T-388-09
Sentencia T-388/09
Sentencia T-388/09
ABORTO INDUCIDO POR MALFORMACION DEL FETO-Aprobación conforme a la sentencia C-355 de
2006
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Alcance e hipótesis que deben distinguirse
para que opere
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA SENTENCIA
C-355 DE 2006
CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Protección general a la vida/DESPENALIZACION
DEL ABORTO-Excepción para proteger derechos fundamentales de la mujer
ABORTO-Procedencia cuando embarazo es resultado de acceso
carnal o acto sexual sin consentimiento, inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas
ABORTO-Exigencia de denuncia cuando embarazo es resultado de
incesto, acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas
ABORTO-Procedencia cuando esté en riesgo la salud física o
mental de la madre
ABORTO-Exigencia de certificación médica cuando embarazo
constituye peligro para la vida o la salud de la mujer o  exista grave
malformación del feto que haga inviable su vida
DECRETO 4444 DE 2006 QUE REGLAMENTA LA
PRESTACION DE UNOS SERVICIOS DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA-Armonización con los preceptos de la
Constitución Política y con la ratio decidendi de la sentencia C-355 de 2006
PRACTICA LEGITIMA DEL ABORTO INDUCIDO-Deber de las autoridades públicas y de los
particulares de remover todos los obstáculos que impidan a la mujer gestante
acceder a los servicios de salud
De lo expresado se sigue que, en relación
con la práctica del aborto inducido en los casos que, con base en la
interpretación de la Constitución, fueron avalados por la sentencia C-355 de
2006, el deber de las autoridades públicas – y de los particulares que actúan
en esa calidad, como ocurre con las Empresas Promotoras de Salud -, consiste en
remover los obstáculos que impidan a la mujer gestante acceder a los servicios
de salud en condiciones de calidad y seguridad de modo que se protejan en
debida forma sus derechos sexuales y reproductivos. Las autoridades públicas y
los particulares que obran en esa calidad no sólo están obligados a evitar
actuaciones discriminatorias, sino a promover las condiciones para que sea
factible respetar los derechos constitucionales fundamentales de la mujer
gestante.
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA SENTENCIAS
DE TUTELA EN MATERIA DE ABORTO
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LAS
MUJERES-Conclusiones bajo
las hipótesis de la sentencia C-355 de 2006
PLURALISMO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Dimensiones
A partir de la lectura del artículo primero
constitucional, queda claro que entre los rasgos con que la Norma Fundamental
caracteriza al Estado colombiano se encuentran el de ser un Estado social,
democrático y participativo de derecho respetuoso de la dignidad humana, y
abierto al pluralismo. Uno de los rasgos distintivos del Estado es, por tanto,
su apertura al pluralismo. Tal apertura se conecta al menos con tres
dimensiones: ser el reflejo de una sociedad que (i) admite y promueve de manera
expresa el hecho de la diversidad (artículo 7º Superior); (ii) aprecia de modo
positivo las distintas aspiraciones y valoraciones existentes hasta el punto de
proteger de modo especial la libertad religiosa, de conciencia y pensamiento
así como la libertad de expresión y (iii) establece los cauces jurídicos,
políticos y sociales que servirán para dirimir los posibles conflictos que se
presenten en virtud de la diferencias vigentes en un momento determinado.
OBJECION DE CONCIENCIA-Alcance/OBJECION DE CONCIENCIA-Derecho
fundamental
OBJECION DE CONCIENCIA-Ejercicio
El ejercicio de la objeción de conciencia
puede desencadenar y, de hecho, desata consecuencias frente a terceras
personas. Por eso, resulta imposible catalogar la objeción de conciencia como
un acto que permanece ubicado dentro del fuero interno de quien la ejerce.
Cuando se manifiesta la objeción por motivos de conciencia, ello supone
incumplir un deber jurídico “con mayor o menor proyección social[1].”
Admitida esa circunstancia, surge la cuestión de ponderar hasta qué punto es
posible el ejercicio de la objeción por motivos de conciencia – la cual prima
facie puede parecer justificada -, vista desde la óptica de las consecuencias
negativas que su ejercicio produce respecto de los derechos de terceras
personas.
OBJECION DE CONCIENCIA-Médicos que se oponen a la interrupción
voluntaria del embarazo porque ello riñe con sus convicciones morales/OBJECION
DE CONCIENCIA-La no prestación del servicio de interrupción del embarazo
puede traer perjuicios directos e irreversibles para la vida y salud de la
mujer gestante en las hipótesis previstas en la sentencia C-355 de 2006
Como lo recordó la Corte Constitucional en
la sentencia C-355 de 2006, una situación es, por ejemplo, la que deben
afrontar los médicos que por motivos de conciencia se oponen a la práctica de
interrupción voluntaria del embarazo al considerar que esta acción riñe de
manera profunda con sus convicciones morales. En esta contingencia, cuando
resulta factible asegurar que otra persona profesional de la medicina puede
practicar la interrupción voluntaria del embarazo y ello ocurrirá de modo que se
preserven de manera efectiva los derechos de la mujer gestante colocada bajo
los supuestos previstos en la referida sentencia, entonces no habría ningún
reproche frente al ejercicio de la objeción de conciencia. Cosa distinta se
presenta cuando el Estado o las Entidades Promotoras de Salud no aseguran la
presencia del número de profesionales de la medicina suficientes para
garantizar los derechos que le reconoció la sentencia C-355 de 2006 a las
mujeres. Si sólo existe una persona profesional de la medicina que pueda
practicar la interrupción voluntaria del embarazo bajo las hipótesis previstas
en la referida sentencia, entonces deberá practicarlo – con independencia de si
se trata de un médico adscrito a una entidad hospitalaria privada o pública,
confesional o laica. En esta hipótesis la restricción a la libertad de
conciencia del médico es totalmente legítima -en tanto proporcional y
razonable-, pues conlleva la protección [entre otros] del derecho a la vida y
la salud de la mujer embarazada; en otras palabras, ante esta eventualidad las
consecuencias de la no prestación del servicio de interrupción del embarazo
trae consigo perjuicios directos e irreversibles para la mujer gestante e
infringe sus derechos constitucionales fundamentales, razón por la cual no
puede admitirse su ejercicio cuando las consecuencias negativas sean tan
elevadas en materia de derechos fundamentales.
OBJECION DE CONCIENCIA-Límite a la titularidad, ya que se predica
únicamente del personal que realiza la intervención médica para interrumpir el
embarazo
Resulta pertinente mencionar que existe un
límite respecto de la titularidad para ejercer el derecho a la objeción de
conciencia y, en este sentido, la Sala deja en claro que la objeción de
conciencia se predica del personal que realiza directamente la intervención
médica necesaria para interrumpir el embarazo. Contrario sensu, no será una
posibilidad cuya titularidad se radique en cabeza del personal que realiza
funciones administrativas, ni de quien o quienes lleven a cabo las actividades
médicas preparatotias de la intervención, ni de quien o quienes tengan a su
cargo las actividades posteriores a la intervención.
OBJECION DE CONCIENCIA DE LOS MEDICOS PARA
PARACTICAR ABORTO-Requisitos
y procedimientos deben constar por escrito para garantizar seriedad y
rigurosidad al ejercicio de la objeción
Deben existir límites formales, en el
sentido de prever ciertos requisitos y procedimientos para ejercer en estos
precisos casos el derecho de objetar en conciencia. En caso de que el personal
médico que participará directamente en la intervención conducente a interrumpir
el embarazo desee manifestar su objeción de conciencia respecto del
procedimiento encomendado deberá hacerlo por escrito expresando: (i) Las
razones por las cuales está contra sus más íntimas convicciones la realización
del procedimiento tendente a interrumpir el embarazo en ese específico caso,
para lo cual no servirán formatos generales de tipo colectivo, ni aquellos que realice
persona distinta a quien ejerce la objeción de conciencia; y (ii) El
profesional médico al cual remite a la paciente que necesita ser atendida. Esto
teniendo siempre como presupuesto que se tenga certeza sobre la existencia de
dicho profesional, sobre su pericia para llevar a cabo el procedimiento de
interrupción del embarazo y de su disponibilidad en el momento en que es
requerido. De esta forma se respeta el carácter garantista y plural que tiene
el núcleo esencial de los derechos fundamentales, a la vez que se generan
elementos para impedir que la objeción se constituya en barrera de acceso a la
prestación del servicio esencial de salud de interrupción voluntaria del
embarazo para las pacientes que así lo soliciten y se aporta seriedad y rigurosidad
al ejercicio de la objeción de conciencia.
OBJECION DE CONCIENCIA COMO DERECHO
INDIVIDUAL Y NO COLECTIVO/OBJECION DE CONCIENCIA-No son titulares las personas jurídicas, solo se
reconocen a personas naturales/OBJECION DE CONCIENCIA INSTITUCIONAL EN ABORTO-Improcedencia
AUTORIDADES JUDICIALES-No pueden escudarse en la objeción de
conciencia para negarse a tramitar o decidir un asunto puesto a su
consideración
La objeción de conciencia es un derecho que
se garantiza de modo extenso en el campo privado – cuando no está de por medio
el desconocimiento de derechos de terceras personas -. No obstante, queda
excluido alegarla cuando se ostenta la calidad de autoridad pública. Quien
ostenta tal calidad, no puede excusarse en razones de conciencia para abstenerse
de cumplir con sus deberes constitucionales y legales pues con dicha práctica
incurriría en un claro desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 2º y 6º
de la Constitución Nacional. Cuando un funcionario o funcionaria judicial
profiere su fallo no está en uso de su libre albedrío. En estos casos el juez
se encuentra ante la obligación de solucionar el problema que ante él se
plantea –art. 230 de la Constitución-, con base en la Constitución y demás
normas que compongan el ordenamiento jurídico aplicable. Esto por cuanto su
función consiste precisamente en aplicar la ley –entendida ésta en sentido
amplio-, de manera que no le es dable con base en convicciones religiosas,
políticas, filosóficas o de cualquier otro tipo faltar a su función.
Adicionalmente, admitir la posibilidad de objetar por motivos de conciencia la
aplicación de un precepto legal determinado significa, en el caso de las autoridades
jurisdiccionales, aceptar la denegación injustificada de justicia y
obstaculizar de manera arbitraria el acceso a la administración de justicia.
SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD-Poder vinculante/RATIO DECIDENDI/OBITER
DICTUM/DECISUM
SENTENCIA C-355 DE 2006-Decisum y Ratio decidendi vinculan a las
autoridades judiciales y no pueden omitir su observancia por razones de
conciencia
Las autoridades judiciales no pueden alegar
motivos morales para abstenerse de tramitar y decidir un asunto puesto a su
consideración. En casos relacionados con la solicitud de interrupción
voluntaria del embarazo, las autoridades judiciales están obligadas no sólo a
fallar, sino a hacerlo en armonía con los lineamientos jurisprudenciales
sentados por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de
2006. Tanto el decisum como la ratio decidendi de la sentencia C-355 de 2006
vinculan a la autoridades judiciales y no pueden ellas omitir su observancia
alegando razones de conciencia, pues su conducta podría dar lugar al delito de
prevaricato por acción, así como a faltas de orden disciplinario, de
conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario
Único).
AUTORIDADES JUDICIALES-No pueden alegar objeción de conciencia
para no autorizar solicitudes de interrupción voluntaria del embarazo cuando la
mujer gestante se encuentra en los supuestos de la sentencia C-355 de 2006
Ha insistido la Corte Constitucional y lo reiteró en
las consideraciones de la presente sentencia, en que las autoridades judiciales
no pueden alegar la objeción de conciencia para abstenerse de autorizar
solicitudes de interrupción voluntaria del embarazo cuando la mujer gestante se
halla en los supuestos permitidos por la sentencia C-355 de 2006. Por demás, no
existe dentro del ordenamiento jurídico colombiano una disposición que permita
a las autoridades judiciales declararse impedidas – como inicialmente alegó el
a quo – para abstenerse de tramitar y de fallar tutelas en esas eventualidades.
De una parte, y por los motivos indicados en las consideraciones de la presente
sentencia, las funcionarias y los funcionarios judiciales emiten sus sentencias
en derecho y no en conciencia. De otra, las causales de impedimento en el caso
de las autoridades judiciales son taxativas – no prevén la objeción de
conciencia – y son de interpretación restrictiva pues su ejercicio.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Por cuanto en cumplimiento del fallo de
segunda instancia se realizó la interrupción del embarazo
JUEZ DE TUTELA-Dejó de aplicar el decisum y la ratio decidendi de la
sentencia C-355 de 2006 por motivos de conciencia, desconociendo el precedente
constitucional
ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD-No pueden exigir un previo permiso
judicial  a las mujeres que optan por interrumpir su embarazo bajo los
supuestos de la sentencia C-355 de 2006
Las entidades prestadoras del servicio de
salud – sean ellas particulares o estatales, laicas o confesionales – deben
abstenerse de exigir a las mujeres que optan por interrumpir su embarazo bajo
los supuestos previstos en la sentencia C-355 de 2006 un previo permiso
judicial. Esta práctica resulta a todas luces inadmisible y se convierte en una
seria y grave afrenta contra los derechos constitucionales fundamentales de la
mujer que, como lo recordó la referida sentencia, han de ser garantizados y
plenamente protegidos. Dicho de otro modo: no pueden elevarse obstáculos
adicionales no contemplados por la sentencia C-355 de 2006 que impliquen una
carga desproporcionada y arbitraria a las mujeres que se encuentren bajo los
supuestos previstos en la referida sentencia pues con ello se las coloca en
situación de indefensión y se desconocen sus derechos constitucionales
fundamentales.
Referencia: expediente T-1.569.183
Acción de tutela instaurada por BB actuando en representación de su
compañera permanente AA contra SaludCoop E. P. S.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos
mil nueve (2009).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge
Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º, de la Constitución Nacional y
en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo
proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la ciudad de Santa
Marta.
I. ANTECEDENTES.
1.
Aclaración
Previa
En el presente caso debe aclararse que por
estar profundamente involucrada la dignidad de la actora, la Sala ha decidido
no hacer mención al nombre de la titular de los derechos, como medida para
garantizar su intimidad, su buen nombre y su honra. En este sentido se tomarán
medidas para impedir su identificación, reemplazando el nombre de la actora y
el de su esposo por las letras AA y BB respectivamente.
Adicionalmente, en la parte resolutiva de
esta Sentencia se ordenará que la Secretaría de esta Corporación y que los
jueces de instancia guarden estricta reserva respecto de la parte actora en
este proceso.
2.
Hechos.
1.- Relató el peticionario, que en el mes
de abril de 2006 su compañera permanente presentó problemas estomacales
(estreñimientos) por motivo de lo cual acudió al médico. Manifestó que el
médico que había atendido a su compañera le había ordenado exámenes a fin de determinar
el tipo de enfermedad que la aquejaba. Una vez obtenidos los resultados, le
prescribió una ecografía transvaginal (expediente, cuaderno 1 a folio 1).
2.- Adujo que el día 18 de abril de 2006 el
resultado de la ecografía había confirmado un embarazo de 8.1 semanas, normal.
Añadió que el día 16 de mayo se le había practicado otra ecografía mediante la
cual se había comprobado que el embarazo alcanzaba las 12.3 semanas
(expediente, cuaderno 1 a folio 1).
3.- Expresó que el día 18 de julio de 2006
se le había realizado a la joven un estudio más profundo denominado ECOGRAFÍA
ULTRASONOGRÁFICA OBSTETRICA CON PERFIL BIOFÍSICO, la cual determinó en su
conclusión MALFORMACIÓN OSEA”. Según ese estudio, agregó, se sugirió
complementar con una ecografía de tercer nivel (expediente, cuaderno 1 a folio
1).
4.- Sostuvo que el día 22 de julio de 2006
se le había realizado a su compañera el nuevo estudio sugerido, que arrojó el
siguiente resultado:
“1.- útero grávido a expensa de P.U.V.L de
19 semanas, podálico. 2.- velocimetría fetal normal. 3.- perfil biofísico 06/06
4.- HALLAZGOS COMPATIBLES CON DISPLASIA ESQUELÉTICA AFILIAR CON ACORTAMIENTO DE
FÉMUR Y HÚMERO BILATERAL. COMENTARIO: Se sugiere Eco 3D de detalle y valoración
ginecológica de tercer nivel.” (Mayúsculas dentro del texto original,
expediente, cuaderno 1 a folio 2).
5.- Afirmó el actor que el 29 de julio de
2006 se le había llevado a cabo a AA la prueba sugerida por el médico tratante
“Eco 3D de detalle y valoración ginecológica de tercer nivel.” y los resultados
habían sido los siguientes:
“1.- Consideramos que se trata de un feto
único, polimalformado con signos severos de displasia ósea, que compromete
principalmente las extremidades superiores e inferiores. 2.-Igualmente
observamos severa restricción del crecimiento intra uterino retardado con
percentiles inferiores al 2%. 3.- Los cambios displásticos óseos plantean como
diagnóstico diferencial la posibilidad de una osteogenesis imperfectas, cuyo
diagnóstico diferencial podría ser con una displasia diastrofia o una displasia
tanatoforica, lo cual debe tenerse en cuenta para decidir la conducta
(expediente cuaderno 1 a folio 2).
6.- Indicó que el galeno Francisco Osorio
había recomendado realizar una Junta Médica con la participación de los
siguientes especialistas: “JORGE LINERO, FRANCISCO OSORIO, EVER MELÉNDEZ todos
GINECOOBSTETRAS, CLAUDIA FERRIGNO – COORDINADORA MÉDICA y resaltó que la Junta
había resuelto que era preciso ‘interrumpir el embarazo por el diagnóstico
clínico y ecografía de tercer nivel anotados.’” (Subrayas añadidas por el
actor, expediente, cuaderno 1 a folio 2).
7.- Narró el peticionario que SaludCoop
había emitido un escrito en donde autorizaron la hospitalización “por embarazo
de 23 semanas, por feto único, polimalformado, con probable displasia ósea” en
donde se recomendaba interrumpir el embarazo. Mediante autorización numero
4032358 se autorizó el procedimiento y se remitió a la paciente a la ciudad de
Barranquilla. (Expediente, cuaderno 1 a folio 2).
8.- Refirió que en Barranquilla fue
atendido en la Clínica SaludCoop por el médico ginecólogo JORGE DE ÁVILA, quien
consideró “que debía llevarse a cabo el procedimiento de acuerdo a la Constitución
Colombiana, que para estos casos exige el procedimiento para interrumpir el
embarazo.” No obstante, exigió orden de autoridad judicial previa para proceder
a realizar tal intervención quirúrgica. (Expediente, cuaderno 1 a folio 2).
3.
Legitimidad en
la parte activa
En el presente caso el señor BB interpone
tutela en representación de su compañera permanente y titular de los derechos
presuntamente afectados, en razón a que para la fecha de presentación de la
acción de tutela la señora AA se encontraba afectada de diversas dolencias que
le impedían ejercer sus derechos por si misma.
Como se aprecia a folio 81 del cuaderno
principal, para mediados de agosto de 2006 la señora AA presentaba dolor tipo
contracciones de creciente intensidad, cefalea y sangrado vaginal, según lo
confirma evaluación hecha por la propia SaludCoop EPS.
4.
Solicitud de
tutela.
El actor quien obra a nombre de su
compañera permanente demanda que se proceda a realizar el procedimiento de
interrupción del embarazo y se ordene la prueba genética y patológica “cuyos
costos deben ser asumidos por la empresa prestadora de servicios de salud
SaludCoop, sean amparados o no por el POS, o en su defecto el ente
gubernamental FOSIGA (sic).” Exige, además, que le sean reembolsados los gastos
efectuados con antelación a la presentación y fallo de la tutela pues para
tales efectos asumió una deuda que debe cancelar. En atención a la situación
que padece su compañera permanente, es preciso practicar la interrupción del
embarazo de modo urgente para evitar causar mayor trauma tanto a su compañera
como a él, toda vez que no resulta “fácil sufrir este trauma cuando es [su]
primer bebé en común y ella lleva dos pérdidas por diferentes circunstancias
las cuales deben ser analizadas por todos los medios científicos que sean
posibles para así traer al mundo hijos sanos y con buen futuro.”
5.
Pruebas.
En el expediente obran las siguientes
pruebas:
-
Fotocopia de ecografía
transvaginal (expediente, cuaderno 1 a folio 5).
-
Fotocopia de ecografía
Ultrasonográfica-obstétrica transvaginal (expediente, cuaderno 1 a folio 6).
-
Fotocopia de ecografía
Ultrasonográfica con Perfil Biofísico (expediente, cuaderno 1 a folio 7).
-
Fotocopia de informe
ultrasonográfico: III Nivel + Doppler (expediente, cuaderno 1 a folio 8).
-
Fotocopia de Ecografía
Obstétrica + Doppler POS (expediente, cuaderno 1 a folio 10).
-
Fotocopia de ecografía
obstétrica tridimensional 3D-4D (expediente, cuaderno 1 a folios 12-15).
-
Fotocopia del documento
expedido por la Junta Médica fechado el día 10 de agosto de 2006 (expediente
cuaderno 1 a folio 17).
-
Fotocopia en donde se
autoriza la prestación del servicio por parte de SaludCoop (expediente,
cuaderno 1 a folio 18).
-
Fotocopia del informe
emitido por el médico de SaludCoop en Barranquilla (expediente, cuaderno 1 a
folio 19).
-
Fotocopia del carné de
afiliación y del documento de identidad de la señora AA (expediente a folio
20).
6.
Intervención de
la entidad demandada.
SaludCoop EPS considera que en el caso bajo
examen la acción de tutela resulta improcedente. Encuentra, de una parte, que
el ciudadano BB, quien obra a nombre de su compañera permanente, solicita se le
practique a la joven interrupción voluntaria del embarazo, servicio éste que no
ha sido negado por parte de la E. P. S. Considera, de otra parte, que quien
obra a nombre de la mencionada ciudadana no ha logrado demostrar la incapacidad
de pago, razón por la cual no es factible solicitar la practica de
procedimientos excluidos del POS. Alega que en caso de concederse la protección
invocada, se vincule al ESTADO-FOSYGA “para que asuma directamente los gastos
que se generen por los servicios que solicite el accionante, los cuales no
pueden ser prestados por la EPS por no estar incluidos en el POS.”
7.
Sentencias
objeto de revisión.
7.1.     Asunto previo: impedimento del Juez Segundo
Penal Municipal de Santa Marta
El juez de primera instancia se declaró
impedido por razones de conciencia para conocer de la tutela –folio 33 y 34-.
En su opinión, el nasciturus es persona desde el momento mismo de la
concepción y, en consecuencia, según lo dispuesto tanto en el Preámbulo de la
Constitución Nacional, como en el artículo 11 Superior, su vida debe protegerse
desde ese instante. A juicio del a quo, el artículo 18 de la
Constitución Nacional garantiza la libertad de conciencia por lo cual a partir
de lo allí dispuesto se le asegura que dada su formación cristiana no se vea
obligado por ningún motivo, ni bajo ninguna circunstancia a ordenar la
interrupción del embarazo puesto que ello chocaría con su “concepción PERSONAL,
basada en principios bíblicos como el expresado en el capítulo 20 versículo 13
‘no debes asesinar.’” (Mayúsculas añadidas por el a quo). Por los
motivos indicados, estimó el a quo que ordenar la interrupción del
embarazo significaría desconocer la Ley Divina. Así las cosas, resolvió
declararse impedido y ordena remitir la acción de tutela a la Oficina Judicial
para la designación correspondiente.
Mediante providencia emitida el día 25 de
agosto de 2006, la jueza Segunda Penal del Circuito de Santa Marta resuelve no
darle curso a la solicitud de impedimento elevada por el Juez Segundo Penal
Municipal de Santa Marta por estimar que las causales de impedimento son de
interpretación restrictiva y de carácter taxativo. En su opinión, las creencias
religiosas del funcionario judicial no lo “deben despojar para cumplir con la
misión encomendada por la Constitución y la ley.” Estos motivos, a su juicio,
no representan “impedimento alguno y así lo entiende la ley cuando en la
consagración de las causales de impedimento no tiene en cuenta las creencias de
tipo religioso, las inclinaciones políticas o concepciones éticas de los
funcionarios judiciales.”
En opinión de la jueza, quienes desempeñan
su labor en la administración de justicia no pueden dejarse “influir por ese
tipo de ataduras que se muestra más como un rezago de épocas pretéritas,
afortunadamente superadas en las que la justicia se veía influida por tales
concepciones de carácter subjetivo en cabeza del funcionario judicial.” Por los
motivos expresados, y una vez descartado la existencia de causales para que
prosperara el impedimento, se resolvió asignar la competencia para conocer de
la acción de tutela impetrada al Juez Segundo Penal Municipal de Santa Marta.
7.2.     Sentencia de Primera Instancia
Por medio de sentencia dictada el día 31 de
agosto de 2006 el Juzgado Segundo Penal Municipal de la ciudad de Santa Marta
resolvió negar la tutela. Fundamentó su decisión en objeción de conciencia que,
a su vez, se encontraba basada en las mismas razones empleadas para justificar
el impedimento antes mencionado.
7.3.     Sentencia de Segunda instancia
Por medio de providencia fechada el día 8
de septiembre de 2006 el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Santa Marta
revocó en todas sus partes el fallo de tutela y concedió el amparo de los
derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, al libre
desarrollo de la personalidad y a la salud en conexión con la vida, así como
ordenó a la E. P. S. SaludCoop que en un término perentorio de cuarenta y ocho
horas procediera a interrumpir el embarazo de la joven por los motivos
expuestos en la sentencia. Ordenó, asimismo, practicar las pruebas diagnósticas
“sobre el feto y los padres conforme lo recomendaron los médicos tratantes y
suministrarle a la joven la atención sicológica que requiera.”
De acuerdo con el informe brindado por el
Procurador Delegado para la defensa del Menor y la Familia, en cumplimiento del
fallo reseñado Salupcoop EPS practicó la interrupción del embarazo el día nueve
de septiembre de 2006 por medio de cesárea, debido a que para aquel momento la
actora contaba con seis meses de embarazo.
7.4.     Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional
En auto fechado el día 3 de
julio de 2007, el Magistrado Sustanciador estimó que para mejor proveer en el asunto de la referencia, se
requería información sobre el cumplimiento de la sentencia C-355 de 2006 por
medio de la cual la Corte Constitucional concluyó que el ordenamiento
constitucional avala la práctica del aborto inducido en ciertas circunstancias.
Para tales efectos, resolvió ordenar que por Secretaría General de la Corte
Constitucional se oficiara a la Procuradora Auxiliar para Asuntos
Constitucionales; al Procurador Delegado para la Infancia, la Adolescencia y la
Familia; a la Defensora Delegada para la Infancia, la Salud y la Mujer, a la
Mesa de Trabajo por la Vida y la Salud de las Mujeres, a fin que remitieran a la
Corte Constitucional información que hubiese allegada a sus despachos en
relación con el cumplimiento de la sentencia C-355 de 2006 referida.
En virtud de la importancia y relevancia
que las pruebas solicitadas tienen para la resolución del caso se transcribirán
in extenso los informes presentados por la Procuradora Auxiliar para
Asuntos Constitucionales, la Defensoría del Pueblo y la Mesa de Trabajo por la
Vida y la Salud de las Mujeres.
7.4.1.  Observaciones presentadas por la
Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales de la Procuraduría General
de la Nación.
En escrito presentado a la Secretaría de la
Corte Constitucional el día 12 de julio de 2007, la Procuradora Auxiliar para
Asuntos Constitucionales de la Procuraduría General de la Nación, Carmenza
Isaza Delgado, allegó la información que se transcribe a renglón seguido.
“1) Hospital Simón Bolívar.
El Procurador General de la Nación,
mediante oficio No DP-1004 del 22 de agosto de 2006 solicitó al Dr. Héctor
Manuel Lemus, Director del Hospital Simón Bolívar adoptar las medidas
necesarias para que se materialice en el menor tiempo posible la decisión de
una menor de 11 años de interrumpir el embarazo producto del delito de acceso
carnal abusivo, previamente denunciado ante la Fiscalía, pues no puede negarse
a realizar dicho procedimiento por razones basadas en creencias o principios, y
tampoco en la ausencia de la publicación integral de la sentencia de la Corte
Constitucional, corporación que precisó los efectos inmediatos de su
pronunciamiento.
