T-482-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-482/12
ACCION DE TUTELA PARA
RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia excepcional
Por regla general, la acción
de tutela no procede para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones
sociales, habida cuenta que el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución
Política consagra el principio de subsidiariedad, el cual exige que el actor
haya agotado todos los medios de defensa judiciales que tiene a su alcance para
ventilar su pretensión, esto es, que haya acudido al juez laboral o contencioso
en procura de obtener el reconocimiento y pago de la prestación específica. No
obstante, la jurisprudencia constitucional ha establecido algunas excepciones a
esa regla general cuando por vía constitucional se reclama el amparo de la
pensión de vejez, por cuanto (i) el derecho a la seguridad social tienen una
connotación iusfundamental para aquellas personas del grupo etario de la
tercera edad (más de 60 años de acuerdo con el artículo 7° de la Ley 1276 de
2009), y, porque (ii) la pensión de vejez es una prestación que garantiza al
trabajador su derecho a retirarse de las labores, sin que por ese hecho deje de
recibir el ingreso que le permitía suplir sus necesidades vitales y las de su
familia, como una retribución o compensación por sus esfuerzos mientras estuvo
laboralmente activo, considerando que ha llegado a una edad en la que ha
cumplido con ese deber social y ha acreditado los requisitos legales exigidos
para adquirir el estatus de pensionado. Se trata entonces de una de las
prestaciones sociales básicas que inicialmente se consagró en la ley, pero
luego adquirió rango constitucional, convirtiéndose así en una conquista
laboral del más alto nivel que no puede ser suprimida ni desconocida por el
legislador. En ese sentido, el amparo constitucional solo resulta viable como
mecanismo principal, si no existe otro medio de defensa judicial, o si
existiendo, no es idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales.
Si la tutela se invoca como mecanismo transitorio a pesar de la existencia de
otro medio de defensa judicial ordinario e idóneo, es preciso demostrar que el
amparo busca evitar un perjuicio irremediable
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia excepcional para
evitar un perjuicio irremediable
La acción de tutela procede
definitivamente para el reconocimiento y pago de pensiones, cuando los
titulares del derecho son personas de la tercera edad o que por su condición
económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta,
lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial. En tales
eventos, se considera que la demora en la definición de los conflictos
relativos al reconocimiento y pago de la pensión a través de los mecanismos
ordinarios de defensa, puede llegar a afectar los derechos de las personas de
la tercera edad al mínimo vital y a la salud, lo que en principio justificaría
el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención del juez
constitucional, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente,
breve y sumario de protección de derechos fundamentales. En esos casos, el
amparo puede llegar a ser definitivo ante la demora e ineficacia que reporta el
mecanismo ordinario con que cuenta el actor
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES-Subsidiariedad
Si bien la accionante cuenta
con el proceso laboral para ventilar su inconformidad frente al cómputo de las
semanas cotizadas por el riesgo de vejez que aparecen reportadas con
inconsistencias en la base de datos del Instituto de Seguros Sociales, y cuenta
con el mismo proceso para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de
vejez a la que dice tener derecho, o con la acción de nulidad y
reestablecimiento del derecho contra de la resolución No. 025876 del 29 de
julio de 2011 (mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de la
pensión de vejez), no puede perderse de vista que la elevada congestión que
reporta nuestro aparato judicial, arriba a la Sala a concluir que esos medios
de defensa se tornan ineficaces porque la expedición de un posible fallo, en
uno u otro caso, tardaría varios años al punto incluso de poder llegar a
superar la expectativa de vida de la actora. Lo único que quedaría es solicitar
la revocatoria directa de dicha resolución, trámite que también se torna
extenso y que no garantiza la urgente protección de derechos fundamentales que
reclama la actora
PENSION DE VEJEZ
Y REQUISITO DE SEMANAS COTIZADAS-Reiteración de jurisprudencia
ENTIDAD
ADMINISTRADORA DE PENSIONES-Deber de custodia, conservación y guarda de la
información concerniente al Sistema de Seguridad Social
Las entidades administradoras
tienen la obligación de custodia, conservación y guarda sobre la información,
mediante la cual corroboran el cumplimiento de los requisitos en comento, que
conlleva, simultáneamente, las obligaciones de organización y sistematización
de dicha información; sin embargo, aquella obligación no se limita solo a la
información misma, sino que abarca incluso los documentos físicos o magnéticos
en los cuales dicha información reposa, pues de esta forma se garantiza al
afiliado la posibilidad real de acceder a la prestación que aspira porque
cuenta con los datos precisos que consolidan los esfuerzos que hizo durante su
vida laboral en procura de pensionarse. El incumplimiento de esa obligación
ampliada de custodia, conservación y guarda no puede constituir un argumento
constitucionalmente admisible para negar el acceso a un derecho de raigambre
constitucional, máxime cuando a las entidades administradoras de pensiones no
les es dable trasladar al interesado las consecuencias negativas del deficiente
cumplimiento de dicha obligación, es decir, de la desorganización y no
sistematización de la información sobre cotizaciones laborales. Se trata pues
de errores operacionales que no pueden afectar al afiliado, cuando éste logra
demostrar que la información que reposa en la base de datos sobre su historia
laboral, no es correcta o precisa
DERECHO AL
HABEAS DATA-Vulneración cuando se presentan inexactitudes en la historia
laboral para solicitar pensión de vejez
Las inconsistencias o
inexactitudes en la historia laboral de un afiliado que aspira a obtener la
pensión de vejez, no pueden ser óbice para que, verificado el cumplimiento de
ciertos periodos cotizados y actualizada la historia del trabajador, si el
peticionario satisface los requisitos de ley, opere el reconocimiento de la
prestación que reclama. La Sala concluye que (i) las administradoras de
pensiones lesionan el derecho fundamental al debido proceso del afiliado,
cuando pretermiten su obligación de brindar una especial atención a la
información y las solicitudes que éste eleve en procura de obtener correcciones
o actualizaciones de su historia laboral, ora porque existen periodos cotizados
no reportados, ora porque presenta inexactitudes en la información registrada.
No atender diligentemente esa obligación teniendo las herramientas de juicio
para hacerlo, puede incluso llegar afectar otros derechos de naturaleza
constitucional; (ii) las administradoras de pensiones tienen la obligación de
custodia, conservación y guarda de la información y de los documentos que
soportan las cotizaciones de un afiliado, así como la obligación de organizar y
sistematizar dicha información; por consiguiente, el incumplimiento de aquellas
desde el punto de vista operacional, no puede traducirse en una denegación de
los derechos del afiliado que tiene la expectativa legitima de pensionarse; y,
(iii) las administradora de pensiones al manejar en sus bases, datos personales
de los afiliados, deben garantizar que la información consignada sea cierta,
precisa, fidedigna y actualizada, ya que de lo contrario el titular del
información puede hacer exigible su derecho al hábeas data solicitando las
correcciones a que haya lugar. Y ello es así porque tal derecho fundamental
también se aplica para las bases de datos que registran la historia laboral de
un afiliado al sistema general de seguridad social
MORA EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES
PENSIONALES-Entidad administradora
de pensiones no puede hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias
negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de dichos
aportes
La mora o la omisión por parte
del empleador en la transferencia de los aportes pensionales, puede llegar a
afectar el derecho a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital del
trabajador, pues del pago oportuno que se haga de los mismos depende
directamente el reconocimiento de la pensión, en caso de que el trabajador
reúna los requisitos legales. Los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993,
otorgan a las AFPs distintas herramientas para que efectúen los cobros
correspondientes al empleador, incluso por vía coactiva según establece el
artículo 57 ibídem, en procura de mantener la integralidad de los aportes.
Precisamente, el Decreto 2633 de 1994, reglamentario de aquellos artículos,
regula con claridad los procedimientos para constituir en mora al empleador y
para el cobro de los aportes por vía ordinaria. Ni la falta de pago de aportes
a la seguridad social por parte del empleador, ni la negligencia en el uso de
las herramientas de cobro por parte de las AFPs, constituyen motivos suficientes
para negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez que se reclama, por
cuanto no considerarlo así sería tanto como imputar al trabajador las
consecuencias negativas del incumplimiento de la obligación legal del empleador
y de la correlativa falta de acción de la entidad encargada del cobro de
aportes. El trabajador no debe asumir la ineficiencia de la administradora en
el cobro de los aportes. Ante el incumplimiento del empleador en el pago
oportuno y completo de los aportes pensionales, las AFPs deben diligentemente
hacer uso de los mecanismos de cobro que consagra la legislación, toda vez que
so pretexto de la mora patronal, no pueden desconocer un derecho adquirido del
afiliado frente al reconocimiento y al pago de la pensión de vejez ante el cumplimiento
de los requisitos de ley. De contera que, la mora patronal es inoponible al
reconocimiento y pago de la pensión de vejez. El trabajador no está obligado a
soportar la ineficacia de la AFP en el cobro de los aportes que se encuentran
en mora, pues se torna en una carga administrativa inadecuada que trunca el
derecho del afiliado a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez cuyos
requisitos legales, en caso tal de contar las semanas adeudadas, se encuentran
satisfechos. En otras palabras, la AFP no puede hacer recaer sobre el
trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del
empleador en el pago de los aportes para el riesgo de vejez
PENSION DE
VEJEZ-Orden al ISS de actualizar historia laboral de la accionante para
reconocer pago de esa prestación social, debido a que existía mora en el pago
de cotizaciones por parte del empleador
Referencia: expediente
T-3383401
Acción de tutela instaurada por Teresa Polanía Dussan contra el
Instituto de Seguros Sociales – Seccional Cundinamarca y Bogotá DC.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio
de dos mil doce (2012)
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591
de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del
fallo dictado por el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con Funciones
de Conocimiento de Bogotá, el 13 de diciembre de 2011, que resolvió la acción
de tutela promovida por Teresa Polanía Dussan contra el Instituto de Seguros
Sociales Seccional Cundinamarca y Bogotá DC.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y acción de tutela
interpuesta:
El 29 de noviembre de 2011, la señora
Teresa Polanía Dussan instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguros
Sociales Seccional Cundinamarca y Bogotá DC, por considerar que éste con sus
actuaciones vulneró sus derechos constitucionales a la seguridad social, al
mínimo vital y al debido proceso, atendiendo los siguientes hechos:
1.1.
La accionante nació el 1° de febrero de 1943, por lo cual tiene en la
actualidad 69 años de edad[1].
1.2.
Cuenta que desde el 2 de noviembre de 1988 labora de forma
ininterrumpida para la empresa JAS Jiménez Asociados Ltda., razón por la cual,
al ser  beneficiaria del régimen de transición que consagra el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de
la pensión de vejez.
1.3.
Señala que mediante resolución No. 007923 del 28 de abril de 1999, el
Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión de vejez, aduciendo para tal
efecto que la actora no cumplía con las semanas mínimas de cotización exigidas para
tener derecho a la prestación; concretamente, no cumplía con los requisitos que
exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 12
del Decreto 758 de 1990. Frente a esa decisión formuló recurso de reposición,
el cual fue infructuoso para obtener el reconocimiento de su pretensión.
1.4.
Ante ello, interpuso recurso de apelación que fue resuelto mediante
resolución No. 00128 del 29 de enero de 2002, en la cual el Instituto de
Seguros Sociales insistió en que la actora es beneficiaria del régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en que le es
aplicable el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, pero que tenía para esa época
cotizadas 603 semanas con interrupciones periódicas durante algunas semanas,
razón por la cual no acreditó 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años
anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida (55 años si es mujer),
esto es, entre el 1° de febrero de 1978 y el 1° de febrero de 1998[2].
1.5.
La actora informa que debido a algunos errores en el formato de
liquidación de aportes para pensión que elaboró el empleador, su historia
laboral presentó inconsistencias por los siguientes periodos: del 1° de enero
de 1998 al 31 de diciembre de 1999, y del 1° de enero de 2001 al 31 de
diciembre de 2004. No obstante, ante una visita que realizó el Instituto
accionado a la empresa JAS Jiménez Asociados Ltda. el 9 de agosto de 2004, el
empleador pagó los saldos adeudados por concepto de aportes pensionales y con
ello zanjó su error[3].
A pesar de lo anterior, el cómputo de semanas reportadas en la historia laboral
de la actora, en su sentir, no es el correcto ya que solo le aparecen
reportadas 936,14 semanas[4].
1.6.
Señala que mediante carta radicada el 21 de febrero de 2011 en las
instalaciones del Instituto de Seguros Sociales, informó que “al parecer
hubo errores en algunas liquidaciones por parte del empleador a lo cual el ISS
visitó a mi empleador y dispuso que debía pagar saldos, lo cual fue subsanado y
pagado por mi empleador” para lo cual anexó copia de la relación de pagos
con el ánimo de que se corrigiera y actualizada la información consignada en su
historia laboral, en cuanto al número de semanas cotizadas. A pesar de ello, no
obtuvo respuesta alguna por parte del accionado.
1.7.
Aduce que mediante escrito del 10 de marzo de 2011, nuevamente
presentó solicitud teniente a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez.
El Instituto de Seguros Sociales emitió la resolución No. 25876 del 29 de julio
de 2011[5],
a través de la cual negó la pensión de vejez a la accionante, esgrimiendo que
si bien es beneficiaria del régimen de transición por cuanto al 1° de abril de
1994 contaba con más de 35 años de edad, y actualmente supera los 55 años de
edad, “obra historia laboral actualizada del asegurado expedida por la
Gerencia Nacional de Historia Laboral del Instituto de Seguros Sociales, en la
que se precisa que la señora Magnolia Quintero de García (sic), a partir
del 1° de diciembre de 1994 y hasta el 30 de abril de 2011, de manera
interrumpida con distintos empleadores, ha cotizado al régimen contributivo un
total de 936 semanas de las cuales 463 corresponden a los últimos 20 años
anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida. // Que de acuerdo con
lo anteriormente establecido, el asegurado Teresa Polanía Dussan no cumple con
el requisito de las 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20
años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado un mínimo
de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo”. Por lo
anterior, estableció que era improcedente conceder la pensión de vejez a la
actora.
1.8.
En la parte final de la misma resolución, el Instituto accionado
señaló que el régimen de transición que establece la Ley 100 de 1993, no podía
mantenérsele a la actora porque de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005,
siguen disfrutando de él las personas que al 22 de julio de 2005 tengan un
mínimo de 750 semanas cotizadas, y que la actora al tener solo 639 semanas a
esa fecha, no puede conservar dicho régimen.
1.9.
La accionante considera que es beneficiaria del régimen de transición y
que el Instituto de Seguros Sociales no estudió su caso a la luz del Decreto
758 de 1990, al igual que tampoco tuvo en cuenta las inconsistencias que
presenta la historia laboral de semanas cotizadas, ya que en realidad y de
acuerdo con la imputación de pagos, cuenta con más de 1200 semanas cotizadas
que son suficientes para obtener el derecho pensional.
1.10.
Aduce que en la actualidad aún se encuentra laborando porque su salario
es el único ingreso económico con el que cuenta para garantizar su mínimo
vital, y porque es el medio para acceder al sistema de seguridad social en
salud.
1.11.
Solicita protección constitucional a los derechos invocados y que, en
consecuencia, se ordene al Instituto de Seguros Sociales que impute, cargue,
registre y actualice todas las semanas que efectivamente cotizó, para de esa forma
tener derecho a la pensión de vejez. Así mismo, pide que se ordene al accionado
que le respete el régimen de transición por cuanto aduce ser beneficiaria de
él.
2.
Respuesta de la entidad accionada:
A pesar de estar debidamente
enterado sobre la admisión de la tutela de la referencia, a través del oficio
1204 del 30 de noviembre de 2011 expedido por el Juzgado a-quo, el
Instituto de Seguros Sociales guardó silencio frente a los hechos y
pretensiones del amparo constitucional.
II.
DECISIÓN OBJETO DE REVISIÓN:
El Juzgado Treinta y Cinco Penal
del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia de
única instancia proferida el 13 de diciembre de 2011, negó el amparo a los
derechos constitucionales invocados, arguyendo que la actora debe acudir a la
jurisdicción contencioso administrativa para que allí se le realice un estudio
minucioso de su solicitud, ya que el juez de tutela solo tiene competencia para
revisar actos administrativos cuando existe un perjuicio a los derechos de los
asociados, el cual no evidenció en el presente asunto.
Agregó que el Instituto accionado
no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo en la resolución No. 025876
del 29 de julio de 2011, por cuanto se ciñó al historial laboral actualizado de
la actora y a la normatividad vigente sobre los requisitos exigidos para que
prospere el reconocimiento de la pensión de vejez.
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
1. Competencia:
Esta Corte es competente para
revisar la decisión judicial antes descrita, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuados el 28 de febrero
de 2012.
2. Problema Jurídico:
En esta oportunidad, el problema
jurídico al cual se enfrenta la Sala de Revisión, se encuentra dividido en dos
partes: la primera, en determinar si la acción de tutela procede para obtener
el reconocimiento y pago de pensiones; y, la segunda, que surge como el
resultado positivo del estudio de procedencia antedicho, en establecer si el
Instituto de Seguros Sociales vulneró los derechos constitucionales a la
seguridad social, al mínimo vital y a la vejez en condiciones dignas de la
accionante, al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de vejez como
beneficiaria del régimen de transición, con el argumento de no haber acreditado
el número de semanas exigidos en la ley aplicable a su caso, por cuanto existen
inconsistencias en la base de datos y moras en el pago de algunos aportes por
parte del empleador.
Para resolver la cuestión
planteada, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i)
procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y
pago de prestaciones sociales, particularmente en materia de pensiones; (ii)
escenarios constitucionales de protección ante las inconsistencias en el
cómputo de semanas cotizadas al sistema general de seguridad social en
pensiones, con miras de acceder a la pensión de vejez; (iii) la mora del
empleador en el pago de aportes no puede ser imputada como carga administrativa
al trabajador; y, (iv) el caso concreto.
3. La procedencia excepcional
de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones
sociales, particularmente en materia de pensión de vejez. Reiteración de
jurisprudencia:
3.1. Por regla general, la acción
de tutela no procede para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones
sociales, habida cuenta que el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución
Política consagra el principio de subsidiariedad, el cual exige que el actor
haya agotado todos los medios de defensa judiciales que tiene a su alcance para
ventilar su pretensión, esto es, que haya acudido al juez laboral o contencioso
en procura de obtener el reconocimiento y pago de la prestación específica.
3.2. No obstante, la
jurisprudencia constitucional ha establecido algunas excepciones a esa regla
general cuando por vía constitucional se reclama el amparo de la pensión de
vejez, por cuanto (i) el derecho a la seguridad social tienen una
connotación iusfundamental[6]
para aquellas personas del grupo etario de la tercera edad (más de 60 años
de acuerdo con el artículo 7° de la Ley 1276 de 2009), y, porque (ii) la
pensión de vejez es una prestación que garantiza al trabajador su derecho a
retirarse de las labores, sin que por ese hecho deje de recibir el ingreso que
le permitía suplir sus necesidades vitales y las de su familia, como una
retribución o compensación por sus esfuerzos mientras estuvo laboralmente
activo, considerando que ha llegado a una edad en la que ha cumplido con ese
deber social y ha acreditado los requisitos legales exigidos para adquirir el
estatus de pensionado[7].
Se trata entonces de una de las prestaciones sociales básicas que inicialmente
se consagró en la ley, pero luego adquirió rango constitucional[8], convirtiéndose así en
una conquista laboral del más alto nivel que no puede ser suprimida ni
desconocida por el legislador[9].
En ese sentido, el amparo
constitucional solo resulta viable como mecanismo principal, si no existe otro
medio de defensa judicial, o si existiendo, no es idóneo ni eficaz para la
protección de derechos fundamentales. Si la tutela se invoca como mecanismo
transitorio a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial
ordinario e idóneo, es preciso demostrar que el amparo busca evitar un perjuicio
irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo
siguiente: “i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está
por suceder prontamente; ii)  ser grave, esto es, que el daño o menoscabo
material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad;
iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio
irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable
a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en
toda su integridad”[10],
y debe ser valorado por el juez constitucional de acuerdo con la realidad
fáctica que presenta cada caso en particular.
Precisamente, frente al tema
pensional, las sentencias T-043 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-180 de
2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-631 de 2009 (MP Mauricio González
Cuervo) y T-387 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), han señalado que
la acción de tutela procede excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen
concurren las siguientes condiciones: (i) que la negativa al
reconocimiento de la pensión de vejez o de jubilación  se origine en actos que
en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie,
desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la
administración pública; (ii) que se encuentre acreditado el cumplimiento
de los requisitos legales y reglamentarios para que proceda el reconocimiento y
pago de la pensión o que, sin que ello se encuentre plenamente demostrado,
exista un alto grado de certeza respecto a la procedencia de la solicitud; (iii)
que la negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho
fundamental; y, (iv) que la acción de tutela resulte necesaria para
evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable.
Si esos supuestos concurren, el
reconocimiento de la pensión adquiere relevancia constitucional porque se
encuentran comprometidos derechos de raigambre fundamental como la vida, el
mínimo vital y la dignidad humana de las personas de la tercera edad, toda vez
que éstas no cuentan con otra fuente de ingresos para suplirse su propia
subsistencia.
Esta Corporación también ha decantado
que la acción de tutela procede definitivamente para el reconocimiento y pago de
pensiones, cuando los titulares del derecho son personas de la tercera edad o
que por su condición económica, física o mental se encuentran en condición de
debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y
diferencial[11].
En tales eventos, se considera que la demora en la definición de los conflictos
relativos al reconocimiento y pago de la pensión a través de los mecanismos
ordinarios de defensa, puede llegar a afectar los derechos de las personas de
la tercera edad al mínimo vital y a la salud, lo que en principio justificaría
el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención del juez
constitucional, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial
preferente, breve y sumario de protección de derechos fundamentales. En esos
casos, el amparo puede llegar a ser definitivo ante la demora e ineficacia que
reporta el mecanismo ordinario con que cuenta el actor[12].
Sin embargo, es pertinente aclarar que la
Corte en sentencias T-923 de 2008 (MP Mauricio González Cuervo) y T-266 de 2011
(MP Luis Ernesto Vargas Silva), indicó que la condición de persona de la
tercera edad no es, por sí sola, razón suficiente para definir la procedencia
de la tutela. Concretamente, en la primera de ellas puntualizó que tal
condición “constituye un parámetro válido para estimar la existencia de un
perjuicio irremediable, en la medida en que las personas en situación de
debilidad manifiesta, entre ellas las pertenecientes a la tercera edad, son
beneficiarias de una discriminación positiva en lo que tiene que ver con el
acceso a los medios y recursos judiciales ordinarios”[13]. Por
ello, en forma adicional al tema de la edad del accionante, también se debe
considerar su capacidad económica, estado de salud, la demora judicial que
supere la expectativa de vida, es decir, todo aquello que permita deducir que
el procedimiento ordinario no resulta idóneo para obtener la protección de sus
derechos.
3.3. En este orden de ideas, el
derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por regla general y
atendiendo el principio de subsidiariedad, debe protegerse a través de los
mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico para tal efecto. No obstante,
ese derecho  puede tutelarse cuando (i) se encuentra comprometido un
derecho fundamental, (ii) se trata de un sujeto de especial protección
constitucional frente al cual el juicio de procedibilidad del amparo no se
aplica en forma tan estricta, y (iii) no existe un medio de defensa
judicial idóneo en procura de salvaguardar sus intereses iusfundamentales, o
cuando existiendo ese medio, no es eficaz para proporcionar la protección
adecuada, bien sea por las especiales circunstancias que atraviesa el
accionante respecto de su salud o de su capacidad económica para prodigarse una
digna subsistencia.
3.4. Ahora bien, atendiendo a las
anteriores consideraciones, previamente la Sala deberá establecer si la acción
de tutela es procedente para solicitar el amparo de los derechos constitucionales
invocados por la actora, toda vez que solo si la respuesta a esta cuestión es
positiva, será posible efectuar un pronunciamiento de fondo en el caso sub
examine.
En primer lugar, la accionante es
una persona que actualmente tiene 69 años de edad, es decir, que por su
condición de adulto mayor, encuadra dentro del grupo poblacional de tercera
edad que es sujeto de especial protección constitucional. Precisamente, el
artículo 46 de la Constitución Política establece como deber del Estado, velar
por la protección y asistencia a las personas de la tercera edad, al punto de
garantizar los servicios de la seguridad social integral.
En segundo lugar, si bien la
accionante cuenta con el proceso laboral para ventilar su inconformidad frente
al cómputo de las semanas cotizadas por el riesgo de vejez que aparecen
reportadas con inconsistencias en la base de datos del Instituto de Seguros
Sociales, y cuenta con el mismo proceso para solicitar el reconocimiento y pago
de la pensión de vejez a la que dice tener derecho, o con la acción de nulidad
y reestablecimiento del derecho contra de la resolución No. 025876 del 29 de
julio de 2011 (mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de la
pensión de vejez)[14],
no puede perderse de vista que la elevada congestión que reporta nuestro
aparato judicial, arriba a la Sala a concluir que esos medios de defensa se tornan
ineficaces porque la expedición de un posible fallo, en uno u otro caso, tardaría
varios años al punto incluso de poder llegar a superar la expectativa de vida
de la actora. Lo único que quedaría es solicitar la revocatoria directa de
dicha resolución, trámite que también se torna extenso y que no garantiza la
urgente protección de derechos fundamentales que reclama la actora.
En tercer lugar, se encuentran
comprometidos los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de la
actora, habida cuenta que a pesar de trabajar para una misma empresa de forma
ininterrumpida desde noviembre de 1988, de acuerdo con el Seguro Social aún no
cumple con las semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, cuando lo
cierto es que de las pruebas arrimadas al expediente de tutela se logra
extraer, a priori, que de tener en cuenta las semanas no incluidas por
inexactitud y por mora del empleador, la actora cumpliría a satisfacción con
los requisitos legales para que proceda el reconocimiento y pago de la pensión
de vejez que tanto reclama, más aún cuando a pesar de su edad todavía se
encuentra vinculada laboralmente porque el salario que percibe es el único
ingreso económico con que cuenta para prodigarse una digna subsistencia.
Vistas así las cosas, esta
Corporación observa que en el presente caso la acción de tutela procede como
mecanismo definitivo para resolver la presunta vulneración de derechos
constitucionales, ya que los mecanismos de defensa con que cuenta la actora son
ineficaces para garantizar el reconocimiento de la pensión de vejez.
4. Escenarios constitucionales
de protección ante las inconsistencias en el cómputo de semanas cotizadas al
sistema general de seguridad social en pensiones, con miras de acceder a la
pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia:
4.1. En varias oportunidades esta
Corporación se ha ocupado del tema sobre las inconsistencias o las
inexactitudes que presentan algunas historias laborales de afiliados al sistema
general de seguridad social, quienes solicitan el reconocimiento de la pensión
de vejez por tener plena convicción del cumplimiento de los requisitos que
exige la ley para acceder a la misma, y tal pedimento le es negado por la
administradora de pensiones porque supuestamente no cotizaron el total de
semanas requeridas para obtener la pensión, lo que motiva la interposición de
acciones de tutela tendientes a la protección de derechos constitucionales. En
esos casos, la Corte ha estudiado varios escenarios y ha trazado premisas
claras  que resultan importantes para determinar si existió o no una
vulneración de los derechos alegados.
4.1.1. El primer tema que ha
estudiado, es el menoscabo del derecho fundamental al debido proceso en materia
pensional, cuando la administradora de pensiones no tiene en cuenta las
solicitudes del afiliado relacionadas con el cumplimiento de los requisitos
para acceder a la prestación económica. Este tema fue puntualmente desarrollado
con mayor énfasis en la sentencia T-855 de 2011 (MP Nilson Pinilla Pinilla)[15], en la cual
se revisó el caso de una señora de 74 años de edad que sufría graves padecimientos
de salud, a quien el ISS le había negado en varias oportunidades el
reconocimiento de su derecho pensión, bajo el argumento de que no contaba con
las suficientes semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Sin embargo,
según alegaba la accionante, la negativa para el reconocimiento de su pensión
de vejez obedecía a la inexactitud de su historia laboral, en la cual no se
reportaban varios periodos de cotización en los cuales trabajó con varias
empresas, situación que expuso en varias comunicaciones dirigidas al ISS. A
pesar de ello, esa entidad no desplegó interés para resolver sus solicitudes
tendientes a la revisión y actualización de su historia laboral, a fin de
completarla con los periodos que aducía como faltantes, con los cuales podría acceder
a la pensión de vejez.
En esa sentencia, previo análisis
de las bases constitucionales que iluminan el derecho fundamental al debido
proceso administrativo, la Sala Sexta de Revisión indicó que (i) cuando
la entidad pública en cuyas manos está la obligación de la decisión
administrativa tiene la posibilidad de resolver el asunto bajo examen, con
mejores y mayores elementos de juicio que le permitan adoptar una decisión más
fiel a la realidad de los hechos que se le plantean, y no hace uso de ellos a
pesar de tenerlos a su disposición ante la insistencia del administrado,
vulnera el debido proceso al pretermitir el cumplimiento de una obligación y la
solicitud de un aspecto del proceso que puede incidir en la decisión que
adopte, abriendo así la posibilidad de proferir un acto que no consulte la
realidad fáctica y que niegue un derecho que en verdad le asiste al
administrado; (ii) en los procesos administrativos mediante los cuales
se decide el reconocimiento de prestaciones económicas concernientes al sistema
de seguridad social en salud, deben las administradoras de pensiones cumplir
con los postulados de respecto al debido proceso, en tanto su inobservancia
puede generar la negación del goce efectivo del derecho prestacional que se
reclama; y, (iii) cuando se ponen en conocimiento de la administradora
de pensiones hechos que tienen relevancia o incidencia directa en el
reconocimiento de la prestación económica, como la existencia de semanas
cotizadas en periodos determinados que no aparecen reportadas en la historia
laboral, y no son atendidos diligentemente, se produce una vulneración al
debido proceso que se combina con la denegación del derecho a la seguridad
social del afiliado.
Bajo esos parámetros, la Sala
Sexta de Revisión concluyó que en los procesos administrativos en materia de
seguridad social, las administradoras de pensiones deben brindar una especial
atención a la información y a las solicitudes que provengan del afiliado,
concernientes a las circunstancias fácticas de las cuales se valdrá para
intentar el reconocimiento de su derecho pensional, tales como la existencia de
periodos cotizados no registrados en su historia laboral, o la inexactitud de
ésta. No tener en cuenta esa información, se traduce en la vulneración del
debido proceso que, a su vez, repercute en el disfrute de otros derechos
constitucionales.
Aplicando esa teoría al caso
concreto de la sentencia T-855 de 2011, una vez esa Sala verificó las
inexactitudes en la información consignada en la historia laboral de la actora,
concedió la protección constitucional y ordenó al ISS que procediera al
reconocimiento de la pensión de vejez por cuanto la afiliada cumplía con los
requisitos legales para acceder a la misma.
4.1.2. El segundo tema que ha analizado
esta Corporación, atañe al deber de custodia de la información concerniente al
sistema de seguridad social en pensiones, ya sea en el régimen de prima media
con prestación definida administrados por el ISS o en el régimen de ahorro
individual con solidaridad administrado por las AFP[16]. Al respecto, ha
decantado que la titularidad del derecho pensional bajo cualquiera de dichos
regímenes, impone el manejo adecuado de la información sobre la historia
laboral de los afiliados, ya que mediante aquella se constata el cumplimiento
de los requisitos para acceder a la prestación económica por el riesgo de
vejez.
Así, ha entendido que las
entidades administradoras tienen la obligación de custodia, conservación y
guarda sobre la información, mediante la cual corroboran el cumplimiento de los
requisitos en comento, que conlleva, simultáneamente, las obligaciones de
organización y sistematización de dicha información; sin embargo, aquella
obligación no se limita solo a la información misma, sino que abarca incluso
los documentos físicos o magnéticos en los cuales dicha información reposa,
pues de esta forma se garantiza al afiliado la posibilidad real de acceder a la
prestación que aspira porque cuenta con los datos precisos que consolidan los
esfuerzos que hizo durante su vida laboral en procura de pensionarse.
Entonces, el incumplimiento de
esa obligación ampliada de custodia, conservación y guarda no puede constituir
un argumento constitucionalmente admisible para negar el acceso a un derecho de
raigambre constitucional, máxime cuando a las entidades administradoras de
pensiones no les es dable trasladar al interesado las consecuencias negativas
del deficiente cumplimiento de dicha obligación, es decir, de la
desorganización y no sistematización de la información sobre cotizaciones
laborales. Se trata pues de errores operacionales que no pueden afectar al
afiliado, cuando éste logra demostrar que la información que reposa en la base
de datos sobre su historia laboral, no es correcta o precisa.
4.1.3. Y, el tercer tema que ha examinado
la Corte Constitucional, se relaciona con el ejercicio del derecho fundamental
al hábeas data cuando se presentan inexactitudes en la historia laboral[17].
Frente al tópico, comenzaremos
por señalar que el artículo 15 de la Constitución Política consagra el derecho
autónomo al hábeas data o a la autodeterminación informática, el cual ha sido
entendido por este Tribunal, como “aquél que otorga la facultad al titular
de los datos personales de exigir de las administradoras de esos datos, ya sean
públicas o privadas, el acceso, inclusión, exclusión, corrección, adición,
actualización y certificación de los datos, así como la limitación en las
posibilidades de divulgación, publicación o cesión de los mismos de conformidad
con los principios que regulan el proceso de administración de datos
personales, esto es, libertad, necesidad, veracidad, integridad, incorporación,
finalidad, utilidad, circulación restringida, caducidad e individualidad”[18].
Al examinar
la constitucionalidad de la Ley 1266 de 2008, por medio de la cual se dictaron
algunas disposiciones sobre hábeas data, esta Corporación indicó que “[e]l
derecho al hábeas data es definido por la jurisprudencia constitucional como
aquel que otorga la facultad al titular de datos personales de exigir de las
administradoras de esos datos el acceso, inclusión, exclusión, corrección, adición,
actualización y certificación de los datos, así como la limitación en las
posibilidades de divulgación, publicación o cesión de los mismos, de
conformidad con los principios que regulan el proceso de administración de
datos personales. Este derecho tiene naturaleza autónoma y notas
características que lo diferencian de otras garantías con las que, empero, está
en permanente relación, como los derechos a la intimidad y a la información”. Además,
en el mismo fallo citado se explicó que la regulación contenida en la Ley 1266
de 2008 sobre el hábeas data era parcial, por cuanto normaba particularmente[19]
el manejo de datos financieros, comerciales y crediticios, afirmando así que
los alcances del hábeas data eran más amplios que los sugeridos en la norma
revisada.
Con el ánimo
de llenar el vacío evidenciado, el legislador recientemente tramitó un proyecto
de ley estatutaria, con el propósito que crear un marco normativo general que
regule el hábeas data y que lo torne aplicable para todo tipo de datos
personales. Es así que mediante el texto conciliado del proyecto de ley
estatutaria 184 de 2010 del Senado y 046 de 2010 en la Cámara de
Representantes, el cual fue examinado por esta Corporación mediante la
sentencia C-748 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y declarado
exequible en la mayoría de sus artículos[20],
el artículo 2° amplió el ámbito de aplicación del derecho al hábeas data a los
datos registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de
tratamiento por parte de las entidades públicas o privadas. De contera, que
ahora el hábeas data también se aplica para aquellas bases de datos que
registran la historia laboral de un afiliado al sistema general de seguridad
social.
Y si bien
este tema resulta nuevo en el marco legal estatutario que desarrolla el derecho
fundamental al hábeas data, no lo es del todo extraño en el panorama de la
jurisprudencia constitucional.
Precisamente,
en la sentencia T-718 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), al revisar el
caso de una empleada que presentó acción de tutela contra la ESE Rafael Rafael
Uribe de Antioquia, porque esa entidad reportaba varias inconsistencias en la
información consignada en su historia laboral que le impedía acceder al pago de
ciertas prestaciones laborales por parte del ISS, la Corte tuteló el derecho
fundamental al hábeas data en consideración de que los datos que se registran
en la historia laboral tienen un carácter personal, pues a través de ellos se
conocen aspectos particulares del titular del derecho tales como: su
identificación e individualización, el tipo de actividad económica que
desempeña, el monto de su ingreso, el pago oportuno de las cotizaciones al
sistema general de seguridad social, la proporción de la deducción que se le
efectúa, el tiempo laborado, entre otros. Por lo anterior, estimó que para la
realización efectiva de todas las garantías otorgadas por el legislador a los
trabajadores, en las bases de datos que contengan la historia laboral del
empleado debe reportarse información cierta, precisa y fidedigna, y por lo
tanto, surge la posibilidad para éste de solicitar a su patrono la corrección
de las incongruencias que evidencie en su historia laboral[21].
En un sentido similar ya se había
pronunciado la sentencia T-317 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), al
indicar que “[t]al como lo ha reiterado esta Corporación, el derecho
al habeas data tiene una dimensión positiva que comprende, a lo menos, (i) el
derecho a figurar en los archivos de información o en las bases de datos de las
cuales depende el acceso a un derecho o servicio básico; (ii) el derecho a que
la información sea correcta, completa y actualizada; y (iii) el derecho a que
circule por los conductos regulares de manera efectiva y oportuna hasta la
autoridad administrativa competente para decidir sobre el acceso al derecho o
al servicio. // En consecuencia, como quiera que las fallas en el
almacenamiento, actualización y circulación interna de información completa,
oportuna y actualizada sobre la historia laboral del accionante, así como sobre
los posibles aportes de seguridad social pueden afectar el goce efectivo de los
derechos fundamentales de habeas data y seguridad social y, además, vulnerar el
principio de buena fe, encuentra la Corte que es necesario que la
administración… adopte en el corto plazo las medidas y correctivos necesarios
para superar este tipo de irregularidades que puedan poner en peligro el goce
efectivo de los derechos fundamentales del accionante.”
Por esa misma línea, en las
sentencias T-599 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño) y T-855 de 2011 (MP Nilson
Pinilla Pinilla), la Corte afirmó que en el recaudo, administración, manejo y
circulación de los datos que componen la historia laboral de un afiliado al
sistema general de seguridad social, deben observarse los principios que rigen
el ejercicio del hábeas data, ya que involucran el manejo de datos personales
que, en caso de no corresponder a la realidad, pueden desembocar en la
vulneración de otros derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital
o la seguridad social para las personas de la tercera edad. Adicionalmente, en
la última sentencia en comentó la Corte concluyó que “cuando una entidad
administradora desatiende los requerimientos
del afiliado en los que advierte sobre la inexactitud de su historia laboral, y
ella no despliega las actuaciones pertinentes que conduzcan a resolver el
desacuerdo del afiliado sobre la veracidad o la integridad de los datos
consignados en sus bases de datos, vulnera el hábeas data, pues le niega la
posibilidad de que sean corregidos o complementados, pasando por alto su
obligación de registrar datos veraces y completos que correspondan a la
realidad de la afiliación”.
Entonces,
las entidades públicas y privadas que administran las bases de datos
contentivas de la historia laboral de los afiliados al sistema general de
seguridad social, por manejar datos que tienen el carácter de personal, deben
reportar información cierta, precisa, fidedigna y actualizada de los
titulares del derecho, para no vulnerar el derecho al hábeas data que le asiste
a éstos y, de paso, afectar el goce efectivo de otros derechos de naturaleza
constitucional.
4.2. Ahora bien, frente a las
inconsistencias en el cómputo de semanas cotizadas al sistema general de seguridad
social en pensiones, con miras a acceder a la pensión de vejez, la Corte se ha
pronunciado en varias oportunidades, de las cuales resaltamos dos sentencias: la
T-771 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y la T-897 de 2010 (MP Nilson
Pinilla Pinilla).
En la primera de esas sentencias,
se estudió el caso de una mujer de 78 años de edad, a quien en principio el ISS
le informó que su empleador no había realizado los aportes para pensiones
correspondiente al periodo comprendido entre el 10 de noviembre de 1992 al 31
de diciembre de 1994, pero debido a un reclamo que elevó la actora, el
Coordinador Nacional de Historias Laborales manifestó que si aparecía cotizado
ese periodo, lo que motivó que aquella solicitara el reconocimiento y pago de
la pensión de vejez ante el ISS, el cual le fue negado por no cumplir con el
mínimo de semanas cotizadas para acceder al derecho pensional. Al decidir el
caso concreto, la Sala Octava de Revisión verificó la inexactitud en la
historia laboral de la actora frente un periodo que fue cotizado por el
empleador y respecto de otro que si bien figuraba en mora, debió ser tenido en
cuenta al momento de computar las semanas para evaluar el cumplimiento de los
requisitos pensionales. Por consiguiente, concedió el amparo del derecho
fundamental a la seguridad social que le asistía a la actora y ordenó al ISS
reconocerle la pensión de vejez por encontrar satisfechos los requisitos para
acceder a la prestación. Aplicó para ello la teoría de la inoponibilidad de la
mora del empleador en beneficio de los intereses legítimos de la actora y el
respeto al acto propio por parte del ISS ya que mediante comunicación anterior
había reconocido que el periodo faltante si había sido cotizado por el
empleador.
En la segunda sentencia en
comento, la Corte estudió el caso de un ciudadano de 64 años de edad que
solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez y le fue negada por el ISS
porque solo cotizó 639 semanas al sistema. El accionante alegó que el ISS
mediante tres documentos legales y oficiales le informó, en 1998 que tenía
cotizadas 979 semanas, en el año 2006 que tenía 635 semanas cotizadas y una
deuda pendiente de su empleador frente al periodo comprendido entre el 1° de
enero de 1981 al 31 de diciembre de 1994, y uno último de julio de 2009 donde
le reportaban solo 640 semanas cotizadas. En la tutela el accionante adujo
inconsistencias en la historia laboral y la Sala Octava de Revisión, después de
verificar algunas inexactitudes que corregidas arrojaban un total de 1034
semanas cotizadas a lo largo de la vida laboral del actor, concedió el amparo y
ordenó al ISS que le reconociera la pensión de vejez. En un aparte para
desatacar del caso concreto, señaló que “no podría negársele dicha
prestación económica, basándose en las inconsistencias de los reportes de
periodos y semanas cotizadas del ISS, siendo contrario a la ley y a los valores
constitucionales, endilgarle tal negligencia de la entidad al peticionario”.
En estos dos casos traídos a
colación, la Sala observa que las inconsistencias o inexactitudes en la
historia laboral de un afiliado que aspira a obtener la pensión de vejez, no
pueden ser óbice para que, verificado el cumplimiento de ciertos periodos
cotizados y actualizada la historia del trabajador, si el peticionario
satisface los requisitos de ley, opere el reconocimiento de la prestación que
reclama.
4.3. De todo lo antedicho, la
Sala concluye que (i) las administradoras de pensiones lesionan el
derecho fundamental al debido proceso del afiliado, cuando pretermiten su
obligación de brindar una especial atención a la información y las solicitudes
que éste eleve en procura de obtener correcciones o actualizaciones de su
historia laboral, ora porque existen periodos cotizados no reportados, ora
porque presenta inexactitudes en la información registrada. No atender
diligentemente esa obligación teniendo las herramientas de juicio para hacerlo,
puede incluso llegar afectar otros derechos de naturaleza constitucional; (ii)
las administradoras de pensiones tienen la obligación de custodia, conservación
y guarda de la información y de los documentos que soportan las cotizaciones de
un afiliado, así como la obligación de organizar y sistematizar dicha
información; por consiguiente, el incumplimiento de aquellas desde el punto de
vista operacional, no puede traducirse en una denegación de los derechos del
afiliado que tiene la expectativa legitima de pensionarse; y, (iii) las
administradora de pensiones al manejar en sus bases, datos personales de los
afiliados, deben garantizar que la información consignada sea cierta, precisa,
fidedigna y actualizada, ya que de lo contrario el titular del información
puede hacer exigible su derecho al hábeas data solicitando las correcciones a
que haya lugar. Y ello es así porque tal derecho fundamental también se aplica
para las bases de datos que registran la historia laboral de un afiliado al
sistema general de seguridad social.
5. La mora del
empleador en el pago de aportes para el riesgo de vejez no puede ser imputada
como carga administrativa al trabajador. Reiteración de jurisprudencia.
5.1. En múltiples ocasiones la Corte
Constitucional se ha ocupado del tema de la mora patronal como obstáculo
inaceptable para que medie el reconocimiento de la pensión de vejez. Así, ha
decantado los siguientes puntos:
(i) La mora o la
omisión por parte del empleador en la transferencia de los aportes pensionales,
puede llegar a afectar el derecho a la seguridad social en conexidad con el
mínimo vital del trabajador, pues del pago oportuno que se haga de los mismos
depende directamente el reconocimiento de la pensión, en caso de que el
trabajador reúna los requisitos legales[22].
(ii) En materia de
pensiones existe una relación tripartita[23]
que se explica de la siguiente forma: de un lado, se ubica el trabajador, quien
para acceder a la prestación económica de vejez, debe cumplir con la edad
requerida y haber hecho las cotizaciones de ley; del segundo lado se encuentra
el empleador, el cual debe efectuar mensualmente los aportes que estén a su
cargo, debe descontar del salario del trabajador los aportes que debe asumir
éste y debe trasladar los recursos obtenidos de la totalidad de los aportes a
la entidad encargada de reconocer la pensión[24];
y del último lado, se sitúa la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP)
elegida por el trabajador, la cual tiene por obligaciones recibir los aportes
hechos por el empleador o por el trabajador si es independiente, cobrar los
pagos no realizados en tiempo por el empleador y reconocer las pensiones cuando
éstas efectivamente se causen.
(iii) En las
sentencias T-923 de 2008 (MP Mauricio González Cuervo)[25], T-631 de 2009 (MP
Mauricio González Cuervo)[26]
y T-387 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva)[27],
esta Corporación se preguntó ¿qué ocurre ante el incumplimiento del
empleador en el reporte del pago de aportes debidos, a las administradoras de
pensiones? Para dar respuesta a ese interrogante, indicó que los artículos
23 y 24 de la Ley 100 de 1993, otorgan a las AFPs distintas herramientas para
que efectúen los cobros correspondientes al empleador, incluso por vía coactiva
según establece el artículo 57 ibídem, en procura de mantener la
integralidad de los aportes. Precisamente, el Decreto 2633 de 1994,
reglamentario de aquellos artículos, regula con claridad los procedimientos
para constituir en mora al empleador y para el cobro de los aportes por vía
ordinaria.
(iv) Sobre la base
del funcionamiento adecuado de la relación tripartita, a título de regla
jurisprudencial, se estableció que ni la falta de pago de aportes a la
seguridad social por parte del empleador, ni la negligencia en el uso de las
herramientas de cobro por parte de las AFPs, constituyen motivos suficientes
para negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez que se reclama, por
cuanto no considerarlo así sería tanto como imputar al trabajador las
consecuencias negativas del incumplimiento de la obligación legal del empleador
y de la correlativa falta de acción de la entidad encargada del cobro de
aportes[28].
El trabajador no debe asumir la ineficiencia de la administradora en el cobro
de los aportes.
5.2. Concretamente, vale la pena traer a
colación lo expresado sobre el particular en la sentencia T-631 de 2009 (M.P.
Mauricio González Cuervo), la cual a su vez citó la sentencia T-923 de 2008,
que reiteró las sentencias T-106 de 2006 y T-1106 de 2003. Se dijo en dicha
ocasión:
“El derecho a
la seguridad social. El beneficiario de una pensión no debe sufrir las
consecuencias de la negligencia de su empleador en el pago de aportes ni la
irresponsabilidad de la administración en el cobro de los mismos.
(...)
De esta manera,
cuando el empleador incurre en mora en el pago de los aportes a la entidad de
seguridad social, corresponde a esta última proceder al cobro de las
cotizaciones pendientes, incluso de manera coactiva si ello fuere necesario…
(…)
‘Es pues
necesario separar jurídicamente el vínculo entre el patrono y la EAP y la
relación entre la EAP y el trabajador. Por ende, en esta primera hipótesis, la
Corte concluye que exigir el traslado efectivo de las cotizaciones para que se
puedan reconocer las semanas o tiempos laborados por el trabajador constituye
un requisito innecesariamente gravoso para el empleado, pues la propia ley
confiere instrumentos para que la entidad administradora de pensiones pueda
exigir la transferencia de los dineros, mientras que el trabajador carece de
esos mecanismos. En efecto, en este caso, la EAP tiene las potestades y los
deberes para vigilar que el patrono cumpla con la obligación de efectuar la
correspondiente cotización y traslado de los dineros.
(…)
“Vistas así las
cosas, y teniendo en cuenta que (…) el Seguro, no obstante la  mora del patrono
en materia de aportes por concepto de pensión, no tomó las medidas que la ley
le brinda para conminarlo a cumplir con sus obligaciones y sin desconocer la
reprochable actitud de la empresa demandada, no ve la Sala por qué deba la
demandante correr con las consecuencias de las omisiones tanto del antiguo empleador
como del Seguro Social (…)”.
En este orden de ideas, ante el
incumplimiento del empleador en el pago oportuno y completo de los aportes
pensionales, las AFPs deben diligentemente hacer uso de los mecanismos de cobro
que consagra la legislación, toda vez que so pretexto de la mora patronal, no
pueden desconocer un derecho adquirido del afiliado frente al reconocimiento y
al pago de la pensión de vejez ante el cumplimiento de los requisitos de ley.
De contera que, la mora patronal es inoponible al reconocimiento y pago de la
pensión de vejez.
5.3. Esa regla jurisprudencial de
la inoponibilidad de la mora patronal en el pago de los aportes para acceder al
reconocimiento de la pensión de vejez, se ha mantenido a lo largo de la
jurisprudencia constitucional. Así, recientemente, las sentencias T-362 de 2011
(MP Mauricio González Cuervo)[29],
T-855 de 2011 (MP Nilson Pinilla Pinilla)[30]
y T-979 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)[31], han reiterado la línea,
a título de sombra decisional, frente a que el trabajador no está obligado a
soportar la ineficacia de la AFP en el cobro de los aportes que se encuentran
en mora, pues se torna en una carga administrativa inadecuada que trunca el
derecho del afiliado a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez cuyos
requisitos legales, en caso tal de contar las semanas adeudadas, se encuentran
satisfechos. En otras palabras, la AFP no puede hacer recaer sobre el
trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del
empleador en el pago de los aportes para el riesgo de vejez.
Por consiguiente, contando con el
anterior panorama jurisprudencial, entra la Sala de Revisión a analizar el caso
sometido a su estudio puntual.
6. El caso concreto:
6.1. La accionante solicita
protección constitucional de sus derechos a la seguridad social, al mínimo
vital y al debido proceso, los cuales estima vulnerados por parte del Instituto
de Seguros Sociales, porque la información sobre el cómputo de las semanas
cotizadas que figura reportada en su historia laboral presenta serias inconsistencias.
Cuenta que mediante comunicación dirigida al accionado puso en evidencia las
inexactitudes, labor que también adelantó su empleador; a pesar de ello, no
obtuvo las correcciones o actualizaciones debidas, situación que lesiona sus
intereses ya que no ha podido acceder a la pensión de vejez aun cuando lleva
trabajando de forma ininterrumpida más de 22 años con el mismo empleador.
Para abordar el estudio del
asunto, la Sala presenta como metodología a seguir la siguiente: en un primer
momento analizará si de las pruebas que obran en el expediente se pueden
extraer las inconsistencias en la historia laboral de la actora, que alteran el
computo de las semanas cotizadas; luego se ocupara en verificar la posible
afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y al hábeas data que
le asisten a la actora;  para después determinar si con la información correcta
sobre las semanas cotizadas, cumple con los requisitos legales para acceder a
la pensión de vejez. En este último punto, analizara si la accionante es
beneficiaria del régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley
100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, y si reúne los requisitos legales
para disfrutar de la prestación económica por vejez.
6.2.  Para comenzar, la Sala
observa que la accionante ingresó a trabajar para la empresa JAS Jiménez
Asociados Ltda el 1° de diciembre de 1988, entidad para la cual ha laborado de
forma continúa e ininterrumpida hasta el día de hoy. De acuerdo con la historia
laboral, desde el 1° de diciembre de 1988 hasta el 31 de diciembre de 1997,
reporta 466,29 semanas cotizadas por su empleador.
Según informó el Seguros Social
tanto a la accionante como a su empleador en la visita de inspección que le
realizó, se presentaron algunos errores en la liquidación de los aportes
cotizados durante los periodos correspondientes del 1° enero de 1998 al 31 de
diciembre de 1999, y del 1° de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2004.
6.2.1. Respecto del primer
periodo en comento, es decir, el 1° de enero de 1998 al 31 de diciembre de
1999, si bien en la historia laboral aparece el reporte de 12.43 semanas
cotizadas, analizando en detalle el reporte de imputación de pagos de la
afiliada Teresa Polanía Dussan, la Sala observa que (i) durante los
meses de enero, febrero y marzo de 1998 cotizó 10.29 semanas, (ii) que
entre los meses de abril a diciembre del año 1998, el empleador realizó
cotizaciones sobre la base de un salario mínimo legal mensual de la época
($203.825) por la suma de $13.758 pesos mensuales, los cuales fueron imputados
cada mes a “periodos anteriores” que estaban en mora, los que ocasionó que
en el reporte de imputación de pagos esos meses pasaran a la casilla de deuda
por encontrarse pendientes de pago por parte del empleador. Quiero ello decir,
que allí el Seguro Social detectó una mora del empleador y por ello, registró
en cero el estado de semanas cotizadas; (iii) que entre los meses de
enero a octubre de 1999, el empleador realizó sus aportes para cotización sobre
la base de un salario mínimo ($236.400) pagando mensualmente $15.961, los
cuales a su vez fueron registrados bajo la observación de “pago aplicado a
periodos anteriores” y el mes supuestamente cotizado quedó en mora y con
reporte de cero semanas registradas; y, (iv) durante los meses de noviembre
y diciembre de 1999 la accionante figura en la imputación de pagos con un
reporte de 4,28 semanas cotizadas, por cuanto el empleador cotizó solo 15 días
de cada mes.
Del anterior análisis que relevan
las pruebas documentales obrantes en el expediente, la Sala avizora una
inexactitud en la historia laboral de la actora. Como se dijo ésta indica que
durante el periodo del 1° de enero de 1998 al 31 de diciembre de 1999, la
actora cotizó 12,43 semanas, pero del reporte de pagos se desprende que su
empleador cotizó correctamente 14,57 semanas (10,29 + 4,28). Sumado a ello, si
existía mora en meses anteriores, aparentemente desde marzo de 1998 porque el
empleador solo cotizó 15 días, no resulta claro para la Sala a qué meses se
imputaron los pagos recibidos desde abril de 1998 hasta octubre de 1999 en
procura de incrementar el conteo de semanas, así como tampoco resulta admisible
constitucionalmente que dicha mora del empleador o indebida liquidación de los
aportes, hoy en día se le oponga a la accionante en detrimento de su aspiración
pensional.
Como lo ha señalado
reiteradamente la jurisprudencia de esta la Corte, la mora del empleador es
inoponible al trabajador ya que las consecuencias negativas que ella genera no
se le pueden trasladar a la parte débil de la relación laboral, máxime cuando
el ISS contaba con las herramientas jurídicas para efectuar el cobro de los
aportes adeudados total o parcialmente. En ese sentido, el correcto reporte de
semanas para el periodo del 1° de enero de 1998 al 31 de diciembre de 1999, incluyendo
los meses y días con supuesta mora, es de 102,86 semanas (51.43 semanas
anuales * 2 años de 1998 y 1999).
6.2.2. Ahora bien, frente al
periodo correspondiente del 1° de enero al 31 de diciembre de 2000, la Sala
observa en la historia laboral de la actora que aparecen reportadas 40,72
semanas, lo cual no coincide con el reporte de imputación de pagos que registra
tan solo 38,58 semanas cotizadas. En este punto, importa señalar que según
dicho reporte, durante los meses de enero, febrero, marzo, abril, agosto y
octubre de 2000, el empleador solo cotizó 15 días por cada mes, sin que el ISS
le hiciera los requerimientos necesarios tendientes a cobrar los aportes
faltantes. A pesar de ello, en la carta que el empleador dirigió al ISS el 31
de diciembre de 2009, anexó fotocopia de los pagos de enero a diciembre de 2000
con los cuales demostraba que si cotizó los 30 días por cada mes. De contera
que al presentarse esa inconsistencia en la relación de semanas del año 2000,
bien por una mora inoponible a la actora o por un error en el registro de los
datos que reposan en la historia laboral, lo cierto es que son cargas
operacionales o administrativas que no pueden perjudicar a la accionante,
siendo el correcto conteo de semanas para su historia laboral el total de 51,43
semanas cotizadas (4,29 mensuales * 12 meses).
6.2.3. En tratándose del segundo
periodo que alega el ISS presenta errores en la liquidación de aportes por
parte del empleador, esto es, del 1° de enero de 2001 al 31 de diciembre de
2004, de las pruebas documentales que obran en el expediente la Sala considera
lo siguiente:
(i) La historia laboral de
la actora indica que en el año 2001 cotizó un total de 27,57 semanas, sin
embargo, el reporte de imputación de pagos registra un total de 29,7 semanas
cotizadas. Ahora bien, durante ese año, salvo los meses de enero y marzo de
2001, el empleador solo cotizó 15 días por cada mes, lo que se traduce en que
incurrió en mora parcial respecto de los demás meses cotizados. El ISS no
requirió al empleador para que efectuara esos pagos, por ende, la mora es inoponible
a la actora. Entonces, por ese año las semanas cotizadas a tener en cuenta
ascienden a un total de 51,43 semanas.
(ii) La historia laboral
de Teresa Polanía registra para el año 2002 un total de 25,71 semanas
cotizadas, sin embargo, según la imputación de pagos reporta 25,68 semanas, lo
que representa una inexactitud en el registro de las mismas. Analizando el
reporte detallado de pagos y semanas cotizadas al ISS, así como la relación de
imputación de pagos, la Sala observa que el empleador cotizó los meses del año
2002 sobre el ingreso base de liquidación de $286.000 (un smlmv), por lo cual
los aportes que debía realizar según establecía el artículo 20 de la Ley 100 de
1993 (antes de la modificación que introdujo la Ley 797 de 2003) equivalen al
13.5% del IBC, es decir, debía pagar el empleador la suma mensual de $38.610;
no obstante, durante la mayoría de los meses pagó $19.305, lo que se traduce en
que solo cotizó 15 días por cada mes. Precisamente, ese error en la liquidación
de los aportes fue el que motivó que en visita de inspección que el ISS
requiriera a la empresa JAS Jiménez Asociados Ltda para que pagará los
faltantes parciales de los aportes que estaban en mora. Esa entidad a través de
los comprobantes de pago que anexó en su carta del 31 de diciembre de 2009,
demostró que efectuó la cotización completa durante todos los meses del año 2002;
es más mediante pagos extra que efectuó el empleador el 30 de agosto de 2004,
canceló la diferencia de menos de $500 que se le exigió. Por consiguiente, el
correcto cómputo de semanas cotizadas durante ese año por la actora es de 51,43
semanas.
(iii) Nuevamente,
siguiendo de cerca la historia laboral de la actora, durante el año 2003
figuran reportadas 31,14 semanas. No obstante, el certificado de imputación de
pagos indica que, teniendo en cuenta la aplicación de correcciones en el pago
de aportes que hizo el empleador, el tiempo efectivamente cotizado corresponde
a 30,69 semanas para el año 2003. En este caso el ISS realizó la labor
tendiente a obtener el recaudo de los aportes adeudos. Sin embargo, en procura
de aplicar la información que más beneficie a la actora, se tendrán en cuenta
las 31,14 semanas que señala la historia laboral.
(iv) En el año 2004 la
historia laboral de la actora refleja que cotizó un total de 38,57 semanas,
pero la imputación de pagos señala que cotizó, luego de algunas correcciones en
los aportes por parte el empleador, un total de 41,15 semanas, las
cuales se tendrán en cuenta ya que en ese año el ISS realizó la labor tendiente
a obtener el recaudo de los aportes adeudos.
6.2.4. Frente a los años 2005 a 2010 no existe ninguna controversia especial en el tema de las semanas cotizadas, ya que tanto
en la historia laboral como en la imputación de pagos aparecen cotizadas por
ese periodo un total de 308,58 semanas (51,43 anuales * 6 años). Es
pertinente advertir que en el expediente no existe prueba sobre las
cotizaciones correspondientes al año 2011 y a lo que va corrido del año 2012.
6.2.5. Evidenciadas las
inconsistencias que presenta la historia laboral de la actora, bien porque no
se tuvieran en cuenta algunas semanas que estaban en mora o porque la
información reportada en la base de datos no era la correcta, el histórico de
cotizaciones quedaría integrado así, según interpretó esta Sala de las pruebas
aportadas:
PERIODO COTIZADO
NÚMERO DE
SEMANAS
01/12/1988 a
31/12/1997
466,29
01/01/1998 a
31/12/1999
102,86
01/01/2000 a
31/12/2000
51,43
01/01/2001 a
31/12/2001
51,43
01/01/2002 a
31/12/2002
51,43
01/01/2003 a
31/12/2003
31,14
01/01/2004 a
31/12/2004
41,15
01/01/2005 a
31/12/2010
308,58
Total semanas
cotizadas
1104,31
6.3. Ahora bien, aclarado lo
anterior y dando continuidad a la metodología trazada para analizar el caso
concreto, la Sala determinara si el ISS vulneró los derechos al debido proceso
y al hábeas data que le asisten a la señora Teresa Polanía Dussan.
Para ello, es necesario indicar
que la empresa JAS Jiménez Asociados Ltda radicó dos cartas dirigidas al ISS,
una de fecha 31 de diciembre de 2009 y la otra de fecha 23 de febrero de 2011, mediante
las cuales puso en evidencia algunas inconsistencias en la historia laboral de
su trabajadora, razón por la cual pidió al Instituto que revisara y actualizara
la información con el ánimo de corregir el reporte de semanas cotizadas. Así
mismo, la accionante el 21 de febrero de 2011 pidió al ISS que corrigiera y
actualizara la información consignada en su historia laboral, porque presentaba
inexactitudes en el reporte de semanas. A pesar de ello, en ambos casos, no se
obtuvo pronunciamiento de fondo por parte del ISS.
En ese sentido, puntualmente
haciendo referencia a la petición que radicó la actora, la Sala estima que el
ISS lesionó el derecho fundamental al debido proceso de la afiliada porque
pretermitió su obligación de verificar si se presentaban inconsistencias e
inexactitudes en la historia laboral de ésta, ya que cuenta con la información
de primera mano y con las herramientas de juicio necesarias para estudiar el
caso de la actora. El no hacerlo devino en la decisión administrativa de negar
el derecho pensional por insuficiencia de semanas cotizadas, cuando bastaba
verificar y corregir las inconsistencias para que, de esta forma, la accionante
pudiera acceder al reconocimiento del derecho pensional previo cumplimiento de
los requisitos de ley.
Adicionalmente, el ISS vulneró el
derecho fundamental al hábeas data de la accionante, toda vez que ésta solicitó
la corrección de los datos personales que eran imprecisos en su historia
laboral, pero no obtuvo respuesta alguna. Nótese que la base de datos que
maneja la entidad accionada respecto a la historia laboral de sus afiliados, precisamente
por consignar datos de naturaleza personal, debe reportar información cierta,
precisa, fidedigna y actualizada. No cumplir ese deber se traduce en una
vulneración del derecho fundamental en mención y de otros de naturaleza
constitucional, como aconteció en el presente caso.
6.4. Teniendo entonces claro los
datos de las semanas cotizadas por la accionante de acuerdo con las pruebas
documentales que obran en el expediente, la Sala analizará si Teresa Polanía
Dussan cumple con los requisitos legales para acceder al reconocimiento de la
pensión de vejez.
Para tal efecto, lo primero que
se debe analizar es si la actora tiene la condición de beneficiaria del régimen
de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La respuesta
es afirmativa por cuanto Teresa Polanía Dussan nació el 1° de febrero de 1943,
lo que significa que al 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad,
requisito que exige para el caso de las mujeres beneficiarias del régimen de
transición, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; exactamente la actora tenía
41 años de edad cumplidos. Sin embargo, la Sala observa que de acuerdo con el
parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual adicionó el
artículo 48 de la Constitución Política, el régimen de transición establecido
en la Ley 100 de 1993 no puede aplicarse más allá del 31 de julio de 2010, excepto
en aquellos casos en que el trabajador beneficiario de ese régimen tenga
cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la
entrada en vigencia de ese Acto Legislativo, es decir, al 22 de julio de 2005. Pues
bien, siguiendo el cuadro de semanas cotizadas que elaboró esta Sala de
Revisión, desde el 1° diciembre de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2004, la
accionante cotizó 795,73 semanas, es decir que para el 22 de julio de 2010 ya
había superado el mínimo de 750 semanas que exige la excepción planteada en el
Acto Legislativo 01 de 2005. Por consiguiente, aún es beneficiaria y se le
puede aplicar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
lo que le permite acceder a la pensión de vejez bajo los parámetros y
requisitos del régimen anterior al cual estaba afiliada.
A la accionante, por haber
laborado toda su vida en el sector privado, se le aplica el régimen pensional
que contempla el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990)[32], el cual exige para la
pensión de vejez, cumplir los siguientes requisitos: (i) tener 55 años
de edad o más en el caso de las mujeres; y, (ii) un mínimo de 500
semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al
cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de 1000
semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.
En el caso de la accionante, actualmente
tiene 69 años de edad cumplidos, es decir, supera el requisito de edad para
tener derecho a la pensión de vejez. Frente a las semanas cotizadas, un primer
supuesto es el de haber cotizado 500 semanas durante los últimos 20 años
anteriores al cumplimiento de la edad mínima. La actora cumplió los 55 años de
edad el 1° de febrero de 1998, y desde esta fecha mirada en retrospectiva hasta
el 1° de febrero de 1978, cotizó aproximadamente 470 semanas, por lo cual no
cumple el parámetro legal. No obstante, el segundo supuesto normativo contempla
la posibilidad de disfrutar la pensión de vejez si el afiliado cotizó un mínimo
de 1000 semanas en cualquier tiempo, requisito que cumple la accionante porque
hasta el 31 de diciembre de 2010 registra 1104 semanas cotizadas.
Entonces, a título de conclusión,
la actora tiene derecho a la pensión de vejez bajo los parámetros que establece
el Acuerdo 049 de 1990, porque tiene más de 55 años de edad y 1100 semanas
cotizadas en cualquier tiempo.
6.5. En este orden de ideas, atendiendo
a la anterior conclusión, esta Corporación revocará el fallo proferido por el
Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Bogotá, dentro del trámite de la acción de tutela que interpuso Teresa Polanía
Dussan contra el Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca y Bogotá
DC. En su lugar, concederá el amparo a los derechos fundamentales de debido
proceso, hábeas data y seguridad social; y, en consecuencia ordenará al
Instituto accionado que proceda a corregir la historia laboral de la actora y que
expida el acto administrativo mediante el cual reconozca la pensión de vejez a
la cual tiene derecho Teresa Polanía Dussan, según fue explicado a lo largo de
este proveído.
IV.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política.
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la
decisión proferida el 13 de diciembre de 2011, por el Juzgado Treinta y Cinco
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro del trámite
de la acción de tutela interpuesta por Teresa Polanía Dussan contra el
Instituto de Seguros - Sociales Seccional Cundinamarca y Bogotá DC. En su
lugar, tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, al hábeas data y a
la seguridad social, de la señora Teresa Polanía Dussan.
Segundo.- ORDENAR al
representante legal del Instituto de Seguro Social, Seccional Cundinamarca y
Bogotá, o a quien haga sus veces que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, efectúe
la corrección y actualización de la historia laboral de la señora Teresa
Polanía Dussan, conforme se explicó en la parte motiva de este proveído.
Tercero.- ORDENAR al
representante legal del Instituto de Seguro Social, Seccional Cundinamarca y
Bogotá, o a quien haga sus veces que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, efectúe
el reconocimiento y liquidación de la pensión de vejez a que tiene derecho Teresa
Polanía Dussan. Así mismo, deberá reportar su caso para incluirla en la nómina
de pensionados correspondientes.
Cuarto.- ORDENAR que por Secretaria General de la Corte se remita el
expediente al Juzgado Treinta y Cinco
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, quien se encargará de vigilar el cumplimiento de la
sentencia.
Quinto.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado Ponente
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
Ausente con
permiso
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cfr. folio 4 del cuaderno 1.
[2] Cfr. folios 9 y 10 del cuaderno 2.
[3] A folios 7 a 9 del cuaderno principal, se observa copia de la carta
que el Gerente de la empresa JAS Jiménez Asociados Ltda remitió al Instituto de
Seguros Sociales el 31 de diciembre de 2009, anexando la información respectiva
para que se procediera a corregir las inconsistencias presentadas en la
historia laboral de la actora. Para ello, presentó una relación o detalle de
los pagos que efectuó desde 1995 por aportes a pensión de la señora Teresa
Polanía Dussan, toda vez que “se equivoca porque figura en el año 1996
‘algunas deudas presuntas y pagos aplicados a periodos posteriores”, y en 1998
y 1999 ‘pagos aplicados a periodos anteriores’, y un pago en 2001 ‘en proceso
de verificación’. Así mismo, presentó la relación de las planillas de corrección
de aportes, las cuales suman un total de $840.276, oo que fueron pagados con
ocasión de la visita de asesoría y fiscalización que hiciera el Departamento
Financiero del Instituto de Seguros Sociales en el año 2004.  En otra carta de
fecha 23 de febrero de 2011 y que obra a folios 10 a 12 del mismo cuaderno, el Gerente de la empresa JAS Jiménez Asociados Ltda informó al Instituto
de Seguros Sociales, que según el resumen de semanas cotizadas por la actora y
el reporte de imputación de pagos desde enero de 1995, figuran menos semanas
computadas de las que efectivamente habían cotizado y pagado por la
trabajadora. Por ello procedieron a enunciar los errores que presenta la
historia laboral.
[4] Cfr. folio 13 del cuaderno principal.
[5] Cfr. folios 27 a 29 del cuaderno 1.
[6] Sentencias T-771 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-921 de
2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), entre otras.
[7] Sentencia T-011 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[8] Sentencias T-640 de
2008 (MP Nilson Pinilla Pinilla) y T-573 de
2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla).
[9] Sentencia T-362 de 2011 (MP Mauricio González Cuervo).
[10] Esta doctrina ha sido reiterada en las
sentencias de la Corte Constitucional: T-284 de 2007 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), T-702 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-387 de 2010 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva) y T-266 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[11] Sentencias T-083 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-487 de 2005 (MP
Álvaro Tafur Galvis), entre otras.
[12] En ese sentido, la sentencia T-897 de 2010 (MP Nilson Pinilla
Pinilla), señaló que “ha de demostrarse que el perjuicio afecta o coloca en
inminente y grave riesgo derechos fundamentales de especial magnitud como, para
el caso, la dignidad humana, la seguridad social, la salud, la vida y el mínimo
vital, a tal punto que la insuperable demora de los procedimientos ordinarios
haría ineficaz, por tardío, el amparo deprecado, lo cual conlleva que la acción
de tutela desplace el mecanismo ordinario de defensa, al no resultar eficaz en
tal medida y oportunidad frente a las circunstancias particulares del actor,
por lo cual tampoco procederá como medio transitorio sino definitivo”. Así
mismo, la sentencia T-180 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) indica
que “…la acción de tutela resulta procedente siempre que se demuestre la
ineficacia de dichos medios ordinarios para hacer efectiva la protección de los
derechos fundamentales que se estiman vulnerados, para lo cual debe valorarse
cada caso en particular, dando un tratamiento especial a los sujetos de
especial protección constitucional, debido a que para ellos se exige un juicio
de procedibilidad menos riguroso y estricto”.
[13] Las sentencias T-923 de 2008 (MP Mauricio
González Cuervo) y T-631 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo), indican en uno
de sus pie de página que: “[l]a acción de tutela
procede cuando el juez constitucional llegue a la convicción que es necesario
brindar una protección urgente e inmediata que no es posible lograr a través
del mecanismo ordinario de defensa. De igual manera se exige la acreditación
del perjuicio irremediable. Ahora bien. entre los factores de ponderación a ser
analizados por el juez constitucional están entre otros: (i)  La edad para ser
considerado sujeto especial de protección; (ii)  La condición física, económica
o mental; (iii) El grado de afectación de los derechos fundamentales, en
particular del derecho al mínimo vital; (iv) La existencia previa del derecho y
la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación; (v) El
despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la
protección de sus derechos”.
[14] El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección A, en sentencia del 2 de octubre de 2008 (Consejero
Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren), precisó que la acción de nulidad y
reestablecimiento del derecho no caduca cuando cuestiona decisiones
administrativas que comprometen prestaciones periódicas o que tengan relación
directa con temas pensionales, por cuanto se trata de derechos imprescriptibles
e irrenunciables. Concretamente señaló que “la relectura y alcance que en
esta oportunidad fija la Sala al artículo 136 del Código Contencioso
Administrativo, en cuanto dispone que los actos que reconocen prestaciones
periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo, no apunta sólo a aquéllos que
literalmente tienen ese carácter, sino que igualmente comprende a los que las
niegan. Ello por cuanto de un lado, la norma no los excluye sino que el
entendimiento en ese sentido ha sido el resultado de una interpretación
restringida, y de otro, tratándose de actos que niegan el reconocimiento de
prestaciones periódicas, tales como pensiones o reliquidación de las mismas,
para sus titulares que son personas de la tercera edad, ello se traduce en
reclamaciones y controversias que envuelven derechos fundamentales. No puede
perderse de vista que la Carta Política garantiza la primacía de los derechos
inalienables y éstos prevalecen sobre aspectos procesales. El derecho a la
pensión y su reliquidación es un bien imprescriptible e irrenunciable para sus
titulares”. Esta línea argumentativa se ha mantenido vigente y es
plenamente aplicable en la jurisdicción contencioso administrativa.
[15] Esta sentencia cuenta con un salvamento de voto del Magistrado
Humberto Antonio Sierra Porto, quien adujo que en el caso concreto no procedía
la acción de tutela porque a partir de indicios revelados en el expediente, no
era dable al juez de tutela determinar el cumplimiento de los requisitos que
establece el Acuerdo 049 de 1990, para ordenar el reconocimiento de la pensión
de vejez.
[16] Sobre el tema, se pueden consultar las sentencia T-214 de 2004 (MP
Jaime Araujo Rentería), T-656 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y T-855
de 2011 (MP Nilson Pinilla Pinilla).
[17] Ver sentencias T-317 de 2004 (MP Manuel José Cepeda), T-718 de 2005
(Marco Gerardo Monroy Cabra), T-599 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño) y T-771
de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), entre otras.
[18] Sentencia T-847 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[19] En efecto, el artículo 1° de la Ley 1266 de 2008 estatuye: “OBJETO. La presente ley tiene por objeto desarrollar el
derecho constitucional que tienen todas las personas a conocer, actualizar y
rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de
datos, y los demás derechos, libertades y garantías constitucionales
relacionadas con la recolección, tratamiento y circulación de datos personales
a que se refiere el artículo 15 de la Constitución Política, así como el derecho a la información establecido en el artículo 20 de la Constitución Política, particularmente en relación con la información financiera y
crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países”. (Negrilla fuera del texto original).
[20] Esta información se extrae del comunicado de prensa No. 40 del 5 de
octubre de 2011 proferido por la Corte Constitucional, por cuanto a la fecha no se ha publicado la sentencia C-748 de 2011.
[21] Concretamente señala que “(i) la información contenida en estas
bases de datos [refiriéndose a la historia laboral] constituye la
referencia para determinar ciertos derechos concedidos por el legislador a los
trabajadores. Por ejemplo, dichos datos determinarían el monto de la
liquidación a la que tiene derecho el trabajador al momento de finalizar su
contrato laboral, o el monto de la indemnización por despido sin justa causa en
el caso de presentarse; y (ii) ciertos errores contenidos en la historia
laboral de un trabajador, podrían desconocer otros derechos fundamentales
reconocidos por la Carta.  Así, en el caso en que se registre equívocamente un
llamado de atención en la hoja de vida del trabajador y no se proceda a su
corrección, podría vulnerarse su derecho al buen nombre. En este punto, la Sala resalta que, específicamente en materia de información laboral, la información debe ser
precisa, clara, detallada, comprensible y oportuna, a fin de que, de un lado,
el trabajador pueda reclamar los derechos que le asisten, y, del otro, se
protejan en su integridad los demás derechos fundamentales de los que son
titulares”.
[22] Al respecto, se pueden consultar las
sentencias T-702 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) y T-1203 de 2008 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra).
[23] Sentencias C-177 de 1998 (MP Alejandro
Martínez Caballero), T-075 de 2009 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-387 de
2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[24] De acuerdo con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, “[e]l empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de
los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada
afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el
de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y
trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las
correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine
el Gobierno.   El empleador responderá por la totalidad del aporte aún en el
evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.
[25] En este caso se concedió el amparo del
derecho a la salud en conexidad con la vida y se le ordenó al I.S.S. reconocer,
en caso de que se reunieran las condiciones legales, la pensión que le
permitiera al actor continuar con el tratamiento, pudiendo repetir
contra la Empresa Binner S.A. las sumas correspondientes a los aportes
adeudados.
[26] En esa oportunidad la Corte estudió el caso de una señora que solicitó
al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de
vejez, pero que le fue negada por cuanto no cumplía las semanas de cotización
por “períodos mal pagos y por mora en el pago”. Aplicando la regla
jurisprudencial de inoponibilidad de la mora del empleador en el pago de
cotizaciones, esta Corporación concedió el amparo porque teniendo en cuenta las
semanas que dejó de cotizar el empleador, cumplía todos los requisitos de ley
para acceder a la pensión.
[27] En esa ocasión la Corte estudió el caso de un ciudadano que mediante
proceso ordinario laboral obtuvo la declaración del vinculo contractual que lo
unía laboralmente a un parroquia, la cual no cotizó para el riesgo de vejez aun
cuando el fallo judicial se lo ordenaba. En el caso se concedió el amparo por
cuanto la mora patronal no es óbice para que el ISS se hubiese negado el
reconocimiento de la pensión de vejez, ya que de tener en cuenta las semanas que
no había contabilizado por la supuesta mora del empleador, el accionante
cumplía con los requisitos legales para acceder a la prestación periódica.
[28] Ver entre otras, las sentencias SU-430 de 1998
(MP Vladimiro Naranjo Mesa) y T-043 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández).
[29] En esa oportunidad la Corte estudió el caso de un ciudadano de
68 años de edad, quien luego de cotizar toda su vida al Seguros Social,
solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez por cumplir los requisitos
legales para acceder a la misma. El Instituto de Seguros Sociales le negó el
reconocimiento de tal pensión, por cuanto existió un periodo del 30 de
noviembre de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1994, en el cual su empleador
incurrió en mora y aquel no adelantó el proceso en búsqueda del pago
respectivo. Esta Corporación concedió el amparo de los derechos a la seguridad
social y mínimo vital del actor, ordenando al Instituto accionado que emitiera
el acto administrativo tendiente a reconocer y pagar la pensión de vejez al
accionante porque la mora patronal en ese caso es inoponible al trabajador.
[30] En este caso, como ya se indicó en la consideración 4.2
de este proveido, la Corte estudió el caso de una señora de 74 años de edad que
presentaba inconsistencias en su historia laboral, en la cual no se reportaban
varios periodos que su empleador había cotizado. Adicionalmente, tampoco se le
tuvo en cuenta otro periodo porque el empleador estaba en mora. Frente al tema
de la mora por parte del empleador en el pago de aportes al sistema de
seguridad social, la Corte señaló que las consecuencias negativas de tal actuar
y de la mora misma, no deben ser asumidas por el empleado. En este orden de
ideas, concedió el amparo y ordenó al ISS que expidiera la resolución
reconocimiento la pensión de vejez a la actora.
[31] En esta sentencia la Corte se ocupó del caso de un ciudadano
que interpuso tutela contra el Instituto de Seguros Sociales con el propósito
de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la
seguridad social, presuntamente vulnerados por dicha entidad al
negarle el reconocimiento de la pensión de vejez con el argumento de que no
cumplía con la totalidad de las cotizaciones establecidas en la Ley 71 de 1988 para la referida prestación, lo anterior, sin tener en cuenta los aportes
adeudados por su empleador durante el periodo comprendido entre el 1° de enero
de 1984 y el 1° de enero de 1987. La Corte sostuvo que la mora patronal es
inoponible al trabajador y, en ese sentido, concedió el amparo ordenando el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez como mecanismo definitivo, ante el
cumplimiento de los requisitos de ley por parte del actor para acceder a dicha
pensión.
[32] El artículo 1°, numeral 1°, literal a) del Acuerdo 049 de 1990,
establece la afiliación obligatoria para los trabajadores oficiales y
extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante
contrato de trabajo. En ese sentido, el régimen pensional que establece ese
mismo Acuerdo, le es aplicable.