C-113-17
Sentencia
C-113/17
RESTRICCION DEL
DERECHO DE ASOCIACION Y REUNION DE MENORES DE EDAD EN EL CODIGO DE LA INFANCIA
Y LA ADOLESCENCIA-Necesidad
de la medida bajo el criterio de “las buenas costumbres” asociado al
término “moral social” o “moral pública”
La
validez o invalidez del uso de conceptos jurídicos indeterminados como
criterios de restricción o limitación de derechos depende del ámbito en que se
encuentren insertos, y de ponderaciones,  implícitas o subyacentes, sobre los
bienes que pueden verse afectados, el principio democrático, las finalidades
que persigue el  legislador, y la mayor o menor flexibilidad que se pretende en
el momento de aplicación de las normas. En este escenario, el término de buenas
costumbres, traducible al contenido que esta Corporación ha asignado a la
“moral social” o “moral pública”, es válido en el marco de restricción de los
derechos de asociación y reunión del menor, porque persigue una finalidad
legítima e imperiosa, como aquella destinada a garantizar el interés superior
del niño en un escenario de protección integral, y es idónea para alcanzarlo
con tal objeto. Tal restricción también es necesaria, pues no se evidencia una
medida alternativa, menos lesiva, que pueda cumplir con la finalidad para la
cual la estipuló el legislador, esto es, cubrir conductas no insertas dentro
del sistema jurídico pero que, por su relevancia para el derecho, pueden tener
trascendencia en el ejercicio del derecho de los niños, niñas y adolescentes a
la asociación y reunión. Y, la restricción supera el test de proporcionalidad
en sentido estricto, teniendo en cuenta como criterios principales el principio
de dignidad humana y el del interés superior del menor, concluyéndose que en
este caso la prevalencia prima facie de derechos como el de libertad de
expresión es derrotada, y que la indeterminación relativa del enunciado “buenas
costumbres” no conduce a la arbitrariedad, por un lado, por la vinculación de
todos quienes están llamado a aplicar la norma a la consideración del interés
superior del niño, y por el otro, al grado de determinación que puede
alcanzarse acudiendo a criterios que esta Corporación ha acuñado para el
concepto de “moral social”. Finalmente, en razón a que la indeterminación
constitucionalmente aceptable se asume por el desarrollo jurisprudencial que se
ha dado al concepto de “moral social”, se considera necesario condicionar el
sentido del enunciado demandado a que su entendimiento se realice en términos
de “moral social”.
DERECHO DE
ASOCIACION Y REUNION DE LOS MENORES DE EDAD-Exequibilidad condicionada del
enunciado “las buenas costumbres” del artículo 32 del Código de la
Infancia y la Adolescencia asociado al término “moral social”
DERECHO DE
ASOCIACION Y REUNION DE LOS MENORES DE EDAD EN EL CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Grado de
indeterminación del término “buenas costumbres” no es
constitucionalmente admisible/DERECHO DE ASOCIACION Y REUNION DE LOS MENORES
DE EDAD EN EL CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Indeterminación del
concepto “buenas costumbres”
ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Mecanismo
de participación ciudadana/ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ejercicio/ACCION
PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del principio pro actione
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
formales mínimos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Oportunidad procesal para definir la aptitud de la
demanda
CODIGO DE LA
INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Protección integral de los menores de 18 años/PROTECCION
INTEGRAL DE LOS MENORES DE 18 AÑOS-Contexto normativo
NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL/NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Garantía
de su desarrollo armónico e integral
PROTECCION DE LOS
MENORES DE EDAD-Instrumentos
internacionales
de derechos humanos/PROTECCION DE LOS MENORES DE EDAD-Instrumentos que
hacen parte del bloque de constitucionalidad
DERECHOS DE LOS
MENORES DE EDAD-Consagración
constitucional/DERECHOS DE LOS MENORES DE EDAD-Alcance normativo/DERECHOS
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Carácter iusfundamental expreso y
prevalente
PRINCIPIO
UNIVERSAL DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Transversalidad/CODIGO DE LA INFANCIA Y
LA ADOLESCENCIA-Principio universal del interés superior del niño/INTERES
SUPERIOR DEL NIÑO-Sujeción/INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Aplicación como
principio/INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Jurisprudencia constitucional
INTERES SUPERIOR
DEL NIÑO-Condiciones
jurídicas/INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Condiciones fácticas
PRINCIPIO DEL
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Alcance en el ámbito Interamericano de Derechos
Humanos
MENORES DE EDAD
COMO SUJETOS DE DERECHO E INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Reconocimiento
CODIGO DE LA
INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Derecho de asociación y reunión de los niños, niñas y
adolescentes/DERECHO DE ASOCIACION Y REUNION DE LOS MENORES DE EDAD-Consagración
normativa
DERECHO DE
ASOCIACION Y REUNION DE LOS MENORES DE EDAD-Fines/DERECHO DE ASOCIACION Y
REUNION DE LOS MENORES DE EDAD-Restricciones o límites para su ejercicio/DERECHO
DE ASOCIACION Y REUNION DE LOS MENORES DE EDAD-Criterio de “las buenas
costumbres” como restricción o límite para su ejercicio
MORAL SOCIAL O
PUBLICA-Conceptos
jurídicos indeterminados
DERECHO-Acude al lenguaje
natural para la formulación de enunciados normativos/ENUNCIADOS NORMATIVOS-Indeterminación
relativa/ENUNCIADOS NORMATIVOS-Ambigüedad y vaguedad de los conceptos/DERECHO-Uso
de conceptos jurídicos indeterminados
MORAL Y BUENAS
COSTUMBRES-Conceptos
vagos/MORAL Y BUENAS COSTUMBRES-Jurisprudencia constitucional/MORAL
SOCIAL O PUBLICA-Jurisprudencia constitucional/MORALIDAD PUBLICA-Marco
constitucional
TEST DE
PROPORCIONALIDAD-Alcance/DERECHO DE
ASOCIACION Y REUNION DE LOS MENORES DE EDAD EN EL CODIGO DE LA INFANCIA Y LA
ADOLESCENCIA-Test
de proporcionalidad en
sentido estricto
DERECHOS HUMANOS-Indivisibilidad e
interdependencia/DERECHOS DE LOS MENORES DE EDAD-Interdependencia en
todos los ámbitos
DERECHO A LA LIBRE
EXPRESION-Consagración
constitucional e Instrumentos internacionales de Derechos Humanos/DERECHO A
LA LIBRE EXPRESION-Relación con la dignidad humana y la autorrealización/DERECHO
A LA LIBRE EXPRESION-Presunciones especiales/LIBRE EXPRESION-No es
absoluta
RESTRICCION DEL
DERECHO DE ASOCIACION Y REUNION, LIBERTAD DE EXPRESION, LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD E INTERES SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fin de la medida
DERECHOS DE LOS
MENORES DE EDAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Finalidad
primordial y relevante de su ejercicio
DERECHOS DE LOS
MENORES DE EDAD-Restricción
bajo el criterio de “las buenas costumbres” constituye una medida idónea en un
escenario de protección integral
DERECHO DE
ASOCIACION Y REUNION DE LOS MENORES DE EDAD EN EL CODIGO DE LA INFANCIA Y LA
ADOLESCENCIA-Limita
el libre ejercicio a la ley, buenas costumbres, salubridad física o mental y
bienestar del menor/DERECHO DE ASOCIACION Y REUNION DE LOS MENORES DE EDAD
EN EL CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Criterio de “las buenas
costumbres” incide
en la formación moral del menor de 18 años en un contexto de protección
integral
DIGNIDAD HUMANA-Reconocimiento de
la autonomía del individuo/DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA DE LOS NIÑOS, NIÑAS
Y ADOLESCENTES-Consagración constitucional e Instrumentos internacionales
con un enfoque de protección
integral
INTERES SUPERIOR
DE LOS
MENORES DE 18 AÑOS-Marco
constitucional
CORTE
CONSTITUCIONAL-Facultad
de modular sus fallos
Referencia:
Expediente D-11576
Demandantes:
Katherinne Alejandra Velasco Landazabal y otro
Acción pública de
inconstitucionalidad contra el artículo 32 (parcial) de la Ley 1098 de 2006, “Por
la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.
Magistrada
Ponente:
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad prevista en los artículos
40-6, 241-4 y 242-1 de la Constitución Política, los ciudadanos Katherine
Alejandra Velasco Landazabal y Alexis Parra Rodríguez demandaron el artículo 32
(parcial) de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, por
considerar que la expresión “las buenas costumbres” desconoce los
artículos 2, 16, 20, 38, 44 y 45 de la Constitución.
Mediante
auto del dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciséis (2016) se admitió la
acción, y se ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente del
Senado de la República; a los Ministerios de Justicia y del Derecho, y de
Educación; al Defensor del Pueblo; a la Directora del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar – ICBF; a la Directora Ejecutiva de Colombia Diversa; a los
Decanos de las facultades de Derecho de las universidades Sergio Arboleda, del
Norte, de Antioquia, Externado de Colombia y del Rosario; y, a la facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. De igual modo se ordenó correr
traslado al Ministerio Público y fijar en lista el proceso para efectos de las
intervenciones ciudadanas (artículos 242 y 244 de la C.P. y 7, 11 y 13 del
Decreto 2067 de 1991)[1].
2.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
constitucionalidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional procede a decidir
la demanda de la referencia.
II.
NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe la disposición parcialmente objeto de demanda,
conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 46.446 del ocho (8) de noviembre de dos mil seis (2006), destacándose el
aparte cuestionado:
“Ley 1098  de 2006
(noviembre
8)
Diario
Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006
CONGRESO
DE LA REPÚBLICA
Por
la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.
EL
CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
[…]
ARTÍCULO
32. DERECHO DE ASOCIACIÓN Y REUNIÓN. Los niños, las niñas y los
adolescentes tienen derecho de reunión y asociación con fines sociales,
culturales, deportivos, recreativos, religiosos, políticos o de cualquier otra
índole, sin más limitación que las que imponen la ley, las buenas
costumbres, la salubridad física o mental y el bienestar del menor.
Este
derecho comprende especialmente el de formar parte de asociaciones, inclusive
de sus órganos directivos, y el de promover y constituir asociaciones
conformadas por niños, las niñas y los adolescentes.
En la
eficacia de los actos de los niños, las niñas y los adolescentes se estará a la
ley, pero los menores adultos se entenderán habilitados para tomar todas
aquellas decisiones propias de la actividad asociativa, siempre que afecten
negativamente su patrimonio.
Los impúberes
deberán contar con la autorización de sus padres o representantes legales para
participar en estas actividades. Esta autorización se extenderá a todos los
actos propios de la actividad asociativa. Los padres solo podrán revocar esta
autorización por justa causa.”
III.
LA DEMANDA
3.
Con el escrito radicado en la Secretaría de esta Corporación el veintiuno (21)
de julio de dos mil dieciséis (2016)[2],
los ciudadanos Katherine Alejandra Velasco Landazabal y Alexis Parra Rodríguez
solicitaron declarar la inexequibilidad parcial del artículo 32 de la Ley 1098
de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.
En su concepto la expresión “las buenas costumbres”, contenida en tal
disposición como límite al libre ejercicio del derecho de asociación y reunión
por parte de niños, niñas y adolescentes, quebranta los artículos 2, 16, 20,
38, 44 y 45 de la Carta Política. Sus acusaciones se sintetizan en los
siguientes cargos:
3.1.
Vulneración a los fines esenciales del Estado y al derecho de asociación
(artículos 2 y 38 de la Constitución). Sostienen los demandantes que en el
marco del Estado Social y de Derecho, fundado en la garantía del principio de
dignidad humana, los fines a los que se dirige la comunidad[3] deben
permitir el mejoramiento personal y social de cada individuo, a través de la
debida tutela de los derechos constitucionales; objetivo que, agregan, no se
logra si las condiciones para su ejercicio gozan de insuperable
indeterminación, como ocurre con la disposición parcialmente demandada, que
somete el ejercicio de un bien fundamental que atiende a la propia condición “social”
de todo ser humano, a “las buenas costumbres”.
Precisan
que la indeterminación propiciada por el uso de tal expresión, lesiona con
mayor intensidad el ordenamiento si se tiene en cuenta que se inscribe en el
ámbito del ejercicio de derechos por menores de edad, “que por hacer parte
importante en la construcción de la sociedad y por prevalecer sus derechos
sobre los derechos de los demás, se deben tutelar por parte del estado
colombiano con mayor ahínco.”.
Advierten
que esta Corporación ha considerado en reiterada jurisprudencia que el uso de
expresiones como la que aquí se demanda es inconstitucional, porque permite que
la norma adolezca de falta de claridad[4].
Finalmente, los promotores de la acción sintetizan:
“Consideramos
que la expresión acusada atenta contra nuestros artículos 2 y 38
constitucionales en el entendido que establece una restricción al derecho de
asociación de los niños, niñas y adolescentes y obstaculiza el desarrollo de su
ser en comunidad por cuanto “las buenas costumbres” que relaciona el artículo
32 de la ley 1098 de 2006 deja abierta la posibilidad que su interpretación sea
subjetiva y librada al arbitrio de la autoridad que tenga la potestad de
limitar tal garantía toda vez que al ser indeterminada su expresión, se
vulneran los fines que debe cumplir el estado para garantizar su desarrollo
integral mediante los derechos a conocer aquellos aspecto mediante los cuales
se les afecta en su vida y se les limita el derecho de asociación de los niños,
niñas y adolescentes”.
3.2.
Lesión de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, libertad de
expresión y dignidad humana (artículos 16, 20, 44 y 45 de la Constitución).
Afirman los actores que, como garantía de la autonomía individual, los niños,
niñas y adolescentes pueden, con base en su criterio y en ejercicio del derecho
al libre desarrollo de la personalidad, vivir acorde con su concepción de lo
bueno; y, a la vez, manifestar sus opiniones en ejercicio del derecho a la
libertad de expresión, sin más límites que los que imponen el respeto a la
Constitución, la ley y los derechos de los demás.
El
aparte demandado del artículo 32 de la Ley 1098 de 2006, estiman, lesiona tales
bienes fundamentales, pues su indeterminación permite que “se les condicione
o cercene ese derecho de participar activamente en la comunidad con criterios
subjetivos de funcionarios”, esto es, se creó un límite sin fundamento
constitucional, lo que ha sido objeto de reproche por parte de la Corte
Constitucional en varios de sus pronunciamientos[5]. Considerar que
los menores de edad, quienes se encuentran en un proceso caracterizado por la
inmadurez física y psicológica pero en construcción de elementos y herramientas
para entender la vida a su alrededor, incurren en actos que atentan contra las buenas
costumbres, es tanto como admitir la ineficiencia e ineficacia del Estado
para “articular todos aquellos procesos tendientes al desarrollo de la
personalidad, de la expresión del individuo y su relación con la sociedad como
desarrollo de la dignidad humana”[6].
En
los anteriores términos, precisan, es evidente el enlace entre la situación de
indefensión y vulneración de los menores de edad[7], por un lado, y
la obligación radicada en cabeza del Estado de protegerlos de manera
diferenciada y especial, por el otro, atendiendo a los principios de
subsidiariedad y solidaridad (artículos 40 y 44 constitucionales):
“Por
esta razón el Estado no debe cercenar la posibilidad de participación en
comunidad del niño, niña y adolescente con talanqueras injustificadas como la
expresión acusada de “las buenas costumbres” toda vez que el estado en lugar de
generarle a aquella personita un aporte a su desarrollo integral, lo que
estaría ocasionando sería un perjuicio a su formación física o psicológica ya
que por la misma inmadurez que presenta no se encuentra en la capacidad de
entender armónicamente la expresión “buenas costumbres” y por esta razón no
podría estar sujeto al entendimiento de ese aspecto que le afectó en su vida
soslayando así nuestra carta magna”.
Además
de las disposiciones constitucionales citadas, precisan, los derechos invocados
como vulnerados encuentran sustento normativo en diferentes instrumentos
internacionales[8],
tales como la Convención de los Derechos del Niño, artículo 3 numerales 1º y
2º; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 24-1; la
Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 19; el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10-3; la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, artículo 2; y, la Declaración
Universal de Derechos Humanos, artículo 25-2. Igualmente, advierten los
accionantes, el alcance de los derechos de los menores de edad en el ámbito
interamericano fue objeto de estudio en la Opinión Consultiva No. OC-17/2002 de
28 de agosto de 2002.
IV.
intervenciones
Intervenciones de autoridades estatales
Ministerio
de Justicia y del Derecho
4.
La titular de la Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento
Jurídico, en representación del Ministerio de Justicia y del Derecho, se opone
a la pretensión de la acción de inconstitucionalidad[9]. Afirma
que el problema jurídico consiste en establecer si la expresión demandada, dada
su indeterminación, configura una restricción arbitraria a los derechos de
asociación y reunión, libre desarrollo de la personalidad y libertad de
expresión.
4.1.
Bajo tal enfoque advierte que: (i) las disposiciones que conforman el Código la
de Infancia y la Adolescencia, como la que aquí se demanda parcialmente, deben
ser interpretadas atendiendo a los parámetros constitucionales y de derecho
internacional pertinentes[10];
(ii) que en ese escenario, y con fundamento particular en los artículos 44 y 45
de la Constitución, los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial
protección, por su falta de madurez, lo que impone la obligación de brindarles
las condiciones para que puedan convertirse “en miembros libres, autónomos y
partícipes de la sociedad democrática y del orden en ella establecidos[11].”.
Agrega,
que (iii) el interés superior del menor es expresión de la prevalencia de sus
derechos, y que, en últimas, (iv) los criterios hermenéuticos para la debida
comprensión de las disposiciones pertenecientes al Código de la Infancia y la
Adolescencia son (iv.1) los menores son sujetos de especial protección, (iv.2)
sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás, (iv.3) las
garantías de protección para su desarrollo armónico generan obligaciones
verticales y horizontales, y (iv.4) la exigibilidad de los derechos y
obligaciones, se encuentran basadas en el carácter subjetivo y colectivo de los
derechos e intereses protegidos.
4.2.
A continuación, con fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación[12],
expone la validez constitucional de incorporar conceptos indeterminados,
específicamente de contenido moral, a disposiciones que regulan la restricción
de derechos fundamentales, concluyendo que, salvo el contexto sancionatorio
disciplinario o penal, tal configuración legislativa no es necesariamente
inconstitucional.
4.3.
Concluye, entonces, que en el marco del Código de la Infancia y la Adolescencia
la expresión demandada no es inexequible, pues:
“…
el Legislador se encuentra legitimado constitucionalmente a restringir estos
derechos de manera proporcionada y razonable, para garantizar el interés
superior del menor, la prevalencia de sus derechos y la garantía de protección
integral de los mismos.
La
expresión “buenas costumbres” si bien inicialmente podría estar
comprometida dentro de los conceptos indeterminados, al contextualizarse con
las demás normas del Código de Infancia y Adolescencia, en especial, las
relacionadas con la finalidad, los principios, y la regla de interpretación y
aplicación del Código, encuentra sentido y desarrollo normativo en el
imperativo de prevalencia de los derechos de los niños y la protección integral
por parte del Estado, la sociedad y la familia”.
Ministerio
de Educación
5.
Esta Cartera, a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, intervino con
el objeto de solicitar que se declare (i) la inhibición para efectuar un
pronunciamiento de fondo o, en su defecto, (ii) la exequibilidad condicionada
de la expresión demandada, en el entendido en que “las buenas costumbres”
se circunscriban a la moral social o moral pública[13].
5.1.
Considera que la demanda, aunque satisface mínimamente el requisito de
claridad, adolece de falta de certeza, dado que extrae una proposición sin
contextualizar la expresión demandada dentro de todo el enunciado previsto en
el artículo 32 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Así, los
demandantes sostienen que el aparte demandado se traduce en una exigencia
previa para el ejercicio del derecho de asociación y reunión, cuando lo que
hace es recordar que el ejercicio de derechos, por parte de mayores y menores,
tiene limitaciones, como la ley y la moral pública, “[R]esulta además un
exabrupto exigir al legislador que en esto último [la moral pública] despliegue
un catálogo de situaciones que a futuro pueden cambiar de consideración, según
los criterios de una época determinada”.
5.2.
Tras referirse a los conceptos jurídicos indeterminados, advirtiendo que ellos
no conducen a una aplicación igualmente indeterminada[14], adujo
que, conforme a la jurisprudencia constitucional[15], el
término “buenas costumbres” es vago y ambiguo, y constitucionalmente
inaceptable para configurar normas con efecto sancionatorio, disciplinario o
penal.
No
obstante, precisa, el uso de dicha expresión en otros escenarios no es per
se inconstitucional, como ocurre en este caso, pues, agrega, una
interpretación integral del artículo 32 del Código de la Infancia y la
Adolescencia evidencia que, tal como ocurre con las personas que han adquirido
la mayoría de edad, el legislador, contrario a lo afirmado por los demandantes,
incentiva a los menores a que participen y expresen sus opiniones en campos
tales como la política y la religión, sin que exista uno vedado. Agrega:
“No
se debe desconocer que en términos de redacción el legislador pudo haber optado
por la locución moral social o moral pública, que cuenta ya con
un desarrollo jurisprudencia, en vez de buenas costumbres, en los
términos explicados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-244 de 1994[16]:
(…)”.
Atendiendo
a la anterior interpretación y dentro de un estado Social y de Derecho, la
armonización de los diversos planes de vida de los individuos en una sociedad,
exige la fijación de límites al ejercicio de los derechos, sin que por ello se
predique inconstitucionalidad alguna (artículo 95 de la carta). El uso de una
expresión como la cuestionada, traducida en términos de moral social, no es,
entonces, arbitraria y obedece al ámbito de regulación del legislador[17],
quien no podría definir de antemano unos supuestos que con el paso del tiempo
pueden variar.
