T-680-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-680/06
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Causales
genéricas de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Rechazo por
improcedencia al existir recurso extraordinario de casación
El amparo impetrado habrá de rechazarse,
porque la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los
derechos fundamentales y la actora no recurrió la sentencia proferida en
segunda instancia, por la Sala Civil del H. Tribunal Superior de Barranquilla,
pudiendo hacerlo, como quiera que en el asunto, siguiendo el trámite previsto
para el proceso Ordinario, se negaron por razones probatorias pretensiones de
resarcimiento que superan los mil millones de pesos, susceptibles de considerar
en casación. Rechazar la acción impetrada por improcedente, en razón de que
cualquiera fuere el contenido de la sentencia que la actora controvierte y los
errores en que la accionada hubiere incurrido al proferirla, las partes, en
cuanto permitieron su ejecutoria, tendrán que acatarla ineluctablemente.
Referencia: expediente T-1.348.700
Acción de tutela instaurada por Bertha
Fernández de Jerman contra la Sala Civil Familia del H. Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Barranquilla.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de
dos mil seis (2006).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araujo Rentería y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia
constitucional y legal, ha adoptado la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo
proferido por la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia,
para resolver el amparo constitucional impetrado por Bertha Fernández de Jerman
contra la Sala Civil Familia del H. Tribunal Superior de Barranquilla.
I.       ANTECEDENTES
La señora Bertha Fernández de Jerman, por
intermedio de apoderado, interpone acción de tutela, porque la Sala Civil
Familia del H. Tribunal Superior de Barranquilla confirmó la sentencia
proferida por el Juzgado Doce Civil del Circuito de la misma ciudad, dentro del
proceso Ordinario promovido por la actora contra el Banco Central Hipotecario
S. A., con el objeto de obtener la indemnización de los perjuicios causados en
el ámbito de dos procesos Ejecutivos Hipotecarios en los que se pretendió
cobrar la misma obligación.
1.      Hechos
1.1    La señora Bertha Fernández de
Jerman, por intermedio de apoderado, formuló demanda Ordinaria por una cuantía
que la demandante estima superior a los mil millones de pesos, en contra del
Banco Central Hipotecario S.A., el 30 de septiembre de 1999.
Pretendía la demandante que el Juzgado del
conocimiento profiriera las siguientes declaraciones y condenas:
“1. Que el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO demandó en forma indebida,
violando las leyes sustanciales y procedimentales a la señora BERTA (sic)
FERNANDEZ DE JERMAN ante el JUZGADO (sic) PRIMERO Y SEPTIMO CIVIL DEL CIRCUITO
DE BARRANQUILLA.
2. Como consecuencia de la anterior declaración se declare al BANCO
CENTRAL HIPOTECARIO civilmente responsable de los perjuicios materialmente
causados con dichos trámites a la señora BERTA (sic) FERNANDEZ DE JERMAN.
3. Se ordene al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO resarcir los perjuicios
materiales, morales, incluyendo en ellos el daño emergente, el lucro cesante y
la indexación conforme a las estadísticas que mantiene el Banco de la
República, a la señora BERTA (sic) FERNANDEZ DE JERMAN.
(..).[1]”
Para el efecto, el apoderado de la
demandante sometió a consideración del fallador los siguientes hechos:
-Que su representada constituyó hipoteca “de
primer grado, abierta e indeterminada a favor del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO el
28 de septiembre de 1979, mediante Escritura Pública N° 2079 otorgada ante la
Notaría Quinta del Círculo de Barranquilla”, sobre el lote de terreno de su
propiedad, ubicado en la carrera 52 No. 70-113 de la ciudad de Barranquilla, al
que le corresponde el Folio de Matrícula Inmobiliaria 040-0029905.
-Que el 11 de junio de 1981 y el 17 de
enero de 1984, en los términos de las Escrituras Públicas números 1365 y 29
otorgadas en la Notaría antes referida, la demandante protocolizó el Reglamento
de Propiedad Horizontal y la reforma del mismo, correspondientes al Edifico
SCORPIO, construido en el inmueble antes relacionado, con sus propios recursos
y el préstamo concedido para el efecto por el Banco Central Hipotecario S.A.
-Que el Banco Central Hipotecario S.A., por
intermedio de apoderado formuló demanda para que “se sirva ordenar la venta
en pública subasta del inmueble hipotecado, a fin de que con su producto se
pague a mi mandante, con la prelación que establezca dicha sentencia, la
cantidad de TRECE MILLONES CUATROSCIENTOS MIL PESOS ($13.400.000.oo), suma que
se convertirá a UNIDADES DE PODER ADQUISITIVO CONSTANTE (UPAC), creadas por el
Decreto 1229 de 1.972, en la fecha de entrega del dinero y de acuerdo con la
corrección monetaria para esa misma fecha por el Banco de la República (sic),
más sus intereses convencionales desde cuando se hizo exigible la obligación
hasta cuando se verifique el pago (..)[2]”.
-Que el 10 de noviembre de 1982, el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Barranquilla libró oficio ordenando “el
embargo con acción real sobre el inmueble identificado con matrícula
040-0029905, que corresponde al inmueble de mayor extensión, orden que recibió
la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla y al encontrar
inscrita la escritura de reglamento de propiedad horizontal, procedió a
inscribir el embargo en todas las matrículas derivadas de la de mayor extensión
sin tener en cuenta que sus números no eran mencionados en el oficio respectivo
e informando al Juzgado el procedimiento realizado, de los cuales se
encontraban vendidos y escriturados seis (6) apartamentos y dos (2) locales a
terceros[3]”.
-Que el Juzgado del conocimiento, dentro de
la ejecución a que se hace mención, dispuso el secuestro del inmueble de mayor
extensión “tal como se solicitó en la demanda y diligencia que llevó a cabo
el inspector (sic) de Policía designado, secuestrando el lote indicado, sin
señalar la existencia de un edificio sobre él, con sus apartamentos, locales y
garajes a pesar que existían jurídica, materialmente e independientemente”.
-Que la “sentencia ordenó tal como se
solicitó, el remate en pública subasta de lote de mayor extensión (..)”;
que, contrariando el contenido de la providencia, “se procedió a ordenar el
remate en que se determinó cada inmueble en forma individual” y que “el
BANCO CENTRAL HIPOTECARIO a través de su apoderado solicitó la adjudicación de
los bienes, petición que se cumplió con la adjudicación de 3 apartamentos, 3
garajes y un local comercial y la posterior entrega material de dichos bienes,
muy a pesar de que en la diligencia de remate solo se adjudicó o remató los
inmuebles contenidos en matrícula inmobiliaria (sic)  No. 0029905;
040-0096306 y 040-0096325”.
-Que cumplido “el remate y adjudicación
al banco a fecha 10 de septiembre de 1985 y de conformidad a la liquidación que
hizo el juzgado quedó un saldo insoluto”.
-Que el “BANCO CENTRAL HIPOTECARIO a
través de su apoderado recibió del Juzgado Primero Civil del Circuito de
Barranquilla, los oficios Nos. 978 y 976 fecha (sic) 24 de septiembre de
1985 en que ordenaba en cumplimiento del auto aprobatorio del remate, la
aprobación del remate, la cancelación del embargo de los bienes, la cancelación
del gravamen hipotecario, el que fue ocultado por la entidad demandante, sin
darle curso como indica la Ley, propiciando el inicio de un nuevo proceso
hipotecario a sabiendas que el gravamen había sido cancelado por el Juez
primero Civil del Circuito con anterioridad tal como lo ordena la Ley” –destaca
el texto-.
-Que con “esa falsedad a bordo y con
documentos carentes de valor, el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO inició la acción
hipotecaria contra mi mandante ante el Juzgado Séptimo Civil del Circuito en
que aún a la fecha mantiene trabados los bienes, muy a pesar de que ya la Juez
Séptima Civil del Circuito ordenó la terminación del proceso, al percatarse que
el título de recaudo está cancelado”.
-Que “con base a la nueva demanda que
cursa en el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla, se embargó,
secuestró (sic) los locales marcados con el número 1A, 1B, 1C y el
apartamento 7 y su respectivo garaje, proceso que fue notificado personalmente
y objeto de excepción de prescripción entre otras, que según el Juez de
conocimiento y el tribunal no prosperaron”.
-Que “con el comportamiento del BANCO
CENTRAL HIPOTECARIO  se causaron graves perjuicios materiales y morales (..)”.
1.2 El 3 de octubre del año 2002, el
Juzgado Doce Civil del Circuito de Barranquilla absolvió al Banco Central
Hipotecario S.A. de la pretensión de resarcimiento ya referida.
Consideró el Juzgado del conocimiento,
previo el trámite procesal previsto, en el que se surtió la audiencia de
conciliación, decretaron y practicaron las pruebas solicitadas y se permitió a
las partes contradecirlas:
“Antes de realizar el estudio de rigor de los elementos axiales de
la responsabilidad civil extracontractual es de suma importancia denotar la
ambigüedad de la causa fáctica nutriente de la pretensión de responsabilidad
civil extracontractual. En efecto en los hechos cuarto, quinto, sexto, séptimo,
octavo, noveno, décimo y undécimo del escrito ambientador del proceso, se duele
la demandante de que se haya rematado otros inmuebles con individualidad
jurídica distinta del bien raíz (lote de mayor extensión) sobre el cual recayó
el gravamen hipotecario, construidos sobre el lote de mayor extensión. Entonces
lo que censura básicamente consiste en que al decir de la demandante no se
remató el inmueble al cual se contrae la sentencia que ordenó la venta en
pública subasta.
(..)
Siendo ello así, resulta improcedente cualquier estudio jurídico
sobre la razón factual anteriormente señalada porque contraría el principio de
la inmutabilidad de la sentencia, que solamente de manera excepcional puede ser
quebrado a través del recurso extraordinario de revisión.
