T-197-19
Sentencia T-197/19
PROTECCION DE LOS EXTRANJEROS CON
PERMANENCIA IRREGULAR EN EL CONTEXTO DE UNA CRISIS HUMANITARIA CAUSADA POR UNA
MIGRACION MASIVA
DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Obligaciones
mínimas del Estado colombiano
DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS
NO REGULARIZADOS-Caso de enfermedades catastróficas
Padecimiento
catastrófico sufrido por el actor demandaba un compromiso y una diligencia
superior. Ante la imposibilidad de brindarle un servicio de salud más
especializado, como el que requería, en el territorio de su jurisdicción, su
respuesta no podía traducirse en una total desatención a la situación compleja
del extranjero. Frente a un panorama como este, en el que no hay espera, se
requerían esfuerzos significantes para asegurar, con carácter
prioritario, una salvaguarda inmediata que evitara desenlaces irreparables
sobre la vida digna e integridad personal de un individuo inmerso en alto
riesgo por las consecuencias negativas que ordinariamente se derivan del hecho
de padecer cáncer y, además, por enfrentarse en la actualidad a un proceso
migratorio masivo con un impacto negativo en el goce efectivo de sus derechos
fundamentales. En estas condiciones, su deber ineludible era asegurar, por lo
menos, que el ciudadano recibiera por parte de la entidad competente -según se
indicó, perteneciente al nivel departamental- la prestación de la atención
médica correspondiente que permitiera determinar si requería con necesidad un
servicio, dada la evidencia de que parecía requerirlo, frente a lo cual debió
haberlo remitido y acompañado con oportunidad y celeridad a una institución de
salud habilitada para el efecto
DERECHO A LA
SALUD Y AFILIACION A LA SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO RESIDENTES EN
COLOMBIA-Regulación para aquellas personas que no se encuentran vinculadas
al Sistema General de Seguridad Social en Salud y que carecen de medios
económicos para hacerlo
ATENCION INICIAL DE URGENCIAS-Finalidad y elementos
Una adecuada atención de urgencias comprende “emplear todos los medios
necesarios y disponibles para estabilizar la situación de salud del paciente,
preservar su vida y atender sus necesidades básicas”. Por ello, resulta razonable
que “en algunos casos
excepcionales, la ‘atención de urgencias’ [pueda] llegar a
incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando los
mismos sean solicitados por el médico tratante como urgentes y, por lo tanto,
sean indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner en
riesgo la vida”
SERVICIOS DE SALUD
PRESTADOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES-Reglas según las cuales, no
puede negarse el servicio de salud a los extranjeros no residentes
EXTRANJEROS CON PERMANENCIA IRREGULAR EN SITUACIONES DE CRISIS
HUMANITARIA-Principios de solidaridad y de cubrimiento universal en el Sistema
General de Seguridad Social
Sin perjuicio de la
atención urgente a la que se ha hecho referencia, los migrantes
irregulares que busquen recibir atención
médica integral adicional, en cumplimiento de los deberes y obligaciones
impuestos por el orden jurídico interno, deben atender la normatividad vigente
de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud como ocurre con los
ciudadanos nacionales
Referencia: Expediente T-7.071.275
Acción de tutela
presentada por Ali Alexander Delgado Carrero contra la Secretaría de Salud del
Municipio de Guadalajara de Buga -Valle del Cauca- y la Secretaría de Salud del
Departamento del Valle del Cauca, con vinculación oficiosa de la Alcaldía
Municipal de Buga y el Ministerio de Salud y Protección Social[1]
Magistrada
Ponente:
DIANA FAJARDO
RIVERA
Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo dos mil
diecinueve (2019)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los
magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo, en
ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES[2]
El 13 de julio de 2018, Ali Alexander
Delgado Carrero, persona venezolana de 47 años, presentó acción de tutela
contra la Secretaría de Salud del Municipio de Guadalajara de Buga -Valle del
Cauca- y la Secretaría de Salud del Departamento del Valle del Cauca por
considerar que le violaron sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud,
al no haber recibido atención médica para tratar la grave enfermedad que padece[3].
1. El señor Ali Alexander Delgado Carrero
fue diagnosticado en Venezuela con “carcinoma de células escamosas
moderadamente diferenciado”[4],
patología catastrófica por la que se ordenó tratamiento de quimioterapia y
radioterapia así como el uso de específicos medicamentos oncológicos[5]. El debilitamiento del
Sistema de Salud de su país, situación que es de público conocimiento, le
impidió acceder a dichos servicios asistenciales por lo que se vio obligado a
migrar junto con su familia al territorio nacional, esperando recibir la
atención correspondiente pues de lo contrario, “inevitablemente terminaría
falleciendo”[6].
En este apremio por proteger sus derechos a la vida digna y a la salud acudió ante
la Alcaldía Municipal de Buga, ente territorial que por conducto de la
Secretaría de Salud Municipal lo remitió al Hospital Divino Niño, de la misma
localidad, para que recibiera atención básica de urgencias[7]. Sin embargo, en dicha Empresa
Social del Estado, por su nivel de complejidad, solo fue valorado de manera
general y; ante la imposibilidad de suministrarle un servicio médico de mayor
especialidad, ordenó su remisión a otra institución clínica de nivel de
cualificación superior[8].
No obstante, el señor Ali Alexander afirmó en su solicitud de amparo que no ha
recibido atención adecuada, ni prioritaria de ninguna naturaleza, con el
agravante de que la enfermedad ha avanzado radicalmente. Sostiene que permanece
en un estado de “constante sufrimiento”[9]
y carece de los medios económicos suficientes para sufragar autónomamente los
costos del tratamiento que su enfermedad demanda y el cual requiere con apremio.
Pide que se proteja su condición de ser humano digno, y se garanticen unas circunstancias
decorosas de existencia[10].
Ante este panorama de desprotección, solicitó que se le ordene a las entidades
accionadas que autoricen, de manera inmediata y a su cargo, todos los
servicios, medicamentos y, en general, cualquier procedimiento médico que
requiera para el tratamiento integral del cáncer que padece, hasta el momento en
que se afilie al Sistema General de Seguridad Social en Salud una vez haya
regularizado su estancia en el país[11].
2. La Alcaldía Municipal de Buga y la Secretaría
de Salud Municipal[12],
en su intervención durante el trámite de tutela, expresaron que su
responsabilidad frente a la población pobre migrante sin aseguramiento se ceñía
legal y exclusivamente a la atención inicial de urgencias[13], en un nivel básico de
complejidad, y que una cobertura más especializada del servicio público
esencial se encontraba a cargo del Departamento del Valle del Cauca mediante hospitales
regionales, universitarios y cualificados[14].
Por ello, en estricto acatamiento de sus competencias, se autorizó el servicio
de urgencias a través de la red hospitalaria contratada para el efecto y allí
se le brindó atención primaria en salud como sucede con los demás hospitales, centros
y puestos médicos de la localidad[15].
Con todo, sostuvieron que si el deseo del accionante era acceder de manera integral
a los servicios médico asistenciales pretendidos debía vincularse al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, bien fuera al régimen contributivo o
subsidiado, para cuyo efecto se encontraba en la obligación de regularizar su
estancia en el territorio nacional mediante la obtención de un documento de
identificación válido[16].
Esta postura fue avalada por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Guadalajara
de Buga -Valle del Cauca- que conoció de la acción de amparo, en instancia, y negó
la protección constitucional solicitada, argumentando que el extranjero no
había cumplido con su deber de definir la situación migratoria en el país ante
las autoridades competentes motivo por el cual solo podía tener acceso a la
atención inicial de urgencias, prestación mínima que diligentemente le había sido
prestada por parte de los entes públicos municipales, en aplicación directa de las
atribuciones asignadas[17].
3. Durante el trámite de revisión -1 de
abril de 2019-, el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
-Dejusticia- intervino para apoyar las pretensiones del accionante. De manera
general señaló que el caso del señor Ali Alexander Delgado Carrero constituye
una muestra más de las barreras administrativas que ordinariamente afrontan las
personas venezolanas migrantes al territorio nacional para gozar en forma
efectiva de sus derechos fundamentales. En esta línea, advirtió que la Corte
Constitucional debe apuntar en la presente providencia a amparar, de un lado,
los derechos del accionante -salud y vida digna- dado que el cáncer que padece
y la ausencia de atención médica especializada y oportuna que requiere amenazan
con su existencia y, de otro, ordenar la eliminación de trabas administrativas
en el acceso a los servicios de salud y procedimientos de regularización en el
país, disponiendo su flexibilización mediante medidas afirmativas diferenciales
y efectivas, dado que los procesos existentes en la materia representan actos
de discriminación institucionales indirectos que atentan contra las
garantías básicas de los migrantes irregulares en condiciones de pobreza[18].
iI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. En el
presente caso, la Corte es competente para conocer de la acción de tutela de la
referencia[19]
y la Sala encuentra que la solicitud de amparo presentada por Ali Alexander
Delgado Carrero resulta procedente pues (i) se satisfacen los requisitos de
legitimación por activa y por pasiva[20].
(ii) La solicitud de amparo también cumple con el requisito de inmediatez. La
jurisprudencia constitucional ha señalado que siempre que se requiera un
servicio con necesidad, y este no haya sido debidamente suministrado,
la persona afectada puede acudir al mecanismo constitucional en procura de
lograr el goce efectivo del derecho fundamental a la salud pues, en estas
condiciones, se entiende que la presunta transgresión mantiene su vigencia[21]. En esta ocasión, el
actor ingresó al territorio nacional el 13 de junio de 2018 en aras de lograr
la atención médica que demanda su patología catastrófica. No obstante, adujo no
haber recibido el cuidado médico necesario para mitigar su padecimiento por lo
que el 13 de julio siguiente decidió acudir al mecanismo constitucional, a fin
de lograr el restablecimiento de las garantías básicas que actualmente, de
acuerdo con lo anterior, se mantienen aparentemente vulneradas[22]. Finalmente (iii) se
satisface la exigencia de la subsidiariedad, entendiendo que se evalúa la
situación de una persona venezolana que migró al territorio nacional, dada la
grave crisis humanitaria presente en su nación de origen, y que requiere de atención
médica para contrarrestar la enfermedad ruinosa que padece y por la que lo
aquejan dolores permanentes que han hecho que su “calidad de vida [desmejore]
radicalmente”[23].
