T-448-18
Sentencia
T-448/18
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
CARACTERIZACION
DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
INTERES SUPERIOR
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ANTE DELITOS DE VIOLENCIA SEXUAL
INTERES SUPERIOR
DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección
constitucional e internacional
DERECHO DE LOS
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A NO SER OBJETO DE NINGUNA FORMA DE VIOLENCIA-Especialmente de
violencia sexual
DERECHO DE LOS
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A NO SER OBJETO DE NINGUNA FORMA DE VIOLENCIA-Violencia de
carácter sexual contra niñas tiene un contenido de género
ADMINISTRACION DE
JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GENERO-Debe orientar siempre las actuaciones de
los operadores de justicia, armonizando los principios constitucionales y la
especial protección otorgada a la mujer
Los
operadores judiciales, en tanto garantes de la investigación, sanción y
reparación de la violencia en contra de la mujer deben ser especialmente
sensibles a la realidad y a la protección reforzada que las victimas requieren.
Esto para garantizar, a nivel individual, a la denunciante el acceso a la
justicia y, a nivel social, que se reconozca que la violencia no es una
práctica permitida por el Estado, de forma que otras mujeres denuncien y se den
pasos hacia el objetivo de lograr una igualdad real
MUJERES VICTIMAS
DE VIOLENCIA SEXUAL-Deber
de debida diligencia en prevención, atención, protección y garantía de
investigación, enjuiciamiento y sanción de responsables
PREACUERDOS Y
NEGOCIACIONES EN LA LEY 906 de 2004-Configuración
PREACUERDOS Y
NEGOCIACIONES EN LA LEY 906 de 2004-Improcedencia ante actos o conductas que
afecten la libertad, integridad y formación sexual de menores de edad, según
del Código de Infancia y Adolescencia
En
determinados casos, el legislador puede restringir o incluso prohibir la
celebración de acuerdos o preacuerdos. Ejemplo de ello es el artículo 199.7 de
la Ley 1098 de 2006, conforme con el cual no resulta posible realizar
preacuerdos o negociaciones que generen la rebaja de pena cuando se encuentre
comprometida la libertad, integridad y formación sexual cometidos contra niños,
niñas ni adolescentes. En esa medida, la norma expresamente señala que no
resulta admisible la rebaja de pena derivada de los artículos 348 a 351 de la
Ley 906 de 2004. En consecuencia, el fiscal debe abstenerse de celebrar este
tipo de preacuerdos y el Juez de aprobarlos, pues en casos que afecten la
integridad sexual de menores el Legislador prohibió expresamente la negociación
que pudiera realizarse entre la Fiscalía y el imputado o acusado que generen la
rebaja de pena
PREACUERDOS Y
NEGOCIACIONES EN LA LEY 906 de 2004-Alcance de la participación de la víctima
PREACUERDOS Y
NEGOCIACIONES EN LA LEY 906 de 2004-Funciones de la Fiscalía General de la
Nación y del Juez de Conocimiento
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto sustantivo por desconocimiento del
artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia que prohíbe realizar
preacuerdos o negociaciones de rebaja de pena en delitos sexuales contra
menores de edad
PRINCIPIO DEL
INTERES SUPERIOR DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Improcedencia de
preacuerdos en delitos de violencia sexual contra menores de edad
Referencia: Expediente
T-6.674.947
Demandante:
Procuraduría 115 Judicial II Penal de Florencia (Caquetá), agente oficioso de
la menor de edad ADGV
Demandados:
Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico
(Caquetá) y otros
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Bogotá
D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)
La
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, Gloria Stella Ortiz
Delgado y Cristina Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
la revisión del fallo proferido el 22 de febrero de 2018 por la Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante la cual declaró improcedente la
tutela en estudio y, por consiguiente, revocó la sentencia dictada el 5 de
diciembre de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Caquetá,
Sala Única de Decisión, mediante la cual se había accedido a las pretensiones.
I.
ANTECEDENTES
Aclaración preliminar. Esta Sala adopta
como medida de protección a la intimidad de la menor de edad involucrada en
este proceso la supresión de los datos que permitan su identificación, razón
por la cual su nombre y el de los demás miembros de su familia serán
remplazados. Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se
ordenará a la Secretaría General de esta Corporación, a las autoridades
judiciales de instancia y a aquellas vinculadas al trámite, guardar estricta
reserva respecto a su identificación[1].
1.
Solicitud
El
8 de noviembre de 2017, la Procuraduría 115 Judicial II Penal de Florencia
(Caquetá), a cargo del Procurador Javier Andrés Carrizosa Camacho, en calidad
de agente oficioso de la menor de edad ADGV, presentó acción de tutela por
considerar lesionados los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso
a la administración de justicia de su agenciada, debido a que fue víctima de un
delito de violencia sexual y, sin embargo, se celebró y aprobó un preacuerdo,
cambiando el tipo penal de acto sexual con menor de 14 años a acoso
sexual agravado. La demanda se presentó contra quienes firmaron el acta de
preacuerdo y contra el Juez que lo avaló, esto es, la Fiscalía 17 Delegada ante
los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), la defensora del procesado,
quien fue condenado en el proceso penal HMV, el representante de la víctima y
contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá).
2.
Fundamentos de la demanda
2.1.
Elementos fácticos relevantes
2.1.1.
Según lo manifestado por el Ministerio Público, la señora MAVN, madre y
representante legal de la menor de edad ADGV, el 22 se septiembre de 2015
denunció al señor HMV, en atención a que este, siendo docente de la Institución
Educativa Niña del Carmen de la Vereda el Diamante del municipio del Paujil
(Caquetá) donde la niña estudiaba, en septiembre de 2015 “dio comienzo a los
tocamientos en sus partes íntimas”, a pesar de que para entonces ella tenía
8 años de edad y cursaba 2º de primaria.
2.1.2.
Ante la denuncia, la Fiscalía
17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), el 9
de noviembre de 2016, presentó escrito de acusación y el 11 de mayo de 2017 formuló
acusación contra el señor HMV por el delito de “acto sexual con menor de
14 años agravado”, con fundamento en lo siguiente:
“Al
parecer en septiembre de 2015 se dio comienzo a los tocamientos que ejercía el
señor (HMV) profesor de la institución educativa Niña del Carmen de la Vereda
el Diamante, de El Paujil Caquetá, sobre la menor de iniciales ADGV de 9 años
de edad, hechos que se adecuan a la conducta punible de Acto Sexual abusivo con
menor de catorce años, (HMV), tenía conocimiento que estaba realizando Acto
sexual con su alumna que tiene menos de catorce años y quiso su realización, (HMV)
lesionó sin justa causa la libertad, integridad y formación sexual de ADGV, (HMV)
al momento de cometer la conducta tenía la capacidad de comprender la ilicitud
de este acto sexual y tenía la capacidad de determinarse frente a esta
ilicitud, ADGV era consiente que la conducta realizada era prohibida y a éste
le era exigible respetar la integridad, libertad y formación sexual de la menor
ADGV. // Por los hechos anteriormente señalados la Fiscalía General de la
Nación representada por la fiscalía 17 seccional formula en contra del señor (HMV),
cargos por el punible acto sexual con menor de catorce años agravado (…)”,
artículos
209 y 211.2 del Código Penal.[2]
2.1.3.
Sin existir material probatorio adicional o diferente al que sustentó la acusación,
el 28 de agosto de 2017, se realizó un preacuerdo entre la Fiscalía mencionada
y el para entonces procesado, en el cual se decidió cambiar el tipo penal de “acto
sexual con menor de 14 años agravado” al de “acoso sexual agravado”.
En este documento se señala lo siguiente:
“El
acusado señor (HMV), identificado con c.c. No. (…) de El Paujil,
manifiesta que es su deseo libre, voluntario e informado, allanarse a los
cargos por la conducta de acoso sexual (artículo 210 A CP), con
circunstancias de agravación punitiva (art. 211, numeral 2) en calidad de autor
a título de dolo. // Preacuerdo que la Fiscalía Diecisiete Delegada ante los
jueces penales del circuito celebra y acepta, atendiendo a  los elementos
materiales probatorios, evidencia física y demás medios de convicción con que
cuenta a la fecha, los cuales se han recaudado debida y oportunamente,
considerando así mismo y, salvo mejor criterio, que no se desconocen o
quebrantan las garantías fundamentales y derechos procesales de las partes //.
En consecuencia, procese (sic) a preacordar la conducta de acoso sexual
(art. 210A) con circunstancias de agravación punitiva (art.211 numeral 2º)
en calidad de autor, a título de dolo, frente a las circunstancias enunciadas y
con base en los medios de convicción que se ha aportado y hacen parte de la
presente investigación. // Es así, que la pena a imponer por la conducta penal
objeto de acusación está tasada entre 1 y 3 años, equivalentes a 12 y 36 meses
de prisión. Ahora bien, teniendo en cuenta las circunstancias de agravación que
aumenta las penas anteriormente citadas 1/3 parte a la 1/2 por lo que las penas
quedaran finalmente en sus límites mínimo y máximo de 16 a 72 meses de prisión
y que las partes acuerdan como pena definitiva la de 24 meses de prisión,
atendiendo las circunstancias de atenuación punitiva reconocidas por carecer
de antecedentes penales, además que con la aceptación de cargos se evita la
injusta sindicación a terceros”. (Resaltado propio).
Este
documento fue firmado por la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del
Circuito de Puerto Rico (Caquetá), la defensora del procesado, el señor HMV y
el representante de la víctima.
2.1.4.
Seguidamente, el 31 de agosto de 2017, el Juzgado Promiscuo del Circuito de
Puerto Rico (Caquetá), aprobó el preacuerdo y dictó Sentencia Anticipada en la
cual se decidió: “Primero. Condenar anticipadamente a (HMV) de
condiciones civiles y personales ya conocidas, como responsable del delito “acoso
sexual agravado” a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión
acorde con lo discurrido anteriormente; Segundo. CONDENAR igualmente al
señor (HMV) a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el término de la pena principal. Para tal efecto,
se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 462, numeral 2º del C.P.
(Ley 906 de 2004), según las consideraciones precedentes; Tercero, no hay
lugar a pena por perjuicios (…)”.
2.1.4.
El señor HMV fue dejado en libertad Auto Interlocutorio No. 397 del 7 de marzo
de 2018 por disposición del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad y Florencia (Caquetá), por “pena cumplida”. Disposición
efectiva a partir del 14 de marzo de 2018.
2.2.
Fundamento jurídico
La
Procuraduría 115 Judicial II Penal de Florencia (Caquetá) en cuanto a la
procedencia de la acción de tutela indicó que se encuentran cumplidos los
requisitos generales y específicos. En relación con los primeros, advirtió que (i)
se trata de un asunto de relevancia constitucional por involucrar la protección
del artículo 44 de la Constitución Política, atinente al interés superior del
menor; (ii) en el proceso penal se agotaron las vías judiciales; (iii) la
audiencia de verificación de preacuerdo se llevó a cabo alrededor de 2 meses
antes de la presentación de la tutela; (iv) los hechos están identificados y se
restringen a la improcedencia de la celebración del preacuerdo; y (v) la
providencia cuestionada no es una sentencia de tutela. En relación con las
causales específicas, alegó que se incurrió en el defecto sustantivo pues no es
posible celebrar preacuerdos cuando la víctima es menor de edad y se trata de
los delitos consagrados en el Título IV del Código Penal, en concordancia con
lo dispuesto en el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y
Adolescencia.
Señaló
que el sujeto pasivo de la demanda, justifica la realización del preacuerdo en
una Sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
el 27 de febrero de 2014 (Radicado 72092). Sin embargo, alega que esta providencia
no resulta aplicable en atención a que se fundamentó en una situación fáctica y
jurídica distinta. Explicó que en ese caso se dejó sin efectos una sentencia
que había improbado un preacuerdo en el que se cambió el título del delito,
pero debido a que el Juez de conocimiento para ello hizo una valoración
probatoria, asumiendo la competencia de la Fiscalía[3].
En
adición, destacó que esa misma Corporación, Corte Suprema de Justicia, Sala
Penal, mediante Sentencia del 28 de julio de 2016 (Radicado 86993), advirtió que,
a diferencia del asunto anterior (Fallo del 27 de febrero de 2014 (Radicado
72092), en un nuevo caso puesto en su consideración, no se estudiaba la
competencia para definir el tipo penal, sino que se exigía la mera aplicación
del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006[4].
Aunado
a lo anterior, el Ministerio Público destacó la Sentencia T-794 de 2007, en la
cual la Corte, en un caso de idénticos elementos fácticos, declaró nulo el
preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado por desconocer la
prohibición de celebrar preacuerdos en delitos sexuales cuando la víctima es
menor de edad.
Siguiendo
lo anterior, precisó que en el caso bajo estudio se adelantó la formulación de
imputación y, posteriormente, de acusación, por el delito de “acto sexual
abusivo con menor de 14 años agravado” y, en esa medida, la imputación
jurídica fue congruente desde el inicio del proceso hasta la acusación. Por
consiguiente, la variación del tipo penal no obedeció a un ajuste de legalidad
ni a una nueva valoración del fiscal que atendiera a nuevos elementos
materiales probatorios allegados legalmente, sino a la simple decisión de las
partes para terminar el proceso.
Finalmente,
advirtió que la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, ha considerado que el
juez debe aceptar el preacuerdo presentado por la Fiscalía salvo que desconozca
las garantías fundamentales, lo cual opera cuando, entre otros, el fiscal
desconoce las expresas prohibiciones de que trata la Ley para conceder
descuentos.
3.
Pretensiones
Solicita
que se ordene la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al
acceso a la administración de justicia, así como del principio de prevalencia
del interés superior del menor de edad que le asiste a la niña ADGV y,
en consecuencia, se declare la nulidad del preacuerdo celebrado el 28 de agosto
de 2017 entre la
Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá),
el señor HMV, su defensa y el representante de la víctima, así como de la
Sentencia mediante la cual este fue aprobado, dictada el 31 de agosto de 2017
por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá). En contraste, exige
la aplicación de la prohibición determinada en el artículo 199.7 de la Ley 1098
de 2006.
4.
Pruebas relevantes
El
Ministerio Público allegó copia de los siguientes documentos:
-
Escrito de acusación del 9 de noviembre de 2016 y Acta de Audiencia de
Formulación de Acusación del 11 de mayo de 2017, presentada por la Fiscalía 17
Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá) contra HMV
por el delito de “acto sexual con menor de catorce años agravado” (Cuaderno
1, folios 12 al 16).
-
Acta de preacuerdo del 28 de agosto de 2017, firmada por la Fiscalía 17
Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), la
defensa, el señor HMV y el representante de la víctima (Cuaderno 1, folio 17 al
20).
-
Sentencia Anticipada dictada el 31 de agosto de 2017 por el Juzgado Promiscuo
del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), mediante la cual se aprobó el preacuerdo
(Cuaderno 1, folio 21).
5.
Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela
La
acción de tutela correspondió por reparto al Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Caquetá, Sala Única, el cual, mediante Auto del 14 de noviembre de
2017, admitió la demanda y corrió traslado a los demandados.
5.1.
La
Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales de Circuito de Puerto Rico (Caquetá),
mediante correo electrónico remitido el 16 de noviembre de 2017, contestó la
acción de tutela. En relación con la procedencia, señaló que fueron agotados
todos los medios de defensa judicial sin que la Procuraduría hiciera ningún
pronunciamiento; adicionalmente, no evidencia ningún perjuicio irremediable,
puesto que contra el acusado se dictó sentencia condenatoria, la cual hizo
tránsito a cosa juzgada; aunado a ello, no se cumple con el requisito de
inmediatez, debido a que el proceso inició en septiembre de 2015 y la
Procuraduría no adelantó ninguna actuación en el proceso, a lo que agrega que transcurrieron
“4 meses” entre la Sentencia de aprobación del preacuerdo y la
presentación de la tutela. Igualmente, afirmó que no se incurrió en ninguna
irregularidad procesal debido a que la menor de edad ADGV ante “la psicóloga
adscrita al CTI de la Fiscalía General de la Nación que le realizó la
entrevista forense, de la cual se dejó registro fílmico, con toda
naturalidad manifiesta que ella expresó su consentimiento frente a los
hechos que se le enrostran judicialmente a (HMV), que nunca existió una
penetración por virtud de la cual se materializa la conducta señalada en el
artículo 208 CP (acceso carnal abusivo con menor de catorce años[5])
y que no existió ningún tipo de presión o de violencia material ejercida
sobre ella, para lograr el acercamiento alcanzado”. (Resaltado y
subrayado propio).
En
ese sentido, señaló que debido a la inexistencia de material probatorio con
fuerza vinculante respecto al delito por el que se formuló la acusación, la
Fiscalía tuvo que variar la adecuación típica. En esa medida indicó que el 28
de agosto de 2017, “luego de recibida la solicitud de preacuerdo presentada
por el defensor técnico del procesado y, atendiendo a que aún no se ha
presentado escrito de acusación[6],
se realiza la modificación del cargo endilgado al procesado (con base en
los EMP y EP con que contaba ya la Fiscalía de conocimiento y no de manera
caprichosa, como lo ha querido hacer ver el actor, pues con base en el material
recaudado hasta ese momento no era posible sostener una teoría del caso
orientada a probar el punible de Actos Sexuales con Menor de catorce años)”
(negrilla y resaltado propio).
Adicionalmente,
indicó que en su criterio no se vulnera el artículo 199.7 de la Ley 1098 de
2006, debido a que el cambio de la conducta no se hizo con el fin de generar
beneficios penales para rebajar la pena, sino que tuvo que variarse el tipo
penal debido a la “prueba sobreviniente”, es decir, la
mencionada entrevista forense del 5 de noviembre de 2015. Aunado a ello, a la
condena por el delito de “acoso sexual” se adicionó la circunstancia de
agravación punitiva (art. 211.4 CP), en esa medida, el ejercicio de las
competencias de la Fiscalía para celebrar preacuerdos (art. 250 CP y 114 de la
Ley 906 de 2004) “a la postre redundaría en beneficio de la propia víctima,
que vería reducidos los términos de permanencia frente a los estrados
judiciales”.
5.2.
La
Defensora Pública del señor HMV, Jenny Fernanda López Castillo, por
medio de escrito presentado el 17 de noviembre de 2017, solicitó negar las
pretensiones. Reiteró lo manifestado por la Fiscalía en relación con la
procedencia y agregó que no se contraviene el artículo 44 Superior atinente al
interés superior del menor de edad, pues el asunto se concentra en el artículo
29, debido proceso, dado que “el actor central no es el menor sino el
acusado”. Adicionalmente, alegó que el preacuerdo realizado se acoge a la
realidad fáctica evidenciada con la entrevista forense realizada ante la
Psicóloga adscrita al CTI de la Fiscalía General de la Nación. Así, reiteró que
no existieron elementos probatorios que tuvieran fuerza vinculante frente al
delito consistente en el acto sexual abusivo y, por ende, se acogió el
allanamiento propuesto y se impuso condena por el delito de acoso sexual,
al que se agregó la agravación punitiva de que trata el artículo 211.4 del
Código Penal. Proceder que, en su criterio, demuestra que no se trató de un
beneficio sino de la simple terminación anticipada del proceso y, en esa medida,
no se desconoció el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006.
Agregó
que realizar el preacuerdo es potestativo de las partes, sin embargo, de este
se generan efectos vinculantes, inclusive para el juez, en esa medida la
formulación de la imputación y el escrito de acusación son potestativos,
exclusivos y excluyentes de la Fiscalía, adelantados a partir de los elementos
fácticos y jurídicos con base en los cuales se desarrolla el programa
metodológico, la teoría del caso y la actividad probatoria. Y adicionalmente, en
concordancia con la Fiscalía indicó que se trata de un beneficio para la
víctima quien “vería reducidos los tiempos de permanencia frente a los
estrados judiciales, que por virtud del allanamiento a cargos, evitaría su comparecencia
al juicio oral y de paso evitaría ser revictimizada”.
5.3.
El
representante de la víctima en el proceso penal, señor Iván Francisco
Ortiz Rojas, por medio de escrito radicado el 17 de noviembre de 2017, solicitó
negar las pretensiones. En concordancia con lo manifestado por la Fiscalía y la
defensora del señor HMV, criticó la ausencia de la Procuraduría a lo largo del
proceso e, insistió, en que esta no allegó ningún elemento probatorio que
permitiera constatar sus afirmaciones.
Advirtió
que no se vulneró el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, en la cual, a su
parecer, no se prohíben los preacuerdos sino la reducción de la pena. Agregó
que ante este tipo de negociaciones únicamente resulta posible apelar la
decisión de aprobación cuando existan serias o evidentes vulneraciones a las
garantías fundamentales de las víctimas. No obstante, “la entrevista con la
psicóloga forense evidenciaba que el condenado no realizó tocamientos sino
que le hacía propuestas indecentes acorde a su cargo y edades”
(negrillas fuera de texto). Por ello, la Fiscalía no contaba con pruebas que
permitieran constatar la existencia de un acto sexual abusivo. En todo caso, no
se quitó o eliminó el agravante y se impuso la pena correspondiente.
Igualmente,
señaló que “la representante legal, señora (MAVN), estuvo enterada de
esta situación y prueba de ello es que no manifestó su inconformidad a través
de recurso alguno por si misma ni a través del suscrito. A ella si la
asesoré y me comunicó vía celular (…), que lo más le interesaba era que lo
condenaran y lo separaran de la planta docente, cuestión que sí aconteció (…)”
(resalta la Sala). Añadió que para las víctimas lo más relevante es la
reparación simbólica y la no concesión de beneficios, en esa medida no inició incidentes
de reparación integral.
5.4.
El
Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), por medio de
escrito allegado el 20 de noviembre de 2017, solicitó negar las pretensiones de
la demanda. Señaló que si bien, en principio, el artículo 199.7 de la Ley 1098
de 2006 “prohíbe la celebración de preacuerdos cuando las víctimas sean
menores, así como de otros beneficios o subrogados penales”, lo cierto es
que la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, mediante la Sentencia del 27 de
febrero de 2014 (Radicado 72092) abrió la posibilidad de realizar este tipo de
preacuerdos cuando por medio de estos se cambiara el tipo penal,
consideraciones que no implican la directa rebaja de pena. Es decir, siguiendo
dicha providencia, la norma “no prohíbe la celebración de preacuerdos sino
que los autoriza, con la misma limitación que como si fuera otro tipo de
delito”.
Afirmó
que la Fiscalía es el “dueño de la tipificación que sobre una
conducta punible haga una persona cuando va a imputarle un cargo”,
igualmente, tiene potestad de llegar a un preacuerdo en desarrollo de lo cual
puede, entre otros, eliminar cargos, adecuar la conducta a otra manera, o
proceder a la readecuación típica. Explicó que si bien en aplicación del
principio de congruencia se exige identidad entre la imputación y la acusación,
lo cierto es que la naturaleza del proceso penal permite que con base en la
investigación realizada y el material probatorio recaudado, modificar la
calificación jurídica de los hechos. En ese sentido, manifestó que los cambios
son procedentes en los mismos términos en que podrían hacerse en el trámite
ordinario y, adicionalmente, advirtió que existe coincidencia entre el tipo
penal y los hechos acaecidos.
En
relación con el alcance del control de los preacuerdos por el Juez de
conocimiento, indicó que es esencialmente formal, le corresponde, por
consiguiente, realizar el estudio del cumplimiento de las formas dispuestas en
el ordenamiento jurídico para realizar el preacuerdo y, en todo caso, cuando se
evidencie que se está incurriendo en una de las prohibiciones de la Ley para
realizar el mismo, puede dejar de aprobarlo y, para ello, debe presentar los
argumentos correspondientes adecuadamente sustentados.
II.
DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA
1.
Primera instancia
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Única, por medio de Sentencia del
5 de diciembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. Manifestó que
la tutela cumple con los requisitos de procedencia generales, debido a que (i)
el asunto tiene relevancia constitucional, por estar comprometidos los derechos
fundamentales de la menor de edad agenciada; (ii) la demanda fue
presentada 4 meses después de que fue dictado el Fallo; (iii) el agente
oficioso identificó razonablemente la supuesta vulneración de los derechos
fundamentales de la menor de edad con respecto a la irregularidad procesal y su
incidencia en el proceso; (iv) fueron debidamente relatados los hechos;
y(v) no se trata de una tutela contra providencia judicial.
