T-610-17
Sentencia T-610/17
ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de
existir otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para evitar un
perjuicio irremediable
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL MERITO-Criterio rector del acceso a la función
pública
CONCURSO DE MERITOS-Criterio para acceder a la función pública y los
fundamentos constitucionales y legales relacionados con la elección de Gerentes
de las Empresas Sociales del Estado
El principio del mérito como criterio rector
del acceso a la función pública se manifiesta principalmente en la creación de
sistemas de carrera y en la provisión de los empleos de las entidades estatales
mediante la realización de concursos públicos. Los concursos públicos tienen la
finalidad de determinar la idoneidad, la capacidad y la potencialidad de los
aspirantes a ocupar un cargo desde el punto de vista de la categoría del empleo
y de las necesidades del servicio. En este sentido, las etapas y pruebas de una
convocatoria deben dirigirse a identificar las destrezas, aptitudes,
experiencia, idoneidad, suficiencia, entre otras cualidades, calidades,
competencias y capacidades de los candidatos. Una vez estas habilidades han
sido calificadas de manera objetiva, sólo aquél con mayor mérito debe ser
designado en el respectivo cargo, con exclusión de los demás concursantes.
ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL
ESTADO-Artículo 28 de la Ley
1122 de 2007 establece concurso de méritos como medio idóneo para proveer
dichos cargos
CONCURSO DE MERITOS Y ELABORACION DE TERNA
PARA ELECCION DE GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Tensión entre la prevalencia del mérito, representado
en la elección de quien obtuvo el puntaje más alto requerido, y la necesidad de
conformar una terna, como requisito previo para proceder al nombramiento
La
exigencia de conformación de una terna en los procesos de designación de los
Gerentes de las Empresas Sociales del Estado guarda relación con la necesidad
de garantizar la
continuidad del servicio y promover la eficiencia y eficacia de la función
pública, mediante la creación de una lista de personas calificadas que puedan
desempeñar el empleo ante la imposibilidad de nombrar a quien obtuvo la
calificación más alta. Dicha exigencia, no puede ser, sin embargo, una razón para desconocer el
mérito, pues ningún sentido tendría adelantar una competencia para
favorecer a otro que no sea el primero.
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONCURSO DE
MERITOS PARA ELECCION DE GERENTE DE HOSPITAL-Improcedencia por cuanto a la accionante le fue
garantizada su efectiva participación en el proceso de selección
Las entidades implicadas en la realización de
un concurso de méritos adelantado para dotar el cargo de Gerente de una Empresa
Social del Estado vulneran los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y
acceso a cargos públicos de quien logra un puntaje aprobatorio superior pero no
es designado en el empleo por imposibilidad de conformarse una terna, cuando no
efectúan una labor de armonización entre el principio del mérito,
materializado en el hecho de reconocer que quien superó
satisfactoriamente las diferentes etapas convocadas para un concurso cuenta con
un revestimiento de especial protección a la hora de ocupar el empleo, y la
garantía de integrar una terna que redunda en la necesidad de asegurar la
continuidad del servicio y promover la eficiencia y eficacia de la función
pública. En estos eventos, es deber de las autoridades involucradas efectuar un ejercicio de
ponderación, que consiste en adelantar una nueva convocatoria en la
que se respete, a plenitud, la participación de quienes intervinieron en la
primera competencia de selección logrando puntajes aprobatorios.
Referencia: Expediente T-6177660
Acción de tutela presentada por Claudia
Patricia Gómez Ovalle, por conducto de apoderado judicial, contra la Junta
Directiva del Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. de Chimichagua, Cesar; la
Alcaldía de Chimichagua, Cesar; la Gobernación del Cesar, y la Secretaría de
Salud del Departamento del Cesar
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete
(2017).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Diana Fajardo Rivera, Carlos Bernal Pulido y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales,
legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo dictado, en primera
instancia, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de
Valledupar, Cesar, el 3 de noviembre de 2016; y, en segunda instancia, por la
Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, el 7 de diciembre de
2016, dentro de la acción de tutela promovida por Claudia Patricia Gómez Ovalle
contra la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. de
Chimichagua, Cesar; la Alcaldía de Chimichagua, Cesar; la Gobernación del Cesar
y la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar.
El expediente de la referencia fue seleccionado para
revisión por medio de auto del 16 de junio de 2017, proferido por la Sala de
Selección Número Seis.
I.  ANTECEDENTES
La señora Claudia Patricia Gómez Ovalle presentó acción de
tutela contra la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. de
Chimichagua, Cesar; la Alcaldía de Chimichagua; la Gobernación del Cesar, y la
Secretaria de Salud del Departamento con el propósito de que se protejan sus
derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos
públicos. Estas garantías básicas las considera vulneradas porque, pese a haber
superado las etapas del concurso de méritos y ocupado el primer lugar, no ha
sido nombrada en el cargo de Gerente de la E.S.E. mencionada, pues las
entidades involucradas argumentan que no ha sido posible conformar una terna de
elegibles dado que solo dos personas obtuvieron un puntaje superior al mínimo
exigido, esto es, igual o mayor a 70 puntos.
La accionante fundamentó su solicitud de tutela en los
siguientes hechos:
1. Hechos
1.1. Mediante Acuerdo 003 del 7 de marzo de 2016, la Junta
Directiva del Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. de Chimichagua seleccionó a
la Universidad de Pamplona, Norte de Santander, para adelantar el concurso de
méritos tendiente a proveer el cargo de Gerente de la Empresa Social, para el
periodo 2016-2020[1].
Para tal efecto se dio apertura a la convocatoria 004 del 3 de junio de 2016, a
la que se presentó la accionante superando los requisitos mínimos de
inscripción[2].
1.2. El 21 de septiembre de 2016, tras surtirse las
distintas etapas del concurso, la institución educativa convocante publicó los
resultados definitivos obtenidos por los participantes. La señora Claudia
Patricia Gómez Ovalle ocupó el primer lugar de la lista de elegibles con un
puntaje de 77.50, seguida de los ciudadanos Dalma Ospino Pérez y César Alberto
Suárez Medina, quienes obtuvieron una calificación de 73.30 y 68.47, respectivamente[3].
Con estos tres candidatos se integraría la terna de designación correspondiente
por representar los puntajes más altos.
1.3. El 7 de octubre de 2016, en cumplimiento a lo dispuesto
en el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011 y el artículo 12 del Decreto 2993 de
2011, la peticionaria solicitó ante la Gerente ad hoc del Hospital[4]
que convocará a una sesión de los miembros de la Junta Directiva con el fin de considerar
la conformación de la terna con los concursantes que habían obtenido las tres
mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado. En atención a
dichas normas, el nominador debía designar en el cargo de Gerente a quien
hubiere alcanzado el más alto puntaje, dentro de los 15 días calendario
siguientes a la finalización del trámite de elección[5].
1.4. El 10 de octubre de 2016, al no obtener respuesta, la
tutelante reiteró el pedimento ante los miembros de la Junta Directiva del Hospital
y la Alcaldesa Municipal de Chimichagua[6]
advirtiendo que “es un deber de inexcusable cumplimiento de la señora
Alcaldesa de designar Gerente del Hospital a quien haya ocupado el primer lugar
del concurso por haber obtenido el puntaje más alto”[7].
Por ello, solicitó “se sirva designarme como Gerente del Hospital
Inmaculada Concepción E.S.E. de Chimichagua, Cesar, dentro de los 15 días
calendario siguientes a la finalización del proceso de selección”[8].
1.5. Ante la renuencia de proceder a su nombramiento en el
cargo público ofertado, el 12 de octubre siguiente la accionante incoó una
nueva petición ante el Hospital, pretendiendo que le fueran informados “los motivos
que ha tenido la Gerente Ad Hoc del Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. de
Chimichagua, Cesar para omitir su deber legal de convocar a los miembros de la
Junta Directiva [del Hospital], a reunión o sesión extraordinaria a efectos de
integrar la terna que será enviada a la Alcaldesa que permita escoger la
Gerente”[9].
Frente a este requerimiento no se brindó respuesta alguna.
1.6. Los días 18 y 19 de octubre de 2016, a través del medio
de comunicación radial La Voz del Higuerón[10]
de Chimichagua, se anunció que la Junta Directiva del Hospital Inmaculada
Concepción E.S.E. consideraba la declaración de desierto del concurso de
méritos en razón a la imposibilidad de conformar la terna, pues solo dos de los
tres aspirantes que integraban la lista habían obtenido un puntaje ponderado
superior a 70 puntos, conforme lo señalado en el artículo 28 de la Ley 1122 de
2007[11].
1.7. Con fundamento en lo anterior, la accionante presentó
acción de tutela advirtiendo que es titular de un derecho adquirido “por
haber superado con éxitos las diferentes etapas del concurso de méritos para la
conformación de la lista de elegibles, terna y designación como Gerente del
Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. de Chimichagua, Cesar periodo 2016-2020,
por haber ocupado el primer puesto, según los resultados publicados por la
Universidad de Pamplona”[12].
1.8. Como objeto material de protección invocó (i) la
salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo
y acceso a cargos públicos y (ii) solicitó su inmediata designación y posesión
como Gerente del Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. de Chimichagua para el
periodo 2016-2020, advirtiendo la posible ocurrencia de un daño no mitigable. Además
(iii) solicitó la adopción de una medida provisional orientada a ordenarle a la
administración local abstenerse de proveer el empleo público hasta tanto fuera
dirimida la controversia planteada.
2. Respuesta de las entidades accionadas y de la
vinculada de oficio
2.1. Una vez se avocó el conocimiento de la presente acción
de tutela por parte del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito
Judicial de Valledupar, Cesar, el 21 de octubre de 2016, el Despacho ordenó
notificar a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de defensa
y contradicción y dispuso la vinculación de la Universidad de Pamplona, Norte
de Santander, quien debía allegar al proceso copia de la actuación administrativa
del concurso de méritos adelantado para proveer el cargo de Gerente del
Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. de Chimichagua[13].
Igualmente, (i) les solicitó a la Alcaldía Municipal de
Chimichagua y a la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. de
Chimichagua que informaran sobre la eventual designación de algún ciudadano
distinto a la actora como Gerente de la Empresa Social, que hubiese superado
las etapas del concurso y (ii) ofició al referido Hospital para que remitiera
al trámite de tutela los documentos suscritos para la realización del concurso
de méritos, a saber, los acuerdos de la Junta Directiva, las actas de
reuniones, los oficios enviados, las publicaciones, etc.
Finalmente, accedió a la solicitud de medida provisional
incoada por la accionante a fin de evitar que se concretará la vulneración de
los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, le ordenó a la Alcaldesa
Municipal de Chimichagua, Cesar, abstenerse de realizar cualquier nombramiento
en el cargo de Gerente del Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. hasta tanto se
dictara sentencia dentro del curso de la acción constitucional presentada[14].
2.2. La Gobernación del Cesar dio contestación al
requerimiento judicial invocando su falta de legitimación en la causa por
pasiva y en consecuencia la desvinculación del trámite de tutela[15].
En criterio de la entidad es la Alcaldía Municipal de Chimichagua, Cesar, la competente
para proceder a la designación de la accionante como Gerente del Hospital
Inmaculada Concepción E.S.E., por corresponder a su ámbito funcional.
2.3. La Secretaría de Salud del Departamento del Cesar se pronunció sobre los hechos materia de discusión, solicitando la
desvinculación del trámite adelantado ante la ausencia de violación a los
derechos fundamentales de la actora[16].
En su opinión, ni el Gobernador del Departamento ni la Secretaría de Salud
Departamental hacen parte de la Junta Directiva del Hospital Inmaculada
Concepción E.S.E.; luego, no tienen injerencia alguna en el nombramiento de la
peticionaria como Gerente de la Empresa Social. Agregó que no ha sido informada
de ninguna irregularidad presentada en el proceso de elección pues, incluso, la
Gerente ad hoc del citado Hospital le informó, mediante comunicación del
18 de octubre de 2016, que “la universidad pamplona notificó el nombre de
dos personas que sobrepasaron los 70 puntos exigidos por la norma, el día
miércoles 19 de septiembre se reúne la junta directiva para tratar el tema de
nombramiento de gerente”[17].
2.4. La Universidad de Pamplona, Norte de Santander, por
conducto de la Gerente General del Concurso de Méritos[18]
solicitó que se declarará la improcedencia del amparo,
aduciendo la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales
invocados por parte de la entidad[19].
Explicó que la tutelante fue calificada en el primer lugar con un puntaje de
77.50, siendo obligación de la Junta Directiva del Hospital proceder a su nombramiento
en el cargo público ofertado y no de la institución educativa convocante. Sobre
esta premisa, aclaró que “de acuerdo a la normativa, sí es posible el
nombramiento a pesar de que no se haya conformado la terna, toda vez que la
aspirante superó el mérito necesario para acceder al cargo”[20].
2.5. La Alcaldía Municipal de Chimichagua requirió que se declarara la improcedencia del amparo aduciendo la inexistencia
de vulneración de los derechos fundamentales invocados por parte del ente
territorial[21].
Para sustentar esta postura, señaló que la lista de elegibles para proveer el
cargo de Gerente del Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. fue únicamente
integrada por las ciudadanas Claudia Patricia Gómez Ovalle y Dalma Ospino
Pérez, por cuanto el señor César Alberto Suárez Medina obtuvo una calificación
menor a 70 puntos, situación que, conforme a las normas aplicables al concurso -Resolución
165 de 2008 y Convocatoria 004 de 2016-, le impidió hacer parte del listado
definitivo de admitidos entregado a la Junta Directiva del Hospital para la conformación
de la terna. Advirtió que, atendiendo a los resultados finales, no fue posible
la integración de una terna y dado que su constitución es obligatoria a efectos
de proceder al nombramiento de personas en empleos públicos, según lo dispuesto
en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016[22]
y el Decreto 1427 de la misma anualidad[23],
la convocatoria tuvo que declararse desierta y en consecuencia la accionante,
pese a ocupar el primer lugar dentro del concurso, no pudo ser designada en el
cargo para el cual participó.
Precisó que ante el Juzgado Promiscuo Municipal de
Chimichagua, Cesar, se presentaron 2 acciones de tutela por Yiddis Nayara Calle
Romero y Leonardo Fabio Becerra Cuello contra la Junta Directiva del Hospital
Inmaculada Concepción E.S.E., en la cuales se discutió “la nulidad de todo
el proceso concursal de mérito realizado por la Universidad de Pamplona”[24],
por ausencia de publicidad del mismo. Mediante auto del 24 de octubre de 2016
se dispuso, en ambos procesos, “decretar la suspensión provisional del [concurso]
de mérito público y abierto realizado por la Universidad de Pamplona, para
conformar la lista de elegibles al cargo de Gerente de la ESE Hospital
Inmaculada Concepción de Chimichagua, Cesar”[25],
razón por la cual, a la fecha, la Junta Directiva del Hospital no se ha reunido
para deliberar sobre la eventual conformación de una terna para la designación
del nuevo Gerente[26].
2.6. La Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepción
E.S.E. de Chimichagua guardó silencio, pese a la solicitud judicial.
3. Decisiones que se revisan
3.1. Decisión del juez de tutela de primera instancia
El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial
de Valledupar, mediante fallo del 3 de noviembre de 2016, concedió el amparo de
los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a
cargos públicos de la señora Claudia Patricia Gómez Ovalle y le ordenó a la
Alcaldía Municipal de Chimichagua, Cesar, designarla y posesionarla, en un
término de 48 horas, como Gerente del Hospital Inmaculada Concepción.
A juicio del Despacho, en el caso concreto debían analizarse
dos situaciones jurídicas. La primera relativa a lo dispuesto en la Ley 1797 de
2016 y el Decreto 1427 del mismo año, que eliminaron la figura del concurso de
méritos para proveer el cargo de Gerente de una Empresa Social, disponiendo su “nombramiento
directo” cuando las convocatorias en trámite han sido declaradas desiertas o no
ha sido posible la conformación de una terna. Y la segunda relacionada con el
hecho de que la actora fue calificada en el primer lugar del listado de
elegibles tras superar satisfactoriamente las distintas etapas del concurso.
Para la autoridad judicial, si bien al momento de
presentarse la solicitud de amparo no se había cumplido con el término de 15
días que prevé la ley para la designación del Gerente, teniendo en cuenta que
sólo hasta el 11 de octubre de 2016 la Universidad de Pamplona oficializó los
resultados finales, “de acuerdo a la contestación de la acción de tutela, [podía
concluirse]que la Alcaldía de Chimichagua no [iba], a proceder a nombrar de la
lista conformada por la [institución educativa], por cuanto los concursantes que
superaron las pruebas no [resultaban], suficientes para la conformación de la
terna”[27].
De esta forma, “se estaría utilizando la no conformación de la terna, como
un pretexto para la negación del mérito, el cual constituye un principio de
rango constitucional, superior a la Ley 1797 y al Decreto 1427 de 2016”[28].
3.2. Impugnación presentada por la Alcaldía Municipal de
Chimichagua, Cesar
La anterior determinación fue impugnada por el ente
municipal, mediante escrito del 10 de noviembre de 2016, solicitando revocar la
decisión de primera instancia por fundarse en hechos carentes de respaldo
probatorio[29].
Sostuvo que al momento de presentación de la solicitud constitucional -20 de
octubre de 2016- no existía la obligación de proceder a la conformación de una
eventual terna y posterior designación de Gerente del Hospital Inmaculada
Concepción E.S.E., toda vez que el término de 15 días calendario establecido
legalmente para proceder con lo anterior inició formalmente el 21 de octubre de
2016, una vez se levantó una medida preventiva de suspensión provisional del
concurso público de méritos ordenada por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Chimichagua, Cesar, mediante auto del 10 de octubre de la misma anualidad[30].
En este contexto, no era posible hablar de la existencia de un derecho
adquirido a ejercer un cargo público o de una violación latente a garantías
fundamentales de la peticionaria.
Advirtió que, contrario a lo indicado por la actora, “no
existe constancia documental que acredite que la emisora La Voz del Higuerón
haya anunciado que la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Inmaculada
Concepción declararía desierto el concurso de mérito [pues las autoridades
judiciales accionadas], solo se limitaron a ordenar un estudio jurídico dentro
de los términos de ley, sobre las actuaciones surtidas y las nuevas disposiciones
legales y reglamentarias vigentes que regulan los actos administrativos para la
designación de gerente de una Empresa Social del Estado”[31].
