T-763-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-763/05
ACTIVIDAD BANCARIA-Es un servicio público
ACCION DE TUTELA CONTRA BANCOS-Requisitos para su procedencia
ACTIVIDAD BANCARIA-Exclusión de clientes debe responder sólo
a factores objetivos y razonables que impliquen riesgo económico para la
entidad
ACTIVIDAD BANCARIA-Límites a la autonomía de la voluntad
negocial
ENTIDAD BANCARIA-Pautas
para determinar cuando se  vulneran derechos fundamentales en ejercicio de su
libertad contractual
Para saber cuándo el
ejercicio de la libertad contractual de los bancos constituía un bloqueo
financiero y, por tanto, vulneraba los derechos fundamentales del
individuo a la personalidad jurídica o a la igualdad en relación con el acceso
al servicio bancario y, en conexidad con los anteriores, la libertad económica,
la Sala Plena fijó las siguientes pautas, que se pueden presentar de manera alternativa:“b1. Cuando al
cliente le es imposible
actuar de manera efectiva para neutralizar los efectos de las decisiones de los
bancos. Por lo tanto, no constituye una situación de bloqueo financiero si
existen medios administrativos o jurídicos que le permitan acceder al sistema financiero. (…) b2.
También se presenta el bloqueo financiero cuando el usuario está frente a la
imposibilidad de ingreso al servicio público bancario. Por consiguiente,
transgreden desproporcionadamente los derechos del cliente, las decisiones en cadena
o reiteradas indefinidamente que impiden hacer uso de la banca. (…) b3. Cuando la decisión de las entidades
financieras produce consecuencias graves para la capacidad jurídica del usuario
del servicio público. (…) b4. Cuando la negativa de negociación no responde a
causas objetivas y razonables que justifican la decisión. Por lo tanto, las
entidades financieras pueden negar el acceso al sistema financiero o puede
terminar contratos bancarios cuando se presentan causales objetivas que amparan la decisión.
(…) Cabe anotar que no constituye causal objetiva que autoricen la negativa
para el acceso a la actividad financiera, la utilización de criterios de
diferenciación prohibidos constitucionalmente (C.P. art. 13). Por ende, no es
factible negar el servicio público bancario por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión (inciso 2º del artículo 5º de la
Ley 35 de 1993, transcrito en el numeral 11 de esta sentencia).”
ENTIDAD BANCARIA-Historia crediticia no es un factor objetivo para negar un crédito
No ha considerado que se pueda tener como causal
objetiva para la negativa de un crédito exclusivamente la historia crediticia
negativa según los reportes de las centrales de datos. En efecto, para que el
criterio de negativa se
considere objetivo se ha estimado que debe hacerse un estudio comprensivo de
más factores de la capacidad de pago del solicitante de crédito medida a través
de su historia crediticia.
ENTIDAD BANCARIA-Capacidad de pago como factor para conceder un crédito según circular 05/04 de
la Superintendencia Bancaria/ENTIDAD
BANCARIA-Información que
se debe analizar para evaluar la capacidad de pago
La evaluación de la capacidad de pago
esperada de un deudor o proyecto a financiar es fundamental para determinar la probabilidad
de incumplimiento del respectivo crédito. Para estos efectos, debe entenderse
que el mismo análisis debe hacérsele a los codeudores, avalistas, deudores
solidarios y, en general, a cualquier persona natural o jurídica que resulte o pueda resultar directa
o indirectamente obligada al pago de los créditos. Para evaluar esta capacidad
de pago la entidad prestamista debe analizar al menos la siguiente información:
- Los flujos de ingresos y egresos, así como el flujo de caja del deudor y/o del proyecto
financiado o a financiar. - La solvencia del deudor, a través de variables como
el nivel de endeudamiento y la calidad y composición de los activos, pasivos,
patrimonio y contingencias del deudor y/o del proyecto. - Información sobre el cumplimiento
actual y pasado de las obligaciones del deudor. La atención oportuna de todas
las cuotas o instalamentos, entendiéndose como tales cualquier pago derivado de
una operación activa de crédito, que deba efectuar el deudor en una fecha determinada,
independientemente de los conceptos que comprenda (capital, intereses, o
cualquier otro).  Adicionalmente, la historia financiera y crediticia,
proveniente de centrales de riesgo, calificadoras de riesgo, del deudor o de
cualquier otra fuente
que resulte relevante. - El número de veces que el crédito ha sido
reestructurado y las características de la(s) respectiva(s)
reestructuración(es). Se entenderá que entre más operaciones reestructuradas
tenga un mismo deudor, mayor será el riesgo de no pago de la obligación. - En la
evaluación de la capacidad de pago de entidades públicas territoriales, las
entidades vigiladas deberán  verificar el cumplimiento de las condiciones
establecidas en las leyes 358 de 1997, 550 de 1999 y 617 de 2000, y de las demás normas que las
reglamenten o modifiquen. - Los posibles efectos de los riesgos financieros a
los que está expuesto el flujo de caja del deudor y/o del proyecto a financiar,
considerando distintos escenarios en función de variables económicas (tasas de interés, tasas de cambio,
crecimiento de los mercados, etc.) que puedan afectar el negocio o la capacidad
de pago del deudor, según el caso. Igualmente, se debe examinar la calidad de
los flujos de caja teniendo en cuenta la volatilidad de los mismos.  Dentro de estos riesgos se
deben analizar, según resulten relevantes: Posibles “descalces” de monedas,
plazos y tasas de interés en la estructura de balance y en operaciones fuera de
balance, como por ejemplo la incidencia de los derivados financieros. Para aquellos créditos con tasa
de interés variable o indexados a la UVR u otro índice, proyecciones y
escenarios posibles de evolución de las cuotas según el comportamiento esperado
de las tasas de interés, de la tasa de cambio, la inflación y otras variables que puedan afectar
directamente el servicio de la deuda. Para créditos denominados en monedas
extranjeras, el riesgo de mercado derivado de la volatilidad de las tasas de
cambio respectivas y su posible impacto sobre la capacidad de pago del deudor. En el caso de operaciones de
crédito con el exterior, análisis propios y del mercado sobre el riesgo del
país en el cual está domiciliado el deudor, con el objeto de identificar los
riesgos de transferencia y convertibilidad de las divisas requeridas para atender el crédito. Los riesgos
de contagio, legales, operacionales y estratégicos a los que puede estar
expuesta la capacidad de pago del deudor o el proyecto a financiar. En este
contexto es necesario evaluar, entre otros, la información relacionada con el conglomerado económico al que
pertenece el deudor. En el caso de microcréditos, la información requerida en
el presente literal podrá ser obtenida y documentada en el lugar donde se
desarrolla la actividad a financiar.”
Referencia: expediente T-1079385
Peticionario: Pedro Enrique García Romero
Accionado: Banco Superior
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C.,  veintiuno  (21)  de julio de
dos mil cinco (2005)
La Sala Sexta de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados
Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy
Cabra, quien la preside,  en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia proferida por el Juzgado
57 Penal Municipal de Bogotá, el 14 de febrero de 2005.
I. HECHOS
1.
Manifiesta el señor
Pedro Enrique García Romero que, aproximadamente, en junio de 2004 recibió la
Tarjeta Débito Carulla Bansuperior Master Card, para que la activara en caso de que le fuera
útil.
2.
Indica que, debido
a que la tarjeta podía ser utilizada en todo el mundo, le llamó la atención
activarla. Lo anterior, en virtud de que su actividad como pastor de la
Congregación Cristiana Gente
Nueva le exigía, con frecuencia, salir del país.
3.
Afirma que se
comunicó con las oficinas de Bansuperior para informar su interés y, en
respuesta, el Banco envió a un empleado para recoger los documentos requeridos
para la activación.
4.
En julio de 2004,
señala, en virtud de que la tarjeta no había sido activada presentó un escrito
al Banco para conocer los motivos de tal hecho. Esta petición no fue
contestada, razón por la cual en el mes de noviembre presentó nueva solicitud
de explicación de la negativa
de activación de la tarjeta.
5.
La respuesta del
Banco, afirma el actor, fue que se había encontrado que la actividad que él
desempeñaba se encontraba dentro de las excluidas en las políticas de crédito
fijadas por la subgerencia de crédito.
6.
Asevera que con tal
sustentación de la conducta el Banco le está vulnerando el derecho fundamental
a la libertad de cultos, debido a que su actividad es la de Pastor de una
iglesia cristiana. Indica que también se le vulneró su derecho a la igualdad, pues en Bancafé sí se le autorizaron
dos tarjetas de crédito, sin aducir que su actividad era óbice para el uso de
éstas.
7.
En consecuencia,
solicita, en términos genéricos, se le protejan sus derechos fundamentales
alegados.
Contestación de la entidad accionada
Bansuperior pide se declare improcedente la
tutela. Justifica su solicitud en el hecho de que la negativa de celebración
del contrato de cuenta corriente se deriva de la libertad contractual de los
establecimientos de crédito, avalada
por el concepto de la Superintendencia Bancaria No 96016609-1, del 24 de mayo
de 1996. Además, señala que el Banco no ha limitado la libertad del actor para
seguir profesando y divulgando sus creencias religiosas, ni le ha afectado su
derecho a la igualdad en
cuanto el actor está en libertad de acceder al sistema financiero a través de
otros establecimientos.
II. DECISIÓN JUDICIAL
El Juzgado 57 Penal Municipal de Bogotá,
mediante Fallo del 14 de febrero de 2005, declaró improcedente la tutela solicitada. Para sustentar su
decisión, el Juzgado consideró que el derecho a la libertad de cultos se
vulneraba cuando la entidad accionada, por acción u omisión, impedía al
ciudadano exteriorizar las manifestaciones con las que profesa su religión o difundirlas privada o
colectivamente.
En atención a lo anterior, el Juzgado
consideró que a pesar de que la negativa de la tarjeta sí se había debido a la
actividad ejercida por el peticionario, con tal actuación el Banco no le impide
al actor rendir culto a sus
creencias religiosas, ni afecta su actividad como pastor.
Agregó que la decisión del Banco se
fundamentaba en el seguimiento de políticas internas las cuales podían adoptar,
según su conveniencia, “en ejercicio de la libertad contractual que impera en nuestro sistema
bancario”.
Con respecto a la vulneración del derecho a
la igualdad, señaló que no había una discriminación derivada de la acción del
Banco porque su conducta estaba soportad en las políticas internas de la
entidad.
Por último, agregó que el accionante podía acudir a otras entidades
financieras cuyas políticas de crédito fueran más flexibles para obtener el
servicio financiero, lo cual es corroborado por el actor cuando afirma que
tiene tarjetas de crédito de Bancafé.
III.  PRUEBAS
1.
Copia del plástico
de la tarjeta Bansuperior – Carulla – Master Card con número 5123 9200 0004 a
nombre del señor Pedro García.
2.
Derecho de petición presentado a Bansuperior el 16 de julio
de 2004, en el cual se solicita se defina la situación de la activación de la
tarjeta de crédito, pues ésta sería útil para las actividades desarrolladas en
el exterior.
3.
Derecho de petición presentado a Bansuperior, el 5 de
noviembre de 2004, en el cual solicita le sea solucionado lo pedido en escrito
del 16 de julio de 2004.
4.
Respuesta del
derecho de petición dada por Bansuperior, el 14 de diciembre de 2004. En la
respuesta se indica que “una vez adelantado el correspondiente
estudio de crédito a la documentación diligenciada por usted, con sus datos,
exigida por el Banco para la solicitud de la tarjeta de crédito Carulla
BanSuperior Master Card, se encontró como causal de improbación que la actividad que usted desempeña se
encuentra dentro de las excluidas en las políticas de crédito que para el
efecto ha establecido la subgerencia de crédito.”
5.
Copia del contrato
de trabajo celebrado entre la Iglesia Congregación Cristiana “Gente Nueva” y el señor Pedro Enrique
García Romero, con fecha de iniciación de labores 1º de agosto de 2002.
6.
Certificado de
vinculación laboral expedido por la Secretaria de la Congregación Cristiana
Gente Nueva, el 27 de enero de 2005, según el cual el señor García Romero ejerce el cargo de Pastor y
está vinculado desde el 1º de agosto de 2002, con contrato a término
indefinido, siendo su sueldo de dos millones cuatrocientos setenta y nueve mil
setecientos cincuenta pesos mensuales ($ 2´479.750).
7.
Respuesta al
derecho de petición de la señora Alba Helena Castaño Uribe de parte de la
Superintendencia Bancaria, asunto 96016609-0. Por ser el argumento que
Bansuperior presenta como justificativo de su conducta de negativa de
celebración de cuenta corriente
con el accionante, se transcribirán los apartes más relevantes:
“Me refiero a su comunicación del 29 de
abril de 1996, mediante la cual, en ejercicio del derecho de petición formula
unos interrogantes los cuales se circunscriben básicamente a tópicos relacionados con la posibilidad legal de
que un establecimiento bancario se abstenga de abrir una cuenta corriente a una
persona natural o jurídica que no cuenta con antecedentes de malos manejos de
cuentas anteriores ni con antecedentes penales, y en tal evento qué argumentos puede aducir, así
como qué procedimiento podría utilizar el cuentacorrentista afectado con la
negativa y, consulta igualmente si tal actitud es discriminatoria.
(…)
[A la luz de los artículos 385, parágrafo
2º, y 389, parágrafo 1º, constitucionales]
la prestación del servicio público debe hacerse con arreglo a la ley, al igual
que los deberes y derechos de los usuarios deben cumplirse y ejercerse con
sometimiento a lo que las leyes impongan. En otras palabras, los derechos que
emanan del servicio
público no son más de los que diga la ley, ni su materialización podrá
ejercerse en forma diferente a la establecida legalmente.
Ahora bien, como la actividad bancaria se
realiza a través de los denominados contratos bancarios, resulta imperativo auscultar las normas atinentes a la
contratación con el fin de establecer el régimen aplicable a dichos contratos y
su relación con la calidad del servicio público y, sobre todo, determinar el
alcance de las características de continuidad y obligatoriedad que son de su esencia.
El artículo 20 del Código de Comercio
expresa que son mercantiles para todos los efectos legales:
“7. Las operaciones bancarias, de bolsa, o
de martillos”.
Por su parte el artículo 1 del mismo
dispositivo determina que “los comerciantes y LOS ASUNTOS MERCANTILES SE RIGEN POR LA LEY
COMERCIAL.”
La ley comercial (Código de Comercio) en su
artículo 822 ordena que “Los principios que gobiernan a la formación de los
actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, interpretación modo de extinguirse, anularse, o
resolverse serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos
mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.
[Según el artículo 1602 del Código Civil,
el contrato es ley para las partes].
Ha expresado reiteradamente por (sic) la Corte Suprema de
Justicia que en el derecho positivo colombiano impera el principio según el
cual las normas que regulan los contratos son normas supletorias de la voluntad
de los contratantes –es decir impera la libertad contractual-, cuando éstos, al celebrarlos,
acatan las prescripciones legales y respetan el orden jurídico y las buenas
costumbres.
(…)
[Según el artículo 1502 para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario
que consienta en dicho
acto]
[E]n vista de que para la formación de los
contratos, modo de extinguirse, efectos, etc., ha de acudirse al Código Civil y
en dicho código éstos son aspectos dejados a la libre iniciativa y voluntad de
los contratantes, con las únicas limitaciones referidas al acatamiento de las
prescripciones legales, el orden público y las buenas costumbres, y ante la
ausencia, con escasas excepciones, de normas que gobiernen los asuntos
atinentes a una presunta obligatoriedad para permitir el acceso a los servicios relacionados con la
actividad bancaria, modo de extinguirse los contratos etc., ha de concluirse,
en primer término, que la libertad contractual, en desarrollo de los artículos
1502 y 1602, se concreta desde un comienzo con la simple escogencia de la contraparte en la relación
negocial. Obviamente debemos afirmar que no se está afirmando que esta libertad
sea plena, ya que como quedó manifestado y ya lo ha expresado el Consejo de
Estado, en materia bancaria no es aceptable de la libertad contractual a plenitud, pues la formación y
efecto del negocio jurídico son aspectos reservados a la competencia normativa
del ordenamiento legal. La conclusión a que se llega es que, en ausencia de
norma expresa que rija una deteminada fase del negocio, las normas que imponen la libertad contractual
se aplican en todo su esplendor.
(…)
El presente concepto tiene el alcance que a
este tipo de pronunciamientos le imprime el inciso último del artículo 25 del
Código Contencioso Administrativo.”
8. Mediante auto del 31 de mayo de 2005, la Sala Sexta de Revisión solicitó a
Bansuperior le informara a la Corporación, con el mayor detalle posible, las
razones por las cuáles negó la activación de la Tarjeta Carulla Bansuperior
Master Card al actor y explicara a qué hacía relación la expresión “la actividad que usted desempeña se
encuentra dentro de las excluidas en las políticas de crédito que para el
efecto ha establecido la subgerencia de crédito”.
En respuesta al primer interrogante, indicó
el Banco que “los establecimientos de crédito tienen libertad
para contratar con personas naturales o jurídicas, tal como lo ha expresado la
Superintendencia Bancaria, en su concepto radicado con el número 96016609-1 del
24 de mayo de 1996, en el cual concluyó que “Ante la ausencia de norma positiva que regule lo
relacionado con el acceso a la contratación con la entidades financieras,
concretamente en cuanto a la obligatoriedad de contratar con los particulares,
la libertad contractual cobra pleno vigor y, en consecuencia, es factible que los establecimientos de crédito
se puedan abstener válidamente de contratar con los particulares la prestación
de los servicios propios de la actividad bancaria,…” (El concepto emitido por
la Superintendencia Bancaria, se regula por el artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo.)”
En contestación a la segunda pregunta
indicó que esta expresión “hace
referencia a la actividad económica del tutelante como pastor de un iglesia,
actividad que se encuentra restringida por el Banco para el otorgamiento de sus productos, en efecto, el
correspondiente estudio de crédito se evalúa con detalle la solicitud, teniendo
en cuenta entre otros aspectos, que el potencial cliente es empleado de una
iglesia, cuya actividad sin ánimo de lucro y sostenimiento basado en las donaciones efectuadas por
sus feligreses no ofrece la solidez requerida.
Dado que el Banco como entidad financiera,
tiene la obligación de realizar el cálculo del nivel del riesgo crediticio de
sus potenciales clientes teniendo presente la protección del ahorro público, toda vez que los
recursos a colocar provienen de esa fuente, si después de realizado el estudio
de crédito éste no arroja la confiabilidad necesaria concluyendo que podría
existir riesgo en el otorgamiento del producto solicitado, no le es viable dar su aprobación a
la operación puesto que es su obligación observar la mayor diligencia en el
manejo de estos recursos en aras de la salvaguarda del interés general.”
Por último, indicó el Banco que si bien la
negativa se debe a la labor de
pastor realizada por el accionante esto no constituye una discriminación por
motivos del credo. El análisis, afirma el Banco, está basado en criterios
objetivos de carácter puramente económico. En este caso, una entidad religiosa
no puede ofrecer la solidez
financiera esperada.
Mediante Auto del 24 de junio del presente
año, el Magistrado Sustanciador requirió a Bansuperior para que informara “con el mayor detalle posible” las razones por las cuáles se negó la
activación de la tarjeta
Carulla Bansuperior Master Card al señor Pedro Enrique García Romero y los
fundamentos normativos de su negativa, en virtud de que para el Magistrado “la respuesta allegada no obede[cía] a lo
preguntado, puesto que en el auto (…) se pidió información “con el mayor detalle posible” [de las
razones de la negativa del servicio al actor] y no se preguntó por qué en
términos generales una entidad bancaria puede negar la celebración de un
contrato de cuenta corriente con un usuario”
La entidad accionada, en escrito del 28 de junio de 2005, señaló
que “reiteramos que en
virtud a que el Banco tiene libertad para contratar con personas naturales o
jurídicas, tal como lo ha expresado la Superintendencia Bancaria, el Banco tomó
la decisión de no prestar
sus servicios al señor Pedro Enrique Romero debido a la actividad económica del
tutelante como pastor de una iglesia, se encuentra restringida por el Banco
para el otorgamiento de sus productos, teniendo en cuenta entre otros aspectos,
que el potencial cliente
es empleado de una iglesia, cuya actividad sin ánimo de lucro y sostenimiento
basado en las donaciones efectuadas pos sus feligreses no ofrece la solidez
requerida por el Banco.
Por lo anterior, insistimos que el análisis
de crédito realizado por el
Banco, está basado en parámetros objetivos de carácter exclusivamente
económico: las entidades financieras mal podrían colocar recursos del público
si el estudio de crédito que debe preceder un desembolso no ofrece la seguridad
esperada.”
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
A. Competencia.
Esta Corte es competente de conformidad
con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de
1991, para revisar el presente fallo de tutela.
B. Fundamentos
1. Procedencia de la acción de tutela contra entidades
bancarias
La Corte ha considerado que, por el carácter de
servicio público que tiene la actividad bancaria, es procedente formalmente la
tutela contra las entidades que la desarrollen.
Las entidades bancarias prestan un servicio público en virtud de “la importancia de la
labor que desempeñan para una comunidad económicamente organizada en el sistema
de mercado, el interés comunitario que le es implícito, o interés público de la
actividad y la necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad
de su acción, indican que la actividad bancaria es indispensablemente un
servicio público.”[1]
Al prestar un servicio
público, el banco cuenta con atribuciones frente al usuario que implican un
quebrantamiento del plano de igualdad que caracteriza las relaciones entre
particulares y, en esa medida, justifican la exigibilidad del respeto de los derechos fundamentales
de los usuarios ante los bancos, a la luz del caso concreto[2].
No obstante, es de precisar que la tutela contra
entidades bancarias puede ser improcedente si en el caso concreto no existe subordinación del
accionante frente al banco. En efecto ha dicho la Corte que: “si bien la actividad bancaria es un
servicio público, no todas las labores del giro ordinario de sus negocios
implican una subordinación del sujeto que se relaciona con la entidad y una eventual vulneración de
derechos fundamentales. Por tanto, se hace necesario afirmar que en el caso de
las actividades bancarias, la procedencia de la tutela se justifica en la
medida en que (i) la entidad presta un servicio público, (ii) en el servicio prestado se
presenta una disparidad de la posición contractual de las partes, o el banco
tiene una posición dominante negocial, y (iii) se afecta con la actividad un
derecho fundamental.”[3]
La Sala observa que al ser el servicio del caso
concreto un contrato de cuenta corriente, siendo este, por regla general, un
contrato de adhesión, la subordinación del solicitante del servicio al banco y sus decisiones es clara, en la
medida en que la voluntad del primero no tiene poder de determinación de los
términos relacionales.
Tomando en consideración la procedencia formal de la tutela contra entidades
bancarias y la existencia de subordinación entre el accionante y el accionando
en el caso concreto, entra la Corte a analizar si se presenta la vulneración de
los derechos fundamentales del actor, por parte de Bansuperior, no sin antes precisar que la Sala
no evidencia la existencia de otro mecanismo de protección de los derechos
fundamentales del actor, razón que hace procedente la tutela.
2. Problema jurídico
En la presente ocasión, corresponde a la Sala Sexta determinar si los derechos a la
personalidad jurídica e igualdad en el acceso al sistema bancario son
vulnerados por la entidad accionada al negarse a activar una tarjeta de
crédito, en virtud de que la actividad de pastor de una iglesia está restringida por las
políticas del Banco para el otorgamiento de crédito, debido a la falta de
solidez financiera que ofrecen las iglesias como entidades sin ánimo de lucro
que viven de donaciones de feligreses. O si, por el contrario, tal negativa, en
el caso
concreto, es un ejercicio legítimo de la libertad contractual en cabeza del
Banco.
Para solucionar este problema
jurídico, la Sala estudiará los límites a libertad contractual de las entidades
bancarias, fijados jurisprudencialmente por esta Corporación a la luz de los
derechos fundamentales a la personalidad jurídica e igualdad en el acceso al
sistema bancario.
3. Necesidad de presentación de causales objetivas
para la negativa de prestación de servicios por parte de las entidades
bancarias.
3.1. Si bien la libertad contractual, como en las relaciones
propias del derecho privado, es aplicable en las actividades bancarias, en este
ámbito esta libertad se ve limitada en virtud de la naturaleza de servicio
público de la actividad. Así las cosas, la determinación de no contratar no puede derivarse de razones
no objetivas o caprichosas o del mero querer inmotivado de la entidad bancaria.
Determinante para la
comprensión del ámbito de libertad contractual de las entidades bancarias es la
Sentencia SU-157/99, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la cual se estudió la validez de
la terminación unilateral del contrato de cuenta corriente en virtud de que los
accionantes aparecían en la denominada lista Clinton. En esa ocasión, la Corte
no encontró vulnerados los derecho a la personalidad jurídica, igualdad en el
acceso al sistema bancario y, por conexidad,  libertad económica, puesto que
halló objetivo el criterio en virtud del cual se había determinado la
terminación de la relación contractual[4]. Sin embargo, la Corporación precisó varios
aspectos relevantes para el caso de la referencia.
Así, la  Corte partió por afirmar que “no todas las personas
pueden prestar el servicio público bancario, pues en razón del alto riesgo
social que implica esa actividad, la necesidad de la prestación en condiciones
de seriedad, liquidez y eficiencia, capaz de generar la confianza pública nacional e
internacional, justifican la previa licencia gubernamental.”
No obstante, acto seguido señaló
que “si
bien [la actividad bancaria] debe asegurar la solvencia de quien participa en
el sistema, la no aceptación de los clientes sólo debe responder a factores objetivos y
razonables que impliquen un riesgo económico para la entidad
financiera, como quiera que se impone la universalidad del ahorro.”[5]
A esto agregó que, en virtud del
mandato del artículo 335 constitucional, por el cual se debe promover la democratización
del crédito -aunado a la previsión en la Constitución del control, vigilancia e
inspección estatal de esta actividad- “es contrario a la Carta que
condiciones subjetivas de los individuos sean las únicas causas para
negar el acceso al crédito”, afirmación concordante con el llamado al gobierno para
dictar normas que limitaran que en el otorgamiento de crédito  “(…) se empleen prácticas
discriminatorias relacionadas con sexo, religión, filiación política y
raza u otras situaciones distintas a las vinculadas directamente con el
riesgo de la operación y la capacidad de pago del solicitante”[6] incluido en el inciso 2º del artículo 5º de
la Ley 35 de 1993.
De lo señalado, la Corte pudo
concluir  “que la autonomía de la voluntad negocial de las entidades financieras,
en muchos aspectos, está más restringida que la del resto de particulares, pues
se encuentra especialmente limitada en razón a la función que desempeñan, a la especialidad
de la actividad que prestan y a su condición de instrumento para garantizar
derechos individuales, como quiera que la libertad negocial también se limita
por la prohibición de afectar desproporcionadamente derechos fundamentales y por
el
impedimento del abuso del derecho propio. Sin embargo, esto no quiere decir que
el Estado propicie el desequilibrio económico de las actividades financieras,
bursátil y aquellas que captan dinero del público, ni quiere decir que la
Constitución exija la aprobación instantánea de créditos, pues resulta
evidente que esas entidades deben procurar disminuir el grado de riesgo que
resulta consustancial al otorgamiento de un préstamo, a través del conocimiento
del cliente. Precisamente, para estimular la democratización, la
seguridad y transparencia del crédito es importante la intervención del
Estado.” Es decir, se presentaba una colisión de principios que debían ser
armonizados.
3.2. Como todas las
personas tienen derecho fundamental al reconocimiento de una personalidad
jurídica y éste implica la posibilidad de incorporarse en la configuración del
tráfico jurídico y económico de la sociedad (artículo 14 en concordancia con el
2º constitucional) y como este derecho no puede suspenderse, a la luz de lo
dispuesto
en el artículo 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
Corte afirmó que “todas las personas tienen vocación para ejercer su capacidad jurídica
en cualquier actividad lícita, lo que incluye la actividad bancaria” No obstante, esta aptitud está “limitada por el
cumplimiento de condiciones objetivas para acceder a ella, dentro de las cuales
está una mediana capacidad económica para garantizar el ahorro o el depósito de
sus recursos, credibilidad y seriedad del cliente, aspectos que garantizan la solvencia
y solidez del sistema económico.”
3.3. Otros derechos
que la Corte encontró que podían ser ejercidos en virtud de la aceptación del
individuo dentro de la relación contractual bancaria fueron“[el] derecho a
participar en la economía de mercado en igualdad de condiciones y el derecho a
la iniciativa privada, los cuales también gozan de garantía superior (C.P. art.
13, 333 y 334). De igual manera, es indudable que el crédito y el depósito
especializado del dinero constituyen instrumentos indispensables para ejercer
el derecho fundamental a asociarse para constituir empresas y para concretar
las libertades económicas, propias de una economía de mercado.” Tomando esto en
consideración, afirmó la Corporación que “es viable predicar la ius fundamentalidad de
[las libertades económicas] cuando se encuentren en conexidad con un derecho
fundamental, esto es, cuando su ejercicio sea el instrumento para hacer
efectivo un derecho fundamental. Por lo tanto, es claro que en el presente
asunto el derecho a la iniciativa privada de los accionantes se encuentra directa e
inescindiblemente ligado con dos derechos fundamentales: el reconocimiento a la
personalidad jurídica y el de la igualdad.”. Precisó, no obstante, que esto
debía ser ponderado con el ejercicio legítimo de la  libertad contractual de los
bancos.
3.4. Para saber cuándo
el ejercicio de la libertad contractual de los bancos constituía un bloqueo
financiero y, por tanto, vulneraba los derechos fundamentales del individuo a
la personalidad jurídica o a la igualdad en relación con el acceso al servicio bancario
y, en conexidad con los anteriores, la libertad económica, la Sala Plena fijó
las siguientes pautas, que se pueden presentar de manera alternativa:
“b1. Cuando al cliente
le es imposible actuar de manera efectiva para
neutralizar los efectos de las decisiones de los bancos. Por lo tanto, no
constituye una situación de bloqueo financiero si existen medios
administrativos o jurídicos que le permitan acceder al sistema financiero. (…)
b2. También se presenta el bloqueo
financiero cuando el usuario está frente a la imposibilidad de ingreso al
servicio público bancario. Por consiguiente, transgreden desproporcionadamente
los derechos del cliente, las decisiones en cadena o reiteradas indefinidamente que impiden
hacer uso de la banca. (…)
b3. Cuando la decisión de las entidades
financieras produce consecuencias graves para la capacidad jurídica del usuario
del servicio público. (…)
b4. Cuando la negativa de negociación no responde a causas objetivas y
razonables que justifican la decisión. Por lo tanto, las entidades
financieras pueden negar el acceso al sistema financiero o puede terminar
contratos bancarios cuando se presentan causales objetivas que amparan la
decisión. (…) Cabe anotar que no constituye causal objetiva
que autoricen la negativa para el acceso a la actividad financiera, la
utilización de criterios de diferenciación prohibidos constitucionalmente (C.P. art. 13). Por
ende, no es factible negar el servicio público bancario por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión (inciso 2º del
artículo 5º de la Ley 35 de 1993, transcrito en el numeral 11 de esta
sentencia).”[7]
3.5. De otra parte, pero en sentido
semejante, en la Sentencia T-468/03, M.P. Rodrigo Escobar Gil, analizando un
caso relacionado con la cancelación de cuentas bancarias a las personas
mencionadas en la lista Clinton, se dijo con respecto a la facultad de terminación unilateral de los contratos por
parte del Banco, “más allá
del aparente sentido gramatical y exegético del artículo 1389 del Código de
Comercio, según el cual se le otorga a las partes el derecho de terminar
unilateralmente una relación de origen contractual; surge que, dicha facultad - como
derecho subjetivo - no puede considerarse absoluta, ya que se encuentra
limitada por la necesidad de salvaguardar el orden jurídico, la prevalencia del
interés público, las exigencias éticas derivadas de la buena fe, los derechos de los terceros y la
prohibición de no abusar de los derechos propios.” esto acorde con los artículos 1º, 58 y 95
constitucionales y la aplicación del principio hermenéutico de interpretación
conforme a la Constitución.
En la misma sentencia[8] se señaló que si bien en principio existe libertad de
escoger el sujeto con el cual se negocia “no por ello pueden negar el acceso a sus servicios
con fundamento en móviles contrarios al ordenamiento constitucional y, especialmente,
a los derechos y garantías fundamentales.”
Dejando de lado la tajante diferencia en derechos
legales y derechos constitucionales o disposiciones legales y constitucionales,
dijo la Sentencia T-468/03 que “a partir de la construcción escalonada del ordenamiento jurídico[9], la Corte ha sostenido que toda la
legislación, incluyendo la que surge de los contratos (artículo 1602 del Código Civil), se encuentra
sometida a la Constitución Política y, especialmente, a los valores, principios
y derechos fundamentales que en ella se consagran.”
Posteriormente,
al abordar el aspecto de las causales objetivas, la Sentencia T-468/03 trajo a
colación “la Ley 35 de 1993[10], [que] señala las siguientes, a saber: (i)
la capacidad de pago del solicitante y (ii) el riesgo de la operación.” Continuando con la objetividad de las causales, la Sentencia señaló que
“la citada Ley 35 de 1993,
faculta a las instituciones bancarias para negar la prestación de sus servicios
financieros, siempre que exista un riesgo latente en la operación o sea manifiesta la debilidad económica del solicitante para asegurar el
cumplimiento de las operaciones activas de crédito, aspectos
incuestionablemente destinados a garantizar la solvencia y solidez del sistema
financiero (artículo 335 C.P).” (subrayas ajenas al texto)
3.6. Así  como la Corte ha encontrado
como criterio objetivo para la negativa de crédito bancario la mención de una
persona, natural o jurídica, en la denominada lista Clinton, no ha considerado
que se pueda tener como causal objetiva para la negativa de un crédito
exclusivamente la historia crediticia negativa según los reportes de las
centrales de datos. En efecto, para que el criterio de negativa se considere
objetivo se ha estimado que debe hacerse un estudio comprensivo de más factores
de la capacidad de pago del solicitante de crédito medida a través de su
historia crediticia. En este sentido, en la Sentencia T-592/03, M.P. Álvaro
Tafur Galvis, en la cual se analizaba, entre otros aspectos, la negativa a un
crédito de vivienda por la exclusiva razón del reporte negativo en datacrédito
por deudas en las cuales, a pesar de haber existido mora, se obtuvo
posteriormente el paz y saldo, la Corte consideró que los bancos que habían
actuado en ese sentido deberían realizar un nuevo estudio de la solicitud de
crédito en el cuál no se tuviera en cuenta exclusivamente el factor mencionado.
Dijo la citada sentencia:
“Ahora bien,
la jurisprudencia constitucional ha insistido, en que los datos personales que
registran las centrales de riesgo no comportan sanciones de ningún tipo para sus
titulares, y que por consiguiente tales reportes, con independencia de su
sentido, no dan lugar a la exclusión de sus titulares de la actividad
económica.
También se ha
dicho que los procesos económicos se deben desarrollar dentro de un marco
mínimo de justicia material, dentro de los cuales quienes ostentan una posición
privilegiada se erigen como verdaderas autoridades, y en consecuencia están en
el deber de “garantizar el libre y adecuado ejercicio de los derechos
fundamentales de sus clientes y, entre ellos, el del debido proceso”.[11]
De esta manera, el Fondo Nacional del
Ahorro, de conformidad con lo previsto en el artículo 4°, 15 y 29
constitucionales, sin perjuicio del requisito 3.1.8. del Acuerdo 990 de 2001 de su Junta
Directiva[12], deberá evaluar el riesgo real que
comportan las solicitudes de crédito de sus afiliados, así el comportamiento de éstos se encontrare reportado en el
proceso informático, dado que los datos que procesan y divulgan las centrales
de riesgo constituyen tan sólo uno de los elementos que permiten a las
entidades financieras adoptar sanas y objetivas políticas de crédito.” Añadió la Corte que los derechos
fundamentales de los actores de la tutela estaban siendo desconocidos, entre
otros motivos “A causa de que los antecedentes y las pruebas aportadas indican
que la inclusión en
las centrales de riesgo está siendo utilizada i) para presionar el la solución de cargos no
aceptados y de obligaciones en disputa, ii) como criterio único para estimar el riesgo crediticio, y iii) para excluir del tráfico económico
y del derecho a acceder a financiaciones de vivienda a quienes figuran reportados con un determinada
calificación, sin respetar sus derechos de audiencia y contradicción, ni
ponderar los valores constitucionales en conflicto.” (subrayas ajenas al texto) Por último, la
Corte precisó “b) Que los
datos económicos de ficheros personales no suplen la valoración del riesgo que las entidades
financieras están obligadas a realizar[13], en cada caso, ya que:
1. En ningún caso la presencia de un dato
adverso o de una calificación negativa en un proceso informático pueda dar
lugar, por si sola, a
excluir al aludido de un servicio financiero, ni de una operación de crédito.
2. En todos los casos la negativa a prestar
un servicio público deberá justificarse debidamente, en especial cuando el
requerimiento se relaciona con el acceso de los asociados a la vivienda digna.”
3.7. De otro lado, en la Circular Externa 05 de
diciembre de 2004, la Superintendencia Bancaria, con ánimo de establecer la
reglas relativas a la gestión del riesgo crediticio, señaló algunos factores
que se deben tener en cuenta para
el otorgamiento de un crédito.
En el numera 1.3.2.3.1 relativo a la Etapa de
otorgamiento, se indicó alguna información que se debe tener en cuenta para
evaluar la capacidad de pago del deudor:
"c. Capacidad de pago del deudor
La evaluación de la capacidad de pago esperada de un deudor o
proyecto a financiar es fundamental para determinar la probabilidad de
incumplimiento del respectivo crédito. Para estos efectos, debe entenderse que
el mismo análisis debe hacérsele a los codeudores, avalistas, deudores solidarios y, en general, a
cualquier persona natural o jurídica que resulte o pueda resultar directa o
indirectamente obligada al pago de los créditos. Para evaluar esta capacidad de
pago la entidad prestamista debe analizar al menos la siguiente información:
- Los flujos de ingresos y egresos, así
como el flujo de caja del deudor y/o del proyecto financiado o a financiar.
- La solvencia del deudor, a través de
variables como el nivel de endeudamiento y la calidad y composición de los activos, pasivos, patrimonio y contingencias
del deudor y/o del proyecto.
-
Información sobre el cumplimiento actual y pasado de las obligaciones del
deudor.  La atención oportuna de todas las cuotas o instalamentos,
entendiéndose como tales cualquier pago derivado de una operación activa de
crédito, que deba efectuar el deudor en una fecha determinada,
independientemente de los conceptos que comprenda (capital, intereses, o
cualquier otro).  Adicionalmente, la historia financiera y crediticia,
proveniente de centrales de riesgo, calificadoras de riesgo, del deudor o de
cualquier otra fuente que resulte relevante.
- El número de veces que el crédito ha sido
reestructurado y las características de la(s) respectiva(s)
reestructuración(es).  Se entenderá que entre más operaciones reestructuradas tenga un mismo
deudor, mayor será el riesgo de no pago de la obligación.
- En la evaluación de la capacidad de pago
de entidades públicas territoriales, las entidades vigiladas deberán  verificar
el cumplimiento de las
condiciones establecidas en las leyes 358 de 1997, 550 de 1999 y 617 de 2000, y
de las demás normas que las reglamenten o modifiquen.
- Los posibles efectos de los riesgos
financieros a los que está expuesto el flujo de caja del deudor y/o del proyecto a financiar, considerando distintos
escenarios en función de variables económicas (tasas de interés, tasas de
cambio, crecimiento de los mercados, etc.) que puedan afectar el negocio o la
capacidad de pago del deudor, según el caso.  Igualmente, se debe examinar la calidad de los flujos de caja
teniendo en cuenta la volatilidad de los mismos.  Dentro de estos riesgos se
deben analizar, según resulten relevantes:
·
Posibles “descalces”
de monedas, plazos y tasas de interés en la estructura de balance y en operaciones fuera de balance, como por
ejemplo la incidencia de los derivados financieros.
·
Para aquellos
créditos con tasa de interés variable o indexados a la UVR u otro índice,
proyecciones y escenarios posibles de evolución de las cuotas según el comportamiento esperado de las tasas de
interés, de la tasa de cambio, la inflación y otras variables que puedan
afectar directamente el servicio de la deuda.
·
Para créditos denominados en monedas extranjeras,
el riesgo de mercado derivado de la volatilidad de las tasas de cambio
respectivas y su posible impacto sobre la capacidad de pago del deudor. En el
caso de operaciones de crédito con el exterior, análisis propios y del mercado sobre el riesgo del país en
el cual está domiciliado el deudor, con el objeto de identificar los riesgos de
transferencia y convertibilidad de las divisas requeridas para atender el
crédito.
·
Los riesgos de
contagio, legales, operacionales y estratégicos a los que puede estar expuesta la
capacidad de pago del deudor o el proyecto a financiar. En este contexto es
necesario evaluar, entre otros, la información relacionada con el conglomerado
económico al que pertenece el deudor.
En el caso de microcréditos, la información
requerida en el presente literal podrá ser obtenida y documentada en el lugar
donde se desarrolla la actividad a financiar.”
Obsérvese cómo  para la determinación de la capacidad
de pago se deben tener en cuenta
varios factores para tener una perspectiva completa del sujeto solicitante del
crédito. De otra parte, es preciso resaltar, para el caso concreto, que ninguno
de los factores de determinación de la capacidad de pago está constituido por
presunción de estabilidad
económica fundada, en términos generales, en la profesión que se ejerce[14], ni, en términos particulares, en la
vinculación laboral a una congregación religiosa.
3.8. En conclusión, según la jurisprudencia de la
Corte, las entidades bancarias sólo pueden ejercer en sentido negativo su
libertad de contratación a la
luz de factores objetivos que determinen la incapacidad de pago del solicitante
del crédito o el alto peligro que puede correr el sistema financiero de
otorgarse el crédito a determinado sujeto.
Contrario sensu, se puede señalar que si la libertad de contratación de las
entidades bancarias en el otorgamiento de créditos es ejercida tomando en
cuenta factores objetivos, de acuerdo con los parámetros jurisprudencialmente
desarrollados, estará actuando legítimamente –legitimidad determinada en un plano no sólo legal sino
constitucional, puesto que se debe ver el ordenamiento jurídico como un todo-.
Así las cosas, la tutela se tornará improcedente, puesto que, según lo
dispuesto en el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991 “No se podrá conceder la tutela contra conductas legítimas de
un particular.”
4. Del caso concreto
En la presente ocasión, la Corte concederá la tutela a
los derechos fundamentales del señor Pedro Enrique García Romero a la
personalidad jurídica y la igualdad, en virtud de que la negativa de Bansuperior para la apertura de
la cuenta corriente (i) no obedeció a razones jurisprudencialmente consideradas
como objetivas o razonables, y (ii) el concepto de la Superintendencia Bancaria
citado por el banco es una respuesta a un derecho de petición presentado por un tercero ajeno al
presente proceso.
(i)
Además del ejercicio de la libertad de contratación, fundamentado en un
concepto de la Superintendencia Bancaria –cuya falta de pertinencia y validez
serán analizadas
posteriormente-, el banco señala que la cuenta corriente no fue abierta en
virtud de la actividad que desempeña el actor y el presunto riesgo de ésta por
estar vinculado a una iglesia, entidad sin ánimo de lucro que vive de los
aportes de los feligreses.
En la Sentencia SU-157/97 se señalaron las
situaciones en que se podría presentar un bloqueo bancario y, dentro de éstas
se mencionó el hecho de que el servicio de cuenta corriente fuera negado por
una causal no objetiva. La causal de bloqueo se describió en los siguientes términos: “b4. Cuando la negativa de negociación no responde a causas
objetivas y razonables que justifican la decisión. Por lo tanto, las
entidades financieras pueden negar el acceso al sistema financiero o puede
terminar contratos bancarios cuando se presentan causales objetivas que amparan
la decisión. (…) Cabe anotar que no constituye causal objetiva que autoricen la
negativa para el acceso a la actividad financiera, la utilización de criterios de diferenciación
prohibidos constitucionalmente (C.P. art. 13). Por ende, no es factible negar
el servicio público bancario por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión (inciso 2º del artículo 5º de la Ley 35 de
1993, transcrito en el numeral 11 de esta sentencia).”(subrayas ajenas al
texto).
Igualmente se señalaron como causales objetivas “(…) una mediana capacidad
económica para garantizar el ahorro o el depósito de sus recursos, credibilidad
y seriedad del cliente, aspectos que garantizan la solvencia y solidez del sistema
económico.”
La Sala observa, primero, que si las causales deben
ser objetivas, la libertad de contratación, que precisamente alude al ámbito o
fuero interno de la persona natural o jurídica -a su querer subjetivo-, no puede tenerse como razón
objetiva.
Segundo, no es objetivo ni razonable señalar que una
persona como el actor que, según las pruebas, tiene un contrato de trabajo a
termino indefinido con la Iglesia Cristiana Gente Nueva desde 2002, y que recibe un salario mensual de $
2´479.750 no pueda acceder al servicio de cuenta corriente con la presunción de
incapacidad de pago por la labor que desempeña. Obsérvese que al momento de
solicitar el servicio el actor llevaba vinculado a su labor casi tres años y su asignación mensual es, en
el contexto salarial colombiano, aceptable. De otra parte, el hecho de que una
entidad sea sin ánimo de lucro no implica lógicamente, como lo sugiere el
Banco, que no tenga estabilidad económica. A esto se añade que en ningún momento el Banco llega
siquiera a estudiar si la Iglesia empleadora del actor efectivamente tiene o no
estabilidad económica.
Es de precisar que si ni siquiera el reporte negativo
en las centrales de riesgo puede tenerse como única causal para negar el servicio público prestado por
los banco, según lo indicó la Sentencia T-592/03 arriba analizada, a pesar de
ser esto una realidad de mora en el pago de deudas efectivamente comprobable,
mucho menos se puede tener como razón única para la negativa la presunción de que la labor que
desempeña un pastor de una iglesia cristina implica riesgo crediticio. Como
dijo esta corporación “[e]n
todos los casos la negativa a prestar un servicio público [bancario] deberá
justificarse debidamente”[15]
(ii) El concepto de la Superintendencia Bancaria citado por Bansuperior es
no vinculante, pues corresponde a la respuesta presentada por la señora Alba
Helena Castaño Uribe, sujeto ajeno al proceso, y, por tanto, no es aplicable al
caso objeto de tutela.
Como el mismo concepto lo señala al traer a colación
al final de su texto el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo que
indica que “las respuestas
[a los derechos de petición] no comprometerán la responsabilidad de las
entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”,
este escrito no puede ser esgrimida como argumento de autoridad por el Banco.
Al no ser válido para el caso concreto el argumento
traído a colación por Bansuperior para la negativa de celebración del contrato de cuenta corriente,
queda como única razón para haber negado la celebración de contrato de cuenta
corriente la presunción de que por la actividad que desempeña, a saber, la de
pastor de una iglesia, el señor Pedro Enrique García Romero constituye un riesgo crediticio para el
Banco, motivación que, como se vio, no se puede tener como criterio objetivo
para la negativa.
En consecuencia, se revocará el fallo de instancia y,
en su lugar, se concederá la tutela. Por tanto, se ordenará la realización de un nuevo estudio de riesgo
crediticio del señor Pedro Enrique García Romero en el cual no se puede tener
como razón para la negativa la presunción de incapacidad de pago en virtud de
la labor que desempeña.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de
la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO : LEVANTAR la suspensión de términos para fallar el presente asunto, decretada por
la Sala en auto del 24 de junio de 2005.
SEGUNDO : REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado 57
Penal Municipal de Bogotá, el 14 de febrero de 2005 y, en su lugar, CONCEDER la tutela a los derechos fundamentales a la personalidad jurídica e igualdad
del señor Pedro Enrique García Romero.
TERCERO : ORDENAR  al Banco Superior que, en el término de diez días (10)
contados a partir de la notificación de la presente Sentencia realice un nuevo
estudio de riesgo crediticio
al señor Pedro Enrique García Romero para determinar si se realiza la apertura
de cuenta corriente para el uso de la tarjeta Bansuperior Carulla Master Card;
estudio en el cual no se podrá tener como razón para la negativa la presunción de incapacidad de pago en virtud de la
labor que desempeña y, en cambio, se deberá tomar en cuenta consideraciones
objetivas y razonables que atiendan su capacidad económica.
CUARTO: Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para
el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CON ACLARACIÓN DE VOTO
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALVARO TAFUR GALVIS A LA SENTENCIA T-763 DE 2005
ENTIDADES FINANCIERAS, BURSATILES Y
ASEGURADORAS-Ejercen
funciones de interés publico (Aclaración de voto)
ACTIVIDAD DE SERVICIO PUBLICO-Diferencias con la función pública
(Aclaración de voto)
FUNCION PUBLICA POR PARTICULARES-Diferencias en el control que ejercen las autoridades respecto de los
particulares que prestan servicio público (Aclaración de voto)
Referencia:
expediente T-1079385
Acción de tutela instaurada por el señor
Pedro Enrique García Romero contra el Banco Superior.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Si bien compartí la decisión adoptada  y por eso la
suscribí, estimo pertinente señalar algunas precisiones respecto de la parte
motiva de la sentencia, tal como lo manifesté en la Sala correspondiente.
En efecto, tal como lo he expresado en ocasiones
anteriores, por ejemplo, en relación con la sentencia T-1179 de 2000:
“Atendido el modelo económico
constitucional, la calificación de una actividad como de servicio público no
queda a la libre conformación por parte del legislador es necesario que en ausencia de
calificación constitucional expresa    (
por ej. educación, seguridad
social, salud publica y saneamiento) confluyan características especiales en la
actividad de que se trate para que sea acreedora al régimen especial que a partir del
artículo 365 de la Constitución Política compete establecer al legislador. En
ese orden de ideas, es evidente que las características, naturaleza y régimen
especial de las actividades financiera, bursátil, aseguradora  se proyecta desde la
Constitución y no puede ser ignorado por el legislador.
Efectivamente, si bien es cierto que el régimen jurídico de los
servicios públicos depende del legislador ( Artículo 365 en concordancia con el
artículo 150,23) no es menos cierto que la Constitución de 1991 parece haber
diseñado un régimen especial para actividades como la financiera   tipificando
además, especialmente las instituciones cuyo objeto sea precisamente el
adelantamiento de  las mismas.
En ese orden de ideas, debe anotarse que el Constituyente
en varios textos se refiere y regula de manera específica las actividades
financiera, bursátil y aseguradora, de manera tal que no sea dable al
legislador a mi juicio en cumplimiento de la función de calificar una actividad
como de
servicio público  asignarle tal condición a las financiera, bursátil y
aseguradora.
Precisamente, el artículo 335 define las actividades financiera,
bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere
el literal d) del numeral 19 del Artículo 150 son de interés público y sólo
pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual
regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la
democratización del crédito.
En concordancia con esta
disposición, la Constitución da un tratamiento especial - precisamente en el
citado numeral 19 del Artículo 150 - a la regulación que puede expedir el
legislador y también el Artículo 189 establece como función específica del Presidente de
la República, la de ejercer de acuerdo con la ley la inspección vigilancia y
control sobre las personas que realicen actividad financiera, bursátil,
aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión
de recursos captados del público.
Por su parte, como es sabido y ya se ha expresado, la Constitución a
partir de la disposición del Artículo 365 prevé la formulación de un régimen
legal especial de los servicios públicos dentro del cual se contemplan
funciones específicas de inspección y vigilancia y un régimen especial,
teniendo en cuenta las características de esas actividades.
Así las cosas, en el marco de
la Constitución vigente, bien puede afirmarse, que no toda actividad  de interés
público es servicio público y no ha de estar sujeta necesariamente a las reglas
del servicio público . En consecuencia la proyección de la noción y
consecuencial trato como actividades de servicio público a las actividades financieras, bursátiles y
aseguradoras quizá no se corresponde en la actualidad con los enunciados
constitucionales.
Lo anterior, por supuesto no
empece que el legislador establezca tratamientos especiales para ellas, en
consideración a su catalogación constitucional como de interés público, pero
sin que se confundan con el tratamiento propio de las actividades calificadas
como servicios públicos que, se reitera,  responden a  una axiología
diferente.”
Así
mismo y por ser pertinente para el caso conviene recordar que en su
jurisprudencia esta Corporación en varias ocasiones se ha ocupado de los
conceptos de “función
pública” y de “servicio público” y ha hecho énfasis en las características
de uno y otro y en la
imposibilidad  constitucional de  hacer equivalente  per se  el ejercicio de funciones públicas y la prestación
por un particular de un servicio público público.
En ese orden de ideas ha señalado lo siguiente:
“El servicio público se manifiesta esencialmente
en prestaciones a los particulares[16].
La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de
las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad
inherente del Estado[17].
Debe recordarse así mismo que como se
desprende del artículo 365 superior,  la actividad de prestación de los
servicios públicos no es únicamente del Estado,  y que bien puede éste decidir dejarla en manos de los
particulares, no obstante que la regulación, control y vigilancia de dichos
servicios le corresponda ejercerla directamente y con exclusividad (arts.
189-22, 365, 370).
Ello no sucede en cambio en el caso de las
funciones públicas, que
corresponde ejercer  a los servidores  públicos y solo de manera excepcional
puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2), y en los términos
ya expresados.
Cabe
precisar que este entendimiento dado por  la Constitución a la noción de servicio público  corresponde a la evolución que
dicha noción ha tenido en la doctrina[18]   y que  ya no corresponde a la  noción clásica de servicio público
que implicaba la asimilación del servicio publico con la función pública y con
el derecho público[19].
La
Constitución Política, ha reservado para el Estado las funciones de
regulación, control y vigilancia de los servicios públicos,  -que en si mismas
corresponden  cabalmente al ejercicio de funciones públicas- , mientras que la prestación de los mismos, en la
medida en que  no implica per se   dicho ejercicio, ha determinado que puede
ser adelantada por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas
(art. 365 C.P.).
No sobra
precisar, que conforme al aparte final
del artículo 365 superior,  cuando el Estado se reserva para si la prestación
exclusiva de un servicio público, previa la indemnización de las personas  que
en virtud de la ley que así lo determine queden privadas del ejercicio de una actividad legítima, el particular que eventualmente  llegue
a prestar ese servicio por decisión del mismo Estado,  por el solo hecho de
dicha prestación, o de la sola  celebración de un contrato de concesión para el
efecto,  tampoco ejercerá una función
pública. Solamente en caso que la prestación haga necesario el ejercicio por
parte de ese particular de potestades inherentes  al Estado, como por ejemplo,
señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos
unilaterales, podrá considerarse que
este  cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública.” (Sentencia N° C-037 de 2003. M.P.  Alvaro Tafur Galvis).
De manera particular en relación con los controles que
cabe ejercer  a las autoridades respecto de los particulares  que excepcionalmente cumplen funciones
públicas frente a aquellos que simplemente  prestan un servicio público, ha
enfatizada también esta Corte:
“Como ya se señaló el particular que
ejerce funciones públicas
se encuentra sometido exactamente a los mismos controles que los servidores
públicos[20].
En el caso de un particular que  presta un
servicio público la Corte ha precisado que éste  se encuentra sometido al
régimen especial fijado por el legislador para la prestación del servicio
público de que se trate, así como  al control y vigilancia del Estado[21].   Ello no implica, sin embargo, que  ese
particular por el simple hecho de la prestación del servicio público se
encuentre sometido al régimen disciplinario.
Así,  la
simple prestación por un particular del
servicio público educativo,  respecto del que la Constitución, al tiempo que
reconoce la libre iniciativa de los particulares (art. 68 C.P.) y en materia
universitaria un  régimen de autonomía[22] (art. 69), señala precisos marcos para su ejercicio y un régimen de
inspección y vigilancia específico (arts.
67,  189-21 C.P.),  no  se encuentra sometida  al  control   de las autoridades
disciplinarias.
El
particular que presta dicho servicio  si bien  se encuentra sometido a la
regulación y control del Estado para asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo ha señalado el Constituyente (arts.
67 a 71 C.P.),   no cumple una función pública objeto de control
disciplinario.” (Sentencia C-037 de 2003.
M.P. Alvaro Tafur Galvis).
Fecha ut supra
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
[1] Ver sentencias SU-157/99 y SU-167/99.
Sentencias que resolvieron tutelas interpuestas contra entidades bancarias.
Igualmente, ver Sentencia T-520/03, la cual, con mayor detalle argumentó el
porqué la actividad bancaria se entendía como un servicio público.
[2] Ver Sentencia SU-157/99, fundamentada en la Sentencia C-134/94
[3] Ver Sentencia T-587/03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en la
cual se conoció de una tutela interpuesta por una cadena hotelera contra una
entidad bancaria en el contexto del cumplimiento de un contrato de fiducia en
garantía en el cual el banco era una acreedor garantizado. En esta ocasión, la
tutela contra particulares fue encontrada improcedente.
[4] “La Corte resalta que, en efecto, la mayoría de las entidades
financieras Colombianas  mantienen relaciones comerciales muy importantes con
la banca Norteamericana, por lo que las medidas adoptadas en nuestro país se
dirigen a proteger a las instituciones financieras colombianas de riesgos
inminentes propiciados por la fuerte capacidad de intimidación que tiene la
banca norteamericana sobre el mercado financiero colombiano. En consecuencia,
los efectos “reflejo” de la lista Clinton producen un estado de indefensión
indudable para la banca colombiana, por lo que se considera que ella debe
defender el interés general de los ahorradores. Así las cosas, tal y como se
plantean en la actualidad los hechos, la negociación con quienes aparecen en la
lista Clinton podría propiciar un desequilibrio económico desproporcionado para
el sistema financiero colombiano, el cual no puede ser controlado por las
autoridades de este país, como quiera que la lista Clinton no es norma que
pueda ser vinculante en Colombia, por ende no tiene fuerza coercitiva para los
residentes en este país.  Por lo tanto, la Corte Constitucional considera que
la prohibición de negociación bancaria con personas que fueron incluidas en la
lista Clinton constituye una causal objetiva que justifica la decisión de la banca.”
