T-118-09
Sentencia T-/09
Sentencia T-118/09
ACCION DE TUTELA-Improcedencia general
para reconocimiento de pensiones/ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional para reconocimiento de pensiones
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION-Improcedencia por cuanto el actor omitió interponer recursos contra
la resolución del ISS que le negó la pensión de vejez, así como también dejó de
acudir a la jurisdicción ordinaria para hacer efectivos sus derechos/ACCION
DE TUTELA-No puede reemplazar los medios ordinarios, ni la negligencia de
las partes para hacer uso de ellos
Una vez revisado el material probatorio obrante en el
expediente de tutela, destaca la Sala que frente a al aludida resolución el
actor omitió interponer recursos con que contaba para atacar la resolución en
cita, así como acudir a el medio de defensa judicial ordinario con el fin de
dejar sin efectos el mencionado acto. Sobre este punto se advierte, que si bien
el actor no impugnó la resolución objeto de controversia, aun contaba con otro
medio de defensa judicial, cual era acudir a la jurisdicción ordinaria para
hacer efectivos sus derechos. Entiende la Sala que el actor contó con otro
medio de defensa de sus derechos, sobre la cual no existe registro de su uso
dentro del expediente. A pesar de ello, resulta claro que los tuvo a su
disposición, en consecuencia, el actor no puede apelar a la acción de tutela
para suplir la competencia que para estos efectos le había sido otorgada a los
jueces ordinarios, así como tampoco para remediar la omisión de acudir en los
términos establecidos a los mecanismos instituidos por la ley como medio de
defensa judicial principal de protección definitiva, de los agravios o lesiones
posiblemente presentados. Es por ello que esta acción constitucional, como
mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales
destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la
negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los
términos previstos legalmente para dicho fin.
Referencia: expediente T-2025255
Acción de tutela interpuesta por el señor Gustavo Hernando Casas Arbeláez
contra el Instituto de los Seguros Sociales.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., veinticuatro
(24) de febrero de dos mil nueve (2009).
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las
contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto
2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el
Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín y la Sala Once de Decisión
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en el
trámite de la acción de tutela interpuesta por el señor el señor Gustavo
Hernando Casas Arbelaez, a través de apoderado judicial, contra el Instituto de
los Seguros Sociales.
I.
ANTECEDENTES.
El señor Gustavo Hernando Casas, a través
de apoderado judicial, interpone acción de tutela contra el Instituto de los
Seguros Sociales, por considerar que dicho ente le está vulnerando sus derechos
fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y debido proceso, al negarse
a reconocer y pagar su derecho a la pensión de jubilación por vejez, a la cual
dice tener derecho. Sustenta su demanda en los siguientes
1.- Hechos.
Expone que una
vez cumplió los 55 años de edad (el 30 de abril de 1950) presentó solicitud del
reconocimiento de su derecho pensional, el cual le fue negado sin fundamento
alguno por el instituto accionado, pues estima que cumple con los requisitos
exigidos a los servidores públicos como la edad, tiempo y régimen especial ,
conforme al o señalado en el decreto 1281 de 1994, la ley 33 de 1985 y la ley
797 de 2003, pues actualmente labora en el Hospital San Juan de Dios de
Rionegro Antioquia, como médico estomatólogo, realizando trabajos con
exposición a radiaciones ionizantes y con un exagerado número de semanas
cotizadas, las que ascienden a 1514.
Advierte que
cumple con los requisitos de ley para pensionarse conforme con lo establecido
en la ley 33 de 1985 y el decreto 1281 del 22 de junio de 1994, además de
encontrarse cobijado por el régimen aplicable a los servidores públicos y el de
actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, conforme a lo
estipulado en el decreto en cita.
Indica que en la
parte motiva de la resolución por medio de la cual se le negó el derecho a la
pensión, se señaló que ostentaba la calidad de beneficiario del régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por tanto a fin
de definir su derecho pensional, correspondía verificar la edad y tiempo de
servicios previstos en el anterior régimen, es decir el señalado en la ley 33
de 1985, el cual exige para el derecho a la pensión acreditar un mínimo de 20
años de servicios al Estado y 55 años de edad, los cuales cumple cabalmente.
Para tal efecto señala que cuenta con un total de 1514.86 semanas y 29.46 años.
Aclara que se
trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad primero a Protección y
después a Porvenir, desde el 01 de mayo de 1997, hasta el 28 de febrero de
2004, regresando al régimen de prima media con prestación definida,
administrado por el ISS, entidad que le indicó: “No pierde la transición, ya
que al 1 de abril de 1994, contaba con mas de 15 años laborados para el estado
colombiano quedando de esta forma excluido de la prohibición de aplicársele el
régimen de transición si se traslado al régimen de ahorro individual con
solidaridad.”
