T-587-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-587/13
AGENCIA OFICIOSA
DE PERSONAS QUE SE ENCUENTRAN PRESTANDO SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Requisitos para
determinar la legitimidad del padre o madre del hijo que presta el servicio
militar
Cuando
se trata de la protección de los derechos de las personas que se encuentran
prestando el servicio militar obligatorio,  la jurisprudencia
constitucional ha
establecido que para determinar la legitimidad del padre o madre que interponen
acción de tutela en calidad de agente oficioso de su hijo mayor de edad que se
encuentra prestando el servicio militar obligatorio, el juez deberá tener en
cuenta que (i) los lazos de consanguinidad de los padres respecto del titular
del derecho invocado no constituyen razón suficiente para presentar en
su nombre una acción de tutela, por ello, deben concurrir en la demanda de
tutela los dos elementos propios de la agencia oficiosa. Por esta razón, (ii)
el accionante debe manifestar que actúa como agente oficioso, además (iii) es
necesario que figure expresamente o se infiera del contenido de la tutela que
el titular de los derechos no está en condiciones materiales para promover su
propia defensa, porque está prestando el servicio militar obligatorio, lo que
implica someterse a condiciones de concentración y obediencia debida a su
superior jerárquico. Lo anterior, obedece a que se ha considerado que las
limitaciones a que se ven sometidos quienes prestan el servicio militar
obligatorio son ineludibles, por lo que resulta desproporcionado exigirle a una
persona que se encuentre en esta situación que instaure acción de tutela de
forma personal para solicitar la protección de sus derechos fundamentales.
SERVICIO MILITAR
OBLIGATORIO-Límites
a la facultad de las autoridades militares de compeler a los ciudadanos varones
para que definan su situación militar
SERVICIO MILITAR
OBLIGATORIO-Procedimiento
que rige el reclutamiento e incorporación al servicio militar/SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Etapas para definir la situación militar
La Constitución
Política en el artículo 216 habilitó expresamente al Legislador para
reglamentar las condiciones, prerrogativas y exenciones de la prestación del
servicio militar obligatorio, por esto, en desarrollo de tal potestad
constitucional, el Legislador expidió la Ley 48 de 1993 y el Decreto
2048 del mismo año, que determinaron el procedimiento que rige el reclutamiento
e incorporación al servicio militar. De acuerdo con la Ley 48 de 1993, el
procedimiento establecido para la prestación del servicio militar consta de las
siguientes etapas: (i) la inscripción, que debe hacerse ante el distrito
militar respectivo dentro del año anterior al cumplimiento de la mayoría de
edad; (ii) la realización de tres exámenes médicos a fin de establecer la
aptitud psicofísica; (iii) el sorteo, que se realiza a todos los conscriptos
aptos; (iv) los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, la fecha y la
hora determinados por las autoridades de reclutamiento para incorporarlos a
filas; (v) la  clasificación de aquellos que por razón de una causal de
exención, inhabilidad o falta de cupo hayan sido eximidos de la prestación del
servicio, (vi) el inscrito que no ingrese a las filas y sea clasificado, tiene
el deber de cancelar con cargo al Tesoro Nacional una "cuota de
compensación militar". Este procedimiento está reglamentado por el Decreto
2048 de 1993.
MEDIDAS PARA
COMPELER A QUIEN NO HA CUMPLIDO CON LA OBLIGACION DE INSCRIBIRSE PARA DEFINIR LA
SITUACION MILITAR-No
pueden consistir en retenciones arbitrarias que vulneren la libertad personal o
la reserva judicial
SERVICIO MILITAR
Y LIBERTAD PERSONAL-Vulneración
por Distrito Militar al comprobar que el joven no había definido su situación
militar, procedieron de forma inmediata a incorporarlo a filas, excediendo
competencia de compeler a los ciudadanos
La Sala Primera de Revisión concluye que
la conducta desplegada por la autoridad accionada con respecto a la
incorporación a filas del joven es contraria a postulados constitucionales,
legales y jurisprudenciales. A esta conclusión llega la Sala tras comprobar que
el día 24 de octubre de 2011, el joven fue abordado por el personal militar,
este después de constatar que era mayor de edad y que no había definido su
situación militar, procedieron a practicarle los exámenes médicos, siendo
calificado como apto para la prestación del servicio militar e incorporado en
filas. Con esta actuación, se desconoció que la facultad de compeler que tienen
las autoridades castrenses se encuentra limitada a la posibilidad de realizar
una retención momentánea, en aras de verificar únicamente la situación militar
del ciudadano e inscribirlo. Sin embargo, no pueden aprovechar tal oportunidad
para agotar todo el procedimiento de incorporación, tal y como aconteció con la
autoridad accionada, la cual en un mismo día realizó todos los trámites para
incorporar al joven al servicio militar. La Sala considera que fue objeto de
una limitación a su libertad personal por parte de la autoridad accionada, al
haber sido retenido con el fin no solo de definir su situación militar, lo cual
es constitucionalmente razonable y legítimo, sino de conducirlo y retenerlo
durante todo un día con el propósito de someterlo a exámenes médicos e
incorporarlo a filas de forma inmediata. Excediendo de esta forma la
competencia de compeler a los ciudadanos para que definan su situación
militar.
DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO EN EL RECLUTAMIENTO E INCORPORACION AL SERVICIO MILITAR-Autoridades
militares deben observar el debido proceso y respetar derechos fundamentales de
quienes están definiendo su situación militar
SERVICIO
MILITAR-Ser
hijo único es eximente legal para la prestación de éste
SERVICIO MILITAR
DE HIJO UNICO-Vulneración
del debido proceso y mínimo vital por Ejército Nacional al incorporar a filas a
joven que se encarga del sostenimiento de su familia por ser hijo único
Si bien la
prestación del servicio militar es exigible a todos los ciudadanos varones, no
lo es para aquellos que se encuentren en alguna de las excepciones consagradas
en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, siempre y cuando se esté en tiempos de
paz. Lo que significa que las autoridades encargadas de realizar las
incorporaciones a filas tienen la obligación de analizar en cada caso
particular, si el joven que va a ser reclutado se encuentra o no amparado por
una causal de exención, de lo contrario, vulneran el derecho fundamental al
debido proceso administrativo, en tanto estarían pretermitiendo una de las
etapas previstas en la Ley 48 de 1993, relativa al trámite que se debe surtir
para definir y posteriormente incorporar a los jóvenes a filas. La Sala
considera que al joven se le vulneró su derecho al debido proceso
administrativo, al desconocer su condición de hijo único, por lo que no estaba
obligado a prestar servicio militar obligatorio.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO EN LOS PROCESOS DE RECLUTAMIENTO E INCORPORACION AL SERVICIO MILITAR-Autoridades
militares deben brindar toda la información requerida por los jóvenes para que
sus decisiones relativas a la prestación del servicio militar sean libres e
informadas
El consentimiento informado, en
sede de las actuaciones de las Fuerzas Militares, implica que estas deben crear
un espacio de diálogo e interacción con los jóvenes incorporados a filas
o que se encuentran en dicho proceso, con el fin de que cualquier manifestación
de voluntad que hagan ante las autoridades militares sea el reflejo de una
decisión informada, esto es, con pleno conocimiento de las implicaciones que
puede traerles dicha decisión para su vida tanto personal como profesional. En
este orden de ideas, son las autoridades militares las encargadas de brindar
toda la información requerida por los jóvenes para que sus decisiones relativas
a la prestación del servicio sean libres e informadas.
CUOTA DE
COMPENSACION MILITAR E INFORMACION FINANCIERA DE NUCLEO FAMILIAR-Cobro debe
efectuarse en términos y condiciones que permitan cumplir y no se afecte el
mínimo vital del núcleo familiar/SERVICIO MILITAR-Orden al Ejército
Nacional proceda a la desincorporación del soldado hijo único y expida la
respectiva libreta militar, con pago de cuota de compensación familiar
proporcional al tiempo que le faltare
Como en todos aquellos casos en los que
un joven se exime de prestar el servicio militar obligatorio, (ii) el cobro de
la compensación económica no puede implicar violaciones al derecho al mínimo
vital. Esto no quiere decir en forma alguna que la persona no tenga que pagar o
que el Ejército Nacional no deba cobrar el monto que corresponda. Lo que
significa es que la en tales circunstancias no se puede cobrar todo el monto de
una sola vez, si ello afecta la estabilidad económica del grupo familiar. Lo
que procede en este caso es llegar a acuerdos de plazos en términos y
condiciones que permitan cumplir a las personas con sus obligaciones para con
el Estado, sin que ello implique desatender de forma grave obligaciones de
mayor relevancia constitucional, tales como proveer del sustento necesario a
aquellas personas que se tiene a cargo.  Por tanto, se ordenará al Ejército
Nacional que al joven sólo le cobre el monto proporcional al tiempo que le
faltaría por cumplir la totalidad del servicio militar obligatorio una vez
salga. Y, en cualquier caso, se deberán acordar formas de pago, con montos y
con plazos que no afecten el mínimo vital del accionante ni el de su grupo
familiar.
Referencia: expediente T-3875513
Acción de tutela presentada por Remigio Luis Alfonso
Rosero Guevara, en calidad de agente oficioso de su hijo Román David Rosero
Guerrero contra el Ejército Nacional - Distrito Militar No. 21 de Ipiales
Magistrada
Ponente:
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Bogotá, D.C.,
veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013)
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María
Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luís Guillermo Guerrero
Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo proferido, en única instancia, por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Pasto, Sala de Decisión Laboral, el veintisiete (27) de febrero
de dos mil trece (2013), dentro del proceso de tutela promovido por Remigio
Luis Alfonso Rosero Guevara en calidad de agente oficioso de su hijo Román
David Rosero Guerrero, contra el Ejército Nacional-Distrito Militar No. 21 de
Ipiales.
El proceso en
referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Cinco,
mediante Auto proferido el dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013).
I. ANTECEDENTES
El señor Remigio
Luis Alfonso Rosero Guevara, actuando como agente oficioso de su hijo Román
David Rosero Guerrero, presentó acción de tutela contra el Ejército Nacional- Distrito Militar No. 21 de Ipiales, tras
considerar que la entidad accionada desconoció con su actuación, la condición
de hijo único de su agenciado, y por ende olvidó que se encuentra
amparado por una causal de exención para la prestación del servicio militar
obligatorio, vulnerándose de esta manera sus derechos fundamentales a la vida, la salud y la unidad familiar. A
continuación la presentación de los hechos de la acción de tutela:
1. Hechos
relatados por el peticionario
1.1. El señor Remigio Luis Alfonso Rosero Guevara es una
persona de 56 años de edad, perteneciente al nivel I del Sisben. Manifiesta
que su grupo familiar está conformado únicamente por su hijo Román David Rosero
Guerrero.[1]
1.2. Indica que en
el mes de julio de 2010 fue víctima de un atraco violento en el cual le
propiciaron varias heridas con arma corto punzante en el Tórax y abdomen,
quedando con secuelas permanentes que le impidieron continuar con su trabajo de
cargar bultos en la Plaza de Mercado de Ipiales; [2]
trabajo del cual derivaba su sustento económico y el de su familia.
1.3. Ante su delicado
estado de salud, su hijo Román David
Rosero Guerrero asumió las obligaciones del hogar, sobre esto expresó:
“Debido a las
actuales circunstancias de salud que padezco, mi hijo Román David Rosero
guerrero se convirtió en el sustento de nuestra familia. Él se dedicó a
trabajar esporádicamente en albañilería y pintura, logrando así obtener los
mayores recursos para nuestro sostenimiento, pero el pasado 24 de octubre de
2012 fue reclutado en una de las batidas ilegales organizadas por el grupo
mecanizado N° 3 cabal de la ciudad de Ipiales, para prestar el servicio militar
obligatorio, quedándome en total desamparo ya que él era quien asumía los
gastos del hogar que conformábamos”.[3]
Así mismo, señala que:
“El hecho de que
Román David Rosero Guerrero tenga la calidad de hijo único y que su madre [haya]
fallecido, reúne los lineamientos establecidos en el literal c) del artículo 28
de la Ley 48 de 1993, por el cual está exento de prestar servicio militar en
tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación
militar. Este hecho me permite solicitar que sea tenido en cuenta, no solo para
el desacuartelamiento inmediato sino del pago de cuota de compensación militar
en su parte mínima por estar inscrito en el nivel 1 del Sisben”.[4]
1.4. El 24 de
octubre de 2012 el joven Román David Rosero fue acuartelado para la prestación
del servicio militar, en el Grupo Mecanizado 3 CABAL.
1.5. El 29 de octubre
de 2012, el señor Remigio interpuso derecho de petición ante el Distrito Militar
N° 21 de Ipiales, solicitando el desacuartelamiento de su hijo.[5] En la respuesta al derecho
de petición el 5 de noviembre de 2012, la autoridad accionada negó la solicitud
elevada, al considerar, según lo narra el accionante, que su hijo “no
cumplía con uno de los requisitos para la exoneración del servicio militar
obligatorio de acuerdo con la Ley 48 de 1993 que en su artículo 14 habla de la
inscripción”, la cual no se realizó oportunamente ya que mi hijo estaba en esas
fechas pendiente de mi salud por cuanto yo permanecía en el hospital”.[6]
1.6. Con base en
los hechos narrados, el señor Remigio solicita al juez constitucional, se “ordene
al Distrito Militar N° 21 se proteja de manera efectiva [su] derecho a la
familia mediante la ordenación del desacuartelamiento de mi hijo el joven Román
David Rosero Guerrero. Ordenar al distrito militar N°21 para que una vez
desacuartelado se defina la situación militar de mi hijo de acuerdo a la ley 48
de 1993”.[7]
2. Respuesta de
la autoridad demandada
2.1. Mediante escrito
del 28 de diciembre de 2012, el Comandante del Distrito Militar N° 21 de la Zona
Tercera de Reclutamiento del Ejército Nacional, señaló que no se han vulnerado los
derechos fundamentales del joven Román David Rosero, toda vez que: (i) el
artículo 14 de la Ley 48 de 1993,[8]
consagra el deber de inscripción de todos los ciudadanos varones, antes de
cumplir la mayoría de edad, el cual tiene por finalidad definir la situación
militar, (ii) más de 1.500 inscritos quedaron exentos de la prestación del
servicio militar al cumplir con el mandato de inscripción y encontrarse
amparadas por una de las causales de exención establecidas en los artículos 27
y 28 de la Ley 48 de 1993; (iii) el joven Román David Rosero al desconocer tal
requerimiento fue incorporado al servicio militar. Al respecto, señaló:
“Debe tenerse en cuenta que el joven fue incorporado en
el mes de octubre de este año, el mismo día en que cumplía la mayoría de edad.
Durante el mes de octubre, el personal militar delegado de incorporaciones
(Grupo Mecanizado No. 3 Cabal y Distrito Militar 21) realizó compilaciones y
verificación de tarjetas militares (más no como lo menciona en el presente
escrito de tutela batidas ilegales) en el casco urbano del municipio de
Ipiales, y sus alrededores, para incorporar jóvenes mayores de 18 años que no
hayan definido su situación militar (…). En consecuencia de esto (…), el joven
fue compilado y verificado en sistema, encontrándose que no existía registro
alguno de sus datos personales, por consiguiente pasó a realizar exámenes de
aptitud psicofísica, siendo declarado APTO, para la prestación del servicio
militar, en el grupo Mecanizado No. 3 CABAL (Ipiales-Nariño)”. [9]
2.2. Mediante
escrito del 21 de febrero de 2013, el Comandante del Grupo de Caballería
Mecanizado No. 3 CABAL de Ipiales,[10]
se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, tras considerar que después
de los resultados satisfactorios de los exámenes médicos, odontológicos y
psicológicos realizados al joven Rosero, a efectos de determinar su aptitud
para el servicio y de constatar que no se encontraba amparado por ninguna de
las causales de exención para la prestación del servicio militar obligatorio,
fue incorporado como soldado regular del Ejército Nacional. Además, al ser
interrogado por las Fuerzas Militares, manifestó libre y voluntariamente no ser
hijo único.[11]
Asimismo, informa
que el señor Rosero solicitó un permiso de 12 días para ausentarse de la
institución desde el 20 de enero de 2013, debiendo presentarse el 31 de enero, y
a la fecha de contestación de la presente demanda no se ha presentado de nuevo
al comando. Razón por la cual “este comando envió la documentación al
juzgado 89 de Instrucción Penal Militar, quien dio apertura al proceso penal N°
504 en contra del señor Román David Rosero Guerrero por el delito de deserción
contemplado en el artículo 109 de la Ley 1407 de 2010”.[12] Por lo
expuesto, solicitó declarar la improcedencia de la tutela.
3. Sentencia
objeto de revisión
3.1. En única
instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala de
Decisión Laboral, mediante sentencia del 27 de febrero de 2013,  resolvió negar
el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante. Para tal
efecto, hizo referencia a la obligación que tienen los varones de prestar
servicio militar y su correspondiente deber de inscripción dentro del año
anterior al cumplimiento de la mayoría de edad, para definir la situación
militar.[13]
Con base en dichas
consideraciones el juez de instancia, analizó la actuación desplegada por Román
David Rosero y, concluyó:
“Si
bien se alegó como causal de exención ser hijo único, se precisa que Román
David no cumplió con la obligación de inscribirse durante el año anterior al
cumplimiento de sus 18 años de edad para definir su situación militar, sin que
sea dable aceptar como justificación el estado de salud de su padre puesto que
de la historia clínica aportada se deduce que dichas afecciones en la salud del
progenitor se produjeron en el mes de julio de 2010 y lo afectaron en forma
transitoria contando el soldado regular Rosero Guerrero con tiempo suficiente
para adelantar su inscripción ante el Ejército Nacional”.[14]
3.2. Esta
posición, fue fundamentada por el juez de instancia en un pronunciamiento de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ocasión del
expediente T-37751 del 16 de septiembre de 2008, en el cual dicha Corporación
indicó que si no se cumple el requisito establecido en el artículo 14 de la Ley
48 de 1993, “no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento”.
De lo expuesto, el
despacho concluyó que el accionante no cumplía con los requisitos legales para
ser beneficiado de la exención a la prestación del servicio militar.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de
tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto
por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de
1991.
2.
