T-484-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-484/04
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Fundamental
CONCURSO DE MERITOS-Carácter vinculante
para el nominador/CONCURSO DE MERITOS-Nombramiento de quien obtuvo el
primer puesto
Esta Corporación, en numerosas
ocasiones, ha señalado que el concurso público de méritos tiene un carácter
vinculante para el nominador, de forma tal que éste debe nombrar a quien ocupe
el primer lugar, pues sólo de ésta manera se asegura el respeto de la confianza
depositada por los asociados en éstos procesos de selección. Aunque, de igual
forma, la Corte ha señalado que existe un margen de razonabilidad por parte del
nominador para excluir motivadamente, a quien ocupando el primer puesto, no
ofrezca garantía de idoneidad “para ejercer la función a la que aspira”.
PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN CONCURSO DE MERITOS-Vulneración por nombramiento de quien obtuvo el primer puesto
CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad
EMPLEOS DE CARRERA Y DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Diferencias
PODER DISCRECIONAL-Alcance/PODER
DISCRECIONAL-No se confunde con lo arbitrario
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Procedencia
de tutela
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por no
afectación de derechos fundamentales/NOMINADOR-Poder discrecional para
nombrar cargos diferentes a carrera administrativa/GOBERNADOR-Poder
discrecional para elegir de la terna al Gerente del Hospital Universitario
La acción de tutela deberá negarse,
por cuanto no se evidencia la afectación de los derechos fundamentales del
actor. Como ha sido mencionado, los concursos de méritos vinculan al nominador
para nombrar al primero de la lista, en aquellos casos en los cuales se busca
proveer un cargo de carrera administrativa. En los restantes casos, el
nominador goza de un amplio margen de discrecionalidad para nombrar los
restantes empleos de la administración, y su vinculación a éstos, en virtud de
los principios de buena fe y debido proceso administrativo, abarca a los
parámetros por ella establecidos, tal como ha sido señalado. En el caso sub
examine, la Sala observa que el proceso diseñado estableció un proceso para
conformar una terna de aspirantes al cargo de Gerente de la ESE Hospital
Universitario y no para elegir al Gerente. En este punto, la Sala considera que
al accionante no le fueron conculcados sus derechos, por cuanto el puntaje que
obtuvo le dio derecho a conformar la terna, sin que en ningún momento se le desconociera
ésta situación. Una vez surtido ese procedimiento, la legislación señala el
jefe de la respectiva entidad territorial, en este caso el Gobernador del
Huila, nombrará de esa terna al Gerente de la Empresa Social del Estado, sin
que pueda entenderse que el resultado del proceso de conformación de la terna
vincule la decisión del Gobernador, y limite el poder discrecional que la
legislación le ha conferido.
DISCRECIONALIDAD
DEL NOMINADOR-No es absoluta
La discrecionalidad no puede tener un
carácter absoluto, por cuanto el nominador de todas maneras, sigue vinculado a
lo que dispongan la Constitución y la Ley, para la provisión de un cargo.
Aunque está implícita en la naturaleza de tales cargos la discrecionalidad del
nominador, es claro que ella no es absoluta, pues necesariamente debe ejercerse
de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales.
GOBERNADOR-Discrecionalidad no es absoluta para nombrar Gerente de Hospital
Universitario
En el caso concreto, la
discrecionalidad del Gobernador del Huila no podría extenderse hasta el límite
de poder elegir a alguna persona que no conformara la terna, o que aún
conformándola, no cumpliera con los requisitos legales para posesionarse en el
cargo, ya sea por ausencia de experiencia profesional, académica o laboral. Sin
embargo, en el expediente no obra prueba de que esto sea así, por lo cual la
Sala no evidencia que el proceder del Gobernador del Huila, vulnere los
derechos fundamentales del actor.
Referencia: expediente T-832614
Acción de tutela instaurada por Hugo Fernelio Falla Casanova contra
la Gobernación del Huila
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D. C.,
veinte (20) de mayo de dos mil cuatro(2004).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio
de su competencia constitucional y legal, en particular las contenidas en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y en el Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Cuarto de Familia de
Neiva y por la Sala Civil Familia del H. Tribunal Superior de la misma ciudad,
para resolver el amparo constitucional invocado por Hugo Fernelio Falla
Casanova contra la Gobernación del departamento del Huila.
I.       ANTECEDENTES
El señor Hugo
Fernelio Falla Casanova, por intermedio de apoderado, interpuso acción de
tutela contra la Gobernación del departamento del Huila por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, fundado
en que no fue designado Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando
Moncaleano Perdomo de Neiva, pese a que ocupó el primer puesto en el proceso de
selección pública que realizó la Junta Directiva de la entidad.
1.      Hechos
1. El 7 de febrero de 2003, la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital
Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, considerando la labor
desarrollada por el “doctor HUGO F. FALLA CASANOVA Gerente de la Entidad”,
a cuyos logros se refiere en detalle, y dada la colaboración prestada
por la Secretaría de Salud Departamental para el efecto, emitió la Proposición
Número 001 de la fecha, con el propósito de “presentar un sincero
reconocimiento por la excelente gestión desarrollada por el doctor HUGO F.
FALLA CASANOVA en la Gerencia del HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO
PERDOMO  y por la eficaz y decidida cooperación de la Secretaria de Salud
Departamental en cabeza del doctor ALBINO CASTAÑEDA MANCHOLA Secretario de
Salud Departamental.
2. El 11 de marzo
siguiente, la Junta a que se hace mención considerando i) su deber de “regular
la selección de la terna de aspirantes al cargo de Gerente del HOSPITAL
UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO”; ii) las políticas para la
elección de los altos funcionarios de entidades del sector público, mediante la
metodología de la meritocracia o concurso de méritos, previstas en el Decreto
1972 del 3 de septiembre de 2002; y iii) “los postulados constitucionales y
legales de transparencia e igualdad”, acordó, reglamentar la selección de
la terna de aspirantes a dicho cargo y dispuso, entre otros aspectos, ésta “deberá
efectuarse mediante invitación pública, un mes antes del vencimiento del
periodo del Gerente del Hospital o dentro de los treinta (30) días calendario,
siguientes a la vacancia del cargo”. Y en los meses siguientes, mediante
Acuerdos 012, 013 y 014 la Junta en mención modificó y complementó aspectos del
concurso, entre éstos lo relativo a los requisitos mínimos que cumplirían los
aspirantes, al sistema de calificación, y las etapas en que se adelantaría el
proceso.
El Acuerdo 012
definió cómo se contabilizarían los puntos en razón de la entrevista, dispuso
que en la cartelera de la Gerencia del Hospital se fijaría “un comunicado
donde se estipule la calificación final de cada uno de los aspirantes”, y
determinó que “[los] tres candidatos con mejor puntaje” integrarían la
terna “que debe ser enviada al Gobernador del Departamento quien es el
facultado para elegir de la misma, el Gerente de la E.S.E. HOSPITAL
UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO NEIVA-HUILA”. En el Acuerdo 013
de 6 de junio de 2003 se señalaron las fechas de iniciación y culminación del
proceso y mediante el Acuerdo 014 del 24 de junio siguiente se reguló lo
referente a la publicación de los resultados.
3. El 4 de julio
de 2003, los integrantes de la Junta Directiva, previa entrevista con los
aspirantes, dirigieron al Gobernador del departamento del Huila “los nombres
de los (..) seleccionados que conforman la terna para elegir el Gerente de la
E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO de Neiva”, así:
Hugo Fernelio Falla Casanova, Argenis Garavito Arévalo y Jorge Mauricio Escobar
López; y se permitieron “recomendar al Señor Gobernador que el nombramiento
del nuevo gerente se efectúe, tan pronto queden en firme los fallos de las
acciones de tutela que actualmente se encuentran en trámite”
-destaca el texto-.
4. El día antes señalado, el Secretario de la Junta Directiva “a
petición del interesado” certificó:
“que los siguientes son los nombres de los aspirantes seleccionados
que conforman la terna enviada al Gobernador, para elegir el Gerente de la
E.S.E. HOSPITAL UNIVERITARIO HERNANDO MAONCALEANO PERDOMO de Neiva, con su
respectiva puntuación:
1)
Hugo Fernelio Falla Casanova 766.25
2)
Argenis Garavito Arévalo 730.75
3)
Jorge Mauricio Escobar López 658.25”
5. El 17 de julio de 2003, “los médicos, enfermeras, personal
administrativo y general” -9 hojas de firmas -, dirigieron al Gobernador
del Departamento del Huila un escrito, con copia al Presidente de la República,
solicitando “la pronta ratificación en su cargo” del actor, debido a su “su
excelente gestión”, y en razón de que el mismo “ocupó el primer lugar en
la calificación de méritos dentro del grupo de aspirantes”. El Coordinador
(E.) del Grupo de Atención de Emergencias y Desastres del Ministerio de
Protección Social, en carta dirigida el mismo día al Director General de la
entidad y en referencia a la anterior comunicación, califica la gestión del
señor Falla de “exitosa”.
6. Mediante Resolución 376 del 23 de julio de 2003 el Gobernador del
departamento del Huila considerando, entre otros aspectos, i) “que el 24 de
julio del dos mil tres (2003) al Doctor HUGO FERNELIO FALLA CASANOVA se le
vence el  periodo como GERENTE de la E. S.E. Hospital Universitario Hernando
Moncaleano Perdomo”, ii) “que se encuentra en curso la impugnación
formulada por parte del accionante, (..) dentro de la acción de tutela
propuesta por Ananías Sastoque”, iii) “que el Juzgado Tercero Laboral
del Circuito de Neiva en fallo del 27 de junio de 2003, reconviene al
incidentado Gobernador del Huila, para que se abstenga de ejecutar
procedimientos que tiendan a desconocer derechos que son objeto de discusión”;
y iv) que la señora Danny Quintero de Perdomo, quien viene prestando sus
servicios al Hospital, solicita comisión para desempeñarla gerencia del mismo
resuelve encargar a la nombrada de las funciones que desempeñaba el actor en la
Empresa Social del Estado Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo.
