T-225-18
Sentencia T-225/18
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES-Procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR RETROACTIVO PENSIONAL-Procedencia excepcional
En cuanto a la solicitud de reconocimiento y pago de
retroactivo pensional, si bien este Tribunal ha sostenido que no es la acción
de tutela el medio para ventilarla debido a que es una prestación dineraria que
no afecta el mínimo vital de quien ya está recibiendo una asignación mensual,
en ciertas circunstancias esta categorización no puede aplicarse de
pleno, ya que un derecho que en principio
reviste un contenido patrimonial podría condicionar el acceso a un derecho
fundamental.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Concepto, naturaleza y protección constitucional
SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Exigencia del retiro para el pago efectivo y disfrute de la
pensión legal
Si bien el trabajador debe dejar de
cotizar al sistema pensional, para tener derecho a reclamar el pago de las
mesadas retroactivas, dicha desafiliación, realizada a través del reporte de
novedad de retiro que eleva su empleador ante la entidad administradora de
pensiones, no es equivalente a la desvinculación laboral y tampoco implica que
el mismo tenga que desafiliarse también al sistema de salud.
DERECHO AL RETROACTIVO PENSIONAL-Orden a Colpensiones reconocer las
sumas adeudadas por concepto de retroactivo pensional, desde el momento en que
se elevó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez
Referencia: Expediente
T-6.445.746
Acción
de tutela instaurada por
José Laurino Asprilla contra la Administradora Colombiana de Pensiones
–Colpensiones-.
Magistrado
Ponente:
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Bogotá D.C.,
ocho (8) de junio de dos mil dieciocho (2018).
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Diana Fajardo Rivera, Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de la sentencia de segunda instancia proferida el veintidós (22) de
agosto de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santiago de Cali -Sala Laboral- que confirmó la sentencia dictada
el veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Catorce
Laboral del Circuito de Oralidad de Cali, dentro de la acción de tutela
instaurada por el señor José Laurino Asprilla contra la Administradora
Colombiana de Pensiones (Colpensiones).
En virtud de lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali -Sala Laboral-  remitió a la
Corte Constitucional el expediente T-6.445.746; posteriormente la Sala de Selección
de Tutelas Número Once[1]
de la Corte Constitucional, mediante Auto del 14 de noviembre de 2017, eligió
para efectos de su revisión el asunto de referencia y por reparto correspondió
al Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos.
I.
ANTECEDENTES
1.1. Hechos
1.1.1    El
señor José Laurino Asprilla tiene 73 años de edad, padece hipertensión severa, insuficiencia renal crónica
reagudizada, incontinencia fecal, falla cardiaca estadio B, aneurisma aorta
torácica congestiva, prostatismo severo, sepsis severa de origen abdominal,
cuadro gastroenterico severo con compromiso de la función renal, tiene
instalado un marcapasos y ha sido calificado médicamente como paciente de alto
riesgo[2].
1.1.2    Afirma
que el 03 de octubre de 2004 satisfizo los requisitos exigidos por la Ley 100
de 1993[3]
para acceder a la pensión de vejez, de conformidad con los parámetros
establecidos dentro del régimen de transición. Estos son, 60 años de edad y más
de 500 semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al
cumplimiento de la referida edad[4].
1.1.3    Señala
que el 09 de junio de 2008 solicitó por primera vez el reconocimiento de su
pensión de vejez, fecha en la cual inició “su calvario”[5],
toda vez que en reiteradas ocasiones[6]
el Instituto de Seguros Sociales (ISS), ahora Colpensiones[7]
la negó debido a la supuesta insuficiencia de semanas cotizadas requeridas para
obtenerla. Fue hasta el 10 de marzo de 2015, mediante Resolución GNR 67919 que
dicha entidad reconoció su derecho. Sin embargo, en el acto administrativo se
indicó que el disfrute de la referida prestación se generaría a partir del 01
de marzo de 2015, bajo el argumento de que a la fecha no aparecía acreditada la
desvinculación laboral con su empleador.
1.1.4    Indica
el accionante, en primer lugar que: (1) para el 09 de junio de 2008,
fecha en la cual solicitó por primera vez el reconocimiento de su pensión de
vejez, contaba con 1.080.62 semanas cotizadas aproximadamente, según lo reportado
en la corrección de la historia laboral  entregada por Colpensiones el 04 de
marzo de 2015[8]
(7 años después). En segundo lugar (2) que su empleadora reportó la
novedad de retiro en agosto de 2013, como bien lo afirma Colpensiones[9],
es decir, desde ese momento dejó de cotizar al sistema de pensiones, que es el
requisito exigido para reclamar el pago del retroactivo pensional, sin que esto
sea equivalente a la desvinculación laboral.
1.1.5    Inconforme
con la situación, interpuso recurso de reposición contra la Resolución GNR
67919, con el fin de que le fuera reconocido el retroactivo pensional al cual
considera tener derecho. El mismo fue resuelto mediante Resolución GNR 318208
del 16 de octubre de 2015 confirmándola en cada una de sus partes.
1.1.6    Posteriormente,
mediante Resolución VPB 1356 del 13 de enero de 2016, se resolvió el recurso de
apelación confirmando nuevamente la Resolución GNR 67919 del 10 de marzo de
2015. En esta Resolución se indicó dentro de otras cosas lo siguiente: “resulta
pertinente aclarar que al momento de proferirse la Resolución GNR 67919 del 10
de marzo de 2015 el asegurado presentaba cotizaciones hasta el mes de agosto de
2013, sin reportar la novedad de retiro, razón por la cual la prestación se
reconoció a la fecha de inclusión en nómina de pensionados, esto es el 1 de
marzo de 2015”[10].
1.1.7    El 5
de febrero de 2016, el actor elevó ante Colpensiones derecho de petición
solicitando el reconocimiento y pago de retroactivo pensional luego de haber
aportado la documentación relacionada con la novedad de retiro en la forma en
la que se lo solicitó Colpensiones.[11]
En respuesta, la entidad emitió la Resolución GNR 87061 del 28 de marzo de
2016, por medio de la cual negó una vez más el reconocimiento y pago del
retroactivo pensional reclamado por el accionante, así: “revisada la
historia laboral del señor Asprilla José Laurino, se evidencian las últimas
cotizaciones con el empleador Nelly Méndez, de numero patronal 29281122 hasta
el 31 de julio del año 2013, sin que obre novedad de retiro del sistema”. Y
procedió a solicitarle la documentación requerida en oportunidades anteriores.
1.1.8    El 30
de marzo de 2016, la entidad accionada solicitó a la señora Nelly Méndez de
García (última empleadora) mediante oficio N° BZ 2016-1061125-0776269 lo
siguiente: “en respuesta a su requerimiento de manera atenta nos permitimos
informar que no es procedente aplicar la novedad de retiro solicitada para el
caso en mención debido a que revisando los documentos adjuntos a su petición,
se evidencia un cese en la obligación de pago en pensión, el cual debe ser
reportado directamente por el empleador como novedad (p) “requisitos cumplidos
para pensión”.
1.1.9    El 03
de mayo de 2016 el señor Laurino Asprilla instauró acción de tutela en contra
de  Colpensiones con el fin de que dicha entidad resolviera de forma inmediata
las peticiones relativas al reconocimiento y pago del retroactivo pensional. Así,
el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cali resolvió ordenar a
la señora Nelly Méndez de García, en calidad de ultima empleadora, radicar en
la forma requerida por Colpensiones los documentos requeridos por dicha entidad
para efectuar la novedad de retiro del señor José Laurino Asprilla. Paso
seguido ordenó a Colpensiones resolver la solicitud dentro de los 15 días
siguientes.
1.1.10
En
consecuencia, el 17 de junio de 2016, la señora Nelly Méndez de García radicó
los documentos requeridos bajo las indicaciones señaladas por Colpensiones en
oficio N° BZ 2016-1061125-0776269. Sin embargo, mediante Resolución GNR 185778
del 23 de junio de 2016, Colpensiones negó el reconocimiento del retroactivo
pensional solicitado por el actor, bajo el siguiente argumento: “que revisada
nuevamente la historia laboral del asegurado se estableció que con su ultimo
empleador NELLY MENDEZ DE GARCÍA CC 2928112, tiene cotizaciones hasta el
periodo de agosto de 2013, reflejando la novedad de retiro distinguida
con la letra (p) lo cual significa que el afiliado
suspende el pago de cotizaciones en pensión no así en salud. Es decir que dicha
novedad no implica el pago de la retroactividad pensional, dado que sigue
vinculado laboralmente a la empresa y percibiendo salario. Razón por la
cual esta administradora no reconoció retroactivo alguno” (negrillas fuera del
texto original).
1.1.11
Sostiene
que su estado de salud ha venido empeorando y no cuenta con los recursos
económicos que le permitan satisfacer su congrua subsistencia. Si bien recibe
una mesada pensional de $ 760.000, se encuentra internado en un ancianato, en
el cual debe efectuar el pago de $500.000 mensuales[12],
además le descuentan lo correspondiente a salud, y la cuota de un crédito
bancario que adquirió hace un tiempo[13],
esto sin contar los copagos, y los medicamentos que mensualmente requiere, no
cuenta con el apoyo de su familia, solo con el de una vecina suya, quien en
algunas oportunidades lo ayuda a trasladarse a sus citas médicas, a cuidar de
él los fines de semana, y a colaborarle económicamente con los útiles de aseo y
el vestuario que no puede propiciarse debido al bajo monto que recibe por
concepto de pensión.
1.2. Solicitud de
Tutela
Con
fundamento en los hechos expuestos, el señor José Laurino Asprilla solicita la
protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social,
a la dignidad humana y al debido proceso, los cuales han sido presuntamente
vulnerados por Colpensiones al negar reiteradamente el reconocimiento y pago
del retroactivo pensional al cual considera tener derecho.
1.3. Pruebas relevantes aportadas al proceso
(i)
Copia
de la historia clínica del señor José Laurino Asprilla, en la cual se evidencia
que el actor padece hipertensión severa, insuficiencia renal
crónica reagudizada, incontinencia fecal, falla cardiaca estadio B, aneurisma
aorta torácica congestiva, prostatismo severo, sepsis severa de origen abdominal,
cuadro gastroenterico severo con compromiso de la función renal, (Folios 145 a
152)
(ii)
Copia
de la cédula de ciudadanía del señor José Laurino Asprilla, en la cual se
certifica que nació el día 3 de octubre de 1944. (Folio 1).
(iii)
Copia
de la primera solicitud de reconocimiento y pago de pensión de vejez con fecha
de 09 de junio de 2008, junto con la copia de Resolución  N° 012802 de 2008 por
medio de la cual se niega dicha solicitud. (Folios 15 a 18)
(iv)
Corrección
de la historia laboral entregada por Colpensiones el 04 de marzo de 2015. En la
cual se evidencia que, al 09 de junio de 2008, fecha en la cual solicitó por
primera vez el reconocimiento de la pensión de vejez, el accionante contaba con
más de 1.080.62 semanas cotizadas. (Folios 81 a 85).
(v)
Copia
de la Resolución GNR 67919 del 10 de marzo de 2015, por medio de la cual se
reconoce a favor del señor José Laurino Asprilla pensión de vejez y a su vez se
niega el pago de retroactivo pensional, bajo el argumento de que el empleador
continuaba vinculado laboralmente. (Folios 95 a 98)
(vi)
Copia
del recurso de reposición interpuesto por el accionante en contra de la
Resolución GNR 67919 del 10 de marzo de 2015 y copia de la Resolución GNR
318208 del 16 de octubre de 2015 por medio de la cual se confirma la anterior. En
esta Resolución se indicó dentro de otras cosas lo siguiente: “resulta
pertinente aclarar que al momento de proferirse la Resolución GNR 67919 del 10
de marzo de 2015 el asegurado presentaba cotizaciones hasta el mes de agosto de
2013, sin reportar la novedad de retiro, razón por la cual la prestación se
reconoció a la fecha de inclusión en nómina de pensionados, esto es el 1 de
marzo de 2015”. (Folios 99 a 107)
(vii)
Copia
de
la Resolución VPB 1356 del 13 de enero de 2016 se resolvió recurso de apelación
confirmando nuevamente la Resolución GNR 67919 del 10 de marzo de 2015 bajo los
mismos argumentos expuestos en la Resolución GNR 318208. (Folios 113 a 116)
(viii)
Copia
del derecho de petición elevado por el actor el 5 de febrero de 2016 ante
Colpensiones solicitando el reconocimiento y pago de retroactivo pensional
luego de haber aportado la documentación relacionada con la novedad de retiro
indicada en la forma señalada en la Resolución GNR 318208 del 16 de octubre de
2015. (Folios 110 a 112).
(ix)
Copia
de la Resolución GNR 185778 del 23 de junio de 2016, por la cual se niega la
reliquidación de la pensión de vejez solicitada por el accionante, bajo el
argumento de que, si bien este, había suspendido las cotizaciones en pensión no
lo había hecho en salud: “dicha novedad no implica el pago de retroactividad
pensional, dado que sigue vinculado laboralmente y percibiendo salario.” (folios
141 a 144)
1.4.
Actuación Procesal
Traslado
y contestación de la demanda
Asumido
el conocimiento de la acción de tutela por parte del Juzgado Catorce Laboral
del Circuito de la Oralidad de Cali, mediante Auto del 12 de julio de 2017, se
corrió traslado a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- con
el fin de que se pronunciara sobre los hechos que motivaron la presente acción
de tutela.
Respuesta de la entidad accionada
Administradora Colombiana de Pensiones
–Colpensiones–
Mediante
oficio del 15 de julio de 2017, el Director de Acciones Constitucionales de la
entidad solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción de
tutela, al considerar que no se ha demostrado la amenaza de un eventual
perjuicio irremediable en contra del actor. Al respecto indicó lo siguiente: “no
es competencia del juez constitucional realizar un análisis de fondo frente a
la inconformidad del accionante en cuanto a su pretensión de reconocimiento
pensional, además de reflejar el presente caso una desnaturalización de la
acción de tutela pretendiendo que por medio de un proceso caracterizado por la
inmediatez y subsidiariredad, sean reconocidos derechos que son de conocimiento
del juez ordinario competente a través de los mecanismos legales establecidos
para ello”.
1.5.
Decisiones judiciales objeto de revisión
Primera instancia
El
Juzgado Catorce Laboral del Circuito de la Oralidad de Cali, mediante fallo del
26 de julio de 2017, declaró la improcedencia de la presente acción de tutela
al considerar que en el presente caso no se acreditó la existencia de un
perjuicio irremediable que amerite adoptar una decisión de fondo para proteger los
derechos fundamentales invocados, por lo tanto señaló que el actor debía
promover el respectivo proceso laboral ante la jurisdicción ordinaria para
obtener lo pretendido.
Impugnación
El señor José
Laurino Asprilla impugnó la sentencia de primera instancia, al considerar que el
fallador no tuvo en cuenta cada una de las circunstancias que a su juicio, lo
circunscriben como un sujeto de especial protección constitucional para el
Estado. En primer lugar, por su estado de salud y las patologías que padece, en
segundo lugar, por su avanzada edad y en tercer lugar por la escasez de
recursos económicos que le impiden satisfacer su congrua subsistencia.
Segunda
instancia
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali –Sala de decisión Laboral- mediante
providencia del 22 de agosto de 2017 resolvió confirmar en cada una de sus
partes la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de la
Oralidad de Cali, que declaró la improcedencia de la acción de tutela. Ello se
hizo con base en los mismos argumentos expuestos por el A quo.
1.6 Actuación
procesal surtida en sede de revisión
La señora
Bibiana del Pilar Gordillo Novoa, quien ha sido la persona que se ha encargado
de ayudar de manera voluntaria al señor Laurino Asprilla envió a este Despacho
escrito por medio del cual informó que el referido no tiene ningún familiar que
lo asista, que su estado de salud es delicado y que lo que percibe de mesada
pensional no es suficiente para satisfacer sus necesidades básicas. Indicó que en
la actualidad el accionante se encuentra internado en la Fundación Adorables
Abuelitos -Casa Hogar del Valle-
“Una
vez pensionado y en vista de que Laurino no recibió el retroactivo al cual
tenía derecho, se vio obligado a solicitar un crédito para poder comprar sus
cosas básicas. Laurino solicitó un crédito al Banco Popular el cual le fue
aceptado por valor de 10 millones de pesos aproximadamente, dinero con el cual
saldó algunas deudas que tenía, compró su cama, colchón, un televisor, armario
y otros enceres.
Laurino
vivió 2 meses aproximadamente en el corregimiento de San Joaquín municipio de
Candelaria Valle donde pagaba una habitación en una casa de familia pero su
estado de salud empeoró adquiriendo una serie de bacterias que lo llevaron a
unidad de cuidados intensivos y fue allí en enero de 2.016 que decidí hacer una
obra de caridad con Laurino y lo lleve a vivir a mi casa durante un buen tiempo
haciéndome cargo de todas sus necesidades básicas, pues debido al crédito que
el adquirió el banco le descuenta una buena cantidad de su salario, Laurino
tiene una mesada pensional de $760.000 pesos aproximadamente pero por el
descuento en salud y la cuota del crédito solo recibe como mesada la suma de
$370.000 pesos mensuales. Sin embargo, por recomendación médica tuve que buscar
la manera de que Laurino tuviera una atención adecuada y con personas idóneas
para el manejo de pacientes y por su condición de adulto mayor ya que desde el
año 2.011 aproximadamente Laurino empezó a padecer de incontinencia fecal y
urinaria, así como hipertensión arterial.
Fue
entonces que hablé con los propietarios de la Fundación Adorables Abuelitos
Casa Hogar del Valle para que pudieran darle un cupo en esta fundación para
abuelitos dado a que quedaba ubicada a solo 4 casas de mi lugar de residencia y
así yo podría estar muy pendiente de él y de sus controles médicos. (Anexo
certificación del Hogar). En este momento Laurino se encuentra viviendo allí a
pesar de que el hogar fue trasladado a otro sector diferente a donde yo vivo
pero aún continúo pendiente de todo lo que Laurino necesita es el caso de que
por Laurino se paga una mensualidad de $500.000 pesos sin contar los copagos de
las citas médicas y los medicamentos que mensualmente requiere ni los traslados
a las diferentes citas médicas entre muchos otros; gastos que son asumidos de
mi propio bolsillo pues reitero que laurino solo recibe como mesada pensional
la suma de $370.000 pesos  aproximadamente.
Muchas
veces he tenido que recurrir a la caridad de la gente y hasta en una
oportunidad la emisora Tropicana 93.1 de Cali me ayudó con un traslado y
pañales para Laurino. Las personas de buen corazón en algunas oportunidades me
ayudan con los traslados a las citas médicas, las cosas de uso personal de
Laurino, ropa de segunda en buen estado para el entre otras ayudas que le dan.
No
entiendo como una entidad del estado como COLPENSIONES hace este tipo de daños
a la gente como el caso de Laurino, él es una persona en condición de abandono
familiar él no cuenta con una persona aparte de mí que este pendiente de él. He
sido yo la única persona que he estado con el todo este tiempo cuidándolo,
velando porque tenga todo lo necesario para tener una vejez digna así muchas
veces deba pedirle a la gente para poder suplir las necesidades de él.
El
tema del descuento que el banco le hace por el crédito que adquirió para poder
tener unos enseres que le permitan tener las mínimas condiciones, no me
permiten darle mejores cosas. En total mensualmente de mi bolsillo y la caridad
de la gente yo debo reventar $400.000 pesos aproximadamente para poder cubrir
el excedente del hogar, sus útiles de aseo, los transportes al médico, los
copagos de las citas y la medicina, sin contar el vestuario o las salidas a
recrear pues los fines de semana en lo posible trato de llevarlo al parque, lo
llevo a mi casa o a comer helado”[14].
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Corte es competente para conocer de
la presente acción de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 numeral
9 de la Constitución Política, los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991,
y en virtud del Auto del 14 de noviembre de 2017, expedido por la Sala de
Selección Número Once de esta Corporación, que decidió someter a revisión el
presente asunto.
2. Planteamiento del caso
El señor José Laurino Asprilla instauró
acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones
-Colpensiones- luego de que dicha entidad se negara en repetidas ocasiones a
reconocer el retroactivo pensional al cual considera tener derecho bajo el
argumento de que si bien el actor, mediante novedad de retiro efectuada por su
empleadora, suspendió el pago de cotizaciones en pensión en el año 2013, no lo
hizo en salud, por lo que dicha novedad no implica el pago de la
retroactividad pensional, dado a que seguía vinculado laboralmente a la empresa
y percibiendo salario.
En consecuencia el actor invoca la
protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social
y a la dignidad humana, con el fin de que la administradora Colombiana de
Pensiones -Colpensiones- reconozca y pague el retroactivo pensional al cual
considera tener derecho, teniendo en cuenta los diferentes factores que lo
circunscriben como sujeto de especial protección constitucional, esto es (i)
su avanzada edad; (ii) las diferentes patologías que aquejan su salud y (iii)
su difícil situación económica.
Problemas jurídicos a resolver
Con miras a resolver la situación
planteada, la Sala estima pertinente determinar en primer lugar, si en el presente
caso, concurren las reglas jurisprudenciales sobre el requisito de
subsidiariedad para el reconocimiento de derechos pensionales. Para ello, se
iniciará por analizar el siguiente problema jurídico:
¿Resulta
procedente la acción de tutela instaurada por Laurino Asprilla de 73 años de
edad, quien padece diferentes patologías[15] que aquejan
su salud y quien actúa en nombre propio, contra Colpensiones, a través de la
cual solicita que le sea reconocido el retroactivo pensional al cual considera
tener derecho en la medida en la que existen otros medios judiciales a su
favor?
Paso
seguido se determinará si en el presente caso concurren los demás requisitos
generales de procedibilidad de la acción de tutela.
En caso de que se supere el anterior
estudio de forma, la Sala Novena, desarrollará los problemas jurídicos que a
continuación se plantean:
¿La
Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) vulnera los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la vida digna y al
debido proceso del señor Laurino Asprilla, al negarle el reconocimiento del
retroactivo pensional que pretende, bajo el argumento de que si bien el actor,
mediante novedad de retiro efectuada por su empleadora, suspendió el pago de
cotizaciones en pensión en el año 2013, no lo hizo en salud, circunstancia que
imposibilita el desembolso de  la retroactividad pensional, por
seguir vinculado laboralmente a la empresa y percibir salario?
Una vez resuelto
el anterior problema jurídico la Sala determinará si:
¿Existió
por parte de Colpensiones alguna conducta negligente en el trámite de
reconocimiento al derecho a la pensión de vejez del accionante que constituya
una excepción a la regla general prevista para ser acreedor del disfrute a
dicha prestación, y en efecto ocasione una variación de la fecha a partir de la
cual deben reconocerse las mesadas retroactivas del señor Laurino Asprilla?
2.1 Reglas
sobre el requisito de subsidiariedad para el reconocimiento de retroactivo
pensional. Reiteración de jurisprudencia
La jurisprudencia
constitucional ha establecido, en virtud del artículo 86 de la Carta Política,
que la acción de tutela es un medio judicial con carácter residual y
subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales cuando no exista otro medio de defensa de lo invocado, o
existiéndolo, no resulte eficaz e idóneo, o se requiera acudir al amparo como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[16].
Al respecto este
Tribunal ha señalado que “no es suficiente la mera existencia formal de
otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Es indispensable que ese
mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de
brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales, de modo que
su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela. No
podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de
tener que esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están
siendo vulnerados.” [17]
(Negrillas fuera del texto original).
En lo
referente a la posibilidad de instaurar acción de tutela para solicitar el reconocimiento
y pago de prestaciones sociales, esta Corporación ha dejado sentado que si bien
estos asuntos deben someterse a consideración de los jueces de la jurisdicción
ordinaria laboral, tal regla puede replantearse a medida que surjan
circunstancias excepcionales que ameriten la necesidad de salvaguardar
garantías iusfundamentales cuya protección resulta impostergable.
En este sentido, esta Corte ha indicado
que en aquellos eventos en los que se busca el reconocimiento de un derecho
pensional por vía tutela, el análisis de procedibilidad formal se flexibiliza dependiendo
de las circunstancias personales del accionante, es por ello que debe
analizarse, por ejemplo, si se trata de un sujeto de especial protección
constitucional, como es el caso de personas de la tercera edad que se
encuentran en situación de pobreza o debilidad manifiesta, debido al deterioro
de su estado de salud, y además se encuentren imposibilitados para procurarse
los medios necesarios que garanticen sus necesidades básicas. Así mismo, la
Sala debe verificar que el accionante ha buscado antes, con un grado mínimo de
diligencia, el amparo de los derechos fundamentales que invoca.[18]
En cuanto a la solicitud de reconocimiento y pago
de retroactivo pensional, si bien este Tribunal ha sostenido que no es la
acción de tutela el medio para ventilarla debido a que es una prestación
dineraria que no afecta el mínimo vital de quien ya está recibiendo una
asignación mensual[19],
en ciertas circunstancias esta categorización no puede aplicarse de pleno, ya
que un derecho que en principio reviste un contenido patrimonial podría
condicionar el acceso a un derecho fundamental[20].
Así, la jurisprudencia de esta Corporación ha
establecido que el juez constitucional adquiere competencia para pronunciarse y
amparar la pretensión de pago de retroactivo pensional cuando:
“a) Hay certeza en la
configuración del derecho pensional y b) se hace evidente la afectación
al mínimo vital, al constatarse que la pensión es la única forma de garantizar
la subsistencia de la accionante y que, por una conducta antijurídica de la
entidad demandada, los medios económicos para vivir han estado ausentes desde
el momento en que se causó el derecho hasta la fecha de concesión definitiva
del amparo. Estas dos circunstancias hacen que el conflicto que por naturaleza
es legal y que posee medios ordinarios para su defensa, mute en uno de índole
constitucional, en donde los medios ordinarios se tornan ineficaces para el
amparo de los derechos vulnerados o amenazados[21]”
“El fundamento constitucional para ordenar el
pago de retroactivo pensional, radica en que la Corte debe reconocer los
derechos desde el momento exacto en que se cumplen los presupuestos fácticos y
jurídicos que dan lugar a su configuración. En consecuencia, “cuando
la Corte ordena el pago retroactivo ha verificado que el supuesto de hecho de
la disposición jurídica se ha consumado y, de esa manera, queda autorizada a
realizar la calificación jurídica que tal disposición enuncia. Luego, se colige
que la Corte declara el derecho desde el instante preciso en que dicha
prestación existe en el ámbito del derecho”[22].  La labor
del juez de tutela es meramente declarativa, quien al advertir que el derecho
pensional ha sido negado indebidamente negado por la entidad, debe remediar una
situación que ha contrariado los principios de la Carta Política[23]”
De conformidad con
lo expuesto, se hace necesario valorar la situación particular del actor en
aras de establecer si es procedente iniciar el estudio jurídico de fondo de la
discusión jurídica planteada. Se tiene que (i) el señor José Laurino
Asprilla tiene 73 años de edad, (ii) sufre hipertensión
severa, insuficiencia renal crónica reagudizada, incontinencia fecal, falla
cardiaca estadio B, aneurisma aorta torácica congestiva, prostatismo severo,
sepsis severa de origen abdominal, cuadro gastroentérico severo con compromiso
de la función renal, entre otras; (iii) a
causa de los quebrantos propios de su edad y estado de salud se encuentra
imposibilitado para procurarse los recursos económicos que le permitan satisfacer
su congrua subsistencia; (iv) no cuenta con el apoyo de su familia, solo
con el de una amiga, quien en algunas oportunidades lo ayuda a trasladarse a
sus citas médicas, a cuidar los fines de semana y a colaborarle económicamente
con los útiles de aseo y el vestuario que no puede propiciarse debido al bajo
monto que recibe de pensión.
Adicionalmente (v) se ha logrado demostrar
la certeza de la existencia del derecho pensional del señor Laurino Asprilla[24],
así como (vi) la afectación a su mínimo vital, debido a una carga que no
debió soportar por las irregularidades en la actuación desempeñada por Colpensiones.
Finalmente (vii) se destaca la
actuación diligente del accionante dentro de los diversos trámites
administrativos en los que ha incurrido, con el fin de obtener el
reconocimiento del retroactivo pensional que reclama, toda vez que, en diferentes
oportunidades, luego de solicitar el reconocimiento de este le fue negado por
Colpensiones.
Si
bien en este caso, el accionante cuenta con la posibilidad de acudir ante la
jurisdicción ordinaria laboral para obtener el reconocimiento y pago del retroactivo
pensional a la cual considera tener derecho, este medio, aunque es idóneo, en
la medida en la que ha sido previsto como herramienta judicial para cuestionar
la negativa de una prestación de dicha naturaleza, no resulta eficaz debido a
que, la demora en la que podría verse abocado esta clase de proceso generaría
una afectación prolongada a los derechos fundamentales al mínimo vital, a la
seguridad social y a la vida digna del actor.
A manera de
conclusión la Sala encuentra que es la acción de tutela el mecanismo definitivo
con el cual cuenta el actor para solicitar la protección de sus derechos
fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social a la dignidad humana y al
debido proceso, teniendo en cuenta cada una de las circunstancias que lo circunscriben
como sujeto de especial protección por parte de Estado.
Legitimación en la causa por activa
En
virtud del artículo 86 de la Constitución Política, esta Corporación, en
Sentencia SU-337 de 2014, especificó las reglas jurisprudenciales en cuanto a
la legitimación por activa, a saber: (i) la tutela es un medio de defensa de derechos
fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su
nombre”; (ii) no es
necesario que el titular de los derechos interponga directamente el amparo,
pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin
embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del
titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del
Pueblo o Personero Municipal[25]
El
Decreto 2591 de 1991 reglamenta en su artículo 10 la legitimidad e interés en
la acción de tutela, y señala que:
“la
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante (…)”
La
jurisprudencia de esta Corporación[26]
también ha desarrollado las hipótesis para instaurar acción de tutela:“(a) ejercicio directo, cuando quien interpone la acción de
tutela es a quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (b) por
medio de representantes legales, como en el
caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las
personas jurídicas; (c) por medio de apoderado judicial,
caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y
al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su
defecto el poder general respectivo; y finalmente, (d) por medio de agente oficioso”. (Sin negrilla
en el texto original)
En
el presente caso, el señor Laurino Asprilla acudió al amparo de tutela en ejercicio
directo, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al mínimo
vital, a la seguridad social, a la dignidad humana y al debido proceso  los
cuales han sido presuntamente vulnerados por Colpensiones al negar
reiteradamente el reconocimiento y pago del retroactivo pensional al cual
considera tener derecho; por tanto se cumple con el requisito de legitimación
en la causa por activa.
Legitimación en la causa por pasiva
En
virtud del artículo 1[27]
y 5[28]
del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra toda acción u
omisión en la que incurran las autoridades. A su vez, el articulo 86 superior
prevé que la acción de tutela es procedente frente a particulares cuando a)
estos se encuentran encargados de la prestación de un servicio público, b) la
conducta del particular afecta grave y directamente el interés colectivo; o c)
el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al
particular.
En
este sentido, siendo Colpensiones, una empresa industrial y comercial del
Estado del orden nacional,[29]
y la entidad encargada de reconocer la petición del actor y salvaguardar los
derechos presuntamente conculcados, la acción de tutela resulta procedente en
su contra.
Inmediatez
De
conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede
interponerse en todo momento y lugar. Sin embargo, la jurisprudencia de esta
Corporación ha considerado que debe existir “una correlación temporal entre
la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos
fundamentales”[30]
lo anterior, en razón a que dicha acción constitucional tiene como finalidad
conjurar situaciones urgentes que requieren de la actuación rápida de los
jueces.[31]
No
obstante, esta Corte ha señalado que, según lo establezcan las circunstancias
específicas del caso, se prevé la posibilidad de interponer la acción de tutela
en cualquier tiempo, siempre y cuando:
(i) exista un motivo válido para justificar
la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión,
interdicción, abandono, minoridad de edad, estado de discapacidad  física,
entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial
de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un
nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los
derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la
vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la
originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación
desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es
actual[32]
En
el caso objeto de revisión, el tiempo transcurrido entre la Resolución GNR
185778 del 23 de junio de 2016[33],
por medio de la cual se niega por última vez la reliquidación de la pensión de
vejez solicitada por el actor, y la acción de tutela por él interpuesta, el 12
de julio de 2017, transcurrió un lapso de 1 año aproximadamente. Tiempo que se
estima razonable, teniendo en cuenta el estado de indefensión del señor José
Laurino Asprilla, a causa de su (i) avanzada edad, (ii) las
patologías que aquejan su salud; (iii) el estado de abandono en el que
se encuentra y (iv) el bajo nivel de ingresos que percibe para cubrir
sus necesidades básicas. Por lo anterior, es claro que la vulneración a los
derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la dignidad
humana del tutelante continúa, por lo que se cumple con este requisito a
cabalidad.
Así, la Sala encuentra procedente de la
presente acción de tutela, por lo que pasará a realizar el análisis de los
problemas jurídicos concernientes al fondo del asunto.
Con el fin de resolver los problemas
jurídicos de fondo, se abordarán los siguientes ejes temáticos (i)
Derecho a la seguridad social; (ii) La desafiliación del sistema general
de pensiones y el retiro del servicio. Momento a partir del cual se debe
comenzar a pagar la pensión de vejez y (iii) Disfrute de la pensión de
vejez. Regla general y excepciones.
Derecho
a la seguridad social
En lo que respecta a la presente
consideración, se reiterará y se seguirá muy de cerca, lo ya desarrollado por
la Sala Octava de Revisión de Tutelas, en Sentencia T- 028 de 2017[34]
teniendo en cuenta que en ella se destacó el concepto, la naturaleza y la
protección constitucional del derecho a la seguridad social.
El
artículo 48 de la Carta Política, dispone que la seguridad social es un derecho
irrenunciable y un servicio público en cabeza del Estado, que debe garantizarse
a todas las personas “en sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad”. Para esta Corporación la seguridad social es
un derecho de raigambre fundamental, que debe ser definido de la siguiente
manera: “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar
progresivamente a los individuos y sus familias  las garantías necesarias
frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y
oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia
acorde con la dignidad del ser humano”[35]
En Sentencia T-628 de 2007, esta
Corporación estableció que la finalidad de la seguridad social guarda:
“necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado
social de derecho como el servir a la comunidad; promover la prosperidad
general; garantizar la efectividad de los principios y derechos
constitucionales; promover las condiciones para una igualdad real y efectiva;
adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; proteger
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer sin
discriminación alguna de la primacía de los derechos inalienables de la persona
como sujeto, razón de ser y fin último del poder político[36], donde
el gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra asignación[37]”
Aunado a lo anterior, es necesario
destacar que el concepto de "seguridad social" hace referencia
a la totalidad de las medidas que propenden por el bienestar de la población en
lo relacionado con la protección y cobertura de unas necesidades que han sido
socialmente reconocidas; por ello, con respecto al contenido de este especial
derecho, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación
General No. 19 destacó que:
“El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y
mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin
discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la
falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez,
maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos
excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar
insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo[38].”
En reiteradas ocasiones, esta
Corporación ha señalado que la fundamentalidad de este especial derecho
encuentra sustento en su vínculo funcional con el principio de dignidad humana
y en la satisfacción real de los derechos humanos, pues, a través de éste,
resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias
difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus
actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les
permitan ejercer sus derechos subjetivos.[39]
De igual modo, esta Corporación, en
Sentencia T-200 de 2010, destacó que la importancia de este derecho radica en
que "su máxima realización posible es una condición ineludible de
la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto
constitucional" y, por tanto, se constituye en un elemento
esencial para la materialización del modelo de Estado que hemos acogido y que
nos define como una sociedad fundada en los principios de dignidad humana,
solidaridad, trabajo y prevalencia del interés general.[40]
Por lo expuesto en precedencia,
resulta claro que la garantía del derecho a la seguridad social, entendida como
el mecanismo a partir del cual es posible asegurar la efectividad de los demás
derechos de un individuo, en los eventos en los que éste se ha visto afectado
por ciertas contingencias, se constituye en uno de los institutos jurídicos que
un Estado que pretenda ostentar la condición de Social de Derecho debe
asegurar.
La desafiliación del sistema general de
pensiones y el retiro del servicio. Momento a partir del cual se debe comenzar
a pagar la pensión de vejez
En primer lugar, es necesario señalar
que la Ley 100 de 1993[41]
señala en su artículo 13, la obligatoriedad que tienen todos los trabajadores dependientes
e independientes de estar afiliados al sistema en cualquiera de los regímenes
contemplados por la Ley, lo cual implica efectuar los respectivos aportes o
cotizaciones al sistema.
La misma normativa indica el momento a
partir del cual cesa la referida obligación. Así:
“Artículo 17. Obligatoriedad de las cotizaciones. Artículo
modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:>
Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de
servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del
sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y
contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios
que aquellos devenguen.
La obligación de cotizar cesa al momento en que el
afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o
cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.
Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida
continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes”. (Negrillas fuera del texto original)
En el mismo sentido el artículo 13 del Acuerdo
049 de 1990[42]
dispone: “La
pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los
requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su
desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.
Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente
cotizada por este riesgo.” (Negrillas fuera del texto original).
En
virtud de lo anterior, se hace necesario señalar la distinción existente entre
la causación del derecho a la pensión de vejez y el disfrute de esta. Para ello
se tendrá en cuenta también, lo decantado en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia y del Consejo de Estado en la materia.
La
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que “la
causación del derecho se refiere a que este nace cuando la persona reúne
las exigencias de edad y semanas cotizadas y el segundo, es decir el
disfrute, apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales,
se requiere la desafiliación al régimen”[43] (Negrillas
fuera del texto original).
La
Corte Suprema de Justica siempre ha diferenciado los mencionados conceptos. En
anterior oportunidad[44]
dicho Tribunal, al resolver una controversia[45] suscitada por el momento
en el cual debía reconocerse el retroactivo pensional, consideró que “la causación
de pensión de vejez se refiere a que el derecho nace cuando la persona reúne
las exigencias de edad y semanas cotizadas, mientras que para el disfrute de esta
se requiere la desafiliación del régimen sin ningún otro requerimiento.”
(Negrillas fuera del texto original).
Por
su parte, el Consejo de Estado, ha resaltado que “el artículo 13 del Acuerdo
049 de 1990 indica que es necesaria la desafiliación del régimen para entrar a
disfrutar la pensión de vejez y que el artículo 35 establece que las pensiones
del seguro social se pagarán previo retiro del asegurado del servicio o del
régimen, según el caso. El acuerdo no consagra que sean categorías sinónimas,
sino que prevé la aplicación de la norma cuando se trata de un trabajador
particular o de un servidor público, así en el primer caso se exige la
desafiliación y en el segundo el retiro del servicio”[46]
(Negrillas fuera del texto original).
El
Tribunal Contencioso contrastó y señaló las implicaciones y efectos tanto del
retiro del servicio como de la desafiliación. En primer lugar indicó que de
conformidad con el artículo 19[47]
de la Ley 344 de 1996, norma aplicable a los servidores públicos, el disfrute
de la pensión de vejez y la permanencia en el servicio son incompatibles. De
este modo, tratándose de servidores públicos es necesario el retiro del
servicio para el disfrute de la pensión. “visto lo anterior, se tiene que el
retiro del servicio o desvinculación laboral es la terminación de la relación
laboral o reglamentaria del trabajador o servidor”[48].
En segundo lugar, señaló que la desafiliación del
régimen “hace referencia al retiro del sistema general de pensiones” independientemente
de que el trabajador continúe vinculado a una relación laboral o se
encuentre en un contrato de prestación de servicios. Hecha la anterior
precisión, es necesario traer a colación lo estimado por esta Corte en
Sentencia C-259 de 2010, en la cual se declaró la exequibilidad del inciso 2º
del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 (mod. Art. 4 de la Ley 797 de 2003):
“Es
importante señalar que la cesación de la obligación de cotizar al ocurrir el
supuesto establecido en la norma acusada –que el afiliado reúna los requisitos
para acceder a la pensión mínima de vejez-, no se extiende a las
obligaciones derivadas del sistema de seguridad social en salud o del
sistema general de riesgos profesionales. Las causales de extinción de la
obligación de cotizar a estos sistemas se rigen por reglas distintas, y la
cesación de la obligación de cotizar de que trata la norma demandada, sólo se circunscribe
al sistema pensional. En consecuencia, la declaratoria de exequibilidad de ella
no implica que quienes sigan vinculados laboralmente, o por contrato de
prestación de servicios, queden eximidos de sus obligaciones para con el
sistema de salud o de riesgos profesionales. Por el contrario, deben seguir
aportando a dichos sistemas, en la medida en que así lo impone la continuada
existencia de su relación  laboral, legal, reglamentaria o contractual.” [49] (Negrillas
fuera del texto original).
“En
todo caso si el trabajador decide dejar de cotizar al sistema pensional, debe
desafiliarse del mismo para tener derecho a reclamar el pago de las mesadas
retroactivas, cuando solicite el reconocimiento pensional, salvo que se
trate de un servidor público, evento en el cual debe efectivamente
retirarse del servicio”[50].
(Negrillas fuera del texto original)
En
este punto conviene destacar el recurso de casación resuelto por la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia[51],
interpuesto por el entonces Instituto de Seguros Sociales contra la sentencia
proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Medellín, en el proceso ordinario laboral que promovió en su contra un
ciudadano, luego de que la referida entidad le negara el pago de retroactivo
pensional comprendido entre el año 2005 y 2006, con fundamento en que el actor
no había sido retirado del sistema general de salud que a su juicio era un
requisito imprescindible para reconocer las mesadas retroactivas. En dicha
oportunidad el fallador de primera instancia condenó al ISS a pagar lo adeudado
por concepto de retroactivo pensional, dicha decisión fue confirmada en segunda
instancia[52].
La Sala de Casación Laboral indicó que “para comenzar a percibir las mesadas
pensionales, se requiere la desafiliación del régimen, sin ningún otro
requerimiento, de allí que no tenga sustento en esta preceptiva, la
condición que sostiene la acusación, de que debe darse la desvinculación del
trabajador para que pueda comenzar a disfrutar la pensión”. Por tanto,
consideró que el juzgador de segundo grado no incurrió en violación legal
alguna.
Ahora
bien, vale la pena resaltar, que es el empleador quien está en la obligación de
informar a la entidad administradora de pensiones, la desafiliación del régimen
del trabajador, a efectos de determinar a partir de qué momento pude disfrutar
de las mesadas pensionales.
“El
Decreto 1406 de 1999[53],
en su artículo 19[54]
establece la obligación de los empleadores, en calidad de aportantes, de
presentar la autoliquidación de aportes, donde se detalla la totalidad de
trabajadores y afiliados a las respectivas entidades administradoras, debiendo
incorporar las novedades ocurridas en el periodo declarado.
Asimismo,
el artículo 39 ibídem[55]
consagra la responsabilidad exclusiva del empleador como consecuencia de
presentar la autoliquidación de aportes sin incluir la información correcta de
la afiliación de los trabajadores, que afecte la prestación efectiva a éstos de
los servicios del sistema”[56]
Así, el empleador aportante debe
efectuar el pago de los aportes que le corresponden y además reportar las
novedades, bien sea por afiliación o desafiliación de sus trabajadores.
A modo de conclusión, es claro que,
si bien el trabajador debe dejar de cotizar al sistema pensional, para tener
derecho a reclamar el pago de las mesadas retroactivas, dicha desafiliación,
realizada a través del reporte de novedad de retiro que eleva su empleador ante
la entidad administradora de pensiones, no es equivalente a la desvinculación
laboral y tampoco implica que el mismo tenga que desafiliarse también al
sistema de salud.
Así,
en aquellos casos en los que las administradoras de pensiones niegan el pago del
retroactivo pensional, bajo el argumento de que el trabajador, si bien efectuó
la desafiliación al sistema pensional, no lo hizo en salud, al encontrarse
vinculado laboralmente y percibiendo salario, vulnera los derechos a la
seguridad social y al debido proceso de quien lo solicite.
Disfrute de la pensión de vejez:
Regla general y excepciones
Como
bien se precisó en la anterior consideración, los artículos 13 y 35 del Acuerdo
049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen como
necesaria la desafiliación del sistema de pensiones para comenzar a percibir
las mesadas pensionales.
Sin
embargo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha previsto
la posible ocurrencia de circunstancias que configuran excepciones a la
mencionada regla general. Al respecto ha señalado que el juez tiene el deber de
analizar las particularidades de cada caso a efectos de determinar cuál es el
momento real a partir del cual se puede reclamar el pago de mesadas
retroactivas. Bajo este panorama ha precisado:
“sobre la primera
regla general relacionada con la desafiliación de dicho sistema, esta Sala
ha acudido a soluciones diferentes y ha otorgado el reconocimiento de la
prestación con anterioridad al retiro formal de aquel, ante situaciones
particulares y excepcionales, las cuales deben ser verificadas por los
jueces en su labor de resolver los asuntos sometidos a su consideración”[57] (negrillas
fuera del texto original).
“Ello,
se ha establecido en casos en los que el demandante
despliega alguna conducta tendiente a no continuar vinculado al sistema, como
lo sería el cese de las cotizaciones (CSJ SL 35605, 20 oct. 2009; CSJ
SL4611-2015), o cuando pese a no haber desafiliación del sistema, el
juzgador advierte su voluntad de no seguir vinculado al régimen pensiones, por
ejemplo, porque dejó de cotizar y solicitó la pensión de vejez (CSJ
SL5603-2016); o en casos en que la entidad de seguridad social fue renuente
al reconocimiento de la prestación a pesar de ser solicitada en tiempo y con el
lleno de los requisitos (CSJ SL 34514, 1.º sep. 2009; CSJ SL 39391, 22 feb.
2011; CSJ SL15559-2017). En la sentencia CSJ SL5603-2016”.[58] (Negrillas
fuera del texto original.”
En
esa oportunidad, el alto Tribunal decidió el recurso de casación interpuesto
por un ciudadano en contra de la sentencia proferida en segunda instancia por
la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Medellín. El accionante promovió proceso Laboral contra Colpensiones con el
propósito de que se ordenara el pago de retroactivo pensional entre los años
2008 y 2010. Arguyó que en 2008 se causó su derecho a la pensión de vejez al
cumplir con los requisitos exigidos por la Ley, sin embargo, fue hasta 2010 que
se reconoció el disfrute de esta. La Sala constató que el accionante, se
desafilió al sistema de pensiones en 2010, es decir, efectuó cotizaciones en
pensión hasta esa fecha. Consideró que, al no acreditarse su intención de
retirarse del sistema general de pensiones, y al no indicar que su decisión de
seguir cotizando obedeció a una actitud obstinada de Colpensiones, el disfrute
de la pensión solo debía proceder desde 2010.
En cuanto a los
casos en los que la entidad de seguridad social fue renuente al reconocimiento
de la prestación a pesar de ser solicitada en tiempo y con el lleno de
requisitos, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que, ante situaciones
como esta, “no es posible hacer responsable al asegurado de los errores de
la administradora de pensiones”[59].
En esta ocasión[60], el alto
Tribunal resolvió el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial
del entonces Instituto de Seguros Sociales, contra sentencia proferida por la
Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, que
condenó al ISS a reconocer y a pagar en favor de un ciudadano la pensión de
vejez con efectos retroactivos[61]. La Sala
determinó que dicha condena se había edificado sobre la base del actuar
negligente de la entidad encargada de reconocer la prestación a la que el actor
tenía derecho desde 1996 pero se la reconoció en 1999. Estimó que el fallador,
examinó el procedimiento histórico del caso y encontró que fue desde 1996 que
el ciudadano radicó la solicitud de pensión de vejez, negada en una supuesta insuficiencia de cotizaciones requeridas para
el reconocimiento de la prestación por él pretendida. Estimó que solo 3
años después de aquella solicitud concedió la pensión, sometiendo al demandante
a una carga que no ha debido soportar como es el pago por concepto de
cotización en orden a no perder este derecho. Al respecto indicó:
“fue
negligente el ISS, no sólo por la tardanza en resolver la petición inicial y
los recursos interpuestos por la vía gubernativa, sino, además, en no haber
realizado el minucioso estudio, que sí desplegó previamente a la expedición de
la Resolución No. 00010 del 1º de febrero de 1999, que lo condujo a colegir que
dentro de los últimos los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 de edad,
registraba 521 semanas cotizadas, lo que le permitía acceder a la prestación
solicitada”.[62]
Bajo
este panorama, una vez se acredita que el demandante despliega alguna conducta
tendiente a no continuar vinculado al sistema, por ejemplo, cuando solicita en
reiteradas ocasiones el reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez,
pero la entidad de seguridad social es renuente a otorgarla, argumentando supuestas insuficiencias
de cotizaciones requeridas para el reconocimiento de dicha prestación, sin ser así;
se
configura una excepción a la regla general fijada para obtener el disfrute de
la misma, la cual implica que el reconocimiento del retroactivo pensional se dé
con anterioridad al retiro formal del trabajador. En consecuencia, la administradora
de pensiones se encuentra en la obligación de efectuar el pago de lo adeudado
por concepto de retroactivo pensional, dada la negligencia y dilación en la que
incurrió.
Caso
Concreto
En
el presente caso, el ciudadano José Laurino Asprilla, de 73 años de edad,
instauró en nombre propio acción de tutela con el fin de que Colpensiones
reconozca y pague la suma adeuda por concepto de retroactivo pensional al cual
considera tener derecho. En consecuencia, invoca la protección de sus derechos
fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana.
El
09 de junio de 2008, el actor solicitó por primera vez el reconocimiento y pago
de su derecho a la pensión de vejez, no obstante, en diferentes oportunidades
Colpensiones lo negó [63]
debido a la presunta insuficiencia de semanas cotizadas requeridas para obtener
dicha prestación, fue entonces hasta el 10 de marzo de 2015 que dicha entidad
mediante Resolución GNR 67919 reconoció el derecho con efectos retroactivos,
pero solo a partir del 01 de marzo de 2015, bajo el argumento de que si bien el
ciudadano efectuó la desafiliación al sistema de pensiones en el año 2013, no
lo hizo en salud, dado a que seguía vinculado laboralmente y percibiendo
salario.
En este orden de ideas la Sala debe determinar, en
primer lugar, si ¿la razón en la cual se basa Colpensiones para negar el pago
del retroactivo cuenta con sustento normativo y jurisprudencial?
Según
el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, el derecho a la pensión de vejez se
reconocerá una vez la persona reúne las exigencias de edad y semanas cotizadas,
además, para el disfrute de esta, es decir para determinar el momento a partir
del cual se pueden comenzar a percibir las mesadas retroactivas, es necesario
que el empleador, mediante novedad de retiro, efectué la desafiliación del
sistema de pensiones del trabajador[64].
Dicho esto, se evidencia que la citada
norma, no prohíbe que los trabajadores del sector privado continúen laborando,
y en consecuencia sigan afiliados al sistema de salud. En el mismo sentido,
esta Corporación[65],
la Corte Suprema de Justicia[66]
y el Consejo de Estado[67]
han señalado que la desafiliación que se predica por parte del trabajador, para
determinar el momento a partir del cual es acreedor del disfrute a la pensión
de vejez, no es equivalente a la desvinculación laboral, pues la misma solo
implica que este deje de cotizar al sistema de pensiones y no al de salud.
Bajo este panorama, la razón por la cual
Colpensiones niega el reconocimiento y pago del derecho al retroactivo
pensional pretendido por el accionante carece de sustento normativo y
jurisprudencial, pues, el hecho de que el señor José Laurino Asprilla haya
continuado cotizando al sistema de salud, no impide que este sea beneficiario
del pago del retroactivo generado, una vez su empleadora reporta la novedad de
retiro, en la que se suspende el pago de cotizaciones en pensión del actor.
Esto es desde el mes de agosto del año 2013.[68]
Hasta este punto y dando aplicación a la
regla general que establece como necesaria la desafiliación del sistema de
pensiones para comenzar a percibir las mesadas retroactivas, se entendería que
al señor Laurino Asprilla le asiste el derecho al reconocimiento y pago de
dicha prestación desde el año 2013. Sin embargo, teniendo en cuenta la
jurisprudencia decantada por la Corte Suprema de Justicia, ante la ocurrencia
de situaciones particulares y excepcionales el juez debe estudiar si es posible
a acudir a una solución diferente, destinada a otorgar el reconocimiento del
retroactivo pensional con anterioridad al retiro formal del trabajador. Así, se
hace necesario para esta Sala determinar si existió o no alguna acción u
omisión por parte de Colpensiones que modifique el momento a partir del cual
debe reconocerse el pago del retroactivo pensional:
¿Existió por parte de Colpensiones
alguna conducta negligente en el trámite de reconocimiento al derecho a la
pensión de vejez del accionante que constituya una excepción a la regla general
prevista para ser acreedor del disfrute de dicha prestación y en efecto
ocasione una variación de la fecha a partir de la cual deben reconocerse las
mesadas retroactivas del señor Laurino Asprilla?
La
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia[69] ha
señalado que el juez se encuentra en la obligación de analizar las
particularidades de cada caso con miras a determinar el momento en el que
realmente se es acreedor del disfrute de la pensión de vejez. Así, ha previsto
que cuando el demandante despliega alguna conducta tendiente a no continuar
vinculado al sistema, por ejemplo, cuando solicita en reiteradas ocasiones el
reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez, pero la entidad de
seguridad social es renuente a otorgarla, argumentando supuestas insuficiencias
de cotizaciones requeridas para el reconocimiento de dicha prestación, se
configura una excepción a la regla general fijada para obtener el disfrute de
esta, destinada a otorgar el reconocimiento del retroactivo pensional con
anterioridad al retiro formal del trabajador.
Del
material probatorio obrante en el expediente, se tiene que, en reiteradas
oportunidades[70]
el actor solicitó el reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez, el
cual le fue negado en varias oportunidades, debido a la presunta insuficiencia
de semanas cotizadas. Así, fue solo hasta el 10 de marzo de 2015 que dicha
entidad reconoció el derecho[71],
y solo después de que el actor, además de las reiteradas solicitudes y derechos
de petición que elevó ante Colpensiones, hubiera requerido la intervención de
la Procuraduría General de la Nación en su caso, dada la tardanza de la
aseguradora en corregir su historia laboral, aun cuando para el año 2008, fecha
en la cual el solicitó por primera vez el reconocimiento  a su derecho a la
pensión de vejez ya contaba con la densidad de semanas requeridas para
pensionarse.
Lo
anterior, denota el actuar negligente de Colpensiones, en primer lugar (i)
por la tardanza en la que incurrió para resolver la petición inicial y los
recursos administrativos interpuestos por el accionante con el fin de obtener
el reconocimiento de su pensión de vejez, toda vez que obligó al actor a
esperar 7 años para acceder a un derecho que le asistía desde el momento mismo
en el que elevó la primera solicitud. En segundo lugar (ii) al no haber
realizado el minucioso estudio que si desplegó previamente a la expedición de
la Resolución GNR 67919 de 2015, en la cual concluyó que a la fecha el
accionante registraba con 1.341 semanas cotizadas.
De
este modo, en el presente caso se dará aplicación a la excepción prevista por
la Corte Suprema de Justicia para ser acreedor del disfrute a la pensión de
vejez, cuyo efecto implica que el reconocimiento de las mesadas retroactivas
del señor Laurino Asprilla se otorguen a partir del año 2008, por ser este, el
año en el cual el actor solicitó por primera vez el reconocimiento a su derecho
a la pensión de vejez, teniendo en cuenta que en ese momento ya cumplía con los
requisitos exigidos para acceder a la referida prestación.
Por
lo anterior, se atribuye a la Administradora Colombiana de Pensiones
-Colpensiones- la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, a
la seguridad social, a la dignidad humana y al debido proceso del ciudadano José
Laurino Asprilla.
En
el mismo sentido, esta Sala considera que el juez constitucional que dictó el
fallo de tutela que en esta oportunidad es objeto de revisión, desconoció los
derechos fundamentales invocados por el actor, toda vez que ignoró el estado de
debilidad manifiesta que lo circunscribe como un sujeto de especial protección
constitucional, como quedó esbozado en el acápite de subsidiariedad
desarrollado con precedencia.
Con
base en lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional procederá a revocar la decisión proferida en segunda instancia,
el veintidós (22) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, que confirmó la sentencia dictada el
veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017) emitida por el Juzgado
Catorce Laboral del Circuito de la Oralidad de Cali, mediante la cual se
declaró la improcedencia de la acción de tutela. En su lugar procederá a
conceder el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la
seguridad social y a la dignidad humana del ciudadano José Laurino Asprilla y
ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- que
reconozca y pague al actor el retroactivo pensional al cual tiene derecho desde
el año 2008, momento en el que elevó la solicitud de reconocimiento de la
pensión de vejez ante Colpensiones, para lo cual dicha entidad deberá hacer los
cálculos correspondientes de la suma adeudada por concepto de retroactivo
pensional.
Síntesis
de la decisión
En
el asunto que ahora se resuelve, se discute el caso del ciudadano José Laurino
Asprilla de 73 años de edad, quien actúa en nombre propio con el fin de
solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la
seguridad social, a la dignidad humana y al debido proceso, luego de que la
Admimnistradora Colombiana de Pensiones –Colpenisones- se negara a efectuar el
reconocimiento y pago del retroactivo pensional al cual considera tener
derecho.
En
el año 2008, el accionante solicitó por primera vez el reconocimiento de su
derecho a la pensión de vejez, sin embargo Colpensiones la negó en más de 5
oportunidades, por la presunta insuficiencia de cotizaciones requeridas para
obtenerla. Así, fue solo hasta el 10 de marzo de 2015[72] que
dicha entidad reconoció su derecho, con efectos retroactivos solo a partir del
01 de marzo de 2015
bajo
el argumento de que, si bien el actor, mediante novedad de
retiro efectuada por su empleadora, suspendió el pago de cotizaciones en
pensión en el año 2013, no lo hizo en salud, por lo que seguía vinculado
laboralmente y percibiendo salario.
Con el fin de resolver el presente
asunto, la Sala debe en primer lugar (i) determinar si además de la
desafiliación al sistema de pensiones exigida al trabajador particular, realizada
por medio de la novedad de retiro que reporta el empleador, (que es la regla
general), es necesaria la desafiliación al sistema de salud o la desvinculación
laboral para comenzar a percibir las mesadas retroactivas; en segundo lugar  (ii)
si la dilación en la que incurrió Colpensiones para reconocer el derecho a la
pensión de vejez de la accionante constituye una excepción a la regla general
que ocasione una variación de la fecha a partir de la cual deben reconocerse
las mesadas retroactivas del señor Laurino Asprilla.
Así,
frente al primer aspecto, la Sala debe advertir, que, con sustento en nuestro
ordenamiento jurídico[73],
en la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación[74], por la
Corte Suprema de Justicia[75]
y por el Consejo de Estado[76],
la desafiliación que se predica por parte del trabajador particular, para
determinar el momento a partir del cual es acreedor del disfrute a la pensión
de vejez, y con ello reclamar el pago del retroactivo pensional al que haya
lugar, no es equivalente a la desvinculación laboral, solo implica que el
trabajador deje de cotizar al sistema de pensiones y no al de salud. Esto, en
razón a que las causales de extinción de la obligación de cotizar a estos
sistemas se rigen por reglas distintas, y la cesación de la obligación de
cotizar solo se circunscribe al sistema pensional[77]
De
este modo, el hecho de que el señor José Laurino Asprilla haya seguido
cotizando en salud, dicha cuestión no lo inhabilita para ser beneficiario del
pago del retroactivo pensional que pretende. Solo hasta este punto y bajo este
panorama se entendería que el señor Laurino Asprilla tiene derecho a percibir
las mesadas pensionales retroactivas desde el año 2013, momento en el cual su
empleadora reportó la novedad de retiro y en su efecto la desafiliación al
sistema de pensiones.
Sin
embargo, frente al segundo aspecto, las particularidades del caso y la forma en
la que Colpensiones dilató el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez
del actor, conducen a la Sala a dar aplicación a la excepción planteada por la
Corte Suprema de Justicia destinada a otorgar el reconocimiento del retroactivo
pensional con anterioridad al retiro formal del trabajador. Esto al acreditarse
que (i) el demandante desplegó conductas tendientes a no continuar
vinculado al sistema, por ejemplo, cuando solicitó en reiteradas ocasiones el
reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez, pero (ii) la entidad
de seguridad social fue renuente a otorgarla, argumentando supuestas
insuficiencias de cotizaciones requeridas para el reconocimiento de dicha
prestación. Así se
configura la excepción a la regla general fijada para obtener el disfrute de esta[78].
En
el presente caso, se evidencia que el actuar negligente de Colpensiones en
reconocer la prestación a la que el señor Laurino Asprilla tenía derecho desde el
año 2008, al contar con más de 1.080.62 semanas cotizadas aproximadamente, según
lo reportado en la corrección de la historia laboral[79]
entregada por Colpensiones el 04 de marzo de 2015, obligó al actor a esperar 7
años para acceder a un derecho que le asistía desde el momento mismo en el que
elevó la solicitud, esto es el 09 de junio de 2008.
En
este orden de ideas, Colpensiones no solamente fue negligente por la tardanza
en resolver la petición inicial y los recursos administrativos interpuestos por
el accionante con el fin de obtener el reconocimiento de su pensión de vejez,
sino que además lo fue, al no haber realizado el meticuloso estudio que si
desplegó previamente a la expedición de la Resolución GNR 67919 de 2015, en la
cual concluyó que a la fecha el accionante registraba 1.341 semanas cotizadas.
A
la luz de lo expuesto se atribuye a la Administradora Colombiana de Pensiones
-Colpensiones- la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, a
la seguridad social, a la dignidad humana y al debido proceso del ciudadano
José Laurino Asprilla. Así mismo se le atribuye al juez constitucional que
profirió el fallo que en esta oportunidad es objeto de revisión, el
desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el actor, al
ignorar el estado de debilidad manifiesta que lo circunscribe como sujeto de
especial protección constitucional.
Con
base en lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional procederá a revocar las sentencias de instancia, en las cuales
se declaró la improcedencia de la presente acción de tutela, para en su lugar
tutelar los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la
dignidad humana y al debido proceso del ciudadano José Laurino Asprilla, por lo
cual ordenará a Colpensiones, reconocer y pagar al actor el retroactivo
pensional al cual tiene derecho desde el 09 de junio del año 2008, momento en
el que elevó la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez ante
Colpensiones y fecha para la cual tenía consolidado y fundado su derecho, para
lo cual dicha entidad deberá hacer los cálculos correspondientes de la suma
adeudada por concepto de retroactivo pensional.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución
RESUELVE
PRIMERO.
– REVOCAR el
fallo del veintidós (22) de agosto de dos mil diecisiete (2017) proferido
en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,
que confirmó la sentencia del veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete
(2017) dictada por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de la Oralidad de
Cali, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela, para
en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital, a la
seguridad social y a la dignidad humana del ciudadano JOSÉ LAURINO ASPRILLA.
SEGUNDO. - DEJAR
SIN EFECTOS JURÍDICOS las Resoluciones GNR 318208 del 16 de octubre de
2015, GNR VPB 1356 del 13 de enero de 2016, GNR 87061 del 28 de marzo de 2016 y
GNR 185778 del 23 de junio de 2016, que negaron el reconocimiento del
retroactivo pensional solicitado por el ciudadano JOSÉ LAURINO ASPRILLA. A su
vez, se dejará parcialmente sin efectos jurídicos la Resolución GNR 67919 del
10 de marzo de 2015 pero solo en cuanto negó el pago del retroactivo pensional
solicitado por el ciudadano JOSÉ LAURINO ASPRILLA.
TERCERO.-
ORDENAR
a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, que, dentro del
término de setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación de la presente
providencia, proceda a expedir una resolución mediante la cual reconozca las
sumas adeudadas por concepto de  retroactivo pensional al ciudadano JOSE LAURINO
ASPRILLA,
desde el año 2008, momento en el que elevó la solicitud de reconocimiento de la
pensión de vejez ante Colpensiones, para lo cual dicha entidad deberá hacer
los cálculos correspondientes, en los términos de la parte motiva de esta
providencia.
CUARTO.- Por Secretaría
General de esta Corporación LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO
DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA T-225-18
DERECHO AL RETROACTIVO PENSIONAL-No
es adecuado que la orden de pago del retroactivo pensional se imponga a partir
del año 2008 por cuanto la desafiliación se produjo en el año 2013 (Aclaración
de voto)
Era claro que la negativa de pago del
retroactivo pensional por parte de COLPENSIONES no tenía un fundamento jurídico
correcto. Sin embargo, era la desafiliación al sistema general de pensiones la
que daba lugar a la generación de las mesadas pensionales cuyo pago luego se
requirió mediante el retroactivo. En el caso concreto, esta desafiliación se
produjo en el año 2013, por lo cual no considero adecuado que la orden de pago
del retroactivo pensional se imponga a partir del año 2008.
Referencia:
Expediente No. T-6.445.746
Magistrado
Ponente:
ALBERTO ROJAS
RÍOS
En atención a la
decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión, en el Expediente No.
T-6.445.746, me permito presentar aclaración de voto.
La
reclamación de un retroactivo pensional no debería discutirse en una acción de
tutela por ser una pretensión económica derivada del sistema general de
seguridad social en pensiones, máxime que el accionante ya tiene garantizada su
pensión de vejez. Así las cosas, este tipo de pretensiones carecen de
relevancia constitucional y son propias de la jurisdicción ordinaria laboral.
No obstante, la extrema vulnerabilidad del accionante justifica la excepción a
la regla general planteada. En efecto, la acumulación de enfermedades crónicas
probadas en el expediente, la vejez, analfabetismo, y la condición de pobreza
del accionante tienen como consecuencia la ineficacia del medio ordinario en el
caso concreto.
Dado
que la tutela satisfizo los requisitos de procedibilidad era adecuado el
estudio de fondo. Al analizar este era procedente la garantía de los derechos
invocados, toda vez que no existía duda sobre el derecho. En efecto, era claro
que la negativa de pago del retroactivo pensional por parte de COLPENSIONES no
tenía un fundamento jurídico correcto. Sin embargo, era la desafiliación al
sistema general de pensiones la que daba lugar a la generación de las mesadas
pensionales cuyo pago luego se requirió mediante el retroactivo. En el caso
concreto, esta desafiliación se produjo en el año 2013, por lo cual no
considero adecuado que la orden de pago del retroactivo pensional se imponga a
partir del año 2008.
Atentamente,
Carlos Bernal Pulido
Magistrado
[1] Integrada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos y Alejandro Linares
Cantillo.
[2] Así lo
establece su historia Clínica (Folios 145 a 152)
[3] Artículo 36.
[4] Se evidencia en la corrección de la historia laboral emitida por
Colpensiones el 04 de marzo de 2015, que para el año 2004, el accionante
contaba con 605.23 semanas cotizadas (Folios 81 a 85). Además en Resolución GNR
67919 del 10 de marzo de 2015 Colpensiones indica (Folio 97) que la fecha en la
cual el accionante adquiere el status pensional, es el 03 de octubre de 2004.
Afirma: “para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el
peticionario cumple con los requisitos para los siguientes tipos de pensión,
siendo aplicada por favorabilidad el indicado en columna Aceptada Sistema” esto
es: pensión de vejez, Decreto 758 de 1990, Régimen de Transición Hombre.
[5] Así lo afirma el accionante en el escrito de tutela.
[6] Se evidencia
en el expediente que, en más de 5 oportunidades el accionante solicitó el
reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez. 1) el 09 de junio de
2008, negada mediante Resolución 012802 del 26 de junio de 2008; 2)  el
20 de enero de 2009, negada mediante Resolución 018551 del 28 de octubre de
2009; 3) el  20 de junio de 2010, negada mediante Resolución 104418 del
02 de julio de 2010; 4) contra la anterior Resolución el accionante
interpuso recurso de apelación, la cual fue confirmada mediante Resolución
900014 del 21 de junio de 2011; 5) el 23 de noviembre de 2012, negada
mediante Resolución GNR 028514 del 08 de marzo de 2013, 6) contra la
anterior Resolución, el accionante interpuso recurso de reposición, la cual fue
confirmada mediante Resolución GNR 147841 del 24 de junio de 2013; 7) el
24 de agosto de 2014, el accionante elevó derecho de petición ante la
Procuraduría General de la Nación, solicitando la intervención de dicha entidad
en su caso, dada la tardanza por parte de Colpensiones en corregir su historia
laboral, y otorgar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, aun cuando
él ya había aportado cada uno de los documentos requeridos ; 8)
finalmente mediante Resolución GNR 67919 del 10 de marzo de 2015 se reconoció
el derecho y pago a la pensión de vejez del accionante.  (Folios 15 a 98).
[7]
Mediante Decreto 2013 del año 2012 se suprimió el Instituto de
Seguros Sociales, siendo reemplazado a partir de ese momento por la
Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-.
[8] En la
corrección de la historia laboral entregada por Colpensiones se evidencia efectivamente
que para el año 2008, fecha en la que el accionante solicitó por primera vez el
reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez, contaba con 1082 semanas
cotizadas. (Folios 81 a 85 del expediente).
[9]Así se evidencia en Resolución GNR 185778 del 23 de junio de 2016,
en la cual se menciona  que “Revisada nuevamente la historia laboral del
asegurado se estableció que con su ultimo empleador NELLY MENDEZ DE GARCÍA CC
2928112, tiene cotizaciones hasta el periodo de agosto de 2013, reflejando
la novedad de retiro distinguida con la letra (p) lo cual significa que el
afiliado suspende el pago de cotizaciones en pensión no así en salud. Es decir
que dicha novedad no implica el pago de la retroactividad pensional, dado que
sigue vinculado laboralmente a la empresa y percibiendo salario. Razón por la
cual la administradora no reconoció retroactivo alguno”. En el mismo
sentido a Folio 128 del expediente se evidencia que la señora Nelly Méndez de
García desde el año 2013 reportó la novedad de retiro del accionante. Para lo
cual aportó prueba ante el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuto de
Cali, dentro de la acción de tutela que instauró el señor Laurino Asprilla
contra Colpensiones, con el fin de que dicha entidad resolviera de forma
inmediata las peticiones relativas al reconocimiento y pago del retroactivo
pensional.
[10] (Folios
113 a 116).
[11] Mediante Resolución GNR 318208 del 16 de octubre de 2015 se le
informó al accionante que: “para las novedades de retiro el aportante debe
dirigirse a los puntos de atención al ciudadano y legalizar la novedad de
retiro mediante formulario de actualización de novedad de retiro forma 4, con
los siguientes soportes: 1. certificado vigente de existencia y representación
legal de la persona jurídica expedida por la Cámara de Comercio. 2.
Certificación expedida por el liquidador o representante legal donde conste la
fecha de retiro. 3. Copia autentica de la liquidación definitiva de salarios y
prestaciones a favor del trabajador. 4. Certificación de retiro en salud y riesgos
profesionales por parte de la entidad en la cual aporto.
[12] Así lo certifica la Fundación Adorables Abuelitos Casa Hogar del
Valle “Fundabuelitos” de la ciudad de Santiago de Cali. (Folio 21 Cuaderno
Corte Constitucional).
[13] El
señor Laurino afirma que, antes de internarse en el ancianato en el que ahora
permanece, tuvo que sacar una habitación en arriendo para vivir, razón por la
cual adquirió un crédito con el Banco Popular, por 10 millones de pesos, con
los cuales además, costeó la cama en la que dormía, el televisor, un armario,
entre otras responsabilidades, como los medicamentos e insumos médicos que
requiere por las patologías que presenta. (Folio 18 Cuaderno Corte
Constitucional).
[14] (Folio 18 Cuaderno Corte Constitucional)
[15]
Hipertensión severa, insuficiencia renal crónica reagudizada, incontinencia
fecal, falla cardiaca estadio B, aneurisma aorta torácica congestiva,
prostatismo severo, sepsis severa de origen abdominal, cuadro gastroentérico
severo con compromiso de la función renal, tiene instalado un marcapasos y ha
sido calificado medicamente como paciente de alto riesgo .
[16] “la procedencia de la acción de tutela, cuando existen otros
medios de defensa judicial, se sujeta a las siguientes reglas: (i) procede
como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un
medio ordinario de defensa, este no impide la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, conforme a la especial situación del peticionario[16];
(ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando
el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y
eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia[16].
Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que
requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres
cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de
la tercera edad, entre otros. El examen de procedibilidad de la acción de
tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero
no menos rigurosos”. Sentencias T-789 de 2003, T- 456 de 2004, T-328 de 2011,
T-079 de 2016, entre otras.
[17] Sentencia T- 468 de 1999, Sentencia T- 582 de 2010.
[18]
Sentencia T-1093 de 2012 “el examen de las tutelas presentadas por sujetos
de especial protección constitucional debe abordarse bajo criterios amplios o
flexibles, dada la tutela que la Carta concede en favor de esos colectivos y
tomar en cuenta que aún dentro de la categoría de personas de especial
protección constitucional existen diferencias materiales relevantes que rompen
su horizontalidad y los sitúan en disímiles posiciones de vulnerabilidad que
merecen distintos grados de protección”.
[19] “Tal
afirmación se fundamenta en el hecho de que el
retroactivo suple la brecha que existe entre el cumplimiento de requisitos para
acceder a una prestación pensional y el ingreso efectivo a nómina del
pensionado. Ello supone que a quien reclama su pago ya le fue otorgada una
pensión por lo que, en principio, no vería afectado su mínimo vital”. Sentencia
T 677 de 2014.
[20]  “Existe una interdependencia entre la esfera de los derechos
fundamentales y los derechos sociales, los cuales entrañan un contenido
prestacional, de tal manera que la violación de un derecho incide en la
afectación de otros. La cuestión relevante reside en determinar cuándo el
ámbito de un derecho prestacional provoca el quebrantamiento de otro de
naturaleza fundamental, sin que por ello el mecanismo de protección integral de
los derechos humanos sea utilizado para cuestiones que rebasen su identidad”.
Sentencia T 333 de 2015.
[21] Sentencias T-482 de 2010, T- 722 de 2012, T- 677 de 2014 entre
otras.
[22] Sentencia- 482 de 2010, T 722 de 2012, T-480 de 2012
[23]
Sentencia T- 431 de 2014.
[24] Toda vez que, mediante Resolución GNR 67919
del 10 de marzo de 2015 se le reconoció pensión de vejez.
[25]Estas
reglas fueron reiteradas en la Providencia T-083 de 2016, T-291 de 2016.
[26]
Sentencias T-308 de 2011, T- 482 de 2013, T-841 de 2011.
[27] “Toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por
quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por
la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en
los casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles para
interponer la acción de tutela”.
[28] “La
acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos
de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u
omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo
III de este Decreto”. La procedencia de la tutela en ningún caso está
sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en
un acto jurídico escrito.
[29]  Ley
1151 de 2007, Artículo 155. “(…) Adicionalmente créase una empresa
industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica,
autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de
la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones,
Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima
media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios
económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo
con lo que establezca la ley que los desarrolle”.
[30] Sentencia
SU-241 de 2015.
[31] Sentencia T- 038 de 2017.
[32]
Sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T-
1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576
de 2010, T 246 de 2015, entre otras.
[33]
Notificada el 29 de junio de 2016.
[34]
Sentencia T -028 de 2017, MP Alberto Rojas Ríos, en esta oportunidad se
resolvió la situación jurídica de una persona de 73 años, a quien Colpensiones
le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la que estimaba tener
derecho, debido a que las cotizaciones por el realizadas, no se efectuaron
únicamente a -Colpensiones- sino a otras cajas. La Sala reiteró la postura de
la Corte sobre la posibilidad de contabilizar los tiempos cotizados con
independencia de a que administradora se hubiera hecho el pago de la
cotización, por lo que tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social,
al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del actor.
[35] Sentencia T -036 de 2017.
[36]
Artículos 2, 13, 5 de la Constitución. Véase la sentencia C-575 de 1992.
[37] Artículo 366 de la Constitución.
[38] Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 19.
Introducción, Numeral 2.
[39] Sentencias T-032 de 2012; T-072 de 2013 y T-146 de
2013 entre otras.
[40] Constitución Política de Colombia, Artículo 1.
[41] “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se
dictan otras disposiciones”
[42]
Aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año
[43] Rad.
No.39206, 7 de febrero de 2012, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral.
[44] Rad No.
38776, 1º de febrero de 2011, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral.
[45] Al
conocer del recurso de casación interpuesto por el Instituto de Seguros
Sociales contra la decisión proferida en segunda instancia en el curso de un
proceso laboral interpuesto en su contra.
[46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, Rad:
11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09).
[47]  Este artículo fue declarado exequible por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-584 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz, y establece: “el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su
pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar
vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes
universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional
se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de
sus servicios en dichas instituciones.”
[48] Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Radicación: 11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09). M.P. Gerardo Arenas
Monsalve.
[49] Sentencia T- 626 de 2014.
[50] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo,
Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, Rad:
11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09).
[51] Rad N° 39206 del 07 de febrero de 2012.
[52] Estimó ad quem en la sentencia, que “se estaba imponiendo
una exigencia que no contemplaba la norma en materia de reconocimiento y pago
de retroactivos pensionales. después de transcribir el artículo 17 de la Ley
100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003 concluyó que la
obligación de cotizar al sistema general de pensiones cesaba al momento en que
se cumplían los requisitos para tener el derecho a la pensión de vejez, que se
traducía en edad y densidad de semanas. Requerimientos que, indicó, reunía el
demandante para junio de 2005, cuando cumplió 60 años y 1534 semanas de
cotización, superando ampliamente la densidad. Por lo que encontró válido
que el actor se retirara del sistema de pensiones y continuara vinculado
laboralmente, con afiliación vigente al Sistema de Salud, dado que ninguna
norma del ordenamiento jurídico prohibía que los trabajadores del sector
privado continuaran laborando”.
[53] “Por el cual
se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se
reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan
disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al
Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de
aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones”.
[54]
“Autoliquidación
y pago de aportes. Los aportantes que se clasifiquen como grandes, deberán
presentar mensualmente una declaración de autoliquidación de los aportes
correspondientes a los diferentes riesgos que cubre el Sistema de Seguridad
Social Integral.
La declaración de autoliquidación de aportes al Sistema correspondiente
a los grandes aportantes, deberá presentarse en medios computacionales de
archivo de datos, con las especificaciones técnicas del Formulario Magnético
Único que adopten conjuntamente las Superintendencias Bancaria y de Salud.
Cuando por razón de su ubicación geográfica, de las
características particulares de su objeto social o actividad económica, o de la
imposibilidad de disponer o acceder a un computador, el aportante clasificado
como grande no pueda cumplir con la presentación de la declaración de
autoliquidación de aportes en medios computacionales, podrá hacerlo en el
formulario físico a que alude el artículo 22 siguiente. En este evento, el aportante deberá informar a la
administradora la forma como habrá de efectuar su autoliquidación de aportes
con una antelación no inferior a un (1) mes.
Los grandes aportantes cancelarán sus aportes al Sistema mediante
el comprobante de pago que generen para el efecto, de conformidad con las
especificaciones que establezcan, en forma conjunta, las Superintendencias
Bancaria y de Salud. El plazo para la entrega del formulario magnético será
igual al establecido para el pago de los respectivos aportes.”
[55]
Deberes
especiales del empleador. Las
consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de
autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecten el
cubrimiento y operatividad del Sistema de Seguridad Integral o la prestación de
los servicios que él contempla con respecto a uno o más de los afiliados, serán
responsabilidad exclusiva del aportante.
En todo caso el empleador que tenga el carácter de aportante
deberá tener a disposición del trabajador que así lo solicite la copia de la
declaración de autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social
Integral en que conste el respectivo pago, o el comprobante de pago respectivo
en caso de que este último se haya efectuado en forma separada a la declaración
respectiva.
Igualmente, y de conformidad con las normas establecidas en el
Código de Comercio sobre conservación de documentos, el aportante deberá
conservar copia del archivo magnético contentivo de las autoliquidaciones de
aportes presentadas.”
[56] Sentencia T- 626 de 2014.
[57] Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Laboral, Rad 63823, 07 de febrero de 2018.
[58] Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Rad 63823, 07 de febrero de
2018.
[59] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Rad
N° 34514 del 01 de septiembre de 2009.
[60] Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Rad N° 34514 del 01 de
septiembre de 2009.
[61] Condenó
al ISS a reconocer y pagar, a favor del accionante, pensión de vejez con
efectos retroactivos al 7 de noviembre de 1996; en consecuencia, dispuso la
cancelación de las mesadas comprendidas desde esa fecha al 28 de febrero de
1999.
[62] Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Rad N° 34514 del 01 de
septiembre de 2009.
[63] Se
evidencia en el expediente que, en más de 5 oportunidades el accionante
solicitó el reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez. 1) el 09 de
junio de 2008, negada mediante Resolución 012802 del 26 de junio de 2008; 2)
el 20 de enero de 2009, negada mediante Resolución 018551 del 28 de octubre de
2009; 3) el  20 de junio de 2010, negada mediante Resolución 104418 del 02 de
julio de 2010; 4) contra la anterior Resolución el accionante interpuso recurso
de apelación, la cual fue confirmada mediante Resolución 900014 del 21 de junio
de 2011; 5) el 23 de noviembre de 2012, negada mediante Resolución GNR 028514
del 08 de marzo de 2013, 6) contra la anterior Resolución, el accionante
interpuso recurso de reposición, la misma fue confirmada mediante Resolución
GNR 147841 del 24 de junio de 2013; 7) el 24 de agosto de 2014, el accionante
elevó derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación,
solicitando la intervención de dicha entidad en su caso, dada la tardanza por
parte de Colpensiones en corregir su historia laboral y otorgar el reconocimiento
y pago de la pensión de vejez; 8) finalmente mediante Resolución GNR 67919 del
10 de marzo de 2015 se reconoció el derecho y pago a la pensión de vejez del
accionante.
[64] Esto, tratándose de trabajadores particulares, ya que en el caso de
los servidores públicos se requiere el retiro del servicio. Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente Gerardo Arenas
Monsalve, Rad: 11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09).
[65] “(…) la
cesación de la obligación de cotizar al ocurrir el supuesto establecido en la
norma acusada –que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión
mínima de vejez- solo se circunscribe al sistema pensional. Este no se extiende
a las obligaciones derivadas del sistema de seguridad social en salud o del
sistema general de riesgos profesionales” Sentencia C- 259 de 2010.
[66] “Para
comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del
régimen, sin ningún otro requerimiento, de allí que no tenga sustento en
esta preceptiva, la condición que sostiene la acusación, de que debe darse la
desvinculación del trabajador para que pueda comenzar a disfrutar la pensión”. Corte
Suprema de Justicia Rad N° 39206 del 07 de febrero de 2012.
[67] La
desafiliación del régimen “hace referencia al retiro del sistema general de
pensiones” independientemente de que el trabajador continúe vinculado a una
relación laboral o se encuentre en un contrato de prestación de servicios.
Consejo de Estado Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, Rad:
11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09).
[68] Así lo señala Colpensiones en Resolución GNR 318208 del 16 de
octubre de 2015, por medio de la cual se confirma la Resolución GNR 67919 del
10 de marzo de 2015. (Folios 99 a 107).
[69] Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Rad 63823, 07 de febrero de
2018.
[70] En más
de 4 oportunidades solicitó el reconocimiento de su derecho a la pensión de
vejez (09 de junio de 2008, 20 de enero de 2009, 02 de julio de 2010, 04 de
agosto de 2011, 23 de noviembre de 2012, 23 de mayo de 2013, 24 de septiembre
de 2014). (Folios 15 a 98).
[71] Mediante Resolución GNR 67919 del 10 de marzo de 2015.
[72] Mediante Resolución GNR 67919
[73]
Artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.
[74] Sentencia C- 259 de 2010.
[75] Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Rad. No.39206. 7 de febrero de
2012.
[76]
Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Radicación:
11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09). M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
[77] Tal
como se expresa en la Página 19 de la parte motiva de esta providencia.
[78]Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Rad 63823, 07 de febrero de
2018.
[79] (Folios 81 a 85)