T-145-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-145/07
MUJER EMBARAZADA-Protección
constitucional especial
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional especial
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA DE MUJER EMBARAZADA-Elementos fácticos que deben demostrarse
TERMINACION UNILATERAL DE CONTRATO DE TRABAJO A TERMINO FIJO DE
MUJER EMBARAZADA-Límites constitucionales
PRINCIPIO DE PRIMACIA DE REALIDAD SOBRE
FORMALIDADES ESTABLECIDAS POR SUJETOS DE RELACIONES LABORALES
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO-Protección
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO
FIJO-No existe prueba de
la notificación del embarazo al empleador/MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Hecho notorio que da por sentado que el
empleador conocía el estado de la peticionaria
Es importante analizar el caso con
detenimiento en atención a que no existe prueba en el expediente a partir de la
cual sea factible deducir que la peticionaria haya informado por escrito su
estado de gravidez al empleador antes de que se le diera por terminado el
contrato. La prueba que existe da cuenta de que la accionante comunicó su
estado de embarazo con posterioridad al aviso dado por la empresa de que su
contrato no sería renovado. En efecto, el 4 de mayo de 2006 indicó a su
empleador que se encontraba en estado de gravidez y por ende demandaba su
protección reforzada. Al respecto hay que recordar que en ocasiones a pesar de
no existir esa prueba escrita que no deja duda alguna sobre el conocimiento de
la situación por parte del empleador, lo cierto es que existen ciertos hechos
que, verificados en el expediente, pueden lograr probar que el empleador sí
tenía conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora, como cuando por el
avanzado estado del embarazo era obvio que el empleador conocía de la gestación
de la trabajadora, caso en el cual existe hecho notorio; o cuando previamente a
la terminación del contrato o desvinculación de la trabajadora se ausentó de su
lugar de trabajo por razones médicas relacionadas con su embarazo y le presentó
al empleador las incapacidades correspondientes donde constara su estado; o
cuando tal situación era ampliamente conocida por los compañeros de la misma
empresa y por su conducto o de un tercero pudo enterarse el empleador, y, en
fin, cuando las circunstancias que rodearon el despido y las conductas asumidas
por el empleador permiten concluir que éste sí tenía conocimiento del embarazo.
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO
FIJO-Despido
discriminatorio
Una vez enterado el empleador del estado de
gravidez de la mujer trabajadora – sea porque fue informado o por que el
embarazo constituye, como en el presente caso, un hecho notorio - puede
desvirtuar la presunción de despido discriminatorio. En ese orden de ideas,
debe mostrar que no subsisten las causas que dieron origen al contrato o que no
existe justa causa para prorrogarlo. Se dijo asimismo que para tales efectos
debe el empleador acudir a la autoridad administrativa competente quien es la
encargada de emitir la autorización cuando el empleador ha podido desvirtuar la
presunción. De lo contrario, insistimos, el contrato debe ser prorrogado por
cuanto, de no ser así, se parte de que la no prorroga obedece al hecho del
embarazo y constituye una actuación discriminatoria. En el caso bajo examen se
tiene que la Clínica omitió el procedimiento anterior y con fundamento en la
tesis según la cual la protección de estabilidad reforzada para las mujeres en
estado de gravidez no se aplica a las mujeres vinculadas por contratos a
término fijo, resolvió insistir en la no renovación del contrato incumpliendo
las exigencias que trae la Constitución Nacional (artículos 13, 16, 40, 43, 53,
entre otros), la jurisprudencia constitucional e incurriendo en un grave
desconocimiento de los derechos de la peticionaria.
ACCION DE TUTELA DE MUJER EMBARAZADA-Reintegro al cargo, pago de la
indemnización y la licencia de maternidad
Referencia: expediente 1476831
Acción de tutela instaurada por Gloria
Mestra Guerra contra Clínica Zayma
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., primero (1°) de marzo
de dos mil siete (2007).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Álvaro Tafur Galvis y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
Dentro del proceso de revisión de los
fallos de tutela dictados por el Juzgado Primero Penal Municipal de Montería en
primera instancia, y por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería en
segunda instancia
I. ANTECEDENTES.
Hechos.
1.- Adujo la peticionaria que entre ella y
la Clínica Zayma existía un contrato de trabajo a término fijo cuyo vencimiento
había sido pactado para el 31 de mayo de 2006 (Expediente a folio 2).
2.- Relató que el día 27 de abril del año
2006 la oficina de Gestión Humana de la mencionada Clínica le había enviado un
comunicado en el cual se le indicaba que el contrato de trabajo no sería
renovado (Expediente a folio 2).
3.- Afirmó que para la fecha de terminación
del contrato, se encontraba en estado de embarazo y recalcó que el día 4 de
mayo de 2006 había enviado un escrito a la oficina de Gestión Humana por medio
del cual comunicó a la Clínica Zayma su estado de gravidez – el cual había sido
constatado mediante certificado emitido por la E. P. S. SaludCoop, el día 17 de
marzo de 2006, en el cual consta que, para ese entonces, la edad gestacional
del feto era de aproximadamente veintiún semanas - y solicitó hacer efectiva la
protección que le brinda el ordenamiento jurídico a la mujer en estado de
embarazo (Expediente a folio 2).
4.- Subrayó que el día 5 de mayo de 2006,
la Clínica Zayma había enviado otro comunicado ratificándose en su decisión de
dar por terminado el contrato de trabajo haciendo caso omiso de la protección
especial de la que ella era merecedora al encontrarse en condición de mujer
embarazada (Expediente a folio 2).
Solicitud de Tutela.
5.- Con fundamento en los hechos narrados,
la ciudadana Gloria Mestra Guerra exigió que se hiciera efectiva la protección
conferida por el ordenamiento jurídico colombiano a la mujer en estado de
embarazo, protección que, según la actora, ha sido defendida en reiteradas
ocasiones por la jurisprudencia constitucional (Corte Constitucional Sentencias
T-326 de 1998 – T- 625 de 1999). Adujo al respecto, que la Corte ha hecho
énfasis en la necesidad de amparar los derechos de la mujer embarazada en casos
como el suyo para proteger no sólo la vida y salud de la madre durante el
embarazo y luego del parto sino también la de las y los recién nacidos. Exigió,
en consecuencia, ser reintegrada en forma inmediata al cargo que ocupaba
(Expediente a folio 3).
Pruebas relevantes que obran en el
expediente.
6.- En el expediente constan las siguientes
pruebas:
-Copia de la Constancia de Servicios Prestados
expedida por la Clínica Zayma – Oficina de Talento Humano -y fechada el día 23
de agosto de 2006 en la cual se certifica lo siguiente: (Expediente, Cuaderno
2, a folio 11).
“SE HACE CONSTAR QUE LAS SRA. GLORIA MILENA
MESTRA GUERRA IDENTIFICADA CON LA CEDULA DE CIUDADANIA NO. 50936382 DE
MONTERIA, TRABAJÓ CON NOSOTROS COMO TRABAJADOR EN MISIÓN A TRAVÉS DE LA EMPRESA
TEMPORAL EN EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE 01/10/2003 AL 01/10/2005,
POSTERIORMENTE TRABAJÓ DIRECTAMENTE CON NOSOTROS DESDE EL DIA 01/12/2005 HASTA
EL DÍA 31/05/2006. / EL ÚLTIMO CARGO DESEMPEÑADO FUE EL DE AUXILIAR DE FARMACIA
CON UN SALARIO MENSUAL DE $450.000.00.”
- Copia del contrato de trabajo entre la
Clínica Zayma y la peticionaria Gloria Mestra Guerra por el período (Expediente
a folio 4).
- Copia de la Ecografía Obstétrica que
demuestra el estado de embarazo de la actora emitido por SaludCoop el día 17 de
marzo de 2006 y en donde consta que para esa fecha el feto tenía una edad
gestacional de aproximadamente 21 semanas (Expediente a folio 7).
-Copia de la comunicación HUM-01-00232
mediante la cual el Coordinador de Gestión Humana de la Clínica Zayma le
expresa a la señora Gloria Milena Mestra Guerra que “su contrato a término
fijo, el cual expira el 31 de mayo de 2006, no será renovado” (Expediente a
folio 9).
-Copia del Comunicado INS-01-030 fechado el
día 4 de mayo de 2006 y firmado por la accionante, Auxiliar de Farmacia Gloria
Mestra Guerra, en donde consta lo siguiente: (Expediente a folio 10).
“En atención a su comunicado N HUM-01-00232
de fecha 27 de Abril/2006 me permito manifestarle que con relación al contrato
a término fijo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-625 de Agosto
25/99 consideró: que para terminar un contrato laboral cuando exista
notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumpla con sus
obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación
aun permanecen y si la trabajadora ha desarrollado la labor satisfactoriamente,
pues de responderse afirmativamente no es dable ponerle fin al contrato de
trabajo a término fijo aun (sic) cuando la constitución obliga al Estado y a la
sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo.
Tengo entendido que para dar por terminado
un contrato a un trabajador en estado de embarazo debe pedirse solicitud al
Ministerio de Protección Laboral.”
-Copia del Comunicado No. HUM-01-00245 fechado el día
mayo 5 en donde se responde al comunicado INS-01-030 de mayo 4 de 2006 mediante
el que se expresa lo siguiente: (Expediente a folio 11).
“En atención al asunto de la referencia, me
permito manifestarle que el permiso ante el Ministerio de Protección Social,
procede cuando se trata de despido de la trabajadora mujer embarazada y no en
causales de terminación legal de contrato.
Se trata, entonces, de instituciones
distintas que no deben ser objeto de confusión. Por ello, ha dicho la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, que cuando estamos en presencia
de la causal legal de terminación por expiración del plazo pactado, no opera la
solicitud de permiso ante el ministerio antedicho, toda vez que dicha solicitud
es procedente, se reitera, cuando estamos en presencia de una causal de
despido.
Así las cosas, se mantiene la decisión
adoptada.”
- Certificado de la Cámara de Comercio en
donde consta que el representante legal de la Clínica Zayma es el señor Rodrigo
Martínez Cárdenas (Expediente a folios 12-14 ).
Respuesta de la entidad demandada.
7.- En comunicación dirigida a la Juez
Primera Penal Municipal de Montería y fechada el día 16 de junio de 2006,
Rodrigo Manuel Martínez Cárdenas, representante legal de la Clínica Zayma
Ltda., respondió la solicitud de tutela de la forma que se sintetiza a
continuación.
El señor Martínez Cárdenas admitió como
ciertos los hechos de la demanda, pero aclaró que en ningún momento se había
desconocido el estado de embarazo de la peticionaria. Añadió unas
consideraciones jurídicas respecto de la figura de terminación legal del
contrato y despido del trabajador, con o sin justa causa, e insistió en que “cuando
ocurre terminación del contrato por expiración del plazo pactado, no se
requiere el permiso [previo del Ministerio de Protección Social] tal como lo
tiene sentado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.” Citó
para sustentar su aserto apartes de una sentencia de la Corte Suprema de
Justicia y de la sentencia T-373 de 1998 de la Corte Constitucional que se
transcriben a renglón seguido:
“ ‘(…) Siendo que la expiración del plazo
fijo pactado constituyó la causa de terminación de la relación laboral, no se
configuró como móvil del egreso de la trabajadora el embarazo; por tal (sic) nos
se requería de la autorización de la autoridad administrativa correspondiente y
por lo mismo no incurrió en error de interpretación el tribunal (…)’ M. P.
Isaura Vargas Díaz. Negrillas extexto (sic).
Esta posición fue reiterada en sentencia de
2005, la cual se adjuntará en el transcurso de esta acción, para que el señor
juez visualice, conforme a la jurisprudencia, que se ha actuado conforme a los
parámetros legales.
De otro lado, ha dicho la Corte
Constitucional que la tutela en estos eventos procede:
‘(…) si se trata de proteger el mínimo
vital de la futura madre o del recién nacido. Esta regla se refiere, por
ejemplo, a aquellas mujeres cabeza de familia ubicadas dentro de la franja de
población más pobre, discapacitadas o, en general, con serias dificultades para
insertarse nuevamente en el mercado laboral (…)’ (Corte Constitucional.
Sentencia T-373 de 1998. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz).”
Con fundamento en lo expuesto, el
representante legal de la Clínica Zayma solicitó denegar la tutela e insistió
en que la peticionaria contaba con una mecanismo ordinario de defensa como lo
es la acción ordinaria laboral.
Decisiones judiciales objeto de revisión.
Primera instancia.
8.- El día 29 de junio de 2006 el Juzgado
Primero Penal Municipal de Montería resolvió denegar el amparo solicitado.
Acogió los argumentos esgrimidos por el representante legal de la entidad
demandada y manifestó que,
“En los casos de terminación unilateral del
contrato por parte del empleador, se evidencia que aun cuando la trabajadora no
incurrió en ninguna de las faltas conferidas (sic) en los artículos 62 y 63 del
Código Sustantivo del Trabajo y su desvinculación se produjo dentro del período
de gestación sin obrara (sic) permiso para ello, dicho rompimiento del
vínculo laboral no se equipara a un despido, puesto que éste solo obedece a
la decisión unilateral del empleador de dar por terminado el contrato de
trabajo y en el presente caso el vínculo laboral feneció no por una decisión
unilateral del empleador sino por uno de los modos legales de expiración
previstos por el legislador como lo es el cumplimiento del plazo pactado en los
contratos a término fijo, lo anterior significa que el fenecimiento del vínculo
laboral no se dio por
razón o con motivo del embarazo  sino que las condiciones en que se desarrolló
el contrato a término definido estaban dadas, conocidas y aceptadas, desde el
momento de su celebración por acto de voluntad de las partes.” (Énfasis
fuera del texto original).
Estimó el Juzgado que la acción de tutela
no era la vía que debía transitar la actora para solicitar la reparación del “daño
que puede producir el despido injusto.” Llegó a la conclusión que en el caso
bajo examen no se estaba frente a la violación o amenaza de vulneración de
ningún derecho constitucional fundamental, de ahí, que, en opinión del Juzgado,
la acción de tutela instaurada no pudiera prosperar.
Segunda Instancia.
Impugnada la sentencia emitida en primer
instancia, le correspondió decidir en alzada al Juzgado Primero Penal del
Circuito de Montería quien acogió los argumentos expuestos por el a quo
y confirmó el fallo en todas sus partes.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.- Esta Corte es competente para revisar
el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86
y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
Asunto a debatir y problema jurídico.
2.- La actora celebró contrato laboral a
término fijo con la Clínica Zayma para prestar sus servicios como auxiliar de
farmacia. El contrato vencía el 31 de mayo de 2006 y el día 27 de abril del año
2006 la oficina de Talento Humano de la mencionada Clínica le envió un
comunicado en el cual se le indicaba que el contrato de trabajo no sería
renovado. El día 4 de mayo del mismo año la peticionaria envió comunicación a
la oficina de Talento Humano de la entidad demandada con el fin de manifestarle
que se hallaba en estado de gravidez y de solicitarle llevar a la práctica la
protección que el ordenamiento jurídico colombiano confiere a las mujeres en
estado de gravidez. La prueba de que la actora se encontraba embarazada fue
emitida por la E. P. S. SaludCoop quien le efectuó una ecografía obstétrica el
día 17 de marzo de 2006 la cual arrojó como resultado que para esa fecha el
feto tenía una edad gestacional de aproximadamente 21 semanas. La entidad
demandada respondió la comunicación enviada el 4 de mayo por la peticionaria
insistiendo en la no prórroga del contrato y ratificándose en dar por terminada
la relación laboral una vez se cumpliera la fecha pactada para tales efectos.
Frente a lo anterior, la peticionaria solicitó por vía de tutela la protección
de sus derechos fundamentales y, en especial, el emparo que se le confiere a
los derechos a la salud y a la vida de las madres gestantes así como el apoyo
del que gozan las y los recién nacidos. En este orden de ideas, exigió que la entidad
demandada la reintegrara de inmediato al cargo que venía desempeñando.
El representante legal de la clínica Zayma
estimó que la tutela no debía prosperar y fundamentó su consideración en
jurisprudencia emitida por la Corte Suprema de Justicia, según la cual, las
mujeres que con ocasión de la ejecución de un contrato de trabajo a término
fijo quedaren embarazadas, no gozan de la protección que confiere el
ordenamiento jurídico a las mujeres en estado de gravidez por cuanto en estos
casos se ha cumplido una causal legal cual es precisamente el cumplimiento del
plazo estipulado para la terminación del contrato a término fijo. Los jueces de
instancia acogieron los argumentos planteados por la entidad demandada y
resolvieron negar el amparo.
Problema Jurídico.
3.- En atención a los hechos y a los
documentos que obran como medio de prueba en el expediente, esta Sala de
Revisión debe verificar si una entidad desconoce el amparo especial que
confiere el ordenamiento jurídico colombiano a las mujeres trabajadoras en
estado de gravidez – durante el embarazo y luego del parto – así como a las y a
los recién nacidos, al negarse a prorrogar el contrato pactado a termino fijo
cuando existe constancia del estado de embarazo de la mujer trabajadora y ella
solicita hacer efectiva la protección constitucional antes del vencimiento del
contrato a término fijo y cuando, pese haberse cumplido el término del
contrato, los motivos que le dieron origen subsisten.
4.- Con el propósito de resolver el problema jurídico,
la Sala se pronunciará sobre los siguientes temas: (i) protección especial que
le otorga la Constitución a las mujeres en estado de gravidez – durante el
embarazo y luego del parto -. Reiteración de jurisprudencia; (ii) límites
constitucionales a la facultad legal con que cuenta el empleador para no
prorrogar contratos laborales a término fijo de trabajadoras que se encuentran
en estado de gravidez; (iii) El caso concreto.
Protección especial que le otorga la
Constitución a las mujeres en estado de gravidez – durante el embarazo y luego
del parto -. Reiteración de jurisprudencia.
5.- La Constitución Nacional le confiere
una especial protección a la mujer durante el embarazo y luego del parto. Esta
protección se desprende de varios preceptos constitucionales y, en especial, de
lo consignado en los artículos 13, 43 y 53 superiores. Según lo previsto en el
artículo 43 de la Constitución Nacional, la mujer y el hombre tienen iguales
derechos y oportunidades. Este mismo artículo proscribe cualquier suerte de
discriminación en contra de las mujeres así como resalta que las mujeres gozan
de una especial asistencia y protección estatal durante el embarazo y luego
del parto. En aquellos casos en que se trate de mujeres desempleadas o
desamparadas, esta protección implica la posibilidad de recibir un subsidio
alimentario por parte del Estado. Agrega la disposición contenida en el
artículo 43, que el Estado “apoyará de manera especial a la mujer cabeza de
familia.” (Énfasis añadido).
6.- De otra parte, y por virtud de lo dispuesto
en el artículo 13 superior, se prohíben las discriminaciones por razones de
sexo y se ordena al Estado promover las condiciones para que la igualdad entre
las personas sea real y efectiva así como se exige adoptar medidas a favor de
grupos discriminados o marginados. De acuerdo con lo establecido por el último
inciso del artículo 13 constitucional,
“El Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos  que contra ellas se cometan.”
7.- El artículo 53 de la Constitución
Nacional establece, a su turno, varios asuntos de suma importancia en relación con
el tema que ocupa la atención de la Sala en la presente ocasión. Reconoce este
artículo que el Congreso de la República es la institución encargada de expedir
el estatuto de trabajo pero fija, de manera simultánea, las fronteras dentro de
las cuales habrá de moverse la capacidad de configuración de la legislación.
Establece, en tal sentido, que la ley correspondiente se formulará de modo que
tenga en cuenta los principios mínimos fundamentales que enumera el mismo
artículo 53 y que son los siguientes:
(i) Garantizar igualdad de oportunidades a
las personas trabajadoras; (ii) asegurarles una “remuneración mínima vital y
móvil proporcional a la cantidad de trabajo, [así como ] estabilidad
en el empleo; (iii) evitar que las personas trabajadoras deban
renunciar “a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; (iv)
hacer efectivas las “facultades para transigir y conciliar sobre
derechos inciertos y discutibles; (v) garantizar a las personas
trabajadoras que se haga efectiva la situación que más las favorezca cuando se
presenten dudas en la aplicación o interpretación de las fuentes formales del
derecho; (v) ratificar “la primacía de la realidad sobre
las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales”;
(vi) confirmar que se haga efectiva la “garantía de seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario, [la] protección
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”;
(vii) procurar que se garantice el derecho “al pago oportuno y al reajuste
periódico de las pensiones legales”(Énfasis fuera del texto original).
El artículo 53 destaca, además, que los
Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados por Colombia,
forman parte de la Legislación y subraya que “la ley, los contratos, los
acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad
humana ni los derechos de los trabajadores” (Énfasis fuera del texto
original).
8.- En concordancia con la protección
derivada del texto constitucional, la legislación colombiana en general[1]
y las leyes laborales, en particular, consignan un conjunto de instituciones
dirigidas a amparar a la mujer trabajadora durante el embarazo y a procurar su
recuperación luego del parto así como a obtener el bienestar de la o del recién
nacido[2]. Esta protección abarca
el descanso remunerado en la época del parto o en caso de aborto, lo mismo que
durante la lactancia e implica, asimismo, la prohibición de despido por causa
de encontrarse la mujer en estado de embarazo o de lactancia[3].
Como lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia T-1038 de 2006[4]:
“con fundamento en la normatividad
mencionada, existen al menos dos maneras de realizar la cláusula constitucional
de protección a la maternidad prevista en la Constitución. En primer lugar,
mediante la prestación de servicios de salud a la mujer en estado de embarazo y
a la que ha dado a luz y, en segundo lugar, por razón del reconocimiento de
prestaciones económicas a favor de la madre trabajadora.”
