C-730-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-730/05
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Protección constitucional
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Condiciones en las cuales limitación debe
darse
PRIVACION DE LA LIBERTAD-Motivos
PRINCIPIO DE RESERVA JUDICIAL EN PRIVACION
DE LA LIBERTAD-Alcance
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN PRIVACION DE LA
LIBERTAD-Alcance
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN PRIVACION DE LA LIBERTAD-Observancia de criterios
de razonabilidad y proporcionalidad
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Régimen de protección mucho más preciso en
la Constitución de 1991 que en la Constitución anterior
PRINCIPIO DE RESERVA JUDICIAL EN PRIVACION DE LA LIBERTAD-Sistema Penal Acusatorio
PRIVACION DE LA LIBERTAD-Mandamiento escrito de autoridad judicial
competente
PRIVACION DE LA LIBERTAD-Excepción a la necesidad de mandamiento
escrito de autoridad judicial
PRIVACION DE LA LIBERTAD EN ESTADOS DE
EXCEPCION-Mandamiento
escrito de autoridad judicial competente
PRIVACION DE LA LIBERTAD-Comunicación verbal de la autorización
judicial
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Función en nuevo sistema penal
JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Garante de la protección judicial de la libertad y de
los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso penal
LIBERTAD PERSONAL-Finalidades, límites  y condiciones de la
restricción en el nuevo sistema penal
PRINCIPIO RECTOR EN CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL-Autonomía normativa
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Posibilidad excepcional de ordenar
capturas
No se puede predicar la vulneración del artículo 28
superior por  el solo hecho de que la Ley  asigne a la Fiscalía General de la Nación la posibilidad excepcional de
ordenar capturas.  El tercer inciso del numeral 1º del artículo 250 de la
Carta así lo  autoriza y desde esta perspectiva mal puede vulnerar la
Constitución esta circunstancia. Menos aún puede afirmarse  que en este caso se esté estableciendo una
forma de detención administrativa pues la Fiscalía General de la Nación,
continua siendo en el nuevo sistema penal una autoridad judicial (art 116 y 249 C.P.).
CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL POR FISCALIA
GENERAL DE LA NACION-Indeterminación de las expresiones “motivos
fundados” y “motivos razonables”
Si bien el fiscal es una autoridad judicial y en los
casos específicos que señale la ley, la autoridad competente para efectuar
excepcionalmente una detención, ello solo puede serlo en situaciones con unas características de
determinación claras y definidas. Téngase en cuenta que las condiciones del
ejercicio de las competencias deben estar precisamente establecidas en la ley y
con mayor razón aún si se trata de facultades excepcionales. Ahora bien, la Corte constata que las
expresiones “En las capturas  (…) en donde la Fiscalía General de la Nación,
existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de
solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías
en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas
siguientes.” dejan un amplísimo margen de interpretación que no se compadece
con el carácter excepcional fijado por el Constituyente derivado para la competencia que podría atribuirse a
la Fiscalía General de la Nación para efectuar capturas según el Acto
Legislativo 03 de 2002. La amplitud e indeterminación de las expresiones
“existiendo motivos fundados” y “razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito”, al
tiempo que contradicen  el principio de legalidad (art 29 C.P.) no contienen
ningún elemento de excepcionalidad pues aluden simplemente  a  “motivos
fundados” los cuales siempre pueden existir, y a “motivos razonables” que comprenden una amplísima gama de
posibilidades y no a las situaciones extremas y de imposibilidad manifiesta de
poder acudirse ante el juez de garantías  que son las  que podrían predicarse
de una situación excepcional como a la que aludió el Constituyente derivado.
CAPTURA EN FLAGRANCIA-Deber de poner al capturado a disposición
del juez inmediatamente
Dado que la Constitución señala que el delincuente
sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez -ha de
entenderse inmediatamente-,
por cualquier persona -y en consecuencia también por la Fiscalía- y que dentro
del mismo Código de Procedimiento Penal se regula  concretamente el tema de la
flagrancia (arts 301 a 303 de la Ley 906 de 2004) y se señala que  dicha
persona detenida en
flagrancia  se deberá  poner a disposición del juez inmediatamente, deben ser
dichas normas  las que se tomen en cuenta para regular el tema de la detención
en flagrancia por parte de la Fiscalía, en tanto de ellas se  desprenden unos
criterios precisos que
atienden al carácter  de inmediatez con que se deberá poner a disposición del
juez  al capturado en flagrancia según la Constitución.
Referencia: expediente D-5442
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 2 (parcial) de la Ley 906 de 2004“Por la cual se expide el Código
de Procedimiento Penal”.
Demandante: Diana Marcela Bustamante Arango
Magistrado Ponente:
Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos
mil cinco (2005).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, la ciudadana Diana Marcela Bustamante
Arango solicita ante esta Corporación la declaratoria de inexequibilidad del
artículo 2 (parcial) de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal”.
Mediante auto del veintidós (22) de octubre de 2004,
el Magistrado Sustanciador Humberto Sierra Porto  admitió la demanda y dispuso
correr traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que
rindiera el concepto de rigor,
ordenó fijar en lista las normas acusadas para asegurar la intervención
ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la
República y al Presidente del Congreso de la República, así como al Ministro
del Interior y de Justicia, a
fin de que, de estimarlo oportuno, conceptúen sobre la constitucionalidad de la
norma acusada. Con el mismo fin invitó  a la Academia Colombiana de
Jurisprudencia y Al Instituto colombiano de derecho Procesal.
A través de oficio No. DP-1447 del 3 de noviembre de 2004, el Procurador
General de la Nación manifestó a la Corte que tanto él como el Viceprocurador
General de la Nación se encuentran impedidos para conceptuar sobre la
constitucionalidad de las expresiones acusadas, toda vez que, en su condición de Procurador General
participó en la comisión redactora y el Viceprocurador General participó en la
subcomisión redactora del proyecto que dio origen al nuevo Código de
Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004- objeto de revisión.   En consecuencia,
solicitó a esta
Corporación que de aceptar el impedimento manifestado, dispusiera que el
Procurador General en cumplimiento de la función que le atribuye el numeral 33
del artículo 7º del Decreto Ley 262 de 2000 designara al funcionario que debe
rendir el correspondiente
concepto.
Mediante auto del dieciséis (16) de
noviembre de 2004, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió el
impedimento manifestado por el Procurador General de la Nación para rendir el
concepto fiscal dispuesto por el artículo 242 numeral 2, en concordancia con el artículo 278
numeral 5 de la Carta Política, en el expediente D-5503.  En dicha providencia,
la Sala aceptó el impedimento manifestado por el Procurador General y, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 numeral 3 del Decreto 262 de 2000, ordenó
que una vez levantada la suspensión decretada en el proceso de la referencia
con ocasión del impedimento propuesto por el Procurador General de la Nación,
se corriera traslado por el término restante al funcionario que designe el Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de su competencia[1].
Presentado a consideración de la Sala el proyecto de fallo
presentado por el Magistrado Sustanciador Doctor Humberto Sierra Porto, aquella
no lo aceptó y designó como ponente para la decisión finalmente adoptada al
Magistrado Alvaro Tafur Galvis.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la
disposición acusada y se subrayan los apartes
demandados.
LEY 906 DE 2004
(agosto 31)
Diario Oficial
No. 45.658, de 1 de septiembre de 2004
PODER PÚBLICO - RAMA LEGISLATIVA
Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.
TITULO PRELIMINAR.
PRINCIPIOS RECTORES Y GARANTIAS PROCESALES.
(…)
ARTÍCULO 2o. LIBERTAD. Toda persona tiene
derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad
sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido
con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.
El juez de control de garantías, previa
solicitud de la Fiscalía
General de la Nación, ordenará la restricción de la libertad del imputado
cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de
la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.
Igualmente, por petición de
cualquiera de las partes, en los términos señalados en este código, dispondrá
la modificación o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias
hubieren variado y la convirtieren en irrazonable o desproporcionada.
En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la
Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad
de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez
de control de garantías en el
menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.
III. LA DEMANDA
La demandante solicita a la Corte Constitucional la
declaratoria de inexequibilidad del aparte  acusado  del artículo 2° de la Ley
906 de 2004 por cuanto  considera que el mismo vulnera el artículo 28 de la
Constitución, norma superior que establece claramente  los requisitos que se
deben cumplir para la restricción del derecho fundamental a la libertad física,
a saber “1. mandamiento escrito; 2. proferido por autoridad judicial
competente; 3. con observancia de las formalidades legales  (principio de
legalidad); 4. Existencia de motivos previamente definidos en  la ley
(principio de legalidad)”.
En cuanto al primer requisito señala que “se debe
tener en cuenta que este hace referencia a la reserva judicial, es decir
que solamente las autoridades judiciales competentes podrán privar de la
libertad corporal a una persona”. Cita la respecto apartes de la sentencia
T-590 de 1992 sobre  el papel de los jueces en materia de  protección de la
libertad.
Según su parecer, el inciso final del artículo 2º de
la ley 906 de 2004, pretende incluir en el ordenamiento penal colombiano  los
elementos de la “detención preventiva administrativa”  basada en la existencia
de motivos fundados y que la misma no supere las treinta y seis horas.
Para  la demandante  esa posibilidad  vulnera  no sólo
el artículo 28 constitucional, sino también los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos en la  materia, los cuales en su criterio deben ser
interpretados con un alcance amplio que respete  el principio pro homine,
contrariamente  a lo que, afirma, aconteció  en la sentencia C-024 de 1994
donde  la Corte analizó el artículo 30 del Código Nacional de Policía.
IV. intervenciones
1.- Intervención del Ministerio del Interior y
de Justicia
El Ministerio del Interior y de Justicia, actuando a
través de apoderado,  solicita la declaratoria de exequibilidad del inciso
final del artículo 2º de la ley 906 de 2004. Lo anterior porque i) considera
que lo estipulado en el inciso acusado debe ser interpretado sistemáticamente
con otras normas del nuevo Código de Procedimiento Penal, y ii) porque la
disposición acusada es plenamente acorde con el artículo 28 de la Constitución
y con el articulado de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos.
El interviniente plantea que  la disposición acusada
debe analaizarse en concordancia con el artículo 300 del Código de
Procedimiento Penal que en su criterio desarrolla la noción de “motivos
fundados” del artículo 2º demandado y establece mediante la estipulación de
causales, en qué deben consistir los mencionados motivos. Así, en su opinión,
se encuentra suficientemente garantizado que la restricción del derecho a la
libertad personal, se autorice de manera excepcional sin el mandamiento escrito
emitido por un juez, pues ello se da solamente bajo la condición del
cumplimiento de requisitos de ley.
Precisa que del artículo 300 de la Ley 906 de 2004, se
desprende que la posibilidad de la Fiscalía de ordenar capturas, se aplica
únicamente a los casos en que la detención preventiva es procedente. Esto es, a
los delitos a los que el artículo 313 del nuevo Código de Procedimiento Penal
se refiere.
Concluye que el análisis concordado de las normas
aludidas  reafirma el carácter excepcional y racional de la captura realizada
por la Fiscalía, la que, en cumplimiento de los condicionamientos emanados de
las mismas normativas penales, no sólo se ajusta al artículo 28 superior, sino
que se debe entender como una herramienta que  “…se enmarca dentro del
fortalecimiento de la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación
y de su lucha contra la criminalidad”.
Por otro lado, el interviniente se acoge a lo dicho
por esta Corporación en la sentencia C-024 de 1994, en la que a partir de los
artículos 9-3 y 9-4 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y de los
artículos 7-5 y 7-6 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, se
concluyó que el control de legalidad de las capturas podía ser posterior a la
realización de la misma, pues el fondo de las preceptivas internacionales hace
relación a que la persona detenida debe ser llevada prontamente ante el juez,
para que éste resuelva perentoriamente su situación; pero no se establece, en
estos instrumentos internacionales la directriz ineludible que toda privación
de la libertad debe ser efecto de una orden judicial.
