T-727-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-727/07
LICENCIA DE MATERNIDAD-Relevancia constitucional
LICENCIA DE MATERNIDAD-Hace parte del mínimo vital/DERECHO AL
MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO-Casos en que se presume su afectación
por el no pago de la licencia de maternidad
LICENCIA DE MATERNIDAD-Término hasta de un año después del
nacimiento del niño para reclamar por tutela
LICENCIA DE MATERNIDAD-Regulación legal y reglamentaria
LICENCIA DE MATERNIDAD-Jurisprudencia constitucional sobre el
incumplimiento de algún requisito en el caso de afiliadas dependientes e
independientes
LICENCIA DE MATERNIDAD-No se afecta el pago cuando el
incumplimiento de la cotización es mínimo e irrisorio
DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU
HIJO-Pago del 100% de la
licencia de maternidad
Reiteración de jurisprudencia-
Referencia: expediente T-1612311
Acción de tutela instaurada por Diana Patricia Rivero
Díaz contra SaludCoop EPS
Magistrada Ponente (E):
Dra. CATALINA BOTERO MARINO
Bogotá D.C.,  trece (13) de septiembre de
dos mil siete (2007)
La Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas
Clara Inés Vargas Hernández y Catalina Botero Marino, y el magistrado Jaime
Araujo Rentería, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241(9) de la Constitución
Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos dictados por los juzgados Promiscuo Municipal  y Promiscuo de
Familia de Chinú, Córdoba.
I. ANTECEDENTES
La señora Diana Patricia Rivero Díaz
interpuso, por medio de apoderado, acción de tutela contra la EPS SaludCoop,
por considerar vulnerado su derecho al pago de la licencia de maternidad, en
conexidad con los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, al
mínimo vital para subsistir en condiciones dignas y a la protección especial
del recién nacido. Como fundamentos de su petición aduce los siguientes:
Hechos
1.
La señora Diana
Patricia Rivero Díaz está afiliada al Sistema General de Seguridad Social en
Salud en el Régimen Contributivo, por intermedio de SaludCoop EPS, desde el
diez (10) de junio de 2005, en calidad de cotizante independiente[1].
2.
El diecinueve (19) de
febrero de 2006, tras un embarazo de 39 semanas,  la señora Diana Patricia
Rivero Díaz tuvo a su hijo David Andrés[2].
3.
La señora Diana
Patricia Rivero Díaz solicitó a SaludCoop EPS el pago de la licencia de
maternidad, para lo cual aportó los documentos que exige SaludCoop EPS,
seccional Montería[3].
4.
El veintidós (22) de
junio de 2006 SaludCoop EPS dirigió una comunicación a Diana Patricia Rivero
Díaz, en la que niega el pago de dicha licencia, debido a la “interrupción
de [la] cotización durante la gestación”, dado que cotizó 37 semanas de las
39 de gestación[4].
5.
El diecisiete (17) de
enero de 2007 la señora Rivero Díaz presentó acción de tutela, por intermedio
de apoderado, ante el Juez Promiscuo Municipal de Chinú, por considerar que la
decisión de SaludCoop EPS vulnera tanto sus derechos fundamentales como los de
su hijo. Afirma en el escrito de tutela que “es cierto que hubo interrupción
por parte de mi mandante en la cancelación de algunos meses pero jamás dej[ó]
de cancelarlos mensualmente, es decir que pagaba todos los meses
interrumpidamente, además no es menos cierto que la empresa SaludCoop EPS se
allan[ó] a la mora en la medida en que acept[ó] dichos pagos sin hacerles
ningún tipo de rechazo o de requerimiento por mora”. El escrito de tutela
señala, además, que como consecuencia de la cesárea, la señora Diana Patricia
Rivero Díaz “no pudo trabajar normalmente, ni valerse sin ayuda, lo que
implic[ó] una reducción considerable en sus ingresos económicos que entre otras
cosas son bajos” y que “no cuenta con los recursos suficientes para
cubrir los gastos adicionales que implican el cuidado adecuado de un recién
nacido”. Afirma, igualmente, que como consecuencia del no pago de la
licencia de maternidad y de los gastos en que ha incurrido para mantener al
menor, la actora “no pudo seguir pagando desde el mes de Junio lo
concerniente a SALUD y desafortunadamente está fuera de la protección de la
salud ella y su hijo”. Finalmente, solicita la actora en la tutela, que se
ordene a SaludCoop EPS, sucursal Montería, que realice el pago de la prestación
económica derivada de la licencia de maternidad a que tiene derecho[5].
Respuesta de la entidad accionada
El 24 de enero de 2007 SaludCoop EPS, por medio de su
representante legal, dio respuesta a la acción de tutela y sostuvo lo
siguiente:
(i) A pesar de que la usuaria se encuentra afiliada a
SaludCoop EPS, como cotizante independiente, desde el 10 de junio de 2005, la
EPS no pudo autorizar el pago de la prestación económica por licencia de
maternidad debido a que la actora incumplió con lo establecido en el Decreto
047 de 2000, según el cual, para tener derecho al reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad debe haber cotizado de manera ininterrumpida durante
todo el embarazo, hasta el momento del parto. La usuaria solo cotizó ocho de
los nueve meses que duró su embarazo (del 10 de junio de 2005 al 19 de febrero
de 2006), es decir, “NO COTIZO TODO SU PERIODO DE GESTACIÓN”.
(ii) Para la época en que se admitió la demanda de
tutela (19 de enero de 2007), ya había expirado el tiempo de la licencia, que
empezó el 19 de febrero y culminó el 19 de mayo de 2006. En consecuencia, el
daño que pudieron haber sufrido ella y su hijo ya se consumó. Por tanto, y
según el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la tutela es improcedente.
(iii) La actora no queda desamparada, sino que la
obligación de pagar la licencia de maternidad le corresponde al empleador, en
virtud del artículo 3 del Decreto 047 de 2000.
(iv) Se pretende, por vía de tutela, la satisfacción
de un derecho de contenido patrimonial o económico, para lo cual la acción de
tutela resulta improcedente.
(v) Dado que lo que se pretende reclamar es una suma
de dinero, a la que, por demás, no tiene derecho, la acción de tutela resulta
improcedente y no es la vía adecuada para ello. La jurisdicción laboral o una
reclamación administrativa ante la Superintendencia Nacional de Salud son las
vías adecuadas con que la actora cuenta.
(vi) Por último, afirma que SaludCoop EPS ha asumido
una conducta legítima que se ajusta a las normas que rigen la materia, conducta
que, según el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, desvirtúa la procedencia de
la tutela.
En conclusión, el representante de SaludCoop EPS
solicita que se declare improcedente la acción de tutela interpuesta, dado que
la conducta de la EPS se encuentra ajustada a derecho y con ella no se ha
vulnerado derecho fundamental alguno.
En escrito recibido en la Corte Constitucional el día
21 de junio de 2007, el apoderado judicial de SaludCoop EPS solicitó que se
deniegue, por improcedente, la tutela que se revisa. Luego de transcribir
algunos apartes de las sentencias T-1168 de 2000, T-414 de 2006 y T-603 de
2006, afirma que “la accionante tuvo un parto el día 19 de febrero de 2006,
fecha para la cual solo había cotizado 8 meses al sistema y por ende, no se
cumplía el requisito legal atinente al tiempo de cotización”, y concluye
que “la acción de tutela formulada resulta IMPROCEDENTE”.
Decisiones judiciales objeto de revisión. Fallo de primera
instancia
Mediante sentencia de veintinueve (29) de enero de
2007, el Juzgado Promiscuo Municipal de Chinú, Córdoba, negó la tutela
solicitada por Diana Patricia Rivero Díaz, “por improcedente y por
considerar que existe otro medio judicial”.
Afirma que está muy claro en el expediente que a la
fecha del parto la actora “solo contaba con ocho meses y una semana de
afiliación”, lo cual demuestra que “no cumplía con el requisito del
tiempo mínimo para tener derecho a la prestación económica”. El juzgado
menciona tres sentencias de esta Corte relacionadas con el reconocimiento de la
licencia de maternidad cuando se ha incumplido con alguno de los requisitos
para su procedencia: la sentencia T-681 de 2005, que negó la tutela, y las
sentencias T-1161 de 2005 y T-205 de 2005, en las que se concedió la tutela.
Luego concluye que “ante las anteriores sentencias existe una posición
opuesta. Frente a ello señalamos que para este Despacho, el entendimiento de
las normas laborales y de seguridad social atinente al pago de la prestación
económica de la licencia de maternidad, exige el cumplimiento de las
reglamentaciones que la consagran como lo es el aporte en salud durante todo el
periodo de gestación, el cual es de nueve meses, pues de lo contrario bastaría
inclusive con un solo mes de aporte, del último mes de embarazo para hacerse
beneficiario a la totalidad de la prestación económica, pues no existe
previsión legal de ser pagada proporcional al tiempo de aportes”. El juez
de primera instancia señala que “muy a pesar de la especial protección que
otorga la Constitución a los menores de edad y a la maternidad […] este
Despacho negará el amparo solicitado, toda vez que de lo que se está hablando
es de un derecho de carácter patrimonial, o prestación económica, y para ello
existe otra vía judicial como lo es la ordinaria, más no estamos hablando de
violación de derecho fundamental alguno”.
La decisión del Juzgado Promiscuo Municipal de Chinú
fue impugnada por la actora.
Fallo de segunda instancia
En sentencia del primero (1°) de marzo de 2007, el
Juzgado Promiscuo de Familia de Chinú, Córdoba, confirmó el fallo de instancia
revisado, con base en los siguientes argumentos: (i) la acción de tutela es
improcedente pues se trata del “reclamo de una prestación de contenido
económico” cuyo reconocimiento “hace parte de los derechos de segunda
generación, razón por la cual, en principio, su reclamo debe hacerse ante la
jurisdicción ordinaria”, ante un juez laboral; (ii) “resulta claro que
la accionante cotizó por espacio de 8 meses ininterrumpidos” de su
embarazo, pero le faltó un (1) mes de cotización -como lo afirma la EPS-, con
lo cual se incumple el requisito establecido en el Decreto 047 de 2000, de
haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestación; y
(iii) “en cuanto a la alegación de la violación del derecho al mínimo vital,
procesalmente no existe probanza de que ello haya ocurrido, pues al efecto solo
obra la mera afirmación hecha en la demanda por el apoderado de la accionante”.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. Esta
Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241(9) de la Constitución Política y
en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema jurídico
2. Corresponde a
la Corte resolver si la señora Diana Patricia Rivero Díaz y su hijo David
Andrés tienen el derecho fundamental al reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad, a pesar de que Diana Patricia cotizó a la EPS 37 de las 39 semanas que
duró su embarazo.
Por tratarse de
un caso de reiteración de jurisprudencia, esta Sala se referirá brevemente a
los siguientes temas: (i) la relevancia constitucional del reconocimiento y
pago de la licencia de maternidad, (ii) la relación entre el pago de la
licencia de maternidad y el derecho al mínimo vital, según la doctrina de esta
Corte, (iii) el plazo para la presentación de la acción de tutela para la
protección de los derechos de la madre y del menor en caso de no reconocimiento
y pago de la licencia de maternidad, (iv) la regulación legal y reglamentaria
de la licencia de maternidad, (v) la jurisprudencia constitucional en caso de
incumplimiento de alguno de los requisitos legales, tanto en el caso de
afiliadas dependientes como independientes, para, finalmente, concluir con el
análisis  de las condiciones particulares del presente caso.
Relevancia constitucional del
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad
3. La Corte ha precisado que, de
conformidad con la Carta Política, la mujer, durante el embarazo y después del
parto, debe gozar de especial asistencia y protección del Estado, según lo
establece expresamente el artículo 43 constitucional.
Igualmente, según el inciso segundo del
artículo 93 de la Constitución, la protección especial para la mujer -que
consagra el texto constitucional- debe ser interpretada conforme a los tratados
sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Tal es el caso de los tratados
que protegen los derechos de la mujer y del niño, como el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el Protocolo
Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
“Protocolo de San Salvador”, y la Convención sobre los Derechos del Niño.
En efecto, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales[6]
establece el deber de los Estados de conceder especial protección a las madres
durante un periodo razonable antes y después del parto así como el deber,
respecto de las madres que trabajen, de concederles licencia con remuneración o
con prestaciones adecuadas de seguridad social[7].
En el mismo sentido, el literal b) del
numeral 2° del artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer[8],
establece que: “2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por
razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a
trabajar los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: (…) b) Implantar la
licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales
comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios
sociales”.
En el Sistema Interamericano de
Protección de Derechos Humanos, el Protocolo Facultativo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”[9], consagra en su
artículo 9 el derecho a la seguridad social y establece que “2. Cuando se
trate de personas que se encuentren trabajando, el derecho a la seguridad
social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio de jubilación en casos
de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y, cuando se trate de
mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto”.
Así mismo, la Convención Internacional
sobre los derechos del niño[10]
señala que los Estados Parte se comprometen a adoptar medidas apropiadas para
asegurar atención sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres[11].
Derecho social fundamental al pago de la
licencia de maternidad  en conexidad con el derecho al mínimo vital
4. El pago de la licencia de maternidad no
es, en principio, un derecho fundamental y, en consecuencia, no es susceptible
de protección por vía de acción de tutela. Sin embargo, y de acuerdo con lo
arriba mencionado, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando el derecho
al mínimo vital de la madre y del recién nacido se encuentran amenazados por el
no pago de la licencia de maternidad, ésta deja de ser un derecho de carácter
legal y se convierte en un derecho de carácter fundamental, de orden
prevalente, cuya protección es procedente a través de la acción de tutela[12].
En este sentido, en la sentencia T-664 de
2002, esta Corporación señaló: “la licencia de maternidad hace parte del
mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia,
por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de
maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber
tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de
la vacancia laboral y del pago de la prestación económica”[13] (subraya fuera del
texto).
5. Así mismo, la Corte ha señalado que en
los casos mencionados la licencia de maternidad no sólo pretende la protección
de los derechos fundamentales de la mujer sino también la protección de los
derechos fundamentales del recién nacido. En este sentido, esta Corporación se
ha pronunciado recientemente señalando que “la licencia de maternidad,
entonces, tiene una doble finalidad, por una parte, brindar un descanso a la
madre para que se recupere del parto (artículo 43 Constitucional) y la
posibilidad de brindarle al recién nacido todas las atenciones que requiere
(artículos 44 y 50 Superiores); y por otra parte, garantizar el mínimo vital y
la dignidad humana[14]
de éstos. Obsérvese que dicha protección esta dirigida tanto contra la madre
como al hijo desde el mismo momento de la concepción”[15].
6. En oportunidades anteriores, cuando la Corte ha
constatado la afectación del mínimo vital de la trabajadora y de su hijo recién
nacido ha procedido a ordenar el pago de la licencia de maternidad
correspondiente, a pesar de que la trabajadora no haya cumplido con todos los
requisitos legales y reglamentarios[16].
En esos casos, le ha dado aplicación prevalente a los artículos 43 y 53 de la
Constitución, en aras de proteger el derecho fundamental al mínimo vital de la
madre y del recién nacido.
No obstante, como se explicará en los
apartes que siguen de esta providencia, la orden de pago sólo puede darse si se
satisfacen requisitos legales o, en su defecto, constitucionales mínimos.
Adicionalmente, la misma deberá dirigirse a quien, en principio, parezca tener
la obligación constitucional del pago, persona – natural o jurídica - a quien
se le conferirá la facultad de repetir posteriormente, en proceso ordinario,
contra quien considere que estaba realmente obligado.
7. Ahora bien, la Corte Constitucional, en su
jurisprudencia, ha señalado que se presume la afectación del mínimo vital de
una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la
licencia de maternidad, en las siguientes situaciones: (i) cuando la madre
devenga un salario mínimo[17],
(ii) cuando el salario es su única fuente de ingreso[18]. En todo caso, se
presume que la afectación del derecho fundamental permanece durante el primer
año[19].
Corresponde en estos casos a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción.
Plazo para la
presentación de la acción de tutela como mecanismos para solicitar el
reconocimiento y el pago de la licencia de maternidad
8. La sentencia
T-999 de 2003[20],
modificó la jurisprudencia sobre la oportunidad para interponer la acción de
tutela para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad. Según esta sentencia, el plazo de 84 días que antes se exigía para
interponer la acción de tutela y solicitar el pago de la licencia se terminó
convirtiendo en un requisito que terminaba en impedir la protección eficaz del
derecho. En efecto, en la mayoría de los casos las madres no podían interponer
la acción de tutela a tiempo porque las empresas aseguradoras se tardaban sólo
en dar respuesta a sus peticiones hasta que se superara el plazo establecido.
Por tal razón, la Corte consideró cambiar su doctrina y, actualmente, el plazo
para reclamar el pago de la licencia de maternidad por medio de la acción de
tutela, cuando su no pago afecta la vida digna, la salud, la seguridad social o
el mínimo vital de la madre y del recién nacido, es de un año a partir de
nacimiento, de conformidad con el artículo 50 de la Constitución Política.
Regulación legal y reglamentaria de la licencia de
maternidad
9. En virtud de los derechos y principios
constitucionales, mencionados en los apartes anteriores, el legislador
colombiano consagró en el artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo el
descanso remunerado para la mujer trabajadora, en la época del parto. En su
redacción vigente este artículo establece[21]
que: “toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de
doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue
al entrar a disfrutar del descanso”[22].
De igual forma, la Ley 100 de 1993, por la cual se
crea el Sistema de Seguridad Social Integral, en su artículo 207[23], establece que el
régimen contributivo reconocerá y pagará a los afiliados la licencia por
maternidad.
10. Para la remuneración o pago de la licencia de
maternidad, los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 han establecido
tres requisitos principales, a saber:
(i)
Que la trabajadora haya
cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante
todo el periodo de gestación (artículo 3°, numeral 2° del Decreto 047 de 2000).
(ii)
Que su empleador o ella
misma, en caso de ser trabajadora independiente, haya pagado de manera oportuna
las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, o por lo menos cuatro
de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho (artículo 21
numeral 1° del Decreto 1804 de 1999).
(iii)
Que la cotización se
haya realizado de manera completa durante el año anterior a la causación del
derecho (artículo 21, numeral 1°, del Decreto 1804 de 1999).
11. Cuando se cumplen los anteriores
requisitos, la mujer trabajadora podrá gozar del derecho a recibir una
remuneración correspondiente al salario devengado con anterioridad al parto,
por un plazo de doce (12) semanas. En este sentido, ha considerado esta
Corporación que en razón de los derechos fundamentales involucrados y de la
regulación legal del derecho, cuando se cumplen todos los requisitos anteriores
y la EPS a la que se encuentra afiliada la mujer se niega al reconocimiento o
pago, se estaría ante la vulneración del derecho fundamental al pago de la
licencia de maternidad en conexidad con el derecho al mínimo vital, que haría,
en principio, procedente su protección por vía de tutela[24].
Jurisprudencia constitucional en caso de
incumplimiento de alguno de los requisitos legales, tanto en el caso de
afiliadas dependientes como independientes
12. Debido a la relevancia constitucional de los
derechos que tienden a ser satisfechos con el pago de la licencia de
maternidad, las mismas normas legales que regulan el derecho al pago de dicha
licencia, y en su defecto la jurisprudencia de esta Corte, han indicado los
efectos de un eventual incumplimiento de algunos de los requisitos para la
causación del derecho.
13. Así, para el caso de las trabajadoras dependientes,
por disposición reglamentaria[25],
en el evento de incumplimiento de alguno de los tres requisitos señalados,
atribuible al empleador, será éste y no la EPS el encargado de pagarle la
licencia de maternidad a la trabajadora.
14. Ahora bien, la Corte Constitucional ha
establecido en reiterada jurisprudencia[26]
que cuando el empleador hubiere pagado de manera tardía las cotizaciones para
la salud de una trabajadora, pero la EPS demandada no lo hubiere requerido para
que hiciere el pago ni hubiere rechazado el pago realizado, se entenderá que la
EPS demandada se allanó a la mora del empleador, y, por tanto, se encuentra
obligada a pagar la licencia de maternidad a la trabajadora[27].
15. Por otra parte, ha sostenido la Corte
que si el incumplimiento de cualquiera de los requisitos legales ya señalados
se da por negligencia o culpa de la entidad prestadora de salud a la cual se
encuentra afiliada la mujer, o bien de cualquier entidad integrante del Sistema
General de Salud y Seguridad Social (SGSSS), o por problemas, errores o demoras
administrativas, la EPS será responsable del pago total y completo de la
licencia, sin perjuicio de que pueda repetir, de ser procedente, contra quien,
en su criterio, deba asumir el pago de la obligación[28].
16. Finalmente, para el caso de las
trabajadoras independientes, la Corte, en reciente jurisprudencia, ha sostenido
que si el incumplimiento es imputable a la trabajadora pero se trata de un
incumplimiento parcial -dado que el pago de la licencia de maternidad es
indispensable para garantizar los derechos fundamentales del menor y de la
madre-, procederá el amparo solicitado, distinguiendo, para la cuantía del
pago, el tipo de incumplimiento, según sea el caso:
(i) si se está ante un incumplimiento
parcial que sea breve o irrisorio[29],
el reconocimiento de la prestación deberá ser del 100% a favor de la madre
trabajadora, porque frente a este tipo de incumplimiento no se deben aplicar
literalmente las normas reglamentarias sino que debe prevalecer la aplicación
de normas legales y constitucionales que ordenan la satisfacción del derecho;
(ii) si se está ante un incumplimiento
parcial, pero que no pueda calificarse como irrisorio, esta Corporación ha
sostenido que guardando el equilibrio entre el sistema de seguridad social y la
protección de los derechos fundamentales afectados, se podrá reconocer la prestación
económica en proporción al cumplimiento de los requisitos[30].
Caso concreto
17. De acuerdo con los hechos, las normas
constitucionales y legales y la jurisprudencia reseñada, procede esta Sala a
determinar si la EPS SaludCoop ha vulnerado los derechos fundamentales de la
señora Diana Patricia Rivero Díaz y de su hijo David Andrés, al negarse a pagar
la licencia de maternidad.
18. Se encuentra probado en el expediente
que (i) la señora Diana Patricia Rivero Díaz se encuentra afiliada, en calidad
de cotizante independiente, a la EPS SaludCoop desde el día 10 de junio de
2005, (ii) el 19 de enero de 2006 Diana Patricia Rivero Díaz tuvo a su hijo
David Andrés, (iii) el embarazo de Diana Patricia Rivero Díaz duró 39 semanas,
(iv) la actora cotizó 37 de las 39 semanas[31],
(iv) la EPS SaludCoop le negó el pago de la licencia de maternidad porque Diana
Patricia no cotizó dos de las 39 semanas que duró el embarazo, es decir, por
haber cotizado 37 semanas y no 39[32].
18. La Sala debe decidir, entonces, si la
falta de cotización de dos (2) semanas durante el periodo de gestación
constituye justificación suficiente para que la EPS SaludCoop haya negado el
pago de la licencia de maternidad a la señora Diana Patricia Rivero Díaz.
19. Considera la Sala que sería claramente
desproporcionado concluir que la señora Diana Patricia Rivero Díaz no tiene
derecho al pago de la licencia de maternidad por no haber cotizado dos (2)
semanas de las 39 que duró su embarazo. A juicio de la Sala, y a la luz de la
jurisprudencia de esta Corporación, se trata de un incumplimiento parcial, de
tipo breve e irrisorio[33],
que no puede dar lugar a la pérdida del derecho. En efecto, el
requisito legal de haber cotizado durante todo el embarazo no puede
interpretarse y aplicarse de manera absoluta (como todo o nada), por
encima de la protección constitucional de la madre y el hijo. Una tal
interpretación no se compadece con la fuerza y el vigor que, según la
Constitución, debe caracterizar a la protección de la madre y del hijo recién
nacido. Por lo tanto, al menos mientras el legislador no diseñe un sistema más
equitativo, que pondere de manera adecuada todos los bienes constitucionales
que se encuentran en conflicto en casos como el presente, procede la
inaplicación del régimen reglamentario de exclusiones, dada su evidente
desproporcionalidad.
20. Además, la Sala advierte que la falta
de cotización de dos (2) semanas no genera un desequilibrio en el sistema de
seguridad social, sobre todo si se tiene en cuenta que la accionante se
encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social desde el 10 de junio
de 2005.
21. Ahora bien, para determinar si en este
caso se ha afectado el derecho al mínimo vital de la señora Diana Patricia
Rivero Díaz y de su hijo David Andrés, es necesario hacer referencia a su
situación particular. Dado que la información aportada por la actora es
coherente y merece credibilidad, y que no fue controvertida por la entidad
accionada, y dada la prevalencia del principio constitucional de la buena fe,
la Sala puede afirmar, con base en el expediente, que (i) el nivel de ingresos
de Diana Patricia Rivero Díaz es “bajo”, (ii) su única fuente de
ingresos es su trabajo independiente, (iii) la intervención quirúrgica
(cesárea) a la que fue sometida durante el parto le generó una incapacidad para
laborar, (iv) debido a esta incapacidad, se generó una reducción considerable
de sus ingresos, (v) no cuenta con los recursos suficientes para cubrir los
gastos que demanda el cuidado adecuado de su hijo recién nacido, y (vi) debido
a esta situación, se vio obligada a dejar de cotizar para el sistema de salud, lo
cual permite suponer que tanto su hijo como ella no gozan en este momento del
servicio de salud. Así mismo, se encuentra probado en el expediente que la
accionante es madre de un menor nacido el 19 de febrero de 2006, lo cual
permite afirmar que para la fecha en la que interpuso la acción de tutela (17
de enero de 2007) no había transcurrido más de un año desde el nacimiento de su
hijo.
22. Teniendo en cuenta la situación
particular descrita y la
presunción, establecida jurisprudencialmente[34],
de afectación del derecho al mínimo vital cuando la madre trabajadora devenga un salario equivalente al
mínimo legal y se le ha negado el derecho a la licencia de maternidad por
incumplimientos parciales divisorios de los requisitos legales y reglamentarios, esta Sala concluye que se encuentra ante una situación de clara
vulneración del derecho al mínimo vital, tanto de la señora Diana Patricia
Rivero Díaz como de su hijo David Andrés. En efecto, la violación del derecho
surge de ser negado el pago de la licencia de maternidad y a pesar de estar
afiliada al sistema desde junio de 2005 y haber cotizado 37 de las 39 semanas
de gestación, sumado lo anterior a la carencia de ingresos adicionales
23. En consecuencia, la Corte tutelará el
derecho de la actora al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y,
por este conducto, su derecho y el de su hijo al mínimo vital. Se ordenará, por
consiguiente, a SaludCoop EPS que pague a la señora Diana Patricia Rivero Díaz
la licencia de maternidad a que tiene derecho por el nacimiento de su hijo
David Andrés, en proporción del 100% de la misma.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado
Promiscuo Municipal y Promiscuo de Familia de Chinú, Córdoba, mediante los
cuales se negó la acción de tutela interpuesta por la señora Diana Patricia
Rivero Díaz, y, en consecuencia, conceder, por las razones expuestas en esta
sentencia, la tutela de los derechos al reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad y al mínimo vital.
Segundo.- ORDENAR a SaludCoop EPS que, dentro de los
tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, le pague
a la señora Diana Patricia Rivero Díaz la licencia de maternidad
correspondiente al nacimiento de su hijo David Andrés.
Tercero.- Líbrese por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
CATALINA BOTERO MARINO
Magistrada (E)
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Escrito de contestación de la acción de tutela, presentado por el representante
legal de SaludCoop EPS, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Chinú, Córdoba,
(folio 21).
[2]
Escrito de tutela presentado el 17 de enero de 2007, por José Gregorio Mendoza
Salgado, en representación de Diana Patricia Rivero Díaz, ante el Juez
Promiscuo Municipal de Chinú, Córdoba, (folio 2).
[3]
Escrito de contestación de la acción de tutela, Cit., (folio 21).
[4]
Comunicación de fecha 22 de junio de 2006, enviada por SaludCoop EPS a Diana
Patricia Rivero Díaz, en la que se le niega la prestación económica, con la
observación “interrupción de cotización durante la gestación”, y una
anotación bajo el título “decreto”, que dice: “semanas cotizadas = 37
inferior a semanas de gestación = 39” (folio 7).
[5]
Escrito de tutela, Cit., (folios 2 a 6).
[6] Incorporado al ordenamiento interno colombiano
mediante la Ley 74 de 1968.
[7] Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, artículo 10(2).
[8] Incorporado al ordenamiento interno colombiano
mediante la Ley 51 de 1981.
[9] Incorporado al ordenamiento interno colombiano
mediante la Ley 319 de 1996.
[10] Colombia es Estado Parte de la Convención sobre los
derechos del niño desde el 28 de enero de 1991. Esta convención fue incorporada
al derecho interno colombiano mediante la Ley 12 de 1991.
[11] Convención sobre los derechos del niño, artículo
24(2)(d).
[12] Al respecto, en la sentencia T-790 de 2005. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, en la que la Corte conoció el caso de una
profesora, cabeza de familia, a quien la EPS a la que se encontraba afiliada le
negó el pago de la licencia de maternidad por tener, durante el tiempo de la
gestación, un mes sin cotizar (correspondiente al tiempo que estuvo sin
empleo), señaló lo siguiente, reiterando la sentencia T-210 de 1999. M.P.
Carlos Gaviria Díaz: “la Corporación ha sostenido que, excepcionalmente, la
acción de tutela procede para ordenar el pago de la licencia de maternidad,
pues aquel “no puede considerarse como un derecho de carácter legal y, por
el contrario, debe considerarse como un derecho de carácter fundamental, de
orden prevalente, cuando se amenaza el mínimo vital y móvil de la madre y el
niño”. Por consiguiente, en situaciones particulares, la jurisdicción
constitucional es competente para garantizar la efectividad de los derechos
fundamentales de la madre y el recién nacido, cuyo derecho al pago constituye
un medio económico indispensable para su manutención” (Los pies de página
contenidos en esta cita fueron omitidos).
[13] Sentencia T-664 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[14] Sentencia T-838 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto.
[15] Sentencia T-264 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[16] Al respecto, ver, entre otras, las siguientes
sentencias: T-906 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-838 de 2006.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-728 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño,
T-674 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-640 de 2006. M.P. Jaime
Córdoba Triviño, T-598 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-461 de 2006. M.P.
Álvaro Tafur Galvis, T-408 de 2006. M.P. Jaime Araújo Rentería, T-1298 de 2005.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-1243 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, T-1205 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería, T-790 de 2005. M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, T-549 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería, T-1155 de
2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, y  T-931 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
En
algunos de los casos antes citados, los periodos contenidos dentro del tiempo
del embarazo y en los que no hubo cotización, obedecieron  principalmente a las
siguientes razones: (i) el traslado de una EPS a otra no es inmediato, y por
tal razón, durante el lapso que se toma este trámite administrativo, la
cotizante carece de afiliación y por tanto deja de cotizar por unos días (T-408
de 2006. M.P. Jaime Araújo Rentería), (ii) el vínculo laboral de la cotizante
estaba sujeto a renovaciones periódicas pero no inmediatas, lo que conducía a
que existieran periodos en que carecía de un vínculo laboral que obligara a su
empleador a cotizar al sistema de seguridad social (T-640 de 2006. M.P. Jaime
Córdoba Triviño, T-549 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería, y T-1155 de 2003.
M.P. Alfredo Beltrán Sierra, (iii) la terminación del vínculo laboral ocurrió
antes de que finalizara el mes calendario, por tal razón, dado que no laboró el
mes completo, su empleador no pagó la cotización correspondiente a un mes
entero sino proporcional a los días laborados (T-1243 de 2005. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, (iv) la iniciación del vínculo laboral se dio después de
iniciado el mes calendario, por tal razón, dado que no laboró el mes completo,
su empleador no pagó la cotización correspondiente a un mes entero sino
proporcional a los días laborados (T-1243 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, (v) la cotizante cambió de empleo y de empleador y dicho cambio no
ocurrió de manera inmediata (T-728 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-790
de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-931 de 2003. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández, y (vi) la cotizante dejó de ser trabajadora dependiente y
pasó a ser trabajadora independiente (o viceversa), pero este cambio no se dio
de manera inmediata (T-838 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-461
de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-674 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, y T-598 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[17]Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos:
T-906 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-520 de 2006. M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, T-707 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-158 de 2001.
M.P. Fabio Morón Díaz, T-1081 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero, y
T-241 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[18] Al respecto, ver, entre otros, los siguientes fallos:
T-947 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería, T-641 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar
Gil, T-1013 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-365 de 1999. M.P. Fabio
Morón Díaz, y T-210 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[19] Sentencia T-999 de 2003. M.P. Jaime Araújo Rentería:
"No hay duda que la licencia de maternidad se concede en interés de la
genitora, pero también y especialmente en interés del niño y sirve para atender
necesidades de la madre, pero también para solventar las del niño incluidas las
de su seguridad social o protección. Siendo la voluntad del constituyente que
los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante
el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar
el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido
en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo
había señalado jurisprudencialmente esta Corporación". En el mismo
sentido, ver también, entre otros, los siguientes fallos: T-640 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-605 de 2004.
M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-1155 de 2003. M.P.
Alfredo Beltrán Sierra, y T-1014 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[20] Sentencia T-999 de 2003. M.P. Jaime Araújo Rentería,
reiterada en las siguientes sentencias: T-019 y T- 044 de 2005. M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, T-791, 1019, 1020, 1212, 1214, 1297 y 1298 de 2005, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández, T-150 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y en la
T-160 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
[21] El artículo 236 fue subrogado por el artículo 34 de
la Ley 50 de 1990:
“Articulo 236. Descanso remunerado en la época del parto.
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una
licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario
que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de
trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado
por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere
menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la
trabajadora debe presentar al patrono un certificado médico, en el cual debe
constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia,
teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del
parto.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente
capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y
en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años
de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que
se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera
permanente.
Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.
PARAGRAFO.
La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto podrá
reducir a once (11) semanas su licencia, cediendo la semana restante a su
esposo o compañero permanente para obtener de este la compañía y atención en el
momento del parto y en la fase inicial del puerperio”.
[22] Ley 50 de 1990, artículo 34, numeral 1.
[23] El artículo 207 de la Ley 100 de 1993 señala: “ARTÍCULO
207. DE LAS LICENCIAS POR MATERNIDAD. Para los afiliados de que trata el literal a) del
artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y
pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por
maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El
cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de
su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las Unidades
de Pago por Capitación UPC”.
[24] Así lo reconoció esta Corporación en la sentencia
T-253 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis, al señalar que tras el cumplimiento de
los requisitos legales se instituye un derecho fundamental al pago de la
licencia, sin que haya necesidad de demostrar conexidad con los demás derechos
fundamentales de la madre o del menor. La sentencia señaló: “La señora
Andrea Fernanda Flórez Perafán asegura que le fue negada la prestación por
maternidad, por inconsistencia en el pago de sus aportes, los que afirma –sin
contradicción de parte de la E.P.S.- se cancelaron en tiempo. De modo que en
los términos del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[24],
y los artículos 43 y 50 constitucionales, SaludCoop deberá cancelar la
prestación, porque la señora Andrea Fernanda Flórez Perafán tiene derecho al
descanso remunerado, en cuanto realizó los aportes correspondientes durante el
tiempo de la gestación y la E.P.S. obligada al pago no demostró lo contrario”.
[25] Decreto 047 de 2000, artículo 3: “Períodos mínimos de
cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará
sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización: (…) 2. Licencias por
maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia
de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber
cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en
curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento
de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.
Lo
previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de
cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice
un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las
condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago
de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud”.
Al
respecto, ver también el inciso 2 del numeral 2 del artículo 21 del Decreto
1804 de 1999 y las sentencias T-790 de 2005. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra,
T-1298 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-304 de 2004. M.P. Jaime
Araújo Rentería.
[26] Respecto al allanamiento de la EPS a la mora del
empleador o del cotizante (en el caso de las trabajadoras independientes), ver
entre otros, los siguientes fallos: T-983 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño,
T-838 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-640 de 2004. M.P. Rodrigo
Escobar Gil, T-605 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-390 de 2004. M.P.
Jaime Araújo Rentería, T-885 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-880
de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, y T-467 de 2000. M.P. Álvaro Tafur
Galvis).
[27] La subregla relativa al allanamiento de la EPS a la
mora del empleador también es aplicable para el caso de las trabajadoras
independientes que soliciten su licencia de maternidad y hayan pagado de manera
tardía las cotizaciones, y no hubieren recibido ningún requerimiento al
respecto por parte de la EPS, o le hayan rechazado el pago. Al respecto, ver,
entre otras, las sentencias T-983 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-838 de
2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, y T-664 de 2002. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[28] Al respecto se pronunció este tribunal al señalar que
“puede observarse que la negativa en el pago radicó en una discrepancia
entre la E.P.S. y el empleador de la tutelante respecto de la información que cada
una manejaba de los periodos de cotización, y que no debió afectar las
condiciones de vida de la accionante, quien al no recibir la licencia vio
amenazado su derecho al mínimo vital, pues tuvo que sobrellevar su estado de
gravidez y los cuidados de su recién nacida con el salario mínimo que recibía
su cónyuge, el cual, además debía destinarse también para la manutención de los
otros dos hijos y los gastos del hogar”. Sentencia T-068 de 2007. M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[29] Inicialmente, la Corte había definido como breve o
irrisorio aquel incumplimiento inferior a uno de los nueve meses que
usualmente dura el embarazo. Ver sentencias T-304 de 2004. M.P. Jaime Araújo
Rentería, T-790 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1243 de 2005.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sin embargo, este plazo ha sido ampliado en
otros fallos de esta Corporación, a saber: hasta un poco más de cinco semanas
(sentencia T-034 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); por un mes y
veintinueve (29) días (T-906 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); en
reciente pronunciamiento, en la Sentencia T-058 de 2007 M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, por dos meses y dos días.
[30] En las Sentencias T-1243 de 2005, T-034 de 2007,
T-206 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-039 de 2007 M.P. Nilson
Pinilla Pinilla, teniendo en cuenta las circunstancias especiales analizadas en
cada caso, se ordenó el pago de la licencia de maternidad de manera
proporcional al tiempo que cotizaron durante el embarazo.
[31] Ver, supra, nota 4.
[32]
Ídem.
[33] Al respecto, ver, supra, nota 23.
[34]
Esta Corporación ha establecido jurisprudencialmente que se
presume la afectación del derecho al mínimo vital cuando la madre trabajadora
devenga un salario equivalente al mínimo legal, y se le ha negado el derecho a
la licencia de maternidad por incumplimientos parciales de los requisitos
legales y reglamentarios para el otorgamiento de la licencia. En este sentido,
en la sentencia T-906 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se afirmó: “Para esta Sala, el hecho de que la actora estuviera cotizando al
Sistema de Seguridad Social Integral como trabajadora independiente sobre la
base de $408.000.oo (que equivale al salario mínimo legal mensual vigente para
el año 2006), hace que se presuma la afectación a su derecho fundamental al
mínimo vital y al de su menor hijo, por el no pago de la licencia de
maternidad. Presunción que no fue desvirtuada por la entidad demandada y por
tanto debe tenerse por cierto que los recursos obtenidos de la licencia de
maternidad eran los únicos ingresos con que contaba la tutelante para procurar
sus necesidades básicas y las de su menor hijo”.
Véanse, entre otras, las sentencias T-520 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, y T-1081 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.