C-241-11
R
Sentencia C-241/11
DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ADOPTA MEDIDAS SOBRE
FUENTES DE FINANCIAMIENTO-Examen formal
El Decreto legislativo 4703
del 21 de diciembre de 2010, “Por el cual se decretan medidas sobre fuentes de
financiamiento en virtud del estado de emergencia económica, social y ecológica
declarado mediante el decreto 4580 de 2010”, satisface las formalidades exigidas por el artículo 215 constitucional en la medida que  fue expedido con fundamento
en el Decreto 4580 de 2010 , que declaró el estado de emergencia económica,
social y ecológica por razón de grave calamidad pública, fue dictado en tiempo;
fue firmado por el Presidente de la República y todos sus Ministros, y fue
debidamente publicado en el Diario Oficial
DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ADOPTA MEDIDAS SOBRE
FUENTES DE FINANCIAMIENTO-Contenido y alcance
El Decreto Legislativo 4703 de
2010 tiene por objeto implementar una estrategia jurídica e institucional
encaminada a la consecución de recursos económicos para hacerle frente a los
hechos sobrevinientes descritos en el Decreto Legislativo 4580 de 2010 y evitar
la extensión de sus efectos, y comprende medidas tales como: (i) autorizaciones
de endeudamiento; (ii) garantía de operaciones de crédito público; (iii)
servicio de la deuda; (iv) autorización de orientación de recursos de Fondos Especiales
de la Nación; y (v) transferencia de recursos del Fondo Nacional de Calamidades
y/o al organismo ejecutor.
DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ADOPTA MEDIDAS SOBRE
FUENTES DE FINANCIAMIENTO-Cumplimiento de presupuestos materiales
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Reiteración de jurisprudencia en
relación con rasgos distintivos, presupuestos y límites materiales para su
declaratoria
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA-Jurisprudencia relativa a su alcance y contenido
JUICIO DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS LEGISLATIVOS-Pasos metodológicos en juicio
de constitucionalidad de medidas excepcionales
DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Parámetros de validez constitucional
Los límites constitucionales
al actuar del Gobierno se encuentran plasmados en varias fuentes: (i) el propio
texto de la Carta, (ii) la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, y (iii)
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia,
en especial los que por su función prevalecen en el orden interno en virtud del
artículo 93 de la Carta
DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE DECRETA MEDIDAS SOBRE
FUENTES DE FINANCIAMIENTO-Juicio de conexidad material
Mediante el juicio de conexidad
material se estudia si las medidas adoptadas se refieren a la misma materia de
las causas que justificaron la declaratoria del estado de excepción, siendo la
conexidad definida a partir de dos elementos: (i) las medidas deben estar
dirigidas exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos. De esta manera, el objetivo de las medidas únicamente ha de ser el de
superar la emergencia por la que se declaró la excepción, no resultando
admisible una medida que tenga otras finalidades, y (ii) en cuanto a la materia
sobre la cual tratan las medidas adoptadas, ésta ha de tener una relación directa
y específica con los temas de que trata la crisis que se intenta afrontar, no
siendo aceptables medidas sobre temas que no tienen una correspondencia de
causalidad inmediata y concreta con el asunto por el cual se declaró la
emergencia. En el caso concreto del decreto  legislativo 4703 de 2010 la Corte
considera que se cumple con el requisito de la conexidad material pues se
intenta implementar una estrategia jurídica e institucional encaminada a al
consecución rápida de recursos económicos dirigidos a hacerle frente a los
daños causados por la ola inverna. Sin embargo, el cumplimiento del requisito
de conexidad material se examinará respecto de cada medida adoptada
DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE DECRETA MEDIDAS SOBRE
FUENTES DE FINANCIAMIENTO-Juicio de necesidad
El juicio de necesidad versa
sobre la relación de necesidad entre el fin buscado y el medio empleado para alcanzarlo.
Comprende dos partes: a) el juicio de necesidad fáctica, orientado a examinar
si las medidas adoptadas son necesarias para superar las causas de la crisis o
impedir la extensión de sus efectos; y b) el juicio de necesidad jurídica, o
juicio de subsidiariedad, dirigido a establecer si existen normas que regulen
situaciones similares en tiempos de normalidad y, si estas medidas ordinarias
preexistentes son idóneas para enfrentar la situación excepcional. En el caso
concreto del decreto
legislativo 4703 de 2010 expedido el 21 de diciembre, la Corte considera que se
cumple con el requisito de necesidad toda vez que no se contaba con las
previsiones de ingresos y gastos vinculados a los hechos sobrevinientes, como
tampoco se contaba con el tiempo suficiente para lograr la autorización
congresional prevista en al Constitución. No obstante se examinará el
cumplimiento de este requisito en cada medida adoptada
DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE DECRETA MEDIDAS SOBRE
FUENTES DE FINANCIAMIENTO-Juicio de finalidad
El juicio de finalidad está dirigido
a verificar que cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos
esté directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación
y a impedir la extensión de sus efectos: En el caso del decreto legislativo
4703 de 2010, se aprecia que las medidas en él contenidas apuntan, en
esencia, a: (i) obtener rápidamente recursos económicos destinados a conjurar
el estado de emergencia económica, social y ecológica; (ii) reorientar recursos
económicos de Fondos Especiales de la Nación; y (iii) transferir recursos al
Fondo Nacional de Calamidades, medidas todas encaminadas a conjurar las causas
y efectos del estado de emergencia económica, social y ecológica y por tanto se
ajustan a la Constitución, en cuanto a los fines que persiguen. No obstante, se
examinará cada medida para determinar si cumple plenamente con el requisito de
finalidad.
DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE DECRETA MEDIDAS SOBRE
FUENTES DE FINANCIAMIENTO-Juicio de proporcionalidad
El juicio de proporcionalidad
está dirigido a determinar que las medidas adoptadas durante el estado de
excepción no resulten excesivas y guarden proporcionalidad con la gravedad de
los hechos que buscan conjurar. El análisis de proporcionalidad cuenta con dos
juicios diferentes: el primero, consiste en estudiar la relación entre los
costos de la medida adoptada en términos de limitaciones de intereses
constitucionales y la gravedad de los hechos que busca conjurar; y el segundo
verifica que no existe una restricción innecesaria de los derechos, dado que
esta limitación sólo será admisible en el grado estrictamente necesario para
buscar el retorno a la normalidad. Es así como ante un medio exceptivo menos
lesivo en cuanto a las limitaciones a los derechos, y a la vez, igual o más
efectivo que la medida escogida, ésta última sería desproporcionada y por ende
inexequible. En consecuencia, la proporcionalidad se enmarca dentro de
un examen de medio a fin y en el caso del decreto legislativo 4703 de 2010 el
Gobierno Nacional pretende alcanzar un fin específico cual es la rápida
consecución de recursos económicos indispensables para atender los efectos de
la grave ola invernal, al igual que prevenir la extensión de los daños causados
por la misma, y para ello, adoptó un conjunto de medidas idóneas y necesarias
para lograr dicho propósito, y dado que no está de por medio el disfrute de
derecho fundamental alguno, basta, en últimas,  con determinar la racionalidad
del fin alcanzado, resultando para la Corte proporcional el decreto
legislativo. Sin embargo, se examinará en cada medida, si cumple plenamente con
el requisito de proporcionalidad.
AUTORIZACION
DE ENDEUDAMIENTO-Concepto/AUTORIZACION DE ENDEUDAMIENTO-Competencia/AUTORIZACION
DE ENDEUDAMIENTO-Limitada a la capacidad de pago/NACION Y ENTIDADES
TERRITORIALES-Capacidad de pago como límite al endeudamiento
La
autorización de endeudamiento materializa una competencia legislativa  que
genéricamente se conoce como leyes de autorizaciones, mediante las cuales el
Congreso de la República faculta al Ejecutivo para celebrar contratos de
empréstito, entre otras, esto es ejercer una facultada administrativa que le es
propia y sobre cuyo ejercicio el Gobierno debe rendir periódicamente informes
al Congreso.
LEY DE
AUTORIZACIONES-Concepto/LEY DE AUTORIZACIONES-Participación
concurrente entre el legislativo y el ejecutivo/LEY DE AUTORIZACIONES-Características
La
ley de autorizaciones se ha entendido como el beneplácito legislativo para que el
Gobierno ejerza una función propia dentro de su ámbito constitucional. Por lo
tanto, el ejercicio mismo de la actividad contractual es una facultad privativa
del Gobierno, que debe contar con la aprobación del Congreso, como
manifestación del ejercicio coordinado y armónico de la función pública. La
jurisprudencia constitucional ha sido constante en sostener que, en materia de
leyes de autorización para celebrar contratos, se presenta una participación
concurrente entre las funciones del Congreso de la República y el Ejecutivo. En
materia de leyes de autorizaciones para celebrar empréstitos, la Corte ha
sostenido que: (i) se trata de una técnica que se inscribe en la historia
constitucional colombiana; (ii) el Congreso autoriza al Ejecutivo a que lleve a
cabo, dentro de unos determinados límites, controles y fines, una actividad
administrativa que es propia de este último; (iii) se trata de un instrumento
que se soporta en el principio de separación y colaboración armónica entre las
Ramas del Poder Público; (iv) la autorización congresional debe ser general e
impersonal, salvo que  sea necesario señalar al contratista, por tratarse de la
única persona natural o jurídica que puede llevar a cabo el objeto del
contrato; (v) el Gobierno es el competente para solicitarle al Congreso la
respectiva autorización; (vi) la función del Congreso se limita a autorizar la
contratación, en tanto que el Gobierno celebra y ejecuta el contrato; y (vii)
el Congreso es competente para ejercer control político en relación con los
contratos autorizados.
OPERACIONES
DE CREDITO PUBLICO-Definición/OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO-Regulación/OPERACIONES
DE CREDITO PUBLICO-Actividades que comprende/OPERACIONES DE CREDITO
PUBLICO-Clasificación
ACTOS
ASIMILADOS A OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO-Definición/ACTOS ASIMILADOS
A OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO-Actividades que comprende
OPERACIONES
CONEXAS DE CREDITO PUBLICO-Definición/OPERACIONES CONEXAS DE CREDITO
PUBLICO-Actividades que comprende
CONTRATOS DE
EMPRESTITO-Objeto/CONTRATOS DE EMPRESTITO-Clases/CONTRATOS DE
EMPRESTITO-Requisitos de trámite
AUTORIZACION
DE ENDEUDAMIENTO POR DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Procedencia/AUTORIZACION
DE ENDEUDAMIENTO POR DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Exequibilidad
condicionada
Mediante
el artículo 1º  del decreto legislativo 4703 de 2010 el Gobierno Nacional se
autorizó a sí mismo, es decir, sin contar con la autorización del Congreso de la
República, para gestionar y celebrar operaciones de crédito público, asimiladas
y conexas, “en la cuantía requerida para conjurar la
crisis y evitar la extensión de los efectos ocasionados por la calamidad
pública, que motivó la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica
contenida en el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010”, es decir, sin precisarse cuantía alguna, a diferencia de lo que sucede usualmente en los
textos de las leyes de autorizaciones  y suprimiendo algunas etapas en los
trámites de operaciones de crédito público. Al respecto, la Corte considera que
si bien  el Gobierno Nacional cuenta con un amplio margen de
discrecionalidad para buscar rápidamente fuentes de financiación,
indispensables para atender los efectos nocivos y evidentes causados por un
desastre natural de grandes dimensiones, también lo es que no se trata de unas
facultades ilimitadas y en tal sentido, no basta con afirmar simplemente que el
monto del endeudamiento será aquel que resulte necesario para conjurar la
crisis y evitar la extensión de sus efectos por cuanto aquello equivaldría, en
términos prácticos, a una autorización ilimitada, y conforme con el espíritu
constitucional que gobierna la figura de los estados de excepción en Colombia, la
medida debe tener un carácter temporal y apuntar directamente a conjurar los
efectos inmediatos y próximos de la situación de anormalidad y no a resolver
problemas estructurales, cuya solución es a largo plazo, y para lo cual la
Constitución prevé otros instrumentos de política económica, como lo es el Plan
Nacional de Desarrollo. Así pues, en el caso concreto, si bien la situación de
anormalidad permite que el Gobierno Nacional se autorice a endeudarse, a
efectos de contar con los recursos económicos necesarios para atender la crisis
invernal y que la urgencia de contar con aquellos justifique prescindir de
ciertos procedimientos y controles, también lo es que dicha medida no puede
exceder los límites  inherentes a un estado de excepción, prescindiendo de
todos los controles, ni para atender proyectos a largo plazo, propios de un
Plan Nacional de Desarrollo. En tal sentido la exequibilidad del artículo 1º del
decreto legislativo 4703 de 2010 se condiciona en el entendido de que: (i) la
autorización de endeudamiento se extiende únicamente a aquellas cantidades y
tiempos estrictamente necesarios para  conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos, mas no de manera permanente ni para financiar proyectos
de inversión a largo plazo; (ii) no se exceda la capacidad pago de la Nación y
(iii) los contratos de empréstitos sean registrados ante la Contraloría General
de la República.
CONTRATOS DE EMPRESTITOS EN ESTADOS DE EMERGENCIA-Registro ante la Contraloría
General de la República
La
Corte no encuentra justificación alguna para que los contratos de empréstito no
sean finalmente registrados ante la Contraloría General de la República.
OPERACIONES DE CREDITO EXTERNO DE ENTIDADES
DESCENTRALIZADAS Y ENTIDADES TERRITORIALES-Regulación/OPERACIONES DE CREDITO EXTERNO DE
ENTIDADES DESCENTRALIZADAS Y ENTIDADES TERRITORIALES-Requisitos y
condiciones
CAPACIDAD DE PAGO DE ENTIDADES TERRITORIALES-Definición
GARANTIA A OPERACIONES
DE CREDITO PUBLICO DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS Y ENTIDADES TERRITORIALES-Límites
OPERACIONES DE CREDITO EXTERNO DE ENTIDADES
DESCENTRALIZADAS Y ENTIDADES TERRITORIALES-Sujetas a manejo macroeconómico unitario y a límites
constitucionales y legales
En materia de
operaciones de crédito público externo llevadas a cabo por entidades
territoriales,  se puede afirma que: (i) la Constitución establece un manejo
macroeconómico unitario; (ii) el legislador es el competente para establecer
las condiciones y límites de tal endeudamiento; (iii) las entidades
territoriales, si bien gozan de autonomía en la materia, no pueden ejercerla
por fuera de los límites constitucionales y legales; y (iv) la Nación debe
avalar y garantizar el pago de los mencionados créditos.
GARANTIA DE
OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO EXTERNO DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS Y
ENTIDADES TERRITORIALES EN ESTADO DE EMERGENCIA-Procedencia/GARANTIA DE
OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO EXTERNO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Exequibilidad
condicionada
El
artículo 2o del decreto legislativo 4703 de 2010 estipula una autorización a la
Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para garantizar operaciones de
crédito público externo de las entidades descentralizadas del orden nacional,
de las territoriales y sus descentralizadas que no involucran  cambios
significativos respecto del procedimiento y autorizaciones previstos en situaciones
de normalidad, resultando la modificación únicamente en el sentido de que, en vez de contar
con el concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación, será
indispensable aquel del Consejo Nacional de Política
Económica y Social CONPES, conservando la esencia de la regulación existente en
lo referente a garantías y contragarantías que deben acompañar la operación de
crédito público: La Corte estima que el otorgamiento de estas garantías se
encuentran limitadas por la esencia de la regulación constitucional de los
estados de excepción, por lo que se declarará la exequibilidad condicionada del
precitado artículo,  en el entendido de que: (i) las garantías a
operaciones de crédito público que brinde la Nación
se extenderán únicamente por las cantidades y tiempos estrictamente
necesarios para  conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos; y
(ii) en ningún caso se podrá exceder la capacidad pago de la Nación ni de las
entidades territoriales.
MEDIDAS SOBRE FUENTES DE FINANCIAMIENTO ADOPTADAS
POR DECRETO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Sometidas a una doble limitación/MEDIDAS
SOBRE FUENTES DE FINANCIAMIENTO ADOPTADAS POR DECRETO DE DESARROLLO DE ESTADO
DE EMERGENCIA-Condicionamiento de destinación de recursos obtenidos
Las medidas adoptadas al
amparo de una declaratoria de estado de emergencia económica, social y
ecológica, se encuentran doblemente limitadas: por una parte, en cuanto al fin perseguido
con su adopción,  en tanto  únicamente pueden dirigirse a conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos, es decir, no pueden apuntar a solucionar
problemas estructurales; y por la otra, la materia regulada que debe guardar
una conexidad directa con el estado de emergencia. En el caso concreto previsto
en el artículo 3º del decreto legislativo 4703 de 2010 que prevé la destinación
de los recursos de financiación  obtenidos, habida cuenta que el Gobierno
Nacional no puede, al amparo de una declaratoria de estado de emergencia
económica, social y ecológica, adoptar medidas propias de un Plan Nacional de
Desarrollo, suplantando de esta forma el debate congresional y los fines de la
planeación de la economía, y tomando en consideración la naturaleza de los
estados de excepción en Colombia y aquella del Plan Nacional de Desarrollo, se
concluye la necesidad de limitar la destinación de los recursos obtenidos, en
el entendido de que dichos recursos sólo podrán ser
destinados a la financiación de las fases I y II contempladas en el marco de la
emergencia económica, social y ecológica declarada mediante el Decreto 4580 de
2010.
INFORMES DE OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO EN ESTADO
DE EMERGENCIA-Control político por
parte del Congreso de la República
El
artículo 4 del decreto legislativo 4703 de 2010 se limita a prever la
realización de un informe, por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, a la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público, con información
detallada de las operaciones de crédito público que se llegaren a contratar con
ocasión del mencionado decreto, para lo cual contará con el término de quince
días. Aspecto éste sobre el cual la Corte considera que la medida de excepción
no ofrece reparo alguno de constitucionalidad, por cuanto se limita a prever la
realización de un control político, por parte del Congreso de la República, en
relación con las diversas operaciones de crédito público que se realicen al
amparo de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y
ecológica.
FONDOS ESPECIALES DE LA NACION-Definición/FONDOS ESPECIALES DE LA NACION-Naturaleza
jurídica/FONDOS ESPECIALES DE LA NACION-Constituyen una categoría propia
en la clasificación de las rentas estatales
Los fondos especiales
son recursos definidos por la ley, que recibe el Estado para la prestación de
un determinado servicio público específico, así como los provenientes de fondos
creados por el legislador que no cuentan con personería jurídica propia, tales
como: el Fondo Nacional de Regalías, el Fondo de Solidaridad y Garantías de
Salud (Fosyga), el Fondo de Solidaridad Pensional, los Fondos de Salud de la
Policía Nacional y las Fuerzas  Militares, entre otros.
AUTORIZACION
DE REORIENTACION DE RECURSOS DE FONDOS ESPECIALES DE LA NACION EN ESTADO DE
EMERGENCIA-Procedencia/AUTORIZACION DE REORIENTACION DE RECURSOS DE
FONDOS ESPECIALES DE LA NACION EN ESTADO DE EMERGENCIA-Excluye recursos
destinados a la seguridad social/REORIENTACIÓN DE RECURSOS DE FONDOS
ESPECIALES DE LA NACION-Exequibilidad condicionada
El artículo 6º del
decreto legislativo 4703 de 2010 autoriza al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público a reorientar saldos no ejecutados ni presupuestados de los Fondos
Especiales de la Nación, en la cuantía requerida para financiar la emergencia
económica, social y ecológica. A reglón seguido, precisa que los saldos
remanentes que resulten luego de efectuar el pago total de las mencionadas
operaciones de crédito, se deberán contabilizar dentro de los recursos de la
Nación, en los términos del artículo 16 del decreto 111 de 1996, y de
conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, autorización que debe ser entendida y aplicada dentro de los límites y
fines estrictos de la institución de la emergencia económica, social y
ecológica, de tal suerte que no pueda tratarse de una autorización permanente y
sólo se extenderá por las cantidades y tiempos
estrictamente necesarios para  conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos.
EXEQUIBILIDAD
CONDICIONADA-Procedencia respecto de medidas sobre fuentes de
financiamiento en estado de emergencia/EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA DE DECRETO
DE DESARROLLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Procedencia en relación con medidas
estructurales y de largo plazo
Teniendo en cuenta que al
tenor del artículo 215 superior los decretos legislativos serán destinados exclusivamente
a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, lo que significa
que no  pueden apuntar a solucionar problemas a largo plazo, por cuanto para
ello la Constitución prevé la adopción de otros instrumentos en cuyo diseño sí
interviene el Congreso de la República, tal como lo es el Plan Nacional de
Desarrollo.
Referencia.: expediente
RE- 178
Revisión de
constitucionalidad del decreto  legislativo 4703 del 21 de diciembre de 2010, “Por
el cual se decretan medidas sobre fuentes de financiamiento en virtud del
estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el
decreto 4580 de 2010”.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., primero (1°) de
abril de dos mil once (2011).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la
siguiente sentencia.
I. ANTECEDENTES
El señor
Secretario General de la Presidencia de la República, mediante oficio del 22 de
Diciembre de 2010, remitió a esta Corporación copia auténtica del decreto
legislativo 4703 del 21 de diciembre de 2010, “Por el cual se decretan
medidas sobre fuentes de financiamiento en virtud del estado de emergencia
económica, social y ecológica declarado mediante el decreto 4580 de 2010”,  expedido por el
Gobierno Nacional, invocando las facultades previstas por el artículo 215 de la
Constitución y en desarrollo de lo dispuesto por el decreto 4580 de 2010, por
medio del cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica
por razón de grave calamidad pública.
En los términos del parágrafo del
artículo 215 de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para
revisar y decidir sobre la constitucionalidad del referido decreto.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales del caso se procede entonces a decidir
acerca del asunto de la referencia.
