SU074-20
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia SU074/20
DERECHO A
LA FINANCIACION EXCEPCIONAL Y PARCIAL DE TRATAMIENTOS DE REPRODUCCION HUMANA
ASISTIDA DE ALTA COMPLEJIDAD -FERTILIZACION IN VITRO- CON CARGO A RECURSOS PUBLICOS-Requisitos Ley 1953/19
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Caso en que EPS no autoriza procedimiento
de fertilización in vitro
ACCION DE
TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Reiteración de jurisprudencia sobre su procedencia
excepcional en los casos establecidos por la Corte Constitucional
TRATAMIENTOS
DE INFERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Evolución jurisprudencial
Los pronunciamientos
recientes de esta Corporación han enfatizado en la necesidad de proteger tales
garantías siempre y cuando se cumplan una serie de condiciones y requisitos, en
el marco del respeto por los principios que rigen el Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Así mismo, en tales fallos se ha exigido que los
accionantes realicen un aporte económico para contribuir a la financiación de
los tratamientos de reproducción asistida que solicitan
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Derecho
a la autonomía reproductiva
DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO
DERECHOS FUNDAMENTALES-Carácter inmediato y
prestacional
DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Alcance y contenido
(i)
Educación e información sobre todos los métodos anticonceptivos
disponibles, acceso a los mismos y la posibilidad de elegir el que sea de su
preferencia. (ii) El acceso a los servicios de interrupción voluntaria del
embarazo de forma segura, oportuna y de calidad en aquellos casos en que
no es una conducta punible de conformidad con la Sentencia C-355 de
2006. (iii) Medidas que garanticen una maternidad libre de riesgos en los
periodos de gestación, parto y lactancia y que brinden las máximas
posibilidades de tener hijos sanos, es decir, el acceso a cuidado
obstétrico oportuno, de calidad y libre de violencia. (iv)
La prevención y tratamiento de las enfermedades del sistema reproductivo
femenino y masculino. En este sentido, la Observación General 14, indica que el
apartado c) del párrafo 2 del artículo 12) del PIDESC exige que se establezcan
programas de prevención de las enfermedades que afectan de forma adversa la
salud genésica y, en el caso específico de la mujer, la Recomendación
General 24 del Comité CEDAW indica que “las medidas tendientes a eliminar
la discriminación contra la mujer no se considerarán apropiadas cuando un
sistema de atención médica carezca de servicios para prevenir, detectar y
tratar enfermedades propias de la mujer”. (v) El acceso a la tecnología científica para superar la
infertilidad y procrear hijos, es decir, la posibilidad de acceder a
procedimientos de reproducción asistida, entre los cuales se encuentran los
tratamientos de fertilización in vitro
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA CONSTITUCION POLITICA Y EN
EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
DERECHO A LA SALUD-Aplicación del principio de progresividad y no regresividad
El principio de progresividad
consta de dos obligaciones: la primera, avanzar y ampliar cada vez más el
ámbito de realización del derecho; y, la segunda, no disminuir el nivel de
satisfacción alcanzado con anterioridad. Esta imposibilidad de revertir las
medidas que logran la protección de los derechos es conocida como principio de
no regresividad o mandato de no retroceso, según el cual existe una
prohibición prima facie de regresión, que tiene un margen de
habilitación cuando dichas disposiciones puedan justificarse de manera estricta
DERECHO COMPARADO EN RELACION CON TECNICAS
Y TRATAMIENTOS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA E INCLUSION EN SISTEMA PUBLICO
DE SALUD
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-La accionante tienen derecho a que se
verifique el cumplimiento de los requisitos previstos legalmente y,
eventualmente, a acceder a la financiación excepcional y parcial de la
fertilización in vitro
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y TECNICAS DE
REPRODUCCION ASISTIDA-Desarrollo
jurisprudencial de los requisitos contenidos en el artículo 4° de la Ley 1953
de 2019
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Déficit de protección de los derechos por
imposibilidad para las personas de menor capacidad económica de acceder a
tratamientos de fertilización in vitro
Déficit de protección de los
derechos a la dignidad humana, a la igualdad, a la salud y de los derechos
reproductivos debido a la imposibilidad para las personas de menor capacidad
económica de acceder a tratamientos de fertilización in vitro. Al
respecto, consideró que el derecho reproductivo al acceso a la tecnología
científica para superar la infertilidad y procrear hijos presenta una dimensión
de exigibilidad inmediata y otra de cumplimiento progresivo. En cuanto a la
primera faceta, las obligaciones estatales implican la no interferencia en la
práctica de tales tratamientos y suponen, así mismo, el acceso al diagnóstico y
el tratamiento para la infertilidad en sentido general. A su turno, en relación
con la segunda, el Estado tiene una serie de deberes en el marco de las reglas
aplicables al principio de progresividad
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Orden de practicar el procedimiento de fertilización in vitro a la accionante,
a través de los médicos de su red de prestadores o mediante los convenios
respectivos
Referencia: Expedientes acumulados:
(i) T-5.761.833 (Acción de tutela interpuesta por Laura
y Roberto contra COOMEVA EPS).
(ii) T-5.861.646 (Acción de
tutela interpuesta por Alejandra contra Salud Total EPS).
(iii) T-5.868.783 (Acción de tutela interpuesta por Teresa
contra COOMEVA EPS).
(iv) T-5.884.541 (Acción de tutela interpuesta por Paula
contra Cruz Blanca EPS).
(v) T-5.931.125 (Acción de tutela interpuesta por Andrea
contra Cafesalud EPS (en liquidación) – Medimás EPS)
Asunto: Garantía de los derechos reproductivos. Acceso
a la financiación excepcional y parcial de tratamientos de fertilización in
vitro con cargo a recursos públicos, en virtud de lo previsto por la Ley
1953 de 2019.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá D. C., veinte
(20) de febrero de dos mil veinte (2020).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Alberto Rojas Ríos,
quien la preside, y los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera,
Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José
Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y José
Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite
de revisión de los fallos dictados por los respectivos jueces de instancia,
dentro de los asuntos de la referencia.
El 27 de
septiembre de 2016, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución
Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Nueve de la
Corte Constitucional escogió el expediente T-5.761.833 para su revisión y lo repartió
a la Magistrada Ponente[1].
Igualmente, en
sesión celebrada el 23 de noviembre de 2016, la Sala Plena de la Corte
Constitucional asumió el conocimiento del referido proceso, de conformidad con
lo previsto en el artículo 61, inciso primero, del Acuerdo 02 de 2015[2].
Así, en virtud de lo establecido en los artículos 59 y 61 del Reglamento
Interno de este Tribunal, se declaró la suspensión de términos del proceso de
la referencia.
De igual modo,
el 25 de noviembre de 2016, la Sala de Selección Número Once de esta
Corporación resolvió seleccionar para revisión los expedientes T-5.861.646,
T-5.868.783 y T-5.884.541, y ordenó acumularlos al expediente T-5.761.833, por
presentar unidad de materia[3].
También, mediante auto de 27 de enero de 2017, el expediente T-5.931.125 fue escogido
por la Sala de Selección Número Uno y acumulado al expediente T-5.761.833 por abordar
un asunto similar[4].
El 20 de abril
de 2017, la Magistrada Sustanciadora registró proyecto de fallo para su discusión
en la Sala Plena. Sin embargo, en la sesión del 11 de mayo de 2017 se registró
un empate al momento de la votación, por lo cual se designó a una conjuez para
participar en el debate.
Posteriormente,
debido al cambio de conformación de la Corte Constitucional y dado que la
conjuez designada aún no había tomado posesión de su cargo[5],
no se requirió la participación de conjueces. En consecuencia, la Magistrada
Sustanciadora registró nuevamente proyecto de fallo para su discusión en Sala
Plena el 18 de julio de 2017. No obstante, el término para decidir se suspendió
con ocasión de la manifestación de impedimento formulada por el Magistrado
Carlos Bernal Pulido[6].
ADVERTENCIA PRELIMINAR:
Dado que el
presente proceso se basa en datos especialmente sensibles de la salud y la vida
privada de las solicitantes, la Sala modificará sus nombres en la versión
pública de esta providencia como medida de protección de su derecho fundamental
a la intimidad. Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se
ordenará a la Secretaría General de esta Corporación y a las autoridades
judiciales de instancia, guardar estricta reserva respecto a la identificación
de los actores[7].
De acuerdo con
el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Plena procede a dictar la
sentencia correspondiente, con fundamento en los siguientes
I. ANTECEDENTES
En la presente
sentencia, se revisan los fallos de tutela que decidieron sobre cinco solicitudes
de acceso a procedimientos de fertilización in vitro formuladas por
mujeres[8]
que: (i) fueron diagnosticadas con diversas patologías cuya consecuencia es la
infertilidad; y (ii) afirman que el tratamiento de fertilización in vitro
es el indicado para procrear hijos. En algunos casos, las accionantes cuentan
con órdenes de profesionales de la salud particulares, que no se encuentran
adscritos a la red de prestadores de las EPS accionadas.
Todas las tutelantes reclaman la violación de sus derechos fundamentales a la
salud, a la integridad, al libre desarrollo de la personalidad, al derecho a
ser “padres” o “madres”. Así mismo, en la totalidad de los casos
se alega falta de capacidad económica para asumir el tratamiento.
En cuatro de los cinco casos acumulados, las acciones fueron negadas o
declaradas improcedentes por los jueces de instancia, por considerar que: (i)
el procedimiento de fertilización in vitro no constituye un servicio de
salud; (ii) no se trata de patologías que amenacen la vida o integridad de las actoras;
(iii) el procedimiento se encuentra excluido del Plan de Beneficios en salud
debido a su alto costo, razón por la cual las EPS no tienen el deber de
garantizarlo al no existir un riesgo para la vida o la salud; y (iv) las
personas y parejas que pretenden procrear hijos mediante los tratamientos de
reproducción asistida pueden acudir a la adopción como alternativa. No
obstante, en uno de los expedientes se concedió la acción de tutela, por
estimar que la continuidad del tratamiento resultaba amenazada con la negativa
de garantizar el procedimiento de fertilización in vitro.
Los detalles
de cada uno de los asuntos se encuentran en el Anexo No. 1 de la presente
sentencia. No obstante, a continuación la Sala presenta un resumen de las
principales circunstancias expuestas por las partes, así como de los fallos de
instancia objeto de revisión.
Cuadro No. 1. Resumen de los aspectos más relevantes expuestos por
las ‍actoras
Expediente
Hechos y argumentos presentados en la acción de tutela[9]
1) T-5.761.833
Laura y Roberto
vs.
COOMEVA EPS
· La actora, de 33 años de edad, desde 2013 presenta problemas de
salud relacionados con infertilidad. Ha sido diagnosticada con varias enfermedades de su sistema
reproductivo.
· Los médicos tratantes concluyeron que la accionante requiere fertilización
in vitro para procrear hijos y que dicho tratamiento no está incluido en
el POS.
· Ante la inconformidad de la atención suministrada por la EPS, los
tutelantes acudieron a una IPS privada no adscrita a dicha entidad. Allí, los
médicos indicaron que “sólo a través de ciclos de fertilización in vitro
se logrará el embarazo deseado”.
2) T-5.861.646
Alejandra
vs.
Salud Total EPS
· La accionante, de 33 años de edad, desde 2009 presenta
diferentes patologías en su sistema reproductivo, las cuales le han
ocasionado problemas de fertilidad.
· La EPS accionada ha practicado varios procedimientos médicos
pero estos han sido insuficientes para permitir un embarazo.
· Un especialista particular le prescribió el tratamiento de
fertilización in vitro.
· La omisión en la práctica del procedimiento médico le ha
ocasionado graves inconvenientes psicológicos y en su relación de pareja.
3) T-5.861.646
Teresa
vs.
COOMEVA EPS
· La accionante, de 39 años de edad, ha padecido endometriosis
severa desde sus 22 años. Afirma que, desde los 36, los dolores se tornaron
insoportables y que “le recomendaron quedar en embarazo como solución a su
problema de salud”. Añade que ha sido diagnosticada con múltiples
patologías asociadas a la infertilidad.
· Ante la demora de la EPS accionada en programar una cita con
ginecología, acudió a un médico particular quien le prescribió un
procedimiento de fertilización in vitro con técnica ICSI.
· Solicitó al Comité Técnico Científico (CTC) de la EPS accionada
la autorización para el mencionado tratamiento pero fue negada por estimar
que el procedimiento estaba expresamente excluido del POS y la patología no
ponía en riesgo su vida ni su integridad.
· Esta decisión, en su criterio, afecta su salud y su proyecto de
vida familiar con su compañero permanente.
4) T-5.884.441
Paula
vs.
Cruz Blanca EPS
· La actora, de 31 años de edad, desde 2010 ha presentado
diferentes patologías en su sistema reproductivo, las cuales le han
ocasionado problemas de fertilidad.
· Los profesionales adscritos a la EPS accionada se han negado a
prescribir tratamientos de fertilidad por considerar que estaban excluidos
del POS.
· En una clínica privada de fertilidad le diagnosticaron varias
patologías, relacionadas con su sistema reproductivo.
· De acuerdo con los médicos, el procedimiento que requiere se
denomina “estimulación de la donante, fertilización in vitro con donación
de óvulos”.
· Carece de capacidad económica para el tratamiento y que, debido
a la falta de un hijo, se pone en riesgo su matrimonio.
5) T-5.884.441
Andrea
vs.
Cafesalud EPS (actualmente Medimás EPS).
· La accionante, de 31 años de edad, ha tenido dos embarazos ectópicos.
Por esa razón, el tratamiento de fertilización in vitro es el único
medio para lograr un embarazo.
· La EPS demandada no accedió a garantizar el procedimiento
requerido con fundamento en que se encontraba excluido del POS. Esta negativa
pone en riesgo su salud mental y su derecho a conformar una familia.
· Carece de capacidad económica para costear el tratamiento.
Cuadro No. 2. Resumen de las sentencias de tutela de instancia
Expediente
Primera instancia
Segunda instancia
1) T-5.761.833
Laura y Roberto
vs.
COOMEVA EPS
El Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Funciones de
Control de Garantías de Cali “negó por improcedente” la acción de
tutela, por los siguientes motivos:
· No se demostró la vulneración de derechos fundamentales, pues el
acceso a tratamientos de fertilización in vitro no tiene conexidad con
derechos “de primera generación”. Por tanto, no se acreditó que la
infertilidad pusiera en riesgo la vida o la integridad de la paciente.
· No existe justificación para que el Estado asuma el costo del
procedimiento de reproducción asistida solicitado, pues está excluido del
POS.
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali confirmó el
fallo del a quo, con fundamento en lo siguiente:
· La EPS no estaba obligada legalmente a garantizar el tratamiento
de fertilización in vitro dado que no se encontraba incluido en el POS
y no fue ordenado por el médico tratante adscrito a la EPS
· La negativa de la EPS se sustentó en información clara.
· No existió vulneración del principio de continuidad, debido a
que el tratamiento estaba excluido del POS.
· La Corte Constitucional ha estimado que la tutela es
improcedente para reconocer estos tratamientos.
2) T-5.861.646
Alejandra
vs.
Salud Total EPS
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Barranquilla
decidió‍ “no tutelar” los derechos invocados por la accionante,
por considerar que:
· No existía una amenaza para la salud o la vida de la paciente.
· No encontró demostrado que se hubiera iniciado algún tratamiento
por parte de la EPS accionada, por lo cual no puede hablarse de continuidad.
· La actora puede acudir a la adopción.
· Generalizar el cubrimiento de estas intervenciones generaría un
problema de sostenibilidad fiscal.
El Juzgado Primero Civil del Circuito de Oralidad de
Barranquilla confirmó la decisión de primera instancia, con base en
los siguientes argumentos:
· La tutelante no se pronunció sobre su capacidad económica.
· La Corte Constitucional ha negado la procedencia de la tutela
para garantizar tratamientos de fertilidad.
3) T-5.861.646
Teresa
vs.
COOMEVA EPS
El Juzgado Veintiséis Civil Municipal de Oralidad de Cali declaró
improcedente la tutela, por estimar que:
· El derecho a la procreación implica únicamente un deber de
abstención, de modo que no puede forzarse al Estado a garantizar la
paternidad o maternidad cuando las condiciones genéticas o humanas no lo
permiten.
· El tratamiento de fertilización in vitro se encuentra
excluido del POS y añadió que la jurisprudencia constitucional sólo lo ha
admitido en tres supuestos, siempre que se cumplan las reglas para autorizar
servicios no incluidos en el POS.
· La negativa de la EPS respecto de la práctica de este procedimiento
afectaba derechos fundamentales distintos de la salud. No obstante, no
consideró probada la falta de capacidad económica, ya que la tutelante puede
asumir el costo del procedimiento.
El Juzgado Décimo Civil del Circuito de Oralidad de Cali revocó
la decisión de instancia y, en su lugar, concedió el amparo
solicitado. Por consiguiente, ordenó a la demandada autorizar el tratamiento
de fertilización in vitro con técnica ICSI y los exámenes diagnósticos
y medicamentos que fueran requeridos. Fundamentó su decisión en que el
procedimiento solicitado tiene por objeto la continuidad del tratamiento para
la endometriosis que la tutelante inició, en la medida en que fue sometida a
tres cirugías y un tratamiento farmacéutico por dicha causa.
4) T-5.884.441
Paula
vs.
Cruz Blanca EPS
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Itagüí denegó
la acción de tutela, con fundamento en lo siguiente:
· Los tratamientos de fertilidad únicamente pueden garantizarse en
casos excepcionales. No obstante, consideró que la situación de la
peticionaria no se enmarcaba en ninguno de estos escenarios.
· En el expediente no se evidenciaba que la EPS accionada se
hubiera negado a realizar la intervención médica.
· Sugirió la adopción como alternativa para la situación familiar
informada por la actora.
El fallo de primera instancia no fue objeto de impugnación.
5) T-5.884.441
Andrea
vs.
Cafesalud EPS (actualmente Medimás EPS).
El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cúcuta negó la
protección iusfundamental solicitada, por estimar que:
· El deber del Estado consiste en no obstruir ni limitar el
derecho de las personas a procrear, sin que ello implique que los recursos
públicos dirigidos a la atención de problemas de salud realmente severos
deban destinarse a satisfacer la intención de los padres de proyectarse
genéticamente.
· En el expediente no figuraba orden de un médico tratante, lo
cual, a juicio del despacho, impedía verificar la existencia de un criterio
profesional que acreditara la pertinencia del procedimiento en cuestión.
El Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Cúcuta confirmó el fallo de primera instancia, con
fundamento en los siguientes motivos:
· Explicó que la jurisprudencia constitucional ha distinguido
entre la infertilidad primaria y la secundaria y que únicamente se ha
otorgado protección mediante la tutela en este último caso.
· Argumentó que la accionante no adjuntó las pruebas que
demuestran los problemas de infertilidad que refirió en su escrito de tutela
y no probó su estado médico siquiera sumariamente.
II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN
SEDE DE REVISIÓN
1.
Pruebas solicitadas de manera general
para todos los casos analizados
1.1.
Auto de 18 de noviembre de 2016
En esta providencia, se solicitó al Instituto Nacional de Salud
(INS) y a las áreas, grupos o departamentos de epidemiología clínica de varias
universidades públicas y privadas, proferir un concepto médico acerca de la
viabilidad de los tratamientos de fertilización o de fecundación in vitro
respecto del diagnóstico de “infertilidad femenina no especificada”,
originado en patologías como endometriosis y síndrome de ovario poliquístico[10].
Del mismo modo, se pidió a dichas instituciones que determinaran si los ciclos
de fertilización o fecundación in vitro son el único tratamiento posible
para que la accionante pueda concebir hijos biológicos.
También, se invitó a las facultades o departamentos de psicología
de varias universidades públicas y privadas a rendir un concepto acerca de la
relación entre la imposibilidad de concebir hijos biológicos y la salud mental
de las personas afectadas por problemas de fertilidad[11].
Finalmente, en dicha providencia se ofició a las áreas y
departamentos de ginecología y de obstetricia de diversas universidades
públicas y privadas para que profirieran un concepto médico acerca de: (i) las
diferencias entre infertilidad primaria u originaria y secundaria o derivada; y
(ii) las circunstancias en las cuales los ciclos de fertilización o fecundación
in vitro son el único tratamiento posible para que una persona pueda
concebir hijos biológicos[12].
Cabe indicar que varias instituciones educativas declinaron su participación en
el asunto de la referencia por diversas razones[13].
Respuesta del Instituto Nacional de Salud (INS)
La entidad señaló que la etiología del síndrome de ovario
poliquístico es heterogénea, que existen causas genéticas y otras asociadas a desórdenes
hormonales, a problemas en la producción de insulina e incluso a la obesidad.
Explicó que no existe una relación de causa y efecto “entre
realizar la fertilización in vitro y lograr el embarazo en forma inequívoca”
y que no siempre se logra un resultado satisfactorio porque el éxito del
procedimiento depende de la etiología en primera instancia y de la condición
subyacente de la paciente en aspectos emocionales, hormonales, metabólicos y
demás condicionantes.
Adicionalmente, afirmó que los procedimientos de reproducción in
vitro no son el único procedimiento para tratar la infertilidad y que su
práctica no garantiza un embarazo en una paciente con ovario poliquístico. Para
finalizar, aclaró que el INS no se ocupa de tratamientos de reproducción
asistida y que el concepto emitido se presenta desde la actividad genética de
la salud pública[14].
Respuesta del Departamento de Ginecología y Obstetricia de la
Universidad del Valle
La institución de educación superior expresó que la diferencia
entre la infertilidad primaria y secundaria es relevante e importante en la
medida en que “en la primera la paciente no ha tenido la posibilidad de un
embarazo. En la segunda la paciente ya ha logrado una gestación”.
Añadió que el concepto de inseminación artificial se diferencia
del de fecundación in vitro y del de fertilización in vitro.
Mientras que la primera de estas técnicas de reproducción asistida consiste en
introducir, a través de catéteres, muestras de semen en el tracto genital
femenino o en discos especiales de cultivo, la segunda y la tercera terapia
implican que se produzca la fertilización y logro de embriones fuera del
organismo de la mujer y el hombre. Así, dicho proceso consiste en la
estimulación hormonal de la mujer para que produzca varios óvulos, los cuales
son extraídos de la paciente e inseminados “in vitro” para que, una vez
fecundados, sean transferidos los embriones a la paciente.
Por último, señaló que el tratamiento de fertilización in vitro
es el indicado en patologías como daño de trompas, endometriosis severa,
infertilidad inexplicada, factor masculino severo, entre otras. Además, expresó
que su efectividad depende del diagnóstico y de la medida terapéutica y que los
riesgos son “muy bajos, predecibles y controlables” [15].
Respuesta del Departamento de Obstetricia y Ginecología de la
Universidad Nacional de Colombia (Sede Bogotá)
El citado departamento sostuvo que la clasificación de la
infertilidad, que la divide en primaria y secundaria, es la utilizada de manera
regular para aludir al fenómeno de la disfunción reproductiva[16].
Sin embargo, explicó que dicha distinción no está relacionada con que la
infertilidad tenga una causa específica y únicamente, diferencia entre las
personas o parejas infértiles que ya han tenido hijos (infertilidad secundaria)
y aquellas que nunca los han concebido (infertilidad primaria)[17].
Igualmente, resaltó que la diferencia entre infertilidad primaria
y secundaria puede servir como una especie de “factor pronóstico”, en la
medida en que la pareja ya ha tenido hijos pero que, en ambos casos, “deben
estudiarse los mismos factores etiológicos, los cuales pueden ser congénitos u
adquiridos y principalmente son: masculinos, tuboperitoneales, ovulatorios e
inexplicados”[18].
Por lo tanto, consideró que la diferencia entre infertilidad
primaria y secundaria no es aceptada por todos los médicos ni es relevante para
determinar cuáles tratamientos deben estar cubiertos por el Sistema General de
Seguridad Social en Salud (SGSSS). No obstante, estimó que “mejorar el
potencial fértil de la pareja es una opción importante que el sistema debe
ofrecer” lo cual no implica la obligación de suministrar técnicas avanzadas
de reproducción asistida[19].
Así mismo, en cuanto a la diferencia entre las denominaciones de
los tratamientos de inseminación artificial, fecundación in vitro y
fertilización in vitro aseveró que el primer procedimiento se refiere a “colocar
de manera directa el semen capacitado dentro de la cavidad uterina en un
momento sincrónico con el período ovulatorio”. Por su parte, los dos
procesos restantes son técnicas artificiales de reproducción asistida llevadas
a cabo en el laboratorio (motivo por el cual se les otorga la denominación de in
vitro, toda vez que no se desarrollan in vivo).
De este modo, la fecundación in vitro se refiere al
proceso fisiológico de unión del gameto masculino y femenino en el tracto
reproductivo de la mujer. En contraste, la fertilización implica mejorar el
éxito reproductivo de la fecundación. Por ende, “la denominación más
técnica, real y quizás la más utilizada es fertilización in vitro” [20].
Por otra parte, aseguró que el procedimiento de fertilización in
vitro “tiene indicaciones para encontrar el éxito reproductivo en muchas
parejas infértiles”. En tal sentido, enfatizó en que dicha técnica se
indica principalmente en casos de: (i) infertilidad con factor tuboperitoneal
muy ostensible[21];
(ii) infertilidad no explicada; y (iii) pacientes sometidas a más de cuatro
tratamientos de inseminación artificial fallidos, debido a que en dichos
supuestos resulta ser el único tratamiento disponible.
Para terminar, recalcó que los riesgos del tratamiento de
fertilización in vitro son: embarazo múltiple, síndrome de
hiperestimulación ovárica y embarazo extrauterino.
Respuesta del Departamento de Psicología de la Universidad de
Antioquia
La institución educativa sostuvo que la infertilidad es un
fenómeno que resulta de la interacción de factores biológicos, psicológicos y
sociales, que se concibe como un acontecimiento vital causante de estrés y que,
“de acuerdo con la investigación científica, supone un impacto emocional
elevado en la pareja que lo padece”[22].
A su vez, puso de presente que las causas de la infertilidad no
siempre son exclusivas del ámbito orgánico, sino que también hay diversos
aspectos psicológicos que intervienen tanto en su génesis como en su
mantenimiento y en su posible resolución. En este orden de ideas, estados
patológicos como altos grados de depresión, ansiedad, desórdenes psiquiátricos
y estrés postraumático se enlistan entre las posibles causas de la
infertilidad.
No obstante lo anterior, en la mayoría de los casos la
infertilidad tiene un componente biológico concreto. En tales supuestos, “las
alteraciones psicológicas son manifestaciones reactivas” que se explican en
las respuestas “desadaptativas” del sujeto cuando se enfrenta a la
realidad de no poder concebir. Dichas reacciones se acentúan debido a que la solución
del problema y la efectividad del tratamiento son factores inciertos[23].
El referido Departamento de Psicología añadió que las
intervenciones psicológicas grupales tienen un efecto positivo en la tasa de
embarazo de las mujeres con infertilidad de entre 12 y 24 meses. Así mismo,
resaltó que la psicoterapia de las pacientes dirigida al manejo de la ansiedad
y el estrés es importante para aumentar las probabilidades de embarazo.
Destacó que la literatura científica es coherente en indicar que
las alteraciones psicopatológicas o de salud mental aparecen generalmente como
una reacción a la infertilidad y a los procedimientos infructuosos para su
tratamiento. Por ende, concluyó que un tratamiento de fertilidad exitoso puede
incidir favorablemente en la salud mental de la persona tratada y en su relación
de pareja. Sin embargo, anotó que un acompañamiento psicológico paralelo
contribuye al éxito de las técnicas de reproducción asistida.
1.2.
Auto de 18 de enero de 2017
A través de esta providencia, se solicitó a los Ministerios
de Salud y Protección Social y de Hacienda y Crédito Público que suministraran
información acerca del impacto que generaría en la sostenibilidad financiera del
Sistema General de Seguridad Social en Salud la inclusión de los tratamientos
de reproducción asistida dentro del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la
Unidad de Pago por Capitación (PBSUPC). Igualmente, se pidió a ambas entidades que
indicaran si existe una cifra exacta o aproximada del número de solicitudes
anuales que se formulan a las EPS para que se autoricen los referidos
tratamientos de fertilidad[24].
Adicionalmente, se consultó a varias instituciones prestadoras de
salud (IPS) que ofrecen tratamientos de fertilidad y servicios de reproducción
asistida[25]
acerca del costo aproximado (en promedio) de un tratamiento de fertilización in
vitro, así como el rango de precios entre los cuales oscila el valor de los
aludidos procedimientos. Del mismo modo, se indagó acerca de cuáles son las
variables que inciden en el valor de esta clase de intervenciones clínicas.
Respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Dicha cartera sostuvo que, en relación con las prestaciones
incluidas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por
Capitación, su participación se restringe al marco de la Comisión Asesora de
Beneficios, Costos, Tarifas y Condiciones de Operación del Aseguramiento en
Salud, pues la definición del contenido de los planes obligatorios de salud
corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social. En tal sentido, la
entidad manifestó que conoce de las tecnologías en salud cuando el Ministerio
de Salud las pone en consideración de la aludida Comisión.
No obstante, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público adujo que
llevaría a cabo el respectivo análisis de impacto fiscal, el cual podría
derivar en la inclusión en el POS de los tratamientos de reproducción asistida,
una vez se contara con los resultados del estudio contratado por el Ministerio
de Salud y Protección Social con el Instituto de Evaluación Tecnológica en
Salud (IETS)[26].
Para terminar, advirtió que “el impacto de la inclusión del
tratamiento de fertilización o fecundación in vitro en el POS no se encuentra
contemplado en el Marco Fiscal de Mediano Plazo[27]”.
Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social
De manera preliminar, la institución advirtió que, “frente a
las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud, hoy Plan de Beneficios en Salud
con cargo a la UPC”, resultaba posible distinguir dos períodos de
desarrollo:
(i) Un primer período, anterior a la expedición de la Ley 1751 de
2015, en el cual los tratamientos de reproducción asistida (TRA) se encontraban
expresamente excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS).
(ii) Un segundo período, posterior a la expedición de la Ley 1751 de
2015, en el cual se parte de una concepción integral de la salud, de
conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la norma estatutaria[28].
En cuanto a la implementación de la Ley 1751 de 2015, el
Ministerio de Salud destacó que, mediante la expedición de la Resolución 5592
de 2015, la entidad delimitó el universo de las tecnologías que son sufragadas
con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) y definió cuáles se
hayan excluidas de esta forma de financiación. También, advirtió que las Resoluciones
3591 y 5584 de 2016 complementaron dicho acto administrativo.
Además, aclaró que las tecnologías que no se financian con cargo a
la UPC no se consideran exclusiones pues estas se encuentran señaladas por el
artículo 15, tal como fue expuesto anteriormente. De esta manera, sostuvo que
tanto las tecnologías cuya subvención se realiza mediante el Plan de Beneficios
en Salud con cargo a la UPC como aquellas que no son sufragadas a través de
tales recursos, se encuentran dentro de los beneficios integrales que deben
prestarse a todo usuario para lograr la promoción, prevención, atención y
rehabilitación en salud de todos los colombianos.
Por consiguiente, el Ministerio de Salud y Protección Social
precisó que los tratamientos de reproducción asistida, para ser financiados con
recursos públicos asignados a la salud, deben estar asociados a una condición
de salud y, por tanto, no incurrir en alguno de los criterios de exclusión
definidos por la ley. De igual forma, la institución informó que las coberturas
actuales del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, en relación con
los tratamientos de infertilidad, están contenidas en la Resolución 6408 de
2016, acto administrativo que debe leerse en concordancia con la Resolución
5975 de 2016[29].
Finalmente, el Ministerio de Salud y Protección Social allegó el
documento denominado “Análisis de impacto fiscal de las técnicas de
reproducción asistida de inseminación artificial homóloga y heteróloga y
fecundación in vitro/micro-inyección intracitoplasmática espermática para
población infértil en Colombia” (en adelante AIF), elaborado por el
Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud (IETS). De este modo, para
absolver las preguntas formuladas por la Magistrada Ponente, el Ministerio
transcribió varios apartes de este informe técnico, “con el fin de integrar
la contestación a las dos primeras preguntas[30]”.
A continuación se presenta su síntesis[31]:
En primer lugar, se señala que la infertilidad puede ser tratada a
través de tres tipos de mecanismos: (i) medicamentos[32],
(ii) intervenciones quirúrgicas[33];
y (iii) tratamientos de reproducción asistida (TRA), de los cuales se ocupa el
referido AIF. A continuación, se describen las tecnologías que, en particular,
serán objeto de evaluación, las cuales son: (i) la inseminación artificial/intrauterina
(IIU) homóloga, esto es, con semen del cónyuge o de la pareja (IAC) o heteróloga,
es decir, con semen de donante (IAD)[34];
y (ii) la fertilización in vitro (FIV), que puede incluir la técnica de
inyección intracitoplasmática de esperma (ICSI)[35].
En segundo lugar, se enuncian y exponen los parámetros del modelo
de impacto fiscal (población, tratamiento y costos) y se indican los hallazgos
y estimaciones pertinentes sobre cada uno de estos aspectos:
(i) En relación con la población total, el estudio señala
que la misma se compone de “parejas hombre y mujer en edad fértil” que,
de acuerdo con el documento, son aquellas que se encuentren en un rango de
entre 15 y 49 años. Del número total de dichas uniones, se descontaron las
parejas esterilizadas y las que no desean tener hijos[36].
Así, se calculó que el porcentaje de parejas infértiles corresponde a un
promedio de entre el 8% y el 15% del total estimado de parejas de distinto sexo
en Colombia (235.914 parejas)[37].
A partir de la cifra anterior, se tuvo en cuenta únicamente el percentil
ubicado en el estrato socioeconómico bajo-bajo y bajo, que corresponde al 22.3%
del total de hogares en Colombia[38].
En consecuencia, la población objeto de análisis se compone de 52.609 parejas,
que son las uniones con problemas de fertilidad que habitan en el estrato
socioeconómico 1.
(ii) En lo atinente a los tratamientos objeto de estudio,
se describen de manera detallada las técnicas de reproducción asistida objeto
del modelo: la IIU en sus dos modalidades: IAD e IAC, y la fertilización in
vitro con y sin técnica ICSI.
(iii) Para finalizar, la metodología de costeo que se
utilizó fue la construcción de casos tipo[39].
Con base en dicho método se estimó que el costo promedio[40]
de un tratamiento de IAC oscila entre $1.094.490 y $2.544.391 y el de IAD se
encuentra entre $1.283.818 y $2.891.763, según el protocolo utilizado. De
manera análoga, el tratamiento de FIV depende del protocolo aplicado. Mientras
que en los protocolos de antagonistas o de gonadotropinas el precio se
encuentra en un rango de entre $10.276.257 y $14.505.940, en los protocolos
corto y largo, la tarifa varía de entre $29.126.598 y $32.846.964.
En tercer lugar, se explicó que la aplicación del modelo se llevó
a cabo en cuatro escenarios distintos de política pública[41],
de acuerdo con el número de ciclos de IIU y de FIV cubiertos en cada caso, tal
como se expone en la siguiente tabla:
Finalmente, el estudio arrojó la siguiente conclusión: “[e]l
esfuerzo fiscal total para el SGSSS de incluir los tratamientos de infertilidad
IIU y FIV/ICSI sería de COP$1.004.073.776.297 de 2015. Si se considera la
política de cubrir 3 ciclos por tratamiento tanto en alta como en baja
complejidad, es una política promedio, el esfuerzo fiscal para el SGSSS
$3.013.392.291.188. El 98% de este monto estaría asociado a los tratamientos de
alta complejidad[42].”
Por lo tanto, en un escenario de inclusión en el Plan de
Beneficios con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (PBSUPC), mediante la
implementación de una política que subsidie completamente un tratamiento
de tres ciclos de IIU y tres ciclos de FIV para 52.609 parejas que habitan en
el estrato socioeconómico 1, tendría un impacto fiscal promedio de
$3.013.392.291.188 del año 2015.
Respuesta de las Instituciones Prestadoras
de Salud (IPS) que ofrecen tratamientos de reproducción asistida
Profamilia indicó que el costo
promedio del tratamiento de fertilización in vitro es de $16.500.000.
Así mismo, explicó que las variables que inciden en dicho valor se relacionan
con “la necesidad de realizar el tratamiento con óvulos o semen donados (…),
la cantidad y tipo de medicamentos requeridos que a su vez depende de la
respuesta fisiológica de los pacientes[43].”
CECOLFES (Centro Colombiano de Fertilidad y Esterilidad) estimó el valor
del tratamiento requerido por cada una de las peticionarias[44] y estableció que los costos, para estos casos, oscilan entre los
$14.300.000 y $19.117.000.  Sostuvo que uno de los
factores que pueden modificar el costo presupuestado para estos tratamientos
son los exámenes diagnósticos requeridos por la pareja[45].
El Centro de Fertilidad Reprotec señaló que el
precio del tratamiento de fertilización in vitro ascendía a
aproximadamente a $18.000.000 “desde la estimulación hasta la prueba de
embarazo”. Estableció que el rango de valores entre los cuales oscila el
citado procedimiento va desde los $15.000.000 hasta los $20.000.000. Añadió que
las variables que inciden en el precio de dicho tratamiento son “(i) la edad
del paciente, (ii) el diagnóstico del paciente, y (iii) el protocolo de
medicamentos[46]”.
La Clínica Eugin reportó que el valor del
procedimiento de fecundación in vitro es de aproximadamente $11.440.000,
“suma a la que debe adicionarse el costo de la medicación que requiera la
paciente, cuyo valor puede estar entre las sumas de $5.000.000 y $6.000.000[47]”. Aseguró que el origen de los
óvulos y espermatozoides para el procedimiento incide en el costo del tratamiento,
pues el precio varía si se trata de gametos donados o de los mismos interesados
en el proceso. Finalmente, aclaró que “tratamiento de fertilización es el
género y fecundación in vitro es una de las especies de tratamiento de
fertilización[48]”
La Unidad de Fertilidad de la Clínica de Marly (PMA)
determinó que el costo aproximado del tratamiento de fecundación in vitro es
de $9.000.000 (estimación que incluye la técnica de inyección
intracitoplasmática de espermatozoides -ICSI-), además de los medicamentos
requeridos por la paciente cuyo valor se estimó en $6.000.000. Expuso que los
precios citados pueden incrementarse debido a ciertas variables como: (i) si se
requiere donación de óvulos o congelación de embriones, los costos aumentarán
en $5.800.000 y $2.150.000 adicionales, respectivamente; (ii) la cantidad y el
tipo de medicamentos requeridos por la paciente; (iii) la edad y otros
indicadores hormonales; y, (iv) la necesidad de realizar procedimientos
médicos, diagnósticos o quirúrgicos previos al procedimiento[49].
El Centro de Fertilidad Humana InSer informó que el
costo del procedimiento de fertilización in vitro oscila entre los
$12.135.000 y $16.893.500[50]. Añadió que “los medicamentos requeridos no se encuentran incluidos
ya que dependen de la situación particular de cada paciente”[51].
1.3.
Auto de 2 de marzo de 2017.
Mediante esta providencia, la Magistrada Ponente solicitó al
Ministerio de Salud y Protección Social ampliar la información proporcionada a
la Corte en relación con la cobertura que los tratamientos de reproducción
asistida reciben actualmente y tendrán en el futuro, en atención al régimen
jurídico reglamentario descrito en sus respuestas anteriores. En este sentido,
se ordenó a la entidad que indicara la situación jurídica de los tratamientos
de reproducción asistida en Colombia. Particularmente, se pidió que
especificara si dichos procedimientos se encuentran incluidos en las
tecnologías y prestaciones que forman parte del Sistema General de Seguridad Social
en Salud (SGSSS) y si son sufragados con cargo a los recursos de la Unidad de
Pago por Capitación (UPC)[52].
Así mismo, se le ordenó al Ministerio de Salud que informara: (i)
cuáles son las fuentes de las que proviene el capital requerido para sufragar
las prestaciones incluidas en el conjunto de beneficios integrales del SGSSS
que no se subvencionan con cargo a la UPC; (ii) cuál es el monto total de
recursos destinados a la financiación de las prestaciones incluidas en el SGSSS
y la cifra específica que corresponde a aquellas que no tienen cargo a la UPC;
(iii) cuál es el presupuesto total asignado a las prestaciones y tecnologías
que se financian con recursos públicos destinados a la salud, tanto aquellas
que se sufragan con cargo a la UPC como aquellas que se subvencionan sin dicho
capital; y (iv) cuál es el porcentaje del total del presupuesto asignado a las
prestaciones y tecnologías incluidas en el SGSSS que se destina a
procedimientos médicos en salud.
Por otra
parte, se ofició al Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud (IETS), en su
calidad de entidad autora del análisis de impacto fiscal allegado por el
Ministerio de Salud, para que absolviera algunos interrogantes técnicos acerca
de la interpretación de los datos y cifras aportadas en dicho documento[53].
Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social
En primer lugar, en cuanto a la situación jurídica de los
tratamientos de reproducción asistida para ese momento, recordó que estaban en
proceso los respectivos estudios de impacto fiscal y la posterior discusión
pública y abierta en relación con una política pública que incluya en la agenda
la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan de Beneficios en Salud con
cargo a la Unidad de Pago por Capitación (PBSUPC).
De igual manera, expuso el marco normativo general que regula los
servicios y tecnologías en salud, el cual se divide entre: (i) el régimen de
protección colectiva de riesgos individuales mancomunados[54], conformado por aquellas prestaciones que forman el conjunto del
PBSUPC (regulado por las Resoluciones 5975 y 6408 de 2016); (ii) el régimen de
protección individual[55] que se compone de las tecnologías y servicios que no se
encuentran cubiertos por el PBSUPC (que está reglamentado por las Resoluciones
3951 y 5884 de 2016 y 532 de 2017 para el Régimen Contributivo y la Resolución
1479 de 2015 para el Régimen Subsidiado); y finalmente, (iii) las exclusiones
explícitas previstas por el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, en donde se sitúan
las prestaciones que no deben ser reconocidas con cargo a los recursos públicos
destinados a la salud.
Concretamente, en lo atinente a los tratamientos de reproducción
asistida, el Ministerio de Salud y Protección Social explicó que la inseminación
artificial y la fecundación o fertilización in vitro no son
procedimientos reconocidos con cargo a la UPC, motivo por el cual “bajo el
proceso actual se garantizan con recursos diferentes a la unidad de pago por
capitación”[56].
Por consiguiente, dichas prestaciones son cubiertas de manera
diferenciada en el régimen contributivo y en el subsidiado[57].
Mientras que en el primer sistema se sufragan tales tecnologías y servicios “a
través de MIPRES por el mecanismo de recobro/cobro según la normatividad
correspondiente”, en el segundo caso la financiación se deriva de los
fondos públicos de los entes territoriales a través de los Comités Técnico-Científicos[58].
En segundo lugar precisó que, aunque las técnicas de reproducción
asistida no han sido objeto de nominación dentro del procedimiento
técnico-científico y participativo previsto en la Resolución 330 de 2017[59], dichos tratamientos pueden quedar excluidos de las prestaciones
cubiertas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud en los términos
del artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, en caso de surtirse el proceso
contemplado por la citada norma legal. En particular, explicó que se podría
aplicar dicho mecanismo para determinar si la efectividad clínica del
procedimiento es concluyente, factor que se encuadra en una de las causales de
exclusión previstas en el referido artículo 15 de la citada ley.
En tercer lugar, en referencia a las fuentes de las cuales
proviene el capital requerido para sufragar las prestaciones del denominado régimen
de protección individual (es decir, aquellas que no se financian con cargo a la
UPC), señaló que dichos recursos provienen “del superávit de la Subcuenta de
Compensación del Fosyga, una vez se haya realizado el proceso de compensación
en el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas por las EPS y
[Entidades Obligadas a Compensar] EOC para el período al que pertenece el pago
de la cotización y demás recursos que financien la subcuenta[60]”, entre otros.
En el caso del Régimen Contributivo, los recursos que financian la
subcuenta de compensación interna de dicho régimen y su utilización se encuentran
contemplados en los artículos 3º y 4º del Decreto 4023 de 2011.
Finalmente, estableció que el presupuesto total de servicios y
tecnologías para la salud es de $37.396.384 millones[61], los cuales se distribuyen de la siguiente manera: (i)
$17.198.464 millones para servicios y tecnologías con cargo a la UPC en el
Régimen Subsidiado; (ii) $18.578.465 para servicios y tecnologías con cargo a
la UPC en el Régimen Contributivo; y (iii) $1.619.455 para servicios y
tecnologías no subvencionadas con cargo a la UPC en el Régimen Contributivo.
Respuesta del Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud (IETS)
El IETS expresó que carece de competencia para absolver las
preguntas formuladas por esta Corporación. Por tanto, se limitó a reiterar
datos que se encuentran presentes en el estudio allegado al proceso de la
referencia por el Ministerio de Salud y Protección Social[62].
2.
Pruebas solicitadas para cada uno de
los expedientes acumulados
De manera independiente, se formularon las siguientes solicitudes
probatorias para cada uno de los casos acumulados:
(i) Se ofició a los médicos especialistas tratantes adscritos a
las EPS accionadas, a aquellos que prescribieron los tratamientos de
fertilización in vitro o atendieron a cada una de las tutelantes, para
que profirieran, a partir de su diagnóstico, un concepto preciso en el cual
explicaran las patologías de cada actora y expusieran “si los ciclos de
fertilización o fecundación in vitro son el único tratamiento posible para que
la accionante pueda concebir hijos biológicos”.
(ii) Se solicitó a las EPS accionadas y a los centros privados de
reproducción para que aportaran copia de todas las historias clínicas de las
peticionarias que tuvieran en su poder, relacionadas con las patologías
indicadas en los respectivos escritos de tutela. Dicha petición se formuló
también a las accionantes.
(iii) Se ordenó a los actores informar acerca de su situación
económica actual, de sus ingresos y egresos mensuales y demás elementos
relevantes para determinar sus condiciones económicas y allegar los documentos
necesarios para acreditar tales afirmaciones.
Las respuestas a las cuestiones formuladas se encuentran
detalladas en el Anexo No. 1 y, en lo pertinente, serán analizadas en los casos
concretos.
III.
CONSIDERACIONES
Competencia
1. La Sala Plena de la Corte
Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas en los
procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86
y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015
(Reglamento Interno de esta Corporación).
Asunto
objeto de revisión y problema jurídico
2. Cinco mujeres (así como el cónyuge de
una de ellas) que fueron diagnosticadas con infertilidad y, por ello, no han
podido quedar en embarazo interpusieron acciones de tutela en contra de las EPS
a las que se encuentran afiliadas. En cada uno de los casos, las accionantes solicitan
que se garanticen sus derechos fundamentales a través de la autorización de
tratamientos de reproducción asistida (concretamente fertilización in vitro),
pues estiman que, debido a su situación, es el único tratamiento que les permite
procrear un hijo.
3. Sin embargo, sus solicitudes han sido
denegadas por las entidades accionadas con fundamento en múltiples razones,
entre las cuales se encuentran que: (i) los tratamientos de fertilidad no están
incluidos en el Plan de Beneficios en Salud y que, en esa medida, las EPS no se
encuentran obligadas a garantizarlos; (ii) la jurisprudencia constitucional ha considerado
que la tutela no es procedente para ordenar tratamientos de fertilidad excluidos
de los planes obligatorios de salud; (iii) los tutelantes pueden acudir a la
adopción como alternativa para desarrollar su proyecto de conformar una
familia; (iv) las accionadas han prestado todos los servicios médicos
requeridos por las peticionarias; y (v) la ausencia de los tratamientos de
reproducción asistida solicitados no implica una vulneración, riesgo o amenaza
de la vida o la integridad de las pacientes.
4. De igual modo, durante los
respectivos trámites de las acciones de tutela, los jueces profirieron las
siguientes decisiones: (i) en los casos de Laura y Roberto[63],
Alejandra[64]
y Andrea[65]
se confirmaron en segunda instancia las decisiones que negaban el amparo
presentado por los accionantes en cada uno de los procesos respectivos; (ii) en
contraste, en el caso de Teresa[66],
el ad quem revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, concedió la
protección de los derechos fundamentales de la actora y ordenó a la demandada
autorizar el tratamiento de fertilización in vitro solicitado.
Finamente, (iii) en el caso de Paula[67],
el juzgador denegó la acción de tutela y tal decisión no fue impugnada.
5. Ahora bien, es conveniente precisar
que durante el trámite de revisión de las acciones de tutela objeto de
análisis, fue expedida la Ley 1953 de 2019, mediante la cual se establecieron
los lineamientos para una política pública de prevención y tratamiento de la
infertilidad y se dispuso que las técnicas de reproducción asistida deben ser
garantizados con recursos públicos, de conformidad con la reglamentación que
dicte el Ministerio de Salud y Protección Social.
Igualmente, en el marco del proceso de aprobación de dicha norma
legal, la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-093 de 2018[68],
en la cual estudió las objeciones formuladas por el Gobierno Nacional y las
declaró infundadas. Esta decisión resulta relevante para el análisis de los
casos objeto de estudio en la medida en que esta Corporación se pronunció en
relación con varios aspectos contenidos en la ley que se relacionan con su
interpretación y aplicación.
6. De acuerdo con lo anterior,
corresponde a la Sala Plena determinar si:
¿La decisión de las entidades promotoras de salud, consistente en
negarse a garantizar la práctica de tratamientos de fertilización in vitro
—que no se encuentran incluidos en el Plan de Beneficios con cargo a la UPC,
pese a que  el acceso a los mismos debe ser reglamentado por el Gobierno
Nacional de conformidad con la Ley 1953 de 2019— a personas que han sido diagnosticadas
con infertilidad, quienes sostienen que la alternativa de tratamiento más
adecuada es el procedimiento médico ya referido y cuyo propósito de concebir
hijos mediante asistencia científica involucra, prima facie, sus
derechos fundamentales a la dignidad humana, a la autonomía, a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad, a conformar una familia y sus derechos
reproductivos, desconoce tales garantías constitucionales?
Para resolver el problema jurídico enunciado, la Corte establecerá
la procedencia de la acción de tutela para solicitar tratamientos de fertilidad
y técnicas de reproducción asistida.
Así, de superarse el análisis de procedibilidad de la acción, se
abordarán los siguientes asuntos: (i) la jurisprudencia constitucional en
materia de tratamientos de fertilidad y técnicas de reproducción asistida; (ii)
los derechos fundamentales y su contenido. Distinción entre su faceta de
exigibilidad inmediata y su faceta prestacional; (iii) los derechos
reproductivos y su faceta prestacional;  (iv) el Sistema General de Seguridad
Social en Salud (SGSSS) y los principios que lo gobiernan; (v) el principio de progresividad y no retroceso en la faceta
prestacional del derecho a la salud; (vi) los
tratamientos de reproducción humana asistida (TRA) y su garantía mediante el
sistema público de salud en el derecho comparado; (vii) el acceso a los
tratamientos de reproducción asistida de conformidad con lo previsto por la Ley
1953 de 2019 y la Sentencia C-093 de 2018; y (viii) el acceso a la financiación
excepcional y parcial de tratamientos de reproducción humana asistida de alta
complejidad (concretamente fertilización in vitro) con cargo al Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Finalmente, con fundamento en lo anterior se pasará
a (ix) la solución de los casos concretos.
Procedencia de la acción de tutela para solicitar tratamientos de
fertilidad y técnicas de reproducción humana asistida[69]
Legitimación
en la causa por activa y por pasiva
7. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la
solicitud de amparo puede ser presentada: (i) a nombre propio; (ii) a través de
representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial; (iv) mediante
agente oficioso; o (v) por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.
En los procesos
de la referencia, resulta claro que los actores se encuentran legitimados
por activa para su interposición, toda vez que son los titulares de los
derechos fundamentales que reclaman[70].
Lo anterior, se predica incluso en el caso de los accionantes Laura y Roberto[71]
pues, si bien es la tutelante quien sufre las patologías que han ocasionado la
imposibilidad de procrear de manera natural, el peticionario también desea
concebir un hijo y, en esa medida, sus derechos reproductivos, a la dignidad
humana, a la autonomía, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y
a conformar una familia también se encuentran involucrados.
Por lo tanto,
la legitimidad por activa en este tipo de casos también puede darse de forma
conjunta. Lo anterior no implica que cada uno de los tutelantes tenga dicha
legitimidad por separado respecto de la misma situación, sino que la ostentan simultáneamente.
Ello se justifica en la medida en que se trata de un proyecto de vida en
pareja. De acuerdo con lo precedente, el señor Roberto no tendría
ninguna legitimidad si la señora Laura abandonara el propósito de concebir
un hijo, más aún cuando es ella quien sufre de la infertilidad y,
potencialmente, el tratamiento que se reclama se llevaría a cabo en su propio cuerpo.
En este
sentido, la Sala debe aclarar que la legitimación del señor Roberto en
este caso es circunstancial, pues se encuentra supeditada a la titularidad de
su compañera en relación con sus derechos reproductivos, en la medida en que ella
sería la paciente del tratamiento de reproducción asistida. Así las cosas, se
reitera que, en caso de que la actora desistiera de practicarse dicho
tratamiento, el peticionario no podría solicitar dicha intervención clínica en
contra de la voluntad de quien se sometería al procedimiento de fertilización in
vitro.
8. Por su parte, la legitimación por
pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal del
destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a
responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en
que se acredite la misma en el proceso[72]. Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591
de 1991, la tutela procede contra cualquier autoridad pública y,
excepcionalmente, contra particulares: (i) encargados de la prestación de un
servicio público; (ii) cuya conducta afecte grave y directamente el interés
colectivo; o (iii) respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión, de acuerdo con los casos que la ley establezca
para el efecto, entre otros eventos[73].
Particularmente,
el inciso 2º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de
tutela procede contra cualquier autoridad que esté encargada de la prestación
del servicio público de salud.
9. En el asunto de la referencia,
las entidades que fungen como demandadas son particulares que prestan los
servicios públicos de salud y de seguridad social y que, en todo caso, forman
parte del Sistema General de Seguridad Social, por lo que contra ellas procede
la acción de tutela.  Por consiguiente, se encuentra demostrada la legitimación
por pasiva de las personas jurídicas accionadas en el presente trámite.
10.
Con todo, para la Sala
es pertinente aclarar que, en el caso de la accionante Andrea (Expediente T-5.931.125), tanto
Medimás EPS como Cafesalud EPS se encuentran legitimadas por pasiva en dicha
acción de tutela. En efecto, como lo ha establecido en otras
oportunidades esta Corporación[74],
mediante Resolución 2426 de 2017[75],
la Superintendencia Nacional de Salud aprobó un plan de reorganización
empresarial de Cafesalud EPS que dio como resultado la creación de una nueva
EPS denominada Medimás. En esa medida, esta nueva entidad asumió la posición de
parte de Cafesalud EPS en lo relacionado con la prestación del servicio público
de seguridad social en salud. Sobre este punto, el citado acto administrativo
preceptuó lo siguiente:
“ARTÍCULO
PRIMERO. APROBAR el Plan de Reorganización Institucional, presentado por el
Representante Legal de Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. (NIT.
800.149.949-6), consistente en la creación de una nueva entidad a saber, la
sociedad MEDIMAS EPS SAS. (NIT. 901.097.473-5).
ARTÍCULO
SEGUNDO. APROBAR la cesión de los activos, pasivos y contratos
asociados a la prestación de servicios de salud del plan de beneficios y la
cesión total de los afiliados, así como la habilitación como Entidad Promotora
de Cafesalud a la sociedad MEDIMAS EPS, en su calidad de beneficiaria del Plan
de Reorganización Propuesto.”
11.
Además, cabe destacar que en el trámite de una acción popular interpuesta
contra la Superintendencia Nacional de Salud, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, mediante providencia del 26 de octubre de 2017, dictó medidas
cautelares de emergencia encaminadas a que Medimás EPS cumpliera con la
satisfacción plena de todas las obligaciones que recibió de Cafesalud EPS. Lo
anterior, por cuanto la referida Corporación verificó que Medimás EPS llevó a
cabo una serie de acciones y omisiones que le imponían cargas adicionales a los
usuarios trasladados, quienes no tenían por qué soportarlas, pues “no
tuvieron ningún tipo de participación en el proceso de adquisición de Cafesalud
EPS por parte de Medimás EPS”[76].
En particular, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló lo
siguiente:
“(…)
es necesario dictar medidas cautelares de urgencia dentro del presente
medio de control encaminadas a que Medimás EPS cumpla en el menor tiempo
posible y la Superintendencia Nacional de Salud verifique, la satisfacción
plena de todas las obligaciones que se recibieron por parte de Cafesalud EPS, a
saber, citas, autorizaciones de servicio, entrega de medicamentos, pago de
incapacidades y cumplimiento de las acciones de tutela falladas contra
Cafesalud EPS; con el propósito de que cese la amenaza del derecho
colectivo de acceso a la seguridad social en salud y a que su prestación sea
eficiente y oportuna”[77].
En consecuencia,
Medimás EPS es la persona jurídica que actualmente tendría la obligación
constitucional y legal de garantizar a la accionante la práctica del
procedimiento de fertilización in vitro, en caso de concurrir todos los
presupuestos normativos para dicho efecto puesto que, como se advirtió, entre
esas entidades se avaló una cesión completa e íntegra de activos, de pasivos,
de contratos y de usuarios.
Inmediatez
12. El principio de inmediatez previsto en
el referido artículo 86 Superior, es un límite temporal para la procedencia de
la acción de tutela. De acuerdo con este mandato, la interposición del amparo
debe hacerse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo[78], toda vez
que su razón de ser es la protección inmediata y urgente de los derechos
fundamentales[79].
En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha establecido que,
para verificar el cumplimiento del requisito de inmediatez, el juez debe
constatar si el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza y la
presentación de la acción de tutela es razonable[80].
13. En el presente caso, se observa que
las acciones de tutela fueron interpuestas en un término razonable a partir de
los hechos que desencadenaron la presunta vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales, a partir de la negación o de la omisión de las entidades
demandadas de llevar a cabo los referidos tratamientos de fertilización in
vitro[81].
En tal sentido, en todos los expedientes acumulados se evidencia que las causas
de la alegada transgresión a los derechos fundamentales subsistían al momento
de presentación de la acción de tutela.
Subsidiariedad
14. El requisito de subsidiariedad implica que el amparo solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En
otras palabras, las personas deben hacer uso de los recursos ordinarios y
extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación
que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido
de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial
adicional de protección.
Esta Corporación ha señalado que
el ordenamiento jurídico dispone de una serie de recursos y procesos que tienen
como propósito la protección de los derechos de las personas. En este orden de
ideas, desconocer el carácter subsidiario de la acción de tutela vaciaría de
contenido los otros mecanismos de defensa judicial que han sido previstos en
las normas constitucionales y legales para proteger los derechos invocados.
15. De acuerdo con lo anterior, es
procedente la acción de tutela cuando el actor no cuenta con un mecanismo
ordinario de protección. No obstante, como ha sido reiterado por la
jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la
acción de tutela, debe analizarse en cada caso en concreto. Por ende, en
aquellos eventos en los cuales existan otros medios de defensa judicial, este
Tribunal Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que
justifican su procedibilidad[82]:
(i)
Cuando el mecanismo de defensa judicial
dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz
conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia, procede el
amparo como mecanismo definitivo; y,
(ii)      Cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial idóneo,
éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el
cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que, cuando la acción de tutela es promovida por personas que
requieren especial protección constitucional, el examen de procedencia de la
acción de tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más
amplios, pero no menos rigurosos[83].
16. Las anteriores reglas implican que,
de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe
realizar una evaluación de la idoneidad del mecanismo en el caso concreto, para
determinar si dicho medio tiene la capacidad de restablecer de forma efectiva e
integral los derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial y no
simplemente formal y debe tener en cuenta que el juez de tutela no puede suplantar
al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del
otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.
17. En el asunto que ocupa la atención
de la Sala en esta oportunidad, se advierte que el artículo
126 de la Ley 1438 de 2011[84], recientemente modificado por el artículo 6° de la Ley 1949 de
2019, otorgó facultades
jurisdiccionales[85] a la Superintendencia Nacional de Salud para conocer y decidir
controversias entre las EPS y sus afiliados respecto de la negativa a prestar
servicios e insumos médicos. La referida norma modificó el trámite previsto
originalmente por la Ley 1122 de 2007[86] y estableció que la competencia jurisdiccional de la
Superintendencia Nacional de Salud debía desarrollarse mediante un
procedimiento preferente y sumario[87],
con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial,
economía, celeridad y eficacia. Además, dicha actuación debía garantizar
cabalmente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción[88].
18. Ante este panorama, la jurisprudencia
ha debatido ampliamente si los procesos jurisdiccionales adelantados ante la Superintendencia de Salud para la protección
de los derechos de los usuarios, en el marco de las relaciones entre las EPS y
los afiliados, tienen un carácter prevalente respecto de la acción de tutela
dadas las facultades jurisdiccionales en cabeza de la mencionada entidad.
19. Por una parte, la Corte ha proferido
decisiones en las que ha afirmado que no puede entenderse desplazada la
competencia principal del juez de tutela para garantizar la protección directa
e imperativa del derecho fundamental a la salud, especialmente en los casos en
los que se invoca la protección del acceso efectivo al servicio. Tales
providencias argumentaban que no era posible predicar indistintamente la
prevalencia del recurso jurisdiccional existente ante la Superintendencia de
Salud en conflictos de multiafiliación y relacionados con la solicitud de pago
de prestaciones económicas, así como en los que involucraban el acceso a
actividades o procedimientos médicos[89].
