T-853-10
Sentencia T-853/10
Sentencia
T-853/10
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA Y DEVOLUCION DE SALDOS-Casos
en que se niega devolución de saldos de cuenta de ahorro individual y pago de
bono pensional por no haber cotizado semanas exigidas en las normas que le son
aplicables
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Derecho constitucional fundamental y su protección
por medio de la acción de tutela
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA Y LA DEVOLUCION DE SALDOS EN
EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Prestaciones
que actúan como sucedáneas de la pensión de vejez, cuando no se tienen los
requisitos
PRINCIPIO DE EQUIDAD-Criterio de interpretación de la ley ante la imposibilidad de los
sujetos de especial protección constitucional de cumplir con los requisitos del
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y MINIMO VITAL-Vulneración al exigir cotizar semanas faltantes y
completar el capital suficiente para obtener la pensión cuando se ha
manifestado la imposibilidad de seguir cotizando
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA Y DEVOLUCION DE SALDOS-Orden
de redimir y pagar bono pensional y reconocer y pagar la devolución de saldos
de la cuenta de ahorro individual de los actores
Referencia: expedientes T-2.706.373 y
T-2.714.387
Acciones de tutela instauradas por Manuel
Eduardo Palomino Ortiz contra la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y la Administradora de Fondos de Pensiones  ING
Pensiones y Cesantías y María Olinda Piedrahita Giraldo a través de apoderado
judicial contra la Administradora de Fondos de Pensiones BBVA Horizonte
Pensiones y Cesantías.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C.veintiocho (28) de octubre de dos mil diez
(2010).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle
Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela
proferidos en primera instancia por la Sala de Decisión No.1 del Tribunal
Administrativo de Sucre y en segunda instancia por la Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta del Consejo de Estado (expediente T-2.706.373) y
del fallo proferido en única instancia por el Juzgado Cuarto Penal Municipal
con funciones de Control de Garantías de
Manizales (Caldas) (expediente
T-2.714.387).
-
Acumulación
Los procesos T-2.706.373 y T-2.714.387 fueron
acumulados mediante auto del siete (7) de julio de dos mil diez (2010),
proferido por la Sala de Selección número Siete (7), por existir unidad de
materia y semejanza fáctica de los problemas jurídicos planteados en las
respectivas acciones de tutela.
I. ANTECEDENTES
Expediente T- 2.706.373 (Manuel Eduardo Palomino
Ortiz)
El señor Manuel Eduardo Palomino Ortiz de 67 años de
edad, el pasado veintinueve (29) de enero de dos mil diez (2010) interpuso
acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la vida,
a la dignidad humana y al mínimo vital, los cuales, en su opinión, han sido
vulnerados por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público y la Administradora de Fondos de Pensiones ING Pensiones y Cesantías,
de conformidad con los siguientes:
Hechos
1.- En el mes de octubre de 2009, solicitó ante la Administradora
de Fondos de Pensiones ING Pensiones y Cesantías el reconocimiento de su
pensión de vejez o la devolución de saldos y bono pensional con base en lo
dispuesto en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, por haber cumplido 67 años
de edad y además porque requiere de un ingreso económico ya que desde hace
varios años está desempleado.
2.- Señala el accionante que las entidades demandadas
negaron su petición. La Directora del Área Previsional de la AFP-ING Pensiones
y Cesantías, mediante oficios ABP09-0823 de octubre 26 de 2009 y ABP09-0892 de
noviembre 18 de 2009, argumentó que si bien cuenta con la edad de 67 años de
edad, a la fecha no presenta capital suficiente para acceder a la pensión.
Explica, además que en razón a la función que le corresponde, le informó a la
OBP que el peticionario superó considerablemente la edad para acceder al
beneficio.
3.- Afirma que mediante oficio 2.3 de fecha noviembre
17 de 2009, la Oficina de Bonos Pensionales, argumentó la negativa en lo
siguiente:
“A) No tengo derecho a que se me reconozca el beneficio de la Pensión
Mínima con base en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, toda vez que
para acceder a este derecho tendría que haber cotizado un mínimo de 1.150
semanas, de las cuales registro solo 213 semanas, faltándome para cumplir este
requisito cotizar 937 semanas, para eventualmente otorgárseme el beneficio de
la garantía de pensión mínima.
B) No cuento con el capital suficiente para poder negociar mi bono
pensional y obtener la pensión anticipada, por no cumplir el requisito
consagrado en el artículo 64 de la ley 100 de 1993.
C) No tengo derecho a la redención anticipada para devolución de
saldos por vejez conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de la ley 100 de
1993, argumentando que este derecho opera para quienes no hayan acumulado el
capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario
mínimo; debiendo esperar para la REDENCION ANTICIPADA PARA LA DEVOLUCION DE
SALDOS POR VEJEZ hasta la fecha de redención normal del bono pensional, que se
llevará a cabo el 17 de julio de 2013; finalmente manifiesta que en mi caso se
debe tener en cuenta que la fecha de redención normal del bono se causará, en
la fecha en que completaría 1000 semanas de vinculación laboral válida conforme
al artículo 20 del Decreto 1278 de 1995.”
4.- El petente asegura que solicitó la pensión de
vejez por encontrarse en una situación de extrema urgencia, toda vez que por su
edad no consigue empleo que le genere ingresos económicos para vivir, ni
tampoco tiene quien se los solvente, pues es  una persona sola y no está en
condiciones económicas para seguir cotizando al sistema.
5.- Afirma que la espera para acceder a la devolución
de saldos incluyendo el bono pensional pone en riesgo su derecho a la vida,
pues para esa época, dada su precaria situación económica, probablemente ya no
exista. Además considera con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
que se ha vulnerado su derecho al mínimo vital y el derecho que las personas de
su edad tienen a la devolución oportuna de los saldos y del bono pensional,
máxime cuando no están en condiciones de continuar cotizando como en su caso.
Solicitud de Tutela
6.- Con fundamento en los hechos narrados, el
ciudadano Manuel Eduardo Palomino solicitó además de la protección de sus
derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana que considera
vulnerados por parte de las demandadas, disponer que con base en el artículo 66
de la ley 100 de 1993 le sean devueltos los saldos aportados y el bono
pensional.
Respuesta de las entidades demandadas
Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
7.-
El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda mediante
oficio radicado en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Sucre el 5 de
febrero de 2010, respondió la acción de tutela de la referencia solicitando
denegar el recurso de amparo, en razón a que el accionante no tiene derecho a
la redención anticipada para devolución de saldos por vejez solicitada.
8.-
Previo a exponer las razones de su negativa, estima necesario integrar el
litisconsorcio necesario con la Administradora de Fondos de Pensiones ING, dada
la obligación legal que tiene para la expedición del cupón principal del bono
del afiliado y con el ISS, contribuyente en el bono pensional en su condición
de cuentapartista. Adicionalmente señala, con apoyo en jurisprudencia de la
Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia que la acción de tutela
no puede convertirse en instrumento que facilite pretermitir los procedimientos
legales.
9.-
Precisa en primer lugar en relación con la situación actual del bono pensional
del accionante, que se trata de un bono tipo “A”, en liquidación provisional
cuyo emisor es la Nación con el cupón principal y el ISS con participación de
cuota parte.
10.-
En segundo lugar explica que los criterios jurídicos que informan la posición
de la Oficina respecto de la situación del bono pensional del accionante fueron
expuestos con anterioridad a la AFP ING, de la siguiente forma:
·
El Bono Pensional del señor MANUEL EDUARDO PALOMINO ORTIZ se
redimirá normalmente el día 17 de julio de 2013.
·
La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público tiene máximo un mes para pagar el cupón principal y el cupón
del ISS.
·
Cuando la AFP I.N.G. reciba el monto del Bono Pensional en ese
momento hará nuevamente un análisis para determinar si el afiliado MANUEL
EDUARDO PALOMINO ORTIZ tiene derecho a pensión. También en ese momento, la AFP
I.N.G. verificará si cumple con los requisitos para obtener la Garantía de
Pensión Mínima.
·
Para efectos de la Garantía de Pensión Mínima el señor MANUEL
EDUARDO PALOMINO ORTIZ hoy NO cumple con uno de los requisitos básicos
señalados en el artículo 65ª de la Ley 100 de 1993: que el beneficiario hubiese
cotizado por lo menos 1150 semanas durante toda su vida laboral. Para el caso
del señor Manuel Eduardo palomino, y según los datos que nos suministra la AFP
ING, -solicitud de liquidación provisional del 17 de enero de 2010- la suma de
las semanas cotizadas, arroja un total de 213 semanas, lo que quiere decir que
el afiliado no cumple con el requisito legal esencial previo de tener 1.150
semanas cotizadas y le faltaría por cotizar 937 semanas, para eventualmente
otorgarle el beneficio de la Garantía de Pensión Mínima.
·
El señor MANUEL EDUARDO PALOMINO ORTIZ NO tiene derecho a la
redención anticipada para Devolución de Saldos por Vejez (Artículo 66 de la Ley
100 de 1993) porque el señor Manuel Eduardo palomino, nació el 09 de septiembre
de 1942, y hoy tiene 67 años y su bono pensional se redime el 17 de julio de
2013, fecha cuando completaría 1000 semanas de vinculación laboral válida
(Artículo 20 del Decreto 1748 de 1995). En este caso,  de acuerdo con lo
demostrado, TAMPOCO tendría derecho a que se le redima anticipadamente el bono
pensional por devolución  de saldos por vejez, puesto que hay devolución de
saldos cuando el beneficiario alcanza 62 años hombres o 57 las mujeres y no han
acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al
salario mínimo. En este momento de acuerdo con los cálculos efectuados con
los datos de la AFP, el accionante tendría capital suficiente para financiar
una pensión. Al respecto, la AFP debe determinar, si el valor del bono hoy,
más lo que tenga ahorrado en su cuenta, al proyectarlo al futuro, a fecha de
redención normal, determina que en ese momento si tendría derecho a una
pensión. El cálculo lo debe hacer la AFP para evitar que la persona cambie
una eventual pensión futura por una devolución de saldos hoy.
·
A la fecha, el producto de la hipotética negociación del bono
pensional del señor MANUEL EDUARDO PALOMINO ORTIZ no es suficiente aún para
financiar una pensión del 110% de un salario mínimo legal vigente (artículo 64
de la Ley 100 de 1993). Luego la eventual negociación del bono debe retrasarse
hasta la fecha en que el capital producto de dicha negociación sea suficiente
para otorgar una pensión anticipada en el Régimen de Ahorro Individual. La AFP
ING debe evaluar periódicamente para determinar en que momento se podría
financiar la pensión de vejez del beneficiario con el producto de la
Negociación del Bono Pensional adicionado con el capital de la cuenta de ahorro
individual del mismo, Si nunca se presentare ese evento, entonces el afiliado
debe esperar hasta la fecha de redención normal del bono pensional.
