C-100-18
Sentencia C-100/18
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación
CONCEPTO DE VIOLACION EN
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes
PRINCIPIO DE CERTEZA
TRIBUTARIA-Casos en que se vulnera
PRINCIPIO DE CERTEZA DE LA OBLIGACION TRIBUTARIA-Alcance
PRINCIPIO DE CERTEZA Y LEGALIDAD DEL
TRIBUTO-No violación a pesar de que uno de los elementos del tributo no
esté determinado en la ley pero si sea determinable
Referencia: Expediente D-12209
Demanda de inconstitucionalidad
contra el parágrafo (parcial) del artículo 8 de la Ley 1738 de 2014 “Por
medio de la cual se prorroga la Ley 418 de 1997, prorrogada  y modificada por
las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010”
Demandante: Marlyn Carolina Rivera
Martínez
Magistrado Ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de
octubre de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y de los trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere
la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad, que contemplan los artículos 40.6,
241.4 y 242.1 de la Constitución, la ciudadana Marlyn Carolina Rivera Martínez demandó el parágrafo (parcial) del artículo 8
de la Ley 1738 de 2014, “Por medio de la cual se prorroga la Ley 418 de
1997, prorrogada  y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de
2006 y 1421 de 2010”[1].
2.
Mediante auto de julio
12 de 2017, la Corte Constitucional admitió la demanda. Ordenó comunicar el
inicio del proceso al Presidente del Congreso de la República, al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Transporte, al Ministerio de Minas
y Energía, al Ministerio de Defensa Nacional y al Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo. Invitó a participar a varias entidades y organizaciones. Dio
traslado al Procurador General de la Nación y fijó en lista el proceso, para
que los ciudadanos intervinieran como impugnadores o defensores de la
disposición demandada[2].
1.
Norma
demandada
3.
La siguiente es
la transcripción del artículo 8 de la Ley 1738 de 2014, en la que se resalta el
aparte demandado, conforme a su publicación en el Diario Oficial 49.369 de
diciembre 18 de 2014:
“LEY 1738 DE 2014
(diciembre 18)
Por medio de la cual se prorroga la
Ley 418 de 1997, prorrogada  y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de
2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
[…]
Artículo 8o. De la vigencia y
derogatoria de la ley. La presente
ley tiene una vigencia de cuatro (4) años a partir de la fecha de su
promulgación y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias y el
penúltimo inciso del artículo 6o de la Ley 1106 de 2006.
Parágrafo. No
estarán sometidos a la vigencia de la presente ley y tendrán una vigencia de
carácter permanente los artículos 5o y 6o de la Ley
1106 de 2006, y los artículos 6o y 7o de la Ley 1421 de 2010”.
2.
Solicitud
4.
La demandante
solicitó la declaratoria de inexequibilidad del aparte resaltado, pues
consideró que desconocía el inciso 1° del artículo 338 de la Constitución.
3.
Cargo
5.
La demandante
señaló que el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1738 de 2014 no podía otorgar “carácter
de permanente a un tributo contenido en la Ley 1106 de 2006, y cuya vigencia se
había agotado desde el 30 de Diciembre [sic] de 2013”, dado que la
Ley 1430 de diciembre 29 de 2010 (que prorrogó la vigencia de esta disposición
por 3 años, hasta el 29 de diciembre de 2013) había derogado tácitamente la
prórroga prevista en la Ley 1421 de diciembre 21 de 2010 (que había previsto
una prorrogó de la disposición por 4 años, hasta el 21 de diciembre de 2014)[3].
Por tanto, indicó que si el legislador hubiese considerado adecuado dar
continuidad al tributo contenido en la Ley 1106 de 2006 habría debido “reproducir
el citado artículo 6 de la Ley 1106 del 2006, o expedir una Ley totalmente
nueva en la cual se definieran todos los elementos que integran el tributo,
estos son: Sujeto Activo, Sujeto Pasivo, Hecho Generador, Base Gravable y
Tarifa”[4].
Solo de esta forma, en interpretación de la demandante, la disposición habría
satisfecho la exigencia dispuesta en el inciso 1° del artículo 338 de la
Constitución.
4.
Intervenciones
6.
El término de
fijación en lista[5]
transcurrió entre el 8[6]
y 22[7]
de mayo de 2018.
4.1.
Intervenciones
relacionadas con la aptitud del cargo
7.
La mayoría de los
intervinientes solicitaron la declaratoria de exequibilidad de la disposición,
sin hacer una referencia explícita acerca de la aptitud o no del cargo de
inconstitucionalidad. Solo 4 intervinientes solicitaron a la Corte que se
declarara inhibida, como consecuencia de la ineptitud sustancial del cargo. De
todo esto da cuenta el siguiente cuadro:
Posturas de los intervinientes en
relación con la aptitud del cargo
El cargo no es apto
El cargo es apto
Solicitaron la exequibilidad y
supusieron la aptitud del cargo
Contraloría
General de la República
Federación
Colombiana de Municipios
Ministerio
de Hacienda y Crédito Público
Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN–
Departamento
Nacional de Planeación
Academia
Colombiana de Jurisprudencia
Ministerio
de Defensa Nacional
Agencia
Nacional de Infraestructura –ANI –
Instituto
Nacional de Vías –Invías–
Aeronáutica
Civil
Agencia
Nacional de Hidrocarburos –ANH–
Ministerio
de Transporte
Instituto
Colombiano de Derecho Tributario –ICDT–
Universidad
Externado de Colombia
Procurador
General de la Nación
8.
Las razones de la
solicitud de inhibición propuestas por los intervinientes fueron 3:
9.
i) Para los ministerios de Hacienda y
Crédito Público y de Defensa Nacional el cargo carecía de claridad, al
ser contradictorio. La demandante señaló que la disposición acusada omitía
contemplar la totalidad de los elementos del tributo, a pesar de que a la
disposición que remitía (artículo 6 de la Ley 1106 de 2006) contenía tales
elementos, en su integridad. Para estos intervinientes, además, esta razón
suponía considerar que el cargo carecía de certeza, pues de lo
prescrito por la disposición demandada sí era posible derivar los elementos del
tributo, en la medida en que remitía a los señalados en el artículo 6 de la Ley
1106 de 2006.
10.
ii) Para el DNP y los ministerios de
Hacienda y Crédito Público y de Defensa Nacional el cargo carecía de certeza
al recaer sobre una proposición jurídica inexistente y derivada de manera
subjetiva. De manera errónea, la demandante infirió que el artículo 338 de la
Constitución exigía como condición de constitucionalidad la vigencia de la
disposición a la cual se remitía para integrar los elementos del principio de
certeza tributaria. Estos intervinientes también consideraron que este
argumento suponía el desconocimiento de las exigencias de especificidad y
pertinencia del cargo.
11.
iii) Para los ministerios de Hacienda y
Crédito Público y de Defensa Nacional el cargo carecía de pertinencia,
pues proponía a la Corte un problema jurídico relativo a la eficacia de una
disposición, que no a su constitucionalidad. En particular, para el DNP el
planteamiento de la demanda era un asunto “estrictamente relacionado con la
eficacia jurídica o los efectos jurídicos obligatorios de la disposición”,
que no de los elementos de la obligación tributaria de que trata el artículo
338 de la Constitución.
4.2.
Intervenciones
relacionadas con el mérito del cargo
12.
La totalidad de
los intervinientes solicitaron la declaratoria de exequibilidad de la
disposición, a partir de las siguientes dos razones:
13.
i) La Ley 1738 de 2014 otorgó carácter
permanente a una disposición que se encontraba vigente. Dado esto, no era
necesario que el Legislador hubiese fijado, de nuevo, los elementos de la “contribución de los
contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones”, pues podían identificarse a partir de la remisión
normativa que la disposición demandada hacía al artículo 6 de la Ley 1106 de
2006. Las razones para considerar que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 se
encontraba vigente fueron las siguientes:
14.
En primer lugar,
la Ley 1421 de 2010 era especial en relación con la Ley 1430 de 2010 y, por
tanto, no fue derogada; dado esto, la Ley 1738 de 2014 prorrogó una disposición
vigente[8].
Las razones que plantearon los intervinientes para fundamentar la especialidad de
la Ley 1421 de 2010 en relación con la Ley 1430 de 2010 variaron sutilmente, y
fueron las siguientes:
15.
a) La Ley 1421 de 2010 era una norma de
orden público, que primaba sobre una tributaria (Ley 1430 de 2010)[9].
16.
b) El objeto de la Ley 1421 de 2010 “es
la búsqueda de la convivencia pacífica, facilitar el diálogo y la suscripción
de acuerdos con organizaciones armadas al margen de la ley, como lo establece
la ley original: la Ley 418 de 1997”[10],
a diferencia del objeto de la Ley 1430 de 2010 que es general, en relación con
un recaudo tributario.
17.
c) La Ley 1421 de 2010 contempla “un
marco regulatorio especial y la segunda una preceptiva de orden general”[11].
18.
d) La Ley 1421 de 2010 “tenía como
principal finalidad prorrogar las normas contenidas en la Ley 418 de 1997,
incluyendo la contribución de obra pública”, mientras que el propósito de
la Ley 1430 de 2010 era regular “una variedad de materias tributarias, con
lo cual se convierte en una norma de carácter general relacionada con normas
sustanciales y procedimentales del sistema tributario”[12].
19.
En segundo lugar,
la Ley 1430 de 2010 no derogó de manera expresa la disposición de la Ley 1421 de
2010 que había prorrogado la vigencia del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, y
no era posible derivar “de la intención del legislador plasmada en las
gacetas del congreso al momento de expedir las leyes 1430 y 1421 de 2010; y,
1738 de 2014” la de derogar tácitamente lo dispuesto por la Ley 1421 de
2010[13].
20.
En tercer lugar,
la prórroga que hizo la Ley 1430 de 2010 fue adicional a la que había hecho la
Ley 1421 de 2010 al artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, por tal razón, “la
PRÓRROGA de la vigencia de la Ley 1421 de 2010, solo comenzaría a contarse a
partir del 21 de diciembre de 2014 y se extendería entonces hasta el 20 de
diciembre de 2017”[14].
21.
ii) Con independencia del problema
relativo a si la “contribución de los contratos de obra pública o concesión de
obra pública y otras concesiones” se encontraba vigente para el
momento en que se le otorgó efectos permanentes, la disposición demandada no habría
desconocido lo dispuesto por el inciso 1° del artículo 338 de la Constitución,
por las siguientes razones:
22.
En
primer lugar, la totalidad de los elementos del tributo era posible
identificarlos “de
modo cierto e indiscutible a través de la referencia que hace al artículo 6 de
la Ley 1106 de 2006”,
lo cual era consecuente con la jurisprudencia constitucional, en particular lo
dispuesto en las sentencias C-690 de 2003 y C-1153 de 2008[15],
C-287 de 2009, C-569 de 2009, C-891 de 2012, C-114 de 2006, C-602 de 2015[16].
23.
En segundo lugar,
“prima facie, el legislador puede válidamente revivir un tributo que no se
encuentra en vigor, simplemente haciendo mención a la norma que la consagraba”[17].
24.
En tercer lugar,
para el Procurador General de la Nación, la Constitución no proscribe “revivir
normas derogadas a través de una referencia que posea expresamente dicha
intención. Si bien podría ser más aconsejable la reproducción integral de
texto, las discrepancias en torno al mejor proceder técnico legislativo no son
suficientes para viciar el contenido de la Ley”[18].
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
25.
La Corte
Constitucional es competente para conocer de la presente demanda de conformidad
de lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución Política.
2.
Estructura
de análisis del caso
26.
La estructura de
análisis del caso consta de dos partes: el estudio de aptitud del único cargo
propuesto (problema jurídico de procedibilidad) y, solo en caso de que este se
supere, el de los problemas jurídicos sustanciales del caso.
3.
Problema
jurídico de procedibilidad: aptitud del único cargo propuesto por
desconocimiento del principio de certeza tributaria
27.
En especial, a
partir de la sentencia C-1052 de 2001, la jurisprudencia constitucional ha considerado
como exigencias mínimas y generales de los cargos de inconstitucionalidad las
de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia. De conformidad
con aquella, su alcance ha sido el siguiente:
“En línea con
lo anterior, en las Sentencias C-1052 de 2001 y C-856 de 2005, la Corte precisa
el alcance de los mínimos argumentativos de claridad, certeza, especificidad,
pertinencia y suficiencia, al decir que hay claridad cuando existe un hilo
conductor de la argumentación que permite comprender el contenido de la demanda
y las justificaciones en las cuales se soporta; hay certeza cuando la demanda
recae sobre una proposición jurídica real y existente y no en una que el actor
deduce de manera subjetiva, valga decir, cuando existe una verdadera confrontación
entre la norma legal y la norma constitucional; hay especificidad cuando se
define o se muestra cómo la norma demandada vulnera la Carta Política; hay
pertinencia cuando se emplean argumentos de naturaleza estrictamente
constitucional y no estirpe legal, doctrinal o de mera conveniencia; y hay
suficiencia cuando la demanda tiene alcance persuasivo, esto es, cuando es
capaz de despertar siquiera una duda mínima sobre la exequibilidad de la norma
demandada”[19].
28.
El cargo
propuesto por el demandante es el siguiente: la disposición acusada desconoce
el inciso 1º del artículo 338 de la Constitución al otorgar carácter permanente
a un tributo contenido en una disposición que no se encuentra vigente (“contribución de los
contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones”, artículo 6 de la Ley 1106 de 2006).
29.
Para la Sala el
cargo es apto al satisfacer las exigencias mínimas y generales de un cargo de
inconstitucionalidad.
30.
El cargo es claro
en la medida en que el cuestionamiento de la parte actora no es relativo a si
la disposición a la que remite el artículo demandado contiene la totalidad de
los elementos de la obligación tributaria, sino a que no es válido para el
Legislador remitir a una disposición no vigente. En consecuencia, dado que se
trata de un “nuevo tributo” es exigible del Legislador la predeterminación de
la totalidad de los elementos de la obligación tributaria, contenidos en el
artículo 338 constitucional. Dado este alcance, no son de recibo las razones
propuestas por los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Defensa
Nacional para fundamentar la falta de claridad del cargo.
31.
El cargo es cierto
dado que el cuestionamiento que plantea la parte actora es posible
derivarlo de manera directa de la disposición demandada, puesto que el
parágrafo del artículo 8 de la Ley 1738 de 2014 sí otorga carácter permanente
al artículo “6o de la Ley 1106 de 2006”. Dado esto, también es posible
inferir que en caso de que dicho carácter permanente lo sea en relación con una
disposición no vigente, es plausible considerar que dicha remisión pueda considerarse
inconstitucional, al no satisfacer las exigencias del inciso 1º del artículo
338 constitucional. Por tanto, no son admisibles las razones propuestas por el
DNP y los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Defensa Nacional para
fundamentar la falta de certeza del cargo.
32.
El cargo es específico
al poder derivarse de la siguiente cadena de razones: i) la
expedición de un tributo exige que el Legislador establezca la totalidad de los
elementos de la obligación tributaria, en los términos del inciso 1º del artículo
338 constitucional; ii) este deber constitucional se omite cuando el
Legislador otorga carácter permanente a un tributo que no se encuentra vigente;
iii) al haberse omitido este deber en la remisión normativa hecha al
artículo “6o de la Ley 1106 de 2006”, la expresión demandada debe declararse
inexequible.
33.
El cargo es pertinente
pues no se restringe a ser uno relativo a la vigencia de una disposición,
sino a considerar esta como una condición necesaria y previa para exigir las
condiciones de la obligación tributaria que exige el inciso 1° del artículo 338
constitucional. Por tal razón, no es admisible la fundamentación propuesta por
los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Defensa Nacional para
considerar que el cargo no satisface la exigencia de pertinencia.
34.
El cargo es suficiente
en la medida en que la fundamentación de las exigencias anteriores tiene
alcance persuasivo para imponer a la Sala el deber de valorar la presunta
contradicción, de orden constitucional, que formula contra el aparte demandado.
4.
Problema
jurídico sustancial: valoración del mérito del cargo propuesto
35.
El problema
jurídico sustancial que debe estudiar la Sala es el siguiente: si la expresión
“y 6º” contenida en el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1738 de 2014
vulnera el principio de certeza tributaria, que se deriva del inciso 1° del artículo
338 de la Constitución, al otorgar carácter permanente a un tributo contenido
en una disposición que no se encuentra vigente (“contribución de los
contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones”, artículo 6 de la Ley 1106 de 2006).
36.
El inciso 1º del
artículo 338 de la Constitución, por una parte, les atribuye al Congreso, a las
asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales
competencia impositiva. Por otra parte, de hacer uso de esta, tienen el deber
de fijar directamente “los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases
gravables, y las tarifas de los impuestos”.
37.
De aquella disposición
se ha derivado el principio de certeza de la obligación tributaria, según el
cual, la disposición que establece un tributo i) debe contener todos sus
elementos estructurales y ii) cada uno debe ser determinado con
suficiente claridad y precisión. Este principio, según la jurisprudencia
constitucional, persigue tres fines:
“(i) asegurar la
predeterminación de las cargas tributarias, de modo que los contribuyentes
cuenten con todos los elementos de juicio para conocer las causas y el monto de
sus obligaciones en esta materia; (ii) garantizar la seguridad jurídica; (iii)
evitar los abusos de las autoridades públicas, quienes podrían aprovechar la
indeterminación en el régimen tributario para fijar unilateral y caprichosamente
el alcance de los deberes en esta materia”[20].
38.
La disposición no
prohíbe al Congreso, a las asambleas departamentales o a los concejos
distritales y municipales remitir a otras disposiciones para determinar los
elementos estructurales del tributo. Una prohibición análoga tampoco es posible
derivarla del principio de certeza tributaria. Ahora, para que una remisión de
este tipo se ajuste a la disposición y al principio en cita es suficiente que
la disposición a la que se remita contenga o permita inferir la totalidad de
los elementos estructurales de la obligación tributaria que se pretende
estatuir, con claridad y precisión, de tal forma que satisfaga los fines que
protege el citado principio. Esta interpretación ha sido reiterada de manera uniforme
por parte de la jurisprudencia constitucional, a partir de la sentencia C-121
de 2006, con fundamento en estas dos ideas: la primera, que “sólo cuando la falta de
claridad sea insuperable, se origina la inconstitucionalidad de la norma que
determina los elementos de la obligación tributaria” y, la segunda, que, “no se
violan los principios de legalidad y certeza del tributo cuando uno de los
elementos del mismo no está determinado expresamente en la norma, pero es
determinable a partir de ella”[21].
39.
Para la Sala, en
el presente asunto, es discutible que “la contribución de los contratos de
obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones” (contenida en el
artículo 6 de la Ley 1106 de 2006)  no se encontrara vigente para el 18 de
diciembre de 2014, fecha de promulgación de la Ley 1738 de 2014, tal como lo plantearon
varios intervinientes.
40.
El
carácter discutible y, por tanto, no definitivo de dicha inferencia se
fundamenta en las siguientes tres alternativas interpretativas acerca de la
vigencia de dicha contribución, a partir del estudio de la vigencia de las
leyes que la prorrogaron (leyes 1421 y 1430, ambas de 2010) y de aquella que le
otorgó carácter permanente (Ley 1738 de 2014). De todo esto da cuenta el
siguiente cuadro:
Disposición
Ley 1421
de diciembre 21 de 2010.
“Artículo
1°. De la prórroga de lo ley. Prorróguese por el término de cuatro
(4) años, la vigencia de los artículos: […] 6° de la Ley 1106 de
2006”.
Ley
1430 de diciembre 29 de 2010.
“Artículo
53. De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra
pública y otras concesiones. Prorrógase por el término de tres (3) años
contados a partir de la promulgación de la presente ley, la vigencia del
artículo […] 6° de la Ley 1106 de 2006 […]”.
Ley
1738 de diciembre 18 de 2014.
“Artículo
8o. De la vigencia y derogatoria de la ley. […] Parágrafo. No
estarán sometidos a la vigencia de la presente ley y tendrán una vigencia de
carácter permanente los artículos 5o y 6o de la Ley
1106 de 2006 […]” (disposición demandada).
Alternativa
interpretativa 1[22] . La Ley
1430 de 2010 derogó de manera tácita la prórroga que de la
contribución hizo la Ley 1421 de 2010.
Fundamentos.
A pesar de que la Ley 1421 de 2010
prorrogó la vigencia de la contribución hasta el 21 de diciembre de 2014,
esta prórroga fue derogada por la Ley 1430 de 2010, que la restringió a un
periodo de 3 años. Por tanto, la contribución estuvo vigente hasta el
29 de diciembre de 2013.
Conclusión. La Ley
1738 de 2014 prorrogó una disposición no vigente (derogada).
Alternativa
interpretativa 2[23].
La Ley 1430 de 2010 no
derogó la prórroga que de la contribución había hecho la Ley 1421 de 2010.
Por tanto, se trata de una prórroga adicional.
Fundamentos.
La prórroga que hizo la Ley 1421 de
2010 de la contribución (por un término de 4 años) es independiente de la
prórroga adicional que de dicho tributo hizo la Ley 1430 de 2010 (por un
término de 3 años). Por tanto, la contribución tenía vigencia hasta el
29 de diciembre de 2017.
Conclusión. La Ley
1738 de 2014 prorrogó una disposición vigente.
Alternativa
interpretativa 3[24].
La Ley 1421 de 2010 es especial en
relación con la Ley 1430 de 2010. Por tanto, prevalece la vigencia que
le otorgó a la contribución la Ley 1421 de 2010.
Fundamentos.
Para efectos de la prórroga que
realizó a la contribución, la Ley 1421 de 2010 es especial en relación con la
Ley 1430 de 2010. Por tanto, la contribución se encontraba vigente hasta el hasta
el 21 de diciembre de 2014.
Conclusión. La Ley
1738 de 2014 prorrogó una disposición vigente.
41.
Tal como lo
plantearon varios intervinientes, es discutible que esta diversidad de
interpretaciones hubiese generado incertidumbre o una situación abusiva
por parte de las autoridades públicas, en el sentido de afectar los fines
que protege el principio de certeza tributaria, dado que, de manera temprana,
la autoridad competente para resolver este tipo de situaciones en la realidad,
la DIAN, propuso como razonable la tercera alternativa interpretativa citada,
en el concepto n.º 41622 del 14 de julio de 2014[25].
La tesis jurídica del citado concepto fue la siguiente: “La contribución de
los contratos de obra pública o concesión de obra pública consagrada en el
artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, se encuentra vigente hasta el 21 de
diciembre de 2014”[26].
42.
Dicha tesis la fundamentó
en el carácter especial del artículo 1 de la Ley 1421 de 2010, respecto del
artículo 53 de la Ley 1430 del mismo año, al considerar que la primera ley
establecía “un marco jurídico integral para proteger y tutelar el bien jurídico
del orden público y convivencia ciudadana y dotarlo del mecanismo de
financiación”, en tanto que la segunda ley se había limitado a modificar
varias disposiciones del Estatuto Tributario, “entre otras materias, en
impuesto sobre la renta, retención en la fuente, impuesto sobre las ventas,
impuesto al patrimonio, gravamen a los movimientos financieros, sanciones,
procedimiento tributario [… y] solamente en sus artículos 39 y 53 se
ocupa de la contribución de contratos de obra pública”[27].
Luego, con fundamento en el examen de “las ponencias para primero y segundo
debate, que hacen un recuento histórico de los antecedentes de la ley, al paso
que explican y justifican el proyecto que se convirtió en la Ley 1421 de 2010”[28]
determinó al carácter especialísimo y prevalente ya citado.
43.
De conformidad
con lo dispuesto por los artículos 890 (literales a y e)[29],
891 (literales a y b)[30],
907 (literal c)[31]
y 933[32]
del Estatuto Tributario, 264 de la Ley 223 de 1995[33]
y los artículos 19[34]
y 20 del Decreto 4048 de 2008 (este último modificado por el artículo 10 del
Decreto 1321 de 2011, en el que es especialmente relevante su parágrafo)[35],
la DIAN es la autoridad competente para determinar, mantener y velar por la
unidad doctrinal en la interpretación y aplicación de las normas tributarias,
en el proceso de determinación, recaudo y discusión administrativa de los
impuestos de su competencia.
44.
La interpretación
adoptada por dicha autoridad fue razonable, circunstancia que no solo se deriva
del apoyo a tal postura por parte de la mayoría de intervinientes en el proceso
de constitucionalidad (Federación Colombiana de Municipios, Contraloría General
de la República, ANI, Invías, Aeronáutica Civil, Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, DNP, Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Transporte y
Universidad Externado de Colombia), sino de la coherencia en la aplicación de
las reglas de resolución de antinomias normativas en que se fundamentó el concepto n.º 41622 del 14 de julio de
2014.
45.
En consecuencia,
para la Corte, dada la razonabilidad de la interpretación propuesta por la
autoridad competente en la materia, en cuanto a que el artículo 6 de la Ley
1106 de 2006 se encontraba vigente para el 18 de diciembre de 2014, no existe
duda acerca de los elementos estructurales de la “contribución de los
contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones”, a partir de la remisión que hace la
disposición demandada al artículo citado. La suficiente claridad y precisión
del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 para determinar los elementos
estructurales de la “contribución” no fue controvertida por ninguno de los intervinientes,
tampoco por la parte demandante, y es consecuente con la interpretación que de
la disposición ha hecho la jurisprudencia constitucional.
46.
Para varios de
los intervinientes, en particular los ministerios de Hacienda y Crédito Público
y de Defensa Nacional, la Academia Colombia de Jurisprudencia, la Universidad
Externado de Colombia, el ICDT y el Procurador General de la Nación, la
disposición a la que remite el aparte demandado (artículo 6 de la Ley 1106 de
2006) contiene la totalidad de los elementos del tributo al que otorga carácter
permanente.
47.
La demandante, de
hecho, hizo referencia a que hubiese sido suficiente que el Legislador
reprodujera, en una nueva disposición, el contenido del artículo 6 de la Ley
1106 de 2006 para deducir la compatibilidad de la hipotética nueva disposición
con la Constitución[36].
48.
Para la Corte, en
un obiter dictum de la sentencia C-930 de 2007, en la que analizó la
exequibilidad del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, por el presunto
desconocimiento del artículo 154 de la Constitución en el trámite de su
expedición, señaló: el Legislador “reguló de manera a tal punto detallada
que el artículo contiene la autorización legal de la exacción y define los
elementos del tributo”. En esta sentencia, seguidamente, la Corte detalló
la totalidad de los elementos de la obligación tributaria[37]
y luego señaló: “El artículo acusado no hace, entonces, una simple mención
de la contribución sobre obras públicas y otras concesiones, sino que regula en
forma directa los elementos del tributo y se ocupa de algunos otros aspectos”[38].
El apartado relativo a la descripción que realizó la Corte de la totalidad de
los elementos de la obligación tributaria fue reiterado por la Sala Plena en la
sentencia C-1153 de 2008[39],
al analizar uno de los cargos propuestos en contra del inciso 1º del artículo 6
de la Ley 1106 de 2006, por el presunto desconocimiento del artículo 338
constitucional, al no haber determinado de manera clara y expresa el hecho
gravable de la contribución que estatuía.
49.
En conclusión,
para la Sala Plena, la remisión que hizo el parágrafo del artículo 8 de la Ley
1738 de 2014 al artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, que se encontraba vigente para
el 18 de diciembre de 2014, para efectos de satisfacer las exigencias del
principio de certeza tributaria, no es contraria a lo dispuesto por el inciso
1° del artículo 338 de la Constitución.
5.
Síntesis
de la decisión
50.
La Corte
Constitucional analizó la demanda presentada en contra de la expresión “y 6º”
contenida en el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1738 de 2014. Luego de
considerar que el cargo era apto, estimó que el problema jurídico a resolver
era el siguiente: “si la expresión ‘y 6º’ contenida en el parágrafo del
artículo 8 de la Ley 1738 de 2014 vulnera el principio de certeza tributaria,
que se deriva del inciso 1° del artículo 338 de la Constitución, al otorgar
carácter permanente a un tributo contenido en una disposición que no se encuentra
vigente (‘contribución
de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras
concesiones’, artículo
6 de la Ley 1106 de 2006)”.
51.
La Sala consideró
discutible que “la contribución de los contratos de obra pública o concesión
de obra pública y otras concesiones” (contenida en el artículo 6 de la Ley
1106 de 2006) no se encontrara vigente para el 18 de diciembre de 2014, fecha
de promulgación de la Ley 1738 de 2014, tal como lo plantearon varios
intervinientes y lo conceptuó de manera temprana la DIAN, autoridad competente para resolver
este tipo de situaciones en la realidad, en el concepto n.º 41622 del 14 de
julio de 2014.
52.
En
consecuencia, a partir
de la remisión que realizó el aparte demandado al artículo 6 de la Ley 1106 de
2006, que se encontraba vigente para dicho momento (diciembre 18 de 2014), no
existía duda acerca de los elementos estructurales de la “contribución de los
contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones”. Esta no fue controvertida por ninguno de
los intervinientes, tampoco por la parte demandante, y fue consecuente con la
interpretación que de la disposición había hecho la jurisprudencia
constitucional, en las sentencias C-930 de 2007 y C-1153 de 2008.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE la expresión demandada, “y 6º”,
contenida en el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1738 de 2014, por el cargo
analizado en la parte motiva de esta sentencia.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase,
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con aclaración de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Impedimento aceptado
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA C-100/18
PRINCIPIO DE CERTEZA
TRIBUTARIA-No vulneración
(Aclaración de voto)
Referencia: Expediente D-12209.
Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido
En
atención a la decisión adoptada en el proceso de la referencia, me permito
presentar Aclaración de Voto, en el sentido de que, con independencia de que la
Sala hubiese considerado que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 estaba
vigente para la época en que el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1738 de 2014
le otorgó carácter permanente, también era posible fundamentar la exequibilidad
del aparte demandado al considerar que la remisión a una disposición, incluso
derogada, para determinar los elementos de un tributo, no desconocía per se el
principio de certeza tributaria o de certeza de la obligación tributaria, que
se derivaba del inciso 1° del artículo 338 de la Constitución, siempre que esta
disposición satisficiera las exigencias del citado principio.
De
haberse aplicado este razonamiento al caso concreto, también habría podido
colegirse la exequibilidad de la disposición demandada, dado que, i) aun
admitiendo como plausible que el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 se hubiese
encontrado derogado para el momento en el que el parágrafo del artículo 8 de la
Ley 1738 de 2014 le otorgó carácter permanente, ii) tal constatación no
era necesaria para resolver el cargo de inconstitucionalidad, iii) dado
de que a partir de la remisión normativa que contemplaba era posible
determinar, con suficiente claridad y precisión, la totalidad de los elementos
estructurales de la obligación tributaria que pretendía estatuir.
Atentamente,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Folios 1 a 9.
[2] La demanda se admitió mediante auto de ponente de
julio 12 de 2017 (folios 12 a 15). En este se suspendieron los términos del
trámite, “según lo ordenado en el Auto 305 de 2017, y hasta que la Sala
Plena ordene el levantamiento de dicha medida” (folio 14 reverso).
[3] Folio 8.
[4] Folio 8.
[5] Mediante el auto 257 de mayo 2 de 2018 (folios 191 a
192), la Sala Plena levantó la suspensión de términos decretada en este
proceso.
[6] Folio 193.
[7] Folio 259.
[8] Cfr., las intervenciones de la Federación Colombiana
de Municipios, Contraloría General de la República, DIAN, ANI, Invías,
Aeronáutica Civil, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, DNP y Ministerio
de Defensa Nacional.
[9] Cfr., la intervención de la Federación Colombiana de
Municipios.
[10] Folio 50, intervención de la Contraloría General de
la República.
[11] Folio 131 reverso, intervención de la Aeronáutica
Civil.
[12] Folio 186 reverso, intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
[13] Folios 81-82, intervención de la DIAN. En términos
semejantes se pronunció el Ministerio de Transporte.
[14] Folios 138 a 138 reverso, intervención de la ANH.
[15] Folios 85 y 86, intervención de la Academia Colombia
de Jurisprudencia. En términos semejantes se pronunciaron la Universidad
Externado de Colombia (folios 175 a 176) y el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
[16] Folios 182 vuelto a 183, intervención del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público.
[17] Folio 165, intervención del ICDT.
[18] Folio 266, concepto del Procurador General de Nación.
[19] Sentencia C-247 de 2017, reiterada en las sentencias
C-002 de 2018 y C-087 de 2018.
[20] Sentencia C-622 de 2015. Esta idea la fundamentó la
Sala Plena en las sentencias C-084 de 1995 y C-488 de 2000.
[21] Estas ideas han sido reiteradas en su mayoría como obiter
dictum y en algunas pocas como razones para la decisión del caso (ratio
decidendi), en las
sentencias: C-1153 de 2008, C-594 de 2010, C-437 de 2011, C-822 de 2011, C-891
de 2012, C-459 de 2013, C-621 de 2013, C-167 de 2014, C-449 de 2015, C-602 de
2015 y C-178 de 2016. Una fundamentación semejante ha realizado la jurisprudencia
constitucional, en las sentencias: C-114 de 2006, C-664 de 2009, C-903 de 2011,
C-514 de 2013, C-169 de 2014, C-585 de 2015, C-622 de 2015 y C-060 de 2018.
[22] Es la postura de la parte actora.
[23] Es el sentido de la intervención de la ANH.
[24] Es el sentido de las siguientes intervenciones:
Federación Colombiana de Municipios, Contraloría General de la República, DIAN,
ANI, Invías, Aeronáutica Civil, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, DNP y
Ministerio de Defensa Nacional.
[25] Cfr.,
en tal sentido, las intervenciones de la DIAN, Invías, Ministerio de
Transporte, Universidad Externado de Colombia y DNP.
[26] Folio
116, concepto aportado en la intervención del Invías.
[27] Ibíd.
[28] Folio
116, concepto aportado en la intervención del Invías.
[29] “Articulo 890. SUBDIRECCION JURÍDICA. Son
funciones de la Subdirección Jurídica: a) Determinar y mantener la unidad
doctrinal en la interpretación y aplicación de las normas tributarias, en el
proceso de determinación, recaudo y discusión administrativa de los impuestos
de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales; […] e)
Absolver las consultas escritas que formulen los funcionarios, los
contribuyentes y los gremios, relacionadas con la interpretación y aplicación
de las normas tributarias”.
[30] “Articulo 891. DIVISIÓN DE DOCTRINA TRIBUTARIA.
Son funciones de la División de Doctrina Tributaria: a) Velar por la unidad
doctrinal en lo relacionado con la aplicación de las normas tributarias y su
interpretación administrativa; || b) Absolver las consultas escritas tanto de
funcionarios como de particulares sobre la interpretación y aplicación general
de las normas tributarias”.
[31] “Articulo 907. DIVISIÓN JURÍDICA. Son funciones de
la División Jurídica: […] c) Asesorar en temas jurídicos a los
funcionarios de la respectiva administración y velar por la unificación de los
criterios en materia tributaria, de acuerdo con las interpretaciones adoptadas
por la unidad competente del Nivel Central”
[32] “Articulo 933. CONCEPTOS DE LA DIRECCIÓN GENERAL
DE IMPUESTOS NACIONALES. Los conceptos emitidos por la Dirección General de
Impuestos Nacionales sobre la interpretación y aplicación de la ley tributaria,
son de obligatorio cumplimiento para los funcionarios de la administración y su
desconocimiento acarreará sanción disciplinaria por mala conducta. || Las
Oficinas de Orientación al Contribuyente darán sus opiniones sobre casos
particulares en forma verbal, y dichas opiniones no obligan a quienes las
solicitan, ni a la Administración”.
[33] “ARTICULO 264. Los contribuyentes que actúen con
base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales podrán sustentar sus actuaciones en la vía
gubernativa y en la jurisdiccional con base en los mismos. Durante el
tiempo en que tales conceptos se encuentren vigentes, las actuaciones
tributarias realizadas a su amparo no podrán ser objetadas por las autoridades
tributarias. Cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cambie
la posición asumida en un concepto previamente emitido por ella deberá
publicarlo”.
La
segunda frase de la disposición fue declarada exequible en la sentencia C-487
de 1996. Para fundamentar su constitucionalidad, de un lado, en relación con el
carácter obligatorio de estos conceptos para la administración, señaló que esta
obedecía “al propósito de la unificación doctrinaria de los criterios
interpretativos de la ley tributaria, a la necesidad de otorgarles un grado
evidente de seriedad y certeza y evitar, por este medio, que la administración
pueda inducir voluntariamente en un error a los contribuyentes”, lo cual
era consecuencia del carácter vinculante de los principios de buena fe y
confianza legítima.
De
otro lado, en relación con la fuerza vinculante de los citados conceptos,
elemento orientador para determinar la constitucionalidad de la disposición,
señaló: “-De los términos
de la norma no se sigue que los conceptos constituyan actos decisorios de la
administración tributaria, pues, en principio, no tienen este carácter.
Evidentemente, por el hecho de que deban ser respetados internamente por los
funcionarios de aquélla como doctrina oficial, no se les cambia su condición
jurídica, ni impide que las decisiones que con fundamento en ellos expida la
administración se examinen y anulen por la autoridad judicial competente,
cuando contravengan los preceptos de la Constitución o de la ley. || Se insiste
en que dichos conceptos, son actos de carácter interno, no ejecutorios y que
carecen por consiguiente, en principio, de efectos decisorios frente a los
administrados, pero si eventualmente los tuvieren, serían, en la generalidad
de los casos, actos administrativos reglamentarios en el nivel último de
ejecución de la ley en sus aspectos técnicos y operativos, sujetos al control
de legalidad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. ||
-Contrariamente a lo que piensa la demandante, mirado desde el ángulo del
administrado, la emisión de un concepto de la Administración no lo obliga a
actuar de conformidad con lo que en él se expresa. Por lo tanto, no puede admitirse
que el concepto tenga una fuerza igual a la ley, simplemente contiene la
expresión de una opinión sobre la forma como ésta debe ser entendida o
interpretada. Aunque, como se dijo antes, aquél puede equipararse a una
decisión reglamentaria válida, con efectos decisorios, propia del poder de
instrucción, o con efectos concretos, según el caso. Y desde el punto de
vista de los funcionarios de la Administración tributaria, la obligación de no
objetar las actuaciones adelantadas por el contribuyente al amparo del
concepto, no se deduce del hecho de darle fuerza de ley a éste, que no lo
tiene, sino del valor que la norma acusada válidamente le asigna, sea que
tenga poder decisorio o no; dicha obligación, además, tiene sustento en
la observancia del principio de la buena fe y en el cumplimiento del deber
impuesto de aplicar la ley con base en los criterios definidos por los órganos
administrativos que tienen el poder de instrucción” (subrayas fuera de texto).
[34] Este artículo fue modificado por el artículo 9
del Decreto 1321 de 2011, y regula las funciones
de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.
[35] “Subdirección de Gestión Normativa y
Doctrina. Son funciones de la Subdirección de Gestión Normativa y
Doctrina, además de las dispuestas en el artículo 38 del presente decreto las
siguientes: […] Parágrafo. Los conceptos emitidos por la Subdirección de
Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica sobre la
interpretación y aplicación de las leyes tributarias, de la legislación
aduanera, en materia cambiaria o de derechos de explotación y gastos de
administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades
públicas del nivel nacional en asuntos de competencia de la Entidad, que sean
publicados, constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de
la DIAN y por ende de su obligatoria observancia”.
[36] Folio 8.
[37] Párrafo penúltimo del numeral 6 del acápite de
consideraciones.
[38] Último párrafo del numeral 6 del acápite de
consideraciones.
[39] Párrafo final del fundamento jurídico 4.5.