T-063-15
Sentencia T-063/15
ACCION DE TUTELA CONTRA LA
REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL-Procedencia para modificar el sexo
en el registro civil de una persona transgénero vía notarial
La Corte ha considerado procedente la tutela en
situaciones similares a la que hoy es objeto de controversia. Así, por ejemplo,
en la  sentencia T-918 de 2012 estimó que la tutela procedía para ordenar la corrección  del
sexo en el registro civil de una persona transgénero. Asimismo, en la
sentencia T-231 de 2013, al analizar de manera expresa el requisito de
subsidiariedad en una tutela en la que el accionante solicitaba la corrección
del sexo en el registro civil, sin tener que acudir para ello a un proceso de
jurisdicción voluntaria, la Sala Tercera de Revisión consideró que el amparo
resultaba procedente en tanto no estaba claro cuál
era el mecanismo ordinario de defensa judicial que podía desplegarse en este
tipo de situaciones para superar la afectación
del derecho fundamental en conflicto.
Concretamente, señaló que“de las normas
que regulan los procedimientos para corregir el registro civil, no se deriva
con absoluta certeza el trámite para efectuar la señalada corrección, por
cuanto su textura abierta ha dado lugar a diversas interpretaciones, en el
sentido que el referido trámite pueda realizarse por medio de escritura pública
o a través de un proceso judicial.” En ese orden de ideas, la
Sala considera procedente la acción de tutela ante la inexistencia de otro
mecanismo ordinario de defensa judicial para hacer valer la pretensión que en
ella se formula, cual es permitir a una persona transgénero modificar el sexo
en el registro civil a través de un procedimiento expedito por vía notarial, en
lugar de tener que impulsar un proceso de jurisdicción voluntaria.
DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA,
AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y AL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD
JURIDICA COMO FUENTES BASICAS DE LA IDENTIDAD SEXUAL Y DE GENERO-Reiteración
de jurisprudencia
El derecho de cada persona a definir de manera autónoma
su identidad sexual y de género y a que los datos consignados en el registro
civil correspondan a su definición identitaria, se encuentra
constitucionalmente protegido por las disposiciones que garantizan el libre
desarrollo de la personalidad (art. 16 CP), el reconocimiento de la
personalidad jurídica (art. 14 CP), y el respeto de la dignidad humana en las
tres manifestaciones antes identificadas: (i) derecho a vivir como uno quiere; (ii) derecho a vivir
bien; (iii) derecho a vivir sin humillaciones. En el presente caso se ven concernidas las
tres dimensiones, especialmente la primera y la tercera, en tanto la falta de
correspondencia entre la identidad sexual y de género que asume una persona y
la que aparece registrada en sus documentos de identidad implica negarle una
dimensión constitutiva de su autonomía personal (del derecho a vivir como uno
quiera), lo que a su vez puede convertirse en objeto de rechazo y
discriminación por los demás (derecho a vivir sin humillaciones) y a
dificultarle las oportunidades laborales que le permitan acceder a las
condiciones materiales necesarias para una vida digna (derecho a vivir bien).
DERECHO A LA IDENTIDAD Y
DIGNIDAD DE LAS PERSONAS TRANSGENERO-Definición de la identidad sexual y de
género de las personas trans y el contexto actual de discriminación al que son
sometidas
La comunidad trans forma parte de un grupo social
históricamente sometido a patrones de valoración cultural negativos, sus
integrantes han sido víctimas de graves violaciones a sus derechos y su situación
socio económica evidencia de manera nítida las circunstancias de desprotección
y segregación que padecen. Dentro del sector LGBT es justamente la población
transgénero la que afronta mayores obstáculos para el reconocimiento de su
identidad y el goce efectivo de sus derechos, y constituyen las víctimas más
vulnerables y sistemáticas de la comunidad LGBT. Por lo anterior, esta
Corporación ha señalado que se trata de una población en condiciones de
debilidad manifiesta y en esa medida gozan de especial protección
constitucional.   Ante estas circunstancias de segregación, esta Corporación ha
garantizado en escenarios constitucionales específicos, el derecho de las
personas transgénero a definir su identidad sexual y de género y a no ser discriminadas en razón de ella.
MODIFICACION DEL REGISTRO CIVIL
POR CAMBIO DE SEXO-Derecho a que los datos del registro civil correspondan
a la identidad sexual y de género asumida por las personas trans
MODIFICACION DEL REGISTRO CIVIL
POR CAMBIO DE SEXO-Regulación internacional
MODIFICACION DEL SEXO EN EL
DOCUMENTO DE IDENTIDAD-Derecho comparado
MODIFICACION DEL REGISTRO CIVIL
POR CAMBIO DE SEXO-Legislación nacional
De
acuerdo con la legislación vigente se tiene entonces que las correcciones o
modificaciones del registro que, como ocurre con el sexo, comporten un cambio
en el estado civil pueden hacerse ya sea por escritura pública ante notario o
mediante intervención judicial, siendo esta última preceptiva allí donde exista
controversia u oposición.
MODIFICACION DEL REGISTRO CIVIL
POR CAMBIO DE SEXO-Jurisprudencia constitucional
La jurisprudencia constitucional ha
evolucionado desde sus pronunciamientos iniciales, donde concebía la identidad
sexual como un atributo “objetivo” que requería de comprobación judicial (T-504
de 1994), hasta la posición actual que la entiende como
un proceso de adscripción que cada persona tiene derecho a realizar de manera
autónoma, respecto de la cual el papel del Estado y de la sociedad consiste en
reconocer y respetar dicha adscripción identitaria, sin que la intervención de
las autoridades estatales tenga carácter constitutiva de la misma. Asimismo, ha
reconocido el derecho fundamental que le asiste a toda persona a que el sexo
consignado en el registro civil coincida con la identidad sexual y de género
efectivamente asumida y vivida por esta (T-918 de 2012 y T-231 de 2013).
Finalmente, ha señalado que se vulneran los derechos fundamentales de las
personas transgénero cuando se establecen obstáculos innecesarios para lograr
la corrección del sexo en el registro civil a fin de que coincida con su
identidad vivida, y ha señalado que procede directamente dicha modificación,
sin acudir a un proceso de jurisdicción voluntaria, siempre que se cuente con las
pruebas médicas o sicológicas que sustenten la petición.
MODIFICACION DEL REGISTRO CIVIL
POR CAMBIO DE SEXO DE PERSONAS TRANSGENERO-Corrección por escritura pública
reduce obstáculos y exclusiones que padecen las personas trans, convirtiéndose
en un medio menos lesivo para la afectación de los derechos
Al constatar la existencia de un medio alternativo que
cuenta con cobertura legal, es menos lesivo de los derechos fundamentales y
reviste idoneidad equivalente para alcanzar los fines constitucionales que se
satisfacen con el proceso de jurisdicción voluntaria, la Sala encuentra que la
obligación impuesta a la accionante de acudir a este último mecanismo para
realizar la corrección del sexo inscrito en el registro civil, es una medida
innecesaria y gravosa para sus derechos, y que además representa un trato
discriminatorio en relación con el que se dispensa a las personas cisgénero,
quienes pueden corregir este dato mediante escritura pública.
DERECHO A LA IDENTIDAD Y
DIGNIDAD DE LAS PERSONAS TRANSGENERO-Orden a Notaría que por medio de
escritura pública protocolice el cambio de nombre y la corrección del sexo de
la accionante
Referencia: Expediente T-4541143
Acción de tutela presentada por
Sara Valentina López Jiménez contra la Registraduría Nacional del Estado Civil,
con vinculación oficiosa de la Notaría Doce del Círculo de Medellín, el
Ministerio de Relaciones Exteriores y la Oficina de Pasaportes de la
Gobernación de Antioquia
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil quince (2015).
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González
Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias
constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido, en primera
instancia, por la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, el veintiuno
(21) de mayo de dos mil catorce (2014) dentro de la acción de tutela promovida
por Sara Valentina  López Jiménez contra la Registraduría Nacional del Estado
Civil, con vinculación oficiosa de la Notaría Doce del Círculo de Medellín, el
Ministerio de Relaciones Exteriores y la Oficina de Pasaportes de la
Gobernación de Antioquia.
El expediente de la referencia fue seleccionado para
revisión por medio de Auto del veinte (20) de octubre de dos mil catorce
(2014), proferido por la Sala de Selección Número Diez.
I.  ANTECEDENTES
La señora Sara Valentina López Jiménez presentó acción de
tutela con el propósito de que se le protejan sus derechos fundamentales a la
dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la identidad sexual
y la personalidad jurídica, los cuales considera vulnerados ante la negativa de
la Notaría Doce del Círculo de Medellín para autorizar el cambio del sexo
inscrito en su registro civil de nacimiento y demás documentos de identidad,
como la cédula de ciudadanía y el pasaporte colombiano, sin tener que acudir a
un proceso de jurisdicción voluntaria.
A juicio de la accionante, la falta de correspondencia entre su fisionomía y su  identidad de
género la ha hecho víctima de constantes discriminaciones y exclusiones tanto
en el ámbito social como laboral. Pero además, le ha impedido desarrollar su
proyecto de vida conforme su personalidad y modo de ser.
1. Hechos
1.1. Manifiesta la accionante que el veintiocho (28) de
noviembre de dos mil trece (2013), el Juzgado Séptimo Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Medellín, tuteló sus derechos fundamentales
a la salud, a la vida digna y a la dignidad humana, ordenándole a la EPS Sura,
la convalidación de las órdenes entregadas por sus médicos tratantes para la
realización de la cirugía de reafirmación de sexo, mamoplastia y todos aquellos
procedimientos necesarios para su tránsito de género.[1]
1.2. Indica, que el quince (15) de febrero de dos mil
catorce (2014) le fue practicada la cirugía de reafirmación de sexo. Con
posterioridad a este momento,  el dos (2) de abril de dicha anualidad, acudió a
la Notaría Doce del Círculo Notarial de Medellín, con el fin de realizar el
cambio de nombre y de sexo en su registro civil de nacimiento y demás
documentos de identidad. En la Notaría le indicaron que aunque era posible
realizarse el cambio de nombre en su registro civil, no ocurría lo mismo frente
al cambio de sexo, toda vez que la sentencia de tutela que había amparado sus
derechos fundamentales, no había emitido ninguna orden en este sentido.
1.3. Expone que en la actualidad es objeto de continuas
discriminaciones laborales y sociales que afectan gravemente su estabilidad
emocional. En efecto, al momento de solicitar empleo, es reiterativa la
negativa al observar la incompatibilidad entre su cuerpo y su nombre femenino,
por un lado, y la indicación de sexo masculino en sus documentos de identidad. Así
mismo, al momento de homologar su licencia de aviación obtenida en Miami en el
año dos mil cuatro (2004), la Escuela de Aviación Antioqueña, entidad para la
cual aplicó con este fin, se negó a ello aduciendo la necesidad de definir su
situación de género. Igualmente, durante las jornadas nacionales y regionales
de votación, es víctima de actitudes y comentarios amenazantes[2]
toda vez que  normalmente su lugar y puesto para ejercer esta actividad
corresponde al de los hombres quienes se niegan a aceptar su condición de tal.
[3]
1.4. Con fundamento en lo expuesto, solicita el amparo de
sus derechos fundamentales a la igualdad, no discriminación, al reconocimiento
de la personalidad jurídica, al libre desarrollo de la personalidad, a la
identidad sexual y a la dignidad humana. En consecuencia, solicita como objeto
material de protección (i) la corrección del sexo inscrito en su registro civil
de nacimiento y demás documentos de identidad como la cédula de ciudadanía y el
pasaporte colombiano y, (ii) el cambio en el número de su cédula de ciudadanía
de suerte que concuerde con las nomenclaturas femeninas.
2. Respuesta de las entidades demandadas y vinculadas de
oficio
Una vez se avocó el conocimiento de la presente acción de
tutela por parte de la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, el ocho
(8) de mayo de dos mil catorce (2014), el Despacho ordenó notificar a la
entidad accionada para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
ejerciera el derecho de defensa y contradicción. Así mismo, ordenó la vinculación
de la Notaría Doce del Círculo de Medellín.[4]
2.1. Respuesta de la Notaría Doce del Círculo de Medellín
Mediante escrito del doce (12) de mayo de dos mil catorce
(2014), el titular de la Notaría[5]
dio contestación al requerimiento judicial. Sobre el caso concreto, sostuvo que:
(i) el cambio de nombre mediante escritura pública es posible a la luz de lo
consagrado en el Decreto 999 de 1988[6]
y, que (ii) el cambio de sexo en el registro civil opera frente a la existencia
de un error en su diligenciamiento que permita su corrección, bien por solicitud
del interesado, por escritura pública o por sentencia judicial. Precisó que el
asunto analizado planteaba una situación sobreviniente como lo era la
reafirmación de sexo mediante un procedimiento quirúrgico, por lo que debía
acudirse a un proceso de jurisdicción voluntaria en el cual se ordenará
mediante decisión judicial, el cambio pretendido.[7] Lo anterior, por cuanto
según los lineamientos trazados por la Registraduría Nacional del Estado Civil,
la modificación del sexo en el registro civil como consecuencia de un cambio
fisiológico, requería una actuación de esta naturaleza. Para ello citó las
sentencias T-504 de 1994[8]
y T-231 de 2013,[9]
en las cuales se precisaron las reglas en este sentido.
Finalmente, adujó, que en el caso concreto, el fallo de
tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control
de Garantías de Medellín, únicamente había ordenado lo relativo a procedimientos
médicos, sin pronunciarse en torno al estado civil de la accionante.[10]
2.2. Respuesta de la Registraduría Nacional del Estado
Civil
Mediante escrito del trece (13) de mayo de dos mil catorce
(2014), la entidad solicitó se negará la acción de tutela de la referencia,
considerando que en ningún momento había vulnerado los derechos fundamentales
de la accionante.
Señaló que la señora Sara Valentina López Jiménez nació el
cuatro (4) de abril de mil novecientos ochenta y tres (1983) y fue registrada en
la Notaría Doce de Medellín, Antioquia; inscripción que a la fecha se encuentra
en estado válido.
Con respecto a su pretensión de cambio de nombre en el
registro civil de nacimiento, indicó que el artículo 94 del Decreto Ley 1260 de
1970[11]
modificado por el artículo 6 del Decreto 999 de 1988[12] dispuso que “el
propio inscrito podrá disponer, por una sola vez, mediante escritura pública, la
modificación del registro, para sustituir, rectificar, corregir o adicionar su
nombre, todo con el fin de fijar su identidad personal.”[13] En todo caso, el simple
cambio de nombre, no significa el cambio de sexo, debido a que el nombre a
pesar de ser un elemento indicativo del sexo, no tiene poder definitorio
respecto a este último y no altera el estado civil de la persona.
En relación con el cambio de sexo en el registro civil de
nacimiento, precisó que se trataba de un procedimiento diferente, en tanto
dicha modificación involucraba una alteración en el estado civil del inscrito. Por
esta razón, debía acudirse a un proceso ante la jurisdicción de familia,[14] en el que el
juez, de conformidad con las pruebas aportadas, en este caso, la cirugía de
reafirmación de sexo, determinará cuál era el “verdadero sexo del inscrito” y
dispusiera la corrección y/o cancelación del registro civil con el objeto de
ajustarlo a la realidad. Para sustentar lo anterior, cito el artículo 89 del
Decreto Ley 1260 de 1970 modificado por el artículo 2 del Decreto 999 de 1988 y
el artículo 95 del mismo Decreto.[15]
Así mismo, algunos apartes de la sentencia T-918 de 2012,[16] como sustento de la
pretensión planteada.
Finalmente, manifestó que una vez realizado el procedimiento
indicado, se procedería a expedir la cédula de ciudadanía con los datos biográficos
solicitados por la ciudadana tutelante.[17]
3. Decisión que se revisa
3.1. Decisión de primera instancia
La Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, mediante
providencia del veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014)[18] resolvió
declarar improcedente el amparo invocado. Como sustento de su decisión, señaló
que existe un procedimiento adecuado e idóneo ante el juez de familia, instituido
para lograr la alteración en el estado civil de las personas por cambio de sexo,
a través del conocimiento empírico del funcionario y la comprobación científica
que sobre tal aspecto realice. Por ello, no puede el juez constitucional
invadir la órbita del funcionario ordinario emitiendo órdenes que son de su
resorte exclusivo.
Agregó que no existen circunstancias especiales y
excepcionales que permitan conceder el amparo, pues ni siquiera se aportó al
trámite una prueba científica que acredite la condición sicológica y siquiátrica
de la accionante, alguna constancia del tratamiento hormonal al que
eventualmente fue sometido, ni elementos de juicio que den cuenta del
procedimiento quirúrgico adelantado para la reafirmación de su sexo.
4. Pruebas
recaudadas en sede de revisión
4.1. Intervenciones y conceptos
Mediante Auto del veinte (20) de noviembre de dos mil
catorce (2014), la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, para mejor
proveer, resolvió vincular a la Superintendencia de Notariado y Registro e
invitar a emitir concepto técnico a diferentes entidades públicas y privadas. [19]
Lo anterior con el fin de que emitieran
su opinión sobre la demanda de la referencia y los temas subyacentes a los
problemas jurídicos planteados en el caso. Atendieron la invitación de la Corte
las entidades y personas que a continuación se relacionan:
4.1.1. Respuesta de la Superintendencia de Notariado y
Registro
El Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro,[20] solicitó se declarará la falta de legitimación en la
causa por pasiva ante la ausencia de vulneración a los derechos fundamentales
de la accionante y la falta de competencia para pronunciarse en materia de
registro del estado civil.
Indicó que es necesario acudir
a un proceso de jurisdicción voluntaria cuando se pretende modificar el sexo y
no se ha producido un error al momento de su inscripción. En caso contrario
puede acudirse a la vía notarial. En cuanto al cambio de nombre, precisó que
puede lograrse por medio de escritura pública, siendo suficiente la voluntad
del inscrito.
Frente a la pregunta formulada
de si existía un protocolo para que las personas transgeneristas pudieran
modificar el sexo inscrito en su registro civil de nacimiento, la entidad
contestó negativamente, indicando que el procedimiento de cambio de sexo era
igual para todos los ciudadanos conforme el artículo 16 del Código Civil.[21] Agregó que
era competencia de la Registraduría Nacional del Estado Civil pronunciarse en
torno a la ausencia de un procedimiento especial para los transgeneristas. En
relación con los demás cuestionamientos, señaló que la expresión del sexo en el
registro civil de nacimiento constituía un requisito esencial para la
inscripción y que además el sexo como parte del estado civil debía constar en
el registro del estado civil, el cual era público.[22]
4.1.2. Respuesta de la Procuraduría General de la Nación
La Procuradora Delegada para Asuntos Civiles,[23] presentó concepto relacionado con el caso sometido a
revisión. De manera preliminar señaló que la posibilidad de que las personas
puedan identificarse como transgeneristas en sus documentos de identidad, permite
exigir el reconocimiento de categorías sexuales distintas a las de masculino y
femenino y otorgar la posibilidad de que se creen protocolos (civiles, médicos,
administrativos) que incluyan esta nueva categoría o tercer sexo, so
pena de enfrentar procesos judiciales y penales por discriminación. Se trata
entonces de crear una situación jurídica inédita para quienes así se
identifiquen.
Sostuvo que el proceso de
cambio de sexo responde a la necesidad de la sociedad de registrar algunos
hechos objetivos de la identidad de las personas. De ahí que el Registro del
Estado Civil se erija en un mecanismo a través del cual puede exigirse a
terceros y para la satisfacción de un interés personal, el reconocimiento de
una determinada identidad subjetiva. Señaló que la imposibilidad de cambiar el
sexo en los documentos de identidad dificulta la atención en salud especializada
de la persona transgenerista, pues la falta de correspondencia entre la
apariencia física y su identificación puede truncar y postergar la prestación
del servicio y dar lugar a situaciones de franca discriminación. Igualmente,
las personas transgénero pueden ser tratadas en sus relaciones laborales,
institucionales e interpersonales según su anterior género debido a la demora o
a la imposibilidad para cambiar el sexo, lo cual dificultaría el desarrollo de
su identidad y su proyecto de vida.
Expuso que la sentencia T-918
de 2012,[24] ofrece alternativas menos lesivas para lograr el cambio
de sexo legal cuando quiera que las circunstancias específicas de la personas
comprometan su derecho fundamental a la identidad. No obstante, aclara que sería
recomendable que el procedimiento de modificación se mantenga a través del proceso
de jurisdicción voluntaria, con la condición de que únicamente sea procedente
la corrección con base en elementos objetivos, con el fin de solucionar la
ambigüedad procedente de patologías físicas y no simplemente como consecuencia
de determinados estados psicológicos de las personas.
Finalmente, señaló que existe
una tendencia mundial a proteger los derechos de las personas trans; no
obstante, ello se ha realizado mediante regulación legal que faculta a los
jueces de cada país para tomar decisiones tales como cambiar el género o sexo
del registro civil y demás documentos de identificación. Por ello, debe ser el
Congreso de la República quien expida la reglamentación relativa a la
posibilidad de corregir el sexo en los documentos de identificación personal, y
al efecto, regular el procedimiento para tal fin.[25]
4.1.3. Respuesta de la
Registraduría Nacional del Estado Civil
La Jefe de la Oficina Jurídica
de la Registraduría Nacional del Estado Civil[26] dio respuesta al requerimiento judicial. Como primera
medida, sostuvo que consignar el sexo de las personas en el registro civil de
nacimiento busca distinguir el género del inscrito e individualizarlo, razón
por la cual hace parte del registro, que es por excelencia la principal prueba
del estado civil. Agregó que el Decreto 1260 de 1970 prevé en su artículo 52
que dentro de los requisitos esenciales de la inscripción se encuentra el sexo,
el cual es un hecho objetivo de la naturaleza que no depende de la apreciación
subjetiva de quien lo detenta (ejemplo: el derecho al voto, el servicio militar
obligatorio para los hombres, la diferencia en edad de jubilación). Señaló que
la definición de sexo no tiene sustento jurídico sino natural y científico. No
obstante, el artículo 33 del Código Civil se refiere a la existencia de dos
sexos,[27] hecho que demuestra su limitación frente a los cambios
sociales.
Indicó que la diferencia de
modificar el sexo por medio de un proceso de jurisdicción voluntaria o a través
de escritura pública, estriba principalmente en el hecho de que en el primer
supuesto es un juez de la República quien decide con fundamento en una
valoración probatoria, mientras que en el segundo basta con expresar la
autodeterminación del individuo. Advierte que en ambos casos, el efecto es la
alteración del estado civil de la persona.
Respecto del procedimiento
previsto para cambiar el sexo consignado en la cédula de ciudadanía de las
personas transgeneristas, expuso que independientemente de la orientación
sexual del individuo, para el cambio de cualquier dato de la cédula de
ciudadanía debe adelantarse un único procedimiento denominado rectificación, el
cual comienza con el registro civil y el cumplimiento de una serie de
requisitos.[28] Precisó además que es necesario modificar el sexo del
inscrito en el registro civil de nacimiento para proceder a realizar el cambio
del mismo en la cédula de ciudadanía, por cuanto a partir del Decreto 1260 de
1970, el registro civil es el documento base o antecedente con el cual se
procede a expedir la tarjeta de identidad y posteriormente la cédula, por
tanto, su modificación debe realizarse sobre el registro.[29] Surtido lo anterior, la persona interesada podrá
realizar el trámite de la rectificación. Para culminar, sostuvo que con la
creación del número único de identificación personal (NUIP) vigente desde el mes
de marzo del año dos mil (2000), la asignación de cupo numérico en la cédula de
ciudadanía es indistinta del sexo. Por lo tanto, en las cédulas de ciudadanía
anteriores a dicha anualidad, con los soportes necesarios, debe solicitarse la
cancelación del cupo numérico a fin de que sea asignado un NUIP de diez (10)
dígitos.
Finalmente, manifestó que es
indispensable que por vía legislativa o de interpretación judicial se plasme
una posición clara acerca de este tipo de situaciones nuevas que han surgido en
torno a la corrección del sexo en el registro civil de nacimiento.[30]
4.1.4. Concepto de la
Universidad La Gran Colombia
La Decana de la Facultad de
Derecho de la Universidad La Gran Colombia,[31] presentó concepto relacionado con el caso sometido a
revisión. Se refirió inicialmente a la necesidad de expresar en el registro
civil de nacimiento y demás documentos de identidad la condición sexual real de
las personas, incluso de aquellas que se han sometido a cambios en sus
condiciones físicas y orgánicas. Lo anterior, como parte de la individualidad y
como derecho fundamental de los demás a conocer la realidad en torno a la
condición sexual del otro. Sostuvo que la imposibilidad para realizar este
trámite vulnera no solo las garantías personales del transgenerista sino también
de las terceras personas con quien se relaciona. De ahí la urgencia de
establecer normas jurídicas que permitan una identificación plena en la que
conste el cambio de sexo o la condición hermafrodita o semejante y no solo el
carácter masculino o femenino que actualmente aparece reflejado en los
documentos oficiales.
Advirtió que aunque el trámite
de jurisdicción voluntaria, es sumario, a veces resulta complejo, dilatorio y en
muchas ocasiones condicionado al criterio del funcionario judicial, lo que lo
convierte en un asunto traumático. Por esta razón, considera que debería
autorizarse a los funcionarios del registro civil, registradores o notarios,
para que constatado documentalmente el cambio de sexo procedan a modificar, sin
ningún otro trámite adicional, el respectivo registro civil con las anotaciones
pertinentes y la expresión de la condición sexual real. Se trata de simplificar
las reglas jurídicas actuales con un trámite registral expedito y claro que
garantice los derechos fundamentales de las personas trans.
Finalmente, realiza una breve
ilustración de lo que debe entenderse por sexo y género a la luz de autores
como Stockle[32] y Michael Focault,[33] concluyendo que a pesar de que las  sociedades obedecen
a unas dinámicas sociales, a unas estructuras de orden cultural que se
construyen y redefinen de manera permanente en estos conceptos, no resulta
pertinente la eliminación de estos datos en los registros civiles, pues al
ponderar los derechos de los inscritos frente a los derechos de los demás
sujetos sociales, el amplio espectro de los primeros, implica la necesidad de
transparencia en la información registral.[34]
4.1.5. Concepto de la
Universidad del Rosario
Durante el término de traslado,
la Universidad del Rosario presentó escrito de respuesta al requerimiento
judicial.[35] En el señaló que el cambio de sexo en los
documentos de identidad debe apreciarse tanto en el ámbito que corresponde al
auto-reconocimiento del sujeto como parte de un grupo (ámbito endógeno), como a
la forma en que otros miembros del grupo social entienden la manifestación de
personalidad de aquel (ámbito exógeno). En este sentido, la posibilidad de
cambiar de sexo y nombre en los casos de las personas trans, se
encuentra anclado en el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el
reconocimiento de la verdadera identidad individual. Así, la posibilidad de
realizar estos cambios representa una protección en contra de la discriminación
y una garantía para todos los derechos fundamentales de estas personas.
En cuanto al cambio de sexo o género en la cédula de
ciudadanía, consideró que este resulta completamente necesario “si se tiene
en cuenta que los posibles cambios de sexo y de nombre en el registro civil
tienen como fin ajustarse a la verdadera manifestación de la personalidad para
poder ser los adecuados según la exteriorización y manifestación del ser.
Además de esto, los cambios legales, como lo sería el cambio de sexo o género
en la cédula, así como el de nombre, tienen como función la de evitar
designaciones que bien pudieran ser vergonzosas y llevar a situaciones de
discriminación de la persona.”[36]
De esta forma, sostiene que el cambio de sexo en los documentos de
identificación resulta imperioso para proteger los derechos de las personas
transgeneristas quienes de por sí ya se encuentran en una situación de
vulnerabilidad que les impide gozar de forma efectiva de sus garantías
fundamentales a la vida, salud, educación, trabajo y dignidad humana.
Se expone además en el concepto que no existe un
procedimiento legal para el cambio de sexo en el ordenamiento jurídico, por lo
que se hace necesario remitirse a las normas generales del Estado Civil que
regulan el proceso de jurisdicción voluntaria. Este vacío legal, a su juicio,
deja a los ciudadanos indefensos ante el arbitrio del funcionario judicial de
turno. Por lo anterior, la intervención invita a que el procedimiento para el
cambio de sexo en los documentos de identidad sea regulado por medio de una Ley
de Identidad de Género. Entre tanto, debe ser  la Corte Constitucional quien introduzca
un conjunto de parámetros y principios para garantizar los derechos de las
personas con identidades de género no normativas, así como de terceros.[37]
4.1.6. Respuesta del Ministerio de Justicia y del Derecho
En memorial entregado ante la Secretaría de esta
Corporación, el dos (2) de diciembre de dos mil catorce (2014), el Ministerio
de Justicia y del Derecho dio respuesta a la solicitud de intervención, en la
cual se limitó a exponer la regulación vigente sobre la materia, considerando
que la política pública relacionada con el asunto sometido a revisión está
siendo desarrollada por el Ministerio del Interior.[38]
En ampliación a la intervención anterior, el Ministerio de
la referencia mediante escrito del dieciocho (18) de diciembre de dos mil
catorce (2014), precisó que en la práctica el hecho de que el cambio de sexo en
los documentos se realice por medio de un proceso de jurisdicción voluntaria es
lesivo de los derechos de la población transgénero en Colombia. Bajo estos
parámetros, advirtió sobre la necesidad de que la Corte Constitucional
modifique su postura en relación a la exigencia de un proceso judicial, con
miras a garantizar materialmente y no sólo formalmente los derechos de la
población trans. Lo anterior por cuanto, (i) “el criterio diferenciador de
la Corte no es tan claro en el caso del cambio de sexo en el registro del
estado civil. En efecto, la valoración en estos casos es sumamente similar a la
comprobación de la realidad fáctica que podría realizar un notario”; (ii)
Por otro lado, la exigencia del proceso judicial podría vulnerar el derecho a
la igualdad de la población trans, sobre todo cuando la Corte ha
admitido que la modificación del registro puede realizarse por un notario en
casos diferentes al sexo. Así por ejemplo, en la sentencia T-977 de 2012,[39] la Corte
Constitucional admitió la modificación del nombre por segunda vez, con miras a
garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Lo anterior implica
que la Corte se plantee realizar un test de igualdad en grado estricto porque
puede comportar una diferenciación por un criterio sospechoso como lo sería la
identidad de género.
Concluyó, que en el mundo, se han producido cambios que
garantizan los derechos de la población transgénero, reconociendo que la
decisión autónoma de estas personas no se puede patologizar y no se les deberían
imponer obstáculos innecesarios e injustificados a la materialización de sus
derechos. Por ello, advierte sobre la oportunidad de analizar la viabilidad del
cambio de sexo en los documentos de identificación por medio del procedimiento previsto
en los incisos 2 y 3 del artículo 91 del Decreto Ley 1260 de 1970.[40]
4.1.7. Respuesta de la Defensoría del Pueblo-Delegada
para Asuntos Constitucionales y Legales
El Defensor Delegado para Asuntos Constitucionales y
Legales,[41]
dio respuesta al oficio remitido por la Sala. En un primer momento, el Defensor
hace un desarrollo conceptual de las categorías género y sexo, frente a lo cual
indica que tradicionalmente aquella se ha utilizado para referirse a elementos
performativos relacionados con funciones sociales que se han asignado a hombres
y a mujeres, mientras que esta ha recibido una connotación más discreta, estando
asociada a características físicas, fisiológicas y anatómicas. Empero,
expresa que de manera más reciente se ha avanzado en dicha conceptualización
para hacer un mayor énfasis en el trasfondo cultural que rodea la concepción
biológica del sexo.
Afirma que la categoría sexo resulta especialmente
problemática para efectos de definir la identidad de las personas
transgeneristas, puesto que las mismas escapan a la conceptualización
tradicional establecida sobre el binarismo que surge entre hombre y mujer. A su
vez, sostiene que la discordancia entre el sexo asignado al nacer y aquel con
el cual se identifica una persona, hace indispensable que aquellas cuenten con
la posibilidad de modificar su sexo para que el mismo se ajuste a su identidad
de género. Por esta razón, estima que la categoría sexo resulta compleja y no
puede ser reducida a un asunto netamente biológico, estático e inmutable,
siendo entonces un asunto que trasciende un mero hecho de la naturaleza, que
hace parte del estado civil de las personas y que puede ser objeto de
correcciones y modificaciones de conformidad a la voluntad de los titulares.
Ahora bien, en cuanto a la modificación del sexo en los
documentos de identidad por medio de un proceso de jurisdicción voluntaria,
advierte que se trata de un procedimiento que implica el agotamiento de
múltiples instancias que inician con la presentación de una demanda, la
admisión de la misma y su notificación, el decreto y práctica de pruebas, y una
sentencia judicial. En este sentido, conminar a las personas trans para
que cambien su sexo legal por este medio, supondría someterlas a un trámite
desproporcionado, inidóneo e ineficaz, por cuanto: (i) es un procedimiento que
implica altos costos en términos de tiempo y recursos y, (ii) se faculta al
funcionario judicial para que realice valoraciones de la condición sexual de la
persona trans y sus razones para cambiar sus documentos de identidad, lo
que se traduce en una re-victimización y exposición de la condición de quien
hace la petición, que puede llevar a que lo solicitado sea denegado en esta
instancia. En este orden de ideas, estima que podría plantearse la posibilidad
de que las personas transgeneristas realicen, por medio de escritura pública,
la modificación o corrección del sexo, sin precisar autorización judicial ni
requisito adicional de ningún tipo, tal como sucede con el cambio de nombre.[42]
Por último, y luego de hacer un sucinto recuento del derecho
comparado sobre la materia, la Defensoría llama la atención en relación con “(…)
la necesidad de adecuar la legislación a favor de las personas trans,
especialmente en lo que respecta a su identidad de género y la posibilidad de
modificar legalmente su sexo, de tal forma que se logre superar el déficit de
protección que pesa respecto a esta población.”[43] Entretanto,
solicita a la Corte “(…) ofrecer una alternativa institucional expedita que
permita a Sara Valentina López Jiménez modificar el sexo en su registro civil.”[44]
4.1.8. Concepto de las organizaciones Colombia Diversa,
el Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS), el Grupo
de Derecho de Interés Público (GDIP), DeJusticia, Colectivo Entre Tránsitos, el
Grupo de Acción y Apoyo a personas Transgénero (GAAT), la Fundación Procrear,
Santamaría Fundación y Parces ONG.
Las organizaciones miembros de la Coalición Aquelarre Transgénero[45] presentaron concepto relacionado con el caso sometido a
revisión. De manera preliminar abordaron los diferentes escenarios de
discriminación y exclusión que afrontan las personas transgénero con fundamento
en diversos informes y estudios presentados por organizaciones activistas en la
materia. En todo caso, advirtieron que una de las actuales fuentes de
discriminación la constituye la falta de acceso a documentos de
identificación que correspondan a su identidad de género.
Presentaron un cuadro
comparativo en el que se mostró la tendencia actual a nivel de derecho
comparado frente a la protección de la identidad de género de las personas
transgeneristas y la posibilidad de modificar el sexo inscrito en sus
documentos de identidad.
Posibilidad de inscribir
un tercer sexo
Vía para llevar a cabo el
trámite
Requerimiento de diagnóstico
Requerimiento de
tratamientos hormonales/ intervenciones quirúrgicas
Publicidad en los
documentos de identidad
España
NO
Administrativa
SI
NO
SI
Argentina
SI
Administrativa
NO
NO
SI
Uruguay
NO
Judicial
NO
NO
SI
Australia
SI (X)[46]
Judicial
SI
NO
SI
India
SI
Judicial
SI
NO
SI
Señalaron que la identidad de
género debe entenderse como “la vivencia interna e individual del género,
tal como cada persona la siente profundamente. Esta vivencia puede corresponder
o no con el sexo asignado al momento del nacimiento (pene, vagina, masculino,
femenino), incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la
modificación de la apariencia o la función corporal a través de procedimientos
médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente
escogida. Estas modificaciones son conocidas como “tránsitos”) y otras expresiones
de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y, en general, diversas
formas de externalizar la identidad.”[47] Agregaron que contrario a esto, “el registro civil
que tiene una persona transgénero es en sí mismo una coacción ajena, pues las
personas transgénero entienden que la asignación de sexo legal ha sido una
imposición que responde a paradigmas tradicionales de qué es la persona. En
particular, esta asignación está asociada a la genitalidad como único elemento
que define a la persona en términos de género y subsecuentemente su rol en la
sociedad, y sin reconocer que el género también tiene relación con cierta
tradición de los oficios, y consulta elementos culturales relacionados con la educación,
entre otros.” [48]
En relación con la exigencia de
acudir a un proceso de jurisdicción voluntaria para realizar el cambio de sexo
de una persona transgénero, indicaron que resulta desproporcionado y vulnera su
derecho a la identidad de género, por cuanto (i) la violencia que se ejerce en
la demostración médica y judicial de cambio de sexo de las personas transgénero
es muy alta y agrava las condiciones de exclusión a las que históricamente se
han sometido; (ii) es un procedimiento judicial que patologiza la
identidad de género y presenta serias barreras de acceso para esta población; (iii) el proceso judicial exigido constituye una
medida injustificada de diferenciación basada en el criterio sospechoso de la
identidad de género que limita irrazonablemente otros derechos fundamentales y,
(iv) existen actualmente en la legislación otras medidas que garantizan
efectivamente la publicidad y la estabilidad en el registro civil y que a la
postre resultan menos lesivas de los derechos de la mujer transgénero, como
ocurriría con el cambio de registro mediante escritura pública. A manera de síntesis,
adujeron que “el cambio legal de sexo en los documentos de identidad
para las personas con identidad de género no normativa es un procedimiento que
judicializa y psiquiatriza la decisión autónoma, digna y válida de una persona
sobre su proyecto de vida. Vulnera varios de sus derechos y libertades básicas,
y le impide acceder a derechos como el trabajo y la salud. Además, es una forma
de reproducción de los estereotipos sobre el género y sobre las personas
transgénero en particular. Por eso, autores como Dean Spade identifican en las
normas y sistemas administrativos relativos al cambio de sexo en los documentos
de identificación, un lugar privilegiado para transformar las lógicas actuales
del Estado y disminuir la discriminación contra las personas transgénero,
porque es a través de sus categorizaciones, prácticas y procedimientos como se
ejerce la violencia institucional contra esta población.”[49]
Para concluir, las entidades miembros de la organización
Aquelarre Transgénero, allegaron al escrito algunas entrevistas de personas con
experiencias de vida transgénero, activistas y defensores de derechos humanos.
Se destaca el testimonio del coordinador del Colectivo Entre Tránsitos,[50] miembro del
Aquelarre y activista por los derechos humanos de las personas LGBT, quien
sostiene que “el gobierno debe reconocer que el género y la identidad es una
decisión, y el documento debe reconocer quién eres, cómo te sientes y cómo
quieres ser ante la sociedad, para que tengas derechos y seas tratado como
igual. La cédula es muy importante para los derechos, para ser sujeto de
derechos. Simplemente no debería estar en la cédula esa categoría de género,
pues las personas somos mucho más que los genitales.”[51] Así mismo, la, Directora
de la Organización Santa María Fundación en la ciudad de Cali,[52] precisó que “la
ciudadanía transgénero no la reconoce el Estado, con respecto al sexo y al
género que tenemos, por el contrario el Estado nos constriñe a ser otras
personas, otros sujetos que no somos.”[53]
Añadió que: “Hemos identificado que las compañeras no se interesan por
un documento de identificación que no las reconoce en su sexo ni en su nombre,
razón por la cual no se interesan por tramitarlo, sabiendo la importancia que
tiene, pues es la cédula el documento que les da la ciudadanía, y con ella los
derechos, los cuales se ven obstaculizados por cuenta de esto.” [54]
Con fundamento en lo expuesto, le solicitaron a la Corte,
proteger los derechos de las personas transgénero, especialmente su derecho a
autodeterminar su identidad de género y a llevar un proyecto de vida conforme a
esta identidad, y de forma digna. [55]
4.1.9. Concepto del Semillero de Investigación en Derecho
de Familia-Sidefa- de la Universidad Eafit
Los estudiantes miembros del Semillero de Investigación en
Derecho de Familia, adscrito al área de Derecho Privado de la Universidad Eafit,
emitieron respuesta al requerimiento judicial.[56]
De manera preliminar sostuvieron que los documentos de identidad, además de
servir de prueba documental oficial sobre el estado civil de las personas en
sentido amplio (estado de hombre, mujer, de nacido, de nacional, de ciudadano, etc.),
fungen como prueba de la personalidad jurídica individual del ser humano en su
acepción más integral, esto es, aquella que comprende el conjunto de
características físicas, fisiológicas, biológicas, sexuales, psicológicas, y
los demás atributos que configuran su carácter y personalidad humana y que
permiten su identidad y singularización. A partir de ello, expusieron que si la
identidad individual es integral, incluida en ella el sexo asignado por la naturaleza
o el reasignado a través de intervención quirúrgica, no está de más afirmar que
el cambio de sexo conlleva al cambio de nombre y por supuesto, de los
documentos de identidad que lo atestigüen, en aras de permitir que la persona
transgenerista pueda cumplir plenamente la expectativa de ver configurada su
personalidad humana y jurídica dentro de su nuevo proyecto de vida y como
miembro de un sexo diferente al que le fue asignado al momento de nacer.
Destacaron los efectos positivos y negativos para las personas
transgeneristas de contar o no con la posibilidad de cambiar el sexo en sus
documentos de identidad y resaltaron los efectos prácticos negativos del
trámite judicial para la reasignación del sexo a través de un proceso de
jurisdicción voluntaria. Para ello, plantearon dos alternativas menos lesivas
que, a su juicio, permiten oficializar el cambio de sexo en los documentos de
identidad: el otorgamiento de una escritura pública y el hecho de que la
persona transgenerista pueda acudir directamente ante el funcionario del
registro civil a solicitar el cambio de nombre y sexo (por reasignación)
mediante el trámite establecido en los artículos 28 y siguientes del Decreto 1260
de 1970.[57]
4.1.10. Respuesta del Ministerio de Relaciones
Exteriores- Dirección de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al
Ciudadano[58]
El Director de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al
Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó se declarará la
improcedencia de la acción de tutela considerando que (i) no ha existido
vulneración a los derechos fundamentales de la accionante; (ii) no existe
requerimiento o petición alguna registrada en la base de datos del Ministerio
en relación con la modificación del sexo en el pasaporte de Sara Valentina;
(iii) la tutelante puede y debe acudir al proceso de jurisdicción voluntaria
por ser el medio judicial previsto para resolver este tipo de controversias;
(iv) el Ministerio de Relaciones Exteriores no es la autoridad administrativa
encargada de la modificación o expedición de los Registros Civiles de
nacimiento y, (v) para la expedición del pasaporte de lectura mecánica es
necesario dar cumplimiento a los requisitos señalados en el artículo 12[59] del Decreto
1514 de 2012[60]
y cancelar el valor del documento.[61]
4.1.11. Respuesta de la Oficina de Pasaportes de la
Gobernación de Antioquia[62]
El Director de la Oficina de Pasaportes de la Gobernación de
Antioquia dio respuesta al requerimiento judicial. Sostuvo que la entidad no se
opone a la pretensión de la actora de modificar el sexo en su pasaporte o
documento de viaje. No obstante aclara que para ello es indispensable presentar
la cédula de ciudadanía, entre otros requisitos establecidos en el artículo 12
del Decreto 1514 de 2012,[63]
para de este modo, extraer de dicho documento la información referente al
estado civil de las personas, entre las cuales se encuentra el género o sexo.
Lo anterior por cuanto, la información de la cédula y de los documentos de
viaje (pasaporte) debe ser la misma, de lo contrario, el ciudadano (a) no podrá
salir del país. Así las cosas, una vez la actora logre que en su cédula de
ciudadanía aparezca el sexo femenino, la Oficina de Pasaportes de la
Gobernación de Antioquia, expedirá el documento solicitado.
Aclara que la accionante debe acudir al procedimiento de
jurisdicción voluntaria para modificar el sexo inscrito en sus documentos de
identificación, pues no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que
tornará procedente la acción de tutela.[64]
iI. Consideraciones y fundamentos
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la
referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y
241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema Jurídico
2.1. De acuerdo con los antecedentes anteriormente
expuestos, la Sala debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulneran las
entidades encargadas del registro civil, los derechos fundamentales al
reconocimiento de la personalidad jurídica, al libre desarrollo de la
personalidad, a la identidad sexual y de género y a la dignidad humana de una
persona transgenerista, ante la decisión de exigirle acudir a un proceso de
jurisdicción voluntaria a efectos de proceder a la modificación de su sexo
inscrito en el registro civil de nacimiento y demás documentos de identidad?
2.2. Para dar solución al problema jurídico
planteado, la Sala (i) analizará la procedencia de la acción de tutela en el
caso concreto; (ii) reiterará la jurisprudencia relativa al derecho a la
identidad sexual y de género; (iii) abordará esta temática en el caso
específico de las personas trans, (iv) estudiará el tema de la modificación del
registro por cambio de sexo y, finalmente (v) planteará el caso concreto.
3. Procedencia de la acción de tutela
3.1. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución
Política, la jurisprudencia constitucional, y los artículos concordantes del
Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela sólo procede (i) cuando el presunto
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; (ii) cuando existiendo,
ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna
e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto;[65]  o (iii)
cuando se interpone para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en
un derecho fundamental, evento en el que el amparo procede de manera
transitoria, es decir, mientras se produce una decisión definitiva por parte
del juez natural.
A partir de las reglas establecidas, esta Corporación ha
venido desarrollando subreglas que permiten estudiar la idoneidad
y eficacia que ofrecen los mecanismos disponibles desde el punto de vista
constitucional, dependiendo de la materia de que se trate y de las
particularidades de cada asunto. Por ello, es indispensable que en todos los
casos analizados, el juez constitucional
realice previamente una valoración de la realidad fáctica y de los elementos de
juicio con trascendencia para el examen del asunto objeto de estudio, y de esta
manera pueda determinar si es o no necesario proteger urgente e
inmediatamente los derechos afectados a través del mecanismo constitucional.
3.2. En el caso objeto estudio, el recurso de amparo fue
interpuesto por una persona transgenerista con la finalidad de lograr la
modificación de su sexo inscrito en el registro civil de nacimiento y demás
documentos de identidad. En procura de lograr este cometido, la demandante
acudió ante la Notaría Doce del Círculo de Medellín, quien consideró que era el juez de familia la autoridad competente para llevar a cabo el
cambio.
Respecto a lo anterior, considera la Sala
que el problema jurídico planteado involucra un asunto de relevancia
constitucional, en tanto (i) se trata de un sujeto de especial protección por
su pertenencia a un grupo tradicionalmente marginado y discriminado; ii) la
falta de modificación del registro civil de nacimiento y demás documentos de
identificación de la accionante, puede implicar la vulneración de sus derechos
fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la
identidad sexual, e incluso su derecho al trabajo y al mínimo vital, pues
debido a la falta de correspondencia entre su físico, su nombre y su
identificación, surge para ella la imposibilidad de vincularse a
actividades productivas formales que le permitan proveer condiciones de vida
dignas. (iii) Finalmente, la situación planteada en la solicitud de amparo pone
de manifiesto una problemática general sobre las limitaciones que tiene la
comunidad transgenerista para acceder al goce efectivo de sus garantías
constitucionales básicas.
En ocasiones anteriores, la Corte ha considerado procedente
la tutela en situaciones similares a la que hoy es objeto de controversia. Así,
por ejemplo, en la  sentencia T-918 de 2012[66] estimó que la tutela procedía para ordenar la corrección  del
sexo en el registro civil de una persona transgénero. Asimismo, en la
sentencia T-231 de 2013,[67]
al analizar de manera expresa el requisito de subsidiariedad en una tutela en
la que el accionante solicitaba la corrección  del sexo en el registro civil,
sin tener que acudir para ello a un proceso de jurisdicción voluntaria, la Sala
Tercera de Revisión consideró que el amparo resultaba procedente en tanto no estaba claro cuál era el mecanismo ordinario de defensa
judicial que podía desplegarse en este tipo de situaciones para superar la afectación del derecho fundamental en conflicto. Concretamente, señaló que“de las normas que regulan los procedimientos para corregir el
registro civil, no se deriva con absoluta certeza el trámite para efectuar la
señalada corrección, por cuanto su textura abierta ha dado lugar a diversas
interpretaciones, en el sentido que el referido trámite pueda realizarse por
medio de escritura pública o a través de un proceso judicial.”
En ese orden de ideas, la Sala considera
procedente la acción de tutela ante la inexistencia de otro mecanismo ordinario
de defensa judicial para hacer valer la pretensión que en ella se formula, cual
es permitir a una persona transgénero modificar el sexo en el registro civil a
través de un procedimiento expedito por vía notarial, en lugar de tener que
impulsar un proceso de jurisdicción voluntaria.
4. El derecho a la dignidad humana, al
libre desarrollo de la personalidad y al reconocimiento de la personalidad
jurídica como fuentes básicas de la identidad sexual y de género. Reiteración
de Jurisprudencia
4.1. El artículo 1 de la Constitución Política, establece
los principios y valores sobre los que se encuentra fundado el Estado Social de
Derecho, reconociendo en todo caso el respeto de la dignidad humana, la
solidaridad de las personas que la integran y la prevalencia del interés
general.
En la sentencia T-881
de 2002,[68]
la Sala Séptima de Revisión precisó ampliamente el alcance del derecho
fundamental a la dignidad humana, tras identificar tres lineamientos claros y
diferenciables que construyen el contenido de esta garantía: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como
posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características
(vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones
materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana
entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física
e integridad moral (vivir sin humillaciones). Concretamente sostuvo lo
siguiente:
“La Sala concluye que el referente concreto de la dignidad
humana está vinculado con tres ámbitos exclusivos de la persona natural: la
autonomía individual (materializada en la posibilidad de elegir un proyecto de
vida y de determinarse según esa elección), unas condiciones de vida
cualificadas (referidas a las circunstancias materiales necesarias para
desarrollar el proyecto de vida) y la intangibilidad del cuerpo y del espíritu
(entendida como integridad física y espiritual, presupuesto para la realización
del proyecto de vida).
Estos
tres ámbitos de protección integran, entendidos en su conjunto, el objeto
protegido por las normas constitucionales desarrolladas a partir de los
enunciados normativos sobre “dignidad”, principalmente el contenido en el
artículo 1 (Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
República unitaria,...fundada en el respeto de la dignidad humana...).”
4.2. Unido
intrínsecamente con el derecho a la dignidad (en su dimensión de “derecho a
vivir como uno quiera”), el artículo
16 de la Carta Política, reconoce la garantía de todas las personas a
desarrollar libremente su personalidad sin otras limitaciones que las que
imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. La consagración de este
derecho comprende la facultad natural de toda persona “de realizar
autónomamente su proyecto vital, sin coacción, ni controles injustificados.”[69] Se
trata entonces  del principio liberal de la no injerencia institucional en
materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y la organización
social.
El derecho al
libre desarrollo de la personalidad o a la autonomía personal, “consiste en
la facultad que tiene toda persona de autodeterminarse, así como de escoger sus
opciones vitales sin ningún tipo de intromisión o interferencia, de desplegar
su propio plan de vida y darse sus propias normas con respeto de los parámetros
constitucionales. En ejercicio de esta garantía cada individuo es autónomo para
adoptar un modelo de vida de acuerdo con sus valores, creencias, convicciones e
intereses.”[70] La autonomía de la
persona, “parte siempre del reconocimiento de su individualidad, de manera
que quien es dueño de sí, lo es en virtud de la dirección propia que libremente
fija para su existencia. Es, pues, la nota del vivir como se piensa; es el
pensamiento del hombre que se autodetermina. Es, en definitiva, la dimensión de
la única existencia, importante en cada vivencia, y que dada su calidad
esencial, debe ser reconocida como derecho inalienable por el Estado.”[71]
Al respecto, es pertinente
traer a colación la sentencia T-477 de 1995,[72] en la que se abordó el
tema a propósito de la negativa de un menor de edad de someterse a una cirugía
de readecuación de sexo femenino tras haber sido emasculado por un perro cuando
apenas tenía seis (6) meses de edad. Sus padres, iniciaron un proceso de
jurisdicción voluntaria con el fin de modificar el nombre y sexo de su hijo por
aquellos que resultaran acordes a su nueva identidad. El menor, quien presentó
dificultades para adaptarse a su nueva faceta femenina, solicitó la protección
de sus derechos fundamentales a la identidad personal, a la dignidad humana y
al libre desarrollo de la personalidad, invocando la suspensión del tratamiento
médico y el completo acoplamiento de su definición psicológica y física
masculina con la que se sentía plenamente identificado. En esta ocasión se
concedió el amparo invocado, ordenándole al ICBF prestar la protección adecuada consistente en el
tratamiento integral físico y sicológico requerido para la readecuación del
menor. Concretamente se sostuvo lo siguiente:
“En el derecho a la identidad la persona es un ser
autónomo, con autoridad propia, orientado a fines específicos, que ejerce un
claro dominio de su libertad y en consecuencia ninguna decisión tomada sin su
consentimiento se torna válida. Tal autonomía, implica a la persona  como dueña
de su propio ser. La persona  por su misma  plenitud, es dueña de sí, es el
sujeto autónomo y libre. En otros términos, el distintivo de ser persona y el
fundamento de la dignidad de la persona es el dominio de lo que quiere ser.
Del reconocimiento
del derecho al libre desarrollo de la personalidad se desprende un verdadero
derecho a la identidad personal, que en estrecha relación con la autonomía,
identifica a la persona como un ser que se autodetermina, se autoposee, se
autogobierna, es decir que es dueña de sí misma, de sus actos y de su entorno.
Igualmente, esta Corporación tiene bien establecido que uno de los elementos
esenciales de cualquier plan de vida y de nuestra individualización como una
persona singular es precisamente la identidad de género, esto es, el
sentimiento de pertenecer a un determinado sexo.”
En síntesis, el libre desarrollo de la personalidad se
armoniza con “las libertades de pensamiento y de expresión, por cuanto es la
decisión de expresar, en el propio vivir de la persona, una determinación de su
modo de ser en la convivencia humana; mientras tal determinación sea libre, y
como culminación de un proceso voluntario en una decisión, y no atente contra
el derecho ajeno, tiene que ser respetado y protegido por el orden jurídico
establecido.” [73]
4.3. A partir de las anteriores consideraciones, esta
Corporación ha reconocido que el derecho a la expresión de la individualidad
“es un bien inherente a la persona humana (Art. 94 C.P.), y se proyecta como
parte integral del derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16
C.P.).” [74]
Y ello es así, por cuanto la primera necesidad que tiene el individuo es “la
de ser reconocido como ente distinto y distinguible, y para ello existe el
respeto, tanto del Estado como de la sociedad civil, a su individualidad, es
decir, a ser tratado de acuerdo con sus notas distintivas de carácter, sin más
límites que los derechos de los demás, el orden público y el bien común. La
fijación de la individualidad de la persona ante la sociedad, y ante el Estado,
requiere de la conformidad de individuo con la identidad que proyecta, de
suerte que siempre tendrá la facultad legítima de determinar la exteriorización
de su modo de ser, de acuerdo con sus íntimas convicciones (Art. 18 C.P.).”[75]
4.4. El derecho de las personas a definir de manera autónoma su propia
identidad sexual y de género se identifica con el derecho a que tales
definiciones se correspondan con los datos de identificación consignados en el
registro civil. Este último se encuentra protegido por el artículo 14 de la
Constitución Política, que consagra el derecho de todos los individuos al
reconocimiento de su personalidad jurídica.[76]
Esta garantía está igualmente reconocida en algunos instrumentos
internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[77]
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.[78] En ambos
contextos, se impone el respeto que tanto el Estado como la sociedad deben
guardar en relación con las notas distintivas del carácter de cada persona. Sobre
el alcance de este derecho, en la sentencia T-090 de 1995[79] esta
Corporación admitió la relación que existe entre el derecho constitucional al
reconocimiento de la personalidad jurídica y los atributos jurídicos inherentes
a la persona humana que la distinguen, identifican y singularizan. Dicho
planteamiento fue reafirmado en la sentencia C-109 de 1995[80] en los
siguientes términos:
“El derecho a la personalidad jurídica no se reduce únicamente a la
capacidad de la persona humana a ingresar al tráfico jurídico y ser titular de
derechos y obligaciones sino que comprende, además, la posibilidad de que todo
ser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su
condición, determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad
jurídica e individualidad como sujeto de derecho. Son los llamados atributos de
la personalidad.”
En este orden de ideas, el artículo 14 constitucional protege el
derecho de todo individuo a que los atributos de la personalidad jurídica plasmados
en el registro civil y otros documentos de identificación efectivamente se
correspondan con las definiciones identitarias de las personas y, en caso de
que no exista tal correspondencia, debe existir la posibilidad de modificarlas,
lo que resulta de particular relevancia para el caso de las identidades en
tránsito. En todo caso, los atributos de la personalidad son aquellas propiedades o características de identidad
propias de las personas físicas o jurídicas en tanto que titulares de derechos. La
integran el nombre, la capacidad de goce, el domicilio, el patrimonio y
el estado civil.
En el caso concreto, la accionante hace mención expresa a dos (2) de
ellos, a saber el nombre y el estado civil, por lo que será sobre aquellos que
se efectuara el desarrollo correspondiente.
4.4.1. El nombre como atributo de la personalidad, es una expresión de
la individualidad y tiene por finalidad fijar la identidad de una persona en el
marco de las relaciones sociales y en las actuaciones frente al Estado. Con él
se busca lograr que cada individuo posea un signo distintivo y singular frente
a los demás, con el cual pueda identificarse y reconocerse como tal. Se trata
de un derecho fundamental inherente a todas las personas por el solo hecho de
su existencia.
La fijación del nombre, como atributo de la personalidad,
resulta determinante para el libre desarrollo del plan de vida individual y
para la realización del derecho a la identidad personal. No es un factor de
homologación, sino de distinción, por ello cada persona puede escoger el nombre
que le plazca. Así las cosas, es viable jurídicamente que un hombre se
identifique con un nombre usualmente femenino, o viceversa. Incluso, que
cualquiera de los dos se identifique con nombres neutros o con nombres de
cosas.
El ordenamiento jurídico colombiano ha previsto la
posibilidad de proceder a su cambio. El artículo 6 del Decreto
999 de 1988,[81] establece que el propio inscrito
podrá disponer, por una sola vez, mediante escritura pública, la modificación
del registro, para sustituir, rectificar, corregir o adicionar su nombre, todo
con el fin de fijar su identidad personal. La Corte Constitucional ha
reconocido y amparado el derecho de las personas a cambiar el nombre  como
manifestación de su individualidad y en ejercicio de su derecho constitucional
al libre desarrollo de la personalidad. Este argumento fue desarrollado en la
sentencia T-594 de 1993,[82]
en la que se estudió una acción de tutela presentada por una persona de sexo
masculino, quien solicitó que se ordenará a un notario el otorgamiento de
escritura pública, en la que se modificará su nombre por uno usualmente
femenino, petición que había sido negada previamente por dicho funcionario. En
esa oportunidad se consideró que el actor tenía derecho a cambiar su nombre,
como expresión de su identidad personal, razón por la cual se confirmó el fallo
que había amparado sus derechos fundamentales.[83]
4.4.2. El estado civil constituye otro de
los atributos de la personalidad y se encuentra constituido por “un conjunto
de condiciones jurídicas inherentes a la persona, que la identifican y
diferencian de las demás, y que la hacen sujeto de determinados derechos y
obligaciones.”[84]
Su prueba se realiza por medio del registro civil, el cual permite probar el estado civil de una persona desde el nacimiento
hasta la muerte. El artículo 266 de la Constitución Política, asigna al
Registrador Nacional del Estado Civil la función de dirigir y organizar el
registro civil.[85]
Por disposición legal, los encargados de llevar el registro del estado civil de
las personas dentro del territorio nacional, son los notarios, y en los
municipios que no sean sede de notaría, los registradores municipales, o en su
defecto, los alcaldes. Empero, previa autorización de la Superintendencia de
Notariado y Registro, también lo pueden hacer los delegados de los
registradores municipales del estado civil y los corregidores e inspectores de
policía.[86]
El artículo 1º del Decreto Ley No. 1260 de
1970[87]
constituye el marco legal que regula los aspectos
concernientes al registro del estado civil de las personas. En él se establece
que el estado civil de una persona es  “su situación
jurídica en la familia y en la sociedad, determina su capacidad para ejercer
ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible
e imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley.” El estado civil es asignado por la ley de acuerdo con los hechos,
actos y providencias que lo determinan y de acuerdo con la calificación legal
de ellos. Se encuentra integrado, entre otros elementos, por la nacionalidad, la edad, el sexo, si la persona es casada o soltera, entre otros aspectos. Constituye un requisito esencial en el
registro de nacimiento y en el registro de defunción.[88]
4.5. En síntesis, el derecho de cada persona a definir de
manera autónoma su identidad sexual y de género y a que los datos consignados
en el registro civil correspondan a su definición identitaria, se encuentra
constitucionalmente protegido por las disposiciones que garantizan el libre
desarrollo de la personalidad (art. 16 CP), el reconocimiento de la
personalidad jurídica (art. 14 CP), y el respeto de la dignidad humana en las
tres manifestaciones antes identificadas: (i) derecho a vivir como uno quiere; (ii) derecho a vivir bien; (iii)
derecho a vivir sin humillaciones. En el presente caso se ven concernidas las tres dimensiones,
especialmente la primera y la tercera, en tanto la falta de correspondencia
entre la identidad sexual y de género que asume una persona y la que aparece
registrada en sus documentos de identidad implica negarle una dimensión
constitutiva de su autonomía personal (del derecho a vivir como uno quiera), lo
que a su vez puede convertirse en objeto de rechazo y discriminación por los
demás (derecho a vivir sin humillaciones) y a dificultarle las oportunidades
laborales que le permitan acceder a las condiciones materiales necesarias para
una vida digna (derecho a vivir bien).
5. El derecho
a la definición de la identidad sexual y de género de las personas trans
y el contexto actual de discriminación al que son sometidas
5.1. El
Estado como garante de la pluralidad de derechos, debe proteger la coexistencia
de las distintas manifestaciones humanas. Para ello, debe garantizar que las
personas de todas las orientaciones sexuales e identidades de género puedan
vivir con la misma dignidad y el mismo respeto al que tienen derecho todos los
individuos. La ‘identidad de género’ se refiere a la vivencia interna e
individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual
podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento (pene, vagina, masculino, femenino), incluyendo
la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la
apariencia o la función corporal a través de procedimientos médicos,
quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida.
Estas modificaciones son conocidas como “tránsitos”) y otras expresiones de
género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar, los modales, y, en
general, diversas formas de externalizar la identidad.[89]
5.2. Hasta hace
aproximadamente dos décadas, el sexo era comprendido como un atributo vinculado
exclusivamente a las características biológicas de una persona al momento de su
nacimiento y, por lo tanto, un dato inmodificable. En otras palabras, el sexo
de una persona como femenino o masculino, estaba determinado por los órganos
genitales con los que se nacía. Esto es, la asignación por la naturaleza o
denominada también asignación por nacimiento. Sin embargo, la visibilización de
las personas intersexuales y las personas transgénero, así como una mayor
definición de los derechos a la libre orientación sexual y la libre identidad
de género, han transformado esta concepción. Con estos nuevos elementos, en
la actualidad, diversos actores e instrumentos dentro del derecho internacional
de los derechos humanos y las legislaciones de otros países han avanzado hacia
una comprensión nueva sobre la identidad de género como un derecho fundamental.
Muchos de ellos, han admitido la importancia de reconocer el sexo como parte de
una construcción identitaria que surge como consecuencia de una decisión libre
y autónoma del individuo no sujeta entonces a la genitalidad. Así, una persona
con genitales masculinos válidamente puede construir su identidad dentro del
género femenino.
Parte de este avance ha comprendido la necesidad de
abandonar la idea equivocada de considerar el transgenerismo como una
enfermedad o una anormalidad.[90]
Recientemente, el Manual de
Clasificación Diagnóstica y Estadística de Trastornos Mentales 5[91]
modificó la categorización “desorden
de identidad de género” por “disforia de género,”[92]
considerando que la primera conceptualización creaba y mantenía un estigma
social y un prejuicio cultural contra estas personas y sus familias, al tiempo
que desconocía que la variedad de géneros y sus dinámicas son expresiones
válidas de identidad. Tal como lo recuerda Daniel
Verástegui: “(…) la variación de género es tan normal como la homosexualidad
y por lo tanto no debe considerarse un trastorno mental sino validarse como una
identidad social.”[93]
Estas modificaciones al interior del lenguaje
médico constituyen una razón más para asegurar el derecho a la salud y a la
identidad de las personas transgeneristas y transexuales en condiciones de no
discriminación.
Esta comprensión de la elección del sexo en armonía con la libre
identidad de género también se ha materializado en la jurisprudencia
constitucional colombiana. En un primer momento
se consideró que el sexo de una persona obedecía a “un componente objetivo del estado civil que
individualiza a la persona, pues como hecho jurídico no depende de la apreciación
subjetiva de quien lo detenta, sino del carácter objetivo que tiene por ser un
hecho de la naturaleza física.”[94] Así lo reconoció esta Corporación en la sentencia T-504 de 1994.[95] No obstante la jurisprudencia
constitucional evolucionó al punto de problematizar la consideración del sexo
como un atributo “objetivo”, para reconocer que esta forma parte de una
definición identitaria en la que está implicado, en primer lugar, el sujeto que
se define de una u otra forma, y sólo en segundo lugar, el reconocimiento que
los demás hacen de esa definición. En la sentencia T-918 de 2012, se realizó un
viraje importante al dejar de considerar el sexo un dato objetivo e
inmodificable y en su lugar  reconocer  la existencia de un sexo neurológico o
de una definición sexual marcada por la identidad de género como exigencia de
la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad.
5.3. Con fundamento en el derecho a la autodeterminación
sexual, en la actualidad se reconocen diversas identidades de género, entendidas
como vivencias  de la persona humana que suponen  la elección de una opción de vida respetable y válida, merced
a los derechos de igualdad y de libre desarrollo de la personalidad, entre
otros. Por ende, quien decide
asumirla, es titular, de intereses jurídicamente protegidos, que bajo ningún
punto de vista pueden ser objeto de restricción por el simple hecho de que el
conglomerado social por miedos, prejuicios sociales y morales
carentes de fundamentos razonables, no compartan específicos y singulares
estilos de vida.
5.3.1. El transgenerismo es una opción de vida legítima
amparada por el ordenamiento jurídico y admisible como expresión de un Estado
constitucional, respetuoso de la libertad y la dignidad humana. En
materia de definición de personas transgeneristas el debate está abierto de
manera que no se propone un intento de cierre o clasificación en una categoría
única. Por el contrario, atendiendo a los procesos de organización política y
de auto reconocimiento, debe enfatizarse en la denominación personas trans teniendo
en cuenta los debates identitarios y la multiplicidad de denominaciones
empleadas para hacer alusión a la diversidad de género. Así lo reconoció la
Sala Quinta de Revisión a través de la sentencia T-314 de 2011 [96] en la que asumió la noción de persona trans como la
relativa a aquella “que transita del género asignado socialmente a otro
género. En ocasiones, el papel de género asignado por la sociedad no coincide
con la perspectiva de la persona, de modo que a veces un sujeto de sexo
masculino, se identifica psicológicamente con lo femenino. En este caso, a lo
largo de su ciclo vital, estas personas rechazan el rol masculino asignado por
la sociedad, asumen su identidad femenina y transitan hacia un rol social
femenino.” [97]
Según la profesora Joan
Roughgarden, quien ocupa la cátedra de evolución en la Universidad de Stanford
en California, la transexualidad o el
transgenerismo, así como las diferentes formas de orientación sexual, son
características biológicas y culturales inherentes al mundo de lo humano.[98] En esta misma línea, el autor Jesse Bering en un
artículo sobre la mente, de la revista Science (mayo de 2010) titulado “The
Third Gender” (el tercer género), señaló que “al estudiar la transexualidad, los
científicos se han dado cuenta de que el sexo biológico, la identidad de género
y la orientación sexual son tres variables distintas e independientes” (de la
condición humana). Los/las transexuales están iluminando la biología y la
psicología del sexo y están revelando ahora que tan diversa realmente es la
especie humana.”[99]
5.4. Pese al reconocimiento de esta
diversidad, en la actualidad la población transgénero es uno de los grupos
humanos que más sufre discriminación y que con más frecuencia sufre violaciones
a los derechos humanos en gran parte del mundo. Diversos estudios realizados en
la materia han permitido constatar que en su familia y en el entorno social en
el que a diario se desenvuelven, son constantemente objeto de cuestionamientos
y burlas. Además, presentan serios obstáculos para acceder y permanecer en el
sistema educativo[100]
y de salud. En el ámbito laboral debido a las barreras mencionadas y a
los prejuicios sobre su identidad, las personas transgénero no tienen las
mismas oportunidades que el resto de la población. Por ello, buena parte de
ellas carece de un empleo estable y en su mayoría se dedican a trabajos
informales como la actividad  sexual. [101]
Como si fuera poco, quienes logran acceder a un trabajo se ven enfrentadas a
situaciones de discriminación laboral, especialmente si sus documentos de
identidad no concuerdan con su identidad de género y aspecto físico. Además, se
les ofrece trabajos estereotípicos en labores marginales y deben aceptar
salarios bajos. De acuerdo con los estudios adelantados por la Alcaldía de
Bogotá, “el 92.44% de personas transgeneristas han sentido algún tipo de
discriminación en el ámbito laboral.”[102]
Todas estas razones, conducen precisamente a que la mayor parte
de esta población se encuentra relegada a situaciones de extrema pobreza, en
ocasiones de miseria, enfermedad y exclusión permanente. [103]
Tal como lo señaló Julián Salamanca, persona con experiencia
de vida transgénero y activista por los derechos humanos de la Organización
PARCES ONG, “existe una negación de derechos fundamentales (a la identidad
de género, al trabajo, a la educación, a la participación política) que se
convierte en un círculo de pobreza y violencia contra las personas transgénero.
A las personas transgénero se nos niega el Derecho a la ciudad, se nos imponen
límites geoespaciales y barreras de acceso estatales que nos impiden estar en
igualdad de derechos al resto de ciudadanos y ciudadanas. Todos tenemos derecho
a ocupar un espacio y a construir nuestra identidad dentro de la ciudad.”[104]
No siendo suficiente el escenario de exclusión descrito,
diversas radiografías realizadas a las problemáticas que afronta la población
LGBT han demostrado que las penurias que deben afrontar las personas trans
son más graves y más complejas que las del resto de integrantes de la
comunidad. Así lo reconoció el informe del año dos mil siete (2007) presentado
por la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (CEDAW), en el cual se abordó el déficit de protección frente a
los derechos y garantías de las lesbianas, bisexuales y transgeneristas en
diferentes escenarios y facetas sociales como la educación,[105] el trabajo,[106] las
relaciones personales y familiares,[107]
incluso en el sistema de salud[108]
y el ámbito judicial.[109]
Allí, se señaló que este grupo poblacional no es considerado ni en las
políticas públicas, ni en las reivindicaciones que realizan los movimientos por
el reconocimiento de los derechos de las mujeres. Textualmente, se sostuvo lo
siguiente:
“La orientación sexual y la
identidad de género son factores que añaden una categoría de exclusión y
discriminación a las mujeres LBT. El goce de los derechos políticos,
económicos, civiles, culturales y sociales, ya de por sí con restringido acceso
e inequitativo reconocimiento a las mujeres, se ve más limitado cuando se trata
de mujeres lesbianas y bisexuales o de mujeres que construyen su imagen e
identidad de género según los estereotipos culturales de lo femenino, pero que
al nacer tenían cuerpo de hombre, es decir las mujeres transgeneristas.”
“Amnistía Internacional señala
que “cuando un Estado no cumple con su responsabilidad de ejercer la debida
diligencia para prevenir, castigar y erradicar la violencia sexual y de género,
el mensaje que está lanzando es de tolerancia e incluso de aprobación de esta
práctica. Con su silencio e inacción ante los abusos, el gobierno colombiano
los está tolerando y está fomentando la comisión de nuevos delitos.”
“Urge que el Estado Colombiano
observe y registre los casos de discriminaciones y violencias contra las
mujeres lesbianas, bisexuales y transgeneristas y que realice intervenciones
claras en estos casos e implemente acciones de prevención.”[110]
En conclusión, la comunidad trans forma parte de un
grupo social históricamente sometido a patrones de valoración cultural
negativos, sus integrantes han sido víctimas de graves violaciones a sus
derechos y su situación socio económica evidencia de manera nítida las
circunstancias de desprotección y segregación que padecen. Dentro del sector LGBT
es justamente la población transgénero la que afronta mayores obstáculos para
el reconocimiento de su identidad y el goce efectivo de sus derechos, y
constituyen las víctimas más vulnerables y sistemáticas de la comunidad LGBT.
Por lo anterior, esta Corporación ha señalado que se trata de una población en condiciones
de debilidad manifiesta y en esa medida gozan de especial protección
constitucional.
5.5. Ante estas circunstancias de segregación, esta
Corporación ha garantizado en escenarios constitucionales específicos, el
derecho de las personas transgénero a definir su identidad sexual y de género y a no ser discriminadas en razón de ella.
5.5.1. En primer lugar, la Corte Constitucional ha
garantizado los derechos a la identidad sexual y a la salud de las personas
transgénero a partir de la realización de una cirugía de reafirmación sexual
quirúrgica. En las sentencias T-876 de 2012[111]
y T-918 de 2012[112],
se ampararon los derechos de personas a quienes sus entidades prestadoras de
salud les habían negado la cirugía de reasignación de sexo bajo el argumento de que dicho
procedimiento no se encontraba dentro del POS. En ambos casos, las Salas de
Revisión consideraron que además de acreditarse los presupuestos reseñados en
la jurisprudencia para autorizar servicios no incluidos en el plan obligatorio
de salud, la falta de correspondencia
entre la identidad asumida por las accionantes y su fisionomía podría conllevar
una vulneración de su dignidad en el entendido de que no era posible que bajo
esa circunstancia pudieran vivir de una manera acorde a su proyecto de vida.
Igualmente, en
la sentencia T-771 de 2013,[113]
la Sala Primera de Revisión consideró que se vulneraban los derechos fundamentales al libre desarrollo de
la personalidad, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la
salud de una mujer transgénero, ante la negativa de la EPS para autorizarle la
práctica de mamoplastia de aumento ordenada por sus médicos tratantes como
parte del proceso de reafirmación sexual en el que se encontraba. En esta
oportunidad, la Sala resaltó que las opciones
sexuales o de género incluido el transgenerismo, no podían ser estigmatizadas
como desórdenes, enfermedades o anormalidades, y que el acceso a la salud
integral de las personas que buscaban su reafirmación sexual mediante cirugías
de reasignación no estaba supeditado a este tipo de categorizaciones. Con
fundamento en estos planteamientos, concedió el amparo y ordenó la práctica del
procedimiento solicitado considerando que el aumento mamario en este caso no solo tenía un carácter
funcional, sino que era la forma de llevar a la práctica el derecho que le
asistía a la accionante de construir su propio concepto de feminidad acorde con
su experiencia vital.
5.5.2. De otro lado, se ha garantizado la facultad legítima
de determinar la exteriorización del modo de ser de acuerdo con las íntimas
convicciones de la persona trans, haciendo coincidir la orientación
sexual con el nombre. En las sentencias T-1033 de 2008,[114] T-977 de 2012[115] y
T-086 de 2014,[116]
se examinaron las tutelas presentadas por personas que solicitaban modificar su
nombre por segunda vez para ajustarlos a sus orientaciones de género actuales.
En todos los casos, la pretensión fue despachada desfavorablemente aduciendo que
ya existía una modificación inicial del nombre, hecho que impedía conforme la
normativa vigente realizarlo nuevamente. La Corte tuteló los derechos
fundamentales de las accionantes ordenando la modificación pretendida,
argumentando que la disposición que permitía cambiar el nombre en el registro
civil sólo por una vez, pese a ser legal y constitucional, restringía
excesivamente los derechos a la libertad, autonomía e igualdad. Concretamente,
en el caso de las personas transgénero, la imposibilidad de cambiar el nombre
comprometía su proyecto de vida. Por eso, decidió que las razones de publicidad
y de estabilidad en el registro civil que justificaban la restricción legal de
cambiar el nombre en más de una ocasión, debían ceder ante la importancia que reviste
la garantía de la autodeterminación en la construcción de una identidad propia
y la posibilidad efectiva de llevar a cabo un proyecto de vida coherente con esa
identidad.
5.5.3. También se ha protegido el derecho a lucir una
apariencia física acorde a la identidad sexual y de género. En la sentencia
T-062 de 2011,[117]
la Sala Novena de Revisión estudió la solicitud de una mujer transexual que
estaba cumpliendo una pena de prisión y a quien le impedían tener el cabello, el
maquillaje y determinadas prendas de vestir correspondientes a su orientación
sexual. La Sala amparó a la accionante tras considerar que el adecuado ejercicio del derecho a la
autonomía personal, reflejado en la determinación de la opción sexual, dependía
del uso de tales elementos por parte de la peticionaria, por lo que la
privación injustificada de los mismos conllevaba la vulneración de sus derechos
a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad. Con fundamento en ello, reiteró que la
Constitución prohíbe todo tipo de discriminación basada en la identidad de
género y la opción sexual. Además, indicó que son contrarios a la Constitución
todos los comportamientos y medidas que (i) censuren y restrinjan una opción
sexual que privilegie la tendencia mayoritaria heterosexual y, (ii) que
impongan sanciones o consecuencias negativas fundadas en esta opción.
5.5.4. En otros escenarios, la jurisprudencia constitucional
ha protegido el derecho de las personas transgénero a no ser discriminadas por
la afirmación de su identidad sexual y de género. En sentencia T-314 de 2011,[118] la
Sala Quinta de Revisión tuvo la oportunidad de desarrollar el asunto a
propósito del caso de un transgenerista que afirmaba habérsele negado el acceso
a un evento de música electrónica
realizado en el Hotel Tequendama en razón a su orientación sexual.[119]
Aunque en el caso concreto se estableció que las razones por las cuales se
restringió su ingreso no tenían que ver con su identidad de género, en esa
sentencia la Corte avanzó en la comprensión de las múltiples manifestaciones de
la diversidad de género y en el estudio de las discriminaciones históricas a
que ha sido sometida la población transgénero incluso por parte del mismo
entorno homosexual y bisexual.[120]
Con base en esta constatación y reiterando que esta opción de vida está
amparada constitucionalmente, fijó la identidad de género como un criterio
sospechoso de discriminación.
5.5.5. En la sentencia T-476 de 2014[121] la Sala Octava de
Revisión analizó el caso de una mujer transgénero que no fue contratada en una
división del distrito de Bogotá especializada en asuntos LGBT, por no haber
aportado su libreta militar. La Sala concedió el amparo invocado tras
considerar que dicho requisito no le era exigible a la tutelante, por cuanto si
ella se reconocía como mujer transgénero, y con base en ello había construido
su vida pública y social, exigirle un requisito propio de un género con el que
no se identificaba desconocía su derecho a autodeterminarse y a desarrollar su
identidad sexual. A partir de lo anterior, la Sala fue enfática en indicar que
las personas con identidad transgénero no deben ser sometidas a restricciones
legales que les impidan el goce efectivo de sus derechos derivados de la
identidad asumida. Lo contrario sería aceptar como válido el extrañamiento y la
negación de la persona para garantizar el cumplimiento de preceptos legales
concebidos desde la concepción binaria a partir de la cual tradicionalmente se
ha pensado la identidad sexual.
5.6. Como se examinará a continuación, también la
Corte ha amparado el derecho de las personas transgénero a modificar el sexo en
los registros civiles de nacimiento. En tales pronunciamientos ha destacado la
necesidad de garantizar el acceso a estos cambios en forma digna, en tanto de
ellos depende que se asegure efectivamente su derecho a la identidad sexual. La
tarea de precisar esos aspectos constituye entonces el norte de la exposición
en los siguientes párrafos.
6. El derecho
a que los datos del registro civil correspondan a la identidad sexual y de
género asumida por las personas trans
6.1. Con la finalidad de esclarecer e ilustrar el
panorama actual en la materia, la Sala (i) realizará una breve descripción de
la regulación internacional reflejada en los principales desarrollos sobre el
alcance del derecho a la libre elección del género; (ii) abordará la temática
desde la óptica interna plasmada en el ordenamiento jurídico Colombiano y (iii)
analizará el asunto desde la perspectiva de la jurisprudencia constitucional.
6.2. Regulación internacional
6.2.1. Derecho internacional
En este ámbito se destacan los Principios de
Yogyakarta del año dos mil seis (2006), como una iniciativa de la Comisión
Internacional de Juristas y el Servicio Internacional para los Derechos Humanos
tendiente a generar directrices sobre la aplicación de la legislación
internacional de los derechos humanos a cuestiones de orientación sexual e
identidad de género. En ellos se plantea la necesidad de adoptar las medidas
legislativas y administrativas necesarias para que existan procedimientos
eficientes que busquen que los documentos de identidad emitidos por el Estado
reflejen la identidad de género que la persona ha definido para sí. Para ello,
destaca la eliminación de normas y sistemas administrativos que generen
marginalización de la población transgénero. Concretamente, sostienen
que la orientación sexual o identidad de género que cada persona defina para
sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos
fundamentales de su autodeterminación, su dignidad y su libertad. En este
sentido, ninguna persona será obligada a someterse a procedimientos médicos,
incluyendo la cirugía de reasignación de sexo, la esterilización o la terapia
hormonal, como requisito para el reconocimiento legal de su identidad de género.
Por su parte, el Consejo de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas, a través de la Resolución de junio de dos mil once
(2011) sobre Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género,
advierte sobre la necesidad de que los Estados “faciliten el reconocimiento
legal del género preferido por las personas transgénero y dispongan lo
necesario para que se vuelvan a expedir los documentos de identidad pertinentes
con el género y el nombre preferidos.”[122]
Así mismo, en la Resolución sobre
Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género proferida el cuatro
(4) de junio de dos mil doce (2012) por el Consejo de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, se cuestionó la discriminación ejercida contra personas por
motivos de orientación sexual e identidad de género, frente a lo cual se instó
a los Estados a eliminar las barreras que enfrentan las Lesbianas, los Gays y
las Personas Bisexuales, Transgénero, e Intersexo (LGBTI) en el acceso a la
participación política, a otros ámbitos de la vida pública, incluso a
los sistemas administrativos para la rectificación del sexo en los documentos
de identificación.
6.2.2. Derecho comparado
A partir de la información aportada por los intervinientes
en este proceso, y la que fue analizada por esta Corporación en la sentencia
T-918 de 2012,[123]
es posible identificar tres (3) escenarios concernientes a la corrección
del sexo en los documentos de identidad a nivel de derecho comparado.
6.2.2.1. En un primer grupo se encuentran
aquellas legislaciones que no han tomado ninguna iniciativa para facilitar el
cambio de sexo en los documentos de identidad de las personas transgénero, e
incluso han prohibido dicho cambio. Allí encontramos el caso de Azerbaiyan,
Bélgica, República Checa, Rusia, Finlandia y Noruega. En Puerto Rico y el
estado de Tennessee en Estados Unidos se prohíbe la corrección del sexo en los
documentos de identidad.
6.2.2.2. En el segundo grupo se encuentran
aquellos países que han adoptado medidas para permitir ese cambio, pero aún lo
ligan a alguna forma de patologización (disforia de género o similares). Algunas
legislaciones han optado por la exigencia de mayores requisitos (diagnóstico
médico, procedimiento judicial, tiempos de espera, etc.) a diferencia de otras
en las cuales estos se han menguado.
En el caso de Alemania, aunque se reconocen los derechos de
las personas transgénero, se establecen condiciones severas y rigurosas para
que puedan lograr la modificación de su estado civil. En efecto, se plantean, entre
otros supuestos,  el sometimiento del interesado a una intervención quirúrgica
y su imposibilidad para procrear. En igual sentido, la Ley
Italiana 164 del catorce (14) de abril de mil novecientos ochenta y dos (1982)
condiciona la rectificación del sexo en los registros de identidad de las
personas, a la realización de la cirugía de reafirmación de sexo con base en
una autorización judicial. Por su parte, el Reino Unido no exige el cambio
quirúrgico de sexo para lograr la modificación registral del mismo, no obstante
precisa que será un panel compuesto por expertos en leyes y medicina, quienes
decidirán sobre tal hecho. Además exige que la persona padezca o haya padecido
disforia de género y que pretenda vivir bajo el nuevo género el resto de su vida.
En España se permite la correspondencia de los documentos de identificación con
la identidad de género escogida libre y autónomamente por la persona. Para
ello, no es necesaria la realización de la cirugía de reasignación genital o
ningún tipo de tratamiento hormonal ni el sometimiento del interesado a un
procedimiento judicial. No obstante se requiere el diagnóstico de disforia de
género.
Por su parte, el Gobierno de Suecia promulgó
la primera reglamentación relativa al estado civil de las personas trans
en el mundo. A través de ella, se dispuso el cambio jurídico de sexo,
condicionado al cumplimiento de ciertos requisitos referentes a la mayoría de
edad y la nacionalidad sueca, entre otros; en todo caso, no se exigió la
esterilización quirúrgica como presupuesto para acceder a dicha modificación. Así mismo, la Ley Holandesa del veinticuatro (24) de abril de mil
novecientos ochenta y cinco (1985), permitió la rectificación del registro
civil de nacimiento de quien tuviere la convicción de pertenecer a otro género,
sin que para ello fuere necesario la realización de terapias hormonales o de
cirugías de reafirmación sexual. En Uruguay se contempló la posibilidad de
adecuar el género al sexo registrado en los distintos documentos de
identificación nacional, siempre que el nombre y género consignados en el
registro civil no correspondieran con su identidad y que la disonancia respecto
a este último se diera por un periodo de al menos dos (2) años; el procedimiento
se realiza a través de un trámite similar al previsto en la legislación colombiana.
También dentro de este grupo Australia constituye un caso interesante pues creó
la posibilidad para los transgénero de identificarse por medio de un tercer
género, abriendo el espectro de posibles formas de identidad de género
reconocidas legalmente. Frente al cambio de sexo en los documentos de
identificación exigió una declaración de un médico titulado o un psicólogo
registrado y el sometimiento a un procedimiento de tipo judicial.
6.2.2.3. En el tercer grupo encontramos
legislaciones que permiten el cambio de sexo en documentos de identidad sin
ligarlo a ninguna connotación patologizante. La Ley 2/2013 del ocho (8) de
julio de dos mil catorce (2014) de Andalucía, España referente a la no
discriminación por motivos de identidad de género y reconocimiento de los
derechos de las personas transexuales, es la ley pionera en el continente
europeo que incluye medidas para asegurar la atención educativa, social,
familiar e incluso sanitaria de las personas transexuales. Introduce la primera
norma que en Europa despatologiza el transgenerismo y establece una serie de
mecanismos para sensibilizar y concientizar a la sociedad sobre la diversidad
de género, la igualdad material y la no discriminación. Argentina, descartó la
realización de una intervención quirúrgica de reafirmación total o parcial de
sexo y, la acreditación de terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o
médico como condición para autorizar la rectificación de datos registrales.
Además, es la primera legislación en Sur América en regular la materia y a
nivel mundial en eliminar la disforia de género como requisito para el cambio
de sexo en los registros de nacimiento. Por ello, se considera el procedimiento
a nivel global más respetuoso de los derechos de las personas transgénero.[124]
En conclusión, puede observarse que las
tendencias en el derecho comparado se orientan hacia 1) el
reconocimiento de la afirmación de la identidad sexual y de género como una
manifestación de la autonomía personal de los individuos, merecedora de
protección constitucional; (2) la despatologización de la identidad transgénero
y, (3) la creación de procedimientos expeditos así como la remoción de barreras
innecesarias que permitan a estas personas ajustar la identificación del
registro civil a la identidad sexual y de género que han asumido.
6.3. Jurisprudencia comparada
En igual sentido, existen algunas decisiones
judiciales relevantes tanto de tribunales domésticos como de tribunales internacionales
en la materia abordada. La tendencia ha sido proteger con mayor rigor el
derecho a la identidad sexual de las personas trans, dándole prevalencia
al género con el que se desenvuelven en sociedad.
6.3.1. Hace aproximadamente cincuenta (50)
años, un juez de primera instancia en Suiza declaró que: “No
es sólo el cuerpo el que determina el
sexo de una persona, también es su
alma.”[125] A partir de dicha providencia, los casos de personas trans han
sido resueltos por los jueces municipales, sin que ningún caso haya sido objeto
de pronunciamiento por parte de los tribunales federales.
La Sala Primera del Tribunal Supremo Español
profirió sentencia el dos (2) de julio de mil novecientos ochenta y siete
(1987) en la que resolvió el recurso de casación interpuesto por Don A. C.
G. quien solicitaba la rectificación de su sexo a partir de la asunción de
una nueva identidad. La referida autoridad judicial, consideró que la falta de
reconocimiento de la nueva identidad del recurrente infringía el artículo 14 de
la Constitución[126]
por cuanto implicaba una discriminación basada en el sexo.
El caso de India es el más reciente hasta la
fecha. La Corte Suprema de Justicia de la Nación profirió una sentencia el
quince (15) de abril de dos mil catorce (2014), en la cual abordó la problemática
relativa a la identidad de género en los documentos de identificación y
reconoció la existencia de un tercer género en los mismos. Dicho fallo se basó
en un análisis del contexto de las personas transgénero en la India, de
instrumentos internacionales de derechos humanos, así como de la legislación y jurisprudencia
comparadas.
6.3.2. De otro lado, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos,[127]
profirió sentencia el veinticuatro  (24) de enero de mil novecientos noventa y
dos (1992), en el caso de B contra Francia. Allí, se analizó el caso de
una persona a quien se le había negado la rectificación del nombre y sexo
inscrito en su registro civil después de haberse sometido a una cirugía de
reafirmación de sexo. El Tribunal encontró que se había vulnerado el derecho al
respeto a la vida privada y familiar al negarle la modificación. A pesar de
fallar a favor de la peticionaria, la Corte se abstuvo de indicar la forma en
la cual el Estado Francés debía remediar las vulneraciones de las cuales B
había sido objeto.
En la sentencia Christine Goodwin contra el Reino
Unido proferida el once (11) de julio de dos mil dos (2002), el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos se pronunció de nuevo sobre el tema, a propósito
del caso de una persona que nació con las características físicas y biológicas
de un hombre, pero posteriormente se sometió a una cirugía de cambio de sexo y empezó
a desarrollar su vida bajo el género femenino, lo que le obstaculizó el
reconocimiento de ciertos derechos asignados en función del género. El Tribunal
Europeo determinó que se habían violado los artículos 8 (derecho al respeto a
la vida privada y familiar) y 12 (derecho a contraer matrimonio) de
la Convención Europea de Derechos Humanos, al no reconocer el cambio de género
de la peticionaria; además, consideró que el reconocimiento de esta nueva
identidad, no generaba afectaciones al interés público, ni interfería con la
función registral, el derecho de familia y de sucesiones, las relaciones
laborales, la seguridad social y la justicia penal. Finalmente, no encontró ninguna
justificación válida para excluir a las personas transgénero del derecho a
contraer matrimonio conforme a su nuevo género.
En el año dos mil siete (2007), el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos expidió la sentencia L c. Lituania, en la que un
hombre transgénero que había sido registrado con el sexo femenino al nacer
solicitó el cambio en sus documentos oficiales de registro, petición que le había
sido negada. El TEDH encontró que Lituania había incurrido en una violación del
artículo 8[128]
del Convenio Europeo de Derechos Humanos y declaró que el Estado debía adoptar
la legislación necesaria en materia de reasignación de género para personas
transexuales o indemnizar al peticionario.
6.4. Legislación Nacional
El Decreto 1260 de 1970[129] regula lo concerniente al registro
del estado civil de las personas. En su artículo 52 señala que, entre los
requisitos esenciales para la inscripción del nacimiento, deberá consignarse el
sexo del inscrito.[130]
El Título IX del mismo Estatuto (artículos 88 a 100) contiene las reglas
atinentes a las correcciones del registro, algunas de las cuales fueron
modificadas por el Decreto 999 de 1988.[131]  En ellas se establecen
tres cauces para la modificación del registro civil: (i) la efectuada
directamente por el funcionario encargado del registro que procede, a solicitud
del interesado, cuando se trate de errores mecanográficos, ortográficos y aquellos que se
establezcan con la comparación del documento antecedente o con la sola lectura
del folio; para las restantes modificaciones procede; (ii) la corrección
mediante escritura pública y, (iii) la vía judicial.
El artículo 91 del Decreto 1260 de 1970,[132] modificado
por el artículo 4º del Decreto 999 de 1988,[133] establece que los cambios en el
registro a través de escritura pública “se efectuarán con el fin de ajustar
la inscripción a la realidad y no para alterar el estado civil.” No
obstante, como ya lo señaló la Corte en la sentencia T-231 de 2013,[134]
“la escritura pública también es el medio para modificar el registro civil
por una alteración del estado civil. Así lo dispone el artículo 95 del Decreto
Ley 1260 de 1970 al señalar: ‘Artículo 95. Toda modificación de una inscripción
en el registro del estado civil que envuelva un cambio de estado, necesita de
escritura pública o decisión judicial firme que la ordena o exija, según la
ley.”
En efecto otras disposiciones autorizan alteraciones
en el estado civil, y su correspondiente inscripción en el registro, mediante
escritura pública, sin necesidad de acudir a la vía judicial. En tal sentido,
el Decreto 2668 de 1988[135] autoriza la celebración del
matrimonio por escritura pública y la inscripción en el registro del correspondiente
cambio en el estado civil. De igual manera, el artículo 34 de la Ley 962 de
2005[136]
y el Decreto 4436 de 2005,[137] que lo reglamenta, admiten el
divorcio por mutuo acuerdo ante  notario y la inscripción en el registro del
cambio en el estado civil que se deriva del mismo.
Por su
parte, el Código General del Proceso[138] en su artículo 577 numeral 11 mantiene la
norma vigente en el anterior Código de Procedimiento Civil[139],
según la cual se sujetarán al procedimiento de jurisdicción voluntaria “la corrección, sustitución o adición de partidas de
estado civil o del nombre, o anotación del seudónimo en actas o folios de
registro de aquel”; mientras que el artículo 617 del mismo Estatuto establece que “sin perjuicio
de las competencias establecidas en este Código y en otras leyes, los notarios
podrán conocer y tramitar, a prevención, de los siguientes asuntos: (…) 9. De
las correcciones de errores en los registros civiles. Parágrafo. Cuando
en estos asuntos surjan controversias o existan oposiciones, el trámite se
remitirá al juez competente.” (Subrayas añadidas)
De acuerdo
con la legislación vigente se tiene entonces que las correcciones o
modificaciones del registro que, como ocurre con el sexo, comporten un cambio
en el estado civil pueden hacerse ya sea por escritura pública ante notario o
mediante intervención judicial, siendo esta última preceptiva allí donde exista
controversia u oposición.
6.5. Jurisprudencia
constitucional sobre la modificación del registro civil por cambio de sexo
6.5.1. En un primer momento, la sentencia T-504 de
1994[140],
analizó el caso de una persona registrada desde su nacimiento con el sexo
masculino, pero posteriormente sometida a una cirugía de reafirmación de sexo,
razón por la cual solicitó ante la Registraduría Nacional del Estado Civil la
corrección de su sexo inscrito en la cédula de ciudadanía. Dicha entidad negó
la corrección, argumentando que ello requería de un pronunciamiento por parte
del juez de familia en un proceso de jurisdicción voluntaria.
En aquella providencia la Sala Séptima de Revisión
señaló que una modificación del sexo en el registro
civil debía ordenarse por vía judicial porque implicaba una alteración en el
estado civil de las personas, que solo se encontraba en la capacidad de
realizar un juez a partir de una valoración probatoria que demostrará el cambio
fisiológico y/o psicológico del interesado.  Con fundamento en estos
planteamientos, concluyó que la acción de tutela no era el mecanismo idóneo
para ordenar la modificación del registro solicitado, por lo que confirmó el
fallo de tutela que había negado el amparo invocado.
6.5.2. Posteriormente, la Sala Quinta de Revisión, profirió
la sentencia T-918 de 2012,[141]
donde se afirma la posibilidad de modificar el sexo inscrito en el registro
civil por medio de la acción de tutela cuando las circunstancias específicas de
la persona comprometan su derecho fundamental a la identidad y sin necesidad de
acudir al proceso de jurisdicción voluntaria. En esta decisión la Corte tomó
distancia de la concepción del sexo como un atributo
“objetivo”, al reconocer el derecho de las personas a determinar de
manera autónoma su identidad de género.
En esta oportunidad, se estudió el caso de una persona
transgenerista que reclamaba la corrección del sexo biológico inscrito en sus
documentos de identidad como consecuencia de un proceso de reafirmación sexual
al que se había sometido. La Registraduría Nacional del Estado Civil señaló que
la corrección del sexo en el registro debía entenderse como una alteración del
estado civil por lo que era necesario acudir a un proceso de jurisdicción
voluntaria en el que un juez de conformidad con las pruebas aportadas,
determinará el verdadero sexo de la persona y dispusiera la corrección y/o
cancelación del registro civil, con el objeto de ajustarlo a la realidad.
La Sala concedió el amparo invocado, ordenando entre otras
cosas, la expedición de un nuevo registro civil, con el mismo número de
identificación, en el que constara el sexo femenino de la accionante, además de
la adopción de las medidas necesarias para garantizar la reserva del primer
registro que solo podía ser consultado por la actora, por orden judicial que
dispusiera su publicidad en un caso concreto, o por parte de las autoridades
públicas que lo requirieran para el ejercicio de sus funciones. Expresamente,
la Sala señaló lo siguiente:
“En relación con esta pretensión,
la Corte observa que tratándose de una persona trans, quien a través de tratamientos psicológicos, hormonales y quirúrgicos ha logrado la reasignación del sexo que vive como propio,
no sería suficiente alcanzar el equilibrio o armonía entre su cuerpo y su identidad y, por ende, un estado de bienestar integral, si no pudiera también
adecuar su sexo legal a aquel con el que se identifica y no al biológico con el
que se hizo el registro inicial.
Aunque, como se mencionó, en
principio el cambio de sexo en el registro civil requiere adelantar un proceso
ante la jurisdicción ordinaria, en este caso particular la Sala advierte que en
el caso bajo estudio este no resulta idóneo y eficaz debido a que, como se
evidencia en el expediente, Loreta ha recorrido un largo camino con el
fin de lograr vivir con la identidad que le es propia. Precisamente, ha
recibido una terapia hormonal desde hace más de 3 años y ha solicitado a la
E.P.S. a la que está afiliada la práctica de la cirugía de reasignación de sexo
en varias ocasiones. Además, la prolongada reclamación ante la empresa
demandada se ve agravada por la imposibilidad de acceder a un empleo digno por
la falta de coherencia entre sus documentos y su apariencia.
Por ello, esta Corporación, en tanto que garante de los
derechos fundamentales, considera que este tipo de mecanismos judiciales pueden
constituir barreras en el goce efectivo de los derechos de las personas, puesto
que si la identidad sexual es inherente a la autodeterminación y al libre
desarrollo de la persona, en ejercicio de esos mismos preceptos el individuo
puede solicitar al juez de tutela que realice el cambio de este atributo de su
estado civil, siempre que cuente con las pruebas médicas o psicológicas que
sustenten su petición.
La Sala advierte que solo
existirá plena correspondencia entre su documentación y su aspecto si se ordena
la expedición de un nuevo registro, así como con la protección de esa
información respecto de terceros, quedando reservada la información anterior
que constará en anotación en el acta original. Se aclara que lo anterior no
conlleva que su historia pasada se borre o desaparezca, por lo que todos aquellos
actos que ella realizó con su identidad anterior, seguirán produciendo efectos
jurídicos.”
6.5.3. Recientemente, la Sala Tercera de Revisión abordó la
materia en la sentencia T-231 de 2013.[142]
En esta ocasión, se expresó la necesidad de acudir a un proceso judicial cuando
se pretendía el cambio de sexo en el registro civil en los casos en que dicha
modificación implicara una variación de las condiciones de
existencia. Por el contrario, advirtió que cuando el sexo no había tenido
variación desde el nacimiento de quien fue inscrito y se había incurrido en un
error al registrar un sexo ajeno a una realidad, dependiendo de los medios
probatorios se podía solicitar al funcionario competente la corrección del registro
o elevar una escritura pública para corregir dicho error, pues que no se
trataba de un cambio en la materialidad del estado civil, sino de la
correspondencia del registro con la realidad de siempre. Dicho
pronunciamiento se emitió con ocasión de dos (2) acciones de tutela presentadas
por personas cisgénero que invocaban la corrección del sexo en sus respectivos
registros civiles de nacimiento, por cuanto siendo de sexo
masculino, quedaron inscritos como de sexo femenino, inconsistencia que les
impidió obtener la cédula de ciudadanía como documento de identificación. La
Sala Tercera de Revisión amparó su derecho fundamental al reconocimiento de la
personalidad jurídica y le ordenó a las notarías accionadas efectuar por medio
de escritura pública la corrección pretendida. Sobre el particular, se indicó:
“En virtud de lo
anterior, se concluye que frente a un error en la inscripción del sexo en el
registro civil de nacimiento, que no pueda considerarse como un error
mecanográfico y que no constituya una alteración de las condiciones reales de
existencia, la respectiva corrección se puede hacer por medio de escritura
pública ante el funcionario encargado del registro, allegando la respectiva
prueba médica que dé cuenta de su sexo y de la no variación del mismo, la cual
ha de ser valorada por el respectivo funcionario.
Ahora bien, como en
este caso la prueba médica que evidencia la no alteración de las condiciones
reales de existencia de los accionantes, obra en este expediente de tutela y
por ende es la base de la orden dada a las autoridades accionadas, no se
requerirá a los demandantes para que las mismas sean allegadas ante las
respectivas notarías.”
Aunque esta sentencia decide un supuesto fáctico distinto del que se
plantea en esta oportunidad, y por ende la regla de decisión que allí se
establece no controla el presente caso, en ella se reitera que la
correspondencia entre los datos del registro civil y las “condiciones reales de
existencia de una persona”, esto es, las que dan cuenta de la identidad sexual
y de género efectivamente asumida por ella, son merecedoras de protección
constitucional al amparo del derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica.
6.5.4. En conclusión, la jurisprudencia
constitucional ha evolucionado desde sus pronunciamientos iniciales, donde
concebía la identidad sexual como un atributo “objetivo” que requería de
comprobación judicial (T-504 de 1994),[143]
hasta la posición actual que la entiende como un
proceso de adscripción que cada persona tiene derecho a realizar de manera
autónoma, respecto de la cual el papel del Estado y de la sociedad consiste en reconocer
y respetar dicha adscripción identitaria, sin que la intervención de las
autoridades estatales tenga carácter constitutiva de la misma. Asimismo, ha
reconocido el derecho fundamental que le asiste a toda persona a que el sexo
consignado en el registro civil coincida con la identidad sexual y de género
efectivamente asumida y vivida por esta (T-918 de 2012[144]
y T-231 de 2013).[145] Finalmente, ha señalado que se
vulneran los derechos fundamentales de las personas transgénero cuando se
establecen obstáculos innecesarios para lograr la corrección del sexo en el
registro civil a fin de que coincida con su identidad vivida, y ha señalado que
procede directamente dicha modificación, sin acudir a un proceso de
jurisdicción voluntaria, siempre que se cuente con las pruebas médicas o sicológicas
que sustenten la petición.
7. Caso concreto
7.1. En el presente caso Sara Valentina López Jiménez
manifiesta que la Notaría Doce del Círculo de Medellín y la Registraduría
Nacional del Estado Civil violaron sus garantías constitucionales a la
igualdad, al reconocimiento de la personalidad jurídica, al libre desarrollo de
la personalidad, a la identidad sexual y a la dignidad humana, al exigirle
acudir a un proceso de jurisdicción voluntaria para lograr la modificación del
sexo inscrito en su registro civil de nacimiento y demás documentos de
identidad como la cédula de ciudadanía y el pasaporte colombiano, aduciendo la
necesidad de verificarse y comprobarse el hecho que alteró su estado civil.
A continuación la Sala examinará cada una de las
pretensiones formuladas por la accionante, para establecer si la aludida
exigencia comporta una vulneración de sus derechos fundamentales.
7.2. Solicitud relativa al cambio de nombre y sexo en el
registro civil
7.2.1. La Sala observa que Sara Valentina López Jiménez es
una persona trans que desde los cinco (5) años de edad se siente y actúa
como una mujer.[146]
Debido a esta situación y los diferentes episodios depresivos que ha sufrido
como consecuencia del rechazo y la imposibilidad de desarrollar su identidad de
género, decidió iniciar los procesos necesarios para lograr su feminización
incluidos tratamientos psicológicos y hormonales que culminaron
con una cirugía de reafirmación sexual.[147] Sin embargo, no sería
suficiente alcanzar la armonía perseguida entre su corporalidad y su identidad
de género y por ende el logro de un bienestar general, si no es posible adecuar
su sexo legal con aquel que la identifica e individualiza.[148]
7.2.2. Para que las
personas transgénero puedan tener documentos de identificación coherentes con
su identidad de género, deben empezar por cambiar el sexo que aparece inscrito
en su registro civil de nacimiento. Como quedó expuesto, no existen normas
específicas que regulen la manera en que debe efectuarse dicha modificación,
razón por la cual debe atenderse a las normas generales sobre correcciones y
modificaciones del registro civil, las cuales, en su mayoría, fueron expedidas
antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y al reconocimiento
de los avances científicos que hoy permiten entender la identidad sexual no
como un atributo “objetivo” y dependiente de la genitalidad, sino como un
definición autónoma del sujeto, que el Estado y la sociedad en su conjunto
están en la obligación de reconocer y respetar.
7.2.3. Las autoridades notariales y de registro han dado
lugar a una práctica según la cual una persona transgénero solo puede solicitar
el cambio de sexo mediante un proceso de jurisdicción voluntaria, en el que
demuestre con pruebas médicas que ha tenido cambios sicológicos y físicos, y
especialmente genitales, correspondientes al sexo elegido. Es decir, han
entendido que la modificación del sexo de las personas transgénero solo puede
ocurrir tras la intervención médica en las características físicas que definen
el sexo del solicitante y a través de una comprobación cuya competencia ha sido
asignada a los jueces.
Sin embargo, como lo precisó la Corte en la sentencia T-918
de 2012,[149]
la obligación de acudir a la jurisdicción voluntaria para cambiar el sexo en el
registro civil puede erigirse en un obstáculo adicional  a los que ya enfrentan
las personas transgénero para lograr ser reconocidas y aceptadas como tales por
el resto de la sociedad. La vía judicial requiere que las personas actúen a
través de abogado,[150]
lo que se convierte en un obstáculo de entrada, en tanto, como se mencionó
previamente, la gran mayoría de personas trans, carecen de empleos
estables o fuentes económicas suficientes para garantizar sus condiciones
mínimas de existencia.[151]
Un segundo obstáculo se deriva del tiempo de espera que
demanda un proceso judicial, que puede prologarse durante varios meses en los
cuales estas personas se ven sometidas a las discriminaciones y exclusiones de
orden laboral, social y jurídico derivadas de la falta de correspondencia entre
su identidad sexual y los datos consignados en el registro civil, pues hasta
tanto se corrijan estos últimos se dificulta el acceso al mercado laboral o a
la función pública, la posibilidad de realizar actos o negocios jurídicos o
desplazarse por fuera de las fronteras territoriales, entre otros.[152] En
el presente caso, tales exclusiones no son una mera hipótesis, sino que se han
materializado en la discriminación que ha padecido la accionante al momento de
ejercer su derecho al voto, en las dificultades para acceder y permanecer en un
empleo y específicamente en la imposibilidad de homologar su licencia de
aviación obtenida en Miami para tener la oportunidad de aplicar como piloto
aviadora en aerolíneas colombianas, pues como ella misma lo afirma, la Escuela
de Aviación Antioqueña se negó “pues mi apariencia física no concordaba con
los documentos de identidad.”[153],
lo cual, según expresa la tutelante, fue justificado por esta entidad señalando
que tal falta de correspondencia “desacredita la institución, sería mal
visto por los demás estudiantes y no podría tener acceso a las prácticas en
empresas de aviación quienes ven con malos ojos que siendo físicamente hombre
se comporte como mujer.”[154]
Adicionalmente, como lo han destacado varios de los
intervinientes en este juicio de amparo, en el caso de las personas transgénero
el proceso jurisdiccional se convierte en un espacio de escrutinio y validación
externa de la identificación sexual y de género. A efectos de corroborar la
veracidad y seriedad de la identidad sexual afirmada por quien solicita el
cambio en el registro, los jueces demandan que la persona concernida se someta:
(i) a un peritaje médico, relativo a la inspección corporal para determinar el
sexo, o (ii) de no haberse realizado el procedimiento quirúrgico de cambio de
sexo, el peritaje de un psiquiatra para determinar si el solicitante padece de
disforia de género. Tales exigencias probatorias, además de tener un carácter
invasivo y poner en tela de juicio la adscripción identitaria llevada a cabo
por la persona, descansan en el supuesto según el cual tener una identidad
contraria al sexo que fue asignado al nacer constituye una patología – la hoy
llamada “disforia de género” - que ha de someterse a tratamiento médico y
siquiátrico.[155]
El diagnóstico de la disforia de género se realiza con un
examen psiquiátrico llamado "test de la vida real", en el que se
hacen algunas preguntas tendientes a definir si la persona tiene una identidad
femenina o masculina.[156]
Dichos interrogantes pretenden generar respuestas que contribuyen a perpetuar
los prejuicios asociados con la construcción binaria de géneros masculino y
femenino. De esta manera, obliga a la persona transgénero a ubicarse en algún
extremo heteronormativo con el fin de lograr un diagnóstico favorable al cambio
de sexo en el registro. Ello en muchas ocasiones, supone que deban mentir e incluso
negar su propia vida, sus gustos, preferencias y en general todo lo que integra
su personalidad.[157]
Además, estas exigencias desbordan los límites de la
intimidad, pues obligan a las personas transgénero a someter sus decisiones más
íntimas y asuntos más privados de su vida al escrutinio público por parte de
todos los actores que directa o indirectamente intervienen en el procedimiento
de jurisdicción voluntaria.
7.2.4. Por último, la obligación impuesta a las personas
transgénero de acudir a la vía jurisdiccional para efectuar la corrección del
sexo consignado en el registro civil también representa un trato
discriminatorio respecto de las personas cisgénero que formulan la misma
pretensión, y a quienes se les permite efectuar tal corrección mediante
escritura pública. Así lo ha admitido el Consejo de Estado, actuando como juez
de tutela, quien  consideró que el “hecho de que en el
registro civil del accionante se haya indicado como sexo femenino en lugar al
masculino, constituye un simple error que puede corregirse mediante escritura
pública, como la que otorgó el actor (…)”.[158]
También lo ha establecido la Corte Constitucional en la ya referida sentencia
T-231 de 2013,[159]
al ordenar que a través de escritura pública se efectuara la corrección del
sexo de dos personas cisgénero, que habían sido registradas como mujeres en
lugar de hombres.
A este respecto la Sala advierte que, una vez superada la
concepción de la identidad sexual como un atributo “objetivo” que viene
determinado por la genitalidad, y entendida aquella como una adscripción que cada
persona efectúa de manera autónoma y que sólo corresponde a las autoridades
estatales y al resto de la sociedad reconocer y respetar, prima facie no
resulta razonable establecer un trato diferenciado entre personas cisgénero y
transgénero que pretenden la corrección del sexo consignado en el registro
civil. Bajo esta perspectiva, el dato que se inscribe en el registro civil de
nacimiento corresponde a la asignación de sexo efectuada al nacer por otras
personas (hetero asignación), generalmente los padres, y suele hacerse con base
en la observación de los genitales; es así como, en el caso de niños que nacen
con indefinición genital, ante la necesidad de consignar un sexo en el
registro, este se lleva a cabo con fundamento en la expectativa de sexo que tienen
los padres.  No puede entenderse, por tanto, que tal asignación, y su
respectivo registro, corresponda a algo así como el “verdadero” sexo de la
persona, sino al que les fue asignado por otros para efectos civiles. En el
caso de las personas cisgénero, el sexo asignado al nacer e inscrito en el
registro, a la postre se corresponde con la identidad sexual que aquellas
asumen de manera autónoma a lo largo de su vida. Frente a las personas
transgénero, la asignación identitaria efectuada por terceros difiere de la que
de manera autónoma aquellas desarrollan a lo largo de su proceso de formación,
razón por la cual se ven sometidas a mayores obstáculos para lograr el
reconocimiento y respeto de su identidad.
Así las cosas, aunque de manera coloquial suele afirmarse
que las personas transgénero experimentan un “cambio de sexo”, lo que ocurre en
estos casos es que existe una discrepancia entre la hetero asignación efectuada
al momento del nacimiento y consignada en el registro, y la auto definición
identitaria que lleva a cabo el sujeto.  En ese orden de ideas, de la misma
forma en que la intervención quirúrgica se realiza para ajustar las
características corporales de una persona a la identidad sexual asumida por
esta no es propiamente una operación de “cambio de sexo”, sino de “reafirmación
sexual quirúrgica”, la modificación de los datos del registro civil de las
personas transgénero no responde a un cambio respecto de una realidad
precedente, sino a la corrección de un error derivado de la falta de correspondencia
entre el sexo asignado por terceros al momento de nacer y la adscripción
identitaria que lleva a cabo el propio individuo, siendo esta última la que
resulta relevante para efectos de la determinación de este elemento del estado
civil.
7.2.5. En definitiva, la exigencia impuesta a las personas
transgénero de acudir a la vía judicial para lograr la corrección del sexo
inscrito en el registro civil, supone la afectación de múltiples derechos
fundamentales a los que antes se hizo alusión y representa un trato desigual
respecto del que se dispensa a las personas cisgénero. Procede, por tanto,
evaluar si aquellas consecuencias gravosas y el desigual tratamiento al que se
ha hecho mención satisfacen las exigencias de razonabilidad y proporcionalidad
que se imponen a toda medida que suponga una intervención en derechos
fundamentales. Ello requiere evaluar si la medida (i) persigue un fin
constitucionalmente legítimo y es idónea para alcanzarlo; (ii) es necesaria, al
no existir otras alternativas que permitan satisfacer dicha finalidad sin
menoscabo de los derechos fundamentales que se ven comprometidos y, (iii) es
proporcional en sentido estricto.
7.2.6. La mencionada exigencia sin duda persigue una
finalidad constitucionalmente legítima, cual es la de brindar seguridad y
certeza a los cambios que se realicen en el registro civil. En este sentido, se
busca proteger el interés público y el principio de publicidad en la prueba de “los
hechos y actos relativos al estado civil de las personas”[160] así como los
atributos de la personalidad, tener certeza sobre información que se requiere
para la asignación de cargas sociales, derechos y obligaciones en cabeza de los
ciudadanos y de esta manera evitar cualquier evasión en su cumplimiento.
Adicionalmente, la exigencia de mecanismos de verificación
en caso de cambios en los datos del registro civil asegura al propio titular de
los datos del registro que estos no serán modificados, que su identidad no será
objeto de alteración ni suplantación por parte de otras personas, con lo cual
se protegen sus derechos a la personalidad jurídica y a la identidad. Y ello es
así, en tanto el proceso de jurisdicción voluntaria se erige en un trámite
riguroso en el que media una autoridad judicial, razón por la cual la exigencia
de acudir a esta vía constituye un medio idóneo para alcanzar los mencionados
fines.
7.2.7. Sin embargo, al examinar la necesidad de esta medida,
la Sala encuentra que el ordenamiento jurídico dispone de otras vías para
satisfacer dichas finalidades, y que no implican un menoscabo de los derechos
fundamentales de la solicitante ni un tratamiento desigual en relación con el
que se dispensa a las personas cisgénero que solicitan la modificación del sexo
consignado en el registro civil.  Como quedó expuesto en las consideraciones
precedentes, la legislación colombiana autoriza la modificación por vía
notarial mediante escritura pública de distintos elementos del estado civil de
las personas, incluido el sexo consignado en el registro. Así lo establecen los
artículos 91 y 95 del Decreto 1260 de 1970,[161]
el artículo 4 del Decreto 999 de 1988[162]
y, más recientemente, el artículo 617 numeral 9º del Código
General del Proceso,[163]
que fija en los notarios la competencia a prevención para corregir
errores en los registros civiles, la cual sólo es desplazada
por la vía judicial cuando existan controversias u oposiciones.
La corrección por vía notarial reduce los obstáculos y
exclusiones que padecen las personas transgénero en razón de los mayores costos
y tiempos de espera que supone el recurso a un proceso judicial, y que en sus
particulares condiciones de marginación y exclusión se convierten en una carga
especialmente dura de afrontar; asimismo, elimina la diferencia de trato que se
establece entre personas cisgénero y transgénero, permitiendo a estas últimas
hacer uso del procedimiento de corrección del sexo en el registro que hoy se
admite para las primeras y contribuye a eliminar la tendencia hacia la
patologización de la identidad de género. Se trata, por tanto, de un medio
menos lesivo en términos de afectación a derechos fundamentales.
Asimismo, la corrección a través de escritura pública
permite lograr con el mismo grado de idoneidad las finalidades que se pretenden
asegurar a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria. En primer
lugar, esta alternativa supone la intervención de un notario, funcionario
autorizado para guardar la fe pública e imprimir de veracidad los documentos,
hechos y actos que los particulares declaren, según lo establecido en el
artículo 131 superior y en el Decreto 960 de 1970.[164] En este orden de ideas,
es válido asegurar que la labor desplegada por los Notarios, se realiza con
estricto apego a la Constitución y a la ley, y, en caso contrario, se activan
los mecanismos de vigilancia respectivos, con lo cual se incrementa la
seguridad jurídica en el desenvolvimiento de las funciones y actividades que le
han sido asignadas. Así la labor de los notarios bastaría para garantizar que,
al igual que ocurre con las personas cisgénero, también las transgénero puedan
acudir a este funcionario para efectuar la corrección del sexo inscrito en el
registro civil.
En segundo lugar, el notario, a partir de la función
constitucional y legal de la que ha sido investido, en caso de estimarlo
necesario puede solicitar pruebas a través de las cuales pueda dar fe de la
discrepancia entre el sexo consignado en el registro y la identidad sexual sin
necesidad de patologizar la identidad de género o cuestionar la
validez de los tránsitos que ha hecho una persona para adaptarse a su nueva
identidad. Estos mecanismos podrían incluir: (i) una declaración juramentada
del solicitante sobre el tránsito de género, sus implicaciones, y la
construcción de su identidad; (ii) la declaración extra juicio de dos (2)
testigos que puedan dar fe del proceso de reafirmación de identidad sexual del
interesado; (iii) el cambio de nombre realizado mediante escritura pública,
podría constituir indicio suficiente del proceso individual y social de
tránsito de género del solicitante, sin que pueda entenderse como una exigencia
adicional para lograr la corrección del sexo. (iv) Finalmente, partiendo de la
base de que el transgenerismo no es una enfermedad ni una categoría
psiquiátrica, la exigencia de un certificado médico o de un diagnóstico de
disforia de género para acreditar el tránsito de una persona, deberá operar
única y exclusivamente en aquellos casos en que sea consentida libre y
voluntariamente por el solicitante, so pena de erigirse en un requisito
invasivo de la intimidad. Es decir, el elemento de constatación genital o de
diagnóstico médico debe reducirse a un elemento adicional y no central o
determinante, y ha de contar en todo caso con el consentimiento del
solicitante.
Por último, prueba de la idoneidad
equivalente del procedimiento notarial es que el propio legislador ha dispuesto
que otros aspectos del estado civil puedan ser modificados o corregidos
mediante escritura pública.  Tal es el caso, de las modificaciones al
nombre,[165]
la celebración del matrimonio y la
inscripción en el registro del correspondiente cambio en el estado civil, el
divorcio por mutuo acuerdo ante notario y la inscripción en el registro del
cambio que se deriva del mismo. En este sentido, nada obsta para que la
corrección del registro cuando se trata de personas transgénero pueda
materializarse como ocurre con aquellas cisgénero, a través de este
procedimiento notarial con el cual se posibilita y se facilita el pleno
desarrollo de su identidad sexual y de generó.
7.2.8. En conclusión, al constatar la existencia de un medio
alternativo que cuenta con cobertura legal, es menos lesivo de los derechos
fundamentales y reviste idoneidad equivalente para alcanzar los fines
constitucionales que se satisfacen con el proceso de jurisdicción voluntaria, la
Sala encuentra que la obligación impuesta a la accionante de acudir a este
último mecanismo para realizar la corrección del sexo inscrito en el registro
civil, es una medida innecesaria y gravosa para sus derechos, y que además
representa un trato discriminatorio en relación con el que se dispensa a las
personas cisgénero, quienes pueden corregir este dato mediante escritura
pública.
Por esta razón, se concederá el amparo
invocado y se le ordenará a la Notaría Doce del Círculo de Medellín que
en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación
de esta providencia, corrija, respectivamente, por medio de escritura pública,
el sexo, de masculino a femenino, que consta en el registro civil de nacimiento
de la accionante. Una vez efectuado dicho trámite, se le ordenará a la
Registraduría Nacional del Estado Civil la modificación del registro y su
respectiva entrega a Sara Valentina López Jiménez.
En todo caso, se advierte que resulta indispensable favorecer
el reconocimiento legal de la nueva identidad sexual de Sara Valentina con la
correspondiente protección de reserva del registro primigenio que constará en
anotación en el acta original. Así mismo, se advierte que el cambio de sexo en
el registro civil no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones
jurídicas que pudieren corresponder a la actora con anterioridad a la
expedición del nuevo registro, por lo que la Registraduría Nacional del Estado
Civil deberá adoptar las medidas a que hubiere lugar.[166]
7.2.9. Ahora bien, aunque en las pretensiones de la tutela
la accionante no solicita expresamente el cambio de nombre, la garantía
efectiva de sus derechos requiere que, en caso de que aún no se haya efectuado
dicha modificación, esta se lleve a cabo en la escritura pública que
protocoliza la corrección del sexo actualmente inscrito en el registro civil.
Ello por cuanto la plena afirmación de su identidad sexual requiere que ésta se
refleje además en el nombre que la accionante ha elegido para identificarse.
La Sala advierte
que aunque en estricto sentido no existió una negativa por parte de la Notaría
Doce del Círculo de Medellín encaminada a impedir el cambio de nombre de la
accionante en su registro civil de nacimiento, la decisión anterior debe
adoptarse con la finalidad de asegurar la efectiva protección de los derechos
fundamentales de Sara Valentina en caso tal de que dicha modificación no haya
sido previamente autorizada y realizada por la autoridad competente.
7.3. Solicitud relativa al cambio de sexo y número de la
cédula de ciudadanía y cambio de sexo en el pasaporte colombiano
7.3.1. Indica la peticionaria que aunque en la cédula de
ciudadanía figura con el nombre de Diego Alberto López Jiménez, con sexo
perteneciente al género masculino, se identifica como una mujer por lo que ha
construido su identidad bajo los parámetros del género femenino y así se ha
desarrollado e interactuado en su entorno.
7.3.2. Como lo ha señalado esta Corporación en anteriores
oportunidades, la cédula de ciudadanía constituye un documento indispensable
para el ejercicio de los derechos civiles y políticos, en tanto esta “[…] garantiza el derecho a la personalidad jurídica, pues es un
documento que permite identificar a las personas, y asimismo establecer el
cumplimiento de los requisitos para ejercer la ciudadanía y con ello el derecho
al sufragio como derecho político de rango fundamental en un Estado Social
Democrático de Derecho.”[167]
Por lo anterior, es necesario que los
datos de identificación consignados en la cédula de ciudadanía efectivamente
correspondan con el nombre y el sexo de la accionante. Para ello, una vez
efectuada la modificación del registro civil, la accionante deberá adelantar el
procedimiento de rectificación previsto para tal fin por la Registraduría
Nacional del Estado Civil.
En este orden de ideas, y
teniendo en cuenta que en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará la
modificación del nombre y la corrección del sexo inscrito en el registro civil
mediante escritura pública, se advierte a la tutelante que
deberá adelantar el proceso de rectificación de cédula de ciudadanía con
sujeción a los requisitos exigidos para tal fin. Una vez surtido dicho trámite,
la Registraduría Nacional del Estado Civil, por intermedio de la dependencia
correspondiente, deberá proceder a la rectificación y entregar el nuevo
documento a Sara Valentina López Jiménez.
En relación con la pretensión relativa al
cambio en el número de la cédula de ciudadanía, se reitera que a partir de la
creación del número único de identificación
personal (NUIP) vigente desde el mes de marzo del año dos mil (2000), la
asignación de cupo numérico en dicho documento es indistinta del sexo. En el
caso de las cédulas anteriores a dicha anualidad, debe solicitarse, con los
soportes necesarios, la cancelación del cupo numérico a fin de que sea asignado
un NUIP de diez (10) dígitos. Verificado el expediente, se tiene que la cédula
de ciudadanía de Sara Valentina López Jiménez fue expedida
el veinticuatro (24) de agosto de dos mil uno (2001) en la ciudad de Medellín,
Antioquia[168]
de suerte que en su caso el cupo numérico asignado correspondiente al No.
71365987 no guarda relación alguna con su sexo. Con este hecho queda claro que
en la actualidad, los puestos de votación asignados para ejercer el derecho al
sufragio están habilitados para la concurrencia de hombres y mujeres
simultáneamente sin exclusión o diferenciación alguna. Por lo anterior, no se
accederá a la solicitud de ordenar el cambio en el número de la cédula de
ciudadanía.
7.3.3. Ahora bien, frente a la
solicitud relativa al cambio de sexo en el pasaporte de la accionante, durante
el término de traslado de la presente acción de tutela, el Ministerio de
Relaciones Exteriores-Dirección de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio
al Ciudadano, sostuvo que para la expedición del pasaporte
de lectura mecánica es necesario dar cumplimiento a los requisitos señalados en
el artículo 12[169]
del Decreto 1514 de 2012[170]
y cancelar el valor del documento.[171]
Dentro de estos requisitos, se destacan, en todo caso, “presentar original
de la cédula de ciudadanía en formato válido, o a) contraseña por primera vez o
rectificación expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil,
acompañada del Registro Civil de Nacimiento autentico.”
Igualmente, la Oficina de Pasaportes de la Gobernación de
Antioquia, manifestó que para la expedición de este documento, es indispensable
presentar la cédula de ciudadanía, entre otros requisitos establecidos en el
artículo 12 del Decreto 1514 de 2012,[172]
para de este modo, extraer de la cédula la información referente al estado
civil de las personas, entre las cuales se encuentra el género o sexo. Lo
anterior por cuanto, la información de la cédula y de los documentos de viaje
(pasaporte) debe ser la misma, de lo contrario, el ciudadano (a) no podrá salir
del país. Una vez la actora logre que en su registro civil aparezca el sexo
femenino, y haya iniciado el trámite de rectificación de su cédula de
ciudadanía, la Oficina de Pasaportes de la Gobernación de Antioquia, expedirá
el documento solicitado.
Con fundamento en lo expuesto, se prevendrá a la accionante
a efectos de que  inicie el procedimiento indicado para la expedición del
pasaporte y para ello satisfaga los requisitos establecidos en el artículo 12
del Decreto 1514 de 2012.[173]
Lo anterior, considerando que en la parte resolutiva de esta providencia, se
ordenará el cambio del nombre y sexo de la accionante en el registro civil
además de la presentación del trámite de rectificación para la modificación de
dichos datos en la cédula de ciudadanía. Surtido dicho trámite, se ordenará al
Director de la Oficina de Pasaportes de la Gobernación de Antioquia, por ser el
lugar de residencia de Sara Valentina López Jiménez y el de expedición de sus
documentos de identidad, la entrega inmediata del pasaporte corregido.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo de primera
instancia proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, el
veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014) que resolvió declarar
improcedente el amparo invocado dentro de la acción de tutela promovida por
Sara Valentina López Jiménez contra la Registraduría Nacional del Estado Civil
con vinculación oficiosa de la Notaría Doce del Círculo de Medellín, el
Ministerio de Relaciones Exteriores y la Oficina de Pasaportes de la
Gobernación de Antioquia. En su lugar, CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales a la dignidad humana, el libre desarrollo de la
personalidad, la identidad sexual y de género y la personalidad jurídica de la
accionante.
Segundo.- ORDENAR a la Notaría
Doce del Círculo de Medellín que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contado a partir de la notificación de esta providencia, por medio de escritura
pública protocolice el cambio de nombre y la corrección del sexo que consta en
el registro civil de nacimiento de la accionante, de modo tal que coincida con
el nombre (Sara Valentina López Jiménez) y el sexo (femenino) con el que ella
se identifica. Una vez efectuado dicho trámite, deberá enviar copia de la
escritura pública a la Registraduría Nacional del Estado Civil quien deberá
efectuar la modificación del registro civil y entregar una copia del mismo
corregido a la accionante. Así mismo, la Registraduría deberá adoptar todas las
medidas necesarias para garantizar la reserva del primer registro, que solo
podrá ser consultado por la actora, por orden judicial que disponga su
publicidad en un caso concreto, o por parte de las autoridades públicas que lo
requieran para el ejercicio de sus funciones.
Tercero.- El cambio de sexo en el registro civil no
alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieren
corresponder a la actora con anterioridad a la expedición del nuevo registro,
por lo que la Registraduría Nacional del Estado Civil deberá adoptar las
medidas a que hubiere lugar.
Cuarto.- La accionante deberá adelantar el proceso de
rectificación exigido para lograr el cambio del nombre y sexo en la cédula de
ciudadanía con sujeción a los requisitos exigidos para tal fin. Una vez surtido
dicho trámite, la Registraduría Nacional del Estado Civil, por intermedio de la
dependencia que corresponda, deberá proceder a la rectificación y hacer entrega
de la nueva cédula de ciudadanía a Sara Valentina López Jiménez.
Quinto.- La accionante deberá
iniciar el procedimiento previsto para la expedición del pasaporte, cumpliendo
a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 12 del Decreto 1514 de
2012. Surtido dicho trámite, el Director de la Oficina de Pasaportes de la
Gobernación de Antioquia, en el término de dos (2) días hábiles, deberá entregar
el pasaporte corregido a la accionante.
Sexto.- ORDENAR a la Defensoría del Pueblo apoyar,
acompañar y vigilar el pleno cumplimiento del presente fallo, con el fin de
garantizar de manera efectiva los derechos aquí protegidos. Por la Secretaría
General de esta Corporación, ofíciese a la entidad referida para que coordine y
designe la comisión pertinente para tal fin.
Séptimo.- Líbrese por Secretaría la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PEREZ
Magistrado
Con salvamento de
voto
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General
(E)
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
A LA SENTENCIA  T-063/15
Referencia: Expediente T-4541143
Acción de
tutela presentada por Sala Valentina López Jiménez contra la Registraduría
Nacional del Estado Civil, con vinculación oficiosa de la Notaría Doce del Círculo
de Medellín, del Ministerio de Relaciones Exteriores y la Oficina de Pasaportes
de la Gobernación de Antioquia.
Magistrada Ponente:
María Victoria Calle Correa
1.
Con el acostumbrado respeto, expongo las
razones por las cuales, no obstante que estimo que las personas tienen derecho
a que el registro civil refleje su identidad de género, me separo de la
decisión mayoritaria de la Sala de Revisión de disponer que la corrección en la
asignación de sexo que consta en el registro civil debe operar directa y
automáticamente sin la intervención judicial y con la sola manifestación de
voluntad del interesado, y de forma reservada, así como también de las razones
en que se amparó esta determinación. Disiento tanto del contenido de la
decisión judicial, como de las premisas en las que se sustenta.
2.
En efecto, en la mencionada sentencia la Sala
de Revisión ordenó a la notaría la protocolización del cambio de nombre y la
corrección del sexo que consta en el registro civil de nacimiento, y a la
Registraduría Nacional del Estado Civil la correspondiente modificación del
registro y la adopción de las medidas necesarias para garantizar la reserva del
primer registro, a una persona que optó por cambiar su sexo después de
someterse a los tratamientos y demás intervenciones médicas requeridas para
este efecto.
La decisión
de la Sala de Revisión se amparó en consideraciones de tipo fáctico y empírico
sobre la irrelevancia de las diferencias biológicas en la configuración del
género, y sobre la prelación que deben tener las propias determinaciones
personales en este proceso. Según la Corte, la diferenciación entre hombres y
mujeres no debe fundarse en los atributos objetivos asociados a la
características biológicas sino a la propia determinación personal, entre otras
cosas porque esta distinción es más el resultado de un constructo cultural, que
de condiciones naturales inmanentes de los individuos. En este escenario,
cuando la asignación de sexo que efectúan el Estado y la familia a partir de la
configuración biológica no coincide con la propia adscripción identitaria que
se forja el propio individuo, la sola manifestación de esta discordancia
debería ser suficiente para que el Estado efectúe la corrección correspondiente
en el estado civil, garantizando la debida privacidad. Por ello, la exigencia
de la Registraduría Nacional del Estado Civil y de las notarías de contar con
una decisión judicial que avale el cambio en el registro civil mediante un
proceso de jurisdicción voluntaria, desconocería los derechos fundamentales de
las personas trans, en la medida en que les impone una carga desmedida al
obligarlos a apelar a instancias jurisdiccionales con la mediación de un
abogado y al tener que soportar una dilación en el tiempo que se traduce
necesariamente en un nuevo obstáculo para acceder al mercado laboral, a la
función pública, a las negociaciones privadas, y el desplazamiento por fuera
del país; adicionalmente, el trámite judicial implica una intervención
ilegítima en la intimidad de las personas trans, porque supone un escrutinio y
un proceso de validación externa de la identificación sexual y del género,
máxime cuando normalmente en el trámite judicial se practican pruebas periciales
que incluyen inspecciones corporales y exámenes psiquiátricos invasivos que
desconocen el derecho a la intimidad.
3. Me aparto de
la decisión de la Sala de Revisión de eliminar la intervención judicial en el
proceso de corrección del sexo en el registro civil, y de exigir que este opere
de manera automática con la sola manifestación de voluntad del interesado, y de
la decisión de que ordenar que la corrección se mantenga en reserva para todos
los efectos.
3.1. La decisión de sujetar la asignación
del sexo en el registro civil a la sola manifestación de voluntad del
interesado se ampara en una aproximación inadecuada a la naturaleza y a la
función del registro civil. Tanto el nombre como el sexo de una persona son
elementos constitutivos de la identidad personal frente a la sociedad, de modo
que, en el contexto del registro civil, no pretende dar cuenta de las
preferencias personales o de las opciones vitales, sino de las características
particulares que permiten individualizar a las personas frente al conglomerado
social. Por ello, el registro público de tales datos no puede responder
exclusivamente a la voluntad de su titular, ni puede ser modificado
sucesivamente según este criterio, porque allí se consignan los elementos
básicos con los que la sociedad identifica e individualiza a las personas.
Desde esta perspectiva, establecer
restricciones o imponer cargas orientadas a preservar la función del registro
civil, registro civil que, tal como se explicó anteriormente, no tiene por
objeto dar cuenta de las preferencias individuales sino permitir la
identificación personal frente a la sociedad, no desconoce el derecho al libre
desarrollo de la personalidad ni el derecho a la intimidad. En esta medida,
disiento de la decisión de la Sala de Revisión de ordenar los cambios
automáticos en el nombre y en el sexo asignado en el registro civil con la sola
manifestación de voluntad individual, sin ningún tipo de validación o análisis
previo.
3.2. Por su parte, la decisión de la Sala
de Revisión de ordenar la plena reserva en los cambios de nombre y de sexo en
el registro civil puede distorsionar la función que le es propio, porque rompe
la continuidad en las relaciones jurídicas establecidas anteriormente por los
individuos. Ello, en la medida en que uno de los criterios social y
jurídicamente relevantes para identificar a las persona es el nombre y el sexo,
tal como consta en el certificado de nacido vivo, en el registro civil, en la
tarjeta de identidad, en la cédula de ciudadanía, en los pasaportes, y en los
demás registros públicos y privados a partir de los cuales se individualizan a
las personas y se configura el tráfico jurídico. La alteración secreta de este
dato de identificación rompe la continuidad en las relaciones jurídicas establecidas
con anterioridad al cambio en el nombre y en el sexo asignado en el registro
civil, y la sola preservación en el Número Único de Identificación Personal
(NUIP) no garantiza tal continuidad.
4. Asimismo,
disiento de las bases conceptuales a partir de las cuales se justificó la
decisión judicial. Las tesis sobre la irrelevancia de las diferencias
biológicas entre hombres y mujeres, y sobre el origen exclusivamente cultural
de tales diferenciaciones, hacen parte de teorías sobre las cuales no existe un
consenso en la comunidad científica, y que se encuentran vinculadas más al
activismo que a la ciencia. A mi juicio, la Corte debería recoger con cautela,
precaución y rigor la riqueza y la complejidad del debate científico y social,
dando cuenta de todas las incertidumbres que de hecho existen actualmente en
este frente, más que acoger acríticamente una de las teorías a modo de verdad
única o de hecho científico, para luego construir toda la dogmática de los
derechos fundamentales sobre una base que hoy en día es aún objeto de
controversia.
Esto conduciría, entre otras cosas, a
revaluar la tesis de la Sala de Revisión, según la cual la modificación de los
datos del registro no se explica por un cambio con respecto a una realidad
pre-existente, sino por un error del Estado al asignar un sexo que no
corresponde a la adscripción identitaria del individuo. Tal como se explicó
anteriormente, los datos del registro civil no pretenden dar cuenta de las
vivencias individuales sobre el género, sino de un dato biológico, a efectos de
permitir la individualización de las personas ante el conglomerado social, por
lo cual, no es correcto, ni tampoco necesario, hacer depender la decisión
judicial de un pretendido error estatal. Esta calificación de la asignación del
sexo como un error estatal, desconoce que la identidad de género es algo que se
construye a lo largo de toda la vida, por lo cual, difícilmente podría el
Estado anticiparse a estos complejos procesos de construcción personal e
individual.
Por lo demás, la exigencia de las
instancias gubernamentales de acudir previamente a la jurisdicción voluntaria
para materializar el cabio de sexo en el registro civil, no podía ser
considerada en abstracto como una barrera de acceso a los derechos
fundamentales, sin antes hacer una valoración previa sobre las características
del mismo. De hecho, la configuración legal de este proceso permite concluir
que se trata de un trámite sencillo, sujeto a plazos reducidos, que carece de
contra parte, y que se puede iniciar en el mismo domicilio del interesado. La
Sala de Revisión hizo abstracción de este análisis, y en su lugar, supuso
equivocadamente que el agotamiento previo de este trámite se traducía en una
vulneración de los derechos de las personas trans.
5. Por las razones expuestas, considero
que si bien hay lugar a que el sexo asignado en el registro civil sea
concordante con la identidad de género, en este caso no cabía disponer que el
notario debía proceder directamente a realizar el cambio en el registro civil
con la sola manifestación de interés del individuo, ni tampoco ordenar que el
cambio fuese reservado para todos los efectos jurídicos.
Fecha ut supra,
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
[1]
En esta oportunidad se ordenó textualmente lo siguiente: “Primero: Tutelar los
derechos fundamentales constitucionales a la salud, la vida en condiciones
dignas, la dignidad humana, de Diego Alberto López Jiménez, en contra de la EPS
SUR. Las razones para ello se anotaron en la parte motiva de esta decisión.
Segundo: Se ordena a la EPS SURA a través de su Gerente o Representante Legal,
que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
este fallo, proceda a autorizar la convalidación de las órdenes médicas
entregadas al paciente Diego Alberto López Jiménez, por parte de los
especialistas Ana María Rivillas Valencia, Federico Gaviria Gil y Jorge Hugo
Ramírez Zuluaga, y someter dentro de los quince (15) días siguientes a
evaluación a este paciente por parte de especialistas en cirugía plástica,
estética y reconstrucción, y urología, adscritos a su red, para que se le
programe la cirugía de reasignación de sexo; así mismo, la mamoplastia y todos
aquellos procedimientos necesarios para el éxito de la feminización del actor.
En el evento que la EPS no cuente con médicos en dichas especialidades deberá
contratar entonces con los médicos que ordenaron los procedimientos antes
mencionados.” Para adoptar esta decisión, el Despacho consideró que los
argumentos aducidos por la entidad accionada para negar el servicio solicitado
no eran científicos en tanto no obedecían a criterios médicos especializados
que desvirtuaran la necesidad de su prestación. Además, la falta de
correspondencia entre la identidad mental de la accionante y su fisonomía
atentaban contra su dignidad humana, toda vez que no era posible bajo esta
circunstancia, vivir de una manera acorde con su proyecto de vida. Finalmente,
señaló que la accionante carecía de los medios económicos necesarios para
sufragar el procedimiento invocado en forma particular (folios 6 al 18). En adelante, cuando se cite un folio, debe entenderse
que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra
cosa.
[2]
Folio 2.
[3]
Sobre el particular la accionante señaló: “De igual manera al asistir a las
jornadas nacionales o regionales de votación, sufro discriminación, actitudes y
comentarios amenazantes por parte de los demás asistentes, debido a que por mi
número de cédula, mi puesto de votación siempre se asocia a los lugares
designados para hombres. Inclusive al registrar mi cédula con número 71365987
de Medellín, en la reconocida Universidad Eafit para votar en un sitio menos
peligroso, mi puesto de votación fue asignado a la fila correspondiente a los
hombres, motivo que me abstiene de votar por miedo a posibles represalias de
algunos votantes que por la mentalidad machista de nuestra sociedad quizás no
sepan lidiar con mi condición de sexo y de género” (folio 2).
[4]
Folios 23 al 26.
[5]
Julio César Echeverry Ceballos.
[6] “Por el cual se señala la competencia para las
correcciones del registro del estado civil, se autoriza el cambio de nombre
ante notario público, y se dictan otras disposiciones.”
[7] Artículos 55 y 88 del Decreto Ley 1260 de
1970, “Por el cual se expide el
Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas.”
[8]
MP Alejandro Martínez Caballero.
[9]
MP Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[10]
Folios 27 al 30.
[11] “Por el cual se
expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas.”
[12]
“Por el cual se señala la
competencia para las correcciones del registro del estado civil, se autoriza el
cambio de nombre ante notario público, y se dictan otras disposiciones.”
[13]
Señala además el artículo: “El instrumento a que se refiere el presente
artículo deberá inscribirse en el correspondiente registro civil del
interesado, para lo cual se procederá a la apertura de un nuevo folio. El
original y el sustituto llevarán notas de recíproca referencia.” Vale aclarar
que una vez otorgada la escritura pública debe solicitarse ante la Notaría o Registraduría
donde reposa el registro, la apertura de un nuevo serial, de conformidad con lo
establecido en la citada escritura pública y con las respectivas notas de
recíproca referencia debidamente firmadas. Es importante recalcar que los demás
datos deben pasar al nuevo folio sin cambio alguno.
[14]
Según el artículo 5 del Decreto 2272 de 1989, “Por el cual se organiza la
Jurisdicción de Familia, se crean unos Despachos Judiciales y se dictan otras
disposiciones”: “Competencia. Los jueces de familia conocen de conformidad
con el procedimiento señalado en la ley, de los siguientes asuntos: En primera
instancia. 2. De la investigación e impugnación de la paternidad y maternidad
legítimas o extramatrimoniales, de la investigación de la paternidad y
maternidad extramatrimoniales que regula la Ley 75 de 1968, y de los demás
asuntos referentes al estado civil de las personas. 18. De la corrección,
sustitución o adición de las partidas del estado civil, cuando se requiera intervención
judicial.”
[15]
Concretamente dichos artículos preceptúan lo siguiente: “Las inscripciones del
estado civil, una vez autorizadas, solamente podrán ser alteradas en virtud de
decisión judicial en firme o por disposición de los interesados, en los casos
del modo y con las formalidades establecidas en este decreto.”  “Toda modificación
de una inscripción en el registro del estado civil que envuelva un cambio de
estado, necesita de escritura pública o decisión judicial en firme que la
ordena o exija, según la ley civil.”
[16]
MP Jorge Iván Palacio Palacio; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[17]
Folios 47 al 66.
[18]
MP Martín Agudelo Ramírez.
[19] Mediante auto del veinte (20) de noviembre de dos mil
catorce (2014) se dispuso requerir información de las siguientes entidades:
Registraduría Nacional del Estado Civil, las organizaciones Colombia Diversa,
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia), Grupo de Apoyo
a Transgeneristas (GAAT), la Corporación Opción por el Derecho a Ser y el Deber
de Hacer, Colectivo Entre-Tránsitos, Santamaría Fundación, Instituto Pensar de
la Universidad Javeriana, Grupo de Derecho de Interés Público (G-DIP) y al
Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión social (PAIIS) de la
Universidad de los Andes; así como a las facultades de derecho de las
Universidades de Nariño, del Rosario, Sergio Arboleda, Gran Colombia, Los
Andes, Nacional de Colombia, de Antioquia, La Sabana, ICESI, al Semillero de
Investigación en Derecho de Familia de la Escuela de Derecho de la Universidad
EAFIT, al Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Defensoría del
Pueblo-Delegada para Asuntos Constitucionales y a la Procuraduría General de la
Nación-Delegada para Asuntos Civiles.
[20]
Marcos Jaher Parra Oviedo.
[21]
Artículo 16 del Código Civil: “No podrán derogarse por convenios particulares
las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas
costumbres.”
[22]
Folios 38 al 54 del cuaderno de Revisión.
[23]
Gladys Virginia Guevara Puentes.
[24]
MP Jorge Iván Palacio; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[25]
Folios 122 al 150 del cuaderno de Revisión.
[26]
Julia Inés Ardila Saiz.
[27]
Código Civil, artículo 33. “Palabras relacionadas con las personas. Las
palabras hombre, persona, niño, adulto y otras semejantes que en su sentido
general se aplicarán a individuos de la especie humana, sin distinción de sexo,
se entenderán que comprenden ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a
menos que por naturaleza de la disposición o el contexto se limiten
manifiestamente a uno solo. Por el contario las palabras mujer, niña, viuda y
otras semejantes, que designan el sexo femenino no se aplicaran a otro sexo, a
menos que expresamente las extienda la ley a él.”
[28]
Los requisitos son los siguientes: (i) acudir a cualquier Registraduría del
país; (ii) llevar consignación en Banco Popular o en el Banco Agrario; (iii)
llevar 3 fotos de 4x5 en fondo blanco, preferiblemente con ropa oscura y, (iv)
registro civil de nacimiento, con el cual se acredita, lugar y fecha de
nacimiento, nombre y apellidos y el sexo del inscrito (a).
[29]
Decreto 2241 de 1986, “Por el cual se adopta el Código Electoral”, prevé
en su artículo 62, lo siguiente: “Para obtener la cédula de ciudadanía se
necesita acreditar la edad de 18 años cumplidos y  la identidad personal
mediante la presentación ante el Registrador del Estado Civil o su Delegado,
del registro civil de nacimiento o la tarjeta de identidad, la carta de
naturaleza en el caso de los nacionalizados y la de inscripción en el de los
hispanoamericanos y brasileños por nacimiento.”
[30]
Folios 70 al 86 del cuaderno de Revisión.
[31]
Gloría Inés Quiceno Franco.
[32]
Para este autor, el concepto analítico de género pretende poner en cuestión el
enunciado esencialista y universalista de que la “biología es destino.”
Trasciende el reduccionismo biológico al interpretar las relaciones entre las
mujeres y los hombres como unas construcciones culturales engendradas al
atribuirles significados sociales, culturales y psicológicos a las identidades
sexuales biológicas. Desde esta perspectiva, el género se entiende como una
creación simbólica frente al sexo que se refiere al hecho biológico de ser
hembra o macho y sexualidad que concierne a las preferencias y a la conducta
sexual. Informe rendido por la Universidad la Gran Colombia el nueve (9) de
diciembre de dos mil catorce (2014).
[33]
Para este autor, el hombre o la mujer se identifican con su género y, por lo
anterior, se comportan como tales. Establecen una serie de comportamientos
impuestos por la sociedad dentro de la cual se encuentran; pero, pueden variar
según la cultura, como factor que media los comportamientos de género. Informe
rendido por la Universidad la Gran Colombia el nueve (9) de diciembre de dos
mil catorce (2014).
[34]
Folios 100 al 102 del cuaderno de Revisión.
[35]
Roció del Pilar Peña Huertas.
[36]
Folio 90 del cuaderno de Revisión.
[37]
Folios 88 al 99 del cuaderno de Revisión.
[38]
Folios 103 al 108 del cuaderno de Revisión.
[39]
MP. Alexei Julio Estrada.
[40]
Folios 213 al 218 del cuaderno de Revisión.
[41]
Luis Manuel Castro Novoa.
[42]
Folios 109 al 121 del cuaderno de Revisión.
[43]
Folio 120 del cuaderno de Revisión.
[44]
Folio 120 del cuaderno de Revisión.
[45]
Aquelarre Transgénero es una coalición de organizaciones de la sociedad civil y
activistas independientes que busca visibilizar y reivindicar las identidades
transgénero como parte de una experiencia de vida válida y valiosa y lograr el
reconocimiento pleno de sus derechos. Las organizaciones que actualmente
integran esta coalición son: Fundación Procrear, PARCES ONG, GAAT, Colectivo
Entre-tránsitos, Fundación Santa María, PAIIS y Colombia Diversa. Los
activistas independientes son Andrés Felipe Aguacia y Camilo Losada.
[46]
Esta es la denominación que el país australiano le otorga al tercer sexo.
[47]
Folio 158 del cuaderno de Revisión.
[48]
Folio 158 del cuaderno de Revisión.
[49]
Folio 163 del cuaderno de Revisión.
[50]
Tak DC Hernández.
[51]
Folio 197 del cuaderno de Revisión.
[52]
Pedro Julio.
[53]
Folio 199 del cuaderno de Revisión.
[54]
Folio 199 del cuaderno de Revisión.
[55]
Folios 151 al 200 del cuaderno de Revisión.
[56]
Laura Juliana Chaparro Piedrahita, Andrea Carolina Chaparro
Piedrahita, Valentina Zapata Chica, Mariana Castro Echavarría, Isabel Cristina
Porras Monsalve, Yudi Marcela Guzmán Muñoz, Andrés Arbeláez Martínez, Daniel
Gómez Gómez, Ana Silva Gallo Vélez, profesora asistente y Carlos Julio Arango
Benjumea, profesor coordinador.
[57]
Folios 207 al 212 del cuaderno de Revisión.
[58]
Mediante auto del cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014) se ordenó
la vinculación de esta entidad y se le solicitó que en el plazo de tres (3)
días hábiles contados desde la comunicación del auto, se pronunciara acerca de
las pretensiones y del problema jurídico planteado en la tutela (folio 220 al
221 del cuaderno de Revisión).
[59]
En el artículo 12 del Decreto 1514 de dos mil doce (2012), se establecen los
requisitos para la expedición de documentos de viaje a mayores de edad, entre
los cuales se encuentran: “1. Diligenciar la solicitud por medio electrónico o
personalmente en la oficina expedidora, 2. Realizar la formalización de la
solicitud de manera presencial en las oficinas de pasaportes destinadas por el
Ministerio de Relaciones Exteriores, 3. Presentar original de la cédula de
ciudadanía en formato válido, o a) contraseña por primera vez o rectificación
expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, acompañada del
Registro Civil de Nacimiento autentico o b) comprobante en trámite de duplicado
o renovación de la cédula de ciudadanía acompañado de consulta en línea de la
fecha de expedición de la cédula a través de la página web de la Registraduría
Nacional del Estado Civil. La consulta de la fecha de expedición de la cédula
de ciudadanía podrá ser realizada por la oficina expedidora, o c) verificar en
el Sistema de Control y Expedición de Pasaportes (SICEP), a través de la huella
digital, la existencia de los documentos soporte de trámites anteriores. 4.
Presentar pasaporte anterior, si lo tuviese. En caso de pérdida o hurto del
pasaporte, el titular deberá comunicarlo verbalmente al funcionario, quien
marcará la casilla correspondiente en el Sistema de Control y Expedición de
Pasaportes (SICEP) y entenderá que dicha declaración se efectúa bajo la
gravedad de juramento, lo cual el interesado confirmará al momento de firmar el
pasaporte, 5. Efectuar el pago correspondiente en la oficina donde realice el
trámite, en la entidad bancaria o por los medios electrónicos establecidos para
tal efecto.”
[60]
“Por el cual se reglamenta la expedición de documentos de viaje colombianos
y se dictan otras disposiciones.”
[61]
Folios 224 al 228 del cuaderno de Revisión.
[62]
Mediante auto del cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014) se ordenó
la vinculación de esta entidad y se le solicitó que en el plazo de tres (3)
días hábiles contados desde la comunicación del auto, se pronunciara acerca de
las pretensiones y del problema jurídico planteado en la tutela (folio 220 al
221 del cuaderno de Revisión).
[63]
“Por el cual se reglamenta la expedición de documentos de viaje colombianos
y se dictan otras disposiciones.”
[64]
Folios 234 al 238 del cuaderno de Revisión.
[65]
De conformidad con el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en
el artículo 86 de la Constitución
Política”, la acción de tutela será
improcedente en aquellos casos en que existan otros medios de defensa judicial
al alcance del accionante. Ello significa que existiendo tales medios,
corresponde al actor agotarlos, antes de acudir a la vía constitucional; a esto
se refiere el carácter subsidiario de la acción de tutela. Ahora bien, la
idoneidad y eficacia del medio judicial ordinario debe ser analizada en cada
caso concreto y respecto de los derechos fundamentales cuya protección se
reclama. Esta afirmación está respaldada en el artículo 6° del Decreto 2591 de
1991, en el que se establece que la existencia de otro medio de defensa
judicial “será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo
las circunstancias en que se encuentra el solicitante.”
[66]
MP Jorge Iván Palacio Palacio; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[67]
MP Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[68] MP Eduardo Montealegre Lynett. En aquella
oportunidad, la Sala Séptima de Revisión analizó la situación de unos reclusos,
a quienes el Establecimiento Carcelario en el que se encontraban privados de la
libertad, por diversas
circunstancias, incluida la insuficiencia de la partida presupuestal para el
pago de los servicios públicos y el encarecimiento de los precios de los
mismos, omitió el pago oportuno de las facturas por concepto de energía
eléctrica a la empresa Electrocosta S.A generando un grave racionamiento en el
suministro de la energía e impidiendo de esta manera el goce y ejercicio de
actividades cotidianas elementales En esta oportunidad, la Sala concedió el
amparo, tras considerar que de la prestación ininterrumpida del servicio de
suministro de energía dependía la posibilidad del mantenimiento de las
condiciones materiales de existencia de los habitantes de la cárcel. En este
sentido, la actuación desplegada se había traducido en una amenaza de su
derecho a la dignidad humana.
[69] Sentencia T-1033 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil). En
esta oportunidad, la Sala Cuarta de Revisión se pronunció frente al caso de una
persona que creía tener plenamente
identificada su condición sexual, por lo que decidió cambiar su nombre original
(nombre masculino) por uno nuevo (nombre femenino), practicándose
diferentes tratamientos a nivel hormonal para obtener una apariencia más
femenina. Sin embargo, con motivo de su reorientación sexual, se vio abocado a
una vida de prostitución y degradación personal que lo hizo reflexionar sobre
su futuro, incluyendo la posibilidad de conformar una familia y obtener trabajo
digno. Estas circunstancias lo llevaron a solicitar a la Registraduría Nacional
del Estado Civil que le autorizara retornar a su nombre original, solicitud que
fue despachada desfavorablemente.
[70]
Sentencia T-918 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio); SV Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[71]
Sentencia T-594 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). Dicha sentencia será
analizada en párrafos posteriores.
[72]
MP. Alejandro Martínez Caballero.
[73]
Sentencia T-594 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
[74]
Sentencia T-594 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
[75]
Sentencia T-594 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
[76]
Constitución Política de Colombia. Artículo 14. “Toda persona tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica.”
[77]
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 16. “Todo ser
humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.”
Este Tratado fue adoptado por la Asamblea General de la Naciones Unidas en su
Resolución 2200 A del dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos sesenta y
seis (1966), y fue aprobado por Colombia por medio de la Ley 74 de 1968.
[78]
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). […] Capítulo
II – Derechos Civiles y Políticos. “Artículo 3. Derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica. Toda persona tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica.” Este Tratado fue suscrito
en la ciudad de San José, Costa Rica, el veintidós (22) de noviembre de mil
novecientos sesenta y nueve (1969), aprobado mediante la Ley 16 de 1972 y
ratificado por Colombia el veintiocho (28) de mayo de mil novecientos setenta y
tres (1973).
[79]
MP Carlos Gaviria Díaz. En esta oportunidad la Sala Cuarta de Revisión estudió
una acción de tutela instaurada por una persona que había culminado sus
estudios de bachillerato, pero se le había negado la entrega de su diploma
porque su registro civil había sido firmado por un funcionario que no era
competente y, por lo tanto, carecía de validez. La Sala concedió el amparo y
ordenó la expedición de una copia válida de su registro civil de nacimiento de
suerte que fuera posible la entrega de lo pretendido.
[80] MP Alejandro Martínez Caballero; SV José Gregorio
Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa. En esta
ocasión, se analizó la constitucionalidad de un aparte del artículo 3º de la Ley 75 de 1968, "Por la cual se dictan normas
sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar."
La Corte resolvió: “Declarar EXEQUIBLE el aparte "cuando su nacimiento se
haya verificado después del décimo mes siguiente al día en que el marido o la
madre abandonaron definitivamente el hogar conyugal", contenido en el
artículo 3 de la Ley 75 de 1968, siempre y cuando se interprete que, además de
esta causal, y en virtud del derecho que toda persona tiene de reclamar su
verdadera filiación y del principio de igualdad de derechos dentro de las
relaciones familiares, consagrados en la Constitución, el hijo de mujer casada
cuenta con otras posibilidades para impugnar la presunción de paternidad, así:
de un lado, si el hijo acumula la impugnación de paternidad con una acción de
reclamación de paternidad, deberá darse aplicación preferente al artículo 406
del C.C; de otro lado, en todos los casos, el hijo contará con las causales
previstas para el marido en los artículos 214 y 215 del Código Civil y en el
artículo 5 de la Ley 95 de 1890.”
[81] “Por el cual
se señala la competencia para las correcciones del registro del estado civil,
se autoriza el cambio de nombre ante notario público, y se dictan otras
disposiciones.”
[82]
MP Vladimiro Naranjo Mesa.
[83] Como fundamento de su decisión, la Sala Novena de
Revisión sostuvo: “[…] la persona humana, en virtud de su autonomía, tiene
derecho a fijar su entidad personal, la cual corresponde a su modo de ser,
siempre y cuando no altere el orden jurídico; todo ello en virtud del libre
desarrollo de la personalidad. En el caso concreto, no hay razón por la cual al
actor se le niegue una facultad legítima de expresar su convicción íntima ante
la vida, mediante una nota distintiva de su temperamento y de su carácter que
lo particularice respecto de los demás. En efecto, del expediente se puede
inferir que el actor ha venido desenvolviéndose a nivel social bajo el nombre
de "Pamela" durante aproximadamente trece años, lo cual confirma su
anhelo de ser identificado bajo el nombre femenino que le permita desempeñar su
autodeterminación a nivel social.”
[84]
Sentencia T-090 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz). Dicha providencia fue
explicada en líneas anteriores.
[85]
Dicha función es desarrollada por el Decreto 1010 de 2000 “Por el cual se
establece la organización interna de la Registraduría Nacional del Estado Civil
y se fijan las funciones de sus dependencias; se define la naturaleza jurídica
del Fondo Social de Vivienda de la Registraduría Nacional del Estado Civil; y
se dictan otras disposiciones”, que en el artículo 2° dispone que “es
objeto de la Registraduría Nacional del Estado Civil, registrar la vida civil e
identificar a los colombianos y organizar los procesos electorales y los
mecanismos de participación ciudadana, en orden a apoyar la administración de
justicia y el fortalecimiento democrático del país.”
[86]
Artículo 118 del Decreto 1260 de 1970, “Por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las
personas.”
[87] “Por
el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas.”
[88] Artículo 80 del Decreto 1260 de 1970,  Por el cual se expide el
Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas.”
[89]
Dicha definición se encuentra plasmada en los principios de Yogyakarta los
cuales se ocupan de una amplia gama de normas de derechos humanos y de su
aplicación a las cuestiones relativas a la orientación sexual y la identidad de
género. También incluyen recomendaciones adicionales dirigidas a otros actores,
incluyendo al sistema de derechos humanos de la ONU, las instituciones
nacionales de derechos humanos, los medios de comunicación, las organizaciones
no gubernamentales y las agencias financiadoras.
[90] Así lo reconoció esta Corporación en la
sentencia T-918 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) al precisar que: “De
ninguna manera la Corte
considera que el transgenerismo constituye una enfermedad o una categoría
psiquiátrica, o que se requiera el diagnóstico de disforia de género para
acceder a los servicios de salud relacionados con su identidad. Por el
contrario, se reitera que el tránsito del género asignado socialmente a otro
género puede impedirle vivir en
un estado de bienestar general. Adicionalmente, el impacto social que le puede
generar la no realización de la reasignación de sexo podría acarrear
consecuencias de índole mental, física y emocional.”
[91]
Diagnostic and Statistical Manual of
Mental Disorders 5, DSM 5.
[92]
El DMS IV describía como “trastornos
de la identidad sexual” a la “identificación intensa y persistente con
el otro sexo, acompañada de malestar persistente por el propio sexo.” El
DMS V en cambio, indica lo siguiente: “Disforia de género se refiere a la
aflicción o angustia que puede acompañar la incongruencia entre el género que
se vive o expresa y el género asignado. Aunque no todos los individuos
experimentan angustia o aflicción como consecuencia de la mencionada incongruencia,
muchos sí pueden hacerlo si las intervenciones físicas deseadas mediante
hormonas y/o cirugía no están disponibles. El
término actual [disforia de género] es más descriptivo que el término
previamente usado en el DSM IV, a saber desorden de identidad de género, y se
enfoca en la disforia como un problema clínico y no en la identidad per se” (traducción directa del
original) Consultar al respecto: American Psychiatric Association (2013)
‘Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders’, (DSM V), pg. 451; y
Asociación Psiquiátrica de Estados Unidos (1995) ‘Manual diagnóstico y
estadístico de los trastornos mentales IV’ versión en español, pg. 505 y 545.
[93]
Folio 160 del cuaderno de Revisión.
[94]
Sentencia T-504 de 1994 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[95]
MP Alejandro Martínez Caballero.
[96]
MP Jorge Iván Palacio; AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[97] En este mismo fallo, se indicó que la comunidad trans
forma parte de un grupo minoritario compuesto por identidades complejas y
apariencias diversas de las que forman parte los transexuales, travestis, transformistas y drag
queens o kings. En el citado fallo se
precisó que: “(i) transexuales o personas que transforman sus
características sexuales y corporales por medio de intervenciones
endocrinológicas y quirúrgicas, noción que proviene especialmente de la
medicina; (ii) travestis o personas que asumen una identidad atribuida
socialmente al sexo opuesto, sobre el cual es pertinente precisar que algunas
personas travestis intervienen sus cuerpos con hormonas y cirugías, pero no
desean transformar quirúrgicamente sus genitales, advirtiendo  que con alguna
frecuencia este término adquiere connotación negativa asociada al prejuicio y
el insulto; (iii) transformistas, que suelen ser generalmente hombres que
adoptan identidades femeninas en contextos de noche, festivos o de espectáculo;
y (iv) drag queens o kings quienes asumen una identidad transgresora de los
géneros en contextos festivos, en ocasiones exagerando rasgos de masculinidad.”
[98]
Lo anterior se encuentra plasmado en el texto de la sentencia T-314 de 2011(MP
Jorge Iván Palacio Palacio); AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[99]
Lo anterior se encuentra plasmado en el texto de la sentencia T-314 de 2011(MP
Jorge Iván Palacio Palacio); AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[100]
Según un informe del año dos mil doce (2012) presentado por la Alcaldía de
Bogotá, el 52.09% de las personas Transgénero reportan haber sufrido
discriminación o rechazo, maltrato verbal, agresión física o maltrato
psicológico en el sistema educativo. En estrecha relación con esto, concluyó
que “[l]as personas transgeneristas tienen los niveles más bajos de
escolaridad: 39.35% cuentan con educación media y 26.7% con educación básica
secundaria. El porcentaje de universitarios y universitarias en este sector es
de 11.9% y de posgrado solo el 1.94 %.” Alcaldía Mayor de Bogotá. Secretaría
Distrital de Planeación. Bogotá, Ciudad de Estadísticas. Boletín No. 25
Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transgeneristas en Cifras. Bogotá, 2010.
Disponible en:http://www.sdp.gov.co/portal/page/portal/PortalSDP/SeguimientoPoliticas/politicasLGBTI/Observatorio/Estadisticas_LGBT_2010.pdf.
[101]
Según la organización REDLACTRANS, las personas transgénero perciben que su
primera opción laboral es el trabajo sexual, el segundo es cocinera, empleada
doméstica, peluquera y modista; y como última opción se encuentran las
actividades artesanales (folio 154 del cuaderno de Revisión).
[102]
Según cifras de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el 99.68% de las personas con
identidad de género no normativa expresaron que han sido discriminadas o que
sus derechos han sido vulnerados o limitados; el 100% dijo haber sido víctima
de algún tipo de agresión física o verbal, y el 90.56% de esta población estimó
que tiene mayor probabilidad de sufrir ataques en el espacio público.
Fuente:http://portel.bogota.gov.co/portel/libreria/php/x_frame_detalle.php?id=50651).http://portel.bogota.gov.co/portel/libreria/php/x_frame_detalle.php?id=50651.
[103]
Según cifras del informe acerca de la situación de derechos humanos de las
personas transgénero en el Caribe y en América Latina de la Red Latinoamericana
y del Caribe de personas transgénero (REDLACTRANS) se reporta que del total de
esta población, entre un 44% y un 70% abandona o es expulsada de su hogar, y
que este proceso ocurre principalmente entre los trece (13) y  diecisiete (17)
años. REDLACTRANS. La Transfobia en América Latina y el Caribe. Disponible en: http://redlactrans.org.ar/site/wp-content/uploads/2013/05/La-Transfobia-en-America-Latina-y-el-Caribe.pdf (folio 153 del cuaderno de Revisión).
[104]
Folios 196 y 197 del cuaderno de Revisión.
[105]
Según el informe, la educación está prácticamente vedada para las mujeres
transgeneristas, lo que impacta directamente en las labores que se ven
obligadas a realizar. Las mujeres transexuales padecen la imposibilidad de
conseguir que su formación académica y su experiencia laboral sean reconocidas
una vez realizan la operación de cambio de sexo.
[106]
Siguiendo el informe, las mujeres transgeneristas deben enfrentar acoso sexual
y laboral en su entorno de trabajo. Se ven obligadas, bajo el temor de perder
su empleo, a llevar una doble vida y a mantener una imagen externa de
heterosexualidad. La discriminación por orientación sexual o identidad de
género no está contemplada como delito en el ordenamiento legal del país.
[107]
La violencia intrafamiliar entre esta población casi nunca es atendida y cuando
ello se logra, es registrada como un asunto que corresponde a la esfera del
derecho penal, aplicándose el criterio de que en caso de agresión física debe
manejarse como el punible de lesiones personales. Los organismos del estado no
aplican ninguna de las medidas que la ley prevé para los casos de violencia
intrafamiliar cuando quienes están implicados son mujeres LBT. Incluso, en la
mayoría de ocasiones, las familias de las víctimas, se niegan a denunciar o a
impulsar la investigación en tanto el estigma de la orientación sexual o la
identidad de género les hace preferir el silencio en lugar de enfrentar la
causa directa de la muerte.
[108]
La atención en salud a las mujeres LBT desconoce las características de sus
prácticas sexuales, existen altos niveles de ignorancia y prejuicio por parte
de los prestadores de servicios de salud, lo que genera mala atención y, no
pocas veces, exclusión, aumentando entonces las situaciones de riesgo a enfermedades
graves como el cáncer, ya que aquellas prefieren abstenerse de acudir a
realizarse controles médicos.
[109]
Los crímenes cometidos contra mujeres LBT, desde ataques verbales hasta
físicos, no se registran como crímenes de odio. Nunca se plantea la posibilidad
de que los crímenes cometidos contra esta población, puedan responder a
acciones de grupo de “limpieza social.” Además, los homicidios de travestis no
se registran en el Instituto Nacional de Medicina Legal como una categoría
específica.
[110]http://www1.umn.edu/humanrts/research/colombia/Informe%20sombra%2028%20Nov2007.pdf.
[111]
MP Nilson Pinilla.
[112]
MP Jorge Iván Palacio Palacio; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[113]
MP María Victoria Calle Correa; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[114]
MP Rodrigo Escobar Gil.
[115]
MP Alexei Julio Estrada.
[116]
MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[117]
MP Luis Ernesto Vargas Silva; SVP Mauricio González Cuervo.
[118]
MP Jorge Iván Palacio Palacio; AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[119] En esta oportunidad, la Sala Quinta de
Revisión confirmó el fallo que denegó el amparo invocado, tras considerar que de
las pruebas recaudadas, no se había logrado acreditar que la negativa de
ingreso a la accionante hubiere obedecido a un criterio sospechoso para
discriminarla por su identidad de género transgenerista, sino presumiblemente
como una medida justificada dada la agresividad que al parecer reflejó con el
personal que verificaba el ingreso al establecimiento público. Aclaro, que si
bien la población transgénero es uno de los grupos que padecen mayor
discriminación en el país, lo cual incluso se extiende a gais, lesbianas y
bisexuales, se trata de una tendencia que no puede llevar a la premisa de que
toda medida restrictiva como la de no ingreso a un establecimiento abierto al
público por una actitud concreta de hostilidad en el presente caso, resulte
irremediablemente segregativa o sospechosa per se, ya que cualquier
persona en circunstancias similares hubiese recibido el mismo trato, con independencia
de su orientación sexual o identidad de género. En las órdenes, exhorto al
Ministerio del Interior, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de
la Nación entre otros entes gubernamentales para que articularan una política
pública integral, nacional, constante y unificada con los entes territoriales
para el sector LGBTI, que posibilitará su socialización y coadyuvará a la
convivencia pacífica, cumpliendo también los deberes y obligaciones
correlativas.
[120]
En esta sentencia la Corte advirtió sobre la crítica situación de
marginación de las transgeneristas indicando que este hecho las convertía en “las
víctimas más representativas de la violencia por prejuicio en la sociedad que
se manifiesta de múltiples formas, tales como (i) amenazas escritas o verbales;
(ii) agresiones físicas; (iii) intentos de homicidio y homicidios, tanto en el
hogar como en espacios públicos o abiertos al público; (iv) ejercidos por
ciudadanos comunes, individualmente o en grupo; o (v) por la fuerza pública y
funcionarios públicos.”
[121]
MP Alberto Rojas Ríos; AV Luis Ernesto Vargas Silva.
[122]
En esta oportunidad, también se concluyó que (i) en la mayoría de
estados aún persisten los asesinatos, violaciones y actos de violencia
discriminatoria como la tortura; (ii) setenta y seis (76) estados siguen penalizando
las relaciones homosexuales consentidas entre adultos y promulgando leyes que
buscan criminalizar a las personas por su orientación sexual o identidad de
género; (iii) en cinco (5) países aún se aplica la pena de muerte a las
personas que sean encontradas culpables de haber llevado a cabo relaciones
homosexuales consentidas entre adultos y, (iv) existe discriminación en el
acceso a la salud, el empleo, la educación, la libertad de expresión,
asociación y reunión.
[123]
MP Jorge Iván Palacio Palacio; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[124]
“A nivel internacional, la ley aprobada en Argentina en el año dos mil doce
(2012) ha supuesto un punto de inflexión en la legislación relativa a las
personas transexuales, convirtiéndose en el primer país que despatologiza la
transexualidad. Tras esto, la Unión Europea recomendó a sus estados miembros a
seguir el ejemplo de Argentina e instó a la OMS a suprimir la transexualidad
del listado de enfermedades mentales.”
[125]
“It is not the body alone which determines a person’s sex, it is also his
soul.”
[126] “Artículo 14. Los españoles son iguales ante la
ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento,
raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia
personal o social.”
[127] El
primer caso que se presenta ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que
aborda la temática bajo estudio es Van Oosterwijck contra Bélgica en mil
novecientos ochenta (1980). Allí se abordó la situación de una persona que
había llevado a cabo una reasignación de sexo y con ocasión de ello decidió
solicitar el cambio del mismo en su registro de nacimiento, el cual fue negado
en distintas instancias locales. La Comisión Europea de Derechos Humanos
consideró que el Estado belga había vulnerado los derechos consagrados en los
artículos 8 y 12 de la Convención Europea de Derechos Humanos, los cuales hacen
referencia al derecho al respeto a la vida privada y familiar y el derecho a
contraer matrimonio, respectivamente. A pesar de lo anterior, la Corte no
decidió sobre los méritos de la disputa por no haberse agotado los recursos
domésticos previamente. El primer caso en que el Tribunal Europeo decidió de
fondo sobre la vulneración de los derechos de una persona transgénero fue el
caso Rees contra el Reino Unido en mil novecientos ochenta y seis (1986). En
esta ocasión, se presentaron unos hechos similares al primer supuesto
planteado, pues el peticionario invocaba igualmente el cambio de  sexo en su
certificado de nacimiento tras haberse practicado una cirugía de reafirmación
de sexo, pretensión que le había sido negada. La Corte negó que el gobierno
hubiera vulnerado el derecho a la vida privada, ya que, si bien este imponía
algunas obligaciones positivas al gobierno, dentro del alcance de estas
obligaciones positivas no se encontraba la modificación del sistema de registro
de nacimiento ya que sería desproporcionado y contrario al interés general
exigir la reestructuración del sistema de registro británico.
[128]
Derecho al respeto a la vida privada y familiar.
[129]
“Por el cual se expide el Estatuto del Registro
del Estado Civil de las Personas.”
[130] Decreto 1260 de 1970, “Artículo 52.-La inscripción del nacimiento se descompondrá en dos secciones:
una genérica y otra específica. En aquella se consignarán solamente el nombre
del inscrito, su sexo, el Municipio y la fecha de su nacimiento, la
oficina donde se inscribió y los números del folio y general de la oficina
central.
En la sección específica se
consignarán, además la hora y el lugar del nacimiento, el nombre de la madre;
el nombre del padre; en lo posible, la identidad de una y otro, su profesión u
oficio, su nacionalidad, su estado civil y el código de sus registros de
nacimiento y matrimonio el nombre del profesional que certificó el nacimiento y
el número de su licencia. Además, se imprimirán las huellas plantares del
inscrito menor de siete años, y la de los dedos pulgares de la mano del
inscrito mayor de dicha edad. La expresión de los datos de la sección
genérica constituye requisito esencial de la inscripción.” (subrayas
añadidas).
[131]
“Por el cual se señala la
competencia para las correcciones del registro del estado civil, se autoriza el
cambio de nombre ante notario público, y se dictan otras disposiciones.”
[132]
“Por el cual se expide el Estatuto del Registro del estado civil de las
personas.”
[133]
“Por el cual se señala la
competencia para las correcciones del registro del estado civil, se autoriza el
cambio de nombre ante notario público, y se dictan otras disposiciones.”
[134]
MP Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[135]
“Por el cual se autoriza la
celebración del matrimonio civil ante notario público”.
[136]
“Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de
trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del
Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios
públicos”.
[137]
“Por el cual se reglamenta el artículo 34 de la Ley 962 de 2005, y se
señalan los derechos notariales correspondientes.”
[138]
Ley 1564 de 2012.
[139]
El numeral 11 del artículo 649 del Código de Procedimiento Civil sujetaba al
procedimiento de jurisdicción voluntaria “(l)a corrección, sustitución o
adición de partidas del estado civil o del nombre, o anotación del seudónimo en
actas o folios de registro de aquél, según el Decreto 1260 de 1970.”
[140]
MP Alejandro Martínez Caballero.
[141]
MP Jorge Iván Palacio Palacio; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[142]
MP Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[143]
MP Alejandro Martínez Caballero.
[144]
MP Jorge Iván Palacio Palacio; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[145]
MP Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[146]
Folio 13.
[147]
Folio 14.
[148] El Semillero de Investigación en Derecho de Familia-
Sidefa- adscrito al área de Derecho Privado de la Universidad Eafit, precisó
sobre las consecuencias positivas que a nivel psicológico y jurídico se generan
para las personas transgénero ante la posibilidad de corregir los datos
plasmados en sus documentos de identidad. En general, señaló que se consolida
para este grupo de la población, la posibilidad de vivir y ser aceptada o
aceptado como miembro del sexo reasignado, la identificación permanente con el
género asumido y la sensación de bienestar derivada de la apropiación del rol
de género correspondiente, así como la neutralización o disminución de las
potenciales discriminaciones y exclusiones en el tratamiento social y jurídico
y la remisión total o parcial de trastornos adaptativos, depresivos y de
ansiedad generalizada. Igualmente, sostuvo que a nivel jurídico, surge
para las personas transgénero la posibilidad de participar en las relaciones
jurídicas tanto de Derecho Público como de Derecho Privado toda vez que aquellas
exigen la capacidad jurídica del sujeto que implica su determinación como
persona perteneciente a un sexo definido, se facilita el acceso efectivo a
ciertos beneficios que el Estado reconoce a las personas en razón del género,
el enganche pacifico al ámbito laboral y la correspondiente aceptación en el
ambiente de trabajo, así como el acceso a los sistemas de salud y educativos
(Folios 207 y 208 del cuaderno de Revisión).
[149]
MP Jorge Iván Palacio Palacio; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[150]
Artículos 73 y 577 numeral 11 del Código General del Proceso.
[151]
Según un estudio realizado por la Corporación Opción en dos mil nueve (2009),
de cuarenta y siete (47) mujeres trans encuestadas en Bogotá, todas
declararon trabajar en el mercado laboral informal y treinta y ocho (38) de
ellas declararon tener un salario menor al mínimo legal vigente. Informe
presentado por el Ministerio de Justicia y del Derecho (folios 213 al 218 del
cuaderno de Revisión).
[152]
Como lo señala en su intervención el Semillero de Investigación
en Derecho de Familia de la Universidad Eafit, la espera propia y prolongada
del trámite judicial produce “perjuicios colaterales en la vida de
relación de la persona transgenerista, dado que mientras se encuentre pendiente
su situación jurídica (durante el procedimiento judicial) va a ver restringidas
las posibilidades de acceso a un trabajo digno, a cargos en la función pública,
al ejercicio pleno de sus derechos políticos (elegir y ser elegido), el
ejercicio al libre desplazamiento entre fronteras territoriales (inmigración,
emigración), etc.”; igualmente se presenta “la suspensión en el desarrollo y
culminación de negocios o actos jurídicos de contenido tanto patrimonial como
extrapatrimonial, mientras se encuentre en trámite el proceso de jurisdicción
voluntaria respectivo, con notorios perjuicios para las partes
contratantes.” Informe presentado por los estudiantes miembros del
Semillero de Investigación en Derecho de Familia- SIDEFA, adscrito al área de
Derecho Privado de la Universidad Eafit (folio 209 del cuaderno de Revisión).
[153]
Folio 2.
[154]
Folio 15.
[155] En relación con la problemática que acarrea aceptar
una patologización de la identidad de género, las organizaciones miembros de la
Coalición Aquelarre Transgénero, sostuvieron que “los requerimientos médicos
para acceder al cambio de sexo en el registro, bien sea quirúrgicos o
psiquiátricos, están inequívocamente ligados al desconocimiento generalizado
sobre las construcciones identitarias diversas o no normativas y los falsos
imaginarios que se han construido en torno a ellas. En ambos casos el
transexualismo se considera un trastorno mental o físico y no una decisión
libre y autónoma. Sin embargo, muchos estudios concluyen que la postura que
debe asumirse frente al transexualismo es esta última.” En este orden de ideas,
“la patologización y judicialización del derecho de las personas transgénero a
tener documentos que correspondan a su identidad de género es inconveniente.
Pero no solo ello, sino que tiene efectos directos en el desconocimiento de
varios derechos fundamentales. Entre ellos están el derecho al libre desarrollo
de la personalidad, la dignidad humana, el derecho a la intimidad, el derecho a
la integridad física y psicológica, el derecho a la personalidad jurídica, y la
libertad de expresión.” (Folio 160 del cuaderno de Revisión).
[156]
Se formulan interrogantes tales como: ¿Cuál es su color favorito?, ¿Alguna vez
ha leído la Revista Motor?, ¿Cuando era pequeño, jugaba con muñecas o
carritos?, ¿Con cuántas personas ha tenido sexo? (folio 159 del cuaderno de
Revisión).
[157]
Sobre este aspecto, el Relator Especial sobre la Tortura de Naciones Unidas, ha
considerado que con actitudes de patologización y homofobia se reproducen
conductas que van en contra de la obligación de los Estados de garantizar que
las personas estén libres de todo tipo de malos tratos físicos y sicológicos
que puedan constituir formas de tortura. En efecto, la Convención
Interamericana Para Prevenir y Sancionar la Tortura, ha dicho que “la
aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de
la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor
físico o angustia psíquica” debe considerarse como tortura. Añadió que
patologizar la decisión sobre la identidad de género, es un hecho cuya gravedad
puede terminar anulando la personalidad y la propia identidad de las personas.
NACIONES UNIDAS. Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial
sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Primero (1) de Febrero de dos mil trece (2013). Referencia: A/HRC/22/53.
[158]
Sentencia 25000-23-15-000-2010-03696 proferida el diez (10) de marzo de dos mil
once (2011) por la Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado. Esta sentencia no fue seleccionada para
revisión por esta Corporación mediante auto del veintiocho (28) de abril de dos
mil once (2011) (número interno de radicación T- 3045305).
[159]
MP Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[160]
Decreto Ley 1260 de 1970, artículo 5.
[161]
“Por el cual se expide el
Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas.”
[162]
“Por el cual se señala la
competencia para las correcciones del registro del estado civil, se autoriza el
cambio de nombre ante notario público, y se dictan otras disposiciones.”
[163]
Ley 1564 de 2012.
[164] “Por el cual se
expide el Estatuto de notariado.” El artículo primero del referido Decreto
señala que: “El notariado es una función pública que implica el ejercicio de la
fe pública o notarial. La fe pública o notarial otorga plena autenticidad a las
declaraciones emitidas ante el Notario y a lo que este exprese respecto de los
hechos percibidos por él en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con
los requisitos que la ley establece.”
[165] Sobre este punto vale la pena precisar lo siguiente. (i)
El cambio de nombre al igual que el cambio de sexo, implican la alteración del estado civil, en tanto ambos generan la
modificación de ciertas calidades que identifican e individualizan a las
personas en su entorno social y familiar; (ii) tanto el cambio de nombre como
el cambio de sexo son una manifestación expresa de la identidad de género
asumida y desarrollada por una persona. Por ende, si la modificación en el
registro civil de nacimiento por cambio de nombre puede y debe realizarse a
través de escritura pública y este escenario comparte similitudes con el cambio
de sexo, entonces resulta evidente la existencia de otro medio para alcanzar
este último fin: la escritura pública. En palabras sencillas, no existe razón alguna
para que la información relativa al sexo del o de la otorgante no pueda
incluirse en una escritura pública, ya que el nombre de una persona, tiene como
función principal permitir la individualidad identitaria que la vincula con el
sexo de nacimiento o el sexo reasignado. (iii) En la inscripción del nacimiento
se debe estipular el sexo del nacido tal como lo establece el artículo 52 del
Decreto 1260 de 1970.
[166]
Esta posición fue asumida por la Corte en la sentencia T-918 de 2012 (MP Jorge
Iván Palacio Palacio); SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[167]
Sentencia T-231 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), previamente
explicada.
[168]
Folio 20.
[169]
En el artículo 12 del Decreto 1514 de dos mil doce (2012), se establecen los
requisitos para la expedición de documentos de viaje a mayores de edad, entre
los cuales se encuentran: “1. Diligenciar la solicitud por medio electrónico o
personalmente en la oficina expedidora, 2. Realizar la formalización de la
solicitud de manera presencial en las oficinas de pasaportes destinadas por el
Ministerio de Relaciones Exteriores, 3. Presentar original de la cédula de
ciudadanía en formato válido, o a) contraseña por primera vez o rectificación
expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, acompañada del
Registro Civil de Nacimiento autentico o b) comprobante en trámite de duplicado
o renovación de la cédula de ciudadanía acompañado de consulta en línea de la
fecha de expedición de la cédula a través de la página web de la Registraduría
Nacional del Estado Civil. La consulta de la fecha de expedición de la cédula
de ciudadanía podrá ser realizada por la oficina expedidora, o c) verificar en
el Sistema de Control y Expedición de Pasaportes (SICEP), a través de la huella
digital, la existencia de los documentos soporte de trámites anteriores. 4.
Presentar pasaporte anterior, si lo tuviese. En caso de pérdida o hurto del
pasaporte, el titular deberá comunicarlo verbalmente al funcionario, quien
marcará la casilla correspondiente en el Sistema de Control y Expedición de
Pasaportes (SICEP) y entenderá que dicha declaración se efectúa bajo la
gravedad de juramento, lo cual el interesado confirmará al momento de firmar el
pasaporte, 5. Efectuar el pago correspondiente en la oficina donde realice el
trámite, en la entidad bancaria o por los medios electrónicos establecidos para
tal efecto.”
[170]
“Por el cual se reglamenta la expedición de documentos de viaje colombianos
y se dictan otras disposiciones.”
[171]
Folios 224 al 228 del cuaderno de Revisión.
[172]
“Por el cual se reglamenta la expedición de documentos de viaje colombianos
y se dictan otras disposiciones.”
[173]
“Por el cual se reglamenta la expedición de documentos de viaje colombianos
y se dictan otras disposiciones.”