T-665-17
Sentencia T-665/17
LEGITIMACION
POR ACTIVA DE PERSONERO MUNICIPAL PARA INTERPONER ACCION DE TUTELA
Los personeros municipales tienen el deber de
salvaguardar los derechos fundamentales de toda la población colombiana, de
suerte que la acción de tutela se puede convertir en una herramienta de gran
utilidad para la consecución de dicho fin. Sin embargo, la facultad con la que
cuentan los personeros municipales para interponer acción de tutela está sujeta
a que: (i) la persona que encuentre afectado o amenazado sus derechos
fundamentales lo solicite; o (ii) el interesado esté en una condición de
indefensión que le impida interponer la acción constitucional
personalmente.
DERECHOS
REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Alcance y contenido
Los derechos reproductivos
son derechos fundamentales que desarrollan los artículos 16 y 42 de la
Constitución Política, y también se encuentran consagrados expresamente en
varios instrumentos internacionales. Estos derechos tienen diferentes
manifestaciones, dentro de las cuales se encuentra el derecho a la
planificación familiar que a su vez incluye la prohibición de la esterilización
forzada. Este derecho impone el deber para el Estado de garantizar el acceso a
todas las personas a toda la gama de métodos anticonceptivos tanto
temporales como definitivos con consentimiento informado, así como a
información sobre salud sexual y reproductiva. En consecuencia, el Estado debe
velar por adoptar las medidas correspondientes que permitan el respeto y la
protección efectiva de este derecho fundamental.
DERECHOS
REPRODUCTIVOS Y PLANIFICACION FAMILIAR-Alcance y contenido
El
derecho a la planificación familiar es un derecho reproductivo y tiene un
carácter fundamental del cual se deriva la obligación para los Estados de
adoptar medidas encaminadas a su respeto y protección. Dentro de estas medidas,
se encuentran la obligación de proveer información y educación acerca de la
salud sexual y reproductiva la cual debe incluir los métodos de planificación
familiar, así como el acceso a este tipo de servicios y  medicamentos que
incluyan métodos de planificación temporal, de emergencia, así como definitiva.
En el mismo sentido, se debe proteger el consentimiento de las personas en el
acceso a este tipo de servicios, por lo cual se prohíbe la realización o
imposición de los mismos a las personas.
PROHIBICION DE ESTERILIZACION
QUIRURGICA A MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Reglas
Esta
Corporación ha dicho explícitamente que existe una prohibición general de
esterilización de menores de edad. No obstante, ha aceptado excepciones a tal
prohibición cuando exista un riesgo inminente para la vida de la mujer como
consecuencia del embarazo y se encuentre probado científicamente. En todo caso, también extendió
la posibilidad de realizar este tipo de procedimientos en menores de edad en
situación de discapacidad severa y profunda, cuando se haya desvirtuado la
presunción de capacidad de la persona para ejercer la autonomía
reproductiva dentro de un proceso diferente a la interdicción en el cual se
haya verificado que: (ii) no existe una alternativa menos invasiva que la
esterilización quirúrgica; (iii) se hayan brindado todos los apoyos y se hayan
hecho los ajustes razonables para que la persona pueda expresar su decisión;
(iv) se haya comprobado la imposibilidad del consentimiento futuro; y (v) la
evidencia de la necesidad médica de la intervención quirúrgica.
PROHIBICION
DE ESTERILIZACION QUIRURGICA A MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Requisitos
para aplicar excepciones
ACCION
DE TUTELA PARA AUTORIZACION DEL PROCEDIMIENTO DE ESTERILIZACION QUIRURGICA A
MENOR DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Improcedencia, por cuanto no se
cumple con requisitos para aplicación excepción
DERECHOS
REPRODUCTIVOS Y A LA AUTODETERMINACION DE MENOR CON DISCAPACIDAD MENTAL-Se
aplica la regla general que prohíbe la esterilización definitiva de menores de
edad
Referencia: Expediente T-6.144.907
Acción de tutela instaurada por el personero municipal de
Dosquebradas (Risaralda) en representación de María, en contra de
PROFAMILIA, Asmet Salud EPS-S y la Secretaría de Salud Departamental de
Risaralda .
Procedencia:
Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira.
Asunto: Esterilización definitiva y derechos reproductivos de
menores de edad en situación de discapacidad mental.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., treinta
(30) de octubre de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas, y las Magistradas Cristina Pardo
Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En la
revisión de la providencia de segunda instancia proferida el 19 de enero de
2017 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Pereira, y de la sentencia de primera instancia dictada el 15 de noviembre de
2016 por el Juzgado Único de Familia de Dosquebradas (Risaralda), promovida por el personero municipal de Dosquebradas (Risaralda),
en representación de María, en contra de la Asociación Probienestar de
la Familia Colombiana (en adelante PROFAMILIA), Asmet Salud EPS-S y la
Secretaría de Salud Departamental de Risaralda.
El asunto llegó
a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los artículos 86 (inciso
2°) de la Constitución y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del 30 de
mayo de 2017, la Sala número Cinco de Selección de Tutelas de esta Corporación lo escogió para su revisión y lo asignó a
la Magistrada ponente para su sustanciación.
I.
ACLARACIÓN PREVIA
En razón a que en el
presente caso se estudiará la situación de una menor de edad, la Sala advierte
que como medida de protección de su intimidad, es necesario ordenar que se
suprima de esta providencia y de toda futura publicación de la misma el nombre
de la adolescente y el de sus familiares, así como los datos e informaciones
que permitan conocer su identidad. En consecuencia, para
efectos de identificar a las personas, y para mejor comprensión de los hechos
que dieron lugar a la acción de tutela de la referencia, se han cambiado los
nombres reales de la menor de edad y de sus padres por “María”, “Alejandra”
y “Carlos” respectivamente[1]. Así pues, serán
elaborados dos textos de esta sentencia, de idéntico tenor, solo que en el
escrito que será divulgado y consultado libremente serán cambiados sus nombres
y cualquier otro dato que pudiere conducir a la identificación de la menor de
edad y sus padres.
II.
ANTECEDENTES
El personero
municipal de Dosquebradas (Risaralda) en representación de María,
presentó acción de tutela en contra de PROFAMILIA, Asmet Salud EPS-S y la
Secretaría de Salud Departamental de Risaralda, por considerar que la negativa
de las entidades accionadas de realizarle el procedimiento de esterilización
definitiva, vulnera sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en
condiciones dignas, a la seguridad social, a la integridad personal y a la
continuidad en la prestación del servicio de salud.
Hechos y pretensiones en tutela
El personero
municipal indicó que Alejandra inició un proceso de interdicción
judicial por discapacidad mental de su hija de 16 años, quien fue diagnosticada
con retraso mental, lo cual según el informe médico causa alteraciones “(…) en
la atención, la orientación, el afecto, el pensamiento, el lenguaje, la
memoria, la capacidad intelectual, el juicio, el raciocinio, la introspección y
la prospección”.[2].
En este sentido, precisó que “más allá de los bienes de su hija, pues no los
hay, el fin principal de adelantar dicho trámite era garantizarle a su hija el
derecho fundamental a la salud, al obtener la autorización para la aplicación
de un método anticonceptivo, pues esta no está en la facultad de tomar
decisiones sobre su vida sexual y reproductiva por padecer retraso mental
moderado o discapacidad mental cognitiva (…)”[3].
En consecuencia, el Juzgado Único
de Familia de Dosquebradas (Risaralda) a través de sentencia del 19 de enero de 2015 resolvió, entre otras
cosas: (i) declarar interdicta a la menor de edad; (ii) designar a su madre como
“guardadora en modalidad de curadora de la interdicta por discapacidad
mental”[4] para que la represente en
todos los procesos judiciales y en la administración de sus bienes; (iii)
declarar que la adolescente no tiene capacidad mental para tomar decisiones en
relación con su salud sexual y reproductiva; y (iv) autorizar a la curadora
para que gestione en nombre de su pupila todo lo concerniente para su
esterilización definitiva[5].
De conformidad con lo anterior, la madre de la adolescente
solicitó ante Asmet Salud EPS-S, entidad a la que se encuentra afiliada, la
autorización para que se le practicara la cirugía descrita. Así, el 9 de
septiembre de 2016 la mencionada EPS autorizó la intervención médica[6]. Sin
embargo, el psicólogo de PROFAMILIA (Pereira) indicó que la menor de edad requería
un método temporal de planificación mientras cumplía los 18 años y, por lo tanto,
no debía practicársele el método anticonceptivo definitivo[7].
Debido a lo anterior, Alejandra acudió de nuevo ante
la EPS para solicitar una autorización de servicios con remisión a otro centro
médico. No obstante, la EPS volvió a expedir la misma autorización médica en la
que autorizaba la intervención quirúrgica en PROFAMILIA (Pereira). En este
orden de ideas, la representante considera que con la negativa de PROFAMILIA “(…)
se corre el riesgo de afectar no solo la calidad de vida de la menor de edad,
sino que la expone a concebir un hijo sin estar en capacidad de consentirlo y
con altas probabilidades de afectaciones médicas (…)”[8].
Así pues, el personero municipal solicita que se protejan
los derechos fundamentales de María  a la salud, a la seguridad social y
a la integridad física. En consecuencia, pide que se le ordene a PROFAMILIA que
realice el procedimiento médico descrito.
III.
ACTUACIONES PROCESALES
El Juzgado
Único de Familia de Dosquebradas (Risaralda), mediante auto
del 28 de octubre de 2016, admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado
a las entidades accionadas para que se pronunciaran en relación con los hechos
y pretensiones de la acción de tutela.
3.1.
CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA
Secretaría de
Salud de Risaralda
La Secretaria
de Salud del Departamento de Risaralda se refirió a la Resolución 5592 de 2015,
por medio de la cual se define, aclara y actualiza el Plan de Beneficios. En
este sentido, precisó los deberes que tienen las Entidades Promotoras de Salud
(EPS) de garantizar el acceso a los servicios de salud y a la atención para la
recuperación de la salud de la menor de edad. Por último, precisó que de
conformidad con el Decreto 019 de 2012 (Ley Antitrámites) las EPS “(…)
tendrán la obligación de contar con sistemas no presenciales para autorizar los
servicios de salud, de tal forma que el afiliado no tenga que presentarse
nuevamente para recibir la misma”[9].
Así pues, solicitó que: (i) se ordenara a la EPS-S Asmet Salud que gestionara
la realización de la esterilización definitiva de la adolescente; y (ii) se
declarara que la entidad que representa no ha ocasionado una vulneración de los
derechos fundamentales.
PROFAMILIA
En primer
lugar, la representante legal de PROFAMILIA informó que la esterilización
quirúrgica es un método anticonceptivo definitivo regulado por la Ley 1412 de
2010, por medio de la cual se busca fomentar la paternidad y maternidad
responsable. En este sentido, precisó que a través de la sentencia C-131 de
2014 la Corte Constitucional revisó la constitucionalidad de dicha normativa y
excepcionó la prohibición del artículo 7º de someter menores de edad en
situación de discapacidad cognitiva a procedimientos de esterilización
definitiva cuando: (i) exista un riesgo inminente de muerte para la embarazada
por esta causa; y (ii) se trate de una discapacidad profunda y severa,
certificada medicamente, que le impida al paciente otorgar su consentimiento futuro.
Sin perjuicio
de lo anterior, anotó que de conformidad con la sentencia C-182 de 2016 la
Corte Constitucional “determinó que el consentimiento sustituto para este
tipo de intervenciones en personas con discapacidad cognitiva debe ser de tipo
excepcional. Por lo que, debe limitarse a los casos en que la persona tenga una
discapacidad de tipo ‘severa y profunda’. Es decir, cuando después de haber
utilizado todos los apoyos y ajustes razonables necesarios, la persona no puede
expresar su consentimiento de forma libre e informada. Así, solo en estos casos
deberán surtirse los requisitos de interdicción judicial y previa autorización
judicial para esterilizar”[10].
En segundo
lugar, refirió la normativa nacional e internacional que protege los derechos
sexuales y reproductivos de los sujetos en situación de discapacidad. En este
sentido, resaltó que la principal función de la entidad que representa es
promover el goce efectivo de los derechos sexuales y reproductivos de todas las
personas, independientemente de su capacidad cognitiva. Así, enfatizó que para
realizar el procedimiento de esterilización definitiva se debe tener en cuenta
lo siguiente: (i) el consentimiento libre e informado de la persona que desea
realizárselo; (ii) en caso de que la persona no tenga la capacidad cognitiva
para ello, que se garanticen todos los apoyos para que la persona entienda su
voluntad; y (iii) la previa comunicación de mecanismos de planificación
familiar que resulten menos lesivos que el método anticonceptivo definitivo.
De conformidad con lo expuesto, indicó que antes de proceder a realizar la
cirugía de Pomeroy a María, era fundamental la valoración psicológica
que determinara el nivel cognoscitivo de la misma[11].
Por último,
anotó que “la esterilización definitiva no previene enfermedades de
trasmisión sexual, ni es un mecanismo para proteger a la usuaria de abuso
sexual. En consecuencia, se sugiere permanente cuidado y otros métodos de
planificación familiar de larga duración”[12].
Así las cosas, solicitó que se desvinculara a la entidad que representa de la
presente acción de tutela.
Asmet Salud
EPS-S
El gerente
jurídico de Asmet Salud EPS -S afirmó que a la adolescente se le ha brindado plena
cobertura en el servicio de salud. En consecuencia, aseguró que de conformidad
con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en especial de la sentencia
T-250 de 2009, se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado,
pues la entidad que representa generó la autorización para llevar a cabo la
cirugía de esterilización definitiva, de modo que no le es imputable la omisión
en la práctica de este procedimiento médico. En este orden de ideas, enfatizó que
Asmet Salud EPS –S no ha vulnerado los derechos fundamentales de María.
Para finalizar solicitó que:
(i) se declare que la entidad que representa ha prestado de manera
ininterrumpida, adecuada y oportuna los servicios de salud requeridos por la
menor de edad; y (ii) se le ordene a la Secretaría de Salud del Departamento de
Risaralda realizar los pagos correspondientes para la prestación del servicio
de salud.
Procuraduría
General de la Nación
En primer
lugar, el Procurador Judicial de Infancia, Adolescencia y Familia se pronunció respecto
del trámite de interdicción judicial. Al respecto, precisó que “en cuanto al
trámite de proceso de interdicción judicial (…) adelantado ante el Juzgado
Único de Familia de Dosquebradas, lo más pertinente atendiendo al artículo 26
de la Ley 1306 de 2009 era la patria potestad prorrogada, toda vez que se
trataba de una adolescente”[13].
En segundo
lugar, enfatizó que la autorización para disponer de los derechos sexuales y reproductivos
de María, no era procedente dentro de esta misma diligencia, pues su
única finalidad es declarar la interdicción de la menor de edad y nombrar un
curador para que administre sus bienes y se haga cargo de la misma. En este
sentido, resaltó que para la salvaguarda de los derechos sexuales y
reproductivos de la menor de edad en situación de discapacidad es necesario
realizar un análisis detenido dentro de un proceso judicial diferente al
proceso de interdicción, pues el objeto no es la autorización de un
procedimiento que afecte la sexualidad de María.
En tercer
lugar, precisó que, en principio, los menores de edad no pueden ser sometidos a
intervenciones quirúrgicas en contra de su voluntad. Sin embargo, indicó que de
conformidad con la sentencia T- 740 de 2014 es posible que se lleven a cabo
estos procedimientos en los niños, siempre y cuando se configure: (i) un riesgo
inminente de muerte para la mujer a raíz de un eventual embarazo; y (ii) se
trate de una discapacidad profunda o severa, certificada médicamente, que le
impida al paciente otorgar el consentimiento a futuro.
De conformidad
con lo anterior, sostuvo que no es posible llevar a cabo la cirugía de
esterilización definitiva, pues de la valoración hecha por PROFAMILIA, se logró
constatar que María no tiene una discapacidad profunda o severa que le
impida tomar decisiones sobre su sexualidad, ya que reconoce y expresa las
funciones de la reproducción y comunica su deseo de no tener hijos[14]. Así pues,
insistió en que no se configura ninguna de las excepciones señaladas por la
jurisprudencia para permitir el procedimiento médico en la adolescente.
Finalmente, manifestó
que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que no
es el mecanismo procedente para solicitar la autorización del procedimiento de
esterilización quirúrgica. De esta manera, insistió que debe realizarse un
trámite judicial especial ante un juez de familia, con amplio periodo
probatorio en el que se logre demuestre si es viable la estilización.
SENTENCIAS EN
SEDE DE TUTELA
Sentencia de primera instancia
En primer lugar, es necesario aclarar que aunque en el presente
caso el juzgado que profirió el fallo que declaró la interdicción de María
y el de primera instancia de la acción de tutela es el mismo (Juzgado Único de
Familia de Dosquebradas (Risaralda)[15],
dicha situación no genera una nulidad a la providencia que se revisa, pues son
problemas jurídicos diferentes y jurisdicciones independientes.
El Juzgado Único de Familia de Dosquebradas (Risaralda) mediante
providencia del 15 de noviembre de 2016, negó el amparo constitucional
solicitado por el Personero Municipal en representación de María. Como
argumento principal señaló que según lo establecido por el psicólogo de
PROFAMILIA, la menor de edad sí cuenta con capacidad de decisión respecto de su
sexualidad. En este sentido, estableció que no era posible llevar a cabo la
cirugía de esterilización definitiva. Además, enfatizó que según la sentencia C
-131 de 2014 la intervención quirúrgica es procedente y pertinente cuando
sobreviene una discapacidad profunda o severa que no permita emitir
consentimiento, situación que no ocurre en el presente caso, pues María
tiene un nivel cognoscitivo que le permite entender el ejercicio de su
sexualidad.
Por otra parte, señaló que el trámite para lograr la autorización
del procedimiento se hace mediante un proceso especial, diferente a la
diligencia que decretó la interdicción y que debe ser iniciado por los dos padres
de María.
Por último, concluyó que PROFAMILIA actuó bajo los lineamientos
jurisprudenciales y veló por los derechos sexuales y reproductivos de María.
En este sentido, estableció que Alejandra debe esperar a que su hija
llegue a la mayoría de edad para poder acceder al procedimiento de esterilización definitiva, no sin antes informarse de la existencia de otros mecanismos
temporales que resultan ser los indicados para la protección de los derechos
fundamentales de la adolescente.
Impugnación
El personero municipal de Dosquebradas impugnó la decisión de
primera instancia, con fundamento en que se desconoce la decisión adoptada por
el juez que declaró la interdicción de María, en la medida que se
negó la autorización para iniciar el método
anticonceptivo definitivo. Así, enfatizó en que no es
relevante si la autorización judicial para llevar a cabo este procedimiento
médico se obtuvo en la misma sentencia que declaró la interdicción judicial de
la adolescente. En refuerzo de lo anterior, argumentó que, en virtud del
principio de “(…) economía procesal se adelantó en el mismo proceso de
interdicción [el de esterilización], resaltando que si bien dicha autorización
es un requisito adicional ello no implica que necesariamente deba adelantarse
en proceso aparte”[16].
De esta manera, solicitó que: (i) se revocara el fallo proferido
por el Juzgado Único de Familia de Dosquebradas (Risaralda) y se concediera la
protección de los derechos fundamentales de María; (ii) se ordenara a
PROFAMILIA que realizara el método
anticonceptivo definitivo en la menor de edad; y
(iii) se ordenara a Asmet Salud EPS-S y a la Secretaría de Salud Departamental
de Risaralda que garantizara la realización del procedimiento médico señalado.
Sentencia de segunda instancia
La Sala de
Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior de Risaralda mediante sentencia
del 19 de enero de 2017, confirmó la decisión proferida por el juez de
primera instancia. Al respecto, el ad-quem precisó que la autorización
obtenida por Alejandra a través del proceso de interdicción “(…) no
constituye una orden perentoria que obligue a la entidad de salud a realizar el
procedimiento quirúrgico (…)”[17].
Asimismo, manifestó que de conformidad con las pruebas allegadas al proceso de
tutela, no se configuró ninguna de las dos excepciones enmarcadas en la
jurisprudencia para permitir la esterilización de María. De conformidad
con lo anterior, concluyó que PROFAMILIA no vulneró los derechos fundamentales
de la adolescente, y que por el contrario, veló por la protección de los mismos
al impedir su práctica.
3.2.
ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
La Magistrada Ponente en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las señaladas por el artículo 19 del
Decreto 2591 de 1991 y los artículos 57 y 58 del Reglamento Interno de esta
Corporación, a fin de allegar material probatorio suficiente que permitiera
resolver la acción de tutela, profirió los siguientes autos:
i.
El 17 de julio de 2017, la Sala ofició a la
madre de la tutelante para
que suministrara información que permitiera identificar el domicilio
del padre de la adolescente. Asimismo, para
que respondiera cuál era la situación actual de la adolescente y si había acudido
ante otro centro de salud para que le practicaran la intervención quirúrgica de
ligadura de trompas de Falopio. De igual manera, ordenó guardar la reserva de la identidad de la madre y la adolescente y
asignó los nombres ficticios de “Alejandra” y “María”.
Además, ordenó oficiar
al Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Facultad de Derecho de la Universidad de los
Andes, PROFAMILIA Bogotá y la Fundación Saldarriaga Concha, para que respondiera
las siguientes preguntas: (i) ¿en
qué consiste la discapacidad cognitiva moderada con trastorno secundario de
aprendizaje y cuáles son sus efectos? (ii) ¿la discapacidad cognitiva moderada
y trastorno secundario de aprendizaje es una patología que puede reversarse con
el tiempo o es definitiva y no hay posibilidad de rehabilitación? (iii) ¿qué
implicaciones tiene la discapacidad cognitiva moderada y trastorno secundario
de aprendizaje respecto del ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos
de una adolescente? (iv) ¿qué tipo de apoyo requiere una adolescente con
discapacidad cognitiva moderada y trastorno secundario de aprendizaje respecto
del ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos? (v) ¿qué métodos
anticonceptivos puede utilizar una adolescente con discapacidad cognitiva y
trastorno secundario de aprendizaje?
ii.  El 10 de agosto de 2017 la
Sala ofició al Personero Municipal de Dosquebradas (Risaralda) para que
oficiara a Alejandra con el objetivo de que suministrara la información que
permitiera identificar el domicilio del padre de María. Asimismo, de
conformidad con el artículo 63 del Reglamento Interno de esta Corporación los
términos para fallar se suspendieron por diez (10) días.
iii.
El 8 de septiembre de 2017
la Sala ofició a la Fiscalía Local de Dosquebradas (Risaralda) y a Iván Darío
Rivera Cardona, administrador municipal del SISBEN, para que brindaran
información que permitiera identificar el domicilio del padre de la adolescente.
Igualmente, ordenó guardar la reserva de la identidad de dicho sujeto y asignó
el nombre ficticio de “Carlos”. Por último, de conformidad con el
artículo 63 del Reglamento Interno de esta Corporación suspendió los términos
para fallar por quince (15) días.
iv.
El 4 de octubre de 2017 la Sala vinculó al padre
de la adolescente y suspendió el término para fallar por quince (15) días adicionales.
Respuestas de
los sujetos oficiados y vinculados en sede de revisión
Alejandra
El 4 de agosto de 2017, la Secretaría General de la Corte
Constitucional informó que no se recibió ninguna respuesta de la accionante[18].
PROFAMILIA (Bogotá)
La Directora
Ejecutiva de PROFAMILIA respondió a las preguntas formuladas por la Sala de la
siguiente manera:
i.
¿En qué consiste la discapacidad
cognitiva moderada con trastorno secundario de aprendizaje y cuáles son sus
efectos?
Luego de
explicar el “modelo social de discapacidad” y los modelos de apoyo para
personas en situación de discapacidad, sostuvo que para identificar una persona
en situación de discapacidad intelectual y cognitiva, se debe evaluar “(…)
la intensidad, naturaleza y tipo de apoyos que requieren”[19].
En ese sentido, afirmó que las personas con discapacidad intelectual suelen “(…)
requerir apoyos bajos, medios y/o altos desde la comunicación y la forma como
se brinda la información para la toma de decisiones. Vale la pena mencionar que
los apoyos no son los mismos para todas las personas con discapacidad
intelectual, y siempre se requiere hacer un análisis concreto del caso
individual, teniendo en cuenta el contexto familiar, social y educativo de la
persona”[20].
Por otra
parte, resaltó que los tabúes, mitos y estereotipos en la sexualidad de las
personas en situación de discapacidad han generado barreras y segregaciones a
estas personas, de modo que “(…) los apoyos y ajustes que requieren las
personas con discapacidad intelectual consisten en un acercamiento pedagógico
en temas de sexualidad y derechos reproductivos”[21].
ii.
¿La discapacidad cognitiva moderada y trastorno secundario de aprendizaje
es una patología que puede reversarse con el tiempo o es definitiva y no hay
posibilidad de rehabilitación?
Sostuvo que la
discapacidad intelectual se debe entender en “(…) términos contextuales y
multidimensionales, y no como algo que se puede o debe curar o reversar”[22].
En este sentido, reiteró que no debe analizarse si se debe reversar o curar una
discapacidad, pues lo correcto es analizar esta condición desde una perspectiva
de diversidad humana en la cual se privilegian las condiciones sociales y no
las de rehabilitación médica. De esta manera, concluyó que la situación de
discapacidad de María debe ser analizada desde una óptica en la que se
evalué el sistema de apoyos que requiere.
iii.
¿Qué implicaciones tiene la discapacidad cognitiva moderada y trastorno
secundario de aprendizaje respecto del ejercicio de los derechos sexuales y
reproductivos de una adolescente?
Después de
hacer un recuento de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional
relacionadas con los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación
de discapacidad, concluyó que: (i) en todo caso debe analizarse si existen
medidas menos lesivas que la esterilización para los sujetos en situación de discapacidad;
(ii) los criterios fijados por el juez constitucional no son conceptos
definitivos y deben ser evaluadas en cada caso concreto; (iii) la capacidad
reproductiva es diferente a la capacidad jurídica; y (iv) el consentimiento
informado debe tener en cuenta las particularidades del caso para que la
información que se brinde sea correcta.
iv.
¿Qué tipo de
apoyo requiere una adolescente con discapacidad cognitiva moderada y trastorno
secundario de aprendizaje respecto del ejercicio de sus derechos sexuales y
reproductivos?
Informó que un
profesional de PROFAMILIA aplicó diferentes mecanismos de apoyo que permitieron
conocer la voluntad de la adolescente. A partir de ello, aseveró que María
demostraba en su actuar “(…) actos conscientes en su capacidad de
comprensión y autodeterminación en torno a la toma de decisiones autónomas en
sus derechos sexuales y reproductivos. Menciona de forma voluntaria su deseo de
realizar el procedimiento de esterilización quirúrgica femenina para no tener
hijos”[23].
En este orden de ideas, enfatizó que la menor de edad se encuentra en la
capacidad para tomar decisiones autónomas respecto del ejercicio de sus
derechos reproductivos. De conformidad con lo anterior, anotó que la
entidad que representa le ofreció y recomendó a la madre y a la adolescente,
otros métodos anticonceptivos que permitieran mantener protegida María
mientras cumplía la mayoría de edad.
v.
¿Qué métodos
anticonceptivos puede utilizar una adolescente con discapacidad cognitiva y
trastorno secundario de aprendizaje?
Manifestó que una
psicóloga de PROFAMILIA le aconsejó a la menor de edad y a su madre la
implementación de otros mecanismos de planificación familiar a largo plazo,
mientras María adquiría la mayoría de edad y podía tomar una decisión
acerca del procedimiento de esterilización definitiva.
Fundación
Saldarriaga Concha
Previo a
responder las preguntas formuladas por la Sala, la representante legal de la
Fundación resaltó que en el presente caso se debía reafirmar el enfoque social
de la discapacidad en el ordenamiento jurídico colombiano, con el objetivo de
resaltar la capacidad y autonomía de las personas en situación de discapacidad
respecto del ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos.
i.
¿En qué consiste la discapacidad
cognitiva moderada con trastorno secundario de aprendizaje y cuáles son sus
efectos?
La
discapacidad intelectual cognitiva moderada con trastorno secundario de
aprendizaje es una “condición permanente que trae como resultado ciertas
limitaciones significativas, tanto en el funcionamiento intelectual, expresada
en habilidades adaptativas conceptuales, sociales y prácticas; así como
dificultades en el nivel de desempeño en una o varias de las funciones
cognitivas, en procesos de entrada, elaboración y respuesta, que intervienen en
el procesamiento de la información y por ende en el aprendizaje; lo que hace
necesario el ofrecimiento de apoyos que favorezcan su actividad y
participación”[24].
ii.
¿La discapacidad cognitiva moderada y trastorno secundario de aprendizaje
es una patología que puede reversarse con el tiempo o es definitiva y no hay
posibilidad de rehabilitación?
De conformidad
con el ordenamiento jurídico nacional e internacional no se puede hablar de
discapacidad como una patología, pues de llegarlo hacer, se aceptaría el modelo
médico, el cual considera que se debe rehabilitar a la persona en situación de
discapacidad. En esa medida, enfatizó que la rehabilitación es viable, siempre
y cuando se interprete como una forma para mejorar la participación de las
personas en situación de discapacidad.
iii.
¿Qué implicaciones tiene la discapacidad cognitiva moderada y trastorno
secundario de aprendizaje respecto del ejercicio de los derechos sexuales y
reproductivos de una adolescente?
Insistió en la
capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad respecto del
ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. A partir de lo anterior,
enfatizó que estos sujetos tienen el derecho a decidir libremente sobre el
número de hijos que quieren tener, a recibir educación sobre temas de  planificación
familiar y a que se respeten las decisiones que se tomen en el ejercicio de sus
derechos sexuales y reproductivos. Asimismo, resaltó que la opinión de los
menores de edad debe ser considerada cuando se afecten sus derechos
fundamentales.
En
consecuencia, precisó que “(…) la esterilización forzada constituye una
vulneración de los derechos humanos de los adolescentes con discapacidad y
desconoce las obligaciones que ha adquirido el Estado colombiano al haber
ratificado la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad”[25].
Así pues, manifestó que la esterilización sin el consentimiento de una persona
en situación de discapacidad, sin importar su edad, se constituye en una
vulneración a sus derechos fundamentales.
Programa de
Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) -Universidad de los Andes-
PAIIS planteó
dos problemas respecto de la protección de los derechos fundamentales de las
personas en situación de discapacidad. La primera de ellas, encaminada a
señalar que la “esterilización forzada por medio de consentimiento sustituto
(interdicción y autorización judicial)” es una fragante vulneración a sus
derechos sexuales y reproductivos. La segunda, referida a la discriminación “(…)
entre niños, adolescentes y adolescentes con discapacidad y niños, adolescentes
y adolescentes sin discapacidad, al permitir que se les esterilice por motivo
de su discapacidad”[26].
Al respecto
indicó que, aunque la esterilización es
un método anticonceptivo válido, puede resultar
discriminatorio y violento cuando se realice de manera forzada o sin
consentimiento, especialmente en menores de edad. En este orden de ideas,
indicó que la Corte debe “(…) reiterar que se encuentra prohibida la
esterilización forzada de cualquier persona con discapacidad y por el
contrario, se debe garantizar la capacidad jurídica para que tomen sus propias
decisiones sobre su salud sexual y reproductiva, con los ajustes razonables y
apoyos que requiera cada persona”[27].
Posteriormente,
hizo un breve recuento jurisprudencial de las sentencias relacionadas con la
esterilización en adolescentes en situación de discapacidad. A partir de lo
anterior, indicó que la Corte debe ceñirse al precedente sentado en la
sentencia T-573 de 2016 que prohibió la anticoncepción definitiva de estas
personas, aun cuando existiera la figura del consentimiento sustituto. En este
sentido, sostuvo que de llegarse apartar de este precedente, se “(…) crearía
un doble estándar: para los niños o adolescentes sin discapacidad, se prohíbe
la esterilización de manera tajante, pero si el niño o adolescente presenta una
discapacidad profunda o severa, es a través de un proceso judicial”[28].
Así pues, destacó que el procedimiento de esterilización definitivo de personas en situación
de discapacidad, bajo la figura del consentimiento sustituto es un criterio
sospechoso de discriminación. Además, resaltó que las este tipo de
procedimientos se convierten en tratos inhumanos, crueles y degradantes.
De esta
manera, afirmó que no se debía permitir la esterilización de María, porque:
(i) es una menor de edad, sobre la que recae de manera expresa una prohibición
legal de llevar a cabo este procedimiento; y (ii) aunque no lo fuera, es
necesario acudir a otras alternativas de anticoncepción menos invasivas que tal
procedimiento.
