T-320-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-320/11
LEGITIMACION POR
ACTIVA EN TUTELA-Hija
en representación de padre/AGENCIA OFICIOSA-Reiteración de
jurisprudencia
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia
PRESTACION DE
SERVICIOS INCLUIDOS EN EL POS-Reiteración de jurisprudencia/DERECHO
A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD Y SUMINISTRO PERMANENTE DE PAÑALES-Aunque
no obra fórmula médica en el expediente, de la historia clínica del paciente se
infiere que los necesita
La
Sala encuentra que la EPS accionada en la contestación de la demanda de tutela
se rehúsa a suministrar la aludida dotación de pañales desechables invocando un
argumento de carácter reglamentario, consistente en que dicho servicio está
expresamente excluido del catálogo de beneficios del Plan Obligatorio de Salud,
en virtud de lo establecido en el Acuerdo 008 de 2009 de la Comisión Nacional
de Regulación en Salud. En contraste, para esta Sala,
resulta claro que la negativa de la Nueva EPS S.A. de suministrar tales
elementos, vulnera el derecho constitucional fundamental a la salud y a la vida
digna del agenciado.   Reiterando lo sostenido en apartes
anteriores, la Corte encuentra constitucionalmente inadmisible que
disposiciones de orden administrativo o reglamentario – como la invocada por la
entidad accionada –, se impongan como una barrera para acceder a un servicio
necesario para gozar de manera real y efectiva de los derechos fundamentales a
la salud y a la vida en condiciones dignas, máxime si se tiene en cuenta que el
peticionario es un sujeto de especial protección constitucional que padece una
seria discapacidad, ocasionada por la “enfermedad pulmonar obstructiva crónica,
evento cerebro vascular” (Folio 11 del cuaderno de instancia). Dadas las particularidades del presente caso, esta Sala encuentra
que sí se configuran los elementos necesarios para que se conceda la presente
acción y se proteja el derecho a la salud y a la vida digna del accionante,
toda vez que se encuentra demostrado que la persona a favor de quien se
interpone la tutela, pertenece a la tercera edad (86 años) y padece de
“enfermedad pulmonar obstructiva crónica, evento cerebro vascular”, tal y como
se advierte en la historia clínica. Por otra parte, si bien es cierto que en el
expediente de tutela no obra fórmula médica que permita precisar que al
agenciado le haya sido prescrita la utilización de pañales por un médico
adscrito a la Nueva E.P.S., de la historia clínica del paciente se infiere que
éste requiere la utilización de pañales desechables para sobrellevar sus
enfermedades. De manera que, con la negativa de la entidad accionada de
suministrar dichos elementos se vulnera el derecho fundamental a la salud y la
vida digna.
DERECHO A LA
SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a EPS para que autorice las
terapias solicitadas/DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden
a EPS de valorar la condición del paciente y determinar si requiere el servicio
de enfermería 24 horas
Aun
cuando no se evidencia orden médica en la que se prescriba el servicio de
enfermería 24 horas y teniendo en cuenta que la EPS accionada está en la
obligación constitucional y legal de prestarle al peticionario los servicios
que requiere; la Sala se limitará a ordenar a la Nueva EPS S.A. que dentro de
la semana siguiente a la notificación de esta providencia, valore la condición
del paciente y determine si aquél requiere el servicio de enfermería 24 horas,
tal y como la actora lo solicita, o la atención médica domiciliaria que le ha
prestado la entidad accionada en anteriores oportunidades. De determinarse la
necesidad de cualquiera de los dos servicios, se
dispondrá su suministro dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a
la valoración, de acuerdo con los lineamientos prescritos por el médico
tratante.
Referencia: expediente T-2897273
Acción
de tutela instaurada por Rosa Myriam Camacho de Pinilla, actuando como agente
oficiosa de Tobías Camacho Pinzón, contra La Nueva EPS S.A.
Magistrado
Ponente:
JORGE IVAN
PALACIO PALACIO
Bogotá,
D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Civil
Municipal de Bogotá.
I.
ANTECEDENTES
La
señora Rosa Myriam Camacho de Pinilla presentó acción de tutela contra la Nueva
EPS S.A., en búsqueda de la protección efectiva de los derechos fundamentales a
la salud y a la vida digna de su padre, Tobías Camacho Pinzón, de conformidad
con los siguientes:
1.     Hechos
-
Señala
que el señor Tobías Camacho Pinzón, de ochenta y seis (86) años de edad, padece
“enfermedad pulmonar obstructiva crónica, evento cerebro vascular” y que en
razón a ello, ha tenido que ser intervenido quirúrgicamente en dos oportunidades,
en las cuales se le practicó una “traqueostomía” y una “gastrostomía”.
-
Precisa
que desde el cinco (5) de agosto de dos mil ocho (2008), la Nueva EPS S.A.
interrumpió súbita e intempestivamente el suministro de los pañales, las
terapias físicas y el servicio de enfermería 24 horas, que ha venido
requiriendo para tratar sus múltiples padecimientos.
-
Afirma
que desde ese entonces había tenido que sufragar el costo de los mismos con la
ayuda económica de sus familiares y amigos.
-
Sin
embargo, manifiesta que ahora no puede hacerse cargo de las necesidades de su
padre, ya que padece de “insuficiencia renal crónica” y, en consecuencia, está
en imposibilidad para trabajar.
-
Indica
que el veintidós (22) de febrero de dos mil diez (2010) solicitó a la Nueva EPS
S.A. la entrega de los elementos requeridos.
-
En
su respuesta, la Nueva EPS S.A. manifestó que los pañales desechables y los demás
elementos solicitados no se encuentran incluidos en el POS y, por lo tanto, es
necesario que el médico tratante los haya formulado.
Por lo anterior,
la señora Camacho de Pinilla reclama el amparo efectivo de los derechos
fundamentales a la salud (art. 48 superior) y a la vida en condiciones dignas
(arts. 1º y 11 superiores) de su padre, solicitando que se ordene a la Nueva EPS
S.A. el suministro de pañales desechables, la autorización de las terapias
físicas y la prestación del servicio de enfermería 24 horas.
2.     Respuesta de la
Nueva EPS S.A.
Dentro
del término legalmente establecido, la Nueva EPS S.A. se pronunció sobre los
hechos que motivaron la acción de tutela manifestando que al señor Camacho
Pinzón se le está prestando atención domiciliaria a través de CUIDARTE I.P.S..
En adición, señaló que ha brindado capacitaciones a los acudientes del paciente
para que ellos mismos sean los que brinden la atención que el señor Camacho
Pinzón requiere. Así mismo, advirtió que ha autorizado todos los servicios
médicos ordenados por el galeno tratante para controlar sus padecimientos.
Finalmente,
indicó que: (i) los servicios requeridos por la accionante no están contemplados
en el Plan Obligatorio de Salud; (ii) no se ha adelantado el trámite correspondiente
ante el Comité Técnico Científico para su respectiva autorización y (iii) no
existen órdenes médicas vigentes que señalen la necesidad de prestar dichos
servicios.
De
acuerdo con lo expuesto, la Nueva EPS S.A. solicitó se declare la improcedencia
de la acción de tutela y, en caso de acceder a las pretensiones del accionante,
se ordene a la Nación - Ministerio de la Protección Social- Fondo de Solidaridad
y Garantía (FOSYGA) cubrir el 100%  del costo asumido en la atención del señor Camacho
Pinzón.
3.     Concepto del Ministerio
de la Protección Social – Fosyga
Vinculada
de oficio por el juez de instancia, esta entidad manifestó que: (i) en virtud
de lo establecido en los artículos 28 y 29 del Acuerdo 008 de 2009, la
cobertura de la atención domiciliaria está a cargo de las Entidades Prestadoras
de Salud, de acuerdo con las condiciones y contenidos del Plan de Beneficios;
(ii) el anexo 2 del mencionado Acuerdo contempla la cobertura del procedimiento
denominado “terapia física” y (iii) según lo dispuesto en el artículo 54 del
Acuerdo 008 de 2009, los pañales se encuentran expresamente excluidos del
catálogo del POS.
Adicionalmente,
explicó que cuando el afiliado al régimen contributivo requiere los servicios
no incluidos en el POS, éste deberá financiarlos directamente. Sin embargo,
ante la falta de capacidad económica para asumir dichos costos, podrá acudir a
las Secretarias de Salud (Departamental, Distrital o Municipal)  para que éstas
presten los servicios requeridos a través de las I.P.S. con la cuales tenga
contrato, atendiendo a lo establecido en el artículo 28 del Decreto 806 de
1998.
4.     Respuesta de la
Secretaria de Salud Distrital
La subdirectora
de  gestión judicial de la Secretaria Distrital de Salud informó que las
pretensiones incoadas en contra de la entidad a la cual representa resultan
improcedentes por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la
Nueva EPS S.A. es la responsable de la prestación de los servicios requeridos
por sus afiliados. Por lo tanto, solicitó ser desvinculada de la acción de
tutela.
5.     Sentencia objeto
de revisión
El Juzgado
Cuarenta y Seis (46) Civil Municipal, mediante sentencia del ocho (8) de
septiembre de dos mil diez (2010), negó la protección de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna del agenciado, luego de advertir que
no obraba prueba en el expediente que acreditara la negación de los servicios solicitados.
Adicionalmente, encontró que éstos carecían del respaldo de una orden médica
que los prescribiera.
6.     Pruebas
- Folio 13 del
cuaderno de instancia, copia
de la cédula de ciudadanía del señor Camacho Pinzón.
- Folio 8 del
cuaderno de instancia, historia clínica del señor Camacho Pinzón.
- Folios 10 y 11
del cuaderno de instancia, copia de la respuesta al derecho de petición,
firmada por Mónica Patricia Benítez, gerente zonal Bogotá de la Nueva EPS S.A..
- Folio 12 del
cuaderno de instancia, copia de la hoja de evolución y órdenes médicas a favor del
señor Camacho Pinzón.
- Folios 41 a 60 del cuaderno de instancia, copias aportadas por la Nueva EPS de las autorizaciones de
servicios médicos del señor Camacho Pinzón.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.     Competencia
Esta Sala de
Revisión es competente para revisar la presente decisión de tutela, de
conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución
Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones concordantes.
2.
Problema jurídico
De
acuerdo con los supuestos fácticos, le corresponde a la Sala determinar si se vulneran
los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Camacho
Pinzón, cuando la Nueva EPS S.A.:
2.1.
Se
rehúsa a la prestación de un servicio incluido en el Plan Obligatorio de Salud,
como lo son las terapias que aquel requiere para el tratamiento de su patología,
bajo el argumento de que no existe orden médica vigente que las prescriba.
2.2.
Se
niega al suministro de pañales desechables y a la prestación del servicio de
enfermería 24 horas, por considerar que estos se encuentran expresamente excluidos
del Plan Obligatorio de Salud POS, además de que no se evidencia orden médica
que los autorice.
Previo
a la resolución del anterior problema jurídico, la Sala deberá examinar sí la
señora Rosa Myriam Camacho de Pinilla cumple con los lineamientos señalados
por esta Corporación para intervenir en el trámite de la referencia en calidad
de agente oficiosa de su padre Tobías Camacho Pinzón.
3.
Cuestión
previa: Legitimación por activa de la señora Rosa Myriam Camacho de Pinilla
para actuar como agente oficiosa de su padre Tobías Camacho Pinzón
4.
La señora
Camacho de Pinilla presentó, a nombre de su padre Tobías Camacho Pinzón, acción
de tutela contra la Nueva EPS S.A. solicitando el suministro de pañales
desechables, la autorización de terapias físicas y la prestación del servicio
de enfermería 24 horas.
De acuerdo con
la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la figura de la
agencia oficiosa como forma de configurar la legitimación por activa en
procesos de tutela, está basada en los siguientes tres principios
constitucionales:
“(i)
el principio de eficacia de los derechos fundamentales, que como mandato
vinculante tanto para las autoridades públicas como para los particulares,
impone la ampliación de los mecanismos institucionales para la realización
efectiva de los contenidos propios de los derechos fundamentales; (ii) el
principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas el cual, en
estrecha relación con el anterior, está dirigido a evitar que por
circunstancias artificiales propias del diseño de los procedimientos se impida
la protección efectiva de los derechos; y (iii) el principio de solidaridad que
impone a los miembros de la sociedad colombiana velar por la defensa no sólo de
los derechos fundamentales propios, sino también por la defensa de los derechos
ajenos cuando sus titulares se encuentran en imposibilidad de promover su
defensa”.[1]
En
este orden de ideas, ha de señalarse que el articulo 86 superior establece que
la acción de tutela puede
ser promovida por cualquier persona, ya sea por sí misma o por medio de un
tercero que actúe en su nombre, cuando sus derechos constitucionales fundamentales
resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades
públicas y, excepcionalmente, por los particulares.
Ahora
bien, en desarrollo de este precepto constitucional el artículo 10 del Decreto
2591 de 1991 indicó que la acción de tutela puede ser ejercida directamente por
la persona afectada o por medio de un representante, caso en el cual los
poderes se presumirán auténticos. A su vez, el inciso segundo de esta
disposición establece la posibilidad de ejercer la acción de tutela a través de
la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales no está en
condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que debe manifestarse
en la solicitud. Así mismo, podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales, en guarda de los derechos fundamentales[2].
En
este sentido, para que opere la figura de la agencia oficiosa, esta Corporación
ha exigido el cumplimiento de los siguientes requisitos: “(1) el actor en el
proceso de amparo actúa a nombre de otra persona y (2) de la exposición de los
hechos resulta evidente que el agenciado se encuentra imposibilitado para
interponer la acción por su propia cuenta”[3].
Así, en la
Sentencia T-459 de 2007, la Corte señaló que:
“Es
viable incoar una acción mediante el uso de la figura de la agencia oficiosa
siempre y cuando el titular de los derechos agenciados se encuentre
imposibilitado para defenderlos, por razones físicas, mentales, entre otras. En
tales circunstancias, el juez de tutela tiene el deber de identificar las
razones y los motivos que conducen al actor a impetrar la acción a nombre de
otro. Entonces si el agenciado sufre una enfermedad que limita el ejercicio de
sus capacidades físicas y mentales, es evidente que se encuentra impedido para
solicitar directamente el amparo de sus derechos.”
En el caso que
nos ocupa, esta Sala encuentra configurados los requisitos antes mencionados ya
que: (i) la señora Camacho de Pinilla manifiesta que está actuando como agente
oficiosa de su padre Tobías Camacho Pinzón; y (ii) del escrito de tutela se
desprende claramente que el señor Camacho Pinzón se encuentra imposibilitado
para ejercer su propia defensa, en razón a la “enfermedad pulmonar obstructiva
crónica, evento cerebro vascular” que padece. Por lo anterior, es claro que la
señora Camacho de Pinilla se encuentra legitimada en la causa por activa para
actuar a favor de su padre Tobías Camacho Pinzón en la presente la acción de
tutela[4].
Así, la Sala
continuará con el examen sustancial del presente asunto, y para tal efecto, reiterará
su jurisprudencia relacionada con: (i) el derecho fundamental a la salud, (ii)
la prestación de los servicios incluidos en el POS y (iv) el suministro de
pañales. Posteriormente, se aplicarán dichas consideraciones al caso concreto.
4.
El derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia
El
artículo 49 de la Carta Política establece la obligación por parte del Estado
de garantizar a todas las personas la atención en salud que requieran[5]. A partir del
texto de dicha disposición, la Corte Constitucional ha desarrollado una extensa
y reiterada jurisprudencia[6] en la cual ha
precisado que aquel es un derecho de carácter fundamental autónomo, que comprende
toda una gama de facilidades, bienes y servicios que hacen posible, de acuerdo
al mandato contenido en diversos instrumentos internacionales, el imperativo de
garantizar el nivel más alto posible de salud[7].
En
este sentido, la Sala Plena de este Tribunal, mediante sentencia C-252 de 2010,
expuso lo siguiente:
“La Corte en
virtud de las atribuciones conferidas por el artículo 241 de la Constitución,
vías control abstracto y concreto, ha protegido el derecho a la salud como un
derecho fundamental bajo tres aspectos. Una inicial, en su carácter social por
el factor conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad y la
dignidad humana. Otra cuando el accionante tiene la calidad de sujeto de
especial protección constitucional. Y finalmente, se ha reconocido el carácter
de derecho fundamental autónomo”.
A
su vez, la
Observación General Número 14 de 2000, del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, entidad encargada de vigilar la aplicación del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, señaló que
“la salud es un derecho humano fundamental indispensable para el ejercicio
de los demás derechos humanos. Al respecto, el Comité insiste en la
indivisibilidad e interdependencia del derecho a la salud en tanto está
‘estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende
de esos derechos’, refiriéndose de forma específica al ‘derecho a la
alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana,
a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas,
a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación,
reunión y circulación’. Para el Comité, ‘esos y otros derechos y libertades
abordan los componentes integrales del derecho a la salud’”.
Es
por ello, que este Tribunal reconoce la salud como un derecho fundamental
autónomo, del cual se derivan dos tipos de obligaciones: “(i) las de
cumplimiento inmediato al tratarse de una acción simple del Estado que no
requiere mayores recursos o requiriéndolos la gravedad y urgencia del asunto
demandan una acción estatal inmediata, o (ii) de cumplimiento progresivo por la
complejidad de las acciones y recursos que se requieren para garantizar de
manera efectiva el goce del derecho”[8].
En
este sentido, la Corte ha precisado que la “faceta prestacional” del
derecho fundamental a la salud implica para el Estado la obligación de tomar
las medidas necesarias para proporcionar a todas las personas la efectividad
del mismo.[9]
De esta manera, el incumplimiento del conjunto de acciones con las cuales se
facilita el acceso y el disfrute del derecho, facultan a su titular para
reclamar esta garantía mediante la acción de tutela.
No
obstante lo anterior y sin dejar de reconocer el carácter fundamental del
derecho a la salud, esta Corporación ha indicado que en virtud de los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consagrados en el
artículo 49 de la Constitución, no todos sus aspectos son susceptibles de ser
amparados mediante la acción de tutela, ya que su protección mediante esta vía
procede en principio cuando: (i)“esté amenazada la dignidad humana del
peticionario; (ii) el actor sea un sujeto de especial protección constitucional
y/o (iii) el solicitante quede en estado de indefensión ante su falta de
capacidad económica para hacer valer su derecho”[10].
En
conclusión, la acción de tutela, como mecanismo constitucional de protección de
los derechos fundamentales, ampara el derecho a la salud en su dimensión de
acceso a los servicios médicos que se requieren con necesidad, es decir,
protege la garantía básica con la que cuentan todas las personas de acceder a
los “servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre
comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad”[11].
5.     La prestación de
los servicios incluidos en el POS[12].
Reiteración de jurisprudencia
Como
se anotó en líneas anteriores, el derecho fundamental a la salud comprende, entre
otros, el derecho a acceder a los servicios de manera oportuna, eficaz y con
calidad.  Es por ello que la Sala indicará los elementos básicos de esta
prestación, haciendo énfasis en el catálogo de servicios a los que tiene
derecho cualquier persona.
En
primer lugar, este Tribunal ha establecido que para garantizar la prestación de
los servicios de salud se requiere la existencia de un conjunto de personas e
instituciones que faciliten el acceso a los mismos, teniendo en cuenta los
parámetros constitucionales y legales establecidos para ello[13]. En
este sentido, la jurisprudencia ha indicado que: “El Estado tiene entonces,
la obligación de regular el sector de la salud, orientándolo a garantizar el
goce efectivo del derecho a la salud”[14].
En
segundo lugar, el derecho constitucional a la salud contempla, por lo menos, la
posibilidad de acceder a los servicios de salud que se requieran con necesidad.
Sin embargo, esta atribución depende de si la prestación requerida está
incluida en uno de los planes obligatorios de servicios de salud a los cuales
el usuario tiene derecho[15].
Así, dada la regulación actual, los servicios que se requieran en principio
pueden ser de dos tipos: aquellos que están incluidos dentro del Plan
Obligatorio de Salud (POS) y aquellos que no.
Al
respecto, sobre el primero de ellos, la jurisprudencia constitucional ha
advertido que: “no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los
planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías
amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la
salud”[16].
De
manera que, para acceder a un servicio de salud incluido en el POS, procederá
la acción de tutela siempre y cuando se cumpla con las siguientes condiciones: (i)
“que el servicio, tratamiento o medicamento haya sido ordenado por un médico
tratante, (ii) que sea necesario para conservar la salud, la vida, la dignidad,
la integridad o algún derecho fundamental y (iii) haya sido solicitado
previamente a la entidad encargada de prestarle el servicio de salud”[17].
6.     Suministro de
pañales. Reiteración de jurisprudencia
En relación con
la protección y la garantía efectiva del derecho a la salud de aquellas
personas que lo requieren con necesidad para mantener su integridad personal y
una vida en condiciones dignas y justas, esta Corporación ha indicado que
existen circunstancias que ameritan el suministro de un medicamento o la
práctica de un tratamiento o intervención, que a pesar de no estar contemplado
en el Plan Obligatorio de Salud (POS) debera ser asumido por la Entidad
Promotora de Salud, teniendo derecho a recobrar su costo al Estado, a través
del Fosyga.
Ahora bien, es
menester resaltar que este Tribunal a través de su jurisprudencia ha estudiado
en varias oportunidades el tema del suministro de pañales, bajo el entendido de
que si bien no pueden entenderse strictu sensu como un servicio médico,
se trata de un elemento indispensable para la salud y para preservar el goce de
una vida en condiciones dignas y justas de quien lo requiere con urgencia, que
debe ser facilitado aunque no allegue al expediente formula del médico tratante
adscrito a la entidad que prescriba el suministro del mismo[18].
De
esta manera, en sentencia T-595 de 1999 la Corte señaló lo siguiente:
“La
Corte, en numerosa jurisprudencia, ha establecido que la exclusión de ciertos
tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no
puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de
lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no
violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que
corresponde al juez constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con
el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en
peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún
otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos.
En
el presente caso, el juez de instancia sólo realizó el examen sobre la salud de
la paciente, y concluyó que la negativa de la entidad, al no poner en peligro
la salud o la vida de la señora Aldana, no violaba sus derechos fundamentales,
y, por consiguiente, había que denegar la tutela.
Sin
embargo, en la sentencia que se revisa, el juez no examinó un aspecto que
adquiere especial importancia: la relación entre lo pedido y la dignidad humana.
No examinó que se trata de una anciana, que padece demencia senil, que no
controla esfínteres y que la situación económica no le permite a su cónyuge
suministrarle los artículos de aseo que su situación especial requiere. Y
requiere tales pañales, precisamente por la enfermedad que padece. Es decir,
existe una relación directa entre la dolencia (no controla esfínteres) y lo
pedido.
Al
respecto, no se precisan profundas reflexiones para concluir que la negativa de
la entidad, sí afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos más
íntimos y privados, y que impide la convivencia normal con sus congéneres. En
este caso, la negativa de la entidad conduce a menoscabarle la dignidad de
persona y la puede llevar al aislamiento, producto, se repite, de la enfermedad
que sufre”.
Del mismo modo,
esta Corporación en anteriores pronunciamientos y con base en el principio de
atención integral ha ordenado el suministro de esta prestación sin que exista
una orden médica que los prescriba. Así, por ejemplo en la sentencia T-574 de
2010 se dijo:
“Ahora
bien, como quiera que en decisiones anteriores esta Sala ha ordenado el
suministro de prestaciones sin una orden médica[19] y que en el
caso concreto el señor Luis Eduardo Rivera Cortés presenta una PARÁLISIS
CEREBRAL y sufre de EPILEPSIA PARCIAL DE DIFÍCIL CONTROL lo que produce, como
es evidente y notorio, una INCONTINENCIA URINARIA y su  IMPOSIBLE
MOVILIZACIÓN esta Sala le ordenará a la EPS Cruz Blanca que le suministre (i)
los PAÑALES DESECHABLES necesarios para mantenerlo en condiciones higiénicas,
(ii) el SERVICIO MÉDICO DOMICILIARIO y (iii) LA ENTREGA DE LOS MEDICAMENTOS
REQUERIDOS POR EL PACIENTE EN SU DOMICILIO.”
Igualmente, esta
Corporación ha estimado que cuando se trate de personas de la tercera edad
quienes son consideradas como un grupo de especial protección constitucional,
el Estado deberá garantizar el acceso a la prestación de los servicios de salud
que requieran con necesidad, indicando que:
“Los
adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales
condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de
garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los
cuales se encuentra la atención en salud.
La
atención en salud de personas de la tercera edad se hace relevante en el
entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente
cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del
desarrollo en que se encuentran”[20].
Siguiendo los
anteriores derroteros, en la sentencia T-437 de 2010, la Corte concedió el
amparo a una persona de la tercera edad que había sufrido un accidente cerebro
vascular que le ocasionó una parálisis cerebral, y requería el suministro de
pañales desechables pero carecía de orden médica que los prescribiera, bajos
los siguientes argumentos:
“En el caso sub examine, encuentra la Sala que sí se configuran
los elementos necesarios para que se conceda la presente acción y se proteja el
derecho a la salud y a la vida digna del accionante, por las siguientes
razones:
1. Se encuentra demostrado que la persona a
favor de quien se interpone la acción, pertenece a la tercera edad (84 años)
y  padece de parálisis general como consecuencia de un accidente cerebro
vascular. De esta manera, en la historia clínica adjunta al expediente de
tutela, se indica que: el paciente refiere antecedentes de ACV en 2 ocasiones,
y refiere incontinencia urinaria, no controla esfínteres, y gran limitación
funcional para realizar actividades físicas además porque presenta insomnio y
decaimiento. (SIC)
En atención a lo anterior, se infiere que el señor José de
Jesús Posada  requiere de la utilización de pañales desechables para
sobrellevar sus enfermedades. Por ello, para esta Sala resulta claro que la
negativa de la Nueva E.P.S. de suministrar tales elementos, vulnera su derecho
constitucional fundamental a la salud y a la vida digna.
2. Si bien, en estricto sentido es
indudable que en este caso no se trata de la negación de un medicamento que
esté fuera del P.O.S. si se refiere, tal como se dijo en los precedentes de
este fallo, de la negativa del suministro de unos elementos (pañales y guantes
desechables) que tienen incidencia en la salud y la vida digna del progenitor
de la peticionaria.
3. Por otra parte, si bien es
cierto que en el expediente de tutela no obra fórmula médica que permita
precisar que al señor José de Jesús Posada le haya sido prescrito la
utilización de pañales por un médico adscrito a la Nueva E.P.S., tal y como se
señaló en el numeral anterior, de la historia clínica del paciente se deduce la
necesidad de utilizar pañales desechables y guantes desechables dadas las
características de las patologías presentadas”.
Bajo los
supuestos jurisprudenciales señalados, este Tribunal ha contemplado que cuando
una persona de la tercera edad requiere el suministro de pañales desechables
con el fin de salvaguardar su dignidad humana, éstos deberán entregarse como un
elemento no POS que puede ser recobrado con cargo a los recursos del Estado[21].
Sobre este
ultimo aspecto esta Corporación ha sido enfática en señalar que: “(…) cuando por
el acatamiento  de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa
un perjuicio a derechos fundamentales como la vida,  la integridad
personal o la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas
excluidos, tal reglamentación debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro,
para garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales.
Así, cada situación concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad
manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no
existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la
legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. En
tales casos, ha determinado la Corporación, que los costos del tratamiento
serán asumidos por la entidad del sistema a que corresponda la atención de la
salud del paciente, pero ésta, tendrá derecho a la acción de repetición contra
el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a
sufragar”[22]
Ahora
bien, tratándose del suministro de pañales desechables y teniendo en cuenta las
citadas circunstancias, la exigencia reglamentaria acerca de que los mismos
hayan sido ordenados por el  médico tratante, se morigera permitiendo un margen
de apreciación mucho más amplio para el juez en orden a proteger efectivamente
la dignidad y la integridad personal del peticionario.
7.     Caso concreto
La
señora Rosa Myriam Camacho de Pinilla presentó acción de tutela a favor de su
padre Tobías Camacho Pinzón y en contra de la Nueva EPS S.A. para que se le
ordenara a esta entidad el suministro de los pañales, las terapias físicas y el
servicio de enfermería 24 horas que requiere para tratar su patología.
Como
atrás se explicó, la Sala considera probada la legitimación en la causa por
activa, ya que de las pruebas aportadas al expediente se evidencia que la
señora Camacho de Pinilla está obrando como agente oficiosa de su padre, quien
se encuentra imposibilitado para agenciar la protección de sus derechos
fundamentales en razón a que tiene ochenta y seis (86) años y padece de una
“enfermedad pulmonar obstructiva crónica, evento cerebro vascular”.
Ahora
bien, conforme a las circunstancias fácticas reseñadas, se advierte que la
entidad accionada se negó a prestar los servicios mencionados, aduciendo que éstos
no habían sido ordenados por un médico tratante y que estaban expresamente
excluidos del catálogo de beneficios del Plan Obligatorio de Salud. Por su
parte, el juez que conoció de la solicitud de amparo negó la protección del
derecho fundamental a la salud del señor Camacho Pinzón, adhiriéndose a los argumentos
de la demandada y agregando que no se demostró la negación de los servicios médicos
solicitados por la parte accionante.
Tal y como se
indicó en la parte considerativa de este fallo, la acción de tutela procede como
mecanismo judicial para proteger los derechos fundamentales a la salud y a la
vida digna, para de esta forma exigir la prestación efectiva de los servicios
médicos que una persona requiere con necesidad. En ese sentido, conforme a la
jurisprudencia constitucional, es necesario que se acredite que el servicio reclamado:
(i) haya sido ordenado por un médico tratante adscrito a la entidad promotora de
salud correspondiente; (ii) sea necesario para conservar la salud, la vida, la
dignidad, la integridad o algún derecho fundamental del paciente y (iii) haya
sido solicitado previamente a la entidad encargada de prestarle el servicio
requerido[23].
En
relación con el acceso a los servicios no contemplados en el POS, ésta Corporación
ha exigido que la persona que requiere alguno de estos servicios no cuente con
la capacidad económica para sufragarlo[24].
Así,
teniendo en cuenta que son varios servicios los que se reclaman y que la
conclusión respecto del cumplimiento de los anteriores requisitos no es la
misma para todos, la Corte estudiará dichas solicitudes de manera
independiente.
7.1.
Solicitud de entrega de pañales desechables
En
lo atinente al suministro de estos implementos, si bien
no cabe duda de que aquellos no pueden entenderse como servicios médicos strictu
sensu, la Corte advierte que dichos elementos inciden propia y directamente
en la salud y la vida digna del agenciado.
Es así como en el sub examine se encuentra demostrado que
la persona en favor de quien se interpone la acción de tutela: (i) tiene
ochenta y seis (86) años de edad y pertenece a la tercera edad[25],
por lo cual es considerada como un sujeto de especial protección constitucional;
(ii) padece de una “enfermedad pulmonar obstructiva crónica evento cerebro
vascular” y (iii) carece de recursos económicos para sufragar el costo de los
elementos requeridos para su patología.
En efecto, la Corte encuentra que tal y como lo manifiesta la
peticionaria ni ella ni el agenciado cuentan con la capacidad económica para
asumir el costo de los servicios de salud solicitados a través de esta acción.
Adicionalmente,
la Sala encuentra que la EPS accionada en la contestación de la demanda de
tutela se rehúsa a suministrar la aludida dotación de pañales desechables
invocando un argumento de carácter reglamentario, consistente en que dicho
servicio está expresamente excluido del catálogo de beneficios del Plan
Obligatorio de Salud, en virtud de lo establecido en el Acuerdo 008 de 2009 de la
Comisión Nacional de Regulación en Salud. En contraste,
para esta Sala, resulta claro que la negativa de la Nueva EPS S.A. de
suministrar tales elementos, vulnera el derecho constitucional fundamental a la
salud y a la vida digna del señor Camacho Pinzón.
Reiterando
lo sostenido en apartes anteriores, la Corte encuentra constitucionalmente
inadmisible que disposiciones de orden administrativo o reglamentario – como la
invocada por la entidad accionada –, se impongan como una barrera para acceder
a un servicio necesario para gozar de manera real y efectiva de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, máxime si se tiene
en cuenta que el peticionario es un sujeto de especial protección
constitucional que padece una seria discapacidad, ocasionada por la “enfermedad
pulmonar obstructiva crónica, evento cerebro vascular” (Folio 11 del cuaderno
de instancia).
Ahora bien, dadas las particularidades del presente caso, esta
Sala encuentra que sí se configuran los elementos necesarios para que se
conceda la presente acción y se proteja el derecho a la salud y a la vida digna
del accionante, toda vez que se encuentra demostrado que la persona a favor de
quien se interpone la tutela, pertenece a la tercera edad (86 años) y padece de
“enfermedad pulmonar obstructiva crónica, evento cerebro vascular”, tal y como
se advierte en la historia clínica.
Por otra parte, si bien es cierto que en el expediente de tutela
no obra fórmula médica que permita precisar que al señor Camacho Pinzón le haya
sido prescrito la utilización de pañales por un médico adscrito a la Nueva
E.P.S., de la historia clínica del paciente se infiere que éste requiere la
utilización de pañales desechables para sobrellevar sus enfermedades. De manera
que, con la negativa de la entidad accionada de suministrar dichos elementos se
vulnera el derecho fundamental a la salud y la vida digna.
7.2.
Solicitud de terapias físicas.
Por
su parte, respecto del aludido servicio de salud y con base en los criterios
señalados en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala observa que: (i)
el tratamiento fue prescrito por el Dr. Jesús María Julio Sánchez, médico
adscrito al Hospital Universitario Mayor[26]; (ii) es un servicio
necesario para preservar la salud y la vida en condiciones dignas del señor
Camacho y (iii) se trata de una prestación incluida en el catálogo de
beneficios de salud del POS, según lo dispuesto en el anexo dos (2) del Acuerdo
008 de 2009 de la Comisión Nacional de Regulación en salud CRES,[27]
el cual fue solicitado previamente a la entidad accionada.
Por
consiguiente, la Sala ordenará a la Nueva EPS S.A. la autorización de las
terapias solicitadas de conformidad con los lineamientos señalados por su
médico tratante.
7.3.
Solicitud de prestación del servicio de enfermería 24 horas
En
relación con la prestación del servicio de enfermería 24 horas, la Corte nota
la ausencia de orden médica que prescriba tal atención, la cual además se
encuentra expresamente excluida del catálogo de beneficios del POS. Sin embargo,
se evidenció que el señor Camacho Pinzón ha recibido atención médica domiciliaria
por parte de CUIDARTE IPS en ocasiones anteriores y no el servicio de
enfermería 24 horas como lo indicó la accionante en el escrito de tutela[28].
Así
las cosas, aun cuando no se evidencia orden médica en la que se prescriba el
servicio de enfermería 24 horas y teniendo en cuenta que la EPS accionada está
en la obligación constitucional y legal de prestarle al peticionario los
servicios que requiere; la Sala se limitará a ordenar a la Nueva EPS S.A. que dentro
de la semana siguiente a la notificación de esta providencia, valore la
condición del paciente y determine si aquél requiere el servicio de enfermería
24 horas, tal y como la señora Camacho de Pinilla lo solicita, o la atención
médica domiciliaria que le ha prestado la entidad accionada en anteriores
oportunidades. De determinarse la necesidad de cualquiera de los dos servicios,
se dispondrá su suministro dentro de las cuarenta y
ocho horas (48) siguientes a la valoración, de acuerdo con los lineamientos
prescritos por el médico tratante.
Por las razones
precedentes, se revocará la sentencia del ocho (8) de septiembre de dos mil
diez (2010), proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Civil Municipal de Bogotá,
mediante la cual se negó el amparo solicitado.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR
la sentencia del ocho (8) de septiembre de dos mil diez (2010) proferida por el
Juzgado Cuarenta y Seis Civil Municipal de Bogotá, mediante la cual se negó el
amparo reclamado y,
en su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la
salud y a la vida digna del señor Tobías Camacho Pinzón, agenciado por la
señora Rosa Camacho de Pinilla.
Segundo.- ORDENAR a la Nueva EPS S.A. por intermedio de su representante legal o quien
haga sus veces que sino lo ha realizado aún, en el término cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
este fallo suministre en forma periódica los pañales desechables requeridos por
el señor Camacho Pinzón.
Tercero.- ORDENAR a la Nueva EPS S.A. que, en el término de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice las terapias
respiratorias requeridas por Tobías Camacho.
Cuarto.- ORDENAR a la Nueva EPS S.A. que, dentro de la semana siguiente a la
notificación de esta providencia, valore la condición médica del señor Tobías
Camacho Pinzón y determine si aquél requiere el servicio de enfermería 24 horas
o atención médica domiciliaria. Una vez se establezca la necesidad de continuar
con alguna de estas prestaciones, deberá suministrarla de conformidad con los
lineamientos señalados por el médico tratante dentro de las cuarenta y ocho
horas (48) siguientes a la valoración.
Quinto.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, y cúmplase.
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Sentencia T-995 de 2008.
[2] De
acuerdo a los numerales 1, 2 y 7, del artículo 277, y 282 de la Constitución Política.
[3]
Sentencias T-458 de 1992; T-023de 1995; T-452 de 2001; T-476 de 2002; T-573 de
2006; T-250 de 2009; T-730 de 2010.
[4]
Sentencia T-730 de 2010.
[5] La protección del derecho a la salud a través de la acción de tutela
ha sido estudiada por este Tribunal a través de las siguientes sentencias:
T-1081 de 2001, T-004 de 2002, T-859 de 2003, T-666 de 2004, T-1238 de 2005,
T-837 de 2006, T-060, T-148 y T-631 de 2007, T-076 y T-760 de 2008, T-922 de
2009, T-104 y T-189 de 2010,  entre otras.
[6] Esta Corporación adoptó los mismos argumentos jurisprudenciales en las
siguientes sentencias: T-961 de 2008, T-649 de 2008, T-499 de 2009, T-152 de
2010, entre otras.
[7] Entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de 1966, firmado por Colombia el 21 de diciembre de 1966 y
ratificado el 29 de octubre de 1969.
[8] Sentencia T-760 de 2008: argumento jurídico número 3.3.6.
[9]
Sentencia C-252 de 2010.
[10] Sentencias T-922 de 2009 y T-760 de 2008, entre otras.
[11] Ver
Sentencias SU-480 de 1997, SU-819  de 1999 y T-760 de 1998, entre otras.
[12] Al
respecto se podrá  consultar la sentencia T-922 de 2009.
[13] Artículos 44 y 49 de la Constitución y  Leyes 100 de 1993, 1122 de 2007  y 1438 de 2011.
[14]
Sentencia T-760 de 2008.
[15] Artículo 162 de la Ley 100 de 1993: “El sistema General de Seguridad
Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud
para todos los habitantes del territorio nacional antes del año de 2001. Este
plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y
enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las
patologías, según la intensidad de uso y de los niveles de atención y
complejidad que se definen”.
[16] Sentencias
T-736 de 2004  y T-760 de 2008.
[17]
Sentencia T-760 de 2008.
[18] Al respecto,  pueden consultarse las siguientes sentencias: T-099 de
1999, T-899 de 2002, T-1219 de 2003, T-965 de 2007, T-202 de 2008, T-437 de
2010, entre otras.
[19] Sobre el mismo tema, podrá consultarse la
sentencia T-975 de 2008, en la que este Tribunal ordenó el
suministro de PAÑALES DESECHABLES a una menor que sufría de INCONTINENCIA,
sustentando su decisión en que tal padecimiento es un hecho notorio que no
necesita de una orden médica que respalde la necesidad del suministro de los
insumos que se solicitaban ante la Entidad Promotora de Salud.
[20] Sentencia T-540 de 2002.
[21] Al respecto, la sentencia T-760 de 2008 precisó que: “cuando
el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud
correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio
que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional
ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que
le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible
autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.”
[22] Sentencias: T-223 de 2006, T-933 de 2009, T-126 de 2010 y T-786 de
2010.
[23]
Sentencia T-760 de 2008.
[24] Sentencias T-760 de 2008, T-922 de 2009, T-104, T-189 y T-437 de 2010,
entre otras.
[25]
Artículos 5 y 7 de la Ley 1276 de 2009.
[26] De acuerdo con lo señalado en la historia clínica (Folio 8 del
cuaderno de instancia) las terapias son necesarias, en razón a que el paciente
muestra dificultades respiratorias como consecuencia de la traqueostomia
practicada.
[27]
Corregido mediante el Acuerdo 014 de 2010.
[28]
Folio 12 del cuaderno de instancia.