·
De acuerdo con todo lo expuesto (…), NO procede la REDENCION
ANTICIPADA del bono pensional del señor MANUEL EDUARDO PALOMINO ORTIZ para
otorgarle la devolución de saldos por veje3z.
·       La
Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de hacienda ha cumplido con sus
obligaciones respecto del bono pensional del señor MANUEL EDUARDO PALOMINO
ORTIZ actuando dentro de lo establecido por las normas vigentes de los bonos
pensionales.” (Negrillas del texto)
·
11.-
Por lo anterior solicita que no se autorice la devolución de saldos por vejez,
toda vez que un fallo en tal sentido iría en contravía de los derechos
fundamentales del accionante, pues estaría cambiando una eventual pensión a la
cual tendría derecho a partir del mes de julio de 2013, por la devolución de
los saldos hoy.
ING
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A.
12.-
El representante legal de ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
S.A., dio respuesta a la acción de tutela mediante escrito presentado de manera
extemporánea en el que indicó que pese a las gestiones adelantadas por la AFP, la
Oficina de Bonos Pensionales se niega a realizar la redención anticipada para
la devolución de los saldos por vejez, pues de acuerdo a los cálculos que esa
Oficina realizó el accionante puede tener derecho a la pensión.
13.-
Explica que frente a la decisión tomada por el Ministerio, la AFP guarda respeto,
puesto que no puede conminarla a la emisión anticipada, teniendo en cuenta que
ING Pensiones y Cesantías no emite ni expide los bonos, sino que según sus
funciones, realiza esa gestión en nombre del afiliado. Agrega que sólo puede
proceder a la devolución del capital acumulado en la cuenta de ahorro
individual, cuando cuente con el bono pensional.
14.-
Por último sostiene que tratándose de una reclamación relativa a una devolución
de saldos del valor de un bono pensional no emitido, la acción de tutela se
torna improcedente pues es claro que el actor cuenta con un mecanismo judicial
ordinario ante la jurisdicción ordinaria laboral para hacer valer sus
pretensiones.
Decisiones
judiciales objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
15.- La Sala de Decisión No.1 del Tribunal
Administrativo de Sucre, concedió el amparo solicitado. Ordenó a la AFP ING que
inicie el trámite correspondiente para la devolución de saldos que reclama el
actor y a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público relevar al accionante de su compromiso de cotizar 500 semanas al
régimen de ahorro individual, a fin de que éste pueda acceder a la devolución
del saldo reclamado.
16.- Concluyó el Tribunal que conforme a las sentencia
T-237 de 2008 y T-084 de 2006 proferidas por la Corte Constitucional, es
factible reconocer la devolución de saldos a que se refiere el artículo 66 de la
Ley 100 de 1993 a las personas que se encuentra en imposibilidad de seguir
cotizando para que las Administradoras de Fondos de Pensiones y la Oficina de
Bonos Pensionales les devuelvan los aportes y les reconozcan el valor de los
bonos pensionales, todo en el supuesto de no cumplir con los requisitos para
obtener una pensión mínima.
17.- De no existir normas como la Ley 100 de 1993 que
consagra en el artículo 61 la exclusión, el artículo 37 sobre indemnización
sustitutiva o la del artículo 66 sobre devolución de saldos, se caería en el
absurdo de concluir que para algunas personas, independiente de su edad y su
condición, resulta inexorable la carga de sostener una relación laboral o de
conseguir por su cuenta los recursos para cotizar al Sistema de Pensiones.
18.- Por lo anterior, considera que las entidades
demandadas no pueden desconocer que en el presente caso se trata de una persona
de 67 años, sin condiciones de seguir cotizando en ningún régimen de pensiones
y por tanto la controversia planteada deberá resolverse en equidad, según las
previsiones del artículo 46 superior y la jurisprudencia en la materia.
Impugnación
19.- El jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, impugnó el fallo proferido en primera
instancia con base en los argumentos expuestos ampliamente en la contestación
de la demanda. Preciso además que no comparte la orden impartida por el
Tribunal para relevar al actor de su compromiso de cotizar 500 semanas al
régimen de ahorro individual, puesto que la Oficina no ha argumentado que se
encuentre cobijado con la exclusión del literal b) del artículo 61 de la Ley
100 de 1993.
20.- Por su parte, el Gerente de la AFP ING, Oficina
de Barranquilla, informó al Tribunal que en cumplimiento de lo ordenado en el
fallo, envió comunicación al accionante informándole de la autorización de la
devolución de los recursos de la cuenta pensional de ahorro individual y
solicitándole los documentos necesarios para ellos. De la misma forma solicita
se aclare el fallo, toda vez que en el caso particular no existe obligación
para el afiliado de cotizar 500 semanas.
Sentencia de segunda instancia
21.- La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, revocó la sentencia proferida por el ad
quo al considerar que la tutela es improcedente para brindar el apoyo reclamado
pues el actor tiene a su disposición la acción ordinaria laboral que puede iniciar
a partir del momento en que las entidades accionadas le resuelvan con carácter
definitivo su reclamación, en tanto que es el juez natural el llamado a dirimir
la inconformidad planteada relacionada con la devolución de saldos y la
redención del bono pensional. De otra parte, el actor no demostró el perjuicio
irremediable, puesto que no allegó prueba alguna de su situación económica
actual, ni de la imposibilidad de propiciarse otra fuente de ingresos, ni
tampoco probanza relativa a que padezca de problemas de salud que ameriten una
especial atención.
Expediente T-2.340.473 (María Olinda Piedrahita
Giraldo)
22.- El pasado once (11) de mayo de dos mil diez
(2010), la ciudadana María Olinda Piedrahita Giraldo de 67 años de edad, a
través de apoderado judicial interpuso acción de tutela solicitando el amparo
de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social integral
en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas, los cuales en su
opinión, han sido vulnerados por la Administradora de Fondos de Pensiones BBVA
Horizonte Pensiones y Cesantías, de conformidad con los siguientes:
Hechos:
23.- La accionante se vinculó a BBVA Horizonte
Pensiones y Cesantías desde el año 1998, pero al quedar sin empleo desde hace
muchos años no volvió a cotizar para dicho Fondo.
24.- Señala la accionante que no obstante que desde
hace más de 10 años ha solicitado al Fondo la devolución de los saldos tal como
lo ordena el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, esto no ha sido posible debido
a la exigencia de requisitos que ha cumplido, pues hoy en día cuenta con 67
años de edad y ya manifestó que no tiene capacidad económica para seguir
cotizando como lo ordena la ley.
25.- Sostiene que para adelantar el trámite anterior,
autorizó al Fondo de Pensiones para el cobro del bono a cargo del Instituto de
Seguros Sociales con sus respectivos rendimientos, pero a la fecha ignora si
este fue pagado, pues sólo conoce de una nota de fecha 6 de agosto de 2002, en
la que le manifiestan que han “adelantado todas las gestiones para hacer
efectivo el bono pensional”.
26.- Considera que lo anterior, constituye una
violación o amenaza de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la salud
integral, pues se trata de “una persona de la tercera edad, sin salud, y sin
trabajo para suplir (sic) sus necesidades básicas”.
Solicitud de Tutela
27.- Con fundamento en los hechos narrados, la
ciudadana María Olinda Piedrahita Giraldo solicitó: (i) se ordene al Fondo la
devolución y pago de los saldos en la cuenta de ahorro individual con los
respectivos rendimientos financieros hasta el día que se haga efectivo y (ii)
el pago y liquidación total del bono pensional a cargo del ISS, puesto que carece
de los recursos mínimos para subsistir y de capacidad económica para seguir
cotizando a dicho régimen.
Respuesta de las entidades demandadas
Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte
La
Gerente de la Oficina de Manizales del Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA
Horizonte, por medio de escrito del 14 de mayo 2010 respondió la acción de
tutela de la referencia y solicitó desestimar las pretensiones teniendo en
cuenta que la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la
accionante. Expuso los siguientes argumentos:
28.-
Precisó que la accionante se vinculó al Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad a través de la AFP Horizonte de manera libre y voluntaria el 16 de
septiembre de 1997 y por tanto se acogió a las normas y disposiciones legales
para dicho régimen.
29.-
Indicó que, solicitada la devolución de saldos por parte de la accionante, la
Administradora le informó mediante comunicaciones del 13 de junio de 2000 y del
7 de junio de 2006, que “tratándose de una persona excluida del régimen, en
los términos del literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, la devolución
de saldos solicitada sólo podría realizarse, hasta el momento en que haya
cotizado 500 semanas en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”
(fl. 21 Cd.Ppal).
30.-
Señaló que la accionante tan sólo ha cotizado en el Régimen de Ahorro Individual
con Solidaridad 73.71 de las 500 semanas a que hace referencia la disposición
citada, por lo tanto su vinculación al Fondo “no ha producido efectos
jurídicos” (fl. 21 Cd.Ppal).
31.-
De otra parte explicó que, el reconocimiento al bono pensional por haberse
traslado de régimen, hace parte del capital con el que se financia el pago de
las prestaciones a cargo del Sistema General de Pensiones y representa los
tiempos servidos y cotizados con anterioridad al traslado del régimen
pensional. Por tanto, la redención que se llegue a generar ”sólo se
producirá en el momento que la citada señora complete quinientas (500) semanas
de cotización en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”, (fl.22
Cd. Ppal), de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del articulo 20 del
Decreto 1748 de 1995 que exige 500 semanas para la redención del bono y en el
artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, que además de exigir las 500 semanas
cotizadas, prohíbe la negociación del bono pensional para pensión o devolución
de saldos, antes de completarse las semanas exigidas.
32.-
Indicó que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, fijó su posición en el documento denominado “Anexo 1”, en el que precisó que no emitirá, ni autorizará la redención de los mismos para la devolución de
saldos por vejez, mientras no se hayan cotizado las 500 semanas exigidas en
nuestro ordenamiento jurídico, es decir, que sólo hasta ese momento se contaría
con los recursos provenientes del bono pensional para el pago de cualquier
prestación  que conceda el Régimen de Ahorro Individual.
33.-
Adicionalmente, afirmó el representante de la AFP que, la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado, señaló que las personas mencionadas en el
literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, no hacen parte del Régimen de
Ahorro Individual, mientras no tomen la decisión efectiva de cotizar 500
semanas en dicho régimen.
34.-
Precisó que el Fondo que representa, es un simple intermediario entre el
afiliado y los emisores de bono pensionales y por tanto, no puede responder por
la emisión y pago de los mismos, sino por la adecuada gestión en ese propósito.
Por tanto, en caso de que se ordene acceder al reconocimiento y pago del bono
pensional sin que haya cotizado las 500 semanas, deberá ser la Oficina de Bonos
la llamada a responder por la liquidación, emisión y pago del mismo.
35.-
Por último, sostiene con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional que
la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el pago de una
pensión pues ello no solamente escapa de la competencia del juez de tutela,
sino que la acción es improcedente por existir otro medio de defensa judicial
ante la jurisdicción laboral.
Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
36.- El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del
Ministerio de Hacienda en escrito radicado el 19 de mayo de 2010 ante el
Juzgado de primera instancia, dio respuesta a la acción de tutela para
solicitar se rechace la demanda por falta de competencia, toda vez que su
conocimiento se encuentra atribuido a los Tribunales Superiores de Distrito
Judicial, Administrativos o Consejos Seccionales de la judicatura. Solicita
además que sean denegadas las pretensiones incoadas por la accionante,
argumentando para ello lo siguiente:
37.- En primer lugar señala que la acción de tutela no
puede convertirse en un instrumento destinado a pretermitir los procedimientos
legales y los requerimientos establecidos en las normas para otorgar los bonos
pensionales.
38.- A continuación explica que, la accionante se
encuentra excluida del régimen de ahorro individual, pues no ha demostrado
haber cotizado 500 semanas adicionales ordenadas por el literal b) del artículo
61 de la ley 100 y en consecuencia se le debe ordenar que regrese al ISS. Para
estar vinculada legalmente al RAIS la accionante debió cotizar 500 semanas en
el régimen de ahorro individual. En su criterio, la norma es taxativa al
señalar que las mujeres que tenían 50 años o más de edad al entrar en vigencia
el Sistema General de Pensiones regulado por la Ley 100 de 1993, estaban
excluidas del Régimen, como sucede con la accionante puesto que habiendo nacido
el 12 de marzo de 1943, el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de
la Ley, tenía más de 50 años de edad cumplidos.
39.- Al momento de producirse la afiliación al RAIS,
lo que se produjo el 16 de septiembre de 1997, la Administradora de Fondos de
Pensiones debió explicarle a la accionante la norma de exclusión del Régimen
contemplada en el inciso 3º, artículo 5° del Decreto 692 de 1994[1], así como lo previsto en
el artículo 7ª del Decreto Ley 1299 de 1994 que exige para efectos del cálculo
del bono pensional para la pensión de vejez, la fecha en que completaría 500
semanas adicionales de cotización en el RAIS y lo dispuesto en el artículo 21
del Decreto 1474 de 1997[2],
modificado taxativamente por el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998[3].
Por tanto, antes de que la accionante se trasladara voluntariamente
al RAIS y se sometiera a las exigencias legales, para solicitar la devolución
de los saldos y la emisión y redención del bono pensional, debía comprometerse
a cotizar 500 semanas adicionales. Si no demuestra el cumplimiento de tal
compromiso, el afiliado no puede solicitar emisión del bono, ni negociarlo, ni
pensionarse anticipadamente, ni tampoco la devolución de saldos.
40.- Sustenta su postura respecto a la redención
anticipada o negociación de bonos pensionales de personas afiliadas al RAIS y
que está cobijados por lo dispuesto en el literal b) del artículo 61 de la Ley
100 de 1993, en los fundamentos legales y en la jurisprudencia del Consejo de
Estado, expuesta en los fallos del 13 de marzo de 2003 y en el concepto de la
Sala de Consulta y Servicio Civil emitido el 22 de mayo de 1997, así como en la
política trazada por el Viceministerio Técnico de Hacienda, contenidos en el
documento “ANEXO Personas excluidas del Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad salvo que decidan cotizar por lo menos 500 semanas al RAIS Literal
b) del artículo 6, de la Ley 100 de 1993”, que allegó con el escrito y que se concreta en lo siguiente:
Explica que
de conformidad con el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, las personas a las
que se refiere el artículo 61-b de la Ley 100 de 1993 (que al 1º de abril de
1994 contaban con 55 años, si eran hombres, o 50, si eran mujeres, y se
trasladaron al RAIS) no pueden negociar el bono pensional para solicitar la
pensión o la devolución de saldos, antes de completar las 500 semanas a las que
están obligadas.
Además,
llama la atención sobre el hecho que los bonos tipo A “por ser susceptibles
de ser negociados, se deben calcular sobre bases conocidas y ciertas”
(fl.62 Cd.Ppal).  Por ello, como el bono de las personas a las que se refiere
el artículo 61-b de la Ley 100 no tiene fecha cierta de redención, por cuanto
está sujeto a la condición de cotizar quinientas (500) semanas, para calcular
anticipadamente su valor, el artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, define la
fecha más tardía de tres posibles para establecer la fecha de redención de los
bonos tipo A y dentro de estas fechas, fija aquella en la cual se alcanzan
quinientas (500) semanas de cotización. Por tanto, “el papel tanto de la OBP
como de las Administradoras, sería emitir cuando se esté seguro de que se han
cotizado las 500 semanas. De lo contario, desde el punto de vista del calculo,
sería emitir con una fecha de redención incierta” (fl.63 Cd. Ppal).
De otra
parte, según el fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, del 13 de marzo de 2003, que resolvió negar la solicitud de
nulidad interpuesta contra el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997, las
personas que se encuentren cobijadas por lo dispuesto en el artículo 61-b, les
está vedado pensionarse anticipadamente antes de completar las 500 semanas a
las que se comprometieron y por la misma razón, su bono pensional tampoco puede
ser negociable hasta tanto no complete dicho número de semanas, por haber
escogido cotizar quinientas (500) semanas en el RAIS en vez de pensionarse en
el régimen al que venían cotizando. La condición establecida en dicha norma,
conlleva necesariamente a la imposibilidad de que las personas contenidas en
tales supuestos, puedan pensionarse anticipadamente, no obstante complete el
capital exigido en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y a la vez que su bono
se negocie antes de que el número de semanas se cumpla. Si se aceptara que
tales personas pudieran negociar el bono emitido antes de ese término, que es
el único momento en que se hace negociable el bono de acuerdo con lo
establecido en el artículo 12 del Decreto 1299 de 1994, se tendría que a partir
de ese momento dejaría de cotizar al régimen y en consecuencia, la exigencia
legal sería inane. Por lo cual concluyó, que el artículo 21 demandado mediante
acción de nulidad, debía interpretarse a la luz de los contenidos normativos de
los artículos 61 de la Ley 100 de 1993, 12 del Decreto 1299 de 1994 y 20 del
Decreto 1748 de 1995.
Hace
alusión de igual manera al concepto del Consejo de Estado del 22 de mayo de
1997, Sala de Consulta y Servicio Civil sobre el literal b) del artículo 61 de la
Ley 100 de 1993, en el cual se afirmó que la obligación de las personas a que
se refiere la norma, de cotizar mínimo quinientas (500) semanas en el RAIS “se
convierte en elemento indispensable para pertenecer de modo efectivo a ese
régimen y beneficiarse de sus implicaciones” (fl.67 Cd. Ppal), dentro de
las cuales está negociar el bono anticipadamente y solicitar la devolución de
saldos, beneficios estos a los que no se accede si no se cumple con tal
exigencia.
Trae a
colación también, lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-674 de 2001 a propósito de la constitucionalidad de la exigencia a las personas del artículo 61-b de la Ley
100 de 1993, de cotizar mínimo quinientas (500) semanas para ingresar al
sistema de ahorro individual. Al respecto dijo la Corte “si la persona
decide de todos modos ingresar al régimen de ahorro individual, entonces puede
hacerlo, pero deberá cotizar al menos 500 semanas, lo cual demuestra que la
prohibición no es absoluta sino condicionada y armoniza con la filosofía que
orienta el régimen de ahorro individual, pues esa cotización suplementaria es
la que permite que la persona que decide trasladarse conforme un capital
suficiente para obtener una pensión digna.”
Por último,
se refiere a la política trazada por el Viceministerio de Hacienda con apoyo de
la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, según la
cual las personas que se trasladan al Régimen de Ahorro Individual y que a la
fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían las edades exigidas,
están excluidas del régimen, a no ser que cumplan el requisito de cotizar por
lo menos las 500 semanas que establece el artículo 61-b.
Concluye
entonces la Oficina que, “Los Bonos de las personas cobijadas por el literal
b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, hasta tanto se demuestre que dichas
personas cotizaron quinientas (500) semanas al Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad (RAIS), no se puede emitir, ni negociar, ni redimir anticipadamente
para devolución de saldos por vejez.(…)
41.- Aclara con base en el documento “Anexo No. 2
Personas excluidas del Régimen de Ahorro Individual por estar cobijadas por el
artículo 61, literal b) de la Ley 100”, mediante el cual se acoge a las
directrices trazadas por el Viceministerio Técnico de Hacienda y el concepto
del Consejo de Estado del 22 de mayo de 1997, que lo dispuesto en los fallos de
tutela T-084 y T-707 de 2006 y T-237 de 2008, se encuentran ceñidos a los casos
particulares y concretos de cada uno de los accionantes y por tanto no poseen
efectos “inter pares”, además de  tratarse de casos distintos al de la presente
acción de tutela.
42.- Por último solicita que se ordene a la
Administradora de Fondos de Pensiones lo siguiente:
“que demuestre que el accionante ya cumplió con el requisito de haber
cotizado 500 semanas adicionales al Régimen Ahorro Individual. Si la AFP
HORIZONTE no lo demuestra, entonces la señora accionante está válidamente
afiliada al ISS, y esta Administradora de Régimen de Prima Media debe resolver
lo pertinente a la prestación que solicita.
En caso de que la AFP HORIZONTE manifieste que el accionante no ha
cumplido con ese requisito indispensable en la Ley, entonces nos permitimos
sugerirle que se ordene a la AFP HORIZONTE que traslade al ISS las cotizaciones
que la señora MARIA OLINDA PIEDRAHITA GIRALDO le hubiere hecho.
Una vez se cumplan los dos requisitos citados la señora MARIA
OLINDA PIEDRAHITA GIRALDO podrá solicitarle al ISS la prestación a la que tenga
derecho.
Si se aceptaran las pretensiones de la accionante se estaría
vulnerando la espina dorsal del Sistema General de Pensiones, creado por la Ley
100 de 1993, pues se motivaría  a que las personas, en lugar de solicitar la
Indemnización Sustitutiva ante el ISS, se trasladarían al Régimen de Ahorro
Individual para pedir un bono pensional.” (fl.60 Cd. Ppal).
Decisión judicial objeto de revisión
Sentencia de instancia
43.- El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones
de Control de Garantías de Manizales (Caldas) negó por improcedente el amparo
por considerar que la accionante tiene a su alcance otros mecanismos de defensa
judicial y no se demostró la existencia de un riesgo o perjuicio irremediable
que hagan de la acción de tutela el mecanismo idóneo para ordenar a las
entidades accionadas la adopción de medidas dirigidas a evitar su consumación o
frenar los efectos de la misma. Adicionalmente, estima que la solicitud de
devolución de saldos no tiene fundamento legal puesto que de las 500 semanas
exigidas por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, solamente ha
cotizado 73.71 semanas y por tanto, las entidades accionadas han dado
cumplimiento a la ley y a la Constitución Política.
