T-121-02
ANTECEDENTES
Sentencia
T-121/02
TRIBUNAL DE
ARBITRAMENTO DE CLASE LEGAL-Renuencia de una de las
partes a indicar a cuál está dispuesto a someter las diferencias cuando en su
único domicilio no existe Centro de Conciliación y Arbitraje
Debido a que el artículo 9º del Decreto
2279 de 1989 se encuentra derogado, considera la Corte Constitucional que el
vacío normativo expuesto debe llenarse acudiendo a la aplicación del artículo
16, numeral 11. del Código de Procedimiento Civil, en el cual se prevé la
cláusula de cierre para asignar a los jueces del circuito el conocimiento de
los procesos que no estén atribuidos a otro juez. En el presente caso, al no
tratarse de una colisión de competencia ni de existir diferentes domicilios de
las partes, para someter a consideración de otros centros de conciliación y
arbitraje la controversia para convocar el tribunal de arbitramento, es del Juez
del Circuito, en virtud del artículo 16, numeral 11. del C.P.C. el competente
para resolver la situación. Sin embargo, ante la presencia de la vulneración de
derechos fundamentales como el acceso a la justicia, el debido proceso y a la
defensa, la Corte Constitucional no debe someter a la persona afectada a otro
proceso y diferir así la solución a su pedido, sino que debe garantizar de
forma efectiva los derechos aquí vulnerados. Por ello, procederá a ordenar al
Alcalde del Municipio para que fije el lugar del Tribunal de Arbitramento y
así, cumpla con la cláusula compromisoria contraída en el contrato de
concesión.
DERECHO DE
ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y ARBITRAMENTO-Vulneración por renuencia de la administración a cumplir lo pactado
Los jueces de instancia que deniegan la
acción de tutela se equivocan al resolver el caso sub judice porque entran a
evaluar los contenidos del contrato, de la acción contractual, de las
competencias del tribunal de arbitramento y de la justicia contencioso administrativa,
cuando el problema jurídico se concentra en la definición de sí existe o no,
vulneración del derecho de acceso a la justicia, derecho al debido proceso y
derecho a la defensa. En este sentido, tal y como lo definen los artículos 68,
69 y 70 de la Ley 80 de 1993, la cláusula compromisoria es un acuerdo entre las
partes que tiene como fin someter a la decisión de árbitros las distintas
diferencias que pueden surgir por la celebración del contrato y de su
ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. Ello significa, que la
administración municipal de Popayán cuando celebró el contrato de concesión con
el accionante, acordó sustraer de la jurisdicción contencioso administrativa
los desacuerdos que pudieran surgir entre ellos en virtud del mencionado
contrato. Por lo tanto, la sistemática renuencia a cumplir con lo pactado es un
acto arbitrario que vulnera los derechos fundamentales del contratista.
ARBITRAMENTO-Definición y características
Referencia:
expediente T-505327
Actor: Luis Héctor Solarte Solarte contra la Alcaldía
de Popayán
Magistrado
Ponente:
Dr.
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Bogotá,
D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dos (2002).
La
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto 2591
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
El
ingeniero Luis Héctor Solarte Solarte celebró contrato de concesión con el
municipio de Popayán el 24 de diciembre de 1993, cuyo objeto consistió en
otorgar al concesionario la construcción, conservación, mantenimiento y
explotación de cierto número de obras, a cambio del recaudo de las tarifas que
se cobrarían con ocasión de la creación del peaje municipal.
En el
contrato de concesión se incluyó la cláusula compromisoria por medio de la cual
las partes se comprometen a someter a la decisión de árbitros las distintas
diferencias que puedan surgir por razón de la celebración, ejecución,
desarrollo, terminación o liquidación del contrato, conforme lo dispone el
artículo 70 de la Ley 80 de 1993. Cláusula que textualmente afirma:
CLÁUSULA VIGÉSIMA: CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las
distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración de los
contratos y de su ejecución, desarrollo, terminación y liquidación, serán
sometidas a un tribunal de arbitramento de conformidad a lo dispuesto en los
artículos 70 y 74 de la Ley 80 de 1993.[1]
1.
Hechos
1. En
la cláusula compromisoria no se pactó cuál sería el centro de arbitraje
competente, ni el procedimiento aplicable al que deberían someterse para la
solución de los conflictos. Con ocasión de diferencias que surgen entre los
contratantes, el ingeniero Solarte solicita al Ministerio de Justicia y del
Derecho hacer efectiva la cláusula compromisoria, debido a que en Popayán no
existe, a la fecha, un centro de conciliación y arbitraje. El Ministerio de
Justicia el 25 de mayo de 2000 le responde:
"...
se evidencia que las partes al pactar la cláusula compromisoria tuvieron muy
claro que se trataba de un arbitraje legal y por ello no señalaron el centro de
arbitraje; así mismo, como no se trata de un arbitraje independiente tampoco
regularon las normas de constitución, sede y funcionamiento del Tribunal.
En
estas circunstancias no es procedente la aplicación del artículo 129 del
Decreto 1818 de 1998, referente a la facultad legal de este Ministerio para
indicar el Centro que deba tramitar el Tribunal de Arbitramento, por no
tratarse de un arbitraje institucional; es decir la cláusula compromisoria
pactada por las partes, remite la solución del conflicto a un arbitramento
legal, el cual podrá ser en derecho o técnico, de acuerdo con la naturaleza del
conflicto, pues así lo contempló la mencionada cláusula[2].
