C-533-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-533/08
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OBJECION
PRESIDENCIAL-Insistencia
de las Cámaras como presupuesto de procedibilidad
La decisión de la Corte respecto de las
objeciones está encaminada a dirimir la controversia entre el Ejecutivo y el
Legislativo sobre la constitucionalidad de un determinado proyecto de ley. Por
lo tanto, es la
insistencia de las Cámaras el presupuesto de procedibilidad para que la Corte
tenga competencia en el análisis de exequibilidad del proyecto objetado.
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN
TRAMITE LEGISLATIVO-Uso de
la expresión “proyectos para anunciar”/REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE
VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Finalidades
La Corte ha considerado que la
expresión proyectos para anunciar cumple con el requisito constitucional pues no es necesario emplear determinadas
expresiones lingüísticas para realizar el aviso por cuanto lo relevante es que
transmitan inequívocamente la intención de someter a votación un determinado
proyecto. El citado requisito cumple dos (2) finalidades específicas: la
primera, consistente en permitir conocer con la debida anticipación los
proyectos de ley que serán objeto de votación para así evitar sorprender a los
congresistas con votaciones intempestivas y, la segunda, al perseguir
garantizar a la ciudadanía y organizaciones sociales que tengan interés en los
proyectos de ley, el derecho a participar oportunamente en el proceso de
formación legislativa.
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN
TRAMITE LEGISLATIVO-Criterios
jurisprudenciales para determinar la existencia y validez del anuncio
En virtud de las sentencias de constitucionalidad que
ha proferido esta Corte sobre la materia, se han ido estableciendo unos
criterios de interpretación que deben orientar la labor del juez constitucional
al examinar los presupuestos de existencia y validez de este requisito
constitucional, a saber: a) No atiende a una determinada fórmula sacramental;
b) Determinación de la sesión futura en que tendrá lugar la votación del
proyecto, pues, de lo contrario hace de aquél un anuncio no determinado ni
determinable contrario a la exigencia constitucional; c) Continuación de la
cadena de anuncios por aplazamiento de la votación salvo que en sesión anterior
a la aprobación hubiere sido anunciado, y d) Cumplimiento de la exigencia
constitucional cuando a pesar de no cumplirse la votación por su no realización
en la fecha prevista finalmente ocurre la misma en la primera ocasión en que
vuelve a sesionarse, es decir, en la próxima sesión, lo cual puede corroborarse
atendiendo el orden sucesivo de las actas.
JUSTICIA PENAL MILITAR-Incompetencia para conocer de delitos que
rompen nexo funcional entre el agente y el servicio/JURISDICCION PENAL
MILITAR-Competencia se determina por factor funcional
Esta Corporación tanto en jurisprudencia anterior como
en la Sentencia C-878 de 2000, precisó que el artículo 3º. de la Ley 522 de
1999 -código penal militar-, que se repite en el proyecto de ley, sólo puede
ser considerado exequible en cuanto se agregue a su texto que además de los
delitos expresamente mencionados por el legislador, quedan excluidos de la
competencia de la jurisdicción penal militar los delitos de lesa humanidad, los
que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las
conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la
Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente
con el servicio. En este sentido, la Sala encuentra fundadas las objeciones
formuladas por el Gobierno Nacional al artículo 3º. del proyecto de ley, motivo
por el cual dispondrá proceder en los términos del artículo 167 de la Carta
Política; es decir, por Secretaría será devuelto el proyecto de ley a la Cámara
en que tuvo origen para que, oído el Ministro del ramo, rehaga e integre la
disposición en términos concordantes con el presente dictamen.
JUSTICIA PENAL MILITAR-Investiga y sanciona delitos relacionados
directamente con la función militar o policial/JUSTICIA PENAL ORDINARIA-Se
aplica a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo
pero sin relación con el servicio
De conformidad
con lo previsto en el artículo 221 de la Constitución, de los delitos cometidos
por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el
mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con
arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Así los delitos que se
investigan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar no pueden ser
ajenos a la órbita funcional de la fuerza pública, resultando como justiciables
por ésta únicamente los que cometan, (i) los miembros de la fuerza pública,
(ii) en servicio activo, (iii) cuando cometan delitos que tengan ”relación con
el mismo servicio”, es decir, los que se derivan directamente de la función
militar o policial que la Constitución, la ley o los reglamentos les han
asignado. Los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio
activo, pero que no tengan relación directa con el mismo servicio no están
cobijadas por el fuero militar y por ello a la justicia penal militar no le
corresponde investigarlos y sancionarlos.
FUERO PENAL MILITAR-Requisitos para
acceder al fuero penal militar/FUERO PENAL MILITAR-Por desviación de
poder que desvirtúa el uso legítimo de la fuerza
Para tener
derecho al fuero penal militar, además de la condición de miembro de la fuerza
pública en servicio activo, se requiere que el delito tenga relación con el
mismo servicio, lo que no significa que la comisión de delitos sea un medio
aceptable para el cumplimiento de la misión castrense; por el contrario, el
objetivo del derecho penal militares es excluir comportamientos reprochables
que, pese a tener relación con el servicio, denotan desviación respecto de sus
objetivos o medios legítimos, que son repudiables y sancionables a la luz de la
Constitución y la ley, pues en un Estado de Derecho no es tolerable el uso de
medios ilegítimos para la consecución de sus fines. Sin embargo, es posible que
en el ejercicio de las tareas o misiones propias de la fuerza pública,
voluntaria o culposamente, ésta se altere radicalmente, o se incurra en excesos
o defectos de acción originando una desviación de poder capaz de desvirtuar el
uso legítimo de la fuerza. En efecto, son estas conductas a las que se aplica
el fuero penal militar y a las que se les aplica el Código Penal Militar.
CODIGO PENAL MILITAR-Contiene tipos
penales militares y tipos penales comunes adaptados al servicio militar y
policial/CODIGO PENAL MILITAR-Tipos penales comunes si adaptación no
pueden ser contenidos en el código penal militar
El
legislador al configurar el Código Penal Militar, puede crear tipos penales
militares, o modificar o incorporar los tipos penales ordinarios siempre y
cuando tome en cuenta lo que genuinamente tiene relación directa con los actos
propios de servicio militar y policial, es decir, los adapte al contexto de la
función militar o policiva. Tanto en los delitos típicamente militares como en
los comunes adaptados a la función de la fuerza pública, el concepto de
servicio o misión legítima constituye un referente obligado para el legislador,
quien toma de éste características y exigencias propias para proyectarlas luego
como ingredientes o aspectos de las diferentes especies punitivas. Los delitos
consagrados en los artículos 171, 172 y 173 del proyecto de Código Penal
Militar objetado, son delitos comunes tipificados en el Código Penal ordinario,
pero no fueron adaptados al contexto de la función militar o policiva y por lo
tanto de sus elementos compositivos no puede concluirse que se trate de
aquellos que tengan relación con el servicio. Por tanto, respecto de éstos la
objeción se declara fundada y serán declarados inexequibles pues si tales
conductas no están sometidas al fuero militar tampoco las puede investigar y
sancionar la justicia penal militar.
JUSTICIA PENAL MILITAR-Excepción
constitucional a la regla del juez natural general
La justicia
penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez
natural general por lo que su ámbito de acción debe ser interpretado de manera
restrictiva. Así, un delito tendrá relación con el servicio únicamente en la
medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, es
decir, del servicio que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la
fuerza pública, por lo que cabe recordar las precisiones hechas por la Corte
acerca del ámbito del fuero penal militar: a) que para que un delito sea de
competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de
origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe
surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una
actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) que el
vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se
rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los
llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser
atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito
y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública; c) que la relación con
el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso.
Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma
ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca
nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe
aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca
de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso
determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria,
en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la
excepción.
DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS
POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Tipificación en la legislación penal colombiana cuyo
juzgamiento corresponde a la justicia penal ordinaria/DELITOS CONTRA
PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Punibles
con aplicación sólo en situación de conflicto armado, por ser éste un elemento
normativo del tipo
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Tipificación de conductas punibles en
proyecto de Código Penal Militar
CODIGO PENAL MILITAR-Conductas contempladas en el proyecto
comprenden elementos estructurales que hacen referencia a la relación con el
servicio/CODIGO PENAL MILITAR-Conductas típicas fueron incorporadas
adaptándoles elementos propios del servicios militar o policial para escenarios
diferentes al de conflicto armado/CODIGO PENAL MILITAR-Conductas típicas
con aplicación en todo momento, lugar y circunstancia.
Las
conductas de devastación, saqueo, requisición arbitraria, requisición con
omisión de formalidades, exacción y contribuciones ilegales, previstas en el
proyecto de código penal militar tienen elementos compositivos que difieren de
las tipificadas en el código penal ordinario contra personas protegidas por el
derecho internacional humanitario, y permiten que puedan ser cometidas por
miembros de las fuerzas militares y de policía, amparadas por el fuero militar.
Adicionalmente, por su descripción y elementos normativos, permiten que puedan
ser cometidas por miembros de las fuerzas militares y de policía y amparadas
por el fuero militar, pues fueron configuradas con elementos estructurales que
hacen referencia a la relación con tales servicios, adaptándoles elementos
propios del servicio militar o policial para escenarios diferentes al de
conflicto armado.
JUSTICIA
PENAL MILITAR-Incompetencia
La Corte reitera que la jurisdicción penal militar no
es competente para conocer de conductas que correspondan a delitos de lesa
humanidad, actos violatorios del Derecho Internacional Humanitario, como
tampoco de aquellas conductas que sean abiertamente contrarias a la función
constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo
funcional del agente con el servicio.
Referencia: expediente O.P. 100
Revisión oficiosa de las objeciones
presidenciales presentadas al proyecto de ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara, “Por
la cual se expide el Código Penal Militar”.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho
(2008).
La Presidenta del H. Senado de la República, Dra.
Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda, remitió a esta Corporación, mediante oficio
de diciembre 19 del año 2007, el proyecto de ley de la referencia, cuyo texto fue objetado por el Presidente de la
República por motivos de inconstitucionalidad e inconveniencia.
Como quiera que el Congreso declaró infundadas las
objeciones presidenciales e insistió en la aprobación del proyecto, corresponde
a la Corte decidir sobre su exequibilidad, según los términos de los artículos
167 de la Carta Política y 32 del Decreto 2067 de 1991.
I.  TEXTO DEL
PROYECTO DE LEY OBJETADO
“LEY No.______________
POR LA CUAL SE EXPIDE EL CÓDIGO PENAL MILITAR
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
LIBRO PRIMERO
PARTE GENERAL
TITULO PRIMERO
NORMAS RECTORAS DE LA LEY PENAL MILITAR
CAPITULO I
AMBITO DE APLICACIÓN DEL CÓDIGO
(…)
Artículo 3º. Delitos no
relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior,
en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, el
genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en
convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.
(…)
Artículo 155. Devastación. El que
en actos del servicio y sin justa causa, destruya edificios, templos, archivos,
monumentos u otros bienes de utilidad pública; o ataque hospitales o asilos de
beneficencia señalados con los signos convencionales, incurrirá en prisión de
dos (2) a ocho (8) años.
CAPITULO II
DEL SAQUEO Y LA REQUISICIÓN
Artículo 156. Saqueo. Los que en
operación de combate se apoderen de bienes muebles, sin justa causa y en
beneficio propio o de un tercero, incurrirán en prisión de tres (3) a seis (6)
años.
Artículo 157. Requisición
arbitraria. El que sin justa causa ordenare o practicare requisiciones,
incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años.
Artículo 158. Requisición con
omisión de formalidades. El que practicare requisición sin cumplir las
formalidades y sin que circunstancias especiales lo obliguen a ello, incurrirá
en prisión de uno (1) a tres (3) años.
Artículo 159. Exacción. El que
abusando de sus funciones, obligue a persona integrante de la población civil a
entregar, o poner a su disposición, cualquier clase de bien o a suscribir o
entregar documentos capaces de producir efectos jurídicos, incurrirá en prisión
de dos (2) a cinco (5) años.
Artículo 160. Contribuciones
ilegales. El que sin facultad legal y sin justa causa establezca
contribuciones, incurrirá en prisión de uno (1) a  tres (3) años.
(…)
Artículo 171. Amenazas a testigo. El que
amenace a una persona testigo de un hecho delictivo con ejercer violencia
física o moral en su contra o en la de su cónyuge, compañero o compañera
permanente o pariente dentro del cuarto grado, para que se abstenga de actuar
como testigo, o para que en su testimonio falte a la verdad, o la calle total o
parcialmente, incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y
multa de cincuenta (50) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Si la conducta anterior se realizare
respecto de testigo judicialmente admitido para comparecer en juicio, con la
finalidad de que no concurra a declarar, o para que declare lo que no es
cierto, incurrirá en prisión de cinco (5) a doce (12) años y multa de cien
(100) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A las mismas penas previstas en los incisos
anteriores incurrirá quien realice las conductas sobre experto que deba rendir
informe durante la indagación o investigación, o que sea judicialmente admitido
para comparecer en juicio como perito.
Artículo 172. Ocultamiento, alteración o
destrucción de elemento material probatorio. El que para evitar que se use como
medio cognoscitivo durante la investigación, o como medio de prueba en el
juicio, oculte, altere o destruya elemento material probatorio de los
mencionados en esta ley o en el Código de Procedimiento Penal, incurrirá en
prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a cinco mil
(5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 173. Impedimento o perturbación de
la celebración de audiencias públicas. El que por cualquier medio impida o
trate de impedir la celebración de una audiencia pública de Corte Marcial
durante la actuación procesal, siempre y cuando la conducta no constituya otro
delito, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de cien (100)
a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
II. LAS OBJECIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
Las objeciones
que por motivos de inconstitucionalidad fueron formuladas por el Presidente de la
República, están fundadas en los siguientes argumentos:
1-. En
relación con el artículo 3º. del Proyecto de Ley, considera el Ejecutivo que la
norma debe referirse a todas las violaciones a derechos humanos e infracciones
del derecho internacional humanitario y no solamente a los delitos de
tortura, genocidio y desaparición forzada.
Para el Gobierno, el texto aprobado es
idéntico al examinado mediante la Sentencia C-878 del 12 de julio de 2000, en
la cual la Corte Constitucional señaló que era exequible “…en el entendido que
los delitos en el enunciados,  no son los únicos hechos punibles que han de
considerarse excluidos del conocimiento de la jurisdicción penal militar, pues
todas aquellas conductas que sean abiertamente contrarias a la función
constitucional de la Fuerza Pública y que por  su sola comisión rompan el nexo
funcional del agente con el servicio, han de entenderse excluidas del campo
de competencia de esta  jurisdicción especial”.
Agrega el Presidente de la República: “Las
violaciones de derechos humanos y las infracciones del derecho internacional
humanitario son contrarias a la misión constitucional y legal de la fuerza
pública y por lo tanto deben estar excluidas del fuero militar”.
2.- En cuanto a los artículos 155, 156,
157, 158, 159, 160, 171, 172 y 173 del Proyecto de Ley, relacionados con
delitos contra la población civil, considera el Gobierno Nacional que los
mismos son inconstitucionales por cuanto las conductas allí descritas deben
estar tipificadas por el derecho penal común y ser juzgadas por la jurisdicción
ordinaria, toda vez que ninguna de estas conductas puede ser considerada como
un delito en relación con el servicio. En suma, expone el Presidente de la
República, los delitos contra la población civil deben ser eliminados del
código penal militar.
Para fundamentar su argumento, el Ejecutivo
cita la sentencia C-358 de 1997, en la cual la Corte Constitucional expresó:
“Tratándose del
delito típicamente militar y del delito común adaptado a la función militar,
tanto el elemento personal como el funcional, constitutivos de la justicia
penal militar, son forzosamente estimados por el juez,  habida cuenta de que la
norma penal los involucra conjuntamente. En el caso de los delitos comunes
objeto de recepción pasiva por parte del Código Penal Militar, la ausencia de
un condicionamiento positivo estricto dentro del mismo tipo penal, que supedite
la competencia de la justicia penal militar a su vinculación directa con un
acto u operación propios del servicio, dificulta la decisión acerca de cuál es
el derecho penal aplicable. Esa decisión está siempre expuesta a dos peligros
igualmente graves y lesivos de la igualdad y del debido proceso: por una parte,
la discrecionalidad judicial para definir el juez natural y el derecho
aplicable; por otra, la conversión del fuero en privilegio personal y el
socavamiento injustificado de la jurisdicción ordinaria. Los mencionados
peligros pueden menguarse, sin embargo, si se parte de la definición del fuero
penal militar como una excepción a la regla del juez natural general. Ello
significa que en todos aquellos casos en los que no aparezca diáfanamente la
relación directa del delito con el servicio habrá de aplicarse el derecho penal
ordinario”.
3.- De otra parte, el Presidente también
formuló objeciones por motivos de inconveniencia respecto del artículo 27 del
Proyecto de Ley, las cuales no serán examinadas por la Corte, pues así lo prevé
el artículo 167 de la Constitución Política.
III.
INSISTENCIA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Con el objeto
de resolver sobre las objeciones presidenciales, las Cámaras Legislativas
integraron una Comisión Accidental que luego del correspondiente análisis
decidió insistir en la constitucionalidad del proyecto de ley objetado, con
fundamento en las siguientes razones:
1.- Respecto
del artículo 3º. del Proyecto de Ley consideran que el carácter restrictivo,
especial y excepcional de la justicia penal militar, no está determinado en
este artículo, pues, al igual que en la Ley 522 de 1999         -Código Penal
Militar-, este carácter lo señalan los artículos 1º y 2º de éste estatuto,
según lo determinó la Corte Constitucional en las Sentencias C-358 de 1997 y
C-878 de 2000, en las que se resolvió sobre la constitucionalidad condicionada
del artículo 2º del código.
Para los integrantes de la comisión, la Corte
Constitucional, mediante la Sentencia C-878 de 2000, decidió sobre la
exequibilidad del artículo 3o cuando dispuso: “ … el entendido que los
delitos en él enunciados,  no son los únicos hechos punibles que han de
considerarse excluidos del conocimiento de la jurisdicción penal militar, pues
todas aquellas conductas que sean abiertamente contrarias a la función
constitucional de la Fuerza Pública y que por  su sola comisión rompan el nexo
funcional del agente con el servicio, han de entenderse excluidas del campo de
competencia de esta  jurisdicción especial”.
2.- En cuanto
a los delitos contra la población civil tipificados en los artículos 155, 156,
157, 158, 159, 160, 171, 172 y 173 del Proyecto de Ley, los congresistas
recuerdan que fue el Ministro de Defensa quien incluyó este texto ante la
conveniencia de extender su aplicación en todo momento, lugar y circunstancia,
en tanto que los ‘Delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho
internacional humanitario’, contenidos en el Título II del Libro II del Código
Penal Ordinario, sólo tienen aplicación en situación de conflicto armado, por
ser éste un elemento normativo del tipo.
IV.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El Procurador General de la Nación, doctor Edgardo
José Maya Villazón,  mediante concepto del 6 de febrero del año en curso,
considera fundadas las objeciones presidenciales con respecto a los artículos
antes citados del Proyecto de Ley de la referencia.