2) Hospital Pedro León Álvarez Díaz
Dentro del trámite de la acción de tutela
No. 003-2006 el Juzgado Penal del Circuito de la Mesa, Cundinamarca, mediante
oficio No 1000, del 24 de agosto de 2006, solicita al Procurador General de la
Nación emita un concepto sobre el alcance de la sentencia C-355-06 en los
eventos de embarazo producto de acceso carnal violento o acto sexual sin
consentimiento o abusivo, dentro de los cuales se halla el que motiva la
acción.
En respuesta dada mediante oficio No. 3966
del 25 de agosto siguiente, este Despacho comunicó al Juez que el Procurador
General de la Nación expresó su concepto en el oficio DP-1004, antes citado,
por lo que para el efecto le remite copia del mismo.
3) De otra parte, el 29 de septiembre de
2006 se recibió oficio signado por el Dr. Lenis Enrique Urquijo Velásquez de la
Dirección General de Salud Pública, del Ministerio de la Protección Social,
mediante el cual remite un borrador de ‘decreto marco’ a través del cual se
fijen los parámetros para la atención de las gestantes que requieran la
interrupción voluntaria del embarazo en los eventos señalados en la sentencia
C-355-06, particularmente en cuanto a la financiación por el sistema de
seguridad social en salud, con el fin de que el señor Procurador General de la
Nación, exprese sus observaciones e impresiones sobre el documento.
Atendiendo a tal solicitud, el Jefe del
Ministerio Público hizo dos observaciones al proyecto de decreto, comunicadas
mediante oficio DP No. 1251 del 9 de octubre pasado, que se sintetizan así: ‘el
documento de la referencia no desarrolla dos eventos que considero importantes
a tener en cuenta … y son los relativos a la remisión inmediata a otro médico o
institución, cuando el médico alegue objeción de conciencia, y el evento del
consentimiento libremente formulado por la menor embarazada, cuando sus
progenitores o representantes legales no están de acuerdo con la interrupción.’
En respuesta a las mismas, el 20 de octubre
de 2006 Dr. Urquijo Velásquez remitió al borrador de la ‘Norma técnica para la
atención de la Interrupción Voluntaria del Embarazo’, en la cual, según lo
indica, aparecen consagradas las barreras de acceso, el que se refiere el
pronunciamiento del Procurador General.
4) IPS Las Ceibas, Hospital Departamental
del Valle, Hospital Universitario del Valle y EPS Coomeva.
En escritos del 8 de mayo del año en curso la
Dra. María Ximena Castilla, en nombre de la Mesa de Trabajo por la Vida y la
Salud de las Mujeres, y la Psicóloga Claudia Marcela Palta de la Fundación ‘Sí
mujer’ solicitaron la intervención del Procurador General de la Nación para
que, al amparo de la sentencia de la Corte Constitucional, se practicara sin
dilaciones la interrupción voluntaria del embarazo sobre una mujer víctima de
acceso carnal violento, dado que en tres diferentes instituciones de salud se
negaron a ello y la Gobernación del Valle tampoco ha intervenido en el asunto,
a pesar de habérsele solicitado.
Con base en los documentos anexados, la
Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales mediante oficio No. PAC
1629 del 10 de mayo pasado, solicitó al Gobernador del Valle, Angelino Garzón,
la respuesta dada a la petición de la Fundación ‘Sí Mujer’ y le precisó que no
pueden existir demoras en la prestación del servicio.
Mediante comunicación del 15 de mayo de
2007 el Gobernador del Valle informa sobre las diligencias adelantadas en el
evento señalado y su intervención ante la ESP Coomeva par que a la mujer
gestante le fuera practicado el procedimiento, lo cual tuvo lugar el 14 del
mismo mes.
En virtud de la publicación en el periódico
El Tiempo del 13 de junio pasado, de la columna ‘Atropello de un derecho
constitucional. La triple violación de Carmen’, el señor Procurador de la
Nación ordena investigar los hechos y las circunstancias que rodearon la
solicitud de la IVE en el caso denunciado por las mencionadas organizaciones civiles.
Para tal efecto, este Despacho remitió copia de todos los documentos
relacionados con el mismo al Procurador Delegado para la Defensa de los
Derechos de la Infancia, la Adolescencia y Familia, mediante oficio No. PAC
2210 del 13 de junio. Del mismo modo, por instrucciones del señor Procurador
General se envió comunicación al periódico en mención aclarando la intervención
de la Procuraduría en el asunto.
De otra parte, el 28 de junio pasado, esta
Procuraduría Auxiliar ejerció la Supervigilancia al derecho de petición
respecto de la solicitud de información de la Senadora Gloria Inés Ramírez Ríos
al Gobernador del Valle sobre las medidas adoptadas para el cumplimiento de la
sentencia C-355-06, y envió copia de la misma al Procurador Delegado para la
Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y Familia, teniendo en
cuenta las irregularidades denunciadas en la práctica de la IVE a otras
pacientes gestantes.
En contestación a este requerimiento el 11
de los corrientes se recibió oficio del Secretario Departamental de Salud,
mediante el cual da respuesta ala petición elevada por la senadora.
Adjunto al presente 47 folios que contienen
los documentos referidos anteriormente.” (Expediente cuaderno 3 a folios 4-58).
7.4.2.  Observaciones
presentadas por la Defensoría del Pueblo
Mediante escrito
allegado a la Secretaría General de la Corte Constitucional el día 24 de julio
de 2007, la Delegada para los Derechos de la Niñez, la Juventud y la Mujer,
María Cristina Hurtado Sáenz, efectuó las siguientes observaciones respecto del
cumplimiento de la sentencia C-355 de 2006. A continuación se trascriben tales
observaciones.
Manifestó la
Delegada para los Derechos de la Niñez, la Juventud y la Mujer de la Defensoría
del Pueblo que la tarea de defensa se ha enmarcado en las siguientes acciones:
“Brinda
orientación y asistencia a las mujeres que solicitan los servicios de la
institución en esta materia, indicando la ruta de atención en Interrupción
Voluntaria del Embarazo. Específicamente se han atendido tres casos. LA
delegada acompañó el caso de la niña de 11 años atendida en el Hospital Simón
Bolívar, abusada por su padrastro; al igual que los casos de dos mujeres
mayores de edad de la Mesa, Cundinamarca, quienes solicitaron la interrupción
del embarazo por la causal de violación.
De igual manera la
Delegada para los derechos de la niñez, la juventud y la mujer se ha apoyado en
la Defensoría Regional de Nariño para que se le hiciera seguimiento al caso de
una mujer mayor de edad que solicitó IVE debido a que el feto presentaba
malformaciones incompatibles con la vida extrauterina y a quien le negaron el
servicio en el Hospital Universitario de Pasto, institución en la que todos los
médicos objetaron conciencia. En dicha ocasión el Defensor Regional fue
notificado a través de escrito que previamente le había sido enviado a la
Procuraduría General de la Nación, en el que se describía el caso y se le
solicitaba a dicha institución investigar la conducta del Hospital.
Los cuatro casos
llegaron a feliz término, no obstante las barreras identificadas a lo largo de
dichos acompañamientos son:
a.
Realización
de juntas médicas que conducen a periodos de espera injustificados.
b.
Imposición
de requisitos adicionales a los señalados por la Sentencia C-355/06.
c.
Objeción
de conciencia colectiva que derivan en objeciones de conciencia
institucionales.
d.
Desconocimiento
del consentimiento en menores de 14 años.
En ese orden de
ideas, al tener conocimiento sobre la negligencia de las autoridades
competentes en el cumplimiento de la sentencia C-355 de 2006, ha instado a las
mismas para que cumplan con su deber legal en la interrupción Voluntaria del
Embarazo. A su vez, y en atención a la labor defensorial, la Delegada para los
Derechos de la Niñez, la Juventud y la Mujer ha promovido tanto a nivel central
como a través de las Defensorías Regionales y Seccionales el cumplimiento de la
citada Sentencia, por tanto, mediante Circular No. 4060 DDN. 0185 de fecha mayo
29 de 2007, remitió copias del Decreto Reglamentario 4444/06 y de la Resolución
4905/06 referidas a la interrupción voluntaria del Embarazo.
En aras del
posicionamiento de los Derechos Sexuales y Reproductivos, la Defensoría del
Pueblo por medio de la Delegada para los derechos de la niñez, la juventud y la
mujer viene adelantando junto con la alianza OIM FUPAD el proyecto denominado “promoción
y monitoreo del ejercicio de los derechos a la salud sexual y reproductiva de
población en situación de desplazamiento forzado y receptora vulnerable, con
énfasis en violencias intrafamiliar y sexual.”
El proyecto
responde a la necesidad de superar el vacío de la política al interior de la
Defensoría del Pueblo y a nivel interinstitucional, en donde no existen
programas y proyectos destinados a promover y monitorear el ejercicio y la
restitución de los derechos sexuales y reproductivos de mujeres, niños y niñas
en condiciones de desplazamiento forzado. Es así como el proyecto prevé
fortalecer y desarrollar los procesos comunitarios y territoriales para la
promoción y defensa de los derechos sexuales y reproductivos de la población en
situación de desplazamiento y la población receptora vulnerable a través de:
a.
Fortalecer
la atención a la población en situación de desplazamiento en materia de
promoción, defensa y restitución de Derechos Sexuales y Reproductivos.
b.
Formar
a la población en situación de desplazamiento y receptora vulnerable de las 4
ciudades seleccionadas en el ejercicio y exigencia de sus Derechos Sexuales y
Reproductivos con énfasis en violencia intrafamiliar y sexual.
c.
Incluir
en los sistemas de información y/o monitoreo de la Defensoría del Pueblo
indicadores de registro de violaciones al ejercicio de los Derechos Sexuales y
Reproductivos que le permita fijar directrices, promover acciones para la
defensa de dichos derechos e incidir para que la política pública responda a la
magnitud de las necesidades de restitución de aquellos vulnerados en el marco
del desplazamiento forzado interno.
d.
Fortalecer
la Magistratura Moral de Defensoría del Pueblo en lo relativo a la defensa,
promoción y protección de los Derechos Sexuales y Reproductivos a partir  de la
formulación de Informes Defensoriales y la incorporación en los
pronunciamientos, actividades y tareas de la Defensoría, de una línea de promoción
de los Derechos Sexuales y Reproductivos.”
7.4.3.  Informe presentado
por la Mesa de Trabajo por la Vida y la Salud de las Mujeres
En documento
allegado a la Secretaría General de la Corte Constitucional el día 19 de julio
de 2007, Fabián Enrique Salazar Cárdenas, abogado consultor de la Mesa de
Trabajo por la Vida y la Salud de las Mujeres reseñó algunas de las principales
barreras administrativas y dificultades prácticas identificadas en el proceso
de implementación de la sentencia C-355 de 2006 a partir de la experiencia
acumulada por la organización en la atención y acompañamiento de casos
particulares de solicitudes de de Interrupción Voluntaria del Embarazo (en
adelante IVE) debidamente sustentadas que han sido negadas por la acción u
omisión de las personas y entidades encargadas de resolverlas. Dentro de las
principales barreras administrativas para la implementación de lo establecido
en la sentencia C-355 de 2006, el escrito enumera las que se sintetizan a
renglón seguido.
(i) Realización de
juntas médicas, revisión o aprobación por auditores y periodos de espera
injustificados.
Al respecto,
recuerda el concepto que estas prácticas fueron proscritas por el decreto 4444
de 2006 que las calificó como prácticas administrativas que postergan
innecesariamente la prestación del servicio de IVE.
(ii) Objeciones de
conciencia colectivas institucionales e infundadas.
El escrito subraya
que estas objeciones se convierten en uno de los principales obstáculos y es
alegada por las empresas promotoras de salud para oponerse a la práctica del
aborto inducido. Resalta el informe lo improcedente que resulta esta actuación
pues la Corte indicó claramente en la sentencia C-355 de 2006 que las entidades
promotoras de salud no podían escudarse en la objeción de conciencia para dejar
de prestar los servicios relacionados con la práctica del aborto en los casos
establecidos por la sentencia. Resalta que esta práctica se camufla con otras y
varían de institución en institución pero considera que las más comunes son las
que se describen a renglón seguido:
(a) No contar en
su planta de personal con médicos dispuestos a prestar los servicios de IVE,
bien porque los discriminan al momento de la contratación o porque ejercen
sobre ellos presiones estando ya vinculados; (b) El ejercicio de la objeción de
conciencia colectiva con fundamento en la cual todos los médicos de una entidad
prestadora de salud suscriben escritos en algunas ocasiones individualmente y
en otras de manera conjunta mediante las cuales se acogen a idénticas
consideraciones en formatos o plantillas de adhesión;(c) La manifestación
verbal a las mujeres que solicitan la práctica del procedimiento en el sentido
de que este no se ofrece en sus instalaciones por ser contrario a su visión y
misión institucional.
Señala el informe
cómo estas conductas que resultan desconcertantes terminan por desencadenar
otras como:
·
la
inobservancia de reglas de referencia y contrarreferencia que aplican para la
atención de eventos en los que el servicio médico requerido no está disponible
en la institución de salud a la que acude el paciente. Según el informe, esta
conducta termina por imponerse a la mujer a quien le niegan el servicio de IVE
lo que incide en asignarle una carga desproporcionada pues se la obliga a
buscar por sus propios medios un prestador de salud de la red médica a la que
pertenece que si esté en posibilidad de prestar el servicio.
·
la
falta de respeto y la garantía del aborto legal y seguro de las mujeres so
pretexto de ser objetores de conciencia. Insiste el informe que las empresas
promotoras de salud no pueden ejercer la objeción de conciencia. Estas
entidades están comprometidas con la prestación del servicio público de salud y
por ese motivo no pueden invocar tal prerrogativa como justificación válida
para el incumplimiento de sus funciones y
·
la
no disponibilidad de los servicios de IVE dentro de algunas redes públicas de
prestadores del servicio de salud en los niveles departamental, distrital y
municipal.
(iii) Anulación
total del consentimiento de las niñas menores de 14 años en razón exclusiva de
su edad.
Señala el informe
sobre el particular que, si bien es cierto, la Corte ha acentuado de modo
enfático cómo el criterio objetivo de la edad no resulta suficiente para
establecer el alcance del consentimiento de los niños y de las niñas, menos aún
en lo que se refiere a decisiones que afecten su salud. Destaca cómo en el caso
del aborto cualquier medida de protección que despoje de relevancia jurídica el
consentimiento de las niñas menores de 14 años resulta no sólo inconstitucional
sino también contraproducente, en la práctica, por cuanto continúa primando
mecánicamente el consentimiento sustituto de sus representantes legales,
siempre que existe desacuerdo entre la voluntad de estos y la de la niña
embarazada, cuya autonomía, en tal escenario no es reconocida por los
prestadores del servicio de salud.
Añade que lo
anterior no resulta muy afortunado por cuanto cuando una niña menor de 14 años
está embarazada, de una parte, “queda comprometida la idoneidad de sus
representantes legales para guardar con diligente cuidado su bienestar e
integridad personal. De otra parte, existe el peligro de que las Empresas
Promotoras de Salud, las Administradores de Régimen Subsidiado, las Entidades
Adaptadas, las Empresas de Medicina Prepagada, las Entidades Departamentales,
Distritales y Municipales de Salud, las Entidades Responsables de los Regímenes
de Excepción de que tratan el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647
de 2001 y los Prestadores de Servicio de Salud (en adelante PPSS) se
constituyan en obstáculo y terminen por denegar los servicios, desatendiendo la
celeridad requerida para su provisión, la cual fue reglamentada por el artículo
5º de la resolución 4905 de 2006 que estableció un plazo razonable de cinco
días para el efecto.
(iv) Imposición de
Requisitos Adicionales a los señalados en la sentencia C-355 de 2006.
Admite el informe
que en efecto la referida sentencia así como su posterior reglamentación
establecieron en forma clara y contundente que desde la perspectiva
constitucional bastaba la presentación del certificado de un médico o de la
denuncia penal debidamente formulada, según el caso, además del consentimiento
informado de la paciente, para el libre ejercicio del derecho al aborto legal y
seguro. Señala, no obstante, cómo en la práctica las PPSS vienen agregando otra
gran variedad de exigencias infundadas para su práctica, entre las que
sobresalen por su generalidad las siguientes: (a) dictámenes de medicina
forense; (b) órdenes judiciales; (c) exámenes de salud, que no son practicados
de manera oportuna; (d) autorizaciones por parte de familiares, asesores
jurídicos, auditores médicos y pluralidad de galenos.
Estima el informe
que las distintas prácticas enunciadas con antelación resultan aún más
aberrantes por cuanto las entidades que las efectúan se atribuyen de modo unilateral
jurisdicciones que no les corresponden. Las entidades de salud terminan por
decretar pruebas, recibir declaraciones, cuestionarlas así como emitir juicios
con pretensión de veredictos “en los que lejos de partir de la buena fe de las
mujeres que acuden ante ellos solicitando los servicios de IVE, empiezan por
calificarlas de mentirosas, inmorales y/o delincuentes, para entonces negarse a
prestárselos.”
(v) Interferencias
indebidas en el consentimiento de la mujer
Recuerda el
concepto cómo lo jurisprudencia constitucional ha enfatizado que el
consentimiento de la paciente en la realización de tratamientos médicos debe
ser siempre libre e informado. Acentúa en esa misma dirección que ello implica
una obligación negativa en cabeza del (de la) medico (a) de abstenerse de
inducir al paciente a situaciones que la puedan hace caer en error
describiéndole los beneficios de manera minimizada o de omitir consideraciones
subjetivas, ajenas a lo relacionado en forma estricta con la salud de la paciente,
como, por ejemplo, “emitir juicios de responsabilidad penal y moral en su
contra con el propósito de conducirla a renunciar a su derecho al aborto legal
y seguro, viciando por tanto su consentimiento,.”
(vi)
Descalificación de conceptos médicos expedidos por psicólogos.
Enfatiza el
concepto cómo pese a que la Ley 1090 de 2006 les reconoce a los (las)
psicólogos (as) el status de profesionales de la salud, lo que incluye dentro
de las actividades que forman parte de su ejercicio profesional, “la
evaluación, el pronóstico y tratamiento de las disfunciones personales en los
diferentes contextos de la vida humana,” las entidades prestadoras de salud no
le confieren validez alguna a los conceptos médicos expedidos por estos (estas)
profesionales para efectos de certificar peligros que puedan presentarse de
continuarse con el embarazo para la salud mental de la gestante. Con ello se
eleva un obstáculo frente a la posibilidad de que la mujer gestante colocada en
una situación socioeconómica precaria pueda recibir una certificación acerca de
si su condición emocional afectiva e intelectual se encuentra perturbada pues
la obligan a recurrir a la opinión de un psiquiatra cuyos costos no está en
capacidad de sufragar.
7.5.     Revisión por la Corte Constitucional.
Remitido el expediente a esta Corporación,
mediante auto del la Sala de Selección número tres (3) expedido el día 29 de
marzo de 2007 dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para revisar los
presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y
241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
2.
Presentación del
caso y problemas jurídicos objeto de estudio
El peticionario, quien obra en nombre de su
compañera permanente, solicitó le fuera realizado a esta última el
procedimiento de interrupción del embarazo por grave malformación del feto –de
conformidad con lo establecido en la sentencia C-355 de 2006, mediante la cual la
Corte Constitucional, interpretando los arts. 122, 123 y 124 de la ley 80 de
2004, concluyó que resulta legítima la práctica del aborto inducido en algunas
circunstancias, dentro de las cuales está el presentarse “grave malformación
del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico-, así como
exigió a la E. P. S. le fueran practicados a la joven los exámenes de
diagnóstico indispensables para determinar las causas de la malformación del feto.
A partir de las pruebas allegadas al
expediente, se confirmó que con fundamento en los exámenes practicados a la
actora, los médicos habían constatado polimalformación y probable displasia
ósea del feto, por lo cual se convocó Junta Médica con la participación de
médicos y médicas especialistas quienes llegaron a la conclusión de conformidad
con la cual era preciso interrumpir el embarazo de manera urgente.
Una vez concedida la autorización para
efectuar la interrupción del embarazo, la entidad demandada accedió a realizar
el procedimiento pero el médico ginecólogo Jorge de Ávila solicitó orden de
autoridad judicial para proceder a realizar tal intervención quirúrgica. De
otra parte, SaludCoop E. P. S. se negó a llevar a cabo los exámenes de diagnóstico
encaminados a determinar los motivos de las malformaciones en el feto. Alegó la
E. P. S. que estas prestaciones no estaban incluidas en el Plan Obligatorio de
Salud y que no se había probado por parte del peticionario la incapacidad de
pago, con lo cual, insistió la entidad demandada, no resultaba factible aplicar
las excepciones previstas por la jurisprudencia constitucional para reclamar
prestaciones por fuera del POS.
El juez de primera instancia se declaró
impedido por razones de conciencia para conocer de la tutela –folio 33 y 34-.
Mediante providencia emitida el día 25 de agosto de 2006, la jueza Segunda
Penal del Circuito de Santa Marta resuelve no darle curso a la solicitud de
impedimento elevada, por estimar que las causales de impedimento son de
interpretación restrictiva y de carácter taxativo. Por esta razón, resolvió
asignarle la competencia para conocer de la acción de tutela impetrada al
Juzgado Segundo Penal Municipal de Santa Marta.
Devuelto el expediente para ser fallado por
el juez a quo, este último decidió negar la protección invocada –folio 59
a 65-. Dentro de las consideraciones de la sentencia señaló la objeción de
conciencia derivada del artículo 18 de la Constitución Nacional como argumento
para no ordenar la interrupción del embarazo. Estimó que la aplicación de esta
figura se extendía también a las autoridades judiciales de la República por
cuanto, en su opinión, tales autoridades eran también “seres humanos con
formación filosófica, religiosa, cultural etc.” Por esos motivos decidió negar
la tutela.
En segunda instancia, con fundamento en la
providencia fechada el día 8 de septiembre de 2006 el Juzgado Segundo Penal de
Circuito de Santa Marta revocó en todas sus partes el fallo de tutela y
concedió el amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la dignidad
humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud en conexión con la
vida de la actora –folios 91 a 102-; así mismo, ordenó a la E. P. S. SaludCoop
que en un término perentorio de cuarenta y ocho horas procediera a interrumpir
el embarazo de la joven por los motivos expuestos en la sentencia. De igual
manera, ordenó practicar las pruebas diagnósticas “sobre el feto y los padres
conforme lo recomendaron los médicos tratantes y suministrarle a la joven la
atención sicológica que requiera.”
Siendo estos los hechos, encuentra que para resolver
el caso concreto es necesario esclarecer los siguientes problemas jurídicos:
i.
Qué mandatos se derivan
del contenido de la sentencia C – 355 de 2006 de la Corte Constitucional en
materia de derechos sexuales y reproductivos para las mujeres?
ii.
Qué consecuencias
prácticas surgen para las EPSs, las IPSs y el personal médico que en ellas
labora en cumplimiento de la sentencia C-355 de 2006?
iii.
Pueden los funcionarios
judiciales declararse objetores de conciencia en desarrollo de sus funciones y,
en consecuencia, abstenerse de resolver un caso que les haya sido asignado para
su conocimiento, máxime cuando el mismo involucre la garantía de derechos
fundamentales?
Para la solución de los mismos la Sala se
referirá, como cuestión preliminar, i. al hecho superado y a la pertinencia del
pronunciamiento en sede de tutela; ii. posteriormente se harán algunas reflexiones
sobre los fundamentos constitucionales y jurisprudenciales de los derechos
sexuales y reproductivos  de la mujer y los supuestos específicos de
interrupción del embarazo; iii. a continuación la Sala se referirá a la
posibilidad de objeción de conciencia ejercida por autoridades judiciales; iv.
posteriormente, se reafirmarán algunas ideas claves respecto del poder
vinculante de las sentencias de las Corte Constitucional; finalmente, v. se
dará solución al presente caso.
El desarrollo de los anteriores puntos se
hará con base en la estructura que a continuación se transcribe:
3. Consideración preliminar: la carencia
actual de objeto y la pertinencia del pronunciamiento en determinados supuestos.
4. Los derechos sexuales y reproductivos de
la mujer en los casos de interrupción voluntaria del embarazo: fundamentos
constitucionales, jurisprudenciales y reglamentarios.
4.1. Desarrollo Jurisprudencial: sentencia
C-355 de 2006
4.2. Regulaciones efectuadas por el decreto
reglamentario 4444 de 2006
4.3. Desarrollo jurisprudencial por parte
de la Corte Constitucional en sede de tutela
4.4. Conclusiones sobre los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres
5. La objeción de conciencia: sentido y
alcances en un Estado social democrático, participativo y pluralista de derecho
como el colombiano (artículo 1º y 7º Superiores)
5.1. La objeción de conciencia como derecho
fundamental y su carácter relacional en el ordenamiento jurídico
5.2. La objeción de conciencia como derecho
individual y no institucional o colectivo
5.3. Las autoridades judiciales no pueden
escudarse en la objeción de conciencia para negarse a tramitar o a decidir un
asunto que se ponga bajo su consideración
5.4. Conclusiones
6. El poder vinculante de las sentencias de
constitucionalidad emitidas por la Corte Constitucional, los supuestos
específicos de no sanción del aborto y la prevalencia de los derechos de las
mujeres en casos específicos
7. El caso concreto
Entra la Sala a considerar el primero de
los aspectos mencionados.
3.
Consideración
preliminar: la carencia actual de objeto y la pertinencia del pronunciamiento en
determinados supuestos
En este lugar, estima la Sala pertinente
referirse a la improcedencia de la tutela por la carencia actual de objeto y,
en esa misma línea, explicar porqué si bien es cierto en el caso concreto se
verificó carencia actual de objeto, la Corte debe pronunciarse.
En varias ocasiones ha dicho la Corte
Constitucional que en aquellas contingencias en las cuales los supuestos de
hecho que daban lugar a la eventual amenaza de violación o desconocimiento de
derechos constitucionales fundamentales cesaron, desaparecieron o se superaron,
deja de existir objeto jurídico respecto del cual la autoridad judicial en sede
constitucional pueda adoptar decisión alguna por cuanto el propósito de la
acción de tutela consiste justamente en garantizar la protección cierta y
efectiva del derecho y bajo esas circunstancias “la orden que profiera [la
autoridad judicial], cuyo objetivo constitucional era la protección efectiva y
cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, carecerá de sentido,
eficacia, inmediatez y justificación[2].”
La Corporación ha dicho, asimismo, que para
declarar la carencia actual de objeto es preciso constatar que ésta haya tenido
lugar dentro del proceso respectivo y haya podido ser verificada por la
autoridad judicial. Se requiere, de igual modo, establecer el momento procesal
en el que se presentó por cuanto de estos aspectos dependerá que
“no obstante se haya producido tal
cesación, se exija a los jueces constitucionales de instancia pronunciamiento
de fondo que deberá estar conforme al ordenamiento jurídico y el sentido dado
por el intérprete constitucional frente a la situación en consideración. Por
ello, tanto el juez de segunda instancia en el trámite de la tutela como la
Corte Constitucional en el trámite de revisión, no obstante encontrar que el
hecho haya sido superado, si al verificar el trámite precedente se establece que con base en el acervo
probatorio existente a ese momento y los fundamentos jurídicos y
jurisprudenciales aplicables al caso, el juez ha debido conceder o negar el
amparo solicitado y no lo hizo, debe procederse a revocar la providencia
materia de revisión, aunque se declare la carencia actual de objeto, porque no
es jurídicamente viable confirmar un fallo contrario al ordenamiento superior[3].”
(Énfasis fuera del texto original).