Advierte que le
es negada la pensión de vejez, entre otras razones, porque el valor acumulado
sobre las cotizaciones hechas entre enero de 1997 y febrero de 2004, deberían
ascender a la suma de $51’300.016,oo, al 20 de abril de ese año, por ser la
fecha en que la AFP Porvenir realizó el traslado de capital acumulado en la
cuenta de ahorro individual al ISS y por el contrario el monto trasladado
ascendió a $35’902.417,oo.
Sobre este
punto, estima el apoderado del actor que “es supremamente inconcebible  que
el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, tenga en el 2004 mas rentabilidad ya que es
un régimen de prima media  con prestación definida y todos los fondos de ahorro
individual  al 2004 estaba sólidos; y es inconcebible  que en 7 años el ISS  se
produzca una rentabilidad de 51.300.016.oo.”
Señala además,
que el ISS incurrió en un error puesto que en el 2004 no notificó al actor
sobre el incumplimiento de los requisititos establecidos en el decreto 3800 de
2003 y con ello la exclusión del régimen de transición estipulado en la ley 100
de 1993.  Situación que tacha de falsa por no estar contemplada en ningún tipo
de norma, advirtiendo que según el decreto 1281 de 1994 “los afiliados al
sistema general de pensiones que se dediquen en forma permanente y por los
menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas al ejercicio de las
actividades indicadas en el artículo anterior, tendrán derecho a la pensión especial
de vejez cuando reúnan los requisitos establecidos (...)  sobre el
particular señala que los requisitos hacen referencia a cumplir 55 años de edad
y haber cotizado 1000 semanas.
En ese orden
asevera que cuenta con 1514 semanas cotizadas, sobrándole un total de 514
semanas, de las cuales se pueden compensar los 16 millones que según el
Instituto perdieron de rentabilidad cuando el señor Casas Arbelaez estuvo
cotizando al fondo privado.
Agrega que no es
posible aplicar el contenido del articulo 33 de la ley 100 de 1993 modificado
por la ley 797 de 20003 “toda vez que dicho régimen exige a los asegurados
contar con la edad de 60 años en el caso de los hombres y con un total de 1000
semanas cotizadas al ISS”  y tal como lo ha planteado en el escrito de
tutela, el actor debe cumplir con los requisitos establecidos por la ley 33 de
1985, esto es 55 años de edad y 20 años de servicios.
Añade  que para
el 30 de septiembre de 1996  el actor contaba con 1050 de semanas cotizadas
como servidor publico tal como consta en el bono pensional.
Finalmente,
solicita se amparen sus derechos fundamentales y se ordene a  el Instituto de
Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, así como el
reconocimiento  de “las 14 mesadas a que tiene derecho  ya que cumplió los
55 años de edad el 30 abril de 2005”.
2.- Pruebas.
A continuación
se relaciona el material probatorio relevante que obra en el expediente:
·
Copia de la Cédula de Ciudadanía del actor
(folio 10).
·
Copia de la resolución N° 024694 de septiembre
30 de 2004, proferida por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL y “por medio de la
cual se resuelve una solicitud de Prestaciones económicas y se DA
CUMPLIMIENTO A UN FALLO DE TUTELA  en el Sistema  de Seguridad Social en
Pensiones – Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida” (folios
7 a 9).
·
Copia de la Certificación Laboral de Empleadores
para Bono Pensional expedida por la Gobernación de Antioquia, donde le figura
al señor Gustavo Hernando Casas Arbelaez el periodo laborado del 13 de
diciembre de 1976 al 30 de septiembre de 1996, estando vinculado a la Dirección
Seccional de Salud de Antioquia (folio 11).
·
Copia de la Certificación de Salario para Bono
Pensional, expedida por la Gobernación de Antioquia a favor del señor Gustavo
Hernando Casas Arbelaez (folios 12 y 13).
·
Copia de certificación hecha por el Hospital San
Juan de Dios de fecha 23 de Octubre de 2007, por la cual se establece que el
cargo desempeñado por el actor es considerado de alto riesgo para la salud del
trabajador (folio 14).
3. Tramite
Procesal.
El Juzgado Doce
Laboral del Circuito de Medellín avocó el conocimiento de la presente acción de
tutela, para lo cual ordenó correr traslado al Instituto accionado, quien
emitió respuesta en los términos que se exponen a continuación.
4. Respuesta
del Instituto de los Seguros Sociales.
La entidad accionada a través de la
Oficina de Tutelas Pensiones, dio respuesta a la demanda de tutela, solicitando
su improcedencia, para lo cual argumentó que la resolución No. 024694 del 30 de
septiembre de 2007, se encuentra en firme, por tanto estima que todos los
argumentos esgrimidos en su contra debieron ser expuestos en su momento ante
ese Instituto, a fin de agotar los recursos de la vía gubernativa, antes de
acudir a este medio de defensa sumario y residual.
Como sustento de
lo anterior, indica que la acción de tutela no procede para modificar las
decisiones administrativas y mucho menos para anteponer los trámites normales
administrativos, atendiendo a su naturaleza subsidiaria y residual, por tanto
no puede convertirse en un instrumento que desplace los recursos administrativos
y judiciales.