La señora Quintero de Perdomo tomó posesión del cargo el 24 de julio de 2003, “mientras
se surten los trámites legales para la escogencia del gerente en propiedad
según decreto N.0693 del 23 07 2003”-.
7. El 11 de
agosto de 2003, estando en curso la presente acción, el señor Gobernador del
departamento del Huila profirió el Decreto 084 de la fecha, a fin de designar “de
la terna presentada por la junta Directiva, en oficio 4 de julio de 2003, como
Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Armando Moncaleano Perdomo de Neiva
al doctor JORGE MAURICIO ESCOBAR LOPEZ, identificado con la cédula de
ciudadanía 12.127.878 expedida en Neiva”.
2.      Pruebas
En el expediente
obran entre otros los siguientes documentos:
1. Fotocopia de la Proposición Número 001 del 7 de febrero de 2003,
emitida por la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando
Moncaleano Perdomo de Neiva, para reconocer la gestión del doctor HUGO F. FALLA
CASANOVA como Gerente de la entidad.
2. Fotocopia de
los Acuerdos 004, 012, 013 y 014 de 11 de marzo, 3, 6 y 24 de junio de 2003,
emitidos por la Junta Directiva del Hospital a que se hace referencia para
regular el proceso de selección de los integrantes de la terna de aspirantes al
cargo de Gerente de la entidad.
3. Fotocopia de
la comunicación del 4 de julio de 2003, dirigida al Gobernador del departamento
del Huila por los integrantes de la Junta Directiva del Hospital Universitario
a fin de hacerle conocer la terna a que se hace mención.
4. Fotocopia de
la certificación emitida por el Secretario Ad Hoc de la Junta Directiva, sobre
las personas seleccionadas para integrar la terna, y el puntaje alcanzado por
cada una de ellas.
5. Fotocopia de la comunicación del 17 de julio de 2003, suscrita
por los médicos, enfermeras, personal administrativo y general, con copia al
señor Presidente de la República, en la que solicitan al Gobernador del Huila
la ratificación del actor en el cargo de Gerente del Hospital, y escrito del
Coordinador (E.) del Grupo de Atención de Emergencias y Desastres del
Ministerio de Protección Social al Director General del Ministerio en igual
sentido.
6. Fotocopia de la Resolución 376 y Decreto 0693 del 23 de julio de
2003, emitidos por el Gobernador del departamento del Huila para comisionar y
encargar a la señora Danny Quintero de Perdomo, como Gerente de la Empresa
Social del Estado Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, y acta de
posesión de la nombrada de 24 de julio de 2003.
7. Fotocopia del
Decreto Número 084 de 2003, dictado por el Gobernador del departamento del
Huila para designar en propiedad al doctor Jorge Mauricio Escobar López como
Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de
Neiva.
3.      La
demanda
a) El señor Hugo
Fernelio Falla Casanova invoca la protección constitucional de sus derechos
fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, y a la buena fe,
porque el Gobernador del departamento del Huila “vencido el término (23 de
julio de 2003) que tenía (..) para designarme gerente en propiedad escogió a la
licenciada en enfermería DANNY QUINTERIO DE PERDOMO, como gerente encargada del
Hospital, burlando con ello la convocatoria y el proceso de selección pública
de méritos”.
Conceptúa que la
actuación del Gobernador accionado, constituye “una burla al proceso de
rango constitucional desarrollado por la Junta Directiva del Hospital, para
efecto de la designación del Gerente, pues los principios de transparencia y
responsabilidad que dichos procesos deben observar se desconocieron de forma
flagrante, al no realizar el nombramiento conforme al resultado del concurso
público que me dejó como ganador”.
Asegura que las
razones expuestas por el accionado, atinentes a la acción de tutela promovida
por uno de los aspirantes a integrar la terna, a la sazón en trámite “no
tiene asidero ni constituye impedimento constitucional ni legal para designarme
en propiedad, y es una clara muestra del elemento distractor que el mentado
mandatario ha utilizado para eludir su responsabilidad de acatar el resultado
del citado concurso.”
Considera que le
asiste el derecho “cierto e indiscutible” de ser designado Gerente del
Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva “puesto que
ocupé el primer lugar dentro de un proceso o concurso de méritos”, y afirma
que no existe vía diferente a la acción de tutela para el restablecimiento de
sus derechos fundamentales, porque de acudir a la justicia ordinaria se
configuraría un perjuicio irremediable.
b) Más adelante,
en respuesta a la intervención del Gobernador accionado, el señor Falla
Casanova destaca:
- Que el
Gobernador del departamento del Huila preside la Junta Directiva del Hospital y
que conjuntamente con su Secretario de Salud representan a la administración en
dicha junta, participan de sus decisiones y están, por tanto, obligados a
acatarlas.
- Que “no se
discute la legalidad y vigencia de los actos administrativos expedido por la
Junta Directiva para regular el proceso”, sino la negativa del nominador “a
aplicar EL FIN previsto en tales actos: NOMBRAR AL CANDIDATO QUE TENGA MAYORES
MÉRITOS”.
- Que tanto el
Gobernador, como los aspirantes a integrar la terna, y los medios de
comunicación conocieron los puntajes obtenidos por cada uno, antes de la
designación de la señora Danny Quintero.
- Que la
discrecionalidad del mandatario departamental para escoger entre los
integrantes de la terna “queda limitada (..) ante un concurso de méritos,
avalado y aceptado por el Presidente de la Junta Directiva ( Gobernador del
Departamento o su delegado) (..) así lo han señalado otros Tribunales (Tribunal
Superior de Bolivar) y la misma Corte Constitucional”.
Intervención pasiva
4.1    Contestación de la Gobernación del departamento del Huila
a) El Gobernador
del departamento del Huila, en escrito presentado el 4 de agosto del año 2003,
se opone a que el amparo invocado sea concedido “toda vez que la
Administración Departamental ha dado cumplimiento estricto a las disposiciones
constitucionales, legales jurisprudenciales y estatutarias aplicables al caso
que nos ocupa”, para sustentar su planteamiento se refiere a los hechos ya
relacionados.
Afirma que el
plazo fijado para la designación del Gerente de la E.S.E. Hospital
Universitario Hernando Moncaleano Perdomo vencía el 23 de julio de 2003, y que
en consideración a que el 27 de junio anterior un juez constitucional lo
reconvino para que se abstenga de ejecutar procedimientos y adoptar decisiones
sobre asuntos litigiosos en consideración de la justicia, solicitó a la Junta
Directiva del Hospital suspender el proceso de selección de la terna, dada la
acción de tutela promovida por el medico Ananías Sastoque contra dicho proceso,
y que “por tal razón hubo de nombrarse provisionalmente a la señora Danny
Quintero de Perdomo”.
Para concluir
expone que de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Decreto 1892 de
1994, le asiste “la discrecionalidad legal” de escoger a cualquiera de
los integrantes de la terna elaborada por la Junta Directiva del Hospital,
“sin considerar las ponderaciones o los puntajes (..) pues esta condición no se
encuentra plasmada ni en la ley ni en los Acuerdos referenciados, amén de que a
la fecha de la presente tutela no se han procedido al nombramiento del Gerente
de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, por
las razones jurídicas ya expuestas”.
b) En una
segunda intervención -6 de agosto de 2003-, asegura que “una cosa es la
constitución de una TERNA, para elección y otra la configuración de una lista
de elegibles, dada la naturaleza técnica de las funciones propias de los
empleos públicos, cuales pertenecen al régimen de carrera y por lo tanto debe
mediar selección de concurso de méritos y nombramiento en periodo de prueba”.
Sostiene que la
Junta Directiva al proferir los Acuerdos que regularon el proceso de selección
de aspirantes para integrar la terna, “jamás (..) convocó para realizar un
concurso de méritos”, y agrega: “prueba de ello es el artículo 8 del
acuerdo 012 de 2003 que expresa: Los tres candidatos con mejor puntaje serán
seleccionados para integrar la terna que debe ser enviada al gobernador del
departamento, quien es el facultado para elegir de la misma, el gerente de
la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO NEIVA -HUILA
(El resaltado es mío)” (sic).
Finalmente
sostiene que el accionante puede acudir a los procedimientos previstos en el
Código Contencioso Administrativo, para que los derechos que considera violados
le sean restablecidos.
4.2    Intervención
de la señora Danny Quintero de Perdomo
El Juzgado
Cuarto de Familia de Neiva comunicó a la señora Danny Quintero de Perdomo la
iniciación de la acción y ésta intervino en el sentido de asegurar que al señor
Falla Casanova no se le está violando ningún derecho fundamental, “pues a él
se le venció el periodo para el que fue elegido y queda a criterio del señor
Gobernador escoger de la terna que le pasó la Junta Directiva quien debe ser el
Gerente del Hospital General de Neiva una vez estén resueltas las tutelas”.
Pone de presente
que se encuentra inscrita en carrera administrativa, y que por consiguiente
puede ejercer cargos de libre nombramiento y remoción hasta por el término de 3
años.
Se refiere a las
razones tenidas en cuenta por el Gobernador accionado, para encargarla del
cargo de Gerente del Hospital hasta tanto fuera resuelta la acción de tutela
instaurada por el médico Ananías Sastoque contra la Junta Directiva del
Hospital, en razón del proceso de selección, y la califica de “prudente,
juiciosa y responsable”.
4.3    Intervención
del señor Jorge Mauricio Escobar López
El señor Jorge
Mauricio Escobar López, quien conjuntamente con el actor integra la terna
presentada por la Junta Directiva a consideración del Gobernador accionado,
para la designación de Gerente del Hospital Universitario Hernando Moncaleano
Perdomo, interviene en el asunto “en razón a que se me puede afectar con la
decisión que su despacho tome”.
Afirma que el
Gobernador del departamento del Huila no está obligado a designar como gerente
del Hospital a quien ocupe el primer lugar en la terna elaborada por la Junta
Directiva de la institución, sino a uno de los relacionados en ella de manera
discrecional, porque la obligación de designar a quien ocupa el primer puesto
en la lista de elegibles rige para el nombramiento de los funcionarios de
carrera, y los directores de los hospitales públicos son empleados públicos con
un periodo fijo de 3 años.
Fundamenta su
planteamiento en el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, como también en lo
señalado en el numeral 17 del Decreto 1876 de 1994, y en lo dispuesto en los
artículos 10 del Decreto 139 de 1996, 5 y 13 de la Ley 443 de 1998, y para
concluir señala:
“Estudiando la Ley 443 de 1998 encontramos que el artículo 5
establece en La clasificación de Empleos que éstos en los organismos regulados
son de carrera, con excepción de: 1) Los de Elección Popular , los de
periodo fijo (el subrayado es mío), conforme a la Constitución y a la Ley,
aquellos cuyas funciones deben ser ejercidas en las comunidades indígenas
conforme a su legislación y los de los trabajadores oficiales. 2 Los empleos de
libre nombramiento y remoción que corresponden a los siguientes criterios: a)
los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se
indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices; b) Los
empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que
tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo,
que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios,
siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos
despachos. Es decir que el Director del Hospital de la E.S.E. HERNANDO
MONCALEANO PERDOMO no es de carrera”.
5       Decisiones que se revisan
5.1    Sentencia
de primera instancia
El Juez Cuarto
de Familia de Neiva concedió la protección impetrada y en consecuencia ordenó
al Gobernador del Departamento del Huila “que en el término de veinte (20)
días contados a partir de la notificación de esta providencia proceda a
designar al Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano
Perdomo (..) conforme al orden de puntuación asignado a los aspirantes al cargo
empezando con el primero de la lista y así de manera descendente”.
Considera el
fallador de primer grado que al señor Hugo Fernelio Falla Casanova se le
violaron sus derechos fundamentales i) a la igualdad -“ya que mereciendo un
trato acorde con los resultados obtenidos en el concurso se le ignoró esa
condición de mejor puntaje en igual posición a los que obtuvieron
calificaciones inferiores”-; ii) al trabajo -“en la medida en que
habiendo el tutelante de manera válida y legal su derecho a ser nombrado se le
está negando su prerrogativa a ser llamado a laborar impidiéndole el acceso al
cargo para el cual concursó”-; y iii) al debido proceso porque la
Administración Departamental sustrajo el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital
Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de la libre discreción del nominador,
de suerte que la designación del funcionario tenía que atender criterios
específicos y concretos de valoración.
Agrega que el
Gobernador accionado también quebrantó el postulado de la buena fe, porque
defraudó la justa expectativa de quienes se presentaron al proceso de
selección, confiados en que se elegiría a quien obtuviera el mayor puntaje, y “si
nos atenemos al documento en copia al carbón del decreto 0804 del mes de agosto
de 2003 (..) el señor Gobernador nombró como gerente de la E.S.E. Hospital
Universitario Hernando Moncaleano Perdomo al Doctor JORGE MAURICIO ESCOBAR
LOPEZ  tercero en la terna ya mencionada”.
Para sustentar
su decisión el A-quo se refiere a las mismas disposiciones citadas por los
intervinientes, se apoya en la sentencia T-256/95 de esta Corporación de la que
trae apartes, y concluye:
“Todo esto fluye naturalmente si se tiene en cuenta que una
convocatoria pública de las connotaciones del caso precedente tienen como
objetivo nombrar a la persona más idónea con el perfil adecuado acorde a la
constitución y la Ley, por ende la actividad realizada por la junta directiva
de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo implica algo
más que un cumplimiento meramente formal de unas normas a efectos de que el
señor Gobernador elija acorde a sus criterios, sino un verdadero concurso
público que evita que el nominador tenga una libertad absoluta para que designe
a su arbitrio, pues el nombramiento siempre tendrá que recaer en quien haya
obtenido mayor número de puntos.
En síntesis el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario
Hernando Moncaleano Perdomo es de periodo fijo y no de carrera administrativa
pero es evidente que la terna enviada por la junta directiva y el proceso
previo a esta conforman un sistema de concurso, lo que conlleva a que la
designación recaiga sobre la persona que haya ocupado el primer puesto, en caso
contrario se estarían desconociendo derechos fundamentales del tutelante. Todo
esto bajo las preceptivas de la ley 100 de 1993 y de la ley 443 de 1998 si se
tiene en cuenta que la ley 10 de 1990 fue derogada expresamente.
Además se sabe que las empresas sociales del Estado y en particular
la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo a pesar de ser un
ene público de carácter especial, no puede soslayar el debido proceso frente al
nombramiento de su gerente violentando con ello el Art. 29 de la Constitución
Nacional.”
5.2    Impugnación
a) El Gobernador
del departamento del Huila, por intermedio de apoderado, impugna la decisión
que se reseña, fundado i) en que de la normatividad constitucional, legal y
reglamentaria aplicable al asunto se deduce la “competencia prevalente y
autónoma” de su representado para elegir al Gerente del Hospital, varias
veces mencionado; ii) en que la jurisprudencia citada en la sentencia resulta
inaplicable al caso en estudio, y iii) en que en la providencia se advierte “interpretación
errónea de la situación y de la normatividad vigente”.
Para sustentar
sus planteamientos sostiene i) que lo considerado por esta Corporación en la
sentencia T-256 de 1995, “no tiene las características de [obligatoria]”; ii)
que el concurso de méritos previsto en el artículo 125 de la Constitución
Política no resulta aplicable a la designación del Gerente del Hospital
Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, por tratarse de una
situación regulada por disposiciones legales y reglamentarias, a la luz de la
misma disposición; iii) que los acuerdos proferidos por la Junta Directiva de
dicho Hospital para “el cumplimiento de la constitución de la terna (..)
sólo los obliga a ellos y no al nominador”. Y, a manera de conclusión
manifiesta:
“Que las normas legales promulgadas desde el año 1990, han sido
unísonas, claras y diáfanas al establecer que el cargo de gerente de este tipo
de instituciones se suple de una terna presentada por el jefe de la entidad
territorial, quien constitucionalmente debe elegir de la misma; más no conlleva
ello una lista de elegibles en orden puntual, primero porque este no fue el
espíritu de la Ley y segundo porque el proceso a que tantas veces se ha hecho
referencia no lo convocó el Gobierno departamental que dirige el actual
nominador, como erróneamente se pretende hacer valer.”
Además, en escrito presentado ante el Ad-quem, con el
propósito de sustentar la alzada, entre otros aspectos, señala que el actor no
puede esgrimir que se le ha causado un perjuicio irremediable, porque “es un
profesional de la medicina altamente especializado, que cuenta con la capacidad
productiva para vivir del ejercicio de su profesión”; y agrega que el Dr
Falla en la actualidad se desempeña en un cargo de carrera en la E.S.E.
Hospital Departamental San Vicente de Paúl de Garzón.
b) El señor
Ananías Sastoque Gutiérrez intervine en este estado del proceso “en mi
calidad de ciudadano colombiano y con el interés que me asiste por haber sido
aspirante a ocupar la terna para la selección del gerente del Hospital Hernando
Moncaleano en el proceso de meritocracia desarrollado por la junta directiva de
la mencionada entidad IMPUGNO la sentencia de tutela (..)”.
Recuerda que
interpuso una acción de tutela contra el mentado proceso, trae a colación lo
resuelto en aquella oportunidad, y concluye que la providencia debe revocarse,
porque si en su caso el Juez constitucional consideró que “la vía de tutela
no es el mecanismo idóneo ofrecido por la ley para resolver el asunto,
debiéndose acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”,
la protección invocada por el actor deberá recibir igual tratamiento.
c) El señor
Jorge Mauricio Escobar López, por intermedio de apoderado, también interviene en
este estado del asunto, a fin de coadyuvar la impugnación de la sentencia de la
primera instancia.
Previamente el
apoderado del señor Escobar López hace un extenso análisis de las normas que
regulan la designación de los directores de los hospitales públicos, como
también de la jurisprudencia constitucional sobre los derechos fundamentales de
las personas que aspiran a ser designadas en un cargo, por haber culminado
satisfactoriamente el concurso a que fueron convocadas, y concluye:
- Que la
providencia proferida por el Juez Cuarto de Familia de Neiva debe revocarse,
porque el fallador le da “categoría de carrera a un cargo de dirección que
es de periodo fijo, desvirtuando los principios que orientan la función pública
constitucional en Colombia y que por ende su forma de provisión obedece a
finalidades de protección de valores específicos y disímiles.”
- Que la alzada
interpuesta debe prosperar, dado que la decisión de primera instancia “demuestra
confusión del a-quo en materia constitucional- administrativa de índole
laboral”, en cuanto el acto administrativo del que deriva su representado
la calidad de Gerente del Hospital Hernando Moncaleano Perdomo “no fue
suspendido en sus efectos por el Juez Cuarto de Familia de Neiva”.
Destaca que el
señor Escobar López “se sometió a unas reglas predeterminadas por la Ley, la
Junta Directiva del Hospital y la Constitución Política, para participar en una
invitación pública a conformar una terna (tal vez no hubiese concursado si se
tratara solamente de quedar en el primer lugar), saliendo elegido en la misma;
enunciarle ahora que solamente el primero en el concurso podría ocupara la
gerencia a través de un fallo de tutela constituye ciertamente, y ello sí, una
violación a sus derechos fundamentales  como el debido proceso, la igualdad y
el trabajo, a más de un despojo de competencia que la Ley y la Constitución
atribuyen a los Gobernantes.”
d) En el
expediente obra un escrito presentado por los trabajadores del Hospital
Hernando Moncaleano de Neiva, que no se tiene en cuenta en razón de la ausencia
de legitimación sustantiva de quienes lo suscriben.
