T-724-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-724/03
ACCION DE TUTELA-Hecho superado por adjudicación de contrato
de aseo/ACCION DE TUTELA-Hecho superado pero debe establecerse si los
jueces en las instancias han debido conceder la tutela
La Corte en reiterada jurisprudencia ha dicho que la
acción de tutela tiene como objetivo la protección inmediata y actual de los
derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos
expresamente señalados en el artículo 86 de la Constitución Política. Empero,
cuando la situación de hecho que fundamenta la presunta amenaza o vulneración
del derecho invocado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela
pierde su razón de ser como mecanismo preferente, sumario e inmediato de
protección judicial, toda vez que la decisión que adopte el juez en el caso
concreto, resultaría inocua, y a toda luces ajena al objetivo de protección
previsto en la Constitución.
como ya lo tiene establecido esta
Corporación, cuando el supuesto de hecho que motiva la solicitud de amparo se
ha agotado o consumado estando en curso el proceso de revisión ante esta
Corporación se hace necesario establecer si en el trámite de la tutela ante los
jueces de instancia ha debido concederse el amparo de los derechos
fundamentales invocados y, si existiendo mérito así no se hubiere dispuesto, la
Sala de Revisión, de conformidad con la jurisprudencia reciente, procederá a
revocar los fallos objeto de examen y conceder la tutela, sin importar que no
proceda impartir orden alguna.
ASOCIACION DE
RECICLADORES-No inclusión de medidas para permitir su participación en proceso
licitatorio/GRUPOS MARGINADOS O DISCRIMINADOS-Adopción de medidas a su
favor o acciones afirmativa/SERVICIO DE ASEO URBANO-Acceso de oferentes en
situación de exclusión social a proceso licitatorio/LICITACION PUBLICA-Establecimiento
de requisitos que no pudo cumplir grupo de recicladores
la Corte encuentra que la Unidad
Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital de Bogotá, no observó el
mandato constitucional que la constriñe a adoptar medidas a favor de grupos
marginados o discriminados, como lo son los recicladores, tal como se
demostrará a continuación. Sin embargo, no
se incluyó por parte de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito
Capital ninguna medida efectiva que permita la participación de la Asociación
de Recicladores de Bogotá, como grupo marginado de la sociedad, tendiente al
mantenimiento y fortalecimiento de la actividad que han venido desarrollando a
través del tiempo, como medio de subsistencia. con el tratamiento otorgado por
la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito de Bogotá se acentúa las
condiciones de marginamiento y discriminación social de la población de
recicladores, toda vez, que el reciclaje de los materiales sólidos
reutilizables quedará en manos de los operadores del sistema, del cual se
excluyó a la Asociación de Recicladores de Bogotá. Por todo lo anterior, la
Corte observa que para el momento en que se adoptaron los fallos de instancia, era
factible tutelar los derechos de los recicladores de Bogotá; de suerte que esta
Sala no comparte el criterio expresado por estos juzgadores de denegar la
acción de tutela impetrada y por ello procederá a revocar las sentencias
proferidas por el Juzgado 43 Penal Municipal de Bogotá y el Juzgado 1° Penal
del Circuito de la misma Ciudad, y conceder el amparo de los derechos
fundamentales de los actores pero se abstendrá de adoptar decisión alguna, por
cuanto esta  no tendría ningún efecto al haberse superado el hecho que la
originó.
PREVENCION A
UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PUBLICOS DEL DISTRITO CAPITAL-Inclusión de acciones  afirmativas en proceso de contratación
administrativa/EXHORTACION AL CONCEJO DE BOGOTA-Inclusión de acciones
afirmativas en proceso de contratación administrativa
Esta
Corporación considera necesario prevenir, en los términos del artículo 24 del
Decreto 2591 de 1991, a la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito
Capital de Bogotá o a la entidad del Distrito que haga sus veces, para que en
futuras ocasiones incluya acciones afirmativas a favor de los recicladores de
Bogotá, cuando se trate de la contratación de servicios públicos de aseo,
debido a que la actividad que ellos desarrollan está ligada con dicho servicio,
a fin de lograr condiciones reales de igualdad y de dar cumplimiento a los
deberes sociales del Estado, y que por ningún motivo vuelva a reincidir en las
omisiones en que incurrió en la Licitación No. 01 de 2002, respecto a los
recicladores de Bogotá. Se EXHORTARÁ al Concejo
de Bogotá en lo que respecta a su territorio, para que incluya acciones
afirmativas en el proceso de contratación administrativa, a favor de aquellos
grupos que por sus condiciones de marginamiento y discriminación requieran de
una especial protección por parte del Estado, puesto que la Ley 80 de 1993, no
contiene ningún desarrollo del artículo 13 de la Constitución, en el sentido de
que las autoridades públicas en los procesos de contratación administrativa
adopten medidas afirmativas a favor de tales grupos, lo que redunda en su
perjuicio, pues, como sucedió, en este caso, las autoridades se limitan a dar
cumplimiento a los preceptuado en el Actual Estatuto de la Contratación
Administrativa, que al no consagrar medidas de esa especie, conduce a que se
desconozca el mandato previsto en el segundo inciso del artículo 13 Superior.