II. TEXTO DEL DECRETO
Se transcribe a continuación el
texto del decreto legislativo 4703 del 21 de diciembre de 2010, “Por el cual
se decretan medidas sobre fuentes de financiamiento en virtud del estado de
emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el decreto 4580 de 2010”, tal y como aparece
publicado en el Diario Oficial núm. 47.930 del 21 de diciembre de 2010, pág. 7.
DECRETO NÚMERO 4703 DE 2010
(Diciembre 21)
por el cual se decretan medidas sobre
fuentes de financiamiento en virtud del estado de emergencia económica, social
y ecológica declarado mediante el Decreto 4580 de 2010.
El Presidente de la República de Colombia,
en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial de las
conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con
la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por el Decreto 4580 de 2010,
CONSIDERANDO:
Que mediante el Decreto 4580 del 7 de
diciembre de 2010 y con base en el artículo 215 de la Constitución Política, el
Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica
en todo el territorio nacional, con el fin de conjurar la grave calamidad
pública ocasionada por el fenómeno de La Niña e impedir la extensión de sus
efectos;
Que según la misma norma constitucional,
una vez declarado el estado de emergencia, el Presidente, con la firma de todos
los Ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos;
Que la grave calamidad pública ha tornado
insuficientes las facultades gubernamentales ordinarias en materia de
financiamiento por lo cual es necesaria la adopción de medidas extraordinarias
para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos;
Que el numeral 3.7 del Decreto 4580 del 7
de diciembre de 2010, estableció la necesidad de obtener recursos de origen no
tributario, tales como donaciones, recursos de capital e ingresos de fondos
especiales, con el objeto de alcanzar el nivel de recursos suficientes para
financiar las obras y proyectos indispensables en el marco de esta emergencia;
Que para efectos de desarrollar las fases
contempladas en el marco de la emergencia económica, social y ecológica, es de
vital importancia contar con un amplio margen de maniobra que permita financiar
de manera eficiente las necesidades de la población damnificada. Por lo tanto,
es indispensable gestionar de la mejor manera todas las fuentes, con el objeto
de alcanzar el nivel de recursos suficientes para financiar las obras y
proyectos derivados de la emergencia económica, social y ecológica decretada;
Que los mecanismos de financiamiento y
consecución de recursos para efectos de conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos, deben ser realizados de forma más expedita y con
mayor celeridad que los ordinarios y por lo tanto es necesaria la adopción de
medidas extraordinarias que permitan la obtención de recursos sin las
autorizaciones que regularmente son legalmente requeridas para las operaciones
de crédito público, así como la reorientación de los recursos derivados de los
Fondos Especiales de la Nación;
Que el numeral 3.8 del Decreto 4580 del 7
de diciembre de 2010, determinó la necesidad de establecer mecanismos para
asegurar que la deuda pública contraída para financiar los proyectos dirigidos
a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, sea posteriormente
pagada con los recursos tributarios recaudados en virtud de las medidas
adoptadas con base en la emergencia;
Que dada la declaratoria de emergencia
económica, social y ecológica, es necesario que el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público pueda suscribir las operaciones de crédito público que se
requieran, con el objeto de garantizar la liquidez de recursos necesaria para
el cumplimiento de los compromisos y agilizar el flujo de los mismos;
DECRETA:
Artículo 1°. Autorización de Endeudamiento. Autorízase
a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para gestionar y
celebrar operaciones de crédito público interno y externo, asimiladas y conexas
a estas, en la cuantía requerida para conjurar la crisis y evitar la extensión
de los efectos ocasionados por la calamidad pública, que motivó la declaratoria
de emergencia económica, social y ecológica contenida en el Decreto 4580 del 7
de diciembre de 2010.
Los contratos que se suscriban en
desarrollo de la presente autorización sólo requerirán para su validez y
perfeccionamiento del cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Concepto favorable del Consejo Nacional
de Política Económica y Social Conpes;
b) Resolución impartida por el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público para celebrar el contrato con base en la minuta
definitiva del mismo;
c) La firma de las partes y la orden de
publicación en el Diario Único de Contratación.
Artículo 2°. Garantías a
Operaciones de Crédito Público. Autorízase a la Nación – Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, para garantizar operaciones de crédito público
externo de las entidades descentralizadas del orden nacional, de las
territoriales y sus descentralizadas para lo cual las entidades estatales
garantizadas deberán constituir las contragarantías que este Ministerio
considere adecuadas.
El Ministerio de Hacienda y Crédito
Público mediante Resolución autorizará el otorgamiento de la garantía previo
concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social Conpes;
Parágrafo. La Nación no podrá suscribir el
documento en el cual otorgue su garantía, hasta tanto no se hayan constituido
las contragarantías a su favor.
Artículo 3°. Destinación de los
Recursos. Los recursos obtenidos en virtud de las autorizaciones
conferidas, sólo podrán ser destinados a la financiación de las fases
contempladas en el marco de la emergencia económica, social y ecológica
declarada mediante el Decreto 4580 de 2010.
Artículo 4°. Informe a la Comisión
Interparlamentaria de Crédito Público. El Ministerio de Hacienda y Crédito
Público deberá rendir un informe a la Comisión Interparlamentaria de Crédito
Público con la información detallada de las operaciones de crédito público que
se llegaren a contratar con ocasión del presente decreto, dentro de los quince
(15) días siguientes a la fecha de celebración de cada una de ellas.
Artículo 5°. Servicio de la Deuda. La
Nación podrá pagar el servicio de la deuda de las operaciones de crédito
público que se suscriban con ocasión de la aplicación del presente decreto, con
los recursos tributarios recaudados para financiar los gastos causados en
virtud de las medidas adoptadas.
Artículo 6°. Autorización de
Reorientación de Recursos de Fondos Especiales de la Nación. El Ministerio
de Hacienda y Crédito Público – Dirección General de Crédito Público y Tesoro
Nacional podrá reorientar los saldos no ejecutados ni presupuestados de los
Fondos Especiales de la Nación, en la cuantía requerida para financiar la
emergencia económica, social y ecológica para evitar la extensión de los
efectos de la crisis producida como consecuencia de la calamidad pública a que
se refiere el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010.
Parágrafo. Los saldos remanentes que
resulten luego de efectuar el pago total de las operaciones de crédito antes
señaladas, se deberán contabilizar dentro de los recursos de la Nación en los
términos del artículo 16 del Decreto 111 de 1996 y de acuerdo con los
parámetros que para el efecto señale el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
Artículo 7°. Transferencia de recursos
al Fondo Nacional de Calamidades. Los recursos que se obtengan con ocasión
de las operaciones autorizadas por el presente decreto, serán transferidos por la
Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público al Fondo Nacional de Calamidades y/o al (a los) organismo(s)
ejecutor(es) en la medida en que su ejecución vaya siendo requerida, previo
cumplimiento de los requisitos que se establezcan para tal fin.
Artículo 8°. Vigencia. El presente
decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
Publíquese, comuníquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 21 de diciembre
de 2010.
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN
El Ministro del Interior y de Justicia,
Germán Vargas Lleras.
La Ministra de Relaciones Exteriores,
María Ángela Holguín Cuéllar.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Juan Carlos Echeverry Garzón.
El Ministro de Defensa Nacional,
Rodrigo Rivera Salazar.
El Ministro de Agricultura y Desarrollo
Rural,
Juan Camilo Restrepo Salazar.
El Ministro de la Protección Social,
Mauricio Santamaría Salamanca.
El Ministro de Minas y Energía,
Carlos Enrique Rodado Noriega.
El Ministro de Comercio, Industria y
Turismo,
Sergio
Diazgranados Guida.
III. INTERVENCIONES  CIUDADANAS
1. Universidad Santo Tomas, sede Bogotá
Los ciudadanos Carlos
Rodríguez Mejía, Coordinador de Acciones de Interés Público del Consultorio
Jurídico de la Universidad Santo Tomas, sede Bogotá y Ginna González Cortes,
docente del mismo centro educativo, intervienen en el proceso de la referencia
para solicitarle a la Corte declare exequible el decreto legislativo 4703 de
2010.
En cuanto a los requisitos
formales afirman que se cumplieron por cuanto el decreto legislativo lleva la
firma del Presidente y de todos los Ministros del Despacho, e igualmente, fue
expedido bajo la vigencia del estado de excepción.
Afirman asimismo que se
cumple con el requisito de conexidad material por cuanto el legislador tiene
competencia para establecer nuevos tributos o modificar los existentes para
conjurar la crisis que condujo a la declaratoria del estado de emergencia
económica, social y ecológica. De igual manera, es dable buscar otras fuentes
de financiamiento, tales como las donaciones, los empréstitos y los recursos de
capital de fondos especiales.
De igual manera,
sostienen que “en cuanto a la compatibilidad entre la Carta y los desarrollos
de la ley estatutaria de estados de excepción y el decreto 4703 se debe anotar
que éste se ajusta a los criterios de finalidad, necesidad y proporcionalidad,
los cuales, según la jurisprudencia constitucional, se aplican para las medidas
legislativas de carácter extraordinario”.
2. Hernando Robles Villa
El ciudadano Hernando
Robles Villa, interviene en el proceso de la referencia para hacer “Una
contribución ciudadana a organizar y adecuar el dominio de las aguas y sus cauces
en el territorio de la República de Colombia”.
En este orden de ideas,
el ciudadano le presenta a la Corte un conjunto de “perspectivas
interrelacionadas entre el medio ambiente y los hechos acaecidos, los cuales
pueden o están siendo afectados o agravados por una normatividad incompleta,
mal concebida o mal aplicada, lo cual amerita ser revisada por esa Corporación
para que como resultado de ello, surjan los ajustes legales o las
recomendaciones pertinentes ante quienes corresponda”.
En tal sentido, propone
varias medidas relacionadas con (i) la gobernabilidad ambiental; (ii) el
concepto de autoridad de cuenca; (iii) la necesidad de precisar los caudales
ecológicos; (iv) imponer el concepto de cuenca hidrográfica compartida; (v)
mantener invulnerable a la autoridad ambiental; (vi) ampliar la importancia del
uso y conservación de las cuencas, entre otras muchas medidas.
IV. INTERVENCION DE AUTORIDADES
PÚBLICAS
Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República
La Dra. Cristina Pardo
Schlesinger, Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, interviene
en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declare exequible el
decreto legislativo 4703 de 2010.
En cuanto al cumplimiento de los
requisitos de forma explica que el texto normativo sometido al control de la
Corte se encuentra debidamente firmado por el Presidente de la República y todos
sus Ministros; se encuentra debidamente motivado, e igualmente, fue expedido
dentro de la vigencia del estado de emergencia económica, social y ecológica.
En lo que atañe a la conexidad,
argumenta que la grave situación de calamidad pública ha desbordado los
recursos y capacidades del Sistema Nacional de Atención y Prevención de
Desastres, motivo por el cual es necesario buscar nuevas fuentes de
financiación.
Respecto a la finalidad
perseguida con la adopción del decreto legislativo indica lo siguiente:
“Se hizo
necesaria la adopción de medidas que autorizan a la Nación-Ministerio de
Hacienda y Crédito Público para realizar operaciones de crédito público, en la
cuantía requerida para conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos,
simplificar los requisitos de perfeccionamiento de tales contratos, establecer
garantías y contragarantías, y señalar que su destinación es para solucionar en
forma inmediata la crisis, y que posteriormente la deuda se servirá con los
recursos tributarios recaudados en virtud de las medidas dictadas con
fundamento en la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica.”
A renglón seguido, se hace una
breve explicación de cada de las medidas adoptadas con base en  el decreto
legislativo, tales como (i) autorizaciones de endeudamiento; (ii) garantías de
operaciones de crédito público; (iii) servicio de la deuda; (iv) autorización
de reorientación de recursos de fondos especiales de la Nación; y (v)
transferencia de recursos al Fondo Nacional de Calamidades y/o al organismo
ejecutor.
Ahora bien, en cuanto a la
necesidad de tales medidas, explica la interviniente que, en la actualidad, el
Gobierno Nacional cuenta con presupuesto y un marco fiscal de mediano plazo que
han surtido los correspondientes trámites en el Congreso de la República. “en
los cuales no se encuentran contemplados eventos sobrevivientes graves como los
generados por el fenómeno de la Niña que actualmente vive el país”.
Explica igualmente que la
necesidad de obtención de recursos es apremiante, teniendo en cuenta que el
recaudo de los recursos de carácter tributario no se realiza de forma
inmediata, sino que implica una diferencia de tiempo importante entre el
momento de la atención efectiva a los damnificados y aquel en el que se realiza
el recaudo de los impuestos destinados para tales fines.
Así mismo, explica que los recursos
obtenidos sólo podrán ser destinados a la financiación de las fases de atención
de emergencia contemplados por el Gobierno Nacional.
Por otra parte, en relación con
la insuficiencia de las medidas ordinarias, argumenta que se presenta una
imposibilidad de tramitar ante el Congreso de la República una ley que autorice
la contratación de empréstitos por la cuantía que se requiera para atender la
emergencia invernal.
Por último, señala la
interviniente que las medidas son proporcionales, por cuanto las operaciones de
crédito serán celebradas en las cuantías requeridas para conjurar la crisis y
evitar la extensión de sus efectos. Así mismo, insiste en la existencia de
ciertos límites, tales como la obtención del concepto favorable del CONPES, y
además debe mediar una autorización otorgada por el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.
V. PRUEBAS
El
Magistrado Sustanciador, mediante auto proferido el 18 de enero de 2011,
decretó las siguientes pruebas:
“Segundo.
DECRETAR la práctica de las siguientes pruebas, para lo cual la Secretaría
General de la Corte Constitucional librará los oficios correspondientes,
acompañando copia íntegra de este proveído:
1.  Solicitar
al Secretario General de la Presidencia de la República que en el término de
tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación
respectiva, se sirva, previo trámite con las respectivas dependencias
gubernamentales, enviar la siguiente información:
a.     ¿Cuáles
son las autorizaciones que regularmente deben obtenerse para gestionar y
celebrar operaciones de crédito público interno y externo, asimiladas y conexas
a éstas?.
b.     ¿En qué
consisten específicamente las garantías a operaciones de crédito público a que
se refiere el artículo 2 del decreto legislativo 4703 de 2010?.
c.      ¿A
cuánto asciende la cuantía requerida para conjurar la crisis y evitar la
extensión de los efectos ocasionados por la calamidad pública que motivo la
declaratoria de emergencia económica, social y ecológica?.
d.     ¿Existen
cálculos y estudios técnicos que permitan determinar la mencionada cuantía?. En
caso afirmativo, deberán ser remitidos.
e.      ¿En
qué proyectos específicos se invertirán los recursos obtenidos mediante la
autorización de endeudamiento?.
2. Solicitar a
la Señora Contralora General de la República que, en el término de tres (3)
días hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva,
remita un informe técnico acerca de los siguientes aspectos:
a.      Razones
jurídicas que explican la existencia de autorizaciones y de distintas etapas
que comprenden usualmente el trámite de celebración de operaciones de crédito
público interno y externo, asimiladas y conexas a éstas.
b.      Efectos
prácticos y riesgos que pueden generarse al permitirse realizar operaciones de endeudamiento
interno y externo sin las autorizaciones legales que regularmente son
requeridas para ello.
c.       ¿En
qué consisten las garantías a operaciones de crédito público, así como las
contragarantías de que trata el artículo 2 del decreto 4703 de 2010?.
d.      ¿Existen
estudios técnicos donde se hayan cuantificado el monto de los recursos
necesarios para conjurar la crisis invernal?. En caso afirmativo, favor
aportarlos.
e.       ¿Qué
mecanismos ha previsto la Contraloría, a efectos de vigilar la destinación de
los recursos recaudados mediante la aplicación del decreto 4703 de 2010.
En
cumplimiento del mencionado Auto, mediante oficio del 21 de enero de 2011, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público dio respuesta al cuestionario
planteado por la Corte. Otro tanto hizo la Contraloría General de la República,
a través de oficio del 24 de enero del presente año.
Por otra parte,  el
Magistrado Sustanciador, mediante auto proferido el 27 de enero de 2011, ordenó
que por Secretaría General se trasladara “al expediente RE-178, fotocopia
simple del texto del Anexo V, que reposa en el expediente RE- 171, a efectos de que sirva como prueba”. Ese mismo día, el Despacho profirió un segundo auto de
pruebas, en el siguiente sentido:
“1.  Solicitar
al Departamento Nacional de Planeación que en el término de tres (3) días
hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, se sirva,
responder el siguiente cuestionario y aportar las pruebas correspondientes.
a.     ¿A cuánto
asciende la cuantía requerida para conjurar la crisis y evitar la extensión de
los efectos ocasionados por la calamidad pública que motivo la declaratoria de
emergencia económica, social y ecológica?.
b.     ¿Existen
cálculos y estudios técnicos que permitan determinar la mencionada cuantía?. En
caso afirmativo, deberán ser remitidos.
c.      ¿En
qué proyectos específicos se invertirán los recursos obtenidos mediante la
autorización de endeudamiento?. Favor aportar los soportes correspondientes.
VI. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El señor
Procurador General de la Nación, mediante concepto No. 5103, intervino dentro
del proceso de la referencia de conformidad con lo preceptuado en los artículos
241 numeral 7, 242 numeral 2 y 278 numeral 5 de la Carta Política, a efectos de
solicitarle a la Corte declare lo siguiente:
“Por lo
expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar EXEQUIBLE el
decreto 4703 de 2010, bajo el entendido de que: a) los recursos que se recauden
por concepto de todas las operaciones de crédito público y de reorientación de
recursos de los fondos especiales de la Nación autorizadas mediante el Decreto
4703 de 2010, deben ser objeto de manejo financiero y contable separado del que
se aplica a todas las demás rentas y recursos de capital destinados al pago de
las apropiaciones autorizada en el presupuesto general de la Nación o de las
entidades públicas descentralizadas o territoriales; b) se exceptúan de la
autorización para reorientar los saldos ejecutados ni presupuestados, de los
fondos especiales de la Nación destinados a financiar los gastos derivados de
la emergencia invernal, los fondos especiales que posean saldos no ejecutados
ni presupuestados que correspondan a recursos destinados a las instituciones de
la seguridad social; y c) son organismos ejecutores para atender las
necesidades de la emergencia, declarada mediante el decreto 4580 de 2010,
aquellas entidades públicas a las que les corresponde desarrollar proyectos en
las zonas de desastre, riego e influencia por afectación de la ola invernal, y
apropien recursos, conforme al origen de éstos o de la mayoría de éstos, y al
principio de especialización presupuestal”.
Inicia la
Vista Fiscal por recordar que las medidas deben estar destinadas exclusivamente
a conjurar la crisis o a impedir la extensión de sus efectos. Debe entonces
existir una relación directa y específica con la situación que justificó
declarar el estado de emergencia económica, social y ecológica.
En el caso
concreto, estima que existe una relación directa y específica con el estado de
excepción, que le sirve de habilitación y finalidad, y las medidas adoptadas
parecen ser necesarias y proporcionales para conjurar la crisis económica,
social y ecológica, y la grave calamidad pública.
Considera
igualmente el Procurador que los artículos 1 a 5 del decreto legislativo no ofrecen reparo alguno de constitucionalidad, a diferencia del artículo 6, referente
a la reorientación de saldos no ejecutados. En palabras de la Vista Fiscal:
“El artículo 6
ibídem, autoriza al mismo ministerio para reorientar  los saldos no ejecutados
ni presupuestados de los Fondos Especiales de la Nación, en la cuantía
requerida para financiar los gastos del estado excepcional. El remanente de
dichos saldos debe pasar a formar parte del presupuesto general de la Nación.
Se trata de rentas o ingresos destinados específicamente a conjurar la crisis
desatada por la ola invernal e impedir la extensión de sus efectos, lo cual se
confirma con lo señalado en los artículos 3º y 7º de la misma norma. En cuanto
a esta autorización, se tiene que la misma se ajusta al orden superior, con
excepción de los fondos especiales que posean saldos no ejecutados ni
presupuestados que correspondan a recursos destinados a las instituciones de la
seguridad social, porque el artículo 48 de la Carta Política expresamente
establece que estos recursos no se pueden destinar ni utilizar para fines
diferentes a la seguridad social (salud, pensiones, etc.), lo cual se
solicitará sea declarado en la correspondiente sentencia”.
De igual
manera, el Procurador solicita a la Corte declare un segundo condicionamiento,
en relación con la totalidad del decreto legislativo, por las siguientes
razones:
“En el
contexto de destinación específica, los recursos que se recauden por concepto
de todas las operaciones de crédito público y de reorientación de recursos de
fondos especiales de la Nación autorizadas mediante el decreto 4703 de 2010,
para su administración eficiente, deben ser objeto de manejo financiero y
contable separado del que se aplica a todas las demás rentas y recursos de
capital destinados al pago de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto
general de la Nación o de las entidades públicas descentralizadas o
territoriales. En este sentido se solicitará a la Corte declarar exequible el
decreto bajo examen”.
Por último, la
Procuraduría precisa, en relación con el artículo 7º del decreto legislativo
que “vale la pena aclarar que este caso debe entenderse que la norma se
refiere a las entidades públicas que desarrollen proyectos en los cuales se
apropien recursos, conforme al origen de los mismos y al principio de
especialización presupuestal previsto en el artículo 18 del decreto 111 de
1996; también debe tenerse en cuenta que los tributos que se arbitran por
medidas de estado de excepción, están excluidos del sistema general de
participaciones, al tenor de lo dispuesto en los artículos 346, 347, 352, 357
superiores”.
VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional es
competente para conocer de este proceso por tratarse de la revisión de un
decreto legislativo dictado por el Gobierno con fundamento en el artículo 241.7
de la Constitución, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del
artículo 215 de la Constitución.