En ese orden,
advierte que la decisión administrativa tomada por el ISS,  solo puede ser
modificada por parte del Juez Laboral dentro del trámite de un proceso
ordinario, por carecer el juez constitucional del competencia para dictar
decisiones que remplacen las adoptadas por la administración, las cuales
obedecieron a los lineamientos legales.
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
1.- Decisión
de primera instancia.
El Juzgado Doce
(12) Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de noviembre 30 de
2007, denegó el amparo solicitado por el señor Gustavo Hernando Casas Arbelaez,
al considerar que el actor cuenta con otro mecanismo judicial de defensa de sus
derechos, cual es la acción laboral ordinaria.
Igualmente
considera que no se vislumbra ningún perjuicio irremediable que permita la
procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio.
2.- Impugnación.
En desacuerdo con la anterior decisión,
el accionante la impugna. Insiste en la violación de sus derechos fundamentales
al debido proceso, seguridad social y mínimo vital.
Afirma que actualmente no se encuentra en
la capacidad de laborar puesto que el desempeño de su cargo le exige la
exposición a materiales y elementos que ponen en riesgo su salud, ya que lleva
30 años continuos trabajando para el Hospital San Juan de Dios de Rionegro
Antioquia.
Finalmente hace alusión al principio de
favorabilidad y su desarrollo constitucional, manifestando  que éste debe
aplicarse en el presente asunto.
3.- Decisión
de segunda instancia.
La Sala Once de
Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín,
confirmó el fallo recurrido compartiendo los argumentos esgrimidos por el Juez
de Primera Instancia, enfatizando en la posibilidad con que cuenta el actor, de
acudir a otros mecanismos de defensa judicial que permitan una discusión amplia
sobre la interpretación y aplicación de las normas que citadas en la demanda de
tutela.
El a quem explica
que el asunto sometido objeto de discusión, hace referencia a una situación
eminentemente legal de interpretación y aplicación de las normas, escapando así
de la órbita de la acción de tutela.
Agrega que no
existe dentro del expediente prueba siquiera sumaria que permita establecer que
la falta del reconocimiento del derecho pensional le esté ocasionando un
perjuicio irremediable o que se encuentre comprometido su mínimo vital.  Al
respecto advierte que el accionante sigue laborando en el Hospital San Juan de
Dios, de donde mantiene su sustento habitual de vida y si se encuentra
padeciendo alguna enfermedad, corresponde al sistema de seguridad social en salud
atender lo correspondiente.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.-
Competencia.
Esta Corte es
competente para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los
artículo 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones
pertinentes.
2.- Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico.
2.1.  Manifiesta
que por considerar reunidos los requisitos legales de edad y tiempo de
servicios en el sector oficial, como  médico estomatólogo  del Hospital San
Juan de Dios (régimen especial y de transición consagrado en el D.1281 de 1994,
ley 33 de 1985 y el art. 36 Ley 100/93), solicitó ante  el Instituto de Seguro
Social el reconocimiento de la pensión de vejez.
Mediante
resolución N° 024694 de 30 de septiembre de 2007, el Instituto de los Seguros
Sociales negó la pretensión solicitada  por cuanto el accionante  se trasladó
al régimen de ahorro individual desde el 01 de mayo de 1997 hasta el 28 de febrero
de 2004 y durante este periodo el índice de rentabilidad de tal fondo fue
inferior al obtenido por el accionado.
2.2.  El
Instituto accionado solicita se decrete la improcedencia de la presente acción,
pues ésta no está diseñada para modificar las decisiones administrativas y
mucho menos para anteponer los trámites normales administrativos, atendiendo a
su naturaleza subsidiaria y residual, por tanto no puede convertirse en un
instrumento que desplace los recursos administrativos y judiciales.
2.3. Por su
parte los jueces de instancia decidieron negar la solicitud de amparo,
atendiendo a que el actor cuenta con otro mecanismo judicial de defensa de sus
derechos, cual es la acción laboral ordinaria y no se evidencia la existencia
de un perjuicio irremediable.
2.4.  Conforme a lo anterior, la Sala de Revisión
debe determinar si, el Instituto accionado vulneró los derechos fundamentales
invocados por el actor, al negar el reconocimiento de la pensión de vejez, al
estimar que no le era aplicable el régimen de transición.
En este escenario y con el fin de resolver el asunto objeto de
estudio, esta Sala (i) reiterará la jurisprudencia constitucional relativa al
carácter subsidiario y residual de la acción de tutela frente a la existencia
de otros mecanismos de defensa judicial; (ii) requisitos para aplicar el
régimen de transición, frente al traslado de los regimenes existentes; y (iii)
posteriormente se abordará el estudio del caso concreto.
3. Improcedencia de la tutela para
reclamar el reconocimiento de la pensión de jubilación.