Planteamiento del problema
jurídico
Teniendo en cuenta los antecedentes
previamente citados, la Sala de Revisión considera que el problema jurídico a
resolver en el presente caso es el siguiente:
¿Viola el Ejército Nacional los derechos
al debido proceso, de un joven, a su mínimo vital y el de su grupo familiar, a
la unidad familiar; al haber sido incorporado al servicio militar en una batida, y no
permitirle luego ser exonerado de prestarlo, pese a ser hijo único, y depender
su padre económicamente de él para subsistir por su delicado estado de salud; argumentando
la institución que el joven no tramitó la inscripción para su exención dentro
del año anterior al cumplimiento de su mayoría de edad?
Para resolver el problema planteado, la
Sala efectuará breves consideraciones en relación con: (i) la agencia oficiosa cuando
se trata de agenciar los derechos de las personas que se encuentran prestando
el servicio militar obligatorio, (ii) la obligación de prestar servicio militar
y la facultad de las autoridades castrenses de compeler a los ciudadanos para
definir su situación militar, (iii) las causales de exención para la prestación
del servicio militar en tiempos de paz, (iv) la aplicación del debido proceso administrativo
en las actuaciones de las autoridades militares respecto de la definición de la
situación militar; (v) el
consentimiento informado en los procesos de reclutamiento e incorporación al
servicio militar,
y posteriormente, (vi) se resolverá el caso concreto.
3. Legitimación por activa del señor Remigio Luis Alfonso Rosero Guevara en
calidad de agente oficioso de su hijo
3.1. El inciso 1º del artículo 86 de la
Constitución Política consagró que la acción de tutela puede ser instaurada por
la persona directamente afectada o por quien actúe en su nombre.[15]  Esto fue
desarrollado por el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, que estableció que “[l]a
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud (…).”
3.2. De los artículos citados, se deriva
la posibilidad de que la demanda de tutela sea instaurada por quien no es el
titular de los derechos amenazados o vulnerados. Sin embargo, para poder
agenciar los derechos de otro, en sede de tutela, deben observarse mínimamente los
siguientes requisitos: (i) que el directamente afectado se encuentre imposibilitado
para interponer directamente la acción, y, además, (ii) manifestar que se obra
en calidad de agente oficioso. Solo cuando estos dos requisitos estén
satisfechos, se afirma que el agente goza de legitimación por activa para
agenciar los derechos fundamentales de su titular.
3.3. Ahora bien,
cuando se trata de la protección de los derechos de las personas que se
encuentran prestando el servicio militar obligatorio,  la
jurisprudencia constitucional ha establecido que para determinar la
legitimidad del padre o madre que interponen acción de tutela en calidad de
agente oficioso de su hijo mayor de edad que se encuentra prestando el servicio
militar obligatorio, el juez deberá tener en cuenta que (i) los lazos de
consanguinidad de los padres respecto del titular del derecho invocado no constituyen
razón suficiente para presentar en su nombre una acción de tutela, por ello,
deben concurrir en la demanda de tutela los dos elementos propios de la agencia
oficiosa. Por esta razón, (ii) el accionante debe manifestar que actúa como
agente oficioso, además (iii) es necesario que figure expresamente o se infiera
del contenido de la tutela que el titular de los derechos no está en
condiciones materiales para promover su propia defensa, porque está prestando
el servicio militar obligatorio, lo que implica someterse a condiciones de
concentración y obediencia debida a su superior jerárquico.[16]
Lo anterior, obedece a que se ha
considerado que
las limitaciones a que se ven sometidos quienes prestan el servicio militar
obligatorio son ineludibles, por lo que resulta desproporcionado exigirle a una
persona que se encuentre en esta situación que instaure acción de tutela de
forma personal para solicitar la protección de sus derechos fundamentales.[17]
3.4.  En esta medida, la Sala
considera que el señor Remigio Luis Alfonso Rosero goza de
legitimidad para incoar la presente acción de tutela en nombre de su hijo Román
David Rosero, en tanto cumple con los requisitos contemplados por la Corte
Constitucional en materia de agencia oficiosa. En efecto, se encuentra que: (i)
el señor Rosero manifestó en el escrito de la tutela que actúa como agente
oficioso de su hijo Román David,[18]
y que (ii) al momento de presentarse la acción de tutela su hijo se encontraba prestando
servicio militar obligatorio por lo que no estaba en condiciones materiales
para promover su propia defensa.
3.5. Respecto de este último punto, es
pertinente resaltar que el Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 3
CABAL indicó que:
“(…) el señor
Rosero solicitó un permiso de 12 días para ausentarse de la institución desde
el 20 de enero de 2013, debiendo presentarse el 31 de enero, y a la fecha de
contestación de la presente demanda no se ha presentado de nuevo al comando.
Razón por la cual “este comando envió la documentación al juzgado 89
de Instrucción Penal Militar, quien dio apertura al proceso penal N° 504 en
contra del señor Román David Rosero Guerrero por el delito de deserción
contemplado en el artículo 109 de la Ley 1407 de 2010”.[19] Por
lo expuesto, solicitó declarar la improcedencia de la tutela.
3.6. De acuerdo con lo anterior, la Sala
considera que al momento de presentarse la acción de tutela por parte del señor
Remigio Luis Alfonso Rosero Guevara,
su hijo se encontraba prestando servicio militar; circunstancia que lo
legitimaba para interponer la acción de tutela en su nombre. Ahora bien, aunque
actualmente el joven no esté prestando servicio militar tras no haber regresado
del permiso de 12 días que le fuere concedido, esta situación, en modo alguno
genera la ausencia de legitimidad en cabeza del el agente oficioso, pues este,
no sólo actúa en defensa de los derechos fundamentales de su agenciado, sino de
él mismo,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              porque
señala en la tutela que debido al atraco violento del que fue víctima no pudo
volver a trabajar pues se ganaba la vida cargando bultos en la plaza de mercado
de Ipiales. Como dicha labor implica la realización de un gran esfuerzo físico
durante varias horas, y quedó con problemas de movilidad, no puede brindarse el
sustento mínimo para llevar una vida digna, lo que hace que requiera el apoyo
económico de su hijo.[20]
Razón por la cual indica que sus derechos fundamentales al mínimo vital, salud
y unidad familiar se han visto afectados, debido a que su hijo es el encargado
de procurarle la satisfacción de sus necesidades económicas y de asistirlo debido
a sus problemas de salud.
4. El servicio
militar obligatorio y los límites a la facultad de las autoridades militares de
compeler a los ciudadanos varones para que definan su situación militar
4.1. Conforme lo
establece el artículo 2º de la Constitución, entre los fines esenciales del
Estado, se encuentra el de “defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo”,
propósitos que han sido encomendados por la Constitución (art. 217 y 128) a las
Fuerzas Militares –
integradas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea-, a la Policía
Nacional, y a los ciudadanos, por medio de la obligación de prestar servicio
militar, quienes “están
obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para
defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.).
4.2. En los mandatos
constitucionales citados se encuentra el fundamento del servicio militar
obligatorio, que se deriva, a su vez, de los principios fundamentales de la
solidaridad y reciprocidad social, tal como lo expresó la Corte Constitucional
en sentencia T-250 de 1993:
“2. El carácter
social de nuestro Estado de Derecho se manifiesta en la positivización de
deberes y obligaciones constitucionales que exigen fidelidad a los valores
supremos del ordenamiento y compromiso activo con las instituciones públicas. La
Constitución no agota su pretensión normativa en una profusa consagración de
derechos. También establece una serie de deberes y obligaciones a las personas
derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social.
Los deberes y obligaciones constitucionales imponen unas mismas cargas a sus titulares
con miras a alcanzar fines sociales deseables o necesarios.
3. El servicio
militar es una obligación constitucional que implica la restricción temporal de
cierto ámbito de los derechos y libertades individuales (…)”.[21]
4.3. En este orden de
ideas, la Constitución Política en el artículo 216 habilitó expresamente al
Legislador para reglamentar las condiciones, prerrogativas y exenciones de la
prestación del servicio militar obligatorio, por esto, en desarrollo de tal potestad
constitucional, el Legislador expidió la Ley 48 de 1993[22] y el Decreto 2048 del
mismo año,[23]
que determinaron el procedimiento que rige el reclutamiento e incorporación al
servicio militar.
4.4. De acuerdo con la Ley 48 de 1993,
el procedimiento establecido para la prestación del servicio militar consta de
las siguientes etapas: (i) la inscripción, que debe hacerse ante el distrito
militar respectivo dentro del año anterior al cumplimiento de la mayoría de
edad;[24]
(ii) la realización de tres exámenes médicos a fin de establecer la aptitud psicofísica;[25] (iii) el
sorteo, que se realiza a todos los conscriptos aptos;[26] (iv) los conscriptos
aptos elegidos se citan en el lugar, la fecha y la hora determinados por las
autoridades de reclutamiento para incorporarlos a filas; (v) la  clasificación
de aquellos que por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de
cupo hayan sido eximidos de la prestación del servicio, (vi) el inscrito que no
ingrese a las filas y sea clasificado, tiene el deber de cancelar con cargo al
Tesoro Nacional una "cuota de compensación militar".[27] Este
procedimiento está reglamentado por el Decreto 2048 de 1993.[28]
4.5. En el presente caso se evidencia
que, entre las dificultades y obstáculos para el reconocimiento de la causal de
exención a la prestación del servicio militar del joven Rosero, de acuerdo con
lo expuesto por la autoridad accionada y el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Pasto, Sala de Decisión Laboral, se encontró que éste no realizó la
inscripción durante el año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad para
definir su situación militar. Al respecto, la Sala de Revisión hará referencia
a la facultad que detentan las autoridades castrenses para compeler a los ciudadanos
varones mayores de edad para que definan su situación militar cuando no lo han
hecho previamente.