5.3    Sentencia de Segunda Instancia
La Sala Civil
Familia del H. Tribunal Superior de Neiva revocó la sentencia impugnada, porque
las normas que regulan el ingreso al servicio público por concurso de méritos
comprenden “un marco jurídico diferente al que gobierna el nombramiento del
gerente del Hospital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva”.
Para fundamentar
su decisión el Juez de segundo grado se plantea este interrogante “¿la Junta
Directa adelantó un concurso de méritos y calidades con la finalidad de proveer
un cargo de carrera administrativa, u otro de aquellos que no siéndolo, su
sistema de nombramiento está determinado también por el mérito según la
Constitución y Ley?”; que más adelante esa Sala responde apoyada en los
artículos 125 y 123 constitucionales, en las previsiones de las Leyes 100 de
1993 y 443 de 1998, y en los términos utilizados por la Junta Directiva del
Hospital Hernando Moncaleano Perdomo, para convocar y desarrollar el concurso
de méritos.
Sostiene, que de
los Acuerdos emitidos por la Junta Directiva del Hospital se deduce con
claridad que el propósito de la selección fue integrar la terna, de la que se
escogería al Gerente de la entidad y no designar al funcionario, y que de la
jurisprudencia de esta Corporación sobre provisión de cargos, al igual que de
la sentencia del H. Tribunal Superior de Cartagena que restableció los derechos
constitucionales de quien obtuvo el mejor puntaje en un concurso similar, es
claro que la obligación de designar al primero de la lista de elegibles rige
para los cargos de carrera.
Asegura, que “en
una conveniente exaltación de los postulados constitucionales y legales de
transparencia y de igualdad de condiciones para todos los aspirantes al cargo
de gerente del Hospital y, en el deseo de cumplirlos, la Junta Directiva de
esta entidad, consideró en el Acuerdo número 012, necesario reglamentar la
selección de la terna que será enviada al señor Gobernador para la escogencia
del Gerente”; y agrega “que el compromiso de selección de la terna
implica la finalidad del concurso de méritos, que consiste en escoger, como su
nombre lo indica, las tres personas que alcancen las más altas calificaciones
entre todos los aspirantes, con cuyos nombres se estructura y se envía al
Gobernador, para que éste escoja a quien desempeñará el cargo de gerente;
racionalidad de la terna.”
Afirma, que la
designación de servidores públicos por el sistema de terna ha sido prevista
para proveer cargos de periodo fijo, y que “en todos ellos la regla
correspondiente dice que se elegirán y escogerán o designarán de las ternas
enviadas por quienes tienen el deber de elaborarlas. La preposición “de”
indica, en este caso, origen y procedencia, de modo que el empleo se concreta
en una de las personas integrantes de la terna”
Aduce, que el “acto
de enviar la terna al Gobernador con las calificaciones de los tres ganadores
del concurso para integrarla no deroga las normas que la regulan no cambia su
naturaleza y finalidad. La calificación es válida únicamente para formarla con
los tres (3) mejores concursantes. Terna, del latin terni, significa conjunto
de tres personas propuestas para que se designe de entre ellas la que haya de
desempeñar un cargo o empleo (..)”.
Finalmente,
considera que la jurisprudencia, en la que el fallador de primer grado apoya su
decisión, no resulta aplicable al caso en estudio i) porque “el problema y
la solución no surgen de hechos encaminados a examinar el conocimiento de las
personas, con el propósito de propósito de elaborar una terna, como su esencia
lo enseña, con los tres mejores”; ii) debido a que “las sentencias T-325
de 1995; 475 de 1995; 256 de 1995; 326 de 1995; 719 de 1998; 102 de 2001 y SU
133 de 1998, resolvieron problemas jurídicos concernientes a asimetrías
generadas por nombramientos en cargos públicos sometidos a carrera
administrativa y judicial, que recayeron en quienes no habían ocupado el primer
lugar en la lista de elegibles”; y iii) en razón de que el H. Tribunal
Superior de Cartagena concedió la protección fundado en que “la
administración del centro hospitalario invocó en la convocatoria pública a las
personas interesadas en ocupar el cargo de Gerente de la E.S.E.  (..), la ley
443 de 1998, que contiene el sistema de concursos de mérito.”
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
La Sala de Revisión es competente para decidir sobre el asunto de la
referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9°,
de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico planteado.
La
jurisprudencia constitucional ha insistido en que la acción de tutela está
concebida para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando
éstos puedan resultar amenazados o vulnerados, por la acción u omisión de las
autoridades publicas o de los particulares.  Su procedencia depende de la
inexistencia de otro medio de defensa judicial, o como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable que difícilmente puede superarse si la
persona en quien radica el derecho, decide utilizar otras vías que el
ordenamiento le ofrezca.
Por tal razón,
el juez constitucional debe realizar los siguientes razonamientos, cuando le es
solicitado el amparo de un derecho: primero, deberá comprobar si efectivamente
el demandante está pidiendo la protección de un derecho fundamental; segundo,
deberá establecer si no existe otro mecanismo judicial de defensa, más idóneo
que la acción de tutela, para proteger el derecho presuntamente vulnerado; y
tercero, deberá determinar si en efecto el derecho fundamental está amenazado o
vulnerado.
De acuerdo a los antecedentes planteados,
corresponde a la Sala determinar si al accionante le ha sido vulnerado sus
derechos fundamentales, al no ser nombrado como Gerente de la E.S.E Hospital
Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, pese a haber ocupado el
primer puesto, en un proceso de selección pública realizado por la Junta
Directiva de la entidad.
Por lo anterior, la Sala procederá de la
siguiente manera. (i) reiterará y precisará su jurisprudencia sobre el debido
proceso administrativo, especialmente en los procesos de concursos públicos de
méritos; (ii) determinará si en el presente caso no existen otros mecanismos de
defensa judicial y (iii) abordará el análisis del caso concreto, para
establecer si los supuestos fácticos de la presente tutela, efectivamente
evidencian una vulneración de los derechos fundamentales del demandante.
3. El derecho
fundamental al debido proceso administrativo.
La
Constitución Política, en su artículo 29, señala que "el debido proceso
se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas". La
Corte ha destacado que tal exigencia obliga a que tanto las autoridades
judiciales como las administrativas, actúen respetando el “conjunto complejo
de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado
funcionamiento, para la seguridad jurídica de los administrados y para la
validez de sus propias actuaciones, ya que su inobservancia puede producir
sanciones legales de distinto género. Se trata del cumplimiento de la secuencia
de los actos de la autoridad administrativa, relacionados entre si de manera
directa o indirecta, y que tienden a un fin, todo de acuerdo con disposición
que de ellos realice la ley"[1].
Por tal razón, esta Corporación ha indicado que el debido proceso
administrativo es un derecho con rango fundamental,[2] consagrado como la
garantía que tienen los asociados a que los actos de la administración tengan
como fundamento un proceso justo y adecuado. Sobre este punto, en la sentencia
T - 1263 de 2001, esta Corporación sostuvo lo siguiente:
“El derecho
fundamental al debido proceso se consagra constitucionalmente como la garantía
que tiene toda persona a un proceso justo y adecuado, esto es, que en el
momento en que el Estado pretenda comprometer o privar a alguien de un bien
jurídico no puede hacerlo sacrificando o suspendiendo derechos fundamentales.
El debido proceso constituye una garantía infranqueable para todo acto en el
que se pretenda –legitimamente- imponer sanciones, cargas o castigos.
Constituye un límite al abuso del poder de sancionar y con mayor razón, se
considera un principio rector de la actuación administrativa del Estado y no
sólo una obligación exigida a los juicios criminales”
En el caso concreto de la participación
en concursos públicos, la Corte ha protegido el derecho fundamental al debido
proceso administrativo, cuando está probado que diversas irregularidades en el
procedimiento de conformación de la lista de elegibles, afectan los derechos de
los participantes. Por ejemplo, en la sentencia T – 559 de 2000, la Corte
concedió la protección a una persona que se inscribió a un concurso de méritos,
el cual, a pesar de haber surtido todas las etapas, fue terminado sin que se
eligiera a alguno de los participantes en el concurso. Al respecto, esta
Corporación consideró que esa decisión había vulnerado, entre otros, los
derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso
administrativo (artículos 13, 25 y 29 Superiores), pues “la decisión que
truncó al peticionario la posibilidad de ser nombrado en el cargo al que
aspiraba no respetó las reglas que previamente había fijado la entidad
demandada para tener derecho a la vinculación laboral, pues al momento en que
aquélla se adoptó, ya no se podían desconocer los derechos adquiridos por una
persona, con justo título y buena fe.”[3]
De igual forma, ha amparado éste derecho
fundamental, cuando no es nombrado quien ocupó el primer lugar en el concurso
de méritos, pues la Corte ha considerado que con éste proceder, dejan de
respetarse las reglas de juego inicialmente dispuestas, lo cual afecta entre
otros, el debido proceso, el principio de la buena fe y los derechos
adquiridos, como a continuación se expondrá.
4. Alcance
del principio de buena fe
En efecto, esta Corporación, en numerosas
ocasiones, ha señalado que el concurso público de méritos tiene un carácter
vinculante para el nominador, de forma tal que éste debe nombrar a quien ocupe
el primer lugar, pues sólo de ésta manera se asegura el respeto de la confianza
depositada por los asociados en éstos procesos de selección. Aunque, de igual forma,
la Corte ha señalado que existe un margen de razonabilidad por parte del
nominador para excluir  motivadamente, a quien ocupando el primer puesto, no
ofrezca garantía de idoneidad “para ejercer la función a la que aspira”[4].
Sin embargo, debe destacar esta Sala, que
las anteriores consideraciones tienen como referencia a la provisión de cargos
públicos de carrera, sin que éstos criterios puedan extenderse prima facie
a los demás empleos en los órganos y entidades del Estado.
Es evidente que la jurisprudencia
constitucional ha señalado, por ejemplo, que en el sistema de carrera en la
Rama Judicial, quien ocupó el primer puesto en la lista de elegibles es quien
necesariamente debe ser nombrado, pues “el concurso debe ser objetivo y, por
tanto, las razones subjetivas de los nominadores no pueden prevalecer sobre sus
resultados al momento de hacer la designación.”[5] De igual forma, esta
Corporación ha señalado que en los concursos de méritos diseñados para proveer
cargos de carrera administrativa, el nominador debe elegir a quien obtuvo el
primer lugar en el concurso.  Esta línea jurisprudencial fue recogida entre
otras, en la sentencia T – 095 de 2002, en donde se señaló lo siguiente:
“Prescindir del riguroso orden de mérito deducible del concurso
público una vez verificado, equivale a quebrantar unilateralmente sus bases.
Establecer un concurso público y señalar un procedimiento que termina por no
atribuir al vencedor el cargo o plaza objeto del mismo, elimina su esencia y lo
despoja de estímulo. Si en verdad se anuncia por el Estado que un empleo se va
a nombrar por concurso y, en últimas se designa al tercero o al segundo mejores
aspirantes, pero no al primero, se defrauda la confianza de éste aspirante
inducida en virtud de la convocatoria y, de este modo, igualmente, se asalta la
buena fe de todos los restantes aspirantes que en teoría han emulado y se han
presentado al concurso con miras a ser los primeros y así obtener en justa lid
el premio a su mérito - socialmente comprobado -, representado en este caso,
por el consecuente nombramiento con apego al resultado objetivo del concurso.
Si, en estas condiciones, el nombramiento recae en quien no es el primero en
orden de méritos, ello será así en virtud de la libre voluntad del nominador
que habrá transformado el sistema de vinculación a la función pública
establecido en la Constitución y la ley, asignándole en la práctica al empleo
objeto de concurso el carácter de empleo de libre nombramiento y remoción. De
este modo el objeto del concurso, enunciado en la convocatoria, se cambia
unilateralmente por la administración con posterioridad al concurso, ya que en
estricto rigor no se trataría de un empleo cuyo sistema de nombramiento fuese el
del concurso público.
“La situación descrita viola abiertamente los principios de la
justicia y de la buena fe (CP arts 2 y 83). El concurso público en el ámbito de
la función pública, persigue determinar socialmente quién es la persona que en
un momento dado reúne más méritos para acceder al servicio público.”[6]
También en la sentencia SU.086 de 1999[7], se
consideró lo siguiente:
“La Constitución de 1991 exaltó el mérito como criterio
predominante, que no puede ser evadido ni desconocido por los nominadores,
cuando se trata de seleccionar o ascender a quienes hayan de ocupar los cargos
al servicio del Estado. Entendido como factor determinante de la designación y
de la promoción de los servidores públicos, con las excepciones que la
Constitución contempla (art. 125 C.P.), tal criterio no podría tomarse como
exclusivamente reservado para la provisión de empleos en la Rama Administrativa
del Poder Público, sino que, por el contrario, es, para todos los órganos y
entidades del Estado, regla general obligatoria cuya inobservancia implica
vulneración de las normas constitucionales y violación de derechos
fundamentales.”
Con todo, como ha sido afirmado, la ratio
decidendi de esas sentencias tuvo como supuesto la existencia de un concurso
público de méritos en un cargo de carrera, sin que puedan extenderse dichos
criterios a todos los casos en los cuales ha sido diseñado un procedimiento de
éste tipo. Éste trato disímil tiene justificación por cuanto es evidente la
diferencia existente entre  los empleos públicos de carrera y las restantes y
diversas formas mediante las cuales las personas prestan sus servicios al
Estado, permitidas por el artículo 125 Superior, y la especialidad del mandato
constitucional contenido en esa misma disposición que señala que “los
funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinando por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los
cargos de carrera y el ascenso a los mismos, se harán previo cumplimiento de
los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los meritos y
calidades de los aspirantes”.
En efecto, la jurisprudencia
constitucional[8]
ha señalado que la Carrera Administrativa[9]
es un sistema técnico por medio del cual se garantiza la eficiencia de la
administración pública. Para ello, el ordenamiento ofrece igualdad de
oportunidades a las personas, estructurando para su ingreso, permanencia y
ascenso, un sistema de méritos. Lo anterior, por cuanto así lo permiten las
condiciones de los empleados de carrera, dada la naturaleza de las labores y
funciones desempeñadas, que no son de carácter directivo ni implican un grado
considerable de confianza. En la sentencia C – 942 de 2003, esta Corporación
señaló lo siguiente:
“Se debe recordar que la finalidad
misma de la carrera administrativa es reclutar un personal óptimo y capacitado
para desarrollar la función pública. Con el propósito de garantizar el
cumplimiento de los fines estatales, la carrera  permite que quienes sean
vinculados a la administración bajo esta modalidad, ejerzan de manera
calificada la función pública que se les asigna, ya que dicho sistema está
diseñado para que ingresen y permanezcan en él aquellas personas que tengan
suficientes calidades morales, académicas, intelectuales y laborales para
asumir con eficiencia y honestidad dicho servicio. Existe entonces una estrecha
relación entre el cumplimiento de los fines del Estado y la prioridad que el
constituyente otorga a la carrera administrativa, que se explica en la
naturaleza del sistema y en los principios que lo fundan.”
Por el contrario, la jurisprudencia
constitucional ha destacado la diferencia que tienen las personas dentro de un
sistema de carrera administrativa, de aquellas que están en regímenes diversos,
como los de libre nombramiento y remoción o los de período fijo. Sobre este punto,
en la sentencia citada,  la Corte razonó de la siguiente manera:
“La mayor estabilidad laboral que la
Constitución y la ley brindan a los empleados de carrera frente a la que se
predica de los empleados de libre nombramiento y remoción, se justifica en el
hecho de que las personas que aspiran a los empleos de carrera deben someterse
a unos requisitos y condiciones más rigurosos para acceder a ellos, que los que
se exigen a los de libre nombramiento y remoción, quienes serán nombrados por
un acto legal y reglamentario, dictado con fundamento en la potestad
discrecional del nominador.” (sentencia C-954 de 2001, MP., doctor Jaime Araújo
Rentería)
Lo anterior implica que quienes tienen
como función la dirección de las instituciones públicas, son nombrados
discrecionalmente por la administración. Si se da el caso de que la
administración decide realizar un proceso de selección por méritos para proveer
éstos cargos, en virtud del derecho al debido proceso administrativo y al
principio de buena fe, este concurso vincula a la administración, pero dentro
del marco que por ella haya sido establecido. En efecto, aún para aquellos
casos en los cuales la administración abre un concurso para proveer un cargo de
libre nombramiento y remoción, la Corte ha considerado que debe elegirse a
quien demostró que tenía mayores méritos, pues de lo contrario traicionaría la
confianza legítima del concursante mejor opcionado.  Sin embargo, la Corte ha
precisado que es necesario demostrar que la política de la administración,
consistía en nombrar a quien obtuviera el mayor puntaje en el concurso[10].
Estos criterios deben ser análogamente
aplicados a los concursos abiertos para proveer cargos de período fijo. Lo
anterior, por cuanto es claro que en estos casos, tal y como sucede con los
cargos de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de un mayor poder
discrecional. Al respecto, esta Corporación ha indicado que “La
discrecionalidad está instituida en la ley en favor de la administración y
todos los actos proferidos en desarrollo de esta atribución están amparados
bajo la presunción de legalidad. Particularmente, los preceptos jurídicos que
autorizan a una entidad administrativa para nombrar a alguno de los cinco
primeros cuando ha mediado previamente concurso, son expresión clara de la
potestad discrecional, una de cuyas manifestaciones es la facultad de libre
nombramiento y remoción (CP art. 125)”. En este punto, debe precisar la
Sala que la discrecionalidad, a la luz de la Constitución, no puede confundirse
con lo arbitrario, pues tal y como fue señalado en la sentencia C – 1145 de
2000 “en lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el
poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido
a normas inviolables como las reglas del derecho preexistentes en cabeza del
órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida,
honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades”.
Efectivamente, el poder discrecional de
la administración se ve limitado, cuando media un concurso de méritos para
proveer un cargo de la administración, pues “la provisión de empleos
públicos a través de la figura del concurso, obedece a la satisfacción  de los
altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho
fundamental como es el acceso a la función pública, realiza el principio de
igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos
públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un factor de moralidad,
eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa. Por lo
tanto, la oportuna provisión de los empleos, con arreglo al cumplimiento
estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento efectivo de las
calidades y el mérito de los concursantes asegura el buen servicio
administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la
administración y los participantes en el concurso, de decisiones rápidas que
garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, mas aún cuando se
trata de amparar los que tienen el carácter de fundamentales.”[11]
Pero la Corte ha sido precisa en advertir
que esa limitación del poder discrecional del nominador,  tiene fuerza
vinculante únicamente dentro del marco que ha diseñado la misma administración,
como ya ha sido señalado. Así, en la sentencia T – 422 de 1992, la Corte
analizó un caso en el cual el Inderena abrió un concurso para proveer un cargo
de libre nombramiento y remoción. Surtido el trámite del concurso, la
administración no nombró a quien ocupó el primer puesto, y no señaló las
razones por las cuales actuó de esta manera.  Para resolver este problema, la
Corte utilizó dos subreglas que, se repite, tienen análoga aplicación para
aquellos casos en los cuales está de por medio el nombramiento de un cargo de
período fijo. Señaló que (i) el poder discrecional de la administración se
limita al concurso de méritos, por lo cual prima facie debe nombrar a
quien ocupó el primer lugar en éste, (ii) siempre y cuando sea evidente que la
intención de la administración consistía en elegir al primero del concurso. Así
razonó esta Corporación, para solucionar ese caso:
“28. Estudiado detenidamente el caso sub-examine bajo esta óptica,
esta Sala de Revisión llega a la conclusión que el medio empleado por la
entidad administrativa para proveer uno de sus cargos, atendidas las
circunstancias del caso, se revela como desproporcionado en cuanto a la
relación de fines y medios. Mientras que el señor RANGEL PEÑA demostró ser
quien tenía mayores méritos para ocupar el cargo anteriormente desempeñado por
él - con lo que cumplía con la finalidad de escoger al mejor -, la autoridad
administrativa en uso de su discrecionalidad no lo nombró, sin mediar siquiera
motivación para ello, ni acreditar o alegar razones de peso para apartarse del
resultado del concurso, invocando el ejercicio de las propias razones,  con lo
cual acabó traicionando la confianza legítima del concursante mejor opcionado.
La decisión de la autoridad lleva indefectiblemente al descrédito
del sistema de concurso por desatención absoluta de sus resultados. Si a la
administración le cabía ejercer su potestad discrecional escogiendo a uno de
los cinco primeros del concurso, ello había podido hacerlo mediante la elección
de otro medio que no tuviera efectos contraproducentes sobre la credibilidad de
los sistemas de acceso al ejercicio del poder político, como por ejemplo,
incorporando en el concurso público mismo evaluaciones sicológicas,
motivacionales o comportamentales de quien aspira a ocupar un cargo
determinado.
Además, al
acreditar el señor RANGEL PEÑA su condición de persona con más méritos para ocupar
el cargo, y estando demostrado que la política del INDERENA era la de elegir
a quien ocupara el primer puesto en el concurso público, según lo
confirmara en declaración ante el juez de conocimiento el señor SERGIO OCTAVIO
GAVIRIA TRESPALACIOS, Subgerente Administrativo y Financiero del Inderena, la
carga de la argumentación y de la prueba para no respetar esta situación
diferencial se desplazó a la entidad.” (Subrayado
fuera de texto)
Inexistencia de otro mecanismo de defensa
judicial.
Debe resaltarse que, contrario a lo que
afirma uno de los intervinientes dentro del proceso,  la acción de tutela es un
mecanismo idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado
en un concurso público de méritos, como a continuación se expone.
Esta
Corporación, en la sentencia T – 095 de 2002[12],
recogió las líneas jurisprudenciales sobre la procedencia de la acción de
tutela, para lograr la protección de los derechos fundamentales de quienes, a
pesar de obtener el primer puesto en un concurso público de méritos, no fueron
nombrados. Al respecto, en esa decisión, la Corte indicó lo siguiente:
“ … la
vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la
cual son víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de
carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer
lugar en el correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni
oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y
demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan  y mantienen en
el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección
inmediata.
“La Corte
estima que la satisfacción plena de los aludidos derechos no puede diferirse
indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando
ya el período en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la
alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservación de
los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicación inmediata
(art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el
plano de la validez legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados
y normas de la Carta Política.” (negrillas de la Sala)
De igual forma,
en la sentencia T – 388 de 1999, esta corporación señaló que:
“ … acogiendo el mandato
contenido en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha
determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual
grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales
amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos,
cuando ello se hace por concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento
de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no
consiguen la protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la
práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado[13], la
reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha
excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que
merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente
tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse
el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso
contencioso administrativo[14]
y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a
la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en
la modalidad de “acceder al desempeño de funciones y cargos públicos” [15].(
Negrillas de la Sala).
Y en la sentencia T- 390 de
1998 reiteró lo siguiente.
“… según
reiterada jurisprudencia de esta Corporación, asuntos como el aquí planteado,
consistente en determinar si se desconocen los derechos fundamentales a la
igualdad, al trabajo y al debido proceso de quien no fue nombrado en un cargo,
a pesar de haber ocupado el primer lugar en un concurso, son competencia del
juez constitucional”.(Negrillas de la Sala)
En este orden de ideas, si bien la
jurisprudencia constitucional ha considerado que existe otro mecanismo de
defensa judicial para satisfacer las pretensiones de quien considera que no fue
nombrado en un cargo, a pesar de haber obtenido el primer puesto en un
concurso, también ha precisado que éste medio de defensa judicial no es eficaz
para proteger los derechos involucrados. Por tal razón, ha concluido que la
acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa,
con  el que cuentan los asociados para buscar la protección de sus derechos
fundamentales involucrados. En consecuencia, esta Sala analizará de fondo el
presente asunto.
Caso concreto.
En el presente caso, el señor Hugo
Fernelio Falla Casanova asegura que ocupó el primer lugar en un concurso
público de méritos, elaborado para proveer la terna para el cargo de Gerente
del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo. Indica sin embargo, que
a pesar de lo anterior no fue nombrado para dicho empleo.
Antes de analizar de fondo el presente caso, debe precisarse que de
acuerdo al artículo 194 de la ley 100 de 1993, las Empresas Sociales del Estado
son entidades públicas descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio
propio y autonomía administrativa. Esa misma disposición señala que el director
o representante legal será designado según lo dispuesto por el artículo 192 de
la ley 100 de 1993, es decir, “por el jefe de la respectiva entidad
territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en
la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno
Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones
de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables.[16]”. Este
cargo, dada su naturaleza directiva, no está clasificado dentro de los empleos
de carrera de la administración. Su naturaleza corresponde a un cargo de
periodo fijo, que la Corte en sentencia C – 665 de 2000 consideró ajustado a la
Constitución, entre otras razones, porque “Como ya se ha anotado, las
empresas sociales del Estado tienen una naturaleza jurídica diversa de la que
corresponde a los establecimientos públicos, y su función primordial, a
diferencia de éstos, no consiste en el cumplimiento de tareas administrativas
en un sentido general, sino que radica ante todo en la atención de salud. Por
ello, las disposiciones que las rigen son también distintas y, en el caso de
las empresas sociales, que por su naturaleza de entidades descentralizadas
públicas debían ser creadas por ley, como en efecto lo fueron, el legislador
estaba facultado para establecer su estructura orgánica y por ende, lo relativo
al período, nombramiento y causales de retiro de sus directores.”
La Gobernación del Huila estableció a
través del acuerdo No. 012 de 2003, un proceso público de selección, para
conformar la terna de aspirantes al cargo de Gerente de la Empresa Social del
Estado Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo. En ese proceso, fue
evaluada la formación avanzada de los participantes (especialización, maestría
o doctorado), la educación no formal realizada (cursos, seminarios, congresos,
etc)  y la experiencia laboral. El resultado de ese concurso, como fue
mencionado, dio como resultado que al señor Hugo Fernelio Falla Casanova, demandante
en este proceso, se lo clasificara en el primer lugar, con un puntaje de
766.25, por lo cual entró a conformar la terna con los señores Argenis Garavito
Arévalo (730.75) y Jorge Mauricio Escobar López (658.25).  Indica que a pesar
de ser el primero en el concurso, no fue elegido como Gerente del Hospital.
En efecto, al momento de interponer la
acción de tutela, el Gobernador del Departamento del Huila no había realizado
el nombramiento en propiedad del Gerente de la ESE Hospital Universitario
Hernando Moncaleano Perdomo, por cuanto uno de los participantes, el señor
Ananias Sastoque Gutiérrez, interpuso otra acción de tutela en contra del
proceso de selección. Por tal razón, de acuerdo a lo expuesto por el Gobernador
al Juzgado Cuarto de Familia de Neiva, “en atención y acatamiento de los
cánones constitucionales, legales y jurisprudenciales, solicité al Hospital a
través del oficio de julio 1 de 2003, suspensión del procedimiento de selección
de la terna para nombramiento de Director de la Institución, como quiera que el
proceso se encuentra en una situación especial por la tutela instaurada contra
la junta directiva y el trámite como tal no podía continuarse so pena de
hacerme acreedor a sanciones innecesarias”.
Lo anterior quiere decir, que cuando el
accionante solicitó el amparo, no existía un pronunciamiento por parte del
Gobernador, del cual se infiriera que él no había sido elegido como Gerente, a
pesar de haber ocupado el primer lugar de la lista, dado que se decidió
suspender el proceso de nombramiento. Y tal suspensión del procedimiento no
tuvo como fundamento argumentos caprichosos y arbitrarios, sino que por el
contrario, obedeció a razones justificadas, que buscaron no entorpecer los
procesos de tutela en curso. Esas razones, harían improcedente la acción de
tutela impetrada, por no existir afectación de un derecho fundamental al
momento de ser interpuesta la tutela.
Sin embargo, dentro del curso del
proceso, el Gobernador del Huila, a través del decreto 0804 de 2003  del once
(11) de agosto de dos mil tres (2003), nombró como Gerente de la ESE Hospital
Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, al señor Jorge Mauricio Escobar
López.
Con todo, aún con éste hecho la acción de
tutela deberá negarse, por cuanto no se evidencia la afectación de los derechos
fundamentales del actor. Como ha sido mencionado, los concursos de méritos
vinculan al nominador para nombrar al primero de la lista, en aquellos casos en
los cuales se busca proveer un cargo de carrera administrativa. En los
restantes casos, el nominador goza de un amplio margen de discrecionalidad para
nombrar los restantes empleos de la administración, y su vinculación a éstos,
en virtud de los principios de buena fe y debido proceso administrativo, abarca
a los parámetros por ella establecidos, tal  como ha sido señalado.
En el caso sub examine, la Sala
observa que el proceso diseñado por el Acuerdo No. 012 de 2003, estableció un
proceso para conformar una terna de aspirantes al cargo de Gerente de la
ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, y no para elegir
al Gerente. En este punto, la Sala considera que al accionante no le fueron
conculcados sus derechos, por cuanto el puntaje que obtuvo le dio derecho a
conformar la terna, sin que en ningún momento se le desconociera ésta
situación. Una vez surtido ese procedimiento, la legislación[17] señala el jefe de la
respectiva entidad territorial, en este caso el Gobernador del Huila, nombrará
de esa terna al Gerente de la Empresa Social del Estado, sin que pueda
entenderse que el resultado del proceso de conformación de la terna vincule la
decisión del Gobernador, y limite el poder discrecional que la legislación le
ha conferido.
