cfr., sentencias C-252 de 2019, C-460 de 2010 y C-049
de 2015, entre otras.
[190] Sentencias C-178 de 1996 y C-864 de 2006.
[191]
Sentencias C-178 de 1996 y C-864 de 2006.
[192] Cfr., Sentencia C-252 de 2019.
[193] “Artículo 13. Ganancias de capital. 1. Las ganancias que un
residente de un Estado Contratante obtenga de la enajenación de bienes
inmuebles a los que se refiere el Artículo 6 situados en el otro Estado
Contratante, podrán ser sometidos a tributación en ese otro Estado. 2. Las
ganancias que un residente de un Estado Contratante obtenga de la enajenación
de acciones, distintas a acciones que sean transadas sustancial y regularmente
en una Bolsa de Valores Reconocida, o de intereses comparables, que deriven más
del 50 por ciento de su valor directa o indirectamente de bienes inmuebles situados
en el otro Estado Contratante, pueden ser sometidas a tributación en ese otro
Estado. 3. Las ganancias derivadas de la enajenación de bienes muebles que
forman parte del activo de un establecimiento permanente que una empresa de un
Estado Contratante tenga en el otro Estado Contratante, incluyendo aquellas
ganancias derivadas de la enajenación de dicho establecimiento permanente (sólo
o con el conjunto de la empresa), se pueden someter a tributación en ese otro
Estado. 4. Las ganancias que una empresa de un Estado Contratante que opera
naves o aeronaves en tráfico internacional obtenga de la enajenación de dichas
naves o aeronaves, o de bienes muebles afectos a la operación de dichas naves o
aeronaves, sólo pueden ser sometidas a imposición en ese Estado Contratante. 5.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2, las ganancias que un residente
de un Estado Contratante obtenga de la enajenación de acciones u otros derechos
representativos del capital de una sociedad residente del otro Estado Contratante
pueden ser sometidas a imposición en ese otro Estado Contratante, cuando el
residente del Estado Contratante mencionado en primer lugar haya poseído, en
cualquier momento dentro del período de doce meses previos a la enajenación, 10
por ciento o más del capital de esa sociedad, pero el impuesto así exigido no
podrá exceder el 10 por ciento del importe neto de dichas ganancias. Sin
embargo, este párrafo no es aplicable a las ganancias derivadas de la
enajenación o intercambio de acciones producto de una reorganización no gravada
de una sociedad, una fusión, una escisión u otra operación similar. 6. Las
ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro bien, distinto de
aquellos a los que se hace referencia en los párrafos 1, 2, 3, 4 y 5, sólo pueden
someterse a imposición en el Estado Contratante del que el enajenante es
residente”.
[194] Sentencia C-667 de 2014. En esta sentencia, la Corte resaltó que, “adicionalmente,
varios de los contenidos de este precepto hacen parte de Convenios ADT que han obtenido
la declaración de exequibilidad por parte de esta Sala. Así por ejemplo, el
grueso de lo contemplado en artículo 13 en evaluación, es reproducción literal
del Artículo 13 del ADT firmado con el Estado español y del Artículo 13 del ADT
con Suiza, Convenios que respectivamente fueron declarados exequibles, en su
totalidad, mediante proveídos C-383 de 2008 y C- 460 de 2010. Para la Corte,
todos estos motivos imponen una declaración de exequibilidad del artículo 13.”
[195] Sentencia C-049 de 2015.
[196] “Artículo 14. Empleo. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los
Artículos 15, 17 y 18, los salarios, sueldos, y otras remuneraciones similares,
obtenidos por un residente de un Estado Contratante en razón de un empleo, sólo
pueden ser sometidos a imposición en ese Estado, a menos que el empleo se
desarrolle en el otro Estado Contratante. Si el empleo se desarrolla en ese
otro Estado, las remuneraciones, derivadas del mismo pueden ser sometidas a
imposición en ese otro Estado. 2. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, las
remuneraciones obtenidas por un residente de un Estado Contratante en razón de
un empleo desarrollado en el otro Estado Contratante sólo pueden ser sometidas
a imposición en el Estado mencionado en primer lugar si: a) el perceptor
permanece en el otro Estado por un período o períodos cuya duración no excede
en conjunto 183 días en cualquier período de doce meses que comience o termine
en el año fiscal en cuestión, y b) las remuneraciones son pagadas por, o en
nombre de, un empleador que no es residente del otro Estado, y c) las
remuneraciones no son soportadas por un establecimiento permanente que el
empleador tiene en el otro Estado. 3. No obstante las disposiciones precedentes
de este Artículo, las remuneraciones obtenidas por un residente de un Estado
Contratante en razón de un empleo desarrollado a bordo de una nave o aeronave
operada en tráfico internacional (distinto del empleo ejercido a bordo de una
nave o aeronave operada únicamente dentro del otro Estado Contratante), sólo
pueden ser sometidas a imposición en ese Estado”.
[197] “Artículo 15. Honorarios de
directores. Los honorarios de director y otras remuneraciones similares,
obtenidos por un residente de un Estado Contratante en calidad de miembro de la
junta directiva de una sociedad que es residente del otro Estado Contratante,
pueden ser sometidas a imposición en ese otro Estado”.
[198] “Artículo 16. Artistas y deportistas.