2. Alcance del control de constitucionalidad
El control de
constitucionalidad de los decretos que dicte el Gobierno Nacional durante el
estado de  emergencia económica, social y ecológica debe hacerse desde un doble aspecto, a saber: formal
y material.
2. 1. Aspectos formales
El Decreto
legislativo 4703 del 21 de diciembre de 2010, “Por el cual se decretan
medidas sobre fuentes de financiamiento en virtud del estado de emergencia
económica, social y ecológica declarado  mediante el decreto 4580 de 2010” tiene como fundamento el
Decreto 4580 de 2010, por medio del cual se declaró el estado de emergencia
económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública.
Examinado el Decreto se observa
que aparece firmado por el Presidente de la República y todos sus Ministros.
El Decreto en mención fue publicado
en el Diario Oficial núm. 47.930 del 21 de diciembre de 2010, pág. 7.
Por otra parte, el
Decreto 4580 del 7 de Diciembre de 2010 dispuso como término de duración del
estado de emergencia económica, social y ecológica, aquel de 30 días contados a
partir de su expedición. Dado que el Decreto legislativo 4703  fue expedido el
21 de Diciembre del 2010, es claro que fue dictado en tiempo.
En consecuencia, la Corte
encuentra satisfechas las formalidades exigidas por el artículo 215
constitucional.
2.2. Aspectos materiales
Por razones metodológicas, la
Corte seguirá el siguiente orden:
a.     Reiterará,
brevemente, sus principales y recientes pronunciamientos en cuanto a los
presupuestos constitucionales que deben cumplirse para decretar un estado de
emergencia económica, social y ecológica.
b.     Otro
tanto hará en relación con el control de constitucionalidad que debe llevarse a
cabo respecto a los decretos legislativos.
c.
Analizará si el texto del decreto legislativo cumple con los
presupuestos constitucionales materiales.
d.     Adelantará
algunas consideraciones en relación con las autorizaciones de endeudamiento y
la destinación de los recursos.
e.
Examinará si cada uno de los artículos del decreto legislativo se
ajusta a la Constitución.
2.3. Los rasgos distintivos
del estado de emergencia económica, social y ecológica en la Constitución de
1991
En diversas ocasiones, la Corte
se ha pronunciado en relación con los rasgos distintivos del estado de
emergencia económica, social y ecológica en la Constitución de 1991, en especial,
en las sentencias C-004 de 1992, C-447 de 1992, C-179 de 1994, C-366 de 1994,
C-122 de 1997, C-122 de 1999, C-216 de 1999, C- 135 de 2009, C- 254 de 2009 y
C- 252 de 2010.
En tal sentido, en sentencia C-
135 de 2009, adoptada con ocasión del análisis del decreto 4333 del 17 de
noviembre de 2008, referente a la crisis suscitada por las captadoras ilegales
de dinero, esta Corporación, luego de examinar la naturaleza jurídica de esta
modalidad de estado de excepción, concluyó lo siguiente:
“Naturaleza.
De conformidad con lo señalado en la sentencia C-179 de 1994 el estado de
emergencia económica, social y ecológica es una modalidad de los estados de
excepción expresamente diseñado por el Constituyente para conjurar “aquellas
alteraciones que desequilibran en forma grave e inminente uno o varios de tales
órdenes, o que constituyan grave calamidad pública”.
En esa
medida se trata de un estado de excepción genéricamente regulado por el
artículo 215 constitucional aunque puede adquirir distintas modalidades según
los hechos que den lugar a su declaratoria. Así, puede ser declarado estado de
emergencia económica cuando los hechos que dan lugar a la declaratoria guardan
relación con la perturbación del orden económico;  se recurrirá al estado de emergencia
social cuando la crisis que origina la adopción de la medida excepcional se
relaciona con el orden social; se declarará el estado de emergencia ecológica
cuando la situación crítica invocada por el gobierno tenga esta naturaleza y;
finalmente, se acudirá al estado de emergencia por calamidad pública cuando
sobrevenga una catástrofe de este tipo. También se pueden combinar las
modalidades anteriores cuando los hechos invocados como causantes de la
declaratoria revistan la connotación de perturbar o amenazar de manera
simultánea los distintos órdenes protegidos por el artículo 215 constitucional,
en todo caso compete al Presidente de la república de conformidad con los
hechos invocados declarar el estado de emergencia que corresponda a la
situación.
Un recuento
de los distintos decretos expedidos por el Gobierno nacional a partir de la
entrada en vigencia de la Constitución de 1991 permite apreciar esta
distinción; en efecto mediante el Decreto 333 de 1992 se declaró el estado de
emergencia social con motivo de la perturbación del clima laboral del país
causado por la falta de alza oportuna de los salarios lo cual amenazaba con
perturbar “el orden social del país”; mediante el Decreto 680 de 1992 se declaró
el estado de emergencia económica y social por la grave crisis de suministro de
energía eléctrica, hecho que se estimó perturbador del orden económico y del
orden social del país; mediante el Decreto 1178 de 1994 se decretó el estado de
emergencia por grave calamidad pública con ocasión de un sismo que se produjo
en cercanías del municipio de Toribio en el Departamento del Cauca; mediante el
Decreto 2330 de 1998 se declaró el estado de emergencia económica  social por
la crisis financiera internacional y por la grave situación de los
establecimientos de crédito y finalmente; mediante el Decreto 195 de 1999 se
declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica por grave
calamidad pública debido al terremoto que azotó al Eje Cafetero.
Ahora bien,
al margen de la denominación específica a la que acuda al Gobierno nacional los
presupuestos formales y materiales para la declaratoria, al igual que los
principios que regulan el estado de excepción son los mismos señalados por el
artículo 215 constitucional, por la LEEE y por los tratados internacionales de
derecho humanos.
A renglón seguido, la
Corte señaló los presupuestos constitucionales que deben cumplirse cada vez que
el Gobierno Nacional decida declarar alguna o varias de las modalidades de
estado de excepción previstas en el artículo 215 superior:
“Presupuestos para su declaratoria. Los presupuestos para la
declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica señalados
en el artículo 215 constitucional son los siguientes: (1) el supuesto fáctico
que da lugar a la declaratoria, el cual debe consistir en hechos sobrevinientes
que perturben o amenacen con perturbar el orden económico, social o ecológico o
que constituyan grave calamidad pública; (2) el supuesto valorativo en cuanto
la perturbación o la amenaza de perturbación al orden económico, social o
ecológico ha de ser grave e inminente o debe tratarse de una grave calamidad
pública y, finalmente, (3) un juicio sobre la suficiencia de los medios en
cuanto que la grave perturbación del orden económico, social o ecológico o la
grave calamidad pública que origina la declaratoria no pueda ser conjurada
mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades estatales. Si
bien este último requisito no está señalado expresamente por el artículo 215
constitucional, a diferencia de lo previsto por el artículo 213 de la Carta
para el estado de conmoción interior, a juicio de esta Corporación se deriva
directamente de los principios de proporcionalidad y de necesidad que rigen la
declaratoria de los estados de excepción, a los cuáles se hará alusión más
adelante.
Ahora
bien, en la misma sentencia C- 135 de 2009 la Corte insistió en la existencia
de diversos límites materiales a la declaratoria del estado de emergencia
económica, social y ecológica, tales como (i) autoridad competente para
declararlo, límite geográfico y temporal; (ii) prohibición de suspensión de los
derechos humanos y libertades fundamentales; (iii) respeto por el principio de
intangibilidad de los derechos; (iv) prohibición de desmejorar los derechos
sociales de los trabajadores; y (v) acatamiento de otros principios rectores de
los estados de excepción, tales como: necesidad, proporcionalidad,
temporalidad, legalidad, proclamación y notificación internacional.
En el presente asunto, la Corte
reitera sus líneas jurisprudenciales sentadas en materia de rasgos distintivos
del estado de emergencia económica, social y ecológica en la Constitución de
1991.
2.4. Contenido y alcance del
control de constitucionalidad que se ejerce sobre los decretos legislativos,
expedidos al amparo de una declaratoria de estado de emergencia económica, social
y ecológica
En numerosas ocasiones, la Corte
se ha pronunciado en relación con el contenido y alcance del control de
constitucionalidad que se ejerce sobre los decretos legislativos, expedidos al
amparo de una declaratoria de estado de emergencia económica, social y
ecológica. Al respecto, en sentencia C- 225 de 2009, adoptada con ocasión del
examen del decreto legislativo 4449 de 2008, esta Corporación sistematizó sus
líneas jurisprudenciales en la materia en los siguientes términos:
“Marco
del ejercicio de las facultades legislativas por parte del Gobierno durante el
estado de emergencia económica, social o ecológica
En varias ocasiones, la Corte ha revisado
decretos encaminados a superar estados de emergencia económica, social o
ecológica. Con base en la Constitución y en la Ley Estatutaria de Estados de
Excepción y teniendo en cuenta la jurisprudencia en la materia, a continuación
se realiza un resumen de los requisitos que deben cumplir los decretos
legislativos dictados al amparo de dicha emergencia.
Como lo ha
señalado esta Corporación, únicamente dentro del respeto a los principios del
constitucionalismo se puede entender como legítima la utilización de los
poderes excepcionales en cabeza del Ejecutivo. Los límites constitucionales al
actuar del Gobierno se encuentran plasmados en varias fuentes: (i) el propio
texto de la Carta, (ii) la Ley estatutaria de los estados de excepción, y (iii)
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia,
en especial los que por su función prevalecen en el orden interno en virtud del
artículo 93 de la Carta. En la presente sentencia, procedemos, a resumir los
pasos metodológicos que han de realizarse en un juicio de constitucionalidad de
medidas excepcionales:
2.2.1. El juicio de conexidad
material, que estudia si las medidas adoptadas se refieren a la misma
materia de las causas que justificaron la declaratoria del estado de excepción.
Este juicio lo establece expresamente el artículo 215 de la Carta y ha sido
desarrollado por la Ley Estatutaria de Estados de Excepción. Específicamente
respecto de las medidas concebidas en un estado de emergencia económica y
social, la conexidad puede ser definida de acuerdo a dos elementos:
(i) las medidas han de estar dirigidas exclusivamente
a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. De esta manera, el
objetivo de las medidas únicamente ha de ser el de superar la emergencia por la
que se declaró la excepción. No es admisible una medida que tenga otras
finalidades.
(ii) En
cuanto a la materia sobre la cual tratan las medidas adoptadas, ésta ha de
tener una relación directa y específica con los temas de que trata la
crisis que se intenta afrontar. No son aceptables las medidas sobre temas que
no tienen una correspondencia de causalidad inmediata (en términos causales) y
concreta con el asunto pro el cual se declaró la emergencia.
2.2.2. Un juicio
de ausencia de arbitrariedad, consistente en establecer
si la medida adoptada desconoce alguna de las prohibiciones expresamente
establecidas en la Constitución para el ejercicio de las facultades
excepcionales.
2.2.3. Un juicio
de intangibilidad, orientado a verificar si la medida adoptada respeta los
derechos intangibles cuyo núcleo esencial es intocable, según lo dispuesto en la
Constitución, los tratados internacionales y la Ley estatutaria de los estados
de excepción.
2.2.4. Un juicio
de no contradicción específica, de acuerdo al cual se analiza si las
medidas del Ejecutivo están dentro de los demás límites que establecen la
Constitución y los tratados internacionales durante la vigencia de un estado de
excepción. Específicamente respecto de las situaciones de emergencia económica,
social o ecológica, el gobierno tiene las facultades enunciadas en los
artículos 47 y 49 de la Ley 137 de 1994. A su vez, la constitucionalidad del ejercicio de tales facultades depende de que no exista una contradicción
específica con la Constitución y los tratados internacionales. Ello se aprecia
en cada caso teniendo en cuenta que un estado de excepción permite excepciones
a las reglas generales siempre que no se afecten los límites anteriormente
señalados.
Tras cumplir los requisitos
anteriores, que “versan únicamente sobre violaciones groseras de la
Constitución”, los decretos de facultades legislativas excepcionales han de
ajustarse a las condiciones establecidas en los artículos 8, y 10 a 14 de la Ley estatutaria de estados de excepción. Estas corresponden a los siguientes juicios:
2.2.5. El juicio
de finalidad, dirigido a verificar que cada una de las medidas adoptadas en
los decretos legislativos esté “directa y específicamente encaminada a conjurar
las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”
(artículo 10 de la Ley 137 de 1994).
2.2.6. El juicio
de motivación suficiente, dirigido a constatar que el gobierno haya
apreciado “los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones
de los derechos constitucionales” y expresado razones suficientes para
justificar tales limitaciones (artículo 8 de la Ley 137 de 1994).
2.2.7. El juicio de necesidad,
según el cual las medidas adoptadas han de ser “necesarias para lograr los
fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción” (artículo 11
de la Ley 137 de 1994). Según lo ha establecido la Corte, “este juicio versa
sobre la relación de necesidad entre el fin buscado y el medio empleado para
alcanzarlo. […] [C]omprende dos partes en las cuales se juzga si el Presidente
[…] incurrió en un error manifiesto de apreciación acerca de la necesidad de la
medida: a) el juicio de necesidad fáctica, orientado a examinar si las medidas
adoptadas […] son necesarias para superar las causas de la crisis […] o impedir
la extensión de sus efectos; y b) el juicio de necesidad jurídica, o juicio de
subsidiariedad, dirigido a establecer si existen normas que regulen situaciones
similares en tiempos de normalidad y, en caso afirmativo, si estas medidas
ordinarias preexistentes son idóneas para enfrentar la situación excepcional.”
2.2.8. Un juicio de
incompatibilidad, mediante el cual se verifica si el Gobierno Nacional ha
expresado “las razones” por las cuales las normas ordinarias suspendidas “son
incompatibles con el correspondiente estado de excepción” (artículo 12 de la
Ley 137 de 1994).
2.2.9. Un juicio de
proporcionalidad, dirigido a examinar si las medidas adoptadas durante el
estado de excepción son excesivas. Las medidas han de “guardar proporcionalidad
con la gravedad de los hechos que buscan conjurar” y a las limitaciones que se
impongan al ejercicio de los derechos y libertades “sólo será admisible en el
grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad”
(artículo 13 de la Ley 137 de 1994). A su vez, de acuerdo a la norma citada, el
análisis de proporcionalidad cuenta con dos juicios diferentes. El primero de
ellos, consiste en estudiar la relación entre los costos de la medida adoptada
en términos de limitaciones de intereses constitucionales y la gravedad de los
hechos que busca conjurar. Por ejemplo, no sería aceptable la creación de un
instrumento excepcional que restringe drásticamente los derechos
constitucionales con el fin de contrarrestar marginalmente la crisis. El segundo
juicio verifica que no existe una restricción innecesaria de los derechos, dado
que esta limitación “sólo será admisible en el grado estrictamente necesario
para buscar el retorno a la normalidad.” Por ejemplo, si existen un medio
exceptivo menos lesivo en cuanto a las limitaciones a los derechos, y a la vez,
igual o más efectivo que la medida escogida, ésta última sería desproporcionada
y por ende inexequible. La Corte ha establecido que el principio de
proporcionalidad “es un concepto relacional cuya aplicación busca colocar dos
magnitudes en relación de equilibrio. El concepto de la proporcionalidad remite
a la relación de equilibrio entre distintos pares de conceptos, como supuesto
de hecho y consecuencia jurídica, afectación y defensa, ataque y reacción.
(...).”
2.2.10. Un juicio
de no discriminación, que estudia que las medidas no son discriminatorias
por razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión
política o filosófica (artículo 14 de la Ley 137 de 1994). Así, el derecho a la
igualdad mantiene su vigencia durante un estado de excepción.
Ahora bien, la
Corte ha establecido que “cuando una disposición contraviene prima facie
algunos de los límites mencionados, es decir, cuando a primera vista no pasa
uno de los juicios enunciados, la Corte, sin seguir necesariamente cada uno de
los pasos metodológicos sintetizados anteriormente, declara la inexequibilidad
de la norma correspondiente.”
Hasta acá la descripción de los
requisitos que in generi han de ser aplicados para el estudio de
constitucionalidad de las medidas expedidas en medio de un estado de emergencia
económica, social o ecológica. No obstante, en caso de que dichas medidas
involucren algunas modificaciones a la normatividad penal, la Corte considera
que ello limita aún más de las facultades del gobierno en la materia. Esto se
explica en el apartado siguiente.
Las anteriores consideraciones
son acogidas plenamente en la presente sentencia.
2.5. Análisis del cumplimiento
de los presupuestos materiales constitucionales
2.5.1. Examen sobre la
conexidad material
La Corte debe examinar si el
decreto  legislativo 4703 cumple con el requisito constitucional de conexidad
material, esto es, (i) si las medidas adoptadas por el mismo guardan relación
directa y específica con las causas que justificaron la expedición del decreto
legislativo 4580 de 2010; y (ii) si aquéllas se dirigen exclusivamente a
conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
En tal
sentido, en el texto del decreto legislativo 4580 de 2010, el Gobierno Nacional
consignó la relación de hechos sobrevivientes que constituyen una situación de
grave calamidad pública siendo, en esencia, los siguientes: (i) el nivel de
precipitaciones inusitado e imprevisible, originado por el fenómeno de “La
Niña”; y (ii) eventos extraordinarios de deslizamientos y crecientes rápidas en
cuencas, ríos y quebradas “nunca antes registrados en la historia de la
hidrología colombiana”.
El anterior
conjunto de hechos, en los términos del 4580 de 2010 generaron una calamidad
pública, en el curso de la cual más de 200 personas ha perdido sus vidas, 120
se encuentran desaparecidas, hay 337.513 familias afectadas, 2.049 viviendas
afectadas y cerca de 275.569 inmuebles averiados en 654 municipios de Colombia.
De igual manera, se da cuenta de los daños causados por las lluvias en materia
de afectación grave de la agricultura, la ganadería, la red vial primaria,
secundaria y terciaria, al igual que numerosos centros educativos.
Para hacerle frente a
estos hechos el Gobierno Nacional, en el texto del decreto 4580 de 2010,
anuncia la adopción de determinadas medidas, entre otras, las siguientes:
“3.7. Que
además de los nuevos ingresos tributarios es necesario obtener otros recursos
de origen no tributario, tales como donaciones, recursos de capital e ingresos
de fondos especiales, con el objeto de alcanzar el nivel de recursos
suficientes para financiar las obras y proyectos indispensables en el marco de
esta emergencia.
3.8. Que es
necesario establecer mecanismos para asegurar que la deuda pública contraída
para financiar los proyectos dirigidos a conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos, sea posteriormente pagada con los recursos
tributarios recaudados en virtud de las medidas adoptadas con base en la
emergencia.
(…)
3.19. Que por
todo lo anterior es indispensable, dentro del marco de los considerandos
anteriores, adoptar entre otras medidas, disposiciones legislativas en materia
tributaria, presupuestal, de endeudamiento, control ambiental, contratación
pública, procesales, expropiación de inmuebles y control fiscal, así como crear
mecanismos necesarios para administrar recursos, a fin de proteger y garantizar
los derechos de las personas afectadas, lograr la recuperación de la actividad
productiva, el fortalecimiento institucional y financiero de la Nación, y
adelantar las obras de infraestructura que permitan conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos.
Se trata entonces, de implementar
una estrategia jurídica e institucional encaminada a la consecución rápida de
recursos económicos, dirigidos a hacerle frente a los numerosos y cuantiosos
daños ocasionados por la crisis invernal. Hacia esa dirección apuntan
precisamente las diversas medidas adoptadas mediante el decreto legislativo
4703 del 21 de diciembre de 2010, tales como (i) autorizaciones de
endeudamiento; (ii) garantías de operaciones de crédito público; (iii) servicio
de la deuda; (iv) autorización de reorientación de recursos de fondos
especiales de la Nación; y (v) transferencia de recursos al Fondo Nacional de
Calamidades y/o al organismo ejecutor.
En este orden de ideas, la Corte
considera que el decreto legislativo 4703 del 21 de diciembre de 2010 cumple
con el requisito constitucional de conexidad material, toda vez que las medidas
adoptadas en el mismo se orientan a hacerle frente a los hechos sobrevivientes
descritos en el decreto 4580 de 2010. Sin embargo, esta Corporación examinará,
en el caso concreto de cada medida, si se cumple plenamente con el requisito de
conexidad material.
2.5.2.  Juicio de necesidad
De conformidad con los
artículos 215 constitucional y 11 de la Ley Estatutaria sobre Estados de
Excepción, el Gobierno Nacional, en el texto de los correspondientes decretos
legislativos, deben expresarse claramente las razones por las cuales las
medidas adoptadas resultan indispensables para conjurar las causas que dieron
lugar a la declaratoria de estado de excepción, al igual que conjurar sus
efectos y evitar la extensión de los mismos, por cuanto las medidas
legislativas vigentes durante el estado de normalidad resultan insuficientes
para tales fines.
En tal sentido, en las
consideraciones del decreto legislativo 4703 de 2010 se lee lo siguiente:
“Que para efectos de
desarrollar las fases contempladas en el marco de la emergencia económica,
social y ecológica, es de vital importancia contar con un amplio margen de
maniobra que permita financiar de manera eficiente las necesidades de la
población damnificada. Por lo tanto, es indispensable gestionar de la mejor
manera todas las fuentes, con el objeto de alcanzar el nivel de recursos
suficientes para financiar las obras y proyectos derivados de la emergencia económica,
social y ecológica decretada;
Que los mecanismos de financiamiento y
consecución de recursos para efectos de conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos, deben ser realizados de forma más expedita y con
mayor celeridad que los ordinarios y por lo tanto es necesaria la adopción de
medidas extraordinarias que permitan la obtención de recursos sin las
autorizaciones que regularmente son legalmente requeridas para las operaciones
de crédito público, así como la reorientación de los recursos derivados de los
Fondos Especiales de la Nación”.