En efecto, como ya ha sido señalado,  la
Corte ha reiterado en múltiples ocasiones, la importancia que tiene la facultad
discrecionalidad del nominador, para elegir a quienes serán sus colaboradores
directos, pues a través de ésta figura se permite un grado de autonomía en el
nombramiento de las personas que colaborarán directamente en la ejecución de
las políticas desarrolladas por la administración[18]. Pero la Corte también
ha precisado que la discrecionalidad no puede tener un carácter absoluto, por
cuanto el nominador de todas maneras, sigue vinculado a lo que dispongan la
Constitución y la Ley, para la provisión de un cargo. Así lo señaló esta
Corporación en la sentencia C – 371 de 2000, en donde dijo lo siguiente:
“aunque
está implícita en la naturaleza de tales cargos la discrecionalidad del
nominador, es claro que ella no es absoluta, pues necesariamente debe ejercerse
de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales. Así, por
ejemplo, las personas que deben ser designadas tienen que cumplir con ciertos
requisitos, de manera que se garantice la eficacia y la eficiencia en la
administración pública, y no por ello puede considerarse que se
"desnaturaliza" la facultad de libre nombramiento y remoción o, como
lo sugiere uno de los intervinientes, el principio democrático en el caso de
que el nominador sea elegido popularmente.”
De igual forma lo precisó la Corte, en la
sentencia C – 734 de 2000, dijo:
“La discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de
adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para
ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama
del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la
noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las
circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma
de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de
escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades
generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la
norma que autoriza la decisión discrecional.”
Por ejemplo, en el caso concreto, la
discrecionalidad del Gobernador del Huila no podría extenderse hasta el límite
de poder elegir a alguna persona que no conformara la terna, o que aún conformándola,
no cumpliera con los requisitos legales para posesionarse en el cargo, ya sea
por ausencia de experiencia profesional, académica o laboral. Sin embargo, en
el expediente no obra prueba de que esto sea así, por lo cual la Sala no
evidencia que el proceder del Gobernador del Huila, vulnere los derechos
fundamentales del actor. En consecuencia, se procederá a confirmar la sentencia
de segunda instancia, que denegó la acción de tutela impetrada.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR
el fallo proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Neiva
del tres (3) de septiembre de dos mil tres (2003) que revocó el fallo
proferido por el Juzgado Cuarto de Familia de Neiva el once (11) de agosto de
dos mil tres (2003) y en su lugar denegó la tutela al señor Hugo Fernelio Falla
Casanova.
Segundo. Por
Secretaria General, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (E)
Salvamento
de voto Sentencia T-484/04
DERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Convocatorias
a concurso de méritos (Salvamento de voto)
La jurisprudencia ha considerado el derecho de los ciudadanos a
acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, motivados en convocatorias
a participar en la escogencia por méritos y calidades personales. Es exigible
siempre que para la provisión de cargos públicos medie una convocatoria a
proveer un cargo por méritos y calidades personales, sin que para el efecto
interese que el empleo sea de carrera o de periodo y así la carga para la
administración no radique siempre en elegir al primero de la lista, porque no
se descarta que pueden entrar en tensión los derechos de los aspirantes mejor
calificados, con intereses de mayor jerarquía constitucional, que el nominador
está en la obligación de dilucidar.
PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN CONCURSO DE MERITOS (Salvamento de voto)
CONCURSO DE MERITOS-Autoridades deben
pronunciarse explícitamente si se aportan del resultado del concurso
(Salvamento de voto)
Quienes aceptan la invitación de la administración a participar en
los concursos para acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, tienen
elementos para suponer que la escogencia se hará ponderando las capacidades, la
preparación personal, los logros obtenidos en el ejercicio del cargo y las
contribuciones individuales al mejoramiento institucional, de cada uno de los
aspirantes, sin que para el efecto interese que el cargo sea de carrera o de
periodo. Y, tienen, por consiguiente, derecho a exigir de sus autoridades un
pronunciamiento explicito sobre su determinación, si resuelven apartarse del
resultado del concurso. Así las cosas, como el actor llegó a distinguirse
especialmente en dicho proceso, y no fue escogido para el cargo al cual
aspiraba, considero, como lo expuse a la Sala, que está legitimado para exigir
la manifestación explícita de las autoridades, sobre las prioridades que las
condujeron a desconocer la convocatoria, y a apartarse de sus resultados -
DISCRECIONALIDAD DEL NOMINADOR-Límites
(Salvamento de voto)
Cabe recordar, que la relativa discrecionalidad que acompaña la
designación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se encuentra
limitada en la provisión de cargos de periodo, para el caso el de gerente de
una empresa social del Estado del orden departamental, y se restringe aún más
cuanto media la convocatoria a un concurso público de méritos para proveer el
cargo
GOBERNADOR-No motivó su decisión de
apartarse del concurso de méritos para nombrar a Gerente del Hospital
Universitario (Salvamento de voto)
El Gobernador
del departamento tenía que responder a la confianza depositada por actor en el
proceso, y actuar en consecuencia, lo que se traduce en que le correspondía
armonizar, mediante un pronunciamiento motivado, su deber de optar por el
aspirante que a su juicio interpreta de la mejor manera el interés
institucional, con la expectativa derivada del concurso, cual es que la
designación obedecería exclusivamente al mérito personal. Ninguna razón
esgrimió el Mandatario departamental accionado para justificar, fundado en el
concurso, la designación primeramente en encargo de quien no participó en el
concurso, y estando en curso la acción de tutela de quien ocupó el tercer
lugar, la sentencias que se revisaron han debido revocarse, para, en su lugar,
ordenar al Gobernador del departamento hacer explícitas las razones tenidas en
cuenta para proferir los Decretos 0693 y 0804 de 2003, refiriéndose en concreto
a los hechos y circunstancias que condujeron a la administración departamental
a designar a otras personas, en el cargo de Gerente del Hospital Universitario,
para el periodo 2003-2006, no obstante que el actor ocupó el primer lugar en el
concurso de méritos convocado por la Junta Directiva de la entidad, para
proveer tal cargo.
Referencia: expediente T-832614
Acción de tutela instaurada por Hugo Fernelio Falla Casanova contra
la Gobernación del Huila
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Con el habitual
respeto manifiesto las razones de mi desacuerdo con la decisión mayoritaria de
confirmar el fallo proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de
Neiva -3 de septiembre de 2003-, que revocó el fallo proferido por el Juzgado
Cuarto de Familia de la misma ciudad -11 de agosto del mismo año-, que concedía
al actor la protección impetrada y ordenaba al Gobernador del Huila designar al
Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo
conforme al orden de puntuación asignado a los aspirantes al cargo, empezando
con el primero de la lista y así de manera descendente.
Aunque de
antemano debo puntualizar -como lo expuse ante la Sala-, que la decisión de
primera instancia también debía ser revocada para en su lugar conceder al actor
la protección constitucional al debido proceso, disponiendo que el Gobernador
del departamento del Huila exponga las razones tenidas en cuenta para proferir
los Decretos 0693 y 0804 de 2003, refiriéndose en concreto a los hechos y
circunstancias que condujeron a la administración departamental a apartarse de
los resultados del concurso público de méritos convocado por la Junta Directiva
del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, para proveer
el cargo de Gerente de la entidad, para el período 2003-2006.
1.      En primer término, considero que la decisión no podía pasar
por alto la Directiva Presidencial No. 10 del 20 de agosto de 2002, como
tampoco el Decreto 1972 del 3 de septiembre siguiente, pues, como los
antecedentes de la decisión lo comprueban, i) la Junta Directiva del Hospital
fundó en este Decreto la expedición del Acuerdo 004 de 2003 que convocó a un
concurso públicos de méritos para seleccionar la terna de aspirantes al cargo
de Gerente del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo; y ii) fue la
filosofía de la Directiva Presidencial, desarrollada por el Decreto en comento,
la que se dijo orientaría el proceso.
2.      De otra parte, si bien la línea jurisprudencial sobre la
procedencia de la acción de tutela para el restablecimiento de los derechos
constitucionales comprometidos en los concursos de méritos, ha sido proferida
dentro del marco de procesos de selección para proveer cargos públicos de
carrera, en los términos del artículo 125 de la Carta Política, lo cierto es
que en todos los casos ha tenido como orientación restablecer las expectativas
legítimas que generan los concursos públicos de méritos en los
administrados.
Dentro de este contexto la jurisprudencia ha considerado el derecho
de los ciudadanos a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos
-artículo 40 C.P.-, motivados en convocatorias a participar en la escogencia
por méritos y calidades personales -artículo 83 C.P.-, garantizada por los
principios de la función administrativa -artículo 209 C.P.- .
Por ello se ha podido concluir que el funcionario que se aparta del resultado
de un concurso tiene que desvirtuar “la presunción según la cual el primero
de la lista es el mejor”, acompañada de la creencia fundada, según la cual
“la administración no produjo el acto por razones del buen servicio
administrativo” , puesto que no fue escogido quien demostró ser
el mejor.
No es dable en consecuencia sostener que la “ratio decidendi” de
la jurisprudencia constitucional en materia del alcance del principio de buena
fe, en materia de concursos públicos de méritos “(..) tuvo como supuesto la
existencia de un concurso público de meritos en un cargo de carrera”, como
tampoco concluir, que la Jurisprudencia elaborado en la materia no puede
extenderse “a todos los casos en los cuales ha sido diseñado un
procedimiento de este tipo (..)”.
Lo anterior en cuanto la Carta Política tiene definido que el
postulado de la buena fe está presente en todas las actuaciones de la
administración, que la función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y que
todos los ciudadanos tienen derecho a participar en la conformación del
ejercicio y control del poder político, entre otras actividades mediante el acceso
al desempeño de funciones y cargos públicos.
