T-112-16
Sentencia
T-112/16
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
INVALIDEZ-Procedencia excepcional
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que
puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias
distintas: hecho superado y daño consumado
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO-No
se observa ningún riesgo para los derechos a la vida y a la salud del demandante por cuanto se
encuentra afiliado al sistema como consecuencia de una orden judicial
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de
carácter obligatorio y derecho irrenunciable
PENSION DE INVALIDEZ-Diferencia de regímenes
APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS
BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-Jurisprudencia
constitucional
APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS
BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-Jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia
PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD
CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha
de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y
definitiva de la capacidad laboral
PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte
Constitucional para determinar la fecha de estructuración de la invalidez en
los casos de enfermedad degenerativa, crónica o congénita
SERVICIO SOCIAL COMPLEMENTARIO DE BENEFICIOS
ECONOMICOS PERIODICOS (BEPS)-Requisitos
para acceder
Referencia: expediente
T-5.206.885
Acción de tutela instaurada por
Francei
Gómez Ararat contra
Colpensiones y
Coomeva EPS.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá,
D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil dieciséis (2016).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en
primera instancia, por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Santiago de Cali el 4 de junio de 2015 y, en segunda instancia
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad -Sala de
Decisión Constitucional- el 28 de julio del mismo año, dentro de la acción de
tutela promovida por Francei Gómez Ararat contra Colpensiones y Coomeva EPS.[1]
I. ANTECEDENTES
El 21 de mayo de 2015,[2] el señor
Francei Gómez Ararat presentó acción de
tutela contra Colpensiones y Coomeva EPS, al
considerar que la negativa de la primera entidad a reconocerle la pensión de
invalidez con fundamento en la ausencia de cumplimiento de los requisitos
contemplados para tal prestación- artículo 1° de la Ley 860 de 2003- y la
suspensión en la atención en salud por parte de la segunda, vulneraban sus
derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social.
1.1. Hechos relevantes
a)  El accionante, de 48 años de edad,[3] fue diagnosticado con VIH
C3[4] (virus
de inmunodeficiencia humana- estadio3) y calificado con una pérdida de
capacidad laboral del 71.5% estructurada desde el 11 de noviembre de 2013.[5]
b)
Con motivo de su diagnóstico y
del deterioro paulatino de su estado de salud, el peticionario solo logró
desempeñarse laboralmente y efectuar aportes pensionales y a salud hasta
finales del año 2014, época para la cual llevaba un historial de más de 180
días de incapacidad.[6]
c)
Debido a lo anterior, el 30 de
octubre de 2014 el señor Gómez Ararat solicitó a Colpensiones el reconocimiento
de la pensión de invalidez; sin embargo, mediante resolución del 22 de abril de
2015,[7]
la aseguradora le informó que no era posible acceder a su petición como quiera
que no cumplía con uno de los requisitos contemplados por el artículo 1° de la
Ley 860 de 2003, relacionado con la densidad de aportes al sistema, esto es,
con las 50 semanas de cotización exigidas en los tres años anteriores a la
fecha de estructuración de la enfermedad. Contra este acto administrativo el
señor Gómez Ararat no presentó recurso alguno.
d)
En efecto, de acuerdo con la
historia laboral actualizada,[8]
el accionante ha realizado aportes discontinuos desde 1988 hasta 2014; cuenta
con 101,29 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales ninguna
está registrada en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su
enfermedad y sólo posterior a esta fecha tiene 25,71 semanas:
e)
El señor Gómez Ararat precisó
que dicha historia laboral no refleja lo realmente cotizado, como quiera que
entre septiembre de 2013 y octubre de 2014 realizó aportes como trabajador
independiente, sin que los mismos hubieran sido registrados oportunamente por
Colpensiones en su sistema de información. Para el efecto, aportó al escrito de
tutela ocho comprobantes de “Recaudo Aportes PILA” correspondientes a
los meses de enero a agosto de 2014, sin especificación de pago, es decir, sin
precisar si el mismo iba dirigido a salud, a pensión o a los dos.[9]
f)
Señaló el peticionario además
que, debido a la falta de recursos económicos para continuar realizando los
aportes al Sistema General de Seguridad de Salud, Coomeva EPS le suspendió la
prestación del servicio y la entrega de los medicamentos para el tratamiento de
su enfermedad a inicios de 2015, motivo por el que quedó sin seguro alguno, a
pesar de su delicada condición de salud.
g)
Finalmente, el accionante
señaló que es padre cabeza de familia, pues su esposa, la señora Gladys Angulo
Alomia, falleció el 6 de septiembre de 2014,[10]
quedando a cargo de dos hijos menores de edad, circunstancia que, afirma,
agrava más su situación, pues al no contar con ningún ingreso pensional y estar
desafiliados del sistema de salud, “(…) se [encuentran] viviendo de [una]
manera marginal (…)”.[11]
1.2. Solicitud
De acuerdo con los hechos
anteriores, el peticionario solicitó al juez constitucional ordenar (i) a
Colpensiones, reconocerle la pensión de invalidez, como quiera que había sido “(…)
error en [su] caso, manifestar que [tenía] menos de 50 semanas cotizadas
[cuando] la misma certificación de ellos [daba] fe [de] que [tenía] 101 semanas
cotizadas sin contar las otras cotizaciones [que había hecho] desde septiembre
de 2013 hasta octubre de 2014 y que no [aparecían] en su registro”, y (ii)
a Coomeva EPS, que le suministrare el tratamiento para su enfermedad y no le
suspendiera la entrega de los medicamentos que requiere.
1.3. Contestación de las entidades accionadas
1.3.1. Coomeva EPS[12]
Mediante respuesta del 29 de mayo de 2015,[13] la analista
jurídica de la entidad señaló que en la actualidad el accionante se encontraba
retirado del servicio, como quiera que había estado afiliado al Plan
Obligatorio de Salud en calidad de cotizante independiente hasta el día 31 de
marzo de 2015. En efecto, explicó que el señor Gómez Ararat no realizaba ningún
pago por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud a Coomeva
EPS desde octubre de 2014, razón por la que su retiro no se debía a una
decisión caprichosa sino que se trataba de la consecuencia jurídica que
atribuía el legislador a este tipo de casos de mora continuada.[14]
En ese sentido, precisó que para levantar la
suspensión, en virtud del artículo 59 del Decreto 1406 de 1999,[15] el accionante debía
cancelar la totalidad de los aportes obligatorios en mora o, en caso de no
encontrarse en capacidad económica para ello, debía adelantar todos los
trámites necesarios ante la Secretaría de Salud Municipal para acceder a los
servicios respectivos a través del régimen subsidiado.
1.3.2. Administradora Colombiana de Pensiones-
Colpensiones-.
Guardó silencio.
1.4. Decisiones objeto de Revisión
1.4.1. Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia del 4 de junio de 2015, el Juez 22
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, resolvió
amparar parcialmente los derechos del peticionario. En efecto, concluyó que en
virtud de la situación de urgencia del accionante y del principio de
continuidad que caracteriza el sistema, la EPS debía seguir prestando el
servicio de salud hasta que el señor Gómez Ararat lograra afiliarse nuevamente
a través del régimen subsidiado.[16]
Sin embargo, en relación con el derecho pensional concluyó que no le asistía su
reconocimiento puesto que no acreditaba las 50 semanas en los tres años
anteriores a la estructuración de la enfermedad, ni tampoco en consideración al
mantenimiento de su capacidad laboral residual, sumaba dichos aportes con
anterioridad a la fecha del dictamen por el mismo periodo de tiempo.
1.4.2. Impugnación
y trámite entre instancias
El 6 de diciembre de 2015, el señor Gómez Ararat
impugnó la sentencia de primera instancia, sin exponer argumentos adicionales a
los ya esbozados en la demanda.
1.4.3. Sentencia de segunda instancia
Admitida la impugnación, mediante providencia del 28
de julio de 2015, la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali confirmó, en lo esencial, el fallo de primera
instancia, argumentando que el accionante disponía de los medios ordinarios de
defensa judicial para reclamar sus derechos pensionales y que si bien debía
ampararse su derecho a la salud, debía adicionarse la orden permitiéndole a
Coomeva EPS el recobro correspondiente ante el Fosyga por la atención integral
que se había ordenado.
2. Actuaciones surtidas en sede de Revisión
2.1. Documentos e información allegada
2.1.1. Una vez el despacho conoció del expediente,
advirtió que en el mismo no obraba información acerca de la situación
familiar del accionante, ni sobre otros asuntos relacionados con su capacidad
económica o la de sus hijos. Asimismo, observó que los soportes de recaudo de
aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que habían sido
anexados al escrito de tutela, como prueba de las alegadas cotizaciones
faltantes, estaban incompletos o eran ilegibles. Con motivo de ello, el
despacho del Magistrado Sustanciador resolvió, mediante auto del 17 de febrero
de 2016, solicitar la información pertinente.[17]
2.1.2. Mediante documentos enviados por correo
electrónico a esta Corporación, registrados en la Secretaría General los días
25 y 29 de febrero de 2016 e información suministrada telefónicamente,[18] el
accionante señaló que su núcleo familiar estaba compuesto por tres de sus
hijos, los menores José Barak Gómez Angulo, de 6 años;[19] Kely Johana Gómez
Angulo, de 17 años,[20]
y el joven Luis David Gómez Salamanca, quien ya es mayor de edad.[21] Indicó que
los dos primeros dependen afectiva y económicamente de él, que José Barak se
encuentra en básica primaria[22]
mientras que Kely Johana acaba de ser admitida en la Universidad del Valle;[23] y que el
último, si bien se encuentra en edad productiva, ya tiene “(…) su propio
hogar (…) y siempre le colabora cada que puede, así como [sus] otros dos hijos
mayores, que tienen sus familias aparte y que, [tal como en su caso], tienen
situaciones económicas muy difíciles.”[24]
Agregó que el inmueble donde habita, estrato 2,[25] es una “herencia
que sus padres les dejaron a él y a sus hermanos, y que todos viven en esa casa
muy estrechos”. Adicionalmente, aclaró que tanto él como sus hijos
pertenecen al régimen subsidiado en salud desde abril de 2015,[26] pues debido a su
condición médica y a su incapacidad para laborar no puede cotizar al sistema ni
generar ingresos propios, viviendo “(…) sólo entre
la miseria mendigando a familiares y amigos para poder sobrevivir junto con
[sus] hijos.”
Ahora, en relación con las presuntas semanas
cotizadas no registradas por Colpensiones, de acuerdo con los comprobantes de
pago detallados de las PILA[27]
consultados en SOI (Servicio Operativo de Información), el despacho encontró
que el señor Gómez Ararat había efectuado aportes a la seguridad social en
calidad de cotizante independiente desde enero hasta septiembre de 2014; sin
embargo, no en todos los periodos había cotizado a ambos seguros, esto es a
salud y a pensión, puesto que solo de enero a marzo y de julio a septiembre se
habían hecho los aportes correspondientes a Coomeva EPS y a Colpensiones AFP, y
en los meses faltantes, abril, mayo y junio, sólo se efectuaron pagos a salud.[28] En tal
sentido, la Sala concluyó que la historia laboral del accionante custodiada por
Colpensiones sí contenía los últimos aportes efectivamente realizados al
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
Por otra parte, el peticionario aportó con su respuesta,
un certificado de incapacidad del año 2013, en el que consta que se encontraba
vinculado laboralmente con la empresa Constru Ingenieros de Colombia S.A.S, al
menos, por el periodo comprendido entre el 27 de noviembre y el 11 de diciembre
de dicho año. Ante esta circunstancia, aunque el despacho sustanciador le
requirió mayor información sobre su vinculación con esta sociedad, actualmente
liquidada, el demandante se limitó a señalar que se había “(…) vinculado a
través de un señor (…)” y había laborado poco tiempo con ellos, antes de “caer
enfermo”, sin presentar otros documentos que lo vincularan con la misma ni
precisar los extremos de una presunta relación laboral, dado que “no lo
recordaba”. En efecto, a pesar de señalar que a finales del año 2013 se
habían hecho unas cotizaciones a su nombre, el señor Gómez Ararat nunca le
aclaró a la Sala a cuál fondo o si las mismas se habían efectuado en calidad de
independiente o a través de un patrono, y afirmó que no contaba con ningún
documento que diera soporte a ello.
Finalmente, el accionante explicó que no había
cotizado al seguro pensional en los años anteriores a la fecha de
estructuración de la enfermedad debido a que se encontraba, en compañía de su
esposa y sus dos hijos menores, como refugiado en Ecuador,[29] pues “por amenazas
debió salir del país”. En efecto, narró que “[T]ranscurría el año 2000, vivía en
Buenaventura con [su] familia, cuando entre Buenaventura y López de Micay
desapareció [su] hermano (…) y desde entonces comenzó [su] calvario, [pues al]
indagar un poco por su paradero [fue] víctima de amenazas y posteriormente de
un atentado, motivo por el cual decidió en el 2008 salir del país hacia Ecuador
donde expus[o] [su] caso ante la dirección nacional de refugiados, [siendo
aceptado] con [su] esposa Gladys Angulo Alomia (Q.P.D) y [sus] hijos José
Barack Gómez Angulo y Kely Johana Gómez Angulo.”
Señaló que “[en] el año 2013 su esposa
se enfermó gravemente, [motivo por el que] decidió regresar a Colombia en busca
de atención médica donde posteriormente fallec[ió] en el 2014.” Describió
que a mediados de ese año, “(…) después de estar 5 meses hospitalizado,
[pudo] estar nuevamente con [sus] hijos, [y] que estando un poco
convaleciente [se] acerc[ó] a la oficina de la unidad de atención de víctimas
en 2 ocaciones (sic), [para narrar lo sucedido en relación con su
desplazamiento fuera del país], sin que tuviera respuesta alguna, [pues había
muchas demoras para que lo atendieran y por su condición de salud no lograba
aguantar todo el tiempo mientras era su turno].”[30] En
ese orden, indicó que no había regresado recientemente a las instalaciones de
dicha unidad para inscribirse como víctima, pues su condición médica y su
movilidad se complicaban cada vez más.
II. CONSIDERACIONES y fundamentos
1.
Competencia
Esta Sala es competente para revisar la decisión
proferida dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política.
2.
Planteamiento del caso,
problema jurídico y esquema de resolución.
2.1. En relación con el derecho
pensional y otros auxilios relacionados.
2.1.1. De conformidad con lo expuesto por
el accionante en su escrito de tutela, Colpensiones omitió el registro de
varios aportes efectuados durante los años 2013 y 2014 en su historia laboral,
situación que generó, a su juicio, que la aseguradora le negara el
reconocimiento pensional por invalidez al encontrar que no tenía la densidad de
semanas exigidas por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, norma aplicable a su
caso.
2.1.2. En ese orden de ideas, la Sala debe
definir, en primer lugar, si Colpensiones vulneró el derecho a la seguridad
social del accionante, al haberle negado el reconocimiento de la pensión de invalidez
por no acreditar la densidad de cotizaciones que exige el artículo 1° de la Ley
860 de 2003 en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la
enfermedad -11 de noviembre de 2013-,
cuando, a juicio del afiliado, esta decisión se debió a un error de la
aseguradora al no haber registrado en su historia laboral varias semanas
aportadas, que constan en comprobantes de recaudo y que, de haberse tenido en
cuenta, le hubieran permitido acceder a la prestación.