En este orden
de ideas, destacó que las personas en situación de discapacidad, independiente
de si son menores o mayores de edad, tienen derecho a tomar decisiones respecto
de su salud sexual y reproductiva de forma libre y autónoma[29]. De esta
manera, anotó que no se debe permitir la esterilización definitiva de María, ya que no es posible presumir su consentimiento a través de una
sentencia que declaró su interdicción. Por último, aclaró que “(…) María a
través de una red de apoyo puede tomar decisiones concernientes a su salud
sexual, como la escogencia del método anticonceptivo que le parezca más
favorable, y de acuerdo a los criterios de la OMS”[30].
Personero
municipal de Dosquebradas (Risaralda)
El Personero
municipal ofició a Alejandra para que respondiera las preguntas
formuladas por la Sala. Así pues, sostuvo que no veía al padre de la adolescente
“(…) desde hace aproximadamente 4 años, la última vez que lo vi fue en una
diligencia en la Fiscalía Local de Dosquebradas a la cual asistimos por la
denuncia que presenté en contra de él por inasistencia alimentaria, en la cual
no se llegó a ningún acuerdo. No sé dónde vive, ni tengo la manera de
contactarme con él. Ese señor se desprendió por completo de la obligación con
su hija, desde que nació la adolescente él nunca se ha preocupado por su
bienestar”[31].
Asimismo,
informó que solamente ha acudido a PROFAMILIA para solicitar el procedimiento
médico de esterilización definitiva, ya que no cuenta con los recursos
económicos para pagar una operación de esta naturaleza. Por último, informó que
a la adolescente no se le puede suministrar otro medio de planificación
familiar, pues “(…) debido a su pubertad precoz, tiene serios problemas
hormonales, es por ello que el endocrinólogo recomienda la ligadura de trompas,
así como el genetista manifiesta que no es apta para utilizar métodos
anticonceptivos”[32].
De esta manera, sostuvo que su hija no solo no está en capacidad de consentir
un embarazo, sino también puede llegarse a presentar altos riesgos genéticos
durante el embarazo que pueden afectar el nasciturus.
Carlos
La Secretaría
General de la Corte Constitucional mediante oficio del 24 de octubre del
presente año, informó que se notificó a Carlos en las direcciones brindadas
por la Fiscalía Seccional de Dosquebradas (Risaralda) y el director municipal
del SISBEN, y no se recibió respuesta durante el término de traslado[33].
Intervinientes
en sede de revisión
Coalición
Colombiana por la Implementación de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad
En primer
lugar, manifestó que la interdicción no es un sistema de apoyo legal para las
personas en situación de discapacidad. En este sentido, indicó que mantener la
interdicción y otras medidas sustitutivas de la voluntad de las personas en situación
de discapacidad supone un incumplimiento de los compromisos adquiridos por el
Estado colombiano al ratificar la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad. Igualmente, anotó que bajo ninguna circunstancia se puede realizar
una esterilización definitiva si no obra el consentimiento de la persona que se va a someter a
este procedimiento, aun cuando esté en situación de discapacidad. De esta
manera, resaltó que se debía reiterar el precedente jurisprudencial sentado en
la sentencia T-573 de 2016.
En segundo
lugar, argumentó que la esterilización sin el consentimiento ha sido calificada
como un trato cruel, inhumano y degradante, de manera que realizar dicho
procedimiento en un sujeto en situación de discapacidad es un hecho que vulnera
sus derechos fundamentales. En línea con lo anterior, declaró que una “(…)
persona sujeta a la patria potestad de sus padres o tutores legales, no varía
la calificación del hecho ni lo despoja de su carácter violatorio de la
dignidad inherente a todo ser humano y de los derechos fundamentales de la
persona con discapacidad”[34].
Contrario a ello, el ordenamiento jurídico nacional e internacional prohíbe de
manera expresa que se lleven a cabo este tipo de intervenciones en menores de
edad en situación de discapacidad, ya que son asuntos que tocan su esfera
íntima y personal.
En tercer
lugar, resaltó la importancia de que el Estado colombiano adopte las
recomendaciones hechas por el Comité de Derechos de las Personas con
Discapacidad, en la medida de que “adopte medidas legales y administrativas
para proporcionar apoyos que requieran las personas con discapacidad para
ejercer plenamente este derecho, tomar decisiones en los ámbitos de salud,
sexualidad, educación y otros, sobre la base del respeto pleno a su voluntad y
preferencias (…)”[35].
En último
lugar, aseveró que PROFAMILIA actuó de acuerdo con los estándares
internacionales, a la jurisprudencia y a la normativa nacional cuando se negó a
practicar la esterilización definitiva a María. Así, resaltó que la
opción de brindarle una asesoría en temas relacionados con el ejercicio de sus
derechos sexuales y reproductivos es un mecanismo que garantiza la protección
de sus derechos fundamentales, en especial los reproductivos. Igualmente,
insistió en que la declaratoria de interdicción judicial para solicitar la
esterilización definitiva de la menor de edad es un acto que contraría la
normativa nacional e internacional. De conformidad con lo expuesto, solicitó
que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, y que por tanto, no se
procediera a la esterilización de María.
Women´s
Link Worldwide
La
organización anotó que someter a María a un procedimiento de
esterilización definitiva, sin su consentimiento y bajo la figura del
consentimiento sustituto, se constituye en una esterilización forzada, práctica
que va en contra de los instrumentos internacionales que protegen los derechos
de las personas en situación de discapacidad y que hacen parte del bloque de
constitucionalidad.
Además, indicó
que existe una preocupación por parte del Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas, toda vez que en Colombia
existe una ley (1412 de 2010) que autoriza que en casos de discapacidad mental,
el consentimiento pueda ser delegado en otra persona (tutor o curador) para que
éste solicite el procedimiento de esterilización definitiva. Así, enfatizó que
dicha práctica es ilegal y vulnera los principios de no discriminación e
igualdad contemplados en el ordenamiento jurídico nacional.
Por otra
parte, destacó que “(…) la esterilización forzada afecta primordialmente a
las mujeres y adolescentes que enfrentan múltiples inequidades y/o son más
propensas a sufrir distintas vulneraciones, ya sea por su posición
socioeconómica, raza, discapacidad o vivir con el VIH”[36].
De esta manera, puntualizó que este tipo de prácticas se imponen con mayor
frecuencia a las mujeres con discapacidad cognitiva, ya que son tratadas como “(…)
si no tuvieran control, o no deberían tener control sobre sus opciones sexuales
y reproductivas; puede ser que sufran esterilizaciones forzadas o que sean
forzadas a interrumpir embarazos deseados, con base en la justificación
paternalista de que es para su bien”[37].
Así, declaró que esta práctica no busca proteger la dignidad de las mujeres,
sino evitar que queden embarazadas, lo que perpetúa el estereotipo de género
negativo.
Posteriormente,
insistió en la necesidad de que Colombia adopte medidas legales y
administrativas que aseguren el cumplimiento de los instrumentos
internacionales que consagran los derechos humanos de las personas en situación
de discapacidad. En este sentido, señaló que es necesario abolir la
esterilización de personas en situación de discapacidad sin que se te otorgue su
consentimiento, pues ello infringe el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales Culturales y la Convención para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas (CEDAW).
Finalmente, resaltó
que era necesario que el Estado colombiano cumpliera con su obligación de “debida
diligencia”, lo que implica abandonar la práctica de esterilización forzada“(…)
sobre adolescentes y mujeres con discapacidad motivada, directa o
indirectamente, en su discapacidad combinada con su género”[38].
Fiscalía
Local de Dosquebradas (Risaralda)
El Fiscal
9º Local manifestó que dicha entidad adelantó una investigación por el delito
de inasistencia alimentaria por una querella formulada por Alejandra en
contra de Carlos. En este orden de ideas, precisó que durante las
diferentes etapas procesales, Carlos aportó diferentes direcciones como
lugar de notificación. Por último, informó
que aunque dichas direcciones son las que aparecen referidas en el proceso penal
que se llevó en su contra, actualmente se desconoce el domicilio del padre de
la adolescente.
SISBEN (Dosquebradas-Risaralda)
El director municipal del SISBEN brindó algunas direcciones
donde presuntamente habita Carlos.
Incidente
de reconstrucción de expediente
Durante el
trámite de recaudo probatorio en sede de revisión, esto es entre el 4 y 24 de
octubre del presente año, el cuaderno de segunda instancia que provenía de la
Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Pereira y que constaba de
diecinueve (19) folios fue extraviado. En consecuencia, la Magistrada Ponente
inició el trámite de reconstrucción de expediente que señala el artículo 126
del Código General del Proceso[39].
De tal disposición se deriva la posibilidad de adelantar el trámite procesal aun
cuando el expediente no se haya reconstruido en su totalidad, siempre y cuando no
“impida la continuación del proceso”.
Entonces,
debido a que en el presente caso el cuaderno extraviado contenía información
que ya había sido incorporada, reseñada y valorada en el proyecto de
sentencia puesto a consideración de la Sala de Revisión, el procedimiento
de tutela continuó su curso. En otras palabras, los documentos que reposaban en
dicho cuaderno, esto es: (i) las
comunicaciones de la decisión a las partes (Personero Municipal de Dosquebradas
–Risaralda-, Asmet Salud EPS, Secretaría de Salud Departamental de Risaralda y
PROFAMILIA Pereira), al Procurador 21 Judicial II de Familia, Infancia y
Adolescencia, y al juez de primera instancia; y (ii) el fallo de segunda
instancia proferido el 19 de enero de 2017 por la Sala Civil-Familia del Tribunal
Superior de Pereira, Magistrado Ponente Edder Jimmy Sánchez Calambás, ya habían
sido integradas y valoradas en el proyecto de sentencia. Como consecuencia de
lo anterior, es posible aplicar el numeral 5 del artículo 126 del CGP y
continuar con el trámite.
Así pues,
debido a que no es posible remitir el expediente al juez de primera instancia
(Juzgado Único de Familia de Dosquebradas –Risaralda-) hasta que se reconstruya
el mismo, el Despacho mantendrá la custodia del mismo y ordenará a la
Secretaría de esta Corporación que notifique la presente decisión, en los términos
del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.
Corresponde a la Corte Constitucional
analizar, en Sala de Revisión, las sentencias proferidas dentro de la acción de
tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de revisión y problema jurídico
2.
El personero municipal de Dosquebradas
(Risaralda) presentó acción de tutela en contra de la Secretaría de Salud
Departamental de Risaralda, Asmet Salud EPS-S y PROFAMILIA, por la supuesta vulneración
de los derechos fundamentales de María (16 años) a la vida en
condiciones dignas, a la seguridad social, a la integridad personal y a la
continuidad en la prestación del servicio de salud. En este sentido, anotó que
las entidades accionadas se reusaron a llevar a cabo la esterilización
definitiva de la adolescente, aun cuando existe una sentencia de interdicción
judicial que autoriza tal método anticonceptivo.
Por otra parte, las entidades demandadas señalaron lo siguiente:
(i) la Secretaría de Salud Departamental sostuvo que Asmet Salud EPS-S es la
entidad encargada de llevar a cabo el procedimiento médico a María; (ii)
Asmet Salud EPS-S manifestó que se configura una carencia actual de objeto por
hecho superado, en cuanto se profirió la autorización para llevar a cabo la
ligadura de trompas de Falopio de la adolescente; y (iii) PROFAMILIA afirmó que
según la Ley 1412 de 2010 existe una prohibición legal de practicar un método anticonceptivo definitivo en menores de 18 años.
En el trámite de impugnación, la Procuraduría General de la Nación
intervino y adujo que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional no era
posible que en la sentencia de interdicción se permitiera la esterilización de María.
Así, enfatizó que el trámite para lograr la
autorización del método
anticonceptivo definitivo de la menor de edad
constituye un proceso especial, diferente a la diligencia que decretó la
interdicción y que debe ser iniciado por los dos padres de la adolescente. En
todo caso, explicó que tampoco se configuraban al menos una de las dos
excepciones que la jurisprudencia permite para que se lleve a cabo este
procedimiento en un menor de edad con discapacidad mental.
Los jueces de instancia negaron la tutela interpuesta por el
Personero Municipal de Dosquebradas (Risaralda) en representación de María, por
considerar que: (i) el nivel cognoscitivo de María le permite otorgar un
consentimiento a futuro, ya que su discapacidad no es profunda o severa; (ii)
el proceso para lograr la esterilización definitiva es un proceso especial y
diferente a la declaratoria de interdicción; (iii) la adolescente no se
encuentra dentro de alguno de los supuestos jurisprudenciales para que proceda
la esterilización definitiva; y (iv) PROFAMILIA ha actuado acorde con los
parámetros legales en la materia.
En sede de revisión, las entidades oficiadas por la Sala indicaron
que se debía respetar el modelo social de discapacidad que propende por la
protección de los derechos de las personas en situación de discapacidad, y que
por tanto, prohíbe la esterilización de dichos sujetos, aún bajo la figura del
consentimiento sustituto. De esta manera, afirmaron que el procedimiento de esterilización definitiva de una persona en situación de discapacidad, sin obtener su
consentimiento, se convierte en una esterilización forzada y vulnera sus
derechos fundamentales. Por último, mencionaron que antes de practicar la
intervención médica se debe consultar a otros métodos de planificación familiar
menos lesivos para los derechos fundamentales de la menor de edad.
Asimismo, las entidades intervinientes solicitaron que se negara la
esterilización de la adolescente, toda vez que dicha práctica, aún bajo el
modelo del consentimiento sustituto, vulnera sus derechos reproductivos.
Además, insistieron en que de llegarse a practicar este procedimiento médico,
se desconocerían normas internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad y que expresamente prohíben este tipo de intervenciones en
personas en situación de discapacidad.
En este orden de ideas, para la Sala es claro que más allá de los
derechos fundamentales invocados por el personero en representación de la
adolescente de 16 años en situación de discapacidad a petición de su madre, los
hechos puestos a consideración involucran los derechos reproductivos de una
menor de edad y la capacidad de otorgar su consentimiento en relación a una
intervención definitiva, en el contexto de una autorización de una EPS precedida
por una sentencia judicial, con el objetivo de: (i) tener una vida sexual
responsable; y (ii) proteger su mejor interés.
De esta manera, lo que analizará la Sala es la efectividad de
la decisión que declara la interdicción de la adolescente y, específicamente,
el numeral cuarto que autoriza el consentimiento sustituto para esterilizarla
como una decisión que no está revestida de cosa juzgada, por tratarse de
asuntos que son susceptibles de volverse a tratar una vez los supuestos
fácticos cambien. En este orden de ideas, no es procedente analizar si el
procedimiento agotado para tal autorización fue el adecuado, de acuerdo con lo
que ha sostenido esta Corporación y el marco legal. En otras palabras, no se
pretende determinar si le eran aplicables los precedentes de las sentencias
C-131 de 2014 y C-182 de 2016 de conformidad con los cuales debe existir un
procedimiento judicial previo diferente al de interdicción que autorice el
consentimiento sustituto, en el cual se hubiera verificado que: (i) se presumió
la capacidad de la persona para ejercer la autonomía reproductiva; (ii) se
trata de una situación de discapacidad severa y profunda; (iii) se hubieran
agotado todos los apoyos y ayudas posibles para establecer si la niña podía
otorgar su consentimiento; (iv) se comprobó la imposibilidad de otorgar el
consentimiento futuro y se evidenció la necesidad médica de la intervención
quirúrgica.
De esta manera, en el presente caso no se ha planteado una
controversia en contra de la decisión en el proceso de interdicción y
autorización de la esterilización que permita a la Corte analizar si existió algún
defecto como, por ejemplo, la violación directa de la Constitución o el
desconocimiento del precedente. Así, como regla general, la Corte no puede
pronunciarse ultra o extra petita sobre la validez de una decisión
judicial, en razón a los requisitos de procedibilidad para tales casos. Sin
embargo, esa revisión no es necesaria en este caso, ya que la controversia gira
es en torno a efectividad de esa determinación y a su exigibilidad cuando la
menor de edad ha dado su consentimiento pero adoptarla puede comprometer sus
derechos reproductivos. Por lo tanto, el alcance de esta providencia no versa
sobre la validez de la autorización de esterilización de María, sino de
su efectividad.
3.
De conformidad con lo anterior, la Sala analizará
en primer lugar si ¿la acción de tutela es
procedente para hacer efectiva ante la EPS y la IPS una autorización judicial para
realizar un método de anticoncepción definitivo en una menor de edad en situación
de discapacidad?