Referencia: expediente T-723237
Acción de tutela interpuesta por Silvio
Ruiz Grisales y la Asociación de Recicladores de Bogotá - ARB contra el
Distrito Capital de Bogotá – Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA
Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos
mil tres (2003).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados JAIME ARAUJO RENTERIA, ALFREDO
BELTRAN SIERRA y MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos proferidos por el Juzgado 43 Penal Municipal de Bogotá, D.C. y el
Juzgado 1° Penal del Circuito de Bogotá, D.C., en el trámite de la acción de
tutela impetrada por Silvio Ruiz Grisales y la Asociación de Recicladores de
Bogotá – ARB, representada legalmente por Nohora Padilla Herrera contra el
Distrito Capital de Bogotá – Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos.
I. ANTECEDENTES
1.  Hechos
Los actores, Silvio Ruiz Grisales y la Asociación de
Recicladores de Bogotá, - ARB, interpusieron el 23 de diciembre de 2002, acción
de tutela contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Ejecutiva de Servicios
Públicos por considerar que dicha entidad desconoció sus derechos fundamentales
al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la actuación de buena fe. La
demanda de tutela la fundamentan en los hechos que a continuación se resumen.
Aducen los actores que la UESP, el 14 de octubre de
1994, celebró cuatro (4) contratos de Concesión números 18, 19, 20 y 21, con
los Consorcios Ciudad Limpia, Aseo Capital de Bogotá, Lime Bogotá y Corpoaseo
Total, respectivamente, para la recolección domiciliaria de basuras, barrido y
limpieza de vías y áreas públicas y transporte de las mismas al lugar de
disposición final del Distrito Capital en Bogotá; que el 15 de octubre del
mismo año se inició la prestación del servicio por parte de los contratistas;
que el 14 de octubre de 1999, fecha de vencimiento de dichos contratos, se
prorrogaron por mutuo acuerdo entre las partes los cuatro (4) contratos
mencionados por un término de veinticuatro (24) meses; que el 11 de octubre de
2001, antes de llegar a término la primera prórroga, los contratos fueron
nuevamente prorrogados por nuevo acuerdo hasta el 31 de diciembre de 2002,
situación que, según los accionantes, ha violado el tope máximo establecido en
el procedimiento legal, ya que las prórrogas se hicieron por un valor superior
al 50% del inicial, prohibición regulada en el artículo 40 de la Ley 80 de
1993.
Agregan los accionantes que el Gerente de la Unidad
Ejecutiva de Servicios Públicos -UESP- del Distrito Capital de Bogotá, mediante
Resolución No. 131 del 2 de diciembre de 2002, ordenó la apertura de la
Licitación No. 001 de 2002, la cual tiene por objeto “seleccionar para cada
área de servicio exclusivo -ASE- en que se ha dividido la ciudad, a la persona
idónea que en virtud del contrato de Concesión se encargue de la prestación del
servicio público de aseo urbano, bajo el esquema de área de servicio exclusivo,
respecto de:  a.  Recolección y transporte (...) de los residuos generados por
usuarios residenciales, pequeños productores, y de los residuos ordinarios
producidos por los grandes generadores; b. Barrido y limpieza integral de vías,
áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público (...); y c. Corte
de césped (...) en las áreas verdes públicas del Distrito Capital; así como de
las actividades adicionales de: (...) b. Realizar la recolección del material
recuperable, mediante una ruta de recolección selectiva, y disponer del mismo
en los Centros de Reciclaje y apoyar los programas de reciclaje que señale el
Distrito Capital a través de la UESP; y c. Poda de árboles en los sitios y en
la oportunidad que les indique la UESP”.
Argumentan los actores que en el Pliego de Condiciones
de la citada licitación, se establecen requisitos de experiencia, capital,
conocimiento y manejo de tiempo que “prácticamente sólo los actuales
operadores podrían cumplir”, además de no contemplar acciones afirmativas
que permitan la participación preferencial de los recicladores de Bogotá.
Igualmente aducen que esta licitación contempla las actividades adicionales de
poda de árboles y corte de césped dentro de la estructura tarifaria, no
obstante ser servicios especiales que no pueden estar allí incluidos.
Por otra parte, manifiestan los accionantes que según
el artículo 2° del mismo acto administrativo, el plazo de este proceso
licitatorio “será el comprendido entre el 16 de diciembre de 2002 a las 9:00
AM y el 30 de enero de 2003 a las 3:00 PM”; que el 16 de diciembre de 2002
efectivamente se empezó a vender el Pliego de Condiciones, y que el 18 de
diciembre de 2002 se celebró la audiencia pública con el objeto de interrogar a
la Administración sobre el contenido de dicho pliego; pero que el 17 de diciembre
del mismo año, la UESP mediante Oficio 05074 autorizó a los líderes de los
recicladores a consultar el pliego sólo el día 20 de diciembre, es decir, dos
días después de celebrada la audiencia pública.
Por las razones anteriormente expuestas, consideran
los actores vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que
dentro de la actuación de la UESP hubo un “sistemático y antiguo manejo
parcial que les impide a los recicladores ingresar a la prestación formal del
servicio”; consideran vulnerado el principio de la buena fe, por cuanto la
conducta de la UESP antes y durante el proceso licitatorio no ofrece garantías
de transparencia; estiman vulnerado su derecho fundamental a la igualdad, pues,
según ellos, el Pliego de Condiciones está diseñado para favorecer a un grupo
específico de personas, ya que no contempla acciones afirmativas a favor de una
población vulnerable y marginal como son los recicladores, a quienes pone a
competir en igualdad de condiciones con poderosos grupos económicos; por
último, consideran la conducta de la UESP violatoria de su derecho fundamental
al trabajo, dado que las prórrogas de los cuatro contratos iniciales y la nueva
licitación del servicio de recolección de basuras coarta su posibilidad de
competir y trabajar.