Por último considera también que la acción es
improcedente por no reunir el requisito de inmediatez, pues no obstante que
desde el año 2002 empezó hacer sus reclamaciones a la Administradora de Fondos
de Pensiones para la devolución de sus aportes argumentando para ello las
mismas razones expuestas en la presente acción, después de 8 años no ha
iniciado las acciones judiciales ordinarias que corresponden, toda vez que con
ello se desvirtúa la afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y
a la seguridad social.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
De
conformidad con lo anteriormente expuesto, los casos bajo análisis tienen en
común que sus accionantes son personas de 67 años de edad, afiliados al Régimen
de Ahorro Individual con Solidaridad, que solicitan la devolución de saldos de
su cuenta de Ahorro Individual y el pago del bono pensional por haber
manifestado su incapacidad económica para continuar cotizando al Sistema las
semanas exigidas por la Ley, no obstante cumplir con el requisito de la edad.
Acuden al mecanismo constitucional por considera que las entidades accionadas vulneraron
los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y la dignidad
humana al negarles sus pretensiones, argumentado para ello no haber cotizado
las semanas exigidas en las normas que le son aplicables.
Corresponde
a esta Sala de Revisión, analizar si las entidades accionadas vulneraron los
derechos fundamentales alegados por los accionantes al negarse a reconocer la
devolución de saldos y el pago del bono pensional  por no haber cotizado la
totalidad de las semanas exigidas en las normas que rigen su situación
particular, no obstante haber manifestado la imposibilidad de completar el
requisito.
A fin de resolver el asunto, la Sala se
pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la seguridad social como derecho
fundamental y su protección por medio de la acción de tutela; (ii) la
Procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento
de la indemnización sustitutiva y la devolución de saldos; (iii) La
indemnización sustitutiva y la devolución de saldos en el Sistema de Seguridad
Social Integral; (iv) El principio de equidad como criterio de interpretación
de la ley; (v) el caso concreto.
3.  La seguridad social como derecho constitucional
fundamental y su protección por medio de la acción de tutela –Reiteración de
Jurisprudencia.
La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento
jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el
Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual
prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la seguridad social”.
La protección que le otorga el ordenamiento
constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por
lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos
internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social.
Para el presente asunto, interesa destacar lo establecido en el artículo 16 de la
Declaración Americana de los Derechos de la Persona, en la que se afirma que: “Toda
persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
Así mismo, es importante tener en cuenta lo dispuesto en
el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, que consagra que: “Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social”.
De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales prescribe que “Toda persona tiene derecho
a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de
la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios
para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las
prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
En el mismo sentido el Código Iberoamericano de la
Seguridad Social, aprobado por la ley 516 de 1999, en su artículo 1, establece:
“El Código reconoce a la Seguridad Social como un derecho inalienable del
ser humano”.
De la lectura de las normas transcritas se deduce que el
derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad
física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar
una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o
incapacidad laboral. El derecho a la pensión de vejez es uno de los mecanismos
que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando
su vejez produce una esperable disminución de la producción laboral lo que les
dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna[4].
En el caso colombiano, el sistema de seguridad social fue
creado a partir de la Ley 100 de 1993, en la que se encuentra establecida la
estructura básica  a partir de la cual ha de ser ejercido el “derecho
irrenunciable a la seguridad social”. Esta estructura comprende elementos
que permitan en primer lugar, establecer las instituciones encargadas de la
prestación del servicio y precisar, además, los procedimientos bajo los cuales
éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener en
cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen
funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado,
el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la
obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar
el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social[5].
De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la
doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como
base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de
consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social
es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda
generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido
económico, social y cultural-.
En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un
amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la
Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y
políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra.
Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos
en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa
por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental
por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales,
por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio,
improcedente.
Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal
Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y
culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por
vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos
derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó
“tesis de la conexidad” [6].
Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los
derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y
culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter
negativo como de índole positiva[7].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,
sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte
un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de
orden prestacional (deberes positivos del Estado).
Según esta óptica, la implementación práctica de todos
los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o
menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos
sociales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso
al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta
razón resultaría no sólo confuso sino contradictorio.
Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta
Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales[8] pues se
conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –
económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los
derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través
de la acción de tutela.
Existen facetas prestacionales de los derechos
fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o
culturales -, como el derecho a la pensión de vejez, cuya implementación
política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y
depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de
recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas
legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las
prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en
cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan.
Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben respetar
los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que
los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que
reconocen estas normas[9].
La necesidad del desarrollo político, reglamentario y
técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental,
pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción
de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales
dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quién es el sujeto
obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional
constitucionalmente determinado.
En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez
adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se
cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden
acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos
derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de
vulneración o haya sido conculcado[10],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La anterior regla tiene una excepción, pues también ha
indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas
competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos
derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su
ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas
termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de
protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida
digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en
general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión[11].
De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad
social – dentro del cual se inscribe el derecho a la pensión de vejez -, es un
derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos
descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre
y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este
mecanismo procesal.
4.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento
de la indemnización sustitutiva y la devolución de saldos. Reiteración de
jurisprudencia.
De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de
la Constitución, que consagra el carácter residual y subsidiario de la acción
de tutela, esta Corporación en forma reiterada ha señalado que por regla
general este mecanismo no procede para el reconocimiento de derechos
pensionales, en los que se incluye las pensiones de vejez, invalidez,
sobrevivientes o de una sustitución pensional, ni tampoco para ordenar la indemnización sustitutiva o la devolución de
saldos como derechos suplementarios de la pensión de vejez. En efecto, la Corte Constitucional ha precisado que
el conocimiento de este tipo de solicitudes al exigir la valoración de aspectos
litigiosos de naturaleza legal y prestacional escapan al ámbito del juez
constitucional siendo competencia, por regla general, de la justicia laboral
ordinaria o contencioso administrativa, según el caso.
Sin
embargo, esta Corporación, conforme lo establece el artículo 86 de la
Constitución, ha indicado dos excepciones a la regla general de la
improcedencia: (i) la acción de tutela procederá como mecanismo principal en el
evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no
resulte idóneo y eficaz en el caso concreto; y (ii) la acción procederá como
mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario
idóneo y eficaz, cuando se requiere para evitar un perjuicio irremediable.
En
relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, ha señalado la
jurisprudencia de la Corte que los mecanismos legales ordinarios, por su
duración y costos, no resultan idóneos y eficaces para la protección de los
derechos fundamentales de algunos sujetos de especial protección constitucional
por sus condiciones, como son las personas inválidas, en tanto que la ausencia
de la pensión reclamada y la afectación de la salud, disminuye las
oportunidades laborales y afecta su situación económica y respecto de las
personas con avanzada edad, pues es probable que la persona no exista para el
momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo
considerable que demora un proceso de esta índole y la edad del actor.
Ahora
bien, respecto del perjuicio irremediable ha sido reiterada la jurisprudencia
de la Corte Constitucional que sostiene que el perjuicio debe ser: (i) inminente
o próximo a suceder, para lo cual se exige un considerable grado de certeza y
suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta,
además, la causa del daño; (ii) grave, es decir, que suponga un detrimento
sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero
que sea susceptible de determinación jurídica; (iii) urgente, de manera que se
requiera de medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una
doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del
perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso; y
por último, (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, esto es,
que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la
consumación de un daño antijurídico irreparable.[12]
También ha dicho la Corte que la ponderación del
perjuicio irremediable, debe consultar las particularidades del caso concreto,
a fin de definir la falta de idoneidad del mecanismo judicial ordinario y
analizar, frente a las condiciones personales del peticionario, la intensidad
sobre la inminencia del perjuicio irremediable para determinar que derechos
fundamentales se encuentran vulnerados. Para ello la jurisprudencia
constitucional ha dispuesto ciertos requisitos que deberá ser valorado por el
juez en cada caso concreto:
(i) Se
trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial
protección;
(ii) El
estado de salud del solicitante y su familia;
(iii) Las
condiciones económicas del peticionario
(iv) La
falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de
afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo
vital.
(v) El
afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a
obtener la protección de sus derechos, y
(vi) El
interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio
judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los
derechos fundamentales presuntamente afectados.[13]
Igualmente, esta Corporación ha sostenido de manera
reiterada que, en ciertos casos, cuando la conducta desplegada por las
entidades responsables del reconocimiento de derechos pensionales, resulta
evidentemente arbitraria e infundada al punto de que se configura una vía de
hecho administrativa, el mecanismo de amparo resulta procedente aún cuando no
se demuestre la afectación del mínimo vital, toda vez que en estos casos la
procedencia de la acción de tutela se fundamenta, en primer lugar, en la
necesidad de proteger al ciudadano de determinaciones abiertamente contrarias
al ordenamiento constitucional y, en segundo término, en la protección de los
derechos al debido proceso, igualdad, y el principio de dignidad humana de los
afectados.[14]
En conclusión, las discusiones que versan sobre
la titularidad de derechos en materia de seguridad social y
específicamente en el caso de derechos pensionales, tales como la devolución de
saldos como sucede en el presente asunto, deben ser controvertidas de manera
principal en el natural espacio de debate de la jurisdicción laboral o
contencioso administrativa según el caso y sólo de manera excepcional a través
de la acción de tutela, siempre y cuando, el medio de defensa judicial previsto
en el ordenamiento jurídico, apreciado en concreto, no resulte eficaz para la
protección del derecho fundamental invocado y que las circunstancias
específicas del caso hagan necesario la intervención del juez de tutela.[15]
5. La indemnización sustitutiva y la devolución de
saldos en el Sistema de Seguridad Social Integral
El Sistema General de Seguridad Social en Pensiones
creado por la Ley 100 de 1993, tiene por objeto “garantizar a la población,
el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la
muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se
determinan en la presente ley”[16].
Está integrado por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación
Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los cuales se
excluyen pero coexisten.
Si
bien la afiliación al Sistema es obligatoria, el afiliado puede elegir
libremente el régimen bajo el cual puede efectuar su vinculación, en donde, el
reconocimiento de las pensiones y prestaciones, está sujeto a la verificación
de determinados requisitos que varían dependiendo del régimen al que la persona
haya decidido afiliarse. Así, para acceder a la pensión se vejez se requiere el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
-
En el régimen de prima media con
prestación definida, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 de la Ley
100 de 1993, se requiere el cumplimiento de una edad mínima (55 años de edad si
es mujer o 60 años si es hombre)[17],
y haber efectuado cotizaciones por un período de tiempo determinado (1000
semanas en cualquier tiempo)[18].
-
En el régimen de ahorro individual
con solidaridad, según el artículo 64 de la citada disposición, el afiliado
puede pensionarse a cualquier edad, siempre que el capital acumulado en su
cuenta de ahorro individual le permita obtener una pensión mensual, superior al
110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de la
Ley 100 que será reajustado anualmente.
Ahora bien,
en el evento en que el afiliado no pueda cumplir con los requisitos necesarios
para acceder a la pensión de vejez, el legislador previó para cada uno de los
regímenes, una prestación específica para cubrir esta contingencia, cuyos
elementos y fundamentos determinados en la Ley, han sido objeto de numerosos
pronunciamientos de esta Corporación[19].