En
relación con la subsidiariedad indicó que, si bien que a lo largo del
proceso no se agotaron los recursos procedentes, prevalece la protección de los
derechos de los menores de edad. Conforme con la Sentencia T-518 de 2014 “el
juez constitucional podrá revisar tales decisiones cuando se evidencie la
configuración de alguna de las causales de procedencia del amparo” y, en el
asunto bajo revisión, estima que se incurrió en el defecto sustantivo por
desconocer el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, conforme con el cual, siguiendo
la Sentencia T-794 de 2007, frente a delitos que atenten contra la libertad,
integridad y formación sexual de los menores de edad, no resulta posible
acceder al preacuerdo, “cuando por la vía consensuada se varia el tipo penal
de delito enrostrado al acusado, por uno más benévolo en cuanto a la pena a
imponer.”
Lo
contrario, afecta la justicia bajo una pretensión de celeridad y agilidad, a
pesar de la desprotección y revictimización de los niños, pues se trata de
delitos de alto impacto contra los derechos humanos y derechos fundamentales,
que involucran escenarios “en donde  el desequilibrio de poder, temor y
vulnerabilidad de las víctimas es evidente”. Bajo ese entendido, declaró la
configuración del defecto sustantivo, concedió el amparo del derecho y dejó sin
efectos las actuaciones surtidas a partir del “Auto del 31 de agosto de 2017”,
en procura de que se rehaga la actuación en cumplimiento de la Ley 1098 de
2006.
2.
Impugnación
El
Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), el 13 de
diciembre de 2017, presentó apelación contra el fallo de primera instancia con
fundamento en la ausencia de legitimación por activa de la Procuraduría y
atendiendo al límite que, en su criterio, tiene la prohibición consignada en el
artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006.
Respecto
a lo primero, indicó que el Procurador estaba facultado para presentar la
demanda cuando “surgiera un asunto de relevancia constitucional, (y) (…), siempre
y cuando se observe una determinación contraria y grosera a la constitución y a
la Ley”. Seguidamente, advirtió que la legitimación estaba en cabeza
del representante de la menor de edad (quien también fue demandado en la
tutela) y del Personero Municipal, quien fue debidamente notificado y, sin
embargo, no actuó en el proceso, en consecuencia, “(o)bviar tales
formas en las actuaciones judiciales o administrativas preestablecidas, impide
alegar el desconocimiento del derecho sustancial reclamado, ya que
se estaría sustentando la frustración del interés perseguido en la propia culpa
o negligencia”.
Seguidamente,
advirtió que “el demandante en tutela no es titular, ni del derecho
presuntamente consulado, como tampoco de la acción, pues incurre en errónea
interpretación de la Constitución (art. 44), la ley (Ley 906 de 2004 art. 351-
ley 1098 de 2006, art 199 numeral 7), la jurisprudencia dominante (Sentencia
T-72092, entre otras) (sic) y sus funciones (art. 277 numeral 7- art. 111 ley
906/2004)”. Criterios formales que en su concepto fueron desconocidos, y agregó
que, en todo caso, no demostró la imposibilidad del titular de ejercer la
defensa de sus propios intereses.
A
continuación, sostuvo que la Sentencia dictada obedeció a la autonomía e
independencia judicial, así como al principio de celeridad y a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, por ende, cuestiona el hecho
de que mediante la tutela haya sido demandada, a pesar de que esa acción es
excepcional y atenta contra el principio de seguridad jurídica.
En
relación con los requisitos generales de procedencia, señaló que no se cumplen
por cuanto: (i) el presente caso es “relativamente relevante
constitucionalmente” pues los intereses realmente comprometidos son los de
un adulto y, en el proceso penal no se disminuyó la pena como consecuencia del
preacuerdo sino que se cambió el tipo penal y advirtió que esta “maniobra
es legítimamente reconocida y admitida por la Corte Suprema de Justicia”;
(ii) en relación con la subsidiaridad, indicó que el Personero, quien estaba
legitimado para actuar, no actuó en el proceso a pesar de que fue notificado y
el Procurador tiene competencia en relación con los Jueces Penales del Circuito
de Florencia y no de Puerto Rico (Caquetá); (iii) en cuanto a la inmediatez, manifestó
que no se cumple porque no hay justificación para la presentación tardía de la
demanda; (iv) la irregularidad procesal tampoco se cumple debido a que el
preacuerdo permite la variación jurídica. Agregó que si bien los delitos
cometidos contra la integridad de los menores de edad son de alto impacto, lo
cierto es que este calificativo no es ajeno en relación con los procesados “dada
la conmoción, perturbación y efervescencia que causa en la opinión pública
tales delitos, la protección de las garantías fundamentales de los procesados
–presuntamente inocentes- puede resultar menguada debido a presiones sociales
exógenas al proceso judicial”; (v) en lo atinente a la identificación de
los hechos, sostuvo que no “alcanzó para demostrar que conculcación (sic) en
sede de tutela alegada haya sido desatendida en la oportunidad procesal
destinada para ello”; en esa medida, advirtió que (vi) la única causal que
se cumple es que no se trata de una tutela contra tutela.
Seguidamente,
indicó que no se incurrió en el defecto sustantivo, puesto que el cambio del
tipo penal fue estudiado y, con el cambio no se constató ninguna irregularidad
ni violación del derecho de defensa. Explicó que si bien “se trata de un
delito en el que es víctima una persona adolescente menor de catorce
años, en el que existe la prohibición de dicha figura, conforme lo expone el
art. 199 de la Ley 1098 de 2006”, lo cierto es que la Corte Suprema de
Justicia varió una interpretación exegética al respecto “a un concorde con
una interpretación más humana”. En esa línea, el juez de conocimiento tiene
un límite ante los preacuerdos sobre delitos sexuales que implica no inmiscuirse
en el nomen iuris seleccionado por el ejercicio de la acción penal.
Proceder que es concordante con la naturaleza de un sistema de naturaleza
acusatorio y permite la disminución de la carga y la moral judicial. En esta
misma línea, anotó que los derechos de los menores de edad no son absolutos y,
por ende, no se podía fallar en contra de los hechos probados con el material
probatorio obrante en el expediente.
Igualmente,
indicó que diferentes despachos del país han accedido a la variación de la
conducta punible a través de la degradación de la misma y, por ello, debió
vincularse a todos los jueces de circuito que hayan incurrido en esa práctica y
presentarse acciones de tutela contra todas las sentencias dictadas bajo el
mismo proceder.
En
atención a lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia,
declarar la falta de legitimación por activa o “declarar la nulidad de
todo lo actuado incluso desde el auto admisorio de la tutela por falta de
vinculación a los demás Jueces Penales del Circuito de Florencia (Caquetá) y
Juez Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes, así como a los Fiscales
Seccionales Delegados ante esos Despachos Judiciales, Defensores Públicos o de
Confianza y apoderados de víctimas en los que se haya emitido sentencias por
“preacuerdos” en delitos sexuales” (Negrillas fuera de texto).
3. Segunda
instancia
La
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del
22 de febrero de 2018, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar,
negó las pretensiones. Advirtió que no es cierto lo señalado por el Juez
Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá) con respecto a que la
Procuraduría no esté legitimada para actuar, puesto que el artículo 277 CP
establece que una de las funciones del Ministerio Público consiste en “interponer
las acciones que considere necesarias” en procura de vigilar el
cumplimiento de la Constitución, las Leyes, proteger los derechos humanos y asegurar
su efectividad.
Sin
embargo, indicó que no se evidencia que se haya incurrido en la vulneración de
los derechos fundamentales alegados debido a que, en su criterio, el proceso se
adelantó conforme a los postulados previstos en la Ley 906 de 2004, puesto que (i)
tanto el procesado como la víctima estuvieron bien representados; (ii) no
es cierto que se hayan agotado las vías para impedir que el preacuerdo genere
efectos jurídicos, dado que no se probó que el Ministerio Público hubiese
asistido a la Audiencia del 31 de agosto de 2017; (iii) aunado a ello,
no agotó los recursos a lo largo del proceso ni se hizo presente en el mismo y,
por ende, no puede en sede de tutela alegar lo que el mismo “cohonestó”,
ahora cuando el fallo contra el cual se presenta la demanda está en firme; señaló
que (iv) la tutela no es una acción para revivir términos vencidos o
para purgar la desidia de sujetos procesales y añadió que (v) la
decisión fue dictada por el juez competente y fundamentada fáctica y
jurídicamente, bajo una interpretación lógica y razonable, por ende, en respeto
del juez natural, no puede el juez constitucional imponer su propio punto de
vista.
En
cuanto a la interpretación del accionante y por el juez de primera instancia
sobre el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, advirtió que en este no se
establece una “prohibición expresa” para realizar un preacuerdo, pues lo
que se regula de manera clara en la norma es que no procede ninguna rebaja de
pena “por el hecho de celebrarse, “preacuerdos y negociaciones entre la
Fiscalía y el imputado y acusado”. En el presente caso, en su criterio, lo
que ocurrió fue que la Fiscalía, en ejercicio de las funciones establecidas en
el artículo 250 de la Constitución Política y 114 de la Ley 906 de 2004, le “endilgó”
al acusado la conducta punible de acoso sexual agravado y, con base en esta, se
determinó el cálculo de la pena, lo que no evidencia en su consideración que se
haya concedido rebaja de pena u otro beneficio.
III.
TRÁMITE EN SEDE DE REVISIÓN DE TUTELA
1. Una vez
seleccionado el proceso de la referencia y puesto a disposición de esta Sala de
Revisión, el suscrito Magistrado Sustanciador, mediante Autos del 17 de mayo y
11 de julio de 2018, en procura de aclarar los elementos fácticos que motivaron
la tutela y lograr un mejor proveer, solicitó diferentes elementos probatorios.
1.1. La Fiscalía 17
Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), por medio de
oficios del 28 de mayo y 23 de agosto de 2018, manifestó que el material
probatorio tenido en cuenta para el proceso penal consistió en “algunos EMP
(Elemento Material Probatorio) y EF (Evidencia Física), entre los que se
encuentra la entrevista forense a la menor víctima (2015/11/5), en la que esta
indica que solamente en una ocasión fue objeto de asedio por parte del
indiciado (…), pero luego entra en contradicción cuando asevera que otra
ocasión le tocó sus partes íntimas, cuando estaba en el aula de clase, en
horario académico”. (Resalta la Sala)
Sin
embargo, se generó un cambio en el funcionario de la Fiscalía y, en esa medida,
quien empezó a ejercer la función en abril de 2017 como Fiscal Delegado ante
los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), sin embargo “al
momento de llegar a la audiencia de formulación de acusación (11/05/17) pude
evidenciar que la fiscalía no contaba con suficientes elementos de juicio como
para sustentar en audiencia de juicio oral los cargos que le habían sido
imputados al señor (HMV)”.
Igualmente,
remitió al Despacho copia de diferentes documentos correspondientes al
expediente, de los cuales se resalta los siguientes:
-
Denuncia presentada el 22 de septiembre de 2015 por la señora MAVN, madre de la
menor de edad agenciada, ante la Policía Judicial por el delito de “actos
sexuales con menor de catorce años”. La denunciante señaló que, alrededor
del 18 de septiembre de 2015, cuando su hija se encontraba cursando 2º de
primaria, en la Institución Niña del Carmen de la Vereda el Diamante, le generó
preocupación por notarla extraña. Manifiesta que en el Colegio tienen un
acuerdo consistente en que cada madre asiste a la institución un día
determinado para cocinar y, en el día que le correspondió, pudo hablar con el
señor HMV, para entonces profesor del plantel educativo, quien le manifestó que
“en todos los colegios que trabajó le daba dinero a las niñas por estar con
él”. Por ende, inmediatamente sospechó sobre lo que le pasaba a su hija.
Relató que, a través de uno de los compañeros, tuvo conocimiento de que en la
clase del 18 de septiembre de 2015, por instrucción del señor HMV tenían que “hacer
un jardín, a unos niños los mandó a limpiar y otros a recoger abono y que (ADGV)
no se encontraba con ellos que estaba con el profesor (HMV)”. Conociendo
esta situación le preguntó a la menor nuevamente el motivo de su bajo estado de
ánimo, quien asustada le pidió llorando que no la regañara y le manifestó que “el
profesor (HMV) la encerraba en la pieza de ese señor y le tocaba las partes
íntimas y besarla (sic) en la boca y el profesor le mostraba las partes íntimas
y también me decía que eran varias veces que ese señor se la llevaba a la pieza
y que ella le tenía miedo a ese señor porque la amenazara (sic) que no me fuera
a contar nada”. (Cuaderno 1, folios 42 a 44).
-
Informes de investigador de campo FPJ 11 del 4 y 5 de noviembre de 2015,
por medio de los cuales se da cuenta de la entrevista a la señora MAVN
realizada el 9 de octubre de 2015. En este documento se mencionan los mismos
datos de la denuncia. A ellos agregó que, posteriormente, el profesor intentó
comunicarse mediante el celular, sin embargo, en una oportunidad en la cual
contestó la menor de edad, ella tomó el celular, le preguntó el motivo de la
llamada, el señor HMV procedió a colgar, y no volvió a llamar. Y reiteró que en
la conversación que sostuvo con el procesado en la Institución educativa, este
manifestó que “él les daba plata a las niñas de edades entre 12, 13, 14 y 15
años, para que estuvieran con él”.
-
Informe de Investigador de Campo FPJ 11 del 5 de noviembre de 2015, por
medio del cual se da cuenta de la entrevista forense realizada a la
menor de edad agenciada del 9 de octubre de 2015. Según este documento, a la niña
ADGV se le mostró una fotocopia con una figura anatómica de una niña para que
escriba las partes del cuerpo con los nombres que ella conoce y se le pregunta
si le ha pasado algo en alguna de las partes del cuerpo. A esta pregunta
respondió afirmativamente, por lo cual se le solicitó que hablara sobre ello, y
respondió lo siguiente: “(…) el profe comenzó a decirme que si lo
quería y como tiene el pelo largo que le hiciera moñas, un día me besó pero no
le dije nada a mi mamá. // Un viernes, que a él le gustaba mucho el jardín,
dijo que llevara matas entonces repartió así que Yeferson, Maicol y Raúl que
desbarataran la gallera y que hicieran otra cosa y los otros Jaider, Kerly,
Esneider y Fernando allá en la huerta, pero a mí no me nombre (sic), entonces
le dije: “yo”. Respondió “usted para mí. // Entonces comenzó, que, que (sic) me
traía del pueblo. Le respondía que nada. Entonces de ahí comenzó a tocarme las
partes íntimas y comenzó a decirme que le tocara las partes íntimas de él pero
yo no se las tocaba y el (sic) se ponía bravo (…) no me calificaba los cuaderno
a veces porque no iba a la pieza (…) él me decía que fuera a la pieza porque
vivía en la escuela”. Posteriormente, se le solicitó que indique en la
fotocopia cuál parte del cuerpo le tocó el profesor, a ello indicó que “la
vagina” y precisó que “ese tocamiento fue por fuera de la ropa”.
(Cuaderno 1, folios 76 al 79).
-
Copia de entrevista informal, realizada el 21 de septiembre de 2015, por
el Psicólogo de la Comisaria de Familia a la menor de edad ADGV. En esta
entrevista, la menor de edad reiteró la misma información que había
suministrado. Agregó que otra compañera había sido víctima del mismo acto,
quien en principio se rehusó, pero con posterioridad “ella se fue dejando
lentamente hasta que ella ya no se le esquivaba”. (Cuaderno 1, folio 83).
-
Copia de valoración médico legal del 21 de septiembre de 2015, realizada
en la Empresa Social del Estado Sor Teresa Adele, de la niña ADGV. En las
conclusiones se precisó: “lesiones: ninguna; secuelas: por establecer se
solicita cita con psicología; conclusión: DX: 1. Niña con peso y talla bajo
para su edad; 2. No se encuentran evidencias de lesiones en genitales externos;
3. Esquema de vacunación completa”. (Cuaderno 1, folio 84).
-
Copia de 3 mensajes remitidos al celular, presuntamente, de la señora MAVN, en
los cuales se señala lo siguiente: “miércoles, 26 de abril de 2017, 7:11 pm
Doña (MAVN) me permito informar que la audiencia de (HMV) se programó para el
11 de mayo de 2017”; “martes, 15 de agosto de 2017, 10:55 am: muy buenos
días señora (MAVN) para informarle que el día de mañana 16 de agosto se realizará
audiencia de libertad de vencimiento de términos en el caso contra (HMV) para
contar con su oportuna asistencia a las 2:30 de la tarde en el Juzgado 3º Penal
Municipal en la ciudad de Florencia”; “Lunes, 28 de agosto de 2017:
10:07 am muy buenos días doña (MVN) para informarle que el día de hoy 28
de agosto se realizara audiencia de preacuerdo en el caso contra (HMV), para
contar con su oportuna asistencia a las 2:30 de la tarde en el Juzgado circuito
de puerto rico” (Resaltado propio).
1.2. El Juzgado
Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), por medio de
Oficios del 28 de mayo y del 15 de agosto de 2018, solicitó negar la acción de
tutela. Para el efecto, reiteró sus consideraciones sobre la falta de
legitimación por activa por parte del Ministerio Público y agregó que “si
quería ejercer su función como Ministerio Público en esta comprensión
territorial debió mediar autorización del Procurador regional para así
desplazar la actuación de quien funge como tal en el municipio multicitado”.
De
forma consecutiva, insistió en que la Corte Suprema de Justicia desde el 2014 “abrió
la posibilidad de que en delitos de naturaleza sexual puedan ser objeto de
terminación anticipada”. En esa medida, señaló que la correcta
interpretación del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006 no prohíbe los
preacuerdos cuando se cambia el delito sino cuando se hacen acuerdos que
implican la rebaja de pena. Insistió en que al juez le corresponde un análisis
formal pero no material en el marco del sistema acusatorio, pues lo contrario
implica que este pierda imparcialidad y formule su propia teoría del caso y no
acoger dicha interpretación implicaría “tener que agotar un juicio oral
cuando las evidencias allegadas no demuestran un acceso carnal sino uno
diverso”.
1.3. El Procurador
115 Judicial II Penal de Florencia por medio de oficio enviado el 7 de
junio de 2018, pidió nuevamente el amparo de los derechos fundamentales de la niña
ADGV. Sobre la legitimación por activa, manifestó que en el Municipio de Puerto
Rico (Caquetá) la representación del Ministerio Público se ejerce por el
Personero Municipal, no obstante, la representación de esa entidad ha tenido grandes
dificultades “hasta el punto de haber sido removido el Procurador Judicial
adscrito a dicha municipalidad por amenazas y el Personero Municipal asesinado
el 24 de abril de 2017”, en consecuencia, “este procurador asumió el
conocimiento de los presentes hechos por ser Procurador Judicial adscrito ante
los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia Caquetá,
siendo estos juzgados los que vigilan la ejecución de la pena de todos los
condenados del departamento del Caquetá”. Bajo ese entendido, afirmó que le
resultaba imposible asistir a las audiencias celebradas ante el Juzgado
Promiscuo del Circuito de Puerto Rico.
Sobre el asunto de fondo, advirtió que “es
un proceder recurrente de la Fiscalía 17  Seccional de Puerto Rico y del
Juzgado Promiscuo del Circuito de dicha municipalidad, celebrar y aprobar
preacuerdos en casos de abuso sexual infantil, degradándolos a acoso sexual
agravado”. Puso de presente 2 procesos en los que la Corte Suprema de
Justicia, Sala Penal (radicado 96135 del 30 de enero y 96138 del 15 de febrero
de 2018), tuteló los derechos de la víctima al encontrar probada una “vía de
hecho”, en casos con iguales elementos fácticos que el presente y advirtió
que eventualmente era posible cambiar el tipo penal ante elementos probatorios
nuevos, cosa que en dichos casos no ocurrió. A lo anterior, adicionó que a él,
como funcionario del Ministerio Público, los padres de familia de la víctima en
el segundo caso estudiado por la Alta Corporación  le manifestaron que el modus
operandi de la Fiscalía consiste en “nombrar un apoderado judicial sin
informarle a las víctimas sobre los alcances del preacuerdo, más aun cuando son
de extracción rural con baja ilustración”.
2.
Despacho comisorio de notificación y vinculación de la representante legal de
la menor de edad
Por
medio de Auto del 11 de julio de 2018 se dispuso la vinculación y notificación
de la señora MAVN, representante legal de la menor de edad ADGV, por medio de
despacho comisorio, debido a la ausencia de dirección exacta para remitir este
documento.
La
vinculación y notificación se llevó a cabo el 17 de julio de 2018 por el Juzgado
Promiscuo Municipal de Paujil (Caquetá). En respuesta, la representante legal,
primero, manifestó su aquiescencia respecto de la acción de tutela presentada
por el Procurador 115 Judicial II Penal de Florencia (Caquetá), como agente
oficioso de su hija, y manifestó que su actuación permite que los hechos por
ella denunciados no queden impunes.
Refirió
que estuvo pendiente del proceso adelantado en la Fiscalía accionada, no
obstante, no le fue brindada ninguna información, únicamente tuvo conocimiento
de la orden de captura librada contra el señor HMV, por lo cual ella informó de
su paradero y, con esta intervención, dicha orden pudo hacerse efectiva. Aunado
a ello, puso en conocimiento que no le fue nombrado representante de víctimas
sino después de un tiempo de iniciado el proceso, cuando fue designado para el
efecto el abogado Iván Francisco Ortiz, a quien no conoce personalmente, y tuvo
una constante mala disposición para atenderla vía telefónica. Puntualmente,
indicó que “fueron dos o tres veces que me contestó, y solo me decía que el
caso iba bien”.
En
relación con el preacuerdo, explicó que no tuvo conocimiento oportuno de la
audiencia en la cual se celebró, que este no le fue consultado y, en todo caso,
se encuentra inconforme con la situación derivada del mismo. Señaló que: “jamás
me di cuenta sobre esa audiencia, no sabía que iban a hacer un preacuerdo y que
lo iban a dejar libre”. Precisó que le fue remitido únicamente un
mensaje de texto al celular, citándola a audiencia “pero ese mensaje me
llegó como dos días después que había sido una audiencia de las que hacían
porque las aplazaban, pero era porque yo mantenía llamando, pero cuando fui me
dijeron que ya había pasado”.
Adicionalmente,
advirtió que el señor HMV ha sido denunciado en el pasado por circunstancias
similares, e insistió su inconformidad con el proceso. Afirmó: “me siento
muy desilusionada con esto, a mi hija le pasó y ya se sabe que a varias le ha
pasado porque ese profesor tiene varias demandas y no hacen nada, él siempre hace
esas cosas con las alumnas, cosas que no quiero volverlas a nombrar”.
3.
El
Representante de la víctima en el proceso penal, señor Iván
Francisco Ortiz Rojas, mediante Oficio del 28 de julio de 2018, en
respuesta a lo manifestado por madre de la niña ADGV, alegó que la asesoría y
la asistencia a las víctimas o usuarios en las audiencias realizadas en los
diferentes despachos judiciales son funciones que debe cumplir de acuerdo con
su “disponibilidad de tiempo”, y pone en consideración que ello le implica
un constante desplazamiento entre 5 municipios al norte del Departamento de
Caquetá.
Explicó
que, a pesar de ello, intentó contactarse con la representante legal de la agenciada,
sin embargo, la señal no permitió establecer comunicación. Adicionalmente, los
usuarios de la Defensoría del Pueblo están sujetos al Formato de Derechos y
Obligaciones (formato SD-PO2-F18), en el cual se establece que el servicio de “representación
judicial a las víctimas” es retirado según el “literal H: por no
actualizar permanentemente la información relacionada con mi domicilio y el
teléfono, y en caso de cambio informarlo inmediatamente”. En
desconocimiento de lo anterior, según indicó, la usuaria cambió el número de
celular sin informar de esa situación.