A lo anterior agrega, que el mismo artículo 28 de la
Constitución en su inciso final establece la excepción a la regla general
consistente en que nadie puede ser detenido sino en virtud de la orden de un
juez. De ahí que, se plantee en el escrito del Ministerio, que es la voluntad
del propio constituyente la que ha respaldado tanto la posibilidad de practicar
capturas sin orden judicial, como las restricciones que esta alternativa tiene
en aras de preservarla como una excepción especialísima. En apoyo de esto, cita
apartes de la exposición de motivos de la Ley 906 de 2004, mediante la cual se
adoptó el nuevo Código de Procedimiento Penal, en los cuales se hace énfasis en
que “[e]l juez de garantías determinará, particularmente, la
legalidad de las capturas en flagrancia, las realizadas por la fiscalía de
manera excepcional en los casos previstos por la ley, sin previa orden judicial…”,
y en que el capturado deberá ponerse a disposición de éste para que a mas
tardar dentro de las 36 horas siguientes a la detención, ejerza el control que
le corresponde.
2. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho
Procesal.
El  Presidente del Instituto en mención,  atendiendo
la invitación hecha por la Corporación allegó  a la Secretaría de esta Corte,
el concepto suscrito por el  doctor José Fernando Mestre Ordoñez  donde
solicita a la Corte declarar exequible el aparte demandado del artículo 2º de
la Ley 906 de 2004.
El interviniente destaca que en el artículo 116 de la
Constitución, dentro del listado de entes estatales administradores de
justicia, incluye a la Fiscalía General de la Nación. Además de las facultades
otorgadas a la Fiscalía en el numeral 2º del artículo 250 constitucional se
infiere, según su parecer, que la orden del fiscal en aquellos casos, “…constituye
mandamiento escrito de autoridad judicial competente [pues], [a]ceptar
lo contrario sería decir que el numeral mencionado es ´inconstitucional´ …”.
A partir de lo anterior el interviniente concluye que
la Fiscalía General de la Nación no es una autoridad administrativa, sino una
autoridad judicial dentro del esquema del sistema penal imperante. Por ello, considera
que las capturas ordenadas por los fiscales no adolecen del requisito referente
a tener origen en un mandamiento escrito de una autoridad judicial competente.
Agrega también que, según el artículo 534 de la ley 600 de 2000, se deberá
entender como funcionario judicial al fiscal o al juez, para efectos de la
estructura de nuestro sistema penal.
El segundo argumento, se ampara en el contenido de los
artículos 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7º de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos, para afirmar que estas
disposiciones resaltan “…la reserva de ley, el respeto al  principio de
legalidad para estos asuntos pero no se limita la libertad de configuración
normativa que tiene el legislador para la regulación del asunto, salvo la
prohibición de arbitrariedad consagrada en el numeral 7.3.” del mencionado
artículo 7 de la Convención. Así mismo, asevera el interviniente que la
jurisprudencia interamericana ha considerado que “…el legislador está
limitado por los principios de razonabilidad y proporcionalidad y el respeto
por la presunción de inocencia. (…) [Siendo éstas] las únicas
limitaciones que tienen los estados suscriptores de la Convención para
configurar su sistema de privación de libertad en sus constituciones y sus
leyes.”
Concluye entonces que el requisito consistente en el
mandamiento escrito de origen judicial, se satisface plenamente en el supuesto
del artículo acusado, pues el último inciso del artículo 28 superior permite
concluir que en principio, para la emisión de dicho mandamiento escrito, “…la
competencia está asignada a los jueces de control de garantía, pero
supletivamente el inciso le permite a la fiscalía proferir la orden”. Finalmente,
dice el interviniente que el artículo demandado es casi una repetición textual
del numeral 1º del artículo 250 de la constitución, y que por ese solo hecho, “[e]ste
sería un argumento suficiente para declarar la exequibilidad de la norma”.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
La Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales,
designada por el Procurador General de la Nación mediante la Resolución 013 de
2005, para rendir concepto dentro del proceso de la referencia, en virtud del
impedimento que éste planteara a esta Corporación, allegó a la Secretaria de la
Corte el concepto No. 3763 del 24 de febrero de 2005. En dicho escrito solicita
a la Corte Constitucional la declaratoria de exequibilidad condicionada del
aparte acusado del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, en el sentido de dejar la
norma en el ordenamiento jurídico siempre y cuando se entienda que “…la
Fiscalía para ejercer la atribución excepcional de capturar debe proferir el
respectivo mandamiento escrito”. Junto a ello, solicita igualmente que la
interpretación anterior se extienda al artículo 300 de la misma ley, que si
bien no fue demandado, desarrolla el aparte acusado del artículo 2º en mención.
La Vista Fiscal desarrolla el análisis respondiendo a
dos cuestiones principales. Si el carácter de la Fiscalía General de la Nación
como ente perteneciente a la Rama Judicial fue modificado mediante el Acto
Legislativo 3 de 2002, luego si sus funciones son administrativas o judiciales
en el nuevo sistema penal; y si la posibilidad que la Fiscalía realice capturas
sin mandamiento escrito del juez está estipulada de acuerdo a las garantías
que, tanto la Constitución como los instrumentos internacionales de Derechos
Humanos, deben ser atendidas por los Estados para respetar el derecho
fundamental a la libertad personal.
Sobre lo primero considera el Ministerio Público, que
de conformidad con  los artículos 116 y 249 de la Constitución, la Fiscalía
General de la Nación, es un ente de la rama judicial del poder público. Estas
disposiciones constitucionales son claras y “…[s]i bien es cierto que
mediante esta reforma constitucional [Acto Legislativo 3 de 2002] algunas
de las facultades que el Constituyente de 1991 le atribuyó a la Fiscalía
General y que tenían un carácter eminentemente jurisdiccional se suprimieron o
limitaron, ello no significa que dicho organismo hubiese mudado su naturaleza
de órgano perteneciente a la rama judicial”. Además, “…es claro que la
intención del constituyente derivado fue la de modificar el sistema penal pero
sin alterar la adscripción del ente investigativo a la rama judicial del poder
público. Por tanto, antes y después del Acto Legislativo Nº 3 de 2002, la
Fiscalía General de la Nación es y sigue siendo un ente de la rama
jurisdiccional”. Por ello, concluye que las capturas realizadas por la
Fiscalía en virtud del artículo acusado no tienen el carácter de
administrativas pues los funcionarios de dicha entidad son funcionarios
judiciales. En este sentido el presupuesto del que parte la demandante es
errado, y el requisito del mandamiento escrito de origen judicial para realizar
capturas, del artículo 28 superior, no se vulnera.
Ahora bien, la Vista Fiscal plantea que aclarado lo
anterior, resta determinar si la posibilidad normativa demandada vulnera las
garantías constitucionales e internacionales que se exigen para la restricción
del derecho a la libertad personal. Según su parecer, la facultad que prescribe
el último inciso del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, para los fiscales
coincide con la norma de rango constitucional (inciso final del numeral 1º del
art 250 C.N), que faculta a la ley para que regule la competencia excepcional
de la Fiscalía para realizar capturas.
De igual manera
explica que, el estatus de funcionarios judiciales de los fiscales, así como el
arreglo que tienen el procedimiento y los requisitos que se deben cumplir para
que los fiscales puedan realizar capturas, respecto de las normas
internacionales y la misma Constitución, no permiten concluir que la norma
acusada sea inconstitucional. Pues, en su opinión, existe un procedimiento
establecido por la ley para la privación de la libertad de los ciudadanos, y
contenido entre otros en el mismo inciso final del artículo 2º de la Ley 906 de
2004 y en el artículo 300 de la misma, tal como lo exigen los artículos 9º del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 7º de la Convención
Americana de Derechos Humanos. Así  mismo, tanto el procedimiento como los
requisitos del derecho interno, dan cuenta de la prohibición expresa de
practicar detenciones arbitrarias, estipulada en las preceptivas
internacionales mencionadas.
Por último,
aclara el Ministerio Público que en complemento de las normas internacionales,
el artículo 28 constitucional plantea no sólo la reserva judicial para ordenar
una captura, sino también el requisito consistente en que dicha orden se de por
escrito (mandamiento escrito). De ahí, que la Vista Fiscal solicite a esta
Corporación que el inciso final del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, sea
declarado exequible bajo el entendido que la Fiscalía al hacer uso de esta
facultad excepcional de practicar capturas deberá emitir una orden escrita en
dicho sentido. En apoyo de lo anterior expresa la Procuraduría, que debe
tenerse en cuenta que ni la disposición acusada, ni la que la desarrolla, es decir
el artículo 300 de la misma ley, hacen referencia explícita a que dentro de los
requisitos de esta facultad excepcional se halle que la orden deba ser escrita.
Aunque, llama la atención sobre el hecho que, de una de las lecturas posibles
de lo dispuesto en el artículo 28 de la Carta se entendería que la realización
de la captura por orden de un fiscal y no de un juez, no exime al primero del
mandamiento escrito. Pues, la alternativa se basa en el origen del mandamiento
(juez o fiscal) y no en la existencia o inexistencia de éste. A su turno –
continúa -, esta es una lectura posible. Otra sería aquella que supondría que
la norma acusada autoriza la realización de capturas a la Fiscalía en ausencia
de un mandamiento escrito, cualquiera sea el origen de éste. Por ello,
considera prudente el Ministerio Público que se incluya en la orden de la Corte
que no obstante la facultad asignada a la Fiscalía es constitucional, debe
entenderse que para hacer uso de ella, el mismo Fiscal debe ordenarlo por
escrito.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Constitución
Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir,
definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las normas
demandadas hacen parte de una Ley de la República.
2. La materia sujeta a examen
Para la demandante las expresiones “y en aquellas en donde la Fiscalía General
de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el
mandamiento escrito”
contenidas en  el inciso final del artículo 2º de la Ley 906 de 2004[2], vulneran el artículo 28 de la
Constitución, según el cual nadie puede ser detenido sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente. En su criterio  dicha
norma  desconoce la reserva judicial que la Constitución dispone para las restricciones al derecho a la
libertad personal y es contraria a  los Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos
suscritos por Colombia. Así mismo que con ella se pretende incorporar en la
normatividad penal la figura de la “detención administrativa”.
El
interviniente en representación  del Ministro de Interior y de Justicia,
considera que lo estipulado en el mencionado artículo 2º de la Ley 906 de 2004
debe entenderse en armonía con otros artículos de la misma ley que concretan la
noción de motivos fundados a que en él se alude y específicamente los artículos
300 y  afirma que en tanto la Fiscalía General de la Nación es un órgano
judicial mal puede  señalarse que en este caso se establezca  un mecanismo de
detención administrativa. Igualmente considera que  la norma  acusada en manera
alguna desconoce las disposiciones internacionales de derechos humanos.
El
interviniente en representación del Instituto Colombiano de Derecho Procesal
afirma que la demandante parte de un supuesto  errado  pues  los fiscales, a
diferencia de lo que  aquella plantea, son según la Constitución funcionarios
judiciales y no administrativos. Precisa que al respecto los artículos 116 y
249 de la Carta son claros. Afirma igualmente que atendiendo el contenido de
los artículos 9º del Pacto Interamericano de Derechos y 7º de la Convención
Americana de Derechos y del inciso final del artículo 28 constitucional, no se
encuentra que la disposición acusada tenga reproche alguno de
constitucionalidad y que por el contrario,  ésta da cuenta de todas la
garantías exigidas en el ordenamiento interno e internacional para restringir
la libertad personal.
El Ministerio Público, explica que resulta erróneo
considerar en el esquema del nuevo procedimiento penal que la Fiscalía es una
autoridad administrativa. Las normas constitucionales que ubicaron a este ente
investigativo en la rama judicial están plenamente vigentes, a pesar de la
reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002, mediante el cual se
reformó el sistema penal. Por tanto, la modalidad de captura que se impugna no
está bajo los supuestos de la captura administrativa, luego no vulnera la
reserva judicial en dicho sentido. A firma adicionalmente que el procedimiento
establecido en el nuevo sistema para estas capturas, cumple con todos los
requisitos  que la Constitución y las normas internacionales han dispuesto para
permitir la restricción del derecho a la libertad personal. No obstante la
falta de estipulación explícita en las regulaciones de la Ley 906 de 2004, de
la exigencia que los fiscales emitan por escrito una orden cuando hagan uso de
la facultad excepcional de realizar capturas, hace plantear a la Vista Fiscal,
que debido a la extrema importancia de la libertad personal, la disposición debería
permanecer en el ordenamiento bajo el entendido que si la orden de captura
proviene de un fiscal, debe ser expedida previamente por escrito.
Corresponde a la Corte establecer si las
expresiones acusadas contenidas en el último inciso del artículo 2  vulneran o
no el mandato establecido en el artículo 28 superior según el cual “Nadie
puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto,
ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito
de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley”, así como las normas internacionales  de
derechos humanos sobre la materia y en particular si en el presente caso se
establece un sistema de  “captura administrativa” contraria a la reserva
judicial de la libertad.