Dentro de este contexto la ratio juris  de los
pronunciamientos de esta Corte, en materia del respeto de los derechos
constitucionales de quienes participan en un concurso de méritos, animados por
la confianza que depositan en sus autoridades, es exigible siempre que para la
provisión de cargos públicos medie una convocatoria a proveer un cargo por
méritos y calidades personales, sin que para el efecto interese que el empleo
sea de carrera o de periodo y así la carga para la administración no radique
siempre en elegir al primero de la lista, porque no se descarta que pueden
entrar en tensión los derechos de los aspirantes mejor calificados, con
intereses de mayor jerarquía constitucional, que el nominador está en la
obligación de dilucidar.
Además porque como lo expuse en la ponencia o proyecto de fallo que
sometí a consideración de la Sala y no fue acogida, “esta Corte haya
señalado que el ordenamiento constitucional funda en el mérito, el acceso al
poder público, no sólo porque así lo indica el artículo constitucional anotado
-125 C.P.-, sino en virtud de los principios orientadores de la función
administrativa, relacionados en el artículo 209 superior, porque escogiendo a
los ciudadanos que demuestren mayores capacidades para participar en el
ejercicio y control político, los nominadores denotan imparcialidad y eficacia
en el desempeño de las funciones encomendadas”.
Por ello sostuve ante la Sala, que quienes aceptan la invitación de
la administración a participar en los concursos para acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos, tienen elementos para suponer que la escogencia se
hará ponderando las capacidades, la preparación personal, los logros obtenidos
en el ejercicio del cargo y las contribuciones individuales al mejoramiento
institucional, de cada uno de los aspirantes, sin que para el efecto interese
que el cargo sea de carrera o de periodo. Y, tienen, por consiguiente, derecho
a exigir de sus autoridades un pronunciamiento explicito sobre su
determinación, si resuelven apartarse del resultado del concurso.
3.      Observa la posición mayoritaria “que el proceso diseñado
por el Acuerdo 012 de 2003 (sic), estableció un proceso para conformar una
terna de aspirantes al cargo de Gerente de la ESE Hospital Universitario
Hernando Moncaleano Perdomo y no para elegir al Gerente”, y a su vez “considera
que al accionante no le fueron conculcados sus derechos por cuanto el puntaje
que obtuvo le dio derecho a conformar la terna sin que en ningún momento se le
desconociera esta situación” -destaca el texto-.
Sin embargo, cuando se expidió el Acuerdo 012 de 2003, la Junta
Directiva del Hospital varias veces citado ya había dada inicio a un proceso de
selección fundado en la política institucional de designación de los altos
funcionarios del Estado, por la metodología de la meritocracia o concurso
público de méritos -Acuerdo 04 del 11 de marzo de 2003-, en razón de la
Directiva Presidencial No. 10 de 2002 -dirigida entre otros funcionarios al
Mandatario accionado-, y con base en las orientaciones del Decreto 1972 del
mismo año, de modo que la designación del Gerente del Hospital Hernando
Moncaleano Perdomo de Neiva, no podía estar animada sino por “el mérito, la
competencia y la capacitación”, de quienes acudieron a la convocatoria.
Así las cosas, como el doctor Hugo Fernelio Falla Casanova llegó a
distinguirse especialmente en dicho proceso, y no fue escogido para el cargo al
cual aspiraba, considero, como lo expuse a la Sala, que está legitimado para
exigir la manifestación explícita de las autoridades, sobre las prioridades que
las condujeron a desconocer la convocatoria, y a apartarse de sus resultados
-artículo 83 C.P.-.
Porque, como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación, el
respeto por las expectativas que generan los concursos públicos en los
administrados exige una motivación cualificada de la administración, cuando,
haciendo caso omiso del derecho de quien ocupó el primer lugar, recae en otra
persona la designación .
4.      Otra de las razones que apoya mi discrepancia de la posición
mayoritaria, radica en que la Sala sostiene que el resultado de conformación de
la terna, para proveer el cargo de Gerente del Hospital Universitario Hernando
Moncaleano Perdomo no vincula al Gobernador del Huila, ni limitó el poder
discrecional que le ha sido conferido por los artículos 192 y 194 de la Ley 100
de 1993, en cuanto “los concursos de méritos vinculan al nominador para
nombrar al primero del lista, en aquellos casos en los cuales se busca proveer
un cargo de carrera administrativa. En los restantes casos  el nominador goza
de un amplio margen de discrecionalidad para nombrar los restantes empleos de
la administración, y su vinculación a éstos, en virtud de los principios de
buena fe y debido proceso administrativo, abarca a los parámetros por ellas
establecidos, tal como ha sido señalado”.
Al respecto cabe recordar, que la relativa discrecionalidad que
acompaña la designación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción,
se encuentra limitada en la provisión de cargos de periodo, para el caso el de
gerente de una empresa social del Estado del orden departamental, y se
restringe aún más cuanto media la convocatoria a un concurso público de méritos
para proveer el cargo; no sólo porque el programa de la renovación de la
administración pública compromete especialmente a los Gobernadores -en la
designación de los funcionarios atendiendo exclusivamente a sus méritos-; sino
en especial debido a que todas las funciones de los servidores públicos deberán
desarrollarse con fundamento en los principios relacionados en el artículo 209
de la Carta Política, al servicio de los intereses estatales, y con total
respeto de los derechos fundamentales de los asociados -artículo 2° C.P.-.
Entonces se ha de insistir en que al considerar la terna que la
Junta Directiva del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Pedomo de Neiva
sometió a su consideración, elaborada previo concurso de merecimientos, el
Gobernador del departamento del Huila tenía que responder a la confianza
depositada por el Dr. Hugo Hernelio Falla Casanova en el proceso, y actuar en
consecuencia, lo que se traduce en que le correspondía armonizar, mediante un
pronunciamiento motivado, su deber de optar por el aspirante que a su juicio
interpreta de la mejor manera el interés institucional, con la expectativa
derivada del concurso, cual es que la designación obedecería exclusivamente al
mérito personal.
De suerte que
como ninguna razón esgrimió el Mandatario departamental accionado para
justificar, fundado en el concurso, la designación primeramente en encargo de
quien no participó en el concurso, y estando en curso la acción de tutela de
quien ocupó el tercer lugar, legitimando así su decisión y preservando de esta
manera la credibilidad de los asociados en la renovación de la administración
pública en la cual se encuentra empeñado el Gobierno Nacional, la sentencias
que se revisaron han debido revocarse, para, en su lugar, ordenar al Gobernador
del departamento del Huila hacer explícitas las razones tenidas en cuenta para
proferir los Decretos 0693 y 0804 de 2003, refiriéndose en concreto a los
hechos y circunstancias que condujeron a la administración departamental a
designar a los señores Argenis Garavito y Jorge Mauricio Escobar López, en el
cargo de Gerente del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de
Neiva, para el periodo 2003-2006, no obstante que el Dr. Hugo Fernelio Falla
Casanova ocupó el primer lugar en el concurso de méritos convocado por la Junta
Directiva de la entidad, para proveer tal cargo.
Fecha ut
supra
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
[1] T
– 550 de 1992
[2] Al
respecto puede consultarse la sentencia C – 597 de 2003
[3]
Esta sentencia sería reiterada en la T – 167 de 2001 y T – 135 de 2003.
[4]
Cf. Sentencia C – 530 de 1993.
[5]
Cf.  Sentencia SU – 086 de 1999
[6]
Sentencia C-041 de 1995
[7]
Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
[8] Cf. C –
313 de 2003
[9] La carrera administrativa tiene una
diversidad de regímenes, que La Corte mediante Sentencias C-391 de 1993 y C-356
de 1994 ha determinado así: “los regímenes especiales creados por la
Constitución son: el de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (artículos
217 y 218); Fiscalía General de la Nación (artículo 253) Rama Judicial del
poder público (artículo 256, numeral 1°); Contraloría General de la República
(artículo 268 numeral 10°), y Procuraduría General de la Nación (artículo 279).
Lista a la que hay que agregar la carrera de la universidades del Estado
(artículo 69), de acuerdo con lo expresado en la sentencia C-746 de 1999.
Además de los regímenes especiales de rango constitucional, pueden existir
regímenes especiales de origen legal. Al efecto, el artículo 4° de la Ley 443
de 1998, por la cual se expidieron normas sobre carrera administrativa, dispone
que los regímenes especiales de carrera creados por la ley son aquellos que “en
razón de la naturaleza de las entidades en las cuales se aplican, contienen
regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera y se
encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan el sistema
general”. El mismo artículo 4º determina que estos son los que rigen para
el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de
Seguridad -DAS-; en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC; en
la Registraduría Nacional del Estado Civil; en la Unidad Administrativa
Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales; los que regulan la carrera
diplomática y consular y la docente. Así mismo el parágrafo 2º de dicha
disposición establece que “...el personal
científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema
Nacional de Ciencia y Tecnología, en razón de que su misión, objeto y funciones
básicas consisten en la investigación y/o el desarrollo tecnológico, tendrán un
régimen específico de carrera y de administración de su personal, de
conformidad con el reglamento que para el efecto adopte el Gobierno
Nacional...” Al respecto puede
consultarse la sentencia C – 963 de 2003
[10] Cf. T – 422 de 1992.
[11]
Cf. Sentencia T – 256 de 1995.
[12]M.P.
Clara Inés Vargas Hernández
[13]
Corte Constitucional, Sala Plena, sentencias SU-133 y SU-136 de 1998.
[14]
Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, sentencia T-333 de 1998.
[15]
Constitución Política, artículo 40-7°.
[16]
Tanto el artículo 192 como el artículo 194 de la ley 100 de 1993, fueron
declarados exequibles en las sentencias C – 665 de 2000.
[17]
Como ha sido señalado, las normas que rigen la elección del Gerente de las
Empresas Sociales del Estado están contenidas, entre otras, en la ley 100 de
1993, artículos 192 y 194.
[18]
Entre otras, puede consultarse la sentencia C – 129 de 1994.