C-084-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-084/13
MECANISMOS DE PREVENCION,
INVESTIGACION Y SANCION DE ACTOS DE CORRUPCION Y EFECTIVIDAD DEL CONTROL DE
GESTION PUBLICA-Modificación del Código Penal sobre omisión de control en el
sector de la salud
MECANISMOS DE PREVENCION,
INVESTIGACION Y SANCION DE ACTOS DE CORRUPCION Y EFECTIVIDAD DEL CONTROL DE
GESTION PUBLICA-Sujetos disciplinables
MECANISMOS DE PREVENCION,
INVESTIGACION Y SANCION DE ACTOS DE CORRUPCION Y EFECTIVIDAD DEL CONTROL DE
GESTION PUBLICA-Prohibición de prebendas o dádivas a trabajadores en el
sector de la salud
PRINCIPIOS DE
CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE-Jurisprudencia constitucional/TRAMITE DE LAS
LEYES-Reglas constitucionales y legales/PRINCIPIO DE
CONSECUTIVIDAD-Subreglas constitucionales/PRINCIPIO DE IDENTIDAD
FLEXIBLE-Contenido y alcance/PRINCIPIO DE UNIDAD TEMATICA EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIO DE IDENTIDAD
FLEXIBLE O RELATIVA EN TRAMITE LEGISLATIVO-No es admisible cualquier
adición a un proyecto de ley en cualquiera de sus etapas de formación
PRINCIPIO DE UNIDAD DE
MATERIA Y PRINCIPIO DE IDENTIDAD FLEXIBLE-Relación
TRAMITE LEGISLATIVO-Reglas que permiten
verificar la concurrencia de la unidad temática entre lo debatido y las
modificaciones introducidas
La
Corte ha identificado las reglas que permiten verificar la existencia de unidad
temática entre lo debatido y las modificaciones introducidas.  Sobre el
particular, se ha previsto que “… el límite para inclusión de modificaciones
por parte de las plenarias es su unidad temática con los asuntos previamente
debatidos.  Por ende, lo que recibe reproche constitucional es la introducción
de temas autónomos, nuevos y separables, que no guarden relación con las
materias debatidas en instancias anteriores del trámite. La Corte ha fijado los
criterios materiales para determinar en qué caso se está ante la inclusión de
un tema nuevo.  Al respecto, la jurisprudencia prevé que “(i) un artículo nuevo
no siempre corresponde a un asunto nuevo puesto que el artículo puede versar
sobre asuntos debatidos previamente; (ii) no es asunto nuevo la adición que
desarrolla o precisa aspectos de la materia central tratada en el proyecto
siempre que la adición este comprendida dentro de lo previamente debatido;
(iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su
conjunto, no de un artículo específico; (iv) no constituye asunto nuevo un
artículo propuesto por la Comisión de Conciliación que crea una fórmula
original para superar una discrepancia entre las Cámaras en torno a un tema.
MARGEN DE CONFIGURACION
LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
PENAL-Alcance ante tipos
penales acusados de contener vacíos o imprecisiones que impiden conocer con
exactitud cual es la conducta punible reprochada
CONSTITUCIONALIDAD DE LOS
TIPOS PENALES EN BLANCO-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
PENAL-Alcance
LIMITES AL PODER DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Criterios
PRINCIPIO DE ESTRICTA
LEGALIDAD-Aplicación
TIPO PENAL EN BLANCO-Validez
constitucional/RESERVA DE LEY EN
MATERIA PENAL-Posibilidad de que el legislador acuda a
los denominados tipos penales en blanco
En nada contraría el ordenamiento superior el hecho de
que el legislador recurra al tipo penal en blanco, siempre y cuando verifique
la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y determinen, de
manera clara e inequívoca, aquéllos aspectos de los que adolece el precepto en
blanco, cuyos contenidos le sirvan efectivamente al intérprete, específicamente
al juez penal, para precisar la conducta tipificada como punible, esto es, para
realizar una adecuada integración normativa que cumpla con los requisitos que exige
la plena realización del principio de legalidad.
TIPO PENAL EN BLANCO-Definición
Esta
Corporación ha definido un tipo penal en blanco como aquel en que el supuesto
de hecho se encuentra desarrollado total o parcialmente por una norma de carácter
extrapenal. Los tipos penales en blanco responden a una clasificación
reconocida por la doctrina y aceptada por la jurisprudencia constitucional
colombiana ante la incapacidad práctica de abordar temas especializados y en
permanente evolución, siempre que la remisión normativa permita al intérprete
determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción
correspondiente.
DELITO DE OMISION DE CONTROL EN EL SECTOR SALUD-Alcance del tipo penal
CONVENCION DE NACIONES
UNIDAS CONTRA LA CORRUPCION-Alcance
ACTOS DE CORRUPCION-Definición
MECANISMOS DE CONTROL
ESTABLECIDOS PARA LA PREVENCION Y LA LUCHA CONTRA EL FRAUDE EN EL SECTOR DE LA
SALUD-Alcance
COSA JUZGADA MATERIAL-Jurisprudencia
constitucional/COSA JUZGADA MATERIAL-Elementos para determinación
REPRODUCCION MATERIAL DE
CONTENIDOS NORMATIVOS DECLARADOS INEXEQUIBLES-Prohibición
RESPONSABILIDAD
DISCIPLINARIA DE REPRESENTANTE LEGAL O DE MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA-Jurisprudencia
constitucional
PROSCRIPCION
CONSTITUCIONAL A TODA FORMA DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Jurisprudencia
Constitucional/RESPONSABILIDAD PENAL Y DISCIPLINARIA DE PARTICULARES Y
FUNCIONARIOS-Es siempre subjetiva
COSA JUZGADA MATERIAL-Reproducción de norma
declarada exequible de manera condicionada
Referencia: expediente D-9191
Actores: Gloria María Avendaño Dimaté,
Jaifer Blanco Ortega y Guillermo Sandoval.
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
11 (numeral 4), 22, 44 y 133 de la Ley 1474 de 2011“Por
la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención,
investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de
la gestión pública”.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, los ciudadanos Gloria María Avendaño Dimaté, Jaifer
Blanco Ortega y Guillermo Sandoval, presentaron demanda contra los artículos 11 (numeral 4), 22, 23, 24, 44 y 133 de la
Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas
orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción
de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.
Por auto del diez (10) de julio de dos mil
doce (2012), se admitió la demanda en relación con los cargos propuestos en
contra de los artículos 11 (numeral 4), 22, 44 y 133 de la Ley 1474 de 2011 e
inadmitió aquellas acusaciones dirigidas contra los artículos 23 y 24 de la
misma ley por encontrar que en ella no se satisfacían los requerimientos del artículo
2, del Decreto 2067 de 1991 y le concedió al accionante el plazo de tres (3)
días contados a partir de la notificación “para que, conforme a lo dispuesto
en la parte considerativa de este proveído proce[diera] a corregir su
escrito en el  sentido de expresar los argumentos por los cuales los artículos
23 y 24 de la ley 1474 de 2011 vulneran la Carta Política”.
Habiéndose notificado el auto por estado
el 12 de julio de 2012, expiró en silencio el término reglamentario para
corregir la demanda, tal y como fue informado por la Secretaria General de esta
Corporación el 18 de julio de 2012, razón por la cual mediante auto del 27 de
julio de ese mismo año se rechazó la demanda contra los artículos 23 y 24 de la
Ley 1474 de 2011, y se ordenó fijarla en lista.
Así mismo, se dispuso dar traslado al señor
Procurador General de la Nación para que rindiera su concepto y comunicó la
iniciación del asunto a los señores Presidentes del Senado de la República y de
la Cámara de Representantes, a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
Republica, a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Asociación Colombiana
de Empresas de Medicina Integral (ACEMI), a la Asociación Nacional Sindical de
Trabajadores y Servicios Públicos de la Salud, la Seguridad Social Integral y
Servicios Complementarios de Colombia (ANTHOC), para que si lo estimaban
oportuno conceptuaran sobre la constitucionalidad de las normas demandadas.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional
procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II.
LAS NORMAS ACUSADAS
El
texto de las disposiciones demandadas corresponde al publicado en el Diario
Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011. Los apartes demandados del artículo 11 (numeral 4), 22, 44 y 133 aparecen
resaltados a continuación.
LEY 1474 DE 2011
(julio 12)
Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer
los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y
la efectividad del control de la gestión pública.
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 11. CONTROL Y VIGILANCIA EN EL SECTOR DE LA
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.
(…)
4. A partir
de la expedición de la presente ley, ninguna entidad prestadora del servicio de
salud en cualquiera de sus modalidades, incluidas las cooperativas podrán hacer
ningún tipo de donaciones a campañas políticas o actividades que no tenga
<sic> relación con la prestación del servicio.
ARTÍCULO 22. OMISIÓN DE CONTROL EN EL SECTOR DE LA
SALUD. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 325B, el cual quedará así:
El empleado o director de una entidad vigilada por la
Superintendencia de Salud, que con el fin de ocultar o encubrir un acto de
corrupción, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control
establecidos para la prevención y la lucha contra el fraude en el sector de la
salud, incurrirá, por esa sola conducta, en la pena prevista para el artículo 325 de la Ley 599 de 2000.
(…)
ARTÍCULO 44. SUJETOS DISCIPLINABLES. El artículo 53 de la ley 734 de 2002, quedará
así:
El presente régimen se aplica a los particulares que
cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales;
también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o
transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren
recursos públicos u oficiales.
Se entiende que ejerce función pública aquel
particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o
contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los
órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales,
así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se
acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale
conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.
Administran recursos públicos aquellos particulares
que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de
rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas
últimas han destinado para su utilización con fines específicos.
No serán disciplinables aquellos particulares que
presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades
desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de
las normas disciplinarias.
Cuando se trate de personas jurídicas la
responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los
miembros de la Junta Directiva.
(…)
ARTÍCULO 133. El artículo 106 de la ley 1438 de 2011,
quedará así:
“Artículo 106. Prohibición de
prebendas o dádivas a trabajadores en el sector de la salud. Queda expresamente
prohibida la promoción u otorgamiento de cualquier tipo de prebendas, dádivas a
trabajadores de las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud
y trabajadores independientes, sean estas en dinero o en especie, por parte de
las Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud, empresas
farmacéuticas productoras, distribuidoras, comercializadoras u otros, de
medicamentos, insumos, dispositivos y equipos, que no esté vinculado al
cumplimiento de una relación laboral contractual o laboral formalmente
establecida entre la institución y el trabajador de las entidades del Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
PARÁGRAFO 1o. Las empresas o instituciones que
incumplan con lo establecido en el presente artículo serán sancionadas con
multas que van de 100 a 500 SMMLV, multa que se duplicará en caso de
reincidencia. Estas sanciones serán tenidas en cuenta al momento de evaluar
procesos contractuales con el Estado y estarán a cargo de las entidades de
Inspección, Vigilancia y Control con respecto a los sujetos vigilados por cada
una de ellas.
PARÁGRAFO 2o. Los trabajadores de las entidades del
Sistema General de Seguridad Social en Salud que reciban este tipo de prebendas
y/o dádivas, serán investigados por las autoridades competentes. Lo anterior,
sin perjuicio de las normas disciplinarias vigentes”.
III.
LA DEMANDA
Los
ciudadanos demandantes estiman que las normas impugnadas transgreden los
artículos 29, 39, 157, 158 y 243 de la Constitución Política.
En
primer término consideran que el numeral 4 del artículo 11 y el artículo 133 de
la ley 1474 de 2011 violan los principios de consecutividad, identidad flexible
y unidad de materia porque (i) fueron introducidos en el cuarto debate del
proyecto de ley; y (ii) no guardan una conexión mínima con la materia regulada
o debatida hasta el momento.
Explican
que tanto el numeral 4 del artículo 11 como el artículo 133 de la Ley 1474 de
2011, fueron introducidos durante el último debate en la plenaria de la Cámara
de Representantes, violando de esta manera los artículos 157 y 158 de la
Constitución Política indican que, de acuerdo a la jurisprudencia
constitucional, para analizar este cargo es preciso tener en cuenta los
principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia.
Manifiestan
que el numeral 4 del artículo 11 que establece la prohibición para las entidades
prestadoras del servicio de salud en cualquiera de sus modalidades, incluidas
las cooperativas, para efectuar donaciones a campañas políticas o actividades
diversas relacionadas con la prestación del servicio versa sobre una materia
(donaciones que pueden no realizar las entidades prestadoras de salud a campañas
políticas) que no tiene relación con la Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los
mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la
efectividad del control de la gestión pública” (sobre procedimientos
para controlar la corrupción en los ámbitos penal, disciplinario y
administrativo).
Resaltan
además, que el artículo 11 demandado, desde su versión original tenía el objeto
de regular el control y vigilancia de la seguridad social en salud. Por ello en
su primer numeral se ocupó de definir la obligación de las entidades vigiladas
por la Superintendencia Nacional de Salud de adoptar medidas para evitar que se
generaran fraudes; en el segundo numeral, definió los mecanismos de control que
deberán aplicarse para evitar tales fraudes; y en el tercero, se refirió a los
procedimientos para implementar esos mecanismos y ordenó la adopción de reglas
específicas y la designación de funcionarios responsables en las entidades
controladas.
Según
los accionantes, las tres disposiciones guardan cohesión entre sí y regulan
facetas de un mismo objeto como las medidas internas para evitar fraudes. El
numeral 4 del mismo artículo, en cambio, rompe esa consistencia pues se refiere
a una materia ajena como es prohibir a las entidades prestadoras de salud (IPS)
efectuar donaciones a campañas políticas y a otras actividades. La desconexión
resulta evidente – argumentan los actores-, porque esa norma no precisa ningún
aspecto del articulado citado, no complementa ninguna regla, ni guarda conexión
con lo prescrito por esta. Mientras el artículo 11 se refiere a las medidas
internas que deben adoptar las entidades vigiladas por las Superintendencia de
Salud, esto es, las entidades promotoras de salud (EPS), para evitar el fraude,
el numeral 4 se refiere a las restricciones para hacer donaciones por parte de
las empresas prestadoras de salud (IPS) a campañas políticas o actividades
ajenas a la prestación de los servicios de salud, materia autónoma frente al
resto de los contenidos mencionados por tratarse de un tema relacionado con la
financiación de campañas políticas y no con el control interno de las
entidades.
Resaltan
los demandantes que de acuerdo con la Sentencia C- 040 de 2010, si la adición
tiene autonomía normativa propia y no es de la esencia de la institución
debatida, como ocurre con el numeral 4 del artículo 11 demandado, resulta
inconstitucional.
Los
accionantes concluyen manifestando que “(1) el numeral no tiene ninguna
relación temática con el Proyecto de Ley en el cual se regulan los diferentes
escenarios de control de la corrupción; (2) ni con el artículo 11 que se
refiere a los procedimientos para prevenir el fraude que deben aplicar
internamente en las entidades vigiladas por la Superintendencia de Salud; (3)
puesto que el numeral 4 se refiere a la donación de recursos a las campañas
políticas o a fines distintos a los de la prestación del servicio de la salud.
Justamente por eso; (4) este tema nunca estuvo presente en las ponencias, ni en
las proposiciones, ni en los debates del trámite legislativo de esta ley; (5)
fue introducido mediante una proposición en el último debate; (6) y la
justificación estuvo más relacionada con una noticia de coyuntura que un
Congresista escuchó, que con un desarrollo del artículo o del proyecto”
En
relación con el artículo 133 de la Ley 1474 de 2011, consideran los actores que
la situación descrita resulta más evidente.
Afirman
que la disposición comporta una modificación del artículo 106 de la Ley 1438 de
2009, relativo a la prohibición de prebendas o dádivas a trabajadores del
sector salud, concretamente, en relación con el parágrafo del artículo
mencionado, pues traslada la competencia para imponer sanciones por
incumplimiento de la prohibición de entregar esas prebendas, de la
Superintendencia Nacional de Salud a las entidades de Inspección, Vigilancia y
Control, respecto a los sujetos vigilados por cada una de ellas.
Esa
disposición -a juicio de los actores-, modifica la competencia de la
Superintendencia Nacional de Salud para aplicar sanciones sobre un tema ajeno a
lo debatido, pues éste no se ocupa de las competencias de las superintendencias
ni de las relaciones entre los trabajadores de las EPS y otros agentes de
sistema, sino que se limita a realizar ajustes a los procedimientos para
aplicar sanciones por corrupción en los ámbitos administrativo, penal y
disciplinario.
La desconexión se hace evidente –
manifiestan los demandantes-, al constatar que el artículo fue incluido
únicamente en el cuarto debate del Proyecto de Ley sin que antes, en el transcurso
del trámite se haya hecho referencia alguna al mismo. Así, según explican los
actores, el proyecto de ley, las ponencias  y los debates “escasamente se
refirieron a la adopción de medidas específicamente en el tema de salud y
cuando se hizo alusión a estas materias nunca se contemplo la transformación de
esta competencia de la Superintendencia Nacional de Salud  ni ningún tema
cercano o a fin”. La ponencia solo incluyó la consideración de normas que
(i) establecían mecanismos de vigilancia y (ii) creaban o agregaban delitos del
Código Penal, pero no se hizo alusión a las relaciones de los trabajadores de
las EPS con otros agentes del sistema ni las facultades de la
Superintendencia.
Los actores manifestaron que el artículo
demandado se presentó como una adición a un artículo del proyecto de ley y no
como una modificación del artículo 106 de la Ley 1438 de 2009, que es lo que en
realidad supone su incorporación al proyecto, en el último debate, sin que
hubiera un texto con la proposición que fuera sometida a los congresistas, no
se indicó quién presentó la proposición, cuál era su relación con el Proyecto
de Ley, ni que se trataba de una modificación a una Ley diferente y tampoco
hubo lectura del texto del artículo o de la proposición durante el debate. En tales
condiciones era imposible que los congresistas tuvieran claridad sobre lo que
estaban debatiendo y votando. (Cita la Gaceta 438 de 2011 y 669 de 2011).
En ese marco se concluye en la demanda: “En
el caso del artículo 133: (1) se incluyó una materia totalmente nueva en el
Proyecto de Ley relacionada con la facultad de la Superintendencia Nacional de
Salud para imponer sanciones en ciertas a los trabajadores de la salud; (2) la
cual no está relacionada ni con la materia general del proyecto ni con ninguno
de los artículos allí incluidos que no se refieren ni a las facultades de la
Superintendencia, a las relaciones de los trabajadores de otros órganos de
vigilancia.
El segundo cargo recae sobre el artículo
22 de la Ley 1474 de 2011. Los demandantes plantean que este artículo vulnera
el derecho a la salud al tipificar una conducta penal que prohíbe la prestación
de servicios excluidos del POS y el uso de recursos para garantizar la salud de
las personas (artículo 49 de la C.P.) que terminará por vulnerar los derechos de
los usuarios del sistema de salud.
Según los demandantes el artículo 22, que
crea el tipo penal de “omisión de control en el sector salud” introduce
una prohibición con alto grado de indeterminación, consistente en omitir “el
cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos para la
prevención y la lucha contra el fraude en el sector salud”, bajo pena
privativa de la libertad, que complejiza el trámite de solicitudes. En concepto
de los demandantes, se trata de una prohibición que desconoce abiertamente la
jurisprudencia sobre la protección de la salud sin trámites engorrosos o
innecesarios que impidan el acceso al servicio, regla que establece un nivel de
protección que no puede reducirse por una norma penal sin que exista una razón
imperiosa que justifique el retroceso, lo que no ocurre en esta oportunidad.
Si bien la norma condiciona la tipicidad
de la conducta a que se efectúe con el fin de ocultar o encubrir un acto de
corrupción, esa prevención es “insuficiente” porque no existe definición
de “corrupción” en la norma, ni es posible determinar quién está
facultado para señalar cuándo se presenta un acto de corrupción, así que
cualquier irregularidad puede estimarse como corrupción, de donde surgen
barreras en los trámites internos de carácter económico y administrativo que llevarían
a impedir el acceso a servicios de salud no incluidos en el POS.
Afirman que “… el comité técnico científico,
al igual que cualquier funcionario de una EPS o de una IPS ha sido puesto por
la norma acusada en el siguiente dilema: aprobar y prestar un servicio de
salud, incluso NO POS, aplicando la jurisprudencia de la Corte (…) o negarse a
hacerlo aplicando las regulaciones administrativas y los procedimientos
internos de todo tipo que justifiquen en el sistema actual, negar tales
servicios. Si opta por lo primero viola la norma acusada, es calificado de
corrupto y privado de la libertad. Si opta por lo segundo, viola la Constitución”
En consecuencia, el artículo 22 de la Ley
1474 de 2011 prohíbe inaplicar determinados trámites que pueden ser
considerados como mecanismos de control y lucha contra el fraude, sin definir a
cuáles se refiere, así que la eliminación de barreras de acceso por parte de
las entidades del sistema puede acarrear la responsabilidad penal de los
funcionarios.
Además el artículo “está compuesto por
varios términos que son abiertos e indeterminados y que no le permiten a un
funcionario que es responsable de autorizar o prestar servicios al sistema de
salud determinar con claridad cuáles son las conductas que la disposición le
prohíbe”, afectando el principio de legalidad en materia penal y,
concretamente, “la prohibición de delitos y penas indeterminados,
prohibición que hace referencia a dos modalidades de tipos penales
especialmente controvertidas: los tipos penales en blanco y los tipos penales
abiertos (los demandantes citan el fallo C- 442 de 2011).
En ese orden de ideas, concluyen que el artículo
22 de la Ley 1474 de 2011 definió un tipo penal, con base en términos y
expresiones indeterminados que impiden conocer en este caso “la descripción
comportamental de la conducta punible,” según expresión de la sentencia C-
025 de 2003, a saber: “(1) que el empleado o director de una entidad
vigilada “omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control
establecidos para la prevención y la lucha contra el fraude en el sector salud”
y (2) y que lo haga con la finalidad de encubrir un acto de corrupción.”
El tercer cargo recae sobre el artículo 44
de la Ley 1474 de 2011, que según los demandantes viola el derecho al debido
proceso al irrespetar los principios de culpabilidad subjetiva (artículo 29 de la
C.P.) y de cosa juzgada constitucional (artículo 243 de la C.P.) pues reproduce
una norma previamente declarada inconstitucional en la sentencia C-1076 de
2002.
Recuerdan que la Corte Constitucional,
mediante la sentencia C-1076 de 2002 declaró la exequibilidad condicionada del
artículo 53 de la Ley 734 de 2002, cuyo texto es idéntico al que se demanda en
esta oportunidad, precisamente, bajo el argumento de que en el caso de las
personas jurídicas la responsabilidad penal no puede ser objetiva, sino que debe
estar articulada al incumplimiento de los deberes funcionales de los
representantes legales y los miembros de la junta directiva y solo procede una
vez se agoten las exigencias probatorias de cualquier atribución de
responsabilidad disciplinaria personal, incluida la culpa o el dolo.
Para ellos es claro que en la
jurisprudencia constitucional se encuentra proscrita la responsabilidad
objetiva en materia disciplinaria y que la de los representantes legales y
miembros de juntas directivas, sólo les puede ser atribuida por el
incumplimiento de deberes funcionales.
El artículo 44 demandado fue adoptado en
contravención de la parte resolutiva de la sentencia C-1076 de 2002 reseñada
antes, al reproducir un contenido normativo idéntico al analizado en esa
oportunidad pero sin introducir el condicionamiento incorporado por la Corte
para hacerlo conforme a la Constitución, por lo que resulta contrario al
artículo 243 de la Constitución Política.
IV.
INTERVENCIONES DE AUTORIDADES
1.
Del Ministerio de Salud y Protección Social.
El Ministerio
de Salud y Protección Social intervino en el proceso
de la referencia para solicitar que la Corte declare la exequibilidad de las
normas demandadas.
En primer lugar determinó que los actores
plantean dos tipos de cargos: (i) de trámite legislativo y (ii) de violación
material de la Constitución. Por una parte frente al artículo 11, numeral 4 y
el artículo 133, estos consideran que se pretermitió el trámite legislativo; de
otro lado respecto al artículo 22 y 44 estiman que se producen problemas de
fondo.
Siguiendo esta estructura, el
interviniente concentra su argumentación en demostrar que las normas adoptadas
no solo gozan de unidad de materia sino que respetan el principio de
consecutividad, por lo cual considera que le es extraño que los demandantes
afirmen que “medidas de control de los recursos en salud y en las que se
impulsa la transparencia tanto en la prohibición de ciertas conductas que
implican riesgos en la relación con la de los profesionales de la salud sean
consideradas “ajenas” a una norma anticorrupción que de entrada las contiene”. De
igual forma el apoderado del Ministerio mencionó, que el control en el sistema
de seguridad social en salud no tenía porque convertirse en una traba en sí
misma, para el ciudadano, cuando lo que se pretende es respetar el derecho
fundamental a la salud, censurando ciertos actos de corrupción.
Frente al primer cargo, en el cual los
accionantes consideran que los artículos 11 numeral 4 y 133 de la Ley 1474,
vulneran los principios de consecutividad y unidad de materia, el interviniente
resaltó que en este caso lo que debe analizarse es la consecutividad de las
iniciativas y no de los textos. En otras palabras, aun en el último de los
debates pueden aparecer textos nuevos, siempre que la esencia de lo que en
estos se consigne desarrolle lo sustancial que se haya debatido y corresponda
al tema que se ha debatido en cada una de las etapas del trámite legislativo. Tal
apreciación la fundamenta en las sentencias C- 801 de 2003 y C-1092 de 2003.
Por lo anterior, manifestó que desde la
presentación de la iniciativa gubernamental, la corrupción en el sector salud
fue uno de los temas de preocupación del proyecto y dentro de las actividades
que generaban este riesgo, se señaló la necesidad de adoptar medidas para
evitar la financiación de campañas políticas, por lo cual resaltó los
siguientes apartes de la exposición de motivos:
“F. Por último, se consagra todo un
régimen para evitar y sancionar los eventos de corrupción y fraude en la salud
pública. En este sentido, se crea un sistema para el control y reporte del
fraude en el Sistema General de la Seguridad Social en Salud similar al que ya
existe para el lavado de activos.
Adicionalmente se le da vida a un Fondo
Anticorrupción del Sector Salud que permitirá fortalecer la capacidad
investigativa y sancionatoria de la Superintendencia Nacional de Salud y dotará
de recursos a la entidad para realizar convenios con la Procuraduría, la
Fiscalía y la Contraloría para investigar hechos indebidos en el sector. […].
C. Se adicionan dos nuevas circunstancias
de agravación a la estafa: una relacionada con recursos públicos y otra con
recursos de la salud, por la lesividad que tienen los fraudes que ejecutan los
particulares en estos sectores en relación con medicamentos, recobros,
certificaciones y relaciones con el Estado. […]
E. Se agravan las penas de delitos en los
cuales se afecten recursos de la salud, por considerarse que en estos eventos
no solamente se presenta la afectación concreta de la Administración Pública o
el orden económico social, sino que también se está colocando en peligro al
propio objeto tutelado de la salud pública”. (El apoderado cita la gaceta del Congreso, numero 607 de 7
de septiembre de 2010).
Adicionalmente en ese mismo título se
incorporó lo relativo a la financiación de campañas políticas de la siguiente
manera:
“B. En segundo lugar, se ha identificado
la necesidad de establecer medidas para impedir las conexiones ilegales entre
los particulares y la Administración Pública a través de la financiación ilegal
de campañas políticas. Para este efecto se prohíbe que quienes se financien
campañas electorales se beneficien de contratos públicos”.
De esta manera, la corrupción en sus
diversas vertientes es considerada por el legislador durante todo el trámite y
en específico a lo que ha ocurrido en el sector de la salud, dentro de una
secuencia que se inicia desde el mismo momento en que es presentado el proyecto.
Razón por la cual, el interviniente considera que las normas demandadas no
vulneraron los principios de unidad de materia y consecutividad.
En cuanto a los cargos formulados por los
demandantes contra el artículo 22 de la Ley 1474 de 2011, el interviniente
manifestó que la afirmación según la cual sancionar la omisión de control en el
sector salud y trasladar la responsabilidad disciplinaria a los representantes
legales o miembros de las juntas directivas de las personas jurídicas, no
significa, en modo alguno que se esté edificando una barrera de acceso al
ciudadano.
Por otro lado, el Ministerio precisó que
el tipo penal creado a partir del artículo 22, no carece de claridad – como lo
manifiestan los demandantes-, toda vez que del mismo se denotan claramente las
siguientes características: “(i) Sujeto activo: calificado, debe tener la
condición de empleado o director de una entidad vigilada por la
Superintendencia Nacional de Salud; (ii) Sujeto pasivo: impersonal; (iii) Bien
jurídico que se tutela: el orden económico y social; (iv) Verbo rector: omitir
el cumplimiento de algunos mecanismos de control; (v) Ingrediente subjetivo:
con el fin de ocultar o encubrir un acto de corrupción. Agrega que en
cuanto al término corrupción, varios instrumentos internacionales la definen
como “requerimiento o aceptación directa o indirecta de cualquier valor
pecuniario o dádivas, favores o ventajas, por parte de un funcionario público o
de persona que ejerza funciones públicas, en su favor o en favor de otra
persona, a cambio de la realización u omisión de cualquier acto comprendido
dentro del ejercicio de sus funciones públicas.” De lo indicado colige el
interviniente del Ministerio que no es acertada la afirmación de los
accionantes, entorno a una posible oscuridad en el tipo penal que se analiza.
Por último, resalta el Ministerio que a
pesar de que los autores de la demanda consideran que a través del artículo 44 se
reproduce una norma expulsada del ordenamiento por la sentencia C-1076 de 2002,
mediante el cual se condicionó la exequibilidad del artículo 53 de la Ley 734
de 2002, tal afirmación no es cierta, como quiera que el inciso que hace
referencia a la responsabilidad del representante legal y de los miembros de la
junta directiva de las personas jurídicas, fue introducido siguiendo los
lineamientos fijados por la Corte en la sentencia C-037 de 2003 y por dicha razón
considera que este cargo no está llamado a prosperar.
2.
Ministerio de Justicia y del Derecho
El
Ministerio de Justicia y del Derecho intervino mediante apoderado para
solicitar la declaratoria de exequibilidad de las normas demandadas.
Frente al primer cargo formulado contra
los artículos 11 numeral 4 y 133 de la Ley 1474 de 2011, sobre los cuales los
demandantes afirman que vulneraron los principios de consecutividad y unidad de
materia propios del trámite legislativo debido a que fueron introducidos en el cuarto debate del proyecto
de ley y que estos no guardan una conexión mínima con la materia regulada, el
interviniente resalta que a través de la sentencia C-648 de 2006 la Corte
Constitucional determinó que el requisito exigible para dar cumplimiento a los
principios de consecutividad e identidad es “que se lleve a cabo el numero
de debates reglamentarios de manera sucesiva  en relación con los temas de que
trata un proyecto de ley o de acto legislativo y no sobre cada una de sus
normas en particular”; de igual forma citó la sentencia C-277 de 2011 en la
cual se sostuvo a propósito del principio de identidad flexible en el trámite
legislativo relacionado con la conexidad material entre el proyecto y las
modificaciones en último debate, “[…] que en el cuarto debate se pueden
introducir adiciones al proyecto de ley siempre que tengan conexidad temática
directa con la materia”.
El Ministerio señala que en el proyecto de
ley que se convirtió en la Ley 1474 de 2011, en su exposición de motivos se
consignó: “En segundo lugar se ha identificado la necesidad de establecer
medidas para impedir las conexiones ilegales entre los particulares y la
Administración Pública a través de la financiación ilegal de las campañas
políticas. Para este efecto, se prohíbe que quienes financien campañas
electorales se beneficien de cargos públicos”. De igual forma el contenido
material del proyecto establecía: Artículo 11. Control y vigilancia en el
sector de la seguridad social en salud. Numeral 1. Obligación y control,
Numeral 2. Mecanismos de control, Numeral 3. Adopción de procedimientos.
Por lo anterior, el apoderado del
Ministerio concluye que desde el primer debate, el referido proyecto de ley,
discutió la necesidad de reglamentar el control y vigilancia en el sector de la
seguridad social en salud. En consecuencia el numeral 4 del artículo 11 es
coherente con el objeto debatido en la referida ley, ya que guarda íntima y
directa relación con el objeto del mismo y complementa los aspectos que deben
ser objeto de control para que se desestimulen futuros actos de corrupción.
En cuanto al artículo 133, señala que la
prohibición de prebendas o dádivas a los trabajadores en el sector de la salud
cumplió con las exigencias de unidad de materia o núcleo temático
correspondiente al proyecto de ley 174 de 2010 Cámara y 142 de 2010 Senado,
debido que al agregar de forma enunciativa que pueden haber otras entidades
encargadas de evaluar los procesos contractuales con el Estado, las cuales
estarán a cargo de “entidades de inspección, vigilancia y control con
respecto a los sujetos vigilados por cada una de ellas”, se evidencia una
conexidad temática la cual es concordante con los fines de mejoramiento del
sistema de salud que permiten la acción coordinada del Estado.
Frente a los cargos señalados al artículo
22 de la Ley 1474, el interviniente precisa que al crear el nuevo artículo en
el Código Penal, que pretende sancionar penalmente la inaplicación de los
mecanismos de control y lucha contra el fraude en el sector salud, lo que se
busca precisamente es salvaguardar el sistema de seguridad social en salud
establecido en los artículos 48 y 49 de la Constitución, lo cual no genera un
retroceso en la prestación del servicio, contrario a lo que señalan los
demandantes.
De igual forma precisa que el nuevo tipo
penal es claro y no presenta ambigüedad, para lo cual señala las siguientes
características: “(i) el sujeto activo es calificado: él que, que puede ser
empleado o director de una entidad vigilada por la Superintendencia de Salud;
(ii) el autor de la conducta la realiza únicamente a titulo de dolo, debido a
que se presente en acción negativa, es decir, al omitir realizar alguno de los
mecanismos de control establecidos para la prevención y la lucha contra el
fraude en el sector de la salud; (iii) conducta tipificada, con el fin de
ocultar o encubrir un acto de corrupción, omita el cumplimiento de alguno o de
todos los mecanismos de control establecidos para la prevención y la lucha
contra el fraude en el sector de la salud; y (iv) los mecanismos de control
están determinados por el artículo 11 de la ley 1474”.
Por último, en cuanto al artículo 44 de la
Ley 1474, el apoderado del Ministerio, manifiesta que contrario a lo afirmado
por los demandantes, la sentencia C-1076 de 2002, determinó que los
representantes legales o los miembros de la junta directiva de las personas
jurídicas, sí son responsables disciplinariamente.
3.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
El
Ministerio de Hacienda y Crédito Público intervino mediante apoderado para
solicitar la declaratoria de exequibilidad de las normas demandadas.
En
primer lugar, el Ministerio señala que los artículos 11 numeral 4  y 133 de la
Ley 1474 de 2011, no violaron los principios de consecutividad e identidad
flexible, debido que desde la presentación del proyecto de ley, una de las
materias objeto de discusión fue la adopción de medidas tendientes a impedir la
financiación ilegal de las campañas políticas por parte de particulares,
especialmente mediante el uso indebido de recursos públicos, recursos del
sector de salud y recursos provenientes de contratos públicos. Igualmente el
interviniente precisa que desde el inicio del trámite legislativo del proyecto
de ley se discutió la inclusión de medidas que sancionaran eficazmente la
corrupción del sector de la salud, tal y como consta en la ponencia para primer
debate del Proyecto de Ley ante la Comisión Primera del Senado. (Cita la Gaceta
del Congreso No. 784 de 2010).
Sostiene
el Ministerio, que respecto al artículo 133 demandado, se evidencia que el
mismo no contiene una materia distinta a la propuesta en el proyecto de ley,
toda vez que desde su presentación, se incluyeron normas tendientes a dotar a la
Superintendencia de Salud con los respectivos sistemas para luchar contra la
corrupción. Por lo cual el Ministerio expresó que “en otras palabras, si una
norma que elimina la donación de dádivas o prebendas a los trabajadores del
sector salud por parte de terceros no es considerada una norma de lucha contra
la corrupción, es mejor no hacer nada al respecto y dejar que la corrupción
acabe con el sistema de salud de nuestro país”.
Como consecuencia de lo anterior, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público concluye que se respetó el principio
de identidad flexible en el trámite legislativo de los artículos 11 numeral 4 y 133 de la Ley 1474 de
2011, al haberse debatido y aprobado una norma que desarrolla los objetivos de la
Ley y la cual se discutió en el último debate en la plenaria de la Cámara de
Representantes, siendo aprobada dicha inclusión por medio de la Comisión de
Conciliación nombrada para tal efecto. De igual manera no se violó el principio
de consecutividad al haber sido estudiada la proposición temática de medidas
contra la corrupción del sistema de salud y de la financiación de campañas
políticas desde el primer debate en la Comisión Primera del Senado.
En
cuanto a los cargos formulados al artículo 22, el interviniente manifestó que
dicha norma no viola el principio de legalidad y tampoco implica un retroceso
frente al derecho fundamental a la salud. Frente al primer argumento, el
Ministerio manifestó que no siempre es posible que el tipo penal recoja en su
texto todas las posibles conductas que se pueden desarrollar a partir del mismo
y que dicha situación no implica per se la violación del principio de
legalidad, a su vez precisó que la jurisprudencia ha concluido que la existencia
de tipos penales abiertos y en blanco no implican siempre la violación al
principio de legalidad, pues no toda la realidad sujeta a regulación penal es
susceptible de ser descrita en moldes legales, cerrados y completos
Por
lo anterior, concluyó que el artículo 22 de la Ley 1474 es un tipo penal en
blanco, esto es que la conducta penal se completa con la remisión a otras
normas jurídicas: (i) frente al concepto de “corrupción”, en donde la ley
412 de 1997 define las conductas que constituyen actos de corrupción y (ii)
frente a los “mecanismos de control establecidos para la prevención y la lucha
contra el fraude en el sector de la salud” en donde es necesario remitirse
a las normas legales, regulatorias y reglamentarias particulares que son
aplicadas para cada entidad, sus empleados y directores.
Por
otro lado, frente a los señalamientos realizados por los demandantes en los
cuales consideran que este mismo artículo representa un retroceso en el derecho
a la salud; el apoderado del Ministerio manifiesta que no es cierto que por
incumplir con cualquier trámite administrativo o de otro tipo, se esté
incurriendo en la conducta penal descrita en el artículo 22, pues se requiere
que dicha omisión tenga por finalidad oculta o encubrir un acto de corrupción.
4.
Superintendencia Nacional de Salud.
La
Superintendencia Nacional de Salud intervino mediante apoderada para solicitar
la declaratoria de exequibilidad de las normas demandadas.
Como fundamento de la Superintendencia
para oponerse a los cargos formulados por los demandantes en el proceso de
referencia, señaló primeramente la estructura general del sistema de seguridad
social en salud desarrollada por la Ley 100 de 1993 e inspirada por la
Constitución Política de 1991, seguidamente precisó que los mandatos
constitucionales exigen a las EPS el máximo cuidado con los recursos públicos que
administran para la seguridad social en salud y por lo mismo la mayor
diligencia en las modalidades, condiciones y calidades que exijan a quienes
presten servicios de salud, lo que quiere decir que no les es permitido
utilizar dichos recursos que tienen una destinación específica en actividades
diferentes al aseguramiento, lo que conlleva a la prohibición de hacer
donaciones a campañas políticas y la prohibición de prebendas o dádivas a
trabajadores en el sector de la salud, por lo cual se justifica entre otros, el
contenido del artículo 11 de la Ley 1474 de 2011.
De igual forma, la apoderada de la
Superintendencia sostuvo que la prestación del servicio de salud es un
imperativo constitucional y un deber del Estado para con su población, por lo
que todos los recursos que se le asignen o recauden con destino a la salud,
tienen esa especifica destinación, luego cualquier transgresión a dichos
recursos debe ser sancionada tal como lo prescriben los artículos 44 y 133 de
la referida ley.
Por lo anterior y teniendo en cuenta el
sustento normativo que le dio origen a la Superintendencia Nacional de Salud,
es deber de dicha entidad exigir que las Entidades Promotoras de Salud sean
absolutamente prudentes en el cumplimiento de sus obligaciones, pues si ello no
es así, quienes contravengan tales preceptos se convierten en sujetos
disciplinables tal como lo prevé la Ley 1474 de 2011.
V.
Intervencion de la asociación colombiana de empresas de medicina
integral – acemi
La
Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral – ACEMI intervino en el
proceso de la referencia para solicitar la exequibilidad de los artículos 133,
22 y 44 (parcial).
Señala
el asociación, -contrario a lo que manifiestan los demandantes-, que el artículo
133 de la ley 1474 de 2011, cumple con el principio de consecutividad, toda vez
que uno de los principales objetivos del Estatuto Anticorrupción se refleja en
la intención de adoptar medidas tendientes a reducir  las prácticas corruptas
que atentan contra la salud y la vida de los pacientes.
En
cuanto al artículo 22 de la referida ley, el interviniente manifiesta que la
norma particulariza el delito de omisión de control que se predica en el sector
financiero al sector de salud, con el fin de proteger con más rigor el bien
jurídico de los recursos de la salud. Señala que se trata de uno de los tipos
penales que la doctrina ha denominado como omisión propia, el cual es de mera
conducta, de amenaza y en blanco; las anteriores afirmaciones contrarían los
fundamentos de los demandantes, los cuales consideran que dicha norma
transgrede el principio de legalidad, debido a que se define un nuevo tipo
penal en términos y expresiones totalmente indeterminables.
Por
último, el representante de la asociación, considera que artículo de mandado no
desconoce la prohibición de aplicar la responsabilidad objetiva en materia
disciplinaria, y mucho menos transgrede el principio de cosa juzgada; debido a
que contrario a lo señalado por el demandante, la Corte Constitucional declaró
la exequibilidad del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 y con ello señalo que la
responsabilidad disciplinaria de los representantes legales de las personas
jurídicas privadas y de los miembros de las juntas directivas de las mismas, se
establece, dado que de no ser así habría conductas que si bien son
disciplinables, no se lo podría atribuir a ninguna persona.
VI.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante
concepto No. 5433 del 07 de septiembre de 2012, el Procurador General de la
Nación solicitó a la Corte Constitucional (i) declarar exequibles los artículos
11 numeral 4 y 22, (ii) declarar inexequible el artículo 133 y (iii) respecto
del artículo 44 de la misma ley, estarse a lo resuelto en la parte resolutiva
de la sentencia C- 1076 de 2002.
En
primer lugar, la Vista Fiscal considera que no es posible afirmar de manera
categórica que prohibir a las entidades prestadoras del servicio de salud, en
cualquiera de sus modalidades, hacer donaciones a campañas políticas o a
actividades que no guarden relación con este servicio, no tenga conexión alguna
con la materia de la Ley 1474 de 2011 ni con el propósito específico del
artículo 11 de la misma.
De
igual forma, el Ministerio Público precisó que si bien el numeral 4 contiene
una norma diferente e independiente, la cual aparentemente fue propuesta en el
cuarto debate del proyecto de ley, ésta en todo caso guarda una relación clara,
específica, estrecha y evidente con el resto de la norma demandada, por lo cual
concluye que la misma no resulta contraria al principio de unidad de materia.
El
Procurador considera que en el proceso de formación del artículo 133, se
observa una circunstancia especial, como lo señalan los demandantes, debido a
que dicha norma además que se introdujo al proyecto de ley en el cuarto debate,
al hacerlo no se incluyó o siquiera leyó el texto del mismo en la plenaria
correspondiente. Por lo tanto al no haberse aprobado texto alguno, sino apenas
una propuesta para redactarla posteriormente, dicho artículo transgrede el
principio de consecutividad.
En
cuanto al artículo 22 de la Ley 1474 de 2011, sostiene que pese a que el texto
de la norma puede generar alguna controversia de carácter hermenéutico, - como
señalan los demandantes-, esta razón no es suficiente para asumir que al
tipificar como conducta punible el ocultar o encubrir un acto de corrupción u
omitir cumplir con alguno o todos los mecanismos de control establecidos,
vulnere el principio de tipicidad, el debido proceso o afecte la prestación del
servicio de salud. Máxime cuando dichos actos de corrupción son constitutivos
de conducta ilegitima, por lo que bien puede el legislador, obrando dentro del
marco de su amplia configuración legislativa tipificar dichas conductas.
Por
último, el Procurador General de la Nación, indica, que contrario a lo
manifestado por los accionantes, el aparte demandado del artículo 44 de la Ley
1474 de 2011 no fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la
sentencia C-1076 de 2002 sino que en el numeral 16 de la parte resolutiva de la
aludida sentencia dicha Corporación la declaró exequible. Por lo cual frente a
este artículo ya se configuró el fenómeno de la cosa juzgada material.
VII.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4
Superior, la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de
inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la que se acusa en la
demanda que se estudia.
2.
Los problemas jurídicos
2.1. De conformidad con lo planteado por los
accionantes, los artículos 11 (numeral 4) y 133 de la Ley 1474 de 2011 son
contrarios a los principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de
materia porque fueron introducidos en el cuarto debate y no guardan relación
con lo debatido hasta ese momento. Los intervinientes opinan que tales artículos
respetaron los principios de consecutividad y unidad de materia porque existe
una relación directa, clara y específica con la temática debatida desde el
inicio del trámite legislativo del proyecto de ley que se convertiría en la Ley
1474 de 2011. En consecuencia, el primer problema jurídico que debe resolver la
Corte Constitucional es el siguiente:
¿Las adiciones introducidas en el cuarto debate en la
plenaria de la Cámara de Representantes del proyecto de ley que se convirtió en
la Ley 1474 de 2011, a los artículos 11 (numeral 4) ‑que prohíbe a las
entidades prestadores de salud hacer donaciones a campañas políticas o
actividades que no tengan relación con la prestación del servicio‑ y 133 ‑
que prohíbe el otorgamiento de prebendas y dádivas a los trabajadores del
sector salud‑, son contrarias a los principios de identidad flexible,
unidad de materia y consecutividad (arts. 157 y 158) al carecer de vínculo
temático con los asuntos y materias previamente debatidos?
Adicionalmente, los demandantes afirman que el
artículo 133 de la Ley 1474 de 2011 desconoció el principio de consecutividad, ya
que fue votado sin que existiera un texto concreto sobre el cual pronunciarse, por
lo que los congresistas no podían saber qué estaban debatiendo y votando y terminaron
aprobando un texto inexistente. Este señalamiento es compartido por el Procurador
General de la Nación, quien solicita la declaratoria de inexequibilidad del
artículo 133 demandado. Por lo anterior, el segundo problema jurídico que le corresponde
resolver a la Corte Constitucional es el siguiente:
¿Resulta contrario al principio de consecutividad que
la plenaria de la Cámara de Representantes haya aprobado el actual artículo 133
de la Ley 1474 de 2011 en el cuarto debate, porque supuestamente fue votado sin
que se presentara una proposición escrita y sin que se leyera el texto de la
proposición que sería debatida y votada?
2.2. En relación con el artículo 22 de la Ley 1474 de
2011, los demandantes afirman que tal como fue redactado, viola el principio de
legalidad en materia penal (art. 29 CP), porque es un tipo penal ambiguo que
habla de actos de corrupción y de la omisión de los mecanismos de control
establecidos para la prevención y lucha contra el fraude en el sector salud,
sin que exista una definición del término corrupción, o claridad sobre cuáles
son los mecanismos de control a los que hace referencia, por lo que tal
indeterminación impide conocer con certeza cuál es la conducta reprochada y a
la vez se convierte en un obstáculo para la prestación eficiente del servicio
de salud. Por su parte, los intervinientes sostienen que la norma es exequible
como quiera que se trata de un tipo penal en blanco cuyo contenido es posible precisarlo
en la misma ley o en otras disposiciones legales que definen los mecanismos de
control para prevenir el fraude en el sector salud. Con base en lo anterior, el
tercer problema jurídico que debe resolver la Corte Constitucional es el
siguiente:
¿Resulta contrario al principio de legalidad en
materia penal (art. 29 CP) que el legislador haya consagrado en el artículo 22
de la Ley 1474 de 2011 el tipo penal de omisión de control en el sector de la
salud, sin precisar cuáles son los mecanismos de control a los que hace
referencia ni haber definido lo que se entiende por corrupción?
2.3. El último cuestionamiento de los demandantes se
dirige contra el inciso final del artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, que según
los accionantes reproduce un texto declarado inconstitucional en la sentencia
C-1076 de 2002. Los intervinientes sostienen que tal reproducción no se produce
como quiera que la parte resolutiva no declaró inexequible el inciso final del
artículo 53 de la Ley 734 de 2002, sino que condicionó su exequibilidad a que
tal responsabilidad estuviera relacionada con el cumplimiento de sus
responsabilidades. En consecuencia el cuarto problema jurídico que debe
resolver la Corte Constitucional es el siguiente:
¿Resulta contrario al artículo 243 CP. que el
legislador haya incluido en el inciso final del artículo 44, el texto original
del inciso segundo del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, pese a que dicho
texto fue declarado exequible de manera condicionada en el numeral 16 de la
parte resolutiva de la sentencia C-1076 de 2002?
3.
Inexistencia de caducidad de la acción de constitucionalidad
frente a vicios de forma
De
conformidad con lo que establece el numeral 3 del artículo 242 de la Carta, las
acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma caducan en un año, contado
a partir de la expedición de la norma. En el caso bajo estudio, la Ley 1474 de
2011 fue expedida el 12 de julio de 2011, la demanda de inconstitucionalidad
fue radicada en la Secretaría General de la Corte Constitucional el día 15 de
junio de 2012, repartida a la magistrada ponente el 25 de junio de ese mismo
año y admitida mediante auto del 10 de julio de 2012.
Lo
anterior significa que para la fecha de admisión de la demanda aún no había
operado la caducidad de la acción de inconstitucionalidad por vicios de forma.
Por lo anterior, la Corte es competente para pronunciarse en relación con los
cuestionamientos señalados por los accionantes por vicios ocurridos en el
trámite de la Ley 1474 de 2011.
4.
Los artículos 11 (numeral 4) y 133 de la Ley 1474 de 2011 frente
a los principios de identidad flexible y consecutividad
Con el fin de resolver los dos primeros problemas
jurídicos planteados por los demandantes en contra de los artículos 11, numeral
4 y 133 de la Ley 1474 de 2011, la Corte Constitucional recordará brevemente la
línea jurisprudencial sobre los principios de consecutividad, identidad
flexible y unidad de materia, revisará el trámite seguido en la aprobación de
tales artículos y a continuación resolverá si en los dos casos planteados se
vulneraron las reglas que rigen el procedimiento legislativo.
4.1. Breve referencia a la
jurisprudencia constitucional sobre los principios de consecutividad e identidad
flexible
4.1.1.
A partir de la Constitución de 1991 y de las demás las normas que regulan el
proceso de formación de las leyes, la Corte ha sostenido que los principios de
consecutividad y de identidad flexible, entre otros, rigen el proceso
legislativo.
En
esta materia, como se verá a continuación, la Corte Constitucional ha mantenido
una línea jurisprudencial sólida que evidencia la tensión que genera la
exigencia del cumplimiento de las reglas constitucionales del debate parlamentario
y el respeto de la deliberación democrática y de la autonomía del Congreso. La
resolución de tal tensión debe hacerse con el fin unívoco de lograr que las
normas legales sean fruto de una deliberación democrática suficiente, al
garantizar la debida conformación de la voluntad de las cámaras, la eficacia
del principio de las mayorías y la protección de los derechos de las minorías
políticas.
4.1.2.
El artículo 157[1] de la Constitución Política de 1991 establece que
ningún proyecto será ley de la República sin haber sido aprobado en primer
debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara y, posteriormente,
haber sido aprobado en la plenaria de cada corporación legislativa en segundo
debate. Son entonces, cuatro los debates que reglamentariamente debe tener toda
ley en el Congreso.
A
su turno, el artículo 160 de la Carta y los artículos 160, 161 y 162 del
Reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992)[2] permiten que cada cámara, en plenaria o en comisión,
introduzca a los proyectos de ley las modificaciones, adiciones y supresiones
que juzgue necesarias.[3] La facultad de las comisiones y las plenarias para
alterar los proyectos de ley sometidos a su consideración, exige que se surtan
los cuatro debates, sin que necesariamente el texto tenga que tener exactamente
el mismo tenor literal durante todos y cada uno de éstos.
Los
textos aprobados en cada cámara, por tanto, no necesariamente serán idénticos,
caso en el cual, las divergencias deberán resolverse de acuerdo con el artículo
161 de la Carta, mediante una comisión accidental de mediación que deberá
conciliar las discrepancias entre los textos aprobados y someter un texto
unificado a consideración de las plenarias.[4] Es claro entonces que las comisiones y las plenarias
pueden agregar al proyecto que se tramita nuevos artículos no considerados en
la otra Cámara.
Esta
posibilidad de modificar el texto del proyecto de ley a lo largo de su trámite
en el Congreso, como lo ha señalado la jurisprudencia,[5] responde a la visión deliberativa de la democracia
que consagra la Constitución de 1991 y el actual Reglamento del Congreso,[6] de acuerdo a los cuales, las leyes aprobadas por el
Congreso de la República deben reflejar la voluntad de la mayoría de los
representantes políticos, una vez sean debatidos y confrontados los diversos
puntos de vista, en especial los de las minorías.[7]
Ahora
bien, esta facultad para introducir modificaciones, adiciones y supresiones a
los proyectos de ley debatidos no es ilimitada. Expresamente, la Constitución
señala que serán aceptables aquellas variaciones al texto que se “juzguen
necesarias” (artículo 160, inciso 2°, CP)[8] y se refieran a la “misma materia”, que “se
relacionen con ella” (artículo 158, CP).[9]
A
partir de las reglas constitucionales y legales que rigen el trámite de las
leyes, la jurisprudencia constitucional ha concluido “[…] que el proceso
legislativo se rige por los principios de consecutividad, de identidad flexible
y de unidad de materia”.[10] Dado el nexo funcional que existe entre estos
principios, tradicionalmente la jurisprudencia constitucional los ha examinado
dentro de una misma categoría,[11]
aun cuando existen elementos precisos que los diferencian, como se verá a
continuación.
4.1.3.
El principio de consecutividad exige que los proyectos de
ley se tramiten en cuatro debates, realizados de manera sucesiva, tanto en
comisiones como en plenarias de las cámaras legislativas, salvo las excepciones
constitucionales o legales”.[12]
Al
respecto, ha señalado la Corte, que, “la totalidad del articulado propuesto
en la ponencia presentada debe ser discutido, debatido y aprobado o improbado
por la comisión constitucional permanente o por la plenaria, según sea el caso.
En cuanto a las proposiciones modificatorias o aditivas que se planteen en el
curso del debate, así como las supresiones, deben igualmente ser objeto de
discusión, debate y votación, salvo que el autor de la propuesta decida
retirarla antes de ser sometida a votación o ser objeto de modificaciones,
conforme a lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 5ª de 1992. Es preciso que
se adopte una decisión y no se eluda la misma respecto de un tema, so pena de
que se propicie un vacío en el trámite legislativo que vulnere el principio de
consecutividad.”[13] La jurisprudencia
también ha concluido que el principio de consecutividad exige que el objeto de
lo decidido a lo largo de los cuatro debates corresponda al mismo tema, así el
sentido de las decisiones sea diferente e, inclusive, contrario.
En
la sentencia C-839 de 2003, se recogieron las subreglas constitucionales
deducidas del principio de consecutividad en los siguientes términos:
“(i) Tanto las comisiones como las plenarias deben
estudiar y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido propuestos durante
el trámite legislativo, pues el acatamiento de dicha obligación garantiza el
cumplimiento de la regla de los cuatro debates consagrada en el artículo 157 C.P.; (ii) Por lo tanto, ninguna célula legislativa puede omitir el ejercicio de sus competencias
y delegar el estudio y aprobación de un texto propuesto en su seno a otra
instancia del Congreso para que allí se surta el debate sobre ese determinado
asunto; (iii) La totalidad del articulado propuesto para primer o segundo
debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben
discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia
legislativa en la que son sometidas a consideración.  Ello con el fin de
cumplir a cabalidad el principio de consecutividad en la formación de las leyes[14].
4.1.4.
Por su parte, el principio de identidad flexible o relativa “supone
que el proyecto de ley que cursa en el Congreso sea el mismo durante los cuatro
debates parlamentarios”, en el entendido que las comisiones y las plenarias
de las cámaras pueden introducir modificaciones al proyecto (artículo 160, CP).
De conformidad con el inciso segundo del artículo 160 C.P., durante el segundo debate cada cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones,
adiciones y supresiones que juzgue necesarias.
A
partir de esta previsión constitucional, la Corte ha considerado que el ámbito
de validez de la actividad de proposición normativa de las plenarias está
delimitado por las materias que hayan sido objeto de deliberación por parte de
las comisiones respectivas.
Ahora
bien, la jurisprudencia ha sostenido que “el concepto de unidad temática es
amplio en aras de respetar el principio democrático y el margen de
configuración del legislador.”[15] Si las Cámaras del Congreso de la República no
tuvieran un margen razonable de libertad para diseñar y construir el
ordenamiento jurídico a lo largo del trámite legislativo, una vez se somete un
proyecto de ley específico a su consideración, la deliberación carecería de
propósito. “En una visión del procedimiento legislativo en la cual tan sólo
importara que cada Comisión y Plenaria diera un visto bueno al texto, quizá
tendría sentido tan rígida visión del procedimiento. Pero en un estado social y
democrático de derecho, la deliberación es en sí una dimensión fundamental del
procedimiento parlamentario. No sólo importa que se apruebe la norma propuesta,
es preciso que ello se haya hecho en un contexto de discusión y deliberación.”[16]
En
efecto, en la sentencia C-490 de 2011,[17] esta Corporación recordó
que:
“el principio de identidad flexible obliga a que
si bien la iniciativa debe contar con los cuatro debates reglamentarios, el
texto no necesariamente debe ser idéntico en dicho trámite.[18] Sin
embargo, tal posibilidad de modificación de los proyectos durante el segundo
debate está sometida a límites, estrechamente relacionados con la preservación
de la unidad temática de la iniciativa. En términos de la Corte, el “concepto
de identidad[19]
comporta más bien que entre los distintos contenidos normativos que se propongan
respecto de un mismo artículo exista la debida unidad temática[20]. Tal
entendimiento permite que durante el segundo debate los congresistas puedan
introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que
consideren necesarias (art. 160 C.P.), siempre que durante el primer debate en
la comisión constitucional permanente se haya discutido y  aprobado el tema a
que se refiera la adición o modificación[21].
Lo anterior implica darle preponderancia al principio de consecutividad, en
cuanto es factible conciliar las diferencias surgidas en el debate
parlamentario, sin afectar la esencia misma del proceso legislativo[22]. (…)
En este sentido es posible entonces que bajo la forma de adición o modificación
se incluya un artículo nuevo. La exigencia que el ordenamiento impone es que el
tema específico al que se refiera la modificación o adición haya sido debatido
y aprobado durante el primer debate. En ese orden de ideas, es claro que la
facultad de introducir modificaciones y adiciones se encuentra limitada pues
debe respetarse  el principio de identidad, de forma tal que esos asuntos estén
estrechamente ligados a lo debatido y aprobado en comisiones[23]”[24].”
En
la sentencia C-908 de 2007, la Corte se refirió al contenido específico del
mandato de identidad en los siguientes términos:
“en el ámbito del proceso legislativo y en punto al
principio de identidad, lo que la Carta exige es que las Cámaras debatan y
prueben regulaciones concernientes a las materias de que trata la ley, esto es,
que exista identidad en el contenido material de las disposiciones y no que se
atengan al contenido de los proyectos y que se abstengan de considerar los
distintos desarrollos de que tal contenido es susceptible. De ser así, ligando
los temas de las leyes a ese nivel de especificidad, resultaría imposible
introducir regulaciones puntuales relacionadas con ámbitos no previstos en los
proyectos iniciales. Lo que exige la Carta es que las distintas etapas del
proceso legislativo por ella consagrado se agoten en relación con la materia
sometida a regulación pero no que se agoten en relación con cada uno de los
puntos susceptibles de abordar en la materia[25]”
“En tal sentido, bajo la impronta del principio de
identidad se exige, como fue anotado en sentencia C-614 de 2002, en primer
lugar, que en cada debate sólo se discutan aquellos asuntos que han sido
considerados en los debates precedentes y, en segundo término, que en caso de
realizar modificaciones o enmiendas al proyecto de ley, éstas guarden relación
con el discurso temático que ha sido empleado en las etapas anteriores del
trámite legislativo.
“En consecuencia, si bien el Congreso de la
República es el titular de la facultad de configuración normativa en materia
legal, a la hora de introducir modificaciones en los proyectos de ley, el
desarrollo de dicha facultad debe ser encauzada dentro de determinados
parámetros con el objetivo de asegurar la salvaguarda del texto constitucional.
Así las cosas, según fue señalado en la providencia en comento “la facultad que
tienen las cámaras de introducir adiciones o modificaciones no es ilimitada, en
tanto que deben respetar el principio de unidad o identidad de materia, de
forma tal que esos asuntos estén estrechamente ligados al contenido del
proyecto debatido y aprobado en comisiones[26]. Es decir, tales
modificaciones o adiciones deben tener una conexidad clara y específica[27],
estrecha[28], necesaria según se
desprende del propio artículo 160 Superior, y evidente.[29]”[30]
No
obstante el carácter amplio del principio de identidad flexible o relativa,
no es admisible cualquier adición a un proyecto de ley en cualquiera de sus
etapas de formación. La Corte ha aceptado que en el segundo debate se puedan
incorporar cambios (modificaciones, adiciones o supresiones) al articulado
aprobado por la comisión respectiva, que pueden ser incluso considerables, sin
que ello implique la inconstitucionalidad de la norma o la necesidad de repetir
el debate o votación, a condición de que se respete el principio de identidad
flexible. Al respecto, ha sostenido la jurisprudencia lo siguiente,
“(…) no cualquier relación con lo que ha sido debatido
en las etapas anteriores basta para que se respete el principio de identidad
relativa o flexible. La Corte ha descartado las relaciones ‘remotas’,
‘distantes’, o meramente ‘tangenciales’. Ha insistido la Corte en que la
relación de conexidad debe ser ‘clara
y específica’[31],
‘estrecha’,[32]
‘necesaria’,[33]
‘evidente’.[34]
En ocasiones, refiriéndose a leyes, no a actos legislativos, según las
especificidades del caso, ha exigido una relación especial de conexidad, al
señalar que si la “adición” tiene autonomía normativa propia y no es de la
esencia de la institución debatida en las etapas anteriores, entonces la
adición es inconstitucional.[35]
[…] Para la determinación de qué constituye “asunto
nuevo” la Corte ha definido algunos criterios de orden material, no formal: (i)
un artículo nuevo no siempre corresponde a un asunto nuevo puesto que el
artículo puede versar sobre asuntos debatidos previamente;[36] (ii) no
es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la materia
central tratada en el proyecto siempre que la adición este comprendida dentro
de lo previamente debatido;[37]
(iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su
conjunto, no de un artículo específico;[38]
(iv) no constituye asunto nuevo un artículo propuesto por la Comisión de
Conciliación que crea una fórmula original para superar una discrepancia entre
las Cámaras en torno a un tema.[39]
En el ámbito de los actos legislativos, el concepto de asunto nuevo es más
amplio porque existe una relación estrecha entre distintos temas
constitucionales, dadas las características de la Constitución de 1991. Así, se
ha admitido que la adición de un tema de orden orgánico y funcional –un
artículo sobre la participación del Ministerio Público en el nuevo sistema
acusatorio– guarda relación suficiente con un aspecto sustantivo –las garantías
del investigado o acusado en el proceso penal–[40]”[41]
La
jurisprudencia también ha reconocido la relación que existe entre el principio
de unidad de materia y el principio de identidad flexible. Sobre el punto, ha
señalado que el principio de unidad de materia “sirve para establecer si
durante el trámite del proyecto se ha observado o no el principio de identidad.”[42] Así pues, si bien “[…] el principio de identidad
flexible permite a las comisiones y a las plenarias de cada cámara hacer
modificaciones, adiciones o  supresiones a los proyectos en curso, […] en
virtud del principio de unidad temática, esos cambios sólo pueden producirse si
versan sobre la misma materia general del proyecto.”[43]
Para
determinar si existe esa unidad temática, la Corte ha dicho que debe hacerse el
análisis a partir de los temas principales del proyecto, no de un artículo
específico.[44] Por tal motivo la Corte ha sostenido que en “[…] el
análisis acerca del cumplimiento de los principios de identidad relativa
y de consecutividad, el proyecto se examine en su conjunto, sin
que sea posible una consideración aislada de normas para encontrar diferencias
en los textos aprobados en los distintos debates, en la medida en que tales
diferencias pueden carecer de significación en el contenido de regulación del
proyecto mirado como un todo.”[45]
Siguiendo
esta misma jurisprudencia, por ejemplo, la Corte Constitucional decidió en la
sentencia C-940 de 2003, a propósito de un problema jurídico similar al
analizado en el presente caso,[46] que cuando una norma legal guarda “una relación
cercana”, “una relación temática importante” con el objeto de la ley
de la cual forma parte, no desconoce el principio de identidad flexible.[47]
La
Corte ha identificado las reglas que permiten verificar la existencia de unidad
temática entre lo debatido y las modificaciones introducidas.  Sobre el
particular, se ha previsto que “… el límite para inclusión de modificaciones
por parte de las plenarias es su unidad temática con los asuntos previamente
debatidos.  Por ende, lo que recibe reproche constitucional es la introducción
de temas autónomos, nuevos y separables,[48]
que no guarden relación con las materias debatidas en instancias anteriores del
trámite. La Corte ha fijado los criterios materiales para determinar en qué
caso se está ante la inclusión de un tema nuevo.  Al respecto, la
jurisprudencia prevé que “(i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un
asunto nuevo puesto que el artículo puede versar sobre asuntos debatidos
previamente[49];
(ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la
materia central tratada en el proyecto siempre que la adición este comprendida
dentro de lo previamente debatido;[50]
(iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su
conjunto, no de un artículo específico;[51]
(iv) no constituye asunto nuevo un artículo propuesto por la Comisión de
Conciliación que crea una fórmula original para superar una discrepancia entre
las Cámaras en torno a un tema.[52]”[53]
De acuerdo con los parámetros y criterios
jurisprudenciales expuestos, la Sala evaluara la constitucionalidad de las
modificaciones introducidas a los artículos 11 (numeral 4) y 44 de la Ley 1474
de 2011.
4.2. Los artículos 11 (numeral 4) y 133
de la Ley 1474 de 2011, no son contrarios a los principios de identidad
flexible y consecutividad.
4.2.1.
Contrario a lo que afirman los accionantes, entre los artículos 11 (numeral 4)
y 133 existe unidad temática con los asuntos debatidos desde el inicio del trámite
legislativo del proyecto de ley 142 de 2010 Senado, 174 de 2010 Cámara “por la cual se dictan normas orientadas a
fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de
corrupción y la efectividad del control de la gestión pública,” como se verá a continuación.
4.2.2.
En efecto, desde la presentación del proyecto de ley al Congreso por parte del
gobierno nacional, el propósito fue combatir el fenómeno de la corrupción en
todas sus manifestaciones, para lo cual propuso la adopción de medidas
administrativas, penales y disciplinarias para sancionar actos de corrupción
públicos y privados, dentro de las cuales incluyó medidas específicas para
evitar que recursos del sistema de seguridad social en salud se desviaran,
estableció regulaciones generales para hacer más transparente la actividad de
lobby o cabildeo, creo organismos especiales para coordinar acciones unificadas
en la lucha contra la corrupción, adoptó políticas
institucionales y pedagógicas para
generar una cultura de legalidad, mejoró
las medidas existentes para prevenir y combatir la corrupción en la
contratación pública y fortaleció el control fiscal como mecanismo en la lucha contra
la corrupción.
4.2.3.
En la ponencia para primer debate en la Comisión Primera del Senado de la
República, se destacó como un asunto de especial preocupación, la corrupción en
el manejo de los recursos del sector salud, dadas sus implicaciones para la
garantía adecuada de este derecho. La ponencia hizo referencia expresa a la
adopción de medidas para impedir conexiones ilegales entre los particulares y la
Administración Pública, incluidas las entidades que hacen parte del sistema de
seguridad social en salud, a través de tipificación de la financiación ilegal
de las campañas políticas, así como a través del establecimiento de mecanismos
para evitar la complicidad entre quienes realizan las tareas de inspección y
vigilancia y sus supervisados. Igualmente se adoptan medidas para prevenir y
sancionar de manera expresa los eventos de corrupción y fraude en la salud
pública, endureciendo las penas de las conductas que afecten recursos de la salud.[54]
4.2.4.
En el articulado presentado a consideración de la Comisión Primera del Senado desde
un principio se incluyeron medidas para evitar la financiación ilegal de campañas
políticas con recursos públicos, y aunque en el texto debatido tal medida tenía
un carácter general, la preocupación también cobijaba la utilización de los
recursos para la salud, dada su naturaleza de recursos públicos,[55]
para otros fines. Igualmente, se establecieron mecanismos adicionales de
control y vigilancia para el sector salud en todos los niveles por el riesgo de
corrupción que enfrentaba el sistema, así como las sanciones de conductas
punibles que afectaban los recursos para la salud. Durante el primer debate en comisión
varios senadores expresaron su preocupación por los casos recientes de
corrupción en el sector salud y la debilidad de los controles a cargo de la
Superintendencia de Salud, que ponían en riesgo los recursos públicos de este
sector.
4.2.5.
En la ponencia para segundo debate ante la Plenaria del Senado, se reconoció que la mayoría de actos de
corrupción afectaban los recursos para la salud.[56]
De conformidad con ello, en el proyecto de articulado[57]
se tipificaron conductas específicas tales como la especulación de
medicamentos, el agiotaje con medicamentos y dispositivos médicos, la omisión
de control en el sector de la salud,[58] el peculado
por aplicación oficial diferente y el peculado culposo frente a recursos de la
salud, entre otras conductas. Igualmente, se resaltó el papel del Fondo
Anticorrupción del Sector Salud para fortalecer la capacidad investigativa y
sancionatoria de la Superintendencia Nacional de Salud y la necesidad dotar a
esta entidad de recursos para realizar convenios con la Procuraduría, la
Fiscalía y la Contraloría para investigar hechos indebidos en el sector.
4.2.6.
Durante el trámite del
Proyecto en la Cámara de Representantes, gobierno reiteró su preocupación por
el desvío de los recursos de la salud, para campañas políticas u otros fines.[59] Esta
preocupación se reflejó en varias de las modificaciones introducidas al
proyecto durante su tránsito en la Cámara de Representantes.
4.2.7. Así, en el primer
debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, en la sesión del
1º de marzo de 2011, se presentó una modificación al artículo 14 (correspondiente
al actual artículo 11 de la Ley 1474 de 2011), propuesto por el Representante
Roosvelt Rodríguez en donde se reitera la preocupación por la desviación de
recursos de la salud, para fines distintos. [60]
4.2.8.
En la sesión plenaria de la Cámara de Representantes realizada el 3 de mayo de
2011, se presentó una proposición del Representante Telésforo Pedraza para
adicionar el artículo 14 (actual artículo 11 de la Ley 1474 de 2011) con una
prohibición de hacer donaciones con recursos de la salud, dirigida a las
entidades del sistema de seguridad social en salud, con el fin de evitar la
desviación de tales recursos y evitar la financiación ilegal de campañas
políticas.[61] Con esta proposición es
aprobado el artículo.
4.2.9. En la Plenaria de la Cámara de Representantes, de
nuevo se reitera la preocupación por la desviación de los recursos públicos de
la salud para otros fines[62] y se introducen
modificaciones al proyecto de ley con el fin de fortalecer los controles que
ejercía la Superintendencia de Salud y otros organismos sobre los recursos de
la salud, se propuso un artículo nuevo (actual artículo 133 de la Ley 1474 de
2011, cuestionado en este proceso), mediante el cual se modificó parcialmente
el artículo 106 de la Ley 1438 de 2011, con el fin de mejorar los controles
sobre tales recursos.[63] Con estas modificaciones
fue aprobado el artículo.
4.2.10.
Como quiera que entre lo aprobado por el Senado de la República y la Cámara de
Representantes existían discrepancias, se designó una comisión accidental de
conciliación, que unificó el texto del proyecto de ley, manteniendo las
prohibiciones de donaciones con recursos de la salud y de otorgamiento de
prebendas y dádivas para funcionarios del sector de salud. [64]
Y con estas modificaciones fue aprobada la Ley 1474 de 2011.
4.2.11.
Como puede observarse, si bien las dos modificaciones cuestionadas por los
accionantes a los artículo 11 y 133 fueron introducidas durante el cuarto
debate del proyecto ante la Plenaria de la Cámara de Representantes, tales
modificaciones no corresponden a asuntos nuevos, inconexos y separables del
proyecto, sino que entre ellos, las materias y asuntos previamente debatidos
tanto en la Comisión Primera de la Cámara, como en el Senado de la República,
existe una clara y específica unidad temática, que incluso puede ser calificada
de estrecha y necesaria, como quiera que lo que hacen estas dos adiciones es
plasmar en detalle medidas concretas para corregir manifestaciones del problema
de la corrupción con los recursos de la salud y la afectación de tales recursos
públicos, con prácticas tales como la realización de donaciones a campañas
políticas, o su desviación para otros fines o la entrega de prebendas o dádivas
a los trabajadores de las entidades del sistema de seguridad social en salud.
4.2.12.
En esa medida, los congresistas nunca fueron sorprendidos con un tema nuevo o
ajeno a la materia objeto de debate, sino que a lo largo de todo su trámite, de
manera reiterada, congresistas y gobiernos manifestaron su preocupación por la
corrupción que enfrentaba el sector salud, la afectación de los recursos de la
salud por estos fenómenos, la necesidad de sancionar de manera más severa,
prácticas que ponían en peligro tales recursos, y de fortalecer la capacidad de
control, inspección y vigilancia de los órganos de control y de las entidades
que vigilaban a las distintas entidades de seguridad social en salud que
participan en el recaudo, manejo y destinación de los recursos de salud. Por
esta razón, resulta evidente que en la aprobación de tales disposiciones por
parte del Congreso de la República se respetaron los principios de identidad
flexible y de consecutividad.
4.2.13.
Un último punto relacionado con el trámite del artículo 133 de la Ley 1474 de
2011, es el hecho de que supuestamente fue aprobado sin que existiera un texto
conocido por los congresistas, esto es con violación del principio de
publicidad.
De
conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, [65]
el principio
de publicidad es una de las garantías que en virtud del principio democrático
no pueden ser desconocidas en el desarrollo del trámite legislativo, en tanto
cumple una doble función: 1) permitir tanto a las minorías como a las mayorías
la posibilidad de conocer y estudiar los textos sometidos a su consideración y
por ende discutirlos previamente a su aprobación; y 2) dar a conocer a la
sociedad el contenido de los proyectos de ley. Por esta razón, cuando esta
garantía no se respeta, la consecuencia es el desconocimiento no solo del
derecho que tienen los congresistas a participar en el debate legislativo para
expresar sus opiniones, sino también del derecho que tienen la sociedad a estar
informada sobre lo que sus representantes proyectan decidir, con lo cual se
resta legitimidad y transparencia a las decisiones que en ese contexto se
tomen.
Según los accionantes y el Procurador General de la
Nación, la proposición para incluir el actual artículo 133 de la Ley 1474 de
2011 no fue conocida por los congresistas, ni leída durante el debate del día 4
de mayo de 2011, por lo que éstos no sabían qué estaban votando y en esa medida
se violó el principio de consecutividad y de publicidad.
No obstante, revisada el acta de esa sesión, así
como las anteriores donde se debatieron tanto el informe de la subcomisión como
las proposiciones presentadas por los representantes a consideración de la
Plenaria, la conclusión es otra. No solamente, la proposición fue leída por el
presidente de la subcomisión y ponente, el representante Germán Varón Cotrino,
sino que, tal como había ocurrido con la totalidad de los textos propuestos por
la subcomisión,[66]
los textos sometidos a consideración de la plenaria habían sido conocidos
previamente por los Representantes a la Cámara. En efecto, en la página 51 de la
Gaceta 523 de 2011 se lee lo siguiente:
“Dirección de la sesión por la Presidencia,
doctor Carlos Alberto Zuluaga:
Doctor Varón.
Palabras del honorable Representante Germán Varón
Cotrino: Hay un artículo, que
es el 106, y que la subcomisión aprobó presentar una adición, y es el que tiene
que ver con la prohibición de prebendas a los trabajadores en el sector de la
salud.
Simplemente se le adiciona “y estarán a cargo de
las entidades de inspección, vigilancia y control con respecto a los sujetos
vigilados por cada de una ellas.”
Quiere de decir esto que no solo en la
Superintendencia de Salud sino el Invima en su sector que vigila, que esta
prohibición de prebendas de dádivas a los trabajadores en el sector de la salud
se presenta.
Dirección de la sesión por la Presidencia, doctor
Carlos Alberto Zuluaga: En
consideración el artículo leído por el doctor Varón, continúa su discusión, va
a cerrarse, queda cerrada ¿Lo aprueba la Plenaria?
La Secretaría General informa, doctor Jesús
Alfonso Rodríguez:
Aprobado por unanimidad, señor Presidente”.
4.2.14. En esa medida no se violó el principio de
publicidad, y tal como se mostró en la sección precedente, el artículo 133 está
estrechamente relacionado con los asuntos previamente debatidos, por lo que no
se sorprendió a los congresistas con un asunto nuevo y sin conexión con lo
debatido hasta el momento.
4.2.15
Por todo lo anterior, no prosperan los cargos de violación de los principios de
consecutividad, identidad flexible, y unidad de materia contra los artículos
11, numeral 4 y 133. En consecuencia, serán declarados exequibles.
5.
El artículo 22 de la Ley 1474 de 2011, frente al principio de
legalidad en materia penal.
Para resolver el tercer problema planteado por los
accionantes, sobre la supuesta inconstitucionalidad del artículo 22 de la Ley
1474 de 2011 debido a la ambigüedad e imprecisión de su redacción, la Corte
hará una breve referencia al margen de configuración del legislador en materia
penal y al alcance del principio de legalidad en tal materia cuando se está
ante tipos penales acusados de contener vacíos o imprecisiones que impiden
conocer con exactitud cuál es la conducta punible reprochada, y con base en esa
doctrina, resolverá el caso concreto.
5.1. El margen de configuración del
legislador en materia penal, el principio de legalidad penal y la
constitucionalidad de los tipos penales en blanco. Reiteración de
jurisprudencia.
5.1.1. La jurisprudencia Constitucional reiteradamente
ha sostenido en virtud de la cláusula general de competencia que le atribuyen
los artículos 114 y 150 de la Constitución al legislador, que en principio,
goza de amplia libertad de configuración para el diseño de la política criminal
del Estado, crear las conductas punibles y establecer sus elementos
constitutivos, fijar las penas correspondientes, así como el procedimiento para
su investigación y juzgamiento, sin que ello implique discrecionalidad
absoluta, puesto que debe respetar los derechos constitucionales de las
personas en tanto  fundamento y límite al poder punitivo del Estado.
5.1.2. En ejercicio de la potestad de configuración
normativa, el legislador puede entonces adoptar diversas decisiones, como las
de criminalizar o despenalizar conductas, atenuar, agravar, minimizar o
maximizar sanciones, regular las etapas propias del procedimiento penal,
reconocer o negar beneficios procesales, establecer o no la procedencia de
recursos, designar las formas de vinculación, regular las condiciones de acceso
al trámite judicial de los distintos sujetos procesales, entre otros, siempre y
cuando con ello no comprometa la integridad de los valores, principios y
derechos establecidos por la Constitución.[67]
5.1.3. Dado que los tipos penales se erigen en
mecanismos extremos de protección de los derechos,[68] el margen de configuración del legislador está
sometido al contenido material de los derechos constitucionales,[69] a los tratados y convenios internacionales relativos
a derechos humanos ratificados por Colombia,[70] y al respeto del principio de estricta legalidad,[71] una de cuyas dimensiones es la reserva legal según la cual la definición de
las conductas punibles corresponde al Legislador, y no a los jueces ni a la
administración.
5.1.4. Esta
dimensión del principio de legalidad busca que la imposición de penas derive de
criterios generales establecidos por los representantes del pueblo y no de la
voluntad individual, de la apreciación personal de los jueces o del poder
ejecutivo. Este principio garantiza que
en la elaboración de todas las leyes, y en especial las de carácter penal, se
siga un proceso público de debate del cual depende la concepción y el diseño
democrático de la política criminal.[72]
5.1.5. En aplicación del principio de
estricta legalidad, esta Corporación ha sostenido (i) que la creación de
tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en
sentido material)[73] y que (ii) es obligatorio respetar el
principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa,
scripta et certa”.[74] De manera que el legislador está obligado no sólo a
definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca,[75] sino que además debe respetar el principio de
irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad).[76]
5.1.6. No obstante lo anterior, la Corte también ha
aceptado que esta reserva legal no impide que el legislador, de manera
excepcional, remita a otras normas tanto de carácter legal como reglamentario
al definir los elementos de un tipo penal. La validez constitucional de los
tipos penales en blanco, está supeditada en todo caso a que los contenidos con
los cuales se hace la integración normativa, permitan establecer de manera
previa, clara e inequívoca cual es la conducta punible que sanciona la ley
penal.[77] Así lo sostuvo en la
sentencia C-739 de 2000:[78]
“(...) en nada contraría el ordenamiento superior el
hecho de que el legislador recurra a esta modalidad de tipo penal [el tipo
penal en blanco], siempre y cuando verifique la existencia de normas jurídicas
precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca, aquéllos
aspectos de los que adolece el precepto en blanco, cuyos contenidos le sirvan
efectivamente al intérprete, específicamente al juez penal, para precisar la
conducta tipificada como punible, esto es, para realizar una adecuada
integración normativa que cumpla con los requisitos que exige la plena
realización del principio de legalidad.”
5.1.7. En la sentencia C-121 de 2012, la Corte
sistematizó de la siguiente manera la línea jurisprudencial que soporta la
constitucionalidad de los tipos penales en blanco:
Esta Corporación ha definido un tipo penal en blanco
como aquel en que el supuesto de hecho se encuentra desarrollado total o
parcialmente por una norma de carácter extrapenal. Los tipos penales en blanco
responden a una clasificación reconocida por la doctrina y aceptada por la
jurisprudencia constitucional colombiana[79]
ante la incapacidad práctica de abordar temas especializados y en permanente
evolución, siempre que la remisión normativa permita al intérprete
determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción
correspondiente[80].
13. Distintas cuestiones surgen respecto de los tipos
penales en blanco y el principio de legalidad en materia penal. La primera de
ellas es si la normatividad a la cual se acude por remisión, debe ser
preexistente o precedente al tipo penal en blanco. Al respecto, esta
Corporación ha expresado que se protege el principio de legalidad no con la
exigencia de preexistencia de la norma de complemento respecto de la
disposición penal, sino con la simple existencia de ésta al momento de
conformación del tipo integrado[81].
También se ha indagado si se ajusta al principio de legalidad cuando la
remisión opera respecto de disposiciones que no tengan la entidad de ley en
sentido formal. Frente a este interrogante la Corte ha distinguido entre la
remisión que ocurre frente a disposiciones de igual jerarquía y aquella que
ocurre frente a normas de inferior jerarquía, denominada remisión  propia e
impropia, según el caso, para concluir que es posible el reenvío a normas de
inferior jerarquía, en la medida que una vez integrado el tipo penal este
adquiere unidad normativa pues “ … la remisión que opera por virtud del
tipo penal en blanco constituye simplemente una técnica legislativa de
integración del tipo. La norma complementaria se adosa al tipo penal básico
para integrar el “tipo penal”, momento a partir del cual éste tiene vigencia y
poder vinculante completo. Ambas forman una unidad normativa que tiene plena
vigencia”[82].
13.1. En todo caso, la remisión o reenvío del tipo
penal en blanco a normas de rango administrativo tiene sus propias reglas.
Según se señaló en la sentencia C-605 de 2006, la remisión que opera en la
complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos
fundamentales: En primer lugar, la remisión debe ser precisa; en segundo lugar,
la norma a la cual se remite debe existir al momento de conformación del tipo
penal. En tercer término la norma de complemento debe ser de conocimiento
público y, finalmente, debe preservar, como cualquier norma del ordenamiento,
los principios y valores constitucionales.
(…)
16. En conclusión, la jurisprudencia ha reconocido un
amplio espacio de configuración legislativa en orden a determinar que bienes
jurídicos son susceptibles de protección penal, las conductas que deben ser
objeto de sanción, y las modalidades y la cuantía de la pena.  No obstante,
debe tratarse de una prerrogativa sujeta a límites. Estos límites están dados
fundamentalmente por el respeto a los derechos constitucionales de los
asociados, el deber de respetar el principio de legalidad estricta, y los
criterios de razonabilidad, proporcionalidad, aplicables tanto a la definición
del tipo penal como a la sanción imponible. Dentro de las garantías que
involucra el principio de legalidad estricta se encuentra la prohibición de
delitos y penas indeterminadas. En relación con este aspecto se han estudiado
los tipos penales en blanco, respecto de los cuales la jurisprudencia ha
admitido su constitucionalidad siempre y cuando la remisión normativa permita
al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y
la sanción correspondiente.
En el caso bajo estudio, los accionantes sostienen que
el tipo penal de omisión de control en el sector salud es un tipo penal
impreciso que desconoce el principio de estricta legalidad. Pasa la Corte a
examinar este punto.
5.2. El artículo 22 de la Ley 1474 de
2011, es un tipo penal en blanco que respeta el principio de estricta legalidad
5.2.1. Dos son las supuestas imprecisiones en que
incurre el legislador penal en el artículo 22 de la Ley 1474 de 2011 según los
demandantes: 1) porque habla de actos de corrupción, sin que exista una
definición del término corrupción, y 2) porque penaliza la omisión de
cualquiera de los mecanismos de control establecidos para la prevención y lucha
contra el fraude en el sector salud sin que exista claridad sobre cuáles son
los mecanismos de control a los que hace referencia.
5.2.2. Antes de examinar las supuestas imprecisiones,
es necesario analizar el alcance del tipo penal bajo estudio. De conformidad
con lo que establece el artículo 22 de la Ley 1474 de 2011, se adiciona el
Título IX del Código Penal que protege la fe pública, con el delito de omisión
de control en el sector salud.
Esta conducta debe ser realizada por un sujeto activo
cualificado: “el empleado o director de una entidad vigilada por la
Superintendencia de Salud;” la conducta reprochada es la “omisión en el
cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos para la
prevención y la lucha contra el fraude en el sector de la salud.
Sin embargo, no toda omisión en el cumplimiento de los
mecanismos de control para prevenir el fraude tipifican la conducta, porque el
tipo penal descrito contiene además un elemento subjetivo: tal conducta debe
realizarse “con el fin de ocultar o encubrir un acto de corrupción.” Se
trata por lo tanto de una conducta dolosa, ya que requiere un incumplimiento
voluntario, no de uno que haya sido fruto de un error o culpa.
Adicionalmente, no todas las razones para omitir un
trámite o mecanismo específico son penalizadas por el artículo 22 en estudio,
solo la omisión que se realiza con la intención de encubrir un acto contrario a
la ley: un acto de corrupción. En esa medida no está cobijada, por lo tanto, la
omisión o supresión de trámites innecesarios, para hacer más eficiente la
prestación del servicio de salud.
Cuando se cumplen todos estos elementos, al sujeto
activo de esta conducta se le impondrá la pena prevista para el artículo 325
de la Ley 599 de 2000.
5.2.3. En cuanto al alcance de la expresión “acto
de corrupción,” no es cierto, como lo afirman los demandantes, que la misma
ley no contenga una definición de lo que significa corrupción. De hecho en el
artículo 16 de la Ley 1474 de 2011, define la corrupción privada, como un acto mediante el cual una persona “directamente
o por interpuesta persona prometa, ofrezca o conceda a directivos,
administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación
una dádiva o cualquier beneficio no justificado para que le favorezca a él o a
un tercero, en perjuicio de aquella.” Igualmente, la Ley 1474 de 2011 se
refiere en sus artículos 2, 3, y 13 a 33 a un conjunto de conductas punibles contra la Administración Pública,
consideradas como actos de corrupción, dentro de las cuales se encuentran la gestión de intereses privados por parte de ex
servidores públicos en asuntos
relacionados con las funciones propias del cargo que ejercía dentro de los 2
años siguientes a su retiro del cargo; la celebración de contratos con
entidades públicas, incluso descentralizadas, del mismo nivel administrativo
para el cual fue elegido el candidato financiado por el contratista; la
celebración de contratos de interventoría con la misma entidad con la que se
tuvo un contrato de obra, concesión o suministro, los delitos
contra la administración pública relacionados con corrupción, la estafa sobre
recursos públicos y en el sistema de seguridad social, la corrupción privada, la administración desleal, la
utilización indebida de información privilegiada, la especulación de
medicamentos y dispositivos médicos, el
agiotaje con medicamentos y dispositivos médicos, la evasión fiscal, el
peculado por aplicación oficial diferente frente a recursos de la seguridad
social, el peculado culposo frente a recursos de la seguridad social integral,
el fraude de subvenciones, los acuerdos restrictivos de la competencia, el
tráfico de influencias de particular, el enriquecimiento ilícito, y el soborno
trasnacional, entre otras conductas.
Por si esto no fuera suficiente, existen al menos
otras dos disposiciones legales que definen lo que se considera corrupción. En
primer lugar, está la Ley 412 de 1997, mediante la cual se incorporó a nuestro
ordenamiento la convención interamericana contra la corrupción, definió en su
artículo VI la corrupción como la realización de cualquiera de las siguientes
conductas:
“ARTICULO VI.
ACTOS DE CORRUPCION.
1. La presente Convención es aplicable a
los siguientes actos de corrupción:
a) El requerimiento o la aceptación,
directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza
funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios
como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o
entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio
de sus funciones públicas;
b) El ofrecimiento o el otorgamiento,
directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza
funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios
como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para
otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto
en el ejercicio de sus funciones públicas;
c) La realización por parte de un
funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier
acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener
ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;
d) El aprovechamiento doloso u ocultación
de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el
presente artículo, y
e) La participación como autor, coautor,
instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión,
tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de
cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.
(…)”.
En segundo lugar, mediante la Ley 970 de 2005 se
incorporó a nuestro ordenamiento la Convención de Naciones Unidas contra la
Corrupción, si bien no se hace una definición de lo que significa corrupción,
si establece condiciones de transparencia, legalidad, y celeridad en el
ejercicio de las funciones públicas y en la interacción entre los particulares
y el estado como condiciones necesarias para prevenir actos corruptos. Al hacer
la revisión de esta Convención, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente:
“Así, la justificación misma del Estado Social de
Derecho pasa, entre otros aspectos, por la sujeción de la  actuación de sus
autoridades a los principios de legalidad, objetividad y debida utilización de
los recursos públicos.  Por lo tanto, las actuaciones venales, la concesión
de ventajas indebidas dentro de los procedimientos estatales, el ocultamiento
de información a los ciudadanos y la restricción de los legítimos espacios de
participación ciudadana en la administración, entre otras conductas, son
incompatibles con las previsiones constitucionales que propugnan por la
protección del interés general como base misma del Estado.  Así, ante la grave
afectación que los actos de corrupción irrogan a bienes jurídicos
intrínsecamente valiosos en tanto están estrechamente relacionados con
principios y valores constitucionales, toda actuación que tenga por objeto la
prevención del fenómeno es, no sólo acorde a la Carta, sino también una vía
adecuada y necesaria para la realización de las finalidades del aparato
estatal.
No puede perderse de vista, adicionalmente, los
elementos innovadores que contiene la Convención, relacionados con la extensión
de la prevención de los actos de corrupción al ámbito privado y el
reforzamiento de la participación ciudadana en esta labor.  Acerca del primer
aspecto, es evidente que el instrumento internacional reconoce, a juicio de la
Corte de forma acertada, que el tratamiento de la corrupción resulta incompleto
si no incorpora medidas adecuadas y suficientes que garanticen las buenas
prácticas de las empresas que interactúan permanentemente en la actividad
estatal.  La experiencia demuestra que distintos escenarios de la función
pública, como es el caso de la contratación,  resultan con frecuencia
relacionados con actos de corrupción ocasionados, la mayoría de las veces, por
la ausencia de controles efectivos a la actuación de los particulares que
concurren en tales procesos.  En consecuencia, las previsiones de la Convención
que introducen la posibilidad que los Estados Parte incorporen en sus
legislaciones mecanismos de control contable, códigos de buenas prácticas
comerciales y transparencia en el manejo de la información están en plena
armonía con los principios que gobierna el ejercicio de la función
administrativa.
En relación con la segunda materia, basta señalar que
el fortalecimiento de la participación en las decisiones que afectan a los
ciudadanos, en cuanto derecho fundamental y fin esencial del Estado, es un
presupuesto ineludible del modelo constitucional vigente.  Así, las
disposiciones del tratado pretenden otorgar soporte jurídico internacional al
instituto de la veeduría ciudadana, el cual ya ha sido implementado para el
caso del derecho interno.  En ese sentido, la jurisprudencia de esta
Corporación ha expuesto argumentos suficientes sobre la relación entre ese
instrumento y la eficacia de la democracia participativa”.[83]
Por tanto, contrario a lo afirmado por los
demandantes, si bien el tipo de omisión de control en el sector salud no
contiene en sí mismo la totalidad de las definiciones de los elementos
normativos del tipo, el contenido de la expresión “corrupción,” se
encuentra tanto en la misma Ley 1474 de 2011, como en otras normas de carácter
legal que han definido actos de corrupción. Por lo que no se está ante un
aspecto oscuro e impreciso que no permita discernir cuál es la conducta
reprochada penalmente.
5.2.4. En cuanto al alcance de la expresión “los
mecanismos de control establecidos para la prevención y la lucha contra el
fraude en el sector de la salud,” éste también puede ser discernido de una
lectura sistemática de la Ley 1474 de 2011, así como de otras disposiciones de
carácter legal que regulan el servicio de salud y establecen los ámbitos de
control de la Superintendencia de Salud: las leyes 100 de 1993, 1122 de 2007 y
1438 de 2011.
En la Ley 1474 de 2011, el artículo 11 hace referencia
a los mecanismos de control y vigilancia; y el artículo 12, señala cuál es el
sistema preventivo de prácticas financieras riesgosas y de atención en el
sistema general de seguridad social en salud. Por su parte la ley 1122 de 2007,
en sus artículos 39 y 40[84] señala los objetivos de
la vigilancia, inspección y control que ejerce la Superintendencia de Salud. A
su turno, el Título VII de la Ley 1438 de 2011, precisa las funciones de
control, inspección y vigilancia a cargo de esta Superintendencia. Por su
parte, el Decreto 1018 de 2007, expedido en desarrollo de las facultades
reglamentarias del Presidente de la República, precisó las funciones de
control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Salud, los ámbitos
de control y los procedimientos a seguir.
Por lo tanto, si es factible discernir cuáles son los
mecanismos que al ser omitidos darían lugar a la tipificación de la conducta
punible, como quiera que tanto la Ley 1474 de 2011, como las demás normas
legales que establecen los mecanismos para controlar el manejo de los recursos
de la salud por las entidades que hacen parte del sistema de seguridad social
en salud, permiten conocer con precisión, cuál es la conducta penalmente
reprochada.
En esa medida, no prosperan los cargos contra el
artículo 22 de la Ley 1474 de 2011, por supuesta violación del principio de
estricta legalidad, y en consecuencia será declarado exequible.
6.
El inciso final del artículo 44 de la Ley 1474 de 2011 y la ocurrencia
del fenómeno de cosa juzgada constitucional por la reproducción de un texto
previamente declarado inexequible.
Según
los accionantes el inciso final del artículo 44 de la Ley 1474 de 2011
reprodujo un texto declarado inconstitucional en la sentencia C-1076 de 2002.
Con el fin de resolver el cuarto y último problema jurídico planteado, la Corte
recordará la jurisprudencia sobre cosa juzgada material y examinará si en el
caso concreto se produjo la reproducción prohibida por el artículo 243 de la
Carta.
6.1. La prohibición de reproducción
material de contenidos normativos declarados inexequibles. El fenómeno de la
cosa juzgada constitucional material.
El inciso segundo del artículo
243 de la Carta Política establece lo siguiente:
“Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido
material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras
subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la
confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.
De conformidad con la
disposición constitucional citada, para determinar si se está en presencia del
fenómeno de la cosa juzgada material, es preciso examinar cuatro elementos:
1.     Que
un acto jurídico haya sido previamente declarado inexequible.
2.     Que
la disposición demandada se refiera al mismo sentido normativo excluido del
ordenamiento jurídico, esto es, que lo reproduzca ya que el contenido
material del texto demandado es igual a aquel que fue declarado
inexequible. Dicha identidad se aprecia teniendo en cuenta tanto la redacción
de los artículos como el contexto dentro del cual se ubica la disposición
demandada, de tal forma que si la redacción es diversa pero el contenido
normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que ha habido una
reproducción.[85]
3.     Que
el texto de referencia anteriormente juzgado con el cual se compara la
“reproducción” haya sido declarado inconstitucional por “razones de fondo”,
lo cual significa que la ratio
decidendi de la inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma.
4.     Que
subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento
a las razones de fondo en el juicio previo de la Corte en el cual se declaró la
inexequibilidad.[86]
Cuando estos cuatro elementos se presentan, se está
ante el fenómeno de la cosa juzgada constitucional material y, en consecuencia,
la norma reproducida, también debe ser declarada inexequible por la violación
del mandato dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política, pues éste
limita la competencia del legislador para expedir la norma ya declarada
contraria a la Carta Fundamental.
Ahora bien, la concurrencia de estos cuatro elementos debe
ser analizada por la Corte caso por caso, puesto que cada uno de ellos exige de
un proceso de interpretación encaminado a precisar si se cumplen los supuestos
establecidos en la Constitución.
Por ello, pasa la Corte a
examinar si el inciso final del artículo 44 de la Ley 1474 es una reproducción
del contenido material del artículo inciso segundo del artículo 53 de la Ley 734
de 2002, declarado exequible de manera condicionada en la sentencia C-1076 de
2002, así como a analizar las razones que sirvieron de fundamento a dicho
fallo.
6.2. La inexequibilidad previa
En la sentencia C-1076 de 2002, la Corte declaró exequible
de manera condicionada la expresión “cuando se trate de personas jurídicas
la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los
miembros de la Junta Directiva,” contenida en el inciso 2 del artículo 53
de la Ley 734 de 2002,  bajo el entendido que la falta le fuere imputable por
el incumplimiento de los deberes funcionales, por considerar que la expresión
cobijaba conductas que estaban fuera del ámbito de las funciones del
representante legal y de los miembros de la Junta, que podrían dar lugar a una
responsabilidad objetiva, proscrita por la Constitución.
Con
base en esas consideraciones, la Corte resolvió lo siguiente:
“[…] 16. Declarar EXEQUIBLE la expresión Cuando
se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible
del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva, contenida
en inciso segundo del art. 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido que la
falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales”.
A pesar de que se trata de una
decisión modulada, (una exequibilidad condicionada), no es cierto como afirman
varios intervinientes que la norma hubiera sido declarada exequible de manera
pura y simple, sino que dada la inconstitucionalidad detectada, la Corte optó
por modular los efectos de esa declaratoria, para declarar inexequibles unos
sentidos normativos y mantener en el ordenamiento el único contenido normativo
compatible con la Constitución: el que restringía la responsabilidad
disciplinaria del representante legal y de los miembros de la Junta Directiva,
a las faltas imputables por el incumplimiento de sus deberes funcionales. Todos
los demás sentidos normativos fueron expulsados del ordenamiento legal. En esa
medida se cumple el primero de los requisitos de la cosa juzgada material.
6.3. La identidad de contenidos
normativos entre el inciso final del artículo 44 de la Ley 1474 de 2011 y el
inciso segundo del artículo 53 de la Ley 734 de 2002
Al comparar el texto cuestionado
y el inciso segundo del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, es posible
evidenciar la identidad entre uno y otro texto. Se subraya el texto cuestionado
para mayor claridad:
Ley
1474 de 2011
Ley
734 de 2002
ARTÍCULO 44. SUJETOS DISCIPLINABLES. El artículo 53 de la ley 734 de 2002, quedará así:
El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores
de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes
ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que
tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u
oficiales.
Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por
disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice
funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado,
que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que
ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras
manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos
unilaterales o ejerza poderes coercitivos.
Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan,
custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que
hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han
destinado para su utilización con fines específicos.
No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios
públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones
públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas
disciplinarias.
Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad
disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la
Junta Directiva.
Artículo 53. Sujetos
disciplinables.
El
presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de
interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en
lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del
Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política,
administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se
rijan por el régimen privado.
Cuando se trate de personas jurídicas la
responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los
miembros de la Junta Directiva.
En los incisos 2, 3, 4 y 5 del
artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, el legislador, sin distinguir si se trata
de personas naturales o jurídicas, define cuándo se entiende que un particular
ejerce funciones públicas y cuándo se considera que administra recursos
públicos, a fin de determinar si éste es un sujeto disciplinable. Al hacer
referencia a las personas jurídicas en el inciso 6, se establece la
responsabilidad disciplinaria en el caso de las personas jurídicas, centrando
esa responsabilidad en los representantes legales y en los miembros de la junta
directiva de entidades que manejan recursos públicos, sin precisar las
circunstancias que generan un vínculo entre la actividad del representante
legal o del miembro de la junta y la conducta que se le imputa para que pueda
ser considerado un sujeto disciplinable.
Observa la Corte que a pesar de
las precisiones introducidas por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, el
sentido normativo relativo a la responsabilidad de las personas jurídicas en
materia disciplinaria es idéntico a la norma original del artículo 53 de la Ley
734 de 2002 y por lo mismo, constituye una reproducción del inciso segundo del
artículo 53 de la Ley 734 de 2002, por lo que se cumple el segundo de los
elementos señalados por la jurisprudencia de la Corte.
6.4. Las razones de fondo que llevaron
a la declaratoria de exequibilidad condicionada del inciso segundo del artículo
53 de la ley 734 de 2002 en la sentencia C-1076 de 2002
El tercer elemento señalado por
la jurisprudencia para determinar si hay una violación del artículo 243 de la
Carta, es que exista un pronunciamiento previo de inconstitucionalidad por
razones de fondo. En el asunto bajo revisión, ese pronunciamiento es la
sentencia C-1076 de 2002.
En esa oportunidad, los
demandantes cuestionaron el inciso segundo del artículo 53 de la Ley 734 de
2002 por considerar que transgredía “el principio de individualización de la
responsabilidad y de la pena, toda vez que la responsabilidad exigible de la
persona jurídica, por la comisión de una falta es trasladada sin ninguna
formula o juicio al gerente o director de ésta, para que sea objeto de sanción
por un hecho ajeno.”[87]
La Corte consideró que era
contrario a los artículos 6 y 29 de la Constitución que la norma no precisara
los actos por los cuales podría ser disciplinado el representante legal o los
miembros de la junta directiva de una persona jurídica que administrara
recursos públicos, pues de esa forma se abría la puerta a una forma de
responsabilidad objetiva, proscrita en la Carta. La Corte recordó que la
responsabilidad penal y disciplinaria de particulares y funcionarios es siempre
subjetiva y en esa medida no era posible trasladar de manera directa la
responsabilidad de una persona jurídica a su representante legal o a los
miembros de la junta directiva, sin violar el artículo 29 Superior.
Sobre
el particular dijo expresamente en la sentencia C-1076 de 2002 lo siguiente:
El inciso segundo del art. 53 de la Ley 734 de 2002
alude al tema de la responsabilidad disciplinaria de los representantes legales
o los miembros de las juntas directivas, por actuaciones de la persona
jurídica. Considera la Corte que esta disposición no vulnera la Carta Política,
bajo el entendido que la falta disciplinaria les fuere imputable por el
incumplimiento de los deberes funcionales, por las razones que pasan a explicarse.
[…]
Una interpretación histórica de la disposición
demandada señala que fue la voluntad del legislador establecer un régimen
disciplinario especial para los particulares, abarcando aquellos que por el rol
o papel que desempeñan, deberían entrar a responder por las actuaciones
imputables a las personas jurídicas que dirigen:
“Según el proyecto, los destinatarios de este régimen
son los representantes legales, los gerentes o sus equivalentes, los revisores
fiscales y los miembros de las juntas directivas de las entidades sin ánimo de
lucro que reciban o administren recursos del Estado a cualquier título; de las
empresas privadas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado, energía eléctrica, telefonía residencial, gas y recolección,
transporte y disposición final de desechos; de las entidades vinculadas al
sistema general de salud; los notarios, conciliadores, árbitros y jueces de
paz; los representantes legales y los miembros de las juntas directivas de las
cámaras de comercio; los curadores urbanos; los interventores de los contratos
estatales; los jurados de votación, y los demás particulares que por mandato
legal ejerzan funciones públicas”.[88]
2.
Responsabilidad disciplinaria del representante legal y de los miembros de la
junta directiva.
El establecimiento de un régimen disciplinario
especial para el representante legal y los miembros de la junta directiva de
las personas jurídicas a las que alude el artículo 53 de la Ley 734 de 2002,
parte del artículo 6 del Estatuto Superior, en virtud del cual los particulares
pueden hacer todo aquello que no esté prohibido en la Constitución y las leyes,
mientras que los funcionarios públicos solamente pueden realizar lo que en esos
mismos ordenamientos expresamente se les atribuye.
En tal sentido el artículo demandado
establece como sujetos disciplinables a un grupo concreto de particulares: 1)
los que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; 2) quienes
ejerzan funciones públicas en lo que tiene que ver con éstas; 3) los encargados
de prestar servicios públicos de los contemplados en el artículo 366 de la
Constitución[89] y 4) administren
recursos estatales. Se establece, de igual manera, la siguiente excepción: las
empresas de economía mixta que rijan por el régimen privado. A renglón seguido,
el legislador dispone que cuando alguno de esos particulares sea una persona
jurídica, la responsabilidad disciplinaria le será exigible al representante
legal de la misma o a los miembros de su junta directiva.
Posteriormente, en el capítulo
segundo del Título I “Régimen de los particulares”, el legislador estableció un
conjunto de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de
intereses para este grupo determinado de particulares disciplinables; de igual
manera, en el capítulo tercero, se previó un catálogo de faltas gravísimas, las
sanciones a imponer y la graduación de las mismas.
Este novedoso régimen disciplinario para determinados
particulares presenta, como uno de sus fundamentos, la Ley 489 del 29 de
Diciembre de 1998, “por la cual se dictan normas sobre la organización y
funcionamiento de las entidades del orden nacional”, en especial su Capítulo
XVI, donde se regula lo referente al ejercicio de funciones administrativas por
los particulares, las cuales, en virtud del artículo 3 de la misma ley deberán
ser desarrolladas conforme a los principios constitucionales, en particular los
atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía,
imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad
y transparencia. Precisamente con el fin de que tales principios sean
respetados por los particulares es que la Ley 734 de 2002 establece la
responsabilidad disciplinaria de los representantes legales de las personas
jurídicas privadas y de los miembros de las juntas directivas de las mismas,
dado que de no ser así habrían conductas que si bien son disciplinables, no se
les podrían atribuir a ninguna persona.
En este orden de ideas, también es
importante remitirse al artículo 74 de la citada ley, a cuyo tenor:
“Calidad de los miembros de los consejos directivos.
Los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los
establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por
ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su responsabilidad, lo mismo
que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la
materia y los estatutos internos del respectivo organismo.
En este orden de ideas, la Corte considera que una
interpretación sistemática de la Ley 734 de 2002, arroja como resultado que
realmente no se imponen sanciones disciplinarias como tales a las personas
jurídicas sino a las personas naturales que ejercen como representantes legales
de éstas o a quienes son miembros de su junta directiva, en los términos del
artículo 56 de la citada ley.
No es cierto, en adición, lo planteado por el
accionante, en cuanto a que la responsabilidad exigible de la persona jurídica
es trasladada sin ninguna fórmula o juicio al gerente o director de ésta, toda
vez que la responsabilidad disciplinaria de los representantes legales y
miembros de la junta directiva, no se puede entender como una responsabilidad
objetiva.  La persona a quien se le adelante una acción disciplinaria, podrá en
el transcurso del proceso, ejercer su derecho de defensa, controvertir las
pruebas, desvirtuar los hechos que le son imputados y alegar causales de
exclusión de responsabilidad disciplinaria.
Además, el establecimiento de un régimen
disciplinario especial para los representantes legales y los miembros de las
juntas directivas de determinadas
personas jurídicas, con la prevención de unas determinadas faltas
disciplinarias,  se enmarca en los fines de esta disciplina
jurídica, cual es garantizar el cumplimiento de unos deberes funcionales, y en
tal sentido debe comprenderse el sentido del artículo 53 de la Ley 734 de 2002.
Por las anteriores razones, la Corte declarará la
exequibilidad de la expresión Cuando se trate de personas jurídicas la
responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los
miembros de la Junta Directiva, contenida en inciso segundo del
art. 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido que la falta le fuere
imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales.”(Resaltado agregado al texto).
Del
texto transcrito, se observa que la ratio decidendi que llevó a la Corte
a considerar que algunos de los sentidos normativos del inciso segundo del
artículo 53 de la Ley 734 de 2002 conducían a crear una forma de
responsabilidad objetiva, contraria al artículo 29 Superior, se basó en motivos
de fondo y no en vicios de forma, respondiendo a un cargo semejante al señalado
por los actores en el presente proceso.
6.5. Subsistencia de las disposiciones
constitucionales que sirvieron de referencia en la sentencia C-1076 de
2002
Tal como se anotó en el numeral anterior,
el fundamento para la declaratoria de exequibilidad condicionada del inciso
segundo del artículo 53 de la ley 734 de 2002, se encontró en los artículos 6 y
29 del ordenamiento superior. Según el artículo 6 de la Carta, los particulares
pueden hacer todo aquello que no esté prohibido en la Constitución y las leyes,
mientras que los funcionarios públicos solamente pueden realizar lo que en esos
mismos ordenamientos expresamente se les atribuye, disposición a partir de la
cual, junto con lo previsto en el artículo 29 Superior, se ha proscrito toda
forma de responsabilidad objetiva. Tales disposiciones constitucionales
subsisten en el actual texto constitucional.
En este caso, por razones de
pedagogía constitucional, se recordarán otros apartes de la sentencia C-1076 de
2002, en los que se hace referencia a la sentencia C-055 de 2002, que confirman
la proscripción constitucional a toda forma de responsabilidad objetiva. Dijo
entonces la Corte:
“La
sujeción que debe el derecho disciplinario a la Constitución implica que además
de garantizar los fines del Estado Social de Derecho, debe reconocer los
derechos fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurídico, siendo la
culpabilidad uno de ellos según lo consagrado en el artículo 29 Superior en
virtud del cual “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya
declarado judicialmente culpable”.
Es
decir, que en nuestro sistema jurídico ha sido proscrita la
responsabilidad objetiva y, por lo tanto, la culpabilidad es “Supuesto
ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena lo
que significa que la actividad punitiva del estado tiene lugar tan sólo sobre
la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga”[90].
Principio constitucional que recoge el artículo 14 del C.D.U. acusado, al
disponer que “en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o
culpa”. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación al señalar
que “el hecho de que el Código establezca que las faltas disciplinarias solo
son sancionables a título de dolo o culpa, implica que los servidores públicos
solamente pueden ser sancionados disciplinariamente luego de que se haya
desarrollado el correspondiente proceso – con las garantías propias del derecho
disciplinario y, en general, del debido proceso -, y que dentro de éste se haya
establecido la responsabilidad del disciplinado”[91].
Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la
infracción de unos deberes, para que se configure violación por su
incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha
procedido dolosa o culposamente, pues como ya se dijo, el principio de la culpabilidad tiene
aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las
demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho
disciplinario de los servidores públicos, toda vez que “el derecho
disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los
principios de derecho penal se aplican mutatis mutandi en este campo pues la
particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la
persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos
fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad
sancionadora del Estado”[92]” [93]
Si bien el Procurador General de
la Nación solicita a la Corte, estarse a lo resuelto, tal decisión no cabe en
el caso concreto. En primer lugar, porque la decisión “de estarse a lo
resuelto”, cuando se está ante una cosa juzgada material, solo cabe cuando
la decisión previa fue de exequibilidad pura y simple y se está ante la misma
disposición legal previamente examinada por la Corte Constitucional. La
solución propuesta por el Procurador, permite mantener dentro de nuestro
ordenamiento el texto expulsado en la sentencia C-1076 de 2002, puesto que el
inciso segundo del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, fue remplazado en su
totalidad por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011.
En la sentencia C-1076 de 2002, la
Corte adoptó una decisión de exequibilidad condicionada, y en esa medida
expulsó del ordenamiento jurídico ciertos contenidos normativos que eran
incompatibles con la Constitución. Cuando el legislador reproduce un texto
constitucional previamente declarado inexequible, con el fin de garantizar la
supremacía constitucional es necesario que el texto expedido en contravía de lo
ordenado por el artículo 243 CP, también sea expulsado del ordenamiento y en
esa medida, lo que procede es la declaratoria de inexequibilidad o de
exequibilidad condicionada del nuevo texto legal en los mismos términos de la
sentencia previamente expedida.
Por lo tanto, al ser el inciso 4
del artículo 44 de la Ley 1474 de 2011 una reproducción material del inciso
segundo del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 y, además, al cumplirse los demás
requisitos para que opere el fenómeno de la cosa juzgada material, deberá ser
declarada igualmente exequible de manera condicionada la expresión “Cuando
se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible
del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva, contenida
en inciso cuarto del art. 44 de la Ley 1474 de 2011, bajo el entendido que la
falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales.
VIII.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta sentencia, los artículos
11, numeral 4 y 133 de la Ley 1474 de 2011.
Segundo.-
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, el
artículo 22 de la Ley 1474 de 2011.
Tercero.-
Declarar EXEQUIBLE la expresión “Cuando se trate de personas
jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante
legal o de los miembros de la Junta Directiva”, contenida en el inciso
cuarto del artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, bajo el entendido que la falta
le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado (E)
Ausente en comisión
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Constitución Política, artículo 157.– “Ningún proyecto será ley sin los
requisitos siguientes: (1) Haber sido publicado oficialmente por el Congreso,
antes de darle curso en la comisión respectiva. (2) Haber sido aprobado en
primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara. El
reglamento del Congreso determinará los casos en los cuales el primer debate se
surtirá en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas Cámaras. (3)
Haber sido aprobado en cada Cámara en segundo debate.  (4) Haber obtenido la
sanción del Gobierno”.
[2] Ley 5ª de 1992, artículo 160.– “Presentación de
enmiendas. Todo Congresista puede presentar enmiendas a los proyectos de
ley que estuvieren en curso. Para ello se deberán observar las condiciones
siguientes, además de las que establece este Reglamento:  (1) El autor o
proponente de una modificación, adición o supresión podrá plantearla en la Comisión Constitucional respectiva, así no haga parte integrante de ella. (2) El plazo para
su presentación es hasta el cierre de su discusión, y se hará mediante escrito
dirigido a la Presidencia de la Comisión.  (3) Las enmiendas podrán ser a la
totalidad del proyecto o a su articulado.  ||  Artículo 161. Enmiendas a la
totalidad. Serán enmiendas a la totalidad las que versen sobre la
oportunidad, los principios o el espíritu del proyecto, o las que propongan un
texto completo alternativo al del proyecto”. Artículo 162. “Enmiendas al
articulado. Estas podrán ser de supresión, modificación o adición a algunos
artículos o disposiciones del proyecto”.
[3]
En la sentencia C-702 de 1999 (MP Fabio Morón Díaz SPV Antonio Barrera
Carbonell, Carlos Gaviria Díaz, y Fabio Morón Díaz; Álvaro Tafur Galvis; José
Gregorio Hernández Galindo; SV Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo
Mesa), la Corte consideró que en el segundo debate de cada Cámara puede
modificarse o adicionarse el proyecto, pero sí se ha aprobado un texto en el
primer debate en la Comisión Constitucional Permanente. Es decir, en el segundo
debate puede existir un artículo nuevo bajo la forma de una adición o
modificación, siempre y cuando se trate de un asunto o una materia que haya
sido objeto de aprobación en primer  debate.
[4]
Al respecto ver el artículo 186 y siguientes del Reglamento del Congreso (Ley
5ª de 1992).
[5]
Ver entre otras, la sentencia C-453 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) En
este caso la Corte Constitucional, reiterando su jurisprudencia, decidió que
los artículos 4°, 7°, 11, 12, 16, 17, 18 y 19, parágrafo transitorio, no
desconocen los principios de consecutividad y de identidad flexible
o relativa. Estas normas fueron declaradas exequibles por los cargos
analizados. Asimismo, la Corte considero que el artículo transitorio 20
contemplaba un tema nuevo, con autonomía normativa, que fue introducido, sin
mediar debate, en el cuarto debate, ante la Plenaria de la Cámara de Representantes. Por ello, fue declarado inexequible.
[6]
Ley 5ª de 1992, artículo 2°– Principios de interpretación del Reglamento.
En la interpretación y aplicación de las normas del presente Reglamento, se
tendrán en cuenta los siguientes principios:  […]  (3) Regla de mayorías.
El Reglamento debe aplicarse en forma tal que toda decisión refleje la voluntad
de las mayorías presentes en la respectiva sesión y consulte, en todo momento,
la justicia y el bien común.  (4) Regla de minorías. El Regla­mento
garantiza el derecho de las minorías a ser representadas, a participar y a
expresarse tal como lo determina la Constitución.
[7]
La Corte Constitucional ha sostenido acerca de la posibilidad que tiene cada
Cámara de modificar los textos de los Proyectos de ley durante su trámite: “La
actividad legislativa consiste en la facultad reconocida en los regímenes
democráticos a los órganos representativos, de regular de manera general,
impersonal y abstracta, a través de la ley, los distintos supuestos de hecho
relevantes para la obtención de los fines esenciales del Estado. Esta facultad
regulatoria, admite una gama amplia de posibilidades, es decir, un mismo
supuesto de hecho puede ser regulado de distintas maneras, y la elección de la
fórmula precisa que finalmente es recogida en la ley, es fruto de variados
factores, como lo son la particular concepción política mayoritaria en el
cuerpo legislativo, la influencia del pensamiento de las minorías que propicia
fórmulas de conciliación, las circunstancias históricas que ameritan adecuar
las formas jurídicas a las especificidades del momento, y otros factores que,
como los anteriores, confluyen a determinar las fórmulas de regulación jurídica
que resultan ser las finalmente adoptadas.  ||  En los regímenes democráticos,
el mecanismo mediante el cual se llega a la formación y determinación de la
voluntad del legislador en cada fórmula legal concreta, debe estar abierto a la
confrontación de las diferentes corrientes de pensamiento que encuentran su
espacio en las corporaciones que ostentan esa representación popular. Por ello,
las distintas normas que tanto en la Constitución como en la Ley Orgánica del Reglamento del Congreso regulan el trámite de la adopción de la ley, están
dirigidas a permitir un proceso en el cual puedan intervenir todas las
corrientes mencionadas, y en el cual la opción regulativa finalmente adoptada
sea fruto de una ponderada reflexión. Por ello se han previsto cuatro debates,
dos a nivel de las comisiones del Congreso, y dos a nivel de la plenaria de
cada Cámara (Art. 157 C.P.), lo cual permite, de un lado, que las propuestas
sean estudiadas y debatidas con la especialidad y puntualidad que ello amerita,
y de otro, que todo el universo de las opiniones representadas en el Congreso,
tenga la oportunidad real de incidir el la adopción final de ley. También por
esto, la posibilidad de introducir modificaciones a los proyectos que vienen de
etapas anteriores del trámite, reconocida por el segundo inciso del artículo
160 de la Constitución, es propia de los regímenes que conceden amplia
importancia a la efectividad del principio democrático.” Corte Constitucional,
sentencia C-760 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel José Cepeda;
AV. Jaime Araujo Rentería; SPV Clara Inés Vargas Hernández; SV. Rodrigo Escobar
Gil), en este caso la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal), por vicios de procedimiento en su formación.
[8]
Constitución Política, artículo 160, inciso segundo: ‘Durante el segundo debate
cada cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y
supresiones que juzgue necesarias’.
[9]
Constitución Política, artículo 158. “Todo proyecto de ley debe referirse a una
misma materia y serán inad­misibles las disposiciones o modificaciones que no
se relacionen con ella. El Presidente de la respectiva comisión rechazará las
iniciativas que no se avengan con este precepto, pero sus decisiones serán
apelables ante la misma comisión. La ley que sea objeto de reforma parcial se
publicará en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas”.
[10] Corte Constitucional,
Sentencia C-940 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra). En este caso la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 110 y 111 de la Ley 795 de 2003 por vicios de procedi­miento en su formación, entre otros cargos, por cuanto
habían sido introducidos al Proyecto de ley por el Senado de la República, luego de haber hecho tránsito en la Cámara de Representantes.
[11] Sentencias C-208 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), C-238 de
2006 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), C-1040 de 2005 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto
Antonio Sierra Porto,  Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández), C-724
de 2004 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), C-856 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas
Hernández).
[12] Corte Constitucional,
Sentencia C-940 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra). Ver
también las sentencias C-044 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil), C-801 de 2003
(MP. Jaime Córdoba Triviño), C-1056 de 2003.
[13] Sentencias C-801 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-839 de 2003
(MP. Jaime Córdoba Triviño), C-1113 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis), C-1056
de 2003 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), C-1147 de 2003 (MP. Rodrigo Escobar Gil),
y C-1152 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño), 1092 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis),
C-312 de 2004 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), C-313 de 2004 (MP. Jaime Córdoba
Triviño), C-370 de 2004 (MPs. Jaime Córdoba Triviño y Álvaro Tafur Galvis),
C-372 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[14] Sentencia C-839 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño).
[15] Corte Constitucional,
sentencia C-453 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[16] Corte Constitucional, sentencia C-273 de 2011 (MP. María Victoria Calle
Correa).
[17] Corte Constitucional, Sentencia C-490 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas
Silva, SPV. María Victoria Calle Correa y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV
Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
[18] Corte Constitucional, Sentencia C-208 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas
Hernández, SPV. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, AV. Jaime
Araújo Rentería).
[19] Sentencia C-702 de 1999 (MP. Fabio Morón Díaz. SPV Antonio
Barrera Carbonell, Carlos Gaviria Díaz, y Fabio Morón Díaz; Álvaro Tafur
Galvis; José Gregorio Hernández Galindo; SV Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro
Naranjo Mesa).
[20]  Sentencia C-1190 de 2001. También se puede consultar la Sentencia C-950 de 2001 (MP. Jaime Córdoba Triviño. SV. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo
Montealegre Lynett y AV. Alfredo Beltrán Sierra).
[21]  Sentencia C-702 de 1999 (MP. Fabio Morón Díaz SPV Antonio
Barrera Carbonell, Carlos Gaviria Díaz, y Fabio Morón Díaz; Álvaro Tafur
Galvis; José Gregorio Hernández Galindo; SV Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro
Naranjo Mesa).
[22] Ver Sentencia C-1108 de 2001 (MPs. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo
Monroy Cabra. SV. Rodrigo Escobar Gil).
[23] Sentencias C-008 de 1995 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) y C-809
de 2001 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[24] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-706 de 2005 (MP. Álvaro
Tafur Galvis. SV. Jaime Araujo Rentería y Humberto Sierra Porto. AV. Manuel José
Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño).
[25] Sentencias C-1488 de 2000 (MP. Martha Victoria Sáchica Méndez), C-922
de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-950 de 2001 (MP. Jaime Córdoba
Triviño), C-801 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-839 de 2003 (MP. Jaime
Córdoba Triviño).
[26] Sentencias C-801 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-839 de 2003
(MP. Jaime Córdoba Triviño), C-940 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra),
C-226 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[27] Sentencia C-307 de 2004 (MPs. Rodrigo Escobar Gil, Manuel José Cepeda
Espinosa y Alfredo Beltrán Sierra).
[28] Sentencia C-1147 de 2003 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[29] Sentencia C-753 de 2004 (MP. Alfredo Beltrán Sierra).
[30] Sentencia C-908 de 2007 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto)
[31] Corte Constitucional,
sentencia C-307 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil, Manuel José Cepeda Espinosa,
Alfredo Beltrán Sierra; SV. Jaime Araujo Rentería; SV. Alfredo Beltrán Sierra y
Clara Inés Vargas Hernández; SPV. Rodrigo Escobar Gil, Eduardo Montealegre
Lynett y Marco Gerardo Monroy Cabra). En este caso la Corte consideró: “La simple comparación del texto originalmente aprobado y el texto
definitivo del proyecto muestra que, sin necesidad de examinar los textos
intermedios, no obstante las modificaciones y adiciones que el proyecto recibió
a lo largo de los debates legislativos, se ha respetado el principio de
identidad relativa, por cuanto lo finalmente aprobado tiene una clara y específica
relación de conexidad con lo aprobado en el primer debate de manera que puede
predicarse la existencia de identidad temática entre el texto definitivo del
proyecto y lo inicialmente aprobado en el primer debate en la Comisión Primera del Senado. Las diferencias entre los dos textos obedecen a precisiones
técnicas, opciones y alternativas que giran alrededor de un mismo concepto, y
que claramente son un desarrollo de la propuesta inicialmente aprobada.”
[32] Corte Constitucional,
sentencia C-1147 de 2003 (MP. Rodrigo Escobar Gil; SV. Eduardo Montealegre
Lynett; AV. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil). En este caso la Corte consideró que “(…) a propósito del principio de identidad, es entonces claro que un proyecto
de ley puede ser objeto de cambios y modificaciones en el transcurso de las
diversas etapas parlamentarias, pero sólo en la medida en que dichos cambios y
modificaciones se refieran a temas tratados y aprobados en primer debate, sin
perjuicio de que también éstos deban guardar estrecha relación con el
contenido del proyecto, es decir, respeten igualmente el principio de unidad de
materia.” (acento fuera del texto original). Esta posición ha sido reiterada,
por ejemplo en la sentencia C-372 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas Hernández; SV.
Manuel José Cepeda Espinosa, Eduardo Montealegre Lynett, Álvaro Tafur Galvis).
En la sentencia C-754 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis; SPV. Álvaro Tafur
Galvis) la Corte señaló que el principio de identidad relativa no se viola
cuando se introducen modificaciones ha de tratarse de ‘asuntos [que] estén
estrechamente ligados’.
[33] El segundo inciso del
artículo 160 de la Constitución Política señala que durante “el segundo debate
cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y
supresiones que juzgue necesarias.”
[34] En la sentencia C-753 de
2004 (MP. Alfredo Beltrán Sierra; SV. Jaime Araujo Rentería) se declaró
exequible un aparte de el Acto Legislativo N° 01 de 2003 (artículo 15, parcial)
adicionado en el séptimo debate por considerar que se trataba de un ‘instrumento
necesario’ y con una ‘relación de conexidad evidente’ con el resto
de la norma aprobada.
[35] Corte Constitucional,
sentencia C-312 de 2004 (MP. Alfredo Beltrán Sierra; SV. Manuel José Cepeda
Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett; AV. Jaime Araujo Rentería) La Corte resolvió declarar inexequibles varias expresiones del artículo 44 de la Ley 795 de 2003, mediante la cual se modifica el numeral 5º del artículo 193 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, pues consideró que “(…) que el texto final del
artículo 44 de la Ley 795 de 2003 en cuanto incluyó la contribución al Fondo de
Solidaridad y Garantía y la manera de calcularla en el Seguro Obligatorio de
Accidentes de Tránsito es una materia que por sí misma tiene autonomía y
relevancia jurídica que no hacen indispensable su inclusión en las cláusulas
que de suyo ha de contener el contrato de seguro que se recoge en la póliza
correspondiente (…)”.
[36] Corte Constitucional,
Sentencia C-801 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño), en este caso se examinó
los cambios sufridos por el artículo 51 de la Ley 789 de 2003 (jornada laboral flexible), frente al cual el Congreso ensayó distintas fórmulas en todos los
debates. El artículo, tal y como fue finalmente aprobado, no hizo parte ni del
proyecto del gobierno, ni de la ponencia para primer debate en comisiones. En
la ponencia para segundo debate en plenaria de la Cámara fue incluido y aprobado el artículo sobre jornada laboral flexible. En la ponencia
para segundo debate en plenaria del Senado, no existía el artículo sobre
jornada laboral flexible, pero sí el asunto de la jornada laboral. La comisión
de conciliación adopta el artículo sobre jornada laboral flexible y fórmula que
es aprobada por las Cámaras. Aun cuando el artículo como tal sólo es aprobado
inicialmente en la Plenaria de la Cámara, el asunto sobre la regulación de la
jornada laboral si fue aprobado en los 4 debates.
[37] Corte Constitucional,
sentencia C-1092 de 2003 (MP. Álvaro Tafur
Galvis; SPV. Jaime Araujo Rentería, AV. Rodrigo Escobar Gil y Eduardo
Montealegre Lynett). En este caso la Corte resolvió, entre otras cosas, declarar
exequible el artículo 5 transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002, por
el cargo analizado en la parte motiva de la sentencia.
[38] Corte Constitucional,
sentencia C-920 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil). La Corte declara la inexequibilidad de una disposición. Introducida en el último debate, que
constituía un asunto nuevo, sin relación con la materia debatida hasta ese
momento.
[39] Ver Corte Constitucional,
sentencia C-198 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas Hernández, SV. Rodrigo Escobar
Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Álvaro Tafur Galvis).
[40] Corte Constitucional,
sentencia C-996 de 2004 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[41] Corte Constitucional,
sentencia C-332 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa; AV. Jaime Araujo
Rentería; Jaime Córdoba Triviño; Marco Gerardo Monroy Cabra, y Álvaro Tafur
Galvis). En este caso la Corte resolvió declarar inexequible el artículo 10°
del Acto Legislativo 01 de 2003.
[42] Sentencia
C-940 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[43] Corte Constitucional,
sentencia C-940 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[44] Corte Constitucional,
sentencia C-614 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil; AV. Jaime Araujo Rentería y
Clara Inés Vargas Hernández). En este caso, la Corte consideró que “(…) como resultado de los debates en segunda vuelta, el proyecto aprobado en la primera puede
ser objeto, en primer lugar, de modifica­ciones que tengan un alcance meramente
formal, como cambios en las palabras, o en la redacción. Tales cambios puede
afectar también la estructura de un artículo, de tal modo que se fundan en uno
solo los contenidos de varios incisos, o, en un proyecto complejo, puede
ocurrir que haya intercambio de textos entre distintos artículos. Y puede
ocurrir que en ninguno de tales eventos se modifique el contenido de regulación
del proyecto. Y así, puede suceder que el inciso que se echa de menos en una
disposición se encuentre incorporado en otro de la misma norma, o que el
artículo que parece ser nuevo no sea sino el producto de la regulación separada
de materias que antes se habían tratado de manera conjunta en una sola norma,
etc.”
[45] Corte Constitucional,
sentencia C-614 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil; AV. Jaime Araujo Rentería y
Clara Inés Vargas Hernández). Para la Corte, “[c]omo resultado del debate, en
cualquiera de sus etapas, pueden presentarse modificaciones que afecten el
contenido normativo de las disposiciones de un proyecto, o le incorporen
regulaciones complementarias, con la condición de que no comporten cambios
esenciales sobre lo que ha sido previamente aprobado.” Por ‘cambios
esenciales’ dice la Corte en este caso, se entiende modificaciones “(…) en
las disposiciones aprobadas, en tal medida significativas, que no permitan
afirmar que se trata de modificaciones o adiciones a una iniciativa aprobada
con anterioridad, sino que constituyan verda­deras propuestas nuevas, que no
habrían recibido los debates reglamentarios y que no habrían sido consideradas
en la primera vuelta.”
[46] En la sentencia C-940 de
2003, entre otros cargos, la Corte Constitucional resuelve el siguiente: “A [juicio del demandante], los artículos 110 y 111 de la Ley 795 de 2003, que fueron introducidos al proyecto correspondiente durante el primer debate
en el Senado de la República sin haber sido considerados antes ni en la
comisión permanente ni en la plenaria de la Cámara de Representantes, versan sobre un asunto nuevo que carece de unidad temática con el resto del proyecto que
se venía tramitando, por lo cual no podían ser objeto de la actividad de la
comisión accidental. Por lo anterior, los mencionados artículos habría sido
aprobados si cumplir con el requisito de los cuatro debates parlamentarios a
que se refiere el artículo 157 de la Constitución, y con infracción del canon 158 ibídem, que exige que los proyectos de ley se refieran a un mismo
tema.”
[47] En la sentencia C-940 de
2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte consideró que “(…) la materia de la que versan las normas acusadas sí tienen una relación cercana con
aquella que de manera general regula el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero que la Ley 795 de 2003 entra a modificar. En efecto, dicho Estatuto establece las directrices generales para la
actividad aseguradora en Colombia, la cual se encuentra sujeta a supervisión
estatal, ejercida por la Superintendencia Bancaria. Son destinatarias de su regulación las empresas que se organicen y funcionen como compañías o cooperativas
de seguros (EOSF art. 38). En tal virtud, no resulta extraño que en una ley que
pretende entre otros objetos modificar el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero se introduzcan presiones relativas a la calidad no aseguradora de
cierta actividad, en este caso la prestación de servicios funerarios. En
efecto, estima la Corte, la definición del punto sí cobra importancia de cara a
la aplicación o no aplicación a dicha actividad de las normas generales que
regulan la actividad aseguradora, contenidas precisamente en el mencionado
Estatuto.  ||  La jurisprudencia constitucional considera que el principio de
unidad de materia pretende alcanzar objetivos de seguridad jurídica sustancial,
propiciando normas legales que observen una coherencia material interna, sin
embargo la relación de conexidad no puede ser interpretada con tal rigidez que
termine por acabar con el principio democrático (…)”.
[48] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-453/06.
[49] Corte Constitucional, Sentencia C-801 de 2003, en este caso se examinó
los cambios sufridos por el artículo 51 de la Ley 789 de 2003 (jornada laboral flexible), frente al cual el Congreso ensayó distintas fórmulas en todos los
debates. El artículo, tal y como fue finalmente aprobado, no hizo parte ni del
proyecto del gobierno, ni de la ponencia para primer debate en comisiones. En
la ponencia para segundo debate en plenaria de la Cámara fue incluido y aprobado el artículo sobre jornada laboral flexible. En la ponencia
para segundo debate en plenaria del Senado, no existía el artículo sobre
jornada laboral flexible, pero sí el asunto de la jornada laboral. La comisión
de conciliación adopta el artículo sobre jornada laboral flexible y fórmula que
es aprobada por las Cámaras. Aun cuando el artículo como tal sólo es aprobado
inicialmente en la Plenaria de la Cámara,  el asunto sobre la regulación de la
jornada laboral sí fue aprobado en los 4 debates.
[50] Corte Constitucional, sentencia C-1092 de 2003.
[51] Corte Constitucional, sentencia C-920 de 2001. La Corte declara la inexequibilidad de una disposición. Introducida en el último debate, que
constituía un asunto nuevo, sin relación con la materia debatida hasta ese
momento.
[52] Ver Corte Constitucional, sentencia C-198 de 2002.
[53] Corte Constitucional, sentencia C-490 de 2011.
[54] Gaceta
del Congreso 784 de 2010, páginas   En la ponencia para primer debate en
comisión del Senado, se lee lo siguiente en relación con la corrupción en el
sector salud: “A. En primer lugar, se busca terminar con la llamada puerta
giratoria, a través de la cual se logra la captura del Estado por personas que
habiendo laborado en la Administración Pública utilizan sus influencias para actuar ante la misma. (…) B. En segundo lugar, se ha identificado la necesidad
de establecer medidas para impedir las conexiones ilegales entre los
particulares y la Administración Pública a través de la financiación ilegal de
las campañas políticas. Para este efecto, se prohíbe que quienes financien
campañas electorales se beneficien de contratos públicos. (…) D. En cuarto
lugar, se quiere evitar la complicidad entre los sujetos que tienen que
realizar tareas de inspección y vigilancia y sus supervisados, tales como los
encargados de control interno y los revisores fiscales. En este sentido, se
toman medidas para evitar que los revisores fiscales sean cómplices de delitos
de corrupción, levantando el secreto profesional en esta materia y
estableciendo como causal de pérdida de su tarjeta profesional el no denunciar
actos de corrupción. (…) E. Por último, se consagra todo un régimen para evitar
y sancionar los eventos de corrupción y fraude en la salud pública. En este
sentido, se crea un sistema para el control y reporte del fraude y la
corrupción en el Sistema de Seguridad Social en Salud similar al que ya existe
para el lavado de activos. Adicionalmente, se le da vida a un Fondo
Anticorrupción del Sector Salud que permitirá fortalecer la capacidad
investigativa y sancionatoria de la Superintendencia Nacional de Salud y dotará de recursos a la entidad para realizar convenios
con la Procuraduría, la Fiscalía y la Contraloría para investigar hechos indebidos en el sector. (…) C. Se adicionan dos nuevas circunstancias de agravación a
la estafa: una relacionada con recursos públicos y otra con recursos de la
salud, por la lesividad que tienen los fraudes que ejecutan los particulares en
estos sectores en relación con medicamentos, recobros, certificaciones y
relaciones con el Estado. (..) D. Se consagran nuevas conductas punibles
relacionadas con la corrupción en el sector privado, es decir, los eventos en
los cuales la desviación de intereses mediante el abuso del cargo se presenta
en relaciones entre particulares. (…) E. Se agravan las penas de delitos en los
cuales se afecten recursos de la salud, por considerarse que en estos eventos
no solamente se presenta la afectación concreta de la Administración Pública o el orden económico social, sino que también se está colocando en
peligro al propio objeto tutelado de la salud pública.”
[55] El artículo 48 constitucional proscribe la utilización o destinación
de los recursos de las instituciones de la salud para fines diferentes. Los
artículos 177 y 178 de la Ley 100 de 1993, señala que las EPS  son delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía para la
captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
[56] Gaceta del Congreso 1002 de 2010.
[57] Gaceta del Congreso 1117 de 2010.
[58] Gaceta
77 de 2010, páginas 17 y 19: “En este proyecto se incluye, no solamente unas medidas
de carácter administrativo sino que también se incluyen unas medidas
disciplinarias, se expiden unas medidas penales, en síntesis podríamos decir
que en este proyecto se crean unos nuevos delitos, se restringen los beneficios
a los condenados, se ajustan las Normas de contratación y una cosa muy
importante de destacar en este proyecto es que se ejercerá un mayor control a
los recursos previstos para la prestación de los servicios de salud.
Decía al inicio de mi intervención que una de las
quejas más grandes que se ha recibido durante el trámite de este proyecto es
que hay que endurecer las penas, endurecer las Normas para controlar los
recursos destinados a la salud y lo propio en el tema de la contratación
administrativa.
(…)
Una cosa muy importante
dentro de este proyecto es la creación del Fondo Anticorrupción para el Sector
de la Salud, la queja más grande que uno escucha en todos los niveles de la
geografía nacional es precisamente la pérdida de los recursos de la salud.
Entonces aquí no solamente
hay que darle más dientes a la Superintendencia, hay que fortalecerla, hay que consagrar una serie de disposiciones, sino que además se crea este fondo
anticorrupción para combatir el flagelo de la corrupción, esto tendrá, se
nutrirá con los recursos del Presupuesto Nacional, igualmente con las multas
que impone la Superintendencia Nacional de Salud.
Igualmente se prevé en este
Estatuto quien ponga en venta medicamentos o dispositivos médicos a precios
superiores a los fijados por autoridad competente incurrirá en prisión, pues,
esa es otra de las problemáticas más grandes que hoy no solamente se entregan
medicamentos a precios muy altos, a precios superiores a los que normalmente se
despachan al público, sino que además se recurre a la venta de medicamentos que
están a punto de vencerse, a punto de que la fecha límite de uso de esos
medicamentos pues esté por terminar, entonces yo creo que esta disposición nos
va a permitir un mayor control en este tema.
Se agrava igualmente las
penas de peculado por apropiación oficial diferente cuando el delito se cometa
con recursos destinados para la prestación de los servicios de salud.
[59] Gaceta del Congreso 179 de 2011, página 16: Intervención del Ministro
del Interior, Germán Vargas Lleras, ante la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, el día 22 de febrero de 2011: “También quisiera detenerme un
momento sobre el tema del sector salud, encontrarán ustedes un conjunto de
artículos, que van del artículo 14 control y vigilancia, el 15 sistema de
información de riesgo, el administrador del sistema de información, el 17 el
fondo anticorrupción exclusivamente para el sector salud y varios artículos
además del estatuto, todos orientados a conjurar la corrupción en el sector
salud, es asunto que preocupa muy especialmente al Gobierno, un Gobierno que
viene disponiendo de más de veintidós billones de pesos anuales, con estos
recursos tenemos la impresión de que daríamos plena cobertura, garantizaríamos
la universalización de la educación a plenitud, si los recursos de la salud en
muchos casos no estuvieren cooptados, francamente por la corrupción, por la
intermediación de quienes en estos años han visto en el sector, por el monto de
los recursos que se manejan, una gran fuente de enriquecimiento ilícito; mucho
se discutió también la exclusión de beneficios en los delitos contra la
administración pública. Nosotros sí participamos, de que se eliminen los
subrogados penales, a lo menos que se reduzcan a lo mínimo y que salvo una
colaboración muy eficaz y regulada por la ley que resulte efectiva quienes sean
condenados por delitos contra el patrimonio económico no sigan gozando como
norma general de la prisión domiciliaria y de muchos otros subrogados que hoy
es la regla general, contra quienes se profieren condenas por delitos contra el
patrimonio del Estado.”
[60] Gaceta del Congreso 179 de 2011, páginas 46 y 47: “Continuamos con la
proposición para el artículo 14, es una proposición del honorable Representante
Roosvelt Rodríguez, el doctor Germán Varón y otros honorables Representantes.
Artículo 14. Control y
vigilancia en el sector de la seguridad social en salud.
1. Obligación y control. Las instituciones
sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas
y suficientes, orientadas a evitar que se generen fraudes en el sistema de
seguridad social en salud.
2. Mecanismos de control. Para los efectos del
numeral anterior, esas instituciones adoptarán mecanismos y reglas de conducta
que deberán observar sus representantes legales, directores, administradores y
funcionarios, con los siguientes propósitos:
a) Identificar
adecuadamente a sus afiliados, su actividad económica, vínculo laboral y
salario.
b) Establecer la
frecuencia y magnitud con la cual sus usuarios utilizan el sistema de seguridad
social en salud.
c) Reportar de forma
inmediata y suficiente a la Superintendencia de Industria y Comercio cualquier
sobrecosto en la venta u ofrecimiento de medicamentos e insumos.
d) Reportar de forma inmediata y suficiente al Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima la falsificación de medicamentos.
e) Reportar de forma
inmediata y suficiente a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) cualquier información relevante cuando puedan presentarse eventos de afiliación fraudulenta o de
fraude en los aportes a la seguridad social para lo de su competencia.
f) Los demás que señale el
Gobierno Nacional.
3. Adopción de
procedimientos. Para efectos de implementar los mecanismos de control a que
se refiere el numeral anterior, las entidades vigiladas deberán diseñar y poner
en práctica procedimientos específicos y designar funcionarios responsables de
verificar el adecuado cumplimiento de dichos procedimientos.
Presidente, se ha leído la
proposición avalada para el artículo 14.
(…)
La Presidencia concede el uso de la palabra
para una moción de orden a la honorable Representante Adriana Franco Castaño:
Gracias Presidente. Sobre el
artículo 14, los ponentes habíamos propuesto un parágrafo de conformidad con
una proposición que suscribimos, presentada inicialmente por el Representante
Humphrey, veo que no está allí, pero que de una vez la sometamos a
consideración. Esa fue radicada desde la semana pasada.
La proposición es la
siguiente:
Parágrafo. El Gobierno reglamentará
la materia en un término no superior a tres meses (3).
Esa fue socializada, aprobada
por los ponentes.
La Presidencia concede el uso de la palabra
al honorable Representante Germán Varón Cotrino:
Estamos totalmente de
acuerdo, nosotros habíamos presentado esa proposición y está avalada, es una
proposición Humphrey Roa y fue avalada por todos los ponentes señor Presidente.
Presidente:
Entonces queda como fue
leída, con la adición de declarar un término de tres meses para que el Gobierno
reglamente la materia. Continúe señor Secretario.
Secretario:
Con la aclaración, que para
el artículo 14 se adiciona el parágrafo propuesto por el doctor Humphrey Roa.
[61] Gaceta 643 de 2011, páginas 57 y ss: “Dirección de la Presidencia, doctor Carlos Alberto Zuluaga Díaz:
Sobre el artículo número 13, es doctor
Varón ¿el 13?, el 12 doctor Telésforo Pedraza.
Intervención del honorable Representante,
Telésforo Pedraza Ortega:
Sí señor Presidente, esta proposición que
no la presentamos en razón de que esta mañana culminamos estos artículos que
han sido presentados por el doctor Varón, que han sido aprobados, o eliminados,
y este artículo que estaba pendiente en el nuevo bloque de los que se iban a
estudiar, por eso no había presentado esta proposición que dice lo siguiente:
Respecto del control y vigilancia en el sector de la seguridad social en
salud.
Creo que el país se estremeció en el día
de ayer, en otro de los más estruendosos escándalos de corrupción en el sector
de la salud, y por eso todo lo que se haga encaminado a vigilar y corregir el
rumbo de las instituciones prestadoras del servicio de salud, yo estoy
totalmente de acuerdo.
Pero adicionalmente hay algo señor
Presidente, qué es lo que me lleva a presentar este nuevo numeral, en el
artículo 12 que dice lo siguiente: A partir de la expedición de la
presente ley, ninguna entidad prestadora del servicio de salud en
cualquiera de sus modalidades, incluidas las Cooperativas, podrán hacer ningún
tipo de donaciones a campañas políticas, o actividades que no tenga relación
con la prestación del servicio.
Esto señor Presidente, porque tengo
serias informaciones de Cooperativas que hoy están siendo investigadas, por mal
uso de esos recursos que han sido inclusive multadas, que han destinado
recursos y donaciones a las campañas políticas.
De tal manera que estoy presentando señor
Presidente este artículo, que me parece que de alguna manera le pone coto,
porque lo de la salud debe ser para la salud, y no para las campañas políticas,
ni para cualquiera otra actividad.
Dirección de la Presidencia, doctor Carlos Alberto Zuluaga Díaz: Doctor Varón.
Intervención del honorable Representante,
Germán Varón Cotrino: Señor Presidente considero conveniente la proposición del
doctor Telésforo.
Dirección de la Presidencia, doctor Carlos Alberto Zuluaga Díaz: En consideración el artículo 12 con la
proposición, presentada por el doctor Telésforo Pedraza, la aprueba la plenaria
de la Cámara.
Secretario, doctor Jesús Alfonso
Rodríguez Camargo, informa: Aprobado por unanimidad señor Presidente. (resaltado agregado al texto).
[62] Gaceta del Congreso 643 de 2011, página 11 “Intervención de la honorable
Representante Ángela María Robledo Gómez: (…) Quiero, a mí se me devuelve una reflexión,
y yo lo he llamado un poco relaciones peligrosas (…). Creo y es mi reflexión
que las distancias entre lo privado y lo público no solamente tienen que
parecer, sino ser transparentes, es una reflexión como les decía que dejaba
esta mañana y que quiero compartir acá.
Yo respeto profundamente al
doctor Santiago Montenegro, por supuesto, pero no entiendo por qué nos tienen
que estar invitando a nosotros a participar de su Asamblea, no sé cuál es
nuestro papel y que es lo que tenemos que hacer allí, porque cuando viene
una ley por eso digo, que nosotros los del Congreso tenemos que cuidarnos de
estas relaciones peligrosas.
Acemi, tendrá que venir a
explicar lo que está pasando, Acemi tendrá que venir a responder a la
investigación que acaba de hacer la Superintendencia de Industria y Comercio, desde la perspectiva de que estaban jugando a la no competencia libre, pero uno
también se pregunta ¿qué estaba haciendo, la Superintendencia de Salud? cuando todo esto estaba ocurriendo en el País, ¿qué estaba
haciendo la Superintendencia de Salud, cuando es vox populi, lo que pasa,
seguramente no con todas las EPS pero si con muchas de las EPS que están
jugando con los recursos públicos de la salud en este país.”
[63] Al comparar los cambios introducidos por la Ley 1474 de 2011 al artículo 106 de la Ley 1438 de 2011, se observa una ampliación de los
órganos que vigilan los recursos de la salud. Con el fin de mejorar tal control
y evitar  que se desviran los recursos de salud para fines distintos, el
artículo 133 de la Ley 1474 de 2011, amplía esa competencia a todas las
entidades que participan en el control, inspección y vigilancia de las entidades
del sector salud y no solo a la Superintendencia de Salud, cuyas debilidades habían sido resaltadas durante todo el trámite de la ley:
Ley 1474 de 2011 (art- 133)
Ley 1438 de 2011
ARTÍCULO 106. PROHIBICIÓN DE PREBENDAS O DÁDIVAS A
TRABAJADORES EN EL SECTOR DE LA SALUD.  Queda expresamente prohibida
la promoción u otorgamiento de cualquier tipo de prebendas, dádivas a
trabajadores de las entidades del Sistema General de Seguridad Social en
Salud y trabajadores independientes, sean estas en dinero o en especie, por
parte de las Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de
Salud, empresas farmacéuticas productoras, distribuidoras, comercializadoras
u otros, de medicamentos, insumos, dispositivos y equipos, que no esté
vinculado al cumplimiento de una relación laboral contractual o laboral
formalmente establecida entre la institución y el trabajador de las entidades
del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
ARTÍCULO 106. PROHIBICIÓN DE PREBENDAS O DÁDIVAS A TRABAJADORES EN EL
SECTOR DE LA SALUD. Queda expresamente prohibida la promoción u otorgamiento
de cualquier tipo de prebendas, dádivas a trabajadores de las entidades del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y trabajadores independientes,
sean estas en dinero o en especie, por parte de las Entidades Promotoras de
Salud, Instituciones Prestadoras de Salud, empresas farmacéuticas
productoras, distribuidoras, comercializadoras u otros, de medicamentos,
insumos, dispositivos y equipos, que no esté vinculado al cumplimiento de una
relación laboral contractual o laboral formalmente establecida entre la
institución y el trabajador de las entidades del Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
PARÁGRAFO 1o. Las empresas o instituciones que incumplan con lo
establecido en el presente artículo serán sancionadas con multas que van de 100 a 500 SMMLV, multa que se duplicará en caso de reincidencia. Estas sanciones serán tenidas en
cuenta al momento de evaluar procesos contractuales con el Estado y estarán a
cargo de las entidades de Inspección, Vigilancia y Control con respecto a los
sujetos vigilados por cada una de ellas.
PARÁGRAFO 1o. Las empresas o instituciones que incumplan con lo
establecido en el presente artículo serán sancionadas con multas que van de 100 a 500 SMMLV, multa que se duplicará en caso de reincidencia. Estas sanciones serán tenidas en
cuenta al momento de evaluar procesos contractuales con el Estado y estarán a
cargo de la Superintendencia Nacional de Salud.
PARÁGRAFO 2o. Los trabajadores de las entidades del Sistema
General de Seguridad Social en Salud que reciban este tipo de prebendas y/o
dádivas, serán investigados por las autoridades competentes. Lo anterior, sin
perjuicio de las normas disciplinarias vigentes”.
PARÁGRAFO 2o. Los trabajadores de las entidades del Sistema General
de Seguridad Social en Salud que reciban este tipo de prebendas y/o dádivas,
serán investigados por las autoridades competentes. Lo anterior, sin
perjuicio de las normas disciplinarias vigentes.
[64] Gacetas del Congreso 311 y 312 de 2011.
[65] Ver entre muchas otras, las sentencias  C-179 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra) y  C-688 de 2002 (MP.  Rodrigo Escobar Gil).
[66] Ver las Gacetas del Congreso No. 179, 180, 181, 496, 523, 643 y 825 de
2011.
[67] Sentencia C-248 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[68] Sentencia C-587 de 1992 (MP. Ciro Angarita Barón).
[69] Sentencias C-125 de 1996 (MP.  Jorge Arango Mejía) y C-239 de 1997
(MP. Carlos Gaviria Díaz. SV. Hernando Herrera Vergara y SV. Eduardo Cifuentes
Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa), entre otras. En relación con los aspectos
procedimentales, la Corte ha fijado igual criterio en relación con la
iniciación de la investigación penal; ver sentencia C-459 de 1995 (MP.  Eduardo
Cifuentes Muñoz) y C-404 de 1998 (MPs.      Carlos Gaviria Díaz y Eduardo
Cifuentes Muñoz. AV. Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra,
Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz; AV. Antonio Barrera
Carbonell, Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz).
[70] Sobre el particular ver sentencias C-587 de 1992 (MP. Ciro Angarita
Barón); C-404 de 1998 (MPs.      Carlos Gaviria Díaz y Eduardo Cifuentes Muñoz.
AV. Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra, Alejandro Martínez
Caballero y Carlos Gaviria Díaz; AV. Antonio Barrera Carbonell, Alejandro
Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz);  C-177 de 2001 (MP. Fabio Morón
Díaz).
[71] Ver, entre otras, las sentencias de la Corte: C-417 de 1993, MP José Gregorio Hernández Galindo; C-597 de 1996, MP Alejandro
Martínez Caballero; C-559 de 1999, MP: Alejandro Martínez Caballero;
C-739 de 2000, MP: Fabio Morón Díaz; C-333 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil, C-710 de 2001, MP: Jaime Córdoba Triviño, donde se examina si la
remisión del legislador penal a normas dictadas por el ejecutivo como mecanismo
para completar el sentido de un tipo penal en blanco es contrario a la Carta.
[72] Corte Constitucional,
Sentencia C- 559 de 1999, MP: Alejandro Martínez Caballero.
[73] Sentencia C-996 de 2000 (MP.  Antonio Barrera Carbonell).
[74] Sentencias C-996 de 2000 (MP. Antonio Barrera Carbonell); C-177 de
2001 (MP.  Fabio Morón Díaz), entre otras.
[75] Sentencias C-559 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero); C-843 de
1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro
Naranjo Mesa); C-739 de 2000 (MP. Fabio Morón Díaz); C-1164 de 2000 (MP. José
Gregorio Hernández Galindo); C-205 de 2003 (MP. Clara Inés Vargas Hernández,
SV. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra);  C-897 de 2005 (MP.
Manuel José Cepeda. AV. Rodrigo Escobar Gil).
[76] Sentencia C-796 de 2004 (MP. Rodrigo escobar Gil. SPV. Alfredo Beltrán
Sierra y SV. Álvaro Tafur Galvis). Ver además, las sentencias C-226 de 2002
(MP. Álvaro Tafur Galvis. AV. Manuel José Cepeda y Eduardo Montealegre Lynett);
C-205 de 2003 (MP. Clara Inés Vargas Hernández. SV. Rodrigo Escobar  Gil y
Marco Gerardo Monroy Cabra); C-897 de 2005 (Manuel José Cepeda Espinosa. AV.
Rodrigo Escobar Gil y AV. Jaime Araújo Rentería); C-335 de 2008 (Humberto
Antonio Sierra Porto. SV. Jaime Araújo Rentería); C-417 de 2009 (Juan Carlos
Henao Pérez. SV. Manuel Urueta); C-575 de 2009 (Humberto Antonio Sierra Porto.
SV. Mauricio González Cuervo); C-853 de 2009 (Jorge Iván Palacio Palacio);
C-442 de 2011 (Humberto Antonio Sierra Porto.SV. María Victoria Calle Correa),
C-121 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), C-365 de 2012 (MP. Jorge Iván
Pretelt Chaljub), C-713 de 2012 (MP: Mauricio González Cuervo).
[77] Ver, entre otras, las sentencias Corte Constitucional, C-739 de 2000,
MP: Fabio Morón Díaz, donde la Corte aceptó la validez constitucional del tipo
penal en blanco “siempre y cuando sus contenidos se  puedan complementar, de
manera clara e inequívoca, con normas legales precedentes que permitan la
correspondiente integración normativa”; C-559 de 1999, MP: Alejandro
Martínez Caballero, donde la Corte afirmó: ““Los tipos penales en blanco son a veces criticados por algunos sectores de la doctrina que
consideran que no representan la mejor técnica legislativa y generan
inseguridad jurídica, lo cual es particularmente grave en materia penal. Sin
embargo, esas descripciones penales son constitucionalmente válidas, siempre y
cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar
inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción
correspondiente.”
[78] Corte Constitucional, Sentencia C-739 de 2000,
MP: Fabio Morón Díaz, ya citada.
[79]  Sentencias C-605 de 2006 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. SV. Jaime
Araujo Rentería), C-1490 de 2000 (MP. Fabio Morón Díaz. AV. Martha Victoria
Sáchica), C-599 de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), C-559 de 1999 (MP.
Alejandro Martínez Caballero. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo
Mesa), entre otras.
[80]  Sentencia C-559 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero. SV.
Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa).
[81] En esa línea la sentencia C-605 de 2006 (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra. SV. Jaime Araujo Rentería), señaló: “(…) se
permite que la disposición que complementa el tipo penal básico se expida con
posterioridad a éste, pero se exige la existencia de la norma de complemento
para la conformación final del tipo penal. En otros términos, la existencia de
la norma de complemento del tipo penal en blanco es requisito de configuración
definitiva del tipo penal integrado. Sólo de dicha manera se garantiza la
previsibilidad de las circunstancias punibles y de la sanción penal y sólo así
se efectiviza el principio del debido proceso que garantiza que nadie sea
juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Este
requisito permite que la norma penal se complete de manera definitiva antes de
que el ciudadano o el juez ajusten su conducta a lo dispuesto por ella.”
[82] Sentencia  C-605 de 2006 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. SV. Jaime
Araujo Rentería).
[83] Corte Constitucional, sentencia C-172 de 2006 (MP. Jaime Córdoba
Triviño, SV: Jaime Araujo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra).
[84] Ley 1122
de 2007, Artículo 39. Objetivos de la superintendencia nacional de salud. La Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones de inspección,
vigilancia y control, desarrollará, además de los señalados en otras
disposiciones, los siguientes objetivos: ║ a) Fijar las políticas de
Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en
Salud; ║ b) Exigir la observancia de los principios y fundamentos del
servicio público esencial de Seguridad Social en Salud; ║ c) Vigilar el
cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social
en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo; ║ d) Proteger los
derechos de los usuarios, en especial, su derecho al aseguramiento y al acceso
al servicio de atención en salud, individual y colectiva, en condiciones de
disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad en las
fases de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación en salud; ║
e) Velar porque la prestación de los servicios de salud se realice sin ningún
tipo de presión o condicionamiento frente a los profesionales de la medicina y
las instituciones prestadoras de salud; ║ f) Velar por la eficiencia en
la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los
recursos con destino a la prestación de los servicios de salud; ║ g)
Evitar que se produzca el abuso de la posición dominante dentro de los actores
del Sistema General de Seguridad Social en Salud; ║ h) Promover la
participación ciudadana y establecer mecanismos de rendición de cuentas a la
comunidad, que deberá efectuarse por lo menos una vez al año, por parte de los
actores del Sistema.
Artículo 40. Funciones y
facultades de la superintendencia nacional de salud. La Superintendencia Nacional de Salud, además de las funciones y
facultades ya establecidas en otras disposiciones, cumplirá dentro del Sistema
de Inspección, Vigilancia y Control, las siguientes: ║ a) Adelantar
funciones de inspección, vigilancia y control al Fondo de Solidaridad y
Garantía, Fosyga, y demás actores del sistema, incluidos los regímenes
especiales y exceptuados contemplados en la Ley 100de 1993; ║ b) Inspeccionar, vigilar y controlar que
las Direcciones Territoriales de Salud cumplan a cabalidad con las funciones
señaladas por ley, conforme a los principios que rigen a las actuaciones de los
funcionarios del Estado, e imponer las sanciones a que haya lugar. En virtud de
la misma potestad mediante decisión motivada, de oficio o a petición de parte
podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan en las
entidades territoriales de salud, cuando se evidencia la vulneración de dichos
principios; ║ c) Con sujeción a las normas contenidas en el Código
Contencioso Administrativo, señalará los procedimientos aplicables a los
vigilados de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de las investigaciones
administrativas sancionatorias que deba surtir, respetando los derechos del
debido proceso, defensa, o contradicción y doble instancia; ║ d)
Introducir mecanismos de autorregulación y solución alternativa de conflictos
en el Sistema General de Seguridad Social en Salud; ║ e) Ejercer la
competencia preferente de la inspección, vigilancia y control frente a sus
vigilados, en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier
investigación o juzgamiento de competencia de los demás órganos que ejercen
inspección, vigilancia y control dentro del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, garantizando el ejercicio de la ética profesional, la adecuada
relación médico paciente y el respeto de los actores del sistema por la
dignidad de los pacientes y de los profesionales de la salud; ║ f)
Sancionar en el ámbito de su competencia y denunciar ante las instancias
competentes las posibles irregularidades que se puedan estar cometiendo en el
Sistema General de Seguridad Social de Salud; ║ g) Vigilar, inspeccionar
y controlar que se cumplan los criterios para la determinación, identificación
y selección de beneficiarios y aplicación del gasto social en salud por parte
de las Entidades Territoriales; ║ h) Vigilar que las Instituciones
aseguradoras y prestadoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud
adopten y apliquen dentro de un término no superior a seis (6) meses, un Código
de conducta y de buen gobierno que oriente la prestación de los servicios a su
cargo y asegure la realización de los fines de la presente ley; ║ i)
Autorizar la constitución y/o habilitación y expedir el certificado de
funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y
Subsidiado; ║ j) Las demás que conforme a las disposiciones legales se
requieran para el cumplimiento de sus objetivos. ║ Parágrafo. Para el cumplimiento de su función de
inspección y vigilancia, la Superintendencia Nacional de Salud podrá contratar la realización de programas o labores
especiales con firmas de auditoría.”
[85] Ver entre otras las sentencias C-427 de 1996. (MP: Alejandro Martínez
Caballero), donde la Corte señaló que el fenómeno de la cosa juzgada material
se da cuando se trata, no de una norma cuyo texto normativo es exactamente igual,
es decir, formalmente igual, sino cuando los contenidos normativos son iguales.
[86] En la sentencia C-447/97, MP. Alejandro Martínez Caballero, donde la Corte sostuvo que “la cosa juzgada material no debe ser entendida como una petrificación de
la jurisprudencia sino como un mecanismo que busca asegurar el respeto al
precedente. Todo tribunal, y en especial la Corte Constitucional, tiene la obligación de ser consistente con sus decisiones previas. Ello
deriva no sólo de elementales consideraciones de seguridad jurídica -pues las
decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles- sino también del
respeto al principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean
resueltos de manera distinta por un mismo juez. (…) Por ello la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales
que han servido de base (ratio decidendi) de sus precedentes decisiones.
Esto no significa obviamente que, en materia de jurisprudencia constitucional,
el respeto al precedente y a la cosa juzgada constitucional deban ser
sacralizados y deban prevalecer ante cualquier otra consideración jurídica,
puesto que ello no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que,
además, podría provocar inaceptables injusticias.”
[87] Sección 11, de los considerandos de la sentencia C-1076 de 2002 (MP:
Clara Inés Vargas Hernández)
[88] Gaceta del Congreso núm. 291 del 27 de julio
de 2000, Senado de la República, Proyecto de Ley Número 19 de 2000, p. 24
[89] Servicios públicos de salud, educación, saneamiento ambiental y agua
potable.
[90] Sentencias C-626 de 1996.
[91] Sentencias C-728 de 2000.
[92] Sentencias C-195 de 1993, C-280 de 1996, C-306 de 1996, C-310 de 1997,
entre otras.
[93] Sentencia C-055 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).