T-680-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-680/03
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Padre en representación de hijo aunque no invocó como
vulnerados los derechos de éste
Para
la Corte es claro que el actor como representante legal de su hijo recién
nacido está legitimado por activa para interponer acciones de tutela en defensa
de los derechos fundamentales del menor de edad. Esto de conformidad con el
artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 10° del Decreto 2591 de
1991. Ahora bien, el problema se presenta cuando el padre ejerce la acción de
tutela a nombre propio, no siendo ello procedente por tratarse de derechos
legales, en este caso a la licencia remunerada de paternidad, y no a nombre de
su hijo menor, el beneficiario directo de la licencia de paternidad. En tal
situación, en concepto de la Corte, el juez de tutela debe analizar la posible
vulneración de los derechos fundamentales del menor, así ellos no hayan sido
invocados. Ello en virtud de que el artículo 18 del Decreto 2591 de 1991
autoriza al juez que conozca de la solicitud para tutelar el derecho,
“prescindiendo de cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación
previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se
pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho.” (Se
subraya fuera de texto). Como lo ha expuesto recientemente esta Corporación,
“el principio de informalidad también impone al juez el deber de interpretar la
demanda de tutela, protegiendo todos aquellos derechos fundamentales que el
demandante o su abogado no identificaron adecuadamente, o cuya vulneración no
fue técnicamente sustentada.”
LICENCIA DE PATERNIDAD-Aunque es de rango legal es el mecanismo para
realizar derechos fundamentales del menor
Sorprende
a la Corte la poca sensibilidad de los falladores de instancia al no percibir
que el derecho a la licencia remunerada de paternidad, aunque de rango legal,
es el mecanismo escogido por el legislador para realizar derechos fundamentales
del menor, a saber los derechos a tener una familia y no ser separado de ella y
al cuidado y al amor (artículo 44 de la Constitución), por lo que el no
reconocimiento injustificado del derecho legal del padre afecta la realización
de los derechos fundamentales del niño y puede constituir una vulneración de
los mismos, lo cual es de relevancia en el procedimiento de protección judicial
de los derechos fundamentales. Los jueces de instancia han debido, entonces,
conocer el fondo del asunto sometido a su conocimiento, sin limitarse a aducir
que el caso no era de relevancia constitucional.
MENOR RECIEN NACIDO-Es sujeto de especial protección
El
menor recién nacido es sujeto de especial protección dado el grado de
dependencia e indefensión en el que se encuentra, a diferencia de menores de
edad que ya gozan de un desarrollo físico, psicológico y emocional que les
permita adoptar autónomamente algunas de sus decisiones sin la anuencia
necesaria de sus padres. Los obligados de los mencionados derechos son diversas
personas, entre ellas, la familia (en especial los padres), la sociedad y el
Estado. En efecto, el artículo 44 inciso 2 de la Constitución establece que los
mencionados “tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. Así las
cosas, una obligación constitucional compartida entre familia, sociedad y
Estado de garantizar y realizar efectivamente los derechos de los menores.
LICENCIA DE PATERNIDAD-EPS debe asumir carga del reconocimiento
El
legislador consideró que la sociedad, por vía de las Empresas Prestadoras de
Salud que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud
establecido en la Constitución y desarrollado por la Ley 100 de 1993 y decretos
reglamentarios, eran las entidades llamadas a asumir la carga del
reconocimiento de la licencia de paternidad.
DERECHOS FUNDAMENTALES-Progresividad y exigibilidad de las prestaciones
necesarias para el goce efectivo/LEY MARIA-Pago por la EPS
El
desarrollo progresivo de un derecho no puede ser argumento general válido para
oponerse a su exigibilidad. Esto porque el principio de inmunidad de los
derechos fundamentales impide que su realización acabe dependiendo de la simple
mayoría legislativa. La Corte encuentra que dictada la Ley 755 de 2002 por el
Congreso de la República, precisamente para dar desarrollo al artículo 44 de la
Constitución y garantizar, por vía del reconocimiento del derecho a la licencia
remunerada de paternidad en los casos y bajo las condiciones establecidos en
dicha normatividad, los compromisos constitucionales, de carácter prestacional,
han adquirido la concreción suficiente para gozar de plena efectividad. Ello
porque los elementos del derecho fundamental del menor (artículo 44 de la
Constitución), desarrollado mediante el reconocimiento legal de un derecho
paterno a ser licenciado durante varios días hábiles sin pérdida de su
remuneración con el fin de prodigar el cuidado y el amor que el recién nacido
requiere, han sido suficientemente precisados para hacerse judicialmente
exigibles, a saber las entidades obligadas –las empresas prestadoras de salud a
la que se encuentren afiliados los titulares del derecho a la licencia– y por
el monto de la obligación (cuatro u ocho días hábiles de remuneración) en caso
de que se cumplan las condiciones establecidas en la ley. El argumento de la
demandada, en el sentido de que la referida obligación no es exigible hasta
tanto no se reglamente la Ley María, en particular hasta tanto no se
presupuesten los recursos necesarios para cancelar la licencia legal, no es
atendible. El desequilibrio económico de la E.P.S por el pago de la licencia
remunerada de paternidad con cargo a sus propios recursos, en caso de
presentarse, así como la constitucionalidad y legalidad de la decisión
legislativa de distribuir las cargas sociales en la forma que se determinó en
el artículo 1 de la Ley 755 de 2002, son cuestiones que las entidades obligadas
tendrán que debatir ante las instancias correspondientes, y por los
procedimientos disponibles, sin que su desacuerdo con la decisión legislativa
pueda ser tomado en cuenta como argumento válido y suficiente para oponerse al
reconocimiento efectivo de la tantas veces mencionada licencia de paternidad.
LICENCIA DE PATERNIDAD-Procede la tutela como mecanismo transitorio ante el
no pago por la EPS
LICENCIA DE PATERNIDAD-No pago por la EPS conlleva vulneración de los
derechos fundamentales del menor/DERECHOS DEL RECIEN NACIDO AL CUIDADO Y AL
AMOR-Protección por tutela
La
renuencia de la demandada a cancelar la licencia remunerada de paternidad
vulnera los derechos fundamentales a tener una familia, a no ser separado de
ella, al cuidado y al amor del menor, hijo del peticionario. Esto porque la
carencia de medios económicos adicionales que permitieran al padre financiarse
el goce de la licencia laboral dentro del año siguiente al nacimiento de su
hijo, dificulta en grado extremo la realización de los mencionados derechos
fundamentales, hasta el punto de que pasados varios meses el padre del menor no
ha disfrutado plenamente de tal licencia. No resulta razonable que por tener el
padre que acudir a la justicia ordinaria para el cobro de la remuneración a la
que tiene derecho en virtud de la Ley María, el recién nacido se vea privado de
la presencia de su progenitor y el goce de sus derechos fundamentales a tener
una familia, a no ser separado de ella, al cuidado y al amor se vea aplazado
hasta la conclusión de la controversia económica subyacente. La Sala encuentra
acreditadas la vulneración de los derechos fundamentales a tener una familia, a
no ser separado de ella, al cuidado y al amor del hijo del actor, así como la
existencia de un perjuicio irremediable derivado de la negativa de la demandada
a reconocer al accionante el derecho a la licencia remunerada de paternidad,
por lo que procederá a conceder la acción de tutela como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del hijo del
petente.
LICENCIA DE PATERNIDAD-Requisitos consagrados en la Ley para su
reconocimiento
El
accionante reúne los requisitos previstos en el artículo 1° de la Ley 755 de
2002 para tener derecho a la licencia remunerada de paternidad, a saber: (i) se
encuentra afiliado a Salud Total E.P.S. desde el 2 de febrero de 2000, por lo
que cumple con el mínimo de 100 semanas exigidas por la norma; (ii) su
compañera, se encuentra afiliada a Cajanal E.P.S., por lo tanto la licencia de
paternidad deberá ser de ocho días hábiles remunerados; (iii) solicitó a la E.P.S. accionada el
reconocimiento de la licencia de paternidad el día 12 de noviembre de 2002, es
decir, 6 días después del nacimiento de su hijo, con lo cual observó el término
de 30 días previsto en la norma; y (iv) allegó a Salud Total E.P.S. copia del
Registro Civil de Nacimiento del menor. Por lo anterior, la Sala ordenará a
Salud Total E.P.S. el reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad
para proteger el derecho fundamental al cuidado y al amor del menor.
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Orden para adoptar medidas para hacer efectiva
protección de derechos fundamentales de menores desarrollados en la Ley 755/02
Referencia:
expediente T-727696
Acción de tutela instaurada por William Quintero
Alvarado contra Salud Total E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá,
D.C., seis (6) de agosto de dos mil tres (2003).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo
Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
en
el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Primero Civil del
Circuito de Valledupar dentro del proceso de tutela instaurado por William
Quintero Alvarado contra Salud Total E.P.S..
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos
1.1.
William Quintero Alvarado interpuso acción de tutela contra Salud Total E.P.S.
el dieciséis (16) de diciembre de 2002 con el propósito de que se le
protegieran sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad
humana, de petición y a la igualdad. Sostiene que desde 1998 convive con Carmen
Cecilia González Sánchez, quien se encuentra afiliada a Cajanal E.P.S. desde
1995 y con quien tuvo un hijo el 7 de noviembre de 2002, razón por la cual
solicitó a Salud Total E.P.S., primero oralmente y luego en forma escrita, por
medio de un derecho de petición, que le expidiera la licencia de paternidad a
la que hace referencia la Ley 755 de 2002. No obstante, dicha E.P.S. se negó a
concedérsela con base en que dicha ley no ha sido reglamentada aún por el
Gobierno Nacional. Solicita que se le reconozca la licencia de paternidad por 8
días hábiles, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1° de la Ley 755 de
2002 y que se le dé respuesta a los derechos de petición interpuestos ante
Salud Total E.P.S..
Anexa
tres cartas dirigidas a Salud Total E.P.S. los días 12 de noviembre, 19 de
noviembre y 11 de diciembre de 2002, en las cuales pide que se le reconozca la
licencia de paternidad. Anexa también una sola carta de respuesta por parte de
la accionada, fechada el día 13 de noviembre de 2002, en la cual se informa que
Salud Total "no reconocerá ninguna licencia de paternidad de la Ley María
por cuanto aun el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no ha
reglamentado ni presupuestado los recursos con los cuales será pagada dicha
licencia y, a pesar de que la Ley entró en vigencia el 25 de julio de 2001,
necesita ser reglamentada porque regula un derecho "prestacional"
económico, que requiere de la asignación de recursos para su efectividad"[1].
1.2.
La accionada no contestó la tutela de la referencia.
2.
Decisiones de instancia
2.1
Correspondió al Juzgado Cuarto Civil Municipal de Valledupar conocer en primera
instancia del proceso. En fallo proferido el veintitrés (23) de enero de dos
mil tres, el a quo negó la tutela que se revisa en consideración a que
la acción de tutela sólo procede para la protección de los derechos
fundamentales y a que la controversia entre un afiliado y la E.P.S. a la que
pertenece por la negativa de esta última de reconocer la licencia de
paternidad, no es un asunto que deba ser del conocimiento de un juez
constitucional.
2.2 El apoderado del accionante impugnó el fallo proferido por
el a quo. Sostuvo que el Juez Cuarto Civil Municipal de
Valledupar no tuvo en cuenta que la decisión de la E.P.S. le genera un claro
perjuicio irremediable, lo cual se pone de presente con que sólo una
indemnización podría compensar la pérdida que le significaría no poder hacer
uso de su licencia de paternidad en el momento actual y tener que esperar el
resultado de un proceso laboral para que le sea reconocida.
2.3 Correspondió al Juzgado
Primero Civil del Circuito de Valledupar conocer en segunda instancia de la
tutela de la referencia. En fallo proferido el diez (10) de marzo del 2003, el ad
quem confirmó el fallo del a quo. Señaló que la licencia de
paternidad no tiene el carácter de derecho fundamental.
2.4
Por medio de auto del 25 de abril de 2003, la Sala Número Cuatro de Selección
decidió seleccionar el presente proceso para su revisión por la Corte
Constitucional y repartirlo a la Sala Tercera de Revisión de esta Corporación.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La
Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar las
providencias proferidas por los jueces de instancia dentro del proceso de la
referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política, y de conformidad con los artículos
33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Aclaración previa
De
lo manifestado por el peticionario y los documentos que obran en el expediente
de tutela, se desprende que éste no ha podido aun disfrutar de la licencia
remunerada de paternidad (folio 2) debido a que la entidad demandada se niega a
reconocer y pagar la suma dineraria correspondiente a la remuneración por 8
días hábiles de trabajo establecidos por la ley como monto de la licencia
cuando se reúnen las condiciones de tiempo de convivencia mínimo con la esposa
o compañera permanente y de afiliación a una E.P.S. de éstas últimas por un
término determinado. En atención a que el dicho del accionante no fue
desvirtuado en ningún momento por la demandada, sino que la accionada
manifiesta que no reconocerá ni pagará la licencia de paternidad hasta tanto la
ley sea reglamentada, el juez de tutela ha debido tener por ciertos los hechos
relatados por aquel según lo dispuesto por el artículo 20 del Decreto 2591 de
1991.
Con
fundamento en lo anterior, la Corte entra a determinar si la negativa de
cancelar la licencia remunerada de paternidad al actor por parte de la entidad
prestadora de salud, debido a que la Ley 755 de 2002 no ha sido aun
reglamentada, vulnera los derechos fundamentales del actor o los de su hijo
recién nacido. Para contestar a este punto, la Corte deberá resolver los
siguientes problemas
3. Problemas jurídicos
Los
jueces de instancia se equivocan al sostener que no se presenta una vulneración
de los derechos fundamentales cuando se niega el reconocimiento de la licencia
de paternidad por parte de la entidad llamada a otorgar esta prestación
(E.P.S.), debiendo el interesado acudir a los jueces ordinarios para presentar
las acciones que sean del caso ante el incumplimiento de las obligaciones de
orden legal por parte de las entidades de salud renuentes. Si bien la presente
controversia involucra un presunto incumplimiento en el pago de una prestación
dineraria establecida en el régimen de seguridad social cuya resolución
corresponde a los jueces ordinarios, lo cierto es que los derechos fundamentales
a la familia y al cuidado y al amor (artículo 44 C.P.) pueden verse
irremediablemente afectados si la licencia remunerada de paternidad no se goza
en el momento oportuno. En consecuencia, la Corte Constitucional en sede de
revisión, deberá absolver los siguientes interrogantes:
(i)
¿Debe el juez de tutela reconocer la legitimación por activa de un padre para
interponer la acción de tutela a favor de su hijo menor cuando aquel no ha
invocado como vulnerados los derechos fundamentales de su hijo?
(ii)
¿Vulnera los derechos constitucionales fundamentales del menor la negativa de
una E.P.S. a reconocer la licencia de paternidad consagrada en la Ley 755 de
2002 aduciendo su falta de reglamentación?
(iii)
¿Procede la acción de tutela para exigir el reconocimiento de la licencia de
paternidad a una E.P.S. que se niega a otorgarla aduciendo la falta de
reglamentación?
Para
responder los anteriores problemas jurídicos la Corte se referirá en su orden a
los siguientes temas: 4. La legitimación del padre para defender los derechos
fundamentales de los hijos menores de edad; 5. Estructura de los derechos
fundamentales del menor a tener una familia, a no ser separado de ella, al
cuidado y al amor; 6. Progresividad y exigibilidad de derechos fundamentales
prestacionales; 7. Procedencia de la acción de tutela frente al no
reconocimiento de la licencia de paternidad consagrada en la Ley María y
vulneración de los derechos fundamentales; 8. Ordenes a impartir.
4. La legitimación del padre para defender los derechos fundamentales
de los hijos menores de edad
4.1 Para la Corte es claro que el actor como
representante legal de su hijo recién nacido está legitimado por activa para
interponer acciones de tutela en defensa de los derechos fundamentales del
menor de edad. Esto de conformidad con el artículo 86 de la Constitución
Política y el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991. En sentencia T-1025 de
2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte expuso sobre el particular: “En
efecto, la citada disposición del Decreto 2591 de 1991 determina que: “la
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante (...)”[2].
En estos términos, la Corte en Sentencia T-531 de 2002, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett, determinó que una de los formas típicas de legitimación en
la causa por activa en los procesos de tutela, consiste en: "... la de
su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de
edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas
jurídicas)..."[3].”[4]
4.2
Ahora bien, el problema se presenta cuando el padre ejerce la acción de tutela
a nombre propio, no siendo ello procedente por tratarse de derechos legales, en
este caso a la licencia remunerada de paternidad, y no a nombre de su hijo
menor, el beneficiario directo de la licencia de paternidad. En tal situación,
en concepto de la Corte, el juez de tutela debe analizar la posible vulneración
de los derechos fundamentales del menor, así ellos no hayan sido invocados.
Ello en virtud de que el artículo 18 del Decreto 2591 de 1991 autoriza al juez
que conozca de la solicitud para tutelar el derecho, “prescindiendo de
cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y
cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una
grave e inminente violación o amenaza del derecho.” (Se subraya fuera de
texto). Como lo ha expuesto recientemente esta Corporación, “el principio de informalidad
también impone al juez el deber de interpretar la demanda de tutela,
protegiendo todos aquellos derechos fundamentales que el demandante o su
abogado no identificaron adecuadamente, o cuya vulneración no fue técnicamente
sustentada.”[5]
4.3
A la luz de la Constitución, la legislación y la jurisprudencia sobre la acción
de tutela es deber del juez de tutela analizar si de los hechos relatados por
el demandante se desprende una posible vulneración de los derechos
fundamentales de un menor de edad así estos no hayan sido invocados y, en dado
caso, reconocer la legitimación por activa de su representante legal. Así las
cosas, los jueces de instancia no han debido simplemente denegar la acción de
tutela presentada por el accionante, sino proceder a analizar oficiosamente, en
el contexto de los hechos por él expuestos, si probablemente  se presentaba una
vulneración de los derechos fundamentales del hijo menor de edad del
demandante.
4.4
En efecto, sorprende a la Corte la poca sensibilidad de los falladores de
instancia al no percibir que el derecho a la licencia remunerada de paternidad,
aunque de rango legal, es el mecanismo escogido por el legislador para realizar
derechos fundamentales del menor, a saber los derechos a tener una familia y no
ser separado de ella y al cuidado y al amor (artículo 44 de la Constitución),
por lo que el no reconocimiento injustificado del derecho legal del padre
afecta la realización de los derechos fundamentales del niño y puede constituir
una vulneración de los mismos, lo cual es de relevancia en el procedimiento de
protección judicial de los derechos fundamentales. Los jueces de instancia han
debido, entonces, conocer el fondo del asunto sometido a su conocimiento, sin
limitarse a aducir que el caso no era de relevancia constitucional.
5.
Estructura de los derechos fundamentales a tener una familia, a no ser separado
de ella, al cuidado y al amor
Los
derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la negativa de la E.P.S.
demandada a reconocer la licencia de paternidad consagrada en el artículo 1 de
la Ley 755 de 2002 o “Ley María”, son los derechos fundamentales a tener una
familia, a no ser separado de ella, al cuidado y al amor, todos ellos
consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política.
La
estructura de los derechos fundamentales a tener una familia, a no ser separado
de ella, al cuidado y al amor no es diferente a la estructura de cualquier
derecho: se trata de una relación de tres elementos, a saber, el titular, los
obligados y el objeto del derecho (equivalente al objeto de la obligación
correlativa).
5.1
Los titulares de estos derechos son todos los menores de 18 años (artículos 44
y 93 de la Constitución, artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del
Niño y artículo 165 del Código del Menor –D.2737 de 1989). En especial, el
menor recién nacido es sujeto de especial protección dado el grado de
dependencia e indefensión en el que se encuentra, a diferencia de menores de
edad que ya gozan de un desarrollo físico, psicológico y emocional que les permita
adoptar autónomamente algunas de sus decisiones sin la anuencia necesaria de
sus padres.
5.2
Los obligados de los mencionados derechos son diversas personas, entre ellas,
la familia (en especial los padres), la sociedad y el Estado. En efecto, el artículo
44 inciso 2 de la Constitución establece que los mencionados “tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. Así las cosas, una obligación
constitucional compartida entre familia, sociedad y Estado de garantizar y
realizar efectivamente los derechos de los menores.
Precisamente
por tratarse de derechos fundamentales con multiplicidad de obligados se
plantea una indeterminación en uno de los elementos de la estructura del
derecho, a saber, de la cadena de obligados y su orden de prelación. La
familia, la sociedad y el Estado son los llamados conjuntamente a cumplir con
las obligaciones correlativas. Ya la concreción del alcance de las respectivas
colocadas en cabeza de cada uno de los obligados es una decisión que
corresponde al legislador, dentro del respeto del marco constitucional. La
indeterminación del extremo de los obligados requiere entonces, en principio,
la intervención del legislador, más aún cuando las prestaciones positivas
necesarias para hacer efectiva la dimensión prestacional del derecho
fundamental deben ser concretadas respetando los principios de solidaridad,
igualdad y proporcionalidad de las cargas en la asignación de obligaciones para
la realización de los derechos fundamentales.
Ahora
bien, cuando el legislador delimita y precisa las obligaciones en cabeza de los
constitucionalmente obligados a garantizar los derechos fundamentales del
menor, se elimina el grado de indeterminación que, en principio, dificulta la
exigibilidad judicial del derecho fundamental. La concreción de las referidas
obligaciones ha tenido parcialmente lugar mediante la consagración de la
licencia remunerada de paternidad, medio escogido por el Legislador para realizar
progresivamente los derechos fundamentales a tener una familia, a no ser
separado de ella, al cuidado y al amor del menor recién nacido. En efecto, el
artículo 1 de la Ley 755 de 2002 dispuso lo siguiente:
“Artículo 1°. Modifícase el parágrafo del artículo
236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:
La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en
la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de
acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4)
días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté
cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que
ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de
paternidad.
Esta licencia remunerada
es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse
solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados
de la licencia remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad sólo opera para
los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este último
caso se requerirán dos (2) años de convivencia.
El único soporte válido para el otorgamiento de
licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual
deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la
fecha del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad será a cargo de
la EPS,[6] para lo cual se requerirá que el padre haya estado
cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al
reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso
de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente
parágrafo.”
De
esta forma, el legislador consideró que la sociedad, por vía de las Empresas
Prestadoras de Salud que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en
Salud establecido en la Constitución y desarrollado por la Ley 100 de 1993 y
decretos reglamentarios, eran las entidades llamadas a asumir la carga del
reconocimiento de la licencia de paternidad. Tal determinación fue acusada de
inconstitucionalidad y declarada, con relación a los cargos de la demanda,
exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-152 de 2003. Dijo la
Corte en esta oportunidad:
“En la regulación del régimen de licencias por el
nacimiento de un menor el legislador goza de una discrecionalidad que, no
siendo absoluta dada su limitación por otras normas constitucionales, sí
implica un margen suficiente de configuración de la política pública con miras
a establecer la estructura, la organización y el funcionamiento del sistema de
seguridad social, en especial la determinación de las personas o entidades
encargadas del cubrimiento de una determinada prestación.”[7]
5.3
Finalmente, en lo que respecta al objeto de los referidos derechos (y de las
obligaciones correlativas), al igual que la generalidad de los derechos, tales
derechos tienen tanto una dimensión negativa como una positiva. Ello porque no
sólo prohíben actuaciones que desconozcan la relación protegida por el derecho,
por ejemplo la violencia, maltrato o el abandono, sino también omisiones que
impliquen el desconocimiento de las obligaciones positivas correlativas, a
saber, todas aquellas acciones necesarias para procurar la protección y el
cuidado indispensables para el sano desarrollo físico, afectivo, intelectual y
moral del menor.
Al
igual de lo que sucede con los múltiples obligados, el objeto de los derechos,
en particular el alcance de las obligaciones correlativas de cuyo cumplimiento
depende la efectividad del derecho, también “adolece” de indeterminación que
dificulta su exigibilidad. Es por ello que el legislador, como órgano de
representación popular, al igual que con el orden de prelación de los
obligados, debe precisar el alcance de las obligaciones asignadas a los
diversos obligados, todo ello con miras a garantizar la realización del
derecho. En el presente caso, tal indeterminación ha sido eliminada por el
legislador al establecer en el artículo 1 de la Ley María al condicionar la
licencia remunerada de paternidad a los siguiente:
a) cotización del padre al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, caso en el cual la licencia remunerada de paternidad
es de cuatro (4) días hábiles; o cotización de ambos padres, caso en el que de
licencia remunerada de paternidad es de ocho (8) días hábiles;
b)
incompatibilidad de la licencia remunerada de paternidad con la licencia por
calamidad doméstica;
c)
exclusividad de la licencia remunerada de paternidad para hijos nacidos de la
cónyuge o de la compañera permanente con la cual se ha convivido mínimo dos (2)
años;
d)
presentación del Registro Civil de Nacimiento como único soporte válido para el
otorgamiento de licencia remunerada de paternidad
e)
presentación de la solicitud de licencia remunerada de paternidad a la EPS a
más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del
menor;
f)
cotización efectiva del padre durante las cien (100) semanas previas al
reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
De las anteriores condiciones establecidas por la ley para el
reconocimiento de la licencia de paternidad, la primera (a) y la última (f)
sirven a la delimitación del alcance de las obligaciones que contribuyen a la
realización de los derechos fundamentales: si el padre ha cotizado al Sistema
General de Seguridad Social en Salud durante las 100 semanas previas al
nacimiento de su hijo tiene derecho a cuatro días de licencia remunerada,
mientras que si la cónyuge o compañera también cotiza la licencia remunerada se
extiende a ocho (8) días hábiles. Tal ha sido la decisión del legislador al
distribuir las cargas resultantes de la determinación de las prestaciones
positivas para la realización de los derechos fundamentales a tener una
familia, a no ser separado de ella, al cuidado y al amor del recién nacido.
6.
Progresividad y exigibilidad de las prestaciones necesarias para el goce
efectivo de derechos fundamentales
6.1
Pese a lo anterior, la E.P.S. demandada –titular de la obligación asignada a
tales entidades y delimitada en sus alcances por ley–, en contestación a la
solicitud del petente se opuso al reconocimiento del derecho a la licencia
remunerada de paternidad, con el consecuente aplazamiento del disfrute de
derechos fundamentales, aduciendo que la mencionada Ley 755 de 2002 aun no ha
sido reglamentada ni se han presupuestado los recursos con los cuales será
pagada dicha licencia legal. De esta forma, la entidad demandada opone a la
exigibilidad por vía de la justicia constitucional de la prestación a su cargo
la presunta ausencia de reglamentación de la obligación legal a ella asignada,
en especial la omisión legislativa en lo referente a la apropiación y
destinación de los recursos necesarios para financiar tal prestación, ello pese
a la exigencia de la cotización previa por parte del titular del derecho de
mínimo cien (100) semanas al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Según la demandada, hasta tanto no estuvieran debidamente presupuestados los
recursos dirigidos a costear el pago de la referida licencia de paternidad, el
mencionado derecho a la licencia, así como los derechos constitucionales
fundamentales que por su intermedio se realizan, no es exigible.
6.2
Corresponde entonces a la Corte Constitucional determinar si se vulneran los
derechos fundamentales del menor, concretados en el derecho legal del padre a
gozar de la licencia remunerada de paternidad cuando se cumplen las condiciones
establecidas en la ley, por la negativa de la E.P.S. demandada a reconocer
dicha licencia con fundamento en su falta de reglamentación.
6.3
Esta Corte ya ha abordado en el pasado el análisis del desarrollo progresivo
(también llamado programático) del carácter prestacional de los derechos
fundamentales, para dejar en claro que la progresividad y la necesidad de
reglamentación de un derecho no es argumento válido a oponer en contra de su
exigibilidad en determinadas circunstancias.
Cabe
reiterar que todo derecho fundamental presenta dos dimensiones: una negativa o
de abstención que impide a otros actuaciones que vulneren el contenido del
derecho; y una positiva o de acción que exige de otros actuaciones necesarias
para el goce efectivo del contenido del derecho. Lo anterior no sólo vale para
los derechos sociales –por lo general presentados impropiamente como los únicos
derechos prestacionales–, sino para todos los derechos, sean ellos civiles, políticos,
económicos o culturales. Ello porque todos los derechos tienen –si han de ser
realmente efectivos– una dimensión prestacional, puesto que ellos no consisten
en el mero título, sino en su goce efectivo (artículo 2 C.P.), el cual supone
actuaciones normativas y fácticas de la sociedad y del estado para garantizar
los derechos, lo cual tiene siempre un costo. Cabe a este respecto recordar lo
afirmado por la Corte en anterior ocasión respecto de un típico derecho de
libertad, el derecho civil a la libertad de locomoción:
“Tradicionalmente la doctrina identificaba las
libertades básicas con derechos negativos o de abstención. El Estado sólo
estaba obligado a no impedir el goce y ejercicio de las libertades de la
persona, sin que fuera concebible hablar de una dimensión prestacional de las
libertades. No obs­tante, actualmente se reconoce que incluso las libertades
más clásicas como el derecho a la libre locomoción o a la libre expresión
presuponen prestaciones materiales que hacen posible su ejercicio. En la
sociedades modernas, donde el uso de la libertad individual depende de acciones
y prestaciones públicas –servicio público de transporte, de telecomunicaciones,
de salud, etc– y donde la seguridad personal cuesta, no es posible sostener la
tesis del carácter negativo de las libertades básicas. Por el contrario, la
infraestructura necesaria para hacer posible el ejercicio de las libertades
fundamentales, los derechos de defensa y debido proceso o los derechos
políticos, requiere de grandes erogaciones económicas y de la actuación
permanente y coordinada por parte del Estado. La fuerza pública, la
administración de justicia y la organización electoral, aunque parezcan obvias
en un Estado de derecho, constituyen la dimensión prestacional de las
libertades básicas.”[8]
6.3.1
El desarrollo progresivo de un derecho no puede ser argumento general válido
para oponerse a su exigibilidad. Esto porque el principio de inmunidad de los
derechos fundamentales impide que su realización acabe dependiendo de la simple
mayoría legislativa. En efecto, ha sostenido la Corte en relación con el
mencionado principio:
“La ausencia de desarrollo legislativo de los derechos
constitucionales no puede significar el aplazamiento o recorte de los derechos
que, por su naturaleza, requieren de la actuación de las autoridades públicas
para asegurar su cumplimiento. (...) Lo contrario significaría que la
realización de los derechos constitucionales estaría librada a la contingencia
de las fuerzas políticas del momento, lo que desdice de su carácter de
derechos.  Así, el principio de inmunidad de los derechos sustrae a
éstos de la libre disposición por parte de las mayorías.”[9]
6.3.2
La anterior doctrina fue reiterada en el caso del acceso de discapacitados
físicos al sistema de transporte masivo de Bogotá (Caso Transmilenio). En dicha
ocasión la Corte hizo compatible la progresividad y la exigibilidad de los
derechos fundamentales en lo que respecta a su dimensión prestacional en el
siguiente sentido:
“La gradualidad de la prestación positiva de un
derecho no impide que se reclame su protección por vía judicial cuando la
omisión en el cumplimiento de las obligaciones correlativas mínimas coloca al
titular del derecho ante la inminencia de sufrir un daño injustificado. (...).
La urgencia de la situación en la que se encuentra la persona activa la
exigibilidad judicial del derecho respecto de la prestación cuyo cumplimiento
es necesario para evitar un perjuicio irremediable. El criterio de la urgencia
torna objetiva y judicialmente reconocible la necesidad de ejecutar de forma
inmediata la prestación que, de otra forma, permanece dentro de la esfera
decisoria del obligado en los términos anteriormente señalados en este
providencia.[10]
(...)
El que una prestación amparada por un derecho sea de
carácter programático no quiere decir que no sea exigible o que eternamente
pueda incumplirse. La libertad de locomoción, en su faceta prestacional, es un
derecho constitucional que al igual que los demás debe ser respetado
desarrollado y garantizado, máxime si es para remover los obstáculos que
impiden el acceso a una persona disca­pacitada al sistema de transporte de su
ciudad con el fin de alcanzar la igualdad real y efectiva (artículo 13, CP).
Así entendida la progresividad adquiere su pleno
alcance constitucional. Tomar los derechos en serio exige, también, tomar la
progresividad en serio, como lo han precisado los organismos internacionales
competentes.[11]
En primer lugar, la progresividad se predica del goce efectivo del derecho y
por lo tanto, no justifica excluir grupos de la sociedad de la titularidad del
mismo. (...). En segundo lugar, la progresividad de ciertas prestaciones
protegidas por un derecho requiere que el Estado incorpore en sus políticas,
programas y planes, recursos y medidas encaminadas a avanzar de manera gradual
en el logro de las metas que el propio Estado se haya fijado con el fin de
lograr que todos los habitantes puedan gozar efectivamente de sus derechos. En
tercer lugar, el Estado puede a través de sus órganos competentes definir la
magnitud de los compromisos que adquiere con sus ciudadanos con miras a lograr
dicho objetivo y, también, puede determinar el ritmo con el cual avanzará en el
cumplimiento de tales compromisos. Sin embargo, estas decisiones pública­mente
adoptadas deben ser serias, por lo cual han de estar sustentadas en un proceso
decisorio racional que estructure una política pública susceptible de
ser implementada, de tal manera que los compromisos demo­crá­ticamente
adquiridos no sean meras promesas carentes de toda vocación de ser realizadas.
Así, cuando tales compromisos han sido plasmados en leyes y representan medidas
indispensables para asegurar el goce efectivo de derechos fundamentales, los
interesados podrán exigir por vía judicial el cumplimiento de las prestaciones
correspondientes.”[12]
6.3.3
En el presente caso, la Corte encuentra que dictada la Ley 755 de 2002 por el
Congreso de la República, precisamente para dar desarrollo al artículo 44 de la
Constitución y garantizar, por vía del reconocimiento del derecho a la licencia
remunerada de paternidad en los casos y bajo las condiciones establecidos en
dicha normatividad, los compromisos constitucionales, de carácter prestacional,
han adquirido la concreción suficiente para gozar de plena efectividad. Ello
porque los elementos del derecho fundamental del menor (artículo 44 de la
Constitución), desarrollado mediante el reconocimiento legal de un derecho
paterno a ser licenciado durante varios días hábiles sin pérdida de su
remuneración con el fin de prodigar el cuidado y el amor que el recién nacido
requiere, han sido suficientemente precisados para hacerse judicialmente
exigibles, a saber las entidades obligadas –las empresas prestadoras de salud a
la que se encuentren afiliados los titulares del derecho a la licencia– y por
el monto de la obligación (cuatro u ocho días hábiles de remuneración) en caso
de que se cumplan las condiciones establecidas en la ley.
La
Corte no desconoce que la decisión del legislador de asignar a las empresas
prestadoras de salud el pago de la licencia de paternidad implica la generación
de costos adicionales para éstas, razón por la cual también se pronunciará
sobre este aspecto (ver infra acápite 8.3). El legislador optó por
aprovechar la capacidad operativa de estas entidades para radicar en ellas la
responsabilidad del reconocimiento de dicha prestación. Entre estos extremos,
el legislador ejerció la potestad de configuración legislativa ponderando entre
las ventajas de descentralizar en cabeza de todas las entidades prestadoras de
salud el pago del beneficio legal y las cargas que tal decisión implicaba para
un sector específico de la sociedad. En dicha ponderación el legislador optó
por asegurar la inmediatez del reconocimiento de la prestación, aprovechando la
infraestructura logística existente para ello. Dado que nada estableció la ley
sobre la reposición de los costes correspondientes al reconocimiento de la
prestación en caso de cumplimiento de las condiciones legales, limitándose a
establecer que la “licencia remunerada de paternidad será a cargo de la
E.P.S.”, no puede supeditarse la decisión legislativa, amparada por la
presunción de constitucionalidad, a que un reglamento defina un tema de
controversia. Por otra parte, el reglamento de la ley –que aduce la demandada
aún debe ser expedido– no tiene la capacidad de condicionar la aplicación de la
misma. Lo democrático en el presente caso es la decisión legal, la cual define
la obligación –respecto de su titular y alcance–, no la reglamentación por vía
administrativa posterior que en nada puede condicionar el goce efectivo del
derecho constitucional que con la concreción legal de la obligación busca
asegurarse.
Por
lo mismo, el argumento de la demandada, en el sentido de que la referida
obligación no es exigible hasta tanto no se reglamente la Ley María, en
particular hasta tanto no se presupuesten los recursos necesarios para cancelar
la licencia legal, no es atendible. El desequilibrio económico de la E.P.S por
el pago de la licencia remunerada de paternidad con cargo a sus propios
recursos, en caso de presentarse, así como la constitucionalidad y legalidad de
la decisión legislativa de distribuir las cargas sociales en la forma que se
determinó en el artículo 1 de la Ley 755 de 2002, son cuestiones que las
entidades obligadas tendrán que debatir ante las instancias correspondientes, y
por los procedimientos disponibles, sin que su desacuerdo con la decisión
legislativa pueda ser tomado en cuenta como argumento válido y suficiente para
oponerse al reconocimiento efectivo de la tantas veces mencionada licencia de
paternidad.
7. Procedencia de la acción de tutela como mecanismo
transitorio ante el no reconocimiento de la licencia de paternidad consagrada
en la Ley María. Vulneración de los derechos fundamentales del menor
7.1
La Ley 755 de 2002 no previó medio de defensa judicial alguno para el caso del
incumplimiento de las entidades obligadas al pago de la licencia de paternidad
que pueda conllevar la vulneración de los derechos fundamentales del menor. No
obstante, siendo condición para el reconocimiento de la licencia de paternidad
que el respectivo padre haya cotizado como mínimo cien (100) semanas en la
E.P.S., se presume la existencia de un vínculo entre el beneficiario de salud y
la entidad prestadora de salud, relación que en virtud de la ley incluye una
nueva prestación, a saber, el derecho a la mencionada licencia cuando se
cumplen los requisitos legales para su reconocimiento. En caso de
incumplimiento de la obligada, el directamente afectado dispone de los medios judiciales
ordinarios, dependiendo de la naturaleza privada o pública de la entidad
demandada, para hacer valer sus derechos legales.
A
la luz de lo anterior, en principio la acción de tutela no es procedente para
exigir el cumplimiento de derechos legales. No obstante, como la Corte lo ha
mostrado arriba, el medio escogido por el Legislador para hacer efectivo un
derecho fundamental del menor ha sido la consagración del derecho legal del
padre a la licencia remunerada para el caso del alumbramiento. Es por ello que
si bien la acción de tutela no es procedente para proteger los derechos legales
del padre, si podría serlo para proteger los derechos fundamentales del hijo.
En
este contexto cabe preguntarse si la acción de tutela es procedente como
mecanismo principal para la defensa de los derechos fundamentales del menor a
cuyo padre le han negado indebidamente el reconocimiento de la licencia de
paternidad. La Corte observa que existe un vacío legal con respecto a un
mecanismo eficaz específico para la protección del derecho fundamental al
cuidado y al amor del menor de edad con respecto al goce del derecho a la
licencia de paternidad. Corresponde entonces al Legislador adoptar las medidas
necesarias tendientes a consagrar un medio judicial eficaz, ágil y oportuno,
para garantizar el aseguramiento de este derecho fundamental en caso de
incumplimiento de las disposiciones legales.
Estima
la Corte que el medio de defensa judicial disponible para hacer efectivo los
derechos fundamentales del menor lo constituyen las acciones ordinarias que el
padre puede emprender para el reconocimiento de la licencia de paternidad por
la entidad renuente. En caso de no obtenerse un reconocimiento pronto y
oportuno de la licencia remunerada de paternidad se estaría vulnerando inevitablemente
los derechos fundamentales del menor a tener una familia, a no ser separado de
ella, al cuidado y al amor, puesto que la licencia remunerada de paternidad
busca precisamente permitir que el padre acompañe al menor recién nacido y le
prodigue el cuidado y el amor en esta temprana etapa de la vida, así como que
el menor tenga una familia y no sea separado de ella, en este caso mediante la
ausencia obligada del padre que requiere de ingresos monetarios y no puede
dejar de trabajar salvo que se le reconozca la licencia remunerada de
paternidad. De no garantizarse tal presencia en forma inmediata se estarían
simplemente desconociendo los derechos a tener una familia, a no ser separado
de ella, al cuidado y al amor del recién nacido ya que una licencia de
paternidad reconocida años después del nacimiento al finalizar un largo proceso
ordinario ocasiona un perjuicio irremediable al menor, a saber, un daño
irremediable, e inminente cuya prevención exige medidas urgentes que hacen que
la acción de tutela sea impostergable.[13]
7.2
En el presente caso se configura una vulneración de los derechos fundamentales
del menor a tener una familia, a no ser separado de ella, al cuidado y al amor
consagrados en el artículo 44 de la Constitución. La afectación de los
mencionados derechos surge de la omisión de la demandada en reconocer el pago
de la licencia remunerada de paternidad. Esto porque el actor es un trabajador
cuyo salario como empleado del Banco de Colombia (folio 1) es factor
determinante de su presupuesto familiar, a quien no le es posible prescindir de
la remuneración equivalente a los 8 días hábiles de licencia de paternidad a
que tiene derecho por ley por llenar los requisitos de tiempo de cotización y
de convivencia con su compañera permanente (folio 2), hechos no desvirtuados en
el proceso de tutela. La conducta del actor al procurar en tres oportunidades
que la demandada reconociera la licencia remunerada de paternidad, como otras
E.P.S.s. lo han venido haciendo en cumplimiento de la Ley María, permite dar
por cierto que carece de los recursos económicos para tomar la licencia de
paternidad que la ley le reconoce sin esperar a recibir la remuneración
correspondiente. De lo expuesto por el actor se deduce que éste no ha
disfrutado de la licencia de ocho días hábiles ni ha estado con su hijo ante la
imposibilidad de financiarse dicho término de tiempo sin percibir remuneración,
en este caso por la renuencia de la demandada a realizar el respectivo pago
ordenado por la ley. Este comportamiento impone al menor una carga que no está
obligado a soportar por el solo hecho de depender su padre de sus ingresos
laborales. Adicionalmente, la conducta omisiva de la demandada no constituye
una razón suficiente que justifique el no cumplimiento de la obligación impuesta
por la Ley María en cabeza de las E.P.S.s cuando se han cumplido plenamente los
requisitos establecidos en la misma.
En
el presente caso, la renuencia de la demandada a cancelar la licencia
remunerada de paternidad vulnera los derechos fundamentales a tener una
familia, a no ser separado de ella, al cuidado y al amor del menor WILLIAM
ANDRÉS QUINTERO GONZÁLEZ, hijo del peticionario. Esto porque la carencia de
medios económicos adicionales que permitieran al padre financiarse el goce de
la licencia laboral dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo,
dificulta en grado extremo la realización de los mencionados derechos
fundamentales, hasta el punto de que pasados varios meses el padre del menor no
ha disfrutado plenamente de tal licencia. No resulta razonable que por tener el
padre que acudir a la justicia ordinaria para el cobro de la remuneración a la
que tiene derecho en virtud de la Ley María, el recién nacido se vea privado de
la presencia de su progenitor y el goce de sus derechos fundamentales a tener
una familia, a no ser separado de ella, al cuidado y al amor se vea aplazado
hasta la conclusión de la controversia económica subyacente.
En
consecuencia, la Sala encuentra acreditadas la vulneración de los derechos
fundamentales a tener una familia, a no ser separado de ella, al cuidado y al
amor del hijo del actor, así como la existencia de un perjuicio irremediable
derivado de la negativa de la demandada a reconocer al accionante el derecho a
la licencia remunerada de paternidad, por lo que procederá a conceder la acción
de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a
los derechos fundamentales del hijo del petente.
8.
Ordenes a impartir
8.1.
El accionante reúne los requisitos previstos en el artículo 1° de la Ley 755 de
2002 para tener derecho a la licencia remunerada de paternidad, a saber: (i)
se encuentra afiliado a Salud Total E.P.S. desde el 2 de febrero de 2000, por
lo que cumple con el mínimo de 100 semanas exigidas por la norma;[14]
(ii) su compañera, se encuentra afiliada a Cajanal E.P.S., por lo tanto
la licencia de paternidad deberá ser de ocho días hábiles remunerados; [15]
(iii) solicitó a la E.P.S. accionada el reconocimiento de la licencia de
paternidad el día 12 de noviembre de 2002, es decir, 6 días después del
nacimiento de su hijo, William Andrés Quintero González, con lo cual observó el
término de 30 días previsto en la norma;[16]
y (iv) allegó a Salud Total E.P.S. copia del Registro Civil de
Nacimiento del menor.[17]
Por lo anterior, la Sala ordenará a Salud Total E.P.S. el reconocimiento de la
licencia remunerada de paternidad[18]
para proteger el derecho fundamental al cuidado y al amor del menor, William
Andrés Quintero González.
8.2
En aplicación del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, la Corte procederá a
advertir a la demandada que deberá abstenerse en el futuro de realizar la
conducta que dio lugar a la vulneración de los derechos fundamentales del menor
en el presente caso.
8.3
La Corte observa que podría, eventualmente, llegar a presentarse un desequilibrio
económico para las E.P.S.s al crearse a su cargo la nueva obligación de pago de
la licencia remunerada de paternidad. No obstante, ello no justifica desconocer
los derechos fundamentales de los menores ni incumplir obligaciones legales. En
cambio, corresponde al Congreso de la República y a los órganos de regulación
analizar si se presenta este desequilibrio y, de existir, resolver expresamente
cómo sería compensado o cubierto. La Corte constata que en la Ley 812 de 2003,
por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un
Estado Comunitario”, se incluyó una norma[19]
para tratar este tema, sin que la ausencia de ésta justificara, como ya se
dijo, el desconocimiento de la Constitución y la ley.
Ahora
bien, la eventual omisión en el ejercicio de una competencia del órgano de
regulación –en este caso, según la EPS, el Consejo Nacional de Seguridad Social
y Salud– tampoco justifica el desconocimiento de un derecho fundamental por
parte de la accionada, una EPS obligada en virtud de una ley, vigente y
declarada exequible, a reconocer y pagar una prestación de la cual depende el
goce efectivo de dicho derecho. El que el goce de un derecho cueste dinero, no
le quita a éste su carácter de fundamental ni lo relega a la categoría de garantía
formal sin materialización concreta y real. Sin embargo, el costo de éste
derecho, según lo alegado por la EPS, puede tener implicaciones sobre el
sistema de seguridad social en su conjunto a medida que se acumulen solicitudes
de licencias de paternidad. Además, en aras del cumplimiento del mandato del
artículo 2 de la Constitución, es preciso evitar que en el futuro otros menores
cuyos padres estén afiliados a las EPS accionada, no puedan gozar efectivamente
de sus derechos fundamentales, con el argumento de que la ley no ha sido
debidamente reglamentada en punto a la fuente de financiación del
reconocimiento concreto de la dimensión prestacional del derecho fundamental de
los menores tutelados en el presente fallo. Estas consideraciones, así como la
facultad del juez de tutela de impartir órdenes para impedir que continúen o se
repitan las violaciones a un derecho fundamental (artículo 24 del Decreto 2591
de 1991), llevan a la Corte a la conclusión de que es indispensable asegurar
que se vigile el cumplimiento de los mandatos constitucionales y de las
obligaciones legales. Por eso corresponde a la Superintendencia Nacional de
Salud adoptar las medidas de su competencia de  tal manera que los padres no
tengan que acudir a la justicia –por vía ordinaria o por vía de tutela– a
exigir el respeto de la Constitución y a reclamar el goce efectivo de los
derechos de sus menores recién nacidos, y así se ordenará.
III. DECISIÓN
Decide la Corte que vulnera los derechos
fundamentales del recién nacido la EPS legalmente obligada a reconocer y pagar
la licencia remunerada de paternidad que se niega a hacerlo invocando la
ausencia de reglamentación de una obligación creada en la ley y de la
distribución de los costos correspondientes.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Valledupar el veintitrés (23) de enero de dos mil
tres (2003), en el cual se negó la tutela interpuesta por William Quintero
Alvarado contra Salud Total E.P.S..
Segundo.- CONCEDER, como mecanismo transitorio, al
menor William Andrés Quintero González, por intermedio de su padre en calidad
de representante legal, la tutela de sus derechos fundamentales a tener una
familia, a no ser separado de ella, al cuidado y al amor.
Tercero.- Como consecuencia del numeral anterior, ORDENAR
a Salud Total E.P.S. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación del fallo, si no lo ha hecho, reconozca y pague a
William Quintero Alvarado, padre del menor beneficiario de la presente decisión
de tutela, la licencia remunerada de paternidad, conforme con lo previsto en el
artículo 1° de la Ley 755 de 2002.
Cuarto.- PREVENIR a Salud Total E.P.S., de acuerdo con
el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, para que en el futuro se abstenga de
negar el reconocimiento de licencias de paternidad cuando se han cumplido los
requisitos de ley establecidos para ello.
Quinto.- ORDENAR a la Superintendencia Nacional en
Salud que adopte las medidas a que haya lugar para hacer efectiva la protección
de los derechos fundamentales de los menores desarrollados por la Ley 755 de
2002 y amparados en esta sentencia.
Sexto.-
Por Secretaría, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado Ponente
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Cfr. folio 8 del expediente.
[2]
Subrayado por fuera del texto original.
[3]
Subrayado por fuera del texto original.
[4] En
esta ocasión se trataba de una acción de tutela interpuesta por los padres de
menor en contra del Seguro Social por estimar vulnerados los derechos
fundamentales del menor por la negativa de la demandada a practicarle una
cirugía necesaria para la asignación de su sexo. La Corte tuteló los derechos
fundamentales del menor y ordenó la práctica de la respectiva cirugía en caso
de que ello fuere procedente luego de realizar los exámenes, pruebas ,
consultas y procedimientos de rigor.
[5]
Sentencia T-520 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil (En esta ocasión la Corte
ordenó la suspensión temporal de un proceso ejecutivo seguido contra la persona
de un secuestrado y su familia por incumplimiento de las obligaciones de pago
de un crédito bancario. Para llegar a tal decisión la Corte tuvo previamente
que determinar el alcance del deber oficioso del juez de tutela de proteger los
derechos fundamentales cuando la acción de tutela es interpuesta mediante
apoderado).
[6] La
expresión subrayada fue demandada por inconstitucional con el argumento de que
vulnera el derecho a la igualdad, puesto que la licencia de maternidad se
financia a cargo del Fosyga, con recursos diferentes a los que las EPS
administran mientras que la norma acusada obliga a las EPS a pagar la licencia
de paternidad directamente sin razón alguna que justifique dicho trato
discriminatorio. La Sala Plena de la Corte Constitucional desechó la demanda y
declaró exequible la mencionada disposición mediante sentencia C-152 de 2003,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. (En esta ocasión la Corte declaró exequible
la expresión “La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS”
contenida en el inciso quinto del artículo 1° de la Ley 755 de 2002, por
los motivos examinados en esta sentencia, específicamente por vulneración del
derecho a la igualdad).
[7]
Sentencia C-152 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[8]
Sentencia T-595 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. (En esta ocasión la
Corte tuteló los derechos a la libertad de locomoción y a la igualdad de una
persona que, en razón a su discapacidad y la ausencia de condiciones de acceso
para personas como él, se le dificultaba en extremo acceder al transporte
público (Transmilenio); la Corte ordenó, entre otras medidas, que en el término
máximo de dos años se diseñara y pusiera en funcionamiento un plan orientado a
garantizar el acceso del accionante al Sistema de trans­porte público
básico de Bogotá.)
[9]
Sentencia C-1064 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. (En esta ocasión la
Corte declaró la exequibilidad del artículo 2° de la Ley 628 de
2000, condicionada a que, entre otras cosas, los salarios de
los servidores públicos que sean inferiores al promedio ponderado de los
salarios de los servidores de la administración central, sean aumentados cada
año en un porcentaje que, por lo menos, mantenga anualmente su poder
adquisitivo real.)
[10] En
la sentencia T-1279/01 (M.P. Manuel José Cepeda) se consideró a cerca del
derecho a la salud que: “(…) el legislador determinó que enfermedades que no
afectan de manera grave la salud de la persona deben ser costeadas por ella
misma o su familia, sin que para ello pueda pretenderse la participación en los
recursos destinados a combatir otras enfermedades de mayor entidad para el
individuo y de mayor relevancia social, a juicio de los órganos democráticos
habilitados para fijar las prioridades de la política pública de salud. Sin
embargo, en reiteradas ocasiones la Corte ha sostenido que una persona tiene
derecho a recibir una prestación específica así ésta haya sido excluida del POS
cuando ello es necesario para evitar perjuicios graves a otros derechos
fundamentales, en especial para evitar el desconocimiento del derecho a la vida
o a la integridad del accionante. En esta hipótesis el ámbito de la protección
del derecho a la salud se expande más allá de los límites que se le han fijado
en virtud del POS. Pero la Corte debe apreciar caso por caso si ello es así.”
[11]
Los alcances de las obligaciones estatales relativas a prestaciones de
desarrollo progresivo han sido precisados en el campo de los derechos sociales
por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultu­ra­les de Naciones
Unidas al interpretar el Pacto Internacional sobre la materia, en especial su
artículo 2 (1) que dice: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto
se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia
y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos
los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Por
ejemplo el concepto de progresividad como obligación de lograr el máximo nivel
de pro­tec­ción posible y de avanzar gradualmente hacia esa meta, fue
desarrollado ampliamente en relación con la salud (artículo 12 del Pacto) en la
“Observación General N° 14 relativa al disfrute del más alto nivel de salud (11
de mayo de 2000, Período N° 22 de sesiones). En un plano más general, sobre la
índole de las obligaciones de los Estados Partes frente a la progresividad, ver
“Observación General N° 3 del ECOSOC” (Quinto Período de Sesiones, 1990, E/lg
91/23), en especial el párrafo 9. Cabe destacar que en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos también se recoge el principio de “desarrollo
progresivo” con el fin de “lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,
cien­cia y cultura, contenidas” en los instrumentos allí indicados (artículo
26). En un sentido más preciso y siguiendo el lenguaje del Pacto Internacional
se puede ver el artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al respecto, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que “el fundamento del principio de
la realización progresiva de los derechos es que los gobiernos tienen la
obligación de asegurar condiciones que, de acuerdo con los recursos materiales
del estado, permitan avanzar gradual y constantemente hacia la más plena
realización de tales derechos. Además, el desarrollo progresivo de los derechos
no se limita a los económicos, sociales y culturales” (CIDH, Informe Anual,
1993, OEA/Ser. L/V/II.85 Doc. 8rev, 11 de febrero de 1994). No aborda la Corte
Constitucional en esta oportunidad otros efectos del concepto de progresividad
que no son relevantes para el caso, como por ejemplo el de si la progresividad
impide que el Estado retroceda en algunos aspectos del nivel de protección que
brindaba y en caso de que sea permitido el retroceso en algunos aspectos,
cuáles son las condiciones en que éste es compatible con la Constitución.
[12]
Cfr. Sentencia T-595 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[13]
Sentencia T 462 de 1.999 MP Antonio Barrera Carbonell.
[14]
Cfr. folio 4 del expediente, en el cual hay copia del carné que lo identifica
como afiliado a Salud Total desde el 2 de febrero de 2000.
[15]
Cfr. folio 4 del expediente, en el cual hay copia del carné que identifica a Carmen
Cecilia González Sánchez como afiliada a Cajanal E.P.S.
[16]
Cfr. folio 7 del expediente.
[17]
Cfr. folio 6 del expediente.
[18]
Adicionalmente, la Sala encuentra que si bien la Corte Constitucional declaró
la inexequibilidad de los apartes del artículo 1° de la Ley 755 de 2002 que
limitaban la licencia de paternidad a quienes tuvieran un vínculo permanente
con su respectiva compañera, el accionante afirma que convive con la madre del
menor Quintero González desde el 4 de febrero de 1998. Así pues, cumplió también
con este requisito, vigente en el momento en el cual Salud Total E.P.S. negó el
reconocimiento de la licencia solicitada.
[19]
Ley 812 de 2003, Artículo 51. Licencia de paternidad. La licencia
remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida por la
EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y
Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas
vigentes para la licencia de maternidad.