20. Por otra parte, este Tribunal ha estimado[90] que el
mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud tiene
carácter principal en las controversias referidas a los asuntos que son
competencia de dicha entidad, mientras que el juez de tutela reviste una
competencia residual y subsidiaria[91].
En armonía con este entendimiento, ha precisado que, en algunos casos, el
procedimiento ante la Superintendencia Nacional de Salud es idóneo y
eficaz para garantizar los derechos fundamentales invocados. Por ende, ha
declarado la improcedencia de la acción de tutela cuando los peticionarios
omitían agotar dicho trámite[92].
21. En otros casos, pese a reconocer el carácter principal
y prevalente del mecanismo jurisdiccional ante dicha autoridad administrativa,
ha considerado que no es idóneo o eficaz para el caso concreto[93], por estimar que no
puede utilizarse dicho medio judicial en eventos en los que se requiere la
protección urgente de los derechos fundamentales invocados o que concurran
circunstancias particulares que hagan imperativa la intervención del juez
constitucional[94].
En
razón de ello, la jurisprudencia constitucional reconocía que el mecanismo
judicial ante la Superintendencia de Salud era “principal y prevalente[95]”
en los asuntos de su competencia, por lo cual las atribuciones del juez de
tutela son residuales y subsidiarias sobre estas materias, salvo en caso de
inminencia de un perjuicio irremediable o en el evento en que el procedimiento
ante dicha autoridad con funciones judiciales carezca de idoneidad o eficacia
en el caso concreto entre otras razones, debido a la urgencia de protección de
los derechos fundamentales implicados[96].
22. En este sentido, la Corte había sostenido que, al momento de
analizar la eficacia e idoneidad del mecanismo jurisdiccional ante la
Superintendencia Nacional de Salud, el juez constitucional debía considerar las
siguientes reglas[97]:
(i) el procedimiento ante la
Superintendencia se consideraba principal y prevalente para resolver los
asuntos asignados a su competencia por la Ley 1122 de 2007, modificada por las
Leyes 1438 de 2011 y 1949 de 2019[98].
Así las cosas, cuando se tratara de una materia no comprendida dentro de las
facultades conferidas a dicha entidad, se estimaba que el mecanismo ante la
Superintendencia Nacional de Salud carecía de idoneidad y, por tanto, era procedente
la tutela.
(ii) en relación con las competencias
asignadas expresamente a la Superintendencia de Salud, se entendía que la
acción de tutela era un medio judicial de carácter subsidiario. No obstante, en
todo caso el juez debía analizar la idoneidad y eficacia del mecanismo
jurisdiccional ante la Superintendencia, con especial atención a las
circunstancias particulares que concurrían en el caso concreto. En
consecuencia, el amparo constitucional procedía, por ejemplo, cuando:
a. Existía riesgo para la vida, la salud o la integridad de las
personas.
b. Los peticionarios o afectados se encontraran en situación de
vulnerabilidad, debilidad manifiesta o tuvieran la calidad de sujetos de
especial protección constitucional.
c. Se configurara una situación de urgencia que tornara
indispensable la intervención del juez constitucional.
d. Se tratara de personas que no podían acceder a las sedes de la
Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a través de internet[99].
23. No obstante lo anterior, para la Sala Plena la
determinación de la idoneidad y eficacia del mecanismo de protección de los
derechos de los usuarios del sistema de salud a cargo de la Superintendencia de
Salud debe tomar en consideración los elementos de juicio recolectados en el
marco del seguimiento que ha realizado esta Corporación a la Sentencia
T-760 de 2008[100],
a través de su Sala Especial de Seguimiento.
24. Sobre este particular, en el marco de dicho proceso de
verificación de superación del estado de cosas inconstitucional en materia de
salud, es indispensable señalar que mediante Auto 668 del 2018[101] la
Corte Constitucional citó a audiencia pública a diferentes entidades y personas
responsables del Sistema General de Seguridad Social en Salud y a expertos en
la materia. Ello, con el fin de evidenciar los problemas estructurales que
presenta dicho sistema y encontrar soluciones sustanciales y definitivas que permitan
avanzar en la superación de los obstáculos para el goce efectivo del derecho a
la salud en Colombia.
La diligencia, celebrada el 6 de diciembre de 2018, contó con la
presencia del Superintendente de Salud, quien señaló entre otras cosas que: (i)
para la entidad, en general, es imposible proferir decisiones jurisdiccionales
en el término de 10 días previsto por la ley[102].
En razón de lo anterior, (ii) existe un retraso de entre dos y tres años para
solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad en todas sus
sedes[103].
Agregó que (iii) en las oficinas regionales la problemática es aún mayor[104],
pues la Superintendencia no cuenta con la capacidad logística y organizativa
para dar solución a los problemas jurisdiccionales que se le presentan fuera de
Bogotá, ya que carece de personal especializado suficiente en las regionales y
posee una fuerte dependencia de la capital[105].
25. En consecuencia, de conformidad con lo
expresado por el Superintendente de Salud a la Sala Plena de la Corte Constitucional,
es posible concluir –como en efecto lo ha hecho esta Corporación en sede de
revisión– que la Superintendencia de Salud tiene una capacidad
administrativa limitada respecto de sus facultades jurisdiccionales para
resolver las controversias a su cargo[106].
Por lo tanto, en este momento y mientras persistan dichas
dificultades y de conformidad con las circunstancias concretas del caso
estudiado, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud, no
es un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de derechos
fundamentales de los usuarios del sistema de salud, razón por la cual la
acción de tutela es el instrumento procesal procedente para proteger los
derechos fundamentales invocados por las accionantes.
Pese a lo anterior, aunque la expedición de la Ley 1949 de
2019 introdujo ciertos ajustes formales al diseño del mecanismo judicial ante
la Superintendencia de Salud, para la Sala no se ha evidenciado que estas
modificaciones hayan surtido sus efectos al momento en que se profiere esta
sentencia.
26. Con todo, si en gracia de discusión
se estudiara la idoneidad formal del mecanismo jurisdiccional ante la
Superintendencia Nacional de Salud para resolver las controversias derivadas de
la presunta vulneración de derechos fundamentales alegada por los accionantes
en el asunto de la referencia, se concluiría que dicha herramienta tampoco
resulta adecuada, en la medida en que no se enmarca en las competencias
previstas legalmente para dicha entidad, contenidas en el artículo 6° de la Ley
1949 de 2019.
De este modo, la Sala encuentra que el medio judicial ordinario
carece de idoneidad y, por lo tanto, la acción de tutela procede como mecanismo
definitivo.
27. De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra que
la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para examinar la presunta vulneración de los derechos fundamentales
reclamados por las accionantes, pues el proceso jurisdiccional ante la
Superintendencia de Salud carece:
(i) de idoneidad, dado que la autorización de tratamientos de
fertilización in vitro, en principio, no se enmarca dentro de las
competencias propias de la Superintendencia Nacional de Salud; y,
(ii) de eficacia, hasta tanto sean resueltos los problemas
administrativos que afronta dicho mecanismo judicial. Por tal motivo, se
abordará el análisis de fondo de las solicitudes elevadas por los
peticionarios.
Jurisprudencia constitucional en materia de tratamientos de
fertilidad y técnicas de reproducción asistida[107]
28. Desde sus primeros años, la Corte
Constitucional ha estudiado casos que involucran la garantía de derechos
reproductivos a través de tratamientos de fertilidad[108].
Tales prestaciones en la mayoría de los casos no se encontraban cubiertas por
los planes obligatorios de salud. No obstante, el acceso a este tipo de
procedimientos se ha ampliado de forma progresiva, hasta el punto de
haberse garantizado la práctica de tratamientos de fertilización in vitro
mediante la acción de tutela, previo el cumplimiento de rigurosos requisitos.
En este sentido, se observa que actualmente existen dos
posiciones jurisprudenciales en relación con los tratamientos de
reproducción asistida. Por una parte, la Corte ha negado por regla general el
acceso a dichos procedimientos mediante la acción de tutela, pese a que ha
admitido excepciones relacionadas con el principio de continuidad y la garantía
del derecho a la salud. Por otra, esta Corporación ha garantizado, a partir de
un enfoque basado en varios derechos fundamentales –igualdad, libre desarrollo
de la personalidad, autonomía y derechos reproductivos–, la posibilidad de
practicar estas intervenciones clínicas, siempre y cuando se cumplan estrictas
exigencias.
Primera
posición jurisprudencial. Por regla general, los tratamientos de reproducción
asistida no deben ser garantizados mediante la acción de tutela, salvo que (i)
se vulnere el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud; o
(ii) de la práctica del procedimiento de fertilidad, dependan los derechos
fundamentales a la vida, la salud y la integridad personal del paciente.
29. En el marco de esta aproximación
jurisprudencial, por regla general, las Salas de Revisión de esta
Corporación han considerado improcedente la acción de tutela para solicitar tratamientos
de fertilidad excluidos del antiguo Plan Obligatorio de Salud[109].
En tal sentido, han negado la autorización de tales procedimientos, por
considerar que con ello no se afectan los derechos fundamentales a la salud y a
la vida digna[110].
30. En la Sentencia T-1104 de
2000[111],
se revisó el caso de una paciente a quien su médico tratante le ordenó una “cirugía
de recanalización de su trompa izquierda” para resolver su infertilidad
secundaria. La Corte confirmó el fallo de primera instancia que denegó el
amparo solicitado por estimar, entre otras razones, que el derecho a la
procreación implicaba un mero deber de abstención que en ningún caso podía “extenderse
hasta el punto de constreñir a la administración a garantizar la maternidad
biológica de una persona cuyo condicionamiento biológico per se no le permite
su goce[112]”.
31. En esta misma línea, la Sentencia
T-689 de 2001[113]
confirmó la decisión de instancia que había negado la protección de los
derechos fundamentales invocados por la peticionaria, a quien un médico
particular le prescribió una “laparoscopia operatoria”, examen
diagnóstico que fue negado por la EPS accionada por no hallarse incluido dentro
del Plan Obligatorio de Salud. En esta ocasión, la Corte consideró que dicha
exclusión era legítima en la medida en que formaba parte de la potestad de
configuración del Legislador[114].
32. Igualmente, la Sentencia T-946
de 2002[115]
se pronunció sobre el caso de una mujer que requería de un tratamiento de
inseminación artificial seguido de fertilización in vitro. En este caso,
la Corte revocó la sentencia de instancia que había concedido la tutela y, en
su lugar, negó la protección de los derechos de la accionante debido a que este
mecanismo constitucional no procede para extender el Plan Obligatorio de Salud[116].
33. Así mismo, la Sentencia T-512
de 2003[117]
determinó que no se vulneraban los derechos fundamentales de la accionante,
quien solicitó una “salpingoplastia”, intervención quirúrgica cuyo objeto consiste en liberar una trompa
de Falopio obstruida. En este caso, la Sala Séptima de Revisión estimó que no
debía costearse el procedimiento toda vez que la infertilidad de la actora no
era producto de otros males o enfermedades, sino que era un problema físico
originario, sin consecuencias adversas o peligrosas para su vida[118].
34. Posteriormente, con ocasión de la Sentencia
T-752 de 2007[119],
esta Corporación confirmó la providencia de segunda instancia que negó la
acción de tutela interpuesta por una paciente afiliada al Régimen Subsidiado de
salud, quien solicitaba la práctica de un tratamiento de fertilización in
vitro, con el fin de procrear hijos biológicos. A juicio de la Sala, no era
un deber del Estado garantizar el derecho a la procreación a través de los
planes obligatorios de salud y la negativa de la ARS demandada no afectaba la
vida y la salud de la actora[120].
35. En idéntico sentido, la Sentencia
T-760 de 2008 se refirió a la exclusión de los tratamientos de
fertilidad del antiguo Plan Obligatorio de Salud (POS) como un límite válido y
legítimo en relación con el derecho a la salud y expresó que “el plan de
beneficios no tiene que ser infinito, sino que puede circunscribirse a cubrir
las necesidades y a las prioridades de salud determinadas por los órganos
competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles”[121].
36. Por otra parte, las Sentencias
T-424 de 2009[122]
y T-311 de 2010[123]
reiteraron la posición jurisprudencial anteriormente reseñada acerca de la
improcedencia de la acción de tutela para acceder a procedimientos de
fertilidad. Sin embargo, en los casos concretos se declaró la existencia de un
hecho superado debido a que los jueces de instancia habían ordenado que se
llevara a cabo el tratamiento de fertilización in vitro solicitado por
cada una de las accionantes[124].
37. En otra oportunidad, la Sala Segunda
de Revisión se ocupó de varias acciones de tutela interpuestas en contra de una
misma EPS, en las cuales se solicitaba a la entidad accionada, respectivamente,
la autorización de tratamientos de fertilización in vitro que habían
sido prescritos por profesionales de la salud como única alternativa para
lograr un embarazo. Sin embargo, en la Sentencia T-226 de 2010[125]
la Corte Constitucional estimó que la posibilidad de garantizar los
tratamientos de fertilidad se encuentra reservada a aquellos que tienen “como objeto esencial sanear o curar la causa que produce la
infertilidad o, al menos, intentar hacerlo; por cuanto lo que se ataca es la
enfermedad que afecta la salud, la vida o la integridad física de la mujer”.
No obstante, la
Sala consideró que el propósito de las solicitantes era producir la fertilidad
de manera externa. Por tal motivo, revocó las decisiones de instancia que habían
ordenado emprender las gestiones necesarias para la práctica del procedimiento
solicitado[126] y, en su lugar, negó la protección solicitada.
38. En un caso similar, mediante la Sentencia
T-550 de 2010[127], la Sala Octava de Revisión revocó la sentencia de instancia que
había concedido el tratamiento de fertilización in vitro que requería la
actora para procrear hijos de forma natural. En esta providencia, se reiteró
que “existen razones de peso” para mantener la exclusión del citado
tratamiento en el Plan Obligatorio de Salud[128].
39. De igual modo, la Sentencia T-935
de 2010[129]
nuevamente encontró justificada la exclusión de los tratamientos de
reproducción asistida del Plan Obligatorio de Salud. En tal sentido, pese a
considerar que la actora tenía derecho al procedimiento diagnóstico de
laparoscopia que había solicitado, revocó la sentencia de segunda instancia que
concedía un tratamiento integral para la infertilidad de la tutelante, por
estimar que tal orden abarcaba el tratamiento de fertilización in vitro
que requería la actora para procrear naturalmente[130].
40. De manera semejante, la Sentencia
T-009 de 2014[131]
abordó el caso de una paciente que solicitó a la EPS accionada un procedimiento
de fertilización in vitro, con el fin de tratar su infertilidad de
origen tubárico. La decisión estableció que ni siquiera la existencia de una orden
del médico tratante adscrito a la EPS respectiva tornaba procedente la tutela
para reclamar tratamientos como el requerido, puesto que “el derecho a ser
madre y la maternidad asistida, tienen límites razonables, justificados
constitucionalmente”[132].
41. Así mismo, la Sentencia T-398
de 2016[133]
estudió dos acciones de tutela interpuestas por mujeres que requerían un
tratamiento de fertilización in vitro como única alternativa para poder
procrear hijos de forma natural. La Sala reiteró su negativa a garantizar los
tratamientos de reproducción asistida en la medida en que dichos procedimientos
se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud y estimó que un cambio
encaminado a establecer como regla la inclusión de las técnicas de reproducción
asistida en el Sistema de Seguridad Social “es, prima facie, del resorte del
Legislador”[134].
Además, dadas
las consecuencias jurídicas y presupuestales que podía suscitar la inclusión de
dichas técnicas de reproducción asistida en los planes obligatorios de salud, la
decisión resaltó que no resultaba conveniente que las Salas de Revisión de esta
Corporación, al resolver casos concretos, “expid[ieran] órdenes de alcance
general que modifi[caran] la política pública y decid[ieran], por anticipado,
todas las posibles controversias sobre un punto en particular sin que medie una
discusión abierta o se aborden en toda su magnitud distintos temas asociados a
la fertilización in vitro y a las técnicas de reproducción asistida en general,
respecto de los cuales, incluso, existe un vacío legal en el ordenamiento
interno” [135].
Por
consiguiente, negó el procedimiento solicitado, pues consideró que se pretendía
dicho tratamiento únicamente para permitir la procreación y enfrentar la
infertilidad como tal, por lo cual no se dirigía a tratar una enfermedad que
afectara la salud, la vida o la integridad de las peticionarias[136].
42. Finalmente, la Sentencia T-316 de
2018[137]
confirmó las decisiones de instancia que habían negado la protección de
los derechos fundamentales de la accionante. En esta oportunidad, se consideró
que el procedimiento de fertilización in vitro no había sido ordenado
por el médico tratante adscrito a la EPS demandada y la prescripción médica que
obraba en el expediente no cumplía con los requisitos para ser considerada una
orden médica[138],
razón por la cual no era procedente acceder a las pretensiones de la actora.
Además, estimó que no era “posible determinar a partir del
material probatorio la existencia de un hecho notorio que justifique la
intervención directa del juez para ordenar la prestación de los servicios y
tecnologías solicitados con miras a proteger el derecho a la salud”[139].
43. En resumen, los motivos que ha esgrimido
la Corte Constitucional para negarse a garantizar los tratamientos de
fertilidad han sido, principalmente, los siguientes:
(i) Las patologías cuya protección se reclama no ponen en peligro la
salud, la vida, la dignidad o la integridad[140].
Por ende, se justifica la negación de tales procedimientos por hallarse
encaminados únicamente a la procreación y no al restablecimiento de la salud[141];
(ii) El derecho a la procreación implica únicamente un deber de
abstención del Estado en lugar de una acción positiva[142];
(iii) No puede obligarse al Estado a garantizar la maternidad biológica
cuando las circunstancias fisiológicas no permiten su goce[143],
por cuanto se trata de una prestación que únicamente puede ser concedida por el
Legislador;
(iv) Las personas o parejas con infertilidad pueden acudir a la
adopción como alternativa para satisfacer su deseo de conformar una familia y
proyectarse vitalmente en su descendencia[144];
(v) Se trata de tratamientos que no están incluidos en el Plan de
Beneficios en Salud (y anteriormente estaban excluidos del Plan Obligatorio de
Salud).
(v) Los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son
escasos y deben ser priorizados. En tal sentido, se deben destinar tales fondos
a la atención de patologías y enfermedades que ameriten un riesgo para la vida
antes que garantizar el derecho a la procreación, pues el
alto costo de este tipo de tratamientos supone una disminución en el
cubrimiento de otras prestaciones prioritarias[145].
44. De igual manera, es indispensable
resaltar que las Salas de Revisión de esta Corporación han analizado como
criterio decisivo para garantizar los tratamientos de fertilidad si la imposibilidad
de procrear naturalmente es producto de otra patología o si se encuentra
asociada al desarrollo de una enfermedad. Por ende, en aquellos casos en los
cuales la disfunción reproductiva es un problema físico originario (no derivado
de ningún otro padecimiento) que carece de consecuencias adversas o peligrosas para
la salud o la vida, se ha negado la autorización de los procedimientos de
fertilidad a través de la acción de tutela[146].
45. Sin embargo, en el marco de esta
posición jurisprudencial, de forma excepcional, la Corte Constitucional
ha estimado que la acción de tutela es procedente para autorizar tratamientos
de fertilidad que no se encuentran incluidos en los planes obligatorios de
salud, en los siguientes casos:
(i) Cuando
se busca garantizar el principio de continuidad en la prestación del servicio
de salud
46. Así, por ejemplo, la Sentencia
T-572 de 2002[147]
analizó la acción de tutela interpuesta por una mujer a quien su médico
tratante le había suministrado medicamentos para inducir la ovulación. Ante la
ausencia de resultados favorables, el médico prescribió un tratamiento
farmacológico diferente y con mayores dosis. Sin embargo, la EPS accionada negó
tal prestación por encontrarse excluida del POS. En dicha ocasión, la Sala
Sexta de Revisión concedió la protección invocada, al considerar que en el caso
concreto se presentaban dos circunstancias excepcionales que tornaban
procedente el amparo para reclamar tratamientos de fertilidad: (i) que se
trataba de la entrega de medicamentos; y (ii) que había un tratamiento médico
en curso[148].
47. Igualmente, mediante la Sentencia
T-633 de 2010[149]
se estableció que el principio de continuidad no se extiende a la realización
de un procedimiento de fertilización in vitro cuando únicamente se han
practicado exámenes para diagnosticar la condición de infertilidad de la
paciente. En este sentido, la Sala Primera de Revisión revocó la decisión de
primera instancia que concedió la acción de tutela en la cual se pedía
autorizar el aludido tratamiento[150].
48. Por último, la Sentencia T-644
de 2010[151]
amparó el derecho fundamental a la salud de la accionante, el cual consideró
vulnerado por la negativa de la entidad accionada a continuar con el
tratamiento de fertilización in vitro que había sido autorizado en un
centro médico particular. En esta medida, ordenó un ciclo adicional de dicho
procedimiento aunque recalcó que se trataba de una medida excepcional en virtud
de la transgresión del principio de continuidad[152].
(ii) Cuando
de la práctica del procedimiento de fertilidad dependen los derechos
fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad personal del paciente
a. Práctica de exámenes o procedimientos diagnósticos necesarios
para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad
49. En relación con la procedencia de la
acción de tutela para solicitar procedimientos diagnósticos excluidos del antiguo
Plan Obligatorio de Salud y relacionados con situaciones de infertilidad, la
jurisprudencia de esta Corporación varió significativamente. En efecto, mientras
que la Sentencia T-689 de 2001 denegó el amparo solicitado[153],
las Sentencias T-636 de 2007[154]
y T-946 de 2007[155]
se apartaron de ese criterio y concedieron las acciones de tutela que
solicitaban este tipo de exámenes. Por ende, habida cuenta de la importancia
del derecho al diagnóstico como componente fundamental del derecho a la salud,
la Corte accedió a las solicitudes de amparo formuladas.
b.
Suministro de medicamentos
50. Adicionalmente, este Tribunal ha
admitido la viabilidad de la acción de tutela para ordenar el suministro de
medicamentos para el tratamiento de la infertilidad[156] como una
prestación necesaria para el restablecimiento de la salud. Por ejemplo, la Sentencia
T-870 de 2008[157]
analizó el caso de una paciente que fue diagnosticada con “miomatosis
uterina”, enfermedad para cuyo tratamiento le fue prescrito un fármaco
denominado “acetato de leuprolide”. Aunque la tutelante también pidió un
tratamiento integral que hiciera “realidad el nacimiento de un hijo”, la
Sala Segunda de Revisión se limitó a ordenar que se proporcionara el
medicamento solicitado[158].
c. Cuando la infertilidad es un síntoma o consecuencia de otro
tipo de patologías o enfermedades. En estos casos, procede la tutela para
garantizar el tratamiento de tales padecimientos con lo cual, de forma
indirecta, se combate la infertilidad.
51. Por otra parte, como fue expresado
anteriormente, las Salas de Revisión de esta Corporación han distinguido entre
la infertilidad “originaria” (es decir, que no es una consecuencia de otras
enfermedades) y la derivada de otras patologías que, en ocasiones, es denominada
secundaria[159].
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha destacado la relevancia de esta
distinción, en la medida en que “de ella ha dependido la protección excepcional
a través de la acción de tutela para aquellas personas que solicitan
tratamientos de fertilidad”[160].
Así, la Corte
Constitucional ha negado la protección a través de la acción de tutela por
considerar que la infertilidad cuyo tratamiento se reclama es “un problema
físico originario, no derivado de ningún otro padecimiento[161]”
y, en contraste, ha concedido el amparo en aquellos casos en los cuales: (i)
la infertilidad tiene su causa en una enfermedad que afecta el sistema reproductivo
de la paciente; y (ii) el procedimiento requerido no tiene como finalidad
exclusiva tratar la imposibilidad de procrear naturalmente, sino que se
encamina al restablecimiento de la salud, según se estableció en las Sentencias
T-901 de 2004[162]
y T-605 de 2007[163].
52. Al respecto, la Sala considera
oportuno advertir que, de acuerdo con las pruebas allegadas al presente proceso[164],
se observa que la diferencia entre infertilidad primaria y secundaria,
establecida en el ámbito de las ciencias de la salud, no se asemeja al criterio
que ha utilizado esta Corporación para garantizar tratamientos de fertilidad a
partir de la acción de tutela[165].
En efecto, como
se describió en el resumen de las intervenciones de expertos solicitadas en
este asunto, la clasificación médica o técnica que divide la infertilidad en
primaria y secundaria distingue entre las personas o parejas infértiles que ya
han tenido hijos (infertilidad secundaria) y aquellas que nunca los han
concebido (infertilidad primaria). Por su parte, el parámetro que ha empleado la
Corte Constitucional hace referencia al nexo de causalidad de la infertilidad
con otros problemas de salud; es decir, se diferencia entre la infertilidad que
es un síntoma o consecuencia de alguna enfermedad (infertilidad derivada) y
aquella que no se deriva de ninguna patología (infertilidad originaria).
Segunda
posición jurisprudencial. A partir de un análisis basado en derechos
reproductivos y otras garantías[166],
los tratamientos de reproducción asistida deben ser garantizados cuando se
concluye que la imposibilidad de acceder al procedimiento resulta en una
vulneración de estos derechos fundamentales, siempre y cuando se cumplan
estrictos requisitos.
53. Con base en una aproximación que parte
de los derechos reproductivos, la libertad, la autonomía, la igualdad, el libre
desarrollo de la personalidad y el derecho a conformar una familia, las Salas
de Revisión de la Corte Constitucional han concedido acciones de tutela en las
cuales se ha ordenado la práctica de tratamientos de fertilidad[167].
No obstante lo anterior, es oportuno mencionar algunos antecedentes
jurisprudenciales relevantes para el enfoque anteriormente enunciado.
54. El primero de ellos es la Sentencia
T-341 de 1994[168],
en la cual se analizó la acción de tutela instaurada por una mujer que
padecía de infertilidad secundaria derivada de una anovulación severa que, a su
vez, fue consecuencia de un parto prematuro anterior. La actora adujo que la
negativa de su empleador (quien prestaba los servicios de salud a sus empleados
en el marco de sus obligaciones contractuales) a asumir el tratamiento médico
requerido para su enfermedad vulneraba sus derechos fundamentales[169].
En este caso,
la Corte consideró que la tutelante tenía derecho a que se le prestara la
atención médica solicitada y que, “el ser tratada para recuperar plenamente
su función reproductora, hacía parte de su derecho a la salud”, consideró
que dicha carga correspondía a la empresa demandada. A su vez, sostuvo que la
negativa de la accionada vulneraba el derecho a la procreación de la actora,
entendido como el acceso a los medios que le permitieran decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos[170].
Pese a lo anterior, esta Corporación declaró improcedente el amparo por estimar
que la accionante podía acudir al juez laboral para solicitar lo pretendido.
55. Igualmente, es relevante reseñar la
posición adoptada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-528
de 2014[171],
en la cual se abordó el caso de un hombre con infertilidad que interpuso acción
de tutela coadyuvado por su compañera permanente, como consecuencia de la
negativa de la EPS accionada a autorizar la práctica de un procedimiento de
fertilización in vitro. El juez de segunda instancia revocó la decisión
del a quo que había ordenado llevar a cabo el tratamiento solicitado por
el actor.
La Corte
Constitucional determinó que la demandada no desconoció los derechos del actor
y su pareja al negar la práctica de la fertilización in vitro, toda vez
que este procedimiento se encontraba excluido del Plan Obligatorio de Salud y
que el mismo no era “necesario para salvaguardar la vida, la salud o la
integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva, de quien lo
solicita[172]”.
Pese a lo anterior, afirmó que existía una insuficiencia en la regulación de
salud en lo concerniente a la exclusión absoluta del POS de los tratamientos de
reproducción asistida, la cual resultaba contraria al carácter progresivo del
derecho a la salud, específicamente en cuanto a la protección de los derechos
reproductivos.
Por
consiguiente, la Sala concedió el amparo constitucional únicamente en relación
con la información, guía y acompañamiento en el ejercicio del derecho a la
salud y no accedió a ordenar el procedimiento solicitado. De igual modo, exhortó
al Gobierno Nacional para que revisara la situación que afecta a las personas
con infertilidad que no cuentan con los recursos económicos para sufragar
procedimientos de reproducción asistida y que iniciara una discusión pública y
abierta sobre la posibilidad de incluir dichos tratamientos en el Plan Obligatorio
de Salud[173].
56. Ahora bien, en la Sentencia T-274
de 2015[174]
esta Corporación ordenó por primera vez la práctica de tratamientos de
fertilización in vitro en virtud del criterio previamente establecido.
En esa decisión se analizaron cuatro casos en los que las tutelantes
solicitaban fertilización in vitro y otros tratamientos de fertilidad. En
aquella ocasión, la Sala advirtió que la jurisprudencia constitucional había
abordado la referida prestación desde el punto de vista del derecho a la salud
entendido únicamente como ausencia de enfermedad, razón por la cual se había
avalado la exclusión de los tratamientos de reproducción asistida del Plan
Obligatorio de Salud, con fundamento en los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad que rigen la prestación del servicio de salud[175].
No obstante,
la Corte estimó necesario revisar el asunto desde la perspectiva de otros
derechos fundamentales como los de igualdad y no discriminación, libre
desarrollo de la personalidad y derecho a conformar una familia. Además,
consideró necesario evaluar aspectos como el impacto desproporcionado que
genera la prohibición de acceder a tratamientos de reproducción asistida para
las personas con menores recursos.
A partir de
dicho abordaje, encontró justificado y razonable que, en circunstancias
especiales y excepcionales, se conceda el amparo y se garantice el suministro
de dichas intervenciones clínicas. De este modo, impuso una serie de requisitos
y presupuestos para que, en caso de verificarse su cumplimiento, se ordene la
entrega del correspondiente tratamiento de reproducción asistida[176].
Adicionalmente,
la decisión impartió las siguientes órdenes generales: (i) reiteró el exhorto
al Gobierno Nacional que había realizado la Sentencia T-528 de 2014[177];
(ii) ordenó al Ministerio de Salud y Protección
Social iniciar los estudios de impacto fiscal sobre la inclusión de los
tratamientos de reproducción asistida en el Plan Obligatorio de Salud. Así
mismo, dictó varias órdenes tendientes a la prevención y promoción de la salud reproductiva
respecto a los problemas de infertilidad[178]; y, por último, (iii) ordenó al citado Ministerio, a partir
de los resultados del análisis de impacto fiscal, evaluar los factores que
inciden para la realización de los tratamientos de reproducción asistida como
la condición de salud del paciente, la edad, el número de ciclos o intentos que
deben realizarse y su frecuencia, la capacidad económica del afiliado, entre
otros que considere pertinentes.
57. Posteriormente, la Sentencia T-306
de 2016[179]
decidió la acción de tutela instaurada por una mujer con infertilidad primaria que
consideró vulnerado su derecho a la salud reproductiva, debido a la negativa de
la EPS accionada a autorizar un procedimiento de fertilidad denominado “terapia
de inmunización con leucocitos paternos”. En esa oportunidad, la Corte
Constitucional tuteló los derechos fundamentales a la igualdad, al libre
desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, así como los derechos sexuales
y reproductivos de la accionante y ordenó a la demandada autorizar el
tratamiento requerido, una vez contara con el consentimiento previo, libre e
informado de la paciente en relación con la efectividad esperada del
procedimiento y sus potenciales efectos colaterales[180].
Tras
identificar la existencia de dos posiciones jurisprudenciales[181] respecto de
la garantía de tratamientos de fertilidad excluidos del POS a través de la
acción de tutela, la Sala señaló que debía considerarse que el impacto de este
tipo de procedimientos sobre el derecho a la salud trasciende su dimensión de
ausencia de dolencia o enfermedad. Por lo tanto, expresó que se debe evaluar la
afectación de otros derechos fundamentales y el potencial efecto
desproporcionado que la exclusión de estos procedimientos puede generar sobre
personas de escasos recursos económicos que desean procrear de manera natural.
En este orden
de ideas, la Corte consideró que las Sentencias T-528 de 2014[182]
y T-274 de 2015[183]
constituían la jurisprudencia en vigor aplicable al asunto. Con fundamento en
ello, utilizó los criterios generales establecidos para autorizar prestaciones
no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud[184]
y los aplicó al caso concreto. Finalmente, reiteró el llamado al Gobierno Nacional
para que revisara la situación de las personas con infertilidad que carecen de
recursos económicos.
58. Así mismo, en la Sentencia T-375
de 2016[185], también la Sala Cuarta de Revisión conoció
del caso de una persona que solicitó un procedimiento de “fecundación in
vitro con lavado previo de semen”, toda vez que su compañero permanente fue
diagnosticado con VIH y ambos deseaban procrear un hijo.
En este caso,
pese a no presentarse un supuesto de infertilidad, la Corte Constitucional
aplicó las reglas jurisprudenciales definidas en las Sentencias T-528
de 2014[186], T-274 de 2015[187] y T-306 de 2016[188]. En tal sentido, concluyó que dichas providencias habían modificado
“la postura acogida durante años por la Corte Constitucional” y dividió
la jurisprudencia en dos líneas: (i) una línea temprana, que establecía la
improcedencia de la acción de tutela para reclamar tratamientos de fertilidad
excluidos del POS y (ii) una línea vigente, de acuerdo con la cual se amplía el
espectro de la exigibilidad de la protección de los derechos reproductivos
mediante la garantía de dichos tratamientos en ciertos supuestos.
En aquel
momento, la Sala encontró acreditado que la referida técnica de reproducción
asistida cuenta con una efectividad comprobada para disminuir
significativamente el riesgo de transmisión del virus para la madre y el feto.
Por lo tanto, con fundamento en la jurisprudencia citada y en la especial
protección constitucional de la que son titulares las personas con VIH, amparó
los derechos fundamentales invocados por la accionante y dispuso que se autorizara
el tratamiento requerido por la actora, previo consentimiento informado de la
tutelante y preferiblemente con la asesoría de un cuerpo médico
interdisciplinario.
59. De igual modo, la Sentencia T-126
de 2017[189] se ocupó del caso de una mujer que
solicitaba la protección de sus derechos fundamentales a la salud reproductiva,
a la vida privada y familiar, a la igualdad, a conformar una familia y al libre
desarrollo de la personalidad, los cuales estimó vulnerados por la EPS a la
cual se encontraba afiliada, pues la institución se negó a garantizar el tratamiento
de fertilización in vitro con técnica ICSI que había sido autorizado por
la médica tratante adscrita a la entidad promotora de salud.
Aunque la EPS
correspondiente se había rehusado a llevar a cabo el procedimiento con
fundamento en que no existía un riesgo inminente para la vida de la paciente y el
a quo negó por improcedente el amparo[190], el juez de segunda instancia revocó dicha decisión y, en su lugar,
tuteló los derechos fundamentales de la accionante. En consecuencia, ordenó
practicar cuatro ciclos del procedimiento solicitado y, en caso de que el
tratamiento se llevara a cabo en otra ciudad, ordenó el suministro de gastos de
transporte y viáticos para la actora y un acompañante.
En sede de
revisión, la Corte Constitucional reiteró las reglas jurisprudenciales
contenidas en la Sentencia T-274 de 2015[191] y las aplicó al caso concreto[192]. En este sentido, consideró que la falta de tratamiento afectaba el
bienestar psicológico y social de la peticionaria así como su salud mental, toda
vez que fue diagnosticada con trastorno afectivo bipolar. También, en relación
con la ausencia de procedimientos dentro del POS que sustituyan la
fertilización in vitro, se valoró el agotamiento de otros tratamientos
de fertilidad.
Por ende, esta
Corporación confirmó la providencia de segunda instancia que autorizó la
realización del procedimiento de reproducción asistida. No obstante, la Corte
advirtió que el ad quem omitió analizar la capacidad económica de la
accionante y no dictó ninguna orden en relación con el aporte que ella debía
realizar para sufragar parcialmente el costo del tratamiento. Por tanto, la
Sala ordenó a la EPS indagar sobre la capacidad económica concreta de la
tutelante y, a través de los copagos y cuotas moderadoras a las que hubiera
lugar, fijar un monto adecuado para la financiación del tratamiento sin afectar
el mínimo vital de la peticionaria[193].
60. Finalmente, las Sentencias T-377
de 2018[194]
y T-337 de 2019[195]
ratificaron que uno de los escenarios en los cuales es posible garantizar procedimientos
de reproducción asistida se presenta cuando “la
imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilidad resulta en una
vulneración de otros derechos fundamentales, como los de igualdad, no
discriminación, derecho a conformar una familia”[196].
En este sentido, en ambas providencias la Corte Constitucional confirmó
las decisiones de instancia que negaban la protección de los derechos
fundamentales invocados, por considerar que, en cada uno de los casos concretos
estudiados: (i) la infertilidad de las accionantes no implicaba consecuencias
adversas para su salud; (ii) no existía un escenario en el cual se debiera
garantizar la continuidad del tratamiento médico; y (iii) no se demostraba que
la ausencia del procedimiento de fertilización in vitro resultara en
vulneración de derechos fundamentales distintos de la salud.
No obstante, ambas decisiones revisten de particular importancia
en este recuento jurisprudencial, pues en ellas la regla de decisión que la
Corte utilizó como parámetro para evaluar el derecho a acceder a tratamientos
de fertilidad incluyó un criterio según el cual pueden garantizarse tales
procedimientos cuando se concluye que la imposibilidad de acceder a
tratamientos de fertilidad implica vulneración de otras garantías
constitucionales, distintas del derecho a la salud.
61. Finalmente, es relevante precisar
que en la Sentencia C-093 de 2018[197]
la Corte estudió la evolución de la jurisprudencia constitucional respecto de
la garantía de los tratamientos de fertilidad y técnicas de reproducción
asistida. Al respecto, esta Corporación observó que, a partir de la Sentencia
T-274 de 2015, “se han autorizado técnicas de reproducción asistida con
base en la posible afectación de derechos fundamentales distintos de la salud”[198].
Por tanto, concluyó que la mayoría de los pronunciamientos recientes de la
Corte Constitucional han enfatizado en la necesidad de proteger los derechos
reproductivos así como la libertad, la intimidad familiar, la igualdad y el
libre desarrollo de la personalidad, “siempre y cuando se cumplan una serie
de condiciones y requisitos, en el marco del respeto por los principios que
rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud”[199].
Así mismo, la Corte reiteró que los derechos reproductivos son
derechos fundamentales y se encuentran previstos en la Constitución y en las
normas internacionales que componen el bloque de constitucionalidad. A partir
del carácter vinculante de estas normas, indicó que el Legislador tenía la
potestad de desarrollar tales derechos mediante la expedición de una norma que
dispone el establecimiento de lineamientos para desarrollar una política
pública de prevención de la infertilidad. Además, consideró expresamente que
los tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad, entre los cuales
se encuentra la fertilización in vitro, se encuentran dentro del ámbito
prestacional de los derechos reproductivos.
Conclusiones
respecto de la jurisprudencia constitucional en materia de garantía de
tratamientos de reproducción asistida.
62. Con fundamento en el anterior recuento
jurisprudencial, la Sala Plena encuentra que las Salas de Revisión de esta
Corporación han acogido posturas jurisprudenciales diversas en relación con la
garantía de tratamientos de reproducción asistida y que todas esas providencias
se expidieron con anterioridad a la expedición de la Ley 1953 de 2019, “[p]or
medio de la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la
política pública de prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de
los parámetros de salud reproductiva”.
Mientras que,
por una parte, algunas Salas han negado el reconocimiento a través de la acción
de tutela de estos procedimientos cuando su finalidad principal sea la de
facilitar la capacidad reproductiva de los pacientes, por otra, las Salas de
Revisión han amparado los derechos fundamentales de quienes solicitan tales
procedimientos y han autorizado su realización, desde la perspectiva de los
derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y no discriminación
y a conformar una familia, así como de los derechos reproductivos.
En este sentido,
la primera postura jurisprudencial descrita ha admitido que, en ciertos casos,
se garanticen los tratamientos de fertilidad cuando: (i) se busca preservar el principio de continuidad en la
prestación del servicio de salud; o (ii) de la práctica del
procedimiento de fertilidad, dependen los derechos fundamentales a la vida,
la salud y la integridad personal del paciente, supuesto que a su vez se ha
concretado en tres casos: a) en la práctica de exámenes o procedimientos
diagnósticos necesarios para precisar una condición de salud asociada a la
infertilidad; b) para el suministro de medicamentos; y c) cuando la
infertilidad es un síntoma o consecuencia de otro tipo de patologías o
enfermedades, en los términos explicados en los fundamentos jurídicos
anteriores.
A su turno, en
desarrollo de la segunda postura jurisprudencial, las Salas de Revisión han
admitido excepcionalmente la garantía de tratamientos de reproducción asistida cuando, a partir de un análisis
basado en derechos reproductivos y otras garantías[200], se
concluye que la imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilidad resulta
en una vulneración de estos derechos fundamentales.
63. Ahora bien, específicamente en
relación con los tratamientos de reproducción humana asistida de alta
complejidad (es decir, procedimientos de fertilización in vitro), se
observa que las Salas de Revisión de esta Corporación hasta el año 2015 negaron
invariablemente su autorización[201] salvo en los casos en los que se tenía como propósito la garantía
de continuidad en la prestación del servicio de salud[202].
Sin embargo, a partir de la Sentencia T-274 de 2015[203], se han autorizado técnicas de reproducción asistida con base en
la posible afectación de derechos fundamentales distintos de la salud
(entendida como la simple curación de una patología) como la libertad, la vida
privada y familiar, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad y los
derechos reproductivos, entre otros.
De este modo,
la mayoría de los pronunciamientos recientes de esta Corporación[204] han enfatizado en la necesidad de proteger tales garantías
siempre y cuando se cumplan una serie de condiciones y requisitos, en el marco
del respeto por los principios que rigen el Sistema General de Seguridad Social
en Salud. Así mismo, en tales fallos se ha exigido que los accionantes realicen
un aporte económico para contribuir a la financiación de los tratamientos de
reproducción asistida que solicitan.
Los derechos fundamentales y su contenido. Distinción entre su
faceta de exigibilidad inmediata y su faceta prestacional.
64. Desde sus primeras decisiones, la
Corte Constitucional se ha enfrentado a la cuestión de definir cuáles son los
derechos fundamentales así como los criterios que se requieren para
distinguirlos de otros derechos previstos en la Carta Política. Así, por
ejemplo, en la Sentencia T-002 de 1992[205]
esta Corporación consideró que “el Constituyente no determinó en forma
taxativa cuáles eran los derechos constitucionales fundamentales”[206],
motivo por el cual resulta necesario que el juez de tutela acuda a criterios de
interpretación sistemática, finalista o axiológica para determinar si, en un
caso concreto, se está ante un derecho de esta naturaleza[207].
65. De igual manera, la jurisprudencia
constitucional ha destacado que todos los derechos requieren, para asegurar
su protección, el cumplimiento de mandatos de abstención y de prestación[208].
Al respecto, es pertinente recordar que la Corte Constitucional “ha entendido
que todos los derechos fundamentales, tanto los derechos civiles y políticos
como los derechos económicos, sociales y culturales, implican obligaciones de
carácter negativo y positivo. A diferencia de lo que solía afirmar parte de la
doctrina, para la Corte no es cierto que solamente los derechos económicos,
sociales y culturales tengan contenidos prestacionales; los derechos civiles y
políticos también requieren de la adopción de medidas, la destinación de
recursos y la creación de instituciones para hacerlos efectivos”[209].
En este sentido, la Corte ha establecido que todos los derechos
fundamentales se componen de dos facetas. Por una parte, tienen una arista de exigibilidad
inmediata, que implica (i) un deber de abstención para el Estado y los particulares,
pues están obligados a no interferir en el ejercicio del derecho fundamental; y
(ii) obligaciones positivas que pueden involucrar algunas de carácter
prestacional y que son de cumplimiento inmediato, por cuanto hacen parte del
núcleo esencial del derecho fundamental en cuestión. Por otra, existe una faceta
prestacional, la cual supone que el Estado lleve a cabo acciones positivas
para lograr su satisfacción. Este último componente se encuentra sujeto al
principio de progresividad.
66. Así, por ejemplo, en la Sentencia
T-760 de 2008[210]
la Corte se refirió al derecho a la salud y distinguió entre la faceta de
cumplimiento inmediato y el componente prestacional de carácter progresivo, en
los siguientes términos:
“Algunas de las obligaciones que se derivan de un derecho
fundamental y que tienen un carácter prestacional, son de
cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata de una acción simple del
Estado, que no requiere mayores recursos (por ejemplo, la obligación de
suministrar la información de cuáles son sus derechos a los pacientes, antes de
ser sometidos a un tratamiento médico), o porque a pesar de la movilización de
recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una
acción estatal inmediata (por ejemplo, la obligación de adoptar las medidas
adecuadas y necesarias para garantizar la atención en salud de todo bebé
durante su primer año de vida –art. 50, CP–).
Otras de las obligaciones de carácter prestacional derivadas de un
derecho fundamental son de cumplimiento progresivo, por la complejidad de las acciones y los recursos que se
requieren para garantizar efectivamente el goce efectivo de estas facetas de
protección de un derecho. Tanto la decisión democrática acerca del grado de protección
que se brindará a un derecho fundamental en sus facetas prestacionales, como la
adopción e implementación de las formas específicas de garantizar su efectivo
respeto, protección y cumplimiento, suponen que el cumplimiento de este tipo de
obligaciones se logre progresivamente”[211].
67. En cuanto al criterio para
determinar qué aspectos de índole prestacional forman parte de la faceta de
exigibilidad inmediata, se debe tener en cuenta que el contenido de tales
derechos puede establecerse en distintas fuentes como la Constitución, la ley,
el reglamento y la jurisprudencia. En efecto, es claro que los márgenes de
exigibilidad inmediata de los derechos fundamentales son fijados por estas
fuentes del derecho.
68. En consecuencia, la jurisprudencia constitucional
ha señalado que los derechos fundamentales se componen de dos facetas: (i) una
de exigibilidad inmediata, que corresponde al núcleo esencial del derecho
fundamental y al deber de no interferir en el ejercicio del derecho (mandato de
abstención), pero que también involucra obligaciones positivas y (ii) otra de
carácter primordialmente prestacional, que está sujeta al principio de
progresividad.
Los derechos reproductivos y su faceta prestacional. Reiteración
de jurisprudencia[212].
69. Los derechos reproductivos se encuentran
contemplados en los artículos 16[213] y
42[214] de la Constitución Política que establecen,
respectivamente, la garantía del libre desarrollo de la personalidad y el
derecho de los individuos y las parejas a “decidir libre y responsablemente
el número de sus hijos”.  Así mismo, la protección de los derechos
reproductivos se deriva de mandatos constitucionales como la dignidad humana, la
protección de la integridad personal y la prohibición
de los tratos crueles, inhumanos y degradantes.
70. A
su vez, han sido reconocidos en el artículo 16 de la Convención para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW)[215], el cual establece el derecho de la mujer y el
hombre a decidir libremente sobre el número de hijos e hijas, el intervalo
entre sus nacimientos y a tener acceso a la información, a la educación y a los
medios que les permitan ejercer tales garantías.
De igual modo,
los derechos reproductivos se fundamentan en normas internacionales de carácter
vinculante como los artículos 10[216] y 12[217] de la CEDAW, 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, 1 y 16 de la Convención contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes[218], 7 y
17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[219] y 11 y 17
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[220]. Además, su
importancia ha sido resaltada en documentos como la Declaración y la Plataforma
de Acción de Beijing relativa a los Derechos de las Mujeres[221].
71. Además,
los derechos reproductivos han sido reconocidos como derechos fundamentales de
manera reiterada y sostenida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional a
partir del año 2000[222] y su ámbito de protección se ha consolidado
desde ese momento[223]. De este modo, esta Corporación ha señalado que
el ejercicio de los derechos reproductivos “supone el reconocimiento, el
respeto y la garantía de la facultad que tienen las personas de decidir
libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia,
así como la libertad de decidir responsablemente el número de hijos[224]”.
Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha resaltado
que, “si bien los derechos sexuales y reproductivos protegen a todas las
personas y constituyen, en principio, dimensiones garantizadas en otros
derechos fundamentales, su emergencia específica e independiente responde a la
necesidad de enfrentar la persistente discriminación histórica que han
soportado las mujeres”[225].
72.
Así, esta Corporación ha sostenido en
forma reiterada que los derechos reproductivos, en tanto derechos
fundamentales, reconocen y protegen dos aspectos fundamentales: (i) la
autodeterminación reproductiva y (ii) el acceso a servicios de salud
reproductiva y a la información sobre los mismos[226].
73. En
este sentido, la autodeterminación reproductiva consiste en el
reconocimiento, respeto y garantía de la facultad de las personas de decidir
libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia,
así como el acceso a los medios y a la información para hacerlo[227].
Este derecho se encuentra normativamente consagrado en el artículo 42 de la
Constitución y en el artículo 16, ordinal e), de la Convención para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW)[228],
ya citados.
Al respecto, la Corte ha reconocido que el contenido de la
autodeterminación reproductiva supone que las personas estén libres respecto de
cualquier interferencia[229] en la toma de decisiones
reproductivas. Por ende, se vulnera este derecho cuando se presentan
situaciones de violencia física, coacción o discriminación como, por ejemplo, “embarazos,
esterilizaciones, abortos o métodos de anticoncepción forzados[230]”[231].
También, se afecta la autodeterminación reproductiva cuando
no se garantizan los medios para adoptar decisiones reproductivas, no se provee
la información necesaria para tales efectos, o aquella que se provee es falsa o
incorrecta[232].
Además, la Corte Constitucional ha destacado que las decisiones propias de la
autodeterminación reproductiva son personales, pues “[l]a decisión [de la
mujer] de tener hijos…no debe…estar limitada por el cónyuge, el padre, el
compañero o el gobierno[233]”.
En este orden de ideas, los derechos reproductivos, y por
lo tanto el ejercicio de la autonomía reproductiva, no sólo comprenden el
derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE), en los
casos determinados en la Sentencia C-355 de 2006[234]
(es decir, cuando la vida o la salud de la mujer se encuentre en riesgo, en
casos de malformaciones incompatibles con la vida extrauterina y en casos de violencia
sexual, previa denuncia), sino también incluyen la garantía al acceso a la
educación e información sobre toda la gama de métodos anticonceptivos, el
acceso a los mismos, la posibilidad de elegir aquél de su preferencia, la no
interferencia en decisiones reproductivas y el cuidado obstétrico oportuno, de
calidad y libre de violencia, entre otros[235].
74. Ahora
bien, es importante resaltar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional
en la materia también ha entendido la protección de los derechos reproductivos (i)
a través de una interpretación sistemática del artículo 13 de la Carta
Política, que consagra el derecho a la igualdad y no discriminación como uno de
los principios rectores dentro del Estado Social de Derecho y (ii) como una
garantía para la protección de grupos tradicionalmente discriminados y
marginados. En desarrollo de lo anterior se ha entendido que las mujeres hacen
parte de uno de estos grupos por lo que este Tribunal, en numerosas
oportunidades ha protegido sus derechos reproductivos como forma de garantizar
el cumplimiento de la cláusula general de igualdad contenida en la referida
norma constitucional[236].
75. En
relación con el derecho de acceso a los servicios de salud reproductiva,
esta Corporación ha determinado que incluye, entre otras, las siguientes
prerrogativas[237]:
(i) Educación e información sobre todos los métodos
anticonceptivos disponibles, acceso a los mismos y la posibilidad de elegir el
que sea de su preferencia[238].
(ii) El acceso a los servicios de interrupción
voluntaria del embarazo de forma segura, oportuna y de calidad en aquellos
casos en que no es una conducta punible de conformidad con la Sentencia C-355
de 2006[239].
(iii) Medidas que garanticen una maternidad libre de
riesgos en los periodos de gestación, parto y lactancia y que brinden
las máximas posibilidades de tener hijos sanos[240], es decir, el
acceso a cuidado obstétrico oportuno, de calidad y libre de violencia.
(iv) La prevención y tratamiento de las enfermedades del
sistema reproductivo femenino y masculino[241]. En este
sentido, la Observación General 14, indica que el apartado c) del párrafo 2 del
artículo 12) del PIDESC exige que se establezcan programas de prevención de las
enfermedades que afectan de forma adversa la salud genésica[242] y, en el
caso específico de la mujer, la Recomendación General 24 del Comité CEDAW
indica que “las medidas tendientes a eliminar la discriminación contra la
mujer no se considerarán apropiadas cuando un sistema de atención médica
carezca de servicios para prevenir, detectar y tratar enfermedades propias de
la mujer[243]”.
(v) El acceso a la
tecnología científica para superar la infertilidad y procrear hijos, es
decir, la posibilidad de acceder a procedimientos de reproducción asistida,
entre los cuales se encuentran los tratamientos de fertilización in vitro[244].
Así mismo, en relación con el componente de accesibilidad de los
derechos reproductivos, esta Corporación ha reconocido lo previsto por el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en
su Observación General No. 22. En efecto, en la Sentencia
SU-096 de 2018 este Tribunal destacó que el
Estado tiene la obligación de “asegurar que los servicios requeridos para la
materialización de los derechos reproductivos se puedan utilizar por todas las
personas, independientemente de su ubicación geográfica o su situación de
vulnerabilidad”[245]
y agregó que “los costos de acceso a estas herramientas no pueden constituir
una barrera infranqueable para su empleo”[246].
76.
Por su parte, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso de Artavia
Murillo vs Costa Rica, determinó que el acceso a procedimientos de
fertilización in vitro era un derecho protegido por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (CADH). En ese caso la Corte IDH estableció que
Costa Rica era responsable por la violación de los derechos a la integridad
personal, a la libertad personal, a la vida privada y familiar y a la igualdad
de nueve parejas con infertilidad. Ello, como resultado de una decisión de la
Corte Suprema de Justicia de ese país que prohibió la fertilización in vitro
por considerar que dicha práctica desconocía el artículo 4º de la CADH, en la
medida en que no se protegía la vida desde la concepción de forma absoluta,
pues la técnica incluía procedimientos que podían derivar en la pérdida de
embriones.
En esta decisión, la Corte IDH
fijó por primera vez el alcance del artículo 4.1 de la CADH, al analizar si la
determinación de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de
Costa Rica, que entendía la protección a la vida de los embriones como absoluta,
había restringido de forma desproporcionada el ejercicio de la autonomía
reproductiva, como una garantía que se desprende de los derechos a la integridad
personal, a la libertad personal y a la vida privada y familiar, reconocidos en
la Convención Americana sobre Derechos Humanos[247].
77.
En la citada sentencia, la Corte IDH se refirió, en primer lugar, al contenido
de los artículos 7 y 11 de la CADH. Por una parte, reiteró el desarrollo
jurisprudencial del derecho a la vida privada y familiar en el sentido de que
el Estado tiene la obligación de no interferir de forma arbitraria o abusiva en
tales garantías. Por otra, señaló que el derecho a la libertad personal “constituye
el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida
individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones”[248].
De este modo,
consideró que la vida privada abarca “una serie de factores relacionados con
la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para
desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia
identidad y definir sus propias relaciones personales”[249]. Conforme a lo
anterior, estableció que la decisión de ser o padre o madre hace parte del
derecho a privacidad el cual, en ese caso, incluía la posibilidad de optar por
la paternidad genética o biológica, la cual se encuentra ligada al ejercicio de
la autonomía reproductiva[250].
Igualmente, la
Corte IDH estableció que el ejercicio del derecho a la vida privada, desde el
punto de vista de la autonomía reproductiva, está ligado a la integridad
personal. Lo anterior, por cuanto ambos derechos se interrelacionan con la
obligación del Estado de proveer atención de la salud y “la falta de
salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede
resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad
reproductiva”[251].
En este contexto, enfatizó que el ejercicio del derecho a la privacidad y a la
libertad reproductiva están estrechamente relacionados con el acceso a la
tecnología científica para la reproducción asistida, como en el caso de tratamientos
de fertilización in vitro.
78.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal determinó que la decisión de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica (Sala Constitucional) de prohibir la
fertilización in vitro había producido una interferencia arbitraria y
excesiva en la vida privada y familiar de las víctimas, pues les impidió
realizar su proyecto de vida y ejercer su autonomía reproductiva para tener
hijos biológicos. A su vez, estableció que estas restricciones tuvieron efectos
discriminatorios en razón de la discapacidad, el género y el estatus
socioeconómico[252].
79. Ahora
bien, como todos los derechos fundamentales, los derechos reproductivos tienen
una faceta de cumplimiento inmediato y otra sujeta al principio de
progresividad. Si bien ambas facetas pueden incluir componentes prestacionales,
el deber de exigibilidad es diferente[253].
80. En cuanto a la faceta de
cumplimiento inmediato de los derechos reproductivos, esta debe ser
entendida como la garantía de la dimensión esencial del derecho a
decidir el número y el espaciamiento de los hijos y a acceder a la información
y servicios para dicho propósito. Es decir, esta faceta comporta un componente
de autodeterminación reproductiva y otro de acceso a servicios. Si bien la
garantía de los derechos reproductivos tiene diversas manifestaciones, como lo
son el acceso a la anticoncepción o a la interrupción voluntaria del embarazo
(IVE) en los eventos determinados por la jurisprudencia, en el asunto de la referencia
–que versa sobre la posibilidad de procrear hijos ante el diagnóstico de
infertilidad–, la dimensión de autodeterminación y de no interferencia en el
ejercicio de este derecho reproductivo se refiere a que el Estado no tenga la
posibilidad de prohibir las tenconologías de reproducción asistida.
Bajo este entendimiento, se
respeta la decisión de tener hijos mediante el uso de tecnologías de
reproducción asistida, al garantizar la accesibilidad y disponibilidad de estos
servicios, de modo que se encuentren dentro de la oferta pública o privada. No
obstante, lo anterior no significa que su provisión deba ser asumida por el Sistema
General de Seguridad Social. Así pues, la obligación negativa de abstención en
la interferencia en la decisiones sobre la materia se concreta, por una parte,
en la imposibilidad de prohibir los tratamientos de reproducción asistida y, por
otra otra, en que efectivamente exista disponibilidad de estos servicios.
Igualmente, la faceta de
cumplimiento inmediato incluye las prestaciones, servicios y tecnologías que se
encuentran cubiertas y garantizadas por el Plan de Beneficios en Salud con
Cargo a la Unidad de Pago por Capitación (PBSUPC) y aquellos componentes que
han sido garantizados de forma unánime por la jurisprudencia constitucional,
debido a su relación con el derecho a la salud, como los procedimientos
diagnósticos para el tratamiento de la infertilidad.
81. En
relación con la faceta sujeta al principio de progresividad, la
procreación por medio de asistencia científica, que comprende la garantía de
los tratamientos de reproducción asistida o su acceso con cargo al Sistema
General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), tiene un carácter
prestacional y, en consecuencia, está sujeta al referido mandato de
progresividad.
82. En suma, los
derechos reproductivos han sido reconocidos por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional como derechos fundamentales que, además, son exigibles a través
de la acción de tutela y su protección, respeto y garantía son un deber para el
Estado. Así, los derechos
reproductivos reconocen y protegen dos aspectos fundamentales: (i) la
autodeterminación reproductiva, que en parte depende de la información y
educación que se haya recibido al respecto; y (ii) el acceso a servicios de
salud reproductiva.
La autodeterminación reproductiva consiste en el
reconocimiento, respeto y garantía de la facutlad de decidir libremente sobre
la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia y el acceso a los
medios y a la información para hacerlo. En ese ámbito el Estado tiene
obligaciones negativas de no interferencia en el ejercicio de estos derechos y
obligaciones positivas de garantizar el acceso a los servicios de salud
reproductiva. Estas últimas, que enmarcan el segundo aspecto esencial de los
derechos reproductivos, comprenden la obligación de garantía de: (i) la educación e información sobre los métodos anticonceptivos, acceso a los mismos y la
posibilidad de elegir el de su preferencia; (ii) el acceso a los servicios
de interrupción voluntaria del embarazo de forma segura, informada, oportuna
y con calidad en aquellos casos en que no se trata de una conducta punible de
conformidad con la Sentencia C-355 de 2006, así como a la
información y a la educación al respecto; (iii) las medidas que garanticen una
maternidad libre de riesgos en los periodos de gestación, parto y lactancia, es
decir, el acceso al cuidado obstétrico oportuno, de calidad y libre de
violencia; y (iv) la prevención y tratamiento de las enfermedades del
aparato reproductor femenino y masculino.
83. Adicionalmente, los
derechos reproductivos reconocen el derecho a acceder a los medios para superar
la infertilidad como una enfermedad y a las tecnologías científicas para procrear
hijos dentro de las cuales se encuentra la fertilización in vitro. Al
respecto, se debe recordar que el Sistema General de Seguridad Social en Salud
cumple un papel instrumental para el desarrollo de ciertos derechos
reproductivos como ocurre, por ejemplo, con los servicios médicos para la
maternidad, el acceso a la anticoncepción y la interrupción voluntaria del
embarazo (IVE).
No obstante, esta última dimensión –particularmente
en relación con el acceso a ciertas tecnologías de reproducción y por
tratarse de una faceta prestacional de los derechos reproductivos en el ámbito
de su garantía progresiva– está sujeta a ciertas restricciones en cuanto a su
garantía con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en
armonía con los principios que guían dicho sistema, como se precisará a
continuación.
