T-199-11
Sentencia T-199/11
Sentencia T-199/11
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Procedencia
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Causales
JUEZ DE TUTELA-Al
analizar requisitos de configuración de temeridad deberá en todo caso presumir
buena fe de peticionario
FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA
SALUD-Instrumentos internacionales y
nacionales
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Tiene como finalidad atender a toda la población
pobre y vulnerable del país
PAGOS MODERADORES, COPAGOS, CUOTAS MODERADORAS Y
CUOTAS DE RECUPERACION-Exoneración
Los pagos
moderadores o cuotas de recuperación no pueden constituirse en barreras de
acceso a los servicios de salud para quienes no tienen la capacidad económica
de sufragarlos, y, los grupos más vulnerables de la población al igual que los
usuarios que pertenecen al Régimen Subsidiado Nivel I del Sisbén, se encuentran
exonerados por la ley de hacer dicho pago. En todo caso, el juez constitucional
deberá analizar cada caso en particular y determinará si estos pagos
obstaculizan el acceso al servicio de salud, y si como consecuencia de ello, se
genera una vulneración de los derechos fundamentales.
ACCION DE TUTELA-Hecho superado por cuanto se ordenó suministro de
oxígeno y exoneración de cuota moderadora
Referencia: expediente T-2.888.106
Acción de tutela presentada por la señora Luz Marina Fernández Rincón, en representación de su
madre Filomena Rincón de Fernández, contra el
Hospital Pedro León Álvarez Díaz de La Mesa, Cundinamarca.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de
dos mil once (2011)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside – Humberto Antonio
Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo único
de instancia de tutela adoptado por el Juzgado Promiscuo de Familia del
Circuito de La Mesa, Cundinamarca, del 22 de octubre de 2010, proferido en el
asunto de la referencia, dentro de la acción de tutela promovida por la Luz Marina Fernández Rincón, en representación de su
madre Filomena Rincón de Fernández, contra el
Hospital Pedro León Álvarez Díaz.
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
Número Once de la Corte Constitucional, mediante Auto del veintitrés (23) de
noviembre de dos mil diez (2010) escogió, para efectos de revisión, la acción
de tutela de la referencia.
1.
ANTECEDENTES
La señora Luz Marina Fernández Rincón
actuando como agente oficiosa de su madre, la señora Filomena Rincón de
Fernández, presentó
solicitud de tutela contra el Hospital
Pedro León Álvarez Díaz, de La Mesa, Cundinamarca, invocando la protección de sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida, los cuales considera vulnerados por la
entidad demandada, al exigirle el pago de la cuota moderadora por el
servicio de suministro de oxígeno domiciliario, que requiere con urgencia.
1.1        HECHOS Y RAZONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA.
1.1.1    Sostiene la accionante que su madre, la señora Filomena Rincón de Fernández,
nació el 21 de noviembre de 1930, por lo que cuenta actualmente con 80 años de
edad y se encuentra afiliada en el régimen subsidiado a la EPS-S CAFAM, Nivel I
de la Mesa, Cundinamarca.
1.1.2
Afirma que a su
señora madre le ordenaron oxígeno de por vida, a causa de una afección cardíaca
diagnosticándole, EPOC descompensado,
para lo cual requiere manejo intrahospitalario, consistente, entre otras, de
suministro de oxígeno domiciliario.
1.1.3
Así mismo dice, que se
realizaron los trámites en el Hospital Pedro León Álvarez Díaz de La Mesa,
Cundinamarca, quien le suministró el oxígeno los tres primeros meses, con un costo
de $15.000.oo.
1.1.4    La accionante dice que una vez que averiguó el valor
de los próximos tres meses del servicio de oxígeno domiciliario, el hospital le
informó que debía cancelar la suma de $154.000.oo.
1.1.5    Sostiene que la accionante, que
tanto ella como su madre pertenece a una familia de escasos recursos económicos
y no cuenta con el dinero para sufragar los gastos que generaría el uso del
oxígeno domiciliario ordenado por el médico tratante.
1.2
FUNDAMENTOS
Y PRETENSIONES
La accionante solicita se amparen los derechos fundamentales a la salud y a la
vida en condiciones dignas a la señora Filomena Rincón de Fernández, y se ordene al Hospital Pedro León Álvarez Díaz, de La
Mesa, Cundinamarca, para que autorice la
prestación del servicio de oxígeno domiciliario, sin que le sea exigible su
pago.
1.3
ACTUACIÓN
PROCESAL.
El Juzgado Promiscuo de Familia del
Circuito de La Mesa Cundinamarca, mediante Auto del 13 de octubre de 2010,
admitió la tutela y solicitó al Hospital Pedro León Álvarez Díaz, de La Mesa,
Cundinamarca, pronunciarse
sobre los hechos expuestos por la señora Luz Marina Fernández Rincón, actuando
como agente oficiosa de su madre, la señora Filomena Rincón de Fernández.
Mediante oficio del
15 de octubre de 2010, el Hospital Pedro León Álvarez Díaz, remite copia de la
Historia Clínica de la señora Filomena Rincón de
Fernández, e informó que a la paciente se le prestaron los servicios “…
de manera oportuna, con eficiencia, diligencia y cuidado; el manejo médico fue
adecuado, sujeto a los más rigurosos cánones de la ciencia médica, no se
evidenció fallo en las decisiones tomadas por parte de los médicos
especialistas y generales…”
Igualmente, aclara
que el suministro de oxígeno domiciliario es un medicamento no cubierto por el
POS-S y cuando el paciente tiene un diagnóstico médico que no es asumido por la
EPS, éste es cubierto por los entes territoriales, para lo cual la persona debe
cancelar una cuota de recuperación para el sostenimiento del sistema.
Agrega, que la Ley
1122 de 2007, exonera de pago de copagos a los usuarios clasificados del
sistema Nivel I. Así mismo sugirió, dirigir la acción de tutela a la EPS-S
CAFAM Nivel I, quien es la entidad que debe autorizar el suministro del oxígeno
y la Secretaría de Salud de Cundinamarca, por ser un servicio que no se
encuentra cubierto en el POS.
Y por último,
solicitó que se niegue la tutela, por cuanto esa entidad no ha vulnerado los
derechos fundamentales de la accionante.
1.4
PRUEBAS DOCUMENTALES.
En el trámite de la acción de tutela se
aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.4.1
Copia de la cédula
de ciudadanía de la señora Filomena Rincón de Fernández.
1.4.2
Copia de la cédula
de ciudadanía de la señora Luz Marina Fernández Rincón.
1.4.3
Copia del carné de
afiliación de CAFAM EPS-S de la señora Filomena Rincón de Fernández.
1.4.4
Copia de la
solicitud de oxígeno domiciliario de la señora Filomena Rincón de Fernández.
1.4.5
Copia de la Historia
Clínica de la señora Filomena Rincón de Fernández.
1.5
DECISIONES
JUDICIALES.
Mediante fallo único de instancia,
proferido por el Juzgado Promiscuo de
Familia del Circuito de la Mesa – Cundinamarca, el día 22
de octubre de 2010, niega el amparo al no encontrar causal de vulneración del
derecho invocado, al considerar que el Hospital Pedro León Álvarez Díaz,
prestó en forma oportuna y eficiente el servicio a la paciente.
Dentro del análisis del caso, la entidad
demandada manifestó que actuó conforme a las disposiciones legales que regulan
el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado y, prestó un servicio en
forma oportuna y eficiente a la señora Filomena Rincón de Fernández.
En consecuencia, el Juez de instancia
acogió los argumentos de la entidad accionada, previo estudio de los documentos
que demostraron el manejo y procedimiento que se tuvo con la paciente.
Y por último, recomendó presentar la
acción de tutela contra la EPS-S CAFAM  NIVEL I y a la Secretaría de Salud de
Cundinamarca, quien son las entidades que deben autorizar los servicios
solicitados.
1.6
SOLICITUD DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional al analizar la situación en particular,
consideró que la decisión que se profiriera
en el presente caso, podría conculcar el derecho fundamental al debido proceso
de la EPS-S CAFAM Nivel I, quien es la entidad que debe autorizar el suministro
del oxígeno y la Secretaría de Salud de Cundinamarca, por ser un servicio que
no se encuentra cubierto en el POS, dado  que las mismas no fueron vinculadas
al proceso.
Por lo anterior, mediante
Auto del 23 de febrero de 2011, procedió a su vinculación para que se pronunciaran
respecto de lo que consideren pertinente.
Mediante Auto del 3 de marzo de 2011, la
Secretaría General de esta Corporación, informó que el Auto de fecha 23 de
febrero de 2011 fue comunicado mediante oficios 110, OPTB-171 y 172 del 25 de
febrero de 2011, a la EPS-S CAFAM Nivel I
y la Secretaría de Salud de Cundinamarca, respectivamente.
Sin embargo, agotada la etapa probatoria no se recibió información alguna por
parte de la EPS-S CAFAM.
Así mismo, informa que se recibió el
oficio firmado por la doctora  Liliana María Calderón Castro, Directora de
Aseguramiento Secretaría de Salud de Cundinamarca, en el cual manifiesta:
En primer lugar, dice que revisado el
archivo de tutelas tramitadas en la Gobernación de Cundinamarca – Secretaría de
Salud – Dirección de Aseguramiento en Salud, existe un fallo de tutela del 22
de febrero de 2011, que amparó los derechos fundamentales invocados por la
accionante Luz María Fernández Rincón en representación de su madre la señora
Filomena Rincón de Fernández, en contra de la Caja de Compensación Familiar
CAFAM EPS-S, y vincula a la Secretaría  de Salud de Cundinamarca, la cual
ordena que la EPS-S CAFAM, “ … proceda a entregar a la paciente FILOMENA RINCÓN
DE FERNÁNDEZ, del OXÍGENO DOMICILIARIO PARA USO 24 HORAS POR CANULA NASAL A 3
L/MIN, la CITA POR CARDIOLOGÍA, y los medicamentos EPOC como son BROMURO DE
IPAPROPIO BETAMETRIL DIGOXINA, FUROSEMIDA, ESPIRINOLACTONA y OMEPRAZOL, en las
dosis prescritas por su médico tratante, sin recobro alguno y con cargo a los
recursos del subsidio a la oferta y autoriza a la E.P.S.S. CAFAM para que
repita el pago del respectivo porcentaje de cuota de recuperación que le
correspondería cubrir a la accionante, en contra de la SECRETARÍA DE SALUD DE
CUNDINAMARCA, que en virtud del servicio de salud no le corresponde asumir.”
Agrega que la señora Filomena Rincón de
Fernández, se encuentra en la base de datos de la Secretaría de Salud de
Cundinamarca con régimen subsidiado EPS-S CAFAM, del municipio de La Mesa; y al
verificar en el sistema de autorizaciones de la Secretaría de Cundinamarca, se
evidencia que no hay solicitudes para la prestación de los servicios requeridos
por la usuaria.
Así mismo informa, que el manejo integral
se debe garantizar a la paciente en el primer nivel, es decir en el Hospital
Pedro León Álvarez Díaz de La Mesa, quien una vez evaluado el caso y transcrito
la orden del especialista, la EPS-S CAFAM garantizará el suministro  del
oxígeno domiciliario.
Igualmente aclara que este servicio a
cargo de la EPS-S CAFAM, no tiene copago por tratarse de un evento de primer
nivel y corresponder la usuaria a un nivel socio económico uno (1).
Ahora bien, respecto a la solicitud de la
usuaria de  la cobertura en un 100% del suministro del oxígeno domiciliario,
responde que es de exclusiva competencia de la EPS-S, lo relacionado con las
cuotas de recuperación y copagos, advirtiendo que en los eventos NO POSS se
cofinancian en un 95% del total de los costos de la atención a la salud y el
usuario por estar en el nivel 1 deberá cancelar el 5% sin exceder de uno
salarios mínimos legales vigentes máximos al año, por el mismo evento.
Además, dice que no existe norma que exima
del cobro de cuota de recuperación al vinculado en condición de pobreza y
vulnerabilidad que demande servicios por enfermedad, y que solamente se exime
al menor de 1 año y a la gestante. De la misma manera solicita se desvincule a
esa entidad, por no ser a quien le corresponda la prestación del servicio  y de
correr el traslado a la EPS-S CAFAM, quien deberá brindar el servicio dentro
del Plan Obligatorio de Salud (POSS) del primer nivel.
2.     CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1
COMPETENCIA.
Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos
86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para
revisar el presente fallo de tutela.
2.2
EL PROBLEMA JURÍDICO.
De los antecedentes y pruebas obrantes en el
expediente, la Sala de Revisión estudiará si se vulneraron los derechos
fundamentales a la salud y a la vida,
de la señora Filomena Rincón de Fernández, por parte
de CAFAM EPS-S y de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, al exigirle el pago de la cuota moderadora por el
servicio de suministro de oxígeno domiciliario, que requiere con urgencia.
Con el fin de
abordar este problema jurídico, la Sala reiterará el precedente constitucional
sobre: primero, la procedencia de la agencia oficiosa en materia de
tutela; segundo, la posible temeridad de la accionante por la
presentación de una tutela posterior a la que se revisa; tercero, el
carácter fundamental autónomo del derecho a la salud, cuarto, la
naturaleza jurídica de los pagos moderadores y casos en los que cabe su exoneración,
quinto, carencia actual de objeto por hecho superado, y por último, se
analizará el caso concreto.
2.2.1    Procedencia de
la figura de la agencia oficiosa en materia de tutela.
Esta Corporación ha reiterado que la agencia oficiosa
debe ser probada como tal y demostrar que la persona titular del derecho
amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su propia
defensa, ya sea por incapacidad física o mental.
En ese
sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de
tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos
fundamentales, "quien actuará por sí misma o a través de
representante".
Igualmente, esta disposición contempla la posibilidad
de agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa".
En efecto, el artículo 10 del decreto 2591 de 1991,
dispone:
"La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará  por sí misma o a través de representante
los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia acción.
Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud..."
En ese sentido se pronunció la Corte en Sentencia
T-294 de 2004[1]
en la cual reiteró los elementos para que proceda la agencia oficiosa en
materia de tutela, así:
“La Corte ha señalado que dos de los elementos de la
agencia oficiosa en materia de tutela son: (i) la necesidad de que el agente
oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el
titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar
la acción de tutela a nombre propio.”
Puede
concluirse entonces que, una tercera persona puede actuar como agente oficioso
en los casos en que el titular de los derechos invocados no esté en condiciones
de hacerlo, siempre y cuando ésta circunstancia se exprese en el escrito de la
tutela, o se deduzcan de los hechos presentados en la tutela.
2.2.2.  La
posible temeridad de la accionante por la presentación de una tutela posterior
a la que se revisa.
De
conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela
se estableció como un instrumento extraordinario, preferente, breve y sumario,
cuya finalidad es la protección efectiva e inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales de las personas. Esta finalidad se alcanza con
la orden judicial para conjurar la amenaza o la vulneración del derecho, dentro
de un proceso de tutela, que es cumplido por las autoridades o personas a
quienes va dirigida, en los términos, condiciones y plazos establecidos por la
instancia constitucional.
Ahora bien, con el fin de evitar abusos de esta acción
constitucional, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, hizo referencia
a la actuación temeraria la que describe como aquélla que se
presenta “cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de
tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios
jueces o tribunales” y así mismo señala que “se rechazarán o decidirán desfavorablemente
todas las solicitudes”. Además, indica las sanciones previstas para los
abogados que incurran en estos hechos.
En esa medida, la Corte Constitucional ha reiterado
que para que se configure la temeridad y se puedan aplicar las consecuencias
antes descritas –rechazo o decisión desfavorable y sanciones- el juez deberá
evaluar, en primer lugar, si existe una identidad de partes, hechos y
pretensiones entre las acciones de tutela interpuestas –lo que coincide con el
fenómeno de la cosa juzgada en el caso de que alguna haya sido decidida
previamente- y, en segundo lugar, si no existe justificación para ello, razón
por la cual hay mala fe en la actuación del accionante[2].
Igualmente ha dicho, que si alguno de estos dos
elementos no está presente no se configura la temeridad. Así, si el primer
elemento, es decir, de la identidad  está presente pero el segundo – ausencia
de justificación y mala fe- no lo está, esta Corte ha afirmado que tiene lugar
la improcedencia, en virtud de que existe cosa juzgada pero no las sanciones,
pues la temeridad no se configura[3].
En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha sido
reiterativa en señalar que el juez constitucional al momento de valorar si se
encuentra frente a una situación como la descrita, debe tener en cuenta tres
requisitos determinantes: (i) identidad de partes; (ii) identidad de causa
petendi; (iii) identidad de objeto. Estos, han sido llamados por la
jurisprudencia triple identidad, desarrollados en la sentencia de
unificación SU- 713 de 2006, en la cual sostuvo:
“Para deducir que una misma demanda de tutela se ha
interpuesto varias veces, con infracción de la prohibición prevista en el
artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es indispensable acreditar: // (i) La identidad
de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el
mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su
condición persona de natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de
apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de
sus representantes legales. // (ii) La identidad de causa petendi, o lo
que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se
fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. // (iii) La identidad
de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma
pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental. // (iv) Por
último, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en
concreto los tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la
solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación a través del
desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la
existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el
ejercicio del derecho de acción. Esta ha sido la posición reiterada y uniforme
de esta Corporación, a partir de la interpretación del tenor literal de la
parte inicial del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual:
‘Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea
presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o
tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las
solicitudes’”.
Ahora bien, respecto a la triple identidad esta
Corporación ha señalado que la temeridad puede descartarse por (i) nuevas
circunstancias fácticas o jurídicas que varíen sustancialmente la situación
inicial[4],
(ii) por el hecho de que la jurisdicción constitucional, al conocer de la
primera acción de tutela, no se pronunció realmente sobre una de las
pretensiones del accionante[5]
o porque (iii) la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación,
cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se
consideran en igualdad de condiciones[6].
La jurisprudencia constitucional ha reiterado que un
hecho nuevo puede ser “la consagración de una doctrina constitucional que
reconoce la violación de derechos fundamentales en casos similares”[7].
Así, en la sentencia T-009 de 2000, ésta Corporación
determinó que no se configuraba la temeridad en el caso de varios trabajadores
amparados por fuero sindical, los cuales presentaron dos acciones de tutela, una
en 1998, la cual fue considerada improcedente en ambas instancias, y otra, en
1999 debido a que fueron despedidos a raíz de un cese de actividades declarado
como ilegal. Sostuvo que “podría afirmarse que, en el presente caso, los
actores interpusieron una segunda acción de tutela a raíz de las mismas
circunstancias fácticas (…) Sin embargo, en la segunda acción presentada, los
trabajadores despedidos alegan la vulneración de su derecho a la igualdad y
solicitan la aplicación al caso de una doctrina constitucional que sólo fue
formulada por la Corte una vez decididas las acciones primariamente presentadas
[se refiere a la sentencia SU-036 de 1999]. Se trata entonces de una segunda
acción que, sin embargo, se funda en un hecho nuevo: la consagración de una
doctrina constitucional que reconoce (1) la aplicación inmediata del derecho al
debido proceso en los procedimientos de despido en virtud de la declaratoria de
ilegalidad de un cese de actividades y (2) la procedencia de la tutela a fin de
hacer exigible el mencionado derecho. En las condiciones anotadas, parece claro
que los actores, en ejercicio de su derecho a la igualdad, consideraron que la
doctrina sentada por la Corte Constitucional, para resolver un caso cuyos
hechos son idénticos y concomitantes a los hechos que originaron su solicitud de
amparo, les era aplicable”.
De forma similar, en la sentencia T-1034 de 2005 la Corte
estimó que no se presentaba temeridad  en el caso de una ciudadana que
interpuso dos acciones de tutela, una en el año 2001, la cual fue negada en
ambas instancias, y otra en el 2005, debido a que una entidad financiera
modificó en su perjuicio la reliquidación de su crédito UPAC con el argumento
de que se habían detectado errores en la misma. Para sustentarlo dijo que:
“… a pesar de que los hechos expuestos en ambas
tutelas son similares, existen motivos justificados para la presentación de la
nueva acción de tutela (…) fue con posterioridad que la Corte Constitucional
profirió las sentencias de tutela sobre casos similares en los cuales
existieron múltiples reliquidaciones de los créditos y sentó su jurisprudencia
sobre el respeto al acto propio y la violación de los derechos al debido
proceso y a la buena fe de los usuarios del sistema financiero”.
Por último, la Corte Constitucional en sentencia  T-1104
de 2008, indicó:
“Se ha sostenido que la declaratoria de improcedencia
de la tutela por temeridad debe analizarse desde una perspectiva distinta a la
meramente procedimental, cuando el ejercicio simultáneo o repetido de la acción
de tutela se funda en: (i) la condición del actor que lo coloca en estado de
ignorancia[8]
o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por
miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por
mala fe[9];
(ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho[10]; (iii) en la
consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la
interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o
cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s)
tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos
fundamentales del demandante[11]:
y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva
acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de
unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas
que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a
dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la
misma pretensión.[12]”
De esta forma, se concluye que le corresponde al Juez
de Tutela no solo la existencia de unos requisitos procedimentales, sino
también teniendo en cuenta las particularidades del caso, partiendo siempre de
la presunción de la buena fe, a fin de garantizar la  protección de los
derechos fundamentales.
2.2.3    EL
carácter fundamental del derecho a la salud.
La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la
Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de
completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción
de raza, religión, ideología política o condición económica o social(…)
considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[13]
Así mismo, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios (…).”[14]
En nuestro ordenamiento colombiano, la Constitución
Política de 1991 consagra el derecho a la salud y a la seguridad social en el
artículo 48, cuando define la seguridad social como “… un servicio público de
carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control
del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.
Atendiendo este mandato constitucional, se expidió la
Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el sistema de seguridad social con el fin
de configurar entre otros, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así
mismo desarrollar sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la
perspectiva de una cobertura universal[15].
Inicialmente el derecho a la salud no tenía el
carácter de fundamental, por cuanto era considerado esencialmente un derecho
prestacional; más, sin embargo, podía ser protegido por vía de tutela cuando su
vulneración implicaba la afectación de otros derechos de carácter fundamental,
como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal.
Después de varios análisis, la jurisprudencia de esta
Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que
respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados
por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes
obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida
digna.”[16]
Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra que
el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de
igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a
las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta[17].
La salud es una condición de bienestar integral, que
cuando afecta el estado psíquico o físico de las personas, estas se ven
disminuidas afectando su calidad de vida, por lo que requieren prontamente de
la asistencia de los profesionales encargados de la salud, y de la ayuda del
Estado para recuperar su calidad de vida.
Ahora bien, la Corte ha señalado en muchas ocasiones
que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble
connotación: derecho y servicio público[18],
precisando que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le
corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación
atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[19]
En aplicación de
los mencionados principios, se estableció el régimen subsidiado, constituido
con el fin de satisfacer el derecho a la salud de la población “más pobre y
vulnerable del país”, mediante el pago por parte del Estado “de una cotización
subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad…”[20]
De igual manera, señaló como regla rectora del Sistema
que “La afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud es obligatoria para
todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador
la afiliación de sus trabajadores a este Sistema y del Estado facilitar la
afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de
pago.”[21]
Precisa así mismo, los tipos de participantes en el
servicio: unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o
subsidiado, cada uno con características propias y sobre los cuales la Corte se
ha pronunciado en reiteradas oportunidades[22],
y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. Al primer
tipo pertenece la población con capacidad contributiva y sus beneficiarios,
administrado a través de las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S.)[23]. Al segundo,
y en aplicación del principio de solidaridad, se afilia la población sin
capacidad contributiva; este régimen es administrado por las EPS-S. Y por
último, pertenece también al Régimen de Seguridad Social la población
simplemente “vinculada”, condición temporal en la cual sólo pueden vincularse
al régimen subsidiado, destinado a cubrir a la población pobre y vulnerable y,
a sus grupos familiares que no tengan capacidad de cotizar; su administración
está confiada a las direcciones locales, distritales y departamentales de
salud.[24]
En efecto, debe precisarse que las entidades
encargadas de garantizar tal derecho a la población pobre y vulnerable, están
obligadas a permitir el acceso a los servicios de salud de todas las personas
que lo requieran. En ese sentido, el artículo 43.2 de la Ley 715 de 2001,
señala que es competencia de los departamentos, entre otras: “Gestionar la
prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con
calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que
resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de
salud públicas o privadas.”
En virtud de ello, igualmente ha considerado la Corte
que el compromiso del Estado con la prestación de los servicios médico
asistenciales que demandan las personas que requieren atención en salud, a fin
de garantizar la existencia misma y su derecho a vivir dignamente y que no
cuentan con los recursos para tal fin, no está sujeta a las restricciones que
imponen los Planes Obligatorios.  Por tal razón, si una persona bajo estas
circunstancias demanda la atención idónea y oportuna, o requiere de un
tratamiento, procedimiento, cirugía o medicamento, excluidos del Plan
Obligatorio que rige su vinculación, debe ser atendido por la entidad que le
preste el servicio, la cual puede exigir el reintegro de los gastos en que incurra
en cumplimiento de lo anterior.[25]
Concluyendo lo
anterior relacionado al funcionamiento de las EPS del Régimen Subsidiado y su
responsabilidad en la prestación de los servicios médicos requeridos por sus
afiliados, esta Corte ha indicado que de conformidad con lo dispuesto en la Ley
100 de 1993 “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se
dictan otras disposiciones”, las direcciones de salud territoriales suscribirán
contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud,
quienes a su vez, afiliarán a los beneficiarios del subsidio, y prestarán directa
o indirectamente los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Subsidiado – POS-S, para lo cual deberán asumir un papel pedagógico con
el fin de que los afiliados conozcan los procedimientos para acceder a estos
beneficios.
En suma, al
definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho
subjetivo a favor de quienes pertenecen a cada uno de los regímenes,
contributivo y subsidiado. Por lo tanto, cuando las entidades prestadoras de
los servicios de salud se niegan a suministrar tratamientos, medicamentos o
procedimientos incluidos en el POS o POS-S, vulneran el derecho a la salud, el
cual como se ha reiterado adquiere la condición de derecho fundamental autónomo
y éste puede ser protegido por la acción de tutela[26].
2.2.4    La
naturaleza jurídica de los pagos moderadores y casos en los que cabe su exoneración.
El artículo 187
de la ley 100 de 1993, ha dispuesto que  “en ningún caso los pagos moderadores
podrán convertirse en barreras de acceso  para los más pobres.” En el mismo
sentido, la Ley 1122 de 2007[27],
en su artículo 14, literal g), exoneró del cobro de copagos y cuotas
moderadoras a los afiliados al Régimen Subsidiado en Salud que se encuentren
clasificados en el nivel I del Sisbén[28]:
“Artículo 14. Organización del
Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase
por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión
del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso
efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud
y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin
perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador
asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones
establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.
“(…)
“A partir de la vigencia de la
presente Ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su
operación:
“(…)
“g. No habrá copagos ni cuotas
moderadoras para los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en
el nivel I del SISBEN o el instrumento que lo remplace. (…)”
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha reiterado que
cuando una persona no cuenta con los recursos económicos para cancelar las
cuotas moderadoras, su exigencia, limita su acceso a los servicios de salud y, en
los casos en que estos se requieran con urgencia, podrían verse afectados algunos
derechos fundamentales, los cuales deben ser protegidos teniendo en cuenta su
primacía frente a cualquier otro tipo de derecho.
Así, en la Sentencia T-328 de 1998[29] la Corte expresó:
"El conflicto se presenta cuando aquellos que no
tienen el dinero suficiente para cubrir las cuotas moderadoras, copagos o no
han completado las semanas mínimas de cotización prescritas en la legislación
para acceder a los tratamientos de alto costo, los requieren con tal urgencia
que sin ellos se verían afectados los derechos constitucionales fundamentales
mencionados y, no obstante, con el argumento de cumplir la legislación señalada
anteriormente, las Empresas Promotoras de Salud les niegan la atención médica
necesaria.
No cabe duda de que los derechos fundamentales de las
personas priman sobre cualquier otro tipo de derechos[30]y cuando el conflicto
anteriormente descrito se presenta, esta Corporación ha sido enfática y clara
en la decisión de protegerlos, inaplicado para el caso concreto la legislación
y ordenando la prestación de los servicios excluidos, cumpliendo así con lo
dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política  pues, ni siquiera la
ley puede permitir el desconocimiento de los derechos personalísimos de los
individuos y, cuando so pretexto de su cumplimiento se atenta contra ellos, no
solamente es posible inaplicarla, sino que es un deber hacerlo.”[31]
El Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, define el régimen de pagos compartidos y cuotas
moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y establece
la diferencia entre las cuotas moderadoras y los copagos: las primeras, se
aplican a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, y, los segundos, se aplican
única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios; estos, son los aportes en
dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen
como finalidad ayudar a financiar el sistema.
Igualmente en el citado Acuerdo, se regulan los montos
que se deben cancelar por concepto de cuotas moderadoras y copagos, tanto en el
régimen contributivo como en el subsidiado. Así, el artículo 4º dice que las
cuotas moderadoras y los copagos se aplicarán teniendo en cuenta el ingreso
base de cotización del afiliado cotizante.
Ahora bien, en el Artículo 7º establece que están
sujetos al cobro de copagos todos los servicios contenidos en el plan
obligatorio de salud, con excepción de: 1. Servicios de promoción y prevención;
2. Programas de control en atención materno infantil; 3. Programas de control
en atención de las enfermedades transmisibles; 4. Enfermedades catastróficas o
de alto costo; 5. La atención inicial de urgencias y, 6. Los servicios que,
conforme al artículo 6º del Acuerdo están sujetos al cobro de cuotas
moderadoras.[32]
Por otra parte, el artículo 16 de la Resolución 5261
de 1994, establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos
del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, en el cual señala que “… se definen como enfermedades ruinosas o
catastróficas, aquellas que representan una alta complejidad técnica en su
manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su
tratamiento.”
La enunciada resolución define, que son patologías
catastróficas aquellas que representan una alta complejidad técnica en su
manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento.
También dispuso que se consideran dentro de ese nivel, los siguientes procedimientos:
Trasplante renal, diálisis, neurocirugía sistema nervioso, cirugía cardiaca,
reemplazos articulares, manejo del gran quemado, manejo del trauma mayor,
manejo de pacientes infectados por VIH, quimioterapia y radioterapia para el
cáncer, manejo de pacientes en unidad de cuidados intensivos y tratamiento
quirúrgico de enfermedades congénitas.
Al respecto de las personas que padecen enfermedades
catastróficas, la Corte Constitucional[33]
ha sostenido que, existe una urgencia en la prestación del servicio a la salud,
y ha ratificado que procede la regla de no exigibilidad de los copagos
correspondientes por considerarse que ante esa reclamación se pueden ver
afectados derechos fundamentales.
En la Sentencia T-984 de 2006[34] esta Corporación reiteró
que cuando una persona no cuenta con los recursos económicos para sufragar los
costos de las cuotas correspondientes y requiera de un tratamiento con
urgencia, en razón a su estado de salud, éste deberá prestársele sin sujeción a
lo estipulado en la norma que contempla la exigibilidad de los pagos.
En este sentido, la Corte señaló expresamente que
“cuando una persona requiera de un tratamiento médico
con urgencia, y no pueda acceder a éste por no tener la capacidad económica
suficiente para pagar los copagos, las cuotas moderadoras, las cuotas de
recuperación o el porcentaje equivalente a las semanas de cotización faltantes,
se deberá inaplicar la normatividad y la entidad territorial, la ARS, o la EPS,
según sea el caso, deberá prestarle oportunamente el servicio, en aras de
proteger su derecho fundamental a la vida, en conexidad con el derecho a la
salud.”
Adicionalmente a lo anterior, la Corte Constitucional
en sentencia T-697 de 2007[35],
estableció dos reglas jurisprudenciales de origen constitucional, para
determinar los casos en que es necesario eximir al afiliado del pago de las
cuotas moderadoras y de los copagos a fin de obtener la protección de algún
derecho que pueda resultar vulnerado:  primero, cuando la persona que necesita
con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el
valor de los pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste,
asumiendo el 100% del valor[36]
y segundo, cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad
económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación
correspondiente antes de que éste sea suministrado, la entidad encargada de la
prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo
cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda
convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio[37].
En este orden de ideas, de conformidad con lo
indicado, se tiene que la exigencia reglamentaria de reclamar el pago de cuotas
moderadoras no es contraria a la Constitución pues, a través de ellos se busca
obtener una contribución económica al Sistema en razón a los servicios
prestados. Sin embargo, aquél no podrá exigirse cuando de su aplicación surja
la vulneración a un derecho fundamental[38].
En todo caso, se precisa, será el juez constitucional
el encargado de verificar, en cada caso,
Para concluir, estos pagos moderadores o cuotas de recuperación no pueden constituirse en barreras
de acceso a los servicios de salud para quienes no tienen la capacidad
económica de sufragarlos, y, los grupos más vulnerables de la población al
igual que los usuarios que pertenecen al Régimen Subsidiado Nivel I del Sisbén,
se encuentran exonerados por la ley de hacer dicho pago. En todo caso, el juez
constitucional deberá analizar cada caso en particular y determinará si estos
pagos obstaculizan el acceso al servicio de salud, y si como consecuencia de
ello, se genera una vulneración de los derechos fundamentales.
2.2.5
Carencia actual de objeto
por hecho superado. Reiteración de
la Jurisprudencia
La Corte Constitucional en forma
reiterada ha señalado que el propósito y alcance del artículo 86 de la
Constitución Política, ha sido señalar que la tutela se limita a la protección
inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o
de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley.
Igualmente, esta Corporación ha hecho referencia a la “carencia
actual de objeto”, fundamentado ya en la existencia de un hecho superado[39],
o ya en un daño consumado[40].
La carencia actual
de objeto por hecho superado se presenta cuando lo que se pretende al
interponer la acción de tutela es una orden de actuar o dejar de hacer y,
previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sobrevienen hechos que
demuestran que la vulneración a los derechos fundamentales ha cesado. En este
evento, la Corte considera que el reclamo ha sido satisfecho, y, en
consecuencia, la tutela pierde eficacia y razón, al extinguirse su objeto
jurídico resultando inocua cualquier orden judicial. Toda vez que “la
posible orden que impartiera el juez caería en el vacío”[41].
Por lo anterior, cuando
la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho
alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela deja de ser el
mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que
pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces
inocua, y, por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto
para dicha acción.
Es pertinente, entonces,
verificar si, en el caso bajo estudio, la Corte se encuentra frente a la figura
de la carencia actual de objeto por hecho superado.
2.2.6
Análisis del caso concreto.
En el presente caso, la acción de tutela es presentada
por la señora Luz Marina Fernández Rincón, en calidad de agente oficiosa de su
madre la señora Filomena Rincón de Fernández, quien, a través de la presente acción constitucional, solicita la
protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida a fin de que la
EPS-S CAFAM la exonere de la cuota moderadora por el suministro de oxígeno
domiciliario que requiere con urgencia.
De las pruebas que se encuentran dentro del
expediente, tenemos que La señora Filomena Rincón de Fernández, nació el 21 de
noviembre de 1930, por lo que cuenta actualmente con 80 años de edad;
igualmente se demostró que se encuentra afiliada en el régimen subsidiado a la
EPS-S CAFAM, Nivel I de la Mesa, Cundinamarca.
La entidad accionada aportó al proceso la
historia clínica de la paciente, verificándose la orden emitida por su médico
tratante del uso de oxígeno de por vida, a causa de una afección cardíaca
diagnosticándole, EPOC descompensado,
para lo cual requiere manejo intrahospitalario.
A raíz de ello, el Hospital Pedro León Álvarez Díaz de
La Mesa, Cundinamarca, le suministró el oxígeno los tres primeros meses, para
lo cual solo pagó la suma de $15.000.oo, pero que al solicitar el servicio por
los próximos tres meses, el hospital le informó que debía cancelar la suma de
$154.000.oo.
Sostiene la accionante, que tanto
ella como su madre pertenecen a una familia de escasos recursos económicos y no
cuentan con el dinero para sufragar los gastos que generaría el uso del oxígeno
domiciliario ordenado por el médico tratante.
Por lo anterior, presentó acción de tutela
tendiente a solicitar la protección de sus derechos fundamentales y la
exoneración del pago de la cuota moderadora, para acceder al servicio. El juez
de instancia, negó la solicitud por considerar que el Hospital no vulneró en
ningún momento los derechos fundamentales de la actora, por cuanto cumplió con
el servicio en forma diligente y eficiente dentro de lo que se refiere a su
competencia.
La actora, nuevamente acude a la acción
constitucional por los mismos hechos, pero esta vez, contra la EPS-S CAFAM y
vincula a la Secretaría de Salud de Cundinamarca, la cual es resuelta a favor
de la señora Filomena Rincón de Fernández, exonerándola del pago de las cuotas
moderadoras.
Para el análisis del presente caso, se
analizará: primero, si se encuentra probada la legitimación por activa
de quien impulsó la acción constitucional, segundo, la posible temeridad
de la accionante por la presentación de una tutela posterior a la que se revisa, y tercero, si existe carencia actual de
objeto por hecho superado.
1.- La
Agencia oficiosa.
La Corte
ha reiterado que un tercero podrá actuar como agente oficioso sin que medie
poder para el efecto, en los casos en que el titular de los derechos invocados
no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre
propio, siempre que esta circunstancia se exprese en el escrito de tutela[42].
Estudiando el caso que nos ocupa, la legitimación por
activa de la señora Luz Marina Fernández Rincón, en calidad de agente oficiosa
de su madre la señora Filomena Rincón de Fernández, está plenamente legitimada,
teniendo en cuenta que trata de su progenitora, quien por su avanzada edad no
está en condiciones de promover su propia defensa.
2.- La posible temeridad.
Ahora bien, respecto de la
posible temeridad de la accionante por la presentación de una tutela posterior
a la que se revisa, se observa que no se presenta la llamada triple
identidad, por las siguientes razones:
A pesar de que la identidad de la causa que se
pretende es la misma en ambas tutelas, es decir, la exoneración de la
cancelación del copago, y que la identidad de objeto, de las demandas buscan la
satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho
fundamental, observamos que la identidad de partes, difiere en ambas acciones
de tutela, por cuanto no se dirigen contra el mismo demandado.
En la primera de las tutelas se dirige contra el
Hospital Pedro León Álvarez Díaz de La Mesa, Cundinamarca, la cual es objeto de
análisis de esta Sala,  y en la segunda, la accionante acoge las
recomendaciones del Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de La Mesa,
Cundinamarca, en el sentido de iniciar una nueva acción contra la EPS-S CAFAM y
la Secretaría de Salud de Cundinamarca, quienes son las entidades competentes
para  realizar ese tipo de autorizaciones.
Efectivamente,
en el fallo de la primera tutela sostuvo el juez de instancia que la entidad
accionada demostró que actuó de conformidad con las disposiciones legales que
regulan el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado y que el servicio
que prestó fue oportuno y eficiente y por ende no se le vulneró el derecho a la
vida ni a la salud.
Sin embargo, el
juez de conocimiento debió vincular a las entidades obligadas a la prestación
de éstos servicios, y que, como ya se analizó en las consideraciones, le
corresponden a las EPS-S en este caso, a la EPS-S CAFAM por pertenecer la
accionante al Nivel 1 régimen subsidiado, y en su defecto, recomendó iniciar
una nueva acción contra éstas entidades.
Al ser evidente
la omisión en la vinculación, las entidades en su momento no tuvieron la
oportunidad de conocer el hecho y hacer los respectivos descargos; y para la
accionante, un estado de indefensión al negar su solicitud de amparo. Esto
obligó a la accionante a interponer una nueva acción de tutela, contra la EPS-S
CAFAM y la Secretaría de Salud de Cundinamarca.
En este sentido,
la Corte Constitucional en sentencia T-1104 de 2008, ha determinado que la declaratoria de improcedencia de la tutela por temeridad debe analizarse
desde una perspectiva distinta a la meramente procedimental, cuando la
presentación de la nueva acción constitucional se funda en:
“(i) la condición del actor que lo
coloca en estado de ignorancia[43]
o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por
miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por
mala fe[44];
(ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho[45]; (iii) en la
consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la
interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o
cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s)
tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos
fundamentales del demandante”.[46]
En efecto, ante esta ausencia, ha dicho la Corte, no
es posible que exista cosa juzgada ni temeridad y, por lo tanto, la Sala
considera que la acción de tutela es procedente en el caso que se analiza.
3.- De la carencia actual de objeto por hecho
superado.
Ante los requerimientos de la Corte Constitucional, la
Secretaría de Salud de Cundinamarca, mediante oficio del 23 de febrero de 2011,
informó que la pretensión objeto de ésta tutela fue posteriormente resuelto por
sentencia emitida por el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá,
quien  ampara los derechos fundamentales invocados, dentro del proceso de una
nueva tutela interpuesta por la accionante.
Es claro, que para la Corte que cuando
las situaciones de hecho que amenazan o vulneran los derechos fundamentales de
las personas cesan o desaparecen durante el trámite de la tutela, esta acción,
como mecanismo de protección inmediata de derechos fundamentales, pierde su
razón de ser.[47]
En ese sentido, la Corte ha dicho:
“Esta Corporación, al interpretar
el contenido y alcance del artículo 86 de la Constitución Política, en forma
reiterada ha señalado que el objetivo de la acción de tutela se circunscribe a
la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando estos
resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas,
o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley.
Así las cosas, se tiene que el
propósito de la tutela, como lo establece el mencionado artículo, es que el
Juez Constitucional, de manera expedita, administre justicia en el caso
concreto, profiriendo las órdenes que considere pertinentes a la autoridad
pública o al particular que con sus acciones han amenazado o vulnerado derechos
fundamentales y procurar así la defensa actual y cierta de los mismos.
No obstante, cuando la situación de hecho que causa la
supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra
superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más
apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto la decisión que pudiese
adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y
por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta
acción”.[48]
En el caso en estudio, es menester recordar que el
Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de La Mesa, Cundinamarca, declaró
improcedente la tutela al derecho fundamental a la salud y a la vida solicitada
por la accionante, en razón a la falta de legitimación por pasiva. Sin embargo,
la misma actora presentó posteriormente, otra demanda de tutela, concretada
exclusivamente a la protección de sus derechos fundamentales vulnerados, contra
la EPS-S CAFAM y la Secretaría de Salud de Cundinamarca, la cual fue resuelta
favorablemente por el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá, en
fallo del 22 de febrero de 2011.
Por ello, la Sala considera que la situación fáctica
que dio origen a la interposición de la presente acción, ya ha sido superada con
la acción constitucional presentada por la accionante en forma posterior, toda
vez que le fueron amparados los derechos fundamentales invocados, lo cual
permite afirmar que los mismos fueron satisfechos.
Se presenta pues en el caso bajo estudio, el fenómeno
de la carencia actual de objeto por hecho superado, según el cual la
finalidad protectora del derecho fundamental cesa al momento en que la
vulneración o amenaza desaparece, incluso durante el término en el que se surte
la revisión por parte de la Corte Constitucional.
Así las cosas, la Sala de Revisión considera que la
decisión que hubiera podido proferir por este aspecto, ha perdido su finalidad
respecto de la pretensión de la señora Luz
Marina Fernández Rincón en representación de su madre la señora Filomena Rincón
de Fernández, pues la situación generadora de la vulneración de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida, ha sido superada.
Con base en las consideraciones expuestas en esta
providencia, la Sala declarará la carencia actual de objeto por configurarse un
hecho superado y revocará el fallo del 22 de octubre de 2010 proferido por el Juzgado
Promiscuo de Familia del Circuito de La Mesa, Cundinamarca.
3.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de
la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el veintidós (22) de octubre de 2010 por el Juzgado
Promiscuo de Familia del Circuito de La Mesa, Cundinamarca, dentro del proceso
de amparo solicitado por la señora Luz Marina Fernández Rincón en
representación de su madre la señora Filomena Rincón de Fernández.
SEGUNDO: DECLARAR la carencia actual de objeto, por hecho superado.
TERCERO: Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente en comisión
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta oportunidad, la Corte estudió la legitimación por activa de un Director del Departamento Ambiental de
Cartagena para interponer una acción de tutela contra una sentencia proferida
por la jurisdicción civil, mediante la cual se declaró la prescripción
adquisitiva de un bien de uso público.
[2] Sentencias T-009 de 2000. T-919 de 2003, T-919 de 2004, T-1034 de
2005, T-568 de 2006, T-089 de 2007, T-184 de 2007, T-362 de 2007, T-310 de
2008, T-502 de 2008, T-1104 de 2008, entre otras.
[3] Sentencias T-919 de 2003, T-433 de 2006, T-089 de 2007, T-362 de 2007, T-310 de 2008, T-502 de 2008, entre
otras.
[4] Sentencias T-009 de 2000, T-919 de 2004, T-1034 de 2005,
T-433 de 2006, T-568 de 2006, T-390 de 2007, entre otras.
[5] Sentencias T-009 de 2000, T-919 de 2004, T-1034 de 2005,
T-433 de 2006, T-184 de 2007, T-362 de 2007, entre otras.
[6] Sentencia T-009 de 2000 y T-433 de 2006,
entre otras.
[7] Ibídem.
[8] Sentencia
T-184 de 2005.
[9] Sentencias T-145 de 1995, T-308 de 1995,
T-091 de 1996, T-001 de 1997, T-1215 de 2003, T-721 de 2003, T-184 de 2005.
[10] Sentencia T-721/03.
[11] Sentencias T-149 de 1995, T-566 de 2001, T-458 de 2003, T-919 de
2003 y T-707 2003.
[12] Sentencia SU-388 de 2005.
[13] Constitución de la Organización Mundial de la Salud.
[14] Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[15] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[16] Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, MP. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[17] C. P. art. 13.
[18] Sentencias T-134 del 28 de febrero de 2002 MP. Álvaro Tafur
Galvis y T-544 del 18 de julio de 2002 MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[19] Sentencias T-207 del 12 de mayo de 1995 MP. Alejandro Martínez
Caballero; T- 409 del 12 de septiembre de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y
C-577 del 4 de diciembre de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[20] Artículo 211 de la Ley 100 de 1993.
[21] Artículo 153 inciso 2º Ley 100 de 1993.
[22] Sentencia C-130 del 26 de febrero de
2002, MP. Jaime Araujo Rentería.
[23] Artículo 157 Ley 100 de 1993.
[24] Artículo 43.2 Ley 715 de 2001.
[25] El artículo 201 de la Ley 100 de 1993, dispone que en sistema
general de salud coexisten dos regímenes el contributivo y el subsidiado, el
artículo 29 del Decreto reglamentario 806 de 1998 establece que la población
pobre y vulnerable del País será afiliada al régimen subsidiado del sistema
general de seguridad social en salud, el artículo 30 de la misma
disposición garantiza a los afiliados al régimen subsidiado el alcance
progresivo de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud del
régimen contributivo, y el artículo 31 del decreto en mención prevé que cuando
el afiliado al régimen subsidiado requiera un servicio no incluido en el POSS y
no tenga capacidad de pago para asumir sus costos puede acudir a una entidad
pública o privada que tenga contrato con el Estado para demandar la prestación
del servicio.
[26] Sentencia T-1185 de 2005.
[27] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud”
[28] El Acuerdo 365 de 2007 hizo lo mismo con los siguientes grupos
poblaciones especiales del Régimen Subsidiado, advirtiendo que su
identificación debía hacerse mediante listados censales diferentes al Sisbén:
Población infantil abandonada, Población indigente, Población en condiciones de
desplazamiento forzado, Población indígena, Población desmovilizada y Personas
de la tercera edad bajo la protección de ancianatos o instituciones de
asistencia social.
Por su parte la sentencia T-760
de 2008 señaló que “ Las EPS y las entidades territoriales que obstaculizan el
acceso a los servicios de salud a una persona que carece de recursos
económicos, irrespetan su derecho constitucional a acceder a los servicios de
salud sin discriminación y, además, actúa en contra de la ley, puesto que la
constitucionalidad de la norma legal invocada fue condicionada, precisamente, a
que el pago no se constituya en una barrera a la accesibilidad al servicio de
salud para los que carecen de recursos económicos (art. 187, Ley 100; sentencia
C-542 de 1998). Esta regla también ha sido aplicada en el contexto del régimen
subsidiado, en el que las personas, por su condición de beneficiarios, suelen
estar sometidos a copagos, para colaborar en
la financiación de lo servicios que reciben, y así promover la sostenibilidad
del sistema. Se ha garantizado, el acceso, por ejemplo, a servicios tales como
oxígeno domiciliario permanente. De forma similar, se ha protegido el derecho a
acceder a los servicios de salud necesarios, cuando los pagos moderadores se
convierten en un obstáculo a los más pobres. Así, por ejemplo, se ha
garantizado el acceso a medicamentos que se requieren”
[29] Sentencia T-768 de  2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[30] Sentencias C-265 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero y T-639 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz
[31] Sentencia T-328 de3 de julio  1998, M.P. Fabio Morón Díaz.
[32]    Acuerdo 260 de 2004, Artículo 6º. Servicios sujetos al
cobro de cuotas moderadoras. Se aplicarán cuotas moderadoras a los siguientes
servicios, en las frecuencias que autónomamente definan las EPS: // 1. Consulta
externa médica, odontológica, paramédica y de medicina alternativa aceptada. //
2. Consulta externa por médico especialista. // 3. Fórmula de medicamentos para
tratamientos ambulatorios. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de
la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems
incluidos. El formato para dicha fórmula deberá incluir como mínimo tres
casillas.  // 4. Exámenes de diagnóstico por laboratorio clínico, ordenados en
forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico
tratante. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida
en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos en
ella. El formato para dicha orden deberá incluir como mínimo cuatro casillas.
// 5. Exámenes de diagnóstico por imagenología, ordenados en forma ambulatoria
y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. La cuota
moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta,
independientemente del número de ítems incluidos en ella. El formato para dicha
orden deberá incluir como mínimo tres casillas. // 6. Atención en el servicio
de urgencias única y exclusivamente cuando la utilización de estos servicios no
obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a problemas que
comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran la protección
inmediata con servicios de salud. //  Parágrafo 1º. En ningún caso podrá
exigirse el pago anticipado de la cuota moderadora como condición para la
atención en los servicios de urgencias.  // Parágrafo 2º. Si el usuario está
inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de
atención integral para patologías específicas, en el cual dicho usuario debe
seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar a cobro de
cuotas moderadoras en dichos servicios. // Parágrafo 3º. Las cuotas moderadoras
se pagarán al momento de utilización de cada uno de los servicios, en forma
independiente.
[33] Ver Sentencia T-754 de 14 julio de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería
[34] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[35] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[36] Ver Sentencia T-743 de 6 de agosto de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[37] Ver Sentencia T-330 de 28 de abril de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[38]   Ver Sentencia T-697 de 6 de septiembre de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[39] Sentencia T-519 de 1992.
[40] Sentencias C-540 de 2007 y T-218 de 2008.
[41] Sentencia T-612 de 2009.
[42] Sentencia T-294 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[43] Sentencia
T-184 de 2005.
[44] Sentencias T-145 de 1995, T-308 de 1995,
T-091 de 1996, T-001 de 1997, T-1215 de 2003, T-721 de 2003, T-184 de 2005.
[45] Sentencia T-721/03.
[46] Sentencias T-149 de 1995, T-566 de 2001, T-458 de 2003, T-919 de
2003 y T-707 2003.
[47]  Ver sentencias T-307 de 1999, MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz; T-488 de 2005, MP. Álvaro Tafur Gálvis; T-630 de 2005, MP.
Manuel José Cepeda; T-430 de 2006, MP Alfredo Beltrán Sierra; T-700 de 2008, MP
Clara Inés Vargas; T-283 de 2008, MP Mauricio González Cuervo y T-147 de 2010,
MP Nilson Pinilla Pinilla.
[48] Sentencia T-308 de 2003, MP. Rodrigo Escobar
Gil.