SU237-19
Sentencia SU237/19
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia
por cuanto no se cumplió con el requisito de subsidiariedad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia
por cuanto causal de retiro “llamamiento a calificar servicios” no requiere
motivación expresa/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Improcedencia por cuanto no se desconoció el precedente
jurisprudencial fijado por esta Corporación
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Reglas
jurisprudenciales vigentes para su aplicación y control, según sentencia
SU091/16
(i) Que el retiro se haya producido por la
causal de llamamiento a calificar servicios, (ii) el funcionario retirado hubiere acreditado los
años de servicios que establece el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000,
modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016, (iii) la persona
retirada del servicio cumpla con los requisitos para obtener la asignación
mensual de retiro, y (iv) si es del caso, la Junta Asesora hubiere emitido concepto
previo de desvinculación
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Es
la forma natural de terminación del servicio activo en la institución/LLAMAMIENTO
A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Requisitos/LLAMAMIENTO
A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Finalidad
RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA
FUERZA PUBLICA-No requiere motivación adicional del acto
Exigir
una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios, “se desnaturaliza la figura,
puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el
ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es
imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las
instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y
de la planta de personal”
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Precisión
jurisprudencial respecto a que no requiere motivación, siempre y cuando reúna
requisitos
CONTROL JUDICIAL POSTERIOR A LA FIGURA DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR
SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Carga de la
prueba por afectado con el retiro
No
debe restringirse a la verificación formal de los mencionados requisitos. Estos
deben evitar que la figura sea utilizada de forma contraria a los preceptos
constitucionales, por ejemplo, como herramienta de abuso de poder o de retaliación.
La carga de la prueba, de todos modos, es de quien demanda, lo que quiere decir
que corresponde al interesado demostrar que el llamamiento a calificar
servicios y, por ende, su retiro, se dieron por motivos ilegales o fraudulentos
FACULTAD DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA
PUBLICA-Las razones del retiro deben ser objetivas, probadas, razonables y
proporcionadas
(i) el llamamiento a calificar
servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación
deriva de la ley, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo
servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores
del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional; (ii) el buen
desempeño del cargo no se traduce en una estabilid|    ad laboral absoluta que
limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura
de retiro; y (iii) los
actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control
judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo, en estos casos, los
demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto
de una acción discriminatoria o fraudulenta. Estas reglas armonizan el criterio
del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de
renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles
Referencia:
T-6.530.835 y T-6.695.687 (acumulados)
Acciones de tutela
interpuestas por Henry Alfonso Cepeda en contra del Consejo de Estado, Sección
Segunda, Subsección “B” y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección “A” (T-6.530.835); y por William Triana Moreno en contra de
la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional (T-6.695.687).
Magistrado
Ponente:
CARLOS
BERNAL PULIDO
Bogotá, D.C., treinta
(30) de mayo de dos mil diecinueve (2019).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el
proceso de revisión de las decisiones del 25 de octubre de 2017 de la Sección
Quinta del Consejo de Estado (T-6.530.835) y el 18 de enero
de 2018 de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado (T-6.695.687),
confirmatorias de las providencias del 6 de septiembre dictada por la Sección
Cuarta del Consejo de Estado y el 3 de noviembre de 2017 del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”. proferidas dentro
de las acciones de tutela presentadas por Henry Alfonso Cepeda y William Triana
Moreno en contra del Consejo de Estado y el Tribunal de Cundinamarca; y el
Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, respectivamente.
Los expedientes
T-6.530.835 y T-6.695.687[1]
fueron escogidos para revisión mediante autos del 26 de enero y el 27 de abril
de 2018, proferidos por las Salas de Selección Uno[2] y
Cuatro[3],
respectivamente.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
probados comunes en los expedientes acumulados
1.
Relación
reglamentaria. El 11
de enero de 1983 y el 20 de enero de 1986, Henry Alfonso Cepeda (T-6.530.835) y
William Triana Moreno (T-6.695.687) se vincularon con la Policía Nacional,
alcanzando el grado de Mayor y Teniente Coronel, respectivamente. Solo el Mayor
Cepeda fue convocado al curso de ascenso, el cual aprobó satisfactoriamente[4].
2.
Retiro del
servicio. En actos
separados del 2 de abril de 2009[5]
y 7 de noviembre de 2018[6],
Henry Alfonso Cepeda (T-6.530.835) y William Triana Moreno (T-6.695.687) fueron
retirados de la institución por llamamiento a calificar servicios[7]. En el
caso del segundo accionante, operó una segunda desvinculación[8], pues
producto de una primera acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue reincorporado
en el año 2016[9].
3.
Medio de control
ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El Mayor Alfonso Cepeda (T-6.530.835) demandó
la legalidad de los Decretos 4337 de 2008 y 1186 de 2009. Para tales fines,
alegó ausencia de motivación y desviación de poder. Sin embargo, los jueces
ordinarios (ahora accionados), en fallos del 22 de noviembre de 2012[10] y el
1º de diciembre de 2016[11],
negaron las pretensiones al concluir que, frente a la causal de retiro por llamamiento
a calificar servicios, la motivación del acto se sustentó en la ley[12].
Igualmente, consideraron que el buen desempeño del accionante en la Policía
Nacional[13],
no impedía que la entidad demandada ejerciera dicha facultad discrecional. El
segundo accionante no ejerció la acción ordinaria en contra de los actos que
conformaron y motivaron su segunda desvinculación (T-6.695.687).
Solicitudes de tutela
4.
El 2 de mayo de 2017[14] y el
20 de octubre de 2017, Henry Alfonso Cepeda y William Triana Moreno, presentaron
demandas de tutela. El primero, en contra las providencias dictadas por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y el
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”[15] y el
segundo, en contra del acto administrativo complejo conformado por el Acta No.
009 del 4 de julio de 2017 y el Oficio 027656 del 26 de julio del mismo año[16], pues
el ejercicio de la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios
no puede convertirse en una arbitrariedad.
5.
Solicitan al juez de
tutela que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido
proceso y acceso a la administración de justicia y en consecuencia de ello, se
ordene: (i) dejar sin efectos las providencias judiciales y actos
administrativos antes señalados, (ii) sus reintegros a la Policía
Nacional sin solución de continuidad y, (iii) ser convocados a los
respectivos cursos de ascenso.
Respuesta
de la accionada
6.
Policía Nacional. Se opuso a las pretensiones de los
demandantes al considerar que: (i) en el caso de Henry Alfonso Cepeda[17] no se
cumplen los requisitos de procedibilidad de la tutela contra sentencias, no se demostró
la existencia de un perjuicio irremediable y los jueces ordinarios consideraron
legales los actos de desvinculación y; (ii) frente a William Triana
Moreno[18],
la acción es improcedente, pues el accionante contaba con otro medio judicial
de defensa que no ejerció, las pruebas del expediente no dan cuenta de un
perjuicio irremediable y la decisión de no recomendarlo para ascenso al rango
de Coronel, “ocurre por el hecho legítimo y legal de no haber obtenido
concepto favorable” de la Junta Asesora[19].
Decisiones
de tutela objeto de revisión
7.
Expediente
T-6.530.835. La Sección
Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de septiembre de 2017[20], negó las
pretensiones del demandante, porque “las autoridades judiciales accionadas
no desconocieron el precedente judicial relativo a la motivación de los actos
administrativos que disponen el retiro de un oficial de la Policía Nacional,
por llamamiento a calificar servicios”[21].
De igual modo, en sentencia del 25 de octubre de 2017[22], la Sección
Quinta del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia[23].
8.
Expediente T-6.695.687. El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en fallo del 3 de noviembre de
2017[24], declaró improcedente la acción de tutela, debido
a que no se ejerció“[…] el medio judicial para el caso puntual, [esto
es,] es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”[25].
En sentencia del 18 de enero de 2018[26],
el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, confirmó la decisión de
primera instancia[27].
Actuaciones
en sede de revisión
9.
Decreto de
pruebas. El 8 de
agosto de 2017[28],
el magistrado sustanciador dispuso oficiar: (i) a la Policía Nacional,
para que remitiera los antecedentes laborales de los accionantes; (ii) al
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que enviara los expedientes de
los procesos ordinario y de tutela referidos en los f.j. 3 y 4 supra;
y (iii) a la Policía Nacional, para que respondiera un conjunto de
preguntas relacionadas con los motivos para no recomendar a un oficial para
ascenso, el proceso y los factores de evaluación de sus méritos laborales, la
naturaleza jurídica de la facultad discrecional de retiro por llamamiento a
calificar servicios y las razones que justifican que “no todos los oficiales
miembros del mismo curso asciendan a rangos superiores”[29].
10.
Mediante Oficios del 6 de
agosto y el 4, 6 y 10 de septiembre de 2018[30],
diferentes dependencias de la Policía Nacional suministraron los antecedentes
laborales de los tutelantes. Con fundamento en tales medios de prueba, la Institución
respondió a las interrogantes e informó que: (i) el procedimiento para
la evaluación del desempeño policial y la trayectoria profesional de los
oficiales, está regulado en el Decreto Ley 1800 de 2000 y el artículo 22 del
Decreto 1791 del mismo año; (ii) el análisis realizado por la Junta
Asesora es integral y comprende la evaluación de la trayectoria profesional, la
historia laboral del aspirante, los antecedentes penales y disciplinarios,
entre otros; (iii) el llamamiento a curso de ascenso depende de la
existencia de vacantes conforme al decreto de planta, de las necesidades o
conveniencias institucionales y las condiciones de mérito de los aspirantes; y (iv)
el número de vacantes, obedece al estudio presupuestal que hace el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público[31].
II.
CONSIDERACIONES
Competencia
11.
La Corte Constitucional
es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro de los
trámites de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el inciso 3 del
artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Igualmente, mediante el Auto del 19 de abril de 2018[32], la
Sala Plena asumió el conocimiento del expediente de la referencia, razón por la
cual es competente para proferir la presente providencia.
Análisis de
los requisitos de procedencia de las acciones de tutela
12.
La tutela fue concebida
como un mecanismo de protección inmediato, oportuno y adecuado para los
derechos fundamentales, frente a situaciones de amenaza o vulneración, ya fuera
por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en
casos excepcionales. Son requisitos para la procedencia de esta acción la
acreditación de la legitimación en la causa por activa y por pasiva, y la
defensa oportuna y subsidiaria. Igualmente, tratándose de la tutela en contra de
providencias judiciales, también son requisitos de procedibilidad, que el caso
tenga relevancia constitucional, la identificación de los hechos que generaron la
vulneración y los derechos vulnerados, que se trate de una
irregularidad procesal con efectos decisivos en la providencia cuestionada[33],
y que la decisión judicial atacada no sea un fallo de tutela[34].
13.
Legitimación en la causa. En los dos expedientes se cumple este requisito[35]. Por activa, demandan Henry Alfonso Cepeda (T-6.530.835) y William Triana Moreno (T-6.695.687), afectados con su desvinculación por llamamiento a calificar
servicios. Por pasiva, la
primera acción fue interpuesta en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo
de Estado, al dictar las
sentencias del 22 de noviembre
de 2012 y el 1º de diciembre de 2016, y la segunda demanda en contra de la Policía Nacional por expedir el
Acta No. 009 y el Oficio
027656 de 2017. Decisiones judiciales
y administrativas a las que los demandantes imputan la vulneración de sus derechos
fundamentales.
14.
Relevancia
constitucional. Los asuntos objeto de revisión involucran la posible
vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes a la igualdad
(artículo 11 de la Constitución), al trabajo (artículo 25 de la Constitución), al
debido proceso (artículo 29 de la Constitución) y al acceso a la administración
de justicia (artículo 228 de la Constitución). La vulneración de estos derechos
puede tener origen, de un lado, en las sentencias proferidas por las
autoridades judiciales accionadas (T-6.530.835), y, del otro, en la decisión de
la Policía Nacional de no convocar al accionante al curso de ascenso para el
rango de Coronel (T-6.695.687). Según los tutelantes, en estos casos se
incurrió en falencias sustantivas relevantes, a saber: (i) el
desconocimiento del precedente constitucional sobre el deber de motivar la
decisión de retiro por llamamiento a calificar servicios; (ii) la falta
de motivación de un acto administrativo y la presunta desviación de poder en la
que se habría incurrido al expedirlo; y (iii) el incumplimiento de una
sentencia judicial de reintegro. Todo, en detrimento de los derechos de los
tutelantes.
15.
Identificación razonable de los hechos. En los expedientes objeto de esta providencia, los
tutelantes de forma clara, detallada y comprensible, hicieron referencia de la
situación fáctica constitutiva de la violación de sus derechos fundamentales.
16.
Irregularidades de carácter decisivo. Los yerros alegados guardan
relación con las decisiones a las que los actores imputan la vulneración de sus
derechos fundamentales. De estar acreditado el desconocimiento del precedente
judicial, por una parte, o los vicios de nulidad alegados, por la otra, el
sentido de los actos y las sentencias sub examine tendría que revisarse,
ya que la irregularidad afectaría directamente el fundamento jurídico de los
mismos. No son, pues, asuntos instrumentales frente a las decisiones objeto de
tutela, tampoco temas inconexos frente a los derechos alegados como vulnerados
y, mucho menos, irregularidades que puedan catalogarse como accesorias o poco
relevantes.
17.       La acción de tutela no se
dirige en contra de un fallo de tutela. En el asunto que se examina, no hay
duda de que en un caso se trata de una providencia dictada en el marco de un
proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, y en el otro, por las
decisiones adoptadas en un trámite administrativo laboral.
18.
Inmediatez. Las acciones fueron ejercidas de manera
oportuna. En el proceso T-6.530.835, entre la notificación del fallo de segunda
instancia, materializada mediante edicto desfijado el 7 de febrero de 2017, y
la presentación de la acción de tutela (mayo 2 de 2017), transcurrieron menos
de dos meses, plazo razonable, según el precedente de esta Corte[36].
Respecto del expediente T-6.695.687, entre la última decisión administrativa, adoptada el
26 de julio de 2017 y la presentación de la demanda de amparo (20 de
octubre de 2017), transcurrieron menos de tres meses, lapso que también es razonable[37].
19.       Subsidiariedad. El expediente T-6.530.835 acredita este
requisito[38],
pues, las decisiones objeto de tutela no son susceptibles de recurso ordinario
alguno. Es cierto que el fallo del ad quem podía ser cuestionado
mediante los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de
jurisprudencia, en los términos de los artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de
2011. Sin embargo, también lo es que los hechos a los que se imputa la
trasgresión de los derechos fundamentales de la parte tutelante, no se enmarcan
en las causales y eventos de procedencia de dichos recursos, según los
artículos 250 y 256 íbídem. Razón por la cual, frente a este caso, la
Corte emitirá una decisión de fondo.
20.
En cuanto al expediente
T-6.695.687, no se cumple con este requisito, toda vez que la acción de tutela
se orienta a controvertir unas decisiones administrativas. Para esto, el actor contó
con otro medio de defensa que no ejerció[39],
esto es, el control jurisdiccional por parte de los jueces de lo contencioso
administrativo. Dicho medio era eficaz[40],
debido a que las inconformidades que el actor expone se enmarcan en las
causales de nulidad consagradas en el inciso 2 del artículo 137 de la Ley 1437
de 2011, y dicho proceso podía solicitar medidas cautelares y, de ser el
caso, medidas de urgencia. Por lo demás, no está debidamente probada alguna
situación excepcional que enervara la obligación del actor de acudir ante el
juez ordinario[41],
antes que al de tutela. Aun asumiendo, en gracia de discusión, que el actor
persigue el cumplimiento de la sentencia de reintegro del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que, para tal fin, también contaba
con otro mecanismo de defensa, como lo es el proceso ejecutivo. En
consecuencia, frente a este caso se procederá a confirmar la improcedencia
declarada por los jueces de instancia.
Problema jurídico del caso
21.
Teniendo en cuenta que
solo el expediente T-6.530.835 superó las exigencias de procedibilidad, corresponde a la Sala resolver el siguiente
problema jurídico: ¿las autoridades accionadas incurrieron en el desconocimiento
del precedente judicial al dictar las sentencias sub examine, por cuanto
negaron las pretensiones de nulidad del acto administrativo que dispuso el
retiro del Mayor Henry Alfonso Cepeda por llamamiento a calificar servicios, sin
tener en cuenta que para ello, debían plasmar las razones que justificaron su
retiro de la Policía Nacional?
22.
Para resolver el
anterior problema jurídico: (i) se sintetizará el régimen de ascenso y
retiro de los oficiales la Policía Nacional, (ii) se precisará el
precedente vinculante de la Corte Constitucional en la materia, y (iii) la
subsunción del precedente vigente en el caso en concreto.
(i)
Régimen de ascenso y retiro de los oficiales la
Policía Nacional
23.       El artículo 218 de la Constitución
establece que la Policía Nacional es “un cuerpo armado permanente de
naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento
de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades
públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.
El inciso 2 ibídem dispone que la “ley determinará su régimen de
carrera, prestacional y disciplinario”. El legislador, mediante las leyes
62 de 1993 y 578 de2000, autorizó al Gobierno Nacional para determinar la
estructura de la Institución y, entre otros, su régimen de carrera.
24.       En cumplimiento de dicho mandato, el
Gobierno expidió el Decreto Ley 1791 de 2000[42],
norma que reguló el régimen de carrera de los oficiales[43],
miembros del nivel ejecutivo[44],
suboficiales[45]
y agentes de la Policía Nacional[46].
También estableció los requisitos de ascenso y las causales de retiro.
25.       El ascenso de los oficiales de la Policía
Nacional se condicionó a: (i) los requerimientos contenidos en la Evaluación
de Desempeño Policial, regulada por el Decreto 1800 de 2000; (ii) la
existencia de vacantes disponibles y autorizadas en el Decreto de Planta de la
Institución, expedido por el Gobierno Nacional; (iii) los requisitos que
establece el artículo 21 del Decreto Ley 1791 de 2000. Este artículo exige: a)
tener el tiempo mínimo de servicios establecido para cada grado[47]; b)
ser llamado a curso y obtener las calificaciones exigidas; c) adelantar
y aprobar los cursos de capacitación establecidos por el Consejo Superior de
Educación Policial; y d) tener aptitud sicofísica. Adicionalmente, en
algunos casos se exige (iv) el concepto favorable de la Junta Asesora[48].
26.       El retiro de los oficiales de la Policía
Nacional, según el artículo 1º de la Ley 857 de 2003, debe efectuarse a través
de decreto expedido por el Gobierno Nacional, facultad que puede ser delegada
en el Ministro de Defensa Nacional, para los retiros de oficiales hasta el
grado de Teniente Coronel -es el caso del accionante-. De todos modos, el
retiro debe estar precedido del concepto previo de la Junta Asesora, salvo para
Oficiales Generales o, en los demás rangos, en los eventos de destitución,
incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala
de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.
27.       Según los artículos 55 del Decreto Ley 1791
de 2000 y 2 de la Ley 857 de 2003, son causales de retiro de la Policía
Nacional: (i) solicitud propia[49];
(ii) llamamiento a calificar servicios[50]; (iii)
voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director
General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales[51]; (iv)
disminución de la capacidad sicofísica[52];
(v) incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez[53]; (vi)
destitución[54];
(vii) no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del
Desempeño Policial[55];
(viii) incapacidad académica[56];
(ix) desaparecimiento[57];
y (x) muerte.
28.       El llamamiento a calificar servicios es una
causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un funcionario
de las Fuerzas Militares y de la Policía. Según el artículo 3 de la Ley 857 de
2003, dicha causal de retiro exige que la persona cumpla con los requisitos
para acceder a la asignación de retiro[58].
Con todo, esta causal no opera de forma automática al acreditarse el número de
años de servicio exigidos para obtener dicha prestación, pues para tales fines,
también es necesario el concepto previo de la Junta Asesora.
29.       La finalidad del llamamiento a calificar
servicios es la renovación de la línea jerárquica institucional, así como el relevo
natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la Policial Nacional.
Su justificación se traduce en razones de conveniencia institucional, en las necesidades
del servicio y en las vacantes disponibles, con independencia de las
condiciones personales y profesionales de los servidores públicos que se
eventualmente puedan ser llamados al ascenso[59].
30.       En conclusión, el retiro por llamamiento a
calificar servicios es, entonces, una facultad legítima del Gobierno Nacional,
destinada a permitir la renovación del personal de la Policía Nacional y
justificada en las necesidades del servicio, la conveniencia de la Institución
y las vacantes disponibles, razón por la cual esta no puede ser ejercida con  una
finalidad diferente al mejoramiento del servicio, por ejemplo, como mecanismo
de sanción dentro de las fuerzas militares o de policía.
(ii)
Existencia de un
precedente vinculante de la Corte Constitucional en la materia
31.
Por medio de la
Sentencia SU-091 de 2016, la Corte “establec[ió[ una precisión de
la jurisprudencia, pues se mant[uvo] el precedente en lo referente a la
motivación del acto de retiro de un funcionario de la fuerza pública por la
causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General y, se desarroll[ó]
frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, dejando claro que no
existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la
motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente  está
dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en
ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la
estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a
pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que
pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación
o abuso de poder” (negrillas originales).
32.
Del anterior
precedente, se deben verificar los siguientes requisitos: (i) que el
funcionario acredite un tiempo mínimo de servicio, en los términos del artículo
23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de
2016[60];
y (ii) que ese tiempo lo haga acreedor a una asignación de retiro. Esto,
sin perjuicio de los casos en los que es obligatorio el concepto de la Junta
Asesora.
33.
En criterio de la
Corte, exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar
servicios, “se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el
mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus
máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada
y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de
vista presupuestal y de la planta de personal”[61].
34.
Frente al control
judicial posterior, la Sala aclaró que el mismo no debe restringirse a la
verificación formal de los mencionados requisitos. Estos deben evitar que la
figura sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales, por
ejemplo, como herramienta de abuso de poder o de retaliación. La carga de la
prueba, de todos modos, es de quien demanda, lo que quiere decir que
corresponde al interesado demostrar que el llamamiento a calificar servicios y,
por ende, su retiro, se dieron por motivos ilegales o fraudulentos.
35.
Conforme a lo anterior,
“no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la
motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume
responde a la exigencia legal, pero en todo caso, [sí] deberá responder
a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten”. Estas mismas consideraciones
fueron reiteradas en la sentencia SU-217 de 2016[62].
36.
De lo expuesto se
concluye que, en cada caso, le corresponde al juez de la causa verificar que: (i)
el retiro se haya producido por la causal de llamamiento a calificar
servicios, (ii) el funcionario retirado hubiere acreditado los años de
servicios que establece el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por
el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016, (iii) la persona retirada del
servicio cumpla con los requisitos para obtener la asignación mensual de
retiro, y (iv) si es del caso, la Junta Asesora hubiere emitido concepto
previo de desvinculación.
(iii)     Análisis de subsunción del caso
en el precedente vinculante que se fijó en la Sentencia SU-091 de 2016
reiterada en la Sentencia SU-217 de 2016
37.
De conformidad con las
pruebas del expediente, la Sala encuentra que el caso del Mayor Henry Alfonso
Cepeda puede subsumirse en el precedente de unificación fijado por la Corte
Constitucional en la Sentencia SU-091 de 2016 y reiterado en la Sentencia
SU-217 de 2016, tal y como se ilustra en el siguiente cuadro:
Reglas en sede de unificación (SU-091 y 217 de 2016)
Caso del Mayor Henry Alfonso Cepeda
Subsunción de las reglas
Regla
1.  Que el retiro se
haya producido por la causal de llamamiento a calificar servicios.
El
Decreto 4337 de 2018[63],
obrante en el folio 15 del cuaderno 1 del expediente de tutela T-6.530.835,
da cuenta de que el retiro del actor fue por llamamiento a calificar
servicios.
Cumple
Regla
2. Que el funcionario
retirado hubiere acreditado los años de servicios que establece el artículo
23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de
2016[64].
El
tutelante informó que: (i) ingresó a la Policía Nacional el 11 de
enero de 1983; y (ii) fue ascendido al rango de Mayor, el 1º de
diciembre de 1996. Por lo tanto, están acreditados los cinco años exigidos
por la ley, pues, al momento del retiro efectivo, el actor ostentaba el rango
de Mayor, lo que implica que ostentó dicho cargo por más de doce años.
Cumple
Regla
3. Que la persona
retirada del servicio cumpla los requisitos para obtener la asignación de
retiro.
Al momento
de retiro, el actor tenía más de 25 años de servicio, como consta en su
historia laboral, de modo que, en aplicación del parágrafo 1 del artículo 24
del Decreto 4433 de 2004, había acreditado más de los 15 años exigidos para
el reconocimiento de la asignación de retiro.
Cumple
Regla 4. Que la Junta Asesora hubiere emitido
concepto previo, siempre que el mismo sea necesario.
La
Junta Asesora en sesión del 23 de octubre de 2008, decidió no proponer al
actor para el curso de ascenso y, además, recomendó retirarlo del servicio
por llamamiento a calificar servicios. De esto dan cuenta las Actas Nos. 009
y 010, obrantes en los folios 16 a 29 del cuaderno 1 del expediente de tutela
T-6.530.835.
Cumple
38.
Por otra parte, se
tiene que el control jurisdiccional que ejercieron el Consejo de Estado,
Sección Segunda, Subsección “B” y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, Subsección “A”, en calidad de autoridades accionadas, no estuvo
limitado a la verificación formal de los requisitos del retiro por llamamiento
a calificar servicios, pues, tuvieron en cuenta y valoraron las pruebas
aportadas por el actor para sustentar la causal de nulidad de desviación de
poder, sustentada en que el retiro se habría dado como retaliación por una
demanda previa que el tutelante presentó contra la Institución. Otra cosa es
que dichos medios de convicción no hubieran sido suficientes para demostrar una
conducta fraudulenta por parte de la Policía Nacional. Al referirse a estos
aspectos, el Consejo de Estado manifestó:
Ahora bien, en el caso
particular, como prueba de la desviación de poder, en el expediente obra el
testimonio del señor William Castellanos Rodríguez, quien al igual que el actor
adelantó el curso de ascenso y fue retirado del servicio, el cual señaló: //
(…) // En este testimonio se relata que en la Policía Nacional existe un trato
discriminatorio contra quienes son reintegrados por orden judicial, pero este
hecho no está soportado por otros elementos de prueba que sustenten la
existencia de unos móviles contrarios a las normas que regulan el retiro por
llamamiento a calificar servicios. Adicionalmente, el testigo se encuentra en
la misma situación de hecho del actor, de modo que tiene un interés en la
prosperidad de las pretensiones, lo cual obliga a recurrir a otros medios de
prueba que permitan acreditar lo alegado por el demandante, los que se extrañan
en este caso. // En el mismo sentido, establece la Sala que de cara al
ejercicio de la facultad discrecional en el retiro del actor como integrante de
la Policía Nacional, el vicio de desviación no se demuestra  por el solo hecho
de que éste haya demandado a la entidad en oportunidad anterior, dado que como
se  expuso en precedencia, la desviación de poder debe probarse a   satisfacción,
de modo que se acrediten de forma fehaciente cuáles fueron los móviles
subjetivos contrarios a la ley que persiguió el autor del acto acusado. // En
este orden de ideas, se tiene que el accionante no demostró que los actos
acusados no hayan sido expedidos con una finalidad diferente a realizar un
relevo en las líneas jerárquicas de la Policía Nacional.
39.
Por lo demás, advierte
la Corte que los argumentos
del accionante se fundaron en consideraciones que no constituyen precedente
judicial, en el entendido que
el buen desempeño del cargo no
se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias
legales de la Fuerza Pública para ejercer la facultad discrecional de retiro
por llamamiento a calificar servicios. En criterio de la Corte, la excelencia y la buena conducta son
inherentes al servicio público, por ende, tales cualidades no derivan en fuero
de estabilidad alguno.
40.
En conclusión, la
autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto que se le imputa. Sus
decisiones fueron dictadas con fundamento en el precedente vigente de esta
Corte, pues se verificaron las
reglas jurisprudenciales de motivación en el acto de llamamiento a calificar
servicios, establecidas en la sentencia de unificación SU-091 y reiterada en la
SU-217 ambas de 2016. Además, el
caso fue analizado de cara a la situación particular del accionante y las
pruebas que este aportó en el expediente. En consecuencia, la Sala confirmará
la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado, contenida en la
sentencia del 25 de octubre de 2017, que, a su vez, confirmó el fallo de la
Sección Cuarta de esa Corporación, que negó el amparo de los derechos al debido
proceso y acceso a la administración de justicia solicitado mediante tutela.
Síntesis
de la decisión
41.
La Sala Plena analizó
los expedientes T-6.530.835 y T-6.695.687. En el primero, se acusaba a las
autoridades judiciales accionadas de desconocer el precedente constitucional,
con fundamento en que no valoraron el deber que le asistía a la Policía
Nacional de motivar el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios. En
el segundo, se alegó que la Policía Nacional desconoció dicho deber de
motivación, cuando profirió el acto complejo de retiro del tutelante.
42.
En el expediente
T-7.530.835, la Corte verificó que la sentencia acusada no incurrió en el
defecto por desconocimiento del precedente constitucional alegado, toda vez que
los argumentos del accionante se fundaron en consideraciones que no constituyen
precedente. Igualmente, constató que, por el contrario, dicho fallo sí cumplió
con las reglas jurisprudenciales de motivación en los actos de llamamiento a
calificar servicios, establecidas en las sentencias de unificación SU-091 y
SU-217 ambas de 2016 (supra f.j. 35).
43.
En consecuencia,
reiteró que: (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener
necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la
ley, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la
existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio
de Defensa Nacional para la Policía Nacional; (ii) el buen desempeño del
cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las
competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro;
y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser
objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo, en
estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los
mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta. Estas reglas
armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio,
las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y
vacantes disponibles.
44.
En el caso T-6.695.687,
la Corte constató la improcedencia de la tutela por cuanto, el entonces
demandante fue reintegrado al cargo de Teniente Coronel y, la situación fáctica
descrita, esto es, la negativa en el ascenso, podía ser cuestionada ante el
juez de lo contencioso administrativo, pues el actor tenía a su disposición la
acción de nulidad y restablecimiento en contra del acta por medio de la cual la
Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional de la Policía Nacional
negó su petición de ascenso y el Oficio del 27 de julio de 2017, mediante el
cual le comunicaron tal determinación.
III. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR, en el expediente T-6.530.835, la
sentencia proferida el 25 de octubre de 2017 por el Consejo de Estado, Sección
Quinta, que, a su vez, confirmó el fallo del 6 de septiembre de 2017, adoptado
por la Sección Cuarta de dicha Corporación, mediante el cual se negaron las
pretensiones de la acción de tutela.
Segundo.- CONFIRMAR, en el expediente T-6.695.687, la
sentencia proferida el 18 de enero de 2018 por el Consejo de Estado, Sección
Segunda, Subsección “A”, que confirmó el fallo del 3 de noviembre de 2017,
adoptado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección “B”, que declaró improcedente la acción de tutela.
Tercero.-
EXPEDIR, por Secretaría
General, las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de
1991.
Comuníquese y
cúmplase,
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
Salvamento de
voto
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
Salvamento de
voto
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
Salvamento de
voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
A
LA SENTENCIA SU237/19
RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR
SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Debe ser motivado (Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente T-6.530.835 AC
MP. Carlos
Bernal Pulido
Con el debido respeto por la
determinación de la Sala Plena, manifiesto mi salvamento de voto en relación
con la decisión mayoritaria adoptada.
En mi concepto, en relación con el
derecho a la igualdad, el acto de retiro del servicio activo de oficiales de la
Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, debe ser motivado de
manera expresa, en respeto del debido proceso. Considero que el argumento
esgrimido para justificar el retiro discrecional de un oficial de la Fuerza
Pública, basado en la existencia de una estructura piramidal y jerarquizada que
tienen las Fuerzas Militares y la Policía Nacional que obliga al retiro de los
oficiales que no ascienden al siguiente grado superior, no es una justificación
suficiente para quien es retirado de la carrera policial, sin conocer las
razones que motivaron el retiro. El señalamiento expreso de esos motivos, da
claridad y objetividad a la decisión, así como, la oportunidad de defensa a
quien es llamado a calificar servicios para controvertir la validez del acto
administrativo de retiro.
En los anteriores
términos salvo mi voto.
Fecha ut supra,
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Y ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA SU237/19
LLAMAMIENTO A
CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-El precedente fijado en la SU-091 de 2016 desconoce directamente
los derechos al debido proceso, defensa y acceso a la administración de
justicia (Salvamento de voto)
Lo consagrado en la SU-091 de 2016
excedió a todas luces el alcance una “precisión jurisprudencial” pues eliminó
la obligación de motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a
calificar servicios, concluyendo que en esos casos no se requiere contar con
una justificación, por cuanto la misma se deriva de la ley
LLAMAMIENTO A
CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Necesidad de un cambio
jurisprudencial frente al precedente fijado en la SU-091 de 2016 (Salvamento de
voto)
La exigencia de motivación del acto
de retiro lejos de restringir el uso de la figura en cuestión, otorga
parámetros para su ejercicio de manera ponderada y razonable. En efecto,
contrario a lo afirmado en esa providencia, tal imperativo no pretende que
todos los oficiales asciendan hasta las máximas posiciones, debido a que
ello no es factible en la estructura piramidal y jerarquizada de la Fuerza
Pública; sin embargo, se busca que los oficiales que fueren retirados conozcan
las razones que soportan la decisión y, de manera correlativa, que a los más
altos rangos en la carrera policial se promueva a los uniformados con mejores
aptitudes profesionales y personales, capaces de laborar en pro del buen
servicio
LLAMAMIENTO A
CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Necesidad de motivación
del acto administrativo de llamamiento a calificar servicios (Salvamento de
voto)
Referencia: expedientes T-6.530.835 y
T-6.695.687 acumulados.
Acciones de tutela presentadas por i) Henry
Alfonso Cepeda contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y
otros; y ii) William Triana Moreno contra la Policía Nacional y otros.
Magistrado Ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte nos permitimos expresar
las razones que nos llevan a salvar el voto en la sentencia SU-237 de 2019.
1.  En esa oportunidad, la Sala Plena de la
Corte Constitucional resolvió dos acciones de tutela presentadas por ex
miembros de la Fuerza Pública contra las providencias judiciales de la jurisdicción
contenciosa administrativa, que negaron las pretensiones de nulidad frente a
los actos de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios,
al considerar que las decisiones adoptadas por la Policía Nacional habían sido
arbitrarias y carentes de cualquier justificación.
La Corte
avaló que no se exigiere motivación alguna en el acto de retiro del servicio
activo de oficiales de la Policía Nacional por llamamiento a calificar
servicios conforme a lo señalado en la sentencia SU-091 de 2016. En
consecuencia, confirmó las decisiones de instancia en ambos asuntos, es decir,
negó la petición de amparo del expediente T-6.530.835 y declaró improcedente la
protección deprecada en el expediente T-6.695.687.
Sin
embargo, nos apartamos de la posición mayoritaria por los motivos que se
exponen a continuación.
El
precedente fijado en la SU-091 de 2016
2.
En nuestro criterio, la
aplicación del precedente fijado en la SU-091 de 2016 desconoce directamente
los derechos al debido proceso, defensa y acceso a la administración de
justicia de los miembros de la Fuerza Pública retirados mediante la causal de
llamamiento a calificar servicios.
3.
La postura inicial de
la línea jurisprudencial -sentencias T-824 de 2009, T-723 de 2010, T-265 de
2013, entre otras-, sostenía de forma reiterada e invariable la exigencia de la
motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, en virtud
del derecho al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Bajo
tal parámetro, si bien el llamamiento a calificar servicios constituía una
potestad legítima del Gobierno para facilitar la renovación de personal en la
Policía, ello no implicaba que pudiera ser ejercida con una finalidad
diferente, por tanto la desvinculación debía sustentarse en razones del buen
servicio objetivas, probadas y proporcionadas, los cuales debían consignarse
tanto en el acto de retiro como en la recomendación de la Junta.
De tal
manera, la jurisprudencia había fijado los siguientes supuestos para que el
ejercicio de la potestad discrecional por parte de la Fuerza Pública sea
conforme con la Constitución: “(1) El respeto por los principios de
proporcionalidad y razonabilidad[65];
(2) la debida motivación del acto de retiro que, en últimas, se expresa en la
suficiencia y fundamento del concepto previo de las juntas asesoras y comités
de evaluación que cumplen funciones en este sentido, así como en la exposición
de motivos efectuada en el acto administrativo respectivo[66];
y (3) la correspondencia necesaria entre dicha motivación y el cumplimiento de
los fines constitucionales de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares,
según el caso[67].”[68]
4.  Sin embargo, la aprobación de la SU-091 de
2016 trajo consigo una variación drástica en la posición tomada por la Corte
hasta ese momento, comoquiera que eliminó la necesidad de justificar el acto de
desvinculación en materia de llamamiento a calificar servicios, conservándolo
exclusivamente para la causal de retiro por voluntad del Gobierno, sin que se
haya asumido la carga argumentativa requerida.
El
fallo de unificación precisó que: i) no se requiere una motivación expresa del
retiro pues se advierte de forma extra textual en la ley que autoriza el uso de
dicha potestad; ii) no es una decisión absoluta; iii) es la manera corriente de terminar la
carrera oficial y no puede ser ejercida con otra finalidad; y iv) exigir una motivación
desnaturaliza la estructura de la Policía.
Así,
estableció la procedencia del llamamiento a calificar servicios, únicamente,
con dos requisitos, el cumplimiento del tiempo de labores en la institución
para hacerse acreedor de la asignación de retiro y la recomendación de la Junta
Asesora, habida cuenta que constituye una causal de terminación normal de la situación
administrativa laboral de un uniformado dentro de la institución.
Consideró que el fin natural de la carrera policial se da mediante esta figura,
pues permite el relevo habitual en el esquema piramidal de mando castrense por
razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, las cuales no
tienen que estar relacionadas con las condiciones personales o profesionales
del funcionario. En tal contexto, se indicó que limitar el uso de esta causal
ocasiona en el ascenso automático de todos los miembros de la Fuerza Pública hasta
los escalafones más altos, infringiendo la disponibilidad presupuestal, la
determinación de la planta de personal y la estructura piramidal y
jerarquizada.
La
fundamentación de la decisión de unificación se refirió a la garantía de los
derechos al mínimo vital, seguridad social y salud del oficial retirado y no se
efectuaron referencias a la garantía de los derechos al debido proceso, a la
defensa y al acceso a la administración de justicia que aquella perseguía hacer
efectivos, máxime cuando estos últimos son de vital importancia de cara a
conocer los hechos y las razones que produjeron su retiro y otorgarle los
elementos de juicio necesarios para acudir a la jurisdicción contenciosa
administrativa.
Así
las cosas, lo consagrado en la SU-091 de 2016 excedió a todas luces el alcance
una “precisión jurisprudencial” pues eliminó la obligación de motivación del
acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios,
concluyendo que en esos casos no se requiere contar con una justificación, por cuanto
la misma se deriva de la ley.
Necesidad de un cambio jurisprudencial frente al
precedente fijado en la SU-091 de 2016
5.
Al momento de analizar
la jurisprudencia aplicable a los casos bajo examen reseñada de manera
antecedente, los suscritos magistrados advertimos que la misma propiciaba la vulneración de los derechos
al debido proceso y a la administración de justicia de los oficiales llamados a
calificar servicios. En esos términos y con observancia de las reglas fijadas
por este Tribunal para tal efecto[69],
consideramos que era necesario adoptar un cambio de jurisprudencia en relación
con la motivación que debe ofrecer la Fuerza Pública en este tipo de asuntos.
6.
Sobre el particular, a
nuestro juicio se encuentra acreditado el tercer supuesto, esto es, “cuando cierta jurisprudencia resulta
contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se
fundamenta el ordenamiento jurídico”, en tanto analizado el precedente fijado en la
sentencia SU-091 de 2016, se aprecia abiertamente contrario a los derechos al
debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia de los
miembros de la Fuerza Pública retirados mediante la causal de llamamiento a
calificar servicios, como se pasa a reseñar:
i)
El referido fallo
se advierte ausente de argumentación y sin el rigor propio de un cambio de
jurisprudencia, pese a que, con anterioridad a su expedición, se contaba con
varias decisiones en contrario que constituían una línea invariable en la
exigencia de motivación del acto de retiro (supra f. j. 3).
ii)
En la sentencia
C-072 de 1996, se indicó que esta causal constituía una modalidad válida para
la terminación de la carrera de los miembros de la Policía a la luz del texto
superior, sin que en momento alguno se indicara que es la forma normal de desvinculación como lo muestra de manera errada la
SU-091 de 2016. Conforme a lo consagrado en la Ley 857 de 2003[70] y en
el Decreto Ley 1791 de 2000[71],
esta constituye solo una de las causales en las que se puede provocar la
desvinculación del servicio activo que, además, ha sido declarada
constitucional por esta Corporación[72].
Al
respecto, si bien se coincide con que tal potestad es una herramienta para
adelantar el relevo en la estructura jerárquica y piramidal de la Fuerza
Pública, ello no implica que la causal de llamamiento a calificar servicios
opere de manera automática por el simple hecho de cumplir la cantidad de años
de servicio determinada en la norma correspondiente, comoquiera que todo
uniformado no es retirado al acreditar ese tiempo. Es decir, la existencia de
oficiales que continúan en la cadena de mando y quienes se benefician con el
ascenso a los grados superiores, pese a contar con el periodo de labores
requerido para acceder a la asignación, permite inferir que existen otros
requerimientos para la aplicación de la mentada figura concernientes a las
condiciones profesionales o personales del afectado.
iii)
Sostener que con el
pago de la asignación de retiro se hace prescindible la motivación de la
decisión de retiro es abiertamente inconstitucional, en razón a que ambas
figuras cuentan con finalidades completamente yuxtapuestas y protegen derechos
disimiles, comoquiera que aquella no tiene el alcance necesario para
salvaguardar el ejercicio del debido proceso, la defensa y el acceso a la
administración de justicia, pilares que soportan el imperativo de justificación
del llamamiento a calificar servicios. La finalidad de esta prestación se
encuentra directamente relacionada con el derecho a la seguridad social de los
miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, dada la naturaleza especial de
las funciones que cumplen, de manera que se garantice el mínimo vital y la
subsistencia de los uniformados una vez cese su servicio activo.
iv)
Adicionalmente,
conforme a la decisión de unificación en vigor se impone una carga excesiva al
oficial retirado, quien pese a desconocer las razones que llevaron a su
desvinculación del servicio activo, debe acreditar ante la jurisdicción
contenciosa que tal actuación obedeció a móviles diferentes a la mejora del
servicio. En efecto, tal posición restringe la aplicación del principio de
carga dinámica de la prueba que es una garantía derivada del debido proceso y
el derecho de contradicción, generando una imposición desproporcionada hacia el
afectado, quien no se encuentra en la posición más favorable para demostrar el
hecho, situación que naturalmente se le facilita a la institución; máxime
cuando las evaluaciones y los documentos que soportan la decisión se encuentran
bajo su poder.
7.  La exigencia de motivación del acto de retiro lejos de restringir el uso
de la figura en cuestión, otorga parámetros para su ejercicio de manera
ponderada y razonable. En efecto, contrario a lo afirmado en esa providencia,
tal imperativo no pretende que todos los oficiales asciendan hasta las máximas posiciones, debido a que
ello no es factible en la estructura piramidal y jerarquizada de la Fuerza
Pública; sin embargo, se busca que los oficiales que fueren retirados conozcan
las razones que soportan la decisión y, de manera correlativa, que a los más
altos rangos en la carrera policial se promueva a los uniformados con mejores
aptitudes profesionales y personales, capaces de laborar en pro del buen
servicio.
Con ello, no se pretendía desatender las vacantes
aprobadas por el decreto de planta ni la disponibilidad presupuestal de la
entidad, por cuanto los ascensos se deben efectuar con plena observancia de
estos elementos, sin alterar la estructura de la entidad. Empero, era
imperativo que la Corte exigiera la existencia de criterios objetivos de
evaluación para escoger al personal que accederá a los rangos más altos, puesto
que diferirlo totalmente al concepto subjetivo de la Junta Asesora y del
Gobierno Nacional, puede devenir en arbitrariedad.
En tal contexto, este Tribunal ha reconocido en
oportunidades anteriores que si bien la ley contempla la facultad discrecional
de las Juntas y el Gobierno para retirar y ascender a sus miembros, esta
potestad no es absoluta y debería hallar sus límites en otros valores,
principios y prerrogativas de raigambre constitucional. Así, en un Estado
social de derecho es inadmisible que a los afectados se les restrinja el acceso
a la información en la que reposan los motivos que originaron la adopción de
una decisión que le incumbe, pues de tal forma el poder de los funcionarios se
torna omnímodo.
La
necesidad de motivación del acto administrativo de llamamiento a calificar
servicios
8.  Con fundamento en lo expuesto, los
suscritos magistrados consideramos que la facultad discrecional que supone el
llamamiento a calificar servicios en la Fuerza Pública debe acreditar algunos presupuestos a fin de
garantizar los derechos del afectado, tales como:
i)
el respeto por los
principios de proporcionalidad y razonabilidad, que implica que la decisión
debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa;
ii)
la debida
motivación del acto de retiro que se refleja en la suficiencia y fundamento del
concepto previo de las juntas asesoras, así como en la exposición de motivos
efectuada en el acto administrativo respectivo;
iii)
la correspondencia
necesaria entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines
constitucionales de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares.
De esta forma, es claro que el llamamiento a calificar
servicios debe ejercerse de conformidad con esas exigencias y en
correspondencia con su diseño legal y fundamento constitucional, dentro del
marco de una decisión que, aunque discrecional, no puede ser arbitraria[73].
Así, los postulados del Estado social de derecho y el
marco del debido proceso, el acceso a la administración de justicia, y el
derecho de defensa, hacen imperativo que el uniformado tenga derecho a conocer
las razones de hecho y de derecho por las cuales no se le recomienda para el
ascenso y se dispone su llamamiento a calificar servicios, por consiguiente los
actos administrativos de retiro o las actas de la Junta Asesora del Ministerio
de Defensa para la Policía Nacional deben contener esa información
precisamente, pues de lo contrario se estaría promoviendo una actuación
contraria a la Constitución.
Ello significa que la materialización del concepto o
la recomendación emitida por la Junta impone algunas cargas a asegurar por el
Estado. De tal forma, existen evaluaciones anteriores a la emisión de la recomendación
-evaluación de trayectoria profesional y evaluación de desempeño- las cuales
cuentan con estándares objetivos de calificación que permiten adoptar una
decisión ponderada y razonable.
Como lo ha reconocido la jurisprudencia, no
es razonable que los esfuerzos durante toda la carrera de un oficial, se vean
truncados por cuestiones propias de la Junta Asesora, y pese a tener un
desempeño superior no pudiera acceder a los ascensos por motivos subjetivos
independientes a sus condiciones personales y laborales.
En esos términos, es imperioso que la potestad
discrecional deba perseguir el fin normativo de los hechos que le sirven de
causa, es decir, la Policía Nacional requiere de personas aptas con méritos
específicos para proveer el servicio. Este personal debe ser constantemente
evaluado en los cursos de capacitación establecido por el Consejo Superior de
Educación Policial, y clasificado por su desempeño en la institución. En
cumplimiento de lo anterior, el estudio de la Junta debe estar supeditado a
escoger para la permanencia y/o ascenso en la Policía Nacional, al personal que
posea méritos superiores en las condiciones y expectativas que el perfil
requiera, y retirar a quien no cumpla a cabalidad dichas características.
Por lo tanto, si bien se reconoce la facultad
discrecional para la emisión del concepto favorable de la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, ello no es óbice para que en el
proceso de ascenso, al momento de determinar el personal que se eleve al siguiente
grado del escalafón, no se cumpla con su obligación de escoger entre los
candidatos disponibles, a aquellos que estén investidos con las mejores
calificaciones, capacidades y méritos.
Además,
en aplicación sistemática de los artículos 1º y 4º superiores, así como el
artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, el contenido de una decisión discrecional
debe obligatoriamente adecuarse a los fines de la norma que la autoriza y debe
ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, sin que ello signifique
que la disposición normativa reemplace la motivación del acto administrativo,
ya que ello ignoraría la garantía que busca evitar la arbitrariedad en el
ejercicio del poder de retiro. En tal medida, la desvinculación debe motivarse
de acuerdo a la evaluación de la hoja de vida del uniformado, además del
cumplimiento de los requisitos objetivos de ley para obtener la asignación de
retiro, con el fin de evitar la arbitrariedad de la Fuerza Pública.
9.       Por tanto, consideramos que en el caso de
los ascensos y retiros de los miembros de la Policía Nacional, no solo el acto
administrativo debía estar motivado. Los conceptos y/o recomendaciones que
emiten las Juntas Asesoras debían cumplir con directrices similares, pues sin
importar el que no sean en sí mismos actos administrativos, dichas actas
consignan las decisiones que plasman el pleno uso de la facultad discrecional
que se le concede a la Fuerza Pública para ascender o retirar a su personal
activo[74].
De ahí,
las condiciones impuestas para la promoción de la carrera policial tienen una
orientación determinada en el mantenimiento de las aptitudes especiales que se
requieren en la institución, lo que hace necesario que se regulen pautas que
busquen asegurar que el personal de policía cumpla de la manera más decorosa posible
su función, que es la de guardar la armonía y convivencia ciudadanas como lo
indica la Constitución. Ello limita hasta cierto punto la facultad discrecional
de la autoridad competente para definir el personal que puede ascender de
escalafón.
Expediente
T-6.530.835: Henry Alfonso Cepeda contra el Consejo de Estado, Sección Segunda,
Subsección “B” y otros.
10.  Frente al primer asunto estudiado, los suscritos
magistrados observamos que la petición de amparo cumple con los requisitos
generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. Aunado a ello,
consideramos que fue acreditada la violación directa de la Constitución por
desconocimiento del derecho al debido proceso y al derecho a la igualdad.
11.  Así, frente al primer defecto referido -violación
directa de la Constitución, transgresión al debido proceso- se aprecia
que el acta de la Junta Asesora y el acto administrativo de retiro del servicio
activo por llamamiento a calificar servicios son totalmente carentes de
justificación. Contrario a lo afirmado por el Ministerio de Defensa, según el
cual todas las decisiones adoptadas por la Junta quedan consignadas en actas
conforme al Decreto 1512 de 2000, las razones que provocaron la desvinculación
del actor bajo las condiciones anotadas no fueron registradas en el acta 010 de
23 de octubre de 2008.
Si bien, pudiere aceptarse que el decreto del Gobierno
Nacional no incorpore expresamente las razones que llevaron a adoptar la
decisión, estas cuando menos deben ser consignadas en el acta en la que se
recomendó desvincular al uniformado, de manera que puedan estudiarse de manera
integrada ambas actuaciones al momento de analizar la existencia de la
motivación en la orden de desvinculación.
De ahí, es
dable concluir que en el caso sub examine no hubo una justificación para
determinar el llamamiento a calificar servicios del accionante, por lo cual se
infringió el derecho al debido proceso, así como sus derechos de defensa y
acceso de administración de justicia, toda vez que al desconocer las razones
que produjeron su retiro de la institución, se le impuso una carga insoportable
frente al ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
decidida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección “A” y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, objeto
de esta acción de tutela.
De tal
forma, las autoridades judiciales atacadas debían haber revisado los vicios de
nulidad invocados por el demandante, puntualmente, la desviación de poder, con
miras a establecer si el retiro se llevó a cabo por el incumplimiento de los
requisitos para la procedencia del ascenso, para lo cual era imperiosa una
actividad judicial expedita que permitiera conocer los móviles de la orden
impartida por el Gobierno.
El señor
Alfonso Cepeda afirmó en el proceso contencioso que la decisión de la Junta fue
arbitraria, asimismo alegó que “los únicos oficiales que la Junta no
recomendó para ascender y además fueron retirados del servicio son el
accionante y William Castellanos Rodríguez, quienes habían sido reintegrados
por orden judicial; agregó al respecto que ‘el Director General de la Policía
Nacional anunció públicamente su disgusto por aquellos que obtienen el
reintegro por orden de autoridad judicial’.”[75]
Con fundamento en ello, aseveró que no existía ninguna razón objetiva para
negar el ascenso del actor y menos para retirarlo del servicio, el cual debía
contener de manera expresa las razones que lo soportan conforme a la sentencia
C-179 de 2006.
Empero, en
sentencia del 22 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” negó las pretensiones del
accionante comoquiera que estimó que el llamamiento a calificar servicios se
surte con el cumplimiento del tiempo de labores para hacerse acreedor de la
asignación de retiro; además, indicó que el buen ejercicio del cargo no es una
garantía de inamovilidad[76].
Al respecto,
los suscritos magistrados advertimos que el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca no hizo ningún análisis sobre el vicio de desviación de poder
invocado en la demanda, de manera que no se verificó ni se efectuó algún
pronunciamiento sobre las razones ocultas que, a juicio de la parte actora,
ocasionaron su retiro, principalmente asociadas a que en una oportunidad
anterior había demandado a la Policía Nacional, siendo reintegrado por tal
motivo, lo que causaba descontento en la Dirección de la institución.  El fallo
en cuestión se limitó a refrendar la potestad discrecional del Gobierno frente
al llamamiento a calificar servicios, teniendo como único requisito el periodo
de servicio y desvirtuando cualquier incidencia que pudiere ostentar el buen
desempeño del oficial.
Sobre el
particular, a nuestro juicio, aun tratándose de una facultad discrecional, una
vez el afectado alega una causal como la desviación de poder, la autoridad
judicial no puede restringir su análisis al reiterar la legitimidad de tal
competencia, pues es imperioso que, de cara a lograr una respuesta al reclamo
judicial, logre determinar la verdadera justificación explícita o implícita de
dicha decisión, pues de lo contrario se vacía de contenido el vicio en cuestión
y termina por negar el acceso a la administración de justicia para recurrir las
decisiones de la administración, dándoles un carácter absoluto e irrefutable.
Es claro,
entonces, que el accionante no estaba en la posibilidad de probar los móviles
irregulares que hubieren producido su retiro, máxime cuando el acto
administrativo y el acta suscrita por la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa para la Policía Nacional estaban inmotivados. Luego, el señor Henry
Alfonso Cepeda no disponía de elementos de juicio necesarios para alegar la
ilegalidad de su desvinculación, diferentes a su hoja de vida que demostraba su
trayectoria sobresaliente y el testimonio de uno de sus compañeros que conocía
los motivos aparentes que fundaron su retiro. Sin embargo, el fallador descartó
de plano dichas pruebas e indicó que el peticionario no acreditó la causal de
nulidad aducida.
No entiende
la Sala, de qué otra forma, la parte actora pudiere demostrar que la
institución no lo llamó a calificar servicios por razones objetivas ligadas a
los fines constitucionales y legales de la Policía Nacional, sino que obedeció
a otro tipo de motivos subjetivos e, incluso, subrepticios. En cambio, la
entidad era quien contaba con la información necesaria para demostrar cómo la
desvinculación del demandante cumplía con la finalidad del buen servicio, pues
aquella se encontraba en la posición más favorable para demostrar el hecho.
En esa
medida, al no haberse estudiado dicha acusación, contrario a lo decidido por
posición mayoritaria, consideramos que el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” desconoció el derecho fundamental
al debido proceso del accionante, incurriendo en la causal especifica de
procedencia de tutela contra providencia judicial denominada violación directa
de la Constitución y, en esa medida, la presente acción de tutela estaba
llamada a prosperar.
12.  Respecto del segundo defecto en cuestión -violación
directa de la Constitución, trasgresión del derecho a la igualdad-, los
suscritos magistrados encontramos que en el acta 009 de 2008 fueron analizados
los ascensos de 59 oficiales (1 Teniente Coronel, 6 Mayores, 14 Capitanes, 21
Tenientes y 17 Subtenientes), respecto de los cuales fueron motivados 52 casos,
bajo razones referidas a que no superaron la trayectoria profesional ni
realizaron el curso de ascenso, así como en la existencia de investigaciones
disciplinarias por faltas gravísimas, la imposición de sanciones disciplinarias
de suspensión o destitución, la orden de suspensión en el ejercicio de
funciones al interior de la institución, el reporte de medidas de aseguramiento
con detención preventiva por parte de la  Fiscalía General de la Nación, la
adopción de resoluciones de acusación por la Justicia Penal Militar, los
conceptos de la junta medico laboral, el incumplimiento de los requisitos
dispuestos en el art. 21 del Decreto Ley 1791 de 2000 y el acatamiento de
fallos de tutela que ordenaron un reintegro provisional sin que se haya
pronunciado la jurisdicción contencioso administrativa.
Solo en la determinación frente a 7 casos, incluido el
accionante, no se efectuó justificación alguna limitándose a indicar que con
fundamento en las normas vigentes acordaron de manera unísona no sugerir su
promoción al siguiente rango, en los siguientes términos: “por unanimidad no
recomendarlo para ascenso al grado inmediatamente superior, ante el Gobierno
Nacional”.
Puntualmente, la determinación frente a los oficiales
del mismo rango del accionante -Mayor-, a fin de ser promovidos al siguiente
rango, fue expresamente fundamentada en 4 casos y careció de razonamiento
alguno en otros 2 casos, entre ellos el del accionante.
De tal forma, es evidente que el tratamiento otorgado
por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional al
señor Henry Alfonso Cepeda, transgredió su derecho a la igualdad, comoquiera
que la recomendación de no ascenso impartida no cuenta con ninguna
justificación, diferente a lo que ocurrió con 52 de sus compañeros de institución,
4 del mismo rango -Mayor-, cuya situación fue abordada y fundamentada en el
acta 009 de 2008.
13.  Incluso, esta determinación analizada a la luz del
test estricto de igualdad[77]
se aprecia abiertamente inconstitucional, comoquiera que la ausencia de motivación
no constituye un medio efectivamente conducente para alcanzar la finalidad de
conservación de la estructura piramidal y jerarquizada de la Fuerza Pública,
dado que, de una parte, ofrecer un mínimo de justificación no impide en modo
alguno que se establezcan jerarquías o que se seleccionen únicamente aquellos
que han cumplido los requisitos y obtenido las mejores calificaciones.
Adicionalmente, el reconocimiento efectivo de los ascensos depende de las
vacantes que en cada caso sean ofertadas o definidas por el Ministerio de
Hacienda.
Así, la necesidad de justificar la decisión de no
recomendar el ascenso no pretende que todos los uniformados alcancen los rangos
y cargos más altos, pues se reconoce que eso no es factible en la organización
jerárquica de la institución; empero se procura que los oficiales que accedan a
las posiciones más relevantes cuenten con las mejores aptitudes profesionales y
personales, para favorecer el buen servicio.
Bajo tal supuesto, no se está afirmando por el hecho
de que el oficial sea un buen servidor público, con una hoja de vida excelente,
con un desempeño sobresaliente y que haya aprobado el curso de ascenso, deba
ser promovido automáticamente, por cuanto en su situación pueden encontrarse
otras personas que pretenden acceder al mismo rango. Sin embargo, sí se busca
que, una vez establecidas las vacantes disponibles por el decreto de planta, se
proceda a promover a quienes cuenten con los mayores méritos para ello y no por
motivos indescifrables o desconocidos, lo cual se garantiza con la
manifestación mínima y expresa de las razones que soportan la evaluación y
decisión de la Junta.
Adicional a lo expuesto, encontramos que, incluso,
aceptando que el grado de discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de la
Junta Asesora justificara la aplicación de un juicio intermedio, se
llegaría a la misma conclusión en tanto para alcanzar el propósito identificado
-conservación de la estructura piramidal y jerarquizada de la Fuerza Pública en
razón de su régimen especial de carrera- se ha adoptado una medida que no es
efectivamente conducente.
En suma, en nuestro criterio las sentencias objeto de
la presente acción de tutela incurrieron en un defecto por violación directa de
la Constitución, materializado en el desconocimiento del derecho a la igualdad,
lo cual contrario a lo decidido por la posición mayoritaria, hacía imperiosa la
concesión del amparo deprecado por el señor Henry Alfonso Cepeda.
Expediente
T-6.695.687: William Triana Moreno contra la Policía Nacional y otros.
14.  Finalmente, respecto del segundo caso concreto
abordado en esta providencia, la posición mayoritaria encontró incumplido el
presupuesto de subsidiariedad por lo cual declaró el amparo, al considerar que
la parte actora contaba con un medio de defensa judicial idóneo y eficaz, esto
es, el medio de control de nulidad simple consagrado en el art. 137 de la Ley
1437 de 2011, la solicitud de medidas cautelares y el proceso ejecutivo ante la
jurisdicción contenciosa. Agregó que no estaba debidamente probada alguna
situación excepcional que enervara la obligación del actor de acudir ante el
juez ordinario, antes que al de tutela.
15.  Al respecto, disentimos de la decisión adoptada por
cuanto la acción de tutela promovida por el señor Triana Moreno debate la
presunta vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión de la
recomendación de no convocarlo a curso para promoción, contenida en el acta
004 de 2018, por lo cual era necesario establecer la naturaleza de dicha
actuación a fin de identificar la existencia de medios ordinarios idóneos y
eficaces para el reclamo judicial bajo estudio.
En relación con este punto, el Consejo de Estado ha
manifestado que “lo consignado tanto en el acta (…) como en los dos oficios
(…) es, en primer lugar, recomendar al Gobierno Nacional el retiro del servicio
del demandante por llamamiento a calificar servicios y, en segundo lugar,
remitir al Ministro de Defensa el proyecto de Decreto mediante el cual se
adopta dicha decisión. (…) para la Sala el acta y los oficios antes citados
no pueden ser controvertidos mediante la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues,
ésta, al tenor de lo establecido en el artículo 85 del C.C.A. Decreto 01 de
1984 [artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 CPACA], sólo juzga los actos
administrativos definitivos, esto es, las decisiones administrativas que crean,
modifiquen o extinguen directa o indirectamente situaciones jurídicas
particulares, siendo contrario a lo expuesto en la presente controversia donde
tales actos contienen, de una parte, la recomendación de la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, y de otra, el traslado del
proyecto decisión al Ministro de Defensa, pasos todos ellos previos a la
adopción de una medida definitiva, cual es, el retiro del servicio del
demandante.”[78]
Ante tal escenario y debido a la inexistencia de un
acto administrativo susceptible de ser demandado ante la jurisdicción
contenciosa, consideramos que la petición de amparo había acreditado el
requisito de subsidiariedad en el presente caso pues el acta de la Junta
Asesora no puede ser impugnada ante la administración de justicia porque no
constituye un acto administrativo definitivo. Así, la acción de tutela se
erigía como la herramienta idónea y eficaz para lograr la garantía de los
derechos invocados por el señor Triana Moreno.
16.  Sin perjuicio de lo anterior, al analizar el fondo de
la problemática expuesta en este expediente, estimamos que debía negarse el
amparo solicitado en la medida en que la entidad accionada actuó conforme al
fallo contencioso administrativo que dispuso el reintegro del actor en el mismo
rango en el que fue desvinculado e indicó que para acceder a un ascenso debería
cumplir los requisitos legales y reglamentarios correspondientes[79].
Aunque para el accionante debían haberse efectuado de
manera automática las promociones para igualarlo con sus compañeros de curso
que, en 2010 habían alcanzado el escalafón de Coronel y en 2015 de Brigadier
General; el fallador contencioso fue claro en indicar la forma de
reincorporación del oficial retirado, cuestión que competía ejecutar
irrestrictamente al Gobierno Nacional, como efectivamente ocurrió el 7 de abril
de 2016.
La institución solo estaba obligada a reingresarlo al
servicio activo en el rango de Teniente Coronel, es decir, en el mismo en el
que fue retirado mediante el Decreto 2219 de 2010 que posteriormente fuere
declarado ilegal por la jurisdicción administrativa. En tal contexto, no se le
puede equiparar con sus compañeros del curso 058, comoquiera que en la parte
resolutiva de la decisión judicial ordinaria se indicó expresamente que aquel
debería cumplir con los reglamentos internos para la consecución de los
ascensos correspondientes, de modo que era imperativo el cumplimiento de los
requisitos estatuidos en los artículos 20 y 21 del Decreto Ley 1791 de 2000.
17.  Ahora bien, con posterioridad a su reincorporación a
la institución, el oficial fue evaluado nuevamente, por ende, la decisión de no
convocarlo a curso de ascenso en el año 2018 se fundamentó en los análisis
efectuados al interior de la institución, conforme las normas vigentes para tal
efecto y a partir de las cuales se coligió que el oficial era calificado como
incompetente dada la baja puntación obtenida en la evaluación de desempeño.
Por tanto, la actuación de la Policía Nacional no fue
arbitraria e inmotivada, pues como se deriva del acervo probatorio se
fundamentó en las calificaciones insatisfactorias obtenidas por el actor en el
análisis de desempeño, aunado a que contó con el examen de trayectoria
profesional y el pronunciamiento de la Junta de Evaluación y Clasificación para
Oficiales de la Policía Nacional, la Junta de Generales de la Policía Nacional
y la Junta de Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, todos
los anteriores con un recuento fáctico y jurídico del caso del uniformado.
De conformidad con ello, el actor contaba con los
elementos de juicio necesarios para determinar las razones que fundaron la
decisión adoptada, las cuales están relacionadas con los escasos puntajes
obtenidos en los factores de desempeño profesional que, por consiguiente,
desembocaron en el incumplimiento de los requisitos dispuestos en el Decreto
Ley 1791 de 2000 para acceder al procedimiento de promoción.
Bajo tales precisiones, los suscritos magistrados
encontramos probado que no existió vulneración alguna de los derechos del
accionante en relación con la forma del reintegro adelantado por la Policía
Nacional, pues consideramos que este se efectuó con plena observancia de lo
dispuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En tal contexto, a
nuestro juicio correspondía negar la protección solicitada y no declarar la
improcedencia de la presente acción como lo dictaminó el pleno de la Corte
Constitucional.
En los anteriores términos dejamos consignado nuestro
salvamento de voto.
Fecha ut supra,
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
[1] Los cuadernos que integran el expediente de tutela fueron allegados
al despacho del magistrado ponente, por conducto de la Secretaría General de la
Corte Constitucional (fl. 192 del Cdno 2, Exp. T-6.695.687).
[2] La Sala de Selección fue integrada por los magistrados Alejandro
Linares Cantillo y Alberto Rojas Ríos (fls. 5 a 15 del Cdno 2, Exp.
T-6.530.835).
[3] La Sala de Selección fue integrada por los magistrados José
Fernando Reyes Cuartas y Antonio José Lizarazo Ocampo (fls 5 a 13 del Cdno 2,
Exp. T-6.695.687).
[4] Fls. 17 y 18, Cdno. 1, Exp. T-6.530.835.
[5] Expediente T-6.530.835. En el caso de este accionante hubo un
primer acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, contra dicha
decisión interpuso acción te tutela, por medio de la cual se ordenó al
Ministerio de Defensa Nacional motivar dicho acto. En consecuencia, mediante
Decreto 1186 del 2 de abril de 2009 (fls. 136 a 139, Cdno. 1) el Ministerio de
Defensa Nacional mantuvo en firme el retiro del servicio activo de la Policía
Nacional, por llamamiento a calificar servicios (fls. 105 a 133 del Cdno 1).
[6] Expediente T-6.695.687. Por medio de la Resolución 7904 del 7 de
noviembre de 2018 (fls. 142 a 150, Cdno. 1) el Teniente Coronel Triana Moreno
fue retirado de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios. La
decisión fue notificada el 9 de noviembre de 2018 (fl. 141).
[7] Expediente T-6.530.835. En sesión del 23 de octubre de 2008 (Acta
No. 009 de 2008 a fls 2 a 8, Cdno. 1), la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa Nacional para la Policía Nacional no lo recomendó para el ascenso del “grado
inmediatamente superior” esto es, Teniente Coronel (fl. 8, Cdno. 1) y
propuso “retirar[lo] del servicio activo por llamamiento a calificar
servicios” (Acta No. 010 de 2008 a fls. 9 a 15, Cdno). En consecuencia, a
través del Decreto 4337 del 14 de noviembre de 2008, el Ministerio de Defensa
Nacional lo retiró del servicio activo a partir del 20 de noviembre de ese
mismo año (notificación personal del 17 de diciembre de 2008 a fl. 16, Cdno.
1).
Expediente
T-6.695.687. En una primera sesión del 4 de julio de 2017 (fls 71 y 72, Cdno.
1), la Junta Asesora no lo recomendó “para (…) [realizar] los cursos
reglamentarios para ascenso al grado de Coronel”, sin ser retirado.
Posteriormente, en una segunda sesión del 2 de mayo de 2018, la Junta Asesora
decidió “no recomendar al actor para el curso de ascenso” (fls. 174 a
183, Cdno. 1), decisión que fue compartida por la Junta de Evaluación y
Calificación para Oficiales de la Policía Nacional y la Junta de Generales de
la Policía Nacional al no superar la evaluación de Trayectoria Profesional
(Fls. 28 a 42, Cdno. 1).
[8] El primer retiro por llamamiento a calificar servicios se ordenó
mediante Decreto 2219 del 21 de junio de 2010, el cual, fue demandado por el
medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
[9] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección “E” al resolver la apelación, revocó la decisión del juez de primera
instancia y ordenó su reintegro (fls. 80 a 103, Cdno. 2). Razón por la cual,
mediante Decreto 2649 del 7 de abril de 2016 fue reincorporado al servicio.
[10] Sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, Subsección “A” (fls. 418 a 428, Cdno 1. Exp. T-6.530.835).
[11] Decisión del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”
(fls. 528 a 542, Cdno. 1, Exp. T-6.530.835).
[12] Fl. 539 (vto.), Cdno. 1, Exp. T-6.530.835.
[13] En el expediente está probado que el actor no tenía sanciones en
los últimos 5 años de servicio, que obtuvo buenas calificaciones en el curso de
ascenso al rango de Mayor y que en las evaluaciones de desempeño anteriores a
su retiro fue calificado como “superior” (fls. 54 a 60 Cdno. 1 y 92 Cdno. 2,
Exp. T-6.530.835).
[14] Fl. 1, Cdno. 1, Exp. T-6.530.835.
[15] El accionante adujo como fundamentos jurídicos que “las
accionadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial. En ese
sentido, amparado en las sentencias T-995 de 2007, T-432, T-871 y T-1168 de
2008, T-111 de 2009 y T-638 de 2012, aseguró que “los fallos proferidos en el
proceso ordinario se apartaron del precedente Constitucional, que señalan (sic)
la obligatoriedad de la motivación que debe contener un acto administrativo que
retira del servicio activo a miembros de la Fuerza Pública” (fl. 16, Cdno.
1, Exp. T-6.695.687).
[16] Adicionalmente, el demandante aseguró que, con la no convocatoria
al curso de ascenso para el grado de coronel, se le violaron sus derechos
fundamentales, pues no se dio cumplimiento de manera íntegra a la sentencia de
la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (supra
nota al pie 9). Manifestó que “si bien se [le] reintegró al grado de
Teniente Coronel (…), lo cierto es que no se [le] han reconocido
los ascensos a que t[iene] derecho ni se [le] ha dado la
oportunidad para aumentar [su] graduación” (fl. 16, Cdno. 1, Exp.
T-6.695.687). En respaldo de ello, citó, la sentencia del 11 de mayo del 2017,
dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado (AC
25001-23-36-000-2016-01700-01) y la Sentencia T-261 de 2014.
[17] En el auto admisorio de la acción de tutela del 5 de mayo de 2017,
se ordenó notificar de la solicitud de amparo a la Policía Nacional (fi. 82, Cdno. 1, Exp. T-6.530.835).
Igualmente, se dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado, acatando lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del
Proceso. Esta última entidad, sin embargo, no intervino en el proceso (fls. 99
a 106, Ibíd).
[18] En el auto admisorio de la acción de tutela, del 23 de octubre de
2017, se ordenó notificar de la solicitud de amparo a las partes (fl 146, 159 a 178, Cdno. 1, Exp. T-6.695.687).
[19] Fl. 173, Ibíd.
[20] Fls. 119 a 128, Cdno. 1, Exp. T-6.530.835.
[21] Adicionalmente, indicó que con fundamento en el precedente judicial
del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional no es necesario que la autoridad
nominadora manifieste las razones que tuvo en cuenta para el retiro del
servicio de un oficial, cuando este se origina en el llamamiento a calificar
servicios (fl. 127, Ibíd).
[22] Fls. 163 a 176, Ibíd.
[23] Para tales fines: (i)  adujo que las decisiones demandadas
se ajustaron al precedente vigente tanto en el Consejo de Estado, como en la
Corte Constitucional, (ii) el accionante cumplía con los requisitos para
ser beneficiario de la asignación de retiro y, por ende, también para ser
desvinculado por llamamiento a calificar servicios y (iii) consideró que
su buen desempeño en la Institución, no impedía que el Gobierno Nacional
ejerciera la facultad discrecional para retirarlo de la Policía Nacional.
[24] Fls. 194 a 199, Cdno. 1, Exp. T-6.695.687.
[25] Fl. 199, Ibíd.
[26] Fls. 236 a 240, Ibíd.
[27] Expuso que las providencias objeto de tutela son actos
administrativos y, como tales, deben ser demandados ante los jueces ordinarios.
Finalmente, resaltó que “no aparecen en el expediente las pruebas que lleven
(…) a la certeza que se va necesariamente a producírsele un perjuicio grave,
inminente, impostergable e inevitable (fl. 239, Ibíd).
[28] Fls. 25 a 28, Ibíd.
[29] Fl. 28, Ibíd.
[30] Fls. 33 a 128 y 206 y 207, Ibíd.
[31] Fl. 203, Cdno 1, Exp. 6.530.835.
[32] Fls. 20 a 22, Cdno. 2, Exp. 6.530.835.
[33] Este requisito no supone que la decisión cuestionada comporte, de
modo necesario, una irregularidad procesal, sino que la irregularidad que se
alega por el tutelante tenga un efecto determinante en la providencia que se
cuestiona.
[34] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-1219 de
2001.
[35] Con relación a este requisito, el inciso 1º del artículo 1 (de
manera general), los artículos 5 e inciso 1º del 13 (en cuanto a la
legitimación por pasiva) y el artículo 10 (en cuanto a la legitimación por
activa) del Decreto 2591 de 1991, regulan la materia.
[36] La definición acerca de cuál es el término “razonable” que
debe mediar entre la fecha de ocurrencia de la presunta afectación de los
derechos fundamentales y su cuestionamiento en sede de tutela no ha sido
pacífica en la jurisprudencia. Por tal razón, de manera abstracta y previa,
este solo puede catalogarse como prima facie, pues su valoración
concreta está sujeta a las circunstancias específicas del caso, a las
condiciones del tutelante (en especial a su situación concreta de
vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a favor de terceros por la
actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia constitucional en casos
análogos. Cfr., entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de
1992, SU-961 de 1999, T-575 de 2002, T-526 de
2005, T-033 de 2010, T-060 de 2016 y SU-391 de 2016.
[37] Ibíd.
[38] La tutela es un mecanismo subsidiario frente a los demás medios de
defensa judiciales ordinarios. Estos últimos constituyen instrumentos
preferentes a los que deben acudir las personas que buscan la protección de sus
derechos e intereses. Inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política, el
numeral 1 del artículo 6 y el inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de
1991. Según estas disposiciones, la acción satisface esta exigencia en caso de
que no existan medios judiciales de defensa disponibles o, de existir, si
resulta necesaria para evitar la materialización de un riesgo de perjuicio
irremediable, que se caracteriza por ser: (i) cierto, en cuanto a la producción de una afectación, (ii)
altamente probable en su concreción, (iii) inminente y, por tanto,
requiera una pronta intervención del juez constitucional, con el fin de evitar
la proximidad de consumación de un daño que el medio de defensa existente no es
eficaz para impedir, y que, (iv) en consecuencia, exija la impostergable
actuación del juez de tutela.
[39] De conformidad con lo prescrito por los artículos 137 y 138 de la
Ley 1437 de 2011 (CPACA), los jueces de lo contencioso administrativo tienen
competencia para pronunciarse acerca de la legalidad de los actos dictados por
las autoridades accionadas y, de ser el caso, ordenar el restablecimiento de
los derechos afectados.
[40] En los términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de
1991.
[41] Acorde con la intervención de la Policía Nacional cumple con los
requisitos para recibir la asignación mensual de retiro (fls. 159 a 178, Exp.
T-6.695.687).
[42] Modificado por las leyes 1792 de 2016, 1405 de 2010, 1279 de 2009,
1168 de 2007, 1092 de 2006, 987 de 2005, 940 de 2005 y 893 de 2004, entre otras
leyes y decretos leyes.
[43] Se dividen en Oficiales Generales, Oficiales Superiores y Oficiales
Subalternos. Los primeros son: General, Mayor General y Brigadier General. Los
segundos son: Coronel, Teniente Coronel y Mayor. Los terceros, son: Capitán,
Teniente y Subteniente.
[44] Comisario, Subcomisario, Intendente Jefe, Intendente, Subintendente
y Patrullero.
[45] Sargento Mayor, Sargento Primero, Sargento Viceprimero, Sargento
Segundo, Cabo Primero y Cabo Segundo.
[46] Luego de la modificación realizada por el artículo 2 de la Ley 1792
de 2016, son: Agentes del Cuerpo Profesional y Agentes del Cuerpo Profesional
Especial.
[47] Según el artículo 23 del Decreto Ley 1791 de 2001, modificado por
el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016, son los siguientes: 4 años para los
rangos Subteniente, Teniente, Brigadier General y Mayor General; y 5 años para
los rangos Capitán, Mayor, Teniente Coronel y Coronel.
[48] En la Sentencia T-437 de 2016, la Sala Octava de Revisión de esta
Corte expresó que: “[d]ichas juntas «tienen a su cargo el examen exhaustivo
de los cargos o razones que inducen a la separación -el primero- de oficiales o
suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos comités se examina la hoja de
vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifican los informes de
inteligencia o contrainteligencia, así como del "Grupo
anticorrupción" que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el
respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la
institución. De todo ello se levanta un acta, y en caso de decidirse la
remoción se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento
arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por un
Comité establecido legalmente para el efecto (…), y motivada en las razones del
servicio»”.
[49] Decreto Ley 1791 de 2000, artículo 56.
[50] Decreto Ley 1791 de 2000, artículo 57 y Ley 857 de 2003, artículo
3.
[51] Ley 857 de 2003, artículo 2.
[52] En la Sentencia C-381 de 2005, la Corte declaró la exequibilidad
condicionada del numeral tercero del artículo 55 del Decreto Ley 1791 de 2000, “en
el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad
sicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre
reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser
aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”.
[53] Decreto Ley 1791 de 2000, artículo 60.
[54] Ídem, artículo 61.
[55] Ídem, artículo 63.
[56] Decreto Ley 1791 de 2000, artículo 64 y Ley 857 de 2003, artículo
5.
[57] Decreto Ley 1791 de 2000, artículo 65.
[58] Cfr. Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de 2004.
[59] Al respecto, esta Corte ha dicho: “La norma enjuiciada no
consagra en efecto la forzosa consecuencia del retiro por el sólo hecho de
cumplir cierto número de años al servicio de la Institución y, por otra parte,
debe precisarse el alcance de lo que se entiende por "calificar
servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional
que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el
servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o
desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea
jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el
ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una
facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y
a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede
equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios,
como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio
del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas
autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida
de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal
superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en
apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido
que les es propio”. Sentencia C-072 de 1996.
[60] En el caso de los Oficiales, el tiempo es el siguiente: 4 años para
los rangos Subteniente, Teniente, Brigadier General y Mayor General; y 5 años
para los rangos Capitán, Mayor, Teniente Coronel y Coronel.
[61] También aclaró que el retiro por llamamiento a calificar servicios
tiene como finalidad la renovación de personal, busca garantizar la dinámica de
la carrera de los uniformados y se constituye como una herramienta de relevo y
permeabilización en pro del mejoramiento y excelencia institucional. Igualmente,
que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es absoluto y, en
consecuencia, quien es retirado de la Institución puede volver a ser
reincorporado.
[62] Allí se concluyó: “(…) la sentencia SU-091 de 2016 unificó una
regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar
servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial
posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación
más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia. Así, no
se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria
renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las
garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta
medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del
Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera
militar o policial”.
[63] Por el cual se retira del servicio activo a un personal de
oficiales de la Policía Nacional.
[64] En el caso de los Oficiales, el tiempo es el siguiente: 4 años para
los rangos Subteniente, Teniente, Brigadier General y Mayor General; y 5 años
para los rangos Capitán, Mayor, Teniente Coronel y Coronel.
[65] Entre otras, las sentencias C-525 de 1995, T-1173 de 2008 y T-871
de 2008.
[66] Al respecto, se puede consultar las sentencias C-179 de 2006, T-432
de 2008 y T-064 de 2007.
[67] Cfr. (…) Sobre el particular, se puede consultar la sentencia
T-1168 de 2008.
[68] Sentencias T-279 de 2009, T-824 de 2009, entre otras.
[69] En la sentencia SU-075 de 2018 se compilaron los eventos en los
cuales procede el cambio de jurisprudencia de unificación de este Tribunal, a
saber: “(i) [cuando] se haya reformado el parámetro normativo constitucional
cuya interpretación dio lugar al precedente; (ii) existan transformaciones en
la situación social, política o económica que vuelvan inadecuada la
interpretación que la jurisprudencia había hecho sobre determinado asunto; o
(iii) cuando cierta jurisprudencia resulta contraria a los valores, objetivos,
principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. Sin
embargo, en estas circunstancias, se deben presentar razones fundadas en
relación con la decisión que se pretende cambiar y que primen sobre el
principio de seguridad jurídica e igualdad que sustentan el principio esencial
del respeto del precedente.”
[70] “Artículo 2o. Causales de retiro. Además de las causales
contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los
Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4.
Por llamamiento a calificar servicios. || 5. Por voluntad del Gobierno Nacional
en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en
el caso de los Suboficiales. || 6. Por incapacidad académica.”
[71] “Artículo 55. Causales de retiro. El retiro se produce por las
siguientes causales: 1. Por solicitud propia. || 2. Por llamamiento a calificar
servicios. || 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. || 4. Por
incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. || 5. Por destitución. ||
6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la
Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes. || 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño
Policial. || 8. Por incapacidad académica. || 9. Por desaparecimiento. || 10.
Por muerte”.
[72] Sentencia C-072 de 1996.
[73] Sentencia T-279 de 2009.
[74] Sentencias T-432 de 2008 y T-111 de 2009.
[75] Folios 55 y 56, cuaderno 1.
[76] Sobre el particular, el Tribunal Contencioso de Cundinamarca indicó
que “aparecen exaltaciones y condecoraciones reconocidas de manera expresa
en documentos idóneos pero, ello no constituye o se traduce que (sic) el Mayor
Cepeda (sic) no pudiese ser retirado del servicio activo, ya que el mismo
establecer ‘un instrumento institucional de relevo dentro de la línea
jerárquica en cuya virtud se poner término al desempeño de unos para permitir
el ascenso y promoción de otros, aún más cuando el señor Henry Alfonso Cepeda
cumplía con los requisitos establecidos para ser retirado por llamamiento a
calificar servicios’. (…) el ser buen servidor público y haber aprobado
satisfactoriamente el curso de ascenso, no implica que sea obligatorio
ascenderlo, pues en similares condiciones y aspiraciones habrá muchos oficiales
pero, (…) la estructura organizativa de las líneas de mando (…) no permite tal
flexibilidad (…). [C]abe resaltar que aunque el actor posea una excelente hoja
de vida y que en el curso de ascenso hubiera sido nombrado monitor, el Gobierno
Nacional puede llamar a los miembros de la Policía a calificar servicios, pues
dicha figura está legalmente reglamentada y, una vez que el uniformado haya
prestado los servicios por el tiempo establecido para acceder o ser
beneficiario a la asignación de retiro, puede ser desvinculado por la
Institución, mediante Decreto Ministerial.” Cfr. Folio 78, cuaderno 1.
[77] En el caso sub examine, era procedente la aplicación de un
juicio estricto, teniendo en cuenta que la ausencia de motivación en la
determinación de sugerir el ascenso de un oficial por parte de la Junta Asesora
impacta el goce de varios derechos fundamentales como el debido proceso, la
defensa y el acceso a la administración de justicia. Si bien, en principio, la
Junta Asesora cuenta con un grado de discrecionalidad, la facultad discrecional
absoluta es incompatible con la filosofía del Estado Social de Derecho, en
tanto, deviene en actuaciones arbitrarias. En tal sentido, cuando la Junta
Asesora adopta una determinación sin razones explícitas que la soporten, se
restringe el disfrute efectivo de los derechos al debido proceso, a la defensa
y al acceso a la administración de justicia del oficial afectado, en tanto la
imposibilidad de conocer los motivos que impidieron la promoción se le impone
una carga excesiva de cara al ejercicio de las acciones judiciales previstas en
el ordenamiento para el restablecimiento de sus intereses. Dicho de otra
manera, la impugnación judicial de la decisión resulta ser en la práctica,
improcedente. La falta de justificación de la recomendación de la Junta Asesora
obstaculiza el acceso a los elementos de juicio indispensables para discutir su
legalidad ante la jurisdicción y, termina por invertir la carga de la prueba,
haciendo más gravosa la situación del personal policial que, además de
sobrellevar la decisión de no acceder al ascenso, debe demostrar que la
referida actuación no se produjo con ocasión del buen servicio sino con otros
móviles alejados de la finalidad de la norma, pese a que no cuenta con la
información necesaria para ello.
[78] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 20 de marzo de
2013, radicación número: 05001-23-31-000-2001-03004-01(0357-12).
[79] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección “E”, Sala de Descongestión en sentencia de 26 de agosto de 2014,
declaró la nulidad del Decreto 2219 de 2010 por medio del cual se llamó a
calificar servicios al actor y ordenó “reintegrar en el mismo cargo y grado
al señor William Triana Moreno (…) y al reconocimiento de los ascensos
correspondientes conforme a los reglamentos internos y de acuerdo con lo
pretendido en la demanda; igualmente a pagarle todos los salarios y
prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación
hasta cundo sea reintegrado, declarándose la no solución de continuidad”.