En ese orden, ha distinguido la Corte al
menos dos hipótesis. Cuando el supuesto de hecho que da origen al proceso de
tutela cesa, desaparece o se supera (i) antes de iniciarse el proceso ante los
jueces de instancia o en el transcurso del mismo; (ii) estando en curso el
proceso de Revisión ante la Corte Constitucional. En el primer evento, la Sala
de Revisión no puede exigir de los jueces de instancia un proceder diferente y
ha de orientarse, en consecuencia, a confirmar el fallo revisado “quedando a
salvo la posibilidad de que en ejercicio de su competencia y con el propósito
de cumplir con los fines primordiales de la jurisprudencia de esta Corte,
realice un examen y una declaración adicional relacionada con la materia[4].”
En el segundo, cuando la respectiva Sala de Revisión de la Corte
Constitucional advierte que los jueces de instancia han debido conceder el
amparo solicitado y no lo hubieren hecho, entonces aquella revocará los fallos
objeto de examen y concederá la tutela sin importar que no se proceda a
impartir orden alguna[5].
Otra posibilidad de pronunciarse se
presenta cuando por la importancia del tema, por la novedad del mismo o por un
ánimo de adecuada comprensión en el ejercicio de derechos fundamentales la
Corte Constitucional se reserva la posibilidad de ejercer su competencia para
efectos de cumplir con los fines primordiales de la unidad interpretativa que
le asiste[6].
En el caso bajo examen de la Sala en la
presente ocasión existe carencia actual de objeto por haberse conferido el
amparo solicitado en términos que se ajustan por entero a la Norma Fundamental
y a la interpretación que del mismo ha realizado la jurisprudencia
constitucional como consta en la providencia fechada el día 8 de septiembre de
2006 emitida por el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Santa Marta. En lo que
a ello concierne, la Sala confirmará en todas sus partes la sentencia emitida
por el ad quem.
No obstante, tratándose como se trata de un
asunto de especial relevancia constitucional y hallándose en el centro del
debate la necesidad de reiterar y aclarar el sentido y alcance de la decisión
adoptada por la Corporación en la sentencia C-355 de 2006, la Sala procederá a
fallar de fondo, aprovechando la oportunidad para recalcar los puntos más
destacados del tema y precisando los efectos de las órdenes en aquella
oportunidad proferidas.
A continuación se dará inicio al desarrollo
argumentativo de la materia enunciado anteriormente.
4.
Los derechos
sexuales y reproductivos de la mujer en los casos de interrupción voluntaria
del embarazo: fundamentos constitucionales, jurisprudenciales y reglamentarios
4.1.     Desarrollo Jurisprudencial: sentencia C-355
de 2006
Mediante la sentencia C-355 de 2006 le
correspondió a la Corte Constitucional pronunciarse sobre la demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 122[7], 123 (parcial)[8],
124[9],
modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y 32, numeral 7[10]
de la Ley 599 de 2000 Código Penal. En la parte resolutiva de la sentencia
mencionada, la Corte decidió, con efectos que vinculan a todas las personas y a
todas las autoridades públicas sin excepción,
(i)
“Negar las
solicitudes de nulidad de conformidad con lo expuesto en el punto 2.3. de la
parte considerativa de esta sentencia.”
(ii)
“Declarar EXEQUIBLE
el artículo 32, numeral 7 de la Ley 599 de 2000, por los cargos examinados
en la presente sentencia.”
(iii)
“Declarar EXEQUIBLE
el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en
delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del
embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del
embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada
por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable
su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el
resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso
carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto.”
(iv)
“Declarar INEXEQUIBLE
la expresión ‘…o en mujer menor de catorce años…’  contenida en el artículo
123 de la Ley 599 de 2000.”
(v)
“Declarar INEXEQUIBLE
el artículo 124 de la Ley 599 de 2000.”
A partir de la lectura de la sentencia, es
factible distinguir la ratio dicidendi, esto es, aquellos argumentos
utilizados por la Corte Constitucional para fundamentar su providencia que se
relacionan de manera inescindible con la parte resolutiva de la misma y que
configuran, precisamente, el decisum de la providencia. A continuación,
se hará alusión a algunos de los elementos más relevantes del decisum:
(i)
Ninguno de los valores,
principios o derechos constitucionales fundamentales se garantiza en el
ordenamiento jurídico constitucional colombiano de manera que suponga la
negación absoluta de otros principios o derechos, pues debe siempre entenderse
que existe la posibilidad de ponderación frente a otros valores, principios y
derechos cuya protección también resulta relevante desde el punto de vista
constitucional.
(ii)
El ordenamiento
constitucional colombiano le confiere protección al valor de la vida y al
derecho a la vida, pero esta protección no tiene el mismo fundamento ontológico.
Existe una protección general de la vida que engloba el valor de la vida del nasciturus.
De ahí que la ley pueda diseñar los mecanismos para protegerla de la manera más
óptima posible. Puede, incluso, diseñarse una política pública de punición
penal para esos efectos.
(iii)
La anterior
posibilidad, no obstante, debe surtirse bajo las fronteras que traza la
Constitución misma – reforzados estos límites con fundamento en lo dispuesto
por el artículo 93 superior, esto es, por las garantías consignadas en un
conjunto de convenios internacionales sobre derechos humanos aprobados por
Colombia -. En ese orden, cualquier medida orientada a proteger el valor de la
vida del nasciturus no puede significar atentar contra los derechos de
la mujer gestante entre los cuales se encuentran el derecho a estar libre de
toda suerte de discriminación injustificada y de violencia así como a gozar de
modo pleno de sus derechos en materia de salud sexual y reproductiva.
(iv)
No puede esa protección
infringir el derecho de la mujer gestante al respeto por su dignidad; debe
garantizar su derecho a la libertad, en general, y a la posibilidad de la mujer
para autodeterminarse y para configurar su propia identidad, según el derecho al
libre desarrollo de su personalidad; tampoco puede implicar una afectación
grave del derecho de la mujer gestante a preservar su salud integral – física y
mental – y ha de enfocarse a proteger su vida.
(v)
Conferir un amparo
absoluto al valor de la vida del nasciturus hasta el punto de penalizar
el aborto en caso de conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de
óvulo fecundado no consentidas, así como de incesto, o cuando está en peligro
la vida y la salud integral de la mujer gestante, equivale a permitir una
intromisión estatal de magnitud desmesurada que se aparta por entero del
mandato de proporcionalidad y razonabilidad, como han sido desarrollados estos
principios por la jurisprudencia constitucional y desconoce las garantías que
se desprenden a partir de la protección que se le confiere a los derechos de la
mujer en el ámbito internacional de los derechos humanos.
La Sala considera importante el
contextualizar el pronunciamiento reseñado y resaltar que en la Constitución de
1991 la regla general es la protección a la vida, en cuanto valor
constitucional y en cuanto derecho fundamental. En este sentido el texto
constitucional de 1991 es un cuerpo normativo pro vida en el entendido
que todas y cada una de sus normas deben interpretarse en el sentido que más
favorezca a la actuación de valores, principios y reglas que protejan la vida. Contrario
sensu, no existe tal cosa como un derecho a la muerte o espacios para
interpretaciones o argumentaciones que pretendan extraer dicho contenido de la
Constitución. No obstante, en cuanto regla general de aplicación constante y a
muy distintos supuestos de hecho, la protección a la vida admite excepciones
dentro del ordenamiento constitucional, sin embargo, éstas siempre requerirán
de mayor legitimidad que la propia vida, ya sea en su faceta de valor
constitucional o de derecho fundamental. En este sentido, la Corte
Constitucional interpretó que es esa la situación en los casos en que se
despenalizó la interrupción voluntaria del embarazo, ya que en esos precisos
eventos se buscan proteger derechos fundamentales de la mujer que serían
gravemente afectados en caso de una solución contraria.
Siendo este el contenido que para este tema
en concreto se extrae de los derechos en cuestión, resulta indispensable recordar
los precisos supuestos normativos bajo los cuales, la Corte Constitucional
consideró excesivo exigir que se lleve a término el proceso de gestación por
cuanto, ello puede suponer la total anulación de los derechos constitucionales
fundamentales de las mujeres.
Expresó la Corte sobre el particular, que
en el evento en que la Ley no determinara estas hipótesis, le correspondía a la
autoridad judicial en sede de tutela impedir “afectaciones claramente
desproporcionadas de los derechos fundamentales de los cuales es titular la
mujer embarazada, sin que ello signifique que el legislador carezca de
competencia para ocuparse del tema dentro del respeto a los límites constitucionales.”
(Énfasis fuera del texto original). En relación con lo anterior, se pronunció la
Corte acerca de los siguientes supuestos:
(i) Cuando el embarazo es resultado de una
conducta constitutiva de acceso carnal, o acto sexual sin consentimiento,
abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentido. (Art. 124 C. P.). Acentuó la Corte, cómo en estos casos llevar el
deber de protección del valor de la vida del nasciturus hasta el extremo
de penalizar la interrupción del embarazo, equivale a conferirle protección
absoluta a la vida del feto sobre los derechos fundamentales comprometidos de
la mujer embarazada y, en especial, aquellos derechos relacionados con el libre
desarrollo de su personalidad y el respeto por su dignidad humana.
Desde esta perspectiva, resaltó la Corte
cómo “una intromisión estatal de tal magnitud en [el] libre desarrollo de la
personalidad [de la mujer] y en su dignidad humana, privaría totalmente de
contenido estos derechos y, en esa medida, resultaría manifiestamente
desproporcionada e irrazonable.” Encontró la Corte que el respeto por la
dignidad humana de la mujer excluía por entero el que pudiese considerarse a la
mujer como “mero receptáculo”, motivo por el cual, insistió la Corporación, en
que la exteriorización libre y autónoma del consentimiento de la mujer colocada
en una situación tal, cobraba especial relevancia por encontrarse la mujer ante
un hecho impuesto y no voluntario de inmensa trascendencia para su vida y para
su realización personal, en todos los sentidos.
Bajo esta primera hipótesis, incluyó la
Corte asimismo el embarazo que surge como resultado de incesto por ser ésta, en
su opinión, una conducta punible en relación con la cual, no en pocas
ocasiones, se ve comprometida la decisión libre y autónoma de las mujeres. A
juicio de la Corporación, penalizar el aborto bajo tales circunstancias trae
como consecuencia una interferencia estatal desproporcionada e irrazonable
sobre la libertad y la dignidad de las mujeres. Cuando se presenta este
supuesto, la interrupción del embarazo no será penalizada. Fue muy clara la
Corte al establecer como único requisito para que, en esas
eventualidades, se realice legítimamente el aborto inducido que el hecho
punible haya sido debidamente denunciado ante autoridades competentes.
Cierto es que la Corte no excluye la
posibilidad de regulación legislativa, pero fue muy enfática al precisar que
tales regulaciones no podían encaminarse a establecer “cargas
desproporcionadas sobre el ejercicio de los derechos de la mujer.” A manera
enumerativa, que no exhaustiva, citó como ejemplo la Corporación, exigir en el
caso de violación (a) evidencia forense de penetración sexual; o (b) pruebas
que avalen que la relación sexual fue involuntaria o abusiva; o también, (c)
requerir que la violación se confirme a satisfacción del juez; o (d) pedir que
un oficial de policía este convencido de que la mujer fue victima de una
violación; o, (e) exigir que la mujer deba previamente obtener permiso,
autorización, o notificación, bien del marido o de los padres. Subrayó, empero,
que las situaciones enumeradas no constituían las únicas eventualidades en las
que resultaba por entero desproporcionada la sanción penal del aborto.
(ii) De otra parte, encontró la Corte, que
en los casos en los cuales se ve amenazada la salud y la vida de la mujer
gestante, resulta a todas luces un exceso requerir que la vida de la madre – ya
formada – ceda ante la vida del feto – apenas en formación -. En ese orden de
ideas, manifestó la Corporación: “si la sanción penal del aborto se funda en el
presupuesto de la preeminencia del bien jurídico de la vida en gestación sobre
otros bienes constitucionales en juego, en esta hipótesis concreta no hay ni
siquiera equivalencia entre el derecho no sólo a la vida, sino también a la
salud propia de la madre respecto de la salvaguarda del embrión.”
Al respecto de lo dicho, hizo hincapié la
Corte en que la mujer en estado de gestación no puede ser obligada “a asumir
sacrificios heroicos[11]” ni puede conducirse “a
ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés general.”
A juicio de la Corte, una obligación de esta entidad resulta por entero
inexigible así el embarazo haya sido resultado de un acto consentido, máxime – agregó
la Corporación - cuando se piensa en el artículo 49 Superior que contiene el
deber en cabeza de toda persona “de adoptar medidas para el cuidado de la
propia salud.”
En relación con esta temática, trajo a la
memoria la Corte lo establecido en diferentes convenios internacionales
encaminados a proteger el derecho a la vida y a la salud de las mujeres
(artículo 6 del PDCP[12]; el artículo 12.1 de la
Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la
Mujer[13], y el artículo 12 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales[14])
y recordó que tales disposiciones forman parte del bloque de constitucionalidad
y exigen, en consecuencia, que el Estado adopte las medidas orientadas a
proteger la vida y la salud de la mujer en estado de gravidez. En tal sentido,
recalcó la Corte que prohibir el aborto cuando “está en riesgo la salud o la
vida de la madre puede constituir (…) una trasgresión de las obligaciones del
Estado colombiano derivada de las normas del derecho internacional.”
A propósito de lo anterior, indicó la Corte
que en una eventualidad como la descrita no se cobijaba en exclusivo la
protección de la salud física de la mujer gestante sino también se extendía ese
amparo a “aquellos casos en los cuales resulta afectada su salud mental”, y
evocó la disposición contenida en el artículo 12 del PIDESC según la cual la
garantía del derecho a la salud supone, a su turno, gozar del “más alto nivel
posible de salud física y mental”. Concluyó la Corporación, que el embarazo podía
provocar “una situación de angustia severa o, incluso, graves alteraciones
síquicas que justifiquen su interrupción según certificación médica.”
(iii) También se pronunció la Corte sobre
la hipótesis en la cual el feto padece malformaciones de tal entidad que lo
hacen inviable. A propósito de esta situación, exigió la Corporación como único
requisito previo para proceder a la interrupción del embarazo la existencia
de certificado médico. Bajo tal hipótesis, dijo la Corte, “el deber estatal
de proteger la vida del nasciturus pierde peso, precisamente por estarse
ante la situación de una vida inviable. De ahí, que los derechos de la mujer
prevalezcan y el legislador no pueda obligarla, acudiendo a la sanción penal, a
llevar a término el embarazo de un feto que, según certificación médica, se
encuentra en tales condiciones.”
Una razón más de peso para no penalizar la
interrupción del embarazo bajo este supuesto radica, a juicio de la
Corporación, en que sancionar penalmente la conducta con el fin de proteger la
vida en gestación “entrañaría la imposición de una conducta que excede la que
normalmente es exigible a la madre, puesto que la mujer debería soportar la
carga de un embarazo y luego la pérdida de la vida del ser que por su grave
malformación es inviable.” Fuera de lo anterior, obligar a la madre a llevar a
término el embarazo implicaría del mismo modo “someterla a tratos crueles,
inhumanos y degradantes que afectan su intangibilidad moral, esto es, su
derecho a la dignidad humana[15].”
El único requisito bajo los supuestos
descritos con antelación para solicitar la interrupción del embarazo consiste
en aportar certificación de una persona profesional de la medicina en la que se
determine “la existencia real de estas hipótesis”. Insistió la Corte en lo siguiente:
“basta que se reúnan estos requisitos
–certificado de un médico o denuncia penal debidamente presentada, según el
caso- para que ni la mujer ni el médico que practique el aborto puedan ser
objeto de acción penal en las tres hipótesis en las cuales se ha condicionado
la exequibilidad del artículo 122 acusado. En efecto, cada uno de estos eventos
tiene carácter autónomo e independiente y por tanto, no se podrá por ejemplo,
exigir para el caso de la violación o el incesto, que además la vida o la salud
de la madre se encuentre en peligro o que se trate de un feto inviable. En el
caso de violación o incesto, debe partirse de la buena fe y responsabilidad de
la mujer que denunció tal hecho, y por tanto basta con que se exhiba al médico
copia de la denuncia debidamente formulada.”
(iv) En relación con la posibilidad de que
niñas menores de catorce años en estado de gravidez exterioricen su
consentimiento para interrumpir su embarazo en las circunstancias avaladas por la
Corte mediante la sentencia C-355 de 2006, se opuso la Corporación a la
tendencia de conformidad con la cual se presume que la mujer menor de catorce
años carece por entero de capacidad para manifestar libremente su consentimiento
en tales eventualidades. En relación con este tópico, recordó la Corte que en
ese caso no se trata de la protección de la vida en gestación, la cual se
obtiene de manera general por la vía establecida en el artículo 122 del Código
Penal. Aquí se trata, más bien, de sancionar a la persona que cause el aborto
en una niña supuestamente incapaz de consentir. Recordó la Corte que en
innumerables ocasiones la jurisprudencia constitucional se había pronunciado
sobre la posibilidad de que el ordenamiento jurídico estableciera medidas “de
especial protección para ciertos sujetos” y, en particular, para las niñas y
los niños menores de edad[16]. Ante todo, por cuanto,
estas personas menores de edad pueden encontrarse en ocasiones bajo
“situaciones temporales de debilidad de voluntad o de incompetencia, que les
impiden diseñar autónomamente su propio plan de vida y tener plena conciencia
de sus intereses, o actuar consecuentemente en favor de ellos”[17].
También insistió la Corte que dentro del
marco fijado por la Constitución de 1991 tales medidas debían ajustarse al
principio de proporcionalidad y no podían encaminarse a suprimir por entero
“los otros derechos, valores y principios constitucionales en juego.” Concluyó la
Corte, que la presunción de incapacidad para manifestar el consentimiento en
niña menor de catorce años era completamente injustificada y para tales efectos
se apoyó en la jurisprudencia que la misma Corte Constitucional ha emitido
respecto de la titularidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad y
del consentimiento informado de niños y niñas menores de edad en relación con
la práctica de intervenciones médicas. Consecuentemente con tales
consideraciones, concluyó la Corporación lo siguiente:
“la jurisprudencia constitucional ha
reconocido en los menores la titularidad del derecho al libre desarrollo de la
personalidad y la posibilidad de consentir tratamientos e intervenciones sobre
su cuerpo, aun cuando tengan un carácter altamente invasivo. En esta medida,
descarta que criterios de carácter meramente objetivo, como la edad, sean los
únicos determinantes para establecer el alcance del consentimiento libremente
formulado por los menores para autorizar tratamientos e intervenciones sobre su
cuerpo. En materia de aborto el legislador, si lo estima conveniente, podrá
establecer reglas específicas en el futuro sobre representación, tutela o
curatela sin menoscabar el consentimiento de la menor de catorce años.”
Juzgó, finalmente, que una medida de
protección dirigida a despojar de relevancia jurídica el consentimiento de la
niña menor de catorce años resultaba inconstitucional por cuanto anulaba por
entero la autonomía y la dignidad de las niñas. Agregó, por demás, que tal
regulación supuestamente protectora, terminaba por ser, incluso,
contraproducente. De una parte, no era idónea para obtener la protección
perseguida y, de otra, sería paradójico sancionar a la persona que practique la
interrupción del embarazo de la niña menor de catorce años cuando está en
peligro su salud o su vida y ha mediado previo consentimiento de la afectada.
4.2.     Regulaciones efectuadas por el decreto
reglamentario 4444 de 2006
En este lugar estima la
Sala pertinente recordar algunos pasajes del Decreto 4444 de 2006 “Por el
cual se reglamenta la prestación de unos servicios de salud sexual y
reproductiva.” Aquí no entra la Sala a cuestionar la validez del referido
decreto. Le interesa, más bien, resaltar cómo las regulaciones contenidas en el
decreto resultan aplicables en la medida en que armonizan con lo establecido
por la Constitución Nacional de manera consecuente y con lo consignado en la ratio
decidendi contenida en la sentencia C-355 de 2006.
En el decreto subrayó
el Gobierno – Ministerio de la Protección Social - el deber por parte del
Estado de garantizar “la
provisión de servicios de salud seguros y de definir los estándares de calidad
que garanticen el acceso oportuno, en todo el territorio nacional y en todos
los grados de complejidad, a los procedimientos de interrupción voluntaria del
embarazo, en los eventos no constitutivos de delito de aborto, al tenor de lo
dispuesto en la Sentencia C-355/06.”
Acentuó el Decreto 4444 cómo de conformidad
con el Acuerdo de la Asamblea General de las Naciones Unidas (1999) en
situaciones en las cuales el aborto no es ilegal, “los sistemas de
salud deben entrenar y equipar a los proveedores de los servicios de
salud y tomar otras medidas para asegurar que los abortos sean seguros y
accesibles…” (subrayado añadido). Insistió en la necesidad de
adoptar medidas encaminadas a eliminar “barreras que impidan el acceso a
servicios de salud de interrupción voluntaria del embarazo en los casos y
condiciones establecidas en la Sentencia C-355 de 2006, la educación e
información en el área de la salud sexual y reproductiva, en condiciones de
seguridad, oportunidad y calidad, fijando los requisitos necesarios para su
prestación.” (subrayado añadido).
De lo expresado en líneas precedentes se
sigue que, en relación con la práctica del aborto inducido en los casos que,
con base en la interpretación de la Constitución, fueron avalados por la
sentencia C-355 de 2006, el deber de las autoridades públicas – y de los
particulares que actúan en esa calidad, como ocurre con las Empresas Promotoras
de Salud -, consiste en remover los obstáculos que impidan a la mujer gestante
acceder a los servicios de salud en condiciones de calidad y seguridad de modo
que se protejan en debida forma sus derechos sexuales y reproductivos. Las
autoridades públicas y los particulares que obran en esa calidad no sólo están
obligados a evitar actuaciones discriminatorias, sino a promover las
condiciones para que sea factible respetar los derechos constitucionales
fundamentales de la mujer gestante.
4.3.     Desarrollo jurisprudencial por parte de la
Corte Constitucional en sede de tutela
De otra parte, encuentra la Sala oportuno
resaltar cómo la Corte Constitucional en sede de Revisión de Tutelas ha
reiterado la necesidad de observar a cabalidad la ratio decidendi y el decisum
establecidos en la sentencia C-355 de 2006, en materia de práctica legítima del
aborto inducido bajo ciertas circunstancias.
Así en la sentencia T-988 de 2007, le
correspondió a la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional pronunciarse
sobre el caso de una joven la cual – con un cuadro de parálisis cerebral y
retardo sicomotor severo e hipotiroidismo; cuadriparesia espástica,
encefalopatía hipóxico isquemica, hipotonía trocular, epilepsia parcial
versiva a la izquierda; mioclonia que le producen limitaciones físicas,
psíquicas y sensoriales y la reducen a estar inmovilizada en silla de ruedas -,
fue víctima de abuso carnal en incapaz de consentir[18].
Comprobado el estado de embarazo de la joven y solicitado su interrupción por
parte de la madre de ésta, la EPS negó su práctica alegando que en ninguna de
las solicitudes presentadas por la accionante fue anexada o constaba copia de
la existencia de denuncio ante las autoridades “por acceso carnal violento”;
esgrimió asimismo que no se había anexado copia o certificación del proceso de
interdicción por incapacidad en la que se le otorgara a la madre representación
legal de la joven; y, finalmente, agregó, además, que no existía tampoco prueba
de valoración sicológica que determinara de manera certera la ausencia de
voluntad en la paciente.
En aquella ocasión, la Sala recordó los
lineamientos sentados por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de
2006, en particular, aquellos atinentes a los requisitos establecidos en esa
sentencia para efectos de que se practique el aborto inducido en caso de acceso
carnal violento, no consentido o abusivo. Se pronunció también respecto de la
protección que se les confiere a las personas discapacitadas, tanto en el
ordenamiento constitucional como en el ámbito internacional. A la luz de esas
consideraciones, llegó a la conclusión de que al haberse negado la E. P. S. a
practicar la interrupción del embarazo en la situación de indefensión
manifiesta en la que se encontraba la joven, obró no sólo en contravía de los
lineamientos sentados por la Corte en la sentencia C-355 de 2006 sino que
impuso a la joven una carga desproporcionada, arbitraria e injustificada bajo
entero desconocimiento de sus derechos constitucionales fundamentales.
Dado que durante el trámite de Revisión la
Sala constató que el embarazo ya no existía y tampoco se había presentado el
parto – motivo por el cual se produjo la carencia actual de objeto -, decidió la
Sala advertir a la E. P. S.  demandada que en adelante, [cuando quiera que se
solicitara] la interrupción de embarazo de mujer discapacitada – con
limitaciones físicas, psíquicas y sensoriales que le imposibilitan la
manifestación libre y directa del consentimiento – víctima de acceso carnal
violento, no consentido o abusivo, debía “abstenerse de elevar obstáculos de
orden formal.” Precisó, del mismo modo, que bajo tales circunstancias “la
solicitud de interrupción del embarazo [podía] efectuarla cualquiera de los
padres de la mujer que se halla en esta situación u otra persona que actúe en
su nombre sin requisitos formales adicionales al denuncio penal por acceso
carnal violento o no consentido o abusivo.”
Con posterioridad, en la sentencia T-209 de
2008 resolvió la Sala Novena de Revisión de Tutelas el caso de una niña de
trece años de edad quien fue víctima de acceso carnal violento y, como
consecuencia de tal agresión, quedó en estado de embarazo así como sufrió una
infección de transmisión sexual y presentó daños psicológicos que la
condujeron, incluso, a querer suicidarse cortándose las venas. El ataque
propiciado a la niña le produjo serios desordenes psicológicos que le impiden
conciliar el sueño. Adicionalmente, luego de la agresión, la niña siguió
recibiendo llamadas telefónicas amenazantes con el fin de evitar que se
delatara lo ocurrido.
Denunciado el hecho ante las autoridades
competentes y después de recibir ayuda psicológica tanto de la Fiscalía como de
la entidad a la que está afiliada la niña en calidad de beneficiaria de su
padre, la E. P. S. se negó a practicar la interrupción voluntaria del embarazo
ordenada por el Centro de Atención Integral a Víctimas de Agresión Sexual
(CAIVAS) de la Fiscalía, alegando la objeción de conciencia de su staff de
ginecólogos y remitiendo para tal efecto a la menor al hospital universitario
Erasmo Meoz de Cúcuta. Según la entidad demandada, tampoco resultaba claro que
el embarazo de la niña hubiese sido originado en el acceso carnal denunciado,
por cuanto las fechas no concordaban, esto es, no existía coincidencia entre la
fecha en la que tuvo lugar la presunta violación y la fecha en que se dio la
fecundación.
El hospital, por su parte, luego de
imponerle a la niña distintos trámites burocráticos y de alegar que no existía
vínculo contractual alguno de prestación de servicios con la E. P. S., negó la
interrupción del embarazo. Argumentó la ausencia de una urgencia que pusiera en
peligro la vida de la paciente. De otra parte, el día diez de abril de 2007 el
Departamento de Ginecobstetricia del hospital Erasmo Meoz de Cúcuta produjo un
oficio firmado por todos los ginecólogos de la entidad, presentando objeción de
conciencia en relación con la práctica del aborto.
En vista de lo anterior, la Sala Novena de
Revisión halló pertinente determinar “si la generalizada objeción de conciencia
presentada por parte de los profesionales de la salud, a quienes se solicitó
practicar la interrupción del embarazo, sin que hubieran remitido de manera
inmediata a la madre gestante a otro profesional que pudiere practicarlo, así
como la exigencia de elementos probatorios adicionales a la presentación de la
correspondiente denuncia penal contra el presunto violador, [hacían] nugatorio
el cumplimiento de la sentencia de constitucionalidad C-355 de 2006.” Y
desconocían, de paso, los derechos constitucionales fundamentales de la niña
“en cuanto no se procedió a la interrupción del embarazo por ella solicitado,
respecto de una de las causales en las cuales no se incurre en el delito de
aborto.” Para responder los interrogantes planteados, la Corte abordó el
estudio de los siguientes tópicos: (i) la sentencia C-355 de 206 y los
presupuestos para que una solicitud de interrupción el embarazo deba ser
atendida en forma oportuna. Regulación nacional e internacional al respecto,
(ii) La objeción de conciencia no es un derecho absoluto.