Así,
el literal p) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, estipuló que los afiliados
que cumplan la edad de pensión, pero no reúnan los demás requisitos, tendrán
derecho a la devolución de saldos o a la indemnización sustitutiva
de acuerdo con el régimen al cual pertenezcan.
En el
régimen de prima media con prestación definida, el artículo 37 de la Ley 100 de
1993 desarrolla la figura de la indemnización sustitutiva, en los
siguientes términos:
“Las personas que habiendo cumplido la edad para
obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y
declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en
sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación
promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado
así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los
cuales haya cotizado el afiliado”
Por su parte,
para el régimen de ahorro individual con solidaridad, el artículo 66 de la
misma normatividad consagra la figura de la devolución de saldos, como
el derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro
individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono
pensional, si a éste hubiere lugar, para los afiliados de 62 años de edad si
son hombres y 57 si son mujeres, que no hayan cotizado el número mínimo de
semanas exigidas o que no hayan acumulado el capital necesario para financiar
una pensión por lo menos igual al salario mínimo.
En
tal sentido, la finalidad de la indemnización sustitutiva o de la devolución de
saldos, dependiendo del régimen de que se trata, no es otra que la de permitir
que los afiliados que lleguen a las edades ya mencionadas y no hayan alcanzado
a generar la pensión mínima de que tratan los artículos 35 y 65 de la ley 100 de
1993 y no hayan podido cotizar al menos 1150 semanas, tendrán derecho a
reclamar para sí el reintegro de sus ahorros. [20]
El
literal p) del artículo 2° de la Ley 797 de 2003[21], reunió en una sola norma, lo dispuesto en los artículos 37 y 66 de la
Ley 100 de 1993, señalando: “Los afiliados que al cumplir la edad de pensión
no reúnan los demás requisitos para tal efecto, tendrán derecho a una
devolución de saldos o indemnización sustitutiva de acuerdo con el régimen al
cual estén afiliados.”
En la
sentencia C-375 de 2004 la Sala Plena declaró la exequibilidad de la anterior
norma, pero precisó claramente que la inclusión de estas prestaciones en el
sistema de seguridad social no impone a los cotizantes que no han completado
los requisitos para la pensión, la obligación de continuar realizando aportes
al sistema hasta tanto no cumplan los requisitos establecidos y tampoco exige
que las personas declinen forzosamente la expectativa de obtener la pensión de
vejez para en su lugar recibir la indemnización sustitutiva o el saldo
correspondiente, pues los interesados se encuentran autorizados para proseguir
llevando a cabo las cotizaciones correspondientes.
De lo
anteriormente expuesto se concluye que, tanto la indemnización sustitutiva como
la devolución de saldos, son prestaciones que actúan como sucedáneas de
la pensión de vejez en aquellos eventos en los cuales, a pesar de alcanzar un
determinado requisito de edad, la persona no satisface a plenitud las
exigencias establecidas por la ley de seguridad social para obtener el
reconocimiento y pago de la mesada pensional[22],
bien porque el número de semanas cotizadas no alcanza el total requerido por el
artículo 9° de la Ley 797 de 2003 en el régimen de prima media, o debido a que
el capital ahorrado no resulta suficiente en el caso del régimen de ahorro
individual[23].
Según fue
indicado en sentencia T-981 de 2003, estas prestaciones se encuentran
orientadas a ofrecer a las personas que están cotizando al sistema de seguridad
social una suerte de “compensación” en cuya virtud se restituye el
capital aportado de acuerdo con las fórmulas designadas en la ley y en los
reglamentos correspondientes[24].
En sentido análogo, en sentencia T-750 de 2006 la Corte manifestó de manera
expresa que por esta vía se reconoce una auténtica acreencia que le
permite al cotizante “recuperar los aportes efectuados durante el período
laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión”
Ahora bien,
en sentencia T-546 de 2008 la Corte resolvió el interrogante a propósito de la
eventual prescripción de estos derechos. Sobre el particular, reiterando el
precedente consignado en la sentencia C-230 de 1997, indicó que el punto de
partida desde el cual ha de iniciar esta indagación se encuentra en el
principio de la imprescriptibilidad de los derechos pensionales que se
encuentra consagrado en el texto constitucional en los artículos 1°, 46 y 48.
De manera puntual, en la providencia en comento la Sala indicó lo siguiente:
“En efecto y comoquiera que se trata de una garantía establecida por el
legislador que busca sustituir la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes,
cuando no se cumplen los requisitos para que sea reconocida cualquiera de
ellas, es claro mutatis mutandis que puede equipararse a un derecho pensional,
razón por la cual el parámetro de imprescriptibilidad para este tipo de
derechos, fijado por la jurisprudencia constitucional, debe aplicarse en este
ámbito, es decir, que su exigibilidad puede hacerse en cualquier tiempo,
sujetándose únicamente a normas de prescripción, una vez ha sido efectuado su
reconocimiento por parte de la autoridad correspondiente.
A lo
anterior es preciso agregar que la naturaleza imprescriptible de la
indemnización sustitutiva y de la devolución de saldos no sólo se sigue de la
caracterización de estas prestaciones como derechos pensionales. Tal
determinación es, adicionalmente, impuesta por el talante de los bienes
jurídicos cuya protección pretenden garantizar, pues en ambos casos persiguen
la satisfacción de los derechos a la conservación del mínimo vital, a la vida
digna, y muy particularmente del derecho fundamental a la seguridad social[25].
De otro
lado, según fue indicado en sentencia T-746 de 2004, la referida conclusión
relativa al carácter imprescriptible de las prestaciones objeto de análisis
encuentra particular significado en la medida en que, como regla general, las
personas que persiguen su reconocimiento son sujetos de especial protección
debido a su edad avanzada, a la considerable pérdida de su capacidad laboral, o
al estado de indefensión en que se hallan debido a la pérdida de la persona
encargada de garantizar su manutención.
Ahora bien,
en cuanto al término del que disponen las entidades encargadas de realizar el
reconocimiento y pago de estas prestaciones, en sentencia T-513 de 2007 la
Corte manifestó que dicho lapso seguía la regla general aplicable a las
solicitudes interpuestas en ejercicio del derecho reconocido en el artículo 23
de la Constitución Nacional. No obstante, añadió que, dada la complejidad de la
materia, cuando el término de quince días resultase insuficiente para emitir
una decisión definitiva respecto de la prosperidad de la reclamación, aquéllas
deberán manifestar al ciudadano dicha situación y, adicionalmente, habrán de
informarle la fecha en la que tendrá lugar la efectiva respuesta a su petición.
Empero, de acuerdo con lo establecido en sentencia T-981 de 2003 y en la
providencia en comento, en ningún caso el plazo indicado por la entidad podrá
ser superior a cuatro meses.[26]
6. El principio de equidad como
criterio de interpretación de la ley ante la imposibilidad de los sujetos de
especial protección constitucional de cumplir con los requisitos del Sistema
General de Seguridad Social en Pensiones
El
principio de equidad consagrado en el ordenamiento superior (art. 230),
constituye en el ámbito de la justicia constitucional un valioso criterio para
distribuir las cargas procesales, y una forma de aplicación de la ley teniendo
de presente las circunstancias concretas de la realidad.
La reiterada jurisprudencia constitucional[27] ha
establecido que corresponde al Juez tener en cuenta las particularidades de
cada caso “de manera que la voluntad del legislador se adecue a los
distintos matices que se presentan en la vida real” [28], en donde la labor del
operador judicial que aplica la ley y del órgano encargado de dictarla es
complementaria. En tal medida, en la actividad judicial “una decisión en
equidad, sin dejar de serlo, puede ser también una decisión jurídicamente
aceptable”.[29]
En Sentencia C-1547 de 2000, en la que la
Corte precisó el sentido de la equidad dentro de la Constitución[30], se explicó:
“[l]a
equidad le permite al operador jurídico evaluar la razonabilidad de las
categorías generales de hechos formuladas por el legislador, a partir de las
situaciones particulares y concretas de cada caso. En este sentido, la equidad
se introduce como un elemento que hace posible cuestionar e ir más allá de la
igualdad de hecho que el legislador presupone.  La equidad permite al operador
jurídico reconocer un conjunto más amplio de circunstancias en un caso
determinado.  Dentro de dichas circunstancias, el operador escoge no sólo
aquellos hechos establecidos explícitamente en la ley como premisas, sino que,
además, puede incorporar algunos que, en ciertos casos “límites”, resulten
pertinentes y ponderables, y permitan racionalizar la igualdad que la ley
presupone.
(…)
la equidad actúa como un elemento de ponderación, que
hace posible que el operador jurídico atribuya y distribuya las cargas
impuestas por la norma general, proporcionalmente, de acuerdo con aquellos
elementos relevantes, que la ley no considera explícitamente.  La consecuencia
necesaria de que esta ley no llegue a considerar la complejidad de la realidad
social, es que tampoco puede graduar conforme a ésta los efectos jurídicos que
atribuye a quienes se encuentren dentro de una determinada premisa fáctica contemplada
por la ley.  Por ello, la equidad –al hacer parte de ese momento de aplicación
de la ley al caso concreto- permite una graduación atemperada en la
distribución de cargas y beneficios a las partes.  En este sentido, el
operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los
efectos concretos de su decisión entre las partes.”
En
materia pensional también, la equidad ha sido un criterio de interpretación de
la ley, según el cual la aplicación de una disposición no puede imponer la
exigencia de determinados requisitos que resulten imposibles de cumplir para
personas que por su especial condición sean considerados sujetos de protección
constitucional.
Así
en la sentencia T-084 de 2006, la Corte consideró que en la aplicación del
artículo 61 de la Ley 100 de 1993[31],
que establece los requisitos que habrán de cumplir quienes se trasladen al
Régimen de Ahorro Individual para tener derecho a pensionarse, debía subyacer
el principio de equidad.
Al
respecto de lo consagrado en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de
1993, según el cual están excluidas del RAIS las personas que al entrar en
vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son
hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que optaran
por cotizar mínimo quinientas (500) semanas, la Corte consideró, en el
mencionado fallo, que tal imposición es posible “si previamente se parte del
presupuesto que el afiliado está en capacidad de cotizar al Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones, porque el hecho de exigir al actor que cotice e
imponerle una sanción por no hacerlo conociendo que físicamente está impedido,
constituye una inequidad, pese a la constitucionalidad del artículo 61 en
mención.”
En
la misma sentencia la Corte afirmó que, el actor tiene derecho a la devolución
de los saldos, por considerar equitativo no exigir el requisito de la cotización
durante el tiempo establecido por el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, para
acceder a la pensión reclamada, toda vez que se trata de una persona a quien le
sobrevino la invalidez y el deterioro físico y mental propios de los años y por
tal razón se encuentra en imposibilidad absoluta de seguir realizando los
aportes. Por lo tanto concluyó que, “los Jueces de instancia no podían negar
el amparo deprecado, por cuanto jurisprudencialmente la Corte ha sostenido que
los mismos no pueden someter a trámites procesales dispendiosos a las personas
que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, ya que en nada distinto a
lo que ya se conoce habrá de establecerse, por lo mismo sus decisiones están en
abierto desconocimiento de la especial protección que la Constitución Política
dispone en su favor, así como de la garantía constitucional a vivir
dignamente.”
Esta Corporación también ha considerado que la incapacidad para
cotizar, como requisito para acceder a los derechos del sistema de seguridad
social, debe ser “ponderada por las autoridades a la luz de los derechos
fundamentales de las personas a acceder a una pensión de vejez o a las
alternativas que a esto brinda la misma Ley 100. Esto con el fin de garantizar
los derechos a una vida digna y al mínimo vital de las personas de que habla en
mencionado artículo 61, las cuales cuentan con edades en las que les resulta
especialmente difícil tener una relación laboral o poder cotizar como
independientes. Incluso, si ellas mismas han decidido voluntariamente someterse
a la obligación de cotizar un número mínimo de semanas, pues el hecho que hayan
proyectado cumplir con ello, no los obliga a cumplir condiciones que por su
situación particular en cuanto a su edad, les resulta más difícil solventar que
a cualquier otra persona.”[32]
De
la misma forma en la sentencia T-708 de 2009, a propósito de la interpretación del artículo 61 de la Ley 100, esta Corporación afirmó:
“el juez de tutela, en virtud del principio de equidad
que orienta las actuaciones judiciales y administrativas (art. 230 y 29 de la
Constitución), debe aplicar el contenido del artículo 61 de la ley 100 de 1993
atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto. Es decir que la
imposición del requisito de las (500) semanas, sólo se puede aplicar a aquellas
personas que están en capacidad de seguir cotizando al Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones”.
Pero
tal entendimiento no surge únicamente de la interpretación del artículo 61
analizado, sino también de otras disposiciones que procuran una protección
especial y reforzada a las personas de edad avanzada y que por tal causa no
pueden seguir cotizando al sistema. Tal es el caso de la indemnización
sustitutiva contemplada en el artículo 37 de la ley 100 de 1993 y de la
devolución de saldos del artículo 66 de dicha norma, que como se explicó en
capítulo precedente están previstas para quienes teniendo la edad, no cumplan
con los demás requisitos para acceder a la pensión.[33]
Es
que en la indemnización sustitutiva y en la devolución de saldos, se encierran
criterios estrechamente ligados con la equidad, si se tiene en cuenta que el
sentido de tales prestaciones “es que una persona que, en su etapa laboral,
constituyó un ahorro para afrontar sus necesidades durante el periodo en que
cesan sus capacidades productivas, tiene derecho a beneficiarse directamente de
ese ahorro pues, sin duda, le pertenece”[34].
Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que “La hipótesis
contraria implicaría que, aún cuando los cotizantes hayan alcanzado la edad en
la cual ley presume la disminución significativa de la capacidad laboral, y
pese a que los mismos declaren la imposibilidad de seguir cotizando, el Estado
institucionalice la obligación de seguir aportando, sin tomar en consideración
las condiciones fácticas que impiden a los sujetos hacerlo.”[35]
Así
entonces, la Corte ha ordenado la devolución de los saldos existentes en la
cuenta de ahorro individual, no obstante que el peticionario no ha completado
las semanas exigidas en la Ley por considerar, “aplicando argumentos de
equidad, que, dadas las circunstancias particulares de invalidez y de edad, era
imposible para el solicitante seguir cotizando al sistema.”[36]
Por
tanto, es equitativo considerar que a las personas que por el paso de los años
han visto menguada su capacidad laboral o aquellas afectadas por alguna enfermedad
y que por lo mismo se encuentran en estado de debilidad manifiesta, no están
obligadas al cumplimiento de requisitos que están en imposibilidad de cumplir,
como sería completar las semanas que hacen falta para acceder a la pensión de
vejez o a los beneficios que de ella se derivan tales como la devolución de
saldos o la indemnización sustitutiva.
Así
concluyó la Corte en la sentencia T-084 de 2006: “De manera que está claro
que las mismas [sujetos de especial protección constitucional] no pueden
ser compelidas, sin más, a trámites que de antemano se sabe no pueden cumplir.”
En el mismo sentido, en la sentencia T-707 de 2006 afirmó: “Lo
contrario, degeneraría en el absurdo de que para algunas personas,
independientemente de su edad y su condición, se exigiera a como de lugar la
obligación de ostentar una relación laboral o de conseguir por su cuenta los
recursos para cotizar al sistema.”
De conformidad con los anteriores criterios se
analizarán los casos objeto de revisión.
8.
Estudio de los casos concretos
Expediente
(T-2.706.373) Manuel Eduardo Palomino Ortiz
En el presente caso, el accionante quien para el 1° de
abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía un
poco más de 51 años de edad, se trasladó en octubre de 2001 del Régimen de
Prima Media al Régimen de Ahorro individual y se afilió a ING Pensiones y
Cesantías. En el mes de octubre de 2009, solicitó a la AFP el reconocimiento de
su pensión de vejez o la devolución de saldos junto con el bono pensional con
base en lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993[37], por haber cumplido 67
años de edad, argumentando que se encuentra
en una situación de extrema urgencia, toda vez que por su edad no consigue
empleo que le genere ingresos económicos para vivir, ni tampoco tiene quien se
los solvente pues es  una persona sola y no está en condiciones económicas para
seguir cotizando al sistema.
Las
entidades accionadas negaron su petición, argumentando para ello que, el
peticionario no cuenta con el capital suficiente en la cuenta pensional para acceder a la pensión de vejez prevista en el
artículo 64 de la Ley 100 de 1993[38]
o a la garantía de pensión mínima prevista en el artículo 65 de la misma
disposición[39],
pues si bien acredita la edad, no cumple con el requisito de cotizar 1150
semanas, de las cuales tan sólo registra 213, lo que significa que le faltarían
937 semanas. Explican que tampoco procede la redención anticipada del bono
pensional para otorgarle la devolución de saldos, pues de acuerdo a los cálculos que esa Oficina
realizó, el accionante puede tener derecho a la pensión. Por tanto, debe esperar al 17 de julio de 2013, fecha
de redención normal del bono, cuando completaría las 1000 semanas de
vinculación laboral válida y por ende el capital requerido para otorgarle la
pensión.
El Juez de primera instancia concedió el amparo
ordenando la devolución de saldos,
relevando al accionante de su compromiso de cotizar las semanas que le hacen
falta, puesto que por su avanzada edad no se encuentra en condiciones de seguir
cotizando en ningún régimen de pensiones y por tanto la controversia planteada
deberá resolverse en equidad, según las previsiones del artículo 46 superior y
la jurisprudencia en la materia. El Consejo de Estado revocó el fallo al
considerar que la tutela es improcedente pues el actor tiene a su disposición
la acción ordinaria laboral que puede iniciar a partir del momento en que las entidades
accionadas le resuelvan con carácter definitivo su reclamación, además el actor
no demostró el perjuicio irremediable.
En primer lugar es necesario dilucidar en el presente
caso, si la acción de tutela resulta procedente, ante la existencia de un
mecanismo preferente, bien ante la justicia ordinaria laboral o ante la
jurisdicción contenciosa administrativa, como instrumento principal de defensa
judicial.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la
Constitución y la jurisprudencia ya expuesta, la acción de tutela procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial
idóneo y eficaz, salvo que se interponga de forma transitoria para evitar un
perjuicio irremediable. Por lo anterior, debe la Sala analizar si, en este
caso, se presenta alguna de las excepciones que la jurisprudencia
constitucional ha indicado para el reconocimiento de pensiones de vejez y sus
derechos sucedáneos como es la devolución de saldos por medio de acción de
tutela.
Esta Sala considera que en
razón a la avanzada edad del accionante, quien en la actualidad cuenta con 67
años de edad, ha de ser considerado sujeto de especial protección
constitucional y por tanto, si bien el mecanismo ordinario resulta idóneo, no
es eficaz para la protección efectiva de su derecho a la seguridad social,
puesto que la demora propia de este tipo de procesos y la edad del peticionario
hacen presumir, que superaría su expectativa de vida y por ello no va a conocer
la decisión que se adopte. Adicionalmente es necesario tener en cuenta que en
su condición de sujeto de especial protección constitucional, no se encuentra
en posibilidad de continuar cotizando al sistema, circunstancias estas que
hacen que la acción de tutela sea procedente como mecanismo principal
indispensable para la defensa de sus derechos prestacionales.
Determinada
la procedencia de la tutela en el presente caso, la Sala entra a verificar si
las entidades accionadas vulneraron el derecho fundamental del accionante a la
seguridad social, al exigirle cumplir con
el requisito de cotizar las semanas faltantes y completar el capital suficiente
para obtener la pensión que le corresponde y la redención normal del bono
pensional.
De conformidad con las pruebas obrantes en el proceso
y según la jurisprudencia trazada por esta Corporación, es evidente la
vulneración de los derechos fundamentales del señor Manuel Eduardo Palomino
Ortiz por parte de las entidades accionadas, dada la imposibilidad absoluta de
seguir cotizando debido a su avanzada edad y al hecho de no contar con un
ingreso económico por estar desempleado, según lo manifestó desde el mes de
octubre de 2009, ante la Administradora del Fondo de Pensiones, al momento de
solicitar el reconocimiento de su pensión de vejez o la devolución de saldos,
junto con el bono pensional[40].
La
exigencia de las accionadas para que el señor Manuel Palomino complete el
capital que le hace falta en su cuenta de ahorro individual para acceder a la
pensión de vejez o a la garantía de pensión mínima de vejez y continúe
efectuando las cotizaciones hasta completar las semanas necesarias para la
redención normal del bono pensional, constituyen exigencias desproporcionadas e
inequitativas pues de antemano se sabe que no está en capacidad de cumplirlas,
dadas las especiales circunstancias del actor.
Por
lo anterior, esta Sala de Revisión estima que en aplicación del principio de
equidad, el actor, persona en estado de debilidad manifiesta por su avanzada
edad, tiene derecho a la devolución de los saldos existentes en su cuenta de
ahorro individual y a la redención anticipada de su bono pensional, sin que les
sea dable a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y
Crédito Publico, ni a la AFP ING Pensiones y Cesantías, exigirle al actor que
complete las semanas exigidas en la ley hasta llegar al capital suficiente o a
la fecha normal de redención del bono, toda vez que como quedó expuesto, se
encuentra en absoluta imposibilidad de cumplir con dicha exigencia.
Así,
la Corte revocará el fallo proferido en segunda instancia por la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dentro del proceso de tutela
iniciado por el señor Manuel Eduardo Palomino Ortíz en contra de AFP ING
Pensiones y Cesantías y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y en su lugar concederá el amparo de los derechos a la
Seguridad Social y al mínimo vital del accionante. Por lo anterior, ordenará a la
Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
redima y pague el bono pensional a favor del accionante, con el fin de que la AFP
ING Pensiones y Cesantías reconozca y pague la devolución de los saldos de la
cuenta de ahorro individual del actor.
2. Expediente T-2.714.387 María Olinda Piedrahita
Giraldo
La señora María Olinda Piedrahita Giraldo de 67 años
de edad, quien se trasladó en septiembre de 1997 del Régimen de Prima Media al
RAIS y se afilió a la AFP Horizonte, solicitó ante dicha entidad la devolución
de saldos junto con el pago del bono pensional, debido a que no tiene capacidad
económica para seguir cotizando como lo ordena la ley, pues carece de trabajo
para suplir sus necesidades básicas.
La accionante considera vulnerado su derecho a la
seguridad social por la Administradora de Fondos de Pensiones BBVA Horizonte
Pensiones y Cesantías y la Oficina de Bonos Pensionales por haber negado su petición, argumentando estar excluida del RAIS por
no cumplir con el requisito de cotizar las 500 semanas en el Régimen, dado que,
encontrándose bajo el supuesto del literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de
1993, (pues al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia la citada ley,
contaba con 51 años de edad), tan sólo tiene 73.71 semanas cotizadas y en
consecuencia se le debe ordenar que regrese al ISS. Sostienen además que, la
redención del bono pensional sólo se producirá en el momento en que complete
500 semanas de cotización en el RAIS conforme a lo dispuesto en el artículo 12
del Decreto 1513 de 1998, literal b) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995,
artículo 21 del Decreto 1474 de 1997 y artículo 18 del Decreto 3798 de 2003. Sustentan
su postura, además de las normas mencionadas, en la jurisprudencia del Consejo
de Estado, expuesta en los fallos del 13 de marzo de 2003 y en el concepto de la
Sala de Consulta y Servicio Civil emitido el 22 de mayo de 1997, así como en la
política trazada por el Viceministerio Técnico de Hacienda. Por tanto, antes de
cumplir las 500 semanas cotizadas al RAIS, el afiliado no puede ni solicitar
emisión del bono, ni negociarlo, ni pensionarse anticipadamente, ni solicitar
devolución de saldos.
El juez de instancia negó por improcedente el amparo,
en consideración a que la accionante tiene a su alcance otros mecanismos de
defensa judicial y no se demostró la existencia de un riesgo o perjuicio
irremediable que haga de la acción de tutela el mecanismo idóneo para ordenar a
las entidades accionadas la adopción de medidas dirigidas a evitar su
consumación o frenar los efectos de la misma. Adicionalmente, estimó que la
solicitud de devolución de saldos no tiene fundamento legal puesto que de las
500 semanas exigidas por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993,
solamente ha cotizado 73.71 semanas y por tanto, las entidades accionadas han
dado cumplimiento a la ley y a la Constitución Política.
En primer lugar es necesario dilucidar en el presente
caso, si la acción de tutela resulta procedente, puesto que de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta
Corporación, como ya se señaló, la acción de tutela no procede, en principio,
para ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez, ni para la devolución de
saldos como derecho suplementario de la pensión de vejez, pues el legislador ha
establecido para ello un escenario judicial concreto: la jurisdicción ordinaria
en sus especialidades laboral y de seguridad social o la jurisdicción
contencioso administrativa. De modo tal que es necesario analizar si, en este
caso, se presenta alguna de las excepciones que la jurisprudencia constitucional
ha indicado para el reconocimiento de pensiones de vejez y sus derechos
sucedáneos por medio de acción de tutela.
Esta Sala considera que, en
esta oportunidad, no se puede desconocer que en razón a la edad de la
accionante, ha de ser considerada sujeto de especial protección constitucional,
situación que, como lo ha sostenido de manera reiterada la jurisprudencia
constitucional, la coloca en indefensión manifiesta. Por ello, si bien el
mecanismo ordinario resulta idóneo, no es eficaz para la protección efectiva de
su derecho a la seguridad social, en tanto que la demora propia de este tipo de
procesos y la edad de la peticionaria hacen presumir, que superaría su
expectativa de vida y por ello no va a conocer la decisión que se adopte. Adicionalmente
es necesario tener en cuenta que en su condición de sujeto de especial
protección constitucional, no se encuentra en posibilidad de continuar
cotizando al sistema, circunstancias estas que hacen que la acción de tutela
sea procedente como mecanismo principal indispensable para la defensa de sus
derechos prestacionales.
Determinada la procedencia de la tutela en el caso
concreto, se dispone la Sala a verificar si existió vulneración por parte de
las entidades accionadas del derecho fundamental a la seguridad social de la
actora, por negarse al reconocimiento de
la devolución de saldos de su cuenta de ahorro individual y la redención de su
bono pensional, por no cotizar las semanas exigidas en el literal b) del
artículo 61 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003,
normas para cuya interpretación se apoyan en la jurisprudencia del Consejo de
Estado.
En
sentencia T-707 de 2006, la Corte explicó que la interpretación de la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto emitido el 22
de mayo de 1997 sobre los requisitos de las personas de que habla el artículo
61-b de la Ley 100 de 1993 para acceder a los beneficios del RAIS, según la
cual se exige necesariamente la cotización de por lo menos 500 semanas para
pertenecer al régimen y para gozar de sus beneficios tales como negociar el
bono pensional, pensionarse anticipadamente, o para exigir la devolución de
saldos, no es incompatible con la postura de la Corte Constitucional, si se
tiene en cuenta que se trata de una interpretación sistemática del artículo
61-b junto con la normatividad vigente al momento de emitirlo, en la que no
tuvo en cuenta el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998 que modificó el artículo
21 del Decreto 1474 de 1997 al incluir como excepción a la prohibición de
negociar el bono pensional para solicitar la pensión o la devolución de saldos
antes de completar quinientas (500) semanas, la de permitir que el usuario
manifestara  la imposibilidad de seguir cotizando.
Para
un mejor entendimiento, es necesario citar textualmente el contenido normativo
de los artículos citados:
El
literal b) del artículo 61 de la ley 100 de 1993 dispone:
“ARTÍCULO
61. PERSONAS EXCLUIDAS DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD. Están
excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad:
a. (…).
b. Las
personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55)
años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son
mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el
nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los
aportes correspondientes.”
El
artículo 21 del Decreto 1474 de 1997  estipula lo siguiente:
“Artículo 21. Bonos pensionales para personas que deban cotizar
quinientas semanas. La decisión que tomen las personas a que se refiere el
ordinal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 de cotizar quinientas (500)
semanas en el nuevo régimen, implica la obligación que asumen estas personas de
no negociar el respectivo bono pensional, tipo A, que se expida a su favor,
antes del vencimiento de dicho periodo.”
El
artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, que modificó la anterior norma estipula:
“Artículo
28. El artículo 21 del Decreto 1474 de 1997 quedará a así: Las personas
cobijadas por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, deberán
cotizar por lo menos durante quinientas (500) semanas en el nuevo régimen y no
podrán negociar el bono pensional para solicitar pensión o devolución de saldos
de conformidad con el artículo 66 de la Ley 100, mientras mantengan una
vinculación laboral con algún empleador o puedan seguir cotizando en condición
de independientes. De lo contrario, deberán manifestar bajo juramento su
imposibilidad de cotizar. (Subrayas fuera del texto)
Así entonces, es evidente que el panorama jurídico
cambio a partir del artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, en tanto que contiene
una excepción a la obligación perentoria de cotizar las 500 semanas, lo que
altera necesariamente el alcance dado al artículo 61-b. Otro tanto sucede con
el fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, del 13
de marzo de 2003, que resolvió negar la solicitud de nulidad interpuesta contra
el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997, en la medida en que su análisis no
tuvo en cuenta el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998 expedido con
posterioridad, por lo cual, el Consejo de Estado no podía menos que concluir
que el bono pensional para las personas del artículo 61-b de la Ley 100, sólo
era negociable cuando el usuario accedía a la pensión antes de la fecha de
redención normal del bono, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 1299
de 1994, puesto que la excepción no formaba parte del texto del artículo
demandado mediante acción de nulidad.
Precisado
lo anterior, en torno a la verificación de la vulneración de los derechos
fundamentales invocados por la actora, entra la Sala a determinar la norma que
resulta aplicable a su situación particular, teniendo en cuenta que el traslado
de régimen y la manifestación de su imposibilidad para seguir cotizando se
produjeron antes de entrar en vigencia la norma alegada por las entidades.
Por
lo anterior, si se advierte que la señora María Olinda Piedrahita Giraldo,
quien se encuentra bajo el supuesto del literal b) del art. 61 de la Ley 100 de
1993, toda vez que para el 1º de abril de 1994 contaba con 51 años de edad, se
traslado en septiembre de 1997 del régimen de prima media con prestación
definida al RAIS y en comunicación del 21 de mayo de 2002, solicitó a la
administradora de pensiones Horizonte BBVA la devolución de saldos argumentado
su imposibilidad de económica de seguir cotizando en razón de su edad (fl.9 Cd.
Ppal.), la norma aplicable será entonces la contenida en el artículo 21 del
Decreto 1474 de 1997, modificado por el Decreto 1513 de 1998 que contempla como
excepción a la prohibición de negociar el bono para pedir la devolución de
saldos sin completar las 500 semanas, la manifestación de no poder realizar las
cotizaciones. Por tanto, no resulta aplicable al presente caso, como lo afirman
las accionadas, lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, norma
que entró a regir casi 5 años después de que la peticionaria se traslado de
régimen y que actualmente rige en el punto específico de la prohibición de
negociar anticipadamente el bono pensional, en virtud de la derogatoria tácita
del artículo 28 del Decreto 1513 de 1998 que modificó el mencionado artículo 21
del Decreto 1474.
Por
tanto, es claro para esta Sala de Revisión que la accionante puede reclamar
válidamente la devolución de los saldos existentes en su cuenta de ahorro
individual, sin que le sea dable a las entidades demandadas exigir el
cumplimiento de las 500 semanas cotizadas en el nuevo régimen, por haber
manifestado su incapacidad de seguir cotizando, con lo cual se entiende
cumplido el requisito exigido por la norma que le es aplicable contenida en el
artículo 21 del Decreto 1474 de 1997 modificado por el artículo 28 del Decreto
1513 de 1998, como ya se dijo.
Adicionalmente
como se explicó en las consideraciones de la presente providencia, tratándose
de personas en debilidad manifiesta y por tanto sujetos de especial protección,
la interpretación de normas que, como el art. 61-b y el art.18 del Decreto 3798
de 2003 contienen exigencia rigurosas para personas que si están en capacidad
de seguir cotizando al sistema general de seguridad social en pensiones, debe
hacerse, en aplicación del principio de equidad, atendiendo las circunstancias
particulares de cada caso, en donde tales personas no estarían obligadas a
cumplir condiciones que por su situación particular en cuanto a su edad, les
resulta más difícil solventar que a cualquier otra persona, pues han cesado sus
capacidades productivas. Por tanto, resulta inequitativo considerar que a las
personas que por el paso de los años han visto menguada su capacidad laboral y
que por lo mismo se encuentran en estado de debilidad manifiesta, se les exija
el cumplimiento de requisitos que están en imposibilidad  de cumplir, como
sería completar las  semanas que hacen falta para acceder a la pensión de vejez
o a los beneficios que de ella se derivan.
Así
las cosas, en el presente asunto, teniendo en cuenta las especiales
circunstancias en las que se encuentra la accionante, quien manifestó
claramente su incapacidad para continuar cotizando, las entidades accionadas
han vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social al exigirle las
semanas adicionales a las 73.71 que ya cotizó, hasta completar las 500 exigidas
en las normas, pues optaron por la interpretación más restrictiva a sus
intereses y el desconocimiento de la norma que le era aplicable y que además
la exoneraba de tal exigencia.
Por
tal razón, la Sala procederá a revocar las decisiones de instancia que negaron
el amparo de los derechos de la actora y en su lugar ordenará a la Oficina de
Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que redima y
pague el bono pensional a favor de la señora María Olinda Piedrahita Giraldo,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997,
modificado por el Decreto 1513 de 1998, con el fin de que BBVA Horizonte
Administradora de Fondo de Pensiones reconozca y pague la devolución de los
saldos de la cuenta de ahorro individual de la actora.
9.- Ordenes adicionales
Por último, llama la atención de esta Sala de Revisión
que en la práctica se ha impuesto la utilización generalizada del mecanismo
constitucional para reclamar la devolución de los saldos, en razón a la postura
asumida por las entidades obligadas de otorgarlos, quienes so pretexto de
aplicar de manera preferente unas determinadas normas, han impedido la garantía
efectiva de los derechos fundamentales de las personas en debilidad manifiesta,
al condicionar la ejecución de la petición a la cotización de las semanas faltantes.
No obstante que, como quedó expuesto en las sentencias
T-084 y T-707 de 2006, T-237 de 2008 y T-708 de 2009, la Corte ha protegido el
derecho fundamental a la seguridad social de personas que, por su especial
condición se encuentran en debilidad manifiesta exonerándolas del cumplimiento
del requisito de cotizar las semanas faltantes en aplicación al principio de
equidad, esta práctica no resulta constitucionalmente admisible para efectos de
obtener la devolución de los saldos reclamados, puesto que como se explicó, en
virtud de su especial condición, tales sujetos no pueden ser sometidos a
trámites procesales dispendiosos que impidan el goce efectivo e inmediato de
sus derechos. Por lo anterior, la Sala ordenará, además de lo ya ordenado en
esta providencia, al Ministerio de Hacienda y Crédito Publico que en
coordinación con el Ministerio de Salud y Protección Social, tomen las medidas
que se consideren necesarias para evitar que la acción de tutela se convierta
en el único mecanismo para reclamar ordinariamente asuntos como los decididos
en esta sentencia.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR el fallo proferido en segunda instancia por la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dentro del proceso de tutela
iniciado por el señor Manuel Eduardo Palomino Ortiz y en contra de AFP ING
Pensiones y Cesantías y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público (Expediente T-2.706.373) y en su lugar conceder el
amparo del derecho a la Seguridad Social y al mínimo vital del accionante.
Segundo.-
ORDENAR a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas
a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a redimir y
pagar el bono pensional a favor del señor Manuel Eduardo Palomino Ortiz, con el
fin de que la AFP ING Pensiones y Cesantías reconozca y pague la devolución de
los saldos de la cuenta de ahorro individual del actor.
Tercero.-
REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con
funciones de Control de Garantías de Manizales (Caldas) dentro del proceso de
tutela iniciado por la señora María Olinda Piedrahita Giraldo en contra de BBVA
Horizonte Administradora de Fondo de Pensiones y la Oficina de Bonos
Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Expediente T-2.714.387)
y en su lugar conceder el amparo del derecho a la Seguridad Social y al mínimo
vital de la accionante.
Cuarto.- ORDENAR a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir
de la notificación de la presente providencia, proceda a redimir y pagar el
bono pensional a favor de la señora María Olinda Piedrahita Giraldo, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997,
modificado por el Decreto 1513 de 1998, con el fin de que BBVA Horizonte
Administradora de Fondo de Pensiones reconozca y pague la devolución de los
saldos de la cuenta de ahorro individual de la actora.
Quinto.-
ORDENAR al Ministerio de Hacienda y Crédito Publico que,
dentro del término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de
la presente providencia, en coordinación con el Ministerio de Salud y
Protección Social, tomen las medidas que se consideren necesarias para evitar
que la acción de tutela se convierta en el único mecanismo para reclamar ordinariamente
asuntos como los decididos en esta sentencia.
Sexto.-
Por Secretaría líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La norma dispone lo siguiente: “(…) Quienes al 1º de abril de 1994 tengan
cincuenta y cinco (55) años o más de edad si son hombres o cincuenta (50) años
o más de edad si son mujeres, podrán seleccionar el régimen de ahorro
individual con solidaridad, en cuyo caso deberán cotizar por lo menos
quinientas (500) semanas en el nuevo régimen. En este evento será obligatorio
para el empleador efectuar los aportes correspondiente.”
[2] El artículo 21 del Decreto 1474 de 1997
dispone: “Artículo 21.
Bonos pensionales para personas que deban cotizar quinientas semanas. La
decisión que tomen las personas a que se refiere el ordinal b) del artículo 61
de la Ley 100 de 1993 de cotizar quinientas (500) semanas en el nuevo régimen,
implica la obligación que asumen estas personas de no negociar el respectivo
bono pensional, tipo A, que se expida a su favor, antes del vencimiento de
dicho periodo.”
[3] La citada norma dispone lo siguiente: “Las personas cobijadas por el literal b)
del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, deberán cotizar por lo menos durante
quinientas (500) semanas en el nuevo régimen y no podrán negociar el bono
pensional para solicitar pensión o devolución de saldos de conformidad con el
artículo 66 de la Ley 100, mientras mantengan una vinculación laboral con algún
empleador o puedan seguir cotizando en condición de independiente. De lo
contrario, deberán manifestar bajo juramento su imposibilidad de cotizar.”
[4] Sentencia T-284 de 2007.
[5] Sentencia C-623 de 2004
[6] Sentencia T-406 de 1992.
[7] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[8] Ver Sentencias T-016-07, T-585-08 y T-580-07.
[9]   Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de
2001
[10] Sentencia T-016 de 2007.
[11] Ibídem.
[12] Ver sentencia T 896 de 2007, T 367 de 2008, T 607 de 2007 entre
otras.
[13] Sentencias T-055 de 2006, T-529 de 2007, T-149 de 2007, T-239 de 2008,
T-052 de 2008, T-450 de 2010.
[14] Sentencia T-529 de 2008.
[15] Ibidem.
[16] Artículo 10 de la Ley 100 de 1993.
[17] A partir del 1º de enero del año 2014 la edad
se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta
y dos (62) años para el hombre
[18] A partir del 1º de enero del año 2005 el
número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se
incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
[19] Sentencias T-286 de 2008, T-513 de 2007, T-1049 de 2006, C-375 de
2004, T-495 de 2003, T-259 de 2003, T-609 de 2002, T-972 de 2006, T-746 de
2004, C-262 de 2001, C-624 de 2003, T-099 de 2008, T-750 de 2006, entre otras.
[20] Sentencia C-375 de 2004.
[21] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general
de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se
adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”,
[22] Al
respecto, en la sentencia T-1088 de 2007 se encuentra la siguiente
caracterización de las prestaciones ahora analizadas: “En esos
términos, es claro entonces que la indemnización sustitutiva o la devolución de
saldos, son beneficios pensionales que se otorgan a las personas que cumplen
parcialmente con los requisitos para acceder de manera definitiva a la pensión
de vejez, esto es, que si bien tienen el requisito de la edad no han cotizado
el número de semanas exigidas por la Ley -en el régimen de prima media- o que
no tienen el capital requerido para acceder al derecho a la pensión -en el
régimen de ahorro individual-“.
[23] A lo anterior es preciso agregar que esta prestación no se
encuentra circunscrita de manera exclusiva al caso de la pensión de vejez, pues
resulta igualmente exigible en los casos de invalidez o supervivencia en los
dos regímenes anteriormente referidos. Sobre el particular, consultar artículos
42 y 49 de la Ley 100 de 1993.
[24] En el caso de la indemnización sustitutiva es
preciso remitirse a lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 1730 de 2001,
mientras que en la hipótesis de la devolución de saldos es menester acudir a lo
dispuesto en el artículo 66 de la ley 100 de 1993.
[25] Sobre este punto específico se pronunció la Corte en sentencia T-513 de 2007, providencia en la que manifestó que “el reconocimiento
de la pensión de invalidez, o en su defecto de la indemnización sustitutiva, se
encuentra en conexidad con el derecho a la vida, la integridad física, el
trabajo y la igualdad, entre otros, por cuanto a través de dicha prestación, lo
que pretende el Estado es dar cumplimiento al mandato constitucional que impone
como deber el de garantizar a todos los habitantes "el derecho
irrenunciable a la seguridad social”.
[26] Sentencia T-539 de 2009.
[27] Sentencia C-083 de 1995.
[28] Sentencia T-518 de 1998.
[29] Sentencia C-1547 de 2000.
[30] Ver también las sentencias T-518 de 1998 y SU-837 de 2002.
[31] El artículo 61 de la Ley 100 estipula lo siguiente: “ARTÍCULO 61. PERSONAS EXCLUIDAS DEL RÉGIMEN DE AHORRO
INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD. Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual
con Solidaridad:// a. Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros
Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público.// b.
Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco
(55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad,
si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas
en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador
efectuar los aportes correspondientes.”
[32] Sentencia T-707 de 2006.
[33] Sentencia T-707 de 2006 y T-237 de 2008, entre otras.
[34] Sentencia T-1046 de 2007.
[35] Sentencia C- 375 de 2004.
[36] Sentencia T-138 de 2010.
[37] El artículo 66 de la Ley 100 de 1993 dispone:”DEVOLUCIÓN DE SALDOS. Quienes a las edades previstas en el
artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no
hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos
igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado
en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el
valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando
hasta alcanzar el derecho.”
[38] El artículo 64 de la Ley 100 de 1993, estipula lo siguiente: “ARTÍCULO 64. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán
derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el
capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una
pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la
fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación
porcentual del Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Para el
cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando
a éste <sic> hubiere lugar.  // Cuando a pesar de cumplir los requisitos
para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador
opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las
cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o
reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60)
años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre."
[39] El artículo 65 de la Ley 100 de 1993 dispone: “GARANTÍA DE
PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de
edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado
a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y
hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán
derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad,
les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión.”
[40] Ver fl.2 Cd. Ppal., afirmaciones del accionante en su escrito de
tutela