[29]
4.6. En sentencia C-879 de 2011,[30] la Sala
Plena de la Corte Constitucional al conocer de la demanda de
inconstitucionalidad en contra del artículo 14 de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y
Movilización”, consideró que la expresión compeler contenida
en la norma analizada resultaba ambigua, pues podía dar lugar a una restricción
en la libertad personal del ciudadano en el evento de ser entendida o
interpretada por las autoridades militares en un sentido contrario a su
finalidad constitucionalmente legítima, cual es lograr la inscripción para
definir la situación militar en cumplimiento de un mandato superior. Al
respecto indicó:
“Nótese entonces
que la expresión compeler resulta en extremo ambigua y puede ser
entendida en el sentido que la autoridad militar está autorizada a restringir
la libertad personal y conducir al ciudadano que no se ha inscrito al lugar de
concentración para inscribirlo, practicarle los exámenes de aptitud y si
resulta apto conducirlo a la unidad militar respectiva.”
Después de un
análisis de las dificultades, arbitrariedades y mal entendidos a que podía dar
lugar, por parte de las autoridades castrenses, la expresión compeler, la
Corte Constitucional concluyó en la sentencia en cita lo siguiente:
“(…) la
expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es
muy ambigua y presenta serios problemas constitucionales en su aplicación, pues
da lugar a que sea interpretada en el sentido que autoriza detenciones
arbitrarias que vulneran la reserva judicial prevista en el artículo 28
constitucional.
Ahora bien, en
aras del principio de conservación del derecho resta por considerar si la
expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es
susceptible de una interpretación conforme con la Constitución, y en tal
sentido encuentra esta Corporación que la única comprensión que cumple tal
condición es si se entiende la expresión acusada en el sentido de que quien no
haya cumplido la obligación de inscribirse para definir su situación militar,
solo puede ser retenido de manera momentánea mientras se verifica tal situación
y se inscribe, proceso que no requiere de ningún formalismo y que se agota
precisamente con la inscripción, por lo tanto no puede implicar la conducción
del ciudadano a cuarteles o distritos militares y su retención por autoridades
militares por largos períodos de tiempo con el propósito no solo de obligarlo a
inscribirse, sino de someterlo a exámenes y si resulta apto finalmente
incorporarlo a filas.
En efecto, con
el cumplimiento de las condiciones antes reseñadas se trataría entonces de una
medida que persigue una finalidad constitucionalmente legítima –la inscripción
para definir la situación militar-, resulta idónea para tales efectos, es
necesaria y no afecta de manera desproporcionada la libertad física ni la
libertad de locomoción”.[31]
4.7. Con base en lo
expuesto, la Sala de Revisión procede a analizar sí la actuación desplegada el 24 de octubre de 2012, por el Distrito Militar No. 21
al compeler al joven Román David Rosero Guerrero, en aras de definir su
situación militar se encuentra o no ajustada al ordenamiento jurídico.
De las pruebas que
obran en el expediente, se encuentra que el 24 de octubre de 2012, el Distrito
Militar No. 21 realizó unas batidas con el fin de hacer compilaciones y verificaciones
de tarjetas militares en el casco urbano de Ipiales y sus alrededores, a
efectos de incorporar al servicio militar a los jóvenes mayores de 18 años que
no hubieran definido su situación militar. Cuando el personal encargado de las incorporaciones
verificó que el joven Rosero no había realizado la inscripción en el año
anterior al cumplimiento de la mayoría de edad, le practicó en forma inmediata los
exámenes de aptitud psicofísica, resultando apto para el servicio,
luego determinó al no estar amparado por ninguna causal de exención fue
incorporado a filas. Actuaciones que fueron efectuadas en un día, el 24 de
octubre del 2012.[32]
4.8. Después de estudiar la actuación
surtida por el Distrito Militar 21 y contrastarla con los postulados
constitucionales, legales y jurisprudenciales, específicamente con lo establecido
en la sentencia C-879 de 2011,[33]
la Sala Primera de Revisión concluye que la conducta desplegada por la
autoridad accionada con respecto a la incorporación a filas del joven Román
David Rosero es contraria a dichos postulados. A esta conclusión llega la Sala tras
comprobar que el día 24 de octubre de 2012, el joven Rosero fue abordado por el
personal militar, este después de constatar que era mayor de edad y que no
había definido su situación militar, procedieron a practicarle los exámenes
médicos, siendo calificado como apto para la prestación del servicio militar e
incorporado en filas. Con esta actuación, se desconoció que la facultad de
compeler que tienen las autoridades castrenses se encuentra limitada a la
posibilidad de realizar una retención momentánea, en aras de verificar
únicamente la situación militar del ciudadano e inscribirlo. Sin embargo, no
pueden aprovechar tal oportunidad para agotar todo el procedimiento de
incorporación, tal y como aconteció con la autoridad accionada, la cual en un
mismo día realizó todos los trámites para incorporar a Román David Rosero al
servicio militar.
4.9. Como acertadamente lo indicó esta
Corporación en la sentencia C-879 de 2011, la Corte no tiene la competencia
para establecer cómo debe desarrollarse la facultad que tienen las autoridades
para compeler a los ciudadanos, pero sí puede, con el fin de proteger
los derechos fundamentales de los ciudadanos, determinar cuando en ciertos
casos tal facultad es desbordada por las autoridades militares. Al respecto, en
la sentencia en cita se indicó:
“No corresponde
a esta Corporación definir en detalle como debe ejecutarse materialmente tal
competencia por parte de las autoridades militares, pero podría por ejemplo
pensarse en la breve verificación de si el ciudadano ha definido su situación
militar y de no ser así el diligenciamiento de una planilla en la cual se
inscriba para tal fin y consigne sus datos para una posterior citación con el
propósito de agotar las posteriores etapas señaladas en la ley, sin que pueda
ser conducido a cuarteles o distritos militares, ni pueda ser retenido por más tiempo
del que demande un procedimiento de esta naturaleza”.
4.10. En esta medida, la Sala considera
que Román David Rosero fue objeto de una limitación a su libertad personal por
parte de la autoridad accionada, al haber sido retenido con el fin no solo de
definir su situación militar, lo cual es constitucionalmente razonable y
legítimo, sino de conducirlo y retenerlo durante todo un día con el propósito
de someterlo a exámenes médicos e incorporarlo a filas de forma inmediata.
Excediendo de esta forma la competencia de compeler a los ciudadanos para que
definan su situación militar.
5. El debido proceso
administrativo en el reclutamiento e incorporación al servicio militar
realizado por las autoridades militares
5.1. El artículo
29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido
proceso, el cual debe ser respetado no solo en el ámbito de las actuaciones
judiciales sino también administrativas.[34]
Ahora bien, de acuerdo con la organización política del Estado Colombiano, el
Ejército Nacional hace parte de la Rama Ejecutiva del poder público, por lo que
en el ejercicio de sus funciones debe respetar el debido proceso y los
principios que rigen la función pública, de conformidad con lo establecido en el
artículo 209 de la Constitución Política.[35]
5.2. En el ámbito de las actuaciones de
la administración, esta Corporación ha indicado que el debido proceso para los
efectos del artículo 29, hace referencia a la observancia de cada una de las
etapas de la actuación administrativa. Al respecto indicó lo siguiente:
“[u]n conjunto
complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su
ordenado funcionamiento, para la seguridad jurídica de los administrados y para
la validez de sus propias actuaciones, ya que su inobservancia puede producir
sanciones legales de distinto género.  Se trata del cumplimiento de la
secuencia de los actos de la autoridad administrativa, relacionados entre sí de
manera directa o indirecta, y que tienden a un fin, todo de acuerdo con la
disposición que de ellos realice la ley”.[36]
5.3. En el caso
bajo examen, la Sala considera pertinente resaltar, que los actos que realicen
las autoridades castrenses con la finalidad de reclutar jóvenes para prestar
servicio militar, deben garantizar el debido proceso en el trámite
administrativo, lo que implica no solo el respeto de este derecho, sino de los
demás derechos fundamentales de quienes están definiendo su situación militar
que pueden verse amenazados o vulnerados con la violación del primero.