En
atención a ello, señaló que “el deber y obligación de ubicarla y
notificarla” fue asumido por la Fiscalía y el Juzgado de conocimiento. “El
suscrito no lo podía hacer dada la lejanía y riesgo de llegar hasta la zona
vereda (sic) distante donde reporta el domicilio la usuaria (…)”. Y, en
todo caso, la señora MAVN  “me llamó una sola vez a mi anunciado celular (…)
dos días después de realizarse la Audiencia de Aprobación de Preacuerdo, es
decir, el día 02 de septiembre de 2017”.
Aunado
a ello, en relación con el preacuerdo, indicó que en la Fiscalía
“decidieron a último momento cambiar la decisión de hacer una
Audiencia Preparatoria de una Aprobación de preacuerdo”. En este
sentido, explicó lo siguiente: “a mi correo personal (…) se me notificó
desde el 31 de julio de 2017 a las 10:07 am por parte del Juzgado de
Conocimiento la citación a una Audiencia Preparatorio del Juicio Oral (y nunca
a un preacuerdo) para llevarse a cabo el día 28 de agosto de 2017 a las 3:00 pm,
y el día 28 de agosto de 2017 a las 9:38 am solicité autorización para asistir
desde la Cárcel del Cunduy en la Sala Virtual de Audiencias a lo que se
respondió concediendo mi petición pero no se pudo hacer por fallas en la
conexión y porque el Fiscal junto con la Defensora modificaron la actuación
elaborando un Acta de preacuerdo que finalmente se aprobó solo hasta el 31 de
agosto de 2017”. (Resaltado propio).
Refirió
que une vez leyó el Acta de preacuerdo, consideró que con los elementos
materiales probatorios no se podría generar una condena por “acto sexual
abusivo” sino por “acoso sexual agravado”. Por ende, sostiene que el
señor HMV “fue condenado sin beneficios o subrogados y fue separado de la
docencia”. Y, si este obtuvo su libertad, ello no es una situación que
dependa de su resorte o responsabilidad disciplinaria ni penal.
III.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1.
Competencia
A
través de la Sala Quinta de Revisión, la Corte Constitucional es competente
para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.
Legitimación
2.1.
Legitimación activa
Según
lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política cualquier persona
puede acudir a la acción de tutela cuando sus derechos fundamentales resulten
vulnerados o amenazados y no exista otro mecanismo de defensa judicial que
permita su protección efectiva. En este sentido, el artículo 10 del Decreto 2591
de 1991, “(p)or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo
86 de la Constitución Política”, determina que: “La acción de
tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos.  También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular
de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá
ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
Adicionalmente, en el caso de los niños, las niñas y los adolescentes, conforme
con el artículo 44 de la Constitución Política, “cualquier persona puede
exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores”. Exigencia que con mayor razón les corresponde hacerla a los
funcionarios públicos quienes deben velar por el cumplimiento de este mandato
constitucional.
Siguiendo
una lectura armónica de estas normas, la Corte Constitucional ha flexibilizado el
cumplimiento de estos requisitos ante demandas presentadas en favor de menores
de edad, considerando además su condición de vulnerabilidad, por estar en etapa
de formación. En esa línea, ha insistido en que debe darse prevalencia al
derecho sustancial sobre el procesal, sin que puedan primar interpretaciones
excesivamente formalistas en el estudio de la procedencia. Consideración de
mayor alcance ante víctimas de delitos sexuales[7],
por el alto impacto de estos delitos en sus derechos constitucionales.
La
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en un caso con similares elementos
fácticos al ahora estudiado y siendo el accionante y el juzgado demandado los
mismos que en la presente causa, refiriéndose al Ministerio Público, señaló que
“si
este considera que la celebración del preacuerdo, quebrantó derechos de la
menor de edad víctima, se encuentra obligado acudir a las acciones a que haya
lugar, para el restablecimiento de los mismos”[8].
Es decir, en criterio de ese Tribunal, la Procuraduría accionante no estaba
facultada sino obligada a presentar la tutela. A lo que agregó que “la
asistencia o no del Representante del Ministerio Público a la audiencia donde
se aprobó el preacuerdo y se emitió la sentencia, en nada desdibuja lo
anterior, pues lo cierto es que no puede asimilarse el interés que recae en el
procesado, la defensa y el apoderado de víctimas, al de la función de
intervención del representante del Ministerio Público, como «garante de los
derechos humanos y de los derechos fundamentales[9]”[10].
Incluso, en el caso ahora estudiado, la
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, como juez de segunda instancia, advirtió
que no
es cierto lo señalado por el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Rico
(Caquetá) sobre la falta de legitimación, puesto que el artículo 277 CP
establece que una de las funciones del Ministerio Público consiste precisamente
en “interponer las acciones que considere necesarias” en procura de
vigilar el cumplimiento de la Constitución, las Leyes, proteger los derechos
humanos y asegurar su efectividad. Motivo por el cual, se procedió al estudio
de fondo del caso bajo análisis.
En
el presente caso, la Sala encuentra cumplido el requisito de legitimación en la
causa, por cuanto, primero, siguiendo el artículo 44 Superior, cualquier
persona podía exigir “el cumplimiento y la sanción de los infractores”
frente a la presunta vulneración o amenaza de sus derechos; segundo, se trata
de una menor de edad víctima de un delito sexual, residente en el sector rural
y de escasos recursos económicos y, por consiguiente, no se puede exigir el
cumplimiento de los requisitos de procedencia con el mismo formalismo que en
otros casos. Tercero, el Procurador accionante es un funcionario público quien por
mandato constitucional y legal debe velar por el cumplimiento de la
Constitución y la ley, puntualmente, el artículo 277.7 CP establece como una de
sus funciones “intervenir en los procesos y ante las autoridades
judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden
jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”. Cuarto, ante la
presunta vulneración de los derechos fundamentales de la menor de edad como consecuencia
del preacuerdo, la Procuraduría no solo estaba facultada sino obligada a
presentar la demanda. Quinto, la falta de asistencia de la Procuraduría a las
audiencias, según esta entidad informó y no fue controvertido por las partes,
obedeció a circunstancias de fuerza mayor derivadas del fallecimiento del
Personero Municipal. Y, sexto, la representante legal de la menor de edad,
allegó un escrito a esta Sala manifestando su “gratitud” hacia la
Procuraduría accionante por haber presentado la demanda, promoviendo la
protección de los derechos fundamentales de su hija, los cuales también alegó
vulnerados como consecuencia de la actuación procesal desplegada en el asunto
demandado.
Aunado
a lo anterior, no resulta posible imponer ninguna carga procesal adicional a la
agenciada, menos si se tiene en cuenta su condición de vulnerabilidad. En estas
condiciones, exigir rigorismos formales para negar la procedencia de la demanda
en estudio carece de todo sustento constitucional y resulta ostensiblemente desproporcionado
y arbitrario. Se recuerda que las formas son un medio para alcanzar los derechos
no para obstaculizarlos.
2.2.
Legitimación por pasiva
Según
lo establecido en los artículos 5º, 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción
de tutela procede contra cualquier acción u omisión en que incurra una
autoridad pública o un particular, en aquellos casos en los que, por ejemplo,
la solicitud de tutela sea presentada por quien se encuentra en situación de
subordinación con respecto a estos. En cualquier caso, se debe atribuir la
vulneración o amenaza de un derecho fundamental.
La
Sala determina cumplido este requisito por cuanto la demanda se presentó contra
la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico
(Caquetá), el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), la
defensora pública del procesado, Jenny Fernanda López Castillo, el señor HMV,
condenado por el delito de acoso sexual agravado como consecuencia del proceso
bajo estudio. Lo anterior, en la medida en que fueron las partes del proceso
penal que, presuntamente, condujo a la vulneración de los derechos
fundamentales de la menor de edad agenciada. Particularmente, respecto a la
Fiscalía y al Juzgado demandados debe recordarse que por ser entidades públicas
tienen una especial condición de garante frente a estos derechos y según el
artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 la tutela procede contra las acciones u
omisiones de toda autoridad pública. En cuanto al representante de la víctima,
se le atribuye haber incurrido en un ejercicio indebido de sus funciones y,
como consecuencia, se advierten también vulnerados los derechos de la menor de
edad. Frente al procesado y su defensora, se advierte que son particulares
frente a los cuales procede la tutela al haber sido parte del proceso penal y
suscribir el preacuerdo que se alega nulo, sumado a que fueron interesados
directos en el sentido del fallo dictado por el juez de conocimiento en el
sentido de aprobar o no el preacuerdo. Por ende, tienen interés directo en el resultado
del presente proceso constitucional. Sobre este último punto debe recordarse
que “la legitimación
pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la
posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige
mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material”[11].
En esa medida, se debe conformar, como sucedió en el presente caso, el sujeto
pasivo por las personas naturales o jurídicas que incurrieron en la amenaza o
vulneración de los derechos fundamentales, primero, por ser los presuntos
responsables de dicha situación y, segundo, en respeto de su derecho de defensa
y contradicción.
3.
Problema jurídico
En
virtud de los antecedentes referidos, el debate constitucional que le
corresponde decidir a la Sala Quinta de Revisión se concentra en determinar si se
incurrió o no en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso
y al acceso a la administración de justicia de la menor de edad agenciada, al
realizar y aprobar el preacuerdo en el cual se cambió el delito de acto
sexual agravado en menor de 14 años por el de acoso sexual agravado,
por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), la
Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces de Circuito de Puerto Rico (Caquetá), la
defensora pública, Jenny Fernanda López Castillo, el señor HMV, procesado y el representante
de la víctima en el proceso penal, señor Iván Francisco Ortiz.
Con
el fin de resolver el problema jurídico planteado, se estudiarán a continuación
los siguientes temas: (i) procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia; (ii) requisitos
generales y (iii) especiales. Seguidamente, se estudiará el (iv) defecto
sustantivo; (v) desconocimiento del precedente; el (vi) defecto procedimental
absoluto y la (vii) violación directa de la Constitución Política. Respecto al
asunto de fondo se analizará (viii) el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes ante delitos de violencia sexual, en desarrollo de lo cual se
estudiará, primero, los lineamientos jurídicos generales del interés superior
de los menores de edad; segundo, la protección especial de esta población del
derecho a no ser objeto de ninguna forma de violencia sexual; tercero, el
reconocimiento jurídico de que la violencia contra las niñas y, en especial, la
violencia de carácter sexual, tiene un componente de género, acápite en
desarrollo del cual se hará una breve referencia a la violencia institucional;
y, cuarto, el criterio interseccional como una herramienta de hermenéutica jurídica;
(ix) los preacuerdos y las negociaciones en la Ley 906 de 2004. Énfasis en la
improcedencia ante actos o conductas que afecten la libertad, integridad y
formación sexual de menores de edad, en desarrollo de lo cual se hará
referencia, primero, a los lineamientos jurisprudenciales dictados al respecto
por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia; segundo, al alcance
jurídico de la participación de la víctima; y, tercero, a las funciones de la
fiscalía y del juez de conocimiento en este escenario. Finalmente, se resolverá
el (x) caso concreto.
4.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración
de jurisprudencia
Según
lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de
tutela es un mecanismo de defensa judicial, preferente y sumario, al que puede
acudir cualquier persona cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados
o amenazados por la acción u omisión en que incurra cualquier autoridad pública
o un particular, en los casos específicamente previstos por el Legislador, y no
exista otro mecanismo de defensa judicial que permita su protección efectiva.
Por
regla general, la tutela no procede contra las providencias judiciales en
virtud de los principios de autonomía judicial y seguridad jurídica. Sin
embargo, esta Corporación ha determinado a través de su jurisprudencia
delimitados criterios en los cuales excepcionalmente resulta procedente, los
cuales fueron sistematizados en la Sentencia C-590 de 2005, providencia
judicial en la cual se especificó la existencia de límites generales y
especiales. Los primeros habilitan el estudio constitucional y deben cumplirse
en su totalidad; los segundos implican la procedencia del amparo, y debe
cumplirse tan solo uno de ellos para que se genere la protección.
Los
requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia
judicial han sido sintetizados de la siguiente manera: “a. Que la cuestión
que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan
agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa
judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c. Que se cumpla el
requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en
un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la
vulneración; d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar
claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que
se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; e. Que
la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron
la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; f.
Que no se trate de sentencias de tutela.”[12]
Solamente cuando se ha constatado el cumplimiento de
los requisitos generales, puede el juez constitucional entrar a determinar la
existencia de alguno de los vicios que ha establecido la Corte como requisitos
especiales de procedencia de la acción, a partir de los cuales se concreta la
vulneración de derechos fundamentales.
Los defectos que ha señalado la Corte son los siguientes:
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que
profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para
ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico,
que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación
del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o
sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes
o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre
los fundamentos y la decisión; e. Error inducido, que se presenta cuando el
juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo
condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales;
f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de
sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional; g.  Desconocimiento del precedente,
hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional
establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una
ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede
como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y h. Violación
directa de la Constitución”[13].
4.1.
Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales
4.1.1.
Relevancia constitucional de la cuestión estudiada: este requisito exige
que el asunto bajo estudio involucre garantías superiores y no sea de
competencia exclusiva del juez ordinario. En consecuencia, el juez
constitucional debe justificar clara y expresamente el fundamento por qué el
asunto objeto de examen es “una cuestión de relevancia constitucional que
afecta los derechos fundamentales de las partes”[14].
4.1.2.
Agotar todos los medios de defensa judicial posibles: este presupuesto
se relaciona con el carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela,
acorde con el cual la parte activa debe “desplegar todos los mecanismos
judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus
derechos”.[15]
En todo caso, este criterio puede flexibilizarse ante la posible configuración
de un perjuicio irremediable[16].
4.1.3.
Inmediatez: la acción de amparo debe presentarse en un término
proporcional y razonable a partir del hecho que originó la supuesta
vulneración. Presupuesto exigido en procura del respeto de la seguridad
jurídica y la cosa juzgada, habida cuenta que, de lo contrario, las decisiones
judiciales estarían siempre pendientes de una eventual evaluación
constitucional.
4.1.4.
Injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada: se
exige únicamente sobre las irregularidades violatorias de garantías
fundamentales con la entidad suficiente para ser alegadas por vía de tutela.
Aunado a ello, se excluyen las irregularidades no alegadas o subsanadas en el
proceso[17],
a menos de que por razones de fuerza mayor no se hubiesen podido alegar.
4.1.5.
Identificación razonable de los hechos: en la acción de tutela se debe
identificar clara y razonablemente las actuaciones u omisiones que comportan la
vulneración alegada. Y, aunado a ello, estos argumentos se deben haber
planteado al interior del proceso judicial, de haber sido esto posible[18].
4.1.6.
No se puede tratar de sentencias de tutela ni que resuelvan acciones de
inconstitucionalidad o de nulidad por inconstitucionalidad: a través de
esta exigencia se busca que los procesos judiciales no se tornen
indefinidamente expuestos a un control posterior. Con mayor razón si se tiene
en cuenta que todas las sentencias de tutela son objeto de estudio para su
eventual selección y revisión, trámite después del cual se tornan definitivas[19].
4.2.
Requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela
En
el presente caso, si bien el defecto alegado por el Ministerio Público se
concentró en el defecto sustantivo, lo cierto es que una vez analizada
la demanda, su contestación y los elementos probatorios recaudados por la Sala,
resulta también relevante, en criterio de esta Corporación analizar los
defectos por desconocimiento del precedente, el defecto procedimental
absoluto y la violación directa de la Constitución Política, cuyos
elementos jurisprudenciales de referencia se destacan a continuación.
4.2.1.
Defecto sustantivo
La Constitución Política impone el marco jurídico al
cual debe circunscribirse la actividad judicial. En consecuencia, los
principios, derechos y deberes superiores constituyen el límite de la
independencia y la autonomía de los operadores jurídicos. Por ende, las
sentencias y demás providencias judiciales deben sujetarse “al carácter
normativo de la Constitución (artículo 4º C.P.), la obligación de dar eficacia
a los derechos fundamentales (artículo 2º C.P.), la primacía de los derechos
humanos (artículo 5º C.P.), el principio de legalidad contenido en el derecho
fundamental al debido proceso (artículo 29 C.P.), y la garantía al acceso a la
administración de justicia[20]
(artículo 228 C.P.)”[21].
Si en contravía de lo anterior, un operador judicial
desconoce la Constitución o la ley, incurre en un defecto sustantivo, haciendo
procedente la acción de tutela para que se corrija el error judicial. La
independencia y autonomía de los jueces “es para aplicar las normas, no para
dejar de aplicar la Constitución (artículo 230 de la C.P.). Un juez no puede
invocar su independencia para eludir el imperio de la ley, y mucho menos para
no aplicar la ley de leyes, la norma suprema que es la Constitución (…)”[22].
Por consiguiente, el ejercicio del poder judicial es
legítimo en la medida en que permita “el logro eficaz de los fines
propios de la organización estatal, entre los cuales se destacan, la
efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución, la
vigencia de un orden justo y el respeto de la dignidad humana (artículo
2° C.P)”. Incluso, en este escenario se ha llegado a determinar de manera
expresa la obligación del funcionario judicial de inaplicar la ley en las
circunstancias en que esta resulte contradictorias a las garantías
fundamentales[23].
El
defecto sustantivo puede presentarse cuando, por ejemplo, el juez: “(i) Fundamenta
su decisión en una norma que (a) no es pertinente; (b) no está vigente
en razón de su derogación; (c) es inexistente; (d) se considera contraria a la
Carta Política; y (e) a pesar de estar vigente y [ser] constitucional, resulta
inadecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de revisión”[24];
“(ii) Basa su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto
porque resulta inconstitucional o no se adecúa a la circunstancia fáctica;
(iii) el fallo carece de motivación material o es manifiestamente irrazonable;
(iv) presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión; (v) la interpretación desconoce Sentencias con efectos erga omnes que
han definido su alcance y que constituyen cosa juzgada; (vi) interpreta la
norma sin tener en cuenta otras disposiciones normativas aplicables[25];
(vii) desconoce la normatividad aplicable al caso concreto; o (viii) a pesar
de la autonomía judicial, interpreta o aplica la norma de
manera errónea”[26]
(Resaltado fuera de texto).
En cuanto a la indebida interpretación o aplicación
de una norma, recientemente, en la Sentencia T-344 de 2015, reiterada en la
SU-050 de 2017, se precisó que este defecto se ha presentado cuando: (a) la
interpretación o aplicación, prima facie, no se encuentra dentro del
margen de razonabilidad o proporcionalidad[27]; (b) es adaptada una
disposición de forma contraevidente o contra legem; (c) es evidentemente
perjudicial para los intereses de una de las partes, a pesar de la legitimidad
de que estos gocen[28];
(d) es manifiestamente errada y desatiende los parámetros de juridicidad y
aceptabilidad; (e) resulta injustificadamente regresiva[29] o
contraria a la Constitución[30];
o (f) cuando dejan de aplicarse normas constitucionales o legales pertinentes.
No
cualquier interpretación o aplicación puede considerarse un defecto sustantivo.
El error judicial debe ser ostentoso, arbitrario y caprichoso, en
desconocimiento de lineamientos constitucionales y legales pertinentes. Esto debido
a que el juez constitucional no debe ni puede definir la forma en que el juez
ordinario tiene que decidir, “pues pueden existir vías jurídicas distintas
para resolver un caso concreto que [también] son admisibles (y) compatibles con
las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales”[31].
Así
las cosas, el defecto sustantivo se configura cuando el juez “en ejercicio
de su autonomía e independencia, desborda la Constitución o la ley en
desconocimiento de los principios, derechos y deberes superiores”[32]. Lo cual
puede ocurrir, entre otros, por la errónea interpretación o aplicación de la
norma. Como puede suceder, por ejemplo, cuando se desborda el contenido de la
norma y se imponen mayores barreras a las exigidas por el legislador para
conceder el derecho o se desconocen normas que debían aplicarse.
4.2.2.
Desconocimiento del precedente
El
precedente se comprende como la sentencia o conjunto de ellas que son
anteriores a un caso determinado y, debido a su pertinencia, se deben
considerar necesariamente por el juez al momento de decidir un caso concreto[33].
Existe precedente cuando “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se
evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a
resolver posteriormente[34];
(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión
constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en
la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se
debe resolver posteriormente.”[35]
Este, puede ser horizontal, cuando se trata de pronunciamientos provenientes de
la misma autoridad judicial o una de igual jerarquía; o vertical si proviene de
funcionarios o corporaciones de superior jerarquía. La función de unificar la
jurisprudencia le corresponde a las Altas Cortes, en virtud de los artículos
234, 237 y 241 Superiores, por ser los órganos de cierre de su respectiva
jurisdicción y, en esa medida, las sentencias por estas dictadas tienen mayor
alcance.
La
finalidad de respetar el precedente radica en la protección de los principios
superiores de igualdad, buena fe (entendida como la confianza legítima en la
conducta de las autoridades del Estado) y la seguridad jurídica en la
interpretación y aplicación de las normas, de tal manera que ante elementos
fácticos análogos, los jueces profieran decisiones semejantes[36]. En consecuencia,
el sistema jurídico ha previsto la figura del precedente, “bajo el supuesto
de que la independencia interpretativa es un principio relevante pero que se
encuentra vinculado por el respeto del derecho a la igualdad en la aplicación
de la ley y por otras prescripciones constitucionales que fijan criterios para
la interpretación del derecho”[37].
La
interrelación entre el precedente, la igualdad, la buena fe (entendida como
confianza legítima) y la seguridad jurídica
El
respeto del precedente obedece, entre otros: (i) a la protección del derecho
fundamental a la igualdad (art. 13 Constitucional), en virtud del cual
resulta arbitrario resolver casos con elementos fácticos similares o análogos
de manera diferente; (ii) al principio de buena fe (art. 86 Superior),
el cual “incorpora el valor
ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una
declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es
decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos”[38]; criterios a partir
del cual se desarrolla la confianza legítima, la cual se erige a partir
de expectativas favorables, que generan convicción de estabilidad sobre
determinadas situaciones jurídicas que permiten reclamar el respeto de
expectativas legítimas con protección jurídica; y (iii) a razones de seguridad
jurídica, en atención a que las normas deben tener un significado estable
para guiar la conducta de los seres humanos y, por ende, los jueces deben
interpretarlas y aplicarlas de manera coherente, de forma tal que sus
decisiones judiciales sean razonablemente previsibles[39].
En
relación con este último precepto constitucional, jurisprudencialmente se ha
reconocido que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión
permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica -que implica unos jueces
respetuosos del precedente- y la realización de la justicia material del caso
concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas
a las situaciones nuevas-[40].
Independientemente de lo anterior, esta tensión debe resolverse en razón de
los parámetros constitucionales que guíen el caso concreto.
En
consecuencia, cuando
una autoridad judicial considere necesario cambiar el precedente puede hacerlo
en ejercicio de su autonomía e independencia judicial. Sin embargo, para ello
debe cumplir como mínimo con dos requisitos: (i) especificar las razones por
las cuales decide apartarse de la jurisprudencia en vigor; y (ii) evidenciar
suficientemente que el alcance e interpretación alternativa que se ofrece
desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales.
Así entonces, “para que la objeción al precedente jurisprudencial resulte
válida, conforme a la perspectiva expuesta, deberá demostrarse que esa opción
es imperiosa, en tanto concurren razones sustantivas y suficientes para adoptar
esta postura, en tanto el arreglo jurisprudencial existente se muestra
inaceptable. Estas razones, a su vez, no pueden ser otras que lograr la
vigencia de los derechos, principios y valores constitucionales”[41].
4.2.2.1.
Precedente constitucional
La
fuerza jurídica del precedente constitucional hunde sus raíces en el artículo
241 de la Constitución Política, el cual determina que “a la Corte
Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución”. En consecuencia, esta Corporación está obligada a
salvaguardar la Carta Política como norma de normas[42], en
virtud de lo que se le ha reconocido competencia para definir el alcance
normativo y la interpretación del ordenamiento jurídico a la luz del texto Superior.
En
este sentido, se ha señalado[43]
que el desconocimiento del precedente constitucional “(…) genera en el
ordenamiento jurídico colombiano una evidente falta de coherencia y de conexión
concreta con la Constitución, que finalmente se traduce en contradicciones
ilógicas entre la normatividad y la Carta, que dificultan la unidad
intrínseca del sistema, y afectan la seguridad jurídica. Con ello se perturba
además la eficiencia y eficacia institucional en su conjunto, en la medida en
que se multiplica innecesariamente la gestión de las autoridades judiciales,
más aún cuando en definitiva, la Constitución tiene una fuerza constitucional
preeminente que no puede ser negada en nuestra actual organización jurídica”.
(Negrillas fuera de texto).
Ahora
bien, el defecto por desconocimiento del precedente constitucional únicamente
puede constatarse en relación con los pronunciamientos de esta Corte[44].
Se presenta cuando esta Corporación ha establecido el alcance normativo de un
derecho fundamental o definido la interpretación constitucional de un precepto
y, sin embargo, el juez ordinario o el contencioso administrativo, limita
sustancialmente el alcance del derecho o se aparta de la interpretación
constitucional[45].
Conforme
con lo dicho, el desconocimiento del precedente constitucional puede alegarse
en razón del desconocimiento de las decisiones emitidas con arreglo a las
funciones de control abstracto de constitucionalidad; o concreto, adelantado en
la revisión de decisiones de tutela, en ambos casos obligatorios. En el primer
caso, debido a que la decisión asumida por la Corte Constitucional hace tránsito
a cosa juzgada y tiene efectos erga ommes. Y, en el segundo, debido a
que a esta Corporación le asiste el deber de definir el contenido y el alcance
de los derechos constitucionales[46].
En esa medida el carácter vinculante del precedente en materia de tutela, se ha
determinado que lo tienen las decisiones adoptadas por la Sala Plena de esta
Corporación, como por las Salas de Revisión[47].
En
este sentido, se ha reprochado por esta Corporación la vulneración del derecho
fundamental a la igualdad, al principio de buena fe, confianza legítima y
seguridad jurídica cuando se desconoce el precedente constitucional definido en
sede de tutela, tal y como puede ocurrir cuando el demandante acude a la
administración de justicia y se le imponen decisiones o actuaciones
imprevistas.
4.2.3.
Defecto procedimental absoluto
Por
medio del defecto procedimental se vigila la protección de los artículos 29 y
228 de la Constitución Política. Se puede configurar en dos escenarios: (i)
defecto procedimental absoluto, por desconocimiento de las formas del juicio; o
(ii) por exceso ritual manifiesto, el cual se presenta cuando las normas
procedimentales se erigen como un obstáculo para la protección de los derechos
sustanciales.
El
defecto procedimental absoluto se presenta cuando el funcionario judicial se
aparta por completo del procedimiento legalmente establecido, como sucede ante
la indebida representación judicial y la falta de notificación de las partes.
4.2.3.1. La indebida
defensa técnica, se constituye en una causal de vulneración al derecho
fundamental al debido proceso siempre y cuando se corrobore que (a) el
defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a
una estrategia procesal o jurídica; (b) dicha situación tiene efectos procesales
relevantes; y (c) que los mismos no son atribuibles a quien la alega[48]. Igualmente,
debe tenerse en cuenta que la obligación de garantizar a las partes un abogado
es satisfecha si garantizan la presencia del mismo y el cumplimiento de las
condiciones necesarias para que éste pueda cumplir a cabalidad con su función.
Por lo demás, las aptitudes para conducir una defensa dependen del profesional
individualmente considerado, y sus fallas son, en principio de su exclusiva
responsabilidad[49].
4.2.3.2. Igualmente se
incurre en este defecto cuando se deja de notificar una decisión judicial, a
raíz de la cual la parte pierde arbitrariamente la oportunidad de controvertir
dicha decisión. La notificación comprende el acto material de
comunicación cuya finalidad es poner en conocimiento de las partes y terceros
interesados el inicio y desarrollo del proceso judicial para que, primero, si
lo estiman pertinente, acudan a los estrados judiciales a fin de defender su
postura y alleguen el material probatorio que pretendan hacer valer y, segundo,
para garantizar transparencia. En consecuencia, se pretende asegurar a los
involucrados los derechos de defensa, contradicción e impugnación y un
mecanismo para controlar el ejercicio del poder.
4.2.4.
Violación directa de la Constitución Política
Todas
las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales conllevan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta
Fundamental; sin embargo, esta Corte estableció una causal denominada violación
directa de la Constitución, originada en la obligación que le asiste a las
autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en
el artículo 4° de la Carta Política, según el cual “la Constitución es norma
de normas”. De manera que en caso de incompatibilidad entre la Constitución
y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales[50].
Esta
Corporación ha sostenido que se incurre en este defecto cuando en una
providencia judicial se (i)  deja de aplicar una disposición ius
fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la ley al
margen de los dictados de la Constitución. En el primer caso, la Corte ha
dispuesto que procede la tutela contra providencias judiciales por violación
directa de la Constitución (a) cuando en la solución del caso se dejó de
interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente
constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación
inmediata y (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos
fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con
la Constitución. La Constitución es norma de normas y, por ende, cuando encuentre
una norma incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones de
la Carta con preferencia sobre las legales mediante el ejercicio de la
excepción de inconstitucionalidad.
En
estos casos, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las
partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular[51].
5.
Interés superior de los niños, niñas y adolescentes ante delitos de violencia
sexual
5.1.
Interés superior de los menores de edad
El
interés superior del menor de edad es un eje central de análisis
constitucional que orienta la resolución de conflictos en los que está
involucrado este sensible sector de la población al que se le debe garantizar
una protección constitucional especial debido a su ausencia de madurez física y
mental, la cual los hace indefensos y vulnerables. Las bases jurídicas de este
principio se encuentran en el artículo 44 de la Constitución Política, en el
cual se determina que el Estado, la sociedad y la familia tienen la obligación
de asistirlos y cuidarlos en procura de su desarrollo armónico e integral.
En
el marco jurídico internacional, es en la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño de 1989[52]
donde se consolidó esta garantía[53].
En dicho instrumento se dispuso que “en todas las medidas concernientes a
los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”[54].
Este
principio “transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba
el tratamiento de los menores de edad”[55], a partir de su
incorporación se abandona su concepción como incapaces para, en su lugar,
reconocerles la potencialidad de involucrarse en la toma de decisiones que les
conciernen[56].
Legalmente,
en desarrollo de este principio se incorporó al ordenamiento jurídico la Ley
1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia, enfocada especialmente
en generar garantías para que prevalezca la dignidad humana, la igualdad y se
elimine la discriminación respecto a los menores de edad. Así, en el artículo
8º se establece que “se entiende por interés superior del niño, niña y
adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes”. Dicha prevalencia,
según el artículo 9º implica que toda decisión judicial que deba adoptarse
respecto de este sector poblacional “prevalecerán los derechos de estos, en
especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de
cualquier otra persona.” En esa medida, “en caso de conflicto entre dos
o más disposiciones legales (…) se aplicará la norma más favorable al
interés superior del niño, niña o adolescente” (resaltado propio).
La
Corte Constitucional siguiendo lo anterior ha determinado que la aplicación del
interés superior del niño como principio depende de cada situación en concreto,
por lo que se ha determinado que su significado “únicamente se
puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular”.
Por ende, se ha considerado como un principio de naturaleza “real y relacional”
que significa que “sólo se puede establecer prestando la debida
consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada
menor de edad”[57].
Sin embargo, no se trata de un principio absoluto, por ende, si bien
debe guiar a los operadores judiciales, a las entidades públicas y privadas y a
la sociedad en general, se han establecido diferentes criterios para orientar
su aplicación, entre ellos se vislumbran algunos de carácter fáctico y jurídico[58].
Los
criterios fácticos se refieren a “circunstancias específicas de tiempo, modo
y lugar” que rodean cada caso individualmente considerado. Imponen a las
autoridades y a los particulares “la obligación de abstenerse de desmejorar
las condiciones en las cuales se encuentra éste al momento mismo de la decisión”[59].
Por su parte, algunos criterios jurídicos[60] son: (i) garantizar el
desarrollo armónico e integral del niño[61]; (ii) garantizar las
condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales[62];
(iii) equilibrar sus derechos y los derechos de sus familiares[63]; (iv)
garantizar un
ambiente familiar apto para el desarrollo del menor de edad[64]; (v) la
exigencia de una argumentación contundente para la intervención del Estado en
las relaciones paterno y materno filiales;[65] (vi) la  protección
ante riesgos prohibidos. La última garantía resulta de particular importancia
para el presente estudio debido a que implica la protección de los menores de
edad frente a condiciones extremas que amenacen el desarrollo armónico, tales
como la violencia física o moral y, en general, el irrespeto por la dignidad
humana en todas sus formas[66].
Bajo
este principio de especial trascendencia en la hermenéutica jurídica los
menores de edad no solo son sujetos de derechos, sino que sus derechos e
intereses prevalecen en el ordenamiento jurídico.
5.2.
El derecho de los niños, niñas y adolescentes a no ser objeto de ninguna forma
de violencia sexual
En
concordancia con el principio del interés superior del menor se consagra
en el ordenamiento jurídico colombiano la especial protección de los niños,
niñas y adolescentes frente a todo tipo de violencia y, en especial, contra la
violencia sexual, conforme se desprende de una lectura armónica del artículo 44
de la Constitución Política con los artículos 19 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, los artículos 18 y 20 de la Ley 1098 de 2006 (Código de
Infancia y Adolescencia), y de la Ley 1146 de 2007 (Por medio de la cual
se expiden normas para la prevención de la violencia sexual y atención integral
de los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente).
Según
el artículo 44 Superior los menores de edad deben ser especialmente protegidos
por el Estado, la sociedad y la familia “contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos”[67].
En el mismo sentido, según el artículo 19 de la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño los Estados Parte se comprometieron a adoptar medidas
educativas, sociales, administrativas y legislativas de protección contra todo
perjuicio o abuso físico o mental, malos tratos, incluido el abuso sexual,
mientras el niño se encuentre bajo la custodia de cualquier persona que lo
tenga a su cargo, incluyendo a los padres o a su representante legal.
Particularmente,
en relación con la integridad personal, el artículo 18 de la Ley 1098 de 2006
determinó la exigencia de protección contra acciones o conductas que causen
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. Protección que tiene
especial énfasis ante el maltrato y los abusos de toda índole por parte de
personas responsables del cuidado de los niños, niñas y adolescentes, de sus
padres, sus representantes legales y de los miembros de su grupo escolar,
comunitario y familiar. De acuerdo con esta norma, se entiende como “maltrato
infantil” toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o
psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación
sexual, incluyendo los actos sexuales abusivos, la violación y, en general,
toda forma de violencia o agresión.
Seguidamente,
en el artículo 20 de dicha Ley se establecen los “derechos de protección”,
entre los cuales se señala la protección contra cualquier conducta que atente
contra la libertad, integridad y formación sexuales de las personas menores de
edad; y contra toda clase de tratos y penas crueles, inhumanos, humillantes y
degradantes, entre otros. Así mismo, en el artículo 41 se establece entre las
obligaciones del Estado prevenir y atender la violencia sexual y el maltrato
infantil. Adicionalmente, en el artículo 44 siguiente, se establece que son
obligaciones complementarias de las instituciones educativas, lo que
incluye a directivos y docentes, establecer la detección oportuna y el apoyo y
la orientación en casos de abuso sexual.
En
el año siguiente a la expedición del Código de Infancia y Adolescencia, se
expidió la Ley 1146 de 2007, “por medio de la cual se expiden normas para la
prevención de la violencia sexual y atención integral de los niños, niñas y
adolescentes abusados sexualmente”. En esta norma, se define a la “violencia
sexual” como los actos o comportamientos de tipo sexual ejercidos
utilizando la fuerza o cualquier forma de coerción física, psicológica o
emocional, aprovechando las condiciones de indefensión, de desigualdad y las
relaciones de poder existentes entre víctima y agresor. Igualmente, se
establecen diferentes disposiciones en las que se incorporan medidas de
prevención, de atención en salud y de alerta temprana. Igualmente, en el
Capítulo IV se incorporan medidas a tomar en el sector educativo, puntualmente,
en el artículo 11 se establece que los establecimientos educativos de que trata
dicha Ley deben incluir elementos para la identificación temprana, prevención,
autoprotección, detección y denuncia del abuso sexual cuya posible víctima sean
los estudiantes. Puntualmente, en el artículo 12 siguiente, se establece en
cabeza del docente la obligación de denunciar toda conducta o indicio de
violencia o abuso sexual contra niños, niñas y adolescentes del que tenga
conocimiento.
En
consideración a lo anterior se debe garantizar la libertad, integridad y
formación sexuales de los niños, niñas y adolescentes y, en protección a estos,
por medio de la Ley 599 de 2000, el Legislador tipificó mediante su Título IV,
diferentes delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de menores
de 14 años, entre estos se destacan, por ser de relevancia para el caso
concreto, los actos sexuales abusivos, precisados en el Capítulo II  así:
“ARTICULO 208. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS.
El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años,
incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.
ARTICULO
209. ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS.  El que realizare
actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce
(14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá
en prisión de nueve (9) a trece (13) años.
ARTICULO 210. ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL
ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR.  El que acceda carnalmente a persona
en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en
incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.
// Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena
será de ocho (8) a dieciséis (16) años.
5.2.1.
La violencia contra las niñas y, en especial, la violencia de carácter sexual,
tiene un componente de género. Breve referencia a la violencia institucional
Las
niñas tienen una protección constitucional y legal reforzada respecto a delitos
de violencia sexual debido, no solo a su corta edad, sino también en
consideración a su género. En el ordenamiento jurídico Colombiano se ha
reconocido que “(l)a violencia sexual, como una de las
manifestaciones de la discriminación social e histórica que han sufrido las
mujeres, se estructura a partir de un concepto equivocado de inferioridad
biológica, percepción que termina proyectándose en varios ámbitos
intersubjetivos en la sociedad.”[68]
En
consideración a la gravedad de dichas conductas punibles contra la mujer se
expidió la Ley 1257 de 2008 “(p)or la cual se dictan normas de sensibilización,
prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las
mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la
Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones”, en esta se
establecieron una serie de derechos a favor de este sector poblacional que deben ser garantizados ante “cualquier acción u omisión, que le
cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o
patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la
coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en
el ámbito público o en el privado”[69]. Garantía que deben ser protegidas en los procesos administrativos y
judiciales establecidos para su defensa.
Entre
los instrumentos jurídicos internacionales que respaldan esta garantía se
destacan los artículos 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCP), el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el artículo 2.1 de la Convención
sobre los Derechos de Niño, el artículo 2 de la Convención Sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra La Mujer (CEDAW) y el artículo 6.a
de la Convención Interamericana para Prevenir,  Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará).
En
lectura de estas disposiciones la violencia sexual contra las niñas y mujeres,
cuando es cometida aprovechando la vulnerabilidad que erróneamente se predica
de su sexo, en ciertos contextos sociales, constituye una violación del
derecho a la igualdad y de prohibición a toda forma de discriminación[70]. En
consideración a lo anterior, se han establecido especiales medidas de
prevención, investigación, sanción y reparación, así como la garantía de acceso
a un recurso judicial efectivo y, bajo este entendido, el Estado y los
funcionarios a este pertenecientes deben asumir sus responsabilidades con la
debida diligencia, en contraste, el incumplimiento de las obligaciones que
exige esta especial protección, implica que son también responsables de los
delitos en que se hubiese incurrido y sus consecuencias[71].
En
desarrollo de esta línea, la Corte Constitucional por medio de la Sentencia
T-735 de 2017 destacó que el incumplimiento de estas obligaciones no solo
implica la responsabilidad del Estado por el desconocimiento de sus funciones
constitucionales y legales, sino que además genera un mensaje de tolerancia
respecto a dichas conductas punibles. Lo anterior, a pesar de que la impunidad
promueve la repetición de este tipo de agresiones, que pueden tornarse
sistemáticas y, a la vez, generar desconfianza y temor de las víctimas a
denunciar. En esa medida, se “reproduce la violencia que se pretende atacar,
sin perjuicio de que constituye en sí misma una discriminación en el acceso a
la justicia”.
Por
consiguiente, cuando las autoridades incurren en dichas acciones u omisiones,
ya sea por indiferencia o por el desconocimiento de su obligación de no
discriminación, que se da, por ejemplo, cuando consideran que la violencia no
es un “problema de magnitud importante para el cual se requ(ieren) acciones
inmediatas y contundentes”, puede generar responsabilidad a cargo del
Estado. En tal escenario, como advirtió Sisma Mujer en el caso estudiado en
dicha providencia, se trata de una violencia potencialmente más lesiva que la
perpetrada por un particular, en tanto las autoridades actúan con la
legitimidad y legalidad que se deriva del ordenamiento jurídico, el cual los
reconoce como autoridades públicas y, a la vez, refuerza el discurso del
agresor.
En
esa línea, la Sala advirtió que “los operadores judiciales, en tanto
garantes de la investigación, sanción y reparación de la violencia en contra de
la mujer deben ser especialmente sensibles a la realidad y a la protección
reforzada que las víctimas requieren. Esto para garantizar, a nivel individual,
a la denunciante el acceso a la justicia y, a nivel social, que se reconozca
que la violencia no es una práctica permitida por el Estado, de forma que otras
mujeres denuncien y se den pasos hacia el objetivo de lograr una igualdad real.”
Siguiendo este marco jurídico la Corte
Constitucional ha determinado que los derechos a la verdad, a la justicia, a la
reparación y a la no repetición, involucran al menos las siguientes garantías:
“(i)
prevenir, investigar, juzgar y sancionar los delitos sexuales contra mujeres,
que constituyen graves violaciones a los derechos humanos, de conformidad con
las normas internacionales, de manera que se apliquen los principios de debida
diligencia y rigurosidad, y cumplimiento de un plazo razonable; (ii) la
garantía de los derechos de información y participación de las víctimas y sus
familiares dentro del proceso penal, máxime cuando se trata de mujeres que se
encuentran en especiales condiciones de vulnerabilidad, dada su pertenencia a
algún grupo étnico, el bajo nivel de escolaridad o analfabetismo, el tratarse
de personas en estado de discapacidad, y tratarse de personas en especiales o
extremas condiciones de vulnerabilidad y debilidad manifiesta; (iii) la
necesidad de tomar medidas cautelares frente al agresor para evitar una
revictimización, tales como medidas restrictivas de la libertad, protección de
la identidad de la víctima; (vi) el imperativo de tomar medidas en favor de las
mujeres víctimas de violencia sexual, tales como valoración por parte del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la atención médica
física, psicológica y de rehabilitación idónea y adecuada.”[72]
En
concordancia, se ha sostenido que le corresponde al Estado, en general, y a las
autoridades judiciales, en particular, como obligaciones mínimas en los
procesos administrativos y judiciales atinentes a la violencia contra la mujer,
las siguientes:
“(i)
adelantar la investigación de manera oportuna y dentro de un plazo razonable; (ii)
no tomar decisiones discriminatorias basadas en estereotipos de género; (iii) brindar
a las víctimas oportunidades para ser oídas y participar dentro del proceso,
así como tomar en cuenta sus opiniones y reclamos, y adoptar mecanismos para
facilitar la rendición del testimonio y para proteger su intimidad; (iv) dictar
mandatos judiciales de amparo para evitar nuevas agresiones, así como para
garantizar la seguridad de la víctima y su familia durante y después del
proceso; (v) dar aviso a las víctimas de la liberación de los agresores; (vi) brindar
información a las víctimas sobre sus derechos y la forma cómo puede participar
en el proceso, así como orientación psicológica; (vii) permitir a las
víctimas solicitar el control de legalidad de las decisiones que afectan sus
derechos; (…) (viii) guardar la debida reserva de la identidad de la
víctima[73]”;
(ix) analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones
sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se
reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y
como tal, se justifica un trato diferencial; (x) evitar la revictimización de
la mujer a la hora de cumplir con sus funciones; reconocer las diferencias
entre hombres y mujeres; (xi) flexibilizar la carga probatoria en casos de
violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas
directas, cuando estas últimas resulten insuficientes; (xii) considerar el rol
transformador o perpetuador de las decisiones judiciales; (xiii) efectuar un
análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la
violencia; (xiv) evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a
trámites judiciales; y (xv) analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad
y autonomía de las mujeres[74].
5.2.1.2.
El criterio interseccional como una herramienta de hermenéutica jurídica
Las
víctimas de violencia sexual resultan expuestas a un mayor grado de
vulnerabilidad y de afectación de sus garantías constitucionales y legales
cuando se enfrentan a múltiples factores de discriminación simultáneamente. Ante
la colisión de diversos componentes de desigualdad se ha implementado el
concepto de interseccionalidad, el cual permite, por un lado, comprender la
complejidad de la situación y, por otro, adoptar las medidas, adecuadas y
necesarias para lograr el respeto, protección y garantía de sus derechos[75]. Concepto
que se ha ido desarrollando en los casos de violencia cometidos contra la
mujer, respecto de las cuales por su género, per se están expuesta a
factores estructurales de desequilibrio en la sociedad.
La
Declaración sobre Eliminación de la Violencia contra la Mujer de la
Organización de las Naciones Unidas (ONU) puso en consideración la particular
condición de vulnerabilidad de las mujeres cuando se enfrentan ante otros
factores de discriminación adicionales a su género, como por ejemplo “las
mujeres pertenecientes a minorías, las mujeres indígenas, las refugiadas, las
mujeres migrantes, las mujeres que habitan en comunidades rurales o remotas,
las mujeres indigentes, las mujeres recluidas en instituciones o detenidas, las
niñas, las mujeres con discapacidades, las ancianas y las mujeres en
situaciones de conflicto armado”.
En
ese sentido, la ONU mediante el “Estudio a fondo sobre todas las formas de
violencia contra la mujer”, informe del Secretario General del 2006, hizo
alusión a la “intersección de múltiples formas de discriminación”, en
los siguientes términos: “La intersección de la dominación masculina con la
raza, el origen étnico, la clase, la casta, la religión, la cultura, el
lenguaje, la orientación sexual, la condición de migrante o de refugiada y la
discapacidad – frecuentemente denominada “interseccionalidad”– opera en
muchos niveles en relación con la violencia contra la mujer. La discriminación
múltiple moldea las formas de violencia que experimentan las mujeres. Determina
que algunas mujeres tengan más probabilidad de ser blanco de determinadas
formas de violencia porque tienen una condición social inferior a la de otras
mujeres y porque los infractores saben que dichas mujeres tienen menos opciones
de obtener asistencia o formular denuncias.” (Resalta la Sala).
Igualmente,
en desarrollo del artículo 2º de la Convención Sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, en el 2010, emitió la
Recomendación General No. 28, reiterando que la discriminación contra las
mujeres basada en el género puede ser interseccional al coincidir con otros
factores de desigualdad y dicha interseccionalidad exige a los Estados adoptar
medidas diferentes para los distintos grupos poblacionales de mujeres
discriminadas[76].
Así
mismo, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de González Lluy contra Ecuador,
señaló que “ciertos grupos
de mujeres padecen discriminación a lo largo de su vida con base en más de
un factor combinado con su sexo, lo que aumenta su riesgo de sufrir actos de
violencia y otras violaciones de sus derechos
humanos[77].En ese
sentido, la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y
consecuencias ha establecido que “la discriminación basada en la raza, el
origen étnico, el origen nacional, la capacidad, la clase socioeconómica, la
orientación sexual, la identidad de género, la religión, la cultura, la
tradición y otras realidades intensifica a menudo los actos de violencia
contra las mujeres´[78]”[79].
(Resaltado propio).
Igualmente,
la Corte Constitucional ha reconocido que la convergencia de factores
estructurales de vulnerabilidad repercute en la generación de riesgos
adicionales contra la mujer, de tal manera que la combinación de los mismos crea
“una
situación de naturaleza concreta con cargas de discriminación mayores por la
confluencia de los factores”[80].
En consecuencia, ante la “interseccionalidad, los Estados están obligados a
adoptar medidas diferentes para los distintos grupos poblacionales de mujeres
discriminadas.” [81]
Se trata, en consecuencia, de mujeres expuestas a más de un factor de
discriminación como, por ejemplo, su edad, en el caso de las niñas o adultas
mayores; su situación financiera, cuando tienen escasos recursos económicos; su
situación de salud física o psicológica, como sucede en el caso de quienes se
encuentran en estado de discapacidad; su orientación sexual; su condición de
víctimas de violencia o del conflicto armado, de desplazamiento forzado, de
refugiadas; de migrantes; de mujeres que habitan en comunidades rurales o
remotas; de quienes se encuentran en condición de indigencia, las mujeres
recluidas en instituciones o detenidas; las mujeres indígenas, afro descendientes
o miembros de población Rrom; las mujeres en estado de embarazo, cabeza de
familia, víctimas de violencia intrafamiliar, entre otros.
En
consideración a lo anterior, la Sala advierte que el marco jurídico
internacional y nacional ha reconocido que los factores de exclusión contra las
mujeres cuando concurren simultáneamente en un caso concreto, las expone a un
mayor grado de vulnerabilidad y a ser agredidas por diferentes tipos de
violencia, entre estas, la violencia sexual; y, muchas veces, a una indebida e inoportuna
respuesta del Estado. Por consiguiente, es obligación de las autoridades,
incluyendo las judiciales, responder con las medidas, necesarias y adecuadas, para
lograr la protección, respeto y garantía de los derechos de las mujeres
afectadas por dichas fuentes estructurales de desigualdad, en procura de
contrarrestarlas y lograr la efectiva materialización de sus derechos. En esa
medida, las autoridades administrativas y judiciales deben tener en cuenta para
la solución de los casos concretos, además de los criterios señalados en el
acápite anterior, las condiciones o el contexto al cual se encuentran expuestas
las víctimas de violencia sexual, en procura de adoptar las medidas que
respondan efectivamente a la interseccionalidad de los factores de
discriminación.
5.3.
Conclusiones
Siguiendo
este marco jurídico, la Corte Constitucional ha determinado que los criterios
que deben regir la protección de los derechos de los menores de edad parten de
reconocer que estos tienen un interés superior frente al resto de la población,
consideraciones de especial relevancia respecto a las niñas, respecto de las
cuales frecuentemente la violación de sus derechos y, en especial, de sus garantías
de la libertad, integridad y formación sexuales tienen una connotación de
género. Con base en ello, se deben generar oportunidades y recursos necesarios
para su desarrollo mental, moral, espiritual y social, en condiciones de
libertad y dignidad[82];
obligaciones que recaen sobre el Estado, la sociedad la familia y, en general,
en las personas responsables de su cuidado, del cual forman parte las
instituciones académicas y su respectivo cuerpo docente y directivo. Dichas
obligaciones son positivas y negativas, debido a que comprenden el deber de
defender los derechos y tomar medidas de prevención, así como de abstenerse de
incurrir en todo tipo de actos o conductas que afecten su libertad, integridad
y formación sexual y su desarrollo armónico y pleno. Bajo ese entendido, se
dispone su protección frente a todo tipo de acto o conducta que implique
maltrato infantil[83]
y violencia sexual[84],
incluyendo todo perjuicio, malos tratos, daño, sufrimiento o abuso físico,
sexual o psicológico y, en general, todo tipo de conductas que atenten contra
su dignidad humana. Derechos que tienen un alcance superior en aquellos casos
en los que exista una relación de indefensión, desigualdad derivado de una
relación de poder entre la víctima y el agresor. Ante delitos de connotación
sexual las víctimas tienen derecho a la investigación, sanción y reparación, en
desarrollo de lo cual se debe garantizar su participación y se debe propender
por la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. Finalmente,
cuando la víctima de violencia sexual se encuentra expuesta a diferentes factores
de discriminación, debe tenerse en cuenta, para analizar y resolver el caso
concreto, que dicha interseccionalidad las expone a mayores condiciones de
vulnerabilidad y, por consiguiente, se deben asumir las medidas, adecuadas y
necesarias, para una efectiva protección.
6.
Lo preacuerdos y las negociaciones en la Ley 906 de 2004. Énfasis en la
improcedencia ante actos o conductas que afecten la libertad, integridad y
formación sexual de menores de edad
La
Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal regula en los artículos 348 a
351 del Título II,  Libro III, los “preacuerdos y negociaciones entre la
Fiscalía y el imputado o acusado”. Normas que exigen una lectura
sistemática con el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, según el cual “(n)o
procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones
entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a 351 de
la Ley 906 de 2004”.
Los
preacuerdos y las negociaciones constituyen una forma de terminación anticipada
del proceso penal. Comprenden un consenso entre el Fiscal y el imputado o
acusado, como consecuencia del cual se suprime parcial o totalmente el debate
probatorio y argumentativo y genera un tratamiento jurídico y punitivo menos
severo a cambio de que el procesado acepte hechos relevantes frente a la ley
penal y renuncie a un juicio oral y público, claro está, de manera libre,
consciente, voluntaria y debidamente informada[85].
En esa medida, se trata de “verdaderas formas de negociación entre el
fiscal y el procesado, respecto de los cargos y sus consecuencias punitivas,
las cuales demandan consenso”[86].
El juez está autorizado para dictar sentencia finalizando el proceso antes de
agotarse o cumplirse todas las etapas procesales establecidas, por resultar
innecesarias debido a la aceptación por parte del procesado de los hechos
materia de investigación y de su responsabilidad como autor o partícipe de los
mismos, logrando de esa manera la mayor eficiencia y eficacia en la aplicación
de la justicia[87].
El
Legislador previó los preacuerdos y las negociaciones con al menos cuatro
finalidades, a saber: (i) humanizar la actuación procesal y la pena; (ii)
lograr la eficacia del sistema y, en esa medida, obtener pronta y cumplida
justicia; (iii) propugnar por la solución de los conflictos sociales que genera
el delito; (iv) propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados
con el injusto y (v) promover la participación del imputado o acusado en la
definición de su caso (artículo 348 Ley 906 de 2004). Las oportunidades para
celebrar preacuerdos entre el fiscal y el acusado son al menos dos: (i) desde
la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el
escrito de acusación (artículo 350 de Ley 906 de 2004); y (ii) entre el periodo
comprendido entre que es presentada la acusación y hasta el momento en que sea
interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su
responsabilidad (artículo 352 de Ley 906 de 2004).
En
sus distintas etapas procesales estos mecanismos judiciales, no pueden
constituir una renuncia del poder punitivo del Estado ni tampoco le reconocen un
carácter dispositivo para adelantar los procedimientos. Se deben respetar los
límites establecidos en la Constitución y en la ley. Bajo ese entendido,
existen algunos casos en los cuales no resulta procedente la realización de
acuerdos o negociaciones con el imputado o acusado, entre estas, el artículo 199.7
de la Ley 1098 de 2006. El Código de Infancia y Adolescencia marcó un cambio
significativo respecto a los delitos contra la libertad, la integridad y
formación sexuales cuando el sujeto pasivo son los niños, niñas y adolescentes,
debido a que se limitaron los beneficios y subrogados penales a favor del
agresor[88].
Entre estas medidas, se estableció que ante tales delitos“(n)o procederán
las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la
fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los
artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004.” (Destaca
la Corte) En
esa medida, la norma expresamente señala que no resulta admisible la rebaja
de pena derivada de los artículos 348 a 351 del Código de Procedimiento Penal.
En
consecuencia, ante delitos contra la libertad, la integridad y formación
sexuales, entre estos, los actos sexuales, “no deben permitirse ese tipo
de negociaciones entre el fiscal y (los imputados o) acusados”[89]. Sostener lo
contrario, contradice el fin último de la justicia puesto que bajo la
pretensión de celeridad y agilidad del proceso, se genera la desprotección y
revictimización de las víctimas, consideración de especial atención si se tiene
en cuenta que se trata de menores de edad que han sido expuestos a una grave
condición de vulnerabilidad por el desequilibrio, poder y temor que se ha
causado.
Es
en lectura de lo anterior que debe analizarse la procedencia de los preacuerdos
y las negociaciones y, conforme con una interpretación armónica de este marco
jurídico, se deben adelantar las funciones en cada etapa procesal penal por
Jueces y Fiscales quienes no pueden dejar de lado el interés superior del menor
y, al contrario, deben garantizarlo.
6.1.
Lineamientos jurisprudenciales
6.2.1.
Corte Constitucional
Ante
el desconocimiento del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, esta Corporación
por medio de la Sentencia T-794 de 2007 amparó la protección al debido proceso
y declaró la existencia de un defecto sustantivo, en consecuencia, declaró la
nulidad del preacuerdo celebrado para que el proceso se inicie nuevamente
con base en los términos señalados en dicha Ley. Específicamente se consideró que
“se
presentó un defecto sustantivo en el preacuerdo realizado por la Fiscal y los
imputados, toda vez que la Fiscal 23 de Manizales no dio aplicación al numeral
7º.del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia y en
consecuencia
la norma aplicable al caso fue claramente desconocida y no tenida en cuenta
inicialmente por la Fiscalía y luego por el Juez Séptimo Penal del Circuito al
momento de dictar sentencia y quien hubiera podido anular el proceso desde la
elaboración del preacuerdo.”
Seguidamente,
se consideró que el cumplimiento de los mandatos constitucionales de los
funcionarios que actúan en las etapas procesales de investigación y
juzgamiento, deben orientarse por el interés superior del menor, ya sea porque
este se encuentre en condición de víctima o victimario, en consideración al
alcance de la especial protección que les asiste. En esa línea, se indicó que
los funcionarios judiciales y, en general, las autoridades públicas deben
proteger de manera prevalente a este sensible sector de la población contra “toda
forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”[90] y, bajo este
entendido, se advirtió que no se tazaron razonablemente los perjuicios y, en
contraste, el único fin del acuerdo fue la “celeridad del
proceso y la descongestión de la justicia.”[91]
En
ese entendido, incluso se determinó en los casos de abusos sexuales que “cualquier
comportamiento del funcionario judicial que no tome en consideración la
situación de indefensión en la que se encuentra el menor abusado sexualmente, y
por lo tanto dispense a la víctima el mismo trato que regularmente se le
acuerda a un adulto, omita realizar las actividades necesarias para su
protección, asuma una actitud pasiva en materia probatoria, profiera frases o
expresiones lesivas a la dignidad del menor o lo intimide o coaccione de
cualquier manera para que declare en algún u otro sentido o para que no lo
haga. Tales prácticas vulneran gravemente la Constitución y comprometen la
responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario que las cometa.”[92]
(Resaltado propio).
En concordancia, en la Sentencia T-718 de 2015, la
Corte Constitucional señaló que uno de los mecanismos mediante los cuales el
Estado colombiano ha buscado proteger los derechos de los menores de edad, en
cumplimiento de los compromisos internacionales, se concreta en la Ley 1098 de
2006, de la cual se resalta la protección especial frente a los delitos
cometidos contra la libertad, integridad y formación sexual y, en esa medida,
en la providencia se destacó la prohibición de celebrar preacuerdos. Así, “tratándose de
menores de edad víctimas de cualquier clase de abusos, la Constitución y los
tratados internacionales imponen no solo la prevalencia de los derechos de los
niños, sino la obligación de adoptar medidas para lograr la efectiva protección
en todos los ámbitos, incluso en el penal cuando los infantes son víctimas de
delitos, lo cual necesariamente se traduce en la imposición de sanciones más
severas (y) la limitación o prohibición de que el autor de la conducta penal
acceda a subrogados penales, preacuerdos (…)”[93].
6.2.2. Corte Suprema de
Justicia
Según
lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia, en el control que el juez de
conocimiento realice sobre el preacuerdo debe verificar que no se incurra en la
vulneración de garantías fundamentales. Sin embargo, también ha advertido que
el juez debe respetar la naturaleza del sistema penal acusatorio y, en esa
medida, no puede improbar un preacuerdo por el simple hecho de considerar que
el tipo penal era diferente al determinado por la Fiscalía. Situación diferente
se presenta, según esa Corporación, cuando el Fiscal realizó un preacuerdo en
desconocimiento de los límites que el ordenamiento jurídico le impone o cuando
dicho ente investigador varía el tipo penal sin justificación jurídica para el
efecto, eventos en los cuales ha determinado que el juez no puede aprobar lo
acordado.
Así,
en la Sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal del 27 de febrero de 2014, Sala de Decisión de Tutelas No. 1 (radicado
72092), esa Corporación consideró indebido el ejercicio de funciones del
juez de conocimiento en atención a que este funcionario realizó una valoración
probatoria del material recaudado por la Fiscalía y, con base en ello,
determinó incorrecto el título penal definido en el preacuerdo[94]. La Corte
advirtió que en el sistema penal acusatorio el juez de conocimiento solamente
puede realizar un examen formal de dicha negociación sin que le sea permitido
verificar aspectos de fondo. Lo contrario, implicaría desconocer la competencia
de la Fiscalía, entidad que debe agotar una investigación idónea y postular una
pretensión punitiva adecuada con la que se espera reestablecer el equilibrio
quebrantado con la comisión del delito. En ese mismo sentido, se indicó que la
Fiscalía “debe abordar su función de manera rigurosa con el fin de acometer
un despliegue preciso y atinado de la acción penal, para lo cual el Estado ha
de brindarle herramientas tendientes a una intensa preparación y solvencia en
el tema dentro de parámetros concatenados de política criminal, bajo la égida
de criterios uniformes responsables y pertinentes con ese
cometido, siempre verificando los requerimientos y las necesidades reales de
las víctimas en coherencia con tales directrices” (Resaltado propio).
Igualmente, señaló que el proceder del Juzgado de conocimiento quebrantó el
principio de imparcialidad, el cual también era una garantía procesal para el procesado.
Consideraciones con fundamento en las cuales determinó vulnerado el derecho constitucional
al debido proceso y, bajo ese entendido, dejó sin efectos la sentencia que
había improbado el preacuerdo.
Posteriormente,
esa Corporación mediante la misma Sala de tutelas que resolvió la Sentencia del
27 de febrero de 2014 (Radicado 72092), a través de la Sentencia del
21 de julio de 2016 (Radicado T 00960), confirmó un fallo en el cual se improbó
un preacuerdo por inaplicación del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006. La
Corte determinó que las consideraciones del funcionario judicial fueron
razonables y ajustadas al ordenamiento jurídico. Puntualmente, determinó que el
Tribunal accionado sostuvo que el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006 prohíbe
las rebajas punitivas por aceptación de cargos, cuando se tratan de delitos
contra la libertad, integridad y formación sexual contra los niños, niñas y
adolescentes. Igualmente, advirtió que resulta errado sostener que “la
Corte Suprema de Justicia en el proceso 72.092 aceptó preacuerdo en caso
de delito sexual cometido contra menores de edad, y (que) ello obliga a
concluir que es procedente hacerlo en el caso que nos ocupa. Al respecto se
debe expresar que en modo alguno (…) (se) ha aceptado en ese ni otro proceso
que se puede hacer rebajas de pena como consecuencia de aceptación de cargos
cuando se procede por delitos contra la libertad, integridad y formación
sexuales contra niños, niñas y adolescentes. Solo la lectura superficial del
proveído citado por el impugnante puede llevar a esa errada e ilegal conclusión.”
(Resaltado propio). Con punto a lo cual precisó que mediante dicha providencia
la Corte “no avaló preacuerdo que implicara rebaja de pena, sino
la exclusiva y excluyente potestad de la Fiscalía de calificar jurídicamente
los hechos.”
Seguidamente,
dicha Corporación, por medio de la Sentencia del 28 de julio de 2016 (radicado
86993) estudió un caso en el cual antes de que se procediera a los alegatos
de conclusión la Fiscalía celebró con el procesado un preacuerdo cambiando el
título penal (de acto sexual abusivo con menor de 14 años a acoso sexual). El juez
de conocimiento improbó el acuerdo por considerar, entre otros, que se
desconoció la expresa prohibición establecida en el artículo 199.7 de la Ley
1098 de 2006. Decisión confirmada por el Tribunal Superior de Popayán, Sala
Penal. Al respecto, la Corte advirtió que a diferencia del caso estudiado
mediante la “Sentencia del 27 de febrero de 2014, Sala de Decisión de
Tutelas No. 1 (radicado 72092)”, anteriormente mencionada, en el caso
estudiado no se trataba de la intromisión del juez de conocimiento en el
ejercicio de funciones de la Fiscalía, sino de la aplicación del límite
impuesto por dicha Ley sobre la imposibilidad de realizar preacuerdos cuando se
trate de delitos contra la integridad, desarrollo y formación sexuales de
menores de edad. Puntualmente, indicó que a diferencia de dicha oportunidad los
jueces de conocimiento no “se atribuyeron la facultad
exclusiva de la Fiscalía relativa al ejercicio y disposición de la acción penal
que hayan dispuesto su particular criterio sobre la imputación fáctica y
jurídica o interferido en la definición del nomen iuris de la acusación eventos
sancionados y vedados para el juez en aquella oportunidad por la vía
constitucional; sino que tan solo constataron circunstancias de tipo objetivo
como lo son, repítase, la oportunidad procesal para arribar al preacuerdo y la
prohibición legal al respecto”.
Por
último cabe destacar que, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, en Sentencias del 30 de enero y 15 de febrero de 2018, (radicados 96135
y 96138), conoció de un caso en el cual la Fiscalía 17 y 18
Seccional de Puerto Rico (Caquetá), imputó al procesado cargos por delito de acceso
carnal abusivo con menor de 14 años y en el acta de preacuerdo se cambió
por la conducta de acoso sexual agravado, el cual, en esta oportunidad,
fue aprobado por el Juez de conocimiento, para el caso Juzgado
Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), el cual emitió sentencia
condenatoria en consideración a este delito, decisión que no fue recurrida. En
esa oportunidad, el Procurador 115 Judicial II Penal de Florencia, instauró
acción de tutela por considerar que el preacuerdo y su aprobación vulneraron
derechos fundamentales de la menor víctima, en consideración a lo determinado
en el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006.
La
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, no fundamentó su decisión en la norma en
comento, sin embargo, consideró que los preacuerdos y negociaciones solo pueden
llevarse a cabo con base en la adecuación típica y el núcleo fáctico
por el cual se formuló la imputación, en procura de que “tanto el fiscal
como la defensa tienen perfecto conocimiento de qué es lo que se negocia –los
términos de la imputación-, y cuál es el precio de lo que se negocia (…)”[95]. Por consiguiente,
cuando un preacuerdo se genere previa la aceptación de cargos, este debe versar
sobre los hechos y la conducta endilgada. En esa línea, advirtió que si el
material probatorio recopilado evidencia una situación fáctica diferente, la
Fiscalía debe variar la imputación, pero no sucede lo propio cuando, por
ejemplo, en el acta de preacuerdo la Fiscalía no evidencia cuáles fueron los
nuevos materiales probatorios o razonamientos para modificar la situación
fáctica y, por ende, la tipificación. En ese sentido, se indicó que “llama
la atención que la fiscalía en su intervención dentro de la presente acción,
deje entrever que fueron los mismos elementos materiales probatorios que
sirvieron de fundamento para la formulación imputación por el delito de acceso
carnal abusivo, los que sustentaron, la modificación de la situación fáctica y
los cargos.” (Resaltado propio). En consecuencia, declaró la
nulidad del
Preacuerdo celebrado y, dejó sin efectos la sentencia proferida por el Juzgado
Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá).
6.2.
En el preacuerdo debe tenerse en cuenta el alcance de la participación de la
víctima
La
Ley 906 de 2004 definió la víctima como un interviniente acreedor de medidas de
protección, atención y ciertas prerrogativas al interior del trámite. En esa
medida, consagró en su favor algunas formas de participación directa y
efectiva. En el marco de los preacuerdos dicha garantía es de especial
relevancia si se tiene en cuenta que estos, como mecanismos de solución
expedita para el conflicto, tienen consecuencias trascendentales sobre el proceso
y, en consecuencia, los derechos de las víctimas. En este sentido, la Corte
Constitucional estudió los artículos 348, 350, 351 y 352 de la Ley 906 de 2004
por medio de la Sentencia C-516 de 2007 y los condicionó en el entendido de que
“la víctima también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y
preacuerdo entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá
ser oída e informada de su celebración por el fiscal y el juez
encargado de aprobar el acuerdo” (negrillas fuera de texto)[96].
Preservar
la intervención de la víctima en los términos de esta sentencia, implica la
potestad de aceptar las reparaciones efectivas que puedan resultar de los
preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, o rehusarlas y acudir a otras
vías judiciales (artículo 351.6 Ley 906 de 2004); así mismo conserva la
potestad de impugnar la sentencia proferida de manera anticipada (artículos 20
y 176, Ley 906 de 2004) y promover, en su oportunidad, el incidente de
reparación integral (artículo 102, Ley 906 de 2004). En todo caso, debe
advertirse que dicha participación no implica afectar de manera alguna las
facultades de investigar y acusar que le corresponden a la Fiscalía.
Puntualmente, en dicha Sentencia se indicó que “la intervención de la
víctima en esta etapa resulta de particular trascendencia para controlar el
ejercicio de una facultad que envuelve un amplio poder discrecional para el
fiscal, sin que con ello se afecte su autonomía ni el ejercicio de las
funciones que le son propias”.
Cabe
destacar que en el proceso penal no se exige que la víctima tenga
representación mediante un profesional del derecho sino hasta la audiencia
preparatoria, sin embargo, en el momento en que lo requiera tiene derecho a
participar mediante un abogado ya sea porque contrate para el efecto a una
persona de confianza o mediante un defensor nombrado de oficio, en procura de
que se adelante la correcta defensa técnica, la cual debe propender porque la
víctima sea “oída”, dar la correspondiente asesoría y, en los eventos en
que sea necesario, ejercer el derecho de contradicción y defensa; presentar y
solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su posición;
interponer los recursos correspondientes.
En
cualquier caso, debido a la prohibición de celebrar preacuerdos que generen
rebaja de pena, ante delitos contra la liberta, integridad y formación sexual
contra menores de edad (artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006), en este tipo de
casos, aun cuando la víctima participe, no resulta posible la negociación.
6.3.
Las funciones de la Fiscalía General de la Nación y del Juez de conocimiento
6.3.1.
La Fiscalía General de la Nación tiene deberes específicos en
torno a la protección integral de los derechos de las víctimas, siendo un actor
fundamental en el propósito de alcanzar la verdad, la justicia, la reparación y
la no repetición. Específicamente, en el caso de los menores de edad, víctimas
de delitos sexuales, dicha protección adquiere un especial significado, pues
deben estar siempre orientados hacia la protección del interés superior del niño,
niña o adolescente involucrado.
Bajo
este entendido, si bien esta entidad tiene la titularidad de la acción penal
también tiene un límite consistente en el respeto de las garantías
constitucionales y, en especial, de la protección de las víctimas. En ejercicio
de sus funciones, la Fiscalía junto con el imputado o acusado[97] pueden
llegar a un preacuerdo sobre los “hechos imputados y sus consecuencias”
(artículos 351 y 352 Ley 906 de 2004). Igualmente, pueden adelantar un acuerdo
conforme con el cual este último se declara culpable del delito imputado o de
uno relacionado de pena menor, a cambio de que el Fiscal: (i) elimine de la
acusación alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico o (ii)
tipifique la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena,
con el limitante de que el fiscal, según lo establecido en la Sentencia C-1260
de 2005 no puede crear tipos penales y, en todo caso, a los hechos invocados en
su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que
corresponda conforme a la ley penal preexistente[98] (artículo
350 Ley 906 de 2004).
En
lectura de lo anterior, en la Sentencia C-516 de 2007 se determinó que el
preacuerdo se concentra en los hechos imputados y sus consecuencias,
con el objetivo de que el imputado o acusado se declare culpable del delito que
se le atribuye o de uno relacionado con una pena menor, generando rebajas en su
pena; y se entiende que un cambio de la pena a imponer, constituye la rebaja
compensatoria derivada de la negociación. En esa medida, se sostuvo que los
aspectos sobre los cuales versa el acuerdo son: “(i) Los hechos
imputados, o alguno relacionado; (ii) la adecuación típica incluyendo
las causales de agravación y atenuación punitiva;  (iii) las consecuencias
del delito (…) las cuales son de orden penal y civil”[99]. El
preacuerdo genera la disminución de la pena.
6.3.2.
Una vez realizados los preacuerdos, estos son sometido a control judicial,
el cual está a cargo de juez de conocimiento, quien los puede
aprobar siempre y cuando no “desconozcan o quebranten las garantías
fundamentales”. El juez debe estudiar y constatar que no se incurra en la
vulneración de dichas garantías. Por consiguiente, únicamente “recibirán
aprobación y serán  vinculantes para el juez de conocimiento cuando superen
este juicio sobre la satisfacción de las garantías fundamentales de todos
los involucrados en la actuación (Arts. 350 inciso 1° y 351 inciso 4° y 5°)” (Resaltado
propio).
Bajo
este entendido, en dicha Sentencia C-516 de 2007, reiterada en las Sentencia
T-794 de 2007 y C-372 de 2016, se estableció que “(e)l ámbito y naturaleza
del control que ejerce el juez de conocimiento está determinado por los
principios que rigen su actuación dentro del proceso penal como son el respeto
por los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación y la necesidad
de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (Art.10); el
imperativo de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo
de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que
por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta (Art. 4°); así como el imperativo de establecer
con objetividad la verdad y la justicia (Art. 5°). De particular relevancia
para determinar el alcance de este control es el inciso 4° del artículo 10 (de
la Ley 906 de 2004), sobre los principios que rigen la actuación procesal: “El
juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y
que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia
sustantiva, sin que implique renuncia a los derechos constitucionales”[100] (negrilla y
subrayado fuera de texto).
Puntualmente,
en las Sentencias C-1260 de 2005, C-059 de 2016 y C-372 de 2016 se indicó que
la garantía del debido proceso en los preacuerdos implica que se debe surtir el
control de legalidad y el juez de conocimiento debe verificar que no se incurra
en la violación de los derechos fundamentales. Una vez aprobado el acuerdo
se convocará a audiencia para dictar la sentencia correspondiente, mediante la
cual se produce la terminación anticipada del proceso, no obstante, cuando el
juez de conocimiento constata que en el acuerdo se incurrió en el
desconocimiento de las garantías constitucionales o legales, no puede
aprobarlo, tal y como puede ocurrir cuando se desconozca el artículo 199.7 de
la Ley 1098 de 2006, anteriormente mencionado.
Cuando
en el proceso penal acudan menores de edad, los funcionarios judiciales deben
actuar con especial cuidado del interés superior que les asiste. En este
sentido, mediante la Sentencia T-923 de 2013 esta Corporación señaló que “(c)orresponde
a los funcionarios judiciales que intervienen en la investigación y juzgamiento
de conductas contra la libertad, integridad y formación sexual de niños, niñas
y adolescentes desplegar todos los recursos y medios disponibles a efectos de
establecer la verdad, realizar un investigación integral y oportuna de los
hechos que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial o
de oficio, cuidando en la actividad de recaudo probatorio de atender siempre al
interés superior del menor y el respeto a su dignidad humana, evitando
cualquier acto que conduzca a su revictimización.”[101]
En
este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que “el Juez, como
director del proceso, está en la obligación de examinar cada caso, y establecer
cuándo y en qué eventos, es que debe actuar no solo en acatamiento riguroso de
las formas establecidas por la norma adjetiva, sino, más allá de eso, como
autoridad veladora del cumplimiento de los principios que gobiernan la labor
judicial y la práctica del derecho, así como la preponderancia del derecho
constitucional trasladado al campo procesal, cuando se percibe la necesidad de
proteger a un sujeto en especiales condiciones, que lo hacen merecedor de un
trato preferente”.
6.3. Conclusiones
(i) Los preacuerdos constituyen un mecanismo jurídico
que debe permitir el acceso a la administración de justicia, verdad, reparación
y no repetición  de manera expedita, pero con especial cuidado del derecho
fundamental del debido proceso respecto a todos los sujetos procesales; (ii) la
intervención de las víctimas en los acuerdos y preacuerdos debe ser compatible
con los rasgos esenciales del sistema penal de tendencia acusatoria. En este
escenario, si bien la víctima no cuenta con un poder de veto, sí tiene derecho
a ser oída e informada acerca de su celebración, situación que debe ser tenida
en cuenta en materia de preacuerdos. Sin embargo, debido a la
prohibición legal de celebrar este tipo de negociaciones ante delitos contra la
libertad, integridad y formación sexual de menores de edad, aun cuando la
víctima participe, estos acuerdos no resulta posibles (artículo 199.7 de la Ley
1098 de 2006);
(iii) el fiscal no cuenta con una libertad absoluta al momento de adecuar la
conducta punible, debido a que “debe presentarse la adecuación típica de
la conducta según los hechos que correspondan a la descripción”[102]; (iv) en el
control del acuerdo realizado por el Juez de conocimiento, conforme con la
Corte Constitucional, el juez velará porque el mismo no desconozca o quebrante
garantías fundamentales del procesado y de la víctima y, en caso de que
constate que ello es así, no puede aprobar lo acordado. Debe tenerse especial
cuidado cuando estén involucrados sujetos de especial protección
constitucional, entre estos, los menores de edad, caso en el cual, debe
adelantarse el proceso sin descuidar el principio del interés superior que les
asiste. En consecuencia, de acuerdo con lo determinado por esta Corporación en
sede de control abstracto y en sede de revisión requiere un análisis formal y
material; (v) en determinados casos, el legislador puede restringir o incluso
prohibir la celebración de acuerdos o preacuerdos. Ejemplo de ello es el
artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, conforme con el cual no resulta posible
realizar preacuerdos o negociaciones que generen la rebaja de pena cuando se
encuentre comprometida la libertad, integridad y formación sexual cometidos
contra niños, niñas ni adolescentes. En esa medida, la norma expresamente
señala que no resulta admisible la rebaja de pena derivada de los artículos 348
a 351 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, el fiscal debe abstenerse
de celebrar este tipo de preacuerdos y el Juez de aprobarlos, pues en casos que
afecten la integridad sexual de menores el Legislador prohibió expresamente la
negociación que pudiera realizarse entre la Fiscalía y el imputado o acusado
que generen la rebaja de pena; (vi) la Fiscalía General de la Nación y el Juez
de conocimiento tienen la obligación de velar por la protección de los derechos
fundamentales de las víctimas en los procesos penales, responsabilidad de mayor
exigencia ante personas en condición de vulnerabilidad como los menores de
edad. En contraste, conforme se indicó previamente, el incumplimiento de este
deber, por acciones u omisiones en las que dichos funcionarios incurran, puede
generar violencia institucional cuando dicha conducta le cause daño a la
víctima. En esa medida, el Estado puede llegar a constituirse en el segundo
agresor contra la misma[103].
7.
Análisis constitucional del caso concreto
En
este acápite se desarrollará, primero, un recuento fáctico del caso bajo
estudio; segundo, el análisis de los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales; tercero, el estudio de los
defectos sustantivo, desconocimiento del precedente, defecto procedimental y
violación directa a la Constitución; cuarto, se realizaran algunas precisiones
sobre cada una de las partes demandadas; y, quinto, se hará referencia a la
decisión a adoptar.
7.1.
Recuento fáctico
La
agenciada es una niña de 11 años, que reside en el sector rural y carece de
recursos económicos. En septiembre del año 2015 cuando se encontraba cursando
2º grado en la Institución Niña del Carmen de la Vereda el Diamante, del
municipio el Paujil (Caquetá) y tenía 8 años de edad, fue víctima de un delito
sexual por la conducta desplegada por el docente de la institución, lo cual
afectó sus derechos a la libertad, integridad y formación sexuales. Ante la
denuncia presentada por su madre y representante legal el 22 de septiembre de
2015, la Fiscalía 17 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de
Puerto Rico (Caquetá) presentó un escrito de acusación el 9 de noviembre de
2016 y, posteriormente, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación
el 11 de mayo de 2017, por el delito de “acto sexual en menor de 14 años
agravado”. Sin embargo, posteriormente, el 28 de agosto de 2017, con
los mismos elementos materiales probatorios, se llevó a cabo un preacuerdo
entre la Fiscalía en comento y el procesado, el cual fue también firmado por su
defensora y quien fue designado para la representación de la víctima. El preacuerdo
fue aprobado mediante Sentencia anticipada dictada por el Juzgado Promiscuo
Civil del Circuito de Puerto Rico (Caquetá) el 31 de agosto de 2017.
7.2.
Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales
7.2.1.
Relevancia constitucional de la cuestión estudiada: el asunto bajo
revisión compromete los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a
la administración de justicia y al principio del interés superior del menor de
una persona de especial protección constitucional, como lo es la agenciada en
atención a su minoría de edad, su género, su situación socioeconómica y debido
a que fue víctima de violencia sexual. Si bien el preacuerdo afecta al
procesado, como lo señala el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Rico
(Caquetá), no es cierto, como lo señala este funcionario, que solo tenga
implicaciones para él, pues lo decidido en el preacuerdo generó consecuencias
definitivas en la sentencia anticipada dictada, la cual tiene repercusiones
directa en los derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no
repetición de la víctima menor de edad.
7.2.2.
Agotar todos los medios de defensa judicial posibles: la agenciada no
cuenta con otros medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para la
defensa de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados, en la medida en
que la Sentencia dictada el 31 de agosto de 2017 se encuentra ejecutoriada y,
actualmente, no procede ningún recurso en su contra, pues, por ejemplo, el recurso
extraordinario de revisión podía interponerse hasta dentro de los 2 años
siguientes a la ejecutoria, los cuales se encuentran vencidos (artículos 135 y
356 Ley 1564 de 2012). Adicionalmente, si bien es cierto que ante la
inconformidad de la víctima con el preacuerdo, la representante de la misma
debió defender los intereses y presentar la apelación procedente contra el
fallo que lo aprobó, lo cierto es que las consecuencias de esa omisión en el
ejercicio de sus funciones constituyen un perjuicio que la víctima no debe
soportar, so pena de incurrir en un exceso ritual manifiesto, en
desconocimiento de las garantías constitucionales que le asisten[104].
7.2.3.
Requisito de inmediatez: La Sentencia por medio de la cual se aprobó el
Preacuerdo atacado fue dictada el 31 de agosto de 2017 y la tutela fue
presentada el 8 de noviembre de 2017, es decir, 2 meses y 8 días después de la
providencia en que, presuntamente, se desconocieron los derechos fundamentales
de la menor de edad agenciada, término que se considera razonable si se tiene
en cuenta que esta Corporación ha admitido la tutela contra providencias
judiciales hasta dentro de los 6 meses siguientes a la ejecutoria de la
sentencia demandada.
7.2.4.
Injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada: en el asunto bajo
examen no se alegó la existencia de una irregularidad en las formas procesales,
sino la indebida interpretación y aplicación normativa y en el consecuente
desconocimiento de los derechos fundamentales de la agenciada.
7.2.5.
Identificación razonable de los hechos que generaron la vulneración de los
derechos fundamentales: el agente oficioso fundamentó la vulneración de los
derechos fundamentales en la realización del preacuerdo en comento a pesar de
su improcedencia, en aplicación del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006,
debido a que se trataba de un delito de violencia sexual, que transgredió los
derechos a la libertad, integridad y formación sexuales de la menor de edad
agenciada. Por ende, se estima cumplido este requisito.
7.2.6.
Que en principio no se trate de sentencias de tutela, ni que resuelvan acciones
de inconstitucionalidad o de nulidad por inconstitucionalidad: Las providencias judiciales objeto de reproche
consisten en un preacuerdo y la Sentencia anticipada que lo aprobó. Por
consiguiente, se encuentra cumplido también este requisito.
Así
las cosas, se constatan cumplidos los requisitos de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales, motivo por el cual es posible verificar
el cumplimiento de los requisitos especiales.
7.3. Requisitos especiales de procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales
La
Procuraduría 115 Judicial II Penal de Florencia (Caquetá) sustentó la
vulneración de los derechos fundamentales de la menor de edad agenciada en que
la realización del preacuerdo y la aprobación del mismo estuvieron viciadas por
un defecto sustantivo, debido al desconocimiento del artículo 199.7 de la Ley
1098 de 2006. La Sala observa que este no es el único defecto que requiere
análisis en este asunto, pues, según lo expuesto en las consideraciones de esta
providencia, existe precedente de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema
de Justicia que requería haberse estudiado en dicho proceso penal y, de
constatarse en el subsiguiente análisis que no fue tenido en cuenta, podría
implicar un defecto por desconocimiento del precedente. Aunado a ello, después
de realizado el despacho Comisorio para la vinculación y notificación de la
representante legal de la menor agenciada y con el material probatorio
recaudado, se evidencia una posible indebida representación judicial, lo cual
equivaldría a la configuración de un defecto procedimental absoluto. A ello se
agrega la posible vulneración directa de la constitución por encontrarse comprometidos
el interés superior del menor y los derechos fundamentales de una niña en
condiciones de vulnerabilidad. Por consiguiente, la Sala procede a estudiar si
en el presente caso se incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales
al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la agenciada
como consecuencia de los defectos (i) sustantivo; (ii) desconocimiento del
precedente; (iii) procedimental absoluto y (iv) violación directa de la
Constitución Política.
7.3.1.
Defecto sustantivo: según
el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, cuando se trate de los delitos contra
la libertad, la integridad y la formación sexuales (señalados en el Código
Penal, en el Título IV, artículos 205 a 219-C), cometidos contra niños, niñas y
adolescentes, como el delito de acto sexual abusivo en menor de 14 años, no
procede la realización de preacuerdos. Puntualmente, la norma señala que “(n)o
procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones
entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a 351 de
la Ley 906 de 2004” (Resaltado y subrayado propio). De conformidad con la
entrevista forense realizada a la niña ADGV, esta narró los hechos así:
“(…)
el profe comenzó a decirme que si lo quería y como tiene el pelo largo que
le hiciera moñas, un día me besó pero no le dije nada a mi mamá. // Un viernes,
que a él le gustaba mucho el jardín, dijo que llevara matas entonces repartió
así que Yeferson, Maicol y Raúl que desbarataran la gallera y que hicieran otra
cosa y los otros Jaider, Kerly, Esneider y Fernando allá en la huerta, pero a
mí no me nombre (sic), entonces le dije: “yo”. Respondió “usted para mí. //
Entonces comenzó, que, que (sic) me traía del pueblo. Le respondía que nada.
Entonces de ahí comenzó a tocarme las partes íntimas y comenzó a decirme que le
tocara las partes íntimas de él pero yo no se las tocaba y el (sic) se ponía
bravo (…) no me calificaba los cuaderno a veces porque no iba a la pieza (…) él
me decía que fuera a la pieza porque vivía en la escuela”. Posteriormente,
se le solicitó que indique en la fotocopia cuál parte del cuerpo le tocó el
profesor, a ello indicó que “la vagina” (Cuaderno 1, folios 76 al 79).
Hechos
que la Fiscalía Delegada 17 Seccional de Puerto Rico (Caquetá) calificó en el
delito de acto sexual con menor de 14 años agravado, descrito en la Ley
599 de 2000 (Código Penal) así: articulo 209. Actos sexuales con menor de
catorce años.  El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal
con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la
induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13)
años”.
Debido
a lo anterior el procesado fue imputado y acusado por el delito de “acto
sexual abusivo en menor de 14 años”. Sin embargo, tras el preacuerdo
celebrado entre este y la Fiscalía 17 Delegada ante el Juez de Circuito de
Puerto Rico (Caquetá), se cambió al tipo penal de “acoso sexual agravado”.
Dicho acuerdo fue aprobado mediante Sentencia dictada el 31 de agosto de 2017
por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá).
La
lectura literal del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006 permite evidenciar la
contradicción entre esta norma y el preacuerdo realizado, lo cual se justifica,
según el sujeto pasivo de este caso, en que el alcance de esta disposición se restringe
a aquellos casos en los cuales se negocie en el preacuerdo la rebaja de la
pena, pero no cuando se cambie el nomen iuris y, como consecuencia, se
genere dicha rebaja.
Esta
interpretación y aplicación del mencionado artículo es contraria a la
prohibición de realizar preacuerdos ante delitos que comprometan la libertad,
integridad y formación sexuales cometidos contra menores de edad, la cual
incluye las posibilidades negociación señaladas en los artículos 348 a 351 de
la Ley 906 de 2004, entre las que se encuentra el cambio de tipo penal. En esa
medida, se exige la aplicación taxativa de la Ley que prohíbe la realización de
preacuerdos ante elementos fácticos como los que se presentan en este caso.
La
Sala debe recordar que, eventualmente, los funcionarios públicos, Jueces y
Fiscales, pueden dejar de aplicar el sentido literal de una disposición legal
cuando resulte contraria a la Constitución Política (artículo 4º CP), pero no cuando
conlleva un desconocimiento de la Carta. La independencia y autonomía de los
jueces “es para aplicar las normas, no para dejar de aplicar la Constitución
(artículo 230 de la C.P.). Un juez no puede invocar su independencia para
eludir el imperio de la ley, y mucho menos para no aplicar la ley de leyes, la
norma suprema que es la Constitución (…)”[105].
En
el presente caso, lejos de realizarse una interpretación y aplicación de la
norma que permitiera desarrollar las garantías constitucionales comprometidas,
se limitó, bajo un criterio contraevidente, el alcance que el Legislador había
dispuesto a la disposición en comento, siguiendo la Carta Política y los
compromisos internacionales adquiridos en beneficio de la protección de los derechos
de los menores de edad. Los preacuerdos son mecanismos judiciales que
constituyen “verdaderas
formas de negociación entre el fiscal y el procesado, respecto de los cargos y
sus consecuencias punitivas, las cuales demandan consenso”[106].
Negociación que está vedada ante delitos sexuales cometidos contra los niños,
niñas y adolescentes. Se reitera que esta prohibición refuerza las garantías de
la menor de edad agenciada y que obligatoriamente debían acatarse por parte de
la Fiscalía y el Juez de conocimiento, quien debió improbar dicha negociación.
La
anterior situación generó efectos adversos sobre los derechos a la justicia, a
la reparación y a la verdad de la víctima, pese a sus graves condiciones de
vulnerabilidad. Se recuerda que para el momento en que se incurrió en el delito
la agenciada tenía 8 años y cursaba 2º grado de primaria, sumado a que proviene
de una familia campesina y carece de recursos económicos. Adicionalmente,
dichas condiciones de desigualdad se agudizaron por el desequilibrio, abuso de
poder y temor que le fue causado, dado que el delito de violencia sexual fue
cometido en su contra por un docente de la institución en la que ella estudiaba;
criterio que hace aún más grave la situación si se tiene en cuenta que era a
él a quien le asistían obligaciones de cuidado y respeto. En esa línea, en el
presente caso se desconoció el fin último de la justicia y la especial
protección que exige el ordenamiento jurídico en favor del respeto, protección
y garantía de la menor de edad agenciada a no ser víctima de un delito de
violencia sexual y al acceso a la administración de justicia, puesto que bajo
la pretensión de celeridad y agilidad del proceso, se generaron espacios de
desprotección y revictimización, consideración de especial trascendencia por
estar involucrada una niña expuesta a graves condiciones de vulnerabilidad
7.3.2.
Desconocimiento del precedente: de conformidad con la Corte
Constitucional (Sentencia T-794 de 2007) y con la postura reciente de la Corte
Suprema de Justicia (ver entre otras las Sentencias del 21 y 28 de julio de
2016 y del 30 de enero y 15 de febrero de 2018 -Radicados T 00960, 86993, 96135
y 96138, respectivamente-), no resulta posible en el ordenamiento jurídico
colombiano realizar preacuerdos cuando se trata de delitos contra la libertad,
integridad y formación sexuales, cometidos contra menores de edad en atención a
la aplicación silogística de la Ley y, como consecuencia, se han declarado nulos
los preacuerdos celebrados y se ha dejado sin efectos la Sentencia que los
aprobó.
La
lectura del precedente constitucional y ordinario permite evidenciar sin
mayores elucubraciones que por medio del preacuerdo demandado, no solo se dejó
de lado lo dispuesto taxativamente por el Legislador en el artículo 199.7 de la
Ley 1098 de 2007, sino que además se desconoció el precedente vigente y
vinculante. La Sentencia mediante la cual la Corte Constitucional fijo el
alcance y su interpretación de la norma data del año 2007 y la primera
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia que se comenta es del 28 de julio de
2016. Precedente vigente y que es posterior a la Sentencia 27 de febrero de
2014 -Radicado 72092-[107],
en que se fundamenta el Juzgado y las demás partes para la celebración del preacuerdo
estudiado, realizado el 28 de agosto y aprobado el 31 de julio de 2017.
Llama
la atención de la Sala que en las providencias del año 2018 anteriormente
referenciadas, es el mismo Juzgado y, en una de estas, la Fiscalía accionada,
las entidades que conforman el sujeto pasivo de la demanda, la cual también se
presentó porque incurrieron en el desconocimiento del artículo 199.7 de la Ley
1098 de 2006 y realizaron preacuerdos a pesar de la prohibición legal
contemplada en la misma, sin la existencia de ninguna justificación probatoria
que justificara el motivo del cambio del tipo penal. Esta situación se repite
en el presente caso, atendiendo a que ni en el Acta de preacuerdo ni en lo
manifestado por las partes en el proceso constitucional, se permite colegir de
manera siquiera sumaria que existieron nuevos elementos materiales probatorios
que le pudiesen permitir a la Fiscalía o al Juez fundamentar el cambio del tipo
penal. Al contrario, lo que se evidenció en el expediente es que, hasta la
formulación de acusación, el proceso se adelantó bajo el tipo penal de acto
sexual abusivo en menor de 14 años.
Ahora
bien, si como lo alega el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá),
existen Juzgados adicionales que están incurriendo en la indebida aplicación e
interpretación del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, ello no lo habilita
de ninguna manera para desconocer, primero, el sentido literal y constitucional
de la norma y, segundo, desacatar los lineamientos constitucionales sentados
por la Corte Constitucional ni por la Corte Suprema de Justicia, mucho menos si
se tiene en cuenta que este última Alta Corte tiene funciones de unificación
jurisprudencial en la jurisdicción ordinaria y es su superior jerárquico.
Situación
diferente podría ocurrir si al proceso se hubiese allegado nuevo material
probatorio que hubiese fundamentado el cambio de la conducta punible. No
obstante, esta Sala de Revisión requirió expresamente a la Fiscalía  17 Delegada ante
los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá) en procura de que
manifieste si existieron o no nuevos elementos probatorios que fundamentara
dicho proceder, sin embargo, esta entidad insistió simplemente en los recaudados
inicialmente en el proceso. Al respecto, conforme se señaló por la Corte
Suprema de Justicia, si
el material probatorio recopilado evidencia una situación fáctica diferente, la
Fiscalía puede variar la imputación, pero no sucede lo propio cuando, por
ejemplo, en el acta de preacuerdo la Fiscalía no evidencia cuáles fueron los
nuevos elementos para modificar la situación fáctica y, por ende, la
tipificación. En ese sentido, “llama la atención que la fiscalía
en su intervención dentro de la presente acción, deje entrever que fueron
los mismos elementos materiales probatorios que sirvieron de fundamento
para la formulación imputación por el delito de acceso carnal abusivo, los que
sustentaron, la modificación de la situación fáctica y los cargos.”[108] (Resaltado
propio).
En
relación con la supuesta contradicción que según el Fiscal Delegado existió en
la entrevista rendida por la menor de edad, debe advertirse que lo que se
discute y el asunto en el cual se concentra esta Sala consiste en la
prohibición de celebrar preacuerdos ante delitos de violencia sexual cometidos
contra menores de edad, dispuesta en el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006
y, esa entidad no allegó ningún material probatorio que sustente esa
afirmación, a pesar de que esta Sala requirió las pruebas que fundamentaron el
cambio del tipo penal de manera específica mediante el Auto del 16 de agosto de
2018. Al contrario, las pruebas obrantes en el expediente permiten constatar
que los elementos materiales probatorios y le evidencia física fue la misma que
sustentó la imputación y acusación y, por consiguiente, se insiste no se
evidencia el fundamento razonable y material que motivó el cambió del tipo
penal.
Las
consideraciones precedentes permiten evidenciar per se que en el
presente caso se incurrió en la vulneración al debido proceso por haberse
incurrido en un defectos sustantivo y en el desconocimiento del precedente, lo
que conduce a tener que dejar sin efecto la Sentencia que aprobó el preacuerdo,
y declarar la nulidad del mismo. Sin embargo, esta Sala debe pronunciarse
también respecto a los defectos específicos enunciados, en consideración a la
gravedad de los hechos que suscitan el presente pronunciamiento, consistentes
en un delito de violencia sexual cometido contra una niña de 8 años, campesina
y de escasos recursos económicos, en el cual incurrió el docente que estaba a
su cargo, sometiéndola a una situación de desequilibrio y temor. No sin antes
precisar que, aun cuando no se hubiese incurrido en los defectos precisados a
continuación, se habría incurrido en la contradicción del artículo 199.7 de la
Ley 1098 de 2006.
7.3.3.
Defecto procedimental: Este defecto se genera, primero, por cuanto existió
una indebida defensa técnica de la menor de edad agenciada y, segundo, en
atención a que la víctima no fue debidamente notificada en el transcurso del
proceso penal. Consideraciones que derivan también en el desconocimiento del
derecho fundamental a la participación plena y efectiva de la víctima en la
realización del Preacuerdo.
-
La jurisprudencia constitucional ha determinado que resulta posible alegar una
indebida defensa técnica siempre y cuando se corrobore, entre
otros, que (a) el
defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a
una estrategia procesal o jurídica; (b) dicha situación tiene efectos procesales
relevantes; y (c) que los mismos no son atribuibles a quien la alega[109].
En
el presente caso (a) el representante para la defensa de la víctima, a pesar de
que existe una norma claramente exigible (artículo 199.7 de la Ley 1098 de
2006), no solicitó su aplicación ante la realización del preacuerdo, ni
presentó el recurso de apelación procedente contra la Sentencia que lo avaló.
Al contrario, en el proceso constitucional respaldó la realización de dicha
negociación, a pesar de que él era el llamado a defender y buscar la protección
de los derechos de la menor de edad víctima.
En
consecuencia, el preacuerdo se realizó y aprobó el preacuerdo sin una
consideración mínima sobre la aplicación de esta norma, vigente al menos desde
hace 12 años y de conocimiento pleno, no solo por parte de Jueces y Fiscales,
sino también por parte de quienes representan jurídicamente los derechos de
menores de edad en los procesos penales. Si bien la obligación de los
defensores públicos, al igual que la de cualquier abogado es de medios y no de
resultados, sí debe existir el despliegue de una actuación mínima por parte de
quien fungió en el proceso como representante de la víctima, que buscara la
protección de los derechos de su representada.
(b)
La falta de defensa técnica en el presente caso condujo, en parte, a que no
fuese estudiada la procedencia del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006 y,
como consecuencia, se realizara y aprobara el preacuerdo, sin un estudió mínimo
de la prohibición contemplada en dicha norma.
(c)
Finalmente, las consecuencias de la falta de defensa técnica de ninguna manera
pueden ser atribuidos a la agenciada, pues, primero, se trataba de solicitar la
aplicación de una norma cuyo obligatorio conocimiento es para los Fiscales,
Jueces y abogados, pero no para la menor de edad ni para su representante
legal, quienes no tienen los estudios para ejercer su defensa jurídica por
cuenta propia. Al contrario, es a los mencionados profesionales del derecho a
quienes correspondía proteger y respaldar sus derechos fundamentales
vulnerados. En contraste, el representante de la víctima manifiesta que prueba
de que la madre de la víctima estuvo de acuerdo con el proceso es que no
presentó ningún recurso, cuando era él quien, con los conocimientos jurídicos
que tiene por su profesión, debió adelantar una debida defensa técnica.
Carece
de sentido que el defensor de la víctima le atribuya responsabilidad respecto a
la indebida defensa técnica a la madre de la menor de edad por supuestamente
haber cambiado de número de celular, pretendiendo alegar criterios formalistas
como el hecho de que los usuarios de la Defensoría del Pueblo están sujetos al
Formato de Derechos y Obligaciones (formato SD-PO2-F18), en el cual se
establece que “el servicio de Defensoría Pública será retirado por no
actualizar permanentemente la información relacionada con domicilio y el
teléfono”, si, como el mismo lo manifiesta, la comunicación con la madre de
la menor de edad era compleja debido a la debilidad de la señal en el sector y
a la lejanía de su residencia, ello evidencia un factor más de vulnerabilidad
de la representada y le exigía aun mayor diligencia en el ejercicio de sus
funciones.
Adicionalmente,
no se puede alegar, como él lo hace, que la asesoría y la asistencia a las
víctimas o usuarios son funciones que debe cumplir de acuerdo con su “disponibilidad
de tiempo”. Ante sujetos de especial protección constitucional, deben
agotarse todos los mecanismos de defensa judicial que estén al alcance para
garantizar la efectividad de sus derechos.
-
Indebida notificación: al expediente no se allegó
constancia de que la representante legal de la menor de edad hubiese sido
correctamente notificada del proceso. Según el mismo defensor de la víctima
informó, él no logró comunicación con ella sino en una sola ocasión que tuvo
lugar “(…) dos días después de realizarse la Audiencia de Aprobación de preacuerdo,
es decir, el día 02 de septiembre de 2017”. Afirmación concordante con lo
indicado por la representante legal de la menor de edad quien manifestó ante
esta Sala que la comunicación con el representante de víctimas fue nula y, de
hecho, precisó que no tuvo conocimiento del preacuerdo ni de las consecuencias
del mismo. Lo anterior evidencia, además de que el representante de la víctima
no tenía el aval para manifestar su aquiescencia con dicha negociación, el
desconocimiento de la representante legal de la víctima de las diferentes
etapas del proceso penal, lo que obstaculizó su posibilidad de defensa.
El
representante de la víctima no puede excusarse de las funciones que le
correspondían alegando que el Juez y la Fiscalía debían adelantar las acciones
para ubicar y notificar a la representante legal, pues no hay prueba de que el
mencionado abogado haya siquiera puesto en conocimiento de estos funcionarios
el supuesto cambio de celular de dicha ciudadana. En todo caso, cabe destacar
que por parte de la Fiscalía, a lo sumo, existe en el expediente la copia de
tres mensajes de texto remitidos a un número de celular, en uno de estos, de
fecha 28 de agosto de 2017, se informó que ese mismo día se llevaría a cabo
audiencia de preacuerdo. Si se tenía conocimiento de las dificultades de la
agenciada y de su representante legal para desplazarse desde el lugar en que
residen, se debieron agotar a tiempo las medidas pertinentes para la
notificación efectiva.
Esta
Sala de Revisión pudo lograr su vinculación y notificación en el presente
proceso por medio del despacho comisorio realizado gracias al Juzgado Municipal
del Paujil, gestión que también pudo adelantarse en el proceso penal y, sin
embargo, sin una mínima diligencia, no se hizo.
- Desconocimiento de la participación real y efectiva
de la víctima:
debe advertirse que la participación de las víctimas en el preacuerdo no
implica afectar las facultades de investigar y acusar que le corresponden a la
Fiscalía, conforme se ha señalado por la Corte Constitucional al determinar que
“la intervención de la víctima en esta etapa resulta de particular
trascendencia para controlar el ejercicio de una facultad que envuelve un
amplio poder discrecional para el fiscal, sin que con ello se afecte su
autonomía ni el ejercicio de las funciones que le son propias”. Sin
embargo, también es cierto que la participación de las víctimas en el preacuerdo
es una garantía constitucional que resulta de especial importancia en el marco
del proceso penal en esta etaoa, pues se trata de una vía judicial que, como en
el presente caso, puede conducir a la terminación del mismo. En este caso, ni
la víctima ni su representante legal pudieron manifestar su opinión, aun cuando
ante la posible realización de la negociación, la Corte Constitucional ha
insistido en que la víctima debe ser “oída e informada de su
celebración por el fiscal y el juez encargado de aprobar el acuerdo”[110]. La
inconformidad de la representante legal de la agenciada evidencia que su
participación real y efectiva y con la correcta asesoría y defensa técnica,
habría permitido oponerse al preacuerdo o impugnar la Sentencia y promover, en
la oportunidad correspondiente, el incidente de reparación integral (artículos
80, 102, 176, 351.6 de la Ley 906 de 2004).
7.3.4.
Violación directa de la Constitución: Todas las causales específicas de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales conllevan en
sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental. Los defectos analizados
en esta providencia contradicen, particularmente, el artículo 44 Superior y los
tratados internacionales pertenecientes al bloque de constitucionalidad, que
exigían tener en consideración el principio del interés superior del menor
de edad como un eje central de interpretación de la Ley y la protección
especial contra delitos que afecten su libertad, integridad y formación sexual,
que en el caso de las niñas, tiene una connotación de género, por las
condiciones de discriminación que han afrontado las mujeres históricamente. La
familia, la sociedad y el Estado eran los llamados a proteger a la agenciada
ante el delito de violencia sexual cometido en su contra y, si bien su madre y
representante legal activó el inicio del proceso penal, conforme correspondía,
lo cierto es que tanto las entidades públicas responsables de continuar con el
proceso como quien fue designado como representante de la víctima,
desconocieron el alcance de la protección que se requería y se exige por la
Constitución Política, los instrumentos jurídicos internaciones y la ley.
Lo
anterior, a pesar de que la menor de edad al momento en el que fue víctima del
delito de violencia sexual se encontraba expuesta a diversas condiciones de
vulnerabilidad. Se recuerda que para entonces tenía 8 años, proviene de una
familia campesina residente en el sector rural, la cual carece de recursos
económicos. A lo que se agrega la situación de desequilibrio a la que fue
expuesta y el temor causado por su agresor quien, siendo docente de la
institución en la que ella estudiaba, era el encargado de velar por su
protección, sin embargo, en contraste con esta obligación, aprovechó su
posición e incurrió en la conducta delictiva. La suma de todos estos factores
de desigualdad y el contexto en el que fue cometido el delito contra sus
derechos a la libertad, integridad y formación sexual, evidencian la
interseccionalidad de múltiples factores de discriminación, criterio jurídico
que denota la grave afectación de las garantías constitucionales consagradas en
favor de la niña y, a su vez, la obligación de asumir medidas, necesarias y
adecuadas, para lograr el respeto y la protección de las mismas.
En
el marco jurídico internacional se ha reconocido que “(l)a intersección de
la dominación masculina con la raza, el origen étnico, la clase, la casta, la
religión, la cultura, el lenguaje, la orientación sexual, la condición de
migrante o de refugiada y la discapacidad – frecuentemente denominada
“interseccionalidad”– opera en muchos niveles en relación con la violencia
contra la mujer. La discriminación múltiple moldea las formas de violencia que
experimentan las mujeres. Determina que algunas mujeres tengan más
probabilidad de ser blanco de determinadas formas de violencia porque tienen
una condición social inferior a la de otras mujeres y porque los infractores
saben que dichas mujeres tienen menos opciones de obtener asistencia o formular
denuncias.”[111]
(Resalta la Sala). En el presente caso, la interseccionalidad de factores estructurales
de desigualdad, expusieron a la niña a delicadas condiciones de vulnerabilidad
y, por consiguiente, las autoridades debían tener en cuenta la gravedad de la
lesión y las condiciones en que se encontraba la menor de edad en procura de
que en el proceso penal se hiciera efectivo el respeto, protección y garantía
de los derechos fundamentales comprometidos.
No
obstante, la actuación del sujeto pasivo en el presente asunto condujo a
desconocer las garantías superiores incorporadas en el ordenamiento jurídico en
favor de la agenciada. Se recuerda que estas garantías constitucionales se han
ido desarrollando, en  procura de que el Estado pueda contrarrestar los delitos
de violencia sexual cometidos contra los menores de edad que, en el caso de las
niñas, exige especial cuidado por el factor de discriminación al que per se
están expuestas derivado del género. Por consiguiente, no resulta posible
desconocer los desarrollos que se han implementado en el ordenamiento jurídico
para lograr dicha protección (como el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006). Punto
respecto al cual debe recordarse que el desconocimiento de las obligaciones de
las autoridades judiciales relacionadas con la protección de las mujeres, ya
sea por indiferencia o por el desconocimiento de su obligación de no
discriminación, puede generar responsabilidad a cargo del Estado, conforme se
indicó en la Sentencia T-735 de 2017. La impunidad promueve la repetición de
este tipo de agresiones, que pueden tornarse sistemáticas y, a la vez, generar
desconfianza y temor de las víctimas a denunciar. Por consiguiente, se “reproduce
la violencia que se pretende atacar, sin perjuicio de que constituye en sí
misma una discriminación en el acceso a la justicia”[112].
Consideración de mayor gravedad cuando en un caso concreto se produce la
interseccionalidad de diversos factores de vulnerabilidad, como sucedió en el
presente caso.
Puntualmente,
en relación con cada una de las partes que compone el sujeto pasivo, debe advertirse
lo siguiente:
En
relación con la Fiscalía
17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), si bien esta
entidad gozaba de cierta discrecionalidad en el proceso penal bajo estudio para
definir el tipo penal, lo cierto es que la menor de edad fue víctima de un
delito de violencia sexual y, por ende, dicha entidad debió asegurar su protección
integral y un trato digno y respetuoso de sus garantías Constitucionales y
Legales. En contraste, esta entidad desconoció una garantía establecida en el
ordenamiento jurídico para la protección de los derechos a la libertad,
integridad y formación sexual señalada en el artículo 199.7 de la Ley 1098 de
2006, el precedente constitucional y ordinario dictado al respecto y, aunado a
ello, incurrió en afirmaciones contrarias a la dignidad de la menor de edad
agenciada.
Afirmar,
como lo hizo dicho ente investigador que la niña “expresó su consentimiento
frente a los hechos que se enrostran judicialmente” y que en su contra se
incurrió en la conducta delictiva en una sola ocasión, resulta lesivo contra
los derechos fundamentales de la menor de edad establecidos en la Constitución
Política artículo 44 Superior y los instrumentos internacionales que conforman
el bloque de constitucionalidad, disposiciones que exigían un trato digno y
respetuoso de la agenciada. Está proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano
considerar el consentimiento o la desaprobación de la víctima como prueba para descalificar
o atenuar un delito de violencia sexual, debido a que la víctima se encuentra
en condición de vulneración e indefensión y, en todo caso, los menores de edad tienen
viciado su consentimiento. Situación que es palmaria en el presente caso por la
edad de la víctima y por las diversas condiciones de vulnerabilidad a las que
fue expuesta, que fueron agravadas por el desequilibrio y el temor que le fue
causado por su agresor debido a que era un docente de la institución en la que
ella estudiaba quien incurrió en la conducta. Se recuerda que la Corte Penal
Internacional[113]
estableció en los Principios de prueba en casos de violencia sexual que:
“a) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la
víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el
aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar
un consentimiento voluntario y libre; b) El consentimiento no podrá inferirse
de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un
consentimiento libre; c) El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de
la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual; d) La credibilidad,
la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no
podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior
de la víctima o de un testigo.”
Adicionalmente,
de ninguna manera puede advertirse que el hecho de que solo en una oportunidad
el señor HMV hubiere incurrido en los tocamientos manifestados por la menor de
edad ADGV en la entrevista forense, implica que no se haya incurrido en el
delito imputado y por el cual posteriormente se formuló la acusación. Este tipo
de afirmaciones re-victimizan a la agenciada y desconocen que la frecuencia o
la reincidencia no implican que el delito no se haya cometido y, por ende, no
pueden ser un fundamento para cambiar el tipo penal.
En
relación con el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá),
se advierte que en virtud del interés superior del menor y del artículo 199.7
de la Ley 1098 de 2006, debió garantizar la protección de los derechos
fundamentales comprometidos. En este sentido, se destaca que el juez de
conocimiento tenía la obligación de respetar los derechos fundamentales de
todas las partes del proceso penal y, en especial, de la menor de edad, por las
condiciones de vulnerabilidad a las que se encontraba expuesta. Se recuerda que
“corresponde a los funcionarios judiciales que intervienen en la
investigación y juzgamiento de conductas contra la libertad, integridad y
formación sexual de niños, niñas y adolescentes desplegar todos los recursos y
medios disponibles a efectos de establecer la verdad, realizar un investigación
integral y oportuna de los hechos que lleguen a su conocimiento por medio de
denuncia, petición especial o de oficio, cuidando en la actividad de recaudo
probatorio de atender siempre al interés superior del menor y el respeto a su
dignidad humana, evitando cualquier acto que conduzca a su revictimización.”
Adicionalmente,
el Juzgado accionado advierte que el cambio del delito también se justificó en
la ausencia de material probatorio para demostrar que la menor de edad
agenciada fue víctima de “acceso carnal” (artículo 208 de la Ley 599 de
2000). Sin embargo, lo cierto es que el delito por el cual se inició el proceso
y continuó hasta la formulación de acusación fue el de “acto sexual abusivo
en menor de 14 años” (artículo 209 de la Ley 599 de 2000), con la
circunstancia de agravación punitiva consistente en que “el responsable
tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad
sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza” (artículo
211.2 de la Ley 599 de 2000), delito que fue modificado, mediante el
preacuerdo, por la conducta punible de “acoso sexual agravado”
(artículo 210 A de la Ley 599 de 2000). En consecuencia, conforme lo manifiesta
el Juzgado insistentemente, es cierto que el material probatorio recaudado no
evidenció, en criterio de la Fiscalía, que el delito cometido fuera el de “acceso
carnal”, este delito no fue objeto de imputación ni fue en consideración a
este que se formuló la acusación. Se insiste, las pruebas existentes en el
proceso le permitieron al ente investigador constatar que contra la agenciada
se cometió el delito de “acto sexual abusivo en menor de 14 años con
circunstancia de agravación punitiva” y no se adjuntaron pruebas
adicionales que sustentaran la decisión del ente investigador para modificar el
delito al de “acoso sexual”.
Se
advierte que el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006 era una garantía para la
protección la dignidad humana de la menor de edad agenciada, debido a que
habría permitido el respeto y protección de sus derechos fundamentales a la
verdad, a la justicia y a la reparación. Igualmente, habría permitido
garantizar su igualdad real y efectiva, pues no se la podía exponer a un
proceso penal ordinario, como procedía en criterio del Juez Promiscuo Municipal
de Puerto Rico (Caquetá). Se reitera que los derechos de la agenciada, por ser
menor de edad, son “prevalentes” (artículo 9º Ley 1098 de 2006) y, en
esa medida, en caso de que surgiera una duda o dos interpretaciones posibles respecto
al alcance de una norma debió aplicarse la que fuese más favorable para ella.
Lo
anterior tiene mayor alcance por las particulares condiciones de vulnerabilidad
de la agenciada, factores de discriminación a los que está expuesta, no solo por
su corta edad, su género, su residencia en un sector rural y su situación
socioeconómica, sino además porque en su contra se cometió una agresión sexual,
actuación desplegada por el docente de su escuela, quien aprovechó su posición y
la desigualdad existente, para ponerla en condición de indefensión, lesionando
sus derechos a la libertad, integridad y formación sexuales. En esa medida, se
constata que se trata de una persona en estado de grave debilidad manifiesta,
vulnerabilidad y de un sujeto de especial protección constitucional. Por
consiguiente, dicha interseccionalidad exigía al juez de conocimiento especial
cuidado y diligencia en el ejercicio de sus funciones, en procura del respeto,
garantía y protección de los derechos de la víctima.
En
concordancia el representante de la víctima, en ejercicio de los
conocimientos técnicos de su profesión, conforme se indicó previamente, debió
velar por la protección de las delicadas garantías que se vieron comprometidas
en el proceso, realizando al menos la correspondiente asesoría efectiva a la
representante legal de la víctima para que tuviera conocimiento sobre alcance
de los derechos de la agenciada.
Si
bien es cierto que la aplicación del interés superior del niño que le asiste a
la agenciada no es absoluto, sí exigía a la Fiscalía, al Juez y al defensor de
la víctima, abstenerse de desconocer el alcance de la garantía legal reconocida
en su favor mediante el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, en concordancia,
era su responsabilidad asumir las medidas correspondientes y la protección ante
los “riesgos prohibidos” para los menores de edad, la cual implica
resguardar a los niños, niñas y adolescentes frente a condiciones que amenacen
su desarrollo armónico y generen violencia física y moral.
Adicionalmente,
la connotación de género de este caso tiene una protección reforzada, en
consideración a que la violencia sexual contra las mujeres, cuando es cometida aprovechando
la vulnerabilidad que se predica erróneamente de su sexo en ciertos
contextos sociales, constituye una violación del derecho a la igualdad y
evidencia la discriminación contra la misma[114].
En este caso, se debieron garantizar medidas de prevención e investigación y,
ante las pruebas allegadas, no se adelantó el debido proceso en procura de
garantizar su reparación.
Así las cosas, a continuación se ordenará revocar la Sentencia
proferida por la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 22 de febrero de 2018,
mediante la cual declaró improcedente la tutela y, en consecuencia, revocó la
sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia
(Caquetá), Sala Única de Decisión, el  5 de diciembre de 2017, mediante la cual
se había accedido a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, se
concederá la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso
a la administración de justicia de la menor de edad ADGV.
En consecuencia, se ordenará dejar sin efectos
jurídicos la
Sentencia dictada por el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá) el
31 de agosto de 2017 y el preacuerdo aprobado mediante dicha providencia, el
cual fue realizado el 28 de agosto de 2017, entre la Fiscalía 17 Seccional
Delegada ante los Jueces del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), la defensora
pública del procesado, el señor HMV, condenado por el delito de acoso sexual
agravado en menor de 14 años y el representante de la víctima. Por
consiguiente, deberá adelantarse el proceso penal desde la etapa previa a la
realización del preacuerdo y acatar lo dispuesto en el artículo 199.7 de la Ley
1098 de 2006, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.
En
este punto debe establecerse, siguiendo la Sentencia T-794 de 2007 y en
consideración a las particularidades del caso concreto, que en el nuevo proceso
que se lleve a cabo en cumplimiento de esta decisión, deberán tenerse en cuenta
los siguientes parámetros de protección de la dignidad e intimidad de la
agenciada, dentro del proceso penal:
1)
El derecho a que se
garantice su acceso a un recurso legal efectivo, de tal manera que se asegure
la efectividad de sus derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a
la no repetición y se de aplicación del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006.
2)
El derecho a la menor
de edad agenciada y a su madre y representante legal a estar asistidas en todo
momento por un abogado.
3)
El derecho a ser
notificada de manera oportuna y efectiva, por el medio que resulte más
expedito, teniendo en consideración que reside en el sector rural y, por ende,
se presentan dificultades para desplazarse por la distancia y por los costos
que implica el transporte.
4)
El derecho a participar
y expresar sus opiniones y preocupaciones, a ser escuchada, y a que se le
comuniquen todas las decisiones que puedan afectar sus derechos, por medio de
su representante legal.
5)
El derecho a ser
tratada con respeto durante todo el proceso judicial. En esa medida, las autoridades judiciales deberán  abstenerse de
actuar de manera discriminatoria, por medio de sus actos o mediante el lenguaje
utilizado. Por consiguiente, deben tener en consideración la situación de
indefensión en la que se encuentra, debido al delito cometido contra su
integridad, libertad y formación sexual y por los demás factores de desigualdad
a los que está expuesta.
6)
El derecho a que se
adopten medidas para evitar que el proceso penal conduzca a la revictimización,
por ejemplo, reduciendo las molestias que puedan causarle las diligencias que
se adelanten en el proceso, tales como contactos directos con el agresor u
ordenar la práctica de exámenes o pruebas ya practicados, que conlleven una
intromisión innecesaria o desproporcionada de su derecho a la intimidad.
7)
El derecho a que se
entienda que no existe consentimiento real y libre de presiones, por la simple
ausencia de rechazo físico o de expresiones que lo exterioricen.
8)
El derecho a ser
protegida contra toda forma de coerción, violencia o intimidación.
9)
El derecho a que se
valore el contexto en que ocurrieron los hechos objeto de investigación sin
prejuicios contra la víctima.
10)
El derecho a que se
adopten medidas para evitar injerencias innecesarias en la vida íntima de la
víctima.
Igualmente,
se advertirá al Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá),
a la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico
(Caquetá) y al representante de la víctima Iván Francisco Ortiz, sobre el
alcance del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, del precedente
Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo a las
consideraciones de esta providencia (acápite 7.3.1. y 7.3.2.).
Finalmente,
es deber de esta Sala poner en conocimiento de la Fiscalía General de la
Nación que en la denuncia y en la entrevista realizadas en el proceso penal del
22 de septiembre y 9 de octubre de 2015 la representante legal de la menor de edad,
señora MAVN, manifestó que en una conversación sostenida con el señor HMV en el
plantel educativo, el afirmó que, previamente, había incurrido en actos
sexuales con menores de edad, en instituciones que había trabajado previamente
en el cargo de docente. Lo anterior, en procura de que la entidad estudie y
analice dichas circunstancias y, posteriormente, si lo considera pertinente,
inicie las investigaciones a que haya lugar de conformidad con sus competencias
constitucionales y legales.
IV.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.
REVOCAR la
Sentencia proferida por la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 22 de febrero de 2018,
mediante la cual declaró improcedente la tutela y, en consecuencia, revocó el fallo
dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia (Caquetá),
Sala Única de Decisión, el 5 de diciembre de 2017, mediante la cual se había
accedido a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, CONCEDER la
tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la
administración de justicia de la menor de edad ADGV.
SEGUNDO.
ORDENAR,
en consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS JURÍDICOS la Sentencia dictada por el
Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá) el 31 de agosto de 2017 y
el preacuerdo aprobado mediante dicha providencia, el cual fue realizado el 28
de agosto de 2017, entre la Fiscalía 17 Seccional Delegada ante los Jueces Penales
del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), la defensora pública del procesado, el
señor HMV, condenado por el delito de acoso sexual agravado en menor de 14 años
y el representante de la víctima. Por consiguiente, deberá adelantarse el
proceso penal desde la etapa previa a la realización del preacuerdo y acatar lo
dispuesto en el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, de conformidad con las
consideraciones de esta providencia.
TERCERO.
ADVERTIR al
Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), a la Fiscalía 17
Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá) y al representante
de la víctima Iván Francisco Ortiz, sobre el alcance del artículo 199.7 de la
Ley 1098 de 2006, del precedente Constitucional y de la Corte Suprema de
Justicia, de acuerdo a las consideraciones de esta providencia (acápite
7.3.1.
y 7.3.2.).
CUARTO.
PONER EN CONOCIMIENTO de la Fiscalía General de la Nación que en la denuncia y
en la entrevista realizadas en el proceso penal del 22 de septiembre y 9 de
octubre de 2015 la representante legal de la menor de edad, señora MAVN,
manifestó que en una conversación sostenida con el señor HMV en el plantel
educativo, el afirmó que, previamente, había incurrido en actos sexuales con
menores de edad, en instituciones que había trabajado previamente en el cargo
de docente. Lo anterior, en procura de que la entidad estudie y analice dichas
circunstancias y, posteriormente, si lo considera pertinente, inicie las
investigaciones a que haya lugar de conformidad con sus competencias
constitucionales y legales.
QUINTO.
ORDENAR a la Secretaría
General de esta Corporación, a los jueces de instancia y a las demás
autoridades que conocieron de esta providencia que tomen las medidas adecuadas,
con el fin de que guarden estricta reserva y confidencialidad en relación con
el mismo y en especial con la identidad e intimidad de la menor de edad AGDV.
SEXTO. LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia T-119 de 2016, reiterada
en la Sentencia T-735 de 2017.
[2] El material probatorio que
fundamentó la acusación fue el que se enuncia a continuación:
“1. Informe único de noticia criminal en formato
FPJ-2 de septiembre 22 de 2015.
2 Informe investigador de campo en formato FPJ-11 de
fecha noviembre 5 de 2016, suscrito por Asblidy Pulido Pinilla (entrevista
forense).
3. CD que contiene la entrevista forense.
4. Informe investigador de campo en formato en formato
FPJ-11 de fecha noviembre 4 de 2015, suscrito por el (señor) Juan Carlos
Morales Rodríguez (CTI).
5. Entrevista que rinde MAVN de fecha 9 de octubre de
2105.
6. Informe de visita detallada de consulta del
procesado.
7. Copia de la cédula de ciudadanía del procesado.
8. Reseña dactilar del procesado.
9. Entrevista informal que rinde la menor ADGV de
fecha 21 de septiembre de 2015 ante comisaría de Familia, suscrita por doctor
Carlos Andrés Leal Cuellar.
10. Valoración médico legal practicada a la menor de
fecha 21 de septiembre de 2015, suscrita por el doctor Edgar Sismey Campo Olea.
11. Copia de la tarjeta de identidad de la menor
víctima.
12. Orden de captura emitida en contra del procesado
con número 392930.
13. Cotejo datiloscopico para identificación del
procesado (se enuncia)”.
[3] Es decir, el fallo no se dictó “desconociendo
la prohibición expresa que establece el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006,
sino amparado la potestad que posee el ente acusador para calificar los
hechos materia de investigación”.
[4] Puntualmente, el Ministerio
Público resalta que de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, “no
se trata de una intromisión en la facultad constitucional que posee la Fiscalía
(…), solo se trata de que el procesado fue imputado y acusado por el delito de
Acto Sexual Abusivo con menor de 14 años agravado y solo en virtud de la
celebración de un preacuerdo la conducta se le degradó a Acoso Sexual
Agravado”.
[5] El delito por el cual fue acusado
el señor HMV no fue el de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, sino por
el delito de acto sexual abusivo agravado con menor de 14 años y, con el
preacuerdo, fue cambiado a acoso sexual agravado.
[6] El escrito de acusación fue
presentado el  9 de noviembre de 2016 y la Formulación de Acusación se celebró
el 11 de mayo de 2017.
[7] Sentencia T-718 de 2017.
[8] Corte Suprema de Justicia, Sala
Penal, Sala de Decisión de Tutelas nº 1, MP Fernando León Bolaños Palacios,
(STP1009-2018)
[9] Artículo 111 Ley 906 de 2004 «Son
funciones del Ministerio Público en la indagación, la investigación y el
juzgamiento: 1.  Como garante de los derechos humanos y de los derechos
fundamentales: (…)»
[10] Corte Suprema de Justicia, Sala
Penal, Sala de Decisión de Tutelas nº 1, MP Fernando León Bolaños Palacios,
(STP1009-2018)
[11] Sentencia T- 416 de 1997, reiterada en la
Sentencia T-249 de 2018.
[12] Sentencia T-429
de 2011.
[13] Sentencia T-360 de 2018.
[14] Sentencia C-590 de 2005.
[15] Sentencia C-590 de 2005.
[16] Sentencia T-924 de 2014.
[17] Sentencia C-590 de 2005, ver
también Sentencia T-926 de 2014.
[18] Sentencia C-590 de 2005, ver
también Sentencia T-926 de 2014.
[19] Sentencia C-590 de 2005, ver
también Sentencia T-926 de 2014.
[20] Sentencias T-773 de 2011, T-1093 de
2014 y T-1048 de 2008.
[21] Sentencia SU-050 de 2017.
[22] Auto 071 de 2001.
[23] Sentencia T-637 de 2010
[24] Sentencia T-176 de 2015.
[25] Sentencia T-790 de 2010 y T-510 de
2011.
[26] Sentencia SU-770 de 2014.
[27] Sentencias T-1101 de 2005, T-1222 de
2005 y T-051 de 2009.
[28] Sentencia T-001 de 1999 y T-462 de
2003.
[29] Sentencia T-018 de 2008.
[30] SentenciaT-086 de 2007.
[31] Sentencia SU-050 de 2017.
[32] Sentencia SU-573 de 2017.
[33] Sentencia T-656 de 2011.
[34] Sentencia T-1317 de 2001.
[35] Sentencia T-292 de 2006.
[36] Sentencia C-634 de 2011.
[37] Sentencia T-683 de 2006. Respecto al derecho a la igualdad, también ver C-816 de 2011:
“En suma, el deber de igualdad en la aplicación de las normas jurídicas, al
ser un principio constitucional, es a su vez expresión del otro principio
constitucional mencionado, el de legalidad. El ejercicio de las funciones
administrativa y judicial transcurre en el marco del estado constitucional de
derecho y entraña la concreción del principio de igualdad de trato y protección
debidos a los ciudadanos, en cumplimiento del fin estatal esencial de
garantizar la efectividad de los derechos, y en consideración a la seguridad
jurídica de los asociados, la buena fe y la coherencia del orden jurídico. Lo
que conduce al deber de reconocimiento y adjudicación igualitaria de los
derechos, a sujetos iguales, como regla general de las actuaciones judiciales y
administrativas.
Precisamente, tanto (i) la extensión
administrativa de las sentencias de unificación -ordenada en la norma legal
demandada- como (ii) la fuerza de los precedentes judiciales, son mecanismos
puestos a disposición de los jueces y la administración, para concretar la
igualdad de trato que unos y otros deben a las personas.”
[38] Sentencia C-131 de 2004.
La Corte estudió el artículo 51 de la ley 769 de 2002, en la cual se ordenaba
la revisión técnico mecánica, que fue acusada de desconocer el principio de la
buena fe, y por tanto se entró a analizar el tema, concluyendo que la norma no
desconocía el principio de confianza legítima.
[39] Al respecto, ver Sentencia SU-264
de 2015.
[40] Sentencia C-447 de 1997.
[41] Sentencia T-656 de 2011.
[42] Constitución Política, artículo 4º.
[43] Sentencia T-292 de 2006.
[44] Sentencias C-590 de 2005, T-292 de
2006, T-230 de 2011 y SU-091 de 2016.
[45] Sentencia SU-091 de 2016.
[46] Sentencia T-656
de 2011. Puntualmente, se ha precisado que: “Los fallos de la Corte
Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de
constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante,
tanto en su parte resolutiva (erga ommes en el caso de los fallos de control de
constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de revisión de
tutela) y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen
fuerza vinculante para todas las autoridades públicas. Esto en razón de la
jerarquía del sistema de fuentes formales de derecho y el principio de supremacía
constitucional, que obligan a la aplicación preferente de las disposiciones de
la Carta Política y, en consecuencia, de los contenidos normativos
identificados por la jurisprudencia constitucional, en ejercicio de su labor de
intérprete autorizado del Texto Superior” C-634 de 2011.
[47] Auto 131 de 2001 y 153 de 2015.
[48] Sentencia T-309 de 2013, T-654 de
1998 y T-544 de 2015, entre otras.
[49] Sentencia T-612 de 2016.
[50] Sentencia SU-024 de 2018.
[51] Sentencia SU-024 de 2018.
[52] Ratificada por Colombia mediante
la Ley 12 de 1991.
[53] “Aunque es la Convención
Internacional sobre Derechos del Niño, la que consolida la doctrina integral de
protección de la niñez, incluyendo como principio orientador el interés
superior de las y los niños, el primer instrumento internacional que hizo
referencia a ese postulado fue la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos
del niño. Después fue reproducido en la Declaración Universal de Derechos
Humanos (artículo 25. 2°), la Declaración de los Derechos del Niño (Principio
2º), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 23 y 24)
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 19).” T-955 de 2013,
citada en la Sentencia T-119 de 2016.
[54] Convención Internacional Sobre los
Derechos del Niño de 1989, Artículo 3.1. Igualmente se determinó que “los
Estado Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de
otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos”. Respecto a los
derechos económicos, sociales y culturales se dispuso que “los Estados Partes
adoptarán las medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan”.
Adicionalmente, se señaló que deben garantizar al máximo el desarrollo del
menor de edad. Artículo 6º.
[55] T-408 de 1995.
[56] Por medio de la Sentencia T-408 de
1995 “la Corte tuteló el derecho invocado por una abuela materna en nombre de
su nieta, para que se le garantizara a la menor el derecho a visitar a su
madre, recluida en prisión, ya que el padre de la menor le impedía hacerlo.
Allí también se explicó lo siguiente: “La más especializada doctrina coincide
en señalar que el interés superior del menor se caracteriza por ser: (1) real,
en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus
especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio
arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de
la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses
jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección
se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de
ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la
garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y
sano de la personalidad del menor”.
[57] Sentencia T-510 de 2003. En
sentido similar pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T-397 de 2004,
T-572 de 2010,  T-078 de 2010, C-840 de 2010 y C-177 de 2014.
[58] Sentencia T-510 de 2003.
[59] Al respecto, revisar entre otras,
las sentencias T-510 de 2003 y C-683 de 2015 y T-119 de 2016, entre otras.
[60] Ibidem.
[61] El desarrollo es armónico cuando
comprende las diferentes facetas del ser humano (intelectual, afectiva, social,
cultural, política, religiosa, etc.); y es integral cuando se logra un
equilibrio entre esas dimensiones o cuando al menos no se privilegia ni se
minimiza o excluye desproporcionadamente alguna de ellas.
[62] Implica una interpretación de las
normas que procure maximizar todos sus derechos
[63] “La prevalencia de los derechos
e intereses de los niños no significa que sean absolutos o excluyentes, no
obstante, si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor
satisfaga sus derechos”. Al respecto, revisar entre otras, las sentencias
T-510 de 2003 y C-683 de 2015 y T-119 de 2016, entre otras.
[64] Exige que los menores deben poder
desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño, comprensión y protección.
T-510 de 2003
[65] T-510 de 2003,
T-397 de 2004, T-572 de 2010, C-683 de 2015 y T-119 de 2016.
[66] T580A de 2011.
[67] C-740 de 2008.
[68] Sentencia T-718 de 2017.
[69] Ver Sentencia T-735 de 2017.
[70] Sentencia T-843 de 2011.
[71] Puntualmente, en relación con la sanción,
esta Corporación ha considerado que “La Recomendación General 19 del Comité
de la CEDAW sobre Violencia contra la Mujer, en concordancia con el
artículo 4.d de la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la
Mujer[71], recuerda que los estados
deben adoptar medidas legales que prevean sanciones penales y recursos
judiciales para que las víctimas puedan realizar sus derechos y sean oídas
por las instancias judiciales. A esto agrega la Asamblea General de las
Naciones Unidas que los estados deben (i) “(…) velar por la estricta
observancia de aquellas normas de sus códigos y leyes y procedimientos
relativos a la violencia contra la mujer, a fin de que el sistema de justicia
penal persiga todos los actos criminales de violencia contra la mujer y les dé
la respuesta que corresponda” y (ii) revisar, evaluar y enmendar sus
políticas y prácticas en materia de condenas, a fin de que se cumplan, entre
otros, el objetivo de que todo infractor responda de sus actos de violencia
contra una mujer.[71] La Asamblea
también exhorta a los estados para que alienten y asistan a las víctimas en la
formulación de sus demandas judiciales y durante el respectivo proceso. // En
este punto vale la pena también destacar la Observación general 13 del Comité
de los Derechos de Niño, en la que se resalta que las medidas legislativas
deben incluir el presupuesto y las medidas necesarias para garantizar la
observancia de las normas que se expidan”. En lo que atañe a la reparación
se destaca que la Convención de Belem do Pará determina que los Estados deben (i)
“establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que
haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de
protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”
(artículo 7.f); y (ii) “establecer los mecanismos judiciales y
administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga
acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de
compensación justos y eficaces” (artículo 7.g).[71]
De forma similar, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha recomendado
a los estados, entre otras medidas, (i) “(d)iseñar una política
estatal integral y coordinada, respaldada con recursos públicos adecuados, para
garantizar que las víctimas de violencia tengan un acceso pleno a una adecuada
protección judicial para remediar los hechos sufridos, y que los actos de
violencia sean adecuadamente prevenidos, investigados, sancionados y reparados”[71]; (ii) “(c)rear
instancias y recursos judiciales idóneos y efectivos en zonas rurales,
marginadas y en desventaja económica, con el objeto de garantizar que todas las
mujeres tengan un acceso pleno a una tutela judicial efectiva ante actos de
violencia”[71]; e (iii) “(i)ncrementar el número de
abogados de oficio disponibles para mujeres víctimas de violencia y
discriminación”,
entre otros.
[72] Sentencia
T-595 de 2013.
[73] Sentencia
T-843 de 2011.
[74] Sentencia T-145 de 2017.
[75]Werneck,2007.
http://www.aragon.es/estaticos/GobiernoAragon/Organismos/InstitutoAragonesMujer/Documentos/4.%20Interseccionalidad%20y%20violencia%20de%20g%C3%A9nero.pdf
[76] Referencia en la Sentencia T-878
de 2014.
[77]            Al respecto, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso de B.S. Vs. España, reconoció
la situación de extrema vulnerabilidad de B.S., quien sufrió discriminación por
género, raza, origen nacional, estatus de extranjera y su trabajo como
trabajadora sexual. En
el texto original, el Tribunal Europeo indicó: “In
the light of the evidence submitted in the present case, the Court considers
that the decisions made by the domestic courts failed to take account of the
applicant’s particular vulnerability inherent in her position as an African
woman working as a prostitute”. Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH), Caso B.S. v. España, No. 47159/08,
Sentencia de 24 de julio de 2012, párr. 62. En el mismo sentido, consultar:
CIDH, Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia en las
Américas, de 20 de enero de 2007, párrs. 195 a 197; CIDH, Las mujeres
frente a la violencia y la discriminación derivadas del conflicto armado en
Colombia, de 18 de octubre de 2006, párrs. 102 a 106, y CIDH, Informe
sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y discriminación
en Haití, de 10 de marzo de 2009, párr. 90.
[78]            Naciones Unidas,
Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y
consecuencias, Rashida Manjoo, 2 de mayo de 2011. párr. 67.
[79] Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH), Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de septiembre de
2015. Serie C No. 298, Párr 288. En este caso la Corte Interamericana determinó
la responsabilidad del Estado de Ecuador responsable por la violación de los
derechos a la vida e integridad personal, a la educación,
y a la garantía judicial del plazo en el proceso penal
en perjuicio de Talía Gabriela Gonzales
Lluy al haber incumplido con su deber de supervisar y
fiscalizar las entidades que prestan servicios de salud pues fue infectada con
el virus del VIH durante una transfusión de sangre en el marco de la atención
de salud pública prestada por particulares, cuando tenía 3 años de edad y la
educación sin discriminación al también haber sido retirada de diferentes
instituciones educativas en razón a su condición VIH positiva.
[80] Sentencia C-754 de 2015.
[81] Sentencia C-754 de 2015.
[82] Sentencia T-808 de 2006.
[83] Ley 1098 de 2006, artículo 18.
[84] Ley 1146 de 2007, artículo 2º.
[85] Sentencia C-694 de 2015.
[86] Sentencias T-091 Y T-966 de 2006 y C-372 de 2016, entre otras.
[87] Sentencia C-425 de 1996.
[88] Sentencia T-794 de 2007: Entre
otros se estableció que ante estas situaciones “no se otorgará el beneficio de la
casa por cárcel, no procederá la extinción de la acción penal en aplicación del
principio de oportunidad, ni la suspensión condicional de la ejecución de la
pena, ni la libertad  condicional, el beneficio de sustitución de la ejecución
de la pena, ni procederán las rebajas de pena con base en los preacuerdos y
negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado.”
[89] Sentencia T-794 de 2007.
[90] Sentencia T-794 de 2007.
[91] Sentencia T-794 de 2007.
[92] Sentencia T-554 de 2003.
[93] Sentencia T-718 de 2015.
[94] Señaló que “la participación
criminal a tribuida debía ser por el delito de actos sexuales abusivos con
menor de 14 años y no por el de acoso sexual”, con fundamento en lo cual se
negó a aprobar el preacuerdo.
[95] CSJ-SP, 12 de septiembre de 2007,
rad. 27759.
[96] Al efecto, consideró que el
consenso debe ser construido teniendo en cuenta el punto de vista de la
víctima, pues no existe fundamento constitucional ni legal que implique esa
omisión en el proceso y, al contrario, es una garantía de justicia y verdad,
puesto que la víctima está en condiciones de suministrar información relevante
para decidir y determinar si la pena propuesta es o no aceptable y para
rectificar información aportada por la defensa y por la Fiscalía.
[97] Sentencia C-516 de 2007.
[98] Sentencia C-1260 de 2005 y C-516
de 2007.
[99] Sentencia C-516 de 2007.
[100] Sentencia T-794 de 2007.
[101] Los anteriores lineamientos
constitucionales han sido recopilados en las Sentencias C-059 de 2010, C-694 de
2015 y C-372 de 2016.
[102] Sentencia C-1260 de 2005.
[103]Ver la Sentencia T-735 de 2017.
[104] Similares consideraciones fueron
desarrolladas en la Sentencia T-973 de 2011: “tratándose de una menor de edad,
las consecuencias de la falta de agotamiento de los recursos legales por parte
de su representante legal, no pude repercutir negativamente en detrimento de
sus garantías fundamentales, pues no está en condiciones de asumir dicha
carga. En todo caso, es conveniente destacar que la apoderada de la
accionante en sede de tutela, en repetidas ocasiones, insistió ante las
autoridades competentes para promover el Recurso Extraordinario de Revisión, el
cual resultó infructuoso, en razón de la no configuración de ninguna de las
causales previstas en la ley para dicho efecto”.
[105]Auto 071 de 2001.
[106] Sentencias T-091 Y T-966 de 2006 y C-372 de 2016, entre otras.
[107] Respecto a este punto debe
reiterarse que Si bien en la Sentencia dictada por la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, el 27 de febrero de 2014, se dejó sin efectos
una sentencia en la que el Juez de conocimiento improbó el preacuerdo celebrado
entre la Fiscalía y el procesado, que cambiaba el tipo penal en un caso de
violencia sexual contra menor de edad. Lo cierto es que alrededor de 2 años
después, mediante la Sentencia del 28 de julio de 2016 -Radicado 86993-, la
misma Sala de Decisión de Tutelas precisó que dicho fallo obedeció a que el
Juez de conocimiento realizó una valoración probatoria que invadió las competencias
de la Fiscalía. Sin embargo, en el nuevo caso, se trataba de la simple
aplicación del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006 y, bajo ese entendido, el
Preacuerdo revisado en esta nueva oportunidad fue anulado.
[108] Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, en Sentencias del 30 de enero y 15 de febrero de 2018,
(radicados 96135 y 96138).
[109] Sentencia T-309 de 2013, T-654 de
1998 y T-544 de 2015, entre otras.
[110] la Corte Constitucional estudió
los artículos 348, 350, 351 y 352 de la Ley 906 de 2004 por medio de la
Sentencia C-516 de 2007 y los condicionó en el entendido de que “la víctima
también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdo entre la
Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada
de su celebración por el fiscal y el juez encargado de aprobar el
acuerdo” (negrillas y subrayado fuera de texto).
[111] ONU, “Estudio a fondo sobre
todas las formas de violencia contra la mujer”.
[112] Sentencia T-735 de 2017.
[113] Adoptadas por la Asamblea General
de los Estados parte del Estatuto de Roma, el 9 de septiembre de 2002.
[114] Sentencia T-843 de 2011.