En caso de ser procedente, la Sala deberá entrar a determinar si ¿PROFAMILIA
vulneró los derechos reproductivos y a la autonomía de María, al negarse
a practicar el procedimiento de esterilización definitiva aun cuando la
adolescente hubiera otorgado su consentimiento y dicha cirugía solo se permite,
como regla general, para mayores de edad?
De ser procedente la acción, la Sala abordará el siguiente marco
constitucional para resolver el problema jurídico planteado: (i) el alcance de los derechos
reproductivos; (ii) las reglas sobre esterilización definitiva en menores de
edad en situación de discapacidad mental; (iii) y el análisis del caso
concreto.
Examen de procedencia de la acción de tutela
Legitimación en la causa por activa
4.
El inciso primero del artículo 86 de la
Constitución establece que “toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública” (negrilla fuera del texto original).
En concordancia con la anterior disposición,
el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, sostiene que se encuentran legitimados
en la causa por activa: (i) la persona directamente afectada; (ii) el
representante legal; (iii) el apoderado judicial; (iv) el agente oficioso; (v)
el defensor del pueblo; o (vi) los personeros municipales[40]. De esta manera, la
acción de tutela contempla la posibilidad de que sea presentada por diferentes
actores.
5.
De igual manera, el artículo 49 del decreto aludido señala que “(…) el personero en su calidad de
defensor en la respectiva entidad territorial podrá por delegación expresa del
Defensor del Pueblo, interponer acciones de tutela o representarlo en las que
éste interponga directamente”.
En línea con ello, el Defensor del
Pueblo mediante Resolución 001 del 2 de abril de 1992, delegó en los personeros
municipales "(…) la facultad para interponer la acción de tutela en
nombre de cualquier persona que se lo solicite o se encuentre en situación de indefensión”.
En este sentido, dichos sujetos podrán interponer acción de tutela contra
toda acción u omisión de las autoridades públicas o de particulares que haya
violado o amenace violar los derechos constitucionales fundamentales.
6.
Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha
dicho que para que el personero municipal actúe no
necesitan tener un interés personal en el caso particular, ni tampoco exhibir
un poder conferido por la persona afectada. Entonces, su función no es la de
representar intereses particulares en virtud de un mandato judicial “(…)
sino la de buscar, a nombre de la sociedad, la protección efectiva de los
derechos fundamentales de las personas residentes en Colombia. Si la acción de
tutela es una de las vías para ello, su actividad, ordenada a provocar la
iniciación del proceso, la cumplen a cabalidad tales servidores públicos
cuando, habiéndose percatado de que están o han sido violados los derechos
fundamentales de una persona, o de que se encuentran amenazados, presentan la
demanda respectiva, activando así el mecanismo previsto en el artículo 86 de la
Constitución, obviamente sobre la base, señalada por el artículo 46 del Decreto
2591 de 1991, de que cualquier persona se lo solicite o esté en situación de
desamparo e indefensión[41].
En este orden de ideas, los
personeros municipales tienen el deber de salvaguardar los derechos
fundamentales de toda la población colombiana, de suerte que la acción de
tutela se puede convertir en una herramienta de gran utilidad para la
consecución de dicho fin. Sin embargo, la facultad con la que cuentan los
personeros municipales para interponer acción de tutela está sujeta a que: (i)
la persona que encuentre afectado o amenazado sus derechos fundamentales lo
solicite; o (ii) el interesado esté en una condición de indefensión que le
impida interponer la acción constitucional personalmente.
7.
En el presente caso, la Sala evidencia que el Personero Municipal de Dosquebradas
(Risaralda) se encuentra legitimado para interponer la acción de tutela en
representación de María, ya que: (i) las disposiciones constitucionales
le confieren la atribución de proteger los derechos fundamentales de toda la
población colombiana y la interposición de la presente acción de tutela es una
manifestación de ello; y (ii) María es una adolescente en situación de
discapacidad que no puede interponer el mecanismo constitucional personalmente.
8.
La Sala resalta que Alejandra también se encuentra legitimada en la
causa por activa para presentar la solicitud ante el personero municipal, toda
vez que es la madre y representante legal de la adolescente, y en esa medida,
propende por la protección de los derechos fundamentales de su hija. En
síntesis, la Sala concluye que se cumple el presupuesto de legitimación en la
causa por activa para interponer la presente acción de tutela.
Legitimación en la causa por
pasiva
9.
La legitimación por
pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona
contra quien se dirige la acción de tutela y está llamada a responder por la
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales cuando resulte demostrado
en el proceso respectivo[42]. Según el artículo 86 de la
Constitución Política y el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de
tutela procede contra cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra
particulares[43].
10.
En caso sub
examine, la acción de tutela se interpuso en contra
de las siguientes autoridades:
i.     Secretaría Departamental de Salud de Risaralda: Ente descentralizado perteneciente al orden territorial del
Departamento de Risaralda, encargado de direccionar el Sistema General de
Seguridad Social en Salud en el departamento.
ii.     EPS-S Asmet Salud (Risaralda): La
Asociación Mutual la Esperanza ASMET SALUD ESS, es una entidad de derecho
privado, sin ánimo de lucro, reconocida mediante personería jurídica No. 3393
del 23 de noviembre de 1995, habilitada por la Superintendencia Nacional de
Salud mediante Resolución 1695 del 10 de octubre de 2007 para administrar los
recursos del régimen subsidiado en salud. En el presente caso, la acción de
tutela se dirige en contra de dicha entidad, como quiera que es la entidad
promotora de salud a la que se encuentra afiliada María.
iii.     PROFAMILIA: La Asociación Probienestar
de la Familia Colombiana es una entidad privada sin ánimo de lucro que propende
por el respeto y garantía de los derechos sexuales y reproductivos de la
sociedad colombiana. En la presente oportunidad, la acción de tutela se dirige
en contra de esta entidad, ya que es una IPS que tiene un contrato con Asmet
Salud EPS-S para prestar el servicio de salud en temas relacionados con
derechos sexuales y reproductivos, como el procedimiento médico de Pomeroy o
ligadura de trompas de Falopio.
11.
En resumen, la acción de tutela se interpuso
en contra de dos particulares, Asmet Salud EPS-S y PROFAMILIA, y una autoridad
pública, la Secretaría Departamental de Salud de Risaralda. Entonces, la Sala
observa que se cumple el requisito de legitimación en causa por pasiva, pues:
(i) Asmet Salud EPS-S es la entidad promotora de salud a la cual se encuentra
afiliada María y se encarga en brindar el servicio público de salud;
(ii) PROFAMILIA como institución prestadora del servicio de salud, es quien en
virtud del contrato suscrito con Asmet Salud EPS-S tiene a cargo la prestación
del servicio de salud relacionado con derechos sexuales y reproductivos,
específicamente el procedimiento de esterilización definitiva; y (iii) la
Secretaría de Salud Departamental de Risaralda, en virtud del artículo 43 de la
Ley 715 de 2001[44],
está encargada de suministrar los recursos económicos para sufragar los
servicios públicos de salud en el régimen subsidiado. En este orden de ideas,
se acredita el requisito de legitimación en la causa por pasiva.
Requisito de inmediatez
12.
La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento
judicial, preferente y sumario, para reclamar “la
protección inmediata” de los
derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que resulten amenazados o
vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas, y
excepcionalmente de los particulares.
En virtud de ello, tanto la
jurisprudencia constitucional como el decreto que regula el trámite de acción
de tutela, han señalado que una de las características esenciales de este
mecanismo es la inmediatez, entendida ésta como la protección actual,
inmediata y efectiva de los derechos fundamentales que se encuentren amenazados
o conculcados.
13.
Esta Corporación ha señalado que aunque la acción de tutela
no cuenta con un término de caducidad dentro del cual deba ser ejercida, la
misma no puede solicitarse en cualquier momento sin atender la época en la que
ocurrió la acción u omisión que originó la violación o amenaza de los derechos
fundamentales[45], de
tal suerte que el mecanismo de amparo debe ser interpuesto dentro un plazo
razonable, oportuno y justo[46], el cual debe ser analizado por el
juez constitucional a la luz de los hechos del caso en particular.
Como consecuencia de lo anterior, se
ha exigido que la acción constitucional se
promueva oportunamente, esto es, en un término razonable, después de la
ocurrencia de los hechos que dieron paso al agravio de los derechos, puesto que
de otra forma se
desvirtuaría el propósito mismo de la acción de tutela, el cual es permitir una
protección urgente e inmediata a los derechos fundamentales[47].
Este elemento
temporal, pretende combatir la negligencia, el descuido o la incuria de quien la ha
presentado, pues es deber del accionante evitar que pase un tiempo
excesivo, irrazonable o injustificado desde que se presentó la actuación u
omisión que causa la amenaza o vulneración de las garantías constitucionales
hasta la presentación del recurso de amparo[48].
14.
En este orden de ideas, la Sala observa que en
el presente caso el requisito de inmediatez está satisfecho, pues la actuación
que posiblemente vulneró los derechos fundamentales de la adolescente, esto es,
la negativa de PROFAMILIA de practicar la esterilización, ocurrió el 20 de
junio de 2016[49].
Mientras que la acción de tutela se interpuso el 27 de octubre de ese mismo
año, es decir, 4 meses después de la acción que presuntamente vulneró los
derechos fundamentales de María. En esa medida, se evidencia que entre
las fechas señaladas hay un término razonable.
Requisito de subsidiariedad
15.
La acción de tutela
es un mecanismo de acceso a la justicia previsto en el artículo 86 de la
Constitución, a través del cual toda persona puede solicitar el amparo de sus
derechos fundamentales. Por la importancia de los derechos que protege, se
tramita de manera preferente y sumaria, y sus reglas de procedimiento se guían
por los principios de informalidad y prevalencia del derecho sustancial.
Sin embargo, la acción tiene
naturaleza subsidiaria, lo que significa que sólo es procedente cuando no
existan otras vías judiciales, adecuadas e idóneas para la protección del
derecho fundamental, o cuando de existir una vía ordinaria es imprescindible la
intervención del juez de tutela para evitar un perjuicio iusfundamental
irremediable[50].
La razón de ser de estas reglas radica en que todos los procesos judiciales
deben concebirse como medios para lograr la eficacia de los derechos
fundamentales y, en consecuencia, el amparo solo procede cuando el diseño de
éstos no tiene la capacidad para cumplir con ese propósito en las
circunstancias del caso concreto.
En este sentido, el artículo 6 del Decreto
2591 de 1991, determina que la acción de tutela no es procedente “cuando existan
otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia
de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Entonces, la tutela sólo
procederá cuando: (i) el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial; (ii) de existir otros medios judiciales que éstos no sean eficaces o
idóneos para la protección de los derechos fundamentales; o (iii) se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
16.
Para la Sala es claro que la presente acción de
tutela es procedente, toda vez que se trata de una controversia alrededor del
ejercicio de los derechos a la autonomía y a la reproducción de una adolescente
en situación de discapacidad, respecto de la posibilidad de acceder a un método
anticonceptivo definitivo cuando existe una providencia judicial que lo
autoriza. En otras palabras, el mecanismo constitucional cumple con el
requisito de subsidiariedad debido a que se trata de analizar la efectividad
de la decisión proferida por el Juzgado Único de Familia de Dosquebradas
(Risaralda), por medio de la cual declaró la interdicción de María y
autorizó a Alejandra para que adelantara todos los trámites necesarios a
fin de que se le practicara el método de esterilización definitiva a María.
En este sentido, la Sala encuentra que no existe otro mecanismo idóneo para
ello, y además, se agotaron los requisitos que la jurisprudencia exige[51], pues: (i) existe una
sentencia que declaró la interdicción de María; y (ii) hay una
autorización judicial que permite practicar el método anticonceptivo definitivo,
aun cuando en el presente caso, no sea diferenciable de la sentencia de interdicción.
Con todo, podría pensarse que la accionante podría acudir de nuevo ante
el juez de familia para hacer efectiva  la autorización, no obstante de
conformidad con el artículo 304 del Código General del Proceso[52], las sentencias
proferidas dentro de un proceso de jurisdicción voluntaria, como lo es la
declaratoria de interdicción, no hacen tránsito a cosa juzgada. En
consecuencia, se puede plantear la cuestión cuantas veces sea necesario, ya que
la naturaleza de los asuntos que se debaten son susceptibles de cambios
posteriores[53].
Luego, podría decirse que la jurisdicción de familia era la competente para
conocer de otro proceso para hacer efectiva la autorización de esterilización
mediante el consentimiento sustituto. Sin embargo, ese argumento no es admisible,
por cuanto no existe un proceso en sede judicial que obligue a una IPS a hacer
esta cirugía. Así, las decisiones proferidas en este tipo de procesos,
específicamente los relacionados con la declaratoria de interdicción, son
únicamente oponibles a las personas que hubieren hecho parte del proceso. En
este sentido, la sentencia proferida por el Juzgado Único de Familia de
Dosquebradas (Risaralda) no es oponible a PROFAMILIA, entidad que no fue
vinculada y tampoco hizo parte del proceso de declaratoria de interdicción.
17.
De otra parte, la Sala encuentra que en la
presente oportunidad no se debate un problema sobre el cumplimiento de un deber
que involucre la dirección, vigilancia y coordinación de la Secretaría de Salud
Departamental de Risaralda, toda vez que no se cuestiona la prestación del
servicio de salud o la renuencia a otorgar una cita médica, sino se trata de
una diferencia de criterio acerca de la realización de una cirugía de
esterilización definitiva de una menor de edad. En consecuencia, la
controversia escapa la competencia de esta entidad.
18.
Además, tampoco gira alrededor de la actuación
de Asmet Salud EPS-S, pues no se cuestiona que tal entidad no haya ejercido sus
funciones, o que se hubiera negado a autorizar el servicio requerido por la
accionante, pues esa entidad emitió en dos oportunidades la autorización para
que se llevara a cabo la cirugía de ligadura de trompas de María. Así
pues, la controversia no gira alrededor de la actuación u omisión de la EPS, para
lo cual sería procedente el mecanismo ante la Superintendencia de Salud  contemplado
en la Ley 1122 de 2007 y ampliado mediante la Ley 1437 de 2011 que determina la
función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud para decidir
temas relacionados con la prestación del servicio público de salud [54], pues no se cuestiona la
acción u omisión de la EPS, sino de un particular (IPS) que se negó a practicar
un procedimiento que estaba autorizado por la EPS.
19.
Igualmente, la Sala observa que la acción de
tutela tampoco pretende controvertir la providencia proferida el 15 de noviembre de 2016 por el
Juzgado Único de Familia de Dosquebradas, por una presunta configuración de una
vía de hecho, sino que tiene como objeto solicitar el amparo de los derechos
fundamentales de la adolescente para que se lleve a cabo el procedimiento de
esterilización definitiva, el cual se negó a practicar PROFAMILIA. Efectivamente,
esta entidad con fundamento en una nueva valoración médica no realizó la
cirugía de ligadura de trompas de la menor de edad, al encontrar que la adolescente
padece un trastorno que le permite otorgar su consentimiento a futuro. En tal
virtud, como esa es la situación fáctica que origina el reproche en vía de esta
tutela no existe otro mecanismo judicial procedente para analizar la situación.
20.
En resumen, la Sala reitera que aunque el
personero alegó la presunta vulneración del derecho fundamental a la salud, lo
cierto es que la situación afecta directa y principalmente los derechos
fundamentales a la autodeterminación y a la libertad reproductiva de la adolescente.
Entonces, al verse involucrados los derechos fundamentales de una menor de edad
en situación de discapacidad mental (sujeto de especial protección
constitucional), y existir una decisión judicial precedente que autoriza la
esterilización de la menor de edad, los cuestionamientos giran en torno a la
efectividad de la misma, lo cual tiene una incidencia directa en la autonomía
futura de la adolescente por tratarse de una decisión definitiva sobre su
cuerpo, de suerte que la acción de tutela se erige como el mecanismo judicial idóneo
para salvaguardar estas prerrogativas constitucionales.
Alcance y contenido de los derechos reproductivos. Reiteración de
jurisprudencia.
21.
Los derechos reproductivos se desprenden
principalmente de los artículos 16 y 42 de la Constitución, que establecen la
garantía del libre desarrollo de la personalidad y el derecho de las personas a
“decidir libre y responsablemente el número de sus hijos” y del
artículo 16 de Convención para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra de la Mujer (CEDAW)[55] que establece
el derecho de la mujer y el hombre a decidir
libremente sobre el número de sus hijos e hijas, el intervalo entre los
nacimientos y el acceso a la información, la educación y los medios que
les permitan ejercer estos derechos.
Igualmente, el
artículo 12 de dicho instrumento señala la obligación de los Estados parte de
adoptar medidas que eliminen “(…) la discriminación
contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de
atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la
familia”.
Así, esta
Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial consistente y uniforme sobre el
reconocimiento, titularidad, naturaleza y contenido de los derechos
reproductivos y su carácter fundamental[56]. En
este sentido, ha sostenido de manera general que estos derechos admiten y
protegen la facultad de las personas de tomar decisiones libres e implican la
obligación del Estado de brindar la información y los recursos necesarios para
hacer efectiva tal determinación[57]. En este sentido, existe una
protección a la autodeterminación reproductiva asociada con la progenitura
responsable y que se entiende como la facultad que tienen las personas de
decidir si quieren o no tener hijos y en qué momento, así como el acceso a los
medios para hacerlo.
22.
Ahora bien, los derechos
reproductivos guardan una interdependencia con otras garantías fundamentales
como la igualdad (artículo 13), el libre desarrollo de la personalidad
(artículo 16), la salud (artículo 49), la educación (artículo 45) y la
información (artículo 20), entre otros[58]. Respecto al
derecho a la igualdad, la Corte ha sostenido que los derechos
reproductivos deben interpretarse en consonancia con el artículo 13 de la Carta
Política, pues este derecho es uno de los principios rectores del Estado Social
de Derecho, así como una garantía para la protección de grupos tradicionalmente
discriminados y marginados[59]. En desarrollo de lo
anterior, la Corte ha reconocido que aun cuando tanto hombres como mujeres son
titulares de algunas de las manifestaciones de los derechos reproductivos, en
general, la mayoría de estas se encuentra en cabeza de las mujeres, por ser ellas
quienes sufren el mayor impacto de la reproducción. Así, pues su protección no
puede perder de vista el elemento de género cuando aborda su protección y
respeto[60].
En este sentido, esta Corporación ha dicho
que “la determinación de procrear o abstenerse de hacerlo incide
directamente sobre su proyecto de vida pues es en sus cuerpos en donde tiene
lugar la gestación y, aunque no debería ser asíhttp://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/T-274-15.htm
- _ftn76, son las principales responsables
del cuidado y la crianza de los hijos e hijas, a lo que se añade el hecho de
que han sido históricamente despojadas del control sobre su cuerpo y de la
libertad sobre sus decisiones reproductivas por la familia, la sociedad y el
Estado”[61]. De
esta manera, los derechos reproductivos protegen la facultad de las personas de
tomar decisiones libres sobre su sexualidad y reproducción, y han sido
reconocidos como derechos fundamentales cuya protección y garantía es
interdependiente a la garantía de igualdad y equidad de género.
23.
De otra parte, los derechos reproductivos también
son interdependientes con el derecho al libre desarrollo de la personalidad o a
la autonomía, en la medida que protegen las decisiones que las personas
adoptan respecto de su plan de vida. Así, la
autodeterminación reproductiva debe estar libre de todo tipo de interferencias,
como la violencia física y psicológica, la coacción y la discriminación. En este sentido, se
considera vulnerado este derecho cuando un individuo no puede “alcanzar o
perseguir aspiraciones legítimas de vida o valorar y escoger libremente las
circunstancias que dan sentido a su existencia”[62] de manera arbitraria, irrazonable e injustificada. Evidentemente
es un derecho que puede ser limitado en ciertas circunstancias pero no bastan
las “simples consideraciones a
priori de interés general o de bienestar colectivo, desarrolladas de manera
vaga e imprecisa”[63].
En esta línea, la Corte ha sostenido que las decisiones sobre la
planificación familiar, de las cuales depende la procreación son personales,
pues “[l]a decisión [de la mujer] de tener hijos (…) no debe (…) estar
limitada por el cónyuge, el padre, el compañero o el gobierno”[64].  Es por ello que este
derecho es vulnerado, por ejemplo, “cuando se obliga al marido a dar su
autorización para decidir sobre la esterilización de la mujer, o cuando se
establecen requisitos generales para la esterilización de la mujer, como por
ejemplo, tener cierto número de hijos o cierta edad, o cuando es obligatorio
que los médicos y otros funcionarios de salud informen sobre los casos de
mujeres que se someten a abortos”[65].
Alcance y contenido del derecho a la planificación familiar
24.
Ahora bien, los derechos reproductivos se
concretan, entre otros, en los derechos a: (i) la interrupción voluntaria del
embarazo en los casos en que es legal; (ii) la planificación familiar, de la
cual se deriva el acceso a anticoncepción y la prohibición de la esterilización
forzada; (iii) la maternidad segura; (iv) la fertilización in vitro; y (v) la
educación sexual. No obstante, para efectos de la presente sentencia, solamente
se analizará el derecho a la planificación familiar, lo cual, como se dijo
necesariamente involucra la prohibición de la esterilización forzada, toda vez
que un elemento central del acceso a la anticoncepción es que medie el
consentimiento. Este derecho “(…) se encuentra reconocido explícitamente en
el derecho internacional [y] faculta a mujeres y hombres a acceder a toda la
gama de métodos anticonceptivos, así como a información sobre salud sexual y
reproductiva. Las obligaciones de los Estados en este ámbito incluyen asegurar
el acceso a la anticoncepción, protegiendo el derecho a tomar decisiones
informadas al igual que la confidencialidad para los y las adolescentes que
buscan estos servicios”[66].
25.
En este orden de ideas, este derecho también es interdependiente
de otros derechos fundamentales como los derechos a la igualdad, a la
integridad física, a la salud, a estar libre de tratos crueles inhumanos y
degradantes. Así pues, el desarrollo de las obligaciones estatales que se
derivan del mismo se ha dado en su mayoría por los comités de monitoreo de
Naciones Unidas y otros órganos cuasijudiciales en sus pronunciamientos sobre
alrededor de los artículos 12[67] y 16[68] de la CEDAW que reconocen los derechos reproductivos y a estar
libre de violencia, 12[69] de la Convención de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales sobre el derecho a la salud y el artículo 5°[70] de la Convención Americana sobre Derechos Humanos a la integridad
personal. Así, se pasan a exponer los pronunciamientos y Recomendaciones
Generales que lo han abordado[71].
26.
En primer lugar, el Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer, en la Recomendación General Nº 19, recomendó
que los Estados Parte debían tomar las medidas correspondientes para prevenir
actos de coerción respecto de la fertilidad y la reproducción. Asimismo, a
través de la Recomendación General Nº 21, el Comité reconoció la existencia de
prácticas forzadas contra la mujer en temas relacionados con la planificación
familiar, como el embarazo forzado, el aborto y la esterilización sin
consentimiento. En este sentido, destacó la importancia del acceso a la
información relacionada con la planificación familiar y la anticoncepción.
27.
En segundo lugar, el Comité de los Derechos del Niño, por medio de
la Observación General Nº 3 reconoció “(…) la necesidad de un enfoque
holístico que base la prevención y los esfuerzos de intervención en un enfoque
de derechos humanos, que incluya la atención preventiva en salud, educación sexual,
educación y servicios de planificación familiar”[72]. Igualmente, a través de la
Observación General Nº 9, el Comité evidenció que niñas y niños en situación de
discapacidad enfrentan múltiples desafíos y riesgos en temas relacionados con
la salud reproductiva. De esta manera, hizo una recomendación a los Estados
Parte de proveer a estos sujetos información apropiada sobre las relaciones y
la salud reproductiva, así como una orientación y consejería. Además, el Comité
llamó la atención por la práctica prevalente de esterilizaciones forzadas en
menores de edad, especialmente en niñas[73]. En este
sentido, reconoció que esta práctica viola gravemente el derecho a la
integridad física y tiene consecuencias adversas de por vida, tanto para la
salud física como mental. En consecuencia, exhortó a los Estados Parte que
prohíban legalmente la esterilización forzada de niñas y niños por motivos de
discapacidad.
28.
En tercer lugar, el Comité de Derechos Humanos en la Observación
General Nº 28 analizó el derecho de las mujeres a la igualdad en el ejercicio
de su derecho a la intimidad, particularmente en lo que respecta a su vida y
función reproductiva. Particularmente, el Comité llama la atención por las
exigencias respecto de que las mujeres deban tener un determinado número de
hijos, contar con la autorización de sus esposos o compañeros, o cumplir una
edad determinada para poder someterse a un proceso de esterilización.
29.
En cuarto lugar, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, a través de la Observación General Nº 14 destacó la necesidad de
que los Estados Parte ofrezcan una diversidad en servicios de atención en salud
de alta calidad y accesibilidad, que incluyan servicios de salud sexual y
reproductiva, como la planificación familiar. Igualmente, exhortó a los Estados
Parte a que eliminen todos los obstáculos que le impidan a las mujeres acceder
a estos servicios, a educación e información, incluida el área de salud sexual
y reproductiva. Así mismo, a través de la Observación General Nº 16 el comité
enfatizó el derecho a la igualdad que tienen los hombres y las mujeres de
acceder al disfrute del más alto del derecho a la salud, dentro de lo que
incluye los servicios de salud sexual y reproductiva.
De igual manera,
este Comité a través de la Recomendación General N° 22 estableció una serie de
obligaciones que deben cumplir los Estados Parte respecto de los derechos
sexuales y reproductivos. Al respecto, el CDESC precisó, entre otras cosas, que
el Estado debe: (i) garantizar el acceso universal y
equitativo a servicios, bienes y establecimientos asequibles, aceptables y de
calidad en materia de salud sexual y reproductiva, en particular para las
mujeres y los grupos desfavorecidos y marginados; (ii) velar porque todas las
personas y grupos tengan acceso a una educación e información integrales sobre
la salud sexual y reproductiva que no sean discriminatorias, que sean
imparciales, que tengan una base empírica y que tengan en cuenta las
capacidades evolutivas de los niños y los adolescentes; (iii) garantizar la
accesibilidad de la información, es decir, buscar, recibir y difundir
información e ideas relativas a cuestiones de salud sexual y reproductiva en
general, y también el derecho de las personas a recibir información específica
sobre su estado de salud. Todas las personas y grupos, incluidos los
adolescentes y jóvenes, tienen el derecho a recibir información con base
empírica sobre todos los aspectos de la salud sexual y reproductiva, entre
ellos la salud materna, los anticonceptivos, la planificación familiar,
las infecciones de transmisión sexual, la prevención del VIH, el aborto sin
riesgo y la asistencia posterior en casos de aborto, la infecundidad y las
opciones de fecundidad, y el cáncer del sistema reproductor; y (iv) velar
porque los adolescentes tengan pleno acceso a información adecuada sobre la
salud sexual y reproductiva, incluida la planificación familiar y los
anticonceptivos, los riesgos del embarazo precoz y la prevención y el
tratamiento de las enfermedades de transmisión sexual, como el VIH/SIDA,
independientemente de su estado civil y del consentimiento de sus padres o
tutores, con respeto de su privacidad y confidencialidad.
30.
En quinto lugar, el Comité para la Eliminación de la
Discriminación Racial, a través de la Recomendación General Nº 25 reconoció que
algunas formas de discriminación racial pueden ser experimentadas solo por las
mujeres, y que pueden estar dirigidas contra ellas por motivos de género. Así,
la discriminación puede verse reflejada en los derechos de las mujeres a la
anticoncepción y a la planificación familiar.
31.
En este orden de ideas, es claro que el derecho a la planificación
familiar es un derecho reproductivo y tiene un carácter fundamental del cual se
deriva la obligación para los Estados de adoptar medidas encaminadas a su
respeto y protección. Dentro de estas medidas, se encuentran la obligación de
proveer información y educación acerca de la salud sexual y reproductiva la
cual debe incluir los métodos de planificación familiar, así como el acceso a
este tipo de servicios y  medicamentos que incluyan métodos de planificación
temporal, de emergencia, así como definitiva. En el mismo sentido, se debe
proteger el consentimiento de las personas en el acceso a este tipo de
servicios, por lo cual se prohíbe la realización o imposición de los mismos a
las personas.
32.
Finalmente, la Corte también reconoce que los derechos sexuales aunque son
diferentes a los derechos reproductivos están interrelacionados. Los “derechos sexuales abarcan derechos humanos reconocidos por leyes
nacionales, documentos internacionales de derechos humanos y otros acuerdos de
consenso, que son parte integral e indivisible de los derechos humanos
universales. Incluyen el derecho de todas las personas, libres de coerción,
discriminación y violencia, a: (1) el mayor estándar posible de salud, en
relación con la sexualidad, incluyendo el acceso a servicios de salud sexual y
reproductiva; (2) buscar, recibir e impartir información en relación a la
sexualidad; (3) educación sexual; (4) respeto por la integridad corporal; (5)
elección de pareja; (6) decidir ser o no ser sexualmente activo; (7) relaciones
sexuales consensuadas; (8) matrimonio consensuado; (9) decidir tener o no
tener, y cuándo tener hijos; y (10) ejercer una vida sexual satisfactoria,
segura y placentera. El ejercicio responsable de los derechos humanos requiere
que todas las personas respeten el derecho de los otros”[74].
Al respecto, esta
Corporación ha dicho que “sexualidad y reproducción son dos ámbitos
diferentes en la vida del ser humano, ya que la primera no debe ser entendida
solamente como un medio para lograr la segunda”[75]. No obstante, es indudable que, en
algunos casos la garantía de los unos depende de los otros. Tal cosa sucede,
por ejemplo, con la garantía de educación e información sobre salud sexual y
reproductiva o el acceso a anticoncepción en los casos de relaciones
heterosexuales. El ejercicio de una sexualidad responsable también está ligada
a poder tomar decisiones acerca de la reproducción de forma autónoma, lo cual
depende de la educación e información que se tenga al respecto y el acceso a
los servicios de salud sexual y reproductiva.
33.
En resumen, los derechos reproductivos son derechos fundamentales que desarrollan
los artículos 16 y 42 de la Constitución Política, y también se encuentran
consagrados expresamente en varios instrumentos internacionales. Estos derechos
tienen diferentes manifestaciones, dentro de las cuales se encuentra el derecho
a la planificación familiar que a su vez incluye la prohibición de la
esterilización forzada. Este derecho impone el deber para el Estado de
garantizar el acceso a todas las personas a toda la gama de métodos
anticonceptivos tanto temporales como definitivos con consentimiento informado,
así como a información sobre salud sexual y reproductiva. En consecuencia, el
Estado debe velar por adoptar las medidas correspondientes que permitan el
respeto y la protección efectiva de este derecho fundamental.
Reglas sobre esterilización en menores de
edad con discapacidad mental. Reiteración de jurisprudencia
34.
Por medio de la Ley 1412 de 2010 “se autoriza la realización de forma
gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la
ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad y la
maternidad responsable”.
Dentro de su articulado, la ley prohíbe de manera general que se lleve a cabo
el procedimiento de esterilización definitiva en menores de edad[76].
Esta Corporación, a través de la sentencia C-131 de 2014[77] estudió
dicha prohibición y concluyó que era exequible con algunas excepciones.
En
dicha oportunidad, la Corte manifestó que la prohibición de realizar estos
procedimientos médicos en menores de edad, se exceptuaba cuando se cumplieran
los siguientes requisitos: (i) que se pusiera en riesgo la vida de la madre por
el embarazo; (ii) que el riesgo esté científicamente probado; (iii) lo soliciten
los padres o representante legal; (iv) se cuente con la aceptación del menor de
edad, libre e informada; y (iv) exista autorización judicial. Así dijo que era
posible la esterilización cuando “(…) exista un riesgo inminente para la
vida del paciente como consecuencia del embarazo y la imposibilidad de evitarlo
eficazmente por otros medios (…)”. En estos eventos se requerirá que la
decisión sea consentida por el menor de edad y que un grupo interdisciplinario
certifiquen que dicho sujeto conoce y comprende las consecuencias del
procedimiento médico. Asimismo, deberá existir un concepto médico
interdisciplinario que establezca que la operación es imprescindible para
proteger la vida del menor de edad en situación de discapacidad y que no
existen otras alternativas para evitarlo. En todo caso, se requerirá que el
juez valore cada caso para determinar si la persona tiene capacidad reflexiva
para negar o consentir la intervención médica.
Por otra parte, la Corte
resaltó que esta prohibición también se extendía a los menores de edad en
situación de discapacidad. No obstante, estableció que para estos casos, el procedimiento de
esterilización definitiva no era procedente cuando operara la excepción general
(riesgo para la vida de la madre por obra del embarazo) y cuando se comprobara
la imposibilidad futura del menor de edad de otorgar su consentimiento.
Entonces, si no hay capacidad de
consentir, “ni existe la posibilidad de que se desarrolle en el futuro,
tampoco se atenta contra el derecho a una autonomía que no puede ejercer el
menor. Solo así se logra proteger la vida y la integridad del niño, y se logra
evitar su instrumentalización cuando no existen otros mecanismos eficaces para
evitar la procreación”. En consecuencia, la
solicitud y el consentimiento serán suscritos por el representante legal, y
deberá contar con el certificado médico interdisciplinario en el que se
constata el grado profundo y severo de discapacidad que impide el
consentimiento futuro del menor de edad. Lo anterior será evaluado por el juez
en cada caso particular y será él quien tome la decisión que mejor garanticen
los derechos del menor de edad.
35.
Posteriormente, la Corte Constitucional a
través de la sentencia C-182 de 2016[78]
analizó el artículo 6º de la referida Ley 1412 de 2010[79].
En dicha oportunidad, el demandante sostuvo que la expresión “discapacitados
mentales” vulneraba los artículos 13 (derecho a la igualdad), 16 (derecho
al libre desarrollo de la personalidad) y 42 (derecho a la familia) de la
Constitución Política, toda vez que se subsumía en una misma categoría a “quienes son discapacitados de manera absoluta y de manera leve o
moderada”. En este sentido, indicó que existían diversos tipos de
discapacidad mental que afectan en diferentes niveles la autonomía de la
voluntad y que en algunos casos la afectación no es completa. Así, manifestó
que existen situaciones en la vida de las personas en situación de discapacidad
que no requieren de un sustento o aprobación judicial para su realización “como puede ser el hecho de
querer conformar una familia o decidir realizar un manejo responsable sobre la
maternidad o la paternidad”.
Este Tribunal declaró exequible el artículo referido “bajo el
entendido de que la autonomía reproductiva se garantiza a las personas
declaradas en interdicción por demencia profunda y severa y que el
consentimiento sustituto para realizar esterilizaciones quirúrgicas tiene un
carácter excepcional y sólo procede en casos en que la persona no pueda
manifestar su voluntad libre e informada una vez se hayan prestado todos los
apoyos para que lo haga”. Para esta Corporación, la norma con tal entendimiento
no vulnera los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad,
a conformar una familia y a ejercer la capacidad jurídica.
Sin embargo, la providencia
hizo dos precisiones. En primer lugar estableció que el “procedimiento judicial que autoriza o niega
la esterilización quirúrgica de una persona en situación de discapacidad mental
es un procedimiento autónomo de aquel de la interdicción y debe cumplir con el
objetivo de desvirtuar la presunción de capacidad para ejercer la autonomía
reproductiva”. En otras palabras, son
procedimientos independientes que buscan finalidades distintas, pues el primero
de ellos pretende la esterilización del sujeto en situación de discapacidad y
el segundo la declaratoria de interdicción. En todo caso, vale la pena aclarar
que para iniciar el procedimiento de esterilización es necesario que la persona
hubiera sido declarada interdicta previamente.
En segundo lugar, indicó que
sólo es posible admitir el consentimiento sustituto en la esterilización de
personas en situación de discapacidad, siempre y cuando concurran las
siguientes exigencias que hayan sido constatadas en el proceso: (i) se presuma
la capacidad de la persona para ejercer la autonomía reproductiva; (ii) se
verifique que no existe una alternativa menos invasiva que la esterilización
quirúrgica; (iii) se brinden todos los apoyos y se haya hecho los ajustes
razonables para que la persona pueda expresar su decisión; (iv) se compruebe la
imposibilidad del consentimiento futuro; y (v) se evidencie la necesidad médica
de la intervención quirúrgica.
En este orden de ideas, la Corte
Constitucional en sede control abstracto de constitucionalidad, ha establecido
una serie de reglas que prohíben la posibilidad de someter a menores de edad en
condición de discapacidad a métodos
anticonceptivos definitivos aun cuando contemplan algunas excepciones. Para esta Corporación, la
posibilidad de decidir si se utiliza un método anticonceptivo definitivo o no,
implica una garantía al respeto a los derechos fundamentales, particularmente
los derechos reproductivos.
36.
Por otra
parte, en sede de tutela, esta Corte ha proferido múltiples sentencias relacionadas
con los procedimientos de esterilización definitiva en personas niños y
adolescentes en situación de discapacidad mental. La primera de ellas fue la
sentencia T-248 de 2003[80].
En dicha oportunidad, la Corte examinó la tutela que formuló una mujer para que
el Seguro Social autorizara la esterilización de su hija, menor de edad y
paciente de “epilepsia, retardo mental y trastorno del déficit de la
atención”. La madre de la niña sostuvo que el siquiatra de la menor de edad
fue quien autorizó el procedimiento médico. La entidad accionada se había
negado a practicar el procedimiento debido a que no había sido autorizado por
el ICBF y porque no tenía contratos con centros médicos que practicaran dicho
procedimiento.
La madre de la menor tenía la obligación de
obtener una autorización judicial para la realización de la intervención
quirúrgica dispuesta por el médico tratante. Mientras no se lograra dicha
autorización, no podía la acudiente (en este caso la madre de la menor)
solicitar al juez constitucional la protección de los derechos de la
paciente.
La Sala Séptima de
Revisión de Tutelas enfatizó que cuando se puede sostener con un alto grado de
razonabilidad que la persona no va a poder alcanzar un nivel tal de autonomía
que le permita comprender y dar o no su consentimiento para realizar una
intervención quirúrgica, y exista una razón
médica para realizar el tratamiento solicitado, bastaría la autorización
judicial para que el mismo pudiera llevarse a cabo.
37.
En esta misma línea, la Sala Cuarta de Revisión de
Tutelas a través de la sentencia T-1019 de
2006[81], la
Corte revisó el caso de una menor de edad que sufría retraso mental moderado y secuelas de parálisis
cerebral, por lo que su
madre buscaba esterilizarla y contaba con la autorización médica para ello. Sin
embargo, Salud Total EPS (entidad a la que se encontraba afiliada) se negó a
prestar dicho servicio médico bajo el argumento de que la niña no tenía le edad
mínima para ello.
La
Sala Cuarta de Revisión de Tutelas indicó que era necesario establecer el grado de
discapacidad mental de la menor de edad, lo cual estaría a cargo de un cuerpo
médico multidisciplinario. En esa medida, aseveró que si el nivel de
discapacidad fuere de tal dimensión que descartara la posibilidad de que el
paciente pudiera alcanzar la suficiente autonomía para tomar decisiones,
podrían ser los padres del menor de edad quienes brindaran su consentimiento
para la práctica del procedimiento de esterilización. Sin embargo, precisó que
los padres debían iniciar el trámite judicial para obtener la autorización
correspondiente y así poder practicar el procedimiento médico, en los términos
que los protocolos médicos exigen.
38.
Posteriormente, la sentencia T-740 de 2014[82] analizó
el caso de una niña de 12 años de edad que había sido declarada
interdicta y a quien su padre quería someter al procedimiento de ligadura de
trompas de Falopio. Dicho sujeto interpuso la acción de tutela para que la EPS
cumpliera lo impartido en la sentencia de interdicción judicial que lo
designaba como curador general de la menor de edad. Sin embargo, la entidad
accionada manifestó que no era posible practicar este procedimiento, toda vez
que era una menor de edad y no existía una autorización judicial para ello.
La
Sala encontró que no era posible autorizar, mediante tutela, el método anticonceptivo definitivo, en tanto no se cumplía con ninguna de las
condiciones establecidas por la jurisprudencia constitucional frente a la
prohibición general de practicar este procedimiento a menores de edad en
situación de discapacidad. En contraste, la Sala evidenció que la menor de edad
respecto de la que se solicitó la intervención quirúrgica es menor de 14 años,
razón por la que está incursa en la prohibición de iure –por razones de
derecho– para efectuar este tipo de procedimientos.
La Sala tampoco observó acreditado
que se tratara de un caso de discapacidad que imposibilitara la emisión de
consentimiento, pues a pesar de que existía un concepto médico en la sentencia
que declaró la interdicción de la menor de edad, éste no sustituía el dictamen
interdisciplinario que se requiere para determinar que no existe posibilidad de
emitir consentimiento, menos cuando en el mismo no se indagó sobre la
posibilidad de utilizar instrumentos de apoyo para poderlo formular.
Finalmente, tampoco evidenció
que se hubiere surtido el proceso judicial requerido para solicitar la práctica
del procedimiento pretendido, toda vez que solamente se aportó la sentencia que
declaró la interdicción de la menor. Pese a que en dicha decisión judicial se
mencionó marginalmente la sugerencia médica de realizar el método anticonceptivo definitivo, esta situación
de no se equipara a las condiciones de análisis y prueba que debe surtir en el
proceso judicial especial establecido por la legislación y la jurisprudencia
constitucional para autorizar la práctica de tal intervención.
Aunque la tutela fuera improcedente según lo
expuesto, la Sala consideró
que por las condiciones de vulnerabilidad de la menor de edad era necesario
adoptar algunas medidas encaminadas a la protección de los derechos
fundamentales amenazados.
39.
En este mismo sentido, la sentencia T-303 de 2016[83] estudió el caso de una joven
de 17 años que padecía “retraso
mental moderado, deterioro de comportamiento y trastorno de conducta no
especificado”.
En consecuencia, la madre de
la menor de edad le solicitó a la EPS Salud Total que le practica la cirugía de
Pomeroy, ya que la joven era de “difícil manejo y la asediaban los hombres”.
La Sala Séptima
de Revisión estableció que la conducta de la EPS se había ajustado al
ordenamiento constitucional, porque para el momento de la interposición de la
tutela, la hija de la actora era menor de edad, de modo que podía procederse a
la esterilización con la sola autorización judicial, ya que era el “único requisito previsto por
la ley para otorgar el consentimiento para la esterilización quirúrgica de
personas menores de edad en condición de discapacidad mental”.
No obstante,
debido a que a la fecha del fallo la joven era mayor de edad, la Sala determinó
que sus padres: (i) debían adelantar el proceso de interdicción; y (ii) agotar el proceso
especial ante un juez de familia, para obtener la autorización judicial.
Además, manifestó que la joven debía someterse a una valoración médica
especializada que estableciera si su condición de discapacidad mental le
permitiría otorgar un consentimiento en el futuro.  Realizada tal
valoración, y “establecido el nivel de discapacidad de la joven”, y
si éste fuese tan alto que permitiera asegurar que “no podría tener
autonomía personal” para decidir por sí misma si deseaba o no tener
hijos, la
EPS debía informarle a su representante legal sobre el procedimiento quirúrgico
o médico a seguir, para que este otorgara su consentimiento sustituto. En ese
momento, el representante legal debería iniciar el trámite judicial para la
autorización de la cirugía de ligadura de trompas. En este orden de ideas, la
Sala determinó que para solicitar la esterilización definitiva de un menor de
edad debe existir: (i) una autorización judicial; y (ii) un concepto médico que
determine el grado de autonomía de una persona con discapacidad.
40.
Aunque hasta este momento la jurisprudencia de
esta Corporación era pacífica y reiterada en afirmar cuáles eran los requisitos
para que llevar a cabo el método anticonceptivo definitivo en menores de edad
en situación de discapacidad, la sentencia T-573 de 2016[84], hizo una interpretación
diferente y se apartó del precedente vigente.  En primera lugar, la Sala determinó
que las sentencias C-131 de 2014 y C-182 de 2016 que revisaron la
constitucionalidad de los artículos 7° y 6° de la Ley 1412 de 2010
respectivamente, hicieron tránsito a cosa juzgada relativa. En esa medida,
afirmó que los argumentos fijados en dichas providencias eran criterios de
interpretación constitucional y no generaban ninguna vinculatoriedad. A partir
de lo anterior, manifestó que no era posible llevar a cabo el procedimiento de
esterilización definitiva en un menor de edad en condición de discapacidad, aún
bajo la figura del consentimiento sustituto.
Para exponer el motivo por el que la figura
del consentimiento sustituto no es aplicable en este escenario, la Sala explicó
que Colombia hace parte de la Convención Internacional para las Personas con Discapacidad el
Estado,  y en esa medida, reconoció la capacidad jurídica de todas las
personas en situación de discapacidad para adoptar decisiones en todos los
aspectos de su vida. En consecuencia, afirmó que la figura del consentimiento
sustituto no estaba acorde con los lineamientos que fija este instrumento
internacional del que hace parte Colombia. De esta manera, enfatizó en el deber
que tiene el Estado de proporcionarles los ajustes razonables, apoyos y
salvaguardias necesarios para que adopten decisiones autónomas.
En este orden de
ideas, aseveró que ante la ausencia de una manifestación concreta sobre la
voluntad de someterse a un procedimiento de esterilización definitiva, la
intervención no debería realizarse. Además, resaltó que la autorización
judicial para la práctica de esos procedimientos no debería depender, tampoco,
de una certificación médica sobre la imposibilidad del consentimiento futuro.
Entonces, el papel del juez en estos casos debe dirigirse a constatar que la
manifestación del consentimiento de una persona en situación de discapacidad,
estuvo precedida de apoyos que le permitieron adoptar una decisión autónoma e
independiente. Solo en ese caso podría entenderse que la expresión de su
voluntad estuvo desprovista de interferencias.
Finalmente, en la sentencia
T-690 de 2016[85] la Sala Novena de Revisión
retomó el precedente jurisprudencial fijado antes de la sentencia T-573 de
2016. En este sentido, afirmó que la acción de tutela era improcedente para
solicitar la esterilización definitiva de un menor de edad en condición de
discapacidad, toda vez que debe existir una declaratoria de interdicción
judicial y una autorización por un juez de familia, a través de un trámite judicial específico, con períodos
probatorios más amplios y con la intervención del Ministerio Público.
41.
Adicionalmente, es necesario resaltar que el Ministerio de Salud expidió
la Resolución 1904 de 2017, por medio de la cual estableció, entre otras cosas,
el procedimiento de esterilización definitiva en sujetos en situación de
discapacidad. En efecto, el artículo 10 de este acto administrativo refiere que
existe una prohibición legal de llevar a cabo procedimientos de esterilización
definitiva en menores de edad en situación de discapacidad, a menos que exista
consentimiento informado[86]. Con todo, sujeta este procedimiento
a que: (i) se obtenga el consentimiento del sujeto en situación de
discapacidad; (ii) en caso de que el procedimiento no sea solicitado por la
persona en situación de discapacidad y se hubieren utilizado todos los apoyos
para que otorgue su consentimiento y no pueda “(…) reconocerse su voluntad y
preferencia para tomar una decisión al respecto, se deberá hacer uso de las
salvaguardias para proteger la voluntad de la persona con discapacidad”; y
(iii) se informe a la persona en situación de discapacidad o a quien sirva de
apoyo, sobre otros métodos anticonceptivos, diferentes al procedimiento de
esterilización definitiva[87].
42.
En conclusión, esta Corporación ha dicho
explícitamente que existe una prohibición general de esterilización de menores
de edad. No obstante, ha aceptado excepciones a tal prohibición cuando exista
un riesgo inminente para la vida de la mujer
como consecuencia del embarazo y se encuentre probado científicamente. En
todo caso, también extendió la posibilidad de realizar este tipo de
procedimientos en menores de edad en situación de discapacidad severa y
profunda, cuando se haya desvirtuado la presunción de capacidad de la persona
para ejercer la
autonomía reproductiva dentro de un proceso diferente a la interdicción en el
cual se haya verificado que: (ii) no existe una alternativa menos invasiva que
la esterilización quirúrgica; (iii) se hayan brindado todos los apoyos y se
hayan hecho los ajustes razonables para que la persona pueda expresar su
decisión; (iv) se haya comprobado la imposibilidad del consentimiento futuro; y
(v) la evidencia de la necesidad médica de la intervención quirúrgica.
43.
De otra
parte, no es posible desconocer que estas reglas tienen una afectación indirecta
en el goce de los derechos reproductivos de las mujeres y, por lo tanto, en el
ejercicio de sus derechos a la autonomía y a la igualdad. En este orden de
ideas, aun cuando pareciera que las normas sobre esterilización definitiva para
menores de edad son normas neutrales dirigidas tanto a hombres como a mujeres,
lo cierto es que las mismas afectan de forma desproporcionada a las últimas. Lo
precedente, se evidencia en que todos los casos que ha abordado la Corte
Constitucional se refieren a niñas o adolescentes en situación de discapacidad.
Esto deja ver cómo la posibilidad de reproducción de las mujeres en situación
de discapacidad es constantemente sometida autorizaciones para someterlas a
métodos de anticoncepción definitiva mediante el consentimiento sustituto y
muchas veces sin cumplir con los presupuestos del mismo. Tal realidad, está
relacionada con el hecho de que los hombres, en general, no asumen las
responsabilidades de la paternidad, lo cual está habitualmente a cargo de las
mujeres, quienes deben asumir los costos de la reproducción, la maternidad y el
cuidado y educación de los niños.
44.
En
consecuencia, la garantía de los derechos reproductivos de las mujeres, y
específicamente del derecho a la planificación familiar que incluye la
prohibición de esterilización forzada, esto es el acceso a la anticoncepción
bajo el presupuesto del consentimiento libre e informado, no solo es
determinante para el respeto y protección de los derechos a la autonomía y a la
libertad reproductiva, sino además como un paso esencial para la realización
del derecho a la igualdad de las mujeres.
Caso Concreto
45.
El Personero Municipal de Dosquebradas
(Risaralda), en representación de María (menor de edad en situación de
discapacidad), presentó acción de tutela en contra de la Secretaría de Salud,
con fundamento en que se negaron a realizar el método anticonceptivo definitivo
a la menor de edad, aunque existiera una autorización judicial que lo
permitiera. De esta manera, indicó que se vulneraban los derechos de María a
la salud, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social, a la
integridad personal y al principio de continuidad en la prestación del
servicio.
46.
Por otra parte, las
entidades demandadas señalaron lo siguiente: (i) la Secretaría de Salud
Departamental sostuvo que Asmet Salud EPS es la entidad encargada de llevar a
cabo la esterilización de María; (ii) Asmet Salud EPS-S manifestó que se
configura una carencia actual de objeto por hecho superado, en cuanto se
profirió la autorización para llevar a cabo la ligadura de trompas de Falopio;
y (iii) PROFAMILIA afirmó que según la Ley 1412 de 2010 existe una prohibición
legal de practicar métodos anticonceptivos definitivos en menores de 18 años.
47.
En el presente caso, la Sala destaca que según el artículo 7° de la Ley 1412 de
2010, “en
ningún caso se permite la práctica de la anticoncepción quirúrgica a menores de
edad”. Como se dijo, la sentencia
C-131 de 2014[88]
revisó la constitucionalidad de tal disposición (ver fundamento jurídico
34) y fue declarada exequible. No obstante, en dicha oportunidad, la Corte admitió
algunas excepciones y sostuvo que la esterilización de menores de edad era
procedente, cuando: (i) el embarazo pusiera en en riesgo la vida de la mujer; (ii) el riesgo estuviera
científicamente probado; (iii) lo solicitaran los padres o representante legal;
(iv) se contara con la aceptación libre e informada del menor de edad; y (iv)
existiera una autorización judicial que lo permitiera. Asimismo,
la Corte interpretó que la prohibición del artículo aludido se extendía a los
menores de edad en situación de discapacidad severa y profunda  cuando: (i)
existiera un riesgo para la vida de la mujer por el embarazo; o (ii) se lograra
demostrar que a futuro no sería posible que la persona otorgará su
consentimiento. No obstante, condicionó tal evento a que existiera una
autorización judicial previa. Adicionalmente, la sentencia C-182 de 2016[89] (ver
fundamento jurídico 35) sostuvo que en los casos de esterilización
definitiva en menores de edad en situación de discapacidad se debía: (i) presumir la capacidad de
la persona para ejercer la autonomía reproductiva; (ii) verificar que no
existiera una alternativa menos invasiva que la esterilización quirúrgica;
(iii) brindar todos los apoyos y hacer los ajustes razonables para que la
persona pueda expresar su decisión; (iv) comprobar la imposibilidad del
consentimiento futuro; y (v) evidenciar la necesidad médica de la intervención
quirúrgica.
48.
De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que para proteger los derechos
reproductivos y la autonomía futura de María no se puede permitir que
opere el consentimiento sustituto y se le practique una intervención de
anticoncepción definitiva, pues se trata de una adolescente de 16 años y no se
configura ninguna de las excepciones jurisprudenciales para realizar este
procedimiento, ya que: (i) no se encuentra embarazada y en una situación que
ponga en riesgo su vida; y (ii) no se cumple la condición de contar con una
discapacidad severa y profunda que no le permita dar su consentimiento futuro. Luego,
aun cuando existe una decisión judicial que autoriza la esterilización, ésta no
puede hacerse efectiva, pues la valoración que se le practicó de forma
posterior a tal autorización indica que la menor puede dar su consentimiento
por lo cual se encuentra en el supuesto de la regla general, que no admite esta
opción sino hasta la mayoría de edad.
49.
Como se desprende del
material probatorio, PROFAMILIA constató que la discapacidad de María no
le impide otorgar su consentimiento futuro. En efecto, esta entidad después de
haber utilizado diferentes mecanismos de apoyo para que la menor de edad
pudiera tomar una decisión respecto de la posibilidad de someterse al
procedimiento médico, encontró que “la examinada en su actuar demuestra
tendencias de actos conscientes en su capacidad de comprensión y
autodeterminación en torno a la toma de decisiones autónomas en sus derechos
sexuales y reproductivos. Menciona de forma voluntaria su deseo de realizar el
procedimiento de esterilización quirúrgica femenina para no tener hijos”[90]. En
consecuencia, “(…) le ofreció y recomendó a la menor de edad y a su madre,
otros métodos anticonceptivos que la [pueden] mantener protegida hasta que
[cumpla] la mayoría de edad y [pueda] tomar una decisión informada, pues
consideramos que sí lo puede hacer”[91].
En este sentido, concluyó que la adolescente se encuentra en la “(…)
capacidad de tomar decisiones autónomas sobre su reproducción”[92],
pero que debido a la prohibición legal del artículo 7° de la Ley 1412 de 2010
de esterilizar menores de edad, no es posible llevar a cabo tal intervención,
sino hasta que María cumpla la mayoría de edad.
50.
Lo precedente desvirtúa que María se
encuentre en una situación de discapacidad que le impida otorgar su
consentimiento futuro, como lo determinó la jurisdicción de familia en el
proceso de interdicción. De esta forma, la adolescente se encuentra por fuera
de las situaciones excepcionales contempladas en las sentencias C-131 de
2014 y C-182 de 2016 que permiten tal procedimiento en menores de edad. Así
pues, la Sala recuerda que el ejercicio del consentimiento sustituto es una
excepción a la regla general de ejercer el consentimiento libre e informado,
especialmente acerca de decisiones definitivas sobre el cuerpo y la salud. En
este caso, la valoración de PROFAMILIA evidenció la posibilidad de la
adolescente de emitir un consentimiento, específicamente acerca de la
disposición de sus derechos reproductivos. En este orden de ideas, solo puede
ser María y no un tercero quien tome una decisión de esa naturaleza. Sin
embargo, el hecho de que la accionante sea una menor de edad hace que
caiga en el supuesto general de la prohibición de solo admitir el acceso a un método de anticoncepción definitivo hasta que cumpla la mayoría de edad.
Esta
valoración otorga plena vigencia a lo decidido por esta Corporación en las
decisiones de constitucionalidad citadas. Especialmente, a la sentencia
C-182 de 2016, en la que se afirma que, en efecto, el consentimiento
sustituto solo procede en casos excepcionales y que en virtud de la protección
de los derechos de las personas en situación de discapacidad bajo el modelo
social se deben brindar todos los apoyos necesarios para que estas personas
puedan otorgar su consentimiento y disponer de sus derechos reproductivos,
cuando ello sea posible. En este sentido, PROFAMILIA dio plena efectividad a
tales derechos al verificar si María quería o no esterilizarse y
prestarle todos los apoyos para que pudiera entender la decisión.
51.
Así pues, la Sala destaca
que en el ejercicio realizado por PROFAMILIA, se pudo
constatar que la adolescente tiene la capacidad para otorgar su consentimiento y
que, efectivamente, quiere acceder al método de anticoncepción definitivo, pues manifestó
que: “(…) quier(o) hacer(me) operar porque un bebé es mucha responsabilidad y
no quier(o) cambiar pañal”[93].
Esta afirmación no solo evidencia la capacidad de entender lo que significa
asumir la maternidad, sino también que María comprende el alcance del ejercicio
de sus derechos sexuales, lo cual puede tener consecuencias como el embarazo o
enfermedades de transmisión sexual y, por lo tanto, conlleva responsabilidades
que no está dispuesta a asumir.
En concordancia con lo anterior, para la Corte es claro que la
adolescente quiere ejercer una sexualidad responsable y que entiende que tener
hijos es una responsabilidad compleja y que no quiere asumirla o no está en la
capacidad de hacerlo. Igualmente, de la atención que proveyó PROFAMILIA se
logró verificar que tal IPS le brindó la opción a María de iniciar un
tratamiento anticonceptivo temporal que no resulta tan invasivo ni tiene
efectos definitivos e irreversibles. De esta manera, en este momento existe una
opción para acceder a una forma de planificación familiar, lo cual garantiza el
ejercicio de este derecho reproductivo, sin que se afecte el derecho a la
autonomía futura de la menor de edad.
52.
Ahora bien, las anteriores consideraciones
demuestran que al existir una opción de anticoncepción temporal que salvaguarde
el ejercicio de los derechos reproductivos de la adolescente tras la confirmación
de que no se encuentra en ninguno de los supuestos que la jurisprudencia ha
señalado como que justifican la excepción a la prohibición de una
esterilización no es posible hacer efectiva la decisión judicial en el proceso
de interdicción. En efecto, la posibilidad que brinda PROFAMILIA garantiza la decisión
de María en este momento, pues le permite ejercer sus derechos sexuales
y reproductivos sin ejercer la maternidad. Esta determinación es una elección
responsable que demuestra que ha tenido acceso a información sobre salud sexual
y reproductiva y que los apoyos brindados le permiten ejercer su consentimiento.
53.
Toda vez que es posible proteger esa decisión
mediante el acceso a servicios de anticoncepción temporal, no se encuentra la
amenaza de ningún derecho, especialmente de la protección de su interés
superior para permitir la excepción a la regla general de prohibición. Sin
embargo, se reafirma que si esta decisión se mantiene, podrá cobrar plena
vigencia al momento de cumplir la mayoría de edad.
54.
En consecuencia, la Sala encuentra que
PROFAMILIA no vulneró los derechos reproductivos y a la
autonomía de María. Contrario a ello, esta
entidad actuó acorde a los principios de solidaridad y diversidad que irradian
el modelo social de discapacidad[94],
pues no solo brindó las herramientas y apoyos para que la menor de edad pudiera
tomar una decisión libre e informada[95],
sino también le ofreció alternativas diferentes a la esterilización definitiva[96]. En este
sentido, la Sala encuentra que no se configura el supuesto de estar ante la
posibilidad de una esterilización forzada, como algunos intervinientes
señalaron, pues María otorgó su consentimiento libre e informado, con
base en la colaboración y asesoramiento que le brindó PROFAMILIA. No obstante,
por su edad y al no constarse una situación que amerite la aplicación de una
excepción de inconstitucionalidad esta decisión debe ser postergada hasta que
cumpla la mayoría de edad.
55.
De conformidad con lo expuesto, la Sala
confirmará la sentencia de segunda instancia proferida el 19 de enero de 2017 por la Sala Civil
del Tribunal Superior de Risaralda, que confirmó la providencia de primera
instancia dictada el 15 de noviembre de 2016 por el Juzgado Único de Familia de
Dosquebradas (Risaralda), por medio de las cuales se negó la acción de tutela
presentada por el Personero Municipal de Dosquebradas (Risaralda) en
representación de María. En consecuencia, tutelará los derechos
reproductivos y a la autodeterminación de María, para que a futuro,
cuando cumpla la mayoría de edad y su voluntad de esterilizarse continúe, se le
permita y garantice dicha decisión.
Conclusiones
La Sala Quinta
de Revisión de Tutelas constata que en el presente caso:
i.
No se discutió la validez de la sentencia
proferida el 19 de enero de 2015 por el Juzgado Único de Familia de
Dosquebradas (Risaralda), por medio de la cual se declaró la interdicción de María
y se autorizó a la madre de la menor de edad para que gestionara en nombre
de su hija todo lo relacionado para llevar a cabo el método anticonceptivo definitivo.
Contrario a ello, la Sala analizó la negativa de PROFAMILIA de realizar esta
intervención médica.
ii.
La acción de tutela cumple con los requisitos
de procedencia, en cuanto a que: (i) de conformidad con las disposiciones
legales y jurisprudenciales, el personero municipal estaba legitimado en la
causa por activa; (ii) PROFAMILIA, como entidad contratada para prestar los
servicios de salud reproductiva, estaba legitimada en la causa por
pasiva; (iii) se interpuso dentro de un término razonable; y (iv) no existía
otro mecanismo judicial diferente a la tutela que permitiera la protección de
los derechos fundamentales a la reproducción y a la autodeterminación de una
menor de edad en situación de discapacidad mental (sujeto de especial
protección constitucional). Además, se agotaron todos los requisitos
jurisprudenciales para que la tutela fuera procedente a fin de solicitar el
método anticonceptivo definitivo.
iii.
Según el artículo 7° de la Ley 1412 de 2010
existe una prohibición general de esterilizar a menores de edad. La Corte a
través de la sentencia C-131 de 2014 interpretó que esta prohibición se
extendía también a los menores de edad en situación de discapacidad. No
obstante, afirmó que esta prohibición podía exceptuarse, en general, cuando: (i) se pusiera en riesgo la vida de la mujer
por el embarazo; (ii) el riesgo esté científicamente probado; (iii) lo
soliciten los padres o representante legal; (iv) se cuente con la aceptación
del menor de edad, libre e informada; y (v) exista autorización judicial. En todo caso, la sentencia C-182 de
2016 estableció que para realizar este tipo de procedimientos médicos en
personas en situación de discapacidad era necesario que: (i) la persona tenga
una discapacidad profunda y severa; (ii) hubiera sido declara interdicta a
través de un proceso judicial diferente y previo al de la esterilización; en el
segundo proceso se verificara (iii) la presunción de la capacidad de la persona para ejercer la
autonomía reproductiva; (iv) la inexistencia de una alternativa menos invasiva
que la esterilización quirúrgica; (v) se brindaron e todos los apoyos y se hayan
hecho los ajustes razonables para que la persona pueda expresar su decisión; (vi)
se compruebe la imposibilidad del consentimiento futuro; y (vii) se evidencie
la necesidad médica de la intervención quirúrgica. De
conformidad con lo anterior, la Sala constató que María no podía someterse
al método anticonceptivo definitivo porque era una menor de edad que tenía la
capacidad jurídica para tomar decisiones respecto del ejercicio de sus derechos
reproductivos.
iv.
PROFAMILIA no vulneró los derechos
fundamentales de la menor de edad, toda vez que al verificar que la adolescente
sí podía otorgar su consentimiento libre e informado mediante el uso de apoyos
y ayudas respecto del procedimiento del método anticonceptivo definitivo protegió sus derechos y aplicó
la prohibición general de esterilización a menores de edad, aun cuando su deseo
era practicarse la cirugía.
v.
Por las razones anteriores, y al comprobar que
existe capacidad de la adolescente de ejercer sus derechos reproductivos no es
posible hacer efectiva la decisión proferida el 19 de enero de 2015 por el Juzgado
Único de Familia de Dosquebradas (Risaralda), que autorizaba el consentimiento
sustituto de la madre de María
vi.
Se deben tutelar y proteger los derechos
fundamentales a la autonomía reproductiva y a la autodeterminación de María
y aplicar la regla general que prohíbe la esterilización definitiva de menores
de edad. Sin embargo, si cuando María  cumpla la mayoría de edad persiste su
voluntad de someterse al procedimiento de ligadura de trompas de Falopio, las
autoridades encargadas de autorizar y prestar el servicio de salud deberán
respetar su decisión y garantizar el acceso a este servicio.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de segunda instancia proferida el 19 de enero de 2017 por la Sala Civil
del Tribunal Superior de Risaralda, que confirmó la de primera instancia
dictada el 15 de noviembre de 2016 por el Juzgado Único de Familia de
Dosquebradas (Risaralda), por medio de las cuales se negó la acción de tutela
presentada por el Personero Municipal de Dosquebradas (Risaralda) en
representación de María. En consecuencia, TUTELAR los derechos
reproductivos y a la autodeterminación de María, para que a futuro,
cuando cumpla la mayoría de edad y su voluntad de esterilizarse continúe, se le
permita y garantice dicha decisión.
SEGUNDO.- ORDENAR
que por intermedio de la Secretaría General, se NOTIFIQUE esta providencia en los
términos del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ROCÍO
LOAIZA MILÍAN
Secretaria
General (e.)
[1] Mediante auto
del 17 de julio de 2017, la Magistrada Sustanciadora ordenó que por intermedio
de la Secretaría General de la Corte se reservara la identidad de la menor de
edad y de su madre. En consecuencia, asignó los nombres ficticios de “María”
y “Alejandra”.
[2] Cuaderno 1.
Folio 13. Diagnóstico psiquiátrico hecho por el Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses-Dirección Regional Occidente-.
[3] Cuaderno 1.
Folio 23.
[4] Cuaderno 1.
Folio 5. Sentencia de interdicción.
[5] El
procedimiento de esterilización definitiva es también denominado como cirugía
de ligadura de trompas de Falopio o Pomeroy. Dicho procedimiento médico está
definido en Ley 1412 de 2010. Artículo 12. Ligadura de Trompas.
Es la operación consistente en ligar las trompas de Falopio, las cuales son
cortadas y selladas para evitar que el esperma llegue al óvulo.
[6] Cuaderno 1.
Folio 14. Autorización médica proferida por Asmet EPS-S, el 9 de septiembre de
2016.
[7] Cuaderno 1.
Folio 15. Valoración médica hecha por el psicólogo de PROFAMILIA (Pereira),
Luis Hernando Delgado.
[8]
Cuaderno 1. Folio 24. Acción de tutela.
[9]
Cuaderno 1. Folio 38. Contestación de la acción de tutela por parte de la
Secretaría de Salud Departamental de Risaralda.
[10]
Cuaderno 1. Folio 40. Contestación de la acción de tutela por parte de
PROFAMILIA.
[11]
Cuaderno 1. Folio 45. El 8 de noviembre de 2016 (posterior a presentar el
escrito de contestación) PROFAMILIA practicó la valoración psicológica a María,
y en ella constató el grado de discapacidad de la paciente respecto del
ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos.
[12]
Cuaderno 1. Folio 90. Ibídem.
[13]Cuaderno
2. Folio 4. Contestación de la Procuraduría General de la Nación.
[14] La
Sala aclara que la valoración psicológica a la que hace alusión el Ministerio
Público es la realizada por PROFAMILIA el 8 de noviembre de 2016 (píe de página
11) Con fundamento en esta prueba, la Procuraduría solicita que se niegue la
esterilización de la menor de edad.
[15] El
Juez de este juzgado fue, Jorge Iván Palacio Restrepo, el mismo durante el
periodo en que se profirieron estas providencias (19 de enero de 2015 y 15 de
noviembre de 2016).
[16]
Cuaderno 2. Folio 65. Impugnación.
[17]
Cuaderno 2. Folio 12. Fallo de segunda instancia.
[18]
Cuaderno 2. Folio 55. Oficio del 4 de agosto de 2017 de la Secretaría General
de la Corte Constitucional.
[19]
Cuaderno 2. Folio 24. Contestación de PROFAMILIA.
[20]
Ibídem.
[21]Cuaderno
2. Folio 24. Contestación de PROFAMILIA.
[22]
Ibídem.
[23]
Cuaderno 2. Folio 33. Contestación de PROFAMILIA.
[24]
Cuaderno 2. Folio 39. Contestación de la Fundación Saldarriaga Concha.
[25]
Cuaderno 2. Folio 42. Ibídem.
[26]
Cuaderno 2. Folio 80. Intervención de PAIIS
[27]
Ibídem.
[28]
Cuaderno 2. Folio 110. Intervención de PAIIS
[29]
Cuaderno 2. Folio 112. Ibídem.
[30]
Cuaderno 2. Folio 113. Ibídem.
[31]
Cuaderno 2. Folio 148. Contestación del Personero municipal de Dosquebradas
(Risaralda).
[32]
Ibídem.
[33]
Cuaderno 3. Folio 244. Oficio proferido el 24 de octubre de 2017 por la
Secretaría General de la Corte Constitucional.
[34] Cuaderno 2. Folio 119. Intervención de la Coalición Colombiana por la
Implementación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad
[35]
Cuaderno 2. Folio 120. Ibídem.
[36]Cuaderno
2. Folio 118. Intervención
de Women´s Link Worldwide
[37]
Ibídem.
[38]
Cuaderno 2. Folio 128. Ibídem.
[39] Artículo 126. Trámite para la reconstrucción. En caso de pérdida total o parcial de
un expediente se procederá así:
1. El apoderado de la parte interesada formulará su
solicitud de reconstrucción y expresará el estado en que se encontraba el
proceso y la actuación surtida en él. La reconstrucción también procederá de
oficio.
2. El juez fijará fecha para audiencia con el objeto
de comprobar la actuación surtida y el estado en que se hallaba el proceso,
para lo cual ordenará a las partes que aporten las grabaciones y documentos que
posean. En la misma audiencia resolverá sobre la reconstrucción.
3. Si solo concurriere a la audiencia una de las
partes o su apoderado, se declarará reconstruido el expediente con base en la
exposición jurada y las demás pruebas que se aduzcan en ella.
4. Cuando se trate de pérdida total del expediente y
las partes no concurran a la audiencia o la reconstrucción no fuere posible, o
de pérdida parcial que impida la continuación del proceso, el juez declarará
terminado el proceso, quedando a salvo el derecho que tenga el demandante a
promoverlo de nuevo.
5. Reconstruido totalmente el expediente, o de manera
parcial que no impida la continuación del proceso, este se adelantará, incluso,
con prescindencia de lo perdido o destruido.
[40] Artículo 10. Legitimidad e interés. La
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los
personeros municipales.
[41]
Sentencia T-612 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[42] Sentencia. T-373
de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[43]
Artículo 86. “(…) La ley establecerá los casos en los que la acción de
tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio
público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o
respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o
indefensión”.
[44] “Artículo 43. Competencias de los departamentos en
salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras
disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y
vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el
territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la
materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones:
43.2. De prestación de servicios de salud
43.2.4. Organizar, dirigir, coordinar y administrar la
red de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud públicas en el
departamento.
43.2.5. Concurrir en la financiación de las
inversiones necesarias para la organización funcional y administrativa de la
red de instituciones prestadoras de servicios de salud a su cargo.
43.2.7. Preparar el plan bienal de inversiones
públicas en salud, en el cual se incluirán las destinadas a infraestructura,
dotación y equipos, de acuerdo con la Política de Prestación de Servicios de
Salud.
43.2.8. Vigilar el cumplimiento de las normas técnicas
dictadas por la Nación para la construcción de obras civiles, dotaciones
básicas y mantenimiento integral de las instituciones prestadoras de servicios
de salud y de los centros de bienestar de anciano”.
[45]
Sentencia T-548 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[46]
Sentencia T-575 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[47]
Sentencia T-883 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[48]
Sentencia T-172 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[49]
Cuaderno 1. Folio 15. Concepto médico proferido por el psicólogo de PROFAMILIA,
Luis Hernando Delgado.
[50] De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el perjuicio irremediable debe
ser cierto, grave e impostergable. Ver sentencias T-239 de 2008, T-1291 de 2005 y T- 668 de 2007.
[51] Ver
sentencias: T-248 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-1019 de 2006 M.P. Jaime
Córdoba Triviño, T-740 de 2014 Luis Ernesto Vargas Silva, T-303 de 2016 M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-573 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
T-690 de 2016 M.P. Alberto Rojas Ríos.
[52] Artículo 304. Sentencias que no
constituyen cosa juzgada. No constituyen cosa juzgada las siguientes
sentencias:
1. Las que se dicten en procesos de jurisdicción
voluntaria, salvo las que por su naturaleza no sean susceptibles de ser modificadas.
2. Las que decidan situaciones susceptibles de
modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley.
3. Las que declaren probada una excepción de carácter
temporal que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio
lugar a su reconocimiento.
[53]
Sentencia T-1221 de 2004 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[54] Artículo
41º. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con
el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los
usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del
artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud
podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades
propias de un juez, en los siguientes asuntos: a. Cobertura de los
procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario. b.
Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por
concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no
tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente
por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad,
imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad
Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios. c.
Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud. d. Conflictos relacionados con la libre
elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre éstos y
las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la
movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Parágrafo 1°. La
Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a
petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las
disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter
ejecutivo o acciones de carácter penal.
Parágrafo 2°. El
procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite
de los asuntos de que trata este artículo será el previsto en el artículo 148
de la ley 446 de 1998.
[55]
Aprobado mediante la Ley 51 de 1981.
[56]
Sentencia C-327 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[57]
Sentencia T-697 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[58] Ver
entre otras, las sentencias: T-732 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,
T-627 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-573 de 2016 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[59] Sentencia
T-388 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[60] Ver,
entre otras, sentencias T-732 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto C-085
de 2016. M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[61]
Sentencia T-627 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[62]
Sentencia T-124 de 1998.M.P. Alejandro Martínez Caballero
[63]
Sentencia C-131 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo
[64]
Comité CEDAW. Recomendación General Nº 21 La igualdad en el matrimonio y en
las relaciones familiares, 1994, párr. 22
[65] Sentencia
T-627 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[66] Centro de derechos reproductivos. “Haciendo
de los derechos una realidad”. Septiembre de 2010.
[67] Los Estados
Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de
atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la
familia.
[68] Los Estados
Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las
relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres: (a) El mismo derecho para contraer matrimonio;(b)El
mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su
libre albedrío y su pleno consentimiento;(c) Los mismos derechos y
responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución;(d)Los
mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su
estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los
intereses de los hijos serán la consideración primordial;(e)Los mismos derechos
a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre
los nacimientos y a tener acceso la información, la educación y los medios que
les permitan ejercer estos derechos;(f)Los mismos derechos y responsabilidades
respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o
instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la
legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la
consideración primordial;(g)Los mismos derechos personales como marido y mujer,
entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación;(h)Los mismos
derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión,
administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como
oneroso.
[69] Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
[70] Toda persona tiene derecho a que se
respete su integridad física, psíquica y moral. Nadie debe ser sometido a
torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.  Toda
persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano. La pena no puede trascender de la persona del
delincuente. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en
circunstancias
excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de
personas no condenadas. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser
separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la
mayor celeridad posible, para su tratamiento. Las penas privativas de la
libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de
los condenados.
[71] En
este punto, es preciso anotar que estos instrumentos internacionales hacen
parte del “soft law” y no del bloque de constitucionalidad en sentido
estricto.
[72]
Comité de los Derechos del Niño. Observación General 3: El VIH/SIDA y los
derechos del niño. ONU CRC/GC/2003/3 (2003)
[73]
Comité de los Derechos del Niño, Observación General 9; Los derechos de los
niños con discapacidad. ONU CRC/C/GC/) (2007)
[74]MILLER,
Alice. 2010. Sexualidad y Derechos Humanos. Documento de reflexión. [En línea]
Ginebra, Consejo Internacional de Políticas en Derechos Humanos (ICHRP).
[75]
Sentencia T-732 de 2009. M.P. Humberto Sierra Porto.
[76]Artículo  7°. Prohibición. En ningún caso se permite la práctica de la
anticoncepción quirúrgica a menores de edad.
[77] M.P.
Mauricio González Cuervo. En dicha oportunidad, la Corte estudió una demanda de
inconstitucionalidad porque el artículo 7° de la Ley 1412 de 2010, vulneraba
según el demandante los artículos 13, 16, 42 y
45 de la Constitución Política, los artículos 7, 9, 10, 18 y 37 del Código de
Infancia y Adolescencia, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos
del Hombre, el artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los
artículos 1, 7 y 24 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y el
artículo 16 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer.
[78] M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[79] Artículo 6°. Discapacitados Mentales. Cuando se trate de discapacitados
mentales, la solicitud y el consentimiento serán suscritos por el respectivo
representante legal, previa autorización judicial.
[80] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[81] M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[82] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva
[83] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[84] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En aquella oportunidad, la Sala Novena de
Revisión de Tutelas revisó
el caso de una joven de 15 años que tenía síndrome de Down e hipotiroidismo y
le habían implantado un dispositivo subdérmico Jadelle en su brazo derecho para
evitar quedar en embarazo. Sin embargo, la madre de la menor de edad manifestó
que este aparato ocasionó en el cuerpo de su hija varios cambios “(…) como periodos menstruales más largos y prolongados,
dolor abdominal, náuseas y dolores de cabeza”. Ante dicha situación, la madre
de la joven acudió ante la entidad accionada para solicitar que le
retiraran el dispositivo anticonceptivo y que en su reemplazo, le realizaran la
tubectomía (ligadura de trompas). No obstante, la demandada indicó que el
dispositivo solo puede ser retirado después de 5 años de su implantación.
[85] M.P. Alberto Rojas Ríos. En dicha
oportunidad, la Corte revisó el caso de una joven de 16 años que padecía “retraso mental
grave” y a quien el médico especialista en neurología le ordenó como método de
planificación  “la
ligadura de trompas de Falopio”. Sin embargo, dicho procedimiento no fue autorizado por el
departamento de ginecología, debido a que no existía orden judicial para ello.
Aunque la Sala manifestó que la acción de tutela era improcedente porque no
cumplía el requisito de subsidiariedad, utilizó las facultades ultra y extra
petita para impartir ordenes que buscaran brindar una “(…)
asesoría
integral a la familia de la menor en relación con (i) los métodos de
planificación sexual acordes a su situación de discapacidad; y, (ii) los estándares
en la materia que rigen los eventos autorizados de esterilización quirúrgica y
sobre los requisitos que se deben cumplir para el mismo”.
[86]Artículo 5.4. Consentimiento informado de persona con discapacidad
para el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos: es la manifestación libre e informada de
la voluntad emitida por las personas con discapacidad en ejercicio de su
capacidad jurídica y en igualdad de condiciones con los demás, utilizando para
ello los apoyos, ajustes razonables y salvaguardias cuando sea necesario.
[87]Artículo 10. Procedimiento de
esterilización. El
procedimiento de esterilización, deberá contar con el consentimiento informado
de la persona con discapacidad, según lo difinido en el numeral 5.4, del
artículo 5 de la presente resolución, en consonancia con el artículo 8.
En los casos en que el procedimiento de esterilización
no sea solicitado directamente por la persona con discapacidad o cuando, pese a
los apoyos y ajustes razonables correspondientes, no pueda reconocerse su
volunad y preferencia para tomar una decisión al respecto, se deberá hacer uso
de las salvaguardias para proteger la voluntad de la persona con discapacidad.
De igual manera, se procedera en los casos en donde el personal médico tenga
sospechas fundadas de coerción, influencias indebidas o similares, frente a
dicha solicitud.
Así mismo, se deberá informar a las personas con
discapacidad y en los casos que corresponda a las personas de apoyo, de otro
procedimiento de anticoncepción no definitivos, como alternativa a los procesos
de esterilización defintiva.
Parágrafo. La prohibición a la anticoncepción quirúrgica de que trata
el artículo 7º de la Ley 1412 de 2010 o la norma que lo modifique, adicione o
sustituya, se extenderá a los niños, niñas y adolescentes con discapacidad, por
lo que este procedimiento no podrá realizarse respecto de dicha población, pese
a que medie consentimiento informado.
[88] M.P.
Mauricio González Cuervo.
[89] M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado
[90]
Cuaderno 2. Folios 12 y 13. Intervención de PROFAMILIA en sede de revisión.
[91]
Ibídem.
[92]
Ibídem.
[93]
Cuaderno 1. Folio 45. Consulta psicológica hecha el 9 de noviembre de 2016 por
PROFAMILIA
[94]
Sentencia C-066 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En dicha sentencia se
afirmó que el modelo social entiende la discapacidad “como una
realidad, y no como una enfermedad que requiere ser superada a toda costa, en
otras palabras, se asume desde el punto de vista de la diversidad, de aceptar
la diferencia”. En consecuencia, se debe permitir la participación de las personas en situación de
discapacidad en la definición de sus intereses, prioridades y necesidades
dentro de la sociedad, de suerte que es un modelo que propende porque no se margine a este grupo
ni se le aísle de la toma de decisiones.
[95]
Cuaderno 2. Folio 32. Intervención de PROFAMILIA.
[96]
Cuaderno 1. Folios 45 y 46.Consulta psicológica hecha por PROFAMILIA.