C-197-20
Sentencia C-197/20
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS PARA
AMPLIAR EL ACCESO A LAS TELECOMUNICACIONES-Exequibilidad
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Juicio de constitucionalidad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Exequibilidad
DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Competencia de la Corte Constitucional
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Exequibilidad del Decreto Legislativo 417 de 2020
CONSTITUCION
POLITICA DE 1991-Establece tres clases de estados
de excepción
ESTADOS DE
EXCEPCION-Carácter reglado, excepcional y limitado
La naturaleza reglada,
excepcional y limitada de los estados de excepción se garantiza
por medio de su estricta regulación en la Constitución y en la Ley 137 de 1994
-en adelante LEEE, así como mediante sus especiales dispositivos de control
político y judicial.
ESTADOS DE
EXCEPCION-Control político y control jurídico
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Contenido
A la luz del artículo 215 de la
Constitución, el estado de emergencia podrá ser declarado por el Presidente de
la República y todos los ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a
los previstos en los artículos 212 y 213 que: (i) perturben o
amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y
ecológico del país, o que (ii) constituyan grave calamidad pública.
CALAMIDAD
PUBLICA-Definición
La calamidad pública alude a un evento o
episodio traumático, derivado de causas naturales o técnicas, que altera
gravemente el orden económico, social o ecológico, y que ocurre de manera
imprevista y sobreviniente.
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
El artículo 215 de la Constitución
prescribe que la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica
sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta días en cada caso,
que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”. A su
vez, la misma disposición prevé que los decretos legislativos en el marco del
estado de emergencia tendrán fuerza de ley y deberán
ser (i) motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos
los ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar la crisis y
a impedir la extensión de sus efectos. Igualmente (iv) deben
referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de
emergencia y (v) podrán -de forma transitoria- establecer nuevos
tributos o modificar los existentes, los cuales dejarán de regir al término de
la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente,
les otorgue carácter permanente.
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencias del Congreso de la República
En relación con las competencias del
Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215 de la
Constitución establece que (a) examinará hasta por un lapso de
treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado
que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el estado de
emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la
conveniencia y oportunidad de las mismas; (b) podrá derogar,
modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas
materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer
sus atribuciones constitucionales; y, (c) se reunirá por derecho
propio, si no fuere convocado por el Gobierno nacional.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Fundamento
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Alcance
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA,
SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos formales y
materiales
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio
formal
El examen formal del decreto legislativo
exige verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias
básicas: (i) la suscripción por el Presidente de la República y todos
sus ministros; (ii) la expedición en desarrollo del estado de
excepción y durante el término de su vigencia; y (iii) la existencia
de motivación. Igualmente, en los casos en los cuales la declaratoria del
estado de emergencia haya comprendido únicamente determinado ámbito
territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio
material
El examen material comprende el
desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen
expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de finalidad
A la luz de este juicio, toda medida
contenida en los decretos legislativos debe estar directa y
específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir
la extensión o agravación de sus efectos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de conexidad material
Con este juicio, se pretende determinar
si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las
causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte
Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos
de vista: (i) interno, esto es, la relación entre las medidas adoptadas y
las consideraciones expresadas por el Gobierno nacional para motivar el decreto
de desarrollo correspondiente y (ii) externo, es decir, el vínculo
entre las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria
del estado de emergencia.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de motivación suficiente
(…) ha sido considerado como un juicio
que complementa la verificación formal por cuanto busca dilucidar si, además de
haberse formulado una fundamentación del decreto de emergencia, el Presidente
ha presentado razones que resultan suficientes para justificar las medidas
adoptadas. Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas,
siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos
constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los
“decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen
cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales”.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de ausencia de arbitrariedad
(…) tiene por objeto comprobar que el
decreto legislativo no establezca medidas que violen las prohibiciones para el
ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la
LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por
Colombia. La Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en
los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de
los derechos y libertades fundamentales; (ii) no interrumpan el normal
funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado y, en
particular, (iii) no supriman o modifiquen los organismos y las funciones
básicas de acusación y juzgamiento.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de intangibilidad
(…) parte del reconocimiento que ha
hecho la jurisprudencia constitucional acerca del carácter “intocable” de
algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos 93 y 214 de la
Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de
excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho internacional de
los derechos humanos, se consideran como derechos intangibles el derecho a la
vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición
forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud,
la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de
destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la
libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho
a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño a
la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho
a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas corpus.
Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables para la
protección de esos derechos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no contradicción específica
(…) tiene por objeto verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no contraríen de
manera específica a la Constitución o a los tratados internacionales;
y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la actuación del
Ejecutivo en el estado de emergencia económica, social y ecológica, esto es, el
grupo de medidas descritas en los artículos 47, 48 y 50 de la LEEE. Ha
destacado la Corte que entre las prohibiciones se encuentra, por expreso
mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no podrá
desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos
contemplados en el artículo 215.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de incompatibilidad
(…) según el artículo 12 de la LEEE,
exige que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen las razones
por las cuales son irreconciliables con el correspondiente estado de excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad
(…) previsto en el artículo 11 de la
LEEE, implica que las medidas que se adopten en el decreto legislativo sean
indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del
estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis debe
ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual
consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la
crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de
la necesidad jurídica o subsidiariedad que implica verificar la
existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales
que fueran suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida
excepcional.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de proporcionalidad
(…) que se desprende del artículo 13 de
la LEEE, exige que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de
excepción sean respuestas equilibradas frente a la gravedad de los hechos que
causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha precisado que el examen de
proporcionalidad exige que las restricciones a derechos y garantías
constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el
retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este examen particular no
excluye, naturalmente, la aplicación del examen de proporcionalidad cuando ello
se requiera, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos
constitucionales, por ejemplo, en el juicio de ausencia de arbitrariedad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no discriminación
(…) el cual tiene fundamento en el
artículo 14 de la LEEE, exige que las medidas adoptadas con ocasión de los
estados de excepción, no pueden entrañar segregación alguna, fundada en razones
de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica o de otras categorías sospechosas. Adicionalmente, este análisis
implica verificar que el decreto legislativo no imponga tratos diferentes
injustificados
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS PARA
AMPLIAR EL ACCESO A LAS TELECOMUNICACIONES-Contenido
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS PARA
AMPLIAR EL ACCESO A LAS TELECOMUNICACIONES-Alcance
Referencia: Expediente RE-273
Revisión
constitucional automática del Decreto Legislativo 540
de 2020, “[p]or el cual se adoptan medidas para ampliar el acceso a las
telecomunicaciones en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica ”
Magistrada ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., veinticuatro
(24) de junio de dos mil veinte (2020).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
una vez cumplidos los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de
1991, profiere la siguiente sentencia:
I.
ANTECEDENTES
1. En cumplimiento de lo dispuesto en el
parágrafo del artículo 215 de la Constitución Política, mediante comunicación
del 14 de abril del 2020[1], la Secretaría Jurídica
de la Presidencia de la Republica remitió a esta Corporación copia auténtica
del Decreto Legislativo 540 del 13 de abril de 2020, "Por el cual se
adoptan medidas para ampliar el acceso a las telecomunicaciones en el marco del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica", dictado en
ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución,
en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en virtud de lo dispuesto en el
Decreto legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, que declaró el Estado de
emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. Esto
con el fin de que la Corte adelantara el correspondiente control de
constitucionalidad, de conformidad con el numeral 7 del artículo 241 de la Constitución[2].
2. Cumplidos los trámites constitucionales
y legales propios de este asunto, y previo concepto del Ministerio Público, la
Corte Constitucional procede a resolver sobre la exequibilidad del mismo.
II. TEXTO
OBJETO DE REVISIÓN
3. El texto del
Decreto Legislativo 540 de 2020 objeto de revisión en el presente proceso es el
siguiente[3]:
“DECRETO
LEGISLATIVO 540 DEL 13 DE ABRIL DE 2020
Por el cual se adoptan las medidas para mitigar el acceso a las
telecomunicaciones en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las
conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con
la Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 del 17 de
marzo de 2020, “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en todo el territorio nacional”,
CONSIDERANDO […]
En mérito de lo
expuesto,
DECRETA:
Artículo 1. Procedimiento especial para el trámite de solicitudes
para el despliegue de infraestructura de telecomunicaciones. Adiciónese el parágrafo cuarto al artículo
193 de la Ley 1753 de 2015, el cual tendrá el siguiente texto:
“PARÁGRAFO CUARTO.
Únicamente durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada
del Coronavirus COVID-19, las solicitudes de licencia para la construcción,
conexión, instalación, modificación u operación de cualquier equipamiento para
la prestación de servicios de telecomunicaciones, fijas y móviles, serán resueltas
por la entidad, pública o privada, competente dentro de los diez (10) días
siguientes a su presentación. Transcurrido este plazo sin que se haya
notificado la decisión que resuelva la peticion, se entenderá concedida la
licencia en favor del peticionario en los términos solicitados en razon a que ha
operado el silencio administrativo positivo. Dentro de las setenta y dos (72)
horas siguientes la autoridad competente deberá reconocer al peticionario los
efectos del silencio administrativo positivo.
Artículo 2. Servicios de voz e internet móviles exentos del impuesto
sobre las ventas. Durante
los cuatro (4) meses siguientes a la expedición del presente Decreto, estarán
exentos del impuesto sobre las ventas (IVA) los servicios de conexión y acceso
a voz e internet móviles cuyo valor no supere dos (2) Unidades de Valor
Tributario - UVT.
Parágrafo. La
exención de que trata el presente artículo debe reflejarse en la facturación al
usuario que se expida a partir de la vigencia del presente Decreto.
Artículo 3. Vigencia. El presente decreto rige a partir de su publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá D.C., a los 13 Abr. 2020”[4].
III. DEFENSA DEL DECRETO Y PRUEBAS
APORTADAS
4. La Secretaría Jurídica de la Presidencia
de la República[5], en concurrencia con el
Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones[6]
y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público[7], y la Comisión
de Regulación de Comunicaciones[8] participaron dentro del
proceso para defender la constitucionalidad del Decreto Legislativo 540 de
2020.
5. La Presidencia
de la República solicitó la
exequibilidad del Decreto Legislativo 540 de 2020. Indicó que acredita los
requisitos constitucionales de naturaleza formal dado que (i) se expidió
en desarrollo del Decreto legislativo 417 de 2020, que declaró el Estado de emergencia
económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, desde el 17 de
marzo del presente año y por el término de 30 días calendario[9];
(ii) fue firmado por el Presidente de la República y todos los ministros
del despacho; (iii) se profirió el 13 de abril de 2020, esto es, dentro
de la vigencia del Estado de emergencia declarado; (iv) se encuentra
debidamente motivado puesto que enuncia las razones y causas que justifican su
expedición[10]; (v) teniendo en
cuenta que la declaratoria del Estado de emergencia económica se extiende a
todo el territorio nacional, las medidas adoptadas en el decreto tienen el
mismo ámbito de aplicación y alcance y (vi) la medida tributaria
contenida es temporal pues solo aplicará “durante cuatro meses a partir de
la expedición del Decreto”[11].
6. Precisó que cumple
con las exigencias de orden material puesto que atiende los criterios de (i)
conexidad interna y externa. El primero, porque las medidas
adoptadas están vinculadas directamente con las consideraciones fácticas y
jurídicas expuestas en la parte motiva del Decreto Legislativo 540 de 2020[12].
Por un lado, el aumento del uso de los servicios de telecomunicaciones, que
genera presiones sobre las redes actualmente existentes, exige adoptar medidas
que permitan el despliegue rápido de infraestructura, entre ellas agilizar los
trámites que deben surtirse[13]. Por otro lado, para
hacer más asequibles los servicios de telefonía a los usuarios se crea una
exención del impuesto sobre las ventas para los servicios de voz e internet
móviles cuando el valor no supere 2 UVT, lo que representa un alivio económico
a los ciudadanos que más lo necesitan, en beneficio del acceso a un servicio
esencial en medio de la crisis sanitaria.
7. El segundo
juicio, el de conexidad externa, en tanto las medidas adoptadas en el decreto
guardan relación directa y específica con los motivos que dieron lugar a la
declaratoria de Emergencia, pues están dirigidas a incrementar el despliegue de
infraestructura, con el propósito de aumentar la accesibilidad de toda la
población a los bienes y servicios de telecomunicaciones de manera permanente
ante las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, permitiendo así su
oportuna atención y el ejercicio de los derechos durante la emergencia, a lo
cual se suma la disminución del costo del servicio, como alivio temporal de una
de las cargas económicas que inciden en el valor de los planes ofrecidos a los
usuarios, especialmente, al servicio de internet, para el desarrollo de las
actividades sociales, educativas, laborales, culturales y económicas en forma
remota, durante el tiempo que perdure el distanciamiento social y la
restricción de la movilidad.
8. El decreto
legislativo satisface (ii) finalidad, comoquiera que las
medidas adoptadas están dirigidas a garantizar (a) la eficiente
prestación del servicio público esencial de telecomunicaciones durante la
Emergencia Sanitaria y (b) la accesibilidad económica de los usuarios a los
servicios de telecomunicaciones. Por lo tanto, están relacionadas con la
superación de la crisis que dio lugar a la declaratoria de la Emergencia y/o a
impedir la extensión de sus efectos. Lo anterior, sin dejar de lado que con el
beneficio tributario se busca disminuir el impacto económico sobre la adquisición
de bienes y servicios de telecomunicaciones para facilitar y garantizar su
oportuna y permanente provisión y asequibilidad en favor, particularmente, de
las personas más afectadas por la coyuntura[14].
9. De igual
manera, cumple con el criterio de (iii) necesidad. De un lado,
reducir el plazo para decidir las licencias permite garantizar la prestación
eficiente de los servicios de telecomunicaciones, cuyo uso se incrementará en
virtud del aislamiento ordenado. El uso de internet y de telefonía móvil, fundamentalmente,
ha crecido debido a las medidas de distanciamiento social que obligan a que un
número significativo de actividades, así como la provisión de bienes y
servicios de primera necesidad, se lleven a cabo por medio de las redes de
telecomunicaciones. Este uso genera patrones de tráfico que son diferentes a
los previstos al momento de diseñar las redes en tiempos de normalidad, esto
es, en lugar de concentrarse, por ejemplo, en sitios de estudio y de trabajo la
mayor parte del día, se distribuyen en todos los hogares a lo largo de las
jornadas, aspecto que supone una mayor presión para la red en operación. En esa
medida, se requiere agilizar los trámites para el despliegue de la
infraestructura necesaria, a fin de garantizar su provisión eficaz, alternativa
que no contempla adecuadamente el orden interno[15].
De otro lado, la exención del IVA en los servicios de voz e internet móviles
asegura el acceso económico de los usuarios que cuentan con menores recursos.
Es un hecho notorio la grave crisis económica que ha generado el COVID-19 y las
acciones adoptadas para evitar la propagación de la pandemia. Por tanto, es
necesario implementar medidas que garanticen el acceso de las personas a
ciertos bienes y servicios básicos para que puedan cumplir con sus actividades
laborales y educativas y ejercer derechos y libertades fundamentales asociadas
a los servicios públicos de telecomunicaciones. Esto sin olvidar que la
legislación tributaria vigente no prevé una exoneración de esta naturaleza[16].
10. También se satisface
con el criterio de (iv) proporcionalidad entendiendo, de una
parte, que la reducción del término de decisión sobre las solicitudes de
licencia para el despliegue de infraestructura de telecomunicaciones “eventualmente
apresura el trabajo de las autoridades de comunicaciones para desarrollar sus
funciones, pero dicha interferencia es leve y razonable. Tal reducción no
implica, necesariamente, un relajamiento de los requisitos o presupuestos para
el otorgamiento de licencias, sino únicamente una medida de concentración de
trabajo en una asignación que en materia de comunicaciones es vital para
garantizar la prestación suficiente del servicio”[17].
Además, la medida es transitoria pues opera únicamente durante la vigencia del
Estado de Emergencia Sanitaria y contempla de todas formas un lapso suficiente
en el contexto de la pandemia para resolver las solicitudes de licenciamiento[18].
Así, “la suspensión normativa es proporcional de cara a la gravedad de la
pandemia del Coronavirus COVID-19”[19].
11. De otra parte,
la exención del IVA de alguna manera afecta el deber constitucional de
contribuir a la financiación de los gastos públicos, dentro de criterios de
justicia y equidad, pero dicha interferencia es leve porque tiene una vigencia
temporal limitada (4 meses) y es hasta un monto reducido -2 Unidades de Valor
Tributario-. Además, se adopta en cumplimiento de uno de los fines
extrafiscales más importantes del tributo; en este caso, estimular y garantizar
la prestación oportuna y efectiva de los servicios de telecomunicaciones,
mediante la exención del IVA de específicos servicios de menor valor,
ampliamente demandados y requeridos por la población, en el marco de la
coyuntura.
12. El decreto
legislativo, igualmente, atiende el criterio de (v) incompatibilidad dado
que justifica de manera específica la incompatibilidad de la normativa
ordinaria con las medidas adoptadas. Por un lado, el término de 2 meses
previsto para que las entidades competentes decidan sobre las solicitudes de
licencia de construcción, conexión, instalación, modificación u operación de
cualquier equipamiento destinado a la prestación de servicios de
telecomunicaciones, fijas y móviles, resulta excesivo frente a la necesidad de
adecuar rápidamente la infraestructura para la prestación de tales servicios[20].
Y del otro, la exención del IVA a los servicios de conexión y acceso a voz e
internet móviles, cuyo valor no supere 2 UVT, si bien no suspende ni modifica
una norma legal debió consagrarse para “aumentar la asequibilidad a los
bienes y servicios de telecomunicaciones de toda la población mediante el
alivio temporal de una de las cargas económicas que inciden en el valor de los
planes ofrecidos a los usuarios, especialmente, al servicio de Internet y con
esto, al desarrollo de sus actividades sociales, educativas, culturales y
económicas, en forma remota”[21]; (vi) no
discriminación pues las medidas adoptadas no imponen tratos diferenciales
de ninguna índole y, por el contrario, contribuyen a garantizar el bienestar de
la totalidad de la población, facilitando el acceso a servicios públicos de
telecomunicaciones esenciales; y (vii) ausencia de arbitrariedad dado
que no limita, afecta, ni suspende derechos humanos o libertades fundamentales
ni altera el normal funcionamiento del poder público o jurisdiccional. Tiene
como propósito específico conjurar los efectos de la pandemia mediante la
prestación efectiva de servicios esenciales de telecomunicaciones.
13. Finalmente, el decreto legislativo observa
el criterio de (viii) intangibilidad puesto que (a) no
contiene medidas que puedan afectar derechos fundamentales intangibles, en los
términos de la Sentencia C-723 de 2015[22]; (b) no
limita el ejercicio de la acción de tutela ni de otras garantías
constitucionales establecidas para proteger estos derechos y (c) no existe una
contradicción específica de las medidas con las prohibiciones constitucionales
y de derechos humanos, aplicables a los estados de excepción. En concreto, no
se desmejoran mediante las normas de excepción los derechos sociales de los
trabajadores.
14. La Comisión de Regulación de
Comunicaciones -CRC- solicitó que se declare la constitucionalidad del
Decreto Legislativo 540 de 2020, argumentando que la reducción temporal en el
tiempo para que la administración de cualquier orden territorial brinde
respuesta a una solicitud de licencia para la construcción, instalación,
modificación u operación de equipamientos destinados a la prestación de
servicios de telecomunicaciones no supone una  limitación a los derechos y
libertades de los particulares y asociados, en razón a que (i) el nuevo
término de 10 días es prudente y suficiente para resolverla dado el entorno de
emergencia y excepcionalidad presente. Precisa que este tipo de términos ya han
sido contemplados en la Ley 1437 de 2011[23], al regular
lo concerniente al derecho de petición para otro tipo de trámites; (ii)
la medida adoptada es necesaria para imprimir celeridad y eficiencia al mayor
despliegue de infraestructura de telecomunicaciones requerido actualmente en
razón al aumento en el uso de las redes, sin que esto implique restarle
autonomía a las entidades territoriales; y (iii) permite que se protejan
los derechos al trabajo y a la educación, al garantizar una provisión y
prestación continua de servicios de telecomunicaciones a todos los habitantes
del territorio, con el fin de que utilicen dicho servicio para el desarrollo de
todas sus actividades remotas, logrando, por esta vía, la salvaguarda de la
vida y la salud.
15. Ahora bien, los escritos allegados por
el Departamento Administrativo de la Presidencia, en concurrencia con las
autoridades ya referidas (párrafo 4, supra), y la Comisión de Regulación
de Comunicaciones contienen las respuestas dadas por dichas instituciones
estatales a los cuestionamientos efectuados por la Corte Constitucional en el
auto que avocó el conocimiento de este trámite. La Corte hará referencia a
aquellas cuando se analicen cada unas de las medidas adoptadas por el Decreto Legislativo
540 de 2020.
16. Finalmente, la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios[24] afirmó carecer de
competencia para ejercer funciones de inspección, vigilancia y control sobre
los Prestadores de Servicios de Telecomunicaciones, por lo cual no aportó
prueba alguna ni actuó en defesa del Decreto Legislativo 540 de 2020.
IV. INTERVENCIONES
17. Dentro del término de fijación en lista se
recibieron doce memoriales de participación, presentados por entidades y
organizaciones, públicas y privadas, y ciudadanas y ciudadanos. Siete intervenciones
se pronunciaron sobre las dos medidas que adoptó el Decreto Legislativo 540 de
2020, cinco defendieron la constitucionalildad total[25]
y dos solicitaron la exequibilidad parcial[26], dado que
encontraron problemas constitucionalmente relevantes en la medida prevista en el
artículo 2. Por su parte, cinco intervenciones se pronunciaron sobre una de las
medidas del Decreto Legislativo 540 de 2020, dos con el objeto de pedir su
exequibilidad -una frente a la medida prevista en el artículo 1[27]
y la otra frente a la contemplada en el artículo 2[28]-;
y, por último, tres intervenciones solicitaron la inexequibilidad de la medida
contenida en el artículo 1[29].
1.
Petición
de exequibilidad total del Decreto Legislativo 540 de 2020
18. El Departamento Nacional de Planeación -DNP,
a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica[30],
consideró que el Decreto Legislativo 540 del 13 de abril de 2020 cumple con los
requisitos formales y materiales previstos en el artículo 215 de la CP y en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional para considerarlo ajustado a la
Carta. Para sustentar esta postura, se adhirió en su totalidad a los argumentos
consignados en la intervención presentada por la Presidencia de la República.
19. El Director Ejecutivo de la Federación Nacional
de Departamentos[31] se pronunció en favor de
la constitucionalidad del Decreto Legislativo 540 de 2020. En su concepto, la
medida de aislamiento preventivo obligatorio ha originado que los Prestadores
de Redes y Servicios de Telecomunicaciones tengan que ampliar y fortalecer sus
capacidades de instalación, mantenimiento y adecuación de las redes para
asegurar la facilidad de contacto virtual de los ciudadanos, obligados a
desarrollar sus actividades ordinarias de manera remota. Esto ha
ocasionado el incremento en el consumo de internet, de datos y servicio de
telefonía celular, creando costos elevados para las personas, siendo entonces
preciso implementar -especialmente- alivios económicos para los menos
favorecidos, a través de la reducción de la carga tributaria por los referidos
servicios. En concreto, la medida de exención (i) no impone limitación
alguna a los derechos fundamentales de los asociados, por el contrario, crea un
beneficio para un sector con capacidad económica reducida que requiere
mantenerse en comunicación en época de aislamiento; (ii) tiene una
justificación constitucional de carácter general[32]
y (iii) no contradice el propósito de la Emergencia que es la
conjuración y prevención de la extensión de sus efectos.
20.  La Universidad de los Andes,
por intermedio de estudiantes y docentes vinculados[33],
señaló que el Decreto Legislativo 540 de 2020 es constitucional pues
cumple con los siguientes requisitos materiales: (i) conexidad
material dado que establece medidas que buscan mitigar el impacto negativo
de la crisis sanitaria. En efecto, las dos medidas adoptadas se relacionan
directamente con el aumento del tráfico de redes por la necesidad de
información frente a la crisis y del cambio de las dinámicas laborales y
educativas, entre otras; (ii) no arbitrariedad pues no plantea
limitaciones que vulneren el núcleo esencial de algún derecho fundamental.
Incluso, intenta optimizar aquellos que pueden verse desprotegidos durante la emergencia;
(iii) intangibilidad puesto que no hay ningún derecho intangible
que se vea suspendido por las medidas; (iv) finalidad ya que
persigue garantizar el acceso a las telecomunicaciones, a través del
mantenimiento, adecuación y expansión de la infraestructura de redes para
atender el alto tráfico producto del aislamiento obligatorio y del alivio de la
carga económica de los usuarios de estos servicios durante la crisis y (v) motivación
suficiente porque el Gobierno explica que los servicios de
telecomunicaciones son esenciales para el ejercicio y protección de bienes
jurídicos ligados a los derechos fundamentales de las personas. Además, la
promoción del trabajo y la educación desde el domicilio, entre otros fenómenos,
aumenta el tráfico sobre las redes; por tanto, es esencial, el despliegue de
infraestructura de manera ininterrumpida y el alivio de la carga económica de
estos servicios.
21. También satisface el juicio de (vi) necesidad
en cuanto las medidas adoptadas son idóneas para garantizar el acceso a las telecomunicaciones
desde dos dimensiones: (a) la ampliación de cobertura y (b) la reducción de los
costos de los servicios frente a aquellos con menos recursos para acceder a
estos[34] y (vii) proporcionalidad
estricta pues las medidas implementadas no limitan normas con estructura de
principio constitucional[35].
22. La
Directora del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de
Colombia[36] consideró que el Decreto
Legislativo 540 de 2020 cumple con las exigencias formales[37]
y materiales para considerar su constitucionalidad, esto es, (i) conexidad
interna puesto que el distanciamiento social generó un mayor uso de las
nuevas tecnologías siendo preciso, de un lado, una reducción en los términos de
licencias para garantizar el despliegue de infraestructura de
telecomunicaciones y, del otro, la exención del impuesto sobre las ventas a los
servicios de voz e internet móviles cuyo valor no supere 2 UVT ($71.214 para
2020)[38]; y conexidad externa
dado que las medidas jurídica y tributaria tienen como efecto la calidad y
asequibilidad de los servicios de telecomunicaciones, esto es, la mitigación de
una de las dificultades que genera la pandemia; (ii) finalidad en
la medida en que busca impedir la extensión de los efectos de la pandemia; (iii)
ausencia de arbitrariedad e intangibilidad pues no limita ni suspende
derechos humanos o garantías judiciales fundamentales; su único proposito es
facilitar el acceso a los servicios y bienes de las telecomunicaciones a la
ciudadanía y (iv) no contradicción especifica ya que las medidas
adoptadas materializan mecanismos para intervenir la economía en tiempos
extraordinarios, de conformidad con el artículo 215 de la Carta Política y la
Ley Estatutaria de los Estados de Excepción.
23. En igual
sentido, satisface el presupuesto de (v) motivación suficiente
puesto que la adopción de las medidas se da ante la creciente necesidad del uso
de las telecomunicaciones por parte de la población, y tiene la finalidad de
eliminar barreras en la infraestructura y disminuir el precio de suscripción[39]
y (vi) necesidad dado que el aumento del uso de las
telecomunicaciones es latente y, en ese sentido, le corresponde al Estado
garantizar el acceso a estos servicios de manera expedita, ágil y asequible.
Precisa que no se encuentra en la legislación ordinaria una medida que tenga la
característica de ser inmediata y que ayude de la manera explicada a conjurar
la necesidad que genera la crisis del COVID-19 de realizar actividades
cotidianas de manera remota.
24. Además supera
los juicios de (vii) incompatibilidad comoquiera que explica de
manera concreta, ponderada y suficiente cada medida; (viii) proporcionalidad
entendiendo que ninguna de las medidas adoptadas por el decreto resulta
excesiva en relación con la naturaleza de la emergencia sanitaria que se
pretende conjurar; están encaminadas a realizar un uso eficiente de los
recursos con el único objetivo de atender las crecientes necesidades generadas
con la Emergencia y se encuentran debidamente limitadas a la finalidad que se
pretende alcanzar: la conjuración de la crisis y de sus efectos; y (ix) no
discriminación ya que no impone trato discriminatorio alguno y menos
fundado en criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia
constitucional.
25. El Director
del Observatorio de Hacienda Pública de la Universidad Santo Tomás
-Seccional Bucaramanga[40], tras considerar cumplidos
los requisitos de forma[41], explicó que se
satisfacen cada uno de los presupuestos materiales así: (i) conexidad
material y finalidad pues existe correspondencia entre la justificación de
su parte motiva y el articulado. En cuanto al artículo primero en los
considerandos 27, 28, 29, 30 y 31  y en relación con el artículo 2 en los
considerandos 27 y 32; (ii) ausencia de arbitrariedad y de intangibilidad
dado que no restringe ni limita el ejercicio de derechos fundamentales; (iii)
no contradicción específica puesto que el Gobierno tiene facultad para
establecer procedimientos expeditos en aras de optimizar la infraestructura de
servicios públicos de uso esencial por parte de la población colombiana e
igualmente como legislador excepcional tiene la potestad tributaria excepcional
para modular y modificar los tributos existentes; (iv) motivación
suficiente ya que contempla 32 considerandos que soportan la
justificación del articulado; (v) necesidad comoquiera que en los
considerandos 30, 31 y 32 se justifica la adopción de las medidas implementadas
en materia de telecomunicaciones en el país durante los tiempos de la
Emergencia; (vi) incompatibilidad entendiendo que las
normas adoptadas atienden los postulados propios de las facultades
extraordinarias del Presidente de la República durante los estados de excepción
y las medidas fiscales decretadas no contradicen mandato constitucional alguno;
(vii) proporcionalidad pues las medidas persiguen garantizar el
acceso al servicio de telecomunicaciones en el territorio a través de medidas
relativas a infraestructura y costos impositivos del mismo y (viii)
no discriminación dado que no contiene ninguna disposición que lesione o
desconozca el principio de igualdad.