Por ello, al momento de dictarse la providencia de primera instancia, no se había
adoptado decisión alguna acerca del nombramiento de Gerente del Hospital ya que,
incluso, se estaba a la espera de que se profirieran los fallos de tutela
dentro de las acciones de amparo incoadas por Yiddis Nayara Calle Romero y
Leonardo Fabio Becerra Cuello contra la Junta Directiva del Hospital Inmaculada
Concepción E.S.E.
Sobre este último aspecto precisó que, con ocasión de las
acciones impetradas, el Juzgado Promiscuo Municipal de Chimichagua a través de sentencia
del 4 de noviembre de 2016 ordenó dejar sin valor y efecto todo el proceso
concursal adelantado por la Universidad de Pamplona dentro de la Convocatoria
004 de 2016. Lo anterior “hace nugatorio e improcedente realizar la designación
pretendida por la accionante Claudia Patricia Gómez Ovalle”[32].
3.3. Escrito presentado por el apoderado de la señora
Claudia Patricia Gómez Ovalle aclaratorio de la impugnación
El apoderado judicial de la peticionaria presentó escrito manifestándose
sobre lo indicado en la impugnación por la Alcaldía Municipal de Chimichagua[33].
En primer lugar sostuvo que, contrario a lo indicado por el ente territorial,
mediante comunicación del 10 de octubre de 2016 la Universidad de Pamplona
publicó en su portal web el listado de los resultados definitivos de la
convocatoria en el cual se incluyó a la accionante, a la señora Dalma Ospino
Pérez y al señor César Alberto Suárez Medina quien ocupó el tercer lugar[34].
Advirtió que el 11 de octubre de dicha anualidad, en contradicción con lo
anterior, la institución educativa remitió ante la Junta Directiva del Hospital
Inmaculada Concepción una lista conformada únicamente por dos personas, “entrabando
el nombramiento y posesión de Claudia Patricia Gómez Ovalle”[35],
por la ausencia de un número suficiente de admitidos para la conformación de la
terna.
En segundo lugar, precisó que a través de decisión del 10 de
octubre de 2016 el Juzgado Promiscuo Municipal de Chimichagua ordenó suspender
provisionalmente el concurso de méritos aun cuando este ya había finalizado con
la publicación de los resultados finales, conforme las obligaciones
contractuales originadas entre la Universidad de Pamplona y el Hospital
Inmaculada Concepción[36].
Quiere decir, que se “suspendió lo insuspendible, para coadyuvar por razones
inconfesables la absurda posición de la Presidente de la Junta y su apoderado
de no darle nombramiento y posesión a quien se ganó con méritos dicho concurso”[37].
Agregó que en el curso de tal proceso se irrespetó el derecho a la defensa y a
la contradicción de su representada, en tanto los argumentos planteados en la
contestación de la tutela a la que fue vinculada como tercera interesada no
fueron valorados, aduciendo supuesta extemporaneidad en la radicación del
escrito[38].
En tercer lugar, informó que la solicitud de amparo se
fundamentó inicialmente en la demora injustificada de nombrar a la actora como
Gerente del Hospital, pese a haber sido calificada en el primer lugar del
concurso y “[por] los comentarios de prensa incluso que daban cuenta que no
la iban a nombrar”[39],
lo cual constituía una verdadera amenaza a sus derechos fundamentales. Así las
cosas, al momento de incoarse la acción de tutela sí existía una discusión
constitucional relevante que abordar, al punto de que tal planteamiento fue
avalado por el juez de primera instancia.
3.4. Decisión del juez de tutela de segunda instancia
Luego de impugnarse este fallo, conoció
de la tutela en segunda instancia la Sala de Decisión del Tribunal
Administrativo del Cesar, autoridad que mediante providencia del 7 de diciembre
de 2016 revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó el amparo
deprecado. Para el Despacho, “tal como lo afirma la Junta Directiva del
Hospital Inmaculada Concepción de Chimichagua, no es posible realizar el
nombramiento de la señora Claudia Patricia Gómez Ovalle, ya que el concurso de
méritos adelantado con el fin de proveer el cargo de gerente de dicho ente
hospitalario, fue dejado sin efectos, en razón a los fallos de tutela de fecha
4 de noviembre de 2016, emitidos por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Chimichagua [al] considerarse que existieron anomalías en el proceso de divulgación
del concurso de méritos”[40]. En este
sentido, debe acatarse la decisión judicial proferida[41].
Precisó que no
existe elemento de juicio obrante en el proceso que acredite que la
convocatoria pública destinada a proveer el cargo de Gerente de la Empresa Social
fue declarada desierta, por lo que “no es factible atribuirle omisión alguna
a las entidades accionadas, por no haber realizado el nombramiento de la señora
Claudia Patricia Gómez Ovalle a la fecha cuando ésta interpuso la acción
constitucional que está siendo analizada”[42].
3.5. Solicitud de adición del fallo de
segunda instancia presentada por el apoderado de la accionante
La parte accionante presentó solicitud de
adición de la sentencia advirtiendo que (i) el fallo de segunda instancia se
edificó sobre la decisión de dejar sin efectos el concurso de méritos,
proferida en el marco de las solicitudes de amparo incoadas por los ciudadanos
Yiddis Nayara Calle Romero y Leonardo Fabio Becerra, y (ii) dicha determinación
fue, más adelante, revocada, disponiéndose que el trámite concursal seguía
vigente. Luego (iii) la argumentación empleada para negar el amparo deprecado
por la señora Gómez Ovalle, carecía de sustento jurídico debiéndose precisar el
alcance del fallo[43].
3.6. Decisión del juez de tutela de segunda instancia sobre
la solicitud de adición incoada por la parte actora
Mediante auto del 16 de enero de 2017, el Tribunal
Administrativo del Cesar negó la petición de adición presentada por el
apoderado de la accionante por cuanto, en su criterio, en la providencia objeto
de debate no se omitió resolver sobre ningún punto que debía ser materia de
pronunciamiento. Resaltó que “no solo las sentencias de tutela emitidas por
el Juzgado Promiscuo Municipal de Chimichagua, fueron las que motivaron el fallo
de segunda instancia proferido por esta Sala de Decisión, ya que como se
estableció en dicha providencia, en el plenario no fue allegado documento
alguno mediante el cual se haya declarado desierta la convocatoria pública
destinada a proveer el cargo de Gerente del Hospital Inmaculada Concepción de
Chimichagua”[44].
4. Pruebas relevantes que obran en el expediente de
tutela
4.1. Documento del 2 de noviembre de 2016 suscrito por la
señora Claudia Patricia Gómez Ovalle, a través del cual pone en conocimiento
del Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar que “[ha] venido siendo
amenazada vía mensajes de texto provenientes de los abonados telefónicos
3117680911 y 3117952489, los días 20 y 21 de octubre, y 01 de noviembre por
medio de los cuales [la] están constriñendo para que no ocupe el cargo de
Gerente del Hospital Inmaculada Concepción de Chimichagua, Cesar”[45].
4.2. Denuncia presentada ante la Fiscalía General de la
Nación, Seccional Valledupar, el 2 de noviembre de 2016 por la señora Claudia
Patricia Gómez Ovalle, quien aduce la presunta comisión del delito de amenazas,
previsto en el artículo 347[46]
de la Ley 599 de 2000[47],
por hechos ocurridos el 20 de octubre de 2016 a través de mensajes de texto. En
dicho documento la denunciante solicita que le “[brinden] protección a
[ella] y a [su] familia debido a las amenazas que han surgido con ocasión de
[haberse] ganado el concurso de méritos para acceder al cargo de gerente del
Hospital de Chimichagua, Cesar”[48].
La noticia criminal corresponde al número 200016001231201601724[49].
4.3. Pruebas relacionadas con las acciones de tutela
presentadas por Yiddis Nayara Calle Romero y Leonardo Fabio Becerra Cuello
contra la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepción E.S.E.
4.3.1. Copia de los fallos de tutela proferidos, en primera
instancia, por el Juzgado Promiscuo Municipal de Chimichagua el 4 de noviembre
de 2016, dentro de las acciones de amparo promovidas por Yiddis Nayara Calle
Romero y Leonardo Fabio Becerra Cuello contra la Junta Directiva del Hospital
Inmaculada Concepción E.S.E., por presunta violación de sus derechos
fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos,
al no surtirse en forma oportuna la publicación de la invitación para
participar en el concurso de méritos adelantado por la Universidad de Pamplona[50].
Para resolver el problema jurídico, el Despacho estimó que
la publicación de la convocatoria solo se realizó en el diario local “El Pilón”,
de Valledupar, el 24 de julio de 2016, es decir un día antes de iniciarse las
inscripciones, lo cual transgredía el término de 10 días previsto legalmente
para proceder a la divulgación en forma adecuada. Este hecho afectó los
derechos de los accionantes y de cualquier otro aspirante que no residía en la
zona y tenía interés en hacer parte del concurso. Sobre este presupuesto, se (i)
concedió el amparo de las garantías básicas invocadas, (ii) ordenándose dejar
sin efecto todo el proceso concursal seguido por la Junta Directiva de la
E.S.E. Hospital Inmaculada Concepción del municipio de Chimichagua, Cesar,
dentro de la convocatoria 004 de 2016 y (iii) disponiéndose la realización del
trámite a que hubiera lugar para reanudar la actuación administrativa, con
respeto al principio de publicidad y transparencia.
4.3.2. Copia del fallo de tutela proferido, en segunda
instancia, por el Juzgado Civil del Circuito de Chiriguaná, Cesar, el 12 de
diciembre de 2016, dentro de la acción de tutela presentada por el señor
Leonardo Fabio Becerra Cuello contra la Junta Directiva del Hospital Inmaculada
Concepción. En esta ocasión, la autoridad judicial revocó la sentencia
proferida en primera instancia y, en su lugar, negó la solicitud de amparo[51].
Para arribar a tal conclusión, consideró que (i) el concurso
adelantado respetó los principios de publicidad, transparencia, libre
concurrencia e igualdad de ingreso, “no [presentó] vicios y se actuó de
conformidad a las normas que regulan este tipo de convocatoria, por lo cual fue
legalmente celebrado”[52],
y (ii) la señora Claudia Patricia Gómez Ovalle fue la aspirante que obtuvo el
puntaje más alto por superar satisfactoriamente las etapas del concurso,
acreditando idoneidad y preparación, lo que consolidó el derecho adquirido a
ser nombrada como Gerente. (iii) Lo anterior en aplicación directa de la regla
jurisprudencial consignada en la sentencia T-748 de 2015[53],
de acuerdo con la cual es necesario nombrar en el cargo ofertado a la persona
que obtuvo la calificación superior, al margen de que no se haya conformado una
terna toda vez que una actuación contraria atenta contra el principio de
respeto al mérito y (iv) el actor tenía la carga de acudir ante la jurisdicción
contenciosa administrativa, “sobre todo teniendo en cuenta que [es] una
persona diferente a las que concursaron, por lo que no existe ningún perjuicio
irremediable por parte del accionante [máxime] que ya se había culminado el
concurso”[54].
4.3.3. Copia del fallo de tutela proferido, en segunda
instancia, por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná, el 15 de diciembre
de 2016, dentro de la acción de tutela promovida por Yiddis Nayara Calle Romero
contra la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepción. En esta
oportunidad, la autoridad judicial dispuso revocar la sentencia proferida en
primera instancia y, en su lugar, negó la solicitud de amparo[55].
En su criterio, “no existe vulneración de derecho alguno
del principio de publicidad, dado que hubo la suficiente información en varios
medios tendientes a que los interesados diligentes hubiesen podido tener acceso
a esa información y procedieran a  [realizar la gestión]. No menos de 20
personas tal como lo acreditan en el expediente, entonces no puede el juez
A-quo soslayar gramaticalmente la norma para concluir que como uno de los
medios utilizados (prensa escrita) no se hizo con la antelación a los 10 días,
[debe dejarse] sin efectos un proceso contractual de selección meritocráticos,
sanción mayor que no se compagina con la misma informalidad reclamada, porque
ello no solo acarrea un perjuicio individual para las personas ya
seleccionadas, sino también para una misma comunidad que ve como $28.200.000
quedan en el aire y sin que nadie responda por esa omisión mínima que no debió
sancionarse con esa extrema medida de ineficacia, más cuando ya el proceso
había culminado y el operador había enviado la comunicación de la lista de
seleccionados”[56].
4.4. Pruebas relacionadas con la acción de tutela
presentada por Héctor Julio Martínez Fragozo contra la Junta Directiva del
Hospital Inmaculada Concepción E.S.E.
4.4.1. Copia de la acción de tutela presentada por el
ciudadano Héctor Julio Martínez Fragozo, el 8 de octubre de 2016, contra la
Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. de Chimichagua por la
presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad,
trabajo y acceso a cargos públicos. En criterio del actor, tales garantías
básicas fueran desconocidas con ocasión de la ausencia de publicación para
participar en el concurso público de méritos para la escogencia del Gerente en
propiedad de la Empresa Social del Estado. En su solicitud de amparo invocó
como medida de protección la nulidad de toda la actuación administrativa
adelantada[57].
En el trámite de la acción incoada, el Juzgado Promiscuo
Municipal de Chimichagua, mediante auto del 10 de octubre de 2016, dispuso la
suspensión provisional del proceso concursal y ordenó la vinculación de los
ciudadanos Claudia Patricia Gómez Ovalle, Dalma Ospino Pérez y César Alberto
Suárez Medina, y de la Universidad de Pamplona como terceros con interés en el
asunto[58].
4.4.2. Oficio suscrito por el señor Héctor Julio Martínez
Fragozo, el 13 de octubre de 2016, mediante el cual informa que “[desiste]
expresa, libre y voluntariamente de la acción constitucional impetrada en
contra de la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. de
Chimichagua, Cesar, por considerar que conforme a la publicación visible en el
link http://esehic.gov.co/media/Documentos/Gestión_jurídica/Resoluciones/AVISO%20Concurso%20Gerente%20ESE%20Chimichagua.pdf,
de la página web del Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. de Chimichagua,
Cesar, existió desde el día 7 de julio de 2016, publicación a todos los
interesados de la convocatoria del concurso para Gerente del citado hospital,
circunstancia que deja a salvo la garantía de los derechos constitucionales
fundamentales”[59].
4.4.3. Providencia del 19 de octubre de 2016 proferida por
el Juzgado Promiscuo Municipal de Chimichagua, mediante la cual se acepta la
solicitud de desistimiento de la acción de tutela presentada por el señor
Héctor Julio Martínez Fragozo y, en consecuencia, se ordena el levantamiento de
la medida provisional de suspensión del concurso de méritos decretada
inicialmente[60].
5. Actuaciones surtidas en sede de Revisión
5.1. Durante el trámite de revisión, la Alcaldía Municipal
de Chimichagua informó a la Sala sobre algunos aspectos relacionados con la no
designación de la señora Claudia Patricia Gómez Ovalle en el cargo de Gerente
de la Empresa Social del Estado e indicó que, a la fecha, el señor César
Alberto Suárez Medina es quien ocupa en propiedad el cargo público referido.
Tal nombramiento se efectúo con posterioridad a los fallos
que se revisan, luego de que la Junta Directiva del Hospital Inmaculada
Concepción diera por terminado el concurso adelantado por la Universidad de
Pamplona y convocará a un nuevo proceso de selección, con fundamento en la Ley
1797 de 2016. De acuerdo con las probanzas, en tal actuación quien fue
designado por haber logrado el puntaje más alto fue el señor Suárez Medina. En
razón de ello, la señora Claudia Patricia -quien no se presentó a este proceso-
acudió por segunda vez al mecanismo constitucional y allí se ampararon sus
derechos fundamentales en primera instancia[61].
No obstante, el ad quem revocó tal decisión por estimar que una adecuada
ponderación de los principios en tensión, a saber, el mérito y la garantía de
integrar una terna, exigían la realización de una nueva convocatoria. En virtud
de aquella fue, una vez más, designado el citado ciudadano[62].
5.2. El Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. de Chimichagua
allegó al proceso de tutela algunos elementos de juicio relacionados con las
actuaciones administrativas que fueron adelantadas para la realización de un nuevo
procedimiento de selección en cumplimiento a un fallo judicial (aquel al que se
hizo referencia en el párrafo inmediatamente anterior). Con ese propósito aportó
copia del estudio previo realizado para celebrar un contrato de prestación de
servicios profesionales tendiente a evaluar a los distintos aspirantes al
cargo, el contrato de prestación de servicios y algunos informes psicológicos
realizados a los candidatos con mejor puntuación. Sobre esta base planteó la
existencia de un hecho superado por haberse provisto el cargo público objeto de
debate dentro del presente trámite constitucional[63].
5.3. Finalmente la parte actora advirtió, a partir de
distintas pruebas aportadas, que todo el proceso de selección de Gerente del
Hospital Inmaculada Concepción ha estado revestido de sendas irregularidades y
acciones fraudulentas, que han dado lugar a la presentación de denuncias
penales y quejas disciplinarias que a la fecha se encuentran en curso ante las
autoridades competentes. Reiteró que ostenta el derecho a ocupar el cargo con
fundamento en los precedentes constitucionales que otorgan primacía al
principio del mérito en el acceso a la función pública. Sobre esta premisa,
estimó que el fallo judicial emitido con posterioridad a la acción que se
analiza, y de acuerdo con el cual debía realizarse una nueva convocatoria, se
edificó sobre elementos de juicio que no corresponden a la realidad fáctica. Por
ello, solicitó la revisión de esta decisión[64].
iI.
Consideraciones y fundamentos
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de
la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3, y
241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del problema jurídico
2.1. Con fundamento en la situación fáctica reseñada,
corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico ¿vulneran las
entidades responsables de la realización de un concurso de méritos (la Junta
Directiva del Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. de Chimichagua, Cesar; la
Alcaldía de Chimichagua; la Gobernación del Cesar y la Secretaria de Salud del
Departamento del Cesar) los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a
cargos públicos de una ciudadana (Claudia Patricia Gómez Ovalle) al no
designarla como Gerente del citado Hospital, pese a ocupar el primer lugar
dentro de la convocatoria, bajo el argumento de que el número de personas que
alcanzaron un puntaje aprobatorio, no es suficiente para conformar una terna de
candidatos habilitados?
