T-791-14
ANTECEDENTES
Sentencia
T-791/14
LEGITIMACION
EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia defensa
AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA-Abuela en representación de nieto
quien se encuentra con discapacidad permanente por accidente de tránsito
DERECHO A LA
SALUD-Bloque de constitucionalidad e instrumentos
internacionales de protección
JUSTICIABILIDAD
DEL DERECHO A LA SALUD
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION
CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA
SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Evolución
jurisprudencial
La Corte Constitucional ha reconocido el
carácter fundamental autónomo del derecho a la salud, superando la noción
inicial seguida por esta Corporación según la cual el derecho a la salud era
fundamental cuando estaba en conexidad con los derechos a la vida, a la
integridad personal y a la dignidad humana, o cuando el sujeto que requería su
garantía era de aquellos que merecen una especial protección constitucional. Por
ello, en principio, el derecho a la salud reviste el carácter de fundamental
autónomo y su negativa puede controvertirse mediante acción de tutela.
DERECHO A LA
SALUD-Línea jurisprudencial sobre los límites
razonables y justificables constitucionalmente
SUMINISTRO DE
MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos
Existen
dos tipos de servicios, los incluidos y los no incluidos en el P.O.S. No
obstante, “toda persona tiene derecho a que exista un Sistema que le permita
acceder a los servicios de salud que requiera. Esto sin importar si los mismos
se encuentran o no en un plan de salud, o de si la entidad responsable tiene o
no los mecanismos para prestar ella misma el servicio requerido”. Por tanto, si
una persona requiere un servicio de salud, y éste le es negado debido a un
trámite administrativo, tal situación constituye un hecho que vulnera su
derecho a la salud. Para establecer en qué casos una persona puede acceder a un
servicio no P.O.S. la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos, a
saber: “a. Que la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la
vida y a la integridad personal de quien lo requiere; b. Que el servicio no
pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
c. Que el interesado no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la
entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra
autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan
distinto que lo beneficie; y d. Que el servicio médico haya sido ordenado por
un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio a quien está solicitándolo”.
INCAPACIDAD
ECONOMICA-Carga de la prueba es de EPS demandada
Esta
Corte ha expuesto que si el peticionario afirma no tener recursos económicos
suficientes para costear la prestación del servicio de salud requerido, tal
hecho debe presumirse cierto. Sin embargo, tal presunción puede ser desvirtuada
por parte de la obligada a prestar el servicio, pues las E.P.S. tienen en sus archivos información referente a la situación
socioeconómica de sus afiliados, y por tanto, están en la capacidad de
controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad
económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones
presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente.
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Salud integral
PRINCIPIO DE
INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-La prestación del servicio de salud debe ser oportuna, eficiente y
de calidad
Como la integralidad hace referencia a
un conjunto de medicamentos, tratamientos y procedimientos, necesarios para la
materialización del derecho a la salud, ello implica que el paciente reciba
toda la atención, sin que haya que acudir al ejercicio de acciones legales de
manera reiterada y prolongada en el tiempo para tal efecto.
DERECHO AL
DIAGNOSTICO-Fundamental como parte de la salud
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Imposibilidad
de interrumpir de manera intempestiva servicio médico cuando no se ha logrado
el restablecimiento pleno de la salud del paciente
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional establece el derecho a que a toda persona le sea
garantizada la continuidad del servicio de salud. Es decir, que una vez que se
ha iniciado un tratamiento éste no puede ser interrumpido de manera imprevista,
antes de la recuperación o estabilización del paciente. Frente a ello, es
importante mencionar que la interrupción de un tratamiento, puede tener origen
en la imposibilidad de transporte del paciente.
SERVICIO DE
TRANSPORTE SE ENCUENTRA INCLUIDO DENTRO DEL POS-Eventos
en que debe ser asumido por la EPS
DERECHO A LA
SALUD Y TRANSPORTE COMO MEDIO PARA ACCEDER A SERVICIOS MEDICOS
El servicio de transporte para el acceso al
derecho fundamental a la salud está incluido en el P.O.S. en los eventos en
que: (i) el médico tratante autorice un determinado tratamiento o procedimiento
y (ii) no pueda prestarse en la I.P.S. ubicada en las cercanías del lugar de
residencia del usuario, o el paciente no tenga la posibilidad de desplazarse
por sus propios medios y requiera un medio de transporte especializado. Además,
deberá ser cubierto por las E.P.S. cuando ésta no demuestre que el usuario o
las personas que integran su núcleo familiar tengan capacidad económica para
pagar el costo del traslado a las entidades prestadoras del servicio.
SERVICIO DE
TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES-Inclusión en el
Plan Obligatorio de Salud, tanto para el régimen contributivo como para el
régimen subsidiado
DERECHO A LA
LIBRE ESCOGENCIA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Principio
rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud
DERECHO A LA
LIBRE ESCOGENCIA DE IPS-No es absoluto
El derecho a la libre escogencia no tiene
carácter absoluto, pues está condicionado a requisitos necesarios para el
correcto funcionamiento del sistema de salud. En la Sentencia T-436 de 2004, se
expuso que los afiliados debían cumplir con períodos mínimos de permanencia,
los cuales propenden por la sostenibilidad financiera del sistema, sin que ello
pueda erigirse en óbice para el incumplimiento de las E.P.S. de sus
obligaciones constitucionales de disfrute y goce efectivo del derecho
fundamental a la salud (i.e. cuando la prestación del servicio es mala o se
suspende el mismo de manera injustificada).
DEBIDO PROCESO EN INVESTIGACION
DE ACTOS PUNIBLES-Vulneración por dilación injustificada de los procesos penales
El funcionario encargado de adelantar la
investigación debe adelantar las actuaciones pertinentes y conducentes para
formular la imputación dentro del plazo que el legislador consideró razonable
para tal fin. Actuar por fuera de ese término, o no actuar de manera diligente
dentro del mismo, vulnera el derecho fundamental al debido proceso y faculta al
interesado a solicitar el amparo de sus garantías constitucionales por medio de
la acción de tutela.
DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional y en los
tratados y convenios internacionales
DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS
Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Reglas relativas a componentes de acceso,
disponibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad
Los niños y niñas son titulares del derecho
fundamental a la educación sin importar las limitaciones físicas o cognitivas
que presenten. Por esta razón, de llegarse a presentar una situación que genere
discapacidad, el Estado debe eliminar las barreras que impidan el goce y
disfrute efectivo de esa garantía, a través de la inclusión en el sistema
tradicional, o en el especializado cuando las circunstancias lo ameriten (i.e.
cuando sea imposible garantizar la disponibilidad, el acceso, la aceptabilidad,
la permanencia o adaptabilidad).
EDUCACION
ESPECIAL PARA MENORES DISCAPACITADOS-Subreglas que
se fijan
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS brinde atención integral que incluye suministro de
medicamentos, intervenciones quirúrgicas, terapias y realización de exámenes
diagnósticos a joven con discapacidad permanente por accidente de tránsito
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS suministre silla de ruedas, silla de baño, colchón
antiescaras, transporte y enfermería a joven quien se encuentra con
discapacidad permanente por accidente de tránsito
DERECHO A LA
EDUCACION INCLUSIVA E IGUALDAD DE PERSONA EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a Secretaría de Educación y Cultura municipal preste el
servicio de educación especial y personalizada a joven con discapacidad permanente
por accidente de tránsito
Referencia: expediente
T-4.300.490
Acción
de tutela instaurada por Luz Marina Arias Páez como agente oficiosa de su nieto
Andrés Fabián Núñez Clavijo contra la Fiscalía General de la Nación, Seguros
del Estado, Carlos Humberto Lozano Manjarrés y Salud Total E.P.S.
Magistrada (e) Ponente:
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá D.C., veintiocho
(28) de octubre de dos mil catorce (2014).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa,
el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva y la Magistrada (e) Martha Victoria
Sáchica, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en el artículo 241, numeral 9° de la
Constitución Política y en el artículo 33
a 36 del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos proferidos por la Subsección A de la Sección
Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veintidós (22) de
noviembre de dos mil trece (2013) en primera instancia y por la Subsección B de
la Sección Segunda del Consejo de Estado, el trece (13) de febrero de dos mil
catorce (2014) en sede de apelación, mediante los cuales se resolvió la acción
de tutela promovida por la Luz Marina Arias Páez como agente oficiosa de su
nieto Andrés Fabián Núñez Clavijo contra la Fiscalía General de la Nación, las
entidades Seguros del Estado y Salud Total E.P.S., y el ciudadano Carlos
Humberto Lozano Manjarrés.
I.
ANTECEDENTES
Luz Marina Arias Páez, en calidad de agente oficiosa de Andrés Fabián
Núñez Clavijo de 17 años de edad, instauró acción de tutela, por intermedio de
la Defensora Pública Claudia Isabel Arévalo, al considerar que la Fiscalía
General de la Nación, las entidades Seguros del Estado y Salud Total E.P.S., y
el ciudadano Carlos Humberto Lozano Manjarrés, vulneraron sus derechos fundamentales
a la vida en condiciones dignas, a la salud, a la integridad personal y al
debido proceso, con base en los siguientes
1.      Hechos
1.1    Andrés Fabián Núñez Clavijo, fue atropellado el
catorce (14) de junio de dos mil doce (2012), en la Avenida Autopista Sur Diagonal
7, Localidad de Soacha, por un vehículo identificado con la placa OFK 065, conducido
por Carlos Humberto Lozano Manjarrés.
1.2    Como consecuencia, el menor fue trasladado a la
unidad de urgencias del Hospital de Occidente de Kennedy, en donde se profirió
el siguiente diagnóstico: “alteración de estado de conciencia, paciente con
estado soporte ventilatorio con glasglow de 7, otorragia izquierda, fractura de
peñasco bilateral lineales, fractura parietal izquierda no desplazada, hematoma
subdural trauma cráneo encefálico severo, hematoma epidural derecho, temporal,
hematoma subdural izquierdo fractura de base de cráneo, y efmodal HSA grado
uno, con pop catéter de ventriculostomía, por choque de diferentes orígenes,
neuroinfección, veninculositis, alta lesión neurológica, fractura de clavícula
izquierda, zona de isquemia en tallo y mesencéfalo alta sospecha de lesión
axomal difusa severa, ahora con disautonomías del sistema nervioso central,
traqueostomía y gastronomía (sic) en muy mal pronóstico funcional”[1].
Posteriormente, el veintinueve (29) de octubre de dos
mil doce (2012), el Instituto Nacional de Medicina Legal, determinó que Andrés
Fabián Núñez sufrió: “Trauma Craneoencefálico Severo, con compromiso de
lóbulo temporal y mesencéfalo, que afecta el habla y el sistema motriz de las
cuatro extremidades, alterando su desempeño funcional”. Con base en este
dictamen, se prescribió una incapacidad inicial de 50 días y se ordenó nueva
revisión[2].
1.3    En la acción de tutela se expone que el
accidente le produjo secuelas físicas y emocionales tan graves que en una
valoración médica posterior, efectuada el 29 de octubre de 2012 por medicina
legal[3]
su incapacidad fue catalogada como definitiva, teniendo en cuenta
su deformidad física, la perturbación funcional en su locomoción y la
afectación del sistema nervioso central[4].
En ese sentido, manifiesta que actualmente padece de serias dificultades para
el desarrollo de su vida, dependiendo de terceras personas para desarrollar sus
actividades diarias “pues ni sus roles ni los de su familia serán los
mismos, no pudo continuar con sus estudios, sus actividades principales, padece
serios dolores por los traumas ocasionados en el accidente de tránsito como
crisis de ansiedad, crisis de estrés, ataques de parálisis, mal humor. A su
turno, también padece como secuela de la colisión, a nivel físico: dolores de
cabeza permanentes, malestares.”[5].
1.4    Con ocasión del siniestro referido, la Fiscalía
Segunda del municipio de Soacha, inició investigación penal, contra el
conductor del vehículo que atropelló al menor Andrés Fabián Núñez Clavijo, la
cual, según los hechos en la tutela, no ha sido eficaz pues se encuentra pendiente
la solicitud de audiencia de imputación, situación que impide la apertura del
proceso de responsabilidad civil por los perjuicios ocasionados al agenciado. A
su vez, se expone que la Fiscalía no suministró la información necesaria para
proceder a la reclamación ante la propietaria del automotor, Sandra Liliana
Reyes y que el proceso ha sido ineficaz pues de hecho, han tenido que
reconstruirlo en dos oportunidades porque se ha extraviado.
1.5    De otra parte, la demandante señala que Salud
Total E.P.S. no ha cumplido con su deber legal de garantizar un servicio óptimo,
integral y continuo, toda vez que a pesar de reiteradas solicitudes, no ha autorizado
el tratamiento de rehabilitación prescrito, ni los insumos requeridos para el
bienestar del menor, omitiendo la difícil situación económica que atraviesa el
núcleo familiar, por los escasos ingresos de la madre quien responde por otros dos
menores.
1.6    La ciudadana Luz Marina Arias Páez, abuela del
menor Andrés Fabián Núñez Clavijo y quien actúa como su agente oficiosa, afirma
que actualmente está encargada de cuidar de su nieto, pero que carece del
conocimiento especializado que se requiere para ello, además de no tener las
fuerzas adecuadas debido a su edad, razón por la cual necesita de manera
urgente ayuda profesional, toda vez que el menor presenta períodos de depresión
causado por frecuentes ataques de parálisis. Aunado a ello, expone que no tiene
recursos económicos suficientes para sufragar por su cuenta, los tratamientos
prescritos por el médico tratante y que Salud Total E.P.S. se niega a
autorizar.
1.7    Con relación a los padres del menor, la
solicitud de amparo señala que son personas con precarios recursos económicos,
que trabajan tiempo completo, debido a que tienen que proveer sus necesidades
básicas y las de sus tres hijos menores de edad.
1.8    Con fundamento en lo anterior, solicitó que se tutelen los
derechos fundamentales de Andrés Fabián Núñez Clavijo, al debido proceso, a la
salud, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, a la verdad, a la
justicia, a la reparación, a un recurso judicial efectivo, a la participación,
a recibir un trato digno, a no ser revictimizado, a la resolución de las
peticiones, a la prevalencia de las garantías de los niños[6], las cuales materializan
en las siguientes acciones:
(i) se inicien las
investigaciones administrativas y judiciales a favor de la dignidad humana por
falta de tratamiento integral.
(ii) que la Fiscalía se
comprometa a cumplir con su debida diligencia y celeridad y en consecuencia designar
un fiscal que garantice el procedimiento y las actuaciones que se deben
desplegar dentro del mencionado proceso penal del cual es víctima el menor de
edad Andres Fabián Núñez.
(iii) que se brinde tratamiento
médico y jurídico legal, correspondiente debido a las lesiones ocasionadas en
la humanidad del menor.
(iv) que se programe una
audiencia de formulación de imputación y continuación del proceso sin dilación
alguna, como quiera que se estaría frente a una revictimización.
(v) que se exhorte a la Fiscalía
General de la Nación para que adopte mecanismos que garanticen que las
investigaciones que realice con ocasión de presuntas agresiones contra niños y
las demás víctimas sean adelantadas con celeridad y prioridad, así como por
funcionarios capacitados para entender las necesidades especiales de los niños
y las mujeres en el proceso penal.
(vi) que le ordenen asistencia
integral con enfermera a domicilio y servicio médico a su residencia.
(vii) que le ordenen servicio de
transporte para asistir a los tratamientos que le presten.
(viii) que le suministren una
silla de ruedas en óptimas condiciones, colchón antiescaras y silla para baño.
(ix) que le ordenen
fisioterapias y demás tratamiento integral para su recuperación.
(x) que le ordene las
valoraciones y terapias de leguaje, terapia ocupacional, tratamiento
neuropsicología, psicología y psiquiatría.
(xi) que le ordenen los
procedimientos prescritos por la Clínica Retornar.
(xii) que la Fiscalía informe si
el vehículo involucrado en el accidente que sufrió el menor Andrés
Fabián Núñez Clavijo pertenece al servicio público, si es una ambulancia o una
ruta privada, si tiene seguro de responsabilidad civil extracontractual y que
suministre todos los datos que permitan individualizar a la persona que debe
responder económicamente por los perjuicios generados por el siniestro[7].
(xiii) que se
le brinde atención en un instituto especial para jóvenes con condiciones de
salud similares, para que pueda efectuar su proceso de recuperación y ejercer
el derecho a la educación.
(xiv)  que no
se le exijan pagos de cuotas moderadoras, debido a su situación económica y que
su patología está enmarcada dentro de las denominadas enfermedades
catastróficas.
2.      Trámite
dado a la acción de tutela
El veintidós
(22) de noviembre de dos mil trece (2013), la
Subsección A de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
admitió la tutela y comunicó a la Fiscalía General de la Nación, a las
entidades Seguros del Estado y Salud Total E.P.S., y al ciudadano Carlos
Humberto Lozano Manjarrés, del contenido de la misma para que ejercieran los
derechos de contradicción y defensa sobre los hechos y pretensiones expuestos
en la presente solicitud de amparo.
2.1.   Pronunciamiento
de la Fiscalía General de la Nación
La Dirección Nacional
de Fiscalías, señaló que la Fiscalía Segunda Local de Soacha adelanta indagación
por el delito de lesiones personales culposas al ciudadano Carlos Humberto
Lozano Manjarrés, por el accidente en el cual resultó herido el menor Andrés
Fabián Núñez Clavijo.
De otra parte,
el Fiscal Segundo del municipio de Soacha manifiesta que no ha dilatado el
proceso “… de hecho los afectados han tenido acceso a la administración de
justicia sin inconvenientes” y en ese sentido solicitó negar las
pretensiones de la solicitud de amparo con base en las siguientes
consideraciones:
(i)      El
representante del núcleo familiar afectado se ha hecho presente una sola vez en
el despacho y en dicha ocasión le fue suministrada la información requerida.
(ii)     Contrario
a lo expuesto en la acción de tutela, el expediente no ha sido reconstruido
pues fue recepcionado en 59 folios, además sí se convocó audiencia de
conciliación para el dos (2) de mayo de dos mil trece (2013), pero como las
partes no asistieron, se citó nuevamente para el diecisiete (17) de julio del
mismo año, pero en esa ocasión no se presentó el representante de la víctima.
De
otra parte, señaló que se ha realizado la remisión y reparto de las diligencias
a la Fiscalía el 14 de agosto de 2013, por tanto no puede hablarse de mora porque
se ha elaborado el programa metodológico y dado órdenes a la policía judicial. Así
las cosas, considera que las actuaciones relacionadas se han adelantado con
diligencia y celeridad.
(iii)    Finalmente
afirmó que la formulación de la imputación es potestad de la Fiscalía y por
tanto, se solicitará cuando el informe de la Policía Judicial esté completo.
Añadió, que el término máximo de dos años fijado por la ley (art 175 C.P.P), no
ha sido superado y por ello, la tutela es improcedente.
2.2.   Pronunciamiento
efectuado por Seguros del Estado S.A.
La
dirección jurídica de siniestros del Seguro Obligatorio de Accidentes de
Tránsito (en adelante S.O.A.T.) de esa entidad, solicitó negar el amparo
reclamado y su desvinculación al proceso con base en las siguientes
consideraciones:
(i)      Seguros del Estado S.A. efectuó 4 pagos al
Hospital de Kennedy con ocasión del siniestro, por los gastos en que incurrió
para la atención del agenciado por un valor total de nueve millones
cuatrocientos ochenta y un mil pesos ($9.481.000)[8].
(ii)     La aseguradora no está facultada para
ordenar pagos relacionados con la prestación de servicios de salud, como lo
establece el Decreto 4747 de 2007, es decir, en atenciones de víctimas por
accidentes de tránsito, pues ellos actúan como administradoras de recursos de
un plan de beneficios. Como soporte de ello, citó la Sentencia T-111 de 2003,
de la cual se extrae esa regla jurisprudencial.
2.3.   Pronunciamiento de Salud Total E.P.S.
La entidad solicitó que se
negara el amparo exigido, porque en su concepto no se ha vulnerado ninguna
garantía constitucional. Para tal efecto, expuso los siguientes argumentos:
(i)      Salud
Total E.P.S. no ha negado los servicios prescritos por el médico tratante del
menor o por personal adscrito a su red de prestadores de salud, garantizando de
esta manera una cobertura integral; de hecho, ha autorizado valoraciones en el
hogar del usuario, once terapias del lenguaje, doce de fisioterapia, dos de
sicología y una de neurología, entre el período de junio a noviembre de dos mil
trece (2013) y se programó una cita con especialista en fisiatría para el veintiocho
(28) de noviembre del mismo año.
(ii)     Posterior
al examen del veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013), efectuará
el estudio respecto a la pertinencia de los servicios de enfermería y
transporte en ambulancia.
(iii)    Su
Comité Técnico Científico aprobó la realización de las pruebas neuropsicológicas
con el propósito de identificar las habilidades afectadas y de esta manera orientar
el tratamiento a seguir.
(iv)    Revisó la solicitud de
tratamiento de rehabilitación integral y decidió rechazar su autorización por
no existir evidencia de que las alternativas del Plan Obligatorio de Salud (en
adelante P.O.S.) no sean tengan resultados positivos en el paciente.
(v)     Los servicios de silla
de ruedas, servicio de transporte, servicio de enfermería, silla de baño,
colchón antiescaras, no han sido prescritos por médicos adscritos a la red de
prestadores de servicios de Salud Total E.P.S. y no hay evidencia que la falta
de su suministro amenace los derechos fundamentales del menor.
(vi)    No se configuran los
requisitos señalados por la Corte Constitucional para que el juez de tutela
inaplique las normas del sistema de seguridad social en salud y ordene el
suministro de los insumos requeridos.
Finalmente, solicitó que en caso de concederse el
amparo reclamado se ordene que el FOSYGA cancele el valor que Salud Total E.P.S.
haya tenido que cubrir dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha que
se efectúe la reclamación.
2.4.   Pronunciamiento del
ciudadano Carlos Humberto Lozano Manjarrés
En su calidad
de indiciado expuso que el afectado no fue atropellado o arrollado como la
parte accionante afirma sino que fue un accidente. A su vez expuso que la Fiscalía
citó a dos audiencias de conciliación pero no se pudo llegar a un acuerdo.
Finalmente, señaló que la información relacionada con el S.O.A.T. fue aportada
al proceso.
3.      Decisión
en primera instancia
En decisión proferida el tres (3) de diciembre de dos
mil trece (2013), por la Subsección A de la Sección Segunda, del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca negó el amparo reclamado con base en las siguientes
consideraciones:
(i)      En la Fiscalía cursa proceso por el delito
de lesiones culposas, sin embargo, no se verifica dilación alguna o vencimiento de términos.
(ii)     Respecto a la seguridad social, se concluyó
que la E.P.S. ha prestado los servicios de salud requeridos, tal como se
desprende de la relación de autorizaciones concedidas, tendientes siempre a la
rehabilitación del afectado.
(iii)    Con relación a la póliza, advirtió que dentro del objeto
social de la aseguradora que la respalda, no se encuentra la actividad de
prestación de servicios médicos asistenciales; además, porque de conformidad
con las disposiciones pertinentes del Código de Comercio, hay un desplazamiento
de responsabilidad civil patrimonial hasta los montos que se hayan previsto; de
ahí que la víctima o a quien se le haya causado el daño, en aras de lograr su
efectividad, debe reclamar directamente o en colaboración jurisdiccional, sin
que ello sea competencia del juez constitucional.
4.      Impugnación
del fallo
4.1.   Inconforme
con la decisión de primera instancia, la accionante impugnó el fallo con base
en los mismos argumentos aportados en la presentación de la demanda, pero añadió
que el afectado fue valorado por la Fundación Teletón, la cual recomendó un
tratamiento especializado que no ha sido autorizado por la E.P.S.
4.2.   También
aportó la historia clínica del menor en la que se observa que sufre trastorno
severo craneocefálico, compulsivo, lesión axonal difusa con marcha ATXICA, con
ideas de muerte pasiva, por lo que necesita tratamiento integral.
4.3.   A su
vez, afirmó que la Fiscalía de Soacha no ha vinculado a los terceros
responsables que deben acudir a la conciliación; además, no ha solicitado
valoración integral, síquica y siquiátrica para determinar las secuelas
definitivas presentada por el menor. Aunado a lo anterior, señaló que a la
fecha de presentación de la impugnación, la Fiscalía no ha recaudado el material
probatorio necesario para reconstruir los hechos (videos de la zona,
entrevistas a agentes que conocieron del impacto), para llevar a cabo la
investigación[9].
Finalmente
solicitó que no se le exijan pagos de cuotas moderadoras, debido a su situación
económica y a que su patología está enmarcada dentro de las denominadas
enfermedades catastróficas.
5. Sentencia
de Segunda Instancia
5.1.   En
providencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de
Estado, el trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), se confirmó el fallo
de primera instancia. La ponencia consideró que Salud Total E.P.S. demostró que
su equipo médico además de haber reconocido la grave condición que padece el
afectado, autorizó servicios de salud requeridos y que fueron prescritos por el
médico tratante, razón o la cual concluyó que no se verificó la negación de
servicios alegada (i.e. se probó que el C.T.C. autorizó las pruebas de
neuropsicología solicitadas)[10].
5.2.   Respecto
del tratamiento de rehabilitación integral, señaló que el CTC fue claro al
negar tal petición, por no existir evidencia de que las alternativas POS no han
arrojado resultados, tal como lo exige la Resolución 3099 de 2008, artículo 6
literal C. Precisó, por su parte, que los insumos fueron correctamente negados
al no mediar orden médica que avalara su necesidad y que el transporte fue
negado toda vez que las condiciones excepcionales que autorizan su suministro
no fueron debidamente demostradas; además, porque  el mismo  debe ser cubierto por
el usuario o por sus familiares en virtud del principio de solidaridad.
5.3.   Señaló que
el joven ha sido atendido por múltiples especialistas, específicamente en
terapia física y del lenguaje, de manera continua, razón por la cual ha
procurado, en todo momento, por el mejoramiento de su salud y su calidad de
vida. Así las cosas, en su criterio, Salud Total E.P.S. ha cumplido con sus
obligaciones de manera idónea y eficaz.
5.4.   Con
relación a la falta de diligencia por parte de la Fiscalía, expuso que la
dependencia asignada ha adelantado oportunamente las diligencias requeridas,
por lo que no se ha desconocido derecho alguno. Sobre los terceros no
vinculados, aclaró que si lo pretendido es la reparación de los perjuicios
morales y materiales causados al joven, como consecuencia del accidente sufrido,
estos, a criterio de las víctimas directas e indirectas podrán reclamarse: (i)
directamente a la compañía de seguros que amparaba al vehículo; (ii) en el trámite
del incidente de reparación integral una vez se haya emitido sentido del fallo;
o (iii) en proceso de responsabilidad civil extracontractual, mecanismos que
aún no han sido agotados por la parte actora.
6.      Pruebas
que obran en el expediente
La Sala considera relevante la siguiente
información para adoptar una decisión:
6.1.   Pruebas aportadas con la presentación de la
solicitud de amparo.
6.1.1. Copia del Informe Policial de Accidente de
Tránsito N° 25754000 del 14 de junio 2012, suscrito por la Policía de Soacha,
que reseña la ocurrencia de un accidente de tránsito a las 15:00 horas, en la carrera
6 No. 3-36 E del municipio de Soacha, en la cual se identifica al ciudadano
Carlos Humberto Lozano Manjarrés como conductor del vehículo marca Ford, de
placa OFK 065, involucrado en el accidente que sufrió el menor Andrés Fabián
Núñez Clavijo[11].
6.1.2. Copia de solicitud de valoración médico legal
al menor Andrés Fabián Núñez, respecto de las lesiones reportadas, suscrita por
la Unidad de Denuncias de Soacha el 17 de julio de 2013[12].
6.1.3. Copia de Certificado de Tradición N° 4798
expedido el 6 de septiembre de 2012 por la Dirección de Tránsito y Transporte
de Cundinamarca. Allí se establece que la actual propietaria del vehículo Ford
de placa OFK065 es la señora Sandra Liliana Reyes[13].
6.1.4. Copia de la cédula de ciudadanía y la licencia
de conducción del señor Carlos Humberto Lozano Manjarrés, así como del seguro
de amparo expedido por Seguros del Estado, donde figura el señor Lozano como
tomador[14].
6.1.5. Informe Técnico Médico Legal de Lesiones No
Fatales expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal de Soacha, el 29
de octubre de 2012, en el cual v se determina una incapacidad médico legal de
cincuenta (50) días, deformidad física que afecta el cuerpo de carácter a
definir, perturbación funcional de órgano de la locomoción por establecer y
otras secuelas por determinar en el curso del tratamiento al menor Andrés
Fabián Núñez[15].
6.1.6. Declaración juramentada que como mujer cabeza
de familia y madre de tres hijos, rinde la señora Claudia Clavijo, progenitora
del menor Andrés Fabián Núñez, en la Notaría Segunda de Soacha el 5 de agosto
de 2013[16].
6.1.7. Escrito del señor William Núñez, padre del
menor del 19 de agosto de 2013 a Salud Total, en el que solicita remisión de su
hijo a Teleton para su rehabilitación, Institución que está dispuesta a ayudar
en su recuperación[17].
6.1.8. Copia de “Gestión Directa” No. 1105,
diligenciada en el Centro de Atención Ciudadana de la Defensoría del Pueblo el
8 de octubre de 2012, dirigida a la Jefatura de Servicios Generales a Usuarios de
Salud Total a petición de la madre de Andrés Fabián Núñez Clavijo.[18].
6.1.9. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora
Claudia Patricia Clavijo Arias, madre del agenciado[19].
6.1.10. Copia de la tarjeta de identidad del joven
Andrés Fabián Núñez Clavijo y del carné de beneficiario del Sistema de Salud
expedido por Salud Total E.P.S.[20].
6.1.11. Copia de órdenes médicas expedidas por la
Clínica Retornar del 23 de julio de 2013, en las que se solicita ingreso al
programa de rehabilitación integral del menor Andrés Fabián Núñez y se
solicitan tres sesiones para aplicación de pruebas neuropsicologías[21].
6.1.12. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora
Luz Marina Arias Páez, abuela del agenciado[22].
6.1.13. Copia de la respuesta remitida a la Señora
Claudia Patricia Clavijo, el 24 de octubre de 2012 por Salud Total E.P.S., en
la que se dice que el paciente se encuentra inscrito en el programa de
domiciliario “en casa” de la Institución Prestadora de Servicio (en adelante
I.P.S.) VIRREY SOLIS. Se aceptó incumplimiento por parte de la I.P.S. ASISTIRTE
S.A.S y que en consecuencia se ordenaron autorizaciones para que las terapias
se realicen de inmediato por la I.P.S. THERAPY CHILDREN´S S.A.S. Sobre la cita
de nutrición se reportó que el paciente no asistió a la cita programada el 24
de abril de 2012 y posteriormente fue cancelada el 19 de septiembre del mismo
año. Respecto al TAC se verifica autorización y la orden de terapias físicas, ocupacionales
y del lenguaje -30 de cada una-. Finalmente, se dijo que la intención de la E.P.S.
era servir al usuario de manera oportuna e idónea[23].
6.1.14. Copia de Informe de evaluación
neuropsicológica período julio - octubre de 2013, emitido por la Clínica
Retornar S.A.S. En él se concluye que el paciente presenta fallas generalizadas
de funciones cognitivas dados los antecedentes de TCE. En vista de ello, se
sugirió realizar rehabilitación integral, inmediata e intensiva por diversas
especialidades como: neuropsicología, fonoaudiología, terapia ocupacional,
terapia física y fisiatría; así mismo, se recomendó vinculación en sistema
académico. Finalmente, se sugiere realizar seguimiento con psiquiatría dado el
compromiso comportamental y emocional del paciente, así como seguimiento por
neuropsicología en doce meses posterior al proceso de rehabilitación e
inclusión escolar[24].
6.1.15. Copia de orden de Plan de Tratamiento emitido
por la Fundación Teletón de 2 de octubre de 2013[25].
6.1.16. Copia de orden médica del 28 de noviembre de
2013 suscrita por el especialista en fisiatría, vinculado a la I.P.S Virrey
Solís, en el que se ordena TCE de sueño, rehabilitación integral, terapia
física, ocupacional y del lenguaje[26].
6.1.17. Copia de Hoja de Ingreso a Clínica Retornar
S.A.S del 28 de noviembre de 2013, en donde aparece que fue atendido por
psiquiatría. En el Plan de manejo se ordena rehabilitación integral de manera
continua[27].
6.1.18. Copia Historia Clínica de Salud Total E.P.S.
expedida el 28 de noviembre de 2013 emitida por el especialista en fisiatría y
rehabilitación[28].
6.2.   Pruebas
aportadas por la Fiscalía[29]
6.2.1. Copia
del Informe Ejecutivo Caso No. 257546108002201280947 expedido por la Policía
Nacional en el que se reporta los hechos ocurridos el 14 de junio de 2012 en la
Auto sur carrera 4ª Frente Diagonal 7, en donde se reporta como víctima al
menor Andrés Fabián Núñez Clavijo e imputado el señor Carlos Humberto Lozano Manjarrés[30].
6.2.2. Copia
de Informe de Investigador de Laboratorio -FPJ 13-, expedido por la Policía
Judicial el 21 de junio de 2012, en el que se realiza estudio técnico para
identificar el automotor Ford, tipo ambulancia de placas PFK 065[31].
6.2.3. Copia de
solicitud de entrega de vehículo de junio 22 de 2013, realizada por Sandra
Liliana Reyes, propietaria del vehículo Ford de placa OFK 065[32].
6.2.4. Copia del
Certificado de Revisión Técnico Mecánica y de Gases del vehículo  Marca Ford,
placa OFK065 vigente desde el 3 de agosto de 2011 al 2 de agosto de 2012,
expedido por el Ministerio de Transporte, Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial[33].
6.2.5. Copia cédula
de ciudadanía de la señora Sandra Liliana Reyes, propietaria del vehículo
involucrado en el accidente de tránsito[34].
6.2.6. Copia del “Informe
Pericial sobre Determinación Clínica Forense de Embriaguez”, expedido por el
Instituto Nacional de Medicina Legal el 14 de junio de 2012, en él se certifica
que el señor Carlos Humberto Lozano Manjarrés es negativo para embriaguez[35].
6.2.7. Copia
de formato de sobre “Datos del indiciado para determinar arraigo” expedido el
14 de junio de 2012, por la Policía Nacional, sobre el señor Carlos Humberto
Lozano Manjarrés[36].
6.2.8. Copia
de formato de solicitud de órdenes a la Policía Judicial, expedidas por el
Fiscal 04 SAU- Apoyo el 22 de junio de 2012, donde se requiere la práctica de
dictamen técnico mecánico al vehículo Ford de placas OFK 065[37].
6.2.9. Copia
de oficio 362, del 22 de junio de 2012, expedidas por el Fiscal 04 SAU- Apoyo,
donde se requiere al Hospital de Kennedy copia de la Historia Clínica del menor
Andrés Fabián Núñez Clavijo[38].
6.2.10.
Copia de Control a las Audiencias Preliminares, expedida por la Fiscal 01-SAU,
del 29 de junio de 2012, en la que se realiza entrega provisional del vehículo
Ford, de placa OFK 065 al Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de
Control de Garantías[39].
6.2.11. Copia de
solicitud de valoración médico legal, expedida por el Fiscal 01 SAU, el 27 de
agosto de 2012, en la que se solicita al Instituto de Medicina Legal,
valoración médico legal del menor Andrés Fabián Núñez Clavijo[40].
6.2.12. Copia acta
de inasistencia de las partes a audiencia de conciliación de 2 de mayo de 2013,
en el que se indica que se esperó el tiempo legalmente exigido sin la
comparecencia de las partes[41].
6.2.13. Registro
Civil de Nacimiento del Andrés Fabián Núñez Clavijo[42].
6.2.14.
Copia de Acta de Inasistencia del citante, expedida el 27 de junio de 2013, en
la que el Fiscal 01, informa la comparecencia del señor Humberto Lozano Manjarrés
más no de un representante de Andrés Fabián Núñez a la diligencia de
conciliación programada para las 10:00 a.m. a pesar de habérsele notificado
personalmente de su realización[43].
6.2.15.
Copia de Constancia de No Acuerdo Conciliatorio de 17 de julio de 2013. En la
descripción del asunto se indicó que la parte citante, integrada por los padres
del menor, “manifiesta que para llegar a un acuerdo en atención a que su
hijo perdió el oído, un ojo y aún no puede caminar, se debe cancelar la suma de
cien millones de pesos”. El citado, por el contrario, “ofrece pagar un
millón de pesos, toda vez que él no fue responsable, pues el niño estaba
jugando y se le atravesó”[44].
6.2.16.
Copia informe pericial de clínica forense de 30 de julio de 2013, suscrito por
perito autorizado del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Confirmó lo concluido en el segundo reconocimiento[45].
6.2.17.
Copia programa metodológico de 14 de agosto de 2013. Emitida por la Fiscalía 2
Local de Soacha[46].
6.3    Pruebas aportadas por la accionante
En el curso de la Revisión de presente fallo la señora
Claudia Patricia Clavijo, madre del agenciado, aportó las siguientes pruebas:
6.3.1. Registro Civil No. 29387909 correspondiente a
la menor Gabriela Núñez Clavijo, donde aparece como fecha de nacimiento el 5 de
agosto de 1999[47].
6.3.2. Registro Civil No. 29387915  correspondiente a
la menor Lizeth Núñez Clavijo, donde aparece como fecha de nacimiento el 17 de
julio de 1997[48].
6.3.3. Certificación laboral de la Señora Claudia
Patricia Clavijo, donde aparece que ella trabaja en el hogar de la señora Lina
Gómez y el señor John Pulido, con un contrato inicial de dos días a la semana y
que devenga un salario de $40.000[49].
6.3.4. Recibo de servicio público correspondiente al
acueducto, por un valor de $91.995 en el periodo comprendido entre el abril 13
y junio 11 de 2014, correspondiente al estrato uno (1), demarcado con la
dirección: Cl 3B 2ª-11, propiedad del señor Luis Flórez[50].
6.3.5. Informe de evaluación Neuropsicológica
proferido por la Clínica Retornar del 26 de octubre de 2013 en el que se solicita
que Fabián Andrés Núñez ingrese al programa de rehabilitación integral[51] y sea
vinculado “al sistema académico por medio de la modalidad de inclusión
escolar, sin embargo es importante mencionar que requiere de supervisión
permanente en los desplazamientos fuera del hogar, dado el compromiso motor y
de comportamiento; como también vinculación en colegio personalizado.”[52].
6.3.6. Copia de videocinedeglución del 11 de julio de
2014, expedida en el Instituto Roosevelt en el que se recomienda intervención
con profesional de Fonoaudiología experto en terapia Miofuncional para trabajar
“tono, fuerza en musculatura laríngea para garantizar proceso de
alimentación en fase faríngea”[53].
6.3.7. Copia del Formato de solicitud de
medicamentos/servicio/insumo no Pos comercial y/o genérico, suscrito el 26 de
octubre de 2013, por el médico tratante del joven Andrés Fabián Núñez, en el
que solicita proceso de definición de acceso al servicio donde se sugiere
rehabilitación integral, intensiva e inmediata que contribuya con la
recuperación del paciente y su independencia[54].
7.      Actuación
en sede de revisión
7.1.   Auto del 18
de julio de 2014
Solicitud de
pruebas
Mediante Auto
del catorce (14) de julio de dos mil catorce (2014), con el objeto de precisar
algunos aspectos importantes para adoptar una decisión de fondo, el entonces
magistrado sustanciador, ordenó:
“DECRETAR como
prueba que en el término de tres (3) días, contados a partir de la recepción
del presente auto, [que] la Fiscalía Local 02 de Soacha informe a este despacho
la fecha de recepción de la noticia críminis 257546108002201280947, las
actuaciones adelantadas a partir de la misma, indicando aquellas relacionadas
con la garantía de los derechos de la víctima y el estado actual de la
investigación, por los hechos ocurridos el 14 de junio de 2012, en los cuales
resultó lesionado el menor Andrés Fabián Núñez Clavijo”[55].
Recepción de pruebas
El veintidós (22) de julio de
dos mil catorce (2014) se recibió un documento suscrito por el Fiscal Segundo
del Municipio de Soacha, el cual debido a su importancia, para resolver varias
de las pretensiones de la presente acción de tutela se transcribirá in extenso:
“Dando
cumplimiento al Oficio No. OPTB-650/2014, del día 16 de julio de 2014 y
que fuera recibido en este despacho Fiscal el día 18 de Julio de 2014, dentro
del término legal, se procede a dar respuesta a la información solicitada, en
forma inmediata, así:
1.
Información de: fecha de la recepción de la noticia criminal, actuaciones adelantadas y relacionadas con las garantías de los
derechos de las víctimas y el estado actual de la investigación.
La presente
Indagación, se inició con base y fundamento en el Informe Ejecutivo del día 14
de junio de 2012, suscrito por el funcionario de la policía de Tránsito PT.
FABIAN ANDRES MARTINES RESTREPO, a través del cual informa que el día 14 de
junio de 2012, en la Autopista sur Carrera 4 frente a la diagonal7, Barrio
Quintanares del Municipio de Soacha, la Central de radio de la Policía Nacional
reportó la ocurrencia de un accidente de tránsito, sitio al cual llegó el
policial no encontrando el evento, por lo cual acudió al Hospital de Bosa, en
donde fue atendido por el Auxiliar Bachiller CRISTIAN PACHON, quien informó que
había ingresado un menor de edad ANDRES FABIAN NUÑEZ CLAVIJO, de 16 años de
edad, para la fecha del hecho, así como también fue informado que el menor
había sido trasladado al Hospital de Kennedy, procediendo el policial a
inmovilizar el vehículo tipo camioneta de servicio particular de placas
OFK-065, la cual era conducida al momento del hecho por el señor CARLOS
HUMBERTO LOZANO MANJARRES y posteriormente se trasladó al Hospital de Kennedy,
en donde se entrevistó con los padres del menor víctima. || Se realizó el Álbum
Fotográfico del Automotor. || Se allegó el Informe de Policía de Accidentes de
Tránsito, del día 14 de junio de 2012, en el cual se señala como Hipótesis
para el Vehículo conducido por el señor CARLOS HUMBERTO LOZANO MANJARRES, la
CAUSAL No. 301 Ausencia Total o Parcial de Señales. Se señaló como Hipótesis
para el Peatón la CAUSAL NO: 409 CRUZAR SIN OBSERVAR. || Se cuenta con
el resultado del Protocolo Guía para el Informe Pericial sobre Determinación
Clínica Forense de Embriaguez, practicado al señor CARLOS HUMBERTO LOZANO
MANJARRES, el cual arrojó Resultado Negativo para embriaguez Clínica. || Obra
el arraigo del indiciado y fotocopia simple de los documentos del rodante y del
señor LOZANO MANJARRES.
Se allegó el
Informe de Investigador de Laboratorio del día 21 de junio de 2012, suscrito
por el funcionario de la Sijin PT. ANDERSON VILLA ORTEGA, en el cual señala que
el vehículo queda plenamente identificado por tener sus guarismos originales de
fábrica. || Obra Formato Único de Noticia Criminal, del día 22 de junio de
2012, en donde aparece como querellante CLAUDIA PATRICIA CLAVIJO ARIAS,
informando que el día 14 de junio de 2012 “me llamaron al teléfono y acudí al
Hospital Kennedy, donde se encontraba hospitalizado por accidente de tránsito,
que tuvo por el señor Carlos Humberto Lozano”. Se observa que la Noticia
Criminal carece de firma. || Se observa el control de Audiencias Preliminares,
en donde el día 29 de junio de 2012, el Juzgado Segundo Penal Municipal
de Soacha, dispuso la Entrega Provisional del Rodante, teniendo en cuenta la
solicitud realizada por la señora Fiscal 01 SAU Dra. ESMERALDA MENDEZ ORDONEZ.
El día 27 de
agosto de 212, se allegó poder conferido por la señora CLAUDIA PATRICIA CLAVIJO
ARIAS, en calidad de madre y representante legal de la víctima, a la Dra.
JOHANNA PATRICIA ROJAS RUIZ, en calidad de representante de víctimas. || Por
tratarse de un delito querellable, al tenor de lo dispuesto en el Art. 74 del
C.P.P, se procedió a citar a las partes, con el fin de realizar diligencia de
conciliación, citándose a las partes para el día 2 de marzo de 2013 a la
hora de las 9:20 A.M., fecha en la cual no se hizo presente ninguna de las
partes. Se procedió a citar nuevamente para el día 27 de junio de 2013 a
la hora de las 10:00 A.M., fecha en la cual tampoco se realizó la precitada
diligencia, citándose nuevamente para el día 17 de julio de 2013 a la
hora de las 11:00 A.M., fecha en la cual se hicieron presentes las partes y se
realizó diligencia de conciliación, arrojando resultados negativos.
Teniendo en
cuenta lo anterior, fueron sometidas a reparto las presentes diligencias,
correspondiéndole a la Fiscalía 02 Local de Soacha, en donde el señor Fiscal
Dr. JORGE ALBERTO ROA SIERRA, el día 14 de agosto de 2013, realizo el
correspondiente programa metodológico y emitió órdenes a la policía judicial.
|| Se allegó a las diligencias el experticio Médico Legal practicado a la
víctima ANDRES FABIAN NUÑEZ CLAVIJO, el día 30 de julio de 2013, por el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Unidad Básica de
Soacha, en el cual se estableció una Incapacidad Médico Legal Definitiva de 50
días y Secuelas Médico legales, Deformidad Física que afecta el cuerpo de
carácter permanente, Perturbación funcional de sistema Nervioso Central de
carácter permanente, de las que derivan Perturbación Funcional del órgano
sistema de la locomoción, Perturbación funcional del Órgano Sistema de la fonación,
Perturbación funcional del órgano sistema de la visión y Perturbación funcional
del órgano sistema de la audición de carácter permanente. || El día 5 de
noviembre de 2013, mediante orden a la policía judicial, se requirió al
funcionario de Policía Judicial adscrito a la Sijin, con el fin de allegar el
respectivo Informe de Investigador de Campo.
El día 31 de
enero de 2014, se allegó poder conferido por la señora CLAUDIA PATRICIA
CLAVIJO ARIAS, en calidad de madre y representante legal de la víctima, al Dr.
JESUS DAVID SOTO, en calidad de apoderado de víctimas. || El día 3 de
febrero de 2014, el Dr. JESUS DAVID SOTO, en calidad de apoderado de
víctimas, solicitó a la fiscalía la recepción de entrevistas de varias
personas. || Es de aclarar que cronológicamente, el día 5 de febrero de 2014,
asumió el suscrito Fiscal Local, por traslado de Unidad y en reemplazo del Dr.
JORGE ALBERTO ROA SIERRA. || El día 14 de febrero de 2014, se libró
órdenes a policía judicial, disponiendo las entrevistas de las personas
solicitadas por el apoderado de víctimas, y la recopilación de otros elementos
materiales probatorios y/o evidencia física, entre otras cosas.
El día 10 de
marzo de 2014, se recibió el Informe de Investigador de Campo, suscrito por
el Funcionario de policía judicial adscrito a la SIJIN PT. ARLINSONSORIANO
ROJAS, informando que las citaciones a la querellante fueron devueltas y por
tal motivo no fue posible dar con la ubicación de la denunciante. Procediendo
la Fiscalía 02 Local a reiterar nuevamente las órdenes a la policía judicial,
con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos denunciados. || El día 30
de abril de 2014, mediante escrito presentado por el Dr. JESUS DAVID SOTO,
solicita al Despacho se cite nuevamente a las partes a diligencia de conciliación,
con el fin de agotar en debida forma un acuerdo conciliatorio, en aras a la
Justicia y debido proceso a la víctima. || Teniendo en cuenta dicha petición,
se procedió a citar a las partes a diligencia de conciliación para el día 19
de mayo de 2014. || En efecto, el día 19 de mayo de 2014, acudió al
Despacho de la Fiscalía 2 Local de Soacha, la señora CLAUDIA PATRICIA CLAVIJO
ARIAS, en calidad de madre y representante legal de la víctima ANDRES FABIAN
NUÑEZ CLAVIJO y en compañía del apoderado de victimas DR. JESUS DAVID SOTO
PARRA, en calidad de querellante y de otra parte como querellado se hizo
presente el señor CARLOS HUMBERTO LOZANO MANJARRES en compañía del Dr. KENNETH
FRANCIS HENRIQUEZ MARTINEZ, quienes realizaron un acuerdo conciliatorio.
El acuerdo
conciliatorio celebrado entre las partes, se encuentra debidamente suscrito por
quienes intervinieron en él, y en el mismo la señora CLAUDIA PATRICIA CLAVIJO y
el Dr. JESUS DAVID SOTO PARRA, en calidad de apoderado y Representante de
Víctimas, reciben tres (3) títulos valores (letras de cambio) como medio de
pago y en dicho acuerdo también presentaron Desistimiento de la acción Penal y
manifestando que en caso de incumplimiento por parte del querellado acudirían a
la Jurisdicción Civil. || Por lo anterior, se procedió a archivar las
diligencias en forma provisional y mientras se verifica el cumplimiento de la
conciliación. Lo anterior, para proceder de conformidad con la extinción de la
acción penal de que trata el Art. 82 del C.P y Art. 76 y 522 del C.P.P, no
estando prohibido por el Art. 199 de la Ley 1098 de 2006, por tratarse de unas lesiones
personales culposas.
2. En
cuanto a la Orientación Legal por parte de la Fiscalía Local, esta se ha
regido bajo los parámetros del Art. 11 del C.P.P, se ha garantizado el acceso a
la administración de Justicia la víctima, desde el día de la ocurrencia del
hecho, es decir, el día 14 de junio de 2012, fecha en la cual se
iniciaron las actividades por parte del funcionario de policía de tránsito que
conoció del hecho y presentó el Informe Ejecutivo da la Fiscalía SAU de Soacha,
durante toda la etapa de indagación tanto la víctima, como su representante
legal y el apoderado de víctimas, recibieron un trato humano y digno. || De
otra parte, se citó a las partes a diligencia de conciliación según lo
dispuesto en el Art. 522 del C.P.P, por tratarse de un delito querellable
Lesiones Personales Culposas (Art. 120 del C.P.), al tenor del Art. 74 del
C.P.P, con el fin de obtener una pronta e integral reparación de los daños
sufridos. || Así mismo, se les facilitó el aporte de pruebas, la víctima fue
remitida al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses con el fin
de obtener incapacidad médico legal definitivas y las respectivas que fueron
ordenadas mediante orden a policía judicial , así como también solicitó la
Audiencia de Conciliación la cual en efecto fue practicada. || Durante la etapa
de indagación, la elaboración del correspondiente programa metodológico y la
emisión de órdenes a policía judicial, se buscó los derechos de la Verdad, la
Justicia y la Reparación.
También se
garantizaron los derechos de las victimas previstos en el Art 132 y s.s. del
C.P.P., en especial de los artículos 136 y 137 del C.P.P., siendo informadas y
garantizando la intervención de la víctima y su apoderado durante toda la
actuación, muestra de ello, fueron las solicitudes realizadas por el Dr. JESUS
DAVID SOTO PARRA, quien solicitó a la Fiscalía la práctica de pruebas y la
citación a una diligencia de conciliación, las que efectivamente fueron
evacuadas, informándosele en todo momento, sobre la práctica de dichas
entrevistas y de la respectiva audiencia de conciliación, en busca de la
protección a los derechos de verdad, justicia y reparación, así como la señora
CLAUDIA PATRICIA CLAVIJO ARIAS en calidad de madre y representante legal del
menor víctima, en todo momento estuvo acompañada y asesorada de su apoderado
judicial y representante de victimas Dr. JESUS DAVID SOTO PARRA, inclusive
autorizando que el dinero producto de la indemnización integral fuera
consignado en una cuenta de ahorros del Banco Caja Social, establecida en el
Acta de Conciliación.
Por último,
obsérvese que los hechos acaecieron el día 14 de junio de 2012 y sin
embargo la Fiscalía Local de Soacha, emitió las correspondientes órdenes a
policía judicial de manera oportuna y no se acudió ante el Juez de Control de
Garantías a realizar la correspondiente Audiencia de Formulación de Imputación,
por cuanto hacían falta algunos elementos materiales probatorios, no obstante,
se realizó audiencia de conciliación, la cual arrojó resultados
positivos el día 19 de mayo de 2014, no venciéndose el termino
estipulado de dos (2) años de que trata el parágrafo del Art. 175 del C.P.P.
por cuanto el mismo vencería el día 14 de junio de 2014. || En
conclusión, se considera que se garantizaron los Derechos Fundamentales de la
víctima a la dignidad humana, al debido proceso y al acceso a la administración
de justicia por parte de la Fiscalía General de la Nación, no sin antes aclarar
que, en caso de incumplimiento de dicho acuerdo conciliatorio, se procederá al
desarchivo de las diligencias y se continuara en forma inmediata con la
actuación, teniendo en cuenta que se trata de un archivo provisional.”[56].
7.2    Auto del 5 de agosto
de 2014
Mediante Auto
del cinco (5) de agosto de dos mil catorce (2014), la magistrada sustanciadora,
al advertir la indebida integración del contradictorio y con el propósito de
garantizar el debido proceso ordenó:
“Primero. DISPONER, que la Secretaría de la
Corte Constitucional ponga en conocimiento de la Secretaría de Educación y
Cultura del Municipio de Soacha, ubicada en la carrera 7 # 14 – 62, del
municipio de Soacha, Cundinamarca, el contenido de la presente acción de tutela
(expediente T-4.300.490) instaurada por Luz Marina Arias Páez, en
calidad de agente oficiosa de Andrés Fabián Núñez Clavijo, para
que se pronuncie sobre los hechos y pretensiones expuestos en la misma.
Segundo. ORDENAR, que la Secretaría de Educación y Cultura del
Municipio de Soacha indique:
1.      Exponga si esa entidad tiene algún programa de
educación especial con la capacidad técnica, científica y humana que requiere
el menor Andrés Fabián Núñez Clavijo, para la rehabilitación y aprendizaje de
competencias que le permitan desarrollar su vida de manera autónoma.
2.      Señale la actual oferta de servicios de educación
para personas en condiciones similares a las del joven Andrés Fabián Núñez
Clavijo e indique los objetivos, las expectativas y los resultados alcanzados
con la ejecución de esos programas.”.[57]
Además, la Sala Octava de Revisión, en
ejercicio de la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 57 de
Acuerdo 05 de 1992 – Reglamento de la
Corte Constitucional, suspendió los términos para proferir sentencia en el
proceso de la referencia, hasta que la prueba anterior fuera debidamente
recaudada y evaluada por este despacho.
Recepción de pruebas y pronunciamiento
de la Secretaria de Educación y Cultura del Municipio de Soacha.
Dentro de la oportunidad procesal otorgada por esta Corte para
pronunciarse sobre los hechos y pretensiones expuestos en esta acción de
tutela, la Secretaría de Educación y Cultura del Municipio de Soacha guardó
silencio.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, esta Sala es competente
para revisar los fallos proferidos por: (i) la Subsección A de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca el veintidós (22) de noviembre de dos mil trece (2013) en primera
instancia; y (ii) la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de
Estado, el trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014) en sede de
apelación, mediante los cuales se resolvió la acción de tutela promovida por la
Luz Marina Arias Páez como agente oficiosa de su nieto Andrés Fabián Núñez
Clavijo contra la Fiscalía General de la Nación, las entidades Seguros del
Estado y Salud Total E.P.S., y el ciudadano Carlos Humberto Lozano Manjarrés.
2. Síntesis del caso y presentación del problema jurídico
2.1.   De conformidad con los hechos expuestos el
joven Andrés Fabián Núñez Clavijo sufrió un accidente, en el cual estuvo
involucrado un vehículo automotor, el catorce (14) de junio de dos mil doce
(2012), el cual lo dejó en estado de discapacidad permanente. A partir ese
suceso, la Fiscalía Segunda del Municipio de Soacha inició etapa de indagación
- investigación, para determinar si la persona que conducía el vehículo
involucrado en el siniestro tenía responsabilidad en tal evento, la cual no
había concluido al momento en que se interpuso la acción de tutela objeto de
revisión.
2.2.   De otra parte, Salud Total E.P.S. se niega a
autorizar a Andrés Fabián Núñez Clavijo el servicio de transporte y de
enfermería y la entrega de una silla de ruedas, un colchón antiescaras y la
realización de tratamiento integral para morigerar el impacto producido por el
siniestro. A su vez, la accionante manifiesta que la fundación Teletón tiene la
idoneidad y capacidad técnica, humana y profesional para brindar un tratamiento
integral al joven Andrés Fabián Núñez Clavijo razón por la cual solicita que
sea esa institución la que preste los servicios que requiera para su
rehabilitación.
2.3.   Aunque en la solicitud de amparo se exponga, la
insuficiencia de recursos económicos por parte de la parte actora, para poder
acceder a los servicios de salud requeridos por el menor, no hay
pronunciamiento respecto de ello en las consideraciones que fundamentaron los
fallos de instancia.
2.4.   Finalmente, aunque la Corte vinculó a la
Secretaría de Educación y Cultura del Municipio de Soacha, para que se
pronunciara respecto de los hechos y pretensiones de la acción de tutela, esa
entidad guardó silencio frente al particular.
2.5.   Sobre la base de lo expuesto, la Sala encuentra
que el asunto sometido a su revisión plantea varios problemas jurídicos: (i)
¿vulnera una E.P.S. el derecho fundamental a la Salud cuando se niega autorizar
procedimientos que un usuario necesita, argumentando que no se encuentran en el
P.O.S.?; (ii) ¿partiendo del principio de solidaridad, una persona tiene
la obligación de concurrir a la financiación del sistema de seguridad social en
salud por medio de copagos, cuando no tiene recursos económicos suficientes
para ello, so pena de no poder acceder a la oferta del servicio público de
salud?; (iii) ¿la celeridad en la etapa de investigación previa de
hechos punibles constituye un elemento determinante de la garantía
constitucional al debido proceso?; y (iv) ¿las secretarías de educación,
son responsables de garantizar el ejercicio del derecho fundamental a la
educación aún en los eventos en que los usuarios requieran que la misma sea especializada
debido a problemas de salud física y mental?
2.6.   Para
resolver estos interrogantes y solucionar el caso sometido a revisión por esta
Sala, se abordará el siguiente orden expositivo: (a) legitimación para actuar
como agente oficioso o representante; (b) derecho fundamental a la salud con
énfasis en niños y niñas; (c) el
transporte como medio indispensable para acceder a un servicio de salud; (d) la libertad de los usuarios para escoger el prestador del servicio
de salud (e) el debido proceso en la etapa de investigación previa de actos
punibles; y (f) el derecho fundamental a la educación en niños y niñas. Luego,
con base en el estudio propuesto y las reglas que se susciten del mismo, se
resolverán los casos en concreto.
3.      La
legitimación para actuar como agente oficioso o representante. Reiteración de
jurisprudencia[58]
3.1.   La acción de tutela como mecanismo para la
garantía de derechos fundamentales se caracteriza por su informalidad. No
obstante, esta Corte ha señalado unos requisitos mínimos para su procedibilidad,
entre los cuales se encuentra la legitimación en la causa por activa.[59]
De acuerdo a la normatividad y la jurisprudencia
de la Corte Constitucional, la legitimación en la causa por activa se configura
a partir del ejercicio directo de la acción, de la representación legal, (como
en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y
las personas jurídicas), por apoderado judicial, (caso en el cual el apoderado
debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe
anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general
respectivo; o por medio de agente oficioso.
3.2.   La
figura de la agencia oficiosa, encuentra su sustento legal a partir del
artículo 86 Superior que consagra: “toda persona tendrá acción de tutela
para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, (…) por sí misma o por quien actúe a su nombre, la
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.”[60].
A su vez, el
Decreto 2591 de 1991, que reglamentó la acción de tutela, señala en su artículo
10º que “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,
por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. (…) También se pueden agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia defensa”[61].
3.3.   Esta
Corporación fundamenta la validez de la agencia oficiosa a partir de tres
principios constitucionales:
(i) el
principio de la eficacia de los derechos fundamentales, que impone a la
administración la ampliación de mecanismos institucionales, con el fin de
realizar efectivamente este tipo de derechos;
(ii) el
principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, que impide,
que por circunstancias meramente procedimentales, se vulnere los derechos
fundamentales; y finalmente,
(iii) el
principio de solidaridad, que obliga a la sociedad colombiana a velar por la
defensa de los derechos ajenos, cuando ellos por sí mismos no pueden promover
su defensa.[62]
3.4.   Sin
embargo, es necesario que el agente oficioso afirme que actúa como tal y demuestre
que el agenciado se encuentra imposibilitado para promover su propia defensa.
Entre quienes pueden actuar en tal calidad es posible encontrar a la Defensoría
del Pueblo, entidad que está legitimada para interponer acción de tutela en
nombre de una persona a la que se le estén vulnerando sus derechos fundamentales,
así como para agenciar los derechos de aquellos que no están en condición de
defender sus propios derechos.[63]
4.      El
derecho fundamental a la salud. Incorporación al bloque de constitucionalidad
de instrumentos de derecho internacional público
4.1.   Este
Tribunal en su función de salvaguardar la supremacía de los principios, valores
y normas que integran la Constitución Política, ha expuesto de manera reiterada
que el derecho a la salud tiene carácter fundamental[64].
A pesar de las diversas manifestaciones de tal voluntad, la Sala llama la
atención sobre una de ellas en particular, según la cual la salud es “la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y
funcional de su ser”[65]. Este entendimiento del derecho a la
salud reivindica una concepción susceptible de ser aplicable a las dimensiones
física y psicológica del ser humano y le otorga un carácter de medio para la
materialización de otros derechos[66].
4.2.   Como
una muestra de su compromiso político para materializar el derecho a la salud,
el Estado colombiano ha incorporado a su ordenamiento jurídico una serie de instrumentos
de derecho internacional público[67] por medio de los cuales se propuso
alcanzar unos niveles mínimos para su ejercicio. Como el contenido de los
mismos tiene como materia principal la exigibilidad de derechos humanos, tales
tratados tienen un carácter vinculante para nuestro ordenamiento jurídico por
mandato expreso de nuestra Carta Política, concretamente, lo dispuesto en el
artículo 93, bajo el concepto de bloque de constitucionalidad[68].
4.3    Entre
las disposiciones que conforman dicho bloque, se encuentra el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[69],
que en su artículo 12, numeral 1°, señala que los Estados Partes se obligan a
reconocer el “derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental”.
En el derecho internacional de los derechos humanos,
diferentes instrumentos reconocen el derecho a la salud. Así, la Declaración Universal de Derechos
Humanos en su artículo 25 señala que “toda persona tiene derecho a un nivel
de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios.
4.4.   En el sistema interamericano, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
establece en su Artículo XI que toda persona tiene el derecho “a que su
salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a […]
la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos
públicos y los de la comunidad”. En el mismo sentido, el artículo
10º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece que toda
persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel
de bienestar físico, mental y social.
4.5.   Por su parte, el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, órgano
encargado de interpretar el alcance del PIDESC, en su Observación General
Número 14, indicó que “la
salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los
demás derechos humanos [y
que] todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud que le permita vivir dignamente”[70]. En este
sentido, la citada observación establece que el
derecho a la salud abarca los siguientes elementos esenciales e
interrelacionados:
“a) Disponibilidad. Cada Estado Parte
deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios
públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas. La
naturaleza precisa de los establecimientos, bienes y servicios dependerá de
diversos factores, en particular el nivel de desarrollo del Estado Parte. Con
todo, esos servicios incluirán los factores determinantes básicos de la salud,
como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales,
clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y
profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que
existen en el país, así como los medicamentos esenciales definidos en el
Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS.
b) Accesibilidad. Los establecimientos,
bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación
alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta
cuatro dimensiones superpuestas:
i) No
discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados
de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos
prohibidos.
ii)
Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán
estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial
los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones
indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las
personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad
también implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos
de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados,
se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se
refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso
adecuado a los edificios para las personas con discapacidades.
iii)
Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y
servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios
de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes
básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de
asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos,
incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los
hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere
a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos.
iv) Acceso a
la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y
difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la
salud. Con todo, el acceso a la información no debe menoscabar el derecho de
que los datos personales relativos a la salud sean tratados con
confidencialidad.
c) Aceptabilidad. Todos los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la
ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de
las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que
sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar
concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de
las personas de que se trate.
d) Calidad. Además de aceptables desde el
punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y
ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico
capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en
buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas”[71].
4.6.   Sobre
la materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido la
oportunidad de pronunciarse previamente sobre algunas de las implicaciones de
la protección del derecho a la salud.  En algunos casos en conexión con
los derechos a la vida o integridad personal[72]; en otros dentro del concepto de vida
digna[73];
en algunos más con motivo de la atención médica prestada en centros de
reclusión o instituciones similares[74]; incluso, en otros casos, en relación
con los derechos sexuales o reproductivos[75].
4.7.   Para profundizar en la
justiciabilidad directa del derecho a la salud, resulta de especial utilidad
efectuar una interpretación evolutiva respecto al alcance de los derechos
consagrados en el Artículo 26 de la Convención Americana. Al respecto, la
práctica de diversos tribunales nacionales ofrece importantes ejemplos de
análisis a partir de la obligación de respeto y garantía respecto al derecho a
la salud y la utilización del corpus juris sobre las obligaciones
internacionales en relación con el derecho a la salud para impulsar una
protección judicial directa de este derecho.
Es importante precisar, por
otra parte, que las altas jurisdicciones nacionales utilizan su propia
normativa constitucional -además de los instrumentos y fuentes
internacionales-, lo cual se ha reconocido por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, al señalar que “En la actualidad resultan innegables los
avances normativos en los Estados nacionales sobre los derechos sociales, en
particular sobre el alcance constitucional de la protección del derecho a la
salud (sea de manera expresa, derivada de otros derechos o debido a su
reconocimiento por la incorporación constitucional de los tratados
internacionales)”[76].