2.1.3. Ahora, de forma subsidiaria y en
virtud del principio iura novit curia,[31]
la Sala estima que también deben estudiarse otros posibles escenarios
pensionales aplicables al caso concreto, y en ese orden de ideas, debe
establecerse si al señor Gómez Ararat le asiste el reconocimiento prestacional
a partir de otros regímenes pensionales, mediante la aplicación de criterios
hermenéuticos como el principio de la condición más beneficiosa o la
apreciación de su capacidad laboral residual. Finalmente, de no existir
posibilidades pensionales en su caso de conformidad con lo expuesto, la Sala
analizará si el accionante podría acceder a alguno de los Beneficios Económicos
Periódicos y Puntuales (BEPS) contemplados por el Decreto 604 de 2013 y su
normatividad afín.
2.1.4. Con el propósito de responder a los problemas
jurídicos planteados, esta Sala de Revisión se pronunciará en relación con los
siguientes temas: (i) los regímenes ordinarios en
materia de pensión de invalidez y su tránsito legislativo; (ii)
la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en materia de
pensión de invalidez; (iii) el reconocimiento de la capacidad laboral residual de personas que
padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas y (iv) el
acceso a los incentivos del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos
Periódicos y Puntuales (BEPS).
2.2. En relación con la atención en
salud.
2.2.1. Asimismo, el señor Gómez Ararat
puntualizó que Coomeva EPS había procedido a su desafiliación como consecuencia
de la falta de pago, a pesar del peligro que representaba, en su caso, la
suspensión de un tratamiento médico que venía proporcionándose
ininterrumpidamente desde 2013. Sin embargo, durante el trámite de esta acción,
la Sala tuvo conocimiento de que el peticionario fue afiliado al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, a través del régimen subsidiado desde
abril de 2015. En consideración a ello, se debe establecer si dicha afiliación
y, por lo tanto, si la prestación efectiva del servicio de salud configuran una
carencia actual de objeto y  si la Sala debe pronunciarse de fondo al respecto.
2.3. Previo a los análisis anunciados, la Sala deberá
abordar el asunto que, en particular para este caso, tiene mayor relevancia
frente a la procedencia de la acción, relacionado con la subsidiariedad de la
misma en temas pensionales. Lo anterior, como quiera
que el asunto de la inmediatez no representa mayor discusión, pues la decisión
de negar la pensión de invalidez se notificó al señor Gómez Ararat el 27 de
abril de 2015 y la acción de tutela fue presentada el 21 de mayo del mismo año,
es decir, en menos de un mes, plazo razonable para aprovisionarse probatoria y
jurídicamente. En tal sentido, la Sala no efectuará más consideraciones en
relación con éste presupuesto temporal.
3. Asuntos
previos.
3.1. Procedencia de la acción de tutela. La acción
cumple con el presupuesto de subsidiariedad respecto de los medios ordinarios
de defensa judicial en materia pensional y contencioso administrativa.
3.1.1. Considerando que el interés del señor Gómez
Ararat está encaminado a lograr el reconocimiento pensional resuelto negativamente
por Colpensiones el pasado 22 de abril de 2015, mediante Resolución GNR 114176,
el estudio sobre la subsidiariedad debe centrarse en los mecanismos ordinarios
disponibles para controvertir tal decisión, desde su materialidad y factor
orgánico. Adicionalmente, la Sala debe analizar si es procedente que el juez de
tutela examine de fondo la vulneración alegada por el accionante, cuando éste
no presentó los recursos administrativos pertinentes contra el acto
cuestionado.
3.1.2. Los artículos 86 de la Carta y 6 del Decreto
2591 de 1991 establecen el carácter subsidiario de la acción de tutela, que tal
como lo ha expresado esta Colegiatura, puede ser empleada ante la vulneración o
amenaza de derechos fundamentales bajo las siguientes condiciones: i) que no
exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto
relacionado con la vulneración del derecho fundamental alegado, ii) que aun
existiendo otras acciones, estas no resulten eficaces o idóneas para la protección
del derecho, o, iii) que siendo estas acciones judiciales un remedio integral,
resulte necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable.
A partir de allí, la Corte ha objetado la valoración
genérica del medio de defensa ordinario, pues ha considerado que en abstracto
cualquier mecanismo judicial puede considerarse eficaz, dado que la garantía
mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos
constitucionales de los administrados. Por esta razón, la jurisprudencia ha
establecido que la eficacia de
la acción ordinaria solo puede predicarse en atención a las características y
exigencias propias del caso concreto, de modo que se logre la
finalidad de brindar plena y además inmediata protección a los derechos
específicos involucrados en cada asunto.[32]
3.1.3. Ahora bien, en relación con la procedencia de
la acción de tutela respecto de conflictos relativos a la seguridad social
entre los distintos actores del Sistema, el legislador ha dispuesto las vías
correspondientes para el trámite de los mismos que, en virtud de la cláusula de
competencia general, corresponden en principio a los jueces ordinarios en sus
especialidades laboral y de la seguridad social.[33] Igualmente, por tratarse
de actos administrativos y en virtud del fuero de atracción, la jurisdicción
contencioso administrativa podría eventualmente ocuparse de su nulidad y del
restablecimiento de los derechos involucrados.[34]
Sin embargo, en casos excepcionales, también se ha aclarado que el
reconocimiento y pago de prestaciones derivadas de la seguridad social, como
las pensiones y afines, puede concederse mediante amparo constitucional, si,
como fue descrito, a pesar de la existencia de mecanismos judiciales
ordinarios, éstos resultan ineficaces o no idóneos para la protección concreta
de los derechos o se configura un perjuicio irremediable para quien acciona[35].
3.1.3.1. Adicionalmente, la Corte ha señalado que la
procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de dichas
prestaciones pensionales opera siempre que se afecte de manera clara y evidente
un derecho fundamental y la vía ordinaria no tenga la potencialidad de asegurar
el goce de la garantía presuntamente conculcada. Y del mismo modo, ha reseñado algunos
criterios que le permitirían al juez de tutela analizar las circunstancias de
mayor o menor afectación en cada caso. Así por ejemplo: “(i) la edad y el
estado de salud del demandante; (ii) el número de personas a su cargo; (iii) su
situación económica y la existencia de otros medios de subsistencia; (iv) la
carga de la argumentación o de la prueba en la cual se sustenta la presunta
afectación al derecho fundamental; (v) el agotamiento de los recursos
administrativos disponibles; entre otros”. [36]
3.1.4. En efecto, para el análisis del caso concreto,
el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, otorga
a dicha jurisdicción el conocimiento de las controversias que se generen con
motivo de la prestación de servicios del sistema de seguridad social entre los
afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades
administradoras o prestadoras.[37]
Precisamente, el capítulo XIV ibídem, contempla el procedimiento ordinario para
discutir tales asuntos.
3.1.4.1. En ese orden de ideas, la controversia surgida
con motivo del reconocimiento de la pensión de invalidez es, esencialmente, un
asunto propio de competencia de los jueces laborales y de la seguridad social, por
lo que, en principio, el señor Gómez Ararat tendría a su disposición la acción
ordinaria laboral contra Colpensiones.
3.1.4.2. Así, en principio podría concluirse que el
accionante sí cuenta con los mecanismos ordinarios de naturaleza judicial para
reclamar lo que hoy se pretende revisar en sede de tutela. Sin embargo, de
conformidad con las circunstancias del caso no puede afirmarse que dichas
acciones se traten de un medio idóneo y eficaz para asegurar la protección
urgente e inaplazable de los derechos fundamentales invocados. En efecto, la
difícil situación económica y de salud por la que atraviesa el peticionario en
conjunto con un escenario familiar en el que sus hijos menores de edad dependen
enteramente de él aun cuando no puede laborar debido al avance vertiginoso de
su patología, relevan la imposibilidad del señor Gómez Ararat de acudir en
condiciones de normalidad temporal a la jurisdicción ordinaria.
Visto así, no se trata en este caso de un debate en
torno a la estricta idoneidad del medio judicial principal, pues las acciones
ordinarias en el asunto estudiado tendrían la aptitud para proteger los
derechos alegados y podrían asegurar los mismos efectos que se lograrían con la
tutela. El punto que cobra importancia, y del que se deriva la procedibilidad
definitiva de esta acción constitucional frente a otros medios de defensa, es
precisamente que las acciones judiciales principales no serían lo
suficientemente expeditas frente a la situación particular del accionante.
Considerando su compleja condición socio-económica, en tanto no trabaja ni
reporta ingresos, bienes o
rentas propias, además de su delicada situación de salud como paciente
seropositivo en un estado catalogado como sintomático de VIH (C3), y su
responsabilidad como padre cabeza de familia, esta Sala considera que el peticionario requiere una respuesta
inmediata del aparato judicial, y ello se logra mediante esta acción
constitucional.
3.1.4.3. Ahora, la Sala advierte que el peticionario
no hizo uso de los recursos administrativos que procedían contra la Resolución
GNR 114176 del 22 de abril de 2015, circunstancia que, en principio,
evidenciaría cierta negligencia de su parte para cuestionar dicha decisión y,
en consecuencia, un uso inapropiado de este mecanismo constitucional, como lo
ha señalado en diversas ocasiones esta Corporación. Sin embargo, debe
precisarse que esta conclusión no es definitiva.
En efecto, para instaurar la acción de tutela, de
conformidad con el artículo 9 del Decreto 2591 de 1991,[38] no es necesario haber
interpuesto los recursos administrativos, y aunque esto no significa que se
esté exento de agotarlos dado que ello constituye un factor de competencia para
la presentación de las acciones judiciales posteriores, en esta oportunidad, la
Sala evidenció que dichas vías de defensa judicial no resultaban eficaces para
la protección de los derechos invocados, razón por la que no resultaría
coherente que, ahora, la Corte condicionara la procedencia de la tutela al agotamiento de dichos medios administrativos, cuando estos sólo
tienen como fin habilitar al peticionario para adelantar aquellos procesos
judiciales que, como se dijo, resultan desprovistos de idoneidad y eficacia
para la defensa de los derechos en el caso concreto.
3.1.5. Así, considerando que las circunstancias
vitales del peticionario se adecuan a las pautas de procedencia específicas
para los casos de derechos pensionales señalados en el numeral 3.1.3.1., y que,
en su caso, el agotamiento de los recursos administrativos no era exigible al
ser presupuesto de acciones judiciales ineficaces para la protección de los
derechos en concreto, esta Sala concluye que el juicio de subsidiariedad se
encuentra aprobado.
4. Afectación actual de derechos fundamentales.
Configuración de la carencia actual de objeto en el caso analizado frente al
asunto de la prestación efectiva del derecho a la salud como consecuencia de
una orden judicial
4.1.1. Considerando que la acción de tutela tiene como
objeto la protección de derechos fundamentales, cuando quiera que estos
resulten vulnerados o amenazados[39],
su viabilidad puede verse limitada cuando (i) no tenga como pretensión
principal la defensa de garantías fundamentales o cuando (ii) la acción u
omisión que atenta contra las mismas no sea actual, es decir, que el amparo
carezca de objeto.
4.1.2. En relación con la segunda situación, en pronunciamientos anteriores,
esta misma Sala ha sostenido
que “[…] cuando hechos sobrevivientes a la instauración de la acción de
tutela, alteran de manera significativa el supuesto fáctico sobre el que se
estructuró el reclamo constitucional, al punto que desaparece todo o parte
principal de su fundamento empírico, decae la necesidad de protección actual e
inmediata que subyace a la esencia de la acción. A este fenómeno la Corte lo ha denominado como
carencia actual del objeto, el cual se presenta de diferentes maneras,
destacándose el hecho superado y el daño consumado, cuyas consecuencias son
distintas.”[40]
Para ilustrar, se
presenta un hecho superado cuando los actos que amenazan o vulneran el derecho
fundamental desaparecen, al quedar satisfecha la pretensión de la acción de
tutela, lo que conlleva a que ya no exista un riesgo; por tanto la orden a
impartir por parte del juez constitucional, en principio, pierde su razón de
ser, porque no hay perjuicio que evitar.[41]
Por otro lado, la carencia actual de objeto en su
modalidad de daño consumado ocurre cuando la vulneración o amenaza del derecho
fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con el amparo
constitucional, y en consecuencia, ya no es posible hacer cesar la violación o
impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es la reparación del
daño originado en la vulneración del derecho[42].
4.1.3. En este caso, la Sala advierte que la
afiliación temporal del señor Gómez Ararat a Cooemva EPS y posteriormente, a la
Asociación Mutual
Empresa Solidaria de Salud de Nariño E.S.S. Emssanar E.S.S., a través del
régimen subsidiado, es un hecho procesal
que no se estructura en ninguna de la dos hipótesis señaladas como típicas de
la carencia actual de objeto.
4.1.3.1. En efecto, no configura un daño consumado
como quiera que la vulneración o amenaza cesó y no se concretó un daño
irreversible a los derechos del actor, y aunque comparte más rasgos con la
figura del hecho superado por encontrarse satisfecha la pretensión, la Sala
observa que dicha satisfacción deviene de una orden judicial y no de una conducta
atribuible a la EPS demandada, motivo por el que no puede sostenerse que el
riesgo hubiera cesado gracias a la acción de esta última, como bien lo
precisaron los jueces de instancia en sus sentencias. De hecho, fueron ambos
juzgadores los que identificaron que Coomeva EPS había vulnerado el derecho a
la salud del peticionario al quebrantar el principio de continuidad que ampara
a aquellos pacientes que se encuentran sometidos a un tratamiento médico ya
iniciado, razón por la que le ordenaron a
la entidad que de forma inmediata le proporcionara atención  médica al
accionante en razón de su patología y le brindara acompañamiento para llevar a
cabo las gestiones de afiliación al régimen subsidiado.
4.2. En ese sentido, habiéndose configurado una
carencia actual de objeto con motivo de las decisiones de instancia, las cuales
comparte esta Sala por estar ajustadas a los planteamientos jurisprudenciales
en materia de principio de continuidad,[43]
no se observa ningún riesgo para los derechos a
la vida y a la salud del demandante, razón por la que no se efectuará
pronunciamiento alguno sobre ello ni se impartirán órdenes al respecto, pues
carecerían de sentido práctico.
5. Regímenes pensionales en materia de
invalidez, su tránsito legislativo y la aplicación del principio constitucional
de la condición más beneficiosa.
5.1. La seguridad
social, consagrada expresamente en el artículo 48 de la Constitución Política,
ha sido singularizada por la misma Carta y entendida por esta Corporación bajo
una doble configuración jurídica, como derecho
irrenunciable que debe
garantizarse a todos los habitantes del territorio nacional, y como servicio público de carácter obligatorio y esencial a
cargo del Estado, que debe prestarse bajo su dirección, coordinación y control,
y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
En atención a aquél mandato
constitucional, la jurisprudencia de esta Corte ha determinado que el derecho
fundamental a la seguridad social se encuentra definido como aquel “conjunto
de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los
individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos
riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a
generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad
del ser humano.” [44]
5.2. Con el propósito de materializar ese
conjunto de medidas a cargo del Estado, en ejercicio de la competencia
atribuida por el mismo constituyente al legislador,[45] el Congreso organizó el
Sistema General de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, así como otros Subsistemas y regímenes
especiales, con participación del gobierno nacional,[46] para responder al mismo objetivo de atender
eficiente y oportunamente las contingencias a que puedan estar expuestos
ciertos grupos de personas por una eventual afectación de su estado de salud
-física o mental- o de su capacidad económica. Lo anterior, como quiera que el Estado, como responsable de velar por la
garantía de la seguridad social, debe
prevenir y combatir las calamidades que, por causa de la vejez, el desempleo, las cargas
familiares o una enfermedad o incapacidad, generen desventajas a diversos sectores, grupos o personas de la
colectividad, prestándoles asistencia y protección.
