T-146-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-146/13
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
INVALIDEZ-Procedencia excepcional por
afectación al mínimo vital y vida digna de sujetos de especial protección
En el estudio de la procedibilidad del amparo tutelar
frente a un sujeto de especial protección, lo primordial es asegurar la
eficacia de los derechos más inherentes al ser humano y del mismo modo
determinar sin lugar a dudas que el peticionario en realidad cumple con el
lleno de los requisitos para acceder a la pensión. Lo anterior, habilitaría al
juez constitucional para abordar el estudio de la negativa de su reconocimiento
por la autoridad administrativa, como un asunto de relevancia constitucional por
los derechos fundamentales que estarían en riesgo de ser transgredidos.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSION DE INVALIDEZ
PENSION DE INVALIDEZ-Finalidad
La garantía a la seguridad social y su
fundamentalidad está muy ligada a la satisfacción real de los derechos humanos,
especialmente el de la dignidad humana, pues a través de este derecho puede
afrontarse la lucha contra los índices de pobreza y miseria. De manera
especial, con la protección de esta garantía en las hipótesis de invalidez se
busca evitar los efectos negativos que emanan de la falta de recursos
económicos para cubrir aspectos básicos como la salud y el sostenimiento del
hogar, debido a la imposibilidad del trabajador de seguir desempeñándose en el
mercado laboral.
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL QUE SE
ENCUENTRAN EN UN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Persona con discapacidad o con alguna enfermedad
grave, especial situación de los miembros de la Fuerza Pública
La Constitución Política, la Corte Constitucional y
los Organismos Internacionales han sido reiterativos en la obligación del
Estado de proteger a aquellas personas que se encuentran en situaciones de
debilidad manifiesta, como es el caso de las personas con discapacidad; así
mismo, han señalado la importancia de resguardar su derecho fundamental  a la
seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a que puedan superar la situación de
desigualdad y de desprotección a la que ellas se ven sometidas. Protección  que
se refuerza cuando es un miembro de la Fuerza Pública, cuya discapacidad sea
producto de lesiones sufridas en virtud del cumplimiento de su deber.
PENSION DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA
PUBLICA-Régimen jurídico aplicable
A los miembros de la Fuerza Pública  se
les otorgó el derecho de disfrutar de una pensión de invalidez cuando durante
el servicio adquirieran una incapacidad igual o superior al 75% por hechos
ocurridos hasta antes del 7 de agosto de 2002. Del mismo modo, el decreto
menciona a los Organismos  Médico
Laborales Militares y de Policía, señala  que son éstos, el  Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de
Policía  y a la  Junta Médico-Laboral Militar o de Policía. Finalmente, en el
año 2004 se expidió la Ley 923  “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y
criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen
pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, Esta
ley dispone en su artículo 6 que dicha normatividad deberá aplicarse a las
pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión
del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002.
REGIMEN PENSIONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS Y DE POLICIA-Ambito de aplicación en relación con la pensión de
invalidez
En lo concerniente al régimen pensional que los
regula, específicamente en el tema de la pensión de invalidez, con la entrada
en vigencia del Decreto 4433 de 2004, se evidencia una clara contradicción
entre el artículo 30  que dispone el reconocimiento y liquidación de la pensión
de invalidez y el artículo 32 que consagra el reconocimiento y la liquidación
de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del
servicio. Estas normativas son contradictorias debido a que el artículo 30
cobija al personal vinculado al servicio militar obligatorio de las Fuerzas
Militares y de la Policía nacional, contrario a lo esbozado en el artículo 32
que sólo genera efecto vinculante para los Soldados de las Fuerzas Militares y
deja de lado a los Auxiliares Regulares de la Policía Nacional.
REGIMEN PENSIONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS Y DE POLICIA-Vulneración del derecho a la igualdad al aplicar trato
diferente y desfavorable a los Auxiliares Regulares que prestan el servicio
militar obligatorio en la Policía frente a los Soldados de las Fuerzas
Militares para reconocimiento de pensión de invalidez
i) La Policía Nacional frente a una contradicción
entre dos fuentes normativas, está aplicando la más desfavorable y, (ii) hay
una vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto a los Auxiliares
Regulares que prestan el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional,
se les está otorgando un trato desfavorable frente a los Soldados de las
Fuerzas Militares que están cumpliendo con el mismo deber constitucional de
defensa que ellos; de igual manera, la Institución les brinda un trato desigual
frente a los funcionarios del nivel ejecutivo, puesto que éstos si tienen
derecho al reconocimiento y pago de la pensión. Este trato diferenciado no se
encuentra justificado en la normatividad vigente y no está fundado en un fin aceptado
constitucionalmente. Por el contrario ambos están prestando un servicio a la
Patria. Existe una evidente violación del derecho a la igualdad de los
Auxiliares Regulares que prestan el servicio militar obligatorio en la Policía
Nacional, ya que se está dejando de lado su importante participación en la
defensa pública y la situación de riesgo a la que se exponen por defender a la
Patria. Así mismo,  no existe justificación constitucional para este trato
desigual. Además, por ser sujetos de especial protección las personas con
discapacidad requieren de un trato preferencial y prioritario.
DERECHO A LA SALUD Y AL MINIMO VITAL DE PERSONA EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD CON VIH/SIDA-Caso
en que la Policía Nacional negó pensión de invalidez argumentando que no cumple
con el requisito de pérdida de la capacidad laboral superior al 75%
ACCION DE TUTELA PARA ACCEDER A LA PENSION DE
INVALIDEZ-Orden a la Policía Nacional
reconocer y pagar pensión de invalidez a Auxiliar Regular con VIH/SIDA
adquirido en la prestación del servicio militar
Referencia: expediente T-3.564.789
Acción de Tutela instaurada por Juan en contra
de la Nación, el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.
Derechos Invocados: Salud, vida, mínimo vital,
igualdad, dignidad humana y seguridad social.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil trece (2013)
La Sala
Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Alexei Egor Julio
Estrada y, José Roberto Herrera Vergara, designado como conjuez para el
siguiente proceso, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia dictada el doce
(12) de abril de dos mil doce (2012) por la Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado, que confirmó la decisión
de primera instancia proferida el diez (10) de febrero de dos mil doce (2012)
por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, en el trámite de la
acción de tutela incoada por Juan en contra de la Nación, el Ministerio
de Defensa y la Policía Nacional.