Igual predicamento cabe realizar a la descripción fáctica contenida
en los hechos doce, trece, catorce, quince dieciséis, diecisiete, dieciocho y
diecinueve de la demanda ordinaria. En verdad, que lo allí consignado debió ser
alegado y decidido en los procesos ejecutivos aludidos, ya a estas alturas, la
situación conflictiva presentada se encuentra gobernada por el principio de la
cosa juzgada. Eso sí, a manera de ilustración en los distintos trámites,
judiciales se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 2488 del Código Civil,
sobre la indivisibilidad de la hipoteca.
En el fondo, si la demandante cree que hubo error judicial o una
falla en la prestación del servicio público de justicia, como se infiere de los
hechos de la demanda, otro sería el mecanismo judicial a utilizar frente a una
persona distinta de su acreedor BANCO CENTRAL HIPOTECARIO.
(..)
En el caso de autos, necesariamente corresponde afirmar que el BANCO
CENTRAL HIPOTECARIO en su calidad de acreedor real al impetrar el proceso
ejecutivo donde se ejerció el derecho real de hipoteca, haciéndolo efectivo
sobre el bien que la soportaba y las partes en que se dividió ese bien, en
virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca, obteniendo la
adjudicación de los bienes construidos sobre el lote de mayor extensión,
realizó una conducta legítima en ejercicio de un derecho sustancial y en manera
alguna puede atribuírsele culpa en dicho proceder legítimo ya que se encontraba
legitimado para adelantar la acción compulsiva con todos los efectos jurídico
materiales y procesales del caso, por lo que de bulto, a juicio de esta
autoridad jurisdiccional, las pretensiones no se abren paso.”
1.3 La señora Bertha Fernández de Jerman,
por intermedio de apoderado, impugnó la decisión antes referida, como quiera
que “sin lugar a duda [los hechos relacionados no constituyen un
comportamiento culposo] sino doloso tipificado en nuestro código penal como
fraude procesal, independientemente que mi representada haya ejercido su
defensa o no, o haya adelantado acciones penales en contra de las personas
implicadas.
Agregó el recurrente “que el
comportamiento delictivo de la demandada B:C.H.” motivó a la Sala Civil del
H. Tribunal Superior de Barranquilla, mediante decisión de segunda instancia,
llamar “adefesio jurídico” al trámite adelantado en el Juzgado Séptimo
Civil del Circuito de Barraquilla, además de reconocer “la existencia de una
conducta dolosa o culpa”, al punto que ordenó se remitiera copia del
expediente a la “Fiscalía para las investigaciones correspondientes, muy a
pesar que tanto los magistrados como el suscrito conocemos de la Extinción de
la Acción Penal por el transcurso del tiempo a través de la figura de la
prescripción. Sin embargo esta declaratoria tardía no descarta las acciones
civiles de indemnización que se adelantan a través de este proceso”.
Destacó, que el Banco Central Hipotecario,
no satisfecho con el daño causado con el remate de “bienes de propiedad de
mi representada, que fueron valorados en dinero que constituía su único
patrimonio y por lo tanto constituye el daño causado”, montó, de manera
dolosa, “un nuevo proceso hipotecario con inmuebles de hipoteca cancelada,
generando una vez más otro FRAUDE PROCESAL y se sacan del mercado mediante
embargo los bienes restantes de mi representada, muy a pesar que hizo valer su
derecho que por circunstancias que aún no logro comprender fueron negados en
primera y en segunda instancia (sic) y solo al final cuando el adefesio
jurídico fue de tal tamaño e imposible de ocultar se decretó la terminación del
proceso por dichas causas, pero el daño y la conducta dolosa se habían cometido
(..)”.
En consecuencia, el apoderado de la señora
Fernández de Jerman insistió ante la Sala accionada en que se imparta la orden
de resarcimiento, de conformidad con los dictámenes periciales “elaborados
por peritos nombrados por el despacho, distintos, (sic) coincidieron que
sí existieron perjuicios y los liquidaron conforme a las reglas contables
existentes y bajo los parámetros de la sana crítica e incluso con aceptación de
la demandada tal como se desprende de sus escritos al respecto y comportamiento
en el proceso”.
1.4 El 7 de junio de 2005, la Sala Civil
Familia del H. Tribunal Superior de Barranquilla resolvió confirmar en todas
sus partes la sentencia de fecha Octubre 3 de 2002, proferida por el Juzgado Doce
Civil del Circuito de Barranquilla, dentro del proceso Ordinario promovido por
la actora contra el Banco Central Hipotecario S.A “pero por las razones de
este proveído”.
