T-081-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-081/03
PENSION DE SOBREVIVIENTES-No se requiere que el afiliado haya
cumplido sesenta años
Tratándose
de la pensión de sobrevivientes no es requisito para su otorgamiento que el
afiliado haya llegado a los sesenta años. Lo que se requiere es que se hayan
hecho unas cotizaciones con anterioridad al fallecimiento.
ENTIDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES-No puede cambiar pensión por indemnización
sustitutiva
Si está
probado que las cotizaciones se hicieron, la entidad administradora de
pensiones no puede optar por la indemnización sustitutiva. Y, si lo hace, viola
el derecho a la seguridad social del peticionario, en conexidad con el derecho
al debido proceso (ya que se habría incurrido en una vía de hecho), y el
derecho al mínimo vital.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental por conexidad con el debido
proceso
Referencia:
expediente T-660215
Peticionaria: Etelvina Gutiérrez de Celis
Procedencia:  Juzgado 2° de Menores de
Neiva
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D. C.,  seis (6) de febrero de dos
mil tres (2003).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra quien
la preside, Eduardo Montealegre Lynett y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo
proferido  por el Juez 2°  de Menores de Neiva el 17 de septiembre  de 2002;
dentro de la acción de tutela instaurada por  Etelvina Gutiérrez de Celis
contra el Instituto de Seguros Sociales.
ANTECEDENTES
1.
El 2 de febrero de
1999, Etelvina Gutiérrez de Celis presentó al Instituto de Seguros Sociales
solicitud para que le fuera reconocida pensión de sobrevivientes por cuanto su
esposo Héctor Antonio Celis Valencia (fallecido) le cotizó a dicha institución
1.482 semanas.
2.
El esposo de la
peticionaria  laboró en una entidad particular desde el 5 de mayo de 1970 hasta
el 30 de julio de 1998. Cotizó hasta el mes de julio de 1998 al ISS. En octubre
del mismo año presentó la solicitud de pensión de vejez, pero falleció el 8 de
enero de 1999. De inmediato,  el 2 de febrero de dicho año la cónyuge
sobreviviente, señora Etelvina Gutiérrez de Celis solicito la referida pensión
de sobrevivientes.
3.
El señor Héctor Antonio
Celis había nacido el 13 de junio de 1939, luego en el instante de su
fallecimiento tenía 59 años y 7 meses.
4.
Mediante Resolución #
002356 de 25 de mayo de 2000, el Jefe del Departamento de Atención al
Pensionado del ISS, Seccional Risaralda, negó la pensión de sobrevivientes
porque según el Instituto de Seguros Sociales el asegurado, en el momento de
morir y un año antes, no estaba cotizando al sistema. En  lugar de la pensión
se  decretó una indemnización sustitutiva por un monto de $8’357.085.
5.
La afectada agotó la
vía gubernativa. El 16 de julio de 2001 se resolvió la reposición, confirmando
la negativa a la pensión.  El 7 de febrero de 2002 se resolvió la apelación
ratificándose lo decidido.
6.
La cónyuge
sobreviviente dependía de su esposo. Considera que con la determinación del
Instituto de los Seguros Sociales se le han afectado los derechos a la
seguridad social, a la igualdad, al de petición y al debido proceso;   solicita
que se ordene el reconocimiento de la pensión a la cual tiene derecho.
7.
La peticionaria nació
el 9 de enero de 1925, luego en la actualidad tiene 78 años.
POSICION DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS
SOCIALES
El 11 de septiembre de 2002, el
Instituto de los Seguros Sociales le informa al juez de tutela lo siguiente:
“1. Al señor Héctor Antonio Celis Valencia,
quien en vida se identificó con la c. c. # 5.810.673, al momento de la muerte,
ocurrida el 8 de enero de 1999, no le había sido reconocida la pensión de
vejez.
“2. La razón de no haberse reconocido
pensión de vejez, es porque a la fecha del fallecimiento no contaba  con los 60
años de edad, la cual es exigida como mínimo  según el artículo 12  del decreto
758 de 1990 y la ley 33 de 1993, para poder acceder a la pensión de vejez.
“3. La señora Etelvina Gutiérrez de Celis,
formalizó la solicitud de pensión de sobreviviente, la cual fue negada mediante
resoluciones (sic)  2356 de 2000, fue reconocida indemnización sustitutiva a la
pensión de sobrevivientes, porque no llenó los requisitos establecidos en el
artículo  46 de la ley 100 de 1993. Con resolución # 3181 de 2001 fue desatado
el recurso de reposición.
