T-298-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-298/07
LICENCIA DE MATERNIDAD-Protección constitucional
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para el
pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-La falta de cotizaciones durante el periodo
de gestación y el pago extemporáneo de aportes  no autoriza rehusar su pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS
LICENCIA DE MATERNIDAD-Excepción a la regla de cotizar durante
todo el tiempo de gestación/LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago aunque
cotización se interrumpió un mes
En relación con el requisito consistente en cotizar
durante todo el tiempo de gestación, en casos en los que esté de por medio la
vulneración de los derechos fundamentales de la mujer y del recién nacido, no
puede valorarse de conformidad con el texto de la norma. Al contrario, debe
ponderarse el tiempo cotizado con el faltante, y si el último es razonablemente
poco respecto del primero, entonces el cumplimiento estricto del requisito no
puede tener más peso que los derechos fundamentales de la mujer y del menor
recién nacido. En consecuencia, esto excluye aquellas situaciones en las cuales
el tiempo cotizado y el tiempo restante no guarden la relación expuesta. En el
caso objeto de estudio a la señora sólo le faltó un mes de cotización durante
el período de gestación. Entonces, puede concluirse, que en esta oportunidad el
tiempo faltante de cotización no puede generar la pérdida del derecho
prestacional derivado de la protección constitucional a la maternidad, toda vez
que con ello se estarían vulnerando los derechos fundamentales invocados por la
actora.
Referencia: expediente T-1502760
Acción de tutela instaurada por Yenis María
Feria Sequeda contra COOMEVA EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá
D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil siete (2007).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis
y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos dictados
en el asunto de la referencia por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de
Cartagena y por el Juzgado Segundo Civil del Circuito, dentro del proceso
iniciado por la señora Yenis María Feria Sequeda contra COOMEVA EPS
I. ANTECEDENTES
La señora Yenis María Feria Sequeda
interpone acción de  tutela contra la Empresa Promotora de Salud COOMEVA –
Seccional Bolívar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la
vida, al mínimo vital, a la protección de la maternidad y a los derechos de los
niños, ante la negativa de ésta a pagarle la prestación económica derivada de
la licencia por maternidad, con fundamento en el numeral 2 del artículo 3 del
Decreto 047 de 2000, según el cual para tener derecho al pago de la licencia,
se requiere haber cotizado interrumpidamente al sistema durante todo el periodo
de gestación.
HECHOS
1.- La señora Yenis Maria Feria Sequeda manifiesta que
esta afiliada a COOMEVA EPS y que realizó el pago de sus aportes durante todo
el periodo de gestación. Así mismo, informa que el día 1 de noviembre de 2005
nació su hijo.
2.- Señala que solicitó a COOMEVA EPS el
reconocimiento y pago de su licencia de maternidad, la cual mediante oficio del
1 de abril de 2006 le comunicó que no tenía derecho, pues realizó pagos
extemporáneos y no cotizó durante todo el tiempo de gestación.
3.- En virtud de lo anterior, interpone acción de
tutela con el fin de que se ordene a COOMEVA EPS el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad que le corresponde, toda vez que considera vulnerados
sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la protección de la
maternidad y a los derechos de los niños.
Pruebas aportadas al proceso.
4.- Copia de la Cédula de Ciudadanía de la señora
Yenis María Feria Sequeda.
- Copia del Certificado de Nacido Vivo y del Registro
Civil de Nacimiento del niño Kevin Elías Tovar Feria.
- Copia del Formulario Único de afiliación No.
7310028, a la EPS COOMEVA, suscrito por la señora Yenis María Feria Sequeda.
- Copia del certificado de incapacidad o licencia de
maternidad expedido a la señora Yenis María Feria Sequeda.
- Copia del oficio de fecha 18 de febrero de 2006,
mediante el cual COOMEVA EPS le informa a la señora Feria Sequeda que “…la
ley 100 de 1993 establece que las prestaciones económicas y asistenciales
derivadas de la incapacidad por enfermedad general y licencias de maternidad
son asumidas por las Empresas Promotoras de Salud, incluidas en el plan
obligatorio de salud POS, sin embargo la misma ley y sus decretos
reglamentarios plantean una serie de requisitos, necesarios para acceder al
reconocimiento y pago de la incapacidad o licencia.
“* Se debe cotizar ininterrumpidamente al Sistema
durante el periodo de gestación (Decreto 047 de 2000 art 3 No 2).
* Licencias por maternidad. Para acceder a las
prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora
deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al
sistema durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los
demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas.”
En este orden de ideas, y en cumplimiento de la
normatividad vigente para el reconocimiento de prestaciones económicas la
licencia de maternidad que le fue expedida en certificado No 4040056171, no
puede ser objeto de cruce ante la Entidad Promotora de Salud, ya que usted no
cotizó todo su periodo de gestación de forma completa e ininterrumpida.”
- Copia del carné que acredita a la señora Yenis María
Feria Sequeda como afiliada a COOMEVA EPS.
- Copia de los formularios de autoliquidación de
aportes pagados por la señora Yenis María Feria Sequeda desde el mes de mayo de
2005 hasta el mes de junio de 2006.
Intervención de la entidad demandada.
5.- El Director de la Oficina de COOMEVA EPS S.A. –
Seccional Cartagena, manifestó que la solicitud de amparo presentada por la
señora Feria Sequeda por la presunta violación de sus derechos fundamentales no
es viable, toda vez que ésta se afilió a la EPS desde el día 14 de abril de
2005, fecha en la que presentaba un mes de embarazo. Igualmente, señaló que el
parto tuvo lugar el 2 de noviembre de 2005.
Además, alegó que este caso puede considerarse como un
hecho superado teniendo en cuenta que el término para solicitar el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad se encuentra vencido.
“Esto la Corte Constitucional, lo establece como HECHO
CONSUMADO, no susceptible de amparo. La Divergencia por estos conceptos
deberá adelantarlas ante otra instancia judicial, distinta de la acción de
tutela, tal y como lo establece el Decreto 2591 de 1991 artículo 10, que
establece que cuando exista otro mecanismo de defensa es improcedente la acción
de Tutela.”
En consideración a los argumentos expuestos, solicita
declarar improcedente la solicitud de amparo.
Decisiones objeto de revisión
Primera Instancia
6.- En providencia del 30 de agosto de 2006 el Juzgado
Cuarto Civil Municipal de Cartagena decidió denegar la solicitud de
amparo, por cuanto consideró que se vulneró el principio de inmediatez y de
subsidiariedad, toda vez que la solicitud para el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad se presentó luego de transcurridos seis meses de su
vencimiento.
Impugnación.
7.- La señora Yenis María Feria Sequeda manifestó que
impugnada la decisión del a-quo.
Segunda instancia.
8.- El Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Cartagena, mediante fallo del 10 de octubre de 2006 resolvió confirmar la
decisión del a-quo, tras reiterar la falta de inmediatez en la solicitud
de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
Revisión por la Corte Constitucional
9.- Remitido el expediente a esta Corte, mediante auto
del diecinueve (19) de enero de 2007, la Sala de Selección correspondiente
dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para revisar el presente
fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
Presentación del caso y problema jurídico a resolver.
2.- La señora Yenis María Feria Sequeda dio a luz a su
hijo el día 1 de noviembre de 2005. Luego de otorgada la incapacidad le solicitó
a COOMEVA EPS el reconocimiento y pago de su licencia de maternidad, la cual
fue negada por la entidad tras argumentar que la demandante no cotizó durante
todo el periodo de gestación.
Por lo anterior, considera vulnerados sus derechos
fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la protección a la maternidad y a
los derechos de los niños por parte de COOMEVA EPS, en consecuencia solicita
que se ordene el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a que tiene
derecho.
3.- La Sala de Revisión debe determinar en esta
oportunidad si una Entidad Promotora de Salud vulnera los derechos
fundamentales de sus afiliadas y de sus hijos menores por no reconocer la
prestación legal de licencia de maternidad de las mismas, con fundamento en la
mora en el pago de los aportes y en la ausencia de cotización ante el Sistema
General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- durante una parte del periodo de
gestación.
4.- Con el fin de resolver el problema jurídico
planteado, la Sala realizará un examen que comprende diversos temas ya tratados
reiteradamente por las distintas Salas de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, tales como (i) el alcance de la protección constitucional a la
maternidad, (ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela para el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y (iii) la figura del
allanamiento a la mora. Por último, la Sala resolverá el caso concreto.
Alcance de la protección constitucional a la
maternidad. Reiteración de jurisprudencia.
5.- En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia de
este Tribunal ha resaltado la importancia de la protección efectiva de la
maternidad, como quiera que los artículos 5, 13, 42, 43 y 44 de la Constitución
Política reconocen a la mujer embarazada un cúmulo de derechos que exigen de
las autoridades y de los particulares respeto por su dignidad. De esta manera,
una manifestación expresa de ésta protección es el reconocimiento normativo de
la licencia de maternidad, la cual comprende los derechos a la vacancia laboral
y al pago de una prestación económica que tiene como fin garantizarle a la
mujer  el tiempo y los medios necesarios para proveer el cuidado suyo y el de
su hijo[1].
Así, en sentencia T-838 de 2006, entre otras, se ha
sistematizado el alcance de dicha garantía. Se sostuvo en dicho fallo que la
Constitución Política de Colombia reconoce en su artículo 43 el derecho de la
mujer a recibir especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo
y después del parto. Y, en la legislación ordinaria esta cláusula ha sido
desarrollada en las disposiciones que regulan el Sistema de Seguridad Social
Integral creado a partir de la Ley 100 de 1993[2], en las normas
integrantes del Código Sustantivo del Trabajo y en la Ley 82 de 1993[3],
que establece medidas para la protección de la mujer cabeza de familia.
6.- De un lado, en virtud del artículo 162 de la Ley
100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud –POS- “permitirá la protección
integral de las familias a la maternidad” y según el texto del artículo 207
de la misma Ley, el régimen contributivo reconocerá y pagará para los afiliados
la licencia por maternidad[4]. Por otro lado, de
acuerdo con el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el
artículo 34 de la Ley 50 de 1990[5], la madre trabajadora
tiene derecho a “doce (12) semanas de licencia  remunerada con el salario
que esté devengando al entrar a disfrutar del descanso”.
Precisamente, con fundamento en la normatividad
mencionada, existen al menos dos maneras de materializar la cláusula
constitucional de protección a la maternidad. En primer lugar, mediante la
prestación de servicios de salud a la mujer en estado de embarazo y a la que ha
dado a luz y, en segundo lugar, por razón del reconocimiento de prestaciones
económicas a favor de la madre trabajadora.
7.- Con fundamento en tales garantías constitucionales
previstas para la maternidad es posible proteger tanto a la madre como al niño
o a la niña que está por nacer. En efecto, dada la inescindible relación entre
la mujer y su hija o hijo durante el período de gestación y en el momento del
alumbramiento, la atención en salud que reciba la madre afectará necesariamente
al bebé. Igualmente, la licencia por maternidad permite garantizar la
recuperación de la mujer en el período posparto, su sostenimiento y el del bebé
así como la atención que éste necesita. En consecuencia, la protección a la
maternidad conlleva, entre otros, la garantía de derechos fundamentales tales
como la vida digna, el mínimo vital y la salud.
8.- De igual manera, diferentes instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos de conformidad con los
cuales deben interpretarse los derechos constitucionales, según lo establece el
inciso segundo del artículo 93 constitucional[6], reconocen la
condición especial de la maternidad y confieren un ámbito de protección a las
mujeres en estado de gravidez y a la población recién nacida.
Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales ratificado por Colombia establece el deber de los Estados
de conceder especial protección a las madres durante un período razonable antes
y después del parto e igualmente, el reconocimiento de la licencia con
remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social[7].
Acorde con esta pauta, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales ha solicitado regularmente a los Estados Partes información sobre la
existencia de grupos concretos de mujeres que no disfruten de esa protección.
La protección a la maternidad, además, es una cláusula
fijada en el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”[8] y a la luz del
mismo, la licencia retribuida por maternidad antes y después del parto es una
de las prestaciones incluidas en el derecho a la seguridad social[9].
Al respecto, en sentencia T-1038 de 2006, esta Sala de
Revisión destacó, en relación con la aplicación de la disposición contenida en
el Protocolo de San Salvador que ésta “… complementa el artículo 43 de la
Constitución Política de Colombia y la normatividad legal vigente de manera tal
que la licencia por maternidad podría ser reconocida tanto antes como después
del parto. Así pues, con el fin de ampliar la protección legal a la maternidad
existente, el legislador podría extender la actual licencia por maternidad a la
etapa de gestación.”
También se manifestó en dicha providencia lo
siguiente:
“…  de
conformidad con la normatividad internacional, la atención a la salud de la
mujer en estado de gravidez permite brindar protección a los derechos de la
niñez. En efecto, en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño[10],
los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas apropiadas para asegurar
atención sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres.
“10.- Por otra parte, la maternidad ha sido objeto de
análisis en diversos pronunciamientos de esta Corte, en donde ha sido señalado
que la protección especial se presenta a partir del reconocimiento de las
condiciones de discriminación y marginamiento a las que se ha visto sometida la
mujer gestante y cabeza de familia y adicionalmente al incremento del número de
mujeres que deben asumir, en condiciones precarias y sin apoyo de ninguna
naturaleza, las responsabilidades del hogar, como las propias de la actividad
de la que se deriva el sustento familiar[11].
“11.- De la misma manera, en la jurisprudencia
constitucional ha sido reiterada la protección a la maternidad por cuanto su
garantía permite impedir que dicha situación se convierta en un factor de
discriminación femenina y que se salvaguarden los derechos de la mujer al libre
desarrollo de su personalidad, a su dignidad humana y la protección de la
familia como núcleo fundamental de la sociedad (Art. 42 C.P.)[12]
“12.- En consecuencia, la protección a la maternidad
es un postulado constitucional que ha sido desarrollado en el ámbito
legislativo mediante el reconocimiento de prestaciones específicas a la madre
gestante que tendrán repercusiones sobre la criatura que está por nacer. La
asistencia involucra atención en salud durante el período de gestación y el
otorgamiento de auxilios económicos –licencia por maternidad- con posterioridad
al parto dirigidas a garantizar la recuperación de la mujer e igualmente su
sostenimiento y el de su hijo recién nacido.”
10.- Finalmente, es necesario resaltar que las medidas
propuestas para garantizar la maternidad han sido objeto de protección en el
ámbito de la acción de tutela, en donde ha sido reconocido que su garantía es
complementaria del ejercicio de otros derechos de la mujer dentro de los cuales
se encuentra el libre desarrollo de la personalidad y la protección de los
derechos de la infancia.
Reiteración de jurisprudencia constitucional sobre el
reconocimiento excepcional de la licencia de maternidad por vía de la acción de
tutela.
11.- Una manifestación clara de la protección a la
maternidad consiste en el reconocimiento y pago del derecho a la licencia por
maternidad, en el entendido que ésta constituye una prestación económica y se
encuentra en conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones
dignas y al mínimo vital de la madre y del menor, especialmente cuando ésta
representa el único sustento de aquéllos durante el período posparto.
La idoneidad de la licencia de maternidad para amparar
el derecho al mínimo vital[13] tanto de la mujer como
de la criatura que acaba de nacer ha sido establecida en la jurisprudencia de
la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia. En este sentido, en
sentencia T-664 de 2002 esta Corporación señaló “la licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está
ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago
vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al
salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su
vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del
pago de la prestación económica”.
De igual manera, en fallo T-1019 de 2005 esta Corte
sostuvo que no obstante el carácter prestacional de la licencia de maternidad,
ésta puede ser reclamada mediante acción de tutela cuando el valor que se
percibe por este concepto representa el único ingreso para el sostenimiento
tanto de la madre como de su hija o hijo[14].
Así las cosas, la licencia de maternidad en el ámbito
colombiano es una prestación económica de orden legal que permite garantizar
los derechos al mínimo vital y a la dignidad humana de las mujeres y de la
población recién nacida.
12.- De
conformidad con la legislación vigente, la licencia de maternidad es otorgada a
la mujer trabajadora previo el cumplimiento de ciertos requisitos, a saber: (i)
que aquélla haya cotizado durante todo el período de su gestación[15]
(ii) que haya cancelado en forma completa el aporte durante el año anterior a
la fecha de la solicitud; (iii) que haya cancelado en forma oportuna al menos
cuatro aportes durante los seis meses anteriores al momento en el cual se causa
el derecho[16]; (iv) que no se
encuentre en mora en dicho momento[17].
13.- Ante la solicitud de reconocimiento y pago de una
licencia de maternidad, las Entidades Prestadoras de Salud del Régimen Contributivo
deben verificar que la trabajadora afiliada cumpla los requisitos aludidos. Sin
embargo, de manera excepcional y de acuerdo con las circunstancias de cada caso
concreto, es posible otorgar la licencia por maternidad aún cuando algunas de
estas exigencias no se han cumplido.
14.- Respecto del período de cotización necesario para
alcanzar el reconocimiento de la licencia por maternidad, la jurisprudencia ha
afirmado de manera reiterada que la existencia de lapsos no cotizados no
autoriza a la EPS a eludir el pago de la prestación económica referida.
Así por ejemplo en sentencia T-139 de 1999, reiterada
en el fallo T-931 de 2003 esta Corte afirmó que en algunas oportunidades, el
requisito consagrado en el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 es una norma que
en ciertos casos “hace nugatorio el derecho de la mujer a que se le
reconozca la prestación económica derivada la licencia de maternidad, hecho que
en sí mismo haría necesaria su inaplicación, a los casos en revisión, por desconocer
los derechos que la Constitución y los tratados internacionales han consagrado
en cabeza de la mujer parturienta y el recién nacido.”
Este criterio fue reiterado en sentencia T-461 de
2006, en la cual la Corte protegió el derecho a la licencia de maternidad de
una mujer trabajadora que por haber sido retirada del sistema debido al cambio
en la afiliación en calidad de trabajadora dependiente a trabajadora
independiente presentó una interrupción de 14 días de cotización durante el
período de gestación. Este Tribunal precisó que prevalecía la protección
constitucional a la maternidad y a la niñez sobre los requerimientos legales
para acceder a la licencia de maternidad. Lo anterior, señaló la Corte, en
virtud del artículo 228 constitucional según el cual “en el Estado social de
derecho […] lo trascendente del procedimiento no son las formalidades
sino la realización de los derechos sustanciales”.
Posteriormente, en providencia T-640 de 2006, la Corte
ordenó cancelar la licencia de maternidad a la cual tenía derecho una afiliada
que presentó un período de interrupción en sus cotizaciones como consecuencia
de su desvinculación como empleada y su nueva vinculación como trabajadora
independiente.
En sus consideraciones, esta Corte señaló “la
interrupción en el pago de los aportes al sistema, originada en el tiempo de
cesación del contrato laboral no constituyen razones suficientes para exonerar
a la E.P.S. Salud Total de pagar el derecho económico concomitante con la
licencia de maternidad;”. E igualmente, agregó “durante su embarazo solo
se interrumpieron los aportes por el período comprendido entre la terminación
del anterior contrato a término fijo y la nueva vinculación laboral para el año
2005, la Corte estima que tal interrupción no puede generar la pérdida del
derecho prestacional derivado de la protección constitucional a la maternidad”
Y más recientemente, en sentencia T-728 de 2006, la
Corte ordenó a la EPS Famisanar reconocer y pagar la licencia de maternidad a
una madre trabajadora que no efectuó cotizaciones durante 30 días del período
de gestación, debido a que la peticionaria había cambiado de empleador.
En el estudio del caso concreto, esta Corporación
sostuvo que “a pesar de la ausencia de un aporte mensual durante el
embarazo, la señora Rodríguez Sosa ha cotizado desde el 2001 a la misma EPS y
durante el periodo que falta cotización se presentó la transición entre CICODES
CTA y GESTIONANDO CTA. De tal forma que, como lo ha establecido la Corte, en
casos como el estudiado, resulta desproporcionado exigirle a la madre que por
el cambio de empleador pierda el derecho a la prestación”.
15.- De otro
lado, a partir de la sentencia T-999 de 2003[18], se planteó
un cambio jurisprudencial en cuanto a la oportunidad de presentación de la
acción de tutela cuando se trata del reclamo de la licencia de maternidad por
esta vía. Consideró la Corte que la tesis mantenida previamente, que establecía
la garantía de la vigencia de la licencia de maternidad (84 días) como plazo
oportuno para interponer la acción de tutela, se convirtió con el tiempo en un
formalismo utilizado por las Empresas Promotoras de Salud que hacía nugatoria
la protección efectiva de las garantías con las cuales debe contar la mujer
durante el embarazo y después del parto, así como el recién nacido. Sobre ese
presupuesto, la Corte amplió el término para hacer viable el amparo
constitucional al primer año de vida del niño[19].
Lo anterior significa, que a partir de la sentencia en
comento, para que el amparo constitucional sea viable, el pago de la prestación
económica de la licencia de maternidad debe ser planteado ante los jueces de
tutela durante el primer año de vida del niño.
El allanamiento a la mora.
16.- Esta Corte se ha pronunciado sobre la
extemporaneidad en el pago de los aportes en salud alegado por las Entidades
Promotoras de Salud para negar a sus afiliadas el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad debidamente causada. Así, en sentencia T-906 de 2000 se
dijo:
“En este caso se debe acudir al principio
de continuidad y al allanamiento a la mora, por lo que “si el beneficiario del
servicio de salud no cotiza oportunamente lo debido, su incumplimiento autoriza
al prestatario del servicio a aplicar la excepción de contrato no cumplido, a
partir de la fecha en que no está obligado por reglamento a satisfacer la prestación
debida. A menos que el beneficiario estuviera cobijado por la buena fe y que la
E.P.S hubiera allanado la mora mediante el recibo de la suma debida. Si se da
el presupuesto del allanamiento a la mora, la E.P.S no puede suspender el
servicio de atención al usuario ni alegar la pérdida de antigüedad acumulada
por cuanto habría violación del principio de buena fe y no sería viable alegar
la excepción de contrato no cumplido”.
En sentencia T-458 de 1999, se sostuvo que
en casos de negación de la prestación económica derivada de la licencia de
maternidad, si una empresa promotora de salud no alega la mora en la
cancelación de los aportes que realiza el empleador a la seguridad social, no
puede negar la prestación económica del trabajador por ese hecho, pues seria
favorecer la propia negligencia en el cobro de la cotización e impondría una
carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación, esto es, al
trabajador.
17.- De
conformidad con esta posición, la Corte Constitucional ha concedido el amparo
constitucional de los derechos de mujeres trabajadoras a quienes les fue negada
la licencia de maternidad porque sus pagos ante el Sistema de Seguridad Social
fueron realizados de manera extemporánea. Dentro de las sentencias que han
evaluado dicha situación se encuentran, entre otros, los fallos T-947 de 2005,
T-350 de 2005, T-504 de 2004, T-707 de 2002, T-950 de 2000 y T-1038 de 2006.
Lo anterior
significa entonces, que en aquellos eventos en que el empleador canceló los
aportes extemporáneamente y la entidad promotora de salud no se opuso a ello,
se presenta un allanamiento a la mora y, por lo tanto, tal entidad no puede
negarse a pagar la licencia de maternidad con el argumento de la tardía
cotización durante el término de la gestación.
18.- En conclusión, en sentencias de tutela la Corte
ha aplicado de manera prevalente las normas constitucionales para efectos del
reconocimiento de la licencia de maternidad. Es por esto que a la luz de la
jurisprudencia, la ausencia de cotizaciones ante el Sistema de Seguridad Social
durante el período de gestación y el pago extemporáneo de los aportes no
constituye una autorización para rehusar el pago de la prestación referida[20].
Análisis del caso concreto
19.- La señora Yenis María Feria Sequeda está afiliada
desde el día 14 de abril de 2005 a la EPS Coomeva, entidad a la que solicitó el
reconocimiento y pago de su licencia de maternidad. Dicha prestación fue negada
bajo el argumento de que los pagos de los aportes fueron realizados de manera
extemporánea y porque no cotizó durante todo el tiempo de gestación.
20.- Al constatar el cumplimiento de los requisitos
exigidos en la legislación para lograr el reconocimiento y pago de la licencia
de maternidad, frente al caso objeto de estudio, se tiene que la demandante
está afiliada a la EPS Coomeva, que existe prueba en el expediente del pago
completo de las cotizaciones durante ocho (8) meses del período de gestación.
Frente al requisito de que la afiliada haya pagado
cumplidamente la cotización en salud por lo menos cuatro de los seis meses
anteriores a la reclamación de la licencia, y en caso contrario, que la EPS se
haya allanado en la mora del empleador, en el presente asunto se tiene que si bien
la accionante no pagó cumplidamente por lo menos cuatro de los seis meses
anteriores a la reclamación de la licencia, la Entidad Promotora de Salud
demandada se allanó en la mora, al no requerir el pago de las sumas adeudadas,
y posteriormente, no haberlo rechazado.
Sobre lo anterior, encuentra esta Sala de Revisión que
la mora en el pago de los aportes no es una razón suficiente para negar el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, de conformidad con la
jurisprudencia de la Corte, referenciada en el acápite anterior.
Ahora, en relación con el requisito consistente en
cotizar durante todo el tiempo de gestación, en casos en los que esté de por
medio la vulneración de los derechos fundamentales de la mujer y del recién
nacido, no puede valorarse de conformidad con el texto de la norma. Al
contrario, debe ponderarse el tiempo cotizado con el faltante, y si el último
es razonablemente poco respecto del primero, entonces el cumplimiento estricto
del requisito no puede tener más peso que los derechos fundamentales de la
mujer y del menor recién nacido. En consecuencia, esto excluye aquellas
situaciones en las cuales el tiempo cotizado y el tiempo restante no guarden la
relación expuesta.
En el caso objeto de estudio a la señora Feria
Sequeda, como se señaló en los antecedentes, sólo le faltó un mes de cotización
durante el período de gestación. Entonces, puede concluirse, que en esta
oportunidad el tiempo faltante de cotización no puede generar la pérdida del
derecho prestacional derivado de la protección constitucional a la maternidad,
toda vez que con ello se estarían vulnerando los derechos fundamentales
invocados por la actora.
21.- Si bien la demandante cumple con los requisitos
legales para que la Entidad Promotora de Salud le reconozca y pague la licencia
de maternidad, para que sea procedente su reclamación por medio de la acción de
tutela, es necesario verificar la vulneración de su derecho fundamental al
mínimo vital y el de su hijo, por el no pago de la licencia.
22.- La señora Feria Sequeda manifestó en el escrito
de tutela, que el no pago de la licencia de maternidad afecta su derecho
fundamental al mínimo vital, razón por la que puede satisfacer sus necesidades
básicas personales y la de su hijo recién nacido. Afirmación que goza de
presunción de veracidad y buena fe y que en ningún momento fue desvirtuada o
controvertida por la entidad demandada.
23.- En sentencia T-1038 de 2006, esta Sala de
Revisión reiteró en relación con el derecho al mínimo vital lo siguiente: “…
para referirse a la relación entre el contenido del derecho a gozar de las
condiciones mínimas de subsistencia, y las distintas necesidades que surgen de
las diferentes condiciones en las que se pueden encontrar las personas. Así
pues, si bien se pueden identificar derechos básicos referidos a la garantía de
subsistencia en condiciones dignas, esto es, un contenido genérico del derecho
al mínimo vital; no se puede desconocer que dependiendo de las condiciones que
enmarquen la situación de una persona, así mismo variaran las necesidades cuyo
carácter resulta básico en relación con dicha subsistencia. Y, en este sentido
el contenido del mínimo vital se amplia para cubrir aquellas necesidades, que
en otras condiciones o para otras personas no resultarían básicas. Los derechos
básicos que van a definir los contornos de la garantía del mínimo vital no son
pues un estándar inalterable, sino un análisis cualitativo de qué es lo básico
mínimo en cada caso.
“Un ejemplo claro de ello es el de la distinta
configuración del contenido del derecho al mínimo vital de las mujeres, tal
como se expuso, según estén éstas en estado de gravidez o no, o según la
protección de la maternidad implique el cuidado de su embarazo solamente y del
menor por nacer, o de su condición post-parto y del menor recién nacido.
23.- La determinación del contenido del derecho al
mínimo vital, para la garantía de su protección, ha involucrado dos aspectos
principales. En primer término, “[e]l concepto de mínimo vital (…) no puede ser
restringido a la simple subsistencia biológica del ser humano, pues es lógico
pretender la satisfacción de las aspiraciones, necesidades y obligaciones
propias del demandante y su grupo familiar. Como desarrollo de lo anterior, la Corte ha explicado que el mínimo vital no
equivale al salario mínimo, sino que depende de una valoración cualitativa (…),
atendiendo las condiciones especiales en cada caso concreto.”[21]
Y, en segundo lugar, la Corte ha considerado que la vulneración del derecho al
mínimo vital se protege mediante la acción de amparo, para evitar que la
persona “…sufra una situación crítica económica (…). Con esta referencia se
pretende dejar intacta la competencia de la jurisdicción laboral ordinaria,
cuando no se trate de situaciones injustificadas, inminentes y graves que hacen
urgente la intervención del juez de amparo.”[22]”
De igual manera, en dicho fallo manifestó que el
contenido del mínimo vital tiene un alcance mayor al de la mera posibilidad de
subsistencia biológica y la procedencia de su protección por vía de tutela en
situaciones urgentes, sugieren que el contenido del derecho al mínimo vital
aparece como el punto de equilibrio entre estos dos criterios. Así, el mencionado
contenido del derecho al mínimo vital varía según la situación de quien alega
su vulneración o amenaza, esto no puede derivar en el absurdo que toda
reclamación jurídica de carácter económico, implique la vulneración de este
derecho, so pretexto de que lo básico mínimo es contingente según cada
situación particular.
Por el contrario, se argumentó que el límite se
encuentra en que no todas las necesidades resultan constitucionalmente básicas
y urgentes; sino sólo aquellas cuya satisfacción implique la protección
inmediata de otros derechos fundamentales. “Contrario sensu, la
característica de dichas necesidades es que la consecuencia de su no
satisfacción implica la vulneración de otros derechos fundamentales.” De
otro modo, no es posible que un debate jurídico sobre los ingresos económicos
de ciudadanos(as), respecto de las necesidades que dichos ingresos pretenden
cubrir, resulte constitucionalmente relevante, luego discutible en sede de
tutela.
24.- Es fundamental acentuar que las Entidades Promotoras
de Salud no pueden evadir su obligación de reconocer y pagar la correspondiente
licencia de maternidad utilizando como estrategia el simple rechazo de la
misma, lo cual obliga a la beneficiaria de dicha prestación a acudir a la
acción de tutela como único mecanismo eficaz para lograr el reconocimiento de
su derecho.
Ahora, teniendo en cuenta el número de casos revisados
por esta Corte, puede afirmarse que se ha convertido en una práctica reiterada
que las Entidades Promotoras de Salud nieguen el pago de la licencia de
maternidad argumentando la mora en la cancelación de los aportes, con lo cual
estarían desconociendo la protección especial a la mujer y a su hijo recién
nacido derivada de la Constitución Política y la jurisprudencia de esta Corte.
De igual manera, es una actuación recurrente exigirle a los afiliados a las
Entidades Promotoras de Salud un pronunciamiento judicial previo, mediante el
cual se amparen sus derechos fundamentales para hacer efectivo el
reconocimiento y pago de la prestación económica derivada de la maternidad.
Frente a tal situación esta Sala de Revisión ordenará
a los órganos de control que inicien las actuaciones correspondientes, con el
fin de evitar el desconocimiento de los derechos fundamentales que obliga a los
ciudadanos a presentar acción de tutela para lograr su protección.
25.- De los hechos narrados y pruebas aportadas al
expediente, la Sala de Revisión concluye que el desconocimiento del pago de la
licencia de maternidad tiene como consecuencia la vulneración del derecho
fundamental al mínimo vital de la señora Feria Sequeda y el de su hijo, por lo
cual se revocarán las decisiones de instancia y en su lugar se concederá el
amparo y se ordenará el pago de la licencia en cuestión.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Cuarto (4) Civil
municipal de Cartagena, de fecha 30 de agosto de 2006 y por el Juzgado Segundo
(2) Civil del Circuito de la misma ciudad, de fecha 10 de octubre de 2006,
mediante las cuales se negó la solicitud de amparo promovida por Yenis María
Feria Sequeda y en su lugar CONCEDER la protección de los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la maternidad y los derechos de la niñez.
SEGUNDO.- ORDENAR a la EPS Coomeva que en el término de 48 horas
siguientes a la notificación de este fallo realice el pago de la licencia de
maternidad de la señora Yenis María Feria Sequeda.
TERCERO.- COMPULSAR copias de esta decisión y del expediente, con destino
a la Procuraduría General de la Nación y a la Superintendencia de Salud para
que procedan a realizar los controles preventivos y las investigaciones a que
hubiere lugar, respecto de la sistemática negativa de las Entidades Promotoras
de Salud de reconocer y pagar las licencias de maternidad en casos semejantes
al decidido en este proceso.
CUARTO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Al
respecto, consultar las sentencias T-470 de 1997, T-800 de 1998, T-765 de 2000
y T-574 de 2005.
[2] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones”
[3] ”Por la cual se
expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”
[4] La garantía de
protección a la maternidad prevista en el Plan Obligatorio de Salud –POS- del
Régimen Contributivo también se encuentra dispuesta para el Plan Obligatorio de
Salud del Régimen Subsidiado –POSS-. En efecto, el Acuerdo Número 72 del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, artículo 1° prevé atención del
parto, atención integral de gineco-obstetricia.
[5] “Por la cual se
introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras
disposiciones”.
[6] El artículo 93 señala “Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno.
“Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia.
“(…)”.
[7] Artículo 10 del
Pacto.
[8] Aprobada en Colombia
por Ley 319 de 1996.
[9] Ver artículo 9 del
Protocolo de San Salvador.
[10] Cita del aparte
transcrito. Consultar artículo 24 de la Convención. Asamblea General. Res. 44/25,
anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (No.
49) p. 167, ONU Doc. A/44/49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de
1990.
[11] Cita del aparte
transcrito. Sentencia T- 461 de 2006.
[12] Cita del aparte transcrito.
Ver sentencia T- 674 de 2006.
[13] El mínimo vital fue
definido en sentencia T-611 de 2006 como el “conjunto de elementos que
garantizan la subsistencia de las personas y generalmente se refieren a los
bienes de carácter material y espiritual que permiten un desarrollo integral”. En
dicho fallo, la Corte indicó que el derecho al mínimo vital “se encuentra
relacionado con los bienes y servicios de primera necesidad que se requieren
para satisfacer el derecho a la subsistencia, es decir para contar con las
condiciones económicas y espirituales necesarias para la dignificación de la
persona humana y el libre desarrollo de su personalidad”.
[14] Esta posición fue
reiterada en sentencia T-584 de 2004.
[15] El Decreto 047 de 2000 que en su
artículo 3º preceptúa “—Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las
prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de
cotización:
“(...)
“2. Licencias
por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la
licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante,
haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de
gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el
reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la
evasión”.
[16] Decreto 1804 de 1999,
art. 21, num 1
[17] Consultar art. 63
del Decreto
806 de 1998 “Por
el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud, y
la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad
Social en Salud y como servicio de interés general”
[18] Previo a esta sentencia, la Corte sostuvo en su
jurisprudencia el criterio según el cual, para que la afección al mínimo vital
de la madre y el recién nacido generara amparo constitucional, era preciso que
el pago de dicha prestación se planteara ante los jueces de tutela durante la
vigencia de la licencia, es decir, dentro del término de los 84 días que
establece la ley. Si transcurría el término de la licencia sin que se hubiese
hecho efectivo su pago, se estaba ante un perjuicio causado y por ello no era
viable la protección constitucional de los derechos.
[19] La sentencia T-999 de 2003 lo estableció en los
siguientes términos: “Adicional a las razones exógenas y ajenas a las madres
accionantes, referidas a la demora con la que las empresas promotoras de salud
responden las peticiones relativas al pago de la licencia de maternidad,
llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la acción de tutela
con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima
sus intereses por oportunidad en la presentación de sus alegatos, cree
fundadamente esta Sala que el énfasis en la protección constitucional para
casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo en el recién nacido que amerita
protección en todos los planos del ser, para permitirle a la madre que pueda
demandar en tutela no única y estrictamente dentro del término de la licencia
de maternidad sino también dentro del año de protección que la propia Carta
concede  a los recién nacidos menores de un año aún sin tener un régimen de
seguridad social definido. (art. 50 C.P.) Vale decir, la ius fundamentalidad de
la licencia de maternidad se extiende hasta por un año y en ese tiempo se le
permite legítimamente a la madre acudir en tutela si así lo desea, para la
protección del derecho al mínimo vital de ella y de su hijo. Bajo ese
entendido, es innegable que debe darse trámite a una tutela que ha sido
presentada aún después del término de la licencia de maternidad, por cuanto
existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la
mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada
de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto
para la madre como para su recién nacido.” Esta jurisprudencia ha sido
reiterada por las sentencias T-1014 de 2003, T-236, T-878, T-922 y T-968 de
2004, T-019, T-574, T-682, T-794, T-825 y T-947 de 2005, entre muchas otras.
[20] Sobre la imposibilidad de negar el pago de la
licencia de maternidad por interrumpir el pago de cotizaciones ante el Sistema
de Seguridad Social pueden consultarse las sentencias T-689 de 2006, T-674 de
2006, T-609 de 2006, T-598 de 2006, T-520 de 2006, T-383 de 2006, T-790 de
2005, T-549 de 2005, T-878 de 2004.
[21] T-553 de 2005
[22] SU-995 de 1999,
reiterada entre otras en la T-158 de 2006