T-723-03
A
Sentencia T-723/03
ACCION DE TUTELA CONTRA DECRETO MUNICIPAL-Improcedencia/DEBIDO PROCESO-No
vulneración por traslado de comunidad indígena a otra EPS/PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Inexistencia por traslado de comunidad indígena a otra EPS
Si con la expedición de un acto administrativo
resultare vulnerado algún derecho fundamental, excepcionalmente procedería la
tutela, mientras la justicia ordinaria profiere fallo definitivo, siempre y
cuando se acredite el perjuicio irremediable y se compruebe una vía de hecho en
la actuación del funcionario público que expidió el acto administrativo
acusado. En tal caso, el amparo consistiría en la inaplicación del acto a la
circunstancia concreta con base en lo expuesto y en aplicación de lo dispuesto
en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. Por perjuicio irremediable
debe entenderse el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de
acciones u omisiones ostensiblemente ilegítimas y contrarias a derecho que, una
vez producido resulta  irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su
estado anterior.
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Participación de
pueblos indígenas
INSTITUCION ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS
DE SISTEMA SUBSIDIADO-Selección
por comunidad indígena
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL REGIMEN
SUBSIDIADO-Traslado
colectivo de una comunidad indígena
Referencia: expediente T-644925
Acción de tutela instaurada por Alonso
Pujimuy  y Otros contra la Alcaldía Municipal de Sibundoy, y contra el Cabildo
Indígena Camëntsá de Sibundoy.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos
mil tres (2003).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime
Araujo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández y Alvaro Tafur Galvis, en
ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de las decisiones tomadas
por el Juez Promiscuo Municipal de Sibundoy  y por el Juez Promiscuo del
Circuito de Sibundoy, dentro de la acción de tutela instaurada por Alonso
Pujimuy y Otros contra la Alcaldía Municipal de Sibundoy, y el Cabildo Indígena
Camëntsá de Sibundoy.
I.
ANTECEDENTES
Alonso Pujimuy, Hipólito Chindoy, Alberto Juajibioy,
Ex Gobernadores del Cabildo de Camëntsá, Ramón Pujimuy Ex Alcalde del Cabildo
de Camëntsá y Andrés Chindoy Ex Alguacil Mayor del Cabildo de Camëntsá,
obrando  como Autoridades Tradicionales de la comunidad Indígena formulan
acción de Tutela contra la Alcaldía Municipal de Sibundoy y contra el Cabildo
Indígena Camëntsá de Sibundoy, por la violación de sus derechos fundamentales a
la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad, al debido proceso y a la
personalidad jurídica con fundamento en los siguientes hechos:
1.  Señalan los actores, que conforme a lo establecido
en el régimen Subsidiado, dentro del plazo fijado en la ley para la
desafiliación y traslados que operó entre el 1º de octubre y el 31 de diciembre
de 2001, y a raíz de la expedición de la Ley 691 de 2001 “mediante la cual
se reglamenta la participación de los grupos étnicos en el Sistema General de
Seguridad Social en Colombia”, en el Cabildo Camëntsá se presentó una
iniciativa para el traslado colectivo de la totalidad de miembros de la
comunidad a una EPS o ARS, con fundamento en el artículo 17 de la mencionada
ley, la cual finalmente culminó con la autorización otorgada por parte del
Cabildo a la Entidad Promotora de Salud Indígena Asociación Indígena del Cauca
“AIC” como la entidad administradora de recursos del régimen Subsidiado a la
cual debía trasladarse la totalidad de miembros de la comunidad indígena.
2.
Previamente a la adopción de tal decisión, al despacho de la Personería
Municipal de Sibundoy acudieron varios miembros de la comunidad, para presentar
quejas por cuanto el cabildo estaba adelantando el traslado masivo de la
comunidad sin consultar, ni concertar con la comunidad, afectando el derecho de
libre elección de la Administradora del Régimen Subsidiado.
3.  Ante esta situación, se realizó una reunión en el
Cabildo de Santiago (fl.2 expediente) el día 22 de enero de 2002 con la
participación de autoridades tradicionales, líderes indígenas, personeros
municipales, secretarios municipales de salud, alcaldes, representantes de EPSs
y ARSs, con la asistencia del Delegado para Grupos Étnicos de la Defensoría del
Pueblo. En esta reunión se concluyó que el criterio democrático establecido en
la Constitución Política como Derecho Fundamental del Ciudadano, debe
respetarse; lo cual no descarta la aplicabilidad de la Ley 691/01 sobre el
derecho de traslado colectivo, siempre y cuando se hayan llevado a cabo los
debidos procesos de información, consulta interna con las comunidades de cada
cabildo.
4. Los tutelantes precisan, que dentro del proceso de
traslado colectivo en el Cabildo Camëntsá de Sibundoy, se difundieron cuñas
radiales donde se decía que las personas que se encontraban en el censo del
cabildo debían aceptar el traslado colectivo aprobado por las autoridades
tradicionales de la comunidad so pena de perder el carné de afiliación y sus
derechos a la salud.
5. Igualmente, manifiestan que en las reuniones
adelantadas en el mes de enero de 2002, el cabildo presionó a los asistentes a
estas reuniones, amenazando a quienes no estuvieran de acuerdo con el traslado
masivo a la AIC, con la expulsión del resguardo, la exclusión del censo del
cabildo y con la pérdida de los derechos como indígenas.
6. Señalan que en el Cabildo Camëntsá se adelantaron
reuniones informativas con el objetivo de lograr la aprobación del traslado
masivo a la EPS “AIC”, donde muchos de los que no estaban de acuerdo con el
traslado asistieron para recibir información, pero sin tener la intención de
trasladarse, sin embargo afirman que aparecen como si hubieran firmado la
aprobación de traslado colectivo.
7. Ante la ocurrencia de los hechos narrados, el
Personero Municipal de Sibundoy en concepto dirigido al señor Alcalde de
Sibundoy, el día 22 de marzo de 2002 presenta un análisis de las actas y demás
documentos aportados por el cabildo para llevar a cabo el traslado colectivo
así como también de las quejas que se presentaron sobre el asunto. Como
resultado de ese análisis, el Personero llegó a la conclusión que “por no
ser transparente, democrático y participativo, el proceso que adelantaron las
autoridades tradicionales y algunos miembros de la comunidad Kamentsá, el
ministerio público no puede conceptuar a favor de la legalidad del proceso y
esto no quiere decir que este desconociendo la autonomía del pueblo Kamentsá”.
8. Efectuado el análisis de los hechos, el Alcalde de
Sibundoy expide el Decreto 025 del 26 de marzo de 2002 en el que
resuelve: “No avalar en su totalidad el traslado conjunto que con base al
procedimiento interno adoptado por las autoridades tradicionales de la
comunidad Kamentsá(SIC) se realizó a favor de la Asociación Indígena del Cauca
“AIC” en el lapso de 1º de octubre a 31 de diciembre de 2001 en consecuencia
dejar sin validez dicho traslado”
9. Contra el decreto en mención, a la Entidad
Promotora de Salud Indígena Asociación Indígena del Cauca “AIC” presentó
recurso de reposición ante el Alcalde.
10. El día 1º de abril de 2002, el Alcalde de Sibundoy
expide el Decreto No. 028 “Por medio del cual se revoca el decreto 025 de 26
de marzo de 2002 y se avala el proceso y el traslado colectivo de la comunidad
Indígena Camentsá a la EPS Asociación Indígena del cauca “AIC”.
11. En sentir de los tutelantes, este último decreto
se limita a repetir las consideraciones contenidas en el Decreto 025,
introduciéndole modificaciones que tienen que ver con la discrecionalidad que
le asiste al Alcalde de atender o apartarse del concepto emitido por el
Personero Municipal, pero sin expresar suficientes razones de hecho y derecho
que sustenten en debida forma la revocación del decreto.
12. Precisan que, como concluyó el Personero
Municipal, este proceso de traslado colectivo no se cumplió con requisitos de
orden legal e interno pues en ningún momento se convocó a la comunidad con
miras a establecer o determinar el procedimiento que se adoptaría para efectuar
el traslado por parte de la comunidad Camëntsá de Sibundoy, solamente se
convocó para aprobar la decisión del cabildo de trasladar colectivamente a la
totalidad de la comunidad, cuestión que está por fuera de los lineamientos
señalados por artículo 17 de la Ley 691 de 2001.
13. Estiman que el Decreto 028 de 2002, viola
flagrantemente el derecho a su dignidad humana, en cuanto establece un plazo de
45 días para que ante la Alcaldía manifiesten la revocatoria de un traslado,
con el que nunca estuvieron de acuerdo, acreditando “debidamente, por cualquier
medio, ante la dirección local de salud, que el traslado que se revoca obedeció
a hechos que hubieran  eliminado o limitado de manera grave su libertad de
escogencia.”
14. De otra parte, señalan que la presunta violación
del derecho al libre desarrollo de la personalidad se presenta por cuanto con
la decisión del Alcalde adoptada en el Decreto No. 028 de 2002, no se respeta
el derecho a la libre escogencia de ARS por parte de los miembros de la
comunidad indígena  Camëntsá de Sibundoy.
15. Indican que constituye una potestad reconocida por
el Estado, que el afiliado autónomamente decida sobre su continuidad o traslado
en la afiliación a la ARS, como individuo libre y autónomo, pues la decisión de
traslado o de continuidad es una auto determinación del individuo de manera
que, es deber de las autoridades públicas velar por su vigencia, respeto y
pleno goce para todos y cada uno de los habitantes del país.
16. Señalan que el Alcalde, cuando expidió el Decreto
028 del 1º de abril se extralimitó en sus funciones al avalar el traslado
colectivo de la totalidad de los miembros de la comunidad indígena inscrita en
el censo del Cabildo Camëntsá de Sibundoy, sin reparar en la objeción del
Personero Municipal y en la oposición de quienes manifestaron expresamente
desacuerdo con este traslado; así el Alcalde desconoció el mandato del inciso
primero del artículo 16 del Acuerdo 77 de 1997 que prohibe la afiliación
forzosa.
17. Consideran además, que para el caso se violó el
debido proceso por parte del cabildo, en la medida que no se permitió a toda la
comunidad concertar y aprobar el proceso que debería seguirse para decidir su
traslado colectivo, pues se limitó a poner en consideración de los comuneros la
decisión que se había adoptado de trasladar a la totalidad de la comunidad a la
EPSI “AIC” del Cauca. Y que la autonomía de las autoridades indígenas en la
toma de decisiones no puede afectar o transgredir derechos fundamentales de sus
miembros.
18. Manifiestan además que la parte motiva del Decreto
028/02 no da cuenta por ningún lado, de las razones de hecho y de derecho
expuestas por los recurrentes -EPSI “AIC” del Cauca - que constituyan
suficiente razón jurídica para derogar el Decreto 025 de 2002, pues el
Alcalde se limitó a transcribir los considerandos que fundamentaron la decisión
contenida en el Decreto 025/02, adicionando tres argumentos nuevos que en
manera alguna reúnen los requisitos jurídicos de forma y contenido
indispensables para soportar la convicción íntima del error en que
supuestamente se incurrió, al no avalar el traslado colectivo. Señalan que en
este punto se desconoció lo dispuesto en los artículos 50 y siguientes del
Código Contencioso Administrativo, en cuanto al trámite que debió haberle dado
a la impugnación presentada por la EPS-I  "AIC", pues el Despacho
Municipal omitió notificar en debida forma a los representantes legales de las
Administradoras que operan en Sibundoy e igualmente, a las Asociaciones de
Usuarios que existen en el municipio.
19. En lo pertinente al cargo por violación del
derecho a la personalidad jurídica, éste está dirigido primordialmente contra
el Cabildo Camëntsá de Sibundoy, por las continuas presiones que se ejercieron
contra las personas que estuvieron en desacuerdo con el traslado masivo, al
amenazarlos con la exclusión del cabildo y la consiguiente pérdida de derechos
como indígenas.
3.  Pretensiones:
Con fundamento en lo expuesto solicitan:
1.- Se ordene al Alcalde Municipal de Sibundoy
abstenerse de dar aplicación al Decreto 028 del 1º de abril de 2002, mediante
el cual revocó el Decreto 025 del 26 de marzo de 2002, y se “avala la
totalidad del traslado colectivo de los miembros de la comunidad indígena
Camentsas Biya (sic) de las diferentes EPS a la EPSI AIC efectuado entre el 1º
de octubre y el 31 de diciembre de 2001”
2.- Para ello, el Alcalde Municipal de Sibundoy debe
dar cumplimiento al Decreto 025 del 26 de marzo de 2002, mediante el cual, el
Despacho Municipal accionado no avaló el traslado colectivo de la totalidad de
miembros de la comunidad indígena pertenecientes al Cabildo Indígena Camëntsá
de Sibundoy.
3.- Solicitan así mismo, se ordene al Cabildo Camëntsá
de Sibundoy abstenerse de excluir del censo del cabildo a quienes han
manifestado oposición al traslado colectivo a la EPS-I AIC del Cauca y que los
contratos de aseguramiento en el Régimen Subsidiado suscritos entre la Alcaldía
y las diferentes EPSs y ARSs que operan en el Municipio, inicien su vigencia a
partir del 1º de abril del año 2002.
4. Decisiones judiciales que se revisan.
4.1 Rechazo de Plano de la demanda por parte del Juez
de Primera Instancia.
Correspondió conocer del asunto al Juzgado Promiscuo
Municipal de Sibundoy el cual mediante providencia de fecha 23 de abril de
2002, resolvió rechazar de plano la tutela presentada, pues consideró que como
lo que se persigue es la suspensión del Decreto 028 del 2002, corresponde a la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo decidir sobre el asunto, pues se
trata de un acto administrativo de carácter general y abstracto.
Sostuvo
además, que de la documentación aportada al expediente no se obtiene
conocimiento de que el Cabildo Camëntsá de este lugar, hubiese ordenado
exclusión del censo a quienes manifiestan la oposición al traslado colectivo a
la EPS-I AIC del Cauca y en ese orden de ideas, entra a rechazar de plano la
acción de tutela por improcedente.
4.2 Impugnación.
En su calidad de actor, el señor Andrés Chindoy,
impugnó la decisión anterior, argumentando que existen actos administrativos de
carácter general, impersonal y abstracto y actos administrativos de carácter
individual, particular y concreto como es el Decreto 028 del 2002. Que la
afiliación al régimen subsidiado es un acto administrativo complejo, de
carácter particular y concreto que depende de la manifestación voluntaria de
cada una de las personas que se consideren potencialmente beneficiadas del
subsidio en cada Municipio y que culmina con la inscripción en el sistema de
información de beneficiarios por parte de la Alcaldía respectiva de las
personas que acceden al derecho de seguridad social y que en tanto no se
respetó la voluntad individual de traslado la tutela es procedente.
4.3
Decisión del recurso.
Mediante Providencia del 12 de junio de 2002, el
Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy  manifiesta que la determinación
adoptada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Sibundoy no puede considerarse
como una sentencia o un verdadero fallo, pues con ella, no se está resolviendo
el fondo de la cuestión planteada, por esta razón a lo sumo estima que puede
tener el carácter de auto interlocutorio.
- De otra parte, el Juzgado señala que las personas
afectadas con el mencionado Decreto 028 del 2002 emanado de la Alcaldía
Municipal de Sibundoy son personas plenamente identificadas y en tal sentido,
el acto administrativo que las cobija en cuanto dispone su traslado conjunto a
una Entidad prestadora o promotora de salud, es de índole particular y
concreto.
- Precisa que es muy posible que se haya configurado
la vulneración de varios derechos fundamentales en cabeza de los tutelantes.
Así las cosas, considera que debe tenerse en cuenta que si bien, no le falta
razón al a quo en cuanto señala que los tutelantes pueden tener a su
disposición otra vía judicial para buscar la protección a sus derechos, también
lo es que en este evento la tutela puede proceder como un mecanismo
transitorio.
- Sostiene que de ninguna manera los accionantes
parecen estar cuestionando el Decreto 028 de 2002 dictado por el Alcalde
Municipal como acto administrativo en sí mismo para que se le derogue, o que se
declare su nulidad o su invalidez.  Lo que pretenden los actores es su
inaplicación por parte del Alcalde Municipal (art. 8º del decreto 2591 de
1991). En tal caso considera que la tutela tendría un carácter transitorio.
- Por tal circunstancia revoca la decisión impugnada y
expresa que como quiera que ese despacho carece de competencia para resolver
sobre el fondo de la cuestión planteada se debe devolver la actuación al
Juzgado de origen para que una vez surtidos los trámites de rigor y de acuerdo
con lo alegado y probado por las partes decida si procede o no conceder el
amparo solicitado.
4.4   Fallo de Primera Instancia.
Acatando la decisión del Superior, el Juzgado
Promiscuo Municipal de Sibundoy, procede a resolver el asunto mediante la
sentencia del 8 de julio de 2002, en la que manifiesta lo siguiente:
- En primer término señala que el Cabildo
Indígena Camëntsá de Sibundoy, sin consultar ni concertar con la comunidad,
decidió unilateralmente trasladar en forma masiva a los miembros de esa
comunidad para que obtengan el servicio de salud en la Entidad Promotora de
Salud Indígena Asociación Indígena del Cauca "AIC", afectando el
derecho de los asociados a la libre elección de la ARS.  Traslado que fue
avalado por la Alcaldía Municipal de este lugar mediante el Decreto 028 del 1º
de abril de 2002.
- Precisa que la Administración Municipal
no tuvo en cuenta el concepto que en su oportunidad emitió el señor Personero
Municipal de Sibundoy, para que no se avalara el traslado colectivo, ya que el
proceso de desafiliación que se adelantó dentro de la comunidad no fue lo
suficientemente democrático o participativo, pues a él, no acudió la mayoría de
la población que iba ser afectada o beneficiada con el traslado.
- Señala que el Decreto 028 del 1º de abril
del año 2002, es un acto administrativo de índole individual, particular y
concreto tal como lo han expuesto los accionantes; en él se dispone avalar “la
totalidad del traslado conjunto de los miembros de la comunidad Indígena
Kamentsá de Sibundoy de una Entidad Administradora del Régimen Subsidiado en
Salud a la cual están afiliados los accionantes y la mayoría de la comunidad, a
otra denominada Asociación Indígena del Cauca "AIC". Sin que para
ello, se hubiese contado con la libre voluntad de cada uno de los afiliados de
trasladarse de la Administradora o continuar en la misma para el siguiente
período de afiliación.
- Así las cosas, estima que la decisión
tomada por el señor Gobernador del Cabildo Indígena Camëntsá, así como la del
señor Alcalde Municipal de Sibundoy, resultan contrarias a las disposiciones
legales contenidas en la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias, que
señalan los mecanismos de acceso de la población mas pobre y vulnerable al
Sistema de Seguridad Social en Salud, y las condiciones de acceso al
subsidiado.
- Considera que con sus actuaciones, las
autoridades anteriormente señaladas, han violado los derechos fundamentales a
la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso
de los actores y de otras personas que integran la comunidad Indígena Camëntsá
de Sibundoy, en consecuencia declara la suspensión de la aplicación del Decreto
028 del 1º de abril de 2002, y concede la tutela como mecanismo transitorio.
- Por último señala, que como los
tutelantes disponen de otro medio de defensa judicial, para obtener en forma
definitiva la nulidad del acto administrativo en el que se consideran vulnerados
los derechos constitucionales fundamentales alegados, los actores deberán
presentar en el término de cuatro (4) meses siguientes a la notificación de
este fallo, la acción respectiva ante lo Contencioso Administrativo, so pena
que vencido dicho término si no se ha instaurado ésta cesen los efectos de este
fallo de tutela.
- Adicionalmente ordena al Gobernador del Cabildo
Camëntsá de Sibundoy, abstenerse de excluir del censo del Cabildo a los actores
y a quienes han manifestado su oposición al traslado colectivo a la EPS-I “AIC”
del Cauca.
4.5 Impugnación.
El señor Alcalde (E) de Sibundoy impugna el fallo de
tutela proferido el 8 de julio de 2002 por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Sibundoy, pero sin sustentar el recurso.
4.6  Fallo de Segunda Instancia.
El Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy entra a
conocer del asunto, pues señala que dada la informalidad que caracteriza a la
acción de tutela, la impugnación del fallo de primera instancia, no requiere
sustentación y en ese orden de ideas dicta el 13 de agosto de 2002 fallo, donde
confirma la providencia impugnada con fundamento en las siguientes
consideraciones:
- Precisa que en el presente caso aparece manifiesta
la vulneración de los derechos que los accionantes solicitan se les proteja,
entre ellos el derecho a la dignidad, el derecho al libre desarrollo de la
personalidad y el derecho al debido proceso.
- Recuerda que el artículo 8o. del Decreto 2591 de
1991 establece que la acción de tutela procede cuando se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
- De otra parte indica que el Personero Municipal de
Sibundoy, en cumplimiento de su labor de velar para que las actuaciones de
quienes ejercen funciones públicas se ajusten a los parámetros de ley y del
respeto de los derechos humanos envió al señor Alcalde de Sibundoy un informe
muy detallado y contundente donde demuestra que el proceso de afiliación o
traslado que se adelantó dentro de la comunidad indígena Camëntsá, no fue
transparente, ni democrático, ni mucho menos participativo, pues la mayoría de
los miembros no se enteraron siquiera del proceso, no se les permitió a los
indígenas que participaran en la concertación y discusión de la decisión que
posteriormente se les impondría sin tener en cuenta su derecho a la libre
escogencia de las entidad promotora de salud a la cual deberán afiliarse.
- Señala que el Acuerdo 77 del CNSSS en su artículo 16
prohíbe la afiliación forzosa y que en el informe del Personero se anotaron las
quejas presentadas con respecto a la desafiliación, informando que mediante
oficios se amenazó a los indígenas con castigarlos o perder el carné de salud
si no se sometían al traslado conjunto vulnerando de esta forma el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, a la libertad misma y al debido proceso.
- Sostiene que el derecho a la dignidad no es
susceptible de ser limitado, ni relativizado bajo ninguna circunstancia y que
cualquier decisión que afecte la esfera interna del individuo, debe ser
excluida de cualquier tipo de intervención arbitraria.
- En lo que atañe al derecho al debido proceso señala
que éste es un derecho fundamental de obligatorio cumplimiento en las
actuaciones judiciales como administrativas y que en el presente caso es
evidente la trasgresión de ese derecho, pues, a pesar de que su fuero indígena
los limita a que deben estar supeditados a las decisiones que se adopten al
interior de la comunidad, tales decisiones no deben desconocer las normas constitucionales
que rigen la diversidad étnica, ni vulnerar los derechos fundamentales de la
comunidad; aspecto que no se tuvo en cuenta para adelantar el proceso de
traslado de ARS ya que ni siquiera se contó con la opinión de los indígenas y
no se respeto  su derecho a la libre escogencia de ARS, ni las disposiciones
contenidas en el Acuerdo 77 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y
de la Ley 691 de 2001, normas que regulan lo referente a la afiliación al
régimen de seguridad social.
- Con fundamento en lo expuesto, el Juzgado Promiscuo
del Circuito de Sibundoy, resuelve confirmar la decisión adoptada por el
juzgado Promiscuo Municipal de Sibundoy el 8 de julio del año 2002.
Adicionalmente y a solicitud de los demandantes “ordenar remitir copia de lo
actuado con destino a la Fiscalía 49 Seccional de Sibundoy para lo de su
cargo.”
5.  INTERVENCIÓN DEL RESGUARDO INDÍGENA DE CAMËNTSÁ.
Estando en revisión de la Corte el proceso de la
referencia, se recibió con fecha 8 de octubre de 2002, documento suscrito por
el Señor Gobernador del Cabildo indígena de Camëntsá donde informa lo
siguiente:
- Que el pueblo Camëntsá está conformado por 5000
personas aproximadamente, asentadas en el Resguardo indígena Valle de Sibundoy,
municipio de Sibundoy, Departamento del Putumayo.  Que aún hablan la lengua
materna, tienen un gobierno tradicional, representado en el Cabildo y aplican
justicia propia de conformidad con sus normas, procedimientos, usos y costumbres.
- Señala que los Camëntsá se han caracterizado por
poseer un gran conocimiento en la medicina tradicional y convivir en armonía
con la naturaleza a través del Jajañ que representa el FUNDAMENTO de su
existencia.
- Que con la expedición de la Ley 100 de 1993,
llegaron a su territorio diferentes administradoras del régimen subsidiado-
EPSS, como Coopsosafa, Selvasalud, Caprecom y Emssanar, todas ofreciendo los
servicios de afiliación para los beneficiados del régimen subsidiario.
- Indica que la EPS Selvasalud es la que tiene el
mayor número de afiliados en el Putumayo y que cuando ésta fue creada, los
Cabildos del Valle de Sibundoy realizaron traslados colectivos, cuya decisión
fue tomada en asambleas generales a las que asistieron un gran número de miembros
pertenecientes a los Cabildos.
Las decisiones se adoptaron partiendo de la visión que
en un comienzo planteó la EPS Selvasalud, con respecto a la cosmovisión
indígena; sin embargo manifiesta que esta idea se quedó tan sólo en su
formulación, ya que con el transcurso del tiempo no hubo buenos resultados pues
no se prestó una atención eficiente, se suministraron medicamentos de mala
calidad, vencidos, de distribución gratuita o de prueba, entrega de fórmula
incompleta, y las remisiones requerían de mucha tramitología.
- Ante estos inconvenientes, la comunidad manifestó su
inconformismo en las asambleas programadas por el Cabildo, donde se evaluó el
servicio de salud por parte de las EPSs ARSs existentes, en especial con la EPS
Selvasalud.
- En procura de encontrar una solución, se realizaron
acercamientos con los directivos de esas Instituciones, quienes hicieron caso
omiso a las diferentes inquietudes y quejas de la comunidad, lo que motivó
buscar otras estrategias para solucionar la falta de atención adecuada y
oportuna.
- En marzo de 2001 se hizo un diagnóstico sobre los
servicios de salud y se concluyó que debido a las deficiencias presentadas por
las ARS e IPS en esta zona, era necesario tomar acciones tendientes a mejorar
la salud de la comunidad.
- Es así como los Taitas (exgobernadores) procedieron
a investigar la existencia de ARS indígenas que tuvieran en realidad la
cosmovísión indígena, además de solidez como empresa, requisitos que la EPS
Indígena A.I.C reunía.
- Con base en lo anterior, se decidió invitar a la
Empresa Indígena Asociación Indígena del Cauca A.I.C., para que informara o
socializara sus experiencias, forma de operatividad y servicios.  A partir de
este encuentro y por iniciativa de la comunidad se programaron reuniones en
cada una de las veredas, en instituciones de la comunidad, coordinadas con el
comité de apoyo en salud indígena Camëntsá; se realizaron visitas domiciliadas
manifestando que era indispensable el apoyo de los miembros de la comunidad en
la tarea de mejorar los servicios de salud.  De esta manera se inició el
proceso de información, consulta y concertación para la toma de decisiones tal
como lo ordena el artículo 2º constitucional y la Ley 21 de 1991 (existen
actas).
- Posteriormente a estas reuniones se realizaron
asambleas, en primer lugar con los adultos mayores a la que asistieron más de
400 indígenas; el 04 de noviembre del 2.001 con exgobernadores y líderes de la
comunidad, el 09 y el 17 de noviembre de 2001 con exgobernadores, líderes y
comunidad en general.  Se socializó el proceso de traslado colectivo del pueblo
Camëntsá a la otra EPS-ARS de conformidad con lo establecido por la Ley 691 de
2001, se seleccionó la EPS.-I AIC; en la última asamblea se respalda
voluntariamente al Cabildo para que como máxima autoridad tramite el traslado a
la totalidad de los miembros de la comunidad a la AIC a partir del primero de
abril de 2.002.
- De esta forma, el Cabildo Indígena Camëntsá cree
haber cumplido con el procedimiento interno de consulta para el traslado
colectivo de la población Indígena afiliada al régimen subsidiado en salud a la
EPS -AIC, procedimiento que se adelantó conforme a sus usos y costumbres,
durante los meses de octubre y diciembre de 2001, según consta en las memorias
que reposan en el archivo del Cabildo.
- Indica que el procedimiento adoptado por la
comunidad Camëntsá de acuerdo a sus usos y costumbres, es el diálogo mediante
la socialización, consulta y decisión en común acuerdo. Que para el caso, el
proceso terminó en una asamblea, a la que fueron invitados todos los miembros
de la comunidad a través de oficios, cuñas radiales, peritoneo e invitación
verbal. Que las decisiones tomadas en asamblea según sus costumbres se aplican
a toda la comunidad y que el acta es suscrita por los taitas exgobernadores y
el gobernador y la comunidad presente.
- De esta manera, dando aplicación al artículo 17 de
la Ley 691 de 2.001, el Cabildo Camëntsá radicó en la Alcaldía Municipal de
Sibundoy el acta No 003 del 17 de noviembre de 2001, en la que consta la
decisión de realizar el traslado colectivo. Señala que existen otras actas en
las que se constata el cumplimiento al debido proceso de consulta adoptado por
el cabildo aplicado con la comunidad y aduce que las actas fundamentan el
ejercicio interno de toma de decisiones, que para el caso era el traslado
colectivo a la EPS AIC.
- Por su parte, la Alcaldía de Sibundoy expidió el
Decreto 025 de marzo 26 de 2002, mediante el cual decide sobre el “aval” del
proceso y del traslado conjunto de los afiliados de la comunidad
Indígena Camëntsá a la EPS AIC, declarándolo no válido pues acoge un concepto
del Personero Municipal de Sibundoy, quien calificó el proceso de no ser
transparente, no participativo, no democrático y no público.
- El Cabildo indígena Camëntsá recurrió la decisión
municipal, bajo el argumento constitucional de los derechos de los pueblos
indígenas, como es el ser sujetos colectivos.  Igualmente describe el
procedimiento adoptado por la comunidad para decidir el traslado colectivo y
cuestiona la actitud del Personero Municipal en cuanto desconoce la autonomía,
usos y costumbres del pueblo Camëntsá al defender un derecho individual,
desconociendo el derecho constitucional como sujetos colectivos que son.
- Precisa además, que el memorial del Personero
Municipal corresponde realmente a una respuesta dada el 20 de noviembre de
2001, a la consulta presentada el 15 de Noviembre de 2001 por algunos miembros
de la comunidad acerca de la decisión tomada por la comunidad.
- Narra que posteriormente, la Alcaldía Municipal
expide el Decreto 028 de abril 1º  de 2002, por medio del cual se revoca el
Decreto 025 del 26 de marzo de 2002 y se avala el proceso de traslado colectivo
de la comunidad indígena Camëntsá a la E.P.S, Asociación Indígena del Cauca
AIC; resaltando en su artículo 3º  que se respetará el derecho al afiliado
indígena a revocar su voluntad de traslado en los 45 días a partir del 1º de
abril de 2002.
- Para finalizar anota, que la mayoría de las quejas
fueron presentadas por personas que tenían vínculos familiares o laborales con
las otras EPS, especialmente con Selvasalud y de personas que no pertenecen a
la comunidad a quienes les fue asignado un carné como indígena Camëntsá, como
es el caso de los Quillacingas.
- Sostiene que cuando la Alcaldía de Sibundoy expidió
el Decreto 028 de 2002, la Secretaría de Salud Municipal oficializa el traslado
de 3817 afiliados a la AIC, pero luego se excluye a las personas que
presentaron quejas en la Personería Municipal y se realiza una depuración de
algunos cupos que pertenecen al Régimen Contributivo etc., así se establece una
total de 3.216 beneficiarios.  Con este número se comienzan a contar los 45
días de revocatoria que concede la ley (acuerdo 77/1997), el cual para el caso
se extendió desde el 1º de abril hasta el mayo 15 de 2002 para un resultado
final de 2.630 afiliados que quieren pertenecer a la E.P.S.I. AIC.
- De  otra parte señala, que con la afiliación a la
EPS “AIC” empiezan a evidenciarse resultados como es el fortalecimiento del
Proyecto de Salud Indígena desde su propia cosmovisión, aprovechándose la
medicina tradicional indíegna, valorando a taitas, parteras, sobanderas, a la
alimentación propia, realizándose talleres de capacitación, fortalecimiento de
las formas de organización comunitaria (mingas y cuadrillas), funcionamiento de
las Casa de Paso, entre otros.
- Tal proceso se obstaculiza cuando con fundamento en
el fallo de segunda instancia, la Alcaldía Municipal de Sibundoy expide el
Decreto No 59A de agosto 15 de 2002, en el cual se abstiene de dar aplicación
al Decreto 028 del 1º  de abril de 2.002 y ordena dar cabal cumplimiento al
Decreto 025 de 26 de marzo de 2002, mediante el cual la administración no
"avaló" el traslado colectivo de la totalidad de los miembros de la
comunidad indígena Camëntsá de Sibundoy.
- Puntualiza que a partir del conocimiento oficial del
Decreto 059A de 2002, se producen continuas emisiones radiales por parte de la
EPS Selvasalud y la  Alcaldía del Municipio de Sibundoy; en las que manifiestan
la "inconstitucionalídad del traslado colectivo realizado por el Cabildo;
visitas
domiciliadas de promotores de la EPS Selvasalud donde
se presenta un mal manejo de la información; momento que es aprovechado por las
EPSs diferentes a la EPS A.I.C. para tratar de violentar los intereses
colectivos y la unidad, lo que ha generado un desconcierto dentro de la
comunidad que ha sido testigo del proceso llevado a mejorar la calidad de vida
en salud.”
- Para finalizar concluye, que se les están vulnerando
sus derechos constitucionales como sujetos colectivos y que los jueces de
tutela al proferir las providencias, desconocieron el contexto cultural de la
comunidad Camëntsá Biyá, la autonomía, la organización, el gobierno propio,
interviniendo en asuntos que son de competencia exclusiva del ámbito interno
del Cabildo, generando situación de inestabilidad en la comunidad y poniendo en
riesgo la unidad y validez de las decisiones tomadas por la mayoría de
los Camëntsá, entendidas las asambleas como última instancia y organismo de
decisión en la estructura interna.
6.
Conceptos emitidos por la Dirección y Subdirección de Aseguramiento del
Ministerio de Salud (hoy de la Protección Social).
6.1  Dentro del expediente obra copia informal del oficio 0126 de fecha 1º
de febrero de 2002 suscrito por el Subdirector de Aseguramiento del Ministerio
de Salud y dirigido a los Personeros Municipales de los Municipios de Santiago,
Sibundoy, San Francisco y Colón donde se expresa en relación con los traslados
de las comunidades indígenas, lo siguiente:
“Esta Subdirección, tiene conocimiento de
dificultades y conflictos, presentados como consecuencia de proceso de
TRASLADOS entre las diferentes ARS y EPS Indígenas, como la AIC en el Valle de
Sibundoy.
Al respecto me permito informar a Ustedes
que las normas que regulan y legalizan el traslado entre ARS están contenidas
en el Acuerdo 77 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las
circulares externas conjuntas 018 - 074 de la Superintendencia Nacional de
Salud (SNS) y del Ministerio de Salud (M5) y 022 - 019 - 075 de la Procuraduría
General de la Nación (PGN), SNS y MS.  Igualmente el decreto 330 del 27 de
febrero del 2001, por medio del cual se reglamenta la constitución y
funcionamiento de EPS Indígenas y la Ley 691 de Septiembre 18 del 2001.
Esta última norma a la fecha no ha sido
reglamentada por el Ministerio de Salud o por el Ministerio del Interior, por
lo que su análisis se hará teniendo en cuenta lo estrictamente escrito.
El Acuerdo 77 del CNSSS establece unos
períodos de traslados, que se fijan de acuerdo a los períodos de contratación
establecidos, inicialmente, el traslado en comunidades indígenas fue
reglamentado por esa misma norma, en donde se tenía en cuenta el DERECHO
INDIVIDUAL de algún indígena sobre el carné o sobre su derecho a la afiliación.
Así las cosas, independientemente de que una comunidad era pleno se trasladara,
el INDIVIDUO como tal podría decidir si se trasladaba o no.  (..)
Desde este punto de vista, se venían
observando ciertos fenómenos relacionados con la afiliación a diferentes ARS de
personas de una misma familia étnica, de un mismo cabildo, de un mismo
resguardo y hasta de un mismo núcleo familiar; el resultado, reunión de una ARS
en donde los afiliados de otra ARS no pueden entrar, lo que podría estar en
contra del término y de la concepción de "UNIDAD ETNICA".
Independientemente de lo anterior, se venia haciendo respetar la determinación
tomada en el Acuerdo 77 del CNSSS en cuanto al respeto de la individualidad en
el traslado.
La ley 691 sin embargo en su artículo 17º
en referencia a la escogencia a la administradora preceptúa :”Cada
comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita
por las autoridades propias, seleccionará la institución administradora de los
recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la
totalidad de los miembros de la respectiva comunidad.”
El artículo es claro y no da lugar a
interpretaciones; sin embargo, para el proceso de traslado, las comunidades
debieron adelantar un proceso claro, abierto, transparente, en donde DE, MANERA
AUTONOMA y sin presiones externas, decidan la metodología o el procedimiento
para expresar su voluntad de traslado masivo, situación que a la fecha no
conocemos en DASALUD PUTUMAYO.  Esa metodología adoptada es susceptible de
vigilancia por los entes de control, cuando el proceso se este adelantando.
Ese mismo artículo mas adelanta aclara que
cualquier conducta manifiesta orientada a distorsionar la voluntad de la
comunidad invalidará el  proceso y el contrato resultante del mismo.”
Aunque las comunidades son autónomas en la
decisión que tomen, las autoridades de control en cumplimiento de las normas
arriba citadas, deben vigilar la correcta aplicación del proceso de trasladó en
comunidades indígenas, según lo establecido en el artículo 17 de la Ley 691.
(..)
Las administraciones municipales, en
cumplimiento de lo establecido en el Acuerdo 77 del CNSSS, deberán revisar toda
la documentación presentada por las EPS indígenas y las otras ARS, en los
términos establecidos en el Acuerdo, la cual será sujeta a revisión y
aprobación por parte de los municipios, ajustándose a lo establecido en la Ley
715 del 21 de diciembre del 2001.
Finalmente, el ejercicio de la democracia
debe ser aplicado en todo su contexto legal y constitucional; la decisión
de los pueblos, autónoma, no debe ser la decisión de un gobernador o de unos
pocos inconformes o conformes; los pueblos indígenas, en cumplimiento
de lo establecido en las diferentes Leyes que los protegen, deben adelantar
procesos amplios, abiertos y democráticos, en donde TODA LA COMUNIDAD INDIGENA,
de una etnia determinada o de un cabildo determinado, deciden sobre el
procedimiento a seguir, el cual debe ser sometido a votación de toda la
comunidad.  Dicha votación, debe ser el reflejo del sentir comunitario y como
tal debe ser respetado.”
El papel de las EPS y de las ARS debe
limitarse a la información general que deben dar a las comunidades sobre las
ventajas de afiliarse o no a una determinada entidad, so pena de incurrir en
actos de inducción de la afiliación que finalmente terminen con invalidar los
procesos y contratos respectivos; el Plan de beneficios es el mismo para todas
y depende de la decisión que igualmente tome la comunidad indígena con respecto
a dicho plan; el plan de beneficios de las comunidades indígenas debe ser
concertado según lo que establezca el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud.  El papel de las ARS debe ser pasivo y de información, mas no de
INDUCCION. (..) (negrilla y subrayado adicionado)
6.2   De otra parte la Dirección de Aseguramiento del Ministerio de Salud
mediante oficio dirigido a los Alcaldes de los municipios de Santiago,
Sibundoy, San Francisco y Colón el día 5 de abril del 2002 señala en relación
con los traslados colectivos de las comunidades indígenas, lo siguiente:
“Respetados Señores Alcaldes:
Acusamos recibo de la comunicación de las
Autoridades Tradicionales del Valle de Sibundoy, enviada a la oficina jurídica
del Ministerio de salud y la cual se remitió a la Dirección General de
Aseguramiento para su conocimiento y respuesta. Comunicación que solicita un
pronunciamiento sobre sí los Alcaldes de los municipios de San Francisco,
Sibundoy, Colón y Santiago, pueden declarar no válidos los traslados realizados
por lo afiliados al régimen subsidiario de las comunidades indígenas que ellos
representan, traslado que se realizó atendiendo lo establecido en el artículo
13 del Acuerdo 77 del CNSSS y la Ley 691 de 2001.
La Dirección General de Aseguramiento,
previo análisis de los documentos anexos a la comunicación, los cuales soportan
el cumplimiento de los procesos internos de cada comunidad, para formalizar el
traslado de ARS en forma colectiva a una ARS autorizada e inscrita debidamente,
procede a dar respuesta así:
Las primeras autoridades de los municipios
mencionados deben dar cumplimiento a las normas expedidas para las comunidades
indígenas, en desarrollo de la Carta Política de 1991, la Ley 100 de 1993 y la
Ley 715 de 2001, preceptos legales que establecen un tratamiento excepcional en
la reglamentación general aplicable al sector salud.
Atendiendo lo anterior, el
CNSSS considero en el Acuerdo 77 que dadas las características de los pueblos
indígenas y a efecto de mantener su unidad étnica, lo afiliados o potenciales
beneficiarios al régimen subsidiario de las comunidades indígena pueden
afiliarse o trasladarse a una ARS de forma colectiva, voluntad que debe
ser respetada y aceptada por las primeras autoridades municipales, sin entrar a
controvertir los procesos internos que para esa afiliación o traslado se hayan
adelantado.
Por lo tanto, recibidas por las primeras
autoridades municipales, las actas de afiliación o traslado colectivo suscritas
por las autoridades tradicionales, los municipios deben proceder a cruzar los
listados de los afiliados de la ARS en la que se encuentran con 1a información
que reportan las actas de traslado colectivo, informando a las ARS del retiro
de la comunidad, y entregar a la ARS seleccionada la base de datos de afiliados
comunicándole que la misma hará parte del contrato a suscribir para el período
de contratación correspondiente. (negrilla
y subrayado adicionado)
De conformidad con lo expuesto, les
solicito adelantar las acciones necesarias para ajustar a la reglamentación los
traslados realizados por las comunidades indígenas, y proceder a la suscripción
de los contratos de aseguramiento. Igualmente es pertinente informarle que el
municipio ante la circunstancia de no haber suscrito los contratos en
oportunidad, es decir 1o de abril, tiene la responsabilidad de atender los
eventos en salud que demande los afiliados de las comunidades indígenas con los
recursos del Sistema General de Participaciones para garantizar la prestación
de los servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios
a la demanda, implicando una disminución en la disponibilidad de recursos del
municipio para atender a la población vinculada, por lo tanto le recomiendo
proceder a la firma de los contratos a la mayor brevedad y proceder a su
entrega en el departamento para que sean radicados en el Ministerio de Salud
dentro del término.
6.3  Posteriormente
la Procuradora Regional de Putumayo mediante circular de fecha abril 12 de
2002, dirigida a los Personeros Municipales del Valle de Sibundoy y en relación
con la vigilancia y cumplimiento de la Ley 21 de 1991, la Ley 691 de 2001, y la
directriz de fecha abril 5 de 2002 emitida por el Ministerio de Salud Dirección
de Aseguramiento, expresa lo siguiente:
“Los Tratados Internacionales, el convenio
189 ratificado en Colombia por la ley 21, reconoce y valora la diferencia de
los diversos grupos étnicos en el mundo, en su artículo 3º señala “Los pueblos
indígenas y tribales deben gozar plenamente de los derechos humanos y las
libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminaciones” así mismo la
Constitución Política de Colombia establece en su artículo 7º “El estado
reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación Colombiana”
otorgando derechos sociales políticos económicos y culturales en su integridad
con carácter especial, de ahí que la ley 100 de 1993 al no ser explicita
en lo relacionado con las comunidades indígenas, haya expedido la ley 691 de
2001, confiriéndoles el derecho a la colectividad, concibiendo sus derechos
“colectivos” como condición necesaria de los derechos humanos individuales,
dado que los indígenas siguen siendo los ciudadanos más pobres y discriminados
en el hemisferio, la enorme desigualdad en que viven en ocasiones conduce a
situaciones violencia y de manipulación por las fuerzas externas a los pueblos
indígenas.  (negrilla y subrayado adicionado)
Por lo tanto señores Personeros, les
solicito realizar seguimiento y verificación mediante visitas especiales a los
despachos de los señores alcaldes y jefatura de planeación con el objeto de
constatar el efectivo cumplimiento de las normas en comento.”
7.   Pruebas-
Dentro del material probatorio que obra en
el expediente, aparecen entre otras, las siguientes pruebas:
- Copia Decretos No. 025 del 26 de marzo de
2002, No 028 del 01 de abril de 2002 y 059 del 15 de agosto de 2002.
- Copia de las Actas No. 001,002 y 003 de
2001.
- Copia Oficio No. 0126 del 01 de Febrero de 2002.
- Circular de abril 12 de 2002 de la
Procuraduría regional del Putumayo.
- Oficio N 7000 de Abril 05 de 2002 del
Ministerio de Salud.
- Oficio del 14 de mayo de 2003 suscrito por el
Representante Legal de “AIC”.
- Oficio enviado el 13 de mayo de 2000 por
la Secretaria General de esta Corporación donde se remite memorial recibido el
12 de mayo del 2003, por el Cabildo Indígena de Camëntsá.
8.   Nulidad por falta de Notificación a Tercero
Interesado.
Mediante auto del 20 de enero del 2003, la Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional se abstiene de realizar la revisión de
la sentencia de tutela dictada en el proceso de la referencia, por cuanto
advirtió la existencia de una causal de nulidad por falta de notificación a
terceros interesados en los resultados del proceso.
Por ello, con el fin de salvaguardar los derechos al
debido proceso y a la defensa de terceros interesados que eventualmente
pudieran verse afectados con el fallo de tutela en el proceso de la referencia
y que no fueron oídas en el mismo, se ordenó al juez de instancia, que pusiera
en conocimiento de la Entidad Promotora de Salud Indígena Asociación Indígena
del Cauca "AIC" y de las demás Entidades Promotoras de Salud que
operan en Sibundoy, la nulidad advertida por falta de notificación a terceros
interesados.
9. Fallo emitido por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Síbundoy -Putumayo-, con posterioridad a la nulidad declarada por falta de
notoficación a terceros.
Habiéndose declarado la nulidad de la actuación en
cumplimiento a lo dispuesto por esta Sala de Revisión y una vez notificados los
representantes de las Entidades Promotoras del Régimen Subsidiado de Salud que
prestan sus servicios en esa ciudad, los señores apoderados de EMSSANAR ESS,
CAPRECOM EPS y de SELVASALUD señalan que convalidan los fallos emitidos, no
así,  la apoderada de la AIC del Cauca quien se opone como principal afectada a
convalidar las actuaciones realizadas, por lo que, el Juzgado Promiscuo
Municipal de Síbundoy - Putumayo procede a dictar nuevo fallo el 8 de abril de
2003 de acuerdo con las siguientes consideraciones:
- Manifiesta que recibidos y analizados los
testimonios de los señores ALONSO PUJIMUY CHICUNQUE, RAMÓN PUJIMUY CHICUNQUE,
HIPÓLITO CHINDOY, ANDRÉS CHINDOY Y ALBERTO JUAJIBIOY; quienes presentaron la
acción de tutela porque no estuvieron de acuerdo con el traslado masivo de la
Comunidad Indígena Camëntsá a la empresa “AIC” del Cauca, se  deduce de sus
declaraciones, que estos se encuentran con sus familias afiliados a SELVASALUD,
donde reciben los respectivos servicios médicos, y que de esta manera el
traslado efectuado por el señor Gobernador del Cabildo Indígena  de ese
entonces no los afectó.
- Informa, que según certificación suscrita por la
Secretaria del Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, en la que da a
conocer que ante esa Corporación "EL DOCTOR JUAN CARLOS NIÑO PAIPILLAT EN
CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE SELVASALUD S.A., HA INTERPUESTO DEMANDA EN
CONTRA DEL MUNICIPIO DE SIBUNDOY (PUTUMAYO) SOLICITANDO LA NULIDAD ABSOLUTA DEL
DECRETO 028 DE lo DE ABRIL DE 2002 y LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL MISMO
PROFERIDO POR EL ALCALDE MUNICIPAL DE SIBUNDOY, MEDIANTE EL CUAL REVOCÓ EL
DECRETO 025 DE 26 DE MARZO DE 2002, IGUALMENTE SOLICITA DECLARAR LA VIGENCIA
DEL DECRETO 025 DE 26 DE MARZO DE 2002 DICHA DEMANDA SE RADICÓ BAJO EL NUMERO
2003-0267 CORRESPONDIENDOLE EN REPARTO AL SEÑOR MAGISTRADO DOCTOR JORGE ORDÓÑEZ
ORDÓÑEZ.  ACTUALMENTE, SE ENCUENTRA PARA DECIDIR SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA
MISMA, SE EXPIDE EN PASTO, A LOS OCHO (8) DIAS DEL MES DE ABRIL DE DOS MIL TRES
(2003).
- Indica igualmente, que como el Alcalde Municipal de
Sibundoy expidió el Decreto 59A de 2002, mediante el cual resuelve abstenerse
de dar aplicación al Decreto 028 del 2002 y esa era precisamente la finalidad
que los accionantes perseguían como mecanismo transitorio de protección, ese
despacho considera que en tales condiciones el problema suscitado con el
traslado colectivo de las personas que integran la Comunidad Indígena Camëntsá
de las diferentes EPS, a la EPS AIC del Cauca, ha quedado solucionado; así lo
deben entender quienes estuvieron interesados en que ese decreto no produzca
efectos en contra de la libertad y consentimiento de esas personas a no ser
traslados en forma masiva arbitrariamente.
- Así las cosas concluye que la acción de tutela
resulta improcedente por existir otro mecanismo de defensa judicial y por tanto
resuelve no Tutelar los derechos constitucionales fundamentales de ALONSO
PUJIMUY, HIPÓLITO CHINDOY, ALBERTO JUAGIBIOY, ANDRES CHINDOY y PAMON PUJIMUY,
por improcedentes, en razón a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia,
especialmente por estar en trámite una acción de nulidad del Decreto 028 del 1º
de abril de 2002 ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
La Corte Constitucional a través de esta
Sala es competente para revisar las anteriores providencias, en desarrollo de
las facultades conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.       Problema jurídico.
Pretenden los demandantes que a través de este
mecanismo se tutelen sus derechos fundamentales a la dignidad, al libre
desarrollo de la personalidad, al debido proceso los que afirman se les han
vulnerado con la expedición del Decreto 028 del 1º de abril de 2002, mediante
el cual la administración municipal revocó el Decreto 025 del 26 de marzo de
2002, y “avala la totalidad del traslado colectivo de los miembros de la
comunidad indígena Camentsas Biya (sic) de las diferentes EPS a la EPS I AIC
efectuado entre el 1º de octubre y el 31 de diciembre de 2001”
De conformidad con los precedentes anteriores, debe
determinar la Corte: i) Si la acción de tutela impetrada procede contra un acto
administrativo como es el Decreto 028 de 2002 que se cuestiona; ii) Si a los
actores, con la expedición de éste decreto realmente se les han vulnerado los
derechos fundamentales que aducen como violados y en especial el del debido
proceso; iii) Si además, se les ha causado un perjuicio irremediable que
amerite la acción de tutela, así sea como mecanismo transitorio por estar en
presencia de una vía de hecho.
3.  JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN
MATERIA DE PROTECCION DE LOS DERECHOS DE LOS INDÍGENAS.
3.1
Reconocimiento Constitucional y legal a la diversidad étnica. Respeto a la
autonomía indígena.
La Corte Constitucional en diferentes
oportunidades[1]
se ha referido al respeto a la autonomía de los indígenas como un claro
reconocimiento a la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana
establecida en la Constitución Política de 1991.
Es así como en la Sentencia SU-383 de 2003,[2] se precisó al respecto
lo siguiente:
“Ahora bien, el avance del derecho de los
pueblos indígenas y tribales al reconocimiento dentro de la comunidad
internacional, sin lugar a dudas, constituye un antecedente de la definición de
Colombia como un Estado social de derecho organizado en forma de república
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, y del reconocimiento y protección de la diversidad
étnica y cultural de la nación colombiana –artículos 1° y 7° C.P.-;
disposiciones que han sido entendidas por la jurisprudencia constitucional como
“principios fundamentales que representan un obligado marco de referencia en la
interpretación de las normas constitucionales”[3].
Es más, el ordenamiento constitucional abre
a las comunidades indígenas espacios concretos de participación, además de los
establecidos para todos los colombianos, i) en cuanto prevé que aquellas pueden
elegir dos senadores en circunscripción nacional, ii) en razón de que dispone
que la ley puede establecer una circunscripción especial para asegurar la
participación de los grupos étnicos en la Cámara de Representantes[4], iii) debido
a que erige los territorios indígenas como entidades territoriales, que estarán
gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres
de sus comunidades, y iv) porque el gobierno debe propiciar la
participación de los representantes de estas comunidades en las decisiones
atinentes a la explotación de sus recursos naturales, con el objeto de éstas se
adelanten sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de los
pueblos indígenas.” (negrilla adicionada)
Y en la Sentencia T-634/99 se dijo sobre
el tema:
“Este derecho de los indígenas a participar
en aspectos que tiene que ver con su población y su territorio se liga al
derecho a la identidad como etnia porque tiene relación con la supervivencia
cultural, y encuentra su fundamento en las normas de la Constitución antes
citadas y en el derecho a la libre autodeterminación de los pueblos, reconocido
en el artículo 9° de la Carta Política y en el artículo 1° del Pacto de
derechos civiles y políticos de 1966. Y específicamente  está consagrado en el
Convenio 169 de la OIT, ratificado por la ley 21 de 1991, Convenio que hace
parte del ordenamiento jurídico colombiano (art. 93 C.P.). El Convenio  en su
parte inntroductoria hace entre otras estas referencias:
“Reconociendo las aspiraciones de esos
pueblos ( indígenas) a asumir el control de sus propias instituciones y formas
de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades,
lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven; (..).”
Lo expresado anteriormente, está en consonancia no
solo con el reconocimiento que de la diversidad étnica y cultural hace la
Constitución Política (CP art. 7), sino además en el carácter democrático,
participativo y pluralista de nuestro Estado, que encuentra su fundamento en la
coexistencia dentro de nuestro país de diversas agrupaciones humanas con
diferentes sentimientos, culturas, mitos e imaginario colectivo, etc., que
deben respetarse, de ahí que constitucionalmente se reconocen como principios
sumamente importantes al pluralismo (art. 1º C.P.), y a la diversidad étnica y
cultural “de la Nación colombiana”, (art. 7 C.P.), y como derechos sociales,
económicos y culturales, “los derechos especiales que pudieran tener los grupos
étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica” (art. 72 C.P.).[5]
Por su parte el artículo 2º del Decreto
2001 de 1988, define las parcialidades o comunidades indígenas “como
conjunto de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de
identificación con su pasado aborigen, manteniendo rasgos y valores propios de
su cultura tradicional, así como formas de gobierno y control social internos
que los distinguen de otras comunidades rurales."
Acorde con la definición anterior, esta Corporación en
la sentencia T-254-94[6]
señaló que “Los cabildos indígenas son entidades públicas especiales
encargadas de representar legalmente a sus grupos y ejercer las funciones que
les atribuyen la ley, sus usos y costumbres (D. 2001 de 1988, art. 2o.) y que
las acciones o demandas dirigidas contra el grupo o comunidad indígena pueden
válidamente ser dirigidas contra su representante legal.”
Ello esta en armonía con lo dispuesto en el
artículo 330 Superior, que establece que “los territorios indígenas estarán
gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres
de sus comunidades” y con lo señalado por el artículo 287 de la
Constitución Política que ordena que “Las entidades territoriales gozan de
autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución
y la ley” y en tal virtud tienen derecho a gobernarse por sus propias
autoridades.
Así las cosas, se puede afirmar entonces que las
comunidades indígenas son organizaciones que por medio de sus autoridades,
ejercen poder sobre los miembros que las integran, hasta el extremo de adoptar
su propia modalidad de gobierno y de ejercer un control social de acuerdo con
sus características propias, que los diferencia de otros conglomerados
sociales. 1
3. 2   Límite a la autonomía indígena.
Siguiendo los lineamientos establecidos por
el derecho internacional[7]
y por la Constitución Política, esta Corporación[8]
ha precisado en relación con la atribución constitucional de ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, reconocida a las autoridades
indígenas, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, que la misma
está supeditada a la condición de que éstos y aquéllas no sean contrarios a la
Constitución y a la ley.
Es así como
en la Sentencia SU- 383 de 2003[9],
se afirmó:
“Asimismo, en el ámbito del derecho de los
pueblos indígenas al mantenimiento de su integridad, el artículo 246 de la
Carta Política dispone que las autoridades de estos pueblos podrán ejercer
funciones jurisdiccionales de conformidad con sus normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a la Constitución y a las leyes de la república,
en el entendido que la expresión constitucional no puede referirse “a todas las
normas constitucionales y legales, de lo contrario el reconocimiento a la
diversidad cultural no tendría más que un significado retórico.”[10]
3.3   Derecho de las
comunidades indígenas a la atención básica en materia de salud y a un trato especial acorde con su realidad
cultural.
Tal como lo señaló esta Corporación en la Sentencia
C-088-01,[11]
el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, justifica
que se dicten disposiciones especiales dirigidas a las comunidades indígenas en
materia de salud.
En efecto, cuando esta Corporación  analizó el
proyecto de Ley 67/99 Senado - 193/99 Cámara, “mediante el cual se
reglamenta la participación de los pueblos indígenas en el sistema general de
seguridad social en salud” el cual a la postre se convirtió en la Ley 691
de 2001, se refirió de manera particular al contenido del artículo 17 que
precisamente versa sobre el traslado colectivo de las comunidades indígenas de
EPS declarándolo exequible.[12]
Para finalizar este punto y dado que la tutela en
referencia versa sobre la aplicación del artículo 17 de la Ley 691 de 2001, ha
de recordarse lo que dice su texto:
“ARTÍCULO 17. ESCOGENCIA DE LA
ADMINISTRADORA. Cada comunidad indígena, por el procedimiento que ella
determine, y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionará la
institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual
deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva
comunidad.
Cualquier hecho conducta manifiesta
orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad, para la afiliación o el
traslado de que trata el presente artículo, invalidará el contrato respectivo y
en este evento se contará con 45 días hábiles para el traslado.” (negrilla y subrayado adicionado)
De esta manera resulta claro que para el caso del
traslado colectivo de una comunidad indígena a otra Empresa Promotora de Salud
del Régimen Subsidiado, debe darse aplicación a lo establecido en el artículo
17 de la Ley 691 de 2001.[13]
4. La acción de tutela contra actos administrativos.
Existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que la
tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
La Constitución Política de 1991 estableció
la acción de tutela como un mecanismo para proteger los derechos fundamentales
de las personas cuando se encuentren amenazados o sean vulnerados por parte de
una autoridad pública o de un particular, pero solo bajo ciertos supuestos
legales, esto es cuando no exista otro medio de defensa judicial, o cuando,
existiendo éste, se busque para evitar un perjuicio irremediable.
Lo anterior es comprensible, si se tiene en cuenta que
dentro de un Estado Social de Derecho, existe todo un sistema de acciones,
recursos y procedimientos, que pueden interponer ante diferentes autoridades
con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales.
Es claro entonces, que en principio no
corresponde al juez de tutela, por carecer de jurisdicción y competencia,
declarar la nulidad de los actos administrativos, ni decretar su suspensión
provisional. Recuérdese como en el artículo 237 de la Constitución Política se
dispone que corresponde al Consejo de Estado desempeñar las funciones de Tribunal
Supremo de lo Contencioso Administrativo y en el artículo 238 Superior, se
establece que “la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender
provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley,
los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación
por vía judicial.”
Tomado en consideración lo anterior, esta Corporación
al resolver sobre una demanda de tutela contra un acto administrativo manifestó
en la Sentencia T-267 de 2002, lo siguiente:
“Por lo tanto, a juicio de la Sala de
Revisión, la controversia que ahora se plantea escapa por completo a la acción
de tutela, pues, es la ley la que dispone que la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, se encuentra instituida para juzgar las controversias y
litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas
(art. 82 C.C.A.), a su vez, el artículo 83 ejusdem dispone que la jurisdicción
de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos. Siendo ello así,
el juez constitucional no puede usurpar ni invadir las competencias
jurisdiccionales que han sido conferidas a otras instancias judiciales, de
suerte, que cuando la ley ofrece un mecanismo especial idóneo para restablecer
el derecho que se considera vulnerado, se debe acudir a él a fin de preservar
el orden jurídico y la especialidad de la jurisdicción, pero sobre todo, el
debido proceso.
Y en la Sentencia T-468/99,expresó:
“De las precedentes consideraciones se
infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el
juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada
como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en
la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos
provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de
dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para
definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento
en que prospere la solicitud de tutela transitoria". (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-203 del 26 de mayo de
1993).
En ese orden de ideas, se considera
entonces, que si con la expedición de un acto administrativo resultare
vulnerado algún derecho fundamental, excepcionalmente procedería la tutela,
mientras la justicia ordinaria profiere fallo definitivo, siempre y cuando se
acredite el perjuicio irremediable y se compruebe una vía de hecho en la
actuación del funcionario público que expidió el acto administrativo acusado.
En tal caso, el amparo consistiría en la
inaplicación del acto a la circunstancia concreta con base en lo expuesto y en
aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.
En armonía con lo anterior, la Sala deberá
analizar si como se expresó antes, a los actores efectivamente se les
vulneraron los derechos fundamentales que aducen como violados, en particular
el derecho al debido proceso y si, igualmente se presenta un perjuicio irremediable
frente al cual, la acción de tutela podría actuar como mecanismo transitorio de
protección por encontrarse configurada una vía de hecho.
Igualmente se referirá a las consecuencias
jurídicas que sobre el acto administrativo acusado tuvo el Decreto 59A de 2002,
mediante el cual la Administración Municipal se abstuvo de dar aplicación al
Decreto 028 de 2002 acusado.
5. El debido proceso administrativo y el perjuicio
irremediable.
El artículo 29 Superior, señala que el debido proceso
debe observarse en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, es
decir que obliga no solamente a los jueces sino también a las autoridades
administrativas y por lo tanto sus actuaciones deben ajustarse no sólo al
ordenamiento jurídico legal sino a la propia Constitución Política.
Con ello se pretende garantizar el correcto ejercicio
de la administración pública a través de la expedición de actos administrativos
que no resulten arbitrarios ni contrarios a los principios del Estado Social de
Derecho. Ello en virtud de que “toda autoridad tiene sus competencias
definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con
sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de
los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales
actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales,
legales o reglamentarios vigentes.”[14]
Sobre el debido proceso administrativo la Corte se ha
pronunciado en reiteradas oportunidades[15]
y ha precisado que su aplicación se extiende a todo el ejercicio que debe
desarrollar la administración pública en la realización de sus objetivos y
fines estatales, lo que implica que dicho principio cobija todas las
manifestaciones atinentes a la formación y ejecución de los actos, a las
peticiones que presenten los particulares y a los procesos que adelante la
administración con el fin de garantizar la defensa de los ciudadanos.
En
efecto esta Corporación en la Sentencia T-1341 de 2001,[16] realizó una breve
descripción del alcance del derecho al debido proceso administrativo dentro del
marco constitucional vigente al señalar al respecto lo siguiente:
“Como se ha afirmado en anteriores
pronunciamientos de esta Corporación, el derecho fundamental al debido proceso,
en los términos que establece el artículo 29 de la Carta Política, “comprende
una serie de garantías con las cuales se busca sujetar a reglas mínimas
sustantivas y procedimentales, el desarrollo de las actuaciones adelantadas por
las autoridades en el ámbito judicial o administrativo, con el fin de proteger
los derechos e intereses de las personas vinculadas, pues es claro que el
debido proceso constituye un límite material al posible ejercicio abusivo de
las autoridades estatales[17]”.[18]
La aplicación del derecho fundamental al
debido proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas,
constituye un desarrollo del fundamento filosófico del Estado de derecho[19]. Por
virtud de ello, toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del
ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de
legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten
con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas,
realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios
vigentes.
La Corte, por tal razón,  ha dicho que
dentro del campo de las actuaciones administrativas “el debido proceso es
exigente en materia de legalidad, ya que no solamente pretende que el servidor
público cumpla las funciones asignadas, sino además que lo haga en la forma
como determina el ordenamiento jurídico”.[20]
Efectivamente, las actuaciones de la Administración son esencialmente regladas
y están sujetas a dicho principio de legalidad. El poder de actuación y
decisión con que ella cuenta no puede utilizarse sin que exista una expresa
atribución competencial; de no ser así, se atentaría contra el interés general,
los fines esenciales del Estado y el respeto a los derechos y las libertades
públicas de los ciudadanos vinculados con una decisión no ajustada a derecho.
Debe entonces anotarse, para concluir esta
consideración, que el objeto del derecho al
debido proceso en el ámbito de la Administración Pública, es el de garantizar
que sus actuaciones se sujeten al orden jurídico vigente “con el fin de tutelar
la regularidad jurídica y afianzar la credibilidad de las instituciones del
Estado, ante la propia organización y los asociados y asegurar los derechos de
los gobernados”[21].
Ahora
bien, en lo que atañe al perjuicio irremediable, la Sala considera oportuno
recordar, que éste se presenta como consecuencia de la acción u omisión de las
autoridades públicas o de los particulares, cuando con su conducta ilegitima se
vulneran o amenazan derechos fundamentales causando un grave e inminente daño.
Entonces
por perjuicio irremediable debe entenderse el daño causado a un bien
jurídico como consecuencia de acciones u omisiones ostensiblemente ilegítimas y
contrarias a derecho que, una vez producido resulta  irreversible y, por tanto,
no puede ser retornado a su estado anterior.
Esta Corporación en la Sentencia T-343/01 señaló en
relación con lo que  debe entenderse por perjuicio irremediable:
“.....  perjuicio irremediable es aquel
que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades
públicas o de los particulares somete a un derecho fundamental que, de no
resultar protegido por la vía judicial en forma inmediata, perdería todo el
valor subjetivo que representa para su titular y su valor objetivo como
fundamento axiológico del ordenamiento jurídico. Dicho de otro modo, el
perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia
de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que,
una vez producido, es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su
estado anterior.
Igualmente en la T-789 de 2000,[22]se refirió al tema
indicando, lo siguiente:
“Para determinar la irremediabilidad del perjuicio
hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que
configuran su estructura, como la inminencia,  que exige medidas inmediatas, la
urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y
la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela
como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales.  La concurrencia de los elementos mencionados
pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la
acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para
garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se
encuentran amenazados. ...”
(...)
“De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre
el perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las
circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e
inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de  manera
que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en
forma directa o como mecanismo transitorio.” [23]
De lo anotado se puede concluir, que la
acción de tutela contra actos administrativos como el Decreto 028 de 2002, solo
es procedente ante la vulneración de derechos fundamentales y ante la
configuración de un perjuicio irremediable, pues dada la naturaleza residual de
la acción de tutela, esta solo es procedente ante la inexistencia de otro
mecanismo judicial idóneo de protección de los derechos fundamentales de los
actores.
Ahora bien en relación con el particular
caso de acciones instauradas contra actos administrativos, debe agregarse
además, que el juez de tutela no puede entrar a sustituir a la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo en la decisión sobre la validez de dichos actos,
ni suspenderlos provisionalmente, pues ello implicaría invadir el ámbito
constitucional de dicha jurisdicción.
Como se indicó anteriormente, solo
excepcionalmente y ante la comprobación de la vulneración de algún derecho
fundamental, se impondría el otorgamiento de la protección judicial, temporal,
mientras la administración de justicia competente profiere fallo de mérito,
pero para la aplicación de esta norma se exige la existencia de un perjuicio
irremediable, entendido éste, como el daño causado a un bien jurídico
como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y
contrarias a derecho que, una vez producido es irreversible y por tanto, no
puede ser retornado a su estado anterior.
Por último recuérdese además, que la tutela
procede contra toda clase de actuaciones administrativas como judiciales cuando
se esta en presencia de una vía de hecho, pero para que ello suceda, debe estar
plenamente acreditado un defecto, fáctico, orgánico, sustancial o
procedimental.
En relación con la
vía de hecho, la Corte expresó en la Sentencia T-01 de 1999, lo siguiente:
"La vía de hecho -excepcional,
como se ha dicho- no puede configurarse sino a partir de una ruptura flagrante,
ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la
materia a la que se refiere el fallo. Por tanto, mientras se apliquen las
disposiciones pertinentes, independientemente de si otros jueces comparten o no
la interpretación acogida por el fallador, no existe la vía de hecho,
sino una vía de Derecho distinta, en sí misma respetable si no carece de
razonabilidad. Esta, así como el contenido y alcances de la sentencia proferida
con ese apoyo, deben ser escrutados por la misma jurisdicción y por los
procedimientos ordinarios, a través de los recursos que la ley establece y no,
por regla general, a través de la acción de tutela"[24] (Subraya fuera
de texto).
6. ANALISIS DEL
CASO CONCRETO
De antemano hay que aclarar, que lo que
solicitan los actores es que se amparen sus derechos fundamentales a la
dignidad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, los cuáles
consideran vulnerados con la expedición del Decreto 028 de 2002, mediante el
cual, el Alcalde Municipal de Sibundoy, avaló la decisión de traslado de la
comunidad indígena a la Entidad Promotora de Salud denominada Asociación
Indígena del Cauca “AIC” y no propiamente el acto por medio del cual la
Comunidad Indígena Camëntsá decidió en asamblea dicho traslado, bajo esta
perspectiva ha de realizarse el correspondiente análisis.
- Igualmente debe señalarse que según lo
acreditado en el expediente, la Alcaldía de Sibundoy se abstuvo de dar
aplicación al Decreto 028 de 2002 mediante el Decreto 59A de 2002. El texto del
mencionado acto administrativo es el siguiente:
“REPUBLIA DE COLOMBIA
DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO
MUNICIPIO DE SIBUNDOY
DECRETO No. 59A
De Agosto 15 de 2002
EL SUSCRITO ALCALDE MUNICIPAL DE SIBUNDOY
(P). EN USO DE SUS FACULTADES CONSTITUCIONALES y LEGALES, Y
CONSIDERANDO
1 Que la Administración Municipa1 de
Sibundoy mediante Decreto No 028 de 1º de abril de 2001, se revocó (sic) en su
integridad el decreto 025 de Marzo 26 de 2002, por medio del cual la
Administración Municipal, se abstenía de avalar en su totalidad el traslado
conjunto que hicieron las autoridades tradicionales de la Comunidad Indígena
Kamentsa de las diferentes EPS y ARS a la Asociación Indígena del Cauca AlC, en
el lapso comprendido entre el 1º de Octubre y e1 31 de Diciembre de 2001.
2 Que mediante sentencia de tutela de 8 de
julio de 2002, del Juzgado Promiscuo Municipal de Sibundoy, confirmada (sic)
sentencia de Tutela de Agosto 13 del mismo año por el Juzgado Promiscuo del
circuito de Sibundoy, se ordena a la Administración Municipal: “... abstenerse
de dar aplicación al Decreto 028 del 1º de abril de 2002, mediante el cual
derogó el Decreto 025 del 26 de Marzo de este mismo año, en su defecto, de
aplicación y cabal cumplimiento al último de los Decretos, mediante el cual ese
Despacho no avaló el traslado colectivo de la totalidad de los miembros de la
Comunidad Indígena perteneciente al Cabildo  Indígena Kamentsa de Sibundoy ...”
3 Que hasta la presente fecha la EPS- AIC,
Viene prestando el servicio, en los términos establecidos en el Decreto 028 de
Abril 1º de 2002, siendo necesarios pagar les servicios prestados, y, que
además es necesario pagar a las EPS, los servicios que entren a prestar en los
términos de la Acción de Tutela a la que se dá cumplimiento.
RESUELVE
1 Abstenerse de dar aplicación al Decreto
028 del 1º de Abril de 2002, mediante el cual se derogó el Decreto 025 de 26 de
Marzo de este mismo año.
2 Dar aplicación y cabal cumplimiento al
Decreto 025 de 25 de Marzo de 2002, mediante el cual la Administración no avaló
el traslado colectivo de la totalidad de los miembros de la Comunidad Indígena
pertenecientes al Cabildo Indígena Kamentsa de Sibundoy.
3 Condicionar la aplicación del Decreto 025
de 26 de Marzo de 2002, a las prescripciones establecidas por el acuerdo No. 77
de 1997, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en cuanto hace
relación a la Movilidad y traslado individual por parte de los afiliados al
Régimen subsidiado en Salud.
4 Aplicar los contratos de aseguramiento
existentes en el Régimen subsidiado, suscritos entre en Municipio de Sibundoy y
las diferentes EPS y ARS, a partir de la presente fecha.
5 Notificar personalmente la presente
decisión a los señores ALONSO PUJIMUY, HIPÓLITO CHINDOY, ALBERTO JUAGIVIOY,
ANDRES CHINDOY Y RAMON PUJIMUY. Al efecto se enviaran las correspondientes
citaciones, de no comparecer a notificarse personalmente en el término legal,
la notificación se hará por cartelera.
6 Advertir que contra el presente decreto no procede
recurso alguno.”
Del contenido del acto administrativo en mención se
puede deducir, que al menos hasta el momento en que se dictó sentencia por
parte del Juzgado Promiscuo Municipal de Sibundoy el pasado 8 de abril, no se
estaba dando cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 028 de 2002 con
fundamento en lo resuelto en el Decreto 59A de 2002 y en tal medida el acto
administrativo acusado no estaba produciendo efectos jurídicos y por lo tanto,
no aparece acreditado el perjuicio irremediable que alegan los demandantes.
No obstante lo anterior considera la Sala, que por
tratarse de una decisión administrativa que puede tener carácter transitorio,
dado que fue dictada con fundamento en las decisiones adoptadas por los jueces
de instancia, es necesario que la Corte analice la problemática planteada en
conjunto frente al Decreto 028 de 2002.
Con fundamento en los
anteriores consideraciones entra la Sala a estudiar el caso sometido a análisis:
- Lo primero que debe
señalarse en relación con la vinculación de la población al SISBEN, es que si
bien es cierto en el articulo 6º del Acuerdo 077 de 1997 se dispone que la
administración del SISBEN estará a cargo del Alcalde del respectivo municipio,
ha de tenerse en cuenta que existen diferencias sustanciales en la forma como
se vincula la población en general y la de algunos grupos especiales, como los
indígenas.
- En efecto, en tanto en el artículo 3º
acuerdo 077 de 1997 “Por medio del cual se define la forma y condiciones de
operación del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en
Salud” se establece que la identificación de los potenciales
beneficiarios del régimen  subsidiado se hará en todos los municipios
del país mediante la “aplicación” del Sistema de Selección de
Beneficiarios de Programas Sociales (SISBEN), para el caso de las comunidades
Indígenas estas “no están obligadas a aplicar” el SISBEN (art. 4º
acuerdo 077 de 1997).
- Ahora bien, en lo relativo al traslado de
EPS de los indígenas pertenecientes al régimen subsidiado cabe señalar que
antes de expedirse la Ley 691 de 2001, se daba cumplimiento al artículo 4º del
acuerdo 077 de 1997 que establecía que el Gobernador del Cabildo debía entregar
al Alcalde del municipio un listado censal con el nombre, fecha de nacimiento,
número de identificación, parentesco, sexo y discapacidad
si la presenta, de las personas pertenecientes a su comunidad  que deben
ser beneficiarias del Régimen Subsidiado.
Para tal decisión, se tomaba
en cuenta lo dispuesto en el artículo 13 ibidem, que señalaba en relación con
la libre escogencia de Administradora del Régimen Subsidiado, lo siguiente:
“Todos los afiliados actuales al régimen
subsidiado, como los que lleguen a afiliarse tienen el derecho de libre
elección de ARS.
En el régimen subsidiado no se efectuarán
procesos de ratificación de la afiliación, en consecuencia, si antes de 90 días
de la terminación del periodo de contratación, el afiliado no manifiesta
expresamente su voluntad de cambiar de Administradora, permanecerá en la que ha
escogido inicialmente, por otro periodo de contratación.
PARAGRAFO. Los Gobernadores Indígenas, de
común acuerdo con las autoridades legítimamente reconocidas al interior de su
comunidad, podrán seleccionar la Administradora del Régimen Subsidiado a la
cual se afiliarán todos sus integrantes, buscando mantener la unidad étnica. Lo
anterior no obsta para que los indígenas individualmente considerados puedan
escoger una Administradora diferente. En este último caso no será
imperativa la concertación de que trata el artículo 8° del Acuerdo 72 del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.”
(negrilla y subrayado adicionada)
La norma en comento preveía el
derecho individual de los indígenas para el traslado.  Así las cosas,
independientemente de que una comunidad en pleno se trasladara, el INDIVIDUO
como tal podía decidir si se trasladaba o no.
Pero ante los inconvenientes que con
frecuencia se presentaban en relación con la afiliación a diferentes ARS de
personas de una misma familia étnica, de un mismo cabildo, de un mismo
resguardo y hasta de un mismo núcleo familiar, se consideró oportuno establecer
en el artículo 17 de la Ley 691/01 que “Cada comunidad indígena, por el
procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades
propias, seleccionará la institución administradora de los recursos del sistema
subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los
miembros de la respectiva comunidad.”
Con dicha norma se acoge una modalidad de
traslado colectivo al amparo de la concepción de "UNIDAD ETNICA",
pues los indígenas como sujetos colectivos que son, están sometidos a las
decisiones que se adopten dentro de su comunidad por parte de las autoridades
tradicionales y de la comunidad presente en la asamblea.
De esta manera el reconocimiento de la
existencia de una comunidad indígena con sus propias autoridades, normas y
procedimientos por parte de los juzgadores de tutela, exige dar un tratamiento
jurídico a la situación planteada desde esa perspectiva, pues ha de tenerse en
cuenta que el respeto de la diversidad supone la aceptación de cosmovisiones y
de estándares valorativos diversos.[25]
Ello por cuanto se estima, que las decisiones adoptadas
por las comunidades indígenas deben analizarse con criterio flexible que
permita comprender en su misma dimensión, lo que supone el derecho colectivo y
su fuerza vinculante y aparte de esto, debe tomar además en consideración la
precariedad de ciertos presupuestos fácticos en el ejercicio de su jurisdicción
especial, dado el derecho consuetudinario que usualmente poseen, la ausencia de
prueba sobre la existencia de usos y costumbres, por lo que debe permitirse que
sean las propias comunidades indígenas las que con el transcurso del tiempo
vayan aprendiendo de sus propias experiencias y decantando sus propios procesos
internos de decisión.
Además se estima, que si se analiza lo dispuesto en el
Decreto 028 de 2002  expedido por la Alcaldía de Sibundoy, de su contenido no
se deduce que necesariamente pueda derivarse un perjuicio irremediable a los
tutelantes por las siguientes razones:
- El acto administrativo acusado se dictó
por el Alcalde en ejercicio de su competencia.
- Igualmente, se observa que si bien en el artículo 1º
del Decreto 028 de 2002, se avala el traslado colectivo de la totalidad de la
comunidad Camëntsá, en el artículo 3º se previó la posibilidad de que “en
todo caso, se respetará el derecho del afiliado indígena a revocar su voluntad
de traslado, siempre que dentro de los 45 días calendarios siguientes al recibo
del carné, acredite debidamente, por cualquier medio, ante la dirección local
de salud, que el traslado que se revoca obedeció a hechos que hubieran
eliminado o limitado de manera grave su libertad de escogencia.”
- Lo establecido en el artículo 3º el Decreto 028 de
2002, está en armonía con lo dispuesto en el artículo 14º del Acuerdo 77/97 que
establece que el proceso de desafiliación y traslado de administradora debe
llevarse a cabo después de seis (6) meses de iniciado el contrato de
aseguramiento y hasta noventa (90) días  antes de finalizar el período de
afiliación - 1º de octubre hasta 31 de diciembre  y añade que “para
quienes se trasladen en ese período de tiempo, existirá un plazo  de cuarenta y
cinco (45) días calendario contados a partir del inicio del período de
afiliación siguiente para solicitar la revocatoria del traslado con la
acreditación de los hechos o circunstancias que hayan eliminado o distorsionado
su manifestación  de la libre escogencia de ARS”
- Lo anterior no riñe con lo dispuesto en el segundo
aparte del artículo 17 de la Ley 691de 2001 según lo cual: “cualquier hecho
conducta manifiesta (sic) orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad,
para la afiliación  o el traslado de que trata el presente artículo, invalidará
el contrato respectivo y en ese evento se contará con 45 días hábiles para el
traslado”.
En ese orden de ideas se considera, que el acto
administrativo cuestionado no es arbitrario ni contrario al derecho, pues para
su expedición se tuvo en cuenta lo dispuesto en el Acuerdo 77 de 1997 y en la
Ley 691 de 2001 que prevén un mecanismo expedito para corregir las presuntas
irregularidades que pudieran presentarse sin dilaciones.
Así mismo, se estima que el acto administrativo
expedido por el Alcalde fue motivado en los términos que exige el artículo 35
del Código Contencioso Administrativo.[26]
Además de la documentación allegada por el Cabildo de
Camëntsá a este despacho, se tiene información de que:
“cuando la Alcaldía de Sibundoy expide el
Decreto 028, la Secretaria de Salud Municipal en primera instancia oficializa y
acepta el traslado de 3817 afiliados a la AIC, luego se excluye a las
personas que presentaron quejas en la Personería Municipal; a la vez
realiza una depuración de algunos cupos por no haber cumplido el tiempo de
afiliación y pertenecer al Régimen Contributivo, así se establece una base de
datos de 3.216 beneficiarios.  Se comienzan los 45 días de revocatoria sobre
esta base de datos, (01 de abril a mayo 15 de 2002 según el acuerdo 77), para
un resultado final de 2.630 afiliados que voluntariamente quieren pertenecer a
la E.P.S.I. A.I.C. (negrilla adicionada)
De lo anteriormente  expuesto, resulta claro  que los
miembros de la comunidad que no estuvieron de acuerdo con el traslado a la  EPS
“AIC”, tuvieron la oportunidad de solicitar la revocatoria del traslado, por lo
que se considera que no se está en presencia de un perjuicio irremediable.
Así mismo, tampoco está probado que se hubiese
ordenado exclusión del censo a quienes manifiestan la oposición al traslado
colectivo a la EPS-I AIC del Cauca.
Además, para el caso en concreto la Alcaldía sólo está habilitada por la ley, para
llevar el registro de las decisiones que esas comunidades adopten.
Recuérdese sobre el particular, lo indicado por la
Dirección de Aseguramiento del Ministerio de Salud mediante oficio del día 5 de
abril del 2002, donde señala en relación con los traslados colectivos de las
comunidades indígenas lo siguiente:
“Por lo tanto, recibidas por las primeras
autoridades municipales, las actas de afiliación o traslado colectivo suscritas
por las autoridades tradicionales, los municipios deben proceder a cruzar los
listados de los afiliados de la ARS en la que se encuentran con 1a información
que reportan las actas de traslado colectivo, informando a las ARS del retiro
de la comunidad, y entregar a la ARS seleccionada la base de datos de afiliados
comunicándole que la misma hará parte del contrato a suscribir para el período
de contratación correspondiente.” (negrilla y subrayado adicionado)
Y  lo dispuesto en relación con los Contratos de
Aseguramiento por el articulo 29 del Acuerdo 077 de 1997 que a su tenor
establece:
“Una vez la Alcaldía o la Dirección de
Salud verifique el listado de afiliados entregado por las Administradora del
Régimen Subsidiado, procederán a suscribir los respectivos contratos de
administración de subsidios.
Estos contratos se regirán por el derecho
privado y deberán incluir  como mínimo la información que determine el
Ministerio de Salud. Podrán  incluirse cláusulas exorbitantes.”
Cuando la Administradora del Régimen
Subsidiado cumpla con los requisitos exigidos en las normas para administrar
los subsidios y los afiliados la hayan elegido, la Entidad Territorial deberá
contratar con ella.”
Por último debe tenerse en cuenta, que como se indicó
anteriormente e igualmente se señaló por parte del Juzgado Promiscuo Municipal
de Sibundoy en su fallo del 8 de abril de 2003, hasta la fecha de la expedición
de la mencionada providencia se encontraba vigente el Decreto 59A de 2002
mediante el cual la Alcaldía de Sibundoy se abstuvo de dar aplicación al Decrto
028 del 2002 acusado, que era precisamente lo que los actores perseguían.
En armonía con lo indicado, la Sala
considera que en el caso concreto, tampoco procede la acción de tutela como
mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, porque no se dan
los presupuestos que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación
son necesarios para que se configurara dicho perjuicio y por que además no
aparece probada la existencia de una vía de hecho, pues no está acreditado un
defecto, fáctico, orgánico, sustancial o procedimental en la actuación
administrativa.
En tal virtud, se confirmará el fallo proferido por el
Juzgado Promiscuo Municipal de Sibundoy, pero por las razones expuestas en esta
providencia.
III. DECISION.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava cyOO de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: CONFIRMAR, el fallo proferido por el
Juzgado Promiscuo Municipal de Sibundoy de fecha el 8 de abril de 2003,
mediante el cual se denegó la tutela impetrada por Alonso Pujimuy y Otros
contra la Alcaldía Municipal de Sibundoy y contra el Cabildo Indígena Camëntsá
de Sibundoy, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.
Segundo: Líbrese por la Secretaría General de esta
Corporación la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cumpláse .
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JIAME ARAUJO RENETRIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Ver entre otras las Sentencias T-606/01, T-634//99, SU- 039 de 1997, T -254/94,
T-380/93.
[2]
M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[3]
Sentencia T-380 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[4]
Sentencia C-169 de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[5]
Sentencia T-634 de 1999
[6]
Sobre el particular esta Corporación en la Sentencia T-254/94  dijo además:
“Las comunidades indígenas no
se equiparan jurídicamente a una simple asociación. Son una realidad histórica,
dinámica, caracterizada por elementos objetivos y subjetivos que no se reducen
al animus societatis propio de las asociaciones civiles. Se nace
indígena y se pertenece a una cultura, que se conserva o está en proceso de
recuperación. La pertenencia a una comunidad indígena no surge de un acto
espontáneo de la voluntad de dos o más personas. La conciencia de una identidad
indígena o tribal es un criterio fundamental para la determinación de cuándo se
está ante una comunidad indígena, de suerte que la mera intención de asociarse
no genera este tipo de colectividad (D 2001 de 1988, art. 2o., Convenio 169 de
la O.I.T. sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado
por la Ley 21 de 1991, art. 1o. num. 2o.).”
1 Sentencia T-380 de 1993.
[7]
El Convenio 169 de la O.I.T., sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes, aprobado por el Congreso mediante Ley 21 de 1991, al acoger el
principio de diversidad étnica y constitucional, estableció:
"Artículo 8o.
1. Al aplicar la legislación
nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración
sus costumbres o su derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos deberán
tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre
que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos
para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este
principio. (..)  ( negrilla adicioada)
[8]
Ver entre otras las sentencias T-254/94, C-282/95.
[9]
M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[10]
Sentencia T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[11]
REF. OP. 039- Objeciones presidenciales al proyecto de Ley  67/99 Senado -
193/99 Cámara, “mediante el cual se reglamenta la participación de los pueblos
indígenas en el sistema general de seguridad social en salud.” M.P (E): Martha
Victoria Sáchica Méndez
[12]
En el citado fallo la Corte señaló lo siguiente:
(..)  )“Con todo, tal como lo ha señalado esta
Corporación[12],
el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural (C.P. art.
7), justifica que se dicten disposiciones especiales dirigidas a las
comunidades indígenas. Estas normas, en tanto que implican una distinción,
deben basarse en razones suficientes que expliquen la diferencia de trato. En
materia de salud, tal como lo pone de presente el Congreso de la República en
su insistencia, existen elementos culturales (como la concepción de la
enfermedad y su tratamiento) y socioeconómicos (como la existencia de una
economía colectiva por oposición al mercado), que de no considerarse en su
justa dimensión, hacen más difícil el acceso y disfrute efectivo de los
beneficios del sistema de seguridad social en salud. En tales condiciones,
resulta justificado que, en términos generales, se establezca un régimen
especial de seguridad social en salud para tales comunidades. (..)
6.  Objeción al artículo
17.  Violación del artículo 209 de la Carta.
En concepto
del Presidente de la República, el señalamiento del procedimiento previsto en
esta norma para seleccionar la entidad administradora de los recursos de
sistema subsidiado, a la cual deberán afiliarse los miembros de la comunidad,
únicamente puede ser delegado en las autoridades administrativas y no, como lo dispone
el precepto objetado, “en los beneficiarios del régimen subsidiado”, como lo
son las comunidades indígenas, pues ello desconoce los principios rectores de
la función administrativa.
La Corte puso
de presente, “que el legislador ha tenido en cuenta las particularidades que
tienen esas comunidades, entre ellas, la forma en que éstas deciden los asuntos
comunitarios y la potestad de que están investidas sus autoridades, la cual
reconoce la Constitución (art. 330).”
Luego
enfatizó, “si bien se refiere a la decisión de cada comunidad indígena al
respecto, dispone que ésta debe constar en acta suscrita por sus “autoridades
propias”, que en el caso de esos pueblos equivalen a autoridades
administrativas. En otras palabras, la forma particular en que funcionan la
mayoría de esas comunidades, requiere que sean ellas mismas las que establezcan
el procedimiento de escogencia de la ARS´s a la que se afiliarán sus miembros,
pues son las que mejor conocen sus necesidades en materia de salud. Además, la
norma prevé que cualquier hecho o conducta que busque distorsionar la voluntad
de la comunidad para dicha afiliación, invalidará el contrato respectivo. (..)
(negrilla y subrayado adicionado)
(..) REUELVE:
(..) Tercero.- Declarar
EXEQUIBLE el artículo 17 del proyecto de Ley 67/99 Senado - 193/99 Cámara,
“mediante el cual se reglamenta la participación  de los pueblos indígenas en
el sistema general de seguridad social en salud”.
[13]
En la Sentencia T-142/98 esta Corporación se refirio al cumplimiento de las ley
asi no se haya expedido el correspondiente decreto reglamentario: ..“No
existe norma constitucional alguna que condicione la aplicación de la ley a su
reglamentación. La ley, una vez se encuentre vigente, posee todos los atributos
necesarios para ser aplicada y producir los consecuentes efectos jurídicos y,
en consecuencia, vincular a sus destinatarios, sin necesidad de reglamento.
Considerar, que éste condiciona la aplicación de aquélla equivaldría a
conferirle al ejecutivo el poder, que no le asigna la Constitución, para
determinar la aplicabilidad de la ley en el tiempo a su arbitrio, contrariando
el numeral 10 del art. 189 de la Constitución que le asigna al Presidente la obligación,
no sólo de promulgar las leyes, sino de obedecerlas y velar por su estricto
cumplimiento.
La función de reglamentar las
leyes (art. 189-11 C.P.) sólo la ejerce el Presidente cuando exista la
necesidad de la reglamentación, mediante la expedición de los decretos,
resoluciones y órdenes, que se requieran para su cumplida ejecución.
En tal virtud, no toda ley
requiere de un reglamento para su aplicación, porque ella misma puede contener
suficientes elementos normativos que hagan posible su ejecución”.
[14]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1341 del 11 de diciembre de 2001 (M.P.
Alvaro Tafur Galvis).
[15]
Ver las sentencias T-442 del 3 de julio de 1992 (M.P. Simón Rodríguez
Rodríguez), T-020 del 10 de febrero de 1998 (M.P. Jorge Arango Mejía), T-386
del 30 de julio de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-009 del 18 de enero de
2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-1013 del 10 de diciembre de 1999 (M.P.
Alfredo Beltrán Sierra).
[16]
M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[17]
Sentencia T-416/98.
[18]
Sentencia C-383 de 2000.
[19]
Vid. Sentencias T-120 de 1993, T-1739 de 2000 y T-165 de 2001.
[20]
Vid. Sentencia T-049 de 1993.
[21]
Sentencia T-442 de 1992.
[22]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[23]
Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[24]
Sentencia T-01 de 1999.
[25]
Sentencia T-01 de 1999.
[26]
En nuestro ordenamiento constitucional se consagra la motivación, como una
expresión del principio de publicidad, establecido en el artículo 209 la
Constitución de 1991 “La función administrativa está al servicio de los
intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”.
Esta tesis de motivar el acto, es
reciente en nuestro ordenamiento, ya que antes del Decreto 01 de 1984 art. 35
no existía una obligación general, por ello, la jurisprudencia contenciosa
consideró que la decisión administrativa expresa debía estar fundamentada en la
prueba o en informes disponibles y motivarse, al menos en forma sumaria, si
afectaba a particulares. La justificación de esa decisión fue la aplicación por
remisión (artículo 282 C.C.A.) del artículo 303 del C.P.C. que dispone que “las
providencias serán motivadas a excepción de los autos que se limiten a disponer
un trámite”.
Las Corte Constitucional ha sido
exigente en el deber de motivar los actos administrativos. En la sentencia
C-371/99, se señaló la necesidad de motivar los actos administrativos como
garantía de la vigencia del Estado de Derecho y como medio de defensa de los
administrados al menos sumariamente:
“Solicita el actor que se
declare la inexequibilidad parcial de los artículos 35 y 76 del Código
Contencioso Administrativo adoptado por Decreto 01 de 1984, en cuanto consagran
el requisito de motivar ciertos actos administrativos "al menos en forma
sumaria", ya que, según él lo entiende, lo allí dispuesto equivale a una
autorización para que tales actos no sean motivados.
En primer lugar debe señalar la
Corte que la motivación de los actos administrativos constituye valiosa
garantía para los gobernados, quienes tienen derecho a conocer las razones en
que se funda la administración cuando adopta las decisiones que afectan sus
intereses generales o particulares.
Pero, además, la exigencia legal
de motivación es un instrumento de control sobre los actos que la Administración
expide, toda vez que relaciona el contenido de la determinación adoptada con
las normas que facultan a la autoridad para obrar y con los hechos y
circunstancias a las cuales ella ha aplicado la normatividad invocada.
Si en el Estado de Derecho ningún
funcionario puede actuar por fuera de la competencia que le fija con antelación
el ordenamiento jurídico, ni es admisible tampoco que quien ejerce autoridad
exceda los términos de las precisas funciones que le corresponden, ni que omita
el cumplimiento de los deberes que en su condición de tal le han sido
constitucional o legalmente asignados (arts. 122, 123, 124 y 209 C.P., entre
otros), de manera  tal que el servidor público responde tanto por infringir la
Constitución y las leyes como por exceso o defecto en el desempeño de su
actividad (art. 6 C.P.), todo lo cual significa que en sus decisiones no puede
verse reflejado su capricho o su deseo sino la realización de los valores
jurídicos que el sistema ha señalado con antelación, es apenas una consecuencia
lógica la de que esté obligado a exponer de manera exacta cuál es el fundamento
jurídico y fáctico de sus  resoluciones. Estas quedan sometidas al escrutinio
posterior de los jueces, en defensa de los administrados y como prenda del
efectivo imperio del Derecho en el seno de la sociedad.
En el artículo 35 del Código
Contencioso Administrativo se alude a la obligación de motivar sus decisiones,
“al menos en forma sumaria” si afecta a particulares.
Ello en razón de que la
Administración, al decidir, no puede afectar a un particular con su acto sin
expresar, siquiera sumariamente, cuáles son los motivos en los que se basa para
hacerlo, dando así efectividad a la garantía de defensa y control que la
motivación supone.