2.2. Con el fin de resolver el problema
jurídico planteado, se (i) analizará la procedencia del amparo en el caso
concreto; que, de acreditarse, permitirá a la Sala abordar (ii) el principio
constitucional del mérito como criterio rector del acceso a la función pública,
en el marco de los procesos de selección adelantados para designar Gerentes de
las Empresas Sociales del Estado y (iii) la jurisprudencia constitucional en la
materia. En ese contexto, (iv) se resolverá el caso concreto.
3. La acción de tutela presentada por Claudia Patricia
Gómez Ovalle es procedente para buscar la protección de sus derechos
fundamentales
De manera preliminar, la Sala advierte que en esta
oportunidad se cumplen a cabalidad los requisitos de procedencia de la acción
de tutela, esto es, la legitimación por activa y pasiva, la inmediatez y la
subsidiariedad. En consecuencia, se analizarán en detalle cada uno de los
presupuestos mencionados que sustentan dicha conclusión.
3.1. Legitimación para
actuar
3.1.1. Legitimación por activa. De acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 86 Superior, toda persona tiene derecho a interponer
acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre[65].
El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[66]
establece que la referida acción constitucional “podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos”. En esta oportunidad, la acción de
tutela fue presentada por el señor César Alberto Abello Morales en su condición
de apoderado judicial de la señora Claudia Patricia Gómez Ovalle, tal como se
deriva del poder aportado al proceso[67].
Esta condición lo legitima para actuar y buscar la protección inmediata
de los derechos e intereses fundamentales de la ciudadana en cuestión.
3.1.2.
Legitimación por pasiva. De conformidad con el artículo 5 del
Decreto 2591 de 1991[68], “[l]a
acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos
de que trata el artículo 2 de esta ley”. En este orden de ideas tanto la
Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. de Chimichagua como la
Alcaldía Municipal y la Universidad de Pamplona están legitimadas como parte
pasiva en el proceso de tutela, al atribuírseles, en su condición de
instituciones públicas encargadas de convocar, organizar, dirigir y regular la
realización de un concurso de méritos para proveer el cargo de Gerente de la
Empresa Social del Estado, la presunta vulneración de los derechos
fundamentales cuyo
amparo se demanda.
Frente a la Gobernación del Cesar y la Secretaria de Salud
del Departamento del Cesar no se encuentra acreditada la legitimación por
pasiva, por cuanto no hacen parte de la Junta Directiva del citado Hospital ni
tienen injerencia alguna en la realización del concurso de méritos convocado
para proveer el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado y el
nombramiento de tal funcionario.
3.2. En el presente asunto se cumple con el requisito de
subsidiariedad e inmediatez de la acción de tutela.
3.2.1. Inmediatez. La procedibilidad de la acción de
tutela está, igualmente, supeditada al cumplimiento del requisito de
inmediatez. Este exige que el amparo sea interpuesto de manera oportuna en
relación con el acto que generó la presunta vulneración de los derechos
fundamentales. La inmediatez encuentra su razón de ser en la tensión existente
entre el derecho constitucional a presentar una acción de tutela “en todo
momento” y el deber de respetar su configuración como un medio de
protección “inmediata” de los derechos fundamentales. Es decir que,
pese a no contar con un término para efectuar la presentación, debe existir
necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y
su interposición oportuna[69].
Para verificar el cumplimiento del principio de inmediatez,
el juez debe constatar si el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o
amenaza y la interposición de la tutela es razonable. De no serlo, debe
analizar si existe una razón válida que justifique la inactividad del accionante,
pues es inconstitucional pretender darle un término de caducidad a la acción, o
rechazarla únicamente con fundamento en el paso del tiempo[70].
En el caso concreto, la acción de tutela que se revisa se radicó el 20 de octubre
de 2016. La demanda fue admitida el 21 de octubre de la misma anualidad por el
Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, Cesar.
El último acto -antes de la presentación de esta acción- que
la peticionaria considera compone el conjunto de hechos que ponen en riesgo sus
garantías constitucionales y prevalentes, es la ausencia de respuesta a la
solicitud incoada el 12 de octubre de 2016 ante la Gerente ad hoc del
Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. de Chimichagua, a través de la cual
pretendió que le indicaran los motivos por los cuales no se había procedido a
integrar la terna que permitiera designar al ciudadano con mejor calificación
en el cargo de Gerente de la citada Empresa Social. A lo anterior, se le suma
el anuncio realizado en el medio radial de comunicación La Voz del Higuerón,
los días 18 y 19 de octubre, donde se habló de la presunta declaración de desierto
del concurso de méritos en razón a la imposibilidad de conformar la terna, pues
solo dos de los tres aspirantes que integraban la lista de admitidos habían
obtenido un puntaje ponderado igual o superior a 70 puntos.
En este orden de ideas, se constata que transcurrieron 8
días entre el hecho generador y concreto de la
vulneración que se alega y la interposición de la acción de tutela. Respecto de este término no surge reparo
alguno pues resulta ampliamente razonable y denota una actitud diligente y
célere de parte de la accionante.
3.2.2. Subsidiariedad. En relación con el carácter
residual y subsidiario de la acción de tutela, la Constitución Política
establece que su procedencia está condicionada a que “el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial” (artículo 86 C.P.). Sin
embargo, esta Corporación ha señalado que no puede declararse la improcedencia
de la tutela por la sola existencia en abstracto de un medio ordinario de
defensa judicial. El juez constitucional debe analizar, en el marco de la
situación fáctica particular, si la acción judicial dispuesta por el
ordenamiento jurídico es idónea y eficaz en concreto para
proteger los derechos fundamentales comprometidos, más aún cuando se trata de
sujetos de especial protección constitucional. En el evento en el que no lo sea,
o cuando lo sea pero de por medio se evidencie la inminencia de un perjuicio
irremediable, la acción de tutela procederá para provocar un juicio sobre el
fondo de manera definitiva o transitoria, según el caso.
3.2.2.1. Sobre el asunto que ocupa la atención de la Sala,
la jurisprudencia constitucional ha entendido que, por regla general, la acción
de tutela procede de manera excepcional para controvertir las decisiones
administrativas adoptadas al interior de un concurso de méritos pues, en
principio, quienes se vean afectados por una determinación de esta naturaleza pueden
valerse de los medios de control disponibles en la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, ante la que es posible solicitar, incluso antes de
la admisión de la demanda, la adopción de medidas cautelares con el fin de
proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad
de la sentencia[71].
Con la introducción al ordenamiento jurídico de la Ley 1437 de 2011[72],
el legislador realizó un esfuerzo importante para que las medidas cautelares se
concibieran como una garantía efectiva y material del acceso a la
administración de justicia pretendiendo de esta manera irradiar el escenario
administrativo de una perspectiva constitucional. Ello es razonable en la
medida en que el carácter proteccionista de la Carta Política debe influir en
todo el orden jurídico vigente como reflejo de su supremacía, lo que supone que
las demás jurisdicciones aborden los asuntos puestos a su consideración desde
una visión más garantista y menos formal del derecho.
En la sentencia T-376 de 2016[73],
la Sala Tercera de Revisión ahondó en la materia y estableció concretamente que
aunque el análisis sobre la procedencia formal de la acción de tutela debe
tener en cuenta los mecanismos creados por el legislador para resolver
cuestiones iusfundamentales en la jurisdicción administrativa, la
realidad es que subsisten ciertas diferencias entre la idoneidad que ofrece la
acción constitucional, por un lado, y las medidas cautelares del CPACA, por
otro, para la protección invocada. Así se resaltó que (i) cualquiera que sea el
medio de control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que se
emplee, debe acudirse a través de abogado y siguiendo el procedimiento
establecido, el cual, a pesar de su amplitud, está regido por la formalidad[74],
en contraposición a la informalidad que rige la acción de tutela, para cuya interposición no se exigen especiales
conocimientos jurídicos, ni tampoco es necesario que se presente la causa en
determinada forma; (ii) por regla general, ante medidas cautelares en el
marco del proceso de lo contencioso administrativo, es necesario prestar
caución con el fin de garantizar los perjuicios que pueda ocasionar su decreto[75],
y (iii) la solicitud de amparo activa un mecanismo judicial generalmente
definitivo, de protección inmediata de derechos, en virtud del cual el juez de
tutela despliega toda su competencia, decretando y recolectando las pruebas que
resulten necesarias para definir el caso puesto a su conocimiento, mientras que la medida cautelar, por su naturaleza, es
transitoria, busca conjurar situaciones urgentes y su resolución impone un
estudio del asunto expuesto de manera preliminar, sin que implique un
prejuzgamiento y con los elementos fácticos y normativos a disposición en esa
etapa inicial.
En la sentencia C-284 de 2014[76],
al analizarse la constitucionalidad del parágrafo del artículo 229 de la Ley
1437 de 2011, se indicó que la jurisdicción contencioso administrativa “contempla
unos términos para decretar medidas cautelares, que desbordan
notoriamente los límites constitucionales perentorios sobre el tiempo que
pueden durar los procesos de tutela antes de una decisión de fondo”. En efecto, el procedimiento general para
decretar medidas cautelares puede tardar más de 10 días. El artículo 233 de la
Ley 1437 de 2011 establece que, por regla general[77],
cuando se solicite el decreto de una medida cautelar el juez debe correr
traslado de la misma al demandado, para que este se pronuncie en el término de
“cinco (5) días”. Vencido este último, según el mismo precepto, el
funcionario cuenta con un término de “diez (10) días” para
proferir el auto que decida las medidas cautelares. Contra la decisión que las concede
proceden los recursos de apelación y súplica, según el caso, los cuales se
confieren en el efecto devolutivo[78]
y deben ser resueltos en un término máximo de 20 días.
Este nuevo sistema de plazos, excede holgadamente el fijado
en el artículo 86 de la Constitución para tomar una decisión definitiva en
instancia. Según el artículo 86 Superior, “[e]n ningún caso podrán
trascurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución”.
Como se ve, mientras el artículo 233 del CPACA establece un término de más de
10 días, tan sólo para tomar la medida cautelar, según el procedimiento
general, el artículo 86 de la Constitución Política fija un término perentorio
de 10 días para adoptar la decisión final de instancia la cual puede estar
precedida, inclusive, de la adopción de medidas provisionales.
Sobre este último aspecto, en la aludida sentencia de
constitucionalidad (C-284 de 2014) se indicó que los
jueces de tutela, dada su función constitucional, cuentan con la posibilidad de
decretar medidas provisionales más amplias que las administrativas. Este poder
se ha fundado de hecho en el Decreto 2591 de 1991. La acción de tutela está
pensada como un instrumento para dispensar “protección inmediata” a los derechos
fundamentales (artículo 86 C.P.). Por ser un dispositivo de protección judicial, el juez
que conoce del amparo debe interpretar los alcances de sus potestades
institucionales de conformidad con el derecho de toda persona a acceder a una
justicia donde sus bienes superiores sean efectivamente protegidos (artículos 2
y 229 C.P.). Estas garantías serían vanas ilusiones, si el juez no pudiera en
ciertos casos intervenir provisionalmente, y adoptar medidas urgentes con el
fin de conjurar una amenaza o una violación actual o inminente, que además
estime grave. Sobre el particular, se dijo en concreto que la: “(…) la Constitución, tal como ha sido interpretada por la Corte, les ha
asignado a los jueces de tutela una facultad amplia para proteger los derechos
fundamentales. Esto los habilita para decretar medidas provisionales, sujetas
principalmente a estándares abiertos no susceptibles de concretarse en reglas inflexibles
que disciplinen en detalle su implementación puntual en los casos individuales”.
Con base en estos planteamientos, la jurisprudencia
constitucional ha estimado que la vía judicial de lo contencioso administrativo
no es siempre idónea y eficaz para reponer la vulneración alegada pues, en ese caso,
las medidas cautelares contempladas pueden no conceder una protección efectiva
e inmediata de los derechos fundamentales de las personas que, habiendo
adelantado los trámites necesarios para su vinculación con la administración a
través de un sistema de selección de méritos, ven truncada su posibilidad de
acceder al cargo por aspectos relacionados y que afectan bienes
constitucionales. En esa medida, los ciudadanos se ven expuestos, por ejemplo, al riesgo de que el registro o la lista de elegibles
en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia y, por consiguiente, cualquier
orden futura relacionada con una eventual compensación económica, la
reelaboración de la lista y el nombramiento tardío de quien tiene el derecho a
posesionarse en el empleo público, en realidad no sea suficiente ni oportuna
para resarcir el quebrantamiento ocasionado por la presunta ilegalidad en la
actuación de la administración ni para satisfacer, en consecuencia, la pretensión
de amparo consistente en el nombramiento en el cargo ofertado[79].
Además, la interrupción de un proceso individual en el marco
de un concurso, mediada por una presunta afectación a una garantía fundamental,
puede implicar la consolidación de posiciones de derecho de terceras personas,
por lo tanto, bajo determinadas circunstancias y en aras de evitar la
existencia de daños mayores, se precisa una intervención judicial expedita,
como la ofrecida solamente por la acción de tutela.
Esta postura ha venido siendo consolidada por la Corte
Constitucional desde sus pronunciamientos iniciales. Al conocer casos similares,
ha determinado la ineficacia, en concreto, de los medios judiciales ordinarios
y destacado el carácter preferente de la tutela frente a este tipo de
situaciones fácticas. Al respecto, la Sala Octava de Revisión en la sentencia
T-388 de 1998[80]
al referirse a la vulneración del derecho a la igualdad de un ciudadano que no
fue nombrado en el cargo público para el cual se presentó, a pesar de haber
ocupado el primer lugar en la lista de elegibles integrada para el efecto, consideró:
“En reiterada jurisprudencia y
acogiendo el mandato contenido en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, esta
Corporación ha determinado que las acciones contencioso administrativas no
consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los
derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación
de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de méritos, pues
muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el
tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho a la igualdad
concretamente, ya que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una
compensación económica del daño causado, la reelaboración de la lista de
elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le
ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden
tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo,
pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él
durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo
cual se ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la
participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la
modalidad de "acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”.
Más adelante, en la sentencia
T-095 de 2002[81],
la Sala Octava de Revisión recogió la línea jurisprudencial sobre este asunto e
indicó que quien ocupa el primer puesto dentro de un concurso elaborado para
proveer un empleo público, no puede ser sometido a un trámite dispendioso como
lo sería el ordinario o el administrativo, porque con ello se prolongaría en el
tiempo la violación de los derechos fundamentales en tensión. En consecuencia,
esta situación es suficiente para determinar que es la tutela el mecanismo
idóneo al momento de reclamar la protección de las garantías básicas que se
alegan vulneradas. Lo anterior, a propósito de una acción de tutela en la cual
se examinaba si la decisión de una institución estatal de no efectuar el
nombramiento de la persona que había concursado para un cargo obteniendo el
primer lugar, violaba los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo.
Esta postura fue reiterada por
distintas Salas de Revisión en las sentencias T-329 de 2009[82]
y T-748 de 2015[83],
en las cuales se sostuvo pacíficamente que “… según reiterada jurisprudencia de esta
Corporación, asuntos como el aquí planteado, consistente en determinar si se
desconocen los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido
proceso de quien no fue nombrado en un cargo, a pesar de haber ocupado el
primer lugar en un concurso, son competencia del juez constitucional”. Para las
distintas Salas, si bien la jurisprudencia constitucional ha señalado
que existe otro mecanismo de defensa judicial para satisfacer las pretensiones
de quien considera no fue nombrado en un cargo, a pesar de haber obtenido el
primer puesto en un concurso, también ha precisado que este medio ordinario no
es eficaz para proteger los derechos fundamentales involucrados. De ahí que la
acción de tutela se constituya en la herramienta idónea, con la que cuentan los
concursantes para buscar la salvaguarda de sus garantías iusfundamentales.
En la sentencia SU-553 de 2015[84],
la Sala Plena de esta Corporación recordó que la
acción de tutela procede de manera excepcional para proteger los derechos
fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición
de actos administrativos, por cuanto para controvertir la legalidad de estos
están previstas acciones idóneas en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. No obstante, advirtió que el mecanismo de amparo es idóneo y
eficaz cuando la persona que pretende acceder al
cargo para el cual participó en un concurso de méritos, se ve expuesta al
riesgo de que el registro o la lista de elegibles pierda vigencia y, como
consecuencia de ello, no pueda garantizarse la protección de su derecho por las
vías judiciales existentes. Como sustento de lo
anterior, se reiteró la jurisprudencia sentada por esta Corporación en la
providencia SU-133 de 1998[85]
en la cual se indicó que la vulneración de las garantías básicas, de la cual
son víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un empleo público
cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el
correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un
proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los
de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la
violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata. En
concreto, se dijo lo siguiente:
“La satisfacción plena de los
aludidos derechos [igualdad, debido proceso y trabajo] no puede diferirse
indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando
ya el período en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la
alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservación de
los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicación inmediata
y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el plano de la
validez legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados y normas de
la Carta Política”.
3.2.2.2. En el presente caso se plantea justamente si la
decisión de la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. de
Chimichagua y de la Alcaldía Municipal, relativa al hecho de abstenerse de
nombrar en el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado a la
peticionaria aun cuando superó las etapas del concurso de méritos y obtuvo el
mejor puntaje dentro de la convocatoria adelantada, afecta sus derechos fundamentales.
Lo anterior bajo el argumento de que no ha sido posible la conformación de una
terna de elegibles toda vez que solo dos aspirantes obtuvieron un puntaje aprobatorio.
Los elementos de juicio aportados al proceso ponen de presente una discusión constitucional
relevante que involucra, como se observa, el respeto por la supremacía del mérito como
fórmula objetiva para acceder al ejercicio de la función pública y la tensión
que surge con la exigencia de conformar una terna para proceder a la
designación en empleos de esta naturaleza.
Tomando en consideración la argumentación esbozada en
párrafos anteriores, la Sala estima que el debate advertido en este caso
encuentra en la acción de tutela el único escenario de discusión idóneo y
eficaz, dado que: (i) la accionante fue descalificada para acceder al cargo de
Gerente del Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. de Chimichagua pese a haber
ocupado el primer lugar en la lista de elegibles, tras superar las etapas del
concurso diseñadas para el efecto; y, (ii) el empleo ofertado era único y está
sometido a periodo fijo. Estas circunstancias imponen, concurrentemente, una
decisión lo más oportuna posible, dado que la Administración está en la
obligación de proveer el cargo por las vías legales, y en consecuencia, en
cumplimiento de aquella es inminente la configuración de expectativas legítimas
e incluso de derechos adquiridos por parte de terceros, mientras que la
presunta titularidad del derecho al acceso a cargos públicos de la tutelante
sigue en discusión judicial.