2.
Luego
de la respuesta del Ministerio de Justicia y del Derecho, el ingeniero Solarte
presentó una solicitud a la Cámara de Comercio de Bogotá para que convocara el
Tribunal de Arbitramento y así dar cumplimiento a la cláusula compromisoria. A
su turno la Cámara de Comercio el 22 de junio de 2000 le responde:
"CUARTO.
Como se indicó al principio de este artículo, la ley le ha dado unas facultades
a los centros de arbitraje, entre dichas facultades se halla la potestad de
pronunciarse en torno a su propia competencia.
Para
este fin se debe tener presente, las siguientes características fundamentales
de la competencia:
·
Orden
público: esta característica hace referencia a que las normas que regulan a la
competencia, debido a que la competencia es el ejercicio de la jurisdicción, y
ésta se manifiesta en la función de administrar justicia, como pilar fundamental
del Estado y de la sociedad en general.
·
Aplicación
de oficio: consecuencia de la calidad de orden público que detenta las normas
que regulan la competencia, dichas normas son de forzoso cumplimiento.
Por
estas características, las normas arbitrales arriba mencionadas, confieren al
director del centro de arbitraje el deber de verificar su competencia al avocar
el conocimiento de una solicitud arbitral y le establecen los factores de
competencia que debe estudiar para determinarla. En materia arbitral, los
factores de competencia son muy claros, 'la solicitud de convocatoria debe ser
dirigida por cualquiera de las partes o por ambas al centro de arbitraje
acordado y a falta de este acuerdo se debe presentar en cualquier centro de
arbitraje del lugar de domicilio de la parte convocada a elección de quien
convoca'.
Con
base en lo anterior, este centro de arbitraje está limitado a los mencionados
factores, sin que pueda abrogarse competencias que están en cabeza del
Ministerio de Justicia y del Derecho, entidad a la que le compete resolver el
conflicto planteado por el solicitante. Se debe enfatizar que a la fecha no
existe en el expediente ningún pronunciamiento formal del Ministerio de
Justicia y del Derecho, en el cual manifieste que este centro de arbitraje, es
competente para conocer de la solicitud formulada por el señor Luis Héctor
Solarte.
En
mérito de lo expuesto y con base en el artículo 121 de la Ley 446 de 1998, el
cual remite al artículo 428 del C.P.C. y éste a su vez remite, entre otros artículos,
al 85 del C.P.C., la Dirección del Centro de Arbitraje y Conciliación
RESUELVE:
1.    Rechazar
la solicitud de convocatoria...".[3]
3.      El
ingeniero Solarte Solarte el 16 de agosto de 2000 le envía al Alcalde de
Popayán (Fabián Orozco Vivas) una solicitud para que convoque el tribunal de
arbitramento y cumpla con la cláusula compromisoria, solicitud frente a la cual
nunca obtuvo respuesta.
4.      Ante
la falta de respuesta del Alcalde, el contratista decide presentar la solicitud
de convocatoria del Tribunal de Arbitramento ante la Cámara de Comercio de la
ciudad de Santiago de Cali por ser el centro más próximo a Popayán.
5.
La
Cámara de Comercio de Santiago de Cali el 19 de octubre de 2000 le
responde:
"En
efecto, el numeral 1º del artículo 129 del Decreto 1818 de 1998, establece: 'la
solicitud de convocatoria se dirigirá por cualquiera de las partes o por ambas
al centro de arbitraje acordado y a falta de éste a uno del lugar del domicilio
de la otra parte...'. En tal virtud, y al tenor de lo dispuesto por el artículo
85 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 127 y
129 del Decreto citado, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Cali,
RESUELVE:
1.
No
admitir por las razones expuestas la solicitud de convocatoria e integración de
un tribunal de arbitramento que dirima las diferencias contractuales existentes
entre el señor Luis Héctor Solarte Solarte y el municipio de Popayán".[4]
5.
Ante
la denegación de justicia el accionante vuelve y solicita al Ministerio de
Justicia y del Derecho le indique a qué centro le corresponde recibir la
solicitud de convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, debido a que en
Bogotá y en Cali fue rechazado.
6.
El
Ministerio de Justicia y del Derecho el 14 de noviembre de 2000
responde:
"...
en relación con la posibilidad de intervenir el Ministerio en el caso
concreto, cabe anotar que el numeral 1º del artículo 129 del Decreto 1818 de
1998, por medio del cual se expidió el Estatuto de los mecanismos alternativos
de solución de conflictos, igualmente previsto en el numeral 1º del Decreto
2651 de 1991, dispone:
'Artículo
129. Para la integración del Tribunal de Arbitramento se procederá así:
1.
La
solicitud de convocatoria se dirigirá por cualquiera de las partes o por ambas
al centro de arbitraje acordado y a falta de éste a uno del lugar del domicilio
a de la otra parte, y si fuere ésta plural o tuviere varios domicilios al de
cualquiera de ellos a elección de quien convoca el tribunal. Si el centro de
conciliación rechaza la solicitud el Ministerio de Justicia indicará a qué
centro le corresponde.
La
norma transcrita sirve de soporte legal para que, luego de ser negadas las
solicitudes por los centros de arbitraje de las Cámaras de Comercio de Bogotá y
Cali, se presente petición para que este Ministerio indique a qué centro le
corresponde.
Sin
embargo, el artículo 129 del Decreto 1818 de 1998 regula lo relacionado con la
forma como se integra un tribunal de arbitramento y claramente establece dos
hipótesis en el numeral 1º.
a.
De
acuerdo con la primera hipótesis, un tribunal estará bien integrado si la
solicitud de convocatoria se dirige por cualquiera de las partes o por ambas al
centro de arbitraje acordado.
b.
La segunda hipótesis, que suple la falta de acuerdo sobre un centro de
conciliación en particular, indica que un tribunal estará bien integrado si la
solicitud se dirige a un centro de arbitraje del lugar de domicilio de la otra
parte al no existir un centro de arbitraje acordado.
Teniendo
en cuenta lo anterior, cabe entender, por simple aplicación de la ley, que la
parte final del numeral 1º del artículo 129, que a la letra indica: 'si el
centro de conciliación rechaza la solicitud, el Ministerio de Justicia indicará
a qué centro le corresponde', faculta a este Ministerio para indicar un centro
que deba conocer de un caso, si las partes acuerdan un centro para dirimir sus
controversias por medio de un tribunal de arbitramento, ante éste se presenta
la solicitud de convocatoria del tribunal y la solicitud es rechazada por el
mismo. (...) En cumplimiento de la ley, el Ministerio se abstiene de
pronunciarse del caso en estudio básicamente porque se trata de un arbitramento
legal, pero si se tratara simplemente de definir la aplicación y el
cumplimiento del artículo 129 del Decreto 1818 de 1998, se debe advertir
adicionalmente que los centros que han rechazado las solicitudes no
corresponden a ninguna de las dos hipótesis previstas en dicha norma lo cual
excluye aún más la aplicación del artículo.
(...)
Intervenir
para indicar un Centro de Arbitraje cuando las partes no lo han pactado y cuando
ellas mismas tienen la facultad necesaria para nombrar los árbitros sería
extralimitarse en el ejercicio de las funciones del Ministerio.
Cabe
aclarar en este punto, que se analiza también la posibilidad de que existiera
un conflicto de competencias que llevara a la aplicación de la norma comentada
en el presente considerando, pero para el efecto se tiene en cuenta que
precisamente en los rechazos de la solicitud por parte de los centros de
arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y Cali, se advierte
que dichas decisiones obedecen a que los centros no son competentes por el
factor territorial, de tal forma que no se vislumbra conflicto de competencia
alguno entre dichos organismos.
Finalmente,
también es posible pensar que no obstante no existir centro de arbitraje, las
partes podrían haber recurrido directamente a una Cámara de Comercio con sede
en el municipio, para que aquélla designara los árbitros de conformidad con las
normas pertinentes, para desarrollar allí el tribunal de arbitramento
correspondiente, con el fin de que se resuelva en derecho el asunto, ajustado a
lo previsto para el arbitramento legal".[5]
8.      El
15 de diciembre de 2000 el ingeniero Solarte solicitó la convocatoria
del tribunal de arbitramento a la Cámara de Comercio de Popayán.
9.
El
9 de marzo de 2001 la Presidenta Ejecutiva de la Cámara de Comercio del
Cauca, responde:
"Al
respecto le manifiesto que la Cámara de Comercio del Cauca considera no estar
habilitada expresamente por acuerdo entre las partes del mencionado contrato
para convocar el tribunal de arbitramento que el peticionario pretende. La
cláusula compromisoria que suscribieron las partes no menciona o designa a la
Cámara de Comercio del Cauca como la entidad que las partes consideran
competente para asumir esta función.
Igualmente
la Cámara de Comercio del Cauca no tiene autorizado Centro de Conciliación y
Arbitraje alguno, motivo por el cual carece de la organización, procedimientos,
infraestructura y recursos que le permitan como tal suplir las omisiones de las
partes en la cláusula compromisoria. El procedimiento establecido en los
artículos 127, 128 y 129 del Decreto 1818 de 1998, no es posible asumirlo y
aplicarlo de manera forzosa o perentoria a quienes suscribieron el contrato de
concesión CCOP-01-93 del 24 de diciembre de 1993, pues no tengo autorización
administrativa que me permita ejercer las funciones propias de un centro de
Conciliación y Arbitraje, más aún si se tiene en cuenta la oposición que de
manera expresa hizo el señor alcalde de Popayán frente a su convocatoria según
consta en el oficio de fecha 23 de enero de 2001"[6].
10.
Ante
la negativa de la Cámara de Comercio del Cauca, el ingeniero Solarte se dirige
nuevamente al Ministerio de Justicia y del Derecho para que se le indique quién
debe convocar el tribunal de arbitramento.
11.
El
14 de mayo de 2001 el Ministerio de Justicia y del Derecho le responde
indicándole que: "... no se presentan nuevas circunstancias que
permitan nuestra intervención, como quiera que a lo largo de todo el proceso
del conflicto entre usted y el municipio de Popayán, se observa el pacto de una
cláusula compromisoria que significa para las partes la resolución de sus
diferencias por cuenta de un arbitraje legal"[7].
Frente
a los hechos expuestos y la persistente denegación de justicia el ingeniero
Solarte Solarte decide interponer la acción de tutela en contra de la Alcaldía
de Popayán por desconocer la cláusula compromisoria, y con ello violar sus
derechos de acceso a la justicia, debido proceso y a la defensa.
En
respuesta a la demanda de tutela el actual Alcalde del municipio de Popayán,
Fernando Duque Bastidas, afirma:
1.
Que
la acción de tutela fue instaurada en indebida forma porque se hace  contra el
Alcalde de Popayán y no contra el municipio, entidad que celebró el contrato
con el ingeniero Solarte.
2.
Considera
que no es cierto que el Alcalde de Popayán haya guardado silencio, como lo
afirma el accionante, porque en oficio de 16 de abril de 2001 dijo: "El
ingeniero Solarte Solarte por intermedio de su apoderada ha intentado la
convocatoria de un Tribunal de Arbitramento ante la Cámara de Comercio de Bogotá,
ante el Ministerio de Justicia y del Derecho, ante la Cámara de Comercio de
Cali y ante la Cámara de Comercio de Popayán, en ese orden. Los planteamientos,
de carácter jurídico, ante cada una de estas entidades no son suficientes, de
manera que tal convocatoria no fue concedida y los argumentos del doctor
Solarte Solarte fueron inadmisibles a la luz de la legislación vigente".
3.
Que
el ingeniero Solarte olvida que la relación entre el municipio de Popayán y el
contratista, finalizó con dos actos administrativos, los cuales han sido
atacados por el demandante, mediante acciones ante el contencioso
administrativo del Cauca. Por ello, se concluye que el ingeniero escogió
la justicia contenciosa para dirimir sus diferencias con el municipio de
Popayán. Así las cosas, mediante la acción de tutela, el demandante busca que
el Alcalde comprometa al municipio de Popayán aplicando una cláusula
compromisoria contractual que hace parte de un contrato liquidado que no existe
jurídicamente.
9.
Dentro
del expediente se encuentran copias de los dos procesos iniciados por el
peticionario ante la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de la
acción contractual. En los procesos el peticionario solicita se declare la
nulidad de las Resoluciones números 2686 del 28 de junio de 1999 y 4155
del 8 de octubre de 1999, por medio de las cuales se dio por terminado el
contrato de concesión.
10.
Las
dos demandas fueron admitidas y se corrió traslado al representante legal de la
Alcaldía del Municipio de Popayán, quien al dar respuesta a demanda interpone
la excepción de improcedencia de la acción contractual prevista en los
artículos 83, 85 y 87 del Código Contencioso Administrativo, fundada en el
hecho de que si la solicitud es la nulidad de los actos administrativos la
acción indicada es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la acción
contractual. Hasta este momento procesal se encuentra las copias que reposan en
el expediente.
2.
Decisiones Objeto de Revisión
1.
El
Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán en fallo del 28 de junio de 2001,
deniega la acción de tutela instaurada por Luis Héctor Solarte Solarte en
contra de la Alcaldía del municipio de Popayán por considerar que: "El
actor mediante dos procesos contractuales instaurados ante la jurisdicción
contencioso administrativa del Cauca pretende, por un lado, anular el acto
administrativo proferido por el Alcalde de Popayán, por medio del cual se
adoptó la liquidación unilateral del contrato de concesión CCOP-01-93, y por
otro, anular la totalidad del otro acto administrativo proferido por el mismo
mandatario municipal que dispuso liquidar unilateralmente la construcción de
unas obras civiles.
(...)
Es
así como cuando se trata de controversias surgidas en razón de un contrato
estatal, como en el presente caso, por regla general su definición se rige por
la acción de controversias contractuales cuya competencia está radicada en
forma exclusiva en la justicia contencioso administrativa de conformidad con la
Ley 80 de 1993 y 446 de 1998; y, por excepción, en tres casos, procede la
nulidad y restablecimiento del derecho".
Por
lo anterior, concluye el a quo que la acción de tutela no es el
mecanismo adecuado para ventilar los conflictos presentados en el contrato sub
judice porque el amparo sólo procede cuando no existe otro medio idóneo y
efectivo de defensa judicial, como ocurre en el presente caso al recurrir a la
justicia contencioso administrativa.
2.
La
apoderada judicial del actor, Patricia Mier Barros, impugna el fallo del Juez
Quinto Civil del Circuito porque éste se concentra en la controversia surgida
en la relación contractual y no absuelve, lo realmente pedido, que es el acceso
a la jurisdicción arbitral como única competente para conocer del conflicto
planteado. Por ello concluye, que "el fallo confunde el objeto de la
acción incoada y se desmonta negando la solicitud de tutela con el argumento de
que la misma versa sobre un conflicto contractual, y de otra cuando de alguna
manera admite que dicha controversia ya está sometida al conocimiento del
Tribunal Administrativo del Cauca. El Juez Quinto Civil del Circuito desconoce
la controversia que se pretende plantear ante el juez arbitral, la cual
sencillamente escapa a su competencia; pero sí asume, para negar la tutela que
se solicita que la misma —cuyo contenido y alcance desconoce— ya está siendo
conocida por el juez contencioso administrativo, razón por la cual presume que
no se está violentando el derecho de defensa, el debido proceso y el derecho de
acceder a la justicia de mi representado"[8].
3.
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial - Sala Civil Laboral- de Popayán, en
fallo de 16 de agosto de 2001 confirma la decisión del a quo por
considerar que resulta evidente del examen documental, que las peticiones de
nulidad de las resoluciones de liquidación unilateral del contrato, inhiben al
actor para demandar el cumplimiento de la cláusula compromisoria, por lo cual
concluye el Tribunal: "En vista de que en la presente actuación la liquidación
unilateral del contrato de concesión por parte del municipio, guarda estrecha y
directa relación con los actos administrativos que se expidieron con tal
finalidad, no es factible que el conocimiento de la controversia nacida como
consecuencia de la celebración de aquel pacto sea conocida por dos autoridades
distintas, circunstancia que podría generar la producción de fallos
contradictorios, con grave menoscabo no sólo para las partes sino para el
aparato judicial"[9].
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Problema jurídico
La
Corte Constitucional debe entrar a analizar si en el presente caso se vulneran
los derechos fundamentales de acceso a la justicia, al debido proceso y a la
defensa cuando una de las partes contratantes se rehúsa a cumplir la cláusula
compromisoria, pactada en un contrato estatal, en la que se contempla un
Arbitraje Legal.
2. El
derecho a la administración de justicia y el Tribunal de Arbitramento como
mecanismo alternativo de solución de conflictos
La
Constitución Política estableció el derecho de acceso a la administración de
justicia como una garantía que tienen todas las personas de acudir a un juez
para reclamar se proteja el efectivo ejercicio de los derechos y solicitar que
cese toda conducta que atente contra el goce y disfrute pleno de los mismos.
El
acceder a la justicia constituye uno de los pilares esenciales del Estado de
derecho porque representa la legitimidad de las instituciones y la aceptación
de los ciudadanos de renunciar a hacerse justicia por su propia mano y por el
contrario, recurrir ante la autoridad para que ésta en forma independiente,
responsable, eficaz, pronta e imparcial resuelva los conflictos que surgen
entre las personas y aplique el ordenamiento jurídico vigente.
En
repetidas ocasiones la Corte Constitucional se ha referido a la importancia del
acceso a la justicia como el escenario idóneo para resolver los conflictos que
surgen respecto a la titularidad y ejercicio de los derechos. En la Sentencia
C-037 de 1996, que estudió la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la
administración de justicia la Corporación dijo:
“Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y
en especial del Estado social de derecho, es el de contar con una debida
administración de justicia. A través de ella, se protegen y se hacen efectivos
los derechos, las libertades y las garantías de la población entera, y se
definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a la
administración y a los asociados. Se trata, como bien lo anota la disposición
que se revisa, del compromiso general en alcanzar la convivencia social y
pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un
orden político, económico y social justo. Para el logro de esos cometidos, no
sobra aclararlo, resulta indispensable la colaboración y la confianza de los
particulares en sus instituciones y, por lo mismo, la demostración de parte de
éstas de que pueden estar a la altura de su grave compromiso con la sociedad.
Así, en lo que atañe a la administración de justicia, cada vez se reclama con
mayor ahínco una justicia seria, eficiente y eficaz en la que el juez abandone
su papel estático, como simple observador y mediador dentro del tráfico
jurídico, y se convierta en un partícipe más de las relaciones diarias de forma
tal que sus fallos no sólo sean debidamente sustentados desde una perspectiva
jurídica, sino que, además, respondan a un conocimiento real de las situaciones
que le corresponde resolver.
Las consideraciones precedentes implican, en últimas,
una tarea que requiere, como consecuencia de haber sido nuestro país consagrado
en la Carta Política como un Estado social de derecho, un mayor dinamismo
judicial, pues sin lugar a dudas es el juez el primer llamado a hacer valer el
imperio de la Constitución y de la ley en beneficio de quienes, con razones
justificadas, reclaman su protección. Así, entonces, la justicia ha pasado de
ser un servicio público más, a convertirse en una verdadera función pública,
como bien la define el artículo 228 del Estatuto Fundamental. Significa lo
anterior que tanto en cabeza de los más altos tribunales como en la de cada uno
de los juzgados de la República, en todas las instancias, radica una
responsabilidad similar, cual es la de hacer realidad los propósitos que
inspiran la Constitución en materia de justicia, y que se resumen en que el
Estado debe asegurar su pronta y cumplida administración a todos los asociados;
en otras palabras, que ésta no sea simple letra muerta sino una realidad
viviente para todos.”
En
este sentido, la función de administrar justicia es una de las principales
actividades que debe garantizar y desarrollar el Estado, sin embargo, la Carta
Política en el artículo 116 creó la posibilidad de que los particulares sean
investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la
condición de conciliadores o en la de árbitros para proferir fallos en derecho
o en equidad, en los términos que determine la ley.
La
conciliación y el arbitramento se instauran como mecanismos alternativos para
la solución de conflictos. El arbitramento tiene origen en el acuerdo al que
llegan las partes para someter sus diferencias a la decisión de un tercero y
aceptando previamente sujetarse a la decisión que allí se adopte.
Las
características del mecanismo del arbitramento han sido analizadas y definidas
por la Corte Constitucional en los siguientes términos:
“1.   Los
particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar
justicia en la condición de conciliadores o árbitros.
2.     El
arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad
jurisdiccional  que con carácter de función pública se concreta en la
expedición de fallos en derecho o en equidad.
3.     En la
función pública de administrar justicia, los árbitros deben estar habilitados
por las partes en conflicto, en cada caso concreto.
4.     El
ejercicio arbitral de la función pública de administrar justicia se hace en
forma transitoria y excepcional, dado el propósito y finalidad consistente en
la solución en forma amigable de un determinado conflicto, por lo que las
funciones de los árbitros terminan una vez proferido el laudo arbitral.
5.     Corresponde
a la Ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública,
lo que supone que el legislador adopte las formas propias del proceso arbitral.
6.     Las
materias susceptibles de arbitramento son aquellas que pueden ser objeto de su
transacción, es decir, los derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales
sus titulares tienen capacidad legal de disposición”.[10]
Los
aspectos constitutivos del sentido del arbitramento definidos por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional conforman el marco dentro del cual el
legislador puede regular el funcionamiento de este mecanismo alternativo de
solución de los conflictos. Compete así, al legislador definir los
procedimientos, las competencias, las materias y la composición de los
tribunales de arbitramento y la forma como se ejerce el control de las
decisiones allí tomadas. Sin embargo, como lo ha precisado la Corte, en caso de
no existir legislación aplicable, las partes de común acuerdo pueden fijar sus
propias reglas para el funcionamiento del tribunal arbitral, siempre y cuando
se ajusten a lo previsto en la Constitución Política y en la ley[11].
3. El
arbitramento y la legislación vigente
En
desarrollo de las facultades previstas en el artículo 116 de la Constitución
Política el legislador dictó la Ley 446 de 1998 y confirió facultades al
Ejecutivo para compilar todas las normas relacionadas con el caso, en virtud de
ellas se expide el Decreto 1818 de 1998.
En
relación con el arbitraje y para el estudio del caso sub judice las
normas que deben tenerse en cuenta para definir el marco de referencia bajo el
cual se debe analizar el problema jurídico planteado son:
a.  ¿A qué clase de arbitramento se
refiere la cláusula compromisoria firmada por las partes en controversia?
La
Ley 446 de 1998 en su artículo 112 define las clases de arbitraje: "El
arbitraje podrá ser independiente, institucional o legal. El arbitraje
independiente es aquél en el que las partes acuerdan autónomamente las reglas
de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto; institucional,
aquél en que las partes se someten a un procedimiento establecido, por el
centro de arbitraje; y, legal, cuando a falta de dicho acuerdo el arbitraje se
realice conforme a las disposiciones legales vigentes".
En el
caso objeto de revisión las partes incluyeron en el contrato la cláusula
compromisoria sin definir el Centro de Conciliación y Arbitramento al cual se
someterían, por ello no es un arbitraje independiente, tampoco expresaron su
voluntad de someterse a un procedimiento establecido, en consecuencia, no es un
arbitramento institucional. La clase de arbitraje acordado es el legal. Si se
trata de un arbitraje legal ¿cuáles son las normas vigentes que se deben
aplicar cuando una de las partes se rehúsa a integrar el Tribunal de
Arbitramento?
b.  ¿Cómo se integra un tribunal de arbitramento
de clase legal?
Conforme
a lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley 446 de 1998 y del artículo 122 de
la Decreto 1818 del mismo año, "las partes conjuntamente nombrarán y
determinarán el número de árbitros, o delegar tal labor en un tercero, total o
parcialmente. En todo caso, el número de árbitros será siempre impar. Si nada
se dice a este respecto los árbitros serán tres (3), salvo en las cuestiones de
menor cuantía en cuyo caso será uno solo.
Cuando
se trate de arbitraje en derecho, las partes deberán comparecer al proceso
arbitral por medio de abogado inscrito, a menos que se trate de asuntos
exceptuados por la ley.
El
artículo 129 del Decreto 1818 de 1998 dispone que para la integración del
tribunal de arbitramento se procederá así: "1. La solicitud de
convocatoria se dirigirá por cualquiera de las partes o por ambas al centro de
arbitraje acordado y a falta de éste a uno del lugar del domicilio de la otra
parte, y si fuere ésta plural o tuviere varios domicilios al de cualquiera de
ellos a elección de quien convoca al tribunal. Si el centro de conciliación
rechaza la solicitud, el Ministerio de Justicia indicará a qué centro le
corresponde".
Las
normas citadas parecen indicar la forma como debe integrarse el Tribunal de
Arbitramento cuando las partes no acordaron, previamente, el centro de
conciliación y arbitraje al que se iban a someter, ni tampoco definieron el
procedimiento que pretendían seguir.
Las
hipótesis que contempla el artículo 129 numeral 1° del Decreto 1818 de 2000
son:
a.  Cuando los contratantes previamente
hayan acordado el centro de arbitraje la solicitud para integrar el Tribunal de
Arbitramento podrá realizarla cualquiera de las partes o las dos.
b.  Cuando las partes no hubieren
acordado previamente el centro de arbitraje al cual someterían las diferencias
contractuales, la solicitud para integrar el Tribunal de Arbitramento deberá
hacerse a un centro de arbitraje del lugar del domicilio de la otra parte.
c.  Si la otra parte, la que no eleva la
solicitud, fuere plural o tuviera varios domicilios, quien solicita se integre
el Tribunal de Arbitramento, puede elegir cualquiera de los domicilios de la
otra parte.
La
competencia asignada por la norma al Ministerio de Justicia y del Derecho,
define en forma expresa que el Ministerio indicará qué centro de conciliación
debe integrar el Tribunal de Arbitramento, cuando se refiriere al rechazo de la
solicitud que hace el centro de arbitraje elegido, al presentarse una de las
hipótesis contempladas en los casos en que previamente no se ha definido el
centro de arbitraje. Esto es, lo dicho en las hipótesis b. o c.
El
artículo 129 del Decreto 1818 de 2000 establece los criterios para integrar el
Tribunal de Arbitramento fundado en el factor territorial del domicilio de la
parte que no hace la solicitud. En tal sentido, responde al propósito de la
legislación de los mecanismos alternativos de administración de justicia, el
partir de la idea que en todos los municipios existirá un Centro de
Conciliación y Arbitraje. Conforme a ello, el rechazo de la solicitud para
integrar el Tribunal de Arbitramento por parte de uno de los centros en donde
tiene domicilio la otra parte contratante, que no hace la solicitud, es la
situación prevista por la ley para otorgarle competencia al Ministerio de
Justicia y del Derecho para que defina cuál centro debe tramitar la solicitud.
De
otra parte, la competencia asignada al Ministerio de Justicia y del Derecho
para definir el centro de conciliación y arbitraje que debe atender la
solicitud para integrar el Tribunal de Arbitramento, responde al principio de
desjudicialización que rige a la normativa de los mecanismos alternativos de
administración de justicia. Sin embargo, conforme al principio de legalidad que
rige las actuaciones de los servidores públicos en el Estado social de derecho,
las competencias, y con mayor razón las relacionadas con la función de
administrar justicia, deben ser expresas, taxativas, claras y precisas. Las
normas que definen las competencias no son susceptibles de interpretación
extensivas ni de llenarse sus posibles vacíos por medio de la analogía. Por tal
razón, no es posible concluir que todo rechazo frente a la solicitud para
integrar el Tribunal de Arbitramento por parte de un Centro de Conciliación y
Arbitraje, es un asunto que deba resolver el Ministerio de Justicia, así la
situación no sea una de las previstas en el artículo 129 del mencionado Decreto
y ello, en aplicación del propósito de la desjudicialización en detrimento del
principio de legalidad.
4.
Estudio del caso concreto
En el
estudio del presente caso, en la normativa no se encuentra prevista la
situación que, de manera reiterada, ha expuesto el accionante de ¿qué ocurre
cuando en un arbitraje legal –clase de arbitraje en el que no se acordó
previamente el centro de conciliación al que se someterían las diferencias
contractuales- la parte que no solicita su integración se rehúsa a
indicar cuál es el Tribunal de Arbitramento al que está dispuesto a someter las
diferencias cuando en su único domicilio no existe Centro de Conciliación y
Arbitraje?
Los
aspectos descritos configuran una hipótesis diferente a las previstas en el
artículo 129 numeral 1° del Decreto 1818 de 2000, porque la parte que no
solicita la integración del Tribunal de Arbitramento –sujeto que define según
su domicilio la competencia del Centro de Conciliación y Arbitraje que debe
tramitar la solicitud para integrar el Tribunal de Arbitramento- es el
representante legal de la Alcaldía de Popayán lo cual significa, en primer
lugar, que el municipio es su único domicilio y en segundo lugar que en Popayán
no existe Centro de Conciliación y Arbitramento. En consecuencia, las
condiciones fácticas del presente caso no se encuentran previstas dentro de las
hipótesis definidas por el artículo 129 numeral 1° y por ello, no es posible
extender la competencia del Ministerio de Justicia y del Derecho para que
determine cuál Centro de Conciliación y Arbitramento debe conocer de la
solicitud del accionante.
Conforme
a lo expuesto, le corresponde al juez constitucional absolver el interrogante
sobre si existe otra norma vigente por medio de la cual se pueda conminar al
renuente para que cumpla con la cláusula pactada en un lugar donde no existe el
mencionado centro. En caso contrario, la situación de la parte que reclama el
cumplimiento de la cláusula compromisoria cae en un vacío jurídico que se
traduce en una clara denegación de justicia.
La
Ley 446 de 1998 en su artículo 166, derogó expresamente, entre otros, el
artículo 9º del Decreto 2279 de 1989, que prescribía: "Las partes
deberán nombrar conjuntamente a los árbitros o delegar su nombramiento en un
tercero. A falta de acuerdo o cuando el tercero delegado no lo haga, cualquiera
de ellas podrá acudir al juez civil del circuito con el fin de que requiera a
la parte renuente o al tercero para que efectúe la designación.
Si la
parte o el tercero requeridos no hicieren el nombramiento lo hará el juez a
petición del interesado, quien deberá acompañar copia del pacto arbitral. El
juez hará el nombramiento de la lista entre los abogados que litiguen en su
despacho y reúnan los requisitos. Para este efecto, el juez señalará día y hora
para que tenga lugar la audiencia respectiva".
El
legislador de 1998 derogó el artículo 9º del Decreto 2279 de 1989 pero en su
lugar no expidió ningún reglamento, como se advierte en el Título II Capítulos
1, 2 y 3 de la Ley 446 de 1998 y del Decreto 1818 del mismo año, que pretendió
recopilar todas las normas relacionadas con la conciliación y el arbitraje.
Las
normas vigentes no contemplan la hipótesis aquí expuesta porque parten de la
presunción de que en todo lugar del territorio colombiano existe un Centro de
Conciliación y Arbitraje. En consecuencia, las continuas referencias a las
normas citadas, para que por medio de ellas el accionante reclame el
cumplimiento de la cláusula compromisoria por parte del jefe de la
administración municipal de Popayán, hacen nugatorio el sentido de la cláusula
porque convalidan, con su silencio, la renuencia de la parte obligada. Si bien
el constituir la cláusula compromisoria es un acto de acuerdo entre las partes
el cumplimiento de ella ya no es un acto de voluntad sino una obligación
contraída en el negocio jurídico. La renuencia constituye un acto arbitrario
que viola no sólo el contrato sino los principios de la buena fe y la
transparencia administrativa.
Debido
a que el artículo 9º del Decreto 2279 de 1989 se encuentra derogado, considera
la Corte Constitucional que el vacío normativo expuesto debe llenarse acudiendo
a la aplicación del artículo 16, numeral 11. del Código de Procedimiento Civil,
en el cual se prevé la cláusula de cierre para asignar a los jueces del
circuito el conocimiento de los procesos que no estén atribuidos a otro juez.
En el presente caso, al no tratarse de una colisión de competencia ni de
existir diferentes domicilios de las partes, para someter a consideración de
otros centros de conciliación y arbitraje la controversia para convocar el
tribunal de arbitramento, es del Juez del Circuito, en virtud del artículo 16,
numeral 11. del C.P.C. el competente para resolver la situación.
Sin
embargo, ante la presencia de la vulneración de derechos fundamentales como el
acceso a la justicia, el debido proceso y a la defensa, la Corte Constitucional
no debe someter a la persona afectada a otro proceso y diferir así la solución
a su pedido, sino que debe garantizar de forma efectiva los derechos aquí
vulnerados. Por ello, procederá a ordenar al Alcalde del Municipio de Popayán,
para que fije el lugar del Tribunal de Arbitramento y así, cumpla con la
cláusula compromisoria contraída en el contrato de concesión [12].
Los
jueces de instancia que deniegan la acción de tutela se equivocan al resolver
el caso sub judice porque entran a evaluar los contenidos del contrato,
de la acción contractual, de las competencias del tribunal de arbitramento y de
la justicia contencioso administrativa, cuando el problema jurídico se
concentra en la definición de sí existe o no, vulneración del derecho de acceso
a la justicia, derecho al debido proceso y derecho a la defensa. En este
sentido, tal y como lo definen los artículos 68, 69 y 70 de la Ley 80 de 1993,
la cláusula compromisoria es un acuerdo entre las partes que tiene como fin
someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que pueden surgir
por la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o
liquidación. Ello significa, que la administración municipal de Popayán cuando
celebró el contrato de concesión con el accionante, acordó sustraer de la
jurisdicción contencioso administrativa los desacuerdos que pudieran surgir
entre ellos en virtud del mencionado contrato. Por lo tanto, la sistemática
renuencia a cumplir con lo pactado es un acto arbitrario que vulnera los
derechos fundamentales del contratista.
Los
jueces de instancia que deniegan el amparo, afirman que el accionante eligió
concurrir a la justicia administrativa, pero es evidente, que el contratista no
tuvo, en primer lugar, elección ante la sistemática renuencia del contratante
de integrar el tribunal de arbitramento y, en segundo lugar, no es objeto del
estudio del juez de tutela en el presente caso, definir cuáles asuntos deben
ser sometidos a consideración de los árbitros y cuáles asuntos deben ser
sometidos a la jurisdicción contencioso administrativa. El papel del juez de
tutela, en el caso su judice, debía concentrarse en la protección de los
derechos fundamentales, del acceso a la justicia, el debido proceso y a la
defensa.
DECISION
En
consecuencia, la Corte Constitucional protegerá los derechos a la
administración de justicia, al debido proceso y a la defensa, y por ello,
ordenará al Alcalde del municipio de Popayán cumplir con la cláusula
compromisoria.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: REVOCAR
el fallo de 28 de junio de 2001 del Juez Quinto Civil del Circuito de Popayán y
el fallo de 16 de agosto de 2001 del Tribunal Superior del Distrito Judicial -
Sala Civil Laboral- de Popayán.
Segundo:
TUTELAR
los derechos de acceso a la justicia, debido proceso y a la defensa del
ingeniero Luis Héctor Solarte Solarte.
Tercero:
ORDENAR
al Alcalde de Popayán que en el término de 48 horas contados a partir de la
notificación del presente fallo, cumpla con la cláusula compromisoria y en
consecuencia fije el lugar de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento
pactado en el contrato CCOP-01-93.
Cuarto: Por
Secretaría General líbrese las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
Presidente de la
Sala
RODRIGO ESCOBAR GIL            MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado                                                      Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] La cláusula compromisoria pactada en el contrato de concesión
cumple con los requisitos establecidos en los artículos 118 y 119 del Decreto
1818 de 1998.
[2]           Folio 84.
[3] Folio 26.
[4] Folio 42.
[5] Folio 57.
[6] Folio 53.
[7] Folio 87.
[8]           Folio 173.
[9]           Folio 195.
[10] Corte Constitucional C-242 de 1997.
[11] Corte Constitucional Sentencia C-037 de 1996.
[12] Respecto a la obligación que tiene el juez de valorar la eficacia
e idoneidad del otro mecanismo judicial para la protección de los derechos
fundamentales en cada caso puede consultarse entre otras las Sentencias T-576
de 1997, SU-086 de 1999 y T-138 de 2000.