T-052-10
Referencia: expediente T-1
Sentencia T-052/10
(Febrero 02; Bogotá D.C.)
DERECHO A LA LIBERTAD DE CULTOS Y DERECHO A LA SALUD-Caso en que enfermo requiere de transfusiones sanguíneas,
las cuales no acepta debido a su convicción religiosa
DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos excluidos del POS
La Corte no considera que la no inclusión del medicamento Eculizumab en
el POS -y de otro medicamento o tratamiento- sea razón suficiente para negar su
suministro. Por el contrario, esta Corporación ha establecido algunas reglas
para determinar las situaciones en que es procedente inaplicar normas legales o
reglamentarias del Plan Obligatorio de Salud que excluyen determinados
medicamentos, procedimientos y servicios[1]:
(i) que la exclusión afecte los derechos constitucionales fundamentales a la
vida o a la integridad personal del interesado[2]; (ii) que el medicamento o tratamiento no sea
sustituible por uno de los contemplados en el POS o no tenga sustituto
efectivo; (iii) que el medicamento o tratamiento sea inaccesible al paciente
por razón de su ingreso o por no tener acceso a otro sistema o plan de salud
especial o complementario; (iv) que haya sido prescrito por un médico adscrito
a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. En
consecuencia, descarta que pueda justificarse la negativa al suministro del
medicamento por la sola circunstancia de no hallarse incorporado en el POS. No
obstante, la autorización del medicamento o tratamiento no incluido en el POS
debe ajustarse a las reglas jurisprudenciales descritas.
LIBERTAD RELIGIOSA-Se fundamenta en la necesaria posibilidad de elegir entre dos opciones
DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA-Alcance y ámbito/LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS-Límites
PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD Y LIBERTAD RELIGIOSA-Deber de cumplir con la prestación del servicio ante
la negativa del paciente a recibir el medicamento o tratamiento prescrito por
razones de conciencia religiosa
DERECHO A LA SALUD FRENTE AL DERECHO A LA LIBERTAD DE
CULTOS-Jurisprudencia constitucional
Según la línea jurisprudencial expuesta, cuando se
trata de procedimientos médicos que deban rehusar las personas en virtud de sus
creencias religiosas, la Corte ampara el derecho fundamental a la libertad de
cultos, siempre que exista el consentimiento informado del paciente, otorgado
por sujeto plenamente capaz, de manera voluntaria, libre y razonada y en virtud
de la autonomía personal de que es titular, verificando en todo caso, que no
incumpla con la obligación que tiene de preservar en todo momento su vida,
integridad personal y su salud y además que, con ello no cause daño a los
demás.
DERECHO A LA LIBERTAD DE CULTOS Y DERECHO A LA SALUD-Renuncia al tratamiento por parte del paciente Testigo
de Jehová, no lo hace perder el derecho a la continuidad de la prestación del
servicio de salud
Con
el propósito de garantizar la libertad de cultos, se debe entender que la
renuncia al tratamiento por parte del accionante no lo hace perder el derecho a
la continuidad en la prestación del servicio de salud; sigue en pie el deber de
la EPS de otorgar al solicitante tratamientos alternativos. Ahora, en aras de
garantizar de manera efectiva el ejercicio de la libertad de cultos del
accionante sin que necesariamente se obligue de manera incondicional al sistema
de salud a otorgar una alternativa que supla efectivamente el tratamiento
inicialmente prescrito, esta Sala como consecuencia de lo expuesto protegerá la
salud y la vida digna del accionante bajo dos premisas: (i) el accionante tiene
derecho a seguir siendo tratado medicamente, por tal razón (ii) el Comité
Técnico Científico está en la obligación de darle una segunda opción (sobre la
base que se le ofreció una opción que no aceptó) consistente en un medicamento
o procedimiento que se encuentre avalado por el INVIMA.
ACCION DE TUTELA-Orden a Comité Técnico Científico evaluar existencia científica y
médica de opciones o alternativas que permitan suplir el trasplante alogénico
de médula ósea rechazado por el accionante
Referencia:   Expediente
T-2.380.192.
Accionante: José
Germán Álava Apráez.
Accionado: Saludcoop
EPS.
Tema:
Derechos fundamentales invocados: a la vida, a la salud en condiciones dignas, al
libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y mínimo vital.
Conducta que causa la vulneración: la negativa de la EPS de suministrar el medicamento “eculizumab”
excluido del POS, como alternativa al Trasplante Alogénico de Médula
Ósea, tratamiento curativo incluido en el POS que rechaza el paciente por
ser Testigo de Jehová, religión que no acepta la transfusión de sangre.
Pretensión:
se ordene a la EPS accionada adelantar gestiones para conseguir el medicamento
ordenado por su médico tratante ante el laboratorio que lo produce en
California, Estados Unidos.
Fallo de tutela objeto revisión: Sentencia del Juzgado Quinto Penal Municipal
con Función de Control de Garantías de Pasto, del 27 de julio de 2009.
Magistrados de Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo;  Juan Carlos Henao Pérez;
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO.
I.
ANTECEDENTES.
1. Demanda y pretensión[3].
El
señor José Germán Álava Apráez presentó demanda de tutela contra Saludcoop EPS,
así:
1.1. Fundamento de la pretensión.
1.1.1.
A José Germán Álava Apráez[4]
le fue diagnosticada la enfermedad Hemoglobinuria Paroxística Nocturna, en
el mes de abril de 2008.
1.1.2.
La afección venía siendo tratada con esteroides los cuales fueron
suspendidos  por sus efectos colaterales y por ser tan sólo un paliativo. Tanto
el médico particular[5]
del actor como su médico tratante adscrito a Saludcoop EPS, recomendaron cambiar
los medicamentos por “eculizumab”[6].
1.1.3.
Precisa el actor que “la intervención requiere de transfusiones sanguíneas,
las que no acepto por convicción religiosa. Forzarme a adoptar ésta alternativa
sería desconocer mi derecho al ejercicio de mi libre personalidad”.
1.1.4.
El peticionario destaca que el medicamento “eculizumab” o “Soliris” es
una droga conocida a nivel mundial para reducir los síntomas de la enfermedad
que padece y para garantizar mejoras significativas en la fatiga y la calidad
de vida, que no está en venta en Colombia pero que puede conseguirse a través
de Saludcoop EPS, bien en la Unidad de Cancerología de de Neiva o importada del
laboratorio que la produce en California - Estados Unidos.
1.1.5.
Sostiene que mediante Oficio 020487 del 26 de mayo de 2009[7], Saludcoop EPS negó el
suministro del medicamento argumentando que carece de registro sanitario de
Invima[8].
1.1.6.
Afirma el actor[9]
que no se encuentra en capacidad de asumir el costo del medicamento[10], puesto que
debido a las constantes crisis de su enfermedad su salud, su vida y su derecho
al trabajo se han visto gravemente perjudicados y ha sido sometido a
incapacidades regulares, en las que debe guardar absoluto reposo conectado a un
tanque de oxígeno en la casa, y por tanto “el ejercicio profesional de
abogado del que devengo mis ingresos, ha menguado un 90% mi capacidad laboral”.
En los dos últimos años no ha tenido ningún ingreso económico, salvo la
ayuda generosa de su familia, que tampoco está en condiciones económicas de asumir
su costo.
2. Respuesta del accionado e intervenciones.
2.1. Respuesta de Saludcoop EPS.
2.1.1. El Gerente Regional de Saludcoop
EPS expresó que el medicamento solicitado
por el demandante no se encuentra incluido en el POS y tampoco fue autorizado
por el Comité Técnico Científico en razón a que no tiene registro de Invima, lo
que significa que su comercialización no está permitida en Colombia.
2.1.2. El médico tratante del paciente aclaró
que el transplante autólogo de médula ósea, tratamiento incluido en el
POS, fue ordenado como procedimiento apto para la curación de la enfermedad,
mientras el medicamento solicitado por el actor fue sugerido como una segunda
opción terapéutica y no existe en Colombia.
2.1.3. Solicita al Juez se abstenga de
ordenar un tratamiento integral, puesto que se estaría protegiendo por vía de
tutela situaciones jurisprudencialmente excluidas por la Corte Constitucional,
y obligando a la EPS a asumir el valor de prestaciones que no tienen relación
directa con la patología objeto de la tutela. La acción de tutela no debe
convertirse en un plan ilimitado de beneficios de salud que estén por fuera del
POS, sino que debe indicar claramente en el fallo los servicios no-POS que
deberán ser autorizados y permitir agotar las opciones incluidas en él y en
caso contrario, obtener la respectiva autorización a través del Comité Técnico
Científico.
2.1.4. Solicita denegar las pretensiones
de la demanda puesto que se está ante un hecho superado, al garantizarse al
paciente la autorización del transplante ordenado por el médico, que se
encuentra incluido en el POS. Por tanto, la tutela carece de objeto.
2.1.5. En el evento de que la decisión judicial les
sea adversa, solicita subsidiariamente que se ordene al Fosyga suministrarle de
manera anticipada o en un término máximo de 10 días después de presentado el
recobro, los recursos suficientes para asumir los costos que implica el
cumplimiento de la tutela, toda vez que el sistema de reembolso vencido afecta
la eficiente prestación del servicio y el equilibrio financiero de la EPS, tal
como lo evidenció el Consejo de Estado al fallar una acción popular contra el
Ministerio de la Protección Social por ese asunto. Adicionalmente solicita que
el suministro del medicamento se realice en su denominación común
internacional, como lo dispone la Resolución 5261 de 1994, el Acuerdo 228 de
2002, el Decreto 2200 de 2005, el concepto de Invima y la jurisprudencia de la
Corte Constitucional.
2.2. Intervención del Doctor José Luis Timaná
Arciniegas especializado en Hematología adscrito a Saludcoop EPS.
2.2.1. Mediante auto del 13 de julio de 2009, el
Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto
admitió la demanda de tutela y ordenó oficiar entre otros, al Doctor José Luis
Timaná Arciniegas, médico adscrito a Saludcoop EPS para que informe: (i) si es
el médico tratante del accionante, cual es su patología y el grado de
complejidad; (ii) si le formuló el medicamento reclamado por esta vía, (iii) y
si dentro del POS existen otras alternativas terapéuticas con iguales o mejores
resultados que dicho medicamento para el manejo de la enfermedad que padece el
actor.
2.2.2. Mediante comunicación recibida en el Juzgado de
instancia el 15 de julio de 2009, el Doctor José Luis Timaná Arciniegas, dio
respuesta al requerimiento del despacho judicial en los siguientes términos:
“1. Conozco al señor José Germán Álava Apráez, quien
se encuentra afiliado a la EPS Saludcoop y asiste a la consulta de hematología.
2. José Germán Álava cursa una hemoglobinuria
paroxística nocturna. La enfermedad se caracteriza por anemia hemolítica con
hemólisis mediada por complemento. Hasta el momento no ha requerido transfusión
de glóbulos rojos por anemia. Recibe medicamentos orales para la enfermedad y
usualmente tiene niveles aceptables de hemoglobina.
3. Como alternativa de tratamiento formulo
Eculizumab. Pero este medicamento no se dispone en el país y no tiene registro
de INVIMA para ser administrado en Colombia. Dentro del POS existe
transplante alogenito de medula ósea. Este procedimiento es la terapia de
primera elección para Hemoglobinuria paroxística nocturna y se realiza en
Colombia. A José Germán se le explicó la utilidad del transplante de medula
ósea y se le ordenó los estudios previos correspondientes. Hasta el momento no
trae el reporte de los estudios ordenados para continuar con el proceso de
transplante de médula”. (subraya fuera de texto original)
En declaración rendida ante el Juzgado de conocimiento
el día 24 de abril de 2009, el Doctor José Luis Timaná Arciniegas, médico
tratante del actor afirmó lo siguiente:
“PREGUNTADO: Sírvase describir la patología que padece
el señor GERMÁN ÁLAVA APRAÉZ. CONTESTO: “El tiene anemñia (sic) hemolítica
mediada por complemento. La Enfermedad en este caso es adquirida por mutación
de un gen en la célula madre que genera las diferentes líneas celulares. De
esta manera tiene anemia sintomática manifestada como decaimiento dificultad
para respirar en el esfuerzo, astenia o decaimiento. Y ojos amarillos.
PREGUNTADO (sic) Dentro de las dos estrategias de tratamiento; la consistente en
la medicación con ECULIZUMAB y el transplante de médula ósea, cuál se considera
como la prioritaria, o sea la principal o la que mejores y más inmediatos
resultados ofrece?  CONTESTO: “El trasplante alogénico de médula ósea es la
opsción (sic) curativa para la enfermedad, ECULIZUMAB es un (sic) medicamento
que disminuye le (sic) hemólisis y los síntomas de la enfermedad. Aclaro
que el CULIZUMAB (sic) simplemente mejora los síntomas relacionados con la
anemia y disminuye la necesidad (sic) de trasfundir globilor (sic) rojas.”
PREGUNTADO: Es verdad como se dice en la acción de tutela que el procedimiento
de trasplante de médula ósea tiene un riesgo de mortalidad de un 70%. Si esto
es así, en que eventos y si es el caso del señor GERMÁN ÁLAVA? CONTESTO: Durante
el trasplante de médula ósea se ha reportado mortalidad variable alrededor del
24 %. Cada procedimiento tiene sus riesgos y la paresota (sic) que acepta el
procedimiento es conocedora de los riesgos que va a tener.” PREGUNTADO: Exciste
(sic) otra forma de mejorar la salud del paciente distinto de las dos
alternativas mencionadas? CONTESTO: “Existen otras terapias con intención
paliativa que ha demostrado ser menos efectivas. Entre las otras alternativas
se tiene; esteroides cocloosporina. Ciclofosfamida.” PREGUNTADO: El
procedimiento de trasplante(sic) de médula se practica en Nariño? Y si no en
qué lugar del país? CONTESTO: No, se practica en Cali, Bogotá y Medellín.
PREGUNTADO: Cuál es el costo del medicamento y del transplante. CONTESTO: El
transplante de médulo (sic) ósea  de cienco (sic)  cincuenta millones de pesos
y el ECULIZUMAB de trescientos ochenta mil dólares al año que puede el término
de duración del tratamiento. PREGUNTADO: Cuál es la dosificiación (sic) del
ECULIZUMAB y el tiempo de la misma. CONTESTO: La FDA lo aprobó con dosis de
seiscientos miligramos por semana durante cuatro semanas, posteriormente
novecientos miligramos cada quince días por cincuenta y tres semanas.
PREGUNTADO: Cómo profesional de la salud y conocedor de la normatividad legal
aplicable para la prescripción de medicamentos, existe alguna prohibición como
lo señala SALUDCOOP de autorizar medicamentos que sean necesarios. PREGUNTADO:
Sírvase decir al despacho si en Colombia existen pacientes a los cuales se les
haya prescrito el medicamento ECULIZUMAB o SOLIRIS. CONTESTO: Existen Algunos
pacientes en Colombia que están siendo tratados con este medicamentos, no
conozco el caso en detalle..”
3. Fallo de instancia (Juzgado Quinto Penal Municipal
de Pasto con Función de Control de Garantías en fallo del 27 de julio de 2009).
3.1. Negó el amparo, al considerar que no se cumple
una de las reglas jurisprudenciales para la inaplicación de las normas del
sistema general de salud, toda vez que el medicamento solicitado por el actor,
si bien no se encuentra incluido en el POS, puede ser sustituido por el
transplante de médula ósea que sí se encuentra incluido y que fue ordenado por
su médico como un mecanismo terapéutico principal, para aliviar y curar la
patología que padece.
3.2. A partir de
los conceptos rendidos ante el Juzgado por el médico tratante en su informe y
en la declaración juramentada, el fallador destaca que: (i) de las dos
alternativas existentes para el tratamiento de la enfermedad, el trasplante es
el más efectivo y con él se obtiene la curación del paciente, mientras que el
medicamento sirve tan sólo para mejorar los síntomas de la enfermedad; (ii) el
riesgo de mortalidad del trasplante es del 24% y no del 70% como lo afirma el
actor, por tanto el margen de efectividad del trasplante es elevado; (iii) el
costo del transplante es de $150.000.000 mientras que el del medicamento es de
aproximadamente $760.000.000. Así considera necesario analizar la repercusión
económica en el sistema de salud al conceder el medicamento, frente a los
resultados que se pueden obtener con el trasplante, concluyendo entonces que “resulta
clara la diferencia de las dos opciones en su costo, pues el trasplante de
médula ósea tiene un valor muy inferior al de la medicina solicitada por tutela,
y en tal caso, al conceder la tutela implicaría la realización de gastos
elevadísimos a favor de una sola persona, para hacer prevalecer su derecho a la
vida y a la libertad de cultos, gastos que no se erogarían si se tratara de una
persona que profesara otra fe religiosa. Entonces, podría decirse que se
estaría atentando contra el derecho constitucional a la igualdad por razones de
fe, es decir, protegiendo preferentemente a una persona no por su estado de
salud, sino por sus convicciones religiosas”. En relación con los
resultados ofrecidos por las dos alternativas terapéuticas, el despacho
judicial concluyó, una vez consultadas fuentes científicas en las páginas de
Internet, que “el trasplante de médula rechazado por el paciente tiene
mejores efectos que la enfermedad, por cuanto los resultados pueden ser el de
la cura completa. En cambio, el medicamento solamente es paliativo, es decir,
no sirva (sic) para la cura sino que simplemente reduce los síntomas de la
enfermedad. “
3.3. Conceder la protección constitucional, implicaría
anteponer los derechos a la libertad de cultos y al libre desarrollo de la
personalidad, frente al derecho a la vida que es de mayor jerarquía en el
ordenamiento jurídico interno.
3.4. Por lo
anterior, estima que no ha existido vulneración del derecho a la vida y a la
salud del demandante, ni tampoco a la libertad de cultos y al libre desarrollo
de la personalidad,  puesto que se le ha suministrado el tratamiento adecuado
para la enfermedad y ante la insuficiencia de los recursos farmacológicos, se
le ordenó el transplante que se niega a recibir por razones de índole
religioso, decisión que se le he respetado. En aras de proteger la vida del
paciente, no se le puede obligar a practicarse el procedimiento que va en
contra de sus creencias imponiéndole el criterio del médico, pues en este caso,
a diferencia de la sentencia T-474 de 1996, se trata de una persona mayor de
edad, capaz de elegir entre los procedimientos médicos existentes, y de
rechazar el trasplante por considerarlo invasivo y contrario a sus creencias
religiosas lo cual es respetable.
3.5. Por último
afirma, que aunque no se exija el registro sanitario de Invima para los
medicamentos no disponibles en el país, esta entidad no podría importarlo,
puesto que no se reúnen las exigencias del Decreto 481 de 2004 “Por la cual
se dictan normas tendientes a incentivar la oferta de medicamentos vitales no
disponibles en el país”, al existir el procedimiento de transfusión de
médula ósea, como sustituto del medicamento reclamado.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia
Esta
Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los
artículos 86 y 241.9, de la Constitución Política, desarrollados en el Decreto
2591 de 1991, artículos 33 a 36, y de conformidad con el reparto dispuesto por
la Sala de Selección de Tutela N° 9 de la Corte Constitucional.
2. Caso y problema jurídico.
2.1. El caso objeto de revisión.
2.1.1
Al actor le fue diagnosticada la enfermedad Hemoglobinuria Paroxística
Nocturna, por su médico tratante, doctor José Luis Timaná Arciniegas.
Explicó el facultativo que tal afección “se caracteriza por anemia
hemolítica con hemólisis mediada por complemento”, que se manifiesta como “decaimiento
dificultad para respirar en el esfuerzo, astenia o decaimiento, y ojos
amarillos”, sin que hasta entonces haya requerido de “transfusión de
glóbulos rojos por anemia” ya que “usualmente tiene niveles aceptables
de hemoglobina” (2.2.2. de ‘Antecedentes’). La historia clínica de
demandante confirmó que el tratamiento inicial a la enfermedad se basó en “esteroides”,
insuficientes para evitar la “anemia severa sintomática” que padece
(2.2.2. de ‘Antecedentes’). Por lo anterior, la EPS, basada en el criterio del
médico tratante, autorizó la realización de “trasplante alogenito de medula
ósea” como “terapia de primera elección” para la enfermedad que
padece el accionante y “única opción curativa” de su mal (2.2.2. de
‘Antecedentes’), tratamiento incluido en el POS y realizable en Colombia.
2.1.2
Como lo reseña la historia clínica (pie de página No 4 en ‘Antecedentes’), el
accionante rechazó el trasplante de médula ósea por implicar transfusión
hemoderivados, procedimiento prohibido por la religión que profesa, “Testigos
de Jehová”. El propio señor Álava Apráez lo confirmó en sus
palabras: “la intervención requiere de transfusiones sanguíneas, las que no
acepto por convicción religiosa” (1.2.3. de ‘Antecedentes’). Ante tal
negativa, el médico tratante formula Eculizumab, advirtiendo que dicho
medicamento no está disponible en Colombia y carece de registro de INVIMA para
ser suministrado en el país; precisó el facultativo que mientras el trasplante
de médula ósea es la opción curativa de la enfermedad, el “ECULIZUMAB es un
medicamento que disminuye la hemólisis y los síntomas de la enfermedad”,
aclarando que dicho fármaco “simplemente mejora los síntomas relacionados
con la anemia y disminuye la necesidad de transfundir glóbulos rojos”
(2.2.2. de ‘Antecedentes’). Finalmente, la EPS negó la autorización de
esta droga no incluida en el POS ni
autorizada por el Comité Técnico Científico -por carecer de registro de
Invima-, insistiendo en que el trasplante de médula ósea fue el tratamiento
ordenado para lograr la curación de la enfermedad, mientras el Eculizumab
fue sugerido como una segunda opción terapéutica.
2.1. 3. El juez de
conocimiento denegó el amparo impetrado, por lo siguiente: (i) se incumplen las
reglas jurisprudenciales para la inaplicación de las normas que rigen el POS,
toda vez que el medicamento solicitado puede ser sustituido por el trasplante
de médula ósea; (ii) el otorgamiento del tratamiento solicitado atenta contra
el derecho a la igualdad de las personas que pertenecen al sistema de salud,
por cuanto se estaría efectuando un gasto muy elevado a favor de una sola
persona (destaca que el trasplante, procedimiento curativo de la enfermedad,
cuesta $150.000.000; el medicamento, que sirve tan sólo para mejorar los
síntomas, tiene un costo es de $760.000.000)
2.2. Problema jurídico.
2.1.
Corresponde a esta Sala determinar: si tras el rechazo del actor al
tratamiento terapéutico de cura ofrecido por la EPS, en razón de sus creencias
religiosas, la negativa de la entidad accionada a suministrar el medicamento
excluido del POS -pero autorizado por su médico tratante- constituye una
vulneración de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud en condiciones
dignas y al libre desarrollo de la personalidad.
2.2.
Para resolver el problema planteado la Sala reiterará su jurisprudencia sobre:
(i) El derecho a la salud. No inclusión de medicamentos en el POS.  (ii) La
cláusula general de liberta. La libertad de cultos. Límites a dicha libertad;
(iii) las contradicciones entre la prevalencia del derecho a la vida y a la
salud y el derecho a la libertad de cultos, frente a la autonomía del paciente
y el consentimiento informado; (iv) la línea jurisprudencial en torno al
problema de la prevalencia del derecho a la vida y a la salud frente al derecho
a la libertad de cultos; y con base en tales consideraciones (v) procederá al
análisis del caso concreto.
3. Protección del derecho a la salud del actor. Improcedencia de la
negación de medicamento o tratamiento de salud por su no inclusión en el Plan
Obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia.
3.1.
La Corte no considera que la no inclusión del medicamento Eculizumab en
el POS -y de otro medicamento o tratamiento- sea razón suficiente para negar su
suministro. Por el contrario, esta Corporación ha establecido algunas reglas
para determinar las situaciones en que es procedente inaplicar normas legales o
reglamentarias del Plan Obligatorio de Salud que excluyen determinados
medicamentos, procedimientos y servicios[11]:
(i) que la exclusión afecte los derechos constitucionales fundamentales a la
vida o a la integridad personal del interesado[12]; (ii) que el medicamento o tratamiento no sea
sustituible por uno de los contemplados en el POS o no tenga sustituto
efectivo; (iii) que el medicamento o tratamiento sea inaccesible al paciente
por razón de su ingreso o por no tener acceso a otro sistema o plan de salud
especial o complementario; (iv) que haya sido prescrito por un médico adscrito
a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.
3.2.
En consecuencia, descarta que pueda justificarse la negativa al suministro del
medicamento por la sola circunstancia de no hallarse incorporado en el POS. No
obstante, la autorización del medicamento o tratamiento no incluido en el POS
debe ajustarse a las reglas jurisprudenciales descritas.
4. Protección del derecho de libertad. La libertad religiosa.
4.1.
Cláusula General de
Libertad.
El
preámbulo de la Constitución establece como voluntad del Estado Colombiano  la
de  asegurar a sus integrantes la libertad; por ende dicho objetivo
tiene fuerza vinculante y se estructura como criterio de interpretación,[13] obligatorios
por ende para cualquier operador jurídico.  En desarrollo del postulado
anterior, el artículo 2° constitucional señala como fin primordial del Estado
el hecho de que las autoridades de la República – entre ellas los jueces –
protejan a las personas en sus libertades.  Pues bien, teniendo claro
los precedentes contenidos axiológicos de la Constitución - imperativos  y
vinculantes en nuestro Estado Social de Derecho -  el artículo 13 también
constitucional, establece la llamada cláusula general de libertad, es
decir la manifestación expresa según la cual las personas nacen libres  y
deben gozar de su libertad.
Así
las cosas, el principio general  mencionado y señalado por nuestro Estado
Democrático y Constitucional es la libertad como cláusula general.  En
este orden de ideas, dicha libertad así comprendida tiene diferentes
facetas constitucionales que permiten especificar el contenido de la misma; por
tanto encontramos el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de
conciencia, la libertad de escoger profesión y oficio, la libertad de
locomoción, la libertad de religión o cultos, la libertad de expresión, la
libertad de información; entre otras.
Ahora
bien, la misma Constitución y la jurisprudencia constitucional, niegan la
presencia de derechos absolutos, en consecuencia el ejercicio de la libertad
tiene sus propios límites señalados en la Carta Política; por ende uno es
el principio – la libertad- y otra es la excepción – el límite-.
Pues
bien,  el concepto de libertad positiva no implica estar libre de algo
(concepción negativa ) “ sino el ser libre para algo, para llevar una
determinada forma prescrita de vida.”[14]
Berlin
denota claramente este concepto: “El sentido positivo de la palabra libertad
se deriva del deseo por parte del individuo de ser su propio dueño. Quiero que
mi vida y mis decisiones dependan de mi mismo, y no de fuerzas exteriores, sean
estas del tipo que sean.  Quiero ser el instrumento de mi mismo y no de los
actos de voluntad de otros hombres.  Quiero ser sujeto y no objeto, ser movido
por razones y por propósitos concientes que son míos, y no por causas que me
afecten , por así decirlo, desde fuera.  Quiero ser alguien , no nadie; quiero
actuar , decidir, no que decidan por mí; dirigirme a mí mismo y no ser movido
por la naturaleza exterior o por otros hombres como si fuera una cosa, un
animal o un esclavo incapaz de representar un papel humano; es decir , concebir
fines y medios propios y realizarlos.”[15]
Así
pues, para que la persona guíe su propia vida a los objetivos que ella
determina,  es necesario partir de la base de la libertad de elección,
asumiendo por ende la responsabilidad de dicha escogencia. Se es libre si el
individuo puede realizar lo que él desee y por ende pueda elegir entre dos o
más maneras de obrar que se presenten,  y en consecuencia optar por la que él
apetece acoger.
En
este orden de ideas, la libertad es la facultad de actuar y actuar sin ser
penado por lo que hice.  Si se es penado  por lo que se hace en realidad no se
es l libre.  En otras palabras, la libertad radica en la posibilidad de
escoger, el que no escoge no es libre, si se sanciona o penaliza a una persona
con su escogencia se está negando su libertad. Lógicamente, salvaguardando los
límites constitucionales.
En
consecuencia, en la libertad deben siempre existir como mínimo  dos opciones,
esto con el propósito que el individuo ejerza su libertad eligiendo por cual
opta.
De
presentarse sólo una opción o aún más grave, no existiendo la posibilidad de
escoger; no podemos hablar de Libertad.  Afirma Berlin:  “ Yo
soy libre si puedo hacer lo que quiera, y quizá , elegir entre dos maneras de
obrar que se me presentan cual es la que voy a adoptar” [16]
De
tal suerte que  si la libertad se fundamenta en la necesaria posibilidad de
elegir entre dos opciones, en la persona, y sólo en ella,  se radica la
responsabilidad personal por la decisión errónea o acertada de su decisión
respecto de  la selección   de la opción.  Así pues, la libertad es la libertad
de escoger, es la libertad de acción . “La libertad es la oportunidad de
actuar no el actuar mismo. “[17]
4.2. El derecho de libertad religiosa.
4.2.1. La Constitución Política (CP,
art. 19) consagra, como fundamental, el derecho de libertad religiosa. Es una
emanación del derecho de libertad de conciencia constitucionalmente reconocido
(CP, art. 18) que, entre otros bienes, protege a las personas en sus creencias
frente a cualquier imposición de obrar en contra de ellas; del mismo modo, es
expresión del derecho de libre desarrollo de la personalidad (CP, art. 16) ya
que cada ser humano goza de autonomía para desarrollar su plan de vida a partir
de cosmovisiones y conceptos existenciales fundados en credos religiosos. Pero
el derecho de libertad religiosa trasciende el ámbito de la conciencia y se
concreta en la facultad de profesión pública y difusión social de religiones,
sobre la base de la igualdad de confesiones e iglesias y la libertad de cultos
que traducen las ideas religiosas profesadas (CP, art. 19).[18]
4.1.2. El abrazamiento de una fe
religiosa implica para el creyente el cumplimiento de deberes eventuales
propios de la feligresía, la práctica de ceremonias o ritualismos asociados a
ella y, esencialmente, compromisos de acatamiento de reglas morales de conducta
exigidas por el credo correspondiente[19].
La posibilidad de cumplimiento de los deberes ceremoniales, rituales o de otras
formas de profesión y difusión de la religión, se garantiza con la regla
constitucional de libertad de cultos; la posibilidad de cumplimiento de los
deberes morales implícitos en cada fe, propio de la esfera moral, encuentra
protección en el derecho constitucional a no obrar contra la propia conciencia
y en los principios de libre desarrollo de la personalidad y la dignidad
humana.
4.3. Límites al derecho de
libertad religiosa.
4.3.1. El derecho fundamental de
libertad religiosa, como ocurre con la generalidad de los derechos
fundamentales, no es absoluto. Encuentra sus límites en el imperio del orden
jurídico, en el interés público y en los derechos de los demás.
4.3.2. El respeto de los derechos de los
demás es la garantía de la vigencia del orden social. Tal respeto se impone por
el orden jurídico contra conductas que desconocen el derecho ajeno, incluso
aquellas que basan tal desconocimiento en el ejercicio de un derecho propio.
Por ello, el ejercicio abusivo de los derechos está constitucionalmente
prohibido al prescribirse como deber de la persona “respetar los derechos
ajenos y no abusar de los propios” (CP, art. 95.1). Se irrespetan derechos
ajenos por abuso de los propios “cuando su titular hace de ellos un uso
inapropiado e irrazonable a la luz de su contenido esencial y de sus fines”[20],
de forma tal que al practicarlos se desvirtúan su función y la finalidad. Los
derechos y libertades consagrados en la Constitución entrañan deberes y
responsabilidades que se materializan en principios de dignidad humana,
solidaridad, buena fe o efectividad de los derechos consagrados en la
Constitución, y específicamente, en los fines propios de la norma objetiva que
consagra determinado derecho subjetivo. Tales conceptos constituyen límite al
ejercicio de los derechos y su ejercicio indebido compromete la responsabilidad
del que abusa de él[21].
4.3.3. También constituye un límite al
ejercicio de ese derecho, el imperio del orden jurídico y el interés público en
su preservación, principios que buscan la convivencia armónica, la prosperidad
general y el "logro y mantenimiento de la paz" (CP, Preámbulo
y art. 95.6)[22].
Ha dicho la jurisprudencia constitucional que este “debe ser concebido como
un medio para lograr el orden social justo, que se funda en el legítimo
ejercicio de los derechos constitucionales y en el cumplimiento de los fines
propios del Estado Social de Derecho”[23].
De esta forma, dado que el orden jurídico mismo garantiza las concepciones
religiosas o ideológicas de sus miembros, así como su manifestación por medio
de la práctica ritual asociada a una creencia particular, el Estado debe ser
especialmente cuidadoso en sus intervenciones, pues con ellas puede afectar la
independencia y libertad de las personas que profesan una confesión o credo[24].
4.3.4. Así, los límites que se impongan
al ejercicio de la libertad religiosa deben partir de tres presupuestos básicos:
(1) El principio general en la Constitución Política es la libertad, por ende
la presunción debe estar siempre a favor de la libertad religiosa en su grado
máximo; (2) esa libertad no puede ser objeto de más restricciones que las
previstas por la Constitución, y (3) las posibles restricciones deben ser
establecidas por la Constitución o la ley, y no ser arbitrarias ni
discrecionales, como corresponde a un verdadero Estado de Derecho.[25]
La Ley Estatutaria 133 de 1994[26] estipuló en
los siguientes términos los mismos límites a los que se ha hecho referencia en
relación con la expresión de la libertad religiosa y de cultos:
“Artículo 4. El ejercicio de
los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de cultos, tiene como único
límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades
públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguarda de la seguridad, de
la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público,
protegido por la ley en una sociedad democrática.
El derecho de
tutela de los derechos reconocidos en esta Ley Estatutaria, se ejercerá de
acuerdo con las normas vigentes.”
“Artículo 6. La libertad
religiosa y de cultos garantizada por la Constitución comprende, con la
consiguiente autonomía jurídica e inmunidad de coacción, entre otros, los
derechos de toda persona: a) De profesar las creencias religiosas que
libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que
tenía; manifestar libremente su religión o creencias religiosas o la ausencia
de las mismas a abstenerse de declarar sobre ellas; b) De practicar, individual
o colectivamente, en privado o en público, actos de oración y culto; conmemorar
sus festividades; y no ser perturbado en el ejercicio de estos derechos. (…)
4.3.5.
Concluye entonces la Sala, que el derecho fundamental a la libertad de religión
y cultos constituye la autonomía de las personas de afiliarse a cualquier
confesión religiosa y actuar según sus propias convicciones, profesando una fe
y divulgando sus mandatos, bajo límites constitucionales y legales establecidos
para el ejercicio de dicha libertad, tanto en los derechos de los demás como
el  orden jurídico y público.
4.4. El deber de prestación del servicio de salud ante la negativa del
paciente a recibir el medicamento o tratamiento prescrito por razones de
conciencia religiosa. La Contradicción entre dos derechos.
4.4.1
La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la protección constitucional
del derecho a la vida y a la salud implica garantizar el derecho de los
pacientes a obtener información oportuna, clara, detallada, completa e integral
sobre los procedimientos y alternativas en relación con la atención de la
enfermedad que se padece. Tal información es necesaria para asegurar un consentimiento
informado del paciente respecto de la realización del tratamiento
prescrito, para lo cual es menester se le informe debidamente sobre las
alternativas existentes para su curación, tratamiento paliativo o mitigación
del dolor y se le explique los riesgos que se corre con cada una de ellas. Todo
ello para que esté en condiciones de ejercer su derecho a optar de modo libre y
autónomo por el tratamiento que juzgue conveniente o por la no práctica de
terapéutica alguna. Siendo titular de su propia vida, la decisión respecto de
los medios o recursos disponibles para la recuperación de la salud es
desarrollo de la autonomía personal del paciente, la cual se encuentra
íntimamente relacionada con los principios de dignidad y autodeterminación de
las personas, superándose así la visión paternalista de la salud -que rigió por
mucho tiempo- según la cual el médico adoptaba libremente las determinaciones
clínicas a favor de su paciente sin su pleno consentimiento.[27]
El
consentimiento informado supone que el médico determina,  con base en su
sabiduría, el procedimiento o tratamiento que constituya la mejor alternativa
para curar, paliar o mitigar el dolor que produce la enfermedad del paciente.
Así, le compete al profesional de la salud explicar de modo claro, completo
detallado y preciso las ventajas, implicaciones y riesgos que le puede traer su
práctica, con el fin de que el paciente se haga cargo de su propia situación.
El paciente por su parte, atendiendo el principio de autonomía, tiene el
derecho a decidir y elegir el procedimiento médico que mejor se acomode a sus
condiciones, sin que se le pueda imponer una vía terapéutica en contra de su
voluntad, aunque según el criterio médico esa resulte ser más idónea o la
curativa de la enfermedad.
4.4.2
En la sentencia T-401 de 1994, esta Corporación precisó que el consentimiento
informado se encuentra estructurado a partir de dos principios básicos: “1)
capacidad técnica del médico y 2) consentimiento idóneo del paciente. La
capacidad técnica del médico depende de su competencia para apreciar, analizar,
diagnosticar y remediar la enfermedad.  El consentimiento idóneo, se presenta
cuando el paciente acepta o rehúsa la acción médica luego de haber recibido
información adecuada y suficiente para considerar las más importantes
alternativas de curación. // 2. La efectividad del principio de autonomía está
ligada al consentimiento informado. La medicina no debe exponer a una persona a
un tratamiento que conlleve un riesgo importante para su salud, sin que
previamente se  haya  proporcionado información adecuada sobre las implicaciones
de la intervención médica y, como consecuencia de ello, se haya obtenido su
consentimiento.”
4.4.3
De este modo, en desarrollo de la autonomía de la voluntad y el libre
desarrollo de la personalidad, el paciente informado puede rehusar, bajo su riesgo,
la aplicación de determinado tratamiento médico, liberando así a la entidad
prestadora del servicio de salud del deber de protección del derecho a la salud
por la imposibilidad de hacerlo sin violentar la libre autodeterminación del
paciente. Ahora bien, si la negativa a recibir un medicamento o tratamiento
médico no entraña una decisión -consciente e informada- de rechazo a la
atención misma en salud, sino a determinada práctica o prescripción, y ella se
funda en razones constitucionalmente válidas, el derecho del paciente a la
salud y el deber correlativo de la entidad prestadora de servirla no
desaparecen: surge, en cabeza de esta última, el deber de procuración de un
tratamiento alternativo que concilie la objeción del paciente con su derecho a
la salud al cual no ha renunciado.
4.5. La jurisprudencia constitucional. El derecho a la salud frente al
derecho a la libertad de cultos.
4.5.1.
En la Sentencia T-659 de 2002[28],
la Corte negó el amparo por considerar que debía primar la decisión adoptada
por la paciente conforme a su credo religioso, sin que fuera lícito obligarla a
asumir otro comportamiento. Explicó la Corte que la señora: “era titular de
los derechos fundamentales a la libertad de conciencia, al libre desarrollo de
la personalidad y a la libertad de cultos y, según la fe que profesaba, debía
rehusarse a que se le practicaran transfusiones de sangre, de modo que, siendo
plenamente capaz, no era dable que a través de una orden impartida por el juez
constitucional de tutela se contrariara su voluntad, manifestada por demás en
forma consciente y reiterada y habiendo optado por la opción de que se le
aplicara un tratamiento médico alternativo que a su juicio no contrariaba su
fe.”
4.5.2.
En la sentencia T-823 de 2002, esta Corporación decidió el caso de una señora
que interpuso acción de tutela contra el Hospital que en acatamiento de su
deber profesional de conocimiento médico o 'lex artis', se abstuvo de practicar
una cirugía recomendada por su médico, dada la negativa de la accionante de
recibir transfusiones sanguíneas, como postura de su vocación religiosa, en
tanto que pertenecía a los “Testigos de Jehová”.
En
relación con el carácter de derecho fundamental inviolable que la propia
Constitución Política le otorga a la vida y al deber de procurar el cuidado
integral de su salud, esta Corporación afirmó lo siguiente:
“[t]eniendo el derecho a la vida un carácter
prioritario y el derecho a la salud una connotación irrenunciable, no es
admisible que, so pretexto de aplicar una determinada doctrina, ciertos grupos
religiosos pretendan limitar el acceso de sus fieles a la ciencia médica, a las
intervenciones quirúrgicas o a los tratamientos terapéuticos indispensables
para proteger sus derechos fundamentales. Ello, en contraste con la posición
asumida por dichos credos de dar prevalencia a determinados procedimientos que
mejor se ajustan a sus creencias espirituales, pero que resultan carentes de
respaldo científico y que pueden llegar a ser  potencialmente inseguros para
salvaguardar la salud y la vida de las personas.
En efecto, la Corte ha sostenido que el derecho a la
vida constituye un valor superior e inviolable que se funda en un presupuesto
ontológico para el goce y la ejecución de los demás derechos de carácter
fundamental, y así lo han reconocido varios instrumentos internacionales de
derechos fundamentales. De esta manera, dicho derecho se estructura como el
primero de los derechos fundamentales, poniendo de presente que sólo basta
existir para ser titular del mismo.”
En
la misma sentencia la Corte precisó que si bien como se explicó el derecho a la
vida y a la salud prima sobre el derechos a la libertad de cultos, no se puede
dejar de lado la necesidad de contar con el consentimiento informado claro y
expreso del paciente que va a ser sometido a un procedimiento recomendado por
su médico. Así concluyó esta Corporación: “cualquier tipo de tratamiento,
sea de carácter ordinario o invasivo, exige el consentimiento idóneo del
paciente (bien sea manifestado de manera expresa o de forma tácita), so pena de
incurrir en una actuación ilegal o ilícita susceptible de comprometer la
responsabilidad médica. Sin embargo, existen situaciones excepcionales que
legitiman a dichos profesionales para actuar sin consentimiento alguno, en
acatamiento básicamente del principio de beneficiencia. A saber: (i) En casos
de urgencia, (ii) cuando el estado del paciente no es normal o se encuentre en
condición de inconsciencia y carezca de parientes o allegados que lo suplan y;
(iii) cuando el paciente es menor de edad .”
Esta
Corporación confirmó la sentencia de segunda instancia que negó el derecho del
actor, al considerar la improcedencia del mecanismo constitucional para obligar
al médico que proceda de una manera contraria a su conocimiento y realice la
cirugía sin la transfusión de sangre que el actor se niega a aceptar en razón
del culto que profesa y respecto del cual no existe en su criterio otra
alternativa científica que permita la supervivencia del paciente. Por ello, en
la sentencia comentada, la Sala de Revisión concluyó: “si bien la accionante
es titular del derecho fundamental a la libertad religiosa consagrado en los
artículos 18 y 19 de la Constitución, que le permiten profesar y divulgar
libremente su religión, no es menos cierto que su padecimiento le afecta su
derecho a la salud en conexidad con la vida digna. Por otra parte, no puede
endilgarse responsabilidad en los profesionales tratantes por el hecho de
rehusarse a operar en acatamiento de los mandatos de su profesión dado el incumpliendo
de la accionante a obedecer las instrucción clínicas necesarias para garantizar
sus derechos a la vida y a la salud (lex artis).”
4.5.3. En la sentencia T-471 de 2005, la Corte estudio
el caso de una persona que solicita de la EPS a la cual se encuentra adscrito,
el suministro de medicamentos ordenados por su médico tratante en reemplazo de
la transfusión de sangre como parte del tratamiento de la anemia que padece y
que el paciente se niega a aceptar por motivos religiosos al pertenecer, junto con
su familia a los Testigos de Jehová. En esta oportunidad, la Corte destacó
nuevamente la importancia de contar con el consentimiento informado del
paciente para llevar a cabo un tratamiento médico o una intervención quirúrgica
y además afirmó que: “[l]a decisión de no aceptar la transfusión de sangre
constituye un acto razonado y legítimo del accionante, en tanto que fue
voluntario, realizado en ejercicio de la autonomía, en acatamiento de su
creencia religiosa y en el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales a la
libertad de conciencia, libre desarrollo de la personalidad y libertad de
cultos.” Por tanto, ordenó además de la protección de los derechos
fundamentales del actor, el suministro del medicamento solicitado.
En síntesis, según la línea jurisprudencial expuesta,
como se indicó en el capítulo precedente, cuando se trata de procedimientos
médicos que deban rehusar las personas en virtud de sus creencias religiosas,
la Corte ampara el derecho fundamental a la libertad de cultos, siempre que exista
el consentimiento informado del paciente, otorgado por sujeto plenamente capaz,
de manera voluntaria, libre y razonada y en virtud de la autonomía personal de
que es titular, verificando en todo caso, que no incumpla con la obligación que
tiene de preservar en todo momento su vida, integridad personal y su salud y
además que, con ello no cause daño a los demás.
4.6.
El Caso Concreto.
4.6.1.
A José Germán Álava Apráez le fue diagnosticada la enfermedad Hemoglobinuria
Paroxística Nocturna, en el mes de abril de 2008. Dicho padecimiento fue
tratado con esteroides y ciclofosamida, las cuales fueron suspendidas
por sus efectos colaterales y por ser tan sólo un paliativo. Tanto el
médico particularel actor como su médico tratante adscrito a Saludcoop EPS, recomendaron
cambiar los medicamentos por “eculizumab”.  El accionante indico que el
tratamiento curativo “requiere de transfusiones sanguíneas, las que
no acepto por convicción religiosa. Forzarme a adoptar ésta alternativa sería
desconocer mi derecho al ejercicio de mi libre personalidad”. Saludcoop EPS
negó el suministro del medicamento argumentando que carece de registro
sanitario de Invima.
Se
tiene entonces que (i) el padecimiento sufrido por el accionante requiere de
manera primaria de un trasplante alogenito de medula ósea que conlleva
transfusión de sangre, tratamiento éste curativo; (ii) que dicho procedimiento
fue rechazado por el accionante debido a la convicción religiosa que profesa,
(iii) que tanto el médico particular del actor como su médico tratante adscrito
a Saludcoop EPS, recomendaron cambiar los medicamentos por “eculizumab”.
(iv)  que la EPS negó la autorización de esta droga no incluida en el POS ni autorizada por el Comité
Técnico Científico -por carecer de registro de Invima-, insistiendo en que el
trasplante de médula ósea fue el tratamiento ordenado para lograr la curación
de la enfermedad, mientras el Eculizumab fue sugerido como una segunda
opción terapéutica y no es curativa sino paliativa.
4.6.2.
Pues bien, en primer lugar y en concepto de esta Sala, la negativa de
aceptar el transplante constituye un acto de la autonomía individual del
accionante, razonado, libre, espontáneo y válidamente expresado por él, acogido
producto de la información que le suministró su médico tratante de manera
clara, detallada completa e integral sobre las alternativas existentes para
atender la enfermedad. Por tanto, la EPS, el médico ni el Juez constitucional
pueden desconocer tal manifestación, ni mucho menos imponer su criterio en
tanto que proviene de su propia voluntad expresada de manera conciente, como
titular del derecho fundamental a la libertad de cultos, libertad de conciencia
y al libre desarrollo de la personalidad. De este modo, en desarrollo de la
autonomía de la voluntad y el libre desarrollo de la personalidad, el
accionante puede rehusar, bajo su riesgo, la aplicación de determinado
tratamiento médico.  Radicalmente podría afirmarse que con dicha opción libera
a la entidad prestadora del servicio de salud del deber de protección del
derecho a la salud por la imposibilidad de hacerlo sin violentar la libre
autodeterminación del paciente.
No
obstante y en segundo lugar,  dentro del expediente se evidencia que el
médico tratante del solicitante le prescribió el medicamento “eculizumab,
el cual según la EPS Saludcoop demandada en sede de tutela, no puede ser
autorizada por no estar incluido en el POS ni autorizado por el Comité Técnico
Científico -por carecer de registro de Invima-.  Del expediente igualmente se
desprende que el trasplante alogénico de médula ósea es la opción curativa
de la enfermedad, que el medicamento “eculizumab” ordenado disminuye
los síntomas de la enfermedad y que existen otras terapias con intención
paliativa como los esteroides, la cocloosporina y la ciclofosfamida, que según
el médico tratante han demostrado ser menos efectivas (numeral 2.2.2).
Pues
bien, dentro de los escenarios del caso encontramos (i) uno según el cual se
debe aceptar constitucionalmente el rechazo del tratamiento ordenado por parte
del accionante en tutela, en aras de proteger su libertad de culto y su
objeción de conciencia, lo que de inmediato excluiría de manera absoluta a la
entidad prestadora de salud de otorgar algún otro tipo de prestación; (ii) otro
según el cual la entidad prestadora de salud está obligada a otorgar de manera
incondicional un tratamiento o medicamento alternativo al paciente que supla el
trasplante alogénico de médula ósea.
El
primero de los escenarios, puede afirmarse, iría en contra del principio
general de la cláusula de libertad.  En efecto, si al interior del Estado
Democrático como el nuestro se pretende garantizar el derecho de libertad,
entendida como la facultad de actuar, mal podría de manera tajante o
incondicional sancionarse ese actuar – es decir la acción positiva mediante la
cual se hace valer el derecho a la libertad de culto – no otorgándose otra
opción o alternativa que permita que la persona seleccione  verdaderamente
entre dos posibilidades.  Situación que se presenta en el presente caso donde
el sistema de salud – ante la evidencia del rechazo amparado por la
Constitución- no se sienta compelido en lo más mínimo a buscar otra alternativa
u opción que pueda beneficiar a la persona.  La “libertad de culto” estaría en
entredicho al circunscribirse al actuar mismo y no a  la oportunidad
de actuar, en voces de Berlín.
El
segundo de los escenarios, establecería una carga desproporcionada para el
Estado por cuanto se vería ante una obligación ilimitada  y total. Ciertamente,
un límite al ejercicio de cualquier derecho- como la libertad de culto -  se
estructura en el imperio del orden jurídico, en la preservación del  interés
público - principios éstos que buscan la convivencia armónica, la prosperidad
general y el "logro y mantenimiento de la paz" (CP, Preámbulo y art.
95.6) – en la salvaguarda de la seguridad, de la salud y de la moralidad
pública, elementos constitutivos del orden público, protegido por la ley en una
sociedad democrática.   En el presente caso, exigir de manera absoluta que el sistema
de salud otorgue un opción que supla el tratamiento ordenado – ante la
posibilidad que médicamente no exista – es violentar el principio general del
derecho según el cual nadie esta obligado a lo imposible.[29]
Así
las cosas, y en tercer lugar, encuentra esta Sala de Revisión que la
valoración adecuada de los intereses en juego- esto es el rechazo del
accionante para  realizarse el trasplante alogénico de médula ósea y la negativa
absoluta de la EPS Saludcoop de otorgar el medicamento “eculizumab; implica
tener presente que al parecer existen otras alternativas diferentes a
tratamiento y al medicamento mencionados.  En efecto, en opinión del médico
tratante  otras terapias con intención paliativa como los esteroides, la
cocloosporina y la ciclofosfamida, son opciones que al parecer han sido menos
efectivas.
Pues
bien, con el propósito de garantizar la libertad de cultos, se debe entender
que la renuncia al tratamiento por parte del accionante no lo hace perder el
derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud; sigue en pie
el deber de la EPS de otorgar al solicitante tratamientos alternativos. Ahora,
en aras de garantizar de manera efectiva el ejercicio de la libertad de cultos
del accionante sin que necesariamente se obligue de manera incondicional al
sistema de salud a otorgar una alternativa que supla efectivamente el
tratamiento inicialmente prescrito, esta Sala como consecuencia de lo expuesto
protegerá la salud y la vida digna del accionante bajo dos premisas: (i) el
accionante tiene derecho a seguir siendo tratado medicamente, por tal razón
(ii) el Comité Técnico Científico está en la obligación de darle una segunda
opción (sobre la base que se le ofreció una opción que no aceptó) consistente
en un medicamento o procedimiento que se encuentre avalado por el INVIMA. Por
consiguiente, se ordenará que se convoque el Comité Técnico Científico, al cual
deberá asistir y ser oído el doctor José
Luis Timaná Arciniegas en calidad de médico tratante del accionante; para
evaluar la existencia científica y médica de opciones o alternativas que
permitan suplir el trasplante alogénico de médula ósea rechazado por el
accionante.  En el evento que dicho Comité encuentre que existe una opción
alternativa se le pondrá de presente al accionante para que este en uso de su
libertad seleccione entre dicha opción y el trasplante ya mencionado.
Igualmente, si como resultado de las deliberaciones de dicho Comité se
encuentra que no existe científicamente ni médicamente opción alternativa que
supla  el trasplante tantas veces referido, el accionante deberá optar entre
realizarse el trasplante alogénico o no y por ende asumirá las consecuencias y
responsabilidades de dicha escogencia, como resultado de su libertad.  En
consecuencia, se revocará el fallo de instancia y se concederá la tutela bajo
los parámetros acá señalados.
III.
DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR el
fallo proferido por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Pasto con función de
Control de Garantías de Pasto del 27 de julio de 2009. En su lugar, CONCEDER
la tutela de los derechos a la libertad de cultos, a la salud y a la vida
en condiciones dignas, así como al libre desarrollo de la personalidad del
señor José Germán Álava Apráez, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. ORDENAR a Saludcoop EPS, que a través del Comité Técnico
Científico, el cual deberá reunirse a más tardar dentro de la semana siguiente
a la notificación del presente fallo y al cual deberá asistir y ser oído el médico
tratante del accionante, para que evalúe la existencia científica y médica de
opciones o alternativas que permitan suplir el trasplante alogénico de médula
ósea rechazado por el accionante. En el evento que dicho Comité encuentre que
existe una opción alternativa se le pondrá de presente al accionante dentro de
las 48 horas siguientes para que éste en uso de su libertad seleccione entre
dicha opción y el trasplante ya mencionado.
TERCERO. ADVERTIR a Saludcoop EPS que en el evento de que encuentre que existe opción
alternativa que supla  el trasplante alogénico de médulo osea, no podrá
condicionar el cumplimiento de lo aquí ordenado ni el suministro de ninguno de
los servicios médicos y procedimientos que requiera con ocasión de la
enfermedad que padece el señor José Germán Álava Apráez al pago de cuotas moderadoras,
copagos o cuotas de recuperación.
CUARTO.
Saludcoop EPS de conformidad con la Ley 1122 de 2007 y la Sentencia C-463 de
2008, podrá repetir por el 50% de la suma de los dineros invertidos en el
evento del numeral tercero de este resuelve, contra el Fondo de Solidaridad y
Garantía FOSYGA en relación con el medicamento formulado por un médico tratante
adscrito a la entidad, no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud. El FOSYGA
dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido e indicar la fecha
máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez
presentada la solicitud para el pago por parte de la EPS.
QUINTO. LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
A LA SENTENCIA T-052/10
Referencia:
T-2380192
Accionante: José Germán Álava Apráez
Accionado: Saludcoop EPS
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
1.
Con el respeto que merecen las decisiones de la Corte Constitucional, a
continuación expongo las razones por las cuales discrepo de aquella adoptada en
sentencia de tutela T-052 de 2010.
2.
El problema jurídico planteado en la sentencia de tutela T- 052 de 2010 dice:
“si
tras el rechazo del actor al tratamiento terapéutico de cura ofrecido por la
EPS, en razón de sus creencias religiosas, la negativa de la entidad accionada
a suministrar el medicamento excluido del POS –pero autorizado por su médico
tratante- constituye una vulneración de sus derechos fundamentales a la vida y
a la salud en condiciones dignas y al libre desarrollo de la personalidad.”.
3.
La sentencia aprobada juzgó que “(…) con el propósito de garantizar la
libertad de cultos, se debe entender que la renuncia al tratamiento por parte
del accionante no lo hace perder el derecho a la continuidad en la prestación
del servicio de salud; sigue en pie el deber de la EPS de otorgar al solicitante
tratamientos alternativos. Ahora, en aras de garantizar de manera efectiva el
ejercicio de la libertad de cultos del accionante sin que necesariamente se
obligue de manera incondicional al sistema de salud a otorgar una alternativa
que supla efectivamente el tratamiento inicialmente prescrito, esta Sala como
consecuencia de lo expuesto protegerá la salud y la vida digna del accionante
bajo dos premisas: (i) el accionante tiene derecho a seguir siendo tratado
medicamente, por tal razón (ii) el Comité Técnico Científico está en la
obligación de darle una segunda opción (sobre la base que se le ofreció una
opción que no aceptó) consistente en un medicamento o procedimiento que se
encuentre avalado por el INVIMA. Por consiguiente, se ordenará que se convoque el
Comité Técnico Científico, al cual deberá asistir y ser oído el doctor José
Luis Timaná Arciniegas en calidad de médico tratante del accionante; para
evaluar la existencia científica y médica de opciones o alternativas que
permitan suplir el trasplante alogénico de médula ósea rechazado por el
accionante.  En el evento que dicho Comité encuentre que existe una opción
alternativa se le pondrá de presente al accionante para que este en uso de su
libertad seleccione entre dicha opción y el trasplante ya mencionado.
Igualmente, si como resultado de las deliberaciones de dicho Comité se
encuentra que no existe científicamente ni médicamente opción alternativa que
supla  el trasplante tantas veces referido, el accionante deberá optar
entre realizarse el trasplante alogénico o no y por ende asumirá las
consecuencias y responsabilidades de dicha escogencia, como resultado de su
libertad.  En consecuencia, se revocará el fallo de instancia y se
concederá la tutela bajo los parámetros acá señalados.”
De
lo que se concluye que por medio de la orden impartida se busca proteger el
derecho a la libertad religiosa al brindarle al accionante otra opción de
tratamiento diferente al transplante de médula. Así mismo se pretende proteger
su derecho a la salud para que siga siendo beneficiario del servicio de salud.
4.
Con base en lo anterior, contrario a lo considerado por la mayoría de los
integrantes de la Sala, estimo que la entidad accionada no vulneró los derechos
a la libertad de cultos, a la salud y a la vida en condiciones dignas del
accionante. Las razones que sustentan la anterior posición se expondrán a
continuación.
4.1.
En primer lugar, frente al derecho a la libertad religiosa, parto de la noción
de que una premisa del ejercicio de la libertad es tener la posibilidad de
escoger una alternativa de acción sin que haya impedimentos, restricciones o
resistencias en la decisión[30]. En el caso de la libertad religiosa esto implica que
se reconoce el derecho que tiene toda persona de creer en lo que quiera sin
algún tipo de restricción, y así mismo, que en virtud de dichas creencias se
proteja la posibilidad de realizar actos públicos o privados relacionados con
sus convicciones y actos de difusión de su propia religión (bajo la faceta de
acción del derecho) y, por otro lado, no ser obligado a hacer algo en
razón de sus creencias (faceta de omisión del derecho).[31] De manera que frente a la libertad religiosa, considero que esta se
encuentra protegida cuando el individuo tiene la posibilidad de escoger cómo
actúa (hace o no hace) de acuerdo a sus creencias, sin encontrar obstáculos,
impedimentos, resistencias o restricciones, lo cual a su vez materializa la
visión de la libertad como positiva (la posibilidad de autodeterminación o que
uno sea su propio amo) y negativa (no encontrar restricciones u obstrucciones
en su quehacer o que otros hombres no le impidan a uno la posibilidad de
escoger).[32]
Considero
que en nuestra Constitución al adoptar la forma del Estado laico impide la
imposición a las autoridades de obligaciones prestacionales en aras de proteger
el derecho a la libertad religiosa. Si bien es cierto que existen ciertas
obligaciones positivas que busquen fotalecer la autonomía del individuo frente
a sus creencias, sería una contradicción obligar al Estado a hacer cosas, como
construir centros de culto, obligar la instauración de cátedras religiosas en
las instituciones educativas, entre otros, en aras de proteger la autonomía,
pues en últimas se estaría vulnerado su mandato como Estado laico.
Ahora,
al estudiar la posible vulneración del derecho a la libertad religiosa en el
presente caso, encuentro que lo se busca proteger es la faceta de omisión del
derecho, y por tanto se evite que el individuo sea obligado a hacer algo que va
en contra de sus creencias y así se le permita escoger libremente sobre su
actuar, pues es claro que en éste caso el accionante, siendo amo de si mismo,
determinó que por sus creencias religiosas no puede prácticarse el transplante
de médula. Bajo este supuesto, encuentro que no hubo vulneración alguna, como
ya lo expresé, pues el accionante no fue obligado a realizarse el transplante
de médula ósea-que conlleva una transfusión de sangre y que iría en contra de
sus creencias como Testigo de Jehová. Pues en ningún momento encontró
obstáculos por parte de la entidad demandada para que su voluntad y ejercicio
de su libertad religiosa fuera respetado. Lo anterior, implica así mismo que al
ejercer su libertad, el accionante tiene que acarrear las consecuencias de sus
acciones, lo que en este caso implica que no le sea practicado el tratamiento
que le de cura a su patología y que puede salvar su vida. Siendo esto la
expresión de la máxima Kantiana “el ser humano es libre de sus actos, pero
esclavo de sus consecuencias.”
4.2.
Con base en lo anterior, no comparto el criterio de la Sala que indica que en
aras de proteger la libertad religiosa, es deber de la entidad prestadora de
salud otorgar de manera incondicional un tratamiento o medicamento alternativo
al transplante de médula.  A mi forma de ver, la libertad religiosa se protege
en este caso, eliminando las barreras que puedan existir para que el accionante
pueda decidir con base en sus creencias no hacerse un tratamiento; en últimas
la libertad de elegir se concreta en si quiere o no hacerse el tratamiento, sin
que sea obligado a practicarse un tratamiento para salvar su vida. Lo anterior
no implica que en virtud de la libertad religiosa éste deba tener una baraja de
opciones para escoger sobre qué tratamiento practicarse, pues esas otras
opciones no tienen relación alguna con su credo.
De
manera que las opciones de tratamiento y continuidad del servicio de salud que
debe prestar la entidad promotora de salud, se hace en aras de proteger el
derecho a la salud del individuo y no como una manifestación del derecho a la
libertad religiosa. Al respecto en la sentencia T-760 de 2008, la Corte
Constitucional, al referirse al derecho a la salud, indicó:
Las entidades del Sistema de Salud tienen la
obligación de brindar a las personas la información que sea necesaria para
poder acceder a los servicios de salud que requieran, con libertad y autonomía,
permitiendo que la persona elija la opción que le garantice en mayor medida su
derecho.
De
tal manera que es claro que al proteger el derecho a la salud, también se busca
proteger la autonomía y libertad del individuo, al darle la posibilidad que
éste escoja la entidad prestadora, el procedimiento o tratamiento, el médico
tratante entre otros. Por tanto, es claro que la libertad de escogencia en
nuestro sistema de salud, no requiere que la persona apele al derecho a la
libertad religiosa para que se le brinden opciones de tratamiento.
Dicha
posición es compartida en la sentencia T-471 de 2005, en esta oportunidad un
Testigo de Jehová solicitaba que la entidad prestadora de salud  le autorizara
unos medicamentos, no incluidos en el POS, que necesitaba para incrementar el
conteo de glóbulos rojos en su organismo puesto que no quería hacerse un
transplante de médula ósea por motivos religiosos. Argumentó en ese caso que en
aras de su libertad religiosa, no le podían obligar a hacerse un transplante de
médula, pero si debían brindarle el otro tratamiento. En esa oportunidad la
Corte tuteló el derecho a la salud en conexidad con la vida, pues si bien el
motivo por el cual el accionante no quería hacerse el transplante era su
creencia religiosa, en realidad el derecho que se encontraba en juego era el
derecho a la salud, como ocurre en el caso objeto de este salvamento. En aquella
oportunidad concluyó la Corte:
“(…) verificado el cumplimiento de los anteriores
requisitos jurisprudenciales [en relación a la inaplicación de las limitaciones
y exclusiones del Plan Obligatorio de Salud], la Sala concluye que la negativa
de SUSALUD EPS de suministrar al señor Oscar Hernando Corrales Cuartas los
medicamentos de Eritropoyetina y Sondastastin, prescritos por su médico
tratante, es violatoria de su derecho a la salud en conexidad con la vida, toda
vez que se trata de un sujeto con graves padecimientos en su salud debido a la Anemia
y Fístula Gastrointestinal que lo aquejan. En consecuencia, la Sala ordenará a
SUSALUD EPS a la cual se encuentra adscrito el accionante, autorizar el
suministro de los medicamentos.”
Ahora
bien, encuentro que en el presente caso, el derecho a la salud del accionante
tampoco fue vulnerado, pues de los hechos narrados, se observa que al
accionante le fue ofrecido y practicado un tratamiento paliativo (sección 2.2.2
de la providencia), en ausencia de otro tratamiento curativo. Por lo tanto, aún
sí apoyara la posición de la Sala, es claro que el accionante ya le fue
ofrecida otra opción y le fue practicada.
5.
Finalmente, encuentro que la denuncia de la presunta vulneración de los
derechos fundamentales del accionante por la negativa a autorizar el
tratamiento con Eculizumab, el cual es un medicamento no POS y que no se
encuentra autorizado por el INVIMA, no fue resuelta. Al respecto la
jurisprudencia en la sentencia T-1214 de 2008, estableció: “De la
jurisprudencia de la Corte respecto de medicamentos no POS, en caso de que los
mismos carezcan de registro INVIMA, es claro que para conceder el amparo por vía
de tutela, la negativa de suministro debe poner en grave riesgo la vida del
paciente, así como también, debe estar acreditado por el médico tratante
adscrito a la EPS que el medicamento es el único que puede producir efectos
favorables en el paciente y que no se trata de una droga en etapa experimental;
lo cual se presume, si el médico tratante prescribe el medicamento y el
diagnóstico no es controvertido en dicho sentido. Por último, se debe verificar
que el paciente carezca de capacidad de pago para asumir el costo del mismo.”
Al
revisar los anteriores criterios, encuentro que en el presente caso no se
cumple con el primer requisito, pues desafortunadamente, como bien lo señalan
los médicos tratantes del accionante, el medicamento solicitado es un paliativo,
que no va a salvar la vida del accionante,  puesto que no existe una cura
diferente a la ya desestimada por el accionante para la patología que padece.
Adicionalmente
a no cumplir con los requisitos establecidos por la jurisprudencia para estos
casos, considero que ordenar el gasto de un medicamento paliativo que tiene un
costo de trescientos ochenta mil dólares al año, es un gasto desproporcionado
teniendo en cuenta que dentro del POS existen otros tratamientos paliativos que
no son tan costosos para el sistema general de salud.
En estos términos dejo
sentada mi posición acerca de este caso.
Fecha ut supra,
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
[1] Sentencia T-1207 de 2001. Ver también las sentencias T-484
de 1992, T-491 de 1992, T-300 de 2001, SU-819 de 1999, T-523 de 2001, T-406 de
2001, y T-586 de 2002.
[2]
Sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[3] La acción de
tutela fue presentada el 7 de julio de 2009. Ver folios 1 a 4 del cuaderno #1.
[4]
El actor afirma tener 48 años de edad.
[5]
Copia del registro médico de fecha 28 de mayo de 2008, suscrito por el médico
Rafael Arteaga de Hemato-Oncólogos de Imbanaco S.A., en la ciudad de Cali
(folios 6 a 8 del cuaderno #1).
[6]
Se consignó en la historia clínica, con fecha 18 de marzo de 2009, lo
siguiente: “(…) Paciente con anemia hemolítica por HPN. A pesar de
esteroides tiene anemia severa sintomática por lo cual se considera uso de
eculizumab. (subraya fuera de texto). Paciente testigo de jeova (sic) quien
no acepta transfusión de hemoderivados. Además se solicita estudios HLA I y II
en paciente y hermanos para definir presencia de dodante (sic) progenitores
hemopoyeticos con fin trasplante alogenico médula osea como única opción
curativa. Pero hasta el momento no los ha realizado. En caso de conseguir
eculizumab (Este medicamento no tien (sic) registro invima) se administra así…”.
[7]
Ver folios 16 y 17 del cuaderno #1.
[8]
Ver folio 59 del cuaderno #1, oficio No. S.R.S. 300-2371 de fecha 24 de julio
de 2009, mediante el cual la Subdirectora de Registro Sanitario del Invima,
informó al Juez de conocimiento que el medicamento Eculizumab o Soliris, no
cuenta con el registro sanitario.
[9]
Sobre la situación personal, económica, de salud, familiar y religiosa del
accionante, el Juzgado de instancia recibió declaración juramentada del señor
Luis Eduardo Fajardo Rivera (fls. 44 a 46 del cuaderno #1).
[10] Ver
folio 30 del cuaderno #1, fotocopia del oficio de fecha 14 de julio de 2009
mediante el cual la Secretaría de Tránsito de Pasto informa al Juez de
instancia que el accionante no tiene registro alguno ante esa dependencia. A
folio 47 del Cuaderno #1, oficio de fecha 15 de julio de 2009, mediante el cual
la Cámara de Comercio de Pasto hace constar que el accionante no se encuentra
registrado en esa entidad.
[11]
Sentencia T-1207 de 2001. Ver también las sentencias T-484 de 1992,
T-491 de 1992, T-300 de 2001, SU-819 de 1999, T-523 de 2001, T-406 de 2001, y T-586
de 2002.
[12] Sentencia SU-111 de
1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[13] Respecto de la
obligatoriedad interpretativa del preámbulo constitucional se pueden consultar
las Sentencias C-578 de 2002 y C- 446 de 2009.
[14] Berlin ,
Isaiah . B“ Cuatro Ensayos sobre la libertad “ Alianza Editorial, Madrid
España , 2003. pag 231
[15] Berlin,
Isaiah.  Ob, Cit pag 231 y 232
[16] Berlin,
Isaiah. Ob, Cit, pag 14
[17] Berlin,
Isaiah. Ob, Cit, pag 49
[18] Sentencias T-403 de
1992, T-877 de 1999. También, sentencia T-1047 de 2008, en la que se recordó
que la libertad de religión, comprende no sólo la posibilidad de practicar de
forma activa y libre una fe o creencia sin intervención del Estado ni de los
particulares para restringir o imponer determinados patrones o modelos, sino el
derecho a no ser obligado a profesar o divulgar una religión en particular.
[19] Ver sentencia T- 200 de
1995.
[20] Sentencia T-511 de 1993
[21] Sentencia T-1033 de 2001
[22] Sentencia T-210 de 1994
[23] Sentencia C-088 de 1994.
Sentencia que revisó el proyecto de ley estatutaria que terminó en la Ley 133
de 1994
[24] Sentencia T-403 de 1992
[25] Sentencia C-088 de 1994,
ya citada. En el mismo sentido también las Sentencias T-1047 y T-525 de 2008.
[26] La Ley 133 de 1994, “Por la cual se
desarrolla el Derecho de Libertad Religiosa y de Cultos, reconocido en el
artículo 19 de la Constitución Política”
[27] Sentencia
T-401 de 2004 reiterada entre otras en las sentencias T-823 de 2002 y T-216 de
2008
[28] En este
asunto la Corte estudio el caso de una señora que anunciando pertenecer a la
religión de los “Testigos de Jehová”, expresó por escrito su negativa a recibir
transfusiones de sangre no obstante su delicado estado de salud. El amparo fue
solicitado por su esposo con el fin de lograr por esta vía se realizara la
transfusión, aún en contra de la voluntad de su esposa. El Juez de instancia
rechazó la demanda por considerar que no procede contra particulares. La señora
murió en el transcurso del proceso.
[29] Respecto de éste
principio se puede consultar la Sentencia C-388 de 2000.
[30]ALEXY,
Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios
Políticas y Constitucionales. Madrid 2010. Traducción Carlos Bernal Pulido. Pg
187 y 189.
[31]
Sentencia T-982 de 2001. Esto se complemente con la posición de Robert Alexy,
que manifiesta que “La libertad general de acción es la libertad de hacer y
omitir lo que se quiera.”
Op Cit, pg 301
[32] BERLIN, Isaiah. Dos conceptos de libertad.  En Sobre
la Libertad. Alianza Editorial. 2004. España. Pg 217.