T-031-20
Sentencia T-031/20
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-No
se requiere solicitud previa de rectificación de publicación en Facebook
La solicitud previa de
rectificación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción
de tutela es exigible cuando la información que se predica inexacta o errónea
es divulgada a través de los medios de comunicación o de informes periodísticos
publicados en redes sociales por personas que actúan en calidad de periodistas,
o por quienes, sin ser comunicadores de profesión, actúan habitualmente en esa
condición, no así cuando lo hace un particular que no ejerce la actividad
periodística. Este requisito tampoco es aplicable cuando la información
publicada es veraz, pero expone elementos propios de la vida privada de las
personas, afectando el derecho a la intimidad. En el presente caso, estima la
Sala que la accionante no estaba en la obligación de solicitarle al accionado
que rectificara la publicación presuntamente trasgresora de sus derechos
fundamentales antes de acudir a la acción de tutela, toda vez que, si bien es
cierto esta se realizó a través de la red social Facebook, su contenido no corresponde
a un informe periodístico ni aquel ejerce la profesión de periodista ni actúa
en el rol de comunicador en redes sociales.
DERECHO AL BUEN NOMBRE Y A LA HONRA EN LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL
DERECHO A LA HONRA Y AL BUEN NOMBRE-Concepto
LIBERTAD DE EXPRESION EN SENTIDO ESTRICTO-Definición
DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACION Y DERECHO DE OPINION-Diferencias
La libertad de
información se diferencia de la libertad de opinión en que, mientras la primera
protege la comunicación de versiones sobre hechos, eventos y/o acontecimientos,
entendidos como datos que describen una situación con sustento empírico, siendo
exigibles los requisitos de veracidad e imparcialidad; la libertad de opinión,
por el contrario, se inscribe en el ámbito del fuero interno del sujeto y, por
ello, ampara la comunicación de ideas, opiniones, sentimientos y apreciaciones
sobre determinados hechos, situaciones o personas, siendo estas de contenido
subjetivo y estrechamente vinculadas a la libertad de pensamiento, de ahí que
los requisitos constitucionales de veracidad e imparcialidad no resulten
exigibles respecto de esta específica garantía. Finalmente, es menester señalar
que la jurisprudencia constitucional también ha reconocido que en ocasiones es
difícil realizar una distinción tajante entre libertad de expresión y libertad
de información, pues una opinión lleva de forma explícita o implícita un
contenido informativo, de la misma manera que una información supone algún
contenido valorativo o de opinión. Lo anterior, implica que, si bien en
principio no pueda reclamarse absoluta o total veracidad e imparcialidad sobre
los juicios de valor, sí se deben hacer tales exigencias respecto a los
contenidos fácticos en los que se funda esa opinión. Y de forma correlativa, es
exigible también que los emisores de información permitan que los receptores
puedan distinguir entre el contenido meramente informativo y la valoración u
opinión sobre estos.
DISCURSOS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS EN MEDIOS DE COMUNICACION
La jurisprudencia
constitucional, en armonía con los estándares internacionales, ha identificado
tres tipos de discursos especialmente protegidos, a saber: (i) el discurso
sobre asuntos políticos o de interés público; (ii) el discurso sobre
funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y sobre candidatos a ocupar
cargos públicos, y (iii) el discurso que expresa elementos esenciales de la
identidad o dignidad personales. La anterior clasificación incide directamente
sobre la regulación estatal admisible y el estándar de control constitucional
al que se han de sujetarse las limitaciones de tales discursos, pues su
especial connotación exige necesariamente un estricto ejercicio de ponderación
en caso de entrar en tensión con otros derechos fundamentales como a la honra y
al buen nombre.
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSU-Discursos
expresamente prohibidos
DISCURSOS DE ODIO-Jurisprudencia
constitucional
LIBERTAD DE EXPRESION EN INTERNET Y REDES SOCIALES
LIBERTAD DE EXPRESION-Falta de
acreditación de conflictos personales ventilados en medios masivos no generan
violación a los derechos a la honra, el buen nombre o a la intimidad
DERECHOS A LA INTIMIDAD, BUEN NOMBRE Y HONRA FRENTE A LIBERTAD DE
EXPRESION Y OPINION-No vulneración por cuanto
publicación compartida en cuenta personal de Facebook corresponde a confrontación
interpersonal
Referencia: Expediente
T-7.015.882
Acción de tutela
presentada por Andrea Lilian Uribe Peña en contra del Ministerio del Trabajo,
Dirección Territorial Arauca, y Carlos Alberto Merchán Espíndola.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., Treinta
(30) de enero de dos mil veinte (2020)
La Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo
Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En la revisión
del fallo de tutela proferido por la Sala Única de Decisión del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Arauca el 27 de julio de 2018, que revocó el
dictado por el Juzgado Segundo de Familia de Arauca el 22 de junio anterior, en
el trámite del amparo constitucional promovido por Andrea Lilian Uribe Peña en
contra de Carlos Alberto Merchán Espíndola y del Ministerio de
Trabajo-Dirección Territorial Arauca.
I.
ANTECEDENTES
1. La solicitud
El 8 de junio de
2018, Andrea Lilian Uribe Peña, quien se desempeña como Inspectora de Trabajo y
Seguridad Social de Arauca, por conducto de apoderado judicial, promovió acción
de tutela en contra del Ministerio del Trabajo-Dirección Territorial Arauca y del
también inspector de trabajo Carlos Alberto Merchán Espíndola en procura de la
protección de sus derechos fundamentales a la honra y al buen nombre. En el
primer caso, por considerar que dicha autoridad no ha adoptado las medidas
preventivas y correctivas necesarias para la salvaguarda de sus garantías
fundamentales, luego de que radicara, ante el Comité de Convivencia Laboral,
queja por acoso laboral en contra del mencionado inspector. En el segundo caso,
debido a la publicación realizada por él en su muro de la red social Facebook
el 28 de mayo de 2018, en el que la sometió al “escarnio
público” tras acusarla de “maltrato de menores”, por presuntamente
realizar comentarios burlescos acerca de su hija en la misma red social.
2. Hechos
relevantes y pretensiones
2.1. El
24 de febrero de 2015, Andrea Lilian Uribe Peña fue nombrada en provisionalidad
como Inspectora de Trabajo y Seguridad Social en la Dirección Territorial
Arauca del Ministerio del Trabajo.
2.2. Manifiesta
la actora que, debido a las reiteradas imputaciones deshonrosas,  comentarios hostiles
de descalificación profesional e improperios de los que venía siendo víctima,
en redes sociales, por parte del también inspector de trabajo Carlos Alberto
Merchán Espíndola, el 30 de mayo de 2017 presentó en su contra queja por acoso
laboral ante el Comité de Convivencia Laboral del Ministerio de Trabajo[1]
y, el 9 de junio siguiente, denuncia penal por los delitos de injuria, calumnia
y violencia de género ante la Fiscalía General de la Nación[2].
2.3. Indica
que, con posterioridad a estas acciones, la directora territorial de Arauca
convocó a una reunión extraordinaria con las partes involucradas, a fin de
analizar la problemática suscitada y concertar posibles soluciones para el
mejoramiento de las relaciones en el entorno laboral. Sin embargo, señala que,
a pesar de este esfuerzo, el 28 de mayo de 2018 Carlos Alberto Merchán
Espíndola hizo una nueva publicación en su perfil de la red social Facebook,
afirmando, textualmente, lo siguiente[3]:
Esta es la
clase de servidores públicos que tiene el Ministerio de Trabajo dirección
territorial Arauca? La Dra ANDREA URIBE PEÑA (sic) burlándose en las redes
sociales de nuestra hija, si ella se le parece mucho a un simio simplemente no
vea sus publicaciones Dra ANDREA (sic) pero no se ponga a burlarse y a hacerle
bulling (sic) a nuestra hermosa y pequeña hija de tan solo cuatro añitos que no
tiene nada que ver con su maldad guiada por el odio y el resentimiento hacia mi
(sic), la veo muy activa en la redes sociales burlándose de los demás entre
otras sandeces, si quiere andarse burlando de los demás y lanzándoles injurias
etc., renuncie y dedíquese a eso si ve que le produce más, pero no haga quedar
tan mal parada una Institución donde trabaja. No vaya a salir con el cuento de
que la publicación no era para mi hija porque para nadie es un secreto que la
expresión ‘princhipesha consentida’ se la atribuimos a nuestra hija como
expresión del gran amor que le tenemos, desde que nació y ahí le anexo los
pantallados (sic) que así lo prueban. Le damos dra Andrea Uribe Peña (sic) en
nombre de nuestra menor hija como sus representantes legales que somos junto
con su madre Midier Rojas, dos días a partir de la fecha para que le pida
excusas públicas a nuestra menor hija por burlarse de ella y hacerle bulling
(sic) en las redes sociales, so pena de iniciar la respectiva Acción
Constitucional la cual tan pronto tengamos fallo a favor de los derechos de
nuestra menor, enviaremos al C. S. De (sic) la J., a la Procuraduría general de
la Nación, Fiscalía General, alta oficina para los derechos de los menores,
oficina control interno disciplinario Ministerio de Trabajo.
2.4. Agrega que, junto a
este contenido, el accionado divulgó fotografías de su hija acompañadas
de la captura de pantalla del meme[4]
de un simio que tomó de un comentario que ella había realizado, el 24 de mayo
de 2018, a una publicación de la señora Yuraima Mora Gisella, quien, al
parecer, adelanta un proceso de reclamación de la paternidad en contra de aquel[5].
2.5. Según
lo manifiesta la accionante, como resultado de los anteriores
señalamientos y del uso de dicha imagen fuera de contexto con la intención de
distorsionar la realidad e incitar a la agresión, recibió toda clase de
comentarios descalificadores e insultantes por parte de usuarios de la red
social –incluidos algunos compañeros de trabajo–, situación que le provocó un
estado de pánico y ansiedad, siendo incapacitada y remitida de urgencia a
valoración psiquiátrica[6].
2.6. A
pesar de esta y otras situaciones similares que, en su entender, constituyen
formas de hostigamiento y de violencia contra la mujer, aduce que la Oficina de
Control Interno Disciplinario del Ministerio de Trabajo
–dependencia adonde fue traslada la queja inicial– hasta el momento no ha
tomado las medidas preventivas ni correctivas necesarias para que cese la
vulneración de sus derechos fundamentales en el ámbito laboral, omisión que
considera podría entenderse como tolerancia de este tipo de conductas.
2.7. En
consecuencia, ante el hecho constitutivo de lo que, a su juicio, comporta la
vulneración de sus derechos fundamentales a la honra y al buen nombre, a través
de la acción de tutela solicita que se conceda el amparo de dichas garantías
constitucionales, de tal suerte que se ordene al inspector Carlos Alberto Merchán
Espíndola: (i) eliminar de su perfil de Facebook la publicación
efectuada el 28 de mayo de 2018; (ii) rectificar las acusaciones hechas
en su contra por el mismo medio, mediante publicación divulgada con igual grado
de difusión y permanencia que el mensaje agraviante; y (iii) abstenerse
de realizar en el futuro afirmaciones o señalamientos en referencia suya sin
sustento probatorio. Asimismo, pide que se ordene a la Oficina de Control
Interno Disciplinario del Ministerio de Trabajo adoptar las medidas necesarias
para “acelerar y garantizar la eficacia de las indagaciones e
investigaciones” que permitan esclarecer los hechos que dieron origen a la
queja por acoso laboral presentada en contra de Carlos Alberto Merchán
Espíndola el 30 de mayo de 2017.
3. Trámite procesal y respuesta a la acción de tutela
Por medio de Auto del 12 de junio
2018, el Juzgado Segundo de Familia de Arauca en Oralidad admitió la acción de
tutela y, con el fin de conformar debidamente el contradictorio, ordenó correr
traslado de la misma a las partes involucradas para que se pronunciaran acerca
de los hechos que la motivaron y las pretensiones incoadas.
En la misma providencia, dispuso,
además, oficiar a la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de
Trabajo para que informara si, con ocasión de la queja por acoso laboral
presentada por Andrea Lilian Uribe Peña, se había adelantado en esa dependencia
alguna investigación disciplinaria interna y, en caso afirmativo, informara su
estado.
3.1.
Ministerio del Trabajo
3.1.1.
En respuesta al requerimiento judicial, la apoderada de la Oficina Asesora
Jurídica del Ministerio de Trabajo propuso la declaratoria de improcedencia de
la acción de tutela por ausencia del presupuesto de subsidiariedad, tras
estimar que la accionante activó los medios ordinarios de defensa dispuestos en
el ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales
presuntamente vulnerados.
3.1.2.
Para tal efecto, realizó un breve recuento de las actuaciones adelantadas por
la Oficina de Control Interno Disciplinario a partir de la queja por acoso
laboral presentada por la actora el 30 de mayo de 2017, informando que, por
Auto del 23 de junio de 2017, se dio apertura a la indagación preliminar en
contra de Carlos Alberto Merchán Espíndola y, seguidamente, los días 10 y 11 de
agosto de 2017 se practicaron algunas pruebas testimoniales, de modo que “se
tiene proyectado auto de apertura de investigación y práctica de las pruebas
pendientes por decretar y solicitadas conforme a los documentos que reposan en
el expediente”.
3.2. Carlos
Alberto Merchán Espíndola
3.2.1. Dentro del término
concedido para el efecto, Carlos Alberto Merchán Espíndola dio respuesta a la
acción de tutela, mediante escrito en el que se opuso a cada una de las
pretensiones formuladas por la parte actora y solicitó se denegara por
improcedente el amparo invocado.
3.2.2.
Afirmó al respecto, que no es cierto que en su publicación exista una acusación
de “abuso de menores” en contra de la accionante, como esta lo afirma. A
su juicio, se trata de un reclamo legítimo y respetuoso, dada su indignación
frente al hecho de que haya agregado a un comentario de Facebook un meme
burlesco pretendiendo comparar a su hija con un simio. Puntualmente, explicó lo
siguiente:
Mis
comentarios han sido respetuosos, tal vez un poco fuertes por el tema de
vinculación de mi hija menor, nunca he tergiversado sus publicaciones, ni he
realizado de manera personal capturas de su perfil de Facebook porque no
acostumbro a vivir pendiente de la viga ajena [sic].
