T-028-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-028/14
ACCION DE
TUTELA PARA SOLICITAR PROTECCION DEL DERECHO AL AGUA-Caso en que empresa de acueducto no suministra agua potable en
condiciones de regularidad y continuidad necesarias para el consumo humano
ACCION DE
TUTELA PARA SOLICITAR PROTECCION DEL DERECHO AL AGUA-Procedencia excepcional
La Corte Constitucional se ha ocupado en varias ocasiones
de la procedencia de la acción de tutela para la salvaguarda del derecho al
agua, entendiendo que cuando se destina al consumo humano se realza su propio
carácter de derecho fundamental y su protección puede ser garantizada a través
del mecanismo constitucional. Sobre
la protección del derecho al agua en sede de tutela y teniendo en cuenta su
carácter residual y subsidiario, la Corte ha señalado la necesidad de estudiar
a fondo las particularidades propias de cada caso con la finalidad de
determinar la eventual existencia de una falla en la prestación del servicio de
agua potable que termine por vulnerar los derechos fundamentales individuales
de quien acude al amparo.
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Protección constitucional
La Corte Constitucional ha considerado que el derecho de toda
persona al agua es un derecho fundamental que debe ser objeto de protección
mediante la acción de tutela en muchas de sus dimensiones, en especial cuando
está destinada al consumo humano. Esta protección ha sido amplia y ha sido
otorgada por esta Corporación, incluso desde sus inicios de acuerdo con las
garantías mínimas de disponibilidad, accesibilidad, calidad y no discriminación
en la distribución.
DERECHO AL
AGUA POTABLE-Toda persona tiene derecho fundamental
prima facie a disponer y acceder a cantidades suficientes, y de calidad, de
agua apta para el consumo humano
ACCION DE
TUTELA PARA EL DERECHO AL CONSUMO DE AGUA POTABLE-Procede
solamente cuando se relaciona con la vida, la salud y la salubridad de las
personas
Una
persona puede reclamar mediante acción de tutela que se le proteja
judicialmente aquella dimensión del derecho al agua que comprometa el consumo
humano, en tanto resulta necesario para preservar otros derechos fundamentales
como la vida en condiciones dignas, la salud o la salubridad de las personas.
DERECHO
FUNDAMENTAL AL AGUA-Obligaciones del Estado para
garantizar disponibilidad, accesibilidad y calidad del servicio de agua
Toda
persona tiene derecho a que la Administración asegure un mínimo vital de agua
en condiciones adecuadas de disponibilidad, regularidad y continuidad y a que
por lo menos, exista un plan de acción debidamente estructurado que asegure,
progresivamente, el goce efectivo de esta dimensión del derecho y que
posibilite la participación de los afectados en el diseño, ejecución y
evaluación de dicho plan.
PRESTACION DEL SERVICIO
PUBLICO DOMICILIARIO DE AGUA POTABLE-La empresa demandada ha
procedido al cobro de un servicio que no se presta en las condiciones de
eficiencia y regularidad requeridas
DERECHO
FUNDAMENTAL AL AGUA-Orden a alcaldía municipal y
empresa de acueducto llevar a cabo el suministro provisional de agua potable en
una cantidad que garantice el consumo diario
DERECHO
FUNDAMENTAL AL AGUA-Orden a alcaldía y empresa de
acueducto diseñar e implementar un plan de contingencia para asegurar el acceso
efectivo de agua potable
PRESTACION DEL SERVICIO
PUBLICO DOMICILIARIO DE AGUA POTABLE-Orden a empresa de
acueducto adelantar estudios técnicos necesarios, continuos y periódicos que
aseguren la calidad óptima del agua
Referencia: expediente T-4032900
Acción de
tutela presentada por Yosira Coromoto Bermúdez por intermedio de apoderado
judicial contra Aguas de la
Península S.A E.S.P, con vinculación oficiosa del Departamento de la
Guajira, la Alcaldía Municipal de Maicao, la Superintendencia de servicios públicos Domiciliarios, la
Contraloría General de la República, la
Contraloría Departamental de la Guajira y la
Procuraduría Regional de la Guajira.
Magistrada
Ponente:
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos
mil catorce (2014).
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María
Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luís Guillermo Guerrero
Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y
reglamentarias, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo
proferido en primera instancia por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
Maicao el día treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013) y en segunda
instancia por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao el nueve (09)
de julio del mismo año dentro de la acción de tutela promovida por Yosira
Coromoto Bermúdez contra Aguas de la
Península S.A. E.S.P, con vinculación oficiosa del Departamento de la
Guajira, la Alcaldía Municipal de Maicao, la Superintendencia de servicios públicos Domiciliarios, la
Contraloría General de la República , la
Contraloría Departamental de la Guajira y la
Procuraduría Regional de la Guajira.
El expediente de la referencia fue
seleccionado para revisión por medio de Auto del doce (12) de septiembre de dos
mil trece (2013), proferido por la Sala de Selección Número Nueve.
I.  ANTECEDENTES
La señora Yosira
Coromoto Bermúdez por intermedio de apoderado judicial presentó acción de
tutela con el propósito de lograr la protección de sus derechos fundamentales a
la vida digna, salud y debido proceso por medio de una adecuada prestación de
los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado prestados
por la empresa Aguas de la
Península S.A en el municipio de Maicao.
A juicio de la accionante, la prestación
del servicio no corresponde a los parámetros de continuidad, regularidad, calidad,
eficiencia y proporcionalidad que establece la
Ley 142 de 1994[1],
circunstancia que le ha impedido satisfacer sus necesidades básicas y
las de su familia conformada por un menor de edad, situación que les ha
generado problemas de salud debido a la falta de calidad del agua suministrada.
1. Hechos
1.1 Manifiesta la accionante que con
ocasión de un contrato de concesión celebrado con el Municipio de Maicao, la
empresa Aguas de la Península S.A. E.S.P[2],
asumió la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en
dicha población, donde actualmente reside en compañía de su núcleo familiar integrado
por su esposo y su hijo menor de 3 años de edad.[3]
1.2. Expone que en su condición de usuaria de la
referida entidad, ha venido padeciendo los efectos de un suministro inadecuado
e insuficiente de agua potable, toda vez que su prestación no es constante ni
periódica y por el contrario en muchas ocasiones, el servicio se presta cada quince
(15) días, una (1) vez al mes o incluso cada tres (3) meses. A ello, se le suma
los problemas de potabilidad, circunstancia que ha generado en su hijo menor y
demás consumidores, casos de diarrea e infecciones en la piel, pues
precisamente las pruebas que se realizan por parte de la entidad en torno a la
calidad de agua, no llenan los requisitos y parámetros que para el efecto
señala el Decreto 475 de 1998, “Por el cual se expiden normas técnicas de
calidad del agua potable.”[4]
1.3. Agrega la actora, que ante la ausencia de un plan
debidamente elaborado por la empresa, encaminado a contrarrestar fenómenos
ambientales de sequía o de invierno que impiden la captación y suministro
oportuno de agua, esta situación ha impedido el desarrollo normal de sus
actividades diarias y la satisfacción de sus necesidades básicas así como las
de su familia, incrementándose de esta manera los gastos de su hogar, pues “tienen
que adquirir este preciado líquido a altos costos por medios alternativos como
“carro tanques” “burritos” donde el valor del metro cúbico asciende a 17.500
pesos.”[5]
1.4. En razón a lo anterior, expone la accionante, que la empresa
demandada, ha procedido al cobro de un servicio que además de no responder a
los estándares de calidad, continuidad, eficencia y suficiencia establecidos en
la Ley 142 de 1994[6],
su facturación no es proporcional con el consumo y condiciones actuales
de prestación del mismo, pues “La empresa Aguas de la Península S.A.
E.S.P está cobrando un servicio que no ha podido prestar de manera eficiente
durante los doce años que lleva el contrato de concesión, existiendo
desproporcionalidad entre lo que se factura y el servicio prestado”[7],
pero además se ejerce coacción por parte de la entidad frente al pago
respectivo de la factura, so pena de proceder a la suspensión del servicio público.[8]
1.5. Con fundamento en lo expuesto, la peticionaria acude al
mecanismo constitucional en aras de lograr el restablecimiento de sus derechos
fundamentales a la vida digna, salud, debido proceso e igualdad, los cuales
estima vulnerados con ocasión de la actuación desplegada por parte de la
empresa demandada. En consecuencia, solicita como objeto material de protección:
(i) la adecuada prestación del servicio público domiciliario de agua potable en
condiciones de calidad, continuidad y cantidad suficiente y (ii) la facturación
del servicio acorde con el consumo y suministro que se haga del mismo.
2. Respuesta de las entidades demandadas
y vinculadas de oficio
El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
Maicao avocó el conocimiento de la acción de tutela, mediante auto proferido el
veintitrés (23) de mayo del año en curso. El Despacho ordenó notificar a la
entidad accionada, con el fin de que ejerciera el derecho de defensa y
contradicción. Así mismo, (i) ordenó la recepción de tres (3) declaraciones
juramentadas[9],
(ii) oficio a la Secretaria de Salud Municipal de Maicao y a la
Secretaria Departamental de Salud de La
Guajira para que remitieran copia de los estudios realizados a la calidad del
agua suministrada por la empresa Aguas de la
Península S.A y finalmente (iii) ordenó la práctica de una inspección judicial
en el inmueble de propiedad de la peticionaria, a fin de verificar la
continuidad y la medición del servicio.[10]
De igual manera, el referido Despacho,
ordenó mediante auto del veintinueve (29) de mayo del año en curso, vincular al
trámite de tutela, a la
Alcaldía Municipal de Maicao.[11]
2.1 Respuesta de la empresa Aguas de la
Península S.A E.S.P
La empresa Aguas de la
Península S.A. por conducto de apoderado judicial dio contestación al
requerimiento judicial, en el cual solicitó se negará por improcedente el
amparo invocado, en tanto (i) no se predicaba vulneración alguna a los derechos
fundamentales de la peticionaria y (ii) la tutelante contaba con otros medios
de defensa judicial para ventilar sus pretensiones como lo eran las acciones populares
y las de grupo.
Sobre el fondo del asunto, la referida entidad expuso que en
relación con el presunto incumplimiento en el suministro continuo e
ininterrumpido de agua potable, esta circunstancia no ha sido imputable a la
empresa comoquiera que ha obedecido a factores excepcionales constitutivos de
fuerza mayor y caso fortuito relacionados con el clima y unidos al advenimiento
de situaciones técnicas y económicas como (i) la carencia de suficientes
fuentes hídricas para la captación del agua y la consecuente disminución del
caudal disponible[12]
que ha generado la prestación del servicio de manera sectorizada y por turnos
de suministro[13],
(ii) la poca disponibilidad de recursos por parte de la Nación y de los entes
territoriales, especialmente del Municipio de Maicao, en su obligación de
financiar y realizar las inversiones públicas y los proyectos de
infraestructura del sistema de acueducto y (iii) la demora en la ejecución del
Plan Departamental del agua que permita dar solución a la problemática
existente.[14]
En cuanto a la desmedida facturación del servicio alegado
por la tutelante, la empresa indicó que en el Municipio de Maicao existen
razones de tipo técnico, de seguridad y de interés social que conllevan a que
varios inmuebles no cuenten actualmente con una medición individual del
servicio prestado.[15]
Ante esta circunstancia, la facturación de los consumos cobrados por la
empresa, se genera conforme los parámetros establecidos frente una ausencia de medición
regular.[16]
Vale la pena precisar, que la empresa Aguas de la
Península S.A., durante el término de traslado de la acción de tutela, aportó registros
fotográficos del estado de la fuente de captación del acueducto para el
municipio de Maicao, con los que pretende probar los motivos que han generado
la deficiente prestación del servicio de agua en la mencionada población.[17]
2.2. Declaración jurada del señor Ronald Alberto Villas
Yaguaje
El señor Ronald Alberto Villas Yaguaje, en su condición de
vocal de control del acueducto y saneamiento básico del municipio de Maicao, expresó
en la declaración juramentada rendida ante el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Maicao que (i) pese a que la
Alcaldía Municipal de Maicao ha brindado las garantías necesarias mediante la
entrega de los recursos municipales y departamentales gestionados para cumplir
con el objeto del contrato y teniendo en cuenta que el 79% de los recursos del
sistema general de participación están dirigidos al funcionamiento de la
empresa Aguas de la Península S.A, dicha entidad ha incumplido las metas
propuestas en términos de calidad, continuidad y eficiencia del servicio, como
presupuestos básicos para la prestación de los servicios públicos
domiciliarios. Por esta razón, los habitantes del municipio de Maicao, no
cuentan con un servicio de agua potable en condiciones adecuadas, toda vez que la
empresa accionada, presta el servicio de manera sectorizada y esporádica (una o
dos veces por semana) cuando el caudal se lo permite. No obstante, durante el
invierno, se presentan problemas en la captación y suministro del líquido, ya
que la empresa no posee albercas de almacenamiento y durante la época de
verano, teniendo en cuenta que el municipio se encuentra ubicado en una zona semidesértica,
el servicio se presta aún con menor periodicidad,  pues muchas veces no se
presta, en ocasiones una sola vez al mes e incluso en algunos sectores la
ausencia de agua se extiende hasta por dos o tres meses.[18] Ante esta circunstancia,
los habitantes de la población se han visto en la necesidad de  acudir al
suministro de agua que proporcionan los carrotanques, conforme se extrae de las
facturas de venta aportadas al proceso.[19]
Finalmente y sobre la calidad del agua suministrada por
parte de la entidad accionada, el declarante expuso que: “La empresa ha
venido utilizando un laboratorio de la empresa Aguas del Sur el cual fue
sancionado y cerrado en el 2012 por la secretaria de salud departamental por no
contar con los requisitos mínimos técnicos exigidos por la Ley.”[20]
2.3. Declaración jurada
del señor Rafael Ricardo Mendoza Pérez
El señor Rafael Ricardo Mendoza Pérez, en su calidad de
Director de la empresa Aguas de la
Peninsula S.A en el Municipio de Maicao, expuso en desarrollo de la
declaración jurada que (i) el servicio de acueducto y alcantarillado se presta
en el municipio de manera discontinua y por turnos en los diferentes sectores
de la población toda vez que las fuentes de captación del servicio no son
suficientes y su infraestructura[21]
no permite el suministro de agua las veinticuatro (24) horas del día[22]. Lo
anterior, teniendo en cuenta que la administración municipal ha incumplido con
su obligación de suministrar la cantidad necesaria de agua requerida para
brindar el servicio de manera continua y durante todo el día conforme se acordó
en el contrato de concesión celebrado.[23](ii)
En armonía con lo anterior, expuso que en temporada de invierno o con agua
suficiente en la fuente, el servicio se presta cada siete (7) días y en
temporada de verano como está actualmente, se presta de trece (13) a catorce (14)
días por disminución de la misma. En este orden de ideas, la empresa ha
contemplado como plan de contingencia para la temporada de verano, la
explotación de dos (2) pozos como alternativa para la captación de agua
adicional a la poca que puede suministrar el río [24] y el suministro gratuito
y venta de agua potable desde el mes de marzo del presente año por parte de carro
tanques en los sectores más afectados por la falta de agua, entre ellos el
barrio donde actualmente reside la tutelante. (iii) Sobre la potabilidad del
agua, previa a su suministro, esta es sometida a un tratamiento de purificación
que permite el uso humano en condiciones de calidad.[25] De igual manera, la
empresa realiza alrededor de treinta (30) muestras para medir la calidad de
agua; proceso que se realiza en los laboratorios de la
Secretaria  de Salud del Cesar y el Laboratorio Lagomar en la ciudad de
Barranquilla. Finalmente, y a efectos de mejorar la prestación del servicio al
consumidor y contrarrestar las deficiencias de las fuentes hídricas, la entidad
presentó ante el Plan Departamental de agua, dos (2) proyectos que buscan la
perforación de pozos profundos como fuentes alternas de suministro continúo de
agua y su eventual captación de la represa denominada “ranchería.”[26]
2.4 Inspección Judicial realizada en
el inmueble de la señora Yosira Coromoto Bermúdez Rodríguez
El día treinta (30) de mayo del año dos
mil trece (2013), el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Maicao en
desarrollo de la inspección judicial realizada sobre el inmueble de la peticionaria
ubicado en la calle 6ª No. 21-25 del Barrio Maicaito del municipio de Maicao en
La Guajira, logró constatar la ausencia del servicio de agua en su vivienda,
contando únicamente con aquella almacenada en la alberca tras la compra que la
actora realizó de la misma.
Durante la inspección, la tutelante,
manifestó que desde el mes de marzo del presente año no recibe el servicio de
agua, y sin embargo las facturas por la prestación del servicio, le llegan
habitualmente.[27]
2.5. Respuesta de la
Alcaldía Municipal de Maicao
La Alcaldía Municipal de Maicao,
representada por su Alcalde,[28]
manifestó durante el término de traslado de la acción de tutela que su
administración ha adoptado todas las acciones orientadas a mejorar la
prestación del servicio de agua potable y saneamiento básico en el municipio de
Maicao.[29]
Sobre los hechos que motivaron la
presente acción de tutela, expuso que: (i) la empresa Aguas de la
Península S.A. ha venido incumpliendo por el término de doce (12) años con el objeto
del contrato de concesión celebrado con el Municipio de Maicao para la
administración y prestación continua de los servicios públicos domiciliarios de
acueducto y alcantarillado conforme los parámetros de eficiencia, calidad,
continuidad y regularidad establecidos en la
Ley 142 de 1994.[30]
Esta situación de incumplimiento ha generado una ausencia constante del líquido
en los hogares o su eventual prestación en forma discontinua y por cortos
lapsos de tiempo. A pesar de lo anterior, la entidad ha procedido a la
facturación del servicio de manera desmedida y desproporcionada al cobrar el
consumo por concepto de  veintinueve (29) o  treinta (30) días cuando el
servicio de agua se presta una (1) o dos (2) veces por semana en una intensidad
de cuatro (4) o cinco (5) horas. (ii) Conforme un estudio realizado por el Departamento
Administrativo de Planeación Municipal de Maicao, la problemática que se presenta
en el municipio, está relacionada con la existencia de un déficit en la
captación de aguas debido a la falta de capacidad de la línea de conducción frente
a la demanda actual, la ausencia de un sistema de alcantarillado pluvial que
garantice la evacuacion de las aguas lluvias y de medidas encaminadas a
contrarrestar el fenómeno de desabastecimiento sobretodo en época de sequía, (circunstancia
que es constante en el municipio, pues este se encuentra ubicado en una zona semidesértica)
a través de un plan de contingencia.
Ante el incumplimiento reiterado de la
entidad accionada y la falla en la prestación de los servicios públicos, la
Alcaldía Municipal presentó el día veintinueve (29) de abril de dos mil trece
(2013) ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios[31],
la Contraloría Nacional- Seccional Guajira[32]
y la Procuraduría Regional de la Guajira[33]
, una queja a fin de que se adoptaran los correctivos del caso, se adelantaran
las investigaciones pertinentes y se impartieran las sanciones a que hubiere
lugar, teniendo en cuenta que tanto la
Nación como el municipio han girado los recursos correspondientes para dar
cumplimiento a los fines del contrato.[34]
3. Decisiones que se revisan
3.1 Sentencia de Primera instancia
El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
Maicao, La Guajira mediante fallo del treinta y uno (31) de mayo de dos mil
trece (2013) resolvió negar por improcedente el amparo invocado. A juicio del
despacho, la accionante no logró acreditar la existencia de un perjuicio
irremediable sumado a la posibilidad en la que se encontraba de acudir a otros
medios de defensa judicial propiamente la acción popular, pues se trataba de un
asunto que afectaba de manera general el interés colectivo de la comunidad
residente en el municipio.
3.2 Impugnación
El apoderado judicial de la accionante, manifestó como
fundamento de su disenso, que conforme las pruebas que obran en el expediente
se puede deducir con facilidad la evidente vulneración de los derechos
fundamentales de su representada. [35]
En el referido escrito, la tutelante realiza un recuento de
los hechos, concluyendo que la empresa Aguas de la
Península S.A. no ha garantizado la prestación de los servicios públicos
domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el Municipio de Maicao en forma
eficiente, continua, proporcional y adecuada para el consumo humano,
contraviniendo lo estipulado en la Ley 142 de 1994[36] y el Decreto 475 de 1998.[37]
3.3. Sentencia de segunda instancia
El Juzgado Primero Promiscuo del Circuito
de Maicao, la Guajira, mediante fallo del nueve (09) de julio del dos mil trece
(2013) resolvió confirmar el fallo recurrido. Como fundamento de su decisión,
el Despacho precisó que:
“Las
decisiones de las empresas accionadas, deben ser controvertidas a través del
procedimiento ordinario, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en
nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho.”
4. Pruebas decretadas en sede de
revisión
4.1.
Mediante auto del quince (15) de noviembre de dos mil trece (2013), esta Sala
de Revisión decretó la práctica de algunas pruebas y ordenó la vinculación al
presente proceso de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la
Contraloría General de la República, la
Contraloría Departamental de la Guajira y la
Procuraduría Regional de la Guajira para que se pronunciaran acerca de las
pretensiones y del problema jurídico planteado en la aludida acción de tutela.[38]
4.2. Durante
el término legal establecido, la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por conducto de apoderado
dio contestación al requerimiento judicial. Al referirse a las pretensiones de
la demanda de tutela, sostuvo que (i) como entidad de vigilancia y control
carece de competencia para pronunciarse sobre el estado de ejecución del
contrato de concesión celebrado entre la
Alcaldía de Maicao y la empresa Aguas de la
Península, en tanto sus funciones se circunscriben a verificar el cumplimiento
de las disposiciones normativas aplicables a todos los prestadores de los
servicios de acueducto y alcantarillado. Sin embargo, manifestó que cualquier
inconformidad puede ser presentada por la usuaria siguiendo los procedimientos
y mecanismos que contempla la Ley 142 de 1994.[39]
(ii) Sobre la deficiente prestación de los servicios de acueducto y
alcantarillado en el municipio de Maicao, expuso que se adelantó una procedimiento
especial en la cual se realizaron diversas visitas de inspección y vigilancia[40],
se adoptaron una serie acciones de control y se lograron ciertos acuerdos y
compromisos a corto, mediano y largo plazo encaminados a lograr la mejor
prestación de los servicios.
Sobre los
compromisos adquiridos, la empresa accionada (i) realizó mantenimiento a la
planta de tratamiento, optimizando el proceso de potabilización del agua y
reduciendo el índice de riesgo de su calidad. No obstante, de acuerdo a los
resultados obtenidos por la autoridad sanitaria competente, la empresa continuó
suministrando agua con nivel de riesgo medio para el promedio del año dos mil
doce (2012), por lo que en la estrategia de calidad de agua, la entidad
incumplió el plan de acción.(ii) En este mismo sentido, la entidad se
comprometió a la entrega de diecinueve (19) pozos artesanales, (iii) informó sobre
la ejecución de mil ochocientas cincuenta y seis (1856) redes intradomiciliarias
y la entrega de dos mil ( 2000) más para el mes de diciembre del año en curso,
(iv) realizó la gestión ante el Plan Departamental del agua para los estudios y
diseños de  cinco (5) pozos, proyecto que se encuentra  en la etapa final de la
consultoría y (v) finalmente informó sobre la adquisición de un predio contiguo
a la planta de tratamiento de agua potable para la consolidación del proyecto
del río Rancherías.
Pese a los
avances logrados, la Dirección de Investigaciones de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo formuló el día diecisiete (17)
de septiembre de dos mil trece (2013), pliego de cargos contra la empresa
demandada por presunta falla en la prestación de los servicios ocasionada por
la falta de continuidad en el suministro de agua no apta para el consumo
humano. Esta investigación administrativa se encuentra en curso.[41]
4.3. La
Contraloría General de la República durante el término legal establecido,
presentó informe detallado en el cual manifestó que una vez tuvo conocimiento
de la queja presentada por parte de la
Alcaldía Municipal de Maicao procedió a correr traslado de la misma a la
Contraloría Delegada para el Sector de la Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional, quienes
informaron que el asunto objeto de controversia no había sido tratado por su
Despacho, en tanto la empresa accionada no era un sujeto de vigilancia fiscal. Ante
esta circunstancia, procedieron a indagar ante la
Contraloría Delegada para el Medio Ambiente y Gerencia Departamental de la
Guajira, quienes manifestaron no tener conocimiento alguno de antecedentes
relacionados con la empresa Aguas de la
Península.[42]
4.4. La
Contraloría Departamental de la Guajira, solicitó se declarará la
improcedencia del amparo invocado. Al respecto sostuvo, que (i) la señora
Yosira Coromoto Bermúdez no demostró la vulneración de sus derechos
fundamentales a la vida y a la salud a raíz de la mala prestación del servicio de
agua potable, (ii) no presentó reclamo alguno ante la empresa accionada en el
que expresará su inconformidad por el valor de la factura emitida, (iii) se
trataba de una situación que había afectado de manera colectiva a todo el
municipio, por lo que su protección debía darse a través de otro medio
judicial, (vi) como órgano de control no realizaba auditoria a los recursos
invertidos en el manejo y administración del acueducto localizado en el municipio
de Maicao, debido a que los recursos provenían del sistema general de
participaciones y el control fiscal lo realizaba por competencia la
Contraloría General de la
República.[43]
4.5. La
Procuraduría General de la Nación solicitó en el escrito de contestación al
auto de pruebas, su desvinculación del presente trámite de tutela en tanto como
órgano de vigilancia y control ha venido ejerciendo de manera eficiente y
oportuna la competencia asignada por la
Constitución y la Ley. Como sustento de su petición, sostuvo que (i) en
ejercicio de su labor preventiva y con ocasión de la deficiente prestación del
servicio de agua potable en el municipio de Maicao, la entidad procedió a
librar oficios[44]
al concesionario Aguas de la Península en los cuales solicitó explicaciones
relativas a los cobros irregulares efectuados a los usuarios y las medidas
adoptadas en torno al retiro de los medidores por el suministro inadecuado del
agua y (ii) en ejercicio de su función disciplinaria y debido a la problemática
relacionada con las fallas en la prestación del servicio de acueducto y
alcantarillado, se inició el día veinte (20) de noviembre de dos mil trece
(2013) indagación preeliminar contra la empresa accionada[45] y actualmente
se está surtiendo la etapa probatoria.[46]
4.6. La
Secretaría de Salud Municipal de Maicao, allegó oficio de contestación, en el
cual informa sobre los resultados de la vigilancia sanitaria realizada al
índice de riesgo de la calidad del agua suministrada por la empresa Aguas de la
Península para consumo humano que arrojo: Favorable con requerimiento.[47]
4.7. La
Corporación Autónoma Regional de la
Guajira (Corporguajira) presentó escrito de contestación al auto de
pruebas mediante oficio del trece (13) de diciembre de dos mil trece (2013). En
el mismo, expuso las razones por las cuales existe en el municipio de Maicao un
déficit en la captación de agua y las sintetizó de la siguiente manera: (i) la
línea de conducción existente, tan solo tiene capacidad para suministrar doscientos
(200 l/s) frente a la demanda actual que está en el orden de trescientos (300
l/s) y la fuente de captación superficial en épocas de verano ha llegado a cien
(100 l/s),[48]
(ii) la estructura de la planta de tratamiento de agua potable se encuentra en
estado de deterioro debido a la antigüedad y la falta de mantenimiento de la
misma, circunstancia que ha llevado a que la red de acueducto actualmente
satisfaga menos del 70% de las necesidades de agua. De ahí la proliferación de
pozos privados en la zona urbana, la mayoría de ellos perforados sin seguir un
estricto control técnico, (iii) se viene presentando un crecimiento gradual de
la población, que perturba el ordenamiento territorial y urbanístico del
municipio, creando limitantes a la empresa prestadora de servicios públicos y (iv)
la poca gestión administrativa para la consecución de los recursos económicos impiden
la ampliación de las redes de acueducto, sumado a la poca oferta hídrica del
municipio que se caracteriza por su alto índice de aridez y la dificultad de
acceso continuo de agua potable. Ello ha generado una baja cobertura,
continuidad y calidad del servicio que repercute en el deterioro de la salud de
la población.
Finalmente, la
Corporación manifestó que la cuenca del río Carraipía que abastece al área
urbana, se encuentra en estado crítico, poniendo en riesgo en el largo plazo el
suministro de agua para un gran porcentaje de la población.[49]
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala es
competente para revisar el fallo de tutela de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 86 y 241, numeral 9º de la
Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del caso y problema
jurídico
2.1. Teniendo en cuenta los antecedentes
previamente citados, le corresponde a la
Sala examinar si a la actora (Yosira Coromoto
Bermúdez), usuaria junto con su núcleo familiar integrado por un menor de edad
del servicio público de acueducto y alcantarillado prestado por la empresa
Aguas de la Península S.A, se le están vulnerando los derechos fundamentales a
la vida en condiciones dignas y la salud, al omitir adoptar las medidas tendientes que permitan garantizar el suministro mínimo
diario de agua potable debido a (i) la inexistencia de redes locales de
acueducto  (ii) las deficiencias recurrentes en la prestación del servicio y
(iii) el cobro irregular del servicio que no corresponde al consumo que se
realiza del mismo.
2.2. Con la
finalidad de dar solución al problema jurídico
planteado, la Sala i) analizará la procedencia de la acción de tutela en el
caso concreto, (ii) el contenido del derecho
fundamental al agua a la luz de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y de la
Observación General Número 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, (iii) para finalmente resolver el caso concreto.
3. Procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho al agua. Reiteración de
jurisprudencia.
3.1.
La Corte Constitucional se ha ocupado en varias
ocasiones de la procedencia de la acción de tutela para la salvaguarda del
derecho al agua, entendiendo que cuando se destina al consumo humano se realza
su propio carácter de derecho fundamental y su protección puede ser garantizada
a través del mecanismo constitucional.
Esta posición ha
sido reiterada en múltiples providencias por este Tribunal, teniendo en cuenta
que el agua es un presupuesto de desarrollo de la vida misma, de la salud y de
la dignidad humana de las personas, entendida esta como la posibilidad de gozar
de condiciones materiales de existencia que le permitan al hombre desarrollar
un papel activo en la sociedad.
3.2. Sobre la protección del derecho al agua en sede de tutela y teniendo en
cuenta su carácter residual y subsidiario, la
Corte ha señalado la necesidad de estudiar a fondo las particularidades
propias de cada caso con la finalidad de determinar la eventual existencia de
una falla en la prestación del servicio de agua potable que termine por
vulnerar los derechos fundamentales individuales de quien acude al amparo.
En sentencia
T-593 de 1993[50],
a propósito de una acción de tutela en la cual se invocaba la vulneración de
los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud frente a la falta de
suministro de agua en condiciones de normalidad y calidad por parte de la empresa
de acueducto y alcantarillado de Lórica, entidad encargada
de prestar el servicio de agua potable en varios municipios del Departamento de
Córdoba, la Corte estableció
que:
“Aunque el
medio de defensa judicial aplicable en favor de la comunidad sea el de la acción
popular, cabe la tutela si está de por medio, de modo concreto y cierto, un
derecho fundamental del accionante que así lo pruebe en su caso específico y
que acredite la relación de causalidad existente entre la acción u omisión que
afecta el interés colectivo y su propia circunstancia.[51]Del
análisis efectuado del caso concreto, se desprende que el accionante sí estaba
sufriendo en forma directa y personal el perjuicio alegado y, de persistir la
situación, seguiría viendo indefinidamente amenazados sus derechos a la salud y
aún a la vida. Así las cosas, era claro el perjuicio irremediable que debía ser
evitado mediante la concesión de la tutela.”
3.3. En principio para
obtener una solución adecuada a la problemática que enfrenta la peticionaria en
relación con la defensa de la salubridad pública que evidentemente está de por
medio ha sido previsto el mecanismo de la acción popular consagrado en el
artículo 88 de la Carta, incluso podría pensarse que para resolver el conflicto
derivado del posible incumplimiento del contrato de prestación de servicios públicos
domiciliarios celebrado entre la
Alcaldía Municipal de Maicao y la empresa Aguas de la
Península S.A. debería acudirse a la jurisdicción ordinaria, a quien
correspondería por regla general dirimir la controversia suscitada, máxime
cuando en los estatutos de la entidad accionada se estipuló como régimen
aplicable al contrato de concesión celebrado, el del derecho privado.[52]
Sin embargo, aplicando la jurisprudencia
constitucional sobre la materia, puede concluirse que el objeto central de
discusión se origina en la falta de suministro de agua potable en las
condiciones de regularidad y continuidad necesarias para el consumo humano a
causa de la actuación negligente y descuidada de la empresa accionada, circunstancia
que ha implicado una real amenaza para los derechos
fundamentales a la vida, la salud y la dignidad humana de la accionante, de su
hijo menor de edad y demás usuarios del servicio público de acueducto. Así las
cosas, al entrar el asunto materia de estudio, en la esfera de protección de
los derechos fundamentales de las personas, este aspecto adquiere relevancia
constitucional y por ende los mecanismos alternos de protección no ofrecen una
solución pronta y oportuna, por lo que la normativa admite que la acción de
tutela proceda excepcionalmente para que el reclamo de la persona accionante
sea resuelto y de esta manera se tomen las medidas que garanticen la protección
de las garantías constitucionales amenazadas.[53]
Tal situación
está probada dentro del proceso si se verifica, por ejemplo, el acta
correspondiente a la inspección judicial practicada por el juez de primera
instancia en la casa de la solicitante, en la cual pudo comprobarse directa y
plenamente la ausencia de agua en el predio de la señora Coromoto.[54]
3.4. La
Sala advierte que (i) en el
presente asunto, el derecho al agua adquiere sin duda alguna el carácter de
fundamental al estar destinada al consumo humano de la tutelante y demás
miembros de su familia (ii) de persistir las circunstancias de  hecho en que se encuentra la
peticionaria, resultaría inminente e inevitable la continuación de un perjuicio actual  que ha impedido la satisfacción
de las necesidades básicas en su hogar, en el que incluso reside un sujeto de
especial protección constitucional (menor de edad – 3 años)[55] que tiene
derecho a un trato especial por parte del Estado y de la sociedad (CP arts. 13, 44 y 46) y (iii) la accionante en tutela es la persona directa y realmente afectada
por la problemática existente y por ende se encuentra probada la titularidad
del derecho y la afectación subjetiva del mismo, de
manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado en
forma directa a través de la adopción de medidas
urgentes que impidan la perpetuación del daño que se ha venido ocasionado en el
tiempo.
En consecuencia, contrario a la
decisión adoptada por los jueces de tutela,  considera esta Sala que la acción
objeto de revisión es procedente, en tanto, como se expuso en líneas anteriores, la demanda de tutela fue
presentada en aras de garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales
a la salud y a la vida de la peticionaria y su núcleo familiar, a quienes Aguas
de la Península S.A., les presta el servicio público domiciliario de acueducto.
Este servicio, según narra la tutelante: no se ha ofrecido de forma continua,
regular y no alcanza a cubrir las necesidades mínimas de los usuarios, entre
los cuales se encuentran menores, lo que
significa que la ausencia del agua o su ineficiente prestación acarrearía
consecuencias que fácilmente pueden afectar su calidad y condiciones de vida y
por ende deben ser objeto de protección constitucional.
3.5. Sobre el cumplimiento del requisito de
inmediatez como elemento aducido por el juez de primera
instancia para establecer la improcedencia del amparo, la
Sala advierte que, en el presente caso, la vulneración de los derechos
fundamentales de la actora es continua. Para la
Corte “esto significa que no es procedente alegar inmediatez cuando el
desconocimiento de un derecho constitucional se ha prolongado en el tiempo y no
se ha dado el cumplimiento de tal derecho”.[56]
Así, en el caso bajo estudio es claro que la vulneración de los
derechos fundamentales de la afectada no acaeció de manera instantánea sino que
se ha venido prolongando en el tiempo desde el momento en que la empresa Aguas
de la Península asumió la prestación del servicio público de acueducto y
alcantarillado en el municipio de Maicao y ha procedido a su prestación de
manera deficiente de conformidad con las pruebas que obran en el expediente.
Por otra parte, cabe mencionar que durante doce (12) años[57], ha existido
una omisión grave y directa en cabeza de la autoridad municipal frente al deber
de garantizar una adecuada y eficiente prestación del servicio público, a pesar
de las potestades legales y constitucionales con las que cuenta para tal fin y
de su obligación de cumplir con el contrato de concesión celebrado con la
empresa accionada, precisamente en su condición de concedente. No obstante, el Municipio
ha permanecido inactivo y tan solo el veintinueve (29) de abril de dos mil
trece (2013), procedió a dirigirse ante los diferentes entes de control como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la
Contraloría Departamental y la
Procuraduría Regional de la Guajira para que se adelantaran las
investigaciones pertinentes, se impartieran las sanciones a que hubiere lugar y
se adoptaran las soluciones adecuadas respecto de la deficiencia del suministro
de agua potable en sus viviendas y escuelas.
Por lo tanto, ante la inminencia de un daño que se ha venido
prolongando en el tiempo y la ausencia de medidas para mitigarlo, la acción de
tutela  que se revisa cumple con el requisito de inmediatez y es pertinente
continuar con su análisis.
4. El agua
es un derecho fundamental que puede ser objeto de protección mediante la acción
de tutela
4.1. Regulación constitucional del derecho
fundamental al agua potable
4.1.1. El derecho
al agua, es un derecho constitucional complejo que ha sido objeto de progresivo
reconocimiento normativo y jurisprudencial a lo largo de los últimos años, en
especial, en atención a la importancia que el mismo tiene como presupuesto de
los demás derechos fundamentales y de su goce efectivo. Aunque no es una
garantía expresamente señalada por la
Constitución Política, se ha de entender incluida,[58] teniendo en
cuenta el texto Constitucional aprobado por el Constituyente de 1991, en el
cual se consagran una serie de principios que rigen los servicios
públicos.[59]
4.1.2. Cuando
se aborda el régimen económico y de la hacienda pública, en el Título XII de la
Constitución Política, a propósito de la finalidad social del Estado y de los
servicios públicos (Capítulo 5), se indica que dos de tales finalidades son (i)
‘el bienestar general’ y,  (ii) ‘el mejoramiento de la calidad de
vida de la población’. Además, advierte que uno de los objetivos
fundamentales de la actividad estatal es ‘la solución de las necesidades
insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable’.
A partir de lo anterior, se ha entendido que es deber del Estado asegurar la
prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios a todos los
habitantes del territorio nacional, dentro de los cuales se encuentra el de
acueducto y alcantarillado. Estos pueden ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. No obstante,
en ésta última circunstancia, el Estado debe asegurarse de que la asuman de
manera seria y de que cumplan su papel con eficiencia e idoneidad, en forma tal
que los usuarios perciban de manera cierta y permanentemente, los beneficios
del servicio y puedan acudir a las instancias oficiales en demanda de control y
vigilancia sobre las empresas encargadas de prestarlo.
4.1.3. Entre los derechos constitucionales
relevantes en materia del agua,  vale la pena al menos mencionar los
siguientes: el (1) derecho a la vida, que se consagra como ‘inviolable’;[60]
y  (2) a que ‘nadie será sometido’ a ‘tratos crueles,
inhumanos o degradantes.[61]
(3) El derecho a la igualdad, lo cual contempla, entre otras dimensiones,  (i)
ser ‘iguales ante la ley’ y a recibir ‘la misma protección y trato de
las autoridades’; (ii) a gozar de los mismos derechos, libertades y
oportunidades, ‘sin ninguna discriminación’, en especial, ‘por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica’; (iii) a que el Estado promueva ‘las condiciones
para que la igualdad sea real y efectiva’, teniendo que ‘adoptar medidas
en favor de grupos discriminados o marginados’; y (iv) a que el Estado
proteja ‘especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta’.[62]
(4) Los derechos de las niñas y de los niños;[63]
(5) al ‘saneamiento ambiental’ como un servicio público a cargo del
Estado;[64]
(6) a una vivienda digna;[65]
(7) el derecho de ‘todas las personas’ a ‘gozar de un ambiente sano’,
y a que la ‘comunidad’ participe en ‘las decisiones que puedan
afectarlo’.[66]
4.2. Regulación internacional del
derecho fundamental al agua
4.2.1. La interpretación del
contenido y alcance de los componentes del derecho al agua tutelados hasta
ahora por esta Corporación debe hacerse a la luz de los
lineamientos establecidos por la jurisprudencia constitucional en conjunto con
las garantías establecidas en el Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas a través de la
Observación General No. 15 del 2002[67] que propende porque todas las personas gocen de un mínimo de agua
apta para el consumo, con el cual puedan satisfacer sus necesidades básicas
domiciliarias, y además se prevengan problemas de salud y en general
sanitarios. [68]
4.2.2. En la referida Observación, se
entiende el derecho al agua como “el derecho de todos a disponer de agua
suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y
doméstico.”[69]
El fundamento jurídico de éste derecho, además de reposar en varios textos de
tratados internacionales sobre derechos humanos,[70] supone que a
cada ciudadano se le proteja, respete y garantice[71], las
siguientes tres facetas de este derecho: (i) el derecho a disponer, y a (ii)
acceder a cantidades suficientes de agua, y además, que el mismo sea (iii) de
calidad “para los usos personales y domésticos.”[72] En
torno a dichas condiciones, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas ha indicado lo
siguiente:
“a) La
disponibilidad. El
abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los
usos personales y domésticos. Esos usos comprenden
normalmente el consumo, el saneamiento, la colada, la preparación de alimentos
y la higiene personal y doméstica. La cantidad de agua disponible para cada
persona debería corresponder a las directrices de la
Organización Mundial de la Salud (OMS). También es posible que algunos
individuos y grupos necesiten recursos de agua adicionales en razón de la salud,
el clima y las condiciones de trabajo.
b) La calidad. El agua necesaria para cada uso personal o
doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o
sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la
salud de las personas. Además, el agua debería tener un color, un olor y un
sabor aceptables para cada uso personal o doméstico.
c) La
accesibilidad. El agua y
las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin
discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La
accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:
Accesibilidad
física. El agua y
las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos
los sectores de la población. Debe poderse acceder a un suministro de agua
suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de
trabajo o en sus cercanías inmediatas. Todos los servicios e instalaciones
de agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben
tener en cuenta las necesidades relativas al género, el ciclo vital y la
intimidad. La seguridad física no debe verse amenazada durante el acceso a los
servicios e instalaciones de agua.
Accesibilidad
económica. El agua y
los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los
costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua
deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de
otros derechos reconocidos en el Pacto.
No
discriminación. El agua y los servicios e
instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho,
incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin
discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos. Esta fue la
posición adoptada por la Corte al establecer que ninguna fuente de agua puede
ser utilizada de manera que el líquido logre abastecer solo a algunas personas,
y se deje sin provisión a otros.
Acceso a la
información. La
accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información
sobre las cuestiones del agua”.[73](Negrilla
fuera del texto original)
4.3. Legislación nacional del servicio
público domiciliario de agua potable
4.3.1. En Colombia fue expedida la
Ley 142 de 1994[74], la cual se ha encargado de catalogar y
proteger los derechos y deberes de los usuarios de los servicios públicos
domiciliarios que deben proveerse de manera eficiente continua e ininterrumpida.
De conformidad con el artículo 5° de la citada Ley, cada municipio del país
tiene el deber de asegurar a todos sus habitantes la prestación eficiente y
continua de los servicios públicos domiciliarios, como acueducto,
alcantarillado, aseo, energía eléctrica, gas combustible y telefonía pública
básica conmutada a través de las empresas de servicios públicos de carácter
oficial, privado o mixto[75],
o directamente por la administración central del respectivo municipio.
4.3.2. Conforme
la normatividad previamente citada, la obligación principal de las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios es la prestación continua de un
servicio de buena calidad, sin interrupciones, sin cortes, sin racionamientos y
en las cantidades necesarias sobre todo en los hogares donde se encuentren
menores de edad. El incumplimiento de la empresa en la
prestación continua de estos servicios esenciales, genera, acorde con esta
preceptiva, falla en la prestación del servicio (artículo 136).[76] Por esta
razón, su prestación demanda de las instituciones y
autoridades encargadas de asegurar el goce efectivo de este derecho, una acción
clara, decidida y eficiente, para afrontar los retos que se imponen.
4.3.3. El
artículo 1 del Decreto 753 de 1956, “Por el cual se sustituye el artículo
430 del Código Sustantivo del Trabajo”, estableció que servicio público es "toda
actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en
forma regular y continúa, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que
se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas
privadas.". En armonía con lo anterior, la
Ley 142 de 1994, en su artículo 14, numeral 14.22 estableció la siguiente
definición de ‘servicio público domiciliario de acueducto’: ‘Llamado también
servicio público domiciliario de agua potable.  Es la distribución municipal de
agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se
aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de
agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.”[77]
4.4.  Jurisprudencia constitucional
sobre la tutela del goce efectivo del derecho al agua
4.4.1. La Corte Constitucional ha
considerado que el derecho de toda persona al agua es un derecho fundamental que
debe ser objeto de protección mediante la acción de tutela en muchas de sus
dimensiones, en especial cuando está destinada al consumo humano. Esta
protección ha sido amplia y ha sido otorgada por esta Corporación, incluso
desde sus inicios de acuerdo con las garantías mínimas
de disponibilidad, accesibilidad, calidad y no discriminación en la
distribución.