“4. El total de semanas cotizadas  por el
asegurado  fue de 1482.
“5. La última cotización que se observa de
pensiones  es la de julio de 1998. Igualmente no aparecen las cotizaciones de
los siguientes ciclos: 9503, 9504, 9505, 9602, 9705, 9706, 9707”.
“6. Mediante la Resolución # 2356 de 25 de
mayo de 2000, se concedió a la señora Etelvina Gutiérrez, indemnización
sustitutiva a la pensión de sobrevivientes en cuantía única de $ 8’357.085,oo
“7. Mediante la Resolución 060  de febrero
7 de 2002 le fue resuelta la apelación, la cual fue debidamente notificada el
25 de febrero de 2002 y en consecuencia la decisión se encuentra  en firme
habiéndose agotado la vía gubernativa”.
PRUEBAS
Obran en el expediente las siguientes
pruebas:
1.
El reporte de
cotizaciones hechas al Instituto de los Seguros Sociales por el trabajador
Héctor Antonio Celis. Llega hasta julio de 1998.
2.
Fotocopia de la cédula
de ciudadanía de Héctor Antonio Celis, nacido el 13 de junio de 1939.
3.
Fotocopia de la cédula
de ciudadanía de Etelvina Gutiérrez de Celis, nacida el 9 de enero de 1925.
4.
Copia de la resolución
002356 de 25 de mayo de 2000 que niega la pensión y otorga la indemnización
sustitutiva.
5.
Copia de la resolución
060 de 7 de febrero de 2002 que confirma, en apelación, la decisión antes
mencionada.
6.
Informe del Instituto
de los Seguros Sociales al Juez de tutela. (Transcrito anteriormente).
7.
Declaración rendida
ante el juez de tutela por la peticionaria Etelvina Gutiérrez de Celis. Expresa
tener 77 años de edad, estar enferma y ratifica los hechos expresados en la
solicitud de tutela.
SENTENCIA OBJETO DE REVISION
El fallo de instancia lo profirió el
Juez 2° de Menores de Neiva el 17 de septiembre de 2002. Rechazó por improcedente
la acción de tutela.
Considera el Juzgado que la vía adecuada
es la contenciosa administrativa y que no existe perjuicio irremediable porque
se le reconoció la indemnización sustitutiva.
COMPETENCIA
Esta Corte
es competente para revisar los fallos de tutela de conformidad con los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y el decreto 2591 de 1991; así
mismo por la selección del respectivo expediente.
TEMAS JURIDICOS FRENTE AL CASO CONCRETO
Es
necesario hacer un análisis de la pensión de sobrevivientes (que es lo
solicitado por la peticionaria) y de la indemnización sustitutiva (que fue lo
decretado por los Seguros Sociales).
1. La pensión de sobrevivientes
La
jurisprudencia constitucional ha considerado que el derecho a pensión de
sobrevivientes es un derecho fundamental (T-827/99).
Desde la
sentencia T-173/94, la Corte había dicho:
“Este
derecho es cierto e indiscutible, irrenunciable; la transmisión en el sector
privado fue reglada por la Ley 33 de 1973 artículo 1º. Teniendo como
antecedentes el Código Sustantivo del Trabajo art. 275, Ley 171 de 1961 art.
12, Ley 5º de 1969 art. 1º, Decreto 435 de 1971 art. 15 y la Ley 10 de 1972
art. 10. En la Ley 100 de 1993 a esta situación se le da el calificativo de
Pensión de Sobrevivientes (artículo 46 a 49). Se ratifica que a ella tiene
derecho en forma vitalicia el cónyuge supérstite y se aclara que además son
beneficiarios los hijos menores de 18 años y hasta los 25 siempre que estén
incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían
económicamente del causante al momento de su muerte, y, los hijos inválidos si
dependían económicamente del causante  y mientras subsistan las condiciones de
invalidez (art. 47-b)
Ese derecho, para los beneficiarios es
derecho fundamental por estar contenido dentro de valores tutelables: el
derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud, al trabajo. Es
inalienable, inherente y esencial. Y, hay una situación de indefensión del
beneficiario respecto a quien debe pagarle la mesada.[1]"
2. Requisitos necesarios para tener derecho a la
pensión de sobrevivientes
El artículo 46 de la ley 100 de 1993 establece:
“Requisitos para obtener la pensión de
sobrevivientes.  Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado  por
vejez,  o invalidez por riesgo común que fallezca, y
2. Los miembros del grupo familiar del
afiliado que fallezca, siempre que ése hubiere cumplido alguno de los
siguientes requisitos:
a.