Ahora bien, tomando en cuenta que
el decreto legislativo 4703 fue expedido el 21 de Diciembre de 2010, resulta
evidente que la correspondiente ley de Presupuesto, así como aquella contentiva
del Marco Fiscal de Mediano Plazo, ya habían surtido su correspondiente trámite
en el Congreso de la República, motivo por el cual no contaban con las
previsiones de ingresos y gastos vinculados con los hechos sobrevinientes
descritos en el decreto 4580 de 2010. De igual manera, tampoco se contaba con
el tiempo suficiente para lograr la autorización congresional prevista en el
artículo 150.9 superior.
En este orden de ideas, la Corte
considera que el decreto legislativo 4703 de 2010 cumple con el requisito de
necesidad. Sin embargo, esta Corporación examinará, en el caso concreto de cada
medida, si se cumple plenamente con el requisito de necesidad.
2.5.3. La finalidad de las medidas excepcionales
De conformidad con el artículo
215 constitucional y el artículo 10 de la Ley Estatutaria sobre Estados de
Excepción, los decretos legislativos deben ir orientados a conjurar, de manera
específica y directa, las causas de la perturbación del orden económico, social
y ecológico y a impedir la extensión de sus efectos. En tal sentido, la
finalidad guarda una estrecha relación con la razonabilidad de la medida,
entendida ésta, en palabras de Jovanovic, como un vínculo entre “la adopción
del acto jurídico y los hechos pertinentes en los que éste pretende apoyarse”[1].
En tal sentido, en la parte considerativa
del decreto legislativo 4703 de 2010, se indica los fines que se persiguen con
su adopción, en los siguientes términos:
“Que el numeral 3.8 del Decreto 4580 del 7
de diciembre de 2010, determinó la necesidad de establecer mecanismos para
asegurar que la deuda pública contraída para financiar los proyectos dirigidos
a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, sea posteriormente
pagada con los recursos tributarios recaudados en virtud de las medidas adoptadas
con base en la emergencia;
Se aprecia entonces, que las
distintas medidas contenidas en el decreto legislativo sometido al control de la
Corte apuntan, en esencia, a  (i) obtener rápidamente recursos económicos
destinados a conjurar el estado de emergencia económica, social y ecológica,
adoptado mediante el decreto 4580 de 2010; (ii) reorientar recursos económicos
de fondos especiales de la Nación; y (iii) transferir recursos al Fondo
Nacional de Calamidades.
En este orden de ideas, dado que
las medidas adoptadas en el decreto legislativo 4703 de 2010 apuntan a conjurar
las causas y efectos del estado de emergencia económica, social y ecológica, se
ajustan a la Constitución, en cuanto a los fines que persiguen. Sin embargo,
esta Corporación examinará, en el caso concreto de cada medida, si se cumple
plenamente con el requisito de finalidad.
2.6.4 Juicio de proporcionalidad
En términos generales, la
proporcionalidad se enmarca dentro de un examen de medio a fin. En tal sentido,
con la adopción del decreto legislativo 4703 de 2010 el Gobierno Nacional
pretende alcanzar un fin específico cual es la rápida consecución de recursos
económicos indispensables para atender los efectos de la grave ola invernal, al
igual que prevenir la extensión de los daños causados por la misma. Para ello,
adoptó un conjunto de medidas idóneas y necesarias para lograr dicho propósito.
Aunado a los anterior, debe
tomarse en cuenta que en el presente examen de proporcionalidad de las medidas
de excepción no está de por medio el disfrute de derecho fundamental alguno,
motivo por el cual basta, en últimas,  con determinar la racionalidad del fin
alcanzado.
Para la Corte resulta entonces
proporcional el decreto legislativo 4703 de 2010. Sin embargo, esta Corporación
examinará, en el caso concreto de cada medida, si se cumple plenamente con el
requisito de proporcionalidad.
VIII. ANÁLISIS EN CONCRETO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE
CADA UNO DE LOS ARTÍCULOS QUE INTEGRAN EL DECRETO LEGISLATIVO 4703 DE 2010
1. Examen de constitucionalidad del artículo 1  del
decreto legislativo
El
texto del artículo es el siguiente:
“Artículo 1°. Autorización de Endeudamiento. Autorízase
a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para gestionar y
celebrar operaciones de crédito público interno y externo, asimiladas y conexas
a estas, en la cuantía requerida para conjurar la crisis y evitar la extensión
de los efectos ocasionados por la calamidad pública, que motivó la declaratoria
de emergencia económica, social y ecológica contenida en el Decreto 4580 del 7
de diciembre de 2010.
Los contratos que se suscriban en
desarrollo de la presente autorización sólo requerirán para su validez y
perfeccionamiento del cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Concepto favorable del Consejo Nacional
de Política Económica y Social Conpes;
b) Resolución impartida por el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público para celebrar el contrato con base en la minuta
definitiva del mismo;
c) La firma de las partes y la orden de
publicación en el Diario Único de Contratación.
Ahora
bien, una debida comprensión del artículo anteriormente trascrito pasa por
determinar en qué consisten las autorizaciones de endeudamiento, así como las
diversas etapas que, en tiempos de normalidad, deben agotarse a efectos de
celebrar un contrato de empréstito.
1.1.
Las leyes de autorización para celebrar contratos de empréstito
La
Constitución regula, en sus artículos 150.9 y 189.23, lo atinente a las
autorizaciones necesarias para celebrar contratos y negociar empréstitos:
“ARTICULO 150. Corresponde
al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes
funciones:
(…)
9. Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar
contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales. El Gobierno
rendirá periódicamente informes al Congreso sobre el ejercicio de estas
autorizaciones.
ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la
República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad
Administrativa:
(…)
23. Celebrar los contratos que le correspondan con
sujeción a la Constitución y la ley.
De
manera complementaria, el artículo 364 superior fija el siguiente límite a las
facultades de endeudamiento:
“ARTICULO 364. El endeudamiento interno y externo de
la Nación y de las entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de
pago. La ley regulará la materia”.
Los
anteriores artículos materializan una competencia legislativa conocida
genéricamente como “leyes de autorizaciones”, mediante las cuales el
Congreso de la República faculta al Ejecutivo a ejercer una facultad
administrativa que le es propia, técnica que se inscribe en la tradición
constitucional colombiana.
En
efecto, el artículo 76.14 de la Constitución de 1886, en su primera versión,
disponía lo siguiente:
“Artículo 76. Corresponde al Congreso hacer las
leyes.
Por medio de ellas ejerce las siguientes
atribuciones:
(…)
14. Aprobar o desaprobar los contratos o convenios
que celebre el Presidente de la República con particulares, compañías o
entidades políticas, en los cuales tenga interés el fisco nacional, si no
hubieren sido previamente autorizados, o si no se hubieren llenado en ellos las
formalidades  prescritas por el Congreso, o si algunas estipulaciones que
contengan no estuvieren  ajustadas a la respectiva ley de autorizaciones.”
En
relación con la naturaleza jurídica de las leyes de atribuciones, la Corte
Suprema de Justicia, en sentencia del 3 de abril de 1973, estimó lo siguiente:
“Y en relación con el ordinal 11 del mismo artículo
76, se tiene: la Corte ha manifestado el criterio de que cuando el citado
precepto permite al Congreso conceder autorizaciones al Gobierno para los
efectos en él indicados, se refiere, de manera exclusiva, a funciones de
carácter administrativo, de aquellas que, naturalmente entran en la esfera
propia del Gobierno, pero respecto a las cuales, la Constitución prescribe
cierta participación del Legislador”.
A
su vez, la Corte Constitucional, en sentencia C- 262 de 1995 adelantó las
siguientes consideraciones en relación con las leyes de autorizaciones:
“Debe tenerse en cuenta que en esta materia y especialmente,
en el caso del art. 189 num. 15, la Constitución no señala límites materiales
expresos, ni especiales ni específicos sobre el alcance y el eventual contenido
de la ley de conformidad con la cual podría el Ejecutivo "suprimir o
fusionar entidades u organismos administrativos nacionales" ni condiciona
su sentido, lo cual encuadra dentro de una de las clases de leyes de
autorizaciones, noción constitucional elaborada por la doctrina y la
jurisprudencia nacionales desde la Reforma Constitucional de 1968, que permite
que el Congreso de la República pueda establecer condiciones y límites precisos
y detallados para el ejercicio de esta facultad administrativa del Ejecutivo;
resulta, pues, que el constituyente dejó en manos del legislador la competencia
para definir las condiciones y requisitos, los objetivos, fines y controles
pertinentes y predicables de la función del jefe del poder ejecutivo, prevista
en el numeral 15 que se comenta, para que aquel establezca un régimen razonable
y armónico, lo mismo que preciso y reglado, para regular el ejercicio de esta
competencia del Presidente de la República.
Posteriormente,
en sentencia C- 466 de 1997, con ocasión del examen de constitucionalidad de
unas objeciones presidenciales, consideró lo siguiente:
“La ley de
autorizaciones se ha entendido como el beneplácito legislativo para que el
Gobierno ejerza una función propia dentro de su ámbito constitucional. Por lo
tanto, el ejercicio mismo de la actividad contractual es una facultad privativa
del Gobierno, que debe contar con la aprobación del Congreso, como
manifestación del ejercicio coordinado y armónico de la función pública”.
Más
recientemente, en sentencia C- 246 de 2004, con ocasión de una demanda de
inconstitucionalidad dirigida contra una ley mediante la cual se ampliaban unas
autorizaciones al Gobierno para celebrar operaciones de crédito externo, esta
Corporación sistematizó sus principales líneas jurisprudenciales materia de
leyes de autorizaciones, en los siguientes términos:
“Por su parte,  la facultad del
Gobierno es típicamente administrativa ya que los asuntos a los que se refieren
tales autorizaciones son propios de la mecánica de ejecución de programas
gubernamentales. Tal es la autonomía del Ejecutivo en esta materia, que según lo
dispuesto en el artículo 154 Superior, tiene iniciativa para presentar los
proyectos de ley en esta materia[2].
Al respecto, la Corte ha precisado que la limitación de la iniciativa
gubernamental para las leyes que autorizan la celebración de contratos, también
encuentra fundamento en el clásico principio de separación de funciones, toda
vez que “la celebración de contratos es actividad típicamente ejecutiva, es
arbitrio clarísimo para llevar a cabo la actividad propia de la
administración”.
En
este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha sido constante en
sostener que, en materia de leyes de autorización para celebrar contratos, se
presenta una participación concurrente entre las funciones del Congreso de la
República y el Ejecutivo. En efecto, desde la sentencia C- 449 de 1992 el juez
constitucional ha sostenido lo siguiente:
“La
autorización especial de que trata el artículo 150.9 es excepcional y debe
contener los elementos de  generalidad e impersonalidad, como toda ley, salvo
que se señale al contratista en el  caso  en que éste sea la única persona
natural o jurídica que pueda desarrollar el objeto propio del contrato. De lo
contrario se violaría el principio de imparcialidad (artículo 209), que
garantiza la igualdad (artículo 13) de todos para participar en la contratación
pública.
10. Y tercero, el
numeral 14 del artículo 150 dispone:
"Aprobar
e improbar los contratos y convenios que, por razones de evidente necesidad
nacional, hubiere celebrado el Presidente de la República, con particulares,
compañías o entidades publicas, sin autorización previa."
La
aprobación posterior es una ley de contenido administrativo, que no se otorga
de oficio sino a solicitud del Gobierno. Es una declaración de voluntad
aprobatoria que se funde con la declaración de voluntad administrativa  del
acto. El Congreso sólo puede aprobar o improbar el contrato celebrado sin su
autorización, estándole vedada la posibilidad de entrar a reformarlo. Se
advierte además que en este punto la Carta de 1991 rompe con la regulación
anterior (artículo 76.16 de la Carta de 1886), en la medida en que esta
situación excepcional está ahora restringida al caso de "razones de
evidente necesidad nacional", que justifican el hecho de ser el Presidente
de la República su único titular.
En
conclusión, el constituyente distinguió las nociones de autorización previa
general (artículo 150 inciso final), autorización previa especial (artículo
150.9), y aprobación posterior (artículo 150.14) de los contratos, a la luz de la
Carta de 1991.
De la
independencia y armonización de las ramas del poder público en la contratación.
11. En el
proceso de contratación nacional participa tanto el Congreso de la República
como el Ejecutivo, en forma separada y armónica, como se anotó, de conformidad
con los artículos 3º, 113, 150 y 189.23 constitucionales.
En este
orden de ideas, no puede afirmarse que se trata de una gestión pública
exclusiva de una rama del poder. No. El constituyente en su sabiduría, tanto el
del 91 como el del 86, quiso que la posibilidad de comprometer contractualmente
a la Nación contara con la participación concurrente de dos ramas del poder
público: la rama Legislativa y la rama Ejecutiva. Pero la participación de
estas ramas es diferente, ya que el Congreso se limita a la normación y el
ejecutivo contrata y ejecuta, de suerte que no se invaden recíprocamente su
respectivas órbitas de acción.
No en vano
el constituyente estableció en el artículo 136 de la Carta:
"Se prohíbe
al congreso y a cada uno de sus cámaras:
1.
Inmiscuirse, por medio de resoluciones o de leyes, en asuntos de competencia
privativa de otras autoridades."
Esta
disposición es reiterativa de la separación de poderes y tenía una mayor
justificación en la Constitución original de 1886 (artículo 78.2), hasta antes
de la reforma establecida en el Acto Legislativo Nº 3 de 1910 (artículo 41),
porque la ley era entonces considerada soberana.
12. En el
caso particular de contratos de la administración pública, esta participación
concurrente y separada encuentra su desarrollo en la Carta. En efecto, de la
concordancia entre los numerales 9 y 14 del artículo 150, se desprende que el
Congreso autoriza para contratar, en forma previa o posterior, respectivamente.
El gobierno, por su parte, ejecuta, esto es, contrata, sin invadir la órbita de
aquél. En este sentido, al reglamentar las funciones del Ejecutivo, la
Constitución establece, en el numeral 23 del artículo 189, que le corresponde
al Presidente de la República:
"23.
Celebrar contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y a la
ley" (las subrayadas no son del texto original).
Luego la
concordancia es total entre los artículos 150 y 189 constitucionales.
13. La
jurisprudencia nacional así lo ha entendido. En diversos fallos se ha sostenido
la participación concurrente y  separada del Congreso y el Ejecutivo en materia
de contratación.
El 24 de
abril de 1972  sostuvo  la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:
"Estas
normas regulan la coparticipación de las dos ramas del poder público,
legislativa y ejecutiva, en la celebración de contratos..."
Y la Corte Suprema
de Justicia, en sentencia del 10 de septiembre de 1977, dijo:
"La
Corte ha venido sosteniendo la tesis de que el punto que se discute refleja una
modalidad de actos oficiales que requieren de un lado la participación del
Congreso, y de otro una actividad administrativa..."
14. Ahora,
un ejemplo  de la interrelación armónica y separada de estas dos ramas lo
constituye el hecho que, de un lado, el Gobierno participa en la normación del
Congreso  a través de la iniciativa legal, el trámite de urgencia, las
objeciones y la sanción de la ley, entre otros; y, de otro  lado, en forma
recíproca, el Congreso participa en materias relacionadas indirectamente con la
gestión administrativa, como es el caso de la ley anual de presupuesto, el
control político, los informes del Presidente, la aprobación de la cuenta
general del presupuesto y el tesoro que realiza la Cámara de Representantes,
entre otros.
15. De
todas maneras, además de la normación, el Congreso se reserva su función
constitucional de ejercer el control político, de que trata el artículo 114 de la
Carta, insinuado ya en los informes que el Gobierno debe presentarle acerca del
uso que le ha conferido a las autorizaciones contractuales previstas en el
artículo 150.9 precitado.
Así
las cosas, en materia de leyes de autorizaciones para celebrar empréstitos, la
Corte ha sostenido que (i) se trata de una técnica que se inscribe en la
historia constitucional colombiana; (ii) el Congreso autoriza al Ejecutivo a
que lleve a cabo, dentro de unos determinados límites, controles y fines, una
actividad administrativa que es propia de este último; (iii) se trata de un
instrumento que se soporta en el principio de separación y colaboración
armónica entre las Ramas del Poder Público; (iv) la autorización congresional
debe ser general e impersonal, salvo que  sea necesario señalar al contratista,
por tratarse de la única persona natural o jurídica que puede llevar a cabo el
objeto del contrato; (v) el Gobierno es el competente para solicitarle al
Congreso la respectiva autorización; (vi) la función del Congreso se limita a
autorizar la contratación, en tanto que el Gobierno celebra y ejecuta el
contrato; y (vii) el Congreso es competente para ejercer control político en
relación con los contratos autorizados.
1.2. Etapas que normalmente deben surtirse en materia de contratos de
empréstito, en tanto que operaciones de crédito público
Las
diversas etapas que conforman las operaciones de crédito público externo e
interno se encuentran reguladas en la Constitución, y en las siguientes leyes y
decretos:
-
Ley 31 de 1992, Por la cual se dictan las normas a las que deberá
sujetarse el Banco de la  República para el ejercicio de sus funciones, el
Gobierno para señalar el régimen de cambio internacional, para la expedición de
los Estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de inspección,
vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades a las cuales
pasarán los Fondos de Fomento que administra el Banco y se dictan otras
disposiciones.
-
Ley 80 de 1993. Estatuto General de Contratación.
-
Ley 358 de 1997. Reglamenta el artículo 364 constitucional, en cuanto a
la capacidad de pago de las entidades territoriales.
-
Ley 533 de 1999. Amplia las autorizaciones conferidas al Gobierno
Nacional para celebrar operaciones de crédito público externo e interno y
operaciones asimiladas.
-
Ley 617 de 2000. Dicta normas tendientes a fortalecer la
descentralización para la racionalización del gasto público nacional
-
Ley Anual de Presupuesto General de la Nación. Determina el presupuesto
de rentas y recursos de capital, así como la ley de apropiaciones para la
vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de cada año.
-
Decreto 1222 de 1986. Reglamenta las operaciones de crédito público
interno de los departamentos.
-
Decreto 1333 de 1986. Reglamenta las operaciones de crédito público
interno de los municipios.
-
Decreto 1250 de 1992. Reglamenta parcialmente la Ley 6 de 1992, el
Estatuto Tributario y dicta otras disposiciones sobre la emisión de TES.
-
Decreto 2681 de 1993. Reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993.
-
Decreto 111 de 1996. Compila el Estatuto Orgánico de Presupuesto General
de la Nación.
-
Decreto 1613 de 2000. Modifica la Estructura del Departamento Nacional
de Planeación.
-
Decreto 192 de 2001. Reglamenta parcialmente la Ley 617 de 2000.
Aunado
a lo anterior, existen diversas resoluciones expedidas por el Banco de la
República, documentos del CONPES y Circulares Externas del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
En
tal sentido, como se explicó, la Carta Política se limita a señalar que el
Congreso de la República es competente para autorizar al Gobierno Nacional para
celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales (art.
150.9 superior), en tanto que corresponde al Presidente de la República
celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y la
ley (art. 189.23).
A
su vez, la Ley 80 de 1993 regula las operaciones de crédito público en los
siguientes términos:
“ARTÍCULO 41.
DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan
cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a
escrito.
(..)
PARÁGRAFO
2o. OPERACIONES DE CREDITO PÚBLICO. Sin perjuicio de lo
previsto en leyes especiales, para efectos de la presente ley se consideran
operaciones de crédito público las que tienen por objeto dotar a la entidad de
recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de
empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores,
los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de
pago a cargo de las entidades estatales.
Así mismo, las
entidades estatales podrán celebrar las operaciones propias para el manejo de
la deuda, tales como la refinanciación, reestructuración, renegociación,
reordenamiento, conversión, sustitución, compra y venta de deuda pública,
acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el
valor de la deuda o mejorar su perfil, así como las de capitalización con
ventas de activos, titularización y aquellas operaciones de similar naturaleza
que en el futuro se desarrollen. Para efectos del desarrollo de procesos de
titularización de activos e inversiones se podrán constituir patrimonios
autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia
Bancaria, lo mismo que cuando estén destinados al pago de pasivos laborales.
Cuando las
operaciones señaladas en el inciso anterior se refieran a operaciones de
crédito público externo o asimiladas, se requerirá autorización previa del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que podrá otorgarse en forma general
o individual, dependiendo de la cuantía y modalidad de la operación.
Para la
gestión y celebración de toda operación de crédito externo y operaciones
asimiladas a éstas de las entidades estatales y para las operaciones de crédito
público interno y operaciones asimiladas a éstas por parte de la Nación y sus
entidades descentralizadas, así como para el otorgamiento de la garantía de la
Nación, se requerirá la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, previos los conceptos favorables del CONPES y del Departamento
Nacional de Planeación.
El Gobierno
Nacional, mediante decreto reglamentario que expedirá a más tardar el 31 de
diciembre de 1993, con base en la cuantía y modalidad de las operaciones, su
incidencia en el manejo ordenado de la economía y en los principios orgánicos
de este Estatuto de Contratación, podrá determinar los casos en que no se
requieran los conceptos mencionados, así como impartir autorizaciones de
carácter general para dichas operaciones. En todo caso, las operaciones de
crédito público externo de la Nación y las garantizadas por ésta, con plazo
mayor de un año, requerirán concepto previo de la Comisión Interparlamentaria
de Crédito Público.
Las
operaciones de crédito público interno de las entidades territoriales y sus
descentralizadas se regularán por las disposiciones contenidas en los Decretos
1222 y 1333 de 1986, que continúan vigentes, salvo lo previsto en forma expresa
en esta Ley. En todo caso, con antelación al desembolso de los recursos
provenientes de estas operaciones, éstas deberán registrarse en la Dirección
General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
De conformidad
con las condiciones generales que establezca la autoridad monetaria, la
emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública interna de las
entidades territoriales y sus descentralizadas requerirá autorización previa
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y concepto previo favorable de los
organismos departamentales o distritales de planeación, según el caso. Cada uno
de los conceptos y autorizaciones requeridos deberá producirse dentro del
término de dos meses, contados a partir de la fecha en que los organismos que
deban expedirlos reciban la documentación requerida en forma completa.
Transcurrido este término para cada organismo, se entenderá otorgado el
concepto o autorización respectiva.
En ningún caso
se otorgará la garantía de la Nación a las operaciones de crédito público
interno de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas, ni a
operaciones de particulares.
Las
operaciones a que se refiere el presente artículo y las conexas con éstas se
contratarán en forma directa. Su publicación, si a ello hubiere lugar, se
cumplirá en el Diario Oficial cuando se trate de operaciones de la Nación y sus
entidades descentralizadas. Para operaciones de la Nación este requisito se
entenderá cumplido en la fecha de la orden de publicación impartida por el
Director General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público; en las entidades descentralizadas del orden nacional, en la fecha del
pago de los derechos correspondientes por parte de la entidad contratante.
Salvo lo que
determine el Consejo de Ministros, queda prohibida cualquier estipulación que
obligue a la entidad estatal prestataria a adoptar medidas en materia de
precios, tarifas y en general, el compromiso de asumir decisiones o actuaciones
sobre asuntos de su exclusiva competencia, en virtud de su carácter público.
Así mismo, en los contratos de garantía la Nación sólo podrá garantizar
obligaciones de pago.
Las
operaciones a que se refiere este artículo y que se celebren para ser
ejecutadas en el exterior se someterán a la jurisdicción que se pacte en los
contratos.
PARÁGRAFO
3o. Salvo lo previsto en el parágrafo anterior,
perfeccionado el contrato, se solicitará su publicación en el Diario Oficial o
Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial, o a falta
de dicho medio, por algún mecanismo determinado en forma general por la
autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su
contenido. Cuando se utilice un medio de divulgación oficial, este requisito se
entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes.”
De manera complementaria, el
decreto reglamentario 2681 de 1993, “Por el cual se reglamentan parcialmente
las operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus
asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas”, regula
diversos aspectos relacionados con el endeudamiento externo e interno del
Estado.
Al respecto, el mencionado
decreto contiene distintos conceptos y procedimientos, en especial aquellos de
“operaciones de crédito público”, “actos asimilados a operaciones de
crédito público” y “operaciones conexas”, que permiten comprender el
sentido del artículo 1 del decreto legislativo 4703 de 2010, y al mismo tiempo,
entender las modificaciones introducidas por éste en materia de crédito
público.
Así pues, las operaciones de
crédito público son definidas de la siguiente manera:
“Artículo 3°
OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO. Son operaciones de crédito público los actos o
contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes
o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad
actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de pago.
Dentro de estas
operaciones están comprendidas, entre otras, la contratación de empréstitos,
la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública los créditos
de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo
de entidades estatales.
Para efectos
de lo dispuesto en el presente Decreto, las operaciones de crédito público
pueden ser internas o externas. Son operaciones de crédito público
internas las que, de conformidad con las disposiciones cambiarias, se
celebren exclusivamente entre residentes del territorio colombiano para ser
pagaderas en moneda legal colombiana. Son operaciones de crédito público
externas todas las demás. Se consideran como residentes
los definidos en el artículo 2º del Decreto 1735 de 1993 y las demás normas que
lo complementen o modifiquen. (negrillas y subrayados agregados).
Por su parte, los actos
asimilados a operaciones de crédito público, consisten en lo siguiente:
“Artículo 4° ACTOS
ASIMILADOS A OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO. Los actos o contratos análogos
a las operaciones de crédito público, mediante los cuales se contraigan
obligaciones con plazo para su pago, se asimilan a las mencionadas operaciones
de crédito público.
Dentro de los
actos o contratos asimilados a las operaciones de crédito público se encuentran
los créditos documentarios, cuando el banco emisor de la carta de crédito
otorgue un plazo para cubrir el valor de su utilización, y la novación o
modificación de obligaciones, cuando la nueva obligación implique el
otorgamiento de un plazo para el pago.
A las
operaciones de crédito público asimiladas con plazo superior a un año, les
serán aplicables las disposiciones relativas a las operaciones de crédito
público, según se trate de operaciones internas o externas y la entidad estatal
que las celebre. En consecuencia, las operaciones de crédito público asimiladas
con plazo igual o inferior a un año, están autorizadas por vía general y no
requerirán los conceptos mencionados en el parágrafo 2° del artículo 41 de la
Ley 80 de 1993.”
Finalmente, se entiende por
operaciones conexas las siguientes:
“Artículo 6° OPERACIONES
CONEXAS. Se consideran conexas a las operaciones de crédito público, a las
operaciones asimiladas o a las de manejo de la deuda pública, los actos o
contratos relacionados que constituyen un medio necesario para la realización
de tales operaciones.
Son conexos a
las operaciones de crédito público, entre otros, los contratos necesarios para
el otorgamiento de garantías o contragarantías a operaciones de crédito
público; los contratos de edición, colocación, incluida la colocación
garantizada, fideicomiso, encargo fiduciario, garantía y administración de
títulos de deuda pública en el mercado de valores, así como los contratos para
la calificación de la inversión o de valores, requeridos para la emisión y
colocación de tales títulos en los mercados de capitales.
Igualmente son
conexos a operaciones de crédito público, a las operaciones asimiladas a éstas
o a las de manejo de la deuda, los contratos de intermediación necesarios para
llevar a cabo tales operaciones y los de asistencia o asesoría necesarios para
la negociación, contratación, o representación de la entidad estatal en el
exterior que deban realizarse por personas o entidades expertas en estas
materias.
Las
operaciones conexas se contratarán en forma directa, sin someterse al
procedimiento de licitación o concurso de méritos.”
En cuanto a las clases de
contratos de empréstitos que se pueden celebrar y los requisitos que exigen
cada uno de ellos, el decreto 2681 de 1993 prescribe lo siguiente:
“Artículo 7° CONTRATOS
DE EMPRESTITO. Son contratos de empréstito los que tienen por objeto
proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional o
extranjera con plazo para su pago.
Los
empréstitos se contratarán en forma directa, sin someterse al procedimiento de
licitación o concurso de méritos. Su celebración se sujetará a lo dispuesto en
los artículos siguientes. Parágrafo. De conformidad con lo dispuesto en el
parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los sobregiros están
autorizados por vía general y no requerirán los conceptos allí mencionados.
Artículo 8° EMPRESTITOS
EXTERNOS DE LA NACION. La celebración de contratos de empréstito externo a
nombre de la Nación, requerirá:
a)
Autorización para iniciar gestiones, impartida mediante resolución del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se
cuente con:
1. Concepto
favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes; y,
2. Concepto de
la Comisión de Crédito Público si el empréstito tiene plazo superior a un año.
b)
Autorización para suscribir el contrato impartida por el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público con base en la minuta definitiva del mismo.
Artículo 9° EMPRESTITOS
INTERNOS DE LA NACION. La celebración de contratos de empréstito interno a
nombre de la Nación, requerirá autorización para suscribir el contrato,
impartida mediante resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la
cual podrá otorgarse una vez se cuente con el concepto favorable del
Departamento Nacional de Planeación, cuando se trate de provectos de inversión,
y la minuta definitiva del contrato.
Por
su parte, la Contraloría General de la República, en su concepto técnico
rendido ante la Corte el 24 de enero de 2011, explica que la celebración de
operaciones de crédito público, llevadas a cabo con un organismo multilateral “pueden
durar entre 9 y 10 meses, desde la iniciación de la negociación hasta el
desembolso de los recursos”[3],
tiempo que se requiere por las distintas etapas por las cuales debe pasar el
crédito, siendo ellas las siguiente: (i) determinación de realizar un proyecto
financiado con recursos de crédito externo, que además debe estar enmarcado
dentro del Plan de Desarrollo, debiendo contar con una previa evaluación
económica y financiera; (ii) aprobación por parte del Departamento Nacional de
Planeación e inscripción del proyecto en el BPIN (Banco de Proyectos); (iii)
aprobación del CONPES; (iv) concepto previo de la Comisión Interparlamentaria
de Crédito Público; y (v) autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público y del Banco de la República, por sus efectos sobre la política cambiaria.
Una
vez finalizadas las etapas de autorizaciones y conceptos previos, el Gobierno
Nacional debe iniciar el proceso de negociación del crédito con la banca
internacional, para finalizar con la suscripción del respectivo contrato de
empréstito, siendo necesario realizar una programación de desembolsos. Además,
una vez perfeccionado el contrato, éste debe ser registrado ante la Contraloría
General de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Finalmente
cabe señalar que, según el mencionado informe técnico, “las operaciones de
crédito interno tienen procedimientos más cortos, no obstante las instancias
tienden a ser las mismas por los efectos sobre la ejecución del plan del
desarrollo, la política macroeconómica y por su impacto sobre las tasas de
interés y el registro de la deuda para el control y seguimiento de la misma”[4].
1.3.
Los cambios introducidos por el artículo 1 del decreto legislativo 4703 de 2010
Un
examen atento del artículo 1 del decreto legislativo 4703 de 2010 evidencia que
(i) no se modificaron los conceptos vigentes de operaciones de crédito público,
asimiladas y conexas; (ii) el Gobierno Nacional se autorizó, a sí mismo, es
decir, sin contar con la autorización del Congreso de la República, para
gestionar y celebrar tales operaciones, “en la
cuantía requerida para conjurar la crisis y evitar la extensión de los efectos
ocasionados por la calamidad pública, que motivó la declaratoria de emergencia
económica, social y ecológica contenida en el Decreto 4580 del 7 de diciembre
de 2010”,
es decir, sin precisarse cuantía alguna, a diferencia de lo que sucede
usualmente en los textos de las leyes de autorizaciones  (iii) se suprimieron
algunas etapas que regulan los trámites de operaciones de crédito público,
tales como:
a)     Elaboración de un proyecto financiado con recursos
de crédito externo, que además debe estar enmarcado dentro del Plan de
Desarrollo, debiendo contar con una previa evaluación económica y financiera;
b)     Aprobación por parte del
Departamento Nacional de Planeación e inscripción del proyecto en el BPIN
(Banco de Proyectos);
c)     Concepto previo de la Comisión
Interparlamentaria de Crédito Público;
d)    Acompañamiento del Banco de República,
en tanto que agente fiscal[5].
e)     Registro del contrato ante la
Contraloría General de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
En
efecto, en los términos del artículo 1 del decreto legislativo 4703 de 2010,
las operaciones de crédito público, vinculadas con la emergencia económica,
ecológica y social, deberán cumplir tan sólo con los siguientes requisitos:
a) Concepto favorable del Consejo Nacional
de Política Económica y Social Conpes;
b) Resolución impartida por el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público para celebrar el contrato con base en la minuta
definitiva del mismo;
c) La firma de las partes y la orden de
publicación en el Diario Único de Contratación.
En
cuanto a la necesidad de contar con recursos provenientes de endeudamiento
externo y la indeterminación de la cuantía la Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República aporta las siguientes explicaciones:
“Si bien para las circunstancias de normalidad, la
Ley 781 de 2002, artículo 1, autoriza al Gobierno Nacional a celebrar
operaciones de crédito público externo, operaciones de crédito público interno,
así como operaciones asimiladas a las anteriores, destinadas al financiamiento
de apropiaciones presupuestales y programas y proyectos de desarrollo económico
y social por valor de US $ 16.500.000.000, y que la Ley 1366 de 2009 amplió en
US $.500.000.000, lo cierto es que el valor que demanda atender la emergencia
económica asciende al valor que se encuentra detallado en el Anexo 5, aportado
en la defensa constitucional del decreto 4580 de 2010, declaratorio del estado
de emergencia.
Por tanto, para resolver efectivamente la situación
pública de calamidad, es preciso que la Nación cuente con la posibilidad de
acceder a fuentes de financiamiento adicionales en la cuantía requerida, toda
vez que la autorización de endeudamiento establecida en la legislación
ordinaria resulta limitada, teniendo en cuenta además que los efectos de la
crisis continúan extendiéndose, hasta un tiempo posterior a la declaratoria del
estado de emergencia, pues el fenómeno natural no ha culminado”.
Adicionalmente,
en relación con la supresión de ciertos requisitos, la Secretaria explica lo
siguiente:
“Resulta imprescindible contar con un mecanismo
extraordinario, ágil, que permita al Ejecutivo adoptar los planes de
contingencia necesarios en aras de financiar las soluciones a los desastres
ocasionados por la emergencia.
No obstante lo anterior, y en aras de mantener la
institucionalidad del endeudamiento público, el decreto prevé un procedimiento
expedito en el cual se cuenta con la participación de las entidades estatales
que ordinariamente concurren en la gestión y celebración de los créditos, esto es,
concepto previo del Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES y
una sola resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el cual se
autoriza la celebración del contrato. Así mismo, el decreto 4703 de 2010, en su
artículo 4, obliga al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a rendir un
informe a la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público con la información
detallada de las operaciones de crédito público que se contraten con ocasión
del estado de emergencia.
De otra parte, es importante señalar que los
recursos que se obtengan a través de estas operaciones tienen como requisito
sine qua non que su destinación sea única y exclusivamente para la financiación
de las fases contempladas en el marco de la emergencia económica, social y
ecológica declarada”.
De
manera complementaria, el Departamento Nacional de Planeación, mediante oficio
remitido a la Corte el 6 de enero de 2011, con ocasión de la revisión
automática del decreto 4580 de 2010, sostuvo lo siguiente:
“¿Cuál  es el monto de los recursos adquiridos por
deuda pública para financiar proyectos dirigidos a conjurar la crisis e impedir
la extensión de sus efectos?. Para lo anterior, se solicita alleguen los
soportes indispensables, de acuerdo a lo señalado en el considerando 3.8 del
decreto declaratorio.
Con el fin de lograr una atención inmediata por
parte del Gobierno Nacional en las zonas afectadas por la actual emergencia
económica, social y ecológica, la Dirección Nacional de Crédito Público y
Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscribirá las
operaciones de crédito público que se requieran, con el fin de garantizar la
liquidez de recursos necesaria para el cumplimiento de los compromisos,
agilizar el flujo de los mismos conforme los requerimientos del Fondo Nacional
de Calamidades.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el recaudo de
recursos de carácter tributario que se establezcan para la atención de la
emergencia económica, social y ecológica no se realiza de forma inmediata, lo
cual implica una diferencia importante entre la necesidad apremiante de estos
recursos para la atención de los damnificados y el momento en que se realiza el
recaudo efectivo de los impuestos destinados para este fin. De esta manera, es
dable concluir que con este mecanismo no se interrumpe el flujo continuo de los
recursos encaminados a cubrir la emergencia y de otra parte, se garantiza el
pago del servicio de la deuda de las operaciones contratadas”.
Y
más adelante, señala lo siguiente:
“Por otra parte, la República de Colombia, el día 11
de junio de 2009 celebró el contrato de préstamo BIRF 7618- CO con el Banco
Mundial por un valor de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE DÓLARES (US $ 150.000.000.00)
denominado  “Disaster risk management development policy loan”, destinado a
financiar cualquier desastre de carácter natural que se presente en el
territorio colombiano, declarado oficialmente mediante decreto presidencial.
Mediante decreto 4579 de fecha 7 de Diciembre de 2010 se declaró la existencia
de una situación de desastre natural en todo el territorio colombiano, situación
que configuró la necesidad de hacer efectivo el contrato de préstamo BIRF
7618-CO arriba mencionado.
Para efectos de lo anterior, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público expidió la resolución No. 3836 de fecha 20 de
diciembre de 2010 con la cual se realizó un traslado presupuestal al Ministerio
del Interior y de Justicia – Fondo Nacional de Calamidades SNPAD, por valor de
TRESCIENTOS MIL MILLONES DE PESOS ($ 300.000.000.000.oo) de los cuales
DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($
284.895.000.000.00) corresponden a recursos de crédito externo y la suma de
QUINCE MIL CIENTO CINCO MILLONES DE PESOS ($ 15.105.000.000.00) a través de
operaciones de crédito público interno, TES clase B, clasificados en el Presupuesto
General de la Nación como parte de OTROS RECURSOS DEL TESORO, con los cuales la
Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, financiará la emergencia económica, social y
ecológica”.
En
el mismo documento, en relación con la pregunta acerca del monto de los
recursos económicos que se requieren para conjurar la crisis invernal, el
Departamento Nacional de Planeación respondió lo siguiente:
“Se ha estimado en forma preliminar que para atender
los daños de la ola invernal, se requieran recursos cercanos a los $ 30.1
billones. Tal monto se distribuye en tres fases de la siguiente forma: de tal
monto, el 9% ($2.7 billones) se destinarán a la fase 1 “Atención Humanitaria de
Emergencia” a ser ejecutado en 2011, el 20% ($ 6 billones) a la fase 2
“Rehabilitación” a ser ejecutado entre el 2011 y 2014 y el 71% ($21.4 billones)
a la fase 3 “Reconstrucción y Mitigación de Riesgos”, a ser ejecutados en el
largo plazo con la posibilidad de extenderse hasta el año 2018.”
1.4.
Exequibilidad condicionada del artículo 1 del decreto legislativo 4703 de 2010
Un
examen atento del contenido y alcance del artículo 1 del decreto legislativo
4703 de 2010 y de las pruebas que obran en el expediente, llevan a la Corte a
responder dos problemas jurídicos concretos:
a)
¿Una
declaratoria de emergencia económica, social y ecológica  faculta al Gobierno Nacional
para realizar operaciones de endeudamiento sin más límite que aquellos fijados,
de manera amplia y abstracta, en el texto del decreto declaratorio de aquélla?.
b)
La misma
declaratoria ¿justifica que se supriman ciertos procedimientos y autorizaciones
existentes en la materia?.
Al
respecto, la Corte considera que, si bien el Gobierno Nacional cuenta con un
amplio margen de discrecionalidad para buscar rápidamente fuentes de
financiación, indispensables para atender los efectos nocivos y evidentes
causados por un desastre natural de grandes dimensiones, también lo es que no
se trata de unas facultades ilimitadas.
En
tal sentido, no basta con afirmar simplemente que el monto del endeudamiento
será aquel que resulte necesario para conjurar la crisis y evitar la extensión
de sus efectos por cuanto aquello equivaldría, en términos prácticos, a una
autorización ilimitada, a una especie de “cheque en blanco”, a favor del
Ejecutivo. Por supuesto que no le corresponde al juez constitucional entrar a
determinar con exactitud la cuantía que requiere el Gobierno Nacional para
atender la situación de excepción, por cuanto aquello dependerá del resultado
de estudios técnicos en la materia y de valoraciones de conveniencia, ajenas al
juicio de constitucionalidad. Sin embargo, también queda claro que la medida
debe ser conforme con el espíritu constitucional que gobierna la figura de los
estados de excepción en Colombia, lo cual significa que se trate de un
instrumento temporal que apunte directamente a conjurar los
efectos inmediatos y próximos de la situación de anormalidad y no a resolver
problemas estructurales, cuya solución es a largo plazo, y para lo cual la
Constitución prevé otros instrumentos de política económica, como lo es el Plan
Nacional de Desarrollo.
En
el caso concreto, la Corte constata además la existencia de dos elementos de
juicio importantes: por una parte, el Departamento Nacional de Planeación
afirma que, desde el 11 de junio de 2009 el Estado colombiano celebró un
contrato de empréstito por  US $ 150.000.000.oo denominado  “Disaster risk
management development policy loan”, “destinado a financiar cualquier
desastre de carácter natural que se presente en el territorio colombiano”,
dineros que además ya se encuentran disponibles, según la misma Entidad; por
otra parte, el DNP sostiene que existe un estimativo preliminar de cerca de $
30 billones de pesos, necesarios para atender la ola invernal, cuyos recursos
se distribuirán en tres etapas: “el 9% ($2.7 billones) se destinarán a la
fase 1 “Atención Humanitaria de Emergencia” a ser ejecutado en 2011, el 20% ($
6 billones) a la fase 2 “Rehabilitación” a ser ejecutado entre el 2011 y 2014 y
el 71% ($21.4 billones) a la fase 3 “Reconstrucción y Mitigación de Riesgos”, a
ser ejecutados en el largo plazo con la posibilidad de extenderse hasta el año 2018.”
Del
examen de las anteriores afirmaciones surgen dos interrogantes
interrelacionados: (i) si ya desde el año 2009 se contaba con un crédito
internacional por $300.000.000.000 millones de pesos, aprobado precisamente
para atender desastres naturales y el cual se viene ejecutando ¿para qué se
requiere un nuevo empréstito para el mismo fin?, es decir, ¿la medida es
realmente necesaria?. La respuesta a tal pregunta parece ser afirmativa,
precisamente por el estimativo que realiza el DNP de 30 billones de pesos que
se requieren para atender la crisis, a lo largo de 8 años. Sin embargo, tal
afirmación, apunta, a su vez, a formular un segundo interrogante: la
autorización de endeudamiento de que trata el artículo 1 del decreto
legislativo 4703 de 2010, ¿apunta a un cupo de endeudamiento por tal cantidad,
o a una cifra cercana al menos, si se tiene en cuenta que el Gobierno Nacional
está buscando otras fuentes de financiación, tales como la venta de acciones de
ECOPETROL?.
Las
anteriores consideraciones apuntarían entonces a señalar que, al amparo de la
declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, el
Gobierno Nacional se puede autorizar, a sí mismo y de manera permanente, para
endeudarse con la banca internacional en sumas de dinero muy elevadas e
indeterminadas prácticamente, para llevar a cabo gastos que no apuntan a
remediar los efectos próximos y directos del desastre natural, sino a adelantar
proyectos de inversión de largo aliento    (8 años), sin que los mismos (i) se
encuentren previstos en el Plan Nacional de Desarrollo; (ii) no se requiera
contar con la aprobación congresional; (iii) tampoco se trate de proyectos
inscritos previamente en el “Banco de Proyectos” del Departamento Nacional de
Planeación; (iv) no se prevea el acompañamiento del Banco de la República, en tanto
que agente fiscal; y (v) no se prevea el Registro de los respectivos contratos
de empréstito ante la Contraloría General de la República.
Se
podría argumentar que, en los términos del artículo 215 superior, el Congreso
de la República, durante el año siguiente a la declaratoria del estado de
emergencia, puede derogar, modificar o adicionar el texto del decreto
legislativo 4703 de 2010 y que igualmente, el artículo 4 del mismo prevé que “El Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá rendir
un informe a la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público con la
información detallada de las operaciones de crédito público que se llegaren a
contratar con ocasión del presente decreto, dentro de los quince (15) días
siguientes a la fecha de celebración de cada una de ellas”.
Ahora
bien, la Corte considera que la existencia de tales competencias
constitucionales y legales radicadas en cabeza del Congreso de la República no
inhibe, de manera alguna, el ejercicio del control de constitucionalidad sobre
un decreto legislativo mediante el cual se autoriza al Gobierno Nacional a
realizar operaciones de crédito externo.
Así
pues, en el caso concreto, el juez constitucional considera que, si bien la
situación de anormalidad permite que (i) el Gobierno Nacional se autorice a
endeudarse, a efectos de contar con los recursos económicos necesarios para
atender la crisis invernal y (ii) que la urgencia de contar con aquellos
justifique prescindir de ciertos procedimientos y controles, también lo es que
dicha medida no puede exceder los límites  inherentes a un estado de excepción.
De tal suerte que no se puede tratar de una autorización para endeudarse (i) de
manera constante y sin mayores controles; ni (ii) para atender proyectos a
largo plazo, propios de un nuevo Plan Nacional de Desarrollo.
En
efecto, téngase en cuenta que, al tenor del artículo 215 superior, los decretos
legislativos serán destinados “exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos”, lo cual significa que no  pueden
apuntar a solucionar problemas a largo plazo, por cuanto para ello la
Constitución prevé la adopción de otros instrumentos, en cuyo diseño sí
interviene el Congreso de la República, tal como lo es el Plan Nacional de
Desarrollo. De igual manera, debe tenerse siempre presente el límite material
fijado por el artículo 364 superior, en el sentido de que “El endeudamiento
interno y externo de la Nación y de las entidades territoriales no podrá
exceder su capacidad de pago.”.
Así
mismo, en materia de trámites, la Corte no encuentra justificación alguna para
que los contratos de empréstito no sean finalmente registrados ante la
Contraloría General de la República.
En
este orden de ideas, la Corte declarará exequible el artículo 1 del decreto
legislativo 4703 de 2010, en el entendido de que (i) la autorización de
endeudamiento se extiende únicamente a aquellas cantidades y tiempos
estrictamente necesarios para  conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos, mas no de manera permanente ni para financiar proyectos de inversión a
largo plazo, los cuales pueden ser incluidos en el Plan Nacional de
Desarrollo;; (ii) no se exceda la capacidad pago de la Nación y (iii) los contratos
de empréstitos deberán ser registrados ante la Contraloría General de la
República.
2. Examen de constitucionalidad del artículo 2  del decreto
legislativo.
El
texto del artículo es el siguiente:
“Artículo 2°. Garantías a
Operaciones de Crédito Público. Autorízase a la Nación – Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, para garantizar operaciones de crédito público
externo de las entidades descentralizadas del orden nacional, de las
territoriales y sus descentralizadas para lo cual las entidades estatales
garantizadas deberán constituir las contragarantías que este Ministerio
considere adecuadas.
El Ministerio de Hacienda y Crédito
Público mediante Resolución autorizará el otorgamiento de la garantía previo
concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social Conpes;
Parágrafo. La Nación no podrá suscribir el
documento en el cual otorgue su garantía, hasta tanto no se hayan constituido
las contragarantías a su favor.
Una
debida comprensión del artículo anteriormente trascrito pasa por analizar,
brevemente, el tema de las garantías que brinda la Nación a las operaciones de
crédito público externo de las entidades descentralizadas del orden nacional,
de las territoriales y sus descentralizadas. Seguidamente, se analizará la
constitucionalidad del respectivo artículo.
2.1.
Las garantías que la Nación debe brindar a las operaciones de crédito público
realizadas por entidades territoriales
Como
punto de partida, el artículo 364 superior dispone que el endeudamiento interno
y externo de las entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de pago,
previendo que le compete al legislador regular la materia.
Pues
bien, a partir de la expedición de la Constitución de 1991 se han expedido
distintas leyes y decretos encaminados a (i) precisar el concepto de “capacidad
de pago”; (ii) fijar topes máximos de endeudamiento; (iii) determinar
criterios de sostenibilidad de la deuda; y (iv) establecer requisitos para la
aprobación de empréstitos, el fin de contrarrestar una tendencia que se venía
presentado en el sentido de que las entidades territoriales estaba
comprometiendo, cada vez más, porciones importantes de sus ingresos para el
servicio de la deuda.[6]
En
tal sentido, el decreto 2681 de 1993 fijó ciertos requisitos y condiciones que
deben cumplirse para que las entidades territoriales lleven a cabo operaciones
de crédito público:
“Artículo 10.
EMPRESTITOS EXTERNOS DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL ORDEN NACIONAL Y DE
ENTIDADES TERRITORIALES Y SUS DESCENTRALIZADAS. La celebración de contratos de
empréstito externo por las entidades descentralizadas del orden nacional,
diferentes de las mencionadas en el artículo 12 del presente Decreto, y por las
entidades territoriales y sus descentralizadas requerirá:
a)
Autorización para iniciar gestiones, impartida mediante resolución del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se
cuente con concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación; y,
b)
Autorización para suscribir el contrato y otorgar garantías al prestamista,
impartida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con base en las
correspondientes minutas definitivas.
(…)
Artículo 12.
EMPRESTITOS DE ENTIDADES CON PARTICIPACION ESTATAL SUPERIOR AL CINCUENTA POR
CIENTO E INFERIOR AL NOVENTA POR CIENTO DE SU CAPITAL. La celebración de
contratos de empréstito por las entidades estatales con participación del
Estado Superior al cincuenta por ciento e inferior al noventa por ciento de su
capital, requerirá autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
la cual podrá otorgarse una vez se cuente con el concepto favorable del
Departamento Nacional de Planeación”.
A
su vez, mediante la Ley 185 de 1995, “Por la cual se autorizan operaciones
de endeudamiento interno y externo de la Nación”, se establecieron
determinados límites a las entidades territoriales en materia de endeudamiento
externo, entre ellos, contar con un concepto previo de la Comisión de Crédito
Público.
Al
respecto, la Corte en sentencia C- 246 de 2004 declaró exequible la disposición
legal referente al concepto previo de la Comisión de Crédito Público, entre
otras, por las siguientes razones:
“Por tal motivo, la
Corte no ve cómo la función conceptual de la Comisión Interparlamentaria de
Crédito Público pueda desconocer la prohibición que respecto del Congreso
consagra el artículo 136-1 de la Carta, de inmiscuirse en asuntos propios de
otra autoridad, ya que, se repite, a través de este organismo el órgano legislativo
no invade el ámbito funcional del Gobierno para la contratación de deuda
pública, como quiera que solo se limita a desempeñar su función de control
político sobre el Gobierno y la administración, conforme a lo dispuesto en los
artículos 114 y 150-9 de la Constitución.
En suma, la
Comisión Interparlamentaria de Crédito Público es un mecanismo que ha sido
establecido por el legislador con el fin de efectivizar la función
constitucional del Congreso de ejercer control político sobre el Gobierno a la
luz de lo dispuesto en los artículos 114 y 150-9 de la Constitución.
Desde otro ángulo
de análisis, también encuentra la Corte que la funciones conceptuales que
cumple la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público son trasunto de la
colaboración armónica entre los poderes públicos prevista en el artículo 113
Superior. Efectivamente, cuando el Congreso a través de dicha Comisión emite
concepto en relación con operaciones de crédito que previamente han sido
autorizadas por la ley, no está actuando como si fuera un simple tercero, sino
que interviene en su condición de regulador de la economía para dar su opinión
respecto de asuntos que tienen importante repercusión en la economía nacional,
si se tiene en cuenta que los recursos provenientes de las operaciones
crediticias inciden en la ejecución de  planes y programas estatales”.
Posteriormente,
mediante la Ley 358 de 1997 se definió la figura de la capacidad de pago como
aquel flujo mínimo de ahorro operacional que permite efectuar cumplidamente el
servicio de la deuda en todos los años, dejando un remanente para financiar
inversiones. De tal suerte que se definieron y precisaron indicadores de
solvencia y de sostenibilidad de la deuda pública.
Luego,
la Ley 617 de 2000 estableció mayores límites a las entidades territoriales en
materia de endeudamiento, introduciendo un conjunto de mecanismos encaminados a
conducir a un ajuste fiscal de las mismas, pudiendo llegar a tener que diseñar
e implementar programas de saneamiento con metas precisas de desempeño.
Más
recientemente, mediante la Ley 819 de 2003, se
impusieron límites a las garantías que la Nación le brinda a las entidades territoriales, en
materia de endeudamiento:
“ARTÍCULO
19. RESTRICCIONES AL APOYO DE LA NACIÓN.
Sin perjuicio de las restricciones establecidas en otras normas, se prohíbe a la
Nación otorgar apoyos financieros directos o indirectos a las entidades
territoriales que no cumplan las disposiciones de la Ley 358 de 1997 y de la
presente ley. En consecuencia, la Nación no podrá prestar recursos, cofinanciar
proyectos, garantizar operaciones de crédito público o transferir cualquier
clase de recursos, distintos de los señalados en la Constitución Política”.
En
este orden de ideas, existe, desde hace varios años, una tendencia legislativa
importante dirigida a establecer límites al endeudamiento de las entidades territoriales
y a las garantías que la Nación les brinda para tales fines.
De
igual manera, la jurisprudencia constitucional ha fijado algunas líneas
importantes en materia de coordinación entre las entidades territoriales y la
Nación, en materia de autorización y perfeccionamiento de operaciones de
crédito público realizadas por aquéllas.
Así,
en sentencia T- 147 de 1996, la Corte consideró lo siguiente:
“ La
ordenación y gestión de las actividades económicas, dentro de sus competencias,
no es ajena a las entidades territoriales, pero la pluralidad de competencias
no puede ser disfuncional ni desintegradora del espacio económico nacional
sobre el cual inciden las autoridades centrales y debe, en todo caso, conservar
la igualdad entre las personas y garantizar el libre ejercicio de sus derechos,
deberes y libertades constitucionales. Las variables esenciales de la economía
están sujetas al ejercicio de las competencias radicadas en los órganos
centrales del Estado y ellas reclaman, en principio, aplicación uniforme en el
territorio nacional. Los poderes de ordenación y gestión económica de las
entidades territoriales - las que de paso participan en la elaboración de las
políticas generales a través de los mecanismos previstos para la elaboración
del plan nacional de desarrollo -, no pueden, en consecuencia, desbordar su
campo legítimo de acción y desconocer la prevalencia de las políticas y normas
adoptadas por las autoridades económicas.”.
Por su
parte, el juez constitucional, en sentencia C- 783 de 1999, consideró que la
autonomía de que gozan las entidades territoriales en materia económica, y
especialmente en lo atinente a su endeudamiento, no es ilimitada, por las
siguientes razones:
“En
consecuencia, constituye presupuesto básico de la mencionada autonomía de las
entidades territoriales la potestad de diseñar un sistema propio de ingresos,
gastos e inversiones, con arreglo a los objetivos económicos, sociales o
culturales definidos según sus propias necesidades y prioridades. Esa potestad
de decisión financiera, va acompañada de un poder de dirección administrativa
para satisfacer efectivamente sus propios intereses.
Como
ingrediente de esa competencia está la capacidad de endeudamiento, la cual es
resultado de la propia autonomía para ejecutar sus presupuestos. Esta, de otra
parte, presenta cierto grado de restricción para las determinaciones que se
adopten, pues no es dable a las entidades territoriales apartarse de las metas
macroeconómicas y de los planes de financiamiento estatal, en virtud de la necesidad nacional de que exista coherencia
y estabilidad económica integral de los presupuestos públicos.
En el mismo sentido, la Corte en
sentencia C- 1496 de 2000 sostuvo lo siguiente:
“La
autonomía de las entidades territoriales en materia crediticia.
Los artículos constitucionales transcritos asignan claramente una
competencia al legislador, para determinar las condiciones dentro de las cuales
las entidades territoriales pueden celebrar operaciones de crédito público. La
disposición parcialmente acusada que ahora ocupa la atención de la Corte,
contiene una norma que justamente desarrolla los preceptos constitucionales en
comento, pues señala una condición o requisito necesario para que dichas
entidades lleven a cabo tales operaciones, cuando ellas consisten en contratos
de empréstito y titularizaciones que no tengan trámite previsto en otra ley, o
en el Decreto 2681 de 1993. Esta condición o requisito, es la autorización
previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Adicionalmente, la
autorización exigida por la norma resulta ser un medio adecuado para garantizar
la consecución del fin perseguido por el constituyente y expresado en el
artículo 364 superior, cual es el de que el endeudamiento de la Nación y de las
entidades territoriales no exceda su capacidad de pago.
Dentro de esta perspectiva, para la contratación de crédito público, de
manera similar a lo que ocurre con la facultad para establecer impuestos, la
autonomía de las entidades territoriales se encuentra restringida por esos
mismos factores, es decir, por la Constitución y por la ley. La razón de ser de
esta limitación en materia crediticia obedece a la necesidad de coordinar la
política económica en los niveles territoriales con la política económica
nacional, toda vez que ciertas variables tales como el déficit o el superavit
fiscal de la nación y de las entidades territoriales, tienen incidencias
macroeconómicas  generales.
Los artículos constitucionales transcritos asignan claramente una
competencia al legislador, para determinar las condiciones dentro de las cuales
las entidades territoriales pueden celebrar operaciones de crédito público. La
disposición parcialmente acusada que ahora ocupa la atención de la Corte,
contiene una norma que justamente desarrolla los preceptos constitucionales en
comento, pues señala una condición o requisito necesario para que dichas
entidades lleven a cabo tales operaciones, cuando ellas consisten en contratos
de empréstito y titularizaciones que no tengan trámite previsto en otra ley, o
en el Decreto 2681 de 1993. Esta condición o requisito, es la autorización
previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Adicionalmente, la
autorización exigida por la norma resulta ser un medio adecuado para garantizar
la consecución del fin perseguido por el constituyente y expresado en el
artículo 364 superior, cual es el de que el endeudamiento de la Nación y de las
entidades territoriales no exceda su capacidad de pago.
En este orden de ideas,
se puede afirmar que, en materia de operaciones de crédito público externo
llevadas a cabo por entidades territoriales, (i) la Constitución establece un
manejo macroeconómico unitario; (ii) el legislador es el competente para
establecer las condiciones y límites de tal endeudamiento; (iii) las entidades
territoriales, si bien gozan de autonomía en la materia, no pueden ejercerla
por fuera de los límites constitucionales y legales; y (iv) la Nación debe
avalar y garantizar el pago de los mencionados créditos.
2.2.
Exequibilidad condicionada del artículo 2 del decreto legislativo 4703 de 2010
El artículo 2 del
decreto legislativo 4703 de 2010 estipula una autorización a la Nación-Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, para garantizar operaciones de crédito público
externo de las entidades descentralizadas del orden nacional, de las
territoriales y sus descentralizadas “para lo cual las entidades estatales
garantizadas deberán constituir las contragarantías que este Ministerio
considere adecuadas”.
Así mismo prevé que, el
mencionado Ministerio, mediante resolución autorizará el otorgamiento de la
garantía, previo concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica
y Social CONPES.
Por último, en un
parágrafo, se le prohíbe a la Nación suscribir el documento en el cual otorgue
su garantía, “hasta tanto no se hayan constituido las contragarantías a su
favor”.
Pues
bien, confrontando la regulación contenida en el artículo 2 del decreto
legislativo 4703 de 2010 con aquella vigente para situaciones de normalidad, se
constata que los cambios introducidos, en lo concerniente a procedimientos y
autorizaciones, no son mayores. Veamos.
Decreto
2681 de 1993
Decreto
legislativo 4703 de 2010.
“Artículo 10. EMPRESTITOS
EXTERNOS DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL ORDEN NACIONAL Y DE ENTIDADES
TERRITORIALES Y SUS DESCENTRALIZADAS. La celebración de contratos de
empréstito externo por las entidades descentralizadas del orden nacional,
diferentes de las mencionadas en el artículo 12 del presente Decreto, y por
las entidades territoriales y sus descentralizadas requerirá:
a) Autorización para
iniciar gestiones, impartida mediante resolución del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se cuente con
concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación; y,
b) Autorización para suscribir
el contrato y otorgar garantías al prestamista, impartida por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con base en las correspondientes
minutas definitivas.
“Artículo 2°. Garantías a
Operaciones de Crédito Público. Autorízase a la Nación – Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, para garantizar operaciones de crédito público
externo de las entidades descentralizadas del orden nacional, de las
territoriales y sus descentralizadas para lo cual las entidades estatales
garantizadas deberán constituir las contragarantías que este Ministerio
considere adecuadas.
El Ministerio de Hacienda y
Crédito Público mediante Resolución autorizará el otorgamiento de la garantía
previo concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social
Conpes;
Parágrafo. La Nación no podrá suscribir
el documento en el cual otorgue su garantía, hasta tanto no se hayan
constituido las contragarantías a su favor.
Como
se puede observar, en materia de autorizaciones de garantías de la Nación a
procesos de endeudamiento de las entidades territoriales, el decreto
legislativo modifica la legislación vigente únicamente en el sentido de que, en
vez de contar con el concepto favorable del Departamento Nacional de
Planeación, será indispensable aquel del Consejo
Nacional de Política Económica y Social CONPES. En lo demás, es decir, en lo
referente a garantías y contragarantías que deben acompañar la operación de
crédito público, se conserva la esencia de la regulación existente.
Ahora bien, a pesar de que las modificaciones introducidas por la
medida de excepción no ofrecen, prima facie, reparo alguno de
constitucionalidad, la Corte considera que, al igual que lo sucedido con la
autorización de endeudamiento, el otorgamiento de garantías a operaciones de
crédito público se encuentran limitadas por la esencia de la regulación
constitucional de los estados de excepción.
En tal sentido, estima la Corte que, al amparo de la declaratoria del estado de
emergencia económica, social y ecológica, la Nación- Ministerio de Hacienda y
Crédito Público no puede garantizar el pago de operaciones de crédito público
externo de las entidades descentralizadas del orden
nacional, de las territoriales y sus descentralizadas encaminadas a la
obtención de recursos que desborden los estrictos límites de la declaratoria de
emergencia económica, social y ecológica. Tampoco puede la Nación
garantizar el pago de sumas de dinero muy elevadas e indeterminadas, que
desborden su capacidad de pago y aquella de las entidades territoriales, con el
fin de conseguir recursos económicos que no apunten a remediar los efectos
próximos y directos del desastre natural, sino a adelantar proyectos de
inversión de largo aliento  (8 años).
En
este orden de ideas, la Corte declarará exequible el artículo 2 del decreto
legislativo 4703 de 2010, en el entendido de que (i) garantías a operaciones de
crédito público que brinde la Nación – Ministerio de
Hacienda y Crédito Público se extenderán únicamente por las cantidades y
tiempos estrictamente necesarios para  conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos, mas no de manera permanente ni para financiar
proyectos de inversión a largo plazo; y (ii) en ningún caso se podrá exceder la
capacidad pago de la Nación ni de las entidades territoriales.
3. Examen de constitucionalidad del artículo 3  del
decreto legislativo
El
texto del artículo es el siguiente:
“Artículo 3°. Destinación de los
Recursos. Los recursos obtenidos en virtud de las autorizaciones
conferidas, sólo podrán ser destinados a la financiación de las fases
contempladas en el marco de la emergencia económica, social y ecológica
declarada mediante el Decreto 4580 de 2010.
El
examen del artículo anteriormente trascrito, pasa por comprender en qué
consisten las “fases contempladas en el marco de la emergencia económica,
social y ecológica”, para luego determinar la constitucionalidad de la
disposición sometida a control.
3.1.
Fases contempladas en el marco de la emergencia económica, social y ecológica
De
conformidad con la información remitida a la Corte por el Departamento Nacional
de Planeación, el Gobierno Nacional pretende que, al amparo de la declaratoria
del estado de emergencia económica, se realicen operaciones de crédito público,
destinadas a atender tres fases de atención de la ola invernal, cuyos costos y
tiempos son los siguientes según el DNP:
“Se ha estimado en forma preliminar que para atender
los daños de la ola invernal, se requieran recursos cercanos a los $ 30.1
billones. Tal monto se distribuye en tres fases de la siguiente forma: de tal
monto, el 9% ($2.7 billones) se destinarán a la fase 1 “Atención Humanitaria de
Emergencia” a ser ejecutado en 2011, el 20% ($ 6 billones) a la fase 2
“Rehabilitación” a ser ejecutado entre el 2011 y 2014 y el 71% ($21.4 billones)
a la fase 3 “Reconstrucción y Mitigación de Riesgos”, a ser ejecutados en el
largo plazo con la posibilidad de extenderse hasta el año 2018.”