La primera sentencia de la jurisprudencia
constitucional que tuvo que ver con  la protección del derecho al agua, fue la
T-406 de 1992[78],
en la cual se analizó el caso en el que una empresa de Servicios Públicos había
dejado a mitad de camino la reparación de un alcantarillado, con lo cual, el
tutelante y demás habitantes del barrio, carecían por completo del servicio, exponiendo
su salud y su integridad personal.[79]
En esta ocasión la Corte decidió que la
Empresa de Servicios Públicos había cometido “una clara violación a un
derecho fundamental”, puesto que el alcantarillado inconcluso había
ocasionado el desbordamiento de las aguas negras sobre las calles del barrio, afectando
especialmente a personas de escasos recursos.[80]
Así pues, la Corte estableció desde entonces, expresamente, que “el derecho
al servicio de alcantarillado”, puede “ser protegido por la
acción de tutela” en aquellos casos en los que “afecte de manera
evidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como son los
consagrados en los artículos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de
los disminuidos)”.
Posteriormente,
en la sentencia T-578 de 1992[81],
la Corte reconoció el agua como un derecho con dimensiones de fundamentalidad
tutelables y se decidió que “la limitación o el incumplimiento” en
la prestación del servicio público domiciliario, en este caso, el
agua– por “el Estado, los particulares o las comunidades
organizadas,” sólo constituía vulneración o amenaza de un derecho
constitucional fundamental cuando se encontraba vinculada directamente
la persona, el ser humano. Así, en el caso concreto se negó la acción de tutela
porque no estaban en juego los derechos de un ser humano, sino de “la
persona jurídica que contrató”. En aquella oportunidad, la
Corte precisó que:
“En principio,
el agua constituye fuente de vida y la falta de servicio atenta directamente
con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el servicio
público domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida
de las personas (CP art.11), la salubridad pública (CP arts. 365 y 366), o la
salud (CP art. 49), es un derecho constitucional fundamental y como tal ser
objeto de protección a través de la acción de tutela.”
Sin embargo, estas no han sido las únicas
sentencias a través de las cuales se ha garantizado la protección del derecho
fundamental al agua. En efecto, a lo largo de la jurisprudencia constitucional,
diversos pronunciamientos han reafirmado esta posición y se han establecido
diferentes formas de vulneración específica de esta garantía.
4.4.2. A continuación pasa la
Sala a recapitular algunas de las principales sentencias proferidas por
distintas Salas de Revisión de esta Corporación, en las que se han definido los
casos en los que procede la tutela para exigir de las autoridades públicas y de
los particulares la adecuada, eficiente y oportuna prestación del servicio
público de acueducto y alcantarillado.
4.4.2.1 Se ha tutelado el derecho a acceder y disponer de agua con
regularidad y continuidad, en especial si se deterioraron las condiciones
básicas de prestación del servicio
En la sentencia T-539 de 1993[82],
la Corte Constitucional resolvió tutelar el derecho de los habitantes de un
grupo de barrios en el municipio de Lorica en Córdoba a los que se les prestaba
un servicio de agua irregular, discontinuo e inadecuado, que incluso a algunas
personas no les llegaba, debido a que las condiciones de la prestación del
servicio se habían modificado en su detrimento.[83] En esta
oportunidad, la Corte precisó que en caso de seguir existiendo esa deficiencia
en la prestación del servicio público de acueducto, el peticionario y sus
vecinos seguirían viendo amenazado, entre otros, su derecho fundamental a “la
salud […] en razón de la falta de agua potable apta para su consumo diario.” Al
respecto, sostuvo que:
“El usuario,
a la luz de la Constitución, no pude quedar desprotegido y debe estar en
posición de reclamar al municipio que, si no se hizo cargo de la prestación
directa del servicio público domiciliario -en especial uno tan importante y
urgente como el de suministro de agua potable- cuando menos supervise las
condiciones en que se está prestando.” [84]
Asimismo, en la sentencia T-143 de 2010[85]
esta Sala de Revisión concedió la tutela instaurada por dos (2) Pueblos
indígenas a quienes la entidad territorial se abstuvo de suministrarles agua
potable diaria, en cantidades mínimas, mientras se superaba definitivamente una
emergencia por la cual atravesaban debido al quebrantamiento,  no imputable a
ellos, de las fuentes hídricas de las cuales se alimentaban.  La
Corporación señaló, que la solución prevista para resolver el problema de desabastecimiento
de agua potable, no satisfacía los requisitos de seriedad y participación de la
comunidad, por ende“[a]l haberles suspendido el suministro de agua [a los
Pueblos], en ese corto período, sin que ellos tuvieran una posibilidad real de
acceder a cantidades vitales por otra fuente potable, les violó sus derechos
fundamentales al consumo de agua potable, y el de las Comunidades Indígenas en
cuanto tales a la integridad cultural.
4.4.2.2.
Cuando la prestación se
vuelve dramáticamente intermitente y esporádica, afectando los derechos
fundamentales de las personas.
En los casos en los que la vulneración o restricción del
derecho ha implicado el desconocimiento absoluto de las facetas de
disponibilidad, calidad y acceso de una persona o una comunidad al agua, la
Corte ha adoptado medidas de protección inmediatas para garantizar su
provisión mínima.
En la sentencia T-091 de 2010[86],
la jurisprudencia constitucional consideró que una empresa de servicios
públicos violaba el derecho al acceso al agua de una persona y de su familia,
en especial de sujetos de especial protección constitucional, cuando generaba interrupciones
graves, prolongadas y constantes a la prestación del servicio, al punto que sus
usuarios debían acudir al servicio de carro tanques para el suministro del
líquido.[87]
En este caso la Corte ordenó a Aguas Kpital Cúcuta SA ESP, por conducto de su
representante legal que si aún no lo había hecho, procediera a “optimizar la
prestación del servicio de agua potable” al sector del barrio
Circunvalación de Cúcuta, en donde se encontraba la vivienda de quien fuera la
accionante. Para tal efecto, se resolvió adelantar “los estudios y las obras
conducentes a que el suministro sea continuo.”
Sobre el particular, el alto tribunal
constitucional señalo que:
“Las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben procurar que este
servicio esencial, como lo es el agua potable, llegue a los usuarios en las
cantidades necesarias, más aún a los hogares donde se encuentren menores de
edad, como también a guarderías, jardines infantiles, centros educativos,
fundaciones, albergues y demás establecimientos a los que suelan acudir o
permanecer niños, que deben provocar urgente reacción correctiva en caso de
suspensión”. [88]
4.4.2.3. Se irrespeta el derecho al
acceso al agua de una o varias personas, cuando las autoridades dejan de
adoptar las medidas adecuadas y necesarias para evitar que esa situación
continúe.
Esta Corte ha señalado que se vulnera el
derecho al agua cuando no se adoptan las medidas necesarias para solucionar la
falta de prestación del servicio público de acueducto. Para la
Corte, esta situación pone en grave riesgo la salud, la integridad física y la
vida digna de los sujetos de especial protección que se benefician de manera
prioritaria del suministro del líquido.
En
sentencia T-616 de 2010[89],
la Corte analizó si una empresa de servicios públicos vulneraba los derechos de
un grupo de habitantes del municipio de Buenaventura,  al
omitir adoptar las medidas tendientes que permitieran  a los accionantes contar
con un suministro mínimo diario de agua potable debido a (i) la inexistencia de
redes locales de acueducto y (ii) a deficiencias recurrentes en la prestación
del servicio el cual se prestaba una vez en el día y aun así se continuaba
cobrando por su prestación. En esta oportunidad, la
Corte concedió el amparo invocado y sostuvo que:
“Las
entidades accionadas vulneraron el derecho al agua de los demandantes en
tutela, por cuanto no garantizaron la disponibilidad mínima del agua de acuerdo
con sus competencias constitucionales, legales y contractuales. De manera
específica la Sala encontró: (i) que Hidropacífico no ha programado un
suministro mínimo de agua para las viviendas de los accionantes, ya que este no
se realiza con una frecuencia diaria, y no se tienen contemplados otros
sistemas de provisión diaria tales como el uso de carro tanques o de sistemas
de almacenamiento individuales o colectivos.”[90]
Igualmente, en sentencia T-418 de 2010[91],
la Corte analizó la situación de una comunidad residente en la vereda de San
Antonio de Arbeláez, Cundinamarca, afectada con la deficiente prestación del
servicio público domiciliario de agua potable por cuanto el acueducto municipal
no tenía la cobertura necesaria (problemas técnicos y financieros) para suplir
el líquido en la zona rural donde se encontraban ubicadas las viviendas de los
peticionarios. Para la Corte, en el presente caso, las pruebas demostraban que
la vulneración del derecho se originaba en la ausencia de un plan o programa
que permitiera asegurar el acceso efectivo al agua potable, apta para el
consumo humano. Por esta razón, la
Sala Primera de revisión, le ordenó a la administración municipal adoptar las
medidas adecuadas y necesarias para diseñar un plan específico que permitiera
asegurar a los habitantes de la comunidad que no fueran los últimos de la
fila en acceder al servicio de agua.
Finalmente, en sentencia T- 312 de 2012[92],
la Corte analizó una situación, en la que los habitantes de varios municipios
de Cundinamarca, acudieron al amparo constitucional, tras considerar que las
entidades accionadas dentro de las cuales se encontraba la administración
municipal y departamental,  habían vulnerado sus derechos fundamentales a la
vida digna y al agua potable, al omitir adoptar las medidas tendientes
encaminadas a garantizar el suministro mínimo diario de agua potable debido a
(i) la inexistencia de redes locales de acueducto y (ii) a deficiencias
recurrentes en la prestación del servicio. Ante esta circunstancia, los
habitantes de la zona, tuvieron que recurrir a la recolección
y almacenamiento de aguas lluvia para suplir sus necesidades básicas, situación
que se agravaba en época de verano ante la ausencia prolongada del líquido. En
esta oportunidad, la Corte señalo que:
“La obligación de garantizar el
acceso a una cantidad esencial mínima de agua suficiente para el uso personal y
doméstico no es una cuestión que esté sujeta al debate público y la ejecución
presupuestal, pues constituye un verdadero y autónomo derecho fundamental de
las personas sin el cual la vida, la salud y la dignidad de éstas se ven
completamente comprometidas. En consecuencia, las entidades deben adoptar todas
las medidas necesarias y que estén a su alcance para salvaguardar el componente
mínimo del derecho al agua y, en cuanto al completo disfrute del mismo deben,
por mandato constitucional avanzar constantemente mediante el diseño de
políticas públicas eficientes en la materia, y usar todos los recursos posibles
para mejorar el servicio de acueducto hasta el punto en que se logre cumplir de
manera eficiente con todos los componentes del derecho.”[93]
4.4.2.4. Cuando
una comunidad no dispone ni accede a agua de calidad para el consumo humano,
poniéndose en riesgo su salud y su vida.
La Corte ha reiterado que el derecho al consumo de
agua en condiciones de potabilidad tiene rango fundamental y puede ser protegido
por vía de tutela.[94]
Por esta razón, en aras de garantizar el abastecimiento
de agua en condiciones de potabilidad a municipios, veredas y barrios, la
Corte ha requerido a las autoridades para que adelanten los estudios técnicos
necesarios, o en general para que se tomen las medidas pertinentes en un
término perentorio.
En efecto, en la sentencia T-410 de 2003[95],
se revisó un caso en el que la Empresa de Servicios Públicos de Versalles,
Valle del Cauca, no trataba el agua que destinaba para el consumo de la
población y tampoco realizaba labores de mantenimiento y limpieza en los
tanques de almacenamiento, en consecuencia el agua que se distribuía no era
potable. Para la Corporación, “el comprobado suministro de agua contaminada
y no apta para el consumo humano por parte de las autoridades accionadas, constituye
un factor de riesgo y de vulneración de los derechos fundamentales a la vida,
la dignidad humana, la salud y el ambiente sano.” En
este sentido, la Corte le ordenó al Alcalde del municipio de Versalles (Valle
del Cauca) que, en un término no superior a  seis (6) meses, garantizara el
suministro efectivo del servicio público de acueducto, con los niveles de
calidad, inmediatez y regularidad exigidos por la
Constitución y la ley.
Igualmente, en sentencia T-022 de 2008[96],
la Sala Séptima de Revisión concedió la tutela del accionante y de su familia,
quienes se encontraban en una grave situación de insalubridad por la indebida
construcción y consecuente falta de acueducto en su casa, circunstancia que
generaba el desbordamiento de aguas negras y contaminación del agua que
consumían. En esa ocasión, la Sala ordenó al Alcalde de Cartagena la
construcción del alcantarillado en el sector afectado “hasta tanto se dé la
solución definitiva… ejecute medidas provisionales, idóneas y gratuitas,
encaminadas a la cesación de las molestias y perjuicios que padecen el
accionante y su grupo familiar.”
4.5. Como lo ejemplifican los casos
citados, esta Corte ha entendido que el suministro de
agua potable es un servicio público domiciliario cuya adecuada, completa y
permanente prestación resulta indispensable para la vida y la salud de las
personas, aparte de que es un elemento necesario para la realización de un
sinnúmero de actividades útiles al hombre.
4.6. Órdenes
complejas impartidas por los jueces de tutela para asegurar el goce efectivo
del derecho al agua
4.6.1. A
continuación, pasa la Sala a analizar la jurisprudencia constitucional con
relación a cuáles son las órdenes que se han de impartir en este tipo de casos
y de esta manera determinar, cuáles serán las medidas específicas que se
adoptarán en el presente asunto.
4.6.2. Para la
Corte, las ‘órdenes complejas’ son ‘mandatos de hacer que generalmente
requieren del transcurso de un lapso significativo de tiempo, y dependen de
procesos decisorios y acciones administrativas que pueden requerir el concurso
de diferentes autoridades y llegar a representar un gasto considerable de
recursos, todo lo cual suele enmarcarse dentro de una determinada política
pública’.[97]
4.6.3. El juez constitucional no tiene como
opción ‘abstenerse’ de cumplir su obligación constitucional de proteger
el goce efectivo de los derechos fundamentales, cuando ha constatado que tales
derechos son violados o están amenazados. Las complejidades que implica la
acción de la Administración
Pública, por ejemplo, el diseño, elaboración, implementación, evaluación y
control de políticas públicas, no justifican que el juez de tutela se abstenga
de tomar las resoluciones que, dentro de sus competencias, aseguren el goce
efectivo de los derechos, por lo menos, en la medida de lo posible. Al respecto
la Corte dijo en la sentencia T-974 de 2009[98]
lo siguiente:
“El juez
constitucional, una vez verificada la vulneración o amenaza contra los derechos
fundamentales, no puede limitar su labor a reconocer la complejidad y los
desafíos de diversa índole que plantea la situación, y admitir que el asunto
implica trámites y procedimientos administrativos, compromete cuantiosos
recursos presupuestales y, consecuencialmente abstenerse de impartir las
órdenes que eviten la vulneración o su amenaza. Por el contrario: el juez
constitucional tiene el deber de preguntarse -valido de su independencia y
autonomía, y sobre todo del carácter vinculante y perentorio de su decisión-
qué tipo de órdenes puede dar para subsanar las omisiones, negligencias o
simples trabas burocráticas que impiden tomar las medidas para eliminar o
atenuar el riesgo de que se presente una nueva y grave vulneración de derechos
fundamentales.”[99]
Aquellos casos en los que se constata una
violación de una obligación de carácter prestacional o positivo, derivada de un
derecho constitucional fundamental, son, precisamente, casos en los que los
jueces de tutela suelen tener que adoptar órdenes complejas.
“En el caso en que
el juez de tutela constata la violación de una faceta prestacional de un
derecho fundamental, debe protegerlo adoptando órdenes encaminadas a garantizar
su goce efectivo, pero que a su vez sean respetuosas del proceso público de
debate, decisión y ejecución de políticas, propio de una democracia. Por tanto,
no es su deber indicar a la autoridad responsable, específicamente, cuáles han
de ser las medidas adecuadas y necesarias para garantizar el goce efectivo del
derecho, pero sí debe adoptar las decisiones y órdenes que aseguren que tales
medidas sean adoptadas, promoviendo a la vez la participación ciudadana.”[100]
4.6.4. La posición asumida por la
jurisprudencia constitucional coincide con la posición defendida por las
Naciones Unidas a nivel internacional. El Informe de Desarrollo Humano 2006,
reconoce que el “agua es un derecho humano”, pero advierte que “los
derechos humanos tienen muy poca importancia si están separados de políticas
realistas que los prote­jan y extiendan, o de los mecanismos de contabilidad
que permiten a la población pobre exigir sus derechos.”
5. La Administración Municipal de Maicao y la
Empresa Aguas de la Península S.A. han violado los derechos fundamentales a la
vida digna, la salud y al agua de la accionante, de su familia y demás habitantes
de la población
5.1. La señora
Yosira Coromoto Bermúdez, instauro acción de tutela contra la empresa Aguas de la
Península S.A., debido a que la prestación del servicio de acueducto en
el municipio de Maicao; lugar donde actualmente reside, presenta graves
deficiencias que le han impedido contar con la suficiente agua al interior de
su vivienda en condiciones de regularidad,  continuidad y calidad; circunstancia
que la ha obligado acudir al suministro del líquido a través del uso de carro
tanques, puesto que las autoridades encargadas no han adoptado un plan de
acción para asegurar el goce efectivo del derecho.
Expone, que pese a lo anterior,
la entidad ha procedido a la facturación del servicio de manera desmedida y
desproporcionada en relación con el consumo y las condiciones actuales en que
este se presta.
5.2. La empresa Aguas de la Península S.A.
manifestó que las deficiencias en la prestación de los servicios públicos de
acueducto y alcantarillado en el municipio de Maicao, han obedecido a
circunstancias excepcionales relacionadas con (i) la carencia de suficientes
fuentes hídricas para la captación del agua y la consecuente disminución del
caudal disponible que ha generado la prestación del servicio de manera
sectorizada y por turnos de suministro en horarios que varían a lo largo de las
semanas (ii) la poca disponibilidad de recursos por parte de la Nación y de los
entes territoriales, especialmente del Municipio de Maicao, en su obligación de
financiar y realizar las inversiones públicas y los proyectos de
infraestructura del sistema de acueducto y (iii) la demora en la ejecución del
Plan Departamental del agua que permita dar solución a la problemática
existente.
5.3. Con fundamento en lo anterior, la empresa accionada ha
intentado justificar el suministro del líquido de forma
interrumpida. No obstante, conforme a las normas que regulan la calidad y
control de la prestación de agua a los usuarios y las pruebas obrantes en el
expediente, no existe justificación en cuanto a que el servicio no se preste
permanentemente y en buenas condiciones, a un predio donde, además, reside un
menor de edad.
5.4. A
partir de las pruebas obrantes en el expediente y aquellas allegadas durante el
proceso lograron probarse la mayoría de las situaciones expuestas por la
accionante, las cuales incluso encuentran sustento en las afirmaciones hechas
tanto por la Alcaldía Municipal como por la empresa accionada. A partir de lo
anterior, la Sala ha podido concluir que la manera como se está prestando el
servicio de acueducto en el municipio de Maicao no corresponde a los parámetros
de eficiencia, regularidad, calidad salubre y disponibilidad continua determinadas
en la legislación vigente, hecho que ha implicado la vulneración de los
derechos fundamentales de quien hoy acude al amparo constitucional.
5.5. Esta Sala
advierte la gravedad del problema que enfrenta la peticionaria de esta demanda,
pero igualmente destaca que conforme el material probatorio que reposa en el
expediente, se trata de una situación generalizada que está afectando a los demás
habitantes del municipio de Maicao, quienes de igual manera no cuentan con un
eficiente sistema de acueducto que les provea agua. En este orden de ideas, la
vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, la salud y al
suministro de agua potable destinada al consumo humano, no solo se predica de
la peticionaria y su núcleo familiar sino también de los demás habitantes del
municipio; circunstancia especial que se abordará durante el curso de la
presente providencia.
5.6. Toda
persona tiene derecho fundamental  a disponer y acceder a cantidades
mínimas y suficientes de agua apta para el consumo humano, por lo tanto la
suspensión, interrupción, racionalización o deficiente prestación del servicio
público de acueducto supone una interferencia en ese derecho, que debe ser
justificada por quien la adelanta.
5.6.1. Según
las pruebas que reposan en el expediente, la prestación actual del
servicio que suministra la empresa Aguas de la
Península en el municipio de Maicao, en manera alguna garantiza los niveles
mínimos de disponibilidad que deben integrar los componentes del derecho al
agua en sus diferentes facetas de protección. De manera específica la Sala
encuentra que Aguas de la Península no ha programado un suministro mínimo de
agua para las viviendas de la accionante y demás pobladores ya que este no se
realiza con una frecuencia diaria, aun cuando se trata de un deber exigible de
carácter inmediato, indispensable para el desarrollo de actividades elementales
diarias tales como bañarse, alimentarse, preparar alimentos, entre otras
actividades que comprenden el consumo humano y que son indispensables para la
vida y la salud.[101]
5.6.2. De
acuerdo con la Ley 142 de 1994[102],
el servicio de agua y saneamiento ambiental básico se debe prestar de forma ‘continua’
e ‘interrumpida’, estableciendo categóricamente que ello debe ser así ‘sin
excepción alguna’, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso
fortuito (artículo 2°). La continuidad y disponibilidad del servicio debe
regularse conforme lo previsto en el Informe del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre el alcance y el contenido de
las obligaciones pertinentes en materia de derechos humanos relacionadas con el
acceso equitativo al agua potable y el saneamiento que imponen los instrumentos
internacionales de derechos humanos, según el cual, la cantidad de agua a
proveer debe obedecer al volumen mínimo razonable establecido como parámetro
por la Organización Mundial de la Salud (OMS), el cual debe oscilar entre 50 y 100
litros de agua por persona por día para asegurar la satisfacción de todas las
necesidades de salud.
5.6.3. En el caso concreto, es claro que la
entidad demandada ha incumplido esa garantía de suministro mínimo, pues la
prestación del servicio no es diaria y por el contrario se ha programado
de manera irregular, discontinua y por turnos en los diferentes sectores que
integran la población. Incluso la prestación del servicio en ocasiones se ha
caracterizado por su carencia absoluta durante prolongados periodos de tiempo,
que en ocasiones se extienden a dos (2) o incluso tres (3) meses.[103] Ello
explica la ausencia de flujo de agua durante la diligencia judicial practicada
en el inmueble de la peticionaria[104],
lo cual confirma la afectación de las fuentes hídricas en el
municipio y el incumplimiento de la empresa en su tarea de prestar el
servicio de manera óptima y permanente.
La propia empresa demandada, en el escrito
de contestación a la acción de tutela, reconoció abiertamente las protuberantes
fallas del servicio, al aseverar que: “La prestación
del servicio de acueducto a la población de Maicao se encuentra sujeta a las
condiciones técnicas que presenta el municipio, por lo cual, en la actualidad y
desafortunadamente por la escasez de fuentes, el servicio de agua debe
prestarse de manera sectorizada; es decir, se tiene dividida la ciudad en siete
(7) sectores, a los cuales se les distribuye el servicio por turnos de
suministro.”[105] Esta circunstancia fue efectivamente
confirmada por el mismo Director de la empresa Aguas de la
Península quien efectivamente manifestó que el servicio de acueducto y
alcantarillado se prestaba en el municipio de manera discontinua toda vez que
las fuentes de captación no son suficientes y su infraestructura no permite el
suministro de agua las veinticuatro (24) horas del día.[106]
Igualmente, la
Corporación Autónoma Regional de la
Guajira (Corporguajira), a quien se le solicitó, emitiera un concepto técnico
sobre las causas de desabastecimiento de agua potable en el municipio de
Maicao, informó que actualmente, la línea de conducción
existente para el suministro del líquido, tan solo tenía capacidad para
suministrar doscientos (200) l/s frente a la demanda actual que estaba en el
orden de trescientos (300) l/s y la fuente de captación superficial en épocas
de verano había llegado a cien (100) l/s.[107]
Añadió, que la red de acueducto, a la fecha, satisfacía menos del 70% de las
necesidades de agua a la población, por lo cual fue necesario proceder a la
proliferación de pozos privados en la zona urbana, la mayoría de ellos
perforados sin seguir un estricto control técnico.[108]
De esta manera,  aunque existe un servicio
oficial de acueducto que presta el Municipio de Maicao a través de la empresa,
este se presta en forma deficiente, interrumpida, obsoleta, precaria y
restringida afectando a un importante número de habitantes quienes no logran
beneficiarse de su prestación y quienes lo hacen, lo reciben parcialmente y sin
la regularidad y continuidad requerida para satisfacer esta necesidad humana
básica. El hecho de que la comunidad no cuente con un servicio de acueducto que
funcione adecuadamente, se constituye en factor de riesgo grande para la salud,
la vida, la dignidad humana y el ambiente sano de quienes están expuestos a esa
situación, particularmente la accionante y su núcleo familiar, integrado
incluso por un sujeto de especial protección constitucional.
5.6.4. En
armonía con lo anterior, esta Sala advierte que conforme se estableció
en la sentencia T-312 de 2012[109]:
“La obligación de garantizar el acceso a una
cantidad esencial mínima de agua suficiente para el uso personal y doméstico no
es una cuestión que esté sujeta al debate público y la ejecución presupuestal,
pues constituye un verdadero y autónomo derecho fundamental de las personas sin
el cual la vida, la salud y la dignidad de éstas se ven completamente
comprometidas. En consecuencia, las entidades deben adoptar todas las medidas
necesarias y que estén a su alcance para salvaguardar el componente mínimo del
derecho al agua y, en cuanto al completo disfrute del mismo deben, por mandato
constitucional avanzar constantemente mediante el diseño de políticas públicas
eficientes en la materia, y usar todos los recursos posibles para mejorar el
servicio de acueducto hasta el punto en que se logre cumplir de manera
eficiente con todos los componentes del derecho.”
A partir de lo
anterior, la Corte considera que la obligación de garantizar un mínimo vital de
agua, no puede ser omitida argumentando la existencia de inconvenientes
técnicos o la necesidad de efectuarse inversiones de recursos públicos para
cumplir con la tarea eficientemente, pues se trata de una faceta del derecho cuya
exigibilidad es inmediata. Precisamente, tales razones fueron expuestas por la
entidad para justificar su actuación, cuando sostuvo que “la carencia de suficientes fuentes hídricas para la captación del
agua, la poca disponibilidad de recursos por parte de la
Nación y de los entes territoriales como primerísimos obligados a realizar la
financiación  e inversiones públicas de gran magnitud para la solución
definitiva de la problemática del suministro de agua potable, la demora en la
ejecución del Plan departamento del Agua, etc.”, constituían
la principal causa de una prestación discontinua e interrumpida del servicio de
acueducto.[110]
No obstante, como
se mencionó, es claro que esta obligación debe ser garantizada con
prescindencia de estas circunstancias, las cuales incluso debieron ser
previstas por la misma entidad antes de suscribir el contrato de concesión  para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en
una región del país caracterizada y ampliamente conocida por la escasez de sus
fuentes hídricas.[111]
Por ende, estos argumentos no encuentran justificación alguna, pues además de
tratarse de un componente del derecho al agua que debe asegurarse a través de algún
mecanismo que permita garantizar un mínimo de abastecimiento, son situaciones que
al no ser sobrevivientes, se encontraban dentro del ámbito de control de la
administración.
5.6.5. En
conclusión, el derecho a disponer y acceder a cantidades suficientes de agua
potable supone la obligación de no racionalizar o suspender el servicio público
de acueducto por completo en el domicilio de una persona, pues existe un deber
de garantizar un mínimo vital de agua y la obligación de las entidades de
adoptar todas las medidas necesarias para salvaguardarlo. Por ende las acciones
encaminadas a ejercer estos actos implicaron una interferencia en los derechos
fundamentales de los usuarios del servicio, en este caso la accionante, su
núcleo familiar y demás habitantes de la región, quienes dependen de él para alimentarse
y asearse con regularidad y desempeñar el resto de actividades indispensables
para el desarrollo cotidiano.
5.7. El Alcalde Municipal y la empresa demandada deben adoptar las
medidas adecuadas y necesarias para garantizarles a los habitantes del
municipio de Maicao, el acceso a un suministro mínimo de agua potable, apta
para el consumo humano, en especial cuando existen razones objetivas para
considerar que existe una afectación y amenaza concreta sobre este componente
del derecho.
5.7.1. Conforme
se estableció en el acápite anterior, efectivamente se ha incumplido por parte
de la empresa demandada, la obligación de garantizar un mínimo vital de agua, en
la medida en que es clara la falta de acceso y disponibilidad continua del
servicio. A pesar de ello, la entidad ha justificado su actuar en la presencia
de distintos factores de orden técnico y económico, los cuales no pueden ni
deben afectar este componente mínimo del derecho, pues para ello las entidades
encargadas de prestar el servicio, en este caso, la empresa Aguas de la
Península, debe asegurarlo, a través de carrotanques o de algún mecanismo de
emergencia.
5.7.2.
Precisamente, ante la falta de medidas idóneas y definitivas para mitigar tal
situación, la empresa demandada comenzó a proveer el líquido a los residentes
de la población, mediante el envío de carro-tanques.[112]
Ciertamente, obran en el expediente las constancias de recibo del agua
suministrada por los carro-tanques que surtieron durante los meses de enero y
marzo del año dos mil trece (2013), a los habitantes del sector.[113]
Aunque la
provisión de carro tanques en el municipio de Maicao, garantiza una cantidad,
en principio, considerable de agua disponible, este servicio no se
presta con una frecuencia que garantice las cantidades mínimas y esenciales
requeridas durante los días en que no este programado el suministro regular del
líquido. Tal como lo argumentó la Corte en la sentencia T-381 de 2009[114], “esta
podría llegar a no ser suficiente para satisfacer las
necesidades de consumo humano de toda una población, incluido el predio de la
demandante.”
En efecto, el
Director de la empresa Aguas de la
Península, durante la declaración jurada rendida ante el juzgado de primera
instancia, manifestó que:
“En Maicao
hay algunos barrios que no cuentan con redes de acueducto, a raíz de esta
situación la empresa luego de haber mejorado en el acueducto la ciudad de
Maicao hubo una disminución considerado (SIC) de carro tanques por lo que la
empresa suministra agua en calidad de venta como el cual consiste de cinco de
la mañana a once de la mañana en condiciones normales a raíz de este fuerte
verano y la (SIC) escases del agua la empresa a tomado medidas a fin de
controlar esta venta como son por ejemplo la disminución de tiempo de despacho
lo bajamos una hora actualmente lo hacemos de 5
a 10 de la mañana, aparte de eso la empresa controla mediante listados por
censo realizado al gremio de carro tanques la venta de agua esto de
conocimiento de la alcaldía. Se despachan 40 vehículos, la venta se hace 1000
pesos el metro cúbico.”[115]
5.7.3. Con
fundamento en lo anterior, el suministro de agua potable mediante el sistema de
carro-tanques, en las circunstancias de modo y cantidad que aparecen probadas
en el expediente, no satisfacen el requisito de “disponibilidad mínima”,
necesario para que pueda entenderse garantizado de manera efectiva el derecho
fundamental al agua potable, por lo menos en esta faceta de protección.
De conformidad
con lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[116],
la disponibilidad del agua implica por un lado, que el abastecimiento de la
misma para cada ser humano sea “continuo y suficiente” para los usos
personales y domésticos y además hace referencia a la accesibilidad física al
agua, es decir a que “las instalaciones y servicios de agua deben ser
accesibles a todos”, circunstancias que no se observan cumplidas en el
presente asunto. En este sentido, en sentencia T-381 de 2009[117],
la Corte precisó que:
“El depender
del carro-tanque que por cuenta de un tercero suministra el agua para los usos
personales y domésticos pone a quien así la recibe en situación de dependencia
respecto de ese tercero, en relación con la satisfacción de esta necesidad básica,
sin que pueda estimarse que tenga un acceso personal y directo a las fuentes de
agua.”
5.7.4. En este orden de ideas, hasta tanto no se ejecuten e
implementen en su totalidad, las obras de mejoramiento del servicio que
involucren su prestación en óptimas condiciones o se adopten otras formas de
almacenamiento diario distintas a la provisión mediante carro tanques en una
regularidad aceptable, es indispensable que se adopten medidas de contingencia
que permitan garantizar de manera efectiva la cantidad esencial y mínima de
agua diaria, suficiente y apta para el consumo humano, como elementos
integrantes del derecho fundamental al agua en su faceta de
disponibilidad mínima. Sólo para efectos de ilustrar cómo pueden ser adoptadas
esas medidas mínimas de agua potable, conviene señalar lo manifestado en el
Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
sobre el alcance y el contenido de las obligaciones pertinentes en materia de
derechos humanos relacionadas con el acceso equitativo al agua potable y el
saneamiento que imponen los instrumentos internacionales de derechos humanos.
De acuerdo con este Informe,
“[s]i bien
incumbe a cada país determinar el volumen mínimo razonable de agua necesaria
para satisfacer los usos personales y domésticos, las cifras suministradas en
las publicaciones de la
Organización Mundial de la Salud (OMS) pueden servir de orientación útil. Por
consiguiente, se necesitan entre 50 y 100
litros de agua por persona por día para asegurar la satisfacción de todas las
necesidades de salud (31). El umbral de 25
litros por persona por día representa el nivel mínimo para mantener la vida,
pero esta cantidad plantea problemas de salud, ya que es insuficiente para
atender las necesidades de higiene básica y consumo (32). En los casos de
emergencia, tales como desastres naturales, conflictos o situaciones después de
los conflictos, el Manual del Proyecto Esfera sugiere un abastecimiento básico
de 7,5 a 15 litros mínimos por persona y por día, ya que puede no haber
suficiente agua disponible para atender a todos los usos personales y
domésticos (33). Estas diversas cantidades son indicativas, ya que pueden
cambiar con arreglo a un contexto en particular, y pueden diferir en el caso de
algunos grupos, debido a su estado de salud, trabajo, condiciones climáticas,
exigencias culturales u otros factores”.[118]
Sobre la
necesidad de garantizar una cantidad mínima de agua potable, la
Corte en sentencia T-546 de 2009,[119]
analizó la situación de una ciudadana a quien la empresa de servicios públicos
domiciliarios suspendió el servicio de acueducto en su vivienda, perteneciente
al estrato uno, en un núcleo familiar integrado, entre otros, por menores de
edad, por encontrarse en mora en el pago del mismo. Se consideró,  que aunque
efectivamente había existido una violación de los derechos fundamentales al
suministro de agua potable, la vida y la salud de la tutelante y su núcleo
familiar conformado por sujetos de especial protección constitucional, por
cuanto la empresa debía garantizar una protección real y efectiva del servicio
mediante el suministro de unas cantidades mínimas
básicas e indispensables de agua potable. En el caso concreto, la casa de la
actora había sido reconectada ilegalmente al acueducto, razón por la cual no
era posible impartir una orden de protección, pues se estaría convalidando una
actuación contraria a la Carta, la ley y los intereses de los demás usuarios de
servicios públicos. Al respecto, la Corte sostuvo:
“A juicio de la
Sala, no en todo caso de incumplimiento es válido suspender los servicios
públicos domiciliarios, en el sentido de cortar totalmente el suministro de los
mismos. Si el incumplimiento es involuntario u obedece a una fuerza insuperable;
si, además, el domicilio a que se destinan está habitado por personas que
merecen una especial protección constitucional; si el servicio es de aquellos
indispensables para garantizar otros derechos fundamentales como la vida, la
igualdad, la dignidad o la salud; y si, por último, se dan las condiciones
establecidas en la ley para la suspensión,  lo que debe suspenderse es la forma
de prestar el servicio público. Es decir, debe cambiar la forma en que se
suministra el servicio y ofrecerle al destinatario final unas cantidades
mínimas básicas e indispensables, en este caso, de agua potable.”
5.8. El agua a la que tiene acceso la
accionante y el resto de los habitantes no es apta para el consumo humano
5.8.1. Como lo señaló la jurisprudencia
constitucional, se viola el derecho al agua, entre otros casos, cuando no se
dispone de un mínimo de suministro de agua potable pero también cuando una
comunidad no dispone ni accede a agua de calidad para el consumo humano.
En sentencia
T-406 de 1992[120]
en respuesta a varios interrogantes sobre la importancia de la salud pública y
su vinculación con el derecho a la vida, el Vicedecano de la Facultad Nacional de
Salud Pública “Héctor Abad Gómez” de la Universidad de Antioquia,[121]
sostuvo que entre las causas principales de enfermedades diarreico-agudas se
encuentran, "en primer lugar la carencia de agua potable, y en segundo
lugar la falta de una adecuada disposición de escretas (alcantarillado, pozos
sépticos, tazas sanitarias).”
5.8.2. La
Resolución No. 2115 de 2007, “Por medio de la cual se señalan
características, instrumentos básicos y frecuencia del sistema de control y
vigilancia para la calidad del agua para consumo humano, establece en su
artículo 19 la clasificación del nivel del riesgo por abastecimiento de agua,
el cual se divide en: (i) muy alto, (ii) alto, (iii) medio, (vi) bajo, (v)
sin riesgo.[122]
Según el informe allegado por la
Secretaria de Salud de Maicao al presente trámite, la calificación sanitaria
que se presenta en el municipio es Favorable con requerimiento. Al
respecto, una vez se analizaron con mayor detenimiento los resultados
relacionados con el índice de riesgo del líquido para consumo humano, logró
evidenciarse que durante ciertos meses del año 2013, específicamente mayo,
junio, julio, septiembre y octubre, la calidad del agua no reporto riesgo
alguno. Sin embargo, otros periodos del año, como agosto, alcanzaron un nivel
de riesgo bajo. Igualmente según los resultados del índice de riesgo municipal
por abastecimiento de agua para consumo humano (IRABam) para el año 2012 y las
buenas practicas sanitarias (BPSpp) existe un nivel de riesgo (IRABam): medio
y un nivel de riesgo (BPSpp): bajo.[123]
Esta situación, fue efectivamente
confirmada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quién
durante el traslado probatorio, sostuvo que:
“A pesar de
las acciones realizadas por la empresa, se observó que de acuerdo a los
resultados de la autoridad sanitaria competente, la empresa Aguas de la
Península S.A. E.S.P continuó suministrando agua con nivel de riesgo Medio
para el promedio del año 2012. Por este motivo se remitió a la empresa el
oficio de radicado SSPD No. 20134230485131 del 31 de julio de 2013, dando por
finalizado e incumplido el plan de acción enmarcado en la estrategia de calidad
del agua.”[124]
Estas conclusiones arrojadas en torno a los
niveles de potabilidad del agua, deben ligarse al incumplimiento que se viene
presentado por parte de la empresa demandante en torno al número de muestras
que deben realizarse como seguimiento y control a la calidad de agua que se
suministra.
5.8.3. Sobre este último punto, el Decreto 475 de
1998, “Por el cual se expiden normas técnicas de calidad del agua potable”, dispone
en su artículo 27, el número de muestras para el control de la calidad del agua
en análisis microbiológico, las cuales deben tomarse en la red de distribución
de todo sistema de suministro de agua y deben corresponder a la población
servida, tal como se establece a continuación para el municipio de Maicao:
Población servida
Número mínimo de muestras por mes
Intervalo máximo entre muestras consecutivas
17.201 a 33.000
30
Cada día
Contrastando la información que reposa en el  presente
cuadro con aquella existente en el certificado aportado por la
Secretaría de Salud de Maicao durante el término probatorio, las pruebas efectuadas
no reúnen los requisitos relacionados con el número mínimo de muestras que
deben de realizarse para efectos de controlar la calidad del agua. En efecto,
el número de muestras analizadas entre los meses de mayo hasta octubre del año
dos mil trece (2013),[125]
arrojan un total de  ochenta (80) durante todo este período, es decir una cifra
considerablemente menor que la exigida por la normatividad previamente citada,
pues conforme los estándares numéricos relativos a las muestras, estas deberían
corresponder a ciento ochenta (180).[126]
Lo anterior
permite concluir que de los resultados obtenidos no puede desprenderse certeza
sobre la potabilidad y salubridad del agua, en tanto no se está efectuando un
control periódico, constante y rutinario, del cual pueda extraerse con
exactitud las buenas condiciones del líquido suministrado conforme los
requisitos mínimos técnicos exigidos para tal fin. Esta circunstancia, puede
acarrear incuestionables perjuicios a la salud y a la vida de sus pobladores
incluida la peticionaria y su núcleo familiar, en tanto no se están cumpliendo
los estándares establecidos en la norma que precisamente buscan ejercer un
control preventivo sobre el suministro de agua apta para el consumo humano, con
la finalidad de evitar consecuencias adversas en el bienestar de los usuarios. En
este sentido, existe evidentemente la necesidad de adoptar correctivos y
medidas oportunas de prevención que eviten precisamente la ocurrencia de un
daño grave.
5.8.4. En consecuencia, la situación expuesta en
precedencia, evidencia la existencia de una real amenaza  sobre la salud de las
personas. Es claro que la empresa Aguas de la
Península S.A. afecta y amenaza los derechos de la accionante y demás
habitantes de la población pero igualmente la
Alcaldía, no ha actuado ante tal situación adecuadamente, pues incluso no se
evidencia en el expediente, la adopción de ninguna medida encaminada a mitigar
esta problemática.
Por estas razones, la
Corte le ordenará a la empresa accionada, que adelante los estudios técnicos
necesarios, continuos y periódicos que aseguren la calidad óptima del agua que
se suministra a los habitantes del Municipio en coordinación con la
administración municipal, tomen las medidas pertinentes que aseguren su debida
prestación.
5.9. La
Alcaldía Municipal de Maicao y la empresa Aguas de la
Península S.A. violan el derecho al agua de la accionante y demás habitantes
del municipio, al carecer de un plan o un programa debidamente estructurado
para asegurar, progresivamente, el goce pleno del derecho.
5.9.1. Para  la
Sala no resultan admisibles los argumentos de orden técnico y económico
esgrimidos por la Alcaldía municipal y la empresa demandada para incumplir con
la prestación del servicio en las condiciones previamente mencionadas, pues aunque
es entendible que no pueda asegurarse inmediatamente, sí existen
problemas de esta naturaleza, el contratista debe en todo caso suministrar el
servicio a través de algún mecanismo que permita asegurar un mínimo de
abastecimiento, pero más aún, debe contar con un plan o programa que permita
avanzar en la consecución del derecho, so pena de no asegurarse su goce pleno y
efectivo, ni siquiera programáticamente.
Conforme se
estableció en la sentencia T-616 de 2010[127], “Las entidades
deben adoptar todas las medidas tendientes a salvaguardar el mínimo componente
del derecho al agua y, respecto del goce pleno del mismo, tienen la obligación
constitucional de avanzar constantemente, mediante el diseño de políticas
públicas específicas y la utilización del máximo de recursos posibles, en el
mejoramiento de la prestación del servicio de acueducto hasta que se responda
de manera eficiente a todos los componentes del derecho.”[128]
La importancia de una adecuada planeación
de las políticas públicas que permitan a las personas acceder a agua potable,
apta para el consumo humano, es aún mayor si se tiene en cuenta, como se dijo,
que la eventual ‘escasez’ de agua que puede enfrentar la población colombiana,
antes que ser un producto exclusivo de las condiciones ambientales y naturales,
depende en gran medida de la buena gestión que se haga de los recursos hídricos
y del agua en general.
5.9.2. Según se desprende de las pruebas obrantes dentro del presente proceso es preciso concluir
que en la actualidad no existe un plan consolidado y definitivo, con el
conjunto de elementos constitucionalmente exigibles de seriedad y
participación que le permita a la accionante y demás
habitantes de la población, acceder, así sea progresivamente, a su derecho al
agua. En efecto, si bien existen una serie de avances y compromisos adquiridos
en la materia, con los cuales se podría evidenciar una mínima intención de
avanzar lentamente en la mejor prestación del servicio público de acueducto y
alcantarillado, atendiendo la gravedad del asunto y la urgencia en la adopción
de medidas que permitan contrarrestar la situación, no existe una garantía
efectiva frente al goce pleno del derecho fundamental al agua en su faceta
prestacional. Precisamente, muchas de las acciones desplegadas hasta la fecha
por parte de la entidad, se encuentran aún en su fase de ejecución y no han
sido debidamente implementadas.
En efecto, la entidad habla de (i) la
entrega de diecinueve (19) pozos artesanales, no existiendo certeza acerca de
su actual funcionamiento y consecuente uso para el abastecimiento de agua (ii)
de la ejecución de  cuatro mil (4000) redes intradomiciliarias, de las cuales dos
mil (2000) están aún a la espera de ser implementadas, al parecer en el mes de
diciembre del año dos mil trece (2013), sin que exista una fecha exacta para
ello. (iii) Sobre la construcción de  cinco (5) pozos, cuyo diseño y evaluación
técnica se encuentra en la etapa de consultoría y (vi) finalmente sobre la
compra del predio contiguo a la planta de tratamiento para el funcionamiento de
la represa “ranchería”, proyecto que aún no ha sido debidamente
ejecutado y que comprende una infraestructura debidamente consolidada para
lograr su pleno funcionamiento, de lo que se infiere su vocación de largo
plazo.[129]
Así, la respuesta a la acción de tutela,
evidencia que en la actualidad, si bien se cuenta con algunos avances, ideas y
buenas intenciones respecto a cómo proceder en términos generales, no se cuenta
con un plan de acción debidamente consolidado para atender y asegurar, tarde o
temprano, las necesidades de la comunidad a la cual pertenece la accionante.
Tales intenciones sin duda son buenas, pero si no se traducen en acciones
concretas, no asegurarán el derecho al agua. Como lo ha señalado la
jurisprudencia constitucional, la carencia de un plan o de un programa de
acción implica que no se va a poder asegurar el goce pleno y efectivo de una
dimensión positiva o prestacional de un derecho fundamental, en este caso el de
agua potable. Por ende, la simple voluntad o buena intención por parte de la
entidad, no la exime en modo alguno de contar con verdaderas estrategias de
implementación y optimización de la prestación del servicio de acueducto.
5.9.3. Por su parte, la
Alcaldía Municipal de Maicao en su participación en el proceso de revisión de
la acción de tutela, se limitó a señalar la
problemática que se presenta en el municipio en materia de abastecimiento de
agua potable, procediendo a la formulación de una serie de quejas ante diferentes
entes de control con la finalidad de que se adoptaran los correctivos del caso,
se adelantaran las investigaciones pertinentes y se impartieran las sanciones a
que hubiere lugar.[130]
No obstante, dichas quejas solo se formularon a comienzos del año dos mil trece
(2013), específicamente en el mes de abril, cuando según la misma
Administración el incumplimiento lleva cerca de doce (12) años.[131]
En este orden de ideas, su labor no debía limitarse a la expresión de una
profunda preocupación sobre lo que estaba ocurriendo en el municipio, sino que
debía ir más allá y concretarse en la adopción de medidas urgentes e inmediatas
que permitieran dar solución a la problemática existente. En efecto, las condiciones específicas de la situación impedían a la Administración adoptar una posición poco garante de los derechos fundamentales de los
habitantes del municipio.
Es precisamente la administración de Maicao, quien en
ejercicio de sus competencias y deberes constitucionales, legales e incluso
contractuales debía adoptar medidas tales como la expedición de decretos
distritales, presentación de acuerdos y convenios , planes de contingencia,
realización de estudios para diagnosticar la situación del municipio,
disposición de recursos (presentes y futuros), entrega de
bienes en usufructo y otras funciones orientadas al cumplimiento del contrato
celebrado y encaminados a evitar la situación de desabastecimiento
colectivo de agua en el municipio sujeto a su mandato. Incluso, tenía la
posibilidad de evaluar la declaratoria de caducidad del contrato celebrado y
ejercer otros poderes extraordinarios con los que efectivamente contaba en su
condición de ente territorial y concedente.
Cuando la empresa Aguas de la
Península, se comprometió a operar y mantener la infraestructura y
funcionamiento de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, el
Municipio en su condición de concedente, adquirió correlativamente la
obligación de velar por el goce efectivo del derecho fundamental al agua
conforme las estipulaciones del contrato celebrado para tal fin y conforme los
deberes de protección, respeto y garantía de los derechos que tienen los
Alcaldes. Precisamente, el Constituyente de 1991 consagró como
actividad fundamental del Estado de Derecho la satisfacción de las necesidades
de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable, las cuales se
prestaran directamente por cada municipio cuando las características técnicas y
económicas lo permitan (Artículo 367 C.P). No obstante, si el Estado no se
encuentra en condiciones de prestar debidamente un servicio público que es
esencial para la población, debe crear y brindar las condiciones necesarias
para que los particulares o las comunidades organizadas puedan prestarlos
directamente y puedan tener acceso a este servicio público fundamental,
circunstancia que tampoco se materializó en el caso concreto.
5.9.4. La
Sala considera que carecer de un plan de acción concreto, de unas medidas
adecuadas y necesarias y de una solución real para asegurar, progresivamente,
el derecho al agua de la accionante y demás personas afectadas, es un asunto
especialmente grave. Si la Alcaldía de Maicao y la empresa Aguas de la
Península, siguen dando a la persona que presentó la acción de tutela y demás
habitantes del sector, el tratamiento que les ha otorgado hasta el momento, no
podrá asegurar, progresivamente, el goce pleno del derecho. Es necesario que
ambas entidades, pasen de las intenciones de hacer un plan a la acción, esto
es, a hacerlo y a ejecutarlo en un lapso de tiempo que no sea desproporcionado
ni excesivo atendiendo las necesidades urgentes de toda una población.
Es cierto que
las autoridades encargadas de asegurar la expansión gradual en la prestación
del servicio del agua, en las condiciones establecidas, deben respetar las
exigencias técnicas y la sostenibilidad financiera de los sistemas que para el
efecto se implementen. No obstante a partir del orden constitucional vigente, y
de los desarrollos establecidos por el Congreso de la
República, el avance en el cubrimiento y la adecuada prestación del servicio
del agua, como medio para asegurar el goce efectivo de algunos de los ámbitos
de protección del derecho al agua, ha de hacerse al ritmo y en el orden que se
establezca, dentro del marco de los principios y las reglas fijadas para el
efecto.
5.9.5.
En consecuencia, se desconocen las obligaciones constitucionales de carácter
prestacional derivadas de un derecho fundamental, cuando las entidades
responsables de garantizar el goce de un derecho, en este caso, la
Alcaldía Municipal y la empresa Aguas de la
Península, ni siquiera cuentan con un programa o con una política pública
seria que les permita avanzar progresivamente en el cumplimiento de sus
obligaciones.[132]
Así lo estableció la Corte en sentencia T-595 de 2002[133], al
considerar que:
“No poder garantizar de manera instantánea el contenido prestacional
del derecho es entendible por las razones expuestas; pero carecer de un programa
que de forma razonable y adecuada conduzca a garantizar los derechos en
cuestión es inadmisible constitucionalmente. El carácter progresivo de la
prestación no puede ser invocado para justificar la inacción continuada, ni
mucho menos absoluta, del Estado. Precisamente por el hecho de tratarse de
garantías que suponen el diseño e implementación de una política pública, el no
haber comenzado siquiera a elaborar un plan es una violación de la
Carta Política que exige al Estado no sólo discutir o diseñar una política de
integración social [para discapacitados], sino adelantarla.”
5.10. La
empresa Aguas de la
Península S.A ha procedido al cobro de un servicio que no se presta en las
condiciones de eficiencia requeridas
5.10.1. La señora Yosira
Coromoto Bermúdez  manifestó que: “La empresa Aguas de la
Península S.A. E.S.P está cobrando un servicio que no ha podido prestar de
manera eficiente durante los doce años que lleva el contrato de concesión,
existiendo desproporcionalidad entre lo que se factura y el servicio prestado”[134].
Incluso pasa la factura, cuando el agua no llega a los usuarios.
Esta afirmación es confirmada
por la Alcaldía Municipal de Maicao cuando afirma que:
“Muy a pesar de que el
concesionario Aguas de la
Península S.A. E.S.P no viene cumpliendo con sus obligaciones estipuladas en
el contrato de concesión toda vez que el servicio de  agua no se está prestando
con la regularidad debida, ellos están facturando 30 o 29 días de servicio de
agua en los recibos que están llegándole a los usuarios cuando la verdad es que
ellos están colocando de 4 o 5 horas, por lo tanto no deben cobrar el cargo
fijo y tampoco deben cobrar una tarifa normal como si estuvieran prestando
eficientemente el servicio contraviniendo lo regulado en el artículo 137.”[135]
5.10.2. La
Ley 142 de 1994, en su artículo 3° (modificado por el Decreto
229 de 2002, numeral 3.12.), definió la factura de servicios
públicos como “la cuenta que la entidad prestadora de servicios públicos
entrega o remite al usuario o suscriptor, por causa del consumo y demás
servicios inherentes al desarrollo de un contrato de prestación de servicios
públicos”.
En armonía con
la anterior disposición, el artículo 136 de la referida Ley, reglamentó lo
concerniente a la medición del consumo y el precio en el contrato y en efecto
dispuso que: “La empresa y el suscriptor o
usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello
los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el
consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o
usuario.”[136] Seguidamente, el artículo 148 establece que: No se cobrarán
servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las
condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura
tarifaria definida para cada servicio público domiciliario.”[137]
Finalmente, el artículo 136
habla de la falla en la prestación del servicio, y dispone que: “La falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario, desde el
momento en el que se presente, a la resolución del contrato, o a su
cumplimiento con las siguientes reparaciones: 137.1. A que no se le haga cobro
alguno por conceptos distintos del consumo, o de la adquisición de bienes o
servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente durante un
término de quince (15) días o más, dentro de un mismo período de facturación.
El descuento en el cargo fijo opera de oficio por parte de la empresa. 137.3.”
5.10.3. En el expediente de
tutela, obra factura de servicios públicos emitida por la empresa Aguas de la
Península, en la cual se procede a cobrarle a la accionante por la prestación
de los servicios suministrados durante todo el mes de marzo. En la misma, se
advierte con especial claridad que respecto del inmueble de propiedad de la
peticionaria, existe una suspensión programada de los servicios públicos de
acueducto y alcantarillado, en tanto se trata de una usuaria morosa. [138]
5.10.4. A partir de lo anterior,
la Sala concluye que, si bien no corresponde al juez de tutela determinar el
sistema de cobro de los servicios públicos, pues ello es un asunto fijado por la
Ley con fundamento en los principios de solidaridad y redistribución de
ingresos que orientan el régimen tarifario (arts. 1 y 367
C.P.), debe advertirse que según la normatividad previamente anunciada, el
cobro correspondiente a la prestación de los servicios públicos debe obedecer
estrictamente al consumo que se haya hecho de los mismos. Luego, la factura de
cobro debe ser proporcional a la disponibilidad y regularidad con que estos se
presten.
No obstante, según se extrae de
la propia factura, la empresa ha procedido al cobro de un servicio que, según
indica, se prestó por un periodo de treinta y un (31) días. Dicha afirmación,
no solo contraviene los postulados legales, según los cuales, el  consumo es el elemento principal del precio que se cobre, sino
que es alejada de la realidad plasmada en el material probatorio, en el cual se
precisa con claridad que los servicios de acueducto y alcantarillado no se
están prestando con la regularidad que permita su suministro diario.
En efecto, en su respuesta a la
acción de tutela de la referencia, el mismo Director de la empresa Aguas de la
Península, manifestó que el servicio de acueducto y alcantarillado se prestaba
en el municipio de manera discontinua y por turnos en los diferentes sectores
de la población, toda vez que las fuentes de captación del servicio no eran
suficientes y su infraestructura no permitía el suministro de agua las veinticuatro
(24) horas del día. Agregó que en temporada de invierno o con agua suficiente
en la fuente, el servicio se prestaba cada siete (7) días y en temporada de
verano, se prestaba de trece (13) a catorce (14) días por disminución de la
misma.[139]
De esta manera debe advertirse
que la empresa ha procedido al cobro de un servicio que no se
presta en las condiciones de eficiencia y regularidad requeridas. Así las
cosas, se prevendrá a la entidad accionada para que en lo sucesivo se abstenga
de realizar cobros que no correspondan exclusivamente al consumo y suministro
del servicio en las condiciones fijadas para tal fin y conforme los parámetros
establecidos en la Ley 142 de 1994, para lo cual se le ordenará que disponga los medios y mecanismos necesarios para cobrar adecuadamente el
servicio.
5.10.5. Sobre
este último punto, debe advertirse que la empresa accionada indicó que
en el Municipio de Maicao existen razones de tipo técnico, de seguridad y de
interés social que conllevan a que varios inmuebles no cuenten actualmente con
una medición individual del servicio prestado, a través del cual pueda
facturarse el servicio que se suministra.[140]
Ante esta circunstancia, la facturación de los consumos cobrados por la
empresa, se ha generado conforme los parámetros establecidos frente una
ausencia de medición regular, procediendo a cobrar conforme el consumo
promedio.
En este orden de ideas,
comoquiera que actualmente (i) se está cobrando un servicio que no se presta
pero que se factura porque se está cobrando el suministro de agua a través de
carrotanques, tal como fue previamente explicado y (iii) no existe un mecanismo
a través del cual pueda medirse razonablemente el consumo, es indispensable que
se establezcan unos parámetros que regulen la materia para garantizar el goce
del derecho a todos los habitantes de la población y de esta manera evitar
cualquier amenaza que afecte eventualmente la posibilidad de acceder al agua a
quienes no tienen capacidad económica. Así las cosas, esta Sala deberá advertir
lo siguiente: (1) En el evento, en que la entidad accionada disponga la
adecuación de un medidor de consumo de agua tanto en la vivienda de la
tutelante como en todas aquellas viviendas que carezcan del mismo, el agua que
se suministra en carrotanques debe cobrarse en una cantidad proporcional al
cobro que se factura conforme el consumo que registren los medidores. (2) Si no
es posible o viable la adecuación de medidores, el cobro del servicio que se
realiza por medio de las facturas, deberá realizarse con base en el consumo
promedio que se efectúa del servicio bien sea a través del acueducto o por
medio de los carrotanques, para lo cual deberán implementarse los estándares
previstos frente a la imposibilidad de medición regular.[141]
Para el
cumplimiento de esta orden, la Corte vinculará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que en coordinación con la
Alcaldía Municipal y la empresa Aguas de la
Península, adopten el mecanismo que consideren más adecuado para verificar el
nivel de consumo y proceder a su cobro, sin perjuicio del derecho a disponer de
un mínimo vital de agua para todas las personas del municipio con independencia
de su capacidad de pago. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, mediante la
Observación General No. 15 del 2002, precisó que el agua y los servicios e
instalaciones de ella, deben estar al alcance de todos, y no deben comprometer
ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto.
5.10.6. Sobre
la eventual suspensión del servicio por presunta mora en el pago a cargo de la
tutelante, es preciso advertir, en aras de evitar una futura vulneración de los
derechos fundamentales de la peticionaria y demás usuarios del servicio, que
conforme la jurisprudencia constitucional, no en todo
caso de incumplimiento es válido suspender totalmente el suministro de los servicios
públicos domiciliarios. Para que tal actuación prospere es necesario que se
analice con detenimiento: (i) si el incumplimiento es involuntario u obedece a
una fuerza insuperable, (ii) si, además, el domicilio a que se destinan está
habitado por personas sujetas a especial protección constitucional, (iii) si el
servicio es de aquellos indispensables para garantizar otros derechos
fundamentales como la vida, la igualdad, la dignidad o la salud; y si, por
último, se dan las condiciones establecidas en la ley para la suspensión. De
encontrarse probados los anteriores supuestos, lo que debe variarse es la forma
de prestar el servicio público. Es decir, debe cambiar la manera en que se
suministra el agua y ofrecerle al destinatario final unas cantidades mínimas
básicas e indispensables, en este caso, de agua potable, las cuales se fijaran
en consideración a la cantidad de personas que habiten en el domicilio y con
sujeción a criterios aceptables desde el punto de vista de su capacidad para
garantizar los derechos a la vida, la salud y la dignidad de los niños que
habiten en ella.[142]
Aunque en
principio, la citada jurisprudencia solo aplica en aquellos eventos, en los que
se presta el servicio adecuadamente pero este es suspendido por mora en el
pago, resulta constitucionalmente inadmisible aceptar que
al suspender el servicio de acueducto y alcantarillado en el predio de la
accionante, no se van a afectar gravemente las condiciones de vida y de salud
de tres personas, entre las cuales se encuentra un menor de edad, que en razón
de su condición, es un sujeto de especial protección constitucional que
requiere de cantidades mínimas indisponibles de agua potable que permitan su
adecuado desarrollo.
Así las cosas,
siguiendo la línea jurisprudencial en la materia, es claro que en este caso se
acreditan a cabalidad los requisitos (ii) y (iii) previamente citados. Sobre el
punto (i), según el cual, el incumplimiento debe ser
involuntario u obedecer a una fuerza insuperable, aunque estrictamente no se
ajusta al caso, ya que el incumplimiento no obedece precisamente a la falta de recursos,
porque la usuaria se ha negado a pagar por la prestación del servicio debido a
que no lo recibe con la regularidad requerida. No obstante, no es factible incentivar
y justificar la cultura del no pago como forma de reproche a ciertas actuaciones
cuestionables pues debe reconocerse que la posibilidad de que el contratista
cumpla depende también de que los usuarios paguen, pero con fundamento en el
servicio que se les presta. En este caso en el que se cobra un servicio que no
se presta, o que se suministra de manera ininterrumpida, los efectos de una
eventual suspensión, se concretarían en un
desconocimiento desproporcionado de los derechos constitucionales de la
peticionaria y su núcleo familiar y en una grave afectación en sus condiciones
de vida al interior de la comunidad, por lo que se trata de una circunstancia
que debe ser analizada de manera más flexible a la luz de los postulados
constitucionales.
5.10.7. Por
ende y en aras de garantizar la satisfacción de una de las
necesidades más básicas de un ser humano y evitar que no se sacrifique por
completo la dignidad humana de tres personas, la
empresa prestadora tiene la obligación de observar estrictamente (i) el
procedimiento que les permite suspender el servicio, (ii) permitirle al usuario
mediante el procedimiento administrativo previsto en la ley, oponerse al cobro
de facturas durante los meses en que el servicio no le es prestado y (iii) respetar
el derecho a que se preserve la confianza legítima del usuario
de buena fe en la continuidad de la prestación del servicio si éste ha
cumplido con sus deberes.[143]
5.11. Del contrato de prestación de servicios públicos de acueducto y
alcantarillado
5.11.1. La
Sala estima necesario reiterar que Aguas de la
Península, es la entidad encargada de la prestación de los servicios públicos
de acueducto y alcantarillado en el Municipio de Maicao[144] y por ende
a su cargo se encuentra la responsabilidad de efectuar todas las actividades
necesarias para el cumplimiento de las obligaciones pertinentes derivadas del contrato de  concesión celebrado para la “financiación, operación,
administración, mantenimiento y prestación de los servicios públicos
domiciliarios de acueducto y alcantarillado y sus actividades complementarias”[145],
de modo eficiente, continuo y regular mediante los
recursos materiales, técnicos, operativos, financieros y humanos indispensables
para garantizar su cabal ejecución.[146]
5.11.2. Aunque la Corte no pretende
establecer una posible responsabilidad contractual en cabeza de la empresa
Aguas de la Península S.A., en tanto ello escapa a la órbita de la acción de
tutela y en todo caso puede ventilarse a través de las acciones ordinarias
previstas en el ordenamiento jurídico, deben tomarse en consideración los
compromisos adquiridos por esta entidad en el contrato de concesión suscrito
entre ella y la Alcaldía Municipal de Maicao.
De las pruebas obrantes en el expediente y
de las allegadas en sede de Revisión, la Sala precisa que las condiciones
iniciales del contrato se modificaron en detrimento de los intereses de los
usuarios y actualmente existe una falla en la prestación del servicio que está
afectando considerablemente los derechos fundamentales a la vida y a la salud
de toda una población. A la fecha, la
Dirección de Investigaciones de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo adelanta una investigación
administrativa en contra de la empresa demandada[147] e
igualmente la Procuraduría General de la
Nación ha iniciado una indagación preeliminar contra la entidad, la cual se
encuentra en la etapa probatoria.[148]
Al respecto, debe precisarse lo siguiente:
(i) no existe justificación alguna para que la empresa accionada, desde el momento
de celebrarse el contrato; fecha que se remonta al año  dos mil (2000)[149],
no haya solucionado el problema de desabastecimiento de agua potable en todo el
municipio de Maicao. De ser cierto, como lo afirma la empresa y también la
Alcaldía, que existen restricciones técnicas significativas a la posibilidad
de prestarles el servicio de agua a las personas del municipio de Maicao, con
mayor razón existe el deber de garantizar a la accionante y demás habitantes,
la prestación de dicho servicio, de acuerdo con lo dispuesto en la
Ley 142 de 1994, artículo 6°.[150]
(ii) al haber celebrado la empresa accionada un contrato de concesión para la
prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, no podía
realizar actuaciones que tuvieran como consecuencia las deficiencias en la
prestación del servicio, generándose la disminución de la cantidad del agua
suministrada. Con esa decisión, se vulneraron los derechos fundamentales de la
tutelante y demás ciudadanos cuyo acceso efectivo al servicio público de
acueducto dependía de la prestación continua y permanente que realizara dicha
empresa. (iii) Aunque los recursos económicos para afrontar el problema son
presumiblemente insuficientes, tal como lo afirma la entidad accionada[151],
la decisión de celebrar un contrato de concesión con la finalidad de prestarle
a la comunidad de Maicao los servicios públicos de acueducto y alcantarillado
debió estar respaldada en una disponibilidad presupuestal y en la capacidad
técnica y financiera de la empresa concesionaria, quien desde el momento de
participar en la licitación pública para que le fuera adjudicado el contrato de
concesión, debió considerar y conocer plenamente los beneficios y desventajas
de haber asumido el suministro de agua en una zona ampliamente conocida por su
aridez y escasez de fuentes hídricas. Luego la carencia de recursos económicos
y la existencia de problemas técnicos, no puede ser invocada como una causal
suficiente para justificar la deficiente prestación de los servicios
públicos.(iv) Es inadmisible  constitucionalmente la existencia de un contrato
de prestación de servicios públicos domiciliarios que a pesar de existir, sólo
esté escrito y su efectividad no va más allá, pues su cumplimiento no se
ha realizado conforme las condiciones y obligaciones previstas en el mismo ya
que este no corresponde a los verdaderos problemas y necesidades de los
titulares del derecho en cuestión, en este caso la señora Yosira Coromoto, su
núcleo familiar y los demás habitantes de la comunidad de Maicao.
5.11.3 Teniendo
en cuenta lo previamente citado y en aras de garantizar los derechos
fundamentales de toda una población en particular de la accionante y su núcleo
familiar, la Corte debe advertir que el alcalde del municipio de Maicao, como
jefe de la administración local y representante legal del municipio (artículo 314
C.N.), tiene entre sus atribuciones la de asegurar la prestación de los
servicios públicos municipales (artículo 315, numeral 3, Ibidem) en virtud del
contrato de concesión suscrito por este ente territorial con la empresa Aguas
de la Península S.A. En consecuencia, a dicho funcionario corresponderá
verificar que la empresa Aguas de la
Península S.A. cumpla con la ejecución del contrato de concesión en cuya
virtud deberá continuar prestando el servicio de suministro de agua potable en
el municipio de Maicao conforme los consideraciones antes citadas.
6. Conclusiones
6.1. Una
persona puede reclamar mediante acción de tutela que se le proteja
judicialmente aquella dimensión del derecho al agua que comprometa el consumo
humano, en tanto resulta necesario para preservar otros derechos fundamentales
como la vida en condiciones dignas, la salud o la salubridad de las personas.
6.2. Toda persona tiene derecho a que la Administración asegure un mínimo vital de agua en condiciones adecuadas de disponibilidad,
regularidad y continuidad y a que por lo menos, exista un plan de acción
debidamente estructurado que asegure, progresivamente, el goce efectivo de esta
dimensión del derecho y que posibilite la participación de los afectados en el
diseño, ejecución y evaluación de dicho plan.
7. Ordenes
a impartir en el presente caso
7.1. Teniendo en cuenta los parámetros
establecidos por la jurisprudencia constitucional para poder impartir órdenes
complejas, esta sala de Revisión, deberá adoptar una serie de medidas
encaminadas a solucionar la situación de desabastecimiento de agua potable en
el municipio de Maicao y a garantizar la prestación del servicio sin
inconvenientes para los usuarios.
7.2.Como
quiera que el caso que nos ocupa se demostró conforme las pruebas allegadas al
expediente que en el lugar de residencia de la tutelante, el servicio de agua
potable no se presta con la regularidad y continuidad requerida, y su calidad
de por sí no es apta para el consumo humano ni el de su núcleo familiar, la
Sala resolverá tutelar los derechos violados y en consecuencia le ordenará a la
empresa Aguas de la Península S.A. para que en coordinación con la Alcaldía
Municipal de Maicao adelanten las medidas indispensables a corto, mediano y
largo plazo, para que el servicio de agua potable en todo el municipio sea
prestado con regularidad, presión y calidad aceptables, indispensables y aptas
para el consumo humano.
7.3. Teniendo
en cuenta que las acciones a tomar se demoran un tiempo en llevarse a cabo, en
tanto se trata de órdenes complejas, mientras son efectivamente implementadas,
es preciso que se adopten medidas paliativas transitorias o de contingencia
para que los derechos constitucionales afectados no se vean completamente
desprotegidos mientras tanto. En consecuencia se ordenará a la alcaldía del
municipio de Maicao que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de esta sentencia, programe y lleve a cabo el suministro
provisional de agua potable a la vivienda de la peticionaria y elabore un plan
para suministrarla a los demás habitantes del municipio, quienes de igual manera vienen sufriendo las consecuencias adversas
de una prestación deficiente del servicio de acueducto, el cual se ha prestado
en el municipio de Maicao de manera precaria y restringida afectando los
derechos fundamentales de toda la comunidad. Este servicio deberá prestarse en una cantidad que garantice el consumo diario y les permita vivir
digna y sanamente. La cantidad de agua a proveer debe obedecer al volumen
mínimo razonable establecido como parámetro por la
Organización Mundial de la Salud (OMS), el cual debe oscilar entre cincuenta
(50) y cien (100) litros de agua por persona por día para asegurar la
satisfacción de todas las necesidades de salud. Estas diversas cantidades son
indicativas, ya que pueden cambiar con arreglo a un contexto en particular, y
pueden diferir en el caso de algunos grupos, debido a su estado de salud,
trabajo, condiciones climáticas, exigencias culturales u otros factores.
Esta medida solo podrá ser suspendida en el
momento en que el servicio de agua a través de la red de acueducto, se
regularice y sea prestado adecuadamente.
7.4. Igualmente, se ordenará a la
Alcaldía de Maicao y a la empresa Aguas de la
Península S.A., la implementación y diseño de un plan de contingencia que asegure
el goce y acceso efectivo a un mínimo de agua potable a la
accionante, sus familiares y demás personas del sector, que les permita vivir
digna y sanamente.
7.5. Finalmente, se ordenará a la
Alcaldía Municipal de Maicao que inicie el diseño de una política pública en
materia de recursos hídricos encaminada a superar de manera definitiva la
situación de desabastecimiento de agua potable en el municipio de Maicao para
lo cual cuenta con un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la
notificación de ésta sentencia.
7.6. Sobre
estas órdenes, la Sala es consiente que la demandante en tutela y su núcleo
familiar no son las únicas personas que se ha visto afectadas por el incumplimiento
de las obligaciones en cabeza de la empresa Aguas de la Península S.A., razón
por la cual las órdenes impartidas en la presente providencia tendrán efectos inter
comunis. Acerca de este tema, la Corte en sentencia SU-1023 de 2001[152]
estableció:
“Existen circunstancias
especialísimas en las cuales la acción de tutela no se limita a ser un
mecanismo judicial subsidiario para evitar la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales solamente de los accionantes. Este supuesto se presenta cuando la
protección de derechos fundamentales de los peticionarios atente contra
derechos fundamentales de los no tutelantes. Como la tutela no puede contrariar
su naturaleza y razón de ser y transformarse en mecanismo de vulneración de
derechos fundamentales, dispone también de la fuerza vinculante suficiente para
proteger derechos igualmente fundamentales de quienes no han acudido
directamente a este medio judicial, siempre que frente al accionado se
encuentren en condiciones comunes a las de quienes sí hicieron uso de ella y
cuando la orden de protección dada por el juez de tutela repercuta, de manera
directa e inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de aquellos no
tutelantes. (…)[153]
En consecuencia, teniendo en cuenta que las
deficiencias en la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en el
municipio de Maicao, es una circunstancia que ha afectado colectivamente a toda
la comunidad, afectándose sus derechos fundamentales al agua, a la salud, a la
vida y a la dignidad, en aras de garantizar el derecho a la igualdad de los
mismos, la Sala considera que deben estar incluidos dentro de las medidas que
aquí se impartirán.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de Maicao el día treinta y uno (31) de mayo de dos
mil trece (2013) y el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao el nueve
(09) de julio del mismo año que en su momento no
ampararon los derechos fundamentales de la tutelante y en su lugar CONCEDER
la tutela de los derechos fundamentales al agua
potable, a la vida, salud y dignidad humana de la señora Yosira Coromoto
Bermúdez.
Segundo.- ORDENAR a la alcaldía del municipio de Maicao y a la empresa Aguas de la
Península para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, programen y lleven a cabo el suministro
provisional de agua potable a la vivienda de la peticionaria y demás habitantes
afectados, en una cantidad que garantice el consumo diario. La cantidad de agua
a proveer debe obedecer al volumen mínimo razonable establecido como parámetro
por la Organización Mundial de la Salud (OMS), el cual debe oscilar entre  cincuenta
(50)  y cien (100) litros de agua por persona por día para asegurar la
satisfacción de todas las necesidades de salud. Para el efecto, podrá hacer uso
de cualquier sistema tecnológico que garantice el abastecimiento de agua
diariamente a la comunidad.
El cumplimiento
de esta orden no podrá ser suspendida hasta tanto se materialicen las medidas
definitivas que se impartirán en los demás numerales de esta providencia para
garantizar el suministro permanente y regular de agua, a través de la red de
acueducto en el municipio de Maicao.
Tercero.- ORDENAR a la
Alcaldía de Maicao y a la empresa Aguas de la
Península S.A., que, en el término de tres (3) meses contados a partir de la
notificación de la sentencia, diseñen e implementen un plan de contingencia que
contemple medidas provisionales idóneas y necesarias para
asegurar el goce y acceso efectivo a un mínimo de agua potable a la accionante,
sus familiares y demás personas del sector, que les permita vivir digna y
sanamente. Para ello, deberán emplear el medio que consideren adecuado para el
efecto, realizando las alianzas y compromisos que sean del caso.
Cuarto.- ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Maicao que inicie el diseño de una
política pública en materia de recursos hídricos encaminada a superar de manera
definitiva la situación de desabastecimiento de agua potable en el municipio de
Maicao para lo cual cuenta con un término máximo de seis (6) meses contados a
partir de la notificación de ésta sentencia. El Plan no podrá desconocer los
lineamientos generales de las políticas que en materia de agua se hayan
trazado, pero tales lineamientos han de ser ajustados, para respetar el derecho
al agua necesaria para asegurar un mínimo vital en dignidad a la comunidad en
cuestión. El plan específico que se adopte para la comunidad deberá contener
fechas y plazos precisos que permitan hacer un seguimiento del desarrollo del mismo
por la comunidad. En este deberán preverse mecanismos de control y evaluación,
que permitan dar cuenta del avance del mismo y sus grados de cumplimiento, y
deberá asegurar en el corto plazo, el derecho a acceder y disponer de agua con
regularidad,  continuidad, presión y calidad aceptables y aptas para el consumo
humano.
El plan específico que se diseñe concederá
espacios de participación efectivos y reales, durante su elaboración,
implementación, evaluación y control a las personas afectadas. En especial, se
ha de propiciar la participación para conocer las necesidades y problemas
específicos de la comunidad, y para controlar y fiscalizar el cumplimiento de
las acciones que se acuerde adelantar.
Para la iniciación del plan deberán adelantarse
los trámites administrativos, financieros y presupuestales necesarios. Una vez diseñado el plan deberá iniciarse el proceso de
ejecución de conformidad con el cronograma incluido en él, y en todo caso la
implementación del mismo tendrá que realizarse a más tardar un año (1) después
de la notificación de ésta sentencia.
Quinto.- ORDENAR
a la empresa Aguas de la
Península que en aras de garantizar el abastecimiento
de agua en condiciones de potabilidad tanto al inmueble de la peticionaria como
demás predios ubicados en el municipio de Maicao, adelante estudios técnicos
necesarios, continuos y periódicos que aseguren la calidad del agua que se
suministra y en coordinación con la administración municipal de Maicao, tomen
las medidas pertinentes que aseguren su debida prestación, conforme los
parámetros establecidos en el Decreto 475 de 1998, “Por
el cual se expiden normas técnicas de calidad del agua potable” y la
Resolución No. 2115 de 2007, “Por medio de la cual se señalan
características, instrumentos básicos y frecuencia del sistema de control y
vigilancia para la calidad del agua para consumo humano.”
Sexto.- ORDENAR a la empresa Aguas de la
Península que en aras de evitar la facturación
desmedida de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado sobre el
predio de la peticionaria y demás usuarios del servicio, defina y adopte en el término máximo de un (1) mes, contado desde la notificación de
la presente sentencia y en coordinación con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la
Alcaldía Municipal, el mecanismo idóneo para verificar el nivel de consumo de
agua y proceder a su cobro conforme los parámetros establecidos en la parte considerativa
de esta providencia y aquellos fijados por la
Observación General Número 15 del 2002 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de la Naciones Unidas.
El cumplimiento de esta orden, se impartirá
sin perjuicio del derecho a disponer de un mínimo vital de agua para todas las
personas del municipio de Maicao.
Séptimo.- PREVENIR a la empresa Aguas de la
Península que en lo sucesivo se abstenga de incurrir
en las acciones que dieron mérito para interponer la tutela.
Octavo.- A
través de la Secretaría General, REMITIR copia de la presente sentencia al Alcalde Municipal de Maicao para que, en su condición de jefe de
la administración local y como representante legal del municipio, verifique el
cumplimiento que la empresa Aguas de la
Península S.A. viene dando al contrato de concesión en cuya virtud presta el
servicio de suministro de agua potable en el municipio de Maicao.
Noveno.- A través de la
Secretaría General, REMITIR copia de la presente sentencia a la
Procuraduría General de la Nación,
la Contraloría General de la
República, la Defensoría del Pueblo y a la Superintendencia de Servicios Públicos para que, en ejercicio de sus
funciones, acompañen el proceso de decisión de las medidas adecuadas y
necesarias para asegurar que se cumpla correctamente lo dispuesto en la
presente sentencia.
Décimo.- ORDENAR
a la Alcaldía de  Maicao y a la empresa Aguas de la Península S.A., que cada
entidad en relación con sus competencias, envíen un informe bimensual, en el
que indiquen, de forma detallada y específica –indicando fechas y datos
concretos, las acciones que se hayan adelantado para cumplir lo dispuesto en la
presente sentencia. El primer informe deberá entregarse una vez transcurridos sesenta
(60) días, contados a partir del momento de la notificación de la presente
sentencia. Del informe deberá remitirse copia (i) al Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Maicao, (ii) a la Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional y (iii) a las entidades que estén acompañando el
cumplimiento de la sentencia.
Décimo primero.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
Con
aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] “Por la cual se establece
el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
[2] La empresa Aguas de la
Península S.A. E.S.P fue constituida el 28 de diciembre del año 2000,
a través de la escritura No. 2050 de la
Notaria Segunda del Círculo de Riohacha, Departamento de la
Guajira y modificada mediante las escrituras No. 327 del 28 de febrero del año
2001 y No. 572 del 26 de abril de 2001. La referida entidad, celebró un
contrato de concesión por el término de 30 años con el municipio de Maicao,
proceso que se desarrolló a través de la licitación pública No. 007 de 2000 con
el apoyo de la Dirección de Agua Potable y Saneamiento Básico del Ministerio de
Desarrollo Económico (la fecha de inicio de operaciones de la entidad fue el 1
de octubre de 2003 y la fecha final del contrato pactada es el primero de
octubre de 2030). La sociedad tiene como objeto la
financiación, operación, administración, mantenimiento y prestación de los
servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y sus
actividades complementarias, en los términos de la ley 142 de 1994 y demás
disposiciones aplicables, así como la construcción, rehabilitación,
optimización, expansión, reposición y mantenimiento de los sistemas destinados
a la gestión y prestación de los mismos servicios públicos en el municipio de Maicao
(Departamento de la Guajira)(Folios 1 y Folios 27 al 193) En adelante, cuando
se cite un folio, debe entenderse que hace parte del cuaderno principal, a
menos que se diga expresamente otra cosa.
[3] (Folio 114 del cuaderno de la
Corte Constitucional).
[4] Al respecto, expuso el apoderado del actor
, que: “Frente a la calidad del agua la empresa Aguas de la
Península aporto como pruebas 4 certificados emanados del laboratorio de la
empresa Aguas Del Sur Guajira S.A.,del cual 2 certificados son los mismos
pertenecen al mes de febrero, en el primer certificado pertenece al mes de
enero de 2013 podemos observar se realizaron 3 muestras y 2 de ellas dieron un
puntaje medio, el otro sin riesgo, en el mes de febrero de 2013 podemos
observar, que se realizaron 7 muestras y están sin riesgo, y el mes de marzo de
año 2013, se puede observar que se realizaron 23 muestras sin riesgo. Todos
estos resultados fueron realizados por el laboratorio Aguas Del Sur de la
Guajira S.A. E.S.P.”(Folio 223).
[5] (Folio 2).
[6] “Por la cual se establece
el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras
disposiciones.”
[7] (Folio 2). Sobre este punto, el apoderado
judicial del tutelante expuso que: “Reconoce la empresa en cuanto al debido
proceso que por razones de equipo técnico, de seguridad y de interés social hay
inmuebles que no cuentan en la actualidad con medición individual, no dando la
empresa mayores explicaciones frente a la desproporcionalidad en el cobro de 29
a 31 días de cobro de servicio, cuando reconocen que en un estado normal de la
prestación del servicio el agua llega 2 días al mes. Por lo tanto se viene
cobrando unos días de consumo que no son reales, para el presente caso mi
mandante Yosira Bermúdez Rodríguez Montoya no cuenta con un medidor de tal
manera que lo facturado no es proporcional a lo consumido.” (Folios 223 y 224).
[8] Factura de venta por servicios No. 2002924
emitida por la empresa Aguas de la
Península S.A.E.S.P, correspondiente al consumo entre el 1 de marzo de 2013 al
31 de marzo del mismo año, por concepto de $ 18,253. En dicha factura, se
advierte que la señora Yosira Bermúdez residente en la calle 6 No. 21-25, es
una usuaria morosa y respecto de la prestación de los servicios públicos que
ofrece la entidad (acueducto y alcantarillado) existe una suspensión
programada. (Folio 5).
[9] “Escúchese en declaración jurada a los
señores Alexander Indaburo Martinez y Ronal Villas, el día treinta (30) de mayo
de dos mil trece (2013) a las once y treinta (11:30) de la mañana
respectivamente.”]] “La accionante será escuchada en declaración jurada el día
veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013) a la una y treinta (1:30) de
la tarde.” (Folio 197).
[10] (Folios 197 al 201).
[11] (Folio 202).
[12] Sobre este aspecto, la entidad señalo que: “Las razones por las
cuales se haya podido dar lugar a la problemática expuesta por el denunciante,
fue causada por la disminución del caudal disponible de la fuente de captación
hasta niveles muy bajos ( caudales que en los meses de invierno en el municipio
varían alrededor de 180 y 200 L/P, y en la actualidad se tienen caudales de
captación de 90 a 110 L/P, debido al intenso verano presentado en el año 2012 y
que se han extendido hasta la actualidad en el Municipio de Maicao, por tal
circunstancias (SIC) se afectó la continuidad en el servicio de acueducto, por
factores climáticos ( intenso verano). Cabe resaltar, que aunque se presentó
una disminución en la continuidad, se brindó el servicio por lo menos en dos
ocasiones en el mes en el periodo de diciembre del 2012
a marzo del 2013 en toda la comunidad del Municipio. En los anexos al presente
escrito mostramos las tablas de continuidad y los horarios de suministro del
servicio de acueducto en el Municipio de Maicao, reportadas al Sistema Único de
Información de la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios, las
cuales pueden ser consultadas en su página web.” (Folio 18).
[13] Sobre este punto, expuso la entidad demandada que:
Claramente existen inconvenientes de captación y conducción de agua tratada a
300 litro/ segundo; empero no son imputables a la empresa Aguas de la
Península S.A. sino atribuibles a la falta de suficientes fuentes hídricas que
permitan obtener un mayor caudal. Por ello, se estipuló en la
Cláusula Tercera del Acta Modificatoria No. 6, sin mayor éxito aún, que el
concesionario con el apoyo del Municipio adecentarán las acciones y gestionaran
ante la nación, el Departamento y Corpoguajira, los recursos necesarios para
que en el menor tiempo posible se realicen los estudios y los proyectos que
permitan obtener una capacidad de captación total, incluyendo aguas
subterráneas y superficiales igual o superior a 300 1/s.” (Folios 17 y 18).
[14] (Folios 16 al 22).
[15] “Sea menester señalar que en este municipio existen unas
características particulares que han dificultado la instalación masiva de
medidores como son dificultades de tipo técnico y económico, hurtos masivos de
medidores, cultura de no pago de las facturas de los servicios de acueducto y
alcantarillado, negativa de los usuarios a asumir los costos del medidor y el
retiro de los medidores por parte de los mismos usuarios.” (Folio 19).
Sobre este punto señala igualmente la entidad, que: “Respecto a la
instalación de medidores en la ciudad de Maicao, también debemos aclarar, que
según lo establecido legalmente los costos del equipo de medida, materiales y
mano de obra en que incurra el prestador para la instalación del medidor deben
ser asumidos por el usuario, situación que incrementará la facturación de los
usuarios, por ende la empresa presento ante el Plan Departamental de Aguas
(PDA) dos proyectos de micro medición ( 5.000 c/u) para un total de 10.000
unidades a fin de que sean instalados de forma gratuita para evitar el
incremento de la facturación de los usuarios y así alcanzar una cobertura del
95% de micro medición en la ciudad de Maicao.” No obstante, conforme la
jurisprudencia del Consejo de Estado, “La instalación de los instrumentos de
medición del consumo, es un deber que corresponde,  en primera medida, a los
usuarios o suscriptores del servicio respectivo.” (Sección Quinta- C.P
María Noemí Hernández Pinzòn, Radicación No. 47001233100020040027- Fallo del 1º
de julio de 2004). (Folios 20 y 21).
[16]Conforme lo establecido en el Contrato de Condiciones Uniformes,
Cláusula Vigésima Quinta: Imposibilidad de Medición: “Cuando sin acción u
omisión de las partes, durante el periodo no sea posible medir razonablemente
con instrumentos los consumos de agua, su valor podrá establecerse así: 2. De
no ser posible aplicar el procedimiento descrito en el numeral anterior, con
base en los consumos promedios de otros suscriptores, medidos con instrumentos,
del mismo sector o estrato socioeconómico.” Esta disposición resulta
concordante con lo establecido por el artículo 146 de la
Ley 142 de 1994 que señala: La medición del consumo y el precio del contrato.
“Cuando sin acción u omisión de las partes, durante un periodo no sea posible
medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá
establecerse, según lo dispongan los contratos uniformes, con base en consumos
promedios de otros periodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los
promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares o
con base en aforos individuales.” Las circunstancias similares que se
tienen en cuenta para establecer dicho promedio, es el consumo de los usuarios
medidos del mismo estrato y barrio, divididos entre la cantidad de usuarios.
(Folios 19 y 20).
[17] (Folios 204 al 206).
[18] (Folios 207
a 215).
[19] (Folios 211 al 215).
[20] (Folio 209).
[21] “Debido también al diámetro de la red de construcción que no nos
permite transportar entre 180 a 200
litros.” (Folio 219).
[22] Sobre este punto, el declarante precisó que: “Normalmente la
ciudad necesitan (SIC) 300 litros por segundo para abastecer las 24 horas a la
ciudad, el municipio nos entregó una fuente que es el rió carraipia y nos
entregó dos pozos profundos para poder captar el agua y suministrar a la
cuidad, este (SIC) fuente y estos dos pozos profundos nos suministran en
temporada sequia y de verano como las que estamos atravesando hoy en día 80
litros por segundo y temporada de invierno se captan 180
litros por segundo significa esto de que en temporada de verano tenemos una
falencia de 220 litros por segundo ocasionando la disminución en la prestación
del servicio en los diferentes sectores de la ciudad de Maicao y para temporada
de invierno existe una falencia de 120
litros por segundo razón por la cual no se presta el servicio 24 horas,
teniendo en cuenta lo manifestado anteriormente se requiere que en Maicao
existan fuentes alternas que nos permitan producir para suministrar el agua de
forma permanente. La situación que estamos atravesando actualmente con la escases
de agua no es (SIC)  y una situación nueva en la ciudad de Maicao.”  (Folio
217).
[23] Sobre este punto, expone el declarante que: “En el caso que el
municipio garantice la cantidad de agua con que se comprometió inicialmente
tenga por seguro que la empresa aguas de la península mejorara de manera
eficiente la prestación del servicio, acueducto en la ciudad de Maicao.”]] “Si
(SIC) la consecución de fuentes alternas que permitan a la empresa poder
mejorar la prestación el (SIC)  servicio continuaremos dependiendo del factor
climático que es la razón fundamental de la falla de esta prestación.”
(Folio 220).
[24] “Arrojan los dos pozos 45
litros por segundo, es importante aclarar estos dos pozos no pueden funcionar
al tiempo porque quedaron construidos muy cerca uno del otro lo que nos permite
poner a trabajar uno doce horas y el otro doce horas, los dos pozos trabajando
no se pueden explotar al tiempo.” (Folio 220).
[25] “Con respecto a que si el agua es potable la empresa aguas de la
península le realiza tratamiento con cloro gaseoso lo que permite potabilizar
el agua y transformarla apta para el consumo humano, las razones que presenta
con respecto a la inquietud por parte del usuario que si es o no es potable
tiene que ver en el tema de daños en diferentes sectores o mal uso del mismo
servicio lo que permite posiblemente definir las afirmaciones que manifiestan
los usuarios.”]] “Nosotros como empresa, la secretaria de salud departamental y
la empresa toman muestras las cuales manifiestan la calidad del servicio de
agua y para ello se puede verificar en el expediente las pruebas portadas
(SIC). “ (Folio 219).
[26] (Folios 217 al 221).
[27] (Folio 216).
[28] El señor Eurípides Pulido Rodríguez.
[29] (Folios 225 al 232).
[30] “Por la cual se establece
el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras
disposiciones.”
[31] (Folios 233 al 241).
[32] (Folios 242 al 250).
[33] (Folios 251 al 259).
[34] (Folios 225 al 232).
[35] (Folios 222 al 224 y Folio 272).
[36] “Por la cual se establece
el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras
disposiciones.”
[37] “Por el cual se expiden normas técnicas de calidad
del agua potable.”
[38] (Folios 9 al 20 del cuaderno de la
Corte Constitucional).
[39] (Folios 21 al 23 del cuaderno de la
Corte Constitucional).
[40] Durante la visita técnica realizada los días 2 y 3 de julio de
2013, se evidenció el procedimiento efectuado en el trámite de reclamaciones a
los usuarios, datos con relación al índice de agua no contabilizada (IANC)
78,4%, continuidad del servicio de acueducto de 3,5 horas/día, micromedición
efectiva  del 32,7% ( la Ley 142 de 1994 establece una cobertura mínima del
95%) y además que la empresa realiza la venta de agua a 50 carro tanques con un
volumen aproximado de 335 m3 diarios que disminuyen la capacidad de oferta de
agua para la población, además de que no se lleva el registro del volumen de
agua vendida a estos intermediarios. (Folios 24 y 25).
