T-786-10
Sentencia T-786/10
Sentencia T-786/10
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO
DE ACREENCIAS LABORALES-Reiteración
de jurisprudencia
INCAPACIDAD LABORAL-Marco normativo para reconocimiento y pago
de incapacidades laborales originadas por enfermedad general en el caso de los
trabajadores independientes
ALLANAMIENTO A LA MORA-Pago de aportes al Sistema General de
Seguridad Social
INCAPACIDAD LABORAL-Facultad de recobro por parte de Empresas
Prestadoras de Salud ante el FOSYGA
PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Obligación de carácter legal que debe ser
asumida por las EPS, cuyo cumplimiento no puede ser asumido por parte del
FOSYGA
ACCION DE TUTELA-Orden a EPS de pagar la totalidad de la
prestación económica derivada de las incapacidades laborales por cuanto se
vulnera el derecho fundamental al mínimo vital
Referencia: expediente T-2727344
Acción de tutela interpuesta por Francia
Elena Marenco Cantillo contra COLMEDICA EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil
diez (2.010)
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Luis
Ernesto Vargas Silva, María
Victoria Calle Correa, y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo emitido por el
Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Barranquilla, en el trámite de la acción
de tutela incoada por Francia
Elena Marenco Cantillo contra COLMEDICA EPS.
I. ANTECEDENTES.
La señora Francia Elena Marenco Cantillo interpuso acción de tutela contra COLMEDICA EPS, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales
al mínimo vital y la seguridad social
La solicitud de amparo se fundamentó en los
siguientes:
1.
Hechos.
1.1. La actora se encuentra afiliada como
independiente al régimen contributivo de Salud en COLMEDICA EPS.
1.2. El día 26 de julio de 2009 la
accionante fue sometida a un procedimiento quirúrgico de histerectomía, a cargo
de la EPS accionada, y como resultado de dicha intervención le fue concedida
una incapacidad de 30 días por parte del medico tratante.
1.3.  El 25 de agosto de 2009 la peticionaria
debió ser intervenida nuevamente bajo el diagnostico de “abceso (sic) cutáneo-
frunculo y carbunco de sitio no especifico”, por lo cual le fue otorgada una
segunda incapacidad de 15 días.
1.4. Luego de adelantar los trámites
pertinentes para el pago de las dos incapacidades otorgadas, COLMEDICA EPS se
negó a cancelarlas, aduciendo que varios de los aportes de los últimos 6 meses
no fueron realizados dentro de las fechas establecidas legalmente.
1.5. La accionante manifiesta que su único
medio de subsistencia se encuentra en los ingresos que percibe como producto de
las actividades u oficios domésticos que presta sin subordinación a
particulares, por lo que la ausencia de ingresos durante el tiempo que estuvo
incapacitada la llevó a acudir a prestamistas, con la expectativa de obtener
las correspondientes prestaciones por incapacidad por parte de la EPS.
1.6. Por lo anterior, la accionante
considera que la actuación de COLMEDICA EPS vulnera su derecho fundamental al
mínimo vital, toda vez que al ser el producto de su trabajo su única fuente de
ingresos, se configura una situación de inminencia y gravedad del perjuicio que
torna ineficaz la vía judicial ordinaria, máxime cuando la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha indicado que cuando se realizan pos aportes de manera
extemporánea, pero la EPS los acepta en esas condiciones, se configura el
allanamiento a la mora, debiéndose cancelar las prestaciones a las que hubiere
lugar.
2. Contestación de la solicitud de tutela
2.1.  El Representante de COLMEDICA EPS se opuso a las
pretensiones de la tutela apoyándose en los siguientes argumentos:
Las incapacidades reclamadas por la señora Francia
Elena Marenco Cantillo se encuentran en estado rechazado, por cuanto no se
realizó en la debida oportunidad los pagos de aportes al Sistema de Seguridad
Social en Salud, lo cual es requisito indispensable para que se pueda acceder
al reembolso de dicha prestación económica por parte de la EPS.
En este sentido, el artículo 21 del Decreto 1804 de
1999 establece que los empleadores o trabajadores independientes tienen derecho
a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o
licencia de maternidad, siempre que se hayan cancelado en forma completa sus
cotizaciones durante el año anterior a la fecha de solicitud, habiéndose
efectuado dichos pagos en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses
de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.
La misma norma indica que el trabajador independiente
no tendrá derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o
perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones
que se causen durante el período en que esté disfrutando de dichas licencias.
Adicionalmente, la entidad accionada indicó que, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto 1670 de 2007, la
fecha límite de pago para los pequeños aportantes cuyos últimos dígitos del NIT
son 81, les corresponde como limite el 12º día hábil de cada mes.
Observando el caso de la actora, se encuentra que
durante los periodos de marzo, abril, mayo y junio de 2009, la accionante
realizó sus pagos de manera extemporánea, no cumpliendo con los requisitos
establecidos por la normatividad correspondiente para el pago de las
prestaciones solicitadas.
La siguiente es la relación de pagos de aportes a
seguridad social de la actora:
Periodo
Fecha de pago
Pago oportuno
IBC
01/02/2009
03/02/2009
20/02/2009
497.000
01/03/2009
27/03/2009
20/03/2009
497.000
01/04/2009
30/04/2009
23/04/2009
497.000
01/05/2009
27/05/2009
22/05/2009
497.000
01/06/2009
27/07/2009
23/06/2009
497.000
01/07/2009
16/07/2009
22/07/2009
497.000
Por lo anterior, COLMEDICA EPS no está en la
obligación de cancelar a la accionante las prestaciones por incapacidad
solicitadas.