3.2.3.
Alegó que es conducta reiterativa de la actora, desde hace más de un año, crear
memes y hacerlos circular en las redes sociales con la intención de atacarlo,
desprestigiarlo y hacerle bullying, incluso por su aspecto físico.
Aseguró que, es tal el “odio” que ha despertado en ella, que se “confabuló”
con una amiga, quien, actualmente, promueve en su contra una demanda de
paternidad, para, de forma subrepticia, continuar agrediéndolo y enlodando su
buen nombre.
3.2.4.
Por otra parte, sostuvo que, desde hace más de cinco años, labora en la
Dirección Territorial Arauca del Ministerio de Trabajo y nunca había tenido
problemas con sus compañeros de trabajo ni superiores, hasta que ingresó a la
entidad la señora Andrea Lilian Uribe Peña, alterando la paz, la tranquilidad y
la armonía, pues, afirma, que “tiene una fijación enfermiza por estar pendiente
de la vida de los demás”.
3.2.5.
En esos términos, concluyó el accionado manifestando que él es la verdadera
víctima de acoso laboral y que la acción de tutela resulta improcedente, dado
que, por una parte, la demandante no elevó previa solicitud de rectificación y,
por otra, existe carencia actual de objeto por hecho superado, ya que la
publicación que dio motivo al amparo constitucional fue eliminada de su perfil
de Facebook, tan pronto venció el plazo de dos días allí indicado.
II. DECISIONES JUDICIALES
1. Primera instancia
El Juzgado Segundo de Familia de
Arauca en Oralidad, en sentencia proferida el 22 de junio de 2018, declaró la
carencia actual de objeto por hecho superado, luego de constatar que Carlos
Alberto Merchán Espíndola había retirado de su perfil de Facebook la
publicación que dio lugar a la acción de tutela. Sin embargo, partiendo de la
consideración de que, por medio de esta, se le atribuyeron a la señora Andrea
Lilian Uribe Peña conductas carentes de sustento probatorio en menoscabo de su
reputación, resolvió amparar sus derechos fundamentales a la honra y al buen
nombre y, en consecuencia, le ordenó al accionado publicar en su muro de
Facebook la correspondiente disculpa por la afectación causada, a menos que la
actora manifestara previamente su intención de desistir de ella.
Del mismo modo, requirió a la
Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de Trabajo para que
diera trámite a la queja por acoso laboral presentada el 30 de mayo de 2017,
conforme a los parámetros legales establecidos en la Ley 734 de 2002, y se le
informara a la accionante sobre las actuaciones allí adelantadas. Ello, no sin
antes exigirle que, en lo sucesivo, evitara realizar publicaciones en la red
social Facebook que llegaran a afectar la imagen de Carlos Alberto Merchán
Espíndola.
2.
Impugnación
La anterior decisión fue
recurrida oportunamente por Carlos Alberto Merchán Espíndola y Andrea Lilian
Uribe Peña.
El primero se ratificó en lo
manifestado en su escrito de respuesta y, agregó, que el juez de instancia no
realizó una adecuada ponderación de los hechos, pues le restó importancia a la
burla que la actora hizo de su hija al asociarla con un simio. Por su parte,
esta última aseveró que aquel le dio credibilidad absoluta a las afirmaciones
hechas por el accionado, sin ningún soporte probatorio, lo que podría
considerarse como una justificación al agravio que este le causó con la mentada
publicación.
3. Segunda instancia
Al resolver la impugnación, la Sala
Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, en
sentencia del 27 de julio de 2018, revocó la decisión del a-quo y, en su
lugar, declaró la improcedencia de la acción de tutela, con fundamento en que
la accionante no demostró haber solicitado previamente la rectificación de la
publicación ante el sujeto demandado.
III.    REVISIÓN DEL PROCESO DE TUTELA POR PARTE DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Remitido
el expediente de tutela de la referencia a la Corte Constitucional para su
eventual revisión, la Sala de Selección Número Diez, mediante Auto del 29 de
octubre de 2018, notificado el 14 de noviembre siguiente, decidió seleccionarlo
y asignar su conocimiento a la Sala Tercera de Revisión.
Conforme con lo anterior, procede
esta Sala a dictar sentencia dentro del proceso de tutela T-7.015.882.
IV.
ACTUACIONES
ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN
1. Una vez efectuado el
estudio preliminar del caso, ante la necesidad de verificar los supuestos de
hecho que sirvieron de fundamento para promover la acción de tutela y mejor
proveer, el magistrado ponente, por Auto del 26 de febrero de 2019, ordenó
oficiar a las siguientes autoridades: (i) a la Oficina de Control
Interno Disciplinario del Ministerio de Trabajo, para que se sirviera informar
sobre el trámite impartido a la queja por acoso laboral presentada por Andrea
Lilian Uribe Peña en contra de Carlos Alberto Merchán Espíndola el 30 de mayo
de 2017; (ii) a la Oficina de Gestión de Talento Humano del Ministerio
de Trabajo, para que se sirviera comunicar la situación administrativa actual
de los inspectores Andrea Lilian Uribe Peña y Carlos Alberto Merchán Espíndola
en la Dirección Territorial Arauca; y (iii) a la Fiscalía General de la
Nación- Seccional Arauca, para que se sirviera informar el estado actual de la
denuncia por los delitos de injuria y calumnia formulada por Andrea Lilian
Uribe Peña en contra de Carlos Alberto Merchán Espíndola el 9 de junio de 2017,
así como las actuaciones adelantadas con ocasión de esta.
En la misma providencia se
dispuso, además, que, una vez se recaudaran las pruebas solicitadas, se le
informara a las partes y terceros con interés sobre su recepción para que, en
caso de considerarlo necesario, se pronunciaran sobre el particular.
2.
Vencido el término probatorio, la Secretaría General de esta corporación, en
comunicación del 18 de marzo de 2019, remitió al despacho del magistrado
ponente dos oficios: el primero, suscrito el 5 de marzo de 2019 por Dalia María
Ávila Reyes, asesora de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Trabajo
y, el segundo, radicado el 7 de marzo de siguiente por Sonia Pérez Lizcano,
Fiscal Segunda Local de Arauca.
3. La
asesora del Ministerio de Trabajo, en relación con los interrogantes primero y
segundo del Auto del 26 de febrero anterior, informó que las quejas por acoso
laboral tienen un trámite especial, correspondiéndole su conocimiento inicial
al Comité de Convivencia de la Dirección Territorial Arauca, quien actualmente
viene adelantando el procedimiento previo, preventivo y confidencial respecto del
conflicto laboral suscitado entre los inspectores Andrea Lilian Uribe Peña y
Carlos Alberto Merchán Espíndola, conforme a los lineamientos establecidos en
la Ley 1010 de 2006 y la Resolución 946 de 2012. Sin embargo, indicó que, ante
la novedad de la renuncia presentada por este último el 25 de octubre de 2018,
está pendiente la adopción de una decisión definitiva sobre el particular.
Igualmente, señaló que el 25 de
julio de 2017, la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de
Trabajo (nivel central) ordenó la apertura de investigación y decreto de
pruebas respecto de otras conductas cometidas por Carlos Alberto Merchán
Espíndola que podrían constituir faltas disciplinarias diferentes al acoso
laboral y que serían de competencia de ese despacho, proceso que se encuentra
en trámite, pero cuyas actuaciones están sometidas a reserva.
Con respecto a la actual
situación administrativa de las partes implicadas en estos asuntos, informó que
Andrea Lilian Uribe Peña labora en la Dirección Territorial Arauca desde el 3
de marzo de 2015, ocupando en provisionalidad el cargo de Inspectora de Trabajo
y Seguridad Social, Código 2003, Grado 14. Por su parte, reiteró que Carlos
Alberto Merchán Espíndola estuvo vinculado a la misma Dirección Territorial como
Inspector de Trabajo y Seguridad Social desde el 2 de julio de 2013 hasta el 25
de octubre de 2018, fecha a partir de la cual presentó su renuncia al cargo.
4. La Fiscal Segunda Local
de Arauca, en respuesta al tercer interrogante formulado en el citado auto,
relató que el 14 de junio de 2017 le fue asignado el conocimiento de la
denuncia formulada por Andrea Lilian Uribe Peña en contra de Carlos Alberto
Merchán Espíndola por los delitos de injuria y calumnia. Asimismo, informó que,
dentro de este proceso, se han adelantado varias actuaciones (ordenes de
inspección e interrogatorios), siendo la última de estas la diligencia de
conciliación realizada el 25 de febrero de 2019, en la que las partes lograron
llegar a un acuerdo, sin especificar sus términos.
Sin embargo, puntualizó que, el 7
de marzo de 2019, fue informada de que el señor Carlos Alberto Merchán
Espíndola habría incumplido con lo acordado en dicha diligencia, por lo que ese
despacho “ordenará próximamente nuevas actuaciones investigativas tendientes
a perfeccionar la investigación y demostrar el daño antijurídico causado a las
víctimas (sic)”.
V.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La Corte
Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de
la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y
35 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 29 de octubre de
2018, dictado por la Sala de Selección Número Diez de esta corporación.
2.
Presentación del asunto, formulación del problema jurídico y esquema de
resolución
2.1. De
acuerdo con la situación fáctica descrita en los antecedentes de esta
providencia y los elementos de juicio que obran en el expediente, observa
la Sala que la problemática planteada tiene su origen en un conflicto de índole
personal suscitado entre dos servidores públicos que compartían la misma
posición jerárquica dentro de la Dirección Territorial Arauca del Ministerio de
Trabajo, y cuyas desavenencias trascendieron al ámbito laboral, afectando
negativamente el ambiente de trabajo y el desempeño de sus funciones.
En esta
ocasión, se estudia la acción de tutela promovida por la inspectora de trabajo
Andrea Lilian Uribe Peña, quien el 30 de mayo de 2017 presentó queja por acoso
laboral en contra del también inspector Carlos Alberto Merchán Espíndola, debido
a las imputaciones deshonrosas sobre su persona y comentarios hostiles de
descalificación profesional que este venía realizando no solo de manera verbal,
sino a través de la red social Facebook, afectando su honra y buen nombre.
Particularmente,
mediante el amparo constitucional, la actora cuestionó el mensaje que aquel
publicó en su perfil personal de Facebook el 28 de mayo de 2018, en el que la
acusó de ridiculizar y hacerle bullying a su hija de cuatro años de edad
comparándola con un simio, lo cual generó la reacción airada de otros usuarios
de la red social que respondieron a la publicación con toda clase de
comentarios desagradables y humillantes en referencia suya. Asimismo, manifestó
su inconformidad con la actuación del Ministerio de Trabajo, en tanto no adoptó
ninguna medida preventiva y/o correctiva en atención a la queja por acoso
laboral formulada un año atrás, lo que, a su juicio, pudo haber evitado que se
repitieran este tipo de conductas.
De la demanda conoció, en primera instancia, el Juzgado Segundo de
Familia de Arauca en Oralidad que, en sentencia del 22 de junio de 2018,
declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, tras constatar que se
satisfizo la pretensión orientada a que se eliminara el mensaje en cuestión. No
obstante, dado que, en criterio de ese operador jurídico, a través del
contenido divulgado se le atribuyeron a la actora conductas que no pudieron ser
probadas, resolvió amparar sus derechos fundamentales a la honra y al buen
nombre.
Impugnado dicho fallo, la Sala Única de
Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca decidió
revocarlo para, en su lugar, negar por improcedente la acción de tutela, con
fundamento en la ausencia del requisito de procedibilidad consistente en la
solicitud previa de rectificación.
2.2. En el anterior
contexto, el problema jurídico que le corresponde resolver a esta Sala de
Revisión consiste en determinar si, en la presente causa, la Dirección
Territorial Arauca del Ministerio de Trabajo y Carlos Alberto Merchán Espíndola
vulneraron los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre de Andrea
Lilian Uribe Peña. En el primer caso, debido a que dicha autoridad
administrativa, al parecer, no ha adoptado las medidas preventivas ni
correctivas necesarias para la protección de sus garantías fundamentales, tras
la denuncia por acoso laboral que formuló en contra del mencionado servidor,
obrando de modo permisivo y tolerante frente a ese tipo de conductas; y en el
segundo caso, como consecuencia de la publicación que aquel realizó en su muro
de Facebook el 28 de mayo de 2018, en la que, en su sentir, la acusó de “maltrato
de menores”, por presuntamente realizar comentarios burlescos acerca de su
hija en la misma red social.
2.3. Con ese objetivo,
debe la Sala comenzar por abordar la doctrina reiterada por la jurisprudencia
constitucional en relación con la procedencia excepcional de la acción de
tutela, para, posteriormente, verificar si, en el caso concreto, se satisfacen
los requisitos de legitimación en la causa, inmediatez y subsidiariedad.
3.      Procedencia
de la acción de tutela
3.1.   Legitimación por activa
3.1.1.
El artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de tutela es un
mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para
reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera
que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las
autoridades públicas y, excepcionalmente de los particulares, en los casos
específicamente previstos por la ley.
3.1.2. En consonancia con dicho mandato superior, el artículo 10°
del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta el ejercicio de la acción
de tutela, establece lo siguiente:
La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos
no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia
ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el defensor del pueblo y los personeros
municipales.
3.1.3.
En el caso sub judice, la demandante actúa mediante apoderado judicial
debidamente acreditado en el proceso[7],
en defensa de sus propios derechos e intereses, razón por la cual se encuentra
plenamente legitimada para promover el presente amparo constitucional.
3.2.   Legitimación
por pasiva
3.2.1. En
desarrollo de lo dispuesto en el antedicho artículo 86 Superior, el Decreto
2591 de 1991, en sus artículos 5 y 42, prevé que la acción de tutela procede
contra toda acción u omisión de las autoridades públicas; así como
también de los particulares, cuando, entre otros casos, quien la
promueva se halle en estado de indefensión respecto del demandado.
3.2.2. A propósito de esto
último, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, cuando se divulgan
contenidos a través de las redes sociales, puede generarse una situación de
indefensión entre particulares, debido al alto impacto social que tienen estas
plataformas digitales, las cuales, por su naturaleza, trascienden la esfera
privada del sujeto, impidiéndole, en la mayoría de las veces, controlar lo que
allí se publique de él[8].
No obstante, el grado de indefensión de quien acude al amparo y su incidencia
en los derechos fundamentales presuntamente objeto de amenaza o vulneración, ha
dicho la Corte, constituyen aspectos que deberán ser evaluados por el juez de
tutela en cada situación en particular[9].
3.2.3. En una primera
aproximación, cabría señalar que no se presenta indefensión cuando hay igualdad
de acceso, como ocurre, precisamente, en las redes sociales, en las que el
dicho de una persona puede, eventualmente, ser replicado o corregido, empleando
el mismo canal de comunicación, que es igualmente accesible a quien se
considera afectado. Sin embargo, aun cuando en ciertos supuestos ello resulta
ser así, no puede dejar de observarse que, en estricto sentido, la indefensión
se predica de la circunstancia de que el afectado no puede obtener que se retire
de la red el contenido que estima lesivo de su buen nombre. Frente a esa
pretensión, no parece suficiente protección la réplica, sino que es preciso que
se retire la causa eficiente de la afectación del derecho, esto es, que el
contenido que se considera agraviante deje de difundirse en las redes y,
eventualmente, que haya el reconocimiento de que se obró con lesión del
derecho.
3.2.4. Otro eventual
escenario en el que, en principio, tampoco cabría invocar una situación de
indefensión es cuando se tiene al alcance herramientas de control de contenidos
que proporcionan las mismas plataformas digitales. Al respecto, resulta
relevante destacar que estas herramientas tienen dos dimensiones: la primera,
que podría denominarse automática o directa, es aquella en la que
la plataforma, según sus términos de servicio[10],
decide unilateralmente retirar ciertos contenidos no permitidos o inapropiados.
Se trata de una modalidad limitada, no solo por la definición misma de las
condiciones del servicio que, en ocasiones, puede no cubrir publicaciones
potencialmente dañosas, sino, también, porque no se le puede atribuir al
intermediario un deber de monitoreo o de filtrado de contenidos, pues ello iría
en detrimento de la libertad de expresión y del acceso a la información; la
segunda, es la dimensión indirecta y, como su nombre lo indica, es la que
se activa por solicitud del usuario, a través de opciones de notificación o de denuncia
de contenidos ante la misma plataforma. Tiene iguales o mayores limitaciones que
la vía de acceso directo porque implica, por una parte, que solo por petición
de la persona, el administrador puede proceder a bloquear o retirar la
publicación que considere que atenta contra sus normas comunitarias y, por
otra, que si el contenido denunciado no viola dichas políticas, su remoción
solo podría producirse por medio de orden judicial.
3.2.5. Particularmente, en
lo que respecta a las herramientas de control de contenidos que proporciona la
red social Facebook, en la sentencia T-179 de 2019[11],
la Sala Cuarta de Revisión explicó que:
La plataforma cuenta con
varias herramientas cuyo objetivo es repeler los comportamientos online
antedichos [actos de hostigamiento, incitación a la violencia, circulación de
contenido ilegal o actos de difamación]. En primer lugar, Facebook tiene un
rango de denuncia amplio, permite reportar usuarios, publicaciones – fotos,
videos, estados, comentarios –, mensajes, grupos, eventos, y páginas[12].
En términos simples, cualquier comportamiento que se oponga a las Normas
Comunitarias es susceptible de ser reportado desde la plataforma, pues el
objetivo de Facebook es fomentar ‘que las
personas se expresen y crear un entorno seguro’[13].
Al respecto, hay que destacar que cada reporte trae tensiones – un mismo post
puede, por ejemplo, prevenir la violencia, pero desde otra perspectiva
incentivarla – y aunado a esto, Facebook opera en más de 100 países por lo que
sus Normas Comunitarias deben responder a la pluralidad legislativa de las
jurisdicciones de sus usuarios[14].
También, es importante
precisar que el sistema de reportes es bastante especializado. Por citar
algunos ejemplos, Facebook permite diferenciar (i) el reporte de mensajes
intercambiados en conversaciones privadas –a través de Messenger–[15],
de aquellos reportes sobre (ii) contenido extorsivo, coactivo o de chantaje
sobre fotos de carácter sexual[16],
o (iii) las publicaciones que promueven odio o amenazas. Al mismo tiempo, si se
tiene la URL de la publicación, los formularios de denuncia son susceptibles de
ser completados incluso por las personas que no son usuarias de Facebook[17].
Para el efecto, Facebook cuenta con el equipo de Operaciones Comunitarias que
revisan el contenido reportado y, de constatar que una publicación contraría
las Normas Comunitarias, proceden a suprimir la publicación o a suspender y
eliminar el usuario.
3.2.6. En ese orden de
ideas, mientras existan instrumentos que permitan a cualquier persona reaccionar
frente a publicaciones que considere que menoscaban sus derechos fundamentales,
pudiéndolas refutar o desvirtuar desde la plataforma misma; así como
herramientas para reportar o denunciar cierto tipo de contenidos susceptibles
de trasgredir las normas comunitarias con el fin de que estos sean eliminados,
no es posible alegar un estado de indefensión de modo absoluto. En esa medida,
corresponderá al juez constitucional examinar la situación de indefensión del
presunto agraviado, a partir de un análisis sobre la idoneidad y eficacia de
tales mecanismos en el contexto de cada caso concreto, para, de esta manera,
determinar si la acción de tutela resulta o no procedente.
3.2.7. De acuerdo con lo
anterior, la Dirección Territorial Arauca del Ministerio de Trabajo y Carlos
Alberto Merchán Espíndola se encuentran legitimados como parte pasiva en el
presente asunto, no solo a causa de que se les atribuye la vulneración de los
derechos fundamentales en discusión, sino, también porque la primera es una
autoridad pública del orden territorial y, el segundo, un particular respecto
del cual, si bien es cierto la actora tenía a su disposición herramientas
proporcionadas por la red social Facebook para repeler las acusaciones
formuladas en su contra, a juicio de esta Sala, estas no eran lo
suficientemente eficaces para agotar el contenido de sus pretensiones.
Y esto es así porque, frente a la
posibilidad de hacer un comentario a la publicación agraviante, debe tenerse en
cuenta que, tal y como lo manifestó la concernida en su demanda de amparo (f.
6) y lo confirmó el ciudadano Merchán Espíndola en su respuesta a la acción de
tutela (f. 175), aquella lo había bloqueado de la red social Facebook,
por lo que, de acuerdo con las políticas de dicha red social[18],
no podía acceder a su perfil ni, menos aún, realizar comentarios a
publicaciones, a lo sumo, visualizar algunas interacciones con amigos y grupos que
tuvieran en común. De igual manera, como consecuencia del bloqueo, cualquier
mensaje de réplica que la actora realizara en su perfil, tampoco podía ser
visualizado por el accionado, de ahí que, como él mismo lo señala, conociera de
los contenidos que ella publicaba a través de capturas de pantalla que le
enviaban terceras personas que no tenían restricciones para acceder a su
perfil. En todo caso, lo cierto es que, de una u otra forma, ninguna de estas
opciones gozaba del potencial suficiente para lograr que aquel eliminara el
mensaje, se retractara de sus afirmaciones o evitara en el futuro realizar
nuevas publicaciones en referencia suya, como es su pretensión en sede de
tutela.
Por otro lado, si bien es cierto
que, también, contaba con la alternativa de reportar, ante la propia plataforma,
la publicación que, en su sentir, lesionaba sus derechos fundamentales, para la
Sala, no es claro que el contenido del mensaje en cuestión se enmarcara en
alguno de aquellos discursos considerados por la red social Facebook como
inapropiados y, por consiguiente, susceptibles de infringir sus normas
comunitarias[19],
de suerte que con esta herramienta se asegurara su eliminación inmediata. Menos
aún, le resultaría permitido al administrador disponer de mecanismos que indujeran
al usuario denunciado a retractarse de su publicación o a abstenerse de
realizar otras en el futuro.
En estos términos, habiéndose
constatado que, en el presente caso, las herramientas suministradas por
Facebook no eran lo suficientemente eficaces para que, desde la misma
plataforma, la actora pudiese actuar en defensa de sus derechos e intereses, es
menester concluir que se encontraba en un estado de indefensión respecto del
autor de la publicación presuntamente agraviante y, por lo tanto, se satisface
el requisito de legitimación en la causa por pasiva.
3.3.   Inmediatez
3.3.1. La
eficacia de la acción de tutela frente a la protección de los derechos
fundamentales se encuentra relacionada directamente con la aplicación del
principio de la inmediatez, presupuesto sine qua non de procedencia de
dicha acción, dado que su objetivo primordial se encuentra orientado hacia la
protección actual, inmediata y efectiva de derechos fundamentales. Bajo ese
contexto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, siendo el
elemento de la inmediatez consustancial al amparo que este mecanismo brinda a
los derechos de las personas, ello necesariamente conlleva que su ejercicio
deba hacerse con razonable oportunidad[20].
3.3.2.          Respecto
de la oportunidad para la presentación de la acción de tutela, esta corporación
ha sido enfática en señalar que a ella debe acudirse dentro de un término
razonable que permita la protección inmediata del derecho fundamental
presuntamente trasgredido o amenazado, pues, de lo contrario, el amparo
constitucional podría resultar inadecuado frente a la finalidad que persigue,
que no es otra que la protección actual, inmediata y efectiva de los
derechos fundamentales[21].
3.3.3.
Sobre esa base, será el juez de tutela el encargado de ponderar y establecer, a
la luz del caso concreto[22],
si la acción se promovió dentro de un lapso prudencial, de tal modo que se
garantice la eficacia de la protección impetrada.
3.3.4.
Para tal efecto, habrá de tener en cuenta, asimismo, que existen casos
identificados por la Corte en los que cabe flexibilizar el requisito de
inmediatez, de suerte que no será exigible en estricto rigor, entre otros
eventos, “cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el
tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo
respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual”[23].
3.3.5. Según lo expuesto
previamente, la Sala concluye que la exigencia de inmediatez también está
debidamente acreditada en el asunto que se revisa, toda vez que el amparo
constitucional se promovió en un término razonable y proporcional a los hechos
que originaron la presunta vulneración. Ello, si se tiene en cuenta que, por
una parte, el trámite de la denuncia por acoso laboral adelantado por el
Ministerio del Trabajo sigue en curso y, por otra, tan solo transcurrieron 11
días desde que Carlos Alberto Merchán Espíndola realizó la publicación[24]
que, en sentir de la actora, vulnera sus derechos fundamentales a la honra y al
buen nombre, hasta la fecha de presentación de la acción de tutela[25].
3.4.
Subsidiariedad
3.4.1.
Aspectos generales
3.4.1.1.
Este tribunal ha señalado, de manera reiterada y uniforme, que la acción de
tutela es un instrumento de defensa judicial dotado de un carácter subsidiario
y residual, en virtud del cual es posible, a través de un procedimiento
preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos
constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares
en los casos expresamente previstos por el legislador.
3.4.1.2. El
carácter subsidiario y residual significa entonces que solo es procedente
supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que
se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se promueva para precaver la
ocurrencia de un perjuicio irremediable. Al respecto, el artículo 86 de la
Constitución Política señala expresamente que “esta acción solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”.
3.4.1.3. Con esa
orientación, se entiende que “la acción de tutela, en términos generales, no
puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o
complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos,
pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y,
menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos dentro de estos procesos para
controvertir las decisiones que se adopten”[26].
3.4.1.4.
Así las cosas, los conflictos jurídicos en los que se alegue la vulneración de
derechos fundamentales, en principio, deben resolverse a través de los
distintos medios ordinarios de defensa previstos en la ley para tal efecto y,
solo ante la ausencia de dichos mecanismos o cuando estos no resulten idóneos o
eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente
acudir, de manera directa, a la acción de tutela.
3.4.2.          Improcedencia de la acción de
tutela respecto de la acusación formulada en contra del Ministerio del Trabajo:
incumplimiento del requisito de subsidiariedad
3.4.2.1.
Como se advirtió en la formulación del problema jurídico (cf. tít. 2),
el amparo constitucional promovido por Andrea Lilian Uribe Peña también se
dirige a cuestionar la actuación del Ministerio del Trabajo, en relación con la
queja por acoso laboral que formuló el 30 de mayo de 2017 en contra de Carlos
Alberto Merchán Espíndola, quien, en aquel entonces, era su compañero de
trabajo en la Dirección Territorial Arauca. Ello, habida cuenta que, en su
criterio, dicha autoridad no ha adoptado las medidas necesarias para “acelerar
y garantizar la eficacia de las indagaciones e investigaciones” que permitan
esclarecer los hechos de agresión y hostigamiento que motivaron su denuncia.
3.4.2.2.
Al respecto, debe comenzar por señalar la Sala que Colombia es uno de los pocos
países que ha regulado específicamente el acoso laboral o mobbing[27]
en su ordenamiento interno[28].
En efecto, mediante la Ley 1010 de 2006, también conocida como “ley
contra el acoso laboral”, el legislador se ocupó de “definir, prevenir,
corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes,
trato desconsiderado y ofensivo y, en general, todo ultraje a la dignidad
humana que se [ejerza] sobre quienes realizan sus actividades económicas en el
contexto de una relación laboral privada o pública”[29].[30]
3.4.2.3.
Particularmente, y por interesar a esta causa, el artículo 9 de la citada ley
establece la obligación de los empleadores de incluir, dentro del reglamento de
trabajo, mecanismos de prevención de las conductas constitutivas de acoso
laboral, así como de fijar un procedimiento interno, confidencial,
conciliatorio y efectivo que permita superar tales situaciones en
el entorno laboral.
3.4.2.4.
Con el propósito de reglamentar el ejercicio de dicha competencia, el
Ministerio del Trabajo expidió la Resolución 652 del 30 de abril de 2012[31],
por medio de la cual reguló la conformación[32]
y funcionamiento[33]
del Comité de Convivencia Laboral en entidades públicas y empresas privadas
como herramienta de primer orden para prevenir y corregir el acoso laboral.