De otro lado, el tiempo que se emplee en resolver
definitivamente la controversia a través de la vía ordinaria bien podría
exceder el previsto para ejercer un empleo de periodo fijo. Y, finalmente, la
legitimidad del cargo al que aspiraba la señora Claudia Patricia Gómez Ovalle
es relevante en este caso, dado que corresponde a quien se encuentra a la
cabeza de una E.S.E., garante del derecho a la salud, por lo que su definición
con sujeción a parámetros constitucionales es necesaria e inmediata. Como se dijo en la sentencia T-100 de 1994[86], “así como la Constitución
no permite que se suplante al juez ordinario con el de tutela, para la
protección de los derechos de rango legal, tampoco permite que la protección
inmediata y eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida o recortada
por las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias”.
Sobre esto último podría contra argumentarse que, en todo
caso, a través de las medidas cautelares sería posible satisfacer la pretensión
invocada de manera oportuna, no obstante, además de la diferencia del plazo y
de la naturaleza más o menos informal de cada uno de los instrumentos, (iii) la
temática del asunto que ahora se analiza, y que involucra la garantía de varios
derechos fundamentales (como el derecho al acceso a cargos públicos, la
participación en la configuración del Estado y el derecho a la igualdad),
trasciende a un ámbito en el que se precisa armonizar diferentes facetas de dos
principios en tensión, el del mérito como criterio relevante de acceso a la
función pública asociado a la garantía de la conformación de una terna. Este
ejercicio de interpretación judicial, por lo menos para su comprensión
constitucional, requiere contar con la mayor precisión fáctica y plenitud
probatoria, que el juez de tutela debe promover antes de tomar una decisión
pues así lo exigen los artículos 19 al 22  del Decreto 2591 de 1991. Esta
condición, empero, podría no materializarse en el caso de las medidas
cautelares en el proceso de lo contencioso administrativo, pues, como se
advirtió, se deciden luego de un análisis preliminar y solamente con
las pruebas obrantes en esa instancia inicial.
3.3. Por las razones expuestas,
la acción de tutela es el mecanismo adecuado para entrar a ponderar y estudiar la
presunta lesión de los derechos fundamentales invocados por Claudia Patricia
Gómez Ovalle, como consecuencia de la falta de nombramiento en el cargo público
para el cual concursó, advirtiendo, en todo caso, que el amparo estará sometido
a la satisfacción de reglas jurisprudenciales, específicas, relacionadas con la
materia y al examen de la situación fáctica concreta, a partir de los elementos
de juicio obrantes en el proceso. Por lo tanto, el análisis previo sobre las
condiciones específicas que se acreditan en este caso y que permiten superar el
requisito de subsidiariedad, no implica reconocimiento de estatus alguno frente
a la situación que de fondo debe abordarse.
Superado el análisis de procedibilidad, la Sala pasa a
analizar la reiterada jurisprudencia en la materia objeto de debate.
4. El principio constitucional del mérito como criterio
rector del acceso a la función pública
En este apartado la Sala analizará el contenido y alcance del
principio constitucional del mérito como criterio rector del acceso a la
función pública y su aplicación al interior de los procesos de selección adelantados
para proveer el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado. En ese
contexto, es central el papel establecido por la jurisprudencia de esta
Corporación en punto de reconocer la existencia de una tensión surgida entre el
respeto por este principio superior y la exigencia de conformación de una terna,
a efectos de proceder a la designación en los cargos públicos ofertados.
4.1. La aplicación del principio del mérito en el marco
de los procesos de selección para la designación de los Gerentes de las
Empresas Sociales del Estado
4.1.1. La Constitución Política
de 1991 elevó a rango superior el mérito como criterio predominante del acceso
a la función pública, que no puede ser evadido ni desconocido por los
nominadores, cuando se trata de seleccionar o ascender a quienes han de ocupar
los cargos al servicio del Estado. Entendido como factor determinante de la
designación y de la promoción de los servidores públicos, con las excepciones
que la Carta Superior contempla en su artículo 125[87],
tal criterio no puede tomarse como exclusivamente reservado para la provisión
de empleos en la Rama Administrativa del Poder Público, sino que se trata de
una regla general obligatoria, cuya inobservancia implica la vulneración de las
normas constitucionales y la violación de los derechos fundamentales de los que
son titulares todos los ciudadanos[88].
Como se indicó en las sentencias
C-901 de 2008[89]
y C-588 de 2009[90],
la introducción de este principio constitucional persigue tres propósitos
principales. En primer lugar, asegura el cumplimiento de los fines estatales y
en particular de la función administrativa de manera eficiente y eficaz, en
concordancia con los artículos 2 y 209 superiores. La prestación del servicio
público por personas calificadas redunda en la eficacia y la eficiencia en su
prestación. De otro lado, el mérito como criterio único de selección dota de
imparcialidad la función pública, impide la reproducción de prácticas
clientelistas y la sustrae de los vaivenes partidistas[91].
En segundo lugar, el mérito garantiza varios derechos fundamentales
de los ciudadanos: permite la materialización del derecho de las personas a
elegir y ser elegido, así como el derecho a acceder al desempeño de funciones y
cargos públicos. También asegura el derecho al debido proceso, pues demanda el
establecimiento de reglas y criterios de selección objetivos que sean conocidos
de antemano por los aspirantes al cargo. La garantía del debido proceso, a su
vez, se relaciona directamente con el respeto de la buena fe y la confianza
legítima en el cumplimiento de las reglas del proceso de selección.
Adicionalmente, este principio protege el derecho al trabajo, ya que si el
mérito es el criterio determinante de la promoción y la permanencia en el
empleo, únicamente la falta de mérito puede ser causal de remoción. En este
sentido se debe recordar que los servidores públicos como trabajadores son titulares
de derechos subjetivos, como el derecho a la estabilidad y a la promoción en el
trabajo[92].
En tercer lugar, la selección con fundamento en el mérito
promueve la igualdad de trato y de oportunidades, pues, de un lado, permite que
cualquier persona calificada para el cargo pueda participar en el respectivo
concurso y, de otro, proscribe la concesión de tratos diferenciados
injustificados y la arbitrariedad de quien ostenta la condición de nominador. Este
propósito se materializa, por ejemplo, en la exigencia de llevar a cabo
procesos de selección basados exclusivamente en criterios objetivos. En este
sentido, la Corte ha indicado que las razones subjetivas de los nominadores,
por ejemplo de índole moral, no pueden prevalecer sobre los resultados de los
concursos. También ha rechazado los motivos secretos y reservados para
descalificar a un candidato. Ha reiterado que la pertenencia a un partido
político como criterio de selección se encuentra prohibida por el propio
constituyente en el artículo 125 superior. Por último, ha entendido que el uso
de criterios raciales, étnicos, de género, económicos, ideológicos, religiosos
o de índole regional para la elección del personal del Estado, constituye una
forma de discriminación[93].
4.1.2. El principio del mérito como criterio rector del
acceso a la función pública se manifiesta principalmente en la creación de
sistemas de carrera y en la provisión de los empleos de las entidades estatales
mediante la realización de concursos públicos[94].
Los concursos públicos tienen la finalidad de determinar la idoneidad, la
capacidad y la potencialidad de los aspirantes a ocupar un cargo desde el punto
de vista de la categoría del empleo y de las necesidades del servicio. En este
sentido, las etapas y pruebas de una convocatoria deben dirigirse a identificar
las destrezas, aptitudes, experiencia, idoneidad, suficiencia, entre otras
cualidades, calidades, competencias y capacidades de los candidatos. Una vez
estas habilidades han sido calificadas de manera objetiva, sólo aquél con mayor
mérito debe ser designado en el respectivo cargo, con exclusión de los demás
concursantes.
La
Ley 1122 del 9 de enero de 2007[95]
previó, en su artículo 28, la configuración de un concurso de méritos abierto,
transparente y objetivo que garantizara la materialización del principio de
igualdad de oportunidades al momento de proveer los cargos de Gerente de las Empresas
Sociales del Estado, en su condición de entidades públicas encargadas de la prestación
directa de los servicios de salud tanto a nivel nacional como territorial. Con
ello se pretendió (i) evitar que en el proceso de elección del mencionado
funcionario, se tuvieran en cuenta consideraciones de orden político o factores
de conveniencia de mandatarios locales y, (ii) asegurar la profesionalización
del cargo de los Gerentes de las E.S.E., con la finalidad de proveerlos con los
mejores empleados para el desempeño de esta labor.
Dicha
normativa dispuso, en concreto, que “los Gerentes de las Empresas Sociales
del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años,
mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses,
contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe
de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta
Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el
nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente. Los
Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola
vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando
cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o
previo concurso de méritos”.
Este
artículo fue reglamentado parcialmente por el Decreto 800 del 14 de marzo de
2008[96],
en el cual se prescribió todo lo concerniente al trámite de selección de los Gerentes
de las E.S.E., indicándose que serían las Juntas Directivas de estas Empresas Sociales
del nivel territorial quienes determinarían los parámetros necesarios para la
realización del concurso a través de universidades e instituciones de educación
superior públicas o privadas o entidades especializadas en procesos de
selección de personal para cargos de alta gerencia[97].
Se previó además que dicho órgano directivo debía conformar la terna de designación de Gerente, de la lista que
enviara la entidad encargada de adelantar el proceso de selección, la cual
debía estar integrada mínimo con cinco aspirantes y presentada en orden
alfabético. Si culminado el concurso no había sido posible conformar el listado
con el mínimo requerido, debían adelantarse tantos concursos como fuera
necesario según lo establecido en el artículo 4 del referido cuerpo normativo.
También
fue regulado por la Resolución 165 del 18 de marzo de 2008[98],
expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, que en torno
a la valoración de las pruebas en el concurso de méritos dispuso en su artículo
6 que “la lista de candidatos para entregar a la Junta Directiva se
elaborará en orden alfabético con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado
igual o superior a setenta (70) puntos, la cual deberá ser informada en medios
de comunicación masiva // De la lista a que se refiere el inciso anterior, la
Junta Directiva, mediante el mecanismo que ella determine, conformará la terna
para la designación del Gerente o Director de la respectiva empresa social del
Estado”.
Este
acto administrativo reglamentario de los concursos para el ingreso a las
Gerencias de las E.S.E., estuvo orientado a materializar el peso del mérito con
el requerimiento de satisfacer un determinado puntaje que se le hace a quienes
participen en la pugna por los cargos.
Vale precisar que el artículo 28
de la Ley 1122 de 2007 ha sido objeto de control abstracto en diversas
oportunidades por parte de esta Corporación[99].
Sin embargo, por su cercanía con el asunto materia de estudio es relevante
referirse en particular a la sentencia C-181 de 2010[100],
que analizó la constitucionalidad de uno de sus apartes de acuerdo con el cual “la
Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual,
el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente”. Para
los demandantes, dicho precepto vulneraba el artículo 125 superior, en atención
a que impedía que quienes habían obtenido los mejores puntajes en los concursos
organizados para proveer los cargos de Gerente de las E.S.E. pudieran acceder
automáticamente a los mismos, pues al permitirse la discrecionalidad de los
nominadores para elegir al funcionario entre quienes conformaban la terna, se
contrariaba el principio constitucional del mérito como fundamento del acceso a
la función pública.
La Sala Plena determinó que con
la redacción de la norma se desconocía efectivamente el principio del mérito y
se vulneraban los derechos fundamentales a la
igualdad y al debido proceso de quienes obtenían el primer lugar en los
respectivos concursos, así como el mandato superior de la buena fe. En su
criterio, “una vez se ejecutan las etapas del concurso y se publican
los resultados, el aspirante que obtiene el primer lugar y, por tanto,
demuestra tener mayores méritos, adquiere un derecho fundamental a ocupar el
cargo. Este derecho fundamental se deriva del principio de igualdad, que obliga
no sólo a tratar igual a quienes están en la misma situación fáctica, sino
también a brindar un trato diferente a quienes están en una situación fáctica
distinta; así como del derecho al debido proceso y del principio de la buena
fe, pues los aspirantes depositan su confianza en las reglas del concurso y en
la autoridades que lo organizan, bajo la idea de que actuarán objetivamente”.
En ese sentido, “la decisión de no nombrar a la persona que obtiene
el primer lugar en el concurso de méritos conlleva la vulneración de sus
derechos [pues] al tiempo que supone un trato discriminatorio que no se funda
en razones objetivas de calificación, significa la aplicación de las reglas del
concurso sobre bases desconocidas para el concursante, quien prevalido de la
confianza legítima de ser nombrado bajo la condición de obtener el primer
puntaje, puede ser despojado del derecho por motivos ajenos a las reglas de la
contienda”.
Sobre
estas premisas, se declaró la exequibilidad condicionada de la norma
cuestionada bajo el entendido de que (i) la terna deberá ser conformada por los
concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones, (ii) el nominador
de cada Empresa Social del Estado deberá designar en el cargo de Gerente a
quien haya alcanzado el más alto puntaje, y (iii) el resto de la terna operará
como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al
candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al
segundo y, en su defecto, al tercero.
4.1.3. Este pronunciamiento de
la Corte Constitucional produjo un cambio sustancial en la forma de proveer el
cargo de Gerente de las Empresas Sociales del Estado. Tal planteamiento fue
rápidamente asumido por el Congreso de la República, quien positivó la doctrina
mencionada con la expedición de la Ley 1438 del 19 de enero de 2011[101]
que reprodujo el criterio del mérito como aquel que continuaba informando los
concursos adelantados para designar a funcionarios de esta naturaleza. En su
artículo 72 estableció, en relación con la elección de los Gerentes de los Hospitales,
que la Junta Directiva debía conformar una terna con los concursantes que
hubieren obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección
adelantado. El nominador debía designar en el cargo de Gerente o Director a
quien hubiere alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15) días
calendario siguientes a la finalización del proceso de elección. El resto de la
terna operaría como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder
designarse el candidato con mayor puntuación, se continuará con el segundo y de
no ser posible la designación de este, con el tercero.
El Decreto 2993 del 19 de agosto
de 2011[102]
desarrolló la Ley 1438 y continuó recogiendo lo decidido en la sentencia C-181
de 2010, en lo relativo a la primacía del mérito en el nombramiento de
funcionarios públicos en Empresas Sociales del Estado. Su artículo 12, que
modificó el artículo 4 del Decreto 800 de 2008, reiteró lo señalado en el inciso
2 del citado precepto 72 indicando que la terna debía ser integrada con los concursantes que hubieren obtenido las tres
mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado y que aquél con
mayor puntaje debía ser designado en el cargo de Gerente. En caso de no ser posible
su nombramiento, la elección se realizaría con el segundo y en su defecto con
el tercero en la lista.
4.1.4. Recientemente el Congreso
expidió la Ley 1797 del 13 de julio de 2016[103],
que, en el artículo 20, modificó el trámite de elección de los Gerentes de las
Empresas Sociales del Estado. En sus disposiciones no hace referencia a la
realización de un concurso de méritos en estricto sentido, y dispone que el
nombramiento estará a cargo de los Alcaldes y Gobernadores en el nivel
territorial y del Presidente de la República en el campo nacional, previa
verificación objetiva de los requisitos de formación académica y experiencia que
deben acreditar los distintos aspirantes a ocupar el empleo y evaluación con
suficiencia e imparcialidad de las competencias que señale el Departamento
Administrativo de la Función Pública a fin de asegurar que sea el mejor quien
ocupe el cargo. Es decir, el principio del mérito continúa guiando esta clase
de actuaciones[104].
Advirtió que dichos funcionarios
serán nombrados para periodos institucionales de 4 años, el cual empezará con
la posesión y culminará 3 meses después del inicio del periodo institucional
del Presidente de la República, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho
periodo, sólo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación
insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los
términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por
destitución o por orden judicial.
La citada ley consagró, en el
parágrafo del artículo 20, un régimen transitorio en virtud del cual se
establecieron tres situaciones fundamentales. La primera estableció que para el
caso de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la
entrada en vigencia de la presente ley hubieren sido nombrados por concurso de
méritos, o reelegidos, continuarían ejerciendo el cargo hasta finalizar el
período para el cual fueron nombrados o reelegidos. La segunda señaló que los
procesos de concurso que al momento de entrada en vigencia de la ley, se
encontraran en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las fases
subsiguientes continuarían hasta su culminación, y el nombramiento del Gerente
o Director recaería en el integrante de la terna que hubiere obtenido el primer
lugar, debiendo el nominador proceder al nombramiento en los términos del
artículo 72 de la Ley 1438 de 2011.
En este contexto, aclaró que en
el evento que el concurso culminara con la declaratoria de desierto o no se
integrara la terna, la designación se efectuaría directamente por el Presidente
de la República, los Gobernadores o los Alcaldes, según el caso, en los
términos del referido artículo 20. Finalmente, estimó que en los eventos en que
a la entrada en vigencia de la ley no se presentara ninguna de las situaciones
referidas, el jefe de la respectiva Entidad Territorial o el Presidente de la
Republica procedería al nombramiento de los Gerentes o Directores dentro de los
tres meses siguientes a la entrada en vigor de la norma.
El Decreto 1427 del 1 de
septiembre de 2016[105]
reglamentó el artículo 20 de la Ley 1797, y contempló que los procesos de
concurso de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado que se
encontraran en etapa de convocatoria abierta, o en cualquiera de las fases
subsiguientes al momento de la entrada en vigencia de la citada ley,
continuarían hasta su culminación, en los términos legales allí definidos y
conforme las normas que le dieron origen, salvo los eventos de declaratoria de
desierta o de no integración de la terna, supuestos en los cuales se daría
aplicación al inciso primero del artículo 20 de la ley referida[106].
En desarrollo de lo anterior y
con la finalidad de asegurar que los procesos de elección adelantados por los
nominadores continuaran respetando el mérito de los interesados en participar
en tales procedimientos, el Departamento Administrativo de la Función Pública
expidió la Resolución 680 del 2 de septiembre de 2016[107],
cuyo objeto fue señalar las competencias (conocimientos, destrezas,
habilidades, valores, actitudes y aptitudes) que debían demostrar los
aspirantes a ocupar el empleo de Gerente o Director de las Empresas Sociales
del Estado, las cuales serían evaluadas por las respectivas autoridades del
orden nacional  y territorial, de acuerdo a los lineamientos señalados en el
Decreto 1427 de 2016[108].
