T-064-18
Sentencia T-064/18
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Reglas
jurisprudenciales para la procedencia
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO
DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia
excepcional cuando se vulneran derechos de las personas de la tercera edad
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental y autónomo
MORA EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES-Entidad administradora de pensiones
no puede hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas que se puedan
derivar de la mora del empleador en el pago de dichos aportes/MORA EN EL PAGO DE APORTES Y
COTIZACIONES PENSIONALES-Obligación de las entidades administradoras de cobrar a los
empleadores morosos los aportes adeudados
Se considera que el empleador al no
afiliar o incumplir con el pago de las respectivas cotizaciones desconoce su
obligación legal y reglamentaria, al igual que vulnera el derecho fundamental a
la seguridad social del trabajador, el cual no puede verse afectado por una
obligación que incumple quien lo contrata, máxime cuando las Administradoras de
Fondos de Pensiones y Cesantías, conforme con lo dispuesto antes en el Acuerdo
049 de 1990 y luego en la Ley 100 de 1993, pueden iniciar el cobro ejecutivo
por los incumplimientos legales en los que incurran los empleadores, como por
ejemplo ante la omisión en la afiliación y/o la omisión en el pago de aportes a
la seguridad social de sus trabajadores, lo cual está regulado como una
obligación general de los empleadores.
ALLANAMIENTO A LA MORA EN EL PAGO DE
APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Deber de afiliación por el empleador
y consecuencias por el incumplimiento
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN
PENSIONES-Deber del
empleador de efectuar cotizaciones
MORA EN EL PAGO DE APORTES Y
COTIZACIONES PENSIONALES-Entidad
administradora de pensiones no puede negar a un trabajador la pensión a que
tiene derecho argumentando el incumplimiento del empleador en el pago de los
aportes
Cuando ha sido demostrado el vínculo
laboral entre un empleador y una persona afiliada al régimen pensional de prima
media con prestación definida, Colpensiones tiene el deber legal y
constitucional de reconocer las semanas que no fueron declaradas ni canceladas
por el empleador, ya sea por la ausencia de afiliación o por la mora en el pago
de las cotizaciones, tal como lo señala el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 parágrafo 1 literal d) habilitándose
a perseguir el pago del cálculo o título actuarial correspondiente, so pena de
desconocer las garantías ius fundamentales a la seguridad social, a la vida
digna y al mínimo vital y no pasarle dicha carga a los afiliados, toda vez que
las Administradoras de Fondos de Pensiones tienen la obligación de efectuar el cobro
de las semanas laboradas a los empleadores.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL
MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a Colpensiones reconocer tiempos laborados
Expedientes No.: T-6.405.997 y           T-6.421.372.
Referencia: Acción de tutela formulada por Nelly Rodríguez Ochoa
y por María Otilia Gutiérrez de Avellaneda contra la Administradora Colombiana
de Pensiones -Colpensiones
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D. C., veintiséis (26)
de febrero de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Novena de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera, y
los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Nacional y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En los asuntos objeto de
revisión de los siguientes fallos de tutela proferidos dentro de los procesos
de referencia, en su orden:
EXPEDIENTE
FALLOS
DE TUTELA
T-6.405.997
(Nelly
Rodríguez Ochoa)
Primera
Instancia: sentencia
proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Bogotá, del 24 de julio de 2017.
Segunda
Instancia: sentencia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal,
del 13 de septiembre de 2017.
T-6.421.372
(María
Otilia Gutiérrez de Avellaneda)
Primera
Instancia: sentencia del
Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, del 28 de junio
de 2017.
Segunda
Instancia: sentencia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, del 11 de agosto
de 2017.
Los expedientes No. T-6.405.997
y T-6.421.372 fueron remitidos por las segundas instancias a la Corte
Constitucional, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 32
del Decreto 2591 de 1991[1].
La Sala de Selección Número
Diez de esta Corporación[2]
eligió los expedientes No. T-6.405.997 y T-6.421.372, los cuales fueron
acumulados por presentar unidad de materia y, por reparto, correspondieron al
Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos[3]
para efectos de su revisión. La anterior selección se hizo por Auto del 27 de
octubre de 2017, bajo el criterio objetivo: “Desconocimiento de un
precedente jurisprudencial” y, subjetivo: “Urgencia de proteger un derecho fundamental”.
I.
ANTECEDENTES
Las ciudadanas Nelly Rodríguez
Ochoa y María Otilia Gutiérrez de Avellaneda presentaron acción de tutela en
contra de Colpensiones por la presunta vulneración de los derechos
fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y al
debido proceso, con base en los siguientes:
1.
Hechos
Expediente No. T-6.405.997
1.1
La
ciudadana Nelly Rodríguez Ochoa, de 61 años de edad, refirió que cotizó al Sistema
General de Seguridad Social en Pensiones, por más de 23 años, esto es 1.225,43
semanas.
1.2
Explicó
que, al cumplir la edad, solicitó la pensión de vejez y, pese a contar con la
densidad de semanas suficientes para causar su derecho pensional, le fue
negada, porque no se le tuvieron en cuenta los siguientes
períodos laborados con su empleador JOSÉ ULISES MARTÍNEZ & CO: desde
el 26 de septiembre de 1980 hasta el 1° de agosto de 1982; del 18 de febrero de
1985 al 1º de octubre de 1987 y desde el 1° de marzo de 2001 hasta el 30 de
septiembre de 2001[4].
1.3
Adujo
que, en oportunidad anterior, esto es el 5 de diciembre de 1994, había solicitado
a Colpensiones la corrección de la anterior inconsistencia, para que
procedieran al cobro de las semanas no cotizadas por el empleador JOSÉ
ULISES MARTÍNEZ & CO, pero que no se hizo y que, de acuerdo con la
negativa de su prestación, continuó incurriendo en mora en el pago de sus
obligaciones; que tal situación se agravó tras el deceso del propietario de la
empresa, la cual fue liquidada, según manifestó la abogada de los herederos[5].
1.4
De
acuerdo con los documentos que obran en el expediente, la accionante se hizo
parte dentro del proceso de sucesión de JOSÉ ULISES MARTÍNEZ que se
adelanta en el Juzgado 12 de Familia de Bogotá y en el inventario y avalúos de
dicha sucesión aparece: “Deuda cálculos actuariales del procesos laborales (sic)
que cursan en el (sic) Juzgados 1° Laboral de Bogotá. Proceso No.
604-02. Demandante NELLY RODRÍGUEZ OCHOA Contra: JOSÉ ULISES MARTÍNEZ Y CIA
LTDA.”[6].
1.5
Consta
en el expediente que, el 21 de julio de 2009, la tutelante radicó ante el
Instituto de Seguro Social (hoy Colpensiones) derecho de petición, mediante el
cual pidió a esa entidad hacerse parte como acreedor en el proceso de sucesión
del señor José Ulises Martínez Periquez, empleador fallecido, que se adelanta
ante el Juzgado 12 de Familia de Bogotá D.C. para recobrar las cotizaciones en
mora, “con el fin de lograr el reconocimiento y hacer valer la obligación
que el citado causante tiene con el ISS, por aportes a mi pensión”[7] e
insistió en que el cobro le corresponde a dicha entidad de seguridad social.
1.6
El
24 de agosto de 2009, la Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas (e) del
ISS emitió un oficio al Jefe Financiero Seccional Cundinamarca (e), en el que,
en relación con la solicitud de recuperación de semanas interpuesta por la
señora Nelly Rodríguez Ochoa le informó que “hemos verificado la historia
laboral de la peticionaria encontrando que laboró con la firma JOSÉ ULISES
MARTÍNEZ Y CO L (sic), con número patronal 01008223763 quien registra
deuda por valor de $1.173.382”[8]
y le indicó que era necesario informarle a la peticionaria sobre la gestión de
cobro y las acciones a seguir.
1.7
La
accionante aseguró que, pese a haber laborado y cotizado durante toda su vida,
se le ha impedido el acceso a la seguridad social, dadas las inconsistencias de
la entidad, y que transcurridos 20 años no ha obtenido una solución a su caso
por parte del ISS, hoy COLPENSIONES, que esto ha originado que deba depender de
lo que su esposo, de más de 80 años de edad, recibe como pensión y de lo que
sus hijos puedan aportar, cuando lo cierto es que se aseguró para la vejez con
su trabajo y por ello considera le corresponde su reconocimiento.
1.8
A
juicio de la actora, Colpensiones vulnera sus derechos fundamentales al debido
proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, así como a los principios de
confianza legítima y de buena fe, al desconocer las semanas que trabajó y al
ser negligente en el cobro coactivo al empleador, lo que origina la falta de reconocimiento
y pago de la pensión de vejez.
Expediente No. T-6.421.372
1.1
La
accionante explicó que se afilió al Instituto de Seguros Sociales –hoy
Colpensiones– desde el 1° de abril de 1968, en el inicio de su vida laboral,
prestó servicios como Docente en distintos establecimientos. Entre ellos, en el
periodo comprendido entre los años 1975 y 1980, laboró en el Instituto Técnico
Comercial Tabora y así lo certificó la Secretaría de Educación de Bogotá. De lo
anterior, obra en el expediente la constancia que en su momento le entregó el
reseñado colegio.
1.2
Adujo
que, previo a cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez, empezó a
verificar los tiempos que aparecían reflejados en su historia laboral y halló
que no se encontraban las cotizaciones que efectuó en el Instituto Técnico
Comercial Tabora, correspondientes a los años 1975 a 1980. Ante tal
inconsistencia, pidió la corrección a Colpensiones, en la que anexó el número
patronal del Colegio, 01008212157, la fotocopia de su cédula y su carné de
afiliación.
1.3     La entidad de
seguridad social, le respondió que “[e]l tiempo reclamado por usted con el
número patronal 0100821257 no aparece (…)”, y la requirió nuevamente para
ampliar la información, ciudad y fechas aproximadas en las que había laborado, en
el Instituto Técnico Comercial Tabora (Institución Educativa de carácter
privado)[9].
1.4
En
ese interregno, la peticionaria intentó ubicar, infructuosamente, a su
empleador, para que le entregara los soportes correspondientes y, además le
informara sobre la omisión en el pago de sus obligaciones en seguridad social.
Según la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá el Instituto Técnico
Comercial Tabora dejó de operar.
1.5
Informó
la actora que, para completar las eventuales semanas requeridas y dadas las
dificultades en emplearse, se inscribió en el programa de subsidio al aporte, desde
el año 2001 y cotizó, inicialmente con el Consorcio Prosperar, que luego cambió
su denominación a Colombia Mayor, pero que esto solo perduró hasta que cumplió
65 años de edad, esto es el 26 de marzo de 2014, por lo que su cónyuge asumió el
100% de la cotización, esta vez como independiente, con el fin de seguir aportando
al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
1.6
La
actora sostuvo que, ante las dificultades económicas que implicaba asumir dicha
cotización completa, y en atención a carecer de recursos propios para subvenir
sus necesidades básicas, optó por requerir, nuevamente a Colpensiones, a fin de
validar los 5 años laborados, tiempo necesario para acceder a las semanas
requeridas de cotización.
1.7
El
11 de febrero de 2014, elevó, otra vez, petición a Colpensiones para que le
incluyera las semanas laboradas desde 1975 a 1980 en el Instituto Técnico
Comercial Tabora y adjuntó la siguiente documentación: (i) una constancia
laboral emitida en 1981 por el empleador; y (ii) otra del sueldo que percibía
en esa época. El 29 de diciembre de 2014, reiteró la mencionada petición y la
entidad, el 13 de marzo de 2015 le contestó que con los datos suministrados no
se pudo establecer el registro de cotizaciones a su nombre en el periodo 1975 –
1980 con el referido aportante y le volvió a requerir idéntica documentación.
1.8
Afirmó
que, habiendo demostrado desde el inicio su vinculación laboral con el referido
Instituto Técnico Comercial Tabora y su omisión en la afiliación y pago de los
periodos comprendidos entre 1975-1980, Colpensiones tenía el deber de empezar
el trámite para gestionar su cobro, en la medida en que el empleador estaba evadiendo
una obligación legal, lo cual finalmente no hizo.
1.9
Manifestó
la actora que era innecesario aportar otros elementos de juicio, pues con los
que contaba la entidad de seguridad social eran suficientes para advertir el
incumplimiento del empleador y, además, el hecho de que no podía verse
perjudicada con tal omisión que no le era imputable. Estos argumentos, además,
los utilizó para requerir su pensión de vejez por el cumplimiento de los
requisitos legales.
1.10       El 22 de
diciembre de 2014, Colpensiones negó la pensión de vejez de la señora María
Otilia Gutiérrez de Avellaneda fundado en que incumplió el número de las
semanas requeridas para su obtención y procedió al reconocimiento de la
indemnización sustitutiva de acuerdo con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.
1.11       El 25 de
junio de 2015, Colpensiones reconoció la indemnización sustitutiva por valor de
$4.768.502 y el 6 de julio siguiente la actora recurrió e insistió en el otorgamiento
de la pensión, con la inclusión de los periodos como docente en el Instituto
Técnico Comercial Tabora.
1.12       La actora señaló
que en Colpensiones le sugirieron acogerse al Acuerdo 027 de 1993 –art. 2- para
recuperar las semanas que, por omisión del empleador, no fueron cotizadas y por
lo tanto, no se puede obtener el monto adeudado por él. Fundada en tal información,
el 11 de agosto de 2015 pidió se revocara la indemnización sustitutiva y en su
lugar acogerse al referido Acuerdo, según el cual “los
trabajadores dependientes que por razón de la mora en el pago de los aportes
por parte del empleador, no tengan derecho a la pensión de vejez o invalidez o
esta se vea reducida, podrán cancelar el valor correspondiente a los aportes en
mora, multa e intereses, liquidado por las dependencias competentes del ISS, en
lo que a dichos trabajadores se refiere”.
1.13       El 28
de agosto de 2015, Colpensiones negó la solicitud de la accionante, dado que no
cumplía con los requisitos para acogerse al reseñado Acuerdo 027 de 1983, pero
nada le definió respecto de la indemnización sustitutiva; por ello el 4 de
marzo de 2016, pidió que el acto administrativo de la indemnización sustitutiva
fuese revocado.
1.14       Mediante
Resolución GNR 96779 del 6 de abril de 2016, Colpensiones dispuso lo siguiente:
(i) revocar el acto administrativo GNR 178479 del 18 de junio de 2015, por el
cual se había reconocido indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la
demandante; y (ii) negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la
actora.
1.15       Refirió
que, posteriormente, continuó elevando solicitudes a Colpensiones, sustentada
en similares argumentos a los ya expuestos, y que obran las solicitudes de 4 de
marzo, 25 de julio y 12 de septiembre de 2016, en las que se mantuvo la
negativa al reconocimiento pensional.
1.16       Aseguró
que actualmente cuenta con 69 años de edad, depende económicamente de su esposo
(de 71 años de edad), el cual suple todas las necesidades del hogar, de su
hijo, los tratamientos médicos de él, las medicinas de ambos y que carece de
recursos suficientes para contratar un abogado que se encargue de tramitar un
proceso laboral cuya definición sería tardía, dada su avanzada edad.
2.
Solicitud
de tutela
Expedientes No. T-6.405.997
y T-6.421.372
Con fundamento en
los hechos expuestos, las ciudadanas Nelly Rodríguez Ochoa y María Otilia
Gutiérrez de Avellaneda formularon acción de tutela para reclamar la protección
de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y al
debido proceso.
En consecuencia,
Nelly Rodríguez Ochoa pide que se ordene a Colpensiones que, dentro de un
término perentorio, realice el cobro de las semanas dejadas de cotizar por
parte de JOSÉ ULISES MARTÍNEZ & CO y se le incorporen las
cotizaciones a su historia laboral, para disponer el reconocimiento de su
pensión de vejez.
Por su parte María
Otilia Gutiérrez de Avellaneda solicita la inclusión de las semanas causadas
entre los años 1975 y 1980 y disponer el pago de la pensión de vejez.
3.
Respuesta
de la entidad accionada
Expediente No.
T-6.405.997
3.1.
Colpensiones
El 12 de julio de
2017, el Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa
Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– (Diego
Alejandro Urrego Escobar), mediante oficio BZ2017_7133945-1828312, solicitó al
juez constitucional declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por
la señora Nelly Rodríguez Ochoa por el incumplimiento al principio de
subsidiariedad.
Manifestó que Colpensiones
ha brindado, de manera oportuna y eficiente, atención a cada requerimiento de
la actora. Que igualmente le notificó que el empleador no reportaba deuda
alguna, por lo que, era imposible intentar alguna acción de cobro, de manera
que Colpensiones no ha vulnerado los derechos fundamentales de la peticionaria.
A su vez,
consideró que existen procedimientos administrativos y judiciales idóneos para
resolver las controversias de índole económica.
3.2.
Abogada dentro del proceso de sucesión del ciudadano JOSÉ
ULISES MARTÍNEZ (empleador).
Ante la vinculación que realizó el Juez
Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento al ex-empleador de la
accionante, la señora Ninfa Gil López respondió como abogada del proceso
sucesoral que llevan a cabo los herederos del señor José Ulises Martínez dueño
de la empresa JOSÉ ULISES MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LTDA.
Indicó que no
puede ser vinculada al trámite de tutela, pues sólo conoce de la sucesión y
manifestó a su vez que, desde el fallecimiento del señor José Ulises Martínez,
la empresa fue liquidada.
Expediente No. T-6.421.372
3.1. Colpensiones
El 16 de junio de
2017, la entidad demandada, a través del Director de Acciones Constitucionales
de la Gerencia de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones
–Colpensiones– (Diego Alejandro Urrego Escobar), mediante oficio
BZ2017_6204177-1603565, indicó que ha atendido cada requerimiento de la
accionante; que nunca apareció afiliada al Instituto Técnico Comercial Tabora
que como su empleador no reportaba deuda alguna no es posible iniciar el
trámite de recuperación de semanas.
En consecuencia,
solicitó al juez constitucional declarar improcedente la acción de tutela
interpuesta por la señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda, al no existir
vulneración de derechos fundamentales y toda vez que cualquier controversia
económica debía efectuarse a través de los mecanismos ordinarios.
4.
Decisiones
objeto de revisión
4.1.
Decisión
de primera instancia
Expediente No.
T-6.405.997
Mediante sentencia
del 24 de julio de 2017, el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela. Esto, en razón
al incumplimiento del requisito de subsidiariedad, al considerar que la
accionante cuenta con otros mecanismos de defensa y no acreditó la existencia
de un perjuicio irremediable. De allí que estimó que correspondía iniciar el
proceso ordinario laboral pertinente, conforme establece el Código Procesal del
Trabajo y la Seguridad Social, dado que la accionante no demostró que su única
fuente de ingresos fuera la pensión de vejez pretendida.
Expediente No. T-6.421.372
El Juzgado Trece
Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá en sentencia de 28 de
junio de 2017 declaró improcedente la acción de tutela al incumplirse el
presupuesto de subsidiariedad. Enfatizó que la accionante contaba con la acción
laboral ante la jurisdicción ordinaria, la cual era competente para dirimir el
conflicto existente respecto del reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
4.2.
Impugnación
Expediente No.
T-6.405.997
Mediante escrito
del 26 de julio de 2017, la ciudadana Nelly Rodríguez Ochoa impugnó la decisión
de primera instancia, por estimar que la sentencia desconoció el precedente de
la Corte Constitucional, sobre el derecho fundamental al mínimo vital, la dignidad
humana y su relación con las personas de la tercera edad.
Expediente No. T-6.421.372
A través de
escrito del 5 de julio de 2017, la ciudadana María Otilia Gutiérrez de
Avellaneda impugnó la decisión de primera instancia, al indicar que la acción
de tutela es el mecanismo viable para acceder al reconocimiento y pago de la
pensión de vejez. Así mismo que se desconoció, sin justificación alguna, el
precedente jurisprudencial.
4.3.
Decisión
de segunda instancia
Expediente No.
T-6.405.997
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala de Decisión Penal-, mediante
sentencia del 13 de septiembre de 2017, revocó el fallo proferido por el
Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y, en
su lugar, amparó el derecho fundamental al debido proceso de la actora. Consideró
que el comunicado, emitido por Colpensiones el 25 de agosto de 2015, no había
reunido los requisitos que constituyen un acto administrativo de contenido
particular y concreto que le permita en este caso a la accionante interponer
recursos y así acceder a la jurisdicción contenciosa.
Por lo anterior,
ordenó a Colpensiones proceder “(…) a resolver nuevamente y mediante acto
administrativo motivado y susceptible de recursos, la solicitud de la señora
NELLY RODRÍGUEZ OCHOA, tendiente a acogerse al proceso de Recuperación de
Semanas, con independencia de que su sentido sea positivo o negativo”.
Expediente No. T-6.421.372
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal-, mediante sentencia del
11 de agosto de 2017, confirmó el fallo proferido por el Juzgado Trece Penal
del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, e hizo suyas las
consideraciones de todo el pronunciamiento.
5.
Pruebas
relevantes aportadas al proceso
Expediente No.
T-6.405.997
5.1.
Copia
del reporte de semanas cotizadas en pensiones –Período de Informe: enero de
1967 hasta junio de 2017– emitido por Colpensiones[10]. Registra un
total de 565,43 semanas cotizadas.
5.2.
Copia
de la “Certificación de no Pensión”, emitida por la Dirección Nacional de
Nómina de Pensionados[11].
Certifica que la señora Nelly Rodríguez Ochoa “no figura percibiendo
pensión” por parte de Colpensiones.
5.3.
Copia
de la respuesta emitida por el ISS del 26 de mayo de 2006 a solicitud hecha por
la accionante el 15 de noviembre de 2005[12].
La entidad informa que el número patronal aportado no registra deuda y en
consecuencia las semanas reclamadas no se tendrán en cuenta.
5.4.
Copia
del derecho de petición del 21 de julio de 2009 presentado al ISS[13]. Solicita el
cobro de las semanas adeudadas al empleador.
5.5.
Copia
del comunicado interno “Gestión de cobro del patronal” del 24 de agosto de
2009, expedido por la Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas (e) del
Seguro Social para el Jefe Financiero Seccional Cundinamarca (e)[14]. Reconoce
que el empleador registra una deuda por $1.173.382 y solicita “se informe e
informe (sic) a la peticionaria sobre la gestión de cobro a este
empleador”. Documento que evidencia que el empleado fue afiliado al sistema
de seguridad social, empero se incumplió el pago de las cotizaciones de la
accionante.
5.6.
Copia
de la citación del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social al empleador el 21
de septiembre de 1998 y constancia de inasistencia del mismo[15]. Fueron 3
citaciones de fechas 18 de febrero, 7 de mayo y 18 de junio de 2002, las que se
incumplieron sin justificación.
5.7.
Copia
de la constancia de conciliación extrajudicial llevada a cabo el 3 de abril de
2013 entre el empleador y la accionante en la Procuraduría Séptima Judicial II
de Familia[16].
Lo anterior, con el fin de llegar a un acuerdo frente al pago de las
prestaciones sociales dentro del proceso de sucesión de José Ulises Martínez
Rodríguez (empleador). Citación realizada al heredero del empleador, quien no
asistió.
5.8.
Copia
del certificado laboral emitido por José Ulises Martínez & Co[17]. Certifica
el vínculo laboral con la accionante desde el 26 de septiembre de 1980 hasta el
2 de octubre de 2001.
5.9.
Copia
de petición de la actora al Juzgado 12 de Familia, en el proceso de sucesión
intestada de José Ulises Martínez Rodríguez, para el reconocimiento y pago dentro
del proceso de sucesión[18].
5.10.     Copia del inventario
de bienes y avalúos dentro de la sucesión de JOSÉ ULISES MARTÍNEZ, en la que
consta como deuda los “cálculos actuariales del procesos laborales (sic)
que cursan en el juzgados (sic) 1° Laboral de Bogotá. Proceso No.
604-02. Demandante NELLY RODRÍGUEZ OCHOA Contra: JOSÉ ULISES MARTÍNEZ Y CIA
LTADA.”[19].
5.11.     Copia de la
Resolución No. 001 REC SEM – DIA del 11 de octubre de 2017, emitida por
Colpensiones (en cumplimiento del fallo de segunda instancia)[20].
5.12.     Copia del recurso
de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. 001 REC SEM –
DIA emitido por Colpensiones (en cumplimiento del fallo de segunda instancia)[21].
5.13.     Copia del servicio
público Acueducto –período facturado Sep/07/2017 a Nov/04/2017–[22], por valor
de $372.780.
5.14.     Copia del servicio
público Aseo –período facturado Sep/06/2017 a Nov/04/2017–[23], por valor
de $126.420.
5.15.     Copia del servicio
público Codensa –período facturado Oct/12/2017 a Nov/14/2017–[24], por valor
de $217.010.
5.16.     Copia del
comprobante de pago de la pensión percibida por el señor Reinaldo González
Amaya (compañero sentimental de la accionante), por la suma de $640.739[25].
5.17.     Copia del servicio
público Gas Natural[26],
por valor de $60.330.
5.18.     Copia de la
declaración realizada por la ciudadana, respecto de su situación económica[27], de contar 61
años de edad y depender económicamente de su compañero permanente.
5.19.     Comunicado emitido
por Colpensiones para la Corte Constitucional[28],
en el que se indica que la accionante no cumple con los requisitos para
acogerse a la recuperación de semanas.
Expediente No. T-6.421.372
5.1. Copia de la
desvinculación del programa Colombia Mayor, emitida por el Gerente General[29].
5.2. Copia
comprobante de pago a pensionados del esposo de la señora María Otilia
Rodríguez de Avellaneda[30],
por monto neto de $904.246.
5.3. Copia
comprobante de pago del aporte a Seguridad Social ($210.400)[31].
5.4. Copia del
reporte de semanas cotizadas en pensiones –período de informe: Enero 1967 hasta
junio de 2017–[32].
Con un total de 967,29 semanas registradas.
5.5. Copia de una
constancia emitida por la Directora Local de Educación de Engativá, respecto
del funcionamiento del Instituto Técnico Comercial Tabora y de quienes fueron
sus propietarios[33].
5.6. Copia de la
Certificación Laboral emitida por el Instituto Técnico Comercial Tabora a la
accionante[34].
Certifica vínculo laboral continuo con la accionante desde 1975 a 1980.
5.7. Copia
constancia del sueldo que devengó la actora en el año 1975[35].
5.8. Copia de
solicitud radicada en el Seguro Social para que fueran revisadas las semanas cotizadas
en los períodos comprendidos entre 1975 hasta 1980. (Solicitud del 22 de
octubre de 2007)[36].
5.9. Copia de la
respuesta emitida por el Seguro Social[37].
Indica que con el número patronal aportado no se encuentra afiliación.
5.10. Copia
derecho de petición de fecha 11 de febrero de 2014. La accionante solicita
incluir las semanas faltantes y cotizadas[38].
5.11. Copia de la solicitud
de corrección en historia laboral de la ciudadana María Otilia Gutiérrez de
Avellaneda de fecha 29 de diciembre de 2014[39].
5.12. Copia de
respuesta emitida por Colpensiones –fecha 13 de marzo de 2015–[40]. La entidad
accionada informa que no se encontró registro de cotizaciones a nombre de
empleador.
5.13 Copia de
notificación y resolución No. 2014_6747198 GNR 432313 del 20 de diciembre de
2014 y GNR 178479 del 18 de junio de 2015 donde Colpensiones niega el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez[41],
por no acreditar las semanas exigidas en la ley.
5.14 Copia del
recurso de reposición del 6 de julio de 2015[42].
Solicita la verificación de las semanas entre los períodos de 1975 a 1980.
5.15       Copia de la
renuncia a la indemnización sustitutiva por parte de la accionante[43].
5.16       Copia de las
respuestas emitidas por Colpensiones frente a la solicitud de recuperación de
semanas de fechas 28 de agosto de 2015, 15 de octubre de 2015 y 6 de abril de
2016[44].
5.17        Copia de la
solicitud de recuperación de semanas del 25 de julio de 2016[45].
5.18        Copia respuesta
de Colpensiones del 12 de agosto de 2016[46].
La accionada manifiesta a la accionante que no es posible iniciar el proceso de
recuperación de semanas por los períodos laborados y no cotizados, por no
cumplir con el requisito que alude a que “esté afiliado, por los periodos a
los cuales solicita recuperación de semanas y que registre mora por esos ciclos.”[47]
5.19        Copia del recurso
de reposición del 12 de septiembre de 2016[48].
5.20       Copia de la
respuesta por Colpensiones a la accionante del 15 de septiembre de 2016[49], en la cual
reitera la negativa de recuperación de semanas al replicar la razón señalada en
el numeral 5.18.
5.21        Copia impuesto predial
–pago 3 de abril de 2107–[50],
por monto de $524.000.
5.22        Copia de la
factura de la ETB (de los meses: Abril, Mayo y Junio de 2017)[51], por valor
de $378.010.
5.23        Copia de la
factura del Gas Natural Fenosa de junio de 2017[52], por un
monto de $24.750.
5.24        Copia de cobro
del servicio de energía Codensa de julio de 2017[53], por valor
de $81.940.
5.25        Copia de la
factura del Acueducto de Bogotá de los siguientes períodos: Nov/29/2016 –
Ene/27/2017; Ene/28/2017 – Mar/29/2017; Mar/30/2017 – May/27/2017[54].
5.26        Copia del recibo
de pago de la Universidad La Gran Colombia del hijo de la accionante –período
2017, por valor de $1.670.000–[55].
5.27        Copia de la
Historia Clínica del señor Jorge Enrique Avellaneda Bohórquez –esposo de la
accionante–[56].
5.28        Copia del
Registro Civil de Matrimonio de la señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda
y el señor Jorge Enrique Avellaneda Bohórquez[57].
5.29        Copia del Registro
Civil de Nacimiento de Jorge Andrés Avellaneda Gutiérrez de 22 años de edad  (hijo
de la accionante)[58].
5.30       Comunicado emitido
por Colpensiones para la Corte Constitucional[59],
en el que se analizó el caso, con el fin de fundamentar la improcedencia de la
acción de tutela. Se informa que la ciudadana “no conservó el régimen
de transición establecido en la Ley 100 de 1993, al tanto que, no
cumplió con los requisitos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2005”.
II.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Corte es
competente para conocer de las presentes acciones de tutela, de conformidad con
lo establecido en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9 de la
Constitución Política, en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en
virtud del Auto del 27 de octubre de 2017 expedido por la Sala de Selección
Número Diez de esta Corporación, que decidió someter a revisión y acumuló los asuntos
de la referencia.
2.
Examen de procedibilidad
de las acciones de tutela
Legitimación por activa
Conforme con el artículo 86 de la
Carta[60], toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para
procurar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos
resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad
pública o por un particular.
El Decreto 2591 de 1991, artículo 10º,
regula la legitimación para el ejercicio de la acción de tutela. La norma en
cita establece que la solicitud de amparo puede ser presentada: i) a nombre
propio; ii) a través de representante legal; iii) por medio de apoderado
judicial; o iv) mediante agente oficioso.
En los casos aquí estudiados, se evidencia
que las señoras Nelly Rodríguez Ochoa y María Otilia Gutiérrez de Avellaneda se
encuentran legitimadas en la causa por activa para formular las acciones de
tutela de la referencia, toda vez que actuaron a nombre propio y son las
titulares de los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al
mínimo vital y al debido proceso, los cuales alegan vulnerados por la entidad
accionada, al no reconocer las semanas trabajadas que no aparecen reconocidas
en la historia laboral por: (i) mora en el pago de las cotizaciones (T-6.405.997);
y (ii) omisión en la afiliación (T-6.421.372).
Legitimación por pasiva
La legitimación por pasiva dentro del
trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal de quien es el
destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a
responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, una vez se
acredite la misma en el proceso[61]. Conforme los artículos 86 de
la Constitución y 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede
contra cualquier autoridad pública y frente a particulares.
Para los casos que nos ocupan, la
acción de tutela se dirige contra la Administradora Colombiana de Pensiones
COLPENSIONES, la cual es una empresa industrial y comercial del Estado del
orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, cuyo objeto
consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación
definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos
de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005[62]. Lo anterior, conlleva a
determinar que Colpensiones tiene legitimidad en la causa por pasiva por ser la
entidad encargada en el reconocimiento de las pensiones, por lo que es quien soporta
la pretensión y genera el presunto hecho vulnerador de los derechos
fundamentales invocados por las accionantes, al no reconocer las semanas, las
cuales fueron laboradas por ellas y que hoy, en su consideración, no les permite
el acceso a la pensión de vejez.
Inmediatez
Mediante la Sentencia C-543 de 1992, la Corte
Constitucional declaró inexequible los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de
1991, los cuales pretendían establecer términos de caducidad para la acción de
tutela, bajo el siguiente argumento: “Esta
norma contraviene la Carta Política, además de lo ya expuesto en materia de
caducidad, por cuanto excede el alcance fijado por el Constituyente a la acción
de tutela, quebranta la autonomía funcional de los jueces, obstruye el acceso a
la administración de justicia, rompe la estructura descentralizada y autónoma
de las distintas jurisdicciones, impide la preservación de un orden justo
y afecta el interés general de la sociedad, además de lesionar en forma grave el
principio de la cosa juzgada, inherente a los fundamentos constitucionales del
ordenamiento jurídico”.
La Sentencia SU-961 de
1999 dio origen a la inmediatez como requisito de procedencia de la acción de
tutela y reiteró, como regla general, que la acción de tutela no tiene término
de caducidad. Sin embargo, estableció que se debe presentar en un tiempo
razonable:
“La razonabilidad en la interposición
de la acción de tutela está determinada, tanto en su aspecto positivo, como en
el negativo, por la proporcionalidad entre medios y fines.
El juez debe ponderar una serie de
factores con el objeto de establecer si la acción de tutela es el medio idóneo
para lograr los fines que se pretenden y así determinar si es viable o no.
Dentro de los aspectos que debe considerarse,
está el que el ejercicio inoportuno de la acción implique una eventual
violación de los derechos de terceros. Para hacerlo, el juez debe constatar: 1)
si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta
inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de
terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el
ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los
interesados”.
Se ha reiterado que el juez de tutela debe comprobar
cualquiera de estas situaciones: (i) si
resulta razonable el tiempo comprendido entre el día en que ocurrió o se
conoció el hecho vulnerador y/o constitutivo de la amenaza de algún derecho
fundamental y, el día en que se formuló la acción de tutela[63];
y/o (ii) si resulta razonable el lapso comprendido entre el día en que cesaron
los efectos de la última actuación que el accionante desplegó en defensa de sus
derechos presuntamente vulnerados y el día en que se solicitó el amparo[64].
En armonía con lo anterior, esta Corte
ha precisado que existen circunstancias en las cuales es admisible la dilación
en la interposición de la acción de tutela, a saber: (i) “Que se demuestre
que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la
originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la
tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto de sus
derechos, continúa y es actual.” O (ii) “que la especial situación de
aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales,
convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir al
juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de
edad, incapacidad física, entre otros.[65]”[66]
Esta Corporación ha
manifestado que la razonabilidad del plazo que tiene el accionante para
presentar la acción de tutela se debe ponderar para cada caso concreto. No
obstante, la Corte ha indicado que al accionante se le debe exigir un mínimo de
diligencia para lograr la procedencia[67].
Teniendo en cuenta lo
anterior, la Sala Novena de Revisión considera que el requisito de inmediatez
está superado en los casos objeto de estudio, de conformidad con
lo que a continuación se pone en evidencia:
Desde hace más de 20 y 10 años, Nelly
Rodríguez Ochoa (T-6.405.997) y María Otilia Gutiérrez de Avellaneda
(T-6.421.372), respectivamente, han elevado sendas reclamaciones tanto al
entonces ISS como al hoy Colpensiones, para solicitar el reconocimiento y pago
de una pensión de vejez, al estimar reunidos los presupuestos exigidos para
ello.
Según el plenario, se pone de
presente que, por un lado, el 24 de marzo de 2015 Nelly Rodríguez Ochoa se hizo
parte dentro del proceso de sucesión del señor José Ulises Martínez con el fin
de solicitar el pago de los periodos adeudados por su empleador[68],
trámite que desde entonces cursa en el Juzgado 12 de Familia de Bogotá y del que
la Sala no tiene noticia de su finalización, lo cual implica que ella ha venido
utilizando los medios legales a su alcance, por lo tanto su última actuación es
dicho proceso en el que viene actuando, ahora, de manera reciente en procura y
defensa de sus derechos.
Y por otro, la última actuación adelantada por María Otilia Gutiérrez de
Avellaneda fue el 12 de septiembre de 2016, cuando solicitó a Colpensiones
autorización para acogerse al Acuerdo 027 de 1993, correspondiente a la
recuperación de semanas[69].
Con fundamento en la jurisprudencia de esta Corte reiterada
en precedencia, tales términos resultan razonables para esta Sala de Revisión, en el entendido que la presunta afectación de
los derechos fundamentales a la seguridad social, al
mínimo vital, a la dignidad humana y al debido proceso de
las actoras, es continua y actual, es decir, se mantiene en el tiempo,
ante la negativa en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Además, las accionantes acudieron a los recursos administrativos,
solicitando la revisión de sus reclamaciones, de allí que no pueda imputárseles
ningún retardo en el reclamo, cuando lo que hicieron fue acudir con insistencia
y de manera periódica durante muchos años a las autoridades competentes para reclamar
su pensión.
Es evidente entonces que han
sido constantes y diligentes en la reclamación de la protección de sus derechos
fundamentales ante la entidad accionada, por lo que no debe considerarse en
estricto sentido el paso del tiempo, ya que los supuestos hechos vulneradores
iniciaron desde hace más de 20 y 10 años respectivamente para las tutelantes (entre
solicitudes, demandas, recursos contra los comunicados expedidos por
Colpensiones, e incluso trámites ordinarios como es el caso de Nelly Rodríguez Ochoa, quien se hizo parte y ha venido actuando de forma
reciente dentro del señalado proceso de sucesión).
En todo caso, a juicio de la Sala los presuntos hechos vulneradores aún subsisten
en el tiempo, pues a ninguna de las accionantes se les ha reconocido las
semanas laboradas y no cotizadas por sus empleadores, lo cual habilita su reclamo
al derecho pensional que alegan corresponderles y que ha sido denegado de forma
sistemática a lo largo de varios años y hasta la fecha.
No debe pasarse por alto que en el estudio de estos
casos el cumplimiento del requisito de inmediatez no puede circunscribirse al
tiempo transcurrido entre el hecho vulnerador (mora en el pago de los aportes a
Seguridad Social de la señora Nelly Rodríguez Ochoa y omisión en la afiliación
a la señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda) y el momento en el que las
accionantes interpusieron la acción de tutela, cuando es clara la continuidad
de la supuesta transgresión, toda vez que la negativa respecto del
reconocimiento de las semanas laboradas y no contabilizadas en la historia
laboral continúa hasta el momento, lo cual podría afectar los derechos
fundamentales de las tutelantes ante la imposibilidad de acceder a la pensión
que imploran. Como consecuencia, se entenderá superado el requisito de
inmediatez, dadas las particularidades específicas de los asuntos examinados en
esta ocasión.
Subsidiariedad: Condiciones constitucionales para la procedencia
excepcional de la acción de tutela frente al reconocimiento y cobro de derechos
pensionales. Reiteración de la jurisprudencia
La Corte ha
señalado que la acción de tutela, por regla general, no procede para el
reconocimiento y pago de las pensiones, comoquiera que existen medios idóneos
en la jurisdicción ordinaria con los que pueden dirimirse los conflictos
derivados del tema pensional y este mecanismo residual no puede suplir los procesos
dispuestos en el ordenamiento jurídico.
El
recurso de amparo constitucional sólo es procedente de manera excepcional,
cuando no existan otros medios de protección a los que se pueda acudir, o si
aun existiendo éstos, se compruebe su ineficacia o ausencia de idoneidad en
relación con el caso concreto o se promueva para precaver la ocurrencia de un
perjuicio irremediable.
El juez
constitucional debe analizar cada caso en particular y determinar si el
procedimiento ordinario existente es idóneo y eficaz, para garantizar una
protección expedita de los derechos fundamentales del accionante. Si se determina
su ineficacia, la acción de tutela se impone como mecanismo directo de
protección.
Ahora bien, la jurisprudencia ha aceptado que, en
situaciones excepcionales, el juez de tutela puede conocer de fondo estos
casos, siempre y cuando se cumpla con las siguientes reglas:
“puede concluirse que la acción de tutela es procedente para
proteger los derechos fundamentales, y en particular los derivados del
reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos.
(i) Cuando no existe otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, el
mismo no resulta idóneo para resolver el caso concreto, eventos en los que la
tutela procede como mecanismo principal de defensa ante la imposibilidad material
de solicitar una protección real y cierta por otra vía. Y (ii) cuando ésta se
promueve como mecanismo transitorio, debiendo acreditar el demandante que el
amparo constitucional es necesario para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, en cuyo caso la orden de protección tendrá efectos
temporales, sólo hasta el momento en que la autoridad judicial competente
decida en forma definitiva el conflicto planteado”[70].
“(i) Que no exista
otro medio idóneo de defensa judicial, aclarando que ‘la sola existencia formal
de uno de estos mecanismos no implica per sé que ella deba ser denegada’. La
idoneidad debe ser verificada por el juez constitucional en cada caso concreto,
preguntándose si las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos
fundamentales de quien invoca la tutela, ya sea como mecanismo transitorio o
no.
(ii) Que la acción
de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable y/o una inminente afectación a derechos fundamentales.
(iii) Que la falta
de reconocimiento y/o pago de la pensión se origine en actuaciones que, en
principio, permitan desvirtuar la presunción de legalidad que gozan las
actuaciones de las entidades administradoras del servicio público de la
seguridad social.
(iv) Que se
encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios
para el reconocimiento y/o pago de la pensión o que, sin que ello se encuentre
plenamente demostrado, exista un alto grado de certeza respecto de la
procedencia de la solicitud.
(v) Que a pesar de
que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado
de manera caprichosa o arbitraria
(vi) Además,
cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial
protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia,
personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad,
entre otros”[71].
Para los casos que
nos compete analizar, las accionantes afirman la necesidad de acceder a su
derecho pensional con el fin de garantizar sus derechos fundamentales al mínimo
vital, la vida digna y a la seguridad social. En los casos objeto de estudio se alega (i)
una mora en el pago de los aportes (T-6.405.997); y (ii) una
omisión en la afiliación                 (T-6.421.372) por parte de los
empleadores, los cuales fueron liquidados.
Si bien podría
considerarse que el proceso ordinario laboral es idóneo para que las actoras
obtengan, de un lado, el reconocimiento de las semanas laboradas que no fueron
reconocidas, y de otro, la reserva actuarial ante la falta de afiliación, y por
esa vía se
resuelva el
derecho a la pensión que reclaman, lo cierto es que, en estos asuntos
particulares, y dado que durante más de una década han requerido a la entidad
de seguridad social el reconocimiento de tales semanas, sin que esta tome los
correctivos y, además se han visto impedidas a sufragar semanas adicionales,
ante la tardanza de la administración en definir. De allí que señalar que, pese
a que la entidad es la renuente y que es esta la que ha dilatado los mecanismos
de protección social, no aparece razonable, ni proporcionado que deban agotar
un proceso ordinario laboral que tiene una duración amplia.
Además, esa
herramienta judicial es ineficaz para acceder a la pensión de vejez, dado que resultaría
excesiva y desproporcionada si se tiene en cuenta que: (a) son personas
de avanzada edad susceptibles de especial protección constitucional y, (b)
los tiempos que demoran estos mecanismos judiciales en dirimir este tipo de
conflictos generarían una vulneración a los derechos fundamentales al mínimo
vital y a la seguridad social. Las ciudadanas demostraron que, efectivamente
laboraron durante toda su vida productiva, de manera que no sería aducible
posponer una decisión relacionada con la viabilidad de disponer o no el pago
prestacional máxime cuando se trata de una discusión relativa al procedimiento
de contabilización de semanas, que tiene evidente repercusión en los derechos
fundamentales a la vida digna y a la seguridad social.
Esta disposición del requisito de subsidiariedad se ha
realizado en anteriores oportunidades. Así en la sentencia T-001 de 2009, esta
Corporación estableció que:
“someter a un litigio laboral, con las demoras y complejidades
propias de los procesos ordinarios, a un adulto mayor con disminución de su
capacidad laboral que le impide acceder a un trabajo, resulta muy gravoso para
él, con serios perjuicios para el desenvolvimiento inmediato de su vida
personal y familiar, menguando su calidad de vida. Por esta razón, la Corte ha
tutelado el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en
forma definitiva, de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al
mínimo vital resultan afectados por la omisión atribuible a las entidades
demandadas.”
En el expediente No. T-6.405.997, la señora Nelly
Rodríguez Ochoa, de 61 años de edad, requiere que Colpensiones reconozca los
períodos que por omisión del pago de los aportes a seguridad social por parte
del empleador no se encuentran en el reporte de semanas cotizadas y no le
permite cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez.
A la peticionaria en esta
etapa de su vida no le es fácil emplearse para poder seguir cotizando, depende
económicamente de su compañero permanente (devenga $640.739, lo equivalente a
su pensión) y ocasionalmente sus hijos aportan algo para su manutención
($350.000), los cuales también deben cumplir con sus obligaciones básicas,
pagan un arriendo de $800.000, servicios públicos que oscilan en $241.700,
sumando a esto las afectaciones normales de su avanzada edad.
La accionante lleva 20
años acreditando su derecho ante Colpensiones sin obtener ninguna solución, por
lo que, solicita que Colpensiones le reconozca las semanas laboradas con José
Ulises Martínez & Co durante ciertos periodos, al considerar una posible
configuración de un perjuicio irremediable por no poder acceder a la pensión de
vejez.
En el caso del expediente
No. T-6.421.372, la
ciudadana María Otilia Gutiérrez de Avellaneda de 69 años de edad, depende de
su esposo, el cual recibe una pensión por $904.246, cubre los gastos de: (i) la
casa, (ii) su hijo (estudiante de universidad), (iii) la accionante, (iv) salud
(E.P.S. de ambos), (v) medicamentos y, (vi) demás consumos varios.
Los gastos básicos a suplir aproximadamente
son $600.000 sin incluir alimentación y medicamentos fuera del Plan de
Beneficios de Salud que el cónyuge de la accionante requiere por su condición
médica (Accidente cardiovascular).
La ciudadana María
Otilia Gutiérrez de Avellaneda alega la recuperación de las semanas laboradas y
no registradas, por la omisión en la afiliación por parte del empleador, al
considerar una posible configuración de un perjuicio irremediable.
Por lo tanto, esta
Sala concluye que en los asuntos de la referencia debe estudiarse la
procedibilidad material del amparo, con el propósito de  determinar si
Colpensiones ha vulnerado los derechos fundamentales de las accionantes, al
negarles el reconocimiento de las semanas que aunque fueron laboradas no fueron
reportadas por su empleador por mora en el pago de los aportes (T-6.405.997)
y por omisión en la afiliación           (T-6.421.372). Lo anterior,
con el fin de determinar el amparo definitivo o no de los derechos
fundamentales reclamados.
3.
Planteamiento
del caso y problemas jurídicos a resolver
3.1.
En
el expediente T-6.405.997, la señora Nelly Rodríguez Ochoa, de 61 años de edad,
formuló acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones
–Colpensiones–, derivado de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales
al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad
humana, al no tener en cuenta un período de semanas cotizadas, porque el
empleador incurrió en mora en el pago de los aportes a la seguridad social, lo
que originó negativa en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al no
completar la densidad de cotizaciones exigidas por la ley. Hoy en día depende
económicamente de su compañero permanente (pensionado de 80 años de edad) e
hijos.
3.2.
Por
su parte, en el expediente T-6.421.372, la señora María Otilia Gutiérrez de
Avellaneda,
de 69 años de edad, en el momento se encuentra desempleada y depende
económicamente de su esposo (de 71 años de edad), interpuso acción de tutela
contra
Colpensiones,
al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso,
al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana por no incluirse las
semanas efectivamente laboradas durante 5 años en el Instituto Técnico
Comercial Tabora, sin que este la afiliara y realizara los aportes a seguridad
social, según lo señaló Colpensiones.
3.3.
Entidad
que negó la recuperación de semanas que plantea el Acuerdo 027 de 1993, toda
vez que uno de los requisitos para acceder a este proceso administrativo
requiere que: (i) la persona se encuentre afiliada en los periodos
reclamados; y (ii) el empleador registre mora en el pago de los aportes
a la seguridad social.
3.4.
Con
base en los antecedentes reseñados, y atendiendo al criterio de relevancia constitucional
que los asuntos bajo estudio plantean, corresponde a la Sala Novena de Revisión
resolver el siguiente problema jurídico:
¿Vulnera
Colpensiones
los
derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad
humana y al debido proceso de las ciudadanas Nelly Rodríguez Ochoa y María Otilia
Gutiérrez de Avellaneda, al no reconocer los períodos laborados, que por la
mora registrada en el pago de los aportes (T-6.405.997) y la omisión del
empleador en la afiliación (T-6.421.372), no fueron contabilizados, pese
a que se demostró ante la Administradora de Fondos y Pensiones la existencia
del vínculo laboral?
Con el fin de resolver el interrogante, esta Sala se
pronunciará, sobre los siguientes aspectos: (i) el carácter fundamental del
derecho a la seguridad social; (ii) las obligaciones generales de los
empleadores y deberes de observación legales en el Sistema Pensional; (iv) la inobservancia del deber de pagar los aportes - mora
en el pago de los aportes y cotizaciones pensionales; (v) el incumplimiento del
deber de afiliación; y (vi) luego se realizará el
análisis del caso en concreto.
4.
El
carácter fundamental del derecho a la seguridad social
La seguridad social está definida como un derecho y un
servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable para los ciudadanos, conforme
lo señala el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia[72], con
fundamento en su contenido ius fundamental esta Corporación si bien,
inicialmente, negó su carácter de derecho fundamental autónomo, estimó viable
acudir a “la
procedencia de la acción de tutela en dos eventos excepcionales: i) cuando la
vulneración del derecho a la seguridad social conllevaba la violación de
derechos fundamentales autónomos (argumento de la conexidad) y, ii) cuando el
peticionario era un sujeto de especial protección constitucional”[73],
lo
cierto es que, a partir de un criterio más garantista y en atención a la
incidencia de este derecho social, lo reconoció como fundamental, independiente
y autónomo y por tanto susceptible de reclamarse directamente en una acción
constitucional de amparo, cuando quiera que se compruebe un perjuicio
irremediable o que el mecanismo judicial no contiene las garantías de eficacia
para proteger tal derecho, de allí que se haya considerado que, en materia
pensional, al definirse controversias relacionadas con personas que están en la
tercera edad, la tutela deba ser más flexible al encontrarse frente a un sujeto
de especial protección.
En síntesis puede indicarse que: (i) la
seguridad social es un derecho fundamental independiente y autónomo; (ii)
dadas sus características  podrá ser invocado directamente para obtener la
protección vía tutela; y (iii) en la medida en que la seguridad social
en personas recae en su mayoría en ciudadanos de la tercera edad los requisitos
procedimentales deben flexibilizarse dado el carácter de sujetos de especial
protección constitucional.
5.
Obligaciones generales de los empleadores
y deberes de observación legales en el Sistema Pensional
En sus inicios, la pensión llamada de jubilación se
encontraba a cargo del empleador, por lo cual, con el fin de reglamentar las
relaciones con los trabajadores, se expidió en Colombia la Ley 6ª de 1945
catalogada como el primer estatuto orgánico laboral, que previó asuntos sobre
convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y
estatuyó una jurisdicción especial laboral.
En ese sentido, mientras se organizaba el Instituto Social
Obligatorio, entidad que subrogaría al empleador en la cobertura de las
contingencias de invalidez, vejez, muerte, enfermedades generales, maternidad y
riesgos profesionales, se estableció, de manera temporal, el pago de dichas
prestaciones sociales en cabeza del empleador, y a las empresas con capital
superior a $1.000.000 les fijó la obligación de reconocer y pagar una pensión
de jubilación a los trabajadores que cumplieran 50 años de edad y 20 años de
servicios, continuos o discontinuos.
Posteriormente, tomando como referencia al seguro social
alemán, instituido en 1883, la Ley 90 de 1946 creo el Instituto Colombiano de
Seguridad Social ICSS, que, finalmente asumiría las enunciadas prestaciones
sociales para quienes laboraran para otro, “en virtud de un contrato expreso
o presunto de trabajo o aprendizaje, inclusive a los trabajadores a domicilio y
los del servicio doméstico”
De la mano con la creación del Seguro Social, fue definido un
sistema tripartito de contribuciones, es decir que el empleador, el trabajador
y el Estado estaban obligados a realizar aportes para la financiación de los
diferentes riesgos amparados. Con todo esto, frente a la denominación de
pensión de jubilación, que venía desde la legislación anterior, el artículo 76
de la referida ley determinó reemplazarla, en adelante, por pensión de vejez.
Así, con el fin de que el Seguro Social estuviera en
capacidad de asumir el riesgo de vejez, en relación con los servicios prestados
con anterioridad a la expedición de esa ley, estableció:
“(…)
el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las
personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior
están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores,
seguirán afectadas por esta obligación en los términos de tales normas,
respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el
Instituto convenga en subrogarlas en el pago de estas pensiones eventuales.
En
ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y
obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de
trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de
subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para
ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.”
En dicho esquema solo eran afiliados de manera obligatoria
los trabajadores subordinados y siempre que hubiere entrado a operar la entidad
de seguridad social. Así, en principio y de acuerdo con las reglas del Código
Sustantivo del Trabajo (artículo 259), correspondía asumir el riesgo al
empleador, según lo indicó la norma:
“1.
Los empleadores o empresas que se determinan en el presente Título deben pagar
a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí
se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su
respectivo capítulo.
2.
Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida
colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los [empleadores]
cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros
Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo
Instituto.”
En ese orden, el trabajador que hubiere laborado para una
misma compañía, con un capital igual o superior a $800.000, que haya cumplido
50 años de edad si es mujer, o 55 años si es hombre, y acredite 20 años de
servicios “continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia
de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o
pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio
de los salarios devengados en el último año de servicio”, sin la
posibilidad de subrogarse hasta tanto estuviese reglado.
Por ello el Decreto 3041 de 1966, en sus artículos 60 y 61
reguló la subrogación paulatina por la referida entidad al empleador en el reconocimiento
de la pensión de jubilación (art. 260 C. S. T.) y contempló la denominada
pensión sanción, de modo que “bajo la vigencia de esas disposiciones el
Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir
gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto
es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo”.
Así, la entrada en funcionamiento del Seguro Social se
efectuó de manera paulatina y progresiva, tardándose un tiempo importante
después de la expedición de la ley que establecía su creación, por lo cual la
obligatoriedad en la afiliación de los trabajadores, para el caso de Bogotá,
solo se generó a partir de enero 1° de 1967. En ese momento los trabajadores
empezaron a ser afiliados de manera obligatoria y el ISS debía cumplir con su
función de vigilancia. En todo caso, en ese mismo interregno y de acuerdo con
el tipo de labor realizada, existían distintos regímenes para pensión como el
de los docentes, los empleados públicos, los telegrafistas, los aviadores etc.,
de allí que ese período se haya caracterizado por una dispersión que no
permitió ampliar la cobertura de protección social.
Es decir, antes de entrar a regir la Constitución Política de
1991 y la Ley 100 de 1993, no había un Sistema Integrado de Seguridad Social
sino, por el contrario, coexistían diferentes regímenes administrados por
diversas entidades. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la
mencionada disposición del Código Sustantivo del Trabajo que establecía los
requisitos para acceder a la pensión de vejez, fue reemplazada por el artículo
33 (posteriormente modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003), que
así introdujo nuevos requisitos para su reconocimiento y algunas reglas
pertinentes para el cómputo de las semanas cotizadas.
En todo caso, en cualquiera de los periodos la ley social fue
clara en adjudicar al empleador responsabilidad en la afiliación y pago de la
seguridad social de sus trabajadores, creando el ISS los convirtió en afiliados
obligatorios, y cuando esto no ocurría en la asunción de la pensión o calculo
actuarial, pero en ningún momento se le exoneró de tal deber, menos ante la
prestación efectiva del servicio.
Es por ello que la Corte
ha reiterado que el empleador tiene la responsabilidad con el trabajador de
cumplir con todas las obligaciones laborales y pensionales hasta que ocurran
los siguientes casos: “(i) cuando cumpla con las condiciones
exigidas por la ley para la obtención de su pensión mínima de vejez, (ii)
cuando en razón de la pérdida de capacidad laboral obtenga pensión de
invalidez, o (iii) cuando obtenga la pensión de forma anticipada. Ahora bien,
la omisión del empleador en el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede
ser imputada al trabajador, ni podrá derivarse de éstas consecuencias adversas.
Estos resultados negativos se traducen en la no obtención de la pensión
mínima, la cual se configura como una prestación económica que asegura las
condiciones mínimas de subsistencia, y pondría en riesgo los derechos
fundamentales al mínimo vital, dignidad humana y seguridad social del
trabajador.”[74] (Negrilla
fuera de texto).
El ordenamiento jurídico
previó herramientas para materializar las obligaciones mencionadas en el
párrafo anterior, ante el desconocimiento por parte del empleador, la Ley 100
de 1993 implementó con fundamento en los acuerdo del ISS las acciones de cobro
y facultades que tiene una entidad como Colpensiones. Así:
“[L]as entidades administradoras de pensiones tienen la
facultad legal –y están en la obligación- de utilizar los
mecanismos judiciales procedentes para el cumplimiento de la misma, es decir
las acciones de cobro constituyendo en mora al empleador e iniciando proceso
ejecutivo u ordinario conforme con lo establecido con la Ley 100 de 1993.
“El artículo 24 de Ley
100 de 1993, establece que las ACCIONES DE COBRO. Corresponde
a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las
acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del
empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora
determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.
El artículo 53 de Ley 100 de 1993,
establece la FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN. Las entidades
administradoras del régimen solidario de prestación definida tienen amplias
facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente
retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo
cumplimiento de la presente Ley. Para tal efecto podrán:
a.
Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros
informes, cuando lo consideren necesario;
b.
Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para
verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados;
c.
Citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de
las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes;
d.
Exigir a los empleadores o agentes retenedores de las
cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o
registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros
registrados; ordenar la exhibición y examen de los libros, comprobantes y
documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y
realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación
de las obligaciones.” [75] (Negrilla fuera de texto).
Por lo tanto, se considera que el
empleador al no afiliar o incumplir con el pago de las respectivas
cotizaciones desconoce su obligación legal y reglamentaria, al igual que
vulnera el derecho fundamental a la seguridad social del trabajador, el cual no
puede verse afectado por una obligación que incumple quien lo contrata, máxime
cuando las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, conforme con lo
dispuesto antes en el Acuerdo 049 de 1990 y luego en la Ley 100 de 1993, pueden
iniciar el cobro ejecutivo por los incumplimientos legales en los que incurran
los empleadores, como por ejemplo ante la omisión en la afiliación y/o la
omisión en el pago de aportes a la seguridad social de sus trabajadores, lo cual
está regulado como una obligación general de los empleadores.
En efecto, el articulado de la Ley 100 de
1993 que faculta a estas entidades a realizar los cobros indica explícitamente
que podrá ser activada cuando el empleador incumpla las obligaciones (en
general) contempladas en la reglamentación que expida el gobierno y no solo
para omisión en el pago de las cotizaciones.
Por lo tanto, la omisión en la afiliación
y la falta de pago de las cotizaciones, como el incumplimiento a todas las
obligaciones contempladas en la legislación, por parte del empleador no puede
ser imputable al trabajador, ni puede generar consecuencias negativas poniendo
en peligro el derecho a la vida digna, al mínimo vital, a la salud y a la
seguridad social, máxime cuando tal aspecto no le puede ser imputable.
6.
Inobservancia del deber de pagar los aportes - mora en
el pago de aportes y cotizaciones pensionales
Está Corporación ha precisado en varias oportunidades[76] que el
incumplimiento del empleador en la omisión de cotización, no podrá generar
cargas al trabajador menos cuando éste certifica ante la entidad administradora
de pensiones el vínculo laboral vigente durante los períodos reclamados.
El incumplimiento del patrono, en general, vulnera el
derecho fundamental a la seguridad social de sus trabajadores y con ello impide
el reconocimiento de los derechos pensionales. También se considera que las
entidades administradoras de pensiones quebrantan los derechos fundamentales de
las personas al negar semanas de trabajo que están certificadas y al trasladar este
incumplimiento legal y reglamentario del empleador al trabajador, cuando la Ley
100 de 1993 ha dispuesto amplias facultades, a entidades como Colpensiones,
para iniciar acciones pertinentes contra los empleadores que incumplen sus
obligaciones legales.
En los casos de omisión en el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, la Corte ha
establecido que no se puede justificar la negativa de la pensión de vejez por
mora en el empleador cuando la legislación tiene todas las herramientas para
que las Administradoras de Fondos de Pensiones inicien el cobro de lo adeudado
sin trasladar dicha carga al trabajador. Se ha estimado que aceptar una
conclusión contraria desconocería los derechos adquiridos por los solicitantes
y las facultades que otorgó la Ley 100 de 1993 a los fondos de pensiones para
utilizar los mecanismos jurisdiccionales y coactivos para recuperar lo adeudado
sin trasladar dicha carga al trabajador, en efecto al tratarse de una
obligación del empleador frente a la entidad de seguridad social, la tardanza o
pago deficitario no puede ser oponible al trabajador afiliado para desconocer
su derecho pensional.
Con fundamento en ello esta
Corporación ha sostenido que en el caso en el que el empleador no pague los
aportes y las Administradoras de Fondos de Pensiones no hayan iniciado los
respectivos cobros contra el empleador moroso, “se entenderá que se allanó a
la mora y, por tanto, será la Administradora del Fondo de Pensiones la obligada
directa a reconocer el pago de la pensión de vejez del
trabajador”[77]. De lo contrario, se
estaría vulnerando, se insiste, los derechos fundamentales a la seguridad
social y al mínimo vital del empleado, toda vez que del pago oportuno de las
aportes depende directamente el reconocimiento de la pensión de vejez siempre y
cuando este cumpla con los requisitos legales establecidos para tal fin.[78]
En suma, la negligencia
de la entidad de seguridad social y del empleador no puede generar una
vulneración directa a los derechos adquiridos durante la vida laboral de los
trabajadores.
7.
Incumplimiento del deber de afiliación
Sobre el incumplimiento
del deber de afiliación la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, como
tribunal de casación que unifica la jurisprudencia en materia laboral ha
sostenido respecto de la obligación del empleador de afiliar a sus
trabajadores, que:
La afiliación de los trabajadores particulares al ente de
seguridad social recurrente constituye una obligación laboral que precede a la
vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que no fue a partir de ésta que se
estableció tal obligación patronal como un imperativo en las relaciones del
trabajo subordinadas particulares, sino que de tiempo atrás, específicamente
desde la de la Ley 90 de 1946, cuando se concibió por el legislador la
existencia de dicho ente de seguridad social, se proyectó la necesidad de que
los trabajadores particulares estuvieran cubiertos ante las contingencias de
invalidez, vejez y muerte por un mecanismo protector de carácter económico como
lo vinieron a ser las pensiones de invalidez, vejez y sobrevivientes”[79].
Por su parte, el inciso
primero del numeral 1° del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 —este último modificado
por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003— dispone que: “[s]erán afiliados
al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas
personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.
Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado
o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos
de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que
adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por
sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser
beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de
acuerdo con las disponibilidades presupuestales”. (Negrilla fuera de
texto).
A su vez, el artículo 22
de la misma ley impone al empleador la obligación de descontar del salario el
aporte a la seguridad social y aún si el contratante no descuenta lo pertinente
a la pensión este deberá cubrir la totalidad de la contribución.
De acuerdo con lo señalado anteriormente,
y lo explicado en el acápite 5° de esta providencia puede sostenerse que la
legislación social, desde el inicio de su implementación ha puesto en cabeza
del empleador responsabilidades, con el fin de garantizar al trabajador que
estas contribuciones sean reales y efectivas, pues el cumplimiento de los
deberes de afiliar y de efectuar las cotizaciones es determinante para poder
acceder al reconocimiento y pago de la pensión, al momento de cumplir la edad
requerida.
Ahora bien, en lo que respecta a la
omisión en la afiliación por parte del patrono y su tratamiento judicial frente
a la solicitud del reconocimiento y pago de la pensión por parte de la
trabajadora, la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, ha estudiado casos considerando
que:
“(…)
que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y
d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797
de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad,
integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la
afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar
una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social
tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con
la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que
corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal.”[80]
(Negrilla fuera de texto).
Igualmente,
en la Sentencia del 31 de enero de 2018 (SL14388-2015), la Corte Suprema de
Justicia –Sala Laboral– señaló:
“(…) la
jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de
solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de
pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de
seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene
frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso,
se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad
social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones (…).
(…)De
igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los
intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a
través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor
solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una
menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho
ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del
trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad
social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado,
y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos
omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social. (Negrilla
fuera de texto).
En los casos enunciados, el máximo Tribunal Ordinario
Laboral ha atribuido a la entidad de seguridad social la obligación de
reconocer y pagar la pensión de vejez con independencia de que el empleador
hubiese incumplido la normatividad legal. Además, ha estimado irrelevante para
la protección del derecho que el patrono no haya sido sancionado y no se le
haya cobrado el dinero de los parafiscales, fundado en que, esos problemas
administrativos no pueden ser traslados a los afiliados, quienes sufren de
manera desproporcionada tales inconvenientes, esa postura a juicio de esta Sala
de Revisión es respetuosa de los derechos fundamentales de los trabajadores afiliados
y está acorde con la jurisprudencia de esta Corporación que ha dispensado la
protección constitucional ante la omisión en la afiliación.
En ese contexto, esta Sala de Revisión considera viable
aplicar a la omisión de la afiliación el mismo trato que la jurisprudencia ha
otorgado al incumplimiento del pago de las cotizaciones de los trabajadores por
parte del empleador, máxime cuando el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 parágrafo 1 literal d), dispone que
para el computo de semanas se tendrá en cuenta “el tiempo de servicio como
trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren
afiliado al trabajador”.
En este último caso a juicio de la Corte y a efectos
de no gravar el sistema, deberá el afiliado: (i) avisar a la
Administradora de Fondos de Pensiones sobre la omisión en la afiliación por
parte del empleador; y (ii) certificar el vínculo laboral de las semanas
reclamadas mediante el medio más idóneo posible a la Administradora.
Conclusión
Cuando ha sido demostrado el vínculo laboral entre un
empleador y una persona afiliada al régimen pensional de prima media con
prestación definida, Colpensiones tiene el deber legal y constitucional de reconocer
las semanas que no fueron declaradas ni canceladas por el empleador, ya sea por
la ausencia de afiliación o por la mora en el pago de las cotizaciones, tal
como lo señala el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la
Ley 797 de 2003 parágrafo 1 literal d) habilitándose a perseguir el pago del
cálculo o título actuarial correspondiente, so pena de desconocer las garantías
ius fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo
vital y no pasarle dicha carga a los afiliados, toda vez que las Administradoras
de Fondos de Pensiones tienen la obligación de efectuar el cobro de las semanas
laboradas a los empleadores.
8.
Análisis del caso concreto
Colpensiones vulneró los
derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna
de las ciudadanas Nelly Rodríguez Ochoa y María Otilia Gutiérrez de Avellaneda
T-6.405.997
De acuerdo con lo
acreditado en el caso concreto de la señora Nelly Rodríguez Ochoa, reclama que
inició el cobro de las semanas dejadas de cancelar por el empleador, pese a lo
cual Colpensiones ha hecho caso omiso y además no le ha tenido en cuenta las
cotizaciones, realizadas con posterioridad, aún cuando no era su obligación cancelarlas.
Según la historia laboral
que obra a folios 12 y 13 del cuaderno número 1º del presente expediente, no se
encontraron reportados los periodos reclamados, esto es, desde el 26 de
septiembre de 1980 hasta el 1° de agosto de 1982; del 18 de febrero de 1985 al
1º de octubre de 1987 y desde el 1° de marzo de 2001 hasta el 30 de septiembre
de 2001.
No obstante, frente al
requerimiento que hizo la accionante sobre tales periodos en el documento
DNC16230.04.02 del 24 de agosto de 2009, la Jefe del Departamento Nacional de
Cobranzas de Colpensiones informó al Jefe Financiero Seccional de Cundinamarca de
la misma entidad que, “(…) verificado la historia laboral de la peticionaria
encontrando que laboró con la firma JOSÉ ULISES MARTÍNEZ Y CO, con número
patronal 01008223763 quien registra deuda por valor de $1.173.382.
Teniendo en cuenta que el patronal pertenece a esa Seccional y que dentro de
las funciones del Departamento Financiero está la de realizar la gestión de
cobro a los empleadores en mora por pago en los aportes”.
De lo anterior, esta Sala
concluye que en este caso existió una mora por parte del empleador en la
transferencia de los aportes pensionales y no una omisión en la afiliación, ya
que con el documento DNC16230.04.02, del 24 de agosto de 2009, emitido por la
Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas de Colpensiones se reconoce al empleador
como moroso y lo identifica con el número patronal aportado por la accionante
desde el inicio de su reclamación.
A su vez, se evidencia el
vínculo laboral existente entre la actora y el patrono. El vínculo laboral fue
demostrado mediante certificado laboral en original, en hoja membretada de la
empresa empleadora y firma del entonces gerente general[81].
Esta situación deja ver la negligencia con la que ha actuado Colpensiones al no
hacer uso de sus facultades legales para efectuar el cobro de los aportes
adeudados por el patrono, cuando aún existía y al no hacerse parte en el
proceso de sucesión por el fallecimiento del empleador del cual fue advertido
por parte de la actora.
Dicha falta de diligencia
por parte de Colpensiones y al no uso de sus facultades legales para el cobro de
los aporte no podrá recaer en la accionante y “se entenderá que se allanó a
la mora y, por tanto, será la Administradora del Fondo de Pensiones la obligada
directa a reconocer el pago de la pensión de vejez del trabajador”[82],
toda vez que dicha entidad de seguridad social advirtió que la historia
laboral no reflejaba la densidad de semanas porque se encontraba en mora y pese
a que señaló como referencia “gestión de cobro del patronal 01008223763”
las acciones a seguir, no cumplió con su deber y tampoco incorporó las
reseñadas cotizaciones.
Así mismo, consta en el
expediente, a folio 17 copia del oficio 096988 de 26 de mayo de 2006 en el que
el Coordinador Nacional de Historia Laboral del Seguro Social le informa a la
accionante que la negativa a reconocerle los periodos solicitados obedece a que
“con los patronales 01008223763 figura deuda, por lo tanto estos ciclos no
suman al total de semanas cotizadas”. Ambas informaciones son coincidentes
con el certificado laboral emitido por la empresa JOSÉ ULISES MARTÍNEZ & CO
donde indicó que la accionante “prestó sus servicios en nuestra compañía del
26 de septiembre de 1980 al 2 de octubre de 2001”, lo que corrobora, junto
con los dos otros elementos de juicio, la falencia en el pago de las
cotizaciones reclamadas. Esta Corte advierte que si bien en una comunicación
posterior se le informó a la actora que no estuvo afiliada esto evidencia las
inconsistencias de las historias laborales, que según lo ha sostenido esta
Corporación no puede tener efectos negativos para los afiliados (véanse entre
otras las sentencias T-463 de 2016, T-774 de 2015 y T-058 de 2017), menos
cuando la entidad en múltiples oportunidades reconoció la mora.
Ahora bien, lo expuesto
en la providencia permite evidenciar que a la señora Nelly Rodríguez Ochoa deben
tenérsele en cuenta los ciclos de cotizaciones que Colpensiones dejó de cobrar.
En consecuencia, deberá disponer el pago de la pensión de vejez, previa
comprobación del cumplimiento de los requisitos legales para tal fin.
T-6.421.372
La señora María Otilia
Gutiérrez de Avellaneda desde el 22 de octubre de 2007 solicitó el
reconocimiento de las semanas dejadas de cotizar por el empleador en los
períodos comprendidos desde 1975 a 1980. En sus solicitudes ha manifestado que
el empleador ya no opera y ha demostrado el vínculo laboral existente para las
semanas reclamadas.
El vínculo laboral, para
los periodos comprendidos entre 1975 a 1980, se encuentra acreditado mediante
certificado expedido por el Instituto Técnico Comercial Tabora el 6 de febrero 1981,
el cual se encuentra autenticado el 19 de febrero de 1981[83]
y, a su vez, está corroborado con la constancia expedida por el Secretario del
Instituto Técnico Comercial Tabora, de 31 de marzo de 1975, en la que se señala
que “OTILIA GUTIÉRREZ DE AVELLANEDA, presta sus servicios como profesora del
curso TERCERO DE PRIMARIA identificada con la c.c. No. 41.437.972 de Bogotá”.
Es decir, que existe certeza que entre el ciclo de marzo de 1975 a noviembre de
1980, según las referidas cotizaciones, debió realizarse la afiliación y, pago
de la seguridad social, de manera que, deberán tenerse en cuenta al momento de
resolver la petición pensional.
Adicionalmente, la Sala
Novena de Revisión considera necesario precisar que dichos documentos fueron
suscritos por quienes estuvieron registrados como propietarios de la
institución educativa, esto es el señor Pablo Valderrama Rendón identificado
con cédula de ciudadanía número 17.103.876 y la señora Myriam Valderrama Rendón
con cédula de ciudadanía 41.632.579 cuya licencia inicial de funcionamiento se
otorgó mediante Resolución 3395 del 5 de junio de 1974, según certificó la
Directora Local de Educación de Engativá de la Secretaría de Educación de la
Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., a folio 27 del cuaderno 1 del presente
expediente.
Pese a lo anterior,
Colpensiones hizo caso omiso y negó el reconocimiento de dichos periodos, ante
la omisión de afiliación. Sobre tal aspecto y, de acuerdo con lo señalado en el
capítulo 6° de la presente providencia deberán tenerse en cuenta los
efectivamente laborados aun cuando el empleador haya omitido la afiliación
(art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el parágrafo 1° del artículo 9°
de la Ley 797 de 2003) regla aplicable al caso concreto en la medida en que,
según consta en la historia laboral de folios 24 a 26 la accionante continuó
cotizando hasta el 2 de mayo de 2017, luego le es aplicable dicha disposición.
Ahora bien, dada la
particularidad del caso, esto es que Colpensiones, ante la inexistencia de la
personería jurídica del Instituto Técnico Comercial Tabora no pueda repetir
para obtener el cobro del cálculo actuarial, estima esta Sala pertinente que,
luego de contabilizar dichas semanas y reconocer la pensión de vejez, deduzca
el cobro del cálculo actuarial del retroactivo pensional causado desde que
cumplió la densidad mínima de semanas y la edad exigida por la ley, lo cual
recaerá sobre lo que correspondía al porcentaje de la cotización de la
trabajadora, y si el valor fuese superior y en el caso de no alcanzar a suplir
el monto, descuente de la mesada pensional los rubros correspondientes hasta la
satisfacción total de la deuda, así como las que se encuentren prescritas. Ello,
previo acuerdo con la afiliada y siempre que no se ponga en riesgo su derecho
al mínimo vital en dignidad.
A juicio de la Corte, en
atención a las reglas legales y a la procedencia de los principios
constitucionales de solidaridad y seguridad social esta medida armoniza de
mayor manera los bienes jurídicos en tensión, como lo es la seguridad social de
María Otilia Gutiérrez de Avellaneda y la imposibilidad de responsabilizarla
por la omisión del empleador, con el criterio contenido en el artículo 48 Superior
de sostenibilidad financiera y el principio de solidaridad que es transversal
en la Constitución y tiene una incidencia mayúscula en el sistema pensional.
Expediente T-6.405.997
En consecuencia, hay
lugar a confirmar la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual se revocó
el fallo pronunciado el 24 de julio de 2017 por el Juzgado Catorce Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que declaró improcedente la
acción de tutela promovida por la señora Nelly Rodríguez Ochoa contra
Colpensiones, y en su lugar, se amparó el derecho fundamental al debido proceso
de la demandante.
A su vez, corresponde adicionar
la sentencia proferida el
13 de septiembre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de
Bogotá, con la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social,
a la vida digna y al mínimo vital de la accionante, por las razones expuestas
en esta providencia.
Por consiguiente, se dejarán sin efectos tanto
la Resolución No. 001 emitida el 13 de diciembre de 2017 por la Administradora
Colombiana de Pensiones –Colpensiones–, que negó el acceso a la recuperación de
semanas reclamadas por la accionante, como la Resolución VPB 58499 del 26 de
agosto de 2015, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, y se
ordenará a la misma entidad que, dentro del término improrrogable de quince
(15) días posteriores a la notificación de esta providencia, expida nuevos actos
administrativos por medio de los cuales se: (i) reconozcan los períodos de la
relación laboral demostrada por la señora Nelly Rodríguez Ochoa; y (ii) estudie
si la mencionada señora tiene derecho a la pensión de vejez, incluyendo las
semanas certificadas por el empleador y, en el caso en el que cumpla la densidad
de semanas mínima y la edad requerida, disponga su reconocimiento, pago e
incluya en nómina de pensionados.
Expediente T-6.421.372
Conforme lo expuesto en la parte motiva, esta
Sala procederá a revocar la sentencia proferida el 11 de agosto de 2017 por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la
cual se confirmó la providencia proferida el 28 de junio de 2017 por el Juzgado
Trece Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela formulada
por María Otilia Gutiérrez de Avellaneda contra Colpensiones. En su
lugar, se tutelarán los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida
digna y al mínimo vital de la tutelante, según lo establecido en esta decisión.
Por lo tanto, se dejarán sin efectos tanto
la Resolución No. 2016_8415671 emitida el 15 de septiembre de 2016 por la
Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–, que negó el acceso a la
recuperación de semanas reclamadas por la accionante, como parcialmente la Resolución
GNR 96779 del 6 de abril de 2016, respecto de la negativa ante el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez, y se ordenará a la misma entidad que,
dentro del término improrrogable de quince (15) días posteriores a la notificación
de esta decisión, expida nuevos actos administrativos con los cuales se: (i) reconozcan
los períodos de la relación laboral demostrada por la señora María Otilia
Gutiérrez de Avellaneda con el Instituto Comercial Técnico Tabora en los ciclos
de marzo de 1975 a noviembre de 1980, conforme se explicó con antelación; (ii) estudie
si la referida señora tiene derecho a la pensión de vejez, incluyendo el lapso indicado
en está providencia; y (iii) en caso de que la accionante cumpla con los
requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento de la pensión de
vejez, deduzca las mesadas prescritas. Así mismo descuente del retroactivo
pensional el cobro del cálculo actuarial causado, que recaerá
sobre lo que correspondía al porcentaje de la cotización de la trabajadora, y si
ese rubro no alcanzare, deduzca mensualmente de la pensión reconocida los
valores correspondientes hasta la satisfacción total de la deuda, previo
acuerdo con María Otilia Gutiérrez de Avellaneda y siempre que no se ponga en
riesgo su derecho al mínimo vital en dignidad, hasta compensar los cinco (5)
años reclamados. Con esa última medida, la Corte armoniza los bienes jurídicos
en tensión según se expuso en esta providencia.
Con lo anterior, se genera una obligación compartida y garantiza los derechos
fundamentales de la actora sin causar un detrimento económico al Sistema
de Seguridad Social en Pensiones.
Síntesis
En la presente
oportunidad, la Sala Novena de Revisión examina los casos de las ciudadanas
Nelly Rodríguez Ochoa y María Otilia Gutiérrez de Avellaneda, a quienes
Colpensiones excluyó unos períodos de cotización por la omisión en la
afiliación y la mora en el pago de las cotizaciones por parte de los
respectivos empleadores, aun existiendo prueba del vínculo laboral para las fechas
reclamadas y como consecuencia negó el acceso a la pensión de vejez y su debido
análisis.
Posteriormente,
se
procede a realizar un estudio previo respecto del requisito de subsidiariedad. La
Sala constata que las presentes acciones de tutela superaron el estudio de
procedibilidad, toda vez que,
aunque el proceso ordinario laboral es idóneo para que las actoras obtengan, el
derecho a la pensión, se evidencia que esa herramienta judicial es ineficaz
para acceder a la pensión de vejez, dado que resultaría excesivo y
desproporcionado si se tiene en cuenta que: (a) son personas de avanzada
edad susceptibles de especial protección constitucional y, (b) los
tiempos que demoran estos mecanismos judiciales en dirimir este tipo de
conflictos generarían una vulneración mayor a los derechos fundamentales al
mínimo vital y a la seguridad social, además, si se tiene en cuenta que las
accionantes llevan entre 20 y 10 años respectivamente requiriendo ante la
entidad accionada su derecho a la pensión de vejez.
Así mismo, la Sala
Novena de Revisión tuvo en cuenta que las accionantes laboran sin remuneración como
amas de casa, cuentan con 61 y 69 años de edad, dependen económicamente de sus
compañeros permanentes, los cuales también son personas de la tercera edad y perciben
una pensión no superior a $904.245. Con ese único ingreso deben cumplir con
todas las obligaciones y necesidades básicas esenciales de su hogar.
Ahora bien, en
relación con los antecedentes reseñados, y atendiendo al criterio de relevancia
constitucional que el asunto bajo estudio plantea, la Sala Novena de Revisión
resuelve el siguiente problema jurídico:
¿Colpensiones
vulnera
los
derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad
humana y al debido proceso de las ciudadanas Nelly Rodríguez Ochoa y María
Otilia Gutiérrez de Avellaneda, al no reconocer los períodos laborados, que por
la mora registrada en el pago de los aportes (T-6.405.997) y la omisión
del empleador en la afiliación (T-6.421.372), no fueron contabilizados, pese
a que se demostró ante la Administradora de Fondos y Pensiones la existencia
del vínculo laboral?
Con base en lo anterior,
esta Sala de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente determina la
existencia del vínculo laboral, entre las peticionarias y los empleadores,
mediante certificados laborales aportados a los expedientes y, advierte que
según las reglas jurisprudenciales decantadas cuando ha sido
demostrado el vínculo laboral entre un empleador y una persona afiliada al
régimen pensional de prima media con prestación definida, Colpensiones tiene el
deber legal y constitucional de reconocer las semanas que no fueron declaradas
ni canceladas por el patrón por la ausencia de afiliación y la mora en el pago
de las cotizaciones.
En ese orden encuentra la
Sala Novena de Revisión que Colpensiones
vulneró el derecho fundamental a la seguridad social de la señora Nelly
Rodríguez Ochoa, en la medida en que aun cuando
reconoció que efectivamente su empleador incurrió en mora, no realizó la
gestión de cobro y, además no le contabilizó las cotizaciones, lo cual produjo
la negativa pensional. A su vez, destacó que las inconsistencias de la historia
laboral, entre ellos la posterior negativa de advertir el requerimiento por
gestión de cobro evidenciaba el desorden administrativo que tuvo la entidad y
que no podía traer efectos regresivos a la actora fundados en los principios de
confianza legítima y buena fe.
En ese sentido esta Sala
estima pertinente la inclusión de las semanas admitidas en mora y el estudio
del reconocimiento pensional, sin que obstara para que la entidad adelante la
gestión de cobro, con los respectivos intereses.
En lo relacionado con la
señora María
Otilia Gutiérrez de Avellaneda, la Sala Novena de Revisión encontró que
Colpensiones vulneró su derecho fundamental a la Seguridad Social, al no
reconocer las semanas de los periodos comprendidos entre 1975 y 1980,
desconociendo el vínculo laboral que existió entre el empleador y la accionante.
La Sala Novena de
Revisión explicó las consecuencias de la omisión en la afiliación junto con la
inexistencia del patrono para el momento en el que se da inicio a la
reclamación ante la accionada y, en atención a que la actora se encontraba
cotizando para el instante en el que entró en vigor el parágrafo 1 del artículo
9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, según el cual
se tendrían en cuenta los tiempos de servicios laborados y que no se
contabilizaron dada la omisión de afiliación, lo que correspondía luego de
comprobado el vínculo era la inclusión de los periodos acreditados esto es de
marzo 1975 a noviembre de 1980. Por ello se ordenó a Colpensiones tener en
cuenta tales ciclos de cotización y deducir el cobro del cálculo
actuarial del retroactivo pensional causado desde que se cumplió la densidad de
semanas y si este rubro no alcanzare deduzca mensualmente de la pensión
reconocida los valores correspondientes hasta la satisfacción total de la
deuda, previo acuerdo con la afiliada y siempre que no se ponga en riesgo su
derecho al mínimo vital en dignidad.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- En relación con el
Expediente T-6.405.997, CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de septiembre de
2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala de Decisión
Penal-, por la cual se revocó el fallo pronunciado el 24 de julio de 2017 por
el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá,
que declaró improcedente la acción de tutela promovida por la señora Nelly
Rodríguez Ochoa contra la
Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–, y en su lugar, se amparó
el derecho fundamental al debido proceso de la referida señora; ADICIONÁNDOLA con la proteccion de los derechos fundamentales
a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital de Nelly Rodríguez
Ochoa, por las razones expuestas en esta decisión.
SEGUNDO.- DEJAR
SIN EFECTOS tanto la Resolución No. 001 expedida el 13 de
diciembre de 2017 por la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–,
que negó el acceso a la recuperación de semanas reclamadas por la ciudadana
Nelly Rodríguez Ochoa, como la Resolución VPB 58499 del 26 de agosto de 2015,
que negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada por la
mencionada ciudadana.
TERCERO.- ORDENAR a la
Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– que, dentro del término
improrrogable de quince (15) días posteriores a la notificación de esta
providencia, expida nuevos actos administrativos por medio de los cuales se:
(i) reconozcan los períodos de la relación laboral demostrada por la señora
Nelly Rodríguez Ochoa; y (ii) estudie si la referida señora tiene derecho a la
pensión de vejez, incluyendo las semanas certificadas por el empleador y, en el
caso en el que cumpla la densidad de semanas mínima y la edad requerida, disponga
su reconocimiento, pago e incluya en nómina de pensionados, en los términos
señalados en esta providencia.
CUARTO.- En relación con el
Expediente
T-6.421.372, REVOCAR la
sentencia proferida el 11 de agosto de 2017 por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal-, mediante la cual se confirmó la decisión
adoptada el 28 de junio de 2017 por el Juzgado Trece Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Bogotá, que declaró
improcedente la acción de tutela formulada por la ciudadana María Otilia
Gutiérrez de Avellaneda contra la
Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–. En su lugar, TUTELAR
los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida
digna de la mencionada ciudadana, según lo establecido en este pronunciamiento.
QUINTO.- DEJAR SIN EFECTOS tanto
la Resolución No. 2016_8415671, emitida el 15 de septiembre de 2016 por la
Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–, que negó el acceso a la
recuperación de semanas reclamadas por María
Otilia Gutiérrez de Avellaneda, como parcialmente la Resolución GNR 96779 del 6
de abril de 2016, respecto de la negativa ante el reconocimiento y pago de la
pensión de vejez reclamada por la referida señora.
SEXTO.- ORDENAR a la
Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– que, dentro del término
improrrogable de quince (15) días posteriores a la notificación de esta
decisión, expida nuevos actos administrativos con los cuales se: (i) reconozcan
los períodos de la relación laboral demostrada por María Otilia Gutiérrez de
Avellaneda con el Instituto Comercial Técnico Tabora en el ciclo de marzo de
1975 a noviembre de 1980; (ii) estudie si la mencionada ciudadana tiene derecho
a la pensión de vejez, incluyendo dicho lapso; y (iii) en caso de que la
accionante cumpla con los requisitos establecidos en la ley para el
reconocimiento de la pensión de vejez, deduzca las mesadas prescritas. Así
mismo descuente del retroactivo pensional el cobro del cálculo actuarial
causado, que recaerá sobre lo que correspondía al porcentaje de la cotización
de la trabajadora, y si ese rubro no alcanzare, deduzca mensualmente de la
pensión reconocida los valores correspondientes hasta la satisfacción total de la
deuda, previo acuerdo con María Otilia Gutiérrez de Avellaneda y siempre que no
se ponga en riesgo su derecho al mínimo vital en dignidad, hasta compensar los
cinco (5) años reclamados.
SÉPTIMO.- Por
Secretaría General de esta Corporación, LÍBRENSE las comunicaciones previstas
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese
y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO
DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL
PULIDO
A LA SENTENCIA
T-064/18
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-No se cumple con el requisito de
subsidiariedad, porque el proceso ordinario laboral es idóneo y eficaz
(Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Colpensiones no tiene el deber legal
de asumir las consecuencias de la falta de afiliación al sistema de seguridad
social en pensiones (Salvamento de voto)
Referencia:
Expedientes T-6.405.997 y T-6.421.372
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RIOS
En atención a la decisión adoptada por la
Sala Novena de Revisión, en el asunto de la referencia, presento Salvamento de
Voto. A mi juicio (i) en el expediente T-6.405.997 no se
cumple con el requisito de subsidiariedad, porque el proceso ordinario laboral
es idóneo y eficaz y, (ii)
en el expediente T-6.421.372 Colpensiones no tiene el deber legal de asumir las
consecuencias de la falta de afiliación de la actora.
1.
Expediente T-6.405.997
Las circunstancias del caso dan cuenta de
que la vía ordinaria es el mecanismo idóneo y eficaz para proteger los derechos
a la seguridad social y mínimo vital de la tutelante. En efecto, el proceso
ordinario laboral garantiza que la pretensión pensional planteada por la actora
sea resuelta luego de un debate probatorio que permita establecer: (i)
la responsabilidad del empleador por la mora en el pago de aportes, con la
consecuente obligación de constituir el cálculo actuarial por el tiempo de
servicio adeudado, así como, (ii) el incumplimiento de
Colpensiones respecto de su gestión de cobro. Además, en el asunto sub
examine la aptitud del medio se acentúa, habida cuenta de que el cálculo
actuarial requerido está garantizado, pues las acreencias laborales adeudadas a
la accionante por el señor José Ulises Martínez fueron incluidas como parte del
pasivo sucesoral. De manera que, el eventual incumplimiento respecto de la
solicitud pensional de la accionante, debe ser declarado por la vía ordinaria,
y no en sede de tutela.
Por otra parte, el
asunto no reúne las condiciones necesarias para que la solicitud de amparo sea
tramitada como mecanismo principal. En el
expediente no se advierte alguna condición particular de la accionante, que
amerite dar por superado el requisito de subsidiariedad. En efecto, no se
encuentra acreditada la incapacidad económica de la actora para garantizar su
subsistencia, por cuanto la actora percibe ingresos económicos por
parte de dos de sus hijos y de su compañero permanente.
2.     Expediente
T-6.421.372
La postura asumida por la mayoría de la
Sala implica un apartamiento del precedente jurisprudencial de esta Corte,
según el cual la atribución de las consecuencias del no pago de aportes a
Colpensiones se deriva únicamente de la mora en el pago de aportes[84]. Lo anterior
tiene fundamento en que la obligación de cobro surge para las administradoras
sólo en el evento de mora patronal, pero no en el de omisión de afiliación.
Colpensiones no tiene el deber legal y
constitucional de asumir las semanas que no fueron declaradas ni canceladas por
el exempleador Instituto Técnico Comercial Tabora con ocasión de la falta de
afiliación. Si bien es cierto que el sistema de seguridad social otorgó a las
administradoras de fondos de pensiones las herramientas jurídicas suficientes
para ejercer acciones de cobro, inspección y vigilancia, señaladas en los
artículos 24 y 53 de la Ley 100 de 1993, estas facultades se activan únicamente
a partir del momento en que se constata el incumplimiento de la obligación por
parte del empleador. En ese sentido, no existe norma alguna que atribuya, de
manera expresa, la obligación a estas administradoras de asumir las semanas
faltantes en el evento de omisión de afiliación. Por lo tanto, no era posible,
como en este caso se hizo, trasladar imponer a Colpensiones la obligación de asumir
las semanas no aportadas por el exempleador a Colpensiones, pues la omisión de
afiliación no se encuentra establecida como uno de los eventos que faculten a
la entidad desplegar acciones de cobro por las cotizaciones adeudadas.
Respetuosamente,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] “Artículo 32.
Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez
remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico
correspondiente.
El juez que conozca de la
impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo
probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá
solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro
de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio el
fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de
inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos
casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda
instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su
eventual revisión.”
(Negrilla fuera de texto).
[2] Conformada por los
Magistrados Diana Fajardo Rivera y Antonio José Lizarazo Ocampo.
[3] Folio 14 de los Cuadernos de la
Corte Constitucional. Auto del 27 de octubre de 2017 – Sala de Selección de
Tutelas Número Diez.
[4] Folio 18 Corresponde al oficio
04834 del 24 de agosto de 2009 en el que el ISS informa la Gestión de Cobro
Patronal y se refiere, en relación con la accionante que dadas las
inconsistencias “hemos verificado la historia laboral de la peticionaria,
encontrando que laboró con la firma JOSÉ ULISES MARTÍNEZ Y CO, con número
patronal 01008223763 quien registra deuda por valor de $1.173.382”.
[5] Folio 54 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.405.997.
[6] Folio 30 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.405.997.
[7] Folio 17 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.405.997.
[8] Folio 18 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.405.997.
[9] Folio 28 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[10] Folios 12 y 13
del Cuaderno 1. Expediente No. T-6.405.997.
[11] Folio 14 del
Cuaderno 1. Expediente No. T-6.405.997.
[12] Folio 16 del
Cuaderno 1. Expediente No. T-6.405.997.
[13] Folio 17 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.405.997.
[14] Folio 18 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.405.997.
[15] Folios 19 y 20 del
Cuaderno 1. Expediente No. T-6.405.997.
[16] Folios 21, 22, 23 y
24 del Cuaderno 1. Expediente No. T-6.405.997.
[17] Folio 26 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.405.997.
[18] Folios 32 y 33 del
Cuaderno 1. Expediente No. T-6.405.997.
[19] Folios 27-31 del Cuaderno 1. Expediente
No. T-6.405.997.
[20] Folios 41-42 del
Cuaderno Corte Constitucional. Expediente No. T-6.405.997.
[21] Folios 22-23 del
Cuaderno de la Corte Constitucional. Expediente No. T-6.405.997.
[22] Folio 66 del Cuaderno de la Corte
Constitucional. Expediente
No. T-6.405.997.
[23] Folio 67 del Cuaderno de la Corte
Constitucional. Expediente
No. T-6.405.997.
[24] Folios 68-69 del Cuaderno de la
Corte Constitucional. Expediente
No. T-6.405.997.
[25] Folio 70 del Cuaderno de la Corte
Constitucional. Expediente
No. T-6.405.997.
[26] Folio 71 del Cuaderno de la Corte
Constitucional. Expediente
No. T-6.405.997.
[27] Folio 65 del Cuaderno de la Corte
Constitucional. Expediente
No. T-6.405.997.
[28] Folios 25-33 del Cuaderno de la
Corte Constitucional. Expediente
No. T-6.405.997.
[29] Folio 21 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372.
[30] Folio 22 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372.
[31] Folio 23 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[32] Folios 24 – 26 del
Cuaderno 1. Expediente No. T-6.421.372.
[33] Folio 27 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372.
[34] Folio 28 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372.
[35] Folio 29 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372.
[36] Folio 30 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[37] Folio 31 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[38] Folios 32 y 33 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[39] Folio 34 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[40] Folio 35 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[41] Folios 37 – 42 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[42] Folios 43 y 44 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[43] Folio 45 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[44] Folios 46 – 54 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[45] Folios 55 – 65 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[46] Folio 66 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[47] Ibídem.
[48] Folios 67 – 69 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[49] Folio 70 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[50] Folio 145 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[51] Folio 146 del Cuaderno 1. Expediente No. T-6.421.372.
[52]Folio 149 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[53] Folio 152 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[54] Folios 155 - 157 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[55] Folio 159 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[56] Folios 160 – 164 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[57] Folio 165 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[58] Folio 166 del Cuaderno 1. Expediente No.
T-6.421.372.
[59] Folios 21-30 del Cuaderno de la
Corte Constitucional. Expediente
No. T-6.421.372.
[60] Artículo 86. “Toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por
quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La
protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita
la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato
cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo
remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días
entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en
los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la
prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente
el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado
de subordinación o indefensión”.
[61] T-1015 de 2006, T-780
de 2011, T-373 de 2015 y T-098 de 2016.
[62] Según el artículo 155 de la Ley
1151 de 2007.
[63] Ver
los Fallos T-135 de 2015, T-291 de 2016, T-480 de 2016, T-063 de 2018 y T-176
de 2018.
[64] Ibídem.
[65] Cfr. Sentencia T-158 de 2006, reiterada en la
providencia T-609 de 2016.
[66] Sentencia T-593 de
2007, reiterada en el fallo T-609 de 2016.
[67] Sentencia T-037 de
2013, es el caso de un ciudadano, el cual tuvo una inactividad, de 12 años,
desde el hecho vulnerador hasta el momento en el que interpuso la acción de
tutela contra Colpensiones. Esta Corporación se pronunció así: “No se puede
afirmar que la vulneración de los derechos del peticionario acaeció en el año
2000 y hasta allí perduraron sus efectos; por el contrario, la falta de
reconocimiento y pago de su pensión de vejez continúa conculcando sus derechos
fundamentales, con el agravante que ante el paso de los años, el actor se hace
más frágil y vulnerable. En ese escenario adquiere un papel preponderante el
principio de la inmediatez, que más que un tiempo razonable para incoar la
acción, debe interpretarse en el sentido de que la intervención del juez
constitucional sea actual y oportuna para conjurar la transgresión que sufre el
peticionario. En torno al tercer requisito, se evidencia que el señor tiene
75 años, condición que lo hace sujeto de especial protección constitucional,
dado que con el paso del tiempo se acrecienta su fragilidad y vulnerabilidad,
haciendo razonable la intervención del juez de tutela” (Negrilla fuera de
texto).
[68] Folios 32 y 33 del Cuaderno 1. Expediente
No. T-6.405.997.
[69] Folios 67 a 69 del Cuaderno 1. Expediente
T-6.421.372.
[70] Sentencia T-083 de 2004. Es un acumulado, en
el que dos personas mayores de 65 años de edad solicitan el ajuste del ingreso
base de liquidación (aportes), toda vez que por algunos períodos cotizaron en
moneda diferente al peso colombiano y consideran que la liquidación
correspondiente deberá ser superior al reconocido por ISS. Para estos casos, la
Sala analizó la regla desde una perspectiva no absoluta. Así: “la
regla que restringe la participación de la acción de tutela en la protección de
los derechos prestacionales tampoco es absoluta. Conforme con su propia
filosofía, la Corte ha venido sosteniendo que, excepcionalmente, es posible el
reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional,
no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es
necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también
cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente
expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser
valorados por el juez constitucional en cada caso particular.
Este último razonamiento encuentra pleno respaldo en
el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela,
el cual, al referirse a las causales de improcedencia del amparo
constitucional, señala claramente que la existencia de otros medios de defensa
judicial tendrá que ser apreciada “en concreto” por el juez, teniendo
en cuenta el grado de eficiencia y efectividad del mecanismo judicial frente a
las circunstancias en que se encuentre el solicitante al momento de invocar la
protección del derecho presuntamente conculcado. Amparada en ese mandato,
la Corte expresó en uno de sus primeros pronunciamientos, lo siguiente:
...el otro medio de defensa judicial a que alude el
artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en
materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que,
por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así, se estaría
haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta
contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los
derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente.”
(Sentencia T-414 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón)”. Y concluyó que “la acción de
tutela era procedente para
proteger los derechos fundamentales, y en particular los derivados del
reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos.
(i) Cuando no existe otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, el
mismo no resulta idóneo para resolver el caso concreto, eventos en los que la
tutela procede como mecanismo principal de defensa ante la imposibilidad
material de solicitar una protección real y cierta por otra vía”.
[71] Sentencias T-334 de
2011, T-543 de 2015 y T-037 de 2017. Los hechos en estas 3 sentencias comparten
el fondo de la pretensión de los accionantes, en cuanto solicitan el reconocimiento
de unos períodos laborados y no cotizados por el empleador (existió
afiliación), que son personas mayores de 60 años de edad y acuden a la acción
de tutela por no encontrar eficacia en los mecanismos establecidos en el
ordenamiento jurídico. Por lo tanto es aplicable las reglas de la viabilidad de
la acción de tutela en este casos concretos, cuando los procesos ordinarios
desarrollados para dirimir este tipo de conflictos resulta ineficaz para la
protección de los derechos fundamentes de las personas de avanzada edad. La
Sala resolvió este punto de procedibilidad, con el carácter no absoluto y se
debe revisar cada caso concreto para determinar la excepcionalidad de la
procedencia.
[72] Artículo 48. “La
Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará
bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable
a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares,
ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad
Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con
la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de
la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios
para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo
constante.”
[73] Sentencias T-327 de 2017 y T-474 de 2010.
[74] Sentencia T-782 de 2014. Se trató
de una persona de 75 años de edad, empleada doméstica y sus patrones no
realizaron los aportes a seguridad social que establece la legislación, como
tampoco la afiliación correspondiente.
[75] Sentencia T-1032 de 2010.
[76] Sentencias T-334 de
2011, T-543 de 2015 y T-037 de 2017. Los hechos en estas 3 sentencias
comparten el fondo de la pretensión de los accionantes, en cuanto
solicitan el reconocimiento de unos períodos laborados y no cotizados por el
empleador, que son personas mayores de 60 años de edad y acuden a la
acción de tutela por no encontrar eficacia en los mecanismos establecidos en el
ordenamiento jurídico. Por lo tanto es aplicable las reglas de la viabilidad de
la acción de tutela en estos casos concretos, cuando los procesos ordinarios
desarrollados para dirimir este tipo de conflictos resulta ineficaz para la
protección de los derechos fundamentes de las personas de avanzada edad. La
Sala resolvió este punto de procedibilidad, con el carácter no absoluto y se
debe revisar cada caso concreto para determinar la excepcionalidad de la
procedencia.
[77] Sentencia T-398 de 2013.
[78] Esta línea
interpretativa ha sido acogida y reiterada en diversas decisiones adoptadas por
esta Corporación, entre las que se encuentran las Sentencias T-979 de 2011,
T-142 de 2013, T-451 de 2013, T-906 de 2013, T-300 de 2014, T-708 de 2014,
T-543 de 2015 y T-079 de 2016.
[79] Sentencia
SL16086-2015 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral.
[80] Sentencia
SL068-2018, Radicación No. 57026, Acta 03 de la Corte Suprema de Justicia –Sala
de Casación Laboral–. Este fue un proceso laboral que inició una
ciudadana, la cual trabajó durante 22 años con el Banco de Bogotá S.A. En el
tiempo laborado no fue afiliada por el empleador por falta de cobertura en su
zona de trabajo. En 1994, la demandante fue asesorada para ingresar a
Porvenir S.A. en el programa de ahorro individual. Por lo anterior, la
tutelante solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, la cual
había sido negada por Porvenir S.A., ya que la demandante por error de
conocimiento admitió afiliarse a este fondo de ahorro individual sin saber que
perdería el beneficio del régimen de transición. Primera y segunda instancia
del proceso ordinario ordenaron lo siguiente: “SEGUNDO: CONDÉNASE al
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar a la señora LUZ ELENA VILLA
USUGA (sic) (…) la pensión de vejez en forma vitalicia, con sus mesadas
adicionales y sus reajustes anuales a partir del 11 de mayo de 2009, fecha de
cumplimiento de los 55 años de edad, acorde a lo establecido en la ley (sic)
797 de 2003, para lo cual el Banco de Bogotá deberá proporcionarle la
información sobre los salarios devengados por ésta (sic) durante todo el tiempo
en que prestó sus servicios a la entidad financiera. Lo anterior conforme a lo
expresado en la parte considerativa de esta decisión. Se DISPONE, que a
pesar de la obligación que aquí se le impone al Banco de Bogotá S. A., la
administradora de Fondo de Pensiones del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL reconocerá
el pago de la pensión de vejez a la señora LUZ ELENA VILLA USUGA (sic) (…), sin
supeditarlo al cumplimiento de la obligación a cargo del Banco de Bogotá S. A.
pues su deber es, por los mecanismos legales, obtener el pago del mencionado
título pensional”. (Negrilla fuera de texto) Lo anterior,
existiendo empleador, pero reconociendo el derecho pensional de la demandada
por el tiempo laborado.
[81] A folio 26 del
cuaderno del expediente T-6.405.997 de la señora Nelly Rodríguez Ochoa.
[82] Sentencia T-398 de 2013.
[83] Folio 28 del Cuaderno 1. Expediente No. T-
6.421.372.
[84] Sentencias T-940 de
2013, T-241 de 2017, y T-222 de 2018, entre otras.