Conforme a dicha regulación, en el evento en que no se llegue a un acuerdo entre
las partes, no se cumplan las recomendaciones formuladas por el comité o la
conducta de acoso persista, aquel debe remitir la queja a la Procuraduría
General de la Nación, si se trata de servidores del Estado, o informar de la
situación a la alta dirección de la empresa, tratándose de trabajadores del
sector privado, quedando abierta la posibilidad para el quejoso de acudir ante
el inspector de trabajo o juez competente.
3.4.2.5.
Posteriormente, a través de la Resolución 946 del 31 de mayo 2012, el Ministerio
del Trabajo adoptó medidas y acciones específicas dentro de la entidad para la
prevención, mitigación y solución de los conflictos generados por las conductas
de sus empleados que pudieran constituir acoso laboral; el procedimiento
interno para el trámite de las quejas; así como la creación de los Comités de
Convivencia Laboral del Nivel Central y de las Direcciones Territoriales[34].
3.4.2.6.
De acuerdo con las consideraciones expuestas, es claro que, en el asunto que se
revisa, la actora no solo cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para
conjurar la afectación de sus derechos con ocasión de los actos de acoso
laboral de los que asegura haber sido víctima, sino que ya hizo uso del
mecanismo previsto en el ordenamiento vigente, al poner en conocimiento estos
hechos ante el Comité de Convivencia Laboral de la Dirección Territorial
Arauca, el cual viene adelantando el procedimiento previo, confidencial,
conciliatorio y efectivo en el marco de sus competencias asignadas por la Ley
1010 de 2006 y la Resolución 946 de 2012.
3.4.2.7.
En efecto, según la información que pudo obtener la Sala, no obstante la
reserva sumarial manifestada por la autoridad demandada, el referido comité se
reunió en varias oportunidades con el fin de discutir y analizar la
problemática de acoso laboral denunciada por la actora, escuchando de manera
individual a las partes involucradas y conminándolas a llegar a un acuerdo
amigable para la solución de sus diferencias.
3.4.2.8.
Sin embargo, en atención a que varias de las conductas descritas en la queja
del 30 de mayo de 2017 podrían configurar faltas disciplinarias, la Oficina de
Control Interno Disciplinario del Ministerio del Trabajo asumió también el
conocimiento del asunto y, en consecuencia, mediante proveído del 23 de junio
de 2017 dispuso la apertura de indagación preliminar para, seguidamente, dar
inicio a la investigación y ordenar el decreto de pruebas por medio de Auto del
25 de junio de 2017, procedimiento que, conforme lo informó esa autoridad en
respuesta al requerimiento de esta Sala, se encuentra actualmente en curso.
3.4.2.9.
En ese orden de ideas, habiendo agotado la accionante el procedimiento interno
previsto en la Ley 1010 de 2006 y sus normas complementarias para la atención
de las controversias derivadas de situaciones de acoso laboral y estando en
trámite el proceso disciplinario iniciado en contra de Carlos Alberto Merchán
Espíndola, la presente acción de tutela, por lo que toca al Ministerio del
Trabajo, resulta improcedente, pues al ser este el mecanismo preferente, idóneo
y efectivo para la protección de los derechos fundamentales en discusión, mal
haría la Corte en intervenir en la órbita competencial de la autoridad
disciplinaria que, por excelencia, tiene la potestad de adoptar las medidas
correctivas que fueren necesarias para su resarcimiento, en el evento en que
llegara a comprobarse la responsabilidad del disciplinado en los hechos materia
de investigación.
3.4.2.10.
A lo anterior, cabe agregar que tampoco se advierte la existencia de un
perjuicio irremediable que hiciere procedente el amparo como mecanismo
transitorio, toda vez que, como se advirtió, Carlos Alberto Merchán Espíndola ya
no trabaja en la Dirección Territorial Arauca, pues renunció a su cargo el 25
de octubre de 2018, y, en tal virtud, podría decirse que la actora ha dejado de
ser víctima de los actos de acoso laboral presuntamente cometidos por este,
circunstancia que habrá de evaluar la autoridad correspondiente para efectos de
la decisión que finalmente adopte.
3.4.3. Procedencia
de la acción de tutela respecto de la acusación formulada en contra de Carlos
Alberto Merchán Espíndola
3.4.3.1.
La solicitud previa de rectificación como requisito de procedibilidad
3.4.3.1.1.
El artículo 20 de la Carta Política consagra el derecho a la rectificación
en condiciones de equidad. En desarrollo de dicha preceptiva constitucional, el
artículo 42.7 del Decreto 2591 de 1991 prevé, como requisito de procedibilidad
de la acción de tutela contra particulares, la previa solicitud de
rectificación, en los eventos que involucren informaciones inexactas o
erróneas difundidas a través de los medios de comunicación. Ello, con
fundamento en la presunción de buena fe del emisor del mensaje, en el entendido que los hechos que sustentan sus
afirmaciones han sido verificados y razonablemente contrastados antes de su
difusión[35].
3.4.3.1.2.
Ahora bien, es importante destacar que la jurisprudencia reciente de esta
corporación ha extendido dicha prerrogativa a otros canales de divulgación de
información distintos de los tradicionales (prensa, radio, televisión, etc.),
como es el caso de los portales de internet y las redes sociales, precisando
que la solicitud previa de rectificación será imperativa siempre que a través
de estos se divulgue información en ejercicio de una actividad periodística[36],
pues solo respecto de la información resultan exigibles los estándares de
veracidad e imparcialidad[37].
En estos eventos, ha dicho la Corte, la respectiva solicitud debe realizarse en
el marco de la razonabilidad, de modo que pueden emplearse, para ese propósito,
herramientas como mensajes internos o Inbox y comentarios a
publicaciones, en atención a las dinámicas propias de dichas plataformas
digitales y, dado que, en algunas ocasiones, no es posible conocer o contactar
al autor del mensaje[38].
3.4.3.1.3.
En ese orden de ideas, cabe concluir que la solicitud previa de
rectificación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la
acción de tutela es exigible cuando la información que se predica inexacta o
errónea es divulgada a través de los medios de comunicación o de informes
periodísticos publicados en redes sociales por personas que actúan en calidad
de periodistas, o por quienes, sin ser comunicadores de profesión, actúan
habitualmente en esa condición[39],
no así cuando lo hace un particular que no ejerce la actividad periodística[40].
Este requisito tampoco es aplicable cuando la información publicada es veraz,
pero expone elementos propios de la vida privada de las personas, afectando el
derecho a la intimidad[41].
3.4.3.1.4.
En el presente caso, estima la Sala que Andrea Lilian Uribe Peña no estaba
en la obligación de solicitarle a Carlos Alberto Merchán Espíndola que
rectificara la publicación presuntamente trasgresora de sus derechos
fundamentales antes de acudir a la acción de tutela, toda vez que, si bien es
cierto esta se realizó a través de la red social Facebook, su contenido no
corresponde a un informe periodístico ni aquel ejerce la profesión de
periodista ni actúa en el rol de comunicador en redes sociales. En
consecuencia, no le asiste razón a la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Arauca para revocar el fallo de primera instancia y,
en su lugar, negar por improcedente el amparo deprecado, sobre la base de no
haberse acreditado la solicitud previa de rectificación.
3.4.3.2.
Ineficacia de las acciones penales y civiles de cara a la protección de los
derechos fundamentales a la honra y al buen nombre
3.4.3.2.1.
En materia de protección de los derechos fundamentales a la honra y al buen
nombre, la Corte ha sostenido de manera categórica que, si bien es cierto que
existen herramientas jurídicas para conjurar la afectación de tales garantías
ante las jurisdicciones penal y civil, también lo es que dichos mecanismos no
garantizan el amparo oportuno y efectivo que se requiere frente a la
publicación de información o contenidos a través de medios masivos de
comunicación como las redes sociales[42].
Así, por ejemplo, la acción penal que podría promoverse ante información no
veraz y parcializada no necesariamente atiende a los mismos fines de la acción
de tutela, por cuanto es posible que el contenido en cuestión lesione los
derechos a la honra y al buen nombre sin que se aprecie el animus injuriandi
requerido para que la conducta sea típica[43];
al tiempo que una y otra acción se distinguen en importantes aspectos como: (i)
su finalidad, (ii) los supuestos de responsabilidad aplicables en casa caso,
(iii) el alcance de las facultades de que goza el juez y (iv) las formas de
restablecimiento de los derechos conculcados[44].
3.4.3.2.2.
En esta oportunidad, encuentra la Sala que el propósito de la actora no es
obtener una reparación económica, sino que lo que busca es que el accionado
elimine la publicación agraviante y rectifique sus afirmaciones, a fin de que
no se sigan menoscabando sus derechos fundamentales a la honra y al buen nombre
con la circulación, en redes sociales, de información que, a su juicio, carece
de veracidad.
3.4.3.2.3.
Desde esa perspectiva, el amparo constitucional se erige en el único
mecanismo que reúne la idoneidad y eficacia necesarias para la protección de
dichas garantías. Ello si se tiene en cuenta que: (i) a pesar de que la
Fiscalía Segunda Local de Arauca adelanta investigación penal en contra de
Carlos Alberto Merchán Espíndola por los delitos de injuria y calumnia, esta
tiene como sustento hechos distintos, ocurridos un año antes de la publicación
del 28 de mayo de 2018; y (ii) de llegarse a establecer su responsabilidad
penal, tal circunstancia, por sí misma, no conlleva el restablecimiento de los
derechos a la honra y al buen nombre de la actora.
3.4.3.2.4.
Establecida, entonces, la procedencia de la acción de tutela en lo que
respecta al reproche formulado en contra de Carlos Alberto Merchán Espíndola, a
continuación, la Corte procederá a determinar si, en efecto, este vulneró los
derechos fundamentales a la honra y al buen nombre de la accionante, al
realizar una publicación en su perfil personal de Facebook en la que,
presuntamente, la acusó de ridiculizar a su hija menor de edad.
Para resolver
este interrogante, previamente, se abordarán los siguientes temas: (i) los
derechos fundamentales a la honra y al buen nombre en el ordenamiento
constitucional; (ii) la libertad de expresión y sus distintos contenidos; (iii)
las libertades de información y de opinión, y sus diferencias; (iv) las
presunciones en favor de la libertad de expresión; (v) los límites a la
libertad de expresión; (vi) los discursos especialmente protegidos por la
libertad de expresión; (vii) los discursos prohibidos o expresamente excluidos;
y (viii) la libertad de expresión en Internet y en las redes sociales.
4.      Los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre en el
ordenamiento constitucional. Reiteración de jurisprudencia
4.1.   La Constitución
Política, en su artículo 21, consagra expresamente la protección del derecho
fundamental a la honra. Desde
sus primeros pronunciamientos, esta Corporación ha entendido el derecho a la
honra como “la estimación o
deferencia con la que cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la
colectividad que le conocen y le tratan, en razón a su dignidad humana. Es, por
consiguiente, un derecho que debe ser protegido con el fin de no
menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente
a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las
personas dentro de la colectividad” [45]. En correspondencia con su alcance, la vulneración
del derecho a la honra se produce, entonces, cuando se expresan conceptos u
opiniones que generan un daño moral tangible al sujeto afectado[46].
4.3. Asimismo, la Corte ha explicado que
el derecho a la honra guarda una
conexión material, en razón de su interdependencia, con la garantía prevista en
el inciso primero del artículo 15 de la Carta, norma que establece el derecho
de todas las personas a su intimidad personal y familiar, y a su buen nombre,
imponiéndose al Estado el deber correlativo de respetar y hacer respetar estos
derechos[47].
4.4.   De este modo, el derecho al
buen nombre se define como “la reputación, o el concepto que de una
persona tienen los demás y que se configura como derecho frente al detrimento
que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o
informaciones falsas o tendenciosas”[48]. En ese sentido, constituye “uno
de los más valiosos elementos del patrimonio moral y social, y un factor
intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser
reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad”[49].
4.5.    Por
tal razón, esta corporación ha sido enfática en señalar que “el derecho al buen nombre, como
expresión de la reputación o la fama que tiene una persona, se lesiona por las
informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que
distorsionan el concepto público que se tiene del individuo”[50].
En otras palabras, ha puntualizado que “se atenta contra este derecho,
cuando sin justificación ni causa  cierta y real, es decir, sin
fundamento, se propagan  entre el público -bien sea de forma directa o
personal, o a través de los medios de comunicación de masas- informaciones
falsas o erróneas que distorsionan el concepto público que se tiene del
individuo y que por lo tanto, tienden a socavar el prestigio  o la
confianza de los que disfruta del entorno social en cuyo medio actúa, o
cuando en cualquier forma se manipula la opinión general  para desdibujar
su imagen”[51].
4.6.    En ese orden de ideas, si bien es
cierto los derechos a la honra y al buen nombre tienen una condición
necesariamente externa, pues se predican de la relación entre el sujeto y los
demás miembros de la sociedad, se diferencian en que, mientras el primero
responde a la apreciación que se tiene de la persona a partir de su propia
personalidad y de comportamientos privados directamente ligados a ella; el
segundo se refiere a la apreciación que se tiene de la persona  por asuntos
relacionales dependientes de la conducta que observa en su desempeño dentro de
la sociedad[52].
4.7.   Ahora bien, es menester resaltar
que, según lo ha advertido esta corporación, difícilmente pueden considerarse
lesionados los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre cuando es la
persona directamente quien les ha impuesto desvalor a sus conductas y ha
perjudicado su propia imagen ante la colectividad. Puntualmente, ha sostenido
que “no se viola el derecho al buen nombre y a la honra, si es la misma
persona la que con sus acciones lo está pisoteando y, por consiguiente,
perdiendo el prestigio que habría conservado si hubiera advertido un severo
cumplimiento de sus deberes respecto del prójimo y respecto de sí mismo”[53].
De esta
manera, es claro que “quien incumple sus obligaciones y persiste en el
incumplimiento, se encarga él mismo de ocasionar la pérdida de la aceptación de
la que gozaba en sociedad y no puede, por tanto, aspirar a que se lo reconozca
públicamente como persona digna de crédito”[54].
4.8.    Por otra parte, ha señalado,
también, que no toda manifestación mortificante o lesiva del amor propio puede
considerarse una imputación deshonrosa. En ese sentido se pronunció en la
sentencia C-392 de 2002, al sostener que:
[N]o
todo concepto o expresión mortificante para el amor propio puede ser
considerada como imputación deshonrosa. Esta debe generar un daño en el
patrimonio moral del sujeto y su gravedad no depende en ningún caso de la
impresión personal que le pueda causar al ofendido alguna expresión proferida
en su contra en el curso de una polémica pública, como tampoco de la
interpretación que éste tenga de ella, sino del margen razonable de objetividad
que lesione el núcleo esencial del derecho. Por esta razón, la labor del Juez
en cada caso concreto, tomando en consideración los elementos de juicio
existentes y el grado de proporcionalidad de la ofensa, es la de determinar si
ocurrió una verdadera amenaza o vulneración del derecho en comento.
4.9.    Así las cosas, la afectación
de los derechos a la honra y al buen nombre se asocia con la difusión de ideas, opiniones e
informaciones falsas o inexactas que menoscaba el patrimonio moral del
individuo, conformado precisamente por la percepción que de él tienen los demás
y el juicio correlativo de valor que realizan sobre su propia conducta. Dado su
carácter de derechos fundamentales constitucionalmente protegidos, cuentan con
la acción de tutela como mecanismo de salvaguarda, al tiempo que resulta
imperativo para las autoridades públicas proveer su defensa frente a los
atentados arbitrarios de que sean objeto.
5.      El derecho a la libertad de expresión. Reiteración de
jurisprudencia
5.1.   La libertad de expresión y sus distintos
contenidos
5.1.1. El artículo 20 de la Constitución Política
consagra un conjunto de derechos y libertades fundamentales que, aunque
diferenciables en cuanto a su objeto, contenido y ámbito de aplicación,
usualmente se protegen de forma conjunta bajo la categoría genérica de
“libertad de expresión”. De acuerdo con su tenor literal, “[s]e garantiza a toda persona
la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y
recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de
comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el
derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura”.
5.1.2. Conforme a lo anterior, la libertad de expresión, en su acepción
general, incluye la garantía de protección de: (i) la libertad de
expresión en sentido estricto; (ii) la libertad de pensamiento; (iii)
la libertad de opinión, (iv) la libertad de información; (v) la
libertad de fundar medios masivos de comunicación; (vi) la libertad de
prensa con su consiguiente responsabilidad social; (vii) el derecho a la
rectificación en condiciones de equidad y (viii) la prohibición de
censura[55]. La jurisprudencia constitucional ha
destacado que “cada uno de estos
elementos es autónomo, pero en casos particulares pueden interactuar de
diversas formas, tanto entre sí como con otros derechos fundamentales. La
categoría genérica de ‘libertad de expresión’ es, pues, tan amplia y compleja
como lo es el ámbito de la comunicación, y los distintos elementos que la
conforman responden a la especificidad de las facetas del proceso comunicativo
en las sociedades contemporáneas”[56].
5.1.3. Con el fin de distinguir la libertad de expresión en
sentido genérico de la libertad de expresión en sentido estricto,
la Corte ha explicado que la primera consiste en “el derecho general a comunicar cualquier tipo de contenido a otras
personas, e [incluye] no solo la libertad de expresión en sentido estricto,
sino también las libertades de opinión, información y prensa”[57]. Entre
tanto, la segunda, se define como “el
derecho de las personas a expresar y difundir libremente el propio pensamiento,
opiniones e ideas, sin limitación, a través del medio y la forma escogidos por
quien se expresa”[58].
5.1.4. A su vez, la libertad de expresión, en cualquiera de sus dos
connotaciones, posee una dimensión individual y otra colectiva. En su aspecto individual,
la libertad de expresión “comprende no solamente el derecho formal a
expresarse como tal sin interferencias arbitrarias, sino el derecho a utilizar
cualquier medio apropiado para difundir el propio pensamiento, no se agota por
lo tanto en el reconocimiento del derecho a hablar o escribir, sino que va
ligada al derecho a utilizar cualquier medio adecuado para difundir el
pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Al ser la
expresión y el medio de difusión de dicha expresión indivisible, las
restricciones sobre las posibilidades de divulgación constituyen, igualmente,
una limitación de la libertad de expresión. Igualmente, esta libertad también
abarca el derecho a escoger la forma y el tono que se prefieran para expresar
las ideas, pensamientos, opiniones e informaciones propias”[59]. En
su dimensión colectiva, la libertad de expresión se materializa
“en el derecho de todas las personas a recibir tales pensamientos,
ideas, opiniones e informaciones de parte de quien las expresa”.
5.1.5. Por último, no está de más agregar que en el sistema
internacional de protección de derechos humanos, la libertad de expresión es
una garantía acogida en distintos instrumentos internacionales y
regionales. Así ocurre en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 19)[60]
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13)[61],
cuyas disposiciones sobre la materia resultan vinculantes para el Estado
colombiano en virtud de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Carta
Política.
5.2. Las libertades de información y de opinión, y sus diferencias
5.2.1. Como acaba de mencionarse, la libertad de expresión, en su
acepción general, agrupa un conjunto de garantías fundamentales que responden a
la especificidad de las distintas facetas del proceso comunicativo. Dos de
estas garantías son las libertades de información y de opinión.
5.2.2. La libertad de información,
ha explicado la Corte, ampara “la posibilidad de buscar, recibir y difundir informaciones de toda
índole”[62].
Esto significa que su ámbito de protección jurídica es la información,
es decir, “protege la comunicación de versiones sobre hechos, eventos,
acontecimientos, gobiernos, funcionarios, personas, grupos y en general
situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo que está ocurriendo”[63],
de ahí que sea considerado un derecho de doble vía, en la medida en que
garantiza paralelamente la libertad de informar, así como el derecho a ser
informado.
5.2.3. En razón de su alcance, la libertad de información
exige una mayor carga para quien la ejerce, ya que al permitir la comunicación
de versiones sobre hechos, eventos o acontecimientos debe basarse en datos
verificables, a fin de que la información transmitida no solo resulte veraz
e imparcial, sino respetuosa de los derechos de terceros, particularmente,
a la honra, al buen nombre y a la intimidad, garantías todas estas donde
encuentra su límite. En ese entendido, se desconoce dicha garantía fundamental
cuando la información se basa en “rumores, invenciones o malas intenciones”,
o cuando a pesar de ser cierta, se presenta de forma tal que hace incurrir en
error a su destinatario.
5.2.4. Por su parte, la libertad de opinión ampara la posibilidad
de “difundir o divulgar, a través de cualquier medio de comunicación, las propias
ideas, opiniones y pensamientos”[64]. La
jurisprudencia constitucional se ha referido a la opinión como: “la
valoración o interpretación que una persona realiza sobre [alguien] o algo, sea
ello un hecho fáctico o un pensamiento subjetivo que haya previamente conocido
de un modo cierto”[65].
5.2.5. De esta manera, siendo la opinión un juicio valorativo, su
exteriorización no está sujeta a los requisitos de veracidad e imparcialidad
que se predican de la libertad de información, pues su ámbito de protección –a
diferencia de aquella–son las ideas, pareceres, formas de ver el mundo,
apreciaciones personales “que de hallarse injusta[s] o impertinente[s],
debe[n] combatirse con otras opiniones o pareceres”[66]. En ese
entendido, respecto de la opinión no cabe, en principio, interferencia,
modulación o censura por parte de terceros, aun cuando lo que se exprese
resulte equivocado, chocante, molesto, provocador o, simplemente, genere el
disgusto o la desaprobación del receptor del mensaje.
5.2.6. Así las cosas, la libertad de información se diferencia de
la libertad de opinión en que, mientras la primera protege la comunicación de
versiones sobre hechos, eventos y/o acontecimientos, entendidos como datos que
describen una situación con sustento empírico, siendo exigibles los requisitos
de veracidad e imparcialidad; la libertad de opinión, por el contrario,
se inscribe en el ámbito del fuero interno del sujeto y, por ello, ampara la
comunicación de ideas, opiniones, sentimientos y apreciaciones sobre
determinados hechos, situaciones o personas, siendo estas de contenido
subjetivo y estrechamente vinculadas a la libertad de pensamiento, de ahí que
los requisitos constitucionales de veracidad e imparcialidad no resulten
exigibles respecto de esta específica garantía.
5.2.7. Finalmente, es menester señalar que la jurisprudencia
constitucional también ha reconocido que en ocasiones es difícil realizar una
distinción tajante entre libertad de expresión y libertad de información, pues
una opinión lleva de forma explícita o implícita un contenido informativo, de
la misma manera que una información supone algún contenido valorativo o de
opinión. Lo anterior, implica que, si bien en principio no pueda reclamarse
absoluta o total veracidad e imparcialidad sobre los juicios de valor, sí se
deben hacer tales exigencias respecto a los contenidos fácticos en los que se
funda esa opinión. Y de forma correlativa, es exigible también que los emisores
de información permitan que los receptores puedan distinguir entre el contenido
meramente informativo y la valoración u opinión sobre estos[67].
5.3. Presunciones en favor de la libertad de expresión
5.3.1. Existe consenso prácticamente universal respecto de
la importancia de la libertad de expresión, en todas sus manifestaciones,
dentro de los sistemas políticos democráticos. Esta corporación no solo ha reconocido el carácter preferente de
la libertad de expresión en el ordenamiento constitucional, sino que, además,
ha destacado, como consecuencia derivada de dicho reconocimiento, la existencia
de tres presunciones de hecho que la protegen, a saber: “(i) presunción de
cobertura de una expresión por el ámbito de protección del derecho
constitucional[68]; (ii) presunción de primacía de
la libertad de expresión frente a otros derechos, valores y principios
constitucionales en casos de conflicto[69]; y (iii) sospecha de
inconstitucionalidad de las limitaciones sobre la libertad de expresión y
aplicación de un control de constitucionalidad estricto[70]”.[71]
5.3.2. Si bien es cierto que las anteriores presunciones admiten prueba
en contrario y, por tanto, la posibilidad de ser desvirtuadas si se cumple una
elevada carga argumentativa en términos de ponderación con otros derechos y
principios constitucionales, la propia Carta enuncia una prohibición de
carácter absoluto: no habrá censura. De este modo, al proscribirse
expresamente la censura, cualquier regulación estatal o decisión que constituya
censura previa implicará, ipso iure, una violación del derecho a la
libertad de expresión.
5.3.3. Por último, cabe agregar una característica singular
que completa este conjunto de prerrogativas, y que consiste en el carácter constitucionalmente
tolerable de los riesgos generados por la protección de la
libertad de expresión y de las cargas impuestas por su ejercicio. En la
sentencia T-391 de 2007, la Corte recordó que el ejercicio de la libertad de
expresión “genera riesgos e impone unas cargas sociales que resultan por
regla general tolerables, a luz de los diferentes objetivos que se persiguen
mediante su protección”, pues en las sociedades democráticas es más
tolerable el riesgo derivado de los eventuales daños generados por la
expresión, que el riesgo de una restricción general de dicha libertad.
5.4. Discursos especialmente protegidos por la libertad de
expresión
5.4.1.
Según acaba de indicarse, existe una presunción constitucional de cobertura en
virtud de la cual, en principio, toda expresión se considera amparada por la
libertad de expresión con independencia de su contenido y del grado de
aceptación social y estatal con la que cuente.
5.4.2.
En ese entendido, conforme lo ha reiterado esta corporación, la libertad de
expresión “protege tanto las
expresiones socialmente aceptadas como las que son inusuales, alternativas o
diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes,
indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias
y posturas mayoritarias, ya que la libertad constitucional protege tanto el
contenido de la expresión como su tono”[72]. De igual modo, ampara las “expresiones inútiles, anodinas,
impulsivas, carentes de importancia social o inclusive contrarias a las
prácticas sociales y a las verdades recibidas”[73].
5.4.3.
Por otro lado, en los variados ámbitos de la expresión existen, a su vez,
diferentes grados de protección constitucional, de suerte que hay tipos de
discurso que reciben una protección más reforzada que otros, en razón de su
importancia para el ejercicio de ciertos derechos fundamentales que se vinculan
necesariamente a la libertad de expresión para poder materializarse y el
fortalecimiento de una verdadera democracia participativa.
5.4.4.
La jurisprudencia constitucional, en armonía con los estándares
internacionales, ha identificado tres tipos de discursos especialmente
protegidos, a saber: (i) el discurso sobre asuntos políticos o de
interés público; (ii) el discurso sobre funcionarios públicos en
ejercicio de sus funciones y sobre candidatos a ocupar cargos públicos, y (iii)
el discurso que expresa elementos esenciales de la identidad o dignidad
personales.
5.4.5.
La anterior clasificación incide directamente sobre la regulación estatal
admisible y el estándar de control constitucional al que se han de sujetarse
las limitaciones de tales discursos, pues su especial connotación exige
necesariamente un estricto ejercicio de ponderación en caso de entrar en
tensión con otros derechos fundamentales como a la honra y al buen nombre.
5.5. La libertad de expresión
no es un derecho absoluto
5.5.1.
El lugar privilegiado que ocupa la libertad de expresión en el ordenamiento
interno e internacional, que le confiere incluso una serie de presunciones en
su favor, no implica asumir que se trate de un derecho absoluto y que, por
consiguiente, pueda ejercerse de manera irrestricta, negligente e irrespetuosa
de los derechos fundamentales de terceros. Por el contrario, la libertad de
expresión conlleva deberes y
responsabilidades para su titular, cuyo alcance variará, dependiendo del tipo
de discurso, el ámbito en el cual se haga uso de él y los medios utilizados.
5.5.2. Así entonces, a pesar de su innegable reciedumbre, la
amplitud de sus contenidos y su carácter preferente, la libertad de expresión
puede eventualmente estar sujeta a limitaciones, por varias razones: en primer
lugar, porque las presunciones que la amparan admiten ser desvirtuadas en el
marco de cada caso concreto, a través de un adecuado ejercicio de ponderación
cuando se presenten situaciones de tensión con otros bienes jurídicos constitucionalmente
protegidos; y, en segundo lugar, porque actualmente existe un consenso
suficientemente amplio en el derecho internacional acerca de la necesidad y la
obligación estatal de prohibir determinados discursos, principalmente, con
miras a erradicar la discriminación y cierto tipo de delitos particularmente
ofensivos para la dignidad humana[74].
Tales discursos constituyen, por tanto, límites infranqueables a la libertad de
expresión, como pasa a explicarse enseguida.
5.6. Discursos prohibidos o expresamente excluidos
5.6.1.
Como ya se ha mencionado, si bien es cierto, por regla general, toda forma de
expresión se encuentra amparada por una presunción constitucional de cobertura,
también lo es que existen cierto tipo de
discursos que, por el contrario, están fuera del ámbito protegido por la
libertad de expresión. Ello, debido a que, por conceso prácticamente universal,
se ha acordado la proscripción expresa de determinadas expresiones capaces de
incitar o provocar, por sí mismas, lesiones graves a la dignidad humana y a la
igualdad.
5.6.2. Esta Corte, en correspondencia con el ordenamiento
internacional vigente[75],
ha reconocido que los discursos prohibidos o expresamente excluidos de
protección son los siguientes: (i) la propaganda en favor de la guerra; (ii)
la apología del odio nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que
constituya incitación a la discriminación, a la hostilidad o a la violencia
contra cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo; (iii)
la pornografía infantil; y (iv) la incitación directa y pública a
cometer genocidio[76].
Puntualmente, en la sentencia T-391 de 2007, precisó que estas cuatro
categorías se han de interpretar con carácter restrictivo, es decir, con apego
estricto a sus definiciones precisas en los instrumentos jurídicos que las
regulan, para así minimizar el riesgo de que se incluyan, bajo su alcance,
formas de expresión que sí son legítimamente acreedoras de la protección
constitucional[77].
5.6.3. En lo que concierne a la apología
o discurso de odio, es menester resaltar que, aunque su definición no
es clara en el derecho internacional[78],
según un informe emitido por la Organización de las Naciones Unidas para la
Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) basado en el estudio de las
distintas definiciones de discurso de odio en el derecho internacional, este
concepto con frecuencia se refiere a “expresiones a favor de la
incitación a hacer daño (particularmente a la discriminación, hostilidad o
violencia) con base en la identificación de la víctima como perteneciente a
determinado grupo social o demográfico. Puede incluir, entre otros, discursos
que incitan, amenazan o motivan a cometer actos de violencia”[79].
5.6.4.  Sin perjuicio de lo anterior, se aclaró
en aquel informe que la noción de discurso de odio no abarca ideas
abstractas, como ideologías políticas, creencias religiosas u opiniones
personales relacionadas con grupos específicos[80].
Tampoco están comprendidos en este concepto el insulto o la simple expresión
injuriosa o provocadora dirigida a una persona, pues, de admitirse esta
posibilidad, cualquier comentario intolerable podría terminar siendo calificado
como discurso de odio y, por contera, resultar sancionable[81].
5.6.5. Por su parte, en armonía con lo
dispuesto en el artículo 13.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
esta Corporación ha precisado que, “para que
el contenido de un mensaje pueda considerarse un discurso que incita al odio no
es suficiente con que el mensaje emita un reproche sobre una conducta, o que
resulte ofensivo para el sujeto reprochado. Es necesario también que el
contenido del mensaje incite al odio o a la violencia, o a cometer algún hecho
ilícito en contra del sujeto [pasivo de la acción]”[82].
5.6.6. Por último, conviene traer a colación lo expuesto
recientemente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en
la sentencia número 48.888 del 30 de enero de 2019. En esa oportunidad, al
desarrollar el análisis dogmático del tipo penal de hostigamiento, realizó una
aproximación a la definición de discurso de odio inspirada en la Recomendación
General Núm. 15 relativa a la lucha contra el discurso de odio y su memorándum
explicativo[83],
adoptada por la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI) del
Consejo de Europa el 8 de diciembre de 2015, en los siguientes términos:
El discurso de odio […] debe entenderse como el uso de
una o más formas de expresión específicas –por ejemplo, la defensa, promoción o
instigación del odio, la humillación o el menosprecio de una persona o grupo de
personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos o
estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona o grupos de personas y
la justificación de esas manifestaciones– basada en una lista no exhaustiva de
características personales o estados que incluyen la raza, color, idioma,
religión o creencias, nacionalidad u origen nacional o étnico al igual que la
ascendencia, edad, discapacidad, sexo, género, identidad de género y
orientación sexual.
5.6.7. En
conclusión, si bien es cierto, en principio, todo tipo de discursos están
amparados por la libertad de expresión, existen algunos que por su especial
connotación reciben una protección acentuada y otros que, en contraste, se
encuentran excluidos de dicha protección por prohibición expresa en normas
internas e instrumentos internacionales de protección de derechos humanos que
integran el bloque de constitucionalidad. Estos últimos son aquellos
relacionados con: (i) la propaganda de la guerra; (ii) la apología
del odio que constituya iniciación a la violencia; (iii) la pornografía
infantil y (iv) la incitación directa y pública al genocidio. Su
regulación se funda en el reconocimiento de la dignidad humana, la garantía del
goce igualitario de los derechos y libertades, y en la necesidad consensuada de
proscribir la discriminación contra miembros de grupos particularmente
vulnerables.
Siguiendo con lo expuesto, por resultar de interés a esta causa, a
continuación la Sala hará una breve aproximación sobre el derecho a la libertad
de expresión en Internet y, específicamente, en las redes sociales.
5.7. La libertad
de expresión en Internet y en las redes sociales
5.7.1. En la actualidad, Internet[84] no solo
ha transformado la forma en que las personas se comunican e interactúan entre
sí, sino que, también, ha facilitado exponencialmente el ejercicio de la
libertad de expresión en todas sus dimensiones, mejorando la capacidad de estas
de recibir, buscar y difundir información de distinta índole, de ahí que pueda
considerársele, quizá, el instrumento democratizador más importante de
las últimas décadas[85].
5.7.2. De acuerdo con esto, el ejercicio del derecho a la libertad de
expresión en Internet depende, en gran medida, de un amplio grupo de actores
privados denominados intermediarios, sin los cuales no sería posible la
circulación de contenidos a través de esta red global. Por citar solo algunos
ejemplos[86], entre los más relevantes se
encuentran las plataformas de redes sociales[87] como Facebook,
Twitter o Instagram que, en términos generales, permiten a sus
usuarios: “(1) construir un perfil público o semipúblico dentro de un
sistema de enlazado; (2) articular una lista de otros usuarios con quienes
puede compartirse una conexión; y (3) ver y explorar una lista de sus
conexiones, así como de las conexiones hechas por otros dentro del sistema”[88].
5.7.3. Particularmente, Facebook es una red social en línea donde
sus miembros construyen perfiles web personalizados para interactuar y
compartir información con otros usuarios. El tipo de contenido que comparten
varía considerablemente, y puede incluir: titulares de noticias, fotografías,
videos, imágenes, historias personales, ubicaciones, actualizaciones de actividades,
entre otros[89].
5.7.4. Entre los años 2014 y 2018 el número de usuarios de Facebook en
Latinoamérica creció de 194,1 millones a 271,1 millones, y se prevé que alcance
los 282,2 millones en el presente año[90]. Solo en Colombia, en el año 2018
esta red social acumuló más de 31 millones de usuarios activos mensuales[91].
5.7.5. Conforme a estas consideraciones, si, en principio, todos los
derechos que se protegen offline deben ser protegidos también online[92],
la libertad de expresión, entonces, tiene el mismo grado de protección en los
medios de comunicación tradicionales (prensa, radio, televisión, etc.) como en
las redes sociales y, por consiguiente, se encuentra sometida a iguales
restricciones.
5.7.6. A este respecto, la Relatoría Especial para la libertad de
expresión resaltó que “al evaluar la proporcionalidad
de una restricción a la libertad de expresión en Internet, se debe ponderar el
impacto que dicha restricción podría tener en la capacidad de Internet para
garantizar y promover la libertad de expresión respecto de los beneficios que
la restricción reportaría para la protección de otros intereses”; y, recomendó a los
Estados, “abstenerse
de aplicar a Internet enfoques de reglamentación desarrollados para otros
medios de comunicación —como telefonía o radio y televisión—, y diseñar un
marco normativo alternativo y específico para este medio, atendiendo a sus
particularidades, de conformidad con los estándares internacionales vigentes en
materia de libertad de expresión”[93].
5.7.7. Asimismo, advirtió que, “[e]n casos excepcionales, cuando se
está frente a contenidos abiertamente ilícitos o discursos no resguardados por
el derecho a la libertad de expresión […] resulta admisible la adopción de
medidas obligatorias de bloqueo y filtrado de contenidos específicos”.
5.7.8. Ahora bien, como ya ha sido señalado, el impacto de Internet y,
en particular, de las redes sociales sobre el ejercicio del derecho a la
libertad de expresión se refleja en la forma como, en la actualidad, se ha
venido transformando la capacidad de las personas de buscar, recibir y divulgar
información y, en general, de comunicar e intercambiar sus ideas y
pensamientos, pudiéndolo hacer de forma ágil y sencilla, pero, a la vez, mucho
más expuesta al escrutinio público. No obstante, conforme lo ha advertido esta Corte, el uso de dichas
plataformas digitales “también puede significar un riesgo considerable para
los derechos de terceras personas, como el buen nombre y la honra”[94], puesto
que permite que, además de las expresiones que están amparadas por la garantía
de la libertad de expresión, que comprenden tanto las que son socialmente
aceptables o políticamente correctas, como aquellas que puedan resultar
ofensivas, molestas, perturbadoras o, incluso, meros exabruptos, se difundan
otros contenidos que rebasen la frontera de la garantía constitucional con
grave afectación de derecho de terceros. Y es que debe tenerse en cuenta que, a
diferencia de los medios de comunicación tradicionales, a los que en razón de
ciertas limitaciones que les son inherentes, por lo general solo acceden
personas más o menos cualificadas y, en todo caso, habilitadas para obrar en
estos canales, hoy cualquier individuo puede hacer uso de redes sociales que le
permiten difundir de modo muy amplio cualquier tipo de contenidos, con muy
limitados controles.
5.7.9. Sobre la posible afectación de derechos
fundamentales de terceros como consecuencia del uso de Internet y,
especialmente, de las redes sociales, y la consecuente necesidad de prestar
especial atención a los contenidos que se difunden a través de estas plataformas
digitales, en la sentencia T-145 de 2016, reiterada recientemente en la
sentencia T-155 de 2019, la Corte advirtió lo siguiente:
El libre acceso y la decisión autónoma sobre el
contenido de las publicaciones, la difusión inmediata en un número de
destinatarios exponencialmente alto, la indisponibilidad de la información una
vez incorporada en la red social y la espontaneidad con la que la misma se
expande, exige una especial atención en relación con la veracidad e
imparcialidad de la información u opinión que se publica, por la posibilidad de
afectación de los derechos de terceras personas. De manera que, si bien la
percepción sobre las redes sociales puede ser desprevenida y, en este sentido,
entendida por la mayoría de los usuarios simplemente como una actividad de
comunicación entre conocidos o de ocio, el hecho que tenga una alta
potencialidad de afectar derechos exige de los usuarios una conciencia, cuidado
y observancia de los presupuestos constitucionales a la hora de publicar
contenido que va más allá de lo personal o de una mera opinión.
5.7.10.  Con todo, también se dijo en
aquel pronunciamiento que, sin perjuicio del medio de comunicación –tradicional
o digital–, el juez debe hacer un ejercicio de ponderación de los derechos en
tensión para establecer si, en el contexto de caso concreto, la libertad de
expresión debe ceder, y adoptar el remedio judicial que resulte menos lesivo
para esta garantía fundamental, al tiempo que logre hacer cesar la vulneración
de derechos encontrada, y su restablecimiento, si ello fuera posible.
Establecido lo
anterior, procede la Sala de Revisión a abordar el estudio del caso concreto en
los términos planteados en el apartado 3.4.3.2.4 de esta providencia.
6.      Caso
concreto
6.1.
Cuestión preliminar: carencia actual de objeto
por hecho superado respecto de la pretensión orientada a que se elimine la
publicación presuntamente agraviante
6.1.1. De acuerdo con su
diseño constitucional, el objetivo ínsito de la acción de tutela es la
protección efectiva, cierta e inmediata de los derechos fundamentales, cuando
quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por las actuaciones u
omisiones de las autoridades públicas y de los particulares, en los casos
específicamente previstos por el legislador[95].
6.1.2. Sobre esa base, es
doctrina reiterada de esta corporación que, frente a una situación de hecho
cuya vulneración o amenaza sea superada, en el sentido de que la pretensión
alegada se encuentre satisfecha, o cuando se ha producido el perjuicio que se
pretendía evitar por medio del amparo constitucional, la acción de tutela
resulta inocua o insustancial, es decir, cae en el vacío[96],
pues la orden que pudiere proferir el operador judicial en estos casos no
tendría ningún efecto útil[97].
A la primera de las hipótesis planteadas la jurisprudencia constitucional le ha
denominado hecho superado y, a la segunda, daño consumado.
6.1.3. Ahora bien, la
Corte también ha establecido que existen situaciones en las que la carencia
actual de objeto no necesariamente se deriva de la existencia de un hecho
superado o de un daño consumado, sino que obedece a otras
circunstancias asociadas a un evento posterior a la solicitud de tutela, como,
por ejemplo, la muerte del titular de los derechos fundamentales cuyo amparo se
procura, sin que tal evento esté relacionado con el motivo de la solicitud. En
estos casos, se ha dicho que la decisión que pudiere proferir el juez de tutela
resultaría igualmente inane por sustracción de materia[98].
6.1.4. Con todo, cierto es
que la carencia actual de objeto –por hecho
superado, daño consumado o cualquier otra razón que haga anodina la orden de
tutela– no excluye la posibilidad de emitir un pronunciamiento de fondo sobre
la existencia o no de la vulneración alegada; o prevenir a quien se acuse de
incurrir en ciertas conductas para que evite, en el futuro, realizar acciones
que puedan afectar derechos fundamentales; o adoptar medidas de reparación, si
fuere el caso, salvo la hipótesis de daño consumado con anterioridad a la
presentación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.4
del Decreto 2591 de 1991[99].
6.1.5. Tal y como ya se mencionó, una de las pretensiones
formuladas por la parte actora en procura de la defensa de sus derechos
fundamentales a la honra y al buen nombre consiste en que se ordene a Carlos
Alberto Merchán Espíndola eliminar de su perfil de Facebook la publicación
efectuada el 28 de mayo de 2018.
6.1.6. Comoquiera que, en
respuesta a la acción de tutela, el accionado manifestó que eliminó de esa
plataforma digital la mentada publicación                 –aspecto verificado
por la Sala de Revisión–, en esta oportunidad se configura lo que la
jurisprudencia constitucional ha denominado carencia actual de objeto
por hecho superado, en tanto se satisfizo la pretensión principal que
motivó la solicitud de tutela y, por consiguiente, no hay lugar a efectuar
pronunciamiento alguno sobre el particular, pues cualquier decisión que pudiere
proferirse al respecto resultaría inocua.
6.1.7. No obstante lo
anterior, esta Corte no puede pasar por alto que, con el tono de las
afirmaciones hechas en contra de la actora, han podido quebrantase sus derechos
fundamentales a la honra y al buen nombre. Por esta razón, y en vista de que
aquella también formuló dentro de sus pretensiones la solicitud de que se
ordenara la rectificación del contenido que considera injurioso, es necesario
entrar a determinar si, en efecto, se configuró la vulneración alegada.
6.2.
Análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales a la honra y al
buen nombre de la accionante
6.2.1. Son hechos
comprobados en la presente causa que, el 28 de mayo de 2018, el señor Carlos
Alberto Merchán Espíndola realizó una publicación en su perfil personal de la
red social Facebook, señalando directamente a la actora de haberse burlado de
su hija de cuatro años de edad al compararla con un simio en la misma red
social, y descalificando, por esa vía, su aptitud moral y como servidora
pública.
6.2.2. De entrada, conviene
traer a colación lo expuesto en las consideraciones generales de esta
providencia acerca de que los conflictos interpersonales son inherentes a la
naturaleza humana y a una vida en sociedad. Sin embargo, como se ha señalado
recientemente[100],
no todos adquieren trascendencia para el derecho ni son susceptibles de
remediarse por vía de la acción del juez constitucional, en tanto no comporten
una verdadera amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
6.2.3. Y es que la
irrupción de nuevos espacios de interacción como las redes sociales, si bien es
cierto ha elevado el potencial de las personas de interrelacionarse de forma
mucho más ágil y masiva, debido a su vocación de servir como vínculo de
expresión y divulgación de ideas y opiniones, también ha dado lugar a que
afloren situaciones de conflicto derivadas precisamente de esa capacidad de
maximización de la expresión, así como de su difusión. Empero, al igual que en
los medios tradicionales de comunicación, ciertos excesos expresivos no
suponen una verdadera amenaza o vulneración de derechos fundamentales, pues,
por mucho que estos puedan incomodar u ofender, en vista de su carácter trivial
no tienen la capacidad suficiente de afectar el patrimonio moral de quien se
considera afectado con tales discursos.
6.2.4. En el caso que se
estudia, partiendo de una lectura cuidadosa de la publicación en cuestión,
encuentra esta Sala que su contenido se refiere a manifestaciones, a título de
reclamo, vertidas en el marco de una polémica signada por aparentes
desavenencias personales entre las partes. En efecto, el mensaje se funda en
una valoración subjetiva del accionado, en el sentido de suponer que el meme
o imagen de un simio –sin contenido textual– que la actora había insertado como
comentario a la publicación de una mujer con la que él mantiene un pleito
judicial, hacía referencia a su hija, atribuyéndole actitudes burlescas y de
maltrato para con la menor, con el fin de agraviarlo.
6.2.5. Particularmente, la
cuestionada imagen corresponde a la figura caricaturesca de un simio bebé de
las muchas que circulan públicamente en Internet y que, como ya se dijo,
también se conocen como memes. Se evidencia, además, que no contiene
texto alguno ni, menos aún, referencia directa a la hija del accionado, pues se
empleó como comentario a la publicación de una tercera persona en el contexto
de una conversación abierta en la que tampoco se menciona o se alude a la
menor.
6.2.6. Por otra parte, se
observa que, en reacción a esta imagen, el señor Merchán Espíndola le añade a
su publicación, en la parte final, una captura de pantalla del referido meme
tomada del comentario realizado por la actora y, junto a esta, una
fotografía de su hija extraída de una publicación hecha por su esposa (f.
51) que, a simple vista, parecería como si correspondieran al comentario
original realizado por aquella.
6.2.7. Para la Corte, es
posible que, en razón del conocimiento mutuo entre las partes en conflicto y de
sus respectivos entornos, la asunción del ciudadano Merchán Espíndola estuviese
justificada. Sin embargo, es claro también que, por un lado, el meme
solo podía ser entendido en esa acepción por quien tuviese conocimiento de
todos sus elementos de contexto, de suerte que, a lo sumo, tenía alcance
ofensivo para su destinatario supuesto; y, por otro, objetivamente apreciado,
aquel no podía ser considerado como la burla a una menor de edad, si no fuera
por el empleo indebido de la fotografía de la niña.
6.2.8. En ese orden de
ideas, no cabe duda que el contenido divulgado por el padre es el resultado de
la expresión de un sentimiento de rabia e indignación natural ante lo que, en
su libre entender, asumió como una mofa hacia su hija. Sin embargo, no puede
desconocerse que la reacción de este, haciendo uso deliberado de la fotografía
de la menor, deforma el alcance del mensaje porque le atribuye a la concernida
una conducta susceptible de reproche social, en comunicación que se difunde en
el entorno laboral y social común, transmitiendo una idea contraria a la
realidad objetiva.
6.2.9. A pesar de esto
último, encuentra la Corte que, dentro de un margen razonable de objetividad,
las acusaciones vertidas en contra de Andrea Lilian Uribe Peña no tienen la
entidad suficiente para generar un impacto tangible en su patrimonio moral,
al grado de generar una afectación de sus derechos fundamentales a la honra y
al buen nombre que haga imperativa una intervención del juez constitucional en
el ámbito de la libertad de expresión en redes sociales.
6.2.10. En efecto, sin el
ánimo de justificar la actitud del demandado o de desconocer que sus
aseveraciones no solo han podido resultar ofensivas, descalificadoras y
molestas para la actora, sino, también, afectar el concepto que sobre ella
tienen los demás, lo cierto es que tales señalamientos obedecen a una serie de
agresiones mutuas entre dos compañeros de trabajo producto de sus malas
relaciones interpersonales, frente a los cuales cabe señalar que, por un lado,
y en la medida en que trasciendan o tengan relevancia en el entorno laboral,
pueden tener consecuencias desde el punto de vista disciplinario, y, por otro,
se desenvuelven en un escenario comunicativo recíproco, siendo susceptibles de
aclararse en ese mismo ámbito.
6.2.11. En los anteriores
términos, las expresiones frente a las cuales se ha presentado la solicitud de
amparo no plantean un asunto jurídicamente relevante desde la perspectiva de la
libertad de expresión.
6.2.12. A lo anterior,
cabe agregar que el mensaje en cuestión, no obstante haberse emitido en una
plataforma digital como Facebook, se produjo en el contexto de una relación
horizontal entre servidores públicos por asuntos ajenos al ejercicio de sus
funciones y en el que ninguno goza de notoriedad o relevancia pública. Además,
importa destacar que aquel no tuvo un despliegue significativo o grado de
difusión masiva, comoquiera que fue publicado por una sola vez y retirado a los
dos días siguientes por parte del emisor, quien tan solo cuenta con sesenta y
tres seguidores en su cuenta personal[101].
Por otra parte, se tiene que la publicación obtuvo la aprobación de un número
mínimo de catorce “me gusta” y no fue compartida o replicada por ningún otro
usuario de la red social (f. 51).
6.2.13. Así las cosas, es
menester concluir que, en un escenario de confrontación interpersonal –como el
que aquí se identifica– no tiene cabida la intervención de juez constitucional
cuando lo que se pretende reprimir son opiniones o expresiones que, a pesar de
que pueden resultar ofensivas, molestas o chocantes, e, incluso, tergiversen la
realidad objetiva, carecen de la entidad suficiente para considerarse una
verdadera afectación del buen nombre susceptible de control por vía del amparo
constitucional. En otras palabras, no puede el juez de tutela  entrar a mediar
en cualquier situación de conflicto entre particulares que tenga su origen en
las redes sociales, si lo que se cuestionan son expresiones baladíes que no se
enmarcan en un discurso específico, sino que comportan meros excesos
expresivos, consustanciales a las relaciones humanas, sin potencial de afectar
gravemente el patrimonio moral de la persona –de quien se espera cierto nivel
de tolerancia–, más allá de la impresión negativa que a este le pueda generar
el contenido de lo expresado en su contra y su consecuente inconformidad.
6.2.14. En virtud de las
consideraciones precedentes, no obstante que ha quedado establecido que el
señalamiento realizado por Carlos Alberto Merchán Espíndola, conforme al cual la
señora Andrea Lilian Uribe Peña habría difundido en redes sociales una burla a
su hija menor de edad, no corresponde a la verdad, y, por el contrario,
instrumentaliza la imagen de la menor en el contexto de una querella sostenida
a través de las redes sociales, advierte la Corte que dicho señalamiento, por
el contexto en el que se produjo, no tiene entidad para provocar una afectación
de los derechos a la honra y al buen nombre de la accionante susceptible de
protección por la vía de tutela, sin perjuicio de que, frente la pretensión de
que se retire la publicación ha operado la carencia actual de objeto.
VI.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR, por las
razones expuestas en esta providencia, la sentencia de segunda instancia
proferida por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Arauca el 27 de julio de 2018 que, a su vez, revocó la dictada en
primera instancia por el Juzgado Segundo de Familia de Arauca el 22 de junio
del mismo año, en el trámite de la acción de tutela promovida por Andrea Lilian
Uribe Peña en contra del Ministerio del Trabajo y de Carlos Alberto Merchán
Espíndola.
SEGUNDO.-
DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela respecto de la acusación
formulada en contra del Ministerio del Trabajo, por ausencia del requisito de
subsidiariedad.
TERCERO.-
DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado.
CUARTO.- Líbrese
la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese y
cúmplase,
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado Ponente
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Ver folios 19 a 25 del cuaderno principal.
[2]
Ver folios 34 a 40 del cuaderno principal.
[3]
Ver folios 49 y 50 del cuaderno principal.
[4]
De acuerdo con la definición contenida en el Diccionario de la lengua española
(RAE), es una “imagen, video o texto, por lo general distorsionado con fines
caricaturescos, que se difunde principalmente a través de internet”.
[5]
Ver folio 51 del cuaderno principal. La publicación en forma de meme es del
siguiente tenor: “NO LE LLAMEN FRUTO DE AMOR A LO QUE DESEAN POR ENVIDIA Y
ODIO OJO! Esos deseos resultan imperfectos” [sic].
[6]
A folios 55 a 58 del cuaderno principal obra copia de la historia clínica de la
accionante en la que se menciona que padece un trastorno de ansiedad no
especificado en estado controlado.
[7]
A folio 15 del expediente principal obra poder especial de representación.
[8]
Sentencias T-454 de 2018 y T-155 de 2019.
[9]
Sentencias T-115 de 2014, T-155 de 2019 y T-179 de 2019.
[10]
Estas políticas abarcan desde medidas para bloquear spam o virus hasta
términos del servicio o “reglas de la comunidad, limitando así el tipo de
contenidos deseables o indeseables según criterios específicos.
[11]
MP. Alejandro Linares Cantillo.
[12]Facebook. Servicio de ayuda. Para consultar, el
paso a paso, sobre cómo efectuar el reporte de cada uno de este tipo de
contenidos publicados en Facebook, consultar el siguiente link que:   https://www.facebook.com/help/181495968648557?ref=community_standards
[13] Normas Comunitarias de Facebook. Para
consultarlas: https://www.facebook.com/communitystandards/introduction
[14] Sobre este punto, las Normas Comunitarias “describen qué se
permite y qué no se permite en Facebook, (…) se aplican en todo el mundo y a
todos los tipos de contenido”. Estas Normas tienen cinco secciones que
reúnen la totalidad del contenido prohibido. Las secciones son: Violencia y
comportamiento delictivo, Seguridad, Contenido inaceptable, Integridad y
autenticidad, Respeto de la propiedad intelectual, y Solicitudes relacionadas
con el contenido. Cada una desarrolla a fondo el contenido que esa sección
prohíbe, las razones y los límites dentro de esa prohibición. A manera de
ejemplo, dentro de las prohibiciones que contiene la primera sección “Violencia
y comportamiento delictivo”, se proscribe la venta, distribución y
comercialización de fármacos, marihuana, drogas y armas de fuego “[p]ara
fomentar la seguridad y el cumplimiento de las prohibiciones legales comunes”.
Para consultar el aparte citado en las Normas
Comunitarias: https://www.facebook.com/communitystandards/regulated_goods
[15]Para este formulario de denuncia, consultar: https://m.facebook.com/help/messenger-app/498828660322839
[16] Para este formulario de denuncia, consultar: https://m.facebook.com/help/contact/567360146613371
[17]
Las personas que no son usuarios de Facebook, pueden completar este formulario
de denuncia: https://www.facebook.com/help/contact/274459462613911
[18]
Fuente: https://es-la.facebook.com/help/131930530214371?helpref=related
[19]
De acuerdo a las normas comunitarias de Facebook, los contenidos considerados inapropiados
son: (i) lenguaje que incita al odio; (ii) violencia y contenido gráfico; (iii)
desnudo y actividad sexual de adultos; (iv) servicios sexuales, y (v) contenido
cruel e insensible. Fuente: https://www.facebook.com/communitystandards/introduction
[20]
Sentencias T-1043 de 2010 y T-022 de 2017.
[21]
Sentencias T-797 de 2013, T-022 de 2017, T-153 de 2017, SU-210
de 2017 y T-407A de 2018.
[22]
Sentencias T-604 de 2004, T-022 de 2017 y T-153 de 2017.
[23]
Sentencias T-521 de 2013, T-246 de 2015, SU-428 de 2016, SU-588 de 2016 y
T-407A de 2018.
[24]
La publicación objeto de cuestionamiento se realizó el 28 de mayo de 2018.
[25]
La demanda de tutela se radicó el 8 de junio de 2018.
[26]
Consultar, entre otras, las sentencias SU-544 de 2001, T-599 de 2002, T-803 de
2002, T-273 de 2006, T-093 de 2008, SU-037 de 2009, T-565 de 2009, T-424 de
2010, T-520 de 2010, T-859 de 2010, T-1043 de 2010,     T-076 de 2011, T-333 de
2011, T-377A de 2011, T-391 de 2013, T-627 de 2013, T-502 de 2015 y T-022 de
2017.
[27]
El acoso laboral o mobbing puede definirse como: “toda situación o
conducta que, por su reiteración en el tiempo, por su carácter degradante de
las condiciones de trabajo y por la hostilidad e intimidación del ambiente laboral
que genera, tiene por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la
integridad del trabajador”. CORREA CARRASCO, Manuel. Acoso moral en el
trabajo. El concepto jurídico de acoso moral en el trabajo. Navarra:
Thomson-Aranzi, 2006. Pág. 42.
[28]
CAMACHO -RAMÍREZ, Adriana. Acoso laboral o mobbing. Bogotá: Editorial
Universidad del Rosario, 2018. Pág. 67.
[29]
Ley 1010 de 2006, art. 1º.
[30]
La Ley 1010 de 2006, en su artículo 2º, define el acoso laboral en los
siguientes términos: “toda conducta
persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de
un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero
de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y
angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o
inducir la renuncia del mismo”.
[31]
Esta norma fue modificada parcialmente por la Resolución 1356 de 2012.
[32]
Resolución 652 de 2012, art. 3.
[33]
“Artículo 6. Funciones del Comité de Convivencia Laboral. El
Comité de Convivencia Laboral tendrá únicamente las siguientes funciones: 1. Recibir y dar trámite a las quejas presentadas en las que se
describan situaciones que puedan constituir acoso laboral, así como las pruebas
que las soportan; 2. Examinar de manera confidencial los casos específicos o
puntuales en los que se formule queja o reclamo, que pudieran tipificar
conductas o circunstancias de acoso laboral, al interior de la entidad pública
o empresa privada; 3. Escuchar a las partes involucradas de manera individual
sobre los hechos que dieron lugar a la queja; 4. Adelantar reuniones con el fin
de crear un espacio de diálogo entre las partes involucradas, promoviendo
compromisos mutuos para llegar a una solución efectiva de las controversias; 5.
Formular un plan de mejora concertado entre las partes, para construir, renovar
y promover la convivencia laboral, garantizando en todos los casos el principio
de la confi­dencialidad; 6. Hacer seguimiento a los compromisos adquiridos por
las partes involucradas en la queja, verificando su cumplimiento de acuerdo con
lo pactado; 7. En aquellos casos en que no se llegue a un acuerdo entre las
partes, no se cumplan las recomendaciones formuladas o la conducta persista, el
Comité de Convivencia Laboral, deberá remitir la queja a la Procuraduría
General de la Nación, tratándose del sector público. En el sector privado, el
Comité informará a la alta dirección de la empresa, cerrará el caso y el
trabajador puede presentar la queja ante el inspector de trabajo o demandar
ante el juez competente; 8. Presentar a la alta dirección de la entidad pública
o la empresa privada las recomendaciones para el desarrollo efectivo de las
medidas preventivas y correctivas del acoso laboral, así como el informe anual
de resultados de la gestión del comité de convivencia laboral y los informes
requeridos por los organismos de control; 9. Hacer seguimiento al cumplimiento
de las recomendaciones dadas por el Comité de Convivencia a las dependencias de
gestión del recurso humano y salud ocupacional de las empresas e instituciones
públicas y privadas; 10. Elaborar informes trimestrales sobre la gestión del
Comité que incluya estadísticas de las quejas, seguimiento de los casos y
recomendaciones, los cuales serán presentados a la alta dirección de la entidad
pública o empresa privada”.
[34]
Resolución 946 de 2012, artículo 5.
[35]
Ver, entre otras, las sentencias T-244 de 2018, T-454 de 2018 y T-102 de 2019.
[36]
Ver sentencias T-117 de 2018, T-121 de 2018 y T-454 de 2018.
[37]
Sentencia T-179 de 2019.
[38]
Sentencias T-593 de 2017 y T-117 de 2018.
[39] Sentencias T-121 de 2018 y T-102 de 2019.
[40] Ver, entre otras, las sentencias T-117 de 2018, T-121 de 2018, T-244
de 2018, T-292 de 2018, T-454 de 2018 y T-102 de 2019.
[41]
Sentencia T-200 de 2018.
[42]
Ver, entre otras, las sentencias T-145 de 2016, T-022 de 2017, T-243 de 2018 y
T-102 de 2019.
[43]
Sentencias T-244 de 2018 y T-254 de 2018.
[44]
Sentencia T-102 de 2019.
[45]
Sentencia T-411 de 1995.
[46]
Sentencias T-714 de 2010 y T-022 de 2017.
[47]
Sentencia C-452 de 2016.
[48]
Sentencia C-489 de 2002.
[49]
Sentencia T-977 de 1999.
[50]
Sentencia C-489 de 2002.
[51]
Sentencia T-471 de 1994.
[52]
Sentencia C-452 de 2016.
[53]
Sentencia T-228 de 1994.
[54]
Ibidem.
[55]
Ver, entre otras, las sentencias T-022 de 2017 y T-244 de 2018.
[56]
Sentencia T-391 de 2007.
[57]
Sentencia T-277 de 2015.
[58]
Sentencia C-442 de 2011.
[59]
Sentencia C-442 de 2011, reiterada, entre otras, en la sentencia T-599 de 2016.
[60] Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. “Artículo 19. 1. Nadie podrá ser molestado a
causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de
expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el
párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por
consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin
embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a)
asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) la
protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas.”
[61] Convención Americana sobre Derechos
Humanos. “Artículo 13. Libertad de Pensamiento y
de Expresión.
1. Toda persona tiene derecho a
la libertad de pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole,
sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del
derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas
por la ley y ser necesarias para asegurar: a)  el respeto a los
derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir
el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de
controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o
por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos
públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto
de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por
la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional,
racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra
acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún
motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.”
[62]
Sentencia C-010 de 2000, reiterada, entre otras, en las sentencias C-592 de
2012 y T-179 de 2019.
[63]
Ibidem.
[64]
Sentencia T-117 de 2018.
[65]
Sentencia T-1202 de 2000.
[66]
Sentencias C-417 de 2009, T-263 de 2010 y T-179 de 2019.
[67]
Consultar, entre otras, las sentencias T-145 de 2016 y T-155 de 2019.
[68]
En principio, toda expresión se presume cubierta por la libertad consagrada en
el artículo 20 Superior, salvo que se demuestre en cada caso concreto y de
forma convincente que, por sus características, se justifica la limitación de
tal expresión, por estar dadas las condiciones constitucionales para ello.
[69]
Cuando el ejercicio de la libertad de expresión entre en conflicto con otros
derechos, valores o principios constitucionales, su posición privilegiada exige
que se haya de otorgar, en principio, una primacía a la libertad de expresión;
dicha primacía cesará cuando se demuestre que el otro derecho, valor o
principio constitucional adquiere mayor peso en el caso concreto, a la luz de
las circunstancias generales en que el conflicto se ha suscitado, y con
cumplimiento de las condiciones constitucionales que admiten la limitación de
esta libertad.
[70]
Cualquier limitación estatal sobre la libertad de expresión, a través de los
actos de cualquier autoridad pública, se ha de entender como una intervención
constitucionalmente sospechosa.
[71]
Sentencia C-417 de 2009.
[72]
Sentencia T-391 de 2007.
[73]
Sentencias C-650 de 2003 y T-391 de 2007.
[74]
Sentencia C-091 de 2017.
[75] El
artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prohíbe toda propaganda en
favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que
constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia. A su
vez el artículo 4, literal a, de la Convención sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación Racial, prevé que los Estados deben declarar como
acto punible toda difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio
racial, toda incitación a la discriminación racial, así como todo acto de
violencia o toda incitación a cometer tales actos contra cualquier raza o grupo
de personas de otro color u origen étnico, y toda asistencia a las actividades
racistas, incluida su financiación. La Convención Americana sobre Derechos
Humanos estableció, asimismo, con similar orientación al Pacto de Derechos
Civiles y Políticos, la prohibición de toda propaganda en favor de la guerra y
toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan
incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de
raza, color, religión, idioma u origen nacional (art. 13.5).
[76]
Consultar, entre otras, las sentencias C-442 de 2011, SU-626 de 2015, C-091 de
2017 y T-179 de 2019.
[77]
Consultar, entre otras, las sentencias T-391 de 2007, C-442 de 2011, C-091 de
2017 y T-179 de 2019.
[78]
Discurso del odio y la incitación a la violencia contra las personas
lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en América. 2015. Edison Lanza.
RELE, CIDH, OEA. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/odio/Discurso_de_odio_incitacion_violencia_LGTBI.pdf
[79]
UNESCO. Combatiendo el Discurso de Odio en Línea [Countering Online Hate
Speech], 2015, págs. 10-11. Disponible en: https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000233231
[80]
El texto en su idioma original es el siguiente: “[…] It recognises that, however defined, the notion of hate speech is
not about abstract ideas, such as political ideologies, faiths or beliefs –
which ideas should not be conflated with specific groups that may subscribe to
them. Hate speech concerns antagonism towards
people”.
[81]
Ibid., 57.
[82]
Sentencia T-500 de 2016, reiterada en la sentencia C-091 de 2017.
[83]
Versión traducida al español. Estrasburgo, 21 de marzo de 2016. Disponible en: https://rm.coe.int/ecri-general-policy-recommendation-n-15-on-combating-hate-speech-adopt/16808b7904
[84] Según el último informe publicado por We Are Social y Hootsuite en enero de 2019, que muestra anualmente las estadísticas, análisis y principales
tendencias acerca de la cantidad de usuarios de Internet, el uso de
la telefonía móvil, las redes sociales y el e-Commerce a nivel global,
hasta el momento el número de usuarios de esta red en el mundo crece un 9,1% y
alcanza los 4.39 billones. Fuente: https://wearesocial.com/blog/2019/01/digital-2019-global-internet-use-accelerates
[85]
En estos términos se refirió la exrelatora especial para la libertad de
expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Catalina
Botero Marino, en la audiencia pública adelantada por la Sala Plena de la Corte
Constitucional el 28 de febrero de 2019, uno de cuyos ejes temáticos fue el
ejercicio del derecho a la libertad de expresión en el uso de plataformas
digitales.
[86]
Dentro de esta categoría también se destacan los proveedores de servicios de
Internet (PSI), los proveedores de alojamiento de sitios Web y los motores de
búsqueda como Google.
[87]
“Una red social es un conjunto de personas que interactúan como nodos a
partir de intereses comunes, sea que estén en acuerdo o no. A través de dicha
interacción, los sujetos divulgan información relacionada con alguna esfera de
sus vidas personal, profesional, sus gustos, opiniones, rasgos de su
personalidad, etcétera–“. SÁNCHEZ IREGUI, Felipe. Redes sociales: del
daño virtual a la responsabilidad legal. Bogotá: Editorial
Universidad Sergio Arboleda, 2019. Pág. 13.
[88] RAMSEY, L. Brandjacking on Social Networks: Trademark Infringement
by Impersonation of Markholders. Buffalo Law Review, 58. Disponible en: http://www.buffalolawreview.org/past_issues/58_4/Ramsey.pdf
[89] Definición tomada y traducida de la sentencia de la United States
Court of Appeals for the Ninth Circuit. Caso Lane v.
Facebook Inc., 696 F.3d 811, 816, reiterada en la sentencia Bland v.
Roberts (4th Cir. 2013). Disponible en: https://caselaw.findlaw.com/us-9th-circuit/1612093.html
[90]
Información obtenida del estudio adelantado por las investigadoras Vivian
Newman Pont y María Paula Ángel Arango y publicado recientemente en Documentos
Dejusticia 48, con el título Rendición de cuentas de Google y otros negocios
en Colombia: la protección de datos personales en la era digital.
Disponible en: https://cdn.dejusticia.org/wp-content/uploads/2019/01/Rendicio%CC%81n-de-cuentas-de-Google-y-otros-negocios-en-Colombia.pdf
[91]
Información disponible en: https://marketing4ecommerce.co/colombia-usuarios-internet/
[92]
Resolución del Consejo de Derechos Humanos A/HRC/20/L.13. Disponible en: http://ap.ohchr.org/documents/S/HRC/d_res_dec/A_HRC_20_L13.pdf
[93] Informe Anual de Relatoría Especial para la
Libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 2017. Disponible
en http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2017/docs/AnexoRELE.pdf
[94]
Sentencia T-243 de 2018.
[95]
Sentencia T-082 de 2015, T-484 de 2016 y T-189 de 2018.
[96]
Consultar, entre otras, las sentencias T-496 de 2003, T-309 de 2006, T-855 de 2007, T-159 de
2014, T-484 de 2016, T-021 de 2017, T-657 de 2017 y T-189 de 2018.
[97] Consultar, entre otras, las sentencias T-316A de 2013,
T-722 de 2013, T-867 de 2013 y T-356 de 2015, T-484 de 2016, T-087 de 2017,
T-692 de 2017, T-070 de 2018, T-085 de 2018.
[98]
Consultar, entre otras, las sentencias T-585 de 2010, T-200 de 2013, T-316A de 2013, T-484 de 2016 y           T-419 de 2017.
[99]
Ibidem.
[100]
Sentencia T-102 de 2019.
[101]
Información obtenida del perfil personal de Carlos Merchán Espíndola, el cual
se encuentra abierto al público.