Que el afiliado
se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis
(26) semanas al momento de la muerte;
b.
Que habiendo
dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes  durante por lo menos
veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se
produzca la muerte.
Parágrafo. Para efectos del cómputo de las
semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto
en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”.
El artículo 46 de la ley 100 de 1993 fue modificado
por el artículo 12 de la ley 797 de 2003 en los siguientes términos:
“Requisitos para obtener pensión de sobrevivientes:
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por
vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,
2. Los miembros del grupo familiar  del afiliado al
sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta (50)
semanas  dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores  al
fallecimiento  y se acrediten las siguientes condiciones:
a.
Muerte causada
por enfermedad: si es mayor de veinte años de edad, haya cotizado el 25% del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad  y la
fecha de fallecimiento.
Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años
de edad, haya cotizado el 20% del tiempo transcurrido  entre el momento en que
cumplió veinte años de edad  y la fecha del fallecimiento...”
3. Pensión de sobrevivientes a favor de la
cónyuge
Tanto el  artículo 47 de la ley 100 de 1993
como el artículo 13 de la ley 797 de 2003 señalan  al cónyuge como
beneficiario.
En la sentencia T-355/95, se hizo un
prolijo examen de la que antes se llamaba sustitución de pensión, en lo
referente a los derechos de uno de los causahabientes laborales: cónyuge o
compañera permanente. La Corte resaltó el principio de retrospectividad laboral.
Dijo la sentencia:
"Ha sido extensa y variada la
legislación sobre este tema de la sustitución de pensión al cónyuge.
Antes de 1988 existía esta legislación:
- Ley 90 de 1946, artículo 59: establece la
pensión vitalicia mensual a la viuda, sea o no inválida y al viudo inválido.
- Ley 171 de 1961, artículo 12: la
establece para el CONYUGE durante los dos años subsiguientes al fallecimiento
del empleado jubilado o con derecho a jubilación.
- Decreto 3041 de 1966: aprueba el
Reglamento del Seguro Social Obligatorio y en su art. 21 habla de la pensión a
favor del CONYUGE SOBREVIVIENTE.
- Ley 5ª de 1969 artículo 1º: habla del
CONYUGE y ratifica los 2 años de pensión, pero continúa hablando de “empleado”.
- Decreto 433 de 1971: expresamente deroga
(art. 67) la Ley 90 de 1946.
- Decreto 435 de 1971, artículo 15: ya
habla de TRABAJADOR PARTICULAR y de SU CONYUGE y amplía a CINCO AÑOS.
- Ley 10 de 1972, artículo 10: modifica el
anterior en el sentido de que para quienes llevaban dos años de sustitución la
prórroga sería hasta completar los cinco.
- Ley 3 de 1973: Esta norma es para
trabajadores particulares y para trabajadores oficiales  y transforma en
vitalicias las pensiones de LAS VIUDAS.
- Ley 12 de 1975: habla de EL CONYUGE
SUPERSTITE si el trabajador fallece antes de cumplir la edad cronológica, pero
con tiempo de servicio.
- Ley 4ª de 1976: extiende al beneficiario
los servicios médicos, odontológicos, etc.
- Ley 44 de 1980: facilita el procedimiento
de traspaso y pago aportuno de las sustituciones pensionales.
- Ley 113 de 1985: define quién es cónyuge
supérstite: “esposo o esposa de la persona fallecida”.
- Ley 71 de 1988: extiende las previsiones
de la sustitución pensional y precisa que las normas legales apenas contienen
los derechos mínimos.
La ley 797 de 2003 ratifica el derecho para
la cónyuge y establece que  tenga mas de treinta años de edad  y haya convivido
con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte.
4. Cuándo aparece normativamente la Indemnización
sustitutiva
Por Acuerdo # 224  de 1966, el Consejo
Directivo del ICSS expidió el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio
de Invalidez, Vejez y Muerte, -IVM-,  que fue aprobado mediante decreto 3041 de
19 de diciembre de 1966.
En el artículo 11 de dicho decreto  se
señaló que para obtener la pensión de vejez, se requerían  60 años de edad si
es varón y 55 si es mujer y acreditar semanas cotizadas.[2].
Para el caso de no completarse el número de semanas cotizadas, el  artículo 13
estableció:
“Los asegurados que habiendo cumplido las edades
mínimas señaladas, se retiraren definitivamente de las actividades sujetas al
Seguro Social y no hubieren acreditado el número suficiente de semanas de
cotización requeridas para el derecho a la pensión de vejez, percibirán en
sustitución, por cada veinticinco (25) semanas de cotización acreditadas, una
indemnización equivalente a una mensualidad de la pensión de invalidez que les
hubiere correspondido en el supuesto de haberse invalidado al cumplimiento de
la respectiva edad.
“Para conceder
esta indemnización se requiere que no hayan transcurrido mas de diez años entre
el período a que corresponde la última cotización acreditada y la fecha de
cumplimiento  de las edades indicadas, y que el asegurado tenga acreditadas no
menos de cien semanas de cotización”.
Este precedente normativo sobre
indemnización sustitutiva, en la pensión de vejez, parte de la base de que
faltan semanas de cotización pero se ha cumplido la edad.
El mismo Decreto 3041 de 1966 establece
una indemnización sustitutiva para la pensión de sobrevivientes. Ya no habla de
la edad, como la hacía tratándose de la pensión de vejez, sino solamente de las
cotizaciones. Dice el artículo 24:
“Si al momento del fallecimiento, el asegurado no
tuviera el número de semanas de cotización o la densidad de cotizaciones
requeridas para dejar derecho a pensiones de sobrevivientes, se otorgará a sus
herederos una indemnización igual a una ve el valor de la mensualidad de la
pensión de invalidez que le habría correspondido en esa fecha al causante, por
cada veinticinco semanas de cotización acreditadas, sin que el mínimo pueda ser
inferior a doce mensualidades..”.
5. La ley 100 de 1993   mantiene
diferenciación entre las diferentes indemnizaciones sustitutivas
La ley 100/93, que crea el sistema de
seguridad social integral, consagró tres indemnizaciones sustitutivas,
diferentes entre sí.
a. La indemnización sustitutiva en vez
de pensión de vejez. Mantiene la exigencia, que venía desde 1966,  de haberse
cumplido la edad pero no las cotizaciones.
ARTICULO 37. Indemnización Sustitutiva de la Pensión
de Vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de
vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su
imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en
sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación
promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado
así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los
cuales haya cotizado el afiliado.”
b. Indemnización sustitutiva a la pensión de
invalidez. Es una figura nueva que caracteriza así la ley 100/93:
“ARTICULO 45. Indemnización Sustitutiva de la Pensión
de Invalidez. El afiliado que al momento de invalidarse no hubiere reunido los
requisitos exigidos para la pensión de invalidez, tendrá derecho a recibir, en
sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiere correspondido en
el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el
artículo 37 de la presente Ley.”
c. Respecto a la indemnización sustitutiva  de la
pensión de sobrevivientes. Mantiene la estructura proveniente de 1966. No se
tiene en cuenta la edad del afiliado sino las condiciones que deben reunir los
beneficiarios. Dice el artículo 49 de la ley 100 de 1993:
“ARTICULO 49. Indemnización Sustitutiva de la
Pensión de Sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al
momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión
de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización
equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente
Ley.”
A quién se refiere cuando dice que “no hubiese
reunido los requisitos”? La única respuesta correcta es que los “requisitos
exigidos para la pensión de sobrevivientes” son aquellos que expresamente
se establecen en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, hoy, en el articulo 12
de la ley 797 de 2003, transcritos anteriormente.
6. La ley 797 de 2003 solo se
refiere a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez
El artículo 12 de la ley 797 de 2003 fijó
los requisitos para la pensión de sobrevivientes pero no estableció
modificación a la indemnización sustitutiva a la pensión de sobrevivientes. Por
consiguiente continúa vigente el artículo 49 de la ley 100 de 1993.
La única indemnización sustitutiva a la cual se
refirió la  ley 797 de 2003, fue la indemnización sustitutiva a la pensión de
vejez. En su artículo 2°, literal p, se estableció:
“p. Los afiliados que al cumplir la edad  de pensión
no reúnan los demás requisitos para tal efecto, tendrán derecho a una
devolución de saldos o indemnización sustitutiva de acuerdo con el régimen al
cual estén afiliados y de conformidad con lo previsto en la presente ley” .
Es importante aclarar que los demás requisitos a los cuales
se refiere la transcripción ( por ejemplo, número de semanas cotizadas) pueden
llenarse luego de cumplida la edad para pensión, puesto que el artículo 9° de
la misma ley 797/03, en su parágrafo 3°,  solamente considera como justa causa
para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o
reglamentaria, que el trabajador del sector privado o el servidor público “cumpla
con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la
pensión”, y tales requisitos son edad y número de semanas (incluyendo
dentro de éstas los eventos que aparecen en el parágrafo 1 de dicho artículo).
7. La entidad administradora de pensiones
no puede cambiar una pensión por una indemnización sustitutiva
Si una persona solicita una pensión, el
organismo gestor de la seguridad social está obligado a reconocerla si el
afiliado o el beneficiario  cumple con los requisitos.
Tratándose de la pensión de sobrevivientes
no es requisito para su otorgamiento que el afiliado haya llegado a los sesenta
años. Lo que se requiere es que se hayan hecho unas cotizaciones con
anterioridad al fallecimiento.
Si está probado que las cotizaciones se
hicieron, la entidad administradora de pensiones no puede optar por la
indemnización sustitutiva. Y, si lo hace, viola el derecho a la seguridad
social del peticionario, en conexidad con el derecho al debido proceso (ya que
se habría incurrido en una vía de hecho), y el derecho al mínimo vital .
CASO
CONCRETO
En
el expediente están demostradas  las siguientes circunstancias:
1.
La peticionaria de la
tutela tiene 78 años y es la viuda de Héctor Antonio Celis, de quien dependía
su subsistencia.
2.
El señor Héctor Antonio
Celis laboró por mas de 20 años en una entidad particular y le cotizó al
Instituto de Seguros Sociales 1.482 semanas.
3.
“La última
cotización que se observa de pensiones es la de julio de 1998” informa el Instituto de Seguros Sociales al
Juez de Tutela. Además, en el documento de la Vicepresidencia de Pensiones de
dicho Instituto, historia laboral que obra en el expediente, aparece que en
1998 se cotizaron los meses 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07.
4.
También aparecen
cotizaciones registradas de los años anteriores a 1998, aunque el ISS hace
reparos a mayo, junio y julio de 1997, a febrero de 1996 y a marzo, abril y
mayo de 1995.
5.
El señor Celis
presentó su solicitud de pensión  de vejez en octubre de 1998, el peticionario
falleció el 8 de enero de 1999, sin que se le hubiere reconocido la pensión.
6.
El 2 de febrero de
1999 la cónyuge supérstite solicitó la pensión de sobrevivientes.
7.
De haber estado
vivo, el 13 de junio de 1999, el señor Héctor Antonio Celis hubiere cumplido
los sesenta años.
8.
El 25 de mayo de
2000 el Instituto de Seguros Sociales le negó a la señora Etelvina Gutiérrez de
Celis la pensión de sobrevivientes. La razón: que el causante no estaba
cotizando al sistema en el último año de vida.
9.
La peticionaria no
estuvo de acuerdo con que se le negara la pensión por ello agotó la vía
gubernativa, pero el Instituto de Seguros Sociales confirmó su negativa al
reconocimiento de la pensión. La razón para la negativa: “En el último año
anterior a su muerte  acreditó 0 semanas al régimen”.
10.
La última resolución, la que negó la
apelación, tiene fecha 7 de febrero de 2002.
11.
Con posterioridad
a la resolución que definió la apelación, el Instituto de los Seguros Sociales,
en comunicación al juez de tutela, adiciona como razónel hecho de que el señor
Héctor Antonio Celis no había cumplido los 60 años en el momento de fallecer.
12.
En las resoluciones
que negaron la pensión se concedió la indemnización sustitutiva (petición que
no había formulado la señora Etelvina Gutiérrez de Celis).
13.
La peticionaria ha
interpuesto la tutela porque considera que se le han violado derechos
fundamentales al no reconocérsele la pensión de sobrevivientes.
Teniendo en cuenta las consideraciones
jurídicas consignadas en el presente fallo y los hechos probados que se acaban
de relacionar, se llega a las siguientes conclusiones:
a. El hecho de que el señor Celis no
hubiere llegado a los 60 años de edad es irrelevante para el derecho a la
pensión de sobrevivientes impetrado por su esposa Etelvina Gutiérrez de Celis.
b. De acuerdo con la ley 100 de 1993, lo
importante es  “ b. Que
habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes  durante por
lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en
que se produzca la muerte.” Ya se dijo que está
plenamente probado que hasta julio de 1998 cotizó el señor Celis. Es decir que
si falleció el 8 de enero de 1999, habrá que computar desde el 8 de enero de
1998 (año anterior) hasta el 31 de julio de 1998 (fecha que cubrió la última cotización)y
esto arroja un guarismo de 203 días o sea 29 semanas, luego se superaron las 26
que la ley exige.
c. Si, en gracia de discusión, se tomara
en cuenta la ley 797 de 2003, con mayor razón estarían superadas las 50 semanas
en los últimos tres años.
Por lo anteriormente expuesto se tiene
que se ha violado el derecho a la seguridad social, en conexidad con el debido
proceso, cuando se le niega la pensión de sobrevivientes a la señora Etelvina
de Celis,  existiendo la prueba de que su marido cotizó a los Seguros Sociales
1.482 semanas y que cotizó las semanas que exige la ley con anterioridad a su
fallecimiento.
Cuando el Instituto de los Seguros
Sociales dice en las resoluciones que no concedieron la pensión, que hubo “0”
cotizaciones en el último año comete una ostensible vía de hecho puesto que el
mismo ISS le informa al juez que la última cotización fue en julio de 1998
(dentro del año anterior al fallecimiento de Celis) y en el documento producido
por el ISS sobre semanas cotizadas se incluyen los siete primeros meses de 1998
( se recuerda que Celis falleció el 8 de enero de 1999, luego el año anterior
se retrotrae al 8 de enero de 1998).
Significa lo anterior que prosperará la
tutela y que el Instituto de Seguros Sociales está en la obligación de tener en
cuenta que el causante cotizó durante 29 semanas en el año anterior a su
fallecimiento.
No es de recibo la argumentación del
a-quo cuando dice que no se puede acudir a la tutela porque  de todas maneras
se otorgó una indemnización sustitutiva. En primer lugar, la seguridad social
es irrenunciable. En segundo lugar el Instituto de Seguros Sociales no puede
escoger entre pensión e indemnización. En tercer lugar, la indemnización no da
lugar a la atención en salud como sí ocurre con la pensión.
Como prospera la tutela, quedan  sin
efectos las resoluciones proferidas por el Instituto de Seguros Sociales que
negaron la pensión de sobrevivientes a la señora Etelvina Gutiérrez de Celis.
En su lugar, dicha entidad deberá proferir nueva resolución teniendo en cuenta
que está demostrado que en el caso de la  peticionario sí se  cumplió con el
requisito de semanas cotizadas con anterioridad al fallecimiento del señor
Héctor Antonio Celis.
Ante el evento de que se le hubiere
entregado la indemnización a la señora Etelvina Gutiérrez de Celis, esto no
implica que pierda el derecho a la pensión porque ella interpuso reposición y
en subsidio apelación y cuando su pretensión fue negada y se agotó la vía
gubernativa, acudió a la tutela. Está mas que probada su inconformidad frente a
la decisión de los Seguros Sociales. Sin embargo, como no podría haber un
enriquecimiento sin causa y recibir al mismo tiempo indemnización y pensión,
deberá devolver lo recibido por la indemnización.
Por todas
las consideraciones anteriores, se revocará la sentencia objeto de revisión.
DECISION
En mérito de lo expuesto la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Segundo de Menores de Neiva, el 17 de septiembre de 2002, y en su lugar
CONCEDER  la tutela por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.
SEGUNDO. Quedan sin efecto las resoluciones 2356 de 25 de mayo
de 2000, 3181 de 16 de julio de 2001 y 060  de 7 de febrero de 2002 que le
negaron la pensión de sobrevivientes a Etelvina Gutiérrez de Celis. Y, en su
lugar, en el término de cuarenta y ocho horas (48), el Instituto de Seguros
Sociales deberá proferir nueva resolución teniendo en cuenta que está
demostrado que en el caso de la  peticionario sí se  cumplió con el requisito
de semanas cotizadas con anterioridad al fallecimiento del señor Héctor Antonio
Celis.
TERCERO.   Por Secretaria, LÍBRESE la comunicación
prevista por el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Sentencia T-173/94, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.
[2] Era un requisito diferente a los 55 años de edad si es varón y 50
si es mujer que establecía el Código Sustantivo del Trabajo para trabajadores
particulares y que también señalaban las normas aplicables a los trabajadores
oficiales