Plantean los actores como sustento de la acción de
tutela incoada como mecanismo transitorio, que de continuar corriendo el plazo
de la Licitación No. 001 de 2002 de la UESP, los recicladores de Bogotá se
verán excluidos del proceso licitatorio, de suerte que cuando demanden la
adjudicación del contrato y el contrato mismo, ya la situación estará consumada
y no podrán pedir que se les facilite la participación dentro de dicho proceso.
De ahí que la tutela transitoria, para evitar un perjuicio irremediable, sea en
este momento el único mecanismo eficaz de amparo de sus derechos
constitucionales fundamentales.
2. Pretensiones
Los accionantes solicitan, como mecanismo transitorio,
que se ordene al Distrito Capital de Bogotá – Unidad Ejecutiva de Servicios
Públicos, que en el término de 48 horas proceda a suspender la Licitación No.
001 de 2002, encaminada a concesionar el servicio de recolección de basuras en
la ciudad de Bogotá; modificar el Pliego de Condiciones de manera que permita
la participación efectiva de los recicladores organizados de la ciudad y, una
vez realizado ello, reanudar el proceso licitatorio.
3. Las pruebas que obran en el proceso
Las pruebas que obran en el proceso son las
siguientes:
·   Certificado de Existencia y Representación
de la Asociación de Recicladores de Bogotá – ARB (fls. 20 – 21).
·   Copia de los cuatro (4) contratos de
Concesión números 18, 19, 20 y 21, celebrados el 14 de octubre de 1994, entre
el Distrito Capital de Bogotá  -UESP- y los Consorcios Ciudad Limpia, Aseo
Capital, lime Bogotá y Corpoaseo (fls. 41 – 131).
·   Copia de las prórrogas de los contratos
anteriormente enunciados (fls. 132 – 239).
·   Copia de la Resolución 131 del 2 de
diciembre de 2002, mediante la cual se ordena la apertura de la Licitación
Pública No. 001 de 2002 (fls. 14 – 19).
·   Copia del Pliego de Condiciones de la
Licitación Pública No. 001 de 2002 (fls. 23 – 40).
·   Copia del Oficio No. 05074 del 17 de
diciembre de 2002 de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (fl. 22).
·   Copias de las Resoluciones de la Comisión
de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA- números 233, 235 y 236
de 2002 (fls. 84 – 104).
·   Copia de la Resolución  de la unidad
Ejecutiva de Servicios Públicos No. 134 del 8 de septiembre de 2000 (fls. 134 –
127).
4.  Contestación de la demanda
La Representante Legal de la Unidad Ejecutiva de
Servicios Públicos, Luz Stella Cardozo Luna, en escrito del 2 de enero de 2003,
se pronunció sobre la demanda instaurada, informando acerca de los
procedimientos que hacen relación  tanto al trámite impartido al proceso
licitatorio en cuestión, como a los fundamentos de orden jurídico que
desvirtúan la alegada vulneración de derechos fundamentales, anexando copias de
todas y cada una de las actuaciones que dan claridad al caso en estudio.
Con relación a la presunta vulneración del debido
proceso como consecuencia de las prórrogas de los cuatro (4) contratos
iniciales celebrados por el Distrito con los diferentes Consorcios, la accionada
explica de forma extensiva cada uno de los argumentos que llevaron al Distrito
a prorrogar dichos contratos, entre otros la falta de claridad respecto al
desarrollo en la metodología tarifaria del servicio señalado por la CRA de los
nuevos componentes introducidos por la Ley 632 de 2000, la demora en la
reglamentación por parte de la Comisión de Regulación del Plan de Transición
para el ajuste de los subsidios y sobreprecios, y la ausencia de reglamentación
a cargo del Gobierno Nacional, de la Ley 632 de 2000, para poder contratar la
prestación del servicio.
En cuanto a la presunta violación del derecho
fundamental al debido proceso en la Licitación Pública 001 de 2002, la
accionada señala que el artículo 2° de la Resolución de Apertura de dicha
licitación dispuso “señalar como plazo de la licitación el comprendido entre
el 16 de diciembre de 2002 a las 9:00 AM y el 30 de enero de 2003 a las 3:00 PM”,
pero que posteriormente, la UESP mediante Acuerdo No. 001 del 26 de diciembre
de 2002, decidió ampliar el plazo para el cierre de la Licitación Pública 001
de 2002 hasta el día 7 de febrero de 2003 a las 3:00 PM.
Agrega que la audiencia de aclaraciones prevista en el
Régimen de Contratación se dio dentro del término fijado en el mismo, es decir,
el 18 de diciembre de 2002, a la cual se hicieron presentes los recicladores,
lo que demuestra lo público del proceso, además de registrarse la necesidad del
mismo en varias oportunidades por diferentes medios de comunicación y
exponiéndose en diferentes escenarios sus principales objetivos y elementos,
entre ellos, un foro realizado en abril de 2002, al cual, de igual manera, se
hicieron presentes representantes del sector accionante.
Respecto a la presunta vulneración del derecho
fundamental a la igualdad por parte de la accionada, ésta expresa que ni antes
ni ahora el Pliego de Condiciones contiene reglas de valoración o de requisitos
que sean diferentes según la naturaleza de la persona del interesado.  En
relación con los requisitos mínimos, encaminados a garantizar la idoneidad del
oferente, la entidad tuvo como criterio para su consagración el de tener en
cuenta aquello que sea lo mínimo que deba poseer una persona, desde las
perspectivas técnica, financiera y jurídica, para proporcionar seguridad al
Distrito sobre la persona que los acredite está en disposición de prestar el
servicio de manera adecuada y sin ponerlo en riesgo; por lo tanto, la persona
que no posea el mínimo requerido no tiene la capacidad suficiente para
garantizar una pretensión de las dimensiones requeridas. A su vez, agrega la
accionada que los requisitos habilitantes que en el Pliego se establecen son
los mismos para todos los proponentes que pueden ser elegibles, de suerte que
no puede existir violación al derecho a la igualdad.