1. No obstante lo dispuesto en el Artículo 14, las rentas que un residente de
un Estado Contratante obtenga en su calidad de artista del espectáculo, tal
como artista de teatro, de cine, de radio, o de televisión, o como músico, o
como deportista, por las actividades personales desarrolladas en el otro Estado
Contratante, pueden estar sometidas a imposición en ese otro Estado.
2. No
obstante lo dispuesto en el Artículo 14, cuando las rentas derivadas de las
actividades personales de los artistas del espectáculo o deportistas se
atribuyan, no al propio artista del espectáculo o deportista, sino a otra
persona, dichas rentas pueden ser sometidas a tributación en el Estado
Contratante en el cual se realicen las actividades del artista del espectáculo
o deportista”.
[199] Sentencia C-667 de 2012.
[200] Sentencia C-460 de 2010.
[201] Sentencias C-577 de 2009, C-295 de 2012, C-221 de 2013 y C-260 de
2014.
[202] “Artículo 17. Pensiones. 1. Las pensiones y otras remuneraciones
similares pagadas a un residente de un Estado Contratante, sólo pueden ser
sometidas a imposición en ese Estado. 2. Las contribuciones hechas por o en
nombre de una persona natural que ejerza un empleo o un empleo independiente en
un Estado Contratante ("el estado anfitrión”), a un esquema o fondo de
pensiones que sea reconocido para fines tributarios en el otro Estado
Contratante ("el estado de origen"), deberán, para efectos de: a)
determinar el impuesto a pagar del empleado en el estado anfitrión; y b)
determinar las utilidades de su empleador que puedan estar sometidas a
imposición en el estado anfitrión; ser tratadas en ese Estado, en la misma
forma y con sujeción a las mismas condiciones y limitaciones que las
contribuciones hechas a un esquema o fondo de pensiones reconocido para fines
tributarios en el estado anfitrión, en la medida en que en el estado de origen
dichas contribuciones no hayan recibido ese mismo tratamiento. 3. Las
disposiciones del párrafo 2 se aplican sólo si: a) inmediatamente antes de que
comenzara a ejercer el empleo o el empleo independiente en el estado anfitrión,
la persona natural no era residente del estado anfitrión, y ya estaba participando
en el esquema o fondo de pensiones (o en otro esquema o fondo de pensiones
similar por el cual se sustituyó el esquema o fondo de pensiones mencionado en
primer lugar); y b) el esquema o fondo de pensiones es aceptado por la
autoridad competente del estado anfitrión, en general, como un esquema o fondo
de pensiones reconocido como tal para fines tributarios por ese Estado. 4. Para
efectos de este Artículo, un esquema o fondo de pensiones es un esquema o fondo
de pensiones reconocido con fines tributarios en un Estado Contratante, si, de
haber sido hechas por una personas [sic] natural, las
contribuciones al esquema o fondo habrían dado lugar a un alivio tributario en
ese Estado”.
[203] Sentencia C-577 de 2009.
[204] “Artículo 18. Funciones Públicas. 1. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artículo 17, lo salarios, sueldos y otras remuneraciones
similares, pagados por un Estado Contratante, una de sus subdivisiones
políticas, o autoridades locales, a una persona natural en razón a servicios
prestados a ese Estado, subdivisión política, o autoridad local, sólo pueden
ser sometidos a imposición en ese Estado. 2. Sin embargo, dichos salarios,
sueldos y otras remuneraciones similares sólo pueden ser sometidos a imposición
en el otro Estado Contratante, si los servicios se prestan en ese Estado y la
persona natural es un residente de ese Estado que: a) es nacional de ese
Estado; o b) no adquirió la condición de residente de ese Estado con el único
propósito de prestar los servicios; y está sujeta a tributación en ese Estado
sobre dichos salarios, sueldos y otras remuneraciones similares. 3. Las
disposiciones de los Artículos 14, 15, 16 y 17 se aplicarán a los salarios,
sueldos, pensiones y otras remuneraciones similares con respecto a servicios
prestados en conexión con actividades empresariales llevadas a cabo por un
Estado Contratante, una de sus subdivisiones políticas, o unas de sus
autoridades locales”.
[205] Sentencia C-667 de 2014.
[206] “Artículo 19. Estudiantes. Las sumas que, para cubrir sus gastos
de manutención, educación o capacitación, reciba un estudiante, aprendiz o
pasante, que sea, o que haya sido inmediatamente antes de llegar a un Estado
Contratante, un residente del otro Estado Contratante y que se encuentre en el
Estado mencionado en primer lugar con el único propósito de proseguir sus
estudios o capacitación, no pueden ser sometidas a imposición en ese Estado,
siempre que procedan de fuentes situadas fuera de ese Estado”.
[207] Sentencia C-667 de 2014.
[208] “Artículo 20. Otras rentas. 1. Las rentas de un residente de un
Estado Contratante, cualquiera que fuese su procedencia, no mencionadas en los
Artículos anteriores de este Convenio, sólo pueden ser sometidas a tributación
en ese Estado. 2. Las disposiciones del párrafo 1 no son aplicables a las
rentas, distintas de las derivadas de bienes inmuebles tal como están definidos
en el párrafo 2 del Artículo 6, cuando el beneficiario de dichas rentas, siendo
residente de un Estado Contratante, realiza en el otro Estado Contratante una
actividad empresarial a través de un establecimiento permanente ubicado en ese
otro Estado, y el derecho o bien con respecto al cual se pagan las rentas está
vinculado efectivamente con dicho establecimiento permanente. En tal caso, se
aplican las disposiciones del Artículo 7. 3. No obstante lo dispuesto en los
párrafos anteriores de este Artículo, las rentas de un residente de un Estado
Contratante que no hayan sido tratadas en los Artículos anteriores de este
Convenio, y que provengan del otro Estado Contratante, también pueden estar
sometidas a imposición en ese otro Estado”.
[209] Sentencia C-667 de 2014.
[210] “Artículo 21. Eliminación de la doble tributación. 1. Cuando un
residente de Colombia obtenga rentas que, de conformidad con las disposiciones
del presente Convenio, puedan estar sometidas a imposición en el Reino Unido,
Colombia permitirá, sujeto a las limitaciones y requisitos establecidos en la
legislación tributaria de Colombia, el descuento (“deduction”) en el impuesto
sobre la renta de ese residente, de un monto igual al impuesto pagado en el
Reino Unido. Sin embargo, dicho descuento (“deduction”) no podrá exceder la
parte del impuesto sobre la renta calculado antes de otorgar el descuento
(“deduction”) correspondiente a la renta que puede ser sometida a imposición en
el Reino Unido. 2. Sujeto a las disposiciones consagradas en las leyes del
Reino Unido, relativas al crédito contra el impuesto del Reino Unido del
impuesto pagado en un territorio fuera del Reino Unido o, cuando fuere el caso,
a la exención del impuesto del Reino Unido sobre los dividendos procedentes de
un territorio fuera del Reino Unido, o a la exención sobre las utilidades de un
establecimiento permanente situado en un territorio fuera del Reino Unido
(disposiciones que no afectan el principio general aquí establecido): a) el
impuesto colombiano pagado de conformidad con la legislación colombiana y de
acuerdo con este Convenio, bien sea directamente o mediante retención, sobre
las utilidades, rentas o ganancias procedentes de fuentes situadas en Colombia
(excluyendo, en el caso de los dividendos, el impuesto pagado con respecto a
las utilidades con cargo a las cuales se pagan los dividendos) se acreditará
contra cualquier impuesto del Reino Unido determinado sobre las mismas
utilidades, rentas o ganancias sobre las cuales el impuesto colombiano haya
sido determinado; b) un dividendo que es pagado por una sociedad residente de
Colombia a una sociedad residente del Reino Unido estará exento del impuesto
del Reino Unido cuando la exención sea aplicable y se cumplan las condiciones
para la exención bajo las leyes del Reino Unido; c) las utilidades de un
establecimiento permanente en Colombia de una sociedad que sea residente del
Reino Unido estarán exentas del impuesto del Reino Unido cuando la exención sea
aplicable y se cumplan las condiciones para la exención bajo las leyes del
Reino Unido; d) en el caso de un dividendo no exento de impuestos de acuerdo
con el subpárrafo b) anterior, que es pagado por una sociedad residente de
Colombia a una sociedad residente del Reino Unido, que a su vez controla
directa o indirectamente al menos el 10 por ciento del poder de voto en la
sociedad que paga el dividendo, para calcular el crédito mencionado en el
subpárrafo a) anterior, también se tendrá en cuenta el impuesto pagado por la
sociedad en Colombia con respecto a las utilidades con cargo a las cuales se
pagó el dividendo. 3. Para efectos de los párrafos 1 y 2, las utilidades,
rentas y ganancias pertenecientes a un residente de un Estado Contratante, que
puedan ser sometidas a imposición en el otro Estado Contratante de conformidad
con este Convenio, se considerarán como provenientes de fuentes en ese otro
Estado. 4. Cuando de conformidad con cualquier disposición del Convenio, las
rentas obtenidas por un residente de un Estado Contratante estén exentas de
impuestos en ese Estado, dicho Estado podrá, no obstante, tomar en cuenta las
rentas exentas para calcular el monto de impuestos aplicable sobre la parte
restante de los ingresos de dicho residente”.
[211] Los comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE diferencian la
doble imposición jurídica de la doble imposición económica: “Estos artículos
se ocupan de la doble imposición jurídica; es decir, del caso en que más de un
Estado somete a imposición a una misma persona en concepto de la misma renta o
del mismo patrimonio. 2. Este supuesto debe distinguirse claramente de la
llamada doble imposición económica; es decir, del caso en que dos personas
diferentes pueden ser gravadas por la misma renta o el mismo patrimonio. Si dos
Estados quieren resolver los problemas de doble imposición económica deberán
hacerlo por medio de negociaciones bilaterales”. Comentarios OCDE, p. 318.
[212] Sentencias C-577 de 2009 y C-260 de 2014.
[213] Sentencias C-577 de 2009, C-295 de 2012 C-221 de 2013.
[214] Sentencia C-667 de 2014.
[215] “Artículo 22. Disposiciones varias. 1. Sin perjuicio de las demás disposiciones de este Convenio, no
se otorgarán los beneficios consagrados en él con respecto a una partida de
renta o a una ganancia de capital, si es razonable concluir, teniendo en cuenta
todos los hechos y circunstancias relevantes, que obtener dicho beneficio era
uno de los principales propósitos de cualquier acuerdo o transacción que
resultó directa o indirectamente en dicho beneficio, a menos que se establezca
que otorgar el beneficio en esas circunstancias habría estado de acuerdo con el
objeto y propósito de las disposiciones relevantes de este Convenio.
2.
Cuando, de acuerdo con el párrafo 1, un beneficio consagrado en este Convenio
sea negado a una persona, la autoridad competente del Estado Contratante que de
otra forma habría otorgado dicho beneficio tratará de todas maneras a esa
persona como si tuviera derecho a tal beneficio, o a distintos beneficios con
respecto a una partida de renta o a una ganancia de capital específicas, si
dicha autoridad competente, a solicitud de esa persona y después de haber
considerado todos los hechos y circunstancias relevantes, determina que dichos
beneficios habrían sido otorgados a esa persona en ausencia de la transacción o
arreglo a que se hace referencia en el párrafo 1. La autoridad competente del
Estado Contratante a la cual le es hecha la solicitud consultará con la
autoridad competente del otro Estado antes de rechazar una solicitud hecha de
acuerdo con este párrafo por un residente de ese otro Estado.
3.
Cuando de conformidad con alguna disposición del presente Convenio, las rentas
se exoneren de impuesto en un Estado Contratante y, de acuerdo con la ley
vigente en el otro Estado Contratante, una persona esté sometida a imposición
respecto de tales rentas en relación con el monto de las mismas que se haya
recibido en este otro Estado y no en relación con el monto total de las mismas,
la exoneración que se permitirá conforme al presente Convenio en el Estado
mencionado en primer lugar se aplicará sólo en la medida en que las rentas sean
sometidas a imposición en el otro Estado.
4.
Cuando de conformidad con el Artículo 13 del presente Convenio las ganancias
sólo pueden someterse a imposición en uno de los Estados Contratantes y, de
acuerdo con la ley vigente en ese Estado, una persona esté sometida a
imposición respecto de tales ganancias en relación con el monto de las mismas
que se haya recibido en ese Estado, y no en relación con su monto total, ese
Artículo se aplicará únicamente en la medida en que las ganancias sean
sometidas a imposición en ese Estado”.
[216] Cdno. 2, fl. 294.
[217] Ibíd.
[218] Cfr., sentencias C-178 de 1996 y C-864
de 2006.
[219] “Artículo 23. No discriminación. 1. Los nacionales de un Estado
Contratante no serán sometidos en el otro Estado Contratante a ninguna
imposición u obligación relativa a la misma que no se exija o que sea más
gravosa que aquellas a las que estén sometidos o puedan estar sometidos los
nacionales de ese otro Estado que se encuentren en las mismas condiciones, en
particular con respecto a la residencia. 2. Los apátridas que sean residentes
de un Estado Contratante no serán sometidos en ninguno de los Estados
Contratantes a ningún impuesto u obligación relativa al mismo que no se exijan
o que sean más gravosos a los que estén o puedan estar sometidos los nacionales
del Estado en cuestión que se encuentren en las mismas condiciones, en
particular, con respecto a la residencia. 3. Los establecimientos permanentes
que una empresa de un Estado Contratante tenga en el otro Estado Contratante no
serán sometidos en ese otro Estado a una tributación menos favorable que las
empresas de ese otro Estado que realicen las mismas actividades. 4. A menos que
se apliquen las disposiciones del párrafo 1 del Artículo 9, del párrafo 7 del
Artículo 11, o del párrafo 6 del Artículo 12, los intereses, regalías y demás
gastos pagados por una empresa de un Estado Contratante a un residente del otro
Estado Contratante serán deducibles para efectos de determinar las utilidades
de dicha empresa sometidas a tributación, en las mismas condiciones que si se
hubieran pagado a un residente del Estado mencionado en primer lugar. 5. Las
empresas de un Estado Contratante cuyo capital esté, total o parcialmente,
poseído o controlado, directa o indirectamente, por uno o varios residentes del
otro Estado Contratante, no estarán sometidas en el Estado mencionado en primer
lugar a ninguna tributación u obligación relativa a la misma que no se exija o
que sea más gravosa que aquellas a las que estén o puedan estar sometidas otras
empresas similares del Estado mencionado en primer lugar. 6. Nada de lo
consagrado en este Artículo podrá ser interpretado en el sentido de obligar a
cualquiera de los Estados Contratantes a otorgar a las personas naturales no
residentes en ese Estado las deducciones personales, desgravaciones y
reducciones tributarias que les son otorgadas a sus propios residentes o a sus
nacionales. 7. Nada en este Artículo podrá interpretarse en el sentido de
impedirle a Colombia imponer un impuesto según lo descrito en el párrafo 3 del
Artículo 10”.
[220] Sentencias C-577 de 2009 y C-295 de 2012.
[221] Ver por ejemplo, la Sentencia C-252 de 2019.