Expuso el Ad quem, respecto del
trámite adelantado ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla y
la condena por resarcimiento impetrada:
“Observa la Sala que en el proceso que cursó ante el Juzgado 1°
Civil del Circuito de Barranquilla, las formalidades se cumplieron, de hecho la
sentencia hizo tránsito a cosa juzgada, por lo que no amerita hacer mayores
precisiones tal como lo manifestó el A-quo cuando en providencia adiada Octubre
3 de 2002 expresa: “En verdad, que lo allí consignado debió ser alegado y
decidido en los procesos ejecutivos aludidos, ya que a estas alturas la
situación conflictiva presentada se encuentra gobernada por el principio de
cosa juzgada” (fl. 357del C.P.C., de tal manera que tratándose de la supuesta
responsabilidad civil extracontractual en el trámite seguido ante el Juzgado 1°
Civil del Circuito no procede mayor estudio, por lo que al estar ajustada la
decisión del A-quo en dicho punto la Sala acogerá dicho fundamento”.
No obstante, la Sala accionada se apartó de
las consideraciones que dieron lugar a absolver al Banco Central Hipotecario
S.A. por los perjuicios causados con ocasión del proceso Ejecutivo del que
conoció el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla, como quiera que “mientras
en el proceso gestionado ante el Juzgado 1° Civil del Circuito se presentó como
título de recaudo un documento idóneo, no se puede afirmar que en el segundo
proceso se haya hecho lo propio ya que la parte actora, pretendió cobrar con
los mismos documentos Hipoteca y pagarés, por la vía del Proceso Ejecutivo un
saldo insoluto, lo cual a la postre fue advertido por el sentenciador lo que
ocasionó la terminación de este último proceso y en consecuencia se levantaron
las medidas cautelares sin que se condenara en costas a la parte ejecutante”.
Destacó también la citada Sala que, “el
hecho de no haberse condenado al demandante dentro del mismo proceso, no obsta
para que el ejecutado opte por la vía del proceso Ordinario, como en efecto
acontece en el sub lite”.
No obstante recordó la necesidad de
demostrar la confluencia del hecho, la culpa, el daño y el nexo causal “si
se pretende endilgar responsabilidad aquiliana a quien por abuso del derecho
ocasionó menoscabo al ejecutado”, y a su vez observó i) que los perjuicios
morales subjetivados o premium dolorim se predican del “dolor sufrido
por alguien en particular en razón a las relaciones afectivas” únicamente,
ii) que con ocasión de las medidas cautelares decretadas sobre el apartamento
7ª (sic) y el garaje 9 situados en la Carrera 52 No. 70-113, ordenadas en el
ámbito del segundo proceso Ejecutivo Hipotecario promovido contra la actora, no
se le causaron perjuicios a la actora “porque para el momento del embargo
tales propiedades no le pertenecían (..) como se puede comprobar en los
certificados de tradición”; y iii) que “no obra en el plenario prueba
alguna del dolor “moral” sufrido por la ejecutada (hoy demandante) en
razón a las medidas cautelares decretadas sobre los inmuebles Local 1A, 1B y 1C
(..)”.
Respecto de los perjuicios materiales, no
encontró la Sala Civil accionada “en el expediente prueba que acredite la
existencia de un lucro cesante que demuestre lo dejado de percibir por la no
explotación de los locales por las medidas cautelares”, como tampoco del
daño emergente que asegura la demandante le habría sido causado.
Para el efecto, el ad quem se detuvo
en el experticio practicado para determinar el monto de los perjuicios causados
y concluyó que el dictamen “no ofrece convicción alguna ya que en todos
simplemente se limitan a expresar el valor comercial de los locales 1ª, 1B y
1C, sin que aparezca por ningún aparte del plenario la demostración del lucro
cesante o del daño emergente (..)”.
Señala la decisión:
“Examinado el expediente, encuentra la Corporación que para calcular
los perjuicios materiales a que se alude en el párrafo precedente, no existe en
él prueba distinta al dictamen pericial que fue solicitado por la parte actora,
el cual obra a folios 305 a 327 del cuaderno principal, con la aclaración
contenida en el escrito visible a folios 10 y 11 del cuaderno de pruebas, el cual
fue objetado y resuelto por nuevos peritos quienes rindieron informe obrante a
folios 31 a 47 del cuaderno de pruebas y su ulterior aclaración (folios 54 a 58
ibídem). Los (sic) no ofrecen convicción alguna a esta Sala, que en todos
simplemente se limitan a expresar el valor comercial de los locales 1A, 1B y
1C, sin que aparezca por ningún aparte del plenario la demostración de lucro
cesante o del daño emergente, es decir no se probó que los locales con ocasión
de las medidas cautelares no hayan podido ser arrendados o que sobre ellos se
hubiera constituido una promesa de contrato y se haya visto frustrada la venta
de los locales”.
2.      Pruebas
En el expediente obran, entre otros documentos:
-Fotocopias i) de la demanda Ejecutiva instaurada por el
Banco Central Hipotecario S.A. contra Bertha Fernández de Jerman y Fernando
Jerman Fernández para obtener el pago de la cantidad de $13.400.000, en mora
desde julio de 1981, ii) del auto proferido por el Juzgado Primero Civil del
Circuito de Barranquilla para admitir el libelo; ii) del oficio de embargo
librado en el mismo asunto, sobre “un lote de terreno en construcción” y
de la respuesta de la Oficina correspondiente, informando al Juzgado del conocimiento
sobre la apertura de “los
folios del 040-0096306 al 040-0096325” y la constitución de derechos a
nombre de terceros ajenos a la ejecución; iii) del Aviso informando que el 10
de septiembre de 1985 se adelantaría la venta en subasta pública de los Apartamentos
3B, 6C y 7B, de los Garajes 1, 2, 3 y 6 y del Local No. 2, “propiedades
horizontales del Edificio Scopio, ubicado en esta ciudad , en la carrera 52 #
70-113”; iv) de la diligencia de remate, adelantada el día señalado,
la cual da cuenta de la adjudicación al acreedor hipotecario “por la suma de
$13.169.890.M.L. y por cuenta de su crédito”, de los
Apartamentos 3B, 6C y 7B y del Local No. 2; v) del auto proferido el 13 de
septiembre de 1985, para aprobar la diligencia de remate, ordenar su inscripción
y disponer la cancelación de las medidas cautelares y del embargo hipotecario “constituido por medio
de la Escritura Pública No. 2.079 de la Notaría Quinta del Círculo de
Barranquilla”.
-Fotocopias de la demanda, del escrito contentivo del
recurso de apelación y de las sentencias proferidas por el Juzgado Doce Civil
del Circuito de Barranquilla y por la Sala Civil Familia del H. Tribunal
Superior de la misma ciudad, para resolver en primera y en segunda instancia el
proceso Ordinario promovido por Bertha Fernández de Jerman contra el Banco
Central Hipotecario S.A.
-Fotocopias i) de la “demanda ejecutiva con título
hipotecario contra la señora BERTHA FERNANDEZ DE JERMAN, FERNANDO JERMAN
FERNANDEZ y RODRIGO GONZALEZ GONZALEZ, instaurada por el Banco Central
Hipotecario S.A., por intermedio de apoderado, impetrando la venta en pública
subasta del Apartamento 7A, del Garaje 9 y del Local No. 1, este último
dividido en tres locales “mediante
modificación del Reglamento de Propiedad Horizontal”, que hacen
parte del Edifico Scorpio situado en la carrera 52 No. 70-113 de la ciudad de
Barranquilla.
3.      La demanda
La señora Bertha Fernández de Jerman, por intermedio de
apoderado, instaura acción de tutela contra la Sala Civil Familia del H.
Tribunal Superior de Barranquilla, como quiera que “a través de un malabarismo
jurídico establece unas situaciones de hecho diferentes a las reales, tal como
establecer lo no existencia de conducta dolosa por parte del BANCO CENTRAL
HIPOTECARIO” y exonera a la entidad del pago de perjuicios.
Señala al respecto la demanda:
“… en síntesis,
consideró la existencia de un título idóneo suficiente para poder embargar,
rematar y recibir en adjudicación los bienes, fuere cual fuere el medio
irregular que se aplicara y en el segundo caso ante la imposibilidad de hecho
de esconder la falta de idoneidad del título sostuvo que no había daños y
perjuicios demostrados, amañada (sic) las dos posiciones para resolver en derecho
a favor del demandado”.
Sostiene que su representada fue despojada de sus bienes “sin el lleno de los
rituales de ley”, causándole por ende “un perjuicio económico que
representan el valor de dichos bienes constituyendo el perjuicio material
directo e inmediato, que proyectado en un determinado lapso de tiempo genera a
su vez otro perjuicio material llamado lucro cesante”.
Insiste en que “las anteriores situaciones se encuentran probadas y
demostradas en el proceso, sin embargo el Tribunal de hecho
(sic) se
sustrajo a esa realidad, aplicó interpretaciones subjetivas y de hecho profirió
una sentencia totalmente contra evidente que de hecho viola el derecho
sustancial y procesal de mi representada”.
Finalmente sostiene que “con la violación de hecho a los
derechos de mi representada el Tribunal incurrió en la negación de justicia por
mi representada solicitada a través del procedimiento expedito ordinario
declarativo, si tenemos en cuenta que el demandado o sujeto pasivo de la acción
es el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO”.
En consonancia con lo expuesto, el apoderado de la actora
solicita al juez de tutela dejar sin efecto la sentencia proferida por la Sala
Civil del H. Tribunal Superior de Barranquilla, para resolver la demanda
Ordinaria promovida por su representada contra el Banco Central Hipotecario
S.A. y, en su lugar, disponer que la accionada resuelva nuevamente el recurso
interpuesto en contra de la sentencia que falló el asunto en primera instancia,
esta vez “con
fundamento en las pruebas, fundamentos de derecho consignadas
(sic) y
aplicables al proceso”.
4.      Intervención pasiva. Juzgado Doce Civil del Circuito
de Barranquilla
La Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia
admitió la demanda de la referencia y a la vez dispuso enterar de la acción a
los Magistrados integrantes de la Sala accionada, al Juzgado Doce Civil del
Circuito de Barranquilla y al Banco Central Hipotecario S.A. en liquidación,
para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción.
El Juez Doce Civil del Circuito de Barranquilla intervino
para poner de presente que “la
acción de tutela no puede convertirse en una tercera (3ª) instancia distinta de
las ordinarias, para afrontar una temática de rango legal más no constitucional
ni mucho menos existe vía de hecho alguna en la decisión trascendente que se
cuestiona en el escrito de tutela, razón por la cual se debe declarar su
improcedencia”.
Considera que la actora “gozó de la oportunidad legal
dentro de los procesos ejecutivos hipotecarios donde tuvo lugar el remate de
bienes a que alude para hacer valer sus derechos y obtener una decisión
judicial al respecto” y llama la atención sobre la cosa juzgada que ampara a la
sentencia se segunda instancia que la accionante en tutela pretende
controvertir.
5.      La decisión que se revisa
La Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia
resolvió denegar el amparo solicitado, “toda vez que como se ha
decantado por la jurisprudencia, la vía de hecho en los campos de la
hermenéutica jurídica y de la evaluación probatoria tan solo puede darse por
establecida cuando el administrador de justicia incurre en una irrefutable y
grosera arbitrariedad”.
Precisa el fallador de instancia que “auncuando (sic)
frente a una de las dos ejecuciones del Banco, no halló el tribunal proceder
culposo, lo que en definitiva lo llevó a desestimar la responsabilidad en ambos
casos fue la ausencia de prueba en torno al daño alegado, elementos también
indispensables para que pueda hablarse de responsabilidad civil”,
toda vez que “no
aparece en el expediente prueba que acredite la existencia de lo dejado de
percibir por la no explotación de los locales por causa de las medidas
cautelares, luego no procede indemnización alguna por este concepto”.
Indica al respecto:
“.. no existe
otro prueba que el dictamen pericial solicitado por la parte actora con la
aclaración del mismo, el cual fue objetado y resuelto por nuevos peritos
quienes rindieron la experticia obrante a folio 31 a 47 del cuaderno de pruebas
y su ulterior aclaración a folios 54 a 58 ibídem; este no fue convincente pues
los expertos se limitan a expresar el valor comercial de los locales 1A, 1B y
1C, sin que aparezca por ninguna parte del plenario la demostración del lucro
cesante o el daño emergente (..)”.
II.      CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
Esta Sala es competente para revisar las
anteriores decisiones, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241.9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y por
selección de la Sala Once de esta Corporación, mediante providencia del 25 de
mayo de 2006.
2.      Problema jurídico planteado
Corresponde a
la Sala determinar si la Sala Civil del H. Tribunal Superior de Barranquilla
quebrantó los derechos fundamentales de la señora Bertha Fernández de Jerman,
dentro del proceso promovido por ésta contra el Banco Central Hipotecario S.A.,
para obtener el resarcimiento de los perjuicios que la actora estima en cuantía
de mil millones de pesos, dados los trámites de ejecución adelantados en su
contra, ante los Juzgados Primero y Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla.
Ahora bien, dado el carácter subsidiario y residual de
la acción de tutela, corresponde a esta Sala reiterar la jurisprudencia
constitucional en la materia, a cuyo tenor el mecanismo de restablecimiento de
los derechos fundamentales no puede ser utilizado para revivir las
oportunidades procesales que, de haberse utilizado, habrían permitido a los
afectados obtener un pronunciamiento sobre la vulneración, en el ámbito del
asunto en que la misma se produjo.
Como se verá la jurisprudencia constitucional en la
materia, en consideración a la autonomía e independencia de los jueces para
resolver de una vez los conflictos sometidos a su conocimiento y de la
colaboración debida a la administración de justicia, tiene definido que las
partes no pueden acudir ante el juez de amparo sino una vez propuesta la
enmienda dentro del mismo asunto, de manera que todo lo concerniente a la litis
se controvierta y decida por la vía de los trámites incidentales o de los
recursos ordinarios u extraordinarios establecidos para el efecto –artículos
2°, 13, 29, 86, 95 y 230 C.P-.
3.      Consideraciones
preliminares. Reiteración de jurisprudencia
Mediante Sentencia C-543 de 1992[4]
esta Corte declaró inexequibles los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991,
por considerar que las disposiciones desconocían las reglas de competencia
fijadas por la Constitución Política en materia de acción de tutela y afectaban
la autonomía e independencia judicial[5], al tiempo que dispuso
que “(…) nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que
ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo
que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni
riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante
actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se
desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la
decisión pueda causar un perjuicio irremediable (..)”.
En esta misma línea, al resolver sobre
inconstitucionalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004[6],
a cuyo tenor contra el fallo proferido por la Sala Penal de la H. Corte Suprema
de Justicia en trámite de casación “no procede ningún recurso ni acción,
salvo la de revisión”, esta Corte reiteró la abundante y consistente
jurisprudencia constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela
contra sentencias judiciales en firme, respaldada, no solo en la normativa
constitucional “sino también en los artículos 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos incorporados a la Constitución por vía del artículo 93 de la Carta[7].
Se detuvo la Corte, en la sentencia de
constitucionalidad en comento, en los cuestionamientos vertidos al respecto y
pudo concluir i) que no es de recibo argumentar que en el seno de la Asamblea
Nacional Constituyente se optó por excluir del amparo constitucional las
actuaciones judiciales en firme porque esto, que fuera una propuesta, “resultó
amplia y expresamente derrotad[o] por la mayoría con el argumento, claramente
expuesto en el debate, según el cual impedir la tutela contra decisiones
judiciales podría crear un ámbito de impunidad constitucional y reduciría la
eficacia de los derechos fundamentales a su simple consagración escrita[8]”;
y ii) que la acción de tutela no vulnera la autonomía e independencia de los jueces,
como tampoco el deber de éstos de proteger los derechos fundamentales, en
cuanto “el amparo o acción de constitucionalidad contra las
sentencias es un corolario lógico del modelo de control mixto de
constitucionalidad (..) necesario para garantizar, simultáneamente, la primacía
de la Constitución y de los derechos fundamentales”.
Ahora bien, consideró se detuvo también la Corte, en
la citada oportunidad, en los requisitos de procedencia de la acción, fundados
en el carácter subsidiario y residual de la acción de amparo que por lo mismo
descartan su utilización en lugar de los trámites o recursos, de comprobada
eficacia, que, de haberse interpuesto, habrían permitido considerar la
vulneración y disponer sobre su restablecimiento. Señala la decisión:
“24.  Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela
contra decisiones judiciales son los siguientes:
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a
estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia
constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a
otras jurisdicciones[9].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y
extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable[10].  De allí
que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios
que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser
así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección
alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas
autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas
las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en
el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la
tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir
del hecho que originó la vulneración[11].  De lo
contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún
años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa
juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se
cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro
que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se
impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[12].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere
alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido
posible[13].  Esta
exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse
de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el
constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de tutela[14].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales
no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para
revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”.
Se concluye entonces cómo, para resolver de
fondo sobre el restablecimiento de derechos fundamentales, vulnerados en el ámbito
de procesos judiciales, deberá previamente determinarse si quien se considera
perjudicado con la decisión agotó los medios ordinarios u extraordinarios a su
alcance para que se enmiende su situación, porque, de no ser así, habría que
entender que consintió en las decisiones y que no puede acudir en demanda de
amparo, cuando su deber constitucional tiene que ver con el acatamiento
incondicional de las mismas, únicamente.
4.      El caso concreto. El recurso de
casación permite el restablecimiento de los derechos fundamentales
La señora Bertha Fernández de Jerman, por
intermedio de apoderado, instaura acción de tutela contra la Sala Civil del H.
Tribunal Superior de Barranquilla, porque la accionada confirmó la sentencia
que negó sus pretensiones de resarcimiento, promovidas contra el Banco Central
Hipotecario S.A., en razón de las ejecuciones de los créditos concedidos para
la construcción del edificio Scorpio, ubicado en la carrera 52 No. 70-113 de la
misma ciudad.
Efectivamente, mediante decisión proferida
el 17 de junio de 2005, la Sala accionada resolvió confirmar en todas sus
partes el fallo del 3 de octubre de 2002, adoptado por el Juzgado Doce Civil
del Circuito de Barranquilla, pero por las consideraciones vertidas en la
providencia.
Expuso el ad quem, respecto del
material probatorio aportado para establecer el daño causado, que “el
dictamen pericial que fue solicitado por la parte actora (..) y su ulterior
aclaración (..) no ofrecen convicción alguna a esta Sala, ya que en todos
simplemente se limitan a expresar el valor comercial de los locales 1ª, 1B y
1C, sin que aparezca por ninguna parte del plenario la demostración del lucro
cesante o del daño emergente, es decir, no se probó que los locales con ocasión
de las medidas cautelares, no hayan podido ser arrendados, o que sobre ellos se
hubiera constituido una promesa de contrato o se haya visto frustrada la venta
de los locales”.
Ahora bien, el artículo 366 del Código de
Procedimiento Civil dispone que contra las sentencias dictadas en segunda
instancia por los tribunales superiores, en el ámbito de “procesos
Ordinarios o que asuman este carácter (..) cuando el valor actual de la
resolución desfavorable al recurrente sea o exceda de cuatrocientos veinticinco
(425) salarios mínimos legales mensuales vigentes[15]”
procede el recurso de casación; además el artículo 368 del mismo ordenamiento
señala, entre las causales que dan lugar a instaurar el recurso, ser la
sentencia consecuencia de error de hecho en la apreciación de la demanda, de su
contestación o de determinada prueba.
Cabe precisar, también, que esta
Corporación se ha referido a la posibilidad de “fundar un cargo en casación
por violación de normas de la Constitución” y ha destacado que “en razón
de la primacía que se reconoce a los derechos constitucionales fundamentales es
obligatorio para el tribunal de casación pronunciarse oficiosamente sobre la
violación de éstos, aun cuando el actor no formule un cargo específico en
relación con dicha vulneración”.[16]
Quiere decir entonces que el amparo
impetrado habrá de rechazarse, porque la acción de tutela es un mecanismo
subsidiario de protección de los derechos fundamentales y la actora no recurrió
la sentencia proferida en segunda instancia, por la Sala Civil del H. Tribunal
Superior de Barranquilla, pudiendo hacerlo, como quiera que en el asunto,
siguiendo el trámite previsto para el proceso Ordinario, se negaron por razones
probatorias pretensiones de resarcimiento que superan los mil millones de
pesos, susceptibles de considerar en casación.
5.      Conclusiones.
Rechazo por improcedencia de la acción
La Sala de Casación Civil de la H. Corte
Suprema de Justicia niega a la actora el amparo invocado, en cuanto considera
que la sentencia que resolvió el recurso de apelación, interpuesto contra el
fallo que negó las pretensiones de resarcimiento, en el proceso Ordinario promovido
por Bertha Fernández de Jerman contra el Banco Central Hipotecario S.A. tiene
sustento objetivo en una interpretación de las respectivas normas aplicables y
los hechos del caso concreto, circunstancia que impide su desconocimiento por
vía constitucional”.
No se detiene el juez de instancia en la
procedencia de la acción, en su lugar se pronuncia sobre el contenido mismo de
la sentencia controvertida para negar la pretensión, en cuanto encuentra
razonable que la Sala accionada haya desestimado el daño, al no encontrar
probados los elementos que estructuran la responsabilidad.
De manera que la sentencia habrá de
revocarse para, en su lugar, rechazar la acción impetrada por improcedente, en
razón de que cualquiera fuere el contenido de la sentencia que la actora
controvierte y los errores en que la accionada hubiere incurrido al proferirla,
las partes, en cuanto permitieron su ejecutoria, tendrán que acatarla
ineluctablemente.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 27 de marzo
del año en curso, por la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de
Justicia que niega la acción de tutela instaurada por Bertha Fernández de
Jerman contra la Sala Civil Familia del H. Tribunal Superior de Barranquilla,
para en su lugar rechazar el amparo por improcedencia de la acción.
Segundo.- Por Secretaría, líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Juzgado Doce Civil
del Circuito de Barranquilla, sentencia proferida el 3 de octubre de 2002,
Ordinario de Bertha Fernández de Jerman contra Banco Central Hipotecario S.A.
[2] Demanda Ejecutiva con
Título Hipotecario presentada por el Banco Central Hipotecario S.A. contra
Bertha Fernández de Jerman y Fernando Jerman Fernández el 29 de octubre de
1982.
[3] Demanda Ordinaria de
Mayor Cuantía, instaurada por Bertha Fernández de Jerman contra el Banco
Central Hipotecario el 30 de septiembre de 1999.
[4] M. P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[5] Sobre el particular
la sentencia citada señaló que “(…) nada obsta para que por la vía de la tutela
se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de
decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los
términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización
de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de
las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco
cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está
constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo
efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda
supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente
(artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En
hipótesis como éstas no puede hablarse de atentado alguno contra  la seguridad
jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que
persigue la justicia.”
[6] Sentencia C-590 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
En esta oportunidad esta Corte declaró inexequible la expresión  “ni acción”,
contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, como quiera que “la
acción de tutela procede contra decisiones judiciales en los casos en que esta
Corporación ha establecido y con cumplimiento de los presupuestos generales y
específicos ya indicados”.
[7] Al respecto Cfr entre
otros, los autos 220A/02, 149A/03, 010/04 y la sentencia SU-1158/03.
[8] En este aparte se hace referencia a la propuesta
sustitutiva presentada por los honorables constituyentes Hernando Yepes Arcila,
Rodrigo Llorente Martínez, Carlos Rodado Noriega, Mariano Ospina Hernández y
María Garcés Lloreda. Gaceta Constitucional No. 142 p.182 en la cual se propone
restringir el ámbito de aplicación de la tutela y los debates consecuentes
hasta la votación definitiva del texto del hoy artículo 86 de la Constitución.
Dicha propuesta fue votada y negada por la Asamblea.
[9] Sentencia 173/93.
[10] Sentencia T-504/00.
[11] Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05
[12] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
[13] Sentencia
T-658-98
[14] Sentencias
T-088-99 y SU-1219-01
[15] El Decreto 4360 de
2004, señaló el salario mínimo legal mensual en $381.500.
[16] Sentencia C-596 de
2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell.