C-120-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-120/13
ACCION DE DECLARACION DE AUSENCIA POR DESAPARICION
FORZADA Y OTRAS FORMAS DE DESAPARICION INVOLUNTARIA Y SUS EFECTOS CIVILES-Exequibilidad condicionada de la expresión “de la
familia y de los hijos menores”, contenida en el literal d) del artículo 7° de
la ley 1531 de 2012
La expresión “de la
familia y de los hijos menores” contenida en el literal d) del artículo
7° de la Ley 1531 de 2012, es declarada
exequible, bajo el entendido de que dicho
literal incluye también a los hijos
que se encuentren en situación de discapacidad, al igual que ocurre con quienes
dependan económicamente del desaparecido por razón de sus estudios, máximo hasta los 25 años de edad (artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatoria del
sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993), y a la pareja del mismo sexo del trabajador
desaparecido.
LEY QUE CREA ACCION DE DECLARACION  DE AUSENCIA POR
DESAPARICIÓN FORZADA Y OTRAS FORMAS DE DESAPARICION INVOLUNTARIA Y SUS EFECTOS
CIVILES-Inexequibilidad de la
expresión “cuando se trate de un servidor público”, contenida en el literal d)
del artículo 7° de la ley 1531 de 2012
Acerca
del tratamiento diferente que, en materia de pago de salarios da el precitado literal
d) a los allegados de los trabajadores particulares que han sido desaparecidos
forzadamente o de otra manera involuntaria, en relación con el dado a los
servidores públicos que se encuentran en las mismas condiciones, se declarará
inexequible la expresión “, cuando se trate de
un servidor público” , contenida en dicho literal d) del artículo 7° de
la Ley 1531 de 2012, por ser contraria al derecho constitucional a la igualdad
(art. 13 Const.).
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION
LEGISLATIVA-Jurisprudencia
constitucional/OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Concepto/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Competencia de
la Corte Constitucional
OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA Y RELATIVA-Distinción
OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Incompetencia de la Corte Constitucional
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Alcance
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Elementos que la configuran/OMISION LEGISLATIVA
RELATIVA-Condiciones
En
sus decisiones sobre posibles omisiones legislativas relativas, la Corte se ha
referido a las circunstancias que deben concurrir para que esta situación pueda
tenerse por acreditada, planteando la necesidad de verificar la presencia de
cinco elementos esenciales: Que exista una norma sobre la cual se predique
necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias
jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos
en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente
o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para
armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión
de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv)
que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de
la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran
amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el
resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el
constituyente al legislador. La doctrina de esta Corporación ha definido que
sólo es posible entrar a evaluar la ocurrencia de una omisión legislativa
relativa, cuando el actor ha dirigido la acusación contra la norma de cuyo
texto surge o emerge la omisión alegada. En este sentido, la posibilidad de que
el juez constitucional pueda emitir pronunciamiento de fondo, queda supeditada
al hecho de que la omisión sea predicable directamente del dispositivo
impugnado, y en ningún caso de otro u otros que no hayan sido vinculados al
proceso.
ACCION DE DECLARACION DE AUSENCIA POR DESAPARICION
FORZADA Y OTRAS FORMAS DE DESAPARICION INVOLUNTARIA-Titularidad
ACCION DE DECLARACION DE AUSENCIA POR DESAPARICION
FORZADA Y OTRAS FORMAS DE DESAPARICION INVOLUNTARIA-Requisitos
ACCION DE DECLARACION DE AUSENCIA POR DESAPARICION
FORZADA Y OTRAS FORMAS DE DESAPARICION INVOLUNTARIA-Juez competente
ACCION DE DECLARACION DE AUSENCIA POR DESAPARICION
FORZADA Y OTRAS FORMAS DE DESAPARICION INVOLUNTARIA-Trámite
ACCION DE DECLARACION DE AUSENCIA POR DESAPARICION
FORZADA Y OTRAS FORMAS DE DESAPARICION INVOLUNTARIA-Derechos y efectos
ESPECIAL PROTECCION DE POBLACION DISCAPACITADA NO
ADMITE RESTRICCIONES A SUS DERECHOS BASADAS EN LA EDAD-Jurisprudencia constitucional
PROTECCION ESPECIAL A PERSONAS CON DISCAPACIDAD DESDE
EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS-Jurisprudencia constitucional
DECLARACION DE AUSENCIA POR
DESAPARICION FORZADA Y OTRAS FORMAS DE DESAPARICION INVOLUNTARIA-Protección frente a las víctimas/DECLARACION DE
AUSENCIA POR DESAPARICION FORZADA Y OTRAS FORMAS DE DESAPARICION INVOLUNTARIA-Inclusión
de protección a hijos en situación de
discapacidad y a la pareja del mismo sexo del
trabajador desaparecido
DECLARACION DE AUSENCIA-Tratamiento diferente respecto a pago de salarios u
honorarios correspondientes a los trabajadores particulares desaparecidos
vulnera derecho a la igualdad
Referencia: expediente D-9235
Demanda de inconstitucionalidad contra expresiones del
literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012 (“Por medio de la
cual se crea la Acción de Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada y
otras formas de desaparición involuntaria y sus efectos civiles”).
Demandante: Cristian Hernán Gómez Navarro
Magistrado ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá,
D.C., marzo trece (13) de dos mil trece (2013).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución, el ciudadano Cristian Hernán Gómez Navarro demandó algunos segmentos
del literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012 (“Por medio de
la cual se crea la Acción de Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada y
otras formas de desaparición involuntaria y sus efectos civiles”).
Mediante auto de agosto 21 de 2012, el
Magistrado sustanciador admitió la demanda y dispuso que se fijara en lista el
presente proceso, dando traslado al Procurador General de la Nación para que
rindiese su concepto. También ordenó comunicar la iniciación del asunto a los
señores Presidentes de la República y del Congreso, y a los Ministros del
Interior, de Justicia y del Derecho, de Hacienda y Crédito Público y del
Trabajo.
Igualmente invitó al Fiscal General de
la Nación, al Defensor del Pueblo, a los Directores del Departamento
Administrativo de la Prosperidad Social, de la Agencia Nacional de Inteligencia
y del Área de Justicia del Observatorio Internacional sobre el Proceso de
Desmovilización y Reintegración y la Aplicación de la Ley de Justicia y Paz,
así como a las facultades de derecho en Bogotá de las Universidades Nacional de
Colombia, Santo Tomás, Javeriana, Externado de Colombia, del Rosario y de los
Andes, al igual que a las de Antioquia, del Norte e Industrial de Santander,
por intermedio de sus Decanos, de la misma manera que a la Academia Colombiana
de Jurisprudencia; al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
(DeJusticia); a la Relatoría
sobre los Derechos de las Personas Privadas de la Libertad de la Organización
de los Estados Americanos (OEA); a la Comisión de Búsqueda de Personas
Desaparecidas; a la Asociación de Familiares de Detenidos – Desaparecidos
(ASFADDES); a la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz; a la Corporación
Jurídica Libertad; y a la Fundación País Libre, con el objeto de que, si lo
estimaban pertinente, opinaran sobre la exequibilidad de lo demandado.
Cumplidos los trámites constitucionales
y legales propios de esta clase de procesos, la Corte procede a decidir acerca
de la demanda en referencia.
II. NORMA DEMANDADA.
A continuación se trascribe
el texto de la norma demandada, resaltando las expresiones demandadas.
“LEY 1531 de 2012
(mayo 23)
Diario Oficial No 48.840 de 24 de mayo 2012
Por medio de la cual se
crea la Acción de Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada y otras
formas de desaparición involuntaria y sus efectos civiles
EL CONGRESO DE COLOMBIA,
DECRETA:
…   …   …
Artículo 7°. Efectos. La Declaración de Ausencia por
Desaparición Forzada y otras formas de desaparición involuntaria tendrá los
siguientes efectos:
…   …   …
d) Garantizar la
protección de los derechos de la familia y de los hijos menores a
percibir los salarios, cuando se trate de un servidor público;
…   …   …”
III. LA DEMANDA.
3.1. El actor afirmó que
con las expresiones “familia” e “hijos menores” impugnadas se
desconocen los artículos 1°, 13 y 95.2 de la Constitución, al incurrirse en una
omisión legislativa relativa, por no incluir un grupo de personas que, en su
sentir, también tienen derecho a percibir el beneficio económico que consagra
el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012.
Explicó que se cumplen los
presupuestos para la configuración de la omisión legislativa relativa, habida
cuenta que se verifica: (i) la existencia de la norma sobre la cual se predica
tal omisión; (ii) ésta excluye de sus efectos a la pareja homosexual del
desaparecido y a los hijos mayores que se encuentren en situación de
discapacidad y que dependan económicamente de él; (iii) el trato diferenciado
no obedece a una razón objetiva ni suficiente; (iii) además, al carecer de tal
justificación, se produce una desigualdad frente a los sujetos que sí son
beneficiados con lo previsto en la norma; (iv) tal omisión implica el
incumplimiento de un deber constitucional del legislador, pues no garantiza que
el derecho a la igualdad sea real y efectivo para la pareja del mismo sexo
cuando sea el caso, ni para los hijos que se encuentren en la situación
referida.
3.2. Señaló que el término
familia expresado en la norma no incluye a las parejas conformadas por personas
del mismo sexo, pues la interpretación textual del artículo 42 superior implica
que la familia sustentada en vínculos jurídicos se funda en la decisión libre
de un hombre y una mujer de contraer matrimonio, en tanto que la familia
natural se constituye por la voluntad responsable de conformarla, llegando a la
conclusión que la familia que el constituyente protege es la monógama y
heterosexual, por lo cual la pareja homosexual quedaría desprotegida en el evento
de que uno de sus integrantes fuese víctima de desaparición forzada, no
pudiendo el compañero o compañera percibir el salario que venía devengando.
3.3. Afirmó que lo mismo
sucede con el término hijos menores, como quiera que tal expresión no
permitiría que los hijos mayores que tengan una discapacidad y dependan
económicamente del desaparecido puedan reclamar los salarios de su padre o
madre, según el caso.
3.4. Manifestó además que
la expresión “, cuando se trate
de un servidor público”,
que también acusa, conlleva que la declaración de ausencia únicamente
permite a la familia y a los hijos menores percibir dichos salarios, cuando el
desaparecido sea “servidor público”, quedando excluidas aquellas
personas cuyo familiar desaparecido sea un trabajador particular, lo cual
estima que contraria el derecho a la igualdad fijado en el artículo 13
superior.
Explicó que en el fallo
C-400 de 2003, en un caso similar donde se establecía un trato diferenciado
para las víctimas del delito de secuestro a percibir los salarios, cuando el
secuestrado era un servidor público, la Corte concluyó que la norma acusada era
inconstitucional, pues generaba un trato desigual entre los familiares del
servidor público y los de trabajadores particulares, desconociendo el deber de
solidaridad de los empleadores privados con los familiares de la persona
privada de su libertad.
Planteó entonces que “la
norma tal como está contribuye en la situación de vulnerabilidad de los
familiares y desconoce el deber de solidaridad que tienen los particulares
frente a las situaciones de debilidad manifiesta de los familiares del
desaparecido, quienes pueden ver afectada su salud y su estabilidad económica
al no contar con los recursos para llevar una vida acorde con las necesidades
que surgen”[1].
Conforme con lo anterior,
solicitó dictar una “sentencia integradora”, en el sentido de que los
términos “familia” e “hijos menores” del literal d) del artículo
7° de la Ley 1531 de 2012, sean interpretados incluyendo a la pareja del mismo
sexo del desaparecido y a los hijos mayores discapacitados que dependan
económicamente de él. También pidió declarar inexequible la expresión “servidor
público”, al estimar que conculca el artículo 13 superior.
IV. INTERVENCIONES.
4.1. Ministerio de
Justicia y del Derecho.
En septiembre 13 de 2012[2],
la apoderada del Ministerio solicitó declarar exequible el literal d) del
artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, en el entendido de que el beneficio
económico sí cobija a la pareja del mismo sexo del trabajador desaparecido, y a
los hijos mayores en situación de discapacidad[3].
Tratándose de la presunta
omisión legislativa, al no incluirse a la pareja homosexual del trabajador
desaparecido, expresó que podría aplicarse lo consignado en el fallo C-029 de
2009, en cuanto del literal impugnado “se desprende que los llamados a
percibir el beneficio allí consagrado son aquellos con quienes el trabajador
desaparecido tiene una relación de afecto, solidaridad y respeto, dentro de los
cuales se incluye a los compañeros o compañeras permanentes y que la situación
de éstos es asimilable a quienes con vocación de permanencia integran una
pareja homosexual, resultaría pertinente una sentencia de exequibilidad
condicionada…, en el entendido de que dicho literal no excluye a las parejas
del mismo sexo…”[4].
Con relación a la omisión
legislativa relacionada con la no inclusión de los hijos mayores en situación
de discapacidad dentro de los llamados a percibir el salario del trabajador
desaparecido, indicó que estos se encuentran en una situación asimilable a la
de los menores y, así, no resulta justificado distinguir entre unos y otros,
por lo que podría condicionarse la exequibilidad.
Finalmente, solicitó declarar
inexequible la expresión “cuando se trate de un servidor público”, pues
el beneficio económico no sería extensible a los allegados del trabajador
particular, desconociendo el derecho a la igualdad, acorde a lo que se
determinó en el fallo C-400 de 2003, donde se analizaron las expresiones “si
este fuera un servidor público” y “servidor público”, contenidas en
el parágrafo 1° del artículo 10° de la Ley 589 de 2000, retiradas del
ordenamiento al no existir razón suficiente que justifique no proteger a la
familia de un trabajador particular secuestrado, y sí a la de quien se
desenvuelve como servidor público.
4.2. Departamento para
la Prosperidad Social.
En septiembre 13 de 2012[5],
la jefe de la oficina asesora jurídica de dicho Departamento solicitó declarar
la exequibilidad condicionada del literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de
2012, en el entendido de que también los compañeros del mismo sexo y los hijos
mayores en situación de discapacidad tienen derecho a percibir los salarios,
cuando se trate de un trabajador particular, según las circunstancias previstas
en la ley.
Consideró que el trato a
las parejas del mismo sexo y a los hijos en situación de discapacidad no puede
ser diferente al señalado para la familia y para los hijos menores. En el
primer escenario, en su sentir, las parejas del mismo sexo son partícipes del
concepto de familia. En el segundo, no debe desconocerse que los hijos mayores
con alguna discapacidad dependen totalmente de acompañamiento parental, para el
caso si el victimizado es servidor público (al cual contrae su intervención), y
de los ingresos por él percibidos, por lo que a la luz de lo establecido en la
norma demandada, se estaría incurriendo en una omisión en el reconocimiento de
sus derechos, sin justificación alguna para realizar ese tratamiento
discriminatorio.
4.3. Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
En septiembre 13 de 2012[6],
el delegado del Ministro solicitó declarar exequibles las expresiones demandadas,
al estimarlas manifestación de la amplia facultad configurativa del Congreso
frente a los efectos civiles de la desaparición forzada, que le brinda cierto
margen de acción en el desarrollo de las normas constitucionales y en el
cumplimiento de los fines del Estado.
4.4. Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario de Bogotá.
En escrito de septiembre 17
de 2012[7], un docente de dicha
facultad solicitó declarar exequibles las expresiones demandadas, pero en su
sentir la Corte Constitucional debe aclarar que también cobija a los familiares
que dependen económicamente del trabajador particular, para evitar un trato
inequitativo.
Explicó que hasta hace poco
en el ordenamiento jurídico, “la familia estaba restringida a esa que
expresamente consagraba el artículo 44 de la Constitución Política conformada
por un hombre y una mujer”[8]. No obstante, dice
que la doctrina cambió a partir de la sentencia C-577 de 2011 cuando, según
asevera, la Corte aclaró su posición, afirmando que las parejas homosexuales
también se incluyen dentro del concepto de familia. Por lo tanto, en su sentir,
la acusación del demandante es “improcedente”[9].
Frente al segundo cargo,
señaló que se presenta una discriminación ostensible e injustificada, porque de
acuerdo con el derecho de familia no son solo los hijos menores de edad los que
dependen de sus progenitores, sino también aquellos mayores que “siguen
siendo hijos de familia es decir, las personas con discapacidad mental
interdictas con patria potestad prorrogada”[10].
Así, anotó que la ley
también omitió incluir a los hijos mayores que por incapacidades físicas no
puedan defenderse por sí mismos, a las personas que padecen discapacidad
mental, y a los ancianos y “desvalidos” que dependan del desaparecido.
Agregó “que no existe una razón que valide dicha exclusión y más bien parece
ser una omisión del legislador (una falla más que anotarle a la ley), por lo
que estimamos que en este aspecto tendría que hacerse la respectiva aclaración
por parte de la Corte Constitucional”.
En un enfoque más bien
reglamentario, opinó que también se presenta una omisión legislativa frente a “la
forma como deben ser entregados los recursos a los beneficiarios y el modo como
ellos deben servirse de esos recursos”, columbrando la dificultad que el
aplicador de esta preceptiva al no saber si el valor se distribuye “entre
los familiares de la misma manera como el seguro por muerte o la sustitución de
la mesada pensional (por mitades entre los cónyuges o compañero permanente y
los hijos y cuando se trate de otros sujetos por cabezas), o si tendrá que
hacer la entrega al administrador de los bienes del ausente y hasta allí llega
la responsabilidad de la administración”.
Por otro lado, señaló que
la extensión del gravamen a los particulares, como pretende el demandante, si
bien haría la ley más equitativa, es “necesario hacer notar la dificultad
económica que puede generar para un empleador una obligación de esta naturaleza”.
4.5. Defensoría del
Pueblo.
En escrito de septiembre 20
de 2012[11], el defensor delegado
para asuntos constitucionales y legales solicitó declarar la exequibilidad
condicionada del literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, siempre que
se entienda que sus previsiones se aplican tanto a las parejas del mismo sexo,
como a los hijos mayores en situación de discapacidad o que están estudiando y
dependan económicamente del desaparecido. Pidió además declarar inexequible la
expresión cuando se trate de un servidor público, por vulnerar el
artículo 13 superior, que consagra el derecho a la igualdad.
Señaló que la situación en
la que podría encontrarse el homosexual respecto de la afectación del mínimo
vital, en razón a la desaparición del compañero que le sustentaba
económicamente, es asimilable a la que padece la pareja heterosexual, razón por
la cual, en virtud del artículo 13 de la Constitución, debe recibir igual
tratamiento legal, sin que pueda haber consideración diferente respecto a las
medidas que contribuyan a paliar esta calamidad, como lo sería el derecho a
percibir los salarios correspondientes.
Agregó que “una
interpretación sistemática de la Ley 1531 de 2012 podría dar a entender que el
derecho a percibir los salarios que corresponderían a la persona desaparecida
también cobija a las parejas homosexuales, en la medida en que el artículo 3°
define como titulares de la acción de Declaración de Ausencia por Desaparición
al ‘cónyuge, compañero o compañera permanente o pareja del mismo sexo...’ No
obstante, para evitar interpretaciones restrictivas del derecho que la norma
establece, esta entidad estima necesario que la disposición demandada lo
consagre expresamente”.
Por otro lado, frente a la
expresión “hijos menores”, le encuentra razón al demandante, pues no
solo posibilita la exclusión de protección a los hijos mayores en situación de
discapacidad, sino a otros mayores que dependan económicamente de la víctima,
por ejemplo por encontrarse estudiando. Así, la persona beneficiaria del
salario lo es no solamente por su relación filial con el ausente, sino porque
dependía económicamente de él.
Con respecto a la expresión
“servidor público”, estimó que no existe fundamento constitucional que
justifique el tratamiento diferente que, en materia de pago de salarios,
dispensa el precepto demandado a los familiares de servidores públicos
desaparecidos, frente a los de trabajadores particulares que se encuentren en
el mismo supuesto consagrado en el artículo 7° ibídem.
V. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
En concepto 5455 de octubre
10 de 2012[12], el Procurador General
de la Nación solicitó a la Corte Constitucional declarar exequible “la
expresión ‘de los hijos menores’, contenida en el literal d) del artículo 7° de
la Ley 1531 de 2012, bajo el entendido de que, además de los derechos de la
familia y de los hijos menores a percibir los salarios de la persona
desaparecida, se debe garantizar los derechos de las personas que dependan
económicamente de la persona desaparecida y que se encuentren en situación de
debilidad manifiesta, que comprometa su subsistencia”. Pidió además que se
declare exequible la expresión “cuando se trate de un servidor público”[13].
Explicó que la expresión “hijos
menores” no es per se contraria a la Constitución, pues se trata de
individuos en situación de debilidad manifiesta, pero “no se puede pasar por
alto que otras personas que dependen económicamente de la persona desaparecida,
también pueden encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, como es el
caso de los hijos mayores de edad en situación de discapacidad, o que por razón
de sus estudios, hasta los 25 años como límite máximo, sigan dependiendo de la
persona desaparecida. O como también es el caso de los padres ancianos o
discapacitados de la persona desaparecida, o de sus hermanos, entre otros”[14].
También indicó que no es
posible en términos constitucionales equiparar a los servidores públicos y a los
empleados particulares, como quiera que “pretender que los particulares
deban seguir pagando el salario de sus trabajadores particulares desaparecidos
a las personas que dependan económicamente de ellos, desborda el alcance y el
sentido del principio de solidaridad… este tratamiento especial, o distinto del
que se da a los empleados particulares, se basa en que unos y otros tienen una
relación laboral contractual con un sujeto de derecho diferente, con un régimen
de responsabilidad diverso y con una fuente de recursos diferente”[15].
Por lo tanto, refirió que
imponerle al empleador una obligación igual a la del Estado generaría un
desequilibrio de las cargas, pues como es lógico, el pago del salario por parte
de los empleadores particulares a sus trabajadores no es una acción
humanitaria, sino una contraprestación que, en justicia, corresponde a la labor
desempeñada por éstos.
Sin hacer referencia al
enfoque del demandante sobre la exclusión de la pareja homosexual, agregó que
“la desaparición no es un asunto que tenga conexidad con el trabajo particular,
o un riesgo de la actividad propia de este trabajo. Dado que el trabajo debe
tener un objeto lícito, no se vislumbra la razón por la cual un trabajador
particular puede ser víctima de desaparición forzada por el hecho mismo de su
trabajo”[16].
VI. CONSIDERACIONES DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1. Competencia.
En virtud de lo dispuesto
por el numeral 4º del artículo 241 superior, la Corte es competente para
decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos
contra las leyes, tanto por vicios de contenido material o de fondo, como por
aquellos de carácter formal o procedimental suscitados en su formación, siendo
la presente acción fruto de reproches de fondo contra algunas expresiones
contenidas en el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012.
2. Lo que se debate.
Según el actor y algunos
intervinientes, debe declararse la exequibilidad condicionada de la expresión “de la familia y de los hijos menores”
del referido literal d), porque se incurrió en una omisión legislativa relativa
al no incluir también a la pareja del mismo sexo y a los hijos mayores en
situación de discapacidad y que dependan económicamente del desaparecido, con
lo cual se ignora el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13
superior, que así mismo se contraría con el segmento normativo “, cuando se
trate de un servidor público”, que excluye a aquéllos cuyo familiar
desaparecido sea un trabajador particular, frente a lo cual el Ministerio de
Justicia y del Derecho consideró procedente pronunciarse en igual sentido al
expresado en la sentencia C-400 de mayo 20 de 2003, M. P. Jaime Córdoba
Triviño, pues no hay razón que justifique dejar por fuera de auxilio a la
familia de un trabajador particular desaparecido.
Con todo, el Procurador
solicitó declarar exequible esta última expresión, indicando que imponerle al
empleador particular una obligación igual a la del Estado, generaría un
desequilibrio contra quien no está en el deber de asumir acciones humanitarias.
Corresponde entonces a esta
corporación determinar si las censuras invocadas en la demanda contra la
previsión “de la familia y de los
hijos menores”, cumplen
los presupuestos propios de los cargos por omisión legislativa y, de
constatarse su cumplimiento, proceder al respectivo análisis de fondo, junto
con la connotación “, cuando se trate de un servidor público”, todo del
literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, particularmente acerca de si
se está quebrantando el derecho a la igualdad de grupos humanos que merecen un
trato equiparable.
3. La jurisprudencia
constitucional acerca de las omisiones legislativas.
3.1.
Desde sus inicios, la jurisprudencia de esta corporación ha previsto que una
norma legal puede resultar violatoria de la Constitución, no solo por la
oposición que frente a ella pueda derivarse de su contenido material, sino por
la ausencia de desarrollos legales indispensables para realizar la preceptiva
constitucional en un tema específico.
En cuanto a la posible
inconstitucionalidad por la omisión en que pudiere incurrir el legislador[17],
cabe recordar la diferencia existente entre la denominada omisión absoluta,
si no ha producido norma alguna en relación con la materia de que se trate, y
la omisión relativa, donde sí existe legislación vigente, pero
imperfecta, por ausencia de un enfoque concreto sobre algún aspecto o aspectos
específicos, no obstante el deber constitucional de procurar su apropiado
desarrollo legal.
Respecto de la enunciada
distinción, la Corte ha señalado que carece de competencia para pronunciarse en
el caso de omisión absoluta[18], dado que es de la
esencia del juicio de constitucionalidad la existencia de una norma legal
específica, como referente sobre la cual debe recaer el análisis. Contrario
sensu, resulta procedente ocuparse de las eventuales omisiones relativas[19],
habida cuenta que en ese evento sí existe un precepto legal a cotejar y es
factible obtener así una conclusión de exequibilidad, a partir de la
confrontación con textos superiores, de los que emane el deber constitucional
incumplido por el legislador.
Esta corporación ha
resaltado la importancia del control sobre las omisiones legislativas relativas,
para asegurar la efectividad de la encomendada guarda de la integridad de la
Constitución (art. 241 Const.), pues de esta forma, sin afectar la autonomía
del órgano legislativo que ya ha decidido ocuparse de una determinada materia,
dentro de su facultad de configuración, se garantiza que las normas así
emanadas del representante de la voluntad general no ignoren los criterios y
deberes mínimos, que por decisión del constituyente deben atenderse en relación
con el tema respectivo.
3.2. Ahora bien, pese a que
lo más frecuente es que las omisiones legislativas relativas acarreen
discriminaciones, con la consecuencial vulneración del derecho a la igualdad,
la Corte Constitucional ha aclarado que este no es el único escenario en el que
aquéllas pueden plantearse, siendo posible observar situaciones en las que el
precepto ignora algún tipo de elemento normativo, que conforme al texto
superior es imperativo regular.
Dentro de esas exigencias
constitucionales puede mencionarse la de incorporar determinados objetivos al
momento de regular una materia, incluir ciertas etapas esenciales en la
regulación de un procedimiento, brindar oportunidades de participación a
algunos grupos humanos previamente a la decisión sobre temas que puedan
afectarlos, y otras semejantes.
En sus decisiones sobre
posibles omisiones legislativas relativas, la Corte se ha referido a las
circunstancias que deben concurrir para que esta situación pueda tenerse por
acreditada, planteando la necesidad de verificar la presencia de cinco elementos
esenciales[20]:
“(i) que exista
una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma
excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables,
tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el
precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la
Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos
de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un
principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad
genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa
frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y
(v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico
impuesto por el constituyente al legislador.”
En esa sentencia C-185 de 2002 agregó la Corte que la “doctrina de
esta corporación ha definido que sólo es posible entrar a evaluar la ocurrencia
de una omisión legislativa relativa, cuando el actor ha dirigido la acusación
contra la norma de cuyo texto surge o emerge la omisión alegada. En este
sentido, la posibilidad de que el juez constitucional pueda emitir
pronunciamiento de fondo, queda supeditada al hecho de que la omisión sea
predicable directamente del dispositivo impugnado, y en ningún caso de otro u
otros que no hayan sido vinculados al proceso”.
Por otra parte, siempre que
concurran los presupuestos referidos, esta corporación ha admitido el
planteamiento de eventuales omisiones legislativas relativas, incluso respecto
de normas legales expedidas con anterioridad a los preceptos superiores frente
a los cuales se predicaría la omisión, casos en los que tendría el carácter de
sobreviniente[21].
3.3. La Corte ha indicado
que en caso de acreditarse la ocurrencia de una omisión legislativa relativa,
la restauración de la integridad de la Constitución depende de las
particularidades del yerro encontrado y del contenido específico de la norma de
la cual se predica. En algunos casos, la solución consiste en la remoción,
previa declaratoria de inexequibilidad, del ingrediente normativo específico
que puede considerarse causante de la omisión, es decir, aquel cuya presencia
restringe injustificadamente el alcance del precepto, excluyendo circunstancias
que debieron quedar cobijadas.
En otros, la Corte Constitucional dicta una sentencia
integradora o aditiva, en la que declara que la disposición demandada es
exequible, siempre y cuando su efecto se entienda extendido a otras situaciones
distintas y adicionales a las que la norma expresamente contempló, precisamente
aquellas sobre las cuales se encuentre probada la alegada omisión legislativa[22].
4. Análisis del primer
cargo: ¿el legislador incurrió en
una omisión legislativa relativa en el literal d) del artículo 7° de la Ley
1531 de 2012, al no incluir a la pareja del mismo sexo?
4.1.
La demanda invoca una omisión legislativa relativa, que consiste en que al
incluir el término familia en el ámbito de protección de la declaración
de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición
involuntaria, el legislador excluyó a la
pareja del mismo sexo, a la cual
también debería estar dirigida tal garantía y, por ende, tendría derecho a
percibir el beneficio económico consagrado en el literal d) del artículo
7° de la Ley 1531 de 2012.
Así
el demandante, y con él algunos intervinientes, consideran contrario a la
Constitución que, según la asunción textual
del artículo 42 superior, la
pareja homosexual quede desprotegida en el evento de que el compañero (a) sea
víctima de desaparición forzada o involuntaria y no pueda acceder al salario
que venía devengando, en cuanto la
noción de familia sustentada en vínculos jurídicos se funda en la
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio, o en la
voluntad responsable de conformarla, protegiéndose únicamente a la familia
monógama y heterosexual.
4.2. En el fallo C-811 de octubre 3 de 2007, M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra[23], esta corporación analizó una demanda que planteaba una omisión legislativa
relativa proveniente directamente del término familiar, contenido en el
artículo 163 de la Ley 100 de 1993[24], sobre
quiénes son beneficiarios del régimen contributivo de seguridad social en
salud, sin incluir a quienes están fuera del
concepto, como las parejas o grupos de personas del mismo sexo.
En esa ocasión, la Corte consideró que debía condicionarse la exequibilidad de dicha norma, en el
entendido de que la cobertura del Sistema de Seguridad Social en Salud del
régimen contributivo también se aplica a las parejas del mismo sexo, pues impedir la vinculación de un individuo homosexual
como beneficiario de su compañero o compañera al sistema, configura un déficit
de protección y una forma de discriminación que afecta sus derechos
fundamentales, por la condición sexual de quien exterioriza su voluntad de
formar una pareja.
4.3.
Ahora bien, para realizar el
estudio de constitucionalidad del vocablo familia, objeto del presente
análisis, podría realizarse una
interpretación sistemática de la Ley 1531 de 2012, para determinar si en
realidad el Congreso omitió incluir a la pareja del mismo sexo como titular del
derecho a percibir los salarios del desaparecido, desconociendo con ello la
igualdad.
4.4.
El motivo que llevó a consagrar la acción de declaración de ausencia por
desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria, está en el
ánimo de “instituir una herramienta legal que proteja el derecho a la
personalidad jurídica, al estado civil y la integridad mental de las víctimas
de desaparición forzada y reforzar la normatividad existente para que las
distintas autoridades competentes, las víctimas, sus familiares y la sociedad
colombiana cuenten con un instrumento idóneo que proteja y reconozca esos
derechos”, dispuesto de tal forma que la declaración “pueda ser
solicitada por el cónyuge, compañero o compañera permanente o pareja del
mismo sexo, cuando es del caso, y los parientes dentro del tercer (3) grado
de consanguinidad, segundo (2) de afinidad o primero civil o por el Ministerio
Público”[25] (no está en negrilla en
el texto original).
El
procedimiento, que debe ser gratuito, contempla términos reducidos para la
publicación de los edictos y del fallo respectivo, siendo posible sustituir la
sentencia de muerte presunta por desaparecimiento por la declaratoria de
ausencia por desaparición forzada, garantizándose que no se producen efectos de
prescripción penal, ni se impide que el Estado continúe investigando hasta
cuando aparezca la persona o sus restos mortales sean identificados. Además, se
prohíbe a la autoridad encargada de la asistencia humanitaria, exigir a las
familias de las víctimas requisitos, como la declaración de muerte presunta o
la presentación de un certificado de defunción[26].
4.5. Así la Ley 1531 de 2012, en el primero de sus
diez artículos, hace referencia a su objeto, que consiste
en crear la acción de declaración de ausencia por desaparición forzada y otras
formas de desaparición involuntaria, y sus efectos civiles, señalando que su
difusión y pedagogía estará a cargo del Gobierno Nacional, el Ministerio
Público, la Fiscalía General de la Nación, la Comisión de Búsqueda de Personas
Desaparecidas y las entidades territoriales.
El artículo 2° se refiere a la situación
jurídica de quienes no se tenga noticia de su paradero y no hubieren sido
hallados vivos ni muertos, sin que en ningún caso pueda exigirse que transcurra
un determinado lapso desde que se tuvo la última noticia del desaparecido y la
presentación de la solicitud de la declaración.
Por
su parte, el artículo 3° preceptúa (no está en negrilla en el texto original):
“Artículo 3°. Titulares. Podrán ejercer la acción de Declaración de
Ausencia por Desaparición Forzada y otras formas de desaparición involuntaria,
el cónyuge, compañero o compañera permanente o pareja del mismo sexo, y
los parientes dentro del tercer (3) grado de consanguinidad, segundo (2) de
afinidad o primero civil, o el Ministerio Público.”
También señala los requisitos que la
demanda deberá contener, a saber, la designación del
juez a quien se dirija; el nombre, edad y domicilio del demandante y parentesco
con el desaparecido; y los hechos que sirvan de base a la pretensión,
debidamente determinados, clasificados y numerados, tales como estado civil del
desaparecido, relación de sus bienes, nombre y edad de sus hijos, nombre de su
cónyuge, compañera o compañero permanente, o pareja del mismo sexo y la
actividad que desempeñaba quien desapareció.
El artículo 4° plantea que será competente para conocer de la acción “el juez civil del último domicilio del desaparecido o
del domicilio de la víctima a elección de esta”.
El artículo 5° dispone, en cuanto al
trámite, que recibida la solicitud para la declaración, el juez requerirá a la
Fiscalía General de la Nación o al Ministerio Público que conociere de la
denuncia o queja, para que verifique la presentación de la misma y ordene su
inscripción en el Sistema de Información Red de Desaparecidos y Cadáveres
(SIRDEC) y la publicación en un diario de amplia circulación nacional. Se
agrega que el trámite se orientará por los principios de inmediatez, celeridad
y derecho a la verdad.
Acerca de la sentencia, el artículo 6°
indica que transcurridos dos meses desde la
publicación de la denuncia, el juez procederá a dictarla en un plazo no mayor
de quince días, declarando los derechos y efectos consagrados en el artículo 7°
, entre los cuales se encuentra:
a) Garantizar y asegurar la continuidad de
la personalidad jurídica del desaparecido.
b) Garantizar la conservación de la patria
potestad del desaparecido, en relación con sus hijos menores de edad.
c) Garantizar la protección del patrimonio
de la persona desaparecida, incluyendo los bienes adquiridos a crédito cuyos
plazos de amortización se encuentren vigentes.
d) Garantizar la protección de los
derechos de la familia y de los hijos menores de edad a percibir los salarios,
tratándose de un servidor público.
Dicho artículo también refiere que el juez
fijará como fecha de la ausencia por desaparición forzada y otras formas de
desaparición involuntaria, el día del hecho consignado en la denuncia o queja.
Agrega que en caso de aparecer vivo el declarado ausente por desaparición
forzada, habrá lugar a la rescisión de la sentencia.
4.6. En ese orden de ideas, cabe
destacar que aun cuando el referido artículo 3° legitima a la pareja del mismo
sexo para ejercer la acción por desaparición, en el artículo 7° se omitió
expresarla entre los beneficiarios de ese derecho, lo que al sentir de la
mayoría de los integrantes de la Corte Constitucional configura inexequibilidad
por omisión legislativa relativa, al contrariar la prohibición de
discriminación consagrada en el artículo 13 superior, por la condición sexual
de quien exterioriza su voluntad de formar una pareja, que afecta sus derechos
fundamentales y constituye déficit de protección, para contrarrestar el cual se
imponía la inclusión expresa.
En esa noción mayoritaria, desde la perspectiva de la protección
de los derechos constitucionales, la ausencia de posibilidad real de que un(a)
homosexual perciba los salarios de su pareja, cumpliendo las condiciones previstas en la ley para tal reconocimiento, configura un déficit de protección del
régimen patrimonial que afecta la
dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de
la personalidad y comporta una forma de discriminación, proscrita por la
Constitución.
Por tal razón, la no inclusión expresa de la pareja
homosexual como beneficiaria de los efectos civiles de la declaración de
ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria,
comporta una restricción injustificada de la autonomía de los integrantes de
tales parejas y puede tener efectos lesivos, porque no ofrece una respuesta
adecuada ante situaciones tan apremiantes, como la que busca proteger la Ley
1531 de 2012, argumentos suficientes para
concluir que la inconstitucionalidad de la omisión legislativa relativa debe
ser reparada mediante un condicionamiento que permita entender que la expresión
“de la familia”, comprende a la pareja del mismo sexo.
5. Análisis del segundo
cargo: ¿El legislador incurrió en una omisión legislativa relativa al expresar
únicamente “hijos menores” y, eventualmente, excluir a los hijos
mayores de edad que se encuentren en situación de discapacidad y a los que
dependan económicamente de la persona desaparecida, para acceder a su salario?
5.1. Al encontrar
acreditada la presencia de los dos primeros elementos reseñados acerca de las
omisiones legislativas, a saber, la exclusión en el literal d) del artículo 7°
de la Ley 1531 de 2012, de los hijos mayores que se encuentren en situación de
discapacidad y de aquellos que dependan económicamente del desaparecido, se
colige, atendiendo al principio de razón suficiente y de justificación sobre
tal exclusión, que incluir en el literal d)
del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, como receptores de los salarios del desaparecido, a sus hijos menores de
edad, configura un trato discriminatorio frente los hijos mayores que se
encuentren en situación de discapacidad y que dependan económicamente del
desaparecido.
Ciertamente no
se percibe justificación válida desde la perspectiva constitucional, ni consta
en los antecedentes legislativos[27], por qué se
niega a esos otros hijos el acceso al beneficio económico consagrado en dicho
literal.
5.2. La jurisprudencia constitucional ha
establecido que la especial protección a la
población discapacitada no admite restricciones a partir de la edad, dadas sus específicas circunstancias y la especial
protección consagrada en su favor en la Constitución y en el derecho
internacional de los derechos humanos[28].
La carta
política colombiana (artículos 13 y 47) impone el deber de adoptar medidas de
discriminación positiva a favor de personas en situación de discapacidad, para
que puedan disfrutar, en condición nivelada hasta donde sea posible, de sus
derechos y libertades, lo que implica su plena inclusión social, como
manifestación de igualdad real y efectiva.
En tal sentido, esta Corte ha señalado que la omisión del
trato especial a dicha población puede constituir una medida
discriminatoria, “por cuanto la no aplicación de la diferenciación
positiva en el caso de las personas discapacitadas permite que la condición
natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran se perpetúe,
situación que les impide, entonces, participar e integrarse en las actividades
sociales, para poder así ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones”[29].
5.3. En cuanto a los hijos que siendo
mayores dependan económicamente de su padre o madre,
se ha reconocido, para determinar a los beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes, conforme al artículo 13 de la
Ley 797 de 2003, modificatorio de la Ley 100 de 1993, “…los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años,
incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían
económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten
debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían
económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales,
mientras subsistan las condiciones de invalidez”.
En ese orden, para el
presente asunto resulta relevante recordar lo resuelto en la sentencia C-451 de
mayo 3 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, donde esta corporación
declaró la exequibilidad de la expresión “y hasta los 25 años”, del
literal c) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, considerando:
“… la
condición de hijo dependiente por razón de sus estudios no puede prolongarse
indefinidamente en el tiempo como lo pretende el demandante, pues de ser así la
consecuencia sería entronizar en la norma un tratamiento que no tomara en
consideración otras circunstancias externas, y ni siquiera las condiciones
disímiles entre los hijos…, el límite de 25 años de edad para acceder a la
pensión de sobrevivientes en el caso de los hijos sin invalidez no puede ser
interpretado entonces como un acto de discriminación entre los hijos, o con
motivo de la edad, sino como una medida de diferenciación fundada en el hecho
objetivo de haber llegado a una etapa de la vida en la cual es sensato suponer
que la persona ha adquirido un nivel de capacitación suficiente para trabajar y
procurarse su propio sustento.
En efecto, la
experiencia indica que la adquisición de la autonomía en las personas tiene un
referente cronológico que se ha identificado en los comienzos de la edad
adulta, época en la cual se espera que la persona haya culminado sus estudios,
incluso los de nivel  superior, que la habilitan para enfrentar su destino en
forma independiente[30].
En este sentido la edad de 25 años viene a ser un criterio razonable ya que
para ese momento los hijos dependientes de sus padres cuentan, por lo general,
con una profesión u oficio que les permite lograr su independencia económica y
proveerse su propio sustento, motivo por el cual se encuentra justificada su
exclusión como beneficiarios de la sustitución pensional, pues ya no se trata
de una persona en condiciones de vulnerabilidad que por lo tanto necesite
medidas de protección especial.
Así las
cosas, el hecho de que el hijo mayor de 25 años no pueda seguir siendo
beneficiario de la pensión de sobrevivientes no quiere significar que quede
desamparado sin seguridad social, pues habiendo adquirido a esa edad un grado
de formación intelectual debe estar en capacidad de incorporarse a la vía
laboral y contribuir al sistema de seguridad social como trabajador dependiente
o independiente, con el fin de obtener una pensión de vejez bien sea en el
régimen contributivo o incluso en el subsidiado si llegare a carecer de
solvencia económica.”
5.4. Con todo, existe para el
legislador una obligación específica de protección a favor de los desaparecidos
y de sus familiares, victimizados a raíz de tal crimen, deber que emana de lo
previsto en los artículos  1°, 2°, 5°, 12, 42 y 95 de la Constitución, de los
cuales se desprende un compromiso para crear garantías de protección para los
allegados contra quienes repercuta la afectación moral y material de la
desaparición.
5.5. En consecuencia, el legislador
incurrió en una inconstitucionalidad por omisión relativa al excluir del efecto
jurídico de la protección, emanada del derecho a continuar percibiendo salario,
a los hijos que se encuentran en situación de discapacidad y los que siendo
mayores máximo hasta los 25 años de edad seguían dependiendo económicamente por
razón de sus estudios de quien fue desaparecido, lo cual redunda en una
discriminación, pues los hijos menores de edad no fueron excluidos del régimen
de protección que consagra el cuestionado literal d). Se configura entonces una
violación al artículo 13 superior, que establece la cláusula general de
igualdad, a la vez que se evidencia un desconocimiento de mandatos
constitucionales que imponen el deber específico de protección frente a las
víctimas del delito de desaparición.
Sobre este
particular puede rescatarse del concepto
del Procurador General de la Nación, que la expresión hijos menores (de
edad) no es per se contraria a la Constitución, pues se trata de
personas en situación de debilidad manifiesta, pero “no se puede pasar por
alto” que otros que dependen económicamente del desaparecido, “también
pueden encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, como es el caso de
los hijos mayores de edad en situación de discapacidad, o que por razón de sus
estudios, hasta los 25 años como límite máximo, sigan dependiendo de la persona
desaparecida”.
6. Por todo lo anterior, se
declarará exequible la expresión “de
la familia y de los hijos menores”, contenida en el literal d)
del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, bajo
el entendido de que en dicho literal se
incluye también a los hijos que se encuentren en situación de
discapacidad, al igual que, por la extensión contenida en lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797
de 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993, “los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años,
incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían
económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten
debidamente su condición de estudiantes”, y a la pareja del mismo sexo del trabajador
desparecido.
7. Análisis del tercer
cargo: inexequibilidad de la expresión “,  cuando
se trate de un servidor público”, contenida en el literal d) del artículo 7° de
la Ley 1531 de 2012, por la posible
vulneración del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la
Constitución Política. Reiteración del precedente consolidado en la sentencia C-400 de mayo 20 de 2003.
7.1. Según el demandante,
esa expresión “, cuando se trate
de un servidor público” conlleva que la declaración de ausencia
permita garantizar la protección de los derechos de la familia y de los hijos
en el entendido antes descrito, en cuanto sigan percibiendo retribución
laboral, pero sólo cuando el desaparecido tuviere tal calidad, por lo cual
estarían excluidas personas cuyo allegado desaparecido fuere un trabajador
particular, lo cual contraría el ya referido derecho a la igualdad consagrado
en el artículo 13 superior.
7.2. Para resolver tal cuestión,
es necesario retomar el precedente
consolidado en la sentencia C-400 de mayo 20 de 2003, M. P. Jaime Córdoba
Triviño, mediante la cual fue declarado inexequible el término “servidor
público” contenido en los
parágrafos 1° y 2° del artículo 10° de la Ley 589 de 2000[31], que injustificadamente
consagraban un tratamiento diferenciado para que se continuara el pago de
salarios u honorarios correspondientes a los servidores públicos desaparecidos
o secuestrados, mas no ante los trabajadores particulares que padecieren igual
acaecer, lo que así mismo constituía una vulneración del artículo 13
constitucional.
A efectos
de verificar que esa inconstitucionalidad se presentara, la Corte cuestionó si
era admisible frente a la carta política el
tratamiento diferente a los trabajadores particulares desaparecidos
forzadamente o secuestrados, frente a los servidores públicos que se
encontraren en las mismas condiciones, victimización que conllevaba mantener el
pago de salarios u honorarios únicamente sobre éstos.
Esta corporación comenzó su análisis de
entonces determinando si el distinto tratamiento legal obedecía a un fin
aceptable constitucionalmente y si ese fin se podía lograr mediante tal
tratamiento diferente, existiendo proporcionalidad entre tal fin y el medio
seleccionado.
En ese sentido, señaló que hubiese sido
posible inferir que los servidores públicos “se encuentran vinculados a la
prestación de servicios estatales y que como en tales actividades se halla
involucrado el interés general, de ello se seguiría un tratamiento preferente.
No obstante, tal argumentación es equivocada, pues los derechos que reconoce la
ley se basan en la calidad de secuestrado o de desaparecido del trabajador y en
la determinación de tal calidad no tiene ninguna incidencia la diferencia
existente entre la calidad de servidor público o de trabajador particular”.
Se sostuvo de tal manera en el comentado fallo C-400 de 2003 que ni el
delito de secuestro ni el de desaparición forzada precisan la condición de
servidor público como sujeto pasivo calificado, pues son conductas punibles en
las que la posibilidad de agresión del bien jurídico no está supeditada a la
concurrencia de una especial cualificación en la víctima.
Desde luego, la calidad de servidor
público de la víctima de un delito de secuestro o de desaparición forzada puede
tener incidencia en la configuración de circunstancias de agravación punitiva,
pero no en la subsunción básica de la conducta en la previsión típica.
Otra eventual justificación del
tratamiento diferente que entonces analizó esta corporación, se relacionó con
el titular de la obligación de continuar con el pago de salarios u honorarios,
ya que mientras el servidor público deriva ese derecho del Estado, el
trabajador particular lo hace de su empleador no oficial; con todo, explicó la
Corte que dicha razón también se tornaba insuficiente, pues en uno y otro caso
existe una relación de trabajo, con igual presencia vinculante del principio de
solidaridad, que fundamenta el deber de seguir aportando la retribución. Así,
en esa sentencia C-400 de 2003 se
concluyó:
“… la Corte no observa ninguna razón que justifique
suministrar una protección disminuida a la familia de un secuestrado o
desaparecido que sea trabajador particular respecto de la familia de un
secuestrado o desaparecido que se desenvuelva como servidor público pues tanto
en este caso como en aquél el contenido de injusticia de los delitos es el
mismo y también es equivalente la demanda de protección de las familias de las
víctimas.  Por lo tanto, el legislador no puede establecer un tratamiento
diferente entre servidores públicos y trabajadores particulares pues, con miras
a la delineación de tal institución, el elemento fundamental no es el estatus
ni la clase de vínculo laboral sino la condición de privado injustamente de la
libertad.
Privilegiar a los servidores públicos secuestrados o
desaparecidos forzadamente sobre los trabajadores particulares víctimas de los
mismos delitos plantea una concepción ya superada del acceso a la función
pública, concepción según la cual no se accede a ella para servir sino para ser
servido, no para comprometerse de forma activa con la realización de los fines
estatales sino para adquirir unos privilegios que no están al alcance de
aquellos que no pueden vincularse a la administración.”
Agregó que es cierto que existen
diferencias entre los servidores públicos y los trabajadores particulares, “pero
que en el evento de haber sido secuestrados o desaparecidos forzadamente, el
hecho que éstos no guarden un vínculo con el Estado no tiene por qué generar
una protección disminuida en materia de derecho a la continuidad en el pago del
salario u honorarios. Al hacerlo se consagra un tratamiento discriminatorio que
no guarda correspondencia con el marco de protección planteado por la
institución pues ya no solo protege la seguridad social y el mínimo vital de
las familias de tales trabajadores afectados por tales delitos sino que se
brinda una protección especial derivada de la sola condición de servidor
público”. Por tanto, declaró la
inexequibilidad de la expresión “servidor público” en ambos parágrafos.
7.3. Las semejanzas entre lo contemplado en la preceptiva
actualmente bajo observación y el precedente que acaba de ser referido,
facilita concluir que el tratamiento diferente que en materia de pago de
salarios da el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012 a los
allegados de los trabajadores particulares que han sido desaparecidos
forzadamente o de otra manera involuntaria, en relación con el dado a los
servidores públicos que se encuentran en las mismas condiciones, es contrario a
la Carta, al vulnerar el mandato superior de igualdad (art. 13 Const.).
Cabe también recordar, para mayor ilustración, que la expedición
de la Ley 1531 de 2012 tuvo como finalidad “instituir una herramienta legal que proteja el
derecho a la personalidad jurídica, al estado civil y la integridad mental de
las víctimas de desaparición forzada y reforzar la normatividad existente para
que las distintas autoridades competentes, las víctimas, sus familiares y la
sociedad colombiana cuenten con un instrumento idóneo que proteja y reconozca
esos derechos”[32], sin incluir el beneficio con relación exclusiva a
que “se trate de un servidor
público”, cuya subsiguiente inclusión en el literal d) del artículo 7° evidencia la desigualdad que se ha demandado.
Con todo,  el derecho a la
continuidad en el pago de salario u honorarios se da hasta tanto se compruebe
la muerte, se la declare por presunción o concurra otra circunstancia que ponga
fin a ese derecho y a la obligación correlativa del empleador, en cuanto lo mínimo
es que el derecho se reconozca mientras se mantenga la situación de
incertidumbre generada por el delito.
No
es razonable que, sin saberse la suerte final, se ponga fin al reconocimiento
del derecho a la continuidad en el pago de salarios u honorarios y que esa
determinación se ampare en la imposibilidad de que el Estado, la sociedad y,
para el caso, el empleador asuman indefinidamente la subyacente exigencia de
solidaridad, fundamental principio y deber (arts. 1° y 95-2 Const.), que
corresponde admitir mientras la familia sobrelleva la pesada carga impuesta por
la desaparición del ser querido.
VII. CONCLUSIÓN
8.1. En síntesis, la expresión “de la familia y de los hijos menores”
contenida en el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, será declarada exequible, bajo el entendido de que dicho literal incluye también a los hijos que
se encuentren en situación de discapacidad, al igual que ocurre con quienes
dependan económicamente del desaparecido por razón de sus estudios, máximo hasta los 25 años de edad (artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatoria del
sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993), y a la pareja del mismo sexo del trabajador
desaparecido.
8.2.
Acerca del tratamiento diferente que, en materia de pago de salarios da el
precitado literal d) a los allegados de los trabajadores particulares que han
sido desaparecidos forzadamente o de otra manera involuntaria, en relación con
el dado a los servidores públicos que se encuentran en las mismas condiciones,
se declarará inexequible la expresión “,
cuando se trate de un servidor público” , contenida en dicho literal
d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, por ser contraria al derecho
constitucional a la igualdad (art. 13 Const.).
VIII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto,
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
Declarar EXEQUIBLE la expresión “de la familia y de los hijos menores”, contenida en el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, bajo el entendido de
que incluye también a los hijos que se
encuentren en situación de discapacidad y a
la pareja del mismo sexo del trabajador desaparecido.
Segundo.- Declarar INEXEQUIBLE
la expresión “, cuando se trate de un servidor público”, contenida
en el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese y archívese el expediente. Cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Presidente
Con aclaración de voto
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA     MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrada                                              Magistrado
Ausente con excusa                               Con salvamento parcial  de
voto
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado                                                      Magistrado
Ausente con excusa
NILSON
PINILLA PINILLA            JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado                                                Magistrado
Con
salvamento parcial  de voto
ALEXEI
JULIO ESTRADA                   LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado                                                  Magistrado
Con
aclaración de voto                                     Con aclaración de voto
MARÍA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA C-120/13
Referencia:
Expediente D - 9235.
Demanda
de inconstitucionalidad: contra el
artículo 7º de la Ley 1531 de 2012.
Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla
Salvo
parcialmente mi voto frente a la sentencia C- 120 de 2013, aprobada en la
sesión de Sala Plena, del trece (13) de marzo de dos mil trece (2013), por los
siguientes motivos:
Comparto
la decisión adoptada en forma mayoritaria por la Sala, al declarar la
exequibilidad de la expresión “de la familia y de los hijos menores”
contenida en el literal d) del artículo 7º de la ley 1531 de 2012,  bajo el
entendido de incluir entre quienes pueden percibir los salarios de la persona
desaparecida de manera forzada o involuntaria,  a los hijos mayores que se
encuentren en situación de discapacidad, al considerar que el legislador había
incurrido en una omisión legislativa en contravía de los artículos 13 y 47 de
la Carta Política y del derecho internacional de los derechos humanos.
Sin
embargo, me aparto de la decisión que declaró la inexequibilidad de la
expresión “cuando se trate de servidor público” contenida en el literal
d) del artículo 7º de la Ley 1531 de 2012, tras considerar que el legislador no
puede dar un trato distinto a las familias e hijos de las personas
desaparecidas, tomando en consideración su carácter de servidor público, pues
tanto en el caso del servidor público,  como en el del trabajador particular
desaparecido de manera forzada existe la relación de trabajo, con igual
presencia vinculante del principio de solidaridad, que fundamenta la obligación
de seguir aportando la retribución de la cual depende su familia.
Considero
que resulta desproporcionada la creación a través de la jurisprudencia, de
obligaciones en cabeza de los particulares, que el legislador no quiso
establecer, imponiendo una carga que resulta extremadamente gravosa para los
empleadores, como la prevista en la disposición acusada.
A
mi juicio es al Estado al que le corresponde la protección de las personas
desaparecidas, aunque no haya sido el agente de su desaparición, motivo por el
cual la carga de la atención de los salarios del desaparecido debe ser asumida
por éste, con fundamento en el principio de solidaridad que incluye a todos y
que puede ser asumida por un Fondo destinado para tal fin. Además, considero
que esta posición no implica una variación del precedente contenido en la
sentencia C- 400 de 2003, sino una precisión de quien debe asumir dicha
obligación.
De
esta manera, me aparto de la decisión adoptada por la Sala haciendo las
claridades antes expuestas.
Respetuosamente,
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEXEI JULIO ESTRADA
A LA SENTENCIA C-120/13
SENTENCIA
DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA RESPECTO DE EFECTOS DE DECLARACION DE AUSENCIA
POR DESAPARICION FORZADA-Argumentos
de procedencia debieron hacerse extensivos a familias constituidas por personas
del mismo sexo (Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-9235
Demanda de inconstitucionalidad contra expresiones del
literal d) del artículo 7º de la Ley 1531 de 2012, “por medio de la cual se
la Acción de Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada y otras formas de
desaparición involuntaria y sus efectos civiles”.
Magistrado Ponente:
NILSON
PINILLA PINILLA
Con
el acostumbrado respeto, el suscrito Magistrado aclara su voto en la sentencia
de la referencia, mediante la cual se declaró la exequibilidad de la expresión “de
la familia y de los hijos menores”, contenida en el literal d) del artículo
7º de la Ley 1531 de 2012, bajo el entendido de que incluye también a los hijos
que se encuentren en situación de discapacidad y a la pareja del mismo sexo del
trabajador desaparecido.
Si
bien comparto la decisión adoptada por la Sala Plena, considero que en este
caso de debieron reiterar los argumentos expuestos en la sentencia C-577 de
2012, en el sentido que las parejas del mismo sexo constituyen familia, y en
esa medida la decisión debió ser la declaratoria de exequibilidad condicionada
de la expresión familia en el entendido que comprendía también la pareja
del mismo sexo del trabajador desaparecido.
Fecha
ut supra.
ALEXEI JULIO ESTRADA
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-120/13
Referencia: expediente D-9235.
Demanda de inconstitucionalidad contra expresiones del
literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012 -por medio de la cual se
crea la acción de declaración de ausencia por desaparición forzada y otras
formas de desaparición involuntaria y sus efectos civiles-.
Demandante: Cristian Hernán Gómez Navarro.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA.
Con
el debido respeto por las decisiones de esta Corporación, se presenta
aclaración de voto a la decisión adoptada por la Sala Plena dentro del proceso
de la referencia, según las razones que se exponen a continuación.
La
sentencia C-120 de 2013 resolvió una acción pública de inconstitucionalidad
instaurada contra las expresiones “de
la familia”, “de los
hijos menores” y “cuando se trate de un servidor público”,
contenidas en el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, cuyo
texto es el siguiente:
“Efectos. La Declaración de Ausencia por Desaparición
Forzada y otras formas de desaparición involuntaria tendrá los siguientes
efectos: (…) d) Garantizar la protección de los derechos de la familia
y de los hijos menores a percibir los salarios, cuando se
trate de un servidor público; (…)”. (En subraya las expresiones demandadas)
En
la demanda se señaló que con las expresiones “familia” e “hijos
menores” se incurrió en una omisión legislativa relativa, toda vez que no
fueron incluidos otros grupos que también tendrían derecho a percibir el
salario del desaparecido, como lo son las parejas del mismo sexo y los hijos
mayores en situación de discapacidad. También se señaló que la expresión “cuando se trate de un servidor público” excluye los casos en los que la
desaparición ocurra respecto de trabajadores particulares.
Por
su parte la sentencia C-120 de 2013 reconoció la referida omisión legislativa y declaró exequible la norma, bajo el entendido de que incluye también a las parejas del mismo sexo del
trabajador desaparecido y a sus hijos mayores en situación de
discapacidad. En cuanto al tratamiento
diferenciado de los trabajadores particulares, procedió a declarar la
inexequibilidad de la expresión “cuando se
trate de un servidor público”.
Si
bien se comparte la decisión adoptada en la sentencia, es necesario hacer una
aclaración acerca de las razones por las cuales se considera deben incluirse
las parejas del mismo sexo dentro de “la protección de los derechos de la
familia” del literal d) del artículo 7°, como se pasa a explicar.
Siguiendo
en buena medida la posición jurisprudencial adoptada por la Corte, la sentencia
C-120 de 2013 partió de la tesis del “déficit de protección patrimonial”
para colegir que las parejas del mismo sexo carecen de ciertos beneficios
económicos a los que sí tienen derecho las conformadas por hombre y mujer. A
partir de ello, consideró que esa diferenciación puede derivar en una
afectación de sus derechos fundamentales y generar una discriminación en su
contra. Concretamente señaló:
“En esa noción mayoritaria, desde la
perspectiva de la protección de los derechos constitucionales, la ausencia de
posibilidad real de que un(a) homosexual perciba los salarios de su pareja, cumpliendo las condiciones previstas en la ley para
tal reconocimiento, configura
un déficit de protección del régimen patrimonial que afecta la dignidad de la persona humana, es contraria al
derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de
discriminación, proscrita por la Constitución.
Por tal razón, la no inclusión expresa de la pareja
homosexual como beneficiaria de los efectos civiles de la declaración de
ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria,
comporta una restricción injustificada de la autonomía de los
integrantes de tales parejas y puede tener efectos lesivos, porque no ofrece
una respuesta adecuada ante situaciones tan apremiantes, como la que busca
proteger la Ley 1531 de 2012, argumentos
suficientes para concluir que la inconstitucionalidad de la omisión legislativa
relativa debe ser reparada mediante un condicionamiento que permita entender
que la expresión “de la familia”, comprende a la pareja del mismo sexo.” (Negrilla fuera de texto)
Esta
teoría del “déficit de protección patrimonial” ha venido siendo
adoptada por la Sala Plena de esta Corporación en varios pronunciamientos y ha
servido para equiparar las prestaciones económicas de las parejas del mismo
sexo respecto de las heterosexuales. Entre estos se encuentran las sentencias
C-075 de 2007[33], C-811 de 2007[34],
C-336 de 2008[35] y C-029 de 2009[36]. No
obstante, en la sentencia C-577 de 2011 la Corte dio un importante avance y
puso de presente que la protección hasta ese momento había tenido un marcado contenido patrimonial. Puntualmente dijo:
“Del repaso jurisprudencial que se acaba de efectuar
cabe extraer varias conclusiones. En primer lugar, se nota que la protección
a las parejas del mismo sexo principalmente se brinda a partir de beneficios
específicos previamente reconocidos en la ley a las parejas heterosexuales
vinculadas en razón de la denominada unión marital de hecho y que esta
tendencia general se mantiene cuando los titulares originales del beneficio o
prestación son los cónyuges, pues inicialmente se extiende el ámbito de los
favorecidos para incluir a la pareja que conforma la unión de hecho y, sobre
esa base, se produce una extensión posterior que cobija a las parejas
homosexuales, por hallarse en situación que la Corte juzga asimilable.” (Negrilla fuera de texto)
Así,
teniendo en cuenta que en esa oportunidad  la Corte debía definir si las
parejas del mismo sexo podían constituir familia y matrimonio, lo cual excedía
el debate netamente económico, concluyó que resultaba vano acudir a la
jurisprudencia proferida hasta el momento[37]. De esta manera,
variando la posición sostenida en
las providencias anteriores, reconoció
que en las relaciones homosexuales confluyen todos los elementos propios de la
figura familiar y procedió a reconocer de manera general y abstracta que la
familia constitucionalmente protegida incluye también a las conformadas por
personas del mismo sexo. Al respecto  dijo:
“La convivencia sustentada en la afectividad y
en vínculos emocionales conjuntos genera una comunidad de vida
que suele manifestarse en la búsqueda común de los medios de subsistencia,
en la compañía mutua o en el apoyo moral, así como en la
realización de un proyecto compartido que redunde en el bienestar de
cada uno de los integrantes de la familia y en el logro de su felicidad,
todo lo cual es experimentado por los miembros de una unión homosexual y
por todo aquel que forme parte de una familia, cualquiera sea su conformación.
La presencia en las uniones homosexuales estables del elemento
que le confiere identidad a la familia más allá de su diversidad y de las
variaciones que tenga su realidad, su concepto y su consecuente comprensión
jurídica, las configura como familia y avala la sustitución de la
interpretación que ha predominado en la Corte, debiéndose aclarar que, de
conformidad con el artículo 42 superior, los vínculos que dan lugar a la
constitución de la familia son naturales o jurídicos y que el cambio ahora
prohijado ya no avala la comprensión según la cual el vínculo jurídico es
exclusivamente el matrimonio entre heterosexuales, mientras que el vínculo
natural solo se concreta en la unión marital de hecho de dos personas de
distinto sexo, ya que la ‘voluntad responsable de conformarla’ también puede
dar origen a familias surgidas de vínculos jurídicos o de vínculos naturales”.
En cuanto a la posibilidad
de contraer matrimonio, la Corte concluyó que si bien las parejas del mismo
sexo eran familia, era el Congreso de la República quien debía
adoptar las medidas necesarias para superar el déficit de protección existente
en materia de un vínculo jurídico formal a través del cual pudieran solemnizar
la unión. Concretamente señaló:
“En cualquier caso, lo que a la luz de la
interpretación constitucional está fuera de toda duda es la condición de
familia que tienen las uniones conformadas por parejas del mismo sexo, la
existencia del déficit de protección y la necesidad de instaurar una figura
contractual que les permita constituir la familia con base en un vínculo
jurídico, así que el principio democrático impone que el Congreso de la
República, como máximo representante de la voluntad popular tenga la
posibilidad de actuar, pero a su turno, la vigencia permanente de los
derechos constitucionales fundamentales impone señalar que si el 20 de junio
del año 2013 no se ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del
mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y
solemnizar un vínculo contractual que les permita constituir una familia, de
acuerdo con los alcances que, para entonces, jurídicamente puedan ser
atribuidos a ese tipo de unión.”
Si
bien en la presente aclaración de voto no se discute la necesidad de incluir a
las parejas del mismo sexo dentro de los beneficiarios de la acción de persona
desaparecida, se considera que el sustento de la protección debe partir de
argumentos de igualdad sustancial y no de aspectos predominantemente económicos.
En
otros términos, para concluir que las parejas del mismo sexo también son beneficiarias de la acción, es necesario
recoger el aporte realizado por la sentencia C-577 de 2011 para desarraigar la
tesis del “déficit de protección patrimonial” en el concepto de la
familia y sobre esa base plantear una argumentación que se funde en criterios
sustanciales de igualdad que provienen de la aplicación directa de la
Constitución. Estos son que: i) Colombia es un Estado pluralista
fundado en el respeto de la dignidad humana (art. 1°); ii) entre los
fines esenciales del Estado está proteger los derechos y libertades de
todas las personas (art. 2); iii) “el Estado
reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos
inalienables de la persona y ampara a la familia como institución
básica de la sociedad” (art. 5); iv) “todas
las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo” (art.
13); y v) todas las personas tienen derecho al libre
desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los
derechos de los demás y el orden jurídico”
(art. 16).
Este
ajuste en la argumentación no resulta fortuito y tiene consecuencias
trascendentales. Aplicado al asunto analizado en la sentencia C-120 de 2013, si
se parte de que las parejas del mismo sexo deben ser beneficiarias de la
declaratoria de persona desaparecida porque existe un “déficit de protección
patrimonial”, el debate se restringirá netamente a un perjuicio económico y
su solución consistirá simplemente en otorgar el mismo beneficio. Por el
contrario, si se sostiene que deben ser incluidas porque son instituciones
igualmente dignas, en las que confluyen todos los elementos esenciales de una
relación familiar y porque Colombia es un Estado pluralista, inclusivo,
respetuoso de las libertades y de los derechos, y
en donde se prohíbe cualquier forma de discriminación, el argumento ya no
estaría dado en un ámbito económico, sino que tendría un contenido sustancial
que reconoce la igualdad real y efectiva entre ambos tipos de pareja y que, por
tanto, es respetuoso de la Constitución.
Esta
concepción de que los aspectos patrimoniales no son el sustento para la
protección, ya había sido puesta de presente en la aclaración de voto
presentada junto otros tres magistrados a la citada sentencia C-577 de 2011. En
esa oportunidad se dijo:
“Las relaciones de pareja tienen un importante
contenido económico, como lo tiene la subsistencia en general de cualquier
persona o núcleo familiar. Pero éste no es ni su sustento, ni su fundamento,
ni su razón de ser.
2.11.1. Las relaciones de pareja se fundan en relaciones
de vida; en el amor, en la solidaridad, el afecto, el cariño
o la complicidad de querer hacer una vida juntos. Las cuestiones
patrimoniales son una dimensión de lo humano que está presente en las
relaciones de pareja, pero no son el cemento, el pegante fundamental y
básico de las relaciones de pareja. Incluso en aquellas parejas en que el
éxito económico es un asunto vital, la relación de pareja suele tener múltiples
aristas que superan el ámbito de las meras relaciones de negocios, de
trabajo o empresariales. Los sentimientos, las emociones y
los afectos suelen tener un lugar privilegiado en el nacimiento, la
construcción y la permanencia de las relaciones de parejas. Estas
afirmaciones son ciertas para todas las parejas, con independencia de
cuál sea el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, la raza, la
religión o el origen familiar o nacional de las personas que las conformen.
Compartimos por tanto, las afirmaciones que la sentencia hace, en el sentido
de entender que las familias de parejas de personas del mismo sexo han sido
protegidas constitucionalmente, con un marcado sesgo patrimonial, pero que éste
no es su elemento característico.”
(Negrilla y subraya fuera de texto)
En virtud de lo anterior, si bien se comparte la
decisión adoptada por la Sala Plena en la sentencia C-120 de 2013, es necesario
aclarar el voto en el sentido de considerar que la inclusión de las parejas del
mismo sexo dentro del concepto de familia no debe partir de una simple
prohibición de discriminación económica. Por el contrario, debe ser el
resultado de una igualdad sustancial que les permitan exigir los mismos
derechos y condiciones de trato en todos los ámbitos de la vida familiar,
desterrando así cualquier forma de discriminación por razones de orientación
sexual.
Partiendo de lo expuesto, es necesario hacer una
aclaración final acerca de la necesidad de condicionar la exequibilidad de las
normas que hablen de familia, al entendido de que también se incluyen las
parejas del mismo sexo.
Si se tiene en cuenta que desde la sentencia C-577 de 2011 la Corte ya determinó que “lo
que a la luz de la interpretación constitucional está fuera de toda duda es
la condición de familia que tienen las uniones conformadas por parejas del
mismo sexo”, no debería ser necesario que ni la ley ni la
jurisprudencia tuvieran que seguir haciendo la aclaración o el condicionamiento
de que el término “familia” también incluye a esas parejas. Al ya
existir cosa juzgada constitucional en la materia, cualquier ejecutor de la
norma debe dar por sentada la inclusión, al punto de que su desconocimiento es violatorio de la Constitución y debe acarrear
las sanciones que sean del caso.
Ahora
bien, debe reconocerse que en ciertos casos pueden ser necesario “visibilizar”
comunidades que históricamente han sido desconocidas y discriminadas por el
ordenamiento y ello podría implicar la conveniencia de incluir las diferentes
posibilidades cuando se regulen materias relacionadas con parejas, familias,
uniones de hecho, matrimonios, etc. Sin embargo, en un Estado humanista las
instituciones jurídicas deben ser dinámicas y responder a las necesidades
reglamentarias que la sociedad con su evolución demande. Debe comprenderse que
la manera en la cual los seres humanos se interrelacionan cambia y con ello
también deben hacerlo los principios, valores y normas que rigen su
comportamiento. Así, juicios que en una época pudieron hacerse respecto de
ciertos hechos, deben ajustarse a los cambios económicos, sociales, políticos,
ideológicos y culturales propios de la naturaleza plural y cambiante de las
personas. Solo por citar algunos ejemplos, hace doscientos años la esclavitud
era legítima; hace menos de cien la mujer no era considerada ciudadana y solo
hasta la década de los cincuenta del siglo XX pudo ejercer su derecho al voto; y hace menos de tres décadas las comunidades
indígenas no tenían el derecho a tener una jurisdicción autónoma e
independiente regida bajo su propia cosmovisión. Ahora todos son derechos
fundamentales.
Es
necesario comprender que la garantía del respeto de los derechos humanos,
especialmente de los sectores históricamente discriminados, depende del
reconocimiento, aceptación y protección de la diversidad y el pluralismo.
Por
las razones expuestas, se presenta aclaración de voto a la decisión tomada en
la sentencia C-120 de 2013.
Fecha
como arriba.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] F. 7 cd. inicial.
[2] Fs. 47 a 61 ib..
[3] F. 54 ib..
[4] Íd..
[5] Fs. 47 a 61 ib..
[6] Fs. 71 y 72 ib..
[7] Fs. 76 a 82 ib..
[8] F. 77 ib..
[9] Íd..
[10] F. 79 ib..
[11] Fs. 83 a 92 ib..
[12] Fs. 100 a 107 ib..
[13] Fs. 106 y 107 ib..
[14] F. 104 ib..
[15] F. 106 ib..
[16] Íd..
[17] Cfr., entre otros, en fallos de 2004, C-562 (junio 1°, M. P.
Jaime Araújo Rentería) y C-865 (septiembre 7, M. P. Rodrigo Escobar Gil); de
2005, C-800 (agosto 2, M. P. Alfredo Beltrán Sierra), C-823 (agosto 10, M. P.
Álvaro Tafur Galvis) y C-1154 (noviembre 15, M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa); de 2006, C-891A (noviembre 1°, M. P. Rodrigo Escobar Gil); de 2007,
C-208 (marzo 21, M. P. Rodrigo Escobar Gil), C-394 (mayo 23, M. P. Humberto
Antonio Sierra Porto), C-831 (octubre 10, M. P. Jaime Córdoba Triviño) y C-1004
(noviembre 22, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto); de 2008, C-463 (mayo 14,
M. P. Jaime Araújo Rentería), C-540 (mayo 28, M. P. Humberto Antonio Sierra
Porto) y C-542 (mayo 28 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño); de 2009, C-314 y
C-522 (mayo 5 y agosto 4, respectivamente, en ambas M. P. Nilson Pinilla
Pinilla); de 2010, C-942 (noviembre 24, M. P. Juan Carlos Henao Pérez) y C-373
(mayo 12, M. P. Nilson Pinilla Pinilla); de 2011, C-881(noviembre 23, M. P.
Luis Ernesto Vargas Silva).
[18] Tratándose de la omisión legislativa absoluta, ver entre otros,
los fallos C-543 de octubre 16 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz; C-780 de
septiembre 10 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-1154 de noviembre 15
de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-192 de marzo 15 de 2006 y C-542 de
mayo 28 de 2008, ambas con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño.
[19] Con relación a la omisión legislativa relativa se pueden
consultar, entre otros, los fallos C-185 de marzo 13 de 2002, M. P. Rodrigo
Escobar Gil; C-823 de 2005; C-891A de 2006; C-208 y C-394 de de 2007 y C-463 de
2008, todos ya referidos.
[20] C-185 de 2002, reiterada en C-942 de 2010, ambas precitadas.
[21] Situación similar se analizó desde la sentencia C-1549 de noviembre 21
de 2000, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, al igual que en C-562 y C-865 de
2004; C-891A de 2006; C-831 de 2007; C-540 y C-542 de 2008 y C-522 de 2009, ya
reseñadas.
[22] Cfr. C-1230 de noviembre 29 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil y C-038
de febrero 1 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[23] Con salvamento de voto de los Magistrados Jaime Araújo Rentería
y Nilson Pinilla Pinilla y aclaración de voto de la Magistrada Catalina Botero
Marino.
[24] “La Cobertura Familiar.
El Plan de Salud Obligatorio de Salud tendrá cobertura familiar. Para estos
efectos, serán beneficiarios del Sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la
compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos
menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo
familiar y que dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años
con incapacidad permanente o aquellos
que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y
dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero o compañera
permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los
padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste.”
[25] Gaceta del Congreso N° 452 de julio 23 de 2010, pág. 9.
[26] Ibídem.
[27] No hay constancia de cuidadosos debates a que se hubiere sometido la
expedición de la Ley 1531 de 2012.
[28] Cfr. T-487 de junio 25 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[29] C-401 de mayo 20 de 2003,
M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[30] “Según estudios especializados, la adultez joven o juventud
comienza a los 20 años de edad y va hasta los 40 o 45 años, y es un período del
desarrollo de la persona donde lo ideal es elegir una pareja, establecer una
relación, plantearse la paternidad, lograr amistades duraderas y obtener un
trabajo estable. Información tomada del documento ‘El adulto joven’, preparado
en el Seminario realizado por Elena Lara M., Cecilia Martínez F., Ma. Paola
Pandolfi P., Karin Penroz C., Romina Perfetti M. y Gabriela Pino H.,
estudiantes de Psicología de la Universidad de Concepción (Chile). En
http://www.apsique.com/tiki-index.php?page=DesaJoven#concep.”
[31] “Por medio de la cual se tipifica el
genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y
se dictan otras disposiciones.”
[32] Gaceta del Congreso N° 452
de julio 23 de 2010, pág. 9.
[33] En esa oportunidad se dijo: “Las mismas
consideraciones que permiten establecer que en relación con la situación
patrimonial de las parejas homosexuales existe un déficit de protección
a la luz del ordenamiento constitucional, llevan a la conclusión de que el
régimen de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la Ley 979 de 2005,
en la medida en que se aplica exclusivamente a las parejas heterosexuales y
excluye de su ámbito a las parejas homosexuales, resulta discriminatorio.
Así, no obstante las diferencias objetivas que existen entre los dos tipos
de pareja, y las específicas consideraciones que llevaron al legislador del
año 1990 a establecer este régimen de protección, fundadas en la necesidad de
proteger a la mujer y a la familia, no es menos cierto que hoy por hoy puede
advertirse que las parejas homosexuales presentan requerimientos análogos de
protección y que no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento
diferenciado.” (Negrilla fuera de texto)
[34] Dice la sentencia: “(…) desde la perspectiva de la protección de los derechos constitucionales,
la ausencia de una posibilidad real de que un individuo homosexual se vincule
como beneficiario de otro al sistema general del régimen contributivo configura
un déficit de protección del sistema de salud que afecta sus derechos
fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión
opera respecto de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad
de formar una pareja”.(negrilla
fuera de texto).
[35] Dice la sentencia: “En conclusión, como lo ha considerado esta
corporación[35], desde la
perspectiva de la protección de los derechos constitucionales, la ausencia de una
posibilidad real de que un individuo homosexual pueda acceder a la pensión de
sobreviviente de su pareja fallecida que tenía el mismo sexo, configura un
déficit de protección del sistema de seguridad social en pensiones que
afecta sus derechos fundamentales por razón de la discriminación que
dicha exclusión opera respecto de la condición sexual del mismo, exteriorizada
en su voluntad de formar pareja. // En efecto, si se reconoce jurídicamente a
las parejas del mismo sexo, por ahora, y en este caso, la Corte deriva
de tal condición solo la consecuencia jurídica del reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes.” (negrilla fuera de texto).
[36] Dice la sentencia: “Sin embargo, es
preciso tener en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
la pareja, como proyecto de vida en común, que tiene vocación de permanencia e
implica asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes, goza de
protección constitucional, independientemente de si se trata de parejas
heterosexuales o parejas homosexuales, y que, en ese contexto,  la diferencia
de trato para parejas que se encuentren en situaciones asimilables puede
plantear problemas de igualdad y que, del mismo modo, la
ausencia de previsión legal para las parejas del mismo sexo en relación con
ventajas o beneficios que resultan aplicables a las parejas heterosexuales,
puede dar lugar, a un déficit de protección contrario a la Constitución, en
la medida en que desconoce un imperativo superior conforme al cual, en
determinadas circunstancias, el ordenamiento jurídico debe contemplar un mínimo
de protección para ciertos sujetos, mínimo sin el cual pueden verse
comprometidos principios y derechos superiores, como la dignidad de la persona,
el libre desarrollo de la personalidad o la solidaridad.” (Negrilla
fuera de texto)
[37] Dice la sentencia C-577 de 2011: “En el contexto hasta aquí
trazado, vano resulta entonces buscar una definición explícita e indubitable
de la relación entre la pareja homosexual y la familia, distinta de la que
comporta el reconocimiento de la familia heterosexual y monogámica como única
expresión de la institución familiar, pues el lugar y la oportunidad apropiados
para desarrollar la cuestión estaba constituido, precisamente, por las sentencias
en las cuales se abordó el déficit de protección al que, en variados
aspectos, están sometidas las parejas del mismo sexo y, sin embargo, la
Corporación no encontró necesario tratar el asunto o no lo hizo objeto
principal de su análisis, de donde resulta que tampoco es apropiado indagar
en decisiones anteriores o coetáneas dedicadas a otras materias y en las que,
por lo tanto, no era imperioso establecer la relación entre las parejas del
mismo sexo y el concepto de familia constitucionalmente protegida, asunto
que, en consecuencia, debe ser examinado en esta oportunidad.” (Negrilla
fuera de texto)