ACLARACIÓN
PREVIA
Teniendo
en cuenta que en el caso objeto de estudio, se estudiará la situación de un
señor que padece del virus de inmunodeficiencia adquirida (VIH), la Sala
advierte que como medida de protección de su intimidad, ha ordenado suprimir de
esta providencia su nombre, al igual que
los datos e informaciones que permitan identificarlo. En consecuencia, para
efectos de identificarlo y para mejor comprensión de los hechos que dieron
lugar a la acción de tutela de la referencia, ha preferido cambiar el nombre
real del actor por el siguiente nombre ficticio:
Juan:
supuesto auxiliar de la policía
nacional, actor en el presente proceso y solicita que se reconozca y pague la
pensión de invalidez a la que tiene derecho.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia
correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
Juan,
por medio de apoderado, solicita al juez de tutela que ampare sus derechos
fundamentales a la salud, al mínimo vital, a la vida y a la dignidad humana. En
consecuencia, solicita se ordene a la Dirección General de la Policía Nacional-
Ministerio de Defensa el reconocimiento y liquidación de la pensión de
invalidez a la que tiene derecho por la incapacidad permanente parcial
adquirida en combate, según los hechos que a continuación son resumidos:
1.2.
HECHOS Y ARGUMENTOS DE
DERECHO
1.1.2.1.  Señala el señor Juan, que fue incorporado en el
mes de septiembre de 1997, a la Policía Nacional para prestar el servicio
militar obligatorio como auxiliar de policía regular.
1.1.2.2.  Añade que en el mes de agosto de 1998, la compañía
antinarcóticos con sede en Miraflores-Guaviare fue atacada por el bloque
oriental de las FARC, siendo secuestrados varios policías, entre ellos el
actor.
1.1.2.3.  Expresa que después de haber permanecido en cautiverio
por más de tres años, fue liberado el 28 de junio de 2001, a través de un intercambio humanitario, en razón a la enfermedad psiquiátrica que padecía.
1.1.2.4.  Indica que después de su liberación los médicos tratantes
de la entidad le diagnosticaron “Stress Postraumático Severo y Episodio
Psicótico Agudo”, por lo que luego de varias juntas médico laborales, el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante acta No.
3799 del 9 de julio de 2009, lo recalificó con un porcentaje de pérdida de
capacidad laboral del 64.85% como consecuencia de combate o en accidente
relacionado con el mismo o por acción directa del enemigo, en tareas de
mantenimiento o restablecimiento del orden público; de igual forma se determinó
una incapacidad parcial- no apto para el servicio, hecho tal que no le permite
obtener trabajo alguno para su sustento. Ello fue realizado en virtud de una
orden de tutela que dispuso la recalificación del actor.
1.1.2.5.   Relata que  la Dirección General de la Policía
Nacional, negó el pago y reconocimiento de la pensión de invalidez,
argumentando que la norma exime de dicho reconocimiento al personal vinculado
al servicio militar de la Policía Nacional, razón por la cual resulta
jurídicamente imposible la pretensión invocada.
1.1.2.6.  Por último, manifiesta el actor que al no reconocer la
pensión de invalidez, la entidad accionada está vulnerando sus derechos
fundamentales, puesto que las valoraciones realizadas por la Junta Médico
Laboral y por el Tribunal médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, se
hicieron en vigencia de la Ley 923 de 2004, la que en su artículo 3 numeral 3.5
establece que se deberá efectuar dicho reconocimiento cuando la disminución de
la capacidad laboral del afectado sea igual o superior al 50%.
1.3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
Recibida la solicitud de tutela, el Tribunal
Contencioso Administrativo del Cauca,  mediante oficio del día treinta (30) de enero
de dos mil doce (2012), resolvió admitir la acción de tutela  y ordenó oficiar
al Director General de la Policía Nacional, para que  ejerciera su derecho de
defensa.
De igual forma, ordenó oficiar al Director de la
Policía Nacional para que en el  término de  dos (2) días siguientes a la
notificación, remitiera al despacho copia del expediente administrativo del
señor Juan y, reconoció personería jurídica al Dr. Nelson Jiménez
Calvache como apoderado del actor.
El Jefe del Grupo de Orientación e Información del
Ministerio de Defensa- Policía Nacional, mediante oficio del 9 de junio de 2011,
contestó la acción de tutela, y se opuso a las pretensiones elevadas por el
actor, al respecto señaló:
La acción resulta improcedente, en virtud de la
existencia de otro medio de defensa judicial para el reconocimiento pensional,
como lo es acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o la
Laboral. Además, la Policía Nacional posee un régimen exceptuado, con régimen
prestacional y pensional especial de carácter constitucional, en el cual
fundamentan su actuación administrativa en lo concerniente al reconocimiento de
indemnización por disminución de la capacidad laboral.
A manera de conclusión no es posible jurídicamente
realizar el reconocimiento pensional de invalidez, por cuanto tanto el Decreto
1796/00 como el 4433/04, consagran la pensión de invalidez solo para el
personal vinculado a la prestación del servicio militar obligatorio, como los
miembros del nivel ejecutivo y agentes de policía y no se consagra para los
auxiliares.
De mismo modo, la norma solo posibilita el
reconocimiento para el personal de auxiliares de policía cuando tengan un
porcentaje igual o superior del 75%, por consiguiente en este caso en concreto,
el actor no posee la calidad requerida, puesto que solo tiene el 64.85% de
disminución de la capacidad laboral previamente rendida por el Tribunal Medico
Legal, hecho tal que le permite acceder a la indemnización y no a la pensión de
invalidez.
1.4.
DECISIONES JUDICIALES
1.4.1.
Sentencia de primera instancia – Tribunal Contencioso
Administrativo del Cauca
En sentencia proferida el diez (10) de febrero de dos
mil doce (2012), el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca  negó
la solicitud de amparo de los derechos invocados por el tutelante. Agregó que
el accionante presenta una pérdida de capacidad laboral del 64.85%, porcentaje
que supera el límite establecido en la Ley 923 de 2004 y su decreto
reglamentario, sin embargo,  el actor no puede ser cobijado por dicha norma, puesto
que la prestación que contempla dicha ley solo es aplicable para hechos
ocurridos a partir del 7 de agosto de 2001 y, el hecho que dio origen a la
incapacidad del actor ocurrió el 21 de junio de 2011. Razón por la cual no se
puede obligar al Director General de la Policía Nacional a acceder a dicha
solicitud.
1.4.2.
Impugnación
Inconforme con la decisión de instancia, el accionante
mediante escrito del 16 de febrero de 2012, impugnó la decisión del a quo,
argumentando que el Juez de primera instancia está haciendo una lectura
exegética de la normativa aplicable al caso particular y, por tanto se está
prevaleciendo lo formal ante lo sustancial.
Consideró que para efectos del reconocimiento de las
prestaciones sociales a las que se refiere la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433
de 2004, no se debe tener en cuenta la fecha en que sucedieron los hechos  que
condujeron a la pérdida de capacidad laboral de quien solicita la pensión de
invalidez, sino la fecha en la que se llevaron a cabo las valoraciones de la
Junta Médico laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía, lo cual para el caso que se examina, ocurrió con posterioridad al 7 de
agosto de 2002.
1.4.3.
Sentencia de segunda
instancia-Sala de lo Contencioso Administrativo, sección cuarta del Consejo de
Estado.
En sentencia proferida el doce (12) de abril de dos
mil doce (2012), la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, confirmó la decisión de instancia.
Agregó, que el accionante contaba con otro medio de
defensa judicial para hacer valer sus derechos, puesto que al no ser reconocida
la pensión, dicho acto administrativo era susceptible de ser controvertido ante
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho.
1.5.
PRUEBAS DOCUMENTALES
En el trámite de la acción de amparo se aportaron como
pruebas:
1.1.5.1.
Copia de la respuesta a la
petición realizada por el actor solicitando el reconocimiento de su pensión de
invalidez (Folio 13-14, cuaderno No 2).
1.1.5.2.
Copia del Acta Nº 349 de la
Junta Médico Laboral de la Policía Nacional del día 17 de abril de 2009,
mediante la cual se le otorga al actor una pérdida del 50.50% de su capacidad
laboral (Folios 15-1|7, cuaderno No. 2).
1.1.5.3.
Copia del Acta Nº 3799 del
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del día 9 de julio de
2009, mediante la cual se le otorga al actor una pérdida del 64.85% de su
capacidad laboral (Folios 20-21, cuaderno No. 2).
1.1.5.4.
Copia de concepto médico
emitido por los especialistas de la policía nacional, donde consta que al actor
le fue diagnosticado Stress Pos traumático– secuelas permanentes (Folio
18, cuaderno No. 2).
1.1.5.5.
Copia del concepto clínica
emitido por la Dra. Gisela Delgado (médico psiquiatra) el 11 de abril de 2011,
donde se le diagnostica al actor “Esquizofrenia Crónica” (Folio 19,
cuaderno No. 2).
1.1.5.6.
Copia de la constancia
expedida por el Jefe de Talento Humano del Departamento de Policía del Cauca,
donde se puede comprobar la vinculación del señor Meneses Muñoz con la Policía
Nacional en lo concerniente a servicios médicos asistenciales (Folio 22,
Cuaderno No. 2).
1.1.5.7.
Copia del comunicado de prensa
adiado el 16 de junio de 2001, acerca de la entrega de prisioneros de guerra
por intercambio humanitario de 49 hombres de la fuerza pública con problemas de
salud, entre los cuales se encuentra el accionante (Folios 23-25, cuaderno No 2).
2.       CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1.
COMPETENCIA
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°de la Constitución,
es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta
referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por
la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el
reglamento de la Corporación.
2.2.
PROBLEMA JURÍDICO
Conforme a lo reseñado respecto de la situación
fáctica planteada y de las decisiones adoptadas por los jueces de instancia en
el trámite de la solicitud de amparo objeto de revisión, corresponde a la Sala
Séptima de Revisión establecer si en el caso expuesto procede la acción de
tutela para proteger la seguridad social en pensiones, la vida, la dignidad
humana, el mínimo vital y el derecho a la salud del actor, que ha sido negado
por la Policía Nacional por no haber obtenido el porcentaje de 75% de pérdida
de la capacidad laboral y, por ser auxiliar regular.
Para solucionar el problema jurídico planteado, esta
Sala examinará: primero, la procedencia excepcional de la acción de
tutela para obtener el pago de pensiones; segundo, el contenido del derecho
fundamental a la seguridad social en pensiones y la importancia de la pensión
de invalidez; tercero, la protección constitucional reforzada de los
sujetos de especial protección, como las personas con discapacidad o con alguna
enfermedad grave, y la especial situación de los miembros de la Fuerza Pública;
y cuarto, el alcance del régimen prestacional de la Fuerza Pública.
2.3.
LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL
DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA OBTENER EL PAGO DE PENSIONES
La jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que en
principio la acción de tutela es improcedente cuando a través de esta vía se
pretende obtener el reconocimiento y pago de una prestación económica, puesto
que, de un lado, dicho beneficio se otorga a quienes cumplen con los requisitos
establecidos en la ley y, de otro, ante el surgimiento de una controversia
legal frente a su reconocimiento existen los mecanismos ordinarios para su
resolución.
Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en
aquellos casos en los cuales se demuestra que pese a  existir otros mecanismos
ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos no
resultan idóneos para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Al respecto, esta Corporación ha establecido dos
reglas importantes al momento de realizar el estudio de procedibilidad de la
acción cuando uno de los beneficiarios es considerado sujeto de especial
protección, como las personas con discapacidad. En este sentido ha establecido
que:
“…las
pruebas  deben permitir establecer dos reglas importantes en el análisis de la
procedencia de la acción de tutela. La primera, busca asegurar la eficacia de
los derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse en una grave
situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional, cuyo
derecho está acreditado, no ha visto atendida su solicitud de acuerdo a la
normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su
petición, lo cual afectaría derechos fundamentales. Y, en segundo lugar, este
requisito traza un claro límite a la actuación del juez de tutela, quien sólo
puede acudir a esta actuación excepcional en los precisos casos en los cuales
se demuestre la reunión de las exigencias legales para el reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes,[1]pero
que requieran la intervención urgente del juez constitucional.
Ahora bien, si de la evaluación que se haga del caso
se deduce que la acción es procedente, la misma podrá otorgarse de manera
transitoria o definitiva. Será lo primero
si la situación genera un perjuicio irremediable, siempre que se cumplan los
presupuestos de inminencia,  gravedad, urgencia e impostergabilidad de la
acción, decisión que tiene efectos temporales[2].
Y procederá cómo (sic) mecanismo definitivo si se acredita que el procedimiento
jurídico correspondiente para dirimir la controversia resulta ineficaz al ´no
goza(r) de la celeridad e inmediatez para la protección de los derechos
fundamentales con la urgencia requerida´[3](Negrilla
fuera de texto)”[4]
Es decir que, en el estudio de la procedibilidad del
amparo tutelar frente a un sujeto de especial protección, lo primordial es
asegurar la eficacia de los derechos más inherentes al ser humano y del mismo
modo determinar sin lugar a dudas que el peticionario en realidad cumple con el
lleno de los requisitos para acceder a la pensión. Lo anterior, habilitaría al
juez constitucional para abordar el estudio de la negativa de su reconocimiento
por la autoridad administrativa, como un asunto de relevancia constitucional
por los derechos fundamentales que estarían en riesgo de ser transgredidos.
2.4.
EL CONTENIDO DEL DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSIÓN
DE INVALIDEZ.
El artículo 48 de la Constitución Política define la
seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado y como una
garantía irrenunciable de todas las personas.
Una de las garantías de la seguridad social es las
pensiones por vejez o por invalidez. La pensión de invalidez tiene por
finalidad proteger a la persona que ha sufrido una disminución considerable en
su capacidad laboral, puesto que, dicha limitación, física o mental, impacta
negativamente la calidad de vida del ser humano y la eficacia de otros derechos
sociales.[5]
De igual manera, se busca proteger el mínimo vital de
la persona y su núcleo familiar, cuando éste depende de los ingresos económicos
del afiliado.
Con fundamento en estas consideraciones, esta
Corporación, en sentencias como la T-628 de 2008[6],
ha señalado el carácter fundamental que tiene el derecho a la seguridad social por
su relación con la garantía de la dignidad humana; dijo al respecto:
“El derecho a la seguridad social, en la medida en que
es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad
humana, es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido
confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de
seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración
normativa preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en
los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad;
cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente
arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación
en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales
preestablecidos.”
De esta manera, siguiendo el lineamiento
constitucional esbozado en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución
Política que establece que todos los derechos constitucionales deben ser
interpretados a la luz de los tratados sobre derechos humanos ratificados por
Colombia, es de vital importancia establecer el contenido del derecho a la seguridad
social a la luz de las preceptivas internacionales.
Al respecto, esta misma sentencia en estudió señaló:
“Sobre el
particular, de manera reciente[7]
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) -órgano
encargado de supervisar la aplicación del Pacto- emitió la observación general
número 19, sobre "El derecho a la seguridad social (artículo 9)". De
manera puntual, el Comité destacó la enorme importancia que ostenta dicha
garantía en el contexto de plena satisfacción de los derechos humanos[8],
en la medida en que el derecho a la seguridad social adquiere el estatuto de
condición ineludible de tal posibilidad de goce dentro de los esfuerzos que han
de llevar a cabo los Estados para superar las condiciones materiales de pobreza
y miseria que se oponen al disfrute de las libertades individuales.”
(…)
De manera precisa, en cuanto al
contenido del derecho bajo examen, el Comité señaló lo siguiente: “El derecho a
la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones
sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de
obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes
del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral,
vejez o muerte de un familiar, b) gastos excesivos de atención de salud; c)
apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a
cargo.”[9]
(Subraya fuera de texto)
De lo anterior se puede concluir,  que la
garantía a la seguridad social y su fundamentalidad está muy ligada a la
satisfacción real de los derechos humanos, especialmente el de la dignidad
humana, pues a través de este derecho puede afrontarse la lucha contra los
índices de pobreza y miseria.
De manera especial, con la protección de
esta garantía en las hipótesis de invalidez se busca evitar los efectos
negativos que emanan de la falta de recursos económicos para cubrir aspectos
básicos como la salud y el sostenimiento del hogar, debido a la imposibilidad
del trabajador de seguir desempeñándose en el mercado laboral.
2.5.
LA PROTECCIÓN
CONSTITUCIONAL REFORZADA  DE LOS SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
COMO LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD O CON ALGUNA ENFERMEDAD GRAVE, ESPECIAL
SITUACIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA.
Nuestro ordenamiento constitucional ha introducido normas
mediante las cuales dispone un tratamiento preferencial para las personas que
se encuentran en una situación mayor de vulnerabilidad, como manifestación del
principio de igualdad material, una de las principales innovaciones del modelo
de Estado Social de Derecho, a saber:
El artículo 13, en los incisos 2 y 3, señala:
“El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados… El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan.”
Siguiendo los mismos lineamientos, el artículo 47 de la
Carta establece que:
“…el Estado adelantará una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran”.
Del mismo modo, el artículo 54 superior consagra de
manera expresa el deber del Estado de “...garantizar a los
minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud...”.
Con fundamento en los artículos 13, 47 y 54, la Corte
señaló en la sentencia T- 884 de 2006[10]
que la Constitución impone al Estado los siguientes deberes frente a las
personas con discapacidad:
“… impone a las autoridades públicas (i) la obligación
de abstenerse de establecer diferenciaciones fundadas en discapacidades
físicas, mentales o sensoriales; y (ii), el deber de adoptar medidas de
discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad para que
puedan disfrutar, en igualdad de condiciones, de sus derechos y libertades, lo
que implica su plena inclusión social como manifestación de la igualdad real y
efectiva; (iii) dentro de dichas medidas, la Constitución contempla aquellas
relativas al ámbito laboral acorde con las condiciones de salud de esta
población y “la formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo
requieran”, así como la educación para las personas con limitaciones físicas o
mentales”.
Igualmente, esta Corporación, en sentencias T-826[11] y T-974[12] de 2010, ha señalado la importancia de proteger  a las personas que se encuentran en circunstancias de
indefensión debido a su situación de discapacidad y a su imposibilidad de
desarrollarse en el campo laboral,  lo que afecta directamente su mínimo vital
y el de su núcleo familiar.
También ha indicado, en sentencias como la T-093 de
2007[13],
“… que la omisión de proporcionar especial amparo a las personas colocadas
en situación de indefensión bien sea por razones económicas, físicas o mentales
puede incluso equipararse a una medida discriminatoria…”[14].
Lo anterior, por cuanto la situación que enfrentan
estas personas les impide integrarse de manera espontánea a la sociedad para
poder ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones, así que el Estado
no puede negarse a adoptar un conjunto de medidas de orden positivo orientadas
a superar, en la medida de lo factible, esa situación de desigualdad y de
desprotección a la que ellas se ven avocadas.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Estado debe brindar
las condiciones normativas y materiales que permitan a las personas colocadas
en situaciones de debilidad manifiesta, en  la medida de lo posible, superar su
situación de desigualdad. Este deber de protección no sólo radica en cabeza de
las y los legisladores, sino también le corresponde ejercerlo a las y a los
jueces, quienes han de adoptar medidas de amparo específicas según las
circunstancias de cada caso en concreto[15].
Ahora bien, la discapacidad como un factor de
indefensión que justifica la adopción de medidas de diferenciación positiva, es
definida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en
aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación General número 5º[16]
, como:
“…Con la palabra “discapacidad” se resume un gran
número de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las
poblaciones... La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia física,
intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o una
enfermedad mental. Tales deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de
carácter permanente o transitorio…
De conformidad con el enfoque seguido en las Normas
Uniformes, en la presente Observación general se utiliza la expresión "persona
con discapacidad" en vez de la antigua expresión, que era "persona
discapacitada". Se ha sugerido que esta última expresión podía
interpretarse erróneamente en el sentido de que se había perdido la capacidad
personal de funcionar como persona. (Subraya fuera de texto)…”
La discapacidad no implica la invalidez; en efecto, en
la sentencia T-198 de 2006[17],
esta Corporación especificó que los conceptos de discapacidad e invalidez son
disímiles, siendo el último una especie dentro del género de las
discapacidades. Puntualmente se dijo:
“se encuentra establecido que se presenta una
clara diferencia entre los conceptos de discapacidad e invalidez. En efecto, podría
afirmarse que la discapacidad es el género, mientras que la invalidez es la
especie, y en consecuencia no siempre que existe discapacidad necesariamente
nos encontramos frente a una persona invalida. La invalidez sería el producto
de una discapacidad severa.”
Así lo ha entendido el legislador al redactar el
artículo 38 de la Ley 100 de 1993, en el que resaltó que solamente la pérdida
de capacidad severa, es decir, la que supera el 50%, es considerada invalidez.
Al respecto señaló:
“ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos
del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa
de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50%
o más de su capacidad laboral.”
Por último, esta Corporación ha manifestado en
sentencia T-131 de 2008 que ésta protección adquiere un matiz particular,
cuando la persona afectada en sus condiciones de salud es un agente o servidor
del Estado, que en cumplimiento de sus funciones o con ocasión de las mismas,
ha sufrido una considerable disminución en sus condiciones físicas, psíquicas y
sensoriales. Así lo consideró la Sentencia T-1197 de 2001[18], en la cual se dijo:
“Es el caso de los miembros de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, personas que por la naturaleza de sus
funciones y debido a las actividades que diariamente ejecutan, afrontan riesgos
permanentes para su vida e integridad personal y que frecuentemente sufren
lesiones severas, en muchos casos irreversibles. La sociedad y el Estado tienen
entonces un compromiso particular, pues se trata de garantizar y prestar el
servicio de seguridad social, a quienes de manera directa actúan para proteger
a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias y demás derechos y libertades”.
En resumen, la Constitución Política, la Corte
Constitucional y los Organismos Internacionales han sido reiterativos en la
obligación del Estado de proteger a aquellas personas que se encuentran en
situaciones de debilidad manifiesta, como es el caso de las personas con
discapacidad; así mismo, han señalado la importancia de resguardar su derecho
fundamental  a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a que puedan superar la situación de
desigualdad y de desprotección a la que ellas se ven sometidas. Protección  que
se refuerza cuando es un miembro de la Fuerza Pública, cuya discapacidad sea
producto de lesiones sufridas en virtud del cumplimiento de su deber.
2.6.    RÉGIMEN
JURÍDICO APLICABLE EN MATERIA DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA MIEMBROS DE LA
FUERZA PÚBLICA.
Los miembros de la fuerza pública se encuentran
sometidos a un régimen pensional especial regulado actualmente por la ley 923
de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, normas que por disposición expresa en el
artículo 6 de la ley 923 de 2004 únicamente regulan “hechos ocurridos en
misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002.”[19]
Anteriormente el régimen pensional de la fuerza
pública se encontraba regulado principalmente por el Decreto ley 094 de 1989 y
el Decreto 1796 de 2000.
En lo concerniente a la pensión de invalidez, el Decreto ley 094 de 1989 en su artículo 89
establecía:
“cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de
las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad
durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de
su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una
pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las
partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera…”
De igual manera, en su artículo 25
consagraba al Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía como
máxima autoridad en materia de sanidad. Al respecto prescribía:
Artículo 25º. - Tribunal Médico -
Laboral de Revisión Militar y de Policía. El Tribunal Médico - Laboral y de
revisión, es la máxima autoridad en materia Médico - Militar y policial. Como
tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las
decisiones de las Juntas Médico - Laborales. En consecuencia podrá aclarar,
ratificar, modificar, o revocar tales decisiones…
Por su parte, el Decreto 1796 de 2000 en el artículo
38 señalaba  que:
“Artículo 38. Liquidación de Pensión de Invalidez para
el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Personal del Nivel Ejecutivo
de la Policía Nacional.   Cuando
mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y
de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual
o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se
refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad,
a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que
expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas
establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los
porcentajes que a continuación se señalan:
a. El setenta y cinco por ciento (75%) de
dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y
cinco por ciento (85%).
b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas
partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al
ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento
(95%).
c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas
partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al
noventa y cinco por ciento (95%).
PARAGRAFO 1o. Cuando el porcentaje de pérdida de la
capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho
a pensión de invalidez.”
De lo anterior se puede concluir que a los miembros de
la Fuerza Pública  se les otorgó el derecho de disfrutar de una pensión de
invalidez cuando durante el servicio adquirieran una incapacidad igual o
superior al 75% por hechos ocurridos hasta antes del 7 de agosto de 2002. Del
mismo modo, el decreto menciona a los
Organismos  Médico Laborales Militares y de Policía, señala  que son éstos, el  Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de
Policía  y a la  Junta Médico-Laboral Militar o de Policía[20] .
Finalmente, en el año 2004 se expidió la Ley 923  “Mediante la
cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el
Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de
retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, ésta en su artículo 3, numeral 3.5 dispone lo
siguiente:
“3.5. El derecho para acceder a la pensión de
invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de
la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública,
determinado por los Organismos Médico ­Laborales Militares y de Policía,
conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios
diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de
la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para
acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al
cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al
cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de
retiro”.
Esta ley dispone en su artículo 6 que dicha
normatividad deberá aplicarse a las pensiones de invalidez y sobrevivencia
originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a
partir del 7 de agosto de 2002.
2.7.
AMBITO DE APLICACIÓN
PENSIONAL DEL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LA POLICÍA NACIONAL
La
Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y
Movilización”, establece en su artículo 3 la obligación que tienen todos
los colombianos de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan,
con la finalidad de defender la independencia nacional y las instituciones
públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente ley.
De
igual manera, la norma mencionada en su artículo 13 hace alusión a las
diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio
militar obligatorio, como son: (i) Soldado regular, de 18 a 24 meses, (ii) Soldado bachiller, durante 12 meses; (iii) Auxiliar de policía bachiller, durante
12 meses y, (iv) Soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
Ahora
bien, quienes antes del 2000 eran conocidos como Soldados Voluntarios regidos por
la Ley 131 de 1985, pasaron a ser denominados Soldados Profesionales con la
expedición de los Decretos 1793 y 1794, por medio de los cuales se creó el
estatuto de los soldados profesionales y su régimen prestacional. En ese orden
de ideas el vínculo que surge con el soldado por la Ley 48 de 1993 es el
cumplimiento del deber constitucional de defensa, mientras que el soldado
profesional tiene un vínculo laboral.
En
lo concerniente al régimen pensional que los regula, específicamente en el tema
de la pensión de invalidez, con la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004,
se evidencia una clara contradicción entre el artículo 30  que dispone el
reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez y el artículo 32 que
consagra el reconocimiento y la liquidación de la incapacidad permanente
parcial en combate o actos meritorios del servicio. Estas normativas son
contradictorias debido a que el artículo 30 cobija al personal vinculado al
servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y de la Policía nacional,
contrario a lo esbozado en el artículo 32 que sólo genera efecto vinculante
para los Soldados de las Fuerzas Militares y deja de lado a los Auxiliares
Regulares de la Policía Nacional.  Al respecto señala la norma:
“&$ARTÍCULO 30. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE
INVALIDEZ. Cuando mediante Junta Médico Laboral o
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de
Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para
la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares,
y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal
vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía
Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual
o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo,
tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres
meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la
incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será
reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la
Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes
que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que
correspondan según lo previsto en el presente decreto:
30.1 El setenta y cinco por
ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por
ciento (85%).
30.2 El ochenta y cinco por
ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por
ciento (95%).
30.3 El noventa y cinco por
ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral
sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
PARÁGRAFO 1o. La base de liquidación de
la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar
obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la
Policía Nacional.
PARÁGRAFO 2o. Las pensiones de
invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley
1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo
al Tesoro Público.
PARÁGRAFO 3o. A partir de la vigencia
del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio
de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición
esta que será determinada por los organismos médico laborales militares y de
policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará
en un veinticinco por ciento (25%). Para efectos de
la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional.”
De
igual manera, la normatividad citada dispuso en su artículo 32:
“&$ARTÍCULO 32. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA INCAPACIDAD
PERMANENTE PARCIAL EN COMBATE O ACTOS MERITORIOS DEL SERVICIO. El personal de
Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales,
Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o
superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento
(75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción
directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden
público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la
ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha
del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como
tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público
les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa
Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso,
equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el
presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para
el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.
PARÁGRAFO 1o. Para los efectos
previstos en el presente artículo se entiende por accidente ocurrido durante la
ejecución de un acto propio del servicio o aquel que se produce durante la
ejecución de una orden de operaciones.
PARÁGRAFO 2o. Para el reconocimiento de
la pensión establecida en este artículo, la Junta Médico Laboral o Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, solo calificará la pérdida o
anomalía funcional, fisiológica o anatómica, la cual debe ser de carácter
permanente y adquirida solo en las circunstancias aquí previstas.”
De
lo anterior, se evidencia que el reconocimiento dispuesto en el artículo 30
cobija tanto al personal vinculado para la prestación del servicio militar
obligatorio de las Fuerzas Militares, como al personal de  la Policía Nacional,
contrario a lo manifestado en el artículo 32 del citado decreto que solo genera
efecto vinculante para los Soldados de las Fuerzas Militares y deja de lado al personal
de la Policía Nacional, razón por la cual esta entidad para efectos de
reconocer la pensión de invalidez al personal vinculado a la prestación del
servicio militar obligatorio,  le exige que tenga una disminución de la
capacidad laboral igual o superior al 75%.
De
lo anterior esta Sala puede concluir: (i) la Policía Nacional frente a una
contradicción entre dos fuentes normativas, está aplicando la más desfavorable
y, (ii) hay una vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto a los
Auxiliares Regulares que prestan el servicio militar obligatorio en la Policía
Nacional, se les está otorgando un trato desfavorable frente a los Soldados de
las Fuerzas Militares que están cumpliendo con el mismo deber constitucional de
defensa que ellos; de igual manera, la Institución les brinda un trato desigual
frente a los funcionarios del nivel ejecutivo, puesto que éstos si tienen
derecho al reconocimiento y pago de la pensión.
Este
trato diferenciado no se encuentra justificado en la normatividad vigente y no
esta fundado en un fin aceptado constitucionalmente. Por el contrario ambos
están prestando un servicio a la Patria.
Para que se justifique un trato diferenciado, esta
Corporación ha encontrado que deben observarse los siguientes parámetros:
“primero, que los hechos sean distintos; segundo,
que la decisión de tratarlos de manera diferente esté fundada en un fin
aceptado constitucionalmente; y tercero, que la consecución de dicho fin por
los medios propuestos sea posible y además adecuada.”[21]
A la luz de las consideraciones precedentes, la
vulneración del derecho fundamental a la igualdad de las personas en situación
de discapacidad puede devenir no sólo por acción sino también por la omisión de
trato más favorable a las que tienen derecho[22],
lo cual mantiene la estructura de exclusión social e invisibilidad a la que han
sido sometidas históricamente, y que obstaculiza el ejercicio pleno de sus
derechos fundamentales.[23]
Para finalizar, cualquier trato diferenciado para que
sea constitucionalmente admisible debe tener sustento en los valores y
principios constitucionales y, claramente, en la observancia del contenido del
artículo 13 de la Carta Fundamental.
3.       CASO CONCRETO
De acuerdo con las consideraciones expuestas, la Sala reitera
que  el derecho a la pensión de invalidez es una especie del derecho a la seguridad
social, razón por la cual adquiere el carácter de derecho fundamental.
Esta prestación económica tiene por objeto proteger a
la persona que ha sufrido una disminución considerable en su capacidad laboral,
y asegurarle unos ingresos para garantizar su mínimo vital y el de su núcleo
familiar. Así mismo, es una respuesta a la obligación que nuestra Carta Magna
impone al Estado de proteger aquellas personas que se encuentran en situación
de vulnerabilidad como es el caso de las personas con discapacidad.
3.1.
Hechos probados
El señor Juan, por medio de apoderado, solicitó
el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital, a la vida
y a la dignidad humana, debido a que la policía Nacional le negó el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez argumentando que el actor no
cumple con el requisito de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75%
que reglamenta el decreto 094 de 1989 y el 1796 de 2000. En consecuencia, el
actor no posee la calidad requerida y únicamente tiene el 64.85% de disminución
de la capacidad laboral previamente rendida por el Tribunal Médico Legal, como
consecuencia de un fallo de tutela que ordenó su recalificación.
Debido a la negativa de la entidad accionada, el actor
interpuso acción de tutela buscando la protección de sus derechos
fundamentales.
De igual forma, mediante escrito allegado al Despacho
del Magistrado sustanciador, el accionante anexa certificado médico que
evidencia que es portador de VIH, enfermedad que le fue contagiada durante el
cautiverio, debido a que padecía de enfermedades estomacales y para disminuir
el dolor era canalizado con inyecciones reutilizables.
3.2.
Examen de procedencia
De los hechos relatados, esta Sala deduce
que para el asunto objeto de estudio, si bien es cierto el actor cuenta con
otros medios de defensa judicial, la acción de tutela es el instrumento idóneo
para proteger sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad
humana, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social, puesto que es un sujeto de especial protección dada
su discapacidad, ya que padece del Virus de Inmunodeficiencia Adquirida (VIH) y
de “Estrés Postraumático Severo y Episodio Psicótico Agudo” como se
puede evidenciar en el acta del Tribunal Médico Laboral y en las
certificaciones médicas (Folios 19-21, cuaderno No. 2). Del mismo modo, se
encuentra acreditado que está en una situación precaria, pues no puede
desarrollarse en el campo laboral, y necesita de la pensión para poder
subsistir, viviendo actualmente “de su anciano padre” Esto significa que
el demandante requiere una solución inmediata que no le ofrecen otros
mecanismos judiciales.
En lo
referente al principio de inmediatez de la acción constitucional, uno de los
aspectos a analizar prima facie en sede de tutela, la Sala recuerda que
emerge del fin de asegurar la protección inmediata de las garantías
fundamentales para evitar su trasgresión o el acaecimiento de un perjuicio
irremediable. En efecto, en tanto la demora en la interposición del amparo
deprecado puede indicar, en principio, que ha habido indiferencia por parte del
peticionario o peticionaria para asumir la defensa de sus derechos, por regla
general la Corte ha concluido que en tales casos no procede el amparo y la
protección de los derechos fundamentales del actor puede perseguirse a través
de la vía ordinaria.
Sin embargo, existen
dos excepciones al principio de inmediatez, bajo las cuales se justifica el lapso
que haya transcurrido entre la vulneración de los derechos fundamentales y la
solicitud del amparo deprecado; estas son:
“(i) Que se
demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el
hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación
de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por
sus derechos, continúa y es actual.[24]
Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado
sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de
adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión,
interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.”[25]
En el presente
caso, la Sala observa que, a diferencia de lo que sostuvo la entidad accionada
en la contestación de la tutela, sí existe inmediatez en el ejercicio de la
acción de tutela, pues bien es cierto han transcurrido 11 años desde que  el
actor fue liberado y 3 años desde que se estructuró la lesión, lo cierto es que
la vulneración se encuentra vigente por la misma calidad de la enfermedad, cuyo
tratamiento es permanente y, por la situación psicológica en que se encuentra
el accionante. De igual forma, sigue sin capacidad económica para subsistir junto
con su núcleo familiar. Aunado a la especial situación de vulnerabilidad en la
que se encuentra el actor, debido a la patología que padece. Además, debe
recordarse que el derecho a la pensión no prescribe, de modo que se puede solicitar
en cualquier tiempo.
Por estas
razones, la Sala concluye que la acción de tutela procede en este caso.
3.3.
Análisis de la presunta
vulneración de los derechos fundamentales.
Se estudia la situación del señor Juan, a quien a pesar de padecer  “Stress Postraumático
Severo y Episodio Psicótico Agudo” y, una pérdida de capacidad laboral del
64.85%  según Tribunal Médico Laboral, la accionada se negó a reconocerle la
pensión de invalidez, argumentando que no cumple con el porcentaje de
incapacidad del 75% que reglamenta el decreto 094 de 1989 y el 1796 de 2000.
Ahora bien, teniendo en  cuenta lo manifestado por la
parte accionada, en un principio el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, sólo
es aplicable al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, puesto que solo genera
efecto vinculante para los soldados de las Fuerzas Militares y deja de lado a
los auxiliares regulares de la Policía Nacional.
De lo anterior esta Sala concluye que existe una
evidente violación del derecho a la igualdad de los Auxiliares Regulares que
prestan el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional, ya que se está
dejando de lado su importante participación en la defensa pública y la
situación de riesgo a la que se exponen por defender a la Patria. Así mismo,
no existe justificación constitucional para este trato desigual. Además, por
ser sujetos de especial protección las personas con discapacidad requieren de
un trato preferencial y prioritario.
De igual manera, existen otras razones que reafirman
la aplicación de la
Ley 923 de 2004. En primer lugar, en virtud de una
orden de un juez constitucional, el Tribunal Médico Laboral recalificó al
accionante, mediante Acta No. 3799 del 9 de julio de 2009, en la cual le otorgó
el porcentaje de 64,85% de pérdida de capacidad laboral, en esta fecha ya se
encontraba vigente la Ley 923 de 2004, razón por la cual ésta es la normativa
aplicable para el caso objeto de estudio, toda vez que al ser la nueva fecha de
estructuración el 9 de julio de 2009, ya se encontraba vigente esta disposición.
En segundo lugar, las especiales condiciones de salud del señor Juan
ameritan que esta Corporación, proteja sus derechos fundamentales y ordene el
pago de la pensión de invalidez. Toda vez que, en ejercicio de su deber
constitucional y prestando un servicio a la patria, el actor fue secuestrado
por espacio de tres años, donde además de su enfermedad mental adquirió el
virus de inmunodeficiencia adquirida (VIH), considerado éste como una
enfermedad degenerativa.
Por lo anterior, esta Corporación dará eficacia
directa a la Constitución en lo concerniente a los artículos 13 (derecho a la
igualdad), 48 (derecho a la seguridad social) y 53 (derecho al mínimo vital), y
dadas las circunstancias especiales del caso objeto de estudio, aplicará la Ley
923 de 2009 por ser este el año en que se recalificó al actor y se le otorgó un
porcentaje del 64,85% de pérdida de capacidad laboral.
De lo expuesto se puede concluir que la accionada debe
reconocer y pagar la pensión de invalidez al actor, toda vez que, como lo indica
la normatividad vigente, el actor cumple con el porcentaje del 50% y su discapacidad
es producto de un ataque del enemigo.
Ahora bien, el hecho de que hayan transcurrido once
(11) años desde que fue liberado y tres (3) años desde que se estructuró la
lesión, no significa que la obligación del accionado desaparezca, puesto que
como se mencionó con anterioridad el derecho pensional no prescribe.
Por lo expuesto y, teniendo en cuenta que el actor
cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez,  se revocará
el fallo proferido el doce (12) de Abril de dos mil doce (2012), por la Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado, que
confirmó la decisión de primera instancia proferida  el  diez (10) de febrero
de dos mil doce (2012) por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca que
negó la acción de tutela adelantada por Juan contra la Nación,
Ministerio de Defensa y la Dirección General de la Policía Nacional, para en su
lugar CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la salud, a la
vida, al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad humana y a la seguridad social
del actor.
Por lo anterior, teniendo en cuenta la urgencia de
protección a los derechos fundamentales del actor y su crítico estado de salud,
como se puede evidenciar de la certificación médica expedida por la Dra. Gisela
Delgado adscrita a la Clínica de Salud Mental Moravia, donde se le diagnosticó
“Esquizofrenia Crónica”, de las certificaciones médicas que demuestran
que el actor padece el virus de inmunodeficiencia adquirida (VIH), y del  porcentaje
del 64.85% otorgado por el Tribunal Médico Laboral, esta Sala de Revisión APLICARÁ,  en
el presente caso, lo contenido en la Ley 923 de 2004, en aras de proteger sus
derechos fundamentales. De igual manera, se ordenará la Policía Nacional que adopte las medidas necesarias
para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la
notificación de la presente sentencia, reconozca y empiece a pagar la reclamada
pensión de invalidez al señor Juan, e inicie las gestiones
administrativas correspondientes para reconocer el pago del retroactivo de la
pensión.
4.       DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-  REVOCAR el fallo proferido el doce (12) de Abril de dos mil doce (2012), por la
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado,
que confirmó la decisión de primera instancia proferida  el  diez (10) de
febrero de dos mil doce (2012), por el Tribunal Contencioso Administrativo del
Cauca que negó la acción de tutela adelantada por Juan contra la Nación,
Ministerio de Defensa y la Dirección General de la Policía Nacional, para en su
lugar CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales  a la salud, a la
vida, al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad humana y a la seguridad
social del actor.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Policía Nacional que adopte las medidas necesarias para que
en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la
notificación de la presente sentencia, reconozca y empiece a pagar la reclamada
pensión de invalidez al señor Juan, e inicie las gestiones
administrativas correspondientes para reconocer el pago del retroactivo de la
pensión.
TERCERO.- Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de
1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas
conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALEXEI EGOR JULIO ESTRADA
Magistrado
JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA
Conjuez
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Sentencia T- 836 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[2] Sentencia T-1291 de 2005 y Sentencia T- 668 de 2007
[3] Ibidem.
[4]
Corte constitucional, sentencia de tutela T-479 del 15 de mayo de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[5]
Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos,
sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema
interamericano de derechos humanos” OEA/Ser. L/V/II.129 Doc. 4, 7 de septiembre
de 2007.
[6]
MP. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto
[7]
39° período de sesiones del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
[8]
De manera textual el Comité señaló lo siguiente: “El
derecho a la seguridad social es de importancia fundamental para garantizar a
todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que
les privan de su capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en
el Pacto´”.
[9]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-658 del 1 de julio de 2008. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
[10]
MP. Dr. Humberto Sierra Porto.
[11] MP. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[12] MP. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[13]
MP. Dr. Humberto Sierra Porto
[14]
Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencia T-378 de 1997.
[15]
Sentencia T-841 de 2006.
[16] La Corte Constitucional colombiana ha reconocido que las observaciones del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), intérprete autorizado del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ayudan a
definir el contenido y alcance de los derechos económicos sociales y
culturales. Sobre este tema pueden verse, entre otras, las sentencias T-200 de
2007 y T-1248 de 2008.
[17]
MP. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra
[18]
M.P. Rodrigo Uprimny Yepes
[19] Sobre
la vigencia de la ley 793 de 2004 la Corte se ha manifestado en diversas
oportunidades en sede de tutela y en sede de constitucionalidad. Al respecto
ver sentencias C-924/05, T-841/06, T-596/07, entre otras.
[20]
Articulo 14, Decreto 1796 de 2000
[21]
Corte Constitucional, sentencia T-117 del 13 de febrero de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[22] Sobre
el acto discriminatorio por omisión del deber de trato especial pueden
consultarse, entre otras, las sentencias T-378 de 1997, C-381 de 2005, T-068 de
2006, T-1248 de 2008, C-640 de 2009.
[23]
Ibídem
“[24]
Cr. Por ejemplo la sentencia T- 1110 de 2005 (F.J # 46), entre otras.”
[25] Corte Constitucional,
sentencia de tutela T-158 del 2 de marzo de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.