De la misma manera, con fundamento en las
garantías constitucionales previstas para la maternidad es posible proteger
tanto a la madre como a la criatura que está por nacer. En efecto, dada la
inescindible relación entre la mujer y su hija o hijo durante el período de
gestación y en el momento del alumbramiento, la atención en salud que reciba la
madre afectará necesariamente al bebé. Igualmente, la licencia por maternidad
permite garantizar la recuperación de la mujer en el período posparto e
igualmente, el sostenimiento de la madre y del bebé así como la atención que
éste necesita. En consecuencia, la protección a la maternidad conlleva, entre
otros, la garantía de derechos tales como la vida digna, el mínimo vital y la
salud.
Así mismo, diferentes instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos de conformidad con los
cuales deben interpretarse los derechos constitucionales, según lo establece el
inciso segundo del artículo 93 constitucional[5], reconocen
la condición especial de la maternidad y confieren un ámbito de protección a
las mujeres en estado de gravidez y a la población recién nacida.
En este contexto, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales[6] ratificado
por Colombia prevé el deber de los Estados de conceder especial protección a
las madres durante un período razonable antes y después del parto e igualmente,
el reconocimiento de la licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas
de seguridad social[7]. En
consonancia con esta directriz, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales ha solicitado regularmente a los Estados Partes información sobre la
existencia de grupos concretos de mujeres que no disfruten de esa protección.
La protección a la maternidad, además, es
una cláusula fijada en el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”[8]
y a la luz del mismo, la licencia retribuida por maternidad antes y después del
parto es una de las prestaciones incluidas en el derecho a la seguridad social[9].
Así pues, la disposición contenida en el
Protocolo de San Salvador, permite complementar el artículo 43 constitucional y
la normatividad vigente de manera tal que la licencia por maternidad podría ser
reconocida tanto antes como después del parto. Así pues, con el fin de ampliar
la protección legal a la maternidad existente, el legislador podría extender la
actual licencia por maternidad a la etapa de gestación.
Adicionalmente, de conformidad con la
normatividad internacional, la atención a la salud de la mujer en estado de
gravidez permite brindar protección a los derechos de la niñez. En efecto, en
la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño[10],
los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas apropiadas para asegurar
atención sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres.”
9.- El Código Sustantivo del Trabajo ha
regulado de modo detallado la prohibición de despedir a la mujer que se
encuentre en estado de embarazo o de lactancia. En el artículo 239 subrogado
por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990 se prescribe lo siguiente:
“Ninguna trabajadora puede ser despedida
por motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se
ha efectuado por motivos del embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar
dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto,
y sin la autorización de que trata el artículo siguiente. 3. La trabajadora
despedida sin autorización de la autoridad tiene el derecho al pago de una
indemnización equivalente a los salarios de (60) días fuera de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato
de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado
de que trata este capítulo si no lo ha tomado”  (Énfasis fuera del texto original).
El artículo 240 del Código Sustantivo del
Trabajo preceptúa, por su parte:
1. Para poder despedir a una trabajadora
durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el
empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde
Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. / El permiso
de que trata este artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de
las causas que tiene para dar por terminado el contrato de trabajo y que se
enumeran en los artículo 62 y 63. Antes de resolver,
el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas
conducentes solicitadas por las partes. 3. Cuando sea un Alcalde Municipal
quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter
provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el
lugar más cercano.”
En tal sentido, la legislación laboral ha
proscrito la posibilidad de despedir a cualquier mujer trabajadora por razón o
por causa del embarazo y ha elevado a la categoría de presunción de despido
por motivo de embarazo o de lactancia aquel que tiene lugar durante el
período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al momento del
parto cuando no media autorización del inspector de trabajo o del alcalde ni se
tienen en cuenta los procedimientos legalmente establecidos. Ha dispuesto,
además, que la mujer que ha sido despedida en estas circunstancias debe ser
indemnizada y el empleador es obligado a conservar el puesto de la trabajadora
durante el término que ésta disfruta de sus descansos remunerados o de licencia
por motivo de embarazo o parto. Ha preceptuado que en los casos en que
eventualmente podría proceder el despido con base en alguno de los motivos que
exigen dar por terminado el contrato de trabajo enumerados en los artículo 62 y 63 del Código
Sustantivo del Trabajo, debe escucharse a la trabajadora y practicarse todas las
pruebas conducentes solicitadas por las partes. Si quien conoce de la solicitud
de permiso es la Alcaldía municipal, la providencia que se emite tiene
únicamente carácter provisional y ha de ser revisada por la Inspección de
Trabajo.
10.- La jurisprudencia constitucional ha
insistido de manera reiterada en el sentido y alcances de la protección que
merece la mujer en estado de gravidez - durante el tiempo en que se desarrolla
el embarazo como luego del parto -[11]. Tanto es esto así, que
en varias oportunidades ha recalcado cómo el no garantizar la estabilidad
laboral de la mujer en esas condiciones, constituye una de las manifestaciones
más claras de discriminación y, en consecuencia, un desconocimiento expreso de
lo establecido en el artículo 13 superior así como de lo preceptuado en los
artículos 43 y 53 de la Constitución Nacional[12]. Ha acentuado
la Corte, de igual forma, cómo sin la protección especial que confiere el
Estado a la mujer embarazada, muchas mujeres no podrían optar libremente por la
maternidad, dadas las circunstancias adversas que tal decisión podría tener
sobre la situación social, económica y laboral que deben afrontar muchas de
ellas[13].
11.- En la sentencia T- 160 de 2006[14]
recordó el Tribunal Constitucional colombiano que de conformidad con estudios
efectuados por la Organización Mundial del Trabajo, OIT, si bien es cierto el
desempleo femenino ha disminuido, las mujeres continúan siendo discriminadas no
únicamente en virtud de la legislación existente en varios de los países
miembros sino por motivo de la forma como son contratadas las mujeres en edad
fértil. Estas modalidades de contratación no sólo afectan la esfera de su
privacidad pues con fundamento en ellas les exigen a las mujeres a manera de
requisito previo para obtener un empleo, por ejemplo, pruebas de embarazo negativas
o examen ginecológico o certificado médico de esterilización. Subrayó la Corte
asimismo que ese trato desigual, arbitrario y discriminatorio frente a las
mujeres se manifiesta también por cuanto las mujeres, las cuales en desarrollo
de una relación laboral quedan en estado de gravidez, son despedidas o sus
contratos no son prorrogados únicamente por motivo de encontrarse en ese
estado. En vista de esta situación, rememoró la Corte cómo la OIT ha instado a
los Estados Parte a generar los medios y herramientas indispensables para
procurar
“la igualdad real y efectiva de las mujeres
en edad fértil, igualdad ésta que para conseguirse requiere de la implantación
de acciones afirmativas, tales como la seguridad del empleo durante el
embarazo, la licencia de maternidad, el periodo de lactancia y sus beneficios,
con el fin de que la especial protección de la mujer no se traduzca en una
excepción a la igualdad de trato, sino en una condición para la no
discriminación en el empleo.”
En ese mismo orden de ideas, destacó la
necesidad de no estigmatizar, desmejorar o discriminar a la mujer por el hecho
de la maternidad pues al hacerlo se desconoce el derecho de la mujer a optar de
manera libre por ser madre y realizar así la garantía al libre desarrollo de su
personalidad. En conexión con lo anterior, insistió la Corte en que
“la estabilidad de la mujer en el empleo se
exige mientras exista una relación laboral cualquiera que ella sea, de manera
que como consecuencia del principio de igualdad la mujer tendrá la garantía de
que no será despedida por su derecho a la maternidad, al punto que la acción de
tutela es procedente siempre que la mujer la invoque dentro del proceso de
gestación o un año después del alumbramiento.”
12.- Ya en la sentencia T-961 de 2002, la
Corte Constitucional había indicado las consecuencias que se derivan del
despido o de la no prorroga del contrato de las mujeres trabajadoras que se
encuentran en estado de gravidez[15]. Manifestó el Tribunal
Constitucional colombiano en aquella ocasión que con el despido o la no
prórroga de los contratos a término fijo de mujeres en estado de embarazo era
factible verificar un desconocimiento de múltiples derechos constitucionales
fundamentales. En estos casos, dijo la Corte, la empleadora o el empleador
incurren en una “conducta pluriofensiva” por cuanto su actuación se traduce en
la vulneración de más de un derecho:
“i) frente al caso de la relación laboral: el derecho
a la estabilidad laboral reforzada, el derecho a las prestaciones sociales
derivadas del contrato de trabajo asociadas a la maternidad (licencia de
maternidad, permisos de lactancia) y el derecho al mínimo vital; ii) frente al
caso de la permanencia en el sistema de seguridad social, puede llegar a
vulnerar: el derecho a la vida y a la salud de la mujer durante y después del
embarazo, así como la protección del nasciturs y el derecho a la vida y a la
salud del recién nacido; y iii) frente al caso del proceso biológico y
psicológico del embarazo, los derechos al libre desarrollo de la personalidad,
a la no discriminación y a la maternidad.”
En este mismo lineamiento argumentativo, la
Corte precisó el sentido y alcance del derecho a la maternidad y constató su
configuración compleja que involucra la realización simultánea de diversos
preceptos constitucionales: de una parte, la protección a la mujer embarazada
contenida en el artículo 43 y el mandato de amparo especial a la mujer en el
terreno laboral, tal como lo dispone el artículo 53 – a las que se hizo mención
en párrafos más arriba – ; de otra parte, la protección de las niñas y de los
niños contenida en el artículo 44 superior; la protección general del derecho a
la vida que se desprende del artículo 11 de la Constitución Nacional[16];
el derecho al libre desarrollo de la personalidad contenido en el artículo 16
superior; el derecho al mínimo vital ligado al principio de dignidad humana
(artículo 1º de la Constitución Nacional[17]); el derecho
a la seguridad social (artículo 48 superior). Según lo manifestado por la Corte
en esa ocasión, la maternidad debe ser comprendida como “una situación
psíquica y biológica y como un rol social.” Abarca en tal sentido:
“el cúmulo de condiciones (físicas,
emocionales, económicas y materiales) que deben rodear a la mujer durante el
tiempo del embarazo y el tiempo razonable posterior al alumbramiento, con el
fin de que se proteja realmente la función de la maternidad.”
Así las cosas, es factible explicar porqué
la protección del derecho a la maternidad trae consigo la necesidad de amparar
a la mujer en el terreno laboral y hacerlo, de modo tal, que pueda preservarse
su estabilidad en el trabajo. Insistió la Corte en la mencionada sentencia cómo
la garantía del derecho a la maternidad aparejaba, en la mayoría de los casos,
que si la mujer trabajadora comunicaba a su empleador el estado de gravidez, si
– pese a no cumplirse los requisitos exigidos por la Legislación para el
despido o la no renovación del contrato - de todos modos era despedida o su
contrato a término fijo no era renovado, debían la o el juez de tutela ordenar
que la mujer fuera reintegrada y que le fuera reconocido el pago de las
prestaciones asociadas con la maternidad. Bajo estas circunstancias también
había de ordenarse el pago de salarios dejados de percibir.
No puede perderse de vista, como lo
mencionó la Corte en la sentencia referida, que la calidad de vida de muchas
mujeres trabajadoras en estado de gravidez depende de su estabilidad en el
puesto de trabajo por manera que privarlas de dicha estabilidad las pone en una
situación de
“vulnerabilidad y de peligro
constitucionalmente inadmisible, toda vez que implica la privación de los
servicios médico asistenciales del sistema de seguridad social, de los ingresos
económicos ordinarios (salario) y de los ingresos económicos derivados de la
maternidad (licencia remunerada). Sin embargo, esta situación de indefensión y
de vulnerabilidad en que se encuentran las trabajadoras embarazadas despedidas
con justa causa, no puede ser imputable al empleador, quien no está
jurídicamente obligado a asumir la carga de mantener empleadas a personas de
las cuales no requiere sus servicios, o no son de su confianza, o han
incumplido con las obligaciones del contrato de trabajo. En este sentido, la
maternidad no puede ser utilizada como el escudo perfecto que permita amparar
cualquier conducta de la trabajadora, independientemente de su correspondencia
con los términos del contrato de trabajo o de la ley.”
13.- En tal sentido, es factible afirmar,
como lo ha hecho la Corte en varias oportunidades, que la protección ofrecida
por el ordenamiento jurídico colombiano puede equipararse a “un ‘fuero de
maternidad’ [el cual ha] de ser respetado tanto por entidades públicas como
privadas, permitiendo a la mujer en gravidez mantener su posición como
trabajadora y además recibir ingresos que le permitan solventar sus gastos y
los [del que está por nacer], en amparo del mínimo vital[18].”
La Corte ha destacado, en efecto, la necesidad de que se cumpla con el conjunto
de requisitos, ya definidos por las normas vigentes, pero también ha insistido
en que estos requisitos han de ser examinados a la luz de cada caso en concreto
-[19].
De conformidad con lo establecido por la
jurisprudencia constitucional[20], la o el juez
constitucional deben verificar que se presenten los siguientes requerimientos
fácticos para aplicar el fuero de maternidad y proceder, de este modo, a
conceder la protección del derecho de la mujer trabajadora a la estabilidad
laboral reforzada. Ha de constatarse que: (i) el despido tuvo lugar durante la
época en que está vigente el “fuero de maternidad”, esto es, durante el
embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (ii) el empleador
conocía o debía conocer de la existencia del estado de gravidez de la
trabajadora; (iii) el despido haya tenido lugar por motivo o con ocasión del
embarazo de la mujer en contravía a lo dispuesto por el Convenio 103 de la OIT “Sobre
Protección de la Maternidad”[21]; (iv)
no media autorización del inspector de trabajo, si se trata de trabajadora
oficial o privada o que no se presenta resolución motivada por parte del jefe
del respectivo organismo, si se trata de empleada pública; (v) el despido
amenace el mínimo vital de la actora y de quien está por nacer.
14.- Cierto es que en varias oportunidades
se ha expresado la Corte Constitucional en el sentido en que no puede
solicitarse por vía de acción de tutela el reintegro de las y los trabajadores
al cargo que venían desempeñando, por cuanto existen otros medios ordinarios de
defensa[22]. No resulta, sin
embargo, menos cierto - y sobre este punto ha insistido de manera constante la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional colombiano -, que en el caso de las
mujeres en estado de gravidez, cuando se cumple con los requisitos fácticos
mencionados con antelación, las y los jueces de tutela deben conceder el amparo
transitorio del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en
estado de embarazo. Así lo subrayó recientemente la Corte Constitucional en la
sentencia T-404 de 2005 cuando se refirió a la procedencia de la acción de
tutela para proteger el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer
en estado de gravidez:
“Por otra parte, esta Corporación ha
considerado que la protección de los derechos de la mujer durante el embarazo o
después del parto debe procurarse a través de la jurisdicción laboral o
contencioso administrativa, ya que esa es la instancia legitimada para conocer
de las controversias derivadas del incumplimiento de la ley laboral, pues bien
se sabe que la justicia constitucional debe ser respetuosa de los mecanismos
ordinarios de protección previstos en el sistema jurídico. No obstante, esta
Corte ha identificado también los supuestos en los que la protección de tales
derechos puede prodigarse, de manera excepcional, por la jurisdicción
constitucional.  Sobre este particular, en la Sentencia T-373-98, M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, se indicó que había lugar a ello cuando el desconocimiento de
la estabilidad laboral reforzada de la mujer en embarazo o lactancia vulneraba
su mínimo vital o cuando se estaba ante una flagrante trasgresión de las
normas constitucionales que colocaban a la mujer ante un daño grave.” (Énfasis fuera del texto original).
Desarrollando esta línea jurisprudencial,
la Corte ha tocado el punto relacionado con el derecho a la estabilidad
reforzada de la mujer embarazada o que ha dado a luz en el ámbito de los
contratos a término fijo y ha concluido que el vencimiento del término del
contrato no debe conducir necesariamente a la terminación del vínculo laboral
de tal trabajadora pues en tales casos debe determinarse si subsisten las
causas que generaron la contratación.”
15.- La protección consiste, por tanto, en
garantizar a la mujer trabajadora su “derecho efectivo a trabajar y
este derecho debe reconocerse también cuando se trata de mujeres vinculadas por
contratos a término fijo o por tiempo que dure la realización de la obra o por
la naturaleza de la labor contratada – contratos generalmente suscritos con
empresas de servicios temporales -[23].”
(Énfasis fuera del texto original). En la sentencia precitada y en otras varias
ocasiones ha recalcado la Corte que para despedir a una mujer en esas
circunstancias el empleador debe demostrar que media una justa causa y ha de
adjuntar, de igual modo, el permiso de la autoridad administrativa competente.
Ha subrayado que, de no procederse de esa manera, el despido debe tenerse
por ineficaz y la mujer trabajadora tiene derecho a ser reintegrada de
modo inmediato. Ha añadido, en efecto, que las controversias suscitadas por
el desconocimiento de este régimen especial de protección a la mujer
trabajadora en estado de gravidez, deben plantearse prima facie ante la
jurisdicción laboral o contenciosos administrativa pero ha recalcado, asimismo,
que en aquellos eventos en que pueda constatarse que con el despido se
incurrió en una grosera infracción de normas superiores, la controversia pueda
plantearse ante el juez constitucional con miras a la protección de los
derechos fundamentales vulnerados[24].”
Límites constitucionales a la facultad
legal con que cuenta el empleador para no prorrogar contratos laborales a
término fijo de trabajadoras en estado de gravidez.
16.- El ordenamiento jurídico colombiano le
confiere a las y a los empleadores cierta libertad para no prorrogar los
contratos a término fijo que suscriben con las y los trabajadores. Esta
libertad, sin embargo, no es ilimitada y tampoco puede entenderse con
independencia de los efectos que la misma esté llamada a producir sobre la
relación entre las y los trabajadores y las y los empleadores. En aquellos
eventos en los cuales el ejercicio de la libertad contractual trae como
consecuencia la vulneración o el desconocimiento de valores, principios o
derechos constitucionales fundamentales, entonces la libertad contractual debe
ceder[25].
En ese orden de argumentación, ha dicho la
Corte Constitucional que la protección de estabilidad laboral reforzada a favor
de las mujeres trabajadoras en estado de gravidez se extiende también a las
mujeres vinculadas por contratos a término fijo. En estos casos, ha reiterado
la Corte su jurisprudencia[26], de conformidad con la
cual, el sólo hecho del vencimiento del plazo pactado “no es motivo
suficiente para legitimar la decisión del empleador de no renovar [el contrato]
por lo que[el vencimiento del plazo pactado] no constituye por sí mismo una
causal objetiva para legitimar la desvinculación”[27].
En el evento anteriormente descrito, se aplica la garantía establecida en
el artículo 53 de la Constitución, de acuerdo con la cual, debe darse prioridad
a la aplicación del principio de estabilidad laboral y de primacía de la
realidad sobre las formas así como a la protección de la mujer y de la
maternidad.
17. En la sentencia T-404 de 2005 se
refirió la Corte en detalle a la aplicación prioritaria del principio de
primacía de la realidad sobre las formas cuando de ello se derivaba una mayor
protección de los derechos de las y de los trabajadores[28].
En aquella ocasión se expresó la Corte respecto de la estabilidad laboral
reforzada que le garantiza el ordenamiento jurídico a la mujer trabajadora que
ha quedado en estado de gravidez o se encuentra en período de lactancia. Según
el Tribunal Constitucional colombiano esa protección abarca el derecho de las
mujeres a trabajar y este derecho debe reconocerse en forma extensiva  a los
contratos a término fijo.
Recordó el Tribunal Constitucional colombiano
que para dar por terminado o para no prorrogar el contrato a término fijo de
una mujer que se halla embarazada “se debe contar con una justa causa y
con la autorización de la autoridad administrativa competente.”
(Énfasis fuera del texto original). Enfatizó la Corte en aquella ocasión, que
de no procederse del modo descrito, la terminación del contrato o su no
prórroga resultaría ineficaz y habría lugar al reintegro. Mencionó, del mismo
modo, que los conflictos suscitados por el desconocimiento de este régimen
debían ser discutidos, en principio, ante la justicia laboral o contencioso
administrativa, pero, recalcó, que si con las actuaciones realizadas se
afectaba el mínimo vital de la mujer o se incurría en una grosera infracción de
normas superiores, entonces la controversia podía plantearse directamente ante
la o el juez constitucional por manera que se otorgara protección a los
derechos constitucionales fundamentales que pudieran verse afectados.
18.- En este mismo sentido ya se había
pronunciado la Corte en sentencia T-1084 de 2002 cuando al respecto manifestó
lo siguiente[29]:
“(...)el solo advenimiento del término, en
el caso de los contratos a término fijo, no constituye elemento objetivo
suficiente para la terminación del contrato, debido al poder de irradiación del
principio de estabilidad laboral, menos aún en el caso de las mujeres embarazadas
frente a quienes, por tratarse de sujetos de especial protección, opera una
estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, le corresponde al empleador
correr con la carga de la prueba de sustentar en qué consiste el factor
objetivo que le permite desvirtuar la presunción de discriminación que pesa
sobre sí, en el caso de las trabajadoras que debido a su estado de gravidez, no
son nuevamente contratadas o son despedidas”. (Énfasis fuera del texto original)
19.- Dentro de esta misma línea de argumentación
se pronunció la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-901 de
2005[30]:
“[c]on base en este criterio de
interpretación, la Corporación ha venido sosteniendo que hay lugar a ordenar el
amparo constitucional del derecho a la estabilidad reforzada de la mujer
embarazada, cuando se establezca que la no renovación del contrato es
consecuencia directa del estado de gravidez y que no obedece a una causal
objetiva y relevante que lo justifique; circunstancia ésta que se determina
cuando a pesar de la expiración del plazo subsisten las causas que le dieron
origen al contrato. En el caso contrario, es decir, cuando se logra establecer
que la causa de la desvinculación no es el embarazo de la actora sino un motivo
de fuerza mayor o plenamente justificado, no hay lugar a conceder la protección
solicitada en sede de tutela, debiendo recurrir la actora a las vías ordinarias
de defensa.” (….)Por lo tanto, para terminar un contrato laboral cuando
existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus
obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación
aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable dar por
terminado el contrato de trabajo a término fijo, más aún cuando la Constitución
obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en
estado de embarazo."
(Énfasis añadido).
20.- De la misma manera, se expresó la
Corte Constitucional en sentencia T-631 de 2006[31].
La Corte manifestó lo siguiente:
“[l]a determinación de un límite temporal
contractual en una relación laboral en la que sea parte una mujer en estado de
embarazo o período de lactancia no significa que al concluir ese límite se
configure una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo. / En
estos casos, las mujeres tienen la garantía constitucional de una protección
reforzada que pretende su bienestar, el del que está por nacer o el del recién
nacido. Los empleadores, por su parte, pueden eximirse de dicha responsabilidad
si demuestran que la labor que venía desempeñando la trabajadora terminó y que
ésta no continua ni continuará en cabeza de una persona distinta a su empleada”
“cuando a la mujer embarazada se le da
por terminado su contrato de trabajo a término fijo sin argumentos distintos al
del vencimiento del término, se presume que hay despido discriminatorio en
razón del embarazo, y por tanto, deben preservársele las garantías
constitucionales especialmente instituidas para proteger el estado de gravidez y
de lactancia, ya que el empleador que obra en ese sentido, vulnera derechos
fundamentales a la madre y al menor.” (Énfasis fuera del texto original)
21.- Ahora bien, en algunas oportunidades
la Corte ha subrayado que en los contratos a término fijo, a diferencia de lo
que ocurre con los contratos a término indefinido, no opera el despido[32].
En otros términos, ha considerado necesario distinguir entre despido o terminación
unilateral del contrato y vencimiento del plazo acordado con antelación por las
partes. El despido equivale a uno de los modos previstos por la legislación
para terminar el contrato. En este evento, es la voluntad unilateral del
empleador la que hace cesar el vínculo laboral. Para tales efectos, se exige,
desde luego, que los motivos que indujeron al empleador a proceder al despido
se ajusten a las causales establecidas por la Ley pues, de lo contrario, se
estaría frente a un despido injusto y ello daría lugar a que la trabajadora o
el trabajador pudieran ser indemnizados.
En los contratos a término fijo,
entretanto, el motivo de terminación está establecido de antemano por las
partes. El contrato finaliza cuando se cumple el plazo para el cual fue
pactado. Las partes pueden decidir si lo prorrogan o no. Por lo general, cuando
nada se estipula en el contrato y no se manifiesta lo contrario antes del
vencimiento del mismo, entonces opera la prorroga automática, por manera que en
esta suerte de contratos existe siempre una expectativa legítima de que el
contrato se prorrogará. Arriba se mencionó que la libertad de prorrogar o no un
contrato a término fijo no era ilimitada. Que podía verse restringida por
motivo de los efectos negativos que el ejercicio de tal libertad proyectase
sobre el amparo de valores, principios y derechos constitucionales
fundamentales cuya protección se deriva de los dispuesto en la Constitución
Nacional.
22.- En los contratos a término fijo, por
consiguiente, la razón de terminación del contrato es el cumplimiento del
término. Dado que no se trata de un despido, en principio no se requeriría que
el empleador solicitara autorización para dar por terminado el contrato. No
obstante lo anterior, cuando puede verificarse que la mujer trabajadora
vinculada por medio de un contrato a término fijo se encuentra en estado de
gravidez y que las condiciones en las que y por las que ella fue contratada
subsisten entonces se genera – como lo ha sostenido la Corte Constitucional
- una “expectativa cierta fundada [de la mujer trabajadora] a mantener su
empleo”. (Énfasis añadido). De esta suerte, si
la trabajadora ha comunicado su estado de gravidez al empleador antes del
vencimiento del plazo pactado, no puede este último dejar de prorrogar el contrato
y está obligado a conferir la protección que se desprende del fuero de
maternidad. La jurisprudencia constitucional ha subrayado que esta situación se
presume cuando “a pesar de la expiración del plazo subsisten las causas que
le dieron origen al contrato[33].”(Corte
Constitucional. Sentencia T-639 de 2005).
23.- En la sentencia T-639 de 2005 también
se manifestó el Tribunal Constitucional colombiano sobre este punto y afirmó lo
siguiente[34]:
“[c]on base en este criterio de
interpretación, la Corporación ha venido sosteniendo que hay lugar a ordenar el
amparo constitucional del derecho a la estabilidad reforzada de la mujer
embarazada, cuando se establezca que la no renovación del contrato es
consecuencia directa del estado de gravidez y que no obedece a una causal
objetiva y relevante que lo justifique; circunstancia ésta que se determina
cuando a pesar de la expiración del plazo subsisten las causas que le dieron
origen al contrato. En el caso contrario, es decir, cuando se logra
establecer que la causa de la desvinculación no es el embarazo de la actora
sino un motivo de fuerza mayor o plenamente justificado, no hay lugar a
conceder la protección solicitada en sede de tutela, debiendo recurrir la
actora a las vías ordinarias de defensa.” (….)Por lo tanto, para terminar un
contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la
trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas
que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente
no es dable dar por terminado el contrato de trabajo a término fijo, más aún
cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una
protección especial a la mujer en estado de embarazo." (Subrayas fuera del texto original).
24.- A contrario sensu, cuando el
empleador considera que existe justa causa objetiva para no prorrogar el
contrato de una mujer trabajadora en estado de gravidez, debe proceder, como se
indicó más arriba, a solicitar el permiso a las autoridades administrativas
competentes y de no hacerlo estaría actuando de modo irregular y la no prórroga
del contrato debe tenerse como ineficaz pues atenta contra la protección de la
estabilidad laboral reforzada de la mujer que en ejecución de un contrato a
término fijo ha quedado en estado de gravidez.
25.- A partir de lo expuesto, se desprende
que cuando entre la mujer trabajadora y el empleador se ha pactado un contrato
a término fijo, el vencimiento del plazo no significa prima facie que se
le permita al empleador pasar por alto la protección de estabilidad laboral
reforzada que le garantiza a la mujer en estado de gravidez el ordenamiento
jurídico colombiano y pueda, por consiguiente, dejar de prorrogar el contrato.
Si la mujer trabajadora le comunica al empleador su estado de gravidez antes
del vencimiento del plazo pactado para la terminación del contrato y éste
resuelve no prorrogar el contrato sin mediar el cumplimiento de los requisitos
exigidos por la ley y por la jurisprudencia; si se comprueba, además, que aún
subsisten los motivos objetivos que dieron origen al contrato – algo que se
presume y que el empleador está llamado a desvirtuar -, debe garantizarse la
renovación del mismo y debe cumplirse también con las obligaciones que se
desprenden de la protección que le confiere la Constitución a la mujer en
estado de gravidez . De no hacerlo así, puede la mujer trabajadora acudir a la
vía de tutela para obtener la protección de sus derechos constitucionales
fundamentales. Por el contrario, cuando se logra verificar que el empleador
cumplió con las exigencias que se derivan de la legislación y de la
jurisprudencia y que la causa de finalización del contrato no es el estado de
embarazo de la mujer sino, más bien, una razón de fuerza mayor o una razón
plenamente justificada, entonces los motivos de controversia deben ser
ventilados en las vías ordinarias de defensa.
El caso concreto.
26.- Como se indicó en la primera parte de
este fallo, en casos como el presente la Corte ha sostenido que la acción de
tutela es procedente de manera excepcional para proteger los derechos
fundamentales de la mujer embarazada, derivados de la estabilidad laboral
reforzada, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que el despido
o la desvinculación de la trabajadora haya tenido lugar durante el término de
gestación o dentro de periodo de lactancia; (ii) que el empleador conociere con
anterioridad el estado de embarazo de la trabajadora, es decir, que ésta le
haya informado sobre su estado, salvo que el mismo sea notorio; (iii) que el
despido se haya producido sin el cumplimiento de los requisitos legales
pertinentes, es decir, sin la autorización del Inspector de Trabajo, si se
trata de trabajadora oficial o particular, sin que exista resolución motivada
del jefe del respectivo organismo, si se trata de empleada pública; (iv) que
ese despido o desvinculación sea consecuencia directa del embarazo y no de
circunstancias objetivas que lo justifiquen, y (v) que ese despido o
desvinculación amenace el mínimo vital de la madre o del nasciturus[35].
De no verificarse alguno de los mencionados
requisitos, la tutela se tornará improcedente y habrá de ser otro el escenario
– jurisdicción ordinaria  contencioso administrativa – donde un amplio debate
probatorio se deban discutir tales cuestiones. Entrará, pues, la Corte a
verificar si tales excepciones son aplicables en el caso objeto de estudio y,
en el evento en que así sea, si procede la acción de tutela para lograr la
protección de los derechos de la accionante.
27.- A partir de los documentos que obran
como instrumentos de prueba en el expediente se deduce que la actora fue
vinculada por la Clínica Zayma, primero, en misión, por intermedio de una
empresa temporal durante el periodo comprendido entre el 1º de octubre de 2003
y el 1º de octubre de 2005 y, luego, directamente por la Clínica para el
periodo comprendido entre el 1º de diciembre de 2005 hasta el 31 de mayo de
2006 mediante contrato a término fijo. De acuerdo con lo que obra en el
expediente, para el día 27 de abril del año 2006 – fecha en la cual se le
comunicó a la actora que su contrato no sería renovado, ella se encontraba en
estado de embarazo. Lo anterior se constata mediante la ecografía obstétrica
que se le realizara en el mes de marzo de 2006 según la cual para esa fecha
tenía aproximadamente 21 semanas de gestación. Así las cosas, se tiene por
cumplido el primero de los requisitos descritos.
28.- En cuanto a la segunda de las
condiciones, consistente en que el empleador conociere del estado de embarazo
de la trabajadora con anterioridad a la terminación del contrato de trabajo, es
importante analizar el caso con detenimiento en atención a que no existe prueba
en el expediente a partir de la cual sea factible deducir que la peticionaria
haya informado por escrito su estado de gravidez al empleador antes de que se
le diera por terminado el contrato. La prueba que existe da cuenta de que la
accionante comunicó su estado de embarazo con posterioridad al aviso dado por
la empresa de que su contrato no sería renovado. En efecto, el 4 de mayo de
2006 indicó a su empleador que se encontraba en estado de gravidez y por ende
demandaba su protección reforzada.
Al respecto hay que recordar que en
ocasiones a pesar de no existir esa prueba escrita que no deja duda alguna
sobre el conocimiento de la situación por parte del empleador, lo cierto es que
existen ciertos hechos que, verificados en el expediente, pueden lograr probar
que el empleador sí tenía conocimiento del estado de embarazo de la
trabajadora, como cuando por el avanzado estado del embarazo era obvio que el
empleador conocía de la gestación de la trabajadora, caso en el cual existe hecho
notorio[36]; o
cuando previamente a la terminación del contrato o desvinculación de la
trabajadora se ausentó de su lugar de trabajo por razones médicas relacionadas
con su embarazo y le presentó al empleador las incapacidades correspondientes
donde constara su estado; o cuando tal situación era ampliamente conocida por
los compañeros de la misma empresa y por su conducto o de un tercero pudo
enterarse el empleador, y, en fin, cuando las circunstancias que rodearon el
despido y las conductas asumidas por el empleador permiten concluir que éste sí
tenía conocimiento del embarazo.
Es tarea de las o los jueces de tutela
analizar con detenimiento las circunstancias propias del caso objeto de estudio
para concluir si es posible o no inferir que aunque la notificación no se haya
hecho en debida forma, existen indicios que conduzcan a afirmar que el
empleador sí conoció previamente el embarazo de la trabajadora. En el presente
caso, es menester aplicar la doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional
en punto al hecho notorio y a otras circunstancias que terminan siendo
concluyentes para afirmar que la empresa conocía el estado de embarazo de la
accionante cuando envió el oficio de abril 27 de 2006. Las razones son las que
se exponen a continuación.
29.- Si a marzo 27 de 2006, la ecografía
obstétrica informaba que el feto tenía una edad gestacional aproximadamente de
21 semanas, para el 27 de abril de 2006 se completaban 25 semanas, lo que
significaban casi seis meses de embarazo y el estado de gravidez se constituía
en un hecho notorio máxime en un ambiente laboral dedicado a la salud. Esta
Corte, en casos similares ha considerado que a partir del quinto mes de
gestación los cambios físicos que sufre el cuerpo de la madre hacen que su
estado sea un hecho notorio y, por tanto, aún cuando la mujer trabajadora no le
haya comunicado a su empleador el estado de gravidez en debida forma, se presume
que el empleador conocía de tal condición. En tal sentido, se pronunció la
Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2000 la cual fue reiterada
recientemente por la sentencia T-021 de 2006[37]. Así ha dicho
el Tribunal Constitucional colombiano al respecto lo siguiente:
“si en gracia de discusión se aceptara que
la accionante no notificó al patrono su estado de embarazo, tal hecho no
justifica que éste se haya abstenido de renovar el contrato, pues está visto
que este fue un hecho posterior al momento en que se hizo evidente el embarazo,
lo cual ocurre, según los sostenido por la Corte, luego de transcurridos los
cinco meses de gestación (…)
“Así las cosas, aplicando el anterior
razonamiento al caso sub judice, podríamos afirmar que la actora igualmente
contaba, por lo menos, con 5 meses de embarazo y, por consiguiente, padecía de
los cambios físicos suficientes como para que su estado fuere notorio (…)
Obsérvese como el criterio de
procedibilidad en referencia, se aplica no sobre la efectiva notificación de su
estado de embarazo que al patrono haga la trabajadora, sino frente al real
conocimiento que de dicho estado pueda llegar a tener el empleador durante su
desarrollo. Ello, por cuanto el objetivo constitucional de la protección de la
mujer embarazada se concentra es en la discriminación de que ésta pueda ser
víctima en el campo laboral.”
A lo anterior se suma que la empresa
accionada en ningún momento alegó el desconocimiento del estado de embarazo de
la accionante como excusa para despedirla y antes, por el contrario, lo que el
representante legal de la Clínica Zayma siempre adujo fue que la prórroga del
contrato y el amparo que solicitaba la accionante no era procedente porque la
protección que le otorga el ordenamiento jurídico colombiano a las mujeres
trabajadoras en estado de gravidez no podía hacerse extensible a las mujeres
trabajadoras que han sido contratadas a término fijo.
30.- Se expuso en las consideraciones de la
presente sentencia que la protección a la estabilidad laboral reforzada de la
mujer en estado de gravidez se extendió por la jurisprudencia constitucional a
las mujeres contratadas en virtud de contratos a término fijo. Lo anterior, por
cuanto a juicio de la Corte Constitucional esta suerte de contratos generan en
las personas una expectativa legítima de que los mismos serían renovados, de
modo que el solo vencimiento del término pactado no puede tenerse prima
facie como causa para no prorrogar el contrato. Ha dicho el Tribunal
Constitucional colombiano, en efecto, que las y los empleadores gozan de cierta
libertad para no prorrogar los contratos a término fijo que suscriben con las y
los trabajadores. Ha recalcado no obstante que esta libertad no es absoluta y
puede ser restringida cuando quiera que al ejercerla se pueden conculcar
valores, principios o derechos constitucionales fundamentales.
31.- Estima la Sala que en el caso bajo
examen la libertad de la Clínica de no prorrogar el contrato a término fijo
puede y debe restringirse. Cierto es que la Clínica comunicó la no prórroga del
contrato un mes antes a la finalización del mismo. No lo es menos, sin embargo,
que para esa fecha era ya notorio el estado de gravidez de la peticionaria
quien para ese entonces contaba con 25 semanas de embarazo por manera que ya
para ese momento cualquier comunicación acerca de la no prórroga del contrato
debía tenerse por ineficaz salvo el caso de que el empleador lograse desvirtuar
la presunción de terminación del contrato o no prórroga del mismo por causa del
embarazo de la mujer trabajadora, cosa que no sucedió en el caso bajo examen.
Tal como se indicó en párrafos anteriores,
una vez enterado el empleador del estado de gravidez de la mujer trabajadora –
sea porque fue informado o por que el embarazo constituye, como en el presente
caso, un hecho notorio - puede desvirtuar la presunción de despido
discriminatorio. En ese orden de ideas, debe mostrar que no subsisten las
causas que dieron origen al contrato o que no existe justa causa para
prorrogarlo. Se dijo asimismo que para tales efectos debe el empleador acudir a
la autoridad administrativa competente quien es la encargada de emitir la
autorización cuando el empleador ha podido desvirtuar la presunción. De lo
contrario, insistimos, el contrato debe ser prorrogado por cuanto, de no ser
así, se parte de que la no prorroga obedece al hecho del embarazo y constituye
una actuación discriminatoria.
32.- En el caso bajo examen se tiene que la
Clínica Zayma omitió el procedimiento anterior y con fundamento en la tesis
según la cual la protección de estabilidad reforzada para las mujeres en estado
de gravidez no se aplica a las mujeres vinculadas por contratos a término fijo,
resolvió insistir en la no renovación del contrato incumpliendo las exigencias
que trae la Constitución Nacional (artículos 13, 16, 40, 43, 53, entre otros),
la jurisprudencia constitucional e incurriendo en un grave desconocimiento de
los derechos de la peticionaria. Para decirlo en otras palabras: en casos como
el que se examina en la presente oportunidad han de aplicarse los principios
que se derivan del artículo 53 superior y debe atenderse en concreto a la
protección de los principios de estabilidad laboral, primacía de la realidad
sobre las formalidades y protección de la mujer y de la maternidad.
33.- En vista de lo anterior, esta Sala de
Revisión no comparte las razones manifestadas por la entidad demandada y
ratificadas por la Juez de tutela para negar la protección. No es cierto que la
expiración del plazo fijado pueda esgrimirse siempre como excusa para no
amparar los derechos de la mujer trabajadora en estado de gravidez. Dicha
protección no sólo está contenida en el texto constitucional sino que forma
parte integral de la legislación laboral y ha sido ampliada y profundizada por
el derecho internacional y por la jurisprudencia constitucional. Como se mostró
en párrafos anteriores, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido
enfática y reiterada en sostener precisamente que con la protección especial a
favor de las mujeres en estado de gravidez se busca garantizar a muchas mujeres
- para quienes el embarazo puede significar una carga social y económica
demasiado onerosa y difícil de sobrellevar – el derecho de optar por la
maternidad en condiciones de calidad y dignidad.
34.- Por todo lo expresado en párrafos anteriores y con las
precisiones realizadas, es factible sostener que en el asunto bajo examen se
cumplen en su totalidad los requisitos fácticos exigidos por la jurisprudencia
para otorgar la protección transitoria por vía de tutela. La manifestación de
no renovación del contrato tuvo lugar durante el embarazo, así que el fuero de
maternidad se encontraba vigente, tal como lo indica el examen practicado por
SaludCoop (Expediente a folios 7-8). En la fecha en que se comunicó la no
prorroga del contrato pudo también verificarse que el empleador conocía de la
existencia del estado de gravidez de la peticionaria por cuanto éste era ya un
hecho notorio. La Clínica Zayma dejó de prorrogar el contrato sin desvirtuar la
presunción de trato discriminatorio y a la demandante en la acción de tutela
que revisa la Sala en la presente ocasión no le fue concedida la prorroga, pues
la entidad demandada consideró, y así lo manifestó en escrito fechado el día 5
de mayo de 2006, que al ser el contrato de trabajo celebrado con la demandante
a término fijo, la protección no tenía aplicación en el presente asunto y por
tanto no era procedente renovar el contrato (Expediente a folio 11).
35.- Justo en relación con este punto, vale
la pena insistir de nuevo en que el derecho a la estabilidad laboral reforzada
consignado a favor de la mujer trabajadora en estado de gravidez también se
extiende a aquellas mujeres que pacten contratos a término fijo. A diferencia
del razonamiento sostenido por el representante legal de la entidad demandada
así como por la Juez de primera y única instancia, la Corte Constitucional ha
sostenido en múltiples ocasiones que en esto casos debe hacerse valer la
protección que otorga el ordenamiento jurídico a la mujer en estado de embarazo
y deben ponerse en práctica, más concretamente, los principios laborales
mínimos contenidos en el artículo 53 superior. En tal sentido, es preciso
garantizar la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas.
36.- En este lugar es preciso mencionar,
por último, que con la no prórroga del contrato por parte de la entidad
demandada se le desconoció a la peticionaria su derecho al mínimo vital. La
Corte ha dicho en repetidas oportunidades y más recientemente en la sentencia
T-1038 de 2006 que la noción de mínimo vital ha de determinarse en concordancia
con cada caso concreto y su garantía comprende dos aspectos principales:
“En primer término, ‘[e]l concepto de
mínimo vital (…) no puede ser restringido a la simple subsistencia biológica
del ser humano, pues es lógico pretender la satisfacción de las aspiraciones,
necesidades y obligaciones propias del demandante y su grupo familiar. Como
desarrollo de lo anterior, la Corte ha
explicado que el mínimo vital no equivale al salario mínimo, sino que depende
de una valoración cualitativa (…), atendiendo las condiciones especiales en
cada caso concreto.’ Y, en segundo lugar, la Corte ha considerado que la
vulneración del derecho al mínimo vital se protege mediante la acción de
amparo, para evitar que la persona ‘…sufra una situación crítica económica (…).
Con esta referencia se pretende dejar intacta la competencia de la jurisdicción
laboral ordinaria, cuando no se trate de situaciones injustificadas, inminentes
y graves que hacen urgente la intervención del juez de amparo.’ ’[38]
Los puntos de referencia anteriores, es
decir, el contenido del mínimo vital con un alcance mayor al de la mera
posibilidad de subsistencia biológica y la procedencia de su protección por vía
de tutela en situaciones urgentes, sugieren que el contenido del derecho al
mínimo vital aparece como el punto de equilibrio entre estos dos criterios. Si
bien el mencionado contenido del derecho al mínimo vital varía según la
situación de quien alega su vulneración o amenaza, esto no puede derivar en el
absurdo que toda reclamación jurídica de carácter económico, implique la
vulneración de este derecho, so pretexto de que lo básico mínimo es contingente
según cada situación particular.
Por el contrario el límite a ello se
encuentra en que no todas las necesidades resultan constitucionalmente básicas
y urgentes; sino sólo aquellas cuya satisfacción implique la protección
inmediata de otros derechos fundamentales. Contrario sensu, la característica
de dichas necesidades es que la consecuencia de su no satisfacción implica la
vulneración de otros derechos fundamentales. De otro modo, no es posible que un
debate jurídico sobre los ingresos económicos de ciudadanos(as), respecto de
las necesidades que dichos ingresos pretenden cubrir, resulte
constitucionalmente relevante, luego discutible en sede de tutela.
De hecho, la estructura del derecho al
mínimo vital implica per se la consideración de otros derechos fundamentales.
Aquéllos que conforman la subsistencia digna de las personas, v.gr
alimentación, salud, vivienda, entre otros.”
37.- En el asunto bajo examen no se
requieren cavilaciones muy profundas para constatar que la situación de
gravidez de la actora modificó su circunstancia vital, hasta tal punto, que le
resultará muy difícil, por no decir imposible, suplir sus propias necesidades
básicas y las de la criatura. No puede perderse de vista que la actora recibía
un salario de $ 450.000.oo pesos mensuales (un poco más del salario mínimo) por
manera que privarla de este medio indispensable para sobrellevar la carga
económica que la maternidad trae consigo, afecta de modo grave su mínimo vital.
38.- Tal como se desprende de lo
anteriormente expuesto, en el caso concreto se incurrió en un total
desconocimiento de las normas constitucionales que protegen a la mujer
trabajadora en estado de gravidez: se hizo caso omiso de su estado de gravidez
que era notorio y sin mediar justificación alguna se descartó prorrogar el
contrato; no se solicitó permiso a las autoridades competentes para proceder a
la terminación o a la no prórroga del contrato; no tuvo en cuenta el empleador
que la actora tenía una expectativa cierta y bien fundada de que el contrato
podría ser renovado y se desconoció su derecho al mínimo vital. Con esa
actuación, repetimos, la entidad demandada desconoció las garantías que prevé
la Constitución Nacional y la jurisprudencia constitucional a favor de las
mujeres en estado de gravidez y, en particular, las orientadas a amparar la
estabilidad laboral reforzada de la mujer trabajadora en estado de embarazo. La
no prórroga del contrato en estas circunstancias fue irregular y debe
considerarse ineficaz.
39.- Con fundamento en las consideraciones
realizadas en la presente sentencia, concederá la Sala el amparo solicitado y,
en consecuencia, ordenará a la Clínica Zayma que la peticionaria, Gloria Milena
Mestra Guerra, sea reintegrada en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de la presente sentencia al cargo que
venía desempeñando. Ordenará además que en este mismo término la actora sea
afiliada al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud y que le sea
cancelada la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo
del Trabajo y la licencia de maternidad a que tiene derecho así como le sean
pagados todos los gastos en que incurrió la señora GLORIA MESTRA GUERRA
relacionados con su maternidad y que de no haberse interrumpido la relación
laboral hubiesen sido cubiertos por la E. P. S.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Montería proferido el día 24 de agosto de 2006,
la cual confirma el fallo del a quo y deniega el amparo solicitado.
SEGUNDO.- CONCEDER el amparo del derecho a la estabilidad
laboral reforzada de GLORIA MESTRA GUERRA y, en consecuencia, ORDENAR al
representante legal de la Clínica Zayma, que dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de la presente sentencia proceda a reintegrar
a GLORIA MESTRA GUERRA al cargo de auxiliar de farmacia que venía desempeñando
en dicha Clínica.
TERCERO.- ORDENAR al representante legal de la Clínica Zayma que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de
la presente sentencia:
a)    Afilie a la señora GLORIA MESTRA GUERRA al Sistema Integral de
Seguridad Social en Salud.
b)    Pague todos los gastos en que incurrió la señora GLORIA MESTRA
GUERRA relacionados con su maternidad y que de no haberse interrumpido la
relación laboral hubiesen sido cubiertos por la E. P. S.
c)
Cancele la indemnización de que trata el
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y la licencia de maternidad a
que la señora GLORIA MESTRA GUERRA tiene derecho.
CUARTO.- ADVERTIR a la Señora GLORIA MESTRA GUERRA para que
en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación del
presente fallo instaure acción ordinaria con el fin de reclamar los salarios y
demás prestaciones que dejó de percibir durante el tiempo que fue desvinculada
de la Clínica Zayma.
QUINTO.- Por Secretaria General, líbrense las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Por ejemplo el Sistema de Seguridad Social Integral
creado a partir de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de
seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en las normas integrantes
del Código Sustantivo del Trabajo y en la Ley 82 de 1993 ”por la cual se
expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia” que
establece medidas para la protección de la mujer cabeza de familia.
[2] En virtud del artículo 162 de la Ley 100 de 1993, el
Plan Obligatorio de Salud –POS- “permitirá la protección integral de las
familias a la maternidad” y según el texto del artículo 207 de la misma
Ley, el régimen contributivo reconocerá y pagará para los afiliados la licencia
por maternidad. La garantía de protección a la maternidad prevista en el Plan
Obligatorio de Salud –POS- del Régimen Contributivo también se encuentra
dispuesta para el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado –POSS-. En
efecto, el Acuerdo Número 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
artículo 1° prevé atención del parto, atención integral de gineco-obstetricia.
De otro lado, de acuerdo con el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo
modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 “por la cual se
introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras
disposiciones”, la madre trabajadora tiene derecho a “doce (12) semanas
de licencia  remunerada con el salario que esté devengando al entrar a
disfrutar del descanso”.
[3] Artículos 236 y 241 del
Código Sustantivo del Trabajo.
[4] En aquella oportunidad le correspondió a la Corte
Constitucional determinar “si una EPS vulnera los derechos fundamentales de
sus afiliadas y de sus hijos menores por no reconocer la prestación legal de
licencia de maternidad de las mismas, con fundamento en la ausencia de
cotización ante el Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS- durante
una parte del período de gestación.” Para efectos de solucionar el problema
jurídico la Corte estimó preciso pronunciarse acerca de la protección que se le
confiere en el ordenamiento jurídico colombiano y en el ámbito del derecho
internacional a la mujer en estado de gravidez.
[5] El artículo 93 señala “Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno.
“Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia.
“(…)”.
[6]
Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de diciembre de
1966.
[7]
Artículo 10 del Pacto.
[8] Aprobada en Colombia por Ley 319 de 1996.
[9] Ver artículo 9 del Protocolo de San Salvador.
[10] Consultar artículo 24 de la Convención. Asamblea General.
Res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (No. 49) p. 167, ONU Doc. A/44/49 (1989),
entrada en vigor 2 de septiembre de 1990.
[11]
Consultar, entre otras, Corte Constitucional. Sentencia T-639
de 2005; T-404 de 2005; T-369 de 2005; T-1236 de 2004, T-1084 de 2002.
[12] Corte
Constitucional. Sentencia C-470
de 1997. En aquella ocasión la Sala Plena
de la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 239 del Código
Sustantivo del Trabajo – Prohibición de despedir - tal y como fue modificado
por la Ley 50 de 1990, en el entendido que, con fundamento en las
consideraciones realizadas en la sentencia así como en lo dispuesto por el
principio de igualdad (artículo 13 superior) y de conformidad con la especial
protección de la que gozan las mujeres en estado de gravidez (artículos 43 y 53
de la Constitución Nacional), carecía de todo efecto “el despido de una
trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin
la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente”
el cual tenía la obligación de constatar si existía o no justa causa probada
para el despido. En esta misma sentencia declaró exequibles los artículos 2º de
la Ley 197 de 1938 y 21 del Decreto 3135 de 1968 también bajo el entendido que “en
los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13)
y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53),
carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo,
o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización
previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras
oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del
respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de
las empleadas públicas.”
[13] Ibíd.
[14] En esta providencia le correspondió a la Corte
Constitucional verificar si las circunstancias con base en las cuales fue
despedida la actora, quien había sido vinculada por medio de un contrato a
término indefinido, vulneraron o no sus derechos fundamentales a la igualdad y
al trabajo.
[15] En aquella ocasión le correspondió a la Corte
verificar la supuesta improcedencia de la acción de tutela por no haber sido
invocado el amparo como mecanismo transitorio. Le concernió establecer si al no
haber sido prorrogado el contrato a término fijo por medio del cual había sido
vinculada la actora encontrándose en estado de embarazo, la empresa había
desconocido sus derechos constitucionales fundamentales a la maternidad y a la
estabilidad laboral reforzada. La Corte consideró que en el caso examinado
procedía la protección a la estabilidad laboral reforzada y al amparo del
derecho a la maternidad de la trabajadora. Ordenó reintegrarla a un puesto
similar o mejor que el que había desempeñado. Ordenó también cancelar al
Sistema Integral de Seguridad Social a favor de la peticionaria las sumas
correspondientes a los aportes en salud y pensiones dejados de pagar desde el
día de su desvinculación hasta el día en que se hiciera efectivo su reintegro.
Ordenó asimismo el reconocimiento y pago de todas las sumas en que incurrió la
actora relacionados con su maternidad y que no hubieran sido cubiertos por la
E. Pe. S. Resolvió, de otro lado, advertirle a la accionante que en el término
de cuatro meses contados a partir de la notificación del fallo debía instaurar
acción ordinaria para resolver los demás asuntos que el caso había involucrado
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991.
[16] En la sentencia C-355 de 2006 por medio de la cual se
despenalizó la práctica del aborto inducido en ciertas circunstancias, dijo la
corte Constitucional al respecto de la protección general de la vida que desde
esta perspectiva “toda la actuación del Estado debe orientarse a protegerla
y no sólo y exclusivamente en un sentido antropocéntrico. Este deber de
protección de la vida como valor constitucional trasciende del plano meramente
axiológico al normativo y se constituye como mandato constitucional en una
obligación positiva o un principio de acción, según el cual todas las
autoridades del Estado, sin excepción, en la medida de sus posibilidades jurídicas
y materiales, deben realizar todas las conductas relacionadas con sus funciones
constitucionales y legales con el propósito de lograr las condiciones para el
desarrollo efectivo de la vida humana. El deber de protección de la vida en
cabeza de las autoridades públicas se erige entonces como la contrapartida
necesaria del carácter de la vida como bien constitucionalmente protegido, y
como tal ha dado lugar a la creación de múltiples líneas jurisprudenciales por
parte de esta Corporación.” No obstante lo anterior, sostuvo el Tribunal
Constitucional Colombiano que si bien “el deber de protección a la vida, en
su carácter de bien que goza de relevancia constitucional, vincula a todos los
poderes públicos y a todas las autoridades estatales colombianas” y en
desarrollo del mismo le correspondía al Congreso Nacional los instrumentos
necesarios para hacer efectiva esta protección esto no tenía porqué significar
de modo simultáneo que la Legislación tuviera carta abierta para adoptar
cualquier medida pues no todas las medidas estaban justificadas desde el punto
de vista constitucional. En este orden de argumentación, destacó que la vida no
tenía un carácter absoluto y pese a su relevancia constitucional “debía ser
ponderada con (…) otros valores, principios y derechos constitucionales.”
[17] “Colombia es un Estado social de derecho, organizado
en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto
de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del interés general.”
[18] Ver Corte
Constitucional. Sentencia T-898 A de 2006.
[19] Ibíd.
[20] Corte
Constitucional. Sentencias T-373 de 1998; T-426
de 1998; T-1562 de 2000; T-1101
de 2001; T-291 de 2005; T-228 de 2005; T-1210de
2005; Sentencia T-631de 2006, entre otras.
[21] http://www.oit.org.pe/spanish
[22]
Sobre este punto,  pueden verse las sentencias SU-250/98, T-576/98, T-546/00,
T-1010/00 y  T-1755/00.
[23] Corte
Constitucional. Sentencia T-404 de 2005.
[24] Ibíd.
[25]
Justo en este sentido se pronunció la Corte Constitucional en
la sentencia T-701 de 2003. En aquella ocasión le correspondió al Tribunal
Constitucional colombiano determinar, entre otras cosas, si la libertad que le
confiere la Legislación a los particulares para no prorrogar contratos a
término fijo podía extenderse hasta tal punto que con ello terminaran por
desconocerse derechos constitucionales fundamentales tales como la libertad de
asociación sindical. La Corte efectuó un análisis acerca del sentido y alcance
que tiene en el ordenamiento constitucional colombiano la garantía de
asociación sindical y llegó a la conclusión de acuerdo con la cual determinadas
prácticas de los empresarios desconocían la libertad asociación sindical. En
suma, expresó la Corte que la libertad de los empresarios para no prorrogar
contratos a término fijo no era ilimitada y debía ajustarse a las restricciones
que se derivan del ordenamiento constitucional.
[26] Corte
Constitucional. Sentencias T-426 de 1998 ; T-375 de 2000; T-1209 de
2001 ; T-961 de 2002; T-228 de 2005; T-404 de 2005;T-1210 de 2005; T-631
de 2006, entre otras.
[27] Corte Constitucional. Sentencia T-639 de 2005.
[28] En esa oportunidad la Corte Constitucional debió
resolver los siguientes interrogantes. En primer lugar, si “[u]na relación laboral a la que se le ha
dado la forma de contrato por duración de la obra, puede ser considerada como
contrato a término indefinido en aplicación del principio de primacía de la
realidad en las relaciones laborales” y, en segundo lugar, si “[s]e vulneran derechos
fundamentales y hay lugar a su amparo constitucional cuando una empresa de
servicios temporales, sin autorización previa, da por terminado el contrato de
trabajo con una trabajadora que se encuentra en período de lactancia.” Dijo
respecto de la aplicación prioritaria del principio de primacía de realidad
sobre las formas en las relaciones de trabajo lo siguiente: “En virtud del
principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales, la existencia
de una relación de trabajo no depende de los pactos realizados por las partes,
ni de la apariencia contractual, ni de las relaciones jurídicas subjetivas,
sino, por el contrario, de la situación real en que se halla el trabajador
respecto del patrono, de la realidad de los hechos a que aquél se encuentra
vinculado y de las situaciones objetivas que surgen indistintamente de la
nomenclatura utilizada para definir la relación.  Este alcance del principio
rescata la existencia del contrato de trabajo aún sobre la voluntad evidenciada
por las partes y ello es compatible con el carácter irrenunciable de los
derechos laborales y con la índole protectora del derecho del trabajo.” Más
adelante añadió: “[e]ntonces,
el principio de primacía de la realidad sobre la forma de las relaciones
laborales, consagrado en el artículo 53 superior y desarrollado por el numeral 2º del artículo 23
del CST, se orienta a ‘evitar que
mediante artificios se pretenda ocultar, bajo otro empaque, la relación de
trabajo, protegiendo de esta forma el derecho de los empleados subordinados a
percibir el mínimo garantizado legalmente’, como lo indicó la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, en la Sentencia del 30 de septiembre de 2003, con ponencia
del Magistrado Carlos Isaac Náder.” A renglón seguido citó el Tribunal Constitucional
colombiano un grupo de pronunciamientos realizados por esa misma entidad
respecto del principio de realidad en las relaciones laborales (Corte
Constitucional. Sentencias C-555 de 1994;T-166 de 1997; T-150 de 2000) Concluyó
la Corte que: “[e]n suma, el principio
de primacía de la realidad en las relaciones laborales permite inferir la
existencia de un contrato de trabajo cuando concurren los requisitos esenciales
de éste y ello es así independientemente de la forma jurídica de que se haya
revestido la relación de trabajo.  También permite inferir la existencia de un
contrato único o de un contrato a
término indefinido cuando a un contrato de trabajo cuya existencia no se niega
se pretende darle la forma de varios contratos sucesivos o de un contrato de
obra, según el caso.  Ahora, si bien el legitimado para aplicar el citado
principio es el juez laboral o contencioso administrativo, el juez de tutela
puede hacerlo cuando su inobservancia haya implicado la vulneración o puesta en
peligro de los derechos fundamentales del trabajador.”
[29] En
aquella ocasión se discutió si el despido de la actora vinculada por medio de
un contrato a término fijo, al haberse realizado en situación incierta sobre el
conocimiento o no del estado de embarazo de la trabajadora por parte del
empleador, había vulnerado sus derechos constitucionales fundamentales y más
concretamente sus derechos a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo
vital. En sus consideraciones recordó la Corte los supuestos fácticos que,
según la jurisprudencia constitucional, dan lugar a acudir a la vía de tutela
para solicitar la protección de estabilidad laboral reforzada cuando la mujer
que ha realizado un contrato a término fijo queda en estado de gravidez.
Recalcó la Corte que “la exigencia de estos requisitos sólo se justifica si
los mismos están enderezados de manera primordial a la protección del derecho
fundamental a la maternidad y de manera secundaria, a los demás derechos
fundamentales afectados con ocasión del despido, como la estabilidad laboral,
el mínimo vital o la seguridad social, porque así lo imponen el mandato
constitucional a la protección especial a la maternidad, y la condición de
derecho fundamental autónomo de que goza.”
[30] En aquella oportunidad la tutela se negó por cuanto
la Corte no pudo constatar que la trabajadora hubiera comunicado por escrito al
empleador su estado de embarazo.
[31] En aquella ocasión la
peticionaria alegó que en la empresa en la que trabajaba 300 trabajadores todos
contratados a término fijo habían firmado un papel en el que la empresa se
comprometía a engancharlos de nuevo. En efecto, tanto la trabajadora como los
demás firmantes fueron contratados. La peticionaria renunció una primera vez y
luego fue contratada nuevamente y encontrándose en período de prueba dejó de
asistir al trabajo. La empresa dio por terminado el contrato alegando ausencia
injustificada al sitio de trabajo. La peticionaria alegó que había sido
despedida por encontrarse en estado de embarazo
[32] Corte
Constitucional. Sentencia T-1210 de 2005. En
aquella ocasión la actora efectuó con la entidad demandada un contrato a término
fijo para desarrollar labores de auxiliar de cartera. Aseguró que había
comunicado oportunamente su estado de embarazo a la entidad demandada quien le
manifestó que no había ningún problema y que no era necesario que allegara la
prueba de embarazo. La empresa demandada alegó que la actora fue contratada de
forma que en momento de firmar el contrato le había quedado claro que la
prórroga del mismo pendía del cumplimiento de una condición, cual era, la
prórroga del contrato por el cual se revinculaba (desarrollo del contrato
090413475 suscrito entre su representada y Empresas Públicas de Medellín
E.S.P., que tenía por objeto la refinanciación de servicios públicos con más de
9 cuentas vencidas). Dado que las Empresas Públicas de Medellín decidieron no renovar
el contrato de manejo de cartera y en vista de que el vencimiento del término
del contrato a término fijo pactado con la accionante estaba próximo a
vencerse, le habían dado el aviso de no renovación de su contrato. La Corte concluyó que en ese caso no se había presentado
de “de parte del empleador, vulneración al derecho a la
estabilidad reforzada de la actora ni se le [había afectado] su mínimo vital
con la terminación de la vinculación laboral, pues se [había demostrado] de
manera suficiente la ocurrencia de elementos objetivos que permitieran revestir
de legalidad la no renovación del contrato de[de la actora] y segundo, que no
subsistían las causas objetivas que dieron origen a dicho contrato”. Con
base en las anteriores consideraciones la Corte denegó la protección pues
encontró que el empleador accionado había desvirtuado la presunción de despido
por motivo o con ocasión de haber quedado la actora en estado de gravidez.
[33] Corte Constitucional.
Sentencia T-639 de 2005.
[34] Corte Constitucional. Sentencia T-639 de 2005. En las
consideraciones de esta sentencia la Corte reiteró su jurisprudencia respecto
de que la protección de estabilidad laboral reforzada se extendía también a las
mujeres en estado de gravidez que hubiesen pactado contratos a término fijo. La Corte Constitucional llegó a la conclusión de que en el
caso concreto no procedía conceder el amparo habida cuenta que “no
hubo manifestación escrita de la [peticionaria] en la que informara al
hospital de su estado de embarazo.  Sin embargo, tampoco se logró demostrar tal
situación a través de otros medios de convicción, como sería el hecho notorio,
pues al momento de la desvinculación, la peticionaria tenía sólo 11 semanas de
embarazo lo cual hacía imposible que hubiese una evidencia física del estado de
gestación de la señora Rodríguez. Además, cabe recordar en este punto, que en
la contestación de la acción de tutela y en la impugnación al fallo de primera
instancia, las directivas del hospital negaron enfáticamente  que de manera
verbal, la señora Rodríguez hubiese manifestado que se encontraba en estado de
embarazo. Ello significa que tampoco hubo confesión respecto de este hecho por
parte de las directivas del hospital.”
[35] Consultar, Corte
Constitucional. Sentencias T-373 de 1998; T-375 de 2000; T-1243 de 2000; T-1569
de 2000; T-161 de 2002; T-206 de 2002.
[36] Consultar, Corte
Constitucional. Sentencias, T-362 de 1999; T-778 de 2000; T-1084 de 2002.
[37] En aquella ocasión la
Corte aplicó a una gestante de 24 semanas el mismo criterio de hecho notorio.
[38]
SU-995 de 1999, reiterada entre otras en la T-158 de 2006