Sustentada en las mencionadas
consideraciones, encontró la Corte que la E. P. S. demandada así como los
establecimientos hospitalarios y clínicos – tanto privados como públicos – a
los que fue remitida la niña para la práctica de interrupción del embarazo, al
igual que los médicos vinculados con tales establecimientos de salud, habían
infringido los derechos fundamentales de la niña al abstenerse de practicar la
intervención solicitada. También lesionaron la Constitución, la sentencia C-355
de 2006, la ley y los reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional, pues si
bien todos los médicos de la especialidad de ginecología y obstetricia
presentaron para el caso objeción de conciencia, ella no cumple los
requerimientos que para el efecto consagra tanto la sentencia C- 355 de 2006
como el Decreto 4444 del mismo año y la Resolución 004905 de 2006 expedida por
el Ministerio de la Protección Social, y tampoco procedieron a cumplir con la
obligación de remitir de manera inmediata a la menor a una profesional de la
salud habilitado para llevar a cabo el procedimiento correspondiente. Sobre el
punto manifestó la Sala:
“[d]espués de expedido el Decreto 4444 de
2006, las empresas promotoras de salud y las instituciones prestadoras de
servicios de salud privadas y públicas, no pueden escudarse en la objeción de
conciencia para abstenerse de garantizar a las mujeres el acceso al servicio
legal de IVE, y por el contrario, deben darle cumplimiento a la citada
reglamentación garantizando el número adecuado de proveedores habilitados para
la prestación del servicio de IVE en los casos requeridos. En este sentido,
tanto las EPS como las IPS deben tener claro que, mientras la objeción de
conciencia es resuelta, deben tener de antemano claro, y definida la lista
correspondiente, que profesionales de la salud y en qué IPS se encuentran,
están habilitados para practicar el procedimiento de IVE, a fin de que el
transcurso del tiempo no haga ineficaces los derechos fundamentales de las
mujeres.”
Concluyó que, de conformidad con las
pruebas allegadas al expediente, tanto la E. P. S. demandada, como las
instituciones prestadoras de servicio público de salud que conforman su red, de
la misma forma que la entidad pública Hospital Universitario Erasmo Meoz de
Cúcuta, habían desconocido de manera flagrante los derechos constitucionales
fundamentales de la niña “al no tener la disponibilidad de profesionales de la
salud habilitados para llevar a cabo el procedimiento de IVE.” En virtud de lo
anterior, sostuvo la Sala que correspondía a las autoridades judiciales en sede
de tutela proporcionar a la niña la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales. Insistió la Sala en que con sus actuaciones las
autoridades judiciales en sede de tutela se habían apartado de las normas
previstas por el Código Penal y habían infringido la Constitución y la
sentencia C-355 de 2006 la cual por haber hecho tránsito a cosa juzgada
constitucional era de obligatorio cumplimiento. Sobre este extremo, recordó la
Sala, cómo con fundamento en el principio de buena fe, “para los casos en que
se solicite el procedimiento IVE y se aduzca que es producto de violencia
sexual, sólo puede exigirse a la madre gestante la denuncia penal debidamente
presentada para que proceda la interrupción del embarazo, máxime que en el caso
se trataba de una niña de trece años cuyo acceso carnal se considera abusivo y
delictual según el Código Penal[19].
4.4.     Conclusiones sobre los derechos sexuales y
reproductivos de las mujeres
Vistas las cosas de la manera descrita
hasta este lugar, se concluye lo siguiente:
(i)
Las mujeres puestas
bajo las hipótesis contenidas en la sentencia C-355 de 2006 gozan del derecho a
decidir libres de presión, coacción, apremio, manipulación y, en general,
cualquier suerte de intervenciones inadmisibles respecto de la interrupción
voluntaria de su embarazo. Es este un derecho de las mujeres quienes aún
colocadas en los supuestos allí determinados también pueden elegir con libertad
llevar a término su embarazo.
(ii)
Todas las mujeres deben
poder contar con la información suficiente, amplia y adecuada que les permita
ejercer a cabalidad y en libertad sus derechos sexuales y reproductivos, lo que
incluye, el derecho a estar plenamente enteradas respecto de lo dispuesto en la
sentencia C-355 de 2006 así como en el Decreto 4444 de diciembre 13 de 2006 “Por
el cual se reglamenta la prestación de unos servicios de salud sexual y
reproductiva”.
(iii)
Los servicios de
interrupción del embarazo bajo las hipótesis contempladas en la sentencia C-355
de 2006 deben estar disponibles en todo el territorio nacional - bajo
estricto seguimiento de los postulados de referencia y contrarreferencia - y
las mujeres en estado de gravidez han de poder acceder a los mismos en todos
los niveles de complejidad que lo requieran.
(iv)
Las personas
profesionales de la salud y, en general, el personal de salud que atienda la
solicitud de las mujeres relativa a la interrupción voluntaria de su embarazo
están obligados a ofrecer plena garantía de confidencialidad y, en
consecuencia, a respetar el derecho de las mujeres a la intimidad y a la
dignidad. Guardar el secreto profesional se convierte en una obligación de
primer orden para los prestadores de servicios de salud en relación con este
tópico.
(v)
Ni las mujeres que
optan por interrumpir voluntariamente su embarazo bajo las hipótesis previstas
en la sentencia C-355 de 2006, ni quienes atienden su solicitud, pueden ser
víctimas de discriminación o de prácticas que limiten de alguna forma o impidan
su acceso al lugar de trabajo o a centros educativos o su afiliación al sistema
general de salud o riesgos profesionales.
(vi)
Los departamentos,
distritos y municipios están obligados a asegurar la suficiente
disponibilidad de servicios de la red pública con el propósito de
garantizarles a las mujeres gestantes el acceso efectivo al servicio de
interrupción voluntaria del embarazo en condiciones de calidad y de salubridad.
(vii)
Ninguna entidad
prestadora de salud – sea pública o privada, confesional o laica - puede
negarse a la interrupción voluntaria del embarazo cuando la mujer se encuentra
bajo los supuestos establecidos en la sentencia C-355 de 2006 – cualquiera que
sea el tipo de afiliación a la seguridad social que tenga la mujer y con
independencia de su condición social, económica, edad, capacidad de pago,
orientación sexual o etnia -.
(viii)
Está terminantemente
prohibido elevar obstáculos, exigencias o barreras adicionales a las
establecidas en la referida sentencia C- 355 para la práctica del aborto en los
supuestos allí previstos. Entre las barreras inadmisibles se encuentran, entre
otras:
·
Realizar juntas
médicas, de revisión o de aprobación por auditores que ocasionan tiempos de
espera injustificados para la práctica del aborto inducido.
·
Impedir a las niñas
menores de 14 años en estado de gravidez exteriorizar libremente su
consentimiento para efectuar la interrupción voluntaria del embarazo, cuando
sus progenitores o representantes legales no están de acuerdo con dicha
interrupción.
·
Imponer requisitos
adicionales, verbigracia, exigir: (a) dictámenes de medicina forense; (b)
órdenes judiciales; (c) exámenes de salud que no son practicados de manera
oportuna; (d) autorización por parte de familiares, asesores jurídicos,
auditores, médicos y pluralidad de galenos.
·
Alegar objeción de
conciencia colectiva que desencadena, a su turno, objeciones de conciencia,
institucionales e infundadas.
·
Suscribir pactos –
individuales o conjuntos - para negarse a practicar la interrupción del
embarazo.
·
Acogerse a formatos o
plantillas de adhesión que incidan en que las entidades hospitalarias no
cuenten en su planta de personal con médicos dispuestos a prestar los servicios
de interrupción voluntaria del embarazo, sea por cuanto estos (as)
profesionales de la medicina son víctimas de discriminación en el momento en
que se efectúa su vinculación laboral o por cuanto, una vez vinculados (as),
reciben presiones en el sentido de abstenerse de practicar abortos.
·
Descalificar conceptos
médicos expedidos por psicólogos a quienes Ley 1090 de 2006 les reconoce el
status de profesionales de la salud.
·
Ser reticentes en
cumplir a cabalidad con las reglas de referencia y contrarreferencia
imprescindibles para atender eventos en los que el servicio médico – en este
caso la práctica del aborto inducido – no está disponible en el centro
hospitalario al que acude la paciente.
·
No disponer dentro de
algunas redes públicas de prestadores del servicio de salud en los niveles
departamental, distrital y municipal del servicio de interrupción voluntaria
del embarazo.
5.
La objeción de
conciencia: sentido y alcances en un Estado social democrático, participativo y
pluralista de derecho como el colombiano (artículo 1º y 7º Superiores)
5.1. La objeción de conciencia como derecho fundamental y
su carácter relacional en el ordenamiento jurídico
Con antelación se mencionó que un punto
crucial en el asunto sub judice era el relativo a la objeción de
conciencia, en general, y, en particular, la pregunta acerca de si quienes
detentan la calidad de autoridades judiciales en un Estado social, democrático
y pluralista de derecho podían alegar la objeción de conciencia para negarse a
tramitar y a decidir un asunto puesto a su consideración o podían fallar
sustentados en sus propias convicciones absteniéndose de aplicar la
normatividad vigente.
Para responder estos interrogantes, resulta
preciso advertir que el texto constitucional colombiano tiene unas
características específicas que lo diferencian de otras Constituciones no sólo
por la extensión de su articulado sino en razón de la manera como allí se
regulan diferentes aspectos de la vida social, política, cultural e
institucional bajo un mismo hilo conductor, cual es, la democracia
participativa y pluralista respetuosa de la dignidad humana.
A partir de la lectura del artículo primero
constitucional, queda claro que entre los rasgos con que la Norma Fundamental
caracteriza al Estado colombiano se encuentran el de ser un Estado social,
democrático y participativo de derecho respetuoso de la dignidad humana, y
abierto al pluralismo. Según el referido precepto:
“Colombia es un Estado social de derecho,
organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de
sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general.”
Uno de los rasgos distintivos del Estado
es, por tanto, su apertura al pluralismo. Tal apertura se conecta al menos con
tres dimensiones: ser el reflejo de una sociedad que (i) admite y promueve de
manera expresa el hecho de la diversidad (artículo 7º Superior)[20];
(ii) aprecia de modo positivo las distintas aspiraciones y valoraciones[21]
existentes hasta el punto de proteger de modo especial la libertad religiosa[22],
de conciencia y pensamiento[23] así como la libertad de
expresión[24] y (iii) establece los
cauces jurídicos, políticos y sociales que servirán para dirimir los posibles
conflictos que se presenten en virtud de la diferencias vigentes en un momento
determinado.
La Constitución marca, pues, las
condiciones de posibilidad de la diversidad como hecho social y cultural así
como los linderos dentro de las cuales habrán de realizarse las muy distintas
aspiraciones valorativas, cosmovisiones e ideologías propias de una sociedad
heterogénea. Al Legislador le corresponde, en efecto, un papel protagónico en
relación con el reconocimiento del pluralismo y de la diversidad[25].
En este sentido, el diseño de todas las políticas debe llevarse a cabo de forma
tal que las diferencias no se hagan invisibles y se brinde un espacio propicio
a la manifestación de los distintos matices ideológicos, culturales, étnicos y
sociales.
Desde luego, tanto el trabajo legislativo
como las actuaciones de las autoridades públicas y de las personas particulares
también están sujetos a límites, pues, de no estarlo, se tendría que considerar
a la Constitución como el reflejo de lo resuelto arbitrariamente en sede
legislativa. Esto conduciría o bien a un orden cerrado y totalitario en donde
tan sólo dominarían los valores que decida de manera dogmática, abarcadora y
excluyente el Legislador o a una situación en la que cada autoridad pública o
cada persona particular podría actuar de conformidad con su propio criterio sin
importar que con ello se obre de manera desproporcionada e injusta y sin
reparar en la necesidad de garantizar el respeto por los derechos de los demás
con el fin de obtener al menos un mínimo de integridad y cohesión social bajo
el respeto del pluralismo como lo ordena expresamente el texto constitucional
(artículo 1º). Justamente para evitar lo anterior, la Constitución colombiana
fija límites. El texto constitucional significa, por consiguiente, no sólo
motor y campo de acción de la tarea legislativa sino que representa, a un mismo
tiempo, frontera y freno de las actuaciones en el ámbito estatal.
Uno de los límites, tal vez el principal,
con que se encuentran los poderes constituidos en ejercicio de sus funciones
son los derechos fundamentales, entendidos esta vez como ámbitos de autonomía
individual que resultan infranqueables para el legislador o la administración
de un estado democrático y pluralista. En este contexto es que se encuentra el
sustento conceptual de la objeción de conciencia, cuyo propósito inicial es
preservar las propias convicciones sean ellas de orden ideológico, religioso o
moral[26]. Esta Corporación se ha
pronunciado en varias oportunidades sobre la objeción de conciencia, en
materias como el servicio militar[27], la educación[28],
respecto de la obligación de prestar juramento[29], en materia
de obligaciones laborales[30] y en materia de salud[31],
entre otras.
En general, la objeción de conciencia se
presenta cuando el cumplimiento de la normatividad vigente exige por parte de
las personas obligadas a cumplirlo un comportamiento que su conciencia prohíbe[32].
En otras palabras, la objeción de conciencia supone la presencia de una
discrepancia entre la norma jurídica y alguna norma moral[33].
Aquí no tiene lugar una apelación a la ruptura de una norma con el sentimiento
de justicia de la comunidad sino que se resiste su aplicación porque riñe con
las propias convicciones morales. Quien ejerce la objeción de conciencia “no
invoca la ilegalidad ni busca el cambio de las políticas o de programas
impulsados por un gobierno[34].” Es una persona que “se
apega al Derecho, pero su observancia le provoca problemas con sus convicciones
morales más íntimas, con su conciencia crítica[35].” La idea
central consiste en que se incumple un deber jurídico por razones morales y se
busca con ello preservar la propia integridad moral, lo que no supone el
propósito de que otras personas “se adhieran a las creencias o practiquen las
actuaciones del [de la] objetor [(a)][36].”
El nexo entre la objeción de conciencia y
el derecho a la libertad de pensamiento, a la libertad religiosa y a la
libertad de conciencia es muy grande hasta el punto de poder afirmar que la
objeción de conciencia resulta ser uno de los corolarios obligados de estas
libertades. Desde esa perspectiva, existe un escenario de realización humana
dentro del cual las interferencias estatales o son inadmisibles o exigen una
mayor carga de justificación. Así, quien objeta por razones de conciencia goza prima
facie de una presunción de corrección moral. El Estado, debe, entretanto,
aportar los argumentos que justificarían una intervención en este campo en
principio inmune a cualquier interferencia.
Así se ha reconocido en ordenamientos como
el estadounidense –tanto por legislación en el nivel federal, como en el nivel
estadual en casi todos los estados de la unión-, aunque la objeción de
conciencia en el caso de la interrupción del embarazo no esté consagrada
expresamente en la Constitución; de igual forma en Francia, luego de la decisión
del Consejo Constitucional de 23 de noviembre de 1977, se entiende que la
objeción de conciencia en materia de aborto tiene valor constitucional y no
simplemente legal[37]; y, finalmente, como
ejemplo resulta también pertinente mencionar el caso español, en donde se ha
reconocido el derecho al personal médico que participa en la interrupción del
embarazo.
Ahora bien, uno de los motivos en los que
se sustenta la obediencia al derecho descansa sobre la base de garantizar a las
personas la posibilidad de ejercer el derecho a la libertad de conciencia.
Desde luego, este derecho no es ilimitado y pueden surgir restricciones pues,
de lo contrario, no sería factible adoptar medidas vinculantes para las
personas asociadas. En similar sentido, jamás se podría hablar de normas
aceptadas en forma libre y consciente si no se garantizara el derecho a la
libertad de conciencia.
No se trata, por tanto, de verificar si las
convicciones que esgrime quien ejerce la objeción de conciencia son justas o
injustas, acertadas o erróneas. En principio, la sola existencia de estos
motivos podría justificar la objeción por motivos de conciencia. El problema
surge cuando la exteriorización de las propias convicciones morales con el
propósito de evadir el cumplimiento de un deber jurídico interfiere el
ejercicio de los derechos de otras personas. Dicho en otros términos:
cuando con el ejercicio de la objeción de conciencia se obstaculiza el
ejercicio de los derechos de terceras personas, entonces el asunto se convierte
en un problema de límites al ejercicio de derechos fundamentales, esto es, “en
un problema de colisión entre el derecho individual y los valores y principios,
derechos o bienes protegidos por el deber jurídico[38].”
Nos hallamos, pues, ante un problema de límites de los derechos
constitucionales fundamentales[39].
A partir de lo expuesto en precedencia se
deriva que el ejercicio de la objeción de conciencia puede desencadenar y,
de hecho, desata consecuencias frente a terceras personas. Por eso, resulta
imposible catalogar la objeción de conciencia como un acto que permanece
ubicado dentro del fuero interno de quien la ejerce. Cuando se manifiesta
la objeción por motivos de conciencia, ello supone incumplir un deber jurídico
“con mayor o menor proyección social[40].” Admitida esa
circunstancia, surge la cuestión de ponderar hasta qué punto es posible el ejercicio
de la objeción por motivos de conciencia – la cual prima facie puede
parecer justificada -, vista desde la óptica de las consecuencias negativas que
su ejercicio produce respecto de los derechos de terceras personas.
En efecto, la protección de los derechos
ocupa un lugar preferencial dentro de los propósitos constitucionales. Ello
implica que el sentido y alcance de las fronteras fijadas por la Constitución
ha de establecerse de manera que se confiera la más amplia realización posible
al ejercicio eficaz y real de los derechos, lo que obliga a interpretar dichas
fronteras utilizando criterios restrictivos y favorables a una extensiva puesta
en vigencia de los derechos. Empero, resulta preciso admitir que no siempre se
dispone de criterios jurídicos claros para determinar de antemano en caso de
conflicto entre derechos o entre derechos y bienes jurídicamente protegidos, a
cuál magnitud se le ha de conferir prioridad y en qué grado. Semejante
situación no se soluciona sentando criterios generales capaces de resolver las
polémicas de una vez por todas y para siempre. Si bien es cierto, parece
posible sentar algunas pautas orientadoras, el derecho a alegar la
inobservancia de un deber jurídico por motivos de conciencia debe ser analizado
a la luz de las exigencias de cada caso en concreto.
Dentro de las pautas guía podrán
mencionarse – como lo ha recordado la doctrina – el grado de importancia que
ostenta “el bien o valor jurídico o derecho protegido por el deber jurídico
incumplido[41].” Así como “el grado de
reversabilidad de la lesión que tal incumplimiento produce[42].”
Cuando la obligación en cabeza de quien objetó implica una intervención apenas
marginal o mínima de los derechos de terceras personas o puede encontrarse una
persona que cumpla esa obligación sin que exista detrimento alguno de tales
derechos, entonces no se ve motivo para impedir el ejercicio de la objeción de
conciencia. Lo mismo sucede cuando el deber jurídico se establece en propio
interés o beneficio de quien efectúa la objeción.
Algo diferente sucede entretanto con normas
que contienen obligaciones destinadas a proteger intereses de personas
determinadas. Tal es el caso de lo establecido en la sentencia C-355 de 2006.
Las mujeres que se encuentran bajo las hipótesis que, con base en la
interpretación de la Constitución, fueron avaladas por la Corte tienen interés
en que si se hallan en esos supuestos, no se las penalice cuando deciden
interrumpir en forma voluntaria su embarazo. En esta eventualidad se trata de
intereses suficientemente relevantes que justifican restringir la libertad de
conciencia por cuanto, de lo contrario, se desconocerían de manera
desproporcionada los derechos constitucionales fundamentales de estas mujeres:
su derecho a la salud, a la integridad personal, a la vida en condiciones de
calidad y de dignidad. Se vulnerarían sus derechos sexuales y reproductivos y
se les causaría un daño irreversible.
En efecto, también a este respecto podrían
trazarse distinciones. Como lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia
C-355 de 2006, una situación es, por ejemplo, la que deben afrontar los médicos
que por motivos de conciencia se oponen a la práctica de interrupción
voluntaria del embarazo al considerar que esta acción riñe de manera profunda
con sus convicciones morales. En esta contingencia, cuando resulta factible
asegurar que otra persona profesional de la medicina puede practicar la
interrupción voluntaria del embarazo y ello ocurrirá de modo que se preserven
de manera efectiva los derechos de la mujer gestante colocada bajo los
supuestos previstos en la referida sentencia, entonces no habría ningún
reproche frente al ejercicio de la objeción de conciencia.
Cosa distinta se presenta cuando el Estado
o las Entidades Promotoras de Salud no aseguran la presencia del número de profesionales
de la medicina suficientes para garantizar los derechos que le reconoció la
sentencia C-355 de 2006 a las mujeres. Si sólo existe una persona profesional
de la medicina que pueda practicar la interrupción voluntaria del embarazo bajo
las hipótesis previstas en la referida sentencia, entonces deberá practicarlo –
con independencia de si se trata de un médico adscrito a una entidad
hospitalaria privada o pública, confesional o laica. En esta hipótesis la
restricción a la libertad de conciencia del médico es totalmente legítima -en
tanto proporcional y razonable-, pues conlleva la protección [entre otros] del
derecho a la vida y la salud de la mujer embarazada; en otras palabras, ante
esta eventualidad las consecuencias de la no prestación del servicio de
interrupción del embarazo trae consigo perjuicios directos e irreversibles para
la mujer gestante e infringe sus derechos constitucionales fundamentales, razón
por la cual no puede admitirse su ejercicio cuando las consecuencias negativas
sean tan elevadas en materia de derechos fundamentales.
Esta afirmación tiene fundamento, de una
parte, i. al carácter relacional de los derechos que implica, de un lado,
ejercer con libertad las libertades pero sin que ese ejercicio redunde en abuso
o interfiera de manera injustificada, desproporcionada o arbitraria en el
ejercicio de las libertades de las demás personas. ii. Significa, de otro lado,
que las personas se reconozcan como parte integrante de un conglomerado social
frente al cual surge el deber de propugnar por actuaciones respetuosas del
bienestar general, solidarias, justas y equitativas. Actuaciones todas estas,
sin las cuales el desarrollo integral de las personas y de la sociedad en su
conjunto sería muy difícil e incluso poco probable. Y, finalmente, iii. resalta
el papel especial que dentro de la sociedad cumplen los profesionales de la
salud, especialmente cuando su labor implica la prestación de un servicio
público, pues a la vez que se coloca en una posición especial respecto de los
usuarios del servicio, de la misma se derivan deberes imposibles de aplazar o
eludir.
Para el tema en concreto y entre los
numerosos problemas vinculados con la pregunta acerca de los límites al
ejercicio del derecho a objetar el cumplimiento de un deber jurídico por
motivos de conciencia, uno de los más fundamentales y a la vez persistentes es
la necesidad de fijar prioridades. Como se indicó, para tales efectos no parece
factible sentar reglas o criterios muy generales y debe atenderse, más bien, a
las circunstancias de cada asunto en particular. En el caso de las mujeres
gestantes puestas bajo las hipótesis previstas en la sentencia C-355 de 2006,
en principio, las personas profesionales de la medicina pueden eximirse de
practicar la interrupción del embarazo por motivos de conciencia sí y solo sí
se garantiza la prestación de este servicio en condiciones de calidad y de
seguridad para la salud y la vida de la mujer gestante que lo solicite, sin
imponerle cargas adicionales o exigirle actuaciones que signifiquen
obstaculizar su acceso a los servicios de salud por ella requeridos, y con
ello, desconocerle sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la
salud sexual y preproductiva, a la integridad personal, a la dignidad humana.
En relación con lo antedicho cabe recordar
en este lugar lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-209
de 2008 cuando sostuvo que “la objeción de conciencia no [era] un derecho
absoluto” e insistió en que “[l]os profesionales de la salud [debían] atender
las solicitudes de interrupción de embarazo en forma oportuna de conformidad
con la sentencia C-355 de 2006 y [era] su obligación remitir inmediatamente a
la mujer embarazada a un profesional de la salud que [pudiera] practicar dicho
procedimiento.” A lo anterior agregó la Corporación en la precitada providencia
T-209 de 2008: “ (ii) en atención a la situación subjetiva de aquellos
profesionales de la salud que en razón de su conciencia no estén dispuestos a
practicar el aborto se les garantiza la posibilidad de acudir al instituto
denominado objeción de conciencia; (iii) pueden acudir a la objeción de
conciencia siempre y cuando se trate realmente de una “convicción de
carácter religioso debidamente fundamentada”, pues de lo que se
trata no es de poner en juego la opinión del médico entorno a si está o no de
acuerdo con el aborto; y, (iv) la objeción de conciencia no es un derecho
absoluto y su ejercicio tiene como límite la propia Constitución en cuanto
consagra los derechos fundamentales, cuya titularidad también ostentan las
mujeres, y por tanto no pueden ser desconocidos.” –subrayado ausente en
texto original-
En acuerdo con lo anterior, resulta
pertinente mencionar que existe un límite respecto de la titularidad para
ejercer el derecho a la objeción de conciencia y, en este sentido, la Sala deja
en claro que la objeción de conciencia se predica del personal que realiza
directamente la intervención médica necesaria para interrumpir el embarazo. Contrario
sensu, no será una posibilidad cuya titularidad se radique en cabeza del
personal que realiza funciones administrativas, ni de quien o quienes lleven a
cabo las actividades médicas preparatotias de la intervención, ni de quien o
quienes tengan a su cargo las actividades posteriores a la intervención.
En efecto, no guarda relación alguna con la
naturaleza de la objeción de conciencia que el personal encargado de la
apertura de la historia clínica, del archivo de la institución, de la recepción
de los pacientes, de la limpieza de las instalaciones, etc. se abstenga de
llevar a cabo su labor, pues difícilmente podrá encontrarse conexión real con
motivos morales, filosóficos o religiosos; de la misma forma no existirá dicha
posibilidad respecto del personal que desarrolla las labores médicas
preparatorias como la práctica de los exámenes necesarios, la orientación
respecto de las consecuencias del procedimiento, la asistencia psicológica
previa a la intervención, etc.; finalmente, tampoco se encuentra sentido a que
el personal médico que debe ayudar a la paciente en su etapa de recuperación
luego de la intervención manifieste objeción de conciencia, pues la conexión
entre los posibles motivos morales, religiosos o filosóficos y el
incumplimiento de la labor que en ese preciso momento se realizan carece de
fundamento alguno, siendo, por el contrario, muestra de una simple reprobación
por la conducta ya realizada, situación que resulta por completo ajena a la
objeción de conciencia, como hasta ahora ha sido explicada.
Finalmente, considera la Sala que deben
existir límites formales, en el sentido de prever ciertos requisitos y
procedimientos para ejercer en estos precisos casos el derecho de objetar en
conciencia. En caso de que el personal médico que participará directamente en
la intervención conducente a interrumpir el embarazo desee manifestar su
objeción de conciencia respecto del procedimiento encomendado deberá hacerlo
por escrito expresando:
i.
Las razones por las
cuales está contra sus más íntimas convicciones la realización del
procedimiento tendente a interrumpir el embarazo en ese específico caso, para
lo cual no servirán formatos generales de tipo colectivo, ni aquellos que
realice persona distinta a quien ejerce la objeción de conciencia; y
ii.
El profesional médico
al cual remite a la paciente que necesita ser atendida. Esto teniendo siempre
como presupuesto que se tenga certeza sobre la existencia de dicho profesional,
sobre su pericia para llevar a cabo el procedimiento de interrupción del
embarazo y de su disponibilidad en el momento en que es requerido.
De esta forma se respeta el carácter
garantista y plural que tiene el núcleo esencial de los derechos fundamentales,
a la vez que se generan elementos para impedir que la objeción se constituya en
barrera de acceso a la prestación del servicio esencial de salud de
interrupción voluntaria del embarazo para las pacientes que así lo soliciten y
se aporta seriedad y rigurosidad al ejercicio de la objeción de conciencia.
Queda pues de relieve, que la objeción de
conciencia es un derecho de las personas en el ámbito de su esfera privada
encaminado a lograr que el reducto más íntimo – su pensamiento y su conciencia-
puedan ser conformados con plena libertad sin ingerencias estatales o de particulares
por entero inadmisibles en este terreno. Que cuando se ejerce dicho derecho, y
en virtud de su carácter relacional, este tiene límites que no puede
sobrepasar, so pena de realizar un ejercicio ilegítimo del derecho.
5.2. La objeción de conciencia como derecho individual y no
institucional o colectivo
Resulta pertinente recalcar que las
personas jurídicas no son titulares del derecho la objeción de conciencia y,
por tanto, a las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud no les es
permitido oponerse a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo.
Así lo reconoció la sentencia C-355 de 2006, que estableció “Cabe recordar
además, que la objeción de conciencia no es un derecho del cual son titulares
las personas jurídicas, o el Estado. Sólo es posible reconocerlo a personas
naturales, de manera que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de
salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten
objeción de conciencia a la práctica de un aborto cuando se reúnan las
condiciones señaladas en esta sentencia”. En efecto, el ejercicio de la
objeción de conciencia no se asimila a la simple opinión que se tenga sobre un
asunto; por el contrario, son las más íntimas y arraigadas convicciones del
individuo las que pueden servir como fundamento para el ejercicio de este
derecho. Esta característica es ajena a las personas jurídicas, que en su
constitución y ejercicio pueden concretar principios como la libertad de
empresa o derechos fundamentales de sus socios, mas éstos no podrán nunca
transmitirles caracteres éticos y morales propios y exclusivos de las personas
naturales.
Se resalta que negar el derecho de objeción
de conciencia a las personas jurídicas, además de responder plenamente a la
naturaleza de éste, resulta un mecanismo efectivo para evitar limitaciones
abusivas de la libertad de las personas que laboran en las instituciones
prestadoras del servicio de salud, las cuales podrían verse coaccionadas por
posiciones restrictivas impuestas por los cuadros directivos de dichas
instituciones.
En este punto no resultaría válido
diferenciar, para el tema en concreto, entre las personas jurídicas privadas y
públicas. Las principales razones serán que se trata de la prestación del servicio
público de salud, dentro del sistema público de salud establecido por el
Estado, en donde se ve involucrada la protección de derechos fundamentales de
los usuarios. En estos eventos no se está ante una institución privada que
presta el servicio de salud en condiciones establecidas por un acuerdo privado
basado en la mera liberalidad de las partes involucradas; por el contrario, se
trata de la implementación del sistema de salud público, creado y vigilado en
su ejecución por el Estado y financiado con recursos públicos, en el que,
aunque tienen oportunidad de participar personas jurídicas particulares, las
reglas son muy lejanas a aquellas que regulan la primera situación mencionada.
Cuando es el aspecto público el que prima en la prestación de un servicio
[público], la autonomía privada debe entenderse drásticamente reducida,
especialmente cuando se trata de la protección efectiva y real de derechos
fundamentales como la salud, la vida, el libre desarrollo de la personalidad,
entre otros.
5.3.     Las autoridades judiciales no pueden
escudarse en la objeción de conciencia para negarse a tramitar o a decidir un
asunto que se ponga bajo su consideración
La objeción de conciencia es un derecho que
se garantiza de modo extenso en el campo privado – cuando no está de por medio
el desconocimiento de derechos de terceras personas -. No obstante, queda
excluido alegarla cuando se ostenta la calidad de autoridad pública. Quien
ostenta tal calidad, no puede excusarse en razones de conciencia para
abstenerse de cumplir con sus deberes constitucionales y legales pues con dicha
práctica incurriría en un claro desconocimiento de lo dispuesto en los
artículos 2º y 6º de la Constitución Nacional. De conformidad con el primero:
“Son fines esenciales del Estado: servir a
la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”
Mientras que el segundo consagra:
“Los particulares sólo son responsables
ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores
públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones”.
Lo consignado en los artículos trascritos,
pone de relieve el papel que desempeñan las autoridades públicas y las
diferencias sustanciales que surgen respecto del sentido y alcance de los
deberes en cabeza de estas autoridades si se comparan con los que radican en
cabeza de las personas particulares en lo relativo al ejercicio de la objeción
de conciencia. Cuando se acepta voluntariamente ostentar la calidad de
autoridad judicial e, incluso, cuando en calidad de particulares se asumen
compromisos que implican el ejercicio de la actividad jurisdiccional, una de
las consecuencias, si no la más importante, es el compromiso de velar por el
estricto cumplimiento de la normatividad vigente.
En efecto, cuando un funcionario o funcionaria
judicial profiere su fallo no está en uso de su libre albedrío. En estos casos
el juez se encuentra ante la obligación de solucionar el problema que ante él
se plantea –art. 230 de la Constitución-, con base en la Constitución y demás
normas que compongan el ordenamiento jurídico aplicable. Esto por cuanto su
función consiste precisamente en aplicar la ley –entendida ésta en sentido
amplio-, de manera que no le es dable con base en convicciones religiosas,
políticas, filosóficas o de cualquier otro tipo faltar a su función. Lo
anterior no significa que como persona no tenga la posibilidad de ejercer sus
derechos fundamentales; significa que en su labor de administrar justicia sus
convicciones no lo relevan de la responsabilidad derivada de su investidura,
debiendo administrar justicia con base única y exclusivamente en el derecho,
pues es esa actitud  la que hace que en un Estado impere la ley y no los
pareceres de las autoridades públicas, es decir, lo que lo define que en un
Estado gobierne el derecho y no los hombres, siendo ésta la vía de construcción
y consolidación del Estado de derecho.
Adicionalmente, admitir la posibilidad de
objetar por motivos de conciencia la aplicación de un precepto legal
determinado significa, en el caso de las autoridades jurisdiccionales, aceptar
la denegación injustificada de justicia y obstaculizar de manera arbitraria el
acceso a la administración de justicia. Debe tenerse presente, que con el
ejercicio de la función judicial está en juego la protección de los derechos
constitucionales fundamentales que han sido, a su turno, el resultado de
grandes esfuerzos por parte de grupos de la sociedad históricamente
discriminados – como, en el caso que nos ocupa, lo han sido las mujeres-.
Ha de repararse, de la misma manera, en que
estas conquistas cristalizadas bajo la forma de derechos fundamentales, no
siempre reciben aceptación pacífica por parte de todos los sectores de la
sociedad y se ven expuestas, con frecuencia, a los ataques provenientes de
quienes pretenden imponer un punto de vista abarcador y excluyente
incompatible, como ya se dijo, con la apertura al pluralismo y con la necesidad
de proteger y promover la diversidad cultural, tal como lo disponen los
artículos 1º y 7º de la Constitución Nacional en armonía con otros preceptos
contenidos en la misma Norma Fundamental[43].
Aquí cabe, por consiguiente, afirmar que
las autoridades judiciales deben dejar de lado su consideraciones de conciencia
para que, en desarrollo del Estado de Derecho, se garantice el derecho que
tienen las personas a acceder a la justicia y, por esa vía, asegurar que sus
derechos constitucionales fundamentales sean debidamente respetados y
protegidos. No se pueden convertir las razones particulares de conciencia de un
funcionario o de una funcionaria judicial en obstáculo que impida a las
personas obtener pronta y debida justicia.
Aparece claro, entonces, que quien
voluntariamente resuelve convertirse en miembro de la rama judicial debe dejar
de lado sus consideraciones de conciencia cuando se encuentre en ejercicio de
sus funciones y ha de aplicar la normatividad vigente. Otra cosa sucede cuando
estas personas obran en la esfera privada, por cuanto en ese ámbito la
Constitución Nacional les reconoce la plena posibilidad de obrar de conformidad
con los mandatos de su conciencia y les asegura que ello tendrá lugar sin
intromisiones inadmisibles por parte del Estado o de particulares.
Lo hasta ahora expresado se complementa con
una reflexión de un tema anexo que se vincula inescindiblemente al asunto en
estudio como parte de los elementos que garantizan una adecuada protección del
derecho por cuenta de las autoridades judiciales: el tiempo que los jueces
emplean para decidir sobre las acciones de tutela.
Las acciones de tutela deben ser falladas en
el tiempo previsto por el art. 86 de la Constitución y el art. 29 del decreto
2591 de 1991 con miras a que se concrete la protección del derecho fundamental
y se evite la consumación del daño.
Es de especial importancia recordar que el
juez, sobre todo en casos como el que ahora nos ocupa, debe emplear todos los
elementos que el ordenamiento pone a su alcance para evitar que se consume el
daño sobre el derecho fundamental; en este sentido, el término de diez días
para proferir fallo es sólo un límite máximo –art. 86 de la Constitución- y
que, por tanto, si las circunstancias lo ameritan el juez de tutela debe
esforzarse en proferir un fallo en un tiempo que proteja efectivamente el
derecho amenazado o vulnerado.
Cualquier omisión del juez en este sentido
podría originar una situación irreversible para la madre que, en el evento
concreto, generaría responsabilidad del Estado por inactividad de sus
funcionarios, caso en el que debería estudiarse la viabilidad de una acción de
repetición contra el funcionario que omitió proteger efectivamente el derecho.
5.4.     Conclusiones
En conclusión, lo establecido respecto del
ejercicio de la objeción de conciencia implica lo siguiente:
(i)
La objeción de
conciencia es un derecho constitucional fundamental que como todo derecho
dentro de un marco normativo que se abre a la garantía de protección y estímulo
de la diversidad cultural (artículo 1º y artículo 7º constitucionales) no puede
ejercerse de manera absoluta.
(ii)
El ejercicio del
derecho constitucional fundamental a la objeción de conciencia recibe en la
esfera privada por la vía de lo dispuesto en el artículo 18 Superior una muy
extensa protección que solo puede verse limitada en el evento en que su puesta
en práctica interfiera con el ejercicio de derechos de terceras personas.
(iii)
Sólo el personal médico
cuya función implique la participación directa en la intervención conducente a
interrumpir el embarazo puede manifestar objeción de conciencia; contrario
sensu, ésta es una posibilidad inexistente para el personal administrativo,
el personal médico que realice únicamente labores preparatorias y el personal
médico que participe en la fase de recuperación de la paciente.
(iv)
La objeción de
conciencia se debe manifestar por escrito y debe contener las razones que
impiden al funcionario llevar a cabo la interrupción del embarazo.
(v)
En lo relativo a la
práctica del aborto inducido, la Corporación mediante la sentencia C-355 de
2006 destacó la necesidad de asegurar que el ejercicio prima facie
admisible de la objeción de conciencia de personas profesionales de la medicina
que obran como prestadores directos del servicio, pudiera restringirse cuando
su ejercicio trae como consecuencia imponer una carga desproporcionada a las
mujeres que colocadas bajo las hipótesis establecidas en la mencionada
sentencia optan por la interrupción del embarazo.
(vi)
En cuanto es
manifestación de íntimas e irrenunciables convicciones morales, filosóficas o
religiosas, la objeción de conciencia es un derecho de cuya titularidad se
encuentran excluidas las personas jurídicas.
(vii)
Las personas que
ostentan voluntariamente la calidad de autoridades judiciales no pueden
excusarse en la objeción de conciencia para dejar de cumplir una norma que ha
sido adoptada en armonía con los preceptos constitucionales y que goza, en
consecuencia, de legitimidad y validez pues ello supone desconocer el mandato
establecido en el artículo 2º Superior de acuerdo con el cual dentro de los
fines estatales se encuentra “garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución” así como proteger a todas
las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y
demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares.” La objeción de conciencia resulta, pues,
en este entorno inadmisible, por cuanto se traduce en una denegación
injustificada de justicia y se liga con una seria, arbitraria y
desproporcionada restricción de derechos constitucionales fundamentales, tanto
más, cuanto varios de estos derechos han sido el resultado de luchas libradas
por sectores de la sociedad históricamente discriminados cuyos logros suelen no
ser bien recibidos por amplios sectores sociales quienes escudados en el
ejercicio de la objeción de conciencia pretenden proyectar en la esfera pública
sus convicciones privadas con una lógica impositiva y excluyente que contraría
por entero el mandato de protección y estímulo de la diversidad cultural
consignado de manera especial en la Norma de Normas (artículos 1º y 7 o
Superiores).
6.
El poder
vinculante de las sentencias de constitucionalidad emitidas por la Corte
Constitucional, los supuestos específicos de no sanción del aborto y la
prevalencia de los derechos de las mujeres en casos específicos
Resulta necesario recalcar el carácter
vinculante que tienen las sentencias de constitucionalidad respecto de
particulares y autoridades públicas. Para esto lo primero será distinguir entre
las partes que integran una sentencia y determinar sus efectos; así, primero se
hará referencia a la parte motiva de la sentencia y, posteriormente, la parte
resolutiva será el objeto de estudio. En ese sentido la Corte en sentencia T –
292 de 2006 manifestó:
“ (…) la respuesta a la  pregunta inicial
respecto a si la parte motiva de las sentencias de constitucionalidad tiene
fuerza vinculante, es afirmativa conforme a los enunciado por  esta Corporación
y el legislador estatutario. Por consiguiente las autoridades y los
particulares están obligados a acatar los postulados vinculantes de la parte
motiva de las sentencias de constitucionalidad, en aquellos aspectos
determinantes de la decisión que sustenten la parte resolutiva de tales
providencias, así como frente a los fundamentos “que la misma Corte indique”[44].”[45]
Las principales razones que sustentan esta
conclusión son dos: i) el respeto a la cosa juzgada constitucional reconocida
en el artículo 243 de la Carta, que se proyecta a algunos de los elementos de
la argumentación, conforme a las consideraciones previamente indicadas[46];
y ii) la posición y misión institucional de esta Corporación que conducen a que
la interpretación que hace la Corte Constitucional, tenga fuerza de autoridad y
carácter vinculante general, en virtud del artículo 241 de la Carta.
Para efectos de determinar los extractos de
la parte motiva que vinculan, deberá establecerse dónde se encuentra la ratio
decidendi, lo que permitirá que el operador identifique la regla y
subreglas –si existen- contenidas en la sentencia y las acate en su diaria
actividad[47].
Lo expuesto hasta este lugar adquiere aún
mayor significación cuando se tiene en cuenta lo establecido recientemente por la
Corte Constitucional en la sentencia C-335 de 2008. En aquella oportunidad le correspondió
la Sala Plena de la Corporación pronunciarse sobre la demanda acumulada de
inconstitucionalidad[48] contra el artículo 413
de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal[49].”
La Corte consideró que las dos demandas de inconstitucionalidad presentadas
coincidían en formular el mismo cargo, esto es, que el artículo 413 del Código
Penal que contiene “el tipo penal de prevaricato por acción es inconstitucional
por omitir los supuestos de infracción o desconocimiento de la Constitución, la
jurisprudencia de las Altas Cortes y de la Corte Constitucional, así como el
bloque de constitucionalidad.” Según los demandantes, a partir de lo prescrito
en el artículo acusado no resultaba factible “sancionar a los jueces,
servidores públicos y particulares que ejercen funciones públicas, por
desconocer manifiestamente la Constitución, la jurisprudencia sentada por las
Altas Cortes y de la Corte Constitucional, al igual que el bloque de
constitucionalidad.”
Al contrario de lo sostenido por los
demandantes, la Corte Constitucional encontró que el cargo no estaba llamado a
prosperar por cuanto el tipo penal, tal y como se [encontraba] descrito en el
artículo 413 de la Ley 599 de 2000, [comprendía] los supuestos que los
demandantes [consideraban] excluidos.” A juicio de la Sala Plena, lo previsto
en la disposición demandada resultaba aplicable también respecto del
desconocimiento de la Constitución; del bloque de constitucionalidad o de la
jurisprudencia constitucional. Estimó la Corporación que quienes estaban
llamados (as) a aplicar la normatividad vigente incurrían en prevaricato por
acción cuando quiera que efectuaran una aplicación manifiestamente contraria a la
Constitución y a las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad[50].
Dentro de los tópicos abordados por la Sala
en aquella ocasión, interesa aquí subrayar los siguientes. En primer lugar, que
los/las servidores (as) públicos (as), incluidas las autoridades judiciales y
las personas particulares que prestan servicios públicos, pueden incurrir en el
delito de prevaricato por acción, cuando emiten una providencia, resolución,
dictamen o concepto manifiestamente contrario a los preceptos constitucionales,
a la ley o a un acto administrativo de carácter general. Respecto de lo
anterior, recordó la Corte cómo “el artículo 230 Superior al referirse a la “ley”,
[aludía] realmente a las distintas fuentes del derecho que [debían] ser
aplicadas para resolver un caso concreto y como tal, bien [podía] tratarse de la
Constitución, la ley o el acto administrativo de carácter general.”
En contraste dijo la Corporación, que la
equidad, la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina
eran criterios auxiliares de la actividad judicial, pero agregó, más adelante,
que esta categoría de criterio auxiliar no podía interpretarse de manera
literal y había que tener presente la importancia que para la coherencia, la
seguridad jurídica y la plena realización del derecho a la igualdad ante la ley
de la ciudadanía tenía el respeto por el precedente jurisprudencial, lo cual no
implicaba contradecir los “imperativos de adaptación a los cambios sociales y
económicos.”
En relación con la obligatoriedad de la
jurisprudencia, señaló la Sala Plena cómo contradecir las providencias emitidas
por las Altas Cortes en tanto fuente autónoma de derecho, no implicaba, per
se, incurrir en delito de prevaricato por acción. Precisó, no obstante, que
cuando se trataba de sentencias emitidas con motivo de haberse ejercido el
control de constitucionalidad de las leyes o normas con fuerza de ley o cuando
el desconocimiento de la jurisprudencia conllevara asimismo la infracción de
preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter
general, se incurría en prevaricato por acción.
Respecto de los efectos de providencias
emitidas con motivo del control de constitucionalidad de las leyes y normas con
fuerza de ley, manifestó la Corporación que de conformidad con lo expuesto en
el artículo 243 Superior[51] “todas las autoridades
públicas en Colombia [incluidas las autoridades judiciales], [debían] acatar lo
decidido por la Corte en sus fallos de control de constitucionalidad.” Resaltó,
a continuación, la necesidad de distinguir tres componentes[52]
de la sentencia cuando se emite con motivo de haber ejercido la Corte el
control de constitucionalidad de las leyes y normas con fuerza de ley: la ratio
decidendi[53], los
obiter dictum[54] y el decisum[55].
Sobre este extremo puntualizó la Corte varios asuntos:
(i)
Toda autoridad judicial
debe abstenerse de aplicar en una sentencia una norma legal que haya sido
declarada inexequible por la Corte Constitucional “so pena de incurrir en
delito de prevaricato por acción por violación directa de [la Constitución
Nacional], es decir, del artículo 243 Superior.”
(ii)
Si el fallo es de
exequibilidad, no puede la autoridad judicial acudir a la excepción de
inconstitucionalidad cuando los motivos que se esgrimen para aplicarla
coinciden con los estudiados por la Corte.
(iii)
En el evento en que el
fallo haya sido de constitucionalidad condicionada, “igualmente le está vedado
a cualquier [autoridad judicial] acordarle una interpretación distinta a la
norma legal que ha sido sometida al control de la Corte, siendo vinculante en
estos casos tanto el decisum como la ratio decidendi. De igual
manera, la administración pública no puede apartarse de lo decidido por la
Corte Constitucional, so pena de incurrir en la mencionada conducta delictiva.”
A la luz de las consideraciones
desarrolladas en la presente providencia, las autoridades judiciales no pueden
alegar motivos morales para abstenerse de tramitar y decidir un asunto puesto a
su consideración. En casos relacionados con la solicitud de interrupción
voluntaria del embarazo, las autoridades judiciales están obligadas no sólo a
fallar, sino a hacerlo en armonía con los lineamientos jurisprudenciales
sentados por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de
2006 mediante la cual se expulsó del ordenamiento jurídico – por considerarse
contrarias a los preceptos constitucionales – algunas de las hipótesis bajo las
cuales se penalizaba la práctica del aborto inducido. Tanto el decisum
como la ratio decidendi de la sentencia C-355 de 2006 vinculan a la
autoridades judiciales y no pueden ellas omitir su observancia alegando razones
de conciencia, pues su conducta podría dar lugar al delito de prevaricato por
acción, así como a faltas de orden disciplinario, de conformidad con lo
establecido en la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único).
Con fundamento en las consideraciones
efectuadas hasta este lugar y teniendo presentes las pruebas que obran en el
expediente, procederá la Sala a examinar y a resolver el caso concreto.
7.
El caso concreto
Como asunto previo debe valorarse la
legitimidad que asiste al señor BB para presentar acción de tutela a nombre de
su compañera permanente, la señora AA, pues claramente se concreta la figura
del agente oficioso.
En los casos de agencia oficiosa la Corte
ha manifestado que la misma es procedente cuando se manifiesta i) que se actúa
en dicha calidad y que ii) el titular de los derechos que se agencian no está
en condiciones de ejercer la defensa. Únicos presupuestos que deben
configurarse atendiendo el carácter de informalidad de que está revestida la
acción de tutela[56].
Sobre la manifestación expresa del agente
oficioso tenemos que en la presente acción de tutela, si bien el señor BB no
denomina de forma correcta la figura, sí manifiesta claramente y sin lugar a
equívocos que se encuentra “actuando en procura de su [el de la señora AA]
derecho fundamental a la vida” –folio 1 cuaderno principal-, lo que, en
concepto de la Sala, resulta suficiente para entender cumplido el primer
requisito exigido por la figura.
Respecto del segundo requisito, si bien no
se manifiestan las razones por las cuales la señora AA no ejerce ella misma la
protección constitucional de sus derechos, salta a la vista que la causa está
en la grave afección que padecía la ciudadana AA para el momento en que la
tutela fue presentada –como obra a folio 81 del cuaderno principal-[57],
lo cual se constituye en motivo suficiente para entender que la titular del
derecho se encontraba en estado de indefensión y, por ende, no podía presentar
directamente la acción, como ha entendido esta Corporación en ocasiones
anteriores[58]. Adicionalmente, el
interponer acción de tutela en representación de la compañera o compañero
permanente bien puede entenderse manifestación del deber de de asistencia,
colaboración, socorro y ayuda mutua que existe entre ellos, siendo esta una
razón a considerar a favor de la procedencia de la acción en estos eventos.
Por estas razones entiende la Sala que se
cumple el requisito de legitimación de la parte activa en el presente caso,
razón por la que entrará a resolver el fondo del presente caso.
A folio 33 del expediente, cuaderno 1º, se
encuentra un escrito emitido por el Juez Segundo Penal Municipal de la ciudad
de Santa Marta el día 23 de agosto de 2006 mediante el cual resuelve declararse
impedido para tramitar y decidir la acción de tutela de la referencia en los
términos que se trascriben a continuación:
“Después de analizar la presente acción de
tutela con base en el Decreto 2591/91 resuelve declararse impedido por las
siguientes razones: / Si bien es cierto en armonía con el Código Civil, la
criatura que permanece en el vientre de la accionante no es persona, de acuerdo
a mi sentir, es una vida, lo anterior en armonía con la sentencia de la
Corte Constitucional (T-179 de 1993), ser al que denomina la literatura jurídica
NASCITURUS, ha expresado la Corte Constitucional: / ‘Nasciturus es el
término con el que se denomina al no nacido que está por nacer. La
discusión acerca de si el nasciturus es persona o no ha sido clásica en la
literatura jurídica’ (subrayas añadidas por el juez) / Dice también la Corte
Constitucional en la Sentencia referenciada: /‘Constitucionalmente la
protección del No nacido se encuentra en el Preámbulo y en el artículo 11 (del
derecho a la vida).’ / Lo anterior en armonía con el artículo 18 de la
Constitución Nacional que en mi calidad de persona como Juez de la República,
garantiza mi libertad de conciencia, dicho de otra manera por mi formación
CRISTIANA, BAJO NINGUNA CIRCUNSTANCIA ORDENARÉ la interrupción del embarazo,
que en mi concepción PERSONAL, basado en principios bíblicos como el expresado
en el capítulo 20 versículo 13 ‘no debes asesinar’ viola la Ley Divina, por lo
que me declaro IMPEDIDO para resolver la presente acción de tutela , por ir en
contra de mi conciencia. / Por lo anterior se ordena remitir la presenta acción
de tutela a la oficina Judicial para la designación correspondiente. Anótese la
salida.” (Mayúsculas y subrayas añadidas por el juez).
Por medio de sentencia dictada el día 31 de
agosto de 2006 el Juzgado Segundo Penal Municipal de la ciudad de Santa Marta
resolvió negar la tutela. Fundamentó su decisión en la objeción de conciencia.
En relación con lo anterior dijo que
“[quería] dejar constancia (…) que muy a
[su] pesar se [había declarado] impedido para conocer del presente
procedimiento por la Institución de la OBJECIÓN DE CONCIENCIA, la cual [era]
Constitucional pues [estaba] plasmada en el artículo 18 de la Carta Magna.”
Añadió que a propósito del caso bajo examen de su despacho se [presentaba] una
“confrontación entre la ley y la conciencia individual que la Constitución
Nacional [permitía] con la Institución de la OBJECIÓN DE CONCIENCIA y por lo
tanto no [existía] delito o falta alguna.” (Mayúsculas añadidas por el juez).
(…)
[Que] el artículo 18 [era] parte de la
norma de normas y no [existía] nada conocido que [indicara] la exclusión de los
jueces de la República, los cuales [eran] seres humanos con formación
filosófica, religiosa, cultural, etc.” [Agregó, finalmente,] que “no [había]
podido estar tranquilo ante la pregunta de una persona en la calle, quien, [le
había manifestado]: ‘doctor, dígame una cosa, ¿ese feto de seis meses está vivo
verdad? y lo sacan vivo y después ¿cómo lo matan?, ¿lo estrangulan?, ¿lo
inyectan o lo dejan en la mesa de cirugía hasta que se muera? Añadió que esta
pregunta formulada por un transeúnte no [lo había dejado] dormir.” Luego de
citar algunos pasajes doctrinales concluyó que no podía conceder el amparo
solicitado por los motivos expresados.
Como se indicó en precedencia, el ad
quem – Juzgado Segundo de Circuito de Santa Marta – revocó en todas sus
partes el fallo emitido por el a quo y concedió el amparo de los derechos
constitucionales fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la
personalidad, a la vida y a la salud de la actora, así como ordenó a la E. P.
S. SaludCoop que en un término perentorio de cuarenta y ocho horas procediera a
interrumpir el embarazo de la joven por los motivos expuestos en la sentencia.
Ordenó, asimismo, practicar las pruebas diagnósticas “sobre el feto y los
padres conforme lo recomendaron los médicos tratantes y suministrarle a la
joven la atención sicológica que [requiriera].”
Por ello en el caso sub judice se
presentó carencia actual de objeto, por cuanto, de acuerdo con el informe del
Procurador Delegado para el la Defensa del Menor y la Familia y en cumplimiento
del fallo de segunda instancia, el día nueve de septiembre del año 2006 se
realizó la interrupción del embarazo. No obstante, dada la trascendencia y la
relevancia constitucional que tiene el asunto bajo examen para el debido cumplimiento
de la sentencia C-355 de 2006 y con el propósito de atender a los fines de
unidad interpretativa que asisten a la Corte Constitucional, consideró la Sala
indispensable realizar las precisiones desarrolladas en precedencia a la luz de
las cuales queda claro que el juez a quo obró de manera por entero
incompatible con lo dispuesto con la normatividad vigente, primero, al negarse
a conocer del trámite de la tutela invocada por motivos de conciencia y, luego,
al denegar el amparo sobre la base de argumentos religiosos por entero
inaceptables en un Estado social, democrático, participativo y pluralista de
derecho como lo es el Estado colombiano (Art. 1º C. N.).