El Jefe del
Ministerio Público cita el artículo 221 de la Carta Política y recuerda que el
artículo 3º del código penal militar tiene la misma redacción del artículo 3º
del Proyecto de Ley objetado por el Presidente de la República. Además, el
Procurador se declara sorprendido por el hecho de que anteriormente la misma
norma hubiera dado lugar a un proceso ante la Corte Constitucional, al cabo del
cual el precepto fue declarado exequible mediante una decisión interpretativa,
basada en el principio de preservación del derecho.
Considera la
Vista Fiscal que tratándose de un Proyecto de Ley, podría mejorarse la
redacción de la norma para facilitar su interpretación y aplicación, eliminando
ambigüedades e imprecisiones que puedan dar lugar a interpretaciones contrarias
a la Constitución Política. Además, para el Procurador General de la Nación,
entre el título de la disposición y el contenido de la misma no hay
correspondencia, pero no presenta argumentos relacionados con ésta afirmación.
Añade el
concepto que al incluir en el artículo 3º una definición taxativa del conjunto
de delitos no relacionados con el servicio, en lugar de aclarar, genera
confusión, pues da a entender que, eventualmente, delitos de lesa humanidad
diferentes a los mencionados podrían ser de competencia de la justicia penal
militar.
En cuanto a
los delitos contra la población civil objetados por el Presidente de la
República, considera el Jefe del Ministerio Público que las razones expresadas
por el Ejecutivo son fundadas, por cuanto tales conductas no están relacionadas
con el servicio y no pueden ser objeto de conocimiento de la justicia penal
militar, sino de la penal ordinaria. Al respecto expresa: “Resulta
insostenible considerar, como lo hace el Congreso, que la inclusión en este
código se justifique para defender a la población civil en tiempo de paz,
aludiendo que las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario se
aplican únicamente en tiempo de guerra. En uno u otro caso las conductas no se
relacionan con el cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente
asignadas a la fuerza pública y por tanto, independientemente de la situación
de guerra o paz, no son de competencia de la justicia penal militar. De otra
parte, los tipos penales allí contenidos no son los mismos a que se refiere el
Código Penal”. (Fl. 12 del concepto).
V.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Corte es competente para
conocer sobre las objeciones de inconstitucionalidad formuladas por el
Presidente de la República en el presente caso, según lo preceptuado por los
artículos 167 y 241-8 de la Constitución Política.
2. Solicitud de pruebas sobre el
trámite legislativo
Mediante auto del 14 de febrero
de 2008 el Despacho resolvió avocar el conocimiento del proceso de la
referencia y oficiar a los Secretarios Generales del Senado de la República, de
la Cámara de Representantes y de las Comisiones Primeras Constitucionales
Permanentes de Senado y Cámara, para que enviaran las Gacetas del Congreso y la
documentación relacionada con los antecedentes legislativos del proyecto de
ley.
El 20 de febrero de 2008 la
Corte Constitucional expidió el auto No. A-048, mediante el cual resolvió
abstenerse de decidir hasta cuando se cumplan los presupuestos constitucionales
y legales para hacerlo. Esta decisión fue puesta en conocimiento de los
Presidentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes,
solicitándoles el envío de la totalidad de los documentos requeridos para
establecer si el proyecto de ley y las objeciones presidenciales, fueron
tramitados de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política. Además,
mediante esta providencia fueron apremiados los Secretarios Generales del
Senado y de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara, para que procedieran a
acopiar los documentos requeridos y disponer su envío a la Corte
Constitucional.
Mediante constancia expedida el
25 de marzo de 2008, la Secretaría General de la Corte Constitucional certificó
que el Auto de Sala Plena 048/2008, fue notificado por medio del estado número
35 del 14 de marzo del presente año. El 28 de marzo de 2008 la Secretaría
General registró el arribo de documentación enviada por la Secretaría General
de la Cámara de Representantes, mediante la cual solicita ampliar el término
para enviar la documentación requerida. El 27 y 28 de marzo del presente año el
Secretario General del Senado de la República y el Secretario General de la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes enviaron parte de la
documentación requerida, manifestando que la demás había sido enviada con
anterioridad.
Una vez examinados los
documentos enviados por el Congreso de la República, con los cuales se
conformaron catorce (14) cuadernos, la Sala considera que se han cumplido los
presupuestos constitucionales y legales para resolver sobre el asunto de la
referencia.
3. Trámite del proyecto de ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara, “Por
la cual se expide el Código Penal Militar”.
3.1. Iniciativa gubernamental
·
El
Gobierno Nacional, a través del Ministro de Defensa Nacional, presentó el 20 de
septiembre de 2005 ante la Secretaría General de la Cámara de Representantes el
proyecto de ley “por medio del cual se expide el código penal
militar”, iniciativa que fue publicada en la  Gaceta del Congreso
No. 660 del 22 de septiembre de 2005, página 1ª y siguientes.
3.2. Trámite en la Cámara de
Representantes
·
La
Secretaría General de la Cámara de Representantes, envió el proyecto en mención
a la Comisión Primera para su respectivo estudio.
·
El
informe de ponencia para primer debate fue presentado en la Comisión Primera de
la Cámara de Representantes el 6 de diciembre de 2005; el mismo se encuentra
publicado en la Gaceta del Congreso No. 882 del 7 de diciembre de 2005, páginas
1ª y siguientes.
·
El
anuncio para la discusión y votación del proyecto se llevó a cabo los días 6 y
13 de diciembre de 2006, según consta en las actas No. 26 y 27 de estas fechas,
publicadas en las Gacetas del Congreso No. 8 de 2006, página 40 y  No. 39 de
2006, página 25.
·
El
proyecto de ley fue discutido y aprobado en la Comisión Primera de la Cámara de
Representantes el 14 de diciembre de 2005, según consta en el Acta No. 28 de
esa misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 39 de 2006, páginas
26, 27, 28, 29, 30 y 31.  La sesión se inició con quórum deliberatorio de 16
Representantes, luego se hicieron presentes 18 integrantes más, para un total
de 34 miembros de la Corporación, quienes aprobaron sin modificaciones el
respectivo proyecto.
·
El
texto definitivo aprobado en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes
aparece publicado en la Gaceta No. 112 de 2006, página 177.
·
El
informe de ponencia para segundo debate fue presentado a la Plenaria de la
Cámara de Representantes el 9 de mayo de 2006, publicado en la  Gaceta del
Congreso No. 112 del 11 de mayo de 2006, página 1ª y siguientes.
·
El
anuncio para votación del proyecto de ley en sesión Plenaria de la Cámara de
Representantes tuvo lugar el día miércoles 31 de mayo de 2006, como consta en
el Acta No. 232 publicada en la Gaceta del Congreso No. 219 del 27 de junio de
2007. En la página 42 de esta Gaceta aparece el anuncio para discutir el
proyecto de Justicia Penal Militar en la próxima sesión en la que se voten
proyectos de ley.
·
La
aprobación del proyecto de ley No. 144/05 Cámara se llevó a cabo en la Plenaria
de la Cámara de Representantes el día 6 de junio de 2006, según consta en el
Acta No. 233 correspondiente a ésta sesión ordinaria, Acta que aparece
publicada en la Gaceta del Congreso No. 228 del miércoles 12 de julio de 2006.
En la página 22 de la Gaceta mencionada se encuentra relacionada la forma como
el subsecretario general de la Cámara informa sobre la aprobación del proyecto.
·
El
texto definitivo del proyecto de ley aprobado en la Plenaria de la Cámara de
Representantes, fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 353 del 7 de
septiembre de 2006, páginas 10 y siguientes.
3.3. Trámite en el Senado de la
República
·
En
el Senado de la República el informe de ponencia para primer debate fue
publicado en la Gaceta del Congreso No. 624 de 2006, páginas 1ª y siguientes.
·
El
anuncio para la discusión y votación del proyecto se llevó a cabo los días 28
de marzo y 10 de abril de 2006, según consta en las Actas No. 26 del 28 de
marzo de 2006, publicada en la Gaceta del Congreso No. 166 de 2007, página 34 y
siguientes,  y  en el Acta No. 27 de 2007, publicada en la página 48 y
siguientes de la Gaceta del Congreso No. 166 de 2007.
·
El
proyecto de Ley fue discutido y aprobado en la Comisión Primera del Senado el
30 de mayo de 2007, según consta en el Acta No. 36 de esa misma fecha,
publicada en la Gaceta del Congreso No. 349, páginas 1 y siguientes. El
proyecto, una vez sometido a consideración de la Comisión, fue aprobado por
unanimidad, según consta en la página 13 de la Gaceta No. 349.
·
El
texto definitivo aprobado en la Comisión Primera de Senado aparece publicado en
la Gaceta No. 253 del 7 de junio de 2007, páginas 62 y siguientes.
·
El
informe de ponencia para segundo debate fue presentado a la Plenaria del Senado
el 5 de junio de 2007, publicado en la  Gaceta del Congreso No. 253 del 7 de
junio de 2007, páginas 1ª y siguientes.
·
El
anuncio para votación del proyecto de ley en sesión Plenaria del Senado, tuvo
lugar el día martes 12 de junio de 2007, como consta en el Acta No. 65
publicada en la Gaceta del Congreso No. 414 del martes 28 de agosto de 2007.
En la página 74 de esta Gaceta aparece el anuncio para discutir el proyecto de
ley 111 de 2006 Senado, por la cual se expide el código penal militar.
·
La
aprobación del proyecto de ley se llevó a cabo en la Plenaria del Senado el día
jueves 14 de junio de 2007, según consta en el Acta No. 66 correspondiente a
ésta sesión ordinaria, Acta que aparece publicada en la Gaceta del Congreso No.
415 del martes 28 de agosto de 2007. En la página 57 de la Gaceta mencionada se
encuentra relacionada la forma como la Presidencia del Senado sometió a
consideración el proyecto, obteniendo respuesta afirmativa.
·
El
texto definitivo del proyecto de ley aprobado en la Plenaria del Senado, fue
publicado en la Gaceta del Congreso No. 353 del 7 de septiembre de 2006,
páginas 10 y siguientes.
3.4. Comisión de conciliación
·     La mesa Directiva del
Congreso de la República designó una comisión encargada de conciliar los textos
aprobados en la Cámara de Representantes y en el Senado de la República. El Acta
de Conciliación al proyecto de Ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, fue
publicada en la Gaceta del Congreso No. 294 del viernes 15 de junio de 2007,
como también en la Gaceta No. 296 del viernes 15 de junio de 2007.
·
El
anuncio previo a la aprobación del informe de conciliación tuvo lugar  en la
Plenaria de la Cámara de Representantes el viernes 15 de junio de 2007, según
consta en el Acta No. 58 de la sesión celebrada ese día, Acta publicada en la
Gaceta del Congreso No. 427 de 2007. El informe de conciliación al citado
proyecto fue aprobado el martes 19 de junio de 2007, según consta en el Acta
No. 59 de la sesión ordinaria celebrada ese día, Acta que aparece publicada en la
Gaceta del Congreso No. 428 de 2007.
·
El
anuncio previo a la aprobación del informe de conciliación tuvo lugar  en la
Plenaria del Senado el jueves 14 de junio 2007, según consta en el Acta No. 66
de la sesión celebrada ese día, Acta publicada en la Gaceta del Congreso No. 415
de 2007. El informe de conciliación al citado proyecto fue aprobado el martes
19 de junio de 2007, según consta en el Acta No. 67 de la sesión ordinaria
celebrada ese día, Acta que aparece publicada en la Gaceta del Congreso No. 416
de 2007.
·
El
texto unificado fue aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes el
19 de junio de 2007, según consta en el Acta No. 59, página 14 de la Gaceta del
Congreso No. 428 de 2007. El texto unificado fue aprobado por la Plenaria del
Senado el 19 de junio de 2007, según consta en el Acta No. 67, página 78 de la
Gaceta del Congreso No. 416 de 2007.
4. El alcance del control y planteamiento del problema jurídico
4.1. De conformidad con lo dispuesto por la Corte
Constitucional[1],
la revisión en estos casos se circunscribe, en
principio, al estudio y decisión de las objeciones presidenciales, sin comprender
aspectos no señalados por el Gobierno Nacional.
La decisión de la Corte respecto de las
objeciones está encaminada a dirimir la controversia entre el Ejecutivo y el
Legislativo sobre la constitucionalidad de un determinado proyecto de ley. Por
lo tanto, es "la
insistencia de las Cámaras" el presupuesto de procedibilidad para que la
Corte tenga competencia en el análisis de exequibilidad del proyecto objetado.
4.2. En el presente caso las objeciones por
inconstitucionalidad propuestas por el Gobierno no se refieren a la totalidad
del proyecto de ley, sino a algunas de sus disposiciones, motivo por el cual el
examen de la Corte se limitará al texto objetado, teniendo en cuenta los cargos
planteados por el Ejecutivo y los argumentos expuestos por el Congreso para
insistir en la sanción del proyecto.
Considera la
Sala que en el presente caso las objeciones del Ejecutivo plantean el siguiente
problema jurídico:
4.2.1.
Determinar si el artículo 3º. del proyecto de ley debe referirse a todas las
violaciones a derechos humanos e infracciones del derecho internacional
humanitario y no solamente a los delitos de tortura, genocidio y desaparición
forzada; y
4.2.2. Establecer si los artículos 155, 156, 157, 158,
159, 160, 171, 172 y 173 del Proyecto de Ley, relacionados con delitos contra
la población civil,  son inconstitucionales por cuanto las conductas allí
descritas deben estar tipificadas por el derecho penal común y ser juzgadas por
la jurisdicción ordinaria, pues ninguna de ellas puede ser considerada como un
delito en relación con el servicio.
5. Trámite de las objeciones presidenciales
Con base en las pruebas que obran en el expediente la
Sala ha establecido el trámite seguido en la aprobación del Informe de
objeciones presidenciales al Proyecto de Ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara, “Por
la cual se expide el Código Penal Militar”.
5.1. El proyecto de ley fue
enviado por el Presidente de la Cámara de Representantes y  recibido en la
Presidencia de la República el 29 de junio de 2007 y el 31 de julio del mismo
año fue devuelto a la misma Corporación sin la correspondiente sanción. Por
tratarse de un proyecto de ley que cuenta con más de cincuenta artículos, el
Ejecutivo contaba con veinte días para devolverlo; es decir, el Gobierno
devolvió el proyecto de ley dentro del término previsto en el artículo 166 de la
Constitución Política.
Las objeciones presidenciales
formuladas al proyecto de ley fueron publicadas en la Gaceta del Congreso No.
368 del viernes 3 de agosto de 2007, páginas 22 y 23. El informe de objeciones
presidenciales al Proyecto de Ley número 144/05 Cámara, 111 de 2006 Senado, fue
publicado en la Gaceta del Congreso No. 588 del martes 20 de noviembre de 2007,
página 1ª  y siguientes.
5.2. La Comisión Accidental
creada para estudiar las objeciones presidenciales rindió su informe mediante
escrito del 15 de noviembre de 2007, dirigido a los presidentes del Senado y de
la Cámara de Representantes.
5.3. En relación con el requisito establecido en el
Artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, la Corte verificó que éste fue
cumplido tanto por la Plenaria de la Cámara de Representantes como por la
Plenaria del Senado de la República. De conformidad con dicha norma:
“Ningún proyecto de ley será sometido a
votación en sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado. El
aviso de que un proyecto será sometido a votación lo dará la Presidencia de
cada Cámara o Comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la
votación”.
5.4. En el caso de la Plenaria de la Cámara de Representantes[2],
este requisito fue cumplido de la siguiente manera:
A instancias del Presidente de la
Cámara de Representantes, el Secretario General de la Corporación, doctor
Angelino Lizcano, anunció la discusión y aprobación del Informe de objeciones
presidenciales al Proyecto de Ley número 144/05 Cámara, 111 de 2006 Senado, en
la sesión plenaria del miércoles 21 de noviembre de 2007; de este hecho quedó
constancia en el Acta No. 83 de la sesión ordinaria celebrada ese día,
publicada en la Gaceta del Congreso No. 8 del martes 29 de enero de 2008,
página 7. En este documento se lee:
“Los proyectos para
anunciar son los siguientes:
(…)
Proyecto de ley 111/06 Senado, 144/05
Cámara, “Por la cual se expide el Código Penal Militar”.
La sesión fue levantada a las 11:20 P.M. y
se convocó a la Plenaria de la Cámara de Representantes para el día martes 27
de noviembre de 2007 a las 3:00 P.M.
En relación con el
anuncio previo a la votación de un proyecto de ley, la Corte ha precisado:
“Una lectura sistemática de los artículos
157 y 160 de la Carta y 156 y 157 de la Ley 5 de 1992, y del artículo 8 del
Acto Legislativo 01 de 2003, señala que de conformidad con el principio de
publicidad, (i) un proyecto de ley no puede ser debatido si no ha sido
publicado previamente (artículo 157, CP); (ii) la iniciación del debate
requiere que la ponencia haya sido publicada en la Gaceta del Congreso, o en su
defecto entregada a los congresistas para que estos conozcan lo que se va a
debatir (artículo 156, Ley 5 de 1992); y (iii) para que el proyecto de ley
pueda ser aprobado por una célula legislativa, previamente debe haber sido
anunciada su votación en una sesión distinta y anterior a aquella en la que
ésta se produce (Acto Legislativo 01 de 2003, artículo 8)”[3].
(Subrayas no originales).
En el presente caso,
el anuncio para votación del Proyecto
de ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara, “Por la cual se expide el Código Penal
Militar”, se llevó a cabo el día 21 de noviembre de 2007, mientras que la
votación tuvo lugar el 27 de noviembre del mismo año.
5.5.
El
Informe de objeciones al Proyecto de Ley número 144 Cámara, 111 de 2006 Senado,
fue incluido en el orden del día de la sesión plenaria de la Cámara de
Representantes del día martes 27 de noviembre de 2007, y fue aprobado en dicha
sesión, según consta en el Acta No. 84, publicada en la Gaceta del Congreso No.
678 de 2007, páginas 16 y 17. En la página 17 de la Gaceta que se menciona
aparece:
“Dirige la sesión el
señor Vice Presidente de la Cámara de Representantes, doctor  Bérner Zambrano
Erazo:
En consideración el
informe presentado por el Representante Zamir Silva, en el sentido de que se
rechacen las objeciones  Presidenciales, continúa su discusión ¿lo aprueba la
Cámara?
El Subsecretario
General de la Cámara de Representantes, doctor Jesús Alfonso Rodríguez Camargo
informa:
Aprobado Presidente,
con el voto negativo de David Luna, Wilson Borja, River Legro, Germán Reyes,
Miguel Ángel Galvis, Venus Albeiro Silva, Jorge Humberto Mantilla y el
Representante Pedro Vicente Obando”.
5.6.