3. Consideraciones preliminares
Previamente la Corte considera necesario hacer algunas
precisiones en torno a i) el artículo 28 superior y la protección
constitucional de la libertad personal; ii) la función que cumple la fiscalía
General de la Nación en el nuevo sistema penal  y el alcance del mandato
contenido en el artículo 250-1 en cuanto a la competencia excepcional de la
misma para ordenar capturas; y  iii) el contenido y alcance  del
artículo en que se contienen las expresiones acusadas
3.1 El artículo 28 superior y la
protección constitucional de la libertad personal
La Corte ha señalado en reiteradas
ocasiones que el artículo 28 de la Carta Política, representa la cláusula general del derecho a
la libertad personal.  En el se reconoce  de manera clara y expresa que "Toda persona es libre"[3].
La Corte ha advertido también que en algunas
ocasiones el interés superior de la sociedad exige la privación o restricción
de la libertad personal.  Dicha  privación o restricción, empero, no puede ser
arbitraria[4].  Es por ello que aparte de esta declaración
inicial, la norma constitucional alude a una serie de garantías que  fijan las
condiciones en las cuales la limitación del derecho  puede llegar a darse.  Estas garantías están estructuradas en
forma de reglas, encaminadas a delimitar de manera estricta  la actividad del
Estado frente a  esta libertad fundamental.
Así,  de acuerdo con el artículo 28 superior, nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni
detenido, ni su domicilio registrado, sino i) en virtud de mandamiento escrito
de autoridad judicial
competente, ii) con las
formalidades legales y iii) por motivo previamente definido en la ley.  El
texto precisa  así mismo
que  iv) la persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas
siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que
establezca la ley,  y advierte finalmente que v) en ningún caso podrá haber detención, prisión
ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles[5].
Estas reglas, que deben analizarse de
manera sistemática,  fijan entonces límites precisos  tanto sobre los motivos
como sobre las condiciones en
que podrá  restringirse el derecho a la libertad, así como, por oposición, las
actuaciones que implican el  desconocimiento de dicho derecho. Ha dicho la
Corte:
“(...) El
artículo 28 de la C.P., de un modo no taxativo, enumera conductas que atentan contra el núcleo intangible de la libertad personal y que ilustran
bien acerca de sus confines constitucionales”[6]:
En relación con los motivos la norma señala
que la privación de  la libertad -prisión, arresto, o detención- no podrá darse  sino por
motivos previamente  definidos en la ley. Igualmente precisa que en ningún caso
podrá haber detención, prisión ni arresto, por deudas.
Establece la Constitución entonces una
estricta reserva legal   en este
campo, al  tiempo que señala expresamente una prohibición para el Legislador
en relación con la posibilidad de privar a una persona de la libertad por
deudas[7].
Esta
manifestación del principio de legalidad en el campo de las limitaciones a la
libertad personal debe entenderse necesariamente ligada al concepto de
representación democrática. En efecto, por tratarse de una derecho fundamental
fundado en el respeto a la dignidad humana, es necesario dotar de plena
legitimidad  a esas  medidas restrictivas que deben consultar el conjunto de
valores y principios establecidos en la Constitución y en particular el
principio de separación de las ramas del poder público.
Al respecto la Corte ha  señalado lo siguiente:
“Analizados estos requisitos, es claro que
la privación o restricción de la libertad que materialmente se ejecuta por
funcionarios de la rama ejecutiva del poder público, no queda a la discreción
de ésta, sino que exige la intervención de las otras dos ramas del poder, pues el legislador define
los motivos y el juez emite la orden escrita con sujeción a éstos, para que
quien la practique lo haga luego con sujeción a las formalidades previamente
definidas por el legislador.
Que el motivo de la
privación de la libertad sea previamente definido por la ley, es realización
concreta del principio de legalidad, en virtud del cual no puede haber delito
sin ley que lo defina ni pena sin ley que la determine, así como tampoco
medidas cautelares
no autorizadas por el legislador; que la orden sea dada por escrito y por un
juez, es garantía para la persona pues ello exige al funcionario el acatamiento
estricto a los motivos definidos por el legislador y no autoriza a nadie
distinto de los funcionarios jurisdiccionales la afectación de la libertad individual; y,
que se realice luego de cumplido lo anterior la privación de la libertad con la
plenitud de las formalidades legales, supone que quien la ejecuta se someta a
ellas para respetar, además de la libertad, la dignidad personal.”[8]
El principio de
legalidad se convierte así en una garantía insustituible para la libertad
individual, pues ésta sólo podrá ser afectada por los motivos previamente
definidos en la ley, y conforme a un procedimiento también previamente señalado
en ella, tarea ésta del legislador que además se encuentra limitada y puede ser
objeto de control por parte del juez constitucional, pues ha de desarrollarse
con el respeto de los postulados y preceptos superiores y específicamente de
los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Ha dicho la
Corte:
"... Se deduce de lo expuesto que el constituyente no concibió la libertad
individual a la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; todo lo
contrario, fluye del propio texto superior que en determinados casos en que tal
limitación tenga lugar han de venir fijados por la ley, siendo claro, en
consecuencia, que tratándose de la libertad personal la Constitución Política establece una
estricta reserva legal...
...Sin embargo, esa libertad del
legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado, tiene su
límite en la propia Constitución que, tratándose de la libertad individual, delimita el campo de su
privación no sólo en el artículo 28, sino también por virtud de los contenidos
del preámbulo que consagra la libertad como uno de los bienes que se debe
asegurar a los integrantes de la nación; del artículo 2º que en la categoría de fin esencial
del Estado contempla el de garantizar la efectividad de los principios, y de
los derechos consagrados en la Constitución, a la vez que encarga a las
autoridades de su protección y del artículo 29, que dispone que toda persona "se presume inocente
mientras no se la haya declarado judicialmente culpable" y que quien sea
sindicado tiene derecho "a un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas"...
...Así pues, aún cuando el derecho a la
libertad no es absoluto
es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere
la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida
tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre
las prerrogativas en que consiste el derecho y los limites del mismo.."[9].
En cuanto a las condiciones en que puede limitarse
el derecho a la libertad personal,  el artículo 28 superior señala  que nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni
reducido a prisión o arresto,  ni
detenido, ni su domicilio registrado  sino “en virtud de mandamiento escrito  de autoridad
judicial competente” y “con las formalidades legales”. La norma precisa además que en ningún caso podrá haber penas y medidas de seguridad
imprescriptibles.
Al respecto no sobra repetir que la Constitución de 1991
adoptó un régimen de protección de la  libertad mucho más preciso que el de la
Constitución anterior  que establecía   en el artículo 23 lo siguiente:
“Nadie podrá ser molestado en su persona o
familia, ni reducido a
prisión o arresto, ni detenido, ni su  domicilio registrado, sino a virtud de mandamiento escrito de
autoridad competente,
con las formalidades legales y por motivo previamente definido en las leyes.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas u obligaciones
puramente civiles, salvo el arraigo judicial.” (subrayas fuera de texto)
Sobre el particular señaló  la Corte  que:
“ La Constitución de 1991, hizo explícito
en el artículo 28 que “Toda persona es libre” y, además, precisó que la orden de  privación
de la libertad debe emitirse no simplemente por autoridad competente, como lo
señalaba el artículo 23 de la Constitución anterior, sino por “autoridad
judicial competente”, lo cual determina claramente, sin lugar a dudas, a quien se atribuye esa
competencia”[10].
El fundamento de este cambio adoptado por
el Constituyente fue explicado por la Corte, en sentencia T-490 de 1992  en la
que se señaló:
"...La opción de la libertad que llevó a consagrar el
monopolio de las penas privativas de la libertad en cabeza de los jueces, se
basa en el principio de la separación de poderes, propio del régimen
democrático y republicano. Los jueces son frente a la administración y al propio legislador, los principales
defensores de los derechos individuales. Por ello, su protección inmediata ha
sido confiada a la rama judicial, como garantía de imparcialidad contra la
arbitrariedad, impidiendo así que la autoridad acusadora acabe desempeñando el papel de juez y parte. Si
la autoridad administrativa tuviere la potestad de imponer penas de arresto,
sin intervención judicial que las autorice (CP art. 28), la protección del
derecho a la libertad personal confiada en ésta última se tornaría innecesaria y carecería de
efectividad para cumplir su cometido. El reconocimiento de los derechos
fundamentales y su limitación y restricción en la práctica, suponen la
intervención de una instancia imparcial, que mediante una decisión motivada, proporcional y razonada, concilie los valores
e intereses en pugna, permitiendo la judicialización del conflicto social y
evitando la exacerbación de la violencia mediante el uso exclusivo de la
coacción”[11].
Ahora bien, cabe precisar que la reserva judicial de
la libertad   a que se ha hecho referencia encontró particular refuerzo en la
reforma introducida en el Acto Legislativo 03 de 2002 en la que, como se
analizará más adelante, se estableció que  en el nuevo sistema penal por el introducido, por regla
general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales como la
captura, deberá ser decretada solamente por el juez de control de garantías,
ante quien la Fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente y solo  en casos excepcionales, según lo
establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación podrá realizar capturas sin
orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a un control automático
por parte del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (art.
250-1 C.P).
De otra parte es pertinente recordar  que la
protección de la libertad encomendada a la autoridad judicial no se limita  al
mandamiento escrito mediante el cual se puede privar a una persona de la libertad. Una lectura sistemática
del artículo 28  muestra que la persona que haya sido detenida preventivamente
-en virtud del mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley-, será puesta a disposición del
juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste
adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
La protección judicial de la libertad
tiene entonces un doble contenido,
pues no solamente será necesario mandamiento escrito de autoridad judicial
competente  para poder  detener a una persona, sino que una vez se le haya
detenido  preventivamente  en virtud de dicho mandamiento  deberá ser puesta a
disposición del juez
competente, en el menor tiempo posible y en todo caso  máximo dentro de las
treinta y seis horas siguientes[12].
La única excepción  a la necesidad de
mandato judicial escrito fue establecida por el propio Constituyente  de 1991
en el artículo 32 superior donde reguló el caso de la flagrancia. En dicho artículo se estableció que “el
delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona”. (destaca la Corte).
En ese caso, si quien efectuó la
aprehensión  fue un  particular,  el aprehendido  deberá ser llevado de manera inmediata  ante la
autoridad. No cabe entenderse en efecto que un particular pueda mantener
privada de la libertad a otra persona en ninguna circunstancia.  Al respecto no
sobra recordar, además,  que el artículo 32 solamente autoriza a los agentes de la autoridad a  perseguir a
quien actúa en flagrancia  y  a penetrar en su domicilio  si éste se refugiare
en él, para el acto de la aprehensión[13].
Ahora bien, cabe destacar  que aún en estado de excepción
el mandato judicial escrito  será necesario. Así lo precisó la Ley estatutaria
de  estados de excepción  cuando fijó las condiciones en que puede
restringirse  el derecho a la libertad en estado de conmoción interior[14].
Solamente, cuando existan circunstancias de urgencia
insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la
autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. Y
solamente  cuando en estas  circunstancias excepcionalísimas sea imposible
requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden del funcionario judicial debiéndose poner a la
persona a disposición del funcionario judicial tan pronto como sea posible y en
todo caso dentro de las veinticuatro horas siguientes  y deberá informarse a la
Procuraduría del hecho y de las razones que motivaron dicha actuación, para lo de su competencia.
Así las cosas,  en tiempos de normalidad
institucional, salvo la excepción  a que alude expresamente el artículo 32
superior para el caso de la flagrancia,   nadie podrá ser  reducido a prisión
o arresto, ni detenido  sino  por
mandamiento escrito de autoridad judicial competente. En estado de conmoción
interior igualmente se requerirá mandamiento escrito salvo  en flagrancia o en
las circunstancias excepcionalísimas a que se ha hecho referencia.
Al respecto la Corte sintetizó  recientemente en la sentencia C-237 de 2005  los anteriores
presupuestos cuando señalo que “la cláusula general
de la libertad personal así como su límite y sus excepciones fueron
establecidas en la Constitución Colombiana de 1991 en los artículos 6 , 17 y 28.  Este último artículo preceptúa la libertad inmanente de
toda persona ( cláusula general ) , su privación a través de autoridad judicial
competente ( límite ) ; además el artículo 32 Constitucional permite la
privación de la libertad  en caso de flagrancia
( excepción )”[15]
Ha de
concluirse sobre este punto que la intervención judicial se convierte entonces
en importante garantía de la libertad, pues en último  análisis será el juez el
llamado a velar por el cumplimiento y efectividad de los mandatos
constitucionales y legales en cada caso en particular. La libertad encuentra
así solo en la ley su posible  límite y en el juez su legítimo  garante en
función de la autonomía e independencia que la Constitución reconoce a sus
decisiones precisamente porque es al juez a quien le está encomendada la tarea
de ordenar restringir el derecho a la libertad en los precisos términos
señalados en  la ley, de la misma manera que es a él a quien corresponde
controlar las condiciones en las que esa privación de la libertad se efectúa y
mantiene.
3.2 La función que cumple la fiscalía General de la
Nación en el nuevo sistema penal  y el alcance del mandato contenido en el
artículo 250-1 en cuanto a la competencia excepcional de la misma para ordenar
capturas
La Corte en las sentencias C-873 de 2003[16]  y C-591 de 2005[17] hizo un extenso análisis tanto
de los elementos esenciales y las principales características  del nuevo sistema de investigación, acusación y
juzgamiento en materia penal introducido mediante el Acto Legislativo 03 de
2002, que reformó los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución, como de los parámetros de
interpretación aplicables a las normas dictadas en desarrollo de dicha
reforma,  al cual resulta necesario remitirse.
De la síntesis efectuada en las
referidas sentencias reiterada en decisiones posteriores[18]  es pertinente destacar, para efectos del
presente proceso
las consideraciones hechas sobre la  función que cumple la Fiscalía General de la Nación en el nuevo sistema
penal   de acuerdo con el   artículo 250 de la Carta tal como quedó reformado
por el Acto Legislativo 03 de 2002, función que  es sustancialmente distinta a la señalada en  el sistema
original de 1991.  Así mismo  los análisis hechos sobre la relevancia que en el
nuevo sistema se da a la función que cumple el Juez de control de garantías en
materia de reserva judicial de la libertad,  así como  el establecimiento por el Constituyente derivado de
límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se
decreten medidas restrictivas de la libertad.
Al respecto la Corte puso de presente los
siguientes elementos:
Sobre la  función de la Fiscalía  y su nueva situación en el marco de un
sistema penal  en el que se adelanta un “juicio público, oral, con inmediación
de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías” expresó
la Corte  los siguiente:
“La función de la Fiscalía  a partir de la  introducción
del Acto Legislativo aludido es la de adelantar el ejercicio de la acción penal
e investigar los hechos que tengan las características de una violación de la
ley penal, siempre y cuando existan motivos y circunstancias fácticas suficientes que indiquen la
posible comisión de una tal violación; precisa el texto constitucional que éste
cometido general es una obligación de la Fiscalía, la cual no podrá en
consecuencia suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, excepto en los casos previstos
para la aplicación del principio de oportunidad –el cual deberá haberse
regulado en el marco de la política criminal del Estado colombiano, y tendrá
control de legalidad por el juez de control de garantías -. Se señala, además, que los hechos objeto de
investigación por parte de la Fiscalía pueden ser puestos en su conocimiento
por denuncia, petición especial, querella o de oficio; y que quedan excluidos
de su conocimiento, tal como sucedía bajo el esquema de 1991, los delitos cobijados por el fuero penal
militar y otros fueros constitucionales.
Ya no corresponde a la Fiscalía, por regla general,
asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley
penal, adoptando las medidas de aseguramiento necesarias; ahora únicamente puede
solicitar la adopción de dichas medidas al juez que ejerza las funciones de
control de garantías, con la misma finalidad de asegurar la comparecencia de
los imputados, así como para garantizar la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en
particular de las víctimas. Se trata, así, de una atribución que ha sido
trasladada por el constituyente a un funcionario judicial independiente. Respecto de éste último, precisa el nuevo
texto constitucional que debe ser distinto al juez de conocimiento del proceso penal correspondiente.
A pesar de lo
anterior, el mismo numeral 1 del nuevo artículo 250 permite que la Fiscalía, si
es expresamente autorizada para ello por el legislador, imponga directamente,
en forma excepcional,
un tipo específico de medida restrictiva de la libertad orientada a garantizar
la comparecencia de los imputados al proceso penal: la captura, que deberá
llevarse a cabo respetando los límites y eventos de procedencia establecidos en
la ley. Ahora bien, por tratarse de una medida
restrictiva de los derechos del procesado, esta actuación excepcional de la
Fiscalía está sujeta a control judicial por parte del juez que ejerza las
funciones de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. Sin embargo, se reitera que
esta es una excepción a la regla general según la cual éste tipo de medidas
deben ser impuestas por decisión del juez de control de garantías.
iii) la Fiscalía General de la Nación podrá
imponer, en el curso de
las investigaciones que realice, las medidas de registro, allanamiento,
incautación e interceptación de comunicaciones. No se requiere, en el nuevo
texto constitucional, autorización judicial previa para ello; pero sí se
someten a un control judicial posterior automático, por parte del juez que cumpla la
función de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes.
iv) El numeral 3 del nuevo artículo 250
constitucional asigna una función específica a la Fiscalía que no estaba prevista expresamente en el texto de 1991, a
saber, la de “asegurar los elementos materiales probatorios”, para lo cual
deberá garantizar la cadena de custodia mientras se ejerce la contradicción de
tales pruebas. Asimismo, establece una regla general no prevista en el esquema de funciones original de
1991: en caso de requerirse medidas adicionales para asegurar tales elementos
materiales probatorios, que impliquen afectación de derechos fundamentales, se
deberá contar con autorización judicial por parte del juez que ejerza la función de control de
garantías.
v) Se mantiene la función de la Fiscalía de
acusar a los presuntos infractores del ordenamiento penal ante el juez de
conocimiento de la causa respectiva, atribución que estaba prevista en el texto
original de 1991; pero se precisa que una vez se presente el
escrito de acusación por parte de la Fiscalía, se puede dar inicio a un “juicio
público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y
con todas las garantías” – acusación que no es vinculante para el juez.
vi) El numeral 5º, tal como fue modificado
por el Acto Legislativo, despoja a la Fiscalía General de la Nación de la
función de declarar precluídas las investigaciones penales en los casos en que
no exista mérito para formular una acusación, atribución que le había sido asignada por
el numeral 2 del artículo 250 original, en virtud del cual era la Fiscalía la
encargada de “calificar y declarar precluídas” dichas investigaciones. Ahora,
la función de decidir sobre la preclusión corresponde al juez de conocimiento de la causa
correspondiente, por regla general a petición de la Fiscalía; la reforma
constitucional también deja en claro que la decisión de declarar la preclusión
de una investigación penal únicamente podrá adoptarse de conformidad con lo dispuesto en la ley.
vii) El numeral 6 del artículo 250
reformado señala  que corresponde al juez de conocimiento de cada proceso
adoptar las medidas judiciales necesarias para asistir a las víctimas del
delito, disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los
afectados, a solicitud de la Fiscalía.  En tanto que en el numeral 7 del
artículo 250 reformado se mantiene en cabeza de la Fiscalía General de la
Nación la función de velar por la protección de las víctimas, los testigos y las demás personas que
intervienen en el proceso penal, pero se adiciona a esta lista a los jurados,
que ahora intervendrán en la función de administrar justicia en el ámbito
criminal[19].
Sobre el papel del juez de garantías  ha
expresado igualmente la Corte:
“Con respecto a los actores que intervienen en la relación jurídica y en el
proceso penal, se resalta que el nuevo esquema constitucional prevé la
intervención (a) del
imputado, (b) del Fiscal, (c) del Juez de conocimiento de la causa, (d) del
Ministerio Público a través de la Procuraduría General de la Nación, (e) del
juez de control de garantías, y (f) de los jurados, encargados ahora de
administrar justicia en
forma transitoria en los términos que señale la ley. Así mismo, el Acto
Legislativo faculta al Legislador para fijar los términos precisos en los
cuales (g) las víctimas del delito habrán de intervenir en el proceso penal[20].
Particular mención ha hecho la jurisprudencia al caso de la
figura del juez de control de garantías[21]. Destaca así que una de las modificaciones
más importantes que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 al nuevo sistema procesal penal, fue la creación del juez de
control de garantías, sin perjuicio de la interposición y ejercicio de las
acciones de tutela cuando sea del caso, con competencias para adelantar (i) un
control previo para la adopción de medidas restrictivas de la libertad; (ii) un control posterior
sobre las capturas realizadas excepcionalmente por la Fiscalía General de la
Nación; (iii) un control posterior sobre las medidas de registro, allanamiento,
incautación e interceptación de llamadas; (iv) un control sobre la aplicación del principio de
oportunidad y (v) decretar medidas cautelares sobre bienes; (vi) igualmente
deberá autorizar cualquier medida adicional que implique afectación de derechos
fundamentales y que no tenga una autorización expresa en la Constitución. De tal suerte que el juez de
control de garantías examinará si las medidas de intervención en el ejercicio
de los derechos fundamentales, practicas por la Fiscalía General de la Nación,
no sólo se adecuan a la ley, sino si además son o no proporcionales, es decir, ( i ) si la medida de
intervención en el ejercicio del derecho fundamental es adecuada para
contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; ( ii ) si la
medida es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y ( iii ) si el objetivo
perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para
los titulares del derecho y la sociedad.”[22]
Sobre las finalidades límites  y condiciones   de la restricción de
la libertad en el nuevo sistema igualmente ha señalado lo siguiente:
“El poder de coerción sobre quienes
intervienen en el proceso penal fue objeto de una clara reforma por el
Constituyente derivado, en la medida en que bajo el nuevo sistema, por regla general la imposición
de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deberá ser
decretada por un juez, a saber, el juez de control de garantías, ante quien la
Fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente. Ahora bien, a pesar de que en el nuevo
sistema la regla general es que sólo se podrá privar de la libertad a una
persona por decisión judicial, se mantiene la posibilidad de que en casos
excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación realice capturas sin orden
judicial previa, que no obstante estarán sujetas a un control automático por
parte del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes (art. 250-1, modificado); pero resalta la Corte que ésta es una hipótesis claramente
excepcional. Así mismo, en el nuevo esquema se establece que las medidas que
afecten la libertad solicitadas por el Fiscal al juez de control de garantías,
únicamente pueden ser adoptadas cuando quiera que sean necesarias para asegurar la comparecencia de los
imputados al proceso, la conservación de la prueba y la protección de la
comunidad, en particular de las víctimas del hecho punible; con ello se
establecen límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de
derechos fundamentales.”[23]
De dichas consideraciones se desprende  para efectos
del presente proceso   i) que en el nuevo sistema penal el papel atribuido  a la Fiscalía General de la Nación  fue
transformado sustancialmente  y que aun cuando el Acto Legislativo 03 de 2002
la mantuvo dentro del poder judicial, el Constituyente derivado instituyó al
juez  de control de  garantías como  el  principal garante de la protección  judicial de la libertad
y de los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso penal y
sujetó  el ejercicio de las competencias relativas a la restricción de las
libertades y derechos de los ciudadanos al control de dicha autoridad judicial independiente;  ii)  que en ese orden de ideas
el juez de control de  garantías  en el nuevo ordenamiento penal es la
autoridad  judicial competente  a que alude el inciso primero del artículo 28
superior, y que  es de él de quien debe provenir el mandato escrito y de quien se
pregona la reserva judicial para restringir el derecho a la libertad de las
personas. El Fiscal, es una autoridad que en principio no es competente para
dicho asunto. Pero, en atención al  tercer inciso del numeral 1º del artículo 250 de la Carta,
puede  llegar a serlo, pues se señala que  la Ley podrá facultar  a la Fiscalía
General de la Nación  para realizar excepcionalmente capturas, pero ello
solamente,  si el ejercicio de dichas competencias se enmarca en dicho presupuesto de excepcionalidad;
iii) la  finalidad misma de la captura  en el proceso penal  fue objeto de una
transformación en el nuevo sistema  en el que se fijaron límites teleológicos constitucionales
expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de la libertad.
Ahora bien,  cabe hacer énfasis en que
la posibilidad  señalada en el
tercer inciso del numeral 1º del artículo 250 de la Constitución  para  que  la
Ley faculte  a la Fiscalía General  de la Nación  para realizar excepcionalmente capturas no puede entenderse  como el
mantenimiento en cabeza de dicho organismo  de una competencia que expresamente
quiso dejarse en cabeza de una autoridad judicial de la que se predicara
autonomía e imparcialidad  en el desarrollo del proceso penal  dentro del nuevo sistema, como se
desprende claramente de los apartes respectivos de la exposición de motivos
del proyecto que se convertiría en el Acto Legislativo 03 de 2002 y de los
debates que para su aprobación se  resurtieron en el Congreso[24].
En ese orden de ideas si el desarrollo legal de dicha posibilidad no comporta verdaderos elementos de
excepcionalidad y  por el contrario permite  convertir en regla general  la
excepción  así establecida, se contrariaría evidentemente el artículo 250-1
superior.
3.3. El contenido y alcance del artículo en que se
contienen las expresiones acusadas
Las expresiones acusadas se encuentran contenidas en
el  último inciso del artículo 2 de la ley 906 de 2004, artículo  que hace
parte  del título preliminar  sobre “Principios Rectores y Garantías Procesales” del Código de Procedimiento
Penal.
De acuerdo con el  primer inciso del referido artículo
2°, “Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser
molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente
definidos en la ley”.
En el  segundo inciso se señala que “el juez de
control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ordenará la restricción de la libertad
del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la
preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las
víctimas. Igualmente, por petición de cualquiera de las partes, en los términos señalados en este
código, dispondrá la modificación o revocación de la medida restrictiva si las
circunstancias hubieren variado y la convirtieren en irrazonable o
desproporcionada”.
Por su parte el tercer inciso de dicho artículo -en el que se contienen  las expresiones
acusadas- señala que “En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la
Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad
de solicitar el mandamiento escrito, el
capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el
menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.
Dicho artículo y particularmente el inciso donde se
contienen las expresiones acusadas  resulta pertinente concordarlo con el  numeral 7 del artículo 114[25], el parágrafo del artículo 297[26] y el artículo 300[27] de la  Ley 906 de 2004  en los que se
alude igualmente  a la competencia excepcional de la Fiscalía General de la
Nación  para ordenar capturas.
Empero es claro para la Corte que en cuanto se trata
de  una norma que hace parte  del título preliminar  sobre “Principios Rectores
y Garantías Procesales” del Código de Procedimiento penal  y  cuyo contenido
normativo  es autónomo, bien podría llegar  a interpretarse en el sentido de
servir de base a la Fiscalía General de la Nación -independientemente de lo
señalado en los referidos artículos 114, 297 y 300- para ordenar capturas en
los términos en él señalados, a saber cuando “la Fiscalía General de
la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la
oportunidad de solicitar el mandamiento escrito”.
4. El análisis de los cargos
4.1.
El análisis del cargo por la supuesta vulneración del artículo 28 superior y
específicamente por  la vulneración  de la reserva judicial de la
libertad
Para la demandante con  las expresiones acusadas  se
desconoce la reserva judicial de la libertad establecida en el artículo 28
superior, al tiempo que se pretende  establecer en la normatividad penal un
tipo de “detención administrativa”  basada en la  simple existencia de “motivos
fundados”.
Al respecto la Corte señala  que como se
desprende de las consideraciones preliminares de esta sentencia, la
Constitución  establece efectivamente en el artículo 28 superior una clara  reserva judicial de
la libertad  al señalar que “Toda persona es libre” , que “Nadie puede ser molestado en su persona o familia,
ni reducido a prisión
o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley” Así como que “la persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente
dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la
decisión correspondiente en el término que establezca la ley.”
Así mismo que  como igualmente ya se explicó en el
nuevo sistema penal acusatorio
la función atribuida a la Fiscalía General de la Nación  fue  transformada
sustancialmente  y que aun cuando el Acto Legislativo 03 de 2002 la mantuvo
dentro del poder judicial (art 116 y 249 C.P.), el Constituyente derivado
instituyó al juez  de control
de  garantías como  el  principal garante de la protección  judicial de la
libertad y de los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso
penal y sujetó  el ejercicio de las competencias relativas a la restricción de
las libertades y derechos de
los ciudadanos al control de dicha autoridad judicial independiente por lo  que en ese orden de ideas el
juez de control de  garantías  en el nuevo ordenamiento penal la autoridad
judicial competente  a que alude el inciso primero del artículo 28 superior, y que  es de él  de
quien debe provenir el mandato escrito y de quien se pregona la reserva
judicial para restringir el derecho a la libertad de las personas.
El Fiscal, es una autoridad que en
principio no es competente para dicho asunto. Pero, en atención al  tercer inciso del
numeral 1º del artículo 250 de la Carta, puede  llegar a serlo  al  señalarse
que  la Ley podrá facultar  a la Fiscalía General de la Nación  para realizar
excepcionalmente capturas, pero ello solamente, si el ejercicio de dichas competencias se
enmarca en dicho presupuesto de excepcionalidad.
No se puede predicar entonces la vulneración del
artículo 28 superior por  el solo hecho de que la Ley  asigne a la Fiscalía
General de la Nación la posibilidad excepcional de ordenar capturas.  El tercer inciso del numeral 1º del artículo 250
de la Carta así lo  autoriza y desde esta perspectiva mal puede vulnerar la
Constitución esta circunstancia. Menos aún puede afirmarse  que en este caso se
esté estableciendo una forma de detención administrativa pues como ya se explicó y  lo
destacan varios de los intervinientes la Fiscalía General de la Nación,
continua siendo en el nuevo sistema penal una autoridad judicial (art 116 y 249 C.P.)[28].
Ahora  bien,  lo que resulta relevante, es si la
atribución hecha al Fiscal General de al Nación o a su delegado para  proferir
capturas  por  el Legislador en la norma acusada  se enmarca o no dentro del presupuesto de excepcionalidad
al que claramente se condicionó por el Constituyente derivado la  posible
atribución por el Legislador  de  la  referida competencia.
En este sentido procede la Corte a efectuar el análisis aludido  para el caso específico
de las expresiones acusadas en el presente proceso.
2. El desconocimiento del  carácter excepcional  de la
competencia atribuida  a la Fiscalía  General de la  Nación por el artículo 250
-1 de la Constitución
Como se puso de presente en los apartes preliminares
de esta sentencia  la competencia  que eventualmente podría ser atribuida a la
Fiscalía  General de la Nación  por el Legislador para efectuar   capturas en
el nuevo sistema penal  fue claramente  definida por el Constituyente derivado
como excepcional.
En este sentido el análisis de las disposiciones
acusadas   debe  tener en cuenta particularmente este carácter preciso  con que
el Constituyente derivado fijo la posibilidad de que el Legislador pudiera facultar
a la Fiscalía General de la Nación para realizar capturas.   Posibilidad que
lógicamente debe comportar  el cumplimiento de presupuestos y  requisitos
claramente  definidos  en la ley y que  lógicamente no pueden ser menos que los
que se exigen al juez de control de garantías  como  autoridad judicial
competente  de ordinario para el efecto.
Al respecto cabe precisar que si bien el fiscal es una
autoridad judicial y en  los casos específicos que señale la ley,  la autoridad
competente para  efectuar excepcionalmente una detención, ello solo puede serlo
en  situaciones con unas características de determinación  claras y definidas.
Téngase en cuenta que las condiciones del ejercicio de
las competencias deben estar precisamente establecidas en la ley y con mayor
razón aún si se trata de facultades excepcionales. Así mismo  que de lo que se
trata  en este caso es de nada menos que de la restricción de la libertad,
por lo que los motivos  y condiciones para proceder a una captura  en estas
circunstancias deben estar expresos en la ley y no pueden quedar a discreción
de quien ordenen la captura.
Ahora bien, la Corte constata que las expresiones  “En
las capturas  (…) en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos
fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el
mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de
control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis
(36) horas siguientes.” dejan un amplísimo margen de interpretación que no
se compadece con el carácter excepcional  fijado por  el Constituyente derivado
para la competencia que podría atribuirse a la Fiscalía General de la Nación
para efectuar capturas según el Acto Legislativo 03 de 2002. La amplitud   e indeterminación
de las expresiones “existiendo motivos fundados” y “razonablemente
carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito”, al tiempo
que contradicen  el principio de legalidad (art 29 C.P.)   no contienen
ningún elemento de excepcionalidad  pues aluden simplemente  a  “motivos
fundados” los cuales siempre pueden existir, y a  “motivos razonables”  que
comprenden una amplísima gama de posibilidades y  no a las situaciones extremas
y de imposibilidad manifiesta  de poder acudirse ante el juez de garantías  que
son las  que podrían predicarse  de una situación excepcional   como a la que
aludió el Constituyente derivado.
En este sentido las disposiciones acusadas  bien
pueden  entenderse en el sentido  de convertir  en regla general  lo que  para
el Constituyente  fue claramente una excepción.
Para la Corte no cabe como lo señalan algunos de los
intervinientes  entender   que la indeterminación a que se  ha aludido puede
superarse  concordando las expresiones acusadas con los mandatos contenidos en
los  artículos 114-7 y 300 de la  misma ley 906 de 2004, pues
independientemente de  si dichos artículos en si mismos atienden o no el
presupuesto de excepcionalidad   exigido por el Constituyente, así como si los
mandatos en ellos contenidos  respetan o no el principio de legalidad, es
claro  que las disposiciones acusadas tienen una autonomía normativa  que
permite que las mismas puedan ser aplicadas  sin  necesidad de acudir  a otras
normas de la Ley 906 de 2004.
Desde
esta perspectiva y por cuanto como se ha visto  con ellas se    desvirtúa
claramente   el mandato superior señalado en el artículo 250-.1,  y se vulnera
además del artículo 29 superior,  las expresiones   acusadas “y en aquellas en donde la Fiscalía General
de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la
oportunidad de solicitar el mandamiento escrito” serán declaradas inexequibles y así se señalará en la parte resolutiva de esta
sentencia.
3. La
inexequibilidad de las expresiones  “En  los casos en flagrancia”
contenidas en el
mismo inciso
La Corte encuentra que con la declaratoria de inexequibilidad de las
expresiones  acusadas  el contenido del último inciso del artículo 2° de la Ley
906 de 2004  quedaría del
siguiente tenor:
En las capturas en flagrancia (…), el
capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el
menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.
Ahora bien, dado que
la Constitución (art 32 C.P.) señala que el delincuente  sorprendido en
flagrancia  podrá ser aprehendido y llevado ante el juez -ha de entenderse inmediatamente-, por cualquier
persona -y en consecuencia también por la Fiscalía- y que dentro del mismo Código de Procedimiento Penal se regula
concretamente el tema de la flagrancia  (arts 301 a 303 de la Ley 906 de 2004)
y se señala que  dicha persona detenida en flagrancia  se deberá  poner a
disposición del juez inmediatamente, deben ser dichas normas  las que se tomen en cuenta para regular el
tema de la detención en flagrancia por parte de la Fiscalía, en tanto de ellas
se  desprenden unos criterios precisos que atienden al carácter  de inmediatez
con que se deberá poner a disposición del juez  al capturado en flagrancia según la Constitución.
En ese orden de ideas, por estar contenido, se
reitera,  el artículo  2 de la Ley 906 de 2004 en el  título preliminar  sobre
“Principios Rectores y Garantías Procesales” del Código de Procedimiento Penal
y para evitar cualquier
confusión  o interpretación posible en el sentido de  no ponerse  el detenido
en flagrancia inmediatamente a disposición del juez de control de garantías la
Corte declarará igualmente la inexequibilidad de las expresiones “En las
capturas en flagrancia”.
Ello claro está en manera alguna puede interpretarse en el sentido de
privar a la Fiscalía General de la Nación  de la posibilidad de efectuar
capturas en flagrancia pues  dicha posibilidad existe para cualquier persona y
por tanto  y con mayor razón
para la Fiscalía General, solamente que en atención al mandato señalado en el
artículo 32 el capturado  deberá ponerse  a disposición del juez de control de
garantías inmediatamente.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar
INEXEQUIBLES las expresiones “En las capturas en flagrancia y en aquellas en
donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados,
razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito”,
contenidas en el inciso final del artículo 2º de la Ley 906 de 2004
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Presidente
AUSENTE EN COMISION
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA
GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que
el H. Magistrado doctor Manuel José Cepeda Espinosa, no firma la presente
sentencia por encontrarse en comisión debidamente autorizada por la Sala Plena.
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS RODRIGO ESCOBAR GIL, MARCO
GERARDO MONROY CABRA Y HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-730 DE
2005
CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL POR FISCALIA
GENERAL DE LA NACION-Aplicación de interpretación sistemática/PRINCIPIO RECTOR EN CODIGO DE PROCEDIMIENTO
PENAL-No autonomía
normativa (Salvamento de voto)
Se debió interpretar sistemáticamente el enunciado
normativo demandado, con los demás artículos de la Ley en comento que regulan la facultad excepcional de la
Fiscalía de capturar sin orden previa del juez. Estos artículos, que son el 300
y el 313 del nuevo Código de Procedimiento Penal (L.906/05), prestan la
concreción y especificidad por ausencia de la cual la Corte declaró la inconstitucionalidad en mención.
En este orden – a nuestro juicio – los mencionados artículos subsanan el reparo
constitucional consistente en que el artículo 2º acusado, deja “abierta la
puerta” para que la excepción del artículo 250 de la Carta se convierta en la regla general, haciendo
que la regulación del tipo de captura permitida a la Fiscalía sin orden
judicial previa, se presente como condicionada a la concurrencia de
circunstancias excepcionales. Por ello, no se debió declarar inexequible el enunciado normativo del artículo
demandado. Según la mayoría de la Honorable Sala Plena de la Corte
Constitucional, la razón por la cual el inciso tercero del artículo 2º de la
Ley 906 de 2004 demandado, no puede ser interpretado para su aplicación junto con los demás artículos de la misma ley
que regulan la captura sin orden judicial previa por parte de la Fiscalía, es
que las expresiones del  inciso acusado “…tienen una autonomía normativa que
permite que las mismas puedan ser aplicadas sin necesidad de acudir a otras normas de la Ley 906 de
2004.” A su vez, el fundamento en el que en la presente sentencia se sustenta
la mencionada autonomía normativa es que – aunque del todo claro – la norma
demandada hace parte del Título Preliminar sobre “Principios Rectores y Garantías Procesales”.
Encontramos dos falencias en la anterior justificación: (i) del hecho que la
norma sea un principio rector del Código de Procedimiento Penal, no se deriva
que su contenido normativo sea autónomo frente al resto de disposiciones de dicho Código, y (ii) en la
práctica no resulta posible que del alcance de la aplicación del artículo 2º de
la Ley 906 de 2004, se sustraiga a las demás normas que regulan la posibilidad
de la Fiscalía de capturar sin orden judicial previa.
PRINCIPIO LEGAL-Concepto/PRINCIPIO
LEGAL-Función (Salvamento
de voto)
Referente a los principios legales se encuentra que
están revestidos por el mismo carácter general, orientador e inspirador. Ahora
bien, cuando el contenido de los principios legales obedece a objetivos específicos que el legislador
ha tomado de la Constitución – como es el caso -, su función orientadora e
inspiradora tiene un ámbito determinado. En primer lugar sirven a las otras
normas legales de guía interpretativa inmediata, pues son los objetivos más próximos a los que dichas
normas se dirigen. En segundo, fundamentan medidas para el logro de estos
objetivos trazados en la Constitución. En consecuencia, estos principios
legales avalan o descartan tanto interpretaciones como atribuciones a partir de su relación con las normas a las
que le sirven de guía. Prestan a las disposiciones a las que inspiran, validez
interpretativa cuando ellas se derivan de dichos principios y en caso contrario
desvirtúan la mencionada validez.
CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL-Condiciones para la procedencia en  nuevo
procedimiento penal (Salvamento de voto)
Consideremos inexacta la afirmación según
la cual la posibilidad de realizar capturas de la Fiscalía sin orden previa de
juez, fue regulada en la
Ley 906 de 2005 bajo las condiciones de existencia de motivos fundados y
razonable carencia de oportunidad para solicitar la mencionada orden del juez.
Esta posibilidad estipulada en el artículo 250 de la Carta fue regulada por el
legislador de manera diferente.
Así pues, se le dio viabilidad en el nuevo procedimiento penal frente a los
siguientes condiciones: (i) cuando existan motivos fundados para inferir, a)
que determinada persona ha participado en la conducta investigada, b) que la
persona va a evadir la
acción de la justicia, c) que la persona representa peligro para la comunidad
(o para las víctimas, art 296 L.906/04), o d) que la persona pueda obstruir la
investigación. (ii) En los eventos en que proceda la detención preventiva, esto
es, en los tres tipos
de delitos que contempla el artículo 313 de la Ley 906/04. Y (iii) que el
Fiscal se encuentre frente a una situación tal, que no tenga oportunidad de
solicitarle al juez el mandamiento escrito. Si no se dan las anteriores
condiciones, los Fiscales no
están autorizados para realizar capturas sin orden previa del juez.
CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL-Eficacia en la tarea de persecución penal
(Salvamento de voto)
Referencia:
expediente D-5442
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
1.- Con el acostumbrado respeto por la postura mayoritaria de la
Sala, los suscritos Magistrados proceden a sustentar el salvamento de voto
manifestado en la Sala Plena respecto de la sentencia C-730 de 2005.
2.- En dicha providencia se resolvió
excluir del ordenamiento
jurídico los apartes normativos del artículo 2º del nuevo Código de
Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en los cuales se daba cuenta de la
posibilidad constitucional de la Fiscalía General de la Nación de realizar
capturas sin orden previa del juez de garantías. Los mencionados enunciados normativos – que a
continuación de subrayan - disponían lo siguiente:
En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General
de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento
escrito, el
capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el
menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.
3.- La mayoría
de la Sala Plena, fundamentó
la declaratoria de inexequibilidad en los siguientes argumentos:
(i)
En el sistema
normativo colombiano existe una estricta reserva judicial para el ejercicio
legítimo de la privación de la libertad por parte de las autoridades. Ésta se
debe entender sujeta a la
idea de representación democrática, por lo que su legitimidad viene dada por el
principio de separación de las ramas del poder público. Se cita la sentencia C-
1024 de 2002 en donde se manifiesta que “…es claro que la privación o restricción de la libertad que materialmente se ejecuta
por funcionarios de la rama ejecutiva del poder público, no queda a la
discreción de ésta, sino que exige la intervención de las otras dos ramas del
poder, pues el legislador define los motivos y el juez emite la orden escrita con sujeción a éstos, para
que quien la practique lo haga luego con sujeción a las formalidades
previamente definidas por el legislador. (…) [Q]ue la orden sea dada por escrito y por un juez, es
garantía para
la persona pues ello exige al funcionario el acatamiento estricto a los motivos
definidos por el legislador y no autoriza a nadie distinto a los funcionarios
jurisdiccionales  la afectación de la libertad individual” [El énfasis es nuestro]
De ahí que se concluya en la presente sentencia,
que el derecho a la libertad personal, “…encuentra (…) sólo en la ley su posible límite y
en el juez su legítimo garante (…), [pues es a éste] a quien le está encomendada la tarea de ordenar
restringir el derecho a
la libertad en los precisos términos señalados en la ley, de la misma manera
que es a él a quien corresponde controlar las condiciones en las que esa
privación de la libertad se efectúa y mantiene.” Luego la estricta reserva judicial en materia de
capturas obliga a que sea el
juez el que disponga su realización.
(ii)
Como excepción a lo
anterior, dentro de la reforma constitucional introducida por el artículo 4º
del Acto Legislativo Nº 03 de 2002, el inciso tercero del numeral 1º del
artículo 250 de la Constitución
contempla que mediante una ley se podrá facultar a la Fiscalía para que
excepcionalmente realice capturas. Sin embargo, en el nuevo sistema de
procedimiento penal establecido mediante el Acto Legislativo referido, se
transformó sustancialmente
el papel de la Fiscalía. Aunque continúa siendo parte de la rama judicial, ya
no corresponde a ella (la Fiscalía) asegurar la comparecencia al proceso de los
presuntos infractores de la ley penal mediante la expedición de órdenes de
captura. Sino que “…el juez de control de garantías en el nuevo
ordenamiento penal es la autoridad judicial competente que
alude el inciso primero del artículo 28 superior.” Mientras que el Fiscal no es competente en
principio, pero puede llegar a serlo si una la ley lo faculta para que excepcionalmente realice
capturas, siempre que “…el
ejercicio de dichas competencias se enmarque en dicho presupuesto de
excepcionalidad.” En
este orden, afirma la Sala que la estricta reserva judicial para la restricción
del derecho de libertad personal
contenida en el artículo 28 Superior, interpretada sistemáticamente con el
artículo 250 de la Carta, estipula que la autoridad competente para la
mencionada restricción es el juez de garantías y, el Fiscal no es competente,
pero excepcionalmente podrá
realizar capturas en los términos en que la ley lo autorice.
(iii)
El desarrollo de la
autorización legal para la realización de capturas por parte de la Fiscalía
según lo anterior, debe comportar “verdaderos elementos de excepcionalidad”. Éstos no están dados en los apartes
demandados del artículo 2º de la Ley 906 de 2004. Lo dispuesto en este
artículo, en el sentido de hacer viable la captura por parte del Fiscal sin
orden judicial previa bajo la existencia de motivos fundados y carencia razonable
de oportunidad para
solicitar la mencionada orden, resultan ser condiciones que “…dejan un amplísimo margen de
interpretación que no se compadece con el carácter excepcional fijado por el
Constituyente derivado para la competencia que podría atribuírsele a la Fiscalía General de la
Nación  para efectuar capturas.” Por lo que no están acordes con lo estipulado en el artículo 250 de la
Constitución.
(iv)
Por último, argumentó
la mayoría de la Sala que la indeterminación con la que se describe la facultad de la Fiscalía para capturar sin
orden judicial previa, contenida en el artículo 2º acusado no podía “…superarse concordando las expresiones
acusadas con los mandatos contenidos en los artículos 114-7 y 300 de la misma
ley 906, pues
independientemente
de si dichos artículos en sí mismos atienden o no el presupuesto de
excepcionalidad exigido por el Constituyente, así como si los mandatos en ellos contenidos
respetan o no el principio de legalidad, es claro que las disposiciones acusadas tienen una
autonomía
normativa que permite que las mismas puedan ser aplicadas  sin necesidad de
acudir a otras normas de la Ley 906 de 2003.” [El énfasis es nuestro]
4.- De las
razones expuestas, en las que la Sala Plena sustentó la inconstitucionalidad de los enunciados
normativos demandados, compartimos plenamente los argumentos (i), (ii) y (iii),
pero con el respeto anunciado disentimos del argumento (iv). Con éste último,
se argumenta que la falta de especificación con la que el legislador regula la facultad de la Fiscalía de
capturar sin orden judicial previa - la cual fue dispuesta por el Constituyente
derivado como excepcional, luego alejada del carácter general e indeterminado
-, no se subsana con las regulaciones que el mismo legislador dispuso en otros artículos de la Ley
906 de 2004. Consideramos por el contrario, que se debió interpretar
sistemáticamente el enunciado normativo demandado, con los demás artículos de
la Ley en comento que regulan la facultad excepcional de la Fiscalía de capturar sin orden previa
del juez. Estos artículos, que son el 300 y el 313 del nuevo Código de
Procedimiento Penal (L.906/05), prestan la concreción y especificidad por
ausencia de la cual la Corte declaró la inconstitucionalidad en mención. En este orden – a nuestro juicio – los
mencionados artículos subsanan el reparo constitucional consistente en que el
artículo 2º acusado, deja “abierta la puerta” para que la excepción del
artículo 250 de la Carta se convierta en la regla general, haciendo que la regulación del tipo de captura
permitida a la Fiscalía sin orden judicial previa, se presente como
condicionada a la concurrencia de circunstancias excepcionales. Por ello, no se
debió declarar inexequible el enunciado normativo del artículo demandado. De ahí que se exponga el presente
voto particular, cuyo fundamento desarrollaremos a continuación.
5.- Según la
mayoría de la Honorable Sala Plena de la Corte Constitucional, la razón por la
cual el inciso tercero del artículo 2º de la Ley 906 de 2004 demandado, no puede ser interpretado
para su aplicación junto con los demás artículos de la misma ley que regulan la
captura sin orden judicial previa por parte de la Fiscalía, es que las
expresiones del  inciso acusado “…tienen una autonomía normativa que permite que las mismas puedan ser aplicadas
sin necesidad de acudir a otras normas de la Ley 906 de 2004.” A su vez, el fundamento en el que en la
presente sentencia se sustenta la mencionada autonomía normativa es que –
aunque del todo claro – la norma
demandada hace parte del Título Preliminar sobre “Principios Rectores y
Garantías Procesales”. El argumento es presentado por la Sala como sigue:
“Empero es
claro para la Corte que en cuanto se trata de una norma que hace parte del
título preliminar
sobre “Principios Rectores y Garantías Procesales” del Código de Procedimiento
penal y cuyo contenido normativo es autónomo, bien podría llegar a
interpretarse en el sentido de servir de base a la Fiscalía General de la Nación – independientemente de los señalado en los referidos artículos 114,
297 y 300 – para ordenar capturas en los términos en el señalados, a saber
cuando <la Fiscalía General de la nación, existiendo motivos fundados,
razonablemente carezca de oportunidad de solicitar el mandamiento escrito>.”
Encontramos dos
falencias en la anterior justificación: (i) del hecho que la norma sea un
principio rector del Código de Procedimiento Penal, no se deriva que su
contenido normativo sea autónomo frente al resto de disposiciones de dicho
Código, y (ii) en la
práctica no resulta posible que del alcance de la aplicación del artículo 2º de
la Ley 906 de 2004, se sustraiga a las demás normas que regulan la posibilidad
de la Fiscalía de capturar sin orden judicial previa.
Alcance del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, entendido como principio rector del nuevo
sistema de procedimiento penal.
6.- De manera
general, en derecho la palabra “principio” hace referencia a un tipo de norma
de carácter general. Su
contenido es amplio y puede ser interpretado como un fin hacia el cual
orientarse o una guía a seguir, tanto por el legislador en la tarea de crear
las normas, como por el operador jurídico al aplicarlas. Referente a los
principios legales, a cuya
categoría pertenece la disposición demandada, se encuentra que están revestidos
por el mismo carácter general, orientador e inspirador. Ahora bien, cuando el
contenido de los principios legales obedece a objetivos específicos que el
legislador ha tomado de la
Constitución – como es el caso -, su función orientadora e inspiradora tiene un
ámbito determinado. En primer lugar sirven a las otras normas legales de guía
interpretativa inmediata, pues son los objetivos más próximos a los que dichas
normas se dirigen. En
segundo, fundamentan medidas para el logro de estos objetivos trazados en la
Constitución. En consecuencia, estos principios legales avalan o descartan
tanto interpretaciones como atribuciones a partir de su relación con las normas
a las que le sirven de guía.
Prestan a las disposiciones a las que inspiran, validez interpretativa cuando
ellas se derivan de dichos principios y en caso contrario desvirtúan la
mencionada validez.
Afirmar entonces, que la norma acusada por
formar parte de los principios
rectores y garantías procesales de la Ley 906 mencionada, tiene independencia
normativa respecto del tema que regula, significa por un lado desconocer la
función orientadora de los principios y por otro la posibilidad de que el
legislador reproduzca en las
leyes los principios contenidos en la Constitución.
7.- Acerca de lo primero, nos parece claro
que si los principios son guías y orientan sobre la regulación de ciertos
temas, difícilmente pueden ser interpretados como independientes en sus contenidos normativos. El sentido de guiar y
orientar presupone un elemento adicional al cual se guía y orienta. Por ello la
regulación de la posibilidad de la captura por parte de la Fiscalía sin orden
previa del juez, contemplada como un principio rector y una garantía general procesal dentro del
procedimiento penal colombiano, es un mandato general que inspira a otras
disposiciones en la conformación del marco normativo de este tipo de captura.
Ante la existencia de un principio rector y garantía procesal referente a la libertad personal (art. 2º
L.906/04), es inaceptable no remitirse al “Régimen de la libertad y su
restricción”, para entender la regulación completa sobre esta materia. Una tal
desconexión, no atiende al carácter sistemático de las disposiciones que norman todo un ámbito del derecho
– en este caso el procedimiento penal y concretamente el derecho a la libertad
personal y su restricción -.
8.- De ahí, que consideremos inexacta la
afirmación de la mayoría de la Sala según la cual la posibilidad de realizar capturas de la Fiscalía sin
orden previa de juez, fue regulada en la Ley 906 de 2005 bajo las condiciones
de existencia de motivos
fundados y razonable carencia de oportunidad para solicitar la mencionada orden
del juez. Esta posibilidad
estipulada en el artículo 250
de la Carta fue regulada por el legislador de manera diferente. Así pues, se le
dio viabilidad en el nuevo procedimiento penal frente a los siguientes
condiciones: (i) cuando existan motivos fundados para
inferir, a) que determinada persona ha participado en la conducta
investigada, b) que la persona va a evadir la acción de la justicia, c)
que la persona representa peligro para la comunidad (o para las víctimas, art
296 L.906/04), o d) que la persona pueda obstruir la investigación. (ii)
En los eventos en que proceda la detención preventiva, esto es, en los tres
tipos de delitos que contempla el artículo 313 de la Ley 906/04. Y (iii)
que el Fiscal se encuentre frente a una situación tal, que no tenga oportunidad
de solicitarle al juez el mandamiento escrito.
Si no se dan las anteriores condiciones,
los Fiscales no están autorizados para realizar capturas sin orden previa del
juez. Así, el amplísimo margen de interpretación del que se habla en la
presente sentencia – de la que nos apartamos -, el cual da al traste con el carácter excepcional de este
tipo de captura, queda reducido a la verificación de: al menos una de las
cuatro situaciones fácticas descritas en el párrafo anterior como a), b), c)
y d), a los tres tipos de delitos a los que se refiere el artículo 313 de la
Ley 906 de 2005 y a la ocurrencia de la situación excepcional de ausencia de
oportunidad para solicitar la orden al juez antes de realizar la captura. En
esta medida, no encontramos que el tipo de captura bajo estudio esté insuficientemente regulada para
ser ejercida en situaciones realmente excepcionales.
9.- De otro lado, el argumento de la
mayoría de la Sala, del que se viene hablando, trae como consecuencia la
sospecha de inconstitucionalidad de todas aquellas disposiciones legales que reproduzcan principios
constitucionales. Esto es, todos aquellos artículos de la parte preliminar de
las leyes, en cuyo texto el legislador haya incluido normas generales extraídas
de los principios y valores contenidos en la Constitución. Su generalidad y amplitud, individualmente
consideradas, permitirían – según la mencionada tesis – que se dieran
interpretaciones contrarias a la Constitución.
Resulta cierto que en ocasiones desarrollar
la regulación de situaciones concretas, a partir de normas de rango legal cuyo contenido
reproduce la generalidad de un principio constitucional, puede generar en
efecto interpretaciones inconstitucionales de esa norma legal y en consecuencia
vulneración de los derechos fundamentales. Pero, esto se da únicamente cuando la regulación de una materia
mediante la ley induce al error al intérprete, haciéndole creer que sólo son
aplicables aquellas normas constitucionales y/o generales y nada más, abriendo
así la puerta a cualquier tipo de interpretaciones. O, cuando la norma legal que reproduce el
contenido constitucional, es la única que regula la materia y a su vez, ésta no
es de aplicación directa.
En el caso concreto del artículo 2º bajo
análisis no se da ninguna de los anteriores supuestos, pues la materia regulada de manera general por
éste en la parte preliminar, es el marco dentro del cual se deben desplegar los
requisitos específicos que el legislador estableció para lo propio, en
artículos posteriores de la misma ley. La norma declarada inexequible ni sugiere que ella misma es la
única que regula la materia, ni pretende su aplicación de forma directa. Pues
no se puede perder de vista que es un principio rector y una garantía procesal
a la luz de la cual se deben interpretar el resto de normas procesales penales.
Ámbito de aplicación del artículo 2º de la
Ley 906 de 2004, en el contexto del nuevo sistema de procedimiento penal.
10.- Lo expuesto en el acápite anterior,
resulta cierto no sólo a partir de las nociones teóricas de principios generales e interpretación sistemática
de las normas. Desde el punto de vista de la aplicación del artículo 2º en
comento, es también inaceptable la afirmación según la cual lo estipulado en el
artículo declarado inexequible podría “servir de base” a la Fiscalía General de la Nación para que
ordenara capturas en desatención de los artículos del Capítulo I del Título IV
del Código de Procedimiento Penal, el cual fue titulado por el legislador,
precisamente como “Régimen de la libertad y su restricción”.
No se puede aseverar que un Fiscal en un
caso concreto pretenda sustentar una captura sin previa orden del juez, si el
delito investigado no es uno de los que se habla en el artículo 313 del
mencionado Código, o teniendo la convicción que puede hacer comparecer a la persona por otros medios. Y
mucho menos que en las condiciones descritas el juez de garantías avale la
mencionada captura.
11.- Afirmar que los Fiscales fundamentarán
la realización de capturas sin orden judicial previa sólo en lo contenido en el artículo 2º de la Ley 906 de 2004, es
descontextualizar completamente tanto la labor jurídica del Fiscal, como la
labor de control del cumplimiento de las garantías constitucionales del juez de
control de garantías. No se puede hacer caso omiso al hecho que los Fiscales están constreñidos en
su actuación dentro del proceso penal, al nuevo Código de Procedimiento Penal
en su integridad, y no sólo a la parte preliminar. De este modo no se puede
desconocer tampoco, que el Fiscal – según el nuevo Código procesal penal – en la tarea de demostrar
eventos claros y objetivos, v.gr, el riesgo de evasión del capturado - está
atado al debate jurídico que supone el control posterior obligatorio por parte
del juez de garantías.
Así, fue omitido por la Sala el análisis acerca de la complejidad que se
presenta al pretender predeterminar todos los posibles eventos a partir de los
que un fiscal pueda encontrarse en una situación tal que lo obligue a practicar
una captura sin previa orden. Evidentemente resulta imposible para el legislador determinar por
anticipado semejante situación. Lo que obliga a concentrar el análisis en el
control posterior que sobre la captura realizada sin orden, hace el juez de
garantías. Los elementos de juicio que sirvieron de sustento a la captura deben ventilarse ante el juez
mencionado. Es obligación constitucional y legal del juez de garantías decidir
sobre la legalidad de este tipo de captura, y obligación constitucional y legal
del Fiscal colocar a disposición del mismo al capturado para lo propio.
En este orden de ideas, la posibilidad de
declaratoria de ilegalidad de la captura y la subsiguiente orden de libertad,
suponen un alto grado de diligencia jurídica para el fiscal que teniendo la
oportunidad de conseguir una orden del juez, opte por realizar una captura sin ella. Las posibilidades de
sustentar razonablemente semejante acción son pocas, pero las posibilidades que
el juez de garantías acepte una argumentación precaria como justificación de la
captura, son prácticamente
nulas.
12.- Por último, al no estudiarse en su
contexto la regulación que el nuevo Código de Procedimiento Penal que
estableció la posibilidad excepcional de los Fiscales para realizar capturas
sin orden judicial previa, se omitió también analizar la racionalidad del establecimiento de dicha
posibilidad. No se tuvo en cuenta que con la orden de captura emitida por un
fiscal se pretende mantener la eficacia de la tarea de la persecución penal del
órgano investigador, en situaciones o ante eventos muy particulares. Que la regulación de esta
competencia por parte del legislador se desarrolló como la verificación de una
serie de causales (art 300 L.906/05). Que dichas causales pretenden dar cuenta
de los eventos en que el Fiscal sólo tiene una oportunidad para realizar la captura, y se encuentra frente
a ella sin la orden escrita del juez. Y que pese a que el presupuesto normativo
necesario es la ocurrencia de hechos imprevisibles, frente a los que el fiscal
no tiene otra opción que realizar la captura en forma inmediata, su realización está condicionada a priori por los requisitos a que se ha hecho mención y a posteriori por el control del juez de garantías.
En los anteriores términos consideramos que
los apartes demandados del inciso tercero del artículo 2º de la Ley 906 de 2004 no debieron ser declarados
inexequibles.
Fecha ut supra,
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] En el auto que resolvió el impedimento del Procurador General de
la Nación se salvó voto por el Magistrado Jaime Araújo Rentería.
[2] En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la
Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente
carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el
capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el
menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.
[3] Ver entre otras las sentencias
C-397/97  M.P. Fabio Morón Díaz, C-774/01 y C- 580/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[4]  Sentencia C-1024/02  M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[5] Cabe precisar que mediante Sentencia
C-816/04 M.P. Jaime Córdoba Triviño  y Rodrigo Uprimny Yepez  la Corte declaró
inexequible por vicios de trámite la modificación que se había hecho de dicho
artículo con el  Acto Legislativo  02 de 2003.
[6] Sentencia C-301/93 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[7] Ver, entre otras, la Sentencia
C-626/98  M.P. Fabio Morón Díaz.
[8] Sentencia C-1024/02 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra.
[9] Sentencia C -397 de 1997 M.P. Fabio
Morón Díaz.. Subrayado por fuera del texto original.
[10] Sentencia C- 1024/02 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra
[11] Sentencia T-490/92 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[12] Al respecto ver, entre otras, las
sentencia C-251/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet y Clara Ines Vargas
Hernández S.V. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra y C-1024/02
M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[13] ARTICULO 32. El delincuente sorprendido
en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier
persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su
propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se
acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador.
[14] En el numeral f) del
artículo 38 de la Ley  137 de 1998 Estatutaria de los estados de excepción
-Declarado exequible  por la Sentencia C-179/94 M.P. Carlos Gaviria Diaz -se
señala en efecto lo siguiente:
“Artículo  38. FACULTADES. Durante el
Estado de Conmoción Interior el Gobierno tendrá además la facultad de adoptar
las siguientes medidas: (…)
f) Disponer con orden de autoridad
judicial competente, la aprehensión preventiva de personas de quienes se
tenga indicio sobre su participación o sobre sus planes de participar en la
comisión de delitos, relacionados con las causas de la perturbación del orden
público.
Cuando existan circunstancias de
urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave
e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser
comunicada verbalmente.
Cuando las circunstancias señaladas en
el inciso anterior se presenten y sea imposible requerir la autorización
judicial, podrá actuarse sin orden del funcionario judicial. El aprehendido
preventivamente deberá ser puesto a disposición de un fiscal tan pronto como
sea posible y en todo caso dentro de las veinticuatro horas siguientes, para
que éste adopte la decisión correspondiente en el término de treinta y seis
horas. En este caso deberá informarse a la Procuraduría del hecho y de las
razones que motivaron dicha actuación, para lo de su competencia.
En el decreto respectivo se establecerá
un sistema que permita identificar el lugar, la fecha y la hora en que se
encuentra aprehendida una persona y las razones de la aprehensión.
La respectiva autoridad judicial deberá
registrar en un libro especial, que para estos efectos deberá llevar la
pertinente orden escrita, indicando la hora, el lugar y el motivo, los nombres
de las personas afectadas con dicha orden y la autoridad que lo solicita;”.
(subrayas fuera de texto)
[15]En dicha sentencia expresó la Corte lo
siguiente:
“I. La
Libertad Personal en el Estado Social de Derecho y el Principio
de Reserva Judicial.
La libertad personal comprende "la posibilidad y el ejercicio
positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y
elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen
abuso de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o
moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola,
sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente".[15]
Pues bien, un logro fundamental del
Estado de Derecho fue  obtener el respeto de la libertad personal.
Característica que se ha trasladado al  Estado Social de Derecho.  Dicho
derecho fundamental ha vivido un proceso de constitucionalización que también
ha tocado los convenios y tratados internacionales.[15]
En efecto, en vigencia del “ Antiguo
Régimen “ existía una confusión de poderes al interior del Estado, lo que
permitía que quien detentaba el poder dispusiera a su antojo de los derechos
fundamentales de las personas , en especial de la libertad personal. No
obstante, fruto de las revoluciones liberales, en especial de la Revolución
francesa , dicho poder absoluto fue dividido y se establecieron controles con
el propósito de evitar nuevos abusos.[15]
Así las cosas, en relación con la
libertad personal, se excluyó la posibilidad de que el gobernante decidiera
acerca de la libertad personal y dicha facultad, de hacer relativo el derecho
fundamental,  se trasladó a la rama del poder que administraba justicia.
Pues bien, la cláusula general de la libertad
personal así como su límite y sus excepciones fueron establecidas en la
Constitución Colombiana de 1991 en los artículos 6 , 17 y 28.  Este último
artículo preceptúa la libertad inmanente de toda persona ( cláusula general ) ,
su privación a través de autoridad judicial competente ( límite ) ; además el
artículo 32 Constitucional permite la privación de la libertad  en caso de
flagrancia ( excepción ).
El respeto
por los valores establecidos en el preámbulo de la Constitución, por los
parámetros señalados en los principios del Estado Colombiano y por los fines
del mismo, conllevan a que en determinados eventos se limite el derecho
fundamental a la libertad personal y en consecuencia se prive o restrinja de
éste a un ser humano.
En consecuencia, en aras del respeto
indicado, la propia Constitución determinó los requisitos indispensables para
poder privar o restringir la libertad personal; estos consisten en : i.
Mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ii. Ajustado a las
formalidades legales  y iii. Por motivos previamente determinados por la ley.
En este orden de ideas, se estructura el
límite a la libertad personal basado en mandamiento escrito proveniente de
autoridad judicial competente, con el lleno de las formalidades legales y por
motivos previamente establecidos en la ley. En efecto, los motivos no pueden
ser otros que los autorizados por la ley, y la autoridad no puede ser distinta
de aquella que tenga competencia para ordenarla.
De lo expuesto, es claro que la
Constitución establece una reserva judicial que beneficia al derecho
fundamental a la libertad personal, debido a la exigencia de los requisitos ya
señalados.  Así las cosas, sólo las autoridades judiciales cuentan con la
competencia para privar de la libertad.  En consecuencia, las autoridades
administrativas no poseen la facultad, motu propio, de privar de la libertad
sea directa o indirectamente, al menos que esta decisión  provenga de la
autoridad judicial competente.
Por ende, dicha reserva judicial ,
no es sino el resultado de la tridivisión del poder al interior de un Estado
Democrático , en el cual se  excluye la posibilidad  que una autoridad
administrativa límite el ejercicio de la libertad personal sin el lleno de los
parámetros exigidos por la Constitución.  Lo anterior, por cuanto la libertad
personal es un derecho fundamental esencial al Estado Social de Derecho como
principio fundante del Estado Colombiano.
En resumen se puede afirmar, que la privación de la
libertad, a través de la captura, entendida como el acto material de
aprehensión que puede realizarse  durante o después de un proceso, encuentra
fundamento constitucional en el artículo 28 de la Carta Política que, a su vez,
determina las garantías que deben rodearla. Es decir, la detención de una
persona sólo procede (1) por motivos previamente definidos en la ley, (2) con
acatamiento de las formalidades legales y (3) por mandamiento escrito de
autoridad judicial competente. Con ello puede concluirse que la Carta establece
una estricta reserva judicial en materia de libertad personal.[15]
No obstante, existiendo la reserva
judicial mencionada como principio, se presenta la  excepción a la exigencia
del “mandamiento escrito de autoridad judicial competente” : consistente
en la captura en flagrancia regulada por el artículo 32 Constitucional.”  Sentencia C-237/05 M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[16] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[17] M.P. Clara
Inés Vargas Hernández .
[18] En las
referidas sentencias  C-873 de 2003 y C-591 de 2005 la Corte hizo  algunas
precisiones, no exhaustivas sino meramente enunciativas, sobre: i)  las nuevas
funciones de la fiscalía ii) las fuentes del derecho aplicables; iii) los
principios fundamentales que rigen el proceso iv)  los actores que intervienen
en la relación jurídica y en el proceso penal; (v) los rasgos estructurales del
nuevo procedimiento penal; (vi) los poderes atribuidos a quienes participan en
el mismo; y los parámetros para la interpretación  de las normas del nuevo
Código de procedimiento Penal. Ver Sentencia C-592/05 M.P. Alvaro Tafur Galvis
[19] Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa
[20] Ibidem
[21] Ver Sentencia C-1092/03 M.P. Álvaro
Tafur Galvis
[22] Ver Sentencia C-592/05 M.P. Álvaro Tafur
galvis
[23] Ver Sentencia C-591/05 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández
[24]  en la exposición de
motivos  se señaló en efecto al respecto:
“De cara al nuevo sistema no podría tolerarse que la Fiscalía, a la
cual se confiere el monopolio de la persecución penal y por ende, con amplios
poderes para dirigir y coordinar la investigación criminal, pueda al mismo
tiempo restringir, por iniciativa propia, derechos fundamentales de los
ciudadanos o adoptar decisiones en torno de la responsabilidad de los presuntos
infractores de la ley penal, pues con ello se convertiría en árbitro de sus
propios actos.
Por ello, en el proyecto se instituye un conjunto de
actuaciones que la Fiscalía debe someter a autorización judicial previa o a
revisión posterior, con el fin de establecer límites y controles al ejercicio
del monopolio de la persecución penal, mecanismos estos previstos de manera
escalonada a lo largo de la actuación y encomendados a los jueces de control de
garantías.
Función deferida a los jueces penales municipales,
quienes apoyados en las reglas jurídicas hermenéuticas deberán establecer la
proporcionalidad, razonabilidad, y necesidad de las medidas restrictivas de los
derechos fundamentales solicitadas por la Fiscalía, o evaluar la legalidad de
las actuaciones objeto de control posterior.
El juez de control de garantías determinará,
particularmente, la legalidad de las capturas en flagrancia, las realizadas por
la Fiscalía de manera excepcional en los casos previstos por la ley, sin previa
orden judicial y, en especial, tendrá la facultad de decidir sobre la
imposición de las medidas de aseguramiento que demande la Fiscalía, cuando de
los elementos materiales probatorios o de la información obtenida a través de
las pesquisas, aparezcan fundados motivos para inferir que la persona es autora
o partícipe de la conducta que se indaga.
De otra parte, armonizando la naturaleza de las
medidas de aseguramiento con la filosofía que inspira el sistema acusatorio y
acorde con la jurisprudencia constitucional, sobre la materia, su imposición
queda supeditada a unos fines que justifican la restricción del derecho
fundamental a la libertad.   En consecuencia, no bastará con evidencias de las
cuales se pueda inferir la autoría o participación en la comisión de un delito,
sino que se torna indispensable que la privación de la libertad devenga necesaria
en razón del pronóstico positivo que se elabore, a partir de tres premisas
básicas: que el imputado estando en libertad pueda obstruir el curso de las
investigaciones; que pueda darse la fuga; o que, por la naturaleza del hecho
investigado, constituya un peligro para la sociedad o las víctimas del delito.”
Exposición de motivos del Acto Legislativo 237 de 2002 – Cámara
(Actual Acto Legislativo 02 de 2003). Gaceta del Congreso # 134 del 26 de abril
de 2002.
[25] ARTÍCULO 114.
ATRIBUCIONES. La Fiscalía General de la Nación, para el cumplimiento de sus
funciones constitucionales y legales, tiene las siguientes atribuciones: (…)
7. Ordenar capturas, de manera excepcional
y en los casos previstos en este código, y poner a la persona capturada a
disposición del juez de control de garantías, a más tardar dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes.
8. Solicitar al juez de control de
garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados
al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad,
en especial de las víctimas.
[26] Artículo 297 (…)
PARÁGRAFO.
Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional
dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo
establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser
privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del
juez de control de garantías
[27] ARTÍCULO
300. CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL. En los eventos en que proceda la detención preventiva, el Fiscal
General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente órdenes de
captura cuando en desarrollo de la investigación tenga motivos fundados para
inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada, no
sea posible obtener inmediatamente orden judicial, y concurra al menos una de
las siguientes causales:
1. Cuando exista riesgo de que la persona evada la
acción de la justicia.
2. Cuando represente peligro para la comunidad u
obstruya la investigación.
En estos casos el capturado será puesto a disposición
del juez de control de garantías inmediatamente a más tardar dentro de las
treinta y seis (36) horas, para que en audiencia resuelva lo pertinente.”
[28] ARTÍCULO 116.— Reformado. Acto
Legislativo No. 03 de 2002. ART. 1º
La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia,
el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía
General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia.
También lo hace la justicia penal militar. (…)
ARTÍCULO 249.— La Fiscalía General de la Nación estará integrada por
el Fiscal General, los fiscales delegados y los demás funcionarios que
determine la ley.
El Fiscal General de la Nación será
elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia, de
terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser reelegido. Debe
reunir las mismas calidades exigidas para ser Magistrado de la Corte Suprema de
Justicia.
La Fiscalía General de la Nación forma
parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal.