T-377-15
Sentencia T-377/15
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN
PENSIONES Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSION DE VEJEZ-Concepto, naturaleza y protección constitucional
La seguridad social, concebida como un instituto
jurídico de naturaleza dual que tiene la condición tanto de derecho
fundamental, como de servicio público esencial bajo la dirección, coordinación
y control del Estado , surge como un instrumento a través del cual se le
garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos subjetivos fundamentales
cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que
mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se
constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de
subsistencia a través del trabajo.
TRABAJADOR
DEPENDIENTE Y TRABAJADOR INDEPENDIENTE-Régimen legal que regula la forma en
que habrán de realizarse los pagos de las cotizaciones
El ordenamiento jurídico
vigente, consciente de las particularidades y diferencias que existen entre
estos dos tipos de trabajadores, previó numerosas reglamentaciones a través de
las cuales era posible que estos hicieran efectivas sus cotizaciones. Lo
anterior, sin llegar a imponer cargas o requisitos adicionales que limitaran el
acceso de unos u otros a las prestaciones del sistema y que impidieran que un
determinado trabajador, por ostentar la condición de dependiente o de
independiente, tuviera que acreditar mínimos de cotización diferenciados y que
le obstaculizaran el reconocimiento de las prestaciones que cubren la
contingencia en la que eventualmente pueda encontrarse inmerso.
TRABAJADOR DEPENDIENTE-Marco normativo según ley 100 de 1993
La Ley 100 de 1993 estableció en su artículo 22 que,
en el caso de los trabajadores dependientes, es el empleador el encargado de
realizar el pago relativo a los aportes al sistema de seguridad social de sus
trabajadores (tras hacer los descuentos correspondientes). De igual manera dispuso
que, ante el evento en el que el empleador omita su responsabilidad, dicha
carga no será trasferible al trabajador, quien por este hecho no sufrirá
consecuencia jurídica alguna. La normatividad vigente previó que se causaría un
interés moratorio en cabeza del empleador, quien deberá pagar ya sea a motu
proprio, o por medio del proceso de cobro coactivo que realice la entidad
administradora de pensiones con base en las facultades que para el efecto le
fueron otorgadas por la Ley 100 de 1993.
TRABAJADOR
INDEPENDIENTE-Desarrollo
normativo y desarrollo jurisprudencial/TRABAJADOR INDEPENDIENTE-Normatividad
actual Decreto 3085 de 2007
En la actualidad es plausible
que un trabajador independiente, a pesar de no haber realizado el pago de sus
aportes en forma oportuna, salde su deuda con el sistema y obtenga, tras el
correspondiente pago de los intereses y de la actualización monetaria que ello
implica, el reconocimiento de los periodos que trabajó, pero omitió sufragar en
su debido momento.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Interpretación de la Ley 797 de 2003 y el
Decreto 3085 de 2007 respecto al pago de aportes al sistema pensional por parte
de los trabajadores independientes
En el asunto objeto de estudio ambas interpretaciones
expuestas resultan en principio igualmente adecuadas y razonables, así como
tampoco contrarían el sentido de lo dispuesto; muy a pesar de que cada una
tiene, en la práctica, efectos y consecuencias jurídicas en extremo dispares
que permitirían o impedirían que, en una situación fáctica en concreto, se
consolide el derecho de una determinada persona. Por ello, la Sala estima
necesario que, como producto de la pluralidad de interpretaciones admisibles,
se determine cuál habrá de ser aquella que preserva de mejor manera los
postulados de carácter superior que establece la Constitución.
PRINCIPIO “IN DUBIO PRO-OPERARIO”-Aplicación retrospectiva del Decreto 3085 de
2007
En relación con el Decreto 3085 de 2007 existe una
pluralidad de interpretaciones posibles; hermenéuticas que resultan razonables
conforme al contenido de la disposición normativa en cuestión: (i) una literal
y adecuada al principio general de aplicación de las leyes en el tiempo, en
virtud de la cual la normativa en comento únicamente puede ser aplicada a
situaciones fácticas que se configuraron con posterioridad a su entrada en
vigencia; y (ii) otra sistemática y adecuada a la Constitución Política, que
tiene en cuenta que la creación de la obligación de los trabajadores
independientes de cotizar al sistema se estableció sin que existiera mecanismo
alguno que permitiera su extinción ante el evento en el que fuera incumplida.
Razón por la cual, el hecho de que la situación jurídica de quienes incurrieron
en mora en el pago de sus aportes permaneciera irresoluta desde ese momento y
no contara con ningún medio que permitiera su consolidación, faculta al
interpreta para que, con la correspondiente actualización de los valores a
pagar y el cobro de los intereses moratorios producidos, dé una aplicación retrospectiva
del Decreto en estudio.
La Sala recuerda que el instituto del in dubio pro
operario, como elemento del principio de favorabilidad consagrado expresamente
por la Constitución Política en su artículo 53, permite que en el caso de duda
en la aplicación o interpretación de las fuentes del derecho en materia
laboral, se escoja aquella que resulta más favorable a los intereses del
trabajador y que permite, en mayor medida, la protección de intereses de
naturaleza fundamental.
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Criterios para determinar  su configuración
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Régimen legal para determinar la forma en que
habrán de realizarse los pagos de cotización para trabajador dependiente y
trabajador independiente
Referencia:
expediente T-4.808.412.
Acción de tutela presentada por la ciudadana Rosa
Elena Orozco de Campillo, en contra de la Administradora Colombiana de
Pensiones –Colpensiones–.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio
de dos mil quince (2015).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Myriam Ávila Roldán, María
Victoria Calle Correa y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así como en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los
fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Veintiuno
Administrativo de Medellín –Antioquia-, el siete (07) de octubre de dos mil
catorce (2014) y, en segunda instancia, por la Sala Primera de Oralidad del
Tribunal Administrativo de Antioquia, el dieciocho (18) de noviembre del mismo
año, dentro de la acción de tutela presentada por la ciudadana Rosa Elena
Orozco de Campillo, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones
-Colpensiones-.
El expediente de referencia fue
escogido para revisión mediante Auto del veintisiete (27) de marzo de dos mil
quince (2015), proferido por la Sala de Selección Número Tres.
I.       ANTECEDENTES
El veintinueve
(29) de septiembre de dos mil catorce (2014), la ciudadana Rosa Elena Orozco de Campillo interpuso acción de tutela por la presunta
vulneración de su derecho fundamental a la seguridad social que considera le
fue desconocido por Colpensiones al negarse a computar en su historia laboral
las cotizaciones que afirma debió haber realizado en calidad de trabajadora
independiente en el periodo comprendido entre enero de 2004 y junio de 2006 y
que, actualmente, está dispuesta a sufragar.
De acuerdo con la
solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante
sustenta sus pretensiones en los siguientes:
1.    Hechos
1.1.
La ciudadana Rosa
Elena Orozco de Campillo es una persona de 77 años de edad, quien hasta el
momento reporta 556,43 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en
pensiones.[1]
1.2.
En mayo de 2014, por
estimar que había laborado como independiente entre enero de 2004 y junio de
2006[2] y que no había
reportado ni realizado los aportes correspondientes, solicitó a Colpensiones
que le informara del monto por ella adeudado, pues, al haber estado obligada a
cotizar a la luz de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, era
necesario que se calculara su deuda y se le permitiera pagarla.
1.3.
Tras no recibir
respuesta por parte de Colpensiones, la accionante, en junio de ese mismo año,
decidió pagar lo que en su concepto debía al sistema por las cotizaciones
dejadas de realizar.
1.4.
El 07 de julio
siguiente, en razón a que siguió sin recibir respuesta a su requerimiento
inicial, ni confirmación del pago realizado, interpuso acción de tutela a
efectos de que Colpensiones cesara en la vulneración de su derecho de petición
y respondiera a sus requerimientos.
1.5.
Mediante sentencia del
18 de julio de 2014, el Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Medellín
decidió acceder al amparo deprecado y ordenó a Colpensiones que respondiera de
forma inmediata la solicitud realizada.
1.6.
Como consecuencia de
lo anterior, la accionada dio respuesta a la solicitud en comentario y
determinó que, a la luz del ordenamiento jurídico vigente[3], no resulta posible que
los trabajadores independientes realicen pagos extemporáneos de cotizaciones al
sistema de seguridad social en pensiones. Bajo este argumento, negó la
solicitud realizada e informó a la accionante que dichos pagos podrían ser
aplicados a los periodos posteriores a la fecha de la realización del pago,
pero que, en ningún evento, podrían tener efectos retroactivos.
2.    Material probatorio obrante en el expediente
2.1.
Cédula de Ciudadanía
de la señora Rosa Elena Orozco de Campillo.
2.2.
Sentencia del 18 de
julio de 2014, mediante la cual el Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de
Medellín decidió conceder el amparo al derecho de petición de la accionante,
ordenando a Colpensiones responder, en forma inmediata, la solicitud presentada
por la accionante en relación con la aceptación del pago realizado extemporáneamente.
2.3.
Declaraciones de Renta
de los años 2004 a 2006, por medio de las cuales se evidencia que la actora
tuvo ingresos por concepto de honorarios y, por tanto, en su criterio, debió
haber reportado y pagado las cotizaciones de dichas vigencias fiscales.
2.4.
Reporte de semanas
cotizadas al S.G.S.S.P. de la señora Rosa Elena Orozco de Campillo, entre enero
de 1967 y septiembre de 2014, en el cual se certifica que cuenta con 556,43
semanas cotizadas al sistema y se evidencia que no le están teniendo en cuenta
los pagos realizados en forma extemporánea como trabajadora independiente en
relación con los periodos de enero de 2004 y junio de 2006, ni los aportes
realizados en calidad de trabajadora dependiente del Municipio de Medellín en
los periodos de marzo de 1998 y septiembre de 1999.
2.5.
Historia clínica y
dictámenes médicos de la señora Rosa Elena Orozco de Campillo en los que se
certifica que padece de osteoporosis severa y que, adicionalmente, sufrió de
una fractura de columna.
3.    Fundamentos jurídicos de la solicitud de
tutela
La accionante considera
desconocido su derecho fundamental a la seguridad social en cuanto el artículo
15 de la Ley 100 de 1993 establece en cabeza de los trabajadores independientes
la obligación de cotizar al sistema de seguridad social en pensiones. Por este
motivo, estima que la conducta de la accionada le impide sufragar los valores por
ella adeudados y la expone a posibles procesos de cobro coactivo que le puedan
iniciar.
Llama la atención en que efectivamente
trabajó durante el periodo de enero de 2004 y junio de 2006, tal y como lo
certifican las declaraciones de renta que aportó con respecto a esos años, en
las que tuvo ingresos por concepto de honorarios. De forma que, estando clara
su obligación, pretende que le permitan no solo saldar su deuda, sino que, en
adición, le tengan en cuenta las cotizaciones que debió haber realizado.
4.    Respuesta de las entidades accionadas
Colpensiones
A pesar de haber sido notificado
del contenido y pretensiones de la presente controversia, la accionada omitió
realizar, durante el trámite de la acción, un pronunciamiento de fondo en
relación con la litis entablada y, por tanto, no expuso argumento, ni
prueba alguna que desvirtuara las afirmaciones de la actora.
No obstante lo anterior, se
evidencia que mediante el escrito del 28 de noviembre de 2014, esto es, con
posterioridad a la expedición de la sentencia de segunda instancia,
Colpensiones remitió un escrito en el que se pronunció en relación con la
presente acción e indicó que, en este caso, se materializaba una carencia actual
de objeto por hecho superado. Informó que el derecho de petición realizado por
la accionante, relativo a que le fueran tenidas en cuenta esas semanas fue
efectivamente resuelto mediante oficio del 17 de julio de 2014. Ello, sin
realizar pronunciamiento alguno con respecto a la pretensión que es alegada en
esta ocasión que ya no guarda relación con la protección al derecho de
petición, sino que está enfocada en el fondo del asunto objeto de discusión.
5.    Sentencias objeto de revisión
Fallo de primera instancia
El Juzgado Veintiuno
Administrativo de Medellín, mediante sentencia del 7 de octubre de 2014,
decidió denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por la
accionante, en cuanto consideró que en el presente caso se debate la
efectividad de unos aportes realizados al sistema en forma extemporánea y, por
tanto, existen otros medios ordinarios de defensa a través de los cuales es
posible que la actora consiga la efectiva materialización de su pretensión.
Impugnación
Inconforme con lo resuelto, la
accionante apeló la decisión anteriormente referenciada y llamó la atención en
que si bien es consciente de que dentro del ordenamiento jurídico existen
mecanismos ordinarios a los cuales no ha acudido y que podrían permitirle
materializar sus pretensiones, el argumento de la subsidiaridad usado por el
juez de instancia para declarar la improcedencia del amparo deprecado no se
compadece de sus especiales condiciones de vida, como lo son su avanzada edad y
las diversas patologías que padece; circunstancias que la hacen acreedora a una
especial protección constitucional.
En este orden de ideas, destacó
que el juez de tutela no debe hacer un análisis abstracto de los requisitos de
procedencia, sino que siempre se encuentra en la obligación de valorar las
particularidades que circunscriben cada caso y que, en lo relativo a la
subsidiaridad, pueden llevar a la conclusión de que los mecanismos ordinarios
de protección no resultan idóneos para procurar el amparo pretendido, haciendo
de esa forma procedente el estudio de sus pretensiones en sede de tutela.
Fallo de segunda instancia
La Sala Primera de Oralidad del
Tribunal Administrativo de Antioquia, en providencia del 18 de noviembre de
2014, decidió confirmar lo dispuesto por el a-quo en razón a que
consideró que la accionante efectivamente cuenta con otros mecanismos de
defensa. Consideró que si bien la actora ostenta una muy avanzada edad, en el
presente caso no demuestra una especial condición de debilidad, pues aparenta
tener capacidad económica y no tiene ningún familiar a su cargo, de forma que
no resulta desproporcionado exigirle que acuda a los trámites ordinarios.
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.  Competencia
La Corte Constitucional es competente para
pronunciarse en sede de revisión en relación con el presente fallo de tutela,
de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución
Política Colombiana, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591
de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
2.    Planteamiento del caso y problema jurídico
A continuación se plantea la
situación jurídica de la ciudadana Rosa Elena Orozco de Campillo, de 77 años de
edad, quien afirma haber laborado como trabajadora independiente en los
periodos comprendidos entre enero de 2004 y junio de 2006, sin que, en su
momento, hubiera cumplido con la obligación que el artículo 15 de la Ley 100 de
1993 establece en cabeza de este tipo de trabajadores, esto es, realizar las
cotizaciones correspondientes a los periodos trabajados. Por lo anterior, en el
2014 solicitó a Colpensiones que le liquidara los valores adeudados y le dejara
ponerse al día con ellos.
La actora considera desconocido su
derecho fundamental a la seguridad social en razón a que la accionada se niega
a reconocer la deuda de los periodos que dejó de cancelar y a recibirle el
valor de los aportes que estima deber. Lo anterior, en cuanto la accionada afirma
que, en su condición de trabajadora independiente, tenía la obligación de haber
realizado los aportes en forma anticipada y no pudo haber incurrido en mora con
respecto al sistema.
Con el objetivo de resolver
la situación fáctica planteada, esta
Corporación deberá dar respuesta al siguiente problema jurídico: ¿se vulneran
los derechos fundamentales de un trabajador independiente, al negársele la
posibilidad de realizar el pago de periodos con respecto a los cuales la
oportunidad de pago feneció? En este sentido, la Corte deberá igualmente
preguntarse por: ¿cuáles son los efectos que el incumplimiento de un trabajador
independiente en su obligación de realizar los aportes al sistema tiene?; y ¿si
dicho incumplimiento implica la constitución en mora del afiliado?
Para dar solución a estas
interrogantes, la Sala procederá a realizar un análisis de la jurisprudencia
constitucional sobre: (i) la procedencia excepcional de la acción de
tutela cuando existen mecanismos ordinarios de protección; (ii) el
derecho a la seguridad social, concepto, naturaleza y protección constitucional;
y (iii) el régimen legal que establece la forma en que las cotizaciones
habrán de realizarse para los trabajadores dependientes e independientes, para
así entrar a resolver el caso en concreto.
3.      Procedencia excepcional
de la acción de tutela cuando existen mecanismos ordinarios de protección.
Reiteración de jurisprudencia.
La acción de tutela, concebida como
un mecanismo jurisdiccional que tiende por la protección efectiva e inmediata
de los derechos fundamentales de los individuos, se caracteriza por ostentar un
carácter residual o subsidiario y, por tanto, excepcional, esto es, parte del
supuesto de que en un estado social de derecho como el que nos circunscribe,
existen mecanismos ordinarios para asegurar la protección de estos intereses de
naturaleza fundamental. En este sentido, resulta pertinente destacar que el
carácter residual de este especial mecanismo obedece a la necesidad de
preservar el reparto de competencias establecido por la constitución a las
diferentes autoridades y que se fundamenta en los principios de autonomía e
independencia judicial.[4]
Por lo anterior, y como producto del
carácter subsidiario de la acción de tutela, resulta necesario concluir que,
por regla general, ésta solo es procedente cuando el individuo que la invoca no
cuenta con ningún otro medio de defensa a través del cual pueda obtener la
protección requerida, o excepcionalmente, cuando a pesar de existir uno, éste
resulta carente de la idoneidad o eficacia requerida para garantizar la
efectividad de los derechos fundamentales del actor.
En este sentido, la Corte ha señalado
que hay ciertos eventos en los que a pesar de existir mecanismos ordinarios de
protección, resulta admisible acudir directamente a la acción de tutela a
objeto de obtener la protección pretendida, los cuales han sido sintetizados de
la siguiente manera: (i) cuando se acredita que a través de estos le es
imposible al actor obtener un amparo integral a sus derechos fundamentales
y, por tanto, resulta indispensable un pronunciamiento por parte del juez
constitucional que resuelva en forma definitiva la litis planteada;
eventos dentro de los que es necesario entender que se encuentran inmersos los
casos en los cuales la persona que solicita el amparo ostenta la condición de
sujeto de especial protección constitucional y, por ello, su situación requiere
de una especial consideración por parte del juez constitucional[5]; y (ii)
cuando se evidencia que la protección a través de los procedimientos ordinarios
no resulta lo suficientemente expedita como para impedir la configuración de
un perjuicio de carácter irremediable, caso en el cual el juez de la acción
de amparo se encuentra compelido a efectuar una orden que permita la protección
provisional de los derechos del actor, mientras sus pretensiones se resuelven
ante el juez natural.
En este sentido, la jurisprudencia de
esta Corte ha establecido ciertos criterios con base en los cuales es posible
determinar la ocurrencia o no de un perjuicio que pueda tildarse de
irremediable. Entre ellos se encuentran: que (i)
se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un
grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii)
de ocurrir, no existiría forma de repararlo, esto es, que resulta irreparable;
(iii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la
afectación de un bien susceptible de determinación jurídica que se estima como
altamente significativo para la persona; (iv) se requieran medidas urgentes
para superar la condición de amenaza en la que se encuentra, las cuales deben
ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben
considerar las circunstancias particulares del caso; y (v) las medidas
de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben
responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación
del daño irreparable.[6]
4.      El derecho a la seguridad
social, concepto, naturaleza y protección constitucional. Reiteración de
jurisprudencia.[7]
El Estado Colombiano, definido desde la Constitución
de 1991 como un Estado Social de Derecho, cuenta con la obligación de
garantizar la eficacia de los principios y derechos consagrados en la Carta
Política, no sólo desde una perspectiva negativa, esto es, procurando que no se
vulneren los derechos de las personas, sino que, en adición de ello, se
encuentra compelido a tomar todas las medidas pertinentes que permitan su
efectiva materialización y ejercicio.
En este orden de ideas, la seguridad social, concebida como un
instituto jurídico de naturaleza dual que tiene la condición tanto de derecho
fundamental, como de servicio público esencial bajo la dirección, coordinación
y control del Estado[8],
surge como un instrumento a través del
cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos subjetivos
fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o
contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo
para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del
trabajo.
Esta Corporación, en sentencia T-628 de 2007,
estableció que la finalidad de la seguridad social guarda:
“necesaria correspondencia con los fines esenciales
del Estado social de derecho como
el servir a la comunidad; promover la prosperidad general; garantizar la
efectividad de los principios y derechos constitucionales; promover las
condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a favor de
grupos discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna de la primacía
de los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin
último del poder político[9],
donde el gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra asignación[10]
[sic].”
Adicional a lo expuesto, es necesario destacar que el
concepto de “seguridad social” hace referencia a la totalidad de las medidas
que propenden por el bienestar de la población en lo relacionado con la
protección y cobertura de unas necesidades que han sido socialmente reconocidas;
por ello, con respecto al contenido de este especial derecho, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General No. 19 destacó
que:
“El derecho a la seguridad social incluye el
derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en
especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular
contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a
enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un
familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo
familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.”[11]
En reiteradas ocasiones, esta
Corporación ha señalado que la fundamentalidad de este especial derecho
encuentra sustento en el principio de dignidad humana y en la satisfacción real
de los derechos humanos, pues, a través de éste, resulta posible que las
personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan
o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente
recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos.[12]
En la misma línea, esta
Corporación, en sentencia T-200 de 2010, destacó que la importancia de este
derecho radica en que “su máxima realización posible es una condición
ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en
el texto constitucional” y, por tanto, se constituye en un elemento
esencial para la materialización del modelo de Estado que hemos acogido y que
nos define como una sociedad fundada en los principios de dignidad humana,
solidaridad, trabajo y prevalencia del interés general[13].
5.      El régimen
legal que regula la forma en que habrán de realizarse los pagos de las
cotizaciones por parte de los trabajadores dependientes e independientes.
A continuación, la Sala analizará
el marco normativo general que determina la necesidad de que quienes participan
de los beneficios que el sistema de seguridad social prevé, realicen aportes
que contribuyan a su sostenimiento, así como la forma específica que el
ordenamiento jurídico ha establecido para que los trabajadores dependientes e independientes,
realicen dichos aportes.
Con respecto al régimen
previsto para las cotizaciones de los trabajadores independientes, la Sala
procederá a hacer un estudio pormenorizado del que, hasta el momento, ha sido
el manejo que se ha dado a la normatividad aplicable tanto en sede
administrativa como judicial; para luego determinar si esta resulta conforme a
los lineamientos y principios que fundan el ordenamiento superior.
5.1. Marco Normativo General
El legislador colombiano ha
implementado el pago de aportes (o cotizaciones), por parte de todos los
afiliados a la seguridad social, como un medio a través del cual es posible
dotar de recursos a un sistema que propende por la estabilización económica de
sus afiliados ante el acaecimiento de ciertas contingencias de las que se busca
brindar protección.
Es por ello que, partiendo de la realidad de que los recursos
con los que cuenta el sistema de seguridad social son limitados, se ha estimado
necesario que, para que un individuo pueda beneficiarse de alguna de las
prestaciones en él contenidas, éste debe acreditar el cumplimiento de (i) un
mínimo de cotizaciones y (ii) los demás requisitos específicos que la ley
prevea para cada tipo de prestación que se pretenda reclamar. Lo anterior, como un mecanismo a través del cual se busca
garantizar su sostenibilidad y efectividad, de forma que las pretensiones de
protección a partir de las cuales se creó, resulten materializables en la
práctica.
El sistema de seguridad
social en pensiones ha establecido una serie de requisitos de cotización que,
de no verse verificados, tornan improcedente la solicitud de cualquier
modalidad pensional existente, pues, si bien la Constitución ha establecido que
la seguridad social debe ser entendida como un derecho de carácter universal e
irrenunciable, se ha aceptado que dada su complejidad y las condiciones
actuales que circunscriben el contexto del país, dichos principios deben ser
alcanzados en forma progresiva y según la disponibilidad de recursos con la que
se cuente. Cuestión que toma su fundamento en el carácter programático con el
que se contemplaron dichos derechos.[14]
Dentro de este contexto, en
un principio la Ley 100 de 1993 estableció, en su artículo 15, quiénes son los
afiliados al sistema de seguridad social en pensiones y distinguió dos tipos de
afiliados, estos son: quienes (i) se encuentran obligados a pertenecer al
sistema (los trabajadores dependientes, independientes y quienes cumplen con
las condiciones para ser beneficiarios de los subsidios del Fondo de
Solidaridad Pensional);[15]
o (ii) pueden pertenecer a él de forma voluntaria, entre otros, todos aquellos
que no tengan la condición de afiliados obligatorios pero que no se encuentren
expresamente excluidos por la Ley[16].
Siendo relevante destacar que, en la actualidad, tanto los trabajadores
dependientes sujetos a una relación laboral subordinada, como quienes se
desempeñan en calidad de trabajadores independientes, se encuentran en la
obligación de pertenecer al sistema y, por tanto, de realizar los aportes
correspondientes.
Lo expuesto en precedencia se
constituye en una clara manifestación del principio de progresividad
anteriormente referenciado y establecido en la Constitución Política con respecto
a este derecho[17],
pues se evidencia que el texto original de dicha norma[18]
preveía una diferenciación entre trabajadores dependientes e independientes,
estableciendo que los últimos estarían vinculados al sistema pero solo de
manera voluntaria y, por tanto, en atención al contexto nacional, permitía que
estas personas, dependiendo de las circunstancias en que se encontraran,
pudieran decidir si ser partícipes del sistema (con todos los beneficios y
cargas que ello implica) o excluirse de él en razón a que sus condiciones particulares
de existencia no les permitían sufragar las cargas propias de él y, adicionalmente,
costear los elementos básicos de su subsistencia.
Ahora bien, como se indicó con anterioridad,
la normativa en comento fue modificada por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003[19] en el cual se buscó
equiparar a los trabajadores dependientes y a
los independientes con respecto a su obligación de pertenecer al sistema. Al
respecto, se destaca que la obligación anteriormente referenciada se constituye
en una de origen legal (ex-lege) que modifica las
responsabilidades de los trabajadores independientes y que implica que
mientras ostenten esa condición, es decir, durante el tiempo en el que
continúen desarrollando una actividad económica en forma individual y asumiendo
el riesgo directo que esta presupone, se encuentran necesariamente forzados
a reportar al sistema los ingresos que de ella deriven y a realizar sus aportes
de conformidad con las normas que para ello sean creadas.
Por esta razón, el
ordenamiento jurídico vigente, consciente de las particularidades y diferencias
que existen entre estos dos tipos de trabajadores, previó numerosas
reglamentaciones a través de las cuales era posible que estos hicieran
efectivas sus cotizaciones. Lo anterior, sin llegar a imponer cargas o requisitos
adicionales que limitaran el acceso de unos u otros a las prestaciones del
sistema y que impidieran que un determinado trabajador, por ostentar la
condición de dependiente o de independiente, tuviera que acreditar mínimos de
cotización diferenciados y que le obstaculizaran el reconocimiento de las prestaciones
que cubren la contingencia en la que eventualmente pueda encontrarse inmerso.
En relación con las
diferencias anteriormente referenciadas, en el presente caso resulta necesario
profundizar en aquella que guarda relación con los efectos del incumplimiento
de la obligación de pago oportuno de los aportes al sistema, la cual, para
trabajadores dependientes e independientes fue regulada de forma que, tras
reconocer las particularidades de cada tipo de trabajador, estableciera
consecuencias jurídicas sustancialmente dispares.
5.1.1. Marco Normativo Específico
de los Trabajadores Dependientes
La Ley 100 de 1993 estableció
en su artículo 22 que, en el caso de los trabajadores dependientes, es el
empleador el encargado de realizar el pago relativo a los aportes al sistema de
seguridad social de sus trabajadores (tras hacer los descuentos
correspondientes). De igual manera dispuso que, ante el evento en el que el
empleador omita su responsabilidad, dicha carga no será trasferible al
trabajador[20],
quien por este hecho no sufrirá consecuencia jurídica alguna.
Asimismo, la normatividad
vigente previó que se causaría un interés moratorio en cabeza del empleador,
quien deberá pagar ya sea a motu proprio, o por medio del proceso de
cobro coactivo que realice la entidad administradora de pensiones con base en
las facultades que para el efecto le fueron otorgadas por la Ley 100 de 1993.
Al respecto, esta Corporación
en sentencia T-915 de 2014 recordó que:
“… la Ley 100 de 1993 ha
consagrado en cabeza de las Entidades Administradoras de Pensiones (EAP)
diversos mecanismos a través de los cuales les es posible asegurar el pago de
los aportes que por alguna razón no les han sido efectivamente cancelados por
los empleadores[21],
de forma que ante el incumplimiento o mora de estos, las EAP están facultadas
por la Ley para imponer sanciones, así como para liquidar los valores adeudados[22] y
para realizar el cobro coactivo de sus créditos.[23]
Por lo anterior, se ha sostenido en forma reiterativa por la jurisprudencia de
esta Corporación[24],
que resulta inaceptable que ante la negligencia en el efectivo ejercicio de sus
funciones, las EAP trasladen al trabajador (parte más débil entre los sujetos
que participan en el S.G.S.S.P.) la carga de asumir el cobro de los dineros
adeudados, o aún peor, el pago de estos; pues dicha conducta equivaldría a
imputar al trabajador las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones
legales del empleador, así como la correlativa omisión de la EAP en su cobro[25].”
En conclusión, se ha indicado que tratándose de
trabajadores dependientes, en razón a que la obligación de realizar el pago de la
cotización se encuentra establecida en cabeza del empleador y es este quien
eventualmente puede llegar omitir su responsabilidad en la cancelación de
dichos aportes, resulta admisible la posibilidad de que, con respecto a este
especial tipo de trabajadores, sea posible que el empleador incurra en mora y
pueda realizar dichos pagos con posterioridad, so pena de que se sancione al
trabajador, quien no tuvo responsabilidad alguna en la configuración de dicha
omisión.
5.1.2. Marco Normativo Específico
de los Trabajadores Independientes
Desarrollo Normativo Inicial
y Desarrollo Jurisprudencial
En relación con los
trabajadores independientes, la Ley 100 de 1993 se limitó a establecer
únicamente un marco general que aplicaría al cobro y recaudo de sus aportes a
la seguridad social en pensiones[26];
razón por la cual fue a partir de dicho marco normativo que el ejecutivo,
mediante numerosos decretos, reglamentó la materia y especificó las condiciones
concretas en las que el pago se llevaría a cabo.
Por su parte, el ordenamiento
jurídico de nivel reglamentario, en un inicio, contemplaba que las cotizaciones
debían ser hechas por los trabajadores independientes siempre en forma
anticipada, so pena de que fueran reportadas a un periodo posterior a aquel en
el cual se efectuó dicha actualización. Al respecto, el Decreto 1406 de 1999,
en su artículo 35, determinó que:
“Los
trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar
el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma
anticipada. Las novedades que ocurran y no se puedan reportar
anticipadamente, se reportarán al mes siguiente.” (Negrilla por fuera
del texto original)
En este orden de ideas, tratándose
de este especial tipo de trabajadores, que se constituyen en la parte de la
fuerza productiva del país que se caracteriza por obrar como su propio empleador
o jefe y por asumir el riesgo económico de su actividad productiva, la
normatividad vigente ha establecido que son ellos mismos los encargados de
realizar sus aportes al sistema de seguridad social[27], los
cuales deben ser cancelados en forma mensual y anticipada[28] (de
conformidad con la liquidación que de estos realice la Administradora de
Pensiones y las declaraciones anuales allegadas por el trabajador y que
determinan su ingreso base de cotización para ese año[29]).
Es por ello que, hasta el
momento, se ha aceptado por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia[30],
autoridad judicial de cierre en esta materia, que las cotizaciones de un
trabajador independiente que sean hechas en forma extemporánea deben ser
tenidas en cuenta como cotizaciones hechas en forma anticipada a los periodos
siguientes a la fecha de consignación del aporte; es decir, que serán contabilizadas
con posterioridad a la fecha del pago realizado, sin que sea posible que ellas
se registren con efectos retroactivos, pues tal posibilidad se estima tácitamente
proscrita por lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 28 del Decreto 692 de
1994, cuando indica que “Tratándose de afiliados independientes, no habrá
lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones
se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido.” (Negrilla por fuera
del texto original)
Conforme a lo anterior, se ha
indicado en la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia que si bien el ordenamiento jurídico ha previsto la posibilidad para
los trabajadores dependientes de que sus empleadores, tras incumplir con la
obligación de pago, puedan incurrir en mora y sufragar sus deudas con
posterioridad, dicha posibilidad se considera restringida tratándose de los
trabajadores independientes, pues se ha previsto una consecuencia jurídica
diferente para estos eventos y es que, en el caso de no configurarse en forma
efectiva el pago del aporte, es necesario que sea el trabajador independiente,
quien en este caso ostenta la condición de directamente interesado y de único responsable
de realizar las cotizaciones, el que asuma las “las consecuencias del
déficit, insuficiencia o precariedad en el número mínimo de cotizaciones
requerido para acceder a las prestaciones contempladas por dicho sistema
pensional.”[31]
Lo anterior, sin llegar a admitir que las cotizaciones realizadas en forma
extemporánea, por ese solo hecho, puedan calificarse de nulas o sin efectos, en
cuanto, por el contrario, habrán de ser contabilizadas, pero con posterioridad
al pago.
Al respecto, la Corte Suprema
en Sentencia del 05 de diciembre de 2006[32], indicó:
“…frente al criterio actual de
legislador (sic), el efectuar las cotizaciones necesarias para acceder a
la pensión de vejez constituye para el trabajador independiente un ‘imperativo
de su propio interés’, de manera que, el retardo en la aportación del mínimo de
las cotizaciones exigidas por el sistema pensional, lo que hace es dilatar en
el tiempo el reconocimiento de la prestación perseguida y, en situaciones
extremas, el dejar de aportar al sistema ese número mínimo, imposibilita el
nacimiento del derecho perseguido.”
Normatividad Actual
Se destaca que la posición
anteriormente referenciada, relacionada con la imposibilidad de realizar el
pago de cotizaciones con efectos retroactivos, fue tácitamente derogada por lo
dispuesto en el artículo 7 del Decreto 3085 de 2007, conforme al cual se
establece expresamente que los trabajadores independientes sí pueden pagar los
intereses por la mora en la que incurran y que estos se constituirán siempre desde
el momento en el que, teniendo la obligación de cotizar, el trabajador omitió
hacer el pago correspondiente.
“Artículo 7°. Causación de intereses de mora. Los intereses de mora, se generarán a partir de la fecha de
vencimiento del plazo para efectuar el pago de los aportes, salvo que el trabajador
independiente realice este pago a través de entidades autorizadas por la Ley
para realizar el pago en su nombre, caso en el cual los intereses de mora se
causarán teniendo en cuenta la fecha de vencimiento de los pagos de la entidad
que realice los aportes por cuenta del trabajador independiente.” (subrayado por fuera del
texto original de la norma)
De lo anterior, se infiere
que en la actualidad es plausible que un trabajador independiente, a pesar de
no haber realizado el pago de sus aportes en forma oportuna, salde su deuda con
el sistema y obtenga, tras el correspondiente pago de los intereses y de la actualización
monetaria que ello implica, el reconocimiento de los periodos que trabajó, pero
omitió sufragar en su debido momento.
Problema
interpretativo
Se llama la atención en que, si
bien la norma resulta lo suficientemente clara en establecer que se genera mora
desde el momento en que vence el plazo para efectuar los aportes, su aplicación
en el tiempo ha admitido diversas interpretaciones y ello ha llevado a que
entidades como Colpensiones, fundamentándose en los conceptos No. 2007048755-001
del 2 de mayo de 2008 y el 2012045385-002 del 12 de septiembre de 2013 de la
Superintendencia Financiera[33],
hayan expresado que estos pagos extemporáneos y su contabilización retroactiva
solo resultan admisibles con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto
3085 de 2007. Por lo tanto, a la luz de la interpretación cualquier periodo que
se haya dejado de pagar con anterioridad a esta fecha, estaría regulada por las
disposiciones normativas anteriores y, en virtud de ellas, dichos pagos serían
tenidos en cuenta para periodos posteriores al reporte realizado.
Es relevante destacar que,
como se expuso con anterioridad[34],
el Artículo 15 de la Ley 100 de 1993[35]
contempla la obligación de que todos los trabajadores independientes (esto es,
las personas que desarrollan una actividad económica en forma autónoma y bajo
su propio riesgo y responsabilidad) se encuentren vinculados al sistema y gocen
de todos sus beneficios, así como de que se encuentren constreñidos por sus
cargas.
Es así como el artículo en
mención estableció, en cabeza de este especial tipo de trabajadores, entre
otras, la obligación de realizar el pago de cotizaciones al sistema y omitió
prever la manera en que dicho pago debería ser efectuado, así como las
consecuencias jurídicas que su omisión acarrearía. Por este motivo, tanto la
práctica jurídica como la jurisprudencia vigente hasta el momento han aceptado
que se dé aplicación a lo dispuesto por las normativas de rango reglamentario
que regían la materia con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha
obligación, las cuales establecían que el pago debía ser siempre hecho en forma
anticipada al periodo que se pretende reportar, so pena de que, ante la
imposibilidad expresa de cobrar intereses de mora, fuera inadmisible realizar
el pago en forma extemporánea.
No obstante la posibilidad de
que la anterior interpretación sea, en principio, adecuada y razonable al tenor
del artículo en mención y de la prohibición general de aplicación retroactiva
del ordenamiento jurídico, la Sala considera que de una lectura detallada de la
norma se evidencia que esta no prevé ninguna clase de condicionamiento temporal
y se limita a establecer en abstracto que se generaran intereses de mora ante
el incumplimiento del trabajador independiente en efectuar el pago de sus
aportes en el momento dispuesto para ello.
Lo anterior, por cuanto, si
bien es cierto que en la actualidad, desde una interpretación exegética y
literal de la norma, resulta claro que los trabajadores independientes que
incumplan con el pago de sus obligaciones con el sistema podrán ponerse al día
con su deuda, también lo es que, como producto de una interpretación ad-contrarium,
no se estima evidente que la autoridad administrativa que reglamentó la materia
hubiera pretendido excluir expresamente la posibilidad de que esta misma
prerrogativa fuera aplicada a quienes tenían la obligación de cotizar y omitieron
dicho deber con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma en comento[36]; prohibiendo
de esa forma que les fuera posible saldar su deuda y poner fin a la obligación
que en su momento desacataron.
De esta manera, la Sala estima
indispensable hacer un análisis sistemático del ordenamiento vigente a efectos
de determinar cuál es el contexto en el que habrá de interpretarse la norma y
cuál es precisamente el sentido que ostenta la disposición normativa en estudio.
De ahí que, en el presente
caso, resulte igualmente admisible inferir que, mientras haya existido la
obligación del trabajador independiente de realizar sus cotizaciones[37] y
este haya incumplido con su deber, es menester que se entienda constituida su
deuda con respecto al sistema; pues la obligación de naturaleza legal que tenía,
se vio insatisfecha y, en consecuencia, se constituyó en mora.[38] En
este sentido, aunque la mora no resultaba exigible cuando se constituyó, tal y
como se desprende del régimen normativo aplicable en ese momento (el cual no
preveía la posibilidad de realizar el cobro o pago posterior), esta obligación se
mantiene en el tiempo en razón a que no se previó mecanismo ni situación
jurídica alguna que permitiera su extinción.
En otras palabras, se tiene
que, desde un entendimiento básico de la teoría de las obligaciones, en el
presente caso, nos enfrentamos a la constitución de una obligación de origen
legal con respecto a la cual el ordenamiento jurídico previó que la
consecuencia jurídica de la mora[39]
del trabajador no sería el cobro de intereses, sino que, por el contrario,
sería prohibir cualquier posibilidad de pago posterior. Consecuencia que se
consideró más adecuada para sancionar el incumplimiento del pago oportuno por
parte del trabajador independiente.
Se destaca que, en un inicio,
dicha limitación se justificaba en el hecho de que, al momento de expedición de
las normas en comento[40],
los trabajadores independientes cotizaban al sistema tan solo de manera
voluntaria. Por esta razón, un pago extemporáneo pondría fácilmente en
entredicho la naturaleza de los aportes realizados, pues permitiría que una
persona que, en un momento determinado, decidió no ser solidaria con el sistema
y omitió el pago de sus cotizaciones, pudiera, con posterioridad, entrar a
enmendar su actuación y acceder a las prerrogativas que el sistema contempla.
El anterior contexto cambió
radicalmente con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, pues la
obligatoriedad de la vinculación de este tipo de trabajadores implica que cuando
una persona tenga la condición de trabajador independiente y se encuentre
devengando unos ingresos como producto de su actividad productiva, tiene el
deber legal de realizar aportes al sistema y de ser partícipe de sus cargas y
beneficios.[41]
En este orden de ideas, la
Ley 797 de 2003, al establecer en cabeza de los trabajadores independientes la
obligación de realizar sus aportes al sistema, creó un vació normativo conforme
al cual la constitución en mora del trabajador independiente por incumplir en
el pago de sus cotizaciones no contemplaba posibilidad alguna que hiciera
viable poner fin o extinguir la obligación en comento, destinándola a un limbo
de indeterminación jurídica sumamente anómalo.
Se destaca que una
interpretación como la manejada hasta ahora, conforme a la cual la prohibición jurídica
de permitir el pago posterior es tomada como una forma de extinción de la
obligación, resulta inadmisible. Lo anterior, por cuanto, bajo la
reglamentación actual[42],
ya no se trata de la simple liberalidad del trabajador independiente que
determinó cotizar en un determinado momento, sino del cumplimiento de
una obligación legal que permite la realización del principio de
progresividad en materia de derechos sociales, específicamente la seguridad
social, y que no puede ser restringida, ni limitada por una norma de inferior
jerarquía.
En este sentido, desde la
entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, los trabajadores independientes
cuentan con el deber de estar afiliados a la seguridad social y ello implica
que, para todos los efectos legales, deben entenderse como miembros del sistema,
con independencia de si realizaron sus aportes a tiempo y de si voluntariamente
querían abstenerse de hacer parte de él; cuestión que en cualquiera de los
casos deberá tener otro tipo de repercusiones que no impliquen su exclusión de
los beneficios y cargas que le son propias; esto es, la constitución en mora de
la obligación y el surgimiento de una deuda que deberá ser saldada con
posterioridad por el trabajador, tras el correlativo pago de los intereses y de
la actualización monetaria que corresponde.
De ahí que deba entenderse
que no solo se trata de una prerrogativa o una posibilidad con la que
cuentan los trabajadores independientes para vincularse al sistema, sino que
se trata de un deber ineludible que es menester se vea observado en todos
los casos, mientras subsistan las condiciones que dieron origen a la
obligación, esto es, mientras el individuo siga desempeñando sus labores como
trabajador independiente.
Asimismo, resulta evidente
para la Sala que, a la luz de lo expuesto por la jurisprudencia de esta
Corporación, se ha otorgado una especial connotación a los recursos que se
encuentran relacionados con el sistema de seguridad social, pues se ha estimado
que estos constituyen verdaderas contribuciones parafiscales de
destinación específica que deben ser obligatoriamente cobradas a las
personas, de forma que estas puedan ser partícipes de las prestaciones que el
sistema contempla y éste último encuentre una fuente de financiación que haga
viable su existencia.[43]
Recordamos que, por la
naturaleza de estos dineros, es necesario concebir que el incumplimiento del
trabajador independiente en efectuar el cabal pago de sus cotizaciones, lleva
la correlativa obligación de las Entidades Administradoras de Fondos de
Pensiones de verificar y ejecutar efectivamente su cobro; pues,
al tratarse de recursos de contribuciones parafiscales, es menester que se
ejerciten los diversos mecanismos creados por la Ley 100 de 1993 para
garantizar satisfacción de todas las obligaciones que existan con respecto al
sistema; de manera que, así, sea posible asegurar su pervivencia y la efectiva
consecución de los fines para los que fue creado.
Por consiguiente, se estima
absolutamente diáfano que una vez entró a regir la Ley 797 de 2003 y se creó la
obligación de los trabajadores independientes de encontrarse vinculados al
sistema, resulta inadmisible que las normativas de rango reglamentario en
estudio[44]
tengan la virtualidad de determinar la extinción de una obligación de esta
naturaleza, ni mucho menos restringir el ejercicio de un derecho de carácter
fundamental como lo es la seguridad social.
En este sentido, debe
entenderse que la expedición de la Ley 797 de 2003 creó en el ordenamiento
jurídico una anormalidad en virtud de la cual se instituyó una obligación que,
en caso de ser incumplida, no contaba con mecanismo jurídico alguno que
permitiera su extinción. Ello, en razón a que su pago posterior se encontraba
específicamente proscrito y no se contempló norma alguna de rango legal que
permitiera, por cualquier medio, poner fin a dicha incertidumbre jurídica.
Conforme a lo expuesto, y
ante la inexistencia de cualquier medio que permitiera extinguir la obligación
surgida, se tiene que en el caso de los trabajadores independientes que, habiendo
tenido la obligación de pertenecer al sistema, omitieron realizar sus aportes
entre la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 y la del Decreto 3085 de
2007[45],
nunca consolidaron su situación jurídica con respecto a su obligación y, por
tanto, siguen en la condición de indeterminación anteriormente referenciada.
Al respecto, la Sala estima
necesario aclarar que en el caso de la población que omitió realizar
cumplidamente sus aportes entre 2003 y 2007, al no tener completamente
consolidada su situación jurídica en relación con la mora en el pago de sus
aportes, pueden ser sujetos de la aplicación retrospectiva de la norma actual;[46]
conforme a la cual sí podrían entrar a sufragar con posterioridad los aportes
al sistema que omitieron pagar en el momento dispuesto para ello.
A pesar de lo anterior, se
destaca que el pago de las cotizaciones dejadas de cancelar en el momento
previsto para ello, deberá efectuarse teniendo en cuenta la mora en que se
incurrió y el correspondiente calculo actuarial, de forma que, si bien los
afiliados podrán tener derecho a saldar sus deudas y obtener tanto el
correlativo reconocimiento de los periodos dejados de cancelar, como a las
prerrogativas propias al sistema a las que se hayan podido hacer acreedores,
este último tampoco se vea desproporcionadamente afectado en su sostenibilidad
y reciba una remuneración que valore la pérdida de poder adquisitivo de la
moneda, el tiempo durante el cual se omitió satisfacer la obligación y el
factor de solidaridad, entre otros.
Se destaca que el fenómeno de
la aplicación retrospectiva de las normas que componen el ordenamiento jurídico
ha sido ampliamente estudiado por la jurisprudencia de esta Corporación y se ha
concluido que:
“el fenómeno
de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta,
como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento
de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas
por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han
consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición.
Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un
límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los
principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados,
y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y
lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de
conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en
nuestra sociedad.”[47]
(Resaltado por fuera del texto original)
Como se evidencia de lo hasta
ahora expuesto, ante la existencia de la indeterminación jurídica objeto de
estudio, que impide la extinción de la mora generada y la consecuente
consolidación de la situación jurídica del moroso, resulta admisible una
aplicación retrospectiva de la norma que permita dotar de seguridad y
coherencia jurídica a las situaciones creadas como producto de la obligación
introducida por la Ley 797 de 2003.
En conclusión, en el asunto
objeto de estudio ambas interpretaciones expuestas resultan en principio
igualmente adecuadas y razonables, así como tampoco contrarían el sentido de lo
dispuesto; muy a pesar de que cada una tiene, en la práctica, efectos y
consecuencias jurídicas en extremo dispares que permitirían o impedirían que,
en una situación fáctica en concreto, se consolide el derecho de una
determinada persona. Por ello, la Sala estima necesario que, como producto de
la pluralidad de interpretaciones admisibles, se determine cuál habrá de ser
aquella que preserva de mejor manera los postulados de carácter superior que
establece la Constitución.
Contraste
entre las interpretaciones plausibles y principio “in dubio pro-operario”
Conforme a lo expuesto, se
tiene que en relación con el Decreto 3085 de 2007 existe una pluralidad de
interpretaciones posibles; hermenéuticas que resultan razonables conforme al
contenido de la disposición normativa en cuestión: (i) una literal y
adecuada al principio general de aplicación de las leyes en el tiempo, en
virtud de la cual la normativa en comento únicamente puede ser aplicada a
situaciones fácticas que se configuraron con posterioridad a su entrada en vigencia;
y (ii) otra sistemática y adecuada a la Constitución Política, que tiene
en cuenta que la creación de la obligación de los trabajadores independientes
de cotizar al sistema se estableció sin que existiera mecanismo alguno que
permitiera su extinción ante el evento en el que fuera incumplida. Razón por la
cual, el hecho de que la situación jurídica de quienes incurrieron en mora en
el pago de sus aportes permaneciera irresoluta desde ese momento y no contara
con ningún medio que permitiera su consolidación, faculta al intérprete para
que, con la correspondiente actualización de los valores a pagar y el cobro de
los intereses moratorios producidos, dé una aplicación retrospectiva del
Decreto en estudio.
La Sala recuerda que el
instituto del in dubio pro operario, como elemento del principio de
favorabilidad consagrado expresamente por la Constitución Política en su
artículo 53, permite que en el caso de duda en la aplicación o interpretación
de las fuentes del derecho en materia laboral, se escoja aquella que resulta
más favorable a los intereses del trabajador y que permite, en mayor medida, la
protección de intereses de naturaleza fundamental.[48]
A la luz de lo expuesto, la
Sala estima que dada la incertidumbre interpretativa en estudio, resulta
mandatorio que se entienda como más favorable aquella hermenéutica de la norma
que permite, en su aplicación a cada caso en concreto, el pago retroactivo de
los aportes realizados por los trabajadores independientes que, habiendo tenido
la obligación de cotizar, omitieron con su responsabilidad y que, en
consecuencia, permite que, contrario a lo estipulado por la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia[49],
el trabajador no vea dilatado en el tiempo el reconocimiento del derecho pensional
que legítimamente pretende y que, como se reconoce, en ocasiones “imposibilita
el nacimiento del derecho perseguido”.
Lo anterior, bajo el
entendido de que: (i) el pago de los aportes por parte de los
trabajadores independientes se constituye en una obligación de carácter legal
con la que cuentan desde la expedición de la Ley 797 de 2003 y que, por tanto,
no puede ser desconocida por el trabajador, ni por las AFP’s; (ii) los
dineros de los aportes al Sistema de Seguridad Social, en su condición de
contribuciones parafiscales, deben ser necesariamente recepcionados por el
sistema, ya sea porque su pago sea efectivamente realizado, o porque, tras su
incumplimiento, sean cobrados coactivamente por las administradoras de
pensiones con los intereses y la actualización correspondientes.
Por otro lado, se llama la
atención en que de aceptarse la primera de las interpretaciones plausibles de
la norma, terminaría por establecerse una diferenciación entre los trabajadores
independientes que incumplieron su obligación de pagar a tiempo sus aportes
entre los años 2003 y 2007, y quienes omitieron dicho deber legal con
posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3085 de 2007. Distinción que
en la práctica permitiría que quienes se encuentren en el primero de los
eventos se vean imposibilitados para sufragar su deuda y, en consecuencia, adviertan
postergado en el tiempo o incluso imposibilitado el acceso a la eventual
pensión a la que puedan tener derecho. Mientras los segundos, tendrían la
opción de cancelar las cotizaciones de los periodos que, por cualquier motivo,
se hubieran vencido, sin las consecuencias nefastas que una posición en
contrario acarrearía.
Considera la Sala que
establecer una diferenciación por este hecho resulta de suyo desproporcionado y
desconocedor de la voluntad del legislador, quien, mediante la expedición de la
Ley 797 de 2003, pretendió equiparar a los trabajadores dependientes e
independientes con respecto a su obligación de participar del sistema y, en
igual manera, de los beneficios que este representa. La Sala enfatiza en que no
existe justificación adicional que desde un punto de vista constitucional o
legal dé sustento a dicha posición.
En este sentido, la Sala no
estima admisible el argumento expuesto por la Superintendencia Financiera en
sus conceptos No. 2007048755-001 del 2 de mayo de 2008 y el 2012045385-002 del
12 de septiembre de 2013[50]
en virtud del cual, lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 3085 de 2007
únicamente puede aplicar a situaciones fácticas que se configuraron con
posterioridad a la entrada de vigencia de dicha normativa.
No puede esta Sala ser lo
suficientemente enfática en destacar que (i) el contenido fáctico que daba
sustento a las normativas que reglamentaban la forma de efectuar el pago de los
aportes de los trabajadores independientes, así como las consecuencias
jurídicas de su omisión en el pago, se vieron completamente revaluadas por la
Ley 797 de 2003 y que (ii) no fue sino hasta al año 2007 cuando la
administración, en su calidad de reglamentador, se percató de dicha
incongruencia y decidió actualizar el ordenamiento jurídico al contexto y
realidad que pretende reglar. De ahí que la administración, con su accionar,
creó una nueva incongruencia en virtud de la cual los trabajadores
independientes, que a la luz del ordenamiento jurídico se encuentran compelidos
legalmente a cotizar, se encuentran facultados o imposibilitados para ponerse
al día con el pago de los periodos que omitieron sufragar, dependiendo del
momento en el que incurrieron en mora. Muy a pesar de que su obligación para
con el sistema nunca varió.
No obstante lo expuesto en
forma antecedente, la Sala estima indispensable insistir en que, como se
ha indicado hasta ahora, la obligación de los trabajadores independientes de
vincularse al sistema de seguridad social surgió tan solo desde el
momento de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 y, por ello, en razón a
que su participación dentro del sistema, con anterioridad a esta fecha, era
eminentemente voluntaria, la omisión en que un trabajador independiente hubiera
podido incurrir previamente a este momento de pagar los aportes que haya tenido
la posibilidad de realizar, no puede constituir incumplimiento ni deuda alguna.
Por lo anterior, la
aplicación retrospectiva del Decreto 3085 de 2007 y la correlativa posibilidad
de efectuar pagos con efectos retroactivos por parte de los trabajadores debe
entenderse limitada por la existencia de la obligación de pertenecer al
sistema, la cual surgió con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.
Conclusión
En este orden de ideas, se
estima plausible admitir que mientras: (i) haya existido la obligación de
realizar los aportes, esto es, desde el 29 de enero de 2003, momento en el que
la Ley 797 de 2003 entró en vigencia y equiparó la obligación de los
trabajadores dependientes e independientes con respecto al deber de pertenecer
al sistema de seguridad social en pensiones, y (ii) el plazo oportuno para
realizar el pago en encuentre caducado, se configuró el incumplimiento de la
obligación legal en comentarios y, por tanto, al materializarse el supuesto de
hecho que prevé la norma, esto es, el vencimiento del plazo para efectuar el
pago, se constituyó la mora y esta deberá ser cancelada por el afiliado con sus
respectivos intereses y calculo actuarial.
III. CASO CONCRETO
1.     Recuento fáctico
A continuación se emprenderá el estudio de la
situación jurídica que circunscribe a la ciudadana Rosa Elena Orozco de
Campillo, de 77 años de edad, quien en el transcurso de su vida reporta 556,43
semanas cotizadas al sistema y solicita que por medio de la presente acción de
amparo se ordene a Colpensiones que le liquide y le permita pagar las semanas
que afirma debió haber cotizado en su condición de trabajadora independiente, entre
enero de 2004 y junio de 2006. Responsabilidad con respecto a la que es
consciente omitió su cumplimiento, pero, en la actualidad, pretende que le
permitan pagar.
Llama la atención en que la accionada, en flagrante
desconocimiento de la obligación que le impone el artículo 15 de la Ley 100 a
los trabajadores independientes de vincularse al sistema, decidió rechazar su
solicitud de pago e impedirle sufragar su deuda, pues consideró que el hecho de
que la reglamentación vigente al momento en el que incurrió en mora no hubiera
previsto el pago de intereses para los trabajadores independientes implica que
estos no pueden incurrir en ella y, por tanto, los aportes que se realicen con
posterioridad al periodo al que presuntamente corresponden, no pueden ser
aplicadas retroactivamente.
Por lo anterior, considera que Colpensiones ha
desconocido su derecho fundamental a la seguridad social, pues se ha negado a
recibirle los aportes que dejó de pagar en su momento y que, en la actualidad, tras
reconocer su omisión, pretende saldar; impidiéndole así tener un reporte
actualizado de las semanas en que ha participado del sistema.
2.     Análisis de la vulneración ius-fundamental
Estudio de procedencia
De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales
expuestos en la parte considerativa de la presente providencia, así como con
los supuestos fácticos que circunscriben la presente litis, se procederá
a estudiar el caso particular de la actora, con el objetivo de determinar si
existe o no, la presunta vulneración ius-fundamental por ella alegada.
Como primera medida, resulta necesario destacar que, tal
y como se indicó en forma precedente, por regla general la acción de tutela
solo es procedente cuando ésta se constituye en el único mecanismo de defensa
que permite la protección de las garantías ius-fundamentales de un
individuo, pero esto encuentra una excepción cuando se evidencia que, tras un
estudio de las condiciones fácticas del actor, se materializa al menos uno de
los supuestos que permiten la flexibilización del estudio de este requisito,
estos son: (i) que se prevea la inminente materialización de un
perjuicio de carácter irremediable que haga necesaria la intervención
provisional o transitoria del juez constitucional, o (ii) que se estime
que el medio ordinario de defensa existente no resulta lo suficientemente
eficaz o idóneo como para permitir la eventual definición de la controversia
planteada y la consecuente protección de los derechos fundamentales objeto de
discusión.
Como se ha recalcado con anterioridad, la accionante
es una mujer de 77 años de edad que padece de diversas enfermedades, situación
por la cual se estima que el normal ejercicio de sus derechos se encuentra
afectado y, en la actualidad, es acreedora de la denominada “especial
protección constitucional”. Por lo anterior, no solo resulta desproporcionado
exigirle el desarrollo de un proceso jurisdiccional ordinario que resuelva en
forma definitiva sobre la titularidad del derecho que reclama, sino que, de
hacerse de esta manera, se terminaría por permitir la vulneración de sus demás
derechos fundamentales, en cuanto el mecanismo ordinario no sería lo
suficientemente idóneo como para permitir la salvaguarda de los intereses en
discusión.
En conclusión, la Sala estima procedente iniciar el
estudio de fondo de la discusión jurídica planteada y resolver si, en efecto,
se configuró la afectación a los derechos fundamentales alegada por la accionante.
Análisis de las pretensiones
Prosiguiendo con el estudio de la controversia
jurídica en concreto, resulta necesario destacar que la pretensión de la
accionante, relacionada con que le permitan realizar el pago de los aportes al
sistema de seguridad social en pensiones que debió haber realizado en el
periodo comprendido entre enero de 2004 y junio de 2006 resultaría, al menos en
principio, improcedente a la luz de lo dispuesto tanto en el ordenamiento
jurídico que hasta el momento se ha estimado aplicable, como de la
jurisprudencia que ha mantenido en forma uniforme el máximo tribunal de la
jurisdicción ordinaria en materia laboral.[51]
Ello, pues como se indicó en el acápite considerativo
de la presente providencia, los trabajadores independientes, en su calidad de
únicos responsables del cumplido y efectivo pago de sus cotizaciones al sistema
de seguridad social en pensiones, han sido concebidos como los únicos
interesados en cumplir con la obligación de realizar sus aportes al sistema en
forma oportuna, so pena de que dichos pagos les sean tenidos en cuenta para los
periodos que se surtan con posterioridad a la fecha en que se efectúo el
aporte; postergando de esa forma, en menoscabo de los intereses del cotizante,
las expectativas pensionales que eventualmente pueda llegar a tener.
A pesar de lo anterior, es diáfano que, conforme a lo
expuesto igualmente en la parte considerativa de esta providencia, en virtud
del principio de favorabilidad y en específico del “in dubio pro operario”,
es posible admitir que, contrario a lo sostenido por la postura anteriormente
reseñada, el Decreto 3085 de 2007 admita una aplicación retrospectiva de sus
contenidos a eventos que si bien acontecieron con anterioridad a su entrada en
vigencia, no pudieron consolidar definitivamente su situación jurídica debido a
la falta de determinación de mecanismos que permitieran extinguir la obligación
legalmente constituida por la Ley 797 de 2003.
En este sentido, es mandatorio admitir que los
trabajadores independientes que, con anterioridad a la entrada en vigencia del
Decreto 3085 de 2007, hayan omitido sufragar cumplidamente el valor de sus
cotizaciones, pueden entrar a pagar dichos aportes y estos les serán
contabilizados al periodo reportado. Esto, sin que sea posible esgrimir el
argumento de que la imposibilidad que existía con anterioridad a la vigencia de
la Ley 797 de 2003, para pagar en forma retroactiva esos aportes, implica que
la obligación creada por la Ley 797, es extinguida por una disposición de nivel
reglamentario.
Considera la Sala que, en el presente caso, la
accionante efectivamente acreditó, durante los periodos con respecto a los
cuales solicita le permitan pagar, tener la condición de trabajadora
independiente y, en consecuencia, a la luz de lo previsto por la Ley 797 de
2003, se encontraba en la obligación de haber estado vinculada al sistema de
seguridad social en pensiones y de haber contribuido económicamente a este.
Por ello, se procederá a conceder el amparo ius-fundamental
invocado y a ordenar a Colpensiones que, de acuerdo con las consideraciones
aquí esbozadas, dé aplicación retrospectiva al Decreto 3085 de 2007. De forma
que se vea compelido a liquidarle a la accionante el valor que efectivamente adeuda
por concepto de las cotizaciones que debió haber realizado entre enero de 2004
y junio de 2006 (concepto que deberá contener el valor de los intereses
moratorios incurridos y el cálculo actuarial que se haga de la deuda). Lo
anterior, con el objetivo de que le sea posible poner fin al incumplimiento en
que incurrió, al igual que obtener un recuento acertado de la cantidad de
semanas que efectivamente ha cotizado al sistema.
Afectación ius-fundamental no alegada,
ejercicio de facultades ultra y extra petita
Por otro lado, la Sala evidencia que del estudio del
reporte de semanas cotizadas por la señora Rosa Elena Orozco, expedido por
Colpensiones[52]
el 29 de septiembre de 2014 y en el que se hace un recuento de la historia
laboral de la accionante, es posible inferir que a ésta tampoco le están
teniendo en cuenta las cotizaciones que realizó en los periodos comprendidos
entre marzo de 1998 y septiembre de 1999 y con respecto a los cuales su
empleador se encuentra en mora de hacer el respectivo pago.
Por lo anterior, y en atención a las facultades ultra
y extra petita con las que cuenta el juez constitucional, así como con
fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas en relación con que
las consecuencias jurídicas de la omisión del empleador de realizar el pago
oportuno de las cotizaciones de unos periodos, así como de la negligencia de la
administradora de pensiones de gestionar dicho pago a través de los medios y
mecanismos que la ley ha previsto para el efecto, no pueden ser trasladadas al
trabajador; la Sala procederá a conceder el amparo a la seguridad social de la
accionante y a ordenar a Colpensiones que, sin imponer cargas adicionales a las
establecidas por la Ley, reconozca la efectividad de las semanas cotizadas por
la accionante durante dichos periodos y gestione su cobro de conformidad con el
ordenamiento legal aplicable.
Conclusión
En consecuencia, la Sala procederá a REVOCAR las
sentencias de instancia, para, en su lugar, CONCEDER el amparo al derecho fundamental
a la seguridad social invocado tanto en lo relacionado con la liquidación y
recepción del pago de los aportes que la señora Rosa Elena Orozco debió haber
realizado como trabajadora independiente en los periodos comprendidos entre
enero de 2004 y junio de 2006, como con la convalidación de las semanas
cotizadas como trabajadora dependiente del Municipio de Medellín en el periodo
comprendido entre marzo de 1998 y septiembre de 1999 y con respecto a las
cuales su empleador se encuentra en mora.
Por lo anterior, se ordenará a Colpensiones que: (i)
dé aplicación retrospectiva de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 3085
de 2007 y, en consecuencia, liquide la deuda de la accionante en relación con
los pagos de los aportes que omitió realizar en el periodo de tiempo
comprendido entre enero de 2004 y junio de 2006, de forma que le sea posible
saldar su deuda y tener un reporte actualizado y acertado de las semanas que
efectivamente ha cotizado al sistema; y (ii) contabilice dentro de la historia
laboral de la accionante el periodo de cotizaciones comprendido entre marzo de
1998 y septiembre de 1999, así como que que adelante las actuaciones
correspondientes para obtener el efectivo cobro de dichos dineros, de forma que
no traslade al trabajador las consecuencias de su inacción.
IV. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas, la
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR el fallo proferido en
segunda instancia por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo
de Antioquia, el dieciocho (18) de noviembre de 2014, mediante la cual se
confirmó la de primera instancia proferida por
el Juzgado Veintiuno Administrativo de Medellín, en el trámite de la acción de
tutela interpuesta por la ciudadana Rosa Elena Orozco de Campillo en contra de la Administradora Colombiana de
Pensiones (Colpensiones) y, en su lugar, CONCEDER el amparo
a su derecho fundamental a la seguridad social en los términos previstos en el
cuerpo de la providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) que,
dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
la presente providencia, proceda a dar aplicación retrospectiva de lo
dispuesto en el artículo 7 del Decreto 3085 de 2007 y, en consecuencia, liquide
la deuda de la accionante en relación con los pagos de los aportes que omitió
realizar en el periodo de tiempo comprendido entre enero de 2004 y junio de
2006 (dineros que deberán incluir los intereses moratorios y el cálculo
actuarial que se haga de ésta), de forma que le sea posible saldar su acreencia
y tener un reporte actualizado y acertado de las semanas que efectivamente ha
cotizado al sistema.
TERCERO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana
de Pensiones (Colpensiones) que, dentro del término de cuarenta
y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de la presente providencia,
proceda a reconocer en la historia
laboral de la señora Rosa Elena Orozco, los periodos en que se desempeñó como
trabajadora del Municipio de Medellín entre marzo de 1998 y septiembre de 1999,
sin imponer cargas adicionales a la accionante que terminen desconociendo sus
garantías fundamentales.
CUARTO.- COMUNÍQUESE a la Superintendencia Financiera
del sentido y alcance de las interpretaciones realizadas en la presente
providencia, de forma que en adelante las pueda tener en cuenta a la hora de
analizar situaciones análogas.
QUINTO.- Por Secretaría General de esta Corporación,
LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, Notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y Cúmplase,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
Con aclaración de
voto
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA
T-377/15
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Interpretación de la Ley 797 de 2003 y el
Decreto 3085 de 2007 respecto al pago de aportes al sistema pensional por parte
de los trabajadores independientes (Aclaración de voto)
PRINCIPIO “IN DUBIO PRO-OPERARIO”-Aplicación retrospectiva del Decreto 3085 de
2007, resulta innecesaria e injustificada (Aclaración de voto)
Referencia: expediente
T-4.808.412
Acción de tutela presentada por la ciudadana Rosa Elena Orozco de
Campillo, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones
–Colpensiones–.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Comparto esta decisión
contenida en la sentencia T-377 de 2015, pero aclaro el voto pues discrepo del
modo en que este fallo caracterizó como ‘retrospectiva’ la aplicación del
Decreto 3085 de 2007. En primer lugar, en mi concepto era innecesario calificar
la aplicación del Decreto referido, toda vez que el sustento de esta providencia
y de sus órdenes es el derecho fundamental a la seguridad social, en
concordancia la Ley 797 de 2003 -que implementó como obligatoria la afiliación y cotización de los
independientes al sistema de pensiones-, y ambas son fuentes normativas anteriores
a los periodos de cotización por satisfacer. En segundo lugar, dado que se
trataba de cotizar por un periodo comprendido entre enero de 2004 y junio de
2006, era necesario justificar por qué la aplicación de un Decreto expedido con
posterioridad –en 2007- podía considerarse como retrospectiva.
La sentencia, sin embargo, no
explica por qué es necesario o útil hablar de retrospectividad, ni por qué de
hecho es apropiada esa calificación, razón por la cual la caracterización no
solo aparece como innecesaria sino que además resulta injustificada.
Fecha ut supra,
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] A la luz de lo reconocido por Colpensiones mediante “reporte de
semanas cotizadas en pensiones” del 29 de septiembre de 2014.
[2] Tal y como lo demuestra con las declaraciones de renta de esos años en
los que reporta ingresos como trabajadora independiente  por concepto de
honorarios.
[3] Inciso 4 del Artículo 28 del Decreto 692 de 1994 y el inciso primero del Artículo 35 del
Decreto 1406 de 1999.
[4] Corte Constitucional. Sentencia T-063 de 2013.
[5] Ello, en cuanto como producto de las particularidades
que circunscriben su caso particular resulta desproporcionado someterlo a los
trámites y dilaciones que un proceso ordinario implica.
[6] Consultar entre otras sentencias: T-132 de
2006, T-463 de 2012, T-706 de 2012, T-063-13 y T-090 de 2013,
[7] Reiterado
en Sentencias T-690 de 2014, T-915de 2014, T-009 de 2015 y T-330 de 2015.
[8] Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia.
[9] “Artículos 2, 13, 5 de
la Constitución. Véase la sentencia C-575 de 1992.”
[10] “Artículo 366 de la
Constitución.”
[11]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No.
19. Introducción, Numeral 2.
[12] Ver, entre otras, las sentencias T-032 de 2012; T-072 de 2013 y T-146
de 2013.
[13] Constitución Política de Colombia, Artículo 1.
[14]
Al respecto, el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos
establece: “Los Estados Partes se comprometen a
adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente
la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales
y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización
de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la
medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados.”
[15] “Todas aquellas personas vinculadas mediante
contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que
presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del
sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o
cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los
trabajadores independientes y los grupos de población que por sus
características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser
beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de
acuerdo con las disponibilidades presupuestales.”
[16] “En forma voluntaria: Todas las personas
naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior,
que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren
expresamente excluidos por la presente ley. Los extranjeros que en virtud de un
contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún
régimen de su país de origen o de cualquier otro.”
[17] Constitución Política de Colombia, artículo 48.
[18]
El texto vigente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de
2003.
[19] Que cambió el contenido del artículo 15 de la Ley 100 de 1993.
[20] A quien la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido como el
sujeto más débil dentro de las partes que conforman el sistema de seguridad
social y, por tanto, le ha otorgado una especial protección, de forma que las
cargas se encuentren balanceadas y no se le transfieran responsabilidades que
le resulten de imposible cumplimiento y terminen desdibujando su derecho a la
seguridad social.
[21] “Artículos 23, 24, 53 y 57 de la Ley 100 de 1993.”
[22] “Liquidación que a la luz del artículo 24 de la Ley 100 de 1993
presta merito ejecutivo.”
[23] “Artículo 57 de la Ley 100 de 1993.”
[24] “Corte Constitucional. Sentencias C-177 de 1998, T-363 de 1998,
T-106 de 2006, T-920 de 2010, T-855 de 2011 y T-726 de 2013.”
[25] “Corte Constitucional. Sentencia T-726 de 2013.”
[26]
Al respecto, el parágrafo 1 del numeral 1, del artículo 15 de la Ley 100,
únicamente reguló lo relacionado con: (i) el ingreso base de cotización; (ii)
la posibilidad de realizar pagos anticipados; (iii) la creación de un sistema
de descuentos directos; (iv) la imposibilidad de establecer requisitos
adicionales a la afiliación de trabajadores independientes; (v) la posibilidad
de realizar los aportes por parte de terceros; y (vi) la posibilidad de
efectuar cruces de información con las autoridades tributarias para verificar
los aportes. Dejando abierto de esa forma para que el ejecutivo pudiera
reglamentar el resto de las particularidades conforme a las cuales habría de
hacerse el pago de dichos aportes.
[27] Sin perjuicio de que puedan hacerlo a través de terceros a la
luz de lo dispuesto en el literal “e” del parágrafo primero del numeral 1 del
artículo 15 de la Ley 100 de 1993.
[28] Artículo 35 del Decreto 1406 de 1999.
[29] Artículos 30 y 31 del Decreto 1406 de 1999.
[30] En sentencia del 5 de diciembre de
2006. Radicado 26728. MP. Isaura Vargas Díaz; Reiterado en, entre otras
ocasiones, en la Sentencia del 18 de Agosto de 2010. Radicado No. 35467
M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez; y del 21
de agosto de 2013. Radicado 42123. MP. Rigoberto Echeverri Bueno.
[31] Sentencia del 5 de diciembre de 2006.
Radicado 26728. MP. Isaura Vargas Díaz.
[32]
Reiterada en, entre otras ocasiones, las sentencias de la Sala Laboral:
Radicado No. 35467 M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez, del 18 de Agosto de
2010; Radicado No. 42123 M.P. Rigoberto Echeverri Bueno, del 21 de agosto de
2013;
[33]
En los que expresa que: “Si los periodos dejados de cotizar son anteriores a
la vigencia del decreto 3085 de 2007 no podrán ser objeto de imputación de
pagos ni de cualquier otro mecanismo de reliquidación de aportes de manera
retroactiva pues tal como se expuso anteriormente a los trabajadores
independientes no se les generaba mora al no realizar las cotizaciones
oportunamente, y como consecuencia de ello, los aportes que se realizaran extemporáneamente
se contabilizarían siempre para periodos posteriores”.
[34]
Ver numeral 5.1. de esta providencia.
[35]
Tal y como quedó con posterioridad a la modificación introducida por la Ley 797
de 2003.
[36]
15 de agosto de 2007.
[37]
De conformidad con lo determinado por la Ley 797 de 2007.
[38] Se
llama la atención en que ni la normatividad laboral, ni aquella que determina
el sistema de seguridad social prevén disposición alguna que establezca una
definición o concepto inequívoco de mora; motivo por el cual éste habrá de ser
traído por analogía desde la legislación civil (artículo 1608 del Código Civil
Colombiano) de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley 153 de
1887: “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulen casos ó (sic) materias semejantes, y en
su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.”
[39]
La cual se constituye con el simple incumplimiento de la obligación en el
término determinado para ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 1608 del
Código Civil Colombiano, Ley 57 de 1887.
[40] Decreto 692 de 1994 y Decreto 1406 de
1999, ambos previos a la expedición de la Ley 797 de 2003.
[41]
La presente afirmación debe ser interpretada de conformidad con lo expuesto por
la Sentencia C-259 de 2009.
[42]
Contrario a la situación jurídica inicialmente reglamentada por las normativas
en estudio y que partía del principio de que los trabajadores independientes
hacían parte del Sistema de Seguridad Social en Pensiones de forma voluntaria.
[43]
Sentencia C-155 de 2004.
[44]
Decretos 692 de 1994 y 1406 de 1999.
[45]
Periodo temporal comprendido entre el 29 de enero de 2003 y el 15 de agosto de
2007.
[46]
Artículo 7 del Decreto 3085 de 2007.
[47]
Sentencia T-110 de 2011, entre otras.
[48]
Ver, entre otras, la Sentencia T-832A de 2013.
[49] Sentencias
del: 5 de diciembre de 2006. Radicado 26728. MP. Isaura Vargas Díaz; Sentencias
de la Sala Laboral: Radicado No. 35467 M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez,
del 18 de Agosto de 2010; Radicado No. 42123 M.P. Rigoberto Echeverri Bueno,
del 21 de agosto de 2013
[50]
Referenciados en el pie de página No. 32 Supra.
[51] Sentencia del 5 de diciembre de 2006. Radicado 26728.
MP. Isaura Vargas Díaz; Reiterado en, entre otras ocasiones, en Sentencia del
18 de Agosto de 2010. Radicado No. 35467 M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez; y en Sentencia del 21 de agosto de 2013. Radicado
42123. MP. Rigoberto Echeverri Bueno
[52] Que
reposa a folio 20 del Cuaderno Principal.