Siguiendo
las reglas acogidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-435 de 2013[18],
indica, la inclusión de un concepto indeterminado en la formulación semántica
de una disposición no es inconstitucional cuando su alcance puede concretarse
acudiendo a las herramientas hermenéuticas. Atendiendo a este supuesto, “puede
justificarse una decisión de exequibilidad condicionada, en la medida que a
pesar de no contarse con una definición legal o jurisprudencial del concepto
“buenas costumbres”, lo cual permite calificarlo como un concepto ambiguo o
vago, es posible ligarlo con la noción de moral pública, con el que se puede
llenarlo de un contenido objetivo, para que de esta manera contemos con un
concepto en el marco de criterios válidos de interpretación.”.
En
conclusión, precisa, el concepto de “las buenas costumbres” puede
reconducirse al de moral social o moral pública; no se inscribe
en un escenario sancionatorio; y, el contexto de su inserción es propio de una
norma que incentiva el ejercicio de derechos, pero que no tienen un contenido
absoluto, por lo tanto, la expresión no es inconstitucional.
Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF
6.
La Jefe (e) de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar - ICBF solicitó declarar la exequibilidad de la expresión “las
buenas costumbres” objeto de demanda, con fundamento en las razones que, a
continuación, se compendian[19]:
Los
accionantes sustentan su pretensión de inconstitucionalidad, de manera
relevante, en dos pronunciamientos en los que la Corte Constitucional retiró
del ordenamiento un enunciado similar: las sentencias C-350 de 2009[20]
y C-435 de 2013[21].
No obstante, agrega, en dichas oportunidades el contexto normativo era
diferente al actual, pues era propio del derecho sancionatorio y, por lo tanto,
fuente de limitación de garantías y libertades sin sustento; mientras que el
artículo 32 del Código de la Infancia y la Adolescencia se inserta en el
acápite sobre los derechos de los que son titulares niñas, niños y
adolescentes:
“…
Desde una perspectiva sistemática, la norma no está pensada para proponer
limitaciones al derecho de asociación y reunión de los niños, niñas y
adolescentes, sino que, por el contrario, está previsto como parte de las
garantías y ámbitos de protección de dicho ordenamiento”.
Pese
a la indeterminación del aparte demandado, la Corte Constitucional ha venido
avalando su incorporación en el escenario jurídico a través de varios
pronunciamientos[22],
construyendo una jurisprudencia que tiende a sostener su vínculo con el concepto
de “moral social”, considerando su validez a partir de normas de
constitucionales tales como los artículos 33 y 209:
“Por
ende, se ha determinado por parte de la Corte que hablar del término “moral”
implica hablar de una “moral social” que debe ser comprendida en los términos
en que es enmarcada por el ordenamiento jurídico y no por criterios subjetivos
o culturales que discriminen otro tipo de contextos de juicios de valor. Son la
Constitución, las leyes y los demás instrumentos del ordenamiento jurídico, los
parámetros de contextualización y hermenéutica de la noción “buenas costumbres”
o “moral social”.
Con fundamento en
el contexto de la disposición parcialmente demandada es claro, como incluso lo
admiten los accionantes, que la condición de vulnerabilidad de sus
destinatarios impone el establecimiento de elementos que permitan su adecuada
protección así como la garantía de la prevalencia de sus derechos; la
consideración de entornos de protección y prevención contra las amenazas al
ejercicio de bienes fundamentales es, entonces, razonable atendiendo la
inmadurez física y sicológica de este grupo poblacional.
Este
enfoque de protección, continúa, no está presente solo en el marco del derecho
interno, sino en varios instrumentos internacionales que hacen parte del bloque
de constitucionalidad, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
prevé la posibilidad de restringir el ejercicio de algunos derechos en razón a
la preservación de la moral pública, o la Declaración de los Derechos del
Niño, que en su segundo principio (concordante con los artículos 27 y 32)
destaca que la protección de los niños se encamina, entre otros objetivos, a su
desarrollo moral.
Tal
como disponen los artículos 12, 13, 15, 16 y 22 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, la restricción del ejercicio de derechos es dable en
beneficio de la moral pública, “… el artículo 32 de la Ley 1098 de 2006
previó una estructura de protección de este derecho, así como el de reunión en
cabeza de los niños, niñas y adolescentes, atendiendo no solo a las “buenas
costumbres” en un sentido vago o ambiguo, sino articulándolo con las
prescripciones legales, de salubridad física o mental de bienestar de los niños
niñas y adolescentes.”. En un amplio ámbito de protección el legislador
incluyó, como lo hizo al afirmar el respeto a la ley, un concepto
normativo de moralidad pública. La estructura de las normas del Código
de la Infancia y la Adolescencia evidencia, además, el papel activo y
coordinado de autoridades estatales, familia y sociedad como garantes del
ejercicio pleno de los derechos de niños, niñas y adolescentes.
El
derecho a reunirse y manifestarse, destaca el ICBF, está sujeto a algunos
condicionamientos sociales y éticos, como lo ha reconocido la Corte Constitucional[23],
y, en tal sentido, “el artículo 32 de la Ley 1098 de 2006 habla de este
engranaje de condiciones que protegen el ejercicio pleno de los derechos de
asociación y reunión por parte de niños, niñas y adolescentes basándose en
criterios de respeto a las buenas costumbres, entendidas en relación con el
respeto al ordenamiento jurídico, la salubridad física o mental y el bienestar
de sus titulares”, por lo que, se concluye, los criterios de interpretación
legal y jurisprudencial, permiten dotar de contenido la expresión demandada,
lográndose eliminar la presunta discrecionalidad y arbitrariedad invocada por
los accionantes.
Intervención de institución académica
7.
La Coordinadora del Área de Derecho de Familia del Consultorio Jurídico y la
Asesora de la Clínica contra la Violencia Intrafamiliar y de Género de la
Universidad del Rosario acompañan la pretensión de los accionantes, afirmando
que el enunciado debe ser retirado del ordenamiento porque (i) la Corte
Constitucional ya lo ha hecho en otras oportunidades,[24] (ii) no
posee una definición determinada o jurídicamente aceptable y por lo
tanto es un elemento que incide en el alcance de protección de los derechos de
los menores, y (iii) es contrario a los mandatos previstos en los
artículos 2, 16, 20, 24, 28, 38, 40, 44 y 45 de la Carta Política[25].
Afirman
las intervinientes que (i) atendiendo a la línea jurisprudencial construida por
esta Corte alrededor del derecho de asociación[26] y (ii) conforme a lo
dispuesto en los artículos 44 de la Constitución y 15 de la Convención sobre
los Derechos del Niño[27],
y el principio segundo de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos
del Niño, (iii) los derechos de los menores son prevalentes y deben ser
protegidos, sin limitación, pues la inmadurez propia de esta etapa así lo exige
en beneficio de su libre desarrollo y felicidad. En estas condiciones,
precisan, como la noción de “las buenas costumbres” constituye un límite
al ejercicio del derecho de asociación y reunión debe ser declarada
inexequible. Concluyen su intervención afirmando:
“ …
la búsqueda del cumplimiento para la protección de los derechos del niño
ordenado por el ordenamiento jurídico universal y nacional, señala con claridad
que, todo lo que restrinja, limite o constriña los derechos de los infantes y
adolescentes, estaría contraviniendo su libertad y libre desarrollo. La
naturaleza del derecho de Asociación y Reunión de un menor o adolescente, le
permitirá desarrollarse y expresar lo que desee, siempre y cuando no se incurra
en ninguna contravención legal. Por cuanto, no podría verse limitado a lo que
en determinado contexto o momento histórico podría considerarse subjetiva y
limitadamente, como `las buenas costumbres`.”.
V. CONCEPTO DE LA PROCURADORA
GENERAL DE LA NACION
8.
En el concepto 6177 la Procuradora General de la Nación (e) le pide a la Corte
Constitucional declarar la exequibilidad de la expresión “las buenas
costumbres”, prevista en el artículo 32 de la Ley 1098 de 2006 - Código de
la Infancia y la Adolescencia, advirtiendo que, en virtud del principio por
actione, es viable comprender los cargos que se invocan[28].
8.1.
Argumenta que una debida contextualización del enunciado “las buenas
costumbres” dentro de la disposición al que pertenece y de la disposición
en el Código de la Infancia y la Adolescencia, permite afirmar, contrario a lo
sostenido por los accionantes, que el artículo 32 no regula una sanción,
restricción o limitación y que la expresión demandada funge como resguardo
jurídico, criterio orientador o de interpretación, directriz
o delineador para el ejercicio adecuado del derecho de asociación y
reunión en un marco protector y deferente por los derechos de los menores, “que
propende por las seguridades de aquellos niños, niñas y adolescentes que en
ejercicio de sus derechos sin duda pueden ser convocados o reunidos en torno a
fines que los perjudiquen o que menoscaben su conciencia, integridad física o
mental, y comprometan así su desarrollo integral. De hecho, ejemplo de este
tipo de reuniones pueden ser los casos en los que los niños son congregados
para hacer parte de grupos promotores de bullying (…)”.
Agrega
que “las buenas costumbres”, al igual que la Ley, la salubridad
física o mental y el bienestar del menor, constituye un límite del límite que
puede imponerse para el libre ejercicio de los derechos, que guarda coherencia
con lo previsto en el artículo 38 Superior y que, además, ha sido entendido por
la Corte en los términos de “moral social”[29]:
“…
las buenas costumbres y la moralidad pública pueden ser consideradas como
fuentes de restricción para algunas libertades en la medida en la que resulta
necesario mantenerlas “para armonizar proyectos individuales de vida que,
pese a ser totalmente contradictoriso, resultan compatibles con una democracia
constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjurar la
libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible
este modelo constitucional”[30].”.
8.2.
El aparte demandado, continúa, no lesiona el artículo 2º de la Constitución, como
lo sostienen los promotores de la acción, dado que, precisamente en aras de
garantizar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, el
ejercicio de los derechos debe contar con limitaciones. Podria pensarse que lo
que se invoca en este caso es un presunto desconocimiento del principio de
legalidad y del derecho al debido proceso, dada la indeterminación de la
expresión, no obstante el contexto del artículo 32 de la Ley 1098 de 2006 no es
sancionatorio, sino, se insiste, de reconocimiento de libertades en favor de
los menores de edad:
“… a
partir de una simple y objetiva lectura de la finalidad de la ley de infancia y
adolescencia, así como de la Convención de los Derechos del Niño, queda claro
que la finalidad de sus normas es la protección integral de los menores de edad
y su consecuente custodia. Por lo que sería entonces errado considerar el
término “buenas costumbres” como parte de un texto normativo de carácter
sancionatorio o restrictivo de la libertad, cuando en realidad lo que busca con
su uso es reconocer unas libertades a un grupo poblacional específico y
garantizar su efectividad orientándola bajo el principio de moralidad pública,
expresamente incluido en la Constitución y definido por la Corte como “aquellas
conductas que sean aceptadas por una sociedad en un detemrinado contexto
histórico y social.[31]”.
En
estos términos, precisa, la indeterminación del enunciado cuestionado puede ser
reducida, como lo ha avalado la Corte Constitucional, en la aplicación
específica y de contexto, por lo tanto, no es inconstitucional.
8.3.
Sostiene el Ministerio Público que el límite de “las buenas costumbres”
es concordante con la protección constitucional dada a los menores en el
artículo 44 de la Constitución, y responde a los fines pretendidos por el
Código de la Infancia y Adolescencia, previstos en los artículos 1º y 2º
ibídem, en un escenario en el que el principio relevante es la salvaguarda del interés
superior del menor. Solo en la medida en que se preserve tal enunciado,
agrega, se cumple “debidamente la función de orientar la conducta tanto de
los niños como de quienes trabajan con ellos y promueven actividades de reunión
y/o asociación”.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.
La Corte Constitucional es competente para conocer del presente asunto conforme
al artículo 241 numeral 4º de la Carta, que le confiere la función de
pronunciarse sobre las demandas ciudadanas contra las leyes de la República.
Cuestión
previa. De la aptitud de la demanda
2.
En este caso el Ministerio de Educación solicita a la Corte proferir un fallo
inhibitorio, porque, en su criterio, no se satisface principalmente el
requisito de certeza para considerar la aptitud de la demanda, o en subsidio
negar las pretensiones invocadas por los promotores de la acción de
inconstitucionalidad.
2.1.
A propósito de la primera solicitud del Ministerio, cabe precisar que la acción
pública de inconstitucionalidad, cuyos alcances han sido objeto de reiterados
pronunciamientos por parte de esta Corporación[32], materializa no solo el
derecho de participación en una democracia como la prevista por el
Constituyente de 1991, sino la posibilidad efectiva por parte de la ciudadanía
de controlar la actuación principal del Congreso, y de aquellas autoridades que
excepcionalmente tienen la facultad de proferir normas con contenido material
de Ley; mediante un instrumento que se invoca ante la Corte Constitucional,
quien debe establecer, en cumplimiento de su función principal como guardiana
de la integridad y supremacía de la Constitución Política[33], la
sujeción de las actuaciones legislativas a esa norma superior. En tal sentido,
en la Sentencia C-128 de 2011[34],
la Sala Plena manifestó:
“5.
Reiterando la jurisprudencia de este Tribunal[35], la acción
de inconstitucionalidad es un mecanismo de participación ciudadana, con el cual
se desarrolla el principio previsto en los artículos 1º, 2º, y 3º de la
Constitución, de ser Colombia un Estado social de derecho, democrático y
participativo. Dicha acción está destinada a provocar que la Corte
Constitucional, como máximo órgano de la jurisdicción constitucional, tras el
adelanto de un proceso, produzca una sentencia con efectos de cosa juzgada
sobre un cierto problema jurídico planteado por el actor, relacionado con
disposiciones creadas en general aunque no exclusivamente por el Congreso de la
República, obrando como constituyente derivado o como órgano representativo
legislativo”.
El
ejercicio de la acción , empero, no está desprovisto del cumplimiento de unas
cargas por parte de quienes se encuentran legitimados para su interposición,
por lo menos por tres razones fundamentales, la primera, porque la ley
goza de una presunción de corrección de origen que deriva del carácter
epistémico del proceso democrático; la segunda, porque la demanda debe
permitir la apertura de un debate en el que cada uno de los que intervengan
tengan claridad sobre aquello que se discute; y, la tercera, porque la
Corte no puede asumir motu proprio la formulación de razones de
inconformidad, so pena de interferir intensamente en el rol que le concedió el
Constituyente al Congreso[36].
Lo
dicho no obsta para que, en aplicación del principio pro actione, se
prefiera efectuar un pronunciamiento de fondo en beneficio tanto de la
existencia de un sistema jurídico coherente y consistente, como del derecho de
acción del promotor,  por lo que estos requisitos deben ser analizados
razonablemente[37].
En
tal sentido, el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, “Por el cual
se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban
surtirse ante la Corte Constitucional”, dispone que las demandas de
inconstitucionalidad deben cumplir requisitos formales mínimos, que se
concretan en: (i) señalar las normas acusadas; (ii) indicar las normas que se
consideras infringidas; (iii) exponer las razones de la violación; (iv)
explicar el trámite desconocido en la expedición del acto, cuando sea del caso;
y, (v) ofrecer las razones por las cuales la Corte Constitucional es competente
para conocer del asunto.
Sobre el tercero
de los referidos presupuestos, la Corte Constitucional ha venido sosteniendo en
reiterada jurisprudencia que las razones de inconstitucionalidad deben ser claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes. Al
respecto, en la Sentencia C-1052 de 2001, con ponencia del Magistrado Manuel
José Cepeda Espinosa, cada uno de estos elementos fue definido en los
siguientes términos:
“(i) claras, es decir, seguir un curso de
exposición comprensible y presentar un razonamiento inteligible sobre la
presunta inconformidad entre la ley y la Constitución; (ii) ciertas, lo
que significa que no deben basarse en interpretaciones puramente subjetivas,
caprichosas o irrazonables de los textos demandados, sino exponer un contenido
normativo que razonablemente pueda atribuírseles; (iii) específicas, lo
que excluye argumentos genéricos o excesivamente vagos; (iv) pertinentes,
de manera que planteen un problema de constitucionalidad y no de conveniencia o
corrección de las decisiones legislativas, observadas desde parámetros diversos
a los mandatos del Texto Superior; y (v) suficientes, esto es, capaces
de generar una duda inicial sobre la constitucionalidad del enunciado o
disposición demandada”[38].
Finalmente,
la Corte Constitucional ha reiterado que la admisión de la demanda por parte
del Magistrado ponente de cada acción de inconstitucionalidad es un momento
oportuno para determinar el cumplimiento de los requisitos antes citados; sin
embargo, también ha indicado, que el hecho de que se supere esa primera mirada,
que es sumaria, no impone un pronunciamiento de fondo, pues finalmente es en la
Sala Plena de la Corporación, integrada por todos sus Magistrados, en quien
recae la competencia de proferir una Sentencia, en donde se determina, previo
un debate deliberativo, si la demanda es apta o no, contando con la
intervención además de quienes hayan sido convocados y del Ministerio Público[39].
2.2.
La síntesis de la demanda que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad,
conforme a lo expuesto en el apartado III, evidencia que, aunque se formulan
dos cargos, en realidad se puede sintetizar en uno, que parte de la premisa
según la cual un concepto indeterminado, que funda una restricción del
ejercicio del derecho de asociación y reunión, lesiona, además de ese bien
fundamental, los derechos de libertad de expresión, libre desarrollo de la
personalidad, dignidad y, en general, los derechos de los niños.
Bajo
esta premisa, un análisis de confrontación del cargo frente a los requisitos
referidos para considerar la aptitud de la demanda, permite concluir que:
2.2.1.
Los demandantes individualizaron el enunciado demandado y los parámetros de
comparación de rango constitucional que consideran lesionados, e invocaron el
artículo 241 como fuente de la competencia de la Corte Constitucional para
asumir el conocimiento del asunto.
2.2.2.
Los promotores de la acción expusieron las razones por las cuales consideran
que con la expresión demandada, “buenas costumbres”, se quebrantan los
artículos 2, 16, 20, 38, 44, 45 de la Constitución. Dicho análisis goza de las
siguientes características:
2.2.2.1.
Claridad, pues el escrito de la demanda sigue un hilo argumentativo que
permite determinar, sin razón a equívoco, el contenido de la censura, lo cual
incidió en que la intervención de quienes lo hicieron en esta oportunidad
girara sobre unos ejes comunes. También debe destacarse que no cabe duda de que
lo pretendido por los interesados es que la Corte efectúe un pronunciamiento en
virtud del cual se elimine del ordenamiento como enunciado de restricción del
derecho fundamental a la asociación y reunión las “buenas costumbres”.
2.2.2.2.
Certeza[40],
dado que el motivo general de inconformidad parte de una asignación de
contenido normativo razonable al enunciado previsto en artículo 32 de la Ley
1098 de 2015, esto es, la consideración de que un criterio valorativo
indeterminado es la fuente de la restricción de derechos fundamentales del
menor, así como del principio de dignidad humana. El Ministerio de Educación
afirma que no se satisface este requisito en la medida en que los accionantes
no interpretaron el enunciado en el contexto integral, que consiste en el
reconocimiento de que no existen derechos absolutos.
Esta
consideración, en la medida en que no cuestiona la certeza del cargo sino que
aporta elementos para su resolución de fondo, no incide en la afirmación de
que, en efecto, este requisito sí se encuentra satisfecho.
2.2.2.3.
Especificidad, por
cuanto el cargo por lesión de derechos fundamentales ante la indeterminación de
un criterio de restricción de los mismos fue presentado de manera directa y
concreta, sin que su identificación genere dificultad alguna.
2.2.2.4.
Pertinencia,
en razón a que los argumentos expuestos por los demandantes ponen de relieve
cómo, según su análisis, el aparte demandado lesionan mandatos derivados de la
Carta Política[41].
2.2.2.5.
Suficiencia[42],
en
tanto los argumentos expuestos por los interesados ofrecen elementos para
adelantar el juicio de confrontación normativa y, a su turno, generan una duda
inicial que, tras el estudio de fondo, permitirá determinar su sujeción o no a
la normativa superior.
Planteamiento
del problema jurídico y metodología
3.
De conformidad con lo expuesto, corresponde a la Sala Plena de la Corte analizar
si la expresión “buenas costumbres”, prevista en el inciso 1º del
artículo 32 de la Ley 1098 de 2006, está dotada de una indeterminación
constitucionalmente admisible como criterio de restricción al ejercicio de
los niños, niñas y adolescentes del derecho a la asociación y reunión, así como
a los
derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de expresión,
en un marco de protección integral, fundado en la dignidad y en la
garantía del interés superior del menor de 18 años.
Con
el propósito de resolver el cargo, la Sala (i) efectuará una contextualización
del enunciado demandado, en el paradigma de protección integral de los menores
de 18 años; (ii) abordará el uso de conceptos indeterminados por el
ordenamiento, atendiendo de manera relevante a la jurisprudencia de esta
Corporación sobre el término “moral social” o “moral pública”; y, (iii)
resolverá el caso concreto.
Contextualización
del enunciado demandado en el Código de la Infancia y la Adolescencia - Protección
integral
1. La Ley 1098 de
2006, o Código de la Infancia y la Adolescencia, fue producto de un largo
esfuerzo por parte de diferentes actores que concurrieron en el impulso de un
cuerpo normativo imprescindible para un grupo poblacional que, desde el derecho
internacional de los derechos humanos y el marco constitucional introducido por
la Carta de 1991, exigía un tratamiento acorde con sus particularidades, en un
escenario de protección integral. En este sentido resulta ilustrativa la
exposición de motivos del proyecto de ley estatutaria No. 085 de 2005 Cámara[43],
que culminó con la aprobación en el Congreso de la Ley 1098 de 2006, y que
reseña que desde el año 1994 organizaciones internacionales como la Unicef,
entidades nacionales como la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría
del Pueblo, y comisiones específicas, trabajaron para derogar el anterior
Código del Menor, el Decreto 2737 de 1989, expedido bajo la doctrina de “la
situación irregular”[44],
en aras de dar un paso normativo fundamental[45] en la reivindicación de
los menores como individuos titulares de derechos y a quienes debe
reconocérseles su dignidad y, en consecuencia, autonomía para intervenir
también en la construcción propia de sus planes de vida[46].
El enfoque actual
de la normativa aplicable a los menores de edad, niños, niñas y adolescentes,
parte de su consideración como sujetos de especial protección por parte de la
familia, el Estado y la sociedad, dadas las condiciones de vulnerabilidad en
las que se encuentran, asociadas, entre otras razones, al proceso de maduración
físico, intelectual y ético en el que se encuentran, aún no concluido. Por tal
motivo, la finalidad que subyace a la normativa especial en su favor, que parte
de su capacidad como sujetos de derechos, es garantizar su desarrollo armónico
e integral, para contar con miembros libres, completamente autónomos y
partícipes de la sociedad democrática en el futuro[47].
2. En el ámbito
internacional de los derechos humanos, el primer instrumento que se refirió a
la protección debida a los menores de edad fue la Declaración de Ginebra de
1924[48],
que recogió en cinco (5) artículos mandatos tan urgentes como (i) el de
reconocer la necesidad de poner al niño en condiciones de desarrollarse
normalmente, material y espiritualmente; (ii) el deber de ayuda en casos de
hambre, enfermedad o abandono; (iii) la prioridad de su atención en caso de
calamidad; (iv) su fortalecimiento como ser autónomo; y, (v) el deber de
educarlo con miras a poner sus cualidades al servicio del prójimo. Más
adelante, en el año 1959 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la
Declaración de los Derechos del Niño, previendo expresamente el principio del
interés superior del menor de 18 años, así como el deber de proveerlo de los
instrumentos necesarios para su desarrollo físico, mental, moral, espiritual y
social, en condiciones de libertad y dignidad[49].
Como parte del
bloque de constitucionalidad, en virtud de lo previsto en el artículo 93 de la
Constitución Política, además se cuenta con los siguientes instrumentos
relevantes:
- El Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, aprobado mediante la
Ley 74 de 1968, que en su artículo 24[50]
estableció que los niños gozarían de especial protección, a cargo de la
familia, la sociedad y el Estado.
- El Pacto de
Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966, aprobado mediante la Ley 74
de 1968, cuyo artículo 10 numeral 3[51]
se refiere a la protección del menor contra la explotación social y
económica.
- La Convención
Americana de Derechos Humanos de 1969, aprobada por la Ley 16 de 1972, que
dispuso en el artículo 19[52]
el derecho del niño a que se tomen todas las medidas para su protección por
parte de la familia, la sociedad y el Estado.
- La Convención
sobre los Derechos del Niño de 1989, aprobada por la Ley 12 de 1991, que de
manera expresa previó en el artículo 3º el interés superior del menor de 18
años como mandato exigible a autoridades públicas y particulares,
administrativas, legislativas o judiciales,  en la aplicación de todas las
medidas que involucre a dicho grupo poblacional. En este instrumento, además,
se recogió un catálogo de derechos fundamentales con diversidad de facetas (de
abstención y positivas - prestacionales) necesarias para su protección integral[53],
y se regularon de manera específica algunas situaciones especiales tales como
la de los niños en contextos de conflicto armado.
3. De otro lado,
en nuestro ordenamiento superior el artículo 44 contiene los presupuestos
básicos para la comprensión de los derechos de los menores de edad. Esta
disposición consagra, en primer término, la fundamentalidad expresa y prevalente
de sus derechos, y no solo de aquellos a los que hace referencia el mismo
enunciado[54]
sino de los demás previstos en la Constitución, en la Ley y en los Tratados
Internacionales ratificados por el país. En segundo término, el artículo prevé
un mandato de protección frente a cualquier situación que atente, entre otros
aspectos, contra su condición física y moral; mandato que, además, involucra a
la familia, a la sociedad y al Estado. En tercer término, consecuencia
necesaria de su dignidad, se establece que la finalidad de la protección debida
a los menores consiste en garantizar su desarrollo armónico e
integral, así como el ejercicio pleno de sus derechos. El alcance
normativo de esta disposición fue analizado en la sentencia C-055 de 2010[55],
en los siguientes términos:
“Se
alude, por una parte, al artículo 44 constitucional, en el cual se consagran
con carácter iusfundamental expreso, los derechos de los niños, la
máxima pluralidad de sujetos obligados a la asistencia y protección del niño
(familia, sociedad, Estado), la exigibilidad de las posiciones jurídicas de los
derechos consagradas, y, finalmente, su carácter prevaleciente respecto
de los derechos de los demás. En sentido semejante, el artículo 45 establece
respecto del adolescente su derecho a la protección y la formación integral,
así como el de participar en todas las instituciones que tengan bajo su
responsabilidad la protección, educación y progreso de la juventud.”[56].
4. De los
instrumentos internacionales referidos, así como del alcance del artículo 44
constitucional, se ha derivado la transversalidad del principio universal del interés
superior del niño[57],
que legalmente también fue recogido en el Código de la Infancia y la
Adolescencia. En esta última normativa se reconoce que los menores de 18 años
son sujetos titulares de derechos (art. 3); que su protección
integral implica, además de reconocerles tal condición, la garantía del
cumplimiento de tales derechos, en desarrollo del principio del interés
superior (art. 7); el cual, por su parte, fue delimitado como un imperativo
para todos, familia, sociedad y Estado, de garantizar la satisfacción integral
de sus derechos, bajo una comprensión universal, prevalente e
interdependiente de los bienes de los que son titulares (art. 8).
5. La
jurisprudencia constitucional ha avanzado en la identificación de lo que
implica la sujeción al interés superior del niño, advirtiendo que “[d]esde
sus primeras decisiones … precisó que … `es un concepto de suma importancia que
transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento
de los menores de edad´, donde se abandona su concepción como incapaces para en
su lugar reconocerles la potencialidad de involucrarse en la toma de decisiones
que les conciernen[58].
De esta manera `de ser sujetos incapaces con derechos restringidos y hondas
limitaciones para poder ejercerlos pasaron a ser concebidos como personas
libres y autónomas con plenitud de derechos, que de acuerdo a su edad y a su
madurez pueden decidir sobre su propia vida y asumir responsabilidades.”[59].
Su aplicación[60],
como principio, ha involucrado la realización de varios derechos fundamentales
de los que son titulares los menores de edad, y su referencia se ha dado tanto
en el marco del control abstracto como en el de control concreto de
constitucionalidad[61].
De manera unánime y reiterada se ha afirmado que tal máxima implica “una
caracterización jurídica específica”, consistente en el reconocimiento de
sus derechos en un contexto de especial protección integral, en el marco de un
Estado Social y de Derecho, como expresión del principio de solidaridad, con la
finalidad de garantizar la formación de todos los integrantes de este grupo
como seres autónomos y libres y que vincula a la familia, la sociedad y el
Estado. Además, se ha expresado que tiene una connotación “relacional” y
“real”. Esto último implica que su valoración y, posterior aplicación,
involucra un estudio particular de los derechos en conflicto y de la situación del
niño, niña o adolescente. Al respecto, en la sentencia C-683 de 2015[62]
se sintetizó:
“La
Corte ha afirmado que el significado de este principio, que constituye a la vez
un criterio hermenéutico para dar una lectura prevalente del ordenamiento con
base en sus derechos, `únicamente se puede dar desde las circunstancias de
cada caso y de cada niño en particular`; lo cual se explica si se tiene en
cuenta que su contenido es de naturaleza real y relacional, es decir,
que `sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las
circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad”.
6. La Corte,
además, ha considerado que existen dos clases de parámetros que permiten
identificar que el principio del interés superior del menor está
involucrado, con el objeto de guiar su aplicación. De un lado, estarían (i) las
condiciones jurídicas; y, (ii) del otro, las condiciones fácticas.
Las primeras,
constituyen unas pautas normativas dirigidas a materializar el principio pro
infans: (i) garantía del desarrollo integral del menor, (ii) garantía de
las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del
menor, (iii) protección ante los riesgos prohibidos, (iv) equilibrio con los
derechos de los padres, (v) provisión de un ambiente familiar apto para el
desarrollo del menor, y (vi) la necesidad de que existan razones poderosas que
justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno materno
filiales.
Las segundas,
constituyen aquellos elementos materiales de las relaciones de cada menor de 18
años con su entorno y que deben valorarse con el objeto de dar prevalencia a
sus derechos.
7. En el ámbito
del sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana se
pronunció sobre el alcance del principio del interés superior de los
derechos del niño en los siguientes términos:
“108.
El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es,
en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. En relación al interés
superior del niño, la Corte reitera que este principio regulador de la
normativa de los derechos de las niñas y los niños se funda en la dignidad
misma del ser humano, en las características propias de los niños y las niñas,
y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno
aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar
que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés
superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño
establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la
Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de
protección”.
Esta consideración
se efectuó en sentencia de 24 de febrero de 2012, caso Atala Riffo y Niñas Vs.
Chile, en el que se decidió un asunto en el que argumentos abstractos,
estereotipados (derivados de la condición sexual) y/o discriminatorios
determinaron la concesión de la custodia de unas menores de edad a su padre,
dado que su madre hacía vida en común con una persona de su mismo sexo.
8. Finalmente es
oportuno advertir que en la Observación general No. 14 del Comité de los
Derechos del Niño se efectuaron algunas precisiones sobre este tópico, bajo el
título  “sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración
primordial”. De manera relevante, el intérprete autorizado de la
Convención, advierte que el interés superior posee una triple dimensión: (i)
como derecho sustantivo a que su interés superior sea una
consideración primordial a evaluarse e incidir en la decisión a adoptar, de
aplicación inmediata e invocación directa ante los tribunales; (ii) como principio
jurídico interpretativo, en virtud del cual ante la posibilidad de
más de una interpretación sobre una disposición debe preferirse la que satisfaga
tal exigencia; y, (iii) como norma de procedimiento, en
virtud de la cual en todo caso en el que se encuentre de por medio los
intereses de un menor deben estimarse las repercusiones de la solución. Dicha
estimación, se agrega, requiere de garantías procesales. La justificación de la
decisión del funcionario respectivo, finalmente, debe evidenciar que se ha
respetado el derecho al interés superior del niño[63].
En conclusión, en
el ordenamiento jurídico actual, es indiscutible el reconocimiento de los
menores de edad como sujetos de derecho; que, en ejercicio de la dignidad, son
partícipes activos en el destino de su propia existencia, y que, atendiendo a
condiciones especiales de vulnerabilidad, deben ser protegidos integralmente
por parte de la familia, la sociedad y el Estado con miras a lograr el pleno
desarrollo de sus capacidades, de manera autónoma y libre. En este escenario,
el interés superior del menor se constituye en un eje transversal con
efecto expansivo, no solo desde el punto de vista de los destinatarios en
su garantía, sino del mismo contenido de tal enunciado, dado que, siguiendo lo
establecido por el Comité de la Convención de los derechos del niño en su
Observación No. 14, adquiere una triple condición: de derecho sustantivo, de principio
interpretativo y de norma de procedimiento.
9. Bajo tal
comprensión de la normativa prevista en favor de los menores de edad,
corresponde ubicar el derecho fundamental a la asociación y reunión siguiendo
para el efecto lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 1098 de 2006,
parcialmente demandado.
El artículo 32
hace parte del Libro I, “La protección infantil”, Título I, “Disposiciones
generales”, Capítulo II, “Derechos y Libertades”, en el que, además,
se incluyen los siguientes bienes: a la vida, y a la calidad de vida y ambiente
sano (art.17), a la integridad personal (art. 18),  a la rehabilitación y
resocialización (art. 19), derechos de protección (art. 20), a la libertad y
seguridad personal (art. 21), a tener una familia y no ser separado de ella
(art. 22), a la custodia y cuidado personal (art. 23), a los alimentos (art.
24), a la identidad (art. 25), al debido proceso (art. 26), a la salud (27), a
la educación (28), al desarrollo integral de la primera infancia (29), a la
recreación y participación en la vida cultural y en las artes (art. 30), a la
participación (art. 31), a la intimidad (art. 33), a la información (art. 34),
y a la protección laboral (art. 35). También se incorpora un enunciado
específico sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes en situación de
discapacidad (art. 36) y se estipula que los sujetos destinatarios de esta
normativa gozan de las libertades previstas en la Constitución y en los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, entre las que se encuentran el libre
desarrollo de la personalidad y autonomía personal, la libertad de conciencia y
de creencias, la libertad de cultos, la libertad de pensamiento, la libertad de
locomoción, y la libertad para escoger profesión y oficio.
El enunciado del
derecho de asociación y reunión previsto en el artículo 32, específicamente el
inciso 1º, además de reconocer la titularidad de los menores de tal bien
fundamental -como ya lo había hecho la Constitución y la Convención
Internacional de los Derechos del Niño-, estableció, a título enunciativo,
algunos fines para los cuales podían agruparse, entre los que se encuentran,
los sociales, culturales, deportivos, recreativos, religiosos,
y políticos. Aunado a lo anterior, y como consecuencia de una concepción
no absolutista de los derechos, fijó las siguientes restricciones o límites
para su ejercicio: (i) la ley, (ii) las buenas costumbres, (iii) la
salubridad física o mental, y (iv) el bienestar del menor[64].
A continuación:
(i) el inciso 2º prevé que este derecho comprende la facultad promover y
constituir asociaciones dentro del mismo grupo poblacional al que se aplica, y
la de formar parte de asociaciones, incluso de sus órganos directivos; (ii) el
inciso 3º[65]
establece que la eficacia de los actos de los menores se atendrá a lo dispuesto
en la ley, precisando, no obstante, que los menores adultos se entienden
habilitados para la adopción de todas las decisiones propias de la actividad
asociativa, siempre que no afecten negativamente su patrimonio; y, por
último, (iii) el inciso 4º estipula que los impúberes deben contar para
estas actividades asociativas con la autorización de sus padres, que solo podrá
ser revocada por justa causa.
10. Analizados los
antecedentes legislativos del Código de la Infancia y la Adolescencia, específicamente
del inciso 1º del artículo 32, se encuentra que en el proyecto radicado ante la
Cámara y que pasó los dos primeros debates (en Comisión y Plenaria[66])
la disposición acudía a los siguientes criterios como límites al libre
ejercicio del derecho: (i) el carácter lícito y (ii) la conformidad a la ley[67].
No obstante, en la ponencia para primer debate en Senado[68], se
efectuaron modificaciones en su redacción incluyendo el término “buenas
costumbres”, enunciado que finalmente fue aprobado como parte integrante
del artículo 32 de la Ley 1098 de 2006 y que es actualmente objeto de demanda.
Conceptos
jurídicos indeterminados - moral social o pública (jurisprudencia
relevante)
Aspectos
generales
Tal
como lo ha sostenido esta Corporación en varias oportunidades[69], el
derecho acude para la formulación de enunciados normativos al lenguaje natural;
y, por lo tanto, comparte su indeterminación relativa[70]. En
consecuencia, es frecuente que la asignación o identificación del contenido de
ciertos enunciados previstos dentro del sistema jurídico enfrente problemas
asociados a la ambigüedad de las palabras[71] y a la vaguedad de los
conceptos.  Sobre el alcance de cada uno de estos términos, en la sentencia
C-350 de 2009[72],
se afirmó:
“Se
entiende que una expresión es ambigua cuando “(…) puede tener distintos
significados según los diferentes contextos en que vaya insertada, o bien
[cuando] una misma palabra pueda tener distintos matices de significado en
función de esos contextos diversos”[73].
(…)
una expresión es vaga cuando “(…) el foco de significado es único y no
plural ni parcelado, pero (su modo de empleo) hace que sea incierta o dudosa la
inclusión de un hecho o de un objeto concreto dentro del campo de acción de
ella.”[74].
(…)”. (Destaca la Sala).
También
debe advertirse que en el derecho es común recurrir al uso de conceptos
jurídicos indeterminados, muchos de ellos con un alto contenido valorativo, lo
que, desde un punto de vista, dificulta la determinación de las condiciones de
aplicación de las normas, pero que, desde otro ángulo y en algunos escenarios,
permite a quien está más cerca del caso concreto, maximizar los propósitos de
la norma y aplicar el derecho en un marco un poco más amplio y sensible a las
características de los problemas específicos.
El
término buenas costumbres, al igual que la expresión moral, son
conceptos de notable vaguedad y alto contenido valorativo y, en virtud del
pluralismo social, pueden comprenderse de forma muy distinta por los diversos
agentes de la comunidad. Con el propósito de dotarlos de cierta precisión, la
Corte Constitucional ha decidido reconducirlos al concepto de moral social o
pública, cuyo sentido se explicará a partir de una reiteración de los
principales pronunciamientos sobre el uso de este tipo de conceptos.
Moral
social o pública – jurisprudencia relevante
-
En la sentencia C-224 de 1994[75]
la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 13 de la Ley 153
de 1887[76],
que establece que la costumbre praeter legem constituye derecho, siempre
y cuando reúna dos características, la primera, que sea general y, la segunda,
que sea conforme a la moral cristiana. La Corporación concluyó que la
disposición se ajustaba al ordenamiento superior, solo en el sentido en que por
“moral cristiana” se entendiera “moral general” o “moral
social”.
La
demanda estuvo enfocada a sostener que la adscripción a un conjunto valorativo
propio de una confesión, en el marco de un estado pluralista,  vulneraba el
preámbulo y los artículos 1, 7, 13 y 19 de la Constitución Política.
Para
solucionar el referido reparo de inconstitucionalidad, la mayoría de la Sala
Plena precisó aspectos tales como: (i) la innegable conexión entre la moral y
el derecho, y el sustrato moral de muchas de las normas que hacen parte del
ordenamiento jurídico, pese a que cada uno de esos sistemas pertenecen a
realidades diferenciables; (ii) la existencia de una moral social,
diferente de la individual, que prevalece en cada pueblo en su propia
circunstancia; (iii) la comprensión de que, dado que en su momento era la
moral mayoritariamente compartida, el legislador se haya referido a la moral
cristiana como la moral general[77],
destacando que, no obstante, lo relevante es la opinio iuris, elemento
constitutivo de la costumbre que se traduce en la convicción de obligatoriedad
por la comunidad que la observa:
“Entendida
la expresión `moral cristiana´ como la moral social o moral general,
es evidente que en casos excepcionales tendría validez como fuente del derecho
una costumbre que no sea acorde con la moral general del país, pero que sea
conforme con la moral de un grupo étnico y cultural en particular. Sería el
caso, por ejemplo, de algunas tribus indígenas cuyas costumbres se basan en una
moral diferente a la general de los colombianos. En virtud de los artículos 7º,
246, 247 y 330 de la Constitución, los individuos que componen tales grupos,
podrían invocar sus costumbres, acordes con su propia moral social”.
(iv) La ausencia
de incompatibilidad entre la Constitución Política y la moral cristiana, en
razón, básicamente, de la validez del principio de mayoría en una democracia;
y, (v) la vigencia de la costumbre, preter legem y secundum legem,
como fuente de derecho. Ateniendo a estos presupuestos, la Corte Constitucional
declaró la exequibilidad condicionada de la disposición demandada, en los
términos ya referidos.
- En la
providencia C-427 de 1994[78]
se declaró la exequibilidad de la prohibición para los servidores
públicos de la Fiscalía General de la Nación de ejecutar en el lugar de trabajo
o en sitio público actos contra la moral o buenas costumbres[79].
Con tal objeto, la Corte consideró que, dada la diferencia existente entre el
derecho sancionador disciplinario y el derecho sancionador penal, era dable
permitir en el primer escenario tipos abiertos, cuyas conductas, en todo caso,
fueran identificadas de manera razonable.
- En la C-404
de 1998[80]
la Corte declaró la exequibilidad del artículo 259 del Código Penal[81],
que prevé al incesto como delito. La demanda tuvo por objeto cuestionar
la norma referida al amparo del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
tras sostener que la conducta tipificada no afectaba a la sociedad y que hacía
parte del fuero individual, de la moral individual.
La Corporación
fundamentó su decisión en dos tipos de razones. De un lado, afirmó que el
incesto tenía por objeto proteger un bien constitucionalmente relevante: la
familia, cuya desestabilización por las prácticas sexuales endogámicas se
encontraba acreditada desde diferentes disciplinas empíricas. Agregó que
la restricción al libre derecho de la personalidad era, en  este caso,
constitucional, pues la norma no solo buscaba proteger un bien relevante sino
porque, en virtud del principio de solidaridad, cualquier comportamiento o
actitud de uno de los miembros de la familia frente a otro incidía en el núcleo
primario de la sociedad[82]:
“…
los comportamientos desestabilizadores de la institución familiar resultan
atentatorios no sólo de ella (bien indiscutible para el Constituyente), sino de
otro principio axial de la Carta: la solidaridad. La restricción al libre
desarrollo de la personalidad dentro de la familia, resulta entonces no sólo
debida sino necesaria, en vista de su preservación.”.
De otro lado, la
Corte afirmó que la disposición era exequible porque encontraba sustento
relevante en la moralidad pública[83].
La Corte consideró que, atendiendo a que los intervinientes insistieron en que
la disposición que penalizaba el incesto encontraba un soporte moral, era
oportuno referirse a “si el argumento moral es también pertinente para
adoptar decisiones constitucionales en uno u otro sentido”[84].
En esa línea, se
afirmó que: (i) la adecuación de una norma al ordenamiento superior no puede
dejar de lado la referencia a las condiciones sociales, de las que hacen parte
los principios morales; (ii) conforme a lo dispuesto en diversos instrumentos
internacionales, la moralidad pública puede generar restricciones legítimas al
ejercicio de los derechos constitucionales; (iii) tales restricciones, empero,
no pueden justificarse solamente en razones de la moralidad general, pues en
ese caso la Constitución fracasaría en su función de proteger los derechos de
las minorías, de la tolerancia y del pluralismo; (iv) los principios morales,
entonces, no se elevan como razones suficientes, máxime en aquellos casos en
los que está de por medio la imposición de una sanción consistente en la
privación de la libertad; (v) para analizar la sujeción al ordenamiento de una
restricción que tiene fundamento en un principio moral, entonces, (v.1) debe recurrirse
al juicio de proporcionalidad, en virtud del cual se analiza si la finalidad de
la restricción corresponde efectivamente a un principio de moralidad pública;
su utilidad, necesariedad y proporcionalidad en sentido estricto[85];
y, (v.2.) debe tenerse claridad sobre lo que se entiende por moralidad
pública en el marco constitucional vigente:
“La
moralidad pública que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es
aquella que racionalmente resulta necesario mantener para armonizar proyectos
individuales de vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan
compatibles con una democracia constitucional y que, adicionalmente, es
indispensable para conjurar la libertad individual con la responsabilidad y la
solidaridad que hacen posible este modelo constitucional. En este sentido, la
moralidad pública articula en el plano secular un modo de ser y de actuar que
no puede soslayar la persona, portadora de derechos, que es, al mismo tiempo,
sujeto individual y miembro de la comunidad. El concepto de orden público en la
sociedad democrática basada en los derechos, se refiere a las condiciones y
orientaciones valorativas mínimas que deben ser respetadas por sus miembros
para que ésta sea una comunidad organizada en términos de libertad y para la libertad.
Esta función del orden público en una democracia constitucional, forzosamente
debe predicarse con la misma intensidad de cada uno de los elementos que lo
integran, entre ellos, la moralidad pública. Se comprende, entonces, que la
relativización de la libertad obedece a una lógica social que mira a su
conservación y a su florecimiento, lo que no sería posible si los planes de
vida de todos los sujetos y sus puntos de vista de orden moral, pudieran
llevarse a cabo y manifestarse socialmente sin cortapisa o armonización
alguna”.
Por
esta razón, el juez constitucional debe confrontar los criterios de moralidad
pública contenidos en la ley, con el conjunto de normas y principios
constitucionales. No obstante que la ley se apoye en un criterio de moral pública,
si éste desconoce los principios superiores sobre los que se edifica la
democracia constitucional,  fundada en el respeto de los derechos
fundamentales, la Corte no tiene alternativa diferente a declarar su
inexequibilidad. (…)”.
Con base en tales
presupuestos, la Corte sostuvo que la penalización del incesto encontraba un
sustrato de moralidad pública que se sujetaba a los principios
constitucionales, pues trascendía posiciones espirituales de orden particular,
sin lesionar la dignidad de los integrantes de la sociedad. Y que a este
criterio moral, se aunaba al estrictamente jurídico, para considerar la
exequibilidad de la disposición demandada.
- En la providencia
C-010 de 2000[86]
la Corte se pronunció sobre varias disposiciones de la Ley 74 de 1966, “por
la cual se reglamenta la transmisión de programas por los servicios de
radiodifusión”; entre ellas la que establecía que, sin perjuicio de la
libertad de información, en los programas radiales debía “atenderse a los
dictados universales del decoro y el buen gusto”. Esta última expresión
fue retirada del ordenamiento, por considerar que la indeterminación de tales dictados
podía resultar privilegiando el uso de algunos discursos sobre otros, con
el agravante de que quien tenía competencia para determinar la violación de la
norma era, ex post facto, la autoridad controladora de la actividad radial,
desconociendo que, como lo había sostenido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, tales restricciones debían ser reguladas legalmente de manera expresa,
taxativa y previa[87].
- En la sentencia
C-567 de 2000[88]
se declaró la inconstitucionalidad de la expresión “o a las buenas
costumbres” prevista en el artículo 46 de la Ley 50 de 1990 como condición
para que la respectiva autoridad administrativa inscribiera un sindicato.  La
Corte consideró, acogiendo la tesis central de la sentencia C-010 de 2000, que
la restricción a la libertad sindical debía ser excepcional y reglada, y no de
manera ambigua como lo permitía esta disposición. Aunado a lo anterior, se verificó
que en este caso la valoración del requisito para inscribir sindicatos se
confería a una autoridad administrativa, pese a que las limitaciones sindicales
debían valorarse por el juez (artículo 39 de la CP y Convenio 87 de la OIT).
- En la providencia
C-814 de 2001[89]
la Corporación declaró la exequibilidad de la condición de aptitud moral
impuesta al adoptante o adoptantes de un menor de 18 años, prevista en el
artículo 89 del Decreto 2737 de 1989, anterior Código del Menor[90].
Reitera el
concepto de moral social expuesto por la Corte en la sentencia C-224 de
1994  y C-404 de 1998, y algunos pronunciamientos en control concreto. También
se hace referencia a los instrumentos internacionales de derechos humanos que
incluyen el concepto de moral social como criterio válido de restricción
de algunos bienes fundamentales (Declaración de los derechos del niño,
Protocolo Facultativo de la Convención sobre derechos del niño). Agregó que
doctrinariamente también era de recibo el papel del criterio moral en la
restricción del ejercicio de derechos:
“9.
Así pues se tiene que los tratados internacionales relativos a derechos
humanos, que por lo mismo conforman el llamado ´bloque de constitucionalidad´,
consideran válida la limitación de los derechos fundamentales por razones de
moralidad pública, y además hacen referencia explícita a la moralidad social
como objeto jurídico protegido. La doctrina clásica y la Filosofía del Derecho
contemporánea, igualmente acogen criterios morales como nociones informadores
del orden jurídico. También, la jurisprudencia de esta Corporación, como se
vio, ha precisado que dentro de un Estado pluralista y democrático, como el que
prefigura la Constitución Política, la ley puede acoger conceptos morales para
definir situaciones jurídicas, o para limitar derechos de las personas, pero
siempre y cuando tales conceptos hagan referencia a la moral social o moral
pública.”.
En consecuencia,
precisó la Sala en esta decisión, si por moral se entiende moral social o
pública, sin referencia específica a un sistema particular valorativo –
ético, la disposición se sujeta a la Carta Política, pues en un estado
pluralista, en todo caso, la condición moral del adoptante no es indiferente en
un escenario en donde lo relevante es el interés superior del niño, y por tanto
debe garantizarse el desarrollo armónico que le permita su mejor adaptación a
un entorno socio – cultural dado. Al amparo del artículo 67, agregó, el Estado
tiene la obligación de velar por la mejor formación moral de los educandos y,
en consecuencia, las exigencias morales al interior de la familia repercuten en
tal objetivo.
De otro lado
advirtió, siguiendo el juicio de proporcionalidad propuesto para estos casos
desde la sentencia C-404 de 1998, que (i) ateniendo a los derechos y deberes
mutuos que emanan de la relación padre/madre y adoptante, la exigencia es útil
dado que se satisface el rol en el proceso educativo del menor de 18 años en un
ambiente en el que los principios éticos emanan de la moral social o pública;
(ii) es necesaria, pues permite garantizar su educación moral, prevaleciendo su
interés superior; (iii) y, finalmente, se cumple con el requisito de
proporcionalidad en sentido estricto, pues se limita el derecho a adoptar de
quienes, en ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, optan
por un proyecto alejado de la moral social, tiene por efecto, de otro lado,
garantizar la finalidad educativa moral del menor de 18 años, constituyéndose
en la única alternativa con tal objeto:
“…
Pudiera decirse que en la tensión que se presenta entre el derecho al libre
desarrollo de la personalidad de los pretendientes adoptantes, quienes aspiran
a ser padres, y el derecho de los menores a la educación moral, la Constitución
misma se decide por la prevalencia de éste último (art. 44 de la Constitución
Política), y de todos los demás derechos que están ínsitos en la condición de
hijo de familia. A juicio de la Corte la norma acusada garantiza esta
prevalencia y en este sentido es un desarrollo constitucional”.
Precisa la Corte
que no es cierto que la exigencia moral vaya en contra de la opción sexual.
- C-373 de 2002[91].
En esta providencia se decidió la demanda invocada contra el parágrafo 2º
(parcial) del artículo 4º[92]
de la Ley 588 de 2000[93],
que establece como inhabilidad para aspirar al cargo de notario haber incurrido
en las faltas previstas en el artículo 198 del Decreto - Ley 960 de 1970[94].
Atendiendo al alcance del aparte cuestionado, se integró al estudio a esta
última disposición, declarándose la inexequibilidad de sus numerales 1º y 6º,
que consagraban como falta disciplinaria (1) la embriaguez habitual, la
práctica de juegos prohibidos, el uso de estupefacientes, el amancebamiento, la
concurrencia a lugares indecorosos, el homosexualismo, el abandono del hogar,
y, en general, un mal comportamiento social; y, (6) ejercer directa o
indirectamente actividades incompatibles con el decoro del cargo o que en
alguna forma atenten contra su dignidad.
Se
afirmó que la consagración de tales conductas como constitutivas de sanción
disciplinaria era un “rezago de un Estado autoritario” y que, por lo
tanto, no encontraban “cabida en una democracia constitucional dada su
manifiesta contrariedad con los principios que la soportan.”. Se precisó
que en materia disciplinaria era válida la descripción de tipos abiertos, sin
perder de vista, no obstante, que el objeto es atender a los deberes
funcionales y evitar la incursión en las alternativas existenciales que no
tienen relación alguna con el anterior criterio. Contrariando tal pretensión,
las conductas previstas en los numerales 1º y 6º desconocen el fundamento de la
imputación del ilícito disciplinario, y son contrarias a la libertad y a la
dignidad humana.
Finalmente,
se destacó por ejemplo que la referencia al “decoro” era inconstitucional
porque dejaba un marco de apreciación demasiado amplio para la configuración
del ilícito disciplinario, desvirtuando la cláusula general de libertad del
artículo 16 de la Carta Política.
- Siguiendo una
línea similar, en la sentencia C-098 de 2003[95] la Corte
declaró la inexequibilidad de algunas disposiciones del estatuto del ejercicio
de la abogacía que regulaban las faltas contra la dignidad de la profesión, por
considerar que lesionaban el derecho al libre desarrollo de la personalidad por
no atender a los deberes y funciones propios, sino regular aspectos de la
esfera individual o que, trascendiendo a la social, no tenían que ver con el
ejercicio adecuado de la profesión.
- En la sentencia C-431
de 2004[96]
se declaró la inexequibilidad de algunas disposiciones del régimen
disciplinario aplicable a las Fuerzas Militares[97]. Entre
los enunciados analizados se incluyó el que establecía como falta grave la
ejecución, en establecimiento militar, de actos contra la moral o las buenas
costumbres[98].
La Corte Constitucional afirmó su no sujeción a la Carta Política por
considerar que “si bien el legislador puede
elevar a la categoría de falta disciplinaria aquellos actos que repudian a la
moral social entendida como “la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia”, y
proscribir estos comportamientos en el ámbito de las instalaciones militares,
al hacerlo debe establecer clara y precisamente cuáles son aquellos actos
“inmorales” que eleva a la categoría de falta disciplinaria. De otra manera,
desacata el principio de legalidad que le impone precisar las conductas
sancionables como falta disciplinaria dejando a la libre apreciación subjetiva
de quien impone la sanción el decidir si un comportamiento es contrario o no a
dicho concepto de “moral
social”  y si, en consecuencia, procede o no la sanción.”.
- En la sentencia
C-570 de 2004[99]
la Corte Constitucional estudio una demanda de inconstitucionalidad contra
varias disposiciones de la Ley 842 de 2003[100]. En concreto se pronunció
la prohibición dirigida a todos quienes ejercen la ingeniería, profesiones
afines y auxiliares de cometer actos que atenten contra la moral y las buenas
costumbres[101],
advirtiendo que aunque en el ámbito disciplinario se permite una tipificación
más flexible, a través de tipos abiertos, la indeterminación debe ser
constitucionalmente aceptable, lo que no ocurre con tal previsión, en razón a
que acude a conceptos absolutamente imprecisos que permiten el ejercicio de la
discrecionalidad del juzgador:
“… las expresiones que se encuentran entre comillas
con completamente imprecisas e inciertas, situación que entraña que las
personas disciplinables se encuentran a merced de los pareceres subjetivos de
los funcionarios disciplinantes. Esta situación es contraria al debido proceso,
derecho que persigue, entre otras cosas, establecer con claridad cuáles son las
conductas punibles y, por lo tanto, cuáles son las conductas de las que deben
abstenerse los profesionales de la ingeniería y sus disciplinas afines y
auxiliares”[102].
- En la sentencia
C-350 de 2009[103]
la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del numeral 9º del artículo
35 de la Ley 734 de 2002[104],
que incluía dentro de las prohibiciones aplicables a los servidores públicos:
la ejecución, en el lugar de trabajo, de actos que atenten contra la moral o
las buenas costumbres.
La Sala Plena
reafirmó la regla según la cual “se viola la prohibición de tipos
sancionatorios disciplinarios indeterminados cuando estos emplean conceptos que
no tienen un `grado de indeterminación aceptable constitucionalmente´”,
destacando que los conceptos de “moral” y “buenas costumbres”
eran demasiado vagos y ambiguos, incluso si se hacía referencia  a la “moral
social”. La Corporación , tras referirse al sentido de los términos vaguedad
y ambigüedad, así como a la textura abierta del lenguaje,
afirmó que el ordenamiento jurídico incorporaba, de hecho, expresiones con
tales características, conceptos jurídicos indeterminados como “moral”; y que
ello no era inconstitucional, pues esta última condición no se predicaba de las
palabras en sí mismas consideradas. No obstante, continuó, existen escenarios
en los que su uso no es válido, pues compromete el ejercicio y goce de derechos
constitucionales, “[p]or ejemplo, la Corte ha considerado inconstitucionales
las normas de este grado de indeterminación que afecten irrazonablemente las
libertades de expresión, sindical o de ejercer profesión u oficio,
comprometiendo a la vez, la autonomía personal y el libre desarrollo de las
personas.”.
En esa ocasión la
Corte se refirió a varios de los pronunciamientos más relevantes efectuados en
sede de control abstracto de constitucionalidad sobre normas (i) con contenido
sancionatorio, que, además, (ii) acudían a conceptos indeterminados, tales como
“moral” o “buenas costumbres”, para la descripción de las conductas objeto de
reproche.
Con
fundamento en estos pronunciamientos, en la sentencia C-350 de 2009 se concluyó
que la ambigüedad y vaguedad de los términos “moral” y “buenas costumbres”, que
no se reducía con la referencia a la “moral social” , pues en todo caso
quedaba una zona importante de penumbra, determinaba una decisión de
inconstitucionalidad, precisando, en todo caso que:
“4.4.
El concepto de moral, en especial el de “moral pública” o “moralidad pública”,
son importantes y relevantes constitucionalmente. Tal como lo señala la
Constitución, y fue resaltado en la presente sentencia, las acciones populares
protegen, entre otros valores jurídicos, la “moralidad pública” (art.
88, CP) y la “moralidad”, en sí misma considerada, constituye uno de los
principios que fundamenta la función administrativa (art. 209, CP). Por tanto,
no puede entenderse la presente decisión que se adopta en esta sentencia, en
modo alguno, como un desconocimiento del alto valor que tiene la moralidad
pública en un estado social de derecho. Lo que se defiende, es que la
protección de este valor constitucional no se haga mediante normas con un grado
de indeterminación tal que generen inseguridad jurídica y pongan en riesgo
derecho fundamentales de las personas”[105].
- En la C-710
de 2012[106]
la Corte Constitucional se declaró inhibida para pronunciarse sobre la
exequibilidad del artículo 68 (parcial) del Código de la Infancia y de la
Adolescencia, que prevé que quienes están interesados en la adopción de menores
deben acreditar, entre otros requisitos, idoneidad moral.
En la demanda se
argumentó[107]
que la condición moral referida en la disposición impedía la conformación
familiar, mediante la adopción, por parte de parejas del mismo sexo[108],
en detrimento además del interés superior del niño. Consideraron los promotores
de la acción que no existía cosa juzgada, en virtud del pronunciamiento
efectuado en la sentencia C-814 de 2001[109], dado que había un nuevo
contexto, jurisprudencialmente reconocido en la providencia C-577 de 2011[110],
que permitía emitir un nuevo juicio.
La Sala Plena
consideró que no se satisfacían los requisitos para considerar la aptitud de la
demanda, fundamentalmente el de certeza, pues ni del enunciado demandado, ni tampoco
de la sentencia C-814 de 2001, podía concluirse nexo alguno entre la idoneidad
moral y la orientación sexual.
- En la sentencia C-931
de 2014[111]
la Corporación declaró la exequibilidad del artículo 62, literal A, numeral
5º (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, que prevé como causal de
terminación unilateral del contrato de trabajo por el empleador la comisión de
actos inmorales por parte del trabajador, en el lugar de trabajo o en el
que desempeñe sus funciones. Para arribar a dicha conclusión la Sala efectuó un
extenso análisis sobre la línea jurisprudencial construida por esta Corporación
alrededor del uso de términos jurídicos indeterminados, específicamente de la
expresión moral social, y a su consideración en instrumentos
internacionales de derechos humanos.
De este compendio
se extrajeron algunas conclusiones relevantes: (i) la incorporación al
ordenamiento jurídico de conceptos indeterminados, por regla general, no riñe
con los principios, valores y reglas constitucionales; (ii) consideraciones
propias de la moral social o pública son idóneas para la restricción en
el ejercicio de derechos; y (iii) su uso, empero, en materia sancionatoria es
inconstitucional, cuando quiera que la indeterminación involucra la garantía
del principio de legalidad y afecta el adecuado ejercicio del derecho de
defensa. Con base en estos presupuestos, el problema jurídico se formuló en los
siguientes términos:
“...
debe determinarse si la terminación del contrato de trabajo por justa causa por
parte del empleador invocando como causal el desarrollo de un acto inmoral,
vulnera el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral de los trabajadores en
los términos planteados por el demandante, ya que, en su criterio, aunque esta
Corporación ha admitido el uso de conceptos indeterminados, también lo es que
ha señalado que en algunos casos el legislador debe abstenerse de apelar a
ellos cuando es tal su grado de indeterminación y vaguedad que puede
comprometer el ejercicio de derechos fundamentales como acontece en los
procesos sancionatorios”.
En tal dirección,
la Sala advirtió que (i) como el juicio de reproche constitucional no recae
sobre el uso en sí mismo de conceptos indeterminados, sino sobre su aplicación
en cada contexto normativo teniendo en cuenta los derechos involucrados, debía
advertirse que (ii) el concepto de moral social había venido
decantándose por la jurisprudencia, en un escenario democrático, multicultural
y pluralista, y que, además, (iii) la disposición del Código Sustantivo del
Trabajo cuestionada no pertenecía a un escenario sancionatorio, por lo tanto,
(iv) no era aplicable la regla que en otros casos se había materializado en
favor de la inexequibilidad:
“A
diferencia de las consideraciones puntuales en el caso de las sanciones establecidas
en el marco de los procesos disciplinarios donde la alusión a conceptos
indeterminados le impone al legislador establecer de manera concreta el tipo de
conductas consideradas inmorales y que son objeto de sanción en estricto
cumplimiento del principio de legalidad y tipicidad, existen otros contextos en
donde el legislador puede apelar a conceptos indeterminados sin que tenga la
carga de desarrollar el concepto de tipicidad, en estricto sentido, pero que
aun así no da lugar a que se realicen referencias a apreciaciones morales y
éticas individuales, pues existen en el ordenamiento jurídico y constitucional
parámetros para aplicar en concreto dichas categorías indeterminadas como el de
“inmoral” sin desconocer valores, principios y derechos superiores de gran
valor en el marco de un Estado Social de Derecho. Tal es el caso de la
valoración del acto inmoral en desarrollo de un contrato de trabajo, análisis
que debe hacerse a la luz del respectivo reglamento de trabajo y no de la visión
particular del empleador”.
La Sala, entonces,
consideró que en el escenario laboral existían elementos para superar la
indeterminación del concepto “moral social”, lo cual, sumado a que no se
estaba en un contexto sancionatorio, permitía considerar ajustada a la carta el
aparte demandado.
- En la providencia
C-958 de 2014[112]
la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los artículos 1, numeral
2º, y 15 de la Ley 1708 de 2014[113],
que definen la actividad ilícita que da lugar a la extinción de dominio
y la extinción de dominio acudiendo a las conductas tipificadas como
delictivas y a aquellas que el legislador establezca por deteriorar la moral
social[114].
La demanda se fundó en el presunto desconocimiento del artículo 34 de
la Carta, en razón a que no se determinaron con claridad las causales que dan
lugar a la extinción, dada la amplitud, específicamente, del término “moral
social”.
Para resolver de
fondo el problema jurídico la Sala, además de referirse a la acción de
extinción de dominio en el marco constitucional y legal, se pronunció sobre el
concepto de “moral social”, básicamente teniendo en cuenta que: (i) en
el marco constitucional, la moral debe entenderse como social, pública o
administrativa, desprovista de connotaciones religiosas en virtud del pluralismo
y de la libertad de conciencia; (ii) esta Corporación ha destacado en varios de
sus pronunciamientos que el término “moral” fue utilizado por el
constituyente en los artículos 34[115]
y 209[116]
y que, además, es un criterio válido para el legislador a efectos de servir
como referente de aplicación normativa[117]; y, que (iii) la validez
de limitar el ejercicio de ciertos derechos acudiendo a la “moral social”
se reafirma en varios instrumentos internacionales[118],
concluyendo:
“En suma,
el concepto de moral social empleado en las normas acusadas no es
ambiguo, toda vez que como lo ha señalado la jurisprudencia, es posible
determinarlo a partir de una Constitución democrática y pluralista, con un
contenido específico que lo identifica con la moral pública concebida como
“la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia”, en los
términos desarrollados por la jurisprudencia constitucional”.
Con fundamento en
tales presupuestos, la Corte procedió al estudio de fondo del cargo invocado
contra las disposiciones previstas en los artículos 1, numeral 2º, y 15 de la
Ley 1708 de 2014, afirmando que el concepto de “moral social” no era
indefinible o ambiguo atendiendo a diversos pronunciamientos doctrinales y
jurisprudenciales, y que si bien la Corporación había declarado la
inexequibilidad de tal expresión, o de aquellas equiparables, en contextos
sancionatorios, en este caso el legislador dejó abierto su ámbito de proyección
a los desarrollos normativos y jurisprudenciales[119].
Adicionalmente, advierte que la Constitución dotó de fuerza jurídica conceptos
indeterminados que no era posible desarrollar con rigor, por técnica
constitucional; y que, por lo tanto, esa labor le corresponde al legislador en
el marco de su potestad de configuración normativa, agregó:
“Como se
recordó, en reiteradas oportunidades, la Corte Constitucional ha reconocido que
la moral social o pública puede definir situaciones judiciales, o limitar
derechos y libertades de las personas. En este sentido, mal podría haber
definido el legislador en la Ley 1708 de 2014 cuáles son los hechos que
configuran la extinción de dominio por “grave deterioro de la moral social”,
cuando esto es un ejercicio que tendrá que hacer el operador judicial en
virtud de su autonomía.”.
A
continuación, la Sala precisó que en el numeral 2º del artículo 1 de la Ley
1708 de 2014 el legislador estableció que por actividad ilícita debía
entenderse, además de las conductas tipificadas como tal, aquellas que “el
legislador considere susceptible de aplicación de esta ley por deteriorar la
moral social”, advirtiendo que: el concepto de moral social fue dejado en
indeterminación por el Constituyente y que las normas que profiera el
legislador para su desarrollo quedan sometidas a control de constitucionalidad,
“En este sentido, una norma que prevé que en el futuro el legislador ejerza
su potestad de configuración normativa no puede ser inconstitucional en sí
misma. Todo lo contrario, se adecúa a las previsiones de los numerales 1 y 2
del artículo 150 de la Constitución Política.”. Concluyó:
“A
juicio de la Sala, tales definiciones no adolecen de vaguedad o ambigüedad, en
la medida en que tanto las actividades tipificadas como delictivas y aquellas
que el legislador considere causan grave deterioro de la moral social, tienen
un contenido determinable tanto por las leyes que regulan la materia, acorde
además con las precisiones hechas en la jurisprudencia sobre tales contenidos.
Menos aún, exceden el ámbito de regulación descrito en el artículo 34 de la
Carta Política, en cuanto a los bienes que pueden ser objeto de extinción de
dominio”.
Algunas
conclusiones
1. Es
común que el término “buenas costumbres”, usualmente acompañado de una
alusión genérica a “la moral” se incluya en enunciados jurídicos.
2. La
posibilidad de redactar disposiciones de este tipo no está proscrita en nuestro
ordenamiento jurídico[120], primero,
porque la propia Constitución Política de 1991 alude a la moral[121], aunque
no utiliza la expresión ‘buenas costumbres’; y, segundo, por la amplia facultad
de configuración del Derecho, que ostenta el Legislador. Sin embargo, con el
propósito de dotar de cierta precisión su contenido, y atendiendo a su
contenido valorativo, la Corte ha considerado que ambas expresiones pueden
reconducirse al término de moral social o moral pública[122].
3. Toda expresión
jurídica adolece de cierto grado de indeterminación que suele explicarse a
través de los conceptos de ambigüedad o polisemia de las
palabras, y vaguedad de los conceptos. Los conceptos indeterminados son,
primero, inevitables, en tanto características del lenguaje natural y, segundo,
en ocasiones deseables para dotar de cierta flexibilidad el momento aplicativo
del derecho (o regulativo, cuando corresponde a las autoridades ejecutivas
ejercer el poder reglamentario).
En ciertos ámbitos
normativos esta doble característica de los enunciados normativos puede generar
problemas de constitucionalidad; especialmente, cuando el nivel de
indeterminación se torna demasiado alto y cuando de ello depende la eficacia de
los derechos constitucionales.
4. El término moral
social o moral pública es un concepto indeterminado[123]. No
obstante, existe un grado de indeterminación que es aceptable
constitucionalmente; y, de otro lado, puede ser válido que en el contexto
específico en que es utilizado, y atendiendo a los derechos involucrados, sea
dable dotar de contenido su alcance, con referencia a otros parámetros
normativos.
Así, por ejemplo,
a partir de la práctica judicial que ha efectuado la Corte Constitucional en
varios casos sometidos a su consideración es posible afirmar que el uso de tal
término “moral”, o de otros con alto grado de indeterminación, en
escenarios sancionatorios no es en principio adecuado[124],
mientras que no supone un problema de relevancia constitucional en otros
ámbitos.
La validez o no de
su uso depende entonces de una ponderación, explícita o subyacente, entre los
principios e intereses jurídicos involucrados en cada escenario, el nivel de
indeterminación de la expresión en cuestión, su contenido valorativo y la
facultad de configuración del derecho en cabeza del Congreso de la República.
Así, por ejemplo,
en el ámbito penal la indeterminación afecta de manera intensa (i) la vigencia
del principio democrático, pues una característica de la democracia es que
la libertad personal sólo sea objeto de limitaciones a partir de decisiones que
sean producto de la deliberación del Congreso, lo que explica la reserva de ley
para configurar los tipos; pero, además, esta reserva y la vinculación de los
ciudadanos a las decisiones del Legislador exige un nivel de precisión
particularmente alto en la redacción de los enunciados penales. Dicho de otra
forma, en este ámbito no es deseable (ni permitido) que se prevea una
participación muy amplia del juez en la definición del contenido y alcance de
las normas en el momento de aplicación.
(ii) Así lo exigen
además la autonomía y por lo tanto la dignidad de las personas. La falta de
claridad y certeza en una norma penal puede ser un obstáculo cognoscitivo
insalvable para que el ciudadano actualice su conocimiento acerca de lo que
está prohibido y adecúe su conducta a tales estándares. La precisión, en
cambio, le permite ejercer su libertad y ser responsable por sus conductas.
(iii) En virtud de
lo expuesto, la estricta legalidad o tipicidad es también, en el ámbito penal,
una garantía de derechos tan importantes como la libertad y el debido proceso.
Sin embargo, esta
ponderación de principios varía en función del escenario normativo que se
enfrente. Aún en el ámbito sancionatorio, pero ahora de naturaleza
disciplinaria, el principio de tipicidad se torna menos riguroso, sin dejar de
ser relevante. Aún en este ámbito el uso de conceptos indeterminados también
genera dudas iniciales de constitucionalidad, pues resulta razonable exigir un
nivel de certeza mínima sobre las líneas de conducta admisibles para los
funcionarios y empleados del Estado, y las sanciones disciplinarias impactan
también derechos constitucionales como el acceso a los cargos públicos, el
trabajo y el mínimo vital. Sin embargo, quien se vincula al Estado tiene el
deber de mostrar estándares de cuidado más altos, definidos a partir de los
principios de la función pública y, frente al principio según el cual lo que
no está prohibido debe entenderse permitido, que privilegia la libertad de
los ciudadanos, sus actuaciones deben encauzarse en el principio que indica
que, en el ejercicio de funciones públicas, lo que no está expresamente
permitido, debe considerarse prohibido.
En otros ámbitos,
por ejemplo en el derecho laboral, según el caso analizado en la providencia
C-931 de 2014[125],
la Corte encontró ajustada la Carta una norma según la cual la comisión de una conducta
inmoral por parte del trabajador, en vigencia de una relación laboral de
derecho privado, es causal de terminación unilateral del contrato. En criterio
de este Tribunal, de un lado, en este campo no rige un principio de tipicidad
estricta similar al del derecho sancionatorio y, por otro, el concepto de “moral
social” no adolece de excesiva indeterminación, teniendo en cuenta aspectos
como el contexto de las relaciones laborales y el reglamento interno de
trabajo.
4. La moral
social, entendida como las pautas de conducta que, en efecto, hacen parte
de un código social que se considera importante en el seno de una comunidad,
pero que, además, debe estar acorde con principios y valores relevantes en un
contexto constitucional pluralista y multicultural, constituye un criterio que,
en principio, tiene la potencialidad de limitar válidamente el ejercicio de los
derechos.
La definición de
la sujeción o no al ordenamiento superior del uso de dicho término con tal
objeto, es un asunto que debe abordarse de cara al verdadero grado de
indeterminación, y frente a los intereses que se encuentran de por medio. Con
este último objeto, acudir a una herramienta metodológica como el test de
proporcionalidad ayuda en el objetivo de conferir racionalidad al análisis
judicial.
Análisis
del cargo
Teniendo
en cuenta la formulación del problema jurídico, las intervenciones recibidas en
este trámite y las precisiones efectuadas en los dos acápites precedentes, la
Sala deberá determinar si el enunciado “buenas costumbres”, en el
contexto particular de la disposición parcialmente demandada, puede ser
determinado razonablemente o, por lo menos, sobrepasa una indeterminación
constitucionalmente aceptable o admisible, en un marco de
restricción específico frente a derechos de los menores de edad.
El grado
de indeterminación del término “buenas costumbres” en el marco del artículo 32
del Código de la Infancia y la Adolescencia no es, por sí solo,
constitucionalmente admisible.
El
artículo 32 parcialmente demandado reconoce el derecho de asociación y reunión
de los niños, niñas y adolescentes, limitando o restringiendo su libre
ejercicio, entre otros criterios, a las “buenas costumbres”. El contexto
normativo de tal enunciado no es el del derecho sancionatorio, por lo tanto,
este caso no está inmerso en las reglas que sobre el uso de conceptos
indeterminados se han construido en dicho ámbito.
Ahora bien,
conforme a lo referido en el acápite inmediatamente anterior, dado el contenido
valorativo de la expresión demandada, la Corte ha considerado necesario
entenderla en términos de moral social o moral pública. En este
ámbito podría afirmarse que el código de conducta de la sociedad, valorado
frente a parámetros de trascendencia constitucional, y respetuoso de la
diversidad, concedería un contenido a tal concepto y lo haría razonablemente
determinable por parte del funcionario encargado de estudiar que las
asociaciones de menores de 18 años, o en las que participan menores, se sujeten
al cumplimiento de tal exigencia.
Además,
podría sostenerse que existirán casos paradigmáticos de conformidad y de
inconformidad de las actividades de estas asociaciones a la moral social, en
los que su indeterminación no ofrecería mayores problemas al funcionario
encargado de aplicar la norma. Sin embargo, lo característico de estos
conceptos es el aumento de los casos que se encontrarán en la penumbra de su
ámbito semántico (incluido el análisis de contexto). En estas condiciones, la
indeterminación remite a valoraciones del funcionario que, si bien no pueden
considerarse a priori arbitrarias, sí podrían afectar la certeza jurídica.
Es
necesario, siguiendo las premisas de análisis planteados, verificar si esa
indeterminación relativa es válida en el contexto específico de regulación en
que se desenvuelve este caso.
La norma
objeto de estudio se inscribe: (i) en un marco de restricción del ejercicio de
derechos, entre los que se destacan los de asociación y reunión, el libre
desarrollo de la personalidad y la libertad de expresión; (ii) en este
escenario, la titularidad de estos derechos reside en cabeza de sujetos de
especial protección constitucional, como los niños y adolescentes. Ello implica
que, al análisis debe incorporarse un principio muy relevante para el orden
constitucional, el interés superior del menor de 18 años  en un
contexto (v) de protección integral.
En un
escenario como este el uso del concepto de buenas costumbres no es indiferente
a la Constitución pues, si bien no se trata de un ámbito sancionatorio, sí
opera como fundamento para intervenir o restringir derechos de
sujetos de especial protección constitucional. Ello implica, para la Corte, la
necesidad de un análisis más detallado de su validez.
Necesidad de
adelantar en el presente caso un test de proporcionalidad
De acuerdo con el
estudio realizado hasta el momento, la norma objeto de censura, sí utiliza un
concepto indeterminado y de alto contenido valorativo, que puede servir de
fundamento para la limitación, restricción o intervención de un conjunto de
derechos fundamentales, íntimamente relacionados entre sí, y cuya titularidad
se encuentra en cabeza de las personas menores de 18 años.
Además, la
reiteración jurisprudencial realizada en esta ocasión llevó a la Sala a
evidenciar cómo la validez o invalidez de este tipo de conceptos depende del
ámbito normativo en que se encuentren insertos, y de ponderaciones,  implícitas
o subyacentes, sobre los bienes que pueden verse afectados por el uso de
conceptos indeterminados, el principio democrático, las finalidades que
persigue el  legislador, y la mayor o menor flexibilidad que se pretende en el
momento de aplicación de las normas.
El test de proporcionalidad
es, ante todo, una herramienta metodológica que permite evaluar si los fines
que persigue en legislador, siempre que estén amparados por la Constitución
Política, obtendrán un nivel de satisfacción lo suficientemente amplio, a
cambio de la relativa restricción que sufrirán otros principios
constitucionales.
El desarrollo del
examen de proporcionalidad, en términos metodológicos, implica el estudio de la
finalidad pretendida con la norma que a él se somete, para pasar, después, a
mirar, en un primer momento, su idoneidad o adecuación para la búsqueda de tal
fin.
A continuación, el
test exige el
análisis de necesidad, en virtud del cual se  excluye la validez
de una medida restrictiva de derechos cuando existe otra, alternativa, menos
restrictiva de tales principios, y que posee una idoneidad semejante para la
obtención de los mismos propósitos. Finalmente, el estudio de proporcionalidad
en sentido estricto se concreta en una ponderación entre los bienes o
principios en conflicto, el cual, mediante la metodología usualmente aceptada,
incluye la consideración del peso abstracto de los principios, equivalente al
valor que les confiere el sistema jurídico en un momento histórico determinado;
la intensidad de la afectación – beneficio, y, finalmente, algunas
consideraciones, en caso de contar con los elementos, sobre la certeza de los
efectos de tal relación.
Antes de proceder
a la realización del examen descrito es oportuno efectuar algunas precisiones
sobre los derechos y principios involucrados.
Primera: en la
actualidad es indiscutible la indivisibilidad e interdependencia de todos los
derechos humanos, por lo tanto, la restricción a alguno de ellos puede afectar
también el libre ejercicio de otro que por su contenido y alcance se encuentre
íntimamente relacionado, y su eficacia conjunta es supuesto de la dignidad
humana. Esta concepción de interdependencia de los derechos, necesaria en todos
los ámbitos, se considera aún más relevante en el caso de los menores, pues
sólo a partir de un reconocimiento de tales relaciones entre sus derechos
permitirá su formación y protección integral.
Segunda: la
demanda cuyo análisis asume la Sala partió de cuestionar la indeterminación del
concepto “buenas costumbres”, pues considera que esa premisa tiene por consecuencia
la trasgresión (restricción injustificada) de los derechos al libre desarrollo
de la personalidad, libertad de expresión, libertad de asociación y reunión, y
dignidad humana. Adicionalmente, invocó como parámetro de control el artículo
44 Superior, que establece los derechos de niños y adolescentes y la cláusula
de prevalencia en el ordenamiento constitucional.
Tercera: del
artículo 44 de la Constitución Política, al que se ha hecho referencia, así
como la Convención Internacional de los Derechos del niño prevé un parámetro
adicional a tener en cuenta en esta oportunidad; el interés superior del niño,
como derecho sustantivo y como criterio interpretativo conforme a la
Observación 14 del Comité de los Derechos del Niño.
Cuarta: los
derechos previamente referidos encuentran una interrelación incuestionable
dentro de un enfoque de protección integral, que parte del
reconocimiento de las personas menores de 18 años como sujetos reales de
derechos, en virtud de su dignidad y, por lo tanto, de autonomía acorde con su
nivel de madurez, lo que implica el respeto por su participación en la
definición del curso de la propia existencia. De ahí la relevancia de su
derecho a la expresión, y, de la mano con estos, a asociarse para el
intercambio de ideas, fines y propósitos, máxime cuando la finalidad última de
la protección en esta etapa de la vida consiste en integrar a sujetos a una
democracia deliberativa y participativa.
Quinta: es por
ello que la Corte Constitucional decidió agrupar los dos cuestionamientos
presentados por el actor en un solo cargo. En el escenario objeto de estudio,
el derecho de asociación, la libertad de expresión y el libre desarrollo de la
personalidad deben concebirse de manera interdependiente, y el interés superior
del niño, como una vía para la búsqueda de su bienestar y protección, pero una
que sea siempre respetuosa de su autonomía (dignidad humana) y su derecho a
participar.
En ese orden de
ideas, es preciso efectuar algunas consideraciones adicionales sobre el derecho
a la expresión.
El derecho a la libre expresión,
protegido en los artículos 20 y 44 de la Constitución, así como en instrumentos
internacionales tales como el artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, se caracteriza por la amplitud de su ámbito de protección y
por la preferencia prima facie en las colisiones que puedan surgir
frente a la eficacia de otros derechos. Además de su evidente relación con la
dignidad humana y la posibilidad de autorrealización que envuelve la
posibilidad de difundir e intercambiar las ideas propias, la Corte ha atribuido
esta fuerza especial de la libertad de expresión a otros factores, como su
relación con la construcción de sociedades democráticas, la formación de
ciudadanos críticos, la oposición a la arbitrariedad y el uso abusivo del poder
y el poder de denuncia[126].
Alrededor de este
derecho, la Corte construyó: una presunción general a favor de la libertad de
expresión, integrada por dos presunciones especiales: (1) toda expresión
se considera en principio amparada por el artículo 20 constitucional, salvo una
justificación convincente efectuada a través de una ponderación, y (2) la
primacía de la posición de libertad y, por tanto, su prevalencia inicial en un
caso de colisión; y, una sospecha, de inconstitucionalidad en las
restricciones o limitaciones. Asociados a los anteriores presupuestos, existen
unas cargas correlativas: definitoria, argumentativa y probatoria, con el
objeto de que la autoridad explique las razones para las limitaciones o
restricciones y, además, las justifique y soporte en una base empírica[127].
Ahora bien, la libertad de expresión, pese a su fuerza
especial, la amplitud de sus contenidos y la deferencia con que es tratada
desde la constitución y el derecho internacional de los derechos humanos, no es
absoluta. Primero, porque puede ser derrotada en un ejercicio de ponderación
que satisfaga las condiciones previamente descritas (i.e. que lleve a la
superación de las presunciones mencionadas); segundo, porque existe una
excepción a la prohibición de censura, destinada a la protección de menores en
espectáculos públicos y una cláusula de definición de responsabilidades
ulteriores; y, tercero, porque actualmente se ha alcanzado un consenso
suficientemente amplio en el derecho internacional acerca de la necesidad y la
obligación estatal de prohibir ciertos discursos, principalmente, con miras a
erradicar la discriminación y cierto tipo de delitos particularmente ofensivos
para la dignidad humana.
Realización
del test de proporcionalidad
En
los términos estipulados en el acápite anterior, (i) en la medida en que el
legislador incluyó en el artículo 32 inciso 1º del Código de la Infancia y la
Adolescencia un concepto con una indeterminación relativa y un alto contenido
valorativo, (ii) como criterio para restringir derechos constitucionales
fundamentales de un grupo especial de protección, los menores de edad, y a que,
(iii) de conformidad con el análisis jurisprudencial efectuado en el apartado “Conceptos
jurídicos indeterminados - moral social o pública (jurisprudencia relevante)”,
en estos casos el análisis de sujeción del enunciado normativo al parámetro
constitucional depende de ponderaciones,  implícitas o subyacentes, sobre los
bienes que pueden verse afectados por el uso de conceptos indeterminados, el
principio democrático, las finalidades que persigue el  legislador, y la mayor
o menor flexibilidad que se pretende en el momento de aplicación de las normas,
se procederá a efectuar el test de proporcionalidad en este caso, aplicando la metodología
a que ha hecho referencia esta Corporación y que comprende el estudio concreto
de: la finalidad de la medida, su idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto, ámbito este último dentro del cual se tendrán en cuenta los
valores de prevalencia abstracto de derechos constitucionales tales como el de
libertad de expresión con el objeto de determinar si esta precedencia se
mantiene en el marco objeto de estudio.
Fin de la medida. La comprensión
adecuada de la titularidad de derechos subjetivos implica la posibilidad de que
aquellos puedan ser restringidos, dado que, en su aplicación, pueden entrar en
conflicto con el libre ejercicio de otros derechos por el mismo sujeto o por
otros a su alrededor. Desde una concepción no absoluta de los bienes
fundamentales, entonces, no está prohibido efectuar restricciones. Ahora bien,
dentro de la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos
humanos que han ingresado al bloque de constitucionalidad, conforme además a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, es válido, en principio, que dichas
restricciones provengan de criterios asociados a la moral, entendida en
los términos a los que esta providencia ya se ha referido, esto es moral
social o moral pública.
Con estas
claridades, entonces, la restricción del derecho de asociación y reunión del
que son titulares los niños, niñas y adolescentes, y por esa vía de los demás
derechos a los que se hizo referencia en el anterior acápite (libertad de
expresión, libre desarrollo de la personalidad y a que su interés superior sea
una consideración primordial) tendría como finalidades (i) la protección de su
propio interés, como sujetos que en proceso de madurez física, psíquica y ética
deben encontrar las condiciones para adelantar un paso a su integración plena,
tras el cumplimiento de los 18 años de edad, en una sociedad democrática, y,
(ii) de otro lado, la garantía de derechos de los demás, que podría verse
afectada con un ejercicio absoluto de tal bien ius fundamental.
El ejercicio de
los derechos de los menores, atendiendo a parámetros valorativos con relevancia
para el Estado Social y de Derecho, entonces constituye una finalidad
primordial y relevante, dada su consideración de sujetos de especial
protección.
Ahora bien, un
balance en el ejercicio de múltiples derechos por parte, además, de todos los
individuos que conforman la comunidad, potencializa al máximo el ejercicio de
los bienes individuales, frente a cursos de conducta que afectan solamente al
sujeto y de aquellos que tienen incidencia en la sociedad. En este caso, la
restricción a través del recurso al criterio de “buenas costumbres”
constituye una medida idónea en un escenario de protección integral,
en el que la construcción moral del sujeto exige su consideración de los demás
desde temprana edad, para fortalecer una educación respetuosa en la pluralidad
y, por tanto, en la democracia.
En cuanto a la necesidad
de la restricción con fundamento en el criterio de “las buenas costumbres”
y, por lo tanto, de un asunto asociado a aquello que la Corte Constitucional ha
construido bajo el concepto de moral social, se encuentra lo siguiente.
Primero, el artículo 32 inciso 1º del Código de la Infancia y la Adolescencia
limita el libre ejercicio del derecho a la asociación y reunión a los
siguientes elementos: ley, buenas costumbres, salubridad
física o mental y bienestar del menor.
De otro lado, de
acuerdo con el análisis de la finalidad de la medida, la referencia a las “buenas
costumbres” tendría por objeto incidir en la misma formación moral del
menor de 18 años, en un contexto de protección integral.
Dicho escenario de
protección de niños, niñas y adolescentes es un imperativo para la familia, la
sociedad y el Estado en virtud del carácter normativo de los mandatos constitucionales
y de la Convención de los Derechos del Niño, por lo tanto, es precisamente por
la etapa en la que se encuentra el grupo poblacional al que se dirige la intervención,
que el legislador, en el ámbito de su libertad de configuración, ha establecido
los elementos que estimó adecuados para establecer limitaciones en el libre
ejercicio del derecho; restricciones que no son ajenas respecto de personas
mayores de edad y que en el ámbito aquí analizado adquieren mayor relevancia,
con miras a conseguir, se insiste, la formación de seres plenamente autónomos y
libres en los valores y principios que el Estado Social y de Derecho tiene por
objeto conseguir.
Segundo, aunque la
disposición acude a varios criterios para garantizar el ejercicio del derecho
de asociación y reunión para los menores de 18 años, el de buenas costumbres
se refiere a conductas no consideradas aún por el derecho para ser reguladas
dentro del sistema pero que podrían interesar, ostentar relevancia[128],
atendiendo al contexto de regulación, para efectos de conducir la garantía de
un bien fundamental en un Estado como el diseñado por el Constituyente de 1991.
Esto es, por considerar la posible existencia de conductas que ordinariamente
no entrarían dentro del contexto de “ley” en sentido estricto, es que se acude
al concepto en estudio, buenas costumbres.
Tercero, para
cubrir tales conductas con relevancia para el derecho, el legislador, entonces,
acudió al concepto referido sin que encuentre la Sala una alternativa que por
brindar un espectro de aplicación más determinado pueda satisfacer el objetivo
para el cual fue adoptada, concluyéndose, entonces, que la restricción fundada
en el concepto de buenas costumbres -reconducido al ámbito de cobertura
del concepto de moral social o moral pública-, es necesaria.
Revisados los
fines de la limitación al libre ejercicio del derecho de asociación y reunión
de los niños, niñas y adolescentes, y encontrando la satisfacción de los
requisitos de adecuación o idoneidad y necesidad, debe abordarse ahora el de proporcionalidad
en sentido estricto. La pregunta es, entonces, si atendiendo a los valores
y principios en tensión es dable considerar que la inclusión de un concepto
relativamente indeterminado, y con alto contenido valorativo como es el de buenas
costumbres, es constitucionalmente admisible, por sobrepasar lo que se ha
denominado una indeterminación constitucionalmente aceptable, teniendo
en cuenta su ámbito de aplicación.
Con tal propósito
la Sala verifica que de cada lado de la balanza se ubican los siguientes
principios y/o valores. De una parte, fundamentalmente, se encuentran la
libertad de expresión y la libertad de asociación y reunión; y, del otro, la
libertad de configuración del legislador y el deber de la familia, la sociedad
y el Estado de ayudar en la formación de los menores de edad. Pero en esta
ponderación también tienen un protagonismo relevante el principio de dignidad
humana y el derecho del menor a que su interés superior sea una consideración
primordial, tal como a continuación de desarrollará.
Primera observación. La inexistencia
de una jerarquización de principios y/o valores constitucionales, no va en
contravía de que, dadas las ponderaciones previamente realizadas, existan, bajo
ciertas condiciones, principios y/o valores con precedencia por su valor
abstracto. Tal es el caso del derecho a la libertad de expresión, que, como se
anotó, tiene prelación prima facie en colisiones. No obstante, estas
relaciones de precedencias no son inderrotables, siendo necesario tener en cada
caso claridad sobre el contexto en el que la restricción a tal derecho,
directamente o como afectación por la limitación expresa de otro, se presenta.
Segunda observación.
Elementos
importantes a tener en cuenta en el contexto que ahora ocupa la Sala, son: el
principio de dignidad humana y el interés superior del niño, como derecho
sustantivo y principio jurídico interpretativo.
Conforme a lo ha
sostenido la Corte Constitucional, la dignidad humana supone el reconocimiento
de la autonomía del individuo, que comprende “vivir como quiera”, “vivir
bien” y “vivir sin humillaciones”[129].
También ha afirmado esta Corte, que un enfoque protección integral”, a
partir de instrumentos internacionales y de la misma Carta Política, exige la
comprensión de los niños, niñas y adolescentes como verdaderos sujetos de
derecho, atendiendo a sus especificidades propias, esto es, a que se encuentran
en un proceso formativo, en pro de su madurez desde todos los puntos de vista y
que, por tanto, la garantía de sus derechos tienen como mira atender a su
interés superior.
El interés
superior, entonces, obliga a consideraciones especiales pues aunque no se
desconoce la titularidad de bienes fundamentales, el Estado, la sociedad y la
familia deben brindar escenarios propicios para que, en el marco
constitucional, los menores de 18 años desarrollen sus capacidades y se
integren a una sociedad pluralista, multicultural y basada en el respeto propio
y por el otro.
Atendiendo a tales
observaciones, entonces, lo primero que se concluye es que en este caso la
precedencia en abstracto del derecho a la libertad de expresión no puede
inclinar la balanza a favor de una declaratoria de inexequibilidad de la
restricción basada en el concepto de “buenas costumbres”. Veamos,
atendiendo a la estimación especial del derecho a la libertad de expresión en
nuestro marco constitucional democrático, sus limitaciones para el ejercicio requieren
de un alto grado de precisión, que en principio no ofrecería un concepto indeterminado
y valorativo como el de “buenas costumbres”, incluso asociado al de moral
social, empero si este derecho se vislumbra en un ámbito de aplicación como
el de los bienes fundamentales de los menores de 18 años, el derecho a la
libertad de expresión debe ser analizado teniendo en cuenta el grupo
poblacional y, por tanto, los deberes que la familia, la sociedad y el Estado
tiene frente a ellos, dado el proceso de formación en que se encuentran y que,
por tanto, exige una intervención en los cursos de conducta más intensa que la
que se predicaría de los mayores de 18 años, con miras, en todo caso, a la
satisfacción de valores y principios constitucionales y al interés superior del
niño.
El interés
superior del niño, como principio de interpretación, además, permite comprender
la utilidad de una indeterminación relativa en beneficio de la mejor garantía
del derecho a que ese interés sea una consideración primordial. Y ello es así
por dos razones, primera, porque el proceso de madurez es personal,
individualizable y, aunque pueda haber unos criterios generales que marcan
pautas, es el caso concreto el que puede ofrecer a la luz de estudios
psicológicos una idea sobre la comprensión integral del niño acerca de sí mismo
y el mundo a su alrededor; y, segundo, porque un concepto como el aquí
analizado permite al juez valorar, en las condiciones concretas y frente a
situaciones muy variadas, qué puede ir contra su propia protección integral y
qué no.
Ahora bien, esta
utilidad del uso de un concepto relativamente indeterminado en beneficio del
menor de 18 años no permite, como sostienen los actores, una discrecionalidad
-entendida por ellos en términos de arbitrariedad- en su aplicación concreta
por parte de las autoridades a quienes les corresponde aplicar la norma. Y ello
es así, porque:
(i)
Tal como lo precisó
el Comité de los Derechos del Niño, intérprete autorizado de la Convención de
los Derechos del Niño, en la Observación No. 14, el interés superior del niño
es predicable de todas las instancias involucradas, esto es, legislativas, judiciales,
administrativas, etc, que deban asumir el conocimiento y decisión de asuntos
relacionados con el ejercicio de derechos por parte de los menores de 18 años.
Y este interés, no es una fórmula retórica, sin contenido, sino que involucra
la justificación de la razón por la cual en un caso determinado se adopta una
decisión un uno u otro sentido;
(ii)El concepto de “buenas costumbres”, asociado
al concepto de “moral social”, no está exento de pautas que ofrecen su
determinación en casos concretos, destacándose cómo para esta Corte tal
concepto involucra también una valoración en el marco valorativo y de
principios ofrecido por la Carta Política; y,
(iii)
Finalmente, el
derecho al libre desarrollo de la personalidad para menores de 18 años lleva
implícita la consideración de su interés superior, se insiste, atendiendo a las
circunstancias especiales en que se encuentran, que lo hacen sujetos que
demandan una protección especial por parte de la familia, la sociedad y el
Estado.
Por lo anterior,
encontrándose que el legislador en este caso ejerció su libertad de
configuración con razonabilidad y proporcionalidad, y a que en tales
condiciones, en aplicación del principio de conservación del derecho, es dable
afirmar que en el contexto propio del Código de la Infancia y de la Adolescencia
el término cuestionado posee una indeterminación constitucionalmente
admisible, no hay lugar a declarar la inexequibilidad solicitada.
Ahora bien, parte
importante de la afirmación de que el término “buenas costumbres” no es
absolutamente indeterminado se deriva de la asociación que aquí se ha efectuado
frente al término de “moral social”, cuyo ámbito de comprensión sí ha
sido objeto de construcción por parte de la Corporación. En esta situación[130], en la
medida en que la lectura del simple enunciado demandado podría evidenciar una
indeterminación muy amplia y, por tanto, escapar a un grado en que se estime
como constitucionalmente admisible, debe adoptarse una decisión
condicionada, que opera cuando, como en este evento, de la disposición jurídica
se derivan varios significados y sólo uno de ellos se ajusta a los parámetros
superiores de orden constitucional. En este caso, el sentido que se ajusta a la
Constitución es aquél que remite a su lectura como moral social, dado que
este concepto está dotado de unas características mayores de concreción, estudiadas
por la misma jurisprudencia de la Corte, tal y como se expuso en el acápite
pertinente. Por lo tanto, la Sala Plena considera necesario condicionar el
sentido del enunciado demandado al de “moral social”, pues solo bajo
este entendimiento la norma satisface los parámetros constitucionales, en
beneficio, además, del principio de conservación del derecho.
Conclusiones
La validez o
invalidez del uso de conceptos jurídicos indeterminados como criterios de
restricción o limitación de derechos depende del ámbito en que se encuentren
insertos, y de ponderaciones,  implícitas o subyacentes, sobre los bienes que
pueden verse afectados, el principio democrático, las finalidades que persigue
el  legislador, y la mayor o menor flexibilidad que se pretende en el momento
de aplicación de las normas.
En este escenario,
el término de buenas costumbres, traducible al contenido que esta
Corporación ha asignado a la “moral social” o “moral pública”, es
válido en el marco de restricción de los derechos de asociación y reunión del
menor, porque persigue una finalidad legítima e imperiosa, como aquella
destinada a garantizar el interés superior del niño en un escenario de
protección integral, y es idónea para alcanzarlo con tal objeto.
Tal restricción
también es necesaria, pues no se evidencia una medida alternativa, menos
lesiva, que pueda cumplir con la finalidad para la cual la estipuló el
legislador, esto es, cubrir conductas no insertas dentro del sistema jurídico
pero que, por su relevancia para el derecho, pueden tener trascendencia en el
ejercicio del derecho de los niños, niñas y adolescentes a la asociación y
reunión.
Y, la restricción supera
el test de proporcionalidad en sentido estricto, teniendo en cuenta como
criterios principales el principio de dignidad humana y el del interés superior
del menor, concluyéndose que en este caso la prevalencia prima facie de
derechos como el de libertad de expresión es derrotada, y que la
indeterminación relativa del enunciado “buenas costumbres” no conduce a
la arbitrariedad, por un lado, por la vinculación de todos quienes están
llamado a aplicar la norma a la consideración del interés superior del niño, y
por el otro, al grado de determinación que puede alcanzarse acudiendo a
criterios que esta Corporación ha acuñado para el concepto de “moral
social”.
Finalmente, en
razón a que la indeterminación constitucionalmente aceptable se asume por el
desarrollo jurisprudencial que se ha dado al concepto de “moral social”,
se considera necesario condicionar el sentido del enunciado demandado a que su
entendimiento se realice en términos de “moral social”.
VII.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar
EXEQUIBLE el enunciado “las buenas costumbres” del artículo 32 de
la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia”, bajo el entendido en que “buenas costumbres” significa
lo que la Corte Constitucional ha comprendido por “moral social”.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e)
Con salvamento de voto
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-113/17
Referencia:
expediente D-11576
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 32 (parcial) de la Ley 1098 de 2006,
“Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”
Demandantes:
Katherinne Alejandra Velasco Landazabal y otro
Magistrado
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Acompaño la decisión adoptada en la sentencia C-113 de
2017[131], en la
que la Sala Plena de la Corporación declaró la exequibilidad de la expresión “las
buenas costumbres”, contenida en el artículo 32 de la Ley 1098 de 2006[132], bajo el
entendido en que tal enunciado significa lo que la Corte Constitucional ha
comprendido por “moral social”. A pesar de lo anterior, en mi opinión,
la modulación que acogió la mayoría requiere de unas precisiones adicionales
que den cuenta de, primero, la delimitación de los conceptos relevantes, y,
segundo, la validez y alcance de la remisión efectuada en el
condicionamiento.
1. El problema que se estudió en la providencia
consistió en establecer si el término “las buenas costumbres”, como
criterio de restricción del derecho de asociación y reunión de los menores de
18 años, presentaba un grado de indeterminación constitucionalmente
admisible. Para responder a esta pregunta, la Sala se refirió a su
jurisprudencia sobre la validez del uso de “conceptos jurídicos
indeterminados” en tal escenario, esto es, en el de limitación del
ejercicio de bienes constitucionales; escrutinio que condujo a enfatizar en el
concepto de “moral social”, dado que en control abstracto de
constitucionalidad algunas disposiciones que incluían la expresión “buenas
costumbres” fueron analizadas acudiendo a dicho concepto[133].
2. Una de las primeras sentencias en las que se hizo
referencia al término de “moral social” (o moral general) fue la
sentencia C-224 de 1994[134], en la
que se analizó la constitucionalidad de una norma que otorga la condición de
fuente de derecho a la costumbre praeter legem que, además de general,
sea conforme a la moral cristiana[135]. La Corte
concluyó que la referencia a moral cristiana sólo era válida si se
entendía por tal a la moral social o general, pues de otra forma
se desconocerían los principios de diversidad y pluralismo, que informan
nuestra Constitución[136].
Con independencia de la decisión adoptada en aquella
oportunidad, deseo destacar dos aspectos. El primero, es que el término costumbre,
conforme al lenguaje natural, sólo se refiere a la existencia de una práctica o
hecho social reiterado y, por lo tanto, no involucra per se una
calificación conforme a un código de corrección ni puede equipararse a un
concepto como el de moral.  El segundo, es que la costumbre con
relevancia jurídica (la que constituye fuente de derecho) es aquella
que, además de ser generalizada, refleja pautas de conducta que (i) son
importantes para sus participantes y (ii) son compatibles con los valores y
principios que irradian al sistema jurídico.
Aunado
a lo anterior, y como presupuesto inicial, también debe advertirse que mientras
el término moral hace parte de los enunciados previstos en la Carta de
1991, e incluso lo es el de moral social (art. 34[137]), el de buenas
costumbres no fue considerado por el Constituyente dentro de sus
previsiones.
3. En el contexto del artículo 32 de la Ley 1098 de
2006, la expresión “buenas costumbres”, (así como “la ley, …,
la salubridad física o mental y el bienestar del menor”), constituye un
criterio de limitación del derecho de asociación y reunión de los menores de 18
años, esto es, funciona como una fuente de restricción que, por
autorización del legislador, debe tener en cuenta el aplicador de la
disposición.
En tal situación, entonces, ¿qué debe entenderse por buenas
costumbres?. Un primer acercamiento evidencia que no es meramente costumbres
[esto es, prácticas sociales reiteradas], por dos motivos: (i) porque su
importancia para el derecho debe ser determinada por algún criterio de
relevancia y compatibilidad con el mismo sistema, y (ii) porque literalmente la
palabra costumbre está acompañada por el calificativo “buenas”. Ahora
bien, ¿puede darse al término “buenas” una comprensión que se ajuste al
ordenamiento constitucional y que resuelva tales elementos de relevancia y
compatibilidad con el sistema jurídico?.
La respuesta a dichos interrogantes es negativa, pues
lo bueno en un escenario constitucional fundado en la dignidad y, por
tanto, en el reconocimiento de la autonomía del individuo, así como en el
pluralismo y la diversidad, no ofrece un terreno seguro, es un término que
desde la jurisprudencia constitucional no genera un grado de determinación que
permita servir de fuente de limitación adecuado de derechos.
Pese a lo anterior, la costumbre como fuente de
derecho sí se ha analizado por la Corte con referencia a un código valorativo
compatible con la Constitución, bajo el criterio de moral social; por lo
tanto, en virtud del principio de conservación del derecho, la remisión de las buenas
costumbres a la moral social fue adecuada, sin perder de vista, en
todo caso, la diferencia conceptual que ya ha quedado explicada.
4. El uso del concepto de moral
social, sin embargo, no deja de ser problemático y, por lo tanto, la Corte
debe avanzar en la definición de sus perfiles y estimar la utilidad de su
aportación y mantenimiento en la práctica jurídica.
En concreto, y luego de referirse a las
principales decisiones que han abordado el concepto de moral social, en
la sentencia C-113 de 2017 (que no es novedosa al respecto) se consideró
que: “[l]a moral social, entendida como las pautas de conducta que, en
efecto, hacen parte de un código social que se considera importante en el seno
de una comunidad, pero que, además, debe estar acorde con principios y valores
relevantes en un contexto constitucional pluralista y multicultural, constituye
un criterio que, en principio, tiene la potencialidad de limitar válidamente el
ejercicio de los derechos.”.
Dos aspectos debo resaltar en esta oportunidad. El
primero, es que la identificación de las pautas de conducta del código social
con relevancia para el derecho no puede implicar de forma alguna la simple
agregación mayoritaria de preferencias, pues ello lesionaría las visiones
minoritarias de lo que se considera valorable o no por parte de una comunidad.
El segundo, es la eficacia de remitir, en últimas, a
través del código dado por el concepto moral social a los valores
relevantes en el contexto constitucional, pues parece ser que lo que se hace es
reafirmar una moral positiva que ya se encuentra en la Constitución (en sentido
amplio) y, por lo tanto, no hace falta construir al margen de ella, con miras a
la transparencia, claridad y efecto útil, categorías que parecen no aportar a la
práctica jurídica.
Fecha ut supra
María Victoria Calle Correa
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-113/17
Referencia: Expediente D-l 1576
Demandantes:
Katherinne Alejandra Velasco Landazabal y otro
Acción pública de
inconstitucionalidad contra el artículo 32 (parcial) de la Ley 1098 de 2006, "Por la cual
se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia".
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
En la medida que
comparto la opinión expuesta por la Dra. María Victoria Calle Correa en el
escrito por el cual aclaró su voto a la sentencia de la referencia, me adhiero
a la misma.
Fecha ut
supra,
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] Folios
14 a 18 del expediente.
[2] Folios
1 a 10.
[3] Tales
como la protección de niños, niñas y adolescentes; de los derechos y deberes
previstos en general en la Carta y la solidaridad.
[4] Citaron
las sentencias C-010 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero; SP Vladimiro
Naranjo Mesa, Álvaro Tafur Galvis y José Gregorio Hernández Galindo; AV Carlos
Gaviria Díaz), C-350 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa; SV Nilson Pinilla
Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y
C-435 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo - unánime).
[5] Al respecto, citan la sentencia C-507 de 1999 (MP
Vladimiro Naranjo Mesa, AV Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra,
Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero y José Gregorio Hernández
Galindo).
[6] Sobre las condiciones de los menores de edad y sus
implicaciones para el ordenamiento jurídico, citan las sentencias T-260 de 2012
(MP Humberto Antonio Sierra Porto, AV Luis Ernesto Vargas Silva) y T-680 de
2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva - unánime).
[7] “Los niños, en virtud de su falta de madurez física y
mental –que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo
de riesgos-, necesitan protección y cuidados, especiales, tanto en términos
materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para garantizar
su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para
convertirse en miembros autónomos de la sociedad”.
[8] La identificación de los instrumentos aplicables se
fundamenta en lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia T-260 de
2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto, AV Luis Ernesto Vargas Silva).
[9] Memorial obrante a folios 60 a 62.
[10] Afirma que sigue lo sostenido al respecto en la
sentencia C-055 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez - unánime).
[11] Ibídem.
[12] Se refiere en concreto a la sentencia C-435 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo - unánime).
[13] Folios 46 a 59.
[14] Cita la sentencia C-371 de 2002 (MP Rodrigo Escobar
Gil - unánime).
[15] Sentencia C-350 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa; SV Nilson Pinilla Pinilla,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[16] MP Jorge Arango Mejía, SV Eduardo Cifuentes Muñoz,
Fabio Morón Díaz, Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz.  También
citó la sentencia C-814 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra, SV Manuel José
Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre Lynett, AV y SP
Jaime Araujo Rentería).
[17] Sentencia C-081 de 1996 (MP Alejandro Martínez
Caballero,
[18] (MP
Mauricio González Cuervo - unánime).
[19] Memorial obrante a folios 40 a 45 del expediente.
[20] MP
María Victoria Calle Correa; SV Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[21] MP
Mauricio González Cuervo - unánime.
[22] Cita las providencias C-224 de 1994 (Jorge Arango
Mejía; SV Eduardo Cifuentes Muñoz, Fabio Morón Díaz, Alejandro Martínez
Caballero y Carlos Gaviria Díaz), C-404 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz; AV
Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra, Alejandro Martínez Caballero
y Carlos Gaviria Díaz), C-814 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra, SV Manuel
José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett; y, AV
- SP Jaime Araújo Rentería), C-431 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SP
Jaime Araújo Rentería, Rodrigo Escobar Gil, Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés
Vargas Hernández).
C-1194 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil y AV Jaime Araújo Rentería),
C-350 de 2009 (MP María Victoria
Calle Correa; SV Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y C-710 de
2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y AV María Victoria Calle Correa).
[23] Cita la providencia C-742 de 2012 (MP María Victoria
Calle Correa; SP Alexei Julio Estrada; y SV Jorge Iván Palacio Palacio y Luis
Ernesto Vargas Silva).
[24] Sentencias
C-350 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa; y, SV Nilson Pinilla Pinilla,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y C-567 de
2000 (MP Alfredo Beltrán Sierra; SP José Gregorio Hernández Galindo, Vladimiro
Naranjo Mesa y Álvaro Tafur Galvis; y AV Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro
Naranjo Mesa).
[25] Folios
35 a 39.
[26] Cita
las sentencias C-606 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón), C-010 de 2000 (MP
Alejandro Martínez Caballero; SP Vladimiro naranjo Mesa, Álvaro Tafur Galvis,
José Gregorio Hernández; y, AV Carlos Gaviria Díaz), C-008 de 2001 (MP Álvaro
Tafur Galvis - unánime) y C-354 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo -
unánime).
[27] Al
respecto manifestaron: “La Convención Sobre los Derechos del Niño en su
Artículo 15 señaló que el derecho de asociación de los infantes y adolescentes,
deberá garantizarse en los términos de una sociedad democrática en derecho, lo
cual hace referencia a que este derecho y al igual que los demás que en dicha
Declaración se exponen, no podrán verse restringidos o limitados de ninguna
manera.”.
[28] Folios
68 a 72.
[29] Como se
efectuó en la sentencia C-710 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y AV
María Victoria Calle Correa)
[30] Sentencia
C-404 de 1998 (MP Carlos Gaviria Díaz y Eduardo Cifuentes Muñoz).
[31] Sentencia
C-435 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo - unánime).
[32] En la Sentencia
C-673 de 2015, con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva (unánime),
la Sala Plena de la Corporación consideró que: “7. De forma
reiterada, esta Corporación ha explicado que la acción pública de
inconstitucionalidad es un mecanismo judicial de control objetivo o abstracto,
en virtud del cual quienes están legitimados pueden acudir ante el Tribunal
Constitucional para solicitar que, previo el cumplimiento de un proceso, la
Corporación se pronuncie sobre la conformidad de un precepto legal demandado
con relación a lo establecido en el texto de la Carta Política.”.
[33] El
artículo 241 de la Carta establece: “A la Corte Constitucional se le confía
la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y
precisos términos de este artículo. (...)”.
[34] MP.
Juan Carlos Henao Pérez (unánime).
[35] Sentencias
C-914 de 2010 MP Juan Carlos Henao Pérez, AV Humberto Antonio Sierra Porto y
C-761 de 2009 MP Juan Carlos Henao Pérez, SV Nilson Pinilla Pinilla. María
Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Jorge Iván Palacio Palacio.
Así mismo, entre muchas otras, sentencias C-041 de 2002 MP Marco Gerardo Monroy
Cabra (unánime), C-1095 de 2001 MP Jaime Córdoba Triviño (unánime) y C-405 de
2009 MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[36] Al
respecto, en la sentencia C-128 de 2011 MP Juan Carlos Henao Pérez (unánime) se
afirmó: “(…) la regulación del derecho a accionar contra las leyes, busca
ponderar entre el interés perseguido por el actor al demandar y los demás
bienes jurídicos llamados a ser protegidos, como aquellos que recoge  la norma
acusada y ordenados a partir del poder de configuración legislativa del
Congreso, así como los relacionados con la seguridad jurídica y el principio de
estabilidad del Derecho, con los cuales se protege la confianza en el sistema
normativo y en las reglas que lo integran.”.
[37] Al respecto en la Sentencia C-330 de 2016, con
ponencia de la Magistrada María Victoria Calle Correa, se sostuvo que: “Ahora bien, la acción de inconstitucionalidad
es de naturaleza pública y constituye una de las herramientas más poderosas de
defensa de la supremacía de la Constitución y un derecho político de todo
ciudadano. Por ello, la Corte ha explicado que la evaluación de los requisitos
mencionados debe efectuarse con base en el principio pro actione, y que estas
condiciones no son formalidades, sino herramientas para verificar si la demanda
genera un auténtico problema de constitucionalidad”. En el mismo sentido ver las Sentencias C-330 de 2013
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-533 de 2012 MP. Nilson Pinilla Pinilla, C-100
de 2011 MP. María Victoria Calle Correa y C-978 de 2010 MP. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[38] En el
mismo sentido ver las sentencias C-229 de 2003 MP Rodrigo Escobar Gil, C-653 de
2003 MP Jaime Córdoba Triviño, C-856 de 2005 MP Clara Inés Vargas Hernández,
C-128 de 2011 MP Juan Carlos Henao Pérez, C-508 de 2014 MP Mauricio González
Cuervo, C-055 de 2016 MP Luis Ernesto Vargas Silva, AV Alejandro Linares
Cantillo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Luis Ernesto Vargas Silva y SV Alberto
Rojas Ríos, y C-207 de 2016 MP Alejandro Linares Cantillo.
[39] En tal
sentido ver, entre otras, las sentencias C-623 de 2008 MP Rodrigo Escobar Gil
(unánime), C-894 de 2009 MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo (unánime), C-508 de
2014 MP Mauricio González Cuervo (unánime) y C-207 de 2016 MP Alejandro Linares
Cantillo (unánime). En la segunda de las citadas providencias, la Corte afirmó:
“Apoyada en tales
razonamientos, la propia jurisprudencia ha dejado claro, que la Corte se
encuentra habilitada para adelantar un nuevo estudio de procedibilidad de la
demanda en la Sentencia, cuando de la valoración de los elementos fácticos
allegados al proceso, se infiere una inobservancia de los requisitos mínimos de
procedibilidad en la acusación, que a su vez no permite delimitar el ámbito de
competencia de la Corte para pronunciarse. Se ha explicado al respecto, que en
esa instancia procesal, el análisis resulta de mayor relevancia, si se tiene en
cuenta que para ese momento, “además del contenido de la demanda, la Corte
cuenta con la opinión expresada por los distintos intervinientes y con el
concepto del Ministerio Público, quienes de acuerdo con el régimen legal
aplicable al proceso de inconstitucionalidad, [sólo] participan en el juicio
con posterioridad al auto admisorio”.
[40] Sobre este requisito, la Sala Plena de la Corporación
en la Sentencia C-673 de 2015, con Ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas
Silva (unánime), expresó que: “10.2. La certeza de las razones que respaldan
los cargos de inconstitucionalidad, refiere a que éstos se dirijan contra una
disposición “real y existente”[40].
Significa lo anterior que los cargos cuestionen una proposición normativa
efectivamente contenida en la disposición acusada y no sobre una distinta,
inferida por el demandante, implícita o que hace parte de normas que no fueron
objeto de demanda. (…)”.
[41] En relación con el alcance de este requisito, se
expuso en la Sentencia antes mencionada que: “son inaceptables los cargos
que se sustenten (i) en la interpretación subjetiva de las normas acusadas a
partir de su aplicación en un problema particular y concreto; (ii) en el
análisis sobre la conveniencia de las disposiciones consideradas inconstitucionales;
(iii) en las simples interpretaciones legales o doctrinarias de la norma
cuestionada; o (iv) en calificar la norma como inocua, innecesaria o
reiterativa a partir de una valoración parcial de sus efectos.”.
[42] La suficiencia
fue entendida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, en la Sentencia
C-050 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva (unánime), así: “(…) que la carga argumentativa que
recae sobre el actor, debe desarrollarse de una forma mínima y proporcional al
objetivo de demostrar la inconstitucionalidad del enunciado normativo
demandado. De esta manera, se deben exponer razonamientos lo
bastante fundados para que pueda pretender desvirtuar la presunción de
constitucionalidad de las normas del ordenamiento jurídico, presunción de
corrección frente al texto constitucional que se deriva del principio
democrático y de las reglas formales y sustanciales del procedimiento
democrático de producción de normas y por tanto amerite el adelantamiento de un
estudio de constitucionalidad”.
[43] A
este proyecto de ley se acumuló, por decisión de la mesa directiva de la
Comisión Primera de la Cámara, el proyecto de ley 096 de 2005 Cámara,
presentándose una ponencia conjunta para primer debate en la que se justificó,
además, el por qué este asunto no debía tramitarse como ley estatutaria sino
como una ley ordinaria que, de manera integral, armónica, coherente y
sistemática, conformaba un código (Gaceta No. 751 de 31 de octubre de 2005): “En resolución, existan serios argumentos para optar
por un trámite de ley ordinaria en la aprobación de los dos proyectos objeto de
estudio en esta ponencia. Si alguna duda pudiera surgir ella se referiría sólo
respecto a aquellos artículos que abarcan la parte inicial de ambos proyectos
dedicados y que se ocupan de formulaciones generales, pautas orientadoras
puramente declarativas en materia de derechos fundamentales y directrices
abstractas sobre políticas públicas para la niñez y la adolescencia. En cambio
hay plena certeza de que la parte sustantiva, estrictamente normativa y con
alcances institucionales prácticos de las dos iniciativas ¿las relativas a
medidas de protección, procedimientos de adopción, deberes alimentarios,
responsabilidad penal del menor, trabajo de menores, etc. deben recibir el
trámite de una ley ordinaria.”.  Al
final del trámite legislativo de los proyectos de ley 085 y 096 de 2005 Cámara
se aprobó la Ley 1098 de 2006.
[44] El
paso de la doctrina de la situación irregular a la doctrina de la
protección integral implicó “pasar de una concepción de los “menores”
–una parte del universo de la infancia- como objetos de tutela y protección
segregativa, a considerar a niños y jóvenes como sujetos plenos de derecho”. Tomado
de “Justicia y Derechos del Niño”, número 1,  “Modelo de la
protección integral de los derechos del niño y de la situación irregular: un
modelo para armar y otro para desarmar” – Mary Beloff. Unicef  - Fondo de
Naciones Unidas para la Infancia - Oficina de Área para Argentina, Chile y
Uruguay, Ministerio de Justicia , Santiago de Chile, 1999.
[45] Colombia
fue uno de los últimos países de Latinoamérica que, en cumplimiento de las
obligaciones internacionales contraídas con la suscripción y adopción de la
Convención sobre los Derechos del Niño (art. 4), ajustó su normativa para
garantizar los derechos reconocidos en tal instrumento. Incluso, el Comité de
los Derechos del Niño, en su 25º periodo de sesiones del 27 de septiembre de
2000, al presentar sus observaciones finales llamó la atención sobre el
incumplimiento a tal obligación: “14. Sigue preocupando al Comité que la
legislación del Estado Parte sobre los derechos del niño no sea todavía
enteramente compatible con los principios y disposiciones de la Convención, en
particular porque la revisión del Código del Menor (1989), que comenzó en 1995,
se retrasa.
15.       El Comité recomienda que el Estado Parte
revise su legislación existente y la armonice con todas las disposiciones de la
Convención.  También recomienda que el Estado Parte reactive el proceso
iniciado para revisar el Código del Menor (1989).  En este proceso deben
participar todos los sectores que intervienen en la promoción y la protección
de los derechos del niño y la actividad debe concluir lo antes posible.”.
La
necesidad de actualizar la normativa interna a las obligaciones internacionales
también fue advertida por la Corte Constitucional en la sentencia C-203 de 2005
(MP Manuel José Cepeda Espinosa; SV Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil
y Clara Inés Vargas Hernández).
[46] Gaceta
No. 555 de 23 de agosto de 2005.
[47] Al
respecto, en la providencia C-684 de 2009 que declaró la inconstitucionalidad
parcial del artículo 191 de la Ley 1098 de 2006 sobre el trámite de la
detención en flagrancia, se afirmó frente al mandato de especial protección a
los menores que: “La jurisprudencia constitucional ha sostenido que los
mandatos constitucionales de especial protección a la infancia tienen origen ,
entre otras razones, en la falta de madurez física y mental de los niños,
circunstancia que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo
tipo de riesgos , y que hacen imprescindibles la adopción de medidas de
protección para garantizar su desarrollo armónico e integral y “proveer las
condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la
sociedad. Los niños se tornan de esta manera en sujetos de especial protección
constitucional, cuyos derechos e intereses tienen carácter superior y
prevaleciente.”. (MP Humberto Antonio Sierra Porto – unánime).
[48] Aprobada
por la Sociedad de Naciones.
[49] “Principio II: El niño gozará de
una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado
todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física,
mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como
en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la
consideración fundamental a la que se atendrá será el interés superior del
niño.”.
[50] “1.- Todo niño tiene derecho, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen
nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección
que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la
sociedad y del Estado.
2.- Todo niño será inscrito inmediatamente después de
su nacimiento y deberá tener un nombre.
3.- Todo niño tiene derecho a adquirir una
nacionalidad”.
[51] “(…).
Se deben adoptar medidas especiales de protección y
asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna
por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños
y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos
nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el
riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los
Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede
prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra
infantil.”.
[52] “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección
que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y
del Estado.”.
[53] En el
artículo 41 de este instrumento, empero, se aclara que los mandatos que se
derivan de su adopción no se oponen a la aplicación de otras normativas
internas o internacionales que conduzcan en mejor medida a la realización de
sus derechos.
[54] Derechos
a la vida, a la integridad física, a la salud y la seguridad social, a la
alimentación equilibrada, a su nombre y nacionalidad, a tener una familia y no
ser separados de ella, al cuidado y amor, a la educación y la cultura, a la
recreación y a la libre expresión de su opinión.
[55] En esta
providencia se efectuó un pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad
de los artículos 129 y 158 (parciales) del Código de la Infancia y la adolescencia.
MP Juan Carlos Henao.
[56] En la sentencia C-149 de 2009 (MP
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SV Humberto Antonio Sierra Porto) se analizó
la conformidad del artículo 80 de la Ley 1098 de 2006 con el ordenamiento
superior, disposición que regula las calidades exigidas a los defensores de
familia, se afirmó que: “… los contenidos del artículo 44 Superior representan “verdaderos
valores y principios que no solo están llamados a irradiar la expedición,
interpretación y aplicación de todas las normas de justicia imputable a los
menores, sino también a orientar la promoción de políticas y la realización de
acciones concretas dirigidas al logro de su bienestar físico, moral,
intelectual y espiritual[41];
entendiendo dicho bienestar como una de las causas finales de la sociedad y del
Estado, y como un objetivo del sistema jurídico[42]”[43].
En ese mismo contexto, también destaca la jurisprudencia que el principio de
protección especial del menor debe proyectarse sobre toda la acción del Estado
y la sociedad, “de manera que tanto las autoridades públicas como los
particulares, en el ejercicio de sus competencias y en el cumplimiento de las
acciones relacionadas con asuntos de menores, deben proceder conforme a dicho
principio, haciendo prevalecer en todo caso el deber de asistencia y protección
a la población infantil, en procura de garantizar su desarrollo físico, mental,
moral, espiritual y social, así como sus condiciones de libertad y dignidad”[44].
[57] Conforme
a lo sostenido por el Comité de los Derechos del Niño en su observación general
No. 5, además del principio del interés superior del niño, son
principios generales de la Convención: (i) el de no discriminación (art. 2);
(ii) la garantía del derecho a la vida, y la obligación estatal de garantizar en
la máxima medida posible su supervivencia y desarrollo (art. 6); y, (iii)
el derecho a expresar su opinión libre en todos los asuntos que le afectan
(art. 12).
[58] Corte
Constitucional, Sentencia T-408 de 1995 (…). MP Eduardo Cifuentes Muñoz – unánime.
[59] Corte Constitucional, Sentencia C-507 de 2004. La
Corte declaró inexequible la norma que establecía la nulidad del matrimonio
celebrado por una mujer menor de doce (12) años, y exequible la que establecía
en catorce 814) años la edad mínima del hombre para contraer matrimonio,
“siempre y cuando se entienda que la edad para la mujer es también de catorce
años”. Con ello equiparó la edad mínima de ambos sexos”. MP Manuel José
Cepeda – unánime.
[60] Para la
síntesis del alcance que la Corte le ha dado al principio del interés
superior del menor se tomarán como referentes relevantes las siguientes
decisiones: (i) C-256 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa, SV Jaime Araujo), que
declaró la exequibilidad de los artículos 86 num. 6 y 106 de la Ley 1098 de
2006, parcialmente demandados, que se refieren al allanamiento y rescate con
afectación de menores, en el entendido en que, previamente, el defensor o el
comisario de familia deberá en una decisión escrita, valorar las pruebas que
demuestran que se reúnen en cada caso los requisitos para que proceda el
allanamiento con la finalidad exclusiva de efectuar el rescate y proteger al
menor de edad. (ii) C-071 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio; SP y AV Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, María Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Martha
Sáchica Méndez; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez, José Roberto Herrera Vergara;
y SV Luis Ernesto Vargas Silva ) sobre adopción, que condicionó el alcance del numeral 5º del artículo 64, del artículo 66 y del
numeral 5º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006,  en el entendido que dentro de su
ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo
cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o
compañera permanente. (iii) C-900 de 2011(MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), que declaró la exequibilidad del artículo 46 num. 6 del Código de la
Infancia y la Adolescencia, sobre la intervención médica en casos de urgencia.
Y (iv) C-683
de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio; AV  Myriam Ávila Roldán, Alberto Rojas
Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva; SV Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo), que declaró la exequibilidad de las
expresiones demandadas de los artículos 64, 66 y 68 (numerales 3º y 5º) de la
Ley 1098 de 2006, y del artículo
1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, bajo el entendido que, en virtud del interés superior del menor,
dentro de su ámbito de aplicación están comprendidas también las parejas del
mismo sexo que conforman una familia.
[61] En la
sentencia C-256 de 2008 se recogen algunos pronunciamientos sobre el principio
del interés superior del niño frente a la protección de los derechos a tener
una familia (T-090 de 2007, T-510 de 2003, T-577 de 2007), al mínimo vital
(T-1051 de 2003, T-324 de 2004 y C-653 de 2003), al cuidado y al amor (C-273 de
2003, T-184 de 2003; a los que podría adicionarse recientemente la sentencia
T-129 de 2015), al debido proceso (T-495 de 2005), y a la salud (T-585 de 2007
y T-227 de 2006).
[62] MP
Jorge Iván Palacio Palacio; AV  Myriam Ávila Roldán, Alberto Rojas Ríos y Luis
Ernesto Vargas Silva; SV Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[63] En las observaciones finales sobre los informes
periódicos cuarto y quinto combinados de Colombia, del 6 de marzo de 2015, el
Comité de Derechos del Niño llamó la atención sobre la materialización del
interés superior del niño en los siguientes términos: “Interés superior del
niño. 21. El Comité toma nota del reconocimiento legal del derecho del niño a
que su interés superior sea una consideración primordial. No obstante, le
preocupa la información según la cual ese derecho no ha sido aplicado
sistemáticamente en la práctica debido a la falta de claridad conceptual sobre
su contenido. 22. A la luz de su observación general Nº 14 (2013), sobre el
derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, el
Comité recomienda al Estado parte que redoble sus esfuerzos para velar por que
ese derecho sea debidamente integrado y consistentemente aplicado en todos los
procedimientos y decisiones de carácter legislativo, administrativo y judicial,
así como en todas las políticas, programas y proyectos que tengan pertinencia
para los niños y los afecten. Se alienta al Estado parte a que elabore
criterios para ayudar a todas las autoridades competentes a determinar el
interés superior del niño en todas las esferas y a darle la debida importancia
como consideración primordial.”.
[64] “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen
derecho de reunión y asociación con fines sociales, culturales, deportivos,
recreativos, religiosos, políticos o de cualquier otra índole, sin más
limitación que las que imponen la ley, las buenas costumbres, la salubridad
física o mental y el bienestar del menor.”.
[65] Corregido por el artículo 1º del decreto 4011 de
2006. La Corte para su estudio acudirá al texto corregido de este inciso, sin
que ello implique un pronunciamiento de conformidad sobre la forma en la que
tal actuación se adelantó, pues no hace parte del enunciado demandado un mucho
menos de los cargos invocados.
[66] Gacetas 551, 751 y 887 de 2005.
[67] “Artículo 34. Derecho a la libertad de asociación
y de celebrar reuniones pacíficas. Los
niños, niñas y adolescentes tienen derecho de asociarse libremente con otras
personas con fines sociales, culturales, deportivos, recreativos, religiosos,
políticos, laborales o de cualquier otra índole, siempre que sean de
carácter lícito y de conformidad con la ley. Este derecho comprende
especialmente el de formar parte de asociaciones, inclusive de sus órganos
directivos, y el de promover y constituir asociaciones conformadas por niños,
niñas y adolescentes.”. Negrilla y cursiva fuera de texto.
[68] Proyecto de ley 215 Senado, 085 de 2005 Cámara,
Gaceta 128 de 18 de mayo de 2006.
[69] Pueden
verse las sentencias C-539 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva, AV Alejandro
Linares Cantillo y Alberto Rojas Ríos); C-742 de 2012 (MP María Victoria Calle
Correa, SP Alexei Julio Estrada, SV Luis Ernesto Vargas Silva y Jorge Iván
Palacio Palacio); y, C-350 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa, SV Nilson
Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
[70] Al
respecto, H.L.A. Hart afirmó: “… En todos los campos de experiencia, no sólo
en el de las reglas, hay un límite, inherente en la naturaleza del lenguaje, a
la orientación que el lenguaje general puede proporcionar. (…)”. El
concepto del derecho, Traducción Genaro Carrió, Editorial Abeledo-Perrot, 3ª
ed, Buenos Aires, 2009, pág. 157.
[71] Asociada
a problemas (i) semánticos, cuando el término empleado es susceptible de asumir
diferentes significados (polisemia); (ii) sintácticos, cuando se afecta la
estructura lógica de los enunciados; y, (iii)  pragmáticos, cuando el enunciado
puede presentar diferentes usos o funciones del lenguaje, sin que el contexto
otorgue un criterio de asignación de significado. Ricardo Guastini, Le fonti
del diritto e l´interpretazione, Milano, Giufrè, 351-355.
[72] MP
María Victoria Calle Correa, SV Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[73] Carrió,
Genaro (1970): Algunas palabras sobre las palabras de la ley. Editorial
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1971, pg. 15.
[74] Carrió,
Genaro (1970): Algunas palabras sobre las palabras de la ley. Op cit, p. 17.
[75] MP
Jorge Arango Mejía y SV Eduardo Cifuentes Muñoz, Fabio Morón Díaz, Alejandro
Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz. Los Magistrados Eduardo Cifuentes
Muños, Fabio Morón Díaz y Alejandro Martínez Caballero presentaron un voto
disidente conjunto, en el que pusieron de manifiesto que, en su opinión, la
Sala adoptó formalmente una decisión condicionada aunque materialmente de
inexequibilidad, pues simplemente restaron eficacia al adjetivo “cristiano”.
Concluyeron que: “Al aceptar la diversidad moral se descarta toda
diferenciación fundada en la legitimidad de las mayorías. La aceptación del
pluralismo –incluso político- entraña el derecho igual de todas las
manifestaciones a participar. Esta igualdad cultural, política o moral, no
desconoce la posibilidad de que en un juego político alguna de ellas adquiera
mayor legitimidad que las otras. Sin embargo, dicha legitimidad es posterior y
no afecta de ninguna manera el derecho de las minorías de mantener su propia
entidad y a no confundirse con los vencedores.”. Por su parte, el Magistrado
Carlos Gaviria fundó su salvamento en la desaparición del ordenamiento
jurídico, a partir de la carta de 1991, de la costumbre praeter legem.
[76] “Por
la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57
de 1887”.
[77] “Se
dijo “moral cristiana” refiriéndose a la religión de la mayoría de la
población, como en Turquía habría debido decirse “la moral islámica”. La
ley se limitó a reconocer un hecho social.
Y obsérvese que la costumbre, además de ser conforme
con la moral cristiana, debe ser general. Si es general y a la vez
es conforme con la moral cristiana, es porque ésta es también la moral
general.”.
[78] MP
Fabio Morón Díaz (unánime).
[79] Artículo
115, literal b) del Decreto 2699 de 1991.
[80] MP.
Carlos Gaviria Díaz y Eduardo Cifuentes Muñoz y AV Antonio Barrera Carbonell,
Alfredo Beltrán Sierra, Alejandro Martínez Caballeo y Carlos Gaviria Díaz.
[81] Decreto
No. 100 de 1980.
[82] La
Corte encontró que en este caso la restricción del tal derecho era
justificable, al amparo de los requisitos previstos por la misma
jurisprudencia: “… los límites al libre desarrollo de la personalidad, `no sólo
deben tener sustento constitucional, sino que, además, no pueden llegar a
anular la posibilidad que tienen las personas de construir autónomamente su
modelo de realización personal´. Por tanto, cualquier decisión que afecte la
esfera íntima del individuo, aquella que sólo a él interesa, debe ser excluida
de cualquier tipo de intervención arbitraria.”.
[83] Los
Magistrados que aclararon el voto, manifestaron, acudiendo al sentido dado a la
“navaja de Occam”, que en este caso no era preciso acudir a este otro tipo de
razones para justificar la exequibilidad de la disposición demandada. El
siguiente apartado es relevante para la comprensión de su aclaración:
“¿Para qué entonces enturbiar lo que es claro
agregando algo tan abstruso como que, además, el incesto es atentatorio de la
moralidad pública y ésta constituye un límite al libre desarrollo de la
personalidad?
Unas pocas inquietudes ponen de presente lo que
implícitamente se afirma en la pregunta. I) ¿Cómo se reconoce esa `moralidad
pública´? ¿Existe algún criterio objetivo para reconocerla, análogo a la regla
de reconocimiento propuesta por Hart como instrumento conceptual que permite
identificar las normas de un ordenamiento jurídico? ii) Y si tal es el
caso, cómo saber con certeza, o con un alto grado de probabilidad, que esa
`moralidad pública´ que repudia el incesto, clama porque se le desestimule con
una sanción penal? Porque bien puede ocurrir que a alguien le pregunten,
verbigracia, cómo juzga el adulterio responda: `me parece censurable. Peri si
se le inquiere: c que ni siquiera puede consagrarse
como causal de mala onducta?  dicho la Corte (con el voto favorable de algunos
magistrados ac que ni siquiera puede consagrarse como causal de mala onducta?
dicho la Corte (con el voto favorable de algunos magistrados ac que ni siquiera
puede consagrarse como causal de mala onducta?  dicho la Corte (con el voto
favorable de algunos magistrados a¿y se debe castigar?, conteste: ese es
un asunto de cada uno. ¿Y qué tal    el homosexualismo, tan generalmente
repudiado, acerca del cual ha dicho la Corte (con el voto favorable de algunos
magistrados adalides de la “moral pública”) que ni siquiera puede consagrarse
como causal de mala conducta? iii) Y dentro de una sociedad pluralista como
la colombiana, cabe preguntar: ¿Hay una sola moralidad pública, o hay varias?
Si hay una sola, ¿quién la determina? y si hay varias, ¿cuál prevalece y por
qué?
Tal vez resulte oportuno poner fin a esta aclaración
de voto (que no es salvamento, porque la decisión y la primera parte de las
consideraciones las acogemos), con esta apreciación de Ernst Tugendhat: “Un
concepto de la moralidad que no deja abierta la posibilidad de concepciones
variadas de lo moral tiene que parecernos hoy inaceptable.”.
[84] “…
la cuestión central que se debate reside en determinar si el juez
constitucional debe permanecer absolutamente marginado de las razones morales
que explican o justifican la existencia de determinadas normas legales.”.
[85] Conforme
a lo sostenido por la Corte en aquella oportunidad, una sanción restrictiva de
la libertad no sería proporcional en sentido estricto si, además del fundamento
moral, no se encuentra soportada en la garantía de bienes jurídicamente
protegidos: “En todo caso, la sanción penal consistente en una limitación a
la libertad personal no puede fundarse exclusivamente en la defensa de
principios de moralidad pública que, a su turno, no amparen derechos o bienes
constitucionalmente protegidos.”.
[86] Alejandro
Martínez Caballero
[87] Los
Magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Vladimiro Naranjo y Álvaro Tafur
Galvis se apartaron parcialmente de tal decisión, por considerar que si bien la
expresión “buen gusto” podía ser indeterminada, así no lo era “el decoro”, ya
que sobre este último sí existían consensos claros.
[88] MP
Alfredo Beltrán Sierra, AV Eduardo Cifuentes y Vladimiro Naranjo Mesa, SP José
Gregorio Hernández Galindo, Vladimiro Naranjo y Álvaro Tafur Galvis. Los
salvamentos parciales se presentaron frente a la inexequibilidad de la expresión
“o a las buenas costumbres”, por considerar que era completamente válida
una restricción en tales términos. En concreto, en el voto disidente suscrito
por los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa y Álvaro Tafur Galvis sostuvieron: “En dicho salvamento de voto [el suscrito en la sentencia C-010 de 2000],
a cuyo contenido nos remitimos, se explica cómo ciertos valores, principios y
conductas de permanente vigencia en cualquier sociedad civilizada, están
implícitos además en la protección  de derechos fundamentales consagrados
en la Carta Política, y por tanto no pueden ser considerados como vulneratorios
de otros de igual o menor rango.  Así ocurre, en el caso presente, con la
expresión buenas costumbres, ahora declarada inexequible. Con todo respeto,
no consideramos que tenga suficiente base jurídica y constitucional sostener
que esa expresión “resulta ambigua” y que, además, “desconoce el pluralismo y
la autonomía moral  de las personas”.  Lejos de ser ambigua, la
expresión buenas costumbres es, repetimos, un concepto universalmente admitido,
que, por cierto, ha figurado en la mayoría de nuestras constituciones a lo
largo de la historia, y que por ello no puede descalificarse como algo que
queda al criterio subjetivo de  cada quien. (…)”.
[89] MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SP Manuel José Cepeda
Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett; y, SP y AV Jaime
Araujo Rentería.
[90] En este pronunciamiento la Corte también declaró la
exequibilidad de la expresión “La pareja formada por el hombre y la mujer que
demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años”,
contenida en el numeral 2º del artículo 90 del Decreto 2737 de 1989. Los
salvamentos parciales de voto estuvieron dirigidos a separarse de la decisión
adoptada frente al aparte del artículo 90 demandado.
[91] MP
Jaime Córdoba Triviño, SV Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett. Los
salvamentos no recayeron sobre la decisión de inconstitucionalidad de los
numerales 1º y 6º del artículo  198 del
Decreto - Ley 960 de 1970
[92] De manera relevante se reiteró la inexistencia de
derechos absolutos y, por lo tanto, la competencia del legislador para limitar
el acceso a cargos públicos en procura de la realización del interés general y
los principios de la función administrativa, competencia que, sin embargo, debe
ejercerse atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
También se destacó que era válida en esta materia la inhabilidad intemporal, y
que en la medida en que no se hacía diferenciación alguna en la gravedad de la
falta para configurar la inhabilidad, debía entenderse que no era predicable de
aquella  que causaba como sanción simplemente la multa. Por lo anterior, se declaró la exequibilidad del
parágrafo 2º (parcial) demandado, en el entendido en que la inhabilidad no se
extiende a quienes fueron condenados con sanción de multa, en los términos del
Decreto Ley 960 de 1970.
[93] “Por
medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”.
[94] “Por el
cual se expide el Estatuto del Notariado”.
[95] MP
Jaime Araujo Rentería, AV Jaime Araujo Rentería.
[96] MP
Marco Gerardo Monroy Cabra; SP Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil,
Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández. El magistrado Rodrigo
Escobar Gil sostuvo en el salvamento parcial de voto que no compartía la
decisión adoptada sobre la inconstitucionalidad de la falta disciplinaria que
se fundaba en los conceptos de “moral y buenas costumbres” dado que, en su
opinión, eran conceptos determinados que remitían a la moral social o pública.
Sobre este último concepto, se remitió a las consideraciones efectuadas en las
sentencias T-620 de 1995 y C-224 de 1994. Afirmó, entonces, que: “Así entendida, la moral social es
connatural a la misma vida en sociedad, en cuanto tiene como único propósito
unir a los distintos grupos y a las distintas opciones de pensamiento, buscando
su colaboración para que la comunidad acceda a un mayor grado de humanización y
haga realidad el postulado de un orden público y social justo. Según lo dijo
este Tribunal, “como el orden público es un derecho de todos los asociados -que
implica los correlativos deberes-, y la moral social es parte integrante de él,
todos los asociados tienen derecho a ser beneficiarios de condiciones de
moralidad, en el entorno que rodea sus vidas”. Adujo que la Corte había venido
avalando la incorporación legal de criterios relacionados con la moral social y
que ello derivaba de la misma Constitución, que había acogido un concepto de
moral social, entre otros, en los artículos 34, 44 y 209.
[97] Ley 836
de 2003, “por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para
las Fuerzas Militares”.
[98] Artículo
59 numeral 1º ibídem.
[99] MP
Manuel José Cepeda Espinosa y SP Rodrigo Escobar Gil. En su salvamento parcial
de voto el Magistrado Escobar Gil reiteró lo que había manifestado ya en el
salvamento de voto a la sentencia C-431 de 2004.
[100] “por la
cual se modifica la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus
profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adopta el Código de Ética
Profesional y se dictan otras disposiciones.”.
[101] Artículo
32 literal a): “Prohibiciones generales a los profesionales. Son prohibiciones
generales a los profesionales:
…
e) Ejecutar en el lugar donde ejerza su profesión,
actos que atenten contra la moral y las buenas costumbres;
…”.
[102] Similar
decisión se adoptó en la providencia C-537 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra -
unánime) sobre una disposición de la Ley 35 de 1989, sobre ética del
odontólogo colombiano, que imponía la obligación de denuncia ante el
Tribunal Ético Profesional de cualquier acto cometido por un colega contra la
moral. Este término se declaró inexequible siguiendo la línea
jurisprudencial referida.
[103] MP
María Victoria Calle Correa, SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[104] “Por la cual se
expide el Código Disciplinario Único”.
[105] En el
salvamento de voto el Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo consideró que
la mayoría de la Sala no tuvo en cuenta el desarrollo jurisprudencial alrededor
del concepto de “moralidad pública”, elemento recogido por la Carta Política,
que tiene relación directa con los derechos humanos y el principio de dignidad
humana: “A mi modo de ver el desempeño de las funciones de los servidores
públicos está orientado por los conceptos probidad, imparcialidad, decoro y
dignidad, sin ninguna connotación confesional o subjetiva, sino propio de la
moral media o social que contiene la Constitución, en los preceptos citados,
que consagran los principios de la función pública e integran el catálogo de
buenas costumbres de la administración y de una moral del servidor público.
…
A mi juicio, es necesario reconocer que entre la moral
y los valores reconocidos por la Constitución hay numerosos puntos de contacto,
en gran medida porque una y otros se fundamentan en el reconocimiento de la
dignidad intrínseca de la persona humana, consecuentemente considero que el
numeral 9 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, demandado, respeta en su
integridad los mandatos constitucionales, de manera que la prohibición a que se
realicen “actos que atenten contra la moral o las buenas costumbres”, obedece a
la naturaleza propia de la administración pública y al buen desarrollo del
servicio público, por cuanto, las funciones públicas deben ser desarrolladas
por el servidor público de manera idónea, correcta, eficiente, eficaz,
diligente e imparcial y de conformidad con la Constitución, la ley y el
reglamento, y el cumplimiento de las mismas deberá valorarse y determinarse en
cada caso, de conformidad, con la naturaleza y características propias del
cargo o función pública encomendada.”.
[106] MP
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, AV María Victoria Calle Correa.
[107] Apoyaron
su pretensión en el artículo 44 de la CP; en el preámbulo y artículos
2,3,4,18,21,27 y 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño; en el
artículo 16-3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en el
artículo 1º del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y
culturales; en el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; y, en el artículo 1 del Convenio relativo a la Protección del Niño y a
la Cooperación en materia de adopción Internacional.
[108] “la demanda se fundamenta en la siguiente
interpretación: la idoneidad moral que exige el precepto demandado para
adoptar, de la mano de la sentencia C-814 de 2001, no es compatible con el
´modelo de vida homosexual´, por esta razón, las personas homosexuales,
específicamente las parejas del mismo sexo, no cumplen el requisito de
idoneidad moral y no pueden adoptar.”.
[109] MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SP Manuel José Cepeda
Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre Lynett; AV y SP Jaime
Araujo Rentería.
[110] MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV Juan Carlos
Henao Pérez, María Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge
Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Luis Ernesto Vargas Silva; SV
María Victoria Calle Correa.
[111] MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, AV Luis Ernesto
Vargas Silva.
[112] MP
Martha Victoria Sáchica Méndez - unánime.
[113] “Por medio de la cual se expide el Código de
Extinción de Dominio”.
[114] En esta providencia la Sala Plena decidió, además,
inhibirse de efectuar un pronunciamiento de fondo frente al artículo 16 ibídem.
[115] “Se prohíben las penas de destierro, prisión
perpetua y confiscación.
No obstante, por sentencia judicial, se
declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro
de la moral social.”.
[116] “La función administrativa está al servicio de los
intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración
de funciones.
(…)”. Negrilla fuera de texto.
[117] Al respecto citó las sentencias C-224 de 1994, C-404
de 1998 y C-814 de 2001.
[118] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
derecho a la libre circulación (art. 12), derecho a la libertad de pensamiento,
conciencia y religión (art. 18 numeral 3º), derechos a la libertad de expresión
y opinión, reunión y asociación (arts. 19, 21 y 22); Convención Americana de
Derechos Humanos, libertades de conciencia, religión, pensamiento, expresión,
reunión y asociación (arts. 12, 13, 15, 16 y 22).
[119] La Sala analiza cómo en dos ocasiones anteriores el
legislador se ocupó de manera expresa de la regulación de las conductas
atentatorias de la moral social que configuraban el supuesto para viabilizar la
extinción de dominio (Ley 333 de 1996 y Ley 793 de 2002).
[120] Tal como se sostuvo en la sentencia C-350 de 2009, MP
María Victoria Calle Correa; SV Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la inconstitucionalidad o
constitucionalidad no se predica de un término o concepto, ello sería un error
categorial.
[121] Al respecto, el inciso 2º del artículo 34 de la Carta
establece que la extinción de dominio sobre bienes procede, entre otros
supuestos, por el grave deterioro de la moral social. Un uso similar se
evidencia en el artículo 88, que establece como garantía de la moralidad
administrativa a la acción popular; y, el artículo 209, en el que se invoca
la moralidad como principio de la función administrativa.
[122] Tal
es el caso analizado en la providencia C-431
de 2004, MP Marco Gerardo
Monroy Cabra; SP Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil, Alfredo Beltrán
Sierra y Clara Inés Vargas Hernández.
[123] En
su obra “El concepto del derecho”, H.L.A. Hart afirmó: “… la palabra “moral”
y todas las asociadas a ella o casi sinónimas de ella, como “ética”, tienen su
considerable área de vaguedad o “textura abierta”. Hay ciertas formas de
principios o reglas que algunos calificarían de morales y otros que no.”.
Abeledo-Perrot, pag. 209.
[124] Tal como se sostuvo en la sentencia C-350 de 2009, ya
citada.
[125] MP
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, AV Luis Ernesto Vargas Silva.
[126] La
sentencia hito relevante en la comprensión de este derecho es la T-391 de 2007
(MP Manuel José Cepeda Espinosa. SV Rodrigo Escobar Gil). Por desbordar el
objeto de este pronunciamiento, empero, no se efectuará una síntesis extensa de
sus principales reglas, sin embargo a ella se remite la Sala al referirse al
contenido del derecho a la libertad de expresión.
[127] Estas
cargas se flexibilizan cuando menores de edad pueden ser afectados con el
derecho de otros a la libertad de expresión, como por ejemplo por el contenido
que se difunde en medios de comunicación.
[128] Por
supuesto, aquí también debe aclararse que fuera de las conductas no reguladas
por el sistema jurídico existe un gran universo, y dentro de éste debe
diferenciarse aquellas que, pese a ser reiteradas por una sociedad,
evidentemente no revisten trascendencia para el derecho.
[129] Sentencia T-881 de 2002, MP Eduardo Montealegre
Lynett (unánime).
[130] Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 241 de
la Carta y lo sostenido por la Corte Constitucional, entre otras, en las
sentencias C-113 de 1993 (MP Alejandro Martínez Caballero - unánime) y C-131 de
1993 (MP. Alejandro Martínez Caballero - unánime), la Corte tiene la facultad
de modular sus fallos, con el objeto de guardar la integridad y supremacía de
la Constitución.
[131] SV Aquiles Arrieta Gómez, AV Jorge Iván Palacio Palacio y María
Victoria Calle Correa.
[132] “Por la
cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.
[133] En las
sentencias  C-431 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SVP Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil, Alfredo
Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández); C-350 de 2009 (MP María Victoria
Calle Correa, SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), entre otras.
[134] MP Jorge Arango Mejía y SV Eduardo Cifuentes Muñoz,
Fabio Morón Díaz, Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz.
[135] Artículo 13
de la ley 153 de 1887: “La costumbre, siendo general y conforme
con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva.”.
[136] Se decidió
la constitucionalidad del enunciado, en la medida en que por moral cristiana
se entendiera moral social o moral general.
[137] “Se prohíben las penas de destierro, prisión
perpetua y confiscación.
No obstante, por sentencia judicial, se declarará
extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento
ilícito, en perjuicio del Tesoro público o con grave deterioro de la moral
social.” Cursiva fuera de texto.