Siguiendo los parámetros de la Sentencia
SU-157/99, ver SU-166/99 y SU-167/99 ambas con ponencia de Alejandro Martínez
Caballero.
[5] Subrayas ajenas al texto.
[6] Subrayas ajenas al texto.
[7] Subrayas ajenas al texto.
[8] Retomando un criterio planteado en el fallo T-1165/01, M.P.
Alfredo Beltrán Sierra –en la cual se había analizado la vulneración al derecho
a la igualdad que implicaba la actitud de una aseguradora de no querer celebrar
un contrato con un portador de VIH, precisamente por esa circunstancia- afirmó
la Sentencia “no es jurídicamente admisible que se niegue la suscripción de
la póliza de vida, a una persona asintomática de virus de inmunodeficiencia
humana, bajo el  argumento que dicha persona va a morir mas rápido que otra que
no tenga esa condición,  porque ello resulta discriminatorio y en consecuencia
violatorio de la Constitución Política (artículo 13).(…)
De aceptar esta Sala, que la aseguradora acusada puede dejar de
suscribir un seguro de vida, bajo el argumento de que la persona que lo
solicita padece del virus de inmunodeficiencia humana, sería como aceptar toda
forma de discriminación, desconociendo los preceptos constitucionales y las
normas contenidas en el derecho internacional, como quiera que si se admite
este tipo de exclusiones, muy seguramente, en el futuro tendría que admitirse
que quien es portador de vih, va a ser excluido de todo tipo de negocio,
inclusive se puede llegar a decir que quien es portador del virus no puede
trabajar, asistir a un centro educativo, tener un contrato de salud, o emplear
un medio de trasporte, pues estas actividades se derivan al igual que la
actividad aseguradora de un negocio jurídico en donde las partes contratantes
tienen que expresar su consentimiento, consentimiento que no puede tener como
fundamento la discriminación.”
[9]              KELSEN. Hans. Teoría Pura del Derecho. Ed. Porrúa.
México. Pág. 232 y subsiguientes.
[10]             De conformidad con el
artículo 150 numeral 19 del Texto Superior, se trata de una ley marco. Así, lo
dispone su encabezado: “Por la cual se dictan las normas generales y se
señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el
Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y
aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión
de recursos captados del público y se dictan otras disposiciones en materia
financiera y aseguradora”.
[11] Sentencia T-083 de 2003 M. P. Jaime Cordoba Triviño, varias veces
citada.
[12] Fondo Nacional del Ahorro, Acuerdo 990
de 2001 “3.1. REQUISITOS PARA PRESENTAR SOLICITUD DE CRÉDITO PARA VIVIENDA.
Para presentar solicitudes de crédito se debe reunir los siguientes requisitos:
3.1.1. Ser afiliado al Fondo Nacional del Ahorro. 3.1.2. Tener una vinculación
mínima de tres (3) años al F.N.A. 3.1.3. Tener reportadas en el FONDO NACIONAL
DE AHORRO cesantías correspondientes por lo menos a tres (3) años por una o
varias entidades que aporten y reporten cesantías del afiliado al Fondo
Nacional del Ahorro y un puntaje mínimo que determine la Junta Directiva.3.1.4.
No tener crédito para vivienda vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.El FONDO
NACIONAL DE AHORRO puede recibir solicitudes para una segunda opción de crédito
por una sola vez y únicamente para quien tenga la calidad de afiliado activo
aportante o pensionado y hayan transcurrido cinco (5) años desde la fecha de
cancelación del primer crédito, y cumpla los demás requisitos establecidos en
este Acuerdo.3.1.5. No tener sobre sus cesantías o asignación básica, embargos
o pignoraciones. En lo referente a la asignación básica será el Jefe de
Personal o quien haga sus veces, el encargado de certificar sobre este
hecho.3.1.6. Presentar formulario original o fotocopia, con datos y firmas
originales.3.1.7. Acreditar su capacidad de pago, la cual deberá ser mínimo del
30 % de la asignación básica certificada por el jefe de personal de la entidad
donde labora, o el certificado de la pensión según el caso.3.1.8. No
encontrarse el solicitante reportado ante la Central de Riesgo consultada. En
el caso de los Afiliados Activos no aportantes deberá acreditar su capacidad de
pago con una certificación de ingresos expedida por un Contador Público soportada
en extractos de Entidades Financieras. PARÁGRAFO PRIMERO: Los requisitos
acreditados al momento de presentar la solicitud de crédito deben permanecer
hasta la fecha de aprobación y perfeccionamiento del crédito. PARÁGRAFO
SEGUNDO: Ningún afiliado puede tener en trámite dos solicitudes de crédito
hipotecario para modalidades distintas; la última solicitud presentada excluye
la primera”.
[13] Sobre el criterio puramente aditivo de la información que figura
en los ficheros informáticos, respecto de la gestión del riesgo del crédito,
que compete a las entidades vigiladas, se puede consultar la Circular Externa
011 de 2002, expedida por la Superintendencia Bancaria, que modifica el
Capitulo II de la Circular Externa N. 100 de 1995, que dice: “1.4.1.3
Información sobre el cumplimiento actual y pasado de las obligaciones del
deudor.  La atención oportuna de todas las cuotas o instalamentos,
entendiéndose como tales cualquier pago derivado de una operación activa de
crédito, que deba efectuar el deudor en una fecha determinada,
independientemente de los conceptos que comprenda (capital, intereses, capital
e intereses o cualquier otro concepto). Adicionalmente, su historia
financiera y crediticia, proveniente de centrales de riesgo, calificadoras de
riesgo, del mismo deudor o cualquier otra fuente que resulte relevante”
–se destaca-..
[14] Es preciso indicar que la expresión “conglomerado económico” no
hace referencia al gremio o ámbito laboral en el cual se desempeña el
solicitante del crédito, sino la concentración de empresas de diversas
actividades que se realiza con la adquisición de otras compañías, seguidas por
una fusión. El objetivo de esta figura es lograr una mayor rentabilidad del
capital y disminuir el riesgo. Ver http://www.supervalores.gov.co/glosario/glosario-c.htm#CONGLOMERADO
[15] Cfr. Sentencia T-592/03
[16] Ver Juan Alfonso Santamaría Pastor
Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, segunda edición, C.E. Ramon
Areces, Madrid, 2000, Pág 301 y ss.
[17] Sobre las potestades que reflejan el
imperium estatal  ver  Juan Carlos Cassagne Derecho Administrativo,  quinta
edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires,  1994 , Págs. 17 y ss
[18] Ver en particular  Gaspar Ariño Ortiz,
Principios de Derecho Público Económico, Fundación de Estudios de Regulación,
Editorial Comares, segunda edición,  Granada, 2001, Págs. 487-614;  Juan
Alfonso Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo, Volumen II,
segunda edición, C.E. Ramon Areces, Madrid, 2000, Págs. 299-340; Juan Carlos
Cassagne Derecho Administrativo, quinta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1994 , Págs. 416-444.
[19] Sobre la  noción de servicio público y su
evolución reciente  en el derecho francés en el que tuvo origen ver  Pierre
Espulgas, Le service public, 2e édition, Dalloz, Paris, 2002. Ver igualmente  Jacques Chevallier, Le service
public, Que sais-je, PUF, 3e édition, Paris 1994 y Jean Paul Valette
« Le service public à la  française », Ellipses., Paris, 2000.
[20] Ver  las sentencias  C-563/98 M.P.
Antonio Barreraa Carbonnel  y Carlos Gaviria Díaz  y  C-181/02 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra   citadas precedentemente en esta providencia.
[21]  Ver Sentencia C- 915/02 M.P. Álvaro Taur
Galvis.
[22] Sobre las características y limites del
régimen de autonomía universitaria Ver entre otras las sentencias T-870/00 M.P.
Alejandro Martínez Caballero,  T-974/99 y T-460/02 M.P. Alvaro Tafur Galvis.