[222] “Artículo 24. Procedimiento de acuerdo
mutuo. 1. Cuando una persona considere que las medidas adoptadas por uno o por
ambos Estados Contratantes resulten o puedan resultar para ella en tributación
que no esté conforme con las disposiciones del presente Convenio, podrá,
independientemente de los recursos previstos por el derecho interno de esos
Estados, someter su caso ante la autoridad competente de cualquiera de los
Estados Contratantes. El caso deberá ser sometido dentro de los tres años
siguientes a la primera notificación de la medida que resulte en tributación no
conforme con las disposiciones del Convenio.
2. La
autoridad competente, si la reclamación le parece fundada y si no puede por sí
misma encontrar una solución satisfactoria, hará lo posible por resolver el
caso por medio de un acuerdo amistoso con la autoridad competente del otro
Estado Contratante, con el fin de evitar una tributación que no se ajuste a
este Convenio. El acuerdo será aplicable independientemente de los plazos
previstos por el derecho interno de los Estados Contratantes.
3.
Las autoridades competentes de los Estados Contratantes harán lo posible por
resolver las dificultades o las dudas que plantee la interpretación o
aplicación del Convenio por medio de un acuerdo mutuo. También podrán ponerse
de acuerdo para tratar de eliminar la doble tributación en los casos no
previstos en el Convenio.
4.
Las autoridades competentes de los Estados Contratantes pueden comunicarse
entre ellas directamente con el fin de llegar a un acuerdo en el sentido de los
párrafos anteriores”.
[223] Sobre este particular, la jurisprudencia ha señalado que “De
esa forma, de manera adicional a los recursos contemplados en el derecho fiscal
interno, las partes de una disputa tributaria cuentan con un escenario más para
someter su reclamación a las autoridades competentes. Dicho mecanismo, sin
embargo, no exige a las jurisdicciones tributarias en conflicto llegar a una
solución definitiva”. Corte Constitucional. Sentencia C-460 de 2010.
[224] Sentencias C-577 de 2009 y C-295 de 2012.
[225] Sentencia C-667 de 2014.
[226] Sentencias C-667 de 2014 y C-049 de 2015.
[227] “Artículo 25. Intercambio de información. 1. Las autoridades
competentes de los Estados Contratantes intercambiarán la información que sea
previsiblemente relevante para aplicar lo dispuesto en el presente Convenio o
para la administración o aplicación de la legislación interna relativa a los
impuestos de toda clase y naturaleza percibidos por los Estados Contratantes,
sus subdivisiones políticas o sus autoridades locales, en la medida en que la
tributación prevista en la legislación interna no sea contraria al Convenio. El
intercambio de información no estará restringido por los Artículos 1 y 2. 2. La
información recibida por un Estado Contratante en virtud del párrafo 1 será
considerada como confidencial de la misma forma que la información obtenida en
virtud de la legislación interna de ese Estado y será divulgada únicamente a
las personas o autoridades (incluyendo tribunales y órganos administrativos)
encargadas de la determinación o recaudo de los impuestos a los que hace
referencia el párrafo 1, o de su cumplimiento o de la persecución del
incumplimiento relativo a los mismos, de la resolución de los recursos en
relación con los mismos o de la supervisión de las funciones anteriores. Dichas
personas o autoridades sólo utilizarán esta información para tales fines.
Podrán divulgar la información en audiencias públicas ante los tribunales o en
decisiones judiciales. No obstante lo anterior, la información que reciba un
Estado Contratante podrá ser utilizada para otros fines cuando tal información
pueda ser utilizada para tales otros fines en virtud de la legislación de ambos
Estados y la autoridad competente del Estado que suministra la información
autorice dicho uso. 3. En ningún caso las disposiciones de los párrafos 1 y 2
podrán interpretarse en el sentido de obligar a un Estado Contratante: a) a
adoptar medidas administrativas contrarias a su legislación y a sus prácticas
administrativas, o a las del otro Estado Contratante; b) a suministrar
información que no se pueda obtener sobre la base de su propia legislación o en
el curso de su práctica administrativa normal, o de las del otro Estado
Contratante; c) a suministrar información que revelaría secretos comerciales,
empresariales, industriales, o profesionales, procedimientos comerciales o
informaciones cuya revelación sea contraria al orden público (ordre public). 4.
Si la información es solicitada por un Estado Contratante de conformidad con
este Artículo, el otro Estado Contratante utilizará las medidas para recabar
información de que disponga con el fin de obtener la información solicitada,
aun cuando ese otro Estado pueda no necesitar dicha información para sus
propios fines tributarios. La obligación consagrada en la oración anterior está
sujeta a las limitaciones del párrafo 3, pero en ningún caso tales limitaciones
podrán ser interpretadas en el sentido de permitirle a un Estado Contratante
negarse a suministrar información simplemente porque no tiene ningún interés
nacional en dicha información. 5. En ningún caso las disposiciones del párrafo
3 podrán ser interpretadas en el sentido de permitirle a un Estado Contratante
negarse a suministrar información únicamente porque dicha información obre en
poder de un banco, de otra institución financiera, de un mandatario, o de una
persona actuando en calidad de agente o fiduciario o porque esa información se
relacione con la participación en la titularidad de una persona”.
[228] Sentencia C-238 de 2014. Ver también, las sentencias C-238 de 2014
y C-667 de 2014.
[229] Sentencias C-238 de 2014, C-383 de 2008 y C-460 de 2010.
[230] “Artículo 26. Asistencia en el recaudo de impuestos. 1. Los
Estados Contratantes se prestarán asistencia mutua en la recaudación de sus
créditos tributarios. Esta asistencia no está limitada por los Artículos 1 y 2.
Las autoridades competentes de los Estados Contratantes podrán establecer de
mutuo acuerdo el modo de aplicación de este Artículo. 2, El término “crédito
tributario” tal como es utilizado en este Artículo significa todo importe
adeudado por concepto de impuestos de cualquier clase y naturaleza percibidos
por los Estados Contratantes, sus subdivisiones políticas o sus autoridades
locales, en la medida en que la correspondiente tributación no sea contraria al
presente Convenio o a cualquier otro instrumento del que los Estados
Contratantes sean parte, así como los intereses, sanciones administrativas y
costos de recaudo o de medidas cautelares relacionados con dicho monto. 3.
Cuando un crédito tributario de un Estado Contratante sea exigible en virtud de
las leyes de ese Estado y sea adeudado por una persona que, en esa fecha, no
puede, de acuerdo con las leyes de ese Estado, impedir su recaudo, dicho
crédito tributario será, a petición de la autoridad competente de ese Estado,
aceptado para fines de su recaudo por parte de la autoridad competente del otro
Estado Contratante. Dicho crédito tributario será recaudado por ese otro Estado
conforme a las disposiciones de su legislación interna relativa a la aplicación
y recaudo de sus propios impuestos como si el crédito en cuestión fuera un
crédito tributario de ese otro Estado. 4. Cuando un crédito tributario de un
Estado Contratante es un crédito con respecto al cual ese Estado puede, en
virtud de su propia legislación, decretar medidas cautelares con el fin de
asegurar su recaudo, ese crédito fiscal será, a petición de la autoridad
competente de dicho Estado, aceptado para efectos de decretar medidas
cautelares por parte de la autoridad competente del otro Estado Contratante.
Ese otro Estado decretará medidas cautelares con respecto a dicho crédito
tributario de acuerdo con lo dispuesto en su legislación como si se tratara de
crédito tributario de ese otro Estado aun cuando, en el momento en que tales
medidas son decretadas, el crédito tributario no sea exigible en el Estado
mencionado en primer lugar o sea adeudado por una persona que tiene derecho a
impedir su recaudo. 5. No obstante lo dispuesto en los párrafos 3 y 4, un
crédito tributario aceptado por un Estado Contratante para efectos de uno u
otro de dichos párrafos no estará sujeto, en ese Estado, a los plazos de
prescripción o a la prelación aplicables a los créditos tributarios de acuerdo
con la legislación de ese Estado en razón a su naturaleza de crédito
tributario. Adicionalmente, un crédito tributario aceptado por un Estado
Contratante para efectos de los párrafos 3 o 4 no disfrutará, en ese Estado, de
las prelaciones aplicables a ese mismo crédito tributario en virtud de la
legislación del otro Estado Contratante. 6. Los procedimientos relativos a la
existencia, validez o cuantía de un crédito tributario de un Estado Contratante
no podrán ser invocados ante los tribunales u órganos administrativos del otro
Estado Contratante. 7. Cuando, en cualquier momento posterior a la solicitud de
recaudo realizada por un Estado Contratante en virtud de los párrafos 3 o 4 y
previo a que el otro Estado haya recaudado y remitido el crédito tributario en
cuestión al Estado mencionado en primer lugar, el crédito tributario en
cuestión dejara de ser a) en el caso de una solicitud presentada en virtud del
párrafo 3, un crédito tributario del Estado mencionado en primer lugar exigible
en virtud de las leyes de ese Estado y adeudado por una persona que, en ese
momento, no puede, bajo las leyes de ese Estado, impedir su recaudo, o b) en el
caso de una solicitud presentada en virtud del párrafo 4, un crédito tributario
del Estado mencionado en primer lugar con respecto al cual ese Estado podría,
en virtud de su legislación, decretar medidas cautelares con el fin de asegurar
su recaudo, las autoridades competentes del Estado mencionado en primer lugar
notificarán ese hecho sin dilación a las autoridades competentes del otro
Estado y, según decida ese otro Estado, el Estado mencionado en primer lugar
suspenderá o retirará su solicitud. 8. Las disposiciones del presente Artículo
no podrán ser interpretadas en ningún caso en el sentido de obligar a un Estado
Contratante: a) a adoptar medidas administrativas contrarias a su legislación o
a su práctica administrativa o a aquellas del otro Estado Contratante; b) a
adoptar medidas que serían contrarias al orden público, c) a prestar asistencia
si el otro Estado Contratante no ha tomado razonablemente todas las medidas
cautelares o para el recaudo, según sea el caso, disponibles en virtud de sus
leyes o prácticas administrativas; d) a prestar asistencia en los casos en que
la carga administrativa que resulte para ese Estado sea claramente
desproporcionada en comparación con los beneficios que se derivarían para el
otro Estado Contratante; e) a prestar asistencia si ese Estado considera que
los impuestos en relación con los cuales se solicita la asistencia se imponen
en oposición a los principios de tributación generalmente aceptados”.
[231] Comentarios OCDE, p. 426.
[232] Sentencia C-221 de 2013.
[233] Sentencia C-260 de 2014.
[234] Sentencia C-238 de 2014.
[235] “Artículo 27. Misiones diplomáticas y oficinas consulares. Las
disposiciones del presente Convenio no afectarán los privilegios fiscales de
que disfruten los miembros de las misiones diplomáticas o de las oficinas
consulares de acuerdo con los principios generales de derecho internacional o
en virtud de las disposiciones de acuerdos especiales”.
[236] Sentencias C-577 de 2009, C-295 de 2012, C-221 de 2013 y C-049 de
2015.
[237] “Artículo 28. Entrada en vigor. 1. Cada uno de los Estados
Contratantes notificará al otro por escrito, a través de canales diplomáticos,
de la culminación de los procedimientos internos requeridos por sus leyes para
la entrada en vigor de este Convenio. 2. Este Convenio entrará en vigor en la
fecha de la última de dichas notificaciones y surtirá efectos a partir de
entonces: a) en Colombia: (i) con respecto a impuestos percibidos por vía de
retención en la fuente sobre cantidades pagadas o abonadas en cuenta, en, o después
del, primer día de enero del año calendario siguiente a aquel en el cual este
Convenio entre en vigor, y (ii) con respecto a todos los demás impuestos, para
años fiscales que comiencen en o después del primer día de enero del año
calendario siguiente a aquel en el cual este Convenio entre en vigor, pero sólo
con respecto a la parte de la renta que se devengue después de la entrada en
vigor de este Convenio: b) en el Reino Unido: (i) con respecto a impuestos
percibidos por vía de retención en la fuente sobre cantidades pagadas o
abonadas en cuenta, en, o después del, primer día de enero del año calendario
siguiente a aquel en el cual este Convenio entre en vigor; (ii) con respecto al
impuesto sobre la renta y al impuesto sobre ganancias de capital, para cualquier
año de determinación que comience en o después del 6 de abril siguiente a la
fecha en la cual este Convenio entre en vigor; (iii) con respecto al impuesto
corporativo, para cualquier año financiero que comience en o después del 1 de
abril siguiente a la fecha en la cual este Convenio entre en vigor. 3. No
obstante las disposiciones del párrafo 2, las disposiciones del Artículo 24
(Procedimiento de acuerdo mutuo), el Artículo 25 (Intercambio de información) y
el Artículo 26 (Asistencia en el recaudo de impuestos) surtirán efecto a partir
de la fecha de entrada en vigor de este Convenio, independientemente del
periodo gravable con el cual se relacione el asunto”.
[238] “Artículo 29. Denuncia. 1. Este Convenio permanecerá en vigor
hasta que sea terminado por un Estado Contratante. Cualquiera de los Estados
Contratantes puede denunciar este Convenio, a través de los canales
diplomáticos, presentando un aviso escrito de terminación al menos seis meses
antes del fin de cualquier año calendario, después del año de entrada en vigor
de este Convenio. 2. En tal evento, este Convenio dejará de surtir efectos: a)
en Colombia: (i) con respecto a impuestos percibidos por vía de retención en la
fuente sobre cantidades pagadas o acreditadas, después del fin del año calendario
en el cual se entregue el aviso escrito de terminación, y (ii) con respecto a
todos los demás impuestos, para años fiscales que comiencen después del fin de
ese año; b) en el Reino Unido: (i) con respecto a impuestos percibidos por vía
de retención en la fuente sobre cantidades pagadas o acreditadas, después del
fin del año calendario en el cual se entregue el aviso escrito de terminación;
(ii) con respecto al impuesto sobre la renta y al impuesto a las ganancias de
capital, para cualquier año de determinación que comience en o después del 6 de
abril siguiente a la fecha en la cual se entregue el aviso escrito de
terminación; (iii) con respecto al impuesto corporativo, para cualquier año
financiero que comience en o después del 1 de abril siguiente a la fecha en la
cual se entregue el aviso escrito de terminación. 3. En caso de terminación, la
Parte Contratante permanecerá vinculada por las disposiciones del párrafo 2 del
Artículo 26 en relación con cualquier información obtenida en virtud de este
Convenio. EN FE DE LO CUAL, los signatarios, debidamente autorizados, han
firmado el presente Convenio. FIRMADO en Londres, hoy, 2 de noviembre del año
2016, por duplicado, en español y en inglés, siendo ambos textos igualmente
auténticos”.
[239] Sentencias C-577 de 2009, C-295 de 2012, C-221 de 2013, C-260 de
2014.
[240] Cdno. 2, fl. 295.
[241] Ibid.
[242] Sentencia C-460 de 2010.
[243] Ulf Linderfalk and Maria Hilling (2015) The Use of OECD
Commentaries as Interpretative Aids - The Static/Ambulatory–Approaches Debate Considered
from the Perspective of International Law. Nordic Tax Journal; 1:34–59; M.
Lang and F. Brugger (2008), The Role of the OECD Commentary in Tax Treaty
Interpretation, 23 Australian Tax Forum, pp. 95–108; David A. Ward (2008). Is
there an obligation in international law of OECD members countries to follow
the commentaries on the model? En: Sjoerd Douma, F.A Engelen,  (2008), The
legal status of the OECD commentaries, IBDF.
[244] David A. Ward. Is there an obligation in international law of
OECD members countries to follow the commentaries on the model? En: Sjoerd
Douma, F.A Engelen, (2008) The legal status of the OECD commentaries, IBDF.
[245] Ratificada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985, “Por medio
de la cual se aprueba la ‘Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados’, suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969”.
[246] M. Lang and F. Brugger (2008), The Role of the OECD Commentary in
Tax Treaty Interpretation, 23 Australian Tax Forum, pp. 95–108. Ver también,
Waters, Mike (2005), The relevance of the OECD Commentaries in the
interpretation of tax treaties, in Praxis des Internationalen Steuerrechts,
Linde: Wien, p. 678.
[247] Ulf Linderfalk and Maria Hilling (2015), The Use of OECD
Commentaries as Interpretative Aids - The Static/Ambulatory–Approaches Debate
Considered from the Perspective of International Law. Nordic Tax Journal 2015,
p. 44 y siguientes.
[248] Friedl Weiss, Interpretation of tax treaties in accordance
with the commentaries on the OECD model tax convention under the Vienna
convention on the law of treaties. En S. Douma y F. Engelen (eds.), The
legal status of the OECD commentaries (Amsterdam: IBFD, 2008) p. 139.
[249] Sentencia C-460 de 2010.
[250] Mark. E Viliger (2009), Commentary to the 1969 Vienna Convention
on the Law of Treaties, Boston-Leiden, Martinus Nijhoff Publishers.
[251] En la Sentencia C-460 de 2010 la Corte
afirmó que las partes contratantes de un CDI están en plena libertad de
adoptar los comentarios, expresamente, por medio de un instrumento
internacional, aún si no hacen parte de dicha organización.
[252] Cdno. 1, fls. 180 a 224.
[253] Tesis jurisprudencial defendida en el
marco del control constitucional de los CDI y de sus leyes aprobatorias, que es el caso de las sentencias C-577 de 2009, C-460 de 2010, C-221 de
2013 y C-049 de 2015.
[254] Sentencia C-989 de 2004.
[255] En ese sentido se pronunciaron el Instituto Colombiano de
Derecho Tributario, la Asociación Nacional de Industriales y el Procurador
General de la Nación. Cfr., cdno. de pruebas y cdno. 2, fls. 284 a 286 y
306.
[256] En ese sentido se pronunció el Instituto Colombiano de
Derecho Tributario. Cfr., cdno. de pruebas, fls. 72 a 82.
[257] “El Proyecto OCDE/G20 de lucha contra
la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios (BEPS por sus
siglas en Inglés) dota a los distintos Estados de soluciones para limitar los
«vacíos normativos» existentes a nivel internacional que permiten que los
beneficios de las empresas «desaparezcan» o sean trasladados artificialmente
hacia jurisdicciones de baja o nula tributación, en las que se desarrolla una
escasa o inexistente actividad económica”. Cfr.,
https://www.oecd.org/ctp/oecd-presents-outputs-of-oecd-g20-beps-project-for-discussion-at-g20-finance-ministers-meeting.htm.
En efecto, a partir de la
implementación del citado plan BEPS, la OCDE ha implementado una serie de
acciones en su modelo de convenio, así como una serie de recomendaciones para
luchar contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios. Esto
ha propiciado un cambio en los términos de negociación de los CDI. Así, se han
diseñado acciones para: (i) abordar los retos de la economía digital; (ii)
neutralizar las estructuras híbridas; (iii) reforzar la normativa sobre
CFC –Entidades controladas del Exterior, por sus siglas en inglés “Controlled
Foreign Company”­–; (iv) limitar la erosión de la base imponible por
vía de deducciones en el interés y otros pagos financieros; (v) combatir
las prácticas tributarias perniciosas, teniendo en cuenta la transparencia y
sustancia; (vi) impedir la utilización abusiva de los convenios; (vii)
impedir la elusión artificiosa del estatuto de EP –Establecimiento Permanente-;
y (viii) asegurar que los resultados de los precios de transferencia
estén en línea con la creación de valor. Cfr. OECD (2013), Plan de acción contra la erosión de la
base imponible y el traslado de beneficios. OECD Publishing. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264207813-es.
[258] “Al Presidente le incumbe dirigir las relaciones internacionales
y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o
convenios en representación del Estado colombiano (art. 189 C. Pol.). En esta
condición, tiene la potestad exclusiva para iniciar negociaciones, convenir los
términos y alcance de estas, avalar o no los acuerdos alcanzados por las partes
y, finalmente, suscribir el texto definitivo del instrumento una vez culminado
el procedimiento interno previsto para el efecto.” Sentencia C-187 de 2019
(M.P. José Fernando Reyes Cuartas).
[259] Al analizar la constitucionalidad del Acuerdo que establece el
Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la Organización Mundial de Comercio, la
Sentencia C-916 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) explicó que “la
defensa de los intereses nacionales ante la OMC constituye para el Estado
colombiano un elemento propio de su soberanía, que requiere de la
implementación de mecanismos para que aquella pueda ser efectiva. En este
sentido, la asesoría que brinda el Centro permite a los representantes del
Gobierno estar debidamente capacitados para ejercer dicha defensa, en especial,
en relación con los países desarrollados.”
[260] Sentencia C-252 de 2019 (M.P. Carlos Bernal Pulido), fundamento
jurídico 55.