No obstante, COLMEDICA EPS solicita que, de
encontrarse procedente el amparo solicitado, se reconozca expresamente el
derecho de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, por los
gastos en que se incurra en cumplimiento del fallo.
3. El fallo objeto de revisión
En primera instancia, mediante sentencia
de 9 de diciembre de 2009, el Juzgado Dieciocho Civil
Municipal de Barranquilla  resolvió negar el amparo solicitado, acogiendo los
argumentos de la parte accionada  indicando que efectivamente la accionante no
realizó oportunamente el pago de los aportes a seguridad social durante los
últimos 6 meses, por lo cual no se cumplían los requisitos establecidos en el
artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, y en consecuencia no procede el amparo
solicitado.
Este fallo no fue impugnado.
4. Las pruebas allegadas al proceso
4.1 La parte accionante allegó al proceso las siguientes pruebas:
- Copia del oficio de 23 de octubre de
2009, suscrito por la señora Marcela Ardila Vizcaíno, analista de servicio al
cliente de COLMEDICA EPS, mediante la cual se niega el reconocimiento de las
prestación solicitada por la actora (fl. 4).
- Constancias de pago de aportes de la
accionante al Sistema de Seguridad Social en Salud a través de COLMEDICA EPS,
de los meses de julio y agosto  (fls.6-7).
- Declaración juramentada de los señores
Wilson Rojano Almanza y Jose Luis Navarro Martelo, en donde manifiestan saber
que la señora Francia Elena Marenco Cantillo trabaja en oficios domésticos, deriva su sustento de esta
actividad, y actualmente afronta dificultades económicas como consecuencia del
tiempo en que estuvo incapacitada (fl. 8).
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia.
1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86
y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, esta Sala es
competente para revisar la  sentencia del 9 de diciembre de 2009 proferida por el
Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Barranquilla, mediante la cual se negó el
amparo solicitado por la señora Francia Elena Marenco Cantillo.
Presentación del problema jurídico
2. De conformidad con la situación fáctica planteada,
corresponde a la Sala determinar la procedencia de la acción de tutela para
solicitar el reconocimiento de prestaciones laborales, como las derivadas de
incapacidad laboral. Si en el caso concreto la acción resultase procedente la
Corte deberá definir si la negativa de COLMEDICA EPS a reconocer y pagar las
prestaciones por incapacidad solicitadas por la peticionaria desconoce sus
derechos fundamentales, a pesar de que algunos aportes al Sistema de Seguridad
Social en Salud se hicieron de forma extemporánea.
Adicionalmente, en caso de que la acción de amparo se
encuentre llamada a prosperar, la Sala de Revisión tendrá que establecer si se debe facultar a la entidad
demandada para recobrar el pago del valor de la incapacidad ante el Fondo de
Solidaridad y Garantías FOSYGA.
Para resolver los problemas jurídicos
enunciados la Corte reiterará su jurisprudencia sobre: i) La procedencia
excepcional de la acción de tutela para el pago de acreencias laborales, ii) los
requisitos para el reconocimiento y pago de incapacidades originadas
por enfermedad general en el caso de los trabajadores independientes, iii) el allanamiento a la
mora en el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social, y iv) la facultad de recobro de
los pagos efectuados por incapacidades laborales por parte de las Empresas
Prestadoras de Salud ante el FOSYGA.
La procedencia excepcional de la acción de
tutela para el reconocimiento y pago de acreencias laborales, como la
incapacidad laboral.
Reiteración de Jurisprudencia.
3. La acción de tutela fue consagrada como un
mecanismo de protección de los derechos fundamentales, de carácter residual y
subsidiario, de tal forma  que únicamente procede cuando i) el accionante no dispone de otro
medio de defensa judicial, ii) cuando existiendo otro medio de defensa
judicial, éste no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnerados o
amenazados, casos en los cuales la tutela entra a proteger de manera directa
los derechos frente a los que se invoca la protección, o iii) cuando existiendo
el medio idóneo alternativo de defensa judicial, la acción de tutela procede
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales (artículo 86, Constitución Política).[1]
Frente al reconocimiento y pago de acreencias
laborales el mecanismo ordinario de defensa judicial reside en la jurisdicción
laboral ordinaria, por lo cual la acción de tutela es, en principio,
improcedente para discutir controversias de esta índole, al existir un
mecanismo ordinario de defensa judicial. En efecto, esta Corte ha indicado que “corresponde a la jurisdicción ordinaria,
mediante el ejercicio de la acción ordinaria laboral respectiva, la competencia
para ventilar asuntos relativos a la reclamación de acreencias de orden
laboral, tal como se encuentra contemplado en el Código Procesal del Trabajo.”[2]
Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha
establecido que en aquellos casos en los cuales se constante la existencia de
un mecanismo de defensa judicial, corresponde al juez de tutela verificar “en
concreto” dicho mecanismo en cuanto a su eficacia para la protección de los
derechos fundamentales, atendiendo las circunstancias específicas que motivaron la acción de
tutela.[3]
En ese sentido, la Corte ha indicado que corresponde
al juez de tutela establecer si el mecanismo ordinario de defensa “permite brindar una solución “clara,
definitiva y precisa”[4]  a los
acontecimientos que se ponen en consideración en el debate constitucional y su
aptitud para proteger los derechos invocados. En consecuencia, “el otro medio
de defensa judicial existente, debe, en términos cualitativos, ofrecer la misma
protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo
excepcional de la tutela”.[5]
Para apreciar el
medio de defensa alternativo, la jurisprudencia ha estimado conducente tomar en
consideración entre otros aspectos“(a)el objeto del proceso judicial que se
considera que desplaza a la acción de tutela” y, “(b) el resultado previsible
de acudir al otro medio de defensa judicial respecto de la protección eficaz y oportuna de los
derechos fundamentales.”[6] Tales elementos, junto con el análisis