Es decir, la garantía del derecho al acceso a la tecnología
para procrear hijos biológicos escapa al ámbito de protección de los
derechos reproductivos que exigen una garantía de carácter inmediato, como
los cuidados obstétricos o el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo
en los casos permitidos. Lo anterior, ya que la prestación de estos últimos servicios
con cargo al SGSS no puede sujetarse a las reglas sobre la progresividad,
puesto que se trata de obligaciones de carácter inmediato y obstaculizar
su acceso implica la discriminación de las mujeres por la denegación de un
servicio que sólo ellas requieren, lo cual también ha sido reconocido como
violencia de género.
84. Así pues, como todos
los derechos fundamentales, los derechos reproductivos tienen una faceta de cumplimiento
inmediato y una de cumplimiento progresivo (ambas incluyen dimensiones
prestacionales). Esta última abarca, entre otros aspectos, la garantía de acceso
a las técnicas de reproducción asistida para la procreación.
Por lo tanto, la garantía de la dimensión esencial del
derecho a superar la infertilidad y acceder a tecnologías de reproducción
asitida como una manifestación de los derechos reproductivos, que tiene un
carácter inmediato, implica obligaciones de no interferir en su práctica. Es
decir, la imposibilidad de prohibir ese tipo de técnicas así como garantizar su
disponibilidad efectiva. Igualmente, supone el acceso al diagnóstico y
tratamiento para la infertilidad en sentido general.
No obstante, no sucede lo mismo con la garantía de acceso
a técnicas de reproducción asistida, como la fertilización in vitro
con cargo al SGSSS, puesto que esa dimensión tiene un carácter prestacional y
está sujeta al principio de progresividad y no regresividad.
El
principio de progresividad y no retroceso en la faceta prestacional de los
derechos. Consideraciones sobre la prestación del derecho a la salud[254].
85. El principio de progresividad se
refiere a la forma en la que el Estado debe hacer efectivas ciertas facetas
prestacionales de los derechos pues, aun cuando tienen un componente de
carácter prestacional, son exigibles de forma inmediata[255].
De este modo, el principio de progresividad consta de dos obligaciones: la primera,
avanzar y ampliar cada vez más el ámbito de realización del derecho; y,
la segunda, no disminuir el nivel de satisfacción alcanzado con anterioridad.
Esta imposibilidad de revertir las medidas que logran la protección de los
derechos es conocida como principio de no regresividad o mandato de no
retroceso, según el cual existe una prohibición prima facie de
regresión, que tiene un margen de habilitación cuando dichas disposiciones
puedan justificarse de manera estricta[256].
En tal
sentido, el principio de progresividad[257]
parte de la premisa de que algunos de los deberes derivados de la garantía de
los derechos no son exigibles de forma inmediata, pues dependen, en gran
medida, de la creación de políticas públicas y la disposición de recursos. Por
ello, de acuerdo con el mencionado principio, el cumplimiento de estas
obligaciones debe hacerse “paso a paso”, con la prohibición de
retroceder en las garantías alcanzadas con el tiempo.
86. El respeto al principio de
progresividad y a la prohibición de regresividad ha sido un parámetro de
constitucionalidad, así como un elemento de análisis al verificar la violación
de derechos constitucionales, principalmente alrededor de los derechos a la
seguridad social[258],
al medio ambiente[259],
a la vivienda[260]
y a la salud. De este modo, el desarrollo de este mandato es diferente respecto
de cada derecho.
No obstante, la evolución de la jurisprudencia sobre el mismo ha
determinado ciertas reglas generales, a saber: (i) las medidas que constituyan
un retroceso en la protección de los derechos sociales, económicos y culturales
son prima facie inconstitucionales[261];
(ii) la libre configuración del Legislador se reduce en materia de estos
derechos[262]
en tanto que, cuando éste adopte una medida que produzca una disminución en el
nivel de protección alcanzado, tiene un deber estricto de justificación
conforme al principio de proporcionalidad, aun cuando exista un amplio margen
de configuración[263];
(iii) la prohibición de regresividad también es aplicable a la Administración[264];
(iv) en virtud de este principio no es posible avalar la inactividad del Estado
en su tarea de implementar acciones para lograr la protección integral de los
derechos[265];
y (v) en relación con las facetas prestacionales de los derechos que no son
exigibles de forma inmediata, es posible solicitar judicialmente “(1) la existencia de una política pública, (2)
orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contemple
mecanismos de participación de los interesados”[266].
87. En relación con el principio de
progresividad y el mandato de no retroceso en el derecho a la salud, esta
Corporación ha acogido como parámetro de interpretación la Observación General
No. 14 del Comité DESC, según la cual está prohibido al Estado adoptar
deliberadamente medidas regresivas en la realización plena del derecho a la
salud. No obstante, existe un margen para su adopción cuando se demuestre que
se analizaron las demás alternativas “y que esas medidas están debidamente
justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el
Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles
del Estado Parte[267].”[268]
Vale la pena
resaltar que, en la Sentencia C-313 de 2014[269], este
Tribunal señaló que las medidas que constituyan un retroceso deberán ser
justificadas a partir de la exposición de razones que demuestren la necesidad
de una disminución en el nivel de protección ya alcanzado, con el exclusivo
propósito de avanzar en el desarrollo de otras facetas de los derechos
constitucionales, de acuerdo con parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad.
88. El ámbito de aplicación del
principio de progresividad corresponde a aquellas obligaciones diferentes de
las que han sido definidas como de aplicación inmediata, y recae sobre
algunas de las facetas prestacionales del derecho. En efecto, la Corte ha
aplicado el mandato de progresividad principalmente en asuntos relacionados
con:
(i) el acceso a nuevos servicios y/o procedimientos de protección al
derecho a la salud[270];
(ii) la destinación de presupuesto para los servicios de salud[271];
(iii) la garantía del servicio de salud en condiciones de calidad[272];
y
(iv) la exclusión del POS de los servicios que se brindaban con anterioridad[273].
89. En el mismo
sentido, la Sentencia C-313 de 2014[274],
al referirse al deber del Estado de establecer la estructura del sistema de
salud, precisó que las autoridades competentes deben tomar como punto de
partida los elementos existentes en la actualidad, es decir, que no pueden
partir de “cero” pues “[u]n entendimiento de la definición del sistema en
términos de disminución de cualquiera de los factores que lo configuran es
inaceptable constitucionalmente”[275].
90. En conclusión, esta Corporación ha advertido el carácter complejo del derecho
a la salud y ha destacado que su protección
involucra una gran variedad de obligaciones. Al
respecto, es relevante advertir que el Estado debe proteger ciertas
dimensiones del mismo de forma inmediata, mientras que otras requieren de un mayor despliegue técnico y presupuestal. En relación con estas últimas, las facetas de cumplimiento
progresivo están sujetas a que, de forma gradual y creciente, se adopten
medidas para la satisfacción del derecho y que no se produzcan retrocesos sin
la justificación requerida. En los casos examinados por
este Tribunal, se ha distinguido entre estos dos tipos de obligaciones y se han
determinado dos pasos para verificar el cumplimiento de las obligaciones
respecto de la garantía del derecho a la salud.
Así, la Corte ha
analizado si las medidas u omisiones afectan la faceta de exigibilidad
inmediata del derecho, en los estrictos términos indicados por la Constitución,
la jurisprudencia y el bloque de constitucionalidad. No obstante, si el ámbito
de la garantía del acceso a la salud no se enmarca en estas obligaciones de
cumplimiento inmediato, se ha verificado que la medida no disminuya el nivel de
satisfacción del derecho previamente alcanzado, lo cual se constata al analizar
si: (i) se ha recortado o limitado el ámbito
sustantivo de protección del respectivo derecho; (ii) se han aumentado
sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al derecho; y (iii) se han
disminuido o desviado sensiblemente los recursos públicos destinados a la
satisfacción del mismo. En caso de que esto suceda, ha
verificado si se reúnen ciertas condiciones de razonabilidad que justifiquen la
medida potencialmente regresiva.
91. En ese
sentido, esta Corporación ha reprochado, por un lado, las medidas que
abiertamente violan las obligaciones de exigibilidad inmediata del derecho a la
salud y, por otro, las medidas que disminuyan la satisfacción alcanzada sin una
justificación válida, en términos de acceso, cobertura, calidad y prestación de
tratamientos. Así pues, en relación con los deberes emanados del principio de
progresividad, el Estado debe ampliar cada vez más el ámbito de garantía del
derecho hacía el más alto nivel de salud posible y no puede disminuirlo,
pues si bien ciertas facetas prestacionales no son exigibles de forma
inmediata, sí es imperativo y obligatorio el deber de avanzar y no retroceder
en el nivel de protección al que se ha llegado.
El Sistema
General de Seguridad Social en Salud y los principios constitucionales y
estatutarios que lo rigen.
92. De conformidad con los artículos 48,
49, 50, 53 y 365 de la Constitución Política, la seguridad social es un bien
jurídico que presenta una doble connotación: por una parte, es un derecho
constitucional irrenunciable y, por otra, es un servicio público de
carácter obligatorio y esencial[276]. Cabe anotar que la protección otorgada por el ordenamiento
constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por
lo dispuesto en los instrumentos internacionales aplicables[277].
Así pues, de conformidad con el artículo 48 de la Carta, la
seguridad social es un servicio público: (i) de carácter obligatorio, toda vez
que corresponde al Estado dirigir, coordinar y controlar su efectiva prestación
y debe ser prestado con estricta observancia de los principios de
universalidad, solidaridad y eficiencia; y (ii) de carácter esencial, lo cual
supone que la permanencia y continuidad del mismo son deberes inexcusables.
93. En cuanto a su faceta de garantía
constitucional, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la
seguridad social es un auténtico derecho fundamental cuya efectividad se deriva
de: (i) su carácter irrenunciable; (ii) su reconocimiento como tal en los
tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano sobre la materia;
y (iii) su prestación como servicio público esencial, en consonancia con el
principio de universalidad[278].
94. Sumado a lo anterior, la seguridad
social se rige por varios principios de carácter constitucional y estatutario,
entre los cuales se encuentran:
(i) El principio de universalidad, según el cual la cobertura
en la protección de las contingencias inherentes a la seguridad social debe
amparar a todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de las
etapas de su vida, sin discriminación alguna por razones de sexo, edad, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica,
entre otros[279].
(ii) El principio de solidaridad, el cual implica que todas las
personas que participen en el sistema de seguridad social tienen el deber de
contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, independientemente del
sector económico al cual pertenezcan, y sin importar el estricto orden
generacional en el cual se encuentren[280]. Ello explica que exista, en términos generales, una obligación
de cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino para
preservar el sistema en su conjunto[281]. De este modo, el SGSSS en particular se encuentra basado en “el
mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los sectores económicos, las
regiones y las comunidades[282]”.
(iii) El principio de eficiencia, cuyo propósito consiste en
lograr la mejor utilización social y económica de los recursos, servicios y
tecnologías disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma
adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios derivados del derecho la
seguridad social[283] y, en
particular, para garantizar el derecho a la salud de toda la población[284].
(iv) Finalmente, el principio de sostenibilidad, cuyo contenido
es de rango estatutario y alude al deber del Estado de disponer de los recursos
necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales
de sostenibilidad fiscal.
95. Así pues, la Sala considera necesario
hacer una breve referencia a la jurisprudencia constitucional que ha
desarrollado el aludido principio, en atención a su significativa importancia
para la resolución del presente asunto.
Al respecto,
cabe señalar que esta Corporación ha reconocido la importancia de la
sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud, al
avalar limitaciones en el acceso a los servicios de salud o ciertos trámites
administrativos que no sean engorrosos o innecesarios para acceder a esos
servicios[285].
En el mismo sentido, ha considerado constitucionalmente admisibles ciertas limitaciones y exclusiones por razón de los servicios
requeridos y el número de semanas cotizadas al considerar que, dichas
restricciones tienen como propósito “salvaguardar el equilibrio financiero
del Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de
recursos escasos para la provisión de los servicios que contempla”[286].
96. En tal sentido, las Sentencias C-459
de 2008[287]
y C-453 de 2016[288]
reiteraron el precedente fijado por la Corte[289]
acerca de la sostenibilidad financiera en el ámbito del servicio público de
salud. En dichas decisiones, este Tribunal explicó que la garantía del
principio de sostenibilidad financiera no puede justificar la negativa a
prestar eficiente y oportunamente el servicio de salud a los afiliados y
beneficiarios. Lo anterior, al sopesar la eficiencia –principio del cual la
sostenibilidad financiera es una proyección parcial– con los mandatos de
solidaridad y universalidad.
97. No obstante lo anterior, la Corte
Constitucional ha reconocido que no todas las prestaciones, servicios o
tecnologías que, en principio tienen una relación con la salud, pueden ser
reconocidas con cargo a los recursos del Sistema.
Así, por
ejemplo, en la Sentencia T-760 de 2008[290], en el acápite
denominado “[l]os límites al derecho a la salud”, explicó que la
jurisprudencia constitucional había negado ciertos servicios de salud por
considerar que existían motivos razonables y justificados constitucionalmente
en tales decisiones, entre los cuales se encuentra el principio de universalidad,
el cual involucra la garantía del derecho a la salud para todos los habitantes
del territorio nacional.
98. En igual sentido, la Sentencia T-774
de 2009[291]
revocó el fallo de instancia que había concedido un cuantioso reembolso al
accionante, por concepto de desplazamiento desde Sincelejo hasta Bogotá en
avión ambulancia, costo que ya había sido asumido en su momento por parte del
peticionario. De este modo, estimó que “se atenta de manera latente contra
la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en salud” al reconocer una erogación de dinero sin
valorar los riesgos que podría traer al equilibrio y la sostenibilidad del
sistema de seguridad social en salud, que se puede ver gravemente afectado con
este tipo de decisiones[292].
99. También, es
relevante señalar que la Corte en la Sentencia C-978 de 2010
estableció que “para
conservar el equilibrio económico del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, en especial de los recursos necesarios para la organización y garantía
de la prestación de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud de
los regímenes contributivo y subsidiado, respecto de cada afiliado o beneficiario,
se requiere el balance entre ingresos y prestaciones, es decir entre UPC y POS”[293].
100. Así mismo, por medio de la Sentencia
T-683 de 2011[294],
esta Corporación advirtió que “no puede desconocerse que la salud es un derecho
de contenido prestacional por lo que, aparte de propender por un servicio
eficiente, se debe tener en consideración el principio de sostenibilidad
financiera[295]”.
Sin embargo, en este caso reiteró que un límite a dicho mandato es la garantía
de continuidad en la prestación del servicio de salud. Por tanto, ordenó la
continuidad de las terapias físicas, ocupacionales y del lenguaje que habían
sido prescritas por el médico tratante.
101. También, mediante el Auto 066 de
2012[296],
la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 expresó que
la superación de trámites administrativos para el acceso a los servicios
médicos es una limitación razonable al derecho a la salud, para resguardar,
entre otros principios, el de sostenibilidad financiera del Sistema de
Seguridad Social en Salud.
102. Igualmente, a través del Auto 411
de 2016[297]
la citada Sala de Seguimiento recordó que los principios de sostenibilidad
financiera y aseguramiento progresivo del goce efectivo del derecho fundamental
a la salud fueron reiterados en la Ley Estatutaria de Salud. De este modo
establece que el Estado “deberá adoptar la regulación y las
políticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de
salud y garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y
suficiente las necesidades en salud de la población”[298].
103. En consecuencia, la Corte ha destacado que
la sostenibilidad financiera del SGSSS, como expresión del principio de
eficiencia, apunta a garantizar la viabilidad
del sistema y, por lo tanto, su permanencia en el tiempo a efectos de que se
pueda mantener su fin primordial, esto
es, la cobertura de las necesidades sociales a las que está expuesta la población
protegida[299]. En este sentido, ha establecido
que el equilibrio financiero es un elemento primordial del sistema y, en
consecuencia, “no sólo es legítimo sino es necesario que se adopten
medidas para racionalizar el acceso a los servicios establecidos en los planes
obligatorios de salud, siempre tomando en cuenta la satisfacción del derecho a
la salud y el efectivo acceso a los servicios que sean requeridos con
necesidad”[300].
104. Por
último, resulta necesario mencionar que la Sentencia C-313 de 2014[301],
estudió la constitucionalidad de la inclusión del criterio de sostenibilidad
fiscal en la Ley Estatutaria 1751 de 2015. Allí, estableció tres conclusiones
en torno al criterio de sostenibilidad fiscal: “La primera, es que la
sostenibilidad fiscal encuentra arraigo constitucional. La segunda, es que no
tiene el estatus de principio, sino de criterio orientador e instrumento al
servicio de los objetivos del Estado Social de Derecho. La tercera, es que
ninguna autoridad, puede prevalerse de tal herramienta para restringir el
alcance o negar la protección efectiva de los derechos fundamentales”[302].
105. Como se
evidencia a partir de los pronunciamientos anteriores, el principio de
sostenibilidad financiera del sistema constituye una expresión de los
principios de eficiencia y universalidad de la seguridad social. Si bien es claro que dicho mandato no puede justificar la negativa a
prestar eficiente y oportunamente el servicio de salud a los afiliados y
beneficiarios, se debe tener en cuenta que son admisibles ciertas restricciones
razonables y justificadas a la garantía de ciertos servicios de salud con el
fin de garantizar la viabilidad del sistema y,
por lo tanto, su permanencia en el tiempo, para que pueda desarrollar sus
propósitos.
106. En consonancia con las anteriores
directrices constitucionales y estatutarias, el Legislador estableció el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el propósito de “regular
el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso para toda
la población al servicio en todos los niveles de atención”[303]. Así, inicialmente la Ley 100 de
1993 estableció en sus artículos 162 y siguientes el Régimen de Beneficios, del
cual forma parte el acceso a un Plan de Salud Obligatorio para todos los
habitantes del territorio nacional. Este mecanismo permite la protección
integral de toda persona en contingencias tales como la enfermedad general, en
eventos como la maternidad, en las fases de promoción y fomento de la salud y en
la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las
patologías, de acuerdo a la intensidad de uso y los niveles de atención[304]. De este modo, la función de definir, modificar y actualizar los
Planes Obligatorios de Salud correspondía al Ministerio de Salud y Protección
Social, de conformidad con el Decreto Ley 4107 de 2011 que, a su vez, fue
desarrollado por el Decreto 2562 de 2012[305].
El
funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud a partir de la
adopción de la Ley 1751 de 2015 (Ley Estatutaria de Salud –LES–). Alcance del Plan
de Beneficios Excluyente.
107. De igual manera, con el propósito
de superar los problemas persistentes en el acceso a
los servicios médicos que, pese a no estar incluidos o hallarse excluidos del
antiguo Plan Obligatorio de Salud (POS), eran requeridos por los pacientes, se produjo una modificación legislativa de gran importancia. Así, mediante la expedición de la Ley
Estatutaria 1751 de 2015, y particularmente de su artículo 15, se definieron
los siguientes contenidos normativos[306]:
(i)
Se parte de la premisa según la cual el
SGSSS debe garantizar el derecho fundamental a la salud a través de la
prestación de servicios y tecnologías a partir de una concepción integral de la
salud, que incluya su promoción, prevención, paliación y atención de la
enfermedad, así como la rehabilitación de sus secuelas.
En tal sentido, es indispensable destacar que, de conformidad con el
artículo 8° de la LES, “[l]os servicios y tecnologías de salud deberán ser
suministrados de manera completa (…) con independencia del origen de la
enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o
financiación definido por el legislador”.
(ii)
La prohibición de destinar recursos públicos asignados a la salud para financiar servicios y
tecnologías en los cuales se advierta alguno de los siguientes criterios:
a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o
suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad
funcional o vital de las personas;
b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia
clínica;
c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;
d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;
e) Que se encuentren en fase de experimentación;
f) Que tengan que ser prestados en el exterior.
(iii)
Los servicios y tecnologías que cumplan
los anteriores criterios, deberán ser excluidos explícitamente por el
Ministerio de Salud o la autoridad competente que asigne la ley ordinaria. Para
tal efecto, se deberá adelantar de forma previa un
procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo
y transparente[307].
(iv)
Las decisiones de exclusión no podrán
resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto ni
ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad.
(v)
Para ampliar progresivamente los beneficios,
la ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter
público, colectivo, participativo y transparente.
108. En este sentido, de conformidad con
la citada disposición, únicamente serán objeto de exclusión las prestaciones
y tecnologías que cumplan con los criterios señalados anteriormente y una
vez se surta el procedimiento técnico-científico y participativo previamente
referido. Así las cosas, los demás servicios y procedimientos orientados a la promoción de la salud, a la prevención, paliación y atención de la
enfermedad, así como a la rehabilitación de sus secuelas, deben estar cubiertos
por el SGSSS.
De este modo, el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC se
compone de un conjunto de servicios y tecnologías, estructurados sobre una
concepción integral de la salud y al cual tienen derecho todos los afiliados al
SGSSS, en todas las fases de la atención, para todas las enfermedades y
condiciones clínicas. Con ello, se procura evitar que trámites de carácter
administrativo se conviertan en barreras para el acceso efectivo al derecho a
la salud.
En
todo caso, se debe resaltar que las tecnologías que no se sufragan con cargo a la UPC no se consideran exclusiones, pues estas últimas son las señaladas de conformidad con los
criterios previstos en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, contenidas
actualmente en la Resolución 244 de 2019[308].
Mecanismos de financiamiento de servicios de salud[309]
109. Las prestaciones y tecnologías que se
financian con cargo a los recursos públicos se estructuran en dos categorías
distintas, sin que ello afecte, en ningún caso, la integralidad de la atención
en salud, de conformidad con lo previsto por el artículo 8°. En este sentido,
las fuentes de financiación no deben afectar en la garantía adecuada y completa
del derecho a la salud, pues aunque una prestación o tecnología se financie con
cargo a una determinada fuente, siempre que no se encuentre excluida, se
entiende incluida en el Plan de Beneficios en Salud.
Por
una parte, (i) los servicios incluidos en el Plan de Beneficios en Salud con
cargo a la Unidad de Pago por Capitación[310] (PBSUPC) –mecanismo de cobertura colectiva– y,
por otra (ii) aquellos beneficios que no se financian por medio de los
recursos destinados a la UPC, que deben ser
prescritos por el médico tratante a través del aplicativo MIPRES –mecanismo
de cobertura individual–. En este último caso, aunque los servicios no
son sufragados por dicha prima de aseguramiento, anteriormente eran asumidos
por el Estado mediante la modalidad de recobro. No obstante, desde el 17 de
febrero de 2020[311],
se estableció el denominado “presupuesto máximo para la gestión y
financiación de los servicios y tecnologías en salud” no financiados con
cargo a la UPC.
Para
ambas categorías, el Legislador creó el Fondo de Garantía y Solidaridad del
Sistema General de Seguridad Social en Salud[312],
cuya administración se encargó a la Entidad Administradora de los Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) con ocasión de la
expedición de la Ley 1753 de 2015[313].
Es pertinente anotar que esta Corporación ha definido la UPC como “la
prima del seguro en el Sistema de Seguridad Social en Salud, esto es, el monto
percibido anualmente por las Empresas Promotoras de Salud (EPS) como un valor
fijo por cada afiliado, con un ajuste según edad, género y ubicación geográfica
y que además es complementado con las cuotas moderadoras y los copagos de los
afiliados. La finalidad de la UPC es garantizar que esas entidades cuenten con
los recursos necesarios para la prestación y administración de los servicios
definidos en el POS[314]”[315].
En la actualidad, el pago de la prima de aseguramiento se encuentra a cargo de
la ADRES, por mandato del literal a, inciso 2º, artículo 67 de la Ley 1753 de
2015.
110. Con fundamento
en las anteriores consideraciones, la Sala colige que el financiamiento de una
prestación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que se encuentre
incluida en el Plan de Beneficios, puede darse de dos formas: (i) mediante la UPC,
que garantiza el acceso a todos los afiliados a los servicios propios del Plan
de Beneficios con cargo a esta prima de aseguramiento; y (ii) a través del presupuesto
máximo para la financiación de servicios y tecnologías que no se sufragan
con cargo a la UPC[316].
Si bien ambas fuentes de financiamiento se encuentran administradas
por la ADRES, son independientes en tanto están dirigidas a propósitos
diferentes. Por una parte, la UPC garantiza lo cubierto por el PBS para toda la
población (protección colectiva o mancomunada) y, por otra, lo que no se
incluye expresamente en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC pero
que debe garantizarse al paciente en el caso particular y concreto (protección
individual).
111. En virtud de lo anterior, se concluye
que las prestaciones de salud, de conformidad con su cubrimiento en el SGSSS,
pueden dividirse en los siguientes grupos: (i) el mecanismo
de protección colectiva de riesgos individuales mancomunados[317], conformado
por aquellos tratamientos, medicamentos y procedimientos que forman el conjunto
del PBSUPC (regulado actualmente mediante la  Resolución 3512 de 2019); (ii) el
mecanismo de protección individual[318]
que consiste en las tecnologías que no se encuentran cubiertas por el PBSUPC
pero que tampoco forman parte del listado de exclusiones, en razón de su
importancia para la salud de los pacientes en determinados casos (que está
reglamentado, entre otras, por las Resoluciones 205 y 206 de 2020). Estas
prestaciones también forman parte del Plan de Beneficios en Salud; y (iii)
finalmente, las exclusiones explícitas previstas por el artículo 15 de la Ley
1751 de 2015, en donde se encuentran los servicios que no deben ser reconocidos
en ningún caso con recursos públicos destinados a salud, las cuales se
encuentran actualmente contempladas en la Resolución 244 de 2019.
Tratamientos
de reproducción humana asistida (TRA) y su inclusión en el sistema público de
salud en el derecho comparado[319]
112. En este
punto, la Sala considera pertinente hacer referencia a otros ordenamientos
jurídicos han abordado la materia:
En Brasil, la asistencia en planificación familiar debe abarcar la garantía
de los tratamientos y técnicas científicamente aceptados para la concepción y
la anticoncepción, de conformidad con la Ley Nº 9.263 del 12 de enero de 1996,
la cual regula el inciso 7º del artículo 226 de la Constitución Federal[320].
Así, mediante la Portaria No. 3149 del 28 de diciembre de 2012, se destinaron
recursos financieros para los establecimientos que integran el Sistema Público
de Salud brasileño y que realizan tratamientos de reproducción asistida.
Explícitamente, se incluye entre estos procedimientos la fertilización in
vitro, aún si se requiere la técnica de inyección intracitoplasmática de
espermatozoides.
Aunque el
sistema público de salud del país ofrece tratamientos de reproducción asistida,
la elevada demanda ha conducido a que la espera para practicar los procedimientos
sea hasta de cinco años[321].
Dicha normativa fue reseñada por la Sentencia T-528 de 2014 en
los siguientes términos:
“La Portaria (Ordenanza) No. 426/GM/MS del veintidós (22) de marzo
de dos mil cinco (2005), instituye la Política Nacional de Atención Integral en
Reproducción Humana Asistida; (iv) la Portaria (Ordenanza) No. 1459/GM/MS del
veinticuatro (24) de junio de dos mil once (2011), instituyó en el ámbito del
sistema único de salud (SUS) la Red Cigüeña, cuyos artículos 2 y 4 consagran la
garantía de acceso a acciones de planificación reproductiva; (v) la necesidad
de las parejas a la atención de la infertilidad en referencia a los servicios
de alta complejidad para la reproducción humana asistida”[322].
113. En Argentina, la Ley 26.862 de
2013 tiene como propósito “garantizar el acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida”[323].
La referida norma incorpora en el Programa Médico Obligatorio (PMO) “los
procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define
como de reproducción médicamente asistida”[324], entre los
cuales se encuentran: (i) la inducción de ovulación; (ii) la estimulación
ovárica controlada; (iii) el desencadenamiento de la ovulación; (iv) las
técnicas de reproducción asistida (TRA); y (v) la inseminación intrauterina,
intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no,
o de un donante, según los criterios que establezca el Ministerio de Salud de
la Nación. Se incorporaron también al PMO los servicios de diagnóstico,
medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura
establecidos por la autoridad de aplicación, “la cual no podrá introducir
requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación
sexual o al estado civil de los destinatarios”[325].
Así mismo, la
norma dispone que la cobertura prestacional debe brindarse “por los
establecimientos asistenciales de los tres subsectores de la salud: público,
seguridad social (obras sociales) y privado (medicina prepaga)”[326].
Esta ley, que “busca materializar la prevalencia de los derechos de toda
persona a la paternidad/maternidad y a formar una familia, en íntima conexión
con el derecho a la salud, fue reglamentada por el Decreto 956 de 2013”[327],
normativa que identifica las técnicas de reproducción médicamente asistida de
baja y alta complejidad (entre las que se ubica la fecundación in vitro[328]).
Así mismo, fija
un límite máximo de procedimientos de reproducción asistida por persona: cuatro
TRA de baja complejidad[329]
y tres de alta complejidad[330],
con intervalos de tres meses entre cada uno de ellos. También, impone la
obligación de realizar tres intentos previos con técnicas de baja complejidad
como requisito para el uso de técnicas de alta complejidad. Este requisito se
exceptúa en los casos en que existen causas médicas debidamente documentadas
que justifican la utilización directa de técnicas de mayor complejidad.
114. En Uruguay, la Ley No. 19.167 de
2013 “reguló las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas
científicamente, así como los requisitos que deben cumplir las instituciones
públicas y privadas” [331]
que las realizan. Entre estos procedimientos, “se incluyeron la
inducción de la ovulación, la inseminación artificial, la microinyección
espermática (ICSI), el diagnóstico genético preimplantacional, la fecundación in
vitro, la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de
gametos, cigotos y embriones, la criopreservación de gametos y embriones, la
donación de gametos y embriones y la gestación subrogada en la situación
excepcional contemplada en el artículo 25” [332] de
la Ley[333].
Tales tratamientos “pueden aplicarse a toda persona como principal
metodología terapéutica de la infertilidad, en la medida en que se trate del
procedimiento médico idóneo para concebir en el caso de parejas biológicamente
impedidas para hacerlo, así como en el caso de mujeres con independencia de su
estado civil”[334].
El artículo 3º
de la citada normativa determina como obligación del Estado garantizar “que
las técnicas de reproducción humana asistida queden incluidas dentro de las
prestaciones del Sistema Nacional Integrado de Salud”. Por su parte, el
artículo 5º, distingue entre los procedimientos de reproducción humana asistida
de alta y baja complejidad y establece su cobertura.
Así, define como
técnicas de baja complejidad aquellas en las que “la unión entre el óvulo y
el espermatozoide se realiza dentro del aparato genital femenino”[335].
Tales procedimientos “quedan comprendidos dentro de los programas integrales
de asistencia que deben brindar las entidades públicas y privadas que integran
el Sistema Nacional Integrado de Salud y serán financiados por este, cuando la
mujer no sea mayor de cuarenta años”[336].
A su vez, la
disposición citada establece que las técnicas de reproducción asisida de alta
complejidad son aquellas en las cuales la unión entre el óvulo y el
espermatozoide tiene lugar fuera del sistema reproductor femenino,
transfiriéndose al mismo los embriones resultantes, sean estos criopreservados
o no[337].
De otra parte, “precisa que serán parcial o totalmente subsidiados hasta un
máximo de tres intentos, a través del Fondo Nacional de Recursos con el alcance
y condiciones que establecerá la reglamentación a dictarse por el Poder
Ejecutivo. Igualmente, indica que las prestaciones a brindarse incluyen los
estudios necesarios para el diagnóstico de la infertilidad así como el
tratamiento, material de uso médico descartable y otros estudios que se
requieran, el asesoramiento y la realización de los procedimientos terapéuticos
de reproducción humana asistida de alta y baja complejidad, las posibles
complicaciones que se presenten y la medicación correspondiente en todos los
casos”[338].
Respecto de la
financiación de recursos se cobra un copago para los tratamientos de alta
complejidad, el cual varía en función del número de intentos realizados y al
ingreso per cápita promedio de la pareja[339].
Los copagos financian un porcentaje que complementa los recursos asumidos por
el Fondo Nacional de Recursos.
115. En Chile, tanto el
aseguramiento público en salud como el privado ofrecen tratamientos de
reproducción asistida de alta y baja complejidad[340]. En este
sentido, el Fondo Nacional de Salud (FONASA), en su calidad de seguro público
de salud, subvenciona a sus afiliados entre el 80% y el 100% del costo total de
dichos procedimientos, en función de su ingreso económico[341]. Por su
parte, las ISAPRES (como se denomina a los prestadores privados), también se
encuentran obligados a sufragar parcialmente los costos de los TRA de baja
complejidad. Para 2011, el 11% de los ciclos de tratamiento eran cubiertos por
el aseguramiento público[342].
116. En México, no se han regulado
los tratamientos de reproducción asistida como una prestación pública a cargo
del erario, pues aún se encuentra en discusión la reglamentación general de la
materia[343].
No obstante, en lo atinente al acceso a los tratamientos de fertilidad humana y
procreación asistida con cargo a los recursos del Estado, los hospitales
públicos y especializados dependientes de la Secretaría de Salud prestan dichos
servicios y recuperan una cuota por dicho concepto, de manera proporcional al
resultado de un examen socio económico individualizado que se realiza a los
pacientes.
“El seguro
social de los trabajadores y el de los servidores públicos al servicio del
Estado, presta ayudas de planificación familiar como asistencia médica
preventiva en salud, ya sea a través de su personal e instalaciones, o
indirectamente por medio de instituciones públicas o privadas con quienes
celebra convenios para tal efecto, además, goza de autonomía para su
organización y la administración de los recursos.  Los institutos han incluido
en su planilla de servicios, tanto el tratamiento a nivel patológico de la
infertilidad, como los procedimientos de reproducción asistida, y basta con que
se cumplan con las cuotas propias del trabajador o prestador de servicios, para
que junto con su pareja puedan tener acceso a tales procedimientos de alta y
baja complejidad de fertilización” humana[344].
117. En Noruega, a través de la Ley
No. 56 de 1994, se regulan las aplicaciones biotecnológicas en medicina entre
las cuales se mencionan la “fecundación artificial”[345]. Respecto
de la inseminación artificial, este tratamiento está reservado para los casos
de infertilidad de ambos miembros de la pareja o únicamente con factor
masculino. Así mismo, se financia dicho procedimiento cuando los peticionarios son
portadores de una enfermedad hereditaria grave ligada al sexo.
Los tratamientos
de fertilización in vitro solo tienen lugar si se presenta un
diagnóstico de infertilidad masculina o femenina, o en aquellos eventos en los
cuales la imposibilidad de procrear tiene una causa desconocida. También, se
admite la fertilización in vitro en casos de enfermedad hereditaria
grave, según lo dispuesto por el Ministerio de Sanidad y Asuntos Sociales.
118. Finalmente, en España, la
legislación sobre técnicas de reproducción asistida no incluye entre las
condiciones personales que las mujeres receptoras de las técnicas hayan sido
diagnosticadas con algún problema de salud. En este sentido “toda mujer
mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria
de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su
consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa.
La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley
con independencia de su estado civil y orientación sexual”[346].
Igualmente, la
ley dispone que las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente
cuando haya posibilidades razonables de éxito, no supongan riesgo grave para la
salud, física o psíquica, de la mujer o la posible descendencia y previa
aceptación libre y consciente de su aplicación por parte de la mujer, que
deberá haber sido anterior y debidamente informada de sus posibilidades de
éxito, así como de sus riesgos y de las condiciones de dicha aplicación. En el
caso de la fecundación in vitro y técnicas afines, sólo se autoriza la
transferencia de un máximo de tres preembriones en cada mujer en cada ciclo
reproductivo.
119. En síntesis, en todos los diferentes
sistemas de salud de los distintos países reseñados, se encuentra previsto,
en algún modo, el cubrimiento de tratamientos de reproducción asistida mediante
el sistema público de salud. No obstante, en todos los casos se determinan
restricciones a esa cobertura, pues se reconoce que los recursos públicos
son limitados.
Así, entre los límites
establecidos, se contemplan: (i) criterios de acceso mediante listas de
espera con fundamento en un presupuesto definido y destinado para ese tipo de
tratamientos; (ii) límites de edad para acceder al procedimiento; (iii) número
máximo de intentos o ciclos del tratamiento; (iv) el requisito de haber sido
diagnosticado con infertilidad; y (v) el cubrimiento compartido de los gastos,
con fundamento en un análisis de la capacidad socioeconómica de los pacientes.
Adicionalmente,
en la mayoría de los casos, la ley determina los parámetros básicos para
acceder a los TRA y los aspectos requeridos para su aplicación y concreción son
reglamentados por un órgano de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
El acceso a los tratamientos de fertilidad de conformidad con lo
previsto por la Ley 1953 de 2019 y la Sentencia C-093 de 2018
120. La promulgación de la Ley 1953 de
2019[347]
implicó una modificación significativa en el parámetro normativo que rige el
acceso a los tratamientos de reproducción asistida. En efecto, esta norma prevé
los lineamientos para el desarrollo de una política pública de prevención y
tratamiento de la infertilidad. Además, dispone que el Ministerio de Salud debe
reglamentar el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida (TRA), de
acuerdo con las pautas que el Legislador ha definido para que se garanticen
estos procedimientos con recursos públicos.
Así mismo, en el marco de este proceso fue proferida la Sentencia
C-093 de 2018[348],
mediante la cual la Corte Constitucional declaró infundadas las objeciones
gubernamentales por inconstitucionalidad respecto del proyecto de ley que
posteriormente se convirtió en la Ley 1953 de 2019. A continuación, la Sala
presenta un resumen de estos contenidos normativos, en razón de su relevancia
para la solución de los casos concretos y debido a su importancia para la
definición del contenido de los derechos reproductivos en el caso concreto. En
efecto, uno de los asuntos que deben analizarse para determinar la dimensión
progresiva de tales derechos es la existencia de una política pública que los
desarrolle, aspecto que se encuentra contenido en la citada normativa.
Proceso de aprobación de la Ley 1953 de 2019 y su contenido normativo
121. En el Congreso de la República han
cursado varios proyectos de ley de iniciativa parlamentaria encaminados al
reconocimiento de la infertilidad “como una enfermedad” y a la inclusión
de su tratamiento en el Plan Obligatorio de Salud[349]. Aunque dos de ellos fueron archivados antes del segundo debate[350],
el tercero se convirtió en la Ley 1953 de 2019[351]. De este
modo, es evidente que ha existido un interés del Congreso de la República en la
regulación de tratamientos de reproducción asistida, el cual se justifica en
razón de su relevancia social y en la existencia de un déficit de regulación,
el cual había sido advertido por la Corte Constitucional previamente.
122. De este modo, la Ley 1953 de 2019[352], recogió buena parte de las propuestas que se habían formulado en
las iniciativas legislativas anteriores y, en esencia, tuvo como propósito “establecer
los lineamientos para el desarrollo de la política pública de prevención de la
infertilidad y su tratamiento”. Así, la normativa se compone de los
siguientes elementos[353]:
(i)    se
define la infertilidad como una “enfermedad del sistema reproductivo”
que impide lograr un embarazo, pese a intentos reproductivos, en un período
superior a 12 meses. Igualmente, se indica que las técnicas de reproducción
humana asistida son aquellos “tratamientos o procedimientos que incluyen
la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos
para el establecimiento de un embarazo”;
(ii)   se
ordena al Ministerio de Salud y Protección Social, en el término de seis meses
posteriores a la sanción de la norma, desarrolle la política pública de
infertilidad para garantizar “el pleno ejercicio de las garantías
sexuales y reproductivas y su protección a través del sistema de seguridad
social en salud”. Además, la normativa prevé que dicha política pública se
ocupe de los siguientes componentes: (a) investigativo, (b) preventivo, (c) educativo,
(d) diagnóstico y tratamiento oportuno y (e) adopción;
(iii)  ordena
al Ministerio de Salud y Protección Social reglamentar el acceso a los
tratamientos de infertilidad mediante técnicas de reproducción humana asistida
o terapias de reproducción asistida (TRA) en el plazo de un año a partir del
establecimiento de la política pública de infertilidad. Dicha
reglamentación deberá hacerse conforme a los lineamientos técnicos para
garantizar el derecho con recursos públicos, “bajo el enfoque de
derechos sexuales y reproductivos contenidos en el modelo del Plan Decenal de Salud
Pública”;
(iv)  establece
los criterios que el Ministerio deberá tener en cuenta para la
reglamentación dispuesta en el punto anterior. Para dicho efecto, la entidad
deberá: (a) determinar los requisitos de acceso a los tratamientos,
entre los cuales se encuentran “edad, condición de salud de la pareja
infértil, números de ciclos de baja o alta complejidad que deban realizarse
conforme a la pertinencia médica y condición de salud, capacidad económica de
la pareja o nivel de Sisbén, frecuencia, tipo de infertilidad”; (b)
definir los mecanismos de protección individual para garantizar las necesidades
en salud; y la infraestructura técnica requerida para la prestación del
servicio y (c) establecer los demás criterios que considere necesarios para la
aplicación de la ley, en el marco del interés general y la política pública;
(v)   ordena
al Ministerio de Salud y Protección Social promover proyectos de investigación
acerca de la caracterización de la infertilidad y sus índices de morbilidad;
(vi)  finalmente,
dispone una serie de medidas para permitir y facilitar la aplicación de la
norma, entre las cuales se encuentra la creación de un registro único de
los centros de atención especializada que lleven a cabo tratamientos de
fertilidad y otorga al Ministerio de Salud y a la Superintendencia Nacional de
Salud la facultad de inspección, vigilancia y control sobre dichas
instituciones. También, permite la conformación de asociaciones público-privadas
para garantizar la cobertura y las condiciones técnicas idóneas para los
propósitos de la iniciativa legal.
123. Ahora bien, conviene resaltar que,
tras surtir la aprobación de las cámaras, el proyecto de ley que culminó en la
Ley 1953 de 2019 fue objetado por el Presidente la República, por razones de
inconveniencia y de inconstitucionalidad[354] con
fundamento en que la norma vulneraba: (i) la Ley Estatutaria de Salud (LES) y la
democracia participativa[355]; (ii) el principio de sostenibilidad fiscal[356]; (iii) los principios de eficiencia y equidad[357]; Además, consideró que era innecesaria esta normativa (iv) dado
que, en su criterio, el país ya contaba con una política pública de prevención
de la infertilidad[358].
No obstante, el Congreso de la República declaró infundadas las
objeciones gubernamentales e insistió en la constitucionalidad y conveniencia
del proyecto de ley[359]. En este sentido, el Legislador estimó que la iniciativa
legislativa era respetuosa de las atribuciones asignadas al Ministerio de Salud
y promovía la ampliación gradual y continua de los servicios y tecnologías
en salud. Además, recordó que, en virtud del artículo 334 de la Constitución
Política, el criterio de sostenibilidad fiscal no puede ser invocado para
afectar, menoscabar, restringir o negar el alcance y protección de los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad
personal y a conformar una familia.
Sentencia C-093 de 2018
124. A su turno, la Sentencia C-093
de 2018[360],
declaró infundadas las objeciones por inconstitucionalidad formuladas
por el Gobierno Nacional y, en consecuencia, declaró su exequibilidad en
relación con los cargos propuestos.
125. En la decisión, en relación con el
artículo 4° de la Ley 1953 de 2019[361],
esta Corporación estableció que dicha norma, contrario a lo afirmado por el
Gobierno Nacional, no implicaba la inclusión de las técnicas de reproducción
asistida en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por
Capitación (PBSUPC), fundamentalmente por tres razones:
(i)
La Ley Estatutaria de Salud estableció un
plan de beneficios excluyente[362]
(todas las prestaciones están incluidas salvo aquellas excluidas
explícitamente), razón por la cual ni el Legislador ordinario ni el Gobierno
Nacional tienen facultades autónomas o aisladas para decretar inclusiones
individuales y expresas de prestaciones, servicios o tecnologías.
(ii)
La norma constituye una habilitación al
Gobierno con el fin de que reglamente los parámetros necesarios para que la
prestación de las terapias de reproducción asistida sea garantizada con
recursos públicos.
(iii)
A partir de una interpretación histórica
de la disposición, la Corte encontró que se introdujeron importantes
modificaciones a la versión inicial del proyecto de ley, en razón de los
conceptos desfavorables que emitieron los Ministerios de Hacienda y Crédito
Público y de
Salud y Protección Social, en relación con la versión aprobada en segundo
debate. En dicho momento, se contemplaba la inclusión de las técnicas de
reproducción humana asistida reconocidas científicamente en el PBSUPC. No
obstante, este artículo fue modificado y se suprimieron los apartes
referidos a la incorporación de tales tecnologías en el Plan de Beneficios con
cargo a la UPC. En contraste, se adoptó la formula según la cual debe
garantizarse el acceso a estas técnicas de reproducción asistida “con
recursos públicos”.
126. Por lo anterior y debido a que la
norma no incluyó los tratamientos de reproducción asistida en el Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (PBSUPC), para
la Corte es claro que el acceso a las técnicas de reproducción asistida “no
constituye la regla general, lo cual implica que no tiene eficacia directa
sobre todos los afiliados”[363].
En esta medida, tales procedimientos no pueden garantizarse con cargo a los
recursos destinados a la Unidad de Pago por Capitación (UPC). Al respecto, la Sentencia
C-093 de 2018 indicó:
“Así pues, se aclara que los dineros dirigidos a la atención de
las enfermedades catastróficas, huérfanas, crónicas y de las patologías en
general que se brinda a la totalidad de la población afiliada las EPS a través
del plan de beneficios no se pone en riesgo, ya que las partidas dirigidas a
cubrir la prestación de las terapias de reproducción asistida deben ser
diferentes a los rubros destinados a la UPC.
En efecto, como lo establece el artículo 4º objetado se otorgarán
como mecanismo de protección individual únicamente cuando el usuario haya
acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la regulación que
se expida sobre el particular”[364].
Adicionalmente, la providencia estableció que corresponde al
Gobierno Nacional determinar la fuente presupuestal que asumirá la prestación
de las técnicas de reproducción asistida y reiteró que dicha fuente no
puede afectar la Unidad de Pago por Capitación. En tal sentido, estimó que “el
Gobierno debe conseguir la fuente de financiación idónea sin que en ningún
momento ello implique la reducción de recursos para sufragar el costo del plan
de beneficios, ni una desprotección para la población afiliada al sistema de
salud”[365].
127. En relación con la alegada
violación del criterio de sostenibilidad fiscal, la Corte Constitucional
encontró que los estudios en los que supuestamente se sustentaba dicha
situación no eran concluyentes. En efecto, en la medida en que el Análisis de
Impacto Fiscal (AIF) elaborado por el Instituto de Evaluación Tecnológica en
Salud (IETS) se basaba en la inclusión del procedimiento de fertilización in
vitro en el Plan de Beneficios, partía de una premisa que no corresponde al
escenario previsto por el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019.
En ese orden de ideas, la Corte aclaró que el acceso a estas
tecnologías está sujeto a varios parámetros y requisitos de acuerdo con la
regulación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social. Por ende, el
posible costo sólo puede ser determinado una vez sea dictada la reglamentación
respectiva. Además, agregó que el criterio de sostenibilidad fiscal no puede
invocarse como sustento para menoscabar, restringir el alcance o negar la
protección efectiva derechos fundamentales en virtud de lo dispuesto por el
parágrafo del artículo 334 Constitucional.
128. Finalmente, en cuanto a la
competencia del Gobierno Nacional para reglamentar el acceso a las técnicas de
reproducción asistida, la Corte aclaró que dicha facultad no es totalmente
discrecional, pues el Ministerio de Salud y Protección Social no puede
hacer nugatoria la posibilidad de acceso a estos tratamientos y debe tener en
cuenta que este mecanismo garantizará derechos reproductivos, los cuales tienen
la connotación de fundamentales.
129. En consecuencia, la Sentencia
C-093 de 2018 fijó importantes parámetros para la aplicación de la Ley 1953
de 2019 que son relevantes para la resolución de los casos objeto de análisis,
entre los cuales es indispensable destacar:
(i)
El artículo 4° de la Ley 1953 de 2019 constituye
una habilitación al Gobierno Nacional para que expida una regulación que establezca
criterios de acceso a las técnicas de reproducción asistida con cargo a
recursos públicos. Al respecto, es indispensable anotar que la potestad para
dictar dicha reglamentación no es totalmente discrecional, pues
en ningún caso puede anular materialmente el acceso a estos tratamientos y debe
tener en cuenta los parámetros que la propia ley determina como requisitos.
(ii)
La Ley 1953 de 2019 no puede ser
considerada como una ampliación puntual y directa de beneficios, en la
medida en que no se dispuso la inclusión de los tratamientos de reproducción
humana asistida en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago
por Capitación (PBSUPC).
(iii)
El acceso a los tratamientos de
reproducción asistida con cargo a recursos públicos no puede considerarse
como la regla general, en la medida en que no se encuentran dentro de las
prestaciones que deben ser garantizadas por los recursos destinados a la UPC.
En este sentido, se otorgarán como mecanismo de protección individual
únicamente cuando el usuario haya acreditado el cumplimiento de los requisitos
establecidos por las normas legales y reglamentarias respectivas.
(iv)
Corresponde al Gobierno Nacional determinar
cuál va a ser la fuente presupuestal para asumir los costos derivados de
garantizar el acceso a las técnicas de reproducción asistida. No obstante, se
reitera, en ningún caso pueden afectarse los recursos destinados a la UPC.
Las accionantes tienen derecho a que se verifique, en cada caso, el
cumplimiento de los requisitos previstos por la Ley 1953 de 2019 y,
eventualmente, a acceder a la financiación excepcional y parcial de
tratamientos de reproducción humana asistida de alta complejidad (fertilización
in vitro) con cargo a recursos públicos, en caso de cumplir con tales
parámetros.
130. A modo de aclaración preliminar, la
Sala Plena precisa que el ámbito de la presente decisión únicamente contempla
los tratamientos de reproducción humana asistida de alta complejidad (es decir,
el procedimiento de fertilización in vitro) que fueron estudiados
mediante el AIF[366], elaborado por el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud
(IETS) y aportado como prueba en el presente proceso por el Ministerio de Salud
y Protección Social.
Lo anterior, por cuanto todos los casos que son objeto de revisión
por la Corte Constitucional en esta oportunidad se originan en solicitudes de
tratamientos de fertilización in vitro, por lo cual el ámbito de
decisión de esta Corporación se circunscribe a estos procedimientos. En
consecuencia, los tratamientos de reproducción humana asistida objeto de la
presente providencia son únicamente los de fertilización in vitro (FIV),
que pueden incluir la técnica de inyección intracitoplasmática de esperma
(ICSI)[367].
131. En este punto, es oportuno precisar
que el análisis de la Sala Plena se circunscribe a la eventual vulneración de
derechos fundamentales que, en ciertos casos, puede ocasionarse con la negativa
de las EPS a garantizar el acceso a tratamientos de fertilización in vitro.
Por lo tanto, la presente decisión no comporta ningún juicio de validez,
conveniencia o corrección desde el punto de vista ético, moral o religioso en
relación con las técnicas de reproducción humana asistida, ni implica que la
Corte asuma posición alguna en relación con los debates que suscita la práctica
del referido procedimiento médico. Así, el presente fallo responde a una
realidad social y científica del mundo actual, habida cuenta de los avances
tecnológicos que han ofrecido nuevas alternativas para quienes optan por
procrear con asistencia científica.
Importancia de la unificación jurisprudencial en el presente
asunto.
132. Conviene anotar que la unificación jurisprudencial es necesaria en la presente materia,
toda vez que las Salas de Revisión de la Corte Constitucional han conocido de
numerosos casos en los que se solicita la garantía de tratamientos de
fertilidad con cargo a recursos públicos. Concretamente, en materia de
procedimientos de fertilización in vitro, el asunto ha ocupado a las
Salas de Revisión desde el año 2002 y se han proferido, por lo menos, 17
sentencias únicamente en relación con dicha técnica de reproducción asistida[368].
No obstante, como fue expuesto en detalle anteriormente, se
advierte que las Salas de Revisión de esta Corporación han acogido posturas
jurisprudenciales diversas en relación con la garantía de tratamientos de
reproducción asistida (TRA), entre los que se encuentra el procedimiento de
fertilización in vitro[369].
133. Por lo tanto, resulta necesario que
esta Corte unifique su jurisprudencia en relación con la posibilidad de
garantizar tratamientos de fertilización in vitro con cargo a recursos
públicos, con el propósito de determinar con claridad los criterios y pautas
que deben seguir, tanto los jueces de tutela como las autoridades
administrativas cuando las personas soliciten dichos procedimientos de
fertilidad.
Aunado a ello, es necesario destacar que este Tribunal ha
desarrollado una línea jurisprudencial robusta y consistente en relación con la
protección de los derechos reproductivos como derechos fundamentales, habida
cuenta de su importancia y de las obligaciones internacionales que ha asumido
el Estado colombiano en torno a su salvaguarda, respeto y garantía. Por ende, dada
la importancia del asunto que se debate, sumada a las numerosas decisiones de
las Salas de Revisión que se han pronunciado en sentidos divergentes sobre el
particular, la Sala Plena unificará la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en materia de acceso a tratamientos de reproducción asistida de
alta complejidad (procedimientos de fertilización in vitro) con cargo a
recursos públicos.
Existencia de un déficit de protección de los derechos a la dignidad
humana, a la igualdad, a la salud y de los derechos reproductivos debido a la
imposibilidad para las personas de menor capacidad económica de acceder a
tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad (fertilización in
vitro).
134. En esta oportunidad, corresponde a
la Corte establecer si la decisión de las entidades promotoras de salud,
consistente en negarse a garantizar la práctica de tratamientos de
fertilización in vitro —que no se encuentran incluidos en el Plan de
Beneficios con cargo a la Unidad de Pago por Capitación— a personas que han
sido diagnosticadas con infertilidad quienes sostienen que la alternativa de
tratamiento más adecuada es el procedimiento médico ya referido, desconoce sus
derechos fundamentales a la dignidad humana, a la autonomía, a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad, a conformar una familia y sus derechos
reproductivos.
Dicho lo anterior, esta Corporación procederá a resolver el
problema jurídico formulado. Sea lo primero indicar que, con fundamento en las
consideraciones anteriores, la Corte Constitucional encuentra que los tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad
(procedimientos de fertilización in vitro) se
encuentran relacionados con la protección efectiva de varios derechos
constitucionales, tanto en su faceta inmediata como en la prestacional:
(i) En relación con la dignidad
humana, se considera que la exclusión sin excepciones de los tratamientos de reproducción asistida de
alta complejidad del Sistema General de Seguridad
Social en Salud impone una limitación al proyecto de vida de las personas con
infertilidad.
(ii) Respecto del derecho a la
igualdad, el alto costo de los tratamientos de reproducción humana asistida
de alta complejidad (fertilización in vitro) afecta de forma
desproporcionada a las personas que carecen de la capacidad económica suficiente
para sufragar sus costos. De este modo, aún en circunstancias especialmente
difíciles para las personas y parejas afectadas por la infertilidad, muchos
individuos enfrentan una barrera insuperable para acceder al procedimiento de
fertilización in vitro, en contraste con aquellos que tienen la
posibilidad de pagar el tratamiento con cargo a su patrimonio, aun cuando se
encuentren en situaciones que afecten gravemente sus derechos fundamentales. De
ahí que el Estado deba intervenir para evitar las consecuencias
desproporcionadas que se generarían si sólo las familias con mayores recursos
económicos pudieran tener hijos biológicos producto de la intervención médica
especializada o la asistencia científica.
(iii) En cuanto a los derechos
reproductivos que incorporan la protección de los derechos a la dignidad
humana, a la autonomía reproductiva, a la libertad, al libre desarrollo de la
personalidad, a la vida privada y familiar, a la procreación y a conformar una
familia, se advierte que pueden resultar amenazados o vulnerados, pues las
barreras de acceso a los tratamientos de fertilización in vitro implican
una limitación al derecho reproductivo a decidir libre
y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre sus nacimientos
y a recibir la información y los servicios para llevar a cabo tal decisión.
(iv) Desde el punto de vista del derecho
a la salud, particularmente en lo atinente al bienestar psicológico y a la
salud reproductiva de las personas y parejas con infertilidad, se observa que
dicha condición tiene una influencia potencialmente negativa en la salud mental
de quienes carecen de la posibilidad de procrear un hijo, sin asistencia
científica[370].
Aunado a ello, los tratamientos de reproducción humana asistida de alta
complejidad son procedimientos prescritos regularmente por los médicos para superar
la infertilidad. No obstante lo anterior, en relación con este aspecto se debe
tener en cuenta el carácter prestacional y progresivo del derecho a la salud,
como fue expuesto previamente en la presente providencia.
(v) Finalmente, se debe resaltar que
la dimensión prestacional de los derechos reproductivos implica un
análisis acerca de la aplicabilidad de las reglas del principio de
progresividad y no regresividad específicamente en relación con el derecho a
acceder a tecnologías de reproducción asistida cuando se materializa a través
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en razón de su carácter
instrumental para el desarrollo de la autonomía reproductiva.
En suma, como fue expuesto anteriormente, el derecho a superar la
infertilidad y a las tecnologías de reproducción asistida, como una
manifestación de los derechos reproductivos tiene una dimensión de realización
inmediata y otra de carácter prestacional. Mientras que la primera se satisface
mediante la ausencia de prohibición o interferencia por parte del Estado y la garantía de: (i) un diagnóstico
adecuado de la infertilidad; y (ii) los tratamientos para superar esta
condición que se encuentran incluidos en los planes obligatorios de salud. Por
su parte, la segunda, que se refiere al acceso de las técnicas de reproducción
asistidas de alta complejidad, se encuentra sujeta al principio de
progresividad y no regresividad.
135. En consecuencia, la Corte
Constitucional encuentra que la exclusión sin excepciones de la garantía
de acceso a los tratamientos de fertilización in vitro genera un
déficit de protección para los derechos constitucionales de las personas y
parejas diagnosticadas con infertilidad que carecen de la capacidad económica
suficiente para acceder a dichas técnicas científicas con cargo a sus propios
recursos, toda vez que: (i) se obstaculiza el desarrollo de su proyecto de
vida, por la dificultad para concebir hijos biológicos sin tener acceso a una
adecuada asistencia científica para tal propósito; (ii) se afectan sus derechos
reproductivos y, por lo tanto, los derechos a la autonomía reproductiva, al
libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar y a conformar
una familia, por la imposibilidad para quienes carecen de recursos económicos
de optar libremente por la alternativa de la procreación con asistencia
científica en el ámbito del derecho reproductivo a decidir
libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre sus
nacimientos; y (iii) se amenaza su derecho a la salud, debido a los posibles
efectos negativos de la infertilidad sobre el bienestar psicológico de las
personas con dicha condición clínica. Igualmente, debe tenerse en cuenta que la
faceta prestacional de los derechos reproductivos se desarrolla en varios casos
a través de las tecnologías, prestaciones y procedimientos propios del derecho
a la salud.
Principio de progresividad en relación con los tratamientos de
fertilización in vitro.
136. En este contexto, el principio de
progresividad en materia del derecho a la salud y a los derechos reproductivos ­respecto de las obligaciones cuya
exigibilidad no es inmediata, impone los siguientes deberes estatales: (i)
avanzar hacia el más alto nivel de salud posible; (ii) ampliar y desarrollar el
ámbito de realización del derecho que ya se encuentra garantizado; y (iii) no
disminuir el nivel de protección alcanzado con anterioridad.
De este modo,
algunas de las manifestaciones del mandato de progresividad, pertinentes para
el presente asunto, implican que: (i) la prohibición
de regresividad es exigible a la Administración[371]; y (ii) en
virtud de este principio no es posible avalar la inactividad del Estado en su
tarea de implementar acciones para lograr la protección integral de los
derechos[372].
137. Ahora bien, concretamente en materia
de tratamientos de reproducción asistida, esta Corporación ha destacado la
incidencia del principio de progresividad en la garantía de estas prestaciones.
Así, como fue explicado anteriormente, en la Sentencia T-528 de 2014[373] la Sala identificó la insuficiencia en la regulación existente en
relación con los tratamientos de fertilidad debido a su exclusión absoluta del
Plan Obligatorio de Salud. También, señaló que dicha situación precisa ser
superada en virtud del principio de progresividad y, por lo tanto, exhortó al
Gobierno Nacional para que revisara la situación que afecta a las personas con
infertilidad que no cuentan con los recursos económicos para sufragar
procedimientos de reproducción asistida (entre ellos fertilización in vitro)
y que iniciara una discusión pública y abierta sobre la posibilidad de incluir
dichos tratamientos en el Plan Obligatorio de Salud. Dicha orden fue reiterada
por las Sentencias T-274 de 2015[374] y T-306 de 2016[375].
De igual manera, el carácter progresivo del acceso a los
tratamientos de reproducción asistida fue reconocido en la Sentencia T-398
de 2016[376], en la cual se enfatizó en que es condición necesaria para el
mandato de progresividad que el Estado introduzca en sus políticas y programas
aquellos recursos o medidas dirigidas a obtener gradualmente el logro de las
metas que se haya trazado.
138. En este sentido la Sala Plena encuentra
que, la aplicación del principio de progresividad en relación con los
tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad (fertilización in
vitro) objeto de esta sentencia, implica el deber de avanzar en la garantía
de la faceta prestacional de los derechos reproductivos y del derecho a la
salud, en su calidad de instrumento para la realización de dicha faceta de los
derechos reproductivos.
139. Por lo tanto, el carácter progresivo
del derecho a la salud y de la faceta prestacional de los derechos reproductivos se relaciona con el derecho a la
igualdad, toda vez que supone que todas las personas, incluso las que
disponen de menores recursos económicos, cuenten con oportunidades básicas de
acceder a procedimientos médicos que tradicionalmente se han considerado como
reservados para aquellos que gozan de mayor capacidad económica. En efecto, no
escapa a la atención de la Sala que existen estereotipos en torno a los
tratamientos de reproducción asistida pues, debido a su alto costo, algunos
sectores han sostenido que únicamente debe tener acceso a ellos el segmento más
adinerado de la población. En el mismo sentido, es claro que la denegación de
su acceso tiene un impacto mayor en las mujeres en lo relativo a la
fertilización in vitro, por ser en ellas en quienes recae dicho
procedimiento y quienes soportan los estereotipos derivados de la asociación entre
la maternidad y el sexo femenino[377].
Así, el mandato de progresividad del derecho a la salud, que
también es aplicable a la faceta prestacional de los derechos reproductivos
comporta, tanto el deber de ampliar y desarrollar el ámbito de realización de
tales garantías como el de asegurar el nivel de salud más alto posible. Por
tanto, del principio de progresividad en relación con el procedimiento de
fertilización in vitro se deriva la posibilidad de que eventualmente
todas las personas que lo requieran puedan acceder al mismo, incluidos quienes
carecen de capacidad económica, en el marco de las limitaciones propias de la
sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
como se expondrá más adelante.
La financiación completa y en todos los casos de los tratamientos de
fertilización in vitro con cargo a los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud (SGSSS) sería contraria a la Ley 1953 de 2019 y a la
Sentencia C-093 de 2018. Además, implicaría un desconocimiento de los
principios de universalidad, solidaridad, eficiencia y sostenibilidad
financiera del sistema.
140. De acuerdo con lo informado por el
Ministerio de Salud y Protección Social en el curso del presente proceso[378],
los tratamientos de reproducción asistida se encuentran actualmente dentro de
las prestaciones cubiertas por el SGSSS, a pesar de no hallarse en el Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (PBSUPC). En
tal sentido, de conformidad con las disposiciones vigentes, el sistema
garantiza el acceso a dichos tratamientos siempre y cuando el médico tratante
ordene su realización a través del aplicativo Mi Prescripción (MIPRES), tanto en
el Régimen Contributivo como en el Régimen Subsidiado[379].
Pese a ello, la Sala observa que se presentan dificultades de
acceso a esta clase de servicios, como se evidencia en las distintas acciones
de tutela que revisa la Corte en esta oportunidad, en las cuales se advierte la
renuencia de los profesionales de la salud para prescribir tratamientos de
reproducción asistida de alta complejidad por hallarse excluidos de la
cobertura del Plan de Beneficios de Salud con Cargo a la UPC.
141. No obstante, es claro que no
corresponde a la Sala ordenar la inclusión de los tratamientos de reproducción
asistida en el PBSUPC. En efecto, como se expuso anteriormente en el presente
fallo, la Ley 1953 de 2019 no determinó la incorporación de los tratamientos
de reproducción asistida en el PBSUPC en la medida en que el Plan de
Beneficios que adoptó la Ley Estatutaria de Salud (LES) es de carácter excluyente,
motivo por el cual se entiende cubierto todo aquello que no haga parte de las
prestaciones y tecnologías expresamente excluidas, de conformidad con lo
previsto en el artículo 15 de la LES[380].
En este sentido, resulta indispensable señalar que, de acuerdo con
la Ley 1953 de 2019 y la Sentencia C-093 de 2018, el acceso a los
tratamientos de reproducción asistida con cargo a recursos públicos no puede
considerarse como la regla general, por los siguientes motivos:
(i)
No se encuentran dentro de las prestaciones
que deben ser garantizadas por los recursos destinados a la UPC, las cuales
forman parte de la protección general y mancomunada establecida en el Plan de
Beneficios de manera general para toda la población;
(ii)
Se encuentra sujeto a una serie de requisitos
como “edad, condición de salud de la pareja infértil, números de ciclos de
baja o alta complejidad que deban realizarse conforme a la pertinencia médica y
condición de salud, capacidad económica de la pareja o nivel de Sisbén,
frecuencia, tipo de infertilidad”[381].
Por consiguiente, es claro que el acceso a estos tratamientos no está previsto
para todas las personas sino únicamente para aquellas que cumplan los
parámetros correspondientes;
(iii)
Esta interpretación fue expresamente
establecida por la Corte Constitucional, en tanto concluyó que las terapias de
reproducción asistida se otorgarán como mecanismo de protección individual
únicamente cuando el usuario haya acreditado el cumplimiento de los requisitos
establecidos en las normas legales y reglamentarias respectivas;
(iv)
De conformidad con la Sentencia C-093 de
2018[382],
corresponde al Gobierno Nacional determinar cuál va a ser la fuente
presupuestal para asumir los costos derivados de garantizar el acceso a las
técnicas de reproducción asistida. No obstante, se reitera, en ningún caso
pueden afectarse los recursos destinados a la UPC.
142. Adicionalmente, la posibilidad de
financiar la totalidad de los tratamientos de reproducción humana asistida de
alta complejidad (fertilización in vitro), incluso para aquellas
personas o parejas con infertilidad que tienen la capacidad económica para
sufragarlos implica, en estos momentos, un riesgo para la viabilidad del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y para la garantía de los
principios de solidaridad, universalidad, eficiencia y sostenibilidad
financiera del sistema. Por tanto, se requiere la intervención del juez
constitucional con el objetivo de asegurar la vigencia de dichos mandatos.
Al respecto, la Sala observa que los recursos del Sistema General
de Seguridad Social en Salud (SGSSS) son limitados y que, para el cabal cumplimiento
de sus finalidades, debe atenderse a los principios de solidaridad,
universalidad, eficiencia y sostenibilidad financiera del Sistema. Además, es
determinante reconocer que los recursos del Sistema de Seguridad Social en
Salud no son infinitos y que no existe una obligación a cargo del mismo de
asumir el cubrimiento absoluto de la totalidad de la posible oferta de
servicios relacionados con prestaciones de salud. Así, el cubrimiento de procedimientos
y tecnologías por parte del Sistema debe responder a criterios de necesidad y
prioridades de salud, como lo estableció la Sentencia T-760 de 2008[383].
En este sentido, a partir del “Análisis de impacto fiscal de
las técnicas de reproducción asistida de inseminación artificial homóloga y
heteróloga y fecundación in vitro/micro-inyección intracitoplasmática
espermática para población infértil en Colombia” (en adelante, AIF) se
encuentra acreditado que la inclusión plena e inmediata en el PBSUPC de los
tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad que son objeto de
análisis en la presente sentencia, tendría un impacto fiscal significativo para
el SGSSS. En cualquier caso, dicha decisión correspondería a los órganos
políticos que se encargan de la creación de normas jurídicas de carácter
general y del diseño y ejecución de las políticas públicas.
143. Respecto de la anterior afirmación,
cabe precisar que la ausencia de una respuesta completa del Instituto de
Evaluación Tecnológica en Salud (IETS) al requerimiento probatorio formulado
por la Corte limita en buena medida el alcance de la interpretación que puede
llevar a cabo esta Corporación en relación con el AIF y, por consiguiente, del
impacto fiscal que tendría la incorporación de los tratamientos de reproducción
asistida en el PBSUPC. Así, por ejemplo, la imposibilidad de establecer (i) si
la cifra de “esfuerzo fiscal total para el SGSSS de incluir los tratamientos
de infertilidad IIU y FIV/ICSI” corresponde a un costo anual o trienal y
(ii) el costo correspondiente al esfuerzo fiscal estimado para cada anualidad,
según el horizonte temporal trazado para el estudio, limita las conclusiones a
las que puede llegar la Sala en esta ocasión.
144. Sin embargo, el análisis de impacto
fiscal de estos procedimientos (AIF), prima facie, resulta suficiente
para formular las siguientes conclusiones:
(i) Según la información
suministrada por el IETS, el costo estimado de sufragar la totalidad del valor
de los tratamientos de reproducción humana asistida para 52.609 parejas
corresponde a $3.013.392.291.188 de 2015, lo que equivale a $3.654.072.910.850.64
de 2019[384].
(ii) De conformidad con el cálculo
efectuado por el Ministerio de Salud y Protección Social, el presupuesto anual
total de servicios y tecnologías de la salud para el año 2017 es de
$37.396.384.000.000[385], los cuales se distribuyen del siguiente modo: a.)
$17.198.464.000.000 para servicios y tecnologías con cargo a la UPC en el
Régimen Subsidiado; b.) $18.578.465.000.000 para servicios y tecnologías con
cargo a la UPC en el Régimen Contributivo; y c.) $1.619.455.000.000 para
servicios y tecnologías no subvencionadas con cargo a la UPC en el Régimen
Contributivo.
(iii) Como se evidencia de las
cifras anteriores, si se financiara la totalidad del costo de los tratamientos
de reproducción asistida para 52.609 parejas, el costo aproximado sería del
8,6% del total del presupuesto asignado para las prestaciones, tratamientos,
procedimientos y servicios del sector salud. Así mismo, correspondería a
valores equivalentes al 18,71% de todos los recursos asignados a las
prestaciones del Régimen Subsidiado con cargo a la UPC, al 17,21% del
presupuesto previsto para servicios y tecnologías del Régimen Contributivo con
cargo a la UPC y superaría en casi el doble (198%) los recursos estimados para
atender las contingencias del Régimen Contributivo que no tienen cargo a la
UPC.
145. En consecuencia, la Sala encuentra
demostrado que la financiación plena de los tratamientos de reproducción
asistida de alta complejidad (fertilización in vitro) con cargo a los
recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud implicaría un impacto
significativo en la sostenibilidad financiera del Sistema y comprometería su
viabilidad, así como la garantía de los principios de universalidad, eficiencia
y solidaridad.
Financiación parcial de tratamientos de reproducción asistida de
alta complejidad (fertilización in vitro), en circunstancias excepcionales en
las que se vulneren o se pongan en
inminente riesgo los derechos fundamentales para personas y parejas con
infertilidad que carezcan de capacidad económica, que cuenten con orden de
médico tratante y que hayan agotado los demás procedimientos y alternativas de tratamiento
razonables para atender su disfunción reproductiva.
146. A partir de las consideraciones
expuestas, la Corte Constitucional encuentra que la exclusión sin excepciones
de todas las personas y parejas con infertilidad en el acceso a los
tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad (fertilización in
vitro) genera un déficit de protección de los derechos fundamentales
a la dignidad humana, los derechos reproductivos, al libre desarrollo de la
personalidad, a la vida privada y familiar, a conformar una familia, a la
igualdad y, potencialmente, del derecho a la salud.
147. No obstante lo anterior, la Sala
Plena advierte que la posibilidad de financiar completamente y en
todos los casos los tratamientos de fertilización in vitro con cargo a
los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) sería
contraria a la Ley 1953 de 2019 y a la Sentencia C-093 de 2018, en tanto se
determinó que el acceso a estas prestaciones con cargo a recursos públicos se
encuentra sujeto a una serie de requisitos, razón por la cual no puede ser
considerada como la regla general.
Así  mismo, la financiación total y general de los tratamientos de
fertilización in vitro resultaría desproporcionada, en la medida
en que: (i) dichos procedimientos no se encuentran incluidos en el PBSUPC; (ii)
el impacto fiscal respecto de los procedimientos y medicamentos en general, que
ocasionaría la inclusión plena e inmediata de las técnicas de reproducción
asistida sería significativo; y (iii) los recursos del SGSSS son limitados y
deben atender primordialmente a las necesidades y prioridades de salud. Así
mismo, el Sistema debe garantizar los principios de solidaridad, universalidad,
sostenibilidad financiera del sistema y eficiencia.
En relación con este último aspecto, es necesario recordar lo establecido
previamente acerca del desarrollo de la faceta prestacional de los derechos
reproductivos a través del sistema de salud. De este modo, en la medida en
que se trata de garantizar la realización de derechos distintos al de la salud
propiamente dicha, no podría financiarse la totalidad de la prestación con los
recursos del SGSSS.
Al respecto, es pertinente anotar que la existencia de un mandato
legislativo y de un marco legal específico implica un avance en el marco del
principio de progresividad que se predica de la faceta prestacional de los
derechos fundamentales tantas veces enunciados. No obstante, si se interpretara
que la efectividad de este mandato depende completamente de la reglamentación
gubernamental, ello implicaría tornar nugatorio el acceso a los tratamientos de
reproducción asistida, lo cual sería contrario a las normas legales y a los
mandatos constitucionales.
148. Así las cosas, en virtud de lo
previsto por la Ley 1953 de 2019, esta Corporación considera que, en
circunstancias excepcionales (situaciones límite) en las cuales los
derechos fundamentales anteriormente referidos se encuentren especialmente
vulnerados o amenazados y dicha afectación se encuentra efectivamente
acreditada, se debe garantizar, con cargo a recursos públicos, la financiación
parcial de los tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad
requeridos por las personas o parejas con infertilidad, con el fin de asegurar
la plena vigencia de tales garantías constitucionales.
Establecimiento de reglas jurisprudenciales que permitan garantizar
el acceso a tratamientos de fertilización in vitro mientras el Gobierno
Nacional dicta la regulación correspondiente. En razón de la existencia del
déficit de protección anteriormente descrito, resulta necesaria la intervención
de la Corte Constitucional.
149. De conformidad con la Ley 1953 de 2019,
corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social reglamentar el acceso a
los tratamientos de reproducción humana asistida, para lo cual debe tener en
cuenta los siguientes aspectos:
(i)
La regulación debe seguir el enfoque de derechos reproductivos contenido en el
modelo del Plan Decenal de Salud Pública.
(ii) Deben tenerse en cuenta requisitos como la edad, la condición
de salud de la pareja infértil, el número de ciclos de baja o alta complejidad
que deban realizarse conforme a la pertinencia médica, condición de salud,
capacidad económica, frecuencia, tipo de infertilidad.
(iii) Debe definir los mecanismos de protección individual para
garantizar las necesidades en salud y la finalidad del servicio, así como la
infraestructura técnica requerida para su prestación.
(iv) El Ministerio puede determinar criterios adicionales, siempre y
cuando se consideren necesarios para la aplicación de la ley, en el marco del
interés general y la política pública.
En este sentido, el Ministerio de Salud y Protección Social, es la autoridad administrativa y política llamada a regular y
gestionar el acceso a los procedimientos de fertilización in vitro, pues corresponde a dicha institución la función de regular las
prestaciones, servicios y tecnologías en salud, las cuales también involucran
en muchos casos la garantía de los derechos reproductivos. Para este efecto,
podrá guiarse por los parámetros que, de manera provisional, establecerá esta
Corporación[386].
150. La Sala advierte que la entrada en vigencia
de esta reglamentación está sujeta al establecimiento de la política pública de
infertilidad ordenada por la Ley 1953 de 2019. Esta última debe ser dictada
dentro de los seis meses posteriores a la promulgación de la referida norma
legal[387].
En este sentido, mientras el Ministerio de Salud y Protección Social determina
la política pública relativa a la infertilidad y dicta el acto administrativo
que regulará el acceso a los tratamientos de reproducción asistida de alta
complejidad con cargo a recursos públicos puede transcurrir un término superior
a un año.
No
obstante, durante este lapso no pueden tornarse nugatorios los derechos de las
personas y parejas con infertilidad, cuyo déficit de protección ha sido
reconocido en múltiples ocasiones por la Corte Constitucional, las cuales se
reiteran en la presente decisión. En efecto, como se expresó previamente la
imposibilidad para las personas de menor capacidad económica de acceder a
tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad (fertilización in
vitro) afecta sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la
igualdad, a la salud y los derechos reproductivos.
151. En este sentido, es indispensable
recordar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no puede
estar sujeta a la existencia de un acto administrativo que precise su
reconocimiento y aplicación. Lo anterior implicaría vaciar de contenido la
competencia del juez constitucional en relación con la definición del contenido
y alcance de los derechos fundamentales, en el marco de los parámetros
normativos establecidos legal y reglamentariamente. En razón de esta facultad,
la Corte Constitucional ha amparado los derechos de varias accionantes y, en
sede de Revisión, ha reconocido el acceso a tratamientos de reproducción
asistida aún sin la existencia de una reglamentación administrativa, como se
expuso anteriormente en la presente providencia.
En
otras palabras, si se concluyera que ninguna persona o pareja únicamente puede
acceder a los tratamientos de reproducción asistida hasta tanto el Ministerio
de Salud y Protección Social defina con exactitud los criterios respectivos,
ello implicaría que la garantía de los derechos fundamentales está sujeta a la
existencia de actos administrativos que detallen su aplicación, lo cual
desconocería su rango constitucional y la eficacia directa de los derechos
fundamentales. Así mismo, dicha lectura conduciría a una limitación
desproporcionada de las competencias de la Corte Constitucional, en su labor de
definir los parámetros que guían la garantía de tales derechos.
Sobre
este particular, desde el año 2014 y con anterioridad a la expedición de la Ley
1953 de 2019, varias Salas de Revisión de la Corte Constitucional ya habían
garantizado la práctica de tratamientos de reproducción asistida y establecieron
reglas jurisprudenciales para su acceso. En tal sentido, para la Sala no es de
recibo concluir que la referida normativa, que se orientó a reconocer la
posibilidad de acceder a estos procedimientos con cargo a recursos públicos,
implica una negación de los avances jurisprudenciales en la materia o un
desconocimiento de las decisiones de esta Corporación que se dictaron en dicha
materia.
152. Además, una interpretación que
restrinja el alcance de los criterios establecidos directamente por el
Legislador, bajo el pretexto de que aún no han sido regulados mediante un acto
administrativo sería contraria a la norma legal que reconoció el derecho a
acceder a técnicas de reproducción asistida a las personas que, eventualmente,
cumplan con los requisitos definidos por la ley de manera general.
153. Aunado a lo anterior, debe tenerse en
cuenta que, en los casos estudiados por la Sala en esta oportunidad, las
accionantes han esperado durante varios años para acceder a los tratamientos de
reproducción asistida que reclaman a través de la acción de tutela, de modo que
diferir en el tiempo la garantía de los derechos que ya han sido reconocidos
legal y jurisprudencialmente podría ocasionar que las actoras pierdan
definitivamente la oportunidad de practicarse estos procedimientos, debido a su
edad.
154.
Finalmente, es importante resaltar que la Sentencia T-274
de 2015 ordenó al
Ministerio de Salud y Protección Social (i) iniciar los estudios
de impacto fiscal sobre la inclusión de los tratamientos de reproducción
asistida en el Plan Obligatorio de Salud y, una vez obtenidos los resultados de
tales análisis, (ii) “evaluar los factores que inciden para la realización
de los tratamientos de reproducción asistida, como la condición de salud del o
la paciente, la edad, el número de ciclos o intentos que deban realizarse y su
frecuencia la capacidad económica del afiliado, entre otros que considere
pertinentes” [388].
Adicionalmente, dispuso que el referido Ministerio debía iniciar las actuaciones
pertinentes para desarrollar medidas de prevención y promoción de la salud en
relación con la infertilidad[389].
155. No obstante, la Sala evidencia que existen deficiencias serias en
la implementación de las aludidas órdenes. Al respecto, si bien se reconoce que
el Ministerio de Salud y Protección Social ha llevado a cabo algunos avances en
la materia −concretamente, la publicación del AIF−, dichos
esfuerzos resultan incompletos respecto del mandato proferido por esta
Corporación debido a que este estudio: (i) únicamente se basa en las
parejas infértiles, por lo que se excluye a las mujeres solteras que fueron
diagnosticadas con esta condición; (ii) se refiere únicamente a personas del
estrato socioeconómico 1; (iii) parte de la premisa de que los costos son
asumidos totalmente por el Estado, sin que exista contribución de los
beneficiarios; y (iv) no se
establece si la cifra del esfuerzo fiscal total corresponde a un costo anual o
trienal ni se determina el costo correspondiente al esfuerzo fiscal estimado
para cada anualidad.
156. Así mismo, se advierte que al presente proceso no se allegaron
elementos de juicio que permitan concluir que el Ministerio cumplió con su
obligación de evaluar los factores que inciden para la realización de los
tratamientos de reproducción asistida, tales como la condición de salud de
la paciente, la edad, el número de ciclos o intentos que deban realizarse y su
frecuencia, la capacidad económica del afiliado, entre otros.
El incumplimiento de este deber resulta particularmente relevante en
el presente asunto, en la medida en que, precisamente, el problema jurídico que
corresponde resolver a la Corte implica determinar si se desconocen los
derechos fundamentales de las accionantes en razón de la negativa de las EPS
accionadas a suministrar los tratamientos de fertilización in vitro y el
acceso a los mismos está regulado por lo previsto en el artículo 4° de la Ley
1953 de 2019.
Así las cosas, pese a que desde el año 2015 la Corte le ordenó al
Ministerio de Salud evaluar los aspectos que inciden en los tratamientos de
reproducción asistida[390]
—los cuales coinciden en gran medida con los factores que se encuentran
enunciados en el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019[391]—,
se advierte que este deber no ha sido completado, de modo que corresponde a esta
Corporación, en su rol de juez constitucional, garantizar la efectividad
de los derechos fundamentales. En el presente caso, ello implica dotar
de contenido las categorías que el Legislador definió para el acceso a
tratamientos de reproducción asistida de manera provisional, esto es, hasta que
el Gobierno Nacional expida el acto administrativo correspondiente.
157. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la regulación de
las condiciones de acceso a los tratamientos de reproducción asistida debe ser
dictada por el Ministerio de Salud. Sin embargo, en el presente caso,
corresponde a la Corte dictar algunos lineamientos provisionales que desarrollen
los requisitos previstos por el Legislador mientras se expide la reglamentación
respectiva por el órgano competentes, debido a que:
(i)
por disposición legal, la entrada en vigor
de la regulación está sujeta al establecimiento de la política pública de
infertilidad, de modo que depende de la voluntad de la administración, por
cuanto dicha política debe ser elaborada por el Gobierno Nacional;
(ii)
la protección y garantía de los derechos
fundamentales no puede estar sujeta a la existencia de un acto administrativo
que precise su reconocimiento y aplicación;
(iii)
con anterioridad a la expedición de la Ley
1953 de 2019, varias sentencias de las Salas de Revisión de la Corte
Constitucional ya habían garantizado la práctica de tratamientos de
reproducción asistida y establecieron reglas jurisprudenciales para su acceso,
por lo cual es razonable interpretar esta norma legal de conformidad con dichas
decisiones de esta Corporación;
(iv)
corresponde a la Corte Constitucional, en su
rol de juez constitucional, garantizar la efectividad de los derechos
fundamentales;
(v)
el Ministerio de Salud no ha cumplido con la
orden de la Sentencia T-274 de 2015, de conformidad con la cual debe
evaluar los aspectos que
inciden en los tratamientos de reproducción asistida, los cuales justamente
coinciden con los elementos que debe interpretar dicha cartera en relación con
el acceso a los referidos procedimientos.
(vi)
durante el lapso comprendido entre la promulgación
de la Ley 1953 de 2019 y el acto administrativo que eventualmente dictará el
Ministerio de Salud (el cual debe estar precedido de la formulación de la
política pública respectiva, de conformidad con la norma legal) no pueden
tornarse nugatorios los derechos de las personas y parejas con infertilidad,
cuyo déficit de protección ha sido reconocido en múltiples ocasiones por la
Corte Constitucional, y que fue reconocido por el Congreso de la República,
razón por la cual expidió la Ley 1953 de 2019.
Desarrollo jurisprudencial de los requisitos contenidos en el
artículo 4° de la Ley 1953 de 2019.
158. Ahora bien, en el presente asunto
se evidencia una tensión clara entre varios derechos e intereses protegidos por
el Constituyente. Por una parte, los derechos fundamentales a la dignidad
humana, a la igualdad, la faceta prestacional del derecho reproductivo a la
procreación de hijos biológicos con asistencia científica[392] y el derecho a la salud, en su faceta de bienestar psicológico y
emocional. Por otra, la potencial afectación a la viabilidad del Sistema
General de Seguridad Social en Salud que, eventualmente, tiene la entidad de
comprometer la adecuada prestación y garantía del derecho fundamental a la
salud para muchas personas.
Por ende, se requiere de fórmulas de solución que permitan
armonizar y ponderar los aspectos constitucionales que se encuentran en pugna.
Sobre el particular esta Corporación observa que, en principio, dichas
alternativas jurídicas corresponden a los órganos políticos y administrativos
que cuentan con las herramientas, datos estadísticos y la capacidad de valorar
los aspectos técnicos propios de la garantía de acceso a tratamientos de
reproducción asistida con cargo a recursos públicos, de conformidad con lo
dispuesto en la Ley 1953 de 2019.
159. Por consiguiente, con fundamento en
las razones anteriormente expuestas, particularmente con ocasión de la
existencia de un déficit de protección de derechos fundamentales que afecta a
las personas y parejas con infertilidad cuya única opción de tratamiento son
las técnicas de reproducción asistida, la Sala Plena
establecerá algunos parámetros de interpretación referentes al   acceso progresivo
y excepcional a la financiación parcial con cargo a recursos
públicos de los tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad
(fertilización in vitro)
Para tal efecto, la Sala Plena desarrollará las condiciones y
requisitos previstos en el artículo 4° de la Ley
1953 de 2019 para que las
personas y parejas con infertilidad puedan acceder a la financiación
parcial de tratamientos de reproducción asistida en circunstancias
excepcionales. Tales requisitos son: (i) edad; (ii)
condición de salud de la pareja infértil; (iii) número de ciclos que deban
realizarse conforme a la pertinencia médica y condición de salud; (iv)
capacidad económica de la pareja; (v) frecuencia; y (vi) tipo de infertilidad.
160. En consecuencia, las personas o
parejas con infertilidad que deseen acceder a la financiación parcial y
excepcional de los tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad
(fertilización in vitro) a través del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, deberán cumplir con la totalidad de los siguientes
requisitos[393]:
(i)
Edad:
La persona o pareja debe encontrarse en rango de edad en el cual sea
viable el tratamiento de fertilización in vitro, de conformidad con la
certificación del médico tratante que se regula en el siguiente literal.
(ii)
Condiciones de salud de la “pareja”
infértil[394]:
En relación con este requisito, resulta necesario hacer varias
precisiones en cuanto a su interpretación:
a)
El tratamiento de fertilización in vitro debe
haber sido prescrito por un médico especialista adscrito a la EPS a la cual se
encuentre afiliado el paciente, a través del aplicativo MIPRES. En el
evento en el cual el procedimiento sea ordenado por un médico no vinculado a la
EPS, es necesario que dicha entidad conozca la historia clínica particular
de la persona (es decir, que tenga noticia de la opinión emitida por el médico
ajeno a su red de servicios) y no la descarte con base en criterios
médico-científicos.
En caso de que el tratamiento sea prescrito por un médico particular,
este deberá estar vinculado a una IPS legalmente habilitada. La EPS deberá
conformar un grupo interdisciplinario integrado por médicos especialistas
que, luego de evaluar las condiciones específicas de salud de la solicitante,
justifique o descarte científicamente la viabilidad del procedimiento.
Cuando la decisión del médico adscrito a la EPS o del grupo
interdisciplinario de especialistas sea negativa, podrá ser discutida ante la
Junta de Profesionales de la Salud de la respectiva IPS a la cual se encuentre
vinculado el médico particular que prescribió el tratamiento.
b)
Es necesario que se hayan agotado los demás
procedimientos y alternativas de tratamiento razonables para atender la
infertilidad de la persona o pareja solicitante y que los mismos no hayan
dado resultado, antes de acceder a los procedimientos de reproducción asistida
de alta complejidad (fertilización in vitro). En este sentido, el
concepto de viabilidad del médico que prescriba este procedimiento debe
certificar dicha circunstancia y detallar los tratamientos, medicamentos y
prestaciones de salud que se han intentado para superar la infertilidad de los
pacientes en cada caso concreto.
c)
Adicionalmente, el médico que autorice el
tratamiento de fertilización in vitro deberá evaluar las condiciones
específicas de la paciente y sus circunstancias de salud. También, deberá
señalar en su concepto de viabilidad los tratamientos de fertilidad que ya han
sido agotados, justificar por qué el procedimiento de fertilización in vitro
es la mejor opción de tratamiento disponible y mencionar los posibles
riesgos y efectos de su realización.
d)
Finalmente, es necesario señalar que los
medicamentos, servicios, tratamientos, pruebas clínicas o exámenes diagnósticos
que sean necesarios para el procedimiento de reproducción asistida ordenado por
el médico tratante y que se encuentren previstos en el PBSUPC (como ocurre con
buena parte de ellos) se deberán sufragar con cargo a dichos recursos,
con el fin de reducir los costos del tratamiento.
(iii)  Número de ciclos que deban realizarse conforme a la pertinencia
médica y condición de salud:
En consideración al elevado costo del tratamiento y a la necesidad
de preservar la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, la Sala estima que el número máximo de intentos para el
tratamiento de fertilización in vitro que pueden sufragarse mediante
la financiación parcial con cargo a recursos públicos, es de tres ciclos
por persona o pareja con infertilidad[395]. En su prescripción, el médico tratante
deberá indicar el número de ciclos que deban realizarse (máximo tres intentos)
y su frecuencia.
(iv)  Capacidad económica de la “pareja”:
Las
personas o parejas deben carecer de la capacidad económica suficiente para
sufragar el costo del tratamiento fertilización in vitro requerido y
que no puedan acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud. Debe
exigirse un mínimo de diligencia del peticionario en demostrar al Ministerio de
Salud y Protección Social su condición económica y la imposibilidad de asumir
los costos del tratamiento solicitado.
No
obstante, la Sala advierte que la capacidad económica debe valorarse a
partir del criterio de gastos soportables que ha sido desarrollado por esta
Corporación, de conformidad con el cual no debe evaluarse la capacidad
económica en abstracto sino en consideración de la situación concreta de la
persona o pareja con infertilidad, en aplicación del principio de
proporcionalidad[396].
En
relación con este mandato, la Corte ha sostenido que el análisis de la
capacidad económica no se agota en el recaudo de las pruebas respectivas sino que
requiere la valoración integral de tales medios de convicción, de modo que, “de
comprobarse la existencia de recursos económicos, debe establecerse igualmente
si los costos de la prestación de servicios médicos, constituyen gastos
soportables. Lo dicho se traduce en que, de asumirse el costo de los
servicios médicos, no se afectan otros derechos y garantías constitucionales de
forma desproporcionada”[397].
De
todos modos, la evaluación de la capacidad económica debe ser más estricta
cuando se trata de solicitantes que se encuentran en el régimen contributivo.
En todo caso, los solicitantes deberán realizar cierto aporte para
financiar, así sea en una parte, los tratamientos de fertilización in vitro que
eventualmente sean autorizados. El monto que
deberá sufragar cada paciente para acceder a tales procedimientos obedecerá a
su capacidad de pago y sin que se vea afectado su mínimo vital. Igualmente,
se deberá establecer un esquema de progresividad en los aportes para que
quienes tienen mayores recursos económicos aporten en mayor medida para la
financiación del tratamiento.
(v)
Frecuencia:
En relación con este requisito, la Sala se remitirá a lo señalado en
el literal (iii) del presente fundamento jurídico, referente al número de
ciclos del tratamiento.
(vi) Tipo de infertilidad
Como fue expuesto anteriormente[398], una de las clasificaciones que resultan relevantes al momento de
determinar el acceso a los tratamientos de fertilización in vitro es
aquella que distingue entre las personas o
parejas infértiles que ya han tenido hijos (infertilidad secundaria) y
aquellas que nunca los han concebido (infertilidad primaria).
Sobre el particular, esta Corporación considera que, para acceder a
los tratamientos de fertilización in vitro, es necesario que la persona
con infertilidad que solicite el procedimiento no haya tenido previamente
hijos (sean estos procreados naturalmente, concebidos con asistencia
científica o adoptivos). Además, se estima necesario que a los pacientes no se
les haya practicado previamente un procedimiento de fertilización in vitro.
161. Ahora bien, la Corte Constitucional
considera indispensable que se tenga en cuenta una condición adicional[399]: es necesario que la ausencia del procedimiento de fertilización
in vitro vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos
fundamentales a la dignidad humana, los derechos
reproductivos, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y
familiar y a conformar una familia, a la igualdad y, potencialmente, del
derecho a la salud[400].
El cumplimiento de este requisito se establecerá con fundamento en circunstancias
objetivas, verificables y graves de afectación de los derechos
fundamentales anteriormente reseñados. Por lo tanto, las personas y parejas que
soliciten la financiación parcial deberán demostrar, al menos sumariamente, que
la vulneración o el riesgo que afecta sus garantías fundamentales satisface
estos requisitos.
Para efectos de
la presente decisión, se considera que las circunstancias: (i) son objetivas
cuando su ocurrencia no depende de opiniones o juicios individuales de las
personas o parejas solicitantes, sino que existen referentes externos que
fundamentan tales situaciones; (ii) son verificables cuando resultan
probadas o pueden demostrarse a partir de cualquier medio probatorio válido; y
(iii) finalmente, son graves −como lo ha establecido esta
Corporación con miras a determinar la configuración de un perjuicio
irremediable− cuando suponen “un detrimento sobre un bien altamente
significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de
determinación jurídica” [401].
Para ello,
corresponde a los solicitantes allegar a la entidad correspondiente las evidencias
de las circunstancias que impliquen una especial o excepcional afectación de
sus derechos fundamentales, entre las que se encuentran, por
ejemplo, el deterioro de la salud mental o del bienestar psicológico o
emocional derivado de la infertilidad.
162. En consonancia con lo anterior, la
Corte reitera que la posibilidad de acceder a la
financiación parcial con cargo a recursos públicos se encuentra restringida
únicamente a circunstancias excepcionales (situaciones límite) en las
cuales los derechos fundamentales antes referidos se encuentren especialmente
vulnerados o amenazados y cuando dicha afectación es objetiva, grave y se
encuentra efectivamente acreditada.
La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud -ADRES- es la entidad encargada de verificar el cumplimiento de
los requisitos contenidos en el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019, hasta tanto
el Ministerio de Salud y Protección Social dicte la regulación ordenada en
dicha normativa y defina la autoridad que debe evaluar que se acrediten tales
condiciones
163. Mediante el artículo 66 de la Ley 1753
de 2015 se creó la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud -ADRES-[402].
Igualmente, de conformidad con el artículo 3° del Decreto 1429 de 2019,
corresponde a esta entidad “adelantar verificaciones para el reconocimiento
y pago por los distintos conceptos, que aseguren el buen uso y control de
recursos”.
En
este sentido, es claro que la ADRES tiene la competencia de constatar los
aspectos relativos al reconocimiento y pago de distintos conceptos, entre los
cuales es posible incluir, sin duda alguna, los tratamientos y prestaciones
que, pese a no garantizarse con cargo a la Unidad de Pago por Capitación, deben
sufragarse parcialmente con recursos públicos.
En
tal sentido, la ADRES es la autoridad encargada de garantizar que las personas
y parejas que cumplan con la totalidad de requisitos establecidos, accedan a la
financiación parcial y excepcional de los tratamientos de reproducción
asistida. Así, es necesario que la autoridad administrativa asegure que los
beneficiarios de este tipo de procedimientos sean quienes cumplan con las
condiciones anteriormente señaladas.
164. En contraste, la posibilidad de que
corresponda al juez de tutela, en todos los casos, decidir acerca de la
viabilidad de garantizar tratamientos de reproducción asistida ocasionaría una
gran congestión en la administración de justicia, en la medida en que se trata
de un mecanismo constitucional subsidiario que, en principio, únicamente debe
ser agotado cuando no existan otros medios judiciales de defensa idóneos para
la protección de los derechos fundamentales invocados.
165. Por último, el hecho de que una sola
autoridad administrativa a partir de un mecanismo centralizado defina en cuáles
casos es procedente la financiación parcial y excepcional de tratamientos de
fertilización in vitro –en los términos de la Ley 1953 de 2019 y de la
presente sentencia– garantiza de la mejor manera posible el principio de
igualdad. Adicionalmente, es necesario que el porcentaje de financiación
pública de los tratamientos de fertilización in vitro en cada caso
responda a criterios unívocos aunque siempre se respete la autonomía judicial
al aplicarlos.
Con todo, se reitera que los parámetros que, en esta oportunidad,
define la Sala Plena de la Corte Constitucional permanecerán vigentes mientras
el Ministerio de Salud y Protección Social dicta la regulación pertinente, de
acuerdo con el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019.
Aunado a ello, para garantizar el adecuado manejo de los recursos
públicos del Sistema de Seguridad Social, la Contraloría General de la
República y la Procuraduría General de la Nación vigilarán que se autoricen los
tratamientos únicamente cuando concurran los requisitos que la Ley 1953 de 2019
determinó, desarrollados en esta providencia.
166. En síntesis, el procedimiento para el
acceso a tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad se compondrá
de los siguientes pasos:
(i)
Se requiere contar con un concepto
favorable de un médico especialista adscrito a la EPS a la cual se
encuentra afiliada la paciente o de un grupo de especialistas cuando se trate
de una orden dictada por un médico particular. En este concepto se verificará
el cumplimiento de los requisitos de edad, condiciones de salud de la pareja
infértil, se establecerá el número de ciclos (máximo tres intentos) y su
frecuencia. Además, se verificará que se trate de personas o parejas con
infertilidad primaria, es decir, que no hayan tenido previamente hijos.
(ii)
Una vez se cuente con dicho concepto,
corresponde a la ADRES recibir la solicitud respectiva y verificar el
cumplimiento de los requisitos de capacidad económica y la vulneración o
afectación de los derechos fundamentales a la dignidad humana, los
derechos reproductivos, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida
privada y familiar y a conformar una familia, a la igualdad y, potencialmente,
del derecho a la salud.
(iii)
Una vez se cuente con el segundo
concepto, emitido por ADRES, se remitirá a la EPS respectiva para que
se practique el procedimiento de fertilización in vitro a través de los
médicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos.
Contenido de la regulación que le corresponde expedir al
Ministerio de Salud y Protección Social
167. Las pautas interpretativas
definidas en la presente sentencia podrán ser acogidas por el Ministerio de
Salud y Protección Social al momento de expedir el acto administrativo de
carácter general que le corresponde dictar en cumplimiento de la Ley 1953 de 2019,
en el cual regulará los aspectos técnicos, científicos, administrativos y de
gestión que involucra el acceso a los tratamientos de reproducción asistida.
En este sentido, para la Corte es de gran importancia resaltar que
los parámetros establecidos en esta decisión constituyen pautas que el
Ministerio de Salud, en el marco de su potestad regulatoria, podrá adoptar. No
obstante, es claro que el contenido de la regulación debe ser congruente con los
términos del artículo 4° de la Ley 1953 de 2019[403],
sin perjuicio de que esta cartera incluya otros aspectos que considere
relevantes, en. A modo de ejemplo, el Ministerio podría:
(i)
Implementar un sistema de turnos para definir el orden en que las personas y parejas beneficiarias
recibirán la financiación parcial con cargo a recursos públicos.
(ii)
Definir criterios de priorización con el fin de desarrollar un mecanismo de “lista de espera”,
para que se otorgue prevalencia a las personas y parejas más afectadas por la
infertilidad y se garanticen los principios de eficiencia, solidaridad,
universalidad y sostenibilidad financiera del Sistema en la garantía de acceso
a los tratamientos de reproducción asistida. Algunos de estos criterios podrían
ser:
a)
El nivel de afectación de los derechos
fundamentales involucrados.
b)
El orden de las solicitudes.
c)
Otorgar prelación a las personas y parejas
con infertilidad que no han tenido acceso a los tratamientos de reproducción
asistida.
d)
Conceder prioridad a los pacientes que
tengan mayor edad.
168. Ahora, con fundamento en las
consideraciones hasta aquí expuestas, la Sala abordará el análisis de cada uno
de los expedientes acumulados.
Solución de los casos concretos
1. Laura y Roberto (Expediente T-5.761.833)
169. Laura y su esposo, Roberto, obrando en nombre propio,
interpusieron acción de tutela contra COOMEVA EPS, por considerar que la
entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a
la integridad personal al negarles “la posibilidad de ser padres” toda
vez que, en su sentir, la maternidad y la paternidad forman parte del proyecto
de vida de la persona y la pareja.
El Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Funciones de Control
de Garantías de Cali negó por improcedente la acción de tutela presentada por
los señores Laura y Roberto. Dicho fallo fue confirmado por el
Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali.
170. A continuación, la Sala pasará a
verificar si en el caso de los actores se cumplen los requisitos necesarios
para acceder a la financiación parcial y excepcional de los tratamientos de
fertilización in vitro con cargo a recursos públicos, en los términos de
la Ley 1953 de 2019.
171. En cuanto a los requisitos de
edad y condiciones de salud de la pareja infértil, la Sala advierte
que en el expediente no figura orden de profesional de la salud tratante adscrito
a COOMEVA EPS que prescriba la fertilización in vitro. Así mismo, no
figura orden alguna de un médico particular que autorice dicho tratamiento de
reproducción asistida.
No obstante, a partir de las pruebas allegadas, la Sala advierte
que la accionante tiene un diagnóstico de infertilidad por factor ovulatorio y
tubárico, endometriosis y endosalpingiosis. En consonancia con lo anterior, los
médicos tratantes expresaron a esta Corporación que el tratamiento de
fertilización in vitro es la única alternativa posible para que la
accionante pueda procrear un hijo[404].
172. Por ende, la Corte Constitucional ordenará
a la EPS accionada o a la entidad promotora de salud a la cual se
encuentre afiliada la actora al momento de proferirse esta sentencia que, en el término de los 5 días siguientes a la notificación de
la presente decisión, asigne una cita con un médico especialista adscrito a dicha
EPS para que, luego de evaluar las condiciones específicas de salud de la
solicitante, se pronuncie respecto de la viabilidad del procedimiento. Dicho
concepto médico deberá rendirse en el término máximo de 15 días contados a
partir de la fecha de notificación del presente fallo[405]
y deberá abarcar los aspectos necesarios para autorizar el tratamiento de reproducción
asistida que requiere la accionante, en caso de ser procedente, en los términos
expuestos en la presente sentencia[406].
En caso de que el concepto del médico especialista sea negativo,
la accionante podrá discutir tal decisión ante la Junta de Profesionales de la
Salud de la respectiva IPS a la cual se encuentre vinculado el médico
particular que prescribió el tratamiento. Esta junta deberá decidir dentro de
los 15 días posteriores a su conformación.
Así mismo, en caso de que exista una negativa de la junta de
profesionales de la respectiva IPS, la accionante podrá acudir a un médico
particular y, en el evento en que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS
deberá conformar un grupo interdisciplinario integrado por médicos
especialistas que, luego de evaluar las condiciones específicas de salud de la
solicitante, justifique o descarte científicamente la viabilidad del
procedimiento. Este grupo deberá decidir dentro de los 15 días posteriores a su
conformación.
En este mismo concepto, se deberá establecer si la infertilidad de
la accionante es primaria, esto es, si no ha concebido hijos, como
requisito para prescribir el tratamiento.
173. Si bien se observa que, prima
facie, dadas sus condiciones de salud y los conceptos médicos allegados, el
tratamiento adecuado para la accionante sería la fertilización in vitro,
la Sala advierte que, en la medida en que se trata de recursos públicos, se
debe constatar que la situación de salud descrita por la actora persiste al
momento del fallo, en consideración al tiempo transcurrido desde la
presentación de la acción de tutela. En tal sentido, se debe verificar la
viabilidad médica del tratamiento de reproducción asistida para que la
tutelante acceda a la financiación parcial y excepcional del tratamiento, en
cumplimiento de lo previsto por la Ley 1953 de 2019.
174. En relación con el número de
ciclos que deben realizarse y su frecuencia, la Corte considera que este
aspecto debe ser precisado por el médico tratante en la certificación mediante
la cual se pronuncie sobre la viabilidad del tratamiento de fertilización in
vitro, con un máximo de tres.
175. De igual modo, respecto de la falta
de capacidad económica de la pareja, es pertinente señalar que la ADRES
deberá acreditar el cumplimiento de este requisito en los términos de la
presente decisión. En este sentido, se reitera, el análisis de capacidad
económica deberá partir del principio de proporcionalidad y del criterio de
gastos soportables. Además, los solicitantes deberán realizar cierto aporte
para financiar, así sea en una parte, los tratamientos de fertilización in
vitro autorizados.
176.  Finalmente, en cuanto a la vulneración
o amenaza inminente de otros derechos fundamentales[407],
la Sala evidencia que los accionantes reclaman como vulnerados, además del
derecho a la salud, sus derechos reproductivos, en la medida en que alegan que
la información que han recibido por parte de COOMEVA EPS ha sido insuficiente,
aspecto que se vincula estrechamente con su derecho a la autodeterminación
reproductiva.
Igualmente, en sede de revisión, indicaron que la negativa de la
EPS accionada “mancilló nuestros proyectos de vida como pareja de formar una
familia y tener nuestros propios hijos biológicos”[408].
Así mismo, manifestaron que se encuentran en riesgo de sufrir secuelas
psicológicas por esta circunstancia y que no han recibido atención en relación
con dicha situación.
Por consiguiente, para la Sala es claro que la imposibilidad de
acceder al tratamiento de fertilización in vitro vulnera otros derechos
fundamentales.
177. En este orden de ideas, la Sala revocará
la decisión del juez de segunda instancia para, en su lugar, conceder el
amparo de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, se ordenará
a la EPS accionada o a la entidad promotora de salud a la cual se
encuentre afiliada la actora al momento de proferirse esta sentencia que: (i) asigne una cita con un médico especialista adscrito a su
red de prestadores en el término de los 5 días siguientes a la notificación de
la presente decisión para que se pronuncie sobre la viabilidad del
procedimiento. Dicho concepto deberá rendirse en el término máximo de 15 días
contados a partir de la fecha de notificación de este fallo[409]; y (ii) en
caso de que la accionante acuda a un médico particular y, en el evento en que
aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS deberá conformar un grupo
interdisciplinario integrado por médicos especialistas para que se pronuncie
sobre la viabilidad del procedimiento. Este grupo deberá decidir dentro de los 15
días posteriores a su designación.
A su turno, una vez se cuente con el concepto médico favorable
para la práctica del tratamiento de fertilización in vitro, en el
término perentorio de un mes contado a partir del momento en que reciba
el concepto médico (que puede ser remitido por la accionante o por la EPS) la
ADRES: (i) deberá verificar el cumplimiento del requisito de ausencia de
capacidad económica de acuerdo con el criterio de gastos soportables; (ii) deberá
establecer el porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos
públicos,; y (iii) remitirá su concepto a la EPS para que practique el
procedimiento de fertilización in vitro.
Finalmente, se ordenará a la EPS accionada o a quien haga sus
veces que, a partir de la expedición del concepto favorable de la ADRES,
practique el procedimiento de fertilización in vitro a través de los
médicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos.
2. Alejandra (Expediente T-5.861.646)
178. La señora Alejandra presentó
acción de tutela en contra de la EPS Salud Total S.A., por estimar vulnerados
sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, a la vida, a la
familia, a la vida digna, así como sus derechos sexuales y reproductivos.
Indica la accionante que la entidad demandada se ha negado a suministrarle el
tratamiento de fertilización in vitro, sugerido por su médico tratante,
para que pueda desarrollar su “derecho a ser madre.”
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Barranquilla no
tuteló los derechos fundamentales invocados por la accionante pues consideró
que no se configuraban los supuestos que la jurisprudencia constitucional ha
determinado para la procedencia de esta clase de tratamientos. Esta decisión
fue confirmada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Oralidad de
Barranquilla.
179. A continuación, la Sala pasará a
verificar si en el caso de los actores se cumplen los requisitos necesarios
para acceder a la financiación parcial y excepcional de los tratamientos de
fertilización in vitro con cargo a recursos públicos, en los términos de
la Ley 1953 de 2019.
180. En cuanto a los requisitos de
edad y condiciones de salud de la pareja infértil, la Sala advierte
que la accionante aportó una orden de médico particular que no se
encuentra adscrito a la red de prestadores de la EPS Salud Total. Sin embargo,
la entidad accionada manifestó que la actora no radicó la respectiva
autorización médica para que la entidad promotora de salud garantizara el
tratamiento de reproducción asistida.
181. Por ende, la Corte Constitucional
ordenará a la EPS accionada o a la entidad promotora de salud a la cual se
encuentre afiliada la actora al momento de proferirse esta sentencia que, en el
término de los 5 días siguientes a la notificación de la presente decisión, asigne
una cita con un médico especialista adscrito a dicha EPS para que, luego de
evaluar las condiciones específicas de salud de la solicitante, se pronuncie
respecto de la viabilidad del procedimiento. Dicho concepto médico deberá
rendirse en el término máximo de 15 días contados a partir de la fecha de
notificación del presente fallo[410]
y deberá abarcar los aspectos necesarios para autorizar el tratamiento de
reproducción asistida que requiere la accionante, en caso de ser procedente, en
los términos expuestos en la presente sentencia[411].
En caso de que el concepto del médico especialista sea negativo,
la accionante podrá discutir tal decisión ante la Junta de Profesionales de la
Salud de la respectiva IPS a la cual se encuentre vinculado el médico
particular que prescribió el tratamiento. Esta junta deberá decidir dentro de
los 15 días posteriores a su conformación.
Así mismo, en caso de que exista una negativa de la junta de
profesionales de la respectiva IPS, la accionante podrá acudir a un médico
particular y, en el evento en que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS
deberá conformar un grupo interdisciplinario integrado por médicos
especialistas que, luego de evaluar las condiciones específicas de salud de la
solicitante, justifique o descarte científicamente la viabilidad del procedimiento.
Este grupo deberá decidir dentro de los 15 días posteriores a su conformación.
En este mismo concepto, se deberá establecer si la infertilidad de
la accionante es primaria, esto es, si no ha concebido hijos, como
requisito para prescribir el tratamiento.
182. Si bien se observa que, prima
facie, dadas sus condiciones de salud y los conceptos médicos allegados, el
tratamiento adecuado para la accionante sería la fertilización in vitro,
la Sala advierte que, en la medida en que se trata de recursos públicos, se
debe constatar que la situación de salud descrita por la actora persiste al
momento del fallo, en consideración al tiempo transcurrido desde la
presentación de la acción de tutela. En tal sentido, se debe verificar la
viabilidad médica del tratamiento de reproducción asistida para que la
tutelante acceda a la financiación parcial y excepcional del tratamiento, en
cumplimiento de lo previsto por la Ley 1953 de 2019.
183. En relación con el número de
ciclos que deben realizarse y su frecuencia, la Corte considera que este
aspecto debe ser precisado por el médico tratante en la certificación mediante
la cual se pronuncie sobre la viabilidad del tratamiento de fertilización in
vitro, con un máximo de tres.
184. De igual modo, respecto de la falta
de capacidad económica de la pareja, es pertinente señalar que la ADRES deberá
acreditar el cumplimiento de este requisito en los términos de la presente
decisión. En este sentido, se reitera, el análisis de capacidad económica
deberá partir del principio de proporcionalidad y del criterio de gastos
soportables. Además, los solicitantes deberán realizar cierto aporte para
financiar, así sea en una parte, los tratamientos de fertilización in vitro autorizados.
185.  Finalmente, en cuanto a la vulneración
o amenaza inminente de otros derechos fundamentales[412],
la Sala advierte que la accionante manifestó, desde el escrito de tutela
que la imposibilidad de tener hijos le ha causado graves inconvenientes a su
vida de pareja y ello ha generado afectaciones psicológicas. Aunado a ello, la
Sala también evidencia que su derecho a la autodeterminación reproductiva
también ha sido vulnerado, en la medida en que no se le ha suministrado
información adecuada respecto de las implicaciones que pueden tener los
tratamientos de reproducción asistida y sus alternativas en relación con los
mismos.
Por consiguiente, para la Sala es claro que la imposibilidad de
acceder al tratamiento de fertilización in vitro vulnera otros derechos
fundamentales.
186. En este orden de ideas, la Sala
revocará la decisión del juez de segunda instancia para, en su lugar, conceder
el amparo de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, se ordenará
a la EPS accionada o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre
afiliada la actora al momento de proferirse esta sentencia que: (i) asigne una
cita con un médico especialista adscrito a su red de prestadores en el término
de los 5 días siguientes a la notificación de la presente decisión para que se
pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento. Dicho concepto deberá rendirse
en el término máximo de 15 días[413]
contados a partir de la fecha de notificación de este fallo; y (ii) en caso de
que la accionante acuda a un médico particular y, en el evento en que aquel
prescriba dicho procedimiento, la EPS deberá conformar un grupo
interdisciplinario integrado por médicos especialistas para que se pronuncie
sobre la viabilidad del procedimiento. Este grupo deberá decidir dentro de los 15
días posteriores a su designación.
A su turno, una vez se cuente con el concepto médico favorable
para la práctica del tratamiento de fertilización in vitro, en el
término perentorio de un mes contado a partir del momento en que reciba
el concepto médico (que puede ser remitido por la accionante o por la EPS) la
ADRES: (i) deberá verificar únicamente el cumplimiento del
requisito de ausencia de capacidad económica de acuerdo con el criterio de gastos
soportables; (ii) deberá establecer el porcentaje que debe ser
financiado con cargo a recursos públicos,; y (iii) remitirá su concepto
a la EPS para que practique el procedimiento de fertilización in vitro.
Finalmente, se ordenará a la EPS accionada o a quien haga sus
veces que, a partir de la expedición del concepto favorable de la ADRES,
practique el procedimiento de fertilización in vitro a través de los
médicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos.
3. Teresa (Expediente T-5.868.783)
187. Por medio de la acción de tutela,
la ciudadana Teresa reclamó la protección de sus derechos fundamentales
a la salud sexual y reproductiva y a la familia. Como consecuencia de ello,
pidió que se ordene a COOMEVA EPS autorizar el tratamiento de fertilización in
vitro con técnica ICSI que requiere para procrear un hijo biológico.
El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Veintiséis
Civil Municipal de Oralidad de Cali, el cual declaró improcedente la tutela.
Impugnada esta decisión, el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Oralidad de
Cali revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, concedió el
amparo de los derechos fundamentales de la accionante y ordenó a la entidad
accionada autorizar el tratamiento denominado fertilización in vitro con
técnica ICSI, así como los exámenes diagnósticos y medicamentos que fueran
requeridos.
188. La Corte Constitucional observa que
el fundamento del juez de segunda instancia para acceder a lo pretendido fue la
vulneración del principio de continuidad, toda vez que ya se había iniciado un
tratamiento para atender la endometriosis severa que padece y que el
procedimiento de fertilización in vitro se deriva de dicha patología.
189. No obstante lo anterior, esta
Corporación estima necesario modificar la orden proferida por el juez de
segunda instancia en el proceso de la referencia, toda vez que omitió fijar un
límite al número de ciclos que deben llevarse a cabo para su tratamiento. En
este sentido, se autorizarán únicamente los intentos que falten hasta completar
un total de tres, debido a que este es el límite máximo definido por la
presente sentencia para la financiación parcial de tratamientos de reproducción
asistida con cargo a recursos públicos. En el evento de haberse llevado a cabo
tres o más ciclos al momento de la notificación de la presente providencia, no
se garantizará ningún intento adicional. Por último, en ningún caso se podrá
interrumpir un intento o ciclo ya iniciado.
190. Por consiguiente, la Sala confirmará
parcialmente la sentencia de segunda instancia y modificará las órdenes
previstas en la misma, con el fin de garantizar el principio de continuidad en
la prestación del derecho fundamental y servicio público de salud.
4. Paula (Expediente T-5.884.441)
191. Paula presentó acción de tutela en contra de Cruz Blanca EPS, por
considerar que la negativa de la accionada a autorizar el procedimiento
denominado “estimulación de la donante, fertilización in vitro con donación
de óvulos”, desconoce sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a
la dignidad humana. El Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Itagüí denegó
la acción de tutela de la referencia.
192. A continuación, la Sala pasará a
verificar si en el caso de los actores se cumplen los requisitos necesarios
para acceder a la financiación parcial y excepcional de los tratamientos de
fertilización in vitro con cargo a recursos públicos, en los términos de
la Ley 1953 de 2019.
193. En cuanto a los requisitos de
edad y condiciones de salud de la pareja infértil, la Sala advierte
que en el expediente no figura orden de profesional de la salud tratante
adscrito a Cruz Blanca EPS que prescriba la fertilización in vitro con
donación de óvulos. Así mismo, no figura orden alguna de un médico
particular que autorice dicho tratamiento de reproducción asistida.
No obstante, a partir de las pruebas allegadas, especialmente de
la copia de las historias clínicas aportadas, esta Corporación advierte que la
accionante presenta un diagnóstico de infertilidad primaria, con estados
menopáusicos y climatéricos femeninos. De conformidad con lo anterior, el
tratamiento de fertilización in vitro es una alternativa adecuada para
que la accionante pueda procrear un hijo[414].
194. Por ende, la Corte Constitucional
ordenará a la EPS accionada o a la entidad promotora de salud a la cual se
encuentre afiliada la actora al momento de proferirse esta sentencia que, en el
término de los 5 días siguientes a la notificación de la presente decisión, asigne
una cita con un médico especialista adscrito a dicha EPS para que, luego de
evaluar las condiciones específicas de salud de la solicitante, se pronuncie
respecto de la viabilidad del procedimiento. Dicho concepto médico deberá
rendirse en el término máximo de 15 días contados a partir de la fecha de
notificación del presente fallo[415]
y deberá abarcar los aspectos necesarios para autorizar el tratamiento de
reproducción asistida que requiere la accionante, en caso de ser procedente, en
los términos expuestos en la presente sentencia[416].
En caso de que el concepto del médico especialista sea negativo,
la accionante podrá discutir tal decisión ante la Junta de Profesionales de la
Salud de la respectiva IPS a la cual se encuentre vinculado el médico
particular que prescribió el tratamiento. Esta junta deberá decidir dentro de
los 15 días posteriores a su conformación.
Así mismo, en caso de que exista una negativa de la junta de
profesionales de la respectiva IPS, la accionante podrá acudir a un médico
particular y, en el evento en que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS
deberá conformar un grupo interdisciplinario integrado por médicos
especialistas que, luego de evaluar las condiciones específicas de salud de la
solicitante, justifique o descarte científicamente la viabilidad del procedimiento.
Este grupo deberá decidir dentro de los 15 días posteriores a su conformación.
En este mismo concepto, se deberá establecer si la infertilidad de
la accionante es primaria, esto es, si no ha concebido hijos, como
requisito para prescribir el tratamiento.
195. Si bien se observa que, prima
facie, dadas sus condiciones de salud y los conceptos médicos allegados, el
tratamiento adecuado para la accionante sería la fertilización in vitro,
la Sala advierte que, en la medida en que se trata de recursos públicos, se
debe constatar que la situación de salud descrita por la actora persiste al
momento del fallo, en consideración al tiempo transcurrido desde la
presentación de la acción de tutela. En tal sentido, se debe verificar la
viabilidad médica del tratamiento de reproducción asistida para que la
tutelante acceda a la financiación parcial y excepcional del tratamiento, en
cumplimiento de lo previsto por la Ley 1953 de 2019.
196. En relación con el número de
ciclos que deben realizarse y su frecuencia, la Corte considera que este
aspecto debe ser precisado por el médico tratante en la certificación mediante
la cual se pronuncie sobre la viabilidad del tratamiento de fertilización in
vitro, con un máximo de tres.
197. De igual modo, respecto de la falta
de capacidad económica de la pareja, es pertinente señalar que la ADRES
deberá acreditar el cumplimiento de este requisito en los términos de la
presente decisión. En este sentido, se reitera, el análisis de capacidad
económica deberá partir del principio de proporcionalidad y del criterio de
gastos soportables. Además, los solicitantes deberán realizar cierto aporte
para financiar, así sea en una parte, los tratamientos de fertilización in
vitro autorizados.
198.  Finalmente, en cuanto a la vulneración
o amenaza inminente de otros derechos fundamentales[417],
la Sala considera que la accionante acredita este requisito dado que, de
conformidad con la valoración psicológica aportada en sede de revisión, la
posibilidad de procrear un hijo “es de vital importancia para la accionante”[418],
en la medida en que, según este concepto, la ausencia de esta posibilidad
afecta su proyecto de vida personal y en pareja. Además, se resalta que la
actora siente que la imposibilidad de lograr la maternidad “le está robando
su alegría, su espontaneidad, sus motivaciones” [419].
Por consiguiente, para la Sala es claro que la imposibilidad de
acceder al tratamiento de fertilización in vitro vulnera otros derechos
fundamentales.
199. En este orden de ideas, la Sala
revocará la decisión del juez de segunda instancia para, en su lugar, conceder
el amparo de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, se ordenará
a la EPS accionada o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre
afiliada la actora al momento de proferirse esta sentencia que: (i) asigne una
cita con un médico especialista adscrito a su red de prestadores en el término
de los 5 días siguientes a la notificación de la presente decisión para que se
pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento. Dicho concepto deberá rendirse
en el término máximo de 15 días contados a partir de la fecha de notificación
de este fallo[420];
y (ii) en caso de que la accionante acuda a un médico particular y, en el
evento en que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS deberá conformar un
grupo interdisciplinario integrado por médicos especialistas para que se
pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento. Este grupo deberá decidir
dentro de los 15 días posteriores a su designación.
A su turno, una vez se cuente con el concepto médico favorable
para la práctica del tratamiento de fertilización in vitro, en el
término perentorio de un mes contado a partir del momento en que reciba
el concepto médico (que puede ser remitido por la accionante o por la EPS) la
ADRES: (i) deberá verificar el cumplimiento del requisito de ausencia de
capacidad económica de
acuerdo con el criterio de gastos soportables; (ii) deberá establecer el
porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos públicos,; y (iii) remitirá
su concepto a la EPS para que practique el procedimiento de fertilización in
vitro.
Finalmente, se ordenará a la EPS accionada o a quien haga sus
veces que, a partir de la expedición del concepto favorable de la ADRES,
practique el procedimiento de fertilización in vitro a través de los
médicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos.
5. Andrea (Expediente T-5.931.125)
200. La señora Andrea solicitó, a
través de la acción de tutela, la protección de sus derechos constitucionales
fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a la salud sexual, reproductiva
y mental. Relata la actora que, en ejercicio del derecho fundamental de
petición, presentó una solicitud a la EPS accionada para que se autorizara un
tratamiento de fertilización in vitro, con ocasión de sus patologías, las
cuales no le permiten lograr un embarazo satisfactorio.
El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cúcuta negó la protección de
los derechos fundamentales alegados por la actora. Así mismo, la referida
providencia fue confirmada por el Juzgado Primero Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Cúcuta.
201. A continuación, la Sala pasará a
verificar si en el caso de los actores se cumplen los requisitos necesarios
para acceder a la financiación parcial y excepcional de los tratamientos de
fertilización in vitro con cargo a recursos públicos, en los términos de
la Ley 1953 de 2019.
202. En cuanto a los requisitos de
edad y condiciones de salud de la pareja infértil, la Sala advierte
que en el expediente no figura orden de profesional de la salud tratante
adscrito a Cafesalud EPS que prescriba la fertilización in vitro. Así
mismo, no figura orden alguna de un médico particular que autorice dicho
tratamiento de reproducción asistida.
No obstante, a partir de las pruebas allegadas, especialmente de
la copia de las historias clínicas aportadas, esta Corporación advierte que la
accionante presenta un diagnóstico de infertilidad derivado de dos embarazos
ectópicos y dos salpingectomías. De conformidad con lo anterior, el tratamiento
de fertilización in vitro es una alternativa adecuada para que la
accionante pueda procrear un hijo[421].
203. Por ende, la Corte Constitucional
ordenará a la EPS accionada o a la entidad promotora de salud a la cual
se encuentre afiliada la actora al momento de proferirse esta sentencia que, en el término de los 5 días siguientes a la notificación de
la presente decisión, asigne una cita con un médico especialista adscrito a dicha
EPS para que, luego de evaluar las condiciones específicas de salud de la
solicitante, se pronuncie respecto de la viabilidad del procedimiento. Dicho
concepto médico deberá rendirse en el término máximo de 15 días contados a
partir de la fecha de notificación del presente fallo[422] y deberá
abarcar los aspectos necesarios para autorizar el tratamiento de reproducción
asistida que requiere la accionante, en caso de ser procedente, en los términos
expuestos en la presente sentencia[423].
En caso de que el concepto del médico especialista sea negativo,
la accionante podrá discutir tal decisión ante la Junta de Profesionales de la
Salud de la respectiva IPS a la cual se encuentre vinculado el médico
particular que prescribió el tratamiento. Esta junta deberá decidir dentro de
los 15 días posteriores a su conformación.
Así mismo, en caso de que exista una negativa de la junta de
profesionales de la respectiva IPS, la accionante podrá acudir a un médico
particular y, en el evento en que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS
deberá conformar un grupo interdisciplinario integrado por médicos
especialistas que, luego de evaluar las condiciones específicas de salud de la
solicitante, justifique o descarte científicamente la viabilidad del procedimiento.
Este grupo deberá decidir dentro de los 15 días posteriores a su conformación.
En este mismo concepto, se deberá establecer si la infertilidad de
la accionante es primaria, esto es, si no ha concebido hijos, como
requisito para prescribir el tratamiento.
204. Si bien se observa que, prima
facie, dadas sus condiciones de salud y los conceptos médicos allegados, el
tratamiento adecuado para la accionante sería la fertilización in vitro,
la Sala advierte que, en la medida en que se trata de recursos públicos, se
debe constatar que la situación de salud descrita por la actora persiste al
momento del fallo, en consideración al tiempo transcurrido desde la
presentación de la acción de tutela. En tal sentido, se debe verificar la
viabilidad médica del tratamiento de reproducción asistida para que la
tutelante acceda a la financiación parcial y excepcional del tratamiento, en
cumplimiento de lo previsto por la Ley 1953 de 2019.
205. En relación con el número de
ciclos que deben realizarse y su frecuencia, la Corte considera que este
aspecto debe ser precisado por el médico tratante en la certificación mediante
la cual se pronuncie sobre la viabilidad del tratamiento de fertilización in
vitro, con un máximo de tres.
206. De igual modo, respecto de la falta
de capacidad económica de la pareja, es pertinente señalar que la ADRES
deberá acreditar el cumplimiento de este requisito en los términos de la
presente decisión. En este sentido, se reitera, el análisis de capacidad
económica deberá partir del principio de proporcionalidad y del criterio de
gastos soportables. Además, los solicitantes deberán realizar cierto aporte
para financiar, así sea en una parte, los tratamientos de fertilización in
vitro autorizados.
207.  Finalmente, en cuanto a la vulneración
o amenaza inminente de otros derechos fundamentales[424],
la Sala estima que la accionante demostró este requisito. En efecto, en
reiteradas ocasiones ha referido que los embarazos ectópicos que ha tenido y
que no han culminado en el nacimiento de un hijo han originado “un hueco”
en sus sentimientos y emociones. Así mismo, manifiesta que no ha recibido una
adecuada información en relación con las alternativas de las cuales dispone,
respecto de los tratamientos de reproducción asistida.
Por consiguiente, para la Sala es claro que la imposibilidad de
acceder al tratamiento de fertilización in vitro vulnera otros derechos
fundamentales.
208. En este orden de ideas, la Sala
revocará la decisión del juez de segunda instancia para, en su lugar, conceder
el amparo de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, se ordenará
a la EPS accionada o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada
la actora al momento de proferirse esta sentencia que: (i) asigne una cita con
un médico especialista adscrito a su red de prestadores en el término de los 5
días siguientes a la notificación de la presente decisión para que se pronuncie
sobre la viabilidad del procedimiento. Dicho concepto deberá rendirse en el
término máximo de 15 días contados a partir de la fecha de notificación de este
fallo[425];
y (ii) en caso de que la accionante acuda a un médico particular y, en el
evento en que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS deberá conformar un
grupo interdisciplinario integrado por médicos especialistas para que se
pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento. Este grupo deberá decidir
dentro de los 15 días posteriores a su designación.
A su turno, una vez se cuente con el concepto médico favorable
para la práctica del tratamiento de fertilización in vitro, en el
término perentorio de un mes contado a partir del momento en que reciba
el concepto médico (que puede ser remitido por la accionante o por la EPS) la
ADRES: (i) deberá verificar únicamente el cumplimiento del
requisito de ausencia de capacidad económica de acuerdo con el criterio de
gastos soportables; (ii) deberá establecer el porcentaje que debe ser
financiado con cargo a recursos públicos; y (iii) remitirá su concepto a
la EPS para que practique el procedimiento de fertilización in vitro.
Finalmente, se ordenará a la EPS accionada o a quien haga sus
veces que, a partir de la expedición del concepto favorable de la ADRES,
practique el procedimiento de fertilización in vitro a través de los
médicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos.
Conclusiones
209. En esta oportunidad, correspondió a
la Sala establecer si la decisión de las entidades
promotoras de salud, consistente en negarse a garantizar la práctica de
tratamientos de fertilización in vitro —que no se encuentran incluidos
en el Plan de Beneficios con cargo a la UPC pero el acceso a ellos está
previsto en la Ley 1953 de 2019— a personas que han sido diagnosticadas con
infertilidad quienes sostienen que la alternativa de tratamiento más adecuada
es el procedimiento médico ya referido y cuyo propósito de concebir hijos
mediante asistencia científica involucra, prima facie, sus derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la autonomía, a la igualdad, al libre
desarrollo de la personalidad, a conformar una familia y sus derechos
reproductivos, desconoce tales garantías constitucionales.
Para resolver
el problema jurídico enunciado, la Sala Plena abordó asuntos como (i) la
jurisprudencia constitucional en materia de tratamientos de fertilidad y
técnicas de reproducción asistida; (ii) los derechos fundamentales y su
contenido. Distinción entre su faceta de exigibilidad inmediata y su faceta
prestacional; (iii) los derechos reproductivos y su faceta prestacional;  (iv)
el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y los principios que lo
gobiernan; (v) el principio de progresividad y no retroceso en la faceta
prestacional del derecho a la salud; (vi) los tratamientos de reproducción
humana asistida (TRA) y su garantía mediante el sistema público de salud en el
derecho comparado; y (vii) el acceso a los tratamientos de reproducción
asistida de conformidad con lo previsto por la Ley 1953 de 2019 y la Sentencia
C-093 de 2018[426].
210. A partir de las consideraciones expuestas,
la Sala Plena encontró acreditada la existencia de un déficit de protección
de los derechos a la dignidad humana, a la igualdad, a la salud y de los
derechos reproductivos debido a la imposibilidad para las personas de menor
capacidad económica de acceder a tratamientos de fertilización in vitro.
Al respecto, consideró que el derecho reproductivo al acceso a la tecnología
científica para superar la infertilidad y procrear hijos presenta una dimensión
de exigibilidad inmediata y otra de cumplimiento progresivo. En cuanto a la
primera faceta, las obligaciones estatales implican la no interferencia en la práctica
de tales tratamientos y suponen, así mismo, el acceso al diagnóstico y el
tratamiento para la infertilidad en sentido general. A su turno, en relación
con la segunda, el Estado tiene una serie de deberes en el marco de las reglas
aplicables al principio de progresividad.
211. En este sentido, pese a la
expedición de la Ley 1953 de 2019, esta situación persiste mientras se
encuentre pendiente la reglamentación que debe dictar el Ministerio de
Salud y Protección Social, en cumplimiento del artículo 4º de dicha norma.
Sobre el particular, en el fundamento jurídico 167 de la presente providencia,
la Sala destacó que la regulación que dicte el Ministerio de Salud, en su
momento, podrá adoptar las pautas interpretativas establecidas por la Corte y
que, en el marco de su potestad normativa, podría incluir otros aspectos como
(i) la implementación de un sistema de turnos y (ii) la definición de criterios
de priorización, en razón de factores objetivos como la afectación de derechos
fundamentales involucrados, el orden de las solicitudes o la edad de los
pacientes.
212. Así mismo, la Corte destacó que la
Ley 1953 de 2019 ordena el desarrollo de una política pública de infertilidad,
garantiza el derecho de acceso a los tratamientos de infertilidad mediante
técnicas de reproducción humana asistida con cargo a recursos públicos y
establece una serie de condiciones para tales efectos.
Sin embargo,
esta Corporación evidenció que la financiación completa y en todos los casos de
los tratamientos de fertilización in vitro con cargo a los recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) sería contraria a la Ley
1953 de 2019 y a la Sentencia C-093 de 2018[427]. Además,
implicaría un desconocimiento de los principios de universalidad, solidaridad,
eficiencia y sostenibilidad financiera del sistema.
En este
sentido, a partir de un ejercicio de ponderación, se determinó que las accionantes
tienen derecho a que se verifique, en cada caso, el cumplimiento de los
requisitos previstos por la Ley 1953 de 2019 y, eventualmente, a acceder a la
financiación excepcional y parcial de tratamientos de reproducción humana
asistida de alta complejidad (fertilización in vitro) con cargo a recursos
públicos, en caso de cumplir con tales parámetros.
213. De este modo, aunque sin lugar a
dudas la reglamentación de los requisitos para acceder a técnicas de
reproducción asistida corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social,
la Sala concluyó que, mientras se dicta dicha reglamentación, no pueden
hacerse nugatorios los derechos de las personas y parejas con infertilidad,
cuyo déficit de protección fue constatado en la presente providencia y ha sido
reconocido en varias decisiones de esta Corporación.
Por ende, corresponde a
esta Corporación, en su rol de juez constitucional, garantizar la
efectividad de los derechos fundamentales, lo cual el presente caso, ello
implica dotar de contenido las categorías que el Legislador definió para el
acceso a tratamientos de reproducción asistida de manera provisional,
esto es, hasta que el Gobierno Nacional expida el acto administrativo
correspondiente.
214. Para establecer tales requisitos, la Sala evidenció una tensión clara entre varios derechos e intereses protegidos
por el Constituyente, ante la cual estimó que se
requería de fórmulas de solución que permitieran armonizar y ponderar los
aspectos constitucionales en pugna. Por consiguiente, la Corte desarrolló
los requisitos contenidos en el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019 en los
siguientes términos:
(i)
Los requisitos de edad, condiciones de salud de la pareja infértil, número de ciclos que
deben realizarse (máximo tres), frecuencia y tipo de infertilidad (únicamente
primaria) serán determinados por el médico tratante respectivo, de
conformidad con los lineamientos previstos por la presente providencia.
(ii)
Los requisitos de capacidad económica y
vulneración o afectación de los derechos fundamentales deberán ser verificados
por la ADRES, hasta tanto el Ministerio de Salud y Protección Social dicte la
regulación ordenada en el artículo 4º de la Ley 1953 de 2019 y defina la
autoridad que debe evaluar que se acrediten tales condiciones.
215. En síntesis, el procedimiento para el
acceso a tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad se compondrá
de los siguientes pasos:
(i)
Se requiere contar con un concepto
favorable de un médico especialista adscrito a la EPS o de un grupo de
especialistas cuando se trate de una orden dictada por un médico particular. En
este concepto se verificará el cumplimiento de los requisitos de edad,
condiciones de salud de la pareja infértil, se establecerá el número de ciclos
(máximo tres intentos) y su frecuencia. Además, se verificará que se trate de
personas o parejas con infertilidad primaria, es decir, que no hayan tenido
previamente hijos.
(ii)
Una vez se cuente con dicho concepto, corresponde
a la ADRES recibir la solicitud respectiva y verificar el cumplimiento de los
requisitos de capacidad económica y la vulneración o afectación de los derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la autonomía reproductiva, a la
libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar,
a la procreación y a conformar una familia, a la igualdad y, potencialmente,
del derecho a la salud.
(iii)
Una vez se cuente con el segundo
concepto, emitido por la ADRES, se remitirá a la EPS respectiva para
que se practique el procedimiento de fertilización in vitro a través de
los médicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos.
En todo caso,
dicho procedimiento debe tener en cuenta la totalidad de requisitos que fueron
establecidos en la presente providencia, particularmente en el fundamento
jurídico 160.
216. Finalmente, la Corte determinó que,
en principio, será la ADRES (y no los jueces de tutela) la entidad encargada de
verificar el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 4° de la
Ley 1953 de 2019 mientras el Ministerio de Salud y Protección Social dicta la
regulación que debe proferir en cumplimiento de la citada norma.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la sentencia de segunda
instancia proferida el 5 de julio de 2016 por el Juzgado Primero
Penal del Circuito de Cali que, a su vez, confirmó la decisión de primera
instancia dictada el 30 de marzo de 2016 por el Juzgado Treinta y Dos Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de la misma ciudad. En su lugar, CONCEDER la protección
de los derechos fundamentales de los accionantes Laura y Roberto
a la dignidad humana, a la
autonomía reproductiva, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad,
a la vida privada y familiar, a conformar una familia, a la igualdad y a la
salud, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.
Segundo. ORDENAR a la EPS COOMEVA o a la entidad promotora de salud a la
cual se encuentre afiliada la actora al momento de la presente sentencia que,
en los cinco (5) días posteriores a la notificación del presente fallo, asigne
una cita con un médico especialista adscrito a su red de prestadores para que
se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento de fertilización in vitro
solicitado por Laura. Dicho concepto deberá rendirse en el
término máximo de quince (15) días contados a partir de la fecha de
notificación de la presente decisión y deberá abarcar los aspectos necesarios
para autorizar el tratamiento de reproducción asistida, en caso de ser
procedente, en los términos del fundamento jurídico 160 de esta sentencia.
En caso de que el concepto del médico
especialista sea negativo, la accionante podrá discutir tal decisión ante la
Junta de Profesionales de la Salud de la respectiva IPS a la cual se encuentre
vinculado el médico particular que prescribió el tratamiento. Esta junta deberá
decidir dentro de los quince (15) días posteriores a su conformación.
Igualmente, en el evento en que la
accionante decida acudir a un médico particular y, en caso de que aquel
prescriba dicho procedimiento, la EPS deberá conformar un grupo
interdisciplinario integrado por médicos especialistas para que se pronuncie
sobre la viabilidad del procedimiento. Este grupo deberá decidir dentro de los
quince (15) días posteriores a su designación.
Tercero. ORDENAR a la ADRES que, en el término de un mes contado a
partir de la recepción del concepto médico favorable para para la práctica del tratamiento
de fertilización in vitro de la accionante Laura: (i) verifique
el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad económica de acuerdo
con el criterio de gastos soportables; (ii) establezca el porcentaje que
debe ser financiado con cargo a recursos públicos; y (iii) remita inmediatamente
su concepto favorable a la EPS COOMEVA o a quien haga sus veces.
Cuarto. ORDENAR a la EPS COOMEVA o a la entidad promotora de salud a la
cual se encuentre afiliada la actora al momento de la presente sentencia que,
en el término de veinte (20) días contados a partir de la expedición del
concepto favorable de la ADRES, practique el procedimiento de
fertilización in vitro a la accionante Laura a través de los médicos de su red de
prestadores o mediante los convenios respectivos.
Quinto. REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida el 26 de enero de 2016 por el
Juzgado Primero Civil del Circuito de Oralidad de Barranquilla que, a su vez,
confirmó la decisión de primera instancia dictada el 13 de noviembre de 2015
por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de la misma ciudad. En su lugar, CONCEDER la protección
de los derechos fundamentales de la accionante Alejandra a la dignidad
humana, a la autonomía reproductiva, a la libertad, al libre desarrollo de la
personalidad, a la vida privada y familiar, a conformar una familia, a la
igualdad y a la salud, en los términos expuestos en la parte considerativa de
esta sentencia.
Sexto. ORDENAR a la EPS Salud Total o a la entidad promotora de salud a
la cual se encuentre afiliada la actora al momento de la presente sentencia que,
en los cinco (5) días posteriores a la notificación del presente fallo,
asigne una cita con un médico especialista adscrito a su red de prestadores
para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento de fertilización in
vitro solicitado por Alejandra. Dicho concepto deberá rendirse en
el término máximo de quince (15) días contados a partir de la fecha de
notificación de la presente decisión y deberá abarcar los aspectos necesarios
para autorizar el tratamiento de reproducción asistida, en caso de ser
procedente, en los términos del fundamento jurídico 160 de esta sentencia.
En caso de que el concepto del médico
especialista sea negativo, la accionante podrá discutir tal decisión ante la
Junta de Profesionales de la Salud de la respectiva IPS a la cual se encuentre
vinculado el médico particular que prescribió el tratamiento. Esta junta deberá
decidir dentro de los quince (15) días posteriores a su conformación.
Igualmente, en el evento en que la
accionante decida acudir a un médico particular y, en caso de que aquel
prescriba dicho procedimiento, la EPS deberá conformar un grupo
interdisciplinario integrado por médicos especialistas para que se pronuncie
sobre la viabilidad del procedimiento. Este grupo deberá decidir dentro de los
quince (15) días posteriores a su designación.
Séptimo. ORDENAR a la ADRES que, en el término de un mes contado a
partir de la recepción del concepto médico favorable para para la práctica del
tratamiento de fertilización in vitro de la accionante Alejandra:
(i) verifique el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad
económica de acuerdo con el criterio de gastos soportables; (ii) establezca
el porcentaje que debe ser financiado con cargo a los recursos públicos; y
(iii) remita inmediatamente su concepto favorable a la EPS Salud Total o
a quien haga sus veces.
Octavo. ORDENAR a la EPS Salud Total o a la entidad promotora de salud a
la cual se encuentre afiliada la actora al momento de la presente sentencia que,
en el término de veinte (20) días contados a partir de la expedición del
concepto favorable de la ADRES, practique el procedimiento de
fertilización in vitro a la accionante Alejandra a través de los médicos de su red de
prestadores o mediante los convenios respectivos.
Noveno.
CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo de segunda instancia proferido el 7 de junio de 2016 por el Juzgado Décimo Civil del
Circuito de Oralidad de Cali que,
a su vez revocó, la decisión de primera instancia emitida el 26 de abril de 2016
por el Juzgado Veintiséis Civil Municipal de Oralidad de la misma ciudad,
dentro de la acción de tutela interpuesta por Teresa contra la EPS COOMEVA,
por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión. En este
sentido, ADICIONAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la decisión, en los siguientes
términos: se
autorizarán únicamente los intentos que falten hasta completar un total de
tres, toda vez que este es el límite máximo definido por la presente sentencia
para la financiación parcial con cargo a recursos públicos, de tratamientos de
reproducción asistida. En el evento de haberse llevado a cabo tres o más ciclos
al momento de la notificación de la presente providencia, no se garantizará
ningún intento adicional. Por último, en ningún caso se podrá interrumpir un
intento o ciclo ya iniciado.
Décimo. REVOCAR la sentencia de única instancia proferida el
1° de agosto de 2016 por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de
Itagüí. En su lugar, CONCEDER la protección de los derechos
fundamentales de Paula a
la dignidad humana, a la autonomía reproductiva, a la libertad, al libre
desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar, a conformar una
familia, a la igualdad y a la salud, en los términos expuestos en la parte
considerativa de esta sentencia.
Undécimo. ORDENAR a la EPS Cruz Blanca o a la entidad promotora de salud a
la cual se encuentre afiliada la actora al momento de la presente sentencia que,
en los cinco (5) días posteriores a la notificación del presente fallo,
asigne una cita con un médico especialista adscrito a su red de prestadores
para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento de fertilización in
vitro solicitado por Paula. Dicho concepto deberá rendirse en
el término máximo de quince (15) días contados a partir de la fecha de
notificación de la presente decisión y deberá abarcar los aspectos necesarios
para autorizar el tratamiento de reproducción asistida, en caso de ser
procedente, en los términos del fundamento jurídico 160 de esta sentencia.
En caso de que el concepto del médico
especialista sea negativo, la accionante podrá discutir tal decisión ante la
Junta de Profesionales de la Salud de la respectiva IPS a la cual se encuentre
vinculado el médico particular que prescribió el tratamiento. Esta junta deberá
decidir dentro de los quince (15) días posteriores a su conformación.
Igualmente, en el evento en que la
accionante decida acudir a un médico particular y, en caso de que aquel
prescriba dicho procedimiento, la EPS deberá conformar un grupo
interdisciplinario integrado por médicos especialistas para que se pronuncie
sobre la viabilidad del procedimiento. Este grupo deberá decidir dentro de los
quince (15) días posteriores a su designación.
Duodécimo. ORDENAR a la ADRES que, en el término de un mes contado a
partir de la recepción del concepto médico favorable para para la práctica del
tratamiento de fertilización in vitro de la accionante Paula: (i)
verifique el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad
económica de acuerdo con el criterio de gastos soportables; (ii) establezca
el porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos públicos; y (iii) remita
inmediatamente su concepto favorable a la EPS Cruz Blanca o a quien haga sus
veces.
Decimotercero. ORDENAR a la EPS Cruz Blanca o a la entidad promotora de salud a
la cual se encuentre afiliada la actora al momento de la presente sentencia que,
en el término de veinte (20) días contados a partir de la expedición del
concepto favorable de la ADRES, practique el procedimiento de
fertilización in vitro a la accionante Paula a través de los médicos de su red de
prestadores o mediante los convenios respectivos.
Decimocuarto. REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida el 25 de abril de 2016 por el Juzgado Primero Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta que, a su vez, confirmó la
decisión de primera instancia dictada el 14 de marzo de 2016 por el Juzgado Cuarto
Penal Municipal de la misma ciudad. En su lugar, CONCEDER la
protección de los derechos fundamentales de Andrea a la dignidad humana, a la autonomía reproductiva, a la
libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar,
a la procreación y a conformar una familia, a la igualdad y a la salud, en los
términos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.
Decimoquinto. ORDENAR a la EPS Medimás (como cesionaria de la posición
contractual de la EPS Cafesalud) o a la entidad promotora de salud a la cual se
encuentre afiliada la actora al momento de la presente sentencia que, en los
cinco (5) días posteriores a la notificación del presente fallo, asigne
una cita con un médico especialista adscrito a su red de prestadores para que
se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento de fertilización in vitro
solicitado por Andrea. Dicho concepto deberá rendirse en el
término máximo de quince (15) días contados a partir de la fecha de
notificación de la presente decisión y deberá abarcar los aspectos necesarios
para autorizar el tratamiento de reproducción asistida, en caso de ser
procedente, en los términos del fundamento jurídico 160 de esta sentencia.
En caso de que el concepto del médico
especialista sea negativo, la accionante podrá discutir tal decisión ante la
Junta de Profesionales de la Salud de la respectiva IPS a la cual se encuentre
vinculado el médico particular que prescribió el tratamiento. Esta junta deberá
decidir dentro de los quince (15) días posteriores a su conformación.
Igualmente, en el evento en que la
accionante decida acudir a un médico particular y, en caso de que aquel
prescriba dicho procedimiento, la EPS deberá conformar un grupo
interdisciplinario integrado por médicos especialistas para que se pronuncie
sobre la viabilidad del procedimiento. Este grupo deberá decidir dentro de los
quince (15) días posteriores a su designación.
Decimosexto. ORDENAR a la ADRES que, en el término de un mes contado a
partir de la recepción del concepto médico favorable para para la práctica del
tratamiento de fertilización in vitro de la accionante Andrea:
(i) verifique el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad
económica de acuerdo con el criterio de gastos soportables; (ii) establezca
el porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos públicos; y (iii) remita
inmediatamente su concepto favorable a la EPS Medimás o a quien haga sus veces.
Decimoséptimo. ORDENAR a la EPS Medimás o a la entidad promotora de salud a la
cual se encuentre afiliada la actora al momento de la presente sentencia que,
en el término de veinte (20) días contados a partir de la expedición del
concepto favorable de la ADRES, practique el procedimiento de
fertilización in vitro a la accionante Andrea a través de los médicos de su red de
prestadores o mediante los convenios respectivos.
Decimoctavo. ORDENAR a la Secretaría General de la
Corte Constitucional que el nombre de las accionantes sea suprimido de toda
publicación del presente fallo. Igualmente, ORDENAR por intermedio de la
Secretaría General de esta Corporación, a todas las autoridades judiciales que
fungieron como jueces de instancia en el presente proceso que mantengan la
reserva sobre el expediente para salvaguardar la intimidad de los demandantes.
Decimonoveno.
Por Secretaría General, LÍBRENSE
las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con impedimento
aceptado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de
voto
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de
voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
Con aclaración de
voto
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento de
voto
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ANEXO No. 1
ANTECEDENTES COMPLETOS DE LA PROVIDENCIA
1.     Laura y Roberto (Expediente T-5.761.833)
Laura y su esposo, el señor Roberto
interpusieron acción de tutela contra Coomeva EPS, por considerar que la
entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a
la integridad personal al negarles “la posibilidad de ser padres” toda
vez que, en su sentir, la maternidad y la paternidad forman parte del proyecto
de vida de la persona y la pareja.
A. Hechos y pretensiones
1.
La señora Laura, de 33 años de edad[428],
y su esposo[429],
el señor Roberto, de 35 años de edad[430],
expresan en su escrito de tutela que tomaron la decisión de concebir un hijo.
Sin embargo, manifiestan que descubrieron algunas dificultades de salud que les
han impedido el aludido propósito.
2.
Relatan los tutelantes que la accionante se
encuentra afiliada a la EPS Coomeva en el Régimen Contributivo y que ha
solicitado a dicha entidad, desde marzo de 2013, atención médica para sus
problemas de salud relacionados con su infertilidad.
3.
En su escrito de tutela, los accionantes
narran que la actora ha sido atendida por varios especialistas que han
diagnosticado distintas enfermedades en su sistema reproductivo[431].
Estos padecimientos han tenido como consecuencia la “infertilidad femenina
de origen tubárico” que afecta a la peticionaria.
4.
Ante esta circunstancia, manifiestan los
tutelantes que los médicos tratantes concluyeron que la actora “necesita una
técnica de reproducción asistida (fertilización in vitro)” para procrear
hijos[432].
Sin embargo, explican que también le informaron a la tutelante que los
problemas de infertilidad “son una exclusión” y que las terapias de
reproducción asistida no tienen cobertura en el Plan Obligatorio de Salud (POS)[433].
5.
De acuerdo con las historias clínicas y los
certificados que obran en el expediente[434],
el tratamiento médico de las patologías de la accionante con los galenos
tratantes adscritos a su EPS se ha desarrollado de manera continua.
6.
Aducen los actores que, debido a la ausencia
de una solución definitiva al problema y la inconformidad con respecto a los
servicios médicos brindados por los prestadores adscritos a Coomeva EPS,
acudieron al Centro de Reproducción Humana Fecundar, entidad de naturaleza
privada. El resumen de la historia clínica del 4 de agosto de 2014 emitido por
dicho centro médico establece que la paciente tiene un diagnóstico de “infertilidad
factor femenino por anovulación por síndrome de ovario poliquístico, factor
tubárico.” Finalmente, señala que “sólo a través de ciclos de fertilización
in vitro se logrará el embarazo deseado”[435].
7.
Los accionantes afirman que carecen de
capacidad económica para asumir los gastos relacionados con el tratamiento
necesario para que la tutelante pueda concebir un hijo. En tal sentido,
alegaron que, para acudir a Fecundar y obtener un diagnóstico acertado,
debieron hacer un gran esfuerzo económico y recurrir a donaciones de familiares[436].
B. Actuación procesal
El Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Funciones de Control
de Garantías de Cali avocó el conocimiento de la acción de tutela y vinculó, en
calidad de tercero con interés, al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA)
para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción.
Respuesta del Fondo de
Solidaridad y Garantía (FOSYGA)[437]
La institución pidió al juez abstenerse de proferir
pronunciamiento alguno respecto de la facultad de recobro ante el FOSYGA, con
el fin de que la EPS utilice los mecanismos legales y administrativos
establecidos para tal fin[438].
Lo anterior, habida cuenta de la posibilidad de afectar el patrimonio público y
vulnerar el principio de legalidad del gasto público cuando los reconocimientos
a los que hubiere lugar con cargo a los recursos del FOSYGA no son tramitados
en debida forma[439].
En relación con la petición formulada por los accionantes, afirmó
que el procedimiento denominado “tratamiento de fertilización in vitro”
no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS), toda vez que no se
encuentra descrito en la Resolución 5529 de 2015. Agregó que las EPS solo están
obligadas, en principio, a suministrar las prestaciones del listado oficial de
beneficios del POS. No obstante lo anterior, recordó que las EPS tienen el
deber de velar por la protección de la salud y la vida de los afiliados.
Finalmente, indicó que la Corte Constitucional ha establecido que,
para evaluar las solicitudes de servicios de salud a través de la acción de
tutela, se debe verificar si el tratamiento o medicamento requerido: (i) fue
prescrito por un médico tratante adscrito a la EPS; (ii) su ausencia amenaza el
derecho a la vida del accionante; (iii) no puede ser sustituido por otro
incluido en el Plan Obligatorio de Salud; y (iv) el paciente carece de la
capacidad económica para sufragarlo con sus propios recursos[440].
Respuesta de Coomeva EPS
La entidad accionada solicitó declarar improcedente el amparo
invocado puesto que, a su juicio, no existe vulneración alguna de los derechos
fundamentales de los accionantes por parte de Coomeva EPS[441].
En primer lugar, consideró que la negativa de la EPS de garantizar
la práctica del procedimiento de fertilización in vitro se encuentra
plenamente justificada, toda vez que el diagnóstico de la paciente (con base en
el cual se solicita el tratamiento) no compromete su integridad física y la
ausencia del aludido tratamiento no implica un riesgo para la salud y la vida
de la tutelante. Por ende, expresó que no se evidencia la afectación de ningún
derecho fundamental en la decisión tomada por Coomeva EPS[442].
En segundo lugar, advirtió que el procedimiento solicitado por la
accionante se encuentra dentro de las exclusiones taxativas del Plan
Obligatorio de Salud, toda vez que el artículo 130 de la Resolución 5521 de
2013 establece los tratamientos para la infertilidad como prestaciones
excluidas de cobertura. En esta medida, la EPS Coomeva añadió que, en el caso
de la peticionaria, la institución no ha afectado el derecho fundamental a la
salud con la decisión de negarse a autorizar la intervención médica.
Por último, la EPS accionada afirmó que no se encuentra obligada a
garantizar el tratamiento de fertilización, pues la entidad funge como
aseguradora exclusivamente en relación con servicios de salud y ello no incluye
la maternidad de la accionante y su deseo de conformar una familia. Al
respecto, la institución indicó que la señora tutelante puede acudir a la
adopción si desea convertirse en madre. Así mismo, sostuvo que la acción de
tutela es improcedente para reclamar tratamientos de fertilidad.
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
El Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Funciones de Control
de Garantías de Cali, en sentencia de 30 de marzo de 2016[443], “denegó
por improcedente” el amparo impetrado, con fundamento en los siguientes
argumentos:
Consideró que a tutela interpuesta carecía del requisito de
inmediatez, dado que los últimos análisis y valoraciones médicas de la actora
aportados al proceso datan de finales de 2014, motivo por el cual no es posible
establecer cuál fue el seguimiento que tuvo la condición médica de la accionante.
Estimó que los accionantes no lograron demostrar la vulneración de
derecho fundamental alguno, toda vez que lo pretendido por ellos es la
autorización de un tratamiento de fertilización in vitro, pues no se
trata de un derecho en sí mismo ni puede protegerse por conexidad con ningún
otro “de primera generación”. En consonancia con lo anterior, consideró
que no se había acreditado la afectación al derecho fundamental a la salud
puesto que “el deseo de la accionante de ser madre no significa una
enfermedad que ponga en peligro la vida o la integridad de la paciente”[444].
Aseveró que no existe justificación para que el Estado asuma el
costo del tratamiento de fertilización in vitro, dado que es una intervención
especial que no se encuentra dentro del POS y que no se relaciona con los
derechos a la vida e integridad de la tutelante. Además, señaló que se trata de
un procedimiento cuyos resultados son inciertos.
Finalmente, recordó que la Corte Constitucional ha considerado
improcedente la tutela para garantizar el derecho a la maternidad a través de
tratamientos de fertilización in vitro.
Impugnación
Mediante escrito radicado el 6 de abril de 2016[445], los
accionantes impugnaron la decisión del juez de primera instancia. En su
criterio, el fallador omitió el análisis de varios de los fundamentos de hecho
y de derecho aportados por la parte actora, en especial aquellos relacionados
con la procedencia excepcional de la tutela para ordenar tratamientos de fertilidad.
Recordaron, en primer lugar, que aunque la Sentencia T-760 de 2008
estableció como regla general la improcedencia de los tratamientos de
fertilidad, contempló también algunas excepciones, entre las cuales se
encuentran los supuestos en los que la infertilidad es síntoma de otra
enfermedad que afecta la salud, la vida o la integridad física de la mujer.
Para los tutelantes, su caso se encuadra en esta última situación.
Manifestaron que la razón por la cual no se pudo hacer seguimiento
a la condición médica de la tutelante era la negligencia de Coomeva EPS para
programar una cita de patología la cual, según los accionantes, solicitaron en
repetidas ocasiones desde diciembre de 2014, sin obtener su asignación. Así,
sostuvieron que su pretensión consiste en que se ordene a la accionada
continuar con el tratamiento para el síndrome de ovarios poliquísticos, la
endometriosis y demás enfermedades que padece la peticionaria, así como la
infertilidad femenina derivada de tales patologías, aspectos que la EPS se ha
negado a seguir tratando. A juicio de los actores, ello vulnera el deber de
continuidad en la atención médica.
Agregaron que el juez de primera instancia no advirtió la
vulneración del derecho a la salud, la cual se configuró con el desconocimiento
de su faceta sexual y reproductiva y con la omisión de la EPS en su deber de
realizar un diagnóstico adecuado.
Sentencia de segunda instancia
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, en providencia del
5 de julio de 2016[446],
confirmó la decisión proferida por el a quo en el trámite del asunto de
la referencia. En criterio del despacho, la EPS no estaba obligada legalmente a
asumir el tratamiento de fertilización in vitro requerido por los
accionantes, toda vez que dicho servicio no se encontraba incluido en el POS y
no fue ordenado por el médico tratante. Sobre este particular, el fallador
indicó que la tutelante inició por su cuenta el tratamiento de fertilidad en el
Centro de Reproducción Humana Fecundar, con especialistas no adscritos a Coomeva
EPS.
Explicó que la Corte Constitucional ha estimado improcedente la
extensión de la cobertura del POS a los tratamientos de fertilidad y precisó
que el caso de la accionante no se encontraba cobijado por las excepciones
establecidas en la jurisprudencia.
Además, concluyó que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el
expediente, la información proporcionada por la entidad accionada respecto de
la negativa de asumir el tratamiento de fertilización in vitro fue clara
y señaló que no puede ordenarse la continuidad del mismo, toda vez que la
entidad accionada no ha iniciado procedimiento alguno, precisamente por
hallarse excluida del POS esta intervención clínica. En consecuencia, la acción
de tutela no resulta procedente en el presente caso.
Finalmente, recordó que la Corte Constitucional exhortó al
Gobierno Nacional y al Ministerio de Salud y Protección Social para revisar la
situación que deben enfrentar las personas que padecen de infertilidad y que no
cuentan con recursos económicos para costear los tratamientos de reproducción
humana asistida. No obstante, se negó a acceder a lo pretendido por los
actores, pues consideró que no existía obligación alguna para la EPS de asumir
la prestación aludida.
2.     Alejandra (Expediente T-5.861.646)
Alejandra presentó acción de tutela
en contra de la EPS Salud Total S.A., por estimar vulnerados sus derechos
fundamentales a la seguridad social, a la salud, a la vida, a la familia, a la
vida digna, así como sus derechos sexuales y reproductivos. Indica la accionante
que la entidad demandada se ha negado a suministrarle el tratamiento de
fertilización in vitro, sugerido por su médico tratante, para que pueda
desarrollar su “derecho a ser madre”.
A. Hechos y pretensiones
1. La tutelante, de 33 años de edad[447],
se encuentra afiliada a la EPS accionada en el Régimen Contributivo. Señala que
ha acudido a diversos profesionales de la salud, desde el año 2009, con el fin
de consultar acerca de sus problemas de fertilidad[448].
2. Relata que ha presentado diversas patologías en su sistema
reproductivo, entre las que se encuentran: endometriosis, miomatosis uterina,
quistes foliculares y cuerpos albicans en ovarios[449].
3. Indica que las referidas condiciones clínicas han sido
atendidas por los médicos tratantes adscritos a Salud Total EPS[450].
Sin embargo, dicho tratamiento ha sido insuficiente para permitir un embarazo.
4. El 12 de agosto de 2015, un especialista en ginecología y
obstetricia[451]
le prescribió a la accionante un procedimiento de fertilización in vitro[452].
5. Manifiesta que, en la actualidad, tiene un hogar conformado y
que desea tener un hijo. Sin embargo, la negativa de la entidad accionada a
autorizar el tratamiento de fertilización in vitro le ha ocasionado
graves inconvenientes psicológicos y en su relación de pareja.
B. Actuación procesal
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de
Barranquilla admitió la acción de tutela el 23 de octubre de 2015 y vinculó a
la Clínica La Asunción. Posteriormente, el 9 de noviembre de la misma
anualidad, remitió al médico que prescribió el citado tratamiento un
cuestionario para ilustrar al despacho acerca de la situación médica de la
accionante[453].
El señaló que la accionante no tiene ninguna
patología que ponga en riesgo su vida. Así mismo, afirmó que no era necesario
practicar más exámenes para precisar la condición de infertilidad de la actora
y que su mayor posibilidad de quedar en embarazo sería a través de la técnica
de reproducción asistida de fertilización in vitro. Por último, añadió
que el referido procedimiento clínico no pone en peligro la vida de ninguna
paciente[454].
Respuesta de Salud Total EPS:
En su contestación, la empresa promotora de salud
demandada solicitó denegar la acción de tutela por no existir violación alguna
de los derechos fundamentales de la tutelante. Subsidiariamente, pidió que se
reconociera la facultad de recobro ante el FOSYGA por los elevados costos del
tratamiento.
Aseveró que, en todo momento, ha prestado los
cuidados médicos requeridos por la accionante para el tratamiento de su
patología, en los aspectos médicos y quirúrgicos respectivos. También, resaltó
que ha autorizado diversos procedimientos diagnósticos y terapéuticos. No
obstante, expresó que el tratamiento de fertilidad solicitado por la actora es
una exclusión taxativa del Plan Obligatorio de Salud (POS). En razón de lo
anterior, adujo que no era posible autorizar dicha intervención médica.
Agregó que la Sentencia T-311 de 2010[455],
en la cual se reitera la improcedencia de la tutela para solicitar tratamientos
de fertilidad, es un precedente judicial que el juez constitucional debe tener
en cuenta al momento de fallar. También, puso de presente que la accionante
podía acudir a la adopción como mecanismo válido para desarrollar su proyecto
de conformar una familia.
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Barranquilla,
mediante sentencia de 13 de noviembre de 2015, decidió “no tutelar” los
derechos fundamentales invocados por la accionante. Explicó que la
jurisprudencia constitucional atinente a tratamientos de fertilidad ha
considerado que la tutela es procedente en tres casos puntuales[456].
En el caso concreto, el juzgado descartó que existiera una amenaza
para la salud o la vida de la paciente. Además, tampoco encontró probado que se
hubiera iniciado algún tratamiento por parte de Salud Total EPS. Igualmente,
añadió que la accionante puede recurrir a la adopción como alternativa para
formar una familia, en el evento en el cual careciera de los recursos
económicos para iniciar el procedimiento, pues en su criterio, si se
generalizara el cubrimiento de estas intervenciones clínicas, se afectaría la
sostenibilidad fiscal del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Impugnación
El apoderado de la accionante impugnó la providencia de primera
instancia. En su escrito, refirió lo dispuesto por la Corte Constitucional en
la Sentencia T-528 de 2014[457],
en la cual se exhortó al Gobierno Nacional para revisar la situación de las
personas que presentan diagnósticos de infertilidad y no cuentan con los
recursos para costear tratamientos de reproducción asistida[458].
Sentencia de segunda instancia
El Juzgado Primero Civil del Circuito de Oralidad de Barranquilla,
a través del fallo del 26 de enero de 2016, confirmó la decisión de primera
instancia.
Después de reiterar varias decisiones de las Salas de Revisión de
esta Corporación que niegan la procedencia de la tutela para garantizar
tratamientos de fertilidad, señaló que la peticionaria no presenta padecimiento
alguno que ponga en peligro su salud o su vida. Agregó que la actora no se
pronunció acerca de su capacidad económica para asumir el procedimiento
requerido, con cargo a sus propios recursos.
3.
Teresa (Expediente T-5.868.783)
Por medio de la acción de tutela, Teresa reclamó
la protección de sus derechos fundamentales a la salud sexual y reproductiva y
a la familia. Como consecuencia de ello, pidió que se ordene a Coomeva EPS
autorizar el tratamiento de fertilización in vitro con técnica ICSI que
requiere para procrear un hijo.
A. Hechos y pretensiones
1. La accionante, de 39 años de edad[459], indica que
ha padecido endometriosis severa desde sus 22 años. Manifiesta que a sus 36
años los dolores en su abdomen se hicieron insoportables y que, en esa ocasión,
le recomendaron quedar en embarazo como solución a su problema de salud. Añade
que ella y su compañero permanente desean tener un hijo, como parte de su
proyecto de vida familiar.
2. De acuerdo con la copia de las historias clínicas aportadas al
proceso, la tutelante padece de infertilidad secundaria por factor tubárico
ovulatorio femenino y factor masculino, hormona antimulleriana baja, dolor
pélvico crónico por endometriosis y dismenorrea severas con deterioro de
calidad de vida. Además, en julio de 2015, le fue diagnosticado un mioma
intramural, cuya malignidad fue descartada.
3. Relata la peticionaria que, ante la demora de Coomeva EPS en
programar la cita médica con el especialista en ginecología, decidió sufragar
la consulta con sus propios recursos en junio de 2015. En dicha oportunidad, el
galeno ordenó una serie de exámenes, a partir de cuyos resultados prescribió un
procedimiento denominado “fertilización in vitro con técnica ICSI (inyección
intracitoplasmática de espermatozoides)”, dadas las particularidades del
diagnóstico de la paciente[460].
4. El 24 de noviembre de 2015, el especialista solicitó al Comité
Técnico Científico (CTC) de la EPS accionada la autorización para el mencionado
tratamiento.
5. Sin embargo, el CTC de Coomeva EPS no aprobó el procedimiento
requerido mediante oficio 201676018 del 5 de febrero de 2016[461]. En dicha
comunicación sostuvo que, según la Resolución 5521 de 2013, el servicio pedido
era una exclusión expresa del Plan Obligatorio de Salud y la patología no ponía
en riesgo la integridad personal de la paciente.
6. La actora manifiesta que esta decisión afecta su salud, en la
medida que sus planes hacia el futuro se ven truncados debido a la negativa de
la entidad accionada.
B. Actuación procesal
El juzgado de primera instancia avocó conocimiento
del asunto mediante Auto de 13 de abril de 2016 en el cual, a su vez, vinculó
al Ministerio de Salud–FOSYGA.
Respuesta de Coomeva EPS
La EPS demandada pidió al juez de la causa negar por
improcedente el amparo invocado. En forma subsidiaria, solicitó que se
autorizara a la institución el recobro ante el FOSYGA.
Aseguró que la peticionaria cuenta con capacidad
económica, toda vez que tanto la accionante como su cónyuge registran un
ingreso base de cotización (IBC) elevado[462].
En tal sentido y, habida cuenta de la presunción de capacidad económica
contenida en el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, la entidad accionada
sostiene que la tutelante puede costear el tratamiento de fertilización in
vitro que solicitó.
Adicionalmente, explicó que la enfermedad de la
accionante no se encuentra dentro de aquellas que afectan o perjudican la vida,
la dignidad y la salud de los pacientes. En consecuencia, estimó que los
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben destinarse a la
prevención, curación y rehabilitación de enfermedades.
Resaltó que los tratamientos para la infertilidad son
una de las exclusiones específicas del Plan Obligatorio de Salud (POS) y que
tales prestaciones no deben ser financiadas con cargo a la Unidad de Pago por
Capitación. Finalmente, indicó que en el presente caso no se cumplen los
requisitos fijados por la Corte Constitucional para que procedan los tratamientos
de fertilización in vitro.
Respuesta de Ministerio de Salud y Protección
Social – (FOSYGA)[463]:
La entidad guardó silencio dentro del término
procesal oportuno.
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
El Juzgado Veintiséis Civil Municipal de Oralidad de Cali declaró
improcedente la tutela de la referencia en sentencia de 26 de abril de 2016.
En primer lugar, aseguró que el derecho a la procreación, pese a
estar reconocido en cabeza de todas las personas, implica únicamente un deber
de abstención. Por tanto, no puede extenderse hasta el punto de forzar al
Estado a garantizar la paternidad o maternidad cuando las condiciones genéticas
o humanas no lo permiten.
En segundo lugar, señaló que, aunque el tratamiento de fertilización
in vitro se encuentra excluido del POS, la Corte Constitucional ha
determinado la viabilidad de su garantía en sede de acción de tutela en los
tres supuestos identificados por la Sentencia T-274 de 2015[464], siempre
que se cumplan las subreglas jurisprudenciales establecidas para la garantía de
servicios de salud excluidos del POS[465].
De acuerdo con dichos presupuestos, el a quo puso de
presente que la negativa del Estado a brindar acceso al tratamiento de
fertilización in vitro puede afectar los derechos fundamentales a la
igualdad, libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, así
como el proyecto de vida de la paciente. Además, consideró demostrado que el
procedimiento no podía ser sustituido por otro equivalente contemplado en el
Plan de Beneficios.
Sin embargo, en relación con la capacidad económica, el fallador
encontró acreditado que el núcleo familiar de la actora percibe un ingreso alto[466].
Aunado a ello, indicó que la accionante no probó la existencia de obligaciones económicas
que afectaran sus ingresos de manera sustancial o la ausencia de posibilidades
de sufragar el tratamiento por sus propios medios. Por consiguiente, declaró la
improcedencia de la acción de tutela, dado que la tutelante puede asumir el
costo del procedimiento solicitado.
Impugnación
La accionante reiteró los hechos narrados en su escrito de tutela
y añadió que, debido a su divorcio[467],
los ingresos de su excónyuge no debían tenerse en cuenta para determinar su
capacidad económica[468].
Dicha situación, según afirma, fue informada a la EPS. Manifiesta que en la
actualidad convive con un compañero permanente[469] y que ambos
son locatarios en un contrato de leasing habitacional[470], razón
por la cual no pueden asumir los costos del tratamiento de fertilización in
vitro.
Sentencia de segunda instancia
El Juzgado Décimo Civil del Circuito de Oralidad de Cali, en
sentencia de 7 de  junio de 2016, revocó la providencia de primera instancia y,
en su lugar, concedió el amparo de los derechos fundamentales de la accionante
y ordenó a la entidad demandada autorizar el tratamiento denominado fertilización
in vitro con técnica ICSI, así como los exámenes diagnósticos y
medicamentos que fueran requeridos.
La jueza consideró que la infertilidad de la accionante es consecuencia
directa de la endometriosis severa que padece, la cual pone en riesgo los
derechos fundamentales de la paciente. Igualmente, expresó que el motivo de la
petición del procedimiento de fertilización in vitro es “la
continuidad del tratamiento de la endometriosis que empezó, habiendo (sic)
sometida a tres intervenciones quirúrgicas y el tratamiento farmacéutico
ordenado[471].”
Por este motivo, concedió el amparo de los derechos
fundamentales de la accionante y ordenó a Coomeva EPS que, dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación de la providencia, procediera a autorizar el
tratamiento solicitado por la tutelante, así como “los exámenes diagnósticos
y medicamentos que considere necesarios”[472].
4.
Paula (Expediente T-5.884.441)
Paula presentó acción de tutela en contra de
Cruz Blanca EPS, por considerar que la negativa de la accionada a autorizar el
procedimiento denominado “estimulación de la donante, fertilización in vitro
con donación de óvulos”, desconoce sus derechos fundamentales a la salud, a
la vida y a la dignidad humana.
A. Hechos y pretensiones
1. La accionante, de 34 años de edad[473], pertenece
al Régimen Contributivo de salud en calidad de beneficiaria.
2. Relata que, desde hace aproximadamente nueve años, sufre de
diversas patologías que menoscaban su salud. De acuerdo con sus historias
clínicas, la paciente fue diagnosticada con infertilidad primaria de dos años,
presenta estados menopáusicos y climatéricos femeninos[474].
3. Asegura que los profesionales de la salud adscritos a la
entidad accionada se han limitado a diagnosticar sus enfermedades y que se han
negado a prescribir los tratamientos de fertilidad que requiere debido a que
los mismos se hayan excluidos del POS[475].
4. Afirma que el costo aproximado del tratamiento requerido es de
$35.000.000 y que carece de los medios económicos para sufragarlo con cargo a
sus propios recursos. Del material probatorio proporcionado por la accionante
se evidencia que dicho valor corresponde a la estimulación de la donante y a
tres ciclos del procedimiento de fertilización in vitro con donación de
óvulos[476].
5. De los documentos aportados por la actora se colige que acudió,
con cargo a sus propios recursos, al Centro de Fertilidad Humana InSer[477]
y que su diagnóstico fue: “Factor endocrino-metabólico: falla ovárica E283 –
Osteoporosis”[478].
6. La accionante declaró, bajo la gravedad del juramento, que se
encuentra casada y convive actualmente con su cónyuge, con quien desea
procrear. Explicó que, por la falta de un hijo, se pone en riesgo su
matrimonio. Igualmente, manifestó que se desempeña como psicóloga y
que actualmente no dispone de una fuente estable de ingresos económicos, salvo
la atención de algunas consultas eventuales[479].
Precisó que su esposo trabaja como auxiliar logístico y que su salario
básico es de $900.000. Por último, añadió que reside en vivienda propia,
categorizada en el estrato socioeconómico tres[480].
7. En razón de lo anterior, solicita que se protejan sus derechos
fundamentales, se le proporcione un tratamiento integral y se le conceda la
exoneración de copagos por tratarse de un procedimiento de alto costo.
B. Actuación procesal
El juez de primera instancia, mediante providencia de
19 de julio de 2016, admitió la acción de tutela y solicitó la declaración de
una profesional de la salud que había valorado previamente a la accionante. Sin
embargo, al momento del fallo, dicha prueba no había sido recibida[481].
Igualmente, el fallador requirió a la accionante para
que, en el término de dos días, rindiera testimonio acerca de los hechos que
servían de fundamento a su solicitud de amparo. Tal diligencia fue surtida ante
el despacho judicial el 21 de julio de 2016[482].
Respuesta de Cruz Blanca EPS
De forma extemporánea, la entidad accionada pidió
denegar la acción de tutela de la referencia, en la medida en que sostiene que
ha garantizado la prestación efectiva del servicio de salud de la actora y que
ha suministrado todos los tratamientos y medicamentos autorizados por los
médicos tratantes. Para tal efecto, la EPS Cruz Blanca presentó una relación de
las prestaciones y tecnologías proporcionadas a la actora. Finalmente, señaló
que no debía accederse a la pretensión de tratamiento integral formulada por la
tutelante.
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de única instancia
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Itagüí denegó la
acción de tutela de la referencia mediante sentencia del 1º de agosto de 2016.
En su decisión, el despacho tomó como referencia una de las reglas
jurisprudenciales que ha sido reiterada por algunas salas de revisión de la
Corte Constitucional. En virtud de dicho parámetro, existen tres supuestos en
los cuales es posible garantizar, a través de acción de tutela, la prestación
de tratamientos de fertilidad[483].
No obstante, consideró que el caso de la peticionaria no se
enmarcaba en los escenarios que admiten protección por vía de amparo
constitucional. Aunado a ello, indicó que no constaba en el expediente que el
Comité Técnico Científico (CTC) de Cruz Blanca EPS se hubiera negado a prestar
el servicio y que la manifestación del médico tratante en la historia clínica
-según la cual explicó que los tratamientos de fertilidad no se hallaban
cubiertos por el POS-[484]
no equivalía a una negativa. Igualmente, sugirió la adopción como alternativa
para la situación familiar informada por la accionante.
5.
Andrea (Expediente T-5.931.125)
La señora Andrea solicitó, a través de la acción de tutela,
la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la
dignidad humana y a la salud sexual, reproductiva y mental. Relata la
accionante que, en ejercicio del derecho de petición, presentó una solicitud a
la EPS Cafesalud para que se autorizara un tratamiento de fertilización in
vitro, con ocasión de sus padecimientos médicos, los cuales no le permiten
lograr un embarazo satisfactorio.
A. Hechos y pretensiones
1. La actora, de 31 años de edad[485], manifiesta
en su escrito de tutela que tuvo dos embarazos ectópicos, hecho que derivó en
la extracción de sus dos trompas de Falopio[486].
2. Añade que su médico tratante diagnosticó su infertilidad como
de origen tubárico, ante lo cual el tratamiento de fertilización in vitro
es, según afirma, el único medio para lograr un embarazo con óvulo propio. Ante
esta circunstancia, elevó una petición[487]
a la EPS Cafesalud[488]
en la cual solicitó el procedimiento aludido.
3. Sin embargo, aduce que la EPS demandada no accedió a lo
pretendido con fundamento en que el tratamiento requerido se encontraba
excluido del Plan Obligatorio de Salud y que la demandada había brindado la
atención en salud integral y oportuna en la situación de la tutelante.
4. Sostiene que la negativa a su solicitud pone en riesgo su deseo
de conformar una familia y su salud mental, puesto que ha debido acudir a un
psicólogo para aliviar “el hueco que ha ocasionado en mí el haber estado
embarazada dos veces y no haber podido procrear”[489].
5. La actora expresa que carece de capacidad económica para
costear el tratamiento requerido.
6. Con fundamento en lo anterior, la tutelante interpuso acción de
tutela, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la
vida, a la dignidad humana, a la familia y a la salud sexual, reproductiva y
mental. Como consecuencia de ello, solicitó que se ordenara a la accionada
practicar el procedimiento de fertilización in vitro “dentro del Plan
Obligatorio de Salud”.
B. Actuación procesal
El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cúcuta admitió la acción de
tutela mediante providencia del 4 de marzo de 2016 y vinculó al Ministerio
Público.
Respuesta de Cafesalud EPS:
Pese a haber sido debidamente notificada[490],
la entidad guardó silencio dentro del término procesal oportuno.
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
El referido fallador, mediante sentencia de 14 de marzo de 2016,
decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados por la accionante.
En primer lugar, en relación con las prestaciones que no se
encuentran expresamente cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud, resaltó que
no es necesario que el paciente se encuentre al borde de la muerte para que el
derecho fundamental a la salud sea amparado respecto de tales procedimientos
médicos. Sin embargo, explicó que, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, la acción de tutela para garantizar tratamientos de fertilidad
únicamente procede en tres casos puntuales[491].
En segundo lugar, señaló que el deber del Estado consiste en no
obstruir ni limitar el derecho de las personas a procrear, sin que sea factible
predicar que ello implica que los recursos públicos dirigidos a la atención de
problemas de salud realmente severos deban destinarse a satisfacer la intención
de los padres de proyectarse genéticamente.
Por último, recalcó que no figura en el expediente orden de un
médico tratante adscrito a la EPS Cafesalud que prescriba el tratamiento
requerido por la actora, hecho que impide verificar la existencia de un
criterio médico que acredite la pertinencia del procedimiento en cuestión. Por
tal motivo, no consideró viable acceder a la protección solicitada.
Impugnación
En su escrito de impugnación, la peticionaria expresó que el a
quo omitió analizar la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia
T-274 de 2015[492],
de acuerdo con la cual procede la acción de tutela para ordenar tratamientos de
fertilidad cuando la infertilidad es, en realidad, un síntoma o consecuencia de
otra enfermedad que afecta la salud, la integridad física o la vida de la
mujer. Al respecto, señaló que “con base a mis pruebas presentadas en la
tutela (sic) se muestra que mi infertilidad es producida por un síntoma o una
consecuencia de otra enfermedad”[493].
Sentencia de segunda instancia
El Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento
de Cúcuta, a través de fallo del 25 de abril de 2016, confirmó la decisión de
primera instancia.
Con fundamento en la Sentencia T-274 de 2015, el fallador
argumentó que la jurisprudencia constitucional ha distinguido entre la
infertilidad primaria y la secundaria y que únicamente se ha otorgado
protección mediante la tutela en este último caso. Además, adujo que la Corte
ha establecido dos supuestos específicos en los cuales es procedente ordenar
tratamientos de fertilidad mediante este mecanismo constitucional[494].
No obstante, puso de presente que la accionante no adjuntó las
pruebas[495]
que demuestran los problemas de infertilidad que refirió en su escrito de
tutela, sino que, simplemente, transcribió apartes de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional sin siquiera probar sumariamente su estado médico. Tales
evidencias resultaban indispensables para que pudiera estudiarse de fondo la
actuación de la EPS accionada y constatar la situación médica alegada por la
tutelante para determinar si se configuraban los requisitos para la procedencia
excepcional del amparo en relación con los tratamientos de fertilidad.
D. Actuaciones llevadas a cabo por la Corte Constitucional
1. Pruebas solicitadas para cada uno de los expedientes acumulados
De manera independiente, se formularon las siguientes solicitudes
probatorias para cada uno de los casos acumulados:
(i) Se ofició a los médicos especialistas tratantes adscritos a
las EPS accionadas, a aquellos que prescribieron los tratamientos de
fertilización in vitro o atendieron a cada una de las tutelantes, para
que profirieran, a partir de su diagnóstico, un concepto preciso en el cual
explicaran las patologías de cada actora y expusieran “si los ciclos de
fertilización o fecundación in vitro son el único tratamiento posible para que
la accionante pueda concebir hijos biológicos”.
(ii) Solicitó a las EPS accionadas y a los centros privados de
reproducción para que aportaran copia de todas las historias clínicas de las
peticionarias que tuvieran en su poder, relacionadas con las patologías
indicadas en los respectivos escritos de tutela. Dicha petición se formuló
también a las accionantes.
(iii) Ordenó a los actores informar acerca de su situación
económica actual, de sus ingresos y egresos mensuales y demás elementos
relevantes para determinar sus condiciones económicas y allegar los documentos
necesarios para acreditar tales afirmaciones.
1.1 Laura y Roberto (Expediente T-5.761.833) [496]
Mediante Auto de 18 de noviembre de 2016, la Corte
Constitucional[497],
además de solicitar las pruebas que requirió (en forma general) para cada una
de las accionantes, vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social y pidió
a la EPS Coomeva especificar los tratamientos que se le habían suministrado a
la accionante Laura desde 2013 hasta la fecha e indicar si se ha pedido
cita médica alguna a nombre de la actora a partir del 9 de diciembre de 2014.
Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social
La institución señaló que el procedimiento de fecundación in
vitro se considera una tecnología en salud[498] y que, al
momento en que se formuló la respuesta, no se encontraba descrito en la
Clasificación Única de Procedimientos en Salud (CUPS) contenida en las
Resoluciones 4678 de 2015 y 1352 de 2016. Sin embargo, puntualizó que tales
actos administrativos se hallaban en proceso de actualización, con miras a
incorporar, codificar y describir el citado tratamiento[499].
Por lo anterior, sostuvo que el proceso de fertilización in
vitro no estaba cubierto por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la
Unidad de Pago por Capitación, y que “de acuerdo a lo estipulado en el
artículo 154 de la Ley 1450 de 2011 se constituiría en una prestación no
financiada con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, de
acuerdo a la interpretación del artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 se
plantearía como una exclusión del sistema de acuerdo a los literales d) y f)”.
Así las cosas, aseveró que a diferencia de la inseminación
artificial (la cual se encontraba dentro de los procedimientos “que se
cubren con la Unidad de pago por Capitación”), la fertilización in vitro
no se hallaba en tal momento descrita en la CUPS, “por lo que se considera,
como se mencionó anteriormente, una exclusión del sistema”.
Adicionalmente, enunció el listado de procedimientos del Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación que se
relacionan con la infertilidad (masculina y femenina) y con las enfermedades
del sistema reproductivo.
Para concluir, solicitó que en caso de que la acción de tutela
prosperara, se ordenara a la EPS garantizar la adecuada prestación de los
servicios de salud y que se brindaran a la afiliada “los servicios POS o NO
POS que esta requiera”. De igual modo, se pidió a la Corte abstenerse de
hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA,
para que la EPS accionada utilice los mecanismos legales y administrativos establecidos
para tal fin.
Respuesta de los médicos tratantes
La doctora Beatriz Eugenia Vinueza Núñez explicó que
la endometriosis severa puede causar la infertilidad al comprometer la
ovulación[500].
Señaló que su origen es multifactorial, pero que tiene una predisposición
genética importante. Agregó que esta enfermedad afecta a una de cada diez
mujeres en edad reproductiva y que el manejo depende de la edad y del deseo
reproductivo de cada paciente.
En tal sentido, el tratamiento es progresivo en complejidad de
acuerdo con la respuesta de cada paciente. De este modo, existen diversas
técnicas de reproducción asistida como los inductores de ovulación, la
inseminación intrauterina y la fertilización in vitro. Este último
tratamiento es el sugerido por la especialista en el caso de la actora, debido
a su diagnóstico confirmado de infertilidad femenina por compromiso de factor
ovulatorio y tubárico, por endometriosis y endosalpingiosis.
Finalmente, aseveró que la infertilidad de la tutelante se
considera primaria debido a que no hay antecedente de embarazos previos toda
vez que tal clasificación “se refiere a que nunca ha tenido embarazos, no
hace referencia a su causa [a la de la infertilidad]”[501].
Por su parte, el doctor Carlos Germán Díaz Reyes estableció
que la accionante padece de endometriosis severa con compromiso tubárico y
síndrome de ovario poliquístico, patologías que carecen de cura. Además, el
tratamiento farmacológico de tales condiciones “impide la potencialidad
reproductiva pues bloquea la ovulación”. En ese orden de ideas, relató que
en los eventos en los cuales la paciente desea concebir un hijo, se suspenden
los medicamentos y se intenta la reproducción por medios biológicos. No
obstante, dado que en el caso de la peticionaria ya se agotó la anterior
posibilidad, el médico tratante considera que el procedimiento de fertilización
in vitro “es la única forma de concebir un hijo biológico… no hay
otros métodos alternativos”[502].
Respuesta de Coomeva EPS
La entidad accionada presentó un concepto de auditoría médica en
el cual explica las patologías padecidas por la peticionaria Laura[503].
Así mismo, expresó que no existe “evidencia en el aplicativo de la EPS,
radicación de soportes para solicitudes médicas o autorizaciones en trámite
para suministrar servicios del Plan de Beneficios en Salud”[504].
Respuesta del Centro de Reproducción Humana Fecundar
La institución refirió que la primera consulta médica de la
accionante tuvo lugar el 19 de julio de 2013 y que, en dicho momento, ya tenía
un deseo reproductivo superior a dos años. Agregó que en la laparoscopia
llevada a cabo en dicho centro médico se encontró un factor tuboperitoneal como
otra causa de infertilidad. En consecuencia, recomendó el inicio de ciclos de
fertilización in vitro para la señora Laura, habida cuenta de que
los actores buscan tener un hijo biológico desde hace más de cinco años[505].
Respuesta de los accionantes Laura y Roberto
Los peticionarios reiteraron que carecen de capacidad económica
para sufragar, por sus propios medios, el tratamiento solicitado. Indicaron que
actualmente viven en el estrato socioeconómico tres[506], que el
señor Roberto no cuenta con un empleo fijo[507] y que se
desempeña como independiente. Igualmente, aportaron algunas copias de historias
clínicas[508]
y varios documentos encaminados a soportar sus declaraciones sobre su situación
económica[509],
entre ellos una relación de ingresos y egresos[510]. Por
último, se quejaron de la atención que han recibido en Coomeva EPS y
justificaron las razones por las cuales no han vuelto a acudir a la misma[511].
Añadieron que la negativa de la EPS accionada “mancilló
nuestros proyectos de vida como pareja de formar una familia y tener nuestros
propios hijos biológicos”[512].
Así mismo, manifestaron que se encuentran en riesgo de sufrir secuelas
psicológicas por esta circunstancia y que no han recibido atención en relación
con dicha situación
1.2. Alejandra (Expediente T-5.861.646)[513]
Mediante Auto de 18 de enero de 2017, la Magistrada
Sustanciadora solicitó las pruebas que requirió (en forma general) para cada
una de las accionantes. Posteriormente, en consideración a que no se recibió
respuesta alguna del médico tratante y de la accionante Alejandra a las
comunicaciones remitidas en cumplimiento del Auto del 18 de enero de 2017, a
través de Auto de 15 de febrero de 2017, la Corte los requirió para que
suministraran la información solicitada en la providencia antes mencionada.
Respuesta de la accionante Alejandra
La actora presentó los siguientes documentos: (i) certificados de
ingresos y egresos avalados por un contador público[514]; (ii)
resumen de historia clínica, realizado por el médico especialista que
prescribió el tratamiento a la accionante[515];
(iii) certificado laboral y desprendibles de pago[516]; y (iv)
soportes de atención médica[517].
Es de anotar que, en la certificación expedida por el profesional
de la salud, se expone que la tutelante ha sido atendida desde el 2014 por
infertilidad, dolor pélvico y endometriosis y que “los tratamientos de
fertilidad realizados hasta ahora son cuatro folículogramas, dos
inseminaciones, sin lograr embarazarse”. También, señala que la
endometriosis ha sido tratada quirúrgicamente a través de tres laparotomías,
dos video-laparoscopias y que próximamente se practicará cirugía para tratar la
miomatosis uterina. Añade que la terapia de reproducción asistida que se
propone para su caso son tres ciclos de fertilización in vitro[518].
De igual modo, los documentos aportados por la peticionaria dan
cuenta de que se desempeña como asesora de ventas, devenga un salario mínimo
mensual como sueldo fijo y aproximadamente un salario mínimo y medio mensual
por concepto de comisiones[519].
De acuerdo con un certificado expedido por contador público, sus erogaciones
ascienden a un salario mínimo y medio mensual.
Respuesta de la EPS Salud Total
La entidad aseguró que la accionante Alejandra nunca radicó
ante la entidad la respectiva orden médica para definir el tratamiento de
fertilización in vitro[520]. Además, aclaró que el galeno especialista que prescribió el
citado procedimiento clínico para la accionante no forma parte de la red de
prestadores adscritos a Salud Total EPS. Finalmente, allegó las historias
clínicas solicitadas, las cuales dan cuenta que la infertilidad de la paciente
persiste, así como las enfermedades asociadas con dicho diagnóstico[521].
1.3. Teresa (Expediente T-5.868.783) [522]
Por medio de Auto de 18 de enero de 2017, la Magistrada
Sustanciadora, además de solicitar las pruebas que requirió (en forma general)
para cada una de las accionantes, ordenó a la EPS Coomeva que suministrara
información a la Corte Constitucional acerca del cumplimiento de la sentencia
de segunda instancia. Concretamente, se le pidió que señalara si se acató el
mandato judicial y las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su ejecución.
Adicionalmente, solicitó a la peticionaria que informara acerca de
su situación económica actual, de sus ingresos y egresos mensuales y demás
elementos relevantes para determinar sus condiciones económicas e indicara si,
con anterioridad a la presentación de la tutela de la referencia, le había sido
practicado algún procedimiento de fertilización o fecundación in vitro.
En caso de ser afirmativa dicha respuesta, se le pidió que precisara el número
de intentos llevados a cabo a lo largo de su vida y que expusiera, en forma
detallada, cómo fueron sufragados económicamente tales intentos. Finalmente, se
le formuló una solicitud para que allegara los soportes necesarios para
acreditar sus afirmaciones.
Igualmente, en consideración a que no se recibió respuesta alguna
de Coomeva EPS, de uno de los médicos tratantes y de la accionante Teresa a las
comunicaciones remitidas en cumplimiento del Auto del 18 de enero de 2017, a
través de Auto de 15 de febrero de 2017, la Corte los requirió
para que suministraran la información solicitada en la providencia antes
mencionada.
No obstante lo anterior, Coomeva EPS rehusó la correspondencia
dirigida a la entidad. Mediante comunicación telefónica, la EPS solicitó que la
correspondencia judicial fuera entregada a la ventanilla única de la
institución. Por consiguiente, mediante Auto de 23 de febrero de 2017 se
requirió nuevamente a Coomeva EPS para que suministrara la información
solicitada por la Corte Constitucional en la providencia del 18 de enero de
2017[523].
Respuesta de la accionante Teresa
La accionante guardó silencio durante el término otorgado por esta
Corporación, pese a haber sido requerida nuevamente en sede de revisión.
Respuesta de Coomeva EPS
La entidad accionada guardó silencio durante el término otorgado por
la Corte, pese a haber sido requerida en dos oportunidades en sede de revisión.
Respuesta del médico tratante
El doctor Eduardo Otero Hincapié presentó su
concepto en el proceso de la referencia. Indicó que la accionante se practicó
un procedimiento de fertilización in vitro hace aproximadamente unos 15
años, producto del cual sufrió un aborto espontáneo. Añadió que se encuentra en
búsqueda de un embarazo desde hace más de tres años.
De igual manera, resaltó que la infertilidad de la paciente es
primaria y que se deriva de su endometriosis, enfermedad que padece desde muy
joven y que, en su caso, se trata de una patología severa (estadio IV). Por
dicha circunstancia, por el factor masculino (espermograma de baja calidad del
cónyuge) y por la edad de la tutelante considera que “la mejor opción de
tratamiento es la fertilización in vitro”[524].
Por último, informó que la accionante se realizó un procedimiento
de fertilización in vitro en octubre de 2016, del cual se obtuvieron dos
embriones de buena calidad. Relata que, aunque las pruebas de embarazo
resultaron positivas, “no tuvieron un desarrollo adecuado, motivo por el
cual se suspende toda la medicación”[525].
1.4. Paula (Expediente
T-5.884.441)[526]
A través de Auto de 18 de enero de 2017, la Magistrada
Sustanciadora solicitó las pruebas que requirió (en forma general) para cada
una de las accionantes. Igualmente, en consideración a que no se recibió
respuesta alguna del médico tratante y de la accionante Paula a las
comunicaciones remitidas en cumplimiento del Auto del 18 de enero de 2017,
mediante Auto de 15 de febrero de 2017, la Corte los requirió para que,
en el término perentorio de dos días, suministraran la información que se había
solicitado en la providencia antes mencionada.
Respuesta de la accionante Paula
En relación con su capacidad económica, la actora aportó
únicamente una certificación laboral de su esposo, en la cual se establece que
se desempeña como auxiliar de bodega y que su remuneración es de
aproximadamente dos salarios mínimos entre los conceptos fijos y variables.
Afirma la tutelante lo siguiente: “[e]n la actualidad estos son los
ingresos, sueldo de mi esposo ya que actualmente me encuentro desempleada y no
genero ningún ingreso”[527].
Por otra parte, en cuanto a su estado de salud, aportó algunas
historias clínicas que demuestran que su infertilidad persiste y que la “única
alternativa de tratamiento reproductivo es una fertilización in vitro con
donación de óvulos”[528].
Así mismo, en dicho resumen se consignó el resultado del
acompañamiento psicológico. Aunque allí se describió a la pareja conformada por
la accionante y su cónyuge como “estable”, se indicó que la actora ha
sufrido de episodios de tristeza profunda y alteraciones emocionales. Por ende,
expresó que el logro de la maternidad sería positivo para la tutelante desde el
punto de vista emocional[529].
Respuesta de la EPS Cruz Blanca
La demandada manifestó que carece de competencia para suministrar
copias de las historias clínicas de la accionante, toda vez que tales
documentos no se encuentran bajo su custodia[530].
Respuesta del Centro de Fertilidad Humana InSer
La institución prestadora de salud aportó la documentación
solicitada, la cual coincide con la que fue allegada por la parte actora[531].
5. Andrea (Expediente T-5.931.125)[532]
1.
2.
3.
4.
5.
5.1.
Mediante Auto de 15 de febrero de 2017
la Magistrada Sustanciadora, solicitó las pruebas que requirió (en forma
general) para cada una de las accionantes.
Respuesta de la accionante Andrea
Durante el trámite de revisión, la peticionaria allegó copia de varias
historias clínicas, en las cuales resulta acreditado que la accionante: (i) se
encuentra afiliada al Régimen Contributivo en salud; (ii) padece de
enfermedades ligadas con su sistema reproductor desde 2013[533]; (iii) le
fueron practicadas dos salpingectomías[534];
y (iv) tuvo dos embarazos ectópicos[535].
En relación con sus ingresos y gastos, la accionante aportó los
siguientes documentos: (i) copia del acta de posesión de la peticionaria como
servidora pública del SENA (Regional Norte de Santander) como Auxiliar G.01,
cuya asignación salarial es de aproximadamente dos salarios mínimos[536];
(ii) copia de la resolución de nombramiento de la tutelante en el cargo
anteriormente referido[537];
(iii) desprendible de pago correspondiente al mes de noviembre de 2016[538].
Respuesta de la EPS Cafesalud
La entidad demandada guardó silencio durante el término otorgado
por la Corte Constitucional para pronunciarse en sede de revisión.
5.2.
Posteriormente, mediante Auto de 14 de junio
de 2019, la Magistrada Sustanciadora advirtió que, ante la reorganización
institucional de Cafesalud EPS (aprobada por la Resolución 2426 de 2017), operó
entre dicha entidad y Medimás EPS una cesión completa e íntegra de activos,
pasivos, contratos y usuarios[539].
Por consiguiente, concluyó que Medimás EPS se encuentra vinculada
al presente proceso y puso a su disposición el expediente de la referencia, por
considerar que las pruebas en sede de revisión fueron recaudadas durante el mes
de febrero de 2017, cuando aún no se había producido la cesión contractual
entre ambas empresas.
Respuesta de la EPS Medimás
La entidad guardó silencio durante el término otorgado por la
Corte Constitucional para pronunciarse.
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SU074/20
DERECHOS SEXUALES Y
REPRODUCTIVOS-Se desconoce la
naturaleza humana del embrión y el respeto que le es inherente por esa
condición (Salvamento de voto)
Inaceptable la distinción según la cual la
vida del ser humano no nacido es tan sólo un “valor” o un “bien
jurídico”, del cual se puede disponer, al paso que la vida de las personas
nacidas sí constituye un derecho subjetivo fundamental
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y TECNICAS DE
REPRODUCCION ASISTIDA-Existe
un vacío normativo sobre los derechos involucrados en las prácticas de la
reproducción asistida (Salvamento de voto)
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y TECNICAS DE
REPRODUCCION ASISTIDA-Defectos
en la argumentación y desconocimiento del proceso de regulación y
reglamentación que se desarrolla actualmente sobre al acceso a los
procedimientos de la fertilización asistida (Salvamento de voto)
Ref.: Expedientes acumulados: (i)
T-5.761.833; (ii) T-5.861.646; (iii) T-5.868.783; (iv) T-5.884.541; (v)
T-5.931.125.
Por tratarse de cuestiones reclamaciones relativas a derechos
sexuales y reproductivos, para evitar poner en riesgo el derecho a la intimidad
personal y familiar de los reclamantes, la Sala Plena decidió reservar sus
nombres.
Magistrada Ponente:
Gloria Stella Ortiz Delgado
Fecha et supra,
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de la Corte
Constitucional, presento mi salvamento de voto a la decisión de la referencia
por las siguientes razones: (i) por cuanto la Sentencia SU-074 de 2020 parte de
una concepción utilitarista que desconoce la naturaleza humana del embrión y el
respeto que le es inherente por esa condición. (ii)  Porque en Colombia existe
un vacío normativo en materia de manejo, conservación y manipulación de
embriones; de alquiler de vientres y de filiación respecto de los niños
nacidos como resultado de la donación de gametos (óvulos o espermatozoides), lo
que hace que las ordenes emitidas abran la puerta a una serie de situaciones y
prácticas contrarias a la Constitución Política y en particular a la dignidad
humana. (iii) Por cuanto la sentencia adolece de una serie de defectos en su
argumentación.
(i)
La sentencia parte de una concepción
utilitarista que desconoce la naturaleza humana del embrión y el respeto que le
es inherente por esa condición.
Al respecto y
como lo manifesté en el salvamento de voto a la Sentencia SU-096 de 2018,
considero importante manifestar mi total desacuerdo con las consideraciones
vertidas en la Sentencia C-355 de 2006 y retomadas en la sentencia de la que
actualmente me aparto, en la cual la Corte Constitucional varió su
jurisprudencia para sostener que la vida humana en formación, esto es, la vida
del que está por nacer, es tan solo un “valor constitucionalmente
relevante” y desconoce no sólo el hecho biológico de la vida humana
naciente, sino que se trata de un derecho fundamental en cabeza del nasciturus.
Para la
suscrita, un valor es un concepto universal y abstracto que solo existe en la
mente humana, pero no en la realidad biológica. Al definir la vida humana como
un valor, la Corte desconoce el hecho biológico de la vida misma del ser humano
no nacido, vida esta que científicamente es humana (por identificarse con el
genoma humano, el par de 23 cromosomas) e independiente (por llevar consigo un
ADN distinto del de su madre).
De otro lado,
los argumentos que ha usado esta Corte para sostener tal posición son en
extremo ambiguos. Consisten, como se dijo, en reducir la vida humana, o por lo
menos la vida humana en gestación, a la categoría de valor o bien abstracto, despojándola
de su verdadera naturaleza: la de constituir para el ser humano viviente su
mismo ser. Así pues, si la vida ya no es para el viviente su mismo ser, el
titular de la misma, en este caso el nasciturus, queda reducido al
mundo de las cosas, y por lo tanto, su protección constitucional se ve reducida
frente a la de los demás sujetos titulares de cualquier otro derecho,
considerados, éstos sí, como seres humanos vivientes.
Adicionalmente,
la diferenciación entre las nociones de persona humana y vida humana tiene como
principal objetivo dar una pretendida fundamentación teórica a la desprotección
jurídica de la vida del no nacido, y a la supuesta prevalencia de los derechos
en cabeza de terceros. En efecto, la vida en gestación entendida sólo como un “bien”
o “cosa” y no como un verdadero derecho puede entonces ser objeto de
disposición por parte de otros: justamente por aquellos cuyos derechos entran
en conflicto con tal vida humana.
Así pues,
considero constitucionalmente inaceptable la distinción según la cual la vida
del ser humano no nacido es tan sólo un “valor” o un “bien
jurídico”, del cual se puede disponer, al paso que la vida de las
personas nacidas sí constituye un derecho subjetivo fundamental.
A juicio de la
suscrita, debe hacerse énfasis en el hecho de que el individuo humano es
viviente, y que la vida es de suyo un proceso, un irse manifestando en el
tiempo, un continuo desarrollo. Siendo la vida humana un único proceso, y
no una sucesión de vidas de distinta entidad, hay que concluir que la humanidad
que se predica de la vida en general debe predicarse también de todas las
etapas y estados del proceso vital. En este sentido, la apariencia,
el grado de desarrollo, el grado de sensibilidad y demás características de una
etapa específica de la vida humana, son tan humanos como las características
que el individuo humano adquiere en las etapas antecedentes y subsiguientes del
proceso vital.
La vida humana,
entendida como la vida de un individuo de la especie humana, inicia en el momento
en el que se conforma el cigoto. El cigoto es la célula fundamental, con la
carga genética individual y única, que a través de su propia multiplicación
tiene la capacidad de conformar todas las estructuras, órganos y sistemas de un
cuerpo humano. El cigoto y el embrión[540] que lo
precede contienen a su vez las características genéticas que lo identifican
como miembro de la especie humana (genoma humano), y como un individuo único
(su ADN es diferente del de cualquier otro individuo).
Desde el primer
momento de la concepción la vida del cigoto es una vida humana y merece la
protección que se deriva de su naturaleza. Las explicaciones que pretenden
fijar el inicio de la vida humana a partir de otros criterios como el grado de
desarrollo neuronal, la estructura corporal, el funcionamiento cerebral, o en
un hecho puntual como el nacimiento, son arbitrarias y carecen de una
fundamentación biológica o filosófica, básicamente porque ningún hecho o grado
de desarrollo determina la naturaleza del individuo como miembro de la especie
humana. Es únicamente la estructura del genoma en el núcleo de las células
desde la formación del cigoto lo que determina si se trata de un humano y si se
trata de un individuo (diferente a cualquier otro).
Por todo lo
anterior, no considero constitucionalmente admisible una decisión que abre la
puerta a prácticas como la fertilización in vitro, práctica esta que como es
sabido implica que los cigotos y embriones sean manipulados a través de
congelación y desechados en muchas oportunidades.
La sentencia de
la cual me aparto, al autorizar la fecundación in vitro, aborda la
cuestión de la vida humana contenida en el cigoto como si se tratara de un bien
a disponibilidad de quien lo desee, sin ningún otro valor que aquel que
representa para el interés del adulto que esté dispuesto a reclamarlo como si
fuera su derecho. Esa visión distorsionada de la realidad que rebaja la
naturaleza humana de un individuo a la de una cosa, simplemente por encontrarse
en un grado de desarrollo inicial de su etapa vital, no resulta compatible ni
la Constitución Política de 1991, ni con toda la construcción teórica de los
derechos humanos en occidente, cuyo pilar fundamental es la consideración de
que todo ser humano es digno y tiene derechos, por el solo hecho de pertenecer
a la especie humana.
(ii)   En Colombia existe un vacío normativo sobre los derechos
involucrados en las prácticas de la reproducción asistida.
Al respecto, es
necesario tener en consideración que con las prácticas de reproducción asistida
se generan al menos dos marcos fácticos cuyas situaciones no han sido reguladas
o al menos no de forma suficiente.
En primer lugar,
respecto del marco fáctico que rodea la práctica médica de reproducción
asistida en sí misma, hay una serie de elementos que requieren de un amplio
debate legislativo y un consenso democrático porque implican una serie de
cuestiones que trascienden del plano jurídico al plano ético. Actualmente en
Colombia no existe una regulación suficiente sobre la relación entre el donante
de gametos y los límites del uso de los mismos en materia de experimentación o
de reproducción.
Tampoco hay
regulación sobre los límites a la experimentación con los genes de un embrión
humano. El Código Penal en el artículo 132[541] solo limita
la experimentación de genes humanos cuando se “altere el genotipo”
siempre que se use en investigación científica y con el “consentimiento, libre e informado, de la persona de la cual proceden
los genes”. Cuando se trata de genes de un embrión,
dichos genes son individuales y diferentes a los de sus progenitores, pero
evidentemente no hay posibilidad de que el embrión manifieste el consentimiento
para dicha experimentación, y tampoco puede reclamar u oponerse a la misma. En
cualquier caso, la norma penal es tan amplia e insuficiente que básicamente
deja un vacío total de regulación en la materia.
Ese vacío legal
se suma a aquel respecto del manejo de embriones producidos in vitro que
no son escogidos para ser implantados en úteros maternos. No existe en el país
una regulación legal sobre su manejo, conservación o manipulación, lo cual abre
una puerta que puede ser aprovechada por actores interesados en la
experimentación biológica con células y genes humanos que se encuentran
limitados por las legislaciones de otros países. La falta de una postura
jurídica clara sobre el reconocimiento de la vida humana del embrión genera un
amplio espectro de posibilidades, dentro de las cuales el embrión es usado sin
ningún límite como si se tratara de un residuo biológico. Es un asunto de
absoluta importancia que implica altos riesgos y que requiere de una
normatividad precisa y rigurosa, ajustada a los estándares constitucionales y
que actualmente no existe en Colombia.
El segundo marco
fáctico es el relacionado con la gestación y el nacimiento del bebé. El derecho
civil colombiano actualmente no tiene respuestas suficientes en materia de
filiación respecto de los niños nacidos como resultado de la donación de
gametos (óvulos o espermatozoides) y/o de alquiler de vientres. No hay
respuesta legal frente a los problemas jurídicos que pueden surgir por
reclamaciones de paternidad frente a padres biológicos donantes de gametos, o
las discusiones jurídicas por las reclamaciones que pueden surgir frente a los
contratos de alquiler de vientres, tema sobre el cual esta misma Corporación
evidenció la necesidad de una regulación desde hace más de 10 años.[542]
Antes de aludir
a la existencia de un supuesto derecho fundamental a la reproducción asistida,
bajo la sombrilla de los llamados derechos reproductivos, la Corte debió
ser consciente de que dichas prácticas envuelven una serie de fenómenos
fácticos y jurídicos que encarnan profundos debates y requieren de una
legislación seria, precisa y actualizada, en la que se refleje el principio
democrático y que parta de una toma de conciencia sobre la importancia de los
aspectos regulados. Sin ello, sin el marco normativo adecuado, más que la
protección de un derecho lo que se está avalando con decisiones como ésta es
una ventana de oportunidad para que se cometan toda clase de excesos y
arbitrariedades en detrimento de los derechos y bienes jurídicos de la mayor trascendencia
para la sociedad colombiana.
Pese a que en la
sentencia se indique que esta decisión no implica una toma de postura de la
Corte sobre la validez ética de estos procedimientos, claramente sí lo es. En
primer lugar, porque nada dice la Sentencia respecto de la necesidad de
establecer un marco regulatorio claro sobre el uso, modificación,
experimentación genética, almacenamiento y eliminación de los cigotos y
embriones no implantados, sobre las prácticas de “donación” de óvulos y
de espermatozoides para fertilización de terceros y de sus efectos en cuanto a
la filiación. La Sentencia claramente parte del concepto por el cual se
desconoce la naturaleza humana del cigoto y esa es una toma de posición, no
solo ética y moral, sino sobre todo jurídica, a partir de la cual el valor de
la vida del embrión está en la utilidad que represente para otros, abriendo las
puertas a todo tipo de manipulación y experimentación genética sin ningún
límite ni control.
iii) La
sentencia adolece de una serie de defectos en su argumentación y desconoce
abiertamente el proceso de regulación y reglamentación que se desarrolla
actualmente sobre al acceso a los procedimientos de la fertilización asistida,
en concordancia con los mandatos emitidos por esta Corporación.
En primer lugar,
el fundamento de la decisión de la cual me aparto es bastante discutible. Por
una parte, la sentencia sostiene que tiene relación “con la protección de
derechos reproductivos como fundamentales, habida cuenta de su importancia y de
las obligaciones internacionales que ha asumido el Estado colombiano en torno a
su salvaguarda, respeto y garantía”. Al respecto es necesario indicar que
el Estado colombiano no ha ratificado ningún tratado internacional que verse
sobre derechos reproductivos y menos aún alguno que establezca la
obligación del Estado de subvencionar los costos de tratamientos de
fertilización asistida.
Los artículos
que la sentencia usa como argumentación, en realidad pertenecen a tratados
genéricos de derechos humanos y de no discriminación contra la mujer, en los
que se consagra el derecho (libertad) a decidir el número de hijos, y a no ser
discriminadas en los servicios médicos de planificación familiar.
Hay una enorme
diferencia entre las obligaciones relativas a no interferir en la decisión
libre de una persona de escoger el número de hijos que quiere tener, o la de no
discriminar a las mujeres en el acceso a los métodos de planificación, con la
obligación de subvencionar los procedimientos médicos para la reproducción
asistida cuando las condiciones de salud no lo permitan. La diferencia no solo
está en los altos costos que esto último implica, sino en el marco regulatorio
que requiere.
En el Sistema
Interamericano que es el que se cita como el que más ha avanzado en la materia,
lo que se decidió en la Sentencia del caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, es
que el Estado no debía PROHIBIR la realización de la fecundación in vitro, pero
de ninguna forma que el Estado estaba obligado a subvencionar estos
procedimientos. Esa es una cuestión reservada a las políticas públicas de cada
país, que además, corresponde evaluarse con base en criterios de sostenibilidad
fiscal.
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
[1] El expediente de la referencia fue
seleccionado y repartido a la Magistrada Ponente por la Sala de Selección
Número Nueve de la Corte Constitucional en sesión del 27 de septiembre de 2016,
de acuerdo con dos criterios orientadores del proceso de selección de carácter
objetivo denominados “asunto novedoso” y “exigencia de aclarar el
contenido y alcance de un derecho fundamental.”
[2] Reglamento Interno de la Corte
Constitucional (Acuerdo 02 de 2015). “Artículo 61. Revisión por la
Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier
magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de
jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los
magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la
Sala Plena”.
[3] La Sala de Selección Número Once
escogió los expedientes de la referencia de acuerdo con el criterio de
selección “unificación de jurisprudencia”.
[4] La Sala de Selección Número Uno escogió el expediente de la
referencia de acuerdo con el criterio de selección “unificación de
jurisprudencia”.
[5] Dicha circunstancia fue informada a
la conjuez mediante oficio de 4 de agosto de 2017.
[6] La manifestación de impedimento se
registró el 28 de agosto de 2017.
[7] Esta medida de protección ya ha sido adoptada por la Corte
Constitucional en otros casos en los cuales se solicitan tratamientos de
fertilización in vitro, con el fin de proteger los derechos de las
accionantes (véase: Auto 134 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo).
[8] Es pertinente aclarar que en el
expediente T-5.761.833, la acción de tutela es presentada tanto por la señora Laura
como por su compañero permanente Roberto.
[9] La edad de las accionantes que se
señala en el presente cuadro-resumen corresponde a la que tenían al momento de
presentación de las respectivas acciones de tutela.
[10] En aquella oportunidad, se indagó
concretamente por las patologías padecidas por la accionante Laura
(expediente T-5.761.833), en la medida en que era el único caso que, en dicho
momento, se encontraba en conocimiento de la Corte Constitucional en el asunto
de la referencia.
[11] Concretamente, se indagó acerca de
los siguientes puntos: “(i) ¿Existe relación entre la imposibilidad de
concebir hijos biológicos y la salud mental de las personas afectadas por
problemas de fertilidad?; (ii) en caso afirmativo, ¿Cuál es la relevancia o la
incidencia de la imposibilidad de concebir hijos biológicos y las condiciones
mentales de una persona?; (iii) ¿Inciden favorablemente los tratamientos de
fertilidad exitosos en la salud mental de los pacientes que los reciben?; y,
(iv) indicar cuáles son los estudios, evidencias o estadísticas que fundamentan
el concepto aportado”.
[12] Particularmente, los asuntos respecto
de los cuales se solicitó el concepto fueron: “(i) establezcan si la
diferencia entre la denominada infertilidad primaria u originaria y la
infertilidad secundaria o derivada es clínica o científicamente relevante y por
qué razones; (ii) en caso afirmativo, expliquen en qué consiste la diferencia
anteriormente señalada; (iii) indiquen si la distinción entre infertilidad
primaria u originaria y derivada o secundaria, en su criterio, sobre el alcance
de los servicios y tratamientos que el Sistema General de Seguridad Social en
Salud debería proveer a las personas para que tengan la posibilidad concebir
hijos biológicos; (iv) especifiquen cuál es la diferencia que existe entre los
conceptos de inseminación artificial, fecundación in vitro y fertilización in
vitro; y, (v) determinen en qué circunstancias los ciclos de fertilización o
fecundación in vitro son el único tratamiento posible para que una persona
pueda concebir hijos biológicos. En caso contrario, indiquen cuáles son las
otras alternativas terapéuticas disponibles, su efectividad, sus principales
riesgos, ventajas y desventajas.”
[13] Instituciones que declinaron su
participación en el asunto de la referencia: La
Universidad del Rosario expresó que no podía rendir concepto por no contar
“con personal suficiente en la nómina de la Escuela de Medicina y Ciencias de
la Salud para realizar los dictámenes solicitados” (Folio 161, Cuaderno No.
1 C.C.). Así mismo, el Instituto de Psicología de la Universidad del Valle
indicó que no disponía de un profesional experto en el tema que pudiera emitir
una opinión sobre la materia (Folio 194, Cuaderno No. 1 C.C.). También la
Facultad de Psicología de la Universidad de la Sabana señaló que no contaba con
un profesor con la trayectoria y experticia requeridas en el tema específico y,
por ende, declinó su participación. Finalmente, la Universidad de los Andes
manifestó que, a pesar de contar con “un grupo de epidemiología en la
Facultad de Medicina, el expediente que nos envía se refiere exclusivamente a
un tema de ginecobstetricia. Adicionalmente, no se adjunta historia clínica de
la paciente, por lo cual sería difícil emitir un concepto clínico (…)”.
[14] El concepto emitido por el
Instituto Nacional de Salud (INS) obra a folios 223 y 223 reverso del Cuaderno
No. 1 C.C.
[15] Folio 207 del Cuaderno No. 1 C.C.
[16] El centro
educativo propendió por evitar el uso del término infertilidad y
sustituirlo por la expresión “disfunción reproductiva” (Folio 197
del Cuaderno No. 1 C.C.).
[17] El Departamento
de Obstetricia y Ginecología de la Universidad Nacional de Colombia (Sede
Bogotá) aclaró también que la clasificación que distingue entre infertilidad
originaria y derivada “no es la utilizada en la mayoría de las escuelas”.
Igualmente, insistió en que “el término infertilidad derivada no es sinónimo
de secundaria”. En este sentido, “la infertilidad primaria se refiere a
la pareja que nunca ha logrado alcanzar y desarrollar el embarazo, en un tiempo
razonable de 2 años y la infertilidad secundaria hace referencia a la pareja
que no logra alcanzar y desarrollar el embarazo en el tiempo razonable de dos
años cuando ha existido embarazo o hijos previamente, en la misma pareja”.
(Folio 197 del Cuaderno No. 1 C.C.).
[18] Folio 197 del Cuaderno No. 1 C.C.
[19] Folio 198 del Cuaderno No. 1 C.C.
[20] Folio 199 del Cuaderno No. 1 C.C.
[21] Folio 197 del Cuaderno No. 1 C.C.
[22] El Departamento de Psicología de la
Universidad de Antioquia manifestó que la infertilidad es considerada como una
enfermedad crónica no letal por la Organización Mundial de la Salud (OMS).
(Folio 250. Cuaderno No. 1 Corte Constitucional).
[23] Folio 252 del Cuaderno No. 1 C.C.
[24] En el proveído, se indagó también por
el costo estimado que se generaría a partir de la inclusión de los
procedimientos de fertilización o fecundación in vitro en el Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación.
[25] En particular, se solicitó
información a los siguientes prestadores de salud: Centro de Reproducción
Humana Fecundar, Instituto de Fertilidad Humana INSER, Clínica de Reproducción
Asistida Eugin Colombia, Profamilia Fertilidad, Unidad de Fertilidad de la
Clínica de Marly, Centro de Fertilidad Reprotec y Centro Colombiano de
Fertilidad y Esterilidad (CECOLFES).
[26] La contestación del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público obra a folios 356 y 357 del Cuaderno No. 1 C.C.
[27] Folios 356 y 357 del Cuaderno No. 1
C.C.
[28] Con base en esta disposición, en ningún caso podrán destinarse los
recursos públicos asignados a la salud a financiar servicios y tecnologías en
los que se advierta alguno los siguientes criterios:
“a) Que
tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no
relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o
vital de las personas;
b) Que
no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;
c) Que
no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;
d) Que
su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;
e) Que
se encuentren en fase de experimentación;
f) Que
tengan que ser prestados en el exterior.”
[29] En el documento anexo a la Resolución
5975 de 2016 denominado “Cobertura Plan de Beneficios en Salud con cargo a
la UPC”, se registra la siguiente situación para los Tratamientos de
Reproducción Asistida: se encuentran en la categoría de “otros
procedimientos de reproducción asistida”, con el estado “no cubierta.”
Igualmente, como subcategorías se incluyen “inseminación artificial” y “fecundación
[fertilización] in vitro” que también figuran con el estado “no cubierta.”
[30] La contestación del Ministerio de
Salud y Protección Social al auto del 18 de enero de 2017 obra a folios 368 a
383 del Cuaderno No. 1 C.C.
[31] Debido a la importancia de la citada
prueba dentro del presente proceso, así como a su extensión (89 páginas), se
presenta el resumen del referido documento técnico con el fin de presentar su
contenido (Folio 383 del Cuaderno No. 1 C.C.).
[32] Por ejemplo, fármacos para inducir la
ovulación.
[33] Se cita como ejemplo la laparoscopia
para la ablación de endometriosis.
[34] La técnica de inseminación artificial
intrauterina consiste en la inserción del semen en la cavidad uterina que, a
diferencia de la que se lleva a cabo en un ciclo natural, se desarrolla por
medio de estimulación ovárica, con anti estrógenos o gonadotropinas. “[L]a
paciente recibe un tratamiento destinado a asegurar la ovulación tratando
posibles defectos del ciclo espontáneo en unos casos y, en otros, a aumentar el
número de óvulos que puedan resultar fecundados.” En el AIF, estos tratamientos
de reproducción asistida son considerados como de baja complejidad (AIF,
páginas 8 y 9).
[35] El tratamiento de fertilización in
vitro “consiste en la obtención de gametos masculinos y femeninos para
que la fecundación tenga lugar fuera del organismo de la mujer (in vitro) al
poner en contacto tales células en el laboratorio.|| Por su parte, la técnica
ICSI consiste en intervenir aún más activamente sobre el proceso de la
fecundación, mediante la introducción de un espermatozoide en cada ovocito.||
El procedimiento de fecundación in vitro se realiza mediante ciclos de
fertilización. Un ciclo es el término utilizado para definir un
tratamiento de fecundación in vitro completo, que debe incluir un episodio de
estimulación ovárica y la transferencia de los embriones frescos y congelados
resultantes.|| Cada ciclo de FIV implica varios pasos y cada uno se produce en
un momento específico durante un período de aproximadamente seis semanas.||
Las terapias de reproducción asistida FIV se consideran de alta complejidad
y requieren personal especializado y de infraestructura y equipamientos
apropiados. Generalmente se compone de cinco fases: la estimulación ovárica, la
aspiración folicular, la selección de la muestra y la capacitación espermática,
la fertilización in vitro/inyección intracitoplasmática y la transferencia de
embriones. Estas fases van acompañadas del seguimiento a la evolución del
tratamiento en cada una de ellas. (AIF, páginas 9 y 10)
[36] También, se excluyen del cálculo de
parejas infértiles aquellas “que ya han tenido uno o varios hijos y que
desean tener más pero que, por alguna razón, no han podido en la medida en que
su deseo parental ya se ha se ha satisfecho, aunque sea parcialmente.”
(AIF, página 33).
[37] Para determinar este porcentaje se
toman diversas revisiones de la literatura científica sobre la materia. Aunque
existen cálculos que señalan que el porcentaje de parejas infértiles oscila
entre el 7 y el 20%, el estudio optó por utilizar el rango promedio de varios
países para estimar dicho porcentaje. Cabe anotar que en el Sistema Integral de
Información de la Protección Social (SISPRO) se registran solamente 15.040
casos de personas atendidas por infertilidad. Tal cifra fue descartada en la
medida en que “la prevalencia de la enfermedad en Colombia sería
extremadamente baja, de 0.03%, lo que no es congruente con la prevalencia
reportada internacionalmente” (AIF, páginas 31-34).
[38] “Ahora bien, en la medida
en que la infertilidad es una condición que no pone en riesgo ni la salud ni la
vida ni tampoco compromete la seguridad y estabilidad financiera de un hogar o
de una familia, se considera que eventualmente sólo las parejas de menores
recursos podrían tener cobertura de los tratamientos de infertilidad. Tales
hogares o familias corresponden a los conformados por parejas en estrato
socioeconómico bajo-bajo y bajo, o estrato 1, que contiene al 22.3% del total
hogares en Colombia” (AIF, página 34).
[39] “El caso tipo refleja la
variabilidad clínica, el comportamiento futuro y el patrón de intensidad en el
uso de los servicios y las diferentes tecnologías en salud, en distintos
niveles de atención, guardando correspondencia con la perspectiva y el
horizonte temporal del SGSSS (…)Se eligió esta metodología en la medida en que,
en nuestro criterio, es la que mejor se ajusta para abordar los tratamientos de
infertilidad, que se realizan con un enfoque individual, adaptando las normas
generales de conducta al caso particular de cada pareja y a los resultados de
las pruebas que se van practicando a lo largo del tratamiento y a las
características asociadas a las condiciones de edad y otras específicas de las
parejas que se someten a ellos.
El caso
tipo de IIU se compone de tres fases: 1. Estimulación ovárica controlada 2.
Selección de la muestra y la capacitación espermática. 3. Inseminación
artificial
El caso
tipo de FIV/ICSI se compone de cinco fases: 1. Estimulación ovárica controlada.
2. Selección de la muestra y la capacitación espermática. 3. Aspiración
folicular. 4. Fertilización in vitro/inyección intracitoplasmática (IVF/ICSI).
5. Transferencia de embriones” (AIF, páginas 49 y
50).
[40] “En el caso de los medicamentos,
estos representan entre la tercera parte y mitad del costo total. En cuanto a
los procedimientos, estos son de mayor relevancia en los tratamientos de alta
complejidad, en los que pueden representar dos terceras partes del costo
total.”  (AIF, página
61). Las tarifas se encuentran en pesos de 2015.
[41] “Ahora bien, por término medio
en un tratamiento IIU se llevan cabo tres a cuatro ciclos de inseminación
debido a que la mayoría de los embarazos ocurren dentro de los primeros 4
ciclos de tratamiento y, en ese sentido, se intentan 3 a 4 ciclos de
inseminación con inducción ovulatoria. Las probabilidades de éxito por mes
disminuyen después de cuatro intentos y más aún después de seis intentos no
exitosos antes de sugerir otras técnicas de reproducción asistida (27). Por su
parte, debido a los costos y a los riesgos asociados con los tratamientos
FIV/ICSI, lo que suele hacerse en los mismos es generar suficientes embriones
de buena calidad y criopreservarlos para posteriores transferencias en caso de
que falle un ciclo de fertilización. Sin embargo, también en este caso se
realiza más de un ciclo en un tratamiento.” (AIF,
página 71).
[42] Igualmente, se concluyó que “el
número de parejas que podrían ser beneficiarias de tratamientos FIV/ICSI es de
43.350 y que el PBS les suministre esos tratamientos tendía un impacto fiscal
en promedio de poco menos de un billón de pesos: $983.200.907.895 en un sólo
ciclo.” (AIF, páginas 31-34).
[43] Folios 352 y 353 del Cuaderno No. 1
C.C. (Expediente T-5.761.833).
[44] En el caso de la accionante Paula,
se valoró el tratamiento en $19.117.000 debido a que solicitó un tratamiento
con óvulos donados. En el caso de las demás actoras, el costo se estimó en
$14.300.000. Cabe indicar que el expediente de la accionante Andrea no
se había acumulado al proceso de la referencia al momento de solicitar el valor
estimado de dichos tratamientos.
[45] Folios 360 a 365 del Cuaderno No. 1
C.C. (Expediente T-5.761.833).
[46] Folios 366 y 367 del Cuaderno No. 1
C.C. (Expediente T-5.761.833).
[47] Folios 384 y 385 del Cuaderno No. 1
C.C. (Expediente T-5.761.833).
[48] Folios 384 y 385 del Cuaderno No. 1
C.C. (Expediente T-5.761.833).
[49] Folios 386 y 387 del Cuaderno No. 1
C.C. (Expediente T-5.761.833).
[50] El Centro de Fertilidad expuso que: (i) el costo del tratamiento de
fertilización in vitro es de $12.135.000; (ii) si requiere de la técnica
ICSI (Inyección citoplasmática de espermatozoides) se eleva a $13.920.000;
(iii) si se necesita donación de óvulos asciende a $15.109.000; y (iv) si se
realiza con donación de óvulos e ICSI es de $16.893.500.
[51] Folio 24 del Cuaderno No. 1 C.C.
(Expediente T-5.884.541).
[52] En la providencia referida, se
preguntó al Ministerio de Salud y Protección Social:
“(i)
cuál es la situación jurídica actual de la cobertura de los procedimientos de
reproducción asistida  con respecto a las prestaciones y tecnologías que forman
parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Concretamente, INFORME
si los procedimientos de reproducción asistida se encuentran: a) incluidos en
el conjunto de beneficios, aun cuando se consideren tecnologías no sufragadas
con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) o, b) se encuentran
dentro de los criterios de exclusión definidos por el artículo 15 de la Ley
1751 de 2015.
(ii) De
conformidad con lo anterior, PRECISE si los referidos procedimientos de
reproducción asistida serán objeto de discusión en el “procedimiento
técnico-científico y participativo para la determinación de los servicios y
tecnologías que no podrán ser financiados con recursos públicos asignados a la
salud”, establecido mediante la Resolución 330 de 14 de febrero de 2017. En
otras palabras, ESPECIFIQUE si los aludidos tratamientos de reproducción
asistida pueden resultar excluidos de las tecnologías y prestaciones que forman
parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), en los términos
del artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, como resultado del proceso regulado en
el aludido acto administrativo.
En caso
afirmativo, ABSUELVA la siguiente pregunta: a. ¿Cuál es el tiempo estimado
total para la implementación del primer ciclo del procedimiento
técnico-científico y participativo para la determinación de servicios y tecnologías
que no podrán ser financiadas con recursos públicos asignados a la salud?
(iii)
EXPLIQUE cuál es la regulación actual de las prestaciones y tecnologías que se
hayan incluidas en el conjunto de beneficios integrales del Sistema de
Seguridad Social en Salud pero que no son financiadas con cargo a la Unidad de
Pago por Capitación. En este sentido, ESPECIFIQUE cuáles son las obligaciones
que tienen las EPS respecto de tales prestaciones y tecnologías y cuáles son
las condiciones en las que se garantizan a los usuarios.”
[53]  Concretamente, se solicitó al
Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud brindar la siguiente información:
“(i) PRECISE si la cifra de “esfuerzo fiscal total para el SGSSS de incluir
los tratamientos de infertilidad IIU y FIV/ICSI” que se presenta en la página
68 corresponde a un costo anual o trienal, de conformidad con el horizonte
temporal  fijado para el análisis; y (ii) ESPECIFIQUE, de acuerdo con el
horizonte temporal fijado para el estudio,  cuál es el monto total del esfuerzo
fiscal estimado para los años dos y tres, bajo el supuesto de que la inclusión
de las tecnologías evaluadas en el Plan de Beneficios con cargo a la UPC tiene
lugar en el año uno. Para tal efecto, se solicita indicar el costo
correspondiente al esfuerzo fiscal estimado para cada anualidad.
[54] En cuanto al conjunto de tecnologías financiado por la Unidad de
Pago por Capitación, el Ministerio aseveró que su contenido atiende a criterios
como: perfil epidemiológico y carga de enfermedad de la población, disponibilidad
de recursos, equilibrio y medicamentos extraordinarios no explícitos dentro del
plan de beneficios. Esgrimió que “la protección colectiva tiene un énfasis
utilitarista, está basada en un examen a priori de las necesidades de toda la
población”. Folio 67 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional
(Expediente T-5.761.833).
[55] En relación con el conjunto de tecnologías que no se financian por
la Unidad de Pago por Capitación, la institución resaltó que se trata de una
protección individual con énfasis principista, “basado en un examen a
posteriori de las necesidades de un individuo en particular.” Folios 65 y
66 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional (Expediente T-5.761.833).
[56] Folio 65 del Cuaderno No. 2 de la
Corte Constitucional (Expediente T-5.761.833).
[57] La Sala aclara que dicha situación se
presentaba al momento en que se profirió la respuesta del Ministerio de Salud y
Protección Social reseñada en este acápite. No obstante, en la actualidad se
dictaron varios actos administrativos orientados a superar la distinción de
trato que existía en esta materia para los pacientes del Régimen Contributivo y
del Régimen Subsidiado.
[58] Folio 68 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional (Expediente
T-5.761.833).
[59] Sobre este particular, el Ministerio de Salud y Protección Social
consideró que “el proceso de exclusión es continuo, dinámico y el Ministerio
a la fecha no ha evaluado, y ninguna persona natural o jurídica ha realizado
nominaciones” de dichos tratamientos de reproducción asistida. Además,
informó que los tiempos determinados para las fases del procedimiento técnico
científico y participativo contemplado en la Resolución 330 de 2017 son: “nominación
dos (2) meses, objeciones a las nominaciones hasta quince (15) después de
terminadas el período de nominaciones, priorización ocho (8) días, el estudio
técnico del IETS cuarenta y cinco (45) días hábiles, prorrogables hasta por
diez (10) días adicionales; análisis técnico - científico cuarenta y cinco (45)
días hábiles, prorrogables hasta por diez (10) días adicionales, hasta emisión
del concepto y recomendación; consulta a pacientes potencialmente afectados y
ciudadanía cuarenta y cinco (45) días hábiles, prorrogables hasta por diez (10)
días adicionales; toma de decisión y publicación de la misma treinta (30)
días.” Folios 65 y 66 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional
(Expediente T-5.761.833).
[60] La institución enlistó, entre otros: “los recursos destinados a
financiar la subcuenta de Promoción de la Salud del Fosyga, los de solidaridad
del Régimen de Subsidios en Salud que financian la Subcuenta de Solidaridad del
Fosyga, los recursos que el Sistema reconoce a las EPS y a las EOC por concepto
de Unidades de Pago por Capitación (UPC), los valores para cubrir las
prestaciones económicas de las incapacidades por enfermedad general y licencias
de maternidad, y los otros conceptos de gasto de la Subcuenta, tales como apoyo
técnico, auditoria y remuneración fiduciaria.” Folio 68 del Cuaderno No. 2
de la Corte Constitucional (Expediente T-5.761.833).
[61] En relación con el porcentaje o monto total destinado únicamente a
procedimientos dentro del presupuesto general asignado a prestaciones y
tecnologías, el Ministerio de Salud indicó que dicha entidad reconoce que “el
total de recursos para cubrir las prestaciones y tecnologías incluidas en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la UPC, y no realiza
discriminaciones entre procedimientos médicos, procedimientos de laboratorio y
medicamentos. En ese sentido los valores que se reconocen para dichas
prestaciones se encuentran incluidos en los rubros Servicios y tecnologías con
cargo UPC Régimen Subsidiado y Servicios y tecnologías con cargo UPC Régimen
Contributivo”. Folio 69 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional
(Expediente T-5.761.833).
[62] Folios 54 a 56 del Cuaderno No. 2 de
la Corte Constitucional (Expediente T-5.761.833).
[63] Expediente T-5.761.833
[64] Expediente T-5.861.646
[65] Expediente T-5.931.125
[66] Expediente T-5.868.783
[67] Expediente T-5.884.441
[68] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y
José Fernando Reyes Cuartas.
[69] Con el objetivo de asegurar el respeto por el precedente
constitucional, promover una mayor eficiencia en la administración de justicia
y habida cuenta de que la Corte Constitucional ha decantado un estándar para
resumir de manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre los requisitos de
procedencia de la acción de tutela, se tomarán como modelo de reiteración
algunos parámetros fijados por la Magistrada Ponente en las sentencias T-163 de
2017, T-594 de 2016, T-662 de 2016 y T-400 de 2016.
[70] “El artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, regula la
legitimación para el ejercicio de la acción de tutela. La norma en cita
establece que la solicitud de amparo puede ser presentada: (i) a nombre propio;
(ii) a través de representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial; o
(iv) mediante agente oficioso. En consecuencia, se encuentra legitimado por
activa quien promueva una acción de tutela siempre que se presenten las
siguientes condiciones: (i) que la persona actúe a nombre propio, a través de
representante legal, por medio de apoderado judicial o mediante agente
oficioso; y (ii) procure la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales.” (Sentencia T-163 de 2017 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado).
[71] Expediente T-5.761.833.
[72] Sentencias T-401 de 2017 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado y T-373 de 2015 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[73] Artículo 42 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991.
[74] Esta conclusión ha sido acogida por la Corte Constitucional en las
Sentencias T-489 de 2018 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, T-375 de 2018 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, T-298 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos, T-218 de
2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, T-171 de 2018 M.P. Cristina Pardo
Schlesinger y T-673 de 2013.M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[75] Dicha resolución fue adoptada el 19
de julio de 2017.
[76] Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Primera, Expediente No. 250002341000201601314 – 00, Auto
de 26 de octubre de 2017 M.P. Luis Manuel Lasso Lozano.
[77] Ibíd. Negrilla en el texto
original
[78] Sentencia T-834 de 2005 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández; Sentencia T-887 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.
[79] Sentencia T-401 de 2017 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica
Méndez.
[80] Sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez.
[81] En efecto, en el caso de los
accionantes (i) Laura y Roberto (expediente T-5.761.833) se
acreditó que solicitaron citas médicas y realizaron varias gestiones en procura
de obtener el tratamiento de fertilidad solicitado en el año 2014. No obstante,
a partir de las pruebas recaudadas en sede de revisión (declaración de parte de
los accionantes, copias de historias clínicas aportadas y resultados de
laboratorio de citología) se comprobó que las causas de la presunta vulneración
subsistían al momento de presentarse la acción de tutela (folios 104 a 157,
Cuaderno No. 1 CC, expediente T-5.761.833); así mismo, en el proceso iniciado
por (ii) Alejandra (expediente T-5.861.646), el procedimiento fue
prescrito por un médico particular dos meses antes de la presentación de la
solicitud de amparo (folio 11, Cuaderno No. 1 del expediente T-5.861.646);
igualmente, la tutelante (iii) Teresa (expediente T-5.868.783) presentó
la acción de tutela aproximadamente dos meses después de la comunicación de la
negativa de COOMEVA EPS a autorizar el tratamiento de fertilización in vitro
(folio 21, Cuaderno No.1 del expediente T-5.868.783); así mismo, en el caso de
(iv) Paula (expediente T-5.884.441), la última cita médica en la cual se
diagnosticaron sus problemas de fertilidad y se prescribió el procedimiento de
fertilización in vitro, tuvo lugar una semana antes de la presentación
de la acción de tutela (folio 13, Cuaderno No. 1 del expediente T-5.884.441);
finalmente, en la demanda formulada por (v) Andrea (expediente T-5.931.125), la solicitud que la actora dirigió a la EPS accionada fue
presentada unos meses antes de la interposición del amparo constitucional
(folio 36, Cuaderno No. 1 del expediente T-5.931.125).
[82] Sentencia T-662 de 2016 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[83] Sentencias T-328 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-456
de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-789 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, T-136 de 2001 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras.
[84] Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. En virtud de esta
disposición legal se ampliaron las competencias de la Superintendencia Nacional
de Salud, mediante la inclusión de las siguientes controversias: “i) la
denegación de servicios excluidos del POS que no sean pertinentes para atender
las condiciones particulares del afiliado; ii) recobros entre entidades del sistema
y iii) pago de prestaciones económicas por parte de las entidades promotoras de
salud y el empleador. En esa norma se modificó el trámite previsto inicialmente
y se estableció que la competencia jurisdiccional de la Superintendencia
Nacional de Salud debe desarrollarse mediante “un procedimiento preferente y
sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho
sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los
derechos al debido proceso, defensa y contradicción.” (Sentencia T-603 de
2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[85] Las referidas facultades jurisdiccionales permiten a la
Superintendencia Nacional de Salud “conocer y fallar en derecho y con las
facultades propias de un juez” los asuntos sometidos por la ley a su
competencia (Art. 6° de la Ley 1949 de 2019).
[86] Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esta norma, “con
el propósito de garantizar la efectiva protección de los derechos de los
usuarios del sistema de seguridad social en salud, otorgó facultades
jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para que conozca y
resuelva controversias relacionadas con: i) la denegación por parte de las
entidades promotoras de salud de servicios incluidos en el P.O.S.; ii) el
reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido  por la
atención que recibió en una I.P.S. no adscrita a la entidad promotora de salud
o por el incumplimiento injustificado de la E.P.S. de las obligaciones
radicadas en su cabeza; iii) la multiafiliación dentro del sistema y iv) la
libre elección de la entidad promotora de salud y la movilidad de los
afiliados.” (Sentencia T-603 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[87] Dado el carácter informal del
trámite, en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 se enumeraron los siguientes
requisitos de la demanda: (i) el nombre y residencia del solicitante; (ii) la
causal que motiva la solicitud; (iii) el derecho que se considere violado y
(iv) las circunstancias de tiempo, modo y lugar que sustentan la petición.
[88] Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011.
[89]  Sentencia T-065 de 2018 M.P. Alberto
Rojas Ríos; T-529 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos; T-558 de 2016 M.P. María
Victoria Calle Correa; T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En
igual sentido, ver la Sentencia T-061 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, en
la cual sostuvo esta Corporación: “Cabe recordar que, al asumir el análisis
sobre la competencia preferente de la Superintendencia Nacional de Salud, es
necesario hacer una distinción entre la naturaleza de los asuntos sometidos a
su conocimiento; de un lado, deben observarse los relativos a (i) conflictos
sobre multiafiliación, el reconocimiento y pago de prestaciones económicas por
parte de la EPS o el empleador, movilidad dentro del SGSSS y reembolsos por
asunción de gastos médicos; y del otro, (ii) los casos que envuelvan el acceso
a las actividades, procedimientos e intervenciones, con relación al POS. Tal
distinción permite discernir que no puede predicarse, indistintamente, la
idoneidad del recurso judicial que se analiza frente a todos los asuntos
sujetos a su competencia, dadas las garantías que devienen comprometidas en
unos u otros conflictos y el nivel de intensidad con que resultan lesionados
los atinentes derechos fundamentales. En ese orden, no debe asimilarse la
naturaleza de los conflictos contenidos en el primer ítem, a la relativa,
exclusivamente, al acceso efectivo al servicio, en razón a las garantías
fundamentales que envuelve este último y su conexión indefectible con derechos
tan sensibles como la dignidad humana, la salud y la vida misma”.
[90] Sentencia T-425 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. “De acuerdo con la
jurisprudencia reiterada de manera mayoritaria por la Corte Constitucional, el
mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud es
principal y, en consecuencia, la acción de tutela presenta un carácter
residual. De esta manera, la acción de amparo procede como mecanismo
transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo
caso, deberá definirse si el perjuicio es inminente,
su daño o menoscabo es grave, si las medidas para conjurarlo son urgentes y si
la acción de tutela se torna impostergable debido a la urgencia y la gravedad.
Además, la tutela procede excepcionalmente en los eventos en que derivado
de un análisis se establezca que el mecanismo a surtirse ante la
Superintendencia no es idóneo o eficaz”.
[91] Sentencia C-119 de 2008 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra. Más recientemente en Sentencia T-375 de 2018 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[92] Sentencias T-635 de 2008 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; T-274 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto; T-756 de 2012 M.P. Mauricio González Cuervo; T-825 de 2012 M.P. Mauricio
González Cuervo; T-914 de 2012 M.P. Mauricio González Cuervo; T-558 de 2014
M.P. Mauricio González Cuervo; T-603 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;
T-633 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-425 de 2017 M.P. Cristina
Pardo Schlesinger.
[93] Sentencias T-004 de 2013 M.P.
Mauricio González Cuervo; T-188 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo; T-206 de
2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-316A de 2013 M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez; T-680 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-450 de 2016
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[94] Sentencias T-206 de 2013 M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio; T-859 de 2014 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-707
de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-014 de 2017 M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo; T-036 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-178 de 2017
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; T-445 de 2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez; T-637 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-684 de 2017 M.P. Diana
Fajardo Rivera; T-020 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas; T-069 de 2018
M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-208 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo.
[95] Sentencia C-119 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[96] Ibíd. Igualmente, en múltiples pronunciamientos de esta Corporación
acerca del cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela
se han reiterado las consideraciones previamente formuladas. Véanse, entre
otras: Sentencias T-653 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-274 de
2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-914 de 2012 M.P. Mauricio González
Cuervo; T-004 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo; T-316A de 2013 M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez; T-680 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez;
entre otras.
[97] Sentencia T-375 de 2018 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[98] Los asuntos asignados por la ley a la Superintendencia Nacional de
Salud para que sean resueltos, en el marco de sus funciones jurisdiccionales,
son las controversias originadas en:
a. La
denegación de servicios incluidos en el Plan de Beneficios en Salud por parte
de las entidades promotoras de salud o quiénes hagan sus veces.
b. El
reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la
atención que recibió en una IPS no adscrita a la entidad promotora de salud o
por el incumplimiento injustificado de la EPS de las obligaciones radicadas en
su cabeza.
c. La
multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
d. La
libre elección de la entidad promotora de salud y la movilidad de los
afiliados.
e. Los
conflictos originados en los servicios y tecnologías no incluidas en el Plan de
Beneficios, con excepción de aquellos expresamente excluidos de la financiación
con recursos públicos asignados a la salud.
f.
Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre
entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
[99] Respecto al último criterio la
Sentencia T-375 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) precisó que se trata
de los casos en los cuales no hay sede de la entidad en el lugar en el cual se
reside. De acuerdo con el fallo: “(…) se ha estimado que para
analizar la eficacia e idoneidad del trámite judicial adelantado por la
Superintendencia Nacional de Salud se debe tener en cuenta que dicha
entidad “no tiene presencia en todo el territorio colombiano ya que su
sede principal está ubicada en la ciudad de Bogotá y sus oficinas regionales
están en algunas capitales departamentales. Por otra parte, también se debe
evaluar que los usuarios puedan (…) adelantar el procedimiento vía internet”.
[100] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[101] M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[102] Al respecto, es oportuno precisar
que, en la Sentencia T-375 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) la Sala
Sexta de Revisión ya había llamado la atención de la Superintendencia Nacional
de Salud por el incumplimiento de los términos otorgados por las normas legales
para decidir las controversias a su cargo. En
aquella oportunidad, la Corte evidenció que “transcurrió un mes y 23 días
entre la fecha en que se presentó la demanda jurisdiccional ante la
Superintendencia Nacional de Salud y el momento en que se admitió dicha acción
(…) No obstante, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley
1122 de 2007, el fallo de la Superintendencia de Salud debe dictarse “dentro de
los diez días siguientes a la solicitud”. De esta manera, resulta notorio que
los términos para decidir sobre la admisión del asunto sobrepasaron el período
total con el que cuenta para decidir la autoridad administrativa con funciones
jurisdiccionales, aspecto que puede impactar sobre los derechos fundamentales
de quienes acuden a este medio judicial”. Por consiguiente, se advirtió a
la Superintendencia Nacional de Salud que, en razón de sus deberes
constitucionales y legales, debe adoptar las medidas necesarias que le permitan
proferir sus fallos dentro de los términos estipulados por la normativa
vigente.
[103] Audiencia Pública del 6 de diciembre
de 2018. Ante la pregunta de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado sobre la
capacidad de respuesta de la Superintendencia de Salud en sus funciones
jurisdiccionales, el jefe de la entidad señaló: “en Colombia es
imposible, Magistrada, hoy, hacer un fallo muchas veces en 10 días de una
actuación que amerita hacer un debido proceso (…) hoy no tenemos la
infraestructura, la Superintendencia, para responder en los términos que
quieren todos los colombianos desde el área jurisdiccional, tenemos un retraso
que puede estar en dos y tres años, por qué le menciono esto Magistrada, porque
el 90% de los procesos que llegan a la Superintendencia al área jurisdiccional
son económicos: licencias de paternidad, licencias de maternidad (…)” (extracto
transcrito).
[104] La oficina principal de la Superintendencia Nacional
de Salud se encuentra ubicada en la ciudad de Bogotá. No obstante, la entidad
también cuenta con sedes regionales en Medellín (Regional Antioquia),
Barranquilla (Regional Caribe), Bucaramanga (Regional Nororiental),
Cali (Regional Occidental), Neiva (Regional Sur) y Quibdó (Regional Chocó).
[105] Audiencia Pública del 6 de diciembre
de 2018. Ante el cuestionamiento formulado por el Magistrado Alberto Rojas Ríos
sobre la capacidad jurisdiccional de la Superintendencia de Salud en las
regiones del país, el jefe de la entidad señaló: “(…) la capacidad de
la Superintendencia Nacional, Magistrado, nosotros tenemos presencia en seis
regionales, yo tengo funcionarios prácticamente por todo el país, muy pocos (…)
solamente tengo seis regiones, desafortunadamente los funcionarios que hoy
tengo en las regiones, no sé con qué criterio ni con qué características fueron
designados, hay unas regiones que son más administrativas, donde casi todos son
administradores de empresas, otras son más jurídicas, nosotros tenemos que
replantear, ya estamos en un proceso de reorganización de la entidad que hace
necesario, y efectivamente necesitamos fortalecer la Superintendencia en las
regiones porque hoy no tenemos capacidad de interlocución, lo máximo que hace
un funcionario mío fuera de Bogotá es recibir la petición , la queja o el
reclamo, pero no tiene la capacidad de interlocución, ni de solucionar en el
campo el problema, hoy dependen de Bogotá (…)” (extracto transcrito).
[106] Sentencias T-114 de 2019 y T-170
de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[107] En el presente caso se reiterarán
algunas de las líneas jurisprudenciales que fueron desarrolladas en las
Sentencias C-093 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes
Cuartas; T-528 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa; T-274 de 2015 M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio; T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
y T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[108] Véanse, entre otras las sentencias
T-341 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-1104 de 2000 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa; T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-946 de 2002 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández; T-512 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-752 de
2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-424 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-226 de 2010 M.P.
Mauricio González Cuervo; T-009 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-528 de
2014 M.P. María Victoria Calle Correa; T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio; T-306 de 2016 y T-375 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[109]  Dicha postura fue establecida en la
sentencia T-1104 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y fue reiterada por esta
Corporación mediante sentencias T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-633
de 2010 M.P. María Victoria Calle Correa; T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[110]  Sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[111]  Sentencia T-1104 de 2000. M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[112]  Sentencia T-1104 de 2000 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa. “Mediante la sentencia T-1104 de 2000 la Corte
conoció el caso de una señora a quien le fue diagnosticada “infertilidad
secundaria por síndrome adherencial”, por lo cual su médico tratante le ordenó
la realización de una “cirugía de recanalización de su trompa izquierda”. Ante
el silencio de la entidad prestadora del servicio de salud sobre la solicitud
de la cirugía, la accionante acudió a la tutela para que la misma le fuera
practicada “con el propósito de generar su fertilidad”. En aquella oportunidad
la Corte confirmó la decisión de segunda instancia, que denegó el amparo
invocado, sustentada en los siguientes argumentos: (i) La patología de la
accionante no pone en peligro su vida ni su dignidad; únicamente le impide ser
madre biológica. Además, el servicio médico solicitado estaría encaminado solo
a permitirle la posibilidad de procrear. (ii) Aun cuando se admitiera que la
maternidad es un estado esencial para la realización personal de la mujer y el
Estado tuviera el deber de garantizar el goce del derecho prestacional
correspondiente, no tendría que acudirse a la atención en salud para hacer
efectivo ese supuesto deber estatal, porque “el ordenamiento jurídico nacional
provee la posibilidad de satisfacción al derecho mencionado mediante la
maternidad adoptiva, previo el cumplimiento de los debidos requisitos legales”.
(iii) El derecho a la procreación no puede extenderse “hasta el punto de
constreñir a la administración a garantizar la maternidad biológica de una
persona cuyo condicionamiento biológico per se no le permite su goce (…) mal
podría sobreponer el goce de un derecho de segunda generación -como lo es el de
hacer posible un embarazo de imposible viabilidad sin la intervención positiva
estatal-, al derecho fundamental a la vida de una persona cuya patología la
pone en riesgo de muerte, verbigracia un caso de urgente trasplante de hígado.
En efecto, la escasez de recursos de un país como Colombia implica una clara
determinación de prioridades en materia de gasto público y social, elemento
indispensable para la efectividad de los derechos prestacionales”. (Sentencia
T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[113]  Sentencia T-689 de 2001 M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[114]  Sentencia T-689 de 2001 M.P. Jaime
Córdoba Triviño. “En sentencia T-689 de 2001 esta Corporación estudió el
caso de una señora que desde 1995 padecía una enfermedad en su sistema
reproductor, a quien su médico particular le ordenó la práctica de una
“laparoscopia operatoria”, la cual fue negada por la EPS a la que se encontraba
afiliada bajo el argumento de estar excluida del POS. En aquella ocasión
confirmó la decisión de instancia, que denegó el amparo, aduciendo las
siguientes consideraciones: (i) La patología de la accionante, aparte de la
incapacidad para procrear, no conlleva una afectación grave en su salud o en su
vida. (ii) La exclusión del POS de los tratamientos de fertilidad “no solo
constituye el legítimo desarrollo de una facultad de configuración legal sino
que es totalmente coherente con la necesidad de implementar un Sistema de
Seguridad Social en Salud que se atenga al principio de universalidad y a su
garantía a todos los habitantes del territorio colombiano”. Aunado a ello, si
bien la Constitución protege a la mujer durante el embarazo y después del
parto, “ese deber de asistencia y protección opera siempre que la procreación sea
posible y solo impone el deber de no obstruir o limitar el derecho de la mujer
a procrear” (Sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[115]  Sentencia T-946 de 2002 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[116]  Sentencia T-946 de 2002 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández. En este caso, la accionante había iniciado el
tratamiento de inseminación artificial con cargo a sus propios recursos.
[117]  Sentencia T-512 de 2003 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[118]  Ibídem.
[119]  Sentencia T-752 de 2007 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[120]  Ibídem.
[121]  Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa
[122]  Sentencia T-424 de 2009 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[123]  Sentencia T-311 de 2010 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[124]  Sentencias T-424 de 2009 y T-311 de
2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[125]  Sentencia T-226 de 2010 M.P.
Mauricio González Cuervo.
[126]  Ibídem.
[127]  Sentencia T-550 de 2010. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto. En la citada decisión, pese a haberse
configurado un hecho superado consistente en que la accionante ya tenía varias
semanas de gestación debido a la orden proferida por el juez de segunda
instancia, la Sala optó por revocar dicho fallo.
[128]  Ibídem.
[129]  Ibídem.
[130]  Ibídem.
[131]  Sentencia T-009 de 2014 M.P. Nilson
Pinilla Pinilla. “La Corte reiteró los parámetros jurisprudenciales acerca
del acceso a la fertilización in vitro a través del sistema de salud, en virtud
de los cuales: (i) la no inclusión de dicho procedimiento en el POS constituye
un legítimo desarrollo de la facultad de configuración del legislador; (ii) así
un médico, aunque esté adscrito a la EPS respectiva, haya prescrito dicho
procedimiento, no es per se viable otorgar tutela porque el derecho a ser madre
y la maternidad asistida tienen límites razonables y justificados constitucionalmente;
y (iii) el Estado no está obligado a apoyar y sufragar procedimientos
científicos especiales, incluyéndolos en los planes obligatorios de salud, para
garantizar la procreación y suplir la infertilidad. También, recordó que en
otras decisiones se puso de presente la adopción como una segunda opción para
aquellos que desean conformar una familia. En ese sentido, señaló que “es
plausible y merecedora de respeto la aspiración de mujeres y hombres de
proyectarse genéticamente, pero la destinación de recursos tan necesitados para
la atención de problemas realmente severos de salud, hacia progresismos
costosos que permitan el nacimiento de más párvulos en satisfacción de la
consanguinidad, contrasta con la existencia de tantos niños ya nacidos, que
siguen requiriendo madre, padre, familia y amor”. Por último, sobre el caso
concreto, sostuvo que la pretensión de la demandante tenía como última
finalidad procrear y acrecer el núcleo familiar “instando una asistencia
científica cuyo costo probablemente exceda la posibilidad de cubrimiento con
recursos propios de la pareja aspirante, pero que tampoco puede cargarse al
sistema comunitario, existiendo la valiosa alternativa de la adopción”
(Cita tomada de la Sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[132]  Sentencia T-009 de 2014 M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[133]  Sentencia T-398 de 2016 M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[134]  Ibídem.
[135]  Ibídem.
[136]  Ibídem.
[137] Ibídem.
[138] “[L]a Sala determina que la
solicitud de fecundación in vitro hecha por la ginecóloga (…) no puede suplir
el procedimiento que establece Resolución No. 3591 de 2016, pues no cumple con
los requisitos y criterios señalados en ese acto administrativo para
considerarse “orden médica” y aunque se le diera ese valor, no resulta suficiente
para ordenar por vía de tutela tratamientos de reproducción asistida con el
objeto de lograr la procreación, pues las prescripciones de los servicios y
tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a
la UPC deben ser sometidas a la aprobación de una Junta de Profesionales de la
Salud adscrita a la EPS a la que se encuentre afiliado el paciente”.
[139] Sentencia T-316 de 2018. M.P.
Cristina Pardo Schlesinger.
[140]  Sentencias T-1104 de 2000 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-752 de 2007
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-424 de 2009 y T-311 de 2010 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; T-009 de
2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-528 de 2014 M.P. María Victoria Calle
Correa; T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez entre otros.
[141]  Sentencias T-1104 de 2000 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; T-946 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-752
de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González
Cuervo; T-424 de 2009 y T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-009
de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez, entre otras.
[142]  Sentencias T-1104 de 2000 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-226 de 2010
M.P. Mauricio González Cuervo; T-550 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
T-935 de 2010. (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-398 de 2016 M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez, entre otras.
[143]  Sentencias T-1104 de 2000 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-752 de 2007
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-424 de 2009 y T-311 de 2010 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; T-550 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto entre
otras.
[144]  Sentencias T-1104 de 2000 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; T-946 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-752
de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-424 de 2009 y T-311 de 2010. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-009 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla,
entre otras.
[145]  Sentencias T-1104 de 2000 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-760 de 2008
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo;
T-424 de 2009 y T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-935 de 2010
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez, entre otras.
[146]  Sentencias T-512 de 2003 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo.
[147]  Sentencia T-572 de 2002. M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[148]  Ibídem.
[149]  Sentencia T-633 de 2010. M.P. María
Victoria Calle Correa.
[150]  Ibídem.
[151]  Sentencia T-644 de 2010. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[152]  Ibídem.
[153] Sentencia T-689 de 2001. M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[154] Sentencia T-636 de 2007. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto. En la citada providencia esta Corporación
estudió el caso de una paciente a quien la EPS le negó la autorización de los
exámenes “careotipo materno y careotipo paterno”, prescritos por el
médico tratante. En aquella ocasión, la Sala afirmó que el derecho al
diagnóstico es un componente del derecho fundamental a la salud y puso de
presente que la negativa “de un examen diagnóstico significa privar a las
personas de su derecho a que se detecte con mayor precisión en qué consiste la
enfermedad que las aqueja y cómo se puede tratar su padecimiento e implica, en
tal sentido, vulnerar su derecho fundamental a vivir una vida en condiciones de
calidad y de dignidad”. De igual forma, concluyó que “al abstenerse de
practicar la prueba prescrita por la médica tratante, la entidad demandada no
sólo desconoció el derecho al examen de diagnóstico que -como lo indicó la Sala
y lo ha subrayado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia- forma
parte integral del concepto de salud. Vulneró, simultáneamente, el derecho a la
protección de la salud sexual y reproductiva de la peticionaria”; y recalcó
sobre los derechos sexuales y reproductivos que “[l]a titularidad de estos
derechos recae particularmente en cabeza de las mujeres, pues una adecuada
atención en salud sexual y reproductiva constituye un elemento clave para
obtener mayor equidad de género y social. En esa misma dirección, se indicó que
la salud sexual y reproductiva no se reduce únicamente a garantizar la ausencia
de enfermedades o dolencias. Se encamina, del mismo modo, a proteger el sistema
reproductivo en todos sus aspectos, funciones y procesos de forma que las
mujeres puedan disfrutar de una vida sexual satisfactoria, exenta de riesgos,
así como de ‘la posibilidad de procrear y de la libertad de decidir hacerlo o
no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia’”.
[155]  Sentencia T-946 de 2007. M.P. Jaime
Córdoba Triviño. En este fallo, la Corte Constitucional analizó el caso
de una mujer a quien le fue prescrita la práctica de una “laparoscopia
operatoria”, con el fin de determinar la patología que la aquejaba. La Sala
determinó que el problema de salud de la accionante incidía negativamente,
tanto en su esfera física (debido a los fuertes dolores que sufría), como en su
esfera íntima y personal (dado que le ocasionaba problemas de pareja y
posiblemente infertilidad). Por ende, ordenó a la EPS accionada autorizar dicho
procedimiento quirúrgico, por estimar que el mismo resultaba necesario para
establecer con certeza el tratamiento médico que debía seguirse.
[156] Sentencia T-572 de 2002. M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-870 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[157] Sentencia T-870 de 2008. M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[158] Sentencia T-870 de 2008. M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[159] Sentencia T-890 de 2009. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva. Al respecto, dicha providencia sostuvo que “Según la denominación anglosajona, se conocen dos tipos de esta
enfermedad: la infertilidad originaria o primaria y la infertilidad
secundaria. La primera de ellas se presenta cuando la persona genéticamente
tiene problemas en su aparato reproductor que le impiden cumplir con la función
natural de procreación humana, o sencillamente cuando, a pesar de los múltiples
intentos sexuales, la pareja no ha logrado nunca un embarazo. Al respecto, la
jurisprudencia constitucional en forma reiterada ha sostenido que ‘el derecho a
la maternidad no incluye la obligación de buscar por todos los medios la
viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando éstas se
encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al Estado. En
este sentido, se entiende que la improcedibilidad de la tutela para otorgar
este tipo de tratamientos se predica de la llamada infertilidad originaria’.
Por su parte, la infertilidad secundaria hace referencia -generalmente- a
aquellos pacientes que tienen antecedentes de uno o varios embarazos y luego de
un tiempo les resulta imposible concebir. En las mujeres las principales causas
de este tipo de infertilidad son los problemas ováricos, ovulación deficiente,
obstrucción no genética de las trompas de Falopio, alteraciones hormonales o
enfermedades infecciosas que son transmitidas sexualmente; en el hombre,
anomalías repentinas en la producción hormonal. Así, la infertilidad secundaria
es causada por otro tipo de afecciones físicas o enfermedad autónoma que
limitan la capacidad de una persona para engendrar y solo en esos casos merecen
una protección excepcional por vía de tutela”.
[160] Sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio. En efecto, según la jurisprudencia constitucional, cuando
se trata de una infertilidad originaria, “el mecanismo constitucional es
improcedente por cuanto el derecho a la maternidad no incluye la obligación de
buscar por todos los medios la viabilidad del ejercicio de las funciones
reproductivas, cuando éstas se encuentran truncadas por motivos que no pueden
ser imputables al Estado. Mientras que, cuando se trata de una infertilidad
secundaria, se limita la capacidad de una persona para engendrar causada por
otro tipo de afecciones físicas o enfermedades, lo que supone la protección
excepcional de los derechos fundamentales por esta vía.”
[161] Sentencia T-512 de 2003. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[162] Sentencia T-904 de 2001. M.P. Clara
Inés Vargas Hernández. En dicha oportunidad, “[e]sta
Corporación conoció el caso de una paciente a quien le fue diagnosticado
“miomas uterinos”, por lo que le fue prescrito un tratamiento con “acetato de
leuprolide”, previo a la cirugía de extracción de los miomas a la cual debía
ser sometida. Dicho tratamiento fue negado por la EPS accionada bajo el
argumento de encontrarse excluido del POS. Sin embargo, en esta ocasión la
Corte encontró que la accionante padecía “un problema de infertilidad ‘no
originario’, que podría impedirle la concepción, producido por una enfermedad
en su aparato reproductor”. Ante ello, ordenó suministrar el medicamento
requerido por la accionante, al considerar que este no tenía como fin último o
exclusivo tratar la infertilidad generada por la patología que la aquejaba,
sino que buscaba la disminución del tamaño de los miomas para facilitar la
cirugía. (Infertilidad secundaria).” (Tomado de la recopilación
jurisprudencial presentada en la sentencia T-274 de 2015. M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio).
[163] Sentencia T-605 de 2007. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto. En este fallo, la Corte se pronunció sobre “el amparo invocado por una paciente que solicitó la autorización
de una “cirugía desobstructiva de las trompas de Falopio y el retiro de
adherencias del ovario izquierdo”, negada por su EPS bajo el argumento de estar
excluida del Plan Obligatorio de Salud por tratarse de un procedimiento contra
la esterilidad… la Corte concluyó que se trataba de una cirugía que tenía
directa incidencia en el bienestar general de la paciente y que si bien fue
prescrita por el médico tratante adscrito a la EPS, dentro del marco de un tratamiento
general de infertilidad, este procedimiento no era en sí un tratamiento de este
género, sino simplemente una intervención quirúrgica que busca la recuperación
de la salud perdida de la peticionaria y que a la postre podría incidir de
manera positiva en su función procreativa. (Infertilidad
secundaria).” (Tomado de la recopilación jurisprudencial presentada en la
sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[164] En relación con dicha distinción, pueden consultarse
los conceptos del Departamento de Obstetricia y Ginecología de la Universidad
Nacional de Colombia (Sede Bogotá), del Departamento de Ginecología y
Obstetricia de la Universidad del Valle y de la especialista Beatriz Eugenia
Vinueza Núñez, cuyo resumen se presenta en los antecedentes de esta
providencia.
[165] La divergencia entre ambas
clasificaciones se presenta en algunas sentencias de revisión, entre las cuales
se destaca la Sentencia T-890 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Véase supra
nota 159.
[166] Entre estos derechos fundamentales se
enlistan, entre otros: la libertad, la vida privada y familiar, la salud
reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad.
[167] Sentencias T-274 de 2015 M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio; T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-375
de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-126 de 2017 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[168]  Sentencia T-341 de 1994. M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[169]  Ibídem.
[170] Para la definición del mencionado
derecho, la Corte se basó en el Artículo 16, numeral 1, literal e, de la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer.
[171]  Sentencia T-528 de 2014. M.P. María
Victoria Calle Correa.
[172]  Sentencia T-528 de 2014. M.P. María
Victoria Calle Correa.
[173]  Sentencia T-528 de 2014. M.P. María
Victoria Calle Correa.
[174] Sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[175] Sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio. La citada providencia consideró que, “a pesar
de estar justificada la exclusión de los tratamientos de fertilidad del Plan
Obligatorio de Salud, dado su considerable costo, ello no significa que en
algunos casos no pueda incluirse a efectos de garantizar otros derechos
fundamentales que se vean eventualmente involucrados como la salud reproductiva,
la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a conformar
una familia. No corresponde a la Corte hacer una valoración de las prioridades
financieras del sistema de seguridad social en salud; se trata de asegurar la
garantía de los derechos fundamentales de pacientes que se encuentran en
circunstancias especiales y excepcionales.”
[176] Sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio. El fallo estableció los siguientes requisitos: “(i)
Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la normativa legal
o administrativa del Plan de Beneficios vulnere o ponga en inminente riesgo los
derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre
desarrollo de la personalidad y a conformar una familia. Como se expuso
previamente, tratándose de tratamientos de fertilidad debe ampliarse el ámbito
de protección en la medida que, si bien esta enfermedad no involucra gravemente
la vida, la dignidad o a la integridad personal del paciente, sí podría llegar
a interferir negativamente en otras dimensiones vitales desde el punto de vista
del bienestar sicológico y social, el derecho a la salud reproductiva, a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia,
facetas que igualmente deben ser protegidas por el juez constitucional. // (ii)
Que se trate de un medicamento, servicio, tratamiento, prueba clínica o examen
diagnóstico que no tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan. Cuando se han agotado otros medios y los mismos no han
dado resultado, los tratamientos de fertilidad in vitro no cuentan con un
homólogo o sustituto dentro del POS, precisamente por la naturaleza de los
mismos y su considerable costo. // (iii) Que el paciente no tenga
capacidad económica para sufragar el costo del medicamento o tratamiento
requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud.
Debe exigirse un mínimo de diligencia del afiliado en demostrar a la EPS a la
que se encuentre afiliado o, de ser el caso, al juez de tutela que conozca el
asunto, de su condición económica y la imposibilidad de asumir los costos del
tratamiento solicitado. // El afiliado deberá realizar cierto aporte para
financiar, así sea en una mínima parte, los tratamientos de fertilidad que
eventualmente sean autorizados. El monto que deberá sufragar el paciente para
acceder a tales procedimientos, a través de la cuota moderadora o el copago
según corresponda, obedecerá a su capacidad de pago y sin que se vea afectado
su mínimo vital. (….) (iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido
prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el
demandante; o que en el evento de ser prescrito por un médico no vinculado a la
EPS, dicha entidad conozca la historia clínica particular de la persona al
tener noticia de la opinión emitida por el médico ajeno a su red de servicios,
y no la descarte con base en criterios médico-científicos. En caso de ser prescrito
por un galeno particular, la entidad deberá conformar un grupo
interdisciplinario integrado por médicos especialistas que, luego de evaluar
las condiciones específicas de salud de la solicitante, justifiquen
científicamente la viabilidad o no del procedimiento. // (v) Que el
galeno haya prescrito el tratamiento evaluando las condiciones específicas de
la paciente, en factores como: (i) la condición de salud; (ii) la
edad; (iii) el número de ciclos o intentos que deban realizarse y su
frecuencia; (iv) la capacidad económica; previendo los posibles riesgos
y efectos de su realización y justificando científicamente la viabilidad del
procedimiento”.
[177] Sentencia T-274 de 2015 M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio. En la parte resolutiva de la decisión, la Sala reiteró el
exhorto que había formulado la sentencia T-528 de 2014 (M.P. María Victoria
Calle Correa) para que revisara la situación de las personas con infertilidad
que carecen de los recursos económicos para acceder a los tratamientos de
reproducción humana asistida y para que iniciara una discusión pública y
abierta de la política pública que incluya en la agenda la posibilidad de
ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas técnicas
científicas.
[178] Sentencia T-274 de 2015 M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio. De este modo, se ordenó al Ministerio de Salud y
Protección Social que “inicie las actuaciones pertinentes que conduzcan a (i)
promover la investigación en materia de salud, en los sectores público y
privado, sobre las diversas causas de la infertilidad y los tratamientos que
podrían coadyuvar a prevenirla, tratarla y curarla; (ii) ofrecer a la
población el acceso oportuno a la información relacionada con la prevención de
la infertilidad; (iii) fomentar la formación de los profesionales de la
salud en el área de la infertilidad, desde una perspectiva integral; y (iv)
impulsar campañas dirigidas a la población, relativa al problema de la
infertilidad y su abordaje terapéutico por parte del sistema de salud, en temas
como: hábitos de vida saludables que actúan como factores protectores de la
infertilidad sobreviniente; la relación entre las causas de la infertilidad y
otras patologías asociadas; los programas y tratamientos de infertilidad; y
otros temas relevantes para la atención integral de esta enfermedad.”
[179] Sentencia T-306 de 2016 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[180] Sentencia T-306 de 2016 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Así
mismo, conminó a la accionada a acompañar a la mujer durante y después de la
realización del proceso, en consideración a los potenciales efectos
psicológicos que podrían derivarse de la imposibilidad de concebir
[181] Sentencia T-306 de 2016 M. P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. De acuerdo con la Sala de Revisión “La
jurisprudencia relativa, al derecho a la salud, específicamente en punto al
amparo de los tratamientos de fertilidad, ha tenido dos vertientes de
resolución de los casos: || -Una primera línea temprana sostenida por mucho
tiempo hasta el año  2014, y otra construida a partir de esa fecha con las sentencias
T-528 de 2014 y T-274 de 2015.  En su jurisprudencia inicial, esta Corporación
señaló que la acción de tutela no procedía en tales casos, principalmente
debido a que este tipo de tratamientos estaban expresamente excluidos del POS.
Además (i) su costo excesivo representaba una disminución en el cubrimiento de
servicios de salud prioritarios; (ii) el derecho a la procreación no puede
extenderse  hasta el punto de constreñir a la administración a garantizar la
maternidad biológica de una persona cuyo condicionamiento biológico per se no
le permite su goce y  (iii) en virtud de la libertad de configuración
legislativa, era posible la exclusión del POS de los tratamientos de
fertilidad, es decir, se trataba de un ejercicio legítimo del desarrollo de dicha
facultad. || No obstante, como parte de esta línea, la Corte matizó algunos
casos en los que se hacía procedente la garantía de los derechos a la salud en
amparo a los tratamientos de fertilidad, a saber:  (a) cuando el tratamiento de
fertilidad ya ha sido iniciado por parte de la EPS y ésta lo interrumpe de
manera inesperada, es decir, que no hay una razón científica que sustente dicho
proceder; (b) cuando lo solicitado por el accionante es la práctica de exámenes
con el fin de diagnosticar cuál es la causa de la infertilidad; y por último,
(c) cuando la infertilidad es la consecuencia de otra enfermedad.  La Corte
estimó en dichos casos, que en virtud de los principios de confianza legítima y
de la continuidad en la prestación del servicio de salud, no era permitido a
las EPS suspender los tratamientos de fertilidad ya iniciados, a pesar de que
no tuvieran la obligación de suministrarlos. Igualmente protegió en su momento
el derecho al diagnóstico y a la falta de certeza sobre la enfermedad,
ordenando la práctica de exámenes, con el fin de que la persona tuviera pleno
conocimiento sobre su estado de salud, aclarando siempre que ello no suponía la
realización del tratamiento de fertilidad.”
[182] Sentencia T-528 de 2014 M. P. María
Victoria Calle Correa.
[183] Sentencia T-274 de 2015 M. P. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[184] Sentencia T-306 de 2016 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. “(i)
Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la normativa legal o
administrativa del Plan de Beneficios vulnere o ponga en inminente riesgo los
derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre
desarrollo de la personalidad y a conformar una familia. Como se expuso
previamente, tratándose de tratamientos de fertilidad debe ampliarse el ámbito
de protección en la medida en que, si bien esta enfermedad no involucra
gravemente la vida, la dignidad o a la integridad personal del paciente, sí
podría llegar a interferir negativamente en otras dimensiones vitales desde el
punto de vista del bienestar sicológico y social, el derecho a la salud
reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a
conformar una familia, facetas que igualmente deben ser protegidas por el juez
constitucional. // (ii) Que el médico tratante haya prescrito el tratamiento
evaluando las condiciones específicas de la paciente, en factores como (i) la
condición de salud; (ii) la edad; // (iii) el número de intentos que deban
realizarse y su frecuencia; (iv) la capacidad económica, previendo los posibles
riesgos y efectos de su realización y justificando científicamente la
viabilidad del procedimiento. // (iii) Que se trate de un medicamento,
servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no tenga
sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el
sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.
(iv) Que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro sistema o plan de salud. Debe exigirse un mínimo de diligencia del
afiliado en demostrar a la EPS a la que se encuentre afiliado o, de ser el
caso, al juez de tutela que conozca el asunto, de su condición económica y la
imposibilidad de asumir los costos del tratamiento solicitado.”
[185] Sentencia T-375 de 2016. M. P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[186] Sentencia T-528 de 2014. M. P. María
Victoria Calle Correa.
[187] Sentencia T-274 de 2015. M. P. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[188] Sentencia T-375 de 2016. M. P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[189] Sentencia T-126 de 2017. M. P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[190] El juez de primera instancia estimó
que no se había acreditado ninguno de los eventos excepcionales en los cuales
proceden los tratamientos de fertilidad, entre los cuales se enlistan: (i)
cuando el procedimiento fue iniciado y es suspendido por la EPS sin mediar
concepto médico que lo justifique; (ii) cuando se requiere la práctica de
exámenes diagnósticos; y (iii) cuando la infertilidad es producto o
consecuencia de otra enfermedad que sí ponga en riesgo los derechos
fundamentales a la vida, a la salud o a la integridad de la paciente.
[191] Sentencia T-274 de 2015. M. P. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[192] Sentencia T-126 de 2017. M. P. Luis
Ernesto Vargas Silva. Al respecto, esa providencia consideró que la Sentencia
T-274 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) desarrolló una perspectiva
diferente en relación con el reconocimiento de tratamientos reproductivos como
el de fertilización in vitro. De acuerdo con esta visión, tales
procedimientos adquieren una connotación diferente a la que se ha dado respecto
de cualquier otro procedimiento, porque se involucran facetas diferentes del
derecho a la salud, más allá de su concepción como ausencia de enfermedad.
[193] Sentencia T-126 de 2017. M. P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[194] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[195] M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[196] Sentencias T-337 de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y T-377
de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[197] Sentencia C-093 de 2018. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas.
[198] Ibídem.
[199] Ibídem.
[200] Entre estos derechos fundamentales se
enlistan, entre otros: la libertad, la vida privada y familiar, la salud
reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad.
[201] Véase, entre otras las sentencias
T-946 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-752 de 2007 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández; T-424 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-311 de
2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González
Cuervo; T-550 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-935 de 2010 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto y T-009 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[202] Véase, entre otras: Sentencia T-644
de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencias T-424 de 2009 y T-311 de
2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[203] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Como
fue indicado anteriormente, es indispensable destacar las sentencias T-341 de
1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-528 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa
como antecedentes jurisprudenciales de la postura expuesta en la citada
decisión.
[204] Sentencias T-377 de 2018 M.P. Alberto
Rojas Ríos; T-126 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-375 de 2016 M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En contra de esta
postura: Sentencias T-316 de 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger y T-398 de
2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[205] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[206] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[207] Sobre este particular, es pertinente
el concepto de Prieto Sanchís, quien señala: “Aunque pueda resultar mucho
más categórico —y, por tanto, más tranquilizador y seguro— afirmar que un
derecho no es fundamental si no es universal, absoluto, inalienable, o si no
constituye un límite negativo a la acción del Estado, me parece preferible
decir más modestamente que la atribución de la etiqueta de fundamentalidad es
muchas veces una cuestión discutible que solo se puede intentar dirimir a la
luz de la comprensión histórica de los derechos”. (Prieto Sanchís, Luis.
Estudio sobre Derechos Fundamentales. 1990. Ed. Debate. Madrid. Pág. 88).
[208] Véanse, entre otras, las sentencias
T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-372 de 2011 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; C-936 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
T-743 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-093 de 2018 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas.
[209] Sentencia C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub. Al respecto, es importante resaltar que “[l]a
implementación práctica de los derechos constitucionales fundamentales siempre
dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal, que
despojar a los derechos prestacionales – como el derecho a la salud, a la
educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su
carácter de derechos fundamentales resultaría no sólo confuso sino
contradictorio. Al respecto, se dice, debe repararse en que todos los derechos
constitucionales fundamentales – con independencia de si son civiles,
políticos, económicos, sociales, culturales, de medio ambiente - poseen un
matiz prestacional de modo que, si se adopta esta tesis, de ninguno de los
derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría predicar la
fundamentalidad”. (Sentencia T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto).
[210] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[211] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[212] Las consideraciones que se presentan
en este acápite son retomadas de la Sentencia C-093 de 2018, M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas.
[213] “Todas las personas tienen derecho
al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen
los derechos de los demás y el orden jurídico”.
[214] “La pareja tiene derecho a decidir
libre y responsablemente el número de sus hijos”.
[215] Convención para la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, por sus siglas en inglés.
[216] “Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de
asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y
en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres: (…)
h) Acceso al material informativo específico que
contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la
información y el asesoramiento sobre planificación de la familia” (subrayado fuera de texto).
[217] “1. Los Estados Partes adoptarán
todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en
la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive
los que se refieren a la planificación de la familia” (subrayado fuera de texto).
[218] Convención contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de Naciones Unidas. Artículos 1
y 16. Ratificada por Colombia el 8 de diciembre de 1987.
[219] Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de Naciones Unidas. artículos 7 y 17. Ratificado por
Colombia el 29 de octubre de 1969.
[220] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y
otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre
de 2012. En esta decisión la Corte determinó que los artículos 11 y 17 de la
CADH protegen el derecho a la autonomía reproductiva y el acceso a servicios de
salud reproductiva, lo que también involucra el derecho de acceder a la
tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.
[221] “[L]os derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos
que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos
internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las
Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el
reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir
libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos
y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para
ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y
reproductiva. También incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la
reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad
con lo establecido en los documentos de derechos humanos”.
[222]  Sentencia T-1104 de 2000. M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa. Esta decisión fue reseñada previamente en la presente
sentencia (Fundamento jurídico 30)
[223]  Véanse, entre otras las sentencias
T-1104 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba
Triviño; C-355 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araújo
Rentería; T-605 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-636 de 2007 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; T-732 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; T-627 de 2012 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-306 de
2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[224] Sentencias T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-627 de 2012 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[225] Sentencia SU-096 de 2018, M.P. José
Fernando Reyes Cuartas.
[226] Sentencias T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-627 de 2012 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; T-732 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-697
de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[227] Sentencias T-306 de 2016 M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-627
de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-732 de 2009 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[228] Ratificada por Colombia en 1982.
[229] Como ejemplos de interferencia, la
jurisprudencia constitucional ha señalado “la violencia física
y psicológica, la coacción y la discriminación, pues no se deben sufrir tratos
desiguales injustificados por razón de las decisiones reproductivas, sea que se
decida tener descendencia o no (artículos 13 y 42 de la Constitución y artículo
11.2 de la CEDAW).” (Sentencia T-672 de 2012. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto).
[230] CIDH. “Capítulo VII. Los Derechos de
la Mujer” en   Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos
Humanos en el Perú, junio, 2000, párr. 26. En el mismo sentido, Comité
CEDAW. Recomendación General Nº 19: La violencia contra la
mujer, 1992, párr. 22; Comité CEDAW. Recomendación General Nº 21 La
igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994, párr. 22;
Comité CEDAW. Recomendación General Nº 24 La mujer y la salud, 1999,
párr. 22; Comité De Derechos Humanos. “Observación General Nº 19”
en Naciones Unidas, Recopilación de las Observaciones Generales y
Recomendaciones Generales Adoptadas por Órganos Creados en Virtud de Tratados
de Derechos Humanos, HRI/GEN/1/Rev.7, 12 de mayo de 2004; e Informe de la
Relatora Especial sobre discriminación contra la mujer, sus causas y
consecuencias. Políticas y prácticas que repercuten en la salud
reproductiva de la mujer y contribuyen a la violencia contra la mujer, la
causan o la constituyen, 1999, párr. 52.
[231] Esta Corte ha rechazado
sistemáticamente esta práctica. Ver, entre otras, las sentencias T-1002 de
1999, T-472 de 2002, T-873 de 2005 y T-071 de 2007, entre otras.
[232] Sentencia T-627 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[233]
Comité para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la
Mujer. Observación General Nº 21. La igualdad en el
matrimonio y en las relaciones familiares, 1994, párr. 22.
[234]
Sentencia C-355 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araújo
Rentería.
[235] Sentencia T-697 de 2016. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[236] Sentencia T-697 de 2016. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[237]
Sentencia T-672 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[238] Sentencia T-627 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[239] Sentencias T-585 de 2010 y T-841 de
2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[240] Al respecto, ver CIDH, “Acceso A Servicios De Salud Materna
Desde Una Perspectiva De Derechos Humanos”, 7 junio 2010.
[241] En la sentencia T-605 de 2007 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto), esta Corte protegió el derecho a la salud de
una mujer y ordenó a una EPS practicarle una “cirugía desobstructiva de las
Trompas de Falopio y retiro de adherencias del óvulo izquierdo”, excluida
del Plan Obligatorio de Salud, para poner fin a una enfermedad que le impedía
procrear.  Así mismo, en la Sentencia T-636 de 2007 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto, con el mismo argumento, se ordenó a una EPS practicar a una mujer
un examen de diagnóstico denominado “cariotipo materno” con el objetivo de
determinar la causa de sus constantes abortos espontáneos.
[242] Párrafo 16.
[243] Párrafo 11.
[244] Sentencias C-093 de 2018, M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas y SU-096 de 2018, M.P. José
Fernando Reyes Cuartas.
[245] Sentencia SU-096 de 2018, M.P. José
Fernando Reyes Cuartas.
[246] Sentencia SU-096 de 2018, M.P. José
Fernando Reyes Cuartas.
[247] Las consideraciones acerca de esta
decisión de la Corte IDH se reiteran a partir de la sentencia C-327 de 2016
(M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[248] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y
Otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de
noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas
Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257, Pár. 142.
[249] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación in Vitro”)
vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre de 2012, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012
Serie C No. 257, Pár. 143.
[250] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y
Otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de
noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas
Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257, Pár. 146. “En segundo
lugar, el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía
reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual
involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer
ese derecho. El derecho a la autonomía reproductiva está reconocido también en el
artículo 16 (e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres gozan del derecho “a
decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre
los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios
que les permitan ejercer estos derechos”. Este derecho es vulnerado cuando se
obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el
derecho a controlar su fecundidad. Así, la protección a la vida privada incluye
el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo
la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos””.
[251] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación in Vitro”)
vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre de 2012, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012
Serie C No. 257, Pár. 147.
[252] Es preciso advertir que la
jurisprudencia constitucional ya ha acudido a esta decisión como criterio
relevante de interpretación de derechos fundamentales en las sentencias C-182
de 2016 y C-327 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Por ejemplo, la
Corte, en la sentencia T-274 de 2015, estudió el caso de varias accionantes
quienes consideraban que se les habían vulnerado sus derechos fundamentales a
la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, sexuales y reproductivos,
y a la vida privada y familiar, por la negación de sus EPS a la autorización
del tratamiento de fertilización in vitro, bajo el argumento de que
dicho tratamiento se encontraba excluido del Plan Obligatorio de Salud (POS).
[253] Sobre este particular, es pertinente
resaltar que la Sentencia C-093 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José
Fernando Reyes Cuartas fijó por primera vez este parámetro en materia de
derechos reproductivos.
[254] Las consideraciones formuladas en el
presente acápite se reiteran a partir de la Sentencia C-754 de 2015 (M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado).
[255] Al respecto es relevante citar la
definición de este principio expuesta en la Sentencia C-671 de 2002 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett, según la cual: “(…) el mandato de progresividad
implica que, una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia
libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve
menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección
alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está
sometido a un control judicial estricto (…)” .
[256] Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación General No. 3, 1990.
[257] Inicialmente, el principio de progresividad y su consecuente
prohibición de retroceso se predicaban, por excelencia, de los derechos
económicos sociales y culturales , toda vez que este principio se incorpora a
partir de la inclusión del artículo 2.1 del PIDESC , del artículo 26 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Protocolo de San Salvador al
ordenamiento colombiano, así como de la interpretación sobre el contenido y
alcance del derecho a la salud previsto en las Observaciones Generales como la
Observación General No. 3 del Comité DESC.
[258] Ver sentencias C-038 de 2004 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett, C-257 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández;
T-1036 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-1141 de 2008 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, T-1213 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-428
de 2009 M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo; C-228 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao
Pérez.
[259] Sentencia C-443 de 2009 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[260] Sentencias C-444 de 2009 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub y C-536 de 2012 M.P. Adriana Guillén Arango.
[261] Un segundo momento relevante en la
jurisprudencia constitucional en la evolución del principio de progresividad,
puede asociarse a un conjunto de decisiones en las que se estableció que
diversas medidas, que reflejaban un retroceso en la protección de los derechos
económicos, sociales y culturales se presumían inconstitucionales. Esta postura,
aún vigente, se desarrolló con especial claridad en la Sentencia C-038 de 2004
(M.P. Eduardo Montealegre Lynett). En esa decisión, la Corte Constitucional
analizó una reforma al Código Sustantivo del Trabajo, destinada a reducir los
costos del contrato laboral, especialmente, en lo relacionado con la
remuneración por trabajo extra o trabajo nocturno. Por ejemplo, en la reforma
se extendió la jornada diurna hasta las 10 de la noche.
Al
estudiar la norma, esta Corporación señaló que las medidas que constituyan un
retroceso en la protección de los derechos sociales son prima facie
inconstitucionales. Precisó que de acuerdo con la Observación General No. 3
del Comité DESC, las disposiciones deliberadamente retroactivas deben ser
plenamente justificadas por parte del Estado. Y puntualizó que, de conformidad
con la Observación No. 14 sobre el derecho a la salud del mismo Comité,
corresponde al Estado demostrar que las medidas regresivas se aplican “tras
el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas
están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos
enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos
máximos disponibles del Estado Parte”.
[262] La Sentencia C-038 de 2004 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett indicó que la libertad de configuración normativa
del Legislador se reduce cuando adelanta reformas o establece nuevas
regulaciones asociadas al desarrollo de los derechos sociales. En caso de que
el Congreso adopte una medida que produzca un retroceso en el nivel de
protección alcanzado, ésta deber estar justificada conforme al principio de
proporcionalidad. A juicio de la Corte, en tal escenario corresponde a la
autoridad política “justificar que esas disminuciones en la protección alcanzada
frente a los derechos sociales, como el derecho al trabajo, fueron
cuidadosamente estudiadas y justificadas, y representan medidas adecuadas y
proporcionadas para alcanzar un propósito constitucional de particular
importancia”.
[263] Así mismo, esta Corporación determinó
en la misma sentencia que el análisis de la reforma laboral citada estaba
atravesado por debates acerca de los efectos de las políticas económicas, y en
ese contexto, la justificación de la medida era más compleja, pues las que
diversas escuelas teóricas señalaban consecuencias diferentes. Por ese motivo,
este Tribunal consideró que al analizar la necesidad y adecuación de la medida,
debía ser deferente con las decisiones del Legislador, salvo en caso de
encontrar que sus razonamientos fueran abiertamente desorbitados.
La
sentencia señaló que cuando la Corte no tiene los elementos técnicos
suficientes para abordar la adecuación y necesidad de la reforma, será
necesario verificar “(i) que las medidas no fueron tomadas inopinadamente
sino que se basaron en un estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó
otras alternativas, pero consideró que no existían otras igualmente eficaces
que fueran menos lesivas, en términos de la protección del derecho al trabajo.
Y (iii) finalmente debe el juez constitucional verificar que la medida no sea
desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la
protección del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en
términos de fomento del empleo”.
En ese
caso, la Corte consideró que no estaba demostrado que la reforma constituyera
una medida abiertamente inadecuada o innecesaria, pues existía un debate
inconcluso sobre los efectos económicos de ese tipo de medidas y su
potencialidad para alcanzar el propósito trazado por el Legislador. Por lo
tanto, el juez constitucional no podía controvertir la justificación expuesta
por el Congreso. Además, consideró que las nuevas normas eran proporcionadas
porque no restringían intensamente otros derechos constitucionales.
[264] Ver: Sentencias C-443 de 2009 y T-1318 de 2005 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[265] Así por ejemplo, la Sentencia T-1213
de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto señaló que en el marco de las
discusiones sobre lo que establece el PIDESC, debe entenderse que aquel obliga
solo a no deshacer el nivel de protección alcanzado, sino también, a lograr
estándares mínimos de protección de los derechos. Expuso: "(...) en
opinión del Comité, la firma del Pacto supone la aceptación de una `una
obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles
esenciales de cada uno de los derechos (...) Si el Pacto se ha de interpretar
de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida
de su razón de ser´".
[266] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “3.3.9.
Para la jurisprudencia constitucional, cuando el goce efectivo de un derecho
constitucional fundamental depende del desarrollo progresivo, “lo mínimo que
debe hacer [la autoridad responsable] para proteger la prestación de carácter
programático derivada de la dimensión positiva de [un derecho fundamental] en
un Estado Social de Derecho y en una democracia participativa, es,
precisamente, contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el
goce efectivo de sus derechos. Por ello, al considerar un caso al respecto, la
Corte señaló que si bien el accionante ‘no tiene derecho a gozar de manera
inmediata e individualizada de las prestaciones por él pedidas, sí tiene
derecho a que por lo menos exista un plan’.” Ver también Sentencia T-595 de
2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[267] Véase la Observación General
Nº 3 (párr. 9), y la Observación General Nº 13 (párr. 45).
[268] Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación General Nº 14, Párr. 32.
[269] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
En esta providencia se examinó la constitucionalidad
de la Ley Estatutaria sobre el derecho a la salud que incluye el principio de
progresividad,
[270] En relación con el acceso a los servicios de salud, la Corte utilizó
el principio de progresividad cuando la salud no se consideraba un derecho
fundamental, sino prestacional. En ese contexto, por ejemplo la Sentencia C-671
de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) analizó la decisión del Legislador de
excluir como beneficiarios del sistema de salud de las Fuerzas Militares a los
padres de los oficiales y suboficiales en retiro. La Corte concluyó que excluir
del sistema de salud a un grupo que ya se encontraba incluido en una norma
destinada a asegurar contenidos propios del derecho a la salud es una medida
regresiva, frente a la cual no se encontró justificación alguna. En ese caso,
(i) la Corte constató el carácter regresivo de la medida en materia de salud;
(ii) aplicó la presunción de inconstitucionalidad y (iii) ante la ausencia de
las razones constitucionales, (iv) decidió declarar su inexequibilidad. La
tesis de esta sentencia fue retomada en las sentencias T-267 de 2006 y T-594 de
2006. En el mismo sentido, la Corte Constitucional falló casos similares. Véase
también C- 040 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-594 de 2010 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[271] En materia de destinación de recursos, la Corte también ha
declarado la inconstitucionalidad de normas que reducen los fondos que el
Estado destina para la afiliación de la población más pobre al sistema de
salud. En la Sentencia C-040 de 2004 M.P. Jaime Córdova Triviño, declaró
inconstitucional una norma del presupuesto anual de la Nación que disminuyó los
aportes para los afiliados al régimen contributivo.
[272] En lo que tiene que ver con el elemento de calidad en el acceso a
los servicios de salud, resulta especialmente relevante la Sentencia T-739 de
2004 M.P. Jaime Córdova Triviño. En ese pronunciamiento, la Corte señaló que la
Observación General 14 del Comité DESC es vinculante en relación con la
aplicación del principio de progresividad, así como los elementos del derecho a
la salud, a saber, disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. El
caso concreto planteaba una tensión entre la dimensión de acceso y la de
calidad de la salud, pues la EPS ordenó la atención y tratamiento médico de una
persona en una ciudad distinta a aquella en la cual había recibido atención
hasta ese momento y que, además, era más cercana a la residencia del paciente.
El fallo determinó que una entidad promotora de salud no vulnera el derecho a
no desmejorar las condiciones de un paciente “cuando (i) las razones del cambio
tienden a garantizar el disfrute del nivel más alto de salud posible de la
persona, en especial, garantizar la vida en condiciones dignas; (ii) el cambio
no constituye una afectación injustificada del principio de progresividad del
derecho a la salud ni afecta el contenido esencial de los postulados de
accesibilidad y calidad; y (iii) el cambio no implica una barrera que impida
específicamente el acceso del paciente”. Aunque la Sala determinó que, prima
facie, la medida era contraria al principio de progresividad porque imponía
condiciones menos favorables al paciente para su tratamiento médico, esta
Corporación verificó que la EPS tenía fuertes razones para realizar el traslado
por la disponibilidad de centros médicos con los que contaba en ese momento.
Acto seguido, la Corte pasó a analizar si la decisión afectaba el contenido
mínimo del derecho a la salud, en sus elementos de accesibilidad y calidad. La
Sala, primero, determinó que no se configuró un retroceso en la medida de
protección del derecho y, una vez verificado esto, analizó una posible
afectación a los componentes del derecho a la salud.
[273] En relación con los servicios que se
dejan de ofrecer, es pertinente lo expuesto en la Sentencia T-760 de 2008 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa. En ese fallo, la Corte ordenó a la Comisión
Nacional de Regulación en Salud actualizar el POS. En este sentido, indicó que,
en caso de que se dejaran de entregar tratamientos o medicamentos que antes se
brindaban a los afiliados como parte del POS, la exclusión de servicios debe
tener una justificación, a partir de criterios técnicos, de priorización en el
servicio de salud, o de la evaluación del impacto social. Además, precisó que “[s]iempre
que los fundamentos por los cuales se supriman servicios estén encaminados a la
protección efectiva del derecho a la salud según las necesidades de la
población, la Sala considera que, prima facie, la mencionada eliminación no es
regresiva”.
[274] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[275] A su vez, en la misma sentencia esta
Corporación determinó que una medida es regresiva “i) cuando recorta o
limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho; ii) cuando
aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al derecho y iii)
cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la
satisfacción del derecho”.
[276] Sentencias C-111 de 2006 M.P. Rodrigo
Escobar Gil y T-614 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[277] Esta Corporación ha reconocido que el
derecho a la seguridad social se encuentra presente en “instrumentos
internacionales tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo
22), la Declaración Americana de los Derechos de las Personas (artículo 16), el
Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales (artículo 9), el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 9) y el Código
Iberoamericano de la Seguridad Social (artículo 1º ); que al haber sido
aprobados y ratificados por Colombia, obligan el Estado a garantizar este
derecho humano y de interpretar las normas jurídicas en la materia a la luz de
los parámetros fijados en el derecho internacional.” (Sentencia T-383 de
2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[278] Véanse, entre otras las sentencias
T-383 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-057 de 2016 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; T-262 de 2012 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-293 de 2011 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva; T-414 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[279] Ver, entre otras, las sentencias
C-111 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-823 de 2006 M.P. Jaime Córdoba
Triviño; C-543 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-174 de 2009 M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio; T-716 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-313 de 2014
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. También, Artículo 6 de la Ley 1751 de
2015, literal a).
[280] Sentencia C-1000 de 2007 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto. En esta decisión se
sintetizaron las reglas establecidas por la Corte Constitucional en relación
con la aplicación del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
Así, el citado principio: (i) permite que el derecho a la seguridad social
se realice, si es necesario, a través de la exigencia de prestaciones
adicionales por parte de las entidades que han cumplido con todas sus
obligaciones prestacionales, conforme a lo establecido en las leyes (…) el
principio aludido también impone un compromiso sustancial del Estado en
cualquiera de sus niveles (Nación, departamento, municipio), así como de los
empleadores públicos y privados en la protección efectiva de los derechos
fundamentales de los trabajadores y de sus familias (…) (iv) los aportes
deben ser fijados de conformidad con criterios de progresividad, que permitan
que quienes más capacidad contributiva tengan, aporten en proporciones mayores (…)
(vi) conforme a lo prescrito por el artículo 95 superior, el principio de
solidaridad genera deberes concretos en cabeza de las personas, no puede en
cambio hablarse de correlativos derechos subjetivos concretamente exigibles en
materia de seguridad social, emanados directamente de tal principio
constitucional;(…)(viii) exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas,
vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector económico al cual
pertenezcan, y sin importar el estricto orden generacional en el cual se
encuentren; (ix) implica las reglas según las cuales el deber de los sectores
con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad
social de las personas de escasos ingresos, y la obligación de la sociedad
entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la protección de la seguridad
social de las personas que por diversas circunstancias están imposibilitadas
para procurarse su propio sustento y el de su familia; y (x) se pueden aumentar
razonablemente las tasas de cotización, siempre y cuando no vulneren los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna”. ||Sentencia
C-111 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil. “Este principio se manifiesta en
dos subreglas, a saber: || En primer lugar, el deber de los sectores con
mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad
social de las personas de escasos ingresos, por ejemplo, mediante aportes
adicionales destinados a subsidiar las subcuentas de solidaridad y subsistencia
del sistema integral de seguridad social en pensiones, cuando los altos
ingresos del cotizante así lo permiten. || En segundo término, la obligación de
la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la protección de
la seguridad social de las personas que por diversas circunstancias están imposibilitadas
para procurarse su propio sustento y el de su familia. En estos casos, no se
pretende exigir un aporte adicional representado en una cotización en dinero,
sino que, por el contrario, se acuden a otras herramientas del sistema de
seguridad social en aras de contribuir por el bienestar general y el interés
común, tales como, (i) el aumento razonable de las tasas de cotización, siempre
y cuando no vulneren los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida
digna; (ii) la exigencia proporcional de períodos mínimos de fidelidad o de
carencia, bajo la condición de no hacer nugatorio el acceso a los derechos de
la seguridad social y, eventualmente; (iii) el aumento de las edades o semanas
de cotización, con sujeción a los parámetros naturales de desgaste físico y
psicológico, como lo reconocen los tratados internacionales del derecho al
trabajo”.
[281] Ver, entre otras, las sentencias
C-126 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-739 de 2002 M.P. Jaime
Córdoba Triviño; C-124 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-111 de 2006 M.P.
Rodrigo Escobar Gil; C-862 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-1000
de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-663 de 2009 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; C-529 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; C-313 de 2014
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[282] Artículo 6 de la Ley 1751 de 2015,
literal j).
[283] Ver, entre otras, las sentencias
C-663 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-760 de 2004 M.P. Rodrigo
Uprimny Yepes; C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En relación
con el principio de eficiencia en el ámbito de la salud también ha afirmado
esta Corporación que dicho mandato busca que: “los trámites administrativos
a los que está sujeto el paciente sean razonables, no demoren excesivamente el
acceso y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir.”
[284] Artículo 6 de la Ley 1751 de 2015,
literal k).
[285] Ver Auto 066 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[286] Ver sentencias T-361 de
2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-073 de 2013 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y T-775 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[287] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[288] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[289] Sentencia C-559 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis y Alfredo Beltrán
Sierra.
[290] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[291] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[292] Sentencia T-774 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[293] Ver sentencia C-978 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[294] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[295] Sentencia T-683 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[296] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[297] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[298] Ver Auto 411 de 2016. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio. Esto, en concordancia con el literal i) del artículo 6º
de la Ley 1751 de 2015, que consagra los elementos y principios del derecho
fundamental a la salud, entre ellos, el de “disponer, por los medios que la
ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar
progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de
conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal”.
[299] Ver sentencias SU-508 de 2001 M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, C-252 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
y C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[300] Ver Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
y C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[301] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[302] Sentencia C-313 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[303] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[304] Artículo 162 de la Ley 100 de 1993.
[305] En virtud de las citadas normas jurídicas, es competencia del
Ministerio de Salud y Protección Social: “Definir y modificar los Planes
Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS)
garantizarán a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y
Subsidiado (…) Definir y revisar, como mínimo una vez al año, el listado de
medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de los Planes de
Beneficios.”
[306] Artículo 15 de la Ley 1751 de 2015.
[307] “En cualquier caso, se deberá
evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de
las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los
pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión” (Artículo 15 de la Ley 1751 de 2015).
[308] Con todo, es pertinente recordar en
este punto que, mediante Resolución 244 de 2019 el Ministerio de Salud y
Protección Social incluyó dentro del listado de prestaciones y tratamientos
excluidos el procedimiento de fertilización in vitro con técnica ICSI. Sobre
el particular, la Sala llevará a cabo el análisis respecto de esta
circunstancia en el fundamento jurídico 145.
[309] En el presente acápite, se retoman
algunas consideraciones contenidas en la Sentencia C-093 de 2018 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas.
[310] Puntualmente, el artículo 182 de la
Ley 100 de 1993 estableció la UPC con el fin de garantizar el suministro de los
servicios integrados al plan, en los siguientes términos: “Artículo 182. De
los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que
recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de
seguridad social en salud. Por la organización y garantía de la prestación de
los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el
sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad
promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por
capitación, UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil
epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los
costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología
y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud.”
[311] Resoluciones
[312] Ley 100 de 1993, artículo 153,
literal l: “Existirá un Fondo de Solidaridad y Garantía que tendrá por
objeto, de acuerdo con las disposiciones de esta ley, garantizar la
compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos
catastróficos y
los
accidentes de tránsito y demás funciones complementarias señaladas en esta
Ley”.
[313]Artículo 66: “Del manejo unificado de los recursos destinados a
la financiación del Sistema General De Seguridad Social en Salud (SGSSS). Con
el fin de garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de recursos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, créase una entidad de
naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional asimilada a
una empresa industrial y comercial del Estado que se denominará Entidad
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(SGSSS). La Entidad hará parte del SGSSS y estará adscrita al Ministerio de
Salud y Protección Social (MSPS), con personería jurídica, autonomía
administrativa y financiera y patrimonio independiente. (…) La Entidad tendrá
como objeto administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y
Garantías (Fosyga), los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector
Salud (Fonsaet), los que financien el aseguramiento en salud, los copagos por
concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del Régimen
Contributivo, los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones
que realiza la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y
Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); los cuales
confluirán en la Entidad. En ningún caso la Entidad asumirá las funciones
asignadas a las Entidades Promotoras de Salud. (…)”
[314] Informe del 12 de mayo de 2016 del Ministerio de Salud y Protección
Social. “Restrepo Zea, Jairo Humberto - Mejía Mejía, Aurelio E. Grupo de
Economía de la Salud Centro de Investigaciones Económicas Universidad de
Antioquia”. Cfr.AZ XXII F, folios 2268 a 2380.
[315] Auto 411 de 2016.
[316] De acuerdo con el numeral 3.6 de la
Resolución 205 de 2020, el presupuesto máximo “es el valor anual calculado
en aplicación de la metodología definida en el presente acto administrativo,
que la ADRES transfiere a las EPS para que éstas realicen gestión y garanticen
a sus afiliados los servicios y tecnologías en salud no financiadas con cargo a
la Unidad de Pago por Capitación – UPC, en los componentes de medicamentos,
alimentos para propósito médico especial, procedimientos y servicios
complementarios”.
[317] En cuanto al conjunto de tecnologías financiado por la Unidad de
Pago por Capitación, el Ministerio aseveró que su contenido atiende a criterios
como: perfil epidemiológico y carga de enfermedad de la población,
disponibilidad de recursos, equilibrio y medicamentos extraordinarios no
explícitos dentro del plan de beneficios. Esgrimió que “la protección
colectiva tiene un énfasis utilitarista, está basada en un examen a priori de
las necesidades de toda la población”. Folio 67 del Cuaderno No. 2 de la
Corte Constitucional (Expediente T-5.761.833).
[318] En relación con el conjunto de tecnologías que no se financian por
la Unidad de Pago por Capitación, la institución resaltó que se trata de una
protección individual con énfasis principista, “basado en un examen a
posteriori de las necesidades de un individuo en particular.” Folios 65 y
66 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional (Expediente T-5.761.833).
[319] En el presente capítulo, se retoman parcialmente las
consideraciones contenidas en la Sentencia T-528 de 2014, M.P. María Victoria
Calle Correa.
[320] Portaria No. 3149 del 28 de diciembre de 2012.
Disponible en:  http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2012/prt3149_28_12_2012.html
[321] Ver: Thiesen Lohn, Francielli. O direito à
reprodução assistida pelos segurados de planos de saúde nos casos de
infertilidade. Disponible en la página web https://jus.com.br/artigos/43037/o-direito-a-reproducao-assistida-pelos-segurados-de-planos-de-saude-nos-casos-de-infertilidade.
[322] Ver Sentencia T-528 de 2014 M.P.
María Victoria Calle Correa, consideración 4.1.1.
[323] Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. El
primer avance al respecto lo había realizado en 2010 la provincia de Buenos
Aires, Argentina, convirtiéndose en la primera de América Latina en brindar
este servicio de fomento a la fertilidad a través de la salud pública. Verónica
Smink de BBC Mundo, Cono Sur, en un artículo titulado “Argentina, pionera en
el derecho a la fertilidad”, publicado el 14 de junio de 2013, comentó: “En
la provincia de Buenos Aires nacieron 75 bebés por la ley de fertilidad
asistida aprobada en 2010.” || Por su parte, el gobernador de la provincia de
Buenos Aires, Daniel Scioli, señaló que el éxito que ha tenido allí la ley de
fertilidad asistida desde que fue aprobada hace tres años demuestra que no hay
que temer por las dificultades económicas. || "Era uno de los tantos mitos
que había: se decía que no se iba a poder hacer", señaló, al tiempo que
informó que desde que se aprobó la norma 12.000 personas realizaron consultas,
135 quedaron embarazadas y hubo 75 nacimientos. || Más allá del optimismo, lo
cierto es que la ley bonaerense tiene varias restricciones que no aplican a la
ley nacional y que podrían aumentar considerablemente el número de personas que
se benefician con la norma. || A diferencia de la ley provincial, que sólo da
acceso al tratamiento a parejas con problemas de infertilidad en la que la
mujer tiene entre 30 y 40 años, la ley nacional beneficia a cualquier adulto
que quiera realizarse el tratamiento, sin contemplar si es infértil, su edad o
su estado civil. También beneficia a parejas homosexuales”.
[324] Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
[325] Resumen tomado de la Sentencia T-528
de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
[326] Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. Al
respecto, el artículo 8 de la Ley 26.862 de 2013, señala: “Cobertura. El
sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y
23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda
Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina
prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades,
así como también todos aquellos agentes que brinden servicios
médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica
que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus
afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del
abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define
como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción
de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la
ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación
intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja
conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la
autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio
(PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y
terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca
la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o
limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el
estado civil de los destinatarios. También quedan comprendidos en la cobertura
prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos
reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por
la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de
dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata
consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o
intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en
el futuro”.  El artículo 3 establece que la autoridad de aplicación de la
ley es el Ministerio de Salud de la Nación, y el artículo 7 consagra lo
referente a los beneficiarios en los siguientes términos: “Tiene derecho a
acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida,
toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley
26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e
instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El
consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del
embrión en la mujer”.
[327] Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. En los
considerandos del Decreto, se indica: “Que el derecho humano al acceso integral
a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción
médicamente asistida, reconocido por la Ley Nº 26.862, se funda en los derechos
a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana (conforme
la Constitución Nacional y los fundamentos y principios del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos). || Que la Ley Nº 26.862 se fundamenta
en la intención del legislador de ampliar derechos; ello, en tiempos de cambios
y de más inclusión en el ámbito social y en el de la salud; en el marco de una
sociedad que evoluciona, aceptando la diferencia y la diversidad cultural y,
promoviendo de tal modo, una sociedad más democrática y más justa”.
[328] El artículo 2 del Decreto 956 de 2013, dispone: “Definiciones.
Se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los
tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. Se consideran
técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre
óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda
a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada,
desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o
intravaginal, con semen de la pareja o donante.  ||  Se entiende por técnicas
de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide
tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la
fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la
criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y
la vitrificación de tejidos reproductivos…”.
[329] La reglamentación argentina considera TRA de baja
complejidad “aquellas que tiene por objeto la unión entre óvulo y
espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a
través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada,
desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o
intravaginal, con semen de la pareja o donante” (Decreto 956/2013, artículo
2º).
[330] “Aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide
tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la
fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la
criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y
la vitrificación de tejidos reproductivos” (Decreto 956/2013, artículo 2º).
[331] Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
[332] Ibídem.
[333] El artículo referido habla de la “situación de una mujer cuyo
útero no pueda gestar su embarazo debido a enfermedades genéticas o adquiridas,
quien podrá acordar con un familiar suyo de segundo grado de consanguinidad, o
de su pareja en su caso, la implantación y gestación del embrión propio. ||
Entiéndase por embrión propio aquel que es formado como mínimo por un gameto de
la pareja o en el caso de la mujer sola por su óvulo…”.
[334] Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
[335] Ibídem.
[336] Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. Sin
embargo, el artículo bajo cita señala que “[s]erán igualmente cubiertas por
el Sistema Nacional Integrado de Salud durante los veinticuatro (24) meses
siguientes a la fecha de promulgación de esta ley las mujeres que hayan
sobrepasado dicho límite de edad.  En caso de mayor edad, la reglamentación
establecerá la forma de financiamiento”.
[337] Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
[338] Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
[339] Ver Decreto 84/2015, artículos 32 y 34. Disponible en la
página web https://www.impo.com.uy/bases/decretos/84-2015.
[340] En Chile, se mantiene la clasificación internacional
adoptada en el presente fallo, en la cual se considera que son de baja
complejidad los tratamientos de inseminación artificial intrauterina y de alta
complejidad procedimientos como el de fertilización in vitro.
[341] Fonasa. Programa de Fertilización
Asistida. Disponible en: https://www.fonasa.cl/sites/fonasa/beneficiarios/coberturas/especiales/fertilizacion.
[342] Ver Zegers-Hochschild, Fernando;
Nygren, Karl G. e Ishihara, Osamu. “The impact of
legislation and socioeconomics factors in the access to and global practice of
assisted reproductive technology (ART)” en Gardner,
Weissman, Howles & Shoham (eds). Textbook of Assisted Reproductive
Medicine, 3rd Edition, London, UK (chapter 67: 885-893, 2009)
[343] En México, el derecho a la protección de la salud de las personas
está consagrado en el artículo 4 de la Constitución Política, específicamente,
en relación con el acceso a los servicios en la materia y al derecho
fundamental a la formación de la familia y a la libertad de planificación
familiar.  Asimismo, en la fracción XVI, artículo 73, se faculta al Congreso de
la Unión (órgano legislativo nacional) para emitir leyes sobre la salubridad
general en la República. La Ley General de Salud regula los servicios de
planificación familiar (artículo 67) como parte de los Servicios Básicos de
Salud (artículos 23 y 27, fracción V), de prestación pública a los
derechohabientes de los sistemas de seguridad social en el país (artículo 35) a
cargo de instituciones públicas, como agentes y empresas privadas, siempre con
la supervisión y aprobación de la Secretaria de Salud.  Igualmente, contiene
disposiciones generales sobre investigaciones en esta área (artículo 68,
fracción IV) y uso de medicamentos y materiales de carácter experimental en
seres humanos (artículo 100), las mismas que se amplían en el Reglamento en
Materia de Investigación para la Salud y en Materia de Control Sanitario para
la Disposición de Órganos, Tejidos y Cadáveres de Seres Humanos.
[344] Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. En relación
con el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del
Estado (ISSSTE), para acceder a los tratamientos de fertilidad es indispensable
que exista una pareja legalmente establecida, ya sea matrimonio o concubinato.
El único requisito para su aceptación es que sean derechohabientes del ISSSTE,
sin importar la lengua indígena que hable la pareja.  En todos los casos se
incluye atención psicológica.  Entre los tratamientos de reproducción asistida
disponibles en el Centro Médico Nacional “20 de Noviembre” del ISSSTE, se
encuentran: inseminación artificial intrauterina IAH; fertilización in vitro
convencional FIV-TE; fertilización in vitro con mínima estimulación
ovárica (lA, FSHr, LHr y antagonista) MiniFIV; fertilización in vitro en
ciclo natural modificado, y fertilización in vitro por descongelación de
ovocitos.  La información puede ser consultada el portal del ISSSTE en http://www2.issste.gob.mx:8080/index.php
(información de junio de 2014).
[345] En la mencionada Ley, por fecundación artificial se
entiende la inseminación artificial y la fecundación extracorpórea o in
vitro (Ley 56 de 1994, artículo 2.1.). Disponible en la página web https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/5/2292/72.pdf.
[346] Ley 14 de 2006, artículo 6.1. Disponible en la página web http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l14-2006.html.
[347] “Por medio de la cual se
establecen los lineamientos para el desarrollo de la política pública de
prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los parámetros de
salud reproductiva”. Esta norma fue publicada en el
Diario Oficial No. 50.873 del 20 de febrero de 2019.
[348] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y
José Fernando Reyes Cuartas.
[349] Se trata de los Proyectos de Ley 107 de 2009 Cámara, 109 de 2013
Cámara y 123 de 2016 Senado, 082 de 2015 Cámara. Véase: http://www.senado.gov.co/az-legislativo/proyectos-de-ley
[350] Como primer antecedente, cabe reseñar
el Proyecto de Ley 107 de 2009 Cámara “Por la cual se reconoce la infertilidad
como una enfermedad, se autoriza su inclusión en el Plan Obligatorio de Salud y
se dictan otras disposiciones”, el cual contemplaba la inclusión plena de las
técnicas de reproducción humana asistida, tanto para el Régimen Contributivo
como para el Subsidiado y señalaba que las mayores erogaciones que se causaran
como resultado de la financiación de tales procedimientos serían compensadas
por el FOSYGA. Además, contenía una serie de medidas preventivas y de
información en relación con la infertilidad. No obstante, dicho proyecto fue
archivado en su primer debate en la Comisión Séptima Constitucional Permanente
de la Cámara de Representantes, debido a los elevados costos que suponía para
el Sistema de Seguridad Social en Salud. // Posteriormente, se radicó el
Proyecto de Ley 109 de 2013 Cámara “Por medio del cual se reconoce la
infertilidad como enfermedad y se establecen criterios para su cobertura médico
asistencial por parte del Sistema de Salud del Estado”, el cual tenía similares
propósitos al reseñado anteriormente, pero desarrolló tales medidas propuestas
con un mayor nivel de detalle. En efecto, esta iniciativa estableció una
definición de infertilidad, determinó concretamente los tratamientos que serían
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y precisó los requisitos para acceder
a dicha atención, entre otras disposiciones. Pese a ello, este proyecto fue
archivado por tránsito de legislatura, tras haber sido aprobado por la Comisión
Séptima de la Cámara de Representantes en primer debate. // Además de estas
propuestas legislativas, conviene mencionar el Proyecto de Ley 055 de 2015
Senado, el cual pretendía regular las técnicas de inseminación artificial
humana y las relaciones entre los donantes, receptores, médicos y centros o
establecimientos de salud. Pese a que el propósito de esta iniciativa
legislativa era el de dictar normas acerca de la inseminación artificial, la
cual constituye un tratamiento de reproducción asistida diferente del
procedimiento de fertilización in vitro, resulta relevante para este
asunto en la medida en que incluía, entre sus definiciones, a dicha técnica
científica. No obstante, este proyecto fue retirado por su autor en uso de la
facultad conferida por el artículo 155 de la Ley 5ª de 1992, toda vez que no
fue presentada ponencia para primer debate.
[351] “Por la cual se reconoce la infertilidad como una
enfermedad, se autoriza su inclusión en el Plan Obligatorio de Salud y se
dictan otras disposiciones”.
[352] “Por medio de la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo
de la política pública de prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro
de los parámetros de salud reproductiva”.
[353] Versión publicada en el Diario Oficial No. 50.873 del 20 de
febrero de 2019.
[354] Las objeciones gubernamentales fueron
presentadas por el entonces Presidente de la República, doctor Juan Manuel
Santos Calderón, el 19 de julio de 2017.
[355] Consideró que el proyecto de ley desconocía la Ley
Estatutaria de Salud (LES) y el principio de democracia participativa, dado
que, en su criterio, resultaba inconstitucional que a través de la vía
legislativa ordinaria, se incluyeran o establecieran directamente prestaciones
de salud, por cuanto ello implicaría: (i) un desajuste para el esquema de establecimiento
de beneficios cubiertos por el sistema de salud, adoptado por la ley
estatutaria; (ii) una limitación de las competencias del Ministerio de Salud y
Protección Social; y (iii) una violación del derecho de los ciudadanos a
participar de forma directa y efectiva en la toma de decisiones sobre los
servicios de salud que se deben financiar con recursos públicos”.
[356] Estimó que la norma vulneraba el principio de sostenibilidad
fiscal, pues partía de la premisa según la cual el citado proyecto de ley (específicamente
en su artículo 4°) incorporaba los tratamientos de reproducción asistida en el
Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación, con
fundamento en el Análisis de Impacto Fiscal (AIF) elaborado por el Instituto de
Evaluación Tecnológica en Salud (IETS). Para el Gobierno Nacional, aumentar los
costos con nuevas prestaciones de salud sin que simultáneamente se crearan
nuevas fuentes de ingresos o se modificaran las existentes (i) genera
desequilibrios financieros al Sistema de Salud con efectos fiscales; (ii)
limita el acceso de la población afiliada a los demás servicios y tratamientos
que el Sistema suministra; y (iii) compromete la progresividad del gasto
público social ordenada en la Constitución Política.
[357] Consideró que el proyecto de ley violaba los principios de
eficiencia y equidad, toda vez que, a su juicio, implicaba la destinación de un
monto significativo de recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud para
sufragar tratamientos de infertilidad para un grupo pequeño de la población, en
los cuales las tasas de éxito no serían representativas. Agregó que el déficit
financiero que produciría la expedición del proyecto de ley amenazaba en mayor
medida a la población con menor capacidad de pago o cuya atención implicaba
costos más altos para el sistema de salud, los cuales no pueden ser sufragados
por los pacientes.
[358] El Gobierno Nacional formuló una objeción por inconveniencia
respecto de todo el proyecto de ley y añadió que el país ya contaba con una
política pública de prevención de la infertilidad. En efecto, mencionó que la
Política Nacional de Sexualidad y Derechos Sexuales y Reproductivos 2014 -2021
(PNSDSDR) y la Política de Atención Integral en Salud suplían las necesidades
existentes en relación con dicho particular.
[359] El Gobierno Nacional formuló una objeción por inconveniencia
respecto de todo el proyecto de ley y añadió que el país ya contaba con una
política pública de prevención de la infertilidad. En efecto, mencionó que la
Política Nacional de Sexualidad y Derechos Sexuales y Reproductivos 2014 -2021
(PNSDSDR) y la Política de Atención Integral en Salud suplían las necesidades
existentes en relación con dicho particular.
[360] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y
José Fernando Reyes Cuartas.
[361] “Artículo 4°. Tratamiento de
Fertilidad. Establecida la política pública de infertilidad en un término
no superior a un año, el Ministerio de Salud y Protección Social reglamentará
el acceso a los tratamientos de infertilidad mediante técnicas de reproducción
humana asistida o Terapias de Reproducción Asistida (TRA) conforme a los
lineamientos técnicos para garantizar el derecho con recursos públicos, bajo el
enfoque de derechos sexuales y derechos reproductivos contenidos en el modelo
del Plan Decenal de Salud Pública, cumpliendo con los siguientes criterios:
1.
Determinación de Requisitos. Requisitos como edad, condición de salud de la
pareja infértil, números de ciclos de baja o alta complejidad que deban
realizarse conforme a la pertinencia médica y condición de salud, capacidad
económica de la pareja o nivel de Sisbén, frecuencia, tipo de infertilidad.
2.
Definición de mecanismos de protección individual para garantizar las
necesidades en salud y la finalidad del servicio, y definición de la
infraestructura técnica requerida para la prestación del servicio.
3. Los
demás que se consideren necesarios para la aplicación de la ley, en el marco
del interés general y la política pública.”
[362] Sobre este particular, la Sentencia
C-093 de 2018 indicó: “En suma, se reitera que el plan de beneficios vigente
a partir de la legislación estatutaria es de estirpe excluyente, por ello solo
debe estar compuesto por exclusiones explícitas y no hay lugar a la adopción de
listados de inclusiones expresas, debido a que se entiende cubierto todo
aquello que no haga parte de los listados de exclusiones, los cuales en caso de
existir infringen abiertamente el ordenamiento estatutario.”
[363] Sentencia C-093 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José
Fernando Reyes Cuartas.
[364] Sentencia C-093 de 2018. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas.
[365] Ibídem.
[366] “Análisis de impacto fiscal de las técnicas de reproducción
asistida de inseminación artificial homóloga y heteróloga y fecundación in
vitro/micro-inyección intracitoplasmática espermática para población infértil
en Colombia”.
[367] El tratamiento de fertilización in
vitro “consiste en la obtención de gametos masculinos y femeninos para
que la fecundación tenga lugar fuera del organismo de la mujer (in vitro) al
poner en contacto tales células en el laboratorio.|| Por su parte, la técnica
ICSI consiste en intervenir aún más activamente sobre el proceso de la
fecundación, mediante la introducción de un espermatozoide en cada ovocito.||
El procedimiento de fecundación in vitro se realiza mediante ciclos de
fertilización. Un ciclo es el término utilizado para definir un
tratamiento de fecundación in vitro completo, que debe incluir un episodio de
estimulación ovárica y la transferencia de los embriones frescos y congelados
resultantes.|| Cada ciclo de FIV implica varios pasos y cada uno se produce en
un momento específico durante un período de aproximadamente seis semanas.||
Las terapias de reproducción asistida FIV se consideran de alta complejidad
y requieren personal especializado y de infraestructura y equipamientos
apropiados. Generalmente se compone de cinco fases: la estimulación ovárica, la
aspiración folicular, la selección de la muestra y la capacitación espermática,
la fertilización in vitro/inyección intracitoplasmática y la transferencia de
embriones. Estas fases van acompañadas del seguimiento a la evolución del
tratamiento en cada una de ellas.” (AIF, páginas 9 y 10)
[368] Véase, entre otras las sentencias
T-946 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-752 de 2007 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández; T-424 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-311 de
2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González
Cuervo; T-550 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-644 de 2010 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva; T-935 de 2010  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;
T-009 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio; T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-375 de
2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez; T-126 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-316 de 2018
M.P. Cristina Pardo Schlesinger; T-377 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos y T-337
de 2019 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[369] Fundamentos jurídicos 62 y 63.
[370] Para arribar a tales conclusiones, la
Sala se fundamenta en las pruebas allegadas al presente proceso en sede de
revisión, en particular en el concepto del Departamento de Psicología de la
Universidad de Antioquia (Folio 250. Cuaderno No. 1 Corte Constitucional -
Expediente T-5.761.833);
[371] Ver Sentencias C-443 de 2009 y T-1318 de 2005. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[372] Así por ejemplo, la Sentencia T-1213
de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto señaló que en el marco de las
discusiones sobre lo que establece el PIDESC, debe entenderse que aquel obliga
solo a no deshacer el nivel de protección alcanzado, sino también, a lograr
estándares mínimos de protección de los derechos. Expuso: "(...) en
opinión del Comité, la firma del Pacto supone la aceptación de `una obligación
mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada
uno de los derechos (...) Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no
establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser´".
[373] Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
[374] Sentencia T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[375] Sentencia T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[376] Sentencia T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[377] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación in Vitro”)
vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre de 2012, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012
Serie C No. 257, Pár. 294 a 303. Al respecto, la Corte Interamericana explicó
que: “[s]i bien la infertilidad puede afectar a hombres y mujeres, la
utilización de las tecnologías de reproducción asistida se relaciona
especialmente con el cuerpo de las mujeres. Aunque la prohibición de la FIV no
está expresamente dirigida hacia las mujeres, y por lo tanto aparece neutral,
tiene un impacto negativo desproporcional sobre ellas.”
[378] Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social al Auto del
18 de enero de 2017.
[379] Anteriormente, el sistema distinguía
entre el Régimen Contributivo y el Subsidiado en relación con la garantía de
las prestaciones cubiertas a través del mecanismo individual de protección: (i)
en el Régimen Contributivo, se realizaba a través del aplicativo Mi
Prescripción (MIPRES) y (ii) en el Régimen Subsidiado, además de la
autorización médica, se requería la aprobación del Comité Técnico Científico
(CTC) de la entidad territorial respectiva. No obstante, mediante la Resolución
2438 de 2018, a través de la cual “se establece el procedimiento y los
requisitos para el acceso, reporte de prescripción y suministro de tecnologías
en salud no financiadas con recursos de la UPC del Régimen Subsidiado y
servicios complementarios”, se dispuso la eliminación del trámite ante
el Comité Técnico Científico en el caso de los afiliados al Régimen Subsidiado,
la cual, en un principio, tuvo como plazo máximo previsto el 1º de enero de
2019. Posteriormente, mediante Resolución 5871 de 2018, este término fue
ampliado hasta el 1º de abril de 2019.
[380] En relación con la exclusión de los
tratamientos de reproducción asistida, véase el fundamento jurídico 145 de la
presente decisión.
[381] Artículo 4° de la Ley 1953 de 2019.
[382] M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[383] Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[384] Estimación calculada a partir del
IPC.
[385] En relación con el porcentaje o monto total destinado únicamente a
procedimientos dentro del presupuesto general asignado a prestaciones y
tecnologías, el Ministerio de Salud indicó que dicha entidad reconoce que “el
total de recursos para cubrir las prestaciones y tecnologías incluidas en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la UPC, y no realiza
discriminaciones entre procedimientos médicos, procedimientos de laboratorio y
medicamentos. En ese sentido los valores que se reconocen para dichas
prestaciones se encuentran incluidos en los rubros Servicios y tecnologías con
cargo UPC Régimen Subsidiado y Servicios y tecnologías con cargo UPC Régimen
Contributivo”. Folio 69 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional
(Expediente T-5.761.833).
[386] Fundamento jurídico 160.
[387] Artículo 3° de la Ley 1953 de 2019.
[388] Sentencias T-528 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa; T-274 de
2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[389] Sentencia T-274 de 2015 M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio, Entre las medidas ordenadas, se encontraban: “(i)
promover la investigación en materia de salud, en los sectores público y
privado, sobre las diversas causas de la infertilidad y los tratamientos que
podrían coadyuvar a prevenirla, tratarla y curarla; (ii) ofrecer a la población
el acceso oportuno a la información relacionada con la prevención de la
infertilidad; (iii) fomentar la formación de los profesionales de la salud en
el área de la infertilidad, desde una perspectiva integral; y (iv) impulsar
campañas dirigidas a la población, relativa al problema de la infertilidad y su
abordaje terapéutico por parte del sistema de salud, en temas como: hábitos de
vida saludables que actúan como factores protectores de la infertilidad
sobreviniente; la relación entre las causas de la infertilidad y otras
patologías asociadas; los programas y tratamientos de infertilidad; y otros
temas relevantes para la atención integral de esta enfermedad.”
[390] “condición de salud del o la paciente, la edad, el número de
ciclos o intentos que deban realizarse y su frecuencia, la capacidad económica
del afiliado, entre otros que considere pertinentes”.
[391] “edad, condición de salud de la pareja infértil, números de
ciclos de baja o alta complejidad que deban realizarse conforme a la
pertinencia médica y condición de salud, capacidad económica de la pareja, o
nivel de Sisbén, frecuencia, tipo de infertilidad”.
[392] Entre los derechos reproductivos que resultan involucrados en la
garantía de tratamientos de reproducción asistida, se encuentran: autonomía
reproductiva, libre desarrollo de la personalidad, vida privada y familiar,
salud reproductiva, derecho a la procreación y a conformar una familia.
[393] La Sala Plena tiene en cuenta los
requisitos que fueron establecidos por las sentencias T-274 de 2015 M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio; T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-375
de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-126 de 2017 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[394] En este punto, resulta indispensable
aclarar que el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019 hace referencia a la “pareja”
infértil. No obstante, este término debe entenderse como extensivo a personas y
parejas con infertilidad.
[395] Este número de ciclos se basa en la
indicación médica contenida en el Protocolo para el tratamiento de la
infertilidad elaborado por el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud
-IETS- y el Ministerio de Salud y Protección Social. En este sentido, se
recomienda: “Se deben ofrecer 3 ciclos completos de FIV con o sin ICSI, a
mujeres menores de 40 años quienes no han podido concebir después de 2 años de
relaciones sexuales sin protección y no tienen indicación de inseminación
intrauterina, o quienes han recibido 3 ciclos de inseminación artificial. Si la
mujer cumple 40 años durante el tratamiento se debe completar el ciclo actual pero
no ofrecer nuevos ciclos”. (ver: Buitrago-García D., Fuentes JC., Pinzón
C., Mendoza JC., Sarria C., Fandiño C., Glujovsky D., Torres D., Gómez A.,
Bernal D. Tratamiento de la Infertilidad: un protocolo de manejo basado en la
evidencia. Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud -IETS y Ministerio de
Salud y Protección Social; 2018). No obstante, la Sala aclara que este aspecto,
en la medida en que se encuentra comprendido en la faceta prestacional de los
derechos reproductivos, se encuentra sujeto a la valoración de conveniencia y
ligado al análisis de política pública que, en su momento, realice el
Ministerio de Salud y Protección Social en la regulación que deberá expedir en
cumplimiento del artículo 4º de la Ley 1953 de 2019.
[396] Véanse, entre otras, las Sentencias
T-922A de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos; T-781 de 2013 M.P. Nilson Pinilla
Pinilla; T-622 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-1314 de 2005 M.P.
Rodrigo Escobar Gil; T-884 de 2004 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[397] Sentencia T-622 de 2012. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[398] Fundamento jurídico 52.
[399] La necesidad de incorporar este
requisito adicional surge a partir de la ponderación de derechos fundamentales
expuesta en los fundamentos jurídicos 147 a 149.
[400]  Un ejemplo del cumplimiento de este
requisito lo constituye la Sentencia T-126 de 2017 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva), en la cual se considera que la accionante presenta una afectación de
sus derechos fundamentales por haber sido diagnosticada con trastorno bipolar.
[401]  Sentencias T-081 de 2013 (M.P. María
Victoria Calle Correa) y T-1316 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes). Acerca de
la característica de gravedad propia del perjuicio irremediable, la
jurisprudencia constitucional ha explicado que “[n]o basta cualquier perjuicio,
se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o
menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad
obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados
bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de
actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no
se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae
sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se anota
la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so
pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.” (Sentencia
T-956 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[402] Esta entidad fue creada mediante la Ley 1753 de 2015.
[403] Fundamento jurídico 149.
[404] Los conceptos de los médicos
tratantes obran a folios 87 a 96 del Cuaderno No. 1 C.C.
[405] Este término podrá ser prorrogado con autorización del profesional
de la salud tratante por un período igual, en caso de que se requiera por
razones médicas.
[406] Fundamento jurídico 160.
[407] Aunque el análisis de este requisito,
por regla general, corresponderá a la ADRES en los términos de esta
sentencia (fundamento jurídico 161), en el presente caso la Corte
Constitucional asumirá la verificación de este presupuesto, en su calidad de
juez constitucional.
[408] Folio 105 del Cuaderno No. 1 C.C.
(Expediente T-5.761.833).
[409] Este término podrá ser prorrogado con autorización del profesional
de la salud tratante por un período igual, en caso de que se requiera por
razones médicas.
[410] Este término podrá ser prorrogado con autorización del profesional
de la salud tratante por un período igual, en caso de que se requiera por
razones médicas.
[411] Fundamento jurídico 160.
[412] Aunque el análisis de este requisito,
por regla general, corresponderá a la ADRES en los términos de esta
sentencia (fundamento jurídico 161), en el presente caso la Corte
Constitucional asumirá la verificación de este presupuesto, en su calidad de
juez constitucional.
[413] Este término podrá ser prorrogado con autorización del profesional
de la salud tratante por un período igual, en caso de que se requiera por
razones médicas.
[414] La copia de la historia clínica se
encuentra a folios 6 a 12 del Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional
correspondiente al expediente T-5.884.441.
[415] Este término podrá ser prorrogado con autorización del profesional
de la salud tratante por un período igual, en caso de que se requiera por
razones médicas.
[416] Fundamento jurídico 160.
[417] Aunque el análisis de este requisito,
por regla general, corresponderá a la ADRES en los términos de esta
sentencia (fundamento jurídico 161), en el presente caso la Corte
Constitucional asumirá la verificación de este presupuesto, en su calidad de
juez constitucional.
[418] Folio 43, Cuaderno C.C.
[419] Folio 43, Cuaderno C.C.
[420] Este término podrá ser prorrogado con autorización del profesional
de la salud tratante por un período igual, en caso de que se requiera por
razones médicas.
[421] La copia de la historia clínica se
encuentra a folios 4 a 36 del Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional
correspondiente al expediente T-5.931.125.
[422] Este término podrá ser prorrogado con autorización del profesional
de la salud tratante por un período igual, en caso de que se requiera por
razones médicas.
[423] Fundamento jurídico 160.
[424] Aunque el análisis de este requisito,
por regla general, corresponderá a la ADRES en los términos de esta
sentencia (fundamento jurídico 161), en el presente caso la Corte
Constitucional asumirá la verificación de este presupuesto, en su calidad de
juez constitucional.
[425] Este término podrá ser prorrogado con autorización del profesional
de la salud tratante por un período igual, en caso de que se requiera por
razones médicas.
[426] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y
José Fernando Reyes Cuartas.
[427] Ibídem.
[428] A folio 11 del Cuaderno de Primera y
Segunda Instancia (en adelante Cuaderno No. 1) se encuentra la copia de la
cédula de ciudadanía de la accionante. Esta es la edad de la actora al momento
de la presentación de la acción de tutela.
[429] Consta a folio 10 del Cuaderno No. 1 la copia auténtica del
registro civil de matrimonio entre Laura y
Roberto, en el que se demuestra que los accionantes contrajeron matrimonio
religioso el 19 de febrero de 2011. Esta es la edad del accionante al momento
de la presentación de la acción de tutela.
[430] A folio 12 del Cuaderno No. 1 se encuentra la copia de la cédula de
ciudadanía de la accionante. Esta es la edad del actor al momento de la
presentación de la acción de tutela.
[431] Según lo narrado en el escrito de tutela, en marzo de 2013, la
señora Laura asistió a una cita de control ginecológico, en la cual le
manifestó a su médica tratante adscrita a la EPS Coomeva que llevaba más de un
año intentando quedar en embarazo sin éxito. En razón de ello, la especialista
ordenó una serie de exámenes, que arrojaron como resultado un diagnóstico de “hallazgo
ecográfico de ovarios poliquísticos” (Folio 18, Cuaderno No. 1).
El día 28
de enero de 2014, la actora acudió a consulta con la ginecóloga. La profesional
indicó que la paciente presentaba hallazgo de ovarios poliquísticos, que en los
seis meses anteriores a la cita médica había iniciado un proceso de inducción
de ovulación en el Centro de Reproducción Fecundar y que allí había completado
3 ciclos. Así mismo, la médica tratante prescribió un tratamiento de
progesterona (Folios 18-19. Cuaderno No. 1). El día 11 de marzo de 2014, la
accionante fue diagnosticada con síndrome del ovario poliquístico y displasia
cervical leve (Folios 14-15, Cuaderno No. 1).
Al día
siguiente, la señora Laura nuevamente fue atendida por la especialista.
En esta ocasión, a la paciente se le diagnosticó con “infertilidad femenina
no especificada, con sospecha de enfermedad primaria” y se ordenaron exámenes
de ultrasonografía pélvica ginecológica transvaginal y coloscopia con biopsia
(Folios 20-21, Cuaderno No. 1).
[432] Posteriormente, la tutelante acudió nuevamente a consulta con la
especialista. Allí, la paciente refiere haberse practicado una laparoscopia
ginecológica el 13 de junio de 2014 y afirma que realizaron junta médica el 4
de agosto del mismo año, en la cual se concluyó que la accionante, “necesita
una técnica de reproducción asistida (fertilización in vitro)” para lograr
el embarazo deseado. La médica sugiere seguir manejo en centro de fertilidad.
Se diagnostica infertilidad femenina asociada con falta de ovulación por
endometriosis, infertilidad femenina de origen tubárico por endometriosis y
endosalpingiosis y endometriosis del peritoneo pélvico. (Folio 16-17. Cuaderno
No.1).
[433] La actora Laura acudió a consulta con el galeno especialista
en ginecología y obstetricia Carlos Germán Díaz Reyes, el día 9 de diciembre de
2014. Allí, se presentó diagnóstico de infertilidad femenina de origen tubárico
(asociado a endometriosis con daño tubárico), infertilidad femenina asociada
con falta de ovulación (asociado a síndrome de ovario poliquístico) y
endometriosis no especificada. Igualmente, consta en la historia clínica que se
explicó a la paciente y a su esposo que los problemas de infertilidad “son
una exclusión a la ley y que no tienen cobertura por el Plan Obligatorio de
Salud.” También, se refirió que el tratamiento de endometriosis en el POS “no
tiene cobertura para el manejo de terapias de reproducción asistida como la que
necesita la paciente” (Folio 22. Cuaderno No. 1).
[434] Folios 13-23, ibídem.
[435] Folio 23, ibídem.
[436] Folio 2, ibídem.
[437] Conviene recordar en este punto que
los artículos 66 de la Ley 1753 de 2015 y 1° del Decreto 1429 de 2016 crearon
la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud (SGSSS) – ADRES, como una Entidad adscrita al Ministerio de
Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y
financiera y patrimonio independiente, encargada de administrar los recursos
que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).
[438] La contestación del FOSYGA se
encuentra a folios 35-38 del Cuaderno No. 1.
[439] En este aspecto, la contestación del
FOSYGA se remite, entre otras normas, al Decreto Ley 1281 de 2002 y a la
Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[440] Para fundamentar sus conclusiones, la
institución se refirió a la Sentencia T-1213 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[441] La contestación de Coomeva EPS se encuentra a folios 39-43 del
Cuaderno No. 1.
[442] Folio 39, ibídem.
[443] La sentencia de primera instancia obra a
folios 59-69, Cuaderno No. 1.
[444] Folio 66, ibídem.
[445] El escrito de impugnación obra a folios
77-81 del Cuaderno No. 1.
[446] La sentencia de segunda instancia obra a folios 87-95, Cuaderno No.
1.
[447] A folio 10 del Cuaderno de Primera
Instancia (en adelante Cuaderno No. 1) se encuentra la copia de la cédula de
ciudadanía de la accionante. Esta es la edad de la actora al momento de la
presentación de la acción de tutela.
[448] Los registros que evidencian la atención médica que la accionante
ha recibido desde 2009 hasta 2015 se encuentran entre los folios 11-42 (del
Cuaderno No. 1).
[449] A folios 15-42 del Cuaderno No. 1
figuran las historias clínicas que dan cuenta de estos diagnósticos.
[450] A la accionante se le han practicado algunos procedimientos médicos
como la resección de tumor de ovario por laparoscopia y escisión y ablación de
endometriosis estados III y IV. Dichas intervenciones fueron llevadas a cabo el
24 de marzo de 2015, como consta en la epicrisis obrante a folio 17 del
Cuaderno No. 1.
[451] En la respuesta al requerimiento
probatorio efectuado en el trámite de revisión, la EPS Salud Total indicó que
el médico especialista que prescribió el tratamiento de fertilización in
vitro no se encuentra adscrito a la red de prestadores de la entidad
accionada.
[452] A folio 11 del Cuaderno No. 1 consta la orden del médico
especialista de la Clínica La Asunción, fechada el 12 de agosto de 2015.
[453] “1. En calidad de médico tratante de la accionante Alejandra,
¿tiene conocimiento si Salud Total EPS hubiere iniciado el tratamiento de
fertilidad y posteriormente suspendido por esa misma entidad sin mediar
concepto médico o científico que justifique tal proceder?
2.
Según su concepto, en calidad de médico tratante ¿sabe si se requiere la
práctica de exámenes para precisar una condición de salud asociada a la
infertilidad de la accionante?
3. De
acuerdo con la historia clínica de la paciente, ¿tiene usted conocimiento si la
infertilidad de la accionante es producto o consecuencia de otra enfermedad que
ponga en riesgo la vida, la integridad y/o salud de la paciente? En
consecuencia, de lo anterior, explique las razones médico-científicas de sus
conclusiones.
4. En
su criterio, sírvase usted informar si el procedimiento fertilización in vitro
pone en riesgo la vida o la salud de la accionante.”
[454] La respuesta del médico tratante oficiado por el juzgado de primera
instancia obra a folio 88 del Cuaderno No. 1.
[455] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[456] El juzgado de primera instancia
indicó que proceden las terapias de reproducción asistida: (i) cuando el
procedimiento fue iniciado y es suspendido por la EPS sin mediar concepto
médico que lo justifique; (ii) cuando se requiere la práctica de exámenes
diagnósticos; y (iii) cuando la infertilidad es producto o consecuencia de otra
enfermedad que sí ponga en riesgo los derechos fundamentales a la vida, a la
salud o a la integridad de la paciente. Así mismo, explica que tales reglas
jurisprudenciales fueron identificadas por la sentencia T-274 de 2015 (M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio).
[457] M.P. María Victoria Calle Correa.
[458] Figura la impugnación a folios 106-139 del Cuaderno No. 1.
[459] A folio 14 del Cuaderno de Primera y
Segunda Instancia (en adelante Cuaderno No. 1) se encuentra la copia de la
cédula de ciudadanía de la accionante. Esta es la edad de la actora al momento
de la presentación de la acción de tutela.
[460] A folio 27 del cuaderno No. 1 figura
la prescripción médica de la fertilización in vitro, fechada el 27 de
agosto de 2015.
[461] A folio 21 del Cuaderno No. 1 figura la respuesta del Comité
Técnico Científico de Coomeva EPS.
[462] La EPS accionada indicó que tal
ingreso asciende aproximadamente a seis salarios mínimos en el caso de la actora,
mientras que su cónyuge figura con un ingreso base de cotización
correspondiente a 9,3 salarios mínimos.
[463] Conviene recordar en este punto que
los artículos 66 de la Ley 1753 de 2015 y 1° del Decreto 1429 de 2016 crearon
la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud (SGSSS) – ADRES, como una Entidad adscrita al Ministerio de
Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y
financiera y patrimonio independiente, encargada de administrar los recursos
que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).
[464] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Como se expresó anteriormente, en
dicho fallo se recopiló la jurisprudencia constitucional en materia de
tratamientos de fertilidad y se identificaron las siguientes situaciones en las
cuales se ha permitido su acceso a través de la tutela: (i) cuando el
procedimiento fue iniciado y es suspendido por la EPS sin mediar concepto
médico que lo justifique; (ii) cuando se requiere la práctica de exámenes
diagnósticos; y (iii) cuando la infertilidad es producto o consecuencia de otra
enfermedad que sí ponga en riesgo los derechos fundamentales a la vida, a la
salud o a la integridad de la paciente.”
[465] El fallo de instancia recordó las
reglas establecidas en algunos fallos de revisión por la Corte Constitucional
para la autorización de servicios no incluidos en el POS a través de la acción
de tutela: “(i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la
normativa legal o administrativa del Plan de Beneficios vulnere o ponga en
riesgo los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal; (ii)
que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en
el POS o que pudiendo sustituirse, el sustituto no tenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan; (iii) que el interesado no tenga
capacidad económica para sufragar el costo del tratamiento requerido y no pueda
acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud; (iv) que el tratamiento
haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS o que en el evento de ser
prescrito por un médico no vinculado a la EPS, dicha entidad conozca la
historia clínica particular de la persona al tener noticia de la opinión emitida
por el médico ajeno a su red de servicios, y no la descarte con base en
criterios médico científicos” (Folio 64, Cuaderno No.1).
[466] El juez de primera instancia encontró
demostrada la afirmación de la EPS demandada en relación con la capacidad
económica de los actores, pues se estableció que tal ingreso asciende
aproximadamente a seis salarios mínimos en el caso de la actora, mientras que
su cónyuge figura con un ingreso base de cotización correspondiente a 9,3
salarios mínimos.
[467] La accionante afirma que su divorcio
ocurrió en 2012 y que dicha situación fue informada a la EPS.
[468] A folios 15 a 26 del Cuaderno de
Segunda Instancia (en adelante Cuaderno No. 2) consta copia de la escritura
pública No. 0455 de marzo 26 de 2012, por medio de la cual los otorgantes
protocolizaron la cesación de efectos civiles de su matrimonio católico.
[469] A folios 13 y 14 del Cuaderno No. 2
obra copia de la declaración extrajuicio de la accionante y otra persona, en la
cual indican que conviven en unión marital de hecho.
[470] A folios 28 a 34 del Cuaderno No. 2 se encuentra copia del contrato
de leasing en el que aparecen como locatarios la accionante y su compañero
permanente.
[471] Sentencia de segunda instancia. Folio 36 del Cuaderno No. 2.
[472] Sentencia de segunda instancia. Folio 38 del Cuaderno No. 2.
[473] A folios 5 figura la cédula de
ciudadanía de la accionante. Esta es la edad de la actora al momento de la
presentación de la acción de tutela.
[474] A folios 6-9 del Cuaderno de Primera
Instancia (Cuaderno No. 1) obra copia de las historias clínicas de la
accionante.
[475] A folio 9 del Cuaderno No. 1 figura
constancia en la historia clínica de la explicación del médico tratante sobre
la “naturaleza no POS de infertilidad,” fechada el día 19 de mayo de
2016.
[476] Así se desprende de la cotización que
entregó el Centro de Fertilidad Humana InSer a nombre de la accionante, fechada
el día 11 de julio de 2016 (folio 13 del Cuaderno No. 1).
[477] A folios 10-12 del Cuaderno No. 1 se encuentra copia de la historia
clínica de la consulta con fecha de 11 de julio de 2016, en la cual consta que
la accionante acudió como “particular” a este prestador de servicios de
salud.
[478] A folio 11 del Cuaderno No. 1 figura dicho diagnóstico.
[479] De acuerdo con las historias clínicas, la actora también ha
declarado que se encuentra casada y que se desempeña como psicóloga
independiente (Folios 8-12 del Cuaderno No. 1).
[480] El acta de la diligencia obra a folios 21 y 21 reverso del Cuaderno
No. 1.
[481] El juzgado de instancia requirió a
uno de los galenos del centro médico de fecundación de naturaleza privada
Instituto de Fertilidad Humana InSer. Sin embargo, la profesional de la salud
no se pronunció al respecto (Folio 16 reverso del Cuaderno No. 1).
[482] El acta de la diligencia obra a
folios 21 y 21 reverso del Cuaderno No. 1. Las resultas de dicha audiencia se
encuentran expuestas en la relación de hechos anterior (numeral 6).
[483] La decisión de primera instancia
sostiene que tales casos son: “(i) cuando el procedimiento fue iniciado y es
suspendido por la EPS sin mediar concepto médico que lo justifique; (ii) cuando
se requiere la práctica de exámenes diagnósticos; y, (iii) cuando la
infertilidad es producto o consecuencia de otra enfermedad que sí ponga en
riesgo los derechos fundamentales a la vida, a la salud o a la integridad de la
paciente.” Además, hace referencia a las sentencias T-935 de 2010 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-009 de 2014 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y
T-528 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[484] Folio 1, Cuaderno de Primera y
Segunda Instancia (en adelante Cuaderno No. 1).
[485] Este hecho se demostró mediante la
declaración de la propia actora, la cual fue verificada con las historias
clínicas aportadas en sede de revisión. Esta es la edad de la accionante al
momento de la presentación de la acción de tutela.
[486] La accionante no presentó medios de
convicción orientados a demostrar este hecho.
[487] A folio 36 del Cuaderno No. 1 obra
copia de la petición presentada el 17 de noviembre de 2015 ante SaludCoop EPS.
[488] La accionante manifestó que
anteriormente se encontraba afiliada a SaludCoop EPS. La atención en salud de
dicha entidad fue asumida por Cafesalud EPS.
[489] A folio 1 del Cuaderno No. 1 se encuentra el escrito de tutela, en
donde figura la manifestación de la accionante en este sentido.
[490] Folio 35 del Cuaderno No. 1.
[491] Los supuestos identificados por el juez de primera instancia para
la procedencia de los tratamientos de fertilidad fueron los siguientes: (i)
cuando el procedimiento fue iniciado y es suspendido por la EPS sin mediar
concepto médico que lo justifique; (ii) cuando se requiere la práctica de
exámenes diagnósticos; y (iii) cuando la infertilidad es producto o
consecuencia de otra enfermedad que sí ponga en riesgo los derechos
fundamentales a la vida, a la salud o a la integridad de la paciente.
[492] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[493] Folio 49. Cuaderno No. 1.
[494] El juez de segunda instancia expresó que: “(i) Cuando con ello
se pretenda garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud; y
(ii) cuando se busca garantizar la vida, la salud o la integridad personal,
incluyendo la salud sexual y reproductiva, en los casos en los cuales se
requiere: a) la práctica de exámenes o procedimientos diagnósticos necesarios
para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad, b) el
suministro de un medicamento y c) la práctica de tratamientos integrales en
pacientes que padecen una enfermedad que afecta su aparato reproductor”
(Folio 64. Cuaderno No. 1)
[495] Pese a relacionar varias pruebas, la actora únicamente adjuntó la
copia del ya mencionado derecho de petición que obra a folio 36 del Cuaderno
No. 1.
[496] En el caso de los accionantes Laura y Roberto
(Expediente T-5.761.833), mediante Auto de 18 de noviembre de 2016, la Corte
Constitucional decretó las siguientes pruebas: (i) Ofició a los médicos
especialistas tratantes adscritos a la EPS accionada para que profirieran, a
partir de su diagnóstico, un concepto preciso en el cual explicaran las
patologías de la tutelante y expusieran “si los ciclos de fertilización o
fecundación in vitro son el único tratamiento posible para que la accionante
pueda concebir hijos biológicos”; (ii) solicitó a la EPS Coomeva
especificar los tratamientos que se le habían suministrado a la accionante Laura
desde 2013 hasta la fecha e indicar si se ha pedido cita médica alguna a nombre
de la actora a partir del 9 de diciembre de 2014; (iii) pidió al Centro de
Reproducción Humana Fecundar aportar copias de todas las historias clínicas de
la accionante Laura que tuviera en su poder, relacionadas con las
patologías indicadas en la acción de tutela. Cabe anotar que esta última
petición se formuló también a los tutelantes; (iv) ordenó a los actores
informar acerca de su situación económica actual, de sus ingresos y egresos
mensuales y demás elementos relevantes para determinar sus condiciones
económicas y allegar los documentos necesarios para acreditar tales
afirmaciones.
[497] La referida providencia fue proferida por la Sala Quinta de
Revisión, a la cual correspondió originalmente el conocimiento del asunto de la
referencia en virtud de su reparto a la Magistrada Sustanciadora, hasta que el
momento en que la Sala Plena asumió la competencia para fallar el citado
proceso.
[498] El Ministerio de Salud y Protección
Social explica que el numeral 38 del artículo 8 de la Resolución 5592 de 2015
define como tecnología en salud las “actividades, intervenciones, insumos,
medicamentos, dispositivos, servicios y procedimientos usados en la prestación
de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los
que se presta esta atención en salud.” (Folio 79 del Cuaderno No. 1 de la
Corte Constitucional, en adelante Cuaderno No. 1 C.C.)
[499] Sin embargo, mediante Resolución 5975
de 2016 ("Por la cual se modifica la Resolución 4678 de 2015, que
adopta la Clasificación Única de Procedimientos en Salud —CUPS— en su Anexo
Técnico No. 1 y se sustituye el Anexo Técnico No. 2") se incluyó el
procedimiento de fecundación (fertilización in vitro) en dicha
clasificación con el código 96.7.0.02.
[500] Indica la especialista que la accionante,
en su cirugía laparoscópica, evidenció endometriosis severa por compromiso de
las trompas uterinas y peritoneo pélvico (Folio 88. Cuaderno No. 1 C.C.)
[501] El concepto de la médica Beatriz Eugenia Vinueza Núñez obra a
folios 87 a 89 del Cuaderno No. 1 C.C.
[502] El concepto del médico Carlos Germán Díaz Reyes obra a folios 94 a
96 del Cuaderno No. 1 C.C.
[503] En este sentido, expuso que el
síndrome de ovario poliquístico afecta aproximadamente al 8% de las mujeres y
es uno de los principales motivos de infertilidad, además de causar
complicaciones en el embarazo para aquellas que lo padecen. Igualmente,
estableció que la endometriosis se presenta cuando existen crecimientos
endometriales por fuera del útero. Dicha patología puede dar lugar a hemorragias
internas, descomposición de la sangre y tejido de las lesiones, inflamación,
dolor y es una causa de infertilidad. Adicionalmente, refirió que puede
ocasionar preclamsia y problemas de salud en el embarazo. (Folios 99-100 del
Cuaderno No. 1 C.C.).
[504] Folio 100 reverso del Cuaderno No. 1 C.C.
[505] La respuesta del Centro de
Reproducción Humana Fecundar obra a folio 322 del Cuaderno No. 1 C.C.
[506] Aportan factura de servicios públicos
domiciliarios que demuestra tal hecho (Folio 109 del Cuaderno No. 1 C.C.).
[507] Indican los accionantes que el señor Roberto
culminó un contrato de prestación de servicios con la Universidad Católica en
junio de 2016 (Folio 107 del Cuaderno No. 1 C.C.). Sin embargo, la
certificación aludida fue expedida en febrero de 2016, por lo cual no se
acredita si tal contrato se renovó.
[508] Las copias de las historias clínicas
que fueron anexadas con la tutela son las mismas que fueron aportadas con el
escrito de tutela y que figuran hasta el 9 de diciembre de 2014, salvo: (i) un
resumen de historia clínica del Centro de Reproducción Humana Fecundar que
reitera las patologías diagnosticadas a la accionante (fechado el 30 de
noviembre de 2016); y (ii) resultado de citología datado el 25 de mayo de 2016
y en el cual se atiende a la accionante en virtud de una póliza de salud de
seguros de vida Suramericana (Folios 154 y 157 respectivamente del Cuaderno No.
1 CC).
[509] Los accionantes aportan: (i) relación
de ingresos y egresos del grupo familiar (Folio 106 del Cuaderno No. 1 CC);
(ii) certificado laboral de la Fundación Universitaria Católica (Folio 107 del
Cuaderno No. 1 CC); (iii) recibo de administración de propiedad horizontal
(Folio 108 del Cuaderno No. 1 CC); (iv) recibo de servicios públicos
domiciliarios (Folio 109 del Cuaderno No. 1 CC); (v) de cuenta de Coomeva EPS
(Folio 109 a 111 del Cuaderno No. 1 CC) en el cual figuran créditos por
$93.000.000 aproximadamente; y (vi) declaración de renta del señor Roberto
con saldo a favor (Folio 113 del Cuaderno No. 1 CC).
[510] En ella se indica que los accionantes
tienen ingresos por aproximadamente 7,2 salarios mínimos (Folio 106 del
Cuaderno No. 1 CC).
[511] Folio 105 del Cuaderno No. 1 C.C.
[512] Folio 105 del Cuaderno No. 1 C.C.
[513] En el caso de la accionante Alejandra (Expediente
T-5.861.646), mediante Auto de 18 de enero de 2016, la Corte Constitucional
decretó las siguientes pruebas: (i) Ofició al médico especialista tratante
adscrito a la EPS accionada para que profiriera, a partir de su diagnóstico, un
concepto preciso en el cual explicara las patologías de la tutelante y
expusiera “si los ciclos de fertilización o fecundación in vitro son el
único tratamiento posible para que la accionante pueda concebir hijos
biológicos”.; (ii) Solicitó a la EPS Salud Total para que aportara copias
de todas las historias clínicas de la accionante que tuviera en su poder,
relacionadas con las patologías indicadas en la acción de tutela. Dicha
petición se formuló también a la actora; (iii) Ordenó a la peticionaria que
informara acerca de su situación económica actual, de sus ingresos y egresos
mensuales y demás elementos relevantes para determinar sus condiciones
económicas y allegara los documentos necesarios para acreditar tales
afirmaciones.
[514] Folio 111 del Cuaderno No. 1 C.C.
[515] Folio 110 del Cuaderno No. 1 C.C.
[516] Folio 112 a 115 del Cuaderno No. 1 de
la Corte Constitucional.
[517] Folio 116 y 117 del Cuaderno No. 1 de
la Corte Constitucional.
[518] En el documento de fecha 23 de
febrero de 2017 se indica que el costo de cada ciclo sería de aproximadamente
16.000.000. Folio 110 del Cuaderno No. 1 C.C.).
[519] Folios 111 a 115 del Cuaderno No. 1
C.C.
[520] La EPS reconoció que, en el año 2010, la actora acudió a consulta
con un ginecólogo asociado a su red de prestadores y afirmó que le habían
ordenado un tratamiento de fertilización in vitro. Sin embargo,
manifestó que en dicho momento nunca se radicó el debido soporte. (Folio 20.
Cuaderno No. 1 C.C.).
[521] Folios 76 a 83. Cuaderno No. 1 C.C. La historia clínica más
reciente corresponde a enero de 2017.
[522] En el caso de la accionante Teresa (Expediente T-5.868.783),
mediante Auto de 18 de enero de 2016, la Corte Constitucional decretó las
siguientes pruebas: (i) Ofició a los médicos especialistas tratantes adscritos
a la EPS accionada para que profirieran, a partir de su diagnóstico, un concepto
preciso en el cual explicaran las patologías de la tutelante y expusieran “si
los ciclos de fertilización o fecundación in vitro son el único tratamiento
posible para que la accionante pueda concebir hijos biológicos”.; (ii)
Ordenó a la EPS Coomeva que suministrara información a la Corte Constitucional
acerca del cumplimiento de la sentencia de segunda instancia. Concretamente, se
le pidió que señalara si se acató el mandato judicial y las circunstancias de
tiempo, modo y lugar de su ejecución; (iii) Solicitó a la peticionaria que
informara acerca de su situación económica actual, de sus ingresos y egresos
mensuales y demás elementos relevantes para determinar sus condiciones
económicas e indicara si, con anterioridad a la presentación de la tutela de la
referencia, le había sido practicado algún procedimiento de fertilización o
fecundación in vitro. En caso de ser afirmativa dicha respuesta, se le
pidió que precisara el número de intentos llevados a cabo a lo largo de su vida
y que expusiera, en forma detallada, cómo fueron sufragados económicamente
tales intentos. Finalmente, se le formuló una solicitud para que allegara los
soportes necesarios para acreditar sus afirmaciones; (iv) Ordenó a la
peticionaria que informara acerca de su situación económica actual, de sus
ingresos y egresos mensuales y demás elementos relevantes para determinar sus
condiciones económicas y allegara los documentos necesarios para acreditar
tales afirmaciones.
[523] De igual forma, se ordenó poner a disposición de Coomeva EPS copia
de las comunicaciones que fueron recibidas por la Corte Constitucional en
acatamiento de los autos del 18 de enero y del 15 de febrero de 2015, con el
fin de que la institución tuviera la posibilidad de ejercer sus derechos de
defensa y contradicción.
[524] La respuesta del doctor Eduardo Otero figura a folio 18 del
Cuaderno No. 1 C.C.
[525] La respuesta del doctor Eduardo Otero figura a folio 18 del
Cuaderno No. 1 C.C.
[526] En el caso de la accionante, Paula (Expediente T-5.884.441),
mediante Auto de 18 de enero de 2017, la Corte Constitucional decretó las
siguientes pruebas: (i) Ofició al médico especialista tratante adscrito
a la EPS accionada para que profiriera, a partir de su diagnóstico, un concepto
preciso en el cual explicara las patologías de la accionante y expusiera “si
los ciclos de fertilización o fecundación in vitro son el único tratamiento
posible para que la accionante pueda concebir hijos biológicos”.; (ii)
Solicitó a la EPS Cruz Blanca y al Instituto de Fertilidad Humana InSer que
aportaran copias de todas las historias clínicas de la accionante que tuvieran
en su poder, relacionadas con las patologías indicadas en la acción de tutela.
Dicha petición se formuló también a la actora; (iii) Ordenó a la peticionaria
que informara acerca de su situación económica actual, de sus ingresos y
egresos mensuales y demás elementos relevantes para determinar sus condiciones
económicas y allegara los documentos necesarios para acreditar tales
afirmaciones.
[527] La certificación laboral aportada por la accionante figura a folio
35 del Cuaderno No. 1 C.C.
[528] La actora aportó las mismas copias de historias clínicas que ya
había anexado s a su escrito de tutela y, de forma adicional, allegó un resumen
de su historia clínica expedido por el Centro de Fertilidad Humana InSer, el
cual figura a folios 42-43 del Cuaderno No. 1 C.C.
[529] El concepto de acompañamiento
psicológico se encuentra firmado por una profesional en la salud en dicha área.
Folio 43 del Cuaderno No. 1 C.C.
[530] La respuesta de Cruz Blanca EPS obra
a folios 28 y 29 del Cuaderno No. 1 C.C.
[531] La respuesta del Centro de Fertilidad
Humana InSer obra a folios 16 a 24 del Cuaderno No. 1 C.C.
[532] En el caso de la accionante, Andrea (Expediente
T-5.931.125), mediante Auto de 15 de febrero de 2017, la Corte Constitucional
decretó las siguientes pruebas: (i) Solicitó a la EPS Cafesalud para que
aportara copias de todas las historias clínicas de la accionante que tuviera en
su poder, relacionadas con las patologías indicadas en la acción de tutela.
Dicha petición se formuló también a la actora; (ii) Ordenó a la peticionaria
que informara acerca de su situación económica actual, de sus ingresos y
egresos mensuales y demás elementos relevantes para determinar sus condiciones
económicas y allegara los documentos necesarios para acreditar tales
afirmaciones.
[533] Las historias clínicas dan cuenta de
algunos episodios del estado de salud de la accionante desde marzo de 2013
hasta noviembre de 2015. Folios 4-36 del Cuaderno No. 1 C.C.
[534] Folios 4-36 del Cuaderno No. 1 C.C.
[535] Folios 4-36 del Cuaderno No. 1 C.C.
[536] La actora aporta copia del acta de
posesión del 8 de septiembre de 2015 (Folio 37 del Cuaderno No. 1 C.C.).
[537] La accionante fue nombrada en
provisionalidad a partir del 7 de septiembre de 2015 (Folio 38 del Cuaderno No.
1 C.C.).
[538] Folios 39 del Cuaderno No. 1 C.C.
[539] Esta
conclusión ha sido acogida por la Corte Constitucional en las Sentencias T-489
de 2018 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, T-375 de 2018 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, T-298 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos, T-218 de 2018 M.P. Cristina
Pardo Schlesinger, T-171 de 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger y T-673 de
2013.M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[540] La fusión entre el óvulo y el espermatozoide producen una célula
primaria cuyo ADN se conforma por una combinación del ADN de los gametos. El
óvulo fecundado (cigoto) se divide varias veces mientras se desplaza por la
trompa de Falopio hasta llegar al útero. En primer lugar, el cigoto se
convierte en una bola sólida de células. Luego, se convierte en una esfera
hueca de células que se denomina blastocito. Dentro del útero, entre 5 y 8 días
luego de la fecundación, el blastocito se implanta en la pared uterina, donde
se transforma en un embrión unido a una placenta, rodeado de membranas llenas
de líquido.  Ver: https://www.msdmanuals.com/es-co/hogar/salud-femenina/embarazo-normal/etapas-del-desarrollo-del-feto
[541] Código Penal Colombiano. “Artículo 132. Manipulación genética.
El que
manipule genes humanos alterando el genotipo con finalidad diferente al
tratamiento, el diagnóstico, o la investigación científica relacionada con
ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina, orientados a
aliviar el sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad,
incurrirá en prisión de dieciséis (16) a noventa (90) meses.
Se
entiende por tratamiento, diagnóstico, o investigación científica relacionada
con ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina, cualquiera que
se realice con el consentimiento, libre e informado, de la persona de la cual
proceden los genes, para el descubrimiento, identificación, prevención y
tratamiento de enfermedades o discapacidades genéticas o de influencia genética,
así como las taras y endémicas que afecten a una parte considerable de la
población.”
[542] Así, en la Sentencia T-968 de 2009, frente a reclamaciones surtidas
en torno a un caso de alquiler de vientre sostuvo esta Corte: “Es precisamente
este vacío normativo al que hace referencia el Dr. Velásquez, el que ha
permitido el desencadenamiento de hechos y decisiones tan lesivas e
irremediables de los derechos fundamentales de los menores involucrados.
La
doctrina ha llegado a considerar  la maternidad sustituta o subrogada como un
mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad de las parejas,
y ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para
evitar, por ejemplo, la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo
o convenio de este tipo; la desprotección de los derechos e intereses del
recién nacido; los actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley;
y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las
partes involucradas.
Dentro de
este contexto se ha evidenciado la necesidad de una “regulación exhaustiva y
del cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones” como los siguientes:
(i) que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir; (ii) que los
gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer
gestante (quien facilita su vientre); (iii) que la mujer gestante no tenga como
móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas; (iv) que la mujer
gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad, salud
psicofísica, haber tenido hijos, etc.; (v) que la mujer gestante tenga la
obligación  de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y después
del embarazo, así como a valoraciones psicológicas; (vi) que se preserve la
identidad de las partes; (vii) que la mujer gestante, una vez firmado el
consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no
pueda retractarse de la entrega del menor; (viii) que los padres biológicos no
pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia; (ix) que la muerte de los
padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor; y (x) que
la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por  prescripción médica,
entre otros.”