El a quo dejó de aplicar el decisum
y la ratio decidendi de la sentencia C-355 de 2006 y, en tal sentido,
desconoció la obligatoriedad del precedente constitucional en los términos
establecidos por la sentencia C-335 de 2008 antes reseñada. Cierto es que esta
última sentencia fue emitida con posterioridad al fallo proferido por el Juez
Segundo Penal Municipal de la ciudad de Santa Marta, motivo por el cual podría
argüirse su inaplicabilidad en este asunto concreto. Sin embargo, debe tenerse
en cuenta que la sentencia C-335 de 2008, lejos de crear norma alguna, se
limitó a aclarar la interpretación que debe hacerse sobre distintas
disposiciones constitucionales existentes mucho antes del año 2006, para lo
cual reiteró jurisprudencia ya consolidada en sentencias como la SU-047 de
1999, la C-836 de 2001 y la T-355 de 2007 entre otras. De este modo, ya antes
de la sentencia C-335 de 2008 era claro el carácter vinculante de las
decisiones de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional.
La novedad en los efectos de la sentencia
C-355 de 2006 y los varios aspectos difíciles que el tema involucra hacen que
en este caso no se haga lo que de ordinario correspondería y que será
obligatorio en los casos futuros: compulsar copias tanto a la Fiscalía como al
Consejo Seccional de la Judicatura para lo de su competencia. Lo anterior no
obsta para que la Corte resalte la gravedad del proceder del juez de primera
instancia y la necesidad de que una conducta así no vuelva a presentarse y, por
consiguiente, enfatice en que el desconocimiento de las sentencias proferidas
por la Corte Constitucional tiene consecuencias, máxime cuando dicha conducta
afecte negativamente la protección debida a los derechos fundamentales.
En este lugar debe la Sala destacar, de
nuevo, cómo por más profundas y respetables que sean las creencias religiosas
de las autoridades judiciales en su ámbito personal, tales autoridades no
pueden a abstenerse de tramitar y decidir un caso puesto a su consideración
aduciendo motivos de conciencia y tampoco pueden decidir con fundamento en sus
propias convicciones morales desconociendo la obligación en cabeza suya de
decidir de conformidad con la normatividad vigente, la cual, como se indicó,
comprende no sólo la ley, en sentido estricto, sino también la Constitución, el
bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia emitida en sentencias de
control de constitucionalidad de las leyes y el desconocimiento de la
jurisprudencia constitucional cuando conlleva la infracción directa de
preceptos constitucionales o legales o de una acto administrativo de carácter general,
tal como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-335 de 2008. En
otros términos: está vedado a quienes ejercen jurisdicción dictar lo que deben
efectuar las personas en materia de valoraciones morales o abstenerse de
aplicar la normatividad vigente y expedida en armonía con lo dispuesto en la
Constitución Nacional, porque la consideran incompatible con sus propias
creencias religiosas, morales, culturales o ideológicas. Si lo hacen, podrían
incurrir en la hipótesis prevista para que se configurara el delito de
prevaricato por acción. Por consiguiente surge la posibilidad de ser
sancionadas penal y disciplinariamente.
Ha insistido la Corte Constitucional y lo
reiteró en las consideraciones de la presente sentencia, en que las autoridades
judiciales no pueden alegar la objeción de conciencia para abstenerse de
autorizar solicitudes de interrupción voluntaria del embarazo cuando la mujer
gestante se halla en los supuestos permitidos por la sentencia C-355 de 2006.
Por demás, no existe dentro del ordenamiento jurídico colombiano una
disposición que permita a las autoridades judiciales declararse impedidas –
como inicialmente alegó el a quo – para abstenerse de tramitar y de
fallar tutelas en esas eventualidades. De una parte, y por los motivos indicados
en las consideraciones de la presente sentencia, las funcionarias y los
funcionarios judiciales emiten sus sentencias en derecho y no en conciencia. De
otra, las causales de impedimento en el caso de las autoridades judiciales son
taxativas – no prevén la objeción de conciencia – y son de interpretación
restrictiva pues su ejercicio, como se explicó, significa un obstáculo al
acceso a la administración de justicia y, con ello, una denegación
injustificada de justicia y ausencia de protección de los derechos
constitucionales fundamentales en contravía con lo dispuesto por la
Constitución Nacional (Arts. 2º y 6º C. N.).
Adicionalmente, encuentra la Sala que la
solicitud efectuada por el médico ginecólogo encaminada a exigir orden judicial
previa para proceder a efectuar la interrupción del embarazo constituye una
práctica inadmisible por entero contraria a la normatividad vigente. Es preciso
subrayar, otra vez, que las entidades prestadoras del servicio de salud – sean
ellas particulares o estatales, laicas o confesionales – deben abstenerse de
exigir a las mujeres que optan por interrumpir su embarazo bajo los supuestos
previstos en la sentencia C-355 de 2006 un previo permiso judicial. Esta
práctica resulta a todas luces inadmisible y se convierte en una seria y grave
afrenta contra los derechos constitucionales fundamentales de la mujer que,
como lo recordó la referida sentencia, han de ser garantizados y plenamente
protegidos. Dicho de otro modo: no pueden elevarse obstáculos adicionales no
contemplados por la sentencia C-355 de 2006 que impliquen una carga
desproporcionada y arbitraria a las mujeres que se encuentren bajo los
supuestos previstos en la referida sentencia pues con ello se las coloca en
situación de indefensión y se desconocen sus derechos constitucionales
fundamentales.
Con apoyo en lo antedicho, confirmará la
Sala el fallo emitido por el ad quem bajo las consideraciones expuestas
y desarrolladas en la presente providencia. Adicionalmente, urgirá al
Ministerio de la Protección Social así como al Ministerio de Educación
Nacional, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo
para que de manera constante e insistente diseñen y pongan en movimiento
campañas masivas de promoción de los derechos sexuales y reproductivos que
contribuyan a asegurar a las mujeres en todo el territorio nacional el libre y
efectivo ejercicio de estos derechos y, en tal sentido, el conocimiento de lo
dispuesto en la sentencia C-355 de 2006 así como lo desarrollado en la presente
providencia y hagan el debido seguimiento de tales campañas para poder
constatar su nivel de impacto y eficacia. Que estas campañas se enfoquen a
transmitir información completa sobre la materia en términos sencillos, claros
y suficientemente ilustrativos.
Así mismo, instará a la Superintendencia
Nacional de Salud para que adopte las medidas indispensables con el fin de que
las EPSs e IPSs – independientemente de si son públicas o privadas laicas o
confesionales - cuenten con las personas profesionales de la medicina y el personal
idóneo y suficiente para atender el servicio de interrupción voluntaria del
embarazo bajo los supuestos previstos en la sentencia C-355 de 2006 sin
incurrir en exigencias adicionales inadmisibles - como las enumeradas por esta
Sala en el fundamento jurídico número 8 de la presente sentencia – cuya
existencia obstaculiza la puesta en práctica de los derechos constitucionales
fundamentales de las mujeres. Lo anterior deberá suceder en todos los niveles
territoriales con estricta observancia de los postulados de referencia y
contrarreferencia asegurando de esta manera que dentro de las redes públicas de
prestadores del servicio de salud en los niveles departamental, distrital y
municipal se garantice el servicio de interrupción voluntaria del embarazo.
De otra parte, ordenará la Sala que por
Secretaría General se remita el expediente a la Fiscalía General de la Nación y
al Consejo Seccional de la Judicatura para lo de su competencia. Por último,
comunicará la presente decisión a la Superintendencia Nacional de Salud, al
Defensor del Pueblo y al Procurador General de la Nación para que, dentro de la
órbita de sus competencias, hagan un seguimiento del cumplimiento del fallo de
la referencia e informe sobre el particular a la Sala de Decisión de la Corte
Constitucional.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión del término decretada para
decidir el presente asunto.
SEGUNDO.- CONFIRMAR, con fundamento en las consideraciones
expuestas y desarrolladas en la presente providencia, la sentencia emitida el
día 8 de septiembre de 2006 por el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Santa
Marta la cual revocó en todas sus partes el fallo de tutela emitido por el a
quo y concedió el amparo de los derechos constitucionales fundamentales a
la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud en
conexión con la vida de la ciudadana AA.
TERCERO.- ORDENAR al Ministerio de la Protección Social
así como al Ministerio de Educación Nacional, a la Procuraduría General de la
Nación y a la Defensoría del Pueblo para que de manera pronta, constante e
insistente diseñen y pongan en movimiento campañas masivas de promoción de los
derechos sexuales y reproductivos que contribuyan a asegurar a las mujeres en
todo el territorio nacional el libre y efectivo ejercicio de estos derechos y,
en tal sentido, el conocimiento de lo dispuesto en la sentencia C-355 de 2006
así como lo desarrollado en la presente providencia y URGIR a estas
mismas entidades para que hagan el debido seguimiento de tales campañas con el
objetivo de poder constatar su nivel de impacto y eficacia. Que las campañas se
enfoquen a transmitir información completa sobre la materia en términos
sencillos, claros y suficientemente ilustrativos.
CUARTO.- ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud
para que de manera pronta adopte las medidas indispensables con el fin de que
las EPS e IPS – independientemente de si son públicas o privadas, laicas o
confesionales - cuenten con las personas profesionales de la medicina así como
el personal idóneo y suficiente para atender el servicio de interrupción
voluntaria del embarazo bajo los supuestos previstos en la sentencia C-355 de
2006 así como se abstengan de incurrir en exigencias adicionales inadmisibles -
como las enumeradas por la Sala en el fundamento jurídico número 8 de la
presente sentencia y bajo entera observancia de las exigencias determinadas en
el fundamento jurídico 31 de la misma. Lo anterior deberá suceder en todos los
niveles territoriales con estricta consideración de los postulados de
referencia y contrarreferencia asegurando, de esta manera, que dentro de las
redes públicas de prestadores del servicio de salud en los niveles
departamental, distrital y municipal se garantice el servicio de interrupción
voluntaria del embarazo bajo las hipótesis establecidas en la sentencia C-355
de 2006.
QUINTO.- COMUNICAR la presente decisión a la Superintendencia
Nacional de Salud, al Defensor del Pueblo y al Procurador para que, dentro de
la órbita de sus competencias, hagan seguimiento del cumplimiento de la
presente sentencia e informen del mismo dentro del término de tres (3) meses a la
Corte Constitucional.
SEXTO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Así mismo, ORDENAR a la Secretaría
de esta Corporación así como a los jueces de instancia que conocieron de este
proceso para que tomen las medidas adecuadas con el fin de que guarden estricta
reserva y confidencialidad en relación con el mismo y en especial con la
identidad e intimidad de la peticionaria y de su esposo.
Notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ A LA SENTENCIA T-388 DE 2009
MAGISTRADO PONENTE: DR. HUMBERTO SIERRA PORTO
OBLIGACION DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE
SALUD DE PRACTICAR ABORTO-No
tiene justificación constitucional (Aclaración de voto)
PRECEDENTE DE LA SENTENCIA C-355 DE 2006 SOBRE
OBJECION DE CONCIENCIA INSTITUCIONAL-Adolece de argumentación (Aclaración de voto)
La mayoría de la Sala compartió la tesis según la cual
la prohibición de la objeción de conciencia institucional tuvo origen en la
sentencia C-355/06, con base en la siguiente expresión: “Cabe recordar además,
que la objeción de conciencia no es un derecho del cual son titulares las
personas jurídicas, o el Estado. Solo es posible reconocerlo a personas
naturales, de manera que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de
salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten
objeción de conciencia a la práctica de un aborto cuando se reúnan las
condiciones señaladas en esta sentencia.” Este mismo extracto se reitera en
otras decisiones jurisprudenciales. Sin embargo, tanto en la primera como en
las segundas sentencias no hubo una argumentación sobre tan importante tema. No
se puede concluir entonces, que existe una postura decantada con relación a la
prohibición de la objeción de conciencia institucional o de persona jurídica en
la jurisprudencia constitucional colombiana. Simplemente se ha dado por cierta
una afirmación que se repite en ciertos fallos, a pesar de que no se ha
argumentado debidamente sobre este problema jurídico. Aunado a que este tema no
fue discutido por la Sala Plena durante la elaboración de la sentencia C-355 de
2006, en la presente sentencia tampoco se
argumentó lo suficiente sobre el mismo.
SISTEMAS JURIDICOS EN EL DERECHO COMPARADO-Diferentes elementos de juicio a aquellos
en que se sustentó la decisión mayoritaria (Aclaración de voto)
La decisión que adoptó la mayoría de la Sala no tuvo
en cuenta interesantes elementos de juicio que otorga el derecho comparado y
que, mínimo, de haber sido analizados, hubieren permitido profundizar en tan
importante tema. En efecto, como se verá a continuación a nivel de ejemplo, en
Francia y en Estados Unidos de Norteamérica, en los que está permitida la interrupción
voluntaria del embarazo, se autoriza a las instituciones prestadoras de salud
privadas, cuyo fundamento ideológico sea confesional o religioso, a que se
abstengan en algunas circunstancias de practicar la interrupción voluntaria del
embarazo.
OBLIGACION DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE
SALUD DE PRACTICAR ABORTO-Vulnera
derechos a la libertad de conciencia, asociación, libertad religiosa y el
pluralismo (Aclaración de voto)
Comparto plenamente el contenido de esta decisión
porque implica un avance en el reconocimiento y protección de los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres. Pero, al margen de ello, la mayoría de
la Sala compartió la tesis según la cual la prohibición de la objeción de
conciencia institucional tuvo origen en esta sentencia, con base en la
siguiente expresión: “Cabe recordar además, que la objeción de conciencia no es
un derecho del cual son titulares las personas jurídicas, o el Estado. Solo es
posible reconocerlo a personas naturales, de manera que no pueden existir
clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que
se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la práctica de un
aborto cuando se reúnan las condiciones señaladas en esta sentencia.” Este
mismo extracto se reitera en otras decisiones jurisprudenciales. Sin embargo,
tanto en la primera como en las segundas sentencias no hubo una argumentación
sobre tan importante tema.
DERECHO A LA LIBERTAD DE CONCIENCIA-Facultad que tienen las personas para
actuar, profesar y difundir sus convicciones de manera individual o colectiva (Aclaración
de voto)
Al sintetizar el régimen constitucional, la
construcción jurisprudencial y su referencia al bloque de constitucionalidad,
se puede afirmar que la libertad de conciencia es la facultad que tienen las
personas de actuar, profesar y difundir sus convicciones tanto de manera
individual como colectiva. En virtud de esa disposición las personas tienen la
facultad de asociarse con distintos propósitos acorde al desarrollo de estas
convicciones. Correlativamente, el Estado tiene el deber de velar por el
cumplimiento de dicho derecho, cuando se exprese de manera individual o de
manera colectiva. En desarrollo de este derecho las personas pueden fundar
clínicas privadas cuyo cometido fundamental sea profesar o difundir determinado
credo o religión. Si bien las prácticas médicas de estos centros se
desarrollarán conforme al estado del arte en materia clínica para proteger el
derecho a la salud, los móviles que impulsarán dicha actividad son
fundamentalmente religiosos, con el propósito de difundir determinado credo o
convicción. En razón de ello, sólo si es indispensable el Estado debe exigir un
comportamiento contrario a dichas convicciones, porque también es un compromiso
del Estado la salvaguarda de estas bases morales o éticas.
DERECHO DE ASOCIACION-Tanto personas naturales como jurídicas
promulgan concepciones ideológicas, religiosas, políticas, culturales etc (Aclaración
de voto)
Con la decisión que adoptó la mayoría de la Sala se
afectó el derecho de asociación. Se desconoció, a mi juicio, que las
asociaciones de personas tienen convicciones ideológicas, políticas, morales, éticas,
filosóficas o económicas que justifican su vinculación a determinado tipo de
organización. Son fines precisos los que se pretenden al vincularse a ciertas
agrupaciones, que el ordenamiento jurídico debe salvaguardar. De acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, las personas naturales no son las
únicas que actúan para lograr la consecución de fines ideológicos, religiosos,
políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, etc. Las personas
jurídicas, en virtud del derecho de asociación, tienen también el derecho de
promulgar una concepción ideológica particular referida al asunto que amerita
su asociación. La prohibición de la objeción de conciencia institucional,
deviene en la negación jurídica de las convicciones ideológicas o filosóficas
que sustentan ciertas asociaciones o comunidades de personas. Con esta
determinación se niega la pluralidad de pensamiento e ideas, con lo cual en
últimas, se afecta el pluralismo que es uno de los fundamentos de la democracia
y de los estados constitucionales modernos.
LIBERTAD RELIGIOSA Y LIBERTAD DE CULTOS-Se puede ejercer de manera individual o
colectiva (Aclaración de voto)
Cuando la Constitución reconoce que la libertad
religiosa se puede ejercer de manera colectiva, enuncia la posibilidad de
asociarse con propósitos religiosos para difundir determinado credo o religión.
Es usual que dentro de los propósitos misionales de cierta comunidad religiosa
se contemple la opción de difundir su fe mediante la prestación de servicios de
salud, los cuales se orientarán por los dictados ideológicos de esa determinada
comunidad religiosa. Exigirle a una comunidad religiosa que presta servicios de
salud,  en cuyos cánones se proscribe la interrupción voluntaria del embarazo,
a practicar este procedimiento en todo momento, bajo toda circunstancia y
cuando otro operador puede practicar el procedimiento, niega la libertad
religiosa de esta asociación.
PLURALISMO-Coexistencia de distintas convicciones y nociones
sobre la sociedad  (Aclaración de voto)
La jurisprudencia constitucional ha definido al
pluralismo como principio fundamental del Estado Social de Derecho. La relación
entre el ordenamiento jurídico y aquella comunidad religiosa que preste
servicios de salud, en desarrollo de sus convicciones morales o ideológicas,
está mediada por la tolerancia y el respeto de las posturas que la comunidad
pregona. Por ese motivo se pretende, en la mayor medida posible, que tales nociones
ideológicas compaginen con los deberes que impone el sistema jurídico a los
demás prestadores del servicio público de salud. El  Estado Social de Derecho
aboga por la coexistencia de distintas convicciones y nociones sobre la
sociedad. En el grado de reconocimiento y protección de esta diferencia radica
el grado de materialización que puede alcanzar el actual modelo de Estado,
vigente desde la Constitución de 1991. Si a una comunidad religiosa que presta
servicios de salud se le obliga a practicar la interrupción voluntaria del
embarazo, en todos los casos, se le causaría un perjuicio a las convicciones
que motivan la esencia de su comunidad.
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LA
MUJER-Protección por otro
medio alternativo y no por la obligación de las entidades de interrumpir
voluntariamente el embarazo (Aclaración de voto)
La protección de los derechos sexuales y reproductivos
de las mujeres colisiona con la libertad de conciencia, el derecho de
asociación, la libertad religiosa y el pluralismo de aquellas instituciones
prestadoras de salud privada, que tienen un fundamento religioso o moral que se
opone a este tipo de procedimiento. Bajo esta perspectiva toda la red pública hospitalaria
y las instituciones privadas, sin fundamento religioso, están obligadas a
practicar la interrupción voluntaria del embarazo, según las causales de la
sentencia C-355 de 2006. Por ello es notorio que existen otro tipo de medios
que pueden emplearse para proteger los derechos de las mujeres sin necesidad de
restringir la libertad de conciencia, el derecho de asociación, la libertad
religiosa y el pluralismo de las instituciones prestadoras de salud que tienen
un fundamento religioso.
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LA
MUJER-Casos específicos en
que las entidades podrían estar obligadas a interrumpir voluntariamente el
embarazo/ OBLIGACION DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD DE PRACTICAR
ABORTO-Solo en casos de urgencia y que existan médicos capacitados y
habilitados para practicar el procedimiento (Aclaración de voto)
No obstante, en la ponencia respecto de la cual aclaro
el voto, se ha insistido en que las instituciones prestadoras de salud privada,
con fundamento religioso, deben contar con personal capacitado y calificado
para practicar en toda circunstancia la interrupción voluntaria del embarazo,
según las causales de la sentencia C-355 de 2006. Pero ello contradice el
enunciado que comparto y según el cual,  solo debería ser así cuando no exista
mecanismo alternativo para proteger los derechos sexuales y reproductivos de
las mujeres. Considero que esta situación se presenta en los siguientes casos:
cuando se trata de un estado de urgencia, cuando corre peligro la integridad de
la mujer o cuando este tipo de instituciones son las únicas que pueden
practicar este procedimiento en un determinado lugar. Creo que en estos eventos
no existe otro mecanismo alternativo para proteger los derechos sexuales y reproductivos
de las mujeres, en los términos de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, razón por la cual solo en estas hipótesis estos establecimientos
deberán llevarlo a cabo.
CORTE CONSTITUCIONAL-Debe crear reglas que concilien, con base
en el principio de proporcionalidad, los derechos que colisionan en la
interrupción voluntaria del embarazo (Aclaración de voto)
Con el acostumbrado respeto por las decisiones que
adopta la mayoría, me permito presentar la siguiente aclaración de voto, por
cuanto no comparto la regla que se desprende de algunos de los argumentos con
los cuales se motivó la decisión. Considero que se vulneran el derecho a la
libertad de conciencia, a la asociación, a la libertad religiosa y al
pluralismo, si se obliga a las instituciones prestadoras de salud privada, cuyo
fundamento ideológico sea confesional o religioso, a practicar la interrupción
voluntaria del embarazo cuando no se trate de un caso de urgencia o cuando
dicha entidad de salud no sea la única entidad del lugar donde se requiera el
servicio.
1. Parte resolutiva de la sentencia T-388 de 2009
Las órdenes relevantes de la parte resolutiva de la
presente sentencia fueron:
“SEGUNDO.- CONFIRMAR, con fundamento en las consideraciones
expuestas y desarrolladas en la presente providencia, la sentencia emitida el
día 8 de septiembre de 2006 por el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Santa
Marta la cual revocó en todas sus partes el fallo de tutela emitido por el a
quo y concedió el amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la
dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud en
conexión con la vida de la ciudadana AA.
TERCERO.- ORDENAR al Ministerio de la Protección Social así como al
Ministerio de Educación Nacional, a la Procuraduría General de la Nación y a la
Defensoría del Pueblo para que de manera pronta, constante e insistente diseñen
y pongan en movimiento campañas masivas de promoción de los derechos sexuales y
reproductivos que contribuyan a asegurar a las mujeres en todo el territorio
nacional el libre y efectivo ejercicio de estos derechos y, en tal sentido, el
conocimiento de lo dispuesto en la sentencia C-355 de 2006 así como lo
desarrollado en la presente providencia y URGIR a estas mismas entidades
para que hagan el debido seguimiento de tales campañas con el objetivo de poder
constatar su nivel de impacto y eficacia. Que las campañas se enfoquen a
transmitir información completa sobre la materia en términos sencillos, claros
y suficientemente ilustrativos.
CUARTO.- ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud para que de
manera pronta adopte las medidas indispensables con el fin de que las EPS e IPS
– independientemente de si son públicas o privadas, laicas o confesionales -
cuenten con las personas profesionales de la medicina así como el personal
idóneo y suficiente para atender el servicio de interrupción voluntaria del
embarazo bajo los supuestos previstos en la sentencia C-355 de 2006 así como se
abstengan de incurrir en exigencias adicionales inadmisibles - como las
enumeradas por la Sala en el fundamento jurídico número 8 de la presente
sentencia y bajo entera observancia de las exigencias determinadas en el
fundamento jurídico 31 de la misma. Lo anterior deberá suceder en todos los
niveles territoriales con estricta consideración de los postulados de
referencia y contrarreferencia asegurando, de esta manera, que dentro de las
redes públicas de prestadores del servicio de salud en los niveles departamental,
distrital y municipal se garantice el servicio de interrupción voluntaria del
embarazo bajo las hipótesis establecidas en la sentencia C-355 de 2006.
QUINTO.- COMUNICAR la presente decisión a la Superintendencia Nacional de
Salud, al Defensor del Pueblo y al Procurador para que, dentro de la órbita de
sus competencias, hagan seguimiento del cumplimiento de la presente sentencia e
informen del mismo dentro del término de tres (3) meses a la Corte
Constitucional.”[59]
Comparto plenamente las órdenes impartidas. Sin
embargo, no comparto alguna de las consideraciones que justifican las mismas,
cuando indican que la objeción de conciencia es una decisión individual y no
colectiva que no pueden alegar las personas jurídicas (Págs. 53 y 59, acápite
5.2.),  cuando aseveran que este tipo de entidades no pueden negarse a practicar
la interrupción voluntaria del embarazo en las causales previstas en la
sentencia C-355 de 2006 o cuando afirman que esa postura reitera el precedente
de la sentencia C-355 de 2006 sobre las entidades que pueden presentar objeción
de conciencia o sobre los sujetos obligados a practicar la interrupción
voluntaria del embarazo (Págs. 41 y 50).
La regla que se desprende de esta sentencia obliga a
las instituciones prestadoras de salud privadas, cuyo fundamento ideológico sea
confesional o religioso, bajo todas las circunstancias, a practicar la
interrupción voluntaria del embarazo. En mi parecer, por el contrario, este
tipo de instituciones deben contar con personal médico capacitado y calificado
para practicar la interrupción voluntaria del embarazo, sólo cuando se trate de
estados de urgencia o cuando estas instituciones sean las únicas de un
determinado lugar que puedan realizar este tipo de procedimientos.
Para sustentar mi aclaración adoptaré el siguiente
esquema: (i) el precedente que se invoca de la sentencia C-355 de 2006 adolece
de argumentación respecto de la llamada objeción de conciencia institucional;
(ii) sistemas jurídicos de derecho comparado, como el francés y el
norteamericano, muestran interesantes elementos de solución diferente al
planteado por la sentencia de la cual me aparto y ; por último, (iii) la medida
de la cual disiento afecta de manera innecesaria los derechos a la libertad de
conciencia, a la libertad religiosa, al derecho de asociación y al pluralismo.
Tras ese análisis  propondré ciertas reglas que armonizan de una mejor forma
los derechos que colisionan en el presente caso y que debieran ser adoptadas
por la Corte Constitucional.
2. Fundamentos del disenso
2. a. El precedente que se invoca de la sentencia
C-355 de 2006 adolece de argumentación respecto de la llamada objeción de
conciencia institucional.
La parte resolutiva de la sentencia C-355 de 2006 fue
el siguiente: “Declarar EXEQUIBLE el artículo 122 de la Ley 599 de
2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la
voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los
siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro
para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando
exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por
un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta,
debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento,
abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas , o de incesto.”[60]
Comparto plenamente el contenido de esta decisión
porque implica un avance en el reconocimiento y protección de los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres. Pero, al margen de ello, la mayoría de
la Sala compartió la tesis según la cual la prohibición de la objeción de
conciencia institucional tuvo origen en esta sentencia, con base en la
siguiente expresión: “Cabe recordar además, que la objeción de conciencia no
es un derecho del cual son titulares las personas jurídicas, o el Estado. Solo
es posible reconocerlo a personas naturales, de manera que no pueden existir
clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que
se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la práctica de un
aborto cuando se reúnan las condiciones señaladas en esta sentencia.”[61]
Este mismo extracto se reitera en otras decisiones jurisprudenciales[62].
Sin embargo, tanto en la primera como en las segundas sentencias no hubo una
argumentación sobre tan importante tema.
El salvamento de voto de los magistrados Marco Gerardo
Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil comprueba que este asunto no se discutió en
la Sala Plena al momento de proferir la sentencia C-355 de 2006: “Aclaramos
que estas razones se refieren exclusivamente a los asuntos debatidos y
decididos en Sala Plena, y no a aquellos otros que, como la improcedencia de la
objeción de conciencia institucional (…) no fueron definidos dentro de las
deliberaciones que llevaron a la adopción del fallo, como puede corroborarse
con la lectura de las actas correspondientes.”[63]
No se puede concluir entonces, que existe una postura
decantada con relación a la prohibición de la objeción de conciencia
institucional o de persona jurídica en la jurisprudencia constitucional
colombiana. Simplemente se ha dado por cierta una afirmación que se repite en
ciertos fallos, a pesar de que no se ha argumentado debidamente sobre este
problema jurídico. Aunado a que este tema no fue discutido por la Sala Plena
durante la elaboración de la sentencia C-355 de 2006, en
la presente sentencia tampoco se argumentó lo suficiente sobre el mismo.