6. El Ejército Nacional desconoce el
derecho al debido proceso administrativo de un joven que se encarga del
sostenimiento de su familia, así como el derecho al mínimo vital y unidad
familiar de las personas que la componen, cuando no se le exime de prestar el
servicio militar obligatorio desconociendo su condición de hijo único
6.1. El legislador en la Ley 48 de 1993 determinó
que en algunos casos los ciudadanos no están obligados a prestar servicio
militar, por ello, en el
artículo 28 de la Ley señaló las causales que eximen de la prestación del
servicio militar obligatorio en tiempo de paz, junto con la obligación de
inscribirse y pagar cuota de compensación militar.[37]
6.2. El legislador a través de la Ley 48
de 1993 trató de adecuar la obligación general de prestar servicio militar
contenida en la Constitución, con la garantía de los derechos de los ciudadanos
sobre quienes recae tal obligación. Con base en ello, contempló en el artículo
28 de la Ley en mención, nueve causales de exención a la prestación del
servicio militar cuando el país se encuentre en situación de paz,  entre las
cuales se protege al grupo familiar, pues con la incorporación a filas de uno
de sus miembros puede verse comprometido el mínimo vital de la familia, es el
caso por ejemplo de los literales c), d), e), g). Adicionalmente, en el literal
b) del artículo 27, se consideró que también están exentos de prestar servicio
militar obligatorio en todo tiempo, “los indígenas que residan en su
territorio y conserven su integridad cultural, social y económica”.[38]
La Corte
Constitucional ha resaltado que en democracia se buscó por medio de estas
normas dar un trato diferente y razonable constitucionalmente a los ciudadanos
que se encuentran cobijados por alguna de las causales eximentes de la
prestación del servicio. En este sentido, ésta Corporación en reiterados fallos
se ha pronunciado respecto de  jóvenes que estando exentos de prestar el
servicio militar, por estar amparados en la causal c) del artículo
precitado, fueron incorporados a filas. Por ejemplo, en sentencia T-166 de
1994, la Sala de Revisión amparó los derechos fundamentales de un joven que al
acercarse a las autoridades militares para definir su situación militar, fue
incorporado a filas sin que se le informaran las condiciones de exención del
servicio militar obligatorio en la que se encuentran los hijos únicos.[39]
Asimismo, en la
sentencia T-388 de 2010, la Sala consideró que se vulnera el derecho al debido
proceso, cuando el Ejército Nacional decide incorporar a filas a un joven que
se encuentra amparado por una eximente legal para la prestación del servicio
militar, consistente en su calidad de hijo único. Sin embargo, en tal
oportunidad la autoridad accionada reconoció la condición de hijo único del
joven, por lo que no era necesario dar una protección tendiente a evitar su incorporación
al Ejército Nacional.[40]
Igualmente, en sentencia T-926 de 2011, esta Corporación reiteró que las
fuerzas militares vulneran el derecho fundamental al debido proceso de los
jóvenes que son incorporados al servicio militar obligatorio siendo hijos
únicos, al desconocer la causal de exención consagrada en el literal c del
artículo 28 de la Ley 48 de 1993.[41]
6.3. Conforme a
las normas invocadas y a la jurisprudencia mencionada, si bien la prestación
del servicio militar es exigible a todos los ciudadanos varones, no lo es para
aquellos que se encuentren en alguna de las excepciones consagradas en el
artículo 28 de la Ley 48 de 1993, siempre y cuando se esté en tiempos de paz. Lo
que significa que las autoridades encargadas de realizar las incorporaciones a
filas tienen la obligación de analizar en cada caso particular, si el joven que
va a ser reclutado se encuentra o no amparado por una causal de exención, de lo
contrario, vulneran el derecho fundamental al debido proceso administrativo, en
tanto estarían pretermitiendo una de las etapas previstas en la Ley 48 de 1993,
relativa al trámite que se debe surtir para definir y posteriormente incorporar
a los jóvenes a filas.
6.4. Con base en los hechos y
consideraciones expuestos, la Sala Primera de Revisión considera que a Román David
Rosero se le vulneró su derecho al debido proceso administrativo, al desconocer
su condición de hijo único,[42]
por lo que no estaba obligado a prestar servicio militar obligatorio. Lo
anterior,  a pesar de haber manifestado el 28 de octubre de 2012, en el
documento denominado freno extralegal para personal aspirante a soldado
no ser hijo único.[43]
Ahora bien, advierte la Sala que se
podría cuestionar el hecho de que el joven Román David Rosero hubiera
manifestado mediante la firma del documento freno extralegal, no ser
hijo único al momento de ser incorporado a las filas, pero esto supondría desconocer
la situación de estrés y el temor que implica someterse a la autoridad castrense,
más aún si se trata de definir su situación militar, lo cual puede dar lugar a la
realización de afirmaciones que no correspondan en muchas ocasiones con la
realidad.
7. El
consentimiento informado en los procesos de reclutamiento e incorporación al
servicio militar
La Sala estima pertinente hacer
una breve alusión a la importancia del consentimiento informado en los procesos de
reclutamiento e incorporación al servicio militar.
7.1. El consentimiento informado,
en sede de las actuaciones de las Fuerzas Militares, implica que estas deben
crear un espacio de diálogo e interacción con los jóvenes incorporados a filas
o que se encuentran en dicho proceso, con el fin de que cualquier manifestación
de voluntad que hagan ante las autoridades militares sea el reflejo de una
decisión informada, esto es, con pleno conocimiento de las implicaciones que
puede traerles dicha decisión para su vida tanto personal como profesional. En
este orden de ideas, son las autoridades militares las encargadas de brindar
toda la información requerida por los jóvenes para que sus decisiones relativas
a la prestación del servicio sean libres e informadas.
7.2. En este sentido, la Corte
Constitucional en la sentencia T-976 de 2012, se pronunció respecto del caso de
un joven que decidió
mediante la firma de dos documentos (Acta de
Compromiso Prestación Servicio Militar como Soldado y Freno Extralegal para Personal Aspirante), renunciar a los beneficios y prerrogativas de ser
soldado bachiller e incorporarse al Ejército en calidad de soldado regular. En
esta providencia, la Corte indicó que la elección realizada por el joven es válida,
siempre y cuando el conscripto apto la haya adoptado de manera libre,
espontánea e informada, sobre esto enfatizó:
“En tal sentido,
el Ejército,
la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional deben adoptar las medidas
adecuadas y necesarias para informar claramente a los jóvenes que
voluntariamente deseen optar por alguna de las modalidades que la ley brinda,
cuáles son los derechos y deberes que les asisten, así como los peligros de una
u otra alternativa. Esta información debe ser el producto de un espacio de
inter-comunicación, inter-relación e inter-acción entre los actores involucrados
en el que se genere un ambiente de confianza, respeto y compromiso para elegir
lo que más le convenga al joven y le permitan tomar decisiones con plena
conciencia y consentimiento sobre las cuestiones que afectan su vida y
desarrollo personal.
Se enfatiza
además que no es suficiente que el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la
Policía Nacional, al momento de lograr el consentimiento informado, brinden
datos de manera mecánica, procedimental o simplemente haga llenar un formato,
sino que deben evaluar el grado de percepción y comprensión del joven aspirante
que recibe la información, y ello sólo es posible mediante una conversación
abierta, sincera, con datos claros y precisos entre los sujetos participantes
que minimice las barreras de la comunicación que puedan surgir en algunos casos
por las diferencias en los niveles educativo, cultural, socioeconómico y
condiciones de vida”.[44]
7.3. Lo anterior, evidencia la relevancia
que tiene el consentimiento informado a la hora de tomar decisiones que
impliquen cambios en la situación militar de las personas, e impone a las
autoridades militares la obligación de ofrecer una información íntegra que
permita a los jóvenes evaluar las implicaciones de la opción elegida. Con base
en esto, la Sala Primera de Revisión advierte que la declaración consignada en
el documento denominado freno extralegal, firmado por Román David
Rosero, no recoge una manifestación libre y autónoma del joven, en tanto no
consta dentro del proceso que la autoridad accionada haya brindado la información
necesaria que le permitiera de manera libre y mediante un diálogo en el cual se
indicaran las consecuencias que traía tal afirmación, manifestar su condición
de hijo único y no firmar un documento en el que niega tal calidad.
8.  Román David Rosero Guerrero se
encuentra amparado por la causal de exención contenida en el literal c) del
artículo 28 de la Ley 48 de 1993, por lo que no estaba en la obligación de
prestar servicio militar
8.1. Como se expuso previamente, cuando
un ciudadano se encuentra en alguna de las causales de exención para prestar
servicio militar obligatorio en tiempos de paz, el trámite que debe seguir la
autoridad encargada de definir la situación militar del ciudadano es, según lo
establece la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo año, verificar la
inscripción ante el distrito militar respectivo, realizar tres exámenes
médicos, el sorteo que se realiza a todos los conscriptos  aptos, luego,
la clasificación de aquellos que por razón de una causal de exención,
inhabilidad o falta de cupo hayan sido eximidos de la prestación del servicio.
En el caso objeto de análisis, se desprende que en la última etapa del
procedimiento las Fuerzas militares incurrieron en la vulneración del derecho
al debido proceso al haber omitido uno de los pasos del trámite de la
inscripción, consistente en verificar si el joven Román David Rosero Guerrero
se encontraba cobijado por alguna causal de exención.
En este punto, es preciso
reiterar que el señor Remigio Luis Alfonso en el escrito de tutela puso de
presente que la razón por la cual su hijo, Román David Rosero, no hizo el
trámite de inscripción para definir su situación militar en el año anterior al
cumplimiento de su mayoría de edad, se debió a que estaba cuidando de él, pues
había sido víctima de un atraco el 15 de julio de 2010, lo cual lo dejo en la
clínica por espacio de algún tiempo y luego incapacitado con secuelas para su
salud.[45]
8.2. La Sala Primera de Revisión
concluye que Román David Rosero Guerrero, debe ser eximido de
prestar el servicio militar obligatorio, con base en la causal de exención
contenida en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, por ser hijo único.[46] En tal
medida, la Sala concluye que el Ejército Nacional, a través del Distrito Militar
N° 21 de Ipiales, violó el debido proceso del joven Román David Rosero
Guerrero, al desconocerle tal condición, bajo el argumento de no haber
realizado antes del cumplimiento de la mayoría de edad la inscripción para
definir su situación militar.
8.3. Ahora bien, aunque  la Sala es consciente
de la falta cometida por el joven Rosero y las consecuentes sanciones
disciplinarias que su conducta puede acarrear conforme el reglamento que lo
rige, por parte de la autoridad militar, la Corte protegerá: (i) sus derechos
fundamentales al debido proceso y unidad familiar, en tanto, como hijo único
está exento de la prestación del servicio militar conforme al literal c) del
artículo 28 de la Ley 48 de 1993,[47]
y (ii) los derechos fundamentales al mínimo vital, salud  y unidad familiar de
su padre. En consecuencia se ordenará su inmediata desincorporación del
Ejército Nacional, sin perjuicio de la sanción disciplinaria que podrá
imponerle la autoridad castrense.
9. El pago de la compensación económica como
contraprestación a las exenciones a la prestación al servicio militar
obligatorio
9.1. La Ley 48 de 1993, estipuló en el
artículo 22 la
obligación de pagar la cuota de compensación militar a quienes no prestan el
servicio militar. Al respecto, esta Corporación en la sentencia C-621 de 2007,
consideró que el cobro de la compensación como contraprestación a las
exenciones a la prestación al servicio militar obligatorio es constitucional.
[48] Lo anterior
no obsta para que se tenga una especial consideración con aquellos jóvenes que
se encuentren en situación de precariedad económica, en aras de no se les
obligue a pagar en los mismos términos que lo hacen  todo el mundo, con el fin
de solucionar su situación militar, pues sería desproporcionado.
9.2. La Sala de Revisión reitera esta
posición jurisprudencial y advierte que el legislador es libre de establecer
como contraprestación a las exenciones a la prestación al servicio militar
obligatorio, el pago de una compensación económica. No obstante ello no quiere
decir que en ciertos casos específicos, las condiciones de precariedad
económica de las personas, impliquen que el pago de la compensación en los
términos que lo hace todo el mundo, conlleve un obstáculo irrazonable y
desproporcionado, o simplemente insalvable. En tales eventos de precariedad,
condicionar la solución de la situación militar al pago de la compensación
tiene un impacto enorme sobre los derechos fundamentales del joven que no ha
podido resolverla. Afecta su derecho a la educación y al trabajo, por mencionar
sólo los principales impactos. En tales casos se debe armonizar el deber de
pagar la compensación económica, con el derecho al mínimo vital.
9.3. En el presente caso, el señor Remigio
Luis Alfonso Rosero solicitó en la demanda de tutela que se tuviera en cuenta
que por pertenecer al nivel I del Sisben la cuota de compensación militar que
debe cancelar por el desacuartelamiento de su hijo, debe ser acorde con su
situación económica actual. Por esto aportó copia de su carné del Sisbén.
9.4. En este orden de ideas, la Sala tendrá en cuenta
para el cobro de la compensación económica en cabeza de Román David Rosero, que
(i) él prestó servicio militar obligatorio,  por tanto, la cuota de
compensación económica deberá ser proporcional al tiempo que le quedaba
faltando por prestar el servicio.
Adicionalmente, como en todos aquellos casos
en los que un joven se exime de prestar el servicio militar obligatorio, (ii) el
cobro de la compensación económica no puede implicar violaciones al derecho al
mínimo vital. Esto no quiere decir en forma alguna que la persona no tenga que
pagar o que el Ejército Nacional no deba cobrar el monto que corresponda. Lo
que significa es que la en tales circunstancias no se puede cobrar todo el
monto de una sola vez, si ello afecta la estabilidad económica del grupo
familiar. Lo que procede en este caso es llegar a acuerdos de plazos en términos
y condiciones que permitan cumplir a las personas con sus obligaciones para con
el Estado, sin que ello implique desatender de forma grave obligaciones de
mayor relevancia constitucional, tales como proveer del sustento necesario a
aquellas personas que se tiene a cargo.
9.5. Por tanto, se ordenará al Ejército Nacional
que al joven Román David Rosero sólo le cobre el monto proporcional al tiempo
que le faltaría por cumplir la totalidad del servicio militar obligatorio una
vez salga. Y, en cualquier caso, se deberán acordar formas de pago, con montos
y con plazos que no afecten el mínimo vital del accionante ni el de su grupo
familiar.
En este asunto, además de la vulneración
del derecho al debido proceso administrativo del joven Román David Rosero al no
reconocer su condición de hijo único, y ser incorporado a filas, por
considerarse que no estaba amparado en una causal de exención debido a que no había
realizado el trámite de su inscripción como hijo único antes de cumplir su
mayoría de edad, pero ello ocurrió precisamente porque su padre se encontraba
en grave estado de salud y además de su cuidado, su hijo le procuraba su
mantenimiento económico.
En consecuencia, se revocará la decisión
adoptada en única instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Pasto, Sala de Decisión Laboral, proferida el 27 de febrero de 2013, y en su
lugar se tutelaran los derechos de Román David Rosero y su padre Remigio Luis
Alfonso Rosero Guevara. Adicionalmente, se ordenará que, en el término de 48
horas, sea desacuartelado.
10. Conclusiones
En conclusión, (i) el Ejército
Nacional viola el derecho al debido proceso de un joven, al incorporarlo al
servicio militar obligatorio desconociendo su calidad de hijo único, bajo el
argumento de no haber cumplido con el deber de inscripción antes de llegar a la
mayoría de edad, contenido en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y
Movilización”.
(ii) Compeler a un joven en situación de remiso no es
una facultad que permita a las autoridades militares omitir adelantar el debido
proceso establecido para la incorporación de los jóvenes a la prestación del
servicio militar, tal como corresponde de acuerdo con la Ley 48 de 1993 “Por la cual se
reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización” y el Decreto
2048 del mismo año, "Por el
cual se reglamenta la Ley 48 de 1993 sobre el servicio de reclutamiento y
movilización".
(iii)
Finalmente, el cobro de una compensación económica quienes no prestan el
servicio militar (art. 22, Ley 48 de 1993) es constitucional, siempre y cuando
en el caso concreto no se afecte el mínimo vital de las personas, en especial,
en aquellos casos en que la exención tiene en cuenta precisamente, las
condiciones de urgencia económica del grupo familiar. Cuando ello ocurra, el
cobro de la compensación económica debe efectuarse en los términos y plazos en
que la situación del núcleo familiar respectivo, no vea afectado su mínimo
vital en dignidad.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo
proferido, en única instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Pasto, Sala de Decisión Laboral, el veintisiete (27) de febrero de dos mil
trece (2013). En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales al debido proceso, mínimo vital y unidad familiar del joven Román
David Rosero Guerrero y su padre Remigio Luis Alfonso Rosero Guevara en contra del Ejército Nacional - Distrito Militar No. 21
de Ipiales.
Segundo.- En
consecuencia, ORDENAR al Ejército
Nacional - Distrito Militar No. 21 de Ipiales para que proceda, dentro
del término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de la
presente sentencia al desincorpore del Ejército a Román David Rosero Guerrero.
Adicionalmente, se deberá llegar a un acuerdo de pago sobre el porcentaje que
corresponda de la compensación económica a la que haya lugar, siempre y cuando
sea proporcional al tiempo que le restaba al joven Román David Rosero Guerrero
para finalizar la prestación del servicio militar obligatorio. En cualquier
caso la definición de su situación militar deberá resolverse plenamente antes
de dos meses una vez notificada la presente sentencia.
Tercero.- Por Secretaría
General, líbrense las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] A folio 23 obra
Registro de Defunción de la señora María Rosario Guerrero, madre de Román David
Rosero Guerrero.
[2] A folios
9 a 21 está la Historia Clínica del señor  Remigio Luis Alfonso Rosero, en la
cual consta que ingresó al Hospital Civil de Ipiales el 15 de julio de 2010,
por presentar heridas en el tórax y abdomen al ser víctima de un atraco
violento con arma corto punzante.
[3] Folio 2. En
adelante, cuando se haga alusión a un folio del expediente, se entenderá que
hace parte del cuaderno principal, a menos que expresamente se diga otra cosa.
[4] Folio 29.
[5] Copia
del derecho de petición elevado por el señor Remigio Luis Alfonso Rosero
Guevara ante el Comandante del Distrito Militar de Reclutamiento No 21. Folio 29.
[6] Folio 2.
[7] Folio 6.
[8] Artículo
14. Inscripción. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Todo varón
colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar
dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito
sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando
se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación,
la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones
que se establecen en la presente Ley.
[9] Folio 42.
[10] A folios
111 a 114 obra contestación a la demanda de tutela del Comandante del
Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 CABAL de Ipiales.
[11] A folio 118 obra
copia del documento denominado freno extralegal para personal aspirante a
soldado, en el cual bajo gravedad de juramento Román David Rosero Guerrero
afirmó: “que no soy hijo único (…) que mi familia no depende económicamente
de mi.”
[12] Folio 113.
