T-390-07
Martha Inés Bravo Medina interpuso acción de tutela, en representación
de su hija Valentina Rincón Bravo, contra Comfenalco EPS Valle del cauca
Sentencia
T-390/07
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-EPS debe
prestar atención médica
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Casos en que
pese a la identidad de procesos no se configura temeridad
Referencia: expediente T-1534962
Acción de tutela instaurada por Martha Inés Bravo Medina, en
representación de su hija Valentina Rincón Bravo, contra Comfenalco Valle del
Cauca
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil
siete (2007)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo proferido, en única instancia,
por el Juzgado Décimo Penal Municipal de Cali dentro de la acción de tutela
iniciada por Martha Inés Bravo Medina, en representación de su hija Valentina
Rincón Bravo, contra Comfenalco Valle del Cauca.
El expediente de
la referencia fue escogido para revisión por medio del auto de febrero 23 de
2007 proferido por la Sala de Selección Número Dos.
Teniendo en
cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha
sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por
la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus
atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada
brevemente.[1]
1. Martha Inés
Bravo Medina interpuso acción de tutela, en representación de su hija Valentina
Rincón Bravo, contra Comfenalco Valle del Cauca por considerar que dicha
entidad ha vulnerado el derecho a la vida, al libre desarrollo de la
personalidad, a la igualdad, a la protección especial de los niños y a la seguridad
social, de su hija. Relata que la menor sufrió una quemadura con aceite
caliente en marzo 4 de 2003 y que en la IPS fue atendida para la realización de
varias curaciones pero que actualmente ésta, que hoy tiene 6 años, requiere una
cirugía que le fue ordenada por un médico adscrito a su IPS y que no ha sido
autorizada ya que, según afirma la accionante, el médico a cargo considera que “(…)
es una intervención quirúrgica y no correctiva”.
La cirugía que
requiere la menor tiene la finalidad de remover una cicatriz queloide por resección
y reconstrucción mediante colgajo fasciocutáneo de vecindad axilar y brazo
izquierdo (2 colgajos)[2]. A
pesar de que la accionante señala que el médico no la considera reconstructiva,
la historia clínica de la menor describe el procedimiento como correctivo en
los siguientes términos: “secuelas pos quemadura en brazo derecho y región
axilar, se le inició reconstrucción hace dos años, viene ahora a continuar con
manejo reconstructivo. Se da orden de CX y chequeo pre anestésico”. Según
las pruebas aportadas al expediente también se pudo determinar que la cirugía
es costosa[3] y que la accionante
carece de recursos económicos para cubrirla.[4]
2. El Juzgado
Décimo Penal Municipal de Cali, conoció del proceso de tutela en primera
instancia. El 15 de Diciembre de 2006 el Juez profirió sentencia dentro del
proceso denegando el amparo por considerar que la tutela presentada por la
accionante concordaba con la hipótesis descrita en el artículo 38 del Decreto
2591 de 1991 que regula la actuación temeraria.[5] Esta decisión
se fundó en una prueba aportada por la entidad accionada consistente en una
fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cali el 5
de enero de 2003, en el que se deniega a la misma accionante una tutela contra
la misma accionada por una cirugía idéntica para su hija.
3. La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido uniforme[6]
en considerar que la negativa de las entidades de salud de suministrar
tratamientos, elementos y medicamentos excluidos del POS a menores de edad, es
claramente una vulneración de sus derechos fundamentales cuando éstos han sido
ordenados por el médico tratante y son necesarios para preservar la salud del
menor. En el presente caso se ha constatado, según los hechos descritos
antes, que la cirugía para remover el colgajo fasciocutáneo de vecindad más
resección de cicatriz queloide en brazo izquierdo, es requerida por la menor
para continuar con su proceso de recuperación y fue ordenada por un médico
tratante adscrito a la IPS.
4. Por las
razones expuestas, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará a la
EPS accionada que el término de cuarenta y ocho horas, contadas a partir de la
notificación del presente fallo, autorice la cirugía requerida por la menor y
demás procedimientos o medicamentos que sean necesarios para su total
recuperación, según lo que determine el médico tratante. Como en principio el
tratamiento requerido por la menor se encuentra incluido en el POS[7],
sólo se autorizará el recobró contra el FOSYGA por aquello que no se encuentre
incluido y que así sea justificado por la EPS.
5. Finalmente,
teniendo en cuenta que el juez de instancia denegó el amparo solicitado por la
accionante alegando que se trataba de una segunda tutela con idénticos sujetos
y, objeto a otra presentada previamente, la Sala brevemente abordará la
cuestión de si hubo temeridad.
6. Si bien en el
presente caso, de acuerdo con las pruebas aportadas, se constató que la
accionante había presentado anteriormente una acción de tutela para solicitar
la misma cirugía a la misma EPS, existe por lo menos un hecho nuevo relevante
que justifica la presentación de una nueva tutela. Se trata de la edad de la
menor, que al momento de interponer por primera vez la acción de tutela
solicitando la cirugía era de tres años y actualmente tiene seis, lo cual
significa que ésta se encuentra en otra etapa de su desarrollo en la cual
enfrenta nuevas circunstancias que pueden incrementar la relevancia de terminar
el tratamiento inconcluso que empezó hace varios años (ingreso al colegio,
relaciones con otros niños en espacios sociales, entre otros). Además, el
crecimiento de la niña indica la proyección que las secuelas de la quemadura
tendrán en su desarrollo físico y psíquico. Con todo, la tutela se encuentra
justificada por el sólo hecho de tratarse de la defensa del derecho a la salud
de una menor de edad que ha sido vulnerado de manera continuada[8].
En mérito de lo anterior, la Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- Revocar la sentencia proferida
por el Juzgado Décimo Penal Municipal de Cali y en su lugar Conceder la
tutela del derecho fundamental a la salud de Valentina Rincón Bravo
Segundo.- Ordenar a Comfenalco
Valle del Cauca que si aún no lo ha hecho, en el término de 48 horas contadas a
parir de la notificación de la presente sentencia, autorice la cirugía para
resección y reconstrucción mediante colgajo fasciocutáneo de vecindad axilar y
brazo izquierdo (2 colgajos) y demás tratamientos que sean necesarios para
garantizar la recuperación total de la Valentina Rincón Bravo, según lo
prescrito por el médico tratante.
Tercero. - Reconocer que Comfenalco
Valle del Cauca tiene derecho a repetir contra el Estado, a través del FOSYGA,
para recuperar todos los gastos en los que incurra y que legalmente no le
corresponda asumir, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. El
FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la
fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses
una vez presentada la solicitud para el pago por la EPS
Cuarto.- Para garantizar la
efectividad de la acción de tutela, el Juzgado Diecinueve Civil Municipal del
Circuito de Bucaramanga notificará esta sentencia dentro del término de cinco
días después de haber recibido la comunicación, de conformidad con el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991
Quinto.- Líbrese por Secretaría General
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo 35), la Corte
Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a
reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así lo
ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias T-549
de 1995 (MP Jorge Arango Mejía), T-396 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz),
T-054 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de 2004  (MP Jaime Araujo
Rentería) y T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[2]
Orden de la Doctora Marta Victoria Fernández de la Clínica
Versalles, IPS asignada a la menor, con fecha 24 de 2006 julio. La misma
cirugía fue ordenada el 1 de diciembre de 2003 por la doctora Jeannette Cadena
L., de la misma entidad.
[3]
En el expediente se encuentra una cotización de diciembre 4 de
2003 de la IPS clínica Versalles por $1.084.825 que no incluye los días
adicionales por complicaciones, sangre y sus derivados, antibióticos, paquete
desechable y exámenes de laboratorio.
[4]
En el escrito de tutela la accionante señala que trabaja como
operaria de producción y en la historia clínica de la menor se verifica que
cotiza por el valor mínimo ya que pertenece al estrato A, según la
clasificación interna de la EPS.
[5] Artículo 38. Actuación temeraria. Cuando sin motivo
expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma
persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o
decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la
presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y
derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos
por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional,
sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.
[6]
En diversas ocasiones la Corte Constitucional ha considerado el derecho a la
salud de los niños como fundamental, algunos de estos casos recuentes son:
T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil) en la que la Corte consideró que la
negativa de la E.P.S de proporcionar unos audífonos digitales de alta potencia
a un menor, con la excusa de que se encontraban excluidos del POS, era
violatorio de su derecho fundamental a la salud;  T-365 de 2005 (MP Clara Inés
Vargas) en la que la Corte consideró que la negativa de la E.P.S. a practicar
una Artro Resonancia de cadera izquierda a un menor, con la excusa de que se
encontraba excluida del POS, era violatorio de su derecho fundamental a la
salud T-646 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra) el la cual la Corte consideró
que la negativa de la E.P.S. a suministrar un medicamento para combatir una Rinitis Alérgica, reflujos, hipertrofia Adenoidea a un menor,
con la excusa de que se encontraba excluido del POS, era violatorio de su
derecho fundamental a la salud.
[7]  Resolución 5262 de 1994: “ARTICULO 70. Definir
para las intervenciones quirúrgicas de la especialidad de Cirugía Plástica, la
siguiente nomenclatura y clasificación:
COLGAJOS (…)
15142 Colgajo muscular, miocutáneo y fasciocutáneo 12
TRATAMIENTOS EN QUEMADURAS
15160 Tratamiento quirúrgico quemaduras en área
general, hasta 5% (tratamiento total) 05
15161 Tratamiento de quemaduras en área general de 6 a
15% (tratamiento total) 08
15162 Tratamiento de quemaduras en área general de 16
a 25% (tratamiento total) 11
15163 Tratamiento de quemaduras en área general de 26%
en adelante (tratamiento total) 20
CORRECCIONES QUIRURGICAS CICATRIZ O SECUELA DE
QUEMADURA
15170 Corrección quirúrgica cicatriz en área general
hasta 5% 04
15171 Corrección quirúrgica cicatriz en área general
más del 6% 05
15172 Plastia en Z, (una a dos) en área general 06
15173 Plastia en Z, (tres o más) en área general 08
TRATAMIENTO DE QUEMADURAS (…)
15265 Tratamiento quirúrgico quemaduras zonas de
flexión (no incluye dedos); incluye: axila, codo, cuello, dorso de pie, hueco
poplíteo, región inguinal 07
ARTICULO 109. OTROS PROCEDIMIENTOS DIAGNOSTICOS Y/O
TERAPEUTICOS. Se considerarán para el nivel II de complejidad los
siguientes procedimientos:
- Cirugía Plástica Reconstructiva no cosmética: (…)
- Tratamiento médico queloide (Incluye: infiltración y
otros procedimientos).”
[8]
Para ver los requisitos que deben cumplirse para que se configure la acción
temeraria, y la exclusión de tal hipótesis en casos como estos, ver sentencia:
T-433 de 2006 (MP Humberto Sierra Porto).