El peticionario sostiene que, pese a no haber definido su situación migratoria en
el país, requiere con urgencia la prestación de servicios médicos, a fin de evitar un deterioro irreversible de sus condiciones de
salud e incluso la muerte[24]. Estas condiciones de vulnerabilidad, lo convierten
en un sujeto de protección prevalente y originan que la intervención del juez
constitucional deba ser inmediata, máxime cuando no se avizora la presencia de ningún
otro mecanismo judicial con la idoneidad y eficacia requerida para evitar el “desamparo de los derechos o la
irreparabilidad in natura de las consecuencias”[25].
2. Superado
el análisis de procedibilidad, le corresponde a la Sala
Segunda de Revisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿viola una
entidad territorial los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de
una persona venezolana, de precaria situación económica, al prestarle
asistencia básica de urgencias pero omitir su deber de acompañamiento y remisión
a otra institución competente a fin de que reciba la prestación del servicio médico
que requiere con necesidad dada la enfermedad catastrófica que afecta su existencia
en dignidad?
2.1. De entrada, la Sala advierte que un
debate constitucional como el esbozado ya ha sido resuelto por parte de esta
Corporación y la respuesta al problema suscitado ha sido abordada de manera
afirmativa[26]. La jurisprudencia constitucional ha
considerado que, por regla general, todos los extranjeros migrantes, incluidos
aquellos que se encuentran en situación de irregularidad en el país, tienen
derecho a recibir atención básica y de urgencias en el territorio nacional[27]. Se trata de un contenido
mínimo esencial del derecho a la salud que busca comprender que toda
persona que se encuentra en Colombia “tiene derecho a un mínimo vital, en
tanto que manifestación de su dignidad humana, es decir, un derecho a recibir
una atención mínima por parte del Estado en casos de [extrema] necesidad
y urgencia, en aras a atender sus necesidades más elementales y primarias”[28]. Garantizar, como
mínimo, la atención que requieren con urgencia los migrantes en situación de
irregularidad tiene una finalidad objetiva y razonable y es entender que, en
virtud del principio de solidaridad, el Sistema de Salud no le puede dar la
espalda a quienes se encuentran en condiciones evidentes de debilidad
manifiesta[29].
En esa medida, no es constitucionalmente legítimo “restringir el acceso de [estos]
extranjeros a esas prestaciones mínimas, en especial, en materia de salud,
garantizadas en diversas cláusulas constitucionales y tratados internacionales
sobre derechos humanos que vinculan al Estado colombiano”[30] y que persiguen garantizar el más alto nivel posible de bienestar[31].
En aplicación directa de estos postulados superiores, se ha consolidado -como regla
de decisión en la materia- que, cuando carezcan de recursos económicos, “los
migrantes con permanencia irregular en el territorio nacional tienen derecho a
recibir atención de urgencias con cargo [a las entidades territoriales de
salud], y en subsidio a la Nación cuando sea requerido, hasta tanto se logre
su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud”[32]. Esta prestación
deberá efectuarse sin barreras irrazonables y a través de los convenios o
contratos que se suscriban con la red pública de salud del departamento o del
distrito, según sea el caso[33].
2.2. El concepto de atención de urgencias[34], en el marco de un
Estado social y democrático de derecho, debe necesariamente obedecer a una “modalidad
de prestación de servicios de salud, que busca preservar la vida y prevenir las
consecuencias críticas, permanentes o futuras, mediante el uso de tecnologías
en salud para la atención de usuarios que presenten alteración de la integridad
física, funcional o mental, por cualquier causa y con cualquier grado de
severidad que comprometan su vida o funcionalidad”[35]. De esta manera, la
atención de urgencias “debe brindarse no solo desde una perspectiva de
derechos humanos, sino también desde una perspectiva de salud pública, razón
por la cual la misma debe venir acompañada de una atención preventiva fuerte
que evite riesgos sanitarios tanto para los migrantes como para la comunidad
que [los] recibe”[36].
La interpretación del concepto de urgencia médica debe comprenderse a
partir del alcance que comúnmente se le ha otorgado al derecho fundamental a la
vida digna, esto es, bajo el entendimiento de que la preservación de la vida implica
no solo librar al ser humano del hecho mismo de morir, sino protegerlo de toda
circunstancia que haga sus condiciones de existencia insoportables e
indeseables; y le impida desplegar adecuadamente las facultades de las que ha
sido dotado para desarrollarse en sociedad de forma digna[37].
Bajo esta lógica, una adecuada atención de
urgencias comprende “emplear todos los medios necesarios y
disponibles para estabilizar la situación de salud del paciente, preservar su
vida y atender sus necesidades básicas”[38].
Por ello, resulta razonable que “en algunos casos excepcionales, la
‘atención de urgencias’ [pueda] llegar a incluir el tratamiento de
enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados
por el médico tratante como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no
puedan ser retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida”[39]. El argumento constitucional
es que “toda persona tiene derecho a que exista un Sistema que le permita
acceder a los servicios de salud que requiera”[40] pero sobretodo “toda persona tiene derecho a que se le garantice el
acceso a los servicios que requiera ‘con necesidad”[41], especialmente cuando se enfrenta a un padecimiento ruinoso[42],
escenario en el cual “a pesar de la movilización de recursos que la labor
implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal
inmediata”[43].
En estas condiciones y en el marco de un contexto de crisis migratoria, se ha
previsto que, ante un evento de la naturaleza descrita, surge con urgencia una
activación superior del principio de solidaridad orientado a que, bajo
parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, se avance “lo más expedita y
eficazmente posible hacia la
realización del derecho a la salud de los migrantes con mayores estándares a la
mera urgencia médica, especialmente en tratándose de aquellos migrantes en
mayor situación de vulnerabilidad”[44].
2.3. Ahora bien, sin
perjuicio de la atención urgente a la que se ha hecho referencia, los migrantes
irregulares que busquen recibir atención médica
integral adicional, en cumplimiento de los deberes y obligaciones impuestos por
el orden jurídico interno, deben atender la normatividad vigente de afiliación
al Sistema General de Seguridad Social en Salud como ocurre con los ciudadanos
nacionales[45].
Dentro de ello se incluye la regularización inmediata de la situación
migratoria[46].
Esto es, la obtención de un documento de identificación válido, que en
el caso de los extranjeros puede ser legítimamente la cédula de extranjería[47],
el pasaporte[48],
el carné diplomático[49],
el salvoconducto de permanencia[50]
o el permiso especial de permanencia -PEP[51],
según corresponda[52].
La presentación de la documentación requerida les permitirá participar en el
Sistema de Salud ya sea en condición de afiliados al régimen contributivo
o en su defecto al régimen subsidiado[53].
Ello con independencia de que sean incentivados
e informados debidamente de la posibilidad de adquirir un seguro médico o un
plan voluntario de salud, a fin de adquirir beneficios adicionales a los
básicos ofrecidos por el Sistema General de Salud[54]. Con
todo, junto a las clasificaciones mencionadas, existe una tercera
categoría relativa a la población pobre no asegurada que comprende a los
individuos que no se encuentran afiliados a ninguno de los dos regímenes
mencionados, y carecen de medios de pago para sufragar los servicios de salud[55]. En relación con esta
población se previó expresamente que mientras logre ser beneficiaria del
régimen subsidiado, tiene derecho “a la prestación de servicios de
salud de manera oportuna, eficiente y con calidad mediante instituciones
prestadoras de servicios de salud públicas o privadas, con recursos de
subsidios a la oferta”[56],
obligación que está a cargo exclusivo de las entidades territoriales[57].
3. De conformidad
con los hechos narrados en la acción de tutela - corroborados con las pruebas
aportadas- y siguiendo de cerca las consideraciones previamente esbozadas, se
tiene que en el presente asunto se vulneraron de manera parcial los derechos
fundamentales a la vida digna y a la salud del señor Ali Alexander Delgado
Carrero. La Sala considera que la Alcaldía Municipal de Buga y la Secretaría de
Salud Municipal no negaron por completo la atención en salud requerida por el
accionante y en efecto se observa que realizaron una actuación preliminar afirmativa
en su beneficio. Se valora de manera positiva que las entidades públicas accionadas
no le hayan dado la espalda a una persona venezolana y, en esa medida, no lo
hayan simplemente excluido ni abandonado a su suerte en el momento en que
acudió a ellas en busca de ayuda. Por el contrario, se advierte que, en
aplicación directa del principio de solidaridad, los entes estatales
consideraron su difícil situación de salud y entendieron que se trataba de un
individuo que no había
tenido oportunidades de acceso al sistema de salud en términos de disponibilidad,
aceptabilidad, accesibilidad, calidad e idoneidad profesional y que,
por consiguiente, resultaba imperioso no permanecer inmóvil frente a su
apremiante condición por lo que consideraron razonable disponer su remisión a
la E.S.E. Hospital Divino Niño de Buga, institución de salud integrante de la
red pública hospitalaria[58].
Allí recibiría atención de urgencias la cual se asumiría en calidad de población
pobre no asegurada[59].
3.1. Con todo, la administración municipal advirtió que
en dicho centro médico la capacidad institucional y de cobertura se limitaba a
la prestación de “servicios de salud de baja complejidad con enfoque en el
modelo de Atención Primaria en Salud”[60], como
ocurría naturalmente en todos los hospitales del municipio de Buga. Así, su
responsabilidad frente al extranjero migrante, según sostiene la Alcaldía, se
circunscribía a una actuación de esta naturaleza sin que fuera dable adoptar,
en el marco de sus competencias, acciones adicionales de protección en su
beneficio[61]. Sin embargo, para la Sala la
complejidad del padecimiento catastrófico sufrido por el actor demandaba un
compromiso y una diligencia superior. Ante la imposibilidad de brindarle un
servicio de salud más especializado, como el que requería, en el territorio de
su jurisdicción, su respuesta no podía traducirse en una total desatención a la
situación compleja del extranjero[62]. Frente a un panorama como este, en
el que no hay espera, se requerían esfuerzos significantes para asegurar, con
carácter prioritario, una salvaguarda inmediata que evitara desenlaces
irreparables sobre la vida digna e integridad personal de un individuo inmerso
en alto riesgo por las consecuencias negativas que ordinariamente se derivan
del hecho de padecer cáncer y, además, por enfrentarse en la actualidad a un
proceso migratorio masivo con un impacto negativo en el goce efectivo de sus
derechos fundamentales[63]. En estas condiciones, su deber ineludible era asegurar, por lo
menos, que el ciudadano recibiera por parte de la entidad competente -según se
indicó, perteneciente al nivel departamental- la prestación de la atención
médica correspondiente que permitiera determinar si requería con necesidad un
servicio, dada la evidencia de que parecía requerirlo, frente a lo cual debió
haberlo remitido y acompañado con oportunidad y celeridad a una institución de
salud habilitada para el efecto.
3.2. De los
elementos de juicio aportados al proceso no se desprende que ello haya
ocurrido. Por el contrario, de las mismas afirmaciones brindadas por las entidades
accionadas se visibiliza que sus actuaciones se circunscribieron a la prestación
del servicio básico de urgencias al actor en una Empresa Social del Estado. En
aquel lugar fue valorado de manera general y ordenada su remisión a otra
institución clínica indeterminada de nivel II para que fuera atendido por
un especialista, emitiéndose, además, algunas órdenes para que se autorizara la
iniciación de tratamiento analgésico y servicios electivos con cargo a la
Secretaría de Salud Municipal. Sin embargo, no existe
evidencia alguna de que el ciudadano venezolano haya
recibido la cobertura del servicio de salud a la que tenía derecho en términos
de acceso “[integral,][64]
oportuno,
eficaz, [y] de calidad”[65]
pues, incluso, nunca se definió a cargo de quien
debía quedar la prestación imperiosa de los servicios por él requeridos. Esta
circunstancia, se reitera, nunca fue desvirtuada en el trámite de la solicitud
de amparo y por ello la Sala debe valorar los reclamos presentes del actor -en
un contexto de urgencia- según los cuales no se previeron los correctivos materiales
suficientes frente a sus apremiantes circunstancias[66]. La persona no puede
permanecer en una situación de incertidumbre en relación con la prestación del
tratamiento que requiere para atender su dolencia ruinosa. Eso genera que continúe
afectado por fuertes y constantes dolores que desmejoran
su calidad de vida radicalmente, al punto de hacerla insoportable[67].
3.3. Así las cosas, con base en el análisis
realizado, la Sala advierte que, es comprensible que al actor no se le haya
brindado un servicio de alta complejidad en el municipio de Buga como el que
demanda la dolencia crónica que padece, dado el nivel de sus IPS. Pero tiene
razón la tutela al reclamar la ausencia de activación de las competencias
debidas a cargo de los entes accionados para identificar y atender la necesidad
de prestación en salud requerida por el ciudadano venezolano, sujeto de
protección prevalente. Se resalta que el
movimiento masivo de personas venezolanas hacia Colombia presente en los
últimos años ha generado un impacto mayor en determinadas
zonas del país. En la actualidad ciertos departamentos y municipios del
territorio nacional presentan dificultades sustanciales para afrontar las
implicaciones ordinarias del fenómeno migratorio, soportando, incluso, cargas presupuestales
que pueden ser excesivas dada su baja capacidad institucional, socioeconómica e
inclusive de cobertura en el acceso a los servicios públicos esenciales. En estas
condiciones, los esfuerzos orientados a superar la crisis humanitaria
especialmente en materia de salud son progresivos y requieren de medidas conjuntas y coordinadas entre
todas las autoridades públicas del orden nacional y territorial. Esto es, una
responsabilidad solidaria, armónica y compartida que atienda “las necesidades locales que afrontan [principalmente]
los Departamentos y Municipios fronterizos receptores [del éxodo masivo de
venezolanos]”[68]
y que consulten siempre un criterio de razonabilidad administrativa al
momento de brindárseles la atención en salud a la que tienen derecho pero de
una manera en la que no se ponga en un mayor riesgo al sistema. Con todo, no
puede perderse de vista que la superación total del problema migratorio, en
constante transformación, o el fortalecimiento de la capacidad de respuesta a
esta crisis es una prioridad coyuntural que exige medidas de choque, requiere de acciones complejas por parte del Estado y de sus
instituciones -que positivamente se han venido implementando- así como de la
disponibilidad y consecución de recursos de cooperación
internacional[69].
4. Bajo este entendido, la Sala debe
impartir una decisión que reconozca, y tenga en cuenta, de un lado, esta
situación de presión sobre las administraciones territoriales y, de otro,
atienda a la válida expectativa del peticionario de lograr una solución de
fondo a su apremiante condición clínica y lograr así proteger unas condiciones
mínimas de existencia. Como resultado de lo anterior:
(i) se revocará la decisión de instancia que negó el amparo invocado y, en su
lugar, se ampararán los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud del
ciudadano extranjero. En consecuencia, (ii) se le ordenará a la Secretaría de Salud
Municipal de Guadalajara de Buga para que, en coordinación y solidariamente con
la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca adopten, en el término
de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, las medidas
necesarias, adecuadas y suficientes orientadas a que el señor Ali Alexander
Delgado Carrero sea efectivamente valorado en una Institución Prestadora del
Servicio de Salud -IPS- con la capacidad de atender la gravedad de su patología
catastrófica, en los términos previstos por la jurisprudencia constitucional. Es
decir, no se podrá negar el acceso a los servicios que se “requieran con
necesidad”. Los
costos de las atenciones en salud que sean brindadas serán cubiertos directamente
por el Departamento y, complementariamente, de ser necesario, con la
colaboración del orden nacional, según lo dispuesto por el ordenamiento
constitucional vigente.
El Ministerio de Salud y Protección Social
y la Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga deberán asistir de manera
solidaria y conjunta a las referidas autoridades públicas en la materialización
de estas labores.  Especialmente, en el marco de sus competencias, deberán informar,
guiar y acompañar al ciudadano venezolano Ali Alexander Delgado Carrero para
que en el término de un mes siguiente a la notificación de esta providencia, si
aún no lo ha hecho, inicie los trámites legales correspondientes que le
permitan regularizar, cómo es su obligación, la situación migratoria en el
territorio nacional y, consecuentemente, lograr su vinculación efectiva al
Sistema General de Seguridad Social en Salud bien sea en el régimen
contributivo o subsidiado, a fin de acceder a una atención integral en salud[70], en especial, a
aquellos servicios que se “requieran con necesidad”.
III. DECISIÓN
Una entidad territorial vulnera los
derechos fundamentales a la vida digna y salud de una persona venezolana cuando
se abstiene de activar las competencias a su cargo para lograr que acceda a los
servicios de salud que requiere con necesidad dada la patología catastrófica
que lo aqueja y que le impide disfrutar de unas condiciones de existencia en dignidad.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia de instancia proferida por el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Guadalajara de Buga -Valle del Cauca-, el 2 de agosto de 2018, que
negó la acción de tutela presentada por Ali Alexander Delgado Carrero. En su
lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna
y salud del accionante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Segundo.- ORDENAR a la Secretaría de Salud Municipal de Guadalajara de Buga -Valle del
Cauca- para que, en coordinación y solidariamente con la Secretaría de Salud
Departamental del Valle del Cauca adopten, en el término de 48 horas siguientes
a la notificación de esta Sentencia, las medidas necesarias, adecuadas y
suficientes orientadas a que el señor Ali Alexander Delgado Carrero sea
efectivamente valorado en una Institución Prestadora del Servicio de Salud
-IPS- con la capacidad de atender la gravedad de su patología catastrófica, en
los términos previstos por la jurisprudencia constitucional. Es decir, no se
podrá negar el acceso a los servicios que se “requieran con necesidad”. Los costos de las atenciones
en salud que sean brindadas serán cubiertos directamente por el Departamento y,
complementariamente, de ser necesario, con la colaboración del orden nacional,
según lo dispuesto por el ordenamiento constitucional vigente.
Tercero.- ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Alcaldía Municipal
de Guadalajara de Buga -Valle del Cauca- que asistan de manera solidaria y
conjunta a la Secretaría de Salud Municipal de Buga y a la Secretaría de Salud
Departamental del Valle del Cauca en la materialización de la orden prevista en
el numeral segundo de esta sentencia. Especialmente, en el marco de sus
competencias, deberán informar, guiar y acompañar al ciudadano venezolano Ali
Alexander Delgado Carrero para que en el término de un mes siguiente a la
notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, inicie los trámites
legales correspondientes que le permitan regularizar, cómo es su obligación, la
situación migratoria en el territorio nacional y, consecuentemente, lograr su
vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud a fin de acceder a
una atención integral en salud en especial, a aquellos servicios que se “requieran
con necesidad”.
Cuarto.- LIBRAR las comunicaciones -por la Secretaría General de la
Corte Constitucional-, así como DISPONER las notificaciones a las partes -a través
del Juez de tutela de instancia-, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley
2591 de 1991.
Comuníquese y cúmplase.
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Estas dos últimas entidades fueron vinculadas por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Guadalajara de Buga
-Valle del Cauca- mediante auto admisorio de la tutela proferido el 19
de julio de 2018 (folios 46 al 58). En adelante,
siempre que se haga mención a un folio del expediente se entenderá que hace
parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa.
[2] Dado que el problema jurídico que suscita la presente
acción de tutela ya ha sido objeto de pronunciamientos por parte de esta
Corporación, la Sala reiterará la jurisprudencia ya existente sobre la materia.
Por lo tanto, tal y como lo ha hecho en otras ocasiones esta Corporación, la
presente Sentencia será sustanciada de manera breve.
[3] Al expediente fue incorporada la fotocopia
de la cédula de identidad No. 10.160.874 del señor Ali Alexander Delgado
Carrero donde consta que nació el 5 de febrero de 1972 y también fue aportada
copia del pasaporte del ciudadano No. 149560852 expedido por la República
Bolivariana de Venezuela (folios 23 y 27).
[4] Esto es, un tipo de cáncer “que comienza en las
células escamosas (células delgadas y planas que se forman en la superficie de
la piel, los ojos, diversos órganos internos y el revestimiento de los órganos
huecos y los conductos de algunas glándulas)”. Este concepto corresponde al
ofrecido por el Instituto Nacional de Cancerología de Colombia. Para mayor
información puede accederse al siguiente portal web: https://www.cancer.gov.co./content/glosario-c#overlay-context=content/glosario.
[5] Al proceso se aportó informe
médico de ingreso suscrito por el cirujano oncólogo Henry G. Petit F, el 22 de
mayo de 2018, en la ciudad de Maracay- Venezuela del que se desprendió lo
siguiente: “Paciente masculino de 46 años quien refiere inicio de enfermedad
actual hace 10 meses cuando presenta aumento de volumen en la región yugular
superior derecha de consistencia dura, fija a plano profundo con crecimiento
progresivo hacia región parafaríngea derecha”. En razón de lo anterior, se
refirió que el 10 de abril de 2018 se le practicó al paciente una biopsia
incisional por el médico anatomo patólogo Aquiles Lara y se reportó que
presentaba: “Carcinoma de células escamosas moderadamente diferenciado”.
Por lo anterior fue enviado a valoración por oncología médica donde se discutió
la patología y se concluyó: “[Carcinoma] Epidermoide [Metástasis] a
cuello de primario oculto posible cabeza y cuello”, planificándose
quimio-radioterapia concurrente. Junto a este procedimiento se le prescribió el
uso de los medicamentos cisplatino (ampollas de 50 mg), ondasetron (ampollas
de 8 mg), dexametasona (ampollas de 8 mg), hidrocortisona (ampollas de 500 mg) y
clorotrimetron (ampollas de 10 mg), a fin de contrarrestar los
síntomas de la patología detectada. Los referidos medicamentos fueron prescritos por el
médico oncólogo Rafael E. Niño V. del Centro Hemato -Oncológico Privado del
Estado de Aragua -Venezuela quien también expidió solicitud de material médico,
en concreto, solución 0.9% fisiológica, yelcos número 22, inyectadoras de 20 cc
y macrogoteros y sugirió tratamiento de radioterapia concurrente (folios 3 y 32
al 45).
[6] El 13
de junio de 2018, el accionante ingresó al territorio nacional con sello de
Migración Colombia y se asentó en el municipio de Buga -Valle del Cauca- ya que
unos familiares se ofrecieron a recibirlo junto con su familia en atención a su
difícil situación económica y especialmente a su delicado estado de salud
(folios 4 y 28).
[7] Antes de acudir a la Alcaldía Municipal, y en su
apremio por proteger sus derechos, el ciudadano se presentó ante diversas
entidades públicas con el propósito de que se le informara cuál era el
procedimiento que tenía que seguir para afiliarse a la seguridad social y poder
recibir el tratamiento que con tanta urgencia requería desde hacía meses. En
esta medida, acudió a Migración Colombia en Cali, a las oficinas del SISBEN en
Buga, a la Nueva EPS y a Medimás EPS del régimen subsidiado, entidades que le
advirtieron sobre la necesidad de regularizar su situación migratoria y
vincularse al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de poder
acceder a los servicios oncológicos pretendidos (correspondientes a los niveles
2, 3 y 4 de atención) bien fuera a través del régimen contributivo o subsidiado.
Inclusive, se le dijo, en una oportunidad, que podía solicitar la visa TP-15
para cuyo trámite se requería, entre otros documentos, el certificado de
antecedentes penales apostillado cuya expedición, aseguró, resultaba imposible
de lograr dado el grave debilitamiento institucional en su país. También se
presentó ante el Personero Municipal de Buga quien le indicó que su caso debía ser evaluado exclusivamente por la Secretaría de
Salud Municipal, entidad a la que, por consiguiente, puso al tanto de su
situación. Así, sostuvo que, recibió “múltiples negativas por todas las
entidades a las que [asistió] a buscar ayuda”, sin lograr una
solución de fondo a sus pedimentos (folios 5, 6, 24 y 25).
[8] El 4 de julio de 2018,
siguiendo las directrices de la Alcaldía Municipal, el actor acudió ante la
E.S.E. Hospital Divino Niño de Buga donde recibió consulta general y trabajo
social por un profesional de la salud del área de urgencias (Leidy
Fontal Castillo) quien comprobó la existencia de la
patología carcinoma de células escamosas moderadamente diferenciada. Sin
embargo, comoquiera que la referida institución de salud no contaba con médicos
especialistas en oncología se dispuso su remisión a “Otra Institución
Nivel II”, sin hacer referencia a ninguna entidad clínica en concreto.
Con todo, se advirtió que la remisión era “prioritaria urgente” ya que
se requería que el extranjero, quien presentaba dolor continuo desde diciembre
de 2017, intensificado en los últimos días, accediera a consulta con
especialista en atención al diagnóstico “R221 Tumefacción, Masa o
Prominencia localizada en el cuello” por el cual no había recibido
tratamiento alguno desde que fue diagnosticado en su país. En todo caso, se le
advirtió que debía reconsultar de inmediato a urgencias de presentar síntomas
específicos como fiebre de 38C°, dolor de cabeza intenso, náuseas, dificultad
respiratoria y sangrado. Además de lo anterior, el galeno de urgencias le
ordenó tratamiento médico analgésico, en particular, suscribió orden de los medicamentos diclofenaco sódico 75 MG/3ML SOL INYECTABLE y Naproxeno 250 MG TABLETA; insumos
oncológicos distintos a los prescritos por el médico tratante del paciente en
Venezuela, refiriendo expresamente que la administradora competente para su
autorización era la Secretaría de Salud Municipal y que su vigencia era de 30
días. Igualmente, solicitó
en su favor la prestación de “servicios electivos” para que
fueran suministrados de manera apremiante por el mismo ente de salud en su
condición de pagador del servicio y en beneficio de un sujeto que pertenecía a una “población pobre no
asegurada con Sisben” (folios 8, 26, 30 y 31).
[9] Folio
16.
[10] El accionante presentó
acción de tutela advirtiendo que “a la fecha, [su] enfermedad ha
avanzado y al único medicamento que [ha] tenido acceso para aliviar el
fuerte dolor que [presenta] en la parte derecha de [su] cara y
cuello es ibuprofeno. Adicionalmente, el tumor que [padece] ha aumentado
su tamaño desde que fue descubierto, lo que [le] dificulta realizar
actividades vitales como son comer y beber [además de interactuar en el
mercado laboral por lo que vive] de la caridad de [su] familia, ya
que el poco dinero que [obtuvo] de [su] liquidación en Venezuela
lo [ha] gastado en alimentos para [su hogar] y en ibuprofenos”.
Dicho medicamento, asegura, no es suficiente para aminorar, así sea un poco, el
dolor permanente que padece, situación que ha originado que su calidad de vida
desmejore paulatina y progresivamente haciéndola insoportable (folio 8).
[11] En este punto, el accionante advirtió: “Teniendo en cuenta lo
expresado en este acápite, el Estado Colombiano, [representado] en la
Alcaldía del municipio de Guadalajara de Buga y la Gobernación del Valle del
Cauca, debe brindarme una atención mínima debido a que me encuentro en un
estado de extrema urgencia y necesidad, ya que no he recibido atención médica
para el cáncer que me fue detectado hace más de un (1) año. Adicionalmente, me
encuentro en un estado de urgencia, ya que como se relató en los hechos, mi
enfermedad ha avanzado hasta tal punto que vivo en un estado de constante dolor
que no puede ser menguado con Ibuprofeno u otros analgésicos. Mi situación es
insostenible dado que no tengo trabajo y vivo de la caridad de mis familiares,
que pese a que han intentado ayudarme por todos los medios, les resulta
imposible asumir los costos de las medicinas y tratamientos que requiere mi
cáncer para ser tratado” (folio 12).
[12] El Ministerio de Salud y Protección Social y la Secretaría de Salud
Departamental del Valle del Cauca no emitieron pronunciamiento alguno frente al
requerimiento judicial incoado.
[13] Esta comprende, en su criterio, “aquella
alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un
trauma o por una enfermedad que genere una demanda de atención médica inmediata
y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte. No siendo
considerado urgencias las consultas médicas, controles de chequeo, cirugías y
Tratamientos Estéticos”.
[14] En este punto explicaron que la atención en salud está dividida en
niveles de complejidad y de atención, en virtud de lo establecido en el
artículo 20 de la Resolución 5261 de 1994, la cual se encuentra definida así: “NIVEL
I: Médico general y/o personal auxiliar y/o paramédico y/o de otros
profesionales de la salud no especializados. NIVEL II: Médico general y/o
profesional paramédico con interconsulta, remisión y/o asesoría de personal o
recursos especializados. NIVEL III y IV: Médico especialista con la
participación del médico general y/o profesional paramédico”. Entendiendo
lo anterior, en el caso concreto, “el Municipio, tiene el deber de prestar
los servicios de salud de primer nivel de atención a través del Hospital Divino
Niño Empresa Social del Estado, conforme a lo señalado en el literal a del
artículo 6 de la Ley 10 de 1990; estando a cargo del departamento del Valle del
Cauca, el garantizar la prestación de los servicios de salud del segundo y el
tercer nivel de atención, en virtud a lo señalado en el literal b del artículo
6 de la Ley 10 de 1990. Significa lo anterior que los recursos para la atención
de las personas que no pertenecen [al] régimen subsidiado, ni
contributivo denominados como Población pobre no asegurada, está a cargo de las
secretarías municipales en el primer nivel de complejidad, y la atención de II
y III nivel de complejidad está a cargo de las direcciones Departamentales de
Salud”.
[15] Al proceso se aportó oficio del 25 de junio de 2018 suscrito por el Secretario de Salud
Municipal de Buga por medio del cual remitió ante el Gerente de la Empresa
Social del Estado Hospital Divino Niño al paciente Ali Alexander Delgado
Carrera “inmigrante venezolano con diagnóstico carcinoma de células
escamosas moderadamente diferenciado el cual ingresa con pasaporte sellado”
y “figura en la base de datos SISBEN con los siguientes datos, Ficha. Nivel
N, Puntaje 0.00”. En dicho documento se advirtió que el ciudadano requiere
el servicio de consulta de urgencias, por medicina general (folio 29).
[16] Lo anterior de conformidad con lo dispuesto
en la Ley 100 de 1993; Ley 715 de 2001 (artículo 67); Ley 1751 de 2015; Decreto 780 de 2016; Circular 025 de 2017 del
Ministerio de Salud y Protección Social y lo previsto
en los artículos 4 y 100 de la Constitución Política (folios 59 al 63).
[17] La Sentencia se profirió el 2 de agosto de
2018 y de manera particular el Despacho estimó que, “si
un extranjero se encuentra con permanencia irregular en el territorio
colombiano, no puede presentar el pasaporte como documento de identificación
válido para afiliarse al [Sistema General de Seguridad Social en Salud],
en la medida en que la ley consagra la obligación de regularizar su
situación a través del salvoconducto de permanencia, el cual se admite como
documento válido para [lograr dicha vinculación]”, trámite que no se
avizoraba en esta oportunidad (folio 69). Esta providencia no fue
impugnada. Sin embargo, la
Personería Municipal de Buga allegó ante esta Corporación un escrito en el que
informó que el ciudadano venezolano Ali Alexander Delgado Carrero “por
desconocimiento no impugnó oportunamente [la sentencia de instancia], y
de manera verbal acudió a nuestros buenos oficios para asesorarlo, por lo que
consideramos de suma importancia, un pronunciamiento por parte de nuestra más
alta Corte de asuntos Constitucionales, con el fin [de] que se apliquen
los precedentes que la misma ha sentado en casos como el sufrido por dicho
ciudadano, quien padece de un grave cáncer de piel, sin obtener la atención
médica requerida, por lo que se solicita muy respetuosamente, su intervención
para la revisión peticionada” (folios 2 y 3 del cuaderno de Revisión).
[18] Folios 36 al 126 del cuaderno de Revisión.
[19] Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela emitido dentro del
trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86,
inciso 3, y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991; y en virtud del Auto del 26 de noviembre de 2018, proferido por la Sala de
Selección Número Once, que decidió escoger para revisión el expediente
de la referencia. Dicha Sala la conformaron los magistrados Cristina Pardo
Schlesinger y Alejandro Linares Cantillo.
[20] La Sala verifica que la persona venezolana
que instauró la acción de tutela podía interponerla, ya que de acuerdo con lo
establecido en la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y la
jurisprudencia constitucional, la acción de tutela puede ser ejercida por todas
las personas, nacionales o extranjeras, cuyos derechos fundamentales se
encuentren vulnerados o amenazados. Ello es así pues “el amparo constitucional no está sujeto al
vínculo político que exista con el Estado Colombiano, sino que se deriva del
hecho de ser persona”. (Ver por ejemplo la Sentencia T-500 de 2018.
M.P. Diana Fajardo Rivera y puntualmente los artículos 4 y 100 constitucionales).
Igualmente, la Corte encuentra
que la acción se dirige contra las entidades públicas que presuntamente
vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante y que
tendrían competencia para actuar, de constatarse dicha violación. En efecto, la
Alcaldía Municipal de Buga a través de la Secretaría de Salud Municipal así
como la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca y el Ministerio
de Salud y Protección Social son entidades públicas a cuyo cargo se encuentra
la garantía del derecho fundamental a la salud en los niveles municipales,
departamentales y nacionales. Dentro de su competencia está la dirección, formulación, adaptación, adopción e
implementación de políticas, planes, programas, proyectos y estrategias
conducentes a garantizar, en los niveles respectivos, la promoción y protección
del servicio público esencial de los habitantes así como gestionar y supervisar
el acceso efectivo a la prestación de los servicios de salud para el mejoramiento
de su calidad de vida.
[21] De acuerdo con lo previsto en la Sentencia
T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “Incluso en aquellos casos
en los que la afección a la salud fue causada por la ineficiencia del Estado, y
se cuenta con acciones contencioso administrativas para reclamar el
resarcimiento de los perjuicios causados, la tutela es el medio idóneo para
proteger el derecho a la salud de la persona, en especial, cuando se trata de
garantizar el acceso al servicio de salud que se requiera con necesidad”.
En el caso particular de acceso a la atención en salud por parte de la
población venezolana en Colombia la jurisprudencia constitucional ha señalado
que la solicitud de amparo es el medio idóneo y eficaz para estudiar y analizar
la vulneración de sus derechos fundamentales. Sobre el particular, pueden
consultarse, entre muchas otras, las sentencias T-314 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-239 de
2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-705 de 2017. M.P. José Fernando Reyes
Cuartas; SU-677 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-348 de 2018. M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-210 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
y T-025 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[22] El accionante refirió en su escrito de
tutela que, “si [su] situación sigue tal
como se ha desenvuelto en los últimos dos años, [esta] condenado a morir
sin haber recibido ningún tipo de asistencia médica” (folio 8).
[23] Folio 8.
[24] Sobre el particular, en la Sentencia T-295 de 2018. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, se indicó lo siguiente: “En primer lugar, los migrantes son sujetos de especial
protección para los Estados en razón a la situación de indefensión en la que comúnmente
se encuentran y que se deriva del desconocimiento de la forma en que opera el
sistema jurídico local, el idioma, la ausencia de lazos familiares y
comunitarios, entre otros, como también que los migrantes en situación de
irregularidad son un grupo vulnerable”.
En estos términos fue reiterado en la Sentencia T-500 de 2018. M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[25] Sentencia T-736 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa. En
efecto, el procedimiento judicial previsto ante la Superintendencia Nacional de
Salud, ente revestido de las atribuciones propias de un juez para fallar en
derecho, podría resultar, en principio, idóneo y eficaz para dirimir la
presente controversia, pues su propósito es servir como herramienta protectora
de derechos fundamentales y su uso debe ser difundido y estimulado para que la
propia justicia ordinaria actúe con diligencia y bajo el mandato de resolver
los conflictos originados desde la perspectiva constitucional. Sin embargo, la
práctica reciente ha evidenciado la presencia de falencias graves en la
estructura y funcionamiento de dicho procedimiento relacionadas, por ejemplo, con
la ausencia de celeridad en la definición de las solicitudes de los peticionarios
“lo cual, en casos de personas que se encuentran en una situación de extrema
vulnerabilidad, deja en evidencia que el medio es inidóneo y carece de eficacia”,
especialmente por la urgencia y premura con la que se debe actuar en estos
eventos para evitar la afectación irreversible de intereses superiores como la
vida digna, salud e integridad personal (Sentencia T-253 de 2018. M.P. José Fernando Reyes
Cuartas). Con todo, se advierte, además, que la pretensión que se formula
en esta oportunidad no está comprendida por las facultades que expresamente le
asisten al ente administrativo, lo que desvirtúa de plano su competencia para
intervenir en el presente asunto y brindar una respuesta efectiva a la solicitud de amparo (ver artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007 y artículo 126 de la Ley 1438 de 2011). Como se indicó puntualmente en
la Sentencia T-348 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez al analizar un
caso similar al que es objeto de revisión, “del listado de materias
objeto de competencia de la Superintendencia de Salud, [se evidencia] que
la pretensión que aquí se formula, se halla por fuera de los temas que han sido
habilitados para su definición, pues la discusión se centra en las coberturas a
las que tendría derecho un extranjero que no se encuentra afiliado al Sistema
General de Seguridad Social en Salud y cuya situación en el país no ha sido
regularizada”. Sobre el particular, pueden consultarse, entre muchas otras,
las sentencias T-603 de 2015.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-710 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-253 de 2018 y T-309 de 2018, ambas con ponencia del
Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y T-025 de 2019. M.P. Alberto Rojas
Ríos. Con todo, no puede
perderse de vista que desde la Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa se estableció que la acción de tutela es el medio judicial idóneo, por
excelencia, para defender el derecho a la salud.
[26] Esta Corporación ha reconocido el derecho que tienen todos los migrantes,
incluidos aquellos que se encuentran en situación de irregularidad, a recibir
atención de urgencias; responsabilidad que se encuentra a cargo exclusivo de
los entes territoriales. Conforme la Carta Política, los extranjeros que se
encuentran en el territorio nacional, al margen de su estatus o condición migratoria, tienen derecho a la
protección jurídica de las mismas garantías superiores que se encuentran en
cabeza de los colombianos, con algunas excepciones instituidas por razones de
orden público; prerrogativa que lleva, como
correlato, la responsabilidad de atender estrictamente el cumplimiento de
deberes y obligaciones que la normatividad interna consagra para todos los
habitantes en el territorio de la República (artículos 4 y 100 Superior).
A la luz de los postulados constitucionales, “en
ningún caso el legislador está habilitado y mucho menos [las autoridades
públicas para] desconocer la vigencia y el alcance de los derechos
fundamentales ni los derechos inherentes a la persona humana garantizados en la
Carta Política y en los tratados internacionales en el caso de los extranjeros,
así aquéllos se encuentren en condiciones de permanencia irregular”. Al
respecto, ver la Sentencia T-215 de 1996. M.P. Fabio Morón Díaz. Esta postura, ha sido reconocida, entre
muchas otras, en las sentencias T-314 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado; T-239 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-705 de 2017. M.P.
José Fernando Reyes Cuartas; SU-677 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;
T-348 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-210 de 2018. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado y T-025 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[27] De acuerdo con el artículo 2.2.1.11.4 del Decreto 1067 de 2015
modificado por el artículo 44 del Decreto 1743 de 2015 por extranjero debe
entenderse la “persona que no es nacional de un Estado determinado,
incluyéndose el apátrida, el asilado, el refugiado y el trabajador migrante”.
Los extranjeros presentes en un Estado pueden ser de diferentes tipos: refugiados
o migrantes. En atención al caso concreto, es preciso referirse a la segunda
categoría. Según la Oficina del Alto Comisionado
para los Refugiados -ACNUR- los migrantes son aquellos que “eligen
trasladarse no a causa de una amenaza directa de persecución o muerte, sino
principalmente para mejorar sus vidas al encontrar trabajo o educación, por
reunificación familiar, o por otras razones. A diferencia de los refugiados,
quienes no pueden volver a su país, los migrantes continúan recibiendo la
protección de su gobierno”. En tratándose, en particular, de los
migrantes irregulares, la Organización Internacional para las Migraciones -OIM-
señaló que tal término se refiere a la “persona
que habiendo ingresado ilegalmente o tras vencimiento de su visado, deja de
tener status legal en el país receptor o de tránsito. El término se aplica a
los migrantes que infringen las normas de admisión del país o cualquier otra
persona no autorizada a permanecer en el país receptor (también llamado
clandestino/ ilegal/migrante indocumentado o migrante en situación irregular)”. Desde el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos existe consenso acerca de que los migrantes indocumentados o en
situación irregular son un grupo en situación de vulnerabilidad, exclusión y
desventaja debido a que no viven en sus estados de origen y deben
afrontar barreras de idioma, costumbres y culturas, así como las dificultades
económicas, sociales y los obstáculos para regresar a su país (Resolución
54/166 del 24 de febrero de 2000 sobre Protección de los Migrantes, Asamblea
General de las Naciones Unidas). En los términos del artículo 2.2.1.11.2.12 del Decreto 1067 de
2015, un extranjero se encuentra en permanencia irregular en el territorio
nacional, en los siguientes casos: 1. Cuando se dan los supuestos mencionados
en el artículo 2.2.1.11.2.4 del decreto (ingreso al país por lugar no
habilitado; ingreso al país por lugar habilitado pero evadiendo u omitiendo el
control migratorio e ingreso al país sin la correspondiente documentación o con
documentación falsa) 2. Cuando el extranjero habiendo ingresado legalmente
permanece en el país una vez vencido el término concedido en la visa o permiso
respectivo. 3. Cuando permanece en el territorio nacional con documentación
falsa. 4. Cuando el permiso otorgado al extranjero ha sido cancelado. En el
mismo sentido, lo prevé el artículo 15 de la Resolución 0714 del 12 de junio de
2015, “Por la cual se establecen los criterios para el cumplimiento de
obligaciones migratorias y el procedimiento sancionatorio de la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia”. A contrario sensu, “un ingreso regular al país será,
entonces, aquel que se haga por medio de los pasos fronterizos, y con la
presentación de la debida documentación” (Sentencia T-210 de 2018. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado).
[28] Sentencia C-834 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. A fin de atender este postulado, se expidió
el Decreto 866 del 25 de mayo de 2017 del Ministerio de Salud y Protección
Social que reguló una fuente complementaria de
recursos que el Legislador ya había contemplado en la Ley 1815 del 7 de
diciembre de 2016 (artículo 57) para cubrir las atenciones de urgencia
prestadas en el territorio colombiano a los nacionales de los países fronterizos,
es decir, aquellos que tienen frontera terrestre o marítima con
Colombia. Allí se previó puntualmente que el
Ministerio de Salud y Protección Social debe poner a disposición de las
entidades territoriales, los recursos excedentes de la Subcuenta de Eventos
Catastróficos y Accidentes de Tránsito (ECAT) del FOSYGA o quien haga sus
veces, para asegurar el pago de las atenciones de urgencia prestadas en
beneficio de esta población migrante (artículo
2.9.2.6.1). Sin embargo, la utilización de dichos recursos está sujeta
al cumplimiento de presupuestos puntuales, a saber: (i) que corresponda a una
atención inicial de urgencias; (ii) que la persona que recibe la atención no
tenga subsidio en salud en los términos del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011,
ni cuente con un seguro que cubra el costo del servicio; (iii) que la persona
que recibe la atención no tenga capacidad de pago; (iv) sea nacional de un país
fronterizo y (v) la atención haya sido brindada en la red pública hospitalaria
del departamento o distrito (artículo 2.9.2.6.3). En todo caso, estos rubros
disponibles con destinación específica  deben ser distribuidos entre los
departamentos y distritos que atiendan a la población fronteriza, con
fundamento en el número de personas que han sido atendidas históricamente,
privilegiando siempre a los departamentos ubicados en las fronteras (artículo 2.9.2.6.4) y serán ejecutados siempre a
través de los convenios o contratos que se suscriban con la red pública del
departamento o distrito para la atención en salud de la población pobre no
asegurada (artículo 2.9.2.6.6). Para la promulgación del referido decreto fue
imperioso considerar lo dispuesto en el artículo 168
de la Ley 100 de 1993 (reiterado por el artículo 67 de la Ley 715 de 2001); el
literal b del artículo 10 de la Ley 1751 de 2015 y el artículo 2.5.3.2.2
del Decreto 780 de 2016. En esencia, estas disposiciones prevén que la atención de urgencias debe ser prestada en forma
obligatoria y con la oportunidad requerida por todas las entidades públicas y privadas
que presten servicios de salud, a todas las personas, independientemente de su
capacidad socioeconómica y sin que sea exigible documento o cancelación de pago
previo alguno.
[29] La fuente normativa del principio de
solidaridad se identifica esencialmente en los artículos 1 y 95 numeral 2 de la
Carta Política. Dicho valor constitucional ha sido definido por esta
Corporación como aquel “deber impuesto a toda persona y autoridad pública, por el sólo hecho de su
pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del propio
esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo. Pero fundamentalmente se trata de un principio que
inspira la conducta de los individuos para fundar la convivencia en la
cooperación y no en el egoísmo” (Sentencia
T-550 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo). Es así como la
solidaridad se convierte en una referencia axiológica del Estado social de
derecho, en tanto pilar esencial para el desarrollo de la vida ciudadana en
democracia, que impone la obligación de prestar, en la medida de lo posible,
una atención especial y prioritaria a las personas que, por su condición de
debilidad manifiesta, son titulares de especial protección constitucional. En
todo caso, valga advertir que el Constituyente de 1991 dejó claro que la
incorporación constitucional del principio de solidaridad no tiene como
criterio interpretativo la asimilación de un Estado benefactor en Colombia,
sino que debe ser observado como medio para hacer efectivo el ejercicio de los
derechos de las personas, de tal manera que, inclusive, el Estado se instituya
como un agente de justicia social.
[30] Sentencia C-834 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[31] Así lo reconoce expresamente el artículo 12
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Por su
parte, a nivel interno, los artículos 2 y 6 de la Ley 1751 de 2015 establecieron
un precepto general de cobertura a la salud al indicar que su acceso debe ser
oportuno, eficaz, de calidad y en condiciones de igualdad a todos los
servicios, establecimientos y bienes que se requieran para asegurar su
prestación, la cual se cumple a través del Sistema General de Seguridad en
Salud, en el marco del respeto a las especificidades de los diversos grupos
vulnerables y al pluralismo cultural. Con todo, desde sus inicios, esta
Corporación ha reconocido que la salud “es un estado variable, susceptible
de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del
individuo”. No es, por tanto, una condición de la persona que se tiene o no
se tiene sino que se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada
específicamente en cada caso. Así pues, la noción de salud no sólo consiste en
la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en un individuo sino que obedece a
un concepto integral que “protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde
diferentes perspectivas”. Siguiendo de cerca los lineamientos de la
Organización Mundial de la Salud -OMS-, la Corte Constitucional ha señalado que
la salud hace referencia a “un estado completo de bienestar físico, mental y
social”. En términos del bloque de constitucionalidad, esta garantía básica
comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada
Estado, el cual se alcanza de manera progresiva. Así se reconoció expresamente
en las sentencias T-597 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[32] Esta regla fue expresamente consignada en
la Sentencia T-210 de 2018.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Con anterioridad ya había sido reconocida en
la Sentencia T-705 de 2017. M.P. José Fernando Reyes Cuartas en la que se dijo
lo siguiente: “Con todo, si bien los departamentos
son los llamados a asumir los costos de los servicios de atención de urgencia
que sean requeridos, en virtud del principio de subsidiariedad y de la
subcuenta existente para atender algunas urgencias prestadas en el territorio
colombiano a los nacionales de países fronterizos, la Nación deberá apoyar a
las entidades territoriales cuando ello sea requerido para asumir los costos de
los servicios de atención de urgencias prestados a extranjeros no residentes”. Igualmente en la Sentencia T-239 de 2017. M.P.
Alejandro Linares Cantillo, en los siguientes términos: “[L]as entidades territoriales de salud donde fue prestado el
servicio al extranjero no residente, bajo el supuesto que no puede pagar
directamente los servicios ni cuenta con un seguro médico que los cubra, deben
asumir los costos de los servicios médicos de atención de urgencias. Lo
anterior, sin perjuicio de que el extranjero no residente legalice su estadía
en Colombia y cumpla con los requisitos establecidos para afiliarse al sistema
de seguridad social en salud, así como también sea incentivado e informado para
la adquisición de un seguro médico o un plan voluntario de salud”.
[33] Valga la pena precisar que desde la Ley
1122 de 2007 (artículo 31) se previó expresamente que “en ningún caso se
podrán prestar servicios asistenciales de salud directamente por parte de los
Entes Territoriales” entre los que se encuentra
el de urgencias. No obstante, sí se les impone la realización del trámite para
que a través de la red pública hospitalaria a su cargo tal servicio requerido
sea prestado como el mínimo de atención al que tiene derecho cualquier persona,
sin discriminación de ninguna índole y sin el lleno de ningún requisito previo. Su omisión puede hacerlas incurrir en
conducta vulneradora de derechos y merecedoras de las sanciones que las normas
dispongan por dicha causa. En estos términos,
se reconoció expresamente
en la Sentencia T-025 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[34] De acuerdo con el artículo 2.5.3.2.3 del
Decreto 780 de 2016, urgencia es: “la alteración de la integridad
física y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de
cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y
efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte”. Por su
parte, la atención inicial de urgencia se refiere a: “todas las
acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan a
estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y
definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el
grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia,
al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el
comportamiento del personal de salud”. Finalmente, atención de urgencias
es: “el conjunto de acciones realizadas por un equipo de salud
debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para satisfacer
la demanda de atención generada por las urgencias” (subraya fuera del
texto).
[35] Artículo 8 numeral 5 de la Resolución 5269
del 22 de diciembre de 2017 del Ministerio de Salud y Protección Social, “Por
la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a
la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”. La definición descrita complementó
aquella prevista en el artículo 2.5.3.2.3 del Decreto 780 de 2016,
anteriormente mencionada.
[36] En estos términos fue reconocido por el
Relator Especial sobre los Derechos Humanos de los Migrantes en la Asamblea
General de las Naciones Unidas realizada en el año 2014. Al respecto, en la Sentencia T-210 de 2018. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado se abordó precisamente la necesidad de evolucionar en el concepto
de atención urgente, en los siguientes términos: “Además, es una realidad
que el hecho de garantizar la atención de urgencia a los migrantes en situación
irregular puede trazar nuevas problemáticas y retos para los Estados, que
pueden repercutir en la salud de los mismos migrantes. Lo anterior, debido a
los diferentes matices que, en cada caso concreto, puede tener el concepto de
‘urgencia’ consagrado en la legislación interna de cada país. Al final, la
decisión sobre cuando una afección puede ser considerada o no urgente recae en
los profesionales de la salud.  Así fue señalado por el Alto Comisionado de los
Derechos Humanos, el cual advirtió que, si bien ésta práctica puede dar
flexibilidad para que los médicos ofrezcan tratamiento a los migrantes, también
puede generar mayor arbitrariedad, discriminación y falta de rendición de
cuentas. El Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes
también indicó que pese a que los Estados han elaborado diferentes criterios
para determinar en qué consiste la atención de la salud de urgencia, “en ellos
se omite tratar la cuestión fundamental de no supeditar la atención de la salud
a la situación de inmigración de la persona interesada”. En efecto, el
Ministerio de Salud y Protección Social profirió la Circular 25 del 31 de julio de
2017 dirigida a los Gobernadores, Alcaldes, Directores Departamentales,
Distritales y Municipales de Salud, Gerentes de Entidades Administradoras de
Planes de Beneficios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, y
Gerentes o Directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, para
fortalecer las acciones en salud pública orientadas a responder a la situación
de migración masiva presente en el territorio nacional mediante, por ejemplo,
medidas de gestión y vigilancia, vacunaciones e intervenciones colectivas de
carácter intersectorial para atender enfermedades de contagio directo. Ello por
cuanto, la práctica evidenció que la modalidad de urgencias que venía operando
no respondía de forma eficiente a la prevención de situaciones de salubridad
que podrían ser evitables con intervenciones colectivas oportunas de educación
para la salud por parte de las autoridades nacionales responsables.
[37] Estas consideraciones fueron expresamente consignadas en la Sentencia SU-677
de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[38] Sentencia T-705 de 2017. M.P. José Fernando
Reyes Cuartas.
[39] Esta Corporación ha entendido que la
atención mínima a la que tienen derecho los extranjeros, cuya situación no ha
sido regularizada, va más allá de preservar los signos vitales y puede cobijar
la atención de enfermedades catastróficas o la realización de cirugías, siempre
y cuando se demuestre la urgencia de las mismas. Esta postura ha sido
reconocida en las sentencias T-705
de 2017. M.P. José Fernando Reyes Cuartas; T-210 de 2018. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado; T-348 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-025 de
2019. M.P. Alberto Rojas Ríos. En esta última providencia se indicó lo
siguiente: “Entonces, ante la presencia de casos “excepcionales”, para los
que su tratamiento no puede dar espera, como en los de las enfermedades
catastróficas, como cáncer o VIH-SIDA, la atención primaria de urgencia que
incluye a toda la población colombiana no asegurada o migrante sin importar su
situación de irregularidad, de acuerdo con las consideraciones vistas, debe
prestarse siempre que el médico tratante determine ese estado de necesidad o
urgencia, es decir se hace indispensable que, en virtud del criterio de un
profesional en salud, quien es el competente para determinar el estado del
paciente conforme su formación técnica, se constate y se ordene el
procedimiento a seguir bajo los protocolos establecidos para la materia”.
[40] Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[41] Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[42] Por ejemplo, de
acuerdo con el Plan Decenal para el Control del Cáncer en Colombia
2012-2021 elaborado por el Ministerio de Salud y Protección Social, “el cáncer constituye un grupo de enfermedades
con grandes repercusiones sociales, económicas y emocionales. [La carga creciente que este implica
amerita] intervenciones oportunas, certeras y coordinadas para lograr el
impacto esperado a nivel poblacional e individual sobre su incidencia,
discapacidad, calidad de vida y mortalidad”; de ahí que su tratamiento
exija necesariamente un abordaje multidisciplinario, concertado, oportuno,
continuo e idóneo.
[43] Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[44] Sentencia T-210 de 2018. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado. Para fundamentar la postura anterior se explicó que el Protocolo
de San Salvador (artículo 1) contempló que los Estados partes deben comprometerse
a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la
cooperación entre los Estados hasta el máximo de los recursos disponibles y
tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de
conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos
económicos, sociales y culturales.
[45] Las reglas de
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- se
encuentran establecidas en el Decreto 780 del 6 de mayo de 2016 expedido por el
Gobierno Nacional. De conformidad con lo establecido en dicho cuerpo normativo,
la afiliación se realiza por una sola vez y con ella se adquieren todos los
derechos y obligaciones derivados del SGSSS (artículos 2.1.3.2, 2.1.3.4 y 2.1.3.5 relativos a la
obligatoriedad de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud
y al acceso a los servicios de salud desde el momento de la afiliación y mediante
la presentación de documentos de identidad válidos).
[46] Sobre el particular, en la Sentencia T-210
de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado se dijo lo siguiente: “31. De este
modo, una interpretación sistemática de la normativa en materia de salud y del
marco legal migratorio permite concluir que para que un migrante logre su
afiliación al SGSSS se requiere que regularice su situación en el territorio
nacional, y que cuente con un documento de identificación válido en Colombia.
Sobre lo anterior, en casos similares donde migrantes venezolanos en situación
de irregularidad han solicitado la prestación de servicios de salud, la Corte
ha sido enfática en sostener que “el reconocimiento de los derechos de los
extranjeros genera la obligación de su parte de cumplir con las normas y los
deberes establecidos para todos los residentes en el país”. En igual
sentido, puede consultarse la Sentencia T-705 de 2017. M.P. José Fernando Reyes
Cuartas.
[47] De acuerdo con el artículo 2.2.1.11.4 del Decreto 1743 de 2015, la cédula de
extranjería es el “Documento de Identificación expedido por Migración
Colombia, que se otorga a los extranjeros titulares de una visa superior a 3
meses y a sus beneficiarios con base en el registro de extranjeros”.
[48] En los términos del artículo 2.2.1.4.1 del Decreto 1743 de 2015, el pasaporte: “[E]s el documento que identifica a [una
persona] en el exterior”.
[49] Según lo establecido en el artículo
2.2.1.11.4.7 del Decreto 1067 de 2015: “Los
titulares de Visa Preferencial se identificarán dentro del territorio nacional
con carné diplomático expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores”.
Las visas preferenciales son las siguientes: diplomática, oficial y de servicio
(artículo 2.2.1.12.1.1 del Decreto 1067 de 2015).
[50] Conforme lo
dispuesto en el artículo 2.2.1.11.4.9 del Decreto 1067 de 2015, el
salvoconducto: “Es el documento de carácter temporal que expide la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia al extranjero que así lo requiera.
Los salvoconductos serán otorgados en las siguientes circunstancias: SC-1.
Salvoconducto para salir del país” y “SC-2. Salvoconducto
para permanecer en el país”.
[51] El Ministerio de Relaciones Exteriores creó
el llamado Permiso Especial de Permanencia -PEP- mediante la Resolución 5797 de
2017, como un mecanismo de facilitación migratoria que permite a los nacionales
venezolanos permanecer en Colombia hasta por dos años de manera regular y
ordenada, con el cumplimiento de determinados requisitos. El PEP “es un
documento otorgado por Migración Colombia con el fin de autorizar la
permanencia de migrantes venezolanos que se encuentren en el territorio
nacional sin la intención de establecerse, razón por la cual, no equivale a una
Visa, ni tiene efectos en el cómputo de tiempo para la Visa de Residencia Tipo
“R”. A diferencia de la TMF [Tarjeta de Movilidad Fronteriza],
este documento sí permite a los migrantes estudiar y trabajar en Colombia, así
como afiliarse al SGSSS” (Sentencia T-210 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado). Ahora bien, de acuerdo con las últimas Resoluciones emitidas por el
Ministerio de Relaciones Exteriores, a saber, la Resolución 10677 y 3317 de diciembre
de 2018, de Migración Colombia, únicamente los ciudadanos venezolanos que
cumplan con los siguientes requisitos pueden solicitar el PEP: (i) encontrarse
en el territorio colombiano al 17 de diciembre del 2018; (ii) haber ingresado a
territorio nacional de manera regular con pasaporte y por Puesto de Control
Migratorio habilitado; (iii) no tener antecedentes judiciales a nivel nacional
e internacional y (iv) no tener una medida de expulsión o deportación vigente.
Para mayor información, puede consultarse el siguiente portal web: http://www.migracioncolombia.gov.co/viajeros-venezuela/index.php/pep/preguntas-frecuentes-pep. Con todo, debe advertirse que como medida
para garantizar la afiliación de los migrantes al Sistema General de Seguridad
Social en Salud fue expedida la Resolución 3015 de 2017, mediante la cual el
Ministerio de Salud incorporó el PEP como documento válido de identificación en
los sistemas de información del Sistema de Protección Social. Además, el
Departamento Nacional de Planeación -DNP- realizó modificaciones internas que
desde el mes de agosto de 2017 permiten aplicar la encuesta SISBEN a nacionales
de otros países.
[52] Artículo 2.1.3.5 del Decreto 780 de 2016. Valga precisar, en este punto, que el Ministerio de
Relaciones Exteriores contempla la posibilidad de autorizar el ingreso y
permanencia de un extranjero a Colombia mediante el otorgamiento de visas las
cuales pueden ser de visitantes (V), migrantes (M) o residentes (R) (ver
Resolución 6047 de 2017). También tienen la vía de la nacionalización o
naturalización para regularizar su permanencia en Colombia, conforme a lo
dispuesto en el artículo 96 constitucional.
[53] Se ha dicho que
hacen parte del primer grupo las personas residentes en el territorio
nacional que tienen capacidad de pago al tiempo que integran el segundo
aquellas sin la
posibilidad de asumir el valor de las cotizaciones al Sistema, esto es,
la población más pobre y vulnerable del país a quienes se les subsidia su
participación (artículo 157 de
la Ley 100 de 1993).
[54] El parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley
1438 de 2011 prevé que “quienes
ingresen al país, no sean residentes y no estén asegurados, se los incentivará
a adquirir un seguro médico o Plan Voluntario de Salud para su atención en el
país de ser necesario”. Lo
anterior, en armonía directa con el artículo 2.9.2.6.3 del Decreto 866 de 2017,
de acuerdo con el cual con el
fin de incentivar la adquisición de un seguro o plan voluntario de salud, las
autoridades de ingreso al país deberán informar al nacional del país
fronterizo, mediante el mecanismo más idóneo, de la existencia de esa
posibilidad.
[55] En un principio, el literal B del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 se
refirió a esta categoría como personas vinculadas al Sistema,
entendiendo por estas a quienes “por motivos de incapacidad de pago y
mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los
servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y
aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”. No obstante, el artículo 32 de la Ley 1438
de 2011 estableció la universalización del aseguramiento y previó que “todos
los residentes en el país deberán ser afiliados del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. El Gobierno Nacional desarrollará mecanismos para
garantizar la afiliación”. Dicha ley fue declarada exequible por esta
Corporación mediante la Sentencia C-791 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[56] Concepto
2-2012-013619 de 2012 de la Superintendencia Nacional de Salud que fue citado
en el marco de la Sentencia T-210 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[57] En esencia, son las entidades territoriales quienes tienen el
deber de iniciar el proceso para lograr la
afiliación al Sistema, es decir, en ellas recae “el deber [ineludible] de asumir de manera
activa la obligación de garantizar un verdadero acceso al servicio de salud a
toda aquella población pobre no asegurada [que resida en su jurisdicción],
que no tiene acceso al régimen contributivo, máxime cuando se ha establecido
el carácter de fundamentalidad del derecho a la salud” (Sentencia T-611 de 2014. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio. Esta postura fue más adelante reiterada en la Sentencia T-314
de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-705 de 2017. M.P. José Fernando
Reyes Cuartas). La responsabilidad de las entidades territoriales y en
particular de los departamentos se encuentra consagrada expresamente en los
artículos 43 y 45 de la Ley 715 de 2001; el parágrafo del artículo 20
de la Ley 1122 de 2007; el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 y el artículo 49
de la Carta Política.
[58] La crisis del Sistema de Salud en Venezuela, según fue reseñado en la Sentencia T-210 de 2018. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, se ha caracterizado por: “a) Privación
deliberada y extrema de acceso a medicamentos y atención a la salud (incluyendo
diagnóstico, atención y tratamientos); b) Muertes y daños irreversibles e
irreparables a la vida e integridad física y mental de las personas a causa de
la privación de medios adecuados de salud en forma prolongada; c) Aumento
exponencial de riesgos para la salud por epidemias interrelacionadas y
extendidas a varios estados del país y las cuales siguen en ascenso sin control
alguno, y d) Desamparo de las instituciones venezolanas, denegación de
justicia, desplazamientos internos, migración forzada y negación a la protección
internacional por razones de salud, en la medida que el gobierno venezolano se
ha negado a implementar mecanismos de asistencia y cooperación a disposición
del Estado como miembro de organismos internacionales y ante los cuales debe
cumplir con obligaciones en el marco del derecho internacional”.
[59] Así lo reconoció expresamente la Alcaldía
Municipal de Buga -Valle del Cauca-, en su respuesta a la acción de tutela
(folio 59). Sobre el particular, se precisa que los extranjeros han sido
asimilados a la categoría referida para efectos de explicar el origen de los
recursos con los cuales se cubre la atención urgente. Se trata de una categoría
bajo la cual se han atendido a las personas extranjeras, como los venezolanos,
sin capacidad económica lo que, en todo caso, no da lugar a afirmar que
integran dicho grupo. Debe tenerse en cuenta que para pertenecer al mismo se
requiere ser residente (ver Decreto 1067 de 2015, Capitulo 11, Parte 1 del
Libro 2). Sobre la manera como las autoridades encargadas se han pronunciado en
la materia puede verse la respuesta del Director Jurídico del Ministerio de
Salud y Protección Social, en el marco de la Sentencia T-705 de 2017. M.P. José
Fernando Reyes Cuartas. También pueden consultarse los artículos 43, 44 y 45 de
la Ley 715 de 2001, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de
recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357
(Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y
salud, entre otros”, los cuales tienen como propósito garantizar la
prestación del servicio de salud a la población pobre y vulnerable en lo no
cubierto con subsidios a la demanda, que reside en las diferentes entidades
territoriales.
[60] Ver el portal web: http://www.hdn.gov.co/blog/mision/.
[61] En efecto, la
Alcaldía Municipal de Buga señaló lo siguiente: “[A]hora bien frente al actuar
de la entidad territorial a través de la Secretaría de Salud, y la Oficina del
Sisben [obedece] a la falta de generación de una política del Gobierno
Nacional, que impide que el Municipio [pueda] atender los requerimientos
del ciudadano, pues de conformidad con la Ley, el Municipio en el caso del
señor Ali Alexander sólo puede ofrecer los servicios como población pobre no
asegurada que corresponde a la atención básica y por urgencias, un actuar por
fuera de esa competencia se constituye en una actuación ilegal” (folio 59).
[62] De acuerdo con el Plan Decenal para el
Control del Cáncer en Colombia 2012-2021 elaborado por el Ministerio de Salud y
Protección Social, la atención de patologías catastróficas exige naturalmente
la ejecución de eficaces acciones intersectoriales. En el caso particular del cáncer
(que incluye el carcinoma padecido por el actor) su tratamiento impone obligaciones más altas a los Estados pues “exige
un abordaje multidisciplinario, decisiones concertadas y una secuencia entre
los diversos tipos de tratamientos, que además de oportuna debe ser continua e
idónea” para mejorar la calidad de vida del paciente. Así, el proceso de cuidado que regularmente debe brindárseles a
las personas con cáncer tiene una serie de condiciones especiales frente al
tratamiento de otras patologías, en las que cabe resaltar, la
oportunidad en la confirmación del diagnóstico y el inicio de la atención
respectiva con diligencia mediante las tres formas básicas de manejo de la
enfermedad, a saber, la cirugía, radioterapia y la quimioterapia. Justamente, en
la Sentencia T-066 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub se indicó que
“por la complejidad y el manejo del cáncer, este es considerado una
enfermedad catastrófica y ruinosa, tal y como lo señala la Resolución “Por la
cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del
Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
[63] Como lo expuso el peticionario: “Por lo tanto, [mi] caso se
debe atender de manera prioritaria, debido a que soy un paciente de cáncer que
no ha recibido atención desde que me fue detectado el mismo, que con seguridad
se me está causando perjuicios que posiblemente lleguen a ser irremediables,
sino recibo el tratamiento que con tanta urgencia requiero” (folio 17).
[64] El derecho a la salud de las personas extranjeras, como los venezolanos,
también está cubierto por el principio de integralidad aunque existen
distinciones obvias en su aplicación frente a los residentes colombianos. Esta
diferenciación es especialmente relevante cuando se está ante nacionales de
otros países que no se encuentran en la excepcional y transitoria situación en
la que permanecen hoy, por ejemplo, muchos venezolanos pues sufren afecciones
en su salud que merecen ser atendidas, no obstante cuentan con un sistema de
aseguramiento público o privado en sus países de origen. Este complejo asunto
relativo a la diferencia de trato entre nacionales y extranjeros no es objeto
de discusión en la presente oportunidad. Sin embargo, se reitera que los
extranjeros latinoamericanos representan una obligación mayor de protección
bajo el orden constitucional vigente. Así lo reconoce expresamente el artículo
9 de la Carta Política cuando prevé que “la política exterior de Colombia se
orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe”.
[65] Sentencia T-348 de 2018. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[66] Según la Organización Mundial
de la Salud -OMS- urgencia es “la aparición fortuita (imprevista o inesperada)
en cualquier lugar o actividad, de un problema de salud de causa diversa y
gravedad variable, que genera la conciencia de una necesidad inminente de
atención por parte del sujeto que lo sufre o de su familia”.
[67] En palabras del accionante: “A la fecha,
mi enfermedad ha avanzado y al único medicamento que he tenido acceso para
aliviar el fuerte dolor que presentó en la parte derecha de mi cara y cuello es
ibuprofeno. Adicionalmente, el tumor que padezco ha aumentado su tamaño desde
que fue descubierto, lo que me dificulta realizar actividades vitales como son
comer y beber. Vivo de la caridad de mi familia, ya que el poco dinero que
obtuve de mi liquidación en Venezuela lo he gastado en alimentos para mi
familia y en ibuprofenos”. Y agregó: “Mi situación de salud me impide
conseguir trabajo (aunque he buscado), ya que al exponer mi estado de salud
todos se niegan a contratarme”. Esta última circunstancia fue, inclusive,
reconocida por la Alcaldía Municipal de Buga en su respuesta a la acción de tutela
(folios 8 y 60).
[68] Sentencia T-210 de 2018. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[69] Justamente, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
declaró que “son necesarias la asistencia y la cooperación internacionales
para que los Estados que afrontan una afluencia súbita de refugiados y
migrantes puedan cumplir sus obligaciones básicas”.
[70] Se reitera, en
este punto, que quien no ostenta la calidad de afiliado está vinculado al
Sistema con la categoría de población pobre no asegurada y es en las entidades
territoriales “en quienes recae el deber de asumir de manera activa la
obligación de garantizar el acceso al servicio de salud de [esta]
‘población pobre no asegurada’ que se encuentre en su territorio” y
requiere apoyo solidario del Estado (Sentencia T-210 de 2018. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado).