C-618-15
NOTA DE
RELATORIA: Mediante
oficio SGC-009 de fecha 20 de enero de 2017 suscrito por la Secretaria General
de la Corporación, se allega oficio de la Magistrada María Victoria Calle
Correa donde indica que por error involuntario  anotó que firmaba la
presente providencia con aclaración de voto, lo cual no corresponde a su
posición, en tanto estuvo plenamente de acuerdo con lo expresado en ella.
Con base en lo anterior, se retira dicha anotación.
Sentencia C-618/15
PROVISION
DE EMPLEOS TEMPORALES DE LA PLANTA DE PERSONAL REQUERIDA PARA LA CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA-Debe ser efectuada con base en las listas de
elegibles vigentes para los empleos de carácter permanente
PLANTA DE PERSONAL DE CARACTER TEMPORAL PARA CONTRALORIA GENERAL DE
LA REPUBLICA-Empleos de libre nombramiento y
remoción
POTESTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE FUNCION
PUBLICA-Raigambre constitucional atinente a empleos
públicos y a su tratamiento
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Expedición de
leyes que rigen el ejercicio de las funciones públicas
CARRERA ADMINISTRATIVA-Carácter de regla
general tratándose del acceso al ejercicio de cargos públicos, ascenso y retiro/CARRERA
ADMINISTRATIVA-Principio especial del ordenamiento jurídico
CARRERA ADMINISTRATIVA-Sirve de estándar
y método preferente para ingreso al servicio público/CARRERA ADMINISTRATIVA-Decisión
legislativa de incluir empleos públicos tiene respaldo constitucional
CARRERA ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Principio constitucional
CARRERA ADMINISTRATIVA-Limitación de
facultad configurativa del legislador de introducir excepciones al régimen de
carrera o conferir a empleos tratamiento jurídico distinto del reconocido como
regla general
CARRERA ADMINISTRATIVA-Excepciones
CARRERA ADMINISTRATIVA-Modalidades de
empleos en órganos y entidades estatales
CARRERA ADMINISTRATIVA-Mérito como
referente para la regulación de todos los empleos en órganos y entidades del
Estado/MERITO-Criterio axial para el ingreso, permanencia y retiro de
cargos del Estado
MERITO-No está circunscrito a la carrera
administrativa/CONCURSO-Como mecanismo para evaluar el mérito no es
exclusivo de la carrera administrativa
POTESTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR-Ejercicio razonable al regular el acceso a la función pública,
permanencia en el servicio, retiro y clasificación de distintos empleos
públicos
MERITO-Evaluación como mecanismo de
acceso al servicio del Estado
POTESTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE ACCESO A
CARGOS PUBLICOS-Debe velar por el logro de los
fines esenciales del Estado
MERITO-Cumplimiento de los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad
POTESTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE FUNCION
PUBLICA-Materias relativas tienen que ver con los
derechos de los trabajadores y el derecho a acceder al desempeño de funciones y
cargos públicos
ACCESO AL DESEMPEÑO DE CARGOS PUBLICOS-Derecho
a la igualdad compromete la igualdad de trato y de oportunidades
CONGRESO DE LA REPUBLICA Y PRINCIPIOS DE LA FUNCION PUBLICA-Debe buscar el equilibrio entre derecho de igualdad de oportunidades
para acceder a cargos y funciones públicas y la eficiencia y eficacia en la
Administración
POTESTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE ACCESO A
CARGOS PUBLICOS-Carácter restrictivo
CONTRALORIA GENERAL DE LA NACION-Tratamiento
de empleos temporales como los cargos de libre nombramiento y remoción
EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Jurisprudencia constitucional
EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Fundamento legal y principio de razón suficiente
EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Creación de manera específica que implica la confianza inherente al
cargo
EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Comportan tratamiento diferente a los empleos de carrera
administrativa
EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Discrecionalidad del empleador
EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Amplia discrecionalidad del nominador debe estar exenta de
arbitrariedad por desviación de poder
EMPLEOS TEMPORALES DE PLANTA DE PERSONAL DE LA CONTRALORIA GENERAL
DE LA REPUBLICA-Carácter temporal no permite
calificarlos como de libre nombramiento y remoción
EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Clasificación acarrea tratamiento distinto respecto de la
discrecionalidad en el acceso, permanencia y retiro del servidor público
DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Y ACCESO
AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-Se
compromete el debido respeto de servidores públicos temporales cuando
injustificadamente se prescinde de la apreciación del mérito
DERECHO A LA IGUALDAD-Determinación de
méritos y calidades de aspirantes a incorporarse o ascender en la
administración pública se patentiza como igualdad de trato/DERECHO A LA
IGUALDAD-Ingreso a empleos en la administración pública debe ofrecerse sin
discriminación de ninguna índole
DERECHO A LA IGUALDAD-Igualdad de
oportunidades en el ingreso a empleos de la administración pública
ACCESO AL DESEMPEÑO DE CARGOS PUBLICOS-Vulneración
al conferirle a empleos temporales de la Contraloría General de la República el
carácter de libre nombramiento y remoción
EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Categorización y régimen
EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Excepción al régimen de carrera administrativa
EMPLEOS TEMPORALES-Regulación
EMPLEOS TEMPORALES-No tienen la
condición de libre nombramiento y remoción ni de carrera administrativa
EMPLEOS DE CARACTER TEMPORAL-Creación
debe responder a ciertas condiciones
MECANISMO DE INGRESO A EMPLEOS TEMPORALES-Desarrollo de la función pública/MECANISMO DE INGRESO A EMPLEOS
TEMPORALES-No existe completa discrecionalidad del nominador sino que se
encuentra limitado por los principios de la función pública
PLANTA DE PERSONAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Inconstitucionalidad de exclusión de Ley 909 de 2004 para regular lo
referente a empleos temporales que fueran de libre nombramiento y remoción
EMPLEOS TEMPORALES DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Respeto de principios y derechos vinculados al mérito cuya
evaluación sustituye la discrecionalidad del nominador propia del régimen de
libre nombramiento y remoción
EMPLEOS TEMPORALES DE PLANTA DE PERSONAL DE LA CONTRALORIA GENERAL
DE LA REPUBLICA-Se impone la eliminación de la
clasificación de empleos de libre nombramiento y remoción
Referencia:
Expediente D-10.679
Demandante:
Margarita Teresa Nieves Zárate
Asunto:
Acción pública de inconstitucionalidad contra el inciso
primero del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, “Por la cual se decreta el presupuesto del
Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2015 al 31 de
diciembre de 2016”
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil quince
(2015)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y el trámite establecidos en el Decreto
2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
establecida en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, la
ciudadana Margarita Teresa Nieves Zárate demandó el primer inciso del artículo
39 de la Ley 1744 de 2014, “Por la cual se decreta el presupuesto del
Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2015 al 31 de
diciembre de 2016”.
Mediante
Auto de diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015), el Magistrado
Sustanciador decidió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y,
simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para
los efectos de su competencia. En la misma providencia ordenó comunicar la
iniciación del proceso al Congreso de la República, al Ministerio de Justicia y
del Derecho, al Ministerio del Interior, al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, al Ministerio de Minas y Energía y a la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República para que, si lo estimaban conveniente,
intervinieran dentro del proceso, con el propósito de impugnar o defender la
exequibilidad de la disposición acusada.
Además, invitó al Presidente de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, al Departamento Administrativo de la Función Pública,
a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la Central Unitaria de
Trabajadores de Colombia, al Sindicato Nacional de Servidores Públicos del
Estado Colombiano, al Sindicato Nacional de Servidores Públicos y a la
Confederación de Trabajadores de Colombia, así como a los decanos de las
Facultades de Derecho de las Universidades de Antioquia, del Atlántico, del
Rosario, Externado de Colombia, del Norte, Pontificia Javeriana, del Sinú,
Industrial de Santander, San Buenaventura, Andes, Libre, Gran Colombia, EAFIT,
Pontificia Bolivariana, Santo Tomas, Sergio Arboleda, del Valle y Autónoma de
Bucaramanga, para que intervinieran dentro del proceso, con la finalidad de
rendir concepto sobre la constitucionalidad de la disposición demandada.
Una vez cumplidos los trámites previstos en el
artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte
Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II.
EL TEXTO DEMANDADO
A continuación se transcribe
el texto del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, según su publicación en el
Diario Oficial No. 49.376 de 26 de diciembre y se subraya el
aparte demandado.
“LEY 1744 DE 2014
Por la cual se decreta el presupuesto
del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2015 al 31 de
diciembre de 2016.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
TITULO III
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 39. Plantas
de Personal de Carácter Temporal para la Contraloría General de la República. Los empleos temporales de la planta de personal
requerida para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la
República, son de libre nombramiento y remoción, independientemente del nivel y
dependencia a los cuales pertenezcan. Por tanto, no se sujetarán a las
disposiciones previstas en la Ley 909 de 2004.
En las condiciones establecidas en el inciso anterior,
se prorrogan hasta el 31 de diciembre de 2016, los empleos de carácter temporal
en la planta de la Contraloría General de la República, creados mediante Decreto-ley 1539 de 2012.”
III. LA DEMANDA
La demandante considera que la
preceptiva objeto de censura constitucional, contenida en el artículo 39 de la
Ley 1744 de 2014, contraviene los artículos 1°, 13, 40, 125, y 209 de la
Constitución Política.
Aduce que la Corte Constitucional,
en Sentencia C-288 de 2014, señaló que: “la
operatividad material de los sistemas de carrera administrativa impide la
reproducción de prácticas clientelistas y otras formas de favorecimiento a
través de la concesión irregular de empleos estatales, comportamientos estos
que alejan a la función pública de la satisfacción del interés general y del
cumplimiento de los fines esenciales del Estado”.
Así pues, aun cuando los empleos temporales de la Contraloría General de
la República no son de carrera administrativa, tampoco son de libre
nombramiento y remoción, por lo cual se  requiere para proveerlos que se
adelante un proceso diferente a la discrecionalidad del nominador en el que
prime el mérito.
Sostiene que el artículo 21, numeral 3 de la Ley 909 de 2004 establece
que el ingreso a los empleos
temporales “se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la
provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen
el retiro de dichas listas, a lo que añade que “de no ser posible la
utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las
capacidades y competencias de los candidatos.”
Con lo anterior se pretende que las
personas que ocupen dichos cargos sean idóneas y estén capacitadas para prestar
sus servicios, conforme lo requiera el interés general y, así mismo, que con la
experiencia, conocimientos y dedicación de dicho personal se garanticen mejores
resultados.
En esa medida, la disposición
acusada al establecer que los empleos temporales de la Contraloría General de
la República son de libre nombramiento y remoción “quiebra los fines del
interés general”, pues prefiere proveer dichos cargos a través de un mecanismo
discrecional, en lugar de apelar a un procedimiento regido por el mérito, como
el consagrado en la Ley 909 de 2004.
Sostiene que la norma demandada
vulnera los principios democrático, participativo y pluralista, así como el
derecho a la igualdad de oportunidades que tienen todos los ciudadanos para
acceder al desempeño de cargos y funciones públicas, pues establece un trato
discriminatorio, que no persigue un objetivo constitucionalmente legítimo, al prever
que serán nombrados en los empleos temporales de la Contraloría General de la
República solo aquellas personas que escoja discrecionalmente el nominador.
Agrega que también se vulnera el
derecho que tienen todos los ciudadanos a acceder al desempeño de funciones y
cargos públicos, contemplado en el artículo 40 de la Constitución, así como la
búsqueda de la eficacia y la eficiencia en la Administración, “mediante
mecanismos que permitan seleccionar aquellos trabajadores que, por su mérito y
capacidad profesional, resulten los más idóneos para cumplir con las funciones
y responsabilidades inherentes al cargo”.
De igual manera, advierte que el
inciso primero del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 desconoce el artículo 125
constitucional que prevé que “los
empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”, con excepción de
los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de
trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” Apunta que el inciso
demandado contraviene el precedente sentado por la Corte Constitucional en las
Sentencias C-284 de 2011, C-315 de 2007, C-1177 de 2001, C-312 de 2003, C-506
de 1999, C-405 de 1995, C-514 de 1994 y C-195 de 1995, sobre las condiciones
que habilitan al legislador para clasificar un determinado cargo público como
de libre nombramiento y remoción.
Indica que el legislador, al
disponer en la disposición acusada que los empleos temporales de la Contraloría
General de la República son de libre nombramiento y remoción, habilitó al
nominador a proveer, de forma discrecional, dichos cargos con la planta creada
por la Ley 1539 de 2012.
Señala que no resulta
constitucionalmente admisible que el argumento para clasificar los empleos
temporales de la Contraloría General de la República como de libre nombramiento
y remoción sea solo su transitoriedad y no se tengan en cuenta las funciones que
desarrollan. Así mismo, apunta que la Corte Constitucional, en Sentencia C-506
de 2014, declaró inexequible el Decreto Ley No. 2025 de 2013, por medio del
cual se clasificó a todos los empleos de la planta temporal de la Contraloría
General de la República como de libre nombramiento y remoción.
Aduce que los cargos de libre
nombramiento y remoción son creados de forma específica, según el catálogo de
funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de
manejo, de conducción u orientación institucional, que implica confiar en quien
tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En ese orden de ideas,
considera que el precepto acusado es inconstitucional por declarar, de forma
general y abstracta, que los empleos de la planta de temporal de la Contraloría
General de la República son de libre nombramiento y remoción.
Finalmente, manifiesta que el
Decreto Ley 268 de 2000 “por medio del cual se dictan las normas del régimen
especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la
República” solo establece dos modalidades de empleo en la entidad, la carrera
administrativa y los cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que
resulta aplicable la normatividad prevista en la Ley 909 de 2004 para los
empleos temporales de la Contraloría General de la República, disposiciones
que, precisamente, son excluidas por la preceptiva demandada de manera
inconstitucional, cuando indica que por tratarse de cargos de libre
nombramiento y remoción los citados empleos temporales “no se sujetarán a las
disposiciones previstas en la Ley 909 de 2004”.
IV. INTERVENCIONES
Vencido el término de fijación en lista, y en
cumplimiento de lo ordenado en Auto de 19 de marzo de 2015, la Secretaria
General de esta Corporación informó que, de acuerdo con las comunicaciones
libradas, se recibieron los siguientes escritos de intervención:
1. Universidad Santo Tomas
Ciro Nolberto Güechá Medina, Decano de la Facultad
de Derecho y Carlos Rodríguez Mejía, Coordinador del Grupo de Acciones Constitucionales
de la Universidad Santo Tomas, intervienen en el proceso de la referencia para
solicitar a la Corte Constitucional que declare inexequible la norma demandada.
Refieren que de conformidad con lo establecido en
el artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el numeral
1° del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo
25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Observación
General Número 25, el artículo 3 de la Convención Interamericana contra la
Corrupción y el artículo 7 de la Convención de Naciones Unidas contra la
Corrupción, el Estado Colombiano debe establecer procedimientos equitativos y
transparentes para la provisión de cargos públicos, que implementen prácticas
de empleo enmarcadas en el mérito y la preparación de los candidatos y no en
factores discrecionales, que pueden estar fundados en motivos discriminatorios
vedados por el derecho internacional de los derechos humanos.
Consideran que el aparte acusado contraviene las
mencionadas disposiciones internacionales, toda vez que establece formas
discrecionales, injustificadas e indeterminadas de proveer los cargos
temporales en la administración pública, que propician la desigualdad y las
prácticas corruptas.
2. Academia Colombiana de Jurisprudencia
José Antonio Molina Torres, en representación de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia solicita a la Corporación declarar
inexequible el artículo 39 de la Ley 1744 de 2012.
En primer lugar, señala que los cargos de la
demanda adolecen parcialmente de razones impertinentes, en cuanto pretenden
deducir la inexequibilidad de la norma acusada a partir del imperio de la Ley
909 de 2004, del Decreto Ley 268 de 2000 y del Decreto 1539 de 2012 y no de
normas constitucionales. No obstante lo anterior, considera que tiene razón la
demandante cuanto transcribe apartes jurisprudenciales de la Corte
Constitucional, según los cuales, el legislador no puede clasificar in
solidum los cargos de libre nombramiento y remoción.
Así mismo, estima que si bien esta Corporación, en
Sentencia C-506 de 2014, declaró inexequible el Decreto Ley 2025 de 2013 “Por
el cual se modifica la planta temporal de empleos de Regalías de la Contraloría
General de la República”, el fundamento de dicha decisión fue la
inconstitucionalidad por consecuencia, como quiera que en Sentencia C-386 de
2014, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 15 de la Ley 1640
de 2013, por medio de la cual se le otorgaron facultades extraordinarias al
Gobierno Nacional para modificar la Planta Temporal de Regalías de la Contraloría
General de la República, por consiguiente, en el caso objeto de estudio se
desvirtúa la posible cosa juzgada material.
3. Departamento Nacional de Planeación
Luis Carlos Vergel Hernández, actuando como
apoderado del Departamento Nacional de Planeación solicita a la Corporación declarar
exequible el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, pues considera que el
legislador está habilitado para crear plantas de personal, de forma temporal,
en los distintos órdenes de la administración pública y de atribuirle a estos
cargos la categoría de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo
señalado por la Corte Constitucional, en Sentencia C-161 de 2003.
4. Intervención ciudadana
Félix Francisco Hoyos Lemus, ciudadano en
ejercicio, interviene en el asunto de la referencia para coadyuvar la demanda.
5. Universidad del Norte
Luz Elena Agudelo Sánchez, profesora de la Facultad
de Derecho de la Universidad del Norte, solicita a la Corte Constitucional
declarar la inexequibilidad del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, por cuanto
el legislador, al expedir dicha disposición, desconoció el precedente de la
Corte Constitucional respecto de las condiciones que se deben cumplir para que
el legislador pueda clasificar determinado cargo como de libre nombramiento y
remoción, toda vez que los empleos de la planta temporal de la Contraloría
General de la República no tienen asignadas funciones directivas, de manejo, de
conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se definan o adopten
políticas públicas, ni desarrollan funciones que exijan un nivel especial y
cualificado de confianza adicional al que se le puede exigir a todo servidor
público.
6. Departamento Administrativo de la Función
Pública
Andri Marceli Osorio Betancourt, actuando como
apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública, solicita a la
Corporación que declare exequible el artículo demandado, pues considera que
cumple con los requisitos señalados en la jurisprudencia para catalogar a un
empleo como de libre nombramiento y remoción.
Advierte que con los empleos de la planta temporal de
personal de la Contraloría General de la República se busca fortalecer la labor
de vigilancia y control fiscal de los recursos del sistema general de regalías
y, de igual manera, dotar a la entidad de empleos de mayor nivel de
especialización misional y a su vez, de empleos para el apoyo de estas labores,
que permitan una prestación más eficiente, eficaz y oportuna.
Aduce que la disposición acusada no contraviene el
artículo 13 constitucional, pues el Estado, a través de sus diferentes ramas y
órganos, está legitimado para expedir normas tendentes a lograr una igualdad
real y efectiva, lo que no necesariamente significa que la legislación nacional
deba establecer un trato matemáticamente igualitario para todos. Es así como
los empleos de la planta temporal de regalías de la Contraloría General de la
República, creados mediante Decreto Ley 1539 de 2012, difieren de los empleos
de la misma denominación de la planta de personal de la Contraloría, en que los
primeros tienen funciones de mayor nivel de especialización misional.
7. Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores
del Estado
Carlos Ernesto Castañeda Ravelo, actuando como
representante legal del Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado,
solicita a la Corte Constitucional declarar inexequible el artículo 39 de la
Ley 1744 de 2014, toda vez que vulnera el artículo 125 constitucional, pues
clasifica, de forma genérica, como empleos de libre nombramiento y remoción, a
los cargos creados en la planta temporal de personal de la Contraloría General
de la República, sin tener en cuenta las funciones que desarrollan, ni tampoco
que dichos cargos corresponden a una nueva clasificación de vinculación a la
administración pública.
Indica que el Consejo de Estado, en Sentencia
1475-06 de 19 de junio de 2008, señaló que los empleos temporales establecidos
en la Ley 909 de 2004, si bien no son de carrera administrativa, tampoco son
cargos o empleos de libre nombramiento y remoción, pues pertenecen a una
categoría o clasificación nueva de servidores públicos creada por el
legislador.
Advierte que la norma demandada no cumple con los
requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que un cargo sea
clasificado como de libre nombramiento y remoción, pues, en primer lugar, las
funciones que desarrollan los empleos temporales de la Contraloría General de
la República son las mismas que ejerce la planta permanente de la entidad y, en
segundo lugar, dichos empleos no se encargan de programas que tengan una
duración determinada, toda vez que el sistema general de regalías es definitivo
y permanente y, por consiguiente, el objeto de control fiscal. Agrega que, en
tercer lugar, no se demostró que existiera una sobrecarga laboral y que , en
cuarto lugar, los cargos no tienen asignadas labores de consultoría y asesoría
institucional.
De conformidad con lo expuesto, considera que la
creación de la planta temporal de personal de la Contraloría General de la
República se fundamenta en una falsa motivación, pues no reúne ninguno de los
requisitos para su existencia.
8. Universidad Externado de Colombia
Alberto Montaña Plata, Director del Departamento de
Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia, interviene en
el proceso de la referencia para solicitar a la Corporación que declare
inexequible el artículo demandado.
Indica que el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 es
contrario al artículo 1° constitucional, pues no resulta conducente con la
prevalencia del interés general elevada por el constituyente a rango de
principio fundamental. La razón de esa incompatibilidad estriba en que es de
interés general que los mecanismos discrecionales de provisión del empleo
público constituyan una excepción y no la regla en la función pública, toda vez
que tales mecanismos enervan la imparcialidad con que debe obrar la
administración pública al contratar funcionarios.
Refiere que el hecho de que los mecanismos
discrecionales tengan un carácter excepcional, como el libre nombramiento y
remoción establecido por la norma demandada para el caso de los empleos
temporales de la Contraloría General de la República, implica que su aplicación
debe obedecer a criterios bien definidos por el ordenamiento. Esos criterios
tienen que ver específicamente con la necesidad de la discrecionalidad en la
elección del individuo llamado a hacer parte de la función pública, es decir,
debe existir una justificación suficiente y satisfactoria para que el modo de
provisión de un empleo obedezca a la voluntad de un nominador.
Si tal justificación no existe o es insuficiente,
el método de selección de los funcionarios públicos debe estar regido por
parámetros específicos que materialicen el principio de legalidad, y deben
obedecer a criterios como el mérito, de tal suerte que los principios de la
función administrativa tengan más cabida en la práctica.
Advierte que en el numeral 3 de su artículo 21, la
Ley 909 de 2004 prevé para el caso de la provisión de empleos temporales la
utilización de listas vigentes de elegibles para la provisión de empleos de carácter
permanente, siendo evidente, entonces, que la norma demandada consagra una
excepción al preferir un mecanismo discrecional sobre uno más imparcial y
democrático.
De igual manera, considera que la norma demandada
desconoce el precedente de la Corte Constitucional respecto de las condiciones que
se deben cumplir para que el legislador pueda clasificar determinado cargo como
de libre nombramiento y remoción, toda vez que los empleos de la planta
temporal de la Contraloría General de la República no tienen asignadas
funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional, en
cuyo ejercicio se definan o adopten políticas públicas, ni desarrollan funciones
que exijan un nivel especial y cualificado de confianza adicional al que se le
puede exigir a todo servidor público.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El
señor Procurador General de la Nación, mediante concepto N.° 5915 de 14 de mayo
de 2015, solicita a la Corte Constitucional, que “declare inexequibles las expresiones
‘son de libre nombramiento y remoción, independientemente del nivel y
dependencia a los cuales pertenezcan’ y ‘por tanto, no’, contenidas
en el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014. Lo anterior, con base en los
siguientes argumentos:
Según
el Procurador, “el legislador vulneró el principio estructural del mérito por
cuanto estableció la regla general de provisión discrecional prescindiendo
absolutamente del mérito, además de no justificar funcionalmente la necesidad
de sustraer un cargo de la regla general de provisión por conducto de este
principio. Lo que se evidencia, particularmente, en la aplicación del sistema
de libre nombramiento con independencia del nivel, es decir, que tanto los
cargos directivos como del nivel asesor o ejecutivo, como los pertenecientes al
nivel profesional, técnico y asistencial están absolutamente desligados del
principio constitucional del mérito”.
Así mismo, sostiene que “la Corte
Constitucional ya tuvo oportunidad de analizar el artículo 21 de la Ley 909 de
20004. En efecto, la Sala Plena, en la Sentencia C-288 de 214, decidió declarar
la constitucionalidad condicionada de la expresión ‘de no ser posible la
utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las
capacidades y competencias de los candidatos’ contemplada en el numeral 3°
del artículo citado, aunque bajo el entendido de que el mismo deberá garantizar
el cumplimiento de los principios de la función pública de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”.
Considera que esta decisión es
importante para el presente caso, porque la declaración de constitucionalidad
condicionada obedeció, principalmente, a que la realización de las capacidades
y competencias de los candidatos podría interpretarse como una facultad
discrecional carente de parámetros para efectuar la evaluación. Por esta razón,
la Sala Plena encontró que la facultad de evaluación no equivale a una facultad
discrecional absoluta, pues debe regirse por las siguientes reglas: (i) la
expedición de un acto administrativo motivado que justifique la necesidad de la
creación de un determinado cargo temporal; (ii) la publicación de una
convocatoria en la página web de la entidad para efectos de que todo interesado
pueda concurrir a participar en la selección; y (iii) una selección de los
candidatos que responda al mérito, en el sentido de que quien sea elegido es
quien tenga mayores capacidades y competencias para cumplir con el perfil del
empleo.
De igual manera, el jefe del
Ministerio Público considera que “la regla general de provisión de empleos
temporales por conducto de libre nombramiento y remoción que establece la norma
demandada también desconoce los principios de la función administrativa establecidos
en el artículo 209 de la Constitución Política, pues además de prescindir de
las listas de elegibles desconoce el debido proceso administrativo (deber de
motivación), el principio de publicidad y, en ultimas, el principio de mérito,
en tanto el medio previsto no asegura la designación del aspirante con mayores
capacidades para el desempeño del empleo.
Ahora bien, sin perjuicio de lo
dicho hasta ahora, el jefe del ministerio público no comparte la pretensión de
la demanda en el sentido de declarar la inconstitucionalidad de la expresión ‘los
empleos temporales de la planta de personal requerida para el cumplimiento de
las funciones de la Contraloría General de la República, son de libre
nombramiento y remoción, independientemente del nivel y dependencia a los
cuales pertenezcan. Por tanto, no se sujetaran a las disposiciones previstas en
la Ley 909 de 2004’, en su totalidad. Lo anterior, toda vez que esta
declaratoria implicaría la imposibilidad de proveer plantas de carácter
temporal o la posibilidad de prorrogar las existentes, ya que necesidades del
servicio podrían demandar su existencia”.
Por la anterior razón pide que la
inexequibilidad recaiga sobre las expresiones “son de libre
nombramiento y remoción, independientemente del nivel y dependencia a los
cuales pertenezcan” y “por tanto, no”, contenidas en el artículo 39
de la Ley 1744 de 2014.
VI. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE
1. La competencia
De conformidad con lo
establecido en el artículo 241-4 de la Constitución, la Corte Constitucional es
competente para conocer y decidir la demanda de la referencia.
2. Planteamiento de la
cuestión
La ciudadana Margarita Teresa
Nieves Zárate presentó demanda de inconstitucionalidad en contra del primer
inciso del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, “Por la cual se decreta el
presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1º de enero de
2015 al 31 de diciembre de 2016”. El precepto demandado hace parte del Título
III, sobre disposiciones generales, y se ocupa de las plantas de personal de
carácter temporal para la Contraloría General de la República.
Según el tenor literal del
inciso cuestionado, “Los empleos temporales de la planta de personal requerida
para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la
República, son de libre nombramiento y remoción, independientemente del nivel y
dependencia a los cuales pertenezcan. Por tanto no se sujetarán a las
disposiciones previstas en la Ley 909 de 2004”.
El artículo 39 de la Ley 1744
de 2014 tiene, además, un segundo inciso que no ha sido demandado y, de acuerdo
con el cual, “En las condiciones establecidas en el inciso anterior, se
prorrogan hasta el 31 de diciembre del 2016, los empleos de carácter temporal
en la planta de la Contraloría General de la República, creados mediante
Decreto Ley 1539 de 2012”.
La libelista considera que la
preceptiva censurada vulnera los artículos 1º, 13, 40, 125 y 209 de la
Constitución y centra su alegato (i) en la condición de empleos de libre
nombramiento y remoción que el artículo parcialmente demandado le confiere a
los empleos temporales de la planta de personal para el cumplimiento de las
funciones de la Contraloría General de la República, así como en (ii) la no
aplicación en este caso de las disposiciones previstas en la Ley 909 de 2004.
La accionante considera que los
empleos temporales no son de carrera administrativa, pero tampoco de libre
nombramiento y remoción, por lo cual el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, en
su inciso tercero, ha creado “un procedimiento ajeno a la discrecionalidad del
nominador” para proveerlos, lo que le otorga prioridad al mérito, asegura “que
la administración esté conformada por personas con capacidad profesional e
idoneidad moral” y garantiza “de una mejor forma la satisfacción del interés
general” en un ámbito tan importante como el cumplimiento del control fiscal.
A juicio de la actora, la
aplicación a los empleos temporales de la discrecionalidad del nominador,
propia de los empleos de libre nombramiento y remoción, vulnera el principio
democrático, participativo y pluralista, porque en su provisión faltan “unos
parámetros o reglas para que el mayor número posible de personas que cumplan
los requisitos de educación y experiencia para ocupar dichos cargos puedan
acceder a ellos a través de un procedimiento que garantice la libertad de
concurrencia”, lo cual también es contrario a los derechos a la igualdad y al
acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, así como al artículo 125 de
la Constitución sobre carrera administrativa y a los principios que, según el
artículo 209 superior, deben guiar el desarrollo de la función administrativa.
Para la ciudadana Nieves
Zárate es inadmisible que los empleos temporales para el cumplimiento de las
funciones de la Contraloría General de la República sean sustraídos de un
procedimiento como el previsto en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004,
orientado por el mérito, tornándolos de libre nombramiento y remoción y dejando
su provisión “a la libre interpretación de la Contraloría General de la
República”, eximiéndolos de su propio régimen legal, “para disponer otra forma
de provisión” que privilegia la discrecionalidad, con sacrificio de la igualdad
y el mérito.
Corresponde, entonces, a la
Corte examinar las facultades que le corresponden al legislador respecto de la
creación y clasificación de empleos públicos para pasar a dilucidar si es
constitucionalmente admisible que a empleos temporales como los mencionados en
el precepto acusado se les otorgue el tratamiento jurídico propio de los
empleos de libre nombramiento y remoción y, en caso de concluir en la
inconstitucionalidad que reclama la actora, la Corporación tendrá que evaluar
la constitucionalidad de la exclusión de los referidos empleos del régimen
previsto en la Ley 909 de 2004.
3. Asunto previo
Antes de proceder a examinar
la primera de las cuestiones planteadas, la Sala Plena considera indispensable
hacer una referencia a la propuesta formulada por el señor Procurador General
de la Nación en su concepto de rigor, propuesta que tiene que ver con el texto
demandado y con los apartes sobre los que eventualmente podría recaer la
declaración de inexequibilidad que llegara a producir la Corte.
El Jefe del Ministerio Público
estima que en lugar de declarar la inexequibilidad de todo el inciso primero del
artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, como lo solicita la demandante, esta
Corporación debería limitar esa declaración a las expresiones “son de libre
nombramiento y remoción, independientemente del nivel y dependencia a los
cuales pertenezcan” y “Por tanto, no”, ya que en ellas radica directamente la
inconstitucionalidad esgrimida, de manera que al separarlas del ordenamiento el
inciso censurado quedaría con un contenido avenido a la Constitución, el cual
coincidiría con el reivindicado en el libelo demandatorio.
En efecto, privada de los
referidos segmentos, la disposición sobreviviría en el ordenamiento jurídico de
conformidad con el siguiente texto: “Los empleos temporales de la planta de
personal requerida para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría
General de la República se sujetarán a las disposiciones previstas en la Ley
909 de 2004”, con lo cual, una vez depurada la eventual inconstitucionalidad,
quedaría a salvo la referencia a los empleos temporales en la Contraloría y el
régimen al cual estarían sometidos, caso que no pudieran ser de libre
nombramiento y remoción.
En la vista fiscal se estima
que, de llegar a declararse la inconstitucionalidad, la referencia a esos
empleos temporales es necesaria, porque si se optara por separar todo el inciso
cuestionado, el precepto quedaría sin un supuesto de hecho al cual anudarle la
consecuencia que, en caso de inconstitucionalidad, sería la contraria a la
prevista por el legislador, que ha sustraído el régimen de los empleos
temporales de la Contraloría de lo previsto en la ley 909 de 2004.
Pero, fuera de que la
disposición quedaría con el contenido que se ajusta a la Constitución, lo cual
en nada contradice las pretensiones de la actora ni la orientación de su
demanda, en el nuevo contexto cobraría pleno sentido el inciso segundo del
artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 que reza: “En las condiciones establecidas
en el inciso anterior, se prorrogan hasta el 31 de diciembre de 2016, los
empleos de carácter temporal en la planta de la Contraloría General de la
República, creados mediante Decreto Ley 1539 de 2012”.
La Corte comparte estas
apreciaciones y considera que, si después del análisis efectuado se impone como
consecuencia la declaración de inconstitucionalidad, mediante la separación de
las expresiones que el Ministerio Público ha señalado, se atendería,
simultáneamente, a la depuración del ordenamiento de unos contenidos contrarios
a la Constitución y al mantenimiento de los textos que sirven de soporte a los
contenidos conformes con la preceptiva superior.
Por lo demás, es de anotar que
cada uno de los segmentos que el Procurador propone como objeto directo del análisis
de constitucionalidad coincide, respectivamente, con los dos aspectos en los
que la demandante centra su ataque, a saber: el tratamiento de los empleos
temporales como empleos de libre nombramiento y remoción y la no sujeción, en
su disciplina jurídica, a las disposiciones previstas en la Ley 909 de 2004.
Dado que el Congreso de la
República ha catalogado los mencionados empleos temporales como de libre
nombramiento y remoción y los ha sustraído del régimen previsto en la Ley 909
de 2004, se impone iniciar el análisis con una referencia al alcance de la
potestad de configuración legislativa en la materia, tal como se anunció al
formular el plan para el desarrollo de la presente providencia.
4. La función pública y la
potestad de configuración del legislador
Lo primero que corresponde
destacar a este propósito es la innegable raigambre constitucional de lo
atinente a los empleos públicos y a su tratamiento, como que el artículo 123
superior se ocupa de indicar que son servidores públicos “los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”, mientras que el
artículo 125 de la Carta establece el régimen de carrera administrativa para
los “empleos en los órganos y entidades del Estado”, con las excepciones allí
mimo previstas, entre las que aparecen “los de libre nombramiento y remoción”.
En cuanto hace al Congreso de
la República debe destacarse el artículo 150 de la Carta, en cuyo numeral 23 se
le encarga de “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones
públicas”, competencia que ha de ser compaginada con los constantes llamados a
la ley hechos en artículos como los citados 123 y el 125, para, por ejemplo,
contribuir a determinar la forma de acuerdo con la cual los servidores públicos
deben ejercer sus funciones o para establecer los requisitos y condiciones
destinados a fijar los méritos y calidades de los aspirantes a ingresar o a
ascender en la carrera administrativa.
La regulación constitucional
de la materia le confiere a la carrera administrativa el carácter de regla
general tratándose del acceso al ejercicio de cargos públicos, del ascenso y
del retiro[1],
y lo hizo de tal modo que a la carrera se le ha reconocido la condición de
“principio especial del ordenamiento jurídico”, lo que no solamente tiene “una
consecuencia categorial”, por cuanto la “ubica como uno de los pilares en que
se sustenta el orden superior, sino que también conlleva particulares funciones
hermenéuticas[2].
Tratándose de la categoría que
adquiere la carrera administrativa, su principal manifestación radica en que
“sirve de estándar y método preferente para el ingreso al servicio público”[3], de manera
que, considerada como principio, la carrera ha sido reforzada mediante
garantías favorables a su prioridad[4],
de donde la jurisprudencia de esta Corte ha concluido que “la decisión
legislativa de incluir empleos públicos dentro de la carrera administrativa
general tiene per se un fuerte respaldo constitucional”[5].
En lo que toca con el acceso
de los ciudadanos al servicio público la Corte ha estimado que “en el estado
social de derecho la carrera administrativa constituye un principio
constitucional y como tal una norma jurídica superior de aplicación inmediata,
que contiene una base axiológico jurídica de interpretación, cuyo
desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento jurídico”, lo cual, ante
todo, ha de ser tenido en cuenta por el legislador[6].
Contrapartida del régimen
reforzado que constitucionalmente se le asigna a la carrera administrativa y de
las especiales funciones hermenéuticas que le atañen en cuanto principio
especial del ordenamiento, es la limitación de la facultad configurativa del
legislador cuando se trata de introducir excepciones al régimen de carrera o de
conferirle a algunos empleos un tratamiento jurídico distinto del correspondiente
al que ha sido reconocido como regla general.
Desde luego, la propia
Constitución ha reconocido algunas excepciones a la carrera administrativa y
también ha facultado a la ley para que las establezca, al señalar, en su
artículo 125, que se exceptúan de la carrera los cargos “de elección popular,
los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás
que determine la ley”, pero esa determinación encargada al legislador, con todo
y tener respaldo constitucional, se encuentra “sujeta a precisos límites”, pues
la atribución “es per se limitada”[7]
y “para que el legislador pueda optar por un sistema de vinculación distinto al
de carrera administrativa, deberá tener razones constitucionales suficientes
para ello, en los términos del artículo 125 y demás normas que sean aplicables
según la Entidad de que se trate”[8].
Así pues, en cuanto a las
modalidades de empleos en los órganos y entidades estatales, fuera de los de
carrera administrativa, se encuentran los correspondientes a los funcionarios
“cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución y la
ley”, que, conforme lo indica el artículo 125 superior, “serán nombrados por
concurso público”, los de trabajadores oficiales, los de libre nombramiento y
remoción, así como los “que determine la ley”, según los términos de la
disposición constitucional citada.
Aunque la carrera
administrativa no cobije a todo el conjunto de servidores estatales, la
regulación de todos los empleos en los órganos y entidades del Estado, tiene
por referente necesario a la carrera y a sus distintos componentes, entre los
cuales se encuentra el mérito que, siendo “el aspecto nodal que otorga sentido
al principio de carrera administrativa”, en cuanto “criterio axial para el
ingreso, permanencia y retiro de los cargos del Estado”, tiene influencia más
allá de la carrera administrativa, pues también para los cargos que no
pertenezcan a ella se requiere que los servidores públicos “muestren las
mayores habilidades, conocimientos y destrezas en el campo laboral
correspondiente”[9].
Así como el mérito no está
circunscrito a la carrera, el concurso como mecanismo para evaluarlo tampoco es
exclusivo de la carrera administrativa, pues, de conformidad con lo expresado
en la jurisprudencia constitucional, “el concurso de méritos y la designación
de conformidad con el orden resultante del concurso no son indicativos, por sí
solos, de la instauración de un sistema de carrera administrativa que cobije a
quienes accedan a su cargo en virtud de la evaluación de sus méritos en las
distintas etapas de un concurso público”[10].
Ciertamente, el mérito es el
criterio que, como regla general, debe presidir el nombramiento o designación
de quienes van a desempeñar la función pública” y el concurso es uno de los
mecanismos adecuados para evaluar “tanto los factores objetivos como los
subjetivos” que reúna el aspirante, pero aun cuando el concurso “como medio
para evaluar el mérito de quienes aspiran a ocupar un cargo público tiene
especial relevancia en el caso de la carrera administrativa (…), no es
exclusivo de la carrera y es utilizado para determinar el mérito de los
aspirantes a empleos que no son de carrera administrativa”[11].
En este orden de ideas, al
regular lo concerniente al acceso a la función pública, a la permanencia en el
servicio y al retiro, así como a la clasificación de los distintos empleos
públicos, el legislador debe efectuar un “ejercicio razonable de la potestad de
configuración normativa” que el Constituyente le ha reconocido, habida cuenta
de que la definición de estos aspectos involucra el respeto debido a variados
contenidos constitucionales que han de ser tenidos en cuenta en todos los casos
en que pueda incidir el Congreso de la República y no solo en las hipótesis
directamente relacionadas con la carrera administrativa.
La evaluación del mérito, como
mecanismo de acceso al servicio del Estado, tiene importantes repercusiones en
diferentes ámbitos constitucionales, trátese o no de la provisión de empleos de
carrera administrativa. En este sentido la Corte ha anotado que “la facultad
otorgada al legislador para regular las condiciones y requisitos que se imponen
para el acceso a los cargos públicos” tiene que velar por “el logro de los
fines esenciales del Estado” contemplados en el artículo 2º de la Constitución[12].
Adicionalmente, la Corporación
ha anotado que la consideración del mérito se relaciona con el cumplimiento de
“los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad” que, según el artículo 209 de la Carta, deben guiar
el cumplimiento de la función administrativa[13],
pues “independientemente de los efectos jurídicos de cada forma de vinculación
al Estado -por carrera, libre nombramiento y remoción o concurso- todos los
empleos públicos buscan un objetivo común, cual es el mejor desempeño de sus
funciones para la consecución de los fines estatales”[14].
Además, las materias relativas
a la función pública que han sido confiadas a la configuración del legislador,
tienen que ver con los derechos de los trabajadores contemplados en el artículo
53 superior, así como con el derecho a acceder “al desempeño de funciones y
cargos públicos”, establecido en el artículo 40-7 de la Constitución y,
tratándose del derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13
constitucional, la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que el
acceso al desempeño de cargos públicos compromete dos de sus dimensiones que
son la igualdad de trato y la igualdad de oportunidades[15].
Entonces, el legislador, al
regular los requisitos y condiciones de acceso a la función pública, no puede
“desconocer los derechos fundamentales de los aspirantes a ocupar un cargo
público” y debe “establecer condiciones que se ajusten al mérito, a la
capacidad de los aspirantes y, especialmente, a las exigencias del servicio” [16].
Se requiere, pues, que el
Congreso de la República busque un equilibrio “entre dos principios de la
función pública”, a saber: “el derecho de igualdad de oportunidades que tienen
los ciudadanos para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas” y la
búsqueda de la eficiencia y la eficacia en la Administración, mediante
mecanismos que permitan seleccionar aquellos trabajadores que, por su mérito y
capacidad profesional, resulten los más idóneos para cumplir con las funciones
y responsabilidades inherentes al cargo”[17].
Así las cosas, en términos de
potestad de configuración, “para la Corte es claro el carácter restrictivo que
debe guiar el ejercicio de la atribución legislativa a efectos de clasificar
cargos públicos por fuera del sistema de carrera administrativa, en las
distintas modalidades autorizadas constitucionalmente”[18], ya que
estas modalidades están concebidas como excepciones y, en cuanto tales, son de
interpretación restrictiva, “lo que en esta materia se traduce en que las
previstas por el legislador deben hallarse plenamente justificadas”[19], pues, “de
excederse, la actuación sería arbitraria y violatoria no solo del principio
general de carrera administrativa, sino también de otros principios y derechos
fundamentales reconocidos en el ordenamiento superior”[20]. Con base
en las precedentes consideraciones, pasa la Corte a examinar los cargos
formulados por la demandante.
5. El tratamiento de los
empleos temporales de la Contraloría General de la Nación como cargos de libre
nombramiento y remoción
Conforme ha quedado expuesto,
la actora sostiene que los empleos temporales de la Contraloría General de la
República no son de libre nombramiento y remoción y que al clasificarlos así,
el primer inciso del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 desconoce la
Constitución. En algunas intervenciones y en la vista fiscal se le da la razón
a la demandante y para ello se citan criterios provenientes de la
jurisprudencia constitucional. Conviene, entonces, iniciar con un breve repaso
de lo señalado por esta Corte, en reiterada jurisprudencia, para obtener las
primeras conclusiones que, con posterioridad, permitan apreciar si por este
aspecto se vulnera la Carta y de qué manera.
5.1. Los empleos de libre
nombramiento y remoción en la jurisprudencia constitucional
Tratándose de la clasificación
de los distintos empleos, la Corte Constitucional ha sentado importantes
criterios y para el asunto que ahora se aborda importa destacar los atinentes a
la identificación de los cargos de libre nombramiento y remoción que se
remontan a las Sentencias C-195 y C-514 de 1994, como que en estas dos
providencias la Corporación se planteó el problema consistente en determinar en
qué supuestos resulta viable excepcionar el régimen de carrera administrativa,
mediante la creación de empleos de libre nombramiento y remoción.
En ese contexto, la Corte
estimó que para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y
remoción “hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal” y,
adicionalmente, indicó que la ley no puede extender el catálogo de los empleos
de libre nombramiento y remoción “para producir el efecto de que la regla
general se convierta en excepción”, por lo cual “debe haber un  principio de
razón suficiente” que justifique el establecimiento de esta clase de
excepciones a la carrera administrativa, como lo sería la índole de la función
misma “que en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o
implique una decisión política”[21].
Posteriormente, la Corporación
puntualizó que los cargos de libre nombramiento y remoción “no pueden ser otros
que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del
organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de
conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas
o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien
tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades”[22].
Respecto de la confianza, la
Corte hizo énfasis en que en este supuesto no se trata de la “inherente al
cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los
objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por
méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la
confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de
la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial, aquellas
en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de
que se trata”[23].
Los criterios reseñados se han
mantenido en la jurisprudencia constitucional que frecuentemente los reitera[24] y que los
ha resumido para destacar que, no implicando “una facultad absoluta” la
competencia legislativa para la definición de cargos de libre nombramiento y
remoción[25],
son dos tipos de consideraciones las que habilitan la clasificación de un
empleo como tal, a saber: que “debe tratarse del cumplimiento de funciones
directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional” y que “ha de
referirse a aquellos cargos en los cuales es necesaria la confianza de los
servidores que tienen a su cargo esa clase de responsabilidades”[26].
Más adelante la Corporación ha
precisado que la primera de las consideraciones obedece a un criterio material,
relativo a la “naturaleza de las funciones”, mientras que la segunda expresa un
criterio subjetivo que concierne al “grado de confianza”[27] y también
ha señalado que ambas condiciones “están referidas a la naturaleza y funciones
de cada cargo en particular” y que siendo “alternativas” y “no copulativas”, la
primera, alude a cargos “en cuyo ejercicio se definan o adopten políticas
públicas” y, la segunda, se refiere a “un nivel especial y cualificado de
confianza, adicional al que se le puede exigir a todo servidor público”[28].
Ahora bien, dadas estas
condiciones, los cargos de libre nombramiento y remoción comportan un
tratamiento diferente del que se discierne a los empleos de carrera
administrativa, conforme se evidencia tratándose de la estabilidad que es
“prerrogativa especial” de la carrera y que no asiste plenamente a los
empleados de libre nombramiento y remoción, en cuyo caso es “restringida o
precaria”, puesto que “la vinculación, permanencia o retiro de sus cargos
depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad
para decidir libremente sobre estos asuntos”[29].
La discrecionalidad del
empleador es, entonces de “alto grado”[30]
respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser
retirados “en cualquier momento de su cargo”[31],
como ya lo había anotado la Corte en su Sentencia C-514 de 1994, al indicar que
las excepciones a la carrera administrativa “solamente encuentran sustento en
la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se
haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador
pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su
titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera”.
Desde luego, el ejercicio de
la amplia discrecionalidad del nominador debe estar exento de “arbitrariedad
por desviación de poder”[32],
pues, de cualquier modo, “la permanencia o desvinculación de una persona de
libre nombramiento y remoción obedece a razones de buen servicio y de
confianza, según el caso, sin que la discrecionalidad de la administración
pueda tornarse en arbitrariedad”[33].
En atención a las anteriores
consecuencias, esta Corporación ha destacado que “para que la función del
legislador tenga cabal desarrollo con estricto apego a la normativa
fundamental, es necesario que, al expedirse la ley, se considere de manera
objetiva cuál es el papel que juegan los distintos cargos dentro de la
estructura del Estado y que se evalúe el tipo de funciones a ellos asignadas,
con el fin de decidir cuáles resultan incompatibles con el sistema de carrera”[34].
Así pues, siendo la
discrecionalidad “una atribución necesaria en cabeza de algunos funcionarios
que ejercen una labor eminentemente política, o que requieren colaboradores de
su más absoluta confianza para el logo de sus fines”, es claro que son
distintas las condiciones de los empleados de libre nombramiento y remoción, lo
que advierte acerca de lo “desproporcionado” que resultaría aplicar sus reglas
“en materia de desvinculación, ingreso, permanencia y promoción” a, por
ejemplo, los empleados de carrera, ya que no cabe “regular con criterio
político una función que corresponde a la esencia del sistema de carrera”[35], pero
tampoco “puede prosperar una hipótesis administrativista para regular una
función eminentemente política”[36].
5.2. El cargo de
inconstitucionalidad esgrimido y los criterios sentados en la jurisprudencia
constitucional
Como se ha indicado, la
demandante cuestiona la constitucionalidad de la primera parte del artículo 39
de la Ley 1744 de 2014, porque considera que, en contra de lo que el legislador
señaló allí, los empleos temporales de la planta requerida para el cumplimiento
de las funciones de la Contraloría General de la República no son de libre
nombramiento y remoción, por lo cual, a su juicio, deben tener un régimen
distinto al de la discrecionalidad y en el que tenga una mayor incidencia el
mérito, en cuanto criterio para el acceso, el mantenimiento y el retiro.
En la propia demanda se hace
constar que tales empleos temporales no son de carrera administrativa, lo que
no significa que necesariamente deban ser de libre nombramiento y remoción,
porque entre estos dos extremos ciertamente existe una amplia gama de
categorías de empleos para los que no se aplica el régimen de carrera
administrativa, lo cual tampoco impide que respecto de ellos (i) se tenga en
cuenta el mérito como elemento basilar de la función pública, (ii) se descarte
la discrecionalidad del nominador y, por lo tanto, (iii) haya una mayor apertura
hacia los ciudadanos en general cuando se trata de proveerlos, así como (iv)
una estabilidad mayor que la restringida o precaria predicable de los empleados
de libre nombramiento y remoción.
De conformidad con lo que se
ha expuesto, las condiciones a las que están sometidos los cargos de libre
nombramiento y remoción y quienes los ejercen obligan a que el legislador
justifique el encuadramiento de empleos en esta categoría, de manera que para
determinar si el Congreso ha actuado dentro de los límites de lo excepcional,
la Corte debe atenerse a las pautas que para identificar los empleos de libre
nombramiento y remoción ha fijado en su propia jurisprudencia, reiterada y
constante.
Si se atiende al primero de
los criterios que es material y atinente a la índole de las funciones, la
escueta referencia a los empleos temporales de la planta de personal para el
cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la República, con
independencia “del nivel y dependencia a los cuales pertenezcan”, contenida en
el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, remite a una consideración global e
indiscriminada de un conjunto de cargos en los que no se advierte el
cumplimiento de la condición objetiva que permita entenderlos como de libre
nombramiento y remoción.
En efecto, el carácter
temporal que se les asigna y la mención general de las funciones encomendadas a
la Contraloría General de la República están lejos de otorgar la certeza acerca
de que se trata de empleos con funciones directivas, de manejo, de conducción u
orientación institucional, o de definición y adopción de políticas públicas,
fuera de lo cual ha de repararse en que la planta de personal correspondiente a
la Contraloría y en la que se definen los empleos de dirección institucional
está fijada en otra parte y no en una ley que, como la 1744 de 2014, se ocupa
del presupuesto del sistema general de regalías para el bienio del 1º de enero
de 2015 al 31 de diciembre de 2016. Definitivamente no se está ante cargos que
involucren dentro de sus funciones la definición y la adopción de políticas
públicas e institucionales y, por lo mismo, desde la perspectiva del criterio
material relativo al aspecto funcional nada hay que permita calificarlos como
de libre nombramiento y remoción.
Utilizado el primer criterio
jurisprudencial, queda como alternativa el segundo que, conforme ha sido
señalado, es de carácter subjetivo y concierne al grado de confianza requerido
por la índole de ciertos asuntos que ameritarían un tratamiento reservado, o el
cuidado que debe rodear la adopción de las decisiones de mayor trascendencia en
la respectiva entidad.
Tampoco en este ámbito el
carácter temporal de los empleos y la alusión general a la planta de personal
de la Contraloría General de la República militan a favor de la calificación de
estos cargos como de libre nombramiento y remoción, como que en vano se busca
en la preceptiva demandada algún ingrediente que pudiera ser revelador de esa
especial confianza que sobrepasa la exigible a todo servidor público,
debiéndose añadir que la calificación basada en ese tipo de confianza no
aparece segura en una ley sobre el presupuesto del sistema general de regalías
para un periodo determinado.
En últimas, los cargos a los
que alude el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 se refieren a “puras funciones
administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función
de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito personae” y, en
consecuencia, tales funciones “quedan excluidas del régimen de libre
nombramiento y remoción”[37].
Al hilo de las precedentes
consideraciones la actora ha llamado la atención acerca del ya destacado sesgo
general o globalizante que asume la disposición cuestionada, al catalogar un
conjunto de empleos como de libre nombramiento y remoción, sin diferenciarlos
específicamente, diferenciación que parece obvia e indispensable tratándose de
cargos sometidos a un régimen excepcional y, por ello, sustraídos de la regla
general dotada, además, de un fuerte respaldo constitucional.
Desde las sentencias en las
que inicialmente se pronunció sobre estas materias, la Corte hizo énfasis en
que los cargos de libre nombramiento y remoción “no pueden ser otros que los creados
de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo
correspondiente”, de conformidad con los criterios desde entonces planteados,
que podrían hacer pensar, “por ejemplo, en el Secretario Privado del Presidente
de la República o en un Ministro del Despacho”[38].
La alusión indiscriminada a los cargos temporales de la planta de personal de
la Contraloría General de la República, independientemente del nivel o
dependencia a los cuales pertenezcan, aporta un elemento más que denota la
injustificada calificación que de ellos hace el precepto censurado,
adscribiéndolos al régimen de los empleos de libre nombramiento y remoción,
idea esta que se impone como conclusión.
5.3. La apreciación del
mérito
La clasificación de los
empleos como de libre nombramiento y remoción acarrea un tratamiento distinto
en el que, conforme se ha visto, tiene amplia repercusión la discrecionalidad
en el acceso, la permanencia y el retiro del servidor público. Si los empleos
temporales de la planta de personal requerida para el cumplimiento de las
funciones de la Contraloría General de la República no son de libre
nombramiento y remoción, resulta palmario que el régimen de esta clase de
empleos no les atañe y que, por supuesto, la discrecionalidad debe carecer de
la relevante influencia que se le reconoce en el régimen de libre nombramiento
y remoción.
El espacio que cede la
discrecionalidad en el acceso, permanencia y retiro de los servidores públicos
lo gana el criterio del mérito correspondiente al aspirante o al empleado,
luego es evidente que, según lo pone de manifiesto la demandante, el primer
inciso del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, al clasificar como de libre
nombramiento y remoción empleos que no lo son, desconoce el mérito y, por
contera, los derechos fundamentales cuya cabal observancia depende, al menos en
parte, de la evaluación de las calidades objetivas y subjetivas de la persona
que aspira a vincularse a la administración pública, a mantenerse o a ascender
en cualquiera de sus plantas de personal.
Ya se ha señalado que cuando
injustificadamente se prescinde de la apreciación del mérito se compromete el
respeto debido a los derechos de los trabajadores previstos en el artículo 53
superior[39],
predicables de los servidores públicos aun sometidos a la temporalidad, y
también el derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos,
establecido en el artículo 40-7 de la Constitución, por cuanto el ciudadano
puede tener acceso a su ejercicio “con sujeción a los méritos y calidades
propios” y de acuerdo con la Declaración Universal de derechos Humanos que
contempla el acceso de las personas “a todas las dignidades, todos los puestos
o empleos, según su capacidad y sin otra distinción que aquella de sus virtudes
y talentos”[40].
En cuanto al derecho a la
igualdad, la jurisprudencia ha precisado que la determinación de los méritos y
de las calidades de los aspirantes a incorporarse a la administración pública o
a ascender en ella es una de sus manifestaciones[41] que se
patentiza como igualdad de trato, porque el ingreso a los empleos se debe
ofrecer sin discriminación de ninguna índole[42],
de modo que los aspirantes tengan la oportunidad de “compartir la misma
posibilidad de conseguir un empleo, así luego, por motivos justos, no se
obtengan las mismas posiciones o no se logre la aspiración deseada”[43].
En este ámbito el derecho a la
igualdad también aparece en su dimensión de igualdad de oportunidades, pues a
los candidatos a ingresar o a ascender se les ha de garantizar un mismo punto
de partida, a causa de lo cual las autoridades no pueden otorgar tratos
preferentes o privados de justificación objetiva[44] y los
requisitos que se exijan deben ser los mismos para todos, en forma tal que
idéntico rasero se aplique para evaluar el mérito, sin que haya posibilidad de
incluir ítems de evaluación para algunos aspirantes y no para todos, de
disponer criterios de evaluación que valgan para unos y no para otros, o de
admitir formas de apreciación del mérito solo aplicables a algunos, porque
sería inane que quienes cumplen los requisitos participen en una convocatoria,
si a todos no se les evalúa igual[45].
El desconocimiento del
criterio del mérito también comporta el de otros contenidos constitucionales,
entre los que se cuentan los concernientes a los fines del Estado postulados en
el artículo 2º superior, ya que el favorecimiento que opera mediante la
concesión irregular de empleos estatales aleja “a la función pública de la
satisfacción del interés general”, del cumplimiento de esos fines[46] y del
logro de los cometidos de la función administrativa, puesto que si falla el
mérito de los llamados a adelantarla, esa función no podrá “estar al servicio
de los intereses generales, ni podrá ser desarrollada con base en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad”[47],
lo que es contrario al artículo 209 de la Carta, en la medida en que la
eficiencia y la eficacia del servicio público “dependerán de la idoneidad de
quienes deben prestarlo”[48].
Razón le asiste a la actora al
sostener que al conferirles a los empleos temporales de la Contraloría General
de la República el carácter de libre nombramiento y remoción, no solo se
vulnera el artículo 125 de la Carta, en lo que hace al mérito, sino también los
artículos 2º, 13, 40-7 y 209 superiores, dado que el soslayar el mérito se
compromete un eje importante conformado por principios constitucionales y
derechos fundamentales. Por consiguiente, se impone la inconstitucionalidad de
la adscripción de estos cargos a la categoría de los de libre nombramiento y
remoción, por lo cual resta considerar la segunda inquietud de la demandante,
que radica en la no sujeción de los empleos temporales de la Contraloría
General de la República a las disposiciones previstas a la Ley 909 de 2004.
6. La exclusión de las
disposiciones previstas en la Ley 909 de 2004
Habida cuenta de que, según lo
explicado al desarrollar la primera parte de estas consideraciones, los empleos
temporales de la planta de personal requerida para el cumplimiento de las
funciones de la Contraloría General de la República, no pueden ser catalogados
como de libre nombramiento y remoción sin contrariar la Constitución, surge una
primera cuestión relativa a su categorización y su régimen.
En cuanto hace a la
categorización ya se ha señalado que tampoco pueden ser cargos de carrera, por
lo cual corresponden a una de las excepciones al régimen de carrera administrativa
que el artículo 125 de la Carta encuadra bajo el enunciado “los demás que
determine la ley”. Precisamente, el mismo artículo 39 de la Ley 1744 de 2014,
demandado parcialmente, los inscribe dentro de la categoría de los empleos
temporales, luego procede reiterar aquí la jurisprudencia constitucional, que
más adelante se expondrá con mayor detalle, y a firmar que los empleos
temporales constituyen una categoría diferente de los de libre nombramiento y
remoción y de los pertenecientes a la carrera administrativa.
En tanto integrantes de una
categoría especial y distinta, resulta evidente que deben contar con un régimen
propio y, por lo tanto, respecto de los que conforman la planta de personal de
la Contraloría General de la República se debe averiguar cuál es el régimen
jurídico al que deben atenerse. Tal como acontece con la calificación como
empleos temporales, la respuesta la da el mismo artículo 39 del al ley 1744 de
2014 en uno de los apartes que han sido objeto de acusación.
En efecto, al adscribirlos al
régimen de libre nombramiento y remoción, el precepto demandado proveía un
régimen acorde con esa adscripción y lo hacía en sentido negativo, al precisar
que “Por tanto, no se sujetarán a las disposiciones previstas en la ley 909 de
2004”, de donde surge que una vez removida la calificación como empleos de
libre nombramiento y remoción, son, justamente, los preceptos de la ley
últimamente citada los que deben ser examinados a fin de determinar si allí se
encuentra el régimen jurídico correspondiente a los cargos de carácter temporal
pertenecientes a la planta de personal de la Contraloría General de la
República.
El inciso demandado es
claramente indicativo de que, tratándose de empleos temporales, su regulación
se encuentra en la Ley 909 de 2004, pues no de otra manera se explica que esta
ley haya sido mencionada en su texto para excluir sus disposiciones, exclusión
que, se repite, deja de tener sentido al privar a estos cargos, de la condición
de libre nombramiento y remoción, reivindicando su adscripción a la categoría
de los temporales, adscripción constitucionalmente correcta que también conduce
a la reivindicación de las disposiciones pertinentes contenidas en la Ley 909
de 2004, cuya exclusión ha perdido su sentido.
La Ley 909 de 2004 se ocupa de
regular el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública y
efectúa una clasificación de los empleos públicos, dentro de la cual aparecen
los “empleos de carácter temporal, cuya creación debe responder a una de las
siguientes condiciones:
a)     Cumplir
funciones que no realiza el personal de planta, por no formar parte de las
actividades permanentes de la administración;
b)    Desarrollar
programas o proyectos de duración determinada;
c)     Suplir
necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos
excepcionales;
d)    Desarrollar
labores de consultoría y asesoría institucional de duración total no superior a
doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de
la institución.
A lo anterior el artículo 29
de la Ley 909 de 2004 agrega que la “justificación para la creación de empleos
de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así
como la apropiación y la disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de
salario y prestaciones sociales”, que el “ingreso a estos empleos se efectuará
con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de
carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas
listas” y, finalmente, que de “no ser posible la utilización de las listas se
realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los
candidatos”.
Ciertamente la exclusión de
estas disposiciones era acorde con el régimen de libre nombramiento y remoción
al que se sometían los empleos temporales de la Contraloría General de la
República, pero ya no armoniza con su categorización como empleos temporales,
pues esta clasificación indica todo lo contrario de lo inicialmente previsto
por el legislador, es decir, que el régimen antes excluido debe ser el
aplicable a los empleos de carácter temporal de la Contraloría General de la
República.
Esta conclusión surgida de la
interpretación del precepto censurado después de haberse hallado
inconstitucional la definición de estos cargos como de libre nombramiento y
remoción, resulta corroborada por la propia Ley 909 de 2004 que, al precisar el
ámbito de su aplicación, establece en el artículo 3º que sus disposiciones
serán aplicables en su integridad “con carácter supletorio, en caso de presentarse
vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las
carreras especiales como la que rige en la Contraloría General de la República
y en las Contralorías Territoriales”.
Conforme lo indica el inciso
segundo del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 los empleos de carácter temporal
en la planta de la Contraloría General de la República fueron creados mediante
Decreto Ley 1539 de 2012 y se prorrogan hasta el 31 de diciembre de 2016. Así
pues, razón le asiste a la actora al solicitar la inconstitucionalidad de la
exclusión de las disposiciones pertinentes de la Ley 909 de 2004, así como al
pedir que el régimen aplicable a los tantas veces mencionados empleos
temporales sea el previsto en esta ley.
Así las cosas, en resumen cabe
sostener que si los empleos temporales a los que se refiere el primer inciso
del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 no son de libre nombramiento y remoción
ni de carrera administrativa, es evidente que deben tener un régimen jurídico
distinto. Para averiguar cuál es ese régimen basta reparar en que, según la
redacción del precepto acusado, la calificación como empleos de libre
nombramiento y remoción se concordaba con la condición establecida en la última
parte del inciso primero, de conformidad con cuyo tenor literal “Por tanto, no
se sujetarán a las disposiciones previstas en la Ley 909 de 2004”.
Habiéndose hallado
inconstitucional la primera parte del enunciado, la exclusión de lo establecido
en la Ley 909 de 2004 pierde su sustento y deja de estar en armonía con lo que
queda del inciso, luego es lógico concluir que, desechada la incorporación de
los empleos temporales en la categoría de los de libre nombramiento y remoción,
se sigue como consecuencia que lo previsto en la Ley 909 de 2004, antes descartada,
debe ser tenido en cuenta ahora para determinar si en sus regulaciones se
encuentra el régimen de los empleos temporales de la planta de personal
requerida para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la
República.
En su artículo 1º, la Ley 909
de 2004 establece que “de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y
la ley”, hacen parte de la función pública los empleos públicos de carrera, los
empleos públicos de libre nombramiento y remoción, los empleos de periodo fijo
y los empleos temporales, de donde surge que estos últimos empleos son
diferentes de los de libre nombramiento y remoción y que, por lo tanto, su
régimen diverge, a tal punto que la temporalidad no es elemento que permita el
ejercicio de la discrecionalidad correspondiente al nominador en el régimen de
libre nombramiento y remoción.
La Corte Constitucional ha
citado jurisprudencia del Consejo de Estado en la que claramente se indica que
“el empleo temporal no
es de carrera sino que constituye una categoría independiente de empleo
público”. En efecto, esta Corporación ha destacado que, en sentencia del
diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008), el Consejo de Estado estimó
que “resulta
entendible el grado de protección que le pretende dar el legislador al empleado
temporal, pues si bien no tiene la categoría de empleado de carrera
administrativa, tampoco la de uno de libre nombramiento y remoción” y que
después, en sentencia del dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012), el Consejo de
Estado puntualizó que “el empleo temporal constituye una nueva modalidad de vinculación
a la función pública, diferente a las tradicionales de libre nombramiento y
remoción y de carrera administrativa; tiene carácter transitorio y excepcional
y, por ende, su creación sólo está permitida en los casos expresamente
señalados por el legislador”[49].
Conforme fue indicado, en su
numeral 3º, el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 indica que “el ingreso a estos
empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la
provisión de empleos de carácter permanente” y añade que “de no ser posible la
utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades
y competencias de los candidatos”, expresión esta última que fue declarada
exequible por el cargo analizado en la Sentencia C-288 de 2014, y bajo el
entendimiento de que el proceso de evaluación “deberá garantizar el cumplimiento de los principios de la
función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad”.
La Corte consideró que “el mecanismo de ingreso a los empleos
temporales es un desarrollo de la función pública, por lo cual en relación con
el mismo no existe una completa discrecionalidad del nominador, sino que por el
contrario se encuentra limitado por los principios de la función pública”, pues
hallándose “plenamente justificado que exista un procedimiento distinto al
concurso público para la provisión de los empleos temporales”, la salvaguarda
del principio de eficacia “no justifica que el nominador pueda actuar de manera
arbitraria y sin ningún límite en el establecimiento del procedimiento para la
selección de los servidores públicos”[50].
Agregó la Corporación que “la norma demandada no autoriza la
discrecionalidad del nominador para la selección del empleado temporal, como
sucedería con los empleos de libre nombramiento y remoción, pues lo limita
directamente por el mérito al exigir la evaluación de las competencias y
capacidades de los candidatos”, luego “el fundamento de los cargos temporales no es la discrecionalidad,
sino la necesidad de consagrar un procedimiento ágil que permita solucionar
transitoriamente necesidades de la función pública pero que a la vez
salvaguarde el debido proceso administrativo, por lo cual, la primera opción
deberá ser la utilización de la lista de elegibles y en su defecto se deberá
realizar un proceso para la evaluación de las competencias y capacidades de los
candidatos que en todo caso respete los principios de la función pública”[51].
La Corte puntualizó que la interpretación a la que se condiciona
la exequibilidad exige el cumplimiento de ciertos parámetros, de manera que:
(i) “para la
provisión de los empleos temporales los nominadores deberán solicitar las
listas de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil anexando como
mínimo la información exigida en el artículo 19 de la Ley 909 de 2004”, (ii)
“en caso de ausencia de lista de elegibles se debe dar prioridad a la selección
de personas que se encuentren en carrera administrativa, cumplan los requisitos
para el cargo y trabajen en la misma entidad”, (iii) “se deberá garantizar la
libre concurrencia en el proceso a través de la publicación de una convocatoria
para la provisión del empleo temporal en la página web de la
entidad con suficiente anticipación” y (iv) “el procedimiento de selección para
los empleos temporales deberá tener en cuenta exclusivamente factores objetivos
como: el grado de estudios, la puntuación obtenida en evaluaciones de Estado
como las pruebas ICFES, ECAES, Saber Pro y Saber, la experiencia en el
cumplimiento de funciones señaladas en el perfil de competencias y otros
factores directamente relacionados con la función a desarrollar”[52].
Así las cosas, la exclusión de la Ley 909 de 2004 para regular lo
referente a los empleos temporales de la planta de la planta de personal para
el cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la República
encontraba soporte siempre y cuando se entendiera que, como estaba previsto en
el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, tales empleos fueran de libre
nombramiento y remoción, pero resulta inconstitucional cuando se concluye,
conforme se ha hecho en esta sentencia, que su régimen no es ese y que en
relación con ellos debe garantizarse el mérito en las decisiones atinentes al
acceso, la permanencia y el retiro para hacer efectivos los principios y
derechos constitucionales en cuya realización cuenta la apreciación del mérito.
Es inconstitucional, entonces, la exclusión de lo previsto en la
Ley 909 de 2004, pues siendo los empleos temporales una categoría distinta de
los de carrera administrativa y de los de libre nombramiento y remoción, lo
contemplado en la mencionada ley no puede evadirse en el caso de los empleos
temporales de la Contraloría General de la República a los que alude el
artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, por cuanto esa regulación garantiza el
respeto de los principios y derechos vinculados al mérito, cuya evaluación
sustituye la discrecionalidad del nominador, propia del régimen de libre
nombramiento y remoción.
Se impone, pues, que, como lo propone el señor Procurador General
de la Nación, en el primer inciso del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 se
elimine  la clasificación de los empleos allí mencionados como de libre
nombramiento y remoción y también la expresión “Por tanto, no”, en la medida en
que surte el efecto, contrario a la Carta, de excluir las disposiciones
previstas en la Ley 909 de 2004 que, según se ha visto, deben ser tenidas en
cuenta, particularmente, en lo que tiene que ver con la regulación de los
empleos temporales.
7. Síntesis de la providencia
La actora acusó el primer inciso del artículo 39 de la Ley 1744 de
2014, por considerarlo contrario a los artículos 2º, 13, 40-7, 125 y 209 de la
Constitución a causa de otorgarle a los empleos temporales de la Contraloría
General de la República la condición de libre nombramiento y remoción y de
excluir en relación con tales empleos las disposiciones previstas en la Ley 909
de 2004.
Al abordar el primer cuestionamiento, la Sala Plena reiteró la
jurisprudencia constitucional que ha mantenido constantemente como pautas para
identificar los empleos de libre nombramiento y remoción, de una parte, un
criterio material atinente a las funciones asignadas a estos empleos que deben
ser directivas, de fijación de políticas institucionales o públicas y, de la
otra, un criterio subjetivo, concerniente al grado de confianza que se exige
del empleado y que debe ser especial, cualificado y adicional al exigible a
todo servidor público.
Al aplicar estos criterios a los empleos temporales regulados en
el artículo parcialmente demandado, la Corte encontró que ninguno de los dos es
predicable de estos cargos, pues en ellos no se evidencia el carácter directivo
o de establecimiento de políticas públicas, ni la necesidad de un nivel de
confianza especial, por lo que concluyó que no pueden estar sometidos a la
discrecionalidad característica del régimen de libre nombramiento y remoción,
como que respecto de ellos se debe dar lugar a la apreciación del mérito que
evita el desconocimiento de los artículos 2º, 13, 40-7, 125 y 209 de la Carta,
propiciado por el régimen de libre nombramiento y remoción al que
injustificadamente los sometió el legislador.
Al ocuparse de la segunda cuestión, la Corporación encontró que la
exclusión de las disposiciones de la Ley 909 de 2004 respecto de los empleos
temporales de la planta de personal requerida para el cumplimiento de las
funciones de la Contraloría General de la República es inconstitucional, porque
soslaya la consideración del mérito, predicable de los empleos temporales que
conforman una categoría especial distinta de los empleos de carrera
administrativa y de los de libre nombramiento y remoción. La falta de
apreciación del mérito implica violación de los artículos superiores ya
invocados y, la Corte estimó que a fin de erradicar la discrecionalidad del
nominador y favorecer el mérito, deben ser tenidas en cuenta las disposiciones
de la Ley 909 de 2004 y, especialmente, las referentes a los empleos
temporales.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar INEXEQUIBLES
las expresiones “son de libre nombramiento y remoción, independientemente del
nivel o dependencia a los cuales pertenezcan” y “Por tanto, no”, contenidas en
el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014.
Cópiese, comuníquese,
notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta (e)
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Ausente
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sentencia
C-514 de 1994.
[2] Sentencia
C-553 de 2010.
[3] Ibídem.
[4] Sentencia
C-405 de 1995.
[5] Sentencia
C-315 de 2007.
[6] Sentencia
T-406 de 1992.
[7] Sentencia
C-1177 de 2001.
[8] Sentencia
C-532 de 2006.
[9] Sentencia
C-553 de 2010.
[10] Sentencia
C-984 de 2010.
[11] Ibídem.
[12] Sentencia
C-100 de 2004.
[13]
Ibídem.
[14] Sentencia
T-422 de 1992.
[15] Sentencia
C-588 de 2009.
[16] Sentencia
C-100 de 2004.
[17]
Ibídem.
[18] Sentencia
C-1177 de 2001.
[19] Sentencia
C-552 de 1996.
[20] Sentencia
C-1177 de 2001.
[21] Sentencia
C-195 de 1994.
[22] Sentencia
C-514 de 1994.
[23] Ibídem.
[24] Así por
ejemplo, en las Sentencias C-405 de 1995, C-808 de 2001, C-312 de 2003 y C-553
de 2010.
[25]
Sentencia C-292 de 2001.
[26]
Sentencias C-177 de 2001 y C-161 de 2003.
[27]
Sentencia C-824 de 2013.
[28]
Sentencias C-284 de 2011 y C-195 de 2013.
[29]
Sentencia C-443 de 1997.
[30]
Ibídem.
[31]
Sentencias C-479 de 1992 y C-540 de 1998.
[32]
Sentencia C-443 de 1997.
[33]
Sentencia T-422 de 1992.
[34]
Sentencias C-808 de 201 y C-195 de 1994.
[35]
Sentencia C-195 de 1994.
[36]
Sentencia C-023 de 1994.
[37]
Sentencia C-514 de 1994.
[38]
Ibídem.
[39]
Sentencia C-1077 de 2001.
[40]
Sentencia C-901 de 2008.
[41]
Sentencia C-041 de 1995.
[42]
Sentencia C-954 de 2001.
[43]
Sentencia C-1381 de 2000.
[44]
Ibídem.
[45]
Sentencia C-1265 de 2005.
[46]
Sentencia C-315 de 2007.
[47]
Sentencia C-901 de 2008.
[48]
Sentencia C-356 de 1994.
[49]
Sentencia C-288 de 2014.
[50]
Sentencia C-288 de 2014.
[51]
Ibídem.
[52]
Ibídem.