La institución de dicha tarea
encuentra además soporte en los artículos 13 y 47 de la Constitución Política,
que le imponen al Estado la obligación de proteger especialmente a aquellas
personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se hallan en
situación de manifiesta vulnerabilidad, con miras a hacer efectivo el postulado
de justicia distributiva y el principio de igualdad material como agente de garantía general y
particular para hacer efectivos los derechos fundamentales de los asociados[47].
5.3. Dentro de un orden amplio de las
contingencias contempladas por el sistema, éstas pueden clasificarse en tres
grandes grupos: las derivadas de la vejez, la muerte y la invalidez. Respecto
de las últimas, las personas que deben afrontar contingencias relacionadas con
la pérdida de su capacidad laboral de origen común o profesional, el Sistema
General Integral de Seguridad Social[48]
ha previsto un conjunto de prestaciones de tipo asistencial y económico, de
diversa naturaleza. En relación con las primeras, han sido contemplados
servicios médicos, quirúrgicos, terapéuticos
o farmacéuticos; así como prótesis y órtesis, incluyendo su reparación y
reposición en casos de deterioro, la rehabilitación física y profesional y
gastos de traslado para la prestación de estos servicios.[49] Sobre las segundas, el
sistema ha dispuesto beneficios como el
subsidio por incapacidad temporal, la indemnización por incapacidad permanente
parcial y la pensión de invalidez.[50]
5.4. Particularmente, en relación con la pensión de
invalidez, ha de precisarse que este no fue un asunto novedoso para el
legislador de 1993, pues ya desde decretos como el 3041 de 1966[51] se había contemplado que
tendrían derecho a tal prestación aquellos asegurados que se
encontraran en situación de invalidez y hubieran cotizado 150 semanas dentro de
los seis años anteriores a la invalidez, siempre que 75 de las mismas
correspondieran a los últimos tres años.[52]
Asimismo, el Decreto 758 de 1990,[53]
modificando lo anterior, estableció que serían beneficiarios de tal derecho
pensional aquellos que, siendo “inválidos”, hubieran cotizado 150 semanas dentro de los seis años
anteriores a la fecha del estado de invalidez, o 300 semanas, en cualquier
época, con anterioridad a dicho estado.[54]
Años después, se introdujo el Sistema
General de Seguridad Social, tal como se señaló párrafos arriba, y a través del
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, se fijaron los requisitos para acceder a la
pensión de invalidez. Esta vez, el afiliado podía procurar la misma, siempre
que (i) se encontrara cotizando al régimen y hubiere aportado por lo menos 26
semanas al momento de producirse el estado de invalidez; ó (ii) que habiendo
dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26
semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produjere el estado
de invalidez.[55]
Tras mantenerse vigente por casi una década,[56] tal
disposición fue modificada por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003,[57] que
prescribió que los requisitos para obtener el reconocimiento prestacional
serían 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, tratándose de una
enfermedad, o del hecho causante de la misma, si se trataba de un accidente.
Adicionalmente, esta nueva disposición introdujo un componente de fidelidad al
sistema,[58]
que más tarde sería declarado inexequible por esta Corporación.[59]
5.5. Como consecuencia de estos tránsitos
legislativos, especialmente el de la versión original de la Ley 100 de 1993 a
la Ley 860 de 2003, distintas Salas de Revisión de esta Corporación sostuvieron
que el requisito de las 50 semanas resultaba ampliamente regresivo y
desfavorable en relación con el anterior, que únicamente exigía 26 semanas. Por
tal motivo, en varias providencias se aplicó la excepción de
inconstitucionalidad sobre el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y se
acogieron las normas previas más favorables.[60]
Sin embargo, el
artículo 1° de la Ley 860 de 2003, modificatorio del 39 de la Ley 100 de 1993,
fue posteriormente declarado exequible mediante Sentencia C-428 de 2009.[61] “Allí, la
Corte explicó y respaldó las razones que habían llevado al legislador a alterar
los requisitos para acceder a la pensión de invalidez aumentando el número de
semanas de cotización de veintiséis (26) a cincuenta (50). Del estudio de la
exposición de motivos del proyecto de ley, encontró que el aumento obedecía a
la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional
mediante la promoción indirecta de la cultura de la afiliación a la seguridad
social y el control de los fraudes.”[62]
En efecto, “al analizar las disposiciones demandadas, la Corte encontró que
el aumento de las semanas no implicaba una regresión en materia de exigibilidad
de la pensión de invalidez ya que el incremento venía acompañado de un mayor
plazo para hacer valer las semanas, a saber, se había pasado de un (1) año a
tres (3), [y] [a] su juicio, esto [había favorecido] a los sectores de la
población que carecían de un empleo permanente y que, bajo la redacción
original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, habían quedado excluidos del beneficio de la pensión de
invalidez.”[63]
Tras dicho
pronunciamiento de la Sala Plena, la tesis de la excepción de inconstitucionalidad para
inaplicar el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 por considerarlo regresivo
perdió toda eficacia. Sin embargo, ello no implicó que dicha disposición
no pudiera ser válidamente inaplicada después de la Sentencia C-428 de 2009 por
motivos diferentes a la progresividad, pues en este caso no había tenido lugar
la cosa juzgada absoluta sino relativa en relación con el cargo de prohibición
de retroceso en materia de derechos prestacionales. Este análisis ha
permitido a lo largo de diversos pronunciamientos posteriores a la sentencia de
constitucionalidad que este Tribunal inaplique el artículo 1° de la Ley 860 de
2003 en virtud de otros principios jurídicos de jerarquía constitucional como
la condición más beneficiosa.[64]
5.6. La condición más beneficiosa es, a
su vez, una de las expresiones singulares, junto con el principio de
favorabilidad y el in dubio pro operario, de una categoría más amplia en
materia laboral, denominado principio protector.[65]  En efecto,
éste último se comporta como un correlato de los planos de desigualdad
intrínseca en los que actúan las partes en una relación laboral y su propósito,
en esencia, es procurar que tal relación, particularizada por la subordinación
de una de ellas, se desarrolle en condiciones de justicia y equidad.[66]
Así, en virtud de las intensas
transformaciones que experimentó el sistema de fuentes en el derecho laboral
por cuenta de la expedición de la Constitución Política de 1991, el principio
protector fue introducido a través de la dimensión de los mínimos
fundamentales del estatuto del trabajo en el artículo 53 Superior y con él
el de la condición más beneficiosa,[67]
así como otros en materia de favorabilidad.[68] Estos mínimos fundamentales están
destinados a solucionar fenómenos jurídicos diversos y con una identidad y
alcance singular, especialmente, en lo que hace al tema de pensiones, una zona
jurídica en la que abundan los debates por la protección de los derechos
adquiridos, así como de las aspiraciones legítimas de los trabajadores o
afiliados a la seguridad social.
En efecto, el principio de la condición
más beneficiosa está encaminado a proteger
las expectativas legítimas de quienes,
estando próximos a reunir los requisitos de reconocimiento pensional, se ven
sujetos a tránsitos normativos que pueden llegar a afectar las aspiraciones que
tenían de pensionarse con exigencias más benignas.[69] En otras palabras, la condición más beneficiosa está llamada
a operar en aquellos eventos en los que “(…) se identific[a] una sucesión de
normas, en donde la preceptiva derogada del ordenamiento recobra vigencia para
así mantener el tratamiento obtenido de su aplicación por conducir a un
escenario mucho más beneficioso para el trabajador que aquel que resultaría de
emplear la regulación legal que la sustituyó”.[70]
Y aunque la protección de tales expectativas corresponde, en principio,
al legislador a través de la adopción de regímenes de transición, en materia de
pensión de invalidez, así como de sobrevivientes, se omitió la consagración de
tales dispositivos de amparo ante eventuales tránsitos normativos,[71] motivo por el que la jurisprudencia constitucional y ordinaria han
recurrido al criterio hermenéutico de la condición más beneficiosa para determinar si una persona tiene derecho a
acceder a la prestación pensional a partir del cumplimiento de los requisitos
consagrados en una norma anterior y derogada, teniendo en cuenta que no puede
acceder a la prestación pensional a la luz de la legislación vigente.
5.6.1. La aplicabilidad de dicho principio en materia
de pensión de invalidez se sujeta a la concurrencia de una serie de
presupuestos, “(…) siendo el primero que se presente (i) una sucesión
normativa, es decir, que haya un tránsito legislativo y que esas (ii) varias
normas hayan sido aplicables al afiliado durante su vinculación al sistema de
pensiones. Pero además, es forzoso que, bajo el imperio de la normatividad de
la cual se depreca su aplicación, (iii) se hayan logrado completar los
presupuestos para dejar causado el derecho reclamado.”[72]
5.6.1.1. En relación con la interpretación de éste último presupuesto,
se ha aceptado unánimemente que es en relación con la densidad de aportes que
ello se exige, pues la estructuración de la invalidez es precisamente lo que
ocurre fuera del amparo del régimen cuya aplicación se solicita.
Aclarado esto, con respecto al requisito de la densidad, el máximo
Tribunal de la Justicia Ordinaria ha construido posiciones jurisprudenciales
recientes[73]  cuando se trata de
aplicar dicho principio (condición más beneficiosa), específicamente, a casos
de afiliados que cotizaron durante el tránsito legislativo entre la versión
original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y disposiciones legales
posteriores, como el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Veamos.
En efecto, tal como se precisó, el artículo 39, en su versión original,
contemplaba dos hipótesis en los literales a) y b) frente al asunto de la
densidad de aportes.
En relación con la interpretación del literal a),[74] la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia ha sido uniforme en señalar que “dejar causado el
derecho bajo el imperio de la normatividad anterior, es decir, la Ley 100 de 1993,
y de la cual se depreca su aplicación” debe entenderse como que el
cotizante activo al momento de la invalidez hubiera aportado 26 semanas en
cualquier tiempo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, es
decir, antes del 29 de diciembre de 2003.
Así por ejemplo, en sentencia del 3 de septiembre de 2014,[75] dicha Sala, aunque no
encontró acreditados los presupuestos pensionales, sí señaló con claridad cómo
debía interpretarse la exigencia del literal a) citado: “(…) [podría reconocerse el derecho pensional] de
darse las condiciones necesarias para [la aplicación del principio de la
condición más beneficiosa], (…) que en este caso lo [serían frente al] artículo
39 de la Ley 100 de 1993, (…) que exigía para adquirir el derecho a la pensión,
que se hubieren aportado 26 semanas en cualquier tiempo, si se encontrare
cotizando al régimen en el momento que se estructuró la condición de inválido
(…). [Sin embargo, esta], norma (…) fue descartada por el Tribunal, en tanto el
actor y como se dejó sentado en un principio, no satisf[izo] las 26 semanas
allí contempladas.” (Negrita no original)
Luego, mediante pronunciamientos posteriores, del 18 de marzo de 2015[76] y del 26 de agosto del mismo
año,[77] la Sala de Casación
Laboral sí tuvo la oportunidad de reconocer el derecho pensional al encontrar
acreditados los presupuestos del literal a), bajo la interpretación precedente.
En el primero de los casos, advirtió que el afiliado, al momento de
estructurársele “(…) la invalidez, (…) se mantuvo cotizando [y tenía más de
26 semanas] en todo el tiempo, [por lo] que, atendiendo la jurisprudencia
mayoritaria de [dicha] Sala, en aplicación de los principios de progresividad y
de condición más beneficiosa, que permit[ían] acudir a la norma precedente (Ley
100 de 1993, artículo 39), [era] viable el otorgamiento pensional, dado que al
momento de la contingencia se encontraba cotizando, de allí que satisfizo la
exigencia del literal a),(…).” En el mismo sentido, el segundo
pronunciamiento no casó la providencia de segunda instancia, señalando que “(…)
si la decisión atacada estaba apoyada en la aplicación del literal a) del
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por virtud del principio de condición más
beneficiosa, el Tribunal tampoco p[odía] haber incurrido en el segundo error de
hecho, en la medida en que, de acuerdo con la historia laboral (…), el actor
[siendo cotizante activo] tenía más de 26 semanas cotizadas con anterioridad a
la fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003 (…)”
Ya respecto de la interpretación del literal b) del artículo 39
citado,[78] la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia se ha expresado de forma más
fluctuante, puesto que le ha exigido al cotizante inactivo, en algunas
ocasiones, 26 semanas en el año anterior a la estructuración de la invalidez[79] y, en otras, también se las
ha exigido en relación con la fecha del tránsito legislativo, a manera de doble
cotización.[80]
5.6.2. Así como la Corte Suprema de Justicia,
esta Corporación, en virtud del principio de la condición más beneficiosa,
también ha otorgado una protección especial a aquellos que han dejado causado
su derecho pensional bajo el imperio de una normatividad anterior- densidad de
aportes- pero cuya pérdida de capacidad laboral ha ocurrido en vigencia de un
régimen distinto. De hecho, el amparo desarrollado por la jurisprudencia
constitucional ha sido más amplio que el establecido en los pronunciamientos de
la jurisdicción ordinaria, pues distintas Salas de
Revisión de este Tribunal[81] no solo han
garantizado el empleo de la condición más beneficiosa en relación con regímenes
inmediatamente anteriores al de la ocurrencia del siniestro, sino que además
han permitido la aplicación de normatividades remotas en virtud del mismo
principio. Así por ejemplo, este Tribunal ha protegido el derecho a la
seguridad social de quienes, pese a no haber cumplido con las exigencias de
cotización  del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 ni con las del artículo 39 de
la versión original de la Ley 100 de 1993 aunque la invalidez se estructurase
bajo la vigencia del primero, sí lograron cotizar las 300 semanas requeridas
por el Acuerdo 049 de 1990 mientras este se mantuvo en vigor, un régimen, en
efecto, de mayor antecedente y mediato en relación con la Ley 860 de 2003.[82]
6. Derecho a la pensión de invalidez cuando se
trata de una pérdida de la capacidad laboral paulatina como consecuencia de una
enfermedad crónica, degenerativa o congénita. Subregla: si el
afiliado continuó aportando al sistema después de la fecha de estructuración de
la invalidez, deben tenerse en cuenta las semanas cotizadas luego de dicho
momento, siempre y cuando no se evidencie un ánimo de defraudar el Sistema
General de Seguridad Social
6.1. Tal como fue señalado, uno de los
presupuestos para acceder a la pensión de invalidez, dentro del régimen general de pensiones consiste en acreditar
un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o mayor al 50%. Tal
calificación, dada su inescindibilidad con diversas prestaciones del sistema,
es un derecho instrumental para la consecución de las mismas,[83] y precisa de cuatro aspectos fundamentales: (i) la
pérdida de capacidad laboral; (ii) el grado de invalidez; (iii) la fecha de
estructuración; y (iv) el origen de las contingencias.
6.1.2. De acuerdo
con el artículo 3º del Decreto 1507 de 2014,[84]
“por el cual se expide el Manual Único para
la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional”, la
fecha de estructuración es el momento en el
que un individuo experimenta la pérdida de un grado o porcentaje de su
capacidad laboral u ocupacional, y si la misma es igual al 50%, esa es la fecha
del “estado de invalidez”. Sin embargo, puede ocurrir que la
contingencia no obedezca a un siniestro inmediato, sino a un padecimiento
continuado que haga que la fecha de estructuración de la invalidez no coincida
con la fecha de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral,
entre otras cosas, porque la naturaleza sucesiva del hecho no permita
determinar con exactitud en qué momento se pierde ese 50% o porque, a pesar de
haberse arribado a tal porcentaje el calificado conserve algún tipo de
capacidad que no lo haya limitado de forma permanente o definitiva para
desempeñarse laboralmente.
Estas situaciones
ocurren con frecuencia cuando el calificado padece de una enfermedad crónica,
degenerativa o congénita, y su pérdida de capacidad laboral se presenta de
manera paulatina, de manera que la fecha consignada en el dictamen como de
estructuración de su invalidez es diferente a aquella en que efectivamente
pierde su aptitud ocupacional[85]
y, en consecuencia, las posibilidades de cotizar al sistema pensional.
6.1.3. Atendiendo a tales situaciones y al principio
de prevalencia de la realidad en materia laboral y de seguridad social (art.
53, CP), así como el de buena fe de aquellos asegurados que continúan cotizando
pese a su enfermedad, este Tribunal ha sido reiterativo en señalar que las
personas “(…) (i) que padezcan de una de estas enfermedades, (ii) que hayan
conservado una capacidad laboral residual después de ser diagnosticadas y (iii)
que hayan seguido trabajando”[86]
tienen derecho a que la aseguradora pensional reconozca y contabilice, para
efectos de la pensión de invalidez, los aportes registrados con posterioridad a
la fecha de estructuración de la invalidez, y hasta el momento de la pérdida
efectiva de su fuerza laboral.[87]
6.1.4. Así, por
ejemplo, para aplicar esta subregla jurisprudencial en el marco del artículo 1º
de la Ley 860 de 2003, este Tribunal ha realizado el cálculo de la densidad de
semanas tomando como punto de partida el momento en el que el calificado perdió
definitiva y permanentemente su capacidad laboral, determinación que se hace
con fundamento en los elementos obrantes al interior del expediente que dan
cuenta de las circunstancias personales, laborales y de salud que impidieron al
afiliado seguir cotizando.
Tal momento, en
el que se pierden realmente las aptitudes psico-físicas para el desempeño
laboral, suele corresponderse con una fecha posterior a la consignada en el
dictamen, circunstancia que, en efecto, explica por qué se desarrolla el tema
de la residualidad, en tanto se procura proteger el excedente de la capacidad
laboral con la que aún cuenta una persona hacia el futuro, pese a haber sido ya
declarada en estado de invalidez.[88]
6.1.5. En todo
caso, es de medular importancia aclarar que, con la protección a la capacidad
laboral residual, el juez de tutela no está cuestionando ni controvirtiendo el
criterio técnico- médico con base en el cual se determina la fecha de
estructuración de la invalidez, pues, en principio, esta debe coincidir con
aquella en la que se produce una pérdida total de la capacidad laboral. Tal
punto fue explicado en la sentencia T-717 de 2014[89]: “[L]o que sucede es
que en algunos casos específicos, la autoridad respectiva tiene dificultad para
prever si la persona conserva una capacidad laboral residual que le permit[a]
seguir trabajando. Por tanto, para definir cuándo una persona pierde de manera
permanente y definitiva su fuerza laboral a la hora de verificar si cuenta con
la densidad de semanas requerida, el juez de tutela debe constatar con base en
las pruebas existentes, si la persona reunió o no los requisitos de cotización
para acceder a la pensión de invalidez, incluyendo los aportes posteriores que
hizo y que se encuentran respaldados por una actividad laboral.”
Frente a esto último, en Sentencia T-013 de
2015,[90]
esta Corporación señaló que es importante que no se advierta un ánimo de
defraudar el sistema, es decir, que se “(…) verifique que los aportes realizados realmente
correspond[e]n a la prestación de una labor, ya sea material o intelectual, que
implique un esfuerzo personal y que derive en un beneficio de cualquier tipo
para quien lo ejecuta, como lo es, por ejemplo, el salario.” En todo caso,
también debe precisarse sobre este punto que, dada la diferencia de hipótesis y
las complejidades propias de cada patología, pueden emplearse otros criterios
para concluir que el afiliado no pretendía defraudar al sistema, verbigracia,
la densidad de aportes durante toda su vida laboral, las razones que
justificaron la ausencia de periodos sin cotizar al seguro de pensiones, e
inclusive, su disposición laboral por las épocas cercanas a la estructuración y
a la calificación, es decir, si se encontraba trabajando y continuó haciéndolo,
o si sólo cuando se enteró de la fecha de fijación de la invalidez empezó a
cotizar al seguro en pensiones, con un probable propósito defraudatorio.
7. Acceso a los incentivos del Servicio Social Complementario
de Beneficios
Económicos Periódicos y Puntuales (BEPS) contemplados por el artículo 48
constitucional, la Ley 1328 de 2009 y los Decretos 604, 1872 y 2983 de 2013.
7.1. Con la introducción del Acto Legislativo 01 de
2005,[91]
el contenido del artículo 48 superior experimentó importantes transformaciones
relacionadas con el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, los regímenes
exceptuados y los beneficios transicionales. Paralelo a ello, dicha reforma
estableció por primera vez el andamiaje constitucional para el reconocimiento
de incentivos económicos distintos a los pensionales a favor de aquellos que
por sus dificultades socioeconómicas no cumplieran con las condiciones
requeridas por el Sistema para obtener una prestación pensional.[92]
7.2. Bajo la consagración de dicha posibilidad, la Ley 1328 de 2009,[93] en su artículo 87, señaló los
requisitos para acceder al Servicio Social Complementario de Beneficios
Económicos Periódicos (BEPS), determinó la posibilidad de establecer incentivos
periódicos y puntuales y/o aleatorios y estableció que el Gobierno Nacional
debía reglamentar dicho mecanismo, siguiendo las recomendaciones del Conpes
Social.[94]
7.3. Posteriormente, a través de los
Decretos 604, 1872[95]
y 2983[96]
de 2013, se reglamentó el acceso y operación del Servicio Social Complementario
de Beneficios Económicos Periódicos y Puntuales (BEPS), los cuales fueron
definidos como “(…)un mecanismo individual, independiente, autónomo y
voluntario de protección para la vejez, que se ofrece como parte de los
Servicios Sociales Complementarios y que se integra al Sistema de Protección a
la Vejez, con el fin de que las personas de escasos recursos que participen en
este mecanismo, obtengan hasta su muerte un ingreso periódico, personal e
individual.” Asimismo, se estableció que para integrarse al programa era
necesario ser ciudadano colombiano y pertenecer a los niveles I, II y III de
SISBEN, y en los casos de personas indígenas sin registro en el Sisben que se
encontraran exceptuados de los servicios de salud a través del régimen
subsidiado,[97]
debía presentarse el respectivo listado censal.[98]
7.4. Aunque este servicio no se define
como un sistema pensional, es administrado por Colpensiones[99] y la entrega
de los beneficios económicos a los afiliados depende de su aporte al programa,
cuota que es de naturaleza voluntaria y sin restricciones de periodicidad o
cuantía mensual. En todo caso, el Ministerio de Trabajo sí fija un monto máximo
de aporte por cada vigencia anual, como quiera que esta restricción impide que
personas con capacidad de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en
Pensiones se beneficien de incentivos que están destinados exclusivamente para
aquellos sin capacidad mínima de pago.[100]
7.4.1. Ahora, los beneficios
entregados a los afiliados no solo se componen de sus pequeños aportes
y de los rendimientos obtenidos por dicho ahorro, sino de los subsidios
proporcionales que otorga el Estado por el nivel de capital logrado. Dicho
valor subsidiado, denominado incentivo, es precisamente la virtud del Servicio
Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos y Puntuales, más
usualmente denominado BEPS. En relación con las modalidades de dichos
incentivos, se han dispuesto principalmente dos, uno de naturaleza periódica y
otro de carácter puntual.
7.4.1.1. El incentivo periódico está
orientado a cubrir el riesgo de vejez y “(…) consiste en un aporte económico
otorgado por el Estado que se calcula anualmente de manera individual para cada
beneficiario, sobre los aportes que haya realizado en el respectivo año y por
lo tanto, se constituye en un apoyo al esfuerzo de ahorro, cuya finalidad
última es desarrollar el principio de solidaridad con la población de menor
ingreso.”[101]
El cálculo de este incentivo es igual al 20% del aporte realizado por el
beneficiario del servicio social, es decir, que por cada 100 pesos que una
persona aporte en el respectivo año, le corresponden 20 pesos como subsidio.[102]
Para recibir esta clase de beneficio, es necesario que el afiliado hubiese
cumplido con la edad pensional sin que sus ahorros fueren suficientes para
obtener una pensión mínima y siempre que el monto anual de ahorro hubiere sido
inferior al aporte mínimo anual señalado para el Sistema General de Pensiones.[103]
En caso de que la persona afiliada al BEPS fallezca ante de cumplir la edad
requerida, el Decreto 604 de 2013 estipula la devolución del ahorro realizado
más sus rendimientos a los herederos, sin que se genere el subsidio del Estado.[104]
7.4.1.2. El incentivo puntual, por su
parte, cuya finalidad es promover la fidelidad en el ahorro, “(…) consiste
en acceder a microseguros ofertados por compañías aseguradoras legalmente
constituidas.”[105]
Estos microseguros o beneficios puntuales pueden cubrir los riesgos de
invalidez y muerte de la persona vinculada al BEPS y el pago de los mismos se
hace efectivo mediante una suma única.[106] En todo caso, para obtener dicho
incentivo es necesario que durante el año anterior el afiliado hubiera
realizado por lo menos seis aportes en el Servicio Social Complementario BEPS,
o pagos equivalentes al valor total de los aportes correspondientes a seis
salarios mínimos diarios legales vigentes.[107]
7.5. Finalmente, debe señalarse que las
personas vinculadas al mecanismo de los BEPS podrán voluntariamente disponer de
su ahorro en el Sistema General de Seguridad Social en ambos regímenes para
mejorar su ingreso futuro, de conformidad con las reglas establecidas en el
artículo 16 del Decreto 604 de 2013.[108]
8. Caso Concreto
8.1. Tal como se advirtió en la
delimitación de la controversia, la Sala debe entrar a definir, en primer
lugar, si Colpensiones vulneró el derecho a la seguridad social del accionante,
al haberle negado el reconocimiento de la pensión de invalidez por no acreditar
la densidad de cotizaciones que exige el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 en
los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad - 11 de noviembre de 2013-, cuando, a juicio del
afiliado, esta decisión se debió a un error de la aseguradora al no haber
registrado en su historia laboral varias semanas aportadas, que constan en
comprobantes de recaudo y que, de haberse tenido en cuenta, le hubieran
permitido acceder a la prestación.
Frente a este punto, de una breve
constatación, la Sala observa que el accionante incurrió en un error de
apreciación frente a los aportes efectivamente realizados al Sistema General de
Seguridad Social, pues si bien durante el año 2014 el señor Gómez Ararat
efectuó pagos a los seguros de salud y pensión, no todos los periodos se
cancelaron con regularidad para ambos. En
efecto, de acuerdo con los comprobantes de pago detallados de las PILA
consultados en SOI (Servicio Operativo de Información), la Sala notó que el
señor Gómez Ararat había efectuado aportes a la seguridad social en calidad de
cotizante independiente desde enero hasta septiembre de 2014; sin embargo, no
en todos los periodos había cotizado a ambos seguros, esto es a salud y a
pensión, puesto que solo de enero a marzo y de julio a septiembre se habían
hecho los aportes correspondientes a Coomeva EPS y a Colpensiones AFP, y en los
meses faltantes, abril, mayo y junio, sólo se efectuaron pagos a salud.
En ese sentido, la Sala no advierte que la historia
laboral del accionante custodiada por Colpensiones tuviese defectos en el
registro, puesto que sí contenía los últimos aportes efectivamente realizados
al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. En consecuencia, no hay
lugar a declarar vulneración alguna en este sentido.
8.2. Ahora, frente al estudio de otros posibles escenarios pensionales
aplicables al caso concreto, específicamente de si al señor Gómez Ararat le
asiste el reconocimiento prestacional a partir de otros regímenes pensionales,
mediante la aplicación de criterios hermenéuticos como el principio de la
condición más beneficiosa y la apreciación de su capacidad laboral residual, la
Sala anticipa que, a partir de las subreglas exploradas en los capítulos 5 y 6
de esta sentencia, ello es posible con fundamento en el análisis que se propone
a continuación.
En relación con el principio de la condición más
beneficiosa, se tiene que, de conformidad con su historia laboral, el
accionante cumple con los presupuestos para su aplicación, en tanto (i)
estuvo sujeto a una sucesión normativa que modificó los requisitos frente al
acceso a la pensión de invalidez, de la Ley 100 de 1993 a la Ley 860 de 2003, y
bajo esta última estructuró su invalidez- el 11 de noviembre de 2013- y; (ii)
ambos ordenamientos fueron aplicables al afiliado en tanto realizó aportes en
vigencia de dichos sistemas. Restaría, por lo tanto, (iii) comprobar que
se hayan consolidado los requisitos delineados al amparo del régimen normativo
anterior que avale la causación del derecho reclamado.
Este último presupuesto, sin embargo, como se verá, no
lo acredita el señor Gómez Ararat. En efecto, el accionante no cumple con las
exigencias de la densidad de aportes del literal a) ni del b) del
artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Aunque los supuestos de esta normatividad
resultan, en términos generales, más benignos que los contemplados por la Ley
860 de 2003 y el actor tiene más del 50% de pérdida de capacidad laboral, se
observa que: (i) el literal a) no le es aplicable al peticionario
en tanto que si bien tiene más de 26 semanas cotizadas durante su vida laboral
antes de la vigencia de la Ley 860 de 2003, al momento de producirse la
invalidez no se encontraba cotizando al régimen y; (ii) aun siendo
cotizante inactivo, tampoco podría obtener la pensión bajo las exigencias del
literal b) puesto que no registra ninguna semana en el año anterior a la
estructuración de la invalidez.
Precisado lo anterior, la Sala advierte que,
inclusive, procurando estudiar el caso del demandante a la luz del
reconocimiento de su capacidad laboral residual, tampoco cabría llegar a una
conclusión pensional favorable. En efecto, si bien el señor Gómez Ararat cotizó
25.71 semanas después de la fecha de haberse estructurado su enfermedad -11 de
noviembre de 2013-, ello no resultaría suficiente para acumular las 50 semanas
que exige la Ley 860 de 2003 puesto que, tal como se vio, ni siquiera registra
cotizaciones en los tres años anteriores a la invalidez.
8.3. Finalmente,
tal como se estructuró en el esquema de resolución, al no encontrar
posibilidades pensionales para el actor, la Sala anticipó un eventual
pronunciamiento sobre el asunto de los BEPS.
Considerando que el actor no hace parte del
Servicio Social
Complementario de Beneficios Económicos Periódicos y Puntuales, en principio,
no tendría mucho sentido un análisis al respecto. Sin embargo, teniendo en
cuenta que el mismo cumple con los requisitos de ingreso al programa, por ser
ciudadano colombiano y pertenecer al SISBEN, esta Sala, en virtud de la
obligación de Colpensiones de “suministr[ar]
(…) información cierta, suficiente, clara y oportuna, que (…) permita a los
beneficiarios del mecanismo [BEPS], conocerlo adecuadamente”,[109] la exhortará para que asesore integralmente al señor
Gómez Ararat sobre dicho mecanismo, le suministre las opciones de ahorro
ampliado con los recursos que tiene en el Sistema General de Seguridad Social
en Pensiones y le ofrezca las mejores alternativas periódicas y puntuales en su
caso. Finalmente, de los antecedentes fácticos la Sala advierte que el
peticionario es una persona con severos problemas de movilidad dada su
situación de salud, motivo por el que se hace necesario que el agente de
Colpensiones que deba asesorarle se desplace hasta el domicilio del actor para
los trámites pertinentes.