2.
Solicitud
de exequibilidad parcial del Decreto Legislativo 540 de 2020
26. El Instituto de Estudios
Constitucionales de la Universidad Externado de Colombia[42]
solicitó, de un lado, la constitucionalidad del artículo 1 del Decreto Legislativo
540 de 2020 y, del otro, la exequibilidad condicionada del artículo 2.
27. En cuanto a la primera disposición
explicó que, a pesar de la normatividad expedida en el año 2015 por parte del
Legislador[43], una de las barreras
persistentes actualmente es la no concesión de permisos para la instalación,
modificación u operación de los equipamientos destinados a extender las redes,
en especial, por parte de las autoridades municipales. Frente a este escenario
normativo y en la situación de Emergencia presente, dada además la declaratoria
de esencialidad de los servicios de telecomunicaciones, resulta más que
razonable que los procedimientos y tiempos previstos para la expedición de
licencias se reduzcan para continuar con la prestación de los servicios[44],
esto permitirá que en aquellas poblaciones que no cuentan con conectividad o en
las que se requiere mayor capacidad para brindar el servicio ante un consumo
superior se inicien las obras civiles respectivas. Ya sea que se aumente la
infraestructura necesaria para la provisión de estos servicios, se instalen
nuevos elementos de infraestructura, o sea necesario adelantar mantenimiento
y/o adecuación de la red para la operación. Se trata del medio más idóneo para
que la población continúe desarrollando sus actividades, no solo en los tiempos
de emergencia, sino en situaciones de normalidad pues la calidad de los
servicios está asociada a la cobertura y a la infraestructura disponible para
su prestación[45].
28. En cuanto a la otra norma, que crea una
exención frente al impuesto a las ventas, argumentó que tiene dos problemas de
fondo. Primero, excluye sin mayor justificación a los usuarios de los servicios
de telefonía fija. Si el teletrabajo, la educación virtual y la telemedicina
también se adelantan por estos canales, y que el internet móvil complementa,
pero no es la única alternativa para la población, no parece existir motivo
suficiente para su exclusión[46]. En segundo lugar, la
medida excluye al segmento de la población que tenga planes de conexión y
acceso a voz e internet móviles cuyo valor supere 2 UVT.
29. El Instituto señala que la exención
debería cubrir a todos los usuarios de servicios móviles, independientemente
del tipo de plan contratado, pues el acceso a internet es fundamental para los
ciudadanos y todos, en igual o menor medida, se han visto afectados en el
escenario de coyuntura sanitaria. Además, los servicios de telecomunicaciones,
particularmente los servicios móviles, están sujetos a un impuesto adicional
(impuesto del IVA de 4%, denominado impuesto de lujo). Este impuesto es
antipático en especial si afecta a un sector que genera externalidades
positivas para la economía: su uso aumenta la productividad y el desarrollo
social. Por ende, esta reflexión traída al contexto de emergencia, considerando
los efectos positivos que tiene el uso de las telecomunicaciones para la población
en general, se convierte en una razón adicional para que la exención se
extienda a todos los usuarios de telefonía móvil[47].
Por ello, estimó que debe adelantarse un juicio de igualdad y de no encontrar
justificación suficiente para el trato diferenciado, declarar la exequibilidad
condicionada de la norma. Esto, bajo el entendido de que la exención al IVA
debe cobijar a los usuarios de telefonía fija y a todos los de telefonía móvil,
independientemente del plan suscrito con antelación a la emergencia y de su
aparente o probada capacidad de pago.
30. La ciudadana Lina Fernanda
Hernández Chacón[48] defendió la
constitucionalidad del Decreto Legislativo 540 de 2020, específicamente
respecto del artículo 1 por considerar que supera los requisitos previstos por
el ordenamiento jurídico. No obstante, precisó que la medida tribunatria tiene
problemas en términos de proporcionalidad y de no discriminación dado que “no
incluye a todas las personas, ni tampoco toma las medidas necesarias, para
realmente mitigar los impactos que surgen por la emergencia que se vive en
nuestro país”[49]. Sostuvo que la medida
prevista en el artículo 2 debe beneficiar, en virtud del principio de igualdad,
a un mayor sector de la sociedad, sobre todo a quienes permanecen en
condiciones de vulnerabilidad y requieren con urgencia facilidades de
conectividad y comunicación.
3.
Pronunciamiento
parcial con solicitud de exequibilidad
31. El presidente de la Cámara
Colombiana de Informática y Telecomunicaciones -CCIT[50]
solicitó la constitucionalidad del artículo 1 del Decreto Legislativo 540 de
2020. Explicó que en el actual escenario de Emergencia por la pandemia es
fundamental contar con medidas como la adoptada pues los procesos de obtención
de permisos para el despliegue de infraestructura de telecomunicaciones no
estaban teniendo la velocidad que la coyuntura requiere y, en muchos casos, es
imposible solicitar los permisos pertinentes pues las oficinas encargadas están
cerradas por causa del COVID-19.
32. Por ello,
la reducción sustancial de los tiempos de los trámites administrativos
asociados a la concesión de estas licencias, implementada por el Gobierno Nacional,
se justifica en la necesidad de (i) agilizar el despliegue de
infraestructura que permita mejor y mayor acceso a servicios de
telecomunicaciones móviles y fijos; (ii) garantizar la operación
eficiente de los servicios móviles y fijos para que las personas puedan atender
las nuevas necesidades de comunicación generadas por la crisis presente y
ejercer adecuadamente sus derechos fundamentales, esto es, trabajar, estudiar,
abastecerse, etc., por medios digitales y (iii) asegurar el flujo de
información a través de las redes para permitir la operación de servicios
críticos para la economía nacional y el bienestar de los colombianos, logrando,
por esta vía, mitigar el impacto de la emergencia.
33. Resaltó que
“si bien las entidades públicas y privadas tienen relativa autonomía
respecto a sus procedimientos para otorgar permisos para el despliegue de
infraestructura de telecomunicaciones, es compatible con la Constitución que se
establezca un trámite especial (como el del artículo 1 de la norma bajo examen)
con un término de respuesta más corto, invocando el principio de solidaridad
requerido para hacer frente a la pandemia de COVID-19, y la necesidad de que
prevalezca el interés general. En este caso, encarnado en el derecho a las
telecomunicaciones (que además son un servicio público esencial – Decreto
Legislativo 464 de 2020) y otros derechos fundamentales de los ciudadanos”[51],
en los términos de las Leyes 1341 de 2009[52] y 1978 de
2019[53] que establecen las
competencias de las entidades del Sector TIC en lo que tiene que ver con el
despliegue de infraestructura y la política pública del sector.
34. La Presidenta del Instituto
Colombiano de Derecho Tributario -ICDT[54] manifestó que
el artículo 2 del Decreto Legislativo 540 de 2020 se encuentra ajustado a la
Carta Política, dado que acredita los requisitos formales y materiales
exigidos. En concreto, (i) el Presidente puede en estados de excepción
crear temporalmente exenciones o beneficios tributarios, para estimular el
desarrollo de las actividades económicas en los sectores afectados por la
crisis; (ii) la medida tiene una relación directa con los efectos
derivados de la declaratoria de excepción, ya que la crisis sanitaria ha
obligado al confinamiento de los habitantes del territorio y al uso exhaustivo
de las redes y servicios de telecomunicaciones en los hogares como herramienta
de trabajo, educación, comunicación y esparcimiento; (iii) presenta una
limitación pues solo cubre los servicios de conexión y acceso a voz e internet
móviles que no superen las 2 UVT[55], beneficiando a los
consumidores finales de los planes más económicos y permitiendo una mayor
asequibilidad a los servicios de telecomunicaciones[56];
(iv) su finalidad es ampliar el acceso a las telecomunicaciones y la
exoneración del IVA sobre los servicios móviles guarda correspondencia con
dicho propósito y (v) no contempla medidas prohibidas en los estados de
excepción o discriminatorias, ni afecta derechos intangibles u obligaciones
contraídas en tratados internacionales.
4.
Pronunciamiento
parcial con solicitud de inexequibilidad
35. El ciudadano Leandro Pájaro Balseiro[57]
solicitó declarar la inexequibilidad del artículo 1. En su criterio, el
periodo excepcional de 10 días consignado en la disposición es un plazo que está
diseñado para que las autoridades municipales se pronuncien sobre la concesión
de los permisos que habilitan el despliegue de infraestructura sin el rigor
requerido y obviando, ante la avalancha de requerimientos, el cumplimiento de
los requisitos legales, esto es, las normas de sismo resistencia, de naturaleza
eléctrica, de señalización para prevenir accidentes o de adecuaciones
especiales en zonas de conservación ambiental, de espacio público o de cercanía
a edificaciones con habitabilidad de personas. Sumado a lo anterior, dentro de
dicho periodo sería casi que imposible la realización de acciones de gestión,
diseño, administración, instalación y expansión de la redes de
telecomunicaciones, a través de la compra de equipos y del desarrollo de obras
civiles pues estas ordinariamente tardan varios meses, por lo cual, la norma no
tendría ningún efecto directo y notorio en la mitigación de la crisis por la
pandemia o en la extensión de sus efectos. Finalmente, la norma modifica las
atribuciones y las competencias de las entidades territoriales, en contravía
del artículo 288 de la Carta Política[58].
36. El ciudadano Camilo Andrés Baquero Aguilar[59]
invocó la inconstitucionalidad del artículo 1 del Decreto Legislativo 540
de 2020 pues, en su concepto, no está destinado a superar la actual crisis y
contrarrestar la extensión de sus efectos, violando así varias disposiciones
constitucionales[60] y legales[61].
Advirtió que (i) no existe una conexión directa y específica entre el
despliegue de infraestructura de telecomunicaciones que contempla la medida
adoptada por el Gobierno nacional y el Estado de emergencia económica declarado
para proteger la salud pública, conjurar la propagación del contagio e impedir
que el sistema de salud colapse; (ii) no atiende el criterio de
proporcionalidad dado que el despliegue de los servicios de telecomunicaciones
es una función a cargo de los alcaldes y no del Estado, en virtud del principio
general de distribución de competencias; (iii) rompe la prohibición de
no discriminación puesto que el término expedito para la obtención de licencias
afecta a quienes iniciaron el trámite con anterioridad a la vigencia de la
norma adicionada y (iv) la medida implementada no es necesaria puesto
que no contrarresta y menos impide el brote del nuevo coronavirus; además que
la norma ordinaria consignada en el artículo 193 de la Ley 1753 de 2015 resulta
suficiente y adecuada para lograr el objetivo perseguido.
37. La ciudadana Karen Fernanda Rodríguez Suárez[62]
solicitó la inexequibilidad del artículo 1 del Decreto Legislativo 540 de
2020 comoquiera que, a su juicio, vulnera el principio de no discriminación
consagrado en varios instrumentos internacionales y el derecho a la igualdad
pues origina un trato diferenciado negativo frente a las personas que
solicitaron autorizaciones para el despliegue de infraestructura de
telecomunicaciones con anterioridad a la fecha en la que entró en vigor la
norma de excepción, esto es, el 13 de abril de 2020. En efecto dicho grupo de
ciudadanos interesados tuvieron que someterse al cumplimiento de los términos
previstos para el procedimiento ordinario de obtención de licencias que tiene
una duración de 2 meses y no al trámite especial y expedito de 10 días
establecido a raíz de la emergencia económica por el Gobierno nacional.
5.
Solicitud de inxequibilid total
presentada fuera de la fijación en lista
38. Los seis
Gobernadores del Pueblo Indígena Yukpa, en memorial del 18 de mayo de 2020, solicitaron
la inconstitucionalidad o exequibilidad condicionada  del Decreto legislativo 417
del 17 de marzo de 2020 y de todos los decretos relacionados con la emergencia sanitaria
y la emergencia económica, social y ecológica al ser “clara y altamente
discriminatorios y racistas con el Pueblo Indígena Yukpa y en general con todos
los pueblos indígenas en Colombia [en su] condición de etnias y de raza”[63].
Exponen que su promulgación ha agudizado su subsistencia, actividades
tradicionales y vulnerado gravemente el Convenio 169 de 1989 de la OIT, la Ley
21 de 1991[64], los tratados y
convenios internacionales sobre derechos humanos suscritos por el Estado
Colombiano, la Carta Política e innumerables sentencias de la Corte
Constitucional que reconocen su condición de sujetos de protección prevalente derivada
de su calidad de nómadas, seminómadas y agricultores itinerantes para la caza,
recolección y horticultura y con graves afectaciones territoriales por
fenómenos de colonización, conflicto social y armado, desplazamiento forzado,
minería a gran escala y explotación de hidrocarburos[65].
39. De manera
extemporánea, igualmente, el ciudadano Samuel Antonio Martínez Díaz intervino
para solicitar aclarar la antinomia existente entre el Decreto Legislativo 491
de 2020, que suspendió los términos administrativos en todo tipo de
actuaciones, y el Decreto Legislativo 540 de 2020, que ordenó el trámite de
licencias en materia de equipamiento de redes de servicios de
telecomunicaciones en un tiempo, incluso, más reducido del normal.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
40. El
Ministerio Público solicitó, en su concepto del 27 de mayo de 2020, declarar la
exequibilidad del Decreto Legislativo 540 de 2020 ante el cumplimiento de los
requisitos formales y materiales exigidos por la Constitución Política y la
ley. Luego de justificar la satisfacción de los requisitos formales, explicó
que las medidas también superaban los juicios de: (i) conexidad
externa puesto que la urgencia en la ampliación de la infraestructura de
telecomunicaciones es un presupuesto necesario para cumplir las estrategias de
mitigación del COVID 19. Por su parte, la exención tributaria de los planes de
voz e internet móviles permite que las personas, aun cuando redujeron sus
ingresos, puedan acceder al servicio a un menor costo; y conexidad interna
porque el decreto explica, de un lado, que la masificación y transformación de
las telecomunicaciones por virtud de la crisis implica el mayor despliegue de
infraestructura y, por ello, una modificación al procedimiento que permita
ampliarla de manera ágil y, del otro, aduce que la reducción del costo en la
adquisición de servicios móviles de voz e internet tiene relación con el acceso
a estas tecnologías y con la mitigación del impacto económico de la coyuntura.
41. Además
cumple con el requisito de (ii) ausencia de arbitrariedad ya que
las medidas implementadas fomentan y facilitan herramientas para ejercer
derechos humanos como la información, la libertad de expresión, la educación,
el trabajo, y los derechos políticos, y de ninguna manera interrumpen el normal
funcionamiento de las ramas del poder público; (iii) intangibilidad bajo
el entendido de que solo cambia el término de un procedimiento y genera una
exención tributaria, por lo que no se trata de reglas que impongan limitaciones
o suspendan los derechos intangibles; y (iv) no contradicción
específica pues el Presidente de la República, durante la vigencia del
Estado de emergencia, tiene facultad para introducir cambios a las normas
procedimentales y puede establecer nuevos tributos o modificar los existentes.
42. De acuerdo
con la Procuraduría, el decreto legislativo igualmente acredita el juicio de (v)
finalidad toda vez que las medidas están encaminadas a facilitar y
hacer más asequible las telecomunicaciones como servicios esenciales en un
contexto de aislamiento social; (vi) motivación suficiente comoquiera
que no presenta ningún tipo de medida que limite el ejercicio de los derechos
fundamentales y, en todo caso, la norma explica las razones que sustentan lo
adoptado para hacerle frente a la emergencia[66]; (vii)
necesidad pues simplificar el procedimiento de licenciamiento y
disminuir el costo de la prestación de servicios de telecomunicaciones facilita
el ejercicio de los derechos en un contexto de aislamiento social. También, la
medida es útil de cara a la reactivación económica, pues el comercio
electrónico ha permitido que algunos sectores se mantengan activos durante la
vigencia de la emergencia y, además, la exención tributaria garantiza que las
personas puedan acceder a este servicio esencial a un menor costo y logar una
reducción en los gastos para efectos de mantener los ingresos. De otra parte,
no existen medios ordinarios idóneos para hacer más expedito y ágil el
procedimiento de licenciamiento; tampoco, existe ningún otro medio distinto a
la eliminación de un gravamen para reducir los costos de los planes de voz e
internet.
43. En la misma
línea, el decreto legislativo cumple con el presupuesto de (viii) incompatibilidad
entendiendo que, de un lado, la modificación de los términos del artículo
193 de la Ley 1753 de 2015 se justifica en la premura con la que se necesita
garantizar el acceso a las telecomunicaciones[67]. De otro
lado, con la exención del impuesto sobre las ventas a los planes de internet y
voz móvil que no excedan el valor de 2 UVT, se modifica temporalmente el
artículo 424 del Estatuto Tributario que contiene los bienes exentos de
impuesto sobre las ventas. Aunque el Decreto Legislativo 540 de 2020 no
argumenta de manera explícita las razones por los cuales modifica esta norma si
explica las razones por las cuales es necesario generar una exención tributaria
a este tipo de servicios[68], y (ix) proporcionalidad
puesto que el decreto busca garantizar una serie de derechos conexos que
bajo las condiciones de la emergencia no se podrían ejercer sin el acceso a las
telecomunicaciones; sus medidas no resultan excesivas en relación con la
naturaleza de la emergencia que se pretende conjurar y son beneficiosas para la
población, en especial aquella que no tiene acceso a las telecomunicaciones;
contribuye a la permanencia de las personas en el aislamiento preventivo y así
se evitan mayores contagios, y aunque se disminuye temporalmente el recaudo del
impuesto de las ventas para los planes de internet y voz en cabeza del Estado,
se facilita el acceso a ese servicio público y se alivia la carga tributaria de
los usuarios. Finalmente no contempla (x) discriminación alguna
pues lo que persigue es el beneficio de todos los colombianos.
VI.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
44. La Corte Constitucional es competente
para pronunciarse sobre la exequibilidad del Decreto Legislativo 540 del 13 de arbil
de 2020, expedido en desarrollo del Decreto legislativo 417 del 17 de marzo de
2020, declaratorio del Estado de emergencia económica, social y ecológica en
todo el territorio nacional, en virtud de lo previsto en el artículo 241,
numeral 7º, concordante con el artículo 215 de la Constitución.
2. Constitucionalidad de la declaratoria del Estado de emergencia
económica, social y ecológica en todo el territorio nacional a causa de la
pandemia por Covid-19, Decreto legislativo 417 de 2020
45. Mediante Sentencia C-145 de 2020,[69]
la Corte consideró que el Decreto legislativo 417 de 2020, “por el cual se
declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el
territorio nacional” se hallaba ajustado a la Constitución y declaró su
exequibilidad. La declaratoria de emergencia por parte del  Gobierno nacional,
acorde a la Constitución, otorga la facultad al Presidente de la República para
expedir medidas legislativas de excepción, e impone a la Corte Constitucional
la perentoria función de revisar la constitucionalidad de la totalidad de las
medidas legislativas que se expidan por decreto, en ejercicio de tales
facultades.
3. Materia objeto de análisis y estructura de la decisión
46. A través del Decreto Legislativo 540 de
2020, expedido en ejercicio de las facultades legislativas conferidas por la
declaración de emergencia, el Presidente de la República estableció dos medidas,
cada una de ellas prevista en uno de los dos primeros artículos de la normativa.
47. Le corresponde a la Corte revisar y
decidir la constitucionalidad de cada una de estas medidas legislativas de
emergencia. Para esto, en primer lugar, se realizará
una caracterización general de los estados de excepción y, en particular, del Estado
de emergencia económica, social y ecológica (Capítulo 4). Luego, se explicará
el fundamento y alcance del control judicial de los decretos expedidos al
amparo del estado de emergencia económica, social o ambiental (criterios formales
y materiales) (Capítulo 5). Finalmente, se analizará el cumplimiento de los
requisitos formales del decreto legislativo en revisión (Capítulo 6) y la
compatibilidad de cada una de las medidas del Decreto Legislativo 540 de 2020
con el orden constitucional vigente (Capítulo 7).
4. Caracterización general de los
estados de excepción y, en particular, del Estado de emergencia económica,
social y ecológica[70]
48. La jurisprudencia constitucional se ha
ocupado en numerosas oportunidades de precisar la naturaleza y alcance del
Estado de emergencia económica, social y ecológica regulado en el artículo 215
de la Constitución Política. Igualmente se ha esforzado por precisar las
fuentes, criterios y estándares que debe tomar en consideración este Tribunal a
efectos de juzgar la constitucionalidad de los decretos de desarrollo que dicta
el Presidente de la República. A continuación, la Corte reitera los aspectos
básicos del precedente sobre la materia con el propósito de aplicarlos en el
análisis constitucional del Decreto Legislativo No. 540 de 2020 sometido a su
consideración en esta oportunidad.
49. La Constitución de 1991 regula, en sus
artículos 212 a 215, los estados de excepción. Con apoyo en esas disposiciones,
el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, puede
declarar tres tipos de estados de excepción: (i) Guerra exterior, (ii)
Conmoción interior y (iii) Emergencia económica, social y ecológica.
50. La regulación constitucional y
estatutaria de los estados de excepción se funda en el carácter reglado,
excepcional y limitado de los mismos. La Constitución de 1991 estableció un
complejo sistema de controles que supone “el carácter excepcionalísimo de las
medidas de emergencia en Colombia”, así como que “el uso de estas
herramientas es una potestad reglada que se encuentra sometida a las
disposiciones constitucionales, legales y del bloque de constitucionalidad”[71].
51. La naturaleza reglada, excepcional
y limitada de los estados de excepción se garantiza por medio de su
estricta regulación en la Constitución y en la Ley 137 de 1994 -en adelante
LEEE-[72],
así como mediante sus especiales dispositivos de control político y judicial[73].
52. La Constitución dispuso un complejo
sistema de controles políticos específicos para los estados de excepción, tales
como (i) la autorización del Senado para la declaratoria del Estado de
Guerra Exterior; (ii) el concepto favorable del Senado para la segunda
prórroga del Estado de Conmoción Interior; (iii) las reuniones del
Congreso por derecho propio; (iv) los informes que debe presentar el
Gobierno Nacional al Congreso de la República sobre su declaratoria y
evolución; y, finalmente, (v) la competencia del Congreso para
establecer la responsabilidad política del Presidente y de los ministros por la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, o que
constituya grave calamidad pública, sin la ocurrencia de los supuestos
contemplados en los preceptos constitucionales, o por el abuso en el ejercicio
de las facultades excepcionales.
53. La Constitución también estableció el
control judicial constitucional automático de los decretos legislativos
expedidos en el marco de los estados de excepción, según lo dispuesto en los
artículos 212 a 215 de la Constitución, el cual está desarrollado por los
artículos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto 2067 de 1991.
54. A la luz del artículo 215 de la
Constitución, el estado de emergencia podrá ser declarado por el Presidente de
la República y todos los ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a
los previstos en los artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del
país, o que (ii) constituyan grave calamidad pública. Este último
concepto ha sido definido por la Corte Constitucional como “una desgracia o
infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante
de ella (…)”. La calamidad pública alude a un evento o episodio traumático,
derivado de causas naturales o técnicas, que altera gravemente el orden
económico, social o ecológico, y que ocurre de manera imprevista y
sobreviniente.
55. Este Tribunal ha señalado que “los
acontecimientos, no solo deben tener una entidad propia de alcances e
intensidad traumáticas, que logren  conmocionar o trastrocar el
orden económico, social o ecológico, lo cual caracteriza su gravedad,
sino que, además, deben constituir una ocurrencia imprevista, y por ello
diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, esto es,
sobrevinientes a las situaciones que normalmente se presentan en el
discurrir de la actividad de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a
las cuales debe dar respuesta el Estado mediante la utilización de sus
competencias normales”[74].
En tales términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad pública puede
tener una causa natural, como ha sucedido por cuenta de temblores o terremotos,
avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, etc.; o puede tener una
causa técnica como es el caso del cierre de una frontera internacional, o
“accidentes mayores tecnológicos”[75].
56. Desde la expedición de la Constitución
Política, se han declarado estados de emergencia económica, social y ecológica
por distintas razones: (i) la fijación de salarios de empleados públicos[76];
(ii) la crisis en el servicio público de energía eléctrica[77];
(iii) desastres naturales[78];
(iv) la devaluación del peso frente al dólar[79]; (v)
el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito[80]; (vi)
las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público[81];
(vii) los servicios públicos de la seguridad social y la atención en
salud[82];
y, por último, (viii) la situación fronteriza con Venezuela[83].
57. El artículo 215 de la Constitución
prescribe que la declaratoria del Estado de emergencia económica, eocial y ecológica
sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta días en cada caso,
que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”. A su
vez, la misma disposición prevé que los decretos legislativos en el marco del
estado de emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser (i) motivados; (ii)
firmados por el Presidente y todos los ministros; (iii) destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan relación directa y
específica con el estado de emergencia y (v) podrán -de forma
transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los cuales
dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el
Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
58. Dicha disposición señala que el decreto
que declare el estado de emergencia debe indicar el término dentro del cual va
a hacer uso de las facultades extraordinarias y convocar al Congreso, si este
no se hallare en funcionamiento, para que se reúna dentro de los diez días
siguientes al vencimiento de dicho término. En relación con las competencias
del Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215
de la Constitución establece que (a) examinará hasta por un lapso de treinta
días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le
presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el estado de emergencia
y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas; (b) podrá derogar, modificar o adicionar los
decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus
atribuciones constitucionales; y, (c) se reunirá por derecho propio, si
no fuere convocado por el Gobierno nacional.
59. Luego de esta descripción básica acerca
de las emergencias económicas, sociales y ambientales, pasa la Sala a indicar
los parámetros constitucionales básicos que se deben respetar al ejercer las excepcionales
funciones conferidas al Presidente de la República, a la luz del orden
constitucional vigente.
5. Fundamento y alcance del control
judicial de los decretos expedidos al amparo del Estado de emergencia
económica, social o ambiental[84]
5.1. Consideraciones
generales
60. Los estados de excepción son
respuestas, fundadas en la juridicidad que impone la Carta Política, a
situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas por el Gobierno a
partir de sus competencias ordinarias. Sin embargo, una característica
propia del estado de excepción constitucional es que esa competencia no sea
omnímoda ni arbitraria. El ordenamiento superior impone una serie de
requisitos y condiciones que deben cumplirse tanto en los decretos legislativos
que declaran el estado de excepción, como en aquellos que prevén las medidas
legales extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos usualmente
como decretos de desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los
que, a su vez, justifican la competencia de la Corte para verificar la
compatibilidad de los decretos y el texto superior.  Ello, bajo el
entendido que los estados de excepción son mecanismos extraordinarios, pero en
todo caso sometidos a condiciones de validez impuestas por la Constitución.
61.
La Corte ha indicado que los requisitos mencionados se encuentran en tres
fuentes normativas concretas, todas ellas integradas al parámetro de
constitucionalidad: (i) las disposiciones de la Carta Política que
regulan los estados de excepción (Arts. 212 a 215 de la CP); (ii) el
desarrollo de esas reglas, previstas en la LEEE-; y (iii) las normas de
derecho internacional de los derechos humanos que prevén tanto los requisitos
de declaratoria, como las garantías que no pueden ser suspendidas en esas situaciones
excepcionales (derechos intangibles) (Arts. 93.1 y 214 de la CP). La
existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual deben ejercerse las
competencias que surgen de la declaratoria de un estado de excepción concretan
el principio de legalidad que, como lo ha indicado este Tribunal: (1) obliga a
que el Gobierno actúe con sujeción a las normas nacionales que rigen los
estados de excepción; y (2) exige que las suspensiones extraordinarias de los
derechos y libertades que tengan lugar en razón de la crisis no sean
incompatibles con las obligaciones del Estado y, en particular, con aquellas
derivadas del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de
los derechos humanos. En adición a este criterio abstracto, se debe tener particular
cuidado con los “derechos sociales” de los trabajadores, ya que por
declaración expresa del constituyente, el Gobierno no podrá “desmejorarlos”
(Art. 215 de la CP).
5.2. Criterios formales y materiales que
rigen el control de constitucionalidad
62. La jurisprudencia de este Tribunal ha
establecido que el control constitucional de los decretos expedidos al amparo
del estado de emergencia tiene dos facetas: formal y material. Se trata de un
detallado escrutinio que tiene por objeto asegurar que todos los límites
previstos para el ejercicio de las facultades de excepción sean debidamente
respetados por el Gobierno nacional.
63. El examen formal del decreto
legislativo exige verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias
básicas: (i) la suscripción por el Presidente de la República y todos
sus ministros; (ii) la expedición en desarrollo del estado de excepción
y durante el término de su vigencia; y (iii) la existencia de
motivación. Igualmente, en los casos en los cuales la declaratoria del estado
de emergencia haya comprendido únicamente determinado ámbito territorial, debe
examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan.
64. El examen material comprende el
desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen
expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción. La
práctica decisional de este Tribunal evidencia algunas divergencias en el
orden, contenido y agrupación de tales juicios. Si bien tales diferencias no
han afectado el rigor del control constitucional, es oportuno unificar su
alcance a fin de enunciar y caracterizar cada uno de los juicios y el orden
para ser aplicados. Son diez juicios los que deben ser considerados, a saber:
(1) juicio de finalidad; (2) de conexidad material; (3) de motivación
suficiente; (4) de ausencia de arbitrariedad; (5) de intangibilidad;
(6) de no contradicción específica; (7) de incompatibilidad; (8)
de necesidad; (9) de proporcionalidad y (10) de no
discriminación.
65. El juicio de finalidad[85]
está previsto por el artículo 10 de la LEEE[86]. A la luz de
este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe
estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos[87].
66. El juicio de conexidad material[88]
está previsto por los artículos 215 de la Constitución[89] y 47 de la
LEEE[90].
Con este juicio, se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad
debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la
relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el
Gobierno nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente[91]
y (ii) externo, es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y
los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia[92].
67. El juicio de motivación suficiente[93]
ha sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal
por cuanto busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación
del decreto de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan
suficientes para justificar las medidas adoptadas[94]. Dicha
motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas[95], siendo
particularmente relevante para aquellas que limitan derechos constitucionales,
por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “decretos de excepción
deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las
limitaciones de los derechos constitucionales”[96].
68. El juicio de ausencia de
arbitrariedad[97]
tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se
establezcan medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las
facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia[98].
La Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los
decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de
los derechos y libertades fundamentales[99];
que (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder
público y de los órganos del Estado y, en particular, (iii) que no supriman o
modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento[100].
69. El juicio de intangibilidad[101] parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos
93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los
estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho
internacional de los derechos humanos, se consideran como derechos intangibles
el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas
corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables
para la protección de esos derechos. Finalmente, los “derechos sociales”
de los trabajadores, que por declaración expresa del constituyente, el Gobierno
no podrá “desmejorarlos” (Art. 215 de la CP).
70. El juicio de no contradicción
específica[102]
tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: (i) no contraríen de manera específica a la Constitución o
a los tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de
referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia económica,
social y ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47,
48 y 50 de la LEEE. Ha destacado la Corte que entre las prohibiciones se
encuentra, por expreso mandato constitucional y legal, la consistente en que el
Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante
los decretos contemplados en el artículo 215.
71. El juicio de incompatibilidad[103],
según el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que
suspendan leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
72. El juicio de necesidad[104],
previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten
en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este
análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad,
la cual consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten
superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se
evalúa si el Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto
respecto de la utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de
la necesidad jurídica o subsidiariedad que implica verificar la
existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales
que fueran suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida
excepcional.
73. El juicio de proporcionalidad[105],
que se desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se
adopten en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas
frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte
ha precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a
derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente
necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este
examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de
proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de
ausencia de arbitrariedad.
74. El juicio de no discriminación[106],
el cual tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE[107], exige que
las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción, no pueden
entrañar segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua,
religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras
categorías sospechosas[108].
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes injustificados[109].
75. Expuestos los criterios
constitucionales a los cuales debe ser sometido el estudio de
constitucionalidad de cada uno de los decretos legislativos, pasa la Sala a
examinar el que es objeto de análisis en el presente proceso. Primero evaluará
el cumplimiento de los requisitos procedimentales constitucionales mínimos y
luego la compatibilidad de cada una de sus medidas con el orden constitucional
vigente.
6. Cumplimiento de los requisitos
formales de validez del Decreto Legislativo 540 de 2020
76. La Sala encuentra que el Decreto Legislativo
540 de 2020 satisface los presupuestos formales de las normas jurídicas de excepción,
dictadas al amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y
ecológica.
77. En efecto, el decreto legislativo: (i)
se encuentra firmado por el Presidente de la República y todos los ministros de
despacho; (ii) en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto legislativo 417
del 17 de marzo de 2020, que declaró el Estado de emergencia económica, social
y ecológica en todo el territorio nacional, el 20 de marzo de 2020 se expidió
el decreto objeto de estudio, es decir, dentro del término de los treinta (30)
días de vigencia del estado de excepción; (iii) incluye un conjunto de
consideraciones orientadas a justificar las atribuciones presidenciales para
conjurar la crisis que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVID-19
e impedir la extensión de sus efectos, y (iv) en atención a la extensión
de la declaratoria de la emergencia en todo el territorio nacional, las medidas
adoptadas en el Decreto Legislativo 540 de 2020 tienen el mismo ámbito de
aplicación y alcance. Por lo anterior, el Decreto Legislativo 540 de
2020 cumple los requisitos formales de validez constitucionalmente exigidos.
7. Análisis de la compatibilidad
material de cada una de las medidas del Decreto Legislativo 540 de 2020 con el
orden constitucional vigente
78. Para abordar el
análisis material del Decreto Legislativo 540 de 2020, la Sala Plena dividirá
sus consideraciones en dos partes, la primera, relacionada con la medida
prevista en el artículo 1, que establece un procedimiento especial para el
trámite de solicitudes para el despliegue de infraestructura de telecomunicaciones;
y, la segunda, referente a la medida contenida en el artículo 2, que declara
exentos de IVA los servicios de voz e internet móviles.
79. El artículo 3 del decreto
legislativo no incluye ninguna consideración presupuestal o material relevante,
pues simplemente establece la vigencia del decreto, reiterando el principio
general de sus efectos jurídicos a partir de su publicación.
7.1.  Análisis
de la medida prevista en el artículo 1. Procedimiento
especial para el trámite de solicitudes para el despliegue de infraestructura
de telecomunicaciones
7.1.1. Consideraciones
generales sobre la prestación de los servicios públicos y, en particular, del
servicio público de telecomunicaciones
80. La configuración
constitucional de los principales lineamientos a los que se somete la
prestación de los servicios públicos se justifica y, al mismo tiempo, es
reflejo de los compromisos de la Carta Política de 1991 por garantizar la
dignidad y satisfacer las pretensiones de valor -filosóficas, políticas y
económicas- asociadas a un Estado considerado como social de derecho. El
artículo 2 superior establece que, entre otros, la promoción de la prosperidad
general y la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución son fines esenciales del Estado; mientras que el
artículo 365 del mismo texto prevé que los servicios públicos son inherentes
a la finalidad social del Estado. En este sentido, en la Sentencia C-636 de
2000[110], la Sala Plena sostuvo:
“Es de la esencia
de la filosofía que inspira al Estado Social de Derecho la de asegurar, como
contenido básico de éste, inherente a su finalidad social, la atención y
satisfacción de las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento
ambiental, agua potable, y otras, que aseguren el bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida, con el fin de hacer efeciva la igualdad
material entre todos los integrantes de la comunidad. De este modo, la realización
y la eficacia sustantiva del Estado Social de Derecho se mide por la capacidad
de éste para satisfacer, a través de la prestación de los servicios públicos,
las necesidades vitales de la población, mediante el suministro de concretas
prestaciones que tiendan a ello y, consecuentemente, de lograr por esta vía la
igualación de las condiciones materiales de existencia de las personas.”
81. Teniendo en
cuenta las relaciones que tras la prestación de los servicios públicos se dan
entre diversas cláusulas superiores, el Constituyente se aseguró de estipular
con claridad varios mandatos básicos. De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 365 y siguientes, los servicios públicos: (i) deben ser
garantizados por el Estado, que puede prestarlos directa o indirectamente, por
comunidades organizadas o por particulares; (ii) su regulación o régimen
jurídico corresponde al Legislador, tal como se prevé de manera concordante por
el artículo 150.23 de la Constitución; y (iii) su prestación, incluso
cuando no se encuentra a cargo directamente del Estado, debe ser objeto de control,
inspección y vigilancia[111]. Además, en este
contexto, (iv) al Estado se le concedió, como encargado de la dirección
de la economía, con facultades de intervención, con miras a lograr, entre otros
objetivos, “el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación del ambiente sano.”[112]
82. Con tales aspiraciones
claras, la prestación de los servicios públicos implica una actividad (v)
que debe adelantarse con sujeción a condiciones de calidad, eficiencia,
cobertura, permanencia y universalización; y (vi) que tiene prioridad
como gasto público social en los planes y presupuestos de la Nación y de las
entidades territoriales, particularmente frente a los servicios referidos en el
artículo 366 de la Constitución[113]. (vii) En una República
unitaria con autonomía territorial, igualmente, los diferentes niveles de la
administración tienen competencias  en la satisfacción de esta tarea, bajo la
aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad[114],
con prevalencia -sin embargo- de los municipios respecto de los servicios
públicos domiciliarios[115], en aquellos casos en
los que “las características tecnicas y económicas del servicio y las
conveniencias generales lo permitan y aconsejen”[116],
concurriendo en este caso los departamentos para cumplir con funciones de apoyo
y coordinación[117].
83. Por último,
en esta descripción general, (viii) algunos servicios públicos ostentan
cualificaciones especiales, a partir de las cuales se activan reglas
constitucionales específicas. En este sentido, los servicios públicos pueden
ser domiciliarios[118], en cuyo caso, por
ejemplo, “el régimen tarifario” deberá tener en cuenta “además de los
criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos”[119],
y otros son esenciales, en cuanto tengan por finalidad la satisfacción
de “las necesidades vitales de la población, mediante el suministro de
concretas prestaciones que tiendan a ello y, consecuentemente, de lograr por
esta vía la igualación de las condiciones materiales de existencia de las
personas”[120], y en relación con los
cuales existe, por ejemplo, una restricción al ejercicio del derecho a la
huelga[121].
84. En este escenario,
a continuación, la Sala Plena se ocupará de efectuar algunas consideraciones
sobre el servicio público de telecomunicaciones, por constituir el objeto
central de regulación que efectúa el Presidente de la República y sus ministros
en el Decreto Legislativo 540 de 2020.
85. Las
telecomunicaciones han sido consideradas como servicio público desde antes de
la Constitución Política de 1991[122] y su prestación ha
estado asociada a la satisfacción de una variedad de derechos fundamentales. La
Corte Constitucional, desde las primeras decisiones[123],
ha destacado su relación inescindible con bienes tales como la libertad de
expresión, de información y de fundar medios masivos de comunicación (Art. 20
de la CP); la educación, el acceso al conocimiento y a la ciencia (Art. 67 de
la CP); y el acceso a la cultura, en igualdad de oportunidades (Art. 70 de la CP),
cuya garantía, en ultimas, contribuye a la construcción de una sociedad pural, en
paz, democrática y participativa; fundada en valores de respeto y tolerancia, y
que promueve la inclusión social[124].
86. A diferencia
de otros servicios, las constantes transformaciones y desarrollos técnicos, tecnológicos
y científicos en esta precisa área, exige una mirada afín a los puntos
suspensivos, un acercamiento que admita categorías provisionales, esto es, siempre
abiertas a la revisión[125]; sin perder de vista,
por supuesto, la existencia de responsabilidades no fluctuantes a cargo de sus
prestadores y del Estado -cuando dichas calidades no concurren-, y las
posiciones de derecho que se han venido consolidando a su alrededor.
87. En este
sentido, en varias de sus decisiones, la Corte acudió a la definición que traía
el artículo 2 de la Ley 72 de 1989 sobre los servicios de telecomunicaciones,
como “toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos y
sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios
visuales u otros sistemas electromagnéticos.”[126]
Con independencia de la vigencia y  actualidad de esta o de estipulaciones
similares[127], lo cierto es que a
partir de la línea jurisprudencial de este Tribunal algunos aspectos relacionados
con su prestación son claros.
88. Dada su relevancia,
en un mundo globalizado, interconectado y en constante crecimiento, el sector
de las telecomunicaciones ha sido materia de diversos acuerdos de integración
económica, en los cuales, por ejemplo, se establecen permisiones sobre el acceso
y el uso a las redes a través de las que se prestan estos servicios en el
territorio de las partes contratantes[128], y de otros
instrumentos que han integrado al país a organismos que tienen por objeto la
regulación de las telecomunicaciones. En este escenario, por ejemplo, Colombia
hace parte de la Unión Internacional de Telecomunicaciones - UIT, organismo
especializado en esta materia en el marco de la Organización de Naciones Unidas[129].
Al respecto, la internacionalización de las relaciones del País[130]
en esta especialidad ha sido considerada por la Corte Constitucional en los
siguientes términos:
“A nadie escapa
que, en el mundo contemporáneo y merced al extraordinario avance tecnológico y
científico, el campo de las telecomunicaciones, en razón de su vertiginoso
desarrollo y de su incidencia cada vez mayor en la vida de los pueblos, no
puede estar excluido de los necesarios acuerdos entre los Estados para
garantizar el óptimo aprovechamiento de las extraordinarias posibilidades de
las que ese sector dispone, así como para establecer las reglas de convivencia
internacional que faciliten el acceso y uso razonable de las mismas, con
arreglo a Derecho y en condiciones de igualdad y equidad, factores todos estos
que han conducido a la constitucion de la UIT y al establecimiento de las
convenciones que la rigen”[131].
89. De otra
parte, la participación de particulares en la satisfacción de los  servicios de
telecomunicaciones presupone, prevalentemente, la realización de una función
pública de interés general, que limita la libertad de empresa, a partir de un
amplio marco de regulación, así como de control, inspección y vigilancia. La intervención
del Estado es mucho más intensa en aquellos casos en los que, para la
prestación del servicio, se requiere la utilización del espectro
electromagnético; bien público sujeto a la gestión y control del Estado, con el
ánimo de garantizar la igualdad de oportunidades para quienes desean hacer uso
del mismo, en beneficio del pluralismo informático y la competencia (Arts.72,
101 y 102 de la CP).
90.  De lo
inmediatamente referido, se colige que la prestación de los servicios de
telecomunicaciones compromete una diversidad de herramientas técnicas, físicas
y de otro tipo que viabilizan su adecuado funcionamiento, entre las que están
las  frecuencias y espacios -limitados- en el espectro elecromagnético[132],
en particular del espacio radioeléctrico[133]. Parte de
las herramientas requeridas, está integrado, además, por la infraestructura
-redes y equipamiento-. El acceso y uso de uno y otra, requiere en el marco
normativo actual de unas habilitaciones particulares que generan, como
contraprestación, -usualmente- precios públicos[134].
91. Para
analizar lo anterior, es necesario hacer mención al actual régimen previsto en
la Ley 1341 de 2009, “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la
sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones - TIC[135], se crea
la Agencia Nacional del Espetro y se dictan otras disposiciones”[136].
Tal normativa tuvo por objeto prever un régimen de convergencia en los
servicios públicos de telecomunicaciones[137], para lo
cual se replanteó la habilitación, y la planeación y gestión del espectro[138].
También es de advertir que de su aplicación general se exceptuaron en algunos
aspectos, por sus particularidades, los servicios de televisión -en especial la
televisión abierta radiodifundida-, radiodifusión sonora[139]
y postal[140].
92. Conforme a
lo dispuesto en el artículo 1, este régimen fija el marco general para la
formulacion de las políticas públicas que rigen el sector de las Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones (TIC), establece el régimen de competencia,
y promueve el uso eficiente de las redes y del espectro electromagnético, entre
otros elementos, “facilitando el libre acceso y sin discriminacion de los
habitantes de territorio nacional a la Sociedad de la Información.” La
adopción de la investigación, fomento, promoción y desarrollo de las TIC se
invocó, en el artículo 2, como (i) una política de Estado, (ii)
dirigida a todos los sectores y niveles de la administración pública y de la
sociedad, (iii) con la finalidad de “contribuir al desarrollo
educativo, cultural, económico, social y político e incrementar la
productividad, la competitividad, el respeto a los Derechos Humanos inherentes
y la inclusión social.”
93. De los
principios orientadores previstos en la misma disposición (Art. 2), por su
relevancia en este asunto, se resaltan aquellos que apuntan en tres
direcciones. La primera, al uso eficiente de la infraestructura y de los
recursos escasos (numeral 3) y al acceso a las TIC y despliegue de
infraestructura (numeral 10). Al respecto, por virtud de tales mandatos, debe
fomentarse “el despliegue y uso eficiente de la infraestructura para
la provisión de redes de telecomunicaciones y los servicios que sobre ellas se
puedan prestar”, conminando a todas las autoridades nacionales y
territoriales para que, en el marco de sus competencias, adopten las “medidas
necesarias para facilitar y garatizar el desarrollo de la infraestructura
requerida” garantizando, por supuesto, el patrimonio público y el interés
general. El Legislador, además, destaca el deber de la Nación de asegurar la
prestación continua, oportuna y de calidad de estos servicios, para lo cual
debe velar porque este despliegue se realice tambien en las entidades
territoriales[141].
94. En la
segunda dirección se encuentran los principios en los que se evidencia la
intrínseca relación entre el acceso a la sociedad de la información y del
conocimiento y los derechos constitucionales fundamentales. En tal sentido,
el numeral 7, “el derecho a la comunicación, información, educación y
servicios básicos de las TIC”, pone en evidencia , además del
involucramiento de derechos que aquí ya se han mencionado (párrafo 85, supra), la
necesidad de establecer programas diferenciados en favor de grupos vulnerables,
“en especial de internet”, con el ánimo de contribuir en el cierre de la
brecha digital; agregando que la promoción del acceso a estas tecnologías “se
hará con pleno respeto al libre desarrollo de las comunidades indígenas,
afrocolombianas, palenqueras, raizales y Rrom.” Adicionalmente, en el
numeral 10 -citado previamente- se realzó la trascendencia de los servicios de
comunicaciones para la vida en situaciones de emergencia.
95. Y,
finalmente, en el tercer sentido se encuentra el principio de la masificación
del Gobierno en Línea (numeral 8), a partir del cual las entidades públicas
deben adoptar las medidas para que en el desarrollo de sus funciones se
aprovechen las TIC.
96. Ahora bien,
respecto al ámbito de intervención del Estado en el sector de las TIC son
pertinentes dos aspectos. De un lado, según el artículo 4.6 de la Ley 1341 de
2009, el Estado debe garantizar el “despliegue y uso eficiente de la
infraestructura”, con la pretensión de lograr una cobertura en las zonas de
dificil acceso y, por tal vía, beneficiar a las poblaciones más vulnerables. Y,
del otro, a partir de lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la misma
normativa, la configuración de una habilitación general para la provisión de
redes y la prestación de cualquier tipo de servicios de telecomunicaciones, la
cual incluye “la autorización para la instalación, aplicación, modificación,
operación y explotación de redes”. Por  último, se exalta el hecho de que
esta habilitación no incluye la asignación de derechos sobre el uso del
espectro radioeléctrico, en aquellos servicios en que se requiera, para lo cual
deberá obtenerse el permiso previo y expreso por el Ministerio de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
97. Por último,
en el contexto de la Ley 1341 de 2009, la Sala llama la atención sobre el
contenido normativo del artículo 5, dado que pone de presente las relaciones de
coordinación y concurrencia entre la Nación y los entes territoriales para “el
desarrollo de infraestructura, contenidos y aplicaciones, así como la ubicación
estratégica de terminales y equipos que permitan realmente a los ciudadanos
acceder a las aplicaciones tecnológicas que beneficien a los ciudadanos, en
especial a los vulnerables y de zonas marginadas del país.”
98. En relación
con dicha actividad concurrente y coordinada entre la Nación y los entes
territoriales, no obstante, el artículo 193 de la Ley 1753 de 2015, “Por la
cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 - Todos por un nuevo
país”[142], da cuenta de
obstáculos y/o barreras que determinaron la necesidad de adoptar una serie de
medidas para que, con la participación de la Comisión de Regulación de
Comunicaciones, se viabilizara de manera fluida el acceso a las TIC y el
despliegue de infraestructura. En este sentido, el inciso segundo prevé que con
el objeto de asegurar la prestación continua, oportuna y de calidad de los
servicios públicos de comunicaciones, las autoridades de todos los órdenes
deben identificar los obstáculos que “restrinjan, limiten o impidan el
despliegue de infraestructura” y adoptar las medidas para su remisión.
Adicionalmente, incorpora un trámite en el que dichas barreras pueden ser
valoradas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, entidad que emite un
concepto al respecto[143].
99. En el marco
de tal disposición, el parágrafo 2 -que se suspende parcialmente por la medida
adoptada en el artículo 1 del Decreto Legislativo 540 de 2020 que ahora se
analiza- establece lo siguiente:
“PARÁGRAFO 2o. A partir de la radicación de la solicitud de licencia para la
construcción, instalación, modificación u operación de cualquier equipamiento
para la prestación de servicios de telecomunicaciones, la autoridad competente
para decidir tendrá un plazo de dos (2) meses para el otorgamiento o no de
dicho permiso. Transcurrido ese plazo sin que se haya notificado decisión que
resuelva la petición, se entenderá concedida la licencia en favor del
peticionario en los términos solicitados en razón a que ha operado el silencio
administrativo positivo, salvo en los casos señalados por la Corte
Constitucional. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al
vencimiento del término de los (2) meses, la autoridad competente para la
ordenación del territorio, deberá reconocer al peticionario los efectos del
silencio administrativo positivo, sin perjuicio de la responsabilidad
patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario
encargado de resolver.”
100. Analizados
los documentos emitidos por la mencionada Comisión de Regulación[144],
la Sala Plena verifica la publicación[145] y
actualizacón[146] del Código de buenas
prácticas para el despliegue de redes de comunicaciones, en el que se exponen
barreras normativas, a partir de la aceptación de que, la autonomía territorial
determina la existencia de multiplicidad de regulaciones para permitir
intervenciones en el territorio. En este sentido, se afirma que tales normatividades,
por ejemplo: (i) incluyen distancias mínimas entre estaciones de
telecomunicacines y entre estas y otras edificaciones o equipamientos que no
tienen en cuenta la regulación vigente sobre la exposición a campos
electromagnéticos; (ii) consideran cerramientos, aislamientos y otro
tipo de construcciones accesorias a la instalación, sin reparar en el impacto
efectivo de la infraestructura a instalar, e (iii) incorporan “Procedimientos
y plazos que representan eventualmente cargas excesivas que retrasan o ompiden
el despliegue de redes”.
101. Estas
licencias, a las que hace referencia tanto el parágrafo 2 del artículo 193 de
la Ley 1753 de 2015 como el artículo 1 del Decreto Legislativo 540 de 2020,
encuentran un marco general de regulación a partir de lo dispuesto en el
artículo 99 de la Ley 338 de 1991[147]. En tal disposición se
precisa que la licencia urbanística, que comprende los casos relacionados con
la ocupación o intervención del espacio público, “es el acto administrativo
de carácter particular y concreto, expedido por el curador urbano[148]
o la autoridad municipal o distrital competente”, esto es, en este último
caso, generalmente por las secretarías de planeación. En materia de
telecomunicaciones el artículo 2.2.2.5.12 del Decreto 1370 de 2018[149]
prevé como requisito -entre otros- para el despliegue de infraestructura de
redes de telecomunicaciones “la respectiva licencia de construcción expedida
por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente”,
licencia que debe concederse con sujeción a los principios de publicidad,
celeridad, eficacia, entre otros, predicables de toda actuación administrativa
(Art. 209 de la Constitución). En sentido similar, en el artículo 2.2.6.1.1.13
del Decreto 1077 de 2015[150] se establece que la
licencia para la “construcción, rehabilitación, reparación, sustitución,
modificación y/o ampliación de instalaciones y redes para la provisión de
servicios públicos domiciliarios y de telecomunicaciones” constituye una
variación del género de intervención y ocupación del espacio público.
102. En este
contexto, en consecuencia, se enmarca la previsión de la regla del silencio
administrativo positivo que, en favor de la obtención de la licencia para la
construcción, instalación, modificación u operación de cualquier equipamiento
para la prestación de servicios de telecomunicaciones, opera en condiciones de
normalidad. Sobre esta regla específica se dio la modificación que procede a estudiarse
a continuación, con el objeto de determinar si se superan los diferentes
juicios que ha definido la Corte Constitucional para estos eventos, con
fundamento en la regulación constitucional y estatutaria.
7.1.2. La
medida adoptada en el artículo 1 del Decreto Legislativo 540 de 2020 se
encuentra ajustada a la Constitución Política
103. A través del
artículo 1 del Decreto Legislativo 540 de 2020 se adiciona un parágrafo al
artículo 193 de la Ley 1753 de 2015. Este parágrafo nuevo, el número 4, tiene
relación directa con el contenido normativo del parágrafo 2 del artículo 193 que,
según se mencionó previamente, regula la configuración del silencio
administrativo positivo frente a las solicitudes de licencia para la
construcción, conexión, instalación, modificación u operación de cualquier
equipamiento para la prestación de los servicios de telecomunicaciones;
licencias que deben ser concedidas o negadas por las autoridades municipales y
distritales con competencia, esto es, fundamentalmente secretarías de
planeación y/o curadurías urbanas.
104. En
concreto, con la medida prevista en el artículo 1 en estudio se modifica,
durante la vigencia de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de
Salud y Protección Social, el término que debe transcurrir para que se
configure el silencio administrativo positivo en el trámite de dichas licencias,
dado que, según el parágrafo 2 del artículo 193 de la Ley 1753 de 2015, es de
dos meses, mientras que con la medida ahora analizada es de 10 días.
105. A
continuación, la Sala Plena procederá a justificar por qué la medida prevista
en el artículo 1 del Decreto Legislativo 540 de 2020 satisface los juicios de
constitucionalidad en estados de excepción.
Juicio de
finalidad
106. La medida prevista en el artículo 1 cumple
con el criterio de finalidad, dado que la reducción del término para que
opere el silencio administrativo positivo frente a la solicitud de las licencias
mencionadas, con el ánimo de garantizar en situaciones de emergencia la
capacidad de respuesta de los proveedores de redes y de servicios de telecomunicaciones,
en términos de continuidad, calidad y universalización, atiende, directa y
específicamente, a las causas que dieron origen a la declaratoria del Estado de
emergencia económica, social y ecológica en el Decreto legislativo 417 de 2020.
Tales causas estuvieron asociadas a la confirmación científica de la existencia
de una pandemia que, por la ausencia de tratamiento médico satisfactorio y/o
vacuna, encontró como mejor respuesta posible la implementación de medidas de
distanciamiento social y aislamiento, según las recomendaciones de la
Organización Mundial de la Salud, con el objeto de proteger la vida y la salud
de la población.
107. Tal
situación desencadenó una serie de efectos multinivel, que los Estados,
incluido Colombia, han tratado de afrontar para evitar la profundización o
agravamiento de la crisis. En este sentido, amplios grupos poblacionales como
estudiantes y trabajadores, independientes y dependientes, privados y públicos,
debieron trasladar sus actividades a entornos usualmente destinados para la
vida en familia y el descanso. Tal necesidad, no obstante, no debía -ni podía- tener
la potencialidad de interrumpir abrupta y violentamente la normalidad del
ejercicio de derechos tan importantes como, entre otros, la educación, el
trabajo, la libertad de expresión y el acceso a la información, así como el
cumplimiento de deberes relacionados con la prestación de todo tipo de
servicios esenciales y necesarios en momentos como el ahora presentado, por lo
cual, el objetivo fundamental de las autoridades consistió en promover las
actividades remotas.
108. La
promoción de esta actividad toma lugar en un marco ordinario en el que el
Estado colombiano ha venido implementando una política pública en materia de
Tecnologías de la Información y Comunicaciones para la consolidación de la
sociedad digital y del conocimiento, que aún plantea retos por resolver[151].
Si a ello, además, se agrega que en la excepcionalidad se ha generado una
variación en los patrones de consumo, como se acredita con las pruebas
allegadas a este proceso y que serán analizadas más adelante, es claro que la
medida prevista en el artículo 1 responde directa y estrechamente al objeto de
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extension o agravación de
sus efectos.
109. Por
último, y no por ello menos importante, la Sala Plena destaca que el
mantenimiento de todos los canales de comunicación al máximo posible en
momentos de crisis, constituye una finalidad del Estado, como se reconoció en
la misma Ley 1341 de 2009, artículo 2.10 “acceso a las TIC y despliegue de
Infraestructura” y en otras oportunidades por esta Corte en eventos de
estados de emergencia[152]. En el contexto del estado
de excepción en el que se dictó el Decreto Legislativo 540 de 2020, este
mandato se concreta, por ejemplo, en la consideración de que todos los
servicios de telecomunicaciones, incluidos los de radiodifusión sonora,
televisión y postales, son esenciales, por lo cual “no se suspendera su
prestación”, al tiempo que los proveedores de redes y servicios tampoco
pueden “suspender las labores de instalación, mantenimiento y adecuación de
las redes requeridas para la operación del servicio.”[153]
110. En los
anteriores términos, en consecuencia, la medida prevista en el artículo 1 del
Decreto Legislativo 540 de 2020, cumple con el juicio de finalidad.
Juicio de
conexidad material
111. En
atención a la comprensión constitucional de las relaciones de conexidad
material externa e interna de las medidas legislativas adoptadas
en estados de excepción, la Sala Plena valora que en este caso se satisfacen
los dos vínculos. Desde el punto de vista externo, la medida prevista en
el artículo 1 del Decreto Legislativo 540 de 2020 encuentra respaldo en el
mismo Decreto legislativo declarativo 417 de 2020, que, incorporando en sus
consideraciones una situación que para ese momento ya era previsible -pese a
las circunstancias de indeterminación de esta particular crisis-, expresó lo
siguiente frente a la exigencia de adoptar medidas en materia de tecnologías de
la información y servicio de comunicaciones:
“Que una de las
principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es
el distanciamiento social y el aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la
información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general,
se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección [de] la
vida y la salud de los colombianos”
112. En línea
con lo afirmado en el juicio de finalidad, además[154],
se insiste en el hecho de que las medidas sanitarias adoptadas ante un nuevo
evento médico sin una respuesta eficiente, generaron una demanda extraordinaria
en el uso de internet, telefonía móvil, datos, entre otras herramientas, que
congestionaron las redes por las que se prestan estos servicios, y, en
consecuencia, explican la adopción de medidas destinadas a satisfacer de la
mejor manera posible la coyuntura. La medida prevista en el artículo 1 del
Decreto Legislativo 540 de 2020, por lo tanto, atiende a las razones que
determinaron la declaratoria del estado de excepción.
113. En el
marco de la justificación interna, que tiene como referente la motivación
del propio Decreto Legislativo 540 de 2020, se encuentra que el legislador excepcional
dio cuenta de las razones por las cuales considera que, ante las evidencias
existentes, se requería la adopción de un trámite más ágil en materia de
licencias para la construcción, instalación, modificación u operación de
cualquier equipamiento para la prestación del servicio de telecomunicaciones.
En concreto, en la parte motiva del decreto legislativo en examen se establecen
argumentos relacionados con (i) las medidas de confinamiento decretadas
por el Ministerio de Salud y Protección Social y por el Ejecutivo nacional; y, (ii)
el incremento inusual de las actividades remotas, por virtud, entre otras, de
las medidas adoptadas por los ministerios de Educación y del Trabajo, y del
Consejo Superior de la Judicatura, dirigidas a promover las actividades
diarias, de orden académico, comercial y laboral, en las residencias, luego de
lo cual, se afirmó que “[e]sto ha generado un comportamiento sin precedentes
en los patrones de uso de las redes de telecomunicaciones y, en consecuencia,
en el tráfico que cursa sobre estas.”.
114. En
conclusión, es claro que el Ejecutivo dio cuenta de las razones por las cuales
consideró que, a partir de un requerimiento surgido con la pandemia del
Covid-19, se debía establecer un trámite más expedito para que proveedores de
redes y serivicios de telecomunicaciones reforzaran el equipamiento de
infraestructura con más eficiencia y oportunidad, medida que, como se precisará
más adelante, impacta en la actividad administrativa de secretarías de
planeación y curadurías territoriales que se ocupan de adelantar en los
municipios y distritos estos trámites.
115. Por lo
expuesto, la medida contenida en el artículo 1 del Decreto Legislativo 540 de
2020 cumple los requerimientos del juicio de conexidad material, en sus facetas
externa e interna.
Juicio de motivación suficiente
116. Estima la
Sala Plena que el Presidente y sus ministros presentaron las razones que
soportan la medida acogida en el artículo analizado, las cuales dan cuenta de
la pertinencia, alcance y relación con la declaratoria de la emergencia. En
efecto,  previa referencia a lo dispuesto en el artículo 193 de la Ley 1753 de
2015 y a la consideración de que en el trámite de las referidas licencias
operan las reglas generales del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, adujo que dos meses para la activación del silencio
positivo administrativo era un término muy amplio ante las necesidades del estado
de excepción, precisando lo siguiente:
“Estos términos
no permiten la rapidez para garantizar el oportuno despliegue de la infraestructura
de telecomunicaciones requerida para la provisión del servicio de
telecomunicaciones, durante el estado de emergencia económica, social y
ecológica, situación que reviste especial importancia para la contención y
mitigación del COVID-19, porque es imperioso el desarrollo intensivo de las
(sic) todas las actividades de la vida diaria de manera remota, y
especialmente,  a través de Internet, por lo menos, por el término que se
mantenga la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, periodo durante el que deberá privilegiarse el desarrollo de
actividades de manera remota, por lo que se requiere incluir un nuevo parágrafo
al artículo 193 de la Ley 1753 de 2011 (sic).
Que, por lo
expuesto, los aumentos en el uso de las redes y servicios de telecomunicaciones
y la necesidad de garantizar su provisión a todos los habitantes del territorio
nacional hasta que cesen las causas que dieron origen a la emergencia
sanitaria, y por tanto, se retomen las actividades laborales y académicas de
manera presencial y se disminuya el tráfico sobre las redes de
telecomunicaciones, implica que los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones realicen acciones adicionales para la gestión, diseño y
administración de sus redes y aceleren los planes de expansión de estas, que
implican el despliegue de una nueva infraestructura, adicional a la actualmente
desplegada, y la realización de obras civiles, para lo cual se hace necesario
disponer de un procedimiento expedito que permita el despliegue oportuno de la
infraestructura de telecomunicaciones, durante el estado de emergencia
sanitaria.”
117. En estos
términos, para la Sala es, en principio, razonable que en una situacion inusual
como la generada con la pandemia del Covid-19 y, en particular, la urgencia de
garantizar al máximo posible la satisfacción de la demanda de comunicaciones de
manera remota, dos meses se estimaran inadecuados para la configuración del
silencio administrativo positivo frente a la solicitud de las licencias a las
que hace referencia el parágrafo 2 del artículo 193 de la Ley 1753 de 2015.
Así, el confinamiento al que se sometió a la población en general de manera
intempestina, provocó una demanda -igualmente- repentina para cuya
satisfacción, teniendo en cuenta los bienes fundamentales involucrados, se
exigian medidas también ágiles y oportunas. Por lo cual, para la Sala Plena
este requerimiento también se satisface respecto de la medida contemplada en el
artículo 1 del Decreto Legislativo 540 de 2020.
Juicio de
ausencia de arbitrariedad
118. Este juicio es
superado sin dificultad por la medida contenida en el artículo 1 del decreto legislativo
examinado, puesto que la configuración de un trámite más expedito en materia de
licencias para la construcción, conexión, instalación, modificación u operación
de cualquier equipamiento para la prestación de servicios de
telecomunicaciones, (i)
no suspende o vulnera el núcleo esencial de los derechos fundamentales; (ii)
no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público, (iii)
ni mucho menos suprime o modifica los organismos y las funciones básicas de
acusación y juzgamiento. La Sala ya se refirió previamente, al adelantar el
juicio de finalidad, a los objetivos que persigue la medida del artículo 1, los
cuales distan de ser arbitrarios o caprichosos. De hecho, están encaminados a
materializar, en tiempos de crisis, el acceso a un servicio público que, en
todas sus variaciones, se declaró esencial por el Decreto legislativo 464 de
2020.
Juicio de intangibilidad
119. El juicio de
intangibilidad está enfocado a la proteccion de un conjunto de derechos que se
consideran “intocables”, aun en tiempos de emergencia. A través de la
medida prevista en el artículo 1 del Decreto Legislativo 540 de 2020 no se
interfiere la garantía de tales bienes jurídicos, por el contrario, la
pretensión consiste en la satisfacción, pese a las circunstancias, de derechos
tales como la educación, el trabajo, la libertad de ejercer profesión u oficio,
a la vez que promueve la posibilidad de que muchas labores del sector público
puedan ser también adelantadas por vía remota, como aquellas relacionadas con
el servicio de administración de justicia, por lo cual, se concluye la
satisfacción de este criterio.
Juicio de
no contradicción específica
120. La reducción del término para la configuración del silencio
administrativo positivo en el trámite de las licencias a las que se ha venido
haciendo referencia, esto es, la medida del artículo 1 del Decreto Legislativo
540 de 2020, no suscita una contradicción específica con la Constitución
ni con los compromisos adquiridos por el Estado colombiano a partir de los
tratados internacionales en derechos humanos. Mucho menos desconoce el marco de
referencia de la actuación del Ejecutivo en este tipo de situaciones. Al
contrario, es claro que la pretensión de la medida consiste en viabilizar la
prestación del servicio esencial de telecomunicaciones, recurriendo para el
efecto a la potencialización de las herramientas legales existentes en el
ordenamiento.
121. En este sentido,
tal como se expuso en el marco general que soporta este análisis, es claro que
en condiciones de vida normal, y por supuesto en situaciones de emergencia, la
prestación de los servicios de telecomunicaciones es imprescindible para la
garantia de una multiplicidad de derechos constitucionales fundamentales, tales
como, según lo dispone el mismo artículo 193 de la Ley 1753 de 2015, a la
educación, la salud, la seguridad personal, el acceso a la información, al
conocimiento, la ciencia y la cultura, todos estos con especiales demandas de
protección en la situación de aislamiento y distanciamiento social.
122. Esto último es
evidente si se tiene en cuenta que, como consecuencia de tales medidas, es
probable que en muchos casos la ausencia del derecho al acceso a internet no
represente solamente la imposibilidad de complementar actividades educativas
realizadas ordinariamente en escuelas y colegios, sino, ahora, la imposibilidad
absoluta de la satisfacción de un derecho fundamental de manera integral, pues
la ausencia de un recurso de comunicaciones como el mencionado implica la
marginación total de las actividades. En este escenario, pero también en el
marco de la garantía del derecho al trabajo y de los demás bienes involucrados,
las repercusiones son similares; por lo cual, la adopción de medidas para
satisfacer la demanda de telecomunicaciones es claramente de recibo en el
ordenamiento superior.
123. Al respecto, cabe hacer
mención a varios pronunciamientos de organismos internacionales del Sistema
Regional y Universal de Derechos Humanos que dan cuenta de la vigencia plena de
los servicios de telecomunicaciones en momentos como el presente.
124. En este sentido,
la Organización Mundial de la Salud y la Unión Internacional de Telecomunicaciones,
en declaración conjunta de 20 de abril de 2020[155], estimó que: (i) las tecnologías y los servicios de
comunicaciones cumplen tres importantes roles, a saber: satisfacer la necesidad
de todas las personas de acceder a la información sanitaria que necesitan;
permitir que las personas, al mismo tiempo que están seguras en su aislamiento,
se mantengan productivas y conectadas; y, hacer posible el desarrollo de
actividades médicas y sanitarias como la telemedicina, la conexión de la red
médica y hospitalaria y el análisis en tiempo real de los datos de diagnóstico,
para “contener y predecir los brotes con mayor eficacia y rapidez”. Agregó que, (ii) la enfermedad
causada por el nuevo coronavirus -COVID-19- es la primera pandemia de la
historia de la humanidad en la que se están empleando a escala masiva la
tecnología y las redes sociales para que las personas estén seguras, sean
productivas y se mantengan conectadas a pesar de estar físicamente separadas o
aisladas. Y, finalmente, (iii) los profesionales sanitarios utilizan la telemedicina para
diagnosticar a los pacientes, y los hospitales necesitan estar conectados para
la coordinación y clasificación de pacientes. Es esencial contar con redes y
servicios de telecomunicaciones resilientes y confiables a medida que cada vez
más países, empresas y particulares recurren a las tecnologías digitales para
responder al COVID-19 y afrontar sus consecuencias.
125. Por su
parte, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos consideró que (i) en vista de la importancia del ejercicio de derechos fundamentales
en el entorno digital, se ha reconocido expresamente, y en la misma dirección
en que lo ha hecho Naciones Unidas, que el artículo 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos que garantiza el derecho de toda persona a la
libertad de expresión, “se aplica plenamente a las comunicaciones, ideas e
informaciones que se difunden y acceden a través de Internet”. Adujo,
igualmente, que (ii) el principio de acceso universal se refiere a la
necesidad de garantizar la conectividad y el acceso universal, ubicuo,
equitativo, verdaderamente asequible y de calidad adecuada, a la
infraestructura de Internet y a los servicios de las TIC, en todo el territorio
del Estado. Y, por último, que (iii) deben tomarse acciones para
promover, de manera progresiva, el acceso universal no solo a la
infraestructura, sino a la tecnología necesaria para su uso y a la mayor
cantidad posible de información disponible en la red; eliminar las barreras
arbitrarias de acceso a la infraestructura, la tecnología y la información en
línea; y adoptar medidas de diferenciación positiva para permitir el goce
efectivo de este derecho a personas o comunidades que así lo requieran por sus
circunstancias de marginación o discriminación.
126. En las
anteriores condiciones, en consecuencia, es claro que la medida establecida en
el artículo 1 del Decreto Legislativo 540 de 2020 supera este control.
Juicio de incompatibilidad
127. A partir del
estudio que se ha hecho hasta el momento, la medida prevista en el artículo 1
del Decreto Legislativo 540 de 2020 suspende -transitoriamente- y en aquellos
temas relacionados con el fortalecimiento del despliegue de redes de
comunicaciones el trámite de licencias que previó el artículo 193 de la Ley
1753 de 2015 en época de normalidad. Dicha disposición, atendiendo al contexto
de su expedición, tuvo por objeto tratar de superar barreras que en los entes
territoriales se encontraron para lograr la conectividad de todos los
municipios y distritos del país, con miras a propender por la sociedad de la informacion
y el conocimiento, cerrando las brechas existentes entre los diferentes
territorios.
128. Tales barreras,
debe anotarse, han venido siendo consideradas de manera conjunta por los entes
territoriales y las autoridades nacionales como la Comisión de Regulación de
las Comunicaciones, propendiendo por una mayor capacitación en aquellos
requerimientos técnicos que, sin duda, deben cumplir los equipamientos de
redes, pues de por medio se encuentran aspectos también invaluables en nuestro
ordenamiento constitucional, como la protección de los usos y costumbres de
comunidades étnicamente diversas y del medio ambiente. En concreto, por
ejemplo, la protección de bienes constitucionales como la autonomía de las
comunidades étnicamente diferenciadas, por supuesto, debe garantizarse cuando
sea del caso a través de los mecanismos de participación indicados, como la
consulta, de manera previa a la solicitud de la licencia de que trata ahora
esta decisión. No obstante, también advierte la Sala que, en razón a que la
medida establecida en el artículo 1 del Decreto Legislativo 540 de 2020 no
tiene un impacto diferencial sobre dichos grupos poblacionales, no se precisa
hacer consideración adicional al respecto.
129. En este sentido se
concluye que, con la medida excepcional analizada, dicho trámite de licencias
se hace más expedito, circunstancia que, teniendo como soporte aquellas
consideraciones referidas al realizar los juicios de conexidad interna y
motivación suficiente -y dado que la disminución del término no puede afectar
la garantia de bienes constitucionales como los mencionados previamente- la
actuación del Presidente y sus ministros se valora razonable, con lo cual se
deduce que este juicio también se supera.
Juicio de necesidad
130. La Corte encuentra
que el procedimiento especial previsto por el Decreto Legislativo 540 de 2020
es necesario, tanto fáctica como jurídicamente, para la consecución de los
objetivos de la norma; esto es, lograr la mayor cobertura y, por lo tanto,
universalización de los servicios de telecomunicaciones en condiciones, además,
de calidad en los momentos de pandemia por el Covid-19.
131. Necesidad
fáctica. En su intervención en este proceso de constitucionalidad, la
Comisión de Regulación de Comunicaciones manifestó que la situación de aislamiento preventivo obligatorio de todos los
habitantes de Colombia, que entró a regir el 25 de marzo de 2020, hacía previsible
que se diera un incremento superior al promedio histórico en la demanda de los
servicios de telecomunicaciones, particularmente el servicio de internet, como
consecuencia de la intensificación de las actividades en línea, tales como las
vinculadas con teletrabajo, teleducación y esparcimiento. A partir de la
información reportada por los Proveedores de Redes y Servicios de
Telecomunicaciones Móviles, afirmó que en los meses de enero, febrero y marzo,
así como los primeros diecinueve días de abril, se encontró evidencia de un
incremento en el tráfico de internet del país, que es mayor al crecimiento
histórico promedio nacional y coincide en el tiempo con la implementación del
aislamiento social[156], incremento que,
apuntó, puede ser manejado por algunos proveedores con sus actuales recursos,
pero por otros no, por lo cual la medida implementada por el Presidente y sus
ministros es también preventiva.
132. Los incrementos
por proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones “han sido de
entre un 20% y un 40%”[157], superiores, inclusive,
a los crecimientos más altos que se han dado a nivel municipal[158].
Así, “al efectuar un análisis de dispersión aplicando una metodología
estadística de diagrama de caja mediante rango intercuartílico (IQR) y línea de
promedio, con el que se puede analizar asimetría y dispersión de los datos por
grupos, muestra que el resultado es robusto, cuando se compara el tráfico de
los máximos de enero, febrero y marzo con los 19 días de observaciones
continuas del mes de abril. [Es decir]: hay un incremento de tráfico que
se mantiene durante todas las observaciones realizadas en el periodo de
aislamiento preventivo obligatorio”[159]. Estos
incrementos de tráfico que se han dado durante el periodo del aislamiento
obligatorio no se han presentado de forma excepcional o por pocos días, sino
que se han mantenido consistentemente altos, puntualmente,  entre el 30 de
marzo y el 19 de abril[160].
133. Por las
anteriores razones, concluyó la Comisión que la medida
adoptada en el artículo 1 del Decreto Legislativo 540 de 2020 es necesaria, en
aras de satisfacer el servicio público esencial de telecomunicaciones, en el
marco de la emergencia sanitaria generada por cuenta de la propagación del
CODIV-19, porque al agilizar la adecuación e instalación de infraestructura se
le otorga a los proveedores mayores insumos para la prestación efectiva del
servicio de telecomunicaciones. En términos simples, con una mayor
infraestructura, la prestación del servicio es mejor. Ello significa que al
desplegarse y adecuarse la infraestructura rápidamente se puede mejorar la
atención de la demanda de servicios de telecomunicaciones lo cual, en
definitiva, redunda en el bienestar de los usuarios.
134. Por su
parte, el Viceministro de Conectividad y Digitalización del Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones expuso en su intervención
que la infraestructura de telecomunicaciones existente al momento en que inició
la emergencia sanitaria no era suficiente, por dos
razones. La primera, porque si bien el país ha presentado avances en
conectividad, éstos han sido lentos. Colombia con un indicador de 48.8 de
conexiones de banda ancha móvil se encuentra por debajo del promedio de América
(62,3), es decir, no toda la población está cubierta. En segundo lugar, para la
población que sí está cobijada, esta infraestructura, en el contexto de la emergencia
tampoco es suficiente, desde el punto de vista del diseño de la red, porque
además de existir mayor tráfico, este ha cambiado sus patrones de
comportamiento. Las redes están diseñadas para operar, en la mayor cantidad de
horas, con concentraciones de uso en los lugares de trabajo y estudio.
135. Adujo, en
consecuencia, que la ocurrencia de la Emergencia sanitaria generada por el
COVID-19 ha obligado a medidas de aislamiento preventivo obligatorio de modo
que la población ahora se encuentra todo el tiempo desde sus lugares
residenciales. Esto tiene como consecuencia una dispersión de tráfico y nuevos
patrones en su comportamiento, que genera mayores necesidades en nodos donde no
necesariamente ello estaba previsto. No atender esta ampliación de las redes
genera una desmejora en el servicio que recibe el usuario, que se percibe como
lentitud o inestabilidad de la conexión.
136. Desde la imposición de la medida de
aislamiento preventivo, la mayoría de los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones
han tenido incrementos de tráfico, que pueden estar entre el 20% y el 40%
cuando se compara la situación antes del distanciamiento social obligatorio,
con la que se ha dado con posterioridad a éste[161].
Dicho incremento es mucho mayor que los incrementos históricos del tráfico
mensual de internet en Colombia que son del orden del 3% al 5%. Es decir, los
Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones han visto aumentar su
tráfico de internet fijo y móvil en un sólo mes en una proporción que puede ser
entre 4 y 13 veces el crecimiento de tráfico que observarían en un mes en
condiciones normales, por lo que se ven obligados a llevar a cabo ampliaciones
rápidas de sus redes.
137. Los
anteriores argumentos evidencian que, tal como se afirmó la motivación del
Decreto Legislativo 540 de 2020, el confinamiento generó un impacto inusual en
las redes que prestadoras del servicio de telecomunicaciones, por lo cual,
adoptar la medida prevista en el artículo 1 era necesaria para evitar un
colapso o deficiencia en la prestación del servicio más dramática.
138. Por su
parte, la Sala Plena evidencia que la medida también cumple con el juicio de necesidad
jurídica, puesto que para la modificación de un término legal previsto para
la configuración del silencio administrativo positivo en esta materia, era
necesario proferir una norma con el mismo estatus. Si, como se afirmó
previamente, el contenido normativo del artículo 1 del decreto analizado
suspente transitoriamente una disposición legal, está plenamente justificada la
intervención legislativa del Presidente y sus ministros en este contexto.
Juicio de proporcionalidad
139. Por virtud de este
criterio se exige que las medidas adoptadas en desarrollo del estado de
emergencia sean “proporcionales a la gravedad de los hechos que motivaron el
estado de excepción, teniéndose en cuenta para ello, además de dicha gravedad,
la naturaleza y el ámbito de ocurrencia de dicha situación de crisis”[162].
El concepto de proporcionalidad se encuentra ligado a la concepción de los
derechos como principios, y ha sido adoptado por la jurisprudencia como una
herramienta metodológica para determinar la razonabilidad tanto fáctica como
jurídica de la norma que se analiza[163].
140. La Corte
Constitucional ha moldeado este análisis bajo un juicio integrado[164]
que contempla distintos niveles de intensidad; de manera que cuando la
regulación puede tener un grado de afectación e impacto mayor sobre los derechos,
se eleva el grado de intensidad del juicio[165].
Esto permite armonizar el control judicial con el principio democrático y la
colaboración armónica entre los poderes, evitando que la Corte emplee un
estándar estricto de revisión en todas las circunstancias, que termine por
asfixiar el poder normativo del Congreso de la República, o en su defecto -en
casos eexcepcionales- del Gobierno nacional.
141. En esta ocasión, en atención a que (i) la modificación
promovida por la medida adoptada al ordenamiento ordinario no es intensa, que (ii)
contrario a restringir derechos constitucionales fundamentales, el contenido
normativo tiene por objeto satisfacer al máximo posible la prestación de servicios
de telecomunicaciones y, de este modo, varios bienes jurídicos asociados, y que
(iii) no se pone en riesgo otros deberes y derechos constitucionales,
como la protección al medio ambiente, ni elementos institucionales de nuestro
diseño constitucional, como la autonomía territorial y el adecuado
funcionamiento de la función pública, la Sala Plena considera oportuno
adelantar un test en intensidad leve, a partir del cual la medida es
constitucional si la finalidad y el medio no están prohibidos constitucionalmente,
y el medio es potencialmente adecuado para alcanzar el fin.
142. Al respecto, la
medida adoptada en el artículo 1 del Decreto Legislativo 540 de 2020 fue
proferida en el marco de un estado de excepción, cuya regulación se funda en su
carácter  reglado, excepcional y limitado[166],
adicionalmente tuvo por efecto la suspensión transitoria de un trámite
ordinario de carácter legislativo (la del parágrafo 2 del artículo 193 de la
Ley 1753 de 2015). Según el contenido de la disposición, el cambio sustancial,
comparativamente respecto del parágrafo 2 del artículo 193 de la Ley 1753 de
2015, consistió en establecer que las autoridades del orden territorial debían
resolver las peticiones de licencia para la construcción, conexión,
instalación, modificación u operación de cualquier equipamiento para la
prestación de servicios de telecomunicaciones, en el término de 10 dias,
so pena de la configuración del silencio administrativo positivo, y no en el
término de 2 meses antes establecido. Técnicamente, entonces, la modificación
recae en el término con el que se cuenta para actuar, con miras a evitar la
consolidación de derechos en cabeza de los solicitantes; medio que la Sala
juzga constitucionalmente válido.
143. De otro lado, esta
modificación, tal como se ha expuesto a lo largo de varios de los juicios
adelantados hasta ahora, tiene por objeto satisfacer las mayores demandas de
los servicios de telecomunicaciones, como internet, cuya esencialidad y
fundamentalidad es incuestionable -con mayor razón- en momentos en los que las
actividades educativas, laborales y de otro tipo se adelantan por vía remota,
por lo cual la finalidad pretendida por el Legislador excepcional no está
prohibida en nuestro ordenamiento, por el contrario, hace parte de su misma
razón de ser (párrafo 80 y ss, supra).
144. Ahora bien, dicha
limitación no tiene por efecto una afectación a la autonomía de las entidades
territoriales, teniendo en cuenta, de un lado, que son las entidades
territoriales las que valoran la oportunidad o no de conceder la licencia con
fundamento en la normativa previamente establecida para el efecto y que,
además, la configuración del silencio administrativo positivo puede evitarse
con una actuación oportuna de las autoridades respectivas, las secretarías de
planeación y/o curadurías, en los eventos en los que se evidencie el
incumplimiento de los requisitos para la concesión de la licencia. En este
punto, es de destacar que conforme a lo dispuesto en la Ley 388 de 1997[167]
y normas concordantes, y en atención a las competencias de los municipios
respecto al ordenamiento territorial (Art. 311 de la CP), son los entes
territoriales los encargados de tramitar las licencias a las que se hace
referencia en la norma analizada; licencias que, según quedó expuesto
previamente, no pueden confundirse con la habilitación para operar y prestar
servicios de telecomunicaciones, ni con el permiso para el uso del espectro
electromagnético.
145. En el marco de
dichas competencias, tal como lo sostuvo en su intervención en este trámite la
Comisión de Regulación de Comunicaciones, los interesados deben satisfacer las
exigencias previstas en el artículo 2.2.2.5.12 del
Decreto 1370 de 2018[168]. De conformidad con
este enunciado, precisó dicha entidad, una reducción en el plazo no implica que
el trámite deba surtirse con información incompleta, sino que la verificación
de la misma debe adelantarse de manera más expedita por parte de la administración
municipal. Esta información corresponde a algunos documentos que el funcionario
encargado debe validar para autorizar el equipamiento de infraestructura: (i)
la acreditación del título habilitante para la prestación del servicio y/o
actividad, bien sea la ley directamente, la licencia, permiso o contrato de
concesión para la prestación de servicios y/o actividades de
telecomunicaciones, según sea el caso;  y (ii) el plano de localización
e identificación del predio o predios por coordenadas oficiales del país, de
acuerdo con las publicaciones cartográficas del Instituto Geográfico Agustín
Codazzi y/o levantamientos topográficos certificados[169].
Cuando sea necesario adelantar obras de construcción, ampliación, modificación
o demolición de edificaciones, se requiere la licencia de construcción expedida
por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente[170].
Ahora bien, al tenor de lo dispuesto en los artículos 2.2.6.1.2.2.1. y
siguientes del Decreto 1370 de 2018, los trámites para estas licencias de
construcción suponen garantizar (i) los principios de publicidad y
participación, (ii) la sujeción del proyecto desde el punto de vista
jurídico, urbanístico, arquitectónico y estructural, lo que incluye la revisión
del Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente NSR-10 y las normas
que lo modifiquen, así como, en el caso en que se requiera, y (iii) la
posibilidad de solicitar información a otras autoridades públicas.
146. Por otra parte,
cada municipio cuenta con su respectivo instrumento de ordenamiento
territorial, en el cual se encuentran debidamente clasificados los diferentes
usos y condiciones del suelo en todo el territorio, de manera que la
administración correspondiente puede validar fácilmente los documentos
radicados y así mismo si en el lugar al que corresponde la solicitud es viable
la instalación de infraestructura de telecomunicaciones objeto del trámite. En
ese sentido, concluyó, “un periodo de diez días hábiles resulta suficiente
para que la entidad respectiva verifique si se cumplen o no los supuestos
necesarios para otorgar una licencia establecidos en el artículo 2.2.2.5.4.1.
del Decreto 1078 de 2015[171], máxime
si se tiene en cuenta que es la misma autoridad territorial la que expide y
administra y, por ende conoce el detalle y particularidades de cada aparte de
sus planes de ordenamiento territorial y documentos relacionados”[172].
147. Además, debe
advertirse que, conforme al parágrafo 1 del artículo 2.2.2.5.12. del Decreto 1370 de 2018, no es dable cruzar y/o confundir las
solicitudes de licencia a que se refiere esta disposición con aquellas que
deben realizarse ante el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible o las corporaciones
autónomas regionales cuando se requiera licencia, permiso o autorización de
tipo ambiental. Estas constituyen un presupuesto para acreditar los requisitos
finales con el objeto de permitir el despliegue de redes de comunicaciones.
148. En términos de
autonomía territorial, también debe precisarse que la implementación de la
política nacional de conectividad ha exigido  la concurrencia de autoridades
nacionales, como la Comisión de Regulación de Comunicaciones, y territoriales,
quienes, por virtud de las disposiciones legales vigentes, cuentan con la
asesoría especializada en aras de evitar lesionar intereses de las regiones
que, se insiste, comprometan la salud de los habitantes y/o el medio ambiente,
por lo cual, destaca la Sala que en este caso el trámite expedito no puede
entenderse como una excusa para incumplir todos los requisitos exigidos, pues,
en todo caso, tales exigencias no se suspenden en el estado de excepción. Además,
debe insistirse en el hecho de que la disposición lo que exige es que las
autoridades territoriales con competencia actúen en un término inferior al
ordinariamente establecido, con miras a agilizar un trámite, y no que concedan
las licencias; en este término, por supuesto, es válido que soliciten la
información que se requiera para satisfacer los requisitos que deben
acreditarse para el otorgamiento de la licencia.
149. De hecho, es
oportuno mencionar que en una ocasión anterior esta Corporación analizó la
constitucionalidad de una disposición expedida en el marco de un estado de emergencia
económica, social y ecologica que tuvo por objeto eliminar temporalmente
exigencias constitucionalmente justificadas para el despliegue de
infraestructura en telecomunicaciones. En concreto, en el Decreto legislativo 4829
de 2010 se dispuso en el parágrafo 3 del artículo 1, modificatorio del artículo
8 de la Ley 1341 de 2009, que:
“PARÁGRAFO
3o.  Las entidades del orden nacional y territorial deberán garantizar el
despliegue de infraestructura para lo cual deberán dar prelación a la
expedición de los permisos de instalaciones de telecomunicaciones. Para
ello, bastará la autorización de la respectiva Secretaría de Planeación
Municipal o Distrital o de la autoridad del orden nacional según su respectiva
competencia, sin que sea necesario aportar estudios técnicos, de
licencia de construcción, estudios de seguridad, entre otros, que se
encuentren relacionados con la atención de la situación de emergencia
económica, social y ecológica de la que trata el Decreto 4580 de 2010.” Negrilla fuera de texto.
150.
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-226 de 2011[173],
estimó que el enunciado destacado era desproporcionado porque (i)
implicaba un riesgo de afectación grave a la población, al espacio público, a
la sostenibilidad fiscal, al medio ambiente, a las redes de otros servicios,
entre otros, y (ii) concedía a autoridades del orden nacional, sin
especificar a cuáles, competencias sobre el régimen de ordenamiento territorial
que corresponde, por virtud de su autonomía, a los entes territoriales (Art.
287 de la CP), por lo cual declaró su inexequibilidad.
151.
En consecuencia, es claro para la Sala Plena que, en los anteriores términos,
el mandato previsto en el artículo 1 del Decreto Legislativo 540 de 2020 no
tiene por efecto eliminar o desestimar la exigencia de requisitos para la
obtención de la licencia, sino, simplemente, reducir el término con el que
cuentan las autoridades territoriales para verificar si la información
satisface las exigencias normativas y técnicas. En este escenario, se insiste,
las autoridades concernidas tienen el deber de actuar con diligencia, para
evitar, si así lo exigen los mandatos que las vinculan, la consolidación de
situaciones que atentan contra derechos y principios asociados a la salud de la
población, el medio ambiente, entre otros.
152. Además de este
tipo de consideraciones, también es evidente que la reducción del término de
decisión no desconoce ni permite la lesión de los principios que guían el
ejercicio de la función pública, específicamente los establecidos en el
artículo 209 de la Constitución Política, porque la norma lo que exige es una
actuación oportuna y expedita en esta situación de emergencia. Tal decisión, además,
es coherente con otras medidas acogidas por el Presidente y sus ministros en el
marco del estado de excepción que se declaró en el Decreto legislativo 417 de
2020. En efecto, a través del Decreto legislativo 464 de 2020[174]
se estipuló que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones no
podían suspender sus labores de instalación, mantenimiento y adecuación de las
redes necesarias para la operación del servicio, con lo cual, es claro que pese
a la suspensión de términos administrativos que, por ejemplo se decretaron en
otras actuaciones, los trámites a los que se viene haciendo referencia no
quedaron involucrados en tal suspensión, por las necesidades y requerimientos a
los que se han hecho referencia.
153. De otro lado, dado
el contexto de expedición de la disposición en escrutinio, su vigencia es
transitoria, por lo cual, tampoco afecta intensamente la vigencia del
ordenamiento ordinario sobre la materia, en concreto, la plena eficacia del
parágrafo 2 del artículo 193 de la Ley 1753 de 2015.
154. Finalmente, dos
precisiones son importantes. Primera, el parágrafo 2 del artículo 193 de la Ley
1753 de 2015  prevé que ante el silencio de la administración luego de dos
meses de presentada la solicitud de la licencia, opera el silencio
administrativo positivo, “salvo en los casos señalados por la Corte
Constitucional” y, agrega, que dicha configuración opera “sin perjuicio
de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere
para el funcionario encargado de resolver”. La disposición ahora examinada,
esto es, el artículo 1 del Decreto Legislativo 540 de 2020 no incluye tales
previsiones, por lo cual debe analizar la Sala si esto es razonable. Al
respecto, un estudio de la jurisprudencia constitucional en la materia
evidencia que, por ejemplo en la Sentencia C-875 de 2011[175],
se consideró ajustado al ordenamiento constitucional el artículo 52 de la Ley
1437 de 2011, que preveía la configuración de tal figura en el marco de la
facultad sancionatoria de la administración. Al resolver la demanda, la Corte
estimó que la medida se ajustaba al artículo 29 de la Constitución, “salvo
circunstancias excepcionales como la fuerza mayor o el caso fortuirto que
justifiquen la mora en la resolución del recurso.”
155. Estos supuestos de
fuerza mayor o caso fortuito los encuentra la Sala plenamente predicables del ámbito
de aplicación del artículo 1 del Decreto Legislativo 540 de 2020, por lo cual, su
constitucionalidad se declarará sin perjuicio de que aquellos tengan cabida.
Por supuesto, ante el deber de las autoridades con competencia en la expedición
de licencias en el orden territorial de ejercer sus labores, aún en época de
pandemia y pese al confinamiento, tales supuestos deben ser expuestos
justificadamente a partir de hechos que, incluso en las condiciones de
excepcionalidad, configuren efectivamente imprevistos de imposible resistencia
(Art. 64 del Código Civil).
156. Además debe
tenerse en cuenta que, dada la aplicación del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administativo a estos trámites, también es
perfectamente predicable en la configuración del silencio administrativo
positivo aquí analizado lo dispuesto en el artículo 97 del CPACA, según el cual
para la revocación de un acto administrativo -expreso o ficto- que haya creado
o modificado una situación de carácter particular o concreto -como ocurre con
las licencias a las que se refiere el artículo 1 del Decreto Legislativo 540 de
2020- se requiere el consentimiento previo, expreso o escrito del titular; so
pena de que la autoridad con competencia en su expedición deba acudir a la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El inciso último del referido
artículo, además, dispone que “Si la Administración considera que el acto
ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al
procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión
provisional.”
157. Por lo anterior es
claro que frente al silencio administrativo positivo, según las reglas
generales aplicables, es posible también invocar esta situación, sin perjuicio
por supuesto de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que le cabe al
funcionario que, con su actuación, permitió la configuración de tal figura en
perjuicio de los intereses públicos. Esto último constituye también una omisión
en el artículo analizado -respecto del parágrafo 2 del artículo 193 de la Ley
1753 de 2015-, que no debe entenderse como una exclusión de la responsabilidad,
dado que una interpretación sistemática con la regulación del silencio
administrativo positivo permite llegar a la misma conclusión. En efecto, el
artículo 83 del CPACA prevé que el silencio administrativo -negativo en
general- opera sin perjuicio de la responsabilidad que recae sobre las
autoridades.
158. Segunda, de
conformidad con lo establecido en el artículo 1 analizado, el término durante
el cual tendrá vigencia esta disposición será equivalente a la duración de la
emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Al respecto, debe precisarse que en el Decreto legislativo 464 de 2020, por el
cual se declararon esenciales todos los servicios públicos de telecomunicaciones,
sus medidas fueron sujetas al término del estado de excepción; no obstante, a
través del Decreto legislativo 555 de 2020, tal vigencia se modificó para
ajustarla al término de la emergencia sanitaria.
159. Con independencia
de lo anterior, es claro que la extensión en el tiempo de la medida aprobada en
el artículo 1 del Decreto Legislativo 540 de 2020 está inescindiblemente ligada
a las condiciones de aislamiento y distanciamiento social, que, por su parte,
tienen relación con la emergencia sanitaria, por lo cual, en principio el hecho
de que se hubiera tenido en cuenta tal criterio no genera un problema de
inconstitucionalidad.
160. No obstante cabe
reflexionar que, en la medida en que los efectos de un impacto inmediato en la
sobrecarga del equipamiento de infraestructura en telecomuniciones se hizo
evidente desde el inicio de la cuarentena, pues es allí donde la modificación
de los patrones fue más intensa, y por lo tanto, en este escenario es en el que
se comprende la mayor cantidad de solicitudes de estas licencias.
161. En conclusión y
bajo los lineamientos antes establecidos, pese a que se trata de una medida
adoptada en un estado de excepción y a que tuvo por efecto suspender
transitoriamente una disposición del régimen ordinario aplicable, en razón a
que el grado de afectación de intereses y principios en juego no es alta, la
Corte considera que este juicio de proporcionalidad se supera bajo los
criterios de un test leve. Como se mencionó previamente, tanto la finalidad
como el medio son constitucionalmente admisibles, no están prohibidos, pero,
además, el medio se evidencia potencialmente adecuado para lograr un
equipamiento de redes  más ágil en estos momentos, que en condiciones normales,
y, por tal vía, se satisfagan las mayores necesidades en la prestación de los
servicios de telecomunicaciones.
Juicio de no discriminación
162. Este juicio exige
una valoración que de cuenta de si la medida adoptada en un estado de excepción
entraña alguna diferenciación, fundanda en motivos de sexo, raza, lengua,
religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras
categorías sospechosas. O, de otro lado, si fija mandatos con tratos diferentes
injustificados.
163. Al respecto, la
Sala Plena valora que la medida prevista en el artículo 1 el Decreto Legislativo
540 de 2020 no posee un contenido normativo que tenga las implicaciones de
discriminación bajo un criterio sospechoso, por lo cual, en principio no merece
reproche alguno. No obstante, una vez recibidas varias intervenciones[176],
se encontró que algunos ciudadanos consideraron que generaba un trato disímil,
e injustificado entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones
que presentaron sus solicitudes de licencia antes de la emergencia sanitaria,
de un lado, y aquellos que lo hicieron con ocasión de la misma, del otro, pues
para los primeros el silencio administrativo positivo se configura transcurrido
un término de 2 meses, mientras que para los segundos en un término de 10 días.
164. Tal apreciación no
es compartida por la Sala Plena dados los siguientes argumentos. La situación
de los dos grupos no es equiparable, en términos generales y abstractos, si se
tiene en cuenta que las peticiones de los proveedores durante la emergencia
sanitaria se originan, en el marco de la prestación de servicios públicos esenciales, en la
necesidad de fortalecer el equipamiento de infraestructura con un enfoque
particular, esto es, cubrir de la mejor manera posible una demanda que surgió
precisamente con la pandemia y las medidas de confinamiento y aislamiento
social asociadas a ella. Las circunstancias en las que se originan unas y otras
peticiones, y la razón por la cual se piden las licencias con posterioridad a
las circunstancias que generaron la crisis, no permiten afirmar la equiparación
pretendida.
165. No obstante, si en
gracia de discusión se admitiera tal asimilación, lo cierto es que entratándose
del ejercicio de una función pública, la posición a la que debe atender la lectura
de la medida es a la de los derechos, prima facie, de los afectados con
un servicio de telecomunicaciones precario, deficiente e incluso inexistente en
condiciones en las que aquél adquiere tal relevancia; por lo anterior, debido a
que la justificación para la reducción del término del trámite de la licencia
beneficia, sin duda, a la población en general y, dentro de esta, a los más
vulnerables, no es dable afirmar que los intereses de los proveedores de redes
y servicios puedan sobreponerse a tales requerimientos, en un marco en el que,
además, el presunto impacto no es evidentemente desproporcionado, pues el
silencio administrativo positivo sigue operando para ellos.
166. Por supuesto,
pueden existir casos en los que precisamente proyectos de equipamiento de
infraestructura en curso antes del Decreto Legislativo 540 de 2020 permitieran
la satisfacción de la nueva demanda, sin embargo, en este caso, lo razonable es
que los proveedores de redes y servicios así lo hubieran justificado a la
autoridad territorial respectiva, con el objeto de ser destinatarios, en beneficio
de la comunidad, de una reducción en el plazo de la decisión administrativa.
167. En estos términos,
en consecuencia, la Sala concluye que la medida prevista en el artículo 1 del
Decreto Legislativo 540 de 2020 supera este juicio, y, en consecuencia, es
constitucional.
7.2. Análisis del artículo 2: servicios de
voz e internet móviles exentos del impuesto sobre las ventas. Esta disposición
satisface los requisitos para considerar su sujeción al ordenamiento superior
Juicio de finalidad
168. La medida
prevista en el artículo 2 del Decreto Legislativo 540 de 2020 supera el juicio
de finalidad puesto que esta directa y específicamente encaminada
a (i) mitigar el agravamiento de los efectos
económicos negativos desencadenados por la pandemia del Covid-19, concretamente
solventar la disminución que la mayoría de colombianos ha experimentado en su
fuente de ingresos; y (ii) garantizar la asequibilidad de la población
con recursos reducidos a los bienes y servicios de telecomunicaciones,
especialmente el de internet y voz móvil, los cuales resultan esenciales, con
mayor razón, mientras se mantenga el distanciamiento social. En efecto, en el
Decreto Legislativo 417 de 2020, el Gobierno nacional advirtió expresamente
acerca de la necesidad de adoptar medidas extraordinarias encaminadas a atender
y “aliviar las obligaciones de diferente naturaleza, como tributarias,
financieras, entre otras, que puedan verse afectadas en su cumplimiento de
manera directa por efectos de la crisis”.
169. Específicamente, anunció que era
indispensable, durante el Estado de emergencia, analizar todas las medidas
tributarias para afrontar la coyuntura y, en particular, “la de otorgar
beneficios tributarios” con el fin de “proteger el sector salud, promover
la industria y el comercio del país y [absorber] las pérdidas económicas
y fuerza laboral afectada por esta pandemia”. Al mismo tiempo, señaló que
la medida de aislamiento obligatorio en todo el territorio originó que “las
tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de
comunicaciones, en general, se [convirtieran] en una herramienta
esencial para permitir la protección [de] la vida y la salud de los
colombianos” y garantizar el desarrollo de actividades cotidianas. Por esa
razón, resaltó que debía asegurarse “la prestación continua y efectiva de
los servicios públicos”.
170. En desarrollo de lo anterior, se
expidió el Decreto Legislativo 540 de 2020 que previó en su artículo 2 el
otorgamiento de un alivio tributario consistente en que los servicios de
conexión y acceso a voz e internet móviles pospago y prepago cuyo valor no
supere las 2 Unidades de Valor Tributario quedan exentos del impuesto sobre las
ventas -IVA- durante los 4 meses siguientes a la expedición de este decreto
legislativo. De acuerdo con la información aportada por el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la medida (i) está
dirigida a casi 14 millones de colombianos; y (ii) excluye los planes
que se consideran de lujo, así como los empresariales o corporativos[177].
Juicio de conexidad material
171. En linea con lo anterior,  el efecto
de este beneficio fiscal es que los usuarios de dichos servicios, que son
personas de recursos reducidos o  “con menores recursos económicos”[178],
experimentarán una disminución temporal en el valor de los planes móviles a
ellos ofrecidos por los operadores. Tal medida responde a la necesidad de
aminorar la carga económica de los colombianos para que puedan acceder a los
servicios de telecomunicaciones, en este caso a la telefonía móvil y internet,
durante el tiempo que perdure el distanciamiento social y la restricción de la
movilidad. Es decir, tiene como propósito fundamental “liberar presión en el
gasto de la canasta familiar de los colombianos, que representa casi el 4% de
esta canasta”[179] a fin de que, bajo
condiciones de continuidad y permanencia, mantengan la comunicación y la
conectividad requerida para el despliegue de actividades sociales, educativas,
laborales, culturales, económicas, entre otras esenciales, que por las
circunstancias actuales de confinamiento social deben ser prioritariamente
realizadas de manera remota. De acuerdo con lo anterior, la medida implementada
guarda plena correspondencia con los motivos que dieron lugar a la declaratoria
de la emergencia y, por lo tanto, supera el juicio de conexidad externa.
172. Adicionalmente, la medida tributaria
mantiene también una relación de conexidad interna con los considerandos expuestos en el Decreto Legislativo 540 de
2020. En efecto, la exención del IVA prevista en el artículo 2 para los
servicios de conexión y acceso a voz e internet móviles cuyo valor no supere
las 2 Unidades de Valor Tributario, responde a las proyecciones expuestas por
el Gobierno nacional en la parte motiva en relación con (i) los efectos
económicos negativos que tendrá la pandemia en los hogares colombianos, los
cuales se traducen en mayores dificultades para cumplir con obligaciones de
toda naturaleza y (ii) en la intensificación extraordinaria en el uso de
los servicios de telecomunicaciones producto del aislamiento social
obligatorio. De esta forma, se explica que debe crearse una exención tributaria
que permita “un alivio a los ciudadanos que más lo necesitan, desde el punto
de vista de menor costo”[180] para de esta
manera facilitar la asequibilidad continua a un servicio esencial en medio de
la crisis donde se ha privilegiado el desarrollo intensivo de las actividades
de la vida diaria de manera remota.
173. En particular, el último considerando
del decreto legislativo justifica la adopción de la aludida medida en los
siguientes términos: “Que las acciones para
aumentar el despliegue de infraestructura requieren medidas para garantizar que
la población acceda de manera permanente a los servicios de telecomunicaciones,
permitir su oportuna atención así como el ejercicio de sus derechos durante la
emergencia, en consecuencia, se deben disminuir el costo, esto es, aumentar la
asequibilidad a los bienes y servicios de telecomunicaciones de toda la
población mediante el alivio temporal de una de las cargas económicas que
inciden en el valor de los planes ofrecidos a los usuarios, especialmente, al
servicio de Internet y con esto, al desarrollo de sus actividades sociales,
educativas, culturales y económicas, en forma remota, y en consecuencia es
necesario crear una norma transitoria mediante la cual el impuesto sobre las
ventas quede exento para los servicios de voz e internet móviles cuando el
valor no supere dos (2) Unidades de Valor Tributario”. Así, la medida está vinculada directamente con las
consideraciones fácticas y jurídicas expuestas en la parte considerativa del decreto
legislativo.
174. Se
contextualiza en este punto del estudio de constitucionalidad que el impuesto
sobre las ventas -IVA- es un gravamen aplicado a la adquisición de ciertos
bienes y servicios que generalmente circulan en el comercio. Su característica
principal es que no existe una identificación concreta y previa del
contribuyente, por lo cual la capacidad de pago solo puede ser determinada
respecto al grado de consumo de aquello que se encuentra gravado. En este
sentido, los sujetos que consumen en mayor proporción, es decir, los que
realicen con más frecuencia el hecho generador, contribuirán de manera más
cuantiosa con esa carga fiscal. Así mismo, quienes perciben mayores ingresos
generalmente incurren en erogaciones superiores a las de quienes tienen menor
capacidad adquisitiva[181].
Juicio de motivación suficiente
175. El Presidente y sus ministros
presentaron las razones que soportan la medida adoptada en el artículo 2 del
Decreto Legislativo 540 de 2020, lo cual da cuenta de la pertinencia, alcance y
relación con la declaratoria de emergencia. Como se expuso en el análisis del
juicio anterior, la parte considerativa del decreto señala expresamente que
deben implementarse exenciones tributarias, particularmente la disminución
transitoria de un carga económica que incide en el precio de suscripción de un
plan móvil, a fin de aumentar y facilitar el acceso a los servicios públicos de
telecomunicaciones, en forma continua y permanente, para que la población pueda
realizar remotamente las actividades diarias en el contexto del aislamiento
obligatorio, es decir, en un marco de creciente necesidad del uso de las
telecomunicaciones en los hogares como herramienta de trabajo, educación,
comunicación y, en general, de ejercicio de derechos de las personas.
176. Adicionalmente, en el marco de
este proceso de constitucionalidad, el Gobierno profundizó en la explicación de
la medida, estableciendo las razones por las cuales el beneficio tributario (i)
solo cobija a los usuarios de los servicios de conexión y acceso a voz e
internet móviles que no superarán las 2 Unidades de Valor Tributario y (ii)
opera únicamente por el término de 4 meses.
177. Al respecto, el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones indicó que con el límite presupuestal previsto se buscaba cubrir la
totalidad de los servicios de internet móvil por demanda, voz pospago, voz prepago
y el 86% de los servicios de internet por suscripción, excluyendo los planes que se consideraban de lujo,
así como los empresariales o corporativos. Además,
que la duración de 4 meses se estimó por el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, de acuerdo con el “impacto fiscal en el recaudo que podía
ser asumido por la Nación”[182], en el marco de la
emergencia sanitaria y de las mayores necesidades de recursos para atender
diversos frentes[183]. De hecho, precisó que
el costo fiscal de tal exención específica durante el plazo señalado podría
ascender a $482.000 millones, “a partir de la información que tiene la DIAN
disponible en las declaraciones del Impuesto Nacional al Consumo y en las
cifras publicadas en los informes trimestrales de las tecnologías de la
información y las comunicaciones -TIC, presentadas por el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”[184].
178. En este orden de ideas, la medida implementada en el
artículo 2 del Decreto Legislativo 540 de 2020 fue suficientemente motivada y
explicada, bajo un propósito común: hacer frente a los efectos económicos y
sociales derivados de la pandemia por el COVID-19-.
Juicio de ausencia de arbitrariedad
179. La medida
implementada en el artículo 2 supera sin dificultades este análisis, pues
resulta evidente que la exención tributaria contemplada no viola las
prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias, en tanto: (i)
no suspende o vulnera el núcleo esencial de los derechos fundamentales; (ii)
no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público; (iii)
ni mucho menos suprime o modifica los organismos y las funciones básicas de
acusación y juzgamiento. La Sala ya se refirió previamente, al adelantar el juicio
de finalidad, a los objetivos que persigue esta medida, los cuales distan de
ser arbitrarios o caprichosos. De hecho, están encaminados a materializar, en
tiempos de crisis, medidas económicas que contribuyan a aminorar la carga
impositiva para la prestación y acceso de algunos servicios y bienes de
telecomunicaciones -voz e internet móviles- sin los cuales sería irrealizable o
al menos más difícil el ejercicio de importantes garantías fundamentales en el
marco de la emergencia.
Juicio de
intangibilidad
180. La medida adoptada
en el artículo 2 del Decreto Legislativo 540 de 2020 no afecta el conjunto de
derechos que se consideran “intocables”, aun en tiempos de emergencia, ni
limita el ejercicio de garantías constitucionales establecidas para proteger
estos derechos. Se reitera que la norma contempla, como medida, una disminución
de la carga financiera para que las personas con capacidad económica reducida
puedan acceder con mayor facilidad y continuidad a los bienes y servicios de
telecomunicaciones, especialmente a los servicios de conectividad y voz
móviles. Así, lejos de limitar derechos inderogables, la medida busca
ampararlos durante la coyuntura, mediante la concesión transitoria de
beneficios tributarios que favorezcan a la población más afectada del país.
Juicio de no contradicción específica
181. La
exención tributaria prevista en el artículo 2 no suscita una contradicción
específica con la Constitución ni con los compromisos adquiridos por el Estado
colombiano a partir de los tratados internacionales sobre derechos humanos.
Mucho menos desconoce el marco jurídico de referencia de la actuación del
Ejecutivo en este tipo de situaciones de emergencia, especialmente porque la
medida implementada no supone una desmejora en la protección de los derechos
sociales de los trabajadores. Al contrario, el Gobierno nacional reafirma
expresamente -en su intervención ante la Corte- la necesidad de implementar
acciones que permitan disminuir el impacto económico severo que ha originado la
crisis por la pandemia.
182. En esta línea, consciente de los
efectos positivos que tiene el uso de las telecomunicaciones para la comunidad
en general, especialmente en un contexto donde la conectividad virtual permite
el desarrollo de actividades esenciales para la garantía de derechos
fundamentales, estimó urgente aminorar la obligación fiscal de un sector de la
población, mediante la reducción de la carga impositiva del impuesto sobre las
ventas -IVA- en los servicios de acceso y conexión a voz e internet móviles que
no superen las 2 Unidades de Valor Tributario[185].
De acuerdo con el artículo 215 de la Carta Política, al amparo de los estados
de excepción, el Presidente y sus ministros como legislador excepcional tiene
la potestad transitoria para crear beneficios tributarios, en tanto “instrumento
útil para estimular el desarrollo de actividades económicas en sectores
afectados por la crisis”[186].
183. Aunque algunos intervinientes
-principalmente el Instituto de Estudios Constitucionales de la Universidad
Externado y la ciudadana Lina Fernanda Hernández Chacón-
reprochan que el beneficio financiero “no incluye a todas las personas, ni
tampoco toma las medidas necesarias, para realmente mitigar los impactos que
surgen por la emergencia que se vive en nuestro país”[187]
en este punto del examen normativo es claro que el Gobierno no niega los
mandatos constitucionales ni las obligaciones del Estado a nivel internacional.
La pregunta acerca de si esta medida es en verdad razonablemente legítima para
responder a la emergencia es un asunto que se reserva para el juicio de
proporcionalidad pero que, en todo caso, prima facie no entraña problema
alguno.
Juicio de incompatibilidad
184. En sentido
estricto, la medida prevista en el artículo 2 del Decreto Legislativo 540 de
2020 no suspende ninguna ley de la República; sin embargo, modifica temporalmente
el artículo 424 del Estatuto Tributario que contiene expresamente los bienes
exentos del impuesto sobre las ventas. Al adelantarse los juicios precedentes
se explicó que el Gobierno busca exceptuar a ciertos planes móviles del pago
del impuesto sobre las ventas -IVA- durante la emergencia para proteger a los
que poseen menores recursos y garantizarles la asequibilidad a los bienes y
servicios de telecomunicaciones en un contexto de aislamiento social en el
país.
185. Esta previsión
normativa de contemplar beneficios tributarios a través de la reducción de
costos impositivos es uno de los principales mecanismos con los que cuenta el
Ejecutivo para intervenir en la economía en tiempos extraordinarios de crisis,
de conformidad con el artículo 215 de la Carta Política y la Ley Estatutaria de
los Estados de Excepción[188]. En estos términos, tal
y como lo advirtió el Ministerio Público -en su intervención ante la Corte- la
introducción transitoria de nuevos bienes sin gravamen fiscal, distintos a los
que contempla taxativamente la legislación ordinaria, tiene como propósito “disminuir
la carga de impuestos sobre el consumidor, garantizar su acceso a las
telecomunicaciones y dinamizar la economía”[189].
Juicio de necesidad
186. La medida que contempla el artículo 2
del Decreto Legislativo 540 de 2020 es conducente para lograr los fines que
dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. En específico, (i)
es potencialmente apta para reducir el impacto económico que ha generado la
crisis frente a un sector importante de la población que, además, requiere
acceder con urgencia a los servicios de telecomunicaciones, a fin de mantener
la conectividad en tiempos de aislamiento social; y (ii) no existen
medios legales ordinarios que permitan jurídicamente alcanzar tales propósitos.
De esta forma, la norma atiende al criterio de necesidad desde la perspectiva
fáctica y jurídica.
187. Necesidad
fáctica. La reducción de la
carga tributaria busca disminuir el impacto monetario sobre la prestación de
bienes y servicios de telecomunicaciones y facilitar su oportuna y permanente
asequibilidad en favor, particularmente, de las personas más afectadas por la
coyuntura que requieren mantenerse en comunicación en época de confinamiento.
Es un hecho cierto y notorio la amplificación de los efectos económicos
negativos que han implicado las medidas de aislamiento social para evitar la
propagación de la pandemia, las cuales además de originar una considerable
reducción en la capacidad de pago y cumplimiento regular de las obligaciones
ordinarias, han generado un uso intenso del internet y de la telefonía móvil
dado que un número significativo de actividades, así como la provisión de
bienes y servicios de primera necesidad, deben llevarse a cabo por medio de
estos canales.
188. Por tanto, la concesión de un alivio,
mediante la reducción de los costos de servicios móviles, en beneficio de
quienes cuentan con capacidad de ingresos reducida, aminora las dificultades
financieras derivadas de la crisis y contribuye a garantizar el ejercicio de
derechos y libertades fundamentales asociadas al servicio de las
telecomunicaciones. En estos términos, no se detecta un error manifiesto
de apreciación en el medio elegido por el Gobierno nacional, por el contrario,
es idóneo para la superación de la emergencia y la mitigación de sus efectos. Tal y como lo señaló el Ministerio Público en su intervención al
presente trámite, la medida es útil de cara a la reactivación económica, pues “la
exención tributaria garantiza que las personas puedan acceder a este servicio
esencial durante la vigencia de la emergencia a un menor costo y lograr una
reducción en los gastos para efectos de mantener, en la medida de lo posible,
los ingresos”[190].
189. Necesidad jurídica. La
exención del IVA a través de una norma legislativa excepcional es una medida
necesaria desde el punto de vista jurídico por tres razones.  Primero, en
el ordenamiento jurídico ordinario no existen previsiones
legales suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de esta medida
excepcional, especialmente porque la creación, modificación o modulación de
tributos sólo puede autorizarse mediante una ley por expreso mandato
constitucional. En efecto, el numeral 12 del artículo
150 de la Constitución Política consagra el
principio de reserva de ley en materia tributaria al atribuirle al Congreso de la República la competencia exclusiva para, a
través de la ley, “[e]stablecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones
parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley”. Este régimen de la reserva legal se complementa con lo
previsto en el inciso 4 del artículo 154 superior que dispone que los proyectos
de ley relativos a los tributos deben iniciar su trámite en la Cámara de
Representantes[191]. Esta
Corporación ha reconocido ampliamente el principio de legalidad en
materia tributaria asociado a la correlativa exigencia de legitimidad
democrática para las normas de índole fiscal[192].
190. Segundo,
teniendo en cuenta que el Ejecutivo en condiciones normales solo posee
facultades reglamentarias no existe ningún medio ordinario que permita realizar
modificaciones temporales a los tributos o concretamente reducir
el costo de los planes móviles a los consumidores sino por vía de
una norma con fuerza material de ley[193].
191. Tercero, no existen medidas
ordinarias que habiliten disminuir el valor de los servicios de telefonía e
internet móviles que fueran igualmente idóneas y eficaces a la exclusión del
IVA. Como lo señaló el Departamento de Derecho Fiscal de
la Universidad Externado de Colombia “no se encuentra en la legislación
regular una medida que tenga la característica de ser inmediata y que ayude de
la manera ya explicada a conjurar la necesidad que genera la crisis del
COVID-19”[194]. En el mismo sentido, el Ministerio Público indicó que no hay
otras medidas idóneas para garantizar recursos a las personas más vulnerables
mientras se supera la emergencia y facilitar, por esta vía, el mayor acceso a
los servicios de telecomunicaciones dado que “las empresas privadas
prestadoras del servicio de telecomunicación móvil tienen la potestad de fijar
los precios y, en ese sentido, si lo que se quiere es reducir el costo que
deben pagar los consumidores, el Estado sólo puede reducir el costo al reducir
o eliminar el gravamen”[195].
192. En suma, la
medida implementada en el artículo 2 del Decreto Legislativo 540 de 2020 cumple
con este juicio pues (i) la legislación tributaria vigente no prevé una
exoneración como la implementada; (ii) el Gobierno no podía ordenar esta
exención del IVA por medio de una reglamentación; y (iii) no existe
ninguna otra medida ordinaria que permita reducir el costo de los servicios
móviles con la misma idoneidad y eficacia[196].
Juicio de
proporcionalidad
193. Siguiendo los
criterios establecidos en los párrafos 139 y 140, supra, la Sala Plena
considera que este análisis, dado que constituye una medida tributaria en el
marco de un Estado de emergencia y, además, algunos intervinientes formularon
algunos cuestionamientos, específicamente, en cuanto al limitado margen de los
sujetos destinatarios, se adelantará en la intensidad intermedia[197];
por lo anterior, la medida será constitucional en cuanto el fin sea legítimo e
importante, y el medio, además de no estar prohibido, sea adecuado y
efectivamente conducente, y, por último, no sea evidentemente
desprorporcionado. Bajo tales criterios, se estima que la medida contenida en el
artículo 2 del decreto legislativo es razonable de cara a la gravedad de los
hechos que motivaron la declaratoria del estado de excepción, por cuanto está
encaminada a brindar una respuesta inmediata y equilibrada frente a la crisis
socio-económica ocasionada por la pandemia. En criterio de la
Corte, la exención que se previó del impuesto sobre las
ventas -IVA- no está prohibida como medida legislativa viable en estas
condiciones y además, persigue una finalidad constitucionalmente importante, a
saber: facilitar el ejercicio de derechos fundamentales que bajo las condiciones actuales de confinamiento no se podrían
materializar sin el acceso permanente a las telecomunicaciones,
particularmente, a los servicios de internet y telefonía.
194. Para lograr
dicha finalidad, se escogió un medio adecuado consistente en aliviar la carga
tributaria de los usuarios de los servicios móviles con capacidad
monetaria reducida en un momento de grandes dificultades, en el que la mayoría
de hogares han visto seriamente afectadas sus fuentes de ingresos y, por ende,
su capacidad de atención de las obligaciones ordinarias. En
este sentido, la medida se adopta en cumplimiento de uno de los fines
extrafiscales más importantes del tributo, en este caso, el de estimular y
garantizar, mediante especificas exclusiones, la prestación oportuna y
eficiente de los bienes y servicios de telecomunicaciones, ampliamente
demandados por la población, en el marco de la coyuntura[198].
De acuerdo con la información suministrada por el Ministerio de las TIC, “[c]asi
14 millones de colombianos deberían ver el costo de su factura caer.
Adicionalmente, todos los usuarios de las modalidades prepago y pospago de
hasta 2 UVT verán una mayor capacidad de consumo por el mismo valor de recargas
que hacían antes, aspecto de vital importancia para poder desarrollar las
actividades laborales, educativas, [personales], entre otras, desde
la casa y cumplir así con el aislamiento preventivo obligatorio”[199].
195. Si
bien podría pensarse que la disminución del recaudo del IVA para los
planes móviles en cabeza del Estado podría afectar de alguna manera el deber
constitucional de contribuir a la financiación de los gastos públicos, dentro
de criterios de justicia y de equidad (artículo 95-9 de la CP) tal
interferencia es leve por dos razones fundamentales.
196. La primera,
porque el beneficio tributario es transitorio y solo tiene vocación de
permanencia durante los 4 meses siguientes a la expedición del Decreto Legislativo
540 de 2020, considerando que “[e]n el actual estado de emergencia sanitaria
y de mayores necesidades de recursos para atender diversos aspectos, no [es] posible
una duración mayor a 4 meses”[200]. Al respecto, precisa
la Sala Plena que en esta oportunidad dada la previsión expresa del Ejecutivo
en ejercicio de funciones de Legislador en la materia, no se siguen las reglas
generales de vigencia que, conforme al artículo 215, inciso 3, de la
Constitución,  prevén que (i) la medida tributaria pierde vigencia al
término de la siguiente vigencia fiscal, (ii) a menos que el Congreso de
la República dentro del año siguiente le otorgue carácter permanente. En este
caso, la medida, se insiste, por expresa disposición del artículo 2 del Decreto
Legislativo 540 de 2020, es aplicable durante 4 meses.
197. Y, segundo, porque
cobija a específicos servicios de menor valor -servicios de
acceso y conexión a voz e internet móviles prepago y pospago que no superen 2
Unidades de Valor Tributario-[201]. Es decir, está pensada
para que favorezca a los consumidores finales de los planes más económicos,
permitiendo de esta manera una mayor asequibilidad a los servicios de
telecomunicaciones, especialmente, al servicio de internet y telefonía desde
dispositivos móviles de mayor demanda en las actuales circunstancias de
confinamiento[202].
198. Así las
cosas, la norma analizada supera el juicio de proporcionalidad dado que (i) persigue
una finalidad legítima e importante, consistente en garantizar el acceso a los
servicios de telecomunicaciones en el territorio nacional durante la
pandemia; (ii) emplea un medio adecuado y efectivamente
conducente -la reducción de la carga financiera- que contribuye razonablemente
a lograr dicha finalidad; y (iii) genera una interferencia leve
en el deber de contribuir a la financiación de gastos públicos en tanto tiene
una vigencia temporal en el tiempo y está circunscrita a los servicios de
menor valor[203], además beneficia a los
sujetos que dentro de lal global de la población son más vulnerables, por lo
cual no es evidentemente desproporcionada, tal como, a continuación se
profundizará al adelantar el juicio de no discriminación.
Juicio de no discriminación
199. La medida
contenida en el artículo 2 del Decreto Legislativo 540 de 2020 no establece un
trato diferenciado injustificado, fundado en criterios sospechosos (por razones
de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica) ni contiene un mandato que lesione o desconozca el principio
constitucional de igualdad. Por el contrario, establece una medida con enfoque
afirmativo que tiene por objeto beneficiar a las personas con menos recursos
que requieren apoyo estatal para acceder con mayor facilidad a los servicios de
voz e internet móviles, indispensables en tiempos de confinamiento.
200. Ahora bien, el Instituto de Estudios
Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita de la Universidad Externado de
Colombia, considera que esta medida no supera el juicio de no
discriminación pues omite a un grupo adicional de ciudadanos. En particular,
estima, de un lado, que excluye sin mayor justificación a los usuarios de los
servicios de telefonía fija aun cuando el teletrabajo, la educación virtual y
la telemedicina también se adelantan por estos canales y, del otro, descarta a
aquel segmento de la población que tiene planes de conexión y acceso a voz e
internet móviles cuyo valor supera 2 UVT, pese a que en el contexto del
aislamiento la exención prevista debería cubrir a todos los consumidores de
planes móviles, independientemente del tipo de plan contratado. Ello, bajo la
especial consideración de que los servicios de telecomunicaciones,
particularmente los servicios móviles, están sujetos a un impuesto adicional
(impuesto al consumo del 4%, denominado impuesto de lujo) que es antipático
sobre todo si afecta a un sector que genera externalidades positivas para la
economía: su uso aumenta la productividad y el desarrollo social. Este mismo argumento
fue planteado por la interviniente Lina Hernández Chacón.
201. La Corte no comparte esta
argumentación por varios motivos. En relación con el primer planteamiento
-exclusión injustificada de los usuarios de telefonía fija- existe una razón
técnica que explica la imposición de un enfoque diferencial en el otorgamiento
del beneficio tributario. De acuerdo con la información brindada en el marco de
este proceso de constitucionalidad, por la Comisión de Regulación de
Comunicaciones y el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, en aras de garantizar la asequibilidad de los bienes y
servicios de telecomunicaciones, se pensó en una exención solo respecto de los
servicios de voz y conectividad móviles[204] por dos
razones fundamentales[205].
202. La primera razón obedece a que los
servicios de voz e internet móviles tienen un alto grado de penetración en la
población y, por ende, en los hogares[206]. A nivel
mundial y nacional las redes y servicios de comunicaciones móviles han
alcanzado un grado de cobertura y penetración superior al de las redes y
servicios de comunicaciones fijos. En Colombia, las líneas de telefonía móvil
al final del año 2019 ascendieron a 66.3 millones, mientras que las líneas de
telefonía fija se han mantenido desde hace varios años en el orden de los 7
millones de líneas. Esto quiere decir que por cada línea fija hay 9.5 líneas
móviles en el país. Por otro lado, al relacionar las cifras de líneas con las
cifras de población se encuentra que mientras el servicio de telefonía fija
registró al final de 2019 aproximadamente 14 líneas por cada 100 habitantes, la
telefonía móvil registró 132 líneas por cada 100 habitantes, lo que indica que
hay personas que tienen más de una línea móvil activa. Solo el 40% de los
hogares colombianos tienen una línea fija, mientras que en el 100% de los
hogares disponen en promedio de 4.5 líneas móviles.
203. En el caso del servicio de acceso a
internet, si bien hay crecimiento en las conexiones fijas y móviles, estas
últimas superan 4.4 veces a las conexiones fijas, pues al final del 2019 se
registraron 30.9 millones de conexiones móviles a internet, mientras que las
conexiones fijas a internet se ubicaron en el orden de 7 millones. En lo que
corresponde a la penetración del servicio de acceso a internet, al finalizar el
2019 hubo cerca de 14 conexiones fijas por cada 100 habitantes y 61.3
conexiones móviles por cada 100 habitantes. En el mismo periodo, el 43,5% de
los hogares tenía una conexión fija a internet, mientras que por cada hogar
había en promedio 2 conexiones móviles a internet[207].
Respecto del cuarto trimestre de 2019 los operadores móviles reportaron un
total de $758 millones de ingresos por concepto del servicio de telefonía móvil
y $1,8 billones de ingresos por concepto del servicio de internet móvil.
204. La segunda razón está asociada al
hecho de que algunos usuarios de los servicios de telecomunicaciones en la
modalidad fija ya cuentan con el otorgamiento de beneficios tributarios.  Por
ejemplo, en el caso de los planes de internet fijo, el artículo 476 (numerales
7 y 8) del Estatuto Tributario establece unos beneficios concretos de exclusión
del pago del lVA, referidos a (i) los servicios de conexión y
acceso a internet de los usuarios residenciales del estrato 3 y (ii) los
primeros 325 minutos mensuales del servicio telefónico local facturado a los
usuarios de los estratos 1, 2 y 3 y el servicio telefónico prestado desde
teléfonos públicos. Por su parte, en materia de exenciones
-ámbito concreto del beneficio tributario concedido por el artículo 2 del
Decreto Legislativo 540 de 2020-, el artículo 481 (literal h) ibídem clasifica
como exentos de la generación del IVA -con derecho a devolución bimestral- los
servicios de conexión y acceso a internet desde redes fijas de los suscriptores
residenciales de los estratos 1 y 2[208]. A diferencia de lo
anterior, al amparo de la legislación ordinaria, los servicios de telefonía e
internet móvil se encuentran gravados con el impuesto general a las ventas del
19% más un impuesto al consumo del 4%, sin prever ninguna consideración frente
a los usuarios de los estratos más bajos, lo que si ocurre, como se observó en
materia de exenciones, frente a los servicios de conexión y
acceso a internet para los usuarios residenciales de, precisamente, los
estratos 1 y 2[209].
205. Frente al otro argumento planteado por
el interviniente para oponerse a la superación del juicio de no discriminación
de la norma analizada, esto es, que en el contexto de la emergencia la exención
debe extenderse a todos los usuarios de telefonía móvil, la Corte tampoco lo
encuentra admisible. La medida de cobijar con la exclusión fiscal únicamente a
los servicios de voz e internet móviles que no superen 2 Unidades de Valor
Tributario responde a dos propósitos constitucionalmente legítimos. De un lado,
a la proyección que efectúo el Gobierno nacional en relación con el impacto
fiscal en el recaudo que podía ser asumido, es decir, un estimado que no
superara su capacidad de financiación del gasto público en el marco de la
emergencia económica, de las mayores necesidades de recursos por suplir y de
cara al presupuesto general que ya se encuentra sustancialmente
comprometido.
206. Y del otro, sin afectar gravemente las partidas
presupuestales disponibles, beneficiar al mayor número posible de colombianos,
en especial a aquel segmento de la población que emplea las telecomunicaciones
de manera intensa. Es decir, lo que pretende la norma en los términos en que
está planteada es que “el beneficio que se obtiene de la
exención del IVA sobre estos servicios [cobije] a la gran mayoría de los
colombianos, lo que facilita a los hogares continuar haciendo uso de los
servicios de comunicaciones en la crisis económica que se presenta por la
emergencia sanitaria”[210]. De hecho, de acuerdo
con el Ministerio de las TIC la exención respecto de las 2 UVT busca cubrir la totalidad de los servicios de
internet móvil por demanda, voz pospago, voz prepago y el 86% de los servicios
de internet por suscripción y excluye los planes de lujo, los empresariales o
corporativos[211].
207. Teniendo en cuenta lo anterior, la
medida contemplada en el artículo 2 del Decreto Legislativo 540 de 2020 supera
el juicio de no discriminación puesto que (i) los servicios de
comunicaciones de voz e internet móviles tienen una mayor penetración y cobertura
que los servicios de voz e internet fijos. Esto explica por qué la
exención del IVA se realiza de manera específica sobre estos servicios, pues
las cifras indican que la gran mayoría de los habitantes y los hogares del país
hacen uso intensivo de ellos y, por ende, se benefician ampliamente de esta
medida[212]; (ii) el
Estatuto Tributario ya prevé -en concreto- la exención del impuesto sobre las
ventas -IVA- para servicios fijos prestados a usuarios de estratos 1 y 2, lo
cual también justifica el porqué no fueron incluidos dentro de la medida
establecida, a diferencia de los servicios móviles que están grabados en doble
vía, esto es, con el impuesto a las ventas (19%) y el impuesto al consumo (4%);
y (iii) la exclusión tributaria en los términos implementados responde
razonablemente a la capacidad presupuestal del Gobierno nacional de cara al
impacto fiscal que puede asumir en este contexto para beneficiar al mayor
segmento de la población posible. Esto quiere decir que la norma estudiada no
contiene ninguna distinción específica injustificada, y por tanto, no hay
ningún trato discriminatorio en su contenido.
7.3. Análisis de la vigencia prevista en
el artículo 3. Esa previsión es constitucional
208. Finalmente, como se mencionó en el
párrafo 79, supra, el legislador excepcional incluyó en el artículo 3
del Decreto Legislativo 540 de 2020 la cláusula general de irretroactividad de
las leyes, a partir de la cual, rigen a futuro. La Sala destaca que cada una de
las medidas consideradas en los artículos 1 y 2, además, cuentan con una
vigencia específica, cuyo análisis de constitucionalidad ya fue realizado. Así,
en el caso de la medida prevista en el artículo 1 (párrafo 158 y ss, supra),
se mencionó que es constitucional considerarla vigente durante el término de la
emergencia sanitaria, dado que es concordante con lo previsto en los decretos
legislativos 464 de 2020 y 555 de 2020 y, además, la mayor carga en las redes
de telecomunicaciones obedece precisamente al confinamiento y al aislamiento
social asociado a tal emergencia.
209. Y, en el caso de la exención
contemplada en el artículo 2 (párrafo 196, supra), el Legislador
consideró expresamente que su vigencia es de 4 meses, término que en el marco
de la planeación tributaria es razonable y constitucional. Al respecto, dos
precisiones finales son importantes. De un lado, que no genera reproche el
hecho de que las medidas previstas en el mismo decreto tengan vigencias
diferentes, pues cada una involucra ponderaciones diferentes, la exención, por
ejemplo, está ligada a estimaciones de planeación fiscal que no están inmersas
en el primer caso; y, del otro lado, que la vigencia de la exención tributaria
es de 4 meses, por lo cual no lesiona lo previsto en el artículo 215.3 de la
Constitución, ni da paso a las reglas que sobre temporalidad se prevén allí.
8. Síntesis
de la decisión
210. La Sala Plena
revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 540 de 2020, "Por el cual se adoptan medidas para ampliar el acceso a las
telecomunicaciones en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica".
211. La Corte concluyó que el Decreto Legislativo
540 de 2020 cumple, de manera general, con los requisitos formales y
materiales. Contiene dos medidas dirigidas
a atender la mayor demanda de servicios de telecomunicaciones en una situación
de aislamiento y distanciamiento social, que ha implicado serios desafíos para
la satisfacción de, entre otros, los derechos a la educación, al trabajo, a la
libertad de expresión y al acceso a la información y, por supuesto, para el
cumplimiento de deberes constitucionales en cabeza de varias entidades del
Estado, por vía remota. Estos mayores requerimientos, de un lado, exigen un
equipamiento de infreaestructura en redes y servicios inusual, al tiempo que requiere
del Estado la adopción de medidas diferenciales que alivien la carga tributaria
de servicios que se convierten -con mayor razón- en esenciales y básicos para
el desarrollo de la misma vida, a cargo de las pesonas más vulnerables de la
sociedad.
212. Aunque los retos
que ha debido asumir el Estado en materia de tecnologías de la información y la
comunicación se da en un contexto en el que el Estado ha venido adelantando
gestiones importantes para llegar a la anhelada sociedad de la información y el
conocimiento, y, por esta vía, cerrar la brecha digital, lo cierto es que el
país aún no logra la satisfacción del acceso universal, por ejemplo a internet,
por lo cual, en este momento de crisis las medidas aquí adoptadas encuentran
pleno respaldo constitucional.
213. Frente a la medida prevista en el
artículo 1, “Procedimiento especial para el trámite de solicitudes para el
despliegue de infraestructura de telecomunicaciones” la Sala Plena destacó,
de manera importante, que la reducción en el término para la configuración del
silencio administrativo positivo (i) no se puede comprender como una permisión para que se relajen  los
requisitos que deben satisfacerse para la obtención del permiso, tales como
licencias ambientales y, por supuesto, aquellos que tienen por objeto
garantizar la salud de la población; (ii) ni altera las competencias
constitucionales y legales para que las autoridades con facultades en esta
materia analicen a plenitud las condiciones fijadas previamente para la
obtención de la licencia. La Corte precisó, además, que
su aplicación (i) no se opone a la configuración de casos de fuerza
mayor o caso fortuito en los que sea plenamente justificable el transcurso de
los 10 días sin una respuesta por parte de las autoridades territoriales
competentes, (ii) ni impide la configuración de responsabilidad del
funcionario que, por su inactividad, genera un perjuicio con cargo al Estado; y
que, finalmente, su vigencia está asociada necesariamente a las circunstancias
de aislamiento y distanciamiento social, por lo cual, es constitucional que se
refiera a la emergencia sanitaria.
214. En cuanto al alivio tributario,
previsto en el artículo 2, la Corte Constitucional concluyó que este beneficio persigue una finalidad
constitucionalmente importante, consistente en garantizar el acceso a los
servicios de telecomunicaciones en el territorio nacional durante la pandemia;
generando una interferencia leve en el deber de contribuir a la financiación de
gastos públicos. Se consideró, además, que la medida no
era discriminatoria respecto de otros grupos, dado que el régimen tributario
ordinario prevé exenciones en la telefonía fija de los estratos 1 y 2, y
beneficios adicionales -exclusiones- que permiten afirmar que el contenido del
artículo 2 es razonable.
215. Finalmente se afirmó que el artículo 3
se sujeta al ordenamiento constitucional, en razón a que es expresión de la
regla de irretroactividad de las leyes, en virtud de la cual las normas rigen
hacia el futuro. Se advirtió que, además, cada una de las dos medidas previstas
en los artículos 1 y 2 establecía su propio término de vigencia, a partir de
las particulares ponderaciones detrás de su adopción (párrafos 208 y 209, supra).
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto,
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLE el Decreto
Legislativo 540 del 13 de abril de 2020, "Por
el cual se adoptan medidas para ampliar el acceso a las telecomunicaciones en
el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica".
Notifíquese, comuníquese, publíquese y archívese el expediente.
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ANEXO I – TEXTO DEL DECRETO LEGISLATIVO
“DECRETO
LEGISLATIVO 540 DEL 13 DE ABRIL DE 2020
Por el cual se adoptan las medidas para mitigar el acceso a las telecomunicaciones
en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las
conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con
la Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 del 17 de
marzo de 2020, “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en todo el territorio nacional”,
CONSIDERANDO
Que en los
términos del artículo 215 de la Constitución Política,
el presidente de la República, con la firma de todos los ministros, en
caso de que sobrevengan hechos distintos de los previstos en los
artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que
perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden
económico, social y ecológico del país, o que constituyan
grave calamidad pública, podrá declarar el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica.
Que según
la misma norma constitucional, una vez declarado el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, el Presidente, con la firma de todos los
ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos.
Que estos
decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, y podrán, en forma transitoria establecer nuevos
tributos o modificar los existentes.
Que mediante el
Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se declaró el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el
término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave
calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo
Coronavirus COVID-19.
Que dentro de las
razones generales tenidas en cuenta para la adopción de dicha medida se
incluyeron las siguientes:
Que el 30 de
enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud identificó el
nuevo Coronavirus COVID-19 y declaró este brote como emergencia de salud
pública de importancia internacional.
Que el 6 de marzo
de 2020 el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a conocer el
primer caso de brote de enfermedad por Coronavirus COVID-19 en el territorio
nacional.
Que el 9 de marzo
de 2020 la Organización Mundial de la Salud solicitó a los países la adopción
de medidas prematuras con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la
propagación del virus.
Que el 11 marzo 2020
la Organización Mundial de la Salud - OMS declaró el actuar (sic)
brote de enfermedad por Coronavirus COVID-19 como una pandemia, esencialmente
por la velocidad de su propagación y la escala de transmisión, toda vez que al
11 de marzo de 2020 a la OMS se habían notificado cerca de 125.000 casos
de contagio en 118 paises y que a lo largo de esas últimas dos semanas el
número de casos notificados fuera de la República Popular China se había
multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países
afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a
tomar acciones urgentes.
Que según
la OMS la pandemia del Coronavirus COVID-19 es una emergencia sanitaria y
social mundial, que requiere una acción efectiva e inmediata los gobiernos, las
personas y las empresas.
Que mediante la
Resolución 0000380 del 10 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y
Protección Social adoptó, entre otras, medidas preventivas
sanitarias de aislamiento y cuarentena las personas que, a partir de la entrada
en vigencia de la precitada resolución, arribaran a Colombia desde la
República Popular China, Francia, Italia y España.
Que mediante
Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el ministro de Salud y Protección
Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89 de la Ley 1753 de 2015,
declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo coronavirus
COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en
virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar
la propagación del COVID-19 y mitigar sus efectos.
Que el
vertiginoso escalamiento del brote de Coronavirus COVID-19 hasta configurar una
pandemia representa actualmente una amenaza global a la salud pública, con
afectaciones al sistema económico, de magnitudes impredecibles e incalculables,
de la cual Colombia no podrá estar exenta.
Que la expansión
en el territorio nacional del brote de enfermedad por el Coronavirus -COVID-19
y cuyo crecimiento exponencial es imprevisible, sumado a los efectos económicos
negativos que se han venido evidenciando en la última semana, es un hecho que,
además de ser una grave calamidad pública, constituye una grave afectación al
orden económico y social del país que justifica la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica y Social, toda vez que se trata de situaciones diferentes a las que
se refieren los articulas 212 y 213 de la Constitución Política.
Que el Ministerio
de Salud y Protección Social reportó el 9 de marzo de 2020 0 muertes y 3 casos
confirmados en Colombia.
Que al 17 de
marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social había reportado que en
el país se presentaban 75 casos de personas infectadas con el Coronavirus
COVID-19 y 0 fallecidos, cifra que ha venido creciendo a nivel país de la
siguiente manera: 102 personas contagiadas al 18 de marzo de 2020; 108 personas
contagiadas al día 19 de marzo de 2020; 145 personas contagiadas al día 20 de
marzo, 196 personas contagiadas al día 21 de marzo, 235 personas contagiadas al
22 de marzo, 306 personas contagiadas al 23 de marzo de 2020; 378 personas
contagiadas al día 24 de marzo; 470 personas contagiadas ai día 25 de marzo,
491 personas contagiadas al día 26 de marzo, 539 personas contagiadas al día 27
de marzo, 608 personas contagiadas al 28 de marzo, 702 personas contagiadas al
29 de marzo; 798 personas contagiadas al día 30 de marzo; 906 personas
contagiadas al día 31 de marzo, 1.065 personas contagiadas al día 1 de abril,
1.161 personas contagiadas al día 2 de abril, 1.267 personas contagiadas al día
3 de abril, 1.406 personas contagiadas al día 4 de abril, 1.485 personas
contagiadas al día 5 de abril, 1.579 personas contagiadas al día 6 de abril,
1.780 personas contagiadas al 7 de abril, 2.054 personas contagiadas al 8 de
abril de 2020 y cincuenta y cuatro (54) fallecidos a esa fecha.
Que pese a las
medidas adoptadas, el Ministerio de Salud y Protección Social reportó el 11 de
abril de 2020 100 muertes y 2.709 casos confirmados en Colombia, distribuidos
así: Bogotá D.C. (1.164), Cundinamarca (105), Antioquia (253), Valle del Cauca
(479), Bolívar (117), Atlántico (84), Magdalena (57), Cesar (32), Norte de
Santander (41), Santander (27), Cauca (19), Caldas (33), Risaralda (58),
Quindío (47), Huila (52), Tolima (23), Meta (21), Casanare (7), San Andrés y
Providencia (5), Nariño (38), Boyacá (31), Córdoba (13), Sucre (1) y La Guajira
(1), Chocó (1).
Que
según la Organización Mundial de la Salud - OMS, se ha reportado la siguiente
información; (i) en reporte número 57 de fecha 17 de marzo de 2020 a las 10:00
a.m. CET[1] señaló que se encuentran confirmados 179.111 casos del nuevo
coronavirus COVID-19" y 7.426 fallecidos, (ii) en reporte número 62 de
fecha 21 de marzo de 2020 a las 23:59 p.m. CET señaló que se encuentran confirmados
292.142 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 12.783 fallecidos, (iii) en
reporte número 63 de fecha 23 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que
se encuentran confirmados 332.930 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 14.509
fallecidos, y (iv) y en el reporte número 79 de fecha 8 de abril de 2020 a las
10:00 a.m. CET se encuentran confirmados 1,353.361 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 79.235 fallecidos
Que según la
Organización Mundial de la Salud - OMS, en reporte de fecha 11 de abril de 2020
a las 19:00 GMT-5, - hora del Meridiano de Greenwich-, se encuentran
confirmados 1,614,951 casos, 99,887 fallecidos y 213 países, áreas o
territorios con casos del nuevo coronavirus COVID-19.
Que el Fondo
Monetario Internacional mediante Comunicado de Prensa 20/114 del 27 de marzo de
2020, publicó la “Declaración conjunta del Presidente del Comité Monetario y
Financiero Internacional y la Directora Gerente del Fondo Monetario
Internacional”, la cual expresa:
“[...] Estamos en
una situación sin precedentes en la que una pandemia mundial se ha convertido
en una crisis económica y financiera. Dada la interrupción repentina de la
actividad económica, el producto mundial se contraerá en 2020. Los países
miembros ya han tomado medidas extraordinarias para salvar vidas y salvaguardar
la actividad económica. Pero es necesario hacer más. Se debe dar prioridad al
apoyo fiscal focalizado para los hogares y las empresas vulnerables a fin de
acelerar y afianzar la recuperación en 2021 [...]”
Que la
Organización Internacional del Trabajo en el comunicado de fecha de 18 de marzo
de 2020 sobre el “El COVID-19 y el mundo del trabajo: Repercusiones y
respuestas”, afirma que “[...] El COVID-19 tendrá una amplia repercusión en el
mercado laboral. Más allá de la inquietud que provoca a corto plazo para la
salud de los trabajadores y de sus familias, el virus y la consiguiente crisis
económica repercutirán adversamente en el mundo del trabajo en tres aspectos
fundamentales, a saber: 1) la cantidad de empleo (tanto en materia de desempleo
como de subempleo); 2) la calidad del trabajo (con respecto a los salarios y el
acceso a protección social); y 3) los efectos en los grupos específicos más
vulnerables frente a las consecuencias adversas en el mercado laboral [...]”.
Que así mismo la
Organización Internacional del Trabajo en el referido comunicado estima “[...]
un aumento sustancial del desempleo y del subempleo como consecuencia del brote
del virus. A tenor de varios casos hipotéticos sobre los efectos del COVID -19
en el aumento del PIB a escala mundial [...], en varias estimaciones
preliminares de la OIT se señala un aumento del desempleo mundial que oscila
entre 5,3 millones (caso "más favorable") y 24,7 millones de personas
(caso “más desfavorable”), con respecto a un valor de referencia de 188
millones de desempleados en 2019. Con arreglo al caso hipotético de incidencia
"media”, podría registrarse un aumento de 13 millones de desempleados (7,4
millones en los países de ingresos elevados). Si bien esas estimaciones poseen
un alto grado de incertidumbre, en todos los casos se pone de relieve un
aumento sustancial del desempleo a escala mundial. A título comparativo, la
crisis financiera mundial que se produjo en 2008-9 hizo aumentar el desempleo
en 22 millones de personas”.
Que en
consecuencia la Organización Internacional del Trabajo -OIT en el citado
comunicado insta a los Estados a adoptar medidas urgentes para (i) proteger a
los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud
generadas por el coronavirus COVID-19; (ii) proteger a los trabajadores en el
lugar de trabajo; (iii) estimular la economía y el empleo, y (iv) sostener los
puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito de respetar los derechos
laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y
sostenida.
Que el
artículo 47 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 faculta al Gobierno nacional para
que en virtud de la declaración del Estado de Emergencia, pueda dictar decretos
con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir
la extensión de sus efectos, siempre que (i) dichos decretos se refieran a
materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado, (ii) su
finalidad esté encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir
la extensión de sus efectos, (iii) las medidas adoptadas sean necesarias para
alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria de Estado de Excepción
correspondiente, y (iv) cuando se trate de decretos legislativos que suspendan
leyes se expresen las razones por las cuales son incompatibles con el
correspondiente Estado de Excepción.
Que mediante los
decretos legislativos 457 del 22 de 2020 "Por el cual se imparten
instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del
Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público" y 531 del 8 de
abril de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia
sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento
del orden público”, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas
las personas habitantes de la República de Colombia, para el primero, a partir
de las cero horas {00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero
horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, y para el segundo a partir de
las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril 2020, hasta las cero horas
(00:00 a.m.) del día 27 de abril de 2020.
Que el Decreto
464 de 2020, “Por el cual se disponen medidas con el fin de atender la
situación de emergencia económica, social y ecológica de la que trata el
Decreto 417 de 2020", señala expresamente que “los servicios de
telecomunicaciones y postales se convierten en una herramienta esencial para
permitir la protección de bienes jurídicos ligados con el respeto, vigencia,
ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales y hacer
efectivas las garantías dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su
respeto y efectividad, por tanto, los servicios de telecomunicaciones y
postales, revisten naturaleza de esenciales y debe garantizarse la adecuación y
mantenimiento de las redes e infraestructura de telecomunicaciones y postales,
de manera ininterrumpida." En consecuencia, el artículo 1 del mismo Decreto
indica que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y
postales no podrán suspender las labores de instalación, mantenimiento y
adecuación de las redes requeridas para la operación del servicio.
Que la Directiva
Presidencial 002 de 2020, la Circular 21 de 2020 del Ministerio del Trabajo, el
Acuerdo PCSJA20-11518 del Consejo Superior de la Judicatura y la Circular 20 de
2020 del Ministerio de Educación Nacional, imparten lineamientos para promover
e intensificar el trabajo y la educación desde la casa, con el fin de
fortalecer las medidas de distanciamiento social y aislamiento, condición
fundamental para la contención y mitigación de la pandemia del COVID-19. Esto
ha sido reforzado con medidas del orden territorial para restringir la movilidad
y para modificar el calendario escolar, que facilitan el aislamiento requerido
para preservar la salud y la vida de los habitantes del territorio nacional.
Que las medidas
de cuidado para preservar la salud y la vida, especialmente el distanciamiento social
recomendado por la Organización Mundial de la Salud y el aislamiento preventivo
ordenado por el Gobierno nacional implican que las personas deban desarrollar
sus actividades laborales, comerciales, académicas y de todo orden,
susceptibles de realizarse de manera remota, y particularmente mediante
Internet. Esto ha generado un comportamiento sin precedentes en los patrones de
uso de las redes de telecomunicaciones y, en consecuencia, en el tráfico que
cursa sobre estas. Por lo anterior, se adoptaron medidas para atender dicha
situación en el artículo 4 del Decreto 464 de 2020 y en la Resolución 5951 del
26 de marzo de 2020 expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
Que los numerales 7 y 10 del artículo 2 de
la Ley 1341 de 2009 "Por la cual se definen principios y conceptos sobre
la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia Nacional de Espectro
y se dictan otras disposiciones”, modificado por el artículo 3 de la Ley 1978
de 2019, ‘"Por la cual se moderniza el sector de las Tecnologías de la
información y las Comunicaciones (TIC), se distribuyen competencias, se crea un
regulador único y se dictan otras disposiciones”, disponen como principios orientadores
el deber del Estado de propiciar a todo colombiano el derecho al acceso a las
tecnologías de la información y las comunicaciones básicas, que permitan el
ejercicio pleno de los derechos a la libertad de expresión y de difundir su
pensamiento y opiniones, el libre desarrollo de la personalidad, la de informar
y recibir información veraz e imparcial, la educación y el acceso al
conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la
cultura. Así como el deber de la Nación de asegurar la prestación continua,
oportuna y de calidad de los servicios públicos de comunicaciones, para lo cual
velará por el despliegue de la infraestructura de redes de telecomunicaciones,
de los servidos de televisión abierta radiodifundida y de radiodifusión sonora,
en las entidades territoriales.
Que el parágrafo
2 del artículo 193 de la Ley 1753 de 2011, “Por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo 2014-2018, “Todos por un nuevo país”, establece en
materia de despliegue de infraestructura de telecomunicaciones que “a partir de
la radicación de la solicitud de licencia para la construcción, instalación,
modificación u operación de cualquier equipamiento para la prestación de
servidos de telecomunicaciones, la autoridad competente para decidir tendrá un
plazo de dos (2) meses para el otorgamiento o no de dicho permiso. Transcurrido
ese plazo sin que se haya notificado decisión que resuelva ia petición, se
entenderá concedida la licencia en favor del peticionario en los términos
solicitados en razón a que ha operado el silencio administrativo positivo,
salvo en los casos señalados por la Corte Constitucional. Dentro de las setenta
y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los (2) meses, la
autoridad competente para la ordenación del territorio, deberá reconocer al
peticionario los efectos del silencio administrativo positivo, sin perjuicio de
la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para
el funcionario encargado de resolver.”
Que los
procedimientos y trámites adelantados ante las autoridades para obtener la
licencia para la construcción, instalación, modificación u operación de
cualquier equipamiento para la prestación de servicios de telecomunicaciones no
cuentan con un procedimiento especial, por tanto, se rigen por el procedimiento
administrativo común y principal dispuesto en el artículo 34 y siguientes de la
Ley 1437 de 2011, "Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Adicionalmente, el término
definido en el parágrafo 2 del artículo 193 de la Ley 1753 de 2011 para que
opere el silencio administrativo positivo corresponde a dos (2) meses desde la
presentación de la solicitud. Estos términos no permiten la rapidez para
garantizar el oportuno despliegue de la infraestructura de telecomunicaciones
requerida para la provisión del servicio de telecomunicaciones, durante el
estado de emergencia económica, social y ecológica, situación que reviste
especial importancia para la contención y mitigación del COVID-19, porque es
imperioso el desarrollo intensivo de las todas las actividades de la vida
diaria de manera remota y, especialmente, a través de Internet, por lo menos,
por el término que se mantenga la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio
de Salud y Protección Social, periodo durante el que deberá privilegiarse el
desarrollo de actividades de manera remota, por lo que se requiere incluir un
nuevo parágrafo al artículo 193 de la Ley 1753 de 2011.
Que, por lo
expuesto, los aumentos en el uso de las redes y servicios de telecomunicaciones
y la necesidad de garantizar su provisión a todos los habitantes del territorio
nacional hasta que cesen las causas que dieron origen a la emergencia
sanitaria, y por tanto, se retomen las actividades laborales y académicas de
manera presencial y se disminuya el tráfico sobre las redes de
telecomunicaciones, implica que los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones realicen acciones adicionales para la gestión, diseño y
administración de sus redes y aceleren los planes de expansión de estas, que
implican el despliegue de nueva infraestructura, adicional a la actualmente
desplegada, y la realización de obras civiles, para lo cual se hace necesario
disponer de un procedimiento expedito que permita el despliegue oportuno de la
infraestructura de telecomunicaciones, durante el estado de emergencia
sanitaria.
Que las acciones para aumentar el
despliegue de infraestructura requieren medidas para garantizar que la
población acceda de manera permanente a los servicios de telecomunicaciones,
permitir su oportuna atención así como el ejercicio de sus derechos durante la
emergencia, en consecuencia, se deben disminuir el costo, esto es, aumentar la
asequibilidad a los bienes y servicios de telecomunicaciones de toda la
población mediante el alivio temporal de una de las cargas económicas que
inciden en el valor de los planes ofrecidos a los usuarios, especialmente, al
servicio de Internet y con esto, al desarrollo de sus actividades sociales, educativas,
culturales y económicas, en forma remota, y en consecuencia es necesario crear
una norma transitoria mediante la cual el impuesto sobre las ventas quede
exento para los servicios de voz e internet móviles cuando el valor no supere
dos (2) Unidades de Valor Tributario.
En mérito de lo
expuesto,
DECRETA:
Artículo 1. Procedimiento especial para el trámite de solicitudes
para el despliegue de infraestructura de telecomunicaciones. Adiciónese el parágrafo cuarto al artículo
193 de la Ley 1753 de 2015, el cual tendrá el siguiente texto:
“PARÁGRAFO CUARTO.
Únicamente durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada
del Coronavirus COVID-19, las solicitudes de licencia para la construcción,
conexión, instalación, modificación u operación de cualquier equipamiento para
la prestación de servicios de telecomunicaciones, fijas y móviles, serán
resueltas por la entidad, pública o privada, competente dentro de los diez (10)
días siguientes a su presentación. Transcurrido este plazo sin que se haya
notificado la decisión que resuelva la peticion, se entenderá concedida la
licencia en favor del peticionario en los términos solicitados en razon a que
ha operado el silencio administrativo positivo. Dentro de las setenta y dos
(72) horas siguientes la autoridad competente deberá reconocer al peticionario
los efectos del silencio administrativo positivo.
Artículo 2. Servicios de voz e internet móviles exentos del impuesto
sobre las ventas. Durante
los cuatro (4) meses siguientes a la expedición del presente Decreto, estarán
exentos del impuesto sobre las ventas (IVA) los servicios de conexión y acceso
a voz e internet móviles cuyo valor no supere dos (2) Unidades de Valor
Tributario - UVT.
Parágrafo. La
exención de que trata el presente artículo debe reflejarse en la facturación al
usuario que se expida a partir de la vigencia del presente Decreto.
Artículo 3. Vigencia. El presente decreto rige a partir de su publicación.
PUBLIQUESE Y CUMPLASE
Dado en Bogotá
D.C., 13 Abr. 2020
IVÁN DUQUE
MARQUEZ
PRESIDENTE
LA MINISTRA DEL
INTERIOR,
ALICIA VICTORIA
ARANGO OLMOS
LA MINISTRA DE
RELACIONES EXTERIORES
CLAUDIA BLUM DE
BARBERI
EL MINISTRO DE
HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO,
ALBERTO
CARRASQUILLA BARRERA
LA MINISTRA DE
JUSTICIA Y DEL DERECHO,
MARGARITA CABELLO
BLANCO
EL MINISTRO DE
DEFENSA NACIONAL,
CARLOS HOLMES
TRUJILLO GARCIA
EL MINISTRO DE
AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
RODOLFO ENRIQUE
ZEA NAVARRO
EL MINISTRO DE
SALUD Y PROTECCION SOCIAL,
FERNANDO RUIZ
GOMEZ
EL MINISTRO DE
TRABAJO,
ANGEL CUSTODIO
CABRERA BAEZ
LA MINISTRA DE
MINAS Y ENERGIA,
MARIA FERNANDA
SUAREZ LONDONO
EL MINISTRO DE
COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
JOSE MANUEL
RESTREPO ABONDANO
LA MINISTRA DE
EDUCACION NACIONAL
MARIA VICTORIA
ANGULO GONZALEZ
EL MINISTRO DE
AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE
RICARDO JOSE
LOZANO PICON
EL MINISTRO DE
VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO
JONATHAN MALAGON
GONZALEZ
LA MINISTRA DE
TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES,
SYLVIA CRISTINA
CONSTAIN RENGIFO
LA MINISTRA DE
TRANSPORTE
ANGELA MARIA
OROZCO GÓMEZ
LA MINISTRA DE
CULTURA,
CARMEN INES
VASQUEZ CAMACHO
LA MINISTRA DE
CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN,
MABEL GISELA
TORRES TORRES
EL MINISTRO DEL
DEPORTE,
ERNESTO LUCENA
CABARRERA
[1] La comunicación fue remitida al despacho el 17 de abril de 2020.
[2] Asignado el expediente al Despacho de la
Magistrada sustanciadora, mediante Auto del 21 de abril de
2020, dispuso: (i) avocar el conocimiento del asunto; (ii) oficiar a la Secretaria
General del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al
Ministro de Hacienda y
Crédito Público y a la Ministra de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones para que presentaran su
posición respecto de la compatibilidad del Decreto Legislativo 540 de
2020 con la Constitución y la Ley 137 de 1994, precisando algunos interrogantes; (iii) invitar a
participar a varias instituciones del Estado y otras personas jurídicas; (iv) fijar en lista el asunto para efectos de
la intervención ciudadana; y (v) dar traslado al Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de rigor.
[3] El texto completo del decreto
legislativo, junto a la totalidad de las consideraciones que lo fundamentan, se adjunta como anexo a la presente Sentencia.
[4] Siguen las firmas del Presidente de la
República, de las nueve ministras y de los nueve ministros del Gobierno
nacional.
[5] A
través de la Secretaria General del Departamento Administrativo de la
Presidencia. Memorial allegado el 27 de abril de 2020.
[6] A
través del Viceministro de
Conectividad y Digitalización.
[7] Mediante
el Director General de
Política Macroeconómica.
[8] A
través de su Director Ejecutivo. Memorial allegado el 27 de abril de 2020.
[9] Fue publicado en el Diario Oficial 51.284
del 13 de abril de 2020.
[10] En el aparte correspondiente al “considerando”.
[11] Tal y como se establece en el artículo 2
del Decreto Legislativo 540 de 2020.
[12] Fundamentalmente consignadas en la página
5 del mismo.
[13] Precisó, en este punto, que las presiones
a las redes suceden tanto por el aumento de tráfico -más uso de internet- como
por los cambios en los patrones de tráfico (gente conectada en horas del día y
lugares diferentes a las concentraciones habituales en oficinas y centros
educativos), por tanto, desde el punto de vista del diseño de la red, ambos
factores son relevantes.
[14] Sobre el particular, la Presidencia de la
República indicó: “En materia de la facultad tributaria del Ejecutivo
durante los estados de excepción, se ha admitido que la creación de
exclusiones, exenciones o beneficios tributarios puede ser una herramienta útil
para estimular el desarrollo de actividades económicas en sectores o regiones
afectados por las crisis que dan lugar a la declaración de emergencia, la cual
se enmarca dentro la potestad para establecer tributos conferida al Ejecutivo
durante los estados de excepción, siempre que se respeten los límites que
consagra el artículo 215 de la Constitución” (ver página 19 del escrito).
[15] De acuerdo con la Presidencia de la
República: “En el ordenamiento jurídico ordinario no existen previsiones
legales suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de esta medida
excepcional. Los términos para decidir sobre solicitudes de licencia de
construcción, conexión, instalación, modificación u operación de cualquier
equipamiento para la prestación de servicios de telecomunicaciones están
consagrados en una norma legal ­- parágrafo 2 del artículo 193 de la Ley 1753
de [2015]-, y para reducirlos y ajustarlos a las necesidades de la
pandemia se requiere hacer uso de una norma con fuerza material de ley”
(ver página 21 del escrito).
[16] Por ello, precisó: “se requiere una
medida de carácter legislativo que modifique la regulación del impuesto sobre
las ventas -IVA, además de que por disposición expresa del principio de
legalidad tributaria las medidas impositivas deben adoptarse mediante una norma
con fuerza material de ley” (página 21 del escrito).
[17] Página 22 del escrito.
[18] En palabras de la Presidencia de la
República: “Así, el trámite no se hace nugatorio ni el Estado falta a su
deber de verificar el cumplimiento de los requisitos correspondientes a las
licencias, sino que este se toma más célere para atender las necesidades
urgentes de la pandemia” (ver página 23 del escrito).
[19] Página 23 del escrito.
[20] En concreto, se mencionó que los términos
contemplados en la normativa ordinaria “no permiten la rapidez para
garantizar el oportuno despliegue de la infraestructura de telecomunicaciones
requerida para la provisión del servicio de telecomunicaciones, durante el
estado de emergencia económica, social y ecológica, situación que reviste
especial importancia para la contención y mitigación de la pandemia del nuevo
Coronavirus COVID-19, porque es imperioso el desarrollo intensivo de las todas
las actividades de la vida diaria de manera remota y, especialmente, a través
de Internet, por lo menos, por el término que se mantenga la emergencia sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, periodo durante el
que deberá privilegiarse el desarrollo de actividades de manera remota”
(ver la página 5 del Decreto Legislativo 540 de 2020).
[21] Página 5 del Decreto Legislativo 540 de 2020.
[22] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[23] “Por la cual
se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo”.
[24] Mediante
el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica. Memorial allegado el 29 de abril de
2020, esto es, luego de vencerse el término de 3 días concedidos en el Auto que
avocó el conocimiento del Decreto Legislativo 540 de 2020.
[25] El
Departamento Nacional de Planeación, la Federación Nacional de Departamentos,
la Universidad de los Andes, el Departamento de Derecho Fiscal de la
Universidad Externado de Colombia y el Observatorio de Hacienda Pública de la
Universidad Santo Tomás -Seccional Bucaramanga.
[26] El Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo
Piedrahita de la Universidad del Externado de Colombia y la ciudadana Lina
Fernanda Hernández Chacón.
[27] La Cámara Colombiana de
Informática y Telecomunicaciones.
[28] El
Instituto Colombiano de Derecho Tributario.
[29] Leandro
Pájaro Balseiro, Camilo Andrés Baquero Aguilar y Karen Fernanda Rodríguez
Suárez.
[30] Memorial
del 8 de mayo de 2020.
[31] Escrito del 7 de mayo de 2020.
[32] En palabras textuales de la
Federación Nacional de Departamentos: “La Corte puede constatar que las
exclusiones de la base gravable del IVA, al igual que las exenciones son
exactamente las mismas contempladas en la legislación ordinaria para el
impuesto del IVA, y si al Congreso le asistía la potestad de establecer esas
reglas de exclusión de la base y de exenciones, en el marco de la libertad de
configuración legislativa que la Constitución le confiere en materia
tributaria, nada impide, en principio, que el Gobierno, en ejercicio de
funciones legislativas excepcionales, hubiese reiterado tales normas, de modo
que dichas exclusiones y exenciones tienen una justificación constitucional de
carácter general” (ver página 4 del escrito).
[33] Intervención
del 8 de mayo de 2020, bajo coordinación de Isabel Cristina Jaramillo.
[34] En este punto advirtió que al analizar la
medida de utilizar 2 UVT para calcular la exención de impuestos sobre ventas a
los servicios de telecomunicaciones relacionados con el acceso de voz e
internet móviles, resultaba posible que no fuera la más idónea para lograr el
fin de “aumentar la asequibilidad de los servicios de telecomunicaciones de
toda la población mediante el alivio temporal de una de las cargas económicas
que inciden en el valor de los planes ofrecidos a los usuarios” que
establece el decreto. Las 2 UVT equivalen a $71.240, es decir, todo plan
prepago o pospago móvil que no exceda el anterior monto queda exento de IVA.
Sin embargo, bien podría una persona adinerada tener un plan de datos inferior
a este monto por diferentes motivos, obteniendo la exención en su factura
final, mientras que alguien no tan adinerado podría tener un plan de datos
superior a este monto por cuestiones de su trabajo o demás factores, y en razón
al valor de su plan, no obtener el beneficio. Por lo anterior, se pensó en el
uso del estrato socioeconómico como un mecanismo alternativo más idóneo que
podría abarcar una mayor protección. Sin embargo, al no conocerse con certeza
los datos sobre la utilidad de una u otra medida y teniendo en cuenta que
aquella propuesta podía ser excesivamente onerosa para la compañía prestadora
de servicios de telecomunicaciones, no fue posible establecer su mayor
idoneidad, por lo que se respondió afirmativamente al parámetro de necesidad.
[35] Sobre el juicio de no discriminación, la
Universidad de los Andes efectuó un reparo que parece extenderse a
todos los decretos legislativos emanados de la Emergencia. En su criterio, el
control legal y constitucional de la normatividad de Emergencia no solamente
está fragmentado entre la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y los
Tribunales Administrativos, sino que está sometido a un reparto ordinario que
no tiene en consideración los temas de los decretos sino el orden en el que
fueron dictados o algún azar decidido. Estos métodos son maneras aceptables de
garantizar transparencia y evitar la corrupción. Sin embargo, crean un riesgo
cierto de que decretos que versan sobre temas similares o idénticos no sean
tratados de la misma manera, es decir, sistemáticamente. Algunos sesgos no
pueden apreciarse completamente sino en la medida en que lo que se estudia es
la totalidad y no cada una de las partes. Así, en un país con tanta desigualdad
como Colombia, estudiar de manera separada las medidas de alivio económico que
se han introducido puede tener exactamente el efecto de aumentar la desigualdad
y con ello vulnerar la prohibición de discriminación que está prevista en el
artículo 14 de la Ley 137 de 1994.
[36] Intervención
del 11 de mayo de 2020.
[37] Dado
que  fue expedido y suscrito
por el Presidente, con la firma de todos sus ministros, durante la vigencia y
en desarrollo del Estado de Emergencia y establece que su aplicación es a nivel
nacional.
[38] Explicó que la argumentación del Gobierno
Nacional en ese sentido se encuentra específicamente plasmada en el parágrafo 2
de la página 5 del decreto.
[39] Tal motivación, adujo, podía observarse
específicamente en el parágrafo 3 de la página 5 del decreto
legislativo.
[40] Memorial
del 11 de mayo de 2020.
[41] Expuso que el decreto legislativo (i)
contempla 32 considerandos que justifican las medidas decretadas en materia de
infraestructura de telecomunicaciones y de acceso a las mismas; (ii)
fue expedido por el Presidente de la República con la firma de todos sus ministros,
en plena vigencia del Decreto legislativo 417 de 2020 que decretó el Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica y (iii) se define el ámbito
territorial de su aplicación en todo el territorio nacional.
[42] Memorial
del 11 de mayo de 2020, suscrita por docentes investigadores de los
departamentos de Derecho de las Telecomunicaciones y de Derecho Constitucional.
[43] A través de la Ley 1753 de 2015. Dicha
normativa incorporó las recomendaciones efectuadas en el año 2014 por la
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico -OCDE-, orientadas
fundamentalmente a que en los planes urbanísticos, denominados Planes de
Ordenamiento Territorial, se simplificaran los procedimientos y de esta manera
se redujeran las barreras para el despliegue de infraestructura, asociadas
ordinariamente a la obtención de permisos o licencias por parte de las
autoridades municipales. A raíz de lo anterior, en el artículo 193 ibídem
se incorporaron unos plazos para que los operadores del servicio obtuvieran
respuesta a sus solicitudes, así como la configuración del silencio
administrativo positivo.
[44] En palabras del interviniente: “El término
de dos (2) meses que incorporó el artículo 193 de la Ley 1753 de 2015 es
razonable para tiempos ordinarios. Sin embargo, no luce como tal en situaciones
de emergencia. En estas circunstancias se requieren procedimientos y mecanismos
expeditos para el despliegue de infraestructura y la provisión de servicios de
telecomunicaciones. Tener una buena conexión es un elemento fundamental para el
goce de los derechos fundamentales. De allí que los operadores se vean abocados
a ampliar la capacidad de sus redes ya instaladas, y a intensificar sus planes
de expansión para el despliegue de nueva infraestructura” (ver página 3 del
escrito).
[45] Esto sin perjuicio de reconocer que,
corresponde al MinTIC en conjunto con las gobernaciones y alcaldías, que los
nuevos Planes de Ordenamiento Territorial (POT), eliminen las barreras
normativas persistentes y definan las condiciones y procedimientos para la
instalación de infraestructura TIC en el país.
[46] Resaltó, en este punto, de forma enfática
la importancia del acceso al sistema de banda ancha fija, como una de las
manifestaciones del derecho de acceso al servicio de internet.
[47] Lo anterior, siguiendo de cerca el
estudio realizado por la OCDE para el sector de las telecomunicaciones en el
año 2014.
[48] Intervención
del 10 de mayo de 2020.
[49] Página 8 del escrito.
[50] Memorial
allegado el 11 de mayo de 2020.
[51] Página 6 del escrito.
[52] “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la
información y la organización de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras
disposiciones”.
[53] “Por la cual se moderniza el Sector de
las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC, se distribuyen
competencias, se crea un Regulador Único y se dictan otras disposiciones”.
[54] Intervención
del 11 de mayo de 2020.
[55] Para el año 2020 el valor de la UVT se ha
fijado en 35.607, con lo cual el beneficio sólo aplicará a los planes que no
excedan de $71.214.
[56] Aclaró que bajo
la legislación ordinaria los servicios de telefonía e internet móvil se
encuentran gravados con el impuesto general a las ventas del 19% más un
impuesto al consumo del 4%, sin hacer ninguna consideración frente a los
usuarios de los estratos más bajos, a diferencia de los servicios de conexión y
acceso a internet para usuarios residenciales y el servicio telefónico local. [56] El Estatuto Tributario en el artículo
476, numerales 6 y 8, consagra un tratamiento de exclusión del IVA para los
servicios de conexión y acceso a internet a los usuarios residenciales del
estrato 3 y en el caso de servicio telefónico local se excluyen los primeros
325 minutos mensuales y el artículo 481, literal (h) consagra una exención del
IVA para los servicios de conexión y acceso a internet desde redes fijas de los
suscriptores residenciales de los estratos 1 y 2.
[57] Memorial
allegado el 18 de abril de 2020.
[58] De manera subsidiaria, el ciudadano
solicitó condicionar la exequibilidad del artículo 1 para limitar su aplicación
exclusiva a la instalación de estaciones móviles portátiles temporales, como
las usadas en eventos, asociadas a procesos de autorizaciones simplificados y
no para cualquier infraestructura de telecomunicaciones definitiva cuyo tiempo
de desarrollo no es consistente con la duración de la Emergencia decretada. En
su defecto, pidió condicionar la constitucionalidad de la norma al cumplimiento
de dos condiciones, a saber “(i) que aplique solo para nuevos permisos que
se soliciten con posterioridad a la entrada en vigencia para infraestructura no
existente, (ii) que se declare que los permisos decaerán al final del periodo
de emergencia y un mes más, a más tardar el 27 de junio, en caso de que no se
haya terminado la construcción de red que dichos permisos amparen, debiendo
tramitar un nuevo permiso bajo las reglas vigentes en ese momento” (ver
página 6 del escrito).
[59] Memorial
allegado el 7 de mayo de 2020.
[60] Artículos 13
(inciso 2), 29, 75 (inciso 1), 121,
209 (inciso 1), 215 y 288 de la Constitución
Política.
[61] Artículos 15 y 46 de la Ley 137 de 1994,
“Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia”; artículo
69 de la Ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país” y  numeral 7 del artículo
165 de la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a
modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.
[62] En
escrito del 11 de mayo de 2020.
[63] Página 3 del escrito.
[64] “Por medio
de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales
en países independientes, adoptado por la 76ª. reunión de la Conferencia
General de la O.I.T., Ginebra 1989”.
[65] Adujeron que el Gobierno Nacional no ha
implementado ninguna política de excepción con enfoque diferencial étnico-
territorial para atender la pandemia desde su posición de pueblos indígenas en
movimiento, factor de riesgo inminente que agravaría la capacidad de
propagación de la enfermedad, generando una explosión de la curva endémica;
tampoco les ha brindado auxilios económicos y sociales. A contrario sensu,
si ha adoptado acciones y destinado amplios recursos para otros sectores de la
población que no sufren, como en su caso, las consecuencias del abandono
estatal, los altos niveles de pobreza, la marginalidad, el difícil acceso, la
precariedad de los servicios de salud, la falta de electrificación, de sistemas
tecnológicos y de comunicación y, en general, la alta vulnerabilidad. Por lo
anterior, solicitaron su inclusión integral en la política de atención estatal
diseñada para mitigar la crisis por el COVID-19 e impedir la extensión de sus
efectos.
[66] El Ministerio Público indicó que la
motivación sobre la primera medida adoptada se encuentra consignada en el
parágrafo 6 de la página 4 y el parágrafo 3 de la página 5 del Decreto Legislativo 540 de 2020. Por su parte, la justificación de la segunda medida
aparece expresamente en el parágrafo 4 de la página 5 ibídem.
[67] Indico que así se encuentra motivado en
el parágrafo 2 de la página 5 del Decreto Legislativo
540 de 2020.
[68] Esto lo hizo en el parágrafo 4 de la
página 5 del decreto legislativo.
[69] Sentencia C-145 de 2020. M.P. José
Fernando Reyes Cuartas. SPV. José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos.
AV. Antonio José Lizarazo Ocampo, Diana Fajardo Rivera y Alejandro Linares
Cantillo.
[70] Este capítulo se ha apoyado
en las consideraciones contenidas entre otras,
en las sentencias C-136
de 2009. M.P. Jaime Araújo Rentería; C-145 de 2009. M.P. Nilson Pinilla
Pinilla; C-224 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-225 de 2009. M.P.
Clara  Elena Reales Gutiérrez; C-226 de 2009. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-911 de 2010. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; C-223 de
2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
C-241 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-671 de 2015. M.P.
Alberto Rojas Ríos; C-701 de 2015. M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-465
de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal
Pulido y C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Varios de los párrafos corresponden a
transcripciones literales de algunas de dichas sentencias.
[71] Sentencia C-466 de 2017. M.P. Carlos
Bernal Pulido, citando a su vez la Sentencia C-216 de 2011. M.P. Juan Carlos
Henao Pérez.
[72] El carácter reglado, excepcional y
limitado se refleja en varios requerimientos: (i) la Constitución prevé
específicas causales para decretar los estados de excepción; (ii) la regulación
de los estados de conmoción interior y de emergencia económica, social y
ecológica, se funda en el principio de temporalidad (precisos términos para su
duración); y (iii) la Constitución dispone limitaciones materiales estrictas
para los estados de excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados
por autoridades militares (Art. 213), (b) los derechos humanos no puedan ser
limitados (Art. 93) y (c) el derecho internacional humanitario debe ser
respetado (Art. 214).
[73] El control judicial está a cargo de la
Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el
numeral 7 del artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado, tal
como lo prevé  el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al
prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado “[e]jercer el control inmediato de legalidad de los
actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y
durante los estados de excepción”.
[74] Sentencia C-216 de 1999. M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
[75] La Corte ha aclarado que el estado de
excepción previsto en el artículo 215 de la Constitución
puede tener diferentes modalidades, dependiendo de los hechos que motiven su
declaratoria. Así, se procederá a declarar la emergencia económica, cuando los
hechos que dan lugar a la declaración se encuentren relacionados con la
perturbación del orden económico; social, cuando la crisis que origina la
declaración se encuentre relacionada con el orden social; y ecológica, cuando
sus efectos se proyecten en este último ámbito. En consecuencia, también se
podrán combinar las modalidades anteriores cuando la crisis que motiva la
declaratoria amenace con perturbar estos tres órdenes de forma simultánea,
quedando, a juicio del Presidente de la República, efectuar la correspondiente
valoración y plasmarla así en la declaración del estado de excepción.
[76] Decreto 333 de 1992.
[77] Decreto 680 de 1992.
[78] Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de
1999, Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601 de 2017.
[79] Decreto 80 de 1997.
[80] Decreto 2330 de 1998.
[81] Decreto 4333 de 2008 y Decreto 4704 de
2008.
[82] Decreto 4975 de 2009.
[83]  Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de
2011.
[84]  Este capítulo se ha apoyado en las
consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-465 de 2017. M.P.
Cristina Pardo Schlesinger; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido y C-467 de
2017. M.P. Gloria Stella Ortiz. Varios
de los párrafos corresponden a transcripciones literales de dichas sentencias.
[85] La Corte Constitucional se ha pronunciado
sobre este juicio en las sentencias C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz;
C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-465 de 2017. M.P. Cristina Pardo
Schlesinger; C-437 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-434 de 2017.
M.P. Diana Fajardo Rivera, entre otras.
[86] Ley 137 de 1994. Art. 10. “Finalidad. Cada
una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa
y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a
impedir la extensión de sus efectos.”
[87] Corte Constitucional, Sentencia C-724 de
2015. M.P. Luis Ernesto Vargas. “Las medidas adoptadas por el Gobierno al
amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica (i) deben
estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión
de sus efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa
y específica con el estado de emergencia”. Sentencia C-700 de 2015. M.P.
Gloria Stella Ortiz. El juicio de finalidad “(...) es una exigencia
constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar
los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados de excepción.
En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una finalidad
específica y cierta”.
[88] La Corte Constitucional se ha pronunciado
sobre este juicio en las sentencias C-517 de 2017. M.P. Iván Escrucería Mayolo;
C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortíz; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal
Pulido; C-437 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-409 de 2017. M.P.
Alejandro Linares Cantillo, entre otras.
[89] Constitución Política. Artículo 215. “Estos
decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica
con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes”.
[90] Ley 137 de 1994. Artículo 47. “Facultades.
En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar
decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias
que tengan relación directa y específica con dicho Estado”.
[91] Corte Constitucional, Sentencia C-409 de
2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo.“La conexidad interna refiere a que
las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones
expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo
correspondiente”. En este sentido, ver, también, la Sentencia C-434 de
2017. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[92] Corte Constitucional, Sentencia C-724 de
2015. M.P. Luis Ernesto Vargas. “La conexidad en el control de
constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base en la
declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se dirige entonces
a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas con la
vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la
declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. En este
sentido, ver, también, la Sentencia C-701 de 2015. M.P. Luis Guillermo
Guerrero.
[93] El juicio de motivación suficiente de las
medidas ha sido desarrollado por esta Corte en las sentencias C-467de 2017.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-434
de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares
Cantillo; C-241 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-227 de 2011.
M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-224 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y
C-223 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[94] Corte Constitucional, Sentencia C-466 de
2017. M.P. Carlos Bernal Pulido. En la providencia se reiteran las
consideraciones de las sentencias C-722 de 2015.
M.P. Myriam Ávila Roldán y C-194 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[95] Al respecto, en la Sentencia C-753 de
2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), la Corte Constitucional sostuvo que “en
el caso de que la medida adoptada no límite derecho alguno resulta menos
exigente, aunque los considerandos deben expresar al menos un motivo que la
justifique”.
[96] Ley 137 de 1994, "Por la cual se
regulan los Estados de Excepción en Colombia", artículo 8.
[97] Sobre el juicio de ausencia de
arbitrariedad se pueden consultar las sentencias C-467 de 2017. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-434 de 2017.
M.P. Diana Fajardo Rivera; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo;
C-241 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-227 de 2011. M.P. Juan
Carlos Henao Pérez y C-224 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[98] Corte Constitucional, Sentencia C-466 de
2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido), en la cual se reiteran las consideraciones de
las sentencias C-723 de 2015. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva y C-742 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.
[99] Artículo 7º de la Ley
137 de 1994. “Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá
afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de
Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer
arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad
fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante
decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el
núcleo esencial de tales derechos y libertades”.
[100] Corte Constitucional, Sentencia C-149 de
2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Reiterada, entre otras, en las
sentencias C-224 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-241 de 2011. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto y C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[101] El juicio de intangibilidad ha sido
desarrollado por este Tribunal en las Sentencias C-517 de 2017. M.P. Iván
Humberto Escrucería Mayolo; C-468 de 2017. M.P. Alberto rojas Ríos; C-467 de
2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal
Pulido; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; C-751 de 2015. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-723 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y
C-700 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.
[102] Al respecto pueden consultarse, entre
otras, las sentencias C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de
2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-437 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo; C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera; C-409 de 2017. M.P. Alejandro
Linares Cantillo y C-723 de 2015. Luis Ernesto Vargas Silva.
[103] Esta Corporación se ha referido a este
juicio en las sentencias C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-434 de
2017, M.P. Diana Fajardo Rivera; C-136 de 2009. M.P. Jaime Araújo Rentería;
C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-723 de 2015. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[104]  Sobre el particular se han pronunciado,
entre otras, las sentencias C-517 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería
Mayolo; C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P.
Carlos Bernal Pulido; C-465 de 2017. Cristina Pardo Schlesinger; C-437 de 2017.
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares
Cantillo y C-723 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[105] Sobre el juicio de proporcionalidad es
posible consultar las sentencias: C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-227 de 2011. M.P. Juan
Carlos Henao Pérez; C-225 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-911
de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-224 de 2009. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio; C-145 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-136 de 2009.
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[106] Al respecto, se pueden consultar, entre
otras, las sentencias C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;  C-466
de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-701 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez; C-672 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-671 de 2015. M.P.
Alberto Rojas Ríos; C-227 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-224 de 2011.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-136 de 2009. M.P. Jaime Araújo Rentería.
[107] LEEE, “Artículo 14. No discriminación.
Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden
entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión,
origen nacional o familiar, opinión política o filosófica (…)”.
[108] Sobre el particular, cabe resaltar que
dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con
el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la
ley prohibirá toda discriminación”.
[109] En este sentido, en la Sentencia C-156 de
2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), esta Sala explicó que el juicio de no
discriminación pretende hacer efectivo “el principio de igualdad ante la ley
del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que
todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas
en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o
filosóficas”.
[110] M.P.
Antonio Barrera Carbonell.
[111] Mandato
concordante con lo dispuesto en los artículos 189.22 y 370 de la Constitución.
[112] Artículo 334 de la Constitución. En la
Sentencia C-186 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), la Sala Plena
estimó que: “por cuanto los servicios públicos son una actividad económica que
compromete la satisfacción de las necesidades básicas de la población, y por
ello mismo la eficacia de ciertos derechos fundamentales, “la intervención
del Estado en la actividad de los particulares que asumen empresas
dedicadas a este fin es particularmente intensa, y su prestación se
somete a especial regulación y control[24]”  Reiteró lo afirmado en la providencia
C-615 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[113] El artículo 366 de la Constitución
establece: “El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de
la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de
su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación,
de saneamiento ambiental y de agua potable. // Para tales efectos, en los
planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto
público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.”
Concordante con lo dispuesto en los artículos 356.4 de la CP, según el cual: “Los
recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos
y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo,
dándoles prioridad al servicio de salud, los servicios de educación,
preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de
agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y ampliación de
coberturas con énfasis en la población pobre.”
[114] Artículo 288 de la CP.
[115] Y de los demás que la Ley le asigne, según
lo previsto en el artículo 311 de la Constitución.
[116] Artículo 367 de la CP.
[117] Tal
como se verá más adelante, la concurrencia entra competencias de los entes
territoriales y la Nación se da en varios escenarios.
[118] De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 1 de la Ley 142 de 1994, entre los servicios públicos domiciliarios se
encuentran el acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución
de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y telefonía local
móvil en el sector rural.
[119] Ibídem. Sobre esta categoría, además, en la Sentencia C-353 de
2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) se sostuvo: "el contenido
social de los fines del Estado se desarrolla de manera particular en los
servicios públicos domiciliarios, en la medida en que se orientan a satisfacer
las necesidades básicas esenciales de las personas.”
[120] Sentencia C-663 de 2000. M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
[121] Artículo
56 de la CP.
[122] Al
respecto ver, entre otras, las leyes 72 de 1989 y 83 de 1945.
[123] Al
respecto ver, entre otras, las sentencias C-189 de 1994. M.P. Carlos Gaviria
Díaz; C-010 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero; y C-654 de 2003. M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[124] Esto
es concordante con lo dispuesto en el artículo 2.7 de la Ley 1341 de 2009, “Por la cual se definen principios y
conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC, se crea la Agencia
Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones”.
[125] En
la Sentencia C-369 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) se consideró: “22.
Desde el punto de vista específico, el presente protocolo versa sobre el
servicio de telecomunicaciones. Por tanto, conviene hacer haciendo (sic)
un breve recuento sobre el marco constitucional de este tema”, luego de lo
cual, al referirse a la definición del espectro electromagnético, precisó que
la Unión Internacional de Radiocomunicaciones -UIT “define las frecuencias
del espectro electromagnético usadas para los servicios de difusión, servicios
móviles, de policía, bomberos, radioastronomía, meteorología y fijos como un
concepto dinámico: “pues a medida que avanza la tecnología se aumentan (o
disminuyen) rangos de frecuencia utilizados en comunicaciones” por tanto este
concepto “corresponde al estado del avance tecnológico”.  Esta
decisión analizó la constitucionalidad del “Cuarto Protocolo anexo al
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista de compromisos
específicos de Colombia Anexa” y de la Ley aprobatoria 671 de 2001.
[126] Definición
que también está incluida en el glosario del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones: https://www.mintic.gov.co/portal/inicio/Glosario/
[127] En la Sentencia C-557 de 2004 (M.P. Jaime Araujo
Rentería) que revisó la constitucionalidad del “Convenio de Tampere sobre el
suministro de recursos de telecomunicaciones para la mitigación de catástrofes
y las operaciones de socorro en casos de catástrofe” así como su Ley aprobatoria,
se hizo referencia a la definición de telecomunicaciones recogida en dicho
instrumento como: “Por telecomunicaciones se entiende la transmisión,
emisión o recepción de signos, señales, mensajes escritos, imágenes, sonido o
información de toda índole, por cable, ondas radioeléctricas, fibra óptica u
otro sistema electromagnético.”
[128] Ver,
por ejemplo, el capítulo 14 del Acuerdo de promoción comercial entre Colombia y
los Estados Unidos de América, aprobado mediante la
Ley 1143 de 2007, estudiado por este Tribunal en la Sentencia C-750 de 2008.
M.P. Clara Inés Hernández.
[129] A través de la Ley 252 de 1995, se aprobó la "Constitución
de la Unión Internacional de Telecomunicaciones" y el "Protocolo
facultativo sobre la solución obligatoria de controversias relacionadas con la
constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, el Convenio de la
Unión Internacional de Telecomunicaciones y los reglamentos administrativos"
adoptados en Ginebra el 22 de diciembre de 1992. El Convenio y la Ley
aprobatoria fueron objeto de análisis de constitucionalidad en la Sentencia
C-382 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En la Sentencia C-779 de
2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corporación estudió la constitucionalidad
del Instrumento de enmienda a la Constituciòn de la Unión Internacional de
Comunicaciones, y su ley aprobatoria.
[130] El
artículo 226 de la Constitución prevé: “El Estado promoverá la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.”
[131] Sentencia C-382 de
1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[132] “Es
el conjunto de todas las frecuencias de emisión de los cuerpos de la
naturaleza. Comprende un amplio rango que va desde ondas cortas (rayos gamma,
rayos x), ondas medias o intermedias (luz visible), hasta ondas largas (las
radiocomunicaciones actuales)”. https://www.mintic.gov.co/portal/inicio/Glosario/
[133] “Conjunto
de todas las ondas radioeléctricas. Actualmente el Reglamento de
Radiocomunicaciones de la UIT, tiene atribuciones internacionales a los
servicios de radiocomunicaciones en la gama de 9 kHz a 275 Ghz”.
[134] Al
respecto ver, entre otras, las sentencias C-927 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar
Gil y C-403 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa.
[135] Las TIC son entendidas como “el conjunto de recursos,
herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios que
permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de
información como voz, datos, texto, video e imágenes”.
[136] Modificada
principalmente por la Ley 1978 de 2019, “Por la cual se moderniza el sector
de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), se distribuyen
competencias, se crea un regulador único y se dictan otras disposiciones.”
[137] El
primer marco reglamentario de convergencia de servicios y redes se encuentra en
el Decreto 2870 de 2007.
[138] Un
análisis detallado sobre los principales cambios introducidos por esta
normativa se puede consultar en la Sentencia C-403 de 2010. M.P María Victoria
Calle Correa.
[139] Sobre
este servicio se previó que se regularía por las específicas normas que
señalara la Ley 1341 de 2009.
[140] Las
reglas precisas pueden consultarse en el parágrafo del artículo 1 de la Ley
1341 de 2009, modificado por el artículo 2 de la Ley 1978 de 2019.
[141] En
sentido similar, ver el artículo 5 de la Ley 1341 de 2009, “Las entidades
del orden nacional y territorial y las tecnologías de la información y las
comunicaciones.”
[142] Este
artículo hace parte del Capítulo VII del Plan, denominado “Estrategia
territorial: ejes articuladores del desarrollo y prioridades para la gestión
territorial”.
[143] Sobre
el cumplimiento a cargo de las autoridades territoriales a lo ordenado en el
artículo 193 citado, el Procurador General de la Nación y el Ministerio de
Tecnologías de Información y las Comunicaciones expidieron la Circular Conjunta
No. 14 del 27 de julio de 2015. https://www.mintic.gov.co/portal/604/articles-11350_documento.pdf
[144] En concurrencia con otras autoridades del
sector, como el MinTIC y la Agencia Nacional del Espectro.
[145] Junio de 2012. https://www.mintic.gov.co/portal/604/articles-4579_codigo.pdf
[146] Agosto de 2016. https://www.crcom.gov.co/recursos_user/2016/Informes/Codigo_Buenas_Practicas_2016.pdf
[147] “Por
la cual se modifica la ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras
disposiciones”.
[148] Su
actuación en este tipo de trámites ha sido prevista -por lo menos- desde la Ley
388 de 1997, específicamente en el artículo 101.
[149] Por el cual se dictan disposiciones relacionadas
con los límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos
generados por estaciones de radiocomunicaciones y se subroga el capítulo 4 del
título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, Decreto Único
Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones.”
[150] “Por
medio dl cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad
y Territorio.”
[151] Al
respecto ver, por ejemplo, las consideraciones que al respecto se hacen en el
Documento Conpes 3975 de 8 de noviembre de 2019, sobre Política Nacional para
la transformación digital e inteligencia artificial.
[152] Sentencias
C-226 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-275 de 2011. M.P. María
Victoria Calle Correa.
[153] Decreto
legislativo 464 de 2020, declarado ajustado a la Constitución Política en la
Sentencia C-151 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[154] Los
juicios de finalidad y de conexidad externa presentan algunos parecidos de
familia, sin embargo, siguiendo la estructura propuesta en su jurisprudencia
por la Corporación se analizan de manera independiente.
[155] “Declaración conjunta de la UIT y la
OMS: Desencadenar el potencial de la tecnología de la información para derrotar
la COVID-19”, disponible en: https://www.who.int/es/news-room/detail/20-04-2020-itu-who-joint-statement-unleashing-information-technology-to-defeat-covid-19.
[156] Para ilustrar de mejor manera lo
anterior, la eentidad aportó una gráfica en la que se compara el
tráfico máximo mensual en hora pico de los principales PRST del país para los
meses de enero, febrero y marzo y para los primeros 19 días del mes de abril de
2020. Los máximos del mes de marzo se dieron durante o con posterioridad al
aislamiento obligatorio. La comparación del máximo de tráfico de hora pico,
incluye el tráfico fijo y móvil de acceso a internet de los principales PRST de
Colombia. En general se observa que el máximo del tráfico nacional en hora pico
de los PRST fue consistentemente más alto para todos los Operadores con la
única excepción de Colombia Móvil (Tigo). El incremento comparado entre los
meses de marzo y abril (durante el aislamiento preventivo obligatorio)
contrastado con los meses de enero y febrero, en la mayoría de los casos estuvo
entre 20% y 40% dependiendo del PRST. Este incremento en el tráfico es
mayor que el promedio del crecimiento del tráfico nacional en un mes en
condiciones normales e incluso es mayor que las tasas de crecimiento más altas
observadas para el tráfico móvil a nivel municipal.
[157] Página 17 del escrito.
[158] Tal y como se referenció en el pie de
página 28.
[159] Página 17 del escrito.
[160] Este resultado se obtuvo de la
comparación mediante diagramas de caja del tráfico en hora pico de los
principales PRST del país para los meses de enero, febrero y marzo y para los
primeros 19 días de abril de 2020. Este resultado del incremento del tráfico de
internet causado por las condiciones de confinamiento de la población no es
exclusivo de Colombia. Por ejemplo, han sido reportados incrementos de tráfico
de un 30% en el caso de Telefónica España, de un 10% en Telecom Italia y de un
30% en la India, de manera que lo observado en Colombia puede considerarse
dentro de la tendencia internacional conocida.
[161] De acuerdo con la información reportada a
la Comisión de Regulación de Comunicaciones por los operadores.
[162] Sentencia C-467 de 2017. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado. Ver también capítulo 2.2 supra.
[163] Sentencia C-234 de 2019. M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[164] La Sentencia C-345 de 2019. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado resume este desarrollo jurisprudencial.
[165] Sentencias C-031 de 2019. M.P. Gloria
Ortiz Delgado y C-570 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[166] Ver capítulo 4 supra.
[167] “Por
la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras
disposiciones.”
[168] “Por el cual se dictan disposiciones
relacionadas con los límites de exposición de las personas a los campos
electromagnéticos generados por estaciones de radiocomunicaciones y se subroga
el capítulo 4 del título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015,
Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones.”
[169] Indicando con precisión la elevación del
terreno sobre el cual se instalará la estación, la ubicación, distribución y
altura de las torres, antenas y demás elementos objeto de instalación y la
localización de la señalización de diferenciación de zonas, todo ello mostrando
la dimensión y/o tamaño de las instalaciones. Adicionalmente, se debe incluir
la relación de los predios colindantes con sus direcciones exactas y los
estudios que acrediten la viabilidad de las obras civiles para la instalación
de las torres soporte de antenas.
[170] Aclaró la Comisión que de acuerdo con lo
anterior, la validación realizada por parte de los funcionarios de las
entidades territoriales no requiere constatación física.
[171] Esta
norma fue subrogada por el artículo 2.2.2.5.12 del Decreto 1370 de 2018.
[172] Página 22 del escrito.
[173] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chlajub.
[174] Declarado
constitucional en la Sentencia C-151 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
[175] Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[176] Especialmente
las intervenciones del ciudadano Camilo Andrés Baquero Aguilar y de la
ciudadana Karen Fernanda Rodríguez Suárez.
[177] Informe del Viceministerio de
Conectividad y Digitalización del Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones (folios 53 y 54).
[178] Informe de la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República (folio 21).
[179] Informe del Viceministerio de
Conectividad y Digitalización del Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones (folio 53).
[180] Informe de la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República (folio 16).
[181] Sentencia C-426 de 2005. M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, citada en la Sentencia C-209 de 2016. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio. Referencias tomadas, a su vez, de la Sentencia C-117 de 2018.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[182] Informe del Viceministerio de
Conectividad y Digitalización del Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones (folio 54).
[183] Informe del Viceministerio de
Conectividad y Digitalización del Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones (folio 54).
[184] Informe del Director General
de Política Macroeconómica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (folio
57).
[185] Es decir, $71.214 para el año 2020. Este
costo fue revelado en los informes del Departamento de Derecho Fiscal de la
Universidad Externado de Colombia y del Instituto Colombiano de Derecho Tributario,
aportados al presente proceso de constitucionalidad.
[186] Informe del Ministerio Público (folio
13).
[187] Intervención de la ciudadana Lina
Fernanda Hernández Chacón (folio 8).
[188] Como lo señaló en su intervención al proceso la
Federación Nacional de Departamentos: “La Corte
puede constatar que las exclusiones de la base gravable del IVA, al igual que
las exenciones son exactamente las mismas contempladas en la legislación
ordinaria para el impuesto del IVA, y si al Congreso le asistía la potestad de
establecer esas reglas de exclusión de la base y de exenciones, en el marco de
la libertad de configuración legislativa que la Constitución le confiere en
materia tributaria, nada impide, en principio, que el Gobierno, en ejercicio de
funciones legislativas excepcionales, hubiese reiterado tales normas, de modo
que dichas exclusiones y exenciones tienen una justificación constitucional de
carácter general” (folio 4).
[189] Informe del Ministerio Público. En su
intervención resaltó que la justificación de tal medida fiscal fue consignada
por el Gobierno Nacional en el último considerando del decreto;
transcrito en su integridad en esta sentencia al examinarse el juicio de
conexidad interna (folio 17).
[190] Concepto del Ministerio
Público (folio 15).
[191] En la misma línea el inciso 3 del artículo 170 de la
Constitución Política ratifica que se trata de una competencia reservada al
Congreso de la República y, por tanto, contempla que la materia tributaria se
encuentra excluida de la realización de referendos. Igualmente de
una manera más precisa, el artículo 338 ibídem fija las reglas que
gobiernan el principio de legalidad tributaria al establecer que en tiempos de
paz, “solamente el
Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales
podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y
los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los
hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”. Sobre la
materia, también puede consultarse el numeral 4 del artículo 300 y el numeral 4
del artículo 313 de la Carta Política.
[192] Sobre el alcance del principio de
legalidad tributaria pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias
C-155 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-594 de 2010. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; C-891 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-585
de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; C-209 de 2016. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio; C-130 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas; C-056 de 2019.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-030 de 2019. M.P. Cristina Pardo
Schlesinger; C-269 de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-087 de 2019. M.P.
Antonio José Lizarazo Ocampo.
[193] El
inciso 3 del artículo 215 autoriza excepcionalmente al Presidente de la República
para crear tributos o modificar los existentes, durante el estado de
emergencia, pero sólo de manera transitoria, ya que dejarán de ser exigibles en
la vigencia fiscal siguiente, salvo que el Congreso de la República los
convierta en permanentes.
[194] Informe del Departamento de Derecho
Fiscal de la Universidad Externado de Colombia (folio 7).
[195] Concepto del
Ministerio Público (folio 16).
[196] Precisamente, de acuerdo con
el informe de la Secretaría Jurídica de la Presidencia: “se requiere una
medida de carácter legislativo que modifique la regulación del impuesto sobre
las ventas -IVA, además de que por disposición expresa del principio de
legalidad tributaria las medidas impositivas deben adoptarse mediante una norma
con fuerza material de ley” (folio 21).
[197] La
Sala Plena destaca que, usualmente, las medidas tributarias se analizan bajo
una intensidad leve, sin embargo, en este caso se acogió la intensidad
intermedia dado que la medida puede presentar problemas en términos de
igualdad.
[198] No es la primera vez que esta Corporación estima
constitucional la creación o modificación de tributos por parte del Ejecutivo
durante los estados de emergencia con el propósito exclusivo y directo de
conjurar los efectos de la crisis. Lo hizo, por ejemplo, en las sentencias
C-179 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-136 de 1999. M.P. José Gregorio
Hernández Galindo; C-172 de 2009. M.P. Cristina Pardo Schlesinger y C-911 de
2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sobre el particular, la Presidencia
de la República advirtió en su intervención que: “[e]n materia de la
facultad tributaria del Ejecutivo durante los estados de excepción, se ha
admitido que la creación de exclusiones, exenciones o beneficios tributarios
puede ser una herramienta útil para estimular el desarrollo de actividades
económicas en sectores o regiones afectados por las crisis que dan lugar a la
declaración de emergencia, la cual se enmarca dentro la potestad para
establecer tributos conferida al Ejecutivo durante los estados de excepción,
siempre que se respeten los límites que consagra el artículo 215 de la
Constitución” (folio 19).
[199] Informe del
Viceministerio de Conectividad y Digitalización del Ministerio de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones (folio 53).
[200] Informe del Viceministerio
de Conectividad y Digitalización del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones (folio 54).
[201] De acuerdo con el informe rendido por el
Instituto Colombiano de Derecho Tributario -ICDT- para el año 2020 el valor de
la UVT se fijó en 35.607, con lo cual el beneficio sólo aplicará a los planes
móviles que no excedan de $71.214 (folio 5).
[202] Informe del Instituto Colombiano de
Derecho Tributario (folio 5).
[203] Tal y como lo señaló el Departamento de Derecho
Fiscal de la Universidad Externado de Colombia, en su intervención al proceso
de constitucionalidad, la medida contenida en el artículo 2 del Decreto
Legislativo 540 de 2020 está encaminada “a realizar un uso eficiente de los
recursos con el único objetivo de poder atender las crecientes necesidades
generadas con la emergencia sanitaria, no solo en materia de servicios de salud
si no también frente a las necesidades fácticas y tributarias” y se
encuentra debidamente limitada a la finalidad que se pretende alcanzar: la
conjuración de la crisis y de sus efectos (folio 8).
[204] De acuerdo con el informe de la Comisión
de Regulación de Comunicaciones, las comunicaciones móviles son aquellas en las
que el acceso se hace a través de conexiones inalámbricas punto multipunto que
permiten la movilidad del equipo terminal a través de grandes áreas. Sobre
estas se prestan al público los servicios de telefonía (voz) y acceso a
internet (datos) (folio 25).
[205] Folio 53 del informe del Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y folios 25 al 28 del
informe de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
[206] De hecho, 7.334 millones de hogares no
tienen el servicio residencial, de acuerdo con la Encuesta Nacional de Calidad
de Vida del DANE.
[207] La Comisión de Regulación de Comunicaciones
indicó en este punto que para verificar el incremento en la asequibilidad de
los servicios de voz e internet móvil resultó pertinente revisar las tarifas de
estos servicios. Para tal fin, ante la variedad de planes tarifarios que
ofrecen los operadores móviles, se utilizó la variable proxy
correspondiente al ingreso mensual promedio por conexión o línea de cada
servicio, lo cual equivale al valor promedio mensual que pagan los usuarios a
los operadores. Para construir dicho indicador se empleó el valor de los
ingresos que reportan trimestralmente los operadores, tanto para el servicio de
voz móvil como para el servicio de internet móvil (estos ingresos no incluyeron
impuestos). Así, en el periodo 2015-2019, se obtuvo que la totalidad de usuarios
móviles (conexión o línea sin incluir IVA) pagan en promedio mensualmente
$31.288, que las conexiones que hacen uso del servicio en la modalidad prepago
y por demanda pagan en promedio alrededor de $15.380 mensuales y que las
conexiones que se encuentran en la modalidad pospago y/o por suscripción (que
corresponden al 21% del total de usuarios de telefonía) cancelan en promedio
$67.345 cada mes por los servicios de voz e internet. Los usuarios en la
modalidad prepago, que son el mayor porcentaje de los usuarios de servicios de
comunicaciones móviles (corresponden al 79% de los usuarios de telefonía),
actualmente pagan en promedio la quinta parte del valor techo fijado para
acceder a la exención del IVA. Por su parte, el valor promedio mensual que
pagan los usuarios de la modalidad pospago si bien se encuentra cerca al
mencionado techo, indica un grupo significativo de los usuarios pospago que
también se beneficia de la medida.
[208] La norma
advierte que en los casos en que dichos servicios sean ofrecidos en forma
empaquetada con otros servicios de telecomunicaciones, los órganos reguladores
del servicio de telecomunicaciones que resulten competentes tomarán las medidas
regulatorias que sean necesarias con el fin de que los efectos de tarifa
especial no generen subsidios cruzados entre servicios.
[209] La
distinción tributaria entre exenciones y exclusiones es relevante
constitucionalmente, tal como se evidenció en la Sentencia C-117 de 2018. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[210] Informe de la Comisión de Regulación de
Comunicaciones (folio 28).
[211] Informe
del Viceministerio de Conectividad y Digitalización del Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (folio 54).
[212] Informe de la Comisión de Regulación de
Comunicaciones (folio 27).