T-715-09
Sentencia T-715/09
Sentencia T-715/09
CONTROVERSIAS EN CONCURSO DE MERITOS-Improcedencia general por tutela
CONTROVERSIAS EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional por tutela cuando los medios
de defensa judicial son ineficaces
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Alcance y contenido
CONCURSO DE MERITOS-Nombramiento de quien obtuvo el primer puesto
GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Naturaleza jurídica del cargo
ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Inicialmente por Decreto 139 de 1996 eran nombrados
por el jefe de la entidad territorial de terna propuesta por la Junta Directiva
de la entidad
En
cuanto tiene que ver concretamente con la naturaleza jurídica del cargo de
gerentes de las Empresas Sociales del Estado, preliminarmente se entendía que,
de conformidad con el Decreto 139 de 1996, pertenecía a aquellos empleos
públicos de período fijo cuyo sistema de nombramiento era especial, en tanto su
designación le correspondía al jefe de la entidad territorial respectiva, de
terna propuesta por la Junta Directiva del organismo o entidad. Ello suponía, a
todas luces, un amplio margen de discrecionalidad, no solo radicado en cabeza
de la Junta Directiva para conformar la terna de candidatos, sino también, en
el nominador, quien, de la respectiva terna, se encargaba de designar a quien,
finalmente, ocuparía el cargo de gerente de una Empresa Social del Estado.
ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Posteriormente y según ley 1122 de 2007 serán
nombrados por concurso público de méritos
El legislador expidió la Ley 1122 de 2007, en la que
dispuso, a través del artículo 28, que los gerentes de las Empresas Sociales
del Estado serían nombrados a través de concurso público de méritos. La Ley
1122 de 2007, modificó sustancialmente la forma de designación de los cargos de
gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado. En principio,
motivado en el hecho de superar la situación deficitaria en la prestación
descentralizada del servicio de salud, generada, entre otras razones, por la
falta de coincidencia en los períodos de los nominadores y de los propios
gerentes o directores. Por ello, entre otras medidas, se adoptaron, las de
igualar los períodos de ejercicio de los cargos de los gerentes de las E.S.E. con
el de sus nominadores, definiendo, además, que los períodos de los primeros son
institucionales y no personales.
ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Decreto 800 de 2008 introdujo la medida de terna de
candidatos de los que fueron escogidos mediante concurso de méritos
El Decreto 800 de 2008, reguló parcialmente el
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. Dicho Decreto introdujo una medida según la
cual serían las Juntas Directivas de cada una de las Empresas Sociales del
Estado del nivel territorial, quienes conformarían, con las personas que sean
escogidas mediante concurso de méritos, una terna de candidatos a efectos de
designar a los Gerentes o Directores de dichas entidades. De lo anterior se
deduce que en el sistema de nombramiento existe un elemento que perturba la
concreción del principio de respeto por el mérito del participante, cual es,
precisamente, la conformación de una terna por parte de las Juntas Directivas
de cada una de las Empresas Sociales del Estado para, finalmente, nombrar a
alguno que haga parte de aquella, sin que para el efecto se tenga en cuenta el
mérito como criterio imperante para el acceso al servicio público.
CONCURSO DE MERITOS Y ELABORACION DE TERNAS PARA
ELECCION DEL GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Se vulneran derechos fundamentales por cuanto el
nominador finalmente escoge discrecionalmente de la terna y no se tiene en
cuenta el mérito
CONCURSO DE MERITOS Y ELABORACION DE TERNAS PARA
ELECCION DEL GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Corte Constitucional inaplica expresión del artículo
28 de la Ley 1122/07
Esta Sala de Revisión, para resolver el caso concreto,
hará uso de la excepción de inconstitucionalidad, tal y como ha procedido este
Tribunal en innumerables ocasiones, por lo que, al tenor de lo dispuesto por el
artículo 4 Superior, inaplicará la interpretación que del artículo 28 de la Ley
1122 de 2007 hizo la entidad accionada, a partir de la cual se comprendía que
el nominador se encontraba facultado para escoger, de manera discrecional, a
quien habría de ocupar el cargo de gerente de la Empresa Social del Estado
Hospital. Allí, lo que debe entenderse es que el nominador debe escoger a quien
ocupe el primer puesto, de conformidad con los lineamientos constitucionales
que rigen los concursos públicos de méritos.
Referencia: expediente
T-2.252.654
Demandante:
Gelberto Comas Bazza
Demandado:
Municipio
de María La Baja -Bolívar-
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil nueve
(2009).
La Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Mauricio
González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los
fallos proferidos por el Juzgado Promiscuo Municipal de María La Baja -Bolívar-
y el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Turbaco -Bolívar-, en relación
con el recurso de amparo constitucional promovido por Gelberto Comas Bazza contra
el Municipio de María La Baja, Bolívar.
I.       ANTECEDENTES.
1.      La solicitud
El día 10 de diciembre de
2008, el señor Gelberto Comas Bazza promovió acción de tutela contra el
Municipio de María La Baja -Bolívar-, por una presunta violación de sus
derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la
igualdad, en la que considera incurrió la entidad territorial demandada, al no
proceder a nombrarlo en el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital Local de
María La Baja, no obstante haber obtenido el primer puesto en el concurso de
méritos, convocado por la Junta Directiva de dicho ente hospitalario para
efectos de proveer el mencionado cargo.
2.      Hechos relevantes y Pretensiones
2.1. El 9 de julio de 2008, la Junta
Directiva de la Empresa Social del Estado, Hospital Local de María La Baja,
expidió el Acuerdo No. 001, mediante el cual realizó una convocatoria para que
todo aquel que estuviese interesado, participara en un concurso público de
méritos, con el fin de conformar una terna de elegibles para escoger al Gerente
de dicha entidad.
2.2. Para llevar a cabo el proceso de selección, se
escogió a la Corporación Universitaria del Caribe -CECAR-, institución de
educación superior que se encargó, entre otras actividades, de adelantar la
inscripción de las personas interesadas, revisar los requisitos mínimos
exigidos para ocupar el cargo y publicar la lista de quienes resultaren
admitidos al concurso, así como evaluar los antecedentes académicos y
laborales, practicar una prueba de conocimientos, una entrevista y un test
sicológico a estos últimos.
2.3. Finalmente, el 4 de septiembre de 2008, luego de
surtido en su totalidad el proceso de selección, la Corporación educativa
encargada del mismo, hizo entrega de un informe en donde constaban los
resultados del concurso a la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Local de
María La Baja.
2.4. El señor Gelberto Comas Bazza, participó en la
mencionada convocatoria pública y, como consecuencia de ello, obtuvo el más
alto puntaje del proceso de selección, por lo que no solamente fue incluido en
la lista de los cinco elegibles que efectuó la entidad encargada de adelantar
dicho proceso, sino que, además, fue escogido por la Junta Directiva de la
referida E.S.E. para conformar la terna de candidatos para acceder al cargo de
Gerente, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1122 de
2007[1],
y en el Decreto 800 de 2008[2].
En efecto, el aspirante Comas Bazza, fue valorado con
una puntuación total de 94.45 puntos, en una escala de 0 a 100, como
consecuencia de lo cual se ubicó en el primer puesto del concurso de méritos.
2.5. Una vez definida por parte de la Junta Directiva
de la E.S.E. la respectiva terna, el alcalde del municipio de María La Baja,
mediante Decreto No. 0076 de 20 de octubre de 2008, designó como Gerente del
Hospital Local al señor Alberto José Batty Vásquez, quien ocupó, con un total
de 88.79 puntos, el tercer puesto en la lista de elegibles.
2.6. Merced a la decisión anterior, quien participó de
la convocatoria y ocupó el primer lugar de la misma, puso de presente que el
proceder de la administración municipal desconoció, por entero, los
lineamientos que en materia de ingreso a cargos públicos por vía de los
concursos de méritos se han establecido, afectándose, por contera, no solamente
principios constitucionales como la buena fe, la confianza legítima y la
moralidad pública, sino también, sus derechos constitucionales fundamentales al
debido proceso, al trabajo y a la igualdad.
Igualmente, destacó que el proceso de selección que
emprendió la administración adoleció de falta de objetividad y transparencia,
pues la designación en el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital Local de María
La Baja, no tuvo como punto de referencia la evaluación de los méritos y
calidades de los aspirantes. Por el contrario, en su entender, dicho proceso se
orientó por derroteros marcadamente políticos, que, lejos de darle prevalencia
a aquel criterio según el cual debe escogerse al mejor candidato, esto es, a
quien obtuvo el puntaje más alto en el concurso, llevaron a seleccionar de
manera discrecional a uno de los integrantes de la terna, alterando
completamente la finalidad del concurso público de méritos.
2.7. Conforme con tales consideraciones, el señor
Comas Bazza acude al recurso de amparo constitucional e insta al juez de tutela
para que proteja los derechos fundamentales que resultan transgredidos, de tal
manera que se le ordene al Municipio de María La Baja -Bolívar-, designarlo
como Gerente o Director de la Empresa Social del Estado Hospital Local de María
La Baja, atendiendo para ello a los resultados del concurso de méritos del que
fue partícipe.
3.      Oposición a la demanda de tutela
Con el objeto de
conformar debidamente el contradictorio, el Juzgado Promiscuo Municipal de
María La Baja, mediante Auto del 12 de diciembre de 2008, ordenó poner en
conocimiento, tanto del Municipio de María La Baja como de Alberto José Batty
Vásquez, la demanda de tutela para que se pronunciaran acerca de las
pretensiones y del problema jurídico planteado en ella.
Sin embargo, el término
de rigor transcurrió sin respuesta alguna de quien actualmente ocupa el cargo
de Gerente de la E.S.E. Hospital Local de María La Baja, esto es, de Alberto
José Batty Vásquez.
3.1.   Municipio de María La Baja
Mediante escrito del
quince (15) de diciembre de dos mil ocho (2008), el Municipio de María La Baja,
Bolívar, dio respuesta al requerimiento judicial en los siguientes términos:
- Que, de acuerdo con el
decreto 2591 de 1991, la acción de tutela debió ser dirigida contra la Junta
Directiva de la E.S.E. Hospital Local, entidad pública descentralizada del
orden municipal que cuenta con personería jurídica, patrimonio propio y
autonomía presupuestal, financiera y administrativa. En este sentido, se
impondría, a su juicio, la declaratoria de improcedencia del mecanismo de
amparo constitucional, por cuenta de la falta de legitimación en la causa por
pasiva.
- En todo caso, advierte
la inexistencia de vulneración alguna de derechos fundamentales por parte del
Municipio de María La Baja, habida cuenta de que el Alcalde dio correcta
aplicación a las disposiciones legales relativas al nombramiento del Gerente de
la E.S.E. Hospital Local de María La Baja, desde la misma convocatoria pública
a participar en el concurso de méritos, hasta la conformación de la terna
aprobada por la Junta Directiva de la referida E.S.E.
- Por otra parte, resalta
que el actor, al no encontrarse conforme con la dinámica que se presentó en el
concurso de méritos, específicamente, en cuanto tiene que ver con la provisión
que del cargo de Gerente se realizó, tenía a su disposición los mecanismos
ordinarios de defensa judicial, con los cuales hubiese podido controvertir lo
establecido en el Acuerdo No.001 de 2008, a partir del cual se delinearon los
parámetros básicos para la participación en el proceso de selección del Gerente
de la E.S.E. Hospital Local de María La Baja.
Bajo esa consideración,
finalmente agrega que, por tratarse de actuaciones administrativas, el actor
puede promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
- Precisa, así mismo, que
el cargo para el cual se postuló el señor Comas Bazza, no es, en estricto
sentido, de carrera, por lo que tal particularidad pone de relieve el amplio
margen de discrecionalidad para el manejo de los criterios de participación y
selección que bien podía darse en el caso del nombramiento del Gerente de la
E.S.E. Hospital Local de María La Baja.
4.      Pruebas que obran en el expediente
Dentro del expediente de tutela, se encuentran como
pruebas relevantes, las siguientes:
- Copia del
Acuerdo No. 001 de 9 de julio de 2008, por medio del cual la Junta Directiva de
la E.S.E. Hospital Local de María La Baja, realizó una convocatoria pública a
todos los interesados en participar del proceso de selección para proveer el
cargo de Gerente en propiedad, de la Empresa Social del Estado Hospital Local
de María La Baja (Folios 7 a 10)
- Copia del
aviso de invitación para la conformación de la lista de elegibles, a partir de
la cual se seleccionó la terna por parte de la Junta Directiva de la E.S.E.
Hospital Local de María La Baja para designar al Gerente de dicha entidad
(Folio 11)
- Copia de
respuesta al derecho de petición elevado por el señor Gelberto Comas Bazza, el
16 de octubre de 2008, ante la Junta Directiva de la E.S.E Hospital Local de
María La Baja, en donde se relacionan, entre otros documentos, aquellos que dan
cuenta del resultado del proceso de selección adelantado por la Corporación
Universitaria del Caribe -CECAR- (Folios 12 a 26)
Entre los
documentos adjuntados por vía del derecho de petición, se encuentran: la lista
de elegibles (cinco profesionales), la lista de elegibles con puntuaciones
totales en su valoración, la lista de elegibles con puntuaciones en estricto
orden alfabético y la valoración, tanto de la prueba de conocimiento como de
aptitud gerencial y actitudes escritas.
- Copia de
respuesta al derecho de petición presentado por el señor Gelberto Comas Bazza,
ante la Corporación Universitaria del Caribe      -CECAR-, institución de
educación superior encargada de adelantar el proceso de selección, en la que se
le informa de la totalidad de las fases o etapas que se surtieron como
consecuencia del proceso de selección para proveer el cargo de Gerente de la
E.S.E. Hospital Local María La Baja, Bolívar. (Folios 27 a 45)
A dicho escrito
de respuesta, se anexa copia del documento original de los resultados del
proceso de selección, de los exámenes de conocimiento y de la publicación
correspondiente de los resultados en la página web de la corporación.
- Copia de
respuesta al derecho de petición radicado por el señor Gelberto Comas Bazza, el
5 de noviembre de 2008, ante la Alcaldía Municipal de María La Baja, por la que
se le expide copia del decreto a través del cual se realizó el nombramiento del
Gerente de la E.S.E. de dicho municipio, así como de los criterios fijados por la
Junta Directiva para la escogencia del mismo (Folios 46 a 50)
II.      DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1.1.   Primera Instancia
En providencia del
dieciséis de enero de dos mil nueve, el Juzgado Promiscuo Municipal de María La
Baja -Bolívar-, resolvió denegar el amparo constitucional impetrado, con apoyo
en las siguientes consideraciones:
Manifiesta el despacho
judicial, que si bien el concurso público de méritos tiene un carácter
vinculante para el nominador, de suerte que siempre deberá nombrar a quien haya
ocupado el primer lugar, lo cierto es que los funcionarios que tienen a su
cargo la dirección de entidades públicas son designados discrecionalmente por
la administración.
En ese sentido, como
quiera que el cargo de Gerente, en su criterio, es de naturaleza directiva y
no, como lo aduce el accionante, de carrera administrativa, el mismo no se
encuentra sometido necesariamente a la realización de procesos de selección
para que sea proveído.
De acuerdo con esa
orientación, el fallador arriba a la conclusión según la cual, no
obstante que el señor Comas Bazza haya obtenido el puntaje más alto del
concurso, ese solo hecho, per se, no implica que necesariamente tenga
que ser elegido como Gerente, toda vez que, como ya fue puesto de presente, los
únicos procesos de selección que vinculan al nominador, son aquellos en que se
busca proveer un cargo de carrera administrativa. En los demás casos, en su
entender, el nominador goza de un amplio margen de discrecionalidad para
efectuar nombramientos.
Como corolario de lo
anterior, estimó que la acción de tutela no es un mecanismo idóneo ni eficaz
para resolver la controversia planteada, ni siquiera como medio de protección
transitorio, en tanto el actor no logró acreditar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
1.2.   Impugnación
El señor Gelberto Comas Bazza impugnó el fallo
judicial anteriormente reseñado, con fundamento en los mismos argumentos
presentados inicialmente en el escrito de tutela.
1.3.   Segunda Instancia
Del asunto conoció el Juzgado Segundo Promiscuo del
Circuito de Turbaco    -Bolívar-, quien, mediante Sentencia del seis de marzo
de dos mil nueve, revocó el fallo judicial proferido en primera instancia.
Para tal efecto, sostuvo, con base en abundante
jurisprudencia constitucional, que la designación que realizó el Alcalde
Municipal de María la Baja, respecto del cargo de Gerente de la E.S.E. de dicho
municipio, vulneró el derecho a la igualdad de oportunidades que se radicaba en
cabeza del actor, además de que quebrantó unilateralmente las bases del
concurso público, eliminando su esencia y transformando el sistema de
vinculación a la función pública establecido en la Constitución Política.
Con todo, para dicho operador jurídico, aún si en
gracia de discusión, se aceptara la facultad discrecional de que se inviste el
nominador para nombrar a un concursante a pesar de que no obtuvo el mejor
puntaje, lo cierto es que ello exige una justificación objetiva y razonable, no
siendo suficiente, en modo alguno, la simple invocación de las normas a partir
de las cuales se ampara dicho margen de discrecionalidad.
Así las cosas, de cara al asunto bajo análisis, se
tiene que la entidad estaba llamada a explicar, con argumentos suficientes, el
favorecimiento que se dio a un concursante distinto de aquel que se ubicó en el
primer lugar, como quiera que, de lo contrario, su criterio parecería tornarse
arbitrario.
De otra parte, consideró igualmente vulnerado el
derecho fundamental al trabajo del actor, habida cuenta de que éste, a pesar de
haber obtenido el primer lugar en el concurso de méritos, y tener una
expectativa legítima para ocupar el cargo para el cual participó, no fue
designado como Gerente, haciéndose nugatorio el ejercicio del mencionado
derecho.
Por las razones consignadas en precedencia, y bajo la consideración de
que el mecanismo de amparo constitucional resulta más eficaz que aquellos
medios ordinarios dispuestos en el ordenamiento jurídico, concedió la
protección tutelar de los derechos al debido proceso, al trabajo y a la
igualdad de Gelberto Comas Bazza, como consecuencia de lo cual, le ordenó a la
Alcaldía Municipal de María La Baja -Bolívar-, realizar su nombramiento y
posesión en el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Local
de María La Baja.
1.4.   Incidente de Nulidad promovido por el actual
Gerente de la E.S.E. Hospital Local de María la Baja -Bolívar-
El 13 de marzo del año en curso, el señor Alberto José Batty Vásquez,
actual Gerente de la E.S.E. Hospital Local de María La Baja, como consecuencia
de la decisión proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de
Turbaco   -Bolívar-, formuló incidente de nulidad, sobre la base de que dicha
decisión, por un lado, resulta violatoria del precedente jurisprudencial al
conceder la protección tutelar deprecada como mecanismo de amparo definitivo,
cuando, por el contrario, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado al
respecto destacando que, por regla general, la vía idónea para enervar los
efectos de los actos administrativos es la contencioso administrativa y que, en
todo caso, de ser procedente la acción de tutela, ésta se concederá de manera
transitoria; y, por otro lado, incurre en una causal genérica de procedibilidad
de la acción de tutela, al no dar aplicación directa al artículo 28 de la Ley
1122 de 2007.
A más de lo anterior, agregó que la naturaleza del cargo que actualmente
ocupa no es de carrera administrativa, por lo que los principios que informan a
esta clase de empleo, en estricto sentido, no le son aplicables.
1.5.
Respuesta al Incidente de Nulidad
A
través de providencia del 17 de marzo de 2009, el Juzgado Segundo Promiscuo del
Circuito de Turbaco -Bolívar- despachó desfavorablemente el incidente de
nulidad antes mencionado. Para ello, la autoridad judicial concluyó que el
tercero afectado con la decisión proferida en segunda instancia no formuló
causal de nulidad alguna de acuerdo con lo establecido en el artículo 140 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Agregó,
igualmente, que no considera haber incurrido en una vía de hecho, toda vez que,
contrario a lo sostenido por el incidentante, la inaplicación del artículo 28
de la Ley 1122 de 2007 y el Decreto 800 de 2008 encuentra su fundamento en el
artículo 4 Superior; además de que en este tipo de asuntos, ha sido la misma
jurisprudencia constitucional la que ha establecido, en diversas sentencias, la
procedencia de la acción de tutela como mecanismo definitivo, atendiendo para
ello a la ineficacia de los mecanismos ordinarios de defensa judicial.
De
acuerdo con los argumentos expuestos en precedencia, precisó, finalmente, que
al peticionario le asiste la posibilidad de solicitar, de considerarlo
pertinente, la revisión de la sentencia ante la Corte Constitucional, tal y
como lo establece el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
III.    CONSIDERACIONES
1.      Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241,
numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 25 de junio de
2009, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Seis de esta
Corporación.
2.      Problema Jurídico
De acuerdo con la
situación fáctica planteada, y las decisiones adoptadas en sede de tutela, en
esta oportunidad le corresponde a la Corte decidir, si se ha producido una
violación de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la
igualdad del señor Gelberto Comas Bazza, como consecuencia de la decisión de la
Alcaldía Municipal de María La Baja -Bolívar-, de no designarlo en el cargo de
Gerente de la E.S.E. Hospital Local de María La Baja, no obstante haber
obtenido el primer puesto en el concurso público de méritos convocado por la
Junta Directiva para proveer el mencionado cargo y estar encabezando la
respectiva terna con la mayor calificación.
Para tal efecto, la Sala se ocupará, en primer lugar,
de establecer la procedencia del mecanismo de amparo constitucional a propósito
de los asuntos en que se controvierten concursos de méritos. En segundo
término, de resultar procedente la acción de tutela, deberá revisarse la
jurisprudencia constitucional existente en relación con (i) la
protección del derecho fundamental al debido proceso administrativo, (ii)
los concursos de méritos y (iii) los fundamentos constitucionales y
legales a partir de los cuales se rige la elección de los gerentes de las
Empresas Sociales del Estado, para luego, finalmente, resolver el problema
jurídico expuesto en el asunto sub-exámine.
3.       Aspecto de Procedibilidad: La acción de
tutela como mecanismo definitivo de protección de los derechos fundamentales
-Caso de los Concursos de Méritos-
Tal
y como se ha señalado en innumerables pronunciamientos sobre la materia, la
acción de tutela, en términos generales, no se configura como un mecanismo judicial
alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la Ley para la
defensa de los derechos, pues con ella no se pretende substituir los procesos
ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer las acciones y recursos
judiciales dispuestos dentro de estos procesos para controvertir las decisiones
que se adopten[3].
Lo
anterior encuentra particular sustento en la condición supletiva que el
artículo 86 Superior le ha atribuido al recurso de amparo constitucional, en
virtud del cual, tal instrumento de defensa judicial solo es procedente de
manera subsidiaria y residual, cuando no existan otros medios de defensa a los
que se pueda acudir, o cuando existiendo éstos, se promueva para precaver la
ocurrencia de un perjuicio irremediable[4].
Dicho de otro modo: en tanto el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema
judicial de protección de los derechos constitucionales que, desde luego,
incluyen aquellos que tienen la connotación de fundamentales, la procedencia
excepcional de la tutela se explica, en razón a la necesidad de salvaguardar el
orden regular de las competencias asignadas por la ley a las distintas
autoridades jurisdiccionales, buscando con ello no solo impedir su paulatina
desarticulación sino también garantizar el principio de seguridad jurídica[5].
Con
todo, se ha puesto de presente, en reiterada jurisprudencia constitucional, que
tal panorama no es absoluto. De hecho, se ha aceptado que la protección de los
derechos constitucionales no es un asunto que haya sido delegado exclusivamente
a la acción de tutela, en la medida en que la Carta Política le impone a las
autoridades de la República la obligación de proteger a todas las personas en
sus derechos y libertades -C.P. art. 2º-, por lo que debe entenderse que los
diversos mecanismos judiciales de defensa previstos en la ley, han sido
estatuidos como instrumentos de carácter preferente a los que deben acudir las
personas en procura de la efectiva garantía de protección de sus derechos. De
ahí que se justifique el carácter subsidiario de la acción de tutela.
Ahora bien, no obstante que la regla general sea
aquella según la cual los conflictos jurídicos relacionados con derechos
fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las vías ordinarias
-jurisdiccionales y administrativas-, deberá ser el juez constitucional, en
cada caso en particular, quien determine cuándo ese medio judicial preferente
es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para prodigar una protección
inmediata, eventos en los que la acción de amparo constitucional se impone como
mecanismo directo de protección[6].
Este último razonamiento encuentra pleno respaldo en
el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el cual, al referirse a las causales
de improcedencia de la acción de tutela, señala claramente que la existencia de
otros medios de defensa judicial tendrá que ser apreciada “en concreto”
por el juez, teniendo en cuenta para ello el grado de eficiencia y
efectividad del mecanismo judicial frente a las específicas circunstancias en
que se encuentre el solicitante al momento de invocar la protección del derecho
presuntamente conculcado.
Así las cosas, en tratándose, por ejemplo, de
controversias cuya órbita competencial sea del resorte de la jurisdicción
contencioso administrativa, como lo son aquellos asuntos relacionados con los
concursos de méritos, esta Corporación ha sido consistente en sostener que la
acción de tutela resulta, por regla general, improcedente para resolver
cuestiones de esta estirpe, toda vez que por su naturaleza excepcional y
subsidiaria, no puede reemplazar las acciones contencioso administrativas
dispuestas preferentemente en el ordenamiento jurídico. De suerte que la
existencia y disposición de otros medios de defensa judicial como escenarios pertinentes
para ventilar los diversos litigios y desplegar ampliamente las garantías de
orden procesal, permiten suponer que, al rompe, la acción de amparo
constitucional se torna en un mecanismo impropio para decidir sobre tales
pretensiones[7].
No obstante lo anterior, esta Corporación ha
establecido, igualmente, que en caso de comprobarse que dichos medios
ordinarios de defensa judicial no resultaren aptos, idóneos y eficaces para
prodigar una protección inmediata a los derechos fundamentales presuntamente
transgredidos o amenazados, es evidente que, de manera excepcional, la acción
de amparo constitucional se impone como el instrumento calificado y conveniente
para salvaguardar las garantías constitucionales fundamentales[8]. Al respecto, esta
Corporación ha expresado que:
“La acción de tutela, como
mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos
han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la
Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual[9],
lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros
medios idóneos de defensa al alcance de quien demanda. Sin embargo, puede
ocurrir, y así lo ha dicho la Corte, que a pesar de contar los sujetos
procesales con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus
intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y
eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un
examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio
judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de
Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de
un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2 de la
Constitución Política”[10].
De manera pues que, aplicando estos conceptos al caso
objeto de revisión, cabe resaltar que si bien puede llegarse a considerar, en
principio, que el asunto, como consecuencia de la aplicación del principio de
la subsidiariedad, debe declararse improcedente, lo cierto es que acudir al
mecanismo ordinario de defensa judicial, cual es, en este caso, la jurisdicción
contencioso administrativa, bien sea a través de la acción electoral, de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho o de la acción de reparación
directa, puede resultar excesivo y desproporcionado, atendiendo para ello al
prolongado término de duración que este tipo de procesos pudiese tener.
Particular relevancia toma entonces el asunto, pues en
las mencionadas condiciones, quien no es nombrado en el cargo, pese a haber
ocupado el primer puesto del concurso, tiene pocas probabilidades de que su
derecho sea reestablecido a corto plazo y de manera oportuna[11].
En efecto, en una de las primeras decisiones que sobre
el tema adoptó esta Corporación, esto es, en Sentencia T-256 de 1995, la Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional abordó el tema del acceso a la
función pública a través de concurso público, a propósito del caso de una
aspirante a un cargo de docente que participó en un concurso público de méritos
convocado por la Secretaría de Educación de Cartagena y que, pese a haber
obtenido uno de los más altos puntajes, no fue incluida en la lista de
elegibles.
En ese fallo, la Sala en mención indicó que, si bien
la actora tenía a su disposición un medio de defensa judicial diferente a la
acción de tutela, como lo era la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, el mismo no resultaba idóneo para salvaguardar los derechos
fundamentales presuntamente quebrantados, en tanto carecía del atributo de la
eficacia requerida para su efectiva y real protección.
En ese sentido, la Sala Segunda de Revisión Sostuvo:
“Desde un
punto de vista meramente formal, es obvio que contra el acto en cuestión los
afectados pueden intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho;
pero a juicio de la Sala este medio alternativo de defensa judicial no es
idóneo y eficaz, por las siguientes razones:
- La no
inclusión de una persona en la lista de elegibles o la figuración de ésta en un
lugar que no corresponde, según las consideraciones precedentes, puede implicar
la violación de derechos fundamentales, entre otros, a la igualdad, al debido
proceso y al trabajo.
- La acción
contenciosa administrativa mencionada, en caso de prosperar, tendría como
resultado la anulación del acto administrativo en referencia, esto es la lista
de elegibles e igualmente el restablecimiento de derecho.
Sin
embargo, cabría preguntarse, en qué consistiría dicho restablecimiento?.
Hipotéticamente
podría pensarse que el restablecimiento del derecho lesionado se lograría de
dos maneras: 1) reconociendo al afectado el pago de una presunta indemnización.
2) Emitiendo la orden a la administración para que rehaga la lista de elegibles
e incluya a quien resultó favorecido con la acción dentro de dicha lista en el
lugar que corresponda, según el puntaje real obtenido.
En cuanto
al pago de la indemnización, estima la Sala que existen dificultades jurídicas
y prácticas para tasarlas, pues los perjuicios morales difícilmente podrían
reconocerse, por no darse los supuestos jurídicos y fácticos que para ello se
requiere; en cuanto a los perjuicios materiales, realmente no existirían unos
parámetros ciertos con base en los cuales pudieran ser no sólo reconocidos,
sino liquidados, pues cabría preguntarse, ¿en qué forma se evaluaría el
perjuicio consistente en no ser incluido en una lista de elegibles, o en ser ubicado
en ésta en un lugar que no corresponda al puntaje obtenido por el interesado?,
si se tiene en cuenta que la colocación en dicha lista es apenas un acto
preparatorio del nombramiento y, por lo tanto, tan sólo crea una expectativa
para ser designado en el empleo.
Además, el
reconocimiento de la indemnización, no puede actuar como un equivalente o
compensación de la violación del derecho fundamental, pues lo que el
ordenamiento constitucional postula es su vigencia, goce y efectividad en
cabeza de su titular; dicho de otra manera, la indemnización que se reconocería
no sería idónea para obtener la protección del derecho fundamental que ha sido
conculcado por la actuación de la administración.
La orden a
la administración para que reelabore la lista de elegibles, con la inclusión en
ella del demandante en el proceso contencioso administrativo, carece de objeto
y de un efecto práctico, porque dicha lista tiene como finalidad hacer posible
la oportuna provisión del cargo o de los cargos correspondientes y para la
época en que se dictaría la sentencia, ya la administración habría realizado
los nombramientos y las personas designadas han adquirido la estabilidad en el
cargo que da su escalafonamiento en la carrera administrativa, estabilidad que
no se puede desconocer porque su nombramiento se realizó en forma legítima y
con base en un acto que era válido -la lista de elegibles- para la época en que
se hizo la designación, y obviamente el escalafonamiento en carrera luego de superado
el período de prueba también es legítimo. Es decir, que el resultado del
proceso contencioso administrativo no tiene por qué afectar las situaciones
jurídicas válidas que quedaron consolidadas, con fundamento en el concurso, en
favor de quienes fueron incluidos en la lista de elegibles y fueron designados
para los respectivos cargos. Por consiguiente, quien triunfó en el proceso
contencioso administrativo no obtiene con su acción el resultado deseado, cual
es el de ser nombrado en el cargo correspondiente. Ello es así, porque el
restablecimiento del derecho, a juicio de la Sala, no puede ser ordenado en el
sentido de que se nombre al citado en el empleo al cual aspira pues semejante
obligación no se le puede imponer a la administración, ya que para ser
nombrado, previamente debe estar incluido en la lista de elegibles.
Es más, la
orden de reelaborar la lista no tiene un sustento jurídico serio, pues a la
administración se le conminaría a que modifique un acto administrativo que ya
se encuentra extinguido por el agotamiento de su contenido, lo cual, además,
como se dijo antes no tiene un efecto práctico.”[12]
Así las cosas, la Sala concluyó que la acción
contencioso administrativa a disposición de la tutelante no era idónea ni
eficaz para proteger sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y
a la igualdad. Ello, teniendo en cuenta que la provisión de empleos públicos a
través de la figura del concurso, obedece a la satisfacción de los altos
intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho
fundamental como es el acceso a la función pública, materializa el principio de
igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos
públicos en razón del mérito y la calidad, y constituye un factor de moralidad,
eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa. Además,
consideró que cuando quiera que se presenten controversias entre la
administración y los participantes en el concurso, se requiere de decisiones
rápidas que garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos,
máxime, si se trata de proteger aquellos de raigambre fundamental.
Bajo la misma línea interpretativa, la Sala Plena de la
Corte Constitucional, en Sentencia SU-133 de 1998, se pronunció respecto de la
eficacia de los mecanismos ordinarios de defensa judicial frente a aquella
ofrecida por la acción de tutela, en tratándose de controversias relacionadas
con la implementación de concursos públicos de méritos. En la providencia en
mención, la Sala puso de presente que la vulneración de los derechos a la
igualdad, al trabajo y al debido proceso, de quienes no son nombrados a pesar
de haber obtenido el primer lugar en el respectivo concurso, no encuentran
solución efectiva ni oportuna en la activación de un proceso ordinario, pues de
suyo supone una serie de trámites más dispendiosos que los de la acción de
tutela y, por lo mismo, dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un
derecho fundamental que requiere protección inmediata.
En relación con el punto, la Sala señaló:
“La Corte
estima que la satisfacción plena de los aludidos derechos no puede diferirse
indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando
ya el período en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la
alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservación de
los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicación inmediata
(art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el
plano de la validez legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados
y normas de la Carta Política.”
Tal posición ha sido acogida y reiterada en diversas
decisiones adoptadas por esta Corporación, entre las que se encuentran las
Sentencias T-388 de 1998 (Sala Octava de Revisión), T-390 de 1998 (Sala Octava
de Revisión), SU-086 de 1999 (Sala Plena de la Corporación), T-095 de 2002
(Sala Octava de Revisión), T-720 de 2008 (Sala Tercera de Revisión) y T-329 de
2009 (Sala Sexta de Revisión).
Conforme a lo anterior, esta Sala de Revisión
encuentra que del caso concreto emerge una controversia relacionada con la
presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al
trabajo y a la igualdad de una persona que, no obstante haber participado en el
concurso de méritos y haber obtenido el más alto puntaje en dicho concurso, no
fue nombrada en el cargo objeto de la convocatoria pública. Por lo tanto, esta Corporación concluye que la acción de tutela es
procedente como mecanismo definitivo de protección, razón por la cual habrá de
pronunciarse de fondo sobre el problema jurídico planteado en el acápite
precedente.
4.      Del
Debido Proceso Administrativo
Como
es sabido, el artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho
fundamental al debido proceso, haciendo extensiva su aplicación “a toda
clase de actuaciones judiciales y administrativas”.
La
Corte se ha referido a este derecho señalando que “lo integran el conjunto de facultades y garantías previstas en el ordenamiento
jurídico, cuyo objetivo básico es brindar protección al individuo sometido a
cualquier proceso, de manera que durante el trámite se puedan hacer valer sus
derechos sustanciales y se logre el respeto de las formalidades propias del
juicio, asegurando con ello una recta y cumplida administración de justicia”.[13]
Una
de las principales garantías del debido proceso es, precisamente, la
oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o
actuación judicial o administrativa, “de ser oíd[a], de hacer valer las propias
razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra
y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así
como de ejercitar los recursos que la ley otorga”[14].
Particularmente,
en cuanto se refiere al debido proceso administrativo[15],
la jurisprudencia ha resaltado que esta prerrogativa es, sin lugar a dudas, de
connotación fundamental, pues busca que cualquier actuación administrativa se
someta a las normas y a la jurisprudencia que regula la aplicación de los
principios constitucionales.
De
igual forma, se ha establecido que dicha prerrogativa debe responder no sólo a
las garantías estrictamente procesales, sino también, a la efectividad de los
principios que informan el ejercicio de la función pública, como lo son, entre
otros, los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad.
Sobre
el particular, ha puntualizado esta Corporación que:
“El debido
proceso tiene un ámbito de aplicación que se extiende a todos los tipos de
juicios y procedimientos que conlleven consecuencias para los administrados, de
manera que a éstos se les debe garantizar la totalidad de elementos inherentes
a este derecho fundamental. De otra parte, y específicamente en lo que hace
relación con los procedimientos administrativos, es necesario precisar que el
derecho con que cuentan los ciudadanos, relativo a la posibilidad de
controvertir las decisiones que se tomen en dicho ámbito es consubstancial al
debido proceso. Si bien ambas son garantías que se derivan del principio de
legalidad, son dos caras de la misma moneda, esto es, mientras que el derecho a
cuestionar la validez de las decisiones funge como garantía posterior, las
garantías propias del derecho fundamental al debido proceso, tales como (i) el
acceso libre y en igualdad de condiciones a la justicia; (ii) el acceso al juez
natural; (iii) la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa (con los
elementos para ser oído dentro del proceso); (iv) la razonabilidad de los plazos
para el desarrollo de los procesos; y, (v) la imparcialidad, autonomía e
independencia de los jueces y autoridades, son elementos que deben ser
garantizados durante el desarrollo de todo el procedimiento, y apuntan,
principalmente, a brindar garantías mínimas previas. En efecto, los elementos
del debido proceso arriba enumerados buscan garantizar el equilibrio entre las
partes, previa la expedición de una decisión administrativa. Por el contrario,
el derecho a cuestionar la validez de la misma, hace parte de las garantías
posteriores a la expedición de la decisión por parte de la autoridad
administrativa, en tanto cuestiona su validez jurídica”[16].
De
conformidad con lo anterior, el derecho al debido proceso y las garantías que
lo integran, tiene un ámbito de aplicación que se extiende definitivamente a
toda clase de actuaciones, juicios y procedimientos, que conlleven
consecuencias para los administrados, de modo que a éstos se les debe
garantizar la totalidad de elementos inherentes a este derecho fundamental.
5.      Los
Concursos Públicos de Méritos
En relación con los concursos públicos de méritos, ha
dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que es el mecanismo
previsto por la Constitución Política para el acceso a la función pública, esto
es, para que el Estado, en el marco de una actuación imparcial y objetiva, tenga
en cuenta el mérito como el criterio determinante para proveer los distintos
cargos en el sector público. Es decir, que evalúe las capacidades, la
preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes
a un cargo, a fin de escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, prescindiendo,
por supuesto, de consideraciones subjetivas, inclinaciones o preferencias y, en
general, de toda influencia, ya sea política, económica o de otra naturaleza.
Sobre el particular, explicó la Corporación, a través de la Sentencia SU-133 de 1998, que: “La
finalidad del concurso estriba en últimas en que la vacante existente se llene
con la mejor opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido
el más alto puntaje. A través de él se evalúa y califica el mérito del
aspirante para ser elegido o nombrado”.
Así mismo, en otras ocasiones, se ha hecho hincapié en
la importancia de garantizar el efecto práctico de los concursos de méritos, habida
cuenta de que el propósito del constituyente no fue otro que el de implementar un
sistema que garantizara los derechos de los ciudadanos que desean ingresar a la
función pública en igualdad de condiciones, de forma tal que su vinculación
dependa única y exclusivamente de sus cualidades intelectuales y psicotécnicas.
Su finalidad pues, se orienta a la identificación de destrezas, aptitudes,
experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes al
cargo con una finalidad específica: determinar su inclusión en la lista de
aspirantes, al igual que fijar su ubicación en la misma[17].
A propósito de lo anterior, esta Corporación ha
expresado que:
“el acceso
a la función pública y el ascenso dentro de ésta, debe darse, por regla
general, a través de un concurso de méritos en virtud del cual pueda
seleccionarse al mejor candidato[18].
Adicionalmente, ha establecido que quien ocupe el primer puesto en el concurso
debe ser vinculado al cargo para el cual concursó[19].
En consecuencia, para la designación de una persona en un determinado cargo
judicial basta con que dicha persona reúna las calidades exigidas por la ley y
ocupe el primer puesto del listado nacional de elegibles, siempre que no
concurra ninguna causal de inhabilidad ni incompatibilidad para el ejercicio
del cargo. De verificarse alguna de las mencionadas causales, deberá nombrarse
a quien ocupe el segundo lugar en el concurso.”[20]
En esta misma dirección se ha indicado:
“Por tanto,
quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido, será el
ganador y excluirá a los demás, en orden descendente. Si se procede de otro
modo, habría que preguntarse, como lo hace el demandante, ¿para qué el concurso
de méritos y calidades, si el nominador puede elegir al candidato de sus
preferencias? De este campo, es preciso desterrar la arbitrariedad y,
justamente, para ese propósito se ha ideado el concurso. En él, por tanto, se
ha de calificar no sólo la idoneidad profesional o técnica del aspirante, sino
también su solvencia moral, su aptitud física y su sentido social, de acuerdo
con la categoría del empleo y las necesidades del servicio. Hay que hacer de la
carrera administrativa el instrumento eficaz para lograr una administración pública
en la que se garantice la eficiente prestación del servicio público, la
idoneidad y moralidad de sus funcionarios y la prevalencia del interés general
sobre el particular”[21].
Conforme con esa línea de orientación, una vez se surtan
en su totalidad las fases o etapas de que se compone un determinado concurso y
se publican los resultados, el aspirante que obtiene el primer puesto adquiere
el derecho a ocupar el cargo. Esto último, como quiera que la conformación de
la lista obliga al nominador a seleccionar al mejor de los concursantes, pues
como ya fue puesto de presente, ningún sentido podría tener el adelantar un
proceso público para terminar beneficiando a otro distinto de aquel que ocupó
el primer lugar.
En este punto, no puede perderse de vista, sin
embargo, que por vía jurisprudencial también se ha admitido que la
Administración puede apartarse de tal decisión cuando quiera que exista una
causa objetiva lo suficientemente poderosa como para abstenerse de respetar el
primer lugar de la lista. Lo anterior acontece, verbigracia, cuando el ganador
del concurso presenta antecedentes penales, disciplinarios o de tipo
profesional que, al ser contrastados con los resultados de los concursos, demuestran
su falta de idoneidad para ocupar el cargo. En todo caso, es claro que bajo ninguna
circunstancia pueden aducirse razones de tipo subjetivo o de orden moral,
religioso, de raza o política para sustraerse de la obligación de nombrar al
primero de la lista.
En ese entendido, la jurisprudencia ha puesto de
presente que:
“También es
claro que, por su misma definición, el concurso debe ser objetivo y que, por
tanto, las razones subjetivas de los nominadores no pueden prevalecer sobre sus
resultados al momento de hacer la designación. Ello significaría no sólo un
inadmisible quebranto del artículo 125 de la Constitución y el abuso de las
atribuciones de nominación sino la evidente vulneración de los derechos
fundamentales de quienes, por motivos ajenos a la consideración y evaluación de
sus méritos, resultan vetados o descalificados para ejercer los cargos que se
ganaron mediante concurso. Y, obviamente, sería palmaria la trasgresión al
principio constitucional de la buena fe, ya que, confiados en la lealtad de los
entes nominadores, aquéllos habrían participado en el proceso de selección
sobre el supuesto de que su triunfo en el concurso equivaldría a la elección o
nombramiento.
Para la
Corte, y no a título de concepto u opinión, ni como obiter dictum, sino en
acatamiento a la cosa juzgada constitucional, según lo dicho, quien ha ocupado
el primer lugar en el concurso adelantado para llenar una determinada plaza de
juez o magistrado, como acontece también con los empleados de la Rama Judicial,
tiene un derecho de rango constitucional a ser nombrado, sin que por tanto sea
legítima la decisión del nominador en el sentido de escoger, por encima del
ganador del concurso, a participantes calificados con puntajes inferiores.
Desde
luego, no se trata de forzar la designación de quien, por sus conductas
anteriores, no merece acceder al empleo materia del proceso cumplido, pues ello
implicaría también desconocer el mérito, que se repite constituye factor
decisivo de la carrera. Por eso, la Corte Constitucional afirma que las
corporaciones nominadoras gozan de un margen razonable en la selección, una vez
elaborada –con base en los resultados del concurso- la lista de elegibles o
candidatos. Tal margen lo tienen, no para nombrar o elegir de manera caprichosa
o arbitraria, desconociendo el concurso o ignorando el orden de las
calificaciones obtenidas, sino para excluir motivadamente  y con apoyo en
argumentos específicos y expresos, a quien no ofrezca garantías de idoneidad
para ejercer la función a la que aspira.
Tales
razones -se insiste- deben ser objetivas, sólidas y explícitas y han de ser de
tal magnitud que, de modo evidente, desaconsejen la designación  del candidato
por resultar claro que sus antecedentes penales, disciplinarios o de
comportamiento laboral o profesional, pese a los resultados del concurso, lo
muestran como indigno de obtener, conservar o recuperar la investidura
judicial, o acusen, fuera de toda duda, que antes incumplió sus deberes y funciones
o que desempeñó un cargo sin el decoro y la respetabilidad debidos.
En otros
términos, el aspirante que tiene a su favor el mejor resultado en el concurso
sólo puede perder su derecho al nombramiento -caso en el cual debe ser nombrado
el segundo de los participantes, en estricto orden de resultados- sobre la base
sine qua non de que la Corporación nominadora esté en condiciones de
descalificarlo, por mayoría de votos, por causas objetivas, poderosas, con las
cuales se motive la providencia que lo excluye. La regla general es el
nombramiento. La excepción, el descarte fundamentado y expreso.
La Corte no
admite las consideraciones subjetivas ni los motivos secretos, reservados u
ocultos para descalificar a un concursante”[22].
En los términos expuestos, se tiene que la regla
general para los concursos públicos de méritos es que sea elegido quien obtenga
el primer puesto y que, por vía de excepción, cuando de no ser posible elegir a
quien obtuviere éste, el nominador deberá sustentar su decisión con argumentos
sólidos y objetivos, explicando el motivo por el cual se considera que el
aspirante no satisface las exigencias del cargo, garantizando, en todo caso, su
derecho a controvertir la decisión.
6.      Fundamentos
constitucionales y legales a partir de los cuales se rige la elección de los
gerentes de las Empresas Sociales del Estado.
Ha de destacarse que al tenor de lo establecido por el
artículo 125 de la Carta Política, se consagra, como regla general, el que los
empleos en todos los órganos y entidades del Estado sean proveídos mediante el
sistema de carrera.
Bajo esa orientación, de acuerdo con los principios
llamados a desarrollar la función administrativa -C.P. art. 209-, el
Constituyente del 91 le defirió al legislador la competencia para determinar el
régimen jurídico correspondiente, el sistema de nombramiento, los requisitos y
condiciones para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como
también las causales de retiro del servicio oficial[23].
Así lo ha reconocido esta Corporación en diversos pronunciamientos:
“el
Constituyente del 91, siguiendo el derrotero trazado en la reforma
plebiscitaria de 1957, acogió el mérito como el criterio imperante para el
acceso al servicio público, buscando mantener con ello un sistema efectivo de
nombramiento y provisión de cargos que permitiera no solo cumplir con los fines
y programas de la organización del Estado, sino también garantizar objetivos
básicos de dicha organización como la moral administrativa, la imparcialidad
política de los funcionarios, la igualdad de oportunidades para los aspirantes
a los empleos públicos y la estabilidad en el servicio.”[24]
No obstante, conviene destacar, igualmente, que a
manera de excepción, la citada disposición constitucional excluye del régimen
de carrera los empleos "de elección popular, los de libre nombramiento
y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley";
en este último caso, previendo una causal exceptiva abierta que le confiere al
Congreso la facultad para determinar qué otros empleos, además de los previstos
en la mencionada norma Superior, se gobiernan por un sistema distinto al de
carrera administrativa.
A propósito de tal facultad, cabe expresar que la
hermenéutica constitucional se ha pronunciado sobre el particular, resaltando
que la misma es de interpretación restrictiva, en el sentido de que no es
posible que por esa vía se desnaturalice la regla general de que los empleos en
los órganos y entidades del Estado deben proveerse por el sistema de carrera.
Así lo ha expresado esta Corte en múltiples pronunciamientos, en donde se ha
dejado sentado que la competencia otorgada al legislador en ese específico
campo, no puede entrar en contradicción con la esencia misma del sistema de
carrera, ni mucho menos generar un efecto contrario al pretendido por el
Constituyente del 91: que la carrera sea la excepción y los demás mecanismos de
provisión de cargos la regla general[25].
De esa forma, se ha entendido que, por disposición del
mismo texto superior, es dable que se desarrollen excepciones al principio
general de la carrera administrativa, manteniéndose dicho régimen, en todo
caso, como una prioridad, en atención a que éste interpreta de mejor manera el
principio del merecimiento como determinante del ingreso, permanencia,
promoción y retiro de los cargos públicos. En este sentido, la cobertura del
sistema de carrera se amplía de tal suerte que, en caso de existir empleos cuyo
sistema de provisión no haya sido establecido por la Carta o definido por la
ley en forma razonable y justificada, es necesario acudir a la regla general,
es decir, al concurso público de méritos para la provisión de cargos en el
sector público[26].
Ahora bien, en cuanto tiene que ver concretamente con
la naturaleza jurídica del cargo de gerentes de las Empresas Sociales del
Estado, preliminarmente se entendía que, de conformidad con el Decreto 139 de
1996[27], pertenecía a aquellos
empleos públicos de período fijo cuyo sistema de nombramiento era especial, en
tanto su designación le correspondía al jefe de la entidad territorial
respectiva, de terna propuesta por la Junta Directiva del organismo o entidad.
Ello suponía, a todas luces, un amplio margen de discrecionalidad, no solo
radicado en cabeza de la Junta Directiva para conformar la terna de candidatos,
sino también, en el nominador, quien, de la respectiva terna, se encargaba de
designar a quien, finalmente, ocuparía el cargo de gerente de una Empresa
Social del Estado[28].
Esto último, conduce a afirmar que, hasta ese momento,
el cargo de gerente o director de una Empresa Social del Estado, no era de
aquellos que por su naturaleza se correspondía con los cargos de carrera
administrativa, libre nombramiento y remoción, ni tampoco de aquellos a los que
se accede por vía del concurso público de méritos. Entre otras cosas, por
cuanto el legislador, en atención a la naturaleza jurídica especial de este
tipo de entidades, que difiere de la de los establecimientos públicos por no
cumplir una función propiamente administrativa sino direccionada a la atención
en salud, le fijó una estructura orgánica distinta, también en aquello
relacionado con la forma de designación de quienes tienen a cargo la dirección
de la entidad; esto es, todo lo relativo a la forma de acceso, nombramiento,
período y causales de retiro de sus gerentes o directores[29].
Con todo, lo cierto es que, posteriormente, el
legislador expidió la Ley 1122 de 2007[30], en la que dispuso, a
través del artículo 28, que los gerentes de las Empresas Sociales del Estado
serían nombrados a través de concurso público de méritos.
La citada disposición es del siguiente tenor:
“Artículo
28. De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los
Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos
institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá
realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del
Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva,
según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna,
previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá
que nombrar el respectivo Gerente.
Los
Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola
vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando
cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o
previo concurso de méritos.
En caso de
vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección
y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período
institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar
el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la
administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente.
Parágrafo
Transitorio. Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental,
Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina el 31 de diciembre de
2006 o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo
de 2008.
(…)”.
En efecto, el legislador, al expedir la Ley 1122 de
2007, modificó sustancialmente la forma de designación de los cargos de
gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado. En principio,
motivado en el hecho de superar la situación deficitaria en la prestación
descentralizada del servicio de salud, generada, entre otras razones, por la
falta de coincidencia en los períodos de los nominadores y de los propios
gerentes o directores[31].
Por ello, entre otras medidas, se adoptaron, las de igualar los períodos de
ejercicio de los cargos de los gerentes de las E.S.E. con el de sus
nominadores, definiendo, además, que los períodos de los primeros son
institucionales y no personales[32].
Tampoco escapa a la
consideración de esta Corte, que por virtud de tal disposición jurídica, el
legislador quiso establecer un mecanismo de elección para la escogencia de los
gerentes de las Empresas Sociales del Estado, por medio del concurso público de
méritos, en procura de la realización de los principios de eficacia, eficiencia
y moralidad en la función pública[33], es decir, organizar el
acceso a este tipo de cargos a través de la expedición de una regulación que
consagre el mérito como criterio básico para el ingreso y el retiro del
servicio, con lo cual se objetiviza el manejo de estos cargos y se los sustrae de
factores subjetivos que pugnan con el adecuado ejercicio de esa función pública,
tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo[34].
De ahí que se entienda que, por virtud de la adopción del sistema de concurso
aquí previsto para la designación de los gerentes de las Empresas Sociales del
Estado, sea el respeto por el mérito de los aspirantes el parámetro a seguir.
De otra parte, cabe mencionar que el Decreto 800 de
2008, reguló parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, estableciendo,
entre otros aspectos, que el concurso de méritos era público y abierto y que su
desarrollo tendría como principios rectores el de la igualdad, moralidad,
eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad[35].
Así también, dicho Decreto introdujo una medida según
la cual serían las Juntas Directivas de cada una de las Empresas Sociales del
Estado del nivel territorial, quienes conformarían, con las personas que sean
escogidas mediante concurso de méritos, una terna de candidatos a efectos de
designar a los Gerentes o Directores de dichas entidades.
Así entendido este sistema, podría llegarse a
considerar que hace las veces de una mixtura o un híbrido, en el sentido de que
combina el sistema de carrera con la modalidad sui generis que
anteriormente se utilizaba para efectos de seleccionar al gerente o director de
una respectiva E.S.E., pues a la vez que implica la implementación de un
concurso público de méritos, supone igualmente la conformación de una terna
ofrecida por la Junta Directiva de la entidad u organismo al nominador, para
que de ella, discrecionalmente, haga la elección correspondiente. De este modo,
se tiene que, por un lado, el concurso de méritos tiene como fin demostrar cuál
aspirante es el más capacitado para ocupar el cargo; mientras que, por otra
parte, la terna ofrece la opción al nominador para escoger a cualquiera de los
ternados.
De lo anterior se deduce que en el sistema de
nombramiento existe un elemento que perturba la concreción del principio de
respeto por el mérito del participante, cual es, precisamente, la conformación
de una terna por parte de las Juntas Directivas de cada una de las Empresas
Sociales del Estado para, finalmente, nombrar a alguno que haga parte de
aquella, sin que para el efecto se tenga en cuenta el mérito como criterio
imperante para el acceso al servicio público.
Así, el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 establece,
en su parte inicial, la implementación de los concursos de méritos, pero
resuelve incluir en el segmento final un elemento de discrecionalidad que, al rompe,
desnaturaliza la filosofía del concurso. La disposición, específicamente,
señala que:“Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados
por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos
que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del
período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial
respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una
terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos,
tendrá que nombrar el respectivo Gerente.”
Es evidente, pues, que la citada norma acude al
concurso de méritos para garantizar el nombramiento del aspirante más
capacitado, o sea, del que ha obtenido mejor puntaje, por lo que resulta
contradictorio que, además, prevea un sistema de terna destinado a escoger a un
concursante distinto.
Incuestionablemente, la conformación de la lista de elegibles
depende directa y objetivamente del puntaje obtenido por los concursantes, por
lo cual sólo el mérito del participante determina su inclusión en la misma. Sin
embargo, cuando de ese resultado debe conformarse la terna, la Junta Directiva
de la respectiva E.S.E. no está sometida a ningún parámetro de excelencia y
puede, sin atender al criterio del mérito, prescindir del aspirante que obtuvo
el mejor puntaje, desnaturalizando el sistema del concurso público de méritos.
Por lo tanto, a juicio de esta Sala de Revisión, el
sistema de terna implica la posibilidad de que quien ocupe el cargo no sea el
primero, sino que sea alguno de los seleccionados a discreción por el
nominador. Ello, como quiera que para la selección de la terna no existe un
criterio legalmente establecido, lo cual, a la postre, desconoce la obligación
que surge de nombrar al concursante mejor calificado.
Así, en la reciente Sentencia T-329 del 14 de mayo de
2009[36], la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, al conocer de un asunto similar al ahora
planteado, con ocasión de una acción de tutela en la que se ponía de presente
la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido
proceso administrativo, de dos aspirantes a cargos de gerente de E.S.E. que no
obstante haber participado y obtenido los más altos puntajes en el concurso
público de méritos, no fueron designados en dichos cargos, arribó a la
conclusión de que se desconocía la esencia del concurso público de méritos al
combinarse con el sistema de terna, causa por la cual, en definitiva, los
cargos terminaban asignándose discrecionalmente.
En relación con el punto, la Sala Sexta de Revisión
señaló:
“En
conclusión, tal fusión del concurso de méritos con el sistema de terna genera
una indeterminación objetiva que desencadena en el desconocimiento de los fines
del concurso, pues, en últimas, el nominador puede nombrar a quien no obtuvo el
mejor puntaje en la clasificación. De la mano de dicha discrecionalidad, la
terna puede formarse con cualquiera de los puntajes mayores a 70, lo cual
indica que también la junta directiva ejerce potestad discrecional respecto de
la determinación de los aspirantes que podrán ser considerados por el
nominador, con lo cual se elevan los índices de indefinición que terminan por
afectar la elección de los más capacitados”.
En dicha oportunidad, se expuso igualmente que tal
fusión contrariaba no solamente el principio constitucional de la buena fe, al
impedir que los concursantes que obtenían los mejores puntajes aspiraran a
ocupar los cargos ofrecidos, sino que, además, se desconocía la protección del
mérito como factor objetivo de selección, el cual debía ser garantizado en
todas las etapas del proceso, de manera que el nominador se viera obligado a
proveer el cargo con quien encabezara la lista. De lo contrario, a juicio de lo
expuesto en dicha sentencia, se vulnerarían los derechos a la igualdad[37] y al debido
proceso.
En esa medida, la providencia en mención consideró que
la disposición “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de
selección de la cual”, contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007,
impedía que se garantizaran los derechos
fundamentales de quienes ocuparon el primer lugar en la lista, razón por la
cual concluyó que, en los casos bajo estudio, la conformación de la terna para
los procesos de elección de gerente de las E.S.E. no protegía los derechos
fundamentales derivados del concurso público de méritos, lo que conducía,
indefectiblemente, a que la norma legal fuese inaplicada por inconstitucional.
A
idéntica conclusión arriba esta Sala de Revisión, pero en el sentido de que en
el presente asunto se efectuó una interpretación abiertamente inconstitucional
de la citada disposición normativa, pues si bien es cierto que mediante la
implementación del concurso de méritos, la entidad accionada perseguía la
designación de uno de los aspirantes que obtuviese la mejor calificación,
también lo es que procedió de manera discrecional a escoger al gerente de la
E.S.E. Hospital Local María La Baja, sin tener en cuenta para ello el mérito
como el criterio determinante para el ingreso a este cargo. Lo anterior, no
solamente atenta contra los principios que gobiernan el concurso público de
méritos, establecido por la Ley 1122 de 2007 para el nombramiento de gerentes
de las Empresas Sociales del Estado, como son, a saber: la igualdad, la
moralidad, la objetividad, la transparencia y la imparcialidad[38],
sino que, también, contra los derechos fundamentales al debido proceso, a la
igualdad y al trabajo del actor, quien, no obstante haber obtenido el primer
puesto en el concurso público de méritos convocado por la Junta Directiva de la
E.S.E. Hospital Local de María La Baja, no fue designado en el cargo de Gerente
de dicha entidad hospitalaria.
Del
mismo modo, esta Sala de Revisión llega a la conclusión de que el criterio
fijado en sentencias de tutela anteriores, donde se abordó el estudio de
supuestos fácticos semejantes[39], no es aplicable al
presente asunto, como quiera que entonces se trataba de disposiciones
normativas disímiles de las que ahora son objeto de análisis, teniendo en
cuenta, como ya fue puesto de presente en acápite precedente, la modificación
sustancial que de la forma de nombramiento de los gerentes de las Empresas
Sociales del Estado, introdujo la Ley 1122 de 2007.
Con
base en las consideraciones expuestas, entra pues la Sala a pronunciarse sobre
el caso concreto.
6.      Caso Concreto
Establecidas las circunstancias fácticas del caso y
los fundamentos de derecho aplicables al asunto sub-exámine, esta Sala
encuentra que, al tenor de lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, y demás normas reglamentarias, la
Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Local de María La Baja, elaboró una terna
con los 3 mejores puntajes del concurso de méritos, no obstante lo cual el
nominador, esto es, el alcalde del municipio de María La Baja, procedió a
designar discrecionalmente al que ocupó el tercer lugar de dicha terna,
desconociendo así el hecho de que Gelberto Comas Bazza, accionante dentro de la
presente acción de tutela, participó de la convocatoria y obtuvo el puntaje más
alto del concurso público de méritos, con una valoración total de 94.45 puntos.
En efecto, cabe observar que la Junta Directiva de la
E.S.E. Hospital Local de María la Baja, procedió de conformidad con la
normatividad vigente en la materia, por cuanto luego de haber realizado la
convocatoria pública para proveer el cargo de gerente de la respectiva entidad,
conformó la terna de que trata la Ley 1122 de 2007 con los aspirantes que
obtuvieron los 3 mejores puntajes, con lo cual, en principio, se respetó el
criterio del mérito como factor objetivo de selección. Ahora bien, no obstante
lo anterior, el Alcalde del Municipio de María La Baja, nominador en el
presente caso, escogió discrecionalmente a quien ocupaba el tercer lugar en
dicha terna, sin tener en cuenta para ello, siquiera, una justificación
objetiva o razonable, por lo que, en criterio de esta Sala, vulneró el
principio constitucional de la buena fe y los derechos fundamentales al debido
proceso administrativo, a la igualdad y al trabajo de Gelberto Comas Bazza.
En las anotadas condiciones, conviene destacar que el Alcalde
del Municipio de María La Baja -Bolívar-, obró conforme a una interpretación
del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 que no resulta ajustada a la
Constitución Política, al considerar que gozaba de un amplio margen de
discrecionalidad para efectos de realizar la designación del gerente de la
E.S.E. Hospital Local de María La Baja. Ello, en razón a que la interpretación
de la norma en comento que resulta acorde con la Carta Política, es aquella
según la cual, debe atenderse al criterio del mérito como el elemento
determinante para la provisión del cargo de gerente de una Empresa Social del
Estado.
Por lo tanto, esta Sala de Revisión, para resolver el
caso concreto, hará uso de la excepción de inconstitucionalidad, tal y como ha
procedido este Tribunal en innumerables ocasiones[40], por lo que, al tenor de
lo dispuesto por el artículo 4 Superior, inaplicará la interpretación que del
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 hizo la entidad accionada, a partir de la
cual se comprendía que el nominador se encontraba facultado para escoger, de
manera discrecional, a quien habría de ocupar el cargo de gerente de la Empresa
Social del Estado Hospital Local de María La Baja. Allí, lo que debe entenderse
es que el nominador debe escoger a quien ocupe el primer puesto, de conformidad
con los lineamientos constitucionales que rigen los concursos públicos de
méritos.
En consecuencia, habrá de confirmarse, por las razones
expuestas en esta providencia, el fallo judicial proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Turbaco
-Bolívar-, que, mediante Sentencia del seis de marzo de dos mil nueve, concedió
la protección tutelar impetrada.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: INAPLICAR por
inconstitucional, para el caso concreto, la interpretación que del artículo 28
de la Ley 1122 de 2007 hizo el Municipio de María La Baja -Bolívar-, a partir
de la cual se comprendía que el nominador, esto es, el Alcalde de dicho
municipio, se encontraba facultado para escoger, de manera discrecional, a
quien habría de ocupar el cargo de gerente de la Empresa Social del Estado
Hospital Local de María La Baja. Allí, lo que debe entenderse es que el
nominador debe escoger a quien ocupe el primer puesto, de conformidad con los
lineamientos constitucionales que rigen los concursos públicos de méritos.
SEGUNDO: CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta
providencia, el fallo proferido el seis de marzo de dos mil nueve por el
Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Turbaco -Bolívar-, en el que se
concedió la protección tutelar de los
derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad de Gelberto Comaz Bazza,
y se le ordenó a la Alcaldía Municipal de María La Baja -Bolívar-, realizar su
nombramiento y posesión en el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado
Hospital Local de María La Baja.
TERCERO:
Líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y Cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado Ponente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con permiso
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] “De los Gerentes de las Empresas
Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán
nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de
méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el
inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad
Territorial respectiva, según el caso.
Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna,
previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá
que nombrar el respectivo Gerente. Los Gerentes de las Empresas Sociales del
Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo
proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de
evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos.
En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse
el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará
al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a
menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la
República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE,
designará
gerente”.
[2] “Por el cual se
reglamenta parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007”.
[3] Sobre el
particular, consultar, entre otras, las Sentencias SU-037 del 28 de enero de 2009,
M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-280 del 20 de abril de 2009, M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[4]
Consultar, entre otras, la Sentencia T-608 del 27 de octubre de 1998, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[5]
Consultar, entre otras, la Sentencia T-1452 del 26 de octubre de 2000, M.P. (E)
Martha Victoria Sáchica Méndez.
[6]
Consultar, entre otras, la Sentencia T-083 del 04 de febrero de 2004, M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[7] Ver, entre otras, las Sentencias T-1044 del 4 de
diciembre de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-526 del 21 de mayo de 2008,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[8] Ver, entre otras, la Sentencia T-033 del 25 de enero
de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[9]
Ver, entre otras, las Sentencias T-1277 del 6 de diciembre de 2005, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto,  T-771 del 13 de agosto de 2004, M.P. (E)
Rodrigo Uprimny Yepes, T-408 del 23 de mayo de 2002, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, T-432 del 28 de mayo de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, SU-646 del
1º de septiembre de 1999, Sala Plena de la Corporación, SU-201 del 21 de abril
de 1994, Sala Plena de la Corporación y T-007 del 13 de mayo de 1992, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[10]
Sentencia T-304 del 2 de mayo de 2007, M.P. Jaime Araújo
Rentería.
[11]
Ver, entre otras, las Sentencias T-256 del 6 de junio de 1995, M.P. Antonio
Barrera Carbonell, T-720 del 18 de julio de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño y
T-329 del 14 de mayo de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[12]
Sentencia T-256 del 6 de junio de 1995, M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[13]
Sentencia T-068 del 28 de enero de 2005, M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[14]
Sentencia C-617 del 13 de noviembre de 1996, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[15]
Consultar, entre otras, las Sentencias T-103 del 16 de febrero de 2006, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra y T-048 del 24 de enero de 2008, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[16]
Sentencia C-1189 del 22 de noviembre de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[17]
Ver, entre otras, la Sentencia T-329 del 14 de mayo de 2009, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[18]
Ver, entre otras, las Sentencias C-040 del 9 de febrero de 1995, M.P. Carlos
Gaviria Díaz, C-041 del 9 de febrero de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz;
T-298 del 11 de julio de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-037 del 5
de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; SU-133 del 2 de abril de 1998,
Sala Plena de la Corporación, SU-134 del 2 de abril de 1998, Sala Plena de la
Corporación, SU-135 del 2 de abril de 1998, Sala Plena de la Corporación, T-315
del 25 de junio de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-086 del 17 de febrero
de 1999 y SU-257 del 21 de abril de 1999, M.P. Sala Plena de la Corporación.
[19]
Ibídem.
[20]
Sentencia SU-1114 del 24 de agosto de 2000, Sala Plena de la
Corporación.
[21] Sentencia
C-040 del 9 de febrero de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[22]
Sentencia SU-136 del 2 de abril de 1998, Sala Plena de la
Corporación.
[23]
Entre las facultades que la Constitución consagra de forma explícita para el
Congreso de la República, se encuentra la de regular el ejercicio de la función
pública de acuerdo con el interés general y los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Otras
manifestaciones de esta potestad, se encuentran en la posibilidad de crear
formas excepcionales para el acceso a la función pública (artículo 125 C.P.), y
en la determinación de sujetar el ejercicio de la misma, a las condiciones
legalmente establecidas. (artículo 123 de la Carta). Ver, entre otras, la
Sentencia C-957 del 14 de noviembre de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[24]
Sentencia C-1230 del 29 de noviembre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[25]
Ver, entre otras, las Sentencias C-195 del 21 de abril de 1994, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa, C-356 del 11 de agosto de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz, C-306 del
13 de julio de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara y C-1230 del 29 de noviembre
de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[26]
Ver, entre otras, la Sentencia C-963 del 21 de octubre de 2003, M.P. Jaime
Araújo Rentería.
[27]
“por medio del cual se establecen los requisitos y funciones para los
Gerentes de Empresas Sociales del Estado y Directores de Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud del sector público y se adiciona el Decreto
número 1335 de 1990. En su artículo 2 establece que: “Los Gerentes de
las Empresas Sociales del Estado y los Directores de las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud Públicas a que hace referencia este Decreto,
son empleados públicos de período fijo, nombrados por el Jefe de la Entidad
Territorial respectiva, para un período mínimo de tres (3) años, prorrogables,
de terna que presente la junta directiva del Organismo o Entidad, de acuerdo
con lo dispuesto sobre el particular por la Ley 10 de 1990, para ejercer funciones
de dirección, planeación, evaluación y control en la administración y gestión
de una Institución Prestadora de Servicios de Salud, de naturaleza jurídica
pública y de las empresas sociales del Estado”.
[28]
Consultar la Ley 10 de 1990 “Por la cual se reorganiza
el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.”. Específicamente su artículo 19 “Estructura administrativa básica
de las entidades de salud”.
[29]
Ver, entre otras, la Sentencia C-665 del 8 de junio de 2000, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[30]
“Por la cual se hacen algunas modificaciones en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”
[31]
Ver, Gaceta del Congreso Número 584 de 30 de noviembre de 2006.
[32]
Los períodos de los funcionarios públicos pueden ser personales o
institucionales, de acuerdo con la forma en la que se realiza el nombramiento
del funcionario, en caso de presentarse una vacante absoluta. En el período
personal, el funcionario elegido se vincula al servicio público por todo el
término considerado por la Constitución o la ley, mientras que en el caso del
período institucional el reemplazo es elegido o designado por el resto del
período. De esta forma, las elecciones de funcionarios sometidos a un período
institucional se realizan en una misma fecha, mientras que la elección de
funcionarios sometidos a período personal, se llevan a cabo en la medida en que
cada titular termine su período. Ver, entre otras, las Sentencias C-194 del 4
de mayo de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-457 del 2 de
septiembre de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-441 del 26 de abril de
2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, C-822 del 31 de agosto de 2004, M.P.
Jaime Córdoba Triviño, T-960 del 20 de octubre de 2003, M.P. Jaime Araújo
Rentería y C-957 del 14 de noviembre de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[33]
Ver, entre otras, las Sentencias C-195 del 21 de abril de 1994, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa, C-071 del 25 de febrero de 1993, M.P. Alejandro Martínez
Caballero y C-1230 del 29 de noviembre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[34]
Ver, entre otras, las Sentencias C-071 del 25 de febrero de 1993, M.P.
Alejandro Martínez Caballero y      C-1230 del 29 de noviembre de 2005, M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[35]
Ver artículo 5º del Decreto 800 de 2008.
[36]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[37]
“Como lo ha sostenido la doctrina constitucional, las personas que se
encuentran en una misma situación deben ser tratadas de idéntica manera, al
paso que las hipótesis diversas han de ser objeto de medidas y decisiones
diferentes, acordes con los motivos que objetivamente correspondan a la
diferencia. Con mayor razón, si en el caso específico una de ellas se encuentra
en condiciones que la hacen merecedora, justificadamente y según la
Constitución, de un trato adecuado a esa diferencia, resulta quebrantado su
derecho a la igualdad si en la práctica no solamente se le niega tal trato sino
que, pasando por encima del criterio jurídico que ordena preferirlo, se otorga
el puesto que le correspondería a quien ha demostrado un nivel inferior en lo
relativo a las calidades, aptitud y preparación que se comparan. Es evidente
que la igualdad de oportunidades exige que en materia de carrera, el ente
nominador respete las condiciones en las cuales se llamó a concurso.”
SU-133 del 2 de abril de 1998, Sala Plena de la Corporación.
[38]
Ver artículo 5º del Decreto 800 de 2008.
[39]
Ver, entre otras, la Sentencia T-484 del 20 de mayo de 2004, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[40]
La figura de la excepción de inconstitucionalidad ha sido aplicada en
innumerables oportunidades por esta Corporación. Ver, entre otras, las
Sentencias T-069 del 31 de enero de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y
T-329 del 14 de mayo de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.