Considera la accionada que es importante recalcar que
el objeto de la Licitación Pública 001 de 2002 se refiere a la recolección,
barrido, limpieza y transporte de los residuos sólidos generados en el Distrito
Capital, y el corte de césped en las áreas verdes; así las cosas, se infiere
según la accionada que en dicho objeto no se considera la actividad de
reciclaje como principal.  A su vez informa que sobre lo relacionado con la
poda de árboles y el corte de césped, la Ley 632 de 2000 establece en su
artículo 1° que el servicio público de aseo “[e]s el servicio de recolección
municipal de residuos, principalmente sólidos.   También se aplicará esta ley a
las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y
disposición final de tales residuos. Igualmente incluye, entre otras,
las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles, ubicados
en las vías y áreas públicas, de lavado de estas áreas, transferencia,
tratamiento y aprovechamiento”.
Por todo lo
anterior, considera la demandada que no se observa violación a derecho
fundamental alguno con la conducta desplegada por ésta, por lo que solicita que
no sean consideradas las pretensiones de los demandantes.
II. DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN E IMPUGNACIÓN
Las providencias objeto de revisión por
esta Sala son las que a continuación se presentan.
1.  Primera instancia
El Juzgado 43 Penal Municipal de Bogotá,
D.C., por providencia del 13 de enero de 2003, decidió negar la tutela
solicitada. El Juzgado, luego de realizar consideraciones generales sobre la
procedencia de la acción de tutela, concretó las razones de su decisión, así:
En lo relacionado con las prórrogas de
los cuatro (4) contratos iniciales celebrados por el Distrito Capital con los
Consorcios citados, precisó que dichas prórrogas se encuentran ejecutoriadas y
gozan de plena legalidad, pero para al momento de expedición de los respectivos
actos, los demandantes han debido acudir a las acciones contencioso
administrativas consagradas en la Ley 80 de 1993, en concordancia con las
normas del Código Contencioso Administrativo, para promover la Acción de
Nulidad del Contrato en los términos de los Artículos 45 y 47 de la misma Ley
en concordancia con el artículo 87 del C.C.A., la cual reconoce el derecho de
participación ciudadana en la vigilancia y control de la actividad contractual
de la administración, en el sentido de legitimar a las asociaciones cívicas,
comunitarias o de profesionales, benéficas o de utilidad común, para “[d]enunciar
ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos u omisiones de los
servidores públicos o de los particulares, que constituyan delitos,
contravenciones o faltas en materia de contratación estatal”.
Manifestó el a quo que es absurdo
pretender, como lo indican los petentes, que la Alcaldía Mayor de Bogotá -UESP-
en el Pliego de Condiciones, consagre acciones preferenciales a favor de los
recicladores de Bogotá que permitan su participación, más aun cuando
jurisprudencialmente se ha sostenido que “[e]l Estatuto General de
Contratación Pública está llamado a imprimir homogeneidad al procedimiento
contractual de las diversas entidades del Estado, con el objeto de asegurar los
intereses generales que coinciden con la eficiencia, transparencia y
objetividad de la actuación pública.  Estas notas exigen que a los proponentes
que participan en una licitación se los trate de manera imparcial, vale decir,
que respecto de ellos se mantenga el principio de igualdad” (Sentencia
T-147/96).
Indica que además, los requisitos establecidos
en el Pliego de Condiciones deben ser coherentes con el pliego licitado, pues
no solamente la ley exige esa coherencia sino que la misma ciudadanía cancela
una tarifa por recolección, barrido, limpieza, etc., en espera de un servicio
de máxima calidad, para lo cual se debe contar con la infraestructura necesaria
para tal fin.
De otro lado, explica el Juzgado que ha
de resaltarse que la actividad de reciclaje como tal no se está concesionando
en esta licitación, no obstante en el Pliego de Condiciones se contempló
acciones a favor de tal grupo, en los siguientes términos: “Compromiso de
integración de la población internamente desplazada y de recicladores. Los
proponentes y concesionarios que resulten seleccionados deben tener en cuenta
que el 15% de los operarios que se requieran para la realización de la
actividad de corte de césped, deberá ser seleccionado previo el cumplimiento de
los procesos de selección que el concesionario señale en su oportunidad, con
personas en situación de desplazamiento y recicladores que cumplan con el
perfil establecido por el concesionario y escogidos de una lista de elegibles
que la Red de Solidaridad Social, para los primeros, y el Departamento
Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital, DABS, para los segundos,
elaborará y le suministrará al concesionario a petición de este último”.
A juicio del Juzgado, tampoco les asiste
razón a los peticionarios con respecto a la violación del derecho fundamental
al trabajo, por cuanto el hecho de que no puedan acceder a esta licitación no
implica que no puedan continuar desempeñando su diaria labor; agrega que los
actores deben acceder a una licitación que se encuentre al alcance de sus
posibilidades tanto económicas como técnicas, y que sea específica para el reciclaje,
máxime cuando es una actividad que no se encuentra a la deriva, sino que por el
contrario es un trabajo reglado, reconocido y organizado.
Finalmente argumentó que la tutela sólo
procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el
cual no se estableció en el estudio de la presente acción, toda vez que se
estaría incurso en el mismo si la licitación motivo de este pronunciamiento
hubiese tenido como objeto principal la actividad de reciclaje, lo que no
aconteció en el presente caso.
2.  Impugnación
Los peticionarios interpusieron recurso
de apelación contra la sentencia mediante la cual se denegaron sus
pretensiones, argumentando su inconformidad de la siguiente forma:
Enuncian los apelantes que el hecho de no
contemplar dentro del objeto de la Licitación Pública 001 de 2002 la actividad
de reciclaje equivale a condenar a los recicladores organizados a realizar,
eterna y únicamente, la separación manual de desperdicios, y a confirmar su
exclusión del universo de posibilidades que surgen del mercado de la basura,
que es el único que conocen bien y en el que pueden ser competitivos. Agregan
que respecto a la exigencia relativa a “apoyar el reciclaje” que el
Distrito incluyó en los pliegos para los futuros concesionarios, el Juzgado
ignora que tal apoyo no es para los recicladores sino para el fomento de la
cultura del reciclaje en la ciudadanía, pues los bogotanos deberán empezar a
separar en las casas los desperdicios reciclables de los no reciclables.
Finalmente, destacan que en la
providencia de primera instancia no se realizó un juicio de constitucionalidad
basado en la vulneración de sus derechos fundamentales, sino de la legalidad
del Distrito en su actuación, por lo que solicitan les sea concedida la tutela.
3. Segunda instancia
El Juzgado 1° Penal del Circuito de
Bogotá por providencia del 26 de febrero de 2003, resolvió confirmar la
sentencia impugnada. Para el Juzgado la acción de tutela no puede ser exitosa
en este caso, si se tiene en cuenta que dicha acción no puede constituirse en
una vía alternativa para entrar a controvertir actos administrativos donde,
para el caso concreto, la Resolución 131 de 2002, proferida por la gerente de
la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, dependiente de la Alcaldía Mayor de
esta ciudad, ordena la apertura de la Licitación Pública No. 001 de 2002, ya
porque se observó el debido proceso al ser proferida con el lleno de los
requisitos, ora porque no fue recurrida ni demandada ante la jurisdicción
respectiva (Contencioso Administrativa).
Afirma que si lo que pretendían los
demandantes era la nulidad del aludido acto administrativo, lo correcto y
eficaz era acudir ante la jurisdicción contencioso, donde con la demanda podían
proponer la suspensión de la licitación, procedimiento incluso más breve y
eficaz para suspender, los efectos de la Licitación atacada, pero de ninguna
manera a través de tutela.
Respecto a las prórrogas de los contratos
suscritos por razón de la recolección de basura, además de que no se observa
vulneración al debido proceso, le corresponde a los  organismos de control
vigilar la legalidad de dichos contratos, los que en su oportunidad tampoco
fueron demandados y, por ende, se presume su legalidad. Por ende, no puede el
Juez de tutela usurpar funciones que no le corresponden, puesto que la
intervención que se pretende, lo es para reformar las reglas legales sobre
licitaciones y contrataciones, previstas en la Ley 80 de 1993.
Concluye diciendo que tampoco existe la
conculcación sobre los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo que
demandan los accionantes, dado que es la misma Ley de Contratación la que
contempla los requisitos mínimos para poder licitar, esto es, que quienes
ofrecen sus servicios deben tener la capacidad técnica, económica, etc., para
cumplir con los contratos, exigencia que no fue demostrada por los demandantes.
III. OTRAS INTERVENCIONES
1. Solicitud de insistencia presentada por el
Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa
Mediante escrito del 2 de mayo de 2003,
el Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa presentó solicitud de insistencia
para que la presente acción de tutela fuera seleccionada para revisión. A su
juicio el presente proceso de tutela plantea un problema importante y novedoso
sobre las obligaciones constitucionales que impone el artículo 13 de la Carta
al Estado, en relación con la adopción de medidas a favor de grupos marginados
o discriminados y su efecto en el acceso de oferentes en situaciones de
exclusión social a un proceso licitatorio para la prestación del servicio de
aseo urbano de Bogotá, así como las condiciones para que en la ejecución de
dichos contratos no se excluya a la población marginada o discriminada, en
especial a los recicladores.
Considera además que la presente acción de tutela
plantea la importancia de las omisiones y de la marginación social en materia
de procedencia de la acción de tutela, en este caso, si existe un perjuicio
irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismos
transitorio cuando la administración omite tomar medidas a favor de grupos
marginados o discriminados, lo cual refuerza la situación de exclusión social,
al reducir las oportunidades de realizar legítima y dignamente labores de
subsistencia.
2. Solicitud de insistencia presentada por la
Defensoría del Pueblo
La Defensoría
del Pueblo también intervino para insistir en la selección de esta acción de
tutela. Luego de exponer algunos desarrollos y alcances de la actividad de
reciclaje, expresa en síntesis que la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., vulneró
los derechos fundamentales de las personas que integran la Asociación de
Recicladores de Bogotá, puesto que celebró cuatro contratos de concesión que
vencieron  el 14 de octubre de 1999, fecha en la cual la administración local
los prorrogó en dos oportunidades, con exclusión de esa Asociación.
Indica que
aparte de lo anterior la Alcaldía de Bogotá los ha excluido del servicio
público de aseo urbano, único sector donde pueden trabajar. Considera que el esfuerzo
realizado por el grupo de recicladores de participar en forma activa en el
proceso de concepción y diseño de los términos de referencia, resultó fallido,
dado que en los pliegos de condiciones la demandada incrementó los requisitos
de experiencia, capital, conocimiento y manejo de tiempo, exigencias que
prácticamente sólo los actuales operadores podrán cumplir; continuando, de esa
forma, con las conductas excluyentes de los grupos menos favorecidos y
marginados del país.
La Defensoría
estima que los recicladores son grupos con debilidades manifiestas, lo que
transforma la obligación genérica del Estado frente a las personas débiles o
marginadas, en obligación específica y hace nacer el correlativo derecho a
exigir las prestaciones correspondientes por parte de las personas en quienes
concurran las circunstancias de debilidad manifiesta. Por tal motivo, advierte
que el Estado Social de Derecho impone la solución señalada ante los casos de
manifiesta injusticia material, cuando ha sido el mismo Estado el primero en
eludir sus compromisos. Cita en ese sentido la sentencia T – 571 de 1992 de
esta Corporación.
Concluye
afirmando que el trato excluyente y discriminatorio otorgado por las
autoridades nacionales y locales el grupo de personas que se dedican al
reciclaje, no sólo contraviene el derecho fundamental a la igualdad sino que
desconoce el derecho a la subsistencia de ese sector de la población, razón,
que a su juicio, que justifica que la Corte Constitucional analice el caso con
efectos unificadores e integradores, a fin de que se pronuncie sobre los
alcances de los derechos a la igualdad y al mínimo vital de la población
recicladora.
3. Solicitud de adopción de medidas provisionales
En comunicación dirigida al Despacho del
Magistrado Jaime Araujo Rentería, los demandantes solicitaron solicitaron que
por medio de una medida provisional adecuada se evite que sean definitivamente
excluidos por el Distrito – UESP, por una licitación que es su última opción
para mantener el mínimo vital.
Manifiestan su clamor para que se les reconozcan como
actores útiles de la actividad económica y ecológica del país, desplazados de
la posibilidad de recolección en condiciones dignas, radicalizándose por la
actividad del Distrito su situación, lo que hace imperioso la adopción de
cualquier medida provisional para evitar la consumación de ese perjuicio.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
Competencia
1. Esta Corte es competente para revisar los presentes
fallos de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241-9 de
la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y por
la escogencia del caso mediante Auto de la Sala de Selección No. 5 del 15  de
mayo de 2003.
El asunto bajo revisión
2. Corresponde a la Corte determinar si el
Distrito Capital de Bogotá – Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos desconoció
los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la
actuación de buena fe de los actores, al establecer requisitos en la Licitación
Pública No. 001 de 2002, que no pueden cumplir la Asociación de Recicladores de
Bogotá, como grupo discriminado y marginado, que haga procedente la acción de
tutela como mecanismo transitorio.
Aspectos preliminares
3. Antes de abordar el análisis de los
problemas jurídicos planteados, la Corte determinará si en el presente caso se
encuentra en presencia de un hecho superado, atendiendo a que los contratos de
que trata la Licitación No. 1 de 2002 de la Unidad Ejecutiva de Servicios
Públicos (UESP), y de la cual los actores hacían depender el perjuicio
irremediable, ya fueron adjudicados. Análisis que exige como supuesto
establecer en que consiste el fenómeno del hecho superado.
Hecho superado
4. La Corte en reiterada jurisprudencia ha
dicho que la acción de tutela tiene como objetivo la protección inmediata y
actual de los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados
por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en
los casos expresamente señalados en el artículo 86 de la Constitución Política.
Empero, cuando la situación de hecho
que fundamenta la presunta amenaza o vulneración del derecho invocado
desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde su razón de ser
como mecanismo preferente, sumario e inmediato de protección judicial, toda vez
que la decisión que adopte el juez en el caso concreto, resultaría inocua, y a
toda luces ajena al objetivo de protección previsto en la Constitución. Así la
Corte ha dicho que:
"...La acción de tutela ha sido concebida, como
un procedimiento preferente y sumario para la protección efectiva e inmediata
de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad
pública o de un particular en los casos que determine la ley. Así las cosas, la
efectividad de la acción, reside en la posibilidad de que el juez si observa
que en realidad existe la vulneración o la amenaza alegada por quien solicita
protección, imparta una orden encaminada a la defensa actual y cierta del
derecho en disputa...
“...Sin embargo, si la situación de hecho que genera
la violación o la amenaza ya ha sido superada, el instrumento constitucional de
defensa pierde su razón de ser...”[1].
En el caso sub judice se configura
un hecho superado por carencia actual de objeto
5. El perjuicio irremediable alegado por
los demandantes gravita sobre la presunta exclusión a la que se verían avocados
los recicladores de Bogotá, de continuar corriendo –para el momento de la
presentación de la demanda– el plazo de la Licitación No. 001 de 2002 de la
UESP, de suerte que cuando demanden la adjudicación del contrato y el contrato
mismo, ya la situación estaría consumada y no podrían pedir que se les facilite
la participación dentro de dicho proceso.
6. La
Corte encuentra que al momento de entrar a fallar el presente caso ya se había
realizado la adjudicación de los contratos licitados. Así, el 13 de junio de
2003 se celebró la Audiencia Pública, adjudicándose cinco de las seis áreas de
servicio exclusivo (ASE), tal como quedó plasmado en la Resolución No. 096 de
2003. La adjudicación de la última ASE se realizó directamente, conforme
aparece en la Resolución No. 131 del 15 de agosto de 2003.
Por consiguiente, se trata de un hecho consumado.
Empero, como ya lo tiene establecido esta Corporación, cuando el supuesto de
hecho que motiva la solicitud de amparo se ha agotado o consumado estando en
curso el proceso de revisión ante esta Corporación se hace necesario establecer
si en el trámite de la tutela ante los jueces de instancia ha debido concederse
el amparo de los derechos fundamentales invocados y, si existiendo mérito así
no se hubiere dispuesto, la Sala de Revisión, de conformidad con la
jurisprudencia reciente, procederá a revocar los fallos objeto de examen y
conceder la tutela, sin importar que no proceda impartir orden alguna. En esta
misma providencia la Corte cita aparte de otra decisión en ese sentido, así:
“Por lo
tanto, el fallo de segunda instancia acorde a las pruebas y situaciones
obrantes en el expediente para esa oportunidad ha debido proteger los derechos
del actor que efectivamente estaban siendo vulnerados, razón por la cual se
procederá a revocar el fallo de segunda instancia. No se impartirá orden alguna
para restablecer los derechos del actor, sólo por cuanto de las pruebas
solicitadas por esta Corporación se infiere que la vulneración de los derechos
del actor ha cesado al superarse el hecho que dio origen a la presente acción
de tutela. De impartirse alguna orden, esta no tendría efecto...”
De modo que la Corte entrará a determinar si en
el presente caso los jueces de instancia debieron conceder la presente acción
de tutela a la Asociación de Recicladores de Bogotá.
La adopción de acciones afirmativas en
procesos licitatorios para garantizar la participación de grupos marginados o
discriminados
7. Por acciones afirmativas se entiende
todo tipo de medidas o políticas dirigidas a favorecer a determinadas personas
o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo
social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros
de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado,
tengan una mayor representación, con el fin de conseguir una mayor igualdad
sustantiva entre grupos sociales con problemas de discriminación o de
desigualdad de oportunidades[2].
En ese orden de ideas tal como lo ha
sostenido la Corte, los subsidios en los servicios públicos, las becas y ayudas
financieras para estudiantes con recursos escasos o el apoyo económico a
pequeños productores, son acciones afirmativas.
8. Nuestro ordenamiento constitucional
prevé ese tipo de medidas. Así, el artículo 13-2 de la Constitución Política
señala como una obligación del Estado[3] la de promover las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, adoptando medidas a favor
de grupos discriminados o marginados.
De manera que las diferentes autoridades
del Estado están obligadas, cuando se encuentran en presencia de grupos en
condiciones de marginalidad y discriminación, a adoptar todas aquellas medidas
necesarias para lograr una mayor igualdad sustantiva, incluyendo en sus
decisiones tratamientos acordes con tales situaciones. Pasar por alto ese
mandato, no contemplando medidas afirmativas a favor de grupos que pueden verse
afectados por las decisiones adoptadas, significa quebrantar el derecho a la
igualdad, que impone, precisamente, su adopción.
Del caso concreto
9. En el caso que nos ocupa la Corte
encuentra que la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital de
Bogotá, no observó el mandato constitucional que la constriñe a adoptar medidas
a favor de grupos marginados o discriminados, como lo son los recicladores, tal
como se demostrará a continuación.
De acuerdo con el Pliego de Condiciones el servicio a
contratar incluye la recolección del material recuperable. En efecto, al
delimitarse el objeto del contrato se establecieron como actividades de
obligatorio cumplimiento por parte de los
concesionarios la de realizar la recolección del material recuperable, mediante
una ruta de recolección selectiva y disposición de los mismos en los centros de
reciclaje o de acopio que se asignarán a las localidades que hacen parte de la
ASE, de acuerdo con el Anexo N° 10,[4] por
el cual se estructuró el Sistema Operativo de Reciclaje – SOR, con los
siguientes componentes: de separación en la fuente, de recolección y transporte,
de infraestructura de aprovechamiento, de comercialización y desarrollo
tecnológico, así como un componente social.
Sin embargo, no se incluyó por
parte de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital ninguna
medida efectiva que permita la participación de la Asociación de Recicladores
de Bogotá, como grupo marginado de la sociedad, tendiente al mantenimiento y
fortalecimiento de la actividad que han venido desarrollando a través del
tiempo, como medio de subsistencia.
Si bien, de
acuerdo con el Pliego de Condiciones, los proponentes y concesionarios que
resulten seleccionados deben tener en cuenta que el 15% de los operarios que se
requieran para la realización de la actividad de corte de césped, deberá ser
seleccionado con personas en situación de desplazamiento y recicladores, esta
medida no reporta ninguna protección eficaz de la actividad de reciclaje que
vienen desempeñando los recicladores. En primer lugar, porque la actividad a
desarrollar es diferente a la de reciclaje, esto es, el corte de césped; en
segundo lugar, porque se acentúa las condiciones de marginamiento de casi la
totalidad de esa población, teniendo en cuenta que el 15% de los operarios que
se piensa vincular para el corte de césped, está compartido por otra población
en condiciones de debilidad manifiesta, como son los desplazados.
Es más, con
el tratamiento otorgado por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del
Distrito de Bogotá se acentúa las condiciones de marginamiento y discriminación
social de la población de recicladores, toda vez, que el reciclaje de los
materiales sólidos reutilizables quedará en manos de los operadores del
sistema, del cual se excluyó a la Asociación de Recicladores de Bogotá.
10. Por
todo lo anterior, la Corte observa que para el momento en que se adoptaron los
fallos de instancia, era factible tutelar los derechos
de los recicladores de Bogotá; de suerte que esta Sala no comparte el criterio
expresado por estos juzgadores de denegar la acción de tutela impetrada y por
ello procederá a revocar las sentencias proferidas por el Juzgado 43 Penal
Municipal de Bogotá y el Juzgado 1° Penal del Circuito de la misma Ciudad, y
conceder el amparo de los derechos fundamentales de los actores pero se
abstendrá de adoptar decisión alguna, por cuanto esta  no tendría ningún efecto
al haberse superado el hecho que la originó.
Cabe anotar
que si bien se solicitaron medidas provisionales durante el trámite de la
revisión de la presente acción, éstas fueron presentadas tardíamente, ya que el
escrito fue radicado en la Secretaría General de la Corte el 11 de junio de
2003 –recibido en el Despacho del Magistrado Sustanciador el 12 de junio del
mismo año– y la adjudicación se efectuó el 13 de junio de 2003, esto es, el día
siguiente al recibo, lo que impidió una respuesta oportuna por parte de la
Corte.
11. Sin
embargo, esta Corporación considera necesario prevenir, en los términos del
artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, a la Unidad Ejecutiva de Servicios
Públicos del Distrito Capital de Bogotá o a la entidad del Distrito que haga
sus veces, para que en futuras ocasiones incluya acciones afirmativas a favor
de los recicladores de Bogotá, cuando se trate de la contratación de servicios
públicos de aseo, debido a que la actividad que ellos desarrollan está ligada
con dicho servicio, a fin de lograr condiciones reales de igualdad y de dar
cumplimiento a los deberes sociales del Estado, y que por ningún motivo vuelva
a reincidir en las omisiones en que incurrió en la Licitación No. 01 de 2002, respecto
a los recicladores de Bogotá.
12. Se EXHORTARÁ al Concejo de
Bogotá en lo que respecta a su territorio, para que incluya acciones
afirmativas en el proceso de contratación administrativa, a favor de aquellos
grupos que por sus condiciones de marginamiento y discriminación requieran de
una especial protección por parte del Estado, puesto que la Ley 80 de 1993, no
contiene ningún desarrollo del artículo 13 de la Constitución, en el sentido de
que las autoridades públicas en los procesos de contratación administrativa
adopten medidas afirmativas a favor de tales grupos, lo que redunda en su
perjuicio, pues, como sucedió, en este caso, las autoridades se limitan a dar
cumplimiento a los preceptuado en el Actual Estatuto de la Contratación
Administrativa, que al no consagrar medidas de esa especie, conduce a que se
desconozca el mandato previsto en el segundo inciso del artículo 13 Superior.
13. En cuanto respecta a la obligación de
los concesionarios del servicio de aseo de vincular operarios de la población
de recicladores para la realización de la actividad de corte de césped, la
Procuraduría General de la Nación deberá vigilar que se cumpla con la parte de
subcontratación que les corresponde del 15% que les fue reservado junto con la
población desplazada, conforme al numeral 26 del Pliego de Condiciones.
V.  DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- DECLARAR carencia actual de objeto por hecho
superado en la acción de tutela impetrada por Silvio Ruiz Grisales y la
Asociación de Recicladores de Bogotá – ARB, representada legalmente por Nohora
Padilla Herrera, contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Ejecutiva de
Servicios Públicos.
Segundo.-
REVOCAR los fallos
proferidos por el Juzgado 43 Penal Municipal de Bogotá y el Juzgado 1° Penal
del Circuito de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela impetrada por
Silvio Ruiz Grisales y la Asociación de Recicladores de Bogotá – ARB,
representada legalmente por Nohora Padilla Herrera contra el Distrito Capital
de Bogotá – Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos.
En su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al
debido proceso, a la igualdad y al trabajo de los actores. Con base en los
argumentos expuestos, abstenerse de impartir orden para proteger los derechos
invocados como vulnerados, como quiera que se está en presencia de un hecho
superado al momento de proferir la presente providencia.
Tercero.- PREVENIR en los términos del artículo 24 del Decreto 2591 de
1991, a la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital de
Bogotá o a la entidad del Distrito que haga sus veces, para que en futuras
ocasiones incluya acciones afirmativas a favor de los recicladores de Bogotá,
cuando se trate de la contratación de servicios públicos de aseo, debido a que
la actividad que ellos desarrollan está ligada con dicho servicio, a fin de
lograr condiciones reales de igualdad y de dar cumplimiento a los deberes
sociales del Estado, y que por ningún motivo vuelva a reincidir en las
omisiones en que incurrió en la Licitación No. 01 de 2002, respecto de los
recicladores de Bogotá.
Cuarto.- SOLICITAR a la Procuraduría General de la Nación que
vigile el cumplimiento de la parte de subcontratación que les corresponde a los
recicladores de Bogotá, conforme al numeral 26 del Pliego de Condiciones de la
Licitación No. 01 de 2002, adelantada por la Unidad Ejecutiva de Servicios
Públicos del Distrito Capital de Bogotá.
Quinto.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí previstos.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia T-589 de
2001. M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis
[2] Al respecto ver la Sentencia C –
371 de 2000,  M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. Un tratamiento sistemático del tema
puede verse en: Las estrategias de la Igualdad, la discriminación inversa como
medio de promover la igualdad, por Macario Alemany, en Isonomía No. 11, octubre
de 1999, Universidad de Alicante, España.
[3] Por
Estado debe entenderse aquí, en su acepción más amplia, los diversos niveles
que lo integran: el nacional y el territorial (departamental, distrital o
municipal).
[4] Ver numeral 1.2.2
del Pliego de Condiciones.