3.1.  De acuerdo con la doctrina de
este Tribunal[1], la acción de tutela no
es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas
con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente
en materia de pensiones. Según lo ha precisado la jurisprudencia
constitucional, por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza
legal y desarrollo progresivo, la competencia prevalente para resolver este
tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia
laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas
autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, en caso
que se logre demostrar su amenaza o violación.
El criterio de interpretación fijado por la Corte en torno al tema,
es plenamente concordante con la naturaleza jurídica de esta acción, ya que si
bien la tutela fue instituida por el Constituyente de 1991 como un medio
preferente y sumario de defensa judicial, cuyo objetivo primario es la
protección de los derechos fundamentales que resulten violados o amenazados por
la acción u omisión de las autoridades o los particulares, se le reconoció a la
misma un carácter subsidiario y residual, que por lo mismo, sólo permite su
procedencia cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o
cuando existiendo éste, se promueva como mecanismo transitorio para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Aceptar que el juez de tutela tiene
competencia privativa o cobertura absoluta para resolver los conflictos
relacionados con derechos prestacionales, es entonces desconocer el carácter extraordinario
que identifica al mecanismo de amparo constitucional, e incluso, contrariar su
propio marco de operación, ya que, de manera general, el propósito de la tutela
se orienta a prevenir y repeler los ataques que se promuevan contra los
derechos fundamentales ciertos e indiscutibles, y no respecto de aquellos que
aun no han sido reconocidos o cuya definición no se encuentra del todo
consolidada por ser objeto de disputa jurídica.
No obstante lo dicho, la regla que restringe la participación de la
acción de tutela en la protección de los derechos prestacionales tampoco es
absoluta. Conforme con su propia línea jurisprudencial, la Corte ha venido
sosteniendo que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase
de derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como
mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de
un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es
ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección
inmediata, circunstancias que deben ser valorados por el juez constitucional en
cada caso particular.  Posición que fue reiterada en reciente pronunciamiento,
donde se destacó:
“A partir del contenido normativo del
artículo 86 de la Carta Política y conforme lo ha reconocido la jurisprudencia
constitucional[2], el
carácter subsidiario de la acción de tutela implica que, por regla general,
ella no procede cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que éste no
resulte eficaz para proteger el derecho fundamental involucrado o que se esté
frente a la inminente configuración de un perjuicio de carácter irremediable, caso en el cual la tutela procede como mecanismo
transitorio, hasta tanto la autoridad correspondiente se pronuncie de fondo
sobre la materia objeto de litigio. De esta forma, por regla general, la
acción de tutela procede para la protección de derechos fundamentales mientras
no exista otro mecanismo de defensa judicial y siempre que la carencia de algún
medio de amparo no obedezca a la propia incuria del interesado.”[3]
En posterior pronunciamiento, respecto del tema que se desarrolla,
este Tribunal Constitucional precisó:
“Como punto de partida para este análisis
cabe señalar que de conformidad con el artículo 86 constitucional existen dos
modalidades de acción de tutela, como mecanismo definitivo para la protección
de los derechos fundamentales o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. Esta inferencia surge de la simple lectura del inciso tercero de
este precepto el cual señala que la acción de tutela ‘solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable’.
El alcance de la disposición constitucional
fue precisado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, precepto que
consagra en su numeral primero que la acción de tutela no procederá ‘[c]uando existan
otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia
de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante’”.[4]
Ahora bien, la Corte ha entendido que la tutela resulta procedente,
en las hipótesis descritas, siempre y cuando el juez constitucional encuentre
que no existe controversia jurídica en relación con la aplicación de la
normatividad correspondiente y los requisitos legales para acceder al derecho.[5]
Frente a la situación descrita, esta
Sala en otra oportunidad, concluyó que la acción de tutela era procedente para
proteger los derechos fundamentales, y en particular los derivados del
reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos: “(i) Cuando no existe otro medio de defensa
judicial, o cuando existiendo, el mismo no resulta idóneo para resolver el caso
concreto, eventos en los que la tutela procede como mecanismo principal de
defensa ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y
cierta por otra vía; (ii) cuando ésta se promueve como mecanismo transitorio,
debiendo acreditar el demandante que el amparo constitucional es necesario para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la orden de
protección tendrá efectos temporales, sólo hasta el momento en que la autoridad
judicial competente decida en forma definitiva el conflicto planteado; y, (iii)
que no exista controversia jurídica en relación con la aplicación de la
normatividad correspondiente y los requisitos legales para acceder al derecho.”[6](Subraya fuera del texto
original).
Así las cosas,
si los medios ordinarios de defensa judicial no resultan aptos, idóneos y
eficaces para la protección del derecho o de los derechos fundamentales violados
o amenazados, es evidente que de manera excepcional la acción de tutela se
impone como el instrumento idóneo para salvaguardarlos, teniendo en cuenta que
la jurisprudencia ha reiterado el vínculo estrecho que une al mínimo vital y la
vida digna con la recepción de ciertas acreencias prestacionales.  Así se
señaló, por ejemplo, en la sentencia T-033 de 2002[7],
de la que vale la pena destacar el siguiente argumento:
“(…) Sin embargo, aunque dicha acción
laboral constituye un remedio integral para la protección de los derechos
fundamentales relacionados con el reconocimiento de una pensión, su trámite
procesal - que ante situaciones normales es considerado eficaz en la protección
de los derechos- puede no resultar idóneo para la obtención de los fines que se
persiguen, atendiendo las circunstancias fácticas del caso concreto o la
situación personal de quien solicita el amparo. De esta forma, si se
controvierte un asunto de esta naturaleza a través de la acción de tutela, el
juez constitucional debe evaluar y calificar el conflicto planteado, para
determinar si el medio alternativo de defensa judicial con el que cuenta el
accionante es lo suficientemente expedito para proteger sus derechos
fundamentales, pues de lo contrario, debe ser protegido inmediatamente a través
de la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.
En efecto, dicho
enfoque ha sido adoptado por la Corporación en eventos en donde se comprueba la
existencia de personas en circunstancias de debilidad manifiesta, que dependen
económicamente de la prestación reclamada y que carecen de capacidad económica
para garantizarse su propia subsistencia[8].
Así pues, la
determinación de la procedencia excepcional de la acción de tutela exige del
juez un análisis de la situación particular del actor, con el fin de determinar
si el medio de defensa judicial ordinario es lo suficientemente expedito para
proteger sus derechos fundamentales y si se está frente a la ocurrencia
de un perjuicio irremediable, caso en el cual el conflicto planteado
trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter
constitucional[9].
Como se observa,
a modo de conclusión y remitiéndonos de manera particular a la reclamación de
pensiones, vale la pena destacar que la Corte ha considerado en torno de la
procedencia de la acción de tutela que “la controversia sobre el
reconocimiento de los derechos pensionales adquiere la dimensión de un problema
constitucional cuando su no reconocimiento viola o amenaza violar derechos
fundamentales diversos  entre ellos el derecho de igualdad ante la ley, el
derecho a la familia o su protección especial  y los derechos fundamentales de
los niños, y los medios judiciales no son eficaces para su protección teniendo
en cuenta las circunstancias particulares del actor, o la intervención del juez
constitucional se hace necesaria para impedir la ocurrencia de un perjuicio
irremediable”[10].
En ese orden de ideas, corresponde en el caso objeto de estudio,
verificar si están dados los presupuestos jurisprudenciales señalados, para la
procedencia de la presente acción de tutela, de cara a las particularidades del
asunto bajo examen.
Paralelo a lo
anterior, es decir, a la procedencia excepcional de la acción de tutela para el
reclamo de ciertas acreencias laborales, se hace necesario definir cuáles son
las condiciones a partir de las cuales es posible inferir la existencia de un
perjuicio irremediable que justifique la operatividad transitoria del amparo.  Por
tanto, previo a resolver el caso concreto, la Sala reiterará la jurisprudencia
relativa al acaecimiento de tal fenómeno.
3.2. Sentado lo anterior, corresponde aclarar aquellos eventos que
la jurisprudencia constitucional ha determinado como perjuicio irremediable[11].
En relación a este tema, esta Corporación ha aplicado varios criterios para
determinar su existencia:
“la inminencia,  que exige
medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir
de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace
evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para
la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La
concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de
considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como
mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la
protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran
amenazados.”[12]
En otro aparte jurisprudencial, Sala de Revisión, a través de la
sentencia T-634 de 2006, conceptualizó de perjuicio irremediable en los
siguientes términos:
“Ahora bien, de acuerdo con la doctrina constitucional
pertinente, un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se
cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con
inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas
impostergables que lo neutralicen. Sobre las características jurídicas del
perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente:
“En primer
lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un
considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo
demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el
perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento  sobre un bien
altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea
susceptible de determinación  jurídica. En tercer lugar, deben requerirse
medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble
perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio,
y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último,
las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a
criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño
antijurídico irreparable” (sentencia T-1316 de 2001).
Ahora bien, la jurisprudencia
constitucional ha previsto que la valoración de los requisitos del perjuicio
irremediable, debe efectuarse teniendo en consideración las circunstancias que
rodean el caso objeto de estudio, en la medida en que no son exigencias que
puedan ser verificadas por el fallador en abstracto, sino que reclaman un
análisis específico del contexto en que se desarrollan.
Bajo el parámetro señalado, la
jurisprudencia de esta Corporación, también ha sido reiterativa, al señalar que
el juicio de exigencia frente a los requisitos aludidos adquiere una menor
intensidad en relación con los sujetos de especial protección constitucional,
dada su debilidad o marginalidad en materia económica, física o mental, como
ocurre por ejemplo con personas de la tercera edad, menores, madres cabeza de
familia, mujeres embarazadas, personas en extrema pobreza, desplazados, etc.[13]
En relación con los adultos mayores,
a pesar de haberse señalado que son sujetos de especial protección, de acuerdo
a lo estipulado en los artículo 13 y 46 de la Constitución Política[14],
por el sólo hecho de formar parte de este rango poblacional, dicha situación no
constituye por sí misma un elemento que permita acreditar un perjuicio
irremediable y asegurar la procedencia de la acción de tutela.
Así pues, no
obstante la informalidad del amparo constitucional, quien pretende eludir
transitoriamente el trámite ordinario de un problema jurídico, debe presentar y
sustentar los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio
irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es
insuficiente para justificar la procedencia la acción de tutela.  Esta tesis
fue desarrollada en la sentencia T-436 de 2007[15], de la cual
es importante destacar las siguientes consideraciones:
“En concurrencia
con los elementos configurativos que llevan a determinar que se está en presencia
de un perjuicio irremediable, este Tribunal ha sostenido que, para que proceda
la tutela como mecanismo de defensa transitorio, se requiere también verificar
que dicho perjuicio se encuentre probado en el proceso. Sobre este particular,
ha expresado la Corte que el juez constitucional no está habilitado para
conceder el amparo transitorio, que por expresa disposición constitucional se
condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si el perjuicio
alegado no aparece acreditado en el expediente, toda vez que el juez de tutela
no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí
mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño
irreparable[16].
“La posición que al respecto ha adoptado
esta Corporación, reiterada en un distintos fallos, no deja duda de que la
prueba o acreditación del perjuicio irremediable es requisito fundamental para
conceder el amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela
como mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su derecho se encuentra
sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario, además, que el afectado
“explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo
enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez
de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”[17].”
A manera de
conclusión, ha de señalarse que tratándose del reconocimiento de  pensiones,
sólo procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio cuando de los
elementos probatorios obrantes en el expediente se evidencie a plenitud la
existencia de un perjuicio irremediable.  En caso negativo, es decir, en el
evento en que no sea posible comprobar los diferentes elementos que configuran
el mentado perjuicio, deberá acudirse a la acción judicial ordinaria para allí
debatir el reconocimiento y pago del derecho prestacional.
3.3. Por otra parte, la Corte Constitucional, ha establecido
mediante pronunciamientos acogidos por la Sala Plena, que la procedencia de la
acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el
accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico[18].
En este orden de ideas, a dejado claro que esta acción constitucional, como
mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas
a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o
negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los
términos previstos legalmente para ello. En efecto, al respecto se estableció:
“La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no
fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo
relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición
contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la
jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le
corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales.
(…)
si existiendo el medio judicial, el
interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su
acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el
reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de
tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad
procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para
resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional”.[19]
De esta manera, si la parte afectada no ejerce las acciones o
utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar
los derechos amenazados o vulnerados, éste mecanismo de amparo no tiene la
virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso
adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción.
En este orden de ideas, resulta indispensable
analizar frente a cada caso, si el ordenamiento jurídico tiene previstos otros
medios de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales
presuntamente vulnerados o amenazados, si los mismos son lo suficientemente
idóneos y eficaces para otorgar una protección integral y además establecer si
éstos fueron utilizados en término para hacer prevalecer los derechos
supuestamente vulnerados.
Tomando en consideración las
reflexiones anteriores, procede la Sala a verificar si resulta procedente la
acción de tutela atendiendo a las especiales características del caso bajo
estudio.
4. Caso
concreto.
El actor
interpone la presente acción de tutela contra el Instituto de Seguros Social
-ISS-, al considerar que dicha entidad vulnera sus derechos fundamentales a la
seguridad social, mínimo vital y debido proceso, al negar el reconocimiento de
la pensión de vejez a la que dice tener derecho, bajo el argumento de que se
encuentra amparado por el régimen de transición consagrado en el decreto 1281
de 1994, ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la ley 100 de 1993.
Mediante
resolución N° 024694 de 30 de septiembre de 2007, el Instituto de los Seguros
Sociales negó la pretensión solicitada  por cuanto el accionante  se trasladó
al régimen de ahorro individual desde el 01 de mayo de 1997 hasta el 28 de
febrero de 2004 y durante este periodo el índice de rentabilidad de tal fondo
fue inferior al obtenido por el accionado en el citado régimen.  Por otra
parte, en su escrito de contestación de tutela advierte, que ese acto no fue
impugnado, pretendiendo, en este momento, acudir a la acción de tutela a fin de
anteponerla a los trámites normales administrativos, lo que la
desnaturalizaría.
Conforme a lo
expuesto y una vez revisado el material probatorio obrante ene el expediente de
tutela, destaca la Sala que frente a al aludida resolución el actor omitió
interponer recursos con que contaba para atacar la resolución en cita, así como
acudir a el medio de defensa judicial ordinario con el fin de dejar sin efectos
el mencionado acto.  Sobre este punto se advierte, que si bien el actor no impugnó
la resolución objeto de controversia, aun contaba con otro medio de defensa
judicial, cual era acudir a la jurisdicción ordinaria para hacer efectivos sus
derechos.
En ese orden de
ideas, solo correspondería la procedencia de la presente acción de tutela, frente
a la existencia de un perjuicio irremediable.  A fin de resolver esta situación,
como primera medida, se hace necesario reconocer que no existe prueba o
fundamento alguno que cercene la efectividad del medio judicial ordinario de de
defensa.  Por otra parte, cabe advertir que la edad del actor -58 años[20]-
no le ubica dentro del grupo poblacional de la tercera edad y por tanto, no le
hace acreedor de la protección especial prevista en la Constitución Política.
Adicionalmente, no se comprobó la existencia de discapacidad o enfermedad, que
adolezca el actor, simplemente hizo referencia a una afección a su estado de
salud, que no acreditó ni siquiera sumariamente, solo se basa en una afirmación
hecha por su apoderado judicial.  Así mismo, no existe prueba de la afectación
al mínimo vital del actor, pues en la actualidad se encuentra vinculado como
médico estomatólogo al Hospital San Juan de Dios de Rionegro Antioquia.
Sobre este
punto, como se advirtió, la jurisprudencia ha determinado que los diferentes
elementos que configuran un perjuicio irremediable y que justifican la
procedencia transitoria de la acción de tutela, deben ser acreditados a lo
largo de la acción.
En este sentido,
tal y como ya se había anotado, es absolutamente “necesario, (...) que
el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones
que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan
al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”[21].
Es así como la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la tutela,
deben encontrarse efectivamente comprobadas para que el juez pueda justificar
la insuficiencia de las acciones ordinarias pertinentes.
En ese orden de
ideas, cabe advertir que en el presente caso, no se cumplieron con los
requerimientos y precisiones, claramente decantados por la jurisprudencia de
esta Corporación.
Entiende
la Sala que el actor contó con otro medio de defensa de sus derechos, sobre la
cual no existe registro de su uso dentro del expediente.  A pesar de ello,
resulta claro que los tuvo a su disposición, en consecuencia, el actor no puede apelar a la acción de tutela para suplir la competencia que
para estos efectos le había sido otorgada a los jueces ordinarios, así como
tampoco para remediar la omisión de acudir en los términos establecidos a los
mecanismos instituidos por la ley como medio de defensa judicial principal de
protección definitiva, de los agravios o lesiones posiblemente presentados.
Por ende, como
se dijo con anterioridad, la procedencia de la acción de tutela se encuentra
condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa
previstos en el ordenamiento jurídico[22]. Es por ello que esta
acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, no puede
remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus
derechos, ni puede subsanar la negligencia de las partes en hacer uso de ellas
de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para dicho fin.
Por otra parte, resulta relevante destacar que de acuerdo al
acontecer fáctico descrito y de cara a la referencia jurisprudencial hecha en
el acápite anterior de esta sentencia, no le es posible al juez constitucional
otorgar la protección solicitada, pues configura una posible controversia legal
para acceder a los requisitos exigidos para hacerse beneficiario del régimen de
transición, al cual alega tener derecho, conforme a lo establecido en el
Decreto 3800 de 2003 artículo 3°[23].
Bajo estas circunstancias conviene destacar, que el propósito de la
tutela se orienta a prevenir y repeler los ataques que se promuevan contra los
derechos fundamentales, cuando de manera cierta e indiscutible la persona tiene
un derecho que se le ha negado de manera arbitraria por una autoridad.  En
consecuencia, es posible que por vía de tutela se logre el reconocimiento de
derechos, como el que en esta oportunidad está invocando el actor, ya sea como
mecanismo principal o transitorio según sea el caso, circunstancias que exigen
de manera previa el examen por el Juez Constitucional respecto del cumplimiento
de los requisitos legales para acceder al derecho, aspecto que no se configura
en el caso objeto de estudio.
Cabe recordar, que es el juez ordinario quien tiene a su disposición
los elementos de juicio adecuados para adoptar una decisión en derecho, el que
además cuenta con la competencia prevalente para resolver conflictos como el
que se presenta, competencia que le ha sido asignada por el ordenamiento
jurídico a la justicia laboral, siendo entonces dicha autoridad la llamada a
garantizar el ejercicio de los derechos invocados, en caso de que se logre
demostrar su amenaza o violación
En
conclusión, no es posible recurrir a la jurisdicción constitucional para suplir
la competencia que para estos efectos le había sido otorgada a los jueces
ordinarios, así como tampoco para remediar la omisión de acudir en los términos
establecidos a los mecanismos instituidos en ese entonces por la ley para
proteger los derechos fundamentales.
Por todo lo
anterior, concluye la Corte que se debe confirmar la sentencia del Tribunal
Superior de Medellín -Sala Once de Decisión Laboral-, al existir otro mecanismo
de defensa judicial y no evidenciarse la presencia de un perjuicio irremediable
que haga procedente la acción como mecanismo transitorio.  Por estas exclusivas
razones, sin que sean necesarias disertaciones adicionales, se declarará
improcedente la solicitud de amparo interpuesta.
IV. DECISION.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR, por las razones expuestas en la presente
sentencia, el fallo proferido por la Sala Once de Decisión Laboral del Tribunal
Superior de de Medellín el catorce (14) de julio de 2008, mediante el cual se
declaró la improcedencia de la solicitud de amparo invocada por el señor
Gustavo Hernando Casas Arbelaez, a través de la acción de tutela interpuesta en
contra del Instituto del Seguro Social –Seccional Antioquia-.
Segundo.  Por Secretaría, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CLARA
ELENA REALES GUTIÉRREZ
Magistrada
(e)
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cfr. las
sentencias T-371 de 1996, T-718 de 1998, T-476 de 2001, T-1083 de 2001, T- 634
de 2002, T-1309 de 2005, T-594 de 2007, T-1088 de 2007, T-762 de 2008 entre otras.
[2]   Ver entre muchas otras, las sentencias T-711 de 2004,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-651 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra;
T-625 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-556 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar
Gil y T-406 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[3] Ver sentencias T-594 de 2007, T-1088 de 2007, entre
otras.
[4] Sentencia T-215 de 2008 MP. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[5] Cfr.
Setencia T-878 de 2006 MP. Clara Inés Vargas Hernández
[6] T-878 de 2006 MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[7]  M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[8]  Sentencia
T-941 de 2005. MP Clara Inés Vargas Hernández.
[9]  Sentencia T-489 de 1999. M P: Martha Victoria
Sáchica de Moncaleano.  Sobre el particular, véase también la sentencia T-326
de 2007, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
[10]  Sentencia T-1083/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[11] Ver por ejemplo las sentencias T-743 de 2002 (MP
Clara Inés Vargas Hernández), T-596 de 2001 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-215 de
2000 (MP Álvaro Tafur Galvis). Esto fallos resuelven casos en los cuales el
actor incoaba una acción de tutela en contra de una sanción disciplinaria, por
violar, entre otros, su derecho al debido proceso; en cada uno estos procesos
existía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para la protección
del derecho al debido proceso. Por esto, el criterio utilizado por  la Corte
para decidir la procedencia de la tutela fue si existía o no un perjuicio
irremediable, con el fin de tramitar el expediente de tutela como un mecanismo
transitorio mientras que eran decididos
los procesos en la jurisdicción contencioso administrativa. En el mismo
sentido, ver también las sentencias T-131 A de 1996 MP Vladimiro Naranjo Mesa,
T-343 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil). De otra parte, la Corte ha establecido
que en los casos en los que “existe violación o amenaza de un derecho
fundamental por parte de una autoridad ejecutiva, y no cuenta el afectado con
acción ante la jurisdicción
contencioso administrativa, o dentro del trámite de ella no es posible la
controversia sobre la violación del derecho constitucional, la tutela procede
como mecanismo definitivo de protección del derecho constitucional conculcado”, caso que no es
aplicable al presente proceso. (Sentencia T-142 de 1995 MP Carlos Gaviria Díaz).
[12] Sentencia T-225 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
[13] Cfr.
Sentencias T-083 de 2004, T-556 de 2004, T-691 de 2005, T-996ª de 2005, T-668
de 2007, entre otras.
[14]
Artículo 13 Constitución Política: “El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.” Artículo 46 Constitución Política Artículo 46: “El
Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia
de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa
y comunitaria.”
[15]  M.P.:
Rodrigo Escobar Gil.
[16] Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las
Sentencias SU-995 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-1155 de 2000 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero) y T-290 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra).
[17] Sentencia T-290 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra).
[18] Sentencias T-469 de 2000, SU-061 de 2001, T-108 de 2003.
[19] Sentencia
SU-111 de 1997 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz
[20] En la fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor
Gustavo Hernando Casas Arbelaez figura como fecha de nacimiento el 30 de abril
de 1950.
[21] Sentencia T-290 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[22] Sentencias T-469 de 2000, SU-061 de 2001, T-108 de 2003.
[23]
El Decreto 3800 de 2003 en su artículo 3°
indica: “Aplicación del régimen de transición. En el evento en que una
persona que a 1º de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios
prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el régimen de ahorro
individual con solidaridad, decida trasladarse al régimen de prima media con
prestación definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo
con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando
reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez,
siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:
a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media con prestación
definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del
régimen de ahorro individual con solidaridad, y
b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el
riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen
de prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este
último.
En tal evento, el tiempo cotizado en el régimen de ahorro individual le
será computado al del régimen de prima media con prestación definida.
Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal
b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional.”