En
el caso de la Plenaria del Senado de la República[4], este requisito fue
cumplido de la siguiente manera:
Por instrucciones de la Presidencia
del Senado, el 4 de diciembre de 2007, el Secretario General del Senado de la
República, doctor Emilio Otero Dajud, anunció entre los proyectos que serían
discutidos y aprobados en la próxima sesión el Informe de objeciones al
Proyecto de Ley número 144/05 Cámara, 111 de 2006 Senado. Así consta en el Acta
número 24 de la sesión ordinaria del día martes 4 de diciembre de 2007,
publicada en la Gaceta del Congreso número 40 del viernes 15 de febrero de 2008,
página 33, en la cual se lee:
“… proyectos que se
discutirán y aprobarán en la próxima sesión.
(…)
Proyecto con Informe
de Objeciones
Proyecto de ley número
111 de 2006 Senado, 144 de
2005 Cámara, Por la cual se expide el Código Penal Militar.
Según consta en la página 56 de la Gaceta
del Congreso número 40, la Presidencia levantó la sesión siendo las 11:50 P.M. y
convocó a la plenaria para el día miércoles 5 de diciembre de 2007, a las 3:00
P.M.
5.7.
El
Informe de objeciones al Proyecto de Ley número 144/05 Cámara, 111 de 2006
Senado, fue incluido en el orden del día de la sesión plenaria del Senado de la
República del miércoles 5 de diciembre de 2007, y fue aprobado en dicha sesión,
según consta en el Acta No. 25, publicada en la Gaceta del Congreso No. 41 del
viernes 15 de febrero de 2008, página 41, en la cual se lee:
“Proyecto de Ley número 111 de 2006 Senado,
144 de 2005 Cámara, por
la cual se expide el Código Penal Militar.
La Presidencia
concede el uso de la palabra al honorable Senador Juan Carlos Vélez Uribe:
(…)
La Presidencia abre
la discusión del informe en el cual se declaran infundadas las objeciones
presentadas por el Ejecutivo, y cerrada su discusión, esta le imparte su
aprobación”.
5.8.
Para
la Corte, el trámite del proyecto de Ley número 144/05 Cámara, 111 de 2006
Senado, por la cual se expide el código penal militar, se ajusta a lo dispuesto
en el artículo 167 de la Constitución Política, por cuanto para estudiar las
objeciones presidenciales se nombró una Comisión Accidental conformada por
miembros de ambas células legislativas, la cual rindió un informe que fue
aprobado por las plenarias de Cámara y del Senado.
Así mismo, en cumplimiento de
lo previsto en el artículo 79-4 de la Ley 5ª de 1992 -Reglamento Interno del
Congreso-, dicho informe fue incluido en el orden del día de la sesión plenaria
de las cámaras legislativas y fue sometido a votación en sesión diferente a la
que previamente fue anunciado a instancia del presidente respectivo, la sesión
para votación fue determinada y, el lo que respecta a la forma como se hizo el
anuncio en la Plenaria de la Cámara, la Corte ha considerado que la expresión “proyectos
para anunciar” cumple con el requisito constitucional pues no es necesario emplear determinadas
expresiones lingüísticas para realizar el aviso por cuanto lo relevante es que
transmitan inequívocamente la intención de someter a votación un determinado
proyecto. En efecto, en este caso la Corte considera cumplido el requisito
dispuesto en el inciso segundo del artículo
160 de la Constitución, introducido por el artículo 8° del Acto Legislativo No.
1 de 2003, de conformidad con los criterios que se expresan a continuación:
Sobre el citado requisito, esta corporación ha venido
reiterando que “cumple dos (2) finalidades específicas: la
primera, consistente en permitir conocer con la debida anticipación los
proyectos de ley que serán objeto de votación para así evitar sorprender a los
congresistas con votaciones intempestivas y, la segunda, al perseguir
garantizar a la ciudadanía y organizaciones sociales que tengan interés en los
proyectos de ley, el derecho a participar oportunamente en el proceso de
formación legislativa[5]”.
Así mismo, en palabras de la Corte “comporta el cumplimiento de los presupuestos
siguientes: i) el anuncio debe estar presente a la votación de todo proyecto de
ley, ii) dicho anuncio lo debe dar la presidencia de cada cámara o comisión en
sesión distinta y previa a aquella en la cual se debe realizar la votación del
proyecto, iii) la fecha de la votación debe ser cierta, o sea, determinada, o
en su defecto, determinable, y iv) no puede votarse el proyecto en una sesión
distinta a aquella para la cual fue previamente anunciada[6]”.
De igual forma, en virtud de las sentencias de
constitucionalidad que ha proferido esta Corte sobre la materia, se han ido
estableciendo unos criterios de interpretación que deben orientar la labor del
juez constitucional al examinar los presupuestos de existencia y validez de
este requisito constitucional. A continuación, esta Corporación resaltará
solamente los criterios que puedan tener alguna repercusión en la presente
decisión[7]:
a)  No atiende a una determinada fórmula
sacramental:  no es necesario emplear determinadas expresiones lingüísticas
para realizar el aviso por cuanto lo relevante es que transmitan
inequívocamente la intención de someter a votación un determinado proyecto. La
Corte ha convalidado por ejemplo términos como: “anunciar”, “discutirán”
y “aprobarán”.
b) Determinación de la sesión futura en que tendrá
lugar la votación del proyecto, pues, de lo contrario hace de aquél un anuncio
no determinado ni determinable contrario a la exigencia constitucional: si
bien la exigencia constitucional parte de que en una sesión anterior se
anuncien los proyectos que serán discutidos y votados en una sesión posterior,
no es necesario indicar la fecha exacta en que habrá de realizarse la votación
siempre que sea determinable, por ejemplo, la Corte ha avalado expresiones como
“próximo martes”, “próxima sesión”, “próxima semana”,“siguiente
sesión” y “día de mañana”.
c)  Continuación de la cadena de anuncios por
aplazamiento de la votación salvo que en sesión anterior a la aprobación
hubiere sido anunciado: frente al aplazamiento indefinido de la votación
debe continuarse la sucesión de anuncios a fin de evitar el rompimiento de la
secuencia temporal del aviso, sin embargo, no se desconoce la exigencia
constitucional cuando a pesar de presentarse dicha ruptura fue anunciado en la
sesión inmediatamente anterior a la votación del proyecto.
d)  Cumplimiento de la exigencia constitucional
cuando a pesar de no cumplirse la votación por su no realización en la fecha
prevista finalmente ocurre la misma en la primera ocasión en que vuelve a
sesionarse, es decir, en la próxima sesión, lo cual puede corroborarse
atendiendo el orden sucesivo de las actas.
6. Examen material de las objeciones al artículo 3º.
6.1. El texto del artículo 3º. del proyecto de ley es
el siguiente:
“Artículo 3º. Delitos no
relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior,
en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, el
genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en
convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”.
6.2. El
Ejecutivo objetó el texto trascrito por considerar que el artículo debe
referirse a todas las violaciones de derechos humanos y no solamente a los
delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, añadiendo que las
violaciones de derechos humanos y las infracciones del derecho internacional
humanitario son contrarias a la misión constitucional y legal de la fuerza
pública, razón por la cual deben estar excluidas del fuero militar.
Para el
Presidente de la República, se está reproduciendo de manera integral el
artículo 3º. del código penal militar vigente que llevó a la Corte
Constitucional a declarar la exequibilidad condicionada del mismo, en el
entendido que además de las conductas allí previstas pueden existir otras
también excluidas del conocimiento de la jurisdicción penal militar.
6.3. Para la
Comisión Accidental encargada de estudiar las objeciones formuladas por el
Ejecutivo, el artículo 3º. del proyecto no adolece de inconstitucionalidad, por
cuanto el carácter restrictivo, especial y excepcional de la justicia penal
miliar no está determinado en este texto, sino en los artículos 1º. y  2º. del
proyecto.
Además,
consideran los miembros de la Comisión que de acuerdo con lo señalado por la Corte
Constitucional, el artículo 3º. del proyecto es exequible en el entendido que
los delitos en él enunciados no son los únicos que han de considerarse
excluidos del conocimiento de la jurisdicción penal militar, pues todas
aquellas conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional
de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del
agente con el servicio, han de entenderse excluidas del campo de competencia de
esta jurisdicción especial.
6.4. Para el
Procurador General de la Nación, la Corte Constitucional ya profirió una
sentencia interpretativa (C-878 de 2000), mediante la cual fue declarado
exequible en forma condicionada  el artículo 3º. de la Ley 522 de 1999 –código
penal militar-, precepto que contiene el mismo texto del artículo 3º. del
proyecto; por lo tanto, reiterar una redacción imprecisa llevaría a nuevos
debates y a nuevos procesos de constitucionalidad, teniendo en cuenta que la
disposición examinada en aquella oportunidad quedaría derogada y la nueva
entraría en vigencia en un contexto diferente al que aluden el Presidente de la
República y el Congreso de la República.
Por lo
anterior, considera el Jefe del Ministerio Público que el artículo 3º. del
proyecto del ley debe declararse inexequible.
6.5. El
proyecto de ley con su exposición de motivos fue publicado en la Gaceta del
Congreso No. 660 de 2005 y la lectura de estos documentos no permite establecer
de manera precisa las razones por las cuales el Gobierno Nacional reiteró en el
artículo 3º. del proyecto el texto del artículo 3º. de la Ley 522 de 1999
–código penal militar vigente-, que establece:
“Artículo 3. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante
los dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán considerarse como
relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la
desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y
tratados internacionales ratificados por Colombia”. (Las expresiones subrayadas fueron demandadas, dando
lugar a la Sentencia C-878 de 2000).
6.6. Al
examinar la constitucionalidad de la norma trascrita, la Corte, en la Sentencia
C-878 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra,  expresó:
“(…) en relación con el artículo 3 de la ley 522 de 1999, que el
demandante solicita se declare exequible en forma condicionada, a efectos que
se entienda que los delitos en él consagrados no son los únicos que han de
entenderse como no relacionados con el servicio, dado que ningún delito
considerado como de lesa humanidad puede ser de conocimiento de la justicia
penal militar, por cuanto su comisión en nada se relaciona con las actividades
que está llamada a cumplir la fuerza pública, debe  decirse lo siguiente:
Primero, en sentencia C-368 de 2000, esta
Corporación declaró la exequibilidad del mencionado precepto, teniendo en
cuenta los cargos esgrimidos en esa oportunidad en la demanda correspondiente,
cargos  que en nada se relacionan con el que ahora se debe absolver, pues en
aquella oportunidad sólo se precisó que hasta tanto no entre en vigencia la
norma que tipifica el delito de desaparición forzada  en nuestra legislación,
no se podrá procesar a ninguna persona por la realización de esta conducta, tal
como lo exige el artículo 29 de la Constitución. Por tanto, la Corte debe
analizar el cargo que contiene el escrito de demanda que ahora ocupa la
atención de esta Corporación, pues la declaración de exequibilidad que efectuó la
Corte en el referido fallo, no cobijó la interpretación que ahora se hace de
este artículo.
Segundo, en la sentencia C-358 de 1997, en
relación con los delitos de lesa humanidad,  se consideró que:
“el vínculo entre el hecho delictivo y
la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una
gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad.
En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria,
dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de
la Fuerza Pública. Al respecto es importante mencionar que esta Corporación ya
ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad
son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la
persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional
de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de
esa naturaleza no merece ninguna obediencia.
“...
“Por
consiguiente, un delito de lesa humanidad es tan extraño a la función
constitucional de  la Fuerza Pública que no puede jamás tener relación con
actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos
disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la
función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde
a la justicia ordinaria.
‘La Corte
precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por
la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo. Por ello la
justicia castrense no conoce de la realización de “actos del servicio” sino de
la comisión de delitos “en relación” con el servicio. Es decir, lo que esta
Corporación afirma no es que los delitos de lesa humanidad no constituyen actos
del servicio, pues es obvio que en un Estado de derecho jamás un delito - sea o
no de lesa humanidad - representa una conducta legítima del agente. Lo que la
Corte señala es que existen conductas punibles que son tan abiertamente
contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola
comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio’ (sentencia C-357
de 1997).
En
desarrollo de este fallo, el proyecto de ley presentado a consideración del
Congreso de la República por el Gobierno Nacional, en relación con este
artículo, contenía el siguiente texto “En ningún caso podrán considerarse
como relacionado con el servicio la tortura, el genocidio, la desaparición
forzada ni ningún otro delito que constituya una grave violación de los
derechos humanos, la dignidad humana y la libertad sexual” (Gaceta del Congreso
No. 26 de 1998).
Sin embargo, en el debate de las comisiones
conjuntas se consideró que la norma así redactada, podría desconocer la
naturaleza misma del fuero militar, por cuanto en la determinación de lo que
habría de considerarse como “grave violación de los derechos humanos, la
dignidad humana y la libertad sexual” podría operar la subjetividad de los
funcionarios encargados de aplicar la norma, al punto de hacer nugatorio el
fuero militar en casos donde éste habría de operar, lo que llevó a suprimir la
mencionada referencia y dejar reseñados como delitos excluidos del conocimiento
de la justicia penal militar,  sólo a la  tortura, a el genocidio y la
desaparición forzada. Sobre el particular, se indicó en la respectiva
ponencia:
“Estamos identificados con la
exclusión que se hace del fuero militar de los delitos de lesa humanidad como
la tortura, el genocidio, la desaparición forzada, al igual que de los delitos
contra la libertad sexual. Sin embargo, celosos como somos de la prevalencia de
los derechos fundamentales que asisten al procesado y teniendo en consideración
que el fuero militar es una expresión del principio del juez natural y que
dentro de un estado social de derecho como se define el colombiano, debe
existir certeza jurídica sobre la cual es el juez preexistente al acto, nos
parece que no es del caso incluir las expresiones “ni ningún delito que
constituya una grave violación a los derechos humanos”, porque tal
consideración queda al juicio del operador jurídico y como todo delito ofende
derechos humanos lo que para un intérprete puede ser grave para otro puede no
serlo, siendo el criterio subjetivo del funcionario el que finalmente va a
determinar cual es el juez competente. Por ello considerados que se debe
excluir tal consideración para impedir que recurra a ella cualquier intérprete
celoso para acabar el fuero.” ( Gaceta del Congreso No. 485, pág 6).
Tercero, si bien el legislador en su
facultad de configuración, creyó conveniente sólo hacer expresa mención de los
delitos de tortura, genocidio y  la desaparición forzada, como conductas
que en nada se relacionan con el servicio y, que como tales, impiden a la
jurisdicción penal militar conocer de ellas cuando se presenten, es claro que
éstas no son la únicas que han debido quedar excluidas expresamente del
conocimiento de justicia castrense, dado que existen otra serie de
comportamientos que, en los términos de la doctrina  de esta Corporación, “son
tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública
que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio”,
conductas éstas que, en consecuencia, escapan de la competencia de esta
jurisdicción especial.
Así, teniendo en cuenta que el
factor funcional es el que en últimas determina la competencia  de la
jurisdicción penal militar, ha de entenderse que existen delitos no enunciados
en el artículo 3 de la ley 522 de 1999 que, por su misma naturaleza, no pueden ser
considerados “relacionados con el servicio” y como tales, en ningún caso
podrán ser de conocimiento de la justicia castrense. En todos estos casos,
corresponderá a la justicia ordinaria aprehender la investigación y juzgamiento
de esta clase de conductas.
Por tanto, tal como lo manifiesta
el señor Procurador en su concepto, ha de entenderse que el artículo 3 de la
ley 522 de 1999,  hace una relación enunciativa más no taxativa de los delitos
que en ningún caso pueden ser considerados como relacionados con el servicio,
puesto que todas las conductas delictivas que sean abiertamente contrarias a
la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión
rompan el nexo funcional del agente con el servicio, deben estar  excluidas
del campo de competencia de la justicia penal militar. En este sentido debe
interpretarse el artículo 3 de la ley 522 de 1999, pues otra interpretación,
desconocería el carácter excepcional del fuero militar que consagra el artículo
221 de la Constitución”.
6.7. Con fundamento en los argumentos
trascritos la Corte resolvió declarar exequible el artículo 3º.  de la ley 522
de 1999, en el entendido que los delitos en él enunciados no son los únicos
hechos punibles que han de considerarse excluidos del conocimiento de la
jurisdicción penal militar, pues todas aquellas conductas que sean abiertamente
contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por  su sola
comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, han de
entenderse excluidas del campo de competencia de esta  jurisdicción especial.
Es decir, la Corporación tanto en jurisprudencia
anterior como en la Sentencia C-878 de 2000, precisó que el artículo 3º. de la
Ley 522 de 1999 -código penal militar-, que se repite en el proyecto de ley,
sólo puede ser considerado exequible en cuanto se agregue a su texto que además
de los delitos expresamente mencionados por el legislador, quedan excluidos de
la competencia de la jurisdicción penal militar los delitos de lesa humanidad,
los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las
conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la
Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente
con el servicio.
6.8. En este sentido, en este caso la Sala encuentra
fundadas las objeciones formuladas por el Gobierno Nacional al artículo 3º. del
proyecto de ley, motivo por el cual  dispondrá proceder en los términos del
artículo 167 de la Carta Política; es decir, por Secretaría será devuelto el
proyecto de ley a la Cámara en que tuvo origen para que, oído el Ministro del
ramo, rehaga e integre la disposición en términos concordantes con el presente
dictamen.
En concepto de la Corte, el texto del artículo 3º. del
Proyecto de ley 111/06 Senado,
144/05 Cámara, “Por la cual se expide el Código Penal Militar”, tal como
fue expedido por el Congreso admite dos interpretaciones. Una que atiende a su
tenor literal y que indicaría que no se relacionan con el servicio sólo los
delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, interpretación que sería
contraria a la Constitución por las razones citadas en la sentencia C-878 de
2000.
Sin embargo, dicha norma puede ser exequible si se
considera que además de los delitos de tortura, genocidio y desaparición
forzada, también quedan excluidos de la competencia de la jurisdicción penal
militar los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el
Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente
contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola
comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.
En efecto, para que la disposición resulte acorde con la
Constitución, le corresponderá al Congreso ajustarla para incluir en ella que,
además de la tortura, el genocidio y la desaparición forzadas, tampoco se
relacionan con el servicio los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen
atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente
contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola
comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los
términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por
Colombia.
Por la Secretaría de esta corporación será devuelto el
proyecto de ley a la Cámara en que tuvo origen para que, oído el Ministro del
ramo, rehaga e integre la disposición en términos concordantes con el presente
dictamen.
7. Examen material
de las objeciones a los artículos 171, 172 y 173
del proyecto de Ley 111/06 Senado, 144/05
Cámara, “Por la cual se expide el Código Penal Militar”.
7.1. El texto de los artículos 171, 172 y 173 del Proyecto de Ley 111/06
Senado, 144/05 Cámara, “Por la cual se expide el Código Penal Militar”, es el
siguiente:
Artículo 171. Amenazas a testigo. El que
amenace a una persona testigo de un hecho delictivo con ejercer violencia
física o moral en su contra o en la de su cónyuge, compañero o compañera permanente
o pariente dentro del cuarto grado, para que se abstenga de actuar como
testigo, o para que en su testimonio falte a la verdad, o la calle total o
parcialmente, incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y
multa de cincuenta (50) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Si la conducta anterior se realizare
respecto de testigo judicialmente admitido para comparecer en juicio, con la
finalidad de que no concurra a declarar, o para que declare lo que no es cierto,
incurrirá en prisión de cinco (5) a doce (12) años y multa de cien (100) a
cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A las mismas penas previstas en los incisos
anteriores incurrirá quien realice las conductas sobre experto que deba rendir
informe durante la indagación o investigación, o que sea judicialmente admitido
para comparecer en juicio como perito.
Artículo 172. Ocultamiento, alteración o
destrucción de elemento material probatorio. El que para evitar que se use como
medio cognoscitivo durante la investigación, o como medio de prueba en el
juicio, oculte, altere o destruya elemento material probatorio de los
mencionados en esta ley o en el Código de Procedimiento Penal, incurrirá en
prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a cinco mil
(5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 173. Impedimento o perturbación de
la celebración de audiencias públicas. El que por cualquier medio impida o
trate de impedir la celebración de una audiencia pública de Corte Marcial
durante la actuación procesal, siempre y cuando la conducta no constituya otro
delito, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de cien (100)
a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
7.2. El Presidente de la República considera que estos
artículos consagran conductas constitutivas de delitos contra la población
civil que deben estar tipificadas por el derecho penal común y ser juzgadas por
la jurisdicción ordinaria, pues ninguno de ellos puede ser considerado como
delito en relación con el servicio y, por lo tanto, deben ser eliminados del
código penal militar.
Para el Ejecutivo, en la medida que las conductas
tipificadas en los artículos objetados están dirigidas contra la población
civil, debido a la connotación del sujeto pasivo en el contexto del Derecho
Internacional Humanitario, adquieren un alcance que trasciende la esfera del
ámbito jurídico militar, ya que afectan bienes jurídicos tutelados por el
régimen sustancial ordinario, siendo inconstitucional incluirlos en el proyecto
de ley, por cuanto corresponden a delitos comunes de conocimiento de la
justicia penal ordinaria.
7.3. La Comisión Accidental reitera la exequibilidad
de los artículos objetados, por considerar que el proyecto presentado por el
Ministerio de Defensa Nacional incluyó estos hechos punibles ante la
conveniencia de extender su aplicación en todo momento, lugar y circunstancia,
en tanto que los delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho
internacional humanitario, contenidos en el título II del libro II del código
penal ordinario, sólo tiene aplicación en situación de conflicto armado, por
ser éste un elemento normativo del tipo.
7.4. Considera la Vista Fiscal que la inclusión en el
código penal militar de delitos contra la población civil es inexequible, por
cuanto se trata de conductas que no están relacionadas con el servicio y por
ello no pueden ser objeto de conocimiento de la justicia penal militar sino de
la justicia ordinaria.
Para el Ministerio Público resulta insostenible que
incluir estos tipos penales en este código se justifique para defender a la
población civil en tiempo de paz, aludiendo que las disposiciones del Derecho
Internacional Humanitario se aplican únicamente en tiempo de guerra. Precisa el
Procurador: “En uno y otro caso las conductas no se relacionan con el
cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas a la fuerza
pública y por tanto, independientemente de la situación de guerra o paz, no son
de competencia de la justicia penal militar. De otra parte, los tipos penales
allí contenidos no son los mismos a que se refiere el Código Penal”. (Fl.
12 del concepto).
7.5. Cabe recordar en primer lugar, que el legislador en uso de su
potestad de configuración, mediante la Ley 890 de 2004, adicionó el Código
Penal, Ley 599 de 2000, con los siguientes artículos:
Ley 890 de 2004
(julio 7)
por
la cual se modifica y adiciona el Código Penal.
El
Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 13. El Título XVI,
Libro Segundo del Código Penal, denominado Delitos contra la eficaz y recta
impartición de justicia, tendrá el siguiente Capítulo Noveno y lo s
siguientes artículos:
"CAPITULO
NOVENO
Delitos
contra medios de prueba y otras infracciones
Artículo 454A. Amenazas a
testigo. El que amenace a
una persona testigo de un hecho delictivo con ejercer violencia física o moral
en su contra o en la de su cónyuge, compañero o compañera permanente o pariente
dentro del cuarto grado, para que se abstenga de actuar como testigo, o para
que en su testimonio falte a la verdad, o la calle total o parcialmente,
incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cincuenta
(50) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la conducta anterior se
realizare respecto de testigo judicialmente admitido para comparecer en juicio,
con la finalidad de que no concurra a declarar, o para que declare lo que no es
cierto, incurrirá en prisión de cinco (5) a doce (12) años y multa de cien (100)
a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A las mismas penas previstas
en los incisos anteriores incurrirá quien realice las conductas sobre experto
que deba rendir informe durante la indagación o investigación, o que sea judicialmente
admitido para comparecer en juicio como perito.
Artículo 454B.
Ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio. El que para evitar que se use como medio
cognoscitivo durante la investigación, o como medio de prueba en el juicio,
oculte, altere o destruya elemento material probatorio de los mencionados en el
Código de Procedimiento Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12)
años y multa de doscientos (200) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Artículo 454C. Impedimento
o perturbación de la celebración de audiencias públicas. El que por cualquier medio impida o trate
de impedir la celebración de una audiencia pública durante la actuación
procesal, siempre y cuando la conducta no constituya otro delito, incurrirá en
prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de cien (100) a dos mil (2.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes".
7.6. La primera constatación que lleva a cabo la Sala es que el Código
Penal ordinario tipifica de manera igual las conductas a que se refieren los
artículos 171,172 y 173 del proyecto de ley por medio de la cual se expide
el Código Penal Militar, y les impone la misma sanción.
7.7. Observa la Corte también, que los artículos 454A, 454B y 454C, a
que hace alusión el Código Penal, así como los correspondientes a los números
171, 172 y 173 del proyecto de ley para expedir el Código Penal Militar, hacen
referencia a delitos contra la administración de justicia y específicamente
contra medios de prueba y el adelantamiento de las audiencias públicas durante
la actuación procesal, los primeros referidos al proceso penal que sigue la
jurisdicción ordinaria, los segundos para los procesos que se adelanten por la
justicia penal militar.
En efecto, en
el proyecto de ley mediante el cual se expide el Código Penal Militar, el
legislador al configurar los delitos de amenazas a testigos, ocultamiento,
alteración o destrucción de elemento material probatorio, e  impedimento o
perturbación de la celebración de audiencia pública de Corte Marcial, tomo tipos
penales comunes y los trasladó como tales para el ámbito de lo que corresponde
conocer a la justicia penal militar, sin adecuarlos o incorporarles elementos y
circunstancias propias del servicio que presta la fuerza pública, o en relación
con el mismo, y que resultan relevantes para su adecuada agregación al Código
Penal Militar.
En efecto, examinando
la naturaleza misma de las conductas tipificadas en los artículos 171, 172 y
173 del proyecto de ley de Código Penal Militar, así como la estructura típica
que acogió el legislador para las mismas en el proyecto de Código Penal Militar,
se aprecia que las mismas no se encuentran estructuradas con elementos
específicos propios de la actividad que corresponde ejercer a la fuerza pública
o vinculada directamente con ella .
Las conductas
delictuales descritas en los artículos citados no tienen una vinculación
directa con la prestación del servicio que corresponde a la fuerza pública,
pues los delitos de amenazas a testigos, ocultamiento, alteración
o destrucción de elemento material probatorio, e  impedimento o
perturbación de la celebración de audiencia pública de Corte Marcial, están por
fuera de la órbita propia de la prestación del servicio militar al ser
conductas relacionadas con el adelantamiento propio de los procesos penales
militares.
Y, el hecho de
que el artículo 173, del proyecto de Código Penal Militar, en cuanto al delito
de impedimento o celebración de audiencia públicas se refiera de manera
particular a una audiencia pública de Corte Marcial, no desvirtúa las
anteriores afirmaciones, en cuanto sólo determina a qué audiencias se refiere
el tipo penal, pero no es un elemento sustancial o estructural del mismo, es
decir, atinente a las actividades concretas que corresponde realizar a la
fuerza pública o en relación con las mismas.
7.8. Cabe recordar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 221
de la Constitución, de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza
pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las
cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del
Código Penal Militar. Y, como lo ha considerado de manera reiterada esta
corporación, al definir la misma Constitución los elementos centrales de la
competencia de la justicia castrense, esta adquiere un carácter limitado y
excepcional[8].
En efecto, los
delitos que se investigan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar
no pueden ser ajenos a la órbita funcional de la fuerza pública, resultando
como justiciables por ésta únicamente los que cometan, (i) los miembros de la
fuerza pública, (ii) en servicio activo, (iii) cuando cometan delitos que
tengan ”relación con el mismo servicio”, es decir, los que se derivan
directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley o los
reglamentos les han asignado.
Por tanto, los
delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero
que no tengan relación directa con el mismo servicio no están cobijadas por el
fuero militar y por ello a la justicia penal militar no le corresponde
investigarlos y sancionarlos.
7.9. Al respecto de la expresión “servicio”, esta corporación en
reiterada jurisprudencia ha considerado, que alude a las actividades concretas
que se orientan a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas
militares, defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del
territorio nacional y del orden constitucional, y de la policía nacional, el
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en
paz[9].
Sin embargo,
como no todos los actos de los miembros de la fuerza pública pueden quedar
comprendidos dentro del fuero castrense, para efectos de preservó la
especialidad penal militar es imperioso distinguir qué actos u omisiones se les
debe imputar como ciudadanos ordinarios, y cuales pueden imputárseles como
miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo.
En efecto,
cabe precisar en primer lugar, como lo ha considerado esta corporación, que “la
sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio
por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas
de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial, en fin,
aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento
corresponda a la justicia penal militar” (negrilla fuera del texto
original), pues ha podido cometer el delito al margen de la misión castrense
encomendada, por lo que, “el solo hecho de estar en servicio activo no lo
exime de ser sometido al derecho penal común[10]”.
De admitirse
la posibilidad de juzgamiento por la justicia penal militar de todas las
personas a las que se imputa un delito, por el sólo hecho de haberlo cometido
haciendo uso de las prendas militares o armas de dotación oficial, o por el
solo hecho de estar en servicio activo, se estaría concluyendo que el fuero lo
otorga la mera circunstancia de ser miembro de la fuerza pública, sin reparar
en la relación de su conducta con el servicio castrense objetivamente
considerado.
De manera que,
para tener derecho al fuero penal militar, además de la condición de miembro de
la fuerza pública en servicio activo, se requiere que el delito tenga relación
con el mismo servicio, lo que no significa que la comisión de delitos sea un
medio aceptable para el cumplimiento de la misión castrense; por el contrario,
el objetivo del derecho penal militares es excluir comportamientos
reprochables que, pese a tener relación con el servicio, denotan desviación
respecto de sus objetivos o medios legítimos, que son repudiables y
sancionables a la luz de la Constitución y la ley, pues en un Estado de Derecho
no es tolerable el uso de medios ilegítimos para la consecución de sus fines[11].
Sin embargo,
es posible que en el ejercicio de las tareas o misiones propias de la fuerza
pública, voluntaria o culposamente, ésta se altere radicalmente, o se incurra
en excesos o defectos de acción originando una desviación de poder capaz de
desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. En efecto, son estas conductas a las
que se aplica el fuero penal militar y a las que se les aplica el Código Penal
Militar.
Además, los
mencionados comportamientos reprochables deben tener una relación directa y
próxima con la función militar o policiva.
7.10. En efecto, en el plano normativo, el legislador al configurar el
Código Penal Militar, puede crear tipos penales militares, o modificar o
incorporar los tipos penales ordinarios siempre y cuando tome en cuenta lo que
genuinamente tiene relación directa con los actos propios de servicio militar y
policial, es decir, los adapte al contexto de la función militar o policiva. De
tal manera, el Código Penal Militar puede contener, en relación con el
servicio, (i) tipos penales típicamente militares, siempre y cuando consideren
las características propias del servicio militar y policial, y (ii) tipos penales
comunes, incorporándoles elementos y circunstancias propias del servicio que
presta la fuerza pública y que resulta relevante tomar en consideración.
Como lo ha
considerado esta corporación[12], tanto en los delitos típicamente
militares como en los comunes adaptados a la función de la fuerza pública, el
concepto de servicio o misión legítima constituye un referente obligado para el
legislador, quien toma de éste características y exigencias propias para
proyectarlas luego como ingredientes o aspectos de las diferentes especies
punitivas. En estos dos casos convergen de manera ciertamente más acuciosa los
elementos personal y funcional que integran la justicia penal militar.
7.11. Como la justicia penal militar constituye una excepción
constitucional a la regla del juez natural general, su ámbito de acción debe
ser interpretado de manera restrictiva. Así, un delito tendrá relación con el
servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del
cumplimiento de la labor, es decir, del servicio que ha sido asignada por la
Constitución y la ley a la fuerza pública. Para esta definición, cabe recordar
las precisiones hechas por la Corte acerca del ámbito del fuero penal militar:
“(…)
a)
que para que un delito
sea de competencia de la justicia penal militar  debe existir un vínculo claro
de origen entre él  y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe
surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una
actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún
más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser
próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el
exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una
tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional...
b)
que el vínculo entre el
hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el
delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados
delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido
a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los
cometidos constitucionales de la Fuerza Pública...
c)
que la relación con el
servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso.
Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma
ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca
nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe
aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca
de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso
determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria,
en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la
excepción”.[13]
7.12. En conclusión, respecto de los delitos consagrados en los artículos
171, 172 y 173 del proyecto de Código Penal Militar, son delitos comunes
tipificados en el Código Penal ordinario, pero no fueron adaptados al contexto
de la función militar o policiva y por lo tanto de sus elementos compositivos
no puede concluirse que se trate de aquellos que tengan relación con el
servicio. Por tanto, respecto de éstos la objeción se declara fundada y serán
declarados inexequibles pues si tales conductas no están sometidas al fuero
militar tampoco las puede investigar y sancionar la justicia penal militar.
7.13. Aclara la Corte, que la inexequibilidad que se declarará respecto
de los artículos 171, 172 y 173 del proyecto de Código Penal Militar, no
significa que si tales delitos son cometidos por miembros de la fuerza pública puedan
quedar impunes, pues ellos deberán ser investigados y juzgados por la justicia
penal ordinaria.
8. Examen
material a las objeciones contra los artículos 155, 156, 157, 158, 159 y 160.
8.1. Cabe recordar en primer lugar, el texto de los artículos
objetados:
“Artículo 155. Devastación. El
que en actos del servicio y sin justa causa, destruya edificios, templos,
archivos, monumentos u otros bienes de utilidad pública; o ataque hospitales o
asilos de beneficencia señalados con los signos convencionales, incurrirá en
prisión de dos (2) a ocho (8) años.
CAPITULO II
DEL SAQUEO Y LA REQUISICIÓN
Artículo 156. Saqueo. Los que en
operación de combate se apoderen de bienes muebles, sin justa causa y en
beneficio propio o de un tercero, incurrirán en prisión de tres (3) a seis (6)
años.
Artículo 157. Requisición
arbitraria. El que sin justa causa ordenare o practicare requisiciones,
incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años.
Artículo 158. Requisición con
omisión de formalidades. El que practicare requisición sin cumplir las
formalidades y sin que circunstancias especiales lo obliguen a ello, incurrirá
en prisión de uno (1) a tres (3) años.
Artículo 159. Exacción. El que
abusando de sus funciones, obligue a persona integrante de la población civil a
entregar, o poner a su disposición, cualquier clase de bien o a suscribir o
entregar documentos capaces de producir efectos jurídicos, incurrirá en prisión
de dos (2) a cinco (5) años.
Artículo 160. Contribuciones
ilegales. El que sin facultad legal y sin justa causa establezca
contribuciones, incurrirá en prisión de uno (1) a  tres (3) años.
8.2.
El Presidente de la República considera que estos artículos consagran conductas
constitutivas de delitos contra la población civil que deben estar tipificadas
por el derecho penal común y ser juzgadas por la jurisdicción ordinaria, pues
ninguno de ellos puede ser considerado como delito en relación con el servicio
y, por lo tanto, deben ser eliminados del código penal militar.
Para el Ejecutivo, en la medida que las conductas
tipificadas en los artículos objetados están dirigidas contra la población
civil, debido a la connotación del sujeto pasivo en el contexto del Derecho
Internacional Humanitario, adquieren un alcance que trasciende la esfera del
ámbito jurídico militar, ya que afectan bienes jurídicos tutelados por el
régimen sustancial ordinario, siendo inconstitucional incluirlos en el proyecto
de ley, por cuanto corresponden a delitos comunes de conocimiento de la
justicia penal ordinaria.
8.3.
La Comisión Accidental reitera la exequibilidad de los artículos objetados, por
considerar que el proyecto presentado por el Ministerio de Defensa Nacional
incluyó estos hechos punibles ante la conveniencia de extender su aplicación en
todo momento, lugar y circunstancia, en tanto que los delitos contra personas y
bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, contenidos en el
título II del libro II del código penal ordinario, sólo tiene aplicación en
situación de conflicto armado, por ser éste un elemento normativo del tipo.
8.4.
Considera la Vista Fiscal que la inclusión en el código penal militar de
delitos contra la población civil es inexequible, por cuanto se trata de conductas
que no están relacionadas con el servicio y por ello no pueden ser objeto de
conocimiento de la justicia penal militar sino de la justicia ordinaria.
Para el Ministerio Público resulta insostenible que
incluir estos tipos penales en este código se justifique para defender a la
población civil en tiempo de paz, aludiendo que las disposiciones del Derecho
Internacional Humanitario se aplican únicamente en tiempo de guerra. Precisa el
Procurador: “En uno y otro caso las conductas no se relacionan con el
cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas a la fuerza
pública y por tanto, independientemente de la situación de guerra o paz, no son
de competencia de la justicia penal militar. De otra parte, los tipos penales
allí contenidos no son los mismos a que se refiere el Código Penal”. (Fl.
12 del concepto)
8.5. Cabe recordar en primer lugar, que el Código Penal, Ley 599 de
2000, tipificó los delitos que se cometan contra personas y bienes protegidos
por el derecho internacional humanitario, y su juzgamiento corresponderá a la
justicia penal ordinaria. El texto de estas disposiciones es el siguiente:
“TITULO II
DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS
POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
CAPITULO UNICO
Artículo 135. Homicidio en persona
protegida. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado,
ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios
Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá
en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) años, multa de dos mil (2.000) a
cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20)
años.
Parágrafo. Para los efectos de este
artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas
protegidas conforme al derecho internacional humanitario:
1. Los integrantes de la población civil.
2. Las personas que no participan en
hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa.
3. Los heridos, enfermos o náufragos
puestos fuera de combate.
4. El personal sanitario o religioso.
5. Los periodistas en misión o
corresponsales de guerra acreditados.
6. Los combatientes que hayan depuesto las
armas por captura, rendición u otra causa análoga.
7. Quienes antes del comienzo de las
hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados.
8. Cualquier otra persona que tenga aquella
condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los
Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse.
Artículo 136. Lesiones en persona
protegida. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, cause
daño a la integridad física o a la salud de persona protegida conforme al
Derecho Internacional Humanitario, incurrirá en las sanciones previstas para el
delito de lesiones personales, incrementada hasta en una tercera parte.
Artículo 137. Tortura en persona
protegida. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, inflija
a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o síquicos, con el fin de
obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un
acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o
coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación,
incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años, multa de quinientos (500)
a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.
Artículo 138. Acceso carnal violento en
persona protegida. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado,
realice acceso carnal por medio de violencia en persona protegida incurrirá en
prisión de diez (10) a diez y ocho (18) años y multa de quinientos (500) a mil
(1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para los efectos de este Artículo se
entenderá por acceso carnal lo dispuesto en el artículo 212 de este código.
Artículo 139. Actos sexuales violentos
en persona protegida. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto
armado, realice acto sexual diverso al acceso carnal, por medio de violencia en
persona protegida incurrirá en prisión de cuatro (4) a nueve (9) años y multa
de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 140. Circunstancias de
agravación. La pena prevista en los dos artículos anteriores se agravará en
los mismos casos y en la misma proporción señalada en el artículo 211 de este
código.
Artículo 141. Prostitución forzada o
esclavitud sexual. El que mediante el uso de la fuerza y con ocasión y en
desarrollo del conflicto armado obligue a persona protegida a prestar servicios
sexuales incurrirá en prisión de diez (10) a diez y ocho (18) años y multa de
quinientos (500) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 142. Utilización de medios y
métodos de guerra ilícitos. El que, con ocasión y en desarrollo de
conflicto armado, utilice medios o métodos de guerra prohibidos o destinados a
causar sufrimientos o pérdidas innecesarios o males superfluos incurrirá, por
esa sola conducta, en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de cien (100)
a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5)
a diez (10) años.
Artículo 143. Perfidia. El que, con
ocasión y en desarrollo de conflicto armado y con el propósito de dañar o
atacar al adversario, simule la condición de persona protegida o utilice
indebidamente signos de protección como la Cruz Roja o la Media Luna Roja, la
bandera de las Naciones Unidas o de otros organismos Intergubernamentales, la
bandera blanca de parlamento o de rendición, banderas o uniformes de países
neutrales o de destacamentos militares o policiales de las Naciones Unidas u
otros signos de protección contemplados en tratados internacionales ratificados
por Colombia, incurrirá por esa sola conducta en prisión de tres (3) a ocho (8)
años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
En igual pena incurrirá quien, con la misma
finalidad, utilice uniformes del adversario.
Artículo 144. Actos de terrorismo.
El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice u ordene
llevar a cabo ataques indiscriminados o excesivos o haga objeto a la población
civil de ataques, represalias, actos o amenazas de violencia cuya finalidad
principal sea aterrorizarla, incurrirá por esa sola conducta en prisión de
quince (15) a veinticinco (25) años, multa de dos mil (2.000) a cuarenta mil
(40.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años.
Artículo 145. Actos de barbarie. El
que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado y fuera de los casos
especialmente previstos como delitos y sancionados con pena mayor, realice
actos de no dar cuartel, atacar a persona fuera de combate, de abandonar a
heridos o enfermos, o realice actos dirigidos a no dejar sobrevivientes o a
rematar a los heridos y enfermos u otro tipo de actos de barbarie prohibidos en
tratados internacionales ratificados por Colombia incurrirá, por esa sola
conducta, en prisión de diez (10) a quince (15) años, multa de doscientos (200)
a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas de diez (10) a quince (15)
años.
Artículo 146. Tratos inhumanos y
degradantes y experimentos biológicos en persona protegida. El que, fuera
de los casos previstos expresamente como conducta punible, con ocasión y en
desarrollo de conflicto armado, inflija a persona protegida tratos o le realice
prácticas inhumanas o degradantes o le cause grandes sufrimientos o practique
con ella experimentos biológicos, o la someta a cualquier acto médico que no
esté indicado ni conforme a las normas médicas generalmente reconocidas
incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de cinco (5) a diez (10) años,
multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
de cinco (5) a diez (10) años.
Artículo 147. Actos de discriminación
racial. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice
prácticas de segregación racial o ejerza tratos inhumanos o degradantes basados
en otras distinciones de carácter desfavorable que entrañen ultraje contra la
dignidad personal, respecto de cualquier persona protegida, incurrirá en
prisión de cinco (5) a diez (10) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.
Artículo 148. Toma de rehenes. El
que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, prive a una persona de su
libertad condicionando ésta o su seguridad a la satisfacción de exigencias
formuladas a la otra parte, o la utilice como defensa, incurrirá en prisión de
veinte (20) a treinta (30) años, multa de dos mil (2000) a cuatro mil (4.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años.
Artículo 149. Detención ilegal y
privación del debido proceso. El que, con ocasión y en desarrollo de
conflicto armado, prive ilegalmente de su libertad a una persona y la sustraiga
de su derecho a ser juzgada de manera legítima e imparcial, incurrirá en
prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de mil (1.000) a dos mil
(2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 150. Constreñimiento a apoyo
bélico. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, constriña
a persona protegida a servir de cualquier forma en las fuerzas armadas de la
parte adversa incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de cien
(100) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 151. Despojo en el campo de
batalla. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, despoje
de sus efectos a un cadáver o a persona protegida, incurrirá en prisión de tres
(3) a diez (10) años y multa de cien (100) a trescientos (300) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Artículo 152. Omisión de medidas de
socorro y asistencia humanitaria. El que, con ocasión y en desarrollo de
conflicto armado y estando obligado a prestarlas, omita las medidas de socorro
y asistencia humanitarias a favor de las personas protegidas, incurrirá en
prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a cien (100)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 153. Obstaculización de tareas
sanitarias y humanitarias. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto
armado, obstaculice o impida al personal médico, sanitario o de socorro o a la
población civil la realización de las tareas sanitarias y humanitarias que de
acuerdo con las normas del Derecho Internacional Humanitario pueden y deben
realizarse, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de cien
(100) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si para impedirlas u obstaculizarlas se
emplea violencia contra los dispositivos, los medios o las personas que las
ejecutan, la pena prevista en el artículo anterior se incrementará hasta en la
mitad, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.
Artículo 154. Destrucción y apropiación
de bienes protegidos. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto
armado y fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles
sancionadas con pena mayor, destruya o se apropie por medios ilegales o excesivos
en relación con la ventaja militar concreta prevista, de los bienes protegidos
por el Derecho Internacional Humanitario, incurrirá en prisión de cinco (5) a
diez (10) años y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Parágrafo. Para los efectos de este
artículo y los demás del título se entenderán como bienes protegidos conforme
al derecho internacional humanitario:
1. Los de carácter civil que no sean
objetivos militares.
2. Los culturales y los lugares destinados
al culto.
3. Los indispensables para la supervivencia
de la población civil.
4. Los elementos que integran el medio
ambiente natural.
5. Las obras e instalaciones que contienen
fuerzas peligrosas.
Artículo 155. Destrucción de bienes e
instalaciones de carácter sanitario. El que, con ocasión y en desarrollo de
conflicto armado, sin justificación alguna basada en imperiosas necesidades
militares, y sin que haya tomado previamente las medidas de protección
adecuadas y oportunas, ataque o destruya ambulancias o medios de transporte
sanitarios, hospitales de campaña o fijos, depósitos de elementos de socorro,
convoyes sanitarios, bienes destinados a la asistencia y socorro de las
personas protegidas, zonas sanitarias y desmilitarizadas, o bienes e
instalaciones de carácter sanitario debidamente señalados con los signos
convencionales de la Cruz Roja o de la Media Luna Roja, incurrirá en prisión de
cinco (5) a diez (10) años y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 156. Destrucción o utilización
ilícita de bienes culturales y de lugares de culto. El que, con ocasión y
en desarrollo de conflicto armado, sin justificación alguna basada en
imperiosas necesidades militares y sin que previamente haya tomado las medidas
de protección adecuadas y oportunas, ataque y destruya monumentos históricos,
obras de arte, instalaciones educativas o lugares de culto, que constituyan el
patrimonio cultural o espiritual de los pueblos, debidamente señalados con los
signos convencionales, o utilice tales bienes en apoyo del esfuerzo militar,
incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de doscientos (200) a
mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 157. Ataque contra obras e
instalaciones que contienen fuerzas peligrosas. El que, con ocasión y en
desarrollo de conflicto armado, sin justificación alguna basada en imperiosas
necesidades militares, ataque presas, diques, centrales de energía eléctrica,
nucleares u otras obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas,
debidamente señalados con los signos convencionales, incurrirá en prisión de
diez (10) a quince (15) años, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de diez (10) a quince (15) años.
Si del ataque se deriva la liberación de
fuerzas con pérdidas o daños en bienes o elementos importantes para la
subsistencia de la población civil, la pena será de quince (15) a veinte (20)
años de prisión, multa de dos mil (2.000) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de quince (15) a veinte (20) años.
Artículo 158. Represalias. El que,
con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, haga objeto de represalias o
de actos de hostilidades a personas o bienes protegidos, incurrirá en prisión
de dos (2) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 159. Deportación, expulsión,
traslado o desplazamiento forzado de población civil. El que, con ocasión y
en desarrollo de conflicto armado y sin que medie justificación militar,
deporte, expulse, traslade o desplace forzadamente de su sitio de asentamiento
a la población civil, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años,
multa de mil (1.000) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
de diez (10) a veinte (20) años.
Artículo 160. Atentados a la
subsistencia y devastación. El que, con ocasión y en desarrollo de
conflicto armado, ataque, inutilice, dañe, retenga o se apodere de bienes o
elementos indispensables para la subsistencia de la población civil, incurrirá
en prisión cinco (5) a diez (10) años y multa de quinientos (500) a mil (1.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 161. Omisión de medidas de
protección a la población civil. El que con ocasión y en desarrollo de
conflicto armado, estando obligado a hacerlo, omita la adopción de medidas para
la protección de la población civil, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho
(8) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Artículo 162. Reclutamiento ilícito.
El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, reclute menores de
dieciocho (18) años o los obligue a participar directa o indirectamente en las
hostilidades o en acciones armadas, incurrirá en prisión de seis (6) a diez
(10) años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Artículo 163. Exacción o contribuciones
arbitrarias. El que, con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado,
imponga contribuciones arbitrarias incurrirá en prisión de seis (6) a quince
(15) años y multa de quinientos (500) a tres mil (3.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Artículo 164. Destrucción del medio
ambiente. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, emplee
métodos o medios concebidos para causar daños extensos, duraderos y graves al
medio ambiente natural, incurrirá en prisión de diez (10) a quince (15) años,
multa de cinco mil (5.000) a treinta mil (30.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de diez (10) a quince (15) años”.
8.6. En primer lugar observa la Corte, que las conductas a que alude el
proyecto de Código Penal Militar en los arts. 155, 156, 157, 158, 159 y
160, tienen elementos compositivos que difieren de las tipificadas en el Código
Penal ordinario en el Título II, contra personas protegidas por el derecho
internacional humanitario.
Las conductas
tipificadas en el proyecto de Código Penal Militar, arts. 155, 156, 157,
158, 159 y 160, por su descripción y elementos normativos, al contrario de lo
que ocurre con los tres artículos analizados precedentemente (171, 172 y 173),
en principio, sí permiten que puedan ser cometidas por miembros de las fuerzas
militares y de policía y amparadas por el fuero militar, pues fueron
configuradas en el proyecto de Código Penal Militar con elementos estructurales
que hacen referencia a la relación con tales servicios.
En efecto, en
virtud de la potestad de configuración del legislador, los delitos a que aluden
los arts. 155, 156, 157, 158, 159 y 160 del proyecto de Código Penal
Militar fueron incorporados al mismo adaptándoles elementos propios del
servicio militar o policial para escenarios diferentes al de conflicto armado.
Cabe recordar,
que las misiones asignadas por la Constitución, la ley y el reglamento a las
fuerzas militares y a la policía, no se reducen a ejercerlas sólo en desarrollo
de conflicto armado, sino que éstas deben cumplirse de manera permanente en
cualquier escenario que requiera el ejercicio de las mismas. En tal medida, de
declararse la inexequibilidad de las normas que contienen las conductas delictuales
de devastación, saqueo, requisición arbitraria, requisición con omisión de
formalidades, exacción y contribuciones ilegales, al ser cometidas en ámbitos
diferentes al desarrollo de conflicto armado, quedarían sin penalización pues
no estarían contempladas ni por el Código Penal ordinario ni en el Penal
Militar.
Así lo
consideró la Comisión Accidental designada en el Congreso
de la República en relación con las objeciones presidenciales, cuando considera
que el proyecto presentado por el Ministerio de Defensa Nacional incluyó estos
hechos punibles ante la conveniencia de extender su aplicación en todo momento,
lugar y circunstancia, en tanto que los delitos contra personas y bienes
protegidos por el derecho internacional humanitario, contenidos en el título II
del libro II del código penal ordinario, sólo tiene aplicación en situación de
conflicto armado, por ser éste un elemento normativo del tipo.
La comisión de
las conductas a que hacen referencia los artículos 154, 155, 156, 157, 158, 159
y 160, pueden encontrase amparadas por el fuero militar, cuando se cometan por
miembros de la fuerza pública en ejercicio de las funciones que les corresponde
ejercer de conformidad con la Constitución cuando, en escenarios diferentes al
desarrollo de conflicto armado, actúan con desviación de poder al alterar la
misión radicalmente o incurren en excesos en el ejercicio de sus funciones.
En efecto, sólo por fuera del marco fijado por el Código Penal ordinario
al consagrar los delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho
internacional humanitario, es decir, no tratándose de conflicto armado, la
justicia penal militar podrá conocer de las conductas descritas en los
artículos 154, 155, 156, 157, 158, 159 y 160 del proyecto de Código Penal
Militar, única y exclusivamente si se demuestra el nexo directo y original con
la misión propia del servicio militar o policial, pues de no ser así, les serían
imputables a quienes las cometan, los delitos tipificados en la ley penal común
que les sean aplicables y serán investigadas y juzgadas por la justicia penal
ordinaria.
8.7.  La lectura de los artículos
objetados  154, 155, 156, 157, 158, 159 y 160 del proyecto de Código Penal
Militar da a entender que se trata de comportamientos
delictivos en los cuales el sujeto activo está calificado por la calidad de
miembro de la Fuerza Pública, tipos penales a los cuales se añade el elemento
funcional que circunscribe la conducta a hechos relacionados directamente con
la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les
han asignado.
Además, las circunstancias de hecho previstas en los
artículos objetados no están presentes en las normas trascritas pertenecientes
al Código Penal -ley 599 de 2000-, pues en éstas el sujeto activo es
indeterminado, el objeto jurídico está representado por los bienes y las
personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, los cuales se
encuentran precisados como elemento normativo del tipo a lo largo de las normas
penales, y las circunstancias del tipo están referidas a hechos cometidos con
ocasión y en desarrollo de conflicto armado.
8.8.  La Corte reitera que la jurisdicción penal militar no es competente
para conocer de conductas que correspondan a delitos de lesa humanidad, actos
violatorios del Derecho Internacional Humanitario, como tampoco de aquellas
conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la
Fuerza Pública y que por  su sola comisión rompan el nexo funcional del agente
con el servicio.
En suma, la Corte considera que los artículos
objetados no son inexequibles en cuanto con ellos el legislador ha ejercido de
manera razonable y proporcional la libertad de configuración del sistema
normativo, sin vulnerar normas de jerarquía constitucional.
8.9.
En esta ocasión, y por no ser materia de la objeción, la Corte no estudia las
normas objetadas a la luz de los principios de igualdad y proporcionalidad.
9. Conclusión.
De conformidad con lo expuesto anteriormente, puede
concluirse de manera concreta:
9.1. La justicia penal militar nunca puede juzgar los
delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, ni ninguno otro de lesa
humanidad, o que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional
Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función
constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo
funcional del agente con el servicio.
9.2. El fuero militar cobija única y exclusivamente
los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo,
y en relación con el mismo servicio, es decir, cuando los mismos se deriven
directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los
reglamentos les han asignado.
9.3. La sola
circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por
un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la
misma o utilizando instrumentos de dotación oficial, o aprovechándose de su
investidura, no es suficiente para que el juzgamiento de tal conducta
corresponda a la justicia penal militar, pues tal conducta debe tener relación
directa con la función militar o policial que la Constitución, la ley o el
reglamento les ha asignado.
9.4. El objetivo
del derecho penal militar es excluir comportamientos reprochables que, pese a
tener relación con el servicio, denotan desviación respecto de sus objetivos o
medios legítimos, que son repudiables y sancionables a la luz de la
Constitución y la ley, pues en un Estado de Derecho no es tolerable el uso de
medios ilegítimos para la consecución de sus fines.
9.5. En virtud
de su potestad de configuración, el legislador puede crear tipos penales
militares, o modificar o incorporar los tipos penales ordinarios siempre y
cuando tome en cuenta elementos estructurales que genuinamente tengan relación
directa con los actos propios de servicio militar y policial, es decir, puede adaptarlos
al contexto de la función militar o policiva.
9.6. La justicia penal militar constituye una
excepción constitucional a la regla del juez natural general, y por ello su
ámbito de acción debe ser interpretado de manera restrictiva.
9.7. El Código Penal Militar puede tipificar conductas
cuando considere conveniente extender su aplicación en todo momento, lugar y
circunstancia, cuando son cometidas en escenarios diferentes al desarrollo de
conflicto armado, siempre y cuando les incorpore elementos propios del servicio
militar o policial, y éstas podrán ser juzgadas por la justicia penal militar única
y exclusivamente si se demuestra el nexo directo y original con la misión
propia del servicio militar o policial, pues de no ser así, les serían imputables
a quienes las cometan, los delitos tipificados en la ley penal común que les
sean aplicables y serán investigadas y juzgadas por la justicia penal
ordinaria.
VI.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar FUNDADAS las objeciones que por
motivos de inconstitucionalidad fueron formuladas por el Gobierno Nacional en
relación con el artículo 3º. del proyecto de ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara,
“Por la cual se expide el Código Penal Militar”.
Segundo.-  De conformidad con lo dispuesto en los artículos 167
de la Constitución Política y 33 del Decreto 2067 de 1991, por intermedio de la
Secretaría General, remítase copia del expediente legislativo y de esta
sentencia a la Cámara de origen, para que oído el Ministro del ramo, se rehaga
e integre el artículo 3º. del proyecto de ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara,
“Por la cual se expide el Código Penal Militar”, en términos concordantes con
el dictamen expuesto en esta providencia. Una vez cumplido este trámite, el
proyecto de ley deberá ser devuelto a la Corte Constitucional para fallo definitivo.
Tercero.- Declarar FUNDADAS las objeciones presidenciales
respecto de los artículos 171, 172 y 173 del proyecto de Código Penal Militar.
Cuarto.- Como consecuencia de lo anterior, declarar INEXEQUIBLES los
artículos 171, 172 y 173 del  Proyecto
de Ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara, “Por la cual se expide el Código Penal
Militar”.
Quinto.- Declarar INFUNDADAS las objeciones presidenciales respecto de
los artículos 155, 156, 157,
158, 159 y 160 del Proyecto de Ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara, “Por la cual
se expide el Código Penal Militar”.
Sexto.- Como consecuencia de lo anterior, declarar EXEQUIBLES los
artículos 155, 156, 157, 158, 159 y 160 del Proyecto de Ley 111/06 Senado,
144/05 Cámara, “Por la cual se expide el Código Penal Militar”, únicamente
respecto de los argumentos examinados en esta providencia.
Séptimo.- DÉSE cumplimiento a lo previsto en el
artículo 167 de la Constitución Política.
Notifíquese, cópiese, comuníquese al
Presidente de la República y al Presidente del Congreso, publíquese y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
Salvamento parcial de voto
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Salvamento de voto
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
Ausente en comisión
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente en comisión
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA
C- 533 DE 2008
CRIMENES DE GUERRA-Concepto/CRIMENES DE GUERRA-Tipos
penales consagrados en el proyecto de Código Penal Militar constituyen
verdaderos crímenes de guerra contemplados en el Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional (Salvamento parcial de voto)
CODIGO PENAL MILITAR-Conductas contempladas en el proyecto
comprenden elementos que no guardan relación con el servicio (Salvamento
parcial de voto)
CODIGO PENAL MILITAR-Algunas conductas típicas reguladas en el
proyecto aparecen reguladas en el Código Penal/CODIGO PENAL MILITAR-Tipos
penales descritos se cometen con ocasión y en desarrollo de las hostilidades/CODIGO
PENAL MILITAR-Resulta innecesario repetir tipos penales consagrados en el
Código Penal Ordinario para sancionar infracciones al derecho internacional
humanitario ordinario (Salvamento parcial de voto)
En algunos casos las conductas descritas en
las normas objetadas aparecen ya consagradas en el Código Penal, incluso con el
mismo nomen iuris, tal y como sucede con la devastación, las exacciones y las
contribuciones arbitrarias, en tanto que el saqueo no es más que un hurto
agravado. Si se considera que con la reforma al código penal ordinario se
pretendió penalizar las infracciones graves al derecho internacional
humanitario cometidas por todos los combatientes, se tratara de miembros de la
fuerza pública o de integrantes de grupos armados irregulares, resulta
innecesario repetir aquellos tipos penales en el Código Penal Militar.
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Infracciones graves al derecho
internacional humanitario no guardan relación con el servicio y deben ser
investigadas por la justicia penal ordinaria ordinario (Salvamento parcial de
voto)
Referencia: expediente OP- 100
Objeciones presidenciales al proyecto de
ley núm. 111/06 Senado y 144/05 Cámara, “Por el cual se expide el Código Penal
Militar”.
Magistrada Ponente:
Clara Inés Vargas Hernández.
Temas
-
Crímenes de guerra.
-
Delitos no relacionados con el servicio
-
Derecho internacional humanitario.
Con el acostumbrado respeto, paso a exponer las
razones por las cuales no comparto la decisión adoptada por la mayoría, en el
sentido de declarar “infundadas las objeciones presidenciales  respecto de
los artículos 155, 156, 157, 158, 159 y 160 del proyecto de ley 111/06 Senado,
144/05 Cámara, “por la cual se expide el Código Penal Militar”, y en
consecuencia, declarar exequibles los citados artículos “únicamente respecto
de los argumentos examinados en esta providencia”.
Así pues, en la sentencia de la cual me aparto
parcialmente se sostiene que (i) se trata de delitos cometidos por miembros de
la fuerza pública “en servicio activo y en relación con el mismo”, es
decir, de tipos penales con sujeto activo cualificado; (ii) las circunstancias
de hecho previstas en los artículos objetados no están presentes en el Código
Penal ordinario, cuyo sujeto activo es indeterminado, siendo el bien jurídico
tutelado las personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario,
y (iii) los tipos penales descritos en la legislación penal ordinaria se
refieren a hechos cometidos “con ocasión y en desarrollo del conflicto
armado”, circunstancia que no aparece descrita en las normas objetadas.
Ahora bien, como pasaré a explicar, si bien es cierto
que los tipos penales que aparecen descritos en los artículos objetados del
Código Penal Militar no son idénticos a aquellos que figuran en la Ley
599 de 2000, también lo es que las diferencias existentes entre ambas
regulaciones terminan siendo más aparentes que reales, es decir, los
comportamientos descritos en las normas objetadas aparecen ya consagrados en el
Código Penal, en algunos casos incluso con el mismo nomen iuris, y en
otros, describiendo conductas punibles materialmente idénticas. En efecto, las
normas objetadas, contrario a lo sostenido por  la mayoría, (i) tipifican
verdaderos crímenes de guerra, es decir, comportamientos cometidos en
desarrollo de un conflicto armado interno o internacional; (ii) no guardan
relación alguna con el servicio, según jurisprudencia reiterada de esta Corte;
(iii) pretenden que conductas muy graves, imputables a miembros de la fuerza
pública, sean conocidas por la Justicia Penal Militar, aplicando además penas
más benévolas que las establecidas por el Código Penal ordinario.
1.
Las
normas objetadas describen verdaderos crímenes de guerra.
Los crímenes de guerra, desde siempre, se
han caracterizado por constituir violaciones a los denominados “usos y
costumbres de la guerra”, es decir,  desconocimiento de las normas
aplicables durante los conflictos armados internos e internacionales. En tal
sentido, los crímenes tipificados en los artículos 155 (devastación), 156 (saqueo), 157 (requisición
arbitraria), 158 (requisición con omisión de formalidades), 159 (exacción) y
160 (contribuciones ilegales) del  proyecto de ley 111/06 Senado, 144/05
Cámara, “por la cual se expide el Código Penal Militar”, constituyen verdaderos crímenes de guerra. En efecto, el
literal c) del artículo 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
dispone lo siguiente:
Artículo 8
Crímenes de guerra
(…)
c)   En caso de conflicto
armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del
artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a
saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no
participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las
fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de
combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa:
i ) Los atentados contra
la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus
formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura;
ii) Los atentados contra
la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
iii)    La toma de
rehenes;
iv) Las condenas dictadas y las
ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal regularmente constituido, con
todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables.
d)     El
párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no
son de índole internacional, y por consiguiente, no se aplica a las situaciones
de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los
actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos.
e)  Otras
violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados
que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho
internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:
i)     Dirigir
intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles
que no participen directamente en las hostilidades;
ii)   Dirigir
intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de
transporte sanitarios y contra el personal que utilicen los emblemas
distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho
internacional;
iii)  Dirigir
intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o
vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de
asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas,
siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles
con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados;
iv) Dirigir
intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la
educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos
históricos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y
heridos, a condición de que no sean objetivos militares;
v)  Saquear una
ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto;
vi)  Cometer actos de
violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido
en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o
cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación
grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra;
vii) Reclutar o alistar niños
menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para
participar activamente en hostilidades;
viii) Ordenar el desplazamiento
de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que
así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares
imperativas;
ix)   Matar o herir a
traición a un combatiente adversario;
x)     Declarar que no
se dará cuartel;
xi)  Someter a las
personas que estén en poder de otra parte en el conflicto a mutilaciones
físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén
justificados en razón del tratamiento médico, dental u hospitalario de la
persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la
muerte o pongan gravemente en peligro su salud;
xii) Destruir o apoderarse
de bienes de un adversario, a menos que las necesidades del conflicto lo hagan
imperativo;  (negrillas y subrayados agregados).
En suma, los tipos penales consagrados en
las normas objetadas, a la luz del actual derecho penal internacional, configuran
verdaderos crímenes de guerra.
2.
Es
equivocado afirmar que
todos los comportamientos regulados en las normas objetadas no aparecen
regulados en el Código Penal y mucho menos que puedan guardar algún tipo de
vínculo con el servicio.
Como pasaré a explicar, si bien es cierto que los
tipos penales que aparecen descritos en los artículos objetados del Código
Penal Militar no son idénticos a aquellos que figuran en la Ley 599 de
2000, también lo es que las diferencias existentes entre ambas regulaciones son
aparentes. Veamos:
Normas objetadas
Código Penal. Título II.
Devastación (art. 155) El que en actos del servicio y sin
justa causa destruya edificios, templos, archivos,
monumentos u otro bien de utilidad pública o ataque hospitales
o asilos de beneficencia señalados con los signos convencionales, incurrirá
en prisión de dos (2 ) a ocho (8) años.
ARTICULO
154. DESTRUCCION Y APROPIACION DE BIENES PROTEGIDOS.
El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado y fuera de los casos
especialmente previstos como conductas punibles sancionadas con pena mayor, destruya
o se apropie por medios ilegales o excesivos en relación con la ventaja
militar concreta prevista, de los bienes protegidos por el Derecho Internacional
Humanitario, incurrirá en prisión de ochenta (80) a ciento ochenta (180)
meses y multa de seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (666.66) a
mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
PARAGRAFO. Para los efectos de este artículo y los demás del título
se entenderán como bienes protegidos conforme al derecho internacional
humanitario:
1.
Los de carácter civil que no sean objetivos militares.
2. Los
culturales y los lugares destinados al culto.
3.
Los indispensables para la supervivencia de la población civil.
4.
Los elementos que integran el medio ambiente natural.
5.
Las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas.
ARTICULO
155. DESTRUCCION DE BIENES E INSTALACIONES DE CARACTER SANITARIO.. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:>
El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, sin justificación
alguna basada en imperiosas necesidades militares, y sin que haya tomado
previamente las medidas de protección adecuadas y oportunas, ataque o
destruya ambulancias o medios de transporte sanitarios, hospitales de
campaña o fijos, depósitos de elementos de socorro, convoyes sanitarios,
bienes destinados a la asistencia y socorro de las personas protegidas, zonas
sanitarias y desmilitarizadas, o bienes e instalaciones de carácter sanitario
debidamente señalados con los signos convencionales de la Cruz Roja o de la
Media Luna Roja, incurrirá en prisión de ochenta (80) a ciento ochenta (180)
meses y multa de seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (666.66) a
mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
ARTICULO
156. DESTRUCCION O UTILIZACION ILICITA DE BIENES CULTURALES Y DE LUGARES DE
CULTO. El que, con ocasión y en desarrollo de
conflicto armado, sin justificación alguna basada en imperiosas necesidades
militares y sin que previamente haya tomado las medidas de protección
adecuadas y oportunas, ataque y destruya monumentos históricos,
obras de arte, instalaciones educativas o lugares de culto, que
constituyan el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos, o utilice
tales bienes en apoyo del esfuerzo militar, incurrirá en prisión de cuarenta
y ocho (48) a ciento ochenta (180) meses y multa de doscientos sesenta y seis
punto sesenta y seis (266.66) a mil quinientos (1500) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
ARTICULO 160. ATENTADOS A LA SUBSISTENCIA
Y DEVASTACION. El que, con ocasión y
en desarrollo de conflicto armado, ataque, inutilice, dañe, retenga o se
apodere de bienes o elementos indispensables para la subsistencia de la
población civil, incurrirá en prisión ochenta (80) a ciento ochenta (180)
meses y multa de seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (666.66) a
mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Saqueo (art. 156). Los que en operación de combate se
apoderen de bienes muebles, sin justa causa, y en beneficio propio o de un
tercero, incurrirán en prisión de tres (3) a seis (6) años.
Requisición arbitraria. (art. 157) El que sin justa causa ordenare o
practicare requisiciones incurrirá en prisión de dos (2 ) a cinco (5) años.
Requisición con omisión de formalidades. (art. 158) El que practicare
requisición sin cumplir las formalidades y sin que circunstancias especiales
lo obliguen a ello, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
Exacción. (art. 159)El que abusando de sus funciones, obligue
a persona integrante de la población civil a entregar o poner a
su disposición cualquier clase de bien o a suscribir o entregar documentos
capaces de producir efectos jurídicos, incurrirá en prisión en de dos (2) a
cinco (5) años.
ARTICULO 163. EXACCION O CONTRIBUCIONES
ARBITRARIAS. El que, con ocasión y en
desarrollo de un conflicto armado, imponga contribuciones arbitrarias
incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses
y multa de seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (666.66) a cuatro
mil quinientos (4500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Contribuciones ilegales. (art. 160). El que sin facultad legal y sin justa
causa establezca contribuciones, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3 )
años.
ARTICULO 163. EXACCION O CONTRIBUCIONES
ARBITRARIAS.El que, con ocasión y en
desarrollo de un conflicto armado, imponga contribuciones arbitrarias
incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses
y multa de seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (666.66) a cuatro
mil quinientos (4500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Como se puede advertir, en algunos casos
las conductas descritas en las
normas objetadas aparecen ya consagradas en el Código Penal,  incluso con el
mismo nomen iuris, tal y como sucede con la devastación, las exacciones
y las contribuciones arbitrarias, en tanto que el saqueo no es más que un hurto
agravado.
Ahora bien, en la sentencia se sostiene que los
comportamientos descritos en las normas objetadas son bien distintos a los
estipulados en el Título II del Código Penal, ya que mientras en los primeros
se está ante tipos penales con sujeto activo cualificado (miembros de las
fuerzas armadas), en los segundos se trata de sujetos activos indeterminados.
Al respecto cabe señalar que si bien, prima facie,
es cierta la diferencia anteriormente señalada, también lo es que con la
reforma al Código Penal ordinario se pretendió penalizar las infracciones
graves al derecho internacional humanitario cometidas por todos los
combatientes, se tratara de miembros de la fuerza pública o de integrantes de
grupos armados irregulares. De allí que era innecesario repetir aquellos tipos
penales en el Código Penal Militar.
Por otra parte, en la sentencia se asegura, equivocadamente,
que (i) los delitos tipificados en las normas objetadas no guardan relación con
el conflicto armado; y (ii) que además no tienen como bienes jurídicos
tutelados las personas protegidas por el derecho internacional humanitario y
los bienes civiles.  En efecto, los delitos de devastación, el saqueo, las
exacciones y las contribuciones arbitrarias son comportamientos que no se
cometen, por su naturaleza, en tiempo de paz sino durante un conflicto armado
interno o internacional. Es más basta con examinar atentamente la redacción de
las normas objetadas para encontrar en ellas la terminología propia del derecho
internacional humanitario, en especial, la atinente al tema conocido como “conducción
de hostilidades”. Veamos:
“Artículo 155. Devastación. El
que en actos del servicio y sin justa causa, destruya edificios,
templos, archivos, monumentos u otros bienes de utilidad pública; o ataque
hospitales o asilos de beneficencia señalados con los signos
convencionales, incurrirá en prisión de tres (3) a (6) años.
Artículo 156. Saqueo. Los que en operación de combate
se apoderen de bienes muebles, sin justa causa y en beneficio propio o de un
tercero, incurrirán en prisión de tres (3) a seis (6) años.
Artículo 157. Requisición arbitraria. El que sin justa causa
ordenare o practicare requisiciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco
(5) años.
Artículo 158. Requisición con omisión de formalidades. El que
practicare requisición sin cumplir las formalidades y sin que circunstancias
especiales lo obliguen a ello, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
Artículo 159. Exacción. El que abusando de sus funciones,
obligue a persona integrante de la población civil a entregar, o
poner a su disposición cualquier clase de bien o a suscribir o entregar documentos
capaces de producir efectos jurídicos, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco
(5) años.
Artículo 160. Contribuciones ilegales. El que sin facultad
legal y sin justa causa establezca contribuciones, incurrirá en prisión de uno
(1) a tres (3) años.”
Adviértase entonces que las disposiciones objetadas
aluden a ataques a bienes civiles, a operaciones de combate, a atentados contra
integrantes de la población civil, es decir, expresiones y conceptos inherentes
al derecho aplicable en la  guerra (ius in bellum).
De igual manera, es equivocado sostener que mientras
el Título II del Código Penal refiere a población y bienes protegidos por el
derecho internacional humanitario, las normas objetadas aluden a actos
relacionados con el servicio. En efecto, basta con verificar que los artículos
del Código Penal Militar describen atentados muy graves cometidos por miembros
de la fuerza pública contra los integrantes de la población y sus bienes, tales
como la devastación, el saqueo y las exacciones, delitos todos que, como se
explicó, se cometen con ocasión y en desarrollo de las hostilidades.
En tal sentido, el fallo del cual me aparto
parcialmente incurre en grave contradicción por cuanto, por una parte declara
fundada la objeción presidencial referente al artículo 3º del proyecto de ley,
por cuanto tampoco se relacionan con el servicio los crímenes de lesa
humanidad y los atentados contra el derecho internacional humanitario, pero
por otra estima que crímenes de guerra atroces como son la devastación, el
saqueo y las exacciones, entre otros, sí son delitos relacionados con el
servicio, y por ende, de conocimiento de la justicia penal militar. Tal
postura, por lo demás, desconoce una jurisprudencia constante sentada por la
Corte Constitucional en el sentido de que las infracciones graves al derecho
internacional humanitario no guardan relación con el servicio, y por ende,
deben ser investigadas por la justicia penal ordinaria.
3. Las normas objetadas pretenden que conductas muy graves,
imputables a miembros de la fuerza pública, sean conocidas por la Justicia
Penal Militar, aplicando además penas más benévolas que las establecidas por el
Código Penal ordinario.
El hecho de que diversas conductas
reprochables aparezcan repetidas en dos textos normativos no ofrecería reparo
alguno sino fuera por la circunstancia de que, en el caso concreto, crímenes de
guerra serán conocidos por la justicia penal militar, y no la ordinaria, y
además con la imposición de penas más bajas. Así por ejemplo, mientras que la
devastación está sancionada en la norma objetada con una pena que oscila entre
los 3 y los 6 años de prisión, el mismo comportamiento en el Código Penal
ordinario está castigado con una pena entre (80) a ciento ochenta (180) meses y
multa de seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (666.66) a mil
quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Iguales
diferencias punitivas se observan en relación con los demás tipos penales.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado.
SALVAMENTO
DE VOTO A LA SENTENCIA C-533 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN
TRAMITE LEGISLATIVO DE OBJECIONES PRESIDENCIALES-Incumplimiento por indeterminación de objeto y fecha
(Salvamento de voto)
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN
TRAMITE LEGISLATIVO DE OBJECIONES PRESIDENCIALES-Incumplimiento constituye vicio insubsanable
(Salvamento de voto)
JUSTICA PENAL MILITAR-Excepcional (Salvamento de voto)
La regla general es la aplicación de la jurisdicción
penal ordinaria, mientras que el fuero militar es una excepción en todo Estado
democrático y constitucional de Derecho, por cuanto lo corriente es que actúe
la jurisdicción ordinaria.
CODIGO PENAL MILITAR-Algunos tipos penales regulados en el
proyecto no son en su esencia delitos militares/JUSTICIA PENAL ORDINARIA-Competente
para conocer y juzgar los delitos regulados en el proyecto (Salvamento de voto)
En criterio del suscrito magistrado, al Gobierno le
asiste razón en sus objeciones, pues estos delitos en esencia no son delitos
militares, ya que de conformidad con el artículo 221 de la Constitución
Política sólo pueden serlo aquellas conductas que sólo pueden ser cometidas por
lo miembros de la fuerza pública, que en los supuestos previstos en las normas
demandadas, no lo son. Por consiguiente, no es aceptable que las conductas
previstas por las normas demandadas puedan ser delitos de competencia de la
justicia penal militar, como quiera que son delitos que se pueden cometer por
los particulares y en esa medida, los miembros de la fuerza pública actuarían
como tales. Las conductas tipificadas en las normas objetadas deben ser
juzgadas por la justicia ordinaria.
Referencia: Expediente OP-100
Revisión oficiosa de las Objeciones
Presidenciales al proyecto de Ley No. 111/06 Senado, 144/05 Cámara, “Por la
cual se expide el Código Penal Militar”
Magistrada Ponente:
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la
Corte Constitucional, procedo a salvar mi voto a la presente decisión, respecto
de los ordinales quinto y sexto de este fallo, mediante los cuales se declaran
infundadas las objeciones presidenciales respecto de los artículos 155, 156,
157, 158, 159 y 160 del Proyecto de Ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara “Por la
cual se expide el Código Penal Militar”, y como consecuencia se declaran
exequibles dichos artículos únicamente respecto de los argumentos examinados en
esta providencia. Lo anterior, por cuanto considero que la Ley 111/06 Senado,
144/05 Cámara es inconstitucional tanto por razones de forma, relativas al
trámite de las objeciones presidenciales en las Plenarias de Cámara y Senado,
como por razones de fondo, relativas a la inconstitucionalidad de los artículos
objetados, como me permito exponer a continuación:
I. Examen formal
En cuanto al examen formal del trámite de
las objeciones presidenciales, para el suscrito magistrado es claro que en el
trámite de las objeciones no se cumplió en debida forma con el requisito de
aviso previo de la votación del informe sobre las objeciones tanto en la
Plenaria de la Cámara como del Senado, pues no se señala el objeto del anuncio,
ni para cuándo se hace, existiendo por tanto indeterminación respecto del
objeto y fecha del anuncio previo para votación que exige el artículo 160
Superior.
En este sentido, me permito reiterar los argumentos
con base en los cuales sostengo que el requisito del anuncio previo para
votación con el lleno de todas las exigencias constitucionales es fundamental
para la validez de las normas jurídicas y su falta constituye un vicio
insubsanable. A este respecto me referiré (i) en primer lugar, al problema de
teoría del derecho respecto de la producción de las normas jurídicas, la
validez de las mismas, y su importancia en el control constitucional; y (ii) en
segundo lugar, a la naturaleza del anuncio previo para votación de los
proyectos como requisito constitucional.
1. El problema de la producción de las normas
jurídicas, la validez de las mismas, y su importancia en el control
constitucional
El problema de la producción de las normas jurídicas
dentro de un sistema jurídico, el cual apareja a su vez el de la validez de las
normas jurídicas, supone una posición de principio de teoría y filosofía del
derecho, que tiene importantes consecuencias teóricas y prácticas para el tema
del control constitucional.
Se hace necesario entonces tomar una postura clara de
teoría y filosofía del derecho, en relación con el concepto de norma jurídica,
el cual entraña el concepto de validez de las mismas, lo cual a su vez conlleva
necesariamente la pregunta por el modo de producción jurídico-institucional de
las normas. De este modo, tenemos que en un sistema jurídico es fundamental
determinar en primer término, qué es norma jurídica, elemento básico y esencial
del derecho, como el concepto de “célula” para la biología. Por ello, la
primera parte de teoría del derecho se encuentra dedicada al análisis y
determinación de lo que es norma jurídica, parte esencial de la cual, es la
pregunta de cuándo un enunciado normativo hace parte del sistema jurídico, o en
otros términos, a la pregunta por la validez de los preceptos jurídicos[14].
Esta problemática corresponde a la teoría de las normas y aborda la parte
estática del derecho[15].
No obstante, el derecho no está compuesto por una sola
norma sino por una pluralidad de normas jurídicas. En consecuencia, la segunda
parte de la teoría del derecho es la que se refiere a la teoría del
ordenamiento jurídico que aborda la parte dinámica de las normas[16].
En esta parte se encuentra el análisis de lo que son las antinomias jurídicas,
para resolver las cuales hay que acudir a los criterios de vigencia en el tiempo
y/o jerarquía de los enunciados jurídicos validos, así como los problemas de
unidad, coherencia y plenitud de los ordenamientos jurídicos.
Vista la estructura fundamental de la teoría del
derecho, es claro entonces que el primer problema fundamental del sistema
jurídico es la determinación de qué es una norma jurídica, cuándo una norma
nace al ordenamiento jurídico, o en otros términos, qué normas pertenecen y
cuáles no al sistema jurídico, problema que se encuentra analítica e
intrínsecamente ligado al problema de la validez de la norma jurídica, el cual
es un problema tan fundamental y esencial en el derecho que es anterior al
problema de la vigencia y de la eficacia de las normas, puesto que la respuesta
a este primer interrogante permite esclarecer la cuestión de la carta de
nacimiento o naturaleza jurídica propiamente dicha de las normas, la pertenencia
de las normas a un sistema jurídico, o con otras palabras, la cuestión del reconocimiento
de las normas como jurídicas o pertenecientes a un sistema jurídico, es decir,
como enunciados normativos jurídicos-positivos.
En este orden de ideas, aparece claro que la pregunta
fundamental en el derecho es la pregunta por la existencia y validez de las
normas jurídicas, por qué es norma jurídica, cuestiones que determinan la
teoría de los actos jurídicos y la teoría de la nulidad en el derecho, desde la
inexistencia de norma, la nulidad de la norma, hasta la existencia de norma con
vicio o sin vicio de producción o formación. De manera que el cuestionamiento
esencial en el derecho es entonces el de cómo surgen las normas en el mundo
jurídico, esto es, cuándo una norma ha surgido correctamente en el mundo
jurídico, es decir, con el lleno o cumplimiento de todos los requisitos
establecidos para su creación. Este cuestionamiento corresponde exactamente a
la pregunta por la validez.
La pregunta por la validez de las normas jurídicas, es
decir, por la cuestión de si un enunciado normativo es norma jurídica, o en
otros términos, si  pertenece al sistema jurídico, de conformidad con las
reglas prefijadas por el propio sistema para su reproducción, es la pregunta
fundamental que se debe hacer en el derecho, para posteriormente, y sólo si es
contestada afirmativamente esta pregunta por la validez, se pueda continuar
preguntando por la vigencia y la eficacia de las normas jurídicas válidas.
Esta característica propia de las normas jurídicas
como válidas, es lo que llevó  a Hans Kelsen a afirmar que el derecho pertenece
al mundo del “deber ser” y no al mundo del “ser”, ya que la
pregunta por el derecho es la pregunta por la validez de la norma jurídica, es
decir, por la existencia deontológica, y no la pregunta por la existencia
fenomenológica de las cosas, lo que condujo al filósofo del derecho austriaco a
sostener que por ello mismo la lógica formal no funciona para el derecho, por
cuanto su finalidad es la constatación de una correspondencia con un fenómeno
del mundo del ser, mientras que en cambio en el derecho de lo que se trata es
de constatar si una norma es válida, es decir de si existe en el mundo del
derecho o del “deber ser” y ello de acuerdo con aquellas reglas que
estipulan y prevén los presupuestos para su producción jurídica[17].
Así mismo, esta característica de la validez, propia del derecho, es lo que
permite explicar, según Kelsen, que se puedan encontrar normas válidas que se
opongan entre sí y sin embargo sigan siendo válidas.
A este respecto, hay que recordar que el sistema
jurídico es como el ave fénix que se crea y se reproduce a sí mismo, y contiene
por tanto normas que estipulan la forma de la reproducción de las normas
jurídicas, las cuales Hart denomina “reglas secundarias”[18].
Así mismo, a este problema fundamental del derecho acerca de la determinación
de la pertenencia o no de una norma a un sistema jurídico de conformidad con
las normas o reglas previstas por el propio sistema para su reproducción, es lo
que Hart identificó como el problema del reconocimiento de las normas jurídicas
como tales, a cuyo problema contribuyó con su teoría de la “regla de reconocimiento
y validez jurídica”[19].
Así entonces, el
derecho será válido siempre y cuando satisfaga los requisitos que se establecen
para la producción del mismo derecho y que están señalados por las reglas de
producción del derecho en la Constitución.
Lo anterior, lo
ejemplifica el filósofo del Derecho H.L.A. Hart de la siguiente manera: “Si
se plantea la cuestión sobre si una cierta  regla es jurídicamente válida, para
resolverla debemos usar un criterio de validez suministrado por otra regla. ¿Es
válida esta pretendida ordenanza del County Council de Oxfordshire? Sí:  porque
fue dictada en ejercicio de potestades conferidas y de acuerdo con el
procedimiento especificado, por un decreto del Ministerio de Salud Pública. A
este primer nivel, el decreto suministra los criterios para apreciar la validez
de la ordenanza.  Puede no haber necesidad práctica de seguir adelante; pero
existe la posibilidad de hacerlo.  Podemos cuestionar la validez del decreto y
apreciarla en términos de la ley que faculta al Ministro a adoptar tales
medidas“[20]
Así también
nuestra Constitución contempla para la producción de normas con fuerza de ley,
por ejemplo, el requisito de publicación previa del proyecto de ley (inc.1 art.
157 CN);  cuatro (4) debates, dos en cada una de las cámaras, y en cada una de
ellas un primero en la comisión correspondiente y un segundo en plenaria (inc.
2 art. 57, 165); la existencia de quórum deliberatorio y de determinadas
mayorías (p.e. art. 153); el cumplimiento del anuncio de votación del proyecto
en cuestión, con el cumplimiento de los requisitos establecidos por la propia
Carta (art. 160 C.P); términos específicos entre cada debate en cada Cámara y
entre los debates en una y otra Cámara (art. 160); límites de trámite en los
periodos legislativos (art. 162), la sanción presidencial (art.168), entre
otros.
Ahora bien, cuando se hace control de
constitucionalidad, éste apunta en primerísimo lugar a comprobar la validez de
la norma jurídica, a constatar si se respetó o no el camino demarcado por el
propio sistema jurídico, esto es, los procedimientos de producción del derecho,
para que pueda catalogarse tal norma como norma válida. El control
constitucional en este aspecto no es por tanto cosa de poca monta, ya que
cuando el constituyente dice que exige ciertos requisitos para poder otorgar
carta de validez a las normas jurídicas, al Tribunal Constitucional le
corresponde controlar y verificar que dichos requisitos se hayan respetado y
cumplido a cabalidad. Por tanto esta labor es de suma importancia, este control
constitucional sobre la forma de producción de las normas jurídicas y sobre la
validez de las mismas, es lo más importante, porque a partir de este control se
debe determinar qué norma es reconocida como válida, es decir, qué norma
pertenece al sistema jurídico, o en otros términos, qué enunciado normativo es
en realidad norma jurídica. En este sentido, el control constitucional formal
no es una cuestión de simple formalismo, por cuanto no puede existir derecho
sin que se respeten las condiciones procedimentales de formación de las normas
jurídicas preestablecidas por el propio ordenamiento, lo cual es una
característica fundamental de un Estado de Derecho.
La pregunta por la validez jurídica de las normas y el
control constitucional respecto de dicha validez jurídica, sigue siendo por
tanto un tema de trascendental importancia para el derecho y esto es
precisamente lo que controla en primera instancia el Tribunal Constitucional,
la pregunta sobre cuáles enunciados normativos pertenecen efectivamente o no al
ordenamiento jurídico. Todos los demás temas son por tanto posteriores al tema
de la validez, es decir, el tema de la vigencia, de la eficacia y el análisis
de si el contenido sustancial de la norma es acorde o no con la Constitución.
Es por esta razón
que la producción del Derecho y sus formas, permiten entender al pueblo que el
producto realizado está acorde con el objetivo popular y con la misma
existencia del Estado, y les otorga una presunción de validez.  Los trámites y
cauces en los cuales se encamina la producción normativa deviene de la misma
legitimidad que el pueblo otorga al producto final, es decir el Derecho.
En consecuencia,
sólo pueden valorarse o reconocerse como válidas y legítimas las reglas de
obligación si provienen de las reglas de reconocimiento y de su aplicación
adecuada. Situación del Estado de Derecho totalmente contraria al Estado
absolutista donde el único criterio para identificar algo como derecho era
aquello sancionado por el rey.   En palabras más sencillas, debe decirse que la
manera para identificar el derecho aceptado por los individuos esta basada en
aquel derecho que provenga o sea el resultante de las reglas de reconocimiento
o formas de producción establecidas en la Constitución.
Cualquier otra
cosa que se obtenga como resultado sin el cumplimiento de estas reglas de
reconocimiento constitucionales no puede avalarse como derecho legítimo
aceptado por los individuos. Es decir, existe la posibilidad de que el
legislador produzca “derecho” sin el cumplimiento de las reglas de
reconocimiento.  Evento en el cual, este “derecho” no es válido, a la luz de
poder político en cabeza del pueblo.
En síntesis, la
suplantación de la forma de producción de derecho, sin dudas elimina la
legalidad y legitimidad que éste debe tener, afecta inmediatamente su validez y
hace no obligatorio su cumplimiento.  Y esto es así, por cuanto es el propio
derecho el que determina su forma de producción y ello es la garantía que el
pueblo mismo tiene que la producción de parámetros de convivencia social
pacífica se realice acorde con lo preestablecido por él mismo, en cabeza del
Estado de Derecho y su ordenamiento jurídico y no por fruto del capricho o el
deseo de quien produzca normas, lo que estaría más cercano a la vivencia del
Estado absolutista y el poder de dictar parámetros de un ente diferente del
soberano.
2. El anuncio previo como requisito constitucional para votación de los proyectos de ley
(Artículo 160 C. P)
Respecto de la trascendencia constitucional del
requisito establecido en el artículo 160 constitucional, esta Corte ha
manifestado:
“El inciso final del artículo 160 de la
Constitución Política dispone que ningún proyecto de ley será sometido a
votación en sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado.  En
el mismo sentido, establece que el aviso de que un proyecto será sometido a
votación lo dará la presidencia de cada Cámara o comisión en sesión distinta a
aquella en la cual se realizará la votación.
Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta
Corporación sobre la materia,[21] el
anuncio de la votación pretende hacer eficaces valores y principios
constitucionales primordiales para la actividad legislativa.  En efecto, el
anuncio permite que los congresistas conozcan con la debida antelación qué
proyectos de ley van a ser sometidos a votación, requisito indispensable para
la concreción del principio de publicidad propio de la actividad congresional
y, por ende, para la adecuada formación de la voluntad democrática al interior
de las cámaras. Además, el cumplimiento del requisito mencionado facilita la
actuación de los ciudadanos y las organizaciones sociales en el trámite de
aprobación de los proyectos de ley, lo cual materializa la democracia participativa
y el ejercicio de los derechos políticos previstos en el artículo 40 C.P.
Este precedente ha previsto, además, las condiciones
fácticas requeridas para acreditar el cumplimiento de la obligación del anuncio
de la votación.  Así, resultará comprobado el requisito cuando (i) el anuncio
de la votación de un proyecto de ley se realiza en sesión anterior y, por ende,
distinta a la que se lleve a cabo la aprobación de la iniciativa (ii) la Presidencia
de la cámara correspondiente informa expresa y claramente a sus integrantes que
determinado proyecto de ley será sometido a votación en sesión posterior; y
(iii) la fecha de esa sesión posterior para la cual fue convocada la votación
sea determinada o, al menos, determinable.
En el mismo sentido, la Corte ha estimado que el
incumplimiento del requisito mencionado es un vicio de naturaleza insubsanable,
que acarrea la inexequibilidad de la disposición.  Ello debido a que se trata
de una instancia del procedimiento legislativo prevista de forma expresa por la
Carta Política.  Por ende, hace parte de las disposiciones que conforman el
parámetro superior para la validez del procedimiento legislativo destinado a la
creación de normas jurídicas, por lo cual debe ser aplicada de forma preferente
en virtud del principio de supremacía constitucional (Art. 4 C.P.).
Bajo la misma perspectiva y de conformidad con lo
expresado anteriormente, esta exigencia busca hacer eficaces tanto el principio
de publicidad y transparencia en el trámite legislativo, como la democracia
participativa y el respeto de las minorías parlamentarias. Así, se trata de un
presupuesto formal relevante para la adecuada formación de la voluntad
democrática de las cámaras legislativas, esto es, que hace parte del mínimo de
requisitos exigibles para que el procedimiento de formación de las leyes cumpla
con sus propósitos constitucionales.
Por último, la omisión del anuncio para la votación es
un vicio de procedimiento que afecta el trámite subsiguiente puesto que, en
atención del principio de consecutividad, la validez de cada una de las etapas
del procedimiento para la formación de las leyes depende, a su vez, de la
validez de las actuaciones antecedentes.  En esa medida, no sería posible
aplicar la facultad de subsanación prevista en el parágrafo del artículo 241
C.P.
( … ) La Sala insiste en que el requisito para el
procedimiento legislativo previsto en el inciso final del artículo 160 C.P.
obliga a que al interior de las cámaras legislativas sean anunciados, de
manera específica, cierta y expresa, cuáles son los proyectos de ley que serán
sometidos a votación en la siguiente sesión y la fecha, determinada o
determinable, en que se realizará esa reunión (…)”[22](Negrilla fuera de texto)
En conclusión, el cumplimiento del anuncio previo con
el lleno de las exigencias constitucionales hace efectivo al interior del
trámite parlamentario de leyes y actos legislativos una serie de principios
constitucionales, dentro de los que se realza el Estado Social de derecho.
Principios éstos que pretenden que los congresistas conozcan qué
proyectos van a ser sometidos a debate y votación.  Lo anterior, como resultado
del principio de contradicción, pilar de las sociedades democráticas, el cual
busca que las normas que rigen la sociedad sean debatidas, discutidas y
posteriormente sean votadas. Para lo anterior, es indispensable que los
congresistas conozcan de manera cierta y clara en qué momento del trámite
parlamentario los proyectos serán debatidos, discutidos y votados.
Ahora bien, de no cumplirse dicho conocimiento
antecedente por parte de los congresistas, no existiría la idónea formación de
la ley o del acto legislativo como expresión de la voluntad democrática. Esto
por cuanto dicho desconocimiento impediría la oportunidad de debatir, discutir
y hasta votar dichos proyectos por parte de los congresistas. En consecuencia,
la norma resultante de un proceso que adolece del requisito señalado, no
responde a la expectativa cierta de los asociados quienes depositan su
confianza en los órganos del Estado, en este caso el Congreso, de que las
normas se guiarán por los causes de producción que la Constitución, como norma
de normas, establece para su fabricación.
Adicionalmente, otras cuatro razones fortalecen y
ratifican la exigencia, dentro del trámite de aprobación de una ley, del
requisito establecido en el artículo 160 Constitucional.  Estas son:
a.  La Constitución Política de Colombia establece en
su artículo 183 las causales de pérdida de  investidura de los congresistas;
dentro de las cuales se encuentra la señalada en el numeral segundo que indica:
“Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones
plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley
o mociones de censura. “  (Negrilla fuera de texto)
Así las cosas, el ordenamiento superior prevé que un
congresista de la República puede perder su investidura por el hecho de no
asistir en un mismo período de sesiones a seis reuniones plenarias en las que
se voten proyectos de ley.  En este orden de ideas, el anuncio previo de los
proyectos de ley que serán debatidos y votados en sesión posterior cierta y
determinada (artículo 160 constitucional) es sin duda una garantía que la misma
norma superior estableció para los congresistas, los cuales, conocedores de que
un proyecto se debatirá y votará en sesión posterior cierta y determinada y, de
las consecuencias señaladas en el artículo 183 numeral 2 de la Constitución,
asumen las responsabilidades que la propia Constitución y la ley les exigen.
Por el contrario, el no cumplimiento del anuncio
previo de que trata el artículo 160 constitucional, deja sin sustento la
garantía constitucional que la norma superior ha otorgado a los congresistas
para que asuman sus funciones con la responsabilidad que les es debida.  En
otras palabras, el no cumplimiento del requisito esbozado impediría exigir
responsabilidad a los congresistas con base en el artículo 183 numeral 2
constitucional, por falta de conocimiento de la reunión plenaria en la que se
votaría un proyecto de ley.
b. En este mismo orden de ideas, cualquier ciudadano
necesita conocer, de manera cierta y determinada, cuándo se va a votar un
proyecto de ley que lo puede afectar, ya que se debe legislar consultando el
interés general. Lo anterior, con el propósito de que pueda hacer valedero el
principio constitucional de participación en las decisiones políticas en cabeza
de todos los ciudadanos, consagrado entre otros artículos en el 2, 40, 103,
153, 154, 155, 159 de la Constitución Nacional.  Así las cosas, el ciudadano
puede ejercer no sólo la vigilancia y el control social sobre la producción de
las normas jurídicas que le van a ser aplicadas sino que igualmente puede
participar de manera activa en la toma de esas decisiones, lo cual es un
presupuesto del ordenamiento jurídico democrático y la cultura participativa.
Así pues, el desconocimiento del anuncio previo
expresado en la norma constitucional ya mencionada con anterioridad, impide que
el ciudadano vigile y controle socialmente la producción de las normas
jurídicas y que participe, como lo señala la Constitución Política, y asista,
como  lo permite el artículo 71 de la Ley 5ª de 1992 al desarrollo de las
sesiones y toma de decisiones por parte del Congreso. Específicamente, el
ciudadano, carecería del conocimiento respecto de la sesión cierta en la cual
se va a debatir y aprobar un proyecto de ley que sin dudas le incumbe.
c.  El artículo 160 de la Constitución al exigir que
ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente de aquella
que previamente se haya anunciado y que por consiguiente dicho aviso debe
realizarse en sesión distinta a aquella en la cual se realiza la votación, en
realidad lo que está señalando es un prerrequisito de competencia del
Congreso de la República para votar proyectos de ley y actos legislativos.
En otras palabras, la Constitución establece que el
Congreso de la República, sea las comisiones o sea las Cámara en pleno, será competente
para votar un proyecto de ley, como en el presente caso, solamente y de
manera única cuando se haya efectuado en debida forma el anuncio de que trata
el artículo 160 constitucional.  De no ser así, el congreso carece de la
competencia constitucional necesaria para votar un proyecto de ley. Lo anterior
por falta del anuncio previo exigido en la norma de la Constitución
mencionada.
Por tanto, si el Congreso vota un proyecto de ley sin
la realización o la mala realización del anuncio previo, tantas veces
mencionado, estaría actuando por fuera de las competencias asignadas
constitucionalmente y por consiguiente el acto constituye una irregularidad
superlativa a la luz de la Constitución por ser contrario a ésta, lo cual
acarrea una sanción mayor por no respetar el procedimiento establecido, sanción
ésta consistente en la expulsión del ordenamiento jurídico.
Así pues, al señalar la Constitución de manera expresa
una prohibición – que ningún proyecto de ley será sometido a votación en
sesión diferente de aquella que previamente se haya anunciado y que por
consiguiente dicho aviso debe realizarse en sesión distinta a aquella en la
cual se realiza la votación – su no cumplimiento genera de manera inmediata
la incompetencia del Congreso de la República – comisiones o Cámara en pleno –
para votar dicho proyecto de ley. En consecuencia, de votarse un proyecto de
ley sin el cumplimiento pleno de los requisitos exigidos para el anuncio previo
para votación consagrado en el artículo 160 constitucional se estaría violando
la prohibición constitucional anotada, se estaría actuando sin competencia y
dicho acto traería consigo un vicio mayor que aparejaría como sanción su
expulsión del ordenamiento jurídico.
d. Adicionalmente, el inciso adicionado al artículo
160 por el Acto Legislativo 01 del 2003, consagra que “(e)l aviso de que un
proyecto será sometido a votación lo dará la presidencia de cada Cámara o
comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación”
(negrilla fuera de texto), con el fin de darle mayor seriedad, solemnidad y
certeza a la determinación de la sesión en la cual se llevará a cabo la
votación.
De conformidad con esta disposición superior es claro
que la obligación del anuncio para votación tiene que ser realizada por la
presidencia de cada Cámara o de la comisión correspondiente, de lo cual resulta
evidente que el cumplimiento de este requisito constitucional es tan importante
que el mismo constituyente no se lo dejó a cualquier persona sino que lo asignó
al propio presiente(a) de cada Cámara o de la comisión respectiva.
A juicio de la Corte, la exigencia de que el anuncio
lo haga la presidencia de cada Cámara o comisión trae importantes consecuencias
jurídicas a saber: (i) en primer lugar, que si el anuncio no lo hace la
presidencia de cada Cámara o comisión, entonces no existe anuncio alguno; (ii)
en segundo lugar, que si se llega a presentar una discrepancia entre lo
anunciado por la presidencia frente a lo anunciado por el secretario, prevalece
en todo momento el anuncio hecho por la presidencia; (iii) en tercer lugar, que
esta función se le otorgó a la presidencia de la Cámara o comisión
correspondiente, con el fin de que no existiera duda respecto de cuándo se va a
votar de forma cierta y determinada el proyecto legislativo, al otorgarle mayor
seriedad, solemnidad y certeza al anuncio.
Pues bien, en síntesis la exigencia constitucional
establecida en el artículo 160 determina como norma de producción del derecho,
que “ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a
aquella que previamente se haya anunciado.  El aviso de que un proyecto será
sometido a votación lo dará la presidencia de cada Cámara o comisión en sesión
distinta a aquella en la cual se realizará la votación“
Así las cosas, requisitos de producción del derecho,
como el del anuncio previo,  establecido en la propia Constitución hace que el
vicio que respecto de éste se presente sea insubsanable, por la alta
trascendencia que al interior de un Estado de Derecho posee la decisión popular
vertida en la Constitución Política, al optar por  la forma de producción del
derecho que va a seguir.
3. Con fundamento en lo anterior, el
suscrito magistrado reitera, como lo he sostenido en innumerables
oportunidades, que la exigencia de cumplimiento del anuncio para votación
contenido en el artículo 160 Superior no es un simple formalismo sino que es de
fundamental importancia en un Estado constitucional y democrático de Derecho
puesto que atañe directamente al problema de la  validez de las normas
jurídicas y de su legitimidad democrática, y que su falta o irregularidad
constituye un vicio procedimental insubsanable por ser una exigencia de origen
constitucional que insisto, se encuentra fundamentada en la exigencia de
validez de las normas jurídicas y en la garantía de la transparencia y la
participación en el procedimiento democrático de creación de leyes.
II. Examen material
1. En cuanto al tema de fondo, debo
realizar una precisión relativa a que la regla general es la aplicación de la
jurisdicción penal ordinaria, mientras que el fuero militar es una excepción en
todo Estado democrático y constitucional de Derecho, por cuanto lo corriente es
que actúe la jurisdicción ordinaria.
2. Así también debo indicar que lo más
problemático sigue siendo que exista la categoría de delitos relacionados con
el servicio a cargo de la fuerza pública, como quiera que desde el punto de
vista lógico-jurídico no hay ningún servicio público que pueda implicar
delitos. A mi juicio, existe por tanto una antinomia en este tema, en la medida
en que si se actúa por fuera de la ley se está también por fuera del servicio
público, no pudiendo existir por tanto desde un punto de vista conceptual delitos
del servicio. Es precisamente por esta razón que la figura del fuero penal
militar se ha eliminado en algunos países como por ejemplo en Bélgica.
Por tanto, el suscrito magistrado discrepa
por principio de la figura del fuero penal militar para delitos del servicio,
figura que como lo expuse encierra una contradicción lógico-jurídica.
3. No obstante lo anterior, es de señalar
también que la esencia de los delitos militares es la de que no se pueden
cometer sino por los miembros de la fuerza pública, de modo que si en estos
delitos puede incurrir un individuo que no pertenece a dicha fuerza, no se
justifica el fuero militar para estos delitos. Así mismo, es de indicar que
existen unos delitos que per se no pueden ser delitos cubiertos por el
fuero militar, como en el caso de las violaciones de derechos humanos o delitos
de lesa humanidad.
En el caso concreto de las normas
objetadas, se advierte que los tipos penales también pueden ser cometidos por
particulares, a lo que se agrega que la ley prevé penas menores, por lo cual se
convierten en una causa de impunidad.
En criterio del suscrito magistrado, al
Gobierno le asiste razón en sus objeciones, pues estos delitos en esencia no
son delitos militares, ya que de conformidad con el artículo 221 de la
Constitución Política sólo pueden serlo aquellas conductas que sólo pueden ser
cometidas por lo miembros de la fuerza pública, que en los supuestos previstos
en las normas demandadas, no lo son.
Por consiguiente, este magistrado debe
insistir en que no es aceptable que las conductas previstas por las normas
demandadas puedan ser delitos de competencia de la justicia penal militar, como
quiera que son delitos que se pueden cometer por los particulares y en esa
medida, los miembros de la fuerza pública actuarían como tales. Debo reiterar
también, que los jueces especiales son para los delitos típicamente militares,
es decir, aquellos que sólo pueden ser cometidos por militares. En este orden
de ideas, el fuero penal militar se debe mantener únicamente para los delitos
típicamente militares, sin que haya  necesidad de mirar caso por caso. Por
ello, las conductas tipificadas en las normas objetadas  deben ser juzgadas por
la justicia ordinaria.
4. A lo ya expuesto, este magistrado se
permite agregar que las objeciones presidenciales bajo estudio se fundamentan
en la sentencia C-358/97. De acuerdo con la jurisprudencia, hay que rescatar la
regla general según la cual quien comete un delito debe ir al juez ordinario.
Así mismo, es de observar que en algunos de esos delitos lo que hay es un
sujeto calificado y aunque el militar es funcionario público se excluye de la
regla general pasando a ser juzgado por la jurisdicción penal militar. Por
tanto, en mi opinión estas normas desconocen las sentencias de la Corte
Constitucional en la materia.
5. Adicionalmente, para el suscrito
magistrado es claro que las normas objetadas desconocen el principio del juez
natural, como quiera que en un caso conoce de ellas un juez penal militar, no
obstante que se está frente a la misma conducta punible y  las consecuencias
son distintas e inclusive más benignas, en el caso de que sean cometidas por un
integrante de la fuerza pública. A mi juicio, se acababa la distinción entre
penas mayores y menores y la aplicación de agravantes y atenuantes.
6. Por último, es de observar que el
artículo 163 del Código Penal Militar no dijo nada acerca de la competencia
penal internacional y que en todo caso siempre debe aplicarse el principio de
favorabilidad, por lo que si la conducta entra en ese Código, es posible que
las penas sean menores, no obstante que se trata de las mismas conductas que
pueden cometer los particulares. Así, un saqueo o la exacción cometida con
ocasión de un conflicto en contra de la población civil no combatiente se
excluyen del Estatuto de Roma y de la jurisdicción de la Corte Penal
Internacional, lo cual constituye un retroceso.
Por las razones anteriormente expuestas, discrepo de
la presente decisión.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1]
Cfr. las sentencias C-324 de 1997 MP. Alejandro Martínez Caballero; C-268 de
1995, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, C-089 de 2001, MP: Alejandro Martínez
Caballero.
[2] A folio 10 del cuaderno
principal aparece la constancia sobre anuncio para votación expedida por el
Secretario General de la Cámara de Representantes, doctor Angelino Lizcano
Rivera. En ella se lee:
“Bogotá, D.C.,
27 de Noviembre de 2007
En sesión
Plenaria de la fecha, fue considerado y aprobado, el informe sobre Objeciones
Presidenciales al Proyecto de Ley No. 144 de 2005 Cámara -111 de 2006 Senado,
‘POR LA CUAL SE EXPIDE EL CODIGO PENAL MILITAR’. Según consta en el Acta de
Sesión Plenaria No. 084 de noviembre 27 de 2007, previo su anuncio en Sesión
Plenaria del día 21 de noviembre de 2007, según consta en el Acta de Sesión
Plenaria No. 083”.
[3] Corte Constitucional,
Sentencia C-721 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[4]
A folio 2 del cuaderno principal aparece la constancia sobre anuncio para
votación, expedida por el Secretario General del Senado, doctor Emilio Otero
Dajud. En ella se lee:
“Bogotá, 06 de
diciembre de 2007
En sesión
Plenaria del H. Senado de la República del día miércoles cinco (05) de
diciembre del año de dos mil siete (2007), fue considerado y aprobado con el
quórum constitucional requerido, el informe presentado por el Honorable Senador
Juan Carlos Uribe Vélez, miembro de la Comisión Accidental para rendir informe
sobre las objeciones de inconstitucionalidad presentadas por el Ejecutivo, al
Proyecto de Ley No. 111 DE 2006 SENADO -144 DE 2005 CAMAARA ‘POR LA CUAL SE
EXPIDE EL CODIGO PENAL MILITAR’. Publicado en la Gaceta de No. 589/07.
La presente
sustanciación se hace con base en el registro hecho por la Secretaría General
de esta Corporación, en esta misma sesión Plenaria y con el quórum
constitucional correspondiente.
La
aprobación de esta iniciativa se realizó previo su anuncio en la sesión
Plenaria del día 04 de diciembre del presente año, como consta en el Acta de
plenaria No. 24”.
[5] Sentencias C-309 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Jaime Araujo
Rentería, S.V. Humberto Antonio Sierra Porto; C-181 de 2007, M.P. Jaime Araujo
Rentería; C-933 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-864 de 2006, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, S.V. Jaime Araujo Rentería; C-863 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, S.V. Jaime Araujo Rentería; C-649 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, A.V. Jaime Araujo Rentería; C-576 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, S.P.V. Jaime Araujo Rentería; C-420 de 2006, M.P. Alvaro Tafur
Galvis; C-322 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Jaime Araujo
Rentería, S.V. Alfredo Beltrán Sierra; C-276 de 2006, Ms.Ps. Manuel José Cepeda
Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Jaime Araujo Rentería, S.V. Alfredo
Beltrán Sierra, S.V. Humberto Antonio Sierra Porto; C-241 de 2006, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, entre otras decisiones. También pueden consultarse los
autos de Sala Plena Nos. 145 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; 119 de 2007,
M.P. Rodrigo Escobar Gil, S.V. Jaime Araujo Rentería; 078 de 2007, M.P. Clara
Inés Vargas Hernández; 053 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, S.V. Jaime
Araujo Rentería; 013 de 2007, M.P. Alvaro Tafur Galvis, S.V. Jaime Araujo
Rentería, S.V. Humberto Antonio Sierra Porto, S.V. Clara Inés Vargas Hernández;
y 311 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Humberto Antonio Sierra
Porto, S.V. Clara Inés Vargas Hernández, entre otros.
[6] Ibidem.
[7] Sentencias C-927 de 2007,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-718 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla;
C-502 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, S.V. Jaime Araujo Rentería;
C-309 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Jaime
Araujo Rentería, S.V. Humberto Antonio Sierra Porto; C-933 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-864 de 2006, M.P.
Rodrigo Escobar Gil, S.V. Jaime Araujo Rentería; C-863 de 2006, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, S.V. Jaime Araujo Rentería; C-649 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, A.V. Jaime Araujo
Rentería; C-576 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, S.P.V. Jaime Araujo
Rentería; C-337 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, S.V. Jaime Araujo
Rentería; C-322 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Jaime Araujo
Rentería y S.V. Alfredo Beltrán Sierra; C-276 de 2006, Ms.Ps. Manuel José
Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Jaime Araujo Rentería, S.V.
Alfredo Beltrán Sierra y S.V. Humberto Antonio Sierra Porto; C-241 de 2006,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-1040 de 2005, Ms. Ps. Manuel José Cepeda
Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio
Sierra Porto, Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, S.V. Jaime
Araujo Rentería, S.V. Alfredo Beltrán Sierra, S.V. Jaime Córdoba Triviño, SPV y
AV. Humberto Antonio Sierra Porto; y C-780 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño,
S.V. Jaime Araujo Rentería, S.V. Alfredo Beltrán Sierra y S.P.V. Rodrigo
Uprimny Yepes. También ver autos de Sala Plena Nos. 232 de 2007, M.P.
Jaime Córdoba Triviño, S.V. Jaime Araujo Rentería; 145 de 2007, M.P. Nilsón
Pinilla Pinilla; 119 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, S.V.
Jaime Araujo Rentería; 053 de 2007, M.P. Jaime Córdoba
Triviño, S.V. Jaime Araujo Rentería; y 311 de 2006, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Humberto Antonio Sierra Porto, S.V. Clara Inés
Vargas Hernández.
[8] Sentencia
C-358 de 1997
[9] Constitución
Política, arts. 217 y 218
[10] Sentencia
C-358 de 1997
[11]       “
“     “      “
[12] Sentencia
C-358 de 1997
[13]        “
“     “      “
[14] Sobre el concepto y la
validez de las normas jurídicas ver Hans Kelsen, Contribuciones a la Teoría
Pura del Derecho, Fontamara, México, 1992, Págs. 52-60, 62-65. Así mismo,
Riccardo Guastini, Distinguiendo, estudios de teoría y metateoría del
derecho, Editorial Gedisa, Barcelona, 1999, págs. 92-110, 307-343.
[15] Norberto Bobbio, Teoría
del Derecho, Editorial Temis, 2007, Págs. 3-139.
[16] Ibidem, Págs. 143-265.
[17] Sobre este tema
consultar Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Porrua, 1998.
[18] Ver H.L.A. Hart, El
concepto del Derecho, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Págs. 99-125.
[19] Ver H.L.A. Hart, El
concepto del Derecho, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Págs.
125-137.
[20] Ibidem, Pág. 133.
[21] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencias C-533/04, C-644/04,  C-333/05,  C-400/05, y
C-473/05.
[22] Corte
Constitucional Sentencia C- 930 de 2005.