Para el efecto, se incluyeron aspectos relacionados con (i) el compromiso para
ejercer de forma eficiente y bajo parámetros de calidad el servicio público, (ii)
el manejo de las relaciones interpersonales armónicas y respetuosas que facilitarán
el buen desempeño institucional y favorecerán el clima organizacional, (iii) una
correcta planeación de la gestión integral en salud y (iv) un manejo eficaz y adecuado
de los recursos y bienes materiales a su disposición[109].
4.1.5. En suma, con la Ley 1122 de 2007 se previó la
realización de un concurso de méritos para proveer los cargos de Gerente de las
Empresas Sociales del Estado y se dispuso que la Junta Directiva de cada E.S.E.
debía conformar, previo proceso de selección, una terna, de la cual el
nominador tendría que nombrar al respectivo funcionario. Dicha normativa fue
objeto de control abstracto mediante la sentencia C-181 de 2010, en la cual se
advirtió que la terna para la designación de un empleado de esta naturaleza habría
de conformarse con los tres mejores puntajes, y que la nominación para el empleo
recaería sobre quien lograra la calificación más alta, pues ningún sentido
tendría adelantar una competencia para favorecer a otro distinto a aquel que
demostró suficiencia e idoneidad superior en aras de prever el mejor ejercicio
posible de la Administración en Salud. Este mandato fue positivizado en la Ley
1438 de 2011 y el Decreto 2993 del mismo año, que reprodujeron el criterio del
mérito como aquel que continúa informando los concursos adelantados para
designar a funcionarios de esta naturaleza.
En vigencia de la Ley 1797 de 2016 y el Decreto 1427 de la
misma anualidad se introdujeron algunas modificaciones al trámite de elección de
Gerente de una E.S.E., preservándose las implicaciones del postulado del mérito
en esta clase de nombramientos. Así, se estableció para su designación la
existencia de un procedimiento en el que participarían directamente el Presidente
de la República, los Gobernadores y Alcaldes, como autoridades nominadoras del
orden nacional, departamental y municipal encargados de calificar a los
aspirantes a través de una evaluación de sus competencias, siguiendo para tal
fin los parámetros fijados en la Resolución 680 de 2016 del Departamento Administrativo
de la Función Pública en orden a asegurar que fuera el mejor quien ocupara el
cargo.
Dicha ley consagró, además, un régimen de transición en
virtud del cual dispuso que aquellos concursos que al momento de entrada en
vigencia de la ley se encontraran en etapa de convocatoria abierta, o en
cualquiera de las fases subsiguientes, continuaran hasta su culminación y el
nombramiento del Gerente o Director recaería en el integrante de la terna que
hubiere obtenido el primer lugar, respetándose de esta forma la supremacía del
mérito. En todo caso, si la convocatoria culminaba con la declaratoria de
desierta o no se integraba la terna, se procedería a agotar el procedimiento de
elección a cargo de los jefes de las entidades territoriales o del Presidente
de la República, una vez se examinaran las destrezas y competencias de los
aspirantes.
4.2. El juez constitucional
debe realizar una ponderación entre el principio del mérito como criterio
relevante de acceso a la función pública y la garantía que comporta la
conformación de una terna para materializar la designación  del cargo de
Gerente de una E.S.E.
4.2.1. Como se ha referido, en
esta oportunidad se analiza la situación de una ciudadana que, a pesar de haber
obtenido el primer lugar dentro de un concurso de méritos adelantado para
proveer el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado -en vigencia de la
Ley 1438 de 2011-, no fue designada en el empleo público bajo el argumento de
no haber sido posible conformar una terna porque solo dos aspirantes superaron
el puntaje mínimo aprobatorio exigido en la convocatoria. Situaciones como la
advertida ponen de presente una tensión constitucional, a saber, la prevalencia
del mérito, representado en la elección de quien obtuvo el puntaje más alto
requerido, y la necesidad de conformar una terna, como requisito previo para proceder
al nombramiento y expresión de principios como la eficacia y eficiencia en el
campo del servicio público de la salud.
Diferentes Salas de Revisión se
han pronunciado sobre la materia indicando que no es posible maximizar un contenido constitucional en detrimento de otro, al punto de llegar a
suprimirlo. Los contenidos en tensión son importantes para el ordenamiento jurídico,
ambos encuentran asidero constitucional y corresponde al juez de tutela
armonizarlos con miras a que los dos se realicen en la mayor medida posible en
los casos concretos. Por ello, como presupuesto capital en
la resolución de los mismos debe considerarse que tanto el principio del
mérito, como la garantía que comporta la terna, admiten restricciones, pues,
ninguno tiene carácter absoluto[110].
Es claro que la realización de
un proceso de selección obliga al nominador a elegir al mejor de los
concursantes, pues ningún sentido tendría adelantar una competencia para
favorecer a otro que no sea el primero. Sin embargo, existen circunstancias en
las cuales quien ocupa el primer lugar en un concurso de méritos, no accede de
modo automático al cargo para el cual participó. Esto tiene lugar cuando existe
una causa suficientemente poderosa, objetiva y explícita que impide reconocer al
mejor de la lista. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el ganador del concurso
presenta antecedentes penales, disciplinarios o de tipo profesional que, al ser
contrastados con los resultados de los concursos, evidencian su falta de
idoneidad para ocupar el empleo. En todo caso, no podrán alegarse razones de
tipo subjetivo, moral, religioso, étnico o político para sustraerse de la
obligación de nombrar a quien haya demostrado idoneidad superior. En el evento
de no ser posible elegir al ganador del concurso, el nominador, mediante acto
motivado, debe argumentar con razones sólidas y objetivas el motivo por el cual
considera que el concursante no satisface las exigencias del cargo, con el fin
de garantizar sus derechos a la defensa y a controvertir la actuación
administrativa[111].
A partir de estas consideraciones la Corporación, tanto en sede de
revisión como en el marco del control de constitucionalidad, ha reiterado el
respeto por las reglas de un concurso y, en particular, el reconocimiento para
quien ha logrado obtener el primer puesto en las pruebas que se adelantan con el
fin de proveer los cargos objeto de convocatoria, precisando que no resulta de recibo que, sin mediar causas
objetivas y suficientemente consistentes, la administración designe a una
persona distinta de quien obtuvo la mejor calificación. Ciertamente, si los
móviles no son de ese calado, se puede estar ante el quebrantamiento de los
derechos fundamentales del ganador de la convocatoria, y por supuesto la
afectación del servicio público[112].
En estos eventos en los
que surgen situaciones objetivas que impiden el nombramiento del ciudadano que
logró un puntaje superior, se hace imperativo considerar, de modo
inmediato, otras posibilidades idóneas en la provisión del cargo. Por ello, la
designación en esta clase de actuaciones está precedida por la conformación de
un listado de elegibles. El listado de
elegibles no desconoce el derecho de quien demuestra más altos méritos a
acceder al empleo, ni implica que el nominador pueda seleccionar
discrecionalmente  a uno de los integrantes de la lista; su finalidad es
garantizar la continuidad del servicio y promover la eficacia y eficiencia de
la función pública mediante la creación de una lista de personas calificadas
que puedan desempeñar el empleo ante la imposibilidad de nombrar a quien obtuvo
la calificación más alta. Por ello, se ha destacado que cuando sea imposible
nombrar al primero de la lista, el nominador debe designar al segundo mejor
calificado, garantizándose así una adecuada gestión en la dirección de las
entidades encargadas de prestar el servicio de salud[113].
Como se observa, y siguiendo en
adelante lo considerado por la Corte en la sentencia T-748 de 2015[114],
la integración de una terna con miras a la designación de los Gerentes de las
Empresas Sociales del Estado no es, en modo alguno, una mera formalidad pues existen
importantes razones de orden constitucional que subyacen a la exigencia de
conformarla al concluir un proceso de selección en el que está en juego la
aplicación de los aludidos principios de eficiencia y eficacia, consagrados en
los artículos 2, 209 y 365 de la Carta Política.
Por lo que respecta a la eficacia, este redunda en la
garantía de los derechos y, en particular, en el de la salud, que la dirección
de los Hospitales y, en términos generales, las instituciones que prestan dicho
servicio estén en cabeza de personas calificadas o, como se puso de presente al
considerar el principio del mérito, de personal idóneo, cuyos conocimientos y
competencias permitan prever la mejor realización posible del derecho
fundamental a la salud mediante la atención oportuna a los usuarios. Al
constituirse la terna con los mejores del concurso, la administración cubre la
eventual necesidad de contar con otros candidatos aptos, en el caso de no
poderse designar a quien obtuvo el mejor puntaje, bien sea porque no acepta la
nominación o se ve impedido para ser nombrado. Además, al estructurarse la
terna, se cuenta con una posibilidad inmediata de colmar la vacante de la
gerencia y, afectar, en menor medida la gestión de dirección de las entidades
encargadas de prestar el servicio público, sin que sea necesario adelantar un
sin número de concursos o de dotar la vacante con personal que eventualmente no
reúne las condiciones para garantizar la mejor administración. La mora en
proveer la gerencia sin duda entorpece procesos que terminan afectando a los
titulares del derecho fundamental a la salud, los cuales, cifran sus esperanzas
de una mejor prestación del servicio en la E.S.E. respectiva.
Por lo que concierne al principio de la eficiencia, resulta
adecuado, en términos del cuidado de los recursos públicos, pretender obtener
de la realización de un solo concurso las tres personas que plausiblemente
pueden ocupar el cargo de Gerente, pues es claro que el proceso de convocatoria,
la aplicación de pruebas y la evaluación de las mismas es oneroso, y riñe con
la eficiencia emplear dichos medios económicos para renunciar a la posibilidad
de tener en cuenta a personal idóneo en la eventualidad de ser requerido. La
realización de procesos de selección adicionales, solo tiene lugar cuando no se
logra configurar la terna. Si ésta no se integrase, y no fuese posible designar
a quien o quienes triunfaron en el concurso, se le restaría a la administración
y a los administrados una garantía de mejor y más pronto servicio de salud. En
este punto es importante recordar que en la sentencia C-181 de 2010, al
analizar la consagración de la terna contemplada en el artículo 28 de la Ley
1122 de 2007, en lugar de expulsar la categoría en estudio del ordenamiento
jurídico se precisaron algunas de sus funciones constitucionales en el marco de
los concursos de méritos para proveer cargos de esta naturaleza.
Así pues, riñe con el principio
de la eficacia y la eficiencia de las actuaciones administrativas adelantar
concursos y tener en cuenta solo al ganador como llamado a desempeñar el cargo,
perdiéndose la oportunidad de contar con otros participantes idóneos que en
defecto del primero pueden entrar a reemplazarlo de modo inmediato cuando, por
diversas razones, este no puede o no quiere acceder al cargo a pesar de sus
logros obtenidos. De ahí que la conformación de la terna implica velar por una
más apropiada gestión de las E.S.E. Sin embargo, debe resaltarse que dicha
exigencia no puede constituirse en una negación del mérito y, por ende, en cada
caso concreto habrá de ponderarse la prescripción de integración de la terna,
frente a otros mandatos de rango constitucional.
4.2.2.          Ahora bien,
atendiendo al problema jurídico planteado y comoquiera que esta Corporación en
la referida sentencia T-748 de 2015[115]
analizó un debate constitucional semejante al que se debe decidir en esta
ocasión, la Sala considera que se trata de un precedente judicial que resulta
relevante mencionar. Por ello, se realizará una
descripción detallada de las reglas decisionales (subreglas)
establecidas en aquella providencia en aras de determinar su aplicabilidad al
caso concreto.
En aquella oportunidad, la Sala Cuarta de Revisión analizó
la situación de dos ciudadanos que invocaban la vulneración de sus derechos
fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos.
De acuerdo con los hechos de los casos, los accionantes hicieron parte de un concurso
de méritos que se realizó con la finalidad de proveer el cargo de Gerente de
una Empresa Social del Estado. En ambos supuestos la convocatoria se adelantó
satisfactoriamente, no obstante, en sus fases finales fue declarada desierta
bajo el argumento de que el número de aspirantes que alcanzaron la calificación
aprobatoria exigida para integrar el listado de elegibles resultaba
insuficiente para conformar una terna y, por ende que no era posible prever el
cargo para el cual se había convocado[116].
Los actores habían superado las exigencias del concurso
logrando el puntaje mínimo exigido, esto es, igual o superior a 70 puntos, y
obtenido, además, la calificación superior frente a los demás concursantes. En tales circunstancias, planteaban que, por virtud del mérito, se
imponía su designación pues no se requería de un número de tres concursantes para
proceder al nombramiento, ya que bastaba con haber obtenido el primer lugar
siguiendo el hilo de la argumentación plasmada en la sentencia C-181 de 2010[117]. En ese orden de
ideas, evidenciaban el papel meramente accesorio de la integración de una
terna.
Por su parte, las entidades accionadas con
apego a las disposiciones legales y reglamentarias consideraban que existían importantes
razones de orden constitucional que subyacían al requerimiento de conformar una
terna al concluir un proceso de selección. Entre tales se destacaba el respeto
por los principios de eficacia y eficiencia orientados a la satisfacción del
interés general, implicando calidad, agilidad, economía y utilidad de la
actuación Estatal. En ese sentido, precisaban que la consagración de la figura
de la terna no podía considerarse, en modo alguno, una mera formalidad.
Como se observa, cada una de las partes del
conflicto alegaba la salvaguarda de un contenido constitucional, el principio
del mérito, por un lado, y la garantía que comporta la terna, por el otro. Con
ese panorama en sede de revisión, se advirtió de manera preliminar que los contenidos en tensión no podían armonizarse a través del sacrificio
absoluto de uno de ellos, pues en cada caso concreto el juez de tutela habría
de resolver teniendo en cuenta el peso de cada uno de estos valores. Minimizar
el peso de la terna en la idea de privilegiar el derecho de los concursantes
que lograban puntajes altos, era estimar la situación solo desde un lado y,
desconocer el propósito de eficacia y eficiencia que subyace a la exigencia de
conformar una terna. No obstante, omitir la idoneidad de quienes habían ocupado
los mejores lugares dentro de un concurso de méritos suponía anular la
materialización del principio del mérito como criterio rector del acceso a la
función pública.
Para la Sala, la medida que lograba ponderar los mandatos en
tensión implicaba la realización de un nuevo concurso, en el que se garantizara
la participación del o los ganadores del primero, y en el marco del cual se
tuvieran en cuenta tanto el puntaje o puntajes iniciales, como los obtenidos en
la segunda oportunidad, concediéndoles, de haber lugar a ello, el lugar
correspondiente en la lista atendiendo a aquel más favorable.
Al analizar los casos en estudio se estimó que, si bien por
orden judicial o por voluntad de la administración, se había ordenado realizar
una nueva convocatoria, en el primero de los asuntos aunque se garantizó la participación
del actor no se le respetó el puntaje conquistado en la primer competencia. Por
su parte, en el otro expediente, ni siquiera el peticionario fue informado
de su derecho a participar en el segundo concurso respetándosele el registro
obtenido en la prueba inicial. El deber de la administración era comunicarle lo
del caso al interesado, y esto no aparecía demostrado dentro de las diligencias
obrantes en el proceso. Por ello, se entendió que el principio del mérito expresado
en los resultados consignados había sido minimizado frente a la exigencia legal
de conformar una terna y, este hecho había generado una vulneración de los
derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a
cargos públicos de los tutelantes.
Estas conductas reñían, entonces, con el principio de
igualdad y, en particular, con la regla según la cual quien participa
exitosamente en el primer concurso no le está vedado intervenir en el siguiente
o siguientes validando sus resultados, pues de no permitírsele esa posibilidad se
le estaría quebrantando su derecho a un trato igual, en el entendido que
quienes en la primer competencia no alcanzaron puntajes aprobatorios pueden
participar en las convocatorias futuras y eventualmente mejorar su rendimiento.
Resultaba irrazonable privar de la posibilidad de elevar su rendimiento a
quienes alcanzaron resultados aprobatorios en un primer concurso y premiar con
otra oportunidad a quienes no tuvieron un desempeño exitoso en el mismo. De lo
que se trataba, era de darles el mismo número de oportunidades a todos. Una
regla diferente a la inmediatamente sentada, privaba de todo sentido la
participación de quienes habían intervenido en el primer concurso.
De manera pues que la Sala concluyó que en lo que respecta a
la posibilidad que les fue concedida a los actores para participar en el
siguiente concurso, pero, sin respetar lo logrado en el primero o sin
garantizar su efectiva intervención, constituía un daño consumado, pues ya se
habían celebrado nuevos procesos de selección, consolidándose derechos para
terceros que no podían ser desconocidos y que, en consecuencia, tornaban irreversible
la situación. Por ello, se procedió a aplicar en ambos supuestos, la provisión
contenida en el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, en el sentido de prevenir
a las autoridades demandadas responsables para que en ningún caso volvieran a
incurrir en la práctica reprochada y para que aplicarán, en lo pertinente, las
directrices señaladas en la providencia.
4.2.3.          En suma y como consecuencia de lo
considerado en este apartado, resulta pertinente hacer dos precisiones. En
primer lugar, la exigencia de conformación de una terna en los procesos de
designación de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado guarda relación
con la necesidad de garantizar la continuidad del servicio y promover la
eficiencia y eficacia de la función pública, mediante la creación de una lista
de personas calificadas que puedan desempeñar el empleo ante la imposibilidad
de nombrar a quien obtuvo la calificación más alta. Dicha exigencia, no puede
ser, sin embargo, una razón para desconocer el mérito, pues ningún sentido
tendría adelantar una competencia para favorecer a otro que no sea el primero.
Como se indicó en la sentencia T-748 de 2015[118],
“(…) desplazado el mérito, es obvio que también queda desplazado el
concurso público que sólo tiene sentido cuando se trata de evaluar el mérito y
las distintas calidades de los eventuales aspirantes (…)”, pudiéndose agregar
que en tales circunstancias también resulta desplazada la Constitución. Por
ello, en cada caso concreto el juez constitucional debe realizar una labor de
ponderación teniendo en cuenta el peso de cada uno de estos valores a partir de
las circunstancias fácticas que rodean el asunto objeto de estudio.