4.8.   Entre las normas constitucionales
de los Estados Parte de la Convención Americana que refieren de alguna forma a
la protección del derecho a la salud, se encuentran: Argentina (art. 42)[77],
Bolivia (art. 35)[78],
Brasil (art. 196)[79], Colombia (art. 49)[80], Costa Rica
(art. 46)[81],
Chile (art. 19, inciso 9)[82],
Ecuador (art. 32)[83],
El Salvador (art. 65)[84],
Guatemala (arts. 93 y 94)[85],Haití
(art. 19)[86],Honduras
(art. 145)[87],México
(art. 4o.)[88],Nicaragua
(art. 59)[89],Panamá
(art. 109)[90],Paraguay
(art. 68)[91],Perú
(art. 70.)[92],República
Dominicana (art. 61)[93],
Suriname (art. 36)[94],Uruguay
(art. 44)[95],
y Venezuela (art. 83)[96].
4.9.   Es
importante resaltar, que este entendimiento del derecho a la salud como
directamente fundamental en los Estados nacionales, o de la justiciabilidad
directa del derecho a la salud en el marco de la Convención Americana, no
implica un entendimiento del derecho a la salud como un derecho absoluto, como
un derecho que no tiene límites o que se debe proteger en toda ocasión que se
invoque. “[d]e la justiciabilidad de un derecho, civil o social, no se
deriva su protección absoluta en todo litigio. Siempre, en todo caso, sea
derecho civil o social, hay que resolverlo haciendo un análisis de imputación y
verificar cómo operan las obligaciones de respeto y garantía respecto a cada
situación que se alega violatoria de un determinado derecho”[97].
4.10. Estas
disposiciones no tienen un carácter retórico, sino que constituyen verdaderas
garantías y compromisos para adoptar medidas eficaces para la consecución de
tal derecho. En síntesis, el derecho a la salud debe comprenderse desde una
perspectiva integral, razón por la cual su ejercicio depende, necesariamente,
de un conjunto de actividades que hacen posible el mismo. En términos
concretos, tiene una relación de interdependencia con la esfera social,
económica, cultural, ambiental, la cual se materializa con la prestación de tratamientos,
procedimientos, medicamentos, atención preventiva, entre otros[98].
5. Derecho fundamental a la salud con énfasis en niños y niñas
5.1.    El artículo 44 superior señala que los
derechos de los niños y las niñas tienen prevalencia sobre los derechos de los demás.
De manera expresa, estipula que la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social de los menores de edad tienen carácter fundamental. A su vez,
el constituyente dispuso que la familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño o niña para asegurar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías[99].
La razón para ello, no es más que la condición
de vulnerabilidad en la que se encuentran todos los seres humanos en el
transcurso de esa etapa de la vida y que justifica que, de conformidad con el
artículo 13 superior, el Estado promueva “las condiciones para que el
principio de igualdad se aplique en forma real y efectiva, así como a la
necesidad de adoptar medidas en favor de quienes, en razón de su edad, se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”.
5.2. En Sentencia T-037 de 2006 se expuso que la protección
especial de los niños y las niñas en materia de salud, además de tener fuente
en la Carta Política, tiene fundamento en tratados internacionales ratificados
por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad al tenor del
artículo 93 de la Carta de 1991. La Corte ha recordado algunos de estos
compromisos, en los siguientes términos:
“(1) Convención sobre los Derechos del Niño, en el
artículo 24 reconoce ‘el derecho del niño al disfrute del más alto nivel
posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que
ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular,
adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la
asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los
niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud’;
(2) Declaración de los Derechos del Niño que en el artículo
4 dispone que ‘[E]l niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social.
Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán
proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso
atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de
alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados’;
(3) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
las Naciones Unidas fijó en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales algunos parámetros que propenden por la protección de los
derechos fundamentales de los niños como por, ejemplo en el numeral 2° del
artículo 12 del citado pacto se establece: ‘a), es obligación de los Estados firmantes
adoptar medidas necesarias para ‘la reducción de la mortinalidad y de la
mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños’; mientras que el
literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para ‘la creación de
condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso
de enfermedad’;
(4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que
en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social,
posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición
de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del
Estado;
(5) Convención Americana de Derechos Humanos, que en su
artículo 19 señala que ‘todo niño tiene derecho a las medidas de protección que
su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado’;
(6) Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que,
en su artículo 25-2, establece que ‘la maternidad y la infancia tienen derecho
a cuidados de asistencia especiales’, y que ‘todos los niños, nacidos de
matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social’.[100]”
5.3. Con base en lo anterior, el derecho
fundamental a la salud de los niños y las niñas procede por mandato directo de
la Constitución y del bloque de constitucionalidad, sin que deba demostrar la
conexión con otras garantías iusfundamentales[101],
razón por la cual cualquier amenaza sobre el mismo amerita una intervención
inmediata y prioritaria por parte de todas las autoridades públicas.
5.4. Así las cosas, cuando se afectan los
derechos a la salud, a la integridad física y a la vida de los niños y las niñas,
“se deberán modular o inaplicar las disposiciones que restrinjan el acceso a
los servicios que requieren, teniendo en cuenta que tales normas de rango
inferior impiden el goce efectivo de sus garantías superiores”[102].
5.5. En conclusión, los niños y las niñas tienen
derecho a la atención en salud de manera idónea, oportuna y prevalente y toda
institución de naturaleza pública o privada tiene la obligación de garantizar
su acceso efectivo a los servicios como lo ordena el artículo 50 superior[103].
Por ello, el goce efectivo del derecho a la salud no
debe entenderse como un conjunto de prestaciones exigibles de manera segmentada
y parcializada, sino como una pluralidad de servicios, tratamientos, procedimientos
concurrentes de manera armónica e integral para mejorar hasta el máximo posible
las condiciones de salud de sus destinatarios, como tendremos oportunidad de
observar a continuación[104].
6.      El
derecho fundamental a la salud. Dimensiones, prestaciones y reglas
desarrolladas por la Corte Constitucional.
El artículo
49 de la Constitución, señala que deberá garantizarse a todas las personas el
acceso a los “servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”;
adicionalmente, el artículo 44 establece que la salud es uno de los derechos
fundamentales de los niños.
Con base en
ello, y en los instrumentos de derechos internacional expuestos, la Corte
Constitucional ha reconocido el carácter fundamental autónomo del derecho a la
salud[105],
superando la noción inicial seguida por esta Corporación según la cual el
derecho a la salud era fundamental cuando estaba en conexidad con los derechos
a la vida, a la integridad personal y a la dignidad humana, o cuando el sujeto
que requería su garantía era de aquellos que merecen una especial protección
constitucional. Por ello, en principio, el derecho a la salud reviste el
carácter de fundamental autónomo y su negativa puede controvertirse mediante
acción de tutela.[106]
“Sin
embargo, ello no implica que se trate de un derecho absoluto, pues admite límites
de conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Además,
su carácter de derecho fundamental, tampoco implica que todas las facetas del
derecho a la salud, sean susceptibles de garantía mediante la acción de tutela,
porque el plan de beneficios contemplado en los regímenes subsidiado y
contributivo del sistema de salud no tiene recursos ilimitados”[107].
Por tanto,
debe entenderse que la garantía del derecho a la salud “tiene límites,
razonables y justificados constitucionalmente”[108],
pero que los mismos no pueden erigirse como barreras que imposibiliten el
acceso al mismo. Por ello, es inaceptable señalar que el goce efectivo del
derecho a la salud depende de los procedimientos, tratamientos, prestaciones y
medicamentos incluidos en el P.O.S., anteponiendo argumentos de índole
económica al derecho a la vida en condiciones dignas, como la Sala expondrá a
continuación:
6.1.   Acceso a
medicamentos, tratamientos o procedimientos médicos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia
Habida cuenta del carácter
fundamental autónomo del derecho a la salud reconocido por esta Corte y ahora
por el legislador en la correspondiente ley estatutaria,  la negativa de
prestar un servicio de salud, en principio, puede controvertirse mediante
acción de tutela[109].
Sin embargo, el hecho que el
derecho a la salud tenga carácter fundamental, no significa que se trate de una
garantía absoluta. Al igual que todos los derechos, sus límites están
determinados por criterios de razonabilidad y proporcionalidad, circunstancia
que tiene como consecuencia que no todas las dimensiones del mismo puedan ser
exigibles por medio del mecanismo de acción de tutela.
Como vivimos en una sociedad
construida sobre el principio de solidaridad, los recursos para cubrir las
contingencias derivadas de la enfermedad o las políticas para la prevención y
tratamiento oportuno de síntomas, no son infinitos. Debido a ello, algunos
medicamentos, tratamientos, procedimientos y servicios han sido excluidos del
P.O.S., por su alto costo, con el propósito de ampliar la cobertura del
servicio.
En razón a
ello, existen dos tipos de servicios, los incluidos y los no incluidos en el
P.O.S. No obstante, “toda persona tiene derecho a que exista un Sistema que
le permita acceder a los servicios de salud que requiera. Esto sin importar si
los mismos se encuentran o no en un plan de salud, o de si la entidad
responsable tiene o no los mecanismos para prestar ella misma el servicio
requerido”[110]. Por tanto, si una persona requiere
un servicio de salud, y éste le es negado debido a un trámite administrativo,
tal situación constituye un hecho que vulnera su derecho a la salud.
Para
establecer en qué casos una persona puede acceder a un servicio no P.O.S. la
jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos, a saber:
“a. Que
la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere;
b. Que el
servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan
obligatorio;
c. Que el
interesado no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie[111]; y
d. Que el
servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”[112].
A partir de
la Sentencia T-760 de 2008, los anteriores requisitos fueron agrupados y se
estableció que una E.P.S. desconoce el derecho a la salud si se niega a
autorizar un servicio que no esté incluido en el P.O.S., cuando el mismo sea
necesario.
Así las
cosas, “toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los
servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera
no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir,
en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante,
como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que sí carece
de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la
constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio
médico requerido con necesidad”[113].
Para
tramitar estar autorizaciones la Corte expuso[114]
que el médico tratante debía solicitar al Comité Técnico Científico, la
autorización de los servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio
de salud. De modo que una E.P.S. desconoce el derecho a la salud, cuando niega
un tratamiento, procedimiento, medicamento o prestación, argumentando que,
quien necesita del mismo, no ha presentado la solicitud al referido Comité.
De esta manera, este Tribunal
Constitucional ha expuesto que en aquellos casos en los cuales el médico
tratante ordene servicios necesarios para preservar la vida digna e integridad
del paciente y éstos no se encuentren incluidos en el P.O.S. “resulta
procedente de manera excepcional, la autorización y/o suministro del servicio
médico por parte de la E.P.S., siempre y cuando el paciente o sus familiares no
puedan sufragar el costo del mismo, atendiendo al principio de solidaridad”.[115]
En relación a ello, esta
Corte ha expuesto que si el peticionario afirma no tener recursos económicos
suficientes para costear la prestación del servicio de salud requerido, tal
hecho debe presumirse cierto[116]. Sin embargo, tal
presunción puede ser desvirtuada por parte de la obligada a prestar el
servicio, pues las E.P.S. tienen en sus archivos información referente a la
situación socioeconómica de sus afiliados, y por tanto, están en la capacidad
de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su
incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las
afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente[117].
6.2.   El
principio de integralidad en la prestación del servicio de salud
La ejecución
de la totalidad de un tratamiento médico con ocasión al diagnóstico realizado
por un profesional de la salud, no constituye una acción facultativa o de buena
voluntad, sino el cumplimiento de las obligaciones estipuladas por el
legislador junto con la materialización de la voluntad del constituyente, en
procura de un orden social y democrático justo.
A partir de
la revisión del marco legal, la fuente de la dimensión de integralidad del
derecho a la salud, tiene sustento en el literal c), artículo 156 de la Ley 100
de 1993. Esta disposición estipula que “todos los afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de protección
de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos
esenciales (...)”. En otros términos, establece que el goce efectivo
del derecho a la salud requiere acciones positivas por parte del Estado y de
los prestadores del servicio de salud, encaminadas a garantizar el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación, con plena observancia de los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[118]
A su vez,
tales disposiciones legales han sido desarrolladas a partir de pronunciamientos
judiciales en general y del control concreto y abstracto efectuado por esta
Corte. Así, este Tribunal Constitucional ha expuesto que la atención de los
usuarios del sistema de seguridad social en salud debe ser integral, esto es,
completa, como quiera que de otra manera, no solo se afecta el derecho a la
salud, sino que la inobservancia del mismo invade la órbita de protección de
otros derechos como la vida y el respeto de la dignidad.
De esta
manera, esta Corporación ha expuesto que la integralidad hace referencia al “cuidado,
suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de
rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo
otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno
restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le
impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser
proporcionada a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el
servicio público de la seguridad social en salud”.[119]
Ahora bien,
como la integralidad hace referencia a un conjunto de medicamentos, tratamientos
y procedimientos, necesarios para la materialización del derecho a la salud,
ello implica que el paciente reciba toda la atención, sin que haya que acudir
al ejercicio de acciones legales de manera reiterada y prolongada en el tiempo
para tal efecto. En Sentencia T-289 de 2013, esta Corte expuso que el juez de
tutela estaba obligado a “ordenar el suministro de los servicios médicos que
sean necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente, ello con la
finalidad de que las personas afectadas por la falta del servicio, obtengan
continuidad en la prestación del mismo. La Corte ha indicado que con ello se
evita la interposición de acciones de tutela por cada servicio que le sea
prescrito a un afiliado por una misma patología”[120].
En
conclusión, la prestación del servicio de salud debe efectuarse con el
propósito de brindar una respuesta efectiva a las necesidades del usuario. Esto
es, con la totalidad de tratamientos, medicamentos y procedimientos disponibles
basados en criterios de razonabilidad, oportunidad y eficiencia. El
cumplimiento de estos presupuestos es obligación del Estado y de las entidades
prestadoras del servicio de la salud. No obstante, ante el incumplimiento de
estos parámetros, es función del juez constitucional restablecer el derecho
conculcado, en este caso la salud, para garantizar el goce efectivo del mismo y
de cualesquiera otros derechos que se vean afectados por la acción u omisión de
las entidades obligadas a prestar dicho servicio de conformidad con los fines
del Estado Social de Derecho.[121]
De otra parte, en relación al
derecho a la salud en su dimensión de información (derecho al diagnóstico) la
jurisprudencia ha expuesto de manera reiterada que está constituido por “todas
aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la
presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y
consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad”[122].
Así las cosas, su garantía se concreta en transmitir al paciente todo
conocimiento disponible sobre su estado de salud, los tratamientos a los que
puede someterse, las repercusiones sobre su calidad de vida a corto y largo
plazo, entre otras acciones.
Ahora bien, este derecho se
materializa o se hace efectivo a partir de las siguientes prestaciones:
“(i) la práctica de las
pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas
presentados por el paciente.
(ii) la calificación
igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad médica
correspondiente a la especialidad que requiera el caso, y
(iii) la prescripción, por
el personal médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se
considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o
médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos
disponibles.”[123]
La
jurisprudencia ha entendido que las mismas son indispensables para la recuperación
definitiva de la persona, puesto que, la falta de diagnóstico sobre una
determinada enfermedad, genera una situación de incertidumbre y puede llevar
consigo consecuencias graves sobre la salud e incluso la vida del paciente.
Ahora bien, a pesar que en algunas situaciones se tenga certeza sobre el
diagnóstico médico, es un hecho incontrovertible que muchas de las prestaciones
que se derivan del mismo terminan siendo limitadas o incluso restringidas por
no encontrarse incluidas dentro del P.O.S.
En razón a que las E.P.S.
están en obligadas a prestar los servicios expuestos sin interrupciones y
demoras injustificadas, la Sala expondrá algunas decisiones relevantes
proferidas por esta Corte en las cuales se ha delimitado el alcance de tales
deberes, con base en el estudio de casos similares a los estudiados en esta
oportunidad.
6.3.   El
principio de continuidad en la prestación del servicio de salud.
Reiteración de jurisprudencia.
Las E.P.S.
están constitucionalmente obligadas a prestar los servicios de salud requeridos
de manera ininterrumpida, aun cuando se trate de servicios no incluidos en el
P.O.S. que fueron autorizados de manera previa y no exista razón válida para su
interrupción. Con la aplicación de éste principio se busca que los servicios en
salud requeridos, que deban suministrarse por un período prolongado de tiempo,
no se terminen por razones distintas a las médicas y se deje a los pacientes
carentes de protección con las consecuencias que lleva consigo en sus vidas e
integridad.
En Sentencia
T-418 de 2013, se determinó que de conformidad con el artículo 153, numeral
3.21 de la Ley 100 de 1993[124], toda persona que ingresa al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, tiene vocación de permanencia y de manera
general, no debe ser excluido del mismo, cuando esté en peligro su calidad de
vida e integridad. Esta garantía es a la que esta Corporación ha identificado
con el nombre principio de continuidad en la prestación del servicio de
salud[125]. “Dicho principio consiste
en que el Estado, en conjunto con los particulares, tiene la obligación de
prestar el servicio de salud y facilitar su acceso promoción, protección y
recuperación, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad señalados en el artículo 49 de la Constitución Política de 1991”.[126]
Al respecto,
la Corte ha venido reiterando los criterios que deben tener en cuenta las
Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.), para garantizar la continuidad en la
prestación del servicio público de salud sobre tratamientos médicos ya
iniciados, así:
“(i) las
prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de
manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a
su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar
actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción
injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o
administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la
empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a
la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados”
[127].
Por tanto,
la continuidad en la prestación de servicios de salud responde a la necesidad
de garantizar a los usuarios que una vez iniciado algún tratamiento éste no
puede ser suspendido sin que medie alguna explicación razonable[128],
en observancia de los principios de la buena fe y de confianza legítima[129].
Así las cosas, el tratamiento médico no puede ser interrumpido hasta que el
usuario del servicio haya logrado su total recuperación o en caso de que ello
no fuera posible, el tratamiento logre el efecto para el cual se prescribió.
Al respecto
la Corte ha considerado que “[l]a garantía de continuidad en la
prestación del servicio es parte, por consiguiente, de los elementos definitorios
del derecho constitucional fundamental a la salud que no puede ser desconocido
sin que con esta actitud se incurra en una grave vulneración del derecho a la
salud y de otros derechos que se conectan directamente con él, como son el
derecho a la vida en condiciones de dignidad y de calidad y a la integridad
física y psíquica. Por consiguiente, no es admisible constitucionalmente
abstenerse de prestar el servicio o interrumpir el tratamiento de salud que se
requiera bien sea por razones presupuestales o administrativas, so pena de
desconocer el principio de confianza legítima y de incurrir en la vulneración
del [sic] derechos constitucionales fundamentales”[130].
De la misma
manera, esta Corporación ha establecido reglas que deben observar las entidades
prestadoras del servicio de salud, para cumplir con la garantía del derecho
fundamental a la salud en su componente de continuidad, así: “(i) que las
prestaciones en salud, como servicio público obligatorio y esencial, tiene que
ofrecerse de manera eficaz, regular, permanente y de calidad; (ii) que las
entidades prestadoras del servicio deben ser diligentes en las labores que les
corresponde desarrollar, y deben abstenerse de realizar actuaciones ajenas a
sus funciones y de omitir el cumplimiento de obligaciones que conlleven la
interrupción injustificada de los servicios o tratamientos; (iii) que los
usuarios del sistema de salud no pueden ser expuestos a engorrosos e
interminables trámites internos y burocráticos que puedan comprometer la
permanencia del servicio; y (iv) que los conflictos de tipo contractual o
administrativo que se presenten con otras entidades o al interior de la propia
empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a
la continuidad, permanencia y finalización óptima de los servicios y
procedimientos médicos ordenados.”[131]
En
conclusión, la jurisprudencia de la Corte Constitucional establece el
derecho a que a toda persona le sea garantizada la continuidad del
servicio de salud. Es decir, que una vez que se ha iniciado un tratamiento éste
no puede ser interrumpido de manera imprevista, antes de la recuperación o
estabilización del paciente. Frente a ello, es importante mencionar que la
interrupción de un tratamiento, puede tener origen en la imposibilidad de
transporte del paciente.
7. El transporte como medio indispensable para
acceder a un servicio de salud. Reiteración de jurisprudencia[132].
7.1.   Como se precisó, esta Corporación ha proferido
diferentes decisiones del derecho a la salud con base en las obligaciones
asumidas por el Estado colombiano en virtud de tratados de derecho
internacional incorporados al bloque de constitucionalidad y la doctrina
calificada. Entre estos instrumentos legales se encuentra la Observación
General número 14 del PIDESC, a partir de la cual se ha desarrollado, en gran
medida, el componente de accesibilidad a servicios de salud con el propósito de
superar las barreras físicas, económicas o de información que impidan a las
personas el acceso a la prestación efectiva de los servicios de salud.
7.2.   En la Sentencia T-233 de 2011, se
concluyó que “toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y
obstáculos que [le] impidan acceder a los servicios de salud que
requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar
distinto al de su residencia, debido a que en su territorio no existen
instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los
costos de dicho traslado.” A partir de ello, para la Corte la accesibilidad
a los servicios de salud es “el presupuesto mínimo para el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud”[133].
7.3.   Desde esta perspectiva, el transporte
cobra relevancia porque debido a la distribución geográfica de las
instituciones que prestan el servicio de salud, es imposible que todos los
usuarios pueden acceder al mismo en su lugar de residencia. Así las cosas, en
algunas ocasiones la entidad de salud responsable se ve obligada a remitir al
usuario a una zona geográfica distinta[134]. Con base en el principio de
solidaridad (artículo 48 C.P.) desarrollado en el contexto del acceso a los
servicios de salud por el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, cuando un usuario
del Sistema de Seguridad Social en Salud es remitido a un municipio distinto al
de su lugar de residencia, para que le sea practicado algún procedimiento o
servicio, los gastos de transporte y estadía –de ser necesarios- deben ser
asumidos en principio por el paciente o por su familia[135].
Sin embargo, en situaciones en las cuales los usuarios no tienen recursos
económicos para ello, esta Corte ha considerado que “no se les puede exigir
que paguen el traslado y la estancia en un sitio distinto al de su residencia,
pues el derecho a la salud comprende también la garantía de accesibilidad
económica a los servicios ordenados”[136].
En ese sentido, la Corte ha integrado al
concepto de derecho fundamental a la salud, el elemento de la accesibilidad
económica[137], “con el propósito de garantizar
que a los usuarios no se les impongan cargas económicas
desproporcionadas para acceder al servicio. Sobre este tema se han expedido
múltiples acuerdos y resoluciones en las cuales se ha entendido que el
transporte es un medio para acceder a los servicios de salud, permitiendo su
autorización en algunos casos”[138].
7.4.   En materia legal, el artículo 2º de la
Resolución 5261 de 1994[139] del Ministerio de Salud precisa que
en el evento en que la entidad responsable de garantizar el servicio de salud
no tenga la capacidad para prestar el servicio requerido en el municipio de
residencia del usuario, podrá remitirlo al más cercano que tenga la capacidad
para ello. Así mismo, indica que “los gastos de desplazamiento generados en
las remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de
urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran
atención complementaria. Se exceptúan de esta norma las zonas donde se paga una
U.P.C.[140] diferencial mayor, en donde todos
los gastos de transporte estarán a cargo de la E.P.S.”.
7.5.   Con posterioridad, el Acuerdo 306 de 2005
del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (en adelante CNSSS), determinó
que el P.O.S. cubría el traslado entre instituciones de personas hospitalizadas
que padecían enfermedades de alto costo que por sus condiciones de salud y
limitaciones en la oferta de servicios, requerían ubicación en un nivel de
atención adecuado, siempre y cuando mediara la remisión de un profesional de la
salud. A su vez, garantizó el servicio de transporte de los pacientes
ambulatorios y hospitalizados por los cuales las E.P.S. del régimen subsidiado,
por el cual recibían prima adicional o unidad de pago por capitación
diferencial. En todos los casos, cuando existía limitación de oferta de
servicios en un lugar o municipio, se preveía la remisión por parte de un
profesional de la salud[141].
7.6.   Luego, la Comisión de Regulación en Salud[142],
expidió el Acuerdo 029 de 2011, el cual en su artículo 42 determina que el
P.O.S. incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones
prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los
usuarios que requieran un servicio no disponible en la institución remisora. Además
señaló que “el servicio debe garantizarse en el área geográfica donde se
encuentre el paciente y con base en (i) el estado de salud del paciente, (ii)
el concepto del médico tratante y (iii) el lugar de remisión. En principio, la
norma consagra que el transporte debe prestarse por medio de una ambulancia,
pero posteriormente indica que también podrá disponerse del medio de transporte
que esté disponible. A partir de ello se concluye que ‘la ambulancia no es el
único medio’”[143]. Además, en su parágrafo se
establece que si el médico tratante determina que el paciente puede ser
atendido por otro prestador o incluso recibir atención médica especializada en
su hogar, el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del
Plan Obligatorio de Salud.
7.7.   En conclusión, el servicio de transporte
para el acceso al derecho fundamental a la salud está incluido en el P.O.S. en
los eventos en que: (i) el médico tratante autorice un determinado tratamiento
o procedimiento y (ii) no pueda prestarse en la I.P.S. ubicada en las cercanías
del lugar de residencia del usuario, o el paciente no tenga la posibilidad de
desplazarse por sus propios medios y requiera un medio de transporte
especializado. Además, deberá ser cubierto por las E.P.S. cuando ésta no
demuestre que el usuario o las personas que integran su núcleo familiar tengan capacidad
económica para pagar el costo del traslado a las entidades prestadoras del
servicio.
8.      La libertad de los usuarios para escoger el prestador del servicio de
salud
8.1.   Para esta Corte, el derecho de los
usuarios del sistema de salud a escoger de manera libre su E.P.S. y su I.P.S.
corresponde al desarrollo del mandato legal estipulado en el artículo 153 de la
Ley 100 de 1993 y tiene como propósito garantizar a la persona el acceso a
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, al permitir que
se desvincule de entidades que no garantizan adecuadamente el goce efectivo de
éste derecho, así como garantizar que se afilie a aquellas que están prestando
este servicio de manera idónea, oportuna y con calidad.
8.2.   Así lo estableció en la Sentencia T-688
de 2010[144], en la cual señaló que el principio
de libre escogencia cumple con una doble función (i) ser una característica
constitutiva del Sistema General de Seguridad Social; y (ii) garantizar los
derechos de los usuarios. En efecto, la disposición legal referida estipula:
“(...)4. Libre escogencia. El Sistema General
de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades
que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo
las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará
a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de
Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea
posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato
se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley.”[145]
8.3.   A su vez, el
artículo el literal g) del 156 de la Ley 100 de 1993, expone que “[l]os afiliados al sistema elegirán
libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la
presente Ley. Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios
y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad
Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas.”
8.4.   Con base en ello, es posible identificar
un mandato legal que garantiza el derecho a la libre escogencia de E.P.S. e
I.P.S. de los usuarios, como una característica del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Así lo precisó esta Corte en la Sentencia T-436 de
2004 en la cual expuso que “la libertad de escogencia es una garantía que
goza de una triple connotación, pues es a la vez, principio rector del SGSSS,
característica del mismo y un derecho para el afiliado, lo que configura
correlativamente un mandato y deber de acatamiento para las Empresas Promotoras
de Salud. Es por ello, que ante conductas que vulneren los principios de libre
escogencia y no discriminación por selección adversa, la Ley 100 de 1993 previó
la imposición de las sanciones contempladas en el artículo 230 de la misma Ley.”.
8.5.   Sin embargo, el derecho a la libre
escogencia no tiene carácter absoluto, pues está condicionado a requisitos
necesarios para el correcto funcionamiento del sistema de salud. En la
Sentencia T-436 de 2004, se expuso que los afiliados debían cumplir con
períodos mínimos de permanencia, los cuales propenden por la sostenibilidad
financiera del sistema, sin que ello pueda erigirse en óbice para el
incumplimiento de las E.P.S. de sus obligaciones constitucionales de disfrute y
goce efectivo del derecho fundamental a la salud (i.e. cuando la prestación del
servicio es mala o se suspende el mismo de manera injustificada).
8.6.   En el mismo sentido, la Sentencia
T-010 de 2004, limita la libertad de escogencia a las condiciones de oferta y
servicio, posición reiterada en la Sentencia T-247 de 2005, que concluyó: “el
afiliado puede escoger la Institución Prestadora del Servicio de Salud dentro
de las opciones ofrecidas por la respectiva E.P.S., esto es, las I.P.S. con que
exista contrato o convenio vigente. En efecto, el artículo 178 de la Ley 100 de
1993 establece que las entidades promotoras de salud tienen entre sus funciones
“Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus
familias, a las Instituciones
Prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de
influencia o en cualquier
lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia.”[146].
8.7    En efecto, la Corte ha expuesto que
así como los usuarios tienen la libertad para escoger su E.P.S. y éstas tienen
autonomía para decidir con cuáles I.P.S. celebran convenios o contratos, “teniendo en
cuenta para ello la clase de servicios que vayan a ofrecer, lo cual
implica para los afiliados el derecho de escoger la Institución Prestadora de
Servicios de Salud (I.P.S.) dentro de las ofrecidas por aquellas”[147].
8.8.   Por tanto, en principio, los
afiliados deben acogerse a las I.P.S. a las cuales sean remitidos, aún en el
evento en que prefieran otra carente de contrato, siempre y cuando en la I.P.S.
receptora se brinde una prestación integral del servicio. Así, solo si se
acredita que la I.P.S. asignada no garantiza la prestación integral del derecho
a la salud, o lo hace de manera inadecuada o de inferior calidad a la ofrecida
por otra, la E.P.S. deberá contratar con otro prestador de servicio.
9.      El debido proceso en la
etapa de investigación de actos punibles
Habida cuenta que, de otro lado, la
peticionaria solicita la protección del debido proceso presuntamente
desconocido por la Fiscalía General de la Nación, la Sala procede a hacer
algunas consideraciones sobre el mismo.
9.1.   El derecho a la consecución de un proceso en un
plazo razonable ha sido consagrado de manera expresa en la Convención Americana
de Derechos Humanos, como la garantía que tiene toda persona a ser oída “dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”[148].
9.2.   La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha reconocido
en reiterada jurisprudencia[149]
la necesidad de adelantar procesos judiciales con celeridad, analizando la
razonabilidad del plazo al interior del mismo con base en los siguientes
criterios: “(i) la complejidad del asunto, (ii) la actividad procesal del
interesado y (iii) la conducta de las autoridades nacionales”[150].
9.3.   De otra parte, la Corte Constitucional ha señalado que la
inobservancia de los términos judiciales, vulnera el derecho fundamental al
debido proceso, pues el principio de celeridad es la base fundamental de la
administración de justicia. De manera concreta, en la Sentencia T-450 de 1993,
se expuso que “[n]i el procesado tiene el deber constitucional de esperar
indefinidamente que el Estado profiera una sentencia condenatoria o
absolutoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los
autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la
comunidad.(...) Luego es esencial la aplicación del principio de celeridad en
la administración de justicia. Ello se desprende directamente del artículo 228
de la Constitución, e indirectamente del artículo 209, cuando sostiene que el
principio de celeridad debe caracterizar la actuación administrativa. Fue pues
voluntad manifiesta del constituyente consagrar la celeridad como principio
general de los procesos  judiciales. Ahora una dilación por una causa
imputable al Estado no podría justificar una demora en un proceso penal. Todo
lo anterior nos lleva a concluir que frente al desarrollo del proceso penal, se
deben aplicar las disposiciones sobre fijación de términos en desarrollo del
principio de respeto a la dignidad de la persona, como límite a la actividad
sancionadora del Estado”.
9.4.   Así las cosas, la dilación injustificada de los procesos
penales vulnera el debido proceso, lo cual faculta al afectado a interponer la
acción de tutela, pues es deber de las autoridades judiciales cumplir de manera
diligente los plazos procesales[151],
toda vez que la demora en el trámite de un proceso no tenga justificación.
9.5.   Ahora bien ¿Qué debe entenderse por celeridad en la etapa
de investigación en procesos que requieren la interposición de querella por
parte del afectado? De manera previa, es importante recordar, que la querella es
una condición de procedibilidad de la acción penal, puesto que se concibe como
un requisito que condiciona el inicio del proceso penal en tanto que solo la
persona legitimada para el efecto puede autorizar la intervención del Estado
para investigar las conductas que son reprochables penalmente”[152].
9.6.   Sin embargo, a pesar de que la
querella es una excepción a la regla general según la cual, el Estado debe adelantar
de oficio la investigación de los hechos que tienen las características de un
delito, ello no implica la inexistencia de un deber de actuar dentro de un
término razonable en la investigación de una noticia criminis.
9.7.   Al respecto, el legislador
consideró que el plazo máximo para imputarle a una persona la comisión de un
hecho delictivo con el propósito de llevarlo a juicio, depende del tipo penal.
En efecto, el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el
artículo por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, señala:
“Duración de los procedimientos. El término de que dispone la
Fiscalía para formular la acusación o solicitar la preclusión no podrá exceder
de noventa (90) días contados desde el día siguiente a la formulación de la
imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código.
El término será de ciento veinte (120) días cuando se presente
concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados o cuando se trate
de delitos de competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializados.
La audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de
conocimiento a más tardar dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a
la audiencia de formulación de acusación.
La audiencia del juicio oral deberá iniciarse dentro de los
cuarenta y cinco (45) días siguientes a la conclusión de la audiencia
preparatoria.
Parágrafo. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años
contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular
imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término
máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean
tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que
sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término
máximo será de cinco años”[153]
(se resalta fuera del texto)
9.8.   Así, como los jueces especializados no conocen de conductas
cuya investigación requiere de la interposición de querella[154], el plazo
razonable para la formulación de imputación para aquellos delitos es de dos a
tres años, dependiendo la cantidad de imputados y la existencia de un concurso
de delitos.
9.9.   Por tanto, el funcionario encargado de adelantar la
investigación debe adelantar las actuaciones pertinentes y conducentes para
formular la imputación dentro del plazo que el legislador consideró razonable
para tal fin. Actuar por fuera de ese término, o no actuar de manera diligente
dentro del mismo, vulnera el derecho fundamental al debido proceso y faculta al
interesado a solicitar el amparo de sus garantías constitucionales por medio de
la acción de tutela.
10.    El derecho fundamental a la educación en niños y niñas
10.1. El derecho fundamental a la educación en niños y niñas
comporta un conjunto de garantías en las cuales el Estado, la sociedad y la
familia tienen la obligación de participar. A partir de la lectura de
instrumentos de derecho internacional público, es posible identificar mandatos
expresos para su implementación que han servido de fuente en nuestro
ordenamiento jurídico.
10.1.1. En la Declaración Universal de Derechos Humanos, se expone
la gratuidad de la educación, por lo menos durante la etapa de instrucción
elemental (artículo 26), bajo los postulados de igualdad (artículo 1º) y la
dignidad (artículo 7º). A su vez, en el artículo 12 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, se señala que la educación debe tener fundamento en principios como la libertad
y solidaridad, y debe garantizar una subsistencia digna y la pretensión de
formar personas útiles para la sociedad.
10.1.2
En sentido similar el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, exhorta a los Estados Partes a respetar y
garantizar, sin distinción alguna (artículo 2º), entre otros, los derechos de
todo niño a que se adopten las medidas de protección que su condición requiere
y prohíbe cualquier forma de segregación (artículo 26), similar a lo estatuido
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 19). De manera más
específica, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales expone el deber del Estado para la adopción de medidas especiales
para el amparo de niños y adolescentes, sin discriminación alguna (artículo 10),
además de enunciar las garantías mínimas que integran el derecho a la educación
(artículo 13), entre las cuales se encuentran: su titularidad personal; la enseñanza
primaria gratuita, obligatoria y asequible a todos (literal a, numeral 2º), la
oportunidad de seleccionar el lugar donde se impartirá la misma.
10.1.3. Aunado a ello, el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Protocolo de San Salvador), proclama en su artículo 13, el deber de
fomentar o intensificar, en la medida de lo posible y como garantía de todos,
la educación básica para quienes no hayan recibido o terminado el ciclo
completo de instrucción primaria. A su vez, en su artículo 23 reconoce a los
niños su derecho a recibir atención especial, y la obligación estatal de
asegurar en la medida de lo posible, la educación gratuita que capacite la
rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de
esparcimiento, para lograr su desarrollo e integración social.
10.1.4. De esta manera, es posible encontrar un consenso en
el derecho internacional sobre las obligaciones del Estado, la sociedad y la
familia para garantizar el derecho fundamental a la educación en los niños y
niñas, las cuales integran nuestro ordenamiento jurídico a través del bloque de
constitucionalidad. También están incorporados de manera directa en nuestra
Carta Política en los artículos 44  que consagra “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. (…)” y 67 “(…)
El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será
obligatoria entre los cinco y los quince años de edad”.
10.2. Ahora bien, puesto que los niños y niñas son
titulares del derecho a la educación debe concluirse, que en virtud del derecho
a la igualdad establecido en el artículo 13 superior, aquellos que tienen
disminución de su capacidad física, cognitiva o de cualquier otro tipo, son
acreedores de esa garantía, máxime si por su especial condición se encuentran
en estado de vulnerabilidad.
10.3. Como se expuso en la Sentencia T-826 de 2004, no hay
razones para considerar que los niños y las niñas con limitaciones físicas,
cognitivas u otras, tengan menos derecho que los demás a recibir educación.
Sobre el particular la Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad[155]
señala que “[l]os
Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los
niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás
niños y niñas”. También
estipula que “los
Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la
educación. (…) [y en ese
sentido] 3. [l]os
Estados Partes brindarán a las personas con discapacidad la posibilidad de
aprender habilidades para la vida y desarrollo social, a fin de propiciar su
participación plena y en igualdad de condiciones en la educación y como
miembros de la comunidad”[156].
10.4. Sin embargo, a pesar de los instrumentos
de derecho que obligan al Estado colombiano a propender por la igualdad, el
derecho de los niños y su garantía a acceder a la educación, no puede
desconocerse el trato discriminatorio al que han sido sometidos[157].
Con base en ello, la Corte ha señalado algunas directrices para guiar la
aplicación de los derechos de los niños y las niñas a la educación, las cuales
han sido sintetizadas en la Sentencia T-139 de 2013.
10.4.1. La primera, se fundamenta en el hecho
incontrovertible de la vulnerabilidad en la que se encuentran los niños y niñas
con problemas de discapacidad, debido a la discriminación histórica que han
sufrido. Por ello, el Estado, la sociedad y la familia “están obligados a
adoptar acciones afirmativas a su favor orientadas a garantizar la integración
social y el total disfrute de los derechos”[158].
10.4.2. La segunda, parte de la relación entre
discapacidad y los contextos sociales intolerantes, los cuales “dan origen a las situaciones concebidas por la
sociedad como ‘discapacitantes’”[159].
El literal e) del preámbulo de la Convención
sobre las personas con discapacidad, indica que este concepto “resulta de la
interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la
actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad,
en igualdad de condiciones con las demás”. A partir de ello, la dimensión “social”, concibe a las personas con discapacidad “como
un grupo humano con diversidad funcional que debe ser abordado desde el punto
de vista de su capacidad humana y no solamente desde su limitación”[160].
En esa medida, las acciones del Estado y la
sociedad deben propender porque esa población alcance el mayor nivel posible de
autonomía y participación en todas las decisiones que los afecten. Ello indica que
el goce efectivo del derecho a la educación de las personas que presentan una
reducción en sus capacidades físicas o cognitivas requiere “las
modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga
desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para
garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales”[161].
Estas modificaciones y adaptaciones
necesarias implican el aporte de la sociedad en general para la
constitución de un nuevo paradigma de los derechos de personas en condición de
discapacidad: el de la participación en la construcción de la sociedad. Como se
expuso en la Sentencia T-109 de 2012, la discapacidad era afrontada desde tres
perspectivas:
(i) la prescindencia, según la cual la
discapacidad era el resultado del castigo de los dioses, por practicar la brujería,
razón por la cual la persona quedaba maldita y la sociedad debía condenarla al
ostracismo[162] o a su eliminación.
(ii) la marginación, que constituyó a estas
personas como seres anormales, sin autonomía que dependen de otros y
cuyo cuidado correspondía a un acto de caridad y de asistencia por parte del
Estado.
(iii) el enfoque médico o de rehabilitación, “concibe la discapacidad como la
manifestación de diversas condiciones físicas, fisiológicas o psicológicas que
alteran la normalidad orgánica de la persona. Desde ese punto de vista, como es
natural, las medidas adoptadas se cifran en el tratamiento de la condición
médica que se considera constitutiva de la discapacidad”[163].
De esta manera, el antiguo paradigma sobre la
discapacidad implicaba etiquetar a las personas con limitaciones físicas o cognitivas
“como malditas, incapaces o enfermas y, por lo tanto, incompetentes para
vivir en sociedad”[164]. A la luz de los instrumentos
internacionales, de la jurisprudencia de esta Corte y de la dogmática moderna,
la terminología de discapacidad implica reconocer a estos seres humanos, como
sujetos de derechos, libres, iguales y dignos, sobre los cuales la sociedad
tiene un deber de solidaridad, para propender que gocen de manera plena de
todos sus derechos fundamentales en las condiciones más favorables posibles.
10.4.3. La tercera, se refiere a la prevalencia
del modelo inclusivo de educación para niños y niñas con limitaciones físicas o
cognitivas frente al especializado, porque “la regla general es la garantía
de la posibilidad de acceder al sistema educativo en aulas regulares de estudio
(…). La educación especial debe entenderse como la última opción, es decir,
debe operar de forma excepcional”[165].
La Convención sobre personas con discapacidad
establece en su artículo 24 que con el fin de hacer efectivo el derecho a la
educación “sin discriminación y sobre la base de la igualdad de
oportunidades, los Estados Partes asegurarán un sistema de educación inclusivo a todos los niveles así como la
enseñanza a lo largo de la vida (…)” y a su vez, señala que los Estados
deben garantizar que “las personas con discapacidad no queden excluidas del
sistema general de educación por motivos de discapacidad, y que los niños y las
niñas con discapacidad no queden excluidos de la enseñanza primaria gratuita y
obligatoria ni de la enseñanza secundaria por motivos de discapacidad”.
En materia legal, el artículo 46 de la Ley 115
de 1994, “Ley General de Educación”, estipula que “La educación para
personas con limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas, cognoscitivas,
emocionales o con capacidades intelectuales excepcionales, es parte integrante
del servicio público educativo. || Los establecimientos educativos organizarán
directamente o mediante convenio, acciones pedagógicas y terapéuticas que
permitan el proceso de integración académica y social de dichos educandos.”.
A su vez, el artículo 11 de la Ley 361 de 1997,
“Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas
con limitación y se dictan otras disposiciones”, señala que “En
concordancia con lo establecido en la Ley 115 de 1994, nadie podrá ser
discriminado por razón de su limitación, para acceder al servicio de educación
ya sea en una entidad pública o privada y para cualquier nivel de formación. //
Para estos efectos y de acuerdo con lo previsto en el artículo siguiente, el
Gobierno Nacional promoverá la integración de la población con limitación a las
aulas regulares en establecimientos educativos que se organicen directamente o
por convenio con entidades gubernamentales y no gubernamentales, para lo cual
se adoptarán las acciones pedagógicas necesarias para integrar académica y
socialmente a los limitados, en el marco de un Proyecto Educativo
Institucional. // Las entidades territoriales y el Gobierno Nacional, a través
del Sistema Nacional de Cofinanciación, apoyarán estas instituciones en el
desarrollo de los programas establecidos en este capítulo y las dotará de los
materiales educativos que respondan a las necesidades específicas según el tipo
de limitación que presenten los alumnos”.
De conformidad con estos mandatos y en armonía
con los principios constitucionales, esta Corporación en Sentencia T-443 de
2004, concluyó que el Estado debe garantizar el derecho a la educación
inclusiva de las personas con discapacidad y solo en casos excepcionales debe
brindarla en aulas especializadas.