En tal virtud, se confirmará parcialmente el fallo
dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Sala de
Decisión Constitucional que, a su vez, confirmó la decisión dictada por el
Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma
ciudad, adicionando el exhorto descrito en el párrafo anterior y el asunto
propio de la carencia actual de objeto tratada al inicio de la providencia.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO-. CONFIRMAR PARCIALMENTE, por las razones expuestas en esta providencia, la
sentencia proferida 28 de junio de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santiago de Cali- Sala de Decisión Constitucional- que, a su vez,
confirmó la decisión dictada el 4 de junio de 2015 por el Juzgado Veintidós
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad y, en su
lugar, NEGAR los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo
vital y a la vida digna del señor Francei Gómez Ararat, y declarar la CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO en relación con su derecho fundamental a la salud, por las
razones expuestas.
SEGUNDO-. EXHORTAR a la Administradora Colombiana de Pensiones           -Colpensiones-
que, en el término improrrogable de cinco (5) días hábiles, contados a partir
de la notificación de la presente providencia, asesore integralmente al señor
Gómez Ararat sobre el mecanismo de los BEPS, le suministre las opciones de
ahorro ampliado con los recursos que tiene en el Sistema General de Seguridad
Social en Pensiones y le ofrezca las mejores alternativas periódicas y
puntuales en su caso. Para efectuar la asesoría respectiva y los trámites
posteriores a que haya lugar, Colpensiones debe disponer un agente que se
desplace hasta el domicilio del actor, dada la severidad de los problemas de
movilidad con que cuenta el señor Francei Gómez Ararat.
TERCERO-. Líbrese
la comunicación de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y Cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDO LINARES CANTILLO
A LA SENTENCIA T-112/16
PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O
CONGENITA-No debe ser
obligada a probar que no ha tenido la intención de defraudar al sistema, ya que
esto sería desconocer su buena fe (Aclaración
de voto)
Aquella
persona a quien se le haya reconocido pérdida de la capacidad laboral de más
del cincuenta por ciento (50%), como consecuencia de una enfermedad crónica,
degenerativa o congénita, prima
facie no debe ser obligada a probar que no ha tenido la intención de
defraudar al sistema, ya que esto sería desconocer su buena fe. Por esto, en
caso de existir aportes posteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez, al cotizante le deberán ser reconocidos los mismos por parte de la
administradora de pensiones y computados para efectos de acceder a la pensión
de invalidez o a otro tipo de pensiones. En caso de que dicha entidad
administradora de pensiones, considere que el cotizante defraudó al sistema,
aquella deberá proceder a probarlo, respetando las instancias que aseguren el
debido proceso al cotizante.
Expediente
T-5.206.885. Acción de tutela instaurada por Francei Gómez Ararat contra
Colpensiones y Coomeva EPS.
Magistrado
Ponente:
Luis Guillermo
Guerrero Pérez
En la parte
resolutiva de la sentencia T-112 de 2016, aprobada por la Sala Segunda de
Revisión el cinco (05) de marzo de dos mil dieciséis (2016), dicha Sala decidió
que no había lugar a proteger los derechos invocados por el accionante, ya que,
por un lado, se evidenciaba una carencia actual de objeto con relación al
derecho a la salud del peticionario y de sus hijos, pues estos habían sido
afiliados al sistema de seguridad social en salud; y por otro lado, no se
cumplían los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Si
bien comparto plenamente el sentido de la decisión, de manera respetuosa,
considero oportuno aclarar mi voto, por las razones que expongo a continuación:
1.    La
sentencia reitera que las personas que padecen una enfermedad crónica,
degenerativa o congénita tienen derecho a que la administradora de pensiones
reconozca y contabilice, para efectos de la pensión de invalidez, los aportes
registrados con posterioridad a la fecha de la invalidez y hasta el momento de
la pérdida efectiva de su fuerza laboral[110]. En todo caso, precisó que es
importante que no se advierta un ánimo de defraudar al sistema de pensiones,
para lo cual señaló que pueden utilizarse distintos indicios, tales como, la
densidad de aportes durante la vida del cotizante, las razones que  justifican la ausencia de periodos sin cotizar a la
administradora de pensiones, y la disposición laboral en las épocas cercanas a
la estructuración y a la calificación.
2.
No obstante, la sentencia no precisa quién tiene la
carga de la prueba para evidenciar la existencia del ánimo de defraudar al
sistema. En mi opinión, es claro que dicha carga no debe recaer en la persona
que padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, pues ello sería
contrario al principio de buena fe, el cual se presume en las actuaciones de
los particulares frente a las autoridades públicas (artículo 83 de la
Constitución). Teniendo en cuenta dicha presunción de buena fe, considero que
debería ser en la administradora de pensiones en quien recaiga la carga de la
prueba, la cual deberá respetar las instancias que aseguren el debido proceso
por parte del cotizante, en aras de permitirle la controversia de la prueba.
Este aspecto fue considerado en la sentencia T-013 de 2015, en la cual la Corte
estableció que:
"(...) En
ese sentido, la exigencia de que no se advierta ánimo de defraudar al sistema,
pretende que el operador normativo verifique que los aportes realizados
realmente correspondan a la prestación de una labor, ya sea material o
intelectual, que implique un esfuerzo personal y que derive en un beneficio de
cualquier tipo para quien lo ejecuta, como lo es, por ejemplo, el salario.
" (Subrayas fuera de texto original).
3.
Por lo anterior, aquella persona a quien se le haya
reconocido pérdida de la capacidad laboral de más del cincuenta por ciento
(50%), como consecuencia de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, prima facie no debe ser
obligada a probar que no ha tenido la intención de defraudar al sistema, ya que
esto sería desconocer su buena fe. Por esto, en caso de existir aportes
posteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, al cotizante le
deberán ser reconocidos los mismos por parte de la administradora de pensiones
y computados para efectos de acceder a la pensión de invalidez o a otro tipo de
pensiones. En caso de que dicha entidad administradora de pensiones, considere
que el cotizante defraudó al sistema, aquella deberá proceder a probarlo,
respetando las instancias que aseguren el debido proceso al cotizante.
Con el debido respeto,
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
[1] El expediente de la referencia fue seleccionado para
revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Diez, mediante auto del 28
de octubre de 2015. Folios 2 al 13 del cuaderno de Revisión.
[2] De acuerdo con el acta individual de reparto, la acción de tutela
fue presentada para tal fecha. Folio 1 del cuaderno principal.
[3] De acuerdo con la historia clínica del accionante, la calificación
de su pérdida de capacidad laboral y otros documentos que reposan en el
expediente, el señor Gómez Ararat nació el 14 de junio de 1967. Folios 9, 13 y
17 del cuaderno principal.
[4] Folio 13 del cuaderno principal
[5] El dictamen de pérdida de capacidad laboral fue emitido por
medicina laboral de Colpensiones el 16 de octubre de 2014. Folios 13 y 14 del
cuaderno principal.
[6] De acuerdo con los certificados de incapacidad expedidos por
Coomeva EPS, el señor Gómez Ararat estuvo incapacitado inicialmente del 27 de
noviembre al 11 de diciembre del 2013, luego del 11 al 25 de febrero de 2014 y
finalmente, de manera ininterrumpida, desde el 1° de abril hasta el 11 de
noviembre de 2014. Folios 70 al 73 del cuaderno de revisión.
[7] Resolución GNR 114176 del 22 de abril de 2015 emitida por la
Gerencia Nacional de Reconocimiento de Colpensiones y notificada al afiliado el
27 de abril de 2015. Folio 18 del cuaderno principal.
[8] Emitida el 19 de mayo de 2015 y aportada por el mismo accionante.
Folio 21 del cuaderno principal.
[9] Folios 22 a 25 del cuaderno principal.
[10] De conformidad con la información que reposa en la Base de Datos Única del Sistema de Seguridad Social, la señora Gladys Angulo Alomia con c.c. 66’654.353 registra
como afiliada fallecida. Folio 29 del cuaderno de revisión.
[11] Afirmación del accionante en el escrito de tutela. Folio 3 del
cuaderno principal.
[12] Folios 33 a 39 del cuaderno principal.
[13] Respuesta radicada por la entidad el 1° de junio de 2015. Folio 33
del cuaderno principal.
[14] Ley 806 de 1998. “Artículo  57. Suspensión de la afiliación. La afiliación
será suspendida después de un mes de no pago de la cotización que le
corresponde al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según
sea el caso o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un
miembro dependiente no cancele la unidad de pago por capitación adicional en
los términos establecidos en el presente decreto.”
[15] “Levantamiento de la suspensión. Cuando se haya suspendido la afiliación
en el SGSSS por falta de pago de las respectivas cotizaciones, para levantar
dicha suspensión será necesario que se pague la totalidad de aportes
obligatorios en mora, de conformidad con el parágrafo del artículo 210 de la
Ley 100 de 1993. Realizado dicho pago, el período al cual el mismo corresponda
se contabilizará para efectos de los periodos de carencia. (…)”
[16] “(…) ORDENAR a COOMEVA EPS, que de forma inmediata
le dé continuidad al tratamiento de salud que este requiere en razón de la
patología que presenta VIH-SIDA, por un término de 3 meses, tiempo durante el
cual le brindará el acompañamiento necesario para que este lleve a cabo las
gestiones pertinentes que le permitan acceder a una EPS del régimen subsidiado.
En el momento en que se le dé continuidad al servicio médico en salud por parte
del régimen subsidiado, cesarán las obligaciones de la EPS del régimen
contributivo.” Orden segunda del fallo de primera instancia. Folio 63 del
cuaderno principal.
[17] “PRIMERO.- ORDENAR que,
por Secretaría General, se inste al señor Francei Gómez Ararat para que en un
término de 3 días hábiles a partir de la notificación de este auto,
responda el siguiente cuestionario y adjunte los documentos que
acrediten sus respuestas://
1.       De cuántas personas se compone su
núcleo familiar (hijos, hermanos, etc), a qué se dedican y de qué forma se
ocupan del sostenimiento del hogar. (Anexar registros civiles de nacimiento de
sus hijos y el certificado de defunción de la madre de los menores)
2.       Cuáles son sus fuentes de ingreso y
a cuánto equivalen. (Si tienen pensiones, salarios, rentas por inmuebles, ayudas
de familiares cercanos, alimentos, donaciones etc.)
3.       A cuánto ascienden sus gastos
mensuales y los de las personas que viven con usted por concepto de
manutención, vivienda, transporte, y salud. (Acompañar con los documentos
respectivos, especialmente facturas de servicios públicos, recibos de
arrendamiento y aportes a salud si los hay.)
4.       Si usted o su núcleo familiar
tienen en propiedad o poseen bienes inmuebles o automotores.
5.       A qué estrato socio-económico
pertenece el inmueble donde habitan.
6.       Si se encuentra afiliado al Sistema
de Salud a través del régimen subsidiado o contributivo. Y de encontrarse
afiliado por este último, cuál es el ingreso base de cotización actual y cuál
es su calidad y la de sus hijos frente al sistema (cotizantes o beneficiarios).
7.       Por qué razón no efectuó aportes a
pensión entre septiembre de 2008 y finales de 2013, y durante ese tiempo en
donde se desempeñó laboralmente. (Aportar, por ejemplo, certificados laborales)
8.       Cuáles son los periodos que señala
haber cotizado sin que Colpensiones los hubiera reportado en su historia
laboral (enviar los soportes de recaudo de aportes al Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones a través de Bancoomeva)//
SEGUNDO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se oficie a Colpensiones para
que, en el término de 3 días hábiles a partir de la comunicación de este auto, envíe a este despacho la historia
laboral completa y detallada del señor Francei Gómez Ararat identificado con la
c.c. 16.989.474 de Candelaria- Valle del Cauca. // TERCERO.- ORDENAR que, por
Secretaría General, se oficie a Bancoomeva para que, en el término de 3 días
hábiles a partir de la comunicación de este auto, envíe a este despacho copia
de los comprobantes de recaudo de aportes a pensión hechos por el aportante Francei Gómez
Ararat identificado con c.c. o NIT 16.989.474 de Candelaria- Valle del Cauca
entre los años 2013 y 2014.” Folios 16 y 17 del cuaderno de revisión.
[18] La comunicación telefónica fue entablada con el accionante entre
los días 15 y 26 de febrero de 2016.
[19] Copia del Registro Civil de Nacimiento, donde se observa que el
menor nació el 9 de julio 2009 en Palmira, Valle del Cauca, y sus padres son el
señor Francei Gómez Ararat y Gladys Angulo Alomia. Folio 22 anverso del
cuaderno de revisión.
[20] Copia de la tarjeta de identidad de la menor, donde se observa que
nació el 29 de septiembre de 1998 en Candelaria, Valle del Cauca. Folio 25
anverso del cuaderno de revisión.
[21] Copia de la cédula de ciudadanía, donde se observa que nació el 21
de agosto de 1991 en Jamundí, Valle del Cauca. Folio 25 del cuaderno de
revisión.
[22] Informe de valoraciones académicas del menor expedido por la
Institución Educativa Santa Bárbara. Folio 24 anverso del cuaderno de revisión.
[23] Recibo de Pago de la matrícula académica por valor de $69.756
expedido por la Universidad del Valle- Vicerrectoría Académica-. Folio 23 del
cuaderno de revisión.
[24] El peticionario agregó que, además de los tres hijos mencionados,
tiene otros dos, mayores de edad, Adriana María Gómez Salamanca, de quien
aporta su cédula de ciudadanía, y Leslye Gómez. Folio 22 del cuaderno de
revisión.
[25] Para el efecto, aportó dos facturas de servicios públicos
domiciliarios- energía eléctrica, acueducto y alcantarillado- en donde consta
que el inmueble ubicado en la Calle 22 No. 7-33 en Jamundí- Valle del Cauca,
está estratificado en nivel 2. Folios 23 anverso y 27 del cuaderno de revisión.
[26] De conformidad con la información que reposa en la Base de Datos Única del Sistema de Seguridad
Social  Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud de Nariño E.S.S. Emssanar
E.S.S., en Salud, el accionante y sus hijos José Barak y Kely Johana están
afiliados a la EPS Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud de Nariño
E.S.S. EMSSANAR E.S.S. Folio 30 del cuaderno de
revisión.
[27] Planilla Integrada de Autoliquidación de Aportes.
[28] Folios 31 a 45 del cuaderno de revisión.
[29] Certificados correspondientes expedidos por el Ministerio de
Relaciones Exteriores y Movilidad Humana de la República del Ecuador. Folio 21
anverso y 24 del cuaderno de revisión.
[30] Escrito
enviado por el accionante. Folio 69 del cuaderno de revisión.
[31] EL principio iura novit curia, hace
referencia a que “(…) el juez conoce el derecho, y por tanto tiene los
elementos para resolver el conflicto puesto de presente de cara a las sutilezas
de cada caso concreto. Así las cosas, se entiende que la construcción de la
norma particular aplicada es una labor conjunta del legislador y del juez, en
la cual el primero de ellos da unas directrices generales para regular la vida
en sociedad y el segundo dota de un contenido específico a esas directrices
para darle sentido dentro del marco particular de los hechos que las partes le
hayan probado.  En principio, esa labor del juez de determinar las normas
aplicables a cada concreto y la interpretación de su contenido de acuerdo con
el supuesto de hecho, y por tanto la aplicación de una determinada consecuencia
jurídica, hace parte del ámbito dentro del cual el juez tiene la libertad de
concluir de acuerdo con los conocimientos de la ciencia jurídica que posee.” Sentencia
T-346 de 2012 (M.P. Adriana María Guillén Arango).
[32] En Sentencia T- 646 de 2013 (M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez), esta misma Sala de Revisión hizo una reiteración del tema.
[33] Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
“ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Artículo
modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el
siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de
seguridad social conoce de:// 1. Los conflictos jurídicos que se originen
directa o indirectamente en el contrato de trabajo.
2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea
la naturaleza de la relación laboral.
3. La suspensión, disolución, liquidación de
sindicatos y la cancelación del registro sindical.
4. <Numeral modificado por del artículo 622 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el
siguiente:> Las controversias relativas a la prestación de los servicios de
la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o
usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo
los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos.”
[34] Ley 1437 de 2011: “Artículo 138. Nulidad y
restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un
derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la
nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le
restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La
nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del
artículo anterior.// Igualmente
podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el
restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular
demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo,
siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los
cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de
ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a
partir de la notificación de aquel.”
[35] Ver, entre otras, las sentencias T-708 de 2009 (M.P.
Juan Carlos Henao Pérez), y SU-189 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).
[36] Ver, entre otras, las sentencias T-456 de 1994 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), T-076 de 1996 (M.P. Jorge Arango Mejía), T-160
de 1997 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-546 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño), T-594 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-522 de 2010 (M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-1033 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio) y T-595 de 2011(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Citadas por la
Sentencia T- 494 de 2013. (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez)
[37] Salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con
contratos, según el mismo artículo.
[38] “Artículo 9o. Agotamiento opcional de la vía
gubernativa. No será necesario interponer previamente la reposición y otro
recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado
podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza
directamente en cualquier momento la acción de tutela.// El ejercicio de la
acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para
acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”
[39] Artículo 1° del Decreto 2591 de 1991.
[40] Sentencia T- 316A de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[41] Bajo esta hipótesis la
Corte ha procedido a prevenir al demandado sobre la obligación de proteger el
derecho en una próxima oportunidad, de conformidad a lo establecido en el
artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, y a declarar la carencia actual de objeto
por tratarse de un hecho superado, absteniéndose de impartir orden alguna. No
obstante, según lo dispuesto en el artículo 26 del mencionado decreto, el
expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la
satisfacción extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado ha
resultado incumplida o tardía.
[42] Al respecto, ver, entre otras, las sentencias T-083 de 2010 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-495 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), T-355 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-703 de 2012
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[43] En relación con el principio de continuidad, este
Tribunal precisó su alcance en la sentencia T-600 de 2012 (M.P. Mauricio
González Cuervo), citando otros pronunciamientos (T-109 de 2003, T-379 de 2006 y T-270 de 2005), con ocasión de la tutela presentada por un paciente
con VIH que había cambiado de EPS y, a su vez, se había trasladado de régimen
sin encontrar una óptima atención: “En suma, la jurisprudencia
constitucional se ha encargado de concretar el contenido y alcance del derecho
de los ciudadanos a no sufrir interrupciones abruptas y sin justificación
constitucionalmente admisible de los tratamientos en salud que reciben. Los
criterios que informan el deber de las E.P.S de garantizar la continuidad de
las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i)  las prestaciones en
salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz,
regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tiene a su cargo la
prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de
omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos,
(iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras
entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir
el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los
procedimientos ya iniciados. // En igual sentido, la jurisprudencia ha señalado
que el traslado de EPS no puede comprometer la continuidad del servicio de
salud, puesto que “las
empresas encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente
el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que
pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia
del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de
los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud,
garantizar su continuidad. // En consecuencia, el traslado de una EPS a
otra, no puede suponer la suspensión o interrupción de la prestación de los
servicios médicos, por el contrario, siempre se debe asegurar su continuidad,
de manera que la atención en salud no se vea interrumpida.”
[44] Sentencia T-1040 de
2008 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[45] Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia
señala lo siguiente: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley.” (subrayado fuera de
texto).
[46] El artículo 248 de la
Ley 100 de 1993, de conformidad con lo
previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, reviste
al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el
término de seis (6) meses, contados desde la fecha de publicación de dicha ley
para que “(…)organice al sistema de salud de las fuerzas
militares y de policía y al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en
lo atinente a:// a) Organización estructural; //b)  Niveles de
atención médica y grados de complejidad; // c)  Organización
funcional; // d)  Régimen que incluya normas científicas y
administrativas, y// e)  Régimen de prestación de servicios de
salud.// 7.  Precisar las funciones del Invima y proveer su
organización básica. Facúltase al Gobierno Nacional para efectuar los traslados
presupuestales necesarios que garanticen el adecuado funcionamiento de la
entidad. // 8.  Reorganizar y adecuar el Instituto Nacional de
Cancerología, los sanatorios de contratación y de Agua de Dios y la Unidad
Administrativa Especial Federico Lleras Acosta, que prestan servicios de salud
para su transformación en empresas sociales de salud. Para este efecto
facúltese al Gobierno Nacional para efectuar los traslados presupuestales
necesarios.”
[47] Para un desarrollo
más extenso sobre este tema, se sugieren las Sentencias T- 176 de 2011 y T-1040
de 2008.
[48] Su regulación se encuentra contenida no solo
en la Ley 100 de 1993, sino en el Decreto 1295 de 1994, el Decreto 917 de 1999,
Manual Único de Calificación de Invalidez, el Decreto 2463 de 2001 y la
Ley 776 de 2002.
[49] Ver artículos 2, 5 y 7 del Decreto 1295 de 1994 y artículo 1° de la
Ley 776 de 2002.
[50] Ver los artículos 38 y 206 de la
Ley 100 de 1993, así como el artículo 40 del Decreto Ley 1295 de 1994.
[51] “Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social
obligatorio de invalidez, vejez y muerte, expedido por el consejo directivo del
Instituto Colombiano de Seguros Sociales mediante el acuerdo número 224 de
1966”
[52]“ARTICULO 5o. Tendrán derecho a la pensión de
invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones:// a. Ser
inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 45 de
la ley 90 de 1948;
b. Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de
cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y
cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años.”
[53] “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990
emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.”
[54] “ARTÍCULO 6o. REQUISITOS DE LA PENSION DE
INVALIDEZ. Tendrán
derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las
siguientes condiciones:
a) Ser inválido permanente total o inválido
permanente absoluto o gran inválido y,
b) Haber cotizado para el Seguro de
Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis
(6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300)
semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.”
[55] “ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión
de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior
sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al
régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de
producirse el estado de invalidez.
b. Que habiendo dejado de cotizar al
sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas
del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de
invalidez.”
[56] Debe aclararse que antes de la expedición de la Ley 860 de 2003, se
expidió la Ley 797 de 2003, cuyo artículo 11, depositario de los requisitos
para obtener la pensión de invalidez, fue declarado inexequible en su
integridad y precisaba lo siguiente: “ARTÍCULO 11. Tendrá derecho a la
pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el
artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes
condiciones:// 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50
semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del
25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.// 2. Invalidez
causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años
inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.// PARÁGRAFO. Los
menores de 20 años de edad solo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas
en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su
declaratoria.”
[57] “Por la cual
se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en
la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”. Comenzó a regir el 29 de
diciembre de 2003 según el Diario Oficial No. 45.415.
[58] “ARTÍCULO 1o. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así:// Artículo
39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la
pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el
artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes
condiciones:// 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta
(50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema
sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el
momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez.// 2. Invalidez causada por accidente: Que
haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad
(de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.// PARÁGRAFO 1o. Los
menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado
veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho
causante de su invalidez o su declaratoria.// PARÁGRAFO 2o. Cuando el
afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas
para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25
semanas en los últimos tres (3) años.”
[59] Sentencia C-428 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo).
[60] Al respecto, pueden verse la siguientes sentencias: T-974 de 2005 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-1291 de
2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-221 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar
Gil), T-043 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-699A de 2007 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil), T-580 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-628 de 2007
(M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y T-1040 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández), entre muchas otras.
[61] M.P. Mauricio González Cuervo.
[62] Sentencia T-717 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[63] Ibídem. Al respecto, en la mencionada sentencia de
constitucionalidad, este Tribunal explicó los beneficios de la nueva normativa
en pensión de invalidez:“[e]n el actual régimen, el porcentaje exigido es variable y en
promedio se ubica en el 33% de la carga de cotización, es decir, que supone
cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los últimos 3 años, siendo
antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo
a los trabajadores que no poseen un empleo permanente.”
[64] Pueden verse, por ejemplo, las Sentencias T-062A  de 2011 (M.P. Mauricio
González Cuervo), T-594 de 2011 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio),
T- 668 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-1042 de 2012
(M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-576 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos).
[65] Al respecto, en la Sentencia T-080 de 2016 se
precisó: “Entre las
categorías jurídicas a las que pueden atribuírseles la calidad de principios
esenciales del derecho al trabajo se encuentran la primacía de la realidad
sobre las formas, la racionalidad e irrenunciabilidad, la conciencia en la
exégesis de la prueba y equidad en la resolución, y el principio protector.”
[66] Consultar, PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los principios
del Derecho del Trabajo”. Segunda Edición, Depalma Editores, Buenos Aires,
1978, pág 25. “Históricamente el Derecho del Trabajo surge como consecuencia de
que la libertad de contratación entre personas con desigual poder y resistencia
económica conducía a distintas formas de explotación. Incluso, las más abusivas
e inicuas. El Legislador no pudo mantener más la ficción de una igualdad
existente entre las partes del contrato de trabajo y tendió a compensar esa
desigualdad económica desfavorable al trabajador con una protección jurídica
favorable al trabajador”.
[67] Si bien el principio de la condición más beneficiosa
no se halla expresa y claramente previsto en una norma o precepto legal, tanto
la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia han reconocido su
existencia y aplicación a partir del artículo 53 de la Constitución Política,
tanto del inciso 2º como del inciso final. El contenido textual de la
mencionada disposición es el siguiente: “El Congreso expedirá el estatuto
del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los
siguientes principios mínimos fundamentales:Igualdad de oportunidades para los
trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y
calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir
y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más
favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de
las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía
a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso
necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador
menor de edad.//El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste
periódico de las pensiones legales.//Los convenios internacionales del trabajo
debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.//La ley,
los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”
(Negrillas y subrayas por fuera de texto original). Consultar, a este
respecto, la Sentencia T-832A de 2013, la cual recoge el criterio
jurisprudencial conforme al cual el artículo 53 constitucional garantiza la protección de la “situación más
favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de
las fuentes formales del derecho”, a través de dos principios
hermenéuticos: (i) favorabilidad en sentido estricto e (ii) in dubio pro
operario. “A su turno, derivado de la prohibición de menoscabo de los
derechos de los trabajadores (Art. 53 y 215
C.P.) se desprende (iii) la salvaguarda de las expectativas legítimas mediante
la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador o
beneficiario de la seguridad social.”
[68] De conformidad con el artículo 53 superior, debe garantizarse la
protección de la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en
la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Esta
expresión, propone dos principios hermenéuticos en materia laboral: (i)
la favorabilidad en sentido estricto y el llamado (ii) in dubio pro
operario o favorabilidad en sentido amplio. A su vez, de la misma
disposición constitucional y del artículo 215, también superior, se desprende
otro importante principio, mejor conocido como (iii) la condición más
beneficiosa, el cual prohíbe el menoscabo de los derechos adquiridos y en ese
sentido, pretende salvaguardar las expectativas legítimas de todo trabajador o
beneficiario de la seguridad social.
[69] De conformidad con la Sentencia T-717 de 2014 (M.P.
María Victoria Calle Correa): “Las expectativas legítimas constituyen una
figura intermedia entre las meras expectativas y los derechos adquiridos pues
se refieren al momento en que una persona logra consolidar una situación
fáctica y jurídica concreta en virtud de la satisfacción de alguno de los
requisitos relevantes para el reconocimiento del derecho subjetivo que persigue.
En este
sentido, no tiene un derecho adquirido, pues no satisface todos los requisitos,
pero tampoco tiene una mera expectativa porque ya ha acreditado algunos.”
[70] La aplicación
práctica del principio de la condición más beneficiosa puede comportar dos
consecuencias   “(i) Cuando se dicta una norma de carácter general aplicable
a todo un conjunto de situaciones laborales, éstas quedan modificadas en sus
condiciones anteriores en cuanto no sean, para el trabajador que ya venía
prestando sus servicios, más beneficiosas que las nuevamente establecidas y
(ii) la nueva regulación habrá de respetar como situaciones concretas
reconocidas en favor del trabajador o trabajadores interesados, aquellas
condiciones que resulten más beneficiosas para éstos que las establecidas para
la materia o materias de que se trate por la nueva normación”. Alonso
García, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. Barcelona. Editorial Ariel, 1980.
[71] Consultar,
entre muchas otras, las Radicaciones No. 28503 del 21 de septiembre de 2006,
29179 del 14 de noviembre de 2006, 30085 del 10 de julio de 2007, 29620 del 12
de febrero de 2007, 35658 del 10 de febrero de 2009, 35129 del 16 de marzo de
2009, 34404 del 5 de mayo de 2009, 37358 del 13 de abril de 2010 y 36621 del 9
de junio de 2010 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia. Adicionalmente, contrastar dichos pronunciamientos con las Sentencias
T-951 de 2003 y T-221 de 2006, en cuanto justifican la falta de creación de un
régimen de transición para la pensión de invalidez.
[72] Sentencia
T-080 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[73] Se advierte
que ha sido reciente, como quiera que la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia solo hasta la sentencia del 25 de julio de 2012 (Rad. N°
38674. M.P Carlos Ernesto Molina Monsalve y Luis Gabriel Miranda Buelvas)
estuvo en desacuerdo con aplicar el principio de la condición más beneficiosa a
tránsitos legislativos de la Ley 100 de 1993 a normatividades posteriores, como
la Ley 860 de 2003, en tanto que la diferencia entre las cargas de cotización
de los afiliados de uno y otro régimen no eran tan amplias y en esa medida el
cambio normativo resultaba razonable. En efecto, antes de la providencia
mencionada, la Sala de Casación solo admitía la aplicación de la condición más
beneficiosa en relación al cambio normativo entre el Acuerdo 049 de 1990
(aprobado por el Decreto 0758 de 1990) y la Ley 100 de 1993, porque “(…) resulta[ba]
inadmisible [y desproporcionado] aceptar que el asegurado que h[abía] sufragado
un abundante número de semanas [bajo el Acuerdo 049 de 1990], qued[ara] privado
de la prestación [bajo la Ley 100 de 1993 que exigía mucho menos aportes],
[pues el nuevo régimen solo exigía 26 semanas] (…).” Así lo explicó
prolijamente en sentencia del cinco (5) de julio de dos mil cinco (2005), rad.
24280: “[…] no podría truncársele a una persona el derecho [a la pensión de
invalidez], como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para
acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en
perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento
de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de
aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener
en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos
26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o,
contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o
se halle desafiliado […].// Resultaría el sistema  ineficaz, sin sentido
práctico y dinámico además,   si se negara el  derecho pensional a quien estuvo
o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones
tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para
disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al
infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte
que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos
constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley
100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su
subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión,
pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le
permiten, a quien ha padecido una novedad  hacerle frente, mediante el acceso a
la pensión, como consecuencia de los  aportes válidamente realizados antes de
su acaecimiento […].// Pero [además] sería una paradoja jurídica entender que
quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas,
como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta
de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía
consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo,
amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano
ni la justicia y la equidad permiten desconocer.”
[74] “(…) a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y
hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse
el estado de invalidez.”
[75] Rad. 52823
(M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo).
[76] Rad. 46635
(M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón).
[77] Rad. 60297
(M.P. Rigoberto Echeverry Bueno).
[78] “(…)
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante
por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento
en que se produzca el estado de invalidez.”
[79] En relación con esta tendencia se ubican los
pronunciamientos mayoritarios de la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, en los que, en aplicación del principio de la condición más
beneficiosa, sólo ha exigido la cotización de las 26 semanas en relación con la
fecha de estructuración más no con el momento del tránsito legislativo. En
sentencia del 2 de diciembre de 2015 (M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz.
Rad.52560), la Sala de Casación Laboral analizó el caso de una persona, a la
luz del principio de la condición más beneficiosa, a la que se le estructuró la
pérdida de la capacidad laboral en vigencia de la Ley 860 de 2003 y no cumplía
con las 50 semanas en los tres años anteriores. Pese a que la Corte no tomó una
determinación que beneficiara los intereses pensionales del afiliado porque no
cumplía con los requisitos para ello, es decir, siendo cotizante inactivo no
cumplía con las 26 semanas en el año anterior a la fecha de estructuración, la
Sala sólo tomó como requisito para su análisis el cálculo al momento de la
estructuración y no al momento del tránsito legislativo. En efecto, precisó: “De
conformidad con lo dicho, de la regulación que eventualmente podría invocarse
la aplicación por vía de la condición más beneficiosa, sería la del artículo 39
original de la Ley 100 de 1993; sin embargo (…) aquí no se satisfacen las
exigencias previstas por la jurisprudencia para la procedencia de la prestación
cuando se acude a dicho postulado para aplicar el mentado artículo 39, y es el cumplimiento
de las 26 semanas en el año anterior a la estructuración de la invalidez,
requisito que no se observa, toda vez que el asegurado cuando se le consolidó
el estado de invalidez -26 de noviembre de 2008-, no era cotizante activo y el
último aporte que registra es de mayo de 2005”. (subrayado no original) Igualmente,
mediante
sentencia del 24 de noviembre de 2015 (Rad. 48007 M.P. Rigoberto
Echeverri Bueno), al estudiar el caso de una persona a quien se le había
estructurado la invalidez en vigencia de la Ley 860 de 2003 y se estaba
analizando si había lugar a reconocer la prestación pensional en virtud de la
condición más beneficiosa, se reseñó: “Resta aclarar que, si
se diera aplicación al principio de la condición más beneficiosa, conforme a la
posición mayoritaria de la Sala, el actor tampoco tendría derecho a la pensión
de invalidez que reclama, pues no acredita las 26 semanas cotizadas dentro del
año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración del estado de
invalidez, como [era una de la hipótesis consignadas por] el artículo 39 de la
Ley 100 de 1993, en su redacción original.” Más recientemente,- Sentencia del 11 de
marzo de 2015. (M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz. Rad. 53440)- en uno de
estos casos y en el que la afiliada sólo contaba con 66 semanas cotizadas
durante toda su vida laboral, la Sala de Casación Laboral señaló que, “(…)
para la procedencia de la prestación de invalidez cuando se acude al postulado
de la condición más beneficiosa para aplicar el mentado artículo 39, [si se
trata] de un cotizante inactivo se deb[ía] verificar el cumplimiento de las 26
semanas en el año anterior a la estructuración de la invalidez.”
(subrayado no original) En esta oportunidad, la Sala reconoció el derecho
pensional, y no se refirió a que la densidad de semanas también debería ser
acreditada en el año anterior al cambio legislativo.
[80] Al respecto, en sentencia del 25 de julio de 2012 (Rad.
N° 38674. M.P Carlos Ernesto Molina Monsalve y Luis Gabriel Miranda Buelvas), la Corte
precisó que frente a una de las hipótesis contempladas por el artículo 39 de la
Ley 100 de 1993- literal b)-, el análisis debía efectuarse así: “Dando
aplicación a la condición más beneficiosa frente a la pensión de invalidez,
debe precisarse que para que el derecho a esta prestación se gobierne por el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, es necesario en
primer lugar, que para quienes hubieran dejado de cotizar al sistema, cuenten
con 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en
que se produzca el estado de invalidez y, en segundo término, es menester que
también registren un mínimo de 26 semanas de aportes en el último año a la
entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que comenzó a regir
el 29 de diciembre de 2003 según el Diario Oficial No. 45.415.” Esta
posición ha sido respaldada por las sentencias del 11 de septiembre de 2013
(Rad. 45044, M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz) y del 11 de noviembre de 2015
(Rad. 54093 M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas).
[81] Véanse las ya
citadas Sentencias T-062A  de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-594 de
2011 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio), T- 668 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla
Pinilla), T-1042 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-576 de 2013 (M.P.
Alberto Rojas Ríos).
[82] La Corte Constitucional
ha considerado que la aplicación de la condición más beneficiosa no se limita a
aplicar la norma inmediatamente anterior a aquella que se encuentra vigente.
Por el contrario, ha señalado que no existe un límite en este sentido siempre que
persona que solicita la pensión de invalidez haya acreditado uno de los
requisitos necesarios durante la vigencia de la norma derogada. Así, por ejemplo,
lo precisó la Sala Novena de Revisión en la Sentencia T-832A de 2013 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva) al señalar que “en lo relativo a la posición de la
Sala de Casación Laboral sobre la imposibilidad de confrontar regímenes
jurídicos que no son inmediatamente sucesivos para efecto de aplicar el
principio de la condición más beneficiosa, la Sala Novena de Revisión considera
que si bien la protección de los derechos eventuales tiene límites como lo ha
señalado la jurisprudencia constitucional y ordinaria, el argumento acogido por
la Sala de Casación desconocería que las mencionadas restricciones están dadas
por criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Para esta Sala de la Corte
Constitucional no basta efectuar reformas legislativas sucesivas para suprimir
la protección de las expectativas legítimas. Una medida tal desconocería la
necesidad de tomar en consideración aspectos como la proximidad entre el cambio
legislativo que varió los presupuestos de reconocimiento de la garantía
pretendida y el instante en que la persona adquiriría definitivamente la
pensión, la intensidad del esfuerzo económico desplegado por el afiliado, entre
otros elementos indispensables para determinar una protección razonable y
proporcionada de los derechos eventuales como por ejemplo los índices de
desempleo, los niveles de informalidad laboral o la ausencia o presencia de
mecanismos de protección social supletorios”. Esta posición, incluso, ha
sido asumida por la ya citada Corte Suprema de Justicia en otras ocasiones. A
este respecto, se pueden ver las Sentencias de la Sala de Casación Laboral,
proferidas el 5 de julio de 2005 (M.P. Camilo Tarquino Gallego), el 5 de
febrero de 2008 (M. P. Camilo Tarquino Gallego) y el 15 de febrero de 2011
(M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve).
[83] En la
Sentencia T-464 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) se precisó este
aspecto: En este contexto, la calificación de la pérdida de capacidad
laboral, a través de los procedimientos previstos en la ley, es determinante
para establecer si una persona tiene derecho al reconocimiento de aquellas
prestaciones asistenciales o económicas en los eventos de incapacidad
permanente parcial o de invalidez.// La determinación de la disminución física
o mental con secuelas laborales, se propone establecer el origen y el
porcentaje de afectación del “conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes
y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten al
individuo desempeñarse en un trabajo habitual”. Tal propósito, conjugado con la
importancia de la función prestacional que cumple ha convertido este
procedimiento, desde una visión constitucional, en un derecho de los usuarios
del sistema, inescindible a determinadas prestaciones del mismo y que cobra
especial relevancia al convertirse en el medio para acceder a la garantía y protección
de otros derechos fundamentales como el mínimo vital. En otras palabras, es
decisivo para establecer a qué tipo de auxilios tiene derecho quien padece una
discapacidad como consecuencia de una actividad laboral, o por causas de origen
común.”
[84] “Fecha de estructuración: Se entiende como la fecha en que
una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional,
de cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se
determina con base en la evolución de las secuelas que han dejado estos. Para
el estado de invalidez, esta fecha debe ser determinada en el momento en el que
la persona evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la
capacidad laboral u ocupacional.”
[85] “Es decir, el día en que [el calificado] no puede seguir
cumpliendo sus funciones en razón de su incapacidad y, en consecuencia,
[enfrenta] la imposibilidad de proveerse un sustento económico a partir de su
participación en el mercado laboral, así como de continuar efectuando las
cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social.”
[86] Sentencia
T-717 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[87] Véanse las Sentencias T-699A de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar
Gil), T-561 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-671 de 2011 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-962 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo), T-886 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-294 de
2013 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-043 de 2014 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva).
[88] Así, por ejemplo, en la la Sentencia T-699A de 2007
la Sala Cuarta de Revisión conoció del caso de una persona portadora de
VIH-SIDA, a quien le dictaminaron una pérdida de la capacidad laboral del
cincuenta y tres punto veinticinco por ciento (53.25%) y le fijaron la fecha de
estructuración el veinticuatro (24) de julio de dos mil tres (2003). La Corte
halló que la pérdida definitiva y permanente de la capacidad laboral se dio en
un momento posterior a ese, debido a que el actor había podido continuar
laborando y haciendo aportes al sistema. Verificados los aportes que realizó
con posterioridad al momento en que se dijo que se estructuró su invalidez, la
Sala concluyó que le asistía el derecho a la pensión de invalidez, sosteniendo:
“[…] es posible que, en razón del carácter progresivo y degenerativo de la
enfermedad, pueden darse casos, como el presente, en los que, no obstante que
de manera retroactiva se fije una determinada fecha de estructuración de la
invalidez, la persona haya conservado capacidades funcionales, y, de hecho,
haya continuado con su vinculación laboral y realizado los correspondientes
aportes al sistema de seguridad social hasta el momento en el que se le
practicó el examen de calificación de la invalidez. Así pues, el hecho de que
la estructuración sea fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo
verificar la condición de inválido por medio de la calificación de la junta,
puede conllevar a que el solicitante de la pensión acumule cotizaciones durante
un periodo posterior a la fecha en la que, según los dictámenes médicos, se
había estructurado la invalidez, y durante el cual se contaba con las
capacidades físicas para continuar trabajando y no existía un dictamen en el
que constara la condición de invalidez.// En consecuencia, se presenta una
dificultad en la contabilización de las semanas de cotización necesarias para
acceder a la pensión, toda vez que, si bien la ley señala que tal requisito
debe verificarse a la fecha de estructuración, en atención a las condiciones
especiales de esta enfermedad, puede ocurrir que, no obstante que haya algunas
manifestaciones clínicas, el portador esté en la capacidad de continuar
trabajando, y de hecho siga realizando los aportes al sistema por un largo
periodo, y, solo tiempo después, ante el progreso de la enfermedad y la
gravedad del estado de salud, se vea en la necesidad de solicitar la pensión de
invalidez, por lo que al someterse a la calificación de la junta se certifica
el estado de invalidez y se fija una fecha de estructuración hacia atrás. Así
las cosas, no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes
hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta
este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos
para el reconocimiento de la pensión.”
[89] M.P. María Victoria Calle Correa.
[90] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[91] “Por el
cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, publicado en
el Diario Oficial No. 45.980 del 25 de julio de 2005.
[92] “Artículo
1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la
Constitución Política: (…) "Para la liquidación de las pensiones sólo se
tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado
las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal
mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se
puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo,
a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas
para tener derecho a una pensión".
[93] “Por la
cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores
y otras disposiciones”, publicado en el Diario Oficial No. 47.411 de 15 de
julio de 2009.
[94] “ARTÍCULO
87. BENEFICIOS ECONÓMICOS PERIÓDICOS. Las personas de escasos recursos que
hayan realizado aportes o ahorros periódicos o esporádicos a través del medio o
mecanismo de ahorro determinados por el Gobierno Nacional, incluidas aquellas
de las que trata el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007 podrán recibir
beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, de los previstos
en el Acto legislativo 01 de 2005, como parte de los servicios sociales complementarios,
una vez cumplan con los siguientes requisitos: // 1. Que hayan cumplido la edad
de pensión prevista por el Régimen de Prima Media del Sistema General de
Pensiones.// 2. Que el monto de los recursos ahorrados más el valor de los
aportes obligatorios, más los aportes voluntarios al Fondo de Pensiones
Obligatorio y otros autorizados por el Gobierno Nacional para el mismo
propósito, no sean suficientes para obtener una pensión mínima.// 3. Que el
monto anual del ahorro sea inferior al aporte mínimo anual señalado para el
Sistema General de Pensiones.// PARÁGRAFO. Para estimular dicho ahorro a largo
plazo el Gobierno Nacional, con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad
Pensional y teniendo en cuenta las disponibilidades del mismo, podrá establecer
incentivos que se hagan efectivos al finalizar el período de acumulación
denominados periódicos que guardarán relación con el ahorro individual, con la
fidelidad al programa y con el monto ahorrado e incentivos denominados
puntuales y/o aleatorios para quienes ahorren en los períodos respectivos.// En
todo caso, el valor total de los incentivos periódicos más los denominados
puntuales que se otorguen no podrán ser superiores al 50% de la totalidad de
los recursos que se hayan acumulado en este programa, de conformidad con la
reglamentación que expida el Gobierno Nacional.// Los incentivos que se
definirán mediante los instructivos de operación del Programa Social
Complementario, denominado Beneficios Económicos Periódicos, deben estar
orientados a fomentar tanto la fidelidad como la cultura del ahorro para la
vejez.// En todo caso, el ahorrador sólo se podrá beneficiar del incentivo
periódico si cumple con los requisitos establecidos en los numerales anteriores
y ha mantenido los recursos en el mecanismo a la fecha de obtener un Beneficio
Económico Periódico, salvo el caso de los incentivos aleatorios.// Como
mecanismo adicional para fomentar la fidelidad y la cultura del ahorro el
Gobierno determinará las condiciones en las cuales los recursos ahorrados podrán
ser utilizados como garantía para la obtención de créditos relacionados con la
atención de imprevistos del ahorrador o de su grupo familiar, de conformidad
con la reglamentación que se expida para tal efecto.// También se podrá crear
como parte de los incentivos la contratación de seguros que cubran los riesgos
de invalidez y muerte del ahorrador, cuya prima será asumida por el Fondo de
Riesgos Profesionales. El pago del siniestro se hará efectivo mediante una suma
única.// Los recursos acumulados por los ahorradores de este programa
constituyen captaciones de recursos del público; por tanto el mecanismo de
ahorro al que se hace referencia en este artículo será administrado por las
entidades autorizadas y vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.//
El Gobierno Nacional podrá establecer el mecanismo de administración de este
ahorro, teniendo en cuenta criterios de eficiencia, rentabilidad y los
beneficios que podrían lograrse como resultado de un proceso competitivo que
también incentive la fidelidad y la cultura de ahorro de las personas a las que
hace referencia este artículo.// Con las sumas ahorradas, sus rendimientos, el
monto del incentivo obtenido y la indemnización del Seguro, cuando a ella haya
lugar, el ahorrador podrá contratar un seguro que le pague el Beneficio
Económico Periódico o pagar total o parcialmente un inmueble de su propiedad.//
Todo lo anterior de conformidad con el reglamento que para el efecto adopte el
Gobierno Nacional, siguiendo las recomendaciones del Conpes Social.”
[95] “Por el
cual se modifica el artículo 24 del Decreto 604 de 2013”, publicado en el
Diario Oficial No. 48.901 de 2 de septiembre de 2013.
[96] “Por el
cual se modifica parcialmente el Decreto número 604 del 1o de abril de 2013 y
se dictan otras disposiciones”, publicado en el Diario Oficial No. 49.010
de 20 de diciembre de 2013.
[97] Ley 691 de
2001. “ARTÍCULO 5o. VINCULACIÓN. Los miembros de los Pueblos Indígenas
participarán como afiliados al Régimen Subsidiado, en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud, excepto en los siguientes casos: // 1. Que esté
vinculado mediante contrato de trabajo.// 2. Que sea servidor público.// 3. Que
goce de pensión de jubilación.// Las tradicionales y legítimas autoridades de
cada Pueblo Indígena, elaborarán un censo y lo mantendrán actualizado, para
efectos del otorgamiento de los subsidios. Estos censos deberán ser registrados
y verificados por el ente territorial municipal donde tengan asentamiento los
pueblos indígenas.// PARÁGRAFO 1o. El Ministerio de Salud vinculará a toda la
población indígena del país en el término establecido en el artículo 157
literal b, inciso segundo de la Ley 100 de 1993.// PARÁGRAFO 2o. La unificación
del POS–S al POS del régimen contributivo se efectuará en relación con la
totalidad de los servicios de salud en todos los niveles de atención y acorde
con las particularidades socioculturales y geográficas de los pueblos
indígenas.”
[98] Decreto 604 de
2013. “ARTÍCULO 3o. REQUISITOS DE INGRESO. <Artículo modificado por el
artículo 1 del Decreto 2983 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Los
requisitos para el ingreso al Servicio Social Complementario de Beneficios
Económicos Periódicos (BEPS) son: // 1. Ser ciudadano colombiano.// 2.
Pertenecer a los niveles I, II y III del SISBEN, de acuerdo con los cortes que
de fina el Ministerio del Trabajo y el Departamento Nacional de Planeación
(DNP). Las personas indígenas residentes en resguardos, que no se encuentren
Sisbenizadas, ni hagan parte de las excepciones previstas en el artículo 5o de
la Ley 691 de 2001, deberán presentar el listado censal.”
[99] Decreto 604 de
2013. “ARTÍCULO 18. OBLIGACIONES DE COLPENSIONES. Colpensiones como entidad
administradora del mecanismo de BEPS tendrá las siguientes obligaciones:// 1.
La vinculación de beneficiarios, el recaudo de los aportes, el manejo de los
sistemas de información, la verificación de topes máximos y mínimos de los aportes
y demás condiciones establecidas para el desarrollo del mecanismo BEPS. Para
estos efectos, deberá contar con una plataforma tecnológica que permita el
manejo eficiente y eficaz de los datos de los beneficiarios y pondrá a su
disposición canales exclusivos de atención, manejo de datos y recursos y redes
de recaudo para los beneficiarios del mecanismo.// 2. La administración de los
subsidios otorgados por el Estado.// 3. La estimación para cada beneficiario de
los aportes y subsidios, así como los rendimientos financieros que va
obteniendo en cada periodo, en los términos del presente decreto.// 4. El
diseño del modelo operativo del mecanismo BEPS, que permita garantizar la
capacidad para la prestación del servicio, el cual deberá ser autorizado por la
Superintendencia Financiera de Colombia.// 5. El diseño y ejecución de la
estrategia de comunicaciones y divulgación del mecanismo BEPS, en coordinación
con el Ministerio del Trabajo y otras entidades del Estado expertas en temas de
formalización, educación y capacitación.// 6. El suministro de información
cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita a los beneficiarios del
mecanismo, conocerlo adecuadamente.// PARÁGRAFO. Colpensiones podrá celebrar
contratos con terceros para el desarrollo de las actividades de operación del
mecanismo de BEPS, excepto las de liquidación y otorgamiento del subsidio.”
[100] Decreto
604 de 2013. “ARTÍCULO 4o. APORTE. El aporte en el Servicio Social
Complementario de BEPS será voluntario y flexible en cuantía y periodicidad. En
consecuencia, se podrá efectuar en cualquier tiempo, sin restricción en la
cuantía mensual, salvo lo establecido en el presente artículo. El saldo
acumulado solamente se podrá retirar al cumplirse los requisitos previstos en
el artículo 11 del presente decreto.// El aporte anual máximo no podrá superar
el valor de ochocientos ochenta y cinco mil pesos ($885.000), durante la
vigencia 2013. El Ministerio del Trabajo informará para cada vigencia el monto
máximo del aporte. El porcentaje de incremento anual será definido por la
Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Económicos.// La existencia
de un aporte mínimo mensual y la definición de su monto, si a ello hubiere
lugar, será definida por la junta directiva de la administradora de BEPS.// En
el evento en que, antes de finalizar el año, una persona haya alcanzado el
aporte anual máximo establecido, la administradora del mecanismo BEPS
verificará este hecho e informará a la persona que en ese año no puede
continuar realizando aportes. De haberse realizado aportes que superen el monto
máximo, estos serán contabilizados para el año calendario siguiente, sin que se
pueda superar el tope fijado.// No obstante lo anterior, se deberá dar traslado
de estos casos a la UGPP, para lo de su competencia.”
[101] Artículo 6°
del Decreto 604 de 2013.
[102] Decreto 604
de 2013. “ARTÍCULO 7o. CÁLCULO DEL VALOR DEL INCENTIVO PERIÓDICO. El valor
del subsidio periódico que otorga el Estado, será igual al veinte por ciento
(20%) del aporte realizado por el beneficiario del Servicio Social
Complementario de Beneficios Económicos Periódicos. Es decir, por cada cien
pesos ($100) que una persona aporte en el respectivo año, le corresponderán
veinte pesos ($20) adicionales considerados como el subsidio periódico que
otorga el Estado.”
[103] Decreto 604
de 2013. “ARTÍCULO 11. REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL SERVICIO SOCIAL
COMPLEMENTARIO DE BENEFICIOS ECONÓMICOS PERIÓDICOS. El beneficiario del
Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos estará
sujeto al cumplimiento de los siguientes requisitos:// 1. Que el beneficiario
si es mujer haya cumplido 55 años de edad, o si es hombre 60 años de edad. A
partir del 1o de enero de 2014 serán de 57 y 62 años, respectivamente.// 2. Que
el monto de los recursos ahorrados, más el valor de los aportes obligatorios,
más los aportes voluntarios al Fondo de Pensiones Obligatorio y otros
autorizados por el Gobierno Nacional para el mismo propósito, no sean
suficientes para obtener una pensión mínima.// 3. Que el monto anual del ahorro
sea inferior al aporte mínimo anual señalado para el Sistema General de
Pensiones.”
[104] “ARTÍCULO
12. DESTINACIÓN DE RECURSOS DEL SERVICIO SOCIAL COMPLEMENTARIO DE BENEFICIOS
ECONÓMICOS PERIÓDICOS. <Artículo modificado por el artículo 3 del Decreto
2983 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> (…) PARÁGRAFO 2o. Si la
persona vinculada a BEPS fallece antes de cumplir la edad para hacerse acreedor
al Beneficio Económico Periódico, el monto del ahorro realizado, más sus
rendimientos les serán devueltos a los herederos, sin que se genere el subsidio
del Estado. Para tal fin, se seguirán los lineamientos que respecto de la
exención del juicio de sucesión, la Superintendencia Financiera de Colombia
fija para los establecimientos bancarios.”
[105] Decreto 604
de 2013. “ARTÍCULO 9o. INCENTIVO PUNTUAL. <Artículo modificado por el
artículo 2 del Decreto 2983 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> El
incentivo puntual es un subsidio cuya finalidad es promover la fidelidad en el
ahorro, consiste en acceder a microseguros ofertados por compañías aseguradoras
legalmente constituidas, en las condiciones en que el Gobierno reglamente.// La
definición de las coberturas y valores asegurados de los microseguros, deberán
ser aprobados por la Junta Directiva de Colpensiones.// La garantía de mantener
el poder adquisitivo de los aportes al Servicio Social Complementario BEPS
ofrecida por la administradora de dicho mecanismo con el fin de proteger los
recursos de los beneficiarios, se calculará al final de la etapa de acumulación
entendida esta como el tiempo que transcurre desde que la persona se vincula al
mecanismo BEPS y el momento en que decide retirarse del mecanismo previo al
cumplimiento de requisitos para acceder al Beneficio Económico Periódico. Los
gastos de administración relativos a este Servicio Social Complementario,
también se constituirán en un incentivo puntual.// La Comisión Intersectorial
de Pensiones y Beneficios Económicos podrá determinar otra clase de incentivos
puntuales y/o aleatorios, en virtud del seguimiento de que trata el parágrafo
del artículo 7o del Decreto número 604 de 2013.”
[106] Decreto 604
de 2013. “ARTÍCULO 22. FINANCIACIÓN DE LOS SUBSIDIOS Y/O INCENTIVOS.
<Artículo modificado por el artículo 8 del Decreto 2983 de 2013. El nuevo
texto es el siguiente:> La financiación del incentivo periódico e incentivos
puntuales se hará con cargo al Presupuesto General de la Nación, considerando
las disponibilidades fiscales de la Nación que sean definidas por el Confis. No
obstante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 1328 de 2009,
la contratación de microseguros que cubran los riesgos de invalidez y muerte de
la persona vinculada al BEPS, será asumida por el Fondo de Riesgos Laborales y
el pago del siniestro se hará efectivo mediante una suma única.”
[107] Decreto 604
de 2013.“Artículo 10. Requisitos para otorgar el incentivo puntual. Para
obtener el incentivo de que trata el inciso primero del artículo anterior, es
necesario que durante el año calendario anterior, la persona haya realizado por
lo menos seis (6) aportes en el Servicio Social Complementario BEPS, o pagos
equivalentes al valor total de los aportes correspondientes a seis (6) salarios
mínimos diarios legales vigentes.”
[108] Decreto 604
de 2013. “ARTÍCULO 16. REGLAS APLICABLES ENTRE EL SISTEMA GENERAL DE
PENSIONES Y EL MECANISMO BEPS. <Artículo modificado por el artículo 5 del
Decreto 2983 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas vinculadas
al mecanismo de los BEPS podrán voluntariamente disponer de su ahorro para
mejorar su ingreso futuro, de conformidad con las siguientes reglas:// 1. Si la
persona se encuentra afiliada al Sistema General de Pensiones en el Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad y adquiere el derecho a la Garantía de
Pensión Mínima, se le devolverán los recursos ahorrados en BEPS con sus
rendimientos. En este evento, no se hará acreedor al incentivo o subsidio
periódico, por cuanto ello generaría un doble subsidio.// 2. Si la persona se
encuentra afiliada al Sistema General de Pensiones en el Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad y requiere los recursos ahorrados en BEPS para
completar el capital necesario en su cuenta de ahorro individual que le permita
obtener una pensión, podrá voluntariamente destinar estos recursos y sus
rendimientos para tal fin y hacerse acreedora al incentivo periódico, siempre y
cuando no se haga uso de la Garantía de Pensión Mínima.// El incentivo
periódico se otorgará solamente para completar el capital necesario para el
reconocimiento de la pensión.// 3. Si la persona se encuentra afiliada al
Sistema General de Pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad, puede solicitar la Garantía de Pensión Mínima, si los recursos
ahorrados en BEPS y sus rendimientos le permiten completar el número de semanas
mínimas requeridas, aplicando el sistema de equivalencias mediante un mecanismo
actuarial que definirán los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y del
Trabajo y el Departamento Nacional de Planeación. En este evento no se hará
acreedora al Incentivo periódico.// 4. Si la persona se encuentra afiliada al
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y tiene capital suficiente para
una pensión, podrá destinar las sumas ahorradas en el mecanismo BEPS más sus
rendimientos, como cotizaciones voluntarias conforme lo previsto en el artículo
62 de la Ley 100 de 1993, con el fin de incrementar el saldo de su cuenta
individual de ahorro pensional, para optar por una pensión mayor. En este
evento no se hará acreedora al incentivo periódico.// 5. Si la persona se
encuentra afiliada al Sistema General de Pensiones en el Régimen de Prima Media
con Prestación Definida y requiere los recursos ahorrados en BEPS, para cumplir
con los requisitos que le permitan obtener una pensión, de conformidad con un
sistema de equivalencias mediante un mecanismo actuarial en semanas que
definirán los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y del Trabajo y el
Departamento Nacional de Planeación, podrá voluntariamente destinar estos
recursos y sus rendimientos para tal fin y hacerse acreedora al incentivo o
subsidio periódico.// 6. Si la persona se encuentra afiliada al Sistema General
de Pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cumple con
las semanas mínimas requeridas para el reconocimiento de la pensión de vejez,
podrá destinar las sumas ahorradas en el mecanismo BEPS y sus rendimientos para
incrementar el monto de la pensión de vejez, de conformidad con el sistema de
equivalencias precitado. En este evento no se hará acreedora al incentivo
periódico.// 7. Si la persona se encuentra afiliada al Sistema General de
Pensiones en cualquiera de sus regímenes y logra cumplir los requisitos para
obtener una pensión y no opta por acogerse a lo previsto en los numerales 4 y 6
del presente artículo, puede solicitar que los recursos ahorrados en BEPS, más
los rendimientos generados, le sean devueltos por la administradora de BEPS. En
este evento no se hará acreedor al incentivo o subsidio periódico.// 8. Si la
persona se encuentra afiliada al Sistema General de Pensiones en cualquiera de
sus regímenes y no logra cumplir los requisitos para obtener la pensión, si lo
decide voluntariamente, los recursos por concepto de devolución de saldos o indemnización
sustitutiva, según aplique, podrán destinarse como ahorro al mecanismo BEPS,
con el fin de obtener o incrementar la suma periódica que la persona planea
contratar. Los recursos de la indemnización sustitutiva o la devolución de
saldos se tendrán en cuenta para el cálculo del incentivo periódico y el valor
de los títulos que pagará Colpensiones a los tres años siguientes de haber
otorgado el Beneficio Económico Periódico contarán con el respaldo presupuestal
de la Nación teniendo en cuenta lo contemplado en el Marco de Gasto de Mediano
Plazo del Sector. En todo caso, el incentivo periódico se calculará
propendiendo por estimular la permanencia y el ahorro de largo plazo para la
vejez buscando mejorar las anualidades vitalicias BEPS a obtener como protección
a la vejez. Para el efecto, los Ministerios de: Hacienda y Crédito Público y
del Trabajo y el DNP podrán definir las condiciones, teniendo en cuenta que el
incentivo es del 20% sobre el monto de la devolución de saldos o indemnización
sustitutiva.”
[109] Decreto 604
de 2013. “ARTÍCULO 18. OBLIGACIONES DE COLPENSIONES. Colpensiones como
entidad administradora del mecanismo de BEPS tendrá las siguientes
obligaciones: 6. El suministro de información cierta, suficiente, clara y
oportuna, que permita a los beneficiarios del mecanismo, conocerlo
adecuadamente.”
[110] En los casos de
pensión de invalidez de personas que padecen una enfermedad crónica,
degenerativa o congénita, la Corte ha establecido la siguiente regla
jurisprudencial ''Cuando se está en un trámite de reconocimiento de
pensión de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica,
degenerativa o congénita, en donde la fecha de diagnóstico o del primer
síntoma, es diferente de aquella en que se perdió efectiva y totalmente la
capacidad laboral, es decir, cuando no pudo aportar más al sistema general de
pensiones porque le fue imposible seguir laborando, se deberá establecer como
fecha de estructuración de la invalidez, el día en que esa persona pierda de
forma definitiva y permanente su capacidad laboral, calificada con un
porcentaje igual o mayor al 50%, y esa
partir de esa fecha, cuando se debe verificar el cumplimiento de los requisitos
establecidos por la normativa aplicable en el caso concreto.'''' (Ver, entre
otras, sentencias T-715 de 2015, T-681 de 2015, T-520 de 2015, T-158 de 2014,
T-623 de 2013, T-699A de 2007, T-710 de 2009, T-163 de 2011, T-801 de 2011).