T-974-10
Sentencia T-974/10
Sentencia
T-974/10
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Caso en que EPS niega prestación de servicio de
educación especial en Fundación Integral a niña con discapacidad, aduciendo que
este servicio excedía la cobertura del servicio de salud y no tener convenio
con ésta
NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Sujetos de especial protección constitucional
Todos los niños y niñas gozan de una protección
constitucional especial por mandato directo de la Constitución. Tratándose de
los niños y niñas con discapacidad, esta protección es aún más reforzada. Para
garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas en
situación de discapacidad, se ha reconocido que debido a la discriminación
histórica a la que ha sido sometida esta población, el Estado tiene el
compromiso de adelantar acciones efectivas para desarrollar el postulado del
derecho a la igualdad con el fin de promover el ejercicio pleno de sus derechos.
El incumplimiento de este deber estatal, esto es, la no promoción de acciones
tendientes a favorecer y reivindicar a un grupo que ha sufrido exclusiones
sociales a lo largo de la historia, constituye un acto discriminatorio en
contra del mismo, pues vigoriza los obstáculos a los cuales se ha encontrado
expuesto cotidianamente, y, en esta medida le impide el ejercicio pleno de sus
derechos y libertades.
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Derecho preferente en virtud del principio de
integralidad
La integralidad del sistema de salud abarca toda la
atención requerida por un paciente para el tratamiento de su enfermedad, sin
que sea oponible en el caso de los sujetos de especial protección, como por
ejemplo los niños y niñas, que dicho servicio se encuentra fuera del Plan
Obligatorio de Salud. Sobre la protección del derecho a la salud, es pertinente
advertir que en aquellos eventos en los cuales los peticionarios han solicitado
un tratamiento integral para un menor de edad con alguna limitación cognitiva,
física o sensorial, en una institución específica, el cual ha sido negado por
las Empresas Promotoras de Salud que oponen como razón que dicho servicio
escapa a la órbita de su competencia o que no se encuentra dentro del Plan
Obligatorio de Salud, la Corte Constitucional ha manifestado que el derecho a
la salud de los niños y niñas con discapacidades puede contener ingredientes
educativos. la Corte Constitucional ha protegido el derecho fundamental a la
salud de los niños y niñas con discapacidad, aduciendo que este derecho
preferente puede contener ingredientes educativos, los cuales se entiende que
hacen parte del proceso de rehabilitación del paciente, con base en el
principio de integralidad del sistema de salud.
DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION
DE DISCAPACIDAD-Deber ser
preferentemente inclusiva, enseñanza especial debe ser la última opción en caso
de que no sea posible ubicación en aulas regulares
DERECHO A LA SALUD Y DERECHO A LA EDUCACION-Garantías superiores que apoyan de forma independiente
el desarrollo integral de los niños y niñas discapacitados/DISCAPACIDAD-Condición
que no debe ser entendida como sinónimo de enfermedad/DERECHO A LA SALUD Y DERECHO
A LA EDUCACION-Ambitos de protección diferentes
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Concepto de integralidad en el servicio de salud
La integralidad del servicio de salud
debe entenderse como la prestación de todos los servicios que los niños y niñas
requieran para el mejoramiento de su calidad de vida. En el caso de la niña
María Alejandra, quien tiene discapacidad cognitiva, todo diagnóstico,
tratamiento y terapias, tendientes a mejorar las limitaciones físicas,
síquicas, emocionales o sensoriales, constituye un deber de quienes se encargan
de la prestación del servicio público de salud, en el caso concreto de Coomeva
EPS, y si ésta desconoce el principio de integralidad, corresponde a las autoridades
judiciales competentes salvaguardar los derechos de la hija de la actora.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Responsabilidad en la protección efectiva de los
derechos fundamentales de los niños y niñas que tienen discapacidades
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Protección de derechos fundamentales a la salud y a la
educación de menor con discapacidad
ACCION DE TUTELA-Orden a EPS de realizar valoración médica e interdisciplinaria para
determinar qué aspectos en salud y educación requiera la niña de acuerdo
a su discapacidad
ACCION DE TUTELA-Ordenar a la Secretaría de educación Municipal determinar acceso a
institución educativa y garantizar el derecho a la educación inclusiva en aulas
regulares atendiendo el tipo de discapacidad de la menor
Referencia: expediente  T-2.500.563
Acción de Tutela instaurada por Piedad Cristina Peña
Delgado en representación de su hija María Alejandra Villa Peña Contra  Coomeva
E.P.S.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  treinta (30) de noviembre de dos mil
diez (2010)
La Sala
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Luis Ernesto Vargas Silva y Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos por
el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Conocimiento de
Medellín, el 25 de septiembre de 2009 y, el Juzgado Dieciocho Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento, el 11 de noviembre de 2009, en la
acción de tutela incoada por Piedad Cristina Peña Delgado en representación de
su hija, menor de edad, María Alejandra Villa Delgado contra Coomeva EPS.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del
Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Dos de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de
1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
1.1
SOLICITUD
La accionante Piedad Cristina Peña Delgado instauró
acción de tutela en contra de la EPS Coomeva, por considerar que está
vulnerando los derechos fundamentales de su hija menor de edad, María Alejandra
Villa Peña, a la salud, a la vida digna y al desarrollo integral y armónico de
los niños en situación de discapacidad, por negarse a cubrir el tratamiento
integral que ésta requiere y, además, por no autorizar su atención a través de
una institución especializada  en el área de discapacidad cognitiva.
1.2
HECHOS RELATADOS POR LA
ACTORA:
1.2.1  Sostiene la peticionaria que después de una serie de
exámenes practicados a su hija durante los años 2004 a 2008, en las especialidades de fonoaudiología, otorrinolaringología y neurología, fue
diagnosticada con retardo en el desarrollo del lenguaje, hiperactividad y
microcefalia.
1.2.2 Relata la actora que en septiembre de 2008, María
Alejandra fue valorada mediante consulta particular en la Fundación Integrar de
Medellín,  entidad especializada en la atención de personas con discapacidad
cognitiva. Dicha institución concluyó que la niña manifestaba discapacidad
intelectual con un funcionamiento global de tres años y medio, para lo cual
recomendó que María Alejandra recibiera educación regular en una institución
inclusiva. También sugirió el programa de apoyo en la Fundación Integrar.
1.2.3 Posteriormente, el 22 de noviembre de 2008, la niña
María Alejandra Villa Peña fue calificada con un 58.3 % de pérdida de capacidad
laboral de origen común por la EPS Comfenalco.
1.2.4
Cuenta que el 8 de mayo de
2009, la niña fue atendida por la neuróloga pediatra Claudia Natasha Sinisterra
Paz, adscrita a Coomeva EPS, por intermedio del Instituto
Cardio-neuro-vascular, quien diagnosticó déficit cognitivo y microcefalia y
recomendó un programa integral de terapias y educación especial.
1.2.5 Con base en lo relatado anteriormente, la actora
solicitó a la EPS Coomeva mediante un derecho de petición, le brindará a su
hija un tratamiento integral y especializado para discapacidad cognitiva en el
programa “Apoyo a la Inclusión de la Fundación Integrar” al cual María
Alejandra venía asistiendo hasta el mes de abril de 2008, por recomendación de
las evaluadoras de dicha institución y de la pediatra Sinisterra Paz. También
solicitó la exoneración del pago de la cuota moderadora y de los copagos.
1.2.6 Señala la peticionaria que el 13 de mayo de 2009, la
EPS Coomeva respondió que la solicitud correspondía a un servicio de tipo
educativo que escapaba a su ámbito de cobertura.
1.2.7
Indica que su hija no ha
podido continuar con el tratamiento integral especializado que necesita en el
programa de “Apoyo a la Inclusión” de la Fundación Integrar, porque no cuenta
con los recursos económicos para cubrir dicho servicio.
1.2.8
Por último, sostiene que ante
la imposibilidad de seguir asumiendo de forma particular los costos que acarrea
el tratamiento requerido por María Alejandra, es deber de Coomeva EPS y del
Estado subsidiar dicha atención para garantizar el bienestar de una niña con
discapacidad.
2
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
Radicada la acción de tutela el 9 de septiembre de
2009, el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Conocimiento de
Medellín, la admitió y ordenó correr traslado al representante legal, o quien
haga sus veces, de Coomeva EPS.
2.1
RESPUESTA DE COOMEVA EPS
Expuso la entidad que la niña María Alejandra Villa
Peña se encuentra afiliada a la EPS Coomeva en calidad de beneficiaria y que a
la fecha cuenta con 319 semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social en
Salud.
Frente a las solicitudes de la accionante, esto es,
que la EPS Coomeva le autorizara a María Alejandra el servicio de atención
integral en el programa de apoyo en la Fundación Integrar y que se le excluyera
del cobro de copagos y cuotas moderadoras, respondió:
Referente al servicio solicitado en la Fundación
Integrar, señaló que es importante diferenciar entre las patologías clínicas y
la incidencia de dichas patologías en el desempeño escolar, pues de esta
disimilitud se desprenden responsabilidades distintas para las Empresas
Promotoras de Salud y para el sector educativo del Estado.
Frente a los servicios que ofrece la Fundación
Integrar, adujo que de su portafolio de servicios puede inferirse que éstos
tienen un componente educativo muy alto, pues la metodología del programa
incluye talleres de deportes, música, artes, teatro, cultura general, lecto-
escritura, danzas y computadoras, lo cual no hace parte del Plan Obligatorio de
Salud. En consecuencia, dicho servicio no puede ser ordenado con cargo al Sistema
General en Seguridad Social en Salud. Además, la Fundación Integrar no es una
IPS adscrita a Coomeva EPS y en esa medida, no está autorizada para ordenar
manejos terapéuticos en dicha entidad.
Señaló que el Decreto 366 de 2009 (“por medio de la
cual se reglamenta la organización del servicio de apoyo pedagógico para la
atención de los estudiantes con discapacidad y con capacidades o con talentos excepcionales
en el marco de la educación inclusiva”) preceptúa que es responsabilidad de las
entidades territoriales calificadas asumir la prestación de este tipo de
servicios educativos. Además, reiteró que en el caso bajo estudio, la señora
Piedad Cristina Peña Delgado solicitó a la EPS un servicio en una IPS que se
encuentra por fuera de su red de prestatarios, debido a que presta un servicio
de educación especial y no de salud.
En últimas, consideró que el problema en este tipo de
casos consiste en la confusión que existe acerca de hasta dónde debe llegar el
sistema de seguridad social en salud en la atención de los pacientes que tienen
un tipo de patología como la que presenta María Alejandra Villa Peña y que
afecta su nivel de escolaridad.
Sobre la exoneración de los copagos que deben sufragar
los beneficiarios por la prestación de los servicios médicos como una forma
adicional de financiar el sistema, y las cuotas moderadoras como pagos
representativos que tanto afiliados cotizantes como beneficiarios realizan con
el fin de regular la prestación del servicio de salud, sostuvo que la
accionante realiza sus pagos de acuerdo a su estratificación socioeconómica.
Esto es, la afiliada María Alejandra Villa Peña se encuentra cancelando como
cuota moderadora la suma de $2.000.oo pesos y por copagos llegaría a cancelar
hasta la suma de $142.610.oo. En conclusión, a la afiliada se le cobra según su
capacidad económica. No obstante, aclaró que si la situación económica de la
afiliada llegare a sufrir variaciones, en su oportunidad estudiaría su
situación particular, pues a la fecha no podía realizarse una exención en los
pagos del servicio de salud sobre medicamentos o tratamientos que aún no se han
ordenado.
Finalmente, solicitó integrar al contradictorio a la
Secretaría de Educación o a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, por
ser las entidades competentes para ofrecer el servicio educativo solicitado.
3       DECISIONES JUDICIALES
3.1
DECISIÓN DE PRIMERA
INSTANCIA- JUZGADO TREINTA Y SEIS PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO
DE MEDELLÍN.
En primera instancia, el Juzgado Treinta y Seis Penal
Municipal con Función de Conocimiento de Medellín, mediante sentencia proferida
el veinticinco (25) de septiembre de dos mil nueve (2009), decidió tutelar los
derechos fundamentales invocados por la señora Piedad Cristina Peña Delgado en
representación de su hija menor de edad María Alejandra Villa Peña.
Sostuvo que la solicitud elevada por la actora, si
bien es cierto deviene de una prescripción librada por una entidad que no hace
parte de la red de prestatarios de Coomeva EPS y que consiste en el cubrimiento
de un servicio educativo en una institución específica, también lo es que la
accionada limitó su respuesta a señalar que lo pedido por la accionante se
contrae a un servicio de tipo educacional, sin emitir previamente un estudio
científico que permitiera concluir si la EPS podía prestar dicho servicio,
asumiendo que éste se deriva de la patología que padece la niña.
Por lo anterior, en virtud de la integralidad del
sistema de seguridad social en salud y teniendo en cuenta la jurisprudencia
referente a los niños que tienen discapacidad, ordenó a Coomeva EPS que
autorizara a la menor de edad una valoración especializada de su patología para
determinar los servicios que requiere en orden a mejorar su enfermedad, con
especificación de cuáles son de naturaleza médica y cuáles de orden educativo,
y si de su patología se desprende una afectación a su desempeño escolar.
También ordenó a la EPS que asumiera los servicios en
salud que necesita la infante, de acuerdo con el resultado de la valoración
médica que ordenó se realizara, así como los tratamientos especiales que
demanda su patología, entre ellos, los prescritos por la Fundación Integrar,
pero únicamente los relacionados con las terapias ocupacionales de lenguaje,
físicas, sicológicas. Excluyó tan solo lo atinente al servicio educativo que
ordenó se prestara en una IPS con la cual tuviera contrato y que cumpliera
similares funciones a la Fundación Integrar. Aclaró que de no existir un
contrato con una IPS que cumpliera con dichas características, la EPS debería
contratar con una IPS para que le brindara la atención que requiere la niña
María Alejandra Villa Peña, y le otorgó la acción de recobro ante el Fosyga en
caso de que incurriera en gastos no Pos.
Por último, no eximió a la peticionaria de la
cancelación de las cuotas moderadoras y de los copagos porque encontró probado
que dichas erogaciones no afectan su derecho al mínimo vital.
3.2
IMPUGNACIÓN
3.2.1 Coomeva EPS
La entidad accionada impugnó el fallo proferido por el
Juez Constitucional de primera instancia, el 25 de septiembre de 2009. Señaló
que el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Conocimiento de
Medellín no tuvo en cuenta los argumentos esgrimidos por la EPS en la
contestación de la acción de tutela, en el sentido de que los servicios
solicitados en la Fundación Integrar tienen una marcada connotación educativa,
pues la metodología está integrada por talleres de deportes, música, artes,
teatro, cultura general, lecto escritura, danzas y computadoras, aspectos que
nada tienen que ver con la prestación del servicio de salud y que por tanto,
son beneficios excluidos del POS. Además, indicó que la Fundación Integrar no
hace parte de la red de prestatarios del servicio de salud de Coomeva sino que
es una institución privada que presta el servicio de educación especial.
Por último, adujo que en la parte
resolutiva de la providencia no se le concedió a Coomeva EPS la posibilidad de
recobro ante el Fosyga por los valores cobrados en exceso a cargo de la EPS.
3.2.2
Piedad Cristina Peña
Delgado en representación de su hija menor de edad María Alejandra Villa Peña.
Por su parte, la peticionaria expresó su
desacuerdo con el fallo de primera instancia porque el ad-quo no ordenó el
tratamiento requerido en la Fundación Integrar, lo cual en su sentir se debió a
que el juez otorgó alto valor a la respuesta de Coomeva EPS en cuanto a que los
servicios brindados en la fundación tienen un carácter acentuadamente
educacional.
Consideró la actora que entregarle a la EPS la
decisión de evaluar el tratamiento requerido por la niña María Alejandra Villa
Peña es un desacierto porque se corre el riesgo de que Coomeva no ordene el
tratamiento que corresponde; además, alegó que dicha entidad no cuenta con
instituciones que tengan la misma especialidad e idoneidad de la Fundación
Integrar, pues sostuvo que es la institución más adecuada para el manejo de la
discapacidad cognitiva que tiene la menor de edad.
Por último, refirió que conocía el caso de treinta
personas a las cuales la EPS Coomeva les cubrió el tratamiento en la Fundación
Integrar, por orden de fallos judiciales.
3.3
DECISIÓN DE SEGUNDA
INSTANCIA- JUZGADO    DIECIOCHO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO
DE MEDELLÍN.
El Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Funciones
de Conocimiento de Medellín confirmó el fallo de primera instancia en su
integridad. Afirmó que la decisión del a-quo fue acertada en virtud de que el
concepto emitido por la neuróloga pediatra no se había dado en razón a un
vínculo contractual con Coomeva EPS sino a través del Instituto
Cardio-Neuro-Vascular, lo cual impedía que la prestación del servicio de
rehabilitación en un centro específico pudiera exigirse directamente a Coomeva
EPS.
4
PRUEBAS
4.1     PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE:
4.1.1 Fotocopia de la tarjeta de
identidad de la niña María Alejandra Villa Peña.
4.1.2 Fotocopia del carné de
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de María Alejandra
Villa Peña por intermedio de Coomeva EPS.
4.1.3
Fotocopia de la cédula de
ciudadanía de la señora Piedad Cristina Peña Delgado.
4.1.4
Fotocopia de exámenes médicos,
remisiones y en general la historia clínica, no completa, de la menor de edad
María Alejandra Villa Peña, en donde se consigna su diagnóstico.
4.1.5
Fotocopia del reporte de
evaluación transdisciplinaria emitida por la Fundación Integrar, en septiembre
de 2008.
4.1.6
Fotocopia del certificado de
invalidez física y/o mental de María Alejandra Villa Peña, emitido por la EPS
Comfenalco el 22 de noviembre de 2008.
4.1.7
Fotocopia del derecho de petición
que elevó la accionante a Coomeva EPS, el 13 de mayo de 2009, solicitando
autorización para la intervención integral especializada en la Fundación
Integrar de su hija.
4.1.8
Fotocopia de la respuesta dada al
derecho de petición elevado por la peticionaria, en donde Coomeva EPS le
informa que la terapia ocupacional y de fonoaudiología le serían autorizadas,
pero que el servicio de educación especial solicitado no pertenecía al ámbito
de cobertura de Coomeva EPS y por esta razón no sería prestado.
4.1.9
Constancia laboral de la señora
Piedad Cristina Peña Delgado en donde se informa el tipo de vínculo laboral y
la asignación mensual por sus labores como coordinadora de nómina en la empresa
Mejía Laenz Juan Guillermo.
4.1.10
Fotocopia de recibos de pago por
concepto de arriendo, pago de ruta, servicios públicos domiciliarios y tarjetas
de crédito de la señora Peña Delgado.
4.2
ACTUACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL: debida integración del contradictorio y pruebas decretadas por la
Sala.
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, mediante auto del 1
de junio de 2010, ordenó vincular a la Secretaría Municipal de Educación de
Itagüí y a la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia en aras de
salvaguardar su derecho fundamental al debido proceso, ya que la decisión que
se adoptara en esta Sala de Revisión podría afectar sus intereses.
De igual forma, con el fin de contar con mayores
elementos de juicio que explicaran mejor los hechos particulares del caso,
mediante el mismo auto, a través de la Secretaría General, la Sala decretó las
siguientes pruebas: (i) invitó a la Universidad de
los Andes, Universidad Nacional y Universidad del Rosario para que a través de
sus observatorios o grupos de investigación sobre los derechos de las personas
con discapacidad, emitieran su opinión sobre la acción de tutela de la
referencia; (ii)  solicitó al Ministerio de la Protección Social que
informara qué hace parte del plan obligatorio de salud en lo atinente a la
demanda de la referencia, el ingreso base de cotización de la accionante, y el
número de beneficiarios a su cargo y, por último, si el señor Antonio José
Villa Gutiérrez, padre de la niña, se encuentra cotizando al sistema de
seguridad social en salud, en caso positivo, cuál es su ingreso base de cotización
y si es trabajador dependiente o independiente; y (iii) ordenó que se oficiara
a Coomeva EPS para que informara el nombre de las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud (IPS) con las cuales tenía convenio vigente para la
prestación eficiente del servicio de salud en el municipio de Itagüí y en la
ciudad de Medellín, para tratar la discapacidad de la menor de edad,
especificando su valor económico.
Posteriormente, esta Sala advirtió que tampoco se
había vinculado a este proceso al Ministerio de la Protección Social, al
Ministerio de Educación Nacional y a la Procuraduría General de la Nación, por
lo cual, mediante auto adiado el 15 de septiembre de este año, ordenó su
vinculación para que se pronunciaran respecto de lo que consideraran pertinente.
Integrado debidamente el contradictorio y rendidos los
informes del caso, la Sala resume las comunicaciones e intervenciones allegadas
por la Secretaría General, al despacho del Magistrado Sustanciador:
4.2.1
Ministerio de la Protección
Social
El 9 de junio de 2010, la Oficina de Asesoría Jurídica
y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social informó que el
ingreso base de cotización de la señora Piedad Cristina Peña Delgado es de
$950.000.oo.
A su vez, indicó que el señor
Antonio José Villa Gutiérrez es beneficiario desde el 15 de abril de 2010, de
Martha Nubia Cano Aguirre, en su calidad de trabajadora dependiente.
Respecto a la información
referida a cuáles tratamientos solicitados hacen parte del POS, adujo que el
servicio de la integración en un programa de apoyo a la inclusión no hace parte
del Plan Obligatorio de Salud y aclaró que cuando el afiliado al régimen
contributivo requiere de servicios adicionales a los incluidos en el POS debe
financiarlos directamente. Aún más, explicó que el paciente debe utilizar los
servicios de salud con los que cuenta en su municipio o zona de residencia,
salvo en los casos de urgencia comprobada o de remisión directamente autorizada
por la EPS.
En conclusión, sostuvo que la
EPS está obligada a suministrar la atención en salud a la accionante, pero a
través de su red prestadora de servicios de salud y, en caso de requerir el
servicio en alguna de las instituciones con las cuales la Empresa Promotora de
Salud no tuviera convenio, debe ser autorizada por la misma y si éste no es
autorizado y el accionante insiste en la prestación del servicio, debe la
actora asumir los gastos respectivos.
4.2.2  Coomeva EPS
El 16 de junio de 2010, el Director de Salud y el
Director Jurídico de la Regional Noroccidente de Coomeva EPS, presentaron una
relación de todos los servicios autorizados por la EPS a la niña María
Alejandra Villa Peña y prescritos por los médicos tratantes. No respondieron
concretamente las IPS con las cuales la EPS tiene convenio vigente para tratar
la enfermedad de la niña en los municipios de Itagüí y Medellín, ni
especificaron su valor económico.
Así mismo, anexaron una tabla indicando todos los
servicios ordenados por los médicos tratantes a la niña, el nivel de atención y
los prestadores según la zona geográfica.
Indicaron que la Entidad Promotora de Servicios de
Salud tiene el deber y la obligación legal de prestarle a la menor de edad
todos los servicios ordenados por el médico tratante y que hagan parte del plan
de beneficios a que hace referencia el Acuerdo número 008 de la Comisión de
Regulación de Salud (CRES) del 29 de diciembre de 2010 en todos los niveles de
atención, señalando que Coomeva cuenta con una amplia red de prestatarios.
4.2.3
Universidad de los Andes
El 23 de junio de 2010, Natalia Ángel Cabo, Lucas
Correa Montoya y Alejandra Cardona Acevedo, en sus calidades de Directora,
Asesor Jurídico y Estudiante del Programa de Acción por la Igualdad y la
Inclusión Social (PAIIS) de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes,
respectivamente, intervinieron dentro del presente proceso y solicitaron a la
Corte que ordene a la Secretaría de Educación de Antioquia y a la Secretaría
del Municipio de Itagüí garantizar la atención básica e inclusiva que requiere
la niña María Alejandra Villa Peña, dentro del aula de clase regular, en
desarrollo de sus derechos a la educación y a la igualdad.
Respecto a la educación inclusiva de las personas con
discapacidad, refirieron lo siguiente:
La educación inclusiva realiza el derecho de las
personas con discapacidad a acceder y permanecer en el sistema regular de
educación, el cual debe ser capaz de hacer los ajustes razonables y desplegar
acciones afirmativas para responder a las necesidades de todos los estudiantes,
no solo como manifestación del derecho a la educación sino también en virtud
del mandato de igualdad y protección especial de la población con discapacidad.
Acerca del tema, citaron el artículo 24 de la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (CDPD) que en lo atinente al derecho a la educación inclusiva y a
las obligaciones del Estado Colombiano para garantizarlo, preceptúa lo
siguiente:
“1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las
personas con discapacidad a la educación. Con miras a hacer efectivo este
derecho sin discriminación y sobre la base de la igualdad de oportunidades, los
Estados Partes asegurarán un sistema de educación inclusivo a todos los niveles
así como la enseñanza a lo largo de la vida.”
(…)
Respecto a la efectividad de este derecho, los Estados
partes deben  garantizar que:
“a) Las personas con discapacidad no queden
excluidas del sistema general de educación por motivos de discapacidad, y que
los niños y las niñas con discapacidad no queden excluidos de la enseñanza
primaria gratuita y obligatoria ni de la enseñanza secundaria por motivos de
discapacidad…
b) Las personas con discapacidad puedan acceder a una
educación primaria y secundaria inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad
de condiciones con las demás, en la comunidad en que vivan;
c) Se hagan ajustes razonables en función de las
necesidades individuales;
d) Se preste el apoyo necesario a las personas con
discapacidad, en el marco del sistema general de educación, para facilitar su
formación efectiva;
e) Se faciliten medidas de apoyo personalizadas y
efectivas en entornos que fomenten al máximo el desarrollo académico y social,
de conformidad con el objetivo de la plena inclusión.” (Subraya y negrilla
fuera de texto)
A su vez, aludieron a dos cambios paradigmáticos introducidos
en la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad -incorporada por Colombia a través de la Ley 1346 de 2009- acerca
del concepto de discapacidad.
En primer lugar, expusieron que la Convención señala
la importancia de hacer prevalecer la educación inclusiva sobre la educación
especial, debido a que ésta última termina por introducir aspectos
discriminatorios y excluyentes. También indicaron que la discapacidad no debe
ser entendida como una enfermedad o un obstáculo que tiene que corregirse a
toda costa y que la convención introduce un elemento de diversidad para
entenderla, contexto dentro del cual se fortalece el respeto por el pluralismo
que debe ser protegido y respetado.
En segundo lugar, señalaron que el segundo cambio
paradigmático está referido al abandono de la posición que prevalecía hasta el
momento, según la cual el centro de atención para abordar el tema de la
discapacidad debía ser la habilitación y la rehabilitación. La CDPD orientó la
atención hacia la persona con discapacidad como un ser digno, diverso y pleno
sujeto de derechos. Es así como no se deja de lado el derecho a la salud en su
función rehabilitadora, pero ahora es vista como una de las tantas facetas que
deben abordarse para proteger los derechos de las personas en situación de
discapacidad. De allí que surgiera la necesidad de des-medicalizar el tratamiento
de la discapacidad y asumirla como un asunto de derechos humanos y diversidad.
Reiteraron que precisamente esta Corporación ha
advertido el peligro que entraña la creación, en torno a la discapacidad, de un
ambiente social negativo, contrario a los efectos integradores que produce el
tratamiento de dicha realidad en un ambiente social positivo. Esto último
conduciría a facilitar la vida de las personas con discapacidad.
Por último, señalaron que, en efecto, debe separarse
la naturaleza de las prestaciones de salud y de educación, ya que si bien las
dos se complementan, hacen referencia a dos servicios públicos diferentes. Sin
embargo, la protección de los derechos debe realizarse de forma integral, lo
que hace imprescindible la colaboración armónica entre las distintas
autoridades que intervienen para lograr dicho objetivo.
4.2.4
Universidad del Rosario
El 23 de junio de 2010, Álvaro José Cadavid Jiménez,
Erika Díaz Silva y María Angélica Artunduaga Buitrago, integrantes del Grupo de
Acciones Públicas (GAP) y del Grupo de Investigación en Derechos Humanos,
solicitaron la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a
la salud y a la educación de la niña María Alejandra Villa Peña, de acuerdo con
los siguientes argumentos:
Coomeva EPS, con su actuar, sólo ha dificultado el
ejercicio de los derechos fundamentales de la menor de edad. Dicha conducta ha
devenido en el desconocimiento de todas las garantías a que puede acceder la
niña por tratarse de un sujeto de especial protección en estado de debilidad
manifiesta. Subrayaron que la solicitud de educación especial que requiere la
accionante no está desligada del ámbito de las terapias de fonoaudiología
ocupacionales que le fueron prescritas, pues las dos áreas de salud y educación
requeridas por la menor de edad hacen parte de la integralidad del tratamiento
solicitado.
Sostuvieron que en materia de discapacidad cognitiva,
los componentes educativos de los tratamientos están directamente dirigidos a
mejorar la salud de los pacientes y por ello no pueden desligarse porque se
complementan. Ello impactaría positivamente el ámbito social y familiar.
Expusieron cómo desde la perspectiva de los derechos
humanos se ha abordado el desafío en torno a cómo otorgar mayores oportunidades
efectivas a este grupo de especial protección y brindarles las herramientas
adecuadas para que se integren a la sociedad. En desarrollo del anterior
objetivo, recuerdan que el Estado Colombiano ha adoptado diversos instrumentos internacionales
de Derechos Humanos sobre la discapacidad, entre los que se encuentran la
Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las personas con Discapacidad, ratificada por la Ley 762
de 2002, cuyo objetivo es, además de luchar contra la discriminación de dicha
población vulnerable, buscar su plena integración a la sociedad. También
citaron la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
A la vez, ponen de presente la conexión que existe
entre el derecho a la salud con otros derechos fundamentales y, para resaltar
su importancia, refieren el contenido de la observación general número 14 del
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (CDESC), que interpreta el
artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales así:
“La salud es un derecho humano fundamental e
indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano
tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita
vivir dignamente…
El derecho a la salud está estrechamente vinculado con
el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se
enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho a la
alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad
humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad…” (Subraya fuera de
texto)
También trajeron a colación el único fallo que se ha
emitido al interior de la Corte Interamericana sobre las personas con
discapacidad y que consideraron constituye un precedente importante a tener en
cuenta en la resolución del presente caso. En este respecto, dijo la Corte:
“La Corte Interamericana
considera que toda persona  que se encuentre en una situación de vulnerabilidad
es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo
cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones
generales de respeto y garantía de los derechos humanos. La Corte reitera que
no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es
imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las
particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su
condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la
discapacidad.” (Subraya fuera de texto)
Expresaron que los derechos a la salud y a la
educación de las personas con discapacidad cognitiva están interrelacionados y
son  interdependientes. Adujeron que la noción de atención integral en salud
para las personas que tienen dicha discapacidad, no puede excluir el derecho a
la educación como factor indispensable para su avance, mantenimiento y
recuperación.
Sostuvieron que esta
Corporación, en casos similares, ha reiterado que la existencia de componentes
educativos en las solicitudes no debe servir de excusa para negar el acceso al
tratamiento integral de los niños y niñas en aras de lograr su integración
social al entorno que los rodea. Para el logro del anterior fin, el Estado debe
ofrecer a esta población todo lo necesario desde el punto de vista médico y
educativo.
De otra parte, aludieron a los casos en los que las
EPS alegan que no cuentan con convenios con las instituciones en las que los
niños tutelantes vienen recibiendo el tratamiento. Al respecto, mencionaron que
esta Corporación ha advertido que las Empresas Promotoras de Salud deben
asegurar el acceso a instituciones especializadas, de idéntica calidad,
especialidad e idoneidad a la solicitada.
En conclusión, los integrantes del Grupo de Acciones
Públicas consideraron que los fallos de primera y segunda instancia no tuvieron
en cuenta la Ley 1306 de 2009 y que el Estado está obligado a garantizarle a la
niña María Alejandra Villa Peña una atención cualificada, esto es, debe
brindarle la protección constitucional inmediata de sus derechos fundamentales
a una vida digna que se materializa en el derecho a la salud y a la educación.
En este punto, la protección del derecho a la
educación cobra gran relevancia, ya que tiene como objetivo principal
rehabilitar y ayudar a la menor de edad a superar la discapacidad. Por tanto,
en su sentir, debe ordenarse el fortalecimiento del Convenio de la EPS con la
Fundación Integrar o en su defecto  garantizarle a la menor de edad la atención
en una IPS de igual o mayor idoneidad.
4.2.5
Ministerio de la Protección
Social
El 22 de septiembre de 2010, el asesor del grupo de
Acciones Constitucionales, refirió que el numeral 5 del artículo 10 del Acuerdo
008/09, expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), estableció los
criterios generales de exclusiones de los Planes Obligatorios de Salud, dentro
de las que se encuentran las “Actividades, procedimientos e intervenciones de
carácter educativo” y concluyó que en consecuencia, la prestación del servicio
educativo solicitado mediante la presente acción de tutela no está en cabeza de
la Entidad Promotora de Salud accionada.
Por su parte, la directora general de promoción social
del Ministerio, doctora Susana Helfer-Vogel, señaló que con el fin de
garantizar la protección de los derechos fundamentales de la niña María
Alejandra Villa Peña, se le debía brindar una atención integral de
rehabilitación, de acuerdo a las competencias asignadas al sistema general de
salud y al sistema público de educación.
De otro lado, el Ministerio de la Protección Social
reconoció la importancia de los cambios paradigmáticos introducidos por la
Convención sobre los Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad y su
compromiso con el cumplimiento de los objetivos allí propuestos, entre los que
se encuentran el paso de un proceso asistencialista a un proceso de desarrollo
social.
Por último, expuso la normativa referente a la
destinación específica de los recursos públicos, tanto del Fondo de Solidaridad
Pensional como de las diferentes subcuentas que conforman el Fondo de
Solidaridad y Garantía -Fosyga-, para aclarar que no es posible  destinar
dichos recursos al sostenimiento de prestaciones distintas a las que financia
según su naturaleza.
4.2.6
Procuraduría Auxiliar para
Asuntos Constitucionales
El 22 de septiembre de 2010, el Procurador auxiliar
para asuntos constitucionales sostuvo que en virtud del principio de
integralidad en la prestación del servicio de salud de los niños y niñas con
discapacidad, el derecho a la salud también abarca aspectos educativos. Aseguró
que la cobertura debe comprender todo aquello que resulte apropiado para
atender adecuadamente la contingencia en salud y, en este caso, el servicio
educativo de los niños y niñas que tienen discapacidad.
4.2.7
Ministerio de Educación
Nacional
El 24 de septiembre de 2010, la asesora jurídica de la
entidad explicó que la política de educación inclusiva consiste en garantizar a
todos los niños, las niñas, adolescentes, jóvenes y adultos el derecho a la
educación, independientemente de sus condiciones sociales.
En este respecto, refirió que la contratación del
servicio educativo se realiza con base en un estudio de insuficiencia realizado
por la entidad territorial certificada.
Mencionó que la Nación, a través del Decreto 366 de
2009, establece que cuando el personal de apoyo actual no sea suficiente para
atender a los estudiantes con discapacidad y con capacidades excepcionales, las
entidades territoriales deben acudir a la contratación de los servicios de
apoyo pedagógico que requieran, con organizaciones de reconocida trayectoria e
idoneidad en la prestación o promoción del servicio de educación. Para ello, la
Nación reconoce un 20% adicional del valor de la tipología a las entidades
territoriales certificadas para garantizar la prestación del servicio a dicha
población.
También aclaró que de acuerdo a la competencia
asignada por la ley, a dicha entidad le corresponde elaborar las políticas en
materia educativa y no la ejecución de las mismas, ya que en virtud de la
descentralización, la prestación del servicio educativo es competencia de las
entidades territoriales de acuerdo con lo dispuesto en la ley 715 de 2001.
4.2.8
Secretaría de Educación y
Cultura de Itagüí y la Secretaría de educación del Departamento de Antioquia.
La Secretaría de Educación y Cultura de Itagüí y la
Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia guardaron silencio
durante el término de traslado.
5       CONSIDERACIONES DE LA CORTE
5.1     COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución,
y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación es
competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta
referencia.
5.2
PROBLEMA JURÍDICO
Corresponde a la Sala examinar si la entidad accionada
vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la educación de los niños en
situación de discapacidad, por no autorizar la atención en una institución
especializada en el área de discapacidad cognitiva, a María Alejandra Villa
Peña, oponiendo como razón que lo solicitado por la actora no se encuentra
dentro del Plan Obligatorio de Salud y que se trata de un servicio educativo
que la EPS no está obligada a cubrir por exceder la esfera de sus competencias.
Además, deberá abordar el estudio de los siguientes problemas jurídicos
concretos:
(i)
¿Corresponde a una EPS brindar
tratamientos no POS prescritos por un médico externo?
(ii)
¿Cuál es la responsabilidad de las
EPS cuando se ordena el tratamiento integral de un niño en situación de
discapacidad?
(iii)
¿Cuáles son las responsabilidades
de las EPS cuando sus afiliados en situación de discapacidad reclaman
componentes educativos necesarios para su bienestar?
Para resolver la controversia, la Sala Séptima
examinará: Primero. La especial protección constitucional de la que son
sujetos los niños y niñas con discapacidad. Segundo. La protección constitucional
que en virtud del principio de integralidad ha conferido la jurisprudencia al
derecho preferente a la salud, tratándose de los niños y niñas en situación de
discapacidad. Tercero. El derecho a la salud y el derecho a la educación
como garantías superiores que apoyan de forma independiente el desarrollo
integral de los niños y niñas con discapacidad. Cuarto. El estudio del
caso concreto.
5.3
LOS NIÑOS Y NIÑAS CON
DISCAPACIDAD SON SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
Para abordar el tema referente a la protección de los
derechos de que son titulares los niños y niñas colombianas, es necesario poner
de presente que esta población es sujeto de una especial protección
constitucional y que en virtud del artículo 44 de la Constitución, sus
garantías constitucionales tienen el carácter de fundamentales.
Acerca de la especial protección de la que son sujetos
los niños y niñas, esta Corporación ha referido que:
“El trato prevalente, es una
manifestación del Estado social de derecho y se desarrolla a lo largo de la
Carta Política, pretendiendo garantizar, según dispone el artículo 44 Superior,
el desarrollo armónico e integral del ejercicio pleno de los derechos de los
infantes, para protegerlos contra cualquier forma de abandono, violencia física
o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica,
trabajos riesgosos, etcétera. Estos riesgos o eventualidades hacen a los niños,
sujetos de especial protección constitucional.”[1]
Es decir, todos los niños y niñas gozan de una protección
constitucional especial por mandato directo de la Constitución. Tratándose de
los niños y niñas con discapacidad, esta protección es aún más reforzada. En
este respecto, esta Corporación ha mencionado lo siguiente:
“La protección constitucional a
los menores se ve reforzada de manera especial cuando éstos sufren de alguna
clase de discapacidad, puesto que en tal evento quedan amparados también por el
mandato constitucional de proteger especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta (C.P. Art. 13).
Al amparo de la previsión del
artículo 13 de la Carta, que impone al Estado el deber de promover las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, las autoridades deben
emprender acciones afirmativas a favor de grupos discriminados o marginados,
categoría dentro de la cual cabe incluir a los discapacitados, y de manera
particular, cuando se encuentran en condiciones de pobreza.
En esta materia, la Corte ha
puesto de presente que, por un lado, los discapacitados gozan de la plenitud de
los derechos que la Constitución reconoce a todas las personas, entre los
cuales se cuentan los derechos a la salud, a la educación y a la igualdad,
razón por la cual resulta contrario a la Carta todo tratamiento discriminatorio
por razón de la discapacidad.”[2]
Para garantizar el ejercicio de los derechos
fundamentales de las personas en situación de discapacidad, se ha reconocido
que debido a la discriminación histórica a la que ha sido sometida esta
población, el Estado tiene el compromiso de adelantar acciones efectivas para
desarrollar el postulado del derecho a la igualdad con el fin de promover el
ejercicio pleno de sus derechos.
“En este contexto, existe una protección
constitucional reforzada con respecto a niñas y niños cuando sufren alguna
clase de discapacidad[3],
la cual tiene fundamento tanto en el artículo 13 del Texto Fundamental como en
el artículo 47 del mismo. Dichas cláusulas generan para el Estado una
obligación correlativa de implementar un trato favorable a aquéllos, es decir
acciones afirmativas[4]
que permitan garantizar la ayuda efectiva para los menores que se encuentran en
situación de desventaja.”[5]
El incumplimiento de este deber estatal, esto es, la
no promoción de acciones tendientes a favorecer y reivindicar a un grupo que ha
sufrido exclusiones sociales a lo largo de la historia, constituye un acto
discriminatorio en contra del mismo, pues vigoriza los obstáculos a los cuales
se ha encontrado expuesto cotidianamente, y, en esta medida le impide el
ejercicio pleno de sus derechos y libertades.[6]
5.4     LA PROTECCIÓN
DEL DERECHO PREFERENTE A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD, EN
VIRTUD DEL PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD, HA CUBIERTO INGREDIENTES EDUCATIVOS
Antes que nada es
importante exponer las distintas miradas desde las cuales se ha entendido el principio
de integralidad del sistema de salud, por esta Corporación:
“Existen dos
perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el
principio de integralidad de la garantía del derecho a la salud. Una relativa a
la integralidad del concepto mismo de salud, que llama la atención sobre las
distintas dimensiones que tienen las necesidades de las personas en materia de
salud, valga decir necesidades preventivas, educativas, informativas,
fisiológicas, psicológicas, entre otras.[7]
La otra perspectiva, que interesa particularmente en
el presente caso, es la que da cuenta de la necesidad de proteger el derecho
fundamental a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas por
una persona en determinada condición de salud sean garantizadas de manera
efectiva. Esto es, que la protección sea integral en relación con todo aquello
que sea necesario para conjurar la situación particular de un(a) paciente.”[8]
En esta misma sentencia,
sobre la importancia de determinar con    claridad la afectación del derecho a
la salud y ante la ausencia del dictamen del médico tratante y la autorización
de servicios no Pos, se estableció:
“En los supuestos en los que el conjunto de
prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud no estén
necesariamente establecidos a priori, de manera concreta por el médico tratante,
la protección de este derecho conlleva para el juez constitucional la necesidad
de hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo,
(i) mediante la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o
condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el
reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el
diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable…
La Corte Constitucional ha encontrado criterios
determinadores recurrentes en presencia de los cuales ha desarrollado líneas
jurisprudenciales relativas al reconocimiento de la integralidad en la
prestación del servicio de salud. Así, esta Corporación ha dispuesto que
tratándose de: (i) sujetos de especial protección constitucional[9] (menores,
adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as), entre otros), y de
(ii) personas que padezcan enfermedades catastróficas[10] (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en
salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén
excluidas de los planes obligatorios.”[11]
Esto es, la integralidad del sistema de salud abarca
toda la atención requerida por un paciente para el tratamiento de su
enfermedad, sin que sea oponible en el caso de los sujetos de especial
protección, como por ejemplo los niños y niñas, que dicho servicio se encuentra
fuera del Plan Obligatorio de Salud.
Sobre la protección del derecho a la salud, es
pertinente advertir que en aquellos eventos en los cuales los peticionarios han
solicitado un tratamiento integral para un menor de edad con alguna limitación
cognitiva, física o sensorial, en una institución específica, el cual ha sido
negado por las Empresas Promotoras de Salud que oponen como razón que dicho
servicio escapa a la órbita de su competencia o que no se encuentra dentro del
Plan Obligatorio de Salud, la Corte Constitucional ha manifestado que el
derecho a la salud de los niños y niñas con discapacidades puede contener
ingredientes educativos. Así puede vislumbrarse en los siguientes
pronunciamientos:
En la sentencia T-179 del 24 de febrero de 2000[12],
esta Corporación abordó el estudio de un caso que involucraba un grupo de
madres cabeza de familia en representación de sus hijos menores de edad con
discapacidades, quienes manifestaron que los menores de edad estaban afiliados
al Instituto de Seguros Sociales y que allí les brindaban un tratamiento
terapéutico con un equipo multidisciplinario en la asociación Centro para
limitados visuales y auditivos. En dicho Centro cada uno de los niños recibía
una atención integral conforme a un programa especializado (terapéutico, físico
y educacional). Pese a la notable mejoría observada en cada uno de ellos, el
Instituto de Seguros Sociales canceló el contrato suscrito con el referido
Centro, aduciendo que estaba asumiendo servicios que no le correspondían y que
excedían lo contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. La Sala de revisión
confirmó la decisión proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogotá en cuanto protegió los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad
social y a la educación de los menores de edad, quienes tenían diversas
discapacidades, pero la modificó respecto a la orden emitida y en su lugar
ordenó al Instituto de Seguros Sociales que procediera a prestar la mejor
asistencia integral y especializada que requirieran los niños y que fuera
determinada por el personal de médicos especialistas y paramédicos de dicha
institución pues era su obligación proporcionar un tratamiento integral y
preferente sin que la entidad accionada pudiera oponer el argumento de que se
trataba de un servicio pedagógico no contemplado en el POS. Para asegurar la
real efectividad de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad y a
la educación de los menores de edad con discapacidades ordenó la atención
integral y especializada de los niños, dando indicaciones específicas respecto
a la manera en que debía cumplirse dicha orden.
En la sentencia T-920 del 17 de julio de 2000[13], se
resolvieron las pretensiones de varios padres de familia (16 expedientes
acumulados) en representación de sus hijos con discapacidades a quienes el
Instituto de Seguros Sociales les había suspendido el tratamiento de
rehabilitación integral aduciendo que las personas en cuyo nombre se habían
instaurado las acciones de tutela no tenían posibilidades de rehabilitación, y
en consecuencia que el servicio de rehabilitación integral que se les venía
prestando había dejado de ser un servicio de salud para pasar a ser un servicio
de tipo educativo, y agregó que éste último no se encontraba contemplado dentro
del Plan Obligatorio de Salud. En esta oportunidad la Corte Constitucional
aclaró que los menores de edad tenían derecho a recibir un tratamiento de
rehabilitación funcional, sin que su finalidad fuera la recuperación de la
discapacidad, y que dicho tratamiento debía incluir los procedimientos
necesarios para mejorar la calidad de vida de los niños, independientemente del
carácter que se le atribuyera a este tipo de actividades, como tener un
componente educacional.
En la sentencia T-282 del 6 de abril de 2006[14],
esta Corporación estudió un caso que involucraba a un niño de cinco años de
edad que padecía de autismo, al cual el médico tratante le había prescrito un
tratamiento especializado en la Fundación Integrar. La EPS Coomeva negó el
tratamiento alegando que dicho servicio estaba excluido del POS y que contenía
elementos educativos. En esta oportunidad, la Corte protegió los derechos
fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la seguridad social, a la
igualdad y a la integridad física. En primer lugar, adujo que el menor de edad
era un sujeto de especial protección que se encontraba en estado de
vulnerabilidad por razón de su discapacidad; como segundo punto, explicó que
los niños pertenecientes al régimen contributivo que padecen una enfermedad
como el autismo deben recibir un tratamiento integral en salud, dentro del cual
se encuentren elementos educativos, todo ello con el fin de que se logre un
desarrollo armónico en el paciente; por último, en el caso concreto, consideró
que todos los requerimientos exigidos por la jurisprudencia constitucional para
la procedencia de la acción de tutela se encontraban acreditados. Con base en
lo anterior, ordenó a la EPS Coomeva que autorizara el tratamiento pedido en la
Fundación Integrar o en otra de similares características.
En la sentencia T- 518 del
7 de julio de 2006[15],
el padre de un niño que contaba con seis años de edad, solicitó a la EPS
Comfenalco el reconocimiento de un auxilio que le permitiera cubrir la
matrícula en la Fundación Integrar, institución especializada en niños con
retardo mental y autismo, porque sus ingresos económicos no le alcanzaban para
cubrir la educación que requería su hijo. Por su parte, la EPS expresó que no
había vulnerado derecho fundamental alguno porque la institución especializada
en autismo era una institución educativa y no una IPS de Comfenalco. La Corte
concluyó que el derecho a la salud es fundamental y que, tratándose de niños
con discapacidad, el Estado debe garantizar su prestación de forma integral
para lograr su plena integración social. En ese sentido, la rehabilitación debe
abarcar todas las áreas que el niño o niña requiriera, incluyendo aspectos
médicos y educativos. Reconoció que si bien el tratamiento solicitado a la EPS
en la Fundación Integrar contenía ingredientes educativos, en virtud del
principio de integralidad del sistema de seguridad social en salud, la
recuperación de los niños con autismo debía contener todos los elementos, según
se requiriera. En últimas, ordenó al médico tratante que determinara la
institución más idónea y especializada para tratar la discapacidad del niño y
que de no existir una de igual idoneidad, debería ordenarse el tratamiento en la
Fundación Integrar.
En resumen, la Corte Constitucional ha protegido el
derecho fundamental a la salud de los niños y niñas con discapacidad, aduciendo
que este derecho preferente puede contener ingredientes educativos, los cuales
se entiende que hacen parte del proceso de rehabilitación del paciente, con
base en el principio de integralidad del sistema de salud.
5.5     EL DERECHO A LA EDUCACIÓN DE LOS NIÑOS Y NIÑAS
EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD
El derecho a la
educación de los niños y niñas tiene el carácter de fundamental; esta garantía
es aún más reforzada para aquella población que se encuentra en situación de
discapacidad. Este derecho comprende la garantía de acceso y permanencia en el
sistema educativo a fin de que puedan ejercer de forma plena y efectiva los
demás contenidos del derecho a la educación. La educación dirigida a las
personas en situación de discapacidad debe ser preferentemente inclusiva y, la
enseñanza especial debe ser la última opción en caso de que no sea posible su
inclusión en aulas regulares de estudio. Sobre el contenido esencial del
derecho a la educación de las personas con discapacidad, esta Corporación ha
referido:
“(…)
para la Corte las personas con limitaciones psíquicas
y físico sociales (i) gozan de la especial protección del Estado; (ii)
son titulares de los derechos fundamentales a la educación y a la igualdad, en
los componentes prestacionales reconocidos y determinados por el Estado en el
marco de su política pública de educación; quiere decir que (iii) estas
personas pueden reclamar directamente los contenidos fundamentales del derecho
a la educación que derivan directamente de la Carta por vía de la acción de
tutela.
Lo anterior implica el deber correlativo de las
entidades estatales de (i) garantizar la disponibilidad, el acceso, la
permanencia y la calidad en la prestación del servicio de educación[16],
los cuales deben suministrarse en condiciones de igualdad, y bajo la
consideración de las condiciones especiales de las personas afectadas con
dichas limitaciones, de tal forma que  (ii) sus procesos de aprendizaje
y socialización sean lo más parecido posible a los de cualquiera de los
educandos que carecen de alguna discapacidad.”[17]
Los anteriores lineamientos trazados por esta
Corporación, son plenamente aplicables al caso de los niños con discapacidad,
los cuales tienen una protección constitucional aún más reforzada. Desde esta
perspectiva, la Corte ha sido garantista en la protección del derecho a la
educación sin que interese que en algunos eventos dicha garantía conlleve
ingredientes del derecho a la salud, pues ha entendido que el derecho a la
educación debe comprender todos los aspectos que propendan por el bienestar de
los niños y niñas en situación de discapacidad.
Un ejemplo del anterior planteamiento se encuentra en la
sentencia T-282 del 14 de marzo de 2008[18],
en donde se estudió si la entidad accionada –Alcaldía Municipal de Soacha-
había vulnerado los derechos fundamentales a la educación, a la vida, a la
salud y a la seguridad social de una niña que padecía síndrome de down, al no
renovar el convenio con la fundación en la que la menor de edad venía
recibiendo sus terapias, alegando que no podía celebrar ningún tipo de
contratación porque se encontraba en vigencia la ley de garantías. En esta
oportunidad la Corte refirió que el contenido del derecho a la educación de los
niños y niñas es progresivo y de protección inmediata por tener el carácter de
fundamental, más aún si tienen algún tipo de discapacidad. No compartió la Corte
el argumento esgrimido por la accionada referente a que el servicio prestado
por la Fundación no hacía parte del derecho a la educación de la niña, pues tan
solo se limitaba a terapias cognitivas. Expuso la Corte que esta visión
desconocía completamente el contenido del derecho a la educación de las
personas que tienen algún tipo de discapacidad. Sostuvo que el derecho al
acceso al servicio educativo hace parte del núcleo esencial de dicha garantía y
por ello, ordenó la inclusión de la menor de edad en un programa de iguales
características en un convenio vigente.
En aquella oportunidad la
Corte tuteló el derecho a la educación, pues consideró que éste también puede
abarcar aspectos que mejoren el estado de salud de los niños con discapacidad.
5.6     EL DERECHO A LA
SALUD Y EL DERECHO A LA EDUCACIÓN COMO GARANTÍAS SUPERIORES QUE APOYAN DE FORMA
INDEPENDIENTE EL DESARROLLO INTEGRAL DE LOS NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD
Es evidente la incertidumbre que existe acerca de si
hay un límite o no que separe el derecho a la salud y el derecho a la educación
de los niños y niñas en situación de discapacidad, teniendo en cuenta que casi
siempre su ámbito de protección se ha concedido bajo el principio de la
integralidad del tratamiento, o bajo el argumento de que el derecho a la
educación también puede contener aspectos que mejoren el estado de salud de las
personas.
Un ejemplo de la anterior problemática se da en aquellos
eventos en los cuales las Empresas Promotoras de Salud consideran que un
tratamiento traspasa la esfera de sus competencias y se ubica en la
jurisdicción de las entidades territoriales que prestan el servicio público
educativo. En estos casos ¿cuál es la entidad competente para la prestación del
servicio solicitado?
Frente a lo anteriormente planteado, esta Corporación
ha garantizado la protección de los derechos de los niños y niñas con
discapacidad, generalmente bajo la tutela del derecho a la salud y del derecho
a la educación de forma dependiente. De un lado, ha cobijado el derecho a la
salud integrando aspectos educativos, bajo el principio de la integralidad del tratamiento
y, de otro lado, ha tutelado el derecho a la educación, reconociendo que éste
puede contener aspectos que mejoren el estado de salud de los niños y niñas con
discapacidad.
No obstante, aún reconociendo que dichas decisiones
han sido medidas garantistas encaminadas a lograr el pleno desarrollo de esta
población, existe una nueva perspectiva desde la cual debe abordarse la
protección de los derechos de las personas en situación de discapacidad y que
exige a la Corte Constitucional evaluar estas variantes para determinar las
responsabilidades de las Empresas Promotoras de Salud y las Secretarías de
Educación.
En primer lugar, a la luz de la normas vigentes
nacionales e internacionales sobre los derechos de las personas con
discapacidad, se ha establecido la necesidad de amparar el derecho a la salud y
el derecho a la educación de forma independiente, pero reconociendo que operan
de forma armónica e interrelacionada para apoyar el tratamiento integral que
requiere la persona.
En segundo lugar, debe reconocerse la necesidad de
proteger los derechos a la educación y a la salud de los niños con
discapacidad, no subsumiendo elementos de un sistema en otro, pero sí
reconociendo que cada uno de éstos puede aportar desde su perspectiva y de
manera armónica a la integración de los niños y niñas al medio social para
garantizar la efectividad de sus derechos fundamentales.
También es pertinente recordar que en los últimos
tiempos se ha observado una variación frente a la forma en que se entienden
protegidos los derechos de las personas con discapacidad, pues como lo anota el
grupo de investigación de la Universidad de los Andes (PAIIS) en su
intervención, ha habido un cambio de paradigma al respecto, esto es, que la
discapacidad ya no debe ser entendida como una enfermedad o un obstáculo para
vivir, sino que debe ser abordada desde el matiz de la diversidad y del
pluralismo, valores protegidos en la Constitución y que a la vez promueven la
tolerancia y la igualdad.
En últimas, a la luz de la normativa internacional, la
discapacidad no sólo debe abordarse desde el punto de vista médico sino que
debe abarcar otras aristas que permitan atender dicha realidad de forma
integral.
5.6.1  La discapacidad es
una condición y no debe ser entendida como sinónimo de enfermedad
Es importante realizar una precisión de lenguaje para
ilustrar la perspectiva desde la que se han venido abordando los derechos de
las personas con discapacidad. Es preciso asumir que las personas se encuentran
en una situación de discapacidad no que son “discapacitadas”, ya que con esta expresión,
sutilmente, se introducen aspectos discriminatorios que tienen como sustento la
misma discapacidad. En este respecto, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales en aplicación del Pacto Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, observación general número 5º[19], precisó:
“…Con la palabra ´discapacidad´ se resume un gran
número de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las
poblaciones... La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia
física, intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o
una enfermedad mental. Tales deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser
de carácter permanente o transitorio…
4. De conformidad con el enfoque
seguido en las Normas Uniformes, en la presente Observación general se utiliza
la expresión "persona con discapacidad" en vez de la antigua
expresión, que era "persona discapacitada". Se ha sugerido que
esta última expresión podía interpretarse erróneamente en el sentido de que se
había perdido la capacidad personal de funcionar como persona. (Subraya fuera
de texto)
5. El Pacto no se refiere
explícitamente a personas con discapacidad. Sin embargo, la Declaración
Universal de Derechos Humanos reconoce que todos los seres humanos han nacido
libres e iguales en dignidad y en derechos y, como las disposiciones del Pacto
se aplican plenamente a todos los miembros de la sociedad, las personas con
discapacidad tienen claramente derecho a toda la gama de derechos reconocidos
en el Pacto. Además, en la medida en que se requiera un tratamiento especial,
los Estados Partes han de adoptar medidas apropiadas, en toda la medida que se
lo permitan los recursos disponibles, para lograr que dichas personas procuren
superar los inconvenientes, en términos del disfrute de los derechos
especificados en el Pacto, derivados de su discapacidad. Además, el requisito
que se estipula en el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto que garantiza "el
ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación
alguna" basada en determinados motivos especificados "o cualquier
otra condición social" se aplica claramente a la discriminación basada en
motivos de discapacidad.
6. El hecho de que en el Pacto no haya
una disposición explícita que trate de la discapacidad se puede atribuir al
desconocimiento de la importancia que tiene el ocuparse explícitamente de esta
cuestión, en vez de hacerlo por referencia, cuando se redactó el Pacto hace más
de 25 años. Los instrumentos internacionales de derechos humanos más recientes,
en cambio, tratan específicamente de esta cuestión. Entre estos últimos
instrumentos figura la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 23); la
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (párr. 4 del art. 18); y el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
de derechos económicos, sociales y culturales (art. 18). O sea que en la
actualidad está ampliamente aceptado que los derechos humanos de las personas
con discapacidad tienen que ser protegidos y promovidos mediante programas,
normas y leyes generales, así como programas, normas y leyes de finalidad
especial”.
En conclusión, a la luz de las
preceptivas internacionales, la discapacidad no es considerada como una
enfermedad sino como una realidad que siempre ha existido en cada época. Este
cambio de perspectiva ha conducido a una transformación del lenguaje para
referirse a dicha circunstancia; no se trata sólo de revestir de palabras
adecuadas una situación para considerar superados otros problemas que
trascienden la condición de la discapacidad, estas precisiones de lenguaje
ayudan a la construcción de un cambio de perspectiva en la sociedad.
5.6.2  La salud
y la educación tienen ámbitos de protección diferentes
5.6.2.1
El derecho a la salud es autónomo, pero se interrelaciona  con otros  derechos
humanos
Sobre
el derecho a la salud, la observación general número 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales preceptuó que es un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos, y que se
interrelaciona con otros derechos fundamentales. En este respecto, dijo:
“3.
El derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros
derechos humanos y depende de esos derechos, que se enuncian en la Carta
Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la
vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no
discriminación, a la igualdad…Esos y otros derechos y libertades abordan los
componentes integrales del derecho a la salud…
9.
El concepto del ´más alto nivel posible de salud´, a que se hace referencia en
el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas
y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el
Estado…
11.
El Comité interpreta el derecho a la salud, definido en el apartado 1 del
artículo 12, como un derecho inclusivo que no solo abarca la atención de
salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes
de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones
sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición
adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio
ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas
con la salud…” (Subraya fuera de texto)
Referente
al derecho a la salud, tratándose de los niños y niñas, el artículo 24 de la Convención
de los Derechos del Niño estableció:
“La
consideración primordial en todos los programas y políticas con miras a
garantizar el derecho a la salud del niño y el adolescente será el interés
superior del niño y el adolescente…”
Queda
visto como el derecho a la salud no solamente se circunscribe a la atención de
una dolencia física sino que también incluye el concepto de bienestar en un
sentido amplio con todos aquellos componentes que eleven el nivel de vida de
las personas y, de manera especial, de los niños y niñas, atendiendo al
principio del interés superior que debe primar en la interpretación y
aplicación de sus derechos.
5.6.2.2  El derecho a una educación
inclusiva
Desde la perspectiva del derecho a la educación de las
personas con discapacidad, la regla general es la garantía de la posibilidad de
acceder al sistema educativo en aulas regulares de estudio, esto es, a una
educación incluyente. La educación especial debe entenderse como la última
opción, es decir, debe operar de forma excepcional. Acerca de la importancia
que tiene la política de educación inclusiva, puede observarse el
desarrollo de la normativa interna, los tratados internacionales de Derechos
Humanos sobre personas con discapacidad y su incidencia en la jurisprudencia
constitucional, y algunos ejemplos del desarrollo de dicha política en otros
países, como a continuación se presenta:
5.6.2.2.1 Normas internas
Sobre el derecho a una educación inclusiva de
los niños y niñas con discapacidad, existe un amplio desarrollo normativo en
nuestro país. Al respecto, la Ley General de Educación, Ley 115 de 1994, sobre
la inclusión de las personas con discapacidad al sistema educativo,  en su
artículo 46 estableció:
“La educación para personas con
limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas, cognoscitivas, emocionales o con
capacidades intelectuales excepcionales, es parte integrante del servicio
público educativo.
Los establecimientos educativos
organizarán directamente o mediante convenio, acciones pedagógicas y
terapéuticas que permitan el proceso de integración académica y social de
dichos educandos.”
El Decreto 2082 de 1996 reglamentó las
normas de la Ley General de Educación de 1994 y dispuso que las entidades
territoriales (departamentos, distritos y municipios) debían introducir
gradualmente la atención educativa a la población que presentara algún tipo de
discapacidad y que antes del 8 de febrero de 2000, las instituciones educativas
debían adecuar los planes educativos institucionales para cobijar a las
personas que tengan algún tipo de discapacidad.
De otro lado, la Ley 361 de 1997, que se
fundamentó en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política,
estableció mecanismos de integración social y adoptó medidas sobre la
prevención, la educación y la rehabilitación de las personas con discapacidad.
En la misma línea fue expedido el Decreto 366 de 2009
que reglamentó la organización del servicio de apoyo pedagógico para la
atención de los estudiantes con discapacidad y con capacidades o con talentos
excepcionales en el marco de la educación inclusiva. Este decreto contempla
dentro de sus principios generales garantizar el derecho a la igualdad,
evitando cualquier tipo de discriminación por razón de la discapacidad.
La pertinencia de las normas anteriormente citadas
radica en que el Estado debe brindar todos los medios adecuados para garantizar
el ejercicio del derecho a la educación inclusiva de las personas con
discapacidad y con capacidades o talentos excepcionales. El artículo 3° de
dicho decreto preceptúa al respecto:
“RESPONSABILIDADES DE LAS ENTIDADES
TERRITORIALES CERTIFICADAS. Cada entidad territorial
certificada, a través de la Secretaría de Educación, organizará la oferta para
la población con discapacidad o con capacidades o con talentos excepcionales,
para lo cual debe:
1. Determinar, con la instancia o institución que la
entidad territorial defina, la condición de discapacidad o capacidad o talento
excepcional del estudiante que lo requiera, mediante una evaluación
psicopedagógica y una caracterización interdisciplinaria.
La instancia o institución competente que la entidad
territorial designe para determinar la condición de discapacidad o capacidad o
talento excepcional entregará a la Secretaría de Educación, antes de la
iniciación de las actividades del correspondiente año lectivo, la información
de la población que requiere apoyo pedagógico.
1.
Incorporar la política de
educación inclusiva en las diferentes instancias y áreas de la secretaría de
educación y definir una persona o área responsable de coordinar los aspectos
administrativos y pedagógicos necesarios para la prestación del servicio
educativo a estas poblaciones.
(…)
4. Desarrollar programas de formación de docentes y de
otros agentes educadores con el fin de promover la inclusión de los estudiantes
con discapacidad o con capacidades o con talentos excepcionales en la educación
formal y en el contexto social.
5. Prestar asistencia técnica y pedagógica a los
establecimientos educativos que reportan matrícula de población con
discapacidad o con capacidades o con talentos excepcionales en lo relacionado
con el ajuste de las diversas áreas de la gestión escolar, para garantizar una
adecuada atención a los estudiantes allí matriculados y ofrecerles los apoyos
requeridos.
(…)
9. Comunicar al Ministerio de Educación Nacional el
número de establecimientos educativos con matrícula de población con
discapacidad y población con capacidades o con talentos excepcionales, con dos
fines: a) Ubicar en dichos establecimientos los recursos humanos, técnicos,
tecnológicos y de infraestructura requeridos, y b) Desarrollar en dichos
establecimientos programas de sensibilización de la comunidad escolar y de
formación de docentes en el manejo de metodologías y didácticas flexibles para
la inclusión de estas poblaciones, articulados a los planes de mejoramiento
institucional y al plan territorial de capacitación.”
Además, el decreto organiza lo atinente a la
prestación del servicio educativo para las personas con discapacidades, entre
éstas la cognitiva, y se refiere a la formación de los docentes dedicados a la
educación de las personas en situación de discapacidad o con capacidades o
talentos excepcionales y la adecuación de los planes de estudio en procura de
hacer efectivo el derecho a una educación inclusiva.
Teniendo en cuenta la normativa interna sobre los
derechos humanos de las personas con discapacidad, se observa que el Estado
colombiano se ha esforzado en el cumplimiento de la obligación que trae la
Convención (CDPD) acerca del deber que tienen todos los Estados de efectuar los
ajustes razonables para la realización efectiva de los derechos humanos de las
personas en situación de discapacidad, que también incluye los sistemas de
salud y educación, por lo menos desde el punto de vista normativo.
5.6.2.2.2 Instrumentos Internacionales
Recientemente, Colombia aprobó la “Convención
sobre los Derechos de las personas con Discapacidad” adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, cuya ley
aprobatoria, Ley 1346 del 31 de julio de 2009, fue declarada exequible mediante
sentencia C-293 del 21 de abril de 2010[20].
Esta Convención refiere sobre el derecho a la educación y a la salud inclusiva
lo siguiente:
ARTÍCULO 24. EDUCACIÓN.
1. Los Estados Partes reconocen  el
derecho de las personas con discapacidad a la educación. Con miras a hacer
efectivo este derecho sin discriminación y sobre la base de la igualdad de
oportunidades, los Estados Partes asegurarán un sistema de educación inclusivo
a todos los niveles así como la enseñanza a lo largo de la vida (…)
ARTÍCULO 25. SALUD.
Los Estados Partes reconocen que las
personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de
salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes
adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con
discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de
género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud…
Si bien éste no es el único
tratado internacional referente a las personas en situación de discapacidad, se
resalta su relevancia como instrumento de protección de los derechos humanos
de las personas con discapacidad, el cual introduce una serie de pautas
sustanciales para abordar esta realidad que siempre ha estado presente en la
sociedad y proscribe cualquier práctica, por acción u omisión, discriminatoria.
Por ejemplo, la Convención aborda de manera independiente el derecho a la salud
y el derecho a la educación de esta población, aunque reconoce su
interrelación.
5.6.2.2.3 Jurisprudencia constitucional
Respecto a la educación especial, no puede
dejar esta Sala de advertir que, de acuerdo con la normatividad vigente, las
reglas jurisprudenciales delineadas por esta Corporación y los tratados
internacionales sobre las personas en situación de discapacidad, ésta debe
considerarse como la última opción y más bien debe propenderse por una educación
inclusiva en aulas regulares de estudio.
Así pues, debe preferirse una educación
inclusiva a una educación especial, pues ésta última tiene elementos
segregacionistas frente a las personas con discapacidad, mientras que la
inclusión fortalece principios constitucionales como la igualdad, el
pluralismo, la diversidad,  y la tolerancia.
En esta perspectiva, la Corte
ha reiterado la importancia de que los niños que tengan algún tipo de
discapacidad reciban educación en aulas regulares de estudio. Sobre este punto,
la sentencia T-620 del 23 de agosto de 1999[21]
acerca de la educación especial determinó que debía ser considerada como la
última opción:
“Después de ponderar situaciones concretas en las que se discutía la
necesidad de una educación especial para los menores, varias sentencias de la
Corte Constitucional[22], permiten deducir las siguientes subreglas:
a)
la acción de tutela es un mecanismo judicial idóneo para la protección del
derecho a la educación de los menores discapacitados.
b)
la educación especial se concibe como un recurso extremo, esto es, se ordenará
a través de la acción de tutela sólo cuando valoraciones médicas, psicológicas
y familiares la consideren como la mejor opción para hacer efectivo el derecho
a la educación del menor.
c)
Si está probada la necesidad de una educación especial, esta no puede ser la
excusa para negar el acceso al servicio público educativo.
d)
En caso de que existan centros educativos especializados y que el menor
requiera ese tipo de instrucción, esta no sólo se preferirá sino que se
ordenará.
e)
Ante la imposibilidad de brindar una educación especializada, se ordenará la
prestación del servicio público convencional, hasta tanto la familia, la
sociedad y el Estado puedan brindar una mejor opción educativa al menor
discapacitado.”
Igualmente la
sentencia T-443 del 10 de mayo de 2004[23], acerca de
los efectos negativos de una política de educación excluyente, estableció:
“…la conveniencia de permitir el acceso de niños discapacitados
a instituciones educativas no especializadas en su atención, pues de esta forma
no sólo se combate efectivamente la discriminación social a  la cual son
sometidos en razón de su minusvalía, sino que además se produce un efecto
pedagógico positivo pues el menor discapacitado, al interactuar con niños
normales, podría superar con más facilidad los obstáculos de aprendizaje…”
De la misma forma, la sentencia T-826 del 1 de
septiembre de 2004[24]
apoyó la inclusión educativa, en los siguientes términos:
“El gran cambio
frente a la discapacidad de las últimas décadas ha consistido precisamente en
reconocer ese hecho elemental, a saber, que ´un medio social negativo puede
convertir la discapacidad en invalidez, y que, por el contrario, un ambiente
social positivo e integrador puede contribuir de manera decisiva a facilitar y
aliviar la vida de las personas afectadas con una discapacidad.[25]´ Y la conclusión obvia
es que es entonces necesario transformar esos entornos sociales
discriminatorios e intolerantes en ambientes favorables a la integración y al
desarrollo con dignidad de los discapacitados”[26]
En conclusión, existe una serie de normas internas que
propenden por la efectividad de los derechos fundamentales a la salud y a la
educación inclusiva de las personas en situación de discapacidad, máxime
tratándose de los niños y niñas, lo cual se encuentra acorde con la protección
reforzada que les ha conferido la jurisprudencia constitucional. De dicha
normatividad puede destacarse la importancia en las precisiones de lenguaje (el
cual ayuda a consolidar realidades) y en especial el abandono del antiguo
término ´personas discapacitadas´ y su reemplazo por el de persona con
discapacidad, expresión última que cobija una condición inherente al ser humano
y que debe asumirse como tal. Partiendo de esta precisión de lenguaje, se ha
avanzado en la construcción de un entorno en donde se entiende que la
discapacidad no es una enfermedad sino una realidad y, en consecuencia, no sólo
debe ser abordada desde el punto de vista médico, en su faceta de
rehabilitación e inter-dependencia, sino desde un cambio profundo en la
conciencia social, desde el cual se acepte y se comprenda a la persona con
discapacidad.
También desde el contenido de los instrumentos
internacionales se ha reconocido la importancia de separar los distintos
ámbitos de protección de los derechos para garantizar a las personas en
situación de discapacidad el ejercicio pleno de los mismos.
Por último, se observa cómo a partir de la normativa
interna, de los instrumentos internacionales y de la jurisprudencia
constitucional, se ha resaltado la importancia de garantizar a las personas con
discapacidad el acceso al sistema educativo en aulas regulares de estudio y,
solo de manera excepcional, su inscripción en instituciones de educación
especial.
5.6.2.2.4 La política de educación
inclusiva en perspectiva internacional. El caso de la Unión Europea.
El desarrollo de la
política pública de educación inclusiva se originó principalmente a partir de
la exigencia de los padres de familia que reclamaron, para sus hijos con
discapacidad, en primera instancia, una educación integradora, para luego,
reclamar una educación inclusiva que les garantizara el ejercicio pleno del derecho
a la educación.[27]
5.6.2.2.4.1 Perspectiva de la educación inclusiva en la
Unión Europea
En torno a la educación
inclusiva, es importante referir que en muchos países de la Unión Europea ha
surgido la necesidad de reflexionar acerca de la mejor forma de implementar
dicha política en el sistema educativo. A propósito de la cuestión que se
debate, pueden identificarse, por lo menos, tres etapas[28]:
Hasta 1995,
existían algunas iniciativas dirigidas a las personas con discapacidad; sin
embargo, las iniciativas introducidas no eran obligatorias, se centraban en el
intercambio de información y adoptaban la forma principalmente de “programas de
acción comunitarios”.
En materia de educación, el 31 de mayo de 1990, el
Consejo emitió una resolución sobre la integración de los niños y los jóvenes
con discapacidad a los sistemas de educación ordinarios.
Entre 1995 y 1999, el principal cambio que se dió fue de naturaleza filosófica. Hasta
1996, la aproximación de la comunidad a la discapacidad estaba marcada por el
modelo médico, según el cual los problemas de la discapacidad resultan de
limitaciones físicas y mentales, y no están necesariamente conectados con el
entorno. Por tanto, se esperaba que las personas en situación de discapacidad
se adaptaran a los estándares de la sociedad. Cuando esto no era posible, la
sociedad proveía caridad a aquellos individuos que no podían sostenerse a sí
mismos mediante empleo. Por ello a esta perspectiva también se le denominó
“modelo de caridad”.
Este modelo brindaba justificación para prácticas de
institucionalización y segregación de las personas con discapacidad. Además,
llevó a que las políticas se enfocaran a la generación de empleo, entrenamiento
vocacional y mantenimiento de ingresos de las personas que eran clasificadas
como inhábiles para laborar.
A partir de 1995 comienza a introducirse un modelo
social de discapacidad; una aproximación socio-política según la cual la
discapacidad surge principalmente del fracaso de la adaptación del ambiente
social a las necesidades y aspiraciones de las personas con discapacidad, en
vez de la incapacidad de estas personas de adoptarse al ambiente. Para este
modelo la discapacidad es principalmente un problema de discriminación y
estigmatización. Además, las dificultades que enfrentan las personas con
discapacidad surgen de un ambiente no adaptado a sus condiciones. En su modo más
puro, quienes defienden este modelo sostienen que la discapacidad es una
construcción social (de hecho esta afirmación es hecha en el Plan de Acción
para la Discapacidad de la Unión Europea de 2003) y, por tanto, que la sociedad
debe adaptarse para responder a las necesidades de las personas con
discapacidad.
Este modelo se concretó en la Declaración para la
Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad de julio de 1996,
inspirada en las Reglas Estándar de las Naciones Unidas para la equidad de
oportunidades de las personas con discapacidad. Esta declaración afirma que la
forma como la sociedad está organizada sirve a la exclusión de las personas con
discapacidad y hace un llamado al diálogo cívico con organizaciones no
gubernamentales que abogan por los derechos de estas personas.
El compromiso con el modelo social fue reiterado en la
Resolución sobre la Igualdad de Oportunidades de las Personas con discapacidad
adoptado el mismo año, en la que además se hizo un llamado a la promoción de la
participación de representantes de la población con discapacidad en el
seguimiento y evaluación de las políticas públicas.
En 1996 también se creó el Foro Europeo Independiente
sobre Discapacidad, que incluye representantes de los nacionales de los estados
de la Unión con discapacidad. Este foro promovió la adopción de la convención
de las Naciones Unidas.
A partir de 1999, se destaca que el Tratado de Ámsterdam
por primera vez introdujo el tema de la discapacidad en la normativa de la Unión.
En efecto, el artículo 13 dispone que el Parlamento Europeo debe combatir la
discriminación por razón de discapacidad. Con fundamento en esta norma el
Parlamento comenzó a emitir directivas sobre discriminación:
La directiva sobre empleo que prohíbe la
discriminación en el empleo y en la educación superior por razón de la discapacidad.
También ordena hacer las instalaciones accesibles y apropiadas para las
personas con discapacidad.
El 5 de mayo de 2003, la Comisión también emitió una
resolución sobre igualdad de oportunidades para pupilos y estudiantes con
discapacidad en educación y entrenamiento técnico. Este mismo año se adoptó un
nuevo plan de acción para la igualdad de oportunidades de las personas con
discapacidad que incluyó dentro de las áreas prioritarias para el periodo
2004-2005 el “tema de aprendizaje durante toda la vida”
De
otro lado, acerca de la implementación de la educación inclusiva como política
pública del sistema educativo, pueden destacarse por lo menos dos experiencias
enriquecedoras en otros países comprometidos con la realización efectiva del
derecho a la educación de los niños y niñas con discapacidad. Éstos son, la
provincia de New Brunswick en Canadá y la provincia de La Pampa en Argentina.
5.6.2.2.4.2 New Brunswick (Canadá)
En esta provincia, la educación inclusiva ha sido
desarrollada desde una política pública comprometida con la lucha contra la
discriminación y la exclusión de las personas con discapacidades desde los años
80.[29]
Específicamente en New Brunswick, los niños con
discapacidades van a las escuelas locales junto a los niños de su misma edad,
como un convencimiento de que la inclusión fomenta la justicia social y ayuda
en la construcción de sociedades más equitativas. “Es bien sabido que la
educación inclusiva surge del convencimiento de que el derecho a la educación
es un derecho humano básico que está en la base de una sociedad más justa. Por
lo tanto, se parte de una justificación social, de carácter humanista, que
defiende la idea de que si todos los niños y niñas aprenden juntos en escuelas
inclusivas, cambiaran las actitudes frente a la diferencia y ello dará lugar a
una sociedad más justa y no discriminatoria, en la que no tengan cabida los
procesos de exclusión.”[30]
En resumen, las acciones que se han emprendido en esta
provincia para la realización de una política de educación inclusiva son las
siguientes: (i) los niños con discapacidades acuden a centros ordinarios de
estudio; (ii) hay centros universitarios en donde admiten a estudiantes con
diferentes discapacidades, incluyendo la cognitiva, y se esfuerzan para que en
efecto dicha vivencia sea enriquecedora y realista; (iii) para apoyar el
proceso de la política de educación inclusiva se han creado asociaciones, de
manera puntual en New Brunswick Association for community Living/Association
du Nouveau-Brunswick pour l´intégration communautaire (NBACL o ANBIC),
dentro de la cual se encuentra el Comité de Educación Inclusiva compuesto por
profesores retirados, padres de familia con hijos en situación de discapacidad,
un representante de una universidad experto en educación inclusiva,
representantes de la administración y otras personas interesadas en desarrollar
esta política con el fin de verificar la aplicación práctica de dicha política
en las escuelas, hacer sugerencias y analizar casos concretos de niños y niñas
en este proceso de inclusión, etc; (iv) existe un sistema de reconocimiento
público (premios) del trabajo individual, colectivo o institucional frente a
los esfuerzos realizados sobre el desarrollo de la educación inclusiva; (v) las
familias exigen la inclusión educativa como un derecho de sus hijos; (vi)
existe un acompañamiento a los niños y niñas con discapacidades para que
conozcan el entorno de la institución educativa en donde van a estudiar; y
(vii) hay una formación docente sobre la pedagogía de la inclusión. En
síntesis, el caso de New Brunswick ha sido un proceso de transformación
promovido de arriba hacia abajo en el nivel local que se ha visto reflejado en
la política del sistema educativo.[31]
Además, la experiencia canadiense indica que la
distribución de los recursos financieros destinados a los centros educativos
debe realizarse en función del número total de estudiantes inscritos, sin
discriminar en el número de estudiantes con discapacidades, pero sí teniendo en
cuenta las condiciones socio-económicas de las familias de los niños y niñas.
5.6.2.2.4.3 La Pampa (Argentina)
En el año 2004 se creó en La Pampa (Argentina) la
Dirección de Educación Inclusiva, adscrita al Ministerio de Cultura, que tiene
como misión desarrollar una política pública sobre educación inclusiva.[32]
En desarrollo de dicha misión se hizo extensiva la
inclusión educativa a los estudiantes con discapacidad en todos los niveles de
educación (Tercer Ciclo que incluye séptimo, octavo y noveno grado y el Nivel
Polimodal). Lo anterior implicó un reto al interior del sistema educativo, pues
las instituciones educativas se vieron avocadas a analizar sus planes
curriculares con el fin de adaptarlos a la diversificación, a adecuar sus
planes de estudio, capacitar docentes, entre otros, con el fin de garantizar la
integración de las personas con discapacidades a los centros educativos.
El resultado de dicha experiencia fue el notable
ascenso de las matrículas de estudiantes con discapacidad en instituciones
educativas ordinarias y la disminución de inscripciones en instituciones
especiales. Es importante destacar el importante apoyo gubernamental para
realizar dicha iniciativa, la cual fue exitosa en dicha región.[33]
De lo anterior, se evidencia que sin un verdadero
compromiso y voluntad en el desarrollo de una política pública de educación
inclusiva, no es posible avanzar decididamente en el camino de la protección
efectiva del derecho fundamental a la educación de los niños y niñas con
discapacidades.
6       ESTUDIO DEL CASO
CONCRETO
6.1    HECHOS PROBADOS:
Antes de abocar el estudio de los supuestos fácticos para acoger o
desestimar las pretensiones de la solicitante, es pertinente referirse a los
hechos que se encuentran debidamente probados en el presente caso y que a
continuación se resumen:
La niña María Alejandra Villa Peña tiene 8
años de edad y tiene déficit cognitivo moderado y microcefalia. Para el
tratamiento de su patología, apróximadamente desde el año 2004, ha sido valorada por varios médicos de las especialidades de neurología pediátrica,
fonoaudiología y otorrinolaringología, quienes han confirmado el diagnóstico
inicial.
La madre de la niña acudió a la Fundación
Integrar en septiembre de 2008, la cual es especializada en la atención a
personas con discapacidad cognitiva. Las evaluadoras de dicha entidad
consideraron que María Alejandra requería de un programa educativo regular en
una institución inclusiva. En particular, sugirieron el Programa de Apoyo a la
Inclusión de dicha fundación.
También se halla acreditado que la niña
María Alejandra fue valorada por la EPS Comfenalco el 22 de noviembre de 2008,
la cual a través de su médico Jaime Alvarez expidió certificado de invalidez
física y/o mental de pérdida de capacidad laboral de origen común del 58%.
Posteriormente, el 8 de mayo de 2009, la
neuróloga pediatra Claudia Natasha Sinisterra Paz adscrita a la EPS Coomeva, le
recomendó un programa integral de terapias y educación especial.
Finalmente, el 13 de mayo de 2009, la
señora Piedad Cristina Peña Delgado, en ejercicio del derecho de petición,
solicitó a la EPS Coomeva la expedición de una orden de intervención integral
especializada en la Fundación Integrar de Medellín, aduciendo que la neuróloga
Claudia Natasha Sinisterra Paz del Instituto Cardio- Neuro- Vascular CORBIC,
donde fue atendida su hija por la EPS Coomeva, la remitió específicamente a la
Fundación Integrar.
En respuesta al derecho de petición
elevado por la actora, Coomeva EPS S.A. le comunicó a la peticionaria que las
órdenes que remitían a la menor de edad a terapias ocupacionales y
fonoaudiológicas serían cubiertas dentro de la red de prestatarios adscritos a la
EPS. Sin embargo, en lo referente a la educación especial, adujo que el
servicio solicitado era de tipo educativo y que no pertenecía al ámbito de
cobertura de Coomeva, ya que los servicios ofrecidos por la EPS estaban
reglamentados por la ley y definidos para todo el sector de la salud. Frente a
la anterior situación la peticionaria solicitó el amparo constitucional del
derecho a la salud y a la educación de su hija.
El Juzgado 36 Penal Municipal con Función
de Conocimiento de Medellín concedió el amparo constitucional y ordenó a
Coomeva EPS que autorizara, si aún no lo había hecho, la valoración de María
Alejandra por parte de un especialista para el manejo de ese tipo de
discapacidad, y le otorgó un plazo de diez (10) días para que determinarán los
servicios que requería la infante en orden a mejorar o atenuar su discapacidad,
con especificación de cuáles son de naturaleza médica y cuáles de orden
educativo. Aclaró que el tratamiento integral sólo versaría sobre los
procedimientos o medicamentos a cargo del sistema de salud, excluyendo lo
atinente a educación común.
En sede de impugnación, la EPS Coomeva
insistió en que no estaba obligada a prestar el servicio solicitado porque era
de tipo educativo y no hacía parte de los beneficios contemplados en el Plan Obligatorio
de Salud.
El juez de segunda instancia, confirmó lo
decidido por la autoridad competente en el primer fallo de tutela y adujo que
los servicios que requiere la niña hacen parte del tratamiento integral que
debe brindarle la EPS en procura de asegurarle una mejor calidad de vida.
Bajo los anteriores argumentos, afirmó que
las alteraciones del  desarrollo de la menor de edad no podían tenerse por la
EPS como un servicio de educación especial sino como parte de un proceso
esencial y necesario dentro del tratamiento que recibe por el diagnóstico de
microcefalia.  De otro lado, precisó que la prestación del servicio de
rehabilitación no puede ordenarse a través de la acción de tutela porque no hay
prescripción del médico tratante adscrito a la Entidad Promotora de Salud.  Por
último, determinó que la exigencia de la actora en cuanto a que la prestación
del servicio debe autorizarse en la Fundación Integrar se torna improcedente,
porque si bien en principio no se descarta que se ordene allí, entre los
derechos que le asisten a Coomeva está la libre contratación con las distintas
IPS.
6.2
EXAMEN DE LA PROCEDENCIA:
La Corte Constitucional ha establecido
como regla general que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para
solicitar la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la
educación de los niños y niñas con discapacidad.
En el presente caso se encuentra
acreditado que María Alejandra Villa Peña cuenta con ocho (8) años de edad,
tiene discapacidad cognitiva y necesita la provisión de un tratamiento integral
para el manejo de su discapacidad que le permita vivir en mejores condiciones.
De la misma forma, la accionante no cuenta
con otros mecanismos de protección judicial para el amparo de sus derechos
fundamentales, pues no está atacando ningún acto de la administración como
tampoco es evidente que cuente con una acción ante la Jurisdicción Ordinaria.
Por lo tanto, en virtud de su condición de
sujeto de especial protección constitucional y, ante la inexistencia  de otros
mecanismos ordinarios que garanticen efectivamente la defensa de los derechos
invocados, la acción de tutela se abre paso como el mecanismo idóneo para
invocar el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la educación.
6.3     ANÁLISIS DE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA NIÑA MARÍA ALEJANDRA VILLA PEÑA
Teniendo en cuenta que Coomeva EPS negó el
tratamiento solicitado por la madre de la niña en la Fundación Integrar,
aduciendo que el servicio requerido por la solicitante tiene altos componentes
educativos y traspasa la esfera de los servicios en salud que ofrece la EPS, y
en consecuencia, que dicho servicio le corresponde prestarlo a las
instituciones estatales encargadas de prestar el servicio público educativo; la
Corte estudiará si de conformidad con las preceptivas constitucionales y las
normas internacionales de derechos humanos que regulan el tema, la EPS vulneró el
derecho fundamental a la salud de la peticionaria y además si por este hecho
resultaron afectados otros derechos superiores de María Alejandra Villa Peña,
como la educación.
6.3.1    La integralidad del tratamiento en salud
6.3.1.1 ¿Corresponde a una EPS brindar tratamientos no POS
prescritos por un médico externo?
Para iniciar, esta Sala observa que existen dos
prescripciones médicas. La primera es la orden emitida por la médica tratante
de la EPS de María Alejandra, quien consideró que la niña debía atender un
programa integral de terapias y educación especial debido a que tiene
discapacidad cognitiva y microcefalia.
La segunda valoración médica proviene de
una de las especialistas de la Fundación Integrar, quien considera que la niña
requiere inscribirse en un programa de apoyo a la educación inclusiva.
La EPS Coomeva se negó a la prestación del
servicio de educación especial y más aún en la Fundación Integrar, aduciendo
que este servicio excedía la cobertura del servicio de salud y que no tenían
convenio con dicha fundación. Por tanto, tan solo accedió a la prestación de
las terapias en fonoaudiología y de lenguaje, pese a que se había ordenado un
programa integral de terapias.
Cabe preguntarse si la EPS podía liberarse
de la responsabilidad de prestar el servicio solicitado por la actora,
argumentando que correspondía a la Secretaría de Educación competente asumir lo
atinente a la prestación del servicio de educación especial, pues lo pedido
excedía la esfera de su competencia. Más aún, si podía pretender liberarse
totalmente de su obligación, cuando afirmó en sede de impugnación que no
compartía la orden del juez de tutela en el sentido de que María Alejandra
Villa Peña debía ser valorada por un especialista de Coomeva y prestarle los
servicios que requiriera de acuerdo a su discapacidad.
De la disimilitud de las prescripciones
médicas, se desprende la importancia de que se realice una nueva valoración a
María Alejandra, pues la orden emitida por la médica particular no fue
desvirtuada por la EPS con argumentos técnicos, tal y como ha sido exigido por la
Corte Constitucional en aquellos casos en los cuales existe diferencia entre el
concepto dado por el médico adscrito a la EPS y un médico externo. En lo
pertinente, esta Corporación ha dicho:
“…el
concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una
entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene
noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información
científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea
porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido
sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la
entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo
vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con
base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso
concreto.[34]”
[35]
Recuérdese
que tratándose de los niños y niñas con discapacidad, el derecho a la salud
debe garantizarse de manera integral, aún respecto de aquellos tratamientos
catalogados como no-POS.
Además, la integralidad del servicio de
salud debe entenderse como la prestación de todos los servicios que los niños y
niñas requieran para el mejoramiento de su calidad de vida. En el caso de la
niña María Alejandra, quien tiene discapacidad cognitiva, todo diagnóstico,
tratamiento y terapias, tendientes a mejorar las limitaciones físicas,
síquicas, emocionales o sensoriales, constituye un deber de quienes se encargan
de la prestación del servicio público de salud, en el caso concreto de Coomeva
EPS, y si ésta desconoce el principio de integralidad, corresponde a las
autoridades judiciales competentes salvaguardar los derechos de la hija de la
actora.
Por lo anterior, la negativa de la EPS
Coomeva respecto a la valoración por parte de un especialista calificado en el
área de la discapacidad que tiene María Alejandra Villa Peña, constituye una
vulneración de su derecho preferente a la salud.
Teniendo en cuenta lo anterior y en aras
de brindar una protección integral en salud a la hija de la actora, quien goza
de una protección especial reforzada por parte del Estado, se ordenará una
valoración médica e interdisciplinaria que dictamine el tratamiento a seguir en
este caso específico.
Pese a que la actora expresa su desacuerdo
en que se deje en manos de la EPS la determinación del tratamiento a seguir
para mejorar el nivel de vida de su hija, es importante referir que la
determinación del tratamiento integral que debe brindarse a la menor de edad no
corresponde a la esfera privada de la EPS Coomeva,  pues existe un Tribunal de
Ética médica y Justicia que puede controlar el tratamiento indicado, vigilancia
que no pueden evadir los médicos ni las EPS. Sobre este punto esta Corporación
ha indicado:
“La valoración del tratamiento a desarrollar no es
incontrolable. Hay mecanismos ante el Tribunal de ética médico y aún ante la
propia justicia para determinar la responsabilidad penal y civil en que se
puede incurrir. Significa lo anterior que el personal médico y paramédico de la
respectiva EPS son los encargados de la valoración del tratamiento y de la
rehabilitación, y por consiguiente son responsables de sus determinaciones,
tanto de aquellas órdenes que deben hacerse como de la suspensión del servicio.
Los funcionarios administrativos de la respectiva EPS no pueden esquivar las
determinaciones que se ordenen por los profesionales de la Institución.
La actuación del Juez constitucional no está dirigida
a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la
violación de los derechos fundamentales del paciente (T-059/99), luego el juez
no puede valorar un tratamiento.”[36]
Como se anotó anteriormente, la
integralidad del servicio de salud abarca la posibilidad de mejorar las
condiciones de vida de la persona, en este caso particular la EPS debe brindar
a la hija de la actora  el tratamiento integral que ésta requiera para el
manejo de la discapacidad cognitiva que tiene y, consecuentemente, en aras de
mejorar su calidad de vida. Sobre este tema  la sentencia T-988 del 23 de
octubre de 2003 precisó:
“Según el Diccionario Terminológico de Ciencias
Médicas (Salvat Editores S.A., Undécima Edición, pág. 323) CURAR significa,
además del restablecimiento de la salud, el ´conjunto de procedimientos para
TRATAR una enfermedad o afección´.
Dentro de este contexto la Corte Constitucional ha
dicho:
´aunque no se puede garantizar un total
restablecimiento, es factible obtener mejoría del paciente mediante la terapia
y los controles regulares, favoreciendo así una notable disminución de sus
deficiencias neurológicas y logrando mantener en el joven afectado una mejor
calidad de vida[37] (…)
Ello no significa, que la Sala avale la interpretación
según la cual, cuando existe posibilidad de mejoría o progreso en la salud del
paciente, dichas entidades encargadas de la prestación de la seguridad social
no deban suministrar la atención requerida. Por el contrario, cuando dichas
circunstancias se presentan, la institución de seguridad social del Estado está
en la obligación de prestar el servicio requerido en orden a lograr la
recuperación de la salud y el mejoramiento en la calidad de vida de la persona´[38].”[39]
A la luz de lo planteado precedentemente, no se
comparte la posición esgrimida por el juez de segunda instancia en cuanto a que
la rehabilitación requerida por la menor de edad no es una obligación a cargo
de la EPS porque no fue prescrita por el médico tratante, pues ésta hace parte
del tratamiento integral en salud que requiere la niña. Aquí radica la
importancia de la orden proferida por el a-quo en el sentido de que sea un
especialista quien realice un diagnóstico y  determine todo el procedimiento a
seguir para elevar el goce del nivel de vida de María Alejandra y,
consecuentemente, garantice el ejercicio pleno de sus derechos.
En cuanto al amparo del derecho a la salud (el cual en
aplicación del principio de integralidad ha cobijado a su vez aspectos
educativos) es importante señalar que de conformidad con el bloque de
constitucionalidad atinente al tema de personas con discapacidad, se ha
reiterado la importancia de proteger individualmente los derechos de esta
población. Ello, por cuanto se había abordado la discapacidad como un problema
y no como una realidad que debía ser afrontada no sólo desde el punto de vista
médico –perspectiva rehabilitadora-, sino desde una perspectiva amplia que
incluye la protección plena de todos los derechos en forma independiente. Esto
es, no debe preocupar tanto  la eliminación o superación a toda costa de dicha
condición, sino que debe ser asumida como una realidad que hace parte de la
diversidad y fortalece otros principios constitucionales como la tolerancia, el
pluralismo y la solidaridad.
Por lo anteriormente expuesto, la EPS en desarrollo de
sus competencias dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
deberá realizar un dictamen médico que comprenda una valoración
interdisciplinaria sobre el estado de salud de la niña María Alejandra Villa
Peña y brindarle el tratamiento integral requerido según su diagnóstico.
6.3.2
La interrelación e
interdependencia que existe entre los derechos a la salud y a la educación en
el caso específico de la niña María Alejandra.
6.3.2.1 ¿Cuál es la responsabilidad de las EPS cuando se
ordena el tratamiento integral de un niño en situación de discapacidad?
En este caso, hay una relación muy cercana entre los
derechos a la salud y a la educación. Aunque en el parecer del ad-quem la
educación especial prescrita por la médica tratante hace parte de un proceso
esencial y necesario para el tratamiento de la discapacidad cognitiva de la
hija de la peticionaria, ya quedo visto
que en consonancia con los instrumentos internacionales debe asegurarse el goce
pleno y efectivo de todos los derechos de la población en situación de
discapacidad, pero reconociendo la complementariedad entre unas y otras
garantías. En el caso concreto existe una interrelación e interdependencia
entre el derecho a la salud y el derecho a la educación, por lo cual debe
procederse a la protección de cada uno de estos derechos de forma autónoma.
Cabe advertir que la normatividad nacional
actual, Decreto 366 de 2009 y los instrumentos internacionales acerca de
la protección que debe brindarse a la población con discapacidad es clara:
existen diferencias entre la atención integral en salud y el derecho a la
educación, pero ello no implica que los dos sistemas no brinden su  cooperación
para promover la realización efectiva de los derechos fundamentales. Se reitera
que aunque en el caso concreto el derecho a la salud y el derecho a la
educación se inter-relacionan y se complementan, cada una de estas áreas debe
ser atendida por la entidad competente. Lo anterior obedece a que la
discapacidad no sólo debe tratarse desde el punto de vista médico sino desde
una perspectiva integral, que abarca, tratándose de la hija de la actora, el
reconocimiento del derecho a una educación inclusiva.
Es decir, en este caso existe una
corresponsabilidad entre dos entidades que prestan servicios públicos
diferentes, pues la EPS Coomeva debe prestar el servicio de salud de forma
integral en orden a mejorar la calidad de vida de María Alejandra Villa Peña y,
la Secretaría de Educación Municipal de Itagüí y la Secretaría de Educación del
Departamento de Antioquia en forma subsidiaria y correlativa, deben garantizar
el derecho fundamental a la educación inclusiva de la niña María Alejandra.
6.3.3    La responsabilidad de las EPS en la protección
efectiva de los derechos fundamentales de los niños y niñas que tienen
discapacidades
6.3.3.1 ¿Cuáles son las responsabilidades de las EPS cuando
sus afiliados en situación de discapacidad reclaman componentes educativos
necesarios para su bienestar?
Acerca de la falta de competencia para
atender la solicitud elevada por la accionante, esta Sala considera que aunque
es cierto que la educación inclusiva es una responsabilidad principalmente de
las autoridades educativas territoriales, en casos como el presente, es deber
de las EPS (i) informar a los pacientes cuál es la autoridad responsable y (ii)
acompañarlos durante la presentación y trámite de la solicitud respectiva ante
tales autoridades.
Además, las EPS deberán articular sus
esfuerzos con los de las autoridades educativas, con el fin de lograr el
bienestar y la integración de los niños con discapacidad.
6.4     CONCLUSIONES
Teniendo en cuenta que quedó acreditada la
necesidad de realizar una nueva valoración médica e interdisciplinaria a María
Alejandra Villa Peña, la EPS Coomeva deberá ponerse en contacto con los
pedagogos de la Secretaría de Educación respectiva y determinar qué aspectos en
salud y en educación requiere la niña de acuerdo a su discapacidad.
Ahora bien, todo lo relacionado con la
esfera del derecho a la salud deberá brindarse a través de la EPS en virtud del
principio de la integralidad del tratamiento. Los aspectos que se circunscriban
al derecho a la educación deberán ser atendidos por la entidad competente. En
todo caso, como el servicio fue solicitado ante Coomeva, la EPS estará obligada
a informarle a María Alejandra Villa Peña, a través de su representante legal,
cuál es la entidad encargada de prestarle el servicio educativo y acompañarla
durante el trámite de la solicitud respectiva.
Por su parte, la Secretaría de Educación
Municipal de Itagüí y la Secretaría de Educación Departamental de Antioquia
deben determinar la Institución Educativa que de acuerdo a su Plan Educativo
Institucional (PEI) garantice de mejor manera el derecho a la educación
inclusiva en aulas regulares de estudio a la niña María Alejandra Villa Peña,
atendiendo el tipo de discapacidad que tiene, previa evaluación por
profesionales expertos en educación inclusiva.
Se aclara que de no existir una
institución de igual especialidad,  idoneidad y competencia a la Fundación
Integrar, para garantizar el derecho a la educación inclusiva de la niña María
Alejandra Villa Peña, deberá ser matriculada en la Fundación Integrar con cargo
a los recursos de la Secretaría de Educación y Cultura de Itagüí y subsisiaria
y correlativamente a la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia,
pues quedo acreditado con las pruebas allegadas al plenario, que la madre de la
niña no cuenta con los recursos económicos suficientes para cubrir dicha
matricula, ya que su ingreso base de cotización es de $950.000.oo y con éste
debe cubrir todas las obligaciones básicas del hogar, como la alimentación,
vestuario, pago de deudas y servicios públicos. A su vez, de acuerdo con la
información del Ministerio de la Protección Social el padre de la niña, señor
Antonio José Villa Gutiérrez, es beneficiario desde el 15 de abril de 2010 de
la señora Martha Nubia Cano Aguirre, y al parecer no se encuentra trabajando.
Desde otro punto de vista, de acuerdo con
la información que reposa en el plenario y con las pruebas solicitadas y
allegadas al mismo, se advierte que no existe un trabajo armónico entre los
sectores de salud y educación sobre la manera cómo deben protegerse los
derechos de las personas con discapacidad, hecho que limita el ejercicio de las
garantías de esta población como sujetos plenos, titulares de derechos.
Por lo anterior, debe instarse al
Ministerio de Educación Nacional y al Ministerio de la Protección Social para
que establezcan una mesa de trabajo, la cual deberá conformarse con la
participación de la Procuraduría General de la Nación y con miembros de la
sociedad civil como por ejemplo instituciones educativas que tengan
observatorios y/o grupos de investigación sobre los derechos de las personas
con discapacidad y en otras áreas del conocimiento, ONG´s, asociaciones de
padres de familia que tengan hijos con discapacidades, entre otras, con el fin
de que adopten las medidas necesarias, de acuerdo con sus competencias, y para
asegurar la realización efectiva de los derechos fundamentales de las personas
con discapacidad, en especial de los niños y niñas. Para ello las entidades
deberán:
(i) definir sus competencias para brindar
la atención requerida por la población en circunstancias de discapacidad, (ii)
realizar los ajustes razonables de sus políticas (adecuación) para la efectiva
protección de los derechos humanos de esta población, (iii) fijar el trámite a
seguir por las EPS ante la respectiva Secretaría de Educación, en caso de
verificar que no son competentes para procurar el servicio que se les solicita,
(iv) establecer mecanismos de información y acompañamiento a las personas en
situación de discapacidad que requieran servicios educativos, y (iv) realizar
los demás aspectos pertinentes para asegurar desde los sistemas públicos de
salud y educación los derechos humanos de la población en circunstancia de
discapacidad.
7       DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo colombiano y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. LEVANTAR la
suspensión de términos para fallar el presente asunto, decretada por la Sala
mediante auto del 1 de junio de 2010.
SEGUNDO. CONFIRMAR PARCIALMENTE las
sentencias proferidas por los Juzgados Treinta y Seis Penal Municipal con
Función de Conocimiento  y Dieciocho Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Medellín, el 25 de
septiembre y  el 11 de noviembre de 2009, respectivamente, en cuanto
protegieron el derecho fundamental a la salud de la niña MARIA ALEJANDRA
VILLA PEÑA.
TERCERO. ADICIONAR las
sentencias proferidas por los Juzgados Treinta y Seis Penal Municipal con
Función de Conocimiento  y Dieciocho Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Medellín, el 25 de
septiembre y  el 11 de noviembre de 2009, respectivamente, para TUTELAR los
derechos fundamentales a la salud y a la educación inclusiva de la niña MARÍA
ALEJANDRA VILLA PEÑA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.
CUARTO. En consecuencia, ORDENAR
a Coomeva EPS que en el término de diez (10) días contados a partir de la
notificación de esta sentencia, realice
una nueva valoración médica e interdisciplinaria a MARÍA ALEJANDRA VILLA
PEÑA, para lo cual deberá:
a)  Ponerse en contacto con los
pedagogos de la Secretaría de Educación Municipal de Itagüí y subsidiaria y
correlativamente con la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia.
b) Determinar qué aspectos en salud y
en educación requiere la niña de acuerdo a su discapacidad.
Se aclara que todo lo relacionado con la
esfera del derecho a la salud deberá brindarse a través de la EPS en virtud del
principio de integralidad del tratamiento. Los aspectos que se circunscriban al
derecho a la educación deberán ser atendidos por la entidad competente. En todo
caso, como el servicio fue solicitado ante Coomeva, la EPS estará obligada a
informarle y acompañar a María Alejandra Villa Peña, a través de su
representante legal, cuál es la entidad encargada de prestarle el servicio
educativo.
QUINTO. ORDENAR
a la Secretaría de Educación Municipal de Itagüí y subsidiaria y
correlativamente a la Secretaría de Educación Departamental de Antioquia, que
en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la
presente sentencia, realicen las siguientes gestiones:
a)      Determinen
y garanticen el acceso a la institución educativa que de acuerdo a su Plan
Educativo Institucional (PEI), realice  de mejor manera el derecho a la
educación inclusiva en aulas regulares de estudio a la niña María Alejandra
Villa Peña, atendiendo el tipo de discapacidad que tiene, previa evaluación por
profesionales expertos en educación inclusiva.
b)      De no
existir una institución que garantice el derecho a la educación inclusiva de la
niña María Alejandra Villa Peña, deberá ser matriculada en la Fundación
Integrar con cargo a los recursos de la Secretaría de Educación y Cultura de
Itagüí y subsisiaria y correlativamente a la Secretaría de Educación del
Departamento de Antioquia.
SEXTO. EXHORTAR al Ministerio de Educación Nacional y
al Ministerio de la Protección Social para que establezcan una mesa de trabajo,
la cual deberá conformarse con la participación de la Procuraduría General de la
Nación y con miembros de la sociedad civil como por ejemplo instituciones
educativas que tengan observatorios y/o grupos de investigación sobre los
derechos de las personas con discapacidad y en otras áreas del conocimiento,
ONG´s, asociaciones de padres de familia que tengan hijos con discapacidades,
profesionales expertos en educación inclusiva, entre otros, con el fin de que
adopten las medidas necesarias, de acuerdo con sus competencias, y para
asegurar la realización efectiva de los derechos fundamentales de las personas
con discapacidad, en especial de los niños y niñas. Para ello las entidades
deberán:
a)
Definir sus competencias para
brindar la atención requerida por la población en circunstancias de
discapacidad.
b)
Realizar los ajustes razonables de
sus políticas (adecuación) para la efectiva protección de los derechos humanos
de esta población.
c)
Fijar el trámite a seguir por las
EPS ante la respectiva Secretaría de Educación, en caso de verificar que no son
competentes para procurar el servicio que se les solicita.
d)
Establecer mecanismos de
información y acompañamiento a las personas en situación de discapacidad que
requieran servicios educativos.
e)      Realizar
los demás aspectos pertinentes para asegurar desde los sistemas públicos de
salud y educación los derechos humanos de la población en circunstancia de
discapacidad.
SÉPTIMO. COMUNICAR la presente decisión al Procurador
General de la Nación, para que, dentro de la órbita de sus competencias, haga
un seguimiento del cumplimiento de esta providencia.
OCTAVO.
Por secretaría general librar las
comunicaciones de que trata el Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, cúmplase, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional,
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-974 DE 2010
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Caso en que se debió aplicarse regla jurisprudencial
respecto a la obligación que tiene las EPS de brindar tratamiento integral a
personas con discapacidad (Salvamento parcial de voto)
La
sentencia se adentra a hacer una evaluación para determinar las
responsabilidades de las Empresas Promotoras de Salud y de las Secretarias de
Educación,  indicando que en virtud del principio de integralidad, esta
Corporación ha cubierto ingredientes educativos amparando el derecho a la
salud, los cuales, según la sentencia deben ser apoyados en forma
independiente, por cuanto su ámbito de aplicación de protección es diferente. En
este orden de ideas,  ya han existido pronunciamientos emitidos por ésta
Corporación en los que se han presentado supuestos de hecho similares a los que
se debatieron en la sentencia, aplicando la regla jurisprudencial de obligar a
la EPS la prestación del servicio de salud al tratamiento integral, por cuanto
son servicios ordenados por los médicos tratantes y de los cuales aunque no se
encuentra cubiertos por el POS son necesarios y determinantes para la mejoría
en la salud de la personas con discapacidad.
Referencia:
expedientes T-2.500.563.
Acción de tutela instaurada por Piedad Cristina Peña
Delgado en representación de su hija María Alejandra Villa Peña contra Coomeva
E.P.S..
Magistrado Ponente
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Con
el acostumbrado respecto por la decisión mayoritaria de la Sala Séptima de
Revisión, en el presente escrito me permito expresar las razones por las cuales
me separo parcialmente de la posición mayoritaria adoptada dentro del proceso
de revisión de tutela de la referencia.
i.
Antecedentes
-.
La accionante en representación de su hija solicita la protección de los
derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y al desarrollo integral y
armónico de su menor. Sostiene que practicados una serie de exámenes de
fonoaudiología, otorrinolaringología y neurología durante los años 2004 a 2008 se le diagnosticó un retardo en el desarrollo del lenguaje, hiperactividad y
microcefalia.
-.
Sostiene que, por consulta particular de septiembre de 2008,  la Fundación
Integrar de Medellín  recomendó que la menor recibiera (i) educación regular en
una institución inclusiva (ii) sugirió el programa de apoyo en la fundación.
Afirma que el 8 de mayo de 2009, la menor fue atendida por la neuróloga
pediatra adscrita a Coomeva EPS por intermedio del Instituto
Cardio-Neuro-Vascular, quien diagnosticó déficit cognitivo y microcefalia.
Recomendó así mismo un programa integral de terapias y educación especial.
-.
Con todo lo dicho, la accionante solicita que por vía de tutela se ordene a la
EPS Coomeva (i) el tratamiento integral especializado que necesita el programa
de “Apoyo a la Inclusión” en la Fundación Integrar, y (ii) la exoneración de
pago de la cuota moderadora y de los copagos teniendo en cuenta que no posee
los recursos económicos para cubrir dicho servicio.
ii.
Motivos del Salvamento Parcial de Voto.
La
sentencia  hace un análisis desde la perspectiva de la presunta vulneración a
los derechos fundamentales a la salud y a la educación de los niños en
situación de discapacidad, por la negativa de la EPS a prestar los servicios
recomendados por la neuróloga adscrita a aquella, de terapias integrales, al
considerar que dicha solicitud no se encuentra dentro del POS y que se trata de
un servicio educativo que la EPS no está obligada a cubrir, por exceder la
esfera de sus competencias
En
este orden, la sentencia se adentra a hacer una evaluación para determinar las
responsabilidades de las Empresas Promotoras de Salud y de las Secretarias de
Educación,  indicando que en virtud del principio de integralidad, esta
Corporación ha cubierto ingredientes educativos amparando el derecho a la
salud, los cuales, según la sentencia deben ser apoyados en forma
independiente, por cuanto su ámbito de aplicación de protección es diferente.
Así,
sostuvo la sentencia que respecto a la educación especial debe entenderse como
la última opción, esto es, operar de manera excepcional ya que se debe
garantizar el acceso al sistema educativo en aulas regulares de estudio, tal y
como lo establece la normatividad establecida en la Ley 115 de 1994, el decreto
2082 de 1996, ley 361 de 1997, y el decreto 366 de 2009 las disposiciones que
señalan la obligación de las entidades territoriales certificadas a través de
la secretaria de educación de organizar la oferta para la población
discapacitada o con capacidades o talentos excepcionales.
Sin
embargo, la providencia no tuvo en cuenta que esta Corporación ha dispuesto en
diferentes fallos de tutela la obligación primordial de propender por la
protección del derecho a la salud, obligando a las entidades promotoras de
salud prestar tal servicio. Así se ha resuelto en las sentencias T-855 de 2010,
T-626 de 2009, T-391 de 2009, T-986 de 2008, T-202 de 2004.
En
efecto en la sentencia T-650 de 2009 se resolvió un caso bajos los siguientes
supuestos de hecho: (i) los accionantes presentaban un diagnóstico denominado
autismo y déficit cognitivo; (ii) solicitaron la protección de sus derechos
fundamentales, ya que la respectiva EPS se negaba a autorizar la práctica de
las terapias integrales que requerían con el único objeto de mejorar su salud;
(iii) los argumentos de la solicitud radicaba en la imposibilidad económica de
efectuar el pago de las mismas, ya que este procedimiento se encuentra por
fuera del POS, además aducían que la respectiva EPS no tenía la infraestructura
para atender niños con discapacidad.
En
dicha  providencia se resolvió proteger los derechos a la vida, salud e
igualdad de los accionantes y se ordenó a la E.P.S., practicar las terapias en hidroterapia, animalterapia, musicoterapia y
equinoterapia que requerían con necesidad. En este orden de ideas,  ya han
existido pronunciamientos emitidos por ésta Corporación en los que se han
presentado supuestos de hecho similares a los que se debatieron en la
sentencia, aplicando la regla
jurisprudencial de obligar a la EPS la prestación del servicio de salud al
tratamiento integral, por cuanto son servicios ordenados por los médicos
tratantes y de los cuales aunque no se encuentra cubiertos por el POS son
necesarios y determinantes para la mejoría en la salud de la personas con discapacidad.
Así,
la sentencia no hace un análisis en el que determine cuál es la competencia
precisa de las entidades promotoras de salud respecto a las terapias integrales
para las personas con discapacidad, ya que estas tienen por objeto mejorar la
salud de dicha población. Por todo lo anterior, dejó expresados los motivos por
los que salvo parcialmente el voto en esta providencia.
Fecha
ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] Corte Constitucional, sentencia T-840 del 11 de octubre de
2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[2] Corte Constitucional, sentencia T-608 del 8 de agosto de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
“[3] En
sentencia T-198 de 2006, la Corte definió los términos de discapacidad y
minusvalía, así:
´17. Con la palabra ´discapacidad´
se resume un gran número de diferentes limitaciones funcionales que se
registran en las poblaciones de todos los países del mundo. La discapacidad
puede revestir la forma de una deficiencia física, intelectual o sensorial, una
dolencia que requiera atención médica o una enfermedad mental. Tales
deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de carácter permanente o
transitorio.
´18. Minusvalía es la pérdida
o limitación de oportunidades de participar en la vida de la comunidad en
condiciones de igualdad con los demás. La palabra ´minusvalía´ describe la
situación de la persona con discapacidad en función de su entorno. Esa palabra
tiene por finalidad centrar el interés en las deficiencias de diseño del
entorno físico y de muchas actividades organizadas de la sociedad, por ejemplo,
información, comunicación y educación, que se oponen a que las personas con
discapacidad participen en condiciones de igualdad´.”
“[4]
Ver sentencia T-061 de 2006”
[5] Corte Constitucional, sentencia T-391 del 28 de mayo de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[6] Ver sobre actos de discriminación por ausencia del
desarrollo de acciones afirmativas, las sentencias: T-595 del 1
de agosto de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-951 del 17 de octubre de
2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis; C-076 del 8 de
febrero de 2006 y T-170 del 9 de marzo de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.
“[7] Sobre el
particular se puede consultar las sentencias T-926 de 1999, T-307 de 2007 y
T-016 de 2007, entre otras.”
[8] Corte Constitucional, sentencia T-531 del 6 de agosto de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
“[9]
Ver Sentencia T-459 de 2007”
“[10] Ver Sentencias T-584-07, T-581-07 y  T-1234 de 2004.”
[11] Ibídem
[12] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[13] M.P. Eduardo Cifuentes Múñoz
[14] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[15] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
“[16] Estos
criterios fueron definidos como componentes del derecho a la educación por
parte de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el Derecho a la Educación en “Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Informe Preliminar de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la Educación” presentado de conformidad con la Resolución 1998/33 de la Comisión de Derechos Humanos. 13 de enero de 1999. E/CN.4/1999/49. Párrafo 42.  Desde que fueron
definidos, estos criterios han sido utilizados por esta corporación en
abundante jurisprudencia como criterios de interpretación en los temas
relacionados con el derecho a la educación.”
[17] Corte Constitucional, sentencia de tutela T-022 del 29 de enero
de 2009. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[18] M.P. Mauricio González Cuervo.
[19] La Corte Constitucional colombiana ha reconocido que las
observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité
DESC), intérprete autorizado del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, integran el bloque de constitucionalidad, y en esa
medida ayudan a definir el contenido y alcance de los derechos económicos
sociales y culturales. Sobre este tema pueden verse, entre otras, las
sentencias T-200 de 2007 y T-1248 de 2008.
[20] M.P. Nilson Pinilla Pinilla
[21] M.P. Alejandro Martínez Caballero
“[22] Pueden verse las sentencias T-429 de 1992, T-036 de 1993, T-298 de
1994, T-329 de 1997 y T-513 de 1999.”
[23] Clara Inés Vargas Hernández
[24] M.P (E) Rodrigo Uprimny Yepes
“[25]
Corte Constitucional. Sentencia C-401 de 2003. Fundamento 3.2.”
[26] M.P. (E) Rodrigo Uprimny Yepes
[27] LÓPEZ- TORRIJO, Manuel, La inclusión educativa de
alumnos con discapacidades graves y permanentes en la Unión Europea. Relieve, Revista electrónica de investigación y evaluación educativa, Vol.
15, Núm. 1, 2009, pp. 1-20, Universitat de Valencia, España.
[28] WADDINGTON, Lisa. From Rome to Nice in a Wheelchair The
Development of a European Disability Policy (2006) http://ssrn.com/abstract=1027867
[29] MOLINER GARCIA, Odet, Condiciones, procesos y
circunstancias que permiten avanzar hacia la inclusión educativa: retomando las
aportaciones de la experiencia canadiense, en REICE. Revista Electrónica
Iberoaméricana sobre Calidad, Eficacia y Cambio en Educación, año/vol 6, núm.
002, Madrid, 2008, págs. 27-44
[30] Ibíd., pág. 29
[31] Ibíd.. págs. 29-33
[32] BERSANELLI, Silvia Laura, La gestión pública para una
educación inclusiva, en en REICE. Revista Electrónica Iberoaméricana sobre
Calidad, Eficacia y Cambio en Educación, año/vol 6, núm. 002, Madrid, 2008,
págs. 58-70.
[33] Ibíd., pág. 66
“[34]
En la sentencia T-500 de 2007 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), por ejemplo, la Corte consideró que el concepto emitido por un
médico contratado por la accionante, según el cual era necesario practicar un
examen diagnóstico (biopsia) para determinar la causa del malestar que sufría
la persona (un brote crónico que padece en la frente que le generaba ´una
picazón desesperante´), obligaba a la EPS, que había consideró la patología en cuestión como de ‘carácter
estético’ sin que hubiera ofrecido argumentos
técnicos que fundamentaran dicha consideración, a evaluar la situación de la
paciente adecuadamente, ´(i) asignando un médico que tenga conocimiento
especializado en este tipo de patologías y (ii) realizando los exámenes
diagnósticos que éste eventualmente llegare a considerar necesarios´”.
[35] Corte Constitucional, sentencia T-760 del 31 de julio de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[36] Corte Constitucional, sentencia de tutela T-179 del 24 de
febrero de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
“[37]T-067/94, Magistrado Ponente:
Dr. José Gregorio Hernández Galindo”
“[38]T-430/94, Magistrado Ponente:
Dr. Hernando Herrera Vergara”
[39] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.