En ese sentido, estableció un conjunto de reglas
para el acceso al servicio de educación inclusiva, esto es, en aulas regulares,
las cuales pueden observarse a continuación:
“a) La acción de tutela es
un mecanismo judicial idóneo para la protección del derecho a la educación de
los menores discapacitados.
b) La educación especial se
concibe como un recurso extremo, esto es, se ordenará a través de la acción de
tutela solo cuando valoraciones médicas, psicológicas y familiares la
consideren como la mejor opción para hacer efectivo el derecho a la educación
del menor.
c) Si está probada la
necesidad de una educación especial, esta no puede ser la excusa para negar el
acceso al servicio público educativo.
d) En caso de que existan
centros educativos especializados y que el menor requiera ese tipo de
instrucción, ésta no solo se preferirá sino que se ordenará.
e) Ante la imposibilidad de
brindar una educación especializada, se ordenará la prestación del servicio
público convencional, hasta tanto la familia, la sociedad y el Estado puedan
brindar una mejor opción educativa al menor discapacitado.”[166].
A partir de ello, la educación inclusiva constituye
la regla general para garantizar este derecho. No obstante, su goce efectivo depende
de la satisfacción de los siguientes presupuestos:
a. Disponibilidad o asequibilidad: El
Estado está obligado a ofertar programas que permitan la integración educativa en
establecimientos educativos públicos, o brindar educación especializada en
circunstancias en que sea necesario.
b. Acceso: Ello significa la eliminación de barreras
económicas y sociales que impiden que las personas con limitaciones físicas o
cognitivas puedan ejercer su derecho fundamental a la educación.
c. Aceptabilidad: El Estado debe garantizar que los profesores
tengan el conocimiento idóneo para impartir clase a niños y niñas con limitaciones
físicas o cognitivas en escuelas ordinarias y especializadas. A su vez, implica
que las familias de los menores sean capacitados para facilitar el proceso
educativo.
d. Permanencia o adaptabilidad. El
Estado debe eliminar las barrera físicas (i.e. ramplas para sillas de ruedas) o
de lenguaje (educación por lenguaje de señas, lectura braille, etc) en los
establecimientos educativos a fin de permitir que los niñas y niñas con
limitaciones físicas o cognitivas puedan ejercer su derecho a la educación[167].
En conclusión, los niños y niñas son titulares
del derecho fundamental a la educación sin importar las limitaciones físicas o
cognitivas que presenten. Por esta razón, de llegarse a presentar una situación
que genere discapacidad, el Estado debe eliminar las barreras que impidan el
goce y disfrute efectivo de esa garantía, a través de la inclusión en el
sistema tradicional, o en el especializado cuando las circunstancias lo
ameriten (i.e. cuando sea imposible garantizar la disponibilidad, el acceso, la
aceptabilidad, la permanencia o adaptabilidad).
11.    Caso concreto
11.1. De conformidad con los hechos expuestos, el
joven Andrés Fabián Núñez Clavijo, se encuentra en
estado de discapacidad permanente, requiere de tratamiento integral según
prescripción de su médico tratante, quien además recomendó que fuera vinculado
en el sistema académico por medio de la modalidad de inclusión escolar en
colegio personalizado.
11.2. A su vez, su abuela quien es la persona encargada de su
cuidado, manifiesta que no puede continuar con el mismo, debido a su edad y
estado de salud, razón por la cual solicita ayuda profesional para atender las
necesidades de Andrés Fabián. De otra parte, su familia expone que no tiene
dinero para pagar los copagos, así como tampoco para costear la silla de ruedas,
la silla para baño y el colchón antiescaras, que resultan importantes para el
manejo y recuperación del joven Núñez Clavijo y se queja que el fiscal delegado
para la investigación del siniestro del cual fue víctima el representado, no ha
actuado de manera diligente.
11.3. Para resolver este caso, la Sala deberá dilucidar de manera
previa, la procedibilidad formal de la acción de tutela, esto es, constatar si
cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. Frente
al primero, es importante recordar que la solicitud de amparo no prevé
un término de caducidad, a partir de la interpretación del artículo 86 de la
Constitución Política. Esta Corporación ha precisado que dicho mecanismo debe
ejercerse dentro de un término justo, oportuno y razonable, toda vez que debe
ser un instrumento de reacción judicial eficaz frente a la vulneración o
amenaza grave, actual y vigente uno o varios derechos fundamentales. Esta
situación obliga al juez de tutela a evaluar la razonabilidad del tiempo
transcurrido, con los hechos de cada caso concreto[168], para determinar si el
amparo resulta o no improcedente.
Por lo
anterior, la orden del juez de tutela “debe estar respaldada por la urgencia
e inmediatez, en presencia de las cuales la Constitución lo autoriza a
modificar una situación de hecho a través de un proceso sumario y expedito en
el tiempo”[169],
condiciones que podrían verse desestimadas si el afectado ha dejado pasar un
tiempo irrazonable para reclamar sus derechos.
La exigencia
de inmediatez responde a necesidades adicionales, toda vez que, la acción de
tutela es una vía constitucional cuya potencialidad es considerablemente
superior a la de otros medios de defensa judicial, vía que la normatividad
superior ha definido de manera sencilla y clara como defensa eficaz, que
justifica acudir pronto a un procedimiento que, precisamente por ello, es
preferente y sumario. La Corte Constitucional ha establecido en su
jurisprudencia, que esta exigencia está encaminada a: i) proteger derechos de
terceros que pueden verse vulnerados por una tutela ejercida en un plazo
irrazonable[170];
ii) impedir que el amparo se convierta en factor de inseguridad jurídica[171]; y
iii) evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva
de la propia negligencia en la agencia de los derechos[172].
En sentencia
T-328 de 2010, esta Corporación señaló que en cumplimiento de lo establecido en
el artículo 86 de la Constitución, en materia de tutela no se puede determinar
un plazo a priori, sino de acuerdo con los hechos de cada caso concreto[173]. Es
por ello, que dependiendo de las particularidades de cada situación fáctica, se
podría declarar la improcedencia de la tutela en un término de seis meses de
inactividad; pero, en otros eventos, un término de dos años se podría
considerar razonable para ejercer la acción de tutela[174].
Bajo esta
misma lógica, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que existen casos
en los no es procedente alegar la inmediatez en la interposición de la acción
de tutela cuando el desconocimiento o vulneración del derecho fundamental
subsiste con el paso del tiempo. Esto, en virtud de que la inmediatez no puede
ser entendida como una caducidad, toda vez que la Constitución no ha previsto
la caducidad de la acción en el artículo 86.
Lo anterior,
por cuanto del material probatorio en el presente caso, se desprende que desde
la fecha en que ocurrió el accidente de tránsito, esto es el catorce (14) de
junio de dos mil doce (2012) hasta el momento en que se instauró la presente
acción de tutela, esto es, el veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013),
transcurrieron diecisiete (17) meses. Sin embargo, no se pueden desconocer las
especiales circunstancias del caso objeto de revisión, a saber:
(i) el estado
de salud del joven Núñez Clavijo se encuentra en deterioro grave a causa del
accidente de tránsito en el cual resultó lesionado.
(ii) el
accionante ha acudido y ha sido atendido por la E.P.S. Salud Total, y aunque ha
tenido mejoría aún requiere tratamiento continuo, es decir, persiste la
necesidad de garantizar su derecho a la salud.
Teniendo en
cuenta además que la parte accionante ha realizado actividades tendientes a que
le fuera practicado el tratamiento requerido durante todo el año 2012,
registrándose la última  actuación en este sentido en febrero diecinueve
(19) de dos mil trece (2013) – respuesta al derecho de petición- es decir, dos
meses antes de interponer la acción de tutela, la Sala considera que en el
presente caso se satisfacen las exigencias propias del requisito de inmediatez.
11.4. En
cuanto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, la Sala encuentra
que la accionante ha actuado de manera diligente y ha agotado los
procedimientos idóneos para lograr la atención integral del joven Andrés Fabián Núñez Clavijo, toda vez que acudió al dictamen del
médico tratante por medicina general y especialista, solicitó la prestación de
servicios ante el C.T.C., interpuso derecho de petición ante Salud Total E.P.S.
y ante la Fiscalía General de la Nación. Así las cosas, la acción de tutela se
convierte en el mecanismo idóneo y eficaz para solicitar la protección de sus
derechos fundamentales, en la medida en que (i) los otros medios, aunque
idóneos, han resultado ineficaces y (ii) de persistir las condiciones que
originaron la presente solicitud de amparo, puede suceder un perjuicio
irremediable.
11.5. Ahora
bien, una vez verificada la procedibilidad formal de la presente acción de
tutela, la Sala entrará a determinar su procedibilidad material, esto es,
estudiará el fondo del asunto sometido a su revisión. Para ello, abordará tres ejes temáticos:
() El componente relacionado con la salud, esto es la solicitud de
tratamiento integral, la autorización de insumos y servicios no incluidos en el
P.O.S. y la exoneración de copagos; (b) La solicitud de inclusión de Andrés
Fabián en un programa de educación escolar personalizada; (c) Los deberes de la
Fiscalía General de la Nación en la investigación de presuntas conductas
delictivas.
a. Servicios de salud
Para esta Sala, la situación a la que de manera intempestiva ha sido
sometido el joven Andrés Fabián Núñez Clavijo, genera repercusiones reales en
su vida y en la de su familia. Como se expuso, el derecho fundamental a la
salud comprende la relación de la persona con su entorno y ante un suceso que
afecte tal dinámica, el Estado, la sociedad y la familia deben realizar
acciones afirmativas que pretendan su restablecimiento.
En el caso objeto de revisión, puede constatarse que la afectación a
la salud de Andrés Fabián, independientemente del hecho que la originó, genera
obligaciones solidarias por parte de su familia, quien ha asumido hasta el
máximo posible la función de cuidado y protección que le corresponde, pero que
de conformidad con los hechos expuestos en la presente acción de tutela, no son
suficientes o generan una carga desproporcionada en cabeza de la misma.
Al respecto, es importante recordar que los padres de Andrés Fabián,
tienen tres hijos menores que también requieren de sus cuidados, sumado a que
ganan el salario mínimo, situación que dificulta la satisfacción de necesidades
básicas al interior del hogar. Por tal razón, manifiestan que no tienen el
dinero suficiente para comprar el colchón antiescaras, la silla para baño y la
silla de ruedas, que a partir de su experiencia como familia necesita el joven
Núñez Clavijo. De otra parte, su abuela manifiesta que no puede seguir
cuidándolo debido a su avanzada edad y sus problemas de salud, razón por la
cual necesita de profesionales especializados que le ayuden. Aunado a ello, el
médico tratante ordenó que Andrés Fabián tuviera un tratamiento integral, el
cual no se ha efectuado hasta la fecha.
Frente a ello, la Sala encuentra que Salud Total E.P.S. nunca
manifestó que el representado no necesitara los insumos y servicios que está
solicitando sino que se limitó a decir que los mismos no estaban incluidos en
el P.O.S. Así las cosas, se procederá a verificar si en el presente caso se
encuentran cumplidos los requisitos para autorizar tratamientos excluidos del
Plan Obligatorio de Salud (Supra página 36, punto 6.1).
Que la
falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiera. En este caso, se verifica esta situación, porque la negación de
Salud Total E.P.S. a autorizar los servicios que necesita Fabián Andrés,
repercute en su vida pues no le permite relacionarse con la sociedad ni con su
entorno de manera plena. Pues en concepto de su médico tratante “ni sus
roles ni los de su familia serán los mismos, no pudo continuar con sus
estudios, sus actividades principales, padece serios dolores por los traumas
ocasionados en el accidente de tránsito como crisis de ansiedad, crisis de
estrés, ataques de parálisis, mal humor. A su turno, también padece como
secuela de la colisión, a nivel físico: dolores de cabeza permanentes,
malestares.”[175].
Que el
servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan
obligatorio. Según la
historia clínica, Andrés Fabián ha sido tratado con fisioterapia, psicología,
neurología y fonoaudiología (supra página 7); no obstante, su médico tratante
adscrito a la red de servicios de Salud Total E.P.S. le valoró y al ver que las
terapias efectuadas no habían sido eficaces ordenó el tratamiento integral, el
cual comprende un conjunto de procedimientos, tratamientos, servicios e insumos
que no están contemplados en el P.O.S., los cuales deberán establecerse en el
momento en que se efectúe una planeación para restablecer su salud.
Que el
afectado no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a
cobrar y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie. A partir de la situación que presenta la familia de Andrés Fabián,
la cual no ha sido objeto de debate por Salud Total E.P.S., y a pesar que esta
última cuenta con información sobre el valor que mensualmente cotizan sus
padres por concepto de salud, se concluye que el núcleo familiar no cuenta con
recursos económicos suficientes para pagar los servicios requeridos.
Que el
servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. La médica Mery Laura Ballesteros C.
psicóloga especialista en evaluación y diagnóstico, profesional adscrita a la
red de servicios de Salud Total E.P.S., por medio de la I.P.S. Retornar S.A.S.
solicitó el ingreso de Andrés Fabián al programa de rehabilitación integral.
Así las
cosas, al no haber discusión sobre la necesidad del tratamiento integral, pues
Salud Total E.P.S. se limitó a indicar que los mismos no se autorizaban por no
estar contemplados en el P.O.S., la Sala ordenará que esa entidad autorice
todos los procedimientos, tratamientos, servicios e insumos que requiera Andrés
Fabián Núñez Clavijo para el restablecimiento de su salud.
Ahora bien,
de conformidad con lo expuesto en esta providencia, es importante recordar que
la imposibilidad de asistir a los controles médicos por dificultades económicas
para transportarse, o por no tener el dinero suficiente para pagar los copagos
vulneran el derecho fundamental a la salud en su faceta de acceso. En atención
a ello, la Sala evaluará si en el presente caso se cumplen las reglas
desarrolladas por la Corte Constitucional para la autorización del servicio de
transporte y la exoneración de pagos al sistema de seguridad social en salud.
Respecto a
la solicitud de transporte, es importante reiterar que el mismo se encuentra
incluido en el P.O.S. (supra página 44) y que su prestación debe obedecer a dos
criterios:
(i) el médico tratante autorice un determinado tratamiento o
procedimiento. En el caso objeto de estudio es un hecho, no objeto de
debate, que se han autorizado diferentes procedimientos en I.P.S. entre ellas
la Clínica Retornar, por orden directa del médico tratante, así como la
atención especializada en psiquiatría, fisiatría, fonoaudiología y neurología;
y
(ii)
no pueda prestarse en la I.P.S. ubicada en las cercanías del lugar de residencia
del usuario, o el paciente no tenga la posibilidad de desplazarse por sus
propios medios y requiera un medio de transporte especializado. En el asunto sometido a estudio de esta Sala, se comprobó esta
circunstancia, toda vez que Andrés Fabián debe desplazarse hasta las I.P.S.
para su atención, muy lejos de su residencia, ya que, de hecho, la Clínica
Retornar está ubicada en la calle 87 con autopista Norte en Bogotá, lugar que
resulta bastante alejado del municipio de Soacha.
Lo anterior,
sumado a que la actora manifiesta no tener los recursos económicos suficientes
para costear los gastos del tratamiento, entre ellos el transporte, hace
procedente que el mismo sea cubierto por Salud Total E.P.S. de conformidad con
las reglas desarrolladas por esta Corte, según las cuales, “[a]demás,
deberá ser cubierto por las E.P.S. cuando ésta no demuestre que el usuario o
las personas que integran su núcleo familiar tengan capacidad económica para
pagar el costo del traslado a las entidades prestadoras del servicio”[176].
Con base en
ello, la Sala ordenará a Salud Total E.P.S. que autorice el transporte que
requiera Andrés Fabián Núñez Clavijo para su tratamiento médico.
Ahora bien,
respecto a la exoneración de copagos, la Corte ha señalado que “si
el peticionario afirma no tener recursos económicos suficientes para costear la
prestación del servicio de salud requerido, tal hecho debe presumirse cierto”[177].
En el caso objeto de debate, Salud Total E.P.S. no desvirtuó las afirmaciones
efectuadas por la accionante, respecto a su falta de capacidad económica, para
pagar el tratamiento que necesita Andrés Fabián Núñez Clavijo. En efecto, la
madre del menor aportó como prueba la copia del registro civil
de sus dos hijas Gabriela Núñez Clavijo de 15 años[178]
y Lizeth Núñez Clavijo de 17 años[179], copia del recibo del servicio de
acueducto donde consta que reside en estrato 1, Certificación Laboral donde
prueba que ella labora en actividades domésticas desde el día 21 de julio del
presente, dos días a la semana y que devenga un salario de cuarenta mil pesos
($ 40.000) y una declaración juramentada donde consta que ella es una mujer
cabeza de familia madre de tres hijos[180]. Por tal razón, aunado a la
inactividad de Salud Total E.P.S. se tendrá como probada la falta de recursos
alegada por la parte accionante y se ordenará a esa entidad que exonere de
cualquier pago que se genere por el tratamiento del representado.
Finalmente,
frente a la solicitud de que la Fundación Teletón sea la encargada de realizar
el tratamiento integral al menor, es importante recordar que si bien el usuario tiene derecho a elegir su E.P.S., aquella tiene
la facultad de contratar con las I.P.S. que considere conveniente toda vez que
garantice los servicios y tratamientos que necesiten sus usuarios. No obstante,
de llegarse a comprobar que la I.P.S. asignada no preste el servicio, o lo haga
arriesgando la salud del usuario podrá exigirse el cambio de la misma,
situación que en este caso no se evidencia pues a pesar de que la accionada no
autorizó el tratamiento integral, no puede decirse que éste o sus contratadas actuaron
de manera negligente pues de conformidad con el material probatorio, han
brindado los servicios incluidos en el P.O.S. con periodicidad y eficiencia.
Por tal
razón, este Tribunal no puede obligar a Salud Total E.P.S. a contratar el
servicio de rehabilitación con la fundación Teletón. En consecuencia, se negará
tal pretensión.
b.
Educación
De conformidad
con el diagnostico proferido por la médica tratante de Andrés Fabián Núñez
Clavijo[181]
(evaluación Neuropsicológica proferido por la Clínica Retornar del 26 de
octubre de 2013) es necesario que el representado ingrese al programa de
rehabilitación integral[182]
y sea vinculado “al sistema académico por medio de la modalidad de inclusión
escolar, sin embargo es importante mencionar que requiere de supervisión
permanente en los desplazamientos fuera del hogar, dado el compromiso motor y
de comportamiento; como también vinculación en colegio personalizado.”[183].
Para determinar
la procedibilidad de la pretensión reclamada por medio del mecanismo de amparo,
la Sala estudiará las particularidades del caso sometido a su revisión, frente
a las reglas desarrolladas por esta Corporación sobre tal materia (Sentencia
T-443 de 2004).
a) La acción de tutela es
un mecanismo judicial idóneo para la protección del derecho a la educación de
los menores discapacitados. En este caso, se trata de un menor de edad cuya
disminución en sus capacidades físicas y las repercusiones que ello tiene sobre
su vida, ameritan la intervención inmediata del juez de tutela.
b) La educación especial se
concibe como un recurso extremo, esto es, se ordenará a través de la acción de
tutela solo cuando valoraciones médicas, psicológicas y familiares la
consideren como la mejor opción para hacer efectivo el derecho a la educación
del menor. En el dictamen médico se expone que el joven requiere de educación
personalizada, con supervisión permanente debido al compromiso motor y la
afectación en su comportamiento.
c) Si está probada la
necesidad de una educación especial, esta no puede ser la excusa para negar el
acceso al servicio público educativo. Ahora bien, si las circunstancias
fácticas descritas en el literal b) no fueran un impedimento para su inclusión
en el servicio público de educación, mal haría esta Corte en erigir una barrera
para que el joven Andrés Fabián Núñez Clavijo, no pudiera acceder al mismo,
toda vez que él y su familia, orientados por su médico tratante, consideren que
ello es adecuado.
d) En caso de que existan
centros educativos especializados y que el menor requiera ese tipo de
instrucción, ésta no solo se preferirá sino que se ordenará. En razón a ello, en el caso
objeto de revisión se ordenará que la Secretaría de Educación y Cultural del
municipio de Soacha lo incluya en una institución de educación especial. Toda
vez que a partir de la evaluación neuropsicológica del
periodo comprendido entre julio y octubre de 2013, que se le practicó que el
agenciado “presenta compromiso en fluidez verbal en cuanto a funciones
ejecutivas, desempeño por debajo de lo esperado, pérdida del equilibrio al
caminar, discapacidad intelectual leve, memoria a corto y largo plazo
comprometida, dificultades en la comprensión de información y déficit de
escritura”[184].
Situación que amerita, según el concepto médico, que se preste el servicio de
educación especializada, la cual solo se suspenderá si Andrés Fabián y su
familia, orientados por su médico tratante, determinan que es preferible optar
por un programa de educación regular.
e) Ante la imposibilidad de
brindar una educación especializada, se ordenará la prestación del servicio
público convencional, hasta tanto la familia, la sociedad y el Estado puedan
brindar una mejor opción educativa al menor discapacitado. En el caso objeto de
estudio, tal premisa no es oponible a la orden de incluir a Andrés Fabián en un
programa educativo especial, pues la Secretaría de Educación y Cultura del
municipio de Soacha, no manifestó oportunamente, dentro del proceso de la
referencia, que se encuentra en imposibilidad absoluta para garantizar el derecho
fundamental a la educación al agenciado.
Con base en ello, la Sala
ordenará que se preste el servicio de educación especial al menor y se brinden
las condiciones necesarias para el acceso al mismo, esto es, el pago del
servicio de transporte de ser necesario y los materiales de trabajo en clase
sean necesarios para garantizar de manera integral y completa su derecho
fundamental a la educación.
c. Debido proceso
Con relación a la presunta vulneración del derecho al
debido proceso por la demora injustificada en la realización de la audiencia de
imputación de cargos, la Sala considera que, de conformidad con las pruebas
aportadas y valoradas en esta revisión, el proceso llevado a cabo por la
Fiscalía Segunda Local del municipio de Soacha ha sido desarrollado de manera
diligente, dentro de los plazos establecidos por la ley y en armonía con la
metodología establecida para la conducta investigada.
En el caso objeto de estudio, el tipo penal que la
parte actora pretendía se imputara al actor era lesiones personales culposas,
conducta que de conformidad con el artículo 175 del Código de Procedimiento
Penal, modificado por el
artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, podía ser investigada por un período de dos
años, a partir del conocimiento, por parte de la Fiscalía, del hecho que generó
su intervención: “Parágrafo. La Fiscalía tendrá un término
máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis
para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación.
Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o
cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por
delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito
especializado el término máximo será de cinco años”[185].
Como el hecho que suscitó la
investigación ocurrió el 14 de junio de 2012, el plazo para imputar cargos al
ciudadano Carlos Humberto Lozano Manjarrés venció el 14 de junio de 2014, fecha
para la cual se había desistido de la acción penal como se observa en el
material probatorio:
“En efecto, el día 19 de mayo de 2014, acudió al
Despacho de la Fiscalía 2 Local de Soacha, la señora Claudia Patricia Clavijo
Arias, en calidad de madre y representante legal de la víctima ANDRES FABIAN
NUÑEZ CLAVIJO y en compañía del apoderado de las víctimas DR. JESUS DAVID SOTO
PARRA, en calidad de querellante y de otra parte como querrellado se hizo
presente el señor CARLOS HUMBERTO LOZANO MANJARRES en compañía del Dr. KENNETH FRANCIS
HENRIQUEZ MARTINEZ, quienes realizaron un acuerdo conciliatorio.
El acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes,
se encuentra debidamente suscrito por quienes intervinieron en él, y en el
mismo la señora CLAUDIA PATRICIA CLAVIJO y el Dr. JESUS DAVID SOTO PARRA, en
calidad de apoderado y Representante de Víctimas, reciben tres (3) títulos
valores (letras de cambio) como medio de pago y en dicho acuerdo también
presentaron Desistimiento de la acción Penal y manifestando que en caso de
incumplimiento por parte del querellado acudirían a las Jurisdicción Civil.”[186].
Así las cosas, la Sala concluye que no se vulneraron
los derechos fundamentales de Andrés Fabián Núñez Clavijo por parte de la
Fiscalía General de la Nación, toda vez que esa entidad demostró que efectuó
actividad investigativa y citó a tres audiencias de conciliación, actuando de
manera diligente, dentro del plazo que la ley le faculta para valorar los
hechos y las pruebas con anterioridad a la imputación del delito de lesiones
personales culposas.
De otra parte, tampoco se probó vulneración alguna por
parte de Seguros del Estado S.A., pues esa entidad actuó de conformidad con las
obligaciones que le generan este tipo de sucesos “efectuó
4 pagos al Hospital de Kennedy con ocasión del siniestro, por los gastos en que
incurrió para la atención del agenciado por un valor total de nueve millones
cuatrocientos ochenta y un mil pesos ($9.481.000)”[187]. Así las cosas, esa compañía no está facultada para ordenar pagos
relacionados con la prestación de servicios de salud, como lo establece el
Decreto 4747 de 2007, es decir, en atenciones de víctimas por accidentes de
tránsito, pues ellos actúan como administradoras de recursos de un plan de
beneficios, de conformidad con la Sentencia T-111 de 2003.
Finalmente, la Sala desestimará el argumento según el
cual el ciudadano Carlos Humberto Lozano Manjarrés, vulneró los derechos
fundamentales del accionante, pues de conformidad con lo expuesto en esta
sentencia, su accionar fue objeto de estudio de la Fiscalía General de la
Nación, trámite en el cual se concluyó que la parte actora desistía de la
acción penal.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos decretada por medio de
Auto del cinco (5) de agosto de dos mil catorce (2014), proferido por la Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional, para decidir el asunto de la
referencia.
SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE
las sentencias proferidas por la Subsección A de la
Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veintidós (22)
de noviembre de dos mil trece (2013) en primera instancia y por la Subsección B
de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el trece (13) de febrero de dos
mil catorce (2014) en sede de apelación, mediante los cuales se resolvió la
acción de tutela promovida por la Luz Marina Arias Páez como agente oficiosa de
su nieto Andrés Fabián Núñez Clavijo contra la Fiscalía General de la Nación,
las entidades Seguros del Estado y Salud Total E.P.S., y el ciudadano Carlos
Humberto Lozano Manjarrés y en su lugar CONCEDER sus derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la educación.
TERCERO: ORDENAR a Salud Total E.P.S.,
que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta sentencia, autorice y asigne
una cita médica al joven Andrés Fabián
Núñez Clavijo en la cual se
efectúe una valoración completa sobre su actual estado
de salud. Así mismo, a partir de su diagnóstico, deberá autorizar de manera
inmediata el suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas
de rehabilitación y realización de exámenes de diagnóstico, así como todo otro
componente que el médico tratante valore como necesario para el
restablecimiento de su salud, a los cuales no podrán oponerse consideraciones
respecto a la inclusión del servicio dentro del P.O.S. u otras consideraciones
de orden administrativo.
CUARTO:
ORDENAR a Salud Total E.P.S., que dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia,
autorice y entregue una silla de ruedas, una silla de baño y un colchón
antiescaras, en condiciones óptimas y en consideración a sus necesidades
específicas, al menor Andrés Fabián Núñez
Clavijo.
QUINTO:
ORDENAR a Salud Total
E.P.S., que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, autorice y preste el servicio de transporte al
joven Andrés Fabián Núñez Clavijo, desde
su residencia hasta la I.P.S., que le sea asignada para asistir a todas las
citas médicas que le sean programadas para el tratamiento de su patología.
SEXTO:
ORDENAR a Salud Total
E.P.S., que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, EXONERE del pago de copagos, cuotas
moderadoras o cualquier otro pago que se genere por los tratamientos,
procedimientos, medicamentos e insumos, que requiera el menor Andrés Fabián
Núñez Clavijo con ocasión a su patología y durante todo el tiempo que persista
la misma.
SÉPTIMO: ORDENAR
a la Secretaría de Educación y Cultura del
municipio de Soacha que preste el servicio de educación especial y
personalizada al menor Andrés Fabián Núñez Clavijo, de conformidad con las
indicaciones, recomendaciones y necesidades específicas que su médico tratante
en psicología y neuropsicología, considere pertinente, para la recuperación de
su salud, por medio de las instituciones de las cuales dispone para tal
propósito. En el evento, en que tal entidad no cuente con un centro de
educación que cumpla con las especificaciones proferidas por el médico
tratante, deberá suscribir un contrato con una entidad que satisfaga
completamente con tales requerimientos.
Una vez
presentado el concepto por parte del médico tratante, la Secretaría de
Educación y Cultura del municipio de Soacha dispondrá de quince (15) días
calendario para informar a la familia sobre las opciones educativas disponibles
para Andrés Fabián Núñez Clavijo, quienes en compañía de su médico tratante
decidirán cuál de las opciones propuestas es de su preferencia.
Si ninguna
de las instituciones propuestas por la Secretaría de Educación y Cultura del
municipio de Soacha cumple con las especificaciones proferidas por el médico
tratante, esa entidad deberá suscribir el contrato referido en esta orden en un
plazo no superior a sesenta (60) días calendario posteriores a la notificación
de esta sentencia.
La Secretaría de Educación
y Cultura además deberá garantizar las condiciones materiales necesarias para
acceder al servicio de educación de manera plena, esto es, deberá proporcionar
servicio de transporte de ser necesario, así como todos los materiales, libros
de texto, cuadernos y cualquier elemento que sea necesario para la
rehabilitación y educación del menor Andrés Fabián Núñez Clavijo.
OCTAVO: ORDENAR
a Salud Total E.P.S., que dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, autorice el servicio
de enfermería tiempo completo al menor Andrés Fabián Núñez Clavijo, para que lo
acompañe en su lugar de residencia y en el lugar donde tendrá lugar el programa
de educación especial personalizada.
NOVENO:
ORDENAR a Salud Total E.P.S.
que programe un plan de seguimiento al estado de salud del joven Andrés Fabián
Núñez Clavijo, que incluya controles periódicos y valoración por especialista
para analizar la evolución de su enfermedad.
DÉCIMO:
CONFIRMAR el fallo proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el
trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014) en segunda instancia, mediante
el cual se resolvió la acción de tutela promovida por la Luz Marina Arias Páez
como agente oficiosa de su nieto Andrés Fabián Núñez Clavijo contra la Fiscalía
General de la Nación, las entidades Seguros del Estado y Salud Total E.P.S., y
el ciudadano Carlos Humberto Lozano Manjarrés, ÚNICAMENTE por las
razones expuestas en esta sentencia, relativas a la inexistencia de mora
judicial por parte de la Fiscalía Segunda del municipio de Soacha, la
responsabilidad de Seguros del Estado S.A., y la vulneración de garantías
fundamentales al menor por parte del ciudadano Carlos Humberto Lozano
Manjarrés.
DÉCIMO
PRIMERO: DECLARAR que la Fiscalía Segunda del
municipio de Soacha, Seguros del Estado S.A., y Carlos Humberto Lozano
Manjarrés, no vulneraron los derechos fundamentales del menor Andrés Fabián
Núñez Clavijo, en los términos expuestos en esta sentencia.
DÉCIMO
SEGUNDO: RECONOCER que Salud Total E.P.S., puede
recobrar en el FOSYGA las sumas de dinero en las que incurra y que no sean su
obligación, para garantizar el tratamiento integral al joven Andrés Fabián
Núñez Clavijo, previa presentación de la respectiva cuenta de cobro y
verificación por parte del FOSYGA de la prestación de los servicios
relacionados en la misma.
DÉCIMO TERCERO: Por Secretaría LÍBRESE la comunicación prevista
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (e)
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (e)
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
A
LA SENTENCIA T-791/14
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS para brindar atención integral exige que el juez de
tutela valore ciertos criterios que elimine el carácter general y futuro de la
prestación que se concede (Salvamento parcial de voto)
DERECHO A LA
EDUCACION INCLUSIVA DE PERSONA EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a Secretaría de Educación prestar servicio de educación
especializada, debió apoyarse en datos ciertos sobre las dificultades y necesidades
de joven con discapacidad permanente (Salvamento parcial de voto)
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Octava de
Revisión, procedo a explicar las razones que me impiden acompañar, en su
integridad, el fallo de la referencia.
Mi disenso, como explicaré a continuación, tiene que ver con dos
aspectos puntuales: con el hecho de que la Sentencia T-791 de 2014 no
haya identificado ni resuelto el dilema constitucionalmente relevante en
relación con la infracción del derecho fundamental a la salud de Andrés Fabián
y con que le haya imputado a la Secretaría de Educación y Cultura de Soacha una
responsabilidad en la vulneración de su derecho a la educación, tras vincularla
al trámite constitucional en condición de accionada, pese a que no hay indicios
de que dicha entidad haya llevado a cabo alguna conducta trasgresora de ese
derecho fundamental. Paso, entonces, a precisar mis objeciones al
respecto.
1. En la oportunidad correspondiente, le
advertí a la Sala que los problemas jurídicos formulados no lograban reflejar
el debate que planteaba la acción de tutela. Me opuse, por ello, a que la
Sentencia T-791 de 2014 se propusiera establecer si una EPS vulnera el derecho
fundamental a la salud “cuando se niega a autorizar procedimientos que un
usuario necesita, argumentando que no se encuentran en el POS”,  pese a
que, en realidad, el estudio de la eventual infracción del derecho a la salud
de Andrés Fabián exigía resolver dos interrogantes concretos, como, de hecho,
lo hicieron los fallos objeto de revisión: i) si Salud Total podía
negarse a autorizar los insumos y los servicios No Pos solicitados en la tutela
(silla de ruedas, silla de baño, colchón antiescaras, transporte y enfermería) porque
no habían sido prescritos por el médico tratante y porque su ausencia no
representaba una amenaza para los derechos fundamentales de Andrés Fabián y ii)
si podía negarse a brindarle el tratamiento integral de su enfermedad,
sobre el supuesto de que este podía ser sustituido por las alternativas POS,
como lo estableció su comité técnico científico.
2.  El fallo del que me aparto no respondió a esos interrogantes, no se
pronunció sobre lo alegado por la EPS, sobre el dictamen del Comité Técnico
Científico ni sobre lo decidido por los jueces de instancia. Tampoco justificó
la orden de brindar el tratamiento integral, pese a que, en reciente decisión
(T-619 de 2014[188]),
esta misma Sala de Revisión advirtió que la orden de prestar un tratamiento
integral exige que el juez de tutela valore ciertos criterios que eliminen el
carácter general y futuro de la prestación que se concede, es decir, que eviten
que la orden que se imparta se torne indeterminada. Esto implica describir las
patologías del paciente, las prestaciones que requiere para su diagnóstico y
recuperación y otros aspectos relevantes para el efecto, como su calidad de
sujeto de especial protección. La Sentencia T-791 de 2014 no satisface esas
cargas mínimas[189],
siendo esto lo que me impide acompañarla.
3. Mi segunda objeción con el fallo tiene que ver con que le haya
atribuido a la Secretaría de Educación y Cultura de Soacha una responsabilidad
en la infracción del derecho fundamental a la educación de Andrés Fabián, pese
a que no se vislumbra, a partir de los referentes fácticos y del material
probatorio al que se alude en el fallo, algún indicio que conduzca a atribuirle
a dicha entidad alguna acción u omisión trasgresora de los derechos
fundamentales amparados. La sentencia no indica, siquiera, que la agente
oficiosa de Andrés, la señora Luz Marina Arias, se hubiera pronunciado al
respecto. La señora Arias solicitó que se le brindara a Andrés atención en un
instituto especial para jóvenes con condiciones de salud similares. No alegó,
en ningún momento, que hubiera acudido a la Secretaría de Educación y Cultura
de Soacha con ese objetivo, ni que esta se hubiera negado a brindarle el
servicio.
4. En esos términos, considero que la decisión de vincular a la
Secretaría al trámite constitucional como accionada fue arbitraria. Lo mismo
opino respecto de las órdenes que se le impartieron en relación con la garantía
del derecho a la educación de Andrés Fabián, solamente, con fundamento en que
“no manifestó la imposibilidad absoluta” de garantizar ese derecho. A mi
juicio, lo que en ese sentido se resuelve redunda en una trasgresión del debido
proceso de la Secretaría, cuya respuesta debió ser requerida, en ejercicio de
las amplias facultades con que cuenta el juez constitucional para el efecto.
5. Por último, estimo que la orden de prestarle el servicio de
educación personalizada al agenciado debió apoyarse en datos ciertos sobre las
dificultades que ha tenido para continuar sus estudios, su situación actual de
salud y sus necesidades concretas. La ausencia de una labor de recaudo
probatorio consecuente con la importante tarea que cumple esta corporación en
el trámite de revisión de tutelas me impide acompañar las órdenes que en ese
sentido se impartieron.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Folio 30.
[2]
Folio 10.
[3]
Folio 6.
[4] Folio 19.
[5] Folio 30.
[6] Folio 33.
[7] Folio 33-34.
[8] Cuaderno Anexo 1. Folio 47.
[9]Folio 40 - 41 del cuaderno de segunda
instancia.
[10]Folio 11 - 15 del cuaderno de segunda
instancia.
[11] Folio 3.
[12] Folio 7.
[13] Folio 8.
[14] Folio 9.
[15] Folio 10 y 12.
[16] Folio 11.
[17] Folio 13.
[18] Folio 15 – 16.
[19] Folio 17.
[20] Folio 19.
[21] Folio 20.
[22] Folio 21.
[23] Folio 22 - 23.
[24] Folio 24 – 28.
[25] Folio 102.
[26] Folio 103.
[27] Folio 104 – 106.
[28] Folio 107.
[29] Copia del proceso penal correspondiente al
expediente 257546108002201280947, donde aparece como indiciado Carlos Humberto
Lozano Manjarrés, por el delito de lesiones culposas contra el menor Andrés
Fabián Núñez Clavijo (68 folios).
[30] Cuaderno dos. Folio 1 – 4.
[31] Cuaderno dos. Folio 23.
[32] Cuaderno dos. Folio 24.
[33] Cuaderno dos. Folio 26.
[34] Cuaderno dos. Folio 25.
[35] Cuaderno dos. Folio 9 – 11.
[36] Cuaderno dos. Folio 15.
[37] Cuaderno dos. Folio 27.
[38] Cuaderno dos. Folio 31.
[39] Cuaderno dos. Folio 37.
[40] Cuaderno dos. Folio 40.
[41] Cuaderno dos. Folio 48.
[42] Cuaderno dos. Folio 50.
[43] Cuaderno dos. Folio 62.
[44] Cuaderno dos. Folio 66 – 67.
[45] Cuaderno dos. Folio 70 – 71.
[46] Cuaderno dos. Folio 69.
[47] Folio 140.
[48] Folio 141.
[49] Folio 142.
[50] Folio 143.
[51] Folio 144.
[52]
Folio 28.
[53] Folio 142 – 143.
[54] Folio 146 – 147.
[55] Cuaderno Corte. Folio 14.
[56] Cuaderno Corte Folio 36 – 42.
[57]
Cuaderno Corte. Folio 44.
[58] La Sala reiterará las consideraciones
expuestas en la sentencia T- 054 de 2014.
[59] Ver Sentencia T-724 de 2004 M.P. Rodrigo
Escobar Gil
[60] Énfasis añadido.
[61] Énfasis añadido.
[62] Corte Constitucional, Sentencia T-531 de
2002.
[63] Decreto 2591 de 1991. Artículo 10. Legitimidad e interés. La
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán
ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. || Artículo 46.
Legitimación. || El Defensor del Pueblo podrá sin perjuicio del derecho que
asiste a los interesados, interponer la acción de tutela en nombre de cualquier
persona que se lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión.
Artículo 47. Parte. Cuando el Defensor del Pueblo interponga la acción de
tutela será, junto con el agraviado, parte en el proceso.
[64] Ver sentencia T-859 de 2003. Para entonces, se acudió a los
criterios dogmáticos establecidos en la sentencia T-227 de 2003 para resolver
que el derecho a la salud es fundamental. Allí se señaló que son derechos
fundamentales: “(i) aquellos derechos
respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii)
todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la
dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”. La tesis del derecho a la salud como
fundamental, ha sido considerablemente reiterada en las Sentencias T-760 de 2008, T-820 de 2008, T-999 de 2008, T-184 de
2011, T-321 de 2012 y T-214 de 2013, entre otras.
[65] Sentencia T-760 de 2008.
[66]  El derecho a la
salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y
depende de esos derechos, que se enuncian en la Carta Internacional de
Derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al
trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no
discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada,
al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y
circulación. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales
del derecho a la salud. Cfr. Sentencia T-355 de 2012 y T-214 de 2013, entre
otras.
[67] Aunque las observaciones
generales no tienen carácter vinculante, deben entenderse como parámetros para
el cumplimiento de los tratados suscritos por Colombia. Así, por ejemplo, la
Observación General No. 14 que desarrolla el Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece unas directrices para el “disfrute
del más alto nivel posible de salud”, estipulada en el artículo 12 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
[68] La Corte Constitucional
ha entendido que los tratados y convenios internacionales a los que hace
referencia el artículo 93 superior, integran la Carta Política en la medida en
que sus disposiciones tienen la misma jerarquía  normativa de las reglas contenidas
en el texto constitucional. Tales preceptos internacionales complementan la
parte dogmática de la Constitución, conformando el llamado bloque de
constitucionalidad, que  está constituido por aquellas normas y principios
que sin aparecer expresamente en el articulado de la Constitución, han sido
integrados a ella por diversas vías, incluyendo el reenvío que la misma Carta
realiza a través del artículo 93 superior. El bloque de constitucionalidad no
solamente está integrado por las normas protectoras de los derechos humanos,
sino también en los casos de conflicto interno o externo, por aquellas que
componen el llamado Derecho Internacional Humanitario (DIH), por lo que la
figura  ha logrado conciliar en nuestro sistema jurídico el principio de
la supremacía de la Constitución con el reconocimiento de la prelación en el
orden interno de los tratados internacionales referidos (Art. 93
C.P.), y para que opere la prevalencia de tales instrumentos internacionales
en el orden interno, es necesario que se den dos supuestos a la vez:  de
una parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de la otra que sea de
aquellos cuya limitación se prohíba durante los estados de excepción. Sentencia
C-240 de 2009.
[69] Firmado por el Estado
colombiano el 21 de diciembre de 1966, ratificado el 29 de octubre de 1969 e
incorporado mediante la Ley 74 de 1968.
[70] Ver párrafo introductorio.
[71] Párrafo 12. Observación General No. 14.
[72] Con independencia de
referencias precisas en medidas provisionales y en opiniones consultivas,
resultan relevantes las siguientes sentencias: Caso Furlan y Familiares
Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2012, Serie C No. 246; Caso Vera y otra Vs. Ecuador.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de
mayo de 2011, Serie C No. 226; Caso Comunidad Indígena Xákmok  Kásek
Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto
de 2010, Serie C No. 214; Caso Albán Cornejo y otros Vs. Ecuador.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2007,
Serie C No. 171, y Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de
julio de 2006, Serie C No. 149.
[73] Cfr. Caso Comunidad
Indígena Xákmok Kásek, supra; Caso Comunidad Indígena
Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17
de junio de 2005, Serie C No. 125; Caso "Instituto de Reeducación
del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004, Serie C No. 112, y Caso
de los "Niños de la Calle"(Villagrán Morales y Otros) Vs. Guatemala.
Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63.
[74] Cfr. Caso Díaz Peña
Vs .Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de19 de mayo de 2011. Serie C No. 226; Caso Vera y otra, supra; Caso
Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218; Caso
del Penal Miguel Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, y Caso "Instituto de
Reeducación del Menor".
[75] Cfr. Corte
Interamericana de Derechos Humanos caso Suárez peralta vs. Ecuador. Sentencia
de 21 de mayo de 2013. Voto recurrente Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot.
[76] Ibíd.
[77]
"Artículo 42. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la
libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno [...]".
[78]
"Artículo 35. I. El Estado, en todos sus niveles, protegerá el
derecho a la salud, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la
calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso gratuito de la población a
los servicios de salud. II. El sistema de salud es único e incluye a la
medicina tradicional de las naciones y pueblos indígena originario campesinos".
[79]
"Artículo 196. La salud es un derecho de todos y un deber del
Estado, garantizado mediante políticas sociales y económicas que tiendan a la
reducción del riesgo de enfermedad y de otros riesgos y al acceso universal e
igualitario a las acciones y servicios para su promoción, protección y
recuperación".
[80]
"Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son
servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas
el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las
políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y
ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes
a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de
salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con
participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la
atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda
persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su
comunidad".
[81]
"Artículo 46. […]Los consumidores y usuarios tienen derecho a la
protección de su salud,  ambiente, seguridad e intereses económicos; a
recibir información adecuada y  veraz; a la libertad de elección, y a un
trato equitativo. El Estado apoyará los  organismos que ellos constituyan
para la defensa de sus derechos. La ley  regulará esas materias".
[82]
"Artículo 19.  La Constitución asegura a todas las personas: …
9. El derecho a la protección de la salud. El Estado protege el libre e
igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la
salud y de rehabilitación del individuo. Le corresponderá, asimismo, la
coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud. Es deber
preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud,
sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y
condiciones  que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones
obligatorias. Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al
que desee acogerse, sea éste estatal o privado…".
[83]
"Artículo 32. La salud es un derecho que garantiza el
Estado, cuya realización  se vincula al ejercicio de otros derechos, entre
ellos el derecho al agua, la  alimentación, la educación, la cultura
física, el trabajo, la seguridad social,  los ambientes sanos y otros que
sustentan el buen vivir. El Estado garantizará este derecho mediante políticas
económicas, sociales,  culturales, educativas y ambientales; y el acceso
permanente, oportuno y  sin exclusión a programas, acciones y servicios de
promoción y atención  integral de salud, salud sexual y salud
reproductiva. La prestación de los  servicios de salud se regirá por los
principios de equidad, universalidad,  solidaridad, interculturalidad,
calidad, eficiencia, eficacia, precaución y  bioética, con enfoque de
género y generacional".
[84]
"Artículo 65. La salud de los habitantes de la República constituye un
bien público. El Estado y las personas están obligados a velar por su
conservación y restablecimiento".
[85]
"Artículo 93. Derecho a la salud. El goce de la salud es
derecho fundamental del ser humano, sin discriminación alguna". ||
"Artículo94. Obligación del Estado, sobre salud y asistencia
social. El Estado velará por la  salud y la asistencia social de
todos los habitantes. Desarrollará, a través de sus  instituciones,
acciones de prevención, promoción, recuperación, rehabilitación,
coordinación y las complementarias pertinentes a fin de procurarles el más
completo  bienestar físico, mental y social".
[86]
"Artículo 19. El Estado tiene la obligación absoluta de garantizar el
derecho a la vida, la salud y el respeto de la persona humana de todos los
ciudadanos sin distinción alguna, de conformidad con la Declaración Universal
de los Derechos del Hombre".
[87]
"Artículo 145. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. El
deber de todos participar en la promoción y preservación de la salud personal y
de la comunidad. El Estado conservará el medio ambiente adecuado para proteger
la salud de las personas".
[88]
"Artículo 4. Toda persona tiene derecho a la protección de la
salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios
de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades
federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la
fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución". Véase el reciente
estudio de Carbonell, José y Carbonell, Miguel, El derecho a la salud: una
propuesta para México, México, UNAM-IIJ, 2013.
[89]
"Artículo 59. Los nicaragüenses tienen derecho, por igual, a la
salud. El Estado establecerá las  condiciones básicas para su promoción,
protección, recuperación y rehabilitación. Corresponde al Estado dirigir y
organizar los programas, servicios y acciones de salud y  promover la
participación popular en defensa de la misma. Los ciudadanos tienen la
obligación de acatar las medidas sanitarias que se determinen".
[90]
"Artículo 109. Es función esencial del Estado velar por la  salud de
la población de la República. El individuo, como parte  de la comunidad,
tiene derecho a la promoción, protección,  conservación, restitución y
rehabilitación de la salud y la obligación  de conservarla, entendida ésta
como el completo bienestar físico, mental y social".
[91]
"Artículo 68. Del derecho a la salud. El Estado protegerá y
promoverá la salud como derecho fundamental de la persona y en interés de la
comunidad. Nadie será privado de asistencia pública para prevenir o tratar
enfermedades, pestes o plagas, y de socorro en los casos de catástrofes y de
accidentes. Toda persona está obligada a someterse a las medidas sanitarias que
establezca la ley, dentro del respeto a la dignidad humana".
[92]
"Artículo 70. Todos tienen derecho a la protección de su salud, la
del medio  familiar y la de la comunidad así como el deber de
contribuir a su promoción y  defensa. La persona incapacitada para velar
por sí misma a causa de una  deficiencia física omental tiene derecho al
respeto de su dignidad y a un régimen  legal de protección, atención,
readaptación y seguridad".
[93]
"Artículo 61.- Derecho a la salud. Toda persona tiene derecho a la
salud integral. En consecuencia: 1)El Estado debe velar por la protección de la
salud de todas las personas, el acceso al agua potable, el mejoramiento de la
alimentación, de los servicios sanitarios, las condiciones higiénicas, el
saneamiento ambiental, así como procurar los medios para la prevención y
tratamiento de todas las enfermedades, asegurando el acceso a medicamentos de
calidad y dando asistencia médica y hospitalaria gratuita a quienes la requieran;
2) El Estado garantizará, mediante legislaciones y políticas públicas, el
ejercicio de  los derechos económicos y sociales de la población de
menores ingresos y, en  consecuencia, prestará su protección y asistencia
a los grupos y sectores  vulnerables; combatirá los vicios sociales con
las medidas adecuadas y con el  auxilio de las convenciones y las
organizaciones internacionales".
[94]
"Artículo 36.- Toda persona tiene derecho a una buena salud. El
Estado promoverá el cuidado general de la salud mediante la mejora sistemática
de las condiciones de vida y de trabajo y dará información sobre la protección
de la salud".
[95]
"Artículo 44.- El Estado legislará en todas las cuestiones
relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento
físico, moral y social de todos los habitantes del país.
Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de
asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los
medios de prevención y de asistencia tan solo a los indigentes o carentes de
recursos suficientes." (énfasis añadido)
[96]
Artículo 83.- La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado,
que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y
desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar
colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la
protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su
promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de
saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios
internacionales suscritos y ratificados por la República."
[97] Sentencia T-201 de 2014.
[98] Cfr. Sentencia T-201 de
2014.
[99]
Sentencia T-206 de 2013.
[100]
Ibíd.
[101]
Sentencias T-170 y 663 de 2010.
[102]
Sentencia T-206 de 2013.
[103] Constitución
Política, artículo 50: “Todo niño menor de un año que no esté cubierto
por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir
atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del
Estado. La ley reglamentará la materia.”
[104] Cfr. Sentencia T-201 de
2014.
[105] Ver: sentencia T-859 de 2003
[106]Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones,
entre ellas en la sentencia T-076 de 2008, T-631 de 2007, T-837 de 2006, en
este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un
servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S..., se estaría
frente a la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, no es
necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para
satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela
(…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen
subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal
Total y Colporragia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser
cancelada por el accionante. Próximamente, se sancionará la ley estatutaria por
la cual se regula el derecho fundamental de salud, que fue revisada por
la Corte en la Sentencia  C-313/14.
[107] Sentencia T-575 de
2013.
[108] Ibíd.
[109] Sentencia
T-575 de 2013.
[110] Ibíd.
[111] Frente a este requisito, esta Corporación, en la sentencia T-044 de 2007, señaló que “no basta con que el
accionante cuente con los recursos para sufragar el medicamento requerido, sino
que se hace necesario que el juez valore si con la compra de este se compromete
el derecho al mínimo vital para acceder a un nivel de vida digno”. Además,
en la sentencia T-1024 de
2010, se estableció que “el
asunto de la incapacidad económica está condicionado a la sana crítica que de
las pruebas haga el juez, factor que debe nutrirse de las reglas en la materia,
las cuales parten de un principio general de inexistencia de una tarifa legal al
respecto y la ubicación de la carga de la prueba en cabeza de la E.P.S. o
E.P.S.-S correspondiente. Consideración adicional se hace respecto de la
presunción, en cabeza de los beneficiarios del SISBEN, sobre su falta de
capacidad de pago”.
[112]
Sentencia T-760 de 2008.
[113]
Sentencia T – 760 de 2008.
[114]
Ibíd.
[115]
Ibíd.
[116] En sentencia T 683 de 2003, se expuso que en la acción de
tutela, no existe tarifa legal para que el acciónate pruebe la incapacidad
económica que alega. La Corte Constitucional ha precisado que los medios
probatorios señalados en la sentencia SU-819 de 1999 no son taxativos, y que el
accionante dispone de completa libertad para utilizar otros medios probatorios
que estén a su alcance, para demostrar que no tiene los medios económicos
suficientes para pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio
médico determinado. En el mismo sentido, ver también la sentencia T-906 de
2002.
[117]
Sentencia T-150 de 2012.
[118] Cfr. Sentencia T-289 de
2013, en la cual se reitera lo expuesto en Sentencia T-760 de 2008.
[119] Sentencia T-760 de
2008.
[120]
Ver Sentencia T-970 de 2008, cuya posición es reiterada en la Sentencia T-388
de 2012.
[121] Cfr.
Sentencia T-418 de 2013.
[122]
Sentencia T-050 de 2010.
[123] Cfr. Sentencias T-760
de 2008; T-050 de 2010, T-047 de 2010, T-717 de 2009;
T-725 de 2007; T-020 de 2013, T-468 de 2013, T-201 de 2014.
[124] Continuidad: Toda
persona que habiendo ingresado al Sistema General de Seguridad Social en Salud
tiene vocación de permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo
cuando esté en peligro su calidad de vida e integridad.
[125] Al respecto ver en
otras la Sentencia T-214 de 2013.
[126] Cfr. Sentencia T-418 de
2013. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos
a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios
de promoción, protección y recuperación de la salud || Corresponde al Estado
organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los
habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo
en los términos y condiciones señalados en la ley. || Los servicios de salud se
organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con
participación de la comunidad.
[127] Cfr. Sentencia T-1198
de 2003, cuya posición ha sido reiterada en las sentencias T-164 de 2009, T-479
de 2012, T-505 de 2012 y T-214 de 2013, entre otras.
[128] Ver Sentencia T-214 de
2013, en la que se ratifica lo considerado en la Sentencias T-140 de 2011 y
T-573 de 2005, respecto a que la buena fe constituye el fundamento la confianza
legítima, y garantiza que a los usuarios del servicio de salud no les sea
suspendido su tratamiento una vez haya iniciado.
[129] Estos se encuentran
consagrados en el artículo 83 de la Constitución Política, como se transcribe a
continuación: “Las actuaciones de los particulares
y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe,
la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”
[130]
Sentencia T-586 de 2008.
[131] Entre otras Sentencias T-060 de 1997, T-829 de 1999,
T-680 de 2004, T-170 de 2002 y T-380 de 2005.
[132]
En el presente capítulo se reiterarán las consideraciones de
la sentencia T-395 de 2014.
[133] Ibíd.
[134] Cfr. Sentencia T-339 de
2013
[135] Sentencia T-173 de 2012.
[136] Ibíd.
[137] Ver al respecto las sentencias T-884 de 2003, T-739 de 2004, T-223 de
2005, T-905 de 2005, T-1228 de 2005, T-1087 de 2007, T-542 de 2009, T-550 de
2009 y T-736 de 2010.
[138]
Sentencia T-395 de 2014.
[139]“Por la cual se establece el Manual de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud.”
[140] La Unidad de Pago por Capitación (U.P.C.) es el valor
per cápita que reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud a cada
E.P.S. por la organización y garantía de la prestación de los servicios de
salud contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, sin distinción o segmentación
alguna por niveles de complejidad o tecnologías específicas.  La U.P.C.
tiene en cuenta los factores de ajuste por género, edad y zona geográfica, para
cubrir los riesgos de ocurrencia de enfermedades que resulten en demanda de
servicios de los afiliados a cualquiera de los regímenes vigentes en el país.
Fuente:
http://www.minsalud.gov.co/salud/P.O.S./Paginas/Proyecto-P.O.S.-U.P.C.aspx.
En la sentencia C-978 de 2010 se explicó con claridad
el concepto de la U.P.C., en los siguientes términos:  “La jurisprudencia de
esta Corporación ha destacado la relevancia de la denominada Unidad de Pago por
Capitación –U.P.C.-, en tanto eje del  equilibrio financiero del Sistema
General de Seguridad Social en Salud. La U.P.C. es un valor per capita que paga
el Estado a la E.P.S. “por la organización y garantía de la prestación de los
servicios incluidos” en el P.O.S. para cada afiliado. Esta unidad se establece
en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos
cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de
calidad, tecnología y hotelería, y será definida por la Comisión de Regulación
en Salud –CRES-,[esta entidad fue suprimida con la expedición del Decreto
2560 de 2012 y las funciones expuestas en este comentario fueron asumidas por
el Ministerio de Salud y Protección Social] ente que recogió algunas de las
funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud -CNSSS- , teniendo
en cuenta para ello los estudios técnicos hechos por el Ministerio de Salud
(hoy Ministerio de Protección Social). De esta manera, para cubrir los costos
de los servicios que ofrece el Sistema de Seguridad Social en Salud a sus
usuarios, el legislador diseño la Unidad de Pago por Capitación –U.P.C.- para
el régimen contributivo y la U.P.C.-S para el subsidiado, como valor fijo
mediante el cual se unifican los costos del paquete básico de los servicios en
salud que ofrece el sistema: el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) para el contributivo
y el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.-S) para el subsidiado. Así, se entiende
que la U.P.C. corresponde, en uno y otro régimen, al valor del aseguramiento
per cápita que da derecho al usuario a recibir del sistema la atención en salud
que requiera, dentro de los parámetros del P.O.S., independientemente de su
capacidad económica y de su aporte al sistema. Para el efecto, mensualmente
cada E.P.S. recibe, por cada afiliado el valor de una U.P.C. o U.P.C.-S, que
proviene de las cotizaciones de trabajadores y empleadores en el caso del
régimen contributivo, y parcialmente subsidiada por el Sistema de Salud, en el
del Régimen Subsidiado de Salud. Tal como lo ha destacado la jurisprudencia de
esta Corte, la Unidad de Pago por Capitación no representa simplemente el
pago por los servicios administrativos que prestan las E.P.S., sino que plasma,
en especial, el cálculo de los costos para la prestación del servicio de salud
en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, lo cual significa “la
prestación del servicio en condiciones de homogenización y optimización”. Dicha
unidad es el reconocimiento de los costos que acarrea la puesta en ejecución
del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) por parte de las Empresas Promotoras de
Salud. De este modo, la U.P.C. tiene carácter parafiscal, puesto que su
objetivo fundamental es financiar en su totalidad la ejecución del P.O.S. De
ahí que la Corte haya considerado que la U.P.C. constituye la unidad de medida
y el cálculo de los mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social
en Salud requiere para cubrir, en condiciones de prestación media, el servicio
de salud tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.”
[141]
Cfr. Sentencia T-395 de 2014.
[142] El artículo 42 del Acuerdo 029 de 2011, establece: “Transporte o traslado de pacientes. El Plan Obligatorio de Salud incluye el
transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de
servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos,
teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución
en donde están siendo atendidos, que requieran de atención de un servicio no
disponible en la institución remisora. El servicio de traslado cubrirá el medio
de transporte disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente,
con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de
la remisión, de conformidad con la normatividad vigente. Parágrafo. Si a
criterio del médico tratante el paciente puede ser atendido por otro prestador,
el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del Plan
Obligatorio de Salud. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención
domiciliaria”.
[143] Sentencia T-173 de 2012.
[144]
Reiterada por la Sentencia T-057 de 2013.
[145]
Ley 100 de 1993. Artículo 153, numeral 4º.
[146]
Énfasis añadido.
[147]
Sentencia T-688 de 2010.
[148]
Artículo 8.1
[149] Caso Salvador Chiriboga
Vs. Ecuador., Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala., Caso Genie Lacayo Vs.
Nicaragua., Caso Forneron e Hija Vs. Argentina, Caso González Medina y
familiares Vs. República Dominicana, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs.
Bolivia, Caso Vélez Loor Vs. Panamá, Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala.,
Caso López Mendoza Vs. Venezuela., Caso Fleury y otros Vs. Haití., Caso Atala
Riffo y Niñas Vs. Chile., Caso Pacheco Teruel y otros Vs. Honduras
[150] Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador: 67. Con respecto al principio del
plazo razonable contemplado en el artículo 8.1 de la Convención Americana, este
Tribunal ha establecido que es preciso tomar en cuenta tres elementos para
determinar la razonabilidad del plazo en el que se desarrolla un proceso: a)
complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c) conducta de
las autoridades judiciales”. Cfr. Caso Tibi, supra nota 20, párr. 175; Caso
Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 141;
y Caso 19 Comerciantes, supra nota 15, párr. 190. En igual sentido cfr. Wimmer
v. Germany, no. 60534/00, §23, 24 Febrero 2005; Panchenko v. Russia, no.
45100/98, § 129, 08 Febrero 2005; y Todorov v. Bulgaria, no. 39832/98, § 45, 18
Enero 2005.
[151]
Sentencia T-647 de 2013.
[152]
Sentencia C-425 de 2008.
[153] Énfasis
añadido.
[154] De
conformidad con el artículo 35 del Código de Procedimiento Penal Ley 906 de
2004, los jueces especializados conocen exclusivamente de: 1. Genocidio.
2. Homicidio agravado. 3. Lesiones personales agravadas. 4. Los delitos contra
personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario. 5.
Secuestro extorsivo o agravado. 6. Desaparición forzada. 7. Apoderamiento de
aeronaves, naves o medio de transporte colectivo. 8. Tortura. 9. Desplazamiento
forzado. 10. Constreñimiento ilegal. 11. Constreñimiento para delinquir
agravado. 12. Hurto de hidrocarburos o sus derivados cuando se sustraigan de un
oleoducto, gasoducto, naftaducto o poliducto, o que se encuentren almacenados
en fuentes inmediatas de abastecimiento o plantas de bombeo. 13. Extorsión en
cuantía superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales
vigentes. 14. Lavado de activos cuya cuantía sea o exceda de cien (100)
salarios mínimos legales mensuales. 15. Testaferrato cuya cuantía sea o exceda
de cien (100) salarios mínimos legales mensuales. 16. Enriquecimiento ilícito
de particulares cuando el incremento patrimonial no justificado se derive en
una u otra forma de las actividades delictivas a que se refiere el presente
artículo, cuya cuantía sea o exceda de cien (100) salarios mínimos legales
mensuales. 17. Concierto para delinquir agravado. 18. Entrenamiento para
actividades ilícitas. 19. Terrorismo. 20. Administración de recursos relacionados
con actividades terroristas. 21. Instigación a delinquir con fines terroristas.
22. Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos con fines
terroristas. 23. Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso
privativo de las fuerzas armadas. 24. Empleo, producción y almacenamiento de
minas antipersonales. 25. Ayuda e inducción al empleo, producción y
transferencia de minas antipersonales. 26. Corrupción de alimentos, productos
médicos o material profiláctico con fines terroristas. 27. Conservación o
financiación de plantaciones ilícitas cuando la cantidad de plantas exceda de
8.000 unidades o la de semillas sobrepasen los 10.000 gramos. 28. Tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes, agravada según el numeral 3 del
artículo 384 del mismo código. 29. Destinación ilícita de muebles o inmuebles
cuando la cantidad de droga elaborada, almacenada o transportada, vendida o
usada, sea igual a las cantidades a que se refiere el literal anterior. 30.
Delitos señalados en el artículo 382 del Código Penal cuando su cantidad supere
los cien (100) kilos o los cien (100) litros en caso de ser líquidos. 31.
Existencia, construcción y utilización ilegal de pistas de aterrizaje.
[155]  Art.
1 “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser
humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le
sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad” // Artículo
28 “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación
y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad
de oportunidades ese derecho, deberán en particular (…)”.
[156]
Artículo 24.
[157]
Ver Sentencia T-826 de 2004.
[158] Sentencia T-139 de
2013. Además pueden consultarse las sentencias T-495 de 2012,
T-1248 de 2008 y T-608 de 2007, entre otras.
[159] Sentencia
T-109 de 2012.
[160]
Sentencia T-139 de 2013.
[161]
Artículo 2º de la Convención sobre las personas con
discapacidad.
[162]
Excluir a la persona de la comunidad.
[163]
Sentencia T-109 de 2012.
[164]
Ibíd.
[165]
Sentencia T-974 de 2010.
[166]
Sentencia T-443 de 2004.
[167]
Cfr. Sentencia T-139 de 2013.
[168] Sentencias T-792 de 2007, T-189 de 2009,
T-265 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010, entre otras
[169] Sentencia T-158 de 2006. Reiterada por la
sentencia T-691 de 2009.
[170] Sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006,
T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de
2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras.
[171] Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006,
T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006,
T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009,
entre otras.
[172] Sentencia T-594 de 2008. En el mismo
sentido sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006,
T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras.
[173] En este sentido las sentencias T-016 de
2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de
2006, T-1084 de 2006, T-593 de 2007, T-792 de 2007, T-189 de 2009, T-265 de
2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010, entre otras.
[174] Sentencia T-328 de 2010
[175] Folio 30.
[176]
Supra página 45.
[177]
Supra página 37.
[178] Registro Civil de Nacimiento 29387909 de
Gabriela Núñez Clavijo aportado por su progenitora. (fl.140)
[179] Registro Civil de Nacimiento 29387915 de
Lizeth Núñez Clavijo aportado por su progenitora. (fl. 141)
[180] Recibo del servicio de acueducto
correspondiente al periodo facturado de abril 13 a junio 11 de junio de 2014,
estrato 1. Folio 143.
[181]
Folio 20.
[182] Folio 144.
[183]
Folio 28.
[184]
Folio 25.
[185] Énfasis
añadido.
[186]
Cuaderno Corte. Folio 40.
[187] Cuaderno Anexo 1. Folio 47.
[188]
M.P. María Victoria Sáchica.
[189]
El fallo se limita a indicar que Andrés Fabián ha sido tratado
con fisioterapia, sicología, neurología y fonoaudiología y que el médico
tratante consideró que tales tratamientos eran insuficientes.