5. En el presente caso debe negarse la protección
constitucional deprecada por la señora Gómez Ovalle ya que el cargo de Gerente
de la Empresa Social del Estado fue provisto con un tercero distinto a la
accionante como consecuencia de una nueva convocatoria en la que le fue
garantizada su efectiva participación
5.1. En el asunto en estudio está demostrado que en el
concurso de méritos convocado -en vigencia de la Ley 1438 de 2011- para proveer
la plaza de Gerente del Hospital Inmaculada Concepción de Chimichagua,
adelantado por la Universidad de Pamplona, la señora Claudia Patricia Gómez
Ovalle obtuvo el primer lugar, con una puntuación de 77.50. Igualmente está probado
que la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado no procedió a su
designación, dado que resultaba imposible conformar la terna, pues, solamente
dos aspirantes superaron el puntaje mínimo requerido para aprobar la
convocatoria.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, en este
tipo de contextos, los jueces constitucionales deben realizar una labor de
ponderación de suerte que ni el principio constitucional del mérito ni la
exigencia de conformar una terna, como requisito previo al nombramiento, resulten
irrazonablemente sacrificados, al punto de que uno de ellos sea suprimido u
omitido en su contenido para la resolución del caso concreto. Estas
consideraciones, en principio, darían lugar a conceder la protección
constitucional deprecada habida cuenta que el peso del mérito observado en el
asunto en particular fue minimizado ante la necesidad de integrar una terna,
sin que para ello se efectuaran actuaciones tendientes a armonizar los
contenidos en tensión. Esto es, de acuerdo con la sentencia T-748 de 2015, esa
ponderación implicaba la realización de una nueva convocatoria en la que se
respetará la participación de quienes alcanzaron puntajes aprobatorios en un primer
concurso, es decir, de la accionante en el presente proceso. Si tal
participación no se garantizaba mediante la efectiva vinculación al nuevo
proceso de selección en el que se tuviera, además, en cuenta el puntaje
inicialmente registrado, de ser este el más favorable, se estaba ante una
vulneración de derechos fundamentales.
No obstante, se advierte que con posterioridad a las
decisiones judiciales objeto de estudio, la Alcaldía Municipal de Chimichagua
adelantó un nuevo proceso de selección como consecuencia de una orden de tutela
donde resultó ganador el señor César Alberto Suarez Medina, por haber obtenido
el mejor puntaje y en el que la señora Claudia Patricia Gómez Ovalle no
participó, pese a ser convocada debidamente al mismo en aras de garantizar el
debido proceso. En ese orden de ideas, siguiendo las reglas de decisión
contenidas en la sentencia T-748 de 2015, no hay lugar a proteger las garantías
alegadas como vulneradas sino a negar el amparo, máxime cuando, a la fecha, se
advierten circunstancias que consolidan derechos en cabeza de terceros, los
cuales no pueden ser desconocidos, sin más.
Para llegar a esta conclusión, se tomará como eje de análisis,
las siguientes consideraciones.
5.2. De los documentos aportados al expediente y de la
información obtenida en sede de revisión, la Sala entiende con claridad que para
el año 2016 se hizo necesario proveer el cargo de Gerente del Hospital
Inmaculada Concepción de primer nivel de atención de la población residente en
Chimichagua, Cesar, ante el vencimiento del periodo institucional de la
funcionaria que venía ejerciendo su dirección. Para tal efecto, la Junta
Directiva de la Empresa Social del Estado contrató los servicios de la
Universidad de Pamplona a fin de que adelantara el proceso de selección y
escogencia de la terna de los posibles aspirantes a ocupar el empleo, durante
el periodo concerniente a los años 2016-2020, agotando con ese propósito todo lo
relativo a las publicaciones e invitaciones para participar en el concurso.
Con esa finalidad se dio apertura a la Convocatoria 004 del
3 de junio de 2016, en la que participó la señora Claudia Patricia Gómez Ovalle
superando las distintas etapas previstas en el proceso de selección. En el
marco de ese evento fue calificada con un puntaje de 77.50, seguida de los
ciudadanos Dalma Ospino Pérez y César Alberto Suárez Medina, quienes obtuvieron
una calificación de 73.30 y 68.47, respectivamente. El 10 de octubre siguiente,
en cumplimiento a sus obligaciones contractuales, la institución educativa publicó
la lista definitiva de admitidos en la que, como se observa, solo dos
aspirantes superaron el guarismo mínimo exigido para integrar el listado de
elegibles, esto es, igual o superior a 70 puntos conforme lo establecido en las
directrices de la convocatoria, del Decreto 800 de 2008 y de la Resolución 165
del mismo año.
El 11 de octubre la Universidad de Pamplona comunicó a la
Junta Directiva dicho listado, integrado únicamente por dos concursantes pues el
tercero de ellos no obtuvo la calificación final mínima exigida. Materializado
lo anterior y siguiendo lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011 y
el artículo 12 del Decreto 2993 de 2011, normas vigentes aplicables para ese
momento, el órgano directivo debía convocar a una sesión a fin de conformar la
terna con los concursantes que habían obtenido las tres mejores calificaciones
en el proceso de selección adelantado, siguiendo lo establecido en la sentencia
C-181 de 2010[119].
En atención a dichos preceptos, el nominador debía designar en el cargo de
Gerente a quien hubiere alcanzado el más alto puntaje dentro de los 15 días
calendario siguientes a la finalización del trámite de selección. No obstante, por
el número de participantes que lograron el puntaje exigido para dar las pruebas
por satisfechas, la conclusión fue la no integración de la terna y la
consecuente imposibilidad de designar a la tutelante en el cargo ofertado.
Ante la situación anterior, la accionante consideró que su
nominación debía realizarse sin importar que no se pudiese conformar la terna.
En su entender, sus méritos estaban demostrados con el puntaje obtenido y no
cabían razones que le obligaran a sufrir algún tipo de desmedro por la
insuficiencia de los restantes concursantes de no lograr la calificación mínima
aprobatoria. Por su parte, la Alcaldía Municipal y el Hospital accionado consideraban
que al margen de la suficiencia e idoneidad demostrada por los
concursantes en el certamen convocado para suplir la plaza de Gerente era
necesario integrar una terna en atención al principio de eficiencia,
cuyo peso en la función administrativa estaba reconocido en la satisfacción de
un determinado puntaje que se exigía a quienes hacían parte en la pugna por el
cargo y pretendían integrar el listado de elegibles.
Dadas las circunstancias advertidas, el 20 de octubre de
2016 la señora Gómez Ovalle decidió acudir al amparo constitucional, en procura
de que le fueran protegidas sus garantías fundamentales al debido proceso,
igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos. En primera instancia, el Juzgado
Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, mediante fallo
del 3 de noviembre de 2016, concedió el amparo, avalando la supremacía del
merito como criterio rector de acceso al ejercicio de la función pública. En su
criterio, un participante en un concurso de méritos que había
obtenido el mejor puntaje aprobatorio debía ser designado en el cargo sin que
fuera necesario conformar una terna, pues esta última, como garantía de la administración
y en favor de los administrados, carecía de entidad jurídica suficiente que se
le pudiera oponer.
Paralelo a esta actuación, los ciudadanos
Yiddis Nayara Calle Romero y Leonardo Fabio Beccera Cuello acudieron a la
acción de tutela, invocando, la violación de su derecho fundamental al debido
proceso administrativo por cuanto al interior de este concurso de
meritos iniciado para dotar la plaza de Gerente del Hospital Inmaculada
Concepción no se realizaron, en su opinión, las publicaciones de rigor,
conforme se ordena en la ley para estos casos. Así, no se enteraron del proceso
de selección adelantado impidiéndoseles su efectiva participación. Al fallarse
la primera instancia en estos asuntos, la autoridad judicial a través de
decisión del 4 de noviembre de 2016 dispuso dejar sin efectos todo el trámite
concursal por existir una presunta irregularidad de los principios de
publicidad y transparencia.
Esta argumentación fue empleada por la Sala de Decisión del
Tribunal Administrativo del Cesar, quien conoció de la tutela que ahora se
revisa en segunda instancia, para negar la protección invocada mediante fallo
del 7 de diciembre siguiente. Con posterioridad a esta determinación, en el
curso de las acciones de tutela incoadas por los ciudadanos referidos se declaró
que el proceso de selección seguía vigente y, en consecuencia, se ordenó seguir
adelante con el trámite de elección según lo consignado en los fallos del 12 y
15 de diciembre proferidos por el ad quem. En razón de ello, la Junta
Directiva del Hospital retomó las actuaciones administrativas de designación que
había suspendido, por razón de la decisión judicial y procedió a reunirse para
tomar las correctivos del caso sin que fuera nombrada en el cargo ofertado la
señora Claudia Patricia Gómez Ovalle por no ser posible integrar una terna de candidatos
habilitados.
5.3. Para la Sala, hasta este punto del proceso, las
actuaciones surtidas por la Alcaldía Municipal de Chimichagua y el Hospital
Inmaculada Concepción así como las decisiones de los jueces de instancia no se
avienen con los mandatos superiores y son inadmisibles en términos de
protección de los derechos fundamentales. No resulta de recibo a
la luz de la jurisprudencia constitucional asumir, sin más, que ante la
ausencia de un número suficiente de aspirantes con puntaje aprobatorio al
interior de un concurso de meritos la respuesta constitucionalmente adecuada
resulte ser la no conformación de la terna requerida para efectuar el
nombramiento y, en consecuencia, la no designación de quien obtuvo el mejor
lugar dentro de la convocatoria, representada en su puntaje. Lo anterior deja en
una situación de incertidumbre la efectividad de los derechos de quien con
esfuerzo superó los lineamientos de un concurso orientado justamente a
seleccionar al mejor de los aspirantes.
La labor del juez constitucional en un evento
de esta naturaleza, e incluso de las autoridades públicas involucradas, consiste
en armonizar los intereses en conflicto. Tanto el principio del mérito,
materializado en el hecho de reconocer que las personas que han superado
satisfactoriamente las diferentes etapas convocadas para un concurso y que llenan
todos los requerimientos de un cargo cuentan con un revestimiento de especial
protección a la hora de ocupar y ejercer el empleo pretendido, como la garantía
de conformar una terna, que redunda en la necesidad de garantizar la
continuidad del servicio y promover la eficacia y eficiencia de la función
pública, son valores reconocidos por el orden interno, que tienen restricciones
en su aplicación y ello es constitucionalmente admisible con fundamento en la
protección que debe otorgárseles a tales valores.
Lo que no resulta admisible, es sacrificar un mandato sobre
el otro, sin siquiera realizar una labor de ponderación entre los intereses de
la administración y los de la peticionaria que, en este tipo de contextos, consiste
justamente en realizar una nueva convocatoria en la que se garantice, a
plenitud, la participación de quienes intervinieron en la primera competencia
de selección logrando calificaciones aprobatorias, teniendo en cuenta, además,
sus puntajes para efecto de aplicar al final el más favorable. Como se dijo en
la sentencia T-748 de 2015[120],
“una medida que respete el mérito demostrado
por el concursante o los concursantes que alcanzaron los puntajes aprobatorios
en una primera competición y, que a la vez satisfaga la garantía que comporta
la terna; es la respuesta constitucionalmente admisible que logra armonizar los
dos intereses en tensión. Suficientemente sabido es que no es la maximización,
sino la optimización de tales contenidos lo que debe prohijar el Juez
Constitucional”.
En este orden de ideas, cuando
se planteó el problema jurídico se preguntó si se desconocían los derechos fundamentales al debido proceso,
igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos de quien en un concurso de méritos
para designar Gerente de una Empresa Social del Estado lograba un puntaje
aprobatorio, pero, el proceso no culminaba con la designación del mejor puesto porque
el número de personas que alcanzaron aquel puntaje no resultaba suficiente para
conformar la terna y, por ende, no se proveía el cargo para el cual se convocó.
Para la Sala sí se presenta una vulneración de derechos, ya que a la tutelante
se le desconoció de plano su idoneidad y aptitud, pues, a pesar del
mandato constitucional de respeto al mérito y de la necesidad de armonizarlo
con otros contenidos superiores en tensión, como la conformación de una terna,
ningún peso tuvo tal postulado en el caso concreto ya que no se realizó un
nuevo proceso de selección que permitiera asegurar la oportuna y mejor administración
posible del servicio de salud en beneficio de los usuarios.
Estas consideraciones
llevarían, en principio, a conceder la protección inmediata de las garantías
quebrantadas, concretada en la realización de una nueva convocatoria en la cual
se respete la participación de la actora y se considere su puntuación inicial,
en caso de que aquella resulte ser la más favorable. No obstante, se advierte
que con posterioridad a los fallos de tutela que se revisan surgieron algunas
circunstancias particulares que impiden que este sea el remedio constitucional
por adoptar. En su momento, se indicó que, al día de hoy, el señor César
Alberto Suárez Medina, es decir, quien ocupó el tercer lugar en la competencia
donde la accionante conquistó la mejor calificación, ostenta la calidad de
Gerente del Hospital Inmaculada Concepción, como consecuencia de un nuevo
proceso de selección que se adelantó en cumplimiento a una orden de tutela y en
el cual la señora Claudia Patricia optó por no participar. Las razones que
llevan a esta conclusión se encuentran soportadas en los siguientes elementos
de juicio.
5.4. De acuerdo con la información aportada en sede de
revisión, el 16 de diciembre de 2016, es decir con posterioridad al fallo de
segunda instancia que negó el amparo invocado por la actora, la Junta Directiva
del Hospital Inmaculada Concepción consideró que en tanto no había sido posible
integrar la terna por ausencia de un número suficiente de
aspirantes con calificación aprobatoria, la solución adecuada era la
realización de un nuevo proceso de selección al margen de la
suficiencia e idoneidad demostrada por los concursantes en el certamen previo.
Así, mediante Acuerdo 006 del 16 de diciembre de 2016[121]
se dio por terminado el concurso adelantado por la Universidad de Pamplona y, posteriormente,
en aplicación de la Ley 1797 de 2016 y su Decreto reglamentario 1427 del mismo
año[122],
se expidió la Resolución 1618 del 23 de diciembre[123],
por medio de la cual se realizó una nueva convocatoria para la evaluación de las
pruebas comportamentales con el fin de producir el nombramiento de Gerente[124].
De acuerdo con las probanzas, quien fue designado por haber logrado el puntaje
más alto fue el señor César Alberto Suárez Medina[125].
En esta última fecha, la señora Gómez Ovalle instauró una
nueva solicitud de amparo contra las mismas entidades accionadas en el presente
asunto y, además, contra la Procuraduría Provincial del Banco, Magdalena y la
Personería Municipal de Chimichagua. En su opinión, la actuación adelantada
constituyó una vulneración de sus derechos fundamentales. El asunto le
correspondió por reparto al Juzgado Promiscuo de Familia de Chiriguaná, que mediante
auto del 30 de diciembre de 2016 admitió la tutela presentada suspendiendo de
manera provisional todo el trámite de elección convocado por la Alcaldía
Municipal de Chimichagua mediante la Resolución 1618 del 23 de diciembre de la
citada anualidad[126].
A través de fallo del 13 de enero de 2017 se concedió la
protección deprecada, bajo el argumento de que la supremacía del mérito como fórmula objetiva para acceder al
ejercicio de la función pública no podía ser limitada por la exigencia legal de
conformar una terna pues “las personas que llenan todas las necesidades del
cargo pueden ocuparlo y ejercerlo por haber obtenido el derecho [de
acceso] al mismo”[127]. En
razón de ello, le ordenó al ente territorial nombrar a la accionante en el
cargo público por haber demostrado mayor idoneidad y dispuso dejar sin efecto
el proceso de selección previsto mediante la Resolución 1618 del 23 de
diciembre de 2016, incluyendo el Decreto 083 del 30 de diciembre de 2016 y el
acta de posesión 095 de la misma fecha, mediante los cuales se nombró y
posesionó como Gerente al señor César Alberto Suárez Medina[128].
Impugnada la decisión por la Alcaldía
Municipal[129],
conoció de la tutela en segunda instancia la Sala
Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar
que, mediante providencia del 27 de febrero de 2017, confirmó el fallo de
instancia en cuanto amparó las garantías constitucionales, pero revocó la orden
que dispuso el nombramiento de la actora para, en su lugar, dejar sin efectos
la Resolución 1618 del 23 de diciembre de 2016, así como todo el procedimiento
que de allí se derivó. En ese sentido, le ordenó a la administración municipal la
realización de un nuevo proceso de selección bajo los términos del artículo 20
de la Ley 1797 de 2016, de su Decreto reglamentario 1427 de la misma anualidad,
de la Resolución 680 de 2016, proferida por el Departamento Administrativo de
la Función Pública, y atendiendo las directrices de la jurisprudencia
constitucional plasmadas en la sentencia T-748 de 2015, en un término no
superior a un (1) mes[130].
Para arribar a tal conclusión, el Despacho estimó que no
podía ordenarse el nombramiento de la señora Gómez Ovalle en el cargo de
Gerente habida cuenta que el concurso adelantado para tal efecto, y en el que
ella participó obteniendo el puntaje mayor, no había arrojado el resultado
requerido para la conformación de una terna al no existir tres participantes
que lograran alcanzar el puntaje mínimo exigido en los términos de la Ley 1438
de 2011. En esas condiciones, a la autoridad nominadora no le era factible
proveer el cargo debiendo en su lugar realizar una nueva convocatoria, la que sin
duda se había llevado a cabo designándose para tal fin al señor César Alberto
Suárez Medina. No obstante, advirtió que en el marco de tal nombramiento se irrespetaron
las directrices establecidas en la Resolución 680 de 2016, al no demostrarse que
la evaluación de los aspirantes se hubiere surtido mediante la aplicación de
pruebas escritas, tal como se exigía.
Tampoco, afirmó, se atendieron los principios de publicidad y
participación, ya que el proceso adelantado se realizó en “un escaso tiempo”[131],
lo que obstaculizó el acceso de los interesados en participar en el mismo,
incluida, la señora Gómez Ovalle. Este hecho ocasionó que no se incluyera su
nombre en la terna para la escogencia del Gerente “atendiendo el puntaje que
había obtenido en el primer concurso, o el que le fuera más favorable de haber
participado en la segunda convocatoria, actuación que ha debido seguir la
Alcaldía Municipal, según lo puntualizado por la Corte Constitucional en la
sentencia T-748 de 2015”[132].
Luego, aclaró que “los resultados de la convocatoria
realizada por la Alcaldía de Chimichagua, el 23 de diciembre de 2016, no [gozan]
de validez”[133]
y desconocen los derechos fundamentales de la peticionaria, debiéndose en
consecuencia realizar una nueva convocatoria para proveer el cargo. En ese
escenario debía garantizarse “la participación de la accionante, si así ella
lo [deseaba], para que en caso positivo [se le diera] la opción de integrar la
terna que [habría] de conformarse teniendo en cuenta el puntaje más favorable
por ella obtenido, esto es, bien  [fuera] el alcanzado en el concurso que
realizó la Universidad de Pamplona o bien el obtenido en el que ahora [debía
realizarse]”[134].
En acatamiento al fallo judicial se profirió la Resolución
223 del 15 de marzo de 2017, por medio de la cual se convocó a un nuevo procedimiento
de elección para proveer el cargo público con fundamento en la normativa
vigente en la materia y el precedente constitucional consagrado en la sentencia
T-748 de 2015[135].
En razón de las reglas de decisión señaladas en tal providencia, al trámite fue
debidamente convocada la señora Claudia Patricia Gómez Ovalle, a fin de “garantizarle
su participación en el mismo, el debido proceso y el resultado obtenido por
ella en la Universidad de Pamplona, y pese a ello no fue de su interés
participar”[136].
El 27 de marzo siguiente culminó la fase de evaluación de competencias en
cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución 680 de 2016 y se publicaron los
resultados definitivos de admitidos[137].
Con fundamento en ello, el 29 de marzo se integró la terna en
orden estricto de mérito con los aspirantes que obtuvieron las tres mejores
calificaciones, a saber, César Alberto Suárez Medina, con un puntaje final de
89.5, Adriana Carolina Cervantes Ramírez, con un puntuación de 85.6 y Stella
Milena Cuello Lengua, quien fue valorada con 82.6 puntos[138].
Dichos concursantes fueron notificados de los resultados finales sin que
surgieran reclamaciones administrativas contra su contenido[139].
Al encontrarse en firme el listado de elegibles y por haber acreditado
idoneidad superior para el ejercicio de las funciones públicas fue nombrado el señor
César Alberto Suárez Medina, en calidad de Gerente en propiedad del Hospital
Inmaculada Concepción de Chimichagua para el periodo 2016-2020, según se
evidencia de la copia del Decreto de designación 044 del 30 de marzo de 2017[140]
suscrito por el Alcalde municipal encargado[141]
y del acta de posesión 105 de la misma fecha[142].
5.5. Conforme se desprende de las consideraciones
precedentes, la Sala encuentra que en esta oportunidad no es procedente la
protección de las garantías constitucionales invocadas por la accionante. Como
se advirtió, en su momento, ni por voluntad de la administración municipal de
Chimichagua ni de la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepción e
incluso ni por orden de los jueces de instancia que conocieron del presente
asunto se realizó un ejercicio de ponderación entre el postulado superior del
mérito, que comprende reconocer que las personas que reúnen todos los
requerimientos de un cargo pueden ocuparlo y ejercerlo por haber demostrado
idoneidad suficiente para ello, y la garantía de integrar una terna, como
manifestación de los principios de eficiencia y eficacia que rigen el actuar de
la administración pública persiguiendo una gestión adecuada de la misma. Esta
actuación es reprochable en perspectiva constitucional, pues ambos contenidos
tienen un peso relevante en el ordenamiento vigente y ninguno de ellos puede
ser maximizado en detrimento del otro, debiéndose, en consecuencia, realizar
una nueva convocatoria de elección como medida tendiente a armonizar estos
postulados, validando allí los resultados más favorables.
No obstante, con posterioridad a la actuación que se revisa
y como consecuencia de una orden judicial se adelantó un nuevo proceso de
selección para dotar la plaza de Gerente y uno de los aspirantes al cargo, esto
es, el señor César Alberto Suárez Medina, satisfizo los requisitos exigidos
para ejercerlo, tras demostrar competencias y aptitudes suficientes tendientes
a desempeñar las funciones del empleo ofertado. Por virtud de esta
circunstancia se consolidaron derechos en cabeza de terceros, que no pueden
desconocerse en esta instancia, máxime, cuando en el marco de este nuevo
trámite administrativo, un juez constitucional, aplicando las directrices
plasmadas en la sentencia T-748 de 2015, ordenó que se garantizará la
participación de la peticionaria en esta segunda convocatoria, pero
voluntariamente ella decidió no hacer parte de la misma. Obra en el proceso
copia del oficio remitido a la accionante el 17 de marzo de 2017 en virtud del
cual se le notifica el contenido de la Resolución 223 del 15 de marzo de esa
anualidad, que dispuso la realización de una nueva competencia de selección de
personal para la Empresa Social del Estado[143].
Luego, en tanto, en dicho escenario, se respetó la regla de
participación consignada en el fallo mencionado cuyo desconocimiento da lugar
al amparo de derechos fundamentales y comoquiera que no es posible desatender la
situación jurídica consolidada y actual de una persona que superó objetivamente
las pruebas del nuevo trámite adelantado, el remedio constitucional adecuado
implica negar el amparo. Por ello, se confirmará el fallo de segunda instancia
proferido por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, el 7
de diciembre de 2016 que negó el amparo solicitado, pero por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia.
6. Reglas de Decisión
6.1. El mérito desempeña un papel determinante en la
materialización del derecho a acceder a los cargos públicos. Las
implicaciones de este postulado se han extendido en todo su rigor al caso de los
procesos de selección para proveer las plazas de Gerente de las Empresas
Sociales del Estado, mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el
mejor puntaje en las respectivas evaluaciones. No obstante, existen casos en los
que quien ocupa el primer lugar no accede de modo automático al empleo para el
cual participó. Ello es entendible en la medida en que el mérito es un
principio expuesto a entrar en tensión con otros valores constitucionales y,
por ende, está sujeto a ser ponderado en determinados casos. Tal evento sucede
por ejemplo cuando es exigible conformar una terna so pena de no proceder al
nombramiento de quien fue calificado con superioridad. Una de las finalidades
de la terna es permitirle a la administración contar con personal idóneo y
calificado disponible para aquellas ocasiones en las cuales quien logra el primer
lugar en el concurso no puede aceptarlo o posesionarse. De ahí que su exigencia
esté en consonancia con los principios de eficiencia y eficacia,
cuyo peso en la función administrativa está reconocido en el ordenamiento
constitucional colombiano.
Comoquiera, entonces, que ambos valores son reconocidos por
el orden jurídico, en cada caso concreto el juez de tutela debe realizar una
labor de armonización, teniendo en cuenta el peso de cada uno de estos
contenidos a partir de las circunstancias fácticas que rodean el asunto objeto
de estudio.
6.2. Las entidades implicadas en la realización de un
concurso de méritos adelantado para dotar el cargo de Gerente de una Empresa
Social del Estado vulneran los derechos fundamentales al debido proceso,
igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos de quien logra un puntaje
aprobatorio superior pero no es designado en el empleo por imposibilidad de
conformarse una terna, cuando no efectúan una labor de armonización entre el principio del mérito, materializado en el hecho de reconocer
que quien superó satisfactoriamente las diferentes etapas convocadas para un
concurso cuenta con un revestimiento de especial protección a la hora de ocupar
el empleo, y la garantía de integrar una terna que redunda en la necesidad de
asegurar la continuidad del servicio y promover la eficiencia y eficacia de la
función pública. En estos eventos, es deber de las autoridades involucradas efectuar
un ejercicio de ponderación, que consiste en adelantar una nueva
convocatoria en la que se respete, a plenitud, la participación de quienes
intervinieron en la primera competencia de selección logrando puntajes
aprobatorios.
En todo caso, si con posterioridad a la acción de tutela que
se revisa, el empleo ofertado ha sido provisto con otra persona distinta a
quien acude al amparo, como consecuencia de un nuevo proceso de selección que
se adelantó por virtud de una decisión judicial en el que dicho ciudadano obtuvo
la mejor calificación y en el que se respetó la regla de participación de los
concursantes de la competencia inicial, se crean derechos para terceros que dan
lugar a que se niegue, por lo menos en sede de tutela, la protección deprecada.
V.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de
la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR el fallo de segunda instancia proferido por la Sala de
Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, el 7 de diciembre de 2016, que
negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad,
trabajo y acceso a cargos públicos de la señora Claudia Patricia Gómez Ovalle,
pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Segundo.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de
voto
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ROCÍO
LOAIZA MILIAN
Secretaria
General (e)
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS
BERNAL PULIDO
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONCURSO DE
MERITOS PARA ELECCION DE GERENTE DE HOSPITAL-Debió declararse improcedente por existir carencia
actual de objeto, en la medida en que no existen intereses litigiosos
pendientes por resolver (Salvamento de voto)
La entidad accionada realizó un tercer proceso
de selección en el que se designó como Gerente del Hospital a quien obtuvo la
mejor calificación, y se garantizó la participación de la tutelante. Por tanto,
este argumento debió hacer parte de los hechos probados de la tutela, para
llegar a la conclusión de la carencia actual de objeto.
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONCURSO DE
MERITOS PARA ELECCION DE GERENTE DE HOSPITAL-Debió declararse improcedente por no acreditarse el
requisito de subsidiariedad de la acción de tutela (Salvamento de voto)
No se demostró porque resulta
ineficaz para amparar el derecho de la tutelante, los medios de control que
establece la jurisdicción de lo contencioso administrativo, máxime cuando se
puede acudir al decreto de medidas cautelaras dentro de esta clase de procesos.
De otra parte, la acción de tutela no se solicitó como mecanismo transitorio
para evitar la causación de un perjuicio irremediable.
Referencia: Sentencia T-610 de
2017. Expediente T-6177660
Magistrada Ponente:
Diana Fajardo Rivera
En atención a la decisión adoptada por la Sala Novena de
Revisión el día 03 de Octubre de 2017, me permito presentar Salvamento de Voto,
con fundamento en las siguientes consideraciones:
1.
Esta Sala de Revisión confirmó el fallo de segunda instancia proferido
por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, pero por razones
diferentes.
2.
El argumento principal que fundamenta la decisión es que con
posterioridad a la acción de tutela se designó gerente del Hospital Inmaculada
Concepción de Chimichagua a quien obtuvo la mejor calificación, como resultado
de un nuevo proceso de selección que fue ordenado por una autoridad judicial.
Así mismo, que se garantizó la participación de quienes hicieron parte del
concurso inicial.
3.
Me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, por tanto debió
declararse improcedente la acción, por las siguientes dos razones:
3.1 En primer lugar, considero que de acuerdo con la
información que se recaudó durante el trámite de Revisión, existe carencia
actual de objeto, en la medida en que no existen intereses litigiosos
pendientes por resolver. Es decir, que se presenta una situación fáctica al
momento en que se interpuso la acción por parte de la tutelante y otra,
completamente diferente, al momento en que se conoció de la tutela en sede de
revisión. Como se consignó en la parte considerativa de esta sentencia, la
entidad accionada realizó un tercer proceso de selección en el que se designó
como Gerente del Hospital a quien obtuvo la mejor calificación, y se garantizó
la participación de la tutelante. Por tanto, este argumento debió hacer parte
de los hechos probados de la tutela, para llegar a la conclusión de la carencia
actual de objeto.
3.2 En segundo término, en el caso objeto de estudio no se
acredita el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. La razón por la
cual se flexibiliza este requisito, se sustenta en el hecho de que existen
diferencias sustanciales entre la acción de tutela y el decreto de medidas
cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo[144].
Estas diferencias solo son enunciadas de manera general, pero no demostradas en
el caso concreto. De un lado, la tutelante presentó la acción a través de
abogado. De otra parte, la suspensión provisional de los efectos de los actos
administrativos no requiere de caución, de acuerdo con el artículo 232 del
CPACA[145].
Adicionalmente, en la sentencia SU-553 de 2015, se fijó como
regla jurisprudencial que la procedencia de la acción de tutela frente a actos
administrativos en materia de concursos de méritos, era excepcional, y, por
tanto, solo era procedente en dos supuestos: (i) cuando el medio de defensa
existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental, lo
que se traduce en un claro perjuicio para el actor; y (ii) cuando se ejerce la
acción de tutela como mecanismo transitorio para evita un perjuicio
irremediable.
En este caso, no se demostró porque resulta ineficaz para
amparar el derecho de la tutelante, los medios de control que establece la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, máxime cuando se puede acudir al
decreto de medidas cautelaras dentro de esta clase de procesos. De otra parte,
la acción de tutela no se solicitó como mecanismo transitorio para evitar la
causación de un perjuicio irremediable. En este orden de ideas, la presente
decisión de flexibilizar el requisito de la subsidiariedad para proferir un
fallo de fondo, desborda los presupuestos establecidos en esta sentencia de
unificación, como ya se explicó.
Con el debido respeto,
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
[1] Folios 24 al 41 y folios 157 al 159 del cuaderno 3.
En adelante, siempre que se haga mención a un folio del expediente se entenderá
que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra
cosa.
[2] Folios 205 al 218 y folios 160 al 186 del cuaderno 3.
[3] Folio 63 y folio 114.
[4] Luz
Maribis Zuluaga Palomino.
[5] Folios 42 y 43.
[6] Maritza
Pérez Ramírez.
[7] Folio
2.
[8] Folio 2 y folios 53 al 59.
[9] Folio 2
y folios 44 y 45.
[10] Esta información se encuentra plasmada en un CD
aportado al proceso de tutela.
[11] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[12] Folio
4.
[13] La actuación relativa al concurso de méritos
adelantado obra en los folios 121 al 228.
[14] Folios 74 al 89.
[15] Folios 90 al 93.
[16] Folios 104 al 111.
[17] Folios 106 y 108.
[18] María Victoria Bautista Bochagá.
[19] Folios 114 al 120.
[20] Folio 120.
[21] Folios 229 al 235.
[22] “Por la cual se dictan disposiciones que regulan la
operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones”.
[23] “Por medio del cual se reglamenta el artículo 20 de
la Ley 1797 de 2016 y se sustituyen las secciones 5 y 6 del Capítulo 8 del
Título 3 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario
del Sector Salud y Protección Social”.
[24] Folio 231.
[25] Folios 237 y 238.
[26] Folios 237 y 238.
[27] Folio
18 del cuaderno 2.
[28] Folio 20 del cuaderno 2.
[29] Folios
22 al 34 del cuaderno 2.
[30] Lo anterior dentro del trámite de la acción de tutela
incoada por el señor Héctor Julio Martínez Fragozo contra la Junta Directiva de
la Empresa Social (folio 258 y folio 31 del cuaderno 4).
[31] Folio
30 del cuaderno 2.
[32] Folio
34 del cuaderno 2.
[33] Folios
86 al 96 del cuaderno 2.
[34] Folio 105 del cuaderno 2.
[35] Folio
89 del cuaderno 2.
[36] En los folios
97 al 102 del cuaderno 2 obra copia del contrato interadministrativo 01
celebrado entre el Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. de Chimichagua, Cesar
y la Universidad de Pamplona, el 30 de marzo de 2016 cuyo objeto es “prestar el
servicio que permita la selección de la terna para proveer el cargo de Gerente
del Hospital Inmaculada Concepción para el periodo institucional 2016 a 2020”.
[37] Folio
93 del cuaderno 2.
[38] A dicho proceso fueron, además, vinculados los
ciudadanos Dalma Ospino Pérez y César Alberto Suárez Medina así como la
Universidad de Pamplona como terceros interesados en el asunto (folios 31 al 36
del cuaderno 4).
[39] Folio
93 del cuaderno 2.
[40] Folio 123 del cuaderno 2.
[41] Se advierte que paralelamente a esta actuación se
presentaron dos acciones de tutela por los ciudadanos Yiddis Nayara Calle
Romero y Leonardo Fabio Becerra contra la Junta Directiva del Hospital
Inmaculada Concepción. Al momento de emitirse el fallo de segunda instancia
dentro del trámite que se revisa se había proferido decisión de primera
instancia en el marco de aquellas solicitudes de amparo ordenándose dejar sin
efectos todo el proceso concursal. En todo caso, con posterioridad se revocó
esta determinación y se dispuso que el concurso de méritos seguía vigente.
[42] Folio 124 del cuaderno 2.
[43] Folios 126, 127 y 150 del cuaderno 2.
[44] Folio
179 del cuaderno 2.
[45] Folio 270.
[46] Artículo  347. “Amenazas.
Modificado por el artículo 36 de la Ley 1142 de 2007. El que por cualquier
medio apto para difundir el pensamiento atemorice o amenace a una persona,
familia, comunidad o institución, con el propósito de causar alarma, zozobra o
terror en la población o en un sector de ella, incurrirá, por esta sola
conducta, en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a cien
(100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Modificado por el artículo 6
de la Ley 1309 de 2009, modificado por el artículo 4 de la Ley 1426 de 2010. Si
la amenaza o intimidación recayere sobre un servidor público perteneciente a la
Rama Judicial o al Ministerio Público o sus familiares, en razón o con ocasión
al cargo o función que desempeñe, la pena se aumentará en una tercera parte”.
[47] “Por la cual se
expide el Código Penal”.
[48] Folio 273.
[49] Folios 271 al 273.
[50] Folios
36 al 71 del cuaderno 2. Se advierte que
mediante auto del 24 de octubre de 2016, la autoridad judicial decretó la
suspensión provisional del concurso de méritos y ordenó la vinculación de
Claudia Patricia Gómez Ovalle, Dalma Ospino Pérez y de la Universidad de
Pamplona como terceros interesados en el asunto (folios 157 y 158 del cuaderno
4).
[51] Folios 128 al 142 del cuaderno 2.
[52] Folio 141 del cuaderno 2.
[53] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[54] Folios 141 y 142 del cuaderno 2.
[55] Folios 151 al 159 del cuaderno 2.
[56] Folio
158 del cuaderno 2.
[57] Folios 3 al 7 del cuaderno 4.
[58] Folio 31 del cuaderno 4.
[59] Folio 117 del cuaderno 4.
[60] Folios 121 y 122 del cuaderno 4.
[61]
La autoridad judicial de primera instancia
concedió la protección constitucional invocada y ordenó el nombramiento
inmediato  de la actora en el cargo de Gerente del Hospital Inmaculada
Concepción por haber ocupado el primer lugar en el concurso de méritos. En
segunda instancia, si bien se mantuvo el amparo de las garantías básicas se
revocó la orden de designación y se dispuso la realización de una nueva
convocatoria de selección en la que se respetará la participación de la señora
Gómez Ovalle en los términos de la sentencia T-748 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[62] Folios
17 al 51 del cuaderno de Revisión.
[63] Folios 52 al 92 del cuaderno de Revisión.
[64] Folios
93 al 326 del cuaderno de Revisión.
[65] Constitución Política, artículo 86: “Toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por
quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
[66] “Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”.
[67] Folio 22.
[68] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[69] Sobre el particular, puede consultarse la sentencia
T-185 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[70] Si bien el término para interponer la acción de
tutela no puede establecerse de antemano, el juez está en la obligación de
verificar cuándo no se ha interpuesto de manera razonable para evitar que se
convierta en un factor de inseguridad que lesione los derechos fundamentales de
terceros o que desnaturalice la acción.
[71] Ley 1437 de 2011, Capítulo XI, artículos 229 al 241.
[72]
“Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
[73] M.P.
Alejandro Linares Cantillo. En aquella ocasión, se estimó que, en el caso
concreto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, aun con la
posibilidad de solicitar las medidas cautelares, no era idónea ni eficaz ya que
con la decisión de desvincular al actor del Ministerio Público se había
generado una grave afectación de su mínimo vital y una amenaza latente a su
salud en razón del tumor neuroendocrino que padecía y que lo obligaba a
permanecer en tratamiento médico constante. De ahí que la acción de tutela
fuera el único medio que, además de otorgar de forma célere la protección,
brindaba una solución definitiva a la problemática iusfundamental advertida. De
otro lado, existían decisiones previas de esta Corporación (sentencia T-822 de
2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) que en vigencia de la Ley 1437 de
2011 y al conocer casos similares, habían determinado la ineficacia en concreto
de las medidas cautelares reconociendo que ni la suspensión provisional que
acompaña generalmente la nulidad de un acto administrativo se considera apta
como herramienta procesal idónea para precaver cualquier potencial menoscabo
que pueda llegar a producirse, sobre todo porque la discusión legal no puede
sobreponerse al goce efectivo de derechos fundamentales.
[74] El esquema de medidas cautelares
de la Ley 1437 de 2011 establece una serie de requisitos para decretarlas,
dentro de los cuales se encuentran algunos radicalmente opuestos a la marcada
informalidad del proceso de tutela. Por ejemplo, el artículo 231 numeral 1 exige “[q]ue la demanda esté
razonablemente fundada en derecho”; y la misma disposición, en su
numeral 2, condiciona la adopción de las medidas a que “el demandante haya presentado
los documentos informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir […] que resultaría más gravoso
para el interés público negar la medida cautelar que concederla”.
[75] No se requerirá de caución cuando se trate de la
suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de los
procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e
intereses colectivos, de los procesos de tutela, ni cuando la solicitante de la
medida cautelar sea una entidad pública (artículo 232 de la Ley 1437 de 2011).
[76] M.P. María Victoria Calle Correa.
[77] Se advierte que el artículo 234 de la Ley 1437
de 2011 contempla las medidas
cautelares de urgencia. La disposición establece que desde la presentación de la solicitud y sin
previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar
una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se
evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite regular previsto
en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que
haya lugar. La medida
así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la
constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.
[78] De acuerdo con el numeral 2 del artículo 323 del
Código General del Proceso, ello supone que no se suspende el cumplimiento de la providencia, ni el curso
del proceso.
[79] Por ejemplo, en la sentencia T-441 de 2017. M.P.
Alberto Rojas Ríos se dijo lo siguiente: “Resulta pertinente resaltar que tanto
en la acción de nulidad como en la de nulidad y restablecimiento del derecho,
el juez puede, como se indicó en párrafos precedentes, decretar medidas
cautelares en aras de garantizar provisionalmente el objeto del proceso. No
obstante, ello no hace que en el caso bajo estudio las acciones ante el juez
contencioso administrativo sean eficaces para lograr la protección integral de
los derechos del  accionante”. Lo anterior, a propósito de una acción de tutela
en la que se atacaba un acto administrativo que había declarado “no apto” a un
ciudadano para ejercer el cargo de dragoneante del INPEC por presentar ciertas
condiciones de salud.
[80] M.P. Fabio Morón Díaz.
[81] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[82] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[83] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[84] M.P. Mauricio González Cuervo. En esta ocasión, los accionantes aprobaron un concurso de méritos
convocado para proveer el cargo de Magistrado de la Sala Civil en los
Tribunales Superiores de Antioquia, Bogotá, Cali, Cartagena y Cúcuta y
por esta razón fueron incluidos en un registro
de elegibles, vigente hasta el año 2015. A pesar de lo anterior, la Sala Plena
de la Corte Suprema de Justicia, el 10 de mayo de 2012, nombró, en
provisionalidad, a los accionantes en calidad de Magistrados del
Tribunal Superior de Antioquia, Sala Civil, especializada en restitución de
tierras, solicitando a la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura convocar a un nuevo concurso de
méritos específico para la especialidad referida. La
Sala Plena concluyó que, con la actuación desplegada, se vulneró el
derecho al debido proceso administrativo de los tutelantes porque el ente
accionado, en condición de nominador, dejó de aplicar, sin razón constitucional
que lo justificara, la norma o los actos administrativos (Acuerdo y Circular),
por medio de los cuales la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura determinó que la provisión de los cargos mencionados debía hacerse
en propiedad. En esa medida se ordenó el nombramiento en propiedad.
[85] M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta
oportunidad, se analizó la situación de un ciudadano que alegaba la vulneración
de sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo pues, pese a haber
ocupado el primer lugar en el marco de un concurso realizado para proveer el
cargo de Juez Civil Municipal, no fue designado en tal empleo y en su lugar fue
posesionada, sin justificación alguna, otra persona ubicada en el puesto sexto
de la lista de elegibles. La Sala Plena concedió el amparo y ordenó el
nombramiento inmediato del actor pues, en su criterio, este fue privado del
acceso a un empleo a pesar de que el orden jurídico le aseguraba que, si
cumplía ciertas condiciones -ganar el concurso- sería escogido para el efecto.
Además, habiendo obrado de buena fe, confiando en la aplicación de las reglas
que el Estado ha debido observar, el aspirante debió soportar una decisión
arbitraria que no coincidió con los resultados del proceso de selección.
[86] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[87] Artículo 125. “Los empleos en los órganos y entidades
del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido
determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación
no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento
para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”.
[88] Estas consideraciones fueron expresamente consagradas
en la sentencia SU-086 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[89] M.P. Mauricio González Cuervo. En esta sentencia la
Corte declaró inexequibles los artículos 1, 4, 7, 8 y 9 de un proyecto de ley
dirigido a reformar varios artículos de la Ley 909 de 2004 que permitía la
inscripción en carrera de funcionarios que ocuparan cargos de carrera en
provisionalidad, sin necesidad de superar concurso público alguno. En sentir de
la Corte, los artículos objetados por el Presidente otorgaban un trato
diferencial favorable e injustificado a los funcionarios que se desempeñan en
cargos de esta naturaleza en provisionalidad.
[90] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En esta
oportunidad, se declaró inexequible, en su totalidad, el Acto Legislativo 01 de
2008, “Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución
Política”.
[91] Estas consideraciones fueron expresamente consagradas
en las sentencias SU-086 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-181
de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[92] Estas consideraciones fueron expresamente consagradas
en las sentencias SU-086 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-181
de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[93] Estas consideraciones fueron expresamente consagradas
en las sentencias SU-086 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-181
de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[94] De acuerdo con el artículo 125 superior, por regla
general, los empleos de las entidades y organismos del Estado son de carrera y
deben proveerse a través de concursos. Se exceptúan los cargos de elección
popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores
oficiales, y los demás que señale la ley. Las excepciones son de interpretación
restrictiva, deben estar plenamente justificadas en la ley en relación con la
naturaleza de la función asignada, y no pueden conducir a una inversión de la
regla general diseñada por el constituyente.
[95] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[96] “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo
28 de la Ley 1122 de 2007”.
[97] Artículo 2 del Decreto 800 de 2008.
[98] “Por la cual se establecen los estándares mínimos
para el desarrollo de los procesos públicos abiertos para la conformación de
las ternas de las cuales se designarán los gerentes o directores de las
Empresas Sociales del Estado del nivel territorial”.
[99] En la sentencia C-957 de 2007. M.P. Jaime Córdoba
Triviño se estudió la constitucionalidad del parágrafo transitorio que
establecía el “sistema de transición” para aquellos gerentes de las E.S.E. que
al momento de la entrada en vigencia de la ley se encontraban activos. En esta
oportunidad, se declaró la exequibilidad del aparte cuestionado con excepción
de la expresión “el 31 de diciembre de 2006”, que fue declarada inexequible por ser contraria a la Constitución. La Sala Plena estimó que “(iii) no resulta acorde con la
Constitución Política, una pretendida prórroga de períodos vencidos, por lo que
la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “el 31 de diciembre
de 2006 o”, contenida en el inciso primero del parágrafo transitorio
del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007”. Por su parte, en la sentencia
C-777 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto se examinó la
constitucionalidad del aparte según el cual “los Gerentes de las Empresas
Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta
Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los
indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo
concurso de méritos”. En esta ocasión se resolvió declarar su exequibilidad al
considerar que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración
normativa que le posibilita establecer la duración de los períodos para
Gerentes de las E.S.E., así como la forma para acceder a dichos cargos.
[100] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[101] “Por medio de la cual se reforma el Sistema General
de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[102] “Por el cual se establecen disposiciones relacionadas
con la conformación y funcionamiento de la Junta Directiva de las Empresas
Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital)
de primer nivel de atención y se dictan otras disposiciones”.
[103] “Por la cual se dictan disposiciones que regulan la
operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones”.
[104]
Esta disposición de la Ley 1797 de 2016
fue demandada ante la Corte Constitucional y actualmente se encuentra en
estudio en el Despacho de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado con el
número de proceso D-11782 acumulado con el D-11797.
[105] “Por medio del cual se reglamenta el artículo 20 de
la Ley 1797 de 2016 y se sustituyen las secciones 5 y 6 del Capítulo 8 del
Título 3 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario
del Sector Salud y Protección Social”.
[106] Artículo 2.5.3.8.5.6. transitorio del Decreto 1427 de
2016.
[107] “Por la
cual se señalan las competencias que se deben demostrar para ocupar el empleo
de gerente o director de las Empresas Sociales del Estado”.
[108] Artículo
1 de la Resolución 680 de 2016.
[109] Artículo
3 de la Resolución 680 de 2016.
[110] Sobre el particular pueden consultarse, entre otras,
las sentencias SU-1114 de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-095 de 2002.
M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-748 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[111] Al respecto, puede consultarse la sentencia C-181 de
2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[112] A propósito de lo dicho, puede verse la sentencia
T-748 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[113] Sobre el particular, puede consultarse la sentencia
C-181 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[114] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[115] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[116] Se advierte
que en aquella providencia la Sala dispuso la acumulación de tres expedientes
de tutela por presentar unidad de materia. En esta ocasión se hará referencia
solo a dos de ellos por ser los que comportan similitudes fácticas con el
asunto materia de estudio.
[117] Si se recuerda, en aquella ocasión, la Sala Plena
declaró exequible el artículo 28 (parcial) de la Ley 1122 de 2007 bajo el
entendido de que “la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los
concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el
respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del
estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más
alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de
elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo
la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto,
al tercero”.
[118] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[119] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[120] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[121] “Por medio del cual se acuerda la terminación del
proceso concursal adelantado por la Universidad de Pamplona mediante la
Convocatoria 004 para la escogencia de Gerente del H.I.C 2016-2020 y se declara
la no conformación de la terna de elegibles de acuerdo a la lista enviada por
la Universidad de Pamplona”. La parte resolutiva del citado Acuerdo dice en
concreto lo siguiente: “Artículo Primero: Declarar terminado el concurso
público y abierto para escoger Gerente de la E.S.E Hospital Inmaculada
Concepción 2016-2020 adelantado por la Universidad de Pamplona, y aperturado
mediante la convocatoria 004 de 2016. Artículo Segundo: Declarar la no
conformación de la terna de acuerdo al listado enviado por la Universidad de
Pamplona de los aspirantes que superaron los setenta puntos en el concurso
público y abierto para escoger Gerente mediante la convocatoria 004 del 2016.
Artículo Tercero: En virtud de la no conformación de la terna, por las razones
expuestas en la parte motiva, el nombramiento del Gerente titular de la E.S.E
Hospital Inmaculada Concepción de Chimichagua Cesar periodo 2016-2020 deberá
efectuarse de acuerdo a lo normado en el artículo 20 de la Ley 1797 del 13 de
julio de 2016” (folios 177 al 186 del cuaderno de Revisión).
[122] Si se recuerda, dichas normativas previeron que el
nombramiento de Gerente de las Empresas Sociales del Estado se realizaría
directamente por los jefes de las entidades territoriales cuando no hubiere
sido posible la conformación de una terna.
[123] “Por medio de la cual se hace una convocatoria y se
reglamenta la evaluación de pruebas de actitudes comportamentales para el
nombramiento del Gerente de la ESE Hospital Inmaculada Concepción” (folios 187
al 190 del cuaderno de Revisión).
[124] Con esa finalidad, se celebró el contrato de
prestación de servicios No. 160 del 23 de diciembre de 2016 entre el ente
territorial y un contratista privado (Bárbara Alejandra Pardo Montaño) tendiente
a evaluar las competencias de los interesados a ocupar el empleo público.
[125] Esta
información fue advertida por los jueces de primera y segunda instancia dentro
del trámite de la nueva acción de tutela promovida por la señora Claudia
Patricia Gómez Ovalle e incluso por el señor César Alberto Suárez Medina quien,
a la fecha, funge como Gerente en propiedad del Hospital Inmaculada Concepción.
[126] Folios 17,
18, 241 y 242 del cuaderno de Revisión.
[127] Folio
24 del cuaderno de Revisión.
[128] Folios
19 al 25 del cuaderno de Revisión. Comoquiera que el fallo judicial no fue
acatado, el 23 de enero de 2017 la parte accionante presentó incidente de
desacato el cual fue resuelto favorablemente mediante providencia del 6 de
febrero siguiente ordenando el cumplimiento de lo señalado en la decisión e
imponiéndole a la Alcaldesa Municipal 10 días de arresto y multa de 3 salarios
mínimos legales mensuales vigentes. Producto de lo anterior, la administración
local expidió el Decreto 020 del 13 de febrero de 2017 por medio del cual
designó a la señora Gómez Ovalle en el cargo de Gerente del Hospital Inmaculada
Concepción (folios 98 y 256 al 261 del
cuaderno de Revisión).
[129] Contra esta determinación, la Alcaldía Municipal de
Chimichagua presentó impugnación advirtiendo que el juez que tramitó la primera
instancia “en manifiesto desacato al nuevo marco normativo vigente que regula
los nombramientos de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, [ordenó]
sin justificación alguna inaplicar una Ley de la República que se encuentra
vigente, Ley 1797 de 2016 y su Decreto Reglamentario 1427 de 2016, y en
consecuencia de ello, sin que hubiese conformado la terna que la nueva ley
ordena conformar, [ordenó] que se [designará] a la señora Claudia Patricia
Gómez Ovalle, en el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital Inmaculada
Concepción del municipio de Chimichagua, César, bajo el argumento que la
accionante ocupó el primer lugar entre dos (2) admitidos dentro del proceso
concursal adelantado por la Universidad de Pamplona” (folio 28 del cuaderno de
Revisión).
[130] Vale advertir que frente a esta decisión de segunda
instancia, la parte accionante presentó solicitud de aclaración la cual fue
negada mediante decisión del 6 de marzo de 2017. Igualmente contra tal
determinación e inclusive la de primera instancia se presentó acción de tutela
por considerar que las autoridades judiciales habían incurrido en
desconocimiento del precedente constitucional. La Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia conoció del asunto en primera instancia y a través
de fallo del 5 de abril de 2017 declaró improcedente el amparo por tratarse de
una tutela presentada contra decisiones de igual naturaleza. Ello fue
confirmado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
mediante providencia del 8 de junio de 2017 (folios 32 al 48 y folios 296 al 310 del cuaderno de
Revisión).
[131] Folio
46 del cuaderno de Revisión.
[132] Folios
46 y 47 del cuaderno de Revisión.
[133] Folio
46 del cuaderno de Revisión.
[134] Folio
294 del cuaderno de Revisión.
[135] “Por medio de la cual se hace una convocatoria, se
reglamenta y se determina el cronograma de evaluación de competencias para el empleo
del Gerente de la ESE Hospital Inmaculada Concepción de Chimichagua Cesar, de
acuerdo a lo contenido en la Ley 1797 de 2016, Decreto 1427 de 2016 y
Resolución 680 de 2016 (DAFP)” (folios 58 y 59 del cuaderno de Revisión).
[136] Folios
50 y 56 del cuaderno de Revisión.
[137] Folios 72 y 73 del cuaderno de Revisión.
[138] Los
referidos ciudadanos fueron precedidos por los señores Víctor Mendoza A.,
Jadner Barros Peñas y la señora Leyla Esther Estrada Palomino quienes
obtuvieron una calificación de 78.7, 74.1 y 70.4, respectivamente (folios 48 al
50 del cuaderno de Revisión).
[139] Folio
50 del cuaderno de Revisión.
[140] “Por
medio del cual se hace el nombramiento del Gerente en propiedad de la Empresa
Social del Estado E.S.E. Hospital Inmaculada Concepción de Chimichagua, Cesar
periodo 2016-2020”.
[141] Doctor
Rufino Rafael Machado Cruz.
[142] Folios
48 al 51 del cuaderno de Revisión.
[143] Folio
56 del cuaderno de Revisión.
[144]
Con apoyo en la sentencia T-376 de 2016, señala como diferencias del decreto de
medidas cautelares en la jurisdicción contenciosa administrativa y en materia
de tutela, las siguientes: (i) necesidad de acudir por medio de abogado, pues
el procedimiento está regido por la formalidad, (ii) por regla general para el
decreto de la medida cautelar se debe prestar caución, (iii) la medida
cautelar, por su naturaleza, es de carácter transitorio.
[145]
Ley 1437 de 2011. Artículo 232. “(…) No se requerirá de caución cuando se
trate de la suspensión provisional de los efectos de los actos
administrativos…”.