Para
mayor ilustración, se explicará brevemente en que consiste cada una de esas
fases.
a)
Fase I. Atención humanitaria de emergencia: esta fase
tiene un costo de $ 2.7 billones de pesos y está destinada a intervenir en los
sectores de justicia, transporte, agropecuario, protección social, educación,
defensa, ambiente, vivienda y desarrollo territorial. Las acciones a emprender
son las siguientes:
-
Sector interior y justicia se
pretende: (i) atender a las 337.513 familias afectadas por la ola invernal, a
quienes se les entregará un kit mensual por $ 2.181.000 pesos (por tres meses)
y $ 517.000 pesos por meses adicionales; y (ii) $ 20.000 millones para atención
de albergues temporales.
-
Sector transporte se llevarán a
cabo las siguientes acciones: (i) intervenciones de carácter urgente para
permitir la transitabilidad por los corredores viales afectados; (ii) intervenciones
en puentes dañados; y (iii) levantamiento de escombros. A su vez, el DNP
precisa que se adelantarán cuatro acciones prioritarias:
“ Tramos con cierre total: se dará prioridad a esta
etapa y se atenderán los tramos que registran actualmente cierre total de vías.
Tramos con paso restringido: como segunda medida, se
atenderán los tramos cuyo paso es restringido.
Tramos vulnerables: en esta etapa se atenderán los
tramos vulnerables identificados, que no causan cierre o paso restringido de la
vía, entre otros que se identifiquen posteriormente,
Estudios y diseños: de manera paralela a las etapas
mencionadas, se deben realizar los estudios y diseños necesarios para la
ejecución de la Fase 2. Las vías ya identificadas (con cierre total y paso restringido),
las vías con sitios críticos recurrentes, los puentes prioritarios (patología
estructural e inventario), entre otros, se incluirán dentro de las prioridades,
estudios y diseños”.
-
Sector agropecuario: se afirma que
se encuentran afectadas cerca de 1.324.289 hectáreas, en 12 Departamentos y 174 municipios. Al respecto se prevé realizar inversiones
por cerca de $ 207.000 millones de pesos, en la realización de actividades
tales como (i) plan de choque sanitario; (ii) normalización de cartera de los
productores afectados; (iii) reconstrucción de infraestructura afectadas por el
invierno; (iv) plan de suplementación estratégica para bovinos; y (v) plan de
transferencia de tecnología.
-
Sector de protección social: se
invertirán cerca de $ 27.682 millones de pesos, encaminados a (i) vigilancia en
salud pública; (ii) laboratorios móviles; (iii) desarrollo de actividades de
prevención y control; y (iv) atención de enfermedades de interés en salud
pública.
-
Sector educación: se afirma que se
encuentran afectadas cerca de 813 estructuras educativas, motivo por el cual se
pretende invertir cerca de $ 28.973 millones de pesos, en actividades tales
como (i) soluciones temporales de instalaciones; (ii) alquiler de carpas; (iii)
aulas containers; (iv) aulas flotantes; (v) reubicación de colegios y
(vi) dotación de kits escolares.
-
Sector ambiente, vivienda y
desarrollo territorial:  se explica que, de conformidad con el IDEAM, se
requiere para garantizar la operación de la red hidrometeorológica del país y
servicio de pronósticos y alertas, cerca de $ 1000 millones de pesos.
-
Sector defensa: en esencia, se
trata de dotar de recursos a la Defensa Civil, a efectos de llevar a cabo
actividades de censo, búsqueda y rescate, atención médica, adecuación de
bodegas y entrega de donaciones a los damnificados.
b)
Fase II. Rehabilitación.  El DNP sostiene que esta segunda fase tiene un
costo de  $ 6 billones de pesos, encaminados a adelantar labores en materia de:
transporte, agropecuario, vivienda, minas y energía, educación, agua potable,
saneamiento básico, protección social y comercio. Las acciones a emprender son
las siguientes:
-
Sector transporte: se pretende rehabilitar
en el corto plazo (2011-2014) los corredores viales, “alcanzando el nivel de
servicio ofrecido antes de que ocurrieran las emergencias”. Se aclara que
los costos preliminares serán del orden de los  $ 1.7 billones de pesos,
destinados a la intervención de la red vial nacional y $ 116.000 millones a la
red vial terciaria. Se prevén igualmente inversiones en la red vial terciaria ($
27.781 millones de pesos); estructura aeroportuaria y férrea.
-
Sector agropecuario: se pretende
realizar acciones en tres componentes: (i) componente financiero, tales como
créditos nuevos; incentivos a la capitalización rural; capitalización del Fondo
Agropecuario de Garantías, para respaldar créditos otorgados a población
afectada y gestión de riesgos; (ii) componente vivienda de interés social, en
el sentido de entregar cerca de 17.000 soluciones de vivienda; y (iii)
componente de rehabilitación de distrito de riego, consistente en  la
orientación de recursos hacia la rehabilitación de diques, canales, protección
de infraestructura, etc.
-
Sector ambiente, vivienda y
desarrollo territorial. En cuanto a vivienda se prevé la reconstrucción de
cerca de 244.034 inmuebles y la reubicación de 32.172 casas. A su vez, en
materia de agua y saneamiento básico, se pretende la rehabilitación de sistemas
de acueducto y alcantarillado, por cerca de $ 146.000 millones de pesos.
-
Sector minas y energía: se prevé
la reparación de acometidas de gas y energía para cerca de 325.379 familias
afectadas.
-
Sector educación: se espera
avanzar en el mantenimiento correctivo y en reparaciones estructurales de
instituciones educativas, por cerca de  $ 88.586 millones de pesos.
-
Sector de protección social: se
estima realizar una inversión por $ 90.465 millones de pesos, destinados a (i)
vigilancia en salud pública; (ii) laboratorios; (iii) desarrollo de actividades
de prevención y control; (iv) atención de enfermedades diarreicas agudas; y (v)
reparación de infraestructura y equipamiento hospitalario.
c)
FASE III. Prevención y
reconstrucción. Esta fase tiene un
costo estimado de $ 21.4 billones de pesos y los sectores intervenidos serán:
transporte, vivienda, agua potable, saneamiento básico, acción social,
agropecuario y protección social.
-
Sector transporte. En materia
de transporte, el DNP explica lo siguiente:
“La tercera fase para el sector transporte se está
estructurando de manera tal que los puntos críticos y vulnerables para cada
modo, sean enfrentados de manera integral con la ejecución de proyectos
estratégicos tendientes a dar solución definitiva. En particular se
busca que la solución para problemáticas recurrentes como las de la Mojana y
del Canal del Dique sea fruto de un consenso intersectorial.
La fase III se convertirá en una oportunidad para
hacer rectificaciones de trazados, diseño y construcción de nuevos tramos y se
encontrará dentro de los proyectos estratégicos del presente cuatrienio. Como
parte de la metodología de cuantificación de recursos, se ha tenido como insumo
el Plan Maestro de Transporte liderado por el Ministerio de Transporte y el
DNP, así como los programas integrales que conforman las bases del Plan
Nacional de Desarrollo 2010-2014. Los proyectos que comprenderán la fase III se
caracterizan por ser obras de ingeniería de mayor duración y complejidad, que pueden
extenderse hasta 2018 dependiendo de los estudios y diseños, así como
de los procesos de contratación. Una primera aproximación a las necesidades de la
Fase 3 se estiman en $ 11.4 billones”. (negrillas y subrayados agregados).
-
Sector ambiente, vivienda y
desarrollo territorial. En este ámbito se prevé invertir en (i) costos de
reasentamiento de las restantes 32.172 viviendas; (ii) atención en enfoque
preventivo con base en el total de hogares que se localizan en zonas de alto
riesgo en el país, de acuerdo con la Encuesta de Calidad de Vida de 2008
(543.000 hogares); y (iii) acciones de mitigación en relación con 190.000
viviendas.
-
Agua potable y saneamiento básico.
Se prevé (i) la reparación de infraestructura de acueducto y alcantarillado;
(ii) acciones de mejoramiento de la calidad del agua que se vierte en los
cuerpos hídricos; (iii) saneamiento de cuencas; y (iv) incrementar la cobertura
de alcantarillado de aguas lluvias en varias ciudades.
-
Acción Social: se proyecta
vincular 88.700 familias a la “Red Juntos”. En esta fase se prevé “la
financiación de un 100% del acompañamiento permanente a estas familias a través
de cogestores sociales y brindarles acceso permanente de la oferta de servicios
del Estado. Para esta intervención se requieren $ 11.000 millones. El costo
unitario por familia es de $ 124.000”.
-
Sector agropecuario. En el sector
agropecuario se prevé (i) incorporar criterios para la localización de la
producción a partir de mapa actualizado de vocación de uso actual y potencial
del suelo; (ii) manejo adecuado del recurso hídrico y de las fuentes
abastecedoras; (iii) construcción de mapas de riesgos agrícolas; (iv) programas
de reubicación; (v) paquete tecnológico; y (vi) manejo integral de riesgos
climáticos.
-
Sector educación. El DNP afirma
que “el Ministerio de Educación Nacional estima que 244 de las 813 sedes
educativas afectadas por la ola invernal requieren reposición (reemplazo
completo y definitivo) o reubicación (reconstrucción en nuevos predios). Las
estimaciones iniciales consideran la necesidad de recursos por orden cercano a
los $ 125.030 millones”.
-
Sector protección social. Se
destinarán $ 107.837 millones de pesos para recuperación de la infraestructura
y equipamiento hospitalario.
Estas
son las tres fases comprendidas en el marco de la emergencia económica, social
y ecológica.
3.2.
Exequibilidad condicionada de la disposición revisada
La
Corte debe determinar si se ajusta a la Constitución una medida de excepción
que prevé que, los recursos obtenidos mediante las autorizaciones de crédito
público sólo servirán para financiar las tres fases (atención humanitaria de
emergencia; rehabilitación; y prevención y reconstrucción) que comprende la
atención de la emergencia económica, social y ecológica declarada mediante el
decreto 4580 de 2010. Para tales efectos, es preciso partir del texto del
artículo 215 superior, en especial, de las siguientes disposiciones:
“Mediante tal declaración, que deberá ser
motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar
decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Estos decretos deberán referirse a materias
que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y
podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los
existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de
la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente,
les otorgue carácter permanente.
Como
puede advertirse, las diversas medidas adoptadas al amparo de una declaratoria
de estado de emergencia económica, social y ecológica, se encuentran doblemente
limitadas: por una parte, en cuanto al fin perseguido con su
adopción,  en tanto  únicamente pueden dirigirse a conjurar la crisis e impedir
la extensión de sus efectos, es decir, no pueden apuntar a solucionar problemas
estructurales, por cuanto para ello la Constitución prevé la adopción del Plan
Nacional de Desarrollo; por la otra, la materia regulada debe guardar
una conexidad directa con el estado de emergencia.
En
el caso concreto se trata de una ola invernal, originada por el fenómeno de La
Niña y calificada como excepcional, la cual produjo toda suerte de daños
en vidas humanas, infraestructura vial, hospitalaria, cosechas, entre otros,
descritos en la parte motiva del decreto 4580 de 2010, en los siguientes
términos:
“Gravedad
de la calamidad pública y su impacto en el orden económico, social y ecológico
a. Que la
Dirección de Gestión del Riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia
informó al Gobierno Nacional que, como consecuencia del actual fenómeno de La
Niña, han perdido la vida más de 200 personas, han desaparecido más de 120, han
resultado heridas cerca de 250, hay 337.513 familias afectadas, 2.049 viviendas
destruidas y 275.569 viviendas averiadas en 654 municipios de Colombia.
b. Que la
misma Dirección de Gestión del Riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia
ha hecho presencia en las diferentes regiones afectadas y ha concluido, según
informe del 6 de diciembre de 2010, que se ha presentado una afectación
aproximada de 1.614.676 personas por el fenómeno de la Niña.
c. Que como
consecuencia del extraordinario fenómeno de la Niña, se ha producido una
considerable destrucción de inmuebles, se ha interrumpido la prestación de
servicios públicos esenciales, se han afectado vías de comunicación y se ha
perjudicado gravemente la actividad económica y social en el territorio
nacional.
d. Que el
Comité Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, según consta en
acta de fecha 7 de diciembre de 2010, señaló que la situación presentada a
causa del fenómeno de La Niña en todo el territorio nacional, ha provocado
graves inundaciones, derrumbes, daños de vías, pérdidas de zonas agrícolas, de
viviendas y centros educativos, acueductos, hospitales, y daños en la
infraestructura de los servicios públicos. También ha generado un grave
impacto, con la afectación de 52.735 predios, 220.000 hectáreas dedicadas a agricultura, sin incluir las tierras inundadas destinadas a ganadería,
la muerte de 30.380 semovientes y el traslado súbito de 1.301.892 animales.
e. Que
trescientas veinticinco mil familias pobres colombianas, gran parte
desplazadas, habitan viviendas ubicadas en zonas de alto riesgo no mitigable,
por lo cual constituyen una población vulnerable que es necesario reubicar
prioritariamente.
f. Que a causa
del fenómeno de La Niña se ha afectado y destruido parte de la red vial
primaria, secundaria, terciaria y por concesión, ocasionando cierres totales de
vías en más de treinta sitios, y cierres parciales o pasos restringidos en más
de ochenta lugares de la geografía nacional, así como daño de diques, obras de
contención, acueductos, alcantarillados, etc.
g. Que las
graves inundaciones han afectado tierras dedicadas a la agricultura y a la
ganadería, y, han ocasionado hasta el momento, severos daños en cultivos de
ciclo corto y permanente. Igualmente han provocado delicados problemas
fitosanitarios, tanto en lo vegetal como en lo animal y han hecho manifiesta la
urgencia de reconstruir varios distritos de riego que se han visto severamente
estropeados.
h. Que por el
fenómeno de la Niña, más de quinientos establecimientos educativos de dieciocho
departamentos y ciento cincuenta municipios se han visto seriamente afectados,
lo cual impactará el derecho a la educación y la continuidad en la prestación
del servicio educativo a más de trescientos veinte mil estudiantes, jóvenes y
niños, con grave impacto en cobertura y deserción.
i. Que las
extraordinarias precipitaciones en las zonas donde se realizan actividades de
minería ilegal, construcciones de infraestructura sin la observancia de las
normas ambientales y de urbanismo requeridas, así como otras actividades de
aprovechamiento ilegal de recursos naturales renovables, tales como la
deforestación y degradación de suelos, están produciendo efectos en la
sedimentación en los cauces de los ríos, con grave repercusión medioambiental y
sobre las comunidades aledañas.
j. Que se han
producido graves e inminentes daños a la salud de los colombianos, como el
desabastecimiento de agua potable, inseguridad alimentaria y nutricional, el
incremento de riesgos de enfermedades transmisibles, zoonóticas y por vectores,
entre otros. Además de lo anterior, hay riesgos de fragmentación familiar,
estrés postraumático generado por el desastre, con impacto en la salud mental
de niños y adultos, lo mismo que la perturbación en la prestación de servicios
en hospitales, en los programas de vacunación y en la logística de entrega de
insumos y medicamentos. Así mismo, que por afectación de la infraestructura se
ha perdido en algunos centros hospitalarios la continuidad en los procesos de
atención a pacientes crónicos y otros que requieren de manera prioritaria la
prestación de servidos médicos.
k. Que
numerosas familias y comunidades están expuestas a riesgos extraordinarios en
los lugares donde habitan y su permanencia en tales sitios de alta
vulnerabilidad constituye una grave e inminente amenaza para su vida e
integridad personal.
l. Que los
sistemas de identificación y registro existentes, como el censo general y el
Sisbén, no permiten focalizar las medidas y beneficios hacia las personas
afectadas por la calamidad pública.”
A
efectos de contrarrestar los efectos del desastre natural anteriormente
descrito, el Gobierno Nacional diseño una estrategia, integrada por tres fases,
cuyos recursos y tiempos de inversión son, según el DNP, los siguientes:
Fase
Recursos
Tiempo de ejecución
Atención
humanitaria de emergencia
2.7
billones de pesos (9% de los recursos)
2011
Rehabilitación
6
billones de pesos       ( 20% de los recursos)
2011-2014
Reconstrucción
y mitigación de riesgos
21.4
billones de pesos (71% de los recursos)
Con
posibilidad de extenderse hasta el 2018.
Tomando
en cuenta el anterior gráfico, la Corte se pregunta si se ajustan a la
Constitución las tres fases avizoradas en el texto del artículo 3 del decreto
legislativo 4703 de 2010. Pues bien, confrontando cada una de las citadas fases
con el articulado constitucional, así como con el espíritu que inspira la
institución del estado de excepción en Colombia, se concluye que únicamente las
fases I y II se ajustan a la Carta Política. Lo anterior, por las siguientes
razones.
La
fase I, titulada “Atención humanitaria de emergencia”, se encamina, como
se ha explicado, principalmente a labores tales como atender a las 337.513
familias afectadas por la ola invernal, a permitir la transitabilidad por
determinados corredores viales afectados, al levantamiento de escombros, a
ejecutar un plan de choque sanitario, a normalizar los créditos de los
campesinos afectados, a realizar campañas de vacunación, asegurar locales para
impartir educación, así como a la realización de un censo.
Pues
bien todas estas actividades, a ejecutarse en el plazo de 1 año, apuntan a
directamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, aunque
técnicamente no todas ellas pueden ser calificadas en términos de atención humanitaria.
De
igual manera, la fase II, denominada “rehabilitación”, a ejecutarse en
entre el 2011-2014, se ajusta a la Constitución por cuanto comprende un
conjunto de medidas que apuntan a impedir que la crisis se agrave, como quiera
que se trata de rehabilitar corredores viales, otorgar créditos a los
damnificados, rehabilitar instituciones educativas y hospitalarias, reconstruir
diques y viviendas, entre otras.
Por
el contrario, la fase III, calificada como “Reconstrucción y mitigación de
riesgos”, a ejecutarse hasta el año 2018, comprende la realización de una
serie de medidas estructurales las cuales, si bien guardan cierta relación con
las causas y los efectos que comportó la ola invernal sucedida entre 2010 y
2011, aquélla termina siendo remota, distante en el tiempo, y por ende,
injustificada en la medida en que el Gobierno Nacional cuenta con instrumentos
constitucionales idóneos para llevarlas a cabo, tal y como lo es el Plan Nacional
de Desarrollo.
En
efecto, el Gobierno Nacional no puede, al amparo de una declaratoria de estado
de emergencia económica, social y ecológica, adoptar medidas propias de un Plan
Nacional de Desarrollo, suplantando de esta forma el debate congresional y los
fines de la planeación de la economía.
Sin
lugar a dudas, uno de los más importantes instrumentos ideados dentro del
abanico de posibilidades de realización de la cláusula del Estado Social de
Derecho se encuentra consagrado en la planeación de la economía.
De
ahí resulta que los impostergables compromisos de erradicación de la pobreza,
desarrollo de la economía, atención de los problemas sociales, satisfacción de
la totalidad de los derechos fundamentales consagrados en el texto
constitucional, entre otros; pasan, de manera forzosa, por la existencia de un
coordinado plan de ruta en materia económica y social, lo cual, de acuerdo al
diseño vertido en la Constitución ha de encontrarse plasmado en la Ley del Plan
Nacional de Desarrollo. En tal sentido, la existencia de un claro norte
económico, el cual permita la clara distinción de los propósitos esenciales que
pretenden ser conseguidos durante un término específico, al cual se suma el
diseño de instrumentos efectivos que permitan su realización; facilitan la
concentración del esfuerzo por parte de la organización estatal y de la
economía en su conjunto.
A
decir verdad, la importancia de la existencia de la Ley del Plan Nacional de
Desarrollo consiste en que la efectiva vigencia y aplicación de la Constitución
impone el diseño de planes concretos, técnicamente estructurados, los cuales
han de ser conducidos a esta norma jurídica –ley de la República- a cuya
ejecución y cumplimiento se encuentran comprometidas de manera forzosa las
autoridades públicas y los actores particulares que participan en el tráfico
económico.
Sin
que en esta oportunidad sea necesario llevar a cabo un completo y detenido
estudio del conjunto de disposiciones que desde el texto constitucional regulan
el tema específico de la planeación –las cuales se encuentran reunidas,
principalmente, en el capítulo segundo del título XII de la Carta bajo la
rúbrica “De los planes de desarrollo”-; para efectos de desarrollar el
tema central del presente fallo, es preciso volver sobre el contenido del
artículo 339 superior, el cual tiene por objeto la regulación de la Ley del
Plan Nacional de Desarrollo. Por su importancia se trascribe a continuación el
inciso 1° de la aludida disposición:
Habrá un Plan Nacional de Desarrollo
conformado por una parte general y un plan de inversiones de las entidades
públicas del orden nacional. En la parte general se señalarán los propósitos y
objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción
estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la
política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno. El
plan de inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los
principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la
especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución (…)
Como
se sigue de la lectura del artículo y tal como ha sido señalado por la
jurisprudencia constitucional, la Ley del Plan se compone de dos elementos
principales: en primer lugar, se encuentra la parte general, en la cual
se compendia el conjunto de metas y propósitos a los cuales se encamina de
manera prioritaria la organización estatal dentro de un término específico. Por
su parte, en términos genéricos, en el plan de inversiones públicas, se
consignan los presupuestos de los principales instrumentos que han de ser
empleados para la consecución de dichos objetivos.
Así
pues, tomando en consideración la naturaleza de los estados de excepción en
Colombia y aquella del Plan Nacional de Desarrollo, se concluye que los
primeros no pueden suplantar al segundo, situación que se presenta con la fase
III de ejecución de la emergencia económica, social y ecológica adoptada
mediante decreto 4580 de 2010.
En
este orden de ideas, la Corte declarará exequible el artículo 3 del decreto
legislativo 4703 de 2010, en el entendido de que los
recursos obtenidos en virtud de las autorizaciones conferidas, sólo podrán ser
destinados a la financiación de las fases I y II contempladas en el marco de la
emergencia económica, social y ecológica declarada mediante el Decreto 4580 de
2010.
4.
Examen de constitucionalidad del artículo 4 del decreto legislativo.
El
texto del artículo es el siguiente:
“Artículo 4°. Informe a la Comisión
Interparlamentaria de Crédito Público. El Ministerio de Hacienda y Crédito
Público deberá rendir un informe a la Comisión Interparlamentaria de Crédito
Público con la información detallada de las operaciones de crédito público que
se llegaren a contratar con ocasión del presente decreto, dentro de los quince
(15) días siguientes a la fecha de celebración de cada una de ellas.
El
artículo 4 del decreto legislativo 4703 de 2010 se limita a prever la
realización de un informe, por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, a la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público, con información
detallada de las operaciones de crédito público que se llegaren a contratar con
ocasión del mencionado decreto, para lo cual contará con el término de quince
días.
La
Corte considera que la mencionada medida de excepción no ofrece reparo alguno
de constitucionalidad, por cuanto se limita a prever la realización de un
control político, por parte del Congreso de la República, en relación con las
diversas operaciones de crédito público que se realicen al amparo de la
declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica.
En
este orden de ideas, la Corte declarará exequible el artículo 4 del decreto
legislativo 4703 de 2010.
5. Examen de constitucionalidad del artículo 5 del decreto
legislativo
El
texto del artículo es el siguiente:
“Artículo 5°. Servicio de la Deuda. La
Nación podrá pagar el servicio de la deuda de las operaciones de crédito
público que se suscriban con ocasión de la aplicación del presente decreto, con
los recursos tributarios recaudados para financiar los gastos causados en
virtud de las medidas adoptadas.
El artículo 5 del decreto
legislativo 4703 de 2010 prevé una autorización a la Nación para pagar el
servicio de la deuda de las operaciones de crédito público que se suscriban con
ocasión de la aplicación del mencionado decreto, con los recursos tributarios
recaudados para financiar los gastos causados en virtud de las medidas
adoptadas.
Al respecto, es preciso
tener en cuenta que, en la parte motiva del decreto 4580 de 2010, se afirma lo
siguiente:
“3.8. Que es
necesario establecer mecanismos para asegurar que la deuda pública contraída
para financiar los proyectos dirigidos a conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos, sea posteriormente pagada con los recursos
tributarios recaudados en virtud de las medidas adoptadas con base en la
emergencia.”
Como puede apreciarse,
existe una clara conexidad material entre la medida adoptada en el artículo 5
del decreto legislativo 4703 de 2010 y el decreto mediante el cual se declaró
el estado de emergencia económica, social y ecológica.
Advierte igualmente la
Corte que la medida es razonable, por cuanto se limita a prever que los
créditos externos puedan ser pagados con unos recursos tributarios percibidos,
de igual manera, mediante la aplicación  de otras medidas de excepción.
Finalmente, esta
Corporación advierte que los mencionados pagos deben limitarse a aquellas
deudas que, en los términos de esta sentencia, puedan ser contraídas por el
Estado colombiano.
6. Examen de constitucionalidad del artículo 6 del decreto
legislativo
El
texto del artículo es el siguiente:
“Artículo 6°. Autorización de
Reorientación de Recursos de Fondos Especiales de la Nación. El Ministerio
de Hacienda y Crédito Público – Dirección General de Crédito Público y Tesoro
Nacional podrá reorientar los saldos no ejecutados ni presupuestados de los
Fondos Especiales de la Nación, en la cuantía requerida para financiar la
emergencia económica, social y ecológica para evitar la extensión de los
efectos de la crisis producida como consecuencia de la calamidad pública a que
se refiere el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010.
Parágrafo. Los saldos remanentes que
resulten luego de efectuar el pago total de las operaciones de crédito antes
señaladas, se deberán contabilizar dentro de los recursos de la Nación en los
términos del artículo 16 del Decreto 111 de 1996 y de acuerdo con los
parámetros que para el efecto señale el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
El artículo 6 del decreto
legislativo 4703 de 2010 autoriza al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a
reorientar saldos no ejecutados ni presupuestados de los Fondos Especiales de la
Nación, en la cuantía requerida para financiar la emergencia económica, social
y ecológica. A reglón seguido, precisa que los saldos remanentes que resulten
luego de efectuar el pago total de las mencionadas operaciones de crédito, se
deberán contabilizar dentro de los recursos de la Nación, en los términos del
artículo 16 del decreto 111 de 1996, y de conformidad con los parámetros que
señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
La Secretaria Jurídica de
la Presidencia de la República explica la necesidad de la medida, en los
siguientes términos:
“Con
la autorización de recursos de Fondos Especiales de la Nación se busca
incorporar nuevos recursos que permitan financiar los gastos necesarios para
implementar las medidas que adopte el Gobierno Nacional para conjurar la crisis
ocasionada por el fenómeno de la Niña.
Así,
la utilización de los recursos que permanecen improductivos y que son
administrados por la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional que
no tienen una destinación inmediata podrán ser utilizados con el único objetivo
de conjurar la crisis e impedir la propagación de sus efectos y los mismos
constituyen una fuente de financiación que puede ayudar a solventar de manera
pronta y oportuna las necesidades inmediatas de los damnificados a través del
giro al Fondo Nacional de Calamidades y/o al (los) organismo (s) ejecutor (es).
En
este caso la conexidad se configura efectivamente, por cuanto la decisión del
Gobierno Nacional de utilizar los recursos no ejecutados de los Fondos de la
Nación están encaminados directamente a conjurar la situación de emergencia
económica, social y ecológica generada con ocasión del fenómeno de la Niña que
produjo la destrucción de gran parte del territorio nacional. Lo anterior trajo
como consecuencias fácticas las epidemias, el desempleo, la destrucción de
viviendas y de bienes de uso público y el hambre entre otras, para lo cual la
obtención del mayor porcentaje de fuentes adicionales de recursos en beneficios
de los damnificados se encaminará de manera efectiva a la conjuración de la
crisis”.
Pues bien, a efectos de
comprender el sentido de la medida de excepción, la Corte debe analizar cuáles
son los Fondos Especiales de la Nación.
6.1. Los Fondos Especiales de la Nación
El decreto 111 de 1996 o
Estatuto Orgánico del Presupuesto, define los Fondos Especiales de la Nación,
en los siguientes términos:
CAPITULO
IV.
DEL PRESUPUESTO DE
RENTAS Y RECURSOS DE CAPITAL
(…)
ARTICULO
30.  Constituyen fondos especiales en el orden
nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio
público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería
jurídica creados por el legislador
La Corte Constitucional,
en sentencia C-009 de 2002, declaró exequible la norma anteriormente trascrita.
En dicha providencia, esta Corporación aclaró algunos aspectos relacionados con
la naturaleza jurídica de los mencionados fondos especiales:
“Por su
parte, el artículo 358 de la Constitución Política y los artículos 11 y 27 del
Estatuto Orgánico del Presupuesto consagran la clasificación de las rentas
presupuestales, en ingresos corrientes, los cuales comprenden los tributarios
(impuestos directos e indirectos) y los no tributarios (tasas y multas) y otros
ingresos, constituidos por contribuciones parafiscales, fondos especiales,
recursos de capital e ingresos de los establecimientos públicos del orden
nacional.
Como se
aprecia, de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Presupuesto los fondos
especiales no son contribuciones parafiscales ni ingresos corrientes en
cuanto corresponden a una categoría propia en la clasificación de las rentas
estatales.
12.  Así
mismo, los fondos especiales constituyen una de las excepciones al principio de
unidad de caja, principio definido de la siguiente manera en el artículo 16 del
Decreto 111 de 1996: “Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital
se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto
General de la Nación”. Entonces, si los fondos especiales constituyen una
excepción al principio de unidad de caja, su determinación y recaudo se
efectuará de acuerdo con las decisiones que para cada caso adopte el
legislador.
13.  La
norma demandada, artículo 30 del Decreto 111 de 1996, se refiere a dos de las
modalidades de fondos especiales, aunque no especifica en ninguna de ellas el
tipo de ingresos que las constituyen: 1) los ingresos definidos en la ley para
la prestación de un servicio público específico, y 2) los ingresos
pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador.
El artículo
demandado no crea, menciona ni afecta algún impuesto en particular sino que se
limita a señalar genéricamente qué es lo que constituye un fondo especial, sin
especificar la naturaleza de tales ingresos. En este orden de ideas, el
artículo 30 del Decreto 111 de 1996 no consagra ni afecta renta tributaria
alguna, circunstancia que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación, excluye la posibilidad de vulneración del artículo 359 de la Carta
Política en cuanto una norma legal no incurre en la prohibición de rentas
nacionales de destinación específica si no contiene ella una renta determinada,
de carácter tributario.”
Así las cosas, los fondos
especiales son recursos, definidos por la ley, que recibe el Estado por la
prestación de un servicio público específico, al igual que aquellos
provenientes de fondos creados por el legislador, los cuales no cuentan con
personería jurídica propia.
6.2. Exequibilidad condicionada de la disposición revisada
El artículo 6 del decreto
legislativo 4703 de 2010 autoriza al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a
reorientar unos recursos económicos, en la cuantía requerida, para
atender la emergencia económica, social y ecológica. Se trata de unos saldos no
ejecutados, ni presupuestados, pertenecientes a los Fondos Especiales de la
Nación, es decir, aquellos creados por el legislador.
En efecto, los fondos
especiales son aquellos recursos, definidos por la ley, que recibe el Estado
para la prestación de un determinado servicio público específico, así como los
provenientes de fondos creados por el legislador que no cuentan con personería
jurídica propia, como el Fondo Nacional de Regalías, el Fondo de Solidaridad y
Garantías de Salud (Fosyga), el Fondo de Solidaridad Pensional, los Fondos de
Salud de la Policía Nacional y las Fuerzas  Militares, entre otros.
A renglón seguido se
precisa que, los saldos remanentes que resulten luego de efectuar el pago total
de las operaciones de crédito previstas en el decreto legislativo 4703 de 2010,
“se deberán contabilizar dentro de los recursos de
la Nación en los términos del artículo 16 del Decreto 111 de 1996 y de acuerdo
con los parámetros que para el efecto señale el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público”. Para mayor claridad, se
trascribe el texto del artículo 16 del decreto 111 de 1996:
“DECRETO NUMERO 111
DE 1996
“Artículo 16.
Unidad de Caja. Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se
atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto
General de la Nación.
Parágrafo 1°.
Los excedentes financieros de los establecimientos públicos del orden nacional
son de propiedad de la Nación. El Consejo Nacional de Política Económica y
Social, CONPES, determinará la cuantía que hará parte de los recursos de
capital del presupuesto nacional, fijará la fecha de su consignación en la
Dirección del Tesoro Nacional y asignará por lo menos el 20% al establecimiento
público que haya generado dicho excedente. Se exceptúan de esta norma los
establecimientos públicos que administran contribuciones parafiscales.
Parágrafo 2°.
Los rendimientos financieros de los Establecimientos Públicos provenientes de
la inversión de los recursos originados en los aportes de la Nación, deben ser
consignados en la Dirección del Tesoro Nacional, en la fecha que indiquen los
reglamentos de la presente ley. Exceptúanse los obtenidos con los recursos
recibidos por los órganos de previsión y seguridad social, para el pago de
prestaciones sociales de carácter económico (Ley 38 de 1989, art. 12, Ley 179
de 1994, art. 55, incisos 3°, 8° y 18, Ley 225 de 1995 art. 5°).
Ahora bien, en cuanto a
las cantidades a las que ascenderían aquellos saldos no ejecutados ni
presupuestados de los Fondos Especiales, y su correspondiente inclusión en el
Presupuesto  General de la Nación para la vigencia fiscal de 2011, el decreto
legislativo 145 de 2011, adoptado con base en el decreto 020 del 7 de enero de
2011, dispone lo siguiente:
“Que de conformidad con el Decreto 4703 de 2010, es
necesario adicionar el Presupuesto General de la Nación para la vigencia 2011,
para incluir los recursos de operaciones de crédito público, y reorientar
los recursos provenientes de los fondos especiales de la Nación administrados
por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito
Público y del Tesoro Nacional;
(…)
Artículo 1°.
Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital. Adicionase al Presupuesto de
Rentas y Recursos de Capital del Presupuesto General de la Nación para la
vigencia fiscal de 2011, en la suma de cinco billones seiscientos noventa y
cuatro mil doscientos cincuenta y cuatro millones ochocientos un mil
ochocientos veintidós pesos ($5,694,254,801,822) moneda legal, según el
siguiente detalle:
RENTAS
DEL PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN
I-INGRESOS DEL PRESUPUESTO
NACIONAL
5,674,254.801.822
1. INGRESOS CORRIENTES DE LA
NACIÓN
830,477,628,282
2. RECURSOS DE CAPITAL DE LA
NACIÓN
4,321,307,173,540
6. FONDOS ESPECIALES
522,470,000,000
Pues bien, entiende la
Corte que, en el presente asunto no tiene competencia, para pronunciarse en
relación con la constitucionalidad del decreto legislativo 145 de 2011, por
cuanto se trata de una medida adoptada con base en una nueva declaratoria de
estado de emergencia económica, social y ecológica, cuya conformidad con la
Constitución será apreciada en su momento por esta Corporación. No obstante lo
anterior, la dimensión de las cantidades provenientes de los saldos de los
Fondos Especiales, aporta algunos elementos de juicio importantes para la
resolución del caso concreto.
En efecto, la
autorización de reorientación de recursos de Fondos Especiales de la Nación,
debe ser entendida y aplicada dentro de los límites y fines estrictos de la
institución de la emergencia económica, social y ecológica. De tal suerte que,
no puede tratarse de una autorización permanente, por cuanto ello
conduciría a que el Gobierno Nacional contase con una facultad indefinida e
ilimitada para reorientar importantes recursos económicos, provenientes de
Fondos Especiales creados por el legislador. De allí que, la figura de la
reorientación de recursos de Fondos Especiales de la Nación, se extenderá únicamente por las cantidades y tiempos
estrictamente necesarios para  conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos, mas no de manera permanente ni para financiar proyectos de inversión a
largo plazo.
De igual manera, en los
términos del artículo 48 Superior, la Corte considera que aquellos recursos
destinados a la seguridad social, que manejen los respectivos fondos
especiales, no podrán ser empleados para atender la emergencia invernal.
En este orden de ideas, la Corte
declarará EXEQUIBLE el artículo 6 del decreto legislativo 4703 de 2010,
en el entendido de que la figura de la reorientación de recursos de Fondos
Especiales de la Nación, se extenderá únicamente por
las cantidades y tiempos estrictamente necesarios para  conjurar la
crisis e impedir la extensión de sus efectos, mas no de manera permanente ni
para financiar proyectos de inversión a largo plazo, los cuales pueden ser
incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo.
7. Examen de constitucionalidad del artículo 7  del
decreto legislativo
El
texto del artículo es el siguiente:
“Artículo 7°. Transferencia de recursos
al Fondo Nacional de Calamidades. Los recursos que se obtengan con ocasión
de las operaciones autorizadas por el presente decreto, serán transferidos por la
Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público al Fondo Nacional de Calamidades y/o al (a los) organismo(s)
ejecutor(es) en la medida en que su ejecución vaya siendo requerida, previo
cumplimiento de los requisitos que se establezcan para tal fin.
El
artículo 7 del decreto legislativo 4703 de 2010 dispone que los recursos
obtenidos mediante las operaciones de crédito público que  se realicen con base
en el mismo, serán transferidos por la Dirección General de Crédito Público y
Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al Fondo Nacional
de Calamidades, así como a los organismos ejecutores, previo cumplimiento de
los requisitos legales.
La Secretaria Jurídica de
la Presidencia de la República explica la necesidad de la medida, en los
siguientes términos:
“Debido a que  parte de los recursos que serán
utilizados como fuentes para el pago de las apropiaciones provienen de
créditos, con el fin de optimizar su utilización y minimizar el costo que estos
suponen para la Nación desde el momento de su contratación y desembolso hasta
su ejecución, estos recursos deben ser utilizados de manera inmediata, para
efectos de impedir presiones innecesarias sobre la caja de la Nación, evitando
mantener recursos ociosos en cuentas bancarias esperando a ser ejecutados.
Para realizar el proceso de contratación y registro de
compromisos por parte del Fondo Nacional de Calamidades y/o encargo fiduciario,
es suficiente con el presupuesto aprobado; la asignación de los recursos por
parte de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se realizará mensualmente
considerando los avances en la ejecución presupuestal del gasto y el plan de
pagos que para el efecto se haya establecido contractualmente; es importante
aclarar que la disponibilidad de recursos por parte de los órganos ejecutores
se hace indefectible solo hasta la instancia de pago.
(…)
De otra parte, es importante señalar que los recursos
no son de carácter ilimitado; por lo tanto el Gobierno Nacional, en aras de la
eficiencia de los mismos, debe priorizar los gastos que resulten elegibles, una
vez sea demostrada por parte del Fondo Nacional de Calamidades y/o al (los)
organismo (s) ejecutor (es) la utilización concreta y efectiva de los recursos
en los proyectos y obras que se lleven a cabo en el marco de la emergencia”.
La
Corte advierte que el artículo 7 del decreto legislativo 4703 de 2010 no ofrece
reparo alguno de constitucionalidad, por cuanto se limita a disponer que los
recursos obtenidos mediante la aplicación de la medida de excepción, esto es,
las operaciones de crédito público y la reorientación de recursos de los Fondos
Especiales de la Nación, serán transferidos por el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público al Fondo Nacional de Calamidades y/o a los organismos
ejecutores del gasto. Se trata, en consecuencia, de una norma encaminada a que
los dineros recaudados mediante diversas vías, lleguen lo antes posible al
órgano encargado de gestionar la crisis, esto es, el Fondo Nacional de
Calamidades.
En
este orden de ideas, la Corte declarará exequible el artículo 7 del decreto
legislativo 4703 de 2010.
8. Examen de constitucionalidad del artículo 8  del
decreto legislativo
El
texto del artículo es el siguiente:
“Artículo 8°. Vigencia. El presente
decreto rige a partir de la fecha de su publicación.”
El artículo 8 del decreto legislativo
4703 de 2010 se limita a fijar la entrada en vigencia del mismo,  a partir de
su publicación, disposición que no ofrece reparo alguno de constitucionalidad.
Con fundamento en las precedentes
motivaciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
1.
Declarar EXEQUIBLE el artículo 1º del decreto legislativo 4703 de 2010,
en el entendido de que (i) la autorización de endeudamiento se extiende
únicamente en aquellas cantidades y tiempos estrictamente necesarios para
conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, mas no de manera
permanente ni para financiar proyectos de inversión a largo plazo, los cuales
pueden ser incluidos en un Plan Nacional de Desarrollo; (ii) no se exceda la
capacidad de pago de la Nación; y (iii) los contratos de empréstitos deberán
ser registrados ante la Contraloría General de la República.
2. Declarar
EXEQUIBLE el
artículo 2 del decreto legislativo 4703 de 2010, en el entendido de que (i)
garantías a operaciones de crédito público que brinde la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público se
extenderán únicamente por las cantidades y tiempos estrictamente
necesarios para  conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, mas
no de manera permanente ni para financiar proyectos de inversión a largo plazo;
y (ii) en ningún caso se podrá exceder la capacidad pago de la Nación ni de las
entidades territoriales.
3. Declarar EXEQUIBLE el
artículo 3 del decreto legislativo 4703 de 2010, en el entendido de que los recursos obtenidos en virtud de las autorizaciones
conferidas, sólo podrán ser destinados a la financiación de las fases I y II
contempladas en el marco de la emergencia económica, social y ecológica
declarada mediante el Decreto 4580 de 2010.
4. Declarar EXEQUIBLE el
artículo 4 del decreto legislativo 4703 de 2010.
5. Declarar EXEQUIBLE el
artículo 5 del decreto legislativo 4703 de 2010.
6. Declarar EXEQUIBLE el
artículo 6 del decreto legislativo 4703 de 2010, en el entendido de que la
figura de la reorientación de recursos de Fondos Especiales de la Nación, se extenderá únicamente por las cantidades y tiempos
estrictamente necesarios para  conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos, mas no de manera permanente ni para financiar proyectos de inversión a
largo plazo, los cuales pueden ser incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo.
7.
Declarar  EXEQUIBLE el artículo 7 del decreto legislativo 4703 de 2010.
8. Declarar EXEQUIBLE el
artículo 8 del decreto legislativo 4703 de 2010.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA
PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Jovanovic, S. Restrictions des compétences
discrétionnaires des Etat en droit international, Paris, Edit. Pedone, 1998.
[2]  Sentencia C-1250 de 2001.
[3] Visible a folio 131 del cuaderno principal.
[4] Visible a folio 132 del cuaderno principal.
[5] Al respecto, la Ley 31 de 1993, Por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, el Gobierno para señalar el régimen de cambio
internacional, para la expedición de los Estatutos del Banco y para el
ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control del mismo, se
determinan las entidades a las cuales pasarán los Fondos de Fomento que
administra el Banco y se dictan otras disposiciones“,  dispone lo siguiente:
CAPÍTULOIII.
FUNCIONES EN RELACIÓN CON EL GOBIERNO
ARTÍCULO 13. FUNCIONES. El Banco de la República podrá desempeñar las siguientes funciones en relación con el Gobierno:
a)
A solicitud del Gobierno, actuar como agente fiscal en la
contratación de créditos externos e internos y en aquellas operaciones que sean
compatibles con las finalidades del Banco.
[6] Ver al respecto, Insignares, R., “Los ingresos
crediticios”. En Curso de Derecho. Tomo I,  Fiscal. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2007, p. 379.