En efecto, en la sentencia de la cual disiento se
afirmó: “Esta característica es ajena a las personas jurídicas, que en su
constitución y ejercicio pueden concretar principios como la libertad de
empresa o derechos fundamentales de sus socios, mas éstos no podrán nunca
transmitirles caracteres éticos y morales propios y exclusivos de las personas
naturales.”[64] Y en relación con la
distinción entre personas jurídicas de derecho público y personas jurídicas de
derecho privado, señaló: ”Las principales razones serán que se trata de la
prestación del servicio público de salud, dentro del sistema público de salud
establecido por el Estado, en donde se ve involucrada la protección de derechos
fundamentales de los usuarios. En estos
eventos no se está ante una institución privada que presta el servicio de salud
en condiciones establecidas por un acuerdo privado basado en la mera
liberalidad de las partes involucradas; por el contrario, se trata de la
implementación del sistema de salud público, creado y vigilado en su ejecución
por el Estado y financiado con recursos públicos, en el que, aunque tienen
oportunidad de participar personas jurídicas particulares, las reglas son muy
lejanas a aquellas que regulan la primera situación mencionada. ”[65]
No obstante, es preciso aclarar que la postura que
estoy afirmando, no implica que tenga el propósito de modificar el fondo de la
sentencia C-355 de 2006.
2. b Existen sistemas jurídicos en el derecho
comparado que otorgan interesantes y diferentes elementos de juicio a aquellos
en los cuales se sustentó la decisión mayoritaria
La decisión que adoptó la mayoría de la Sala no tuvo
en cuenta interesantes elementos de juicio que otorga el derecho comparado y
que, mínimo, de haber sido analizados, hubieren permitido profundizar en tan
importante tema. En efecto, como se verá a continuación a nivel de ejemplo, en
Francia y en Estados Unidos de Norteamérica, en los que está permitida la
interrupción voluntaria del embarazo, se autoriza a las instituciones
prestadoras de salud privadas, cuyo fundamento ideológico sea confesional o
religioso, a que se abstengan en algunas circunstancias de practicar la
interrupción voluntaria del embarazo.
2. b. 1. Francia
En este país se diferencian dos tipos de sujetos para
prestar los servicios de salud: los hospitales públicos y las entidades
privadas. Tal clasificación tiene repercusiones sobre la práctica de la
interrupción voluntaria del embarazo. Los hospitales públicos son financiados
con fondos públicos y aseguran una misión de servicio público. En consecuencia,
deben atender a todos los pacientes, sin diferenciar sobre los procedimientos
que se pueden llevar a cabo. Estos establecimientos deben operar bajo el
principio de neutralidad ética, que obliga a atender todo tipo de tratamientos
o de procedimientos, sin considerar las implicaciones ideológicas que acarrea
uno u otro.
Los establecimientos públicos actúan en el respeto de
principios contenidos en el Código de la Sanidad Pública, como el respeto de la
dignidad del enfermo[66], o la prohibición de las
discriminaciones[67].
Las obligaciones son distintas cuando se trata de
establecimientos privados, los cuales no están obligados a acogerse al
principio de neutralidad ética. Se diferencia entre aquellos establecimientos
privados sin orientación religiosa, cuya motivación es el lucro, de aquellos
establecimientos que promueven ciertos valores religiosos o éticos,
generalmente católicos.
En este último caso, la relación entre el paciente y
la clínica privada religiosa contiene una motivación moral e ideológica, que
compagina los propósitos de la institución con las convicciones del paciente.
Los pacientes comprenden con antelación que en este tipo de establecimientos la
atención se atiene a cierto tipo de razones éticas. Por lo tanto, es
incompatible que en estos se practique la interrupción voluntaria del embarazo,
salvo que no exista otro establecimiento que pueda responder a las necesidades
locales.[68]
2. b. 2. Estados Unidos de Norteamérica
El Congreso de los Estados Unidos, como consecuencia
de la sentencia Roe vs Wade de 1973 que despenalizó el aborto,
implementó legalmente las cláusulas de conciencia[69].
Con estas se permite a las entidades médicas negarse a practicar la
interrupción voluntaria del embarazo invocando razones religiosas o morales.
También se prescribió la prohibición de discriminar a las entidades e
individuos que se rehúsen practicar este procedimiento y se ampara los derechos
de aquellos médicos que se vinculan al servicio de salud e invocan sus
convicciones morales para abstenerse de realizar este tipo de procedimiento o
uno similar.
El análisis de los ordenamientos jurídicos que se han
citado permite inferir que no existe una regulación universal y uniforme con
relación al tema. Al contrario, estos casos ilustran que las clínicas privadas,
cuyo fundamento ideológico sea de tipo confesional o religioso, no se
encuentran compelidas a practicar en toda circunstancia procedimientos que
ordene el sistema jurídico, en particular la interrupción voluntaria del
embarazo. Al contrario, la regulación que se hace en estos países reconoce,
respeta y tolera las diversas convicciones que motivan la existencia y
funcionamiento de  estos establecimientos, con lo cual se avala que durante el
desarrollo ordinario de su actividad se distancien de ciertas prácticas que
pueden realizar otros sujetos y que consideran contrarias a sus convicciones.
2. c. La regla que se desprende de la decisión que
fijó la mayoría de la Sala no armoniza debidamente los derechos sexuales y
reproductivos de las mujeres con la libertad de conciencia, el derecho de
asociación, la libertad religiosa y el pluralismo
La mayoría de la Sala acogió la regla de que las
instituciones privadas, cuyo fundamento sea confesional o religioso, deben
practicar en toda circunstancia la interrupción voluntaria del embarazo. Tal
postura pretende salvaguardar los derechos sexuales y reproductivos de las
mujeres, el derecho a la vida y el derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Sin embargo, si se acoge como criterio general, sin excepciones,
afecta y limita sin necesidad  la libertad de conciencia, el pluralismo, el
derecho de asociación y la libertad religiosa. Es decir, se impone una
restricción a derechos constitucionales fundamentales sin que haya necesidad
para ello, violando una regla que, además, es de sentido común: no se debe
perturbar allí donde no sea necesario.
Para desarrollar la idea anterior, en primer lugar se
determinará el peso preciso de cada uno de los derechos involucrados en el
presente caso, para establecer, en segundo lugar, que la medida resulta
desproporcionada por no cumplir con el subprincipio de necesidad del juicio de
proporcionalidad. Por último, se propondrán ciertas reglas que tienen como
propósito salvaguardar en mejor medida los derechos que colisionan en el
presente caso.
2. c. 1 Peso concreto de los derechos en conflicto
Como se ha dicho, varios son los derechos que el
presente caso hace colisionar, razón por la cual se estudiarán uno a uno.
2. c. 1. a. Derecho a la libertad de conciencia
El primer derecho que se vulnera, con la regla que
elaboró la mayoría de la Sala, es la libertad de conciencia, en tanto este
derecho se puede divulgar o profesar de manera individual o colectiva. La
manifestación colectiva de la libertad de conciencia, a diferencia de lo
prescrito en la Constitución Política en donde no se hace precisión específica
sobre el tema,[70] se enuncia en el
artículo 12 la Convención Americana de Derechos Humanos, relativo a la libertad
de conciencia y de religión,  en el cual se dispone que:
“1.    Toda persona tiene derecho a la libertad de
conciencia y de religión.  Este derecho implica la libertad de conservar su
religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la
libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o
colectivamente, tanto en público como en privado.
2.      Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas
que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de
cambiar de religión o de creencias.
3.      La libertad de manifestar la propia religión y
las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por
la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud
o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás.
4.      Los padres, y en su caso los tutores, tienen
derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que
esté de acuerdo con sus propias convicciones.” (Subrayados fuera del texto)
De esta disposición se deduce que las personas tienen
la posibilidad de difundir de manera colectiva sus convicciones, ligadas a la
libertad de conciencia y religiosa, en público o en privado. El segundo aspecto
a destacar es que las limitaciones que se efectúen a este derecho deben ser
indispensables para salvaguardar la seguridad, el orden, la salud o la moral
públicos o los derechos y libertades de los demás.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su
jurisprudencia ha fijado el contenido de este derecho: “79. Según el
artículo 12 de la Convención, el derecho a la libertad de conciencia y de
religión permite que las personas conserven, cambien, profesen y divulguen su
religión o sus creencias.  Este derecho es uno de los cimientos de la sociedad
democrática.  En su dimensión religiosa, constituye un elemento trascendental
en la protección de las convicciones de los creyentes y en su forma de vida.”[71]
La sentencia T-1319 de 2001 compiló y sistematizó la
teoría de la Corte Constitucional sobre el bloque de constitucionalidad. Para
sustentarlo se recurrió al artículo 93 de la Constitución Política de 1991,
según el cual, los deberes y los derechos de las personas deben ser interpretados
conforme a los “tratados internacionales de derechos humanos ratificados por
Colombia”. Con base en esta sentencia se podría afirmar que una de las
principales características del bloque de constitucionalidad es complementar el
contenido de los derechos fundamentales a la luz de los derechos humanos que
integran las disposiciones constitucionales. Para el presente caso, es
imprescindible integrar el contenido de la libertad de conciencia, prescrito en
la Carta, con los enunciados normativos de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos que ha sido incorporada al derecho interno.[72]
La razón de ello, aparte de una motivación formal, consiste en que la Constitución
no prescribe unívoca y expresamente una manifestación colectiva de la libertad
de conciencia. Es decir, del texto constitucional colombiano podría surgir una
duda que, por fortuna, puede ser resuelta gracias a las citadas normas que se
integran en el bloque de constitucionalidad.
Es así como el respeto a esta libertad constituye uno
de los pilares de la democracia constitucional. Implica la salvaguarda del plan
de vida de todas aquellas personas que han dispuesto, para el desarrollo de su
personalidad, la actuación conforme a los dictados de un determinado credo o
religión. La exigencia pluralista que emana de la Constitución es el respeto y
la garantía de que las personas puedan actuar acorde a sus convicciones y
creencias.
La libertad de conciencia, en su manifestación
colectiva, también es reconocida por el Convenio Europeo de Derechos Humanos en
su artículo 9: “Artículo 9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión.
1 Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión ; este derecho implica la libertad de cambiar de
religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o
sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado,
por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos.
2 La libertad de manifestar su religión o sus
convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas
por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática,
para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral
públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás.”[73]
(Subrayado fuera del texto).  En este Tratado los límites a la libertad de conciencia también se
relacionan directamente con el criterio de la necesidad, es decir, que su
restricción sólo debe ser por vía excepcional, cuando no exista otro mecanismo
alternativo para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicas
y las libertades o derechos de los demás.
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha construido un concepto basado en la esfera o expresión
individual de la libertad de conciencia:
“2.2. Según lo dispone el artículo 18 de la
Constitución Política, nadie será molestado por razón de sus convicciones o
creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.
La conciencia, como una expresión de la dignidad
humana, es entendida como la propiedad del espíritu humano de reconocerse en
sus atributos esenciales y en todas las modificaciones que en sí mismo
experimenta; como el conocimiento interior del bien y del mal o el conocimiento
exacto o reflexivo de las cosas[2]. Es la conciencia la que da sentido y valor a los actos de la
persona; la que permite al individuo distinguir racionalmente la licitud o
ilicitud de sus actuaciones, de conformidad con los parámetros que guían el
obrar humano.
La libertad de conciencia constituye, en un régimen
democrático, pluralista y participativo, una de las libertades básicas del
hombre, puesto que “ninguna democracia puede tenerse por auténtica y completa
si en ella se desconoce o se menosprecia el derecho de todo ser humano a seguir
su propio sentido ético: a no traicionar esa voz apremiante que le dicta, desde
su interior, la regla del comportamiento”[3].
El derecho a la libertad de conciencia consagrado
constitucionalmente como un derecho fundamental de aplicación inmediata, es el
que tiene toda persona para actuar en consideración a sus propios parámetros de
conducta, sin que pueda imponérsele actuaciones que estén en contra de su
razón. Este derecho es reconocido igualmente por el derecho internacional de
los derechos humanos (artículo 12 de la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos y artículo III de la Declaración Americana de los derechos y Deberes
del Hombre)”[74] A pesar de señalar que la libertad de
conciencia tiene una manifestación individual, este pronunciamiento de la Corte
Constitucional reconoce el valor normativo de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en su artículo 12, el cual, como se ha expresado, prescribe
igualmente otra manifestación de la libertad de conciencia.
Al sintetizar el régimen constitucional, la
construcción jurisprudencial y su referencia al bloque de constitucionalidad,
se puede afirmar que la libertad de conciencia es la facultad que tienen las
personas de actuar, profesar y difundir sus convicciones tanto de manera
individual como colectiva. En virtud de esa disposición las personas tienen la
facultad de asociarse con distintos propósitos acorde al desarrollo de estas
convicciones. Correlativamente, el Estado tiene el deber de velar por el
cumplimiento de dicho derecho, cuando se exprese de manera individual o de
manera colectiva.
En desarrollo de este derecho las personas pueden
fundar clínicas privadas cuyo cometido fundamental sea profesar o difundir
determinado credo o religión. Si bien las prácticas médicas de estos centros se
desarrollarán conforme al estado del arte en materia clínica para proteger el
derecho a la salud, los móviles que impulsarán dicha actividad son
fundamentalmente religiosos, con el propósito de difundir determinado credo o
convicción. En razón de ello, sólo si es indispensable el Estado debe exigir un
comportamiento contrario a dichas convicciones, porque también es un compromiso
del Estado la salvaguarda de estas bases morales o éticas.
2. c. 1. b. Derecho de asociación
Con la decisión que adoptó la mayoría de la Sala se
afectó el derecho de asociación. Se desconoció, a mi juicio, que las
asociaciones de personas tienen convicciones ideológicas, políticas, morales,
éticas, filosóficas o económicas que justifican su vinculación a determinado
tipo de organización. Son fines precisos los que se pretenden al vincularse a
ciertas agrupaciones, que el ordenamiento jurídico debe salvaguardar.
En la sentencia C-865 de 2004, la Corte Constitucional
definió el derecho de asociación de la siguiente manera: “En el artículo 38
de la Constitución Política de 1991 se reconoce el derecho fundamental de
asociación. Dicha disposición lejos de definir el alcance y la naturaleza
jurídica del citado derecho fundamental, tan sólo se limita a establecer el
objetivo esencial de su reconocimiento, consistente en permitir el desarrollo
conjunto o colectivo de las distintas actividades que las personas por sí solas
no podrían realizar en comunidad.
La doctrina define el citado derecho como la libertad
o facultad autónoma de las personas para unir sus esfuerzos y/o recursos, en
aras de impulsar conjuntamente la realización de propósitos o finalidades
comunes, mediante la adopción para el efecto de distintas formas asociativas,
tales como, las asociaciones, corporaciones, sociedades, cooperativas, etc.”[75]
En esta providencia la Corte Constitucional reconoció
que las personas jurídicas tienen convicciones ideológicas: “Así las cosas, los
tratados internacionales de derechos civiles y políticos destacan que las
personas jurídicas creadas al amparo del derecho de asociación persiguen el
logro de fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales,
sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole[76].
Precisamente, en la Constitución Política de Colombia, como modalidades de
personas jurídicas producto del ejercicio de la libertad de asociación se
reconocen, entre otros, a los sindicatos (C.P. art. 39), a las asociaciones
empresariales (C.P. art. 39), a los partidos políticos (C.P. art. 40), a las
cooperativas (C.P. arts. 60 y 189-24), a los establecimientos educativos (C.P.
art. 68) y a las sociedades mercantiles (C.P. art. 189-24).”[77]
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, las personas naturales no son las únicas que actúan para lograr
la consecución de fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos,
laborales, sociales, culturales, etc. Las personas jurídicas, en virtud del
derecho de asociación, tienen también el derecho de promulgar una concepción
ideológica particular referida al asunto que amerita su asociación.
Las personas jurídicas o las asociaciones de personas
tienen convicciones ideológicas: los sindicatos, las comunidades étnicas, los
partidos políticos o las comunidades religiosas pueden predicar cierto tipo de
convicciones. El Estado debe brindar las condiciones jurídicas y fácticas para
salvaguardarlas y permitir su difusión en la sociedad, ya que tales creencias
enriquecen la diversidad de opiniones y pareceres que deben presentarse en una
sociedad pluralista.
La prohibición de la objeción de conciencia
institucional, deviene en la negación jurídica de las convicciones ideológicas
o filosóficas que sustentan ciertas asociaciones o comunidades de personas. Con
esta determinación se niega la pluralidad de pensamiento e ideas, con lo cual
en últimas, se afecta el pluralismo que es uno de los fundamentos de la
democracia y de los estados constitucionales modernos.
2. c. 1. c. Libertad religiosa y libertad de cultos
La Corte Constitucional ha precisado paulatinamente,
en sentencias de constitucionalidad o de tutela, el contenido preciso de los
derechos fundamentales. En materia de libertad religiosa y libertad de cultos
ha sentenciado: “La religión comporta no sólo una creencia o acto de fe,
sino, básicamente, una relación personal del hombre con Dios,  que se
traduce en el seguimiento de un sistema moral y en la práctica de un culto. De
esta manera, el núcleo esencial de la libertad de religión es, justamente, la
facultad de una relación con Dios.  Por lo tanto, si bien se relaciona con
la libertad de opinión y pensamiento, en cuanto que la religión lleva a adoptar
una determinada cosmovisión, la libertad religiosa contiene un elemento propio
que la diferencia claramente de aquellas, y que es, precisamente, la relación
con Dios que resulta ser protegida como derecho.
En relación con la libertad de cultos, es fácil
apreciar que ésta no es más que un aspecto de la libertad religiosa, el aspecto
externo que se comprende en ella. No es, por tanto, un derecho autónomo. En
efecto, como se ha dicho, la religión consiste en una relación personal con
Dios, la cual se expresa exteriormente a través del culto público o privado; el
culto, por su parte, es el conjunto de demostraciones exteriores presentados a
Dios; luego, sin la relación con Dios, esto es sin religión, no se da un culto.
De donde se concluye que la libertad de cultos no es más que una consecuencia
de la  libertad religiosa. El culto, cuando es público y colectivo, es
expresión de la doble dimensión religiosa y social del hombre.
Por ello el artículo 19 de la Constitución Política se
refiere conjuntamente a la libertad religiosa y a la libertad de cultos en
estos términos: “se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho
a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o
colectiva.”[78]
Cuando la Constitución reconoce que la libertad
religiosa se puede ejercer de manera colectiva, enuncia la posibilidad de
asociarse con propósitos religiosos para difundir determinado credo o religión.
Es usual que dentro de los propósitos misionales de cierta comunidad religiosa
se contemple la opción de difundir su fe mediante la prestación de servicios de
salud, los cuales se orientarán por los dictados ideológicos de esa determinada
comunidad religiosa.
Exigirle a una comunidad religiosa que presta
servicios de salud,  en cuyos cánones se proscribe la interrupción voluntaria
del embarazo, a practicar este procedimiento en todo momento, bajo toda
circunstancia y cuando otro operador puede practicar el procedimiento, niega la
libertad religiosa de esta asociación.
2. c. 1. d.   Pluralismo
El principio de pluralismo también se afecta con la
regla construida en el presente caso. El ordenamiento jurídico debe procurar
integrar las distintas convicciones existentes sobre la sociedad, siempre y
cuando respeten la Constitución y la Ley. El Estado Constitucional aboga por la
inclusión de todos los sectores que conforman la sociedad, procurando
salvaguardar sus derechos e intereses.
La jurisprudencia constitucional ha definido al
pluralismo como principio fundamental del Estado Social de Derecho. En la
sentencia C-251 de 2002[79], en referencia a otra
jurisprudencia de la Corte, afirmó: “Es posible imaginar y justificar
democráticamente un sistema pluralista que busque la protección de los derechos
humanos, tal como se entienden en la democracia constitucional occidental, pero
no es posible justificar un sistema que pretenda instaurar la protección de
estos derechos humanos a partir de condiciones no pluralistas. Dicho
brevemente: puede haber pluralismo sin estado social de derecho pero no puede
haber estado social de derecho sin pluralismo.”[80]
Esta premisa evidencia que el pluralismo es un concepto que comprende nociones
capitales de la actual estructura societaria, incluso el propio concepto de
Estado Social de Derecho.
Hay distintas esferas jurídicas en las cuales se
manifiesta el pluralismo jurídico. Para el presente caso, es relevante la
tolerancia que se pregona en materia religiosa: “12.- Ahora bien, la sentencia C- 152 de 2003, que se
pronunció sobre la constitucionalidad de la expresión que definía la titulación
de la llamada “Ley María” (Ley 755 de 2002), estableció cinco criterios
concretos a manera de guía para el análisis de las normas que presuntamente
vulneran los principios de pluralismo religioso y la separación entre Estado-
Iglesia. Dijo la Corte en dicha sentencia que a las regulaciones en materia
religiosa, para ser acordes con la Constitución, les estaba vedado (i)
establecer una religión o iglesia oficial, (ii) identificar explícitamente al
Estado con una determinada religión o iglesia, (iii) determinar la realización
oficial por parte del Estado de actos de adhesión a una religión o iglesia
particular, incluso si son simbólicos, (iv) determinar la toma de decisiones
por parte del Estado que tenga objetivos religiosos o que expresen preferencias
por alguna religión o iglesia particular o, (v) prescribir la adopción de
políticas cuya manifestación práctica sea promover, beneficiar o perjudicar
alguna religión o iglesia determinada (C-152 de 2003).”[81]
La relación entre el ordenamiento jurídico y aquella
comunidad religiosa que preste servicios de salud, en desarrollo de sus
convicciones morales o ideológicas, está mediada por la tolerancia y el respeto
de las posturas que la comunidad pregona. Por ese motivo se pretende, en la
mayor medida posible, que tales nociones ideológicas compaginen con los deberes
que impone el sistema jurídico a los demás prestadores del servicio público de
salud.
El  Estado Social de Derecho aboga por la coexistencia
de distintas convicciones y nociones sobre la sociedad. En el grado de reconocimiento
y protección de esta diferencia radica el grado de materialización que puede
alcanzar el actual modelo de Estado, vigente desde la Constitución de 1991. Si
a una comunidad religiosa que presta servicios de salud se le obliga a
practicar la interrupción voluntaria del embarazo, en todos los casos, se le
causaría un perjuicio a las convicciones que motivan la esencia de su
comunidad.
2. c. 2. Derechos sexuales y reproductivos de las
mujeres
Los derechos fundamentales que vienen de ser descritos
así como el principio que de su aplicación deriva, colisionan con los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres. El presente expediente de tutela, del
cual aclaro mi voto, resume de manera adecuada la construcción jurisprudencial
que ha hecho la Corte Constitucional sobre el particular:
“
(ix)
Las mujeres
puestas bajo las hipótesis contenidas en la sentencia C-355 de 2006 gozan del
derecho a decidir libres de presión, coacción, apremio, manipulación y, en
general, cualquier suerte de intervenciones inadmisibles respecto de la
interrupción voluntaria de su embarazo. Es este un derecho de las mujeres
quienes aún colocadas en los supuestos allí determinados también pueden elegir
con libertad llevar a término su embarazo.
(x)
Todas las
mujeres deben poder contar con la información suficiente, amplia y adecuada que
les permita ejercer a cabalidad y en libertad sus derechos sexuales y
reproductivos, lo que incluye, el derecho a estar plenamente enteradas respecto
de lo dispuesto en la sentencia C-355 de 2006 así como en el Decreto 4444 de
diciembre 13 de 2006 “Por el cual se reglamenta la prestación de unos servicios
de salud sexual y reproductiva”.
(xi)
Los servicios de
interrupción del embarazo bajo las hipótesis contempladas en la sentencia C-355
de 2006 deben estar disponibles en todo el territorio nacional - bajo
estricto seguimiento de los postulados de referencia y contrarreferencia - y
las mujeres en estado de gravidez han de poder acceder a los mismos en todos
los niveles de complejidad que lo requieran.
(xii)
Las personas
profesionales de la salud y, en general, el personal de salud que atienda la
solicitud de las mujeres relativa a la interrupción voluntaria de su embarazo
están obligados a ofrecer plena garantía de confidencialidad y, en
consecuencia, a respetar el derecho de las mujeres a la intimidad y a la
dignidad. Guardar el secreto profesional se convierte en una obligación de
primer orden para los prestadores de servicios de salud en relación con este
tópico.
(xiii)       Ni las mujeres que optan por interrumpir
voluntariamente su embarazo bajo las hipótesis previstas en la sentencia C-355
de 2006, ni quienes atienden su solicitud, pueden ser víctimas de
discriminación o de prácticas que limiten de alguna forma o impidan su acceso
al lugar de trabajo o a centros educativos o su afiliación al sistema general
de salud o riesgos profesionales.
(xiv)
Los
departamentos, distritos y municipios están obligados a asegurar la suficiente
disponibilidad de servicios de la red pública con el propósito de
garantizarles a las mujeres gestantes el acceso efectivo al servicio de
interrupción voluntaria del embarazo en condiciones de calidad y de salubridad.
(xv)
Ninguna entidad
prestadora de salud – sea pública o privada, confesional o laica - puede negarse
a la interrupción voluntaria del embarazo cuando la mujer se encuentra bajo los
supuestos establecidos en la sentencia C-355 de 2006 – cualquiera que sea el
tipo de afiliación a la seguridad social que tenga la mujer y con independencia
de su condición social, económica, edad, capacidad de pago, orientación sexual
o etnia -.
Está terminantemente prohibido elevar
obstáculos, exigencias o barreras adicionales a las establecidas en la referida
sentencia C- 355 para la práctica del aborto en los supuestos allí previstos.”
(…) “Alegar objeción de
conciencia colectiva que desencadena, a su turno, objeciones de conciencia,
institucionales e infundadas.”
El sustento normativo de este derecho radica en la
protección de la dignidad humana de las mujeres, en la salvaguarda de su
autonomía y en la posibilidad de exteriorizar su voluntad de manera libre y
voluntaria. Sobre este tópico estoy completamente de acuerdo. Sin embargo,
partir de dichos conceptos para ordenar a todas las instituciones prestadoras
de salud, - confesionales o laicas, públicas o privadas- a practicar la
interrupción voluntaria del embarazo según las causales previstas en la
sentencia C-355 de 2006, no tiene, bajo mi perspectiva, justificación
constitucional.
Como se ha demostrado, la protección de los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres colisiona con la libertad de
conciencia, el derecho de asociación, la libertad religiosa y el pluralismo de
aquellas instituciones prestadoras de salud privada, que tienen un fundamento
religioso o moral que se opone a este tipo de procedimiento. Según la
Convención Americana de Derechos Humanos, en el artículo 12, la limitación de
la libertad de conciencia sólo debe ocurrir cuando no exista otro mecanismo
para proteger los derechos y principios del Estado Social de Derecho.
Bajo esta perspectiva toda la red pública hospitalaria
y las instituciones privadas, sin fundamento religioso, están obligadas a
practicar la interrupción voluntaria del embarazo, según las causales de la
sentencia C-355 de 2006. Por ello es notorio que existen otro tipo de medios
que pueden emplearse para proteger los derechos de las mujeres sin necesidad de
restringir la libertad de conciencia, el derecho de asociación, la libertad
religiosa y el pluralismo de las instituciones prestadoras de salud que tienen
un fundamento religioso.
No obstante, en la ponencia respecto de la cual aclaro
el voto, se ha insistido en que las instituciones prestadoras de salud privada,
con fundamento religioso, deben contar con personal capacitado y calificado
para practicar en toda circunstancia la interrupción voluntaria del embarazo,
según las causales de la sentencia C-355 de 2006. Pero ello contradice el
enunciado que comparto y según el cual,  solo debería ser así cuando no exista
mecanismo alternativo para proteger los derechos sexuales y reproductivos de
las mujeres. Considero que esta situación se presenta en los siguientes casos:
cuando se trata de un estado de urgencia, cuando corre peligro la integridad de
la mujer o cuando este tipo de instituciones son las únicas que pueden
practicar este procedimiento en un determinado lugar. Creo que en estos eventos
no existe otro mecanismo alternativo para proteger los derechos sexuales y
reproductivos de las mujeres, en los términos de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, razón por la cual solo en estas hipótesis estos
establecimientos deberán llevarlo a cabo.