de las circunstancias concretas del caso, permiten comprobar si el mecanismo
judicial alterno de protección es conducente o no  para la defensa de los
derechos que se alegan lesionados. De ser ineficaz, la acción de tutela será procedente.”[7]
Existe una solida línea jurisprudencial en
la cual se reconoce la procedencia excepcional de la acción de tutela para el
pago y reconocimiento de acreencias laborales cuando la falta de pago de las
mismas amenaza o vulnera los
derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y/o a la vida
digna de la persona que depende exclusivamente de dichos ingresos para la  atención de sus necesidades
básicas, personales y familiares, toda vez que en estos eventos el mecanismo
ordinario de defensa se torna ineficaz ante la inminencia y gravedad del
perjuicio. [8]
Así, la Corte ha indicado que “cuando la
falta de pago de las acreencias laborales, vulnera o amenaza los derechos
fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social y/o a la
subsistencia, la tutela procede para la reclamación efectiva de aquellas
acreencias que constituyan la única fuente de recursos económicos que permiten
sufragar las necesidades básicas, personales y familiares de la persona
afectada.”[9]
En síntesis, la acción de tutela procede únicamente
de manera excepcional para el reconocimiento y pago de acreencias laborales,
siempre que se compruebe por parte del juez de tutela que la ausencia del pago
de la prestación amenaza o vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital,
la vida digna y/o la seguridad social del afectado, de lo contrario, el
mecanismo procedente para reclamar las prestaciones solicitadas será la
justicia laboral ordinaria.[10]
4. Frente a la procedencia de la acción de
tutela para reclamar el reconocimiento y pago de incapacidades laborales, esta
Corporación ha establecido que el no pago de una incapacidad médica es, en
principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede tener
relevancia constitucional cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia
para una persona y su familia.[11]
La Corte ha señalado que el “el pago de
incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el
trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente
certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una
forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del
trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su
dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera
anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días
laborados, su sustento y el de su familia”.[12]
De este modo, la acción de tutela resulta
procedente para reclamar el pago de incapacidades laborales, siempre que dicho
ingreso sea el único medio de subsistencia del afectado y de su familia, de tal
suerte que la ausencia de dicho pago adquiera trascendencia constitucional en
una afectación a los derechos al mínimo vital, la vida digna y/o la seguridad
social del accionante.
Marco normativo para
el reconocimiento y pago de incapacidades laborales originadas por enfermedad
general en el caso de los trabajadores independientes.
5. En la sentencia T-1090/07 se expuso que “las incapacidades laborales se definen como
“el estado de inhabilidad física o mental de una persona, que le impide
desempeñar en forma temporal o permanente su profesión u oficio”[13];
su reconocimiento está contemplado en nuestro ordenamiento jurídico vigente, al
igual que su liquidación y pago según se generen por los riesgos de accidente
de trabajo, accidente común, enfermedad profesional o enfermedad general.”
Frente a la incapacidad laboral generada por
enfermedad general, esta fue consignada en el artículo 206 de la ley 100 de
1993, en los siguientes términos:
“Para los afiliados de que trata el literal a) del
artículo 157 [14], el régimen contributivo reconocerá las
incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las
disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las
Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras.
Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo
serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con
cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el
respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el
efecto”.
El pago de incapacidades derivadas de enfermedad
general para los trabajadores independientes se encuentra regulado por dos
normas: el Decreto 1804 de 1999 y el Decreto 783 de 2000. Entre estas dos
normas surgió un conflicto en relación con el tema de los periodos mínimos de
cotización exigidos para el reconocimiento y pago de las incapacidades
laborales por enfermedad de trabajadores independientes.
Por una parte, el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999
exigía para el reconocimiento de la prestación la cotización completa de los
aportes al Sistema de Seguridad Social en el año anterior a la fecha de la
solicitud. Por otra parte, el artículo 9 del Decreto 783 de 2000 exigió
la cotización completa e ininterrumpida de sólo cuatro (4) semanas, las cuales
deben entenderse anteriores a la fecha de la solicitud.
Este conflicto de normas fue analizado por esta Corte
mediante la sentencia T-722/07, reiterada en la sentencia T-530/08, en la cual
se expuso que “para solucionar este conflicto normativo debe acudirse al
principio de la temporalidad, según el cual la norma posterior modifica o
extingue la norma anterior con la que se encuentra en colisión  y al principio
de favorabilidad, pues no existe duda que las norma más provechosa para los
intereses del trabajador es sin lugar a dudas la contenida en el último
decreto, pues sólo basta para obtener el reconocimiento y pago de las
incapacidades no profesionales haber cotizado al sistema las últimas cuatro (4)
semanas anteriores a la solicitud.”[15]
De este modo, en la actualidad el pago de
las incapacidades laborales a los trabajadores independientes se encuentra
supeditado a lo establecido en el artículo el artículo 9 del Decreto 783 de 2000, el cual
establece que “para acceder a las prestaciones económicas generadas por
incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes e
independientes deberán haber cotizado, un mínimo de cuatro (4) semanas en forma
ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento
de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.”
Sin embargo, los restantes requisitos
contenidos en el artículo 21
del Decreto 1804 de 1999[16] también permanecen vigentes. Por esta razón, en la sentencia T-334/09 esta Corte
recopiló los requisitos que deben ser observados en el pago de incapacidades
laborales para los trabajadores independientes, a saber:
“1. Haber cotizado al Sistema, de forma
ininterrumpida y completa, por un periodo mínimo de cuatro (4) semanas
anteriores a la fecha de la solicitud de la prestación.
2. Haber cancelado oportunamente por lo
menos cuatro (4) de los últimos seis (6) meses anteriores a la fecha de
causación del derecho y no incurrir en mora en el pago de aportes durante el
tiempo que esté disfrutando de la licencia[17].
3. No tener deudas pendientes con Entidades
Promotoras de Salud o Instituciones Prestadores de Servicios de Salud “por
concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades”.
4. Haber depositado información veraz al
momento de su afiliación y de autoliquidar sus aportes.
5. Cumplir con los requisitos mínimos de
movilidad en cuanto a la cotización a la seguridad social.”
El allanamiento a la mora en el
pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social. Reiteración de
jurisprudencia.
6. Como se acaba de observar, uno de los
requisitos que se debe verificar al momento de reconocer el pago de las
prestaciones derivadas de una incapacidad laboral es haber cancelado
oportunamente por lo menos cuatro (4) de los últimos seis (6) meses anteriores
a la fecha de causación del derecho y no incurrir en mora en el pago de aportes
durante el tiempo que esté disfrutando de la licencia.
La aplicación de este requisito ha sido
armonizada por esta Corporación con el principio de buena fe bajo la teoría del
allanamiento a la mora, según la cual, cuando los empleadores o trabajadores
independientes realizan de manera extemporánea el pago de los aportes al
Sistema General de Seguridad Social, y dicho pago es recibido por la EPS sin
que esta hubiere adelantado un requerimiento previo de cobro o sin haberse abstenido de
aceptar  el pago, la EPS se entiende allanada a la mora por la simple aceptación
de los aportes, y en consecuencia, no podrá negar el reconocimiento de
prestaciones alegando la cancelación extemporánea de los mismos.
La figura del allanamiento a la mora fue
inicialmente desarrollada por esta Corporación para los pagos de prestaciones
derivadas de licencia de maternidad[18], pero posteriormente fue
extendida a los casos de prestaciones de incapacidades laborales.
En este sentido, frente al allanamiento a
la mora en el caso de incapacidades laborales se indicó que “si bien hasta
el momento la Corporación ha aplicado la tesis del allanamiento a la mora a
negativas de pago de licencia de maternidad, esta Sala de Revisión considera
que tal criterio también puede ser aplicado, mutatis mutandi, cuando por la
mora en el pago de los aportes en salud por parte del patrono se niega el pago
de una incapacidad laboral, llegándose a afectar el mínimo vital. En esta
situación se presentan tres elementos comunes a las situaciones hasta ahora
contempladas por la jurisprudencia: (i) vulneración del mínimo vital del
accionante por el no pago oportuno de una acreencia de tipo laboral, (ii)
actuación contraria a la buena fe por parte de la entidad promotora de salud al
no haber requerido oportunamente al empleador para el pago oportuno del aporte,
y (iii) pago efectivo, aunque tardío, de los aportes en salud.
Esta similitud justifica la aplicación de
la doctrina jurisprudencial desarrollada, hasta el momento, en los casos de  no
pago de licencia de maternidad a los casos de incapacidades laborales.”[19]
Cuando se presenta la figura del
allanamiento a la mora, la EPS no puede oponer la extemporaneidad del pago
efectuado por el usuario para negar el reconocimiento y pago de una incapacidad
laboral, pues ello “supondría alegar en su favor su propia negligencia en el
cobro eficaz y oportuno de las cotizaciones, imponiendo al afiliado una carga
desproporcionada que no le corresponde asumir[20].”[21]
Por tanto, cuando una EPS niega el pago de
una incapacidad laboral por haberse efectuado los aportes de manera
extemporánea, sin haber realizado un requerimiento de pago previo, y si además,
la ausencia del pago de la incapacidad vulnera el derecho al mínimo vital y/o
vida digna del usuario (supra 3,4), la acción de tutela se convierte en el
medio de defensa adecuado para la tutela de los derechos fundamentales
involucrados.
La facultad de recobro por parte de las
Empresas Prestadoras de Salud ante el FOSYGA, en casos de pagos efectuados por
incapacidades laborales.
7. El Sistema General de Seguridad Social
en salud se diseñó con el fin
de regular este servicio público esencial y crear condiciones de acceso en
todos los niveles de atención, que permita garantizar a todas las personas sus
derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social en el marco del Estado
social de derecho y con fundamento en los principios de la dignidad humana, de
la solidaridad y de la prevalencia del interés general.[22]
El Sistema General de Seguridad Social es
financiado con recursos parafiscales, es decir, con “contribuciones
que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se
destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se
establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio público de
salud.”[23]
Con relación al principio de solidaridad, se ha
considerado que éste, juntos con los principios de universalidad y eficiencia,
fundamenta el funcionamiento del Sistema de Seguridad Social en Salud, lo cual
se materializa en la configuración del régimen subsidiado de salud, el diseño
del plan obligatorio de salud y la consagración del Fondo de Solidaridad y
Garantía.[24]
Por su parte, “el principio de eficiencia del sistema ha
sido definido por esta Corporación como la mejor utilización social y económica
de los recursos disponibles para que los beneficios a que da derecho la
seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente[25]. A partir de este principio, el legislador
ha previsto mecanismos dirigidos a asegurar que los recursos de las
contribuciones al sistema permitan satisfacer de contingencias de cada uno de
los usuarios en condiciones de universalidad.   Para el caso
particular del sistema general en salud, estos instrumentos consisten en la
exigencia de cuotas moderadoras y copagos, periodos mínimos de cotización y la
consagración de limitaciones a los beneficios del plan obligatorio de salud.”[26]
Las exigencias de copagos, periodos mínimos de
cotización y limitaciones al POS, no pueden convertirse en barreras al
ejercicio de los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de
seguridad social que no cuentan con los recursos económicos para asumir dichos
costos. Por esta razón, en numerosas ocasiones la Corte Constitucional ha
inaplicado las normas que regulan los instrumentos de
cuotas moderadoras, copagos y restricciones a los planes de beneficios y, en
consecuencia, ha ordenado el suministro de la prestación médica requerida, bajo
la observación de ciertos requisitos fijados por la jurisprudencia
constitucional.[27]
Por su puesto, cuando una EPS debe asumir la
prestación de un servicio al que no está obligada ni contractual ni legalmente,
el equilibrio financiero del sistema de salud se ve afectado. Por ello, “en
aras de mantener el equilibrio financiero dentro del sistema y, de este modo,
la vigencia del principio de eficacia previsto en el artículo 49 C.P., la Corte
ha establecido en sus decisiones mecanismos de compensación económica, a fin
que sea el Estado, a través de los recursos de solidaridad que percibe el
sistema de seguridad social, asuma los costos de las prestaciones a las que en
virtud de la ley, no deben cubrirse por parte de las entidades prestadoras de
salud. Este mecanismo se concretiza en la facultad que el juez de tutela
confiere a la entidad administradora para que repita en lo que exceda de sus
obligaciones legales ante la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad
y Garantía – Fosyga del sistema general de seguridad social en salud.[28]”[29]
El Fondo
de Solidaridad y Garantía – FOSYGA -, es una subcuenta del
sistema general de seguridad social en salud, cuyo objetivo es “permitir el proceso de
compensación interna entre las entidades promotoras de salud, y demás entidades
obligadas a compensar (EOC), con el fin de reconocer la unidad de pago por
capitación y demás recursos a que tienen derecho las EPS y EOC para financiar
la prestación de servicios de salud a todos los afiliados al régimen
contributivo, con sujeción a los contenidos del plan obligatorio de salud y las
prestaciones económicas a que hubiere lugar, de acuerdo con lo dispuesto en la
ley y sus reglamentos.[30]”[31]
Como se advierte, el FOSYGA se crea como una subcuenta
de compensación sobre la cual puede repetir las Entidades Prestadoras de Salud
que asuman obligaciones que exceden las estipuladas contractual y legalmente.
Por tanto, la posibilidad de
recobro se encuentra supeditada a que las entidades obligadas a compensar estén
en un escenario en el que la prestación requerida esté expresamente excluida
del Plan Obligatorio de Salud.
Esta es, precisamente, la regla contenida
en el artículo 88 del Decreto 806 de 1998, reglamentario de la Ley 100 de 1993,
que establece que los contenidos y exclusiones del Plan Obligatorio de Salud
son los indicados por el Acuerdo 8 del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud y desarrollados por la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de
Protección Social hasta tanto dicho Consejo defina nuevos contenidos y
exclusiones.[32]
8. En lo que respecta a las incapacidades laborales,
estas se encuentran expresamente reconocidas por en el artículo 206 de la ley 100 de 1993 (supra 5), y
de conformidad con lo establecido por los Decretos 1804 de 1999 y 783 de 2000,
el reconocimiento de los prestaciones derivadas de incapacidad laboral es una
obligación de carácter legal que recae sobre las Entidades Prestadoras de Salud, por cuyo
reconocimiento y pago las EPS no se puede solicitar ningún tipo compensación o
reembolso por parte del Fondo de Solidaridad y Garantía.
No se puede considerar que cuando una EPS asume el
pago de una incapacidad laboral, el equilibrio financiero del sistema se ve
afectado, por cuanto los afiliados al régimen contributivo tienen derecho a
recibir dentro del Plan Obligatorio de Salud el reconocimiento de las
incapacidades por enfermedad general, y a su vez, las EPS tienen el deber legal
de asumir dichas prestaciones.
Análisis del caso concreto
9. La señora Francia Elena Marenco Cantillo reclama de
la entidad COLMEDICA EPS, el pago de dos incapacidades por enfermedad general
que le fueran ordenadas por su médico tratante.
Lo primero que esta Sala debe analizar es si en el
presente caso la acción de tutela resulta procedente para ordenar el pago de
las incapacidades solicitadas, y para ello se debe establecer que la ausencia del pago de la prestación
amenaza o vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital, la vida digna y/o
la seguridad social de la accionante (supra 3,4).
La Sala considera que existen abundantes elementos de
juicio para determinar la afectación al minino vital de la actora, al haberse
negado la accionada a reconocer el pago de las incapacidades solicitadas.
En primer lugar, la propia accionante manifiesta en su
escrito de tutela que su única fuente de ingresos es el producto de su trabajo
en actividades de oficio domestico, razón por la cual tuvo que acudir a
prestamos económicos para poder subsistir durante el transcurso de sus
incapacidades.
Esto es corroborado por los señores Wilson Rojano Almanza y Jose Luis Navarro Martelo, quienes por medio
de declaración juramentada manifiestan que la señora
Francia Elena Marenco Cantillo trabaja en oficios
domésticos, deriva su sustento de esta actividad, y que actualmente afronta
dificultades económicas como consecuencia del tiempo en que estuvo incapacitada
(cfr. fl. 8).
Adicionalmente, en la respuesta de la entidad
accionada se puede verificar que el ingreso base de cotización sobre el cual la
accionante realiza sus aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud corresponde
a la suma de $497.000, es decir, un salario mínimo legal vigente para el año
2009 (cfr. fl 15).
Frente a la vulneración del mínimo vital, la Corte ha
señalado que “se presume la afectación del mínimo vital
de un trabajador, en el evento en el que no recibe su salario y este
corresponde al mínimo legal mensual vigente, o cuando esta remuneración es su
única fuente de ingreso, constituyéndose así en un elemento fundamental para
sufragar los gastos relacionados con su digna subsistencia y la de su familia,
correspondiéndole a la EPS en el caso concreto desvirtuar dicha presunción,
haciéndose necesario de esta forma su protección de manera urgente a través del
mecanismo constitucional.”[33]
En el caso concreto, estas  dos hipótesis que hace
presumir la vulneración del mínimo vital se cumplen: i) la accionante devenga
el salario mínimo legal mensual y como se indicó anteriormente el pago de las
incapacidades laborales remplaza el salario del trabajador durante su
recuperación (supra 4), y ii) manifiesta la actora que dichos ingresos son su
única fuente de subsistencia, afirmación que al no ser desvirtuada por
COLMEDICA EPS, merece total credibilidad.
Por tanto, de los elementos probatorios analizados se
observa que la acción de tutela es procedente para dirimir la controversia
planteada, y en consecuencia la Corte se dispone a establecer si la negativa de
COLMEDICA EPS a reconocer y pagar las prestaciones por incapacidad solicitadas
por la peticionaria desconoció sus derechos fundamentales, a pesar de que
algunos aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud se hicieron de forma
extemporánea.
10. A la señora Francia Elena Marenco Cantillo le
fueron ordenadas por parte de su médico tratante dos incapacidades médicas,
identificadas con los números 99508967-620 y 99500201-633 (cfr. fl 13).
Mediante oficio de 23 de octubre de 2009 (fl.4),
COLMEDICA EPS informa a la ahora accionante que el pago de las incapacidades
solicitadas fue negado por cuanto se realizó de manera extemporánea cuatro de
los aportes de seguridad social durante los seis meses anteriores a la fecha de
causación del derecho, por lo cual no se cumplió lo establecido en el artículo
21, numeral 1, del decreto 1804 de 1999.
La Sala observa que pese a que efectivamente los
aportes correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2009 se
realizaron de forma extemporánea, el pago de los mismos fue aceptado por parte
de la entidad accionada y no existe ningún indicio que señale que COLMEDICA EPS
requirió en algún momento a la accionante para que realizara el pago
respectivo, o que adelantó acciones conducentes para solucionar tal situación
Bajo estas condiciones, y de conformidad con las
consideraciones antecedentes (supra 6), se entiende que COLMEDICA EPS se allanó
a la mora en el pago extemporáneo de los aportes, y en consecuencia no es
admisible que se excuse en dicho pago extemporáneo para negar el reconocimiento
de las incapacidades laborales solicitadas por la actora.
Adicionalmente, esta Sala observa que la actora
realizó pago de sus aportes a salud desde el mes de febrero hasta el mes de
agosto de 2009 (cfr. fls 4-7, 15), cumpliendo así con el pago de los aportes
durante los  6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho, y toda vez
que en virtud del allanamiento a la mora efectuado por COLMEDICA EPS el pago
extemporáneo no puede ser opuesto por la accionada, esta Corte considera
cumplido el requisito contenido en el numeral 1, artículo 21, del decreto 1804
de 1999.
En cuanto a los demás requisitos que deben ser observados en el pago de incapacidades laborales para
los trabajadores independientes señalados en el acápite 5, la Sala considera
que en la medida en que respecto de los mismos no existe discusión alguna por
parte de COLMEDICA EPS, se entenderá que se hallan cumplidos,
motivo por el cual la accionante reúne los requisitos legales y
jurisprudenciales para lograr el efectivo pago de la prestación económica
derivada de la incapacidad médica que le fuera reconocida.
Así, no es admisible el análisis que realizó el juez
de instancia, quien únicamente se limitó a recoger los argumentos de la parte
accionada, sin considerar la abundante jurisprudencia de esta Corporación en
casos como el ahora estudiado.
Por lo anterior, esta Corporación revocará el fallo
proferido por el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Barranquilla, mediante la
cual se negó el amparo solicitado por la señora Francia Elena Marenco Cantillo,
y en su lugar se tutelará el derecho al mínimo vital de la accionante,
ordenando a COLMEDICA EPS pagar a la accionante la totalidad de la prestación
económica derivada de la incapacidades laborales identificadas con los números
99508967-620 y 99500201-633, cuyo cubrimiento ha reclamado la misma en esta
acción de tutela.
11. Finalmente, como se expuso en las consideraciones
de esta sentencia (supra 7,8) el pago de las prestaciones derivadas de
incapacidades laborales es una obligación de carácter legal que debe ser
asumida por las EPS, y cuyo cumplimiento no puede ser asumido por parte del
FOSYGA.
En este sentido, no está llamada a prosperar la
petición de la entidad accionada de autorizar a COLMEDICA EPS para repetir
contra el Fondo de Solidaridad
y Garantía en los costos en los que incurra en cumplimiento de esta sentencia,
pues ello sólo es posible en la medida en que los servicios requeridos se
encuentren fuera del POS (supra 7,8).  Por tanto, al estar cobijado el subsidio
económico por incapacidades por enfermedad por el Plan Obligatorio de Salud,
resulta improcedente ordenar el recobro de la EPS accionada ante el FOSYGA.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 9 de diciembre de 2009, proferida por
el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Barranquilla, mediante la cual se negó
la acción de tutela promovida Francia Elena Marenco Cantillo contra COLMEDICA
EPS,  y en su lugar CONCEDER la tutela del derecho fundamental al mínimo
vital  de la señora Francia Elena Marenco Cantillo.
SEGUNDO: ORDENAR a COLMEDICA EPS  que  en el término perentorio de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, pague a la señora Francia Elena Marenco Cantillo, la totalidad de la prestación económica derivada de laS incapacidades
laborales identificadas con los números 99508967-620 y 99500201-633, cuyo
cubrimiento ha reclamado la misma en esta acción de tutela.
TERCERO: Por la Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el  artículo 36
del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional
y cúmplase.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ponente
María Victoria
Calle Correa
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con excusa
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ver
sentencias T-1007/06, T-367/08, T-764/08, entre otras.
[2]
Sentencia T-963/07.
[3]
El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991expone que “La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto
a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.”
[4]
Corte Constitucional.
Sentencia T-803 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[5]
Sentencia T-384 de 1998
M.P. Alfredo Beltrán Sierra, citada por la sentencia T-206 de 2004. M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[6]
Corte Constitucional.
Sentencia T-822 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esa sentencia se cita la
T-569 de 1992 M.P. Jaime Sanín Greiffenstein, que señaló lo siguiente: “De
allí que tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho
transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable”
(Resalta la Sala).
[7] Sentencia
T-764/08.
[8]
En este sentido, ver  entre otras las Sentencias T-274/06, T-530/08, T-764/08,
T-056/09, T- 106/09, T-416/09, T-018/10.
[9]
Sentencia T-963/07.
[10]
La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el
derecho al mínimo vital ha sido definido como “la porción
de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la
financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda,
el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la
atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer
efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento
jurídico constitucional.” Sentencia SU-995/99
[11] Sentencia T-311/96. Reiterada en las sentencias T-972/03, T-413/04,
T-855/04, T-1059/04, T-201/05, T-789/05, T-274/06, T-963/07, T-530/08,
T-680/08, T-416/09, entre otras.
[12] Ibidem.
[13] Art. 1
Resolución 2266 de 1998
[14] “Articulo
157. Tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
(…). A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados
al Sistema General de Seguridad Social en salud: 1. Los afiliados al Sistema
mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de
contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los
trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán
afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata
el Capitulo I del Título III de la presente Ley.”.
[15] Sentencia
T-530/08.
[16] ARTICULO 21.
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LICENCIAS. Los empleadores o trabajadores
independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar
el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de
maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o
licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:
1. Haber cancelado en forma
completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de
solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al
trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al
Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado
en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses
anteriores a la fecha de causación del derecho. Cuando el empleador reporte la
novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por
primera vez al Sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará
a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o
ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo
establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.
Esta disposición comenzará a
regir a partir del 1o. de abril del año 2000.
2. No tener deuda pendiente
con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios
de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y
conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los
servicios asistenciales en caso de mora.
Conforme a la disposición
contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del Empleador
el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan
derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las
mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en
mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones
correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema.
En estos mismo eventos, el
trabajador independiente no tendrá derecho al pago de licencias por enfermedad
general o maternidad o perderá este derecho en caso de no mediar el pago
oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período en que esté
disfrutando de dichas licencias.
3. Haber suministrado
información veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación
de aportes al Sistema.
4. No haber omitido su deber
de cumplir con las reglas sobre períodos mínimos para ejercer el derecho a la
movilidad durante los dos años anteriores a la exigencia del derecho, evento en
el cual, a más de la pérdida de los derechos económicos, empleado y empleador
deberán responder en forma solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad
promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon
irregularmente. Para este efecto, los pagos que deberán realizar serán
equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo año de
cotización ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deberá
realizar la compensación una vez reciba las sumas correspondientes.
[17] La sentencia
T-1059 de 2004 manifestó: “[c]on el objeto de evitar la evasión de los
recursos y velar por el cumplimiento de las obligaciones que en materia de
aportes establece la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional, mediante
Decreto 1406 de 1999, reguló lo referente al Registro Único de Aportantes y las
fechas en que los diferentes integrantes del sistema de seguridad social debían
realizar los aportes respectivos. De igual manera, el Decreto 1804 de
1999 en su artículo 21, estableció una serie de requisitos para que los
trabajadores independientes y empleadores tuviesen derecho a reclamar el pago o
reembolso de la incapacidad por enfermedad general o por maternidad, entre
ellos, haber cancelado en forma completa sus cotizaciones durante el año
anterior a la fecha de la solicitud y en forma oportuna por lo menos
durante 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho y
además no tener deudas pendientes con las EPS por el pago de las cotizaciones.
Sin embargo, de
conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional la aplicación de
estas normas se ha modulado, en el sentido de que la sola mora en el pago
de las cotizaciones no genera automáticamente el traslado de la responsabilidad
al empleador por la licencia de maternidad o la pérdida de este derecho para el
trabajador independiente, cuando la respectiva entidad promotora de salud se ha
allanado a recibir el pago extemporáneo.”
[18]La aplicación de la figura del allanamiento a la mora en materia de
licencia por maternidad, ha sido reiterada por esta corporación en abundante
jurisprudencia, ver sentencias: T-1059/04, T-005/06, T-105/06, T-150/06,
T-182/06, T-202/06, T-208/06, T-210/06, T-218/06, T-336/06, T-347/06, T-360/06,
T-371/06, T-408/06, T-409/06, T-414/06, T-437/06, T-459/06, T-481/06, T-543/06,
T-569/06, T-603/06, T-674/06, T-946/06, T-983/06, T-1011/06, T-1024/06,
T-1058/06, T-1089/06, T-003/07, T-008/07, T-032/07, T-034/07, T-039/07,
T-088/07, T-122/07, T-629/07, T-667/07, T-707/07,  entre otras.
Frente a
este particular, en la sentencia C-177/98, está Corporación indico que “(…)
en aplicación del principio de la buena fe, entendido como la confianza en las
relaciones jurídicas de las partes la EPS no puede desconocer el pago de la
licencia de maternidad cuando hubiere allanado la mora del empleador. En
efecto, si una empresa promotora de salud no alega la mora en la cancelación de
los aportes que realiza el empleador a la seguridad social, posteriormente no
puede negar la prestación económica del trabajador por ese hecho, pues aceptar
lo contrario implicaría favorecer la propia negligencia en el cobro de la
cotización e impondría una carga desproporcionada a la parte más débil de esta
relación triangular, esto es, al trabajador. Además, debe recordarse que el
Seguro Social está en todo el derecho de reclamar al empleador el pago oportuno
de las cotizaciones y de los intereses moratorios que se originan con el
incumplimiento, pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se
disponen para ello, y en caso de que éstos sean insuficientes, es deber del
Legislador desarrollar tales mecanismos a fin de asegurar la eficacia del
sistema de seguridad social.”
[19]
Sentencia T-413/07. Reiterada en  las sentencias T-1090/07, T-530/08, T-680/08,
T-334/09, T-416/09, T-018/10, entre otras. Así mismo, respecto
del allanamiento de la EPS a la mora del empleador o del trabajador
independiente, ver entre otros, los siguientes fallos, referentes al pago de
incapacidades laborales: T-972/03, T-413/04, T-855/04, T-1059/04,  T-789/05,
T-094/06, T-274/06, T-761/06, T-956/06, T-466/07 y T-483/07.
[20]
Ver Sentencia C-177 de 1998.
[21]
Sentencia T-334/09.
[22]
Diario Oficial 41.148 del 23 de diciembre de 1993. Ley 100 de 1993 “Por
el cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras
disposiciones” Art. 156 y ss. Citado en la sentencia T-1090/07.
[23] Sentencia
C-828/08.
[24]
Ver sentencias T-730/06, T-1090/07.
[25] Sentencia C-760/04.
[26] Sentencia
T-1050/07.
[27]
Tratándose de tratamientos o servicios médicos, la Corte ha establecido los
siguientes requisitos para ordenar  un medicamento o tratamiento que no se
encuentre dentro del Plan Obligatorio de Salud: “1- En
primer término, si la falta de tratamiento o medicamento excluidos del POS
-Plan Obligatorio de Salud-, amenaza el derecho a la vida o a la integridad personal
del interesado. 2- Así mismo, que el medicamento o tratamiento no pueda ser
sustituido por uno de los incluidos en el POS -Plan Obligatorio de Salud- o
cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad
que el paciente necesita para el mejoramiento de su salud, es decir, como lo ha
señalado esta Corporación, ‘siempre y cuando ese nivel de efectividad sea
necesario para proteger el mínimo vital del paciente. 3- Adicionalmente, se
debe comprobar la real incapacidad económica del paciente de sufragar los
gastos del tratamiento o medicamento que requiere y su inhabilidad de acceder a
él por algún otro sistema o plan de salud. 4- Finalmente, es necesario que el
medicamento o el tratamiento requerido por el accionante, haya sido prescrito
por un médico adscrito a la EPS -Entidad Promotora de Salud -, a la cual se
encuentre afiliado el peticionario”
Sentencia T 438/09.
[28]
Cfr. Corte Constitucional,
sentencia SU-819/99.
[29]
Sentencia T-1050/07.
[30]
Definición utilizada por las autoridades encargadas de
administrar los recursos del Fondo. Consultar sobre el particular el Manual
Operativo de la Subcuenta de Compensación y Promoción. Ministerio de la
Protección Social. Septiembre de 2007.
[31] Sentencia
T-1090/07
[32] Ver
sentencias T-1050/07, T-1090/07.
[33] Sentencia
T-365/08.