T-939-01
Sentencia T-819/01
Sentencia T-939/01
REGIMEN
CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Nietos no están incluidos dentro de la cobertura
familiar/SISBEN-Aplicación de la encuesta para establecer si menor debe
ser incluido en el régimen subsidiado
La idea de integración y universalidad de la
seguridad social hace extensiva la atención en salud en el régimen
contributivo, no solamente al afiliado sino también a ciertas personas que
integran el núcleo familiar.  Así, según el artículo 163 de la ley 100 de 1993,
en concordancia con el Decreto 806 de 1998, el grupo familiar del afiliado está
constituido, entre otros, por los hijos menores de dieciocho (18) años que
dependan económicamente del afiliado, donde los hijos adoptivos gozan de los
mismos derechos para ser incluidos como beneficiarios.  Sin embargo, los nietos
de un cotizante no están incluidos dentro de la cobertura familiar, aún cuando
eventualmente tienen la posibilidad de ingresar previo el aporte adicional
denominado unidad de pago por capitación (UPC). No puede perderse de vista que
la familia también está encargada de velar por los intereses de la menor, por
lo cual la vinculación al régimen subsidiado está sujeta a las necesidades
reales, de conformidad con los resultados que el procedimiento de encuesta,
calificación y clasificación determine.  Así, es posible que el núcleo familiar
disponga de los medios económicos para afiliarla en el régimen contributivo de
seguridad social. la Corte concluye que las decisiones de instancia deben ser
confirmadas por cuanto la niña está excluida de la cobertura familiar de la
aquí accionante y, en consecuencia, no tiene la calidad de beneficiaria del
Seguro Social.  Sin embargo, en aras a determinar sus condiciones materiales y
la eventual necesidad de ser incluida en el régimen subsidiado, la Corte
ordenará a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, que aplique la encuesta
SISBEN y, de conformidad con ello, establezca si debe ser incluida en el
mencionado régimen.
DERECHO A LA
SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL NIÑO-Fundamentales
Los derechos a la salud y la seguridad social
corresponden, tradicionalmente, a la categoría de derechos prestacionales cuya
protección por vía de tutela está sujeta a un vínculo de conexidad con derechos
de naturaleza fundamental.  Sin embargo, la Constitución privilegia a los niños
por la condición de debilidad e indefensión en que se encuentran y, por lo
mismo, señala expresamente que sus derechos a la salud y la seguridad social,
entre otros, adquieren rango fundamental.  Los artículos 13, 42, 44, 50, 53, 68
y 356 de la Carta reconocen la especial protección a favor de los menores,
asignando responsabilidades a la familia, la sociedad y el Estado.  Así, aún
cuando corresponden a la denominada categoría de derechos sociales, económicos
y culturales, su protección por vía de tutela es autónoma e independiente.
CUIDADO
PERSONAL, CUSTODIA Y PROTECCION DEL NIÑO
La custodia y el cuidado personal constituyen
también una medida de protección a favor del menor, que busca asegurar a favor
de éste las condiciones apropiadas para su educación y crianza. Sin embargo,
por varias razones, difiere sustancialmente de la adopción. Así, puede
señalarse como las decisiones de custodia y cuidado personal no significan la
pérdida de la patria potestad ni del vínculo familiar de sangre; tampoco eximen
a los padres biológicos de sus obligaciones como tales.  Además,  las
decisiones respecto a la custodia y cuidado personal de un menor son
susceptibles de conciliación ante el defensor de familia y, en el evento de
acudirse a un juez, la sentencia no hace tránsito a cosa juzgada material.
SISBEN-Improcedencia de ordenar aplicación de la
encuesta para establecer si menor debe ser incluido en el régimen en subsidiado
Si no conocen las
condiciones de la menor para pertenecer al sistema subsidiado, los cuales no se
pueden presumir, en tanto sí reúnen las exigencias del Régimen Contributivo al
cual pertenecía, por cuanto ella no se encuentra desamparada, dado que la
accionante la tiene bajo su custodia y cuidado personal, dable resulta colegir
que no irá acreditar las exigencias del Régimen Contributivo de Unidad de pago
por Capacitación, dado que la accionante cotiza a dicho régimen, aunque, de no
contar con los medios económicos para cancelar la citada UPC, tiene la opción
de acudir en cualquier momento a la entidad competente para que le sea
realizada la encuesta SISBEN, sin necesidad de la orden impartida por la Sala.
Referencia:
expediente T-456532
Accionante: Cecilia
Báez de Parrado
Procedencia:
Juzgado 1º Civil del Circuito de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Bogotá D.C.,
treinta (30) de agosto de dos mil uno (2001).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Alvaro Tafur Galvis, Clara Inés
Vargas Hernández y Eduardo Montealegre Lynett, quien la preside, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
La señora Cecilia Báez de
Parrado, obrando en representación de su nieta Yeimy Johanna Romero Parrado,
interpuso acción de tutela en contra del Seguro Social, por considerar que
dicha entidad le ha vulnerado sus derechos fundamentales a la salud y la
seguridad social.
Manifiesta que en
su condición de afiliada al Seguro Social, desde hace cinco años incluyó como
beneficiaria en el servicio de salud a su nieta Yeimy Johanna Romero Parrado,
quien depende económicamente de ella, para lo cual adjuntó un certificado del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar donde se le concedía la custodia y
cuidado personal de la menor (de trece años de edad).
Sin embargo, indica
que desde el día 19 de enero de 2001 la entidad dejó de atender a la niña
exigiendo, para la reanudación del servicio, la presentación de un certificado
judicial donde conste que la menor se encuentra bajo su tutela.  No obstante lo
anterior, la accionante considera que dicha exigencia, además de innecesaria,
la obligaría a promover un proceso ante el juez de familia con los costos de
tiempo y dinero que ello implica.
Solicita entonces
dar aplicación analógica de los artículos 34 y 38 del Decreto 806 de 1998, para
considerar a la menor como una hija adoptiva y, en consecuencia, que se ordene
incluirla nuevamente como beneficiaria del servicio de seguridad social en
salud.
2. La posición
de la entidad
El representante
legal del Seguro Social considera improcedente la tutela, por cuanto el
artículo 163 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 806 del
Decreto 806 de 1998, excluye a los nietos como beneficiarios del cotizante en
seguridad social.  Advierte, además, que la accionante puede inscribir a su
nieta como beneficiaria adicional, cancelando el valor de la Unidad de Pago por
Capitación del Plan Obligatorio de Salud.
De manera
subsidiaria, el demandado solicita que en el evento de proceder la acción se
autorice el reembolso a la EPS, por parte del Fondo de Solidaridad y Garantías
Financieras, de los gastos derivados de la atención en salud brindada a la
menor.
3. Sentencia de
primera instancia
La demanda
correspondió al Juzgado 1º Civil del Circuito de Bogotá, quien por sentencia
del veintiuno (21) de Marzo de 2001 denegó la tutela.  Para el despacho, no se
probó durante el proceso que la accionante tenga la calidad de tutora de la
menor, ni la dependencia económica de esta respecto de aquella, ni la falta de
protección por parte de sus progenitores, quienes en principio son los
obligados a responder por los alimentos de la menor.  Estima entonces que debe
acudirse a la jurisdicción de familia con el fin de obtener el reconocimiento
de la tutoría o curaduría de la menor, para luego sí reclamar el beneficio de
la atención en salud.
4. Segunda
Instancia
En sentencia del
seis (6) de abril de 2001, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá confirmó el fallo impugnado.  En criterio del ad-quem, la
procedencia de la tutela respecto de la salud y la seguridad social está
condicionada a una estrecha relación con la vida, requisito que no se cumple en
esta oportunidad.  Así mismo, la Sala destaca que el Seguro Social no ha negado
la atención a la menor, sino que exige a la demandante acreditar la calidad de
tutora.
En segundo lugar,
el Tribunal considera que la situación de la menor no se enmarca dentro de
ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 163 de la ley 100 y el
Decreto 806 de 1998, para que pueda gozar de la atención en salud en calidad de
beneficiaria.  Por esta razón considera la Sala que, según lo previsto en el
artículo 40 del Decreto 806 de 1998, es necesario cancelar un aporte adicional
equivalente a la Unidad de Pago por Capitación, para que la menor reciba la
atención deseada.  Finalmente, señala que la tutela no es la vía apropiada para
cuestionar la actuación del Seguro Social, pues la controversia gira entorno a
derechos de rango legal que escapan al ámbito de protección en sede de tutela.
5. Pruebas
De las pruebas
aportadas al proceso la Corte destaca las siguientes:
- Registro Civil de
Nacimiento de Blanca Myriam Parrado, quien figura como hija de la accionante,
Cecilia Báez.
- Registro Civil de
Nacimiento de Yeimy Johanna Romero Parrado.  La niña cuenta con trece años de
edad (nació el 6 de septiembre de 1987) y es hija de Blanca Myriam Parrado Báez
y Eduardo Romero Castiblanco.
- Certificación
expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Santafe de
Bogotá, según la cual la señora Cecilia Báez de Parrado ostenta la custodia de
su nieta Yeimy Johanna Romero Parrado.  Indica además que desde el año de 1996
tiene bajo su cuidado y manutención a la menor, sin que se haya adelantado
trámite distinto por alguna de las partes.
- Copia del Acta de
Conciliación No.029 del 4 de marzo de 1996, suscrita por Blanca Myriam Parrado
y Cecilia Báez de Parrado, en el Centro Zonal de Kennedy del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.  De conformidad con el acuerdo suscrito, la
custodia y cuidado personal de la menor se asigna a la abuela, demandante en el
proceso de tutela, comprometiéndose la señora Blanca Myriam Parrado al pago de
una cuota alimentaria por valor de $30.000 mensuales, incrementados cada año
conforme al aumento del salario mínimo legal.
6. Revisión por
la Corte
Remitida a esta
Corporación, mediante auto del 29 de Mayo de 2001, la Sala de Selección Numero
Cinco (5) dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
II.
CONSIDERACIONES  Y FUNDAMENTOS
Competencia.
1.- Esta Corte es
competente para revisar los fallos de tutela proferidos en este proceso, de
conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución
Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
El asunto bajo
revisión
2.- La peticionaria
estima que el Seguro Social debe garantizar la atención en salud que requiera
su nieta, a quien indica haber afiliado como beneficiaria desde hace 5 años;
también solicita que la menor sea considerada como una hija adoptiva,
concediéndole los beneficios que de ello se derivan.  Para la entidad, la
acción es improcedente por cuanto los derechos en cuestión son de naturaleza
legal y porque, además, los nietos de un persona cotizante en el plan
obligatorio de salud, no están incluidos como beneficiarios según las
previsiones normativas para la cobertura familiar.  Señala entonces que si la
menor quiere ser afiliada es necesario cancelar el valor de la Unidad de Pago
por Capitación para ser incluida como beneficiaria adicional.
El presente caso
plantea entonces varios interrogantes.  En primer lugar, la Corte debe analizar
la naturaleza de los derechos en cuestión y la procedencia de la tutela; en
segundo orden, es necesario determinar si la menor puede ser considerada como
hija adoptiva de la accionante y, de conformidad con ello, incluirse como
beneficiaria del régimen de seguridad social en salud al cual se encuentra
afiliada.  Finalmente, la Sala estudiará los mecanismos de protección
constitucional con que cuenta la menor para asegurar el derecho a la seguridad
social.
La  salud y la
seguridad social son derechos fundamentales de los niños
3.- Los derechos a
la salud y la seguridad social corresponden, tradicionalmente, a la categoría
de derechos prestacionales cuya protección por vía de tutela está sujeta a un
vínculo de conexidad con derechos de naturaleza fundamental.  Sin embargo, la
Constitución privilegia a los niños por la condición de debilidad e indefensión
en que se encuentran y, por lo mismo, señala expresamente que sus derechos a la
salud y la seguridad social, entre otros, adquieren rango fundamental.  Los
artículos 13, 42, 44, 50, 53, 68 y 356 de la Carta reconocen la especial
protección a favor de los menores, asignando responsabilidades a la familia, la
sociedad y el Estado.  Así, aún cuando corresponden a la denominada categoría
de derechos sociales, económicos y culturales, su protección por vía de tutela
es autónoma e independiente.
La jurisprudencia
de esta Corporación ha sido constante en reconocer dicha condición y sobre el
particular ha señalado lo siguiente[1]:
“5. El ordenamiento
constitucional no sólo confiere a los niños una serie de derechos fundamentales
que no reconoce a los restantes sujetos de derecho, sino que, adicionalmente,
establece que dichos derechos tendrán prevalencia sobre los derechos de los demás.
En el Estado social de Derecho, la comunidad política debe un trato
preferencial a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta
y están impedidos para participar, en igualdad de condiciones, en la adopción
de las políticas públicas que les resultan aplicables. En este sentido, es
evidente que los niños son acreedores de ese trato preferencial, a cargo de
todas las autoridades públicas, de la comunidad y del propio núcleo familiar al
cual pertenecen (C.P. art. 44).
Pero la protección especial
de los derechos fundamentales del menor no se explica exclusivamente por la
fragilidad en la que se encuentra frente a un mundo que no conoce y que no está
en capacidad de afrontar por sí solo. La Carta pretende promover un orden
basado en los valores que orientan cualquier Estado civilizado : la
libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad. No obstante, un orden
tal de valores sólo es verdaderamente efectivo si los sujetos a quienes se
orienta lo conocen y lo comparten. En este sentido, el constituyente quiso que
las personas, desde la infancia, tuvieran acceso a este código axiológico,
mediante un compromiso real y efectivo de la sociedad para garantizar las
condiciones que les permitieran crecer en igualdad y en libertad, con justicia y
respeto por las opiniones y creencias ajenas. En estas circunstancias, es
razonable suponer que el menor accederá a la mayoría de edad, como una persona
libre y autónoma, que conoce los valores de igualdad y justicia que informan la
Carta y que, por lo tanto, se encuentra en capacidad de defenderlos y
promoverlos. Estas y otras consideraciones explican que la Constitución
declare, de manera expresa, la especial protección constitucional que merecen
los derechos fundamentales de los niños en el territorio nacional.
6. Según lo dispone el
artículo 44 de la Constitución, son derechos fundamentales de los niños la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Añade la mencionada disposición, que los menores serán
protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Sin
embargo, a fin de que los derechos mencionados no excluyan otros que, pese a no
ser fundamentales, resultan de la mayor importancia para el adecuado desarrollo
del niño, el artículo 44 señaló que los menores gozarán también de los demás
derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia.”
La anterior
posición, reiterada en múltiples oportunidades[2],
encuentra mayor sustento cuando se analiza a la luz del artículo 93 de la
Constitución, que indica la prevalencia en el orden interno de los tratados de
derechos humanos adoptados por Colombia y la interpretación de los derechos a
la luz de tales disposiciones.  Así, por ejemplo, la Convención sobre derechos
del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 12 de
noviembre de 1989 e integrada al ordenamiento interno mediante la ley 12 de
1991, dispone en su artículo 26 que “los Estados Partes reconocerán a todos los
niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro
social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de
este derecho de conformidad con la legislación nacional”.
En estas
condiciones, la Sala no comparte la posición del Seguro Social y del juez de
segunda instancia, en tanto consideran que los derechos en controversia son de
rango legal y escapan al ámbito propio de la acción de tutela.  Por el
contrario, es fácil concluir que por tratarse de menores, adquieren el carácter
de fundamentales y son susceptibles de protección por esta vía.
La cobertura
familiar en el régimen contributivo de seguridad social
4.- El Sistema
General de Seguridad Social en Salud diseñado por el legislador está integrado
por el régimen contributivo, el régimen subsidiado y el fondo de solidaridad y
garantías financieras.  El primero de ellos vincula tanto a la persona
cotizante como a su núcleo familiar, mediante el pago de un aporte individual o
familiar, financiado directamente por el afiliado o en concurrencia con su
empleador[3].
Bajo esta modalidad se conforma el Plan Obligatorio de Salud, que busca brindar
atención en salud a todos los habitantes del territorio nacional.
Pues bien,
precisamente la idea de integración y universalidad de la seguridad social hace
extensiva la atención en salud en el régimen contributivo, no solamente al
afiliado sino también a ciertas personas que integran el núcleo familiar.  Así,
según el artículo 163 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 806
de 1998, el grupo familiar del afiliado está constituido, entre otros, por los
hijos menores de dieciocho (18) años que dependan económicamente del afiliado,
donde los hijos adoptivos gozan de los mismos derechos para ser incluidos como
beneficiarios.  Sin embargo, los nietos de un cotizante no están incluidos
dentro de la cobertura familiar, aún cuando eventualmente tienen la posibilidad
de ingresar previo el aporte adicional denominado unidad de pago por capitación
(UPC).
La adopción y la
custodia de menores
5.- Según el acta de conciliación que
obra en el expediente, la accionante está a cargo desde el año 1996 de la
custodia y cuidado personal de su nieta Yeimy Johanna Romero.  La Corte se
pregunta entonces si la menor, que en su condición de nieta no está incluida
como beneficiaria de la atención en salud, puede ser considerada como hija
adoptiva de la cotizante e incluirse en el grupo de cobertura familiar del
régimen contributivo de seguridad social.  Para ello es necesario analizar
jurídicamente las semejanzas y diferencias tanto de la adopción, como de la
custodia y cuidado personal de los menores.
6.- De un lado, la
adopción crea una relación paterno-filial entre personas que biológicamente no
la tienen, con lo cual el menor hace parte de una nueva familia; dicha relación
es, además, irrevocable.  Esto supone el surgimiento de derechos y obligaciones
tanto para el adoptante como para el adoptado, dentro de las cuales se pueden
destacar, respecto de este último, la adquisición de los apellidos del
adoptante, el rompimiento del vínculo con la familia consanguínea (incluida
obviamente la patria potestad) y, en general, la titularidad de los mismos
derechos y obligaciones que un hijo biológico.  Sobre este punto la
jurisprudencia constitucional ha señalado lo siguiente[4]:
“22- La institución
jurídica de la adopción pretende garantizar al menor expósito o en abandono un
hogar estable en donde pueda desarrollarse de manera armónica e integral,
constituyendo una relación paterno-filial entre personas que biológicamente no
la tienen.  Dicha concepción, reconocida por el ordenamiento jurídico y consagrada
en el artículo 88 del Código del Menor, encuentra pleno respaldo
constitucional, y así lo ha entendido esta Corporación[5], que además reconoce en
ella un acoplamiento al principio universal del interés superior del niño en
los términos previstos por el artículo 44 de la Constitución y por las normas
internacionales (Declaración de los derechos del niño de la ONU (1959) y
Convención sobre los derechos del niño de 1989, aprobada por la ley 12 de
1991).
El
carácter tuitivo de la adopción en nuestro ordenamiento va mucho más allá de la
concepción originada en el derecho romano y desarrollada posteriormente por el
derecho francés, donde se orientaba solamente a transmitir el apellido y la
fortuna del adoptante, pues, como lo ha reseñado esta Corte, el fin de la
adopción significa también “el establecimiento de una verdadera familia como la
que existe entre los unidos por lazos de sangre” (Corte Constitucional,
Sentencia C-562 de 1995 MP: Jorge Arango Mejía), con todos los derechos y
deberes que ello comporta, ya que “en virtud de la adopción, el adoptante se
obliga a cuidar y asistir al hijo adoptivo, a educarlo, apoyarlo amarlo y
proveerlo de todas las condiciones necesarias para que crezca en un ambiente de
bienestar, afecto y solidaridad”.
(...)
La
adopción es entonces un mecanismo que intenta materializar el derecho del menor
a tener una familia, y por ello toda la institución está estructurada en torno
al interés superior del niño, cuyos derechos prevalecen sobre aquellos de los
demás (CP art. 42).”
Teniendo en cuenta
la importancia que reviste la adopción, así como la necesidad de garantizar el
interés superior del menor, han sido previstos ciertos requisitos para acceder
a ella, tales como la edad mínima de 25 años[6],
o la idoneidad física, mental, moral[7]
y social suficiente para suministrar un hogar adecuado y estable.  Igualmente,
la adopción exige un procedimiento riguroso que culmina con sentencia judicial[8], lo que justifica
entonces su irrevocabilidad.
7.- Por su parte,
la custodia y el cuidado personal constituyen también una medida de protección
a favor del menor, que busca asegurar a favor de éste las condiciones
apropiadas para su educación y crianza[9].
Sin embargo, por varias razones, difiere sustancialmente de la adopción.  Así,
puede señalarse como las decisiones de custodia y cuidado personal no
significan la pérdida de la patria potestad ni del vínculo familiar de sangre;
tampoco eximen a los padres biológicos de sus obligaciones como tales.
Además,  las decisiones respecto a la custodia y cuidado personal de un menor
son susceptibles de conciliación ante el defensor de familia y, en el evento de
acudirse a un juez, la sentencia no hace tránsito a cosa juzgada material por
cuanto ellas “pueden ser revisadas posteriormente en el mismo proceso de
tenencia y cuidado donde se adoptó, o en posterior que la ley autorice, cuando
el cambio de las circunstancias iniciales así lo aconseje.”[10]
8.- En este orden
de ideas la Corte concluye lo siguiente: si bien es cierto que la adopción, de
un lado, y la custodia y cuidado personal, por el otro, constituyen medidas de
protección a favor del menor, cada una tiene particularidades que impiden su
asimilación en el ámbito del derecho.  En consecuencia, la menor Yeimy Johanna
no puede ser considerada hija adoptiva de la accionante, a efectos de ser
incluida como beneficiaria dentro del Plan Obligatorio de Salud del régimen
contributivo.
La protección a
la salud y la seguridad social de los niños
9.- Del anterior
planteamiento surge un nuevo interrogante:  ¿Significa entonces que la menor
queda excluida de la atención en salud dentro del sistema de seguridad social?
Para la Corte la respuesta es negativa por las razones que se exponen a
continuación.
En primer lugar, la
Sala reitera que los derechos a la salud y la seguridad social de los niños son
de naturaleza fundamental cuya atención está encomendada a la familia, la
sociedad y el Estado, este último asumiendo una función subsidiaria cuando las
circunstancias así lo exigen.  Sobre el particular la jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado[11]:
“15.
El principio de subsidiariedad de la asistencia estatal, impone al legislador,
en primer término, la obligación de regular la responsabilidad de las personas
que, en principio, deben atender los derechos sociales fundamentales del menor:
la familia y la sociedad, cuando a ello haya lugar. Por su parte, la
administración, los órganos de control y los jueces de la república, deben ser
en extremo diligentes para hacer efectivas las obligaciones de los mencionados
sujetos. No obstante, si el núcleo familiar no está en capacidad fáctica de
satisfacer las carencias más elementales de los niños a su cuidado, compete al
Estado, subsidiariamente, asumir la respectiva obligación.”
En segundo lugar,
la Corte observa que si bien corresponde al Estado diseñar las políticas para
satisfacer las necesidades de la sociedad, su actividad encuentra límites
constitucionales, como aquellos derivados del ejercicio de los derechos
fundamentales de los niños[12],
quienes no están en capacidad directa de participar en el debate político.
En tercer lugar,
conviene precisar que respecto de los niños, la exclusión de un determinado régimen
de seguridad social, por ejemplo el contributivo, de ninguna manera puede
significar la exclusión de todo el sistema de seguridad social: proceder en
sentido contrario conllevaría la negación misma de este derecho.
Finalmente, para la
Corte no cabe duda que ante la exclusión de la menor como beneficiaria del
régimen contributivo, es necesario encontrar alternativas que aseguren su
vinculación dentro del sistema.  ¿Cuáles son, entonces, dichas alternativas?
10.- Pues bien, el
régimen de subsidiado, que está dirigido a financiar la atención en salud de
las personas pobres y sin capacidad de cotizar al sistema, se constituye en el
mecanismo apropiado para asegurar los derechos invocados. De esta manera,
corresponde al Sistema de Selección de Beneficiarios -SISBEN-  materializar la
función solidaria del Estado.  Al respecto la jurisprudencia ha señalado lo
siguiente[13]:
“El
SISBEN es un programa de focalización del gasto social descentralizado,
diseñado por el Departamento Nacional de Planeación e implementado y operado
por los distritos y los municipios. Consiste, básicamente, en la recolección, a
través del mecanismo de la encuesta, de la información que se requiere para
completar la denominada ficha de clasificación socioeconómica. Dicha ficha,
tras ser procesada y sistematizada por medio de una aplicación especial creada
para estos efectos, arroja un puntaje que permite ubicar a la familia o
individuo encuestado en alguno de los seis niveles de pobreza preestablecidos.
Las
normas que crean la mayoría de los programas sociales que funcionan con base en
la asignación de subsidios a la demanda (programas de la Red de Solidaridad
Social, régimen subsidiado de seguridad social en salud, programas para
ancianos indigentes, etc.) han establecido que los beneficiarios de los mismos
están constituidos por las personas o familias localizadas en los niveles 1 y 2
y, excepcionalmente, en el nivel 3 del SISBEN, los que, se supone, están compuestos
por la población más pobre y vulnerable de Colombia. (…)
"De
lo anterior, se desprende la importancia constitucional del SISBEN como
instrumento que contribuye, de manera fundamental, a la efectividad de los
derechos económicos, sociales y culturales consagrados en la Constitución
Política. El señalado mecanismo de focalización del gasto social constituye el
primer paso del proceso de asignación de unos recursos públicos que tienden a
subvenir las necesidades materiales más acuciantes de los sectores más pobres y
vulnerables de la población colombiana y, por tanto, se erige en una
herramienta esencial a disposición de las autoridades públicas obligadas a
hacer efectivo el mandato de especial protección a los grupos discriminados o
marginados (C.P., artículo 13). Esta constatación, ha permitido que la Corte
establezca el derecho de los ciudadanos en condiciones de pobreza y
vulnerabilidad de acceder al SISBEN de manera igualitaria y, a la vez, el deber
correlativo de las autoridades estatales encargadas de la administración e
implementación de este programa de adoptar todas aquellas medidas dirigidas a
que éste cumpla con su objetivo constitucional a cabalidad.”
11.- Con todo, no
puede perderse de vista que la familia también está encargada de velar por los
intereses de la menor, por lo cual la vinculación al régimen subsidiado está
sujeta a las necesidades reales, de conformidad con los resultados que el
procedimiento de encuesta, calificación y clasificación determine.  Así, es
posible que el núcleo familiar disponga de los medios económicos para afiliarla
en el régimen contributivo de seguridad social.
12.- En estos
términos, la Corte concluye que las decisiones de instancia deben ser
confirmadas por cuanto la niña Yeimy Johanna Romero Parrado está excluida de la
cobertura familiar de la aquí accionante y, en consecuencia, no tiene la
calidad de beneficiaria del Seguro Social.  Sin embargo, en aras a determinar
sus condiciones materiales y la eventual necesidad de ser incluida en el
régimen subsidiado, la Corte ordenará a la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá, que aplique la encuesta SISBEN y, de conformidad con ello, establezca
si debe ser incluida en el mencionado régimen.
III. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en el nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
CONFIRMAR los fallos
proferidos por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Bogotá, el 21 de marzo de
2001, y por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, el 6 de abril de
2001, dentro de la acción de tutela promovida por Cecilia Báez de Parrado en
contra del Seguro Social.
Segundo.-
ORDENAR a la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá que aplique la encuesta SISBEN a la menor Yeimy
Johanna Romero Parrado y a su familia, incluya la información dentro de la base
de datos de ese sistema y, de acuerdo con el resultado obtenido, determine si
tienen derecho a beneficiarse del régimen subsidiado de salud, todo lo cual no
puede superar el término de dos (2) meses.
Tercero.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
Salvamento Parcial de voto a la Sentencia
T-939/01
Con el respeto acostumbrado, me permito
salvar voto en forma parcial, en relación con lo ordenado en el numeral segundo
de la parte resolutiva  de la Sentencia T – 939 de 2001,  por las razones que a
continuación se exponen:
1.-  La acción de tutela presentada  por
la señora Cecilia Báez de Parrado con la finalidad de obtener que  su nieta
Yeimy Johanna Romero Parrado siga siendo beneficiaria  del Régimen Contributivo
en Salud del  Seguro Social,  encontró  respuesta judicial negativa por parte
del juez de tutela tanto de primera como de segunda instancia; el primero bajo
el argumento  de no haberse demostrado aspectos de orden legal respecto de la
menor  Yeimy Johanna Romero con la cotizante; y el  segundo al considerar que
no se  está infringiendo el derecho fundamental a la vida por cuanto el Seguro
Social no se ha negado a prestar los servicios en salud, sino  que exige el
cumplimiento de requisitos legales, para que la menor pueda continuar como beneficiaria
en el Régimen Contributivo, concluyendo que la  situación de la menor no
enmarca dentro de ninguna de las hipótesis establecidas en el artículo 163 de
la Ley 100 de 1993 y el Decreto 806 de 1998.
2.- Frente a la revisión que hace  la
Sala, comparto que  los derechos de los niños son de rango constitucional y
por ende  de protección especial por vía de tutela. En relación con el sistema
de Seguridad Social en Salud,    claro resulta  que el legislador ha creado y
reglamentado tres regímenes, el contributivo, el subsidiado y el fondo de
solidaridad y garantías financieras, cada uno con sus propias exigencias
legales. En el caso específico, se discute el derecho que la menor Yeimy
Johanna Romero Parrado  pueda  tener como beneficiaria frente al régimen
contributivo, el cual,  por mandato del artículo 163 de la ley 100 de 1993, en
concordancia con el Decreto 806 de 1998, comprende al grupo familiar  señalado
en las normas citadas, sin que la menor Romero Parrado clasifique en alguna de
estas situaciones, motivo por el cual no puede ser  comprendida por este
régimen específico en seguridad social en salud.
En el caso  bajo examen, el objeto de la
acción de tutela versó sobre si la menor de edad Yeimy Johanna Romero Parrado,
debía o no  continuar vinculada al Régimen Contributivo  del Sistema de
Seguridad Social en Salud, concluyéndose  que no, al no darse las exigencias
legales. Hasta aquí ha debido ir el pronunciamiento de la Sala.  Lo dispuesto
en el numeral 2º de la parte resolutiva desborda el objeto de revisión de la
tutela, pues, no se trataba de amparar el derecho a la vida de la menor  por
una negativa a la atención de su salud.
No se comparte  entonces, que la Sala haya
optado por una decisión cuyos supuestos fácticos  no  son objeto de la acción
de tutela y se tome una determinación que en la práctica no tendrá efecto
alguno, pues no se desconocen los aspectos  económicos, sociales, familiares y
legales de la menor dado que está bajo el cuidado y manutención  de persona que
por estar vinculada al Régimen Contributivo no carece de recursos económicos.
Nótese como,  para acceder al Régimen
Subsidiado,   exige el artículo 5 del Acuerdo 77 de 1997 que  la población
infantil abandonada deberá ser identificada a través de certificación expedida
por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de conformidad con el
formato que para el efecto defina el Ministerio de Salud,  exigencia que  no
se  acredita en este asunto.
En el Régimen Contributivo los
afiliados son aquellas personas que tienen capacidad económica para sufragar la
cotización tales como los servidores públicos con vinculación contractual o
legal y reglamentaria, los pensionados por jubilación, vejez o invalidez,
sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado,
los trabajadores independientes y en general todas las personas naturales
residentes en el país que no tengan vínculo contractual, legal y reglamentario
con algún empleador cuyos ingresos mensuales sean superiores a dos salarios
mínimos legales vigentes, se incluyen como beneficiarios a este régimen el
grupo familiar del cotizante tal como lo dispone las normas reglamentarias al
respecto. Mientras que los afiliados al Régimen Subsidiado son aquellas
personas que carecen de capacidad económica para cotizar y por esta razón su
aseguramiento se efectúa a través del pago total o parcial de una unidad por
capitación subsidiada, con recursos fiscales o de solidaridad a través de un
régimen de cofinanciación a nivel nacional y territorial.
Este régimen señala que una vez
identificados los potenciales beneficiarios, se entrará en un proceso de
selección. Para tal efecto los alcaldes municipales o distritales deberán
elaborar un listado siguiendo un orden de prioridades riguroso ya que los
recursos son escasos, encontrándose dentro de estas prioridades la población de
las áreas rurales, población indígena y en tercer lugar la población urbana,
destacándose dentro de esta los niveles uno y dos, además, la población
infantil, indigentes, artistas, autores y compositores, tal como lo podemos
encontrar en el artículo 9 del Acuerdo número 77 del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, por medio del cual se desarrolla el  Régimen
Subsidiado del Sistema General  de Seguridad Social en Salud, fundamentado en
el  artículo 212 de la ley 100 de 1993.
Al respecto, conviene precisar que de
conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Código del Menor,
corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,  declarar las
situaciones de abandono o de peligro en que se encuentre un menor a fin de
brindarle especial protección.
Por otra parte, el artículo 32 del citado
código estipula que un menor se encuentra  en situación de abandono o peligro
susceptible de protección por parte del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar cuando fuere expósito, faltaren en forma absoluta o temporal  las
personas, que conforme a la Ley han de tenerlo a su cuidado,  no fuere
reclamado en un plazo razonable en el establecimiento hospitalario, de
residencia social o del hogar sustituto, fuere objeto de abuso sexual o se
hubiere sometido a maltrato físico  por parte de sus padres o de las personas
de quienes el menor dependa, fuere explotado en cualquier forma, presente
graves problemas de comportamiento o adaptación social, y cuando la salud
física o mental se vea amenazada por las desavenencias entre la pareja,
originadas en la separación de hecho o de derecho, situaciones que para este
caso no se dan.
3.-   Por eso discrepo  de la decisión que
asumió la sala al ordenar “ ... a la secretaría Distrital de salud de Bogotá que
aplique la encuesta SISBEN a la menor Yeimy Johana Romero Parrado y a su
familia, incluya la información dentro de la base de datos de ese sistema y, de
acuerdo con el resultado obtenido,  determine si tiene derecho a beneficiarse
del régimen subsidiado de salud, todo lo cual no pude superar el término de dos
(2) meses...” (negrilla
fuera de texto).
En mi criterio,  se trata de una orden que
para el caso  concreto no solo no constituye objeto de revisión sino que con
los supuestos fácticos que obran en el expediente, se concluye que no se dan
los requisitos para que se le practique la encuesta SISBEN  a la menor, con lo
cual, la orden no tendrá un efecto real y no era necesaria.
Con lo anterior, si no se conocen las
condiciones de la menor para pertenecer al sistema subsidiado, los cuales no se
pueden presumir, en tanto sí reúne las exigencias  del Régimen Contributivo al
cual pertenecía, por cuanto ella no se encuentra desamparada, dado que la
accionante la tiene bajo su custodia y cuidado  personal, dable resulta
colegir  que no irá a acreditar las exigencias del  Régimen Subsidiado; es así
como la propia ley le ofrece la alternativa de pertenecer  al Régimen
Contributivo  de Unidad de Pago por Capitación, dado que la accionante cotiza a
dicho régimen, aunque, de no contar con los medios económicos para cancelar la
citada  UPC, tiene la opción de acudir en cualquier momento a la entidad
competente para que le sea realizada la encuesta SISBEN, sin necesidad de la
orden impartida por la Sala en el  numeral segundo del fallo de T- 939 de 2001.
Son los anteriores aspectos los que me
llevan a apartarme parcialmente de la decisión mayoritaria, como ha quedado
planteado.
Fecha ut- supra.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
[1]
Corte Constitucional, Sentencia SU-225 de 1998 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[2]
Ver entre otras las Sentencias SU-819/99 MP. Alvaro Tafur Galvis, T-153/00 MP.
José Gregorio Hernández Galindo, T-610/00 MP. Carlos Gaviria Díaz y T-387/01
MP. Jaime Córdoba Triviño.
[3]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-819 de 1999 MP. Alvaro Tafur Galvis.
[4]
Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2001 MP. Alejandro Martínez Caballero.
[5]
Pueden verse entro otras las sentencias C-412/95 MP. Alejandro Martínez
Caballero, T-587/98 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz y C-562/95 MP.  Jorge Arango
Mejía.
[6] En
Sentencia C-093 de 2001 MP. Alejandro Martínez Caballero, la Corte
Constitucional declaró exequible la expresión “haya cumplido 25 años” contenida
en el artículo 89 del Código del Menor.
[7] En
Sentencia C-814 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional
declaró exequible la expresión “moral” contenida en el artículo 89 del Código
del Menor.
[8]
Cfr. Código del Menor, artículos 88 y 96.
[9] La
Corte Suprema de Justicia se ha referido al respecto en los siguientes
términos: “El cuidado persona se traduce en el oficio o función, mediante el
cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos,
dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el filio, en
el educando, en el incapaz de obrar u autorregular en forma independiente su
comportamiento”. (CSJ. Sala Civil, Sentencia de marzo 10 de 1987)
[10]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de diciembre 1 de
1995 MP. Pedro Lafont Pianetta.
[11]
Corte Constitucional, Sentencia SU-225 de 1998 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[12]
Ibídem. Fundamento jurídico No.13
[13] Corte Constitucional, Sentencia C-307 de
1999 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.