[41] (Folios 24 al 27 del cuaderno de la
Corte Constitucional).
[42] (Folio 31 del cuaderno de la
Corte Constitucional).
[43] (Folio 33 del cuaderno de la
Corte Constitucional).
[44] Oficio No. DPRG 218 del 7 de octubre de 2009, Oficio No. DPRG 351
del 26 de mayo de 2010, Oficio DPRG 384 del 17 de junio de 2010 y Oficio DPRG
420 del 30 de junio de 2010.
[45] (Folio 98 al 102 del cuaderno de la
Corte Constitucional). Con ocasión de la queja presentada por el vocal de
desarrollo y control social de los servicios públicos del municipio de Maicao y
otros firmantes, la
Procuraduría General de la Nación inició indagación preeliminar contra la
empresa Aguas de la Península, ordenando la práctica de algunas pruebas.
[46] (Folios 34 al 42 y folios 98 al 102 del cuaderno de la
Corte Constitucional).
[47] (Folio 105 del cuaderno de la
Corte Constitucional).
[48] Añade la entidad lo siguiente: “De acuerdo a información
incluida en el Plan de Ahorro y Uso eficiente del Agua del mencionado
municipio, el agua es captada de dos fuentes, una superficial formada por el
Río Jordán (Carraipia) de 300 l/s de los cuales solo 230 l/s son tratados, los
70 l/S restantes son devueltos al río; y en época de sequía de dos pozos
profundos cercanos denominados pozos 6A y 6B los cuales aportan 70 l/s.”(Folio
1110).
[49] (Folios 108 al 111 del cuaderno de la
Corte Constitucional).
[50] (M.P José Gregorio Hernández Galindo)
[51] Al respecto pueden verse, entre otras, las sentencias T-437 de 1992
(M.P José Gregorio Hernández Galindo), T-254 (M.P Antonio Barrera Carbonell),
T-320 (M.P Carlos Gaviria Diaz), T-366 (M.P Vladimiro Naranjo Mesa) y T-376 de
1993 (M.P José Gregorio Hernández Galindo), en las cuales se ha sostenido
básicamente que en las enunciadas circunstancias procede la protección del
derecho personal afectado o amenazado aunque, al protegerlo, se beneficie o
favorezca a la comunidad.
[52] “El presente contrato se rige por la legislación colombiana, y
en el evento de que surjan discrepancias o controversias sobre las obligaciones
y derechos generados en razón de su celebración, ejecución, desarrollo,
terminación y liquidación, éstas serán de conocimiento y juzgamiento de un
Tribunal de Arbitramiento o de las autoridades jurisdiccionales colombianas, si
no fueren decididas mediante cualquiera de los mecanismos de solución directa.
El CONCESIONARIO renuncia a intentar reclamación diplomática, salvo en el caso
en que hubiere denegación de justicia.” (Folio 104).
[53] En sentencia T-406 de 1992 (M.P Ciro Angarita Barón) a propósito de
la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho al agua, la
Corte estableció que: “ pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el
juez considere que una prestación del Estado consagrada como derecho económico,
social o cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho de manera directa y
evidente un principio constitucional o uno o varios derechos fundamentales, de
tal manera que, a partir de una interpretación global, el caso sub judice
resulte directamente protegido por la
Constitución.”
[54] (Folio 216).
[55] El despacho de la
Magistrada Sustanciadora se comunicó telefónicamente con el señor Juan José
Mendoza Amaya, apoderado de la señora Yosira Coromoto Bermúdez, quien indicó
que el hijo de la tutelante, Yosmar Rafael Tejeda Bermúdez, era un menor de
edad.  Es de recordar que la
Corte Constitucional en el ejercicio de su función de Revisión de fallos de
tutela ha considerado, en diversas oportunidades, que en ocasiones, para lograr
una protección efectiva de los derechos fundamentales resulta pertinente, e
incluso necesario, requerir información por vía telefónica sobre algunos
aspectos fácticos puntuales que requieran mayor claridad dentro del trámite de
la acción. Esta decisión encuentra pleno sustento en los principios de
celeridad, eficacia, oficiosidad e informalidad que guían la actuación del juez
de tutela. Al respecto, se pueden revisar entre otras decisiones, las
sentencias T-603 de 2001 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-476 de 2002 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa), T-341 de 2003 (MP. Jaime Araújo Rentería), T-643
de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-219 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño)
y T-726 de 2007 (MP. Catalina Botero Marino). Adicionalmente el señor Juan José
Mendoza, envió por correo electrónico el día 16 de diciembre de 2013 los
documentos que sustentan lo expresado mediante la comunicación telefónica. En
este caso, aportó copia del registro civil de nacimiento del menor, en el cual
consta que nació el día 20 de agosto de 2010. (Folio 114 del cuaderno de la
Corte Constitucional).
[56] Sentencia T-1059
de 2007(M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). En esta oportunidad la
Corte consideró que el requisito de inmediatez no era aplicable pues en
tratándose de solicitudes que pretendían el mantenimiento del poder adquisitivo
de la pensión, así como la indexación de la primera mesada pensional, no cabía
hacer ningún trato diferenciado, ni siquiera, por el transcurso del tiempo. En consecuencia la
Corte precisó que no era procedente alegar inmediatez cuando el
desconocimiento de un derecho constitucional se había prolongado en el tiempo y
no se había dado el cumplimiento de tal derecho.
[57] Según la
Alcaldía Municipal de Maicao: “El Concesionario
Aguas de la Península ha venido incumpliendo con el contrato de concesión No.
003 de 2000 celebrado con el Municipio de Maicao, convenio que fue celebrado
por un término de treinta (30) años y en los doce (12) años que van corrido del
mismo, la mencionada Empresa no viene cumpliendo con el objeto del contrato
regulado en la cláusula 2 del mismo.” (Folio 31 y 225).
[58] De acuerdo con la
Constitución Política, la no mención expresa de un derecho en la
Constitución, en modo alguno implica que éste no se encuentre considerado.
Constitución Política, artículo 94. – ‘La enunciación de los derechos y
garantías contenidos en la
Constitución y en los convenios vigentes, no debe entenderse como negación de
otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en
ellos.”
[59] Aunque el agua no es reconocida como un
derecho constitucional autónomo, en una disposición específica de la
Constitución Política, así se deduce de una lectura sistemática de la misma.
Así se concluye, si se tiene en cuenta el Preámbulo, la fórmula política de un
estado social y democrático de derecho, las funciones esenciales del Estado, la
dignidad humana, el respeto a los derechos fundamentales y el lugar
privilegiado que se da a los recursos y competencias necesarias para el goce
efectivo del servicio público del agua potable y saneamiento básico.
[60] Artículo 11, Constitución Política.
[61] Artículo 12, Constitución Política.
[62] Artículo 13, Constitución Política.
[63] Artículo 44, Constitución Política; en estas norma se establece
entre otras cosas que, ‘son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. […].’
[64] Artículo 49, inciso primero, Constitución Política.
[65] Artículo 51, Constitución Política.
[66] Artículo 79, Constitución Política. Añade al respecto la norma, que
es un deber del Estado ‘proteger la diversidad e integridad del ambiente,
conservar las áreas de especial importancia ecológica’.  En sentido
similar, el artículo 80 de la
Constitución Política establece que el ‘Estado planificará el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo
sostenible, su conservación, restauración o sustitución.  ||  Además, deberá
prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones
legales y exigir la reparación de los daños causados.  ||  Así mismo, cooperará
con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas
fronterizas.’
[67] El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales en el artículo 11 consagró el derecho al agua en los siguientes
términos: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia”.
[68] Observación General No. 15 (2002), del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Dice al respecto: “6.
El agua es necesaria para diversas finalidades, aparte de los usos personales y
domésticos, y para el ejercicio de muchos de los derechos reconocidos en el
Pacto. Por ejemplo, el agua es necesaria para producir alimentos (el derecho a
una alimentación adecuada) y para asegurar la higiene ambiental (el derecho a
la salud). El agua es fundamental para procurarse medios de subsistencia (el
derecho a ganarse la vida mediante un trabajo) y para disfrutar de determinadas
prácticas culturales (el derecho a participar en la vida cultural). Sin
embargo, en la asignación del agua debe concederse prioridad al derecho de
utilizarla para fines personales y domésticos. También debe darse prioridad a
los recursos hídricos necesarios para evitar el hambre y las enfermedades, así
como para cumplir las obligaciones fundamentales que entraña cada uno de los
derechos del Pacto.”
[69] Observación General No. 15 (2002), del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Parágrafo número 2.
Al respecto continua: “[…] Un abastecimiento adecuado de agua salubre es
necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de
las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de
consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica.”
[70] Observación General No. 15 (2002), del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Dice al respecto: “3. En el
párrafo 1 del artículo 11 del Pacto se enumeran una serie de derechos que
dimanan del derecho a un nivel de vida adecuado, ‘incluso alimentación, vestido
y vivienda adecuados’, y son indispensables para su realización. El uso de la
palabra ‘incluso’ indica que esta enumeración de derechos no pretendía ser
exhaustiva. El derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las
garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular
porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia. Además,
el Comité ha reconocido anteriormente que el agua es un derecho humano amparado
por el párrafo 1 del artículo 11 (véase la
Observación general Nº 6 (1995)). El derecho al agua también está
indisolublemente asociado al derecho al más alto nivel posible de salud
(párrafo 1 del artículo 12) y al derecho a una vivienda y una alimentación
adecuadas (párrafo 1 del artículo 11). Este derecho también debe considerarse
conjuntamente con otros derechos consagrados en la
Carta Internacional de Derechos Humanos, en primer lugar el derecho a la vida
y a la dignidad humana.  ||  4. El derecho al agua ha sido reconocido en un
gran número de documentos internacionales, tales como tratados, declaraciones y
otras normas. Por ejemplo, en el párrafo 2 del artículo 14 de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer se dispone que los Estados Partes asegurarán a las mujeres el derecho
a "gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas
de [...] el abastecimiento de agua". En el párrafo 2 del artículo 24 de la
Convención sobre los Derechos del Niño se exige a los Estados Partes que
luchen contra las enfermedades y la malnutrición mediante ‘el suministro de
alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre’.  ||  5. El Comité se ha
ocupado constantemente del derecho al agua en su examen de los informes de los
Estados Partes, de conformidad con sus directrices generales revisadas sobre la
forma y el contenido de los informes presentados por los Estados Partes con
arreglo a los artículos 16 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y sus observaciones generales.”
[71] Las obligaciones derivadas de un derecho
fundamental suponen por lo menos, las obligaciones de respetar, proteger y
garantizar. En el caso del agua, el Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, observó que las obligaciones de respetar implican abstenerse de
injerir directa o indirectamente en el ejercicio del derecho al agua; las
obligaciones de proteger implican impedir a terceros que menoscaben en modo
alguno el disfrute del derecho al agua; y las obligaciones de garantizar (‘de
cumplir’), que a su vez divide en diversas medidas, de carácter positivo y
complejo muchas de ellas, orientadas especialmente a asegurar el derecho de
quienes no se pueden proveer el derecho por sí mismos.
[72] Observación General Nº 15 (2002), del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Parágrafo número 12.
[73] Observación General Nº 15 (2002), del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Parágrafo número 12.
[74] “Por la cual se establece el régimen de
los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
[75] En el artículo 128 de la
Ley 142 de 1994, el legislador estipuló un nuevo tipo contractual; el de
prestación de servicios públicos domiciliarios, y lo definió como aquél acuerdo
de voluntades “en virtud del cual una empresa de servicios públicos los
presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a
estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos
usuarios no determinados”.
[76] Concepto de falla en la prestación del servicio. La
prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal
de la empresa en el contrato de servicios públicos. El incumplimiento de la
empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de
esta Ley, falla en la prestación del servicio. La empresa podrá exigir, de
acuerdo con las condiciones uniformes del contrato, que se haga un pago por
conexión para comenzar a cumplir el contrato; pero no podrá alegar la
existencia de controversias sobre el dominio del inmueble para incumplir sus
obligaciones mientras el suscriptor o usuario cumpla las suyas.
[77] El
servicio público de acueducto debe prestarse conforme a las exigencias que la
legislación establece para los entes territoriales, para los prestadores y para
los usuarios. Este marco normativo está contenido principalmente en la
Ley 142 de 1994, normas que la modifican (Ley 732 de 2002, Ley 689 de 2001 y Ley 632 de 2000)
y decretos que la reglamentan (Decreto
990/02 y Decreto 548/95). También está constituido por las normas relativas a
la calidad del agua contenidas en el Decreto 1575 de 2007 y 475 de 1998; el
reglamento técnico del sector de agua potable y saneamiento básico, adoptado
mediante la Resolución 1096 de 2000 del Ministerio de Desarrollo Económico; y
los planes de gestión y resultados (PGR), elaborados por los prestadores del
servicio y aprobados por el Ministerio de Desarrollo Económico, conforme lo
establece el parágrafo del artículo 4 del Decreto 475 de 1998. En términos
generales, todas estas normas exigen que el servicio de acueducto sea prestado
en condiciones generales de eficiencia, continuidad, regularidad y calidad, que
pueden medirse a partir de los criterios técnicos indicados en ellas, si se
encuentran definidos.
[78] (M.P Ciro Angarita Barón). AV. M.P José Gregorio Hernández Galindo.
[79] Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992 (MP Ciro Angarita
Barón, AV José Gregorio Hernández Galindo). De acuerdo a la sentencia “Las
Empresas Públicas de Cartagena iniciaron en 1991 la construcción del servicio
de alcantarillado para el barrio Vista Hermosa de esa ciudad. Transcurrido  un
año y sin haber terminado su construcción fue puesto en funcionamiento, hecho
este que ha producido el desbordamiento de aguas negras por los registros,
ocasionando olores nauseabundos y contaminantes de la atmósfera de los
residentes tanto del barrio en mención como del Campestre, ubicado a pocos
metros de aquél.  ||  El peticionario, residente del barrio Campestre, se ha
visto afectado, puesto que su manzana se halla exactamente en frente de las
obras inconclusas. A pesar de los varios requerimientos hechos a las Empresas
para que terminen la obra, esta no se ha concluido.”
[80] En esta ocasión se tuvo en cuenta que se trataba de un barrio de
clase baja, (estrato 2 según información obtenida en planeación municipal de
Cartagena) y que por lo tanto, los recursos económicos para afrontar el
problema eran insuficientes y las condiciones de higiene y salubridad,
probablemente, debían ser precarias.
[81] (M.P Alejandro Martínez Caballero). En
esta oportunidad, la tutela no prosperó porque la instauró una persona jurídica
(concretamente una urbanizadora) que le solicitaba a una asociación de usuarios
de un acueducto rural que se conectara el acueducto a los 78 predios de la urbanización
de acuerdo con un contrato que celebraron entre ellos. La Corte consideró que a
la persona jurídica no se le violó ningún derecho fundamental, entre otras
cosas porque el servicio de
acueducto no cumplía con la finalidad de satisfacer las necesidades esenciales
de las personas naturales, pues en este caso la conexión o la habilitación del
predio para la construcción posterior de las viviendas beneficiaría a una
persona jurídica para las cuales no constituye el suministro de agua derecho
constitucional fundamental, el
lugar aún estaba deshabitado y la controversia suscitada en torno al
incumplimiento del contrato correspondía  a la jurisdicción civil.
[82] (M.P José Gregorio Hernández Galindo).
[83] En este caso había desaparecido el ducto que hacía como puente de
la ramificación en la bocatoma de los barrios en cuestión, que era de 8
pulgadas, y había aparecido una de 2
pulgadas, por lo que perdió la fuerza de la conducción de agua y dejó a los
barrios en su mayoría sin agua.
[84] En este caso se resolvió revocar el fallo
de segunda instancia y dejar en firme la sentencia de primera instancia, que
había ordenado al prestador del servicio público de acueducto y alcantarillado
del municipio de Lorica (Córdoba) adelantar las obras necesarias o tomar las
medidas indispensables para que el servicio de agua potable a los citados
barrios se prestara con regularidad, presión y calidad aceptables y aptas para
el consumo humano. En este misma línea, en sentencia T-244 de 1994 (M.P Hernando Herrera Vergara) la Corte ordenó la
construcción de un acueducto veredal, al encontrar que la falta de agua potable
ocasionada por la construcción
de un embalse que represaba el suministro del líquido proveniente de una
quebrada, afectaba los derechos a la vida
y a la salud de los habitantes en la zona rural de un municipio del
departamento de Cundinamarca.
En aquella ocasión expresó: “En
materia constitucional, la garantía del derecho a la vida incluye en su núcleo
esencial, la protección contra todo acto que amenace dicho derecho en forma
inmediata. Y la amenaza, igualmente, puede ser demostrada con la inminencia del
daño que se puede ocasionar a la vida de quienes habitan en dicha vereda por la
falta del agua, lo cual está demostrado en el proceso y ha sido reconocido por
los funcionarios competentes. En síntesis, se trata de la inmediata amenaza que
viven a diario los habitantes de la zona por la falta de líquido vital para
todo ser humano, al igual que para las demás especies vivas.”
[85] (M.P María Victoria Calle Correa). AV M.P Mauricio González Cuervo. En esta oportunidad la
Corte adoptó las siguientes órdenes: “Tercero.- ORDENAR al Alcalde
del Municipio de Puerto López y al Gobernador del Meta que,
solidariamente, si aún no lo han hecho, en el curso de los dos (2) meses
siguientes a la notificación de esta providencia, adopten un plan real y
concreto, en el cual puedan identificarse las circunstancias de tiempo, modo y
lugar, en las cuales habrá de ponerse en marcha el proyecto de política
pública. || Cuarto.- ORDENAR al Alcalde del Municipio de
Puerto López y al Gobernador del Meta que si aún no lo han hecho, a partir
del momento en el cual se les notifique la presente providencia, adopten las
medidas necesarias para garantizar la participación real y efectiva de los
Pueblos Indígenas Achagua y Piapoco, en la elaboración, implementación y
evaluación de la política pública enderezada a solucionar definitivamente la
emergencia por la cual atraviesan, por la escasez de agua potable”.
[86] (M.P Nilson Pinilla Pinilla). En esta oportunidad la accionante
señalo que: ““el servicio no llega, lo único que llega es la factura con el
cobro de servicios no prestados”, lo que es según ella “un enriquecimiento
sin causa”.
[87] En este caso, la Corte tuvo en cuenta que Aguas Kpital Cúcuta SA
ESP había sostenido que “según la programación establecida por la empresa,
actualmente el suministro de acueducto a la zona donde se encuentra el predio,
se está prestando por la zona occidental proveniente del tanque la
Popa, durante 3 días a la semana en condiciones normales de operación del
sistema, correspondiente al turno 6 brindado a Padilla Alto y Porvenir, como se
puede deducir la prestación del servicio de acueducto ha mejorado, dado el
incremento de la frecuencia en sus turnos”. Y que aclaró que, debido al
incremento de la población, actualmente “el servicio de acueducto se suministra
por turnos en algunos sectores como en este caso donde se encuentra el predio
de la accionante, el que es abastecido por la zona occidental del valle de
Cúcuta, procedente del sistema Pórtico”, reiterando que el servicio se presta 3
veces a la semana, “llegando con buena presión, logrando con ello suplir las
necesidades y oficios que requieren la utilización del precitado líquido”.
[88] En armonía con lo anterior, la
Corte sostuvo que: “la provisión de agua potable es un objetivo fundamental
para asegurar la supervivencia del ser humano, que está indisolublemente ligada
a la posibilidad de gozar de ese recurso natural vital insustituible, que al
mismo tiempo es presupuesto indispensable para el disfrute de derechos
fundamentales como la vida, la salud y la dignidad humana.”
[89] (M.P Luís Ernesto Vargas Silva).
[90] En esta oportunidad, la
Corte resolvió entre otras cosas: Sexto:  ORDENAR a
Hidropacífico S.A E.S.P que adopte todas las medidas presupuestales y técnicas
requeridas con el fin de que, a partir del término de un (1) mes siguiente a la
notificación de esta sentencia, se programe y se lleve a cabo el suministro de
agua potable a las viviendas de los accionantes por lo menos una vez al día en
las horas que establezca la entidad, las cuales no pueden ser menores a la
capacidad mínima de suministro exigida por la ley de acuerdo con el tipo de
acueducto que alimenta el Barrio Nueva Granada de la ciudad de Buenaventura. La
entidad puede hacer uso de cualquier sistema tecnológico que tenga como
resultado abastecer diariamente de agua a la comunidad, por ejemplo, suministro
mediante carro tanques o construcción de sistemas individuales o colectivos de
almacenamiento de agua. Décimo. ORDENAR a la
Alcaldía de Buenaventura y a la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de la
misma ciudad que diseñen un plan que contemple todas las medidas a adoptar para
solucionar de manera definitiva la apropiación fraudulenta del agua que se
realiza desde los barrios El Milagroso y 12 de Octubre, que incluya medidas
específicas tendientes a garantizar en el corto plazo una cantidad mínima
disponible de agua para los habitantes de los barrios El Milagroso y el 12 de
Octubre. Para el cumplimiento de esta orden las entidades cuentan con un
término de seis (6) meses contados a partir de la notificación del fallo. Este
plan debe ser ejecutado antes del 31 de diciembre de 2011.
[91] (M.P María Victoria Calle Correa). AV M.P Mauricio González Cuervo.
[92] (M.P Luís Ernesto Vargas Silva).
[93] En esta oportunidad, la
Corte resolvió entre otras cosas: Séptimo.- ORDENAR a la alcaldía del
municipio de Tocaima, que inicie el diseño de una política pública que esté
encaminada a  superar la situación de garantía total del derecho
fundamental al agua potable a la vereda San Carlos, lo cual debe efectuarse en
un término de seis (6) meses contados a partir de la notificación de ésta
sentencia. En dicha política pública se deberán adoptar las medidas que sean
necesarias para garantizar la disponibilidad de éste derecho a las comunidades,
tales como la construcción de acueductos veredales, la conexión a otros
acueductos ya existentes, o el mejoramiento de los sistemas de almacenamiento
con los que cuentan los actores, entre otros. Así mismo deberá realizar las
apropiaciones presupuestales a que haya lugar y, una vez diseñado el plan deberá iniciar, inmediatamente el
proceso de ejecución de conformidad con el cronograma incluido en él. En todo
caso la implementación del mismo tendrá que comenzar a más tardar un año
después de la notificación de ésta sentencia. En esta misma línea, la
Corte en sentencia T-570 de 1992 (M.P.
Jaime Sanín Greiffenstein), estudió
una acción de tutela interpuesta por los miembros de una comunidad contra la
Alcaldía del municipio al que pertenecían, porque les prohibió instalar sus
mangueras bajo tierra, aun cuando esa  era la única forma que tenían de
acceder al agua en condiciones eficientes, pues debido a la obsolescencia del
acueducto municipal para atender a toda la población, habían tenido que
construir uno privado. En aquella oportunidad, la
Sala Séptima, consideró que “El hecho de que la comunidad no tenga servicio
de acueducto, o lo tenga pero no funcionando adecuadamente, se constituye en
factor de riesgo grande para la salud de la comunidad expuesta a esa
situación”. Al respecto, estableció que: “Difícilmente se
comprendería la existencia de un Estado moderno que no sea capaz de asegurar
que todos sus asociados tengan acceso a los servicios públicos, más cuando
solamente el Estado puede garantizar su prestación a todos los habitantes. Pero
en el caso específico en que el Estado no pueda asumir directamente la
prestación de uno de esos servicios públicos, v.gr. el de agua potable o
acueducto,  deberá entonces brindarle a esa comunidad afectada por la carencia
total o parcial del servicio los medios adecuados y crear las condiciones para
que ellos directamente y por sus propios medios puedan lograr obtener la
satisfacción mínima de sus necesidades vitales.” Sin embargo, en el
presente asunto, la Corte resolvió confirmar el fallo de única instancia, que
resolvió negar el amparo invocado pero en razón a la cesación de la actuación
impugnada.
[94] En la sentencia T-481 de 1997(M.P Fabio
Morón Díaz) la Corte decidió que el derecho al agua de los niños y las niñas
debe ser tutelado especialmente. En esta ocasión se tuteló el derecho de dos
grupos de menores que asistían a dos escuelas que carecían de un acceso
adecuado a agua de calidad, teniendo en cuenta, entre otras razones, el impacto
negativo que se tenía sobre la educación de los menores. También, para proteger
el derecho fundamental al suministro de agua apta para el consumo de los
solicitantes de tutela, las sentencias T-244 de 1994 y T-092 de 1995 (M.P
Hernando Herrera Vergara) ordenaron la construcción de acueductos en los
municipios de Aipe (Huila) y Guaduas (Cundinamarca) y, ante la notoria
deficiencia de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la
población de Taganga, la sentencia SU-442 de 1997 (M.P Hernando Herrera
Vergara) concedió la tutela de los derechos a la vida y al suministro de agua potable
y ordenó al gerente de Metroagua y al Alcalde de Santa Marta que continúen con
la licitación para la construcción de una nueva planta de tratamiento que
permita llevarle agua a la comunidad en condiciones de potabilidad. Igualmente,
en sentencia T-1104 de 2005 (M.P Jaime Araujo Renteria), la
Sala Primera de Revisión analizó el caso de un ciudadano a quien la empresa de
servicios públicos se negaba en suministrarle el servicio de agua potable en su
vivienda, aduciendo la ausencia de redes de acueducto necesarias para tal fin.
Ante esta circunstancia, el actor debía acudir al uso de mangueras para
proveerse el líquido. En esta ocasión, la
Corte reiteró el carácter ius fundamental del derecho al agua potable,
al advertir que: “El servicio público de acueducto tiene como finalidad la
satisfacción de necesidades vitales de las personas, lo que exige,
naturalmente, el suministro de agua apta para el consumo humano pues no podrá
considerarse que el servicio se presta con el mero transporte del líquido, sin
aplicarle ningún tipo de tratamiento cuando no reúne las condiciones físicas,
químicas y bacteriológicas mínimas exigidas para su uso, sin que ponga en
riesgo la salud y la vida de sus consumidores.” Esta protección también se
ha dado en casos en que particulares vierten desechos sobre las fuentes de
agua, limitando, no el acceso sino la calidad. Así, en la sentencia T-523 de
1994 (M.P Alejandro Martínez Caballero), la
Corte Constitucional tuteló los derechos a la vida y a la salud, y al medio
ambiente sano, de unas personas a quienes se les venía suministrando un agua
contaminada por los desechos que desde hacía un tiempo estaba vertiendo uno de
sus vecinos en las aguas de las que se alimentaban.
[95] (M.P Jaime Córdoba Triviño).
[96] (M.P Nilson Pinilla Pinilla).
[97] Corte Constitucional, Sentencia T-086 de
2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En esta oportunidad la
Corte analizó si el juez de tutela desconocía el principio de la cosa juzgada
y el derecho al debido proceso, al alterar la orden impartida en la sentencia
que había dado fin al proceso, en actuaciones procesales posteriores a ésta y
encaminadas a lograr el cumplimiento de la misma. La
Corte dio respuesta afirmativa al problema jurídico y resolvió conceder
parcialmente el amparo invocado.
Un ejemplo reciente de este tipo de
órdenes complejas en materia de agua, se encuentra en la sentencia T-790 de
2009 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual se tuteló, precisamente,
el derecho a los servicios públicos (alcantarillado) en conexidad con la vida,
la integridad personal, la salud y la vivienda. Concretamente, el derecho a
contar con un alcantarillado que impida que las aguas se transformen en una
amenaza de alto riesgo para los derechos fundamentales de las personas. La
Sala decidió que la empresa encargada de garantizar el servicio de agua y
alcantarillado violaba y amenazaba los derechos a la vida, a la integridad
personal y a la vivienda pues el colapso del muro de protección hídrica y de
las obras de alcantarillado en el barrio de los tutelantes, los exponía a “un
riesgo real y probable por la inestabilidad de los terrenos donde están
ubicadas sus viviendas en el tramo del río Otún que se encuentra comprometido.”
La Corte consideró que la decisión de los jueces de instancia había sido la
adecuada, pero no así las órdenes impartidas, por cuanto desatendían algunos de
los parámetros establecidos previamente por la jurisprudencia constitucional.
[98] (MP Mauricio González Cuervo).
[99] En este caso la Corte analizó la situación de unas personas quienes
invocaban la vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión de la no
construcción de un colector interceptor de alcantarillado que causaba
constantes inundaciones, poniendo en peligro su vida e integridad. La
Corte resolvió ordenar que se adoptaran las medidas para llevar adelante una
obra, ordenando a las administraciones territoriales ‘sucesivas’ incluirlas en
los planes que se adoptaran, se ordenó suspender temporalmente un trámite
administrativo y se ordenó crear un grupo de trabajo.
[100] Sentencia T-595 de 2002(M.P Manuel José Cepeda Espinosa). En esta
ocasión, la Corte resolvió ordenar a la entidad acusada que en el término
máximo de dos años, diseñara un plan orientado a garantizar el acceso del
accionante al Sistema de transporte público básico de Bogotá, sin tener que
soportar limitaciones que supongan cargas excesivas, y que una vez diseñado el
plan, iniciara inmediatamente el proceso de ejecución, de conformidad con el
cronograma incluido en él. Se impartieron pues las órdenes necesarias para que
el derecho sea protegido, sin indicar concretamente cuál es el diseño de
política pública que se ha de adoptar para garantizar el goce efectivo del derecho.
Sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); en este caso se
resolvió, entre otras medidas, impartir una serie de órdenes complejas a
diversos órganos encargados de regular, controlar, inspeccionar y vigilar el
sector de la salud, orientadas a remover algunos de los principales obstáculos
al goce efectivo del derecho de salud, en especial, en relación con el acceso a
los servicios de salud que se requieran, incluso con necesidad.
[101] Sobre este punto, la entidad precisó que: “Las razones por las
cuales se haya podido dar lugar a la problemática expuesta por el denunciante,
fue causada por la disminución  del caudal disponible de la fuente de captación
hasta niveles muy bajos (caudales que en los meses de invierno en el municipio
varían alrededor de 180 a 200 L/P, y en la actualidad se tienen caudales de
captación de 90 a 11O L/P), debido al intenso verano presentado en el año 2012
y que se ha extendido hasta la actualidad en el Municipio de Maicao, por tal
circunstancias (SIC) se afectó la continuidad  en el servicio de acueducto, por
factores climáticos ( intenso verano). Cabe resaltar, que aunque se presentó
una disminución en la continuidad, se brindó el servicio por lo menos en dos
ocasiones en el mes en el periodo de diciembre del 2012
a marzo del 2013 toda la comunidad del Municipio.” (Folio 18) (Folio 207
al 215) (Folio 217).
[102]“Por la
cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se
dictan otras disposiciones”.
[103] (Folio 2 y Folios  207
a 215).
[104] “Se constató que efectivamente no había agua en la tubería, se
encontró agua en la alberca. Manifestó la accionante que desde el mes de marzo
no le llega agua y que tiene en la alberca porque compro.”(Folio 216).
[105] (Folio 18).
[106] (Folio 217).
[107] Añade la entidad lo siguiente: “De acuerdo a información
incluida en el Plan de Ahorro y Uso eficiente del Agua del mencionado
municipio, el agua es captada de dos fuentes, una superficial formada por el
Río Jordán (Carraipia) de 300 l/s de los cuales solo 230 l/s son tratados, los
70 l/S restantes son devueltos al río; y en época de sequía de dos pozos
profundos cercanos denominados pozos 6A y 6B los cuales aportan 70 l/s.”(Folio
1110).
[108] (Folio 109 del cuaderno de la
Corte Constitucional).
[109] (M.P Luís Ernesto Vargas Silva) Ibídem.
[110]  (Folio 22).
[111] Según la
Corporación Autónoma Regional de la
Guajira (Corporguajira): “El municipio de Maicao posee una población
estimada de 130.000 habitantes (DANE 2005), 80% de los cuales habitan el área
urbana. Esta región se caracteriza por su alto índice de aridez. Rasgos comunes
son la escasez de cuerpos superficiales de agua y la dificultad de acceso
continuo de agua potable. La red de acueducto actualmente satisface menos del
70% de las necesidades de agua, de ahí la proliferación de pozos privados en la
zona urbana, la mayoría de ellos perforados sin seguir un estricto control
técnico.”  (Folio 109 del cuaderno de la
Corte Constitucional).
[112] Al respecto expone el Director de la entidad que: “ Otro plan de
contingencia que también es de conocimiento por parte de la alcaldía municipal
es un acuerdo que se hizo entre la alcaldía municipal, el gremio de carro
tanques y la empresa es suministrar agua de manera gratuita en las horas de la
tarde a a aquellos predios que se encuentran ubicados en la partes altas y que
son los más afectados en los sectores por el extenso verano y que actualmente
lo estamos llevando a cabo a través de los presidentes de la juntas de acción
comunal a fin de mitigar la problemática, en el sector barrio Maicaito, Fonseca
Siosi La Esmeralda, San Francisco, urbanización villa Inés, barrio Galán, el
bosque, la victoria, Colombia libre, entre otros. (Folio 220).
[113] (Folios 211 al 215).
[114] (M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En esta ocasión, la
Corte concedió el amparo de un grupo de personas quienes como consecuencia de
la construcción de un túnel en una carretera nacional se vieron considerablemente
afectados en el suministro regular de agua potable, pues la realización de la
obra afectó las fuentes naturales que se surtían para consumo humano, para
riego y para desarrollar actividades comerciales turísticas.
[115] (Folio 221).
[116] Ver Observación 15 de 2002.
[117] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ibídem.
[118] Asamblea General de las Naciones Unidas- A/HRC/6/3- 16 de
agosto de 2007, Informe Anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos e informes de la
Oficina del Alto Comisionado y del Secretario General- Informe del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre el alcance y
el contenido de las obligaciones pertinentes en materia de derechos humanos
relacionadas con el acceso equitativo al agua potable y el saneamiento que
imponen los instrumentos internacionales de derechos humanos. Este
informe se presenta en cumplimiento de la decisión 2/104 del Consejo de
Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2006, sobre "los derechos humanos y
el acceso al agua", en la cual el Consejo pidió a la
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
que, teniendo en cuenta las opiniones de los Estados y otros interesados,
efectuara un estudio detallado sobre el alcance y el contenido de las
obligaciones pertinentes en materia de derechos humanos relacionadas con el
acceso equitativo al agua potable y el saneamiento que imponen los instrumentos
internacionales de derechos humanos.
[119] (M.P María Victoria Calle Correa).
[120] MP. Ciro Angarita Barón. Ibídem.
[121] Doctor John A. Flórez Trujillo.
[122] Conforme
la citada Resolución, el nivel de riesgo a la salud: Muy alto indica que
requiere  la formulación inmediata de un plan de cumplimiento a corto, mediano
y largo plazo por parte de la persona prestadora, bajo la verificación de la
SSPD. El Alcalde con el apoyo del Gobernador, propondrá un plan de
cumplimiento a corto, mediano y largo plazo para disminuir el índice de riesgo
por distribución, bajo la verificación de las entidades de control y la
SSPD. El nivel: Alto Requiere la formulación e implementación de un
plan de acción a corto, mediano y largo plazo, bajo la verificación de la
SSPD. El Alcalde con el apoyo del Gobernador propondrá un plan de acción a
corto, mediano y largo plazo, para disminuir el índice de riesgo por
distribución, bajo la verificación de las entidades. El nivel: medio supone
que la persona prestadora debe disminuir, mediante gestión directa, las
deficiencias en el tratamiento y continuidad del servicio. El Alcalde propondrá
y ejecutará acciones correctivas a mediano y largo plazo, para disminuir el
índice de riesgo por distribución. El nivel: Bajo indica que la persona
prestadora, debe eliminar mediante gestión directa las deficiencias en el
tratamiento y continuidad del servicio. El Alcalde propondrá y ejecutará
acciones correctivas para eliminar el índice de riesgo por distribución.
Finalmente el nivel: Sin riesgo indica que la persona prestadora cumple
con las disposiciones legales vigentes en materia de agua para consumo humano.
Continuar con la prestación del servicio. El municipio cumple con las
disposiciones legales vigentes en materia de agua para consumo humano.
Continuar con la prestación del servicio en toda el área de su jurisdicción.
[123] (Folio 105 del cuaderno de la
Corte Constitucional).
[124] (Folio 26 del cuaderno de la
Corte Constitucional).
[125] Según la información suministrada por la
Secretaría de salud de Maicao, durante el mes de mayo se realizaron 12
muestras, en junio: 8, en julio: 16, en agosto: 12, en septiembre: 20 y en
octubre: 12, para un total de 80 muestras durante estos 6 meses. (Folio 105 del
cuaderno de la Corte Constitucional).
[126] Conforme el citado Decreto, el número de muestras mensuales debe
ser de 30. Así las cosas, al multiplicar este número por 6 meses, que es el
término transcurrido entre los meses en los que se realizaron muestras a la
calidad de agua, nos arrojaría un total de 180 por mes.
[127] (M.P Luís Ernesto Vargas Silva). Ibídem.
[128] Conforme
la Observación General No. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas, respecto del derecho al agua, existen unas
obligaciones que tienen un carácter enteramente prestacional y requieren para
su implementación procesos legislativos, planeación económica, apropiaciones
presupuestales y planes de inversión en proyectos específicos del sector de
acueducto. Respecto de estas, denominadas por el Comité como obligaciones
progresivas, el deber del Estado consiste en “adoptar las medidas
necesarias hasta el máximo de los recursos de que disponga” y velar por la
realización gradual de todos los componentes del derecho (indicados en el
numeral 2.5). En este ámbito, el derecho al agua se viola cuando se evidencia
que “el Estado no está dispuesto a utilizar el máximo de los recursos de que
disponga para hacer efectivo el derecho”, o se comprueba la negligencia
para adoptar estrategias de acción que lleven a su satisfacción plena para
todos los habitantes.
[129] (Folio 25 del cuaderno de la
Corte Constitucional).
[130] (Folios 233 al 259).
[131] “El Concesionario Aguas de la
Península ha venido incumpliendo con el contrato de concesión No. 003 de 2000
celebrado con el Municipio de Maicao, convenio que fue celebrado por un término
de treinta (30) años y en los doce (12) años que van corrido del mismo, la
mencionada Empresa no viene cumpliendo con el objeto del contrato regulado en
la cláusula 2 del mismo.” (Folio 225).
[132] Siguiendo la jurisprudencia constitucional sobre violación de
dimensiones prestacionales de los derechos fundamentales, en los términos en
que ésta fue recogida por la Sentencia T-760 de 2008(M.P Manuel José Cepeda
Espinosa), la Corte Constitucional en Sentencia T-143 de 2010 (MP María
Victoria Calle Correa), decidió que el Municipio de Puerto López había violado
los derechos de los pueblos indígenas Achagua y Piapoco, entre otras razones,
porque “la política concebida para brindarles una solución definitiva no
[estaba] planeada en condiciones óptimas, pues carece de un proyecto de acción
concreto para ponerla realmente en marcha, ni establece cuál habría de ser la
participación de los Pueblos indígenas en cada una de las etapas por las que
debe pasar toda política pública enderezada a garantizar derechos
fundamentales.”
[133] (MP Manuel José Cepeda Espinosa) Ibídem.
[134] (Folio 2)
[135] (Folio 229).
[136] Ley 142 de 1994, Artículo 146: La medición del consumo, y el precio
en el contrato.  Reglamentado por el Decreto
Nacional 2668 de 1999. La empresa y el suscriptor o
usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello
los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el
consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o
usuario. Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea
posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá
establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos
promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los
consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias
similares, o con base en aforos individuales. Habrá también lugar a determinar
el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de
usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se
acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del
inmueble. La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa,
le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u
omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la
terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo
en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente,
que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período
superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
[137] Ley 142 de 1994, Artículo 148. Requisitos de las
facturas. Modificado por el art. 38,
Decreto Nacional 266 de 2000.  Los requisitos formales
de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del
contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el
suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la
ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos,
cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y
modo en el que debe hacerse el pago. En los contratos se pactará la forma,
tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los
suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la
empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su
cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las
obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla.
[138] (Folio 5).
[139] (Folios 217 al 219).
[140] (Folios 20 y 21).
[141] Conforme lo establecido en el Contrato de Condiciones Uniformes, Cláusula
Vigésima Quinta: Imposibilidad de Medición: “Cuando sin acción u omisión de
las partes, durante el periodo no sea posible medir razonablemente con
instrumentos los consumos de agua, su valor podrá establecerse así: 2. De no
ser posible aplicar el procedimiento descrito en el numeral anterior, con base
en los consumos promedios de otros suscriptores, medidos con instrumentos, del
mismo sector o estrato socioeconómico.” Esta disposición resulta
concordante con lo establecido por el artículo 146 de la
Ley 142 de 1994 que señala: La medición del consumo y el precio del contrato.
“Cuando sin acción u omisión de las partes, durante un periodo no sea posible
medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse,
según lo dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de
otros periodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los promedios de
suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares o con base en
aforos individuales.” Las circunstancias similares que se tienen en cuenta
para establecer dicho promedio, es el consumo de los usuarios medidos del mismo
estrato y barrio, divididos entre la cantidad de usuarios. (Folios 19 y 20).
[142] Sentencia T-546 de 2009 (M.P María
Victoria Calle Correa). Ibídem.
[143] Los artículos 152
a 158 de la Ley 142 de 1994 versan sobre los derechos de defensa del usuario
en sede de la empresa.
[144] En el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 el legislador estipuló un
nuevo tipo contractual; el de prestación de servicios públicos domiciliarios, y
lo definió como aquél acuerdo de voluntades “en virtud del cual una empresa
de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero,
de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a
muchos usuarios no determinados”.
[145] (Folio 32).
[146] Cláusula 11: Obligaciones generales de las
partes contratantes. a) Cumplir con el objeto del contrato, conforme a
lo señalado en el mismo, los pliegos de condiciones y la oferta aceptada por el
concedente, para lo cual destinará todos los recursos materiales, técnicos,
operativos, financieros y humanos que sean indispensables para garantizar su
cabal ejecución, en forma eficiente y oportuna, b) garantizar la
prestación eficiente, continua y regular de los servicios públicos de
acueducto, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales, c) cumplir
con todas las estipulaciones pactadas sobre calidad, cobertura, capacidad
instalada y condiciones de la infraestructura, d) preparar durante el
primer año de la concesión, un plan operacional de emergencias acorde con lo
solicitado en el Decreto 475 de 1998 para la prevención y atención de
emergencias, el cual se oriente de manera clara a la prevención de incidentes
que causan la suspensión de los servicios y donde se describan los
procedimientos necesarios para mitigar y solucionar la emergencia en el menor
tiempo posible de acuerdo con las circunstancias que se presenten. Cláusula 73:
Condiciones de calidad y eficiencia de los servicios. El concesionario se
obliga a prestar el servicio de acueducto y alcantarillado de modo eficiente,
preciso y confiable, a cumplir con la normatividad aplicable en materia de
calidad y eficiencia de prestación del servicio y con lo estipulado en este contrato,
así como a suministrar la información que sobre el particular requieren el
concedente y la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios.
[147] (Folio 26 del cuaderno de la
Corte Constitucional).
[148] (Folios 98 al 102 del cuaderno de la
Corte Constitucional).
[149] (Folio 31).
[150] Artículo 6. Prestación directa de servicios por parte de los
municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su
competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y
las conveniencias generales lo permitan y aconsejen.
[151] “A título de excepción perentoria o de
mérito proponemos la fuerza mayor o caso fortuito y razones de orden técnico y
económico que eventualmente impiden la prestación continua e ininterrumpida del
servicio de acueducto, como lo constituyen la carencia de suficientes fuentes
hídricas para la captación del agua, la poca disponibilidad de recursos por
parte de la Nación y de los entes territoriales como primerísimos a realizar la
financiación e inversiones públicas de gran magnitud para la solución
definitiva de la problemática del suministro de agua potable, la demora en
la ejecución del Plan Departamental del Agua, etc.” (Folio 22). (Subraya la
Sala).
[152] (M.P. Jaime Córdoba Triviño). AV. Jaime Araujo Renteria. En esta
oportunidad la Corte estudió varios expedientes acumulados en los cuales los
accionantes solicitaban la protección de sus derechos fundamentales al mínimo
vital,  protección a las personas de la tercera edad entre otros, frente a la
negativa de la demandada en pagarles sus mesadas pensionales desde septiembre de 1999, las adicionales de
diciembre de 1999 y junio de 2000, hecho con el cual se les había causado un
perjuicio irremediable. En el presente asunto, la
Corte consideró que resultaba procedente la acción de tutela para proteger los
derechos fundamentales de todos los pensionados de la
Compañía a la que pertenecían los accionantes, quienes en conjunto se
encontraban en condiciones comunes y en tanto existía necesidad manifiesta de
encontrar respuesta al conflicto que reflejaban los hechos señalados.
[153] En este mismo sentido, la Corte en sentencia T-312 de 2012 (M.P Luís Ernesto Vargas Silva), tuvo la oportunidad de pronunciarse
sobre el tema y precisó lo siguiente: “hay eventos
excepcionales en los cuales los límites de la vulneración deben fijarse en
consideración tanto del derecho fundamental del tutelante como del derecho
fundamental de quienes no han acudido a la tutela, siempre y cuando se
evidencie la necesidad de evitar que la protección de derechos fundamentales
del accionante se realice paradójicamente en detrimento de derechos igualmente
fundamentales de terceros que se encuentran en condiciones comunes a las de
aquel frente a la autoridad o particular accionado”. Ibídem.