2. c. 3. La regla de la cual disiento afecta de manera
innecesaria los derechos a la libertad de conciencia, la libertad religiosa, el
derecho de asociación y el pluralismo.
El propósito de este acápite consiste en dilucidar la
proporcionalidad de la regla que se desprende de la decisión de la mayoría de
la Sala. El principio de proporcionalidad ha sido empleado en el constitucionalismo
colombiano, de manera ordinaria, para precisar los mandatos derivados del
artículo 13 constitucional que prescribe el principio de igualdad. La Corte
Constitucional en la sentencias C-022 de 1996 y C-093 de 2001, ha desarrollado
esta teoría y expresó lo que se ha denominado el test de igualdad, que
comprende tres tipos de escrutinios con base en el tipo de medida que se
analice: escrutinio débil, estricto e intermedio.
Otra aplicación práctica diferente del principio de
proporcionalidad resulta al momento de establecer los límites a los derechos
fundamentales. Estos se presentan, entre otros casos, cuando colisionan entre
sí estos derechos y por tanto se hace necesario establecer la regla precisa que
resolverá el caso concreto. La regla que se construye tras este ejercicio
interpretativo que realiza el juez funge como precedente para decisiones
judiciales semejantes y posteriores.
El principio de proporcionalidad consta de tres
subprincipios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en
sentido estricto. En sede de idoneidad se analiza si la injerencia en el
derecho fundamental persigue un fin constitucionalmente legítimo, lo cual
supone dos exigencias precisas: la legitimidad constitucional del propósito y
la idoneidad de la medida. Con el subprincipio de necesidad se verifica si la
injerencia que se realiza en el derecho fundamental es el único mecanismo
alternativo para alcanzar el fin planteado y que este sea el más benigno con el
derecho fundamental afectado. El subprincipio de proporcionalidad en sentido
estricto evalúa, para que la injerencia sea legítima, el grado de realización
del objetivo de la injerencia que  debe ser por lo menos equivalente al grado
de afectación del derecho fundamental.
En el presente caso el subprincipio de idoneidad se
satisface. El fin perseguido es constitucionalmente legítimo: la salvaguarda de
los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. No obstante, el
subprincipio de necesidad no se cumple porque existe otro mecanismo alternativo
para alcanzar el fin constitucional que se persigue y que resulta más benigno
con el derecho fundamental afectado. La red pública hospitalaria y las
instituciones privadas, sin fundamento religioso, están compelidas a practicar
este procedimiento sin que tal obligación afecte ningún derecho fundamental.
¿Si existe otro tipo de institución que puede
practicar la interrupción voluntaria del embarazo, sin ningún tipo de objeción
moral o técnica, cuál es la razón constitucional para obligar a realizarlo a
una institución privada que tiene convicciones morales que se contraponen con
dicho procedimiento? En virtud del derecho a la libertad de conciencia, al
derecho de asociación, a la  libertad religiosa y de cultos y al principio del
pluralismo, se debe permitir a las instituciones prestadores de salud-IPS, cuyo
fundamento y razón de ser sea confesional o religiosa, a no realizar la
interrupción voluntaria del embarazo, siempre y cuando este tipo de
instituciones no sean las únicas de un determinado lugar o cuando la mujer no
acuda a la institución en estado de urgencia que ponga en peligro su vida o su
integridad física. Sólo para estas hipótesis tendrán que contar con personal
médico capacitado y habilitado para practicar este tipo de procedimiento,
porque sólo en tales casos hay ausencia de otro medio alternativo que pueda
satisfacer los derechos fundamentales de las mujeres.
Las administradoras del sistema de salud tendrán una
carga en la organización  de esta regla. Las Entidades Prestadores de Salud,
EPS, remitirán a las mujeres que soliciten la interrupción voluntaria de su
embarazo, sin la más mínima dilación, a las instituciones que practiquen la
interrupción voluntaria del embarazo.
Cuando las entidades privadas confesionales o
religiosas conozcan un caso de interrupción voluntaria del embarazo, conforme
con las causales de la sentencia C-355 de 2006, que no cumpla con las causales
aquí expresadas, no pueden alegar objeción de conciencia para negarse a remitir
inmediatamente a un paciente a determinada institución para practicar la
interrupción voluntaria del embarazo. Esta práctica constituiría un obstáculo
al libre ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres.
Debido a que no se cumplió con el subprincipio de
necesidad, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto no requiere
analizarse en el presente caso.
2. d. Reglas que armonizan de una mejor manera los
derechos fundamentales en conflicto.
Con base en la postura que he expuesto en la presente
aclaración, considero que la Corte Constitucional debe crear ciertas reglas que
concilien de la mejor manera posible, con base en el principio de
proporcionalidad, los derechos que colisionan en la interrupción voluntaria del
embarazo:
1. Permitir a las instituciones prestadores de
salud-IPS, cuyo fundamento y razón de ser sea confesional o religiosa, no
realizar la interrupción voluntaria del embarazo (IVE), siempre y cuando, este
tipo de instituciones no sean las únicas de un determinado lugar o cuando la
mujer acuda a la institución en estado de urgencia que ponga en peligro su vida
o su integridad física. En estas situaciones tendrán que contar con personal
médico capacitado y habilitado para practicar el procedimiento.
2. Las Entidades Prestadores de Salud, EPS, remitirán
a las mujeres que soliciten la interrupción voluntaria de su embarazo, sin
dilación alguna, a las instituciones que practiquen la interrupción voluntaria
del embarazo.
La razón de esta regla es que las Entidades
Prestadores de Salud, EPS, son las administradoras del sistema de seguridad
social en salud. Dentro de sus funciones se encuentra remitir a los pacientes a
las instituciones prestadoras de salud que consideren pertinentes para el
procedimiento que se solicite.
3. Las entidades confesionales o religiosas no pueden
alegar objeción de conciencia para negarse a remitir a un paciente a
determinada institución para la práctica de la IVE.
4. Los hospitales de la red pública hospitalaria y las
instituciones privadas sin fundamento confesional o religioso sí están
obligados a practicar la interrupción voluntaria del embarazo y no les está
permitido alegar la objeción de conciencia como personas jurídicas. Por tanto,
tienen el deber de contar con un personal médico calificado y capacitado para
practicar dicho procedimiento en todas las circunstancias previstas por la
sentencia C-355 de 2006.
5. Se permite a los médicos alegar objeción de
conciencia ante la práctica de la IVE. No obstante, en aquellas IPS que
practiquen ordinariamente este procedimiento, está prohibido realizar pactos
colectivos de objeción de conciencia entre el personal médico cuyo contenido
tienda a anular los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres.
6. Ante la eventual objeción de conciencia de un
médico que se niegue a practicar la IVE, este deberá remitirlo de inmediato a
un médico que cuente con las convicciones que le permitan realizar la IVE.
7. Las instituciones prestadoras de salud privadas,
cuyo fundamento ideológico sea confesional o religioso, que no practiquen la
interrupción voluntaria del embarazo deben indicarlo públicamente, precisando
los límites de este derecho.
La Corte Constitucional en su función de proteger los
derechos fundamentales, debe procurar que tales libertades se armonicen de la
mejor manera posible, velando por la eficacia de cada uno de los derechos
involucrados en cada caso concreto. Creo que con estas reglas se logra este
cometido para la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo, conforme
con las hipótesis de la sentencia C-355 de 2006.
En los términos anteriores, dejo expuestas
las razones de mi discrepancia parcial respecto de la motivación de la decisión
adoptada por la Sala de Revisión mediante la Sentencia T-388 de 28 de mayo de
2009.
Fecha et supra,
JUAN
CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
[1] ESCOBAR
ROCA Guillermo, La objeción, Op. cit.,
p. 225.
[2] Corte Constitucional. Sentencia T-519 de 1992,
reiterada entre otras en las sentencias T-100 de 1995; T-201 de 2004; T-325
de 2004; T-523 de 2006.
[3] Corte Constitucional.
Sentencia T-523 de 2006. Mediante esta sentencia le correspondió a la Corte
Constitucional pronunciarse sobre el caso de un señor de 79 años de edad quien
en nombre propio y en el de su hija menor de edad solicitó la protección de sus
derechos constitucionales fundamentales a la vida digna y a la igualdad que
consideró habían sido desconocidos por la Secretaría Local del Municipio de
Villavicencio al negarle el subsidio que le brinda el Ministerio de la
Protección Social a los adultos mayores de 65 años que pertenecen al nivel 1 y
2 del SISBÉN. En el caso objeto de estudio, el accionante de 79 años de edad,
quien pertenece al nivel 1 del SISBEN y manifiesta encontrarse en una
apremiante situación económica junto con su hija - estudiante de 12 años de
edad - y además incapacitado para trabajar debido a una lesión de su puño izquierdo,
solicita ser incluido en el “Programa de Subsidios que otorga el Ministerio
de la Protección Social a los adultos mayores de 65 años”, en el que lleva
dos años inscrito sin que hasta el momento en que se interpuso la acción de
tutela se le haya otorgado tal beneficio. En las consideraciones generales de
la sentencia se pronunció la Corte sobre el deber de solidaridad a partir de la
Constitución Nacional y más concretamente con fundamento en lo dispuesto por el
último inciso del artículo 13 superior le corresponde a ejercer al Estado
frente a las personas colocadas en especiales condiciones de indefensión como
son aquellas que se encuentran en estado de indigencia. Con base en las pruebas
solicitadas por la Corporación y allegadas al expediente, llegó a la conclusión
la Corte que los hechos sobre los cuales se sustentaba la solicitud de tutela
habían sido superados dentro del término que la Sala de Revisión disponía para
la decisión.
[4] Corte Constitucional. Sentencia T-722 de 2003.
[5] Ibíd.
[6] Sentencia T-523 de 2006.
[7] “ART. 122.—Aborto. La
mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en
prisión de uno (1) a tres (3) años. / A la misma sanción estará sujeto quien,
con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso
anterior.”
[8] “ART. 123.—Aborto sin
consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer o en
mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10)
años.”
[9] “ART. 124.—Circunstancias
de atenuación punitiva. La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá
en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta
constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. /
PAR.—En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en
extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial
podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso
concreto.”
[10] “ART. 32.— Ausencia de
responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:1. /( … ) /7. Se
obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro
actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado
intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar
(…)”
[11] Ver
C-563 de 1995.
[12] Comité de Derechos
Humanos, Observación General No. 6, El derecho a la vida. Doc. N. U.,
CCPR/C/21, Rev. 1, 30 de julio de 1982.
[13] Comité de la Convención
para la eliminación de las formas de discriminación contra la mujer.
Recomendación General No. 19, la violencia contra la mujer. Doc. N.U. A/47/28,
30 de enero, 1992, par. 7.
[14] Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, Observación general No. 14.
[15] Cobra así sentido la observación del Comité para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que ha
indicado que en estos casos la prohibición del aborto y por ende la obligación
de llevar a termino el embarazo constituye un trato cruel, inhumano y
degradante infligido a la mujer embarazada.
[16] Baste citar aquí la
sentencia C-534 de 005 en la cual se sostuvo:
La protección jurídica
corresponde a un deber del Estado, a un derecho de los ciudadanos y en algunos
casos a un beneficio o prerrogativa, que es igualmente un derecho, pero
especial y reforzado. De este modo, el derecho especial y reforzado de
protección jurídica de menores de edad, tal como lo define nuestro orden
constitucional en los artículos 44 y 45 de la C.P, debe ser entendido como una
prerrogativa o beneficio en su favor. Así, resultan estrechamente relacionados
los criterios con base en los cuales se define la medida de la protección
jurídica de ciertos intereses de ciertas personas, con los criterios que
subyacen a la asignación de cargas y beneficios en la sociedad (entendida pues,
– se insiste- la mencionada protección como un beneficio o prerrogativa, en el
caso de los y las menores de edad). Esto es, con los criterios que informan el
análisis del principio y el derecho a la igualdad del artículo 13 de la
Constitución.
[17] Sentencia
C-309 de 1997.
[18] La madre de la joven
quien obró en su nombre solicitó a la E. P. S. la práctica del aborto luego de
haber elevado denuncia penal. La E. P. S. se negó a llevar a cabo la
interrupción del embarazo. Adujo como excusa que en ninguna de las solicitudes
presentadas por la peticionaria había sido anexada o constaba copia de la
existencia de denuncio ante las autoridades. “por acceso carnal violento.” Manifestó
asimismo que no se había anexado copia o certificación del proceso de
interdicción por incapacidad en la que se le otorgara a la madre representación
legal de la joven. Subrayó que no se había presentado tampoco prueba en que
constara la valoración sicológica mediante la cual se determinara de manera
cierta “la ausencia de voluntad de la paciente.”
[19] Con
base en las motivaciones expuestas, resolvió la Sala revocar los fallos de instancia
que negaron el amparo solicitado y ordenó, en su lugar, compulsar copias de
todo lo actuado al Consejo Seccional de la Judicatura – Sala disciplinaria.
Estableció, adicionalmente, que el trámite disciplinario debía ser vigilado por
la Procuraduría General de la Nación y determinó que la Fiscalía General de la
Nación debía investigar, “si los mismos jueces pudieron haber incurrido en
delito de prevaricato, para lo cual la Secretaría General [de la Corte
Constitucional remitiría]  copia de todo lo actuado en [la] tutela.”
Finalmente, juzgó la Sala pertinente pronunciarse de fondo sobre los perjuicios
que se ocasionaron a la niña al haberse abstenido las autoridades judiciales de
proteger sus derechos constitucionales fundamentales – dado que como
consecuencia de esta abstención, la vulneración se consumó sin que fuese
posible restablecer los derechos en cabeza de la niña -. Puestas así las cosas,
encontró la Sala que se reunían los requisitos exigidos por el artículo 25 del
Decreto 2591 de 1991 a saber que: (i) la niña había sido afectada de forma
manifiesta en sus derechos constitucionales fundamentales; (ii) la vulneración
había sido el resultado de una acción clara y arbitraria de las autoridades
públicas; (iii) la niña no disponía de otro medio de defensa judicial para
solicitar los perjuicios causados  por negársele el acceso al servicio legal de
IVE que solicitó, cumpliendo los requisitos exigidos por la sentencia C-355 de
2006. Como consecuencia directa de lo anterior, dispuso la Sala que la
liquidación de perjuicios debía ser efectuada por la autoridad judicial del
Circuito Administrativo – reparto – mediante trámite incidental y ordenó
resolver el asunto en el término de los seis meses siguientes al recibo de la
comunicación respectiva. Por último, estimó la Sala que el trámite incidental
debía ser vigilado por la Procuraduría General de la Nación.
[20] Así lo dispone el artículo 7º de la Constitución
Nacional: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana.”
[21] La aspiración de una
norma constitucional como la de 1991 es obtener, en la medida de lo jurídico,
fáctico y económicamente posible, la más plena realización de los valores y
principios consagrados en el Preámbulo: "El pueblo de Colombia//en
ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea
Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de
fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la
convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad
y la paz (...)"
[22] “ARTICULO 19. Se
garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar
libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva. / Todas
las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley.”
[23] “ARTICULO 18. Se
garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus
convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra
su conciencia.”
[24] “ARTICULO 20. Se
garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y
opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de
fundar medios masivos de comunicación. / Estos son libres y tienen
responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en
condiciones de equidad. No habrá censura.”
[25] El Legislador tiene una muy amplia potestad de
configuración no sólo, y ante todo, porque supone representar a la sociedad en
su conjunto (mayoría y minorías) algo que no ocurre con respecto a los demás
poderes públicos sino por la manera como adopta sus decisiones: por medio del
debate, de la discusión y de la publicidad (artículos 132 a 187 de la
Constitución). Esto hace que el Congreso posea un mayor grado de legitimidad.
[26] Marina Gascón Abellán, Obediencia al Derecho y
Objeción de Conciencia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990,
p. 202.
[27] Sentencias T-409 de 1992, C-511 de 1994,
C-561 de 1995, T-363 de 1995, C-740 de 2001, T-355 de 2002, T-332 de 2004.
[28] Sentencias T-539ª de 1993, T-075 de 1995,
T-588 de 1998, T-877 de 1999, T-026 de 2005.
[29] Sentencias T-547 de 1993, C-616 de 1997.
[30] Sentencias T-982 de 2001, T-332 de 2004.
[31] Sentencias T-411 de 1994, T-744 de 1996,
T-659 de 2002, T-471 de 2005.
[32] Ibíd., p. 203.
[33] Ibíd., p. 204.
[34] Lidia Casas, “La
objeción de conciencia en salud sexual y reproductiva. Una ilustración a partir
del caso chileno.” En: Más allá del Derecho. Justicia y Género en América
Latina, Luisa Cabal y Cristina Motta, (compiladoras), Bogotá, Siglo del
Hombre Editores, p. 275.
[35] Ibíd.
[36] Marina Gascón Abellán, ob. Cit., p. 217.
[37] En
este sentido ESCOBAR ROCA Guillermo, La objeción de conciencia en la
Constitución española, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993, p. 148 y 149.
[38] ESCOBAR
ROCA Guillermo, La objeción, Op. cit.,
p. 281.
[39] ESCOBAR
ROCA Guillermo, La objeción, Op. cit.,
p. 281-282.
[40] ESCOBAR
ROCA Guillermo, La objeción, Op. cit.,
p. 225.
[41]
Marina Gascón Abellán, ob. Cit., p. 226.
[42] Ibíd.
[43] Un caso paradigmático se
presentó recientemente en España a raíz de la legalización del matrimonio entre
parejas del mismo sexo. Respecto de esta posibilidad se elevaron voces que
abogaban por el derecho de los jueces y de las autoridades públicas (bien
fueran las funcionarias o funcionarios judiciales encargados del registro civil
o alcaldes o concejales) para excusarse en razones de conciencia para
intervenir en la celebración de tales uniones. Varios sectores de la sociedad y
particularmente el Comité Ejecutivo de la Conferencia Episcopal Española
manifestaron su desaprobación frente a la ley de matrimonios entre homosexuales
y reivindicaron el derecho a la objeción de conciencia de las autoridades
públicas para abstenerse de intervenir en la celebración de estas uniones. Cfr.
http://www.fluvium.org/textos/cultura/cul271.htm.
También El Vaticano se pronunció al respecto para manifestar su disenso. El
Gobierno español reaccionó pronto realzando el hecho de ser esta justamente una
conquista comprometida “con una concepción de la dignidad de la persona y la
libertad en una sociedad abierta y plural.” Cfr. http://www.deia.com/es/impresa/2005/04/26/araba/d2/110577.php.
[44] Sentencia C-131 de 1993. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[45] Sentencia T – 292 de 2006, consideración 16.
[46] Nótese además, que tanto la Ley estatutaria de la
Administración de justicia como el inciso 1 del artículo 21 del Decreto 2067 de
1991, reconocen también esta fuerza vinculante. En el caso del inciso 1º, se
expresa claramente que son vinculantes las sentencias de constitucionalidad,
tanto para las autoridades como para los particulares.
[47] Sentencia SU – 047 de 1999.
[48] Algunos de los actores
alegaron que la disposición acusada desconocía el Preámbulo y los artículos 2,
4, 93, 95 y 122 constitucionales al igual que el artículo 2º de la Convención
Americana de Derechos Humanos. Otros sostuvieron que el artículo en cuestión
desconocía el Preámbulo constitucional, los artículos 2, 4, 121, 122, 123, 228
y 230 Superiores, los artículos 1º y 153 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, así como los artículos 10 y 13 de la Ley 599 de
2000.
[49] “Artículo 413.
Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o
concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a
ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.” La Corte precisó en
aquella ocasión lo siguiente: “la pena asignada al delito de prevaricato por
acción se incrementó en virtud de la Ley 890 de 2004, cuyo artículo pertinente
reza “Artículo 14. Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la
Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo
y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general
de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la
libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2°
de la presente ley. Los artículos 230A, 442, 444, 444A, 453, 454A, 454B y 454C
del Código Penal tendrán la pena indicada en esta ley.”
[50] Para
llegar a esta conclusión la Sala Plena estimó pertinente examinar: “(i) la
inexistencia de cosa juzgada constitucional en relación con la norma legal
acusada; (ii) la jurisprudencia constitucional en materia de prevaricato por
acción; (iii) la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia en relación con el mismo ilícito; (iv) los fundamentos
constitucionales del principio de legalidad; (v) el contenido y el alcance del
principio de legalidad no se entiende de la misma forma para los jueces y demás
servidores públicos y particulares que ejercen funciones públicas; (vi) el
carácter vinculante que ofrece la jurisprudencia elaborada por las Altas Cortes
frente al delito de prevaricato por acción; (vii) lo concerniente al carácter vinculante
que ofrece la jurisprudencia constitucional, habiendo distinguido entre fallos
de control y de tutela.”
[51] “ARTICULO 243. Los
fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional. / Ninguna autoridad podrá reproducir el
contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de
fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para
hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.”
[52] Recordó la Corte
Constitucional que “[l]a terminología no [era] siempre idéntica. Así, algunos
autores, en especial estadounidenses,  prefieren hablar del "holding",
en vez de ratio decidendi, y de "disposition", que es la parte
resolutiva, pero la idea es básicamente la misma.”
[53] Por su
parte, la ratio decidendi “es la formulación general, más allá de
las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón
general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se
quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva.”
[54]“[Constituye]
un mero dictum, toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar
su fallo, pero que no es necesaria a la decisión, por lo cual son opiniones más
o menos incidentales en la argumentación del funcionario.”
[55] Según la Corte “el decisum es la resolución
concreta del caso, esto es, la determinación específica de si el acusado es o
no culpable en materia penal, si el demandado debe o no responder en materia
civil, si al peticionario el juez de tutela ampara o no su derecho, si la
disposición acusada es o no retirada del ordenamiento etc.”
[56] Sentencia
T-443 de 2007.
[57] En donde se manifiesta que para mediados de agosto de
2006 la señora AA presentaba dolor tipo contracciones de creciente intensidad,
cefalea y sangrado vaginal, según lo confirma evaluación hecha por la propia
SaludCoop EPS.
[58] Sentencias T-534 de 2003, T-419 de 2001 y SU.707 de
1996, entre otras.
[59]
Corte Constitucional Sentencia T-388 de 2009. Magistrado Ponente: Humberto
Sierra Porto. Págs. 73 y 74.
[60]
Sentencia C-355 de 2006. Magistrados Ponentes: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA y Dra.
CLARA INÉS VARGAS  HERNANDEZ Pág. 301.
[61]
Ibídem. Pág. 291
[62]
Ver. T-209 de 2008 y T-946 de 2008, entre otras.
[63]
Ibídem. Pág. 574.
[64]
Pág. 54
[65]
Ibídem.
[66]
Artículo L. 1110-2 Código de la Salud Pública de Francia
[67]
Artículo L. 1110-3 Código de la Salud Pública de Francia
[68] Artículo L. 2212-8 Código de la Salud
Pública de Francia. En su tenor literal dice el artículo: “(…) Un
establecimiento privado de salud puede negarse a que, en sus instalaciones, se
practiquen interrupciones voluntarias del embarazo.
Sin embargo, cuando el establecimiento
pidió participar en la prestación del servicio publico hospitalario o firmó un
contrato de concesión, en virtud de las disposiciones de los artículos L. 6161-5
a L. 6161-9, únicamente puede negarse si otros establecimientos están en
capacidad de responder a las necesidades locales (…)”
[69] Feder, Jody. “The history and effect of abortion consciente
clause laws”. CRS Report for Congres. 14 de enero de 2005. En
1973 se promulgó “The Church Amendment,” mediante el cual se señaló que
la práctica del aborto, o los procedimientos de esterilización,  no eran obligatorios
si eran contrarios a las convicciones religiosas del personal médico o de las
entidades. Cinco años después, en 1978, prácticamente todos los Estados habían
proferido leyes que prescribían cláusulas de conciencia.
[70]
Constitución Política ARTICULO 18. “Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por
razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a
actuar contra su conciencia.”
[71]
Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso “La Última Tentación de
Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile Sentencia de 5 de febrero de 2001
(Fondo, Reparaciones y Costas)
[72]
Ley 16 del 30 de diciembre de 1972. “Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa
Rica”, firmado en San Jose de Costa Rica, el
22 de noviembre de 1969”.(D.O. 33.780, febrero 5
de 1973)
[73]
Art. 9 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales revisado de conformidad con el
Protocolo no 11 completado por los Protocolos no 1 y 6
[74]
Sentencia T-332 de 2004 Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO. Ver también sobre esta postura la sentencia T-1059 de 2001, T-588 de
1998 y T-345 de 2002.
[75]
Sentencia C-865 de 2004. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo
Escobar Gil. Esa sentencia decidió sobre una demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 252 (total) y 373 (parcial) del
Código de Comercio.
[76]
Véase, artículo 16.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pág. 40.
[77]
Sentencia C-865 de 2004. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo
Escobar Gil. Esa sentencia decidió sobre una demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 252 (total) y 373 (parcial) del
Código de Comercio. Pág. 41
[78]
Sentencia C-616 de 1997. Demanda
de inconstitucionalidad  contra los artículos 166, 167 y 172 (todos
parcialmente) del Decreto 100 de 1980; 27, 46, 266, 279, 282, 285, 287, 288,
292, 295, 316, 393, 432 (todos parcialmente) del Decreto 2700  de 1991; 94
(parcial) de la Ley 136 de 1994; 524, 528 y 529 (todos parcialmente) del
Decreto 2550 de 1988; 71 y 129 (todos parcialmente) de la Ley 200 de 1995; 37
(parcial) del Decreto 2591 de 1991, y 47, 55, 75, 78, 80, 92, 101, 133, 161,
192, 202, 208, 211, 212(total), 222, 223, 227, 228, 236, 243, 273, 274, 298,
299, 315, 318, 320, 338, 417, 418, 446, 476, 495, 513, 514, 570, 592, 600, 620,
659 y 681 (todos parcialmente) del Código de Procedimiento Civil. Magistrado
Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA.  Esta postura fue reiterada por otras
sentencias como la T-602 de 1996 y la T-1033 de 2001:   “La
Constitución asegura a las personas su libertad de practicar, individual o
colectivamente, los cultos, devociones y ceremonias propios de su credo
religioso y la difusión de la doctrina espiritual a la que él se acoge
(artículo 19 C.N.). Las libertades de religión y de cultos comprenden no sólo
la posibilidad de ejercer de forma activa una fe o creencia sin intervención
del Estado, sino también el ejercicio pasivo de las mismas, esto es, el derecho
a no ser obligado a profesar o divulgar una religión. Sin embargo, estas
libertades no son absolutas. Encuentran sus límites en el imperio del orden
jurídico, en el interés público y en los derechos de los demás. Su ejercicio
abusivo, como el de cualquier otro derecho, está expresamente proscrito por el
artículo 95, numeral 1, de la Constitución (Es deber de la persona respetar los
derechos ajenos y no abusar de los propios). Se abusa de la tolerancia propia
de un régimen democrático cuando so pretexto del ejercicio de la libertad se
desconocen los derechos del otro. Los derechos y libertades consagrados en la
Constitución implican deberes y responsabilidades que deben guiar las
actuaciones de las personas.”
[79]
Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 684 de 2001, y
sus artículos 3, 6, 13, 20 literal a), 25, 38, 42, 50, 54, 55 (parcial), 57
parágrafo, 58 (parcial), 59, 60, 62 y 72. Magistrados Ponentes: Dr. EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT Y Dra. CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ.
[80]
Ibídem, Fundamento 2.2.5.
[81]
Sentencia C-1175 de 2004. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
152 (parcial) del Decreto-Ley 1355 de 1970 “Por el
cual se dictan normas sobre policía”.