[13]
Inicialmente el proceso fue remitido, para surtirse la primera instancia, al Juzgado Primero
Promiscuo de Familia de Ipiales-Nariño, el cual mediante sentencia del 8 de
enero de 2013, accedió a las pretensiones de la tutela tras considerar que
Román David Rosero se encontraba amparado por la causal de exención para la
prestación del servicio militar consagrada en el artículo 28 literal c de la Ley 48 de 1993, por tratarse de hijo único. No obstante, el Comandante del Distrito Militar
N° 21 del Ejército Nacional impugnó el fallo, y cuando este fue remitido al
juez de segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto,
Sala Unitaria Civil, advirtió la configuración de una nulidad por falta de
competencia del juez de instancia (numeral 2°, artículo 140 del Código de
Procedimiento Civil). Para lo cual, consideró que al ser el ente accionado una
entidad del orden nacional, la competencia para conocer de la demanda de tutela
interpuesta por el señor Remigio Luis Alfonso Rosero, en calidad de agente
oficioso de su hijo, contra el Distrito Militar N° 21 del Ejército nacional de
Ipiales, correspondía, de acuerdo con el numeral 1°, artículo 1° del Decreto
1382 de 2000, a los Tribunales superiores de distrito judicial,
administrativos y consejos seccionales de la judicatura. En razón de lo
expuesto, mediante Auto de 8 de febrero de 2013, resolvió declarar la nulidad
de todo lo actuado a partir del auto admisorio datado a 24 de diciembre de
2012.
[14] Folio 135.
[15]
Constitución Política. Artículo 86. Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública. (…).
[16]
Sentencia T-372 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva). La Corte Constitucional conoció la
demanda de tutela interpuesta por Álvaro Angarita, actuando como agente
oficioso de su hijo, contra el Distrito Militar No.  32, Zona Quinta de
Reclutamiento del Ejército Nacional y otros, por considerar que estas
autoridades vulneraron sus derechos fundamentales a la vida, libertad y a
recibir una protección especial por ser víctima del desplazamiento forzado. En
esta ocasión, la Corte expuso la evolución de la jurisprudencia con relación a
la legitimidad de los padres y madres de familia para instaurar una tutela en
nombre de sus hijos mayores de edad, vinculados a las fuerzas militares, con el
propósito de solicitar la desincorporación de las filas en aplicación de causales
de exención o aplazamientos.
[17] La
jurisprudencia constitucional en un inicio consideró que la acción de
tutela incoada por los padres de quienes se encuentran incorporados en filas,
pese a estar amparados por una causal de exención o aplazamiento del servicio,
gozan de legitimidad de manera implícita para actuar en su nombre. Luego, esta
posición fue modificada en el sentido de considerar que los lazos afectivos o
de consanguinidad con el titular de los derechos fundamentales no constituyen
una razón suficiente para determinar la legitimidad  del agente oficioso, pues
es necesario, (i) que se manifieste que se está actuando como agente oficioso,
en tanto, (ii) el hecho de estar prestando servicio militar obligatorio no
constituye razón suficiente para demostrar la imposibilidad física, material o
mental de una persona capaz y mayor de edad para presentar por sí misma la
tutela. Posteriormente, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia al respecto y consideró en la sentencia T-372 de 2010, que “cuando un joven es
incorporado a las fuerzas militares para prestar el servicio militar
obligatorio es llevado a una concentración en la que le son impuestas estrictas
normas, entre las cuales se encuentran las que limitan la libre disposición de
su tiempo y su libre movilización por el territorio nacional, principalmente
durante la instrucción militar básica. En este sentido el artículo 39 de la Ley 48 de 1993 señala que durante la prestación del servicio militar obligatorio el
conscripto solo tiene derecho “a un permiso anual con una subvención de
transporte equivalente al 100% de un salario mínimo mensual vigente y
devolución proporcional de la partida de alimentación.”. Esto significa que, en
principio, podrá salir de la concentración solo una vez durante todo el período
del servicio. Adicionalmente, dado que prima facie el soldado está obligado a
obedecer a un superior jerárquico, es éste último quien tiene la facultad de
determinar el lugar en el que debe prestar el servicio militar, así como la
forma de obtener el permiso legalmente reglamentado, y todos los demás que
pudieran ser otorgados como estímulo por el mismo superior”. Por lo que
esta Corporación concluyó que es desproporcionado someter a quienes se
encuentran prestando servicio militar obligatorio a realizar todos los trámites
correspondientes a la instauración de la acción de tutela de manera personal.
Para estudiar con mayor detenimiento la evolución jurisprudencial sobre la
materia, ver la sentencia T-372 de 2010, en la cual  se  hace un recuento de la
misma.
[18] Folio 1.
[19] Folio 113.
[20] Folio 1 a 2. Adicionalmente, a folios 9 a 21 está la Historia Clínica del señor  Remigio Luis Alfonso
Rosero, en la cual consta que ingresó al Hospital Civil de Ipiales el 15 de
julio de 2010, por presentar heridas en el tórax y abdomen al ser víctima de un
atraco violento con arma corto punzante, quedando con dificultades de
movilidad.
[21] (MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz). La Corte Constitucional se pronunció respecto del caso de un soldado que padecía asma bronquial, por lo que al hacer
ejercicios fuertes o exponerse a temperaturas extremas le daban crisis
respiratorias. La madre del soldado interpuso acción de tutela con el fin de
lograr el retiro de su hijo del servicio militar, pues la vida de este corría
serio peligro. En esta ocasión, la Corte indicó que “[e]l deber de obrar
conforme al principio de solidaridad exige, de la persona y de la sociedad en
general, su contribución para la realización efectiva de los valores que
inspiran el ordenamiento constitucional (CP Preámbulo). En este cometido, las
personas deben cumplir sus deberes y obligaciones en la medida de sus
posibilidades. La exigencia de solidaridad social debe respetar la propia
naturaleza humana de cada persona. El principio de dignidad humana se reconoce
a la persona en su individualidad. Un tratamiento homogéneo, independientemente
de la legitimidad de los fines, se revela inconstitucional cuando desconoce
condiciones personales relevantes cuya inobservancia impone a sus destinatarios
una carga pública mayor a la establecida para otras personas con iguales
derechos, libertades y oportunidades (CP art. 13). La simple exposición de una
persona con ocasión del cumplimiento de un deber, a un riesgo objetivamente
mayor al que están sometidos los restantes sujetos obligados, de suyo equivale
a quebrantar la igualdad en la asunción de las cargas públicas”.
[22]“Por la
cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”. En la Ley se estableció en el artículo 3º que “todos los
colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas
lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones
públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley”.
[23] "Por el cual se reglamenta la Ley 48 de 1993 sobre el servicio de reclutamiento y movilización".
[24] Ley 48
de 1993, artículo 14. Inscripción. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE
exequible> Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para
definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la
mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de
exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse
dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin
perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente
Ley.
[25] Ley 48
de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de
Reclutamiento y Movilización”. Artículo 15-. Exámenes de
aptitud sicofísica. El personal inscrito se someterá a tres exámenes médicos. Artículo
16-. Primer examen. El primer examen de aptitud sicofísica será practicado
por oficiales de sanidad o profesionales especialistas al Servicio de las
Fuerzas Militares en el lugar y hora fijados por las autoridades de
Reclutamiento. Este examen determinará la aptitud para el servicio militar, de
acuerdo con el reglamento expedido por el Ministerio de Defensa Nacional para
tal fin. Artículo 17-. Segundo examen. Se cumplirá un segundo
examen médico opcional, por determinación de las autoridades de Reclutamiento o
a solicitud del inscrito el cual decidirá en última instancia la aptitud
sicofísica para la definición de la situación militar. Artículo18-.
Tercer examen. Entre los 45 y 90 días posteriores la incorporación de un
contingente, se practicará un tercer examen de aptitud sicofísica para
verificar que los soldados no presenten inhabilidades incompatibles con la
prestación del servicio militar.
[26] La Ley 48 de 1993 “Por
la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, establece en el
artículo 19: “SORTEO. La elección para ingresar al servicio militar se hará por
el procedimiento de sorteo entre los conscriptos aptos, el cual podrá cumplirse
en cualquier etapa del proceso de acuerdo con el potencial humano disponible y
las necesidades de reemplazos en las Fuerzas Militares. Por cada principal se
sorteará un suplente. Los sorteos serán públicos. No habrá lugar a sorteo
cuando no sea suficiente el número de conscriptos. El personal voluntario
tendrá prelación para el servicio, sobre los que resulten seleccionados en el
sorteo. Los reclamos que se presenten después del sorteo y hasta quince (15)
días antes de la incorporación, será resueltos mediante la presentación de
pruebas sumarias por parte del interesado; quien no comprobare su inhabilidad o
causal de exención será aplazado por un (1) año, al término del cual se
efectuará su clasificación o incorporación. Y en el artículo
20 señala: “CONCENTRACIÓN E INCORPORACIÓN. Cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos
elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de
Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su
incorporación a filas para la prestación del servicio militar. PARÁGRAFO. La incorporación se
podrá efectuar a partir de la mayoría de edad del conscripto hasta cuando
cumpla 28 años, salvo las excepciones establecidas en la presente Ley
para bachilleres”.
[27] La Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de
Reclutamiento y Movilización”, en su artículo 22 señala: CUOTA DE
COMPENSACIÓN MILITAR. <Aparte tachado
INEXEQUIBLE> El inscrito que no ingrese a filas y sea clasificado debe pagar
una contribución pecuniaria al Tesoro Nacional, denominada "cuota de
compensación militar".
PARÁGRAFO. La cuota de compensación militar se pagará dentro de los
treinta (30) días siguientes a su clasificación.
[28] A partir
del Capítulo III de este decreto se regula lo relacionado con las formalidades
de la inscripción, los exámenes de aptitud psicofísica, el sorteo, la
clasificación, las situaciones especiales, las exenciones y aplazamientos.
[29] Según el
Diccionario de la Lengua Española de la RAE compeler significa “obligar a
alguien, por fuerza o autoridad, a que haga lo que no quiere”.
[30] (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto). En esta ocasión la Corte conoció la demanda de inconstitucionalidad  incoada por un ciudadano contra el artículo
14 de la Ley 48 de 1993, quien consideraba que el contenido de la norma acusada
faculta a las autoridades militares a compeler a los varones mayores de
edad para el cumplimiento de la obligación consistente en inscribirse para
definir su situación militar, reteniendo a los ciudadanos mayores de edad que
hubiesen incumplido esta obligación legal y de este modo configurándose  una
vulneración de la reserva judicial de la privación de la libertad.
[31]
Sentencia C-879 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). En esta
oportunidad, la Corte declaro “exequible la expresión “Cuando se llegue a la
mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad
podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se
establecen en la presente Ley”, contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 en los términos fijados en el  punto N° 6 de la parte motiva de esta
providencia”.
[32] Folio 42.
[33] En la
sentencia C-879 de 2011, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “Cuando se
llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la
autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que
se establecen en la presente Ley”, bajo el entendido de que “la única
comprensión que cumple tal condición es si se entiende la expresión acusada en
el sentido de que quien no haya cumplido la obligación de inscribirse para
definir su situación militar, solo puede ser retenido de manera momentánea
mientras se verifica tal situación y se inscribe”.
[34]
Constitución Política. Artículo
29. El
debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al
acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley
permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a
la restrictiva o desfavorable.
[35]
Constitución Política. Artículo 209. La función administrativa está al servicio
de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de
funciones. || Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones
para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración
pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los
términos que señale la ley.
[36]
Sentencia T-552 de 1992 (MP. Fabio Morón Díaz). En esta providencia, la Corte Constitucional precisó el alcance del
derecho fundamental al debido proceso administrativo consagrado en el
artículo 29 de la Carta, en relación con lo que indicó que “el
proceso administrativo, denominado antes procedimiento administrativo, para
diferenciarlo del proceso judicial, en tanto, este último, tenía por finalidad
la cosa juzgada; comprende el conjunto de requisitos o formalidades anteriores,
concomitantes o posteriores, que establece el legislador para el cumplimiento
de la actuación administrativa, y los procedimientos, o pasos que debe cumplir
la administración para instrumentar los modos de sus actuaciones en general.”
[37] El
artículo 28 de la Ley 48 de 1993, establece: “a) Los clérigos y religiosos de
acuerdo a los convenios concordatarios vigentes. Así mismo los similares
jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su
culto; b) Los que hubieren sido condenados a penas que tengan como accesoria la
pérdida de los derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación; c) El
hijo único hombre o mujer; d) El huérfano de padre o madre que atienda con su
trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento; e)
El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando
éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho
hijo vele por ellos; f) El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una
inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como
consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio,
a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo; g) Los casados que
hagan vida conyugal; h) Los inhábiles relativos y permanentes; i)  Los hijos de
oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en
combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos, que
siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo.”
[38] La Corte Constitucional se pronunció acerca de los límites y alcances de la excepción
etnocultural en la sentencia T-113 de 2009 (MP. Clara Elena Reales Gutiérrez).
Al respecto, señaló que “Un
ejemplo de excepción etnocultural es, precisamente, el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, que exime de la prestación del servicio militar a los miembros de comunidades
indígenas que habiten en sus territorios y conserven su identidad cultural,
social y económica. La Corte Constitucional consideró que era razonable
constitucionalmente eximir a los miembros de las comunidades indígenas de la
prestación del servicio militar obligatorio, por el impacto que el año de
separación causaría en ellos”.
[39] (MP.
Hernando Herrera Vergara) En este fallo, se concedió el amparo y se ordenó
desincorporar  al hijo único de los accionantes pues se había acreditado la causal
c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, para excluirlo de la prestación del
servicio militar obligatorio. En particular, destacó la Corte: “La situación de no haber alegado en su oportunidad la causal respectiva y de que el
joven (…) se encuentre prestando el servicio; se repite, no comporta motivos de
justificación porque el planteamiento posterior del asunto o el simple
transcurso del tiempo carecen de virtualidad para convertir en jurídicas situaciones
que desde un principio contravienen el ordenamiento; en otras palabras, la
violación del derecho persiste no existiendo un límite temporal a partir del
cual pueda entenderse convalidada.”
[40]
Sentencia T-388 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva). La Corte Constitucional en esta oportunidad resaltó que “se infiere que existe una regla
jurisprudencial de decisión adscrita a la sentencia T-1083 de 2004, según la
cual: (i) El Ejército Nacional está obligado a aplicar los principios y
garantías del debido proceso administrativo en todas sus actuaciones, incluidas
aquellas que se enmarcan en el trámite de definición de situación militar;(ii)
La pretermisión de las etapas previstas por la ley 48 de 1993, o la restricción
de las garantías procesales del ciudadano -o del afectado- durante las
actuaciones encaminadas a la expedición de la libreta militar, comporta una
violación al derecho fundamental al debido proceso, y una amenaza a los
derechos a la educación y el trabajo. Ante esa situación, (iii) corresponde al
juez de tutela ordenar la anulación, inaplicación, o pérdida de eficacia de las
decisiones del Ejército adoptadas por fuera del margen de la ley, no solo con
el fin de eliminar la arbitrariedad en las actuaciones de las autoridades
públicas, sino también con el propósito de asegurar la eficacia de los derechos
constitucionales que puedan verse restringidos por la imposibilidad de acceder
a la libreta militar”.
[41]
Sentencia T-926 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva). En este fallo, la Corte amparó los derechos fundamentales de un joven y su madre, tras considerar que cuando
este fue incorporado para prestar el servicio militar obligatorio no se tuvo en
cuenta su condición de hijo único, desconociendo de esta forma, la causal de
exención prevista en el literal c) de la Ley 48 de 1993.
[42] A folios 24 a 26 obra copia de las declaraciones extraproceso rendidas por María Consolación Ruiz Toro, Luis
Rodrigo Yarpaz Guerrero y Luis Filadelfo Melo Rosero,  en las que cada uno
afirma conocer al señor Remigio Luis Alfonso Rosero desde hace más de 6 años y
manifiestan que les “ consta que el peticionario  de ésta declaración es de
estado civil soltero por viudez desde hace más de 14 años; y actualmente tiene
un hijo único de nombre Román David Rosero Guerrero de 18 años de edad, quien
convive con él y de quien depende para todos los aspectos”.
[43] Folio
118.
[44] (MP.
Alexei Julio Estrada) La Corte ordenó a las autoridades castrenses adelantar
las respectivas actuaciones administrativas a fin de que se modifique la
modalidad en que fue incorporado Alejandro Cobo Montoya al
servicio militar, esto es, de soldado regular a soldado bachiller. Para tal
efecto señaló: “En efecto, si bien es cierto
que la entidad accionada menciona que al momento de la inscripción, para
definir su situación militar, Alejandro Cobo Montoya firmó tanto el “Acta de Compromiso Prestación Servicio Militar como Soldado” y “Freno Extralegal para Personal Aspirante”, la firma de tales documentos no fue producto del consentimiento
informado espontáneo y libre. Por el contrario, según lo expresó el actor, se
obtuvo mediante engaño, pues no se trata de hacer firmar unos documentos
para hacer salvar responsabilidades de tipo moral, ético o jurídico, si no que,
como se explicó en las consideraciones de esta sentencia, debe consistir en un
proceso de información amplio y detallado, producto de una comunicación
asertiva entre las partes involucradas en el que las decisiones que se tomen
convengan a cada uno de los actores que participan. Así
las cosas, hay evidencia de que no se informó ampliamente al joven bachiller de
sus derechos como soldado bachiller y por el contrario su ingreso como soldado
regular fue producto de un trámite que no estuvo revestido de las garantías
propias del debido proceso”.
[45] Folio 2,
9 a 22.
[46] Así lo ha
manifestado su padre y el ejército no se opuso a su dicho, por lo tanto se
entenderá como cierta esa afirmación. (folio 1 a 2). Adicionalmente, a
folio 24 a 26 obran declaraciones juramentadas de la señora María Consolación
Ruiz Toro, el señor Luis Rodrigo Yarpaz Guerrero y el señor Luis Filadelfo Melo
Rosero, ante la Notaría Primera del Círculo de Ipiales, en la cual
manifestaron, respectivamente, conocer al señor Remigio Luis Alfonso Guevara
“desde hace más de 14 años; y actualmente tiene un hijo único de nombre Román
David Rosero Guerrero (…)”.
[47] El
artículo 28 de la Ley 48 de 1993, establece las exenciones en tiempo de paz.
“Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de
inscribirse y pagar cuota de compensación militar: (…)  c) El hijo único hombre
o mujer.”
[48] (MP
Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel José Cepeda Espinosa). En este caso se resolvió
“inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo sobre el inciso
primero del artículo 22 de la Ley 48 de 1993, por ineptitud sustantiva de la
demanda, salvó la expresión “el Gobierno determinará su valor y las
condiciones de liquidación y recaudo”, contenida en el artículo 22 de la Ley 48 de 1993.”