C-171-04
PROYECTO DE SENTENCIA
Sentencia C-171/04
ACCESO A
CARGOS EN LA JURISDICCION PENAL MILITAR-Requisitos
fundamentales
ACCESO A
CARGOS EN LA JURISDICCION PENAL MILITAR-Requisitos
básicos
La Corte debe recordar que la
pertenencia a la Jurisdicción Penal Militar en cargos que impliquen
conocimiento de delitos está condicionada al cumplimiento de dos requisitos
básicos: ser abogado titulado y ser miembro de la fuerza pública en servicio
activo o en retiro. En primer lugar, a partir de una interpretación armónica e
integral de la Constitución Política, la Corte ha concluido que la exigencia de
ser abogado es requisito fundamental para ocupar cargos dentro de la
Jurisdicción Penal Militar que impliquen el conocimiento de ilícitos cometidos
por miembros de la fuerza pública. De conformidad con la Constitución Política,
la pertenencia a la fuerza pública en calidad de miembro activo o en retiro es
el requisito primero, general e ineludible que se necesita para ocupar cargos
en la Justicia Penal Militar que impliquen conocimiento de delitos cometidos
por miembros de la fuerza pública.
PRINCIPIO
DE IGUALDAD CONSTITUCIONAL-Alcance
Según jurisprudencia decantada y
reiterada de esta Corporación, el principio de igualdad constitucional,
consagrado de manera expresa en el artículo 13 de la Carta, impone la
obligación a todas las autoridades del Estado de proteger y suministrar el
mismo trato a las personas sin distingo de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica. Lo anterior, sin embargo, no
implica que no puedan establecerse diferencias. Ciertamente, el principio de
igualdad constitucional no excluye el trato diferenciado. La igualdad así
concebida no significa que el legislador deba asignar a todas las personas
idéntico tratamiento jurídico, porque no todas ellas se encuentran colocadas
dentro de situaciones fácticas similares ni en iguales condiciones personales”.
PRINCIPIO
DE IGUALDAD-Tratamiento diferenciado
La fórmula clásica según la cual “hay
que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual” debe atemperarse entonces
bajo el entendido de que el tratamiento diferenciado para situaciones similares
no es en sí mismo violatorio del principio de igualdad y que, por el contrario,
un tratamiento idéntico sí podría resultar violatorio de la regla. No obstante,
para la doctrina y la jurisprudencia, el hecho de que el legislador pueda
establecer tratamientos diferenciados no es garantía suficiente de que los mismos
sean legítimos a la luz de los preceptos constitucionales.
PRINCIPIO
DE IGUALDAD CONSTITUCIONAL-Criterios de valoración
del tratamiento diferencial
Para establecer la posibilidad de
conferir un trato diferente a situaciones fácticas similares no basta con
verificar que, en efecto, se trata de supuestos de hecho similares. Para
establecer si se amerita ofrecer un trato diferente a situaciones disímiles
debe recurrirse a criterios adicionales que permitan hacer una valoración no
formal, sino material, del trato diferencial. La jurisprudencia constitucional
ha establecido que para que un trato desigual pueda válidamente dispensarse,
aquél debe tener como sustento una razón suficiente, esto es, no puede ser
arbitrario, y debe estar acorde con un fin legítimo, es decir, debe ser
proporcional al mismo.
JURISDICCION
ORDINARIA Y JURISDICCION PENAL MILITAR-diferencias
sustanciales/JURISDICCION ORDINARIA Y JURISDICCION PENAL MILITAR-Legitimidad
constitucional de trato diferencial
La jurisprudencia ha señalado con
anterioridad que la identidad entre la jurisdicción penal militar y la justicia
penal ordinaria no es plena y que, en cambio, entre ambas jurisdicciones
existen distinciones profundas que obligan al legislador a conferir un trato
abiertamente diferenciado. Si bien entre la jurisdicción penal ordinaria y la
penal militar no se concibe un trato diferenciado en tratándose de asuntos como
el sometimiento del juez a la voluntad legal, el respeto por el debido proceso
y los principios de imparcialidad, independencia y autonomía judiciales - dado
que éstos son los fundamentos esenciales de la función de administrar justicia
que ambas jurisdicciones comparten -, sí puede el legislador establecer
diferencias relevantes en relación con la organización y estructura de cada
jurisdicción, con el procedimiento que debe respetarse en los juicios
correspondientes y con el juzgamiento de los delitos puestos a su
consideración. En suma, aunque en los fundamentos esenciales de la
administración de justicia las garantías constitucionales deben respetarse con
la misma intensidad, nada impide que en otros campos, en donde las diferencias
entre la Jurisdicción Penal Militar y la ordinaria son relevantes, el
legislador disponga regulaciones diferentes.
LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE ACCESO A CARGOS EN LA JURISDICCION
PENAL MILITAR-Establecimiento de requisitos
Uno de los asuntos que puede ser
regulado de manera diferente por el legislador es el de los requisitos para
acceder a los cargos de la Jurisdicción Penal Militar. Esta regla ha sido
atendida en varias ocasiones por la jurisprudencia constitucional, la cual,
aplicando el artículo 221 de la Carta, admite que el legislador goza de un
amplio margen de regulación para señalar los requisitos que deben cumplir los
aspirantes a ocupar cargos en dicha jurisdicción.
ACCESO A
CARGOS EN LA JURISDICCION PENAL MILITAR-Tratamiento
desigual sobre funcionarios de la jurisdicción ordinaria no quebranta la
igualdad
ACCESO A
CARGOS EN LA JURISDICCION PENAL MILITAR-Establecimiento
por legislador de requisitos diferentes a los ordinarios
JURISDICCION
ORDINARIA Y JURISDICCION PENAL MILITAR-Tratamiento
diferenciado en requisitos para acceder a los cargos
El tratamiento diferenciado entre la
jurisdicción penal ordinaria y la Justicia Penal Militar en punto a los
requisitos para acceder a los cargos de cada jurisdicción no constituye –per
se- violación al principio de igualdad constitucional, porque la disímil
estructura jurídica de una y otra excluye el tratamiento equivalente. No
obstante, pese a que dicha conclusión despeja la duda acerca de la posibilidad
de conferir un tratamiento diferenciado a los requisitos de acceso entre ambas
jurisdicciones, la misma no resuelve lo atinente a la legitimidad del trato
diferenciado objeto de la demanda, ya que es claro que no cualquier tratamiento
diferente podría autorizarse con el simple argumento de que el trato diferente
está permitido. Además de estar permitido, el trato diferencial debe ser
legítimo, razonado y proporcional.
ACCESO A
CARGOS EN LA JURISDICCION PENAL MILITAR-Requisitos
de experiencia en la vida militar
Esta Corte considera que sí tiene
sentido que el legislador exija que, para ocupar ciertos cargos dentro de la
justicia penal militar, el aspirante cumpla con la experiencia requerida en el
área militar. Y la razón mira a propósito del carácter especial y específico de
la Jurisdicción Penal Militar.
FISCAL
PENAL MILITAR ANTE TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR-Requisito
de experiencia profesional
FISCAL
PENAL MILITAR ANTE TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR-Requisito
de ser magistrado de Tribunal Superior ordinario
LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN ACCESO A CARGOS EN LA JURISDICCION PENAL
MILITAR-Autonomía para incluir excepción
consistente en experiencia profesional en jurisdicción ordinaria
ACCESO A
CARGOS EN LA JURISDICCION PENAL MILITAR-Circunscripción
de experiencia profesional en la vida militar constituye una opción legislativa
y no una obligación
Para la Corte, el hecho de que en
este caso específico el legislador no exija que la experiencia profesional debe
adquirirse en la Jurisdicción Penal Militar sino en la jurisdicción ordinaria
no hace inconstitucional la norma, pues el legislador tiene plena autonomía
para incluir excepciones a la regla. La Sala encuentra que la decisión de
circunscribir la experiencia para el cargo a la adquirida en la Jurisdicción
Penal Militar corresponde a una opción de legislador, no a una obligación. La
ley no está obligada, sino facultada, para indicar que la experiencia exigida
debe adquirirse en la vida militar, no en la justicia ordinaria.
FISCAL
PENAL MILITAR ANTE TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR-Acceso
de fiscales y procuradores delegados ante Tribunales Superiores
ACCESO A
CARGOS EN LA JURISDICCION PENAL MILITAR-Requisito
de pertenencia a la Fuerza Pública como miembro activo o en retiro
FISCAL
PENAL MILITAR ANTE TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR-Pertenencia
a la Fuerza Pública como miembro activo o en retiro
JUEZ DE
PRIMERA INSTANCIA EN JUSTICIA PENAL MILITAR-Experiencia
profesional en la vida militar
JUEZ DE
PRIMERA INSTANCIA DE BRIGADA-Experiencia adquirida
en jurisdicción ordinaria
FISCAL
PENAL MILITAR ANTE JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA-Experiencia
en la jurisdicción militar
AUDITOR
DE GUERRA DE INSPECCION GENERAL-Experiencia en la
jurisdicción militar
JUEZ DE
INSTRUCCION PENAL MILITAR-Experiencia en la
jurisdicción militar
ACCESO A
CARGOS EN LA JURISDICCION PENAL MILITAR-Ingreso de
personas vinculadas a la justicia ordinaria a cargos de inferior categoría
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Requisitos especiales para
juez de primera instancia de Inspección General de la Jurisdicción Penal
Militar
CORTE
MARCIAL-Integración
CORTE
MARCIAL-Requisito de ser miembro de la Fuerza
Pública
JUEZ PENAL
MILITAR-Requisito de ser miembro de la Fuerza
Pública en servicio activo o en retiro
Referencia:
expediente D-4778
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 76, 77, 78, 79 y 80 (parciales) del
Decreto 1790 de 2000
Actora: Marcela
Patricia Jiménez Arango
Magistrado
Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D. C, tres (3) de marzo de dos mil
cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Doctores Clara Inés Vargas Hernández - quien la
preside -, Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda
Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy
Cabra, Eduardo Montealegre Lynett y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia con
base en los siguientes,
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, la ciudadana Marcela Patricia Jiménez Arango, actuando en
nombre propio y haciendo uso de los derechos consagrados en los artículos 40-6,
y 95-7, de la Constitución Política, demandó la inexequibilidad de los
artículos 76 a 80 (parciales) del Decreto 1790 de 2000, por ser contrarios a
los artículos 1º, 2º, 5º, 6º, 11, 12, 13, 214, 221, 228 y 230 de la
Constitución Política.
II. NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcriben las normas
acusadas y se subrayan y resaltan los apartes demandados por
inconstitucionales.
DECRETO 1790 DE 2000
(septiembre 14)
por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera
del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las
facultades extraordinarias que le confiere la Ley 578 de 2000,
DECRETA
ARTICULO 76.- FISCAL
PENAL MILITAR ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR.- Para ser Fiscal Penal
Militar ante el Tribunal Superior Militar se requiere ser colombiano de
nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, gozar de reconocido
prestigio profesional y personal, y además, llenar por lo menos uno de
los siguientes requisitos:
a.     Haber sido Magistrado del Tribunal Superior Militar o Fiscal
Penal Militar ante el mismo o Magistrado de Tribunal Superior de Distrito
Judicial - Sala Penal- por tiempo no inferior a tres (3) años.
b.     Haber sido Juez de Primera Instancia o Fiscal Penal Militar
o Auditor de Guerra de División o sus equivalentes en la Armada Nacional
y en la Fuerza Aérea, de la Dirección General de la Policía o de la Inspección
General por tiempo no inferior a cinco (5) años.
c. Haber sido Juez
de Primera Instancia o Fiscal Penal Militar o Auditor de Guerra
de Brigada, por tiempo no inferior a diez (10) años.
d. Haber sido Juez de
Instrucción Penal Militar por tiempo no inferior a quince
(15) años.
ARTICULO 77.- JUEZ
DE PRIMERA INSTANCIA.- Para ser juez de primera instancia se
requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado
titulado, gozar de reconocido prestigio profesional y personal y ser oficial
de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.
Requisitos
especiales.- Son requisitos especiales para ser
juez de primera instancia en cada caso los siguientes:
a. Juez de primera
instancia de Inspección General.
Haber sido
nombrado en propiedad Inspector General de las Fuerzas Militares, del Ejército
Nacional, de la Armada Nacional o de la Fuerza Aérea por autoridad competente. En este caso no se requiere ser abogado titulado.
b. Juez de primera
instancia de División en el Ejército o sus equivalentes en la Armada Nacional y
en la Fuerza Aérea:
1. Haber sido juez
de primera instancia o fiscal penal militar, o auditor de guerra
de Brigada en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la Fuerza
Aérea, por tiempo no inferior a cinco (5) años o juez de
instrucción penal militar por tiempo superior a diez (10)
años.
2. Ostentar grado
militar no inferior al de Teniente Coronel o su equivalente en la Armada
Nacional o en la Fuerza Aérea, cuando se trate de oficial en servicio activo.
c. Juez de primera
instancia de Brigada en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la
Fuerza Aérea:
1. Haber sido juez
de instrucción penal militar o auditor de guerra o fiscal penal militar por un
tiempo no inferior a cinco (5) años o funcionario de la jurisdicción ordinaria,
área penal, o ejercido la profesión de abogado en el mismo ramo, por igual
tiempo.
2. Ostentar grado
militar no inferior al de Mayor o su equivalente en la Armada y en la Fuerza
Aérea, cuando se trate de oficial en servicio activo.
ARTICULO 78.- FISCAL
PENAL MILITAR ANTE JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA.- Para ser fiscal penal
militar ante los juzgados de primera instancia se requiere ser colombiano de
nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, gozar de reconocido
prestigio profesional y personal.
Requisitos
especiales.- Son requisitos especiales para ser
fiscal penal militar ante los juzgados de primera instancia los siguientes:
a. Ante juez de
primera instancia de Inspección General.
1. Haber sido fiscal
penal militar o juez de primera instancia o auditor de guerra de División en el
Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la Fuerza Aérea, por un tiempo no
inferior a cinco (5) años, o juez de instrucción penal militar por tiempo
superior a quince (15) años.
2. Ostentar grado
militar no inferior al de Teniente Coronel o Capitán de Fragata, cuando se
trate de oficial en servicio activo.
b. Ante juez de
primera instancia de División en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y
en la Fuerza Aérea:
1. Haber sido fiscal
penal militar o juez de primera instancia o auditor de guerra de
Brigada en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la Fuerza
Aérea, por un tiempo no inferior a cinco (5) años o juez de
instrucción penal militar por tiempo superior a diez (10)
años.
2. Ostentar grado
militar no inferior al de Mayor o Capitán de Corbeta, cuando se trate de
oficial en servicio activo.
c. Ante juzgado de
primera instancia de Brigada en el Ejército o su equivalente en la Armada
Nacional y en la Fuerza Aérea:
1. Haber sido juez
de instrucción penal militar o auditor de guerra por un tiempo no inferior a
cinco (5) años o funcionario de la jurisdicción ordinaria, área penal, o ejercido
la profesión de abogado en el mismo ramo, por igual tiempo.
2. Ostentar grado
militar no inferior a Capitán o su equivalente en la Armada Nacional y en la
Fuerza Aérea, cuando se trate de oficial en servicio activo.
ARTICULO 79.-
AUDITORES DE GUERRA.-
a. De Inspección
General:
Para ser auditor de
guerra de Inspección General se requiere ser colombiano de nacimiento,
ciudadano en ejercicio, abogado titulado, gozar de reconocido prestigio
profesional y personal y haber desempeñado el cargo de auditor de guerra de
División o su equivalente por un tiempo no inferior a cinco (5) años o auditor
de guerra de Brigada por tiempo no inferior a diez (10) años o juez de
instrucción penal militar por tiempo superior a quince
(15) años.
b. De División
Para ser auditor de
guerra de División en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la
Fuerza Aérea, se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio,
abogado titulado, gozar de reconocido prestigio profesional y personal y haber
desempeñado el cargo de auditor de guerra de Brigada o su equivalente por un
tiempo no inferior a cinco (5) años o juez de instrucción penal militar
por tiempo superior a diez (10) años.
c. De Brigada
Para ser auditor de
guerra de Brigada en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la Fuerza
Aérea se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado
titulado, gozar de reconocido prestigio profesional y personal y llenar por lo
menos uno de los siguientes requisitos:
1. Ser oficial de
las Fuerzas Militares en servicio activo y haber sido juez de instrucción penal
militar por un tiempo no inferior a cinco (5) años.
2. Haber sido juez
de instrucción penal militar por un tiempo no inferior a cinco (5) años.
3. Haber sido
oficial o suboficial de la fuerza pública, hallarse en situación de retiro
temporal con pase a la reserva y ejercido funciones en la jurisdicción penal
militar u ordinaria, o ejercido la profesión de abogado en el mismo ramo por un
tiempo no inferior a tres (3) años o haber desempeñado cargos en la justicia
penal militar por un tiempo no inferior a cinco (5) años.
4. Haber sido juez
penal o fiscal delegado ante juzgados penales, por un tiempo no inferior a
cinco (5) años y haber aprobado un curso de inducción a la justicia penal
militar.
ARTICULO 80.- JUEZ
DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR.- Para ser juez de instrucción penal
militar se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio,
abogado titulado, gozar de reconocido prestigio profesional y personal y llenar
por lo menos uno de los siguientes requisitos:
a. Ser miembro de la
fuerza pública en servicio activo.
b. Haber sido
oficial o suboficial de la fuerza pública, hallarse en situación de retiro
temporal con pase a la reserva y tener experiencia profesional no inferior a
dos (2) años en el área penal.
c. Tener experiencia
profesional como abogado en el área penal, no inferior a dos (2) años o un (1)
año en la justicia penal militar, o haber desempeñado cargos en
la justicia penal militar por un tiempo no inferior a cinco (5) años.
PARAGRAFO. Para el cumplimiento de los requisitos particulares a que se refiere
el presente artículo y los artículos 74, 75, 76, 77, 78, 79, los cargos de
Auditores, superior, principal y auxiliar, desempeñados con anterioridad a la
vigencia del presente Decreto, se asimilan a los de Auditor de División y
Brigada.
III. LA DEMANDA
1. Cargo
contra el literal a) del artículo 76
Según la accionante, el literal a) del art.
76 señala que para ejercer el cargo de fiscal penal militar ante el Tribunal
Superior Militar es requisito haber desempeñado el cargo de Magistrado de
Tribunal Superior Militar o Fiscal Penal Militar ante el mismo o Magistrado de
Tribunal Superior –Sala Penal- de la justicia ordinaria, lo cual impide que un
Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial –Sala Penal- de la
justicia ordinaria pueda acceder a él.
Para la actora, la norma vulnera el
artículo 13 de la Carta porque incluye una limitación o discriminación odiosa,
amén de vulnerar la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que
consagra la obligación de que los delegados de la Fiscalía tengan los mismos
requisitos exigidos a los funcionarios ante los cuales actúan.
Adicionalmente, la norma quebranta el artículo
280 de la Carta, que establece que los agentes del Ministerio Público tendrán
las mismas calidades y categorías de los magistrados y jueces de mayor
jerarquía ante quienes actúan, por lo que el artículo 76 excluye y deja por
fuera la experiencia de procuradores judiciales penales delegados ante Tribunal
Superior de Distrito Judicial y ante Tribunal Militar.
Alega que no es justo ni razonable que,
funcionarios que cumplen los mismos requisitos, no puedan hacer valer su
experiencia de tres años para acceder al cargo de Fiscal Penal Militar ante el
Tribunal Superior Militar. Por ello solicita la inexequibilidad de la norma, o
la exequibilidad condicionada a que se entienda que incluye a fiscales y
procuradores judiciales que actúen ante los magistrados.
2. Cargo
contra el literal b) del artículo 76
En cuanto a esta disposición, dice la
demandante que infringe la Constitución Política porque impide que los Fiscales
de la jurisdicción ordinaria puedan acceder al cargo de Fiscal Penal Militar
ante el Tribunal Superior Militar. Esta disposición constituye una
discriminación en contra de los fiscales delegados ante Tribunal Superior
porque los mismos quedan excluidos de la posibilidad de acceder a la Justicia
Penal Militar como Fiscal Penal Militar.
En conclusión, alega que el artículo 76 es
inconstitucional en los apartes acusados, pues no es equitativo ni razonable
que a funcionarios con la misma experiencia se les impida acceder a los mismos
cargos.
3. Cargo
contra los literales c) y d) del artículo 76, numeral 1º del artículo 77,
numeral 1º del literal a) del artículo 78; literal a) del artículo 79; literal
b) del artículo 79, y literal c) del artículo 80
La inconstitucionalidad de estas normas se
desprende de que no tienen en cuenta la experiencia adquirida en la
jurisdicción ordinaria para permitir a los funcionarios de la misma acceder a
cargos dentro de la justicia penal militar, con lo cual vulneran el principio
de igualdad, el orden social justo y el principio de razonabilidad.
Los apartes demandados solamente tienen en
cuenta la experiencia en cargos de la Justicia Penal Militar, descartando de
plano la que hubiera podido adquirirse en similares cargos ante la justicia
ordinaria, donde operan los mismos postulados y principios jurídicos. Añade que
el ‘curso de inducción a la justicia penal militar’, consagrado en el
artículo 79 puede suplir la precisión que debe tenerse para el desempeño del
cargo en la justicia penal militar, por lo que la discriminación normativa se
torna todavía más injusta.
4. Cargo
contra el inciso primero  y el literal a) del artículo 77
Dice que los apartes señalados quebrantan
la Carta Política en sus artículos 221, 228 y 230 porque sólo se requiere ser
miembro de la fuerza pública –activo o en retiro- para ocupar cargos en las
cortes y tribunales penales militares, pero no para ocupar el cargo de juez
individual, como el Juez de Primera Instancia en la Justicia Penal Militar.
Así, exigir que un juez individual sea miembro de la fuerza pública en servicio
activo o en retiro, es contradecir el texto constitucional.
No es posible entonces al legislador exigir
que, para ocupar el cargo de juez de primera instancia, se requiera ser oficial
de la fuerza pública, pues este requisito ha sido reservado por la Constitución
únicamente para las cortes marciales y tribunales militares.
Finalmente, el literal a) del artículo 77
es inexequible por cuanto vulnera el principio de independencia, imparcialidad
y autonomía del juez. Dice que el hecho de ocupar un cargo de juez penal militar
bajo subordinación de superior jerárquico constituye una dependencia que afecta
la esencia de la administración de justicia.
IV. INTERVENCIONES
1. Ministerio de Interior y de Justicia
Dentro del término correspondiente
intervino la Doctora Ana Lucía Gutiérrez Guingue, actuando en representación
del Ministerio de la referencia, para solicitar a la Corte que declare
exequibles las expresiones demandadas del Decreto 1790 de 2000.
El Ministerio advierte que a partir de una
interpretación armónica de la Constitución, el artículo 13 de la Carta no
consagra una igualdad absoluta entre todos los sujetos de derecho, sino que
permite diferenciaciones de conformidad con ciertos criterios relevantes. En
este sentido, el Decreto 1790 de 2000 establece ciertas diferenciaciones entre
los sujetos que pueden tener acceso a cargos dentro de la justicia penal
militar, respecto de aquellos vinculados a la justicia penal ordinaria. Dicha
distinción tiene como fundamento el artículo 2212 superior según el cual, la
Justicia Penal Militar está integrada por miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo o en retiro.
“Por ende, es la misma Carta Política la
que expresamente señala que estos funcionarios deben ser miembros activos o en
retiro de la Fuerza Pública. La extensión que solicita la demandante se haga
para que los miembros de la Rama Judicial puedan acceder a estos cargos, está
por fuera de los supuestos constitucionales”, añade.
Finalmente, advierte que con base en la
jurisprudencia constitucional puede decirse que el propio constituyente limitó
el alcance para acceder a los distintos cargo de la jurisdicción penal militar,
siendo en este sentido obedecido por el legislador.
2. Ministerio de Defensa Nacional
Dentro del término procesal establecido
intervino la abogada Sandra Marcela Parada Aceros para solicitar la declaración
de exequibilidad de las normas acusadas.
Dice el
Ministerio que sobre las normas acusadas existe cosa juzgada constitucional
material, pues la Corte se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre la
exequibilidad de los requisitos para acceder a los cargos de la Justicia Penal
Militar.
Así,
señala que en la Sentencia C-676 de 2001 se declaró inexequible la expresión
“En este caso no se requiere ser abogado titulado”, contemplada en el artículo
77 del Decreto 1790 de 2000. Además, la Corte efectuó otros pronunciamientos
respecto del Decreto 1791 de 2000 que reguló el régimen de carrera de los
miembros de la Policía Nacional, en el que se incluyen normas sobre el acceso a
los cargos de la Justicia Penal Militar.
De otro
lado, afirma que los civiles no pueden hacer parte de la Justicia Penal
Militar, ni siquiera en el cargo de juez de primera instancia, pues un juez de
tales características es presidente de la Corte Marcial, ente que solo puede
estar compuesto por miembros de la fuerza pública en actividad o retiro.
La
interviniente sustenta sus argumentos en providencias de la Corte
Constitucional, que cita in extenso, relacionadas con el trato diferente que el
legislador dispensa respecto de los funcionarios al servicio de la Justicia
Penal Militar y la Penal Ordinaria.
La
interviniente precisa que a partir de los parámetros que deben tenerse en
cuenta para elaborar el juicio de igualdad, las normas acusadas no incurren en
discriminación alguna contra quien pretenda acceder a un cargo dentro de la
Justicia Penal Militar, pues el trato desigual que por ellas se imparte está
plenamente justificado en las necesidades implícitas al juzgamiento de miembros
de la fuerza pública.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
De conformidad con lo dispuesto en los
artículo 242-2, y 278-5 de la Constitución Política, el señor Procurador
General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, presentó a esta Corporación
su concepto en relación a la demanda de la referencia. Para la Vista Fiscal, el
aparte acusado del artículo 80 es inconstitucional, al tiempo que son
exequibles las demás normas demandadas.
La Vista Fiscal solicita estarse a lo
resuelto en la Sentencia C-676 de 2001 en relación con la expresión “oficial”
contenida en el inciso primero del artículo 77 del Decreto 1790 de 2000 y en la
Sentencia C-407 de 2003, en relación con el literal a) del artículo 77 del
mismo Decreto.
En cuanto al literal a) del artículo 76 del
Decreto 1790, el Procurador solicita su exequibilidad condicionada bajo el
siguiente entendido. Dice que si a los fiscales y procuradores delegados ante
Tribunal Superior de Distrito Judicial se les exigen los mismos requisitos que
a los magistrados asignados a dicho tribunal (art. 280 C.P.) y, a su vez, éstos
pueden ingresar a la jurisdicción penal militar en calidad de magistrados de
Tribunal Superior de Distrito Judicial, entonces aquellos también pueden ser
fiscales penales militares ante dicho Tribunal militar. Ello, en honor a la conservación
del principio de igualdad.
En relación con los apartes demandados de
los literales b), c) y d) del artículo 76; numeral 1º del artículo 77, del
literal a) del artículo 78, y del literal a) y de los literales b) y c) del
artículo 79, la Procuraduría solicita su exequibilidad por cuanto al
interpretar armónicamente la norma con el resto del articulado se evidencia que
los miembros de la justicia ordinaria en el área penal pueden acceder a la
Justicia Penal Militar en los cargos que funcionan en primera instancia, con la
posibilidad de ascender dentro de la carrera judicial.
No obstante, afirma que el literal c) del
artículo 80 debe ser declarado inexequible porque consagra como un
requerimiento para ser Juez de Instrucción Penal Militar, tener experiencia
profesional en el área penal, no inferior a dos años, pero dentro de la
justicia penal militar, sin darle la oportunidad de acceder a quienes vienen de
la jurisdicción ordinaria.
Finalmente, considera el Procurador que
debe declararse exequible el aparte demandado del inciso primero del artículo
77 del Decreto 1790, que impone el requerimiento de pertenecer a la fuerza
pública para ser juez de primera instancia, pues el sentido del artículo 221 de
la Constitución Política es que sean los militares, en servicio activo o en
retiro, los que administren justicia, y no los civiles. Esta exclusividad
encuentra sustento en que las conductas ilícitas sometidas a su consideración
están estrechamente vinculadas con el manejo de la fuerza, y a que los sujetos
activos que incurren en ellas están subordinados a reglas de comportamiento
extrañas a las de la vida civil.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para
resolver sobre la constitucionalidad de los apartes demandados, pues estos
hacen parte de un decreto que tiene fuerza de ley por haber sido expedido en
ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000.
2. Problema jurídico
De acuerdo con la demanda, los problemas
jurídicos que deben resolverse son los siguientes:
a) ¿Es inconstitucional, por vulnerar el
principio de igualdad constitucional, que el literal a) del artículo 76 del
Decreto 1790 de 2000  impida a funcionarios judiciales de la justicia ordinaria
ocupar el cargo de Fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar, pese
a cumplir con el requisito de 3 años de experiencia que exige la norma para los
aspirantes a dicho cargo?
b) ¿Es inconstitucional, por quebrantar el
principio de igualdad constitucional, que el literal b) del artículo 76 del
Decreto 1790 de 2000 impida a los fiscales de la Fiscalía General de la Nación
aspirar a ocupar el cargo de Fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior
Militar, pese a cumplir con el requisito de 3 años de experiencia que exige la
norma para los aspirantes a dicho cargo?
c) En el mismo sentido, ¿es
inconstitucional, por vulnerar el derecho a la igualdad, que los literales c) y
d) del artículo 76, el numeral 1º del artículo 77 y el numeral 1°, literal a)
del artículo 78, los literales a) y b) del artículo 79 y el literal c) del
artículo 80 dispongan que sólo la experiencia adquirida en la Jurisdicción
Penal Militar y no en la jurisdicción ordinaria sirve como factor de cómputo
para acceder a los cargos respectivos de la justicia penal militar?
d) ¿Es inconstitucional que el inciso
primero del artículo 77 del decreto 1790 de 2000 establezca que para ser juez
de primera instancia en la Jurisdicción Penal Militar se requiere ser miembro
de la fuerza pública en servicio activo o en retiro, si el artículo 221 de la
Carta señala que tal requisito sólo se exige para las cortes marciales y los
tribunales militares?
c) Finalmente, ¿es inconstitucional, por
vulnerar los principios de independencia, imparcialidad y autonomía judiciales,
que el literal a) del artículo 77 del Decreto 1790 de 2000 establezca que para
ser juez de primer instancia de inspección general en la Jurisdicción Penal
Militar se requiere haber sido nombrado en propiedad por autoridad competente?
Como se observa, los tres primeros
problemas jurídicos, que agrupan la mayor cantidad de normas acusadas, plantean
la violación del principio de igualdad constitucional, pues el legislador ha
establecido requisitos diferentes de acceso a ciertos cargos de la jurisdicción
penal militar para quienes ya pertenecen a dicha jurisdicción y para quienes
vienen de la jurisdicción ordinaria. Esto obliga a la Corte a determinar si
dicha diferencia de trato constituye una verdadera discriminación, a la luz de
los intereses comprometidos en cada una de las jurisdicciones.
En
segundo lugar, la Corte deberá abordar el problema relativo a la calidad de
miembro de la fuerza pública –en servicio o en retiro- como requisito para
ocupar el cargo de juez de primera instancia en la Jurisdicción Penal Militar,
pues aparentemente la Constitución habría reservado dicha calidad únicamente
para los jueces colegiados de dicha jurisdicción.
Finalmente, este
tribunal resolverá si el artículo 77 en su literal a) pone en riesgo los
principios de imparcialidad e independencia judiciales, cuando impone una
aparente subordinación del juez de primera instancia de Inspección General
respecto de quien lo nombra en propiedad en dicho cargo.
3. Requisitos fundamentales para ocupar cargos en la
jurisdicción penal militar
Antes de hacer cualquier referencia a los
cargos de la demanda, esta Corporación estima necesario precisar un aspecto de
la discusión que aquí se plantea: el de los requisitos esenciales para ocupar
cargos dentro de la jurisdicción penal militar. La razón de la precisión es que
la Corte no puede entrar a estudiar la constitucionalidad de la experiencia,
como requisito específico para acceder a ciertos cargos dentro de la
Jurisdicción Penal Militar, sin antes verificar la exigencia de los requisitos
fundamentales que debe reunir todo aquél que pretenda ingresar a la
Jurisdicción Penal Militar en un cargo que implique el conocimiento de delitos
cometidos por miembros de la fuerza pública.
En este sentido, la Corte debe recordar que
la pertenencia a la Jurisdicción Penal Militar en cargos que impliquen
conocimiento de delitos está condicionada al cumplimiento de dos requisitos
básicos: ser abogado titulado y ser miembro de la fuerza pública en servicio
activo o en retiro.
En primer lugar, a partir de una
interpretación armónica e integral de la Constitución Política, la Corte ha
concluido que la exigencia de ser abogado es requisito fundamental para ocupar
cargos dentro de la Jurisdicción Penal Militar que impliquen el conocimiento de
ilícitos cometidos por miembros de la fuerza pública.
La posición jurisprudencial fue
inicialmente acogida en la Sentencia C-457 de 2002, en donde la Corte declaró
inconstitucional la expresión “En este caso no se requiere ser abogado
titulado” contenida en el literal a) del artículo 77 del Decreto 1790 de
2000. Para el Tribunal constitucional, el conocimiento de los delitos cometidos
por miembros de la fuerza pública requiere de un experticio jurídico que sólo
puede garantizar quien haya recibido la educación requerida en derecho. En este
sentido, la Corte manifestó que también la Jurisdicción Penal Militar se rige
por los principios orgánicos esenciales de la administración de justicia
–imparcialidad, autonomía e independencia- y por los materiales –primacía del
derecho sustancial, respeto del debido proceso, respeto de la libertad
personal- lo cual exige que el personal encargado de impartir justicia tenga un
conocimiento especializado en la materia. Sobre el mismo particular señaló que:
8.  Esa situación se
presenta en la administración de justicia pues, ya que la solución racional y
dialogada de los conflictos suscitados es fundamental para la promoción de la
pacífica convivencia, es prioritario que quienes estén encargados de prestarla
estén jurídicamente capacitados para ello.  Ello es mucho más claro en el caso
de la justicia penal dado el interés social para que se esclarezcan las
conductas punibles y se conozca y sancione a los responsables y en razón del
contacto directo que ella tiene con derechos fundamentales, tanto por la
lesividad del delito como por el contenido de la pena.
Así, frente a la
Carta, resulta exigible que quien tiene a cargo la valoración de los
presupuestos de la responsabilidad penal con miras a la imputación de una conducta
punible y a la eventual imposición de la pena, cuente con las herramientas
jurídicas necesarias para realizar tal valoración sin vulnerar los derechos de
los sujetos procesales ni generar riesgos sociales.  Esta situación es tan clara, que el mismo constituyente, en el
artículo 26 Superior, ha exigido  formación profesional de abogado al defensor
que interviene en el proceso penal pues la alta tarea de promover los intereses
del sindicado no puede estar en manos de quien profesionalmente no está capacitado
para ello.  Si ello es así, con mayor razón tal exigencia debe ser satisfecha
por quien cumple la función de emitir decisiones con valor de cosa juzgada en
ese tipo de procesos.
De este modo, es
claro que es legítima la exigencia de ser abogado titulado para ocupar los
cargos de magistrado, juez, fiscal o auditor en la justicia penal militar.  Lo es porque la justicia penal militar cumple la función de
administrar justicia en un ámbito especializado.  Si ese ámbito de la fuerza
pública administra justicia, quienes estén encargados de la prestación de tan
delicado servicio deben contar con la formación profesional requerida para
ello.  Esto es, deben contar con una formación que garantice el manejo de
las herramientas jurídicas necesarias para adelantar con suficiencia los
juicios de responsabilidad a ellos encomendados.  Precisamente por eso el
constituyente concibió la justicia penal militar pues se trata de que en unos
funcionarios concurra, a más del criterio jurídico inherente a todo administrador
de justicia, el conocimiento de la estructura de la fuerza pública, de la
misión constitucional que le incumbe y de las reglas de conducta que la
gobiernan pues esa estructura, esa misión y esas reglas de comportamiento
tienen profunda incidencia en la manera como se han de valorar las conductas
punibles cometidas por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y
en relación con el servicio. (Sentencia C-457 de 2002 M.P. Jaime Córdoba
Triviño) (Subrayas fuera del original)
Posteriormente, en la Sentencia C-752 de
2002, al estudiar el artículo 35 del Decreto 1791 de 2000 por el cual se
disponía que para ocupar el cargo de Juez de Primera Instancia en la Inspección
General de la Policía no se requería ser abogado titulado, la Corte reiteró su
posición inicial declarando la inexequibilidad de la norma. En esta oportunidad
la Corte precisó, como lo hizo la sentencia inicial, que “por meritoria que
sea una carrera militar, esa sola calidad no garantiza la idoneidad profesional
que se requiere para administrar justicia pues esa función precisa de
conocimientos jurídicos profesionalmente acreditados”.
El segundo requisito para ocupar cargos
dentro de la jurisdicción militar que impliquen conocimiento de delitos
cometidos por miembros de la fuerza pública es el de ser miembro de la fuerza
pública en servicio activo o en retiro.
Sobre este particular valga decir lo
siguiente: el artículo 221 de la Constitución Política establece que “de los
delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y
en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales
Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales
Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo o en retiro”. (Art. 221, modificado por el Acto Legislativo
N° 2 de 1995. art. 1°)
La Corte
Constitucional ha interpretado esta regla en el sentido que los miembros de la
fuerza pública no pueden ser juzgados sino por miembros de la fuerza pública,
sea en servicio activo o en retiro. En una palabra, un civil no puede, según
los cánones constitucionales, conocer de los delitos cometidos por miembros de
la fuerza pública. Dicha interpretación, fundamental para la institución del fuero
militar, se había consolidado ya en la Sentencia C-473 de 1999, cuando la Corte
estudió la exequibilidad de algunas normas del Decreto 2550 de 1988 por el cual
se expide el Código Penal Militar. Sobre el particular dijo el Tribunal:
Sin embargo, se reitera
que con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 2 de 1995, es imperativo
que las cortes marciales y los tribunales militares estén integrados por
militares en servicio activo o en retiro, lo cual consecuentemente, impide que
el personal civil pueda acceder a dichos cargos.
Sin bien resulta
evidente, que las calidades para ser magistrado del Tribunal Militar deberían
estar referidas a factores objetivos fundados esencialmente en las condiciones
morales y profesionales de los aspirantes y que el carácter de militar en
servicio activo o en retiro no debería ser una condición esencial para acceder
a dicho cargo, lo cierto es que actualmente, en virtud del Acto Legislativo 2
de 1995, tal condición se convirtió en relevante Por consiguiente, es ineludible
considerar que el Constituyente  introdujo en esta materia, una excepción al
principio general de la igualdad en el acceso al desempeño de funciones y
cargos públicos, gobernado por los artículos 13, 40 y 125 de la Constitución.
(C-473-99 Ma.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano) (subrayas fuera del
original)
Otras decisiones
de la Corte refrendaron esta interpretación, algunas de las cuales serán
mencionadas en el aparte final de esta Sentencia, dedicado al análisis del
inciso primero del artículo 77 del decreto 1790 de 2000.
Así pues, de
conformidad con la Constitución Política, la pertenencia a la fuerza pública en
calidad de miembro activo o en retiro es el requisito primero, general e
ineludible que se necesita para ocupar cargos en la Justicia Penal Militar que
impliquen conocimiento de delitos cometidos por miembros de la fuerza pública.
Tal exigencia se consigna de manera general en el artículo 72 del propio
Decreto 1790 de 2000  que establece:
ARTICULO 72.-
OFICIALES DEL CUERPO DE JUSTICIA PENAL MILITAR. A
partir de la vigencia del presente Decreto, son oficiales del Cuerpo de
Justicia Penal Militar en las Fuerzas Militares, los profesionales con título
de abogado obtenido conforme a las normas de educación superior vigentes en
todo tiempo, escalafonados en el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, con
el propósito de ejercer funciones de magistrados, jueces militares, fiscales
militares, auditores de guerra, y funcionarios de instrucción. Igualmente
pertenecen a este cuerpo los oficiales de las armas, cuerpo ejecutivo, cuerpo
de vuelo, cuerpo logístico o cuerpo de seguridad y defensa de bases aéreas que
obtuvieren el título de abogado e ingresen al servicio de la Justicia Penal
Militar.
PARAGRAFO.- Los oficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo
pertenecientes al cuerpo administrativo y que desempeñen cargos en la Justicia
Penal Militar, pasarán automáticamente a dicho cuerpo.
De lo anterior
se tiene que para estudiar la exequibilidad del requisito específicamente
demandado en este libelo, la Corte debe tener en cuenta el cumplimiento de los
requisitos generales fundamentales para ocupar cargos dentro de la Jurisdicción
Penal Militar. Ello exige entonces que las disposiciones acusadas se examinen a
la luz de tales exigencias, con el fin de adoptar las medidas conducentes para
garantizar que en tales casos se cumpla con los requisitos constitucionales
fundamentales.
De otra parte, las expresiones acusadas se
inscriben en un listado de disposiciones que contienen numerosos requisitos
para acceder a cargos diversos dentro de la Jurisdicción Penal Militar. Dado
que la demanda de la referencia fundamenta su primer cargo en el requisito de
la experiencia, la Corte Constitucional se limitará a estudiar dicho aspecto de
la normatividad acusada. Así, la Corte no abordará el estudio de requisitos
adicionales al de la experiencia (con excepción de una sola expresión que se
precisará más adelante), por lo que la cosa juzgada constitucional que por esta
providencia habrá de operar lo será únicamente en relación con este punto del
libelo. De esta manera se garantiza que posibles reparos surgidos a partir de
los requisitos, en sí mismos considerados, puedan ser expuestos en demandas
posteriores.
Hechas las anteriores precisiones, pasa la
Corte a estudiar los cargos de la demanda.
4. Cargo por violación al principio de igualdad
constitucional
a)
Breve referencia al principio de igualdad constitucional
Según jurisprudencia decantada y reiterada
de esta Corporación, el principio de igualdad constitucional, consagrado de
manera expresa en el artículo 13 de la Carta, impone la obligación a todas las
autoridades del Estado de proteger y suministrar el mismo trato a las personas
sin distingo de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica.
Lo anterior, sin embargo, no implica que no
puedan establecerse diferencias. Ciertamente, el principio de igualdad
constitucional no excluye el trato diferenciado. La igualdad así concebida
no significa que el legislador deba asignar a todas las personas idéntico
tratamiento jurídico, porque no todas ellas se encuentran colocadas dentro de
situaciones fácticas similares ni en iguales condiciones personales”[1].
La fórmula clásica según la cual “hay
que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual” debe atemperarse
entonces bajo el entendido de que el tratamiento diferenciado para situaciones
similares no es en sí mismo violatorio del principio de igualdad y que, por el
contrario, un tratamiento idéntico sí podría resultar violatorio de la regla.
No obstante, para la doctrina y la
jurisprudencia, el hecho de que el legislador pueda establecer tratamientos
diferenciados no es garantía suficiente de que los mismos sean legítimos a la
luz de los preceptos constitucionales. El examen sobre las condiciones de hecho
que determinan las circunstancias individuales ofrece apenas un acercamiento
inicial al problema de la justificación del trato diferente pues, dice la
Corte, ni siquiera en estos casos es posible determinar de primera mano si el
trato diferente resulta o no justificado.
En efecto, en palabras de la Corte:
[l]os juicios sobre
igualdad fáctica parcial no definen en forma concluyente sobre la posibilidad
de disponer un tratamiento igual o desigual, porque en tales condiciones la
igualdad es conciliable con un tratamiento desigual y la desigualdad fáctica
parcial con un tratamiento igual. Dicho autor ilustra la afirmación anterior señalando
que por el hecho de que A sea marinero al igual que B, no se excluye la
posibilidad de que A sea castigado por hurto pero B no; o del hecho de que A
sea un marinero y B un empleado de Banco, no se excluye la posibilidad de que
ambos sean castigados por hurto[2].
(Sentencia C-154 de 1996 M.P. Antonio Barrera Carbonell).
Dado lo anterior, para establecer la
posibilidad de conferir un trato diferente a situaciones fácticas similares no
basta con verificar que, en efecto, se trata de supuestos de hecho similares.
Para establecer si se amerita ofrecer un trato diferente a situaciones
disímiles debe recurrirse a criterios adicionales que permitan hacer una valoración
no formal, sino material, del trato diferencial.
La jurisprudencia constitucional ha
establecido que para que un trato desigual pueda válidamente dispensarse, aquél
debe tener como sustento una razón suficiente, esto es, no puede ser
arbitrario, y debe estar acorde con un fin legítimo, es decir, debe ser
proporcional al mismo. Sobre el particular la Corte ha estructurado una
amplísima jurisprudencia, de la cual vale citar apenas dos ejemplos:
13. Según la
doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, toda desigualdad no
constituye necesariamente una discriminación; la igualdad sólo se viola si la
desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la
existencia de dicha justificación debe apreciarse según la finalidad y los efectos
de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de
proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.
Razonabilidad de
la norma
14. La equiparación
del principio de igualdad con una exigencia de razonabilidad de la
diferenciación no resuelve el problema de cuál debe ser el criterio a escoger
por el juez para valorar la obra del legislador.  Al juez constitucional no le
basta oponer su "razón" a la del legislador, menos cuando se trata de
juzgar la constitucionalidad de una norma legal. La jurisdicción es un modo de
producción cultural del derecho; el poder del juez deriva exclusivamente de la
comunidad y sólo la conciencia jurídica de ésta permite al juez pronunciarse
sobre la irrazonabilidad o no de la voluntad del legislador.
Proporcionalidad
de la norma
15. De otra parte,
los medios escogidos por el legislador no sólo deben guardar proporcionalidad
con los fines buscados por la norma, sino compartir su carácter de legitimidad.
El principio de proporcionalidad busca que la medida no solo tenga un
fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses
jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en
grado mínimo. De esta forma, la comunidad queda resguardada de los excesos o
abusos de poder que podrían provenir del empleo indiscriminado de la facultad
legislativa o de la discrecionalidad atribuida a la administración. (Sentencia
T-422 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
Y más
recientemente dijo la Corte:
El derecho a la
igualdad discurre a lo largo y ancho de toda la Constitución como un criterio
indispensable a la concreción de los demás derechos previstos a favor de los
habitantes del país.  En su sentido natural y obvio, según lo reitera esta
Corte, la igualdad se predica de los iguales y la desigualdad de los
desiguales, a condición de que uno u otro tratamientos se funden en referentes
objetivos, racionales, razonables y proporcionados.    Siendo inadmisibles las
disposiciones legales que permiten darle un tratamiento desigual a hipótesis
realmente iguales, bajo el supuesto de una ficción legal infundada.  Así
entonces, con arraigo en los preceptos constitucionales el derecho a la
igualdad debe ser desarrollado por el legislador y aplicado por los respectivos
operadores jurídicos atendiendo al sentido de realidad, consultando el mundo de
la concreción, ponderando la objetividad, razonabilidad y proporcionalidad de
cada regla;  lo cual opera, tanto para igualar directamente a las personas,
como para hacerlo de manera inversa.[3]
(Sentencia C-963 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería)
Atendiendo
a la doctrina constitucional en la materia y con el fin de resolver el caso en
estudio, esta Corte considera indispensable establecer si la diferencia de
trato conferida por el Decreto 1790 de 2000 a ciertos funcionarios de la
jurisdicción ordinaria, en relación con otros funcionarios de la jurisdicción
penal militar, cumple con los requisitos de legitimidad, razonabilidad y
proporcionalidad establecidos a partir del principio de igualdad constitucional.
Si
se llegare a determinar que el trato diferenciado conferido por el decreto en
cuestión se encuentra justificado por ser legítimo, razonable y proporcionado,
corresponderá a la Corte declararlo exequible.
b) Diferencias sustanciales entre la jurisdicción penal militar y la
justicia ordinaria. Legitimidad constitucional del trato diferencial.
La demandante
parte del supuesto según el cual, los principios y postulados de la
jurisdicción penal militar son los mismos que rigen la jurisdicción ordinaria
–independencia, imparcialidad y autonomía- y que por tal razón, los
funcionarios de la segunda deben ser tratados de manera similar a los de la
primera permitiéndoseles acceder a los cargos de la justicia penal militar a
que hacen referencia las normas acusadas.
El
planteamiento de la demanda surge pues de una identidad esencial entre la
justicia penal militar y la justicia penal ordinaria, de la cual se derivaría
una prohibición de trato diferencial. Ciertamente, si las circunstancias que
determinan el funcionamiento y la vinculación de personal en la jurisdicción
penal militar son idénticas a las que lo hacen en la jurisdicción penal
ordinaria, ningún trato diferencial dispensado por el legislador gozaría de
asidero fáctico relevante, deviniendo en arbitrario al faltarle el primero de
los primero de los requisitos de validez constitucionalidad del trato
diferencial: la razón suficiente.
No obstante,
pese a la apreciación de la demandante, la jurisprudencia ha señalado con
anterioridad que la identidad entre la jurisdicción penal militar y la justicia
penal ordinaria no es plena y que, en cambio, entre ambas jurisdicciones
existen distinciones profundas que obligan al legislador a conferir un trato
abiertamente diferenciado.
Así, por
ejemplo, pese a administrar justicia bajo los supuestos sustanciales de respeto
al debido proceso (Art. 29 C.P.), imparcialidad, independencia, autonomía (art.
228 C.P.) y sometimiento a la voluntad de la ley (Art. 230 C.P.)[4], la Jurisdicción Penal
Militar no hace parte de la rama judicial del poder público, pues no se
encuentra incluida dentro de los órganos enunciados en el Título VIII de la
Constitución Política.
Si bien, de acuerdo
a nuestra Carta Política “la jurisdicción penal militar” orgánicamente no
integra o no forma parte de la rama judicial, sí administra justicia en los
términos, naturaleza y características consagradas en el artículo 228 ibídem,
esto es, en forma autónoma, independiente y especializada, debiendo en sus
actuaciones otorgar preponderancia al derecho sustancial, como se reitera en el
artículo 203 del Código Penal Militar. (Sentencia C-1149 de 2001 M.P. Jaime
Araujo Rentería)
De otro lado,
en cuanto a su objeto, la Justicia Penal Militar constituye una “excepción a
la regla que otorga la competencia del juzgamiento de los delitos a la
jurisdicción ordinaria”[5].
En este sentido, la Corte
Constitucional ha dicho que la Jurisdicción Penal Militar se diferencia de la
jurisdicción ordinaria en que aquella asume la investigación y juzgamiento de
delitos en los que se involucra el manejo de la fuerza, el sometimiento a
reglas de conducta prescritas en el marco de una estricta línea de
subordinación y el cumplimiento de deberes ajenos a los de la vida civil, los
cuales, en muchos casos, exceden los compromisos asumidos por el ciudadano
común. Por ello la Corte ha dicho:
“Este tratamiento
particular, que se despliega tanto a nivel sustancial como procedimental,
encuentra justificación en el hecho de que las conductas ilícitas sometidas a
su consideración están estrechamente vinculadas con el manejo de la fuerza; y a
que los sujetos activos que incurren en ellas están subordinados a reglas de
comportamiento extrañas a las de la vida civil, todo lo cual marca una abierta
incompatibilidad con el sistema punitivo a cargo de la jurisdicción ordinaria.
(Sentencia C-676 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
Sobre el mismo
particular, la Corte ha precisado que aunque el artículo 116 de la Constitución
establece que la Jurisdicción Penal Militar administra justicia, su radio de
acción se encuentra restringido por los sujetos llamada a juzgar y por los
asuntos de los cuales conoce[6],
lo que en últimas se traduce en la posibilidad de juzgar a los individuos
sometidos a fuero militar.
“En los precisos
términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1)
de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio
activo, (2) siempre que ellos tengan "relación con el mismo
servicio". De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos
centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense (...)
“La jurisdicción
penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez
natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera
restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo
221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los
miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo
servicio”. (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
Lo anterior permite concluir que si bien
entre la jurisdicción penal ordinaria y la penal militar no se concibe un trato
diferenciado en tratándose de asuntos como el sometimiento del juez a la
voluntad legal, el respeto por el debido proceso y los principios de
imparcialidad, independencia y autonomía judiciales - dado que éstos son los
fundamentos esenciales de la función de administrar justicia que ambas
jurisdicciones comparten -, sí puede el legislador establecer diferencias
relevantes en relación con la organización y estructura de cada jurisdicción,
con el procedimiento que debe respetarse en los juicios correspondientes y con
el juzgamiento de los delitos puestos a su consideración.
En este sentido, es cierto lo afirmado por
la demandante al decir que la jurisdicción penal militar debe respetar los
mismos principios sustanciales que inspiran la función de administrar justicia,
pues tanto como la jurisdicción penal ordinaria, aquella se encuentra sujeta a
la voluntad de la ley y debe actuar bajo los postulados del debido proceso y de
imparcialidad e independencia judiciales. Sin embargo, esto no implica que la
semejanza deba imperar en todos los aspectos de la función jurisdiccional, pues
como se vio, las exigencias a que se someten los jueces de la jurisdicción
penal militar por razón del fuero militar y de las características propias de
dicha jurisdicción admiten un tratamiento diferencial.
Sobre la diferencia de regulación la Corte
Constitucional dijo
“La Constitución no
establece que las normas procesales del Código Penal Militar deban ser
idénticas a las del Código de Procedimiento Penal. Si las disposiciones de la
legislación especial garantizan el debido proceso y se sujetan a la
Constitución Política, en principio, no son de recibo las glosas que se
fundamenten exclusivamente en sus diferencias en relación con las normas
ordinarias, salvo que éstas carezcan de justificación alguna. La Constitución
ha impuesto directamente una legislación especial y una jurisdicción distinta
de la común. Por consiguiente, el sustento de una pretendida desigualdad no
podrá basarse en la mera disparidad de los textos normativos. Lo anterior no
significa que toda diferencia adquiera validez por el simple hecho de que se inserta
en una norma especial.”[7]
En suma, aunque en los fundamentos
esenciales de la administración de justicia las garantías constitucionales
deben respetarse con la misma intensidad[8],
nada impide que en otros campos, en donde las diferencias entre la Jurisdicción
Penal Militar y la ordinaria son relevantes, el legislador disponga
regulaciones diferentes.
c)
Libertad de configuración del legislador para señalar los requisitos a que
deben acogerse los aspirantes a ocupar un cargo dentro de la Jurisdicción Penal
Militar
Precisamente, uno de los asuntos que puede
ser regulado de manera diferente por el legislador es el de los requisitos para
acceder a los cargos de la Jurisdicción Penal Militar. Esta regla ha sido
atendida en varias ocasiones por la jurisprudencia constitucional, la cual,
aplicando el artículo 221 de la Carta, admite que el legislador goza de un
amplio margen de regulación para señalar los requisitos que deben cumplir los
aspirantes a ocupar cargos en dicha jurisdicción.
En efecto, en la Sentencia C-676 de 2001,
al analizar la exequibilidad de la palabra “oficial” contenida en el
artículo 77 del Decreto 1790 de 2000, la Corporación sostuvo que la facultad de
regulación del legislador le permite determinar la estructura y funcionamiento
de la Justicia Penal Militar, lo cual incluye la potestad de establecer el
régimen del personal adscrito a dicha jurisdicción. Así lo indicó la Corte en
la sentencia citada:
“...la facultad de
regulación de los aspectos atinentes a la estructura y funcionamiento de la
Justicia Penal Militar, ha sido reservada por el citado artículo 221 al Código
Penal Militar (...):
Art. 221. De los
delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y
en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales
militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.” [9]
“El sentido obvio de
la norma indica que el legislador está facultado para regular, mediante código[10], la estructura y
funcionamiento de las cortes marciales y tribunales militares; lo cual, por
supuesto, incluye el catálogo de las conductas criminalmente reprochables, el
sistema procedimental al que deben ajustarse los juicios que ante ellas se
adelanten y el régimen del personal que tiene a su cargo el ejercicio de la
función jurisdiccional.” (Sentencia C-676 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra) (Subrayas fuera del original)
Igualmente, mediante Sentencia C-1262 de
2001 y al analizar la exequibilidad de algunas normas de los decretos 1790,
1791, 1792 de 2000, regulatorias del régimen jurídico de los miembros de la
fuerza pública, la Corte Constitucional manifestó que el tratamiento desigual
otorgado a funcionarios de la Jurisdicción Penal Militar, en contraste con
funcionarios análogos de la jurisdicción ordinaria, no quebranta el principio
de igualdad constitucional por cuanto las condiciones jurídicas de una y otra
jurisdicción no son plenamente equiparables. Sobre este particular afirmó que:
“...[L]a
justicia penal militar no hace parte de la Rama Judicial. Por ello, para la
Corte el actor parte de un supuesto equivocado, según el cual los Magistrados
del Tribunal Militar y los Fiscales ante el mismo, se encuentran en las mismas
condiciones fácticas que las de los servidores públicos que administran
justicia en la Rama Judicial.
...Si la
Constitución autoriza la creación de carreras especiales en diversos órganos y
entidades del Estado, entre los cuales se encuentran los organismos que
integran la Fuerza Pública y, si adicionalmente, la justicia penal militar
no hace parte de la Rama Judicial del poder público, las disposiciones acusadas
no violan el artículo 13 de la Constitución por las razones aducidas por el
demandante, pues los servidores públicos vinculados a la justicia penal militar
no se encuentran en las mismas condiciones que los servidores públicos que
ejercen esa función en la rama judicial, tanto por los asuntos que son de su
competencia, como por los sujetos que se encuentran sometidos a su
jurisdicción.
En efecto, la jurisdicción
penal militar según el artículo 221 de la Constitución Política conoce de los
delitos cometidos por miembros que integran la Fuerza Pública, y sólo en
relación con el mismo servicio de lo cual son competentes las cortes marciales
o los tribunales militares. Esa jurisdicción por expresa prohibición
constitucional, en ningún caso podrá investigar o juzgar a los civiles,
prohibición que quedó por lo demás consagrada en el artículo 5° del Código
Penal Militar
Se observa
entonces, que la Constitución asignó una función específica y especial a la
jurisdicción penal militar, que a su vez hace necesario una regulación
específica para la materia. Por lo tanto, no sería procedente adelantar un
juicio de igualdad entre dos regulaciones diferentes por cuanto tratan sobre
situaciones e instituciones diversas, pues como se sabe los jueces y
magistrados vinculados a la Rama Judicial conocen de asuntos y pleitos diversos
de los que conocen los militares.
... Así las cosas,
mal podría aplicarse el sistema de carrera propio de los funcionarios
vinculados a la Rama Judicial del poder público a los magistrados del Tribunal
Militar y los Fiscales ante el mismo, porque como se ha señalado en esta
providencia, para la Fuerza Pública la Constitución previó un régimen especial
de carrera, que además defirió al legislador (C.P. art. 217), para que
atendidas las características singulares y procedimientos de la jurisdicción
penal militar, según los sujetos y asuntos de que conoce, expidiera las leyes
especiales que regularan la materia.(Sentencia C-1262 de 2001 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra) (Subrayas fuera del original)
Del mismo modo, citando la Sentencia C-1262
de 2001 y por conducto de la Sentencia C-457 de 2002, la Corte Constitucional
declaró exequibles dos normas del Decreto 1790 de 2000 –los artículos 75 y 77
(parcial)-, que establecían ciertos requisitos para ocupar el cargo de
Magistrado del Tribunal Superior Militar. La acusación del demandante indicaba
que los requisitos para acceder al cargo de magistrado del Tribunal Superior
Militar no podían ser distintos a los requeridos para ocupar el cargo de
magistrado del Tribunal Superior de Distrito Judicial y que, por tanto, la
diferencia atentaba contra el principio de igualdad.
La Corte resolvió negativamente la petición
de inconstitucionalidad y afirmó que el legislador está en capacidad de exigir
requisitos diferentes a los ordinarios para ocupar cargos en la Jurisdicción
Penal Militar “sin desconocer el sistema de valores superiores, principios
constitucionales y derechos fundamentales”, dado que así lo imponen las
exigencias propias de esta jurisdicción. En tal sentido afirmó:
“...esa especial
naturaleza de la justicia penal militar  -no hacer parte de la rama judicial
del poder público pero cumplir la función de administrar justicia de manera
limitada y con estricta sujeción a la Carta-  suministra argumentos para
contestar el cargo formulado por el actor contra el artículo 75 del Decreto
1790 de 2000.
“Adviértase que es
la misma Carta la que establece una clara diferenciación entre la jurisdicción
ordinaria y la justicia penal militar.  Mientras aquélla hace parte de la rama
judicial, ésta está adscrita a la rama ejecutiva del poder público, sólo que
por voluntad del constituyente cumple una definida función judicial.  No
obstante, el cumplimiento de esta específica función no implica una mutación de
la índole delineada por el constituyente pues se trata sólo de la configuración
de un ámbito funcional en atención a las particularidades implícitas en las
conductas punibles cometidas por miembros de la fuerza pública en servicio
activo y en relación con el servicio.
“En otros términos:
Lo que ha hecho el constituyente con la justicia penal militar no es
configurarla como una jurisdicción especial dentro de la administración de
justicia, tal como lo ha hecho con la jurisdicción indígena o con los jueces de
paz, sino tener en cuenta las particularidades implícitas en los delitos
cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación
con el servicio y concebir, en la estructura de ella, un ámbito funcional
legitimado para conocer de tales delitos.
“De este modo, si
en la Carta existe esa clara diferenciación entre la jurisdicción ordinaria y
la justicia penal militar, no concurren argumentos para afirmar que ella impone
la necesidad de someter a los servidores de aquella y de ésta a las mismas
calidades para acceder a los cargos de magistrado del Tribunal Superior Militar
y magistrado de Tribunal Superior.  Por el contrario, es legítimo que el legislador,
atendiendo precisamente la diversa naturaleza de la justicia penal militar,
exija calidades relacionadas con ese específico ámbito funcional.
“En este orden de
ideas, el legislador tiene una amplia facultad para configurar  -sin desconocer
el sistema de valores superiores, principios constitucionales y derechos
fundamentales-  los requisitos para acceder al cargo de magistrado del Tribunal
Superior Militar y por el sólo hecho de que tales requisitos difieran de los
requeridos para ser magistrado de Tribunal Superior en la jurisdicción
ordinaria no incurre en vicio de constitucionalidad alguno.
“(...)
“De este modo se
advierte que es infundado el cargo de inexequibilidad formulado contra el
artículo 75 del Decreto 1790 de 2000 por establecer, para el cargo de
magistrado del Tribunal Superior Militar, unos requisitos diferentes de los
previstos para acceder al cargo de magistrado de Tribunal Superior de Distrito
Judicial”. (Sentencia C-457 de 2002, Jaime Córdoba Triviño) (subrayas fuera del
original)
La jurisprudencia citada permite concluir
que el tratamiento diferenciado entre la jurisdicción penal ordinaria y la
Justicia Penal Militar en punto a los requisitos para acceder a los cargos de
cada jurisdicción no constituye –per se- violación al principio de
igualdad constitucional, porque la disímil estructura jurídica de una y otra
excluye el tratamiento equivalente.
No obstante, pese a que dicha conclusión
despeja la duda acerca de la posibilidad de conferir un tratamiento
diferenciado a los requisitos de acceso entre ambas jurisdicciones, la misma no
resuelve lo atinente a la legitimidad del trato diferenciado objeto de la
demanda, ya que es claro que no cualquier tratamiento diferente podría
autorizarse con el simple argumento de que el trato diferente está permitido.
Así, por ejemplo, no resultaría legítimo que con el argumento de que el
legislador puede establecer requisitos diferentes para ocupar cargos en la
Jurisdicción Penal Militar y en la ordinaria, aquel se fundara en criterios
discriminatorios como la raza, el sexo o la opinión política o filosófica para
establecer requisitos de acceso. Como se dijo, además de estar permitido, el
trato diferencial debe ser legítimo, razonado y proporcional.
d) La
experiencia en la vida militar como requisito para acceder a ciertos cargos en
la Jurisdicción Penal Militar
El cargo de la demanda sostiene que la
experiencia circunscrita a la vida castrense como requisito para acceder a los
cargos de la Justicia Penal Militar es discriminatoria frente a quienes han
ocupado cargos en la justicia ordinaria pues –dice el actor- “no tiene
sentido que un administrador de justicia del área penal de la jurisdicción
ordinaria no pueda hacer valer su experiencia como administrador de justicia
para ante la jurisdicción penal militar que además deberá regirse por los
mismos principios y postulados de la ordinaria, esto es, independencia,
imparcialidad y autonomía. En tal sentido, la norma no consulta el orden justo
que persigue el Estado Social de Derecho”.
No obstante, contrario a lo sostenido por
el demandante, esta Corte considera que sí tiene sentido que el legislador
exija que, para ocupar ciertos cargos dentro de la justicia penal militar, el
aspirante cumpla con la experiencia requerida en el área militar. Y la razón
mira hacia las consideraciones hechas anteriormente a propósito del carácter
especial y específico de la Jurisdicción Penal Militar.
En efecto, si el objeto de la Jurisdicción
Penal Militar es la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por
miembros de la fuerza pública, que tienen fuero especial; si las condiciones de
juzgamiento y la disciplina castrense son elementos indispensables para el
cabal entendimiento de la dinámica del delito militar, inscrito en los
principios de subordinación, disciplina y honor militares; si la nota
característica de las conductas investigadas es el uso de la fuerza y el
compromiso con la defensa de la seguridad nacional y el orden público, más que
razonable, legítimo y proporcionado resulta que el legislador exija que, para
acceder a ciertos cargos dentro de dicha jurisdicción, se tenga una experiencia
mínima en la vida militar o de policía.
La Corte Constitucional recurrió a los
mismos argumentos cuando estudió la constitucionalidad del artículo 75 del
Decreto 1790 por el cual se establecen los requisitos para ocupar el cargo de
Magistrado de Tribunal Superior Militar. En el fallo la Corporación dijo lo
siguiente:
De este modo, es
claro que es legítima la exigencia de ser abogado titulado para ocupar los cargos
de magistrado, juez, fiscal o auditor en la justicia penal militar.  Lo es
porque la justicia penal militar cumple la función de administrar justicia en
un ámbito especializado.  Si ese ámbito de la fuerza pública administra
justicia, quienes estén encargados de la prestación de tan delicado servicio
deben contar con la formación profesional requerida para ello.  Esto es, deben
contar con una formación que garantice el manejo de las herramientas jurídicas
necesarias para adelantar con suficiencia los juicios de responsabilidad a
ellos encomendados.  Precisamente por eso el constituyente concibió la
justicia penal militar pues se trata de que en unos funcionarios concurra, a
más del criterio jurídico inherente a todo administrador de justicia, el
conocimiento de la estructura de la fuerza pública, de la misión constitucional
que le incumbe y de las reglas de conducta que la gobiernan pues esa
estructura, esa misión y esas reglas de comportamiento tienen profunda
incidencia en la manera como se han de valorar las conductas punibles cometidas
por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el
servicio.
Es claro que para
tal cometido, la sola formación judicial no basta, pues, si así fuera, sería
legítimo que la jurisdicción ordinaria investigue, acuse y juzgue a la fuerza
pública aún en los supuestos de fuero militar.  Pero la sola formación
militar tampoco es suficiente pues se precisa de una sólida formación
profesional que suministre los fundamentos requeridos para comprender los
bienes jurídicos y los derechos que se encuentran en juego, la naturaleza
jurídica del delito y de la pena, su íntima conexión con derechos fundamentales
y los presupuestos de la responsabilidad penal. (Sentencia C-457 de 2002, M.P.
Jaime Córdoba Triviño) (Subrayas fuera del original)
Vistas así las cosas, la Corte encuentra
que la distinción cuestionada se funda en una razón suficiente, pues atiende a
las divergencias entre la vida del militar y del policía respecto de la del
ciudadano común; se basa en un fin legítimo, cual es el de garantizar la
ponderación, el conocimiento y la justicia en los procedimientos judiciales
adelantados contra los miembros de la fuerza pública, y guarda proporción con
el fin perseguido, pues no es desmedido que para acceder a ciertos cargos
dentro de la Jurisdicción Penal Militar, el aspirante haya debido experimentar
las incidencias y pormenores de la realidad que debe someter a juicio.
Contra lo anterior, la demandante sugiere
que el curso de inducción a la justicia penal militar, relacionado en el
artículo 79 del Decreto 1790,  es suficiente para contrarrestar la falta de
experiencia en la justicia penal militar por lo que la exigencia de dicha
experiencia es injusta y desproporcionada.
No obstante, frente a tal réplica, la Corte
reitera que el legislador es el único encargado de establecer los
requerimientos que deben cumplirse para ocupar cargos en la Justicia Penal
Militar, determinando el mismo que para ejercer algunos de tales cargos es
indispensable haber trabajado anteriormente en la jurisdicción penal militar y
que no basta haber asistido al curso de inducción indicado. Como tal decisión
hace parte de la potestad configurativa del legislador, no le es dable a la
Corte entrar a establecer si la aprobación del curso es requisito suficiente
para ingresar a la Justicia Penal Militar o si el mismo es redundante frente a
la experiencia que en otras disposiciones se exige.
Del mismo lado, debe anotarse que el
requisito de haber aprobado el curso de inducción a la justicia penal militar
se indica en el artículo 79 como requisito para ingresar a dicha jurisdicción
en calidad de Auditor de Guerra, lo que impide considerarlo como requisito
general para acceder a cualquiera de los cargos de la misma.
Pasa entonces la Corte a estudiar la
constitucionalidad de las normas acusadas.
5. Análisis particular de las disposiciones demandadas
i) literales
a), b), c) y d) del artículo 76
Los apartes demandados del artículo 76, que
corresponden al primer cargo de inconstitucionalidad, señalan condiciones
alternativas que deben cumplirse para ocupar el cargo de Fiscal Penal Militar
ante el Tribunal Superior Militar. El enunciado general establece los
requisitos básicos que se requieren para ocupar dicho cargo. Estos son,  ser colombiano
de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado y gozar de reconocido
prestigio profesional y personal. Además de los anteriores y del requisito
impuesto por el artículo 221 de la Constitución consistente en ser miembro de
la fuerza pública, el aspirante debe cumplir una cualquiera de las siguientes
condiciones:
a) Haber sido
Magistrado del Tribunal Superior Militar o Fiscal Penal Militar ante el
mismo o Magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial - Sala Penal-
por tiempo no inferior a tres (3) años.
b) Haber sido Juez
de Primera Instancia o Fiscal Penal Militar o Auditor de Guerra de
División o sus equivalentes en la Armada Nacional y en la Fuerza Aérea, de
la Dirección General de la Policía o de la Inspección General por tiempo no
inferior a cinco (5) años.
c) Haber sido Juez
de Primera Instancia o Fiscal Penal Militar o Auditor de Guerra de
Brigada, por tiempo no inferior a diez (10) años.
d) Haber sido Juez de
Instrucción Penal Militar por tiempo no inferior a quince (15) años
(Los apartes subrayados son los demandados)
Como se observa, para ocupar el cargo de
Fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar se requiere, entre otras
cosas, acreditar cierta experiencia en la Jurisdicción Penal Militar, bien sea
como Juez de Instrucción Penal Militar (15 años), como Fiscal Penal Militar (10
años), como Fiscal Penal Militar en la Armada Nacional y en la Fuerza Aérea, de
la Dirección General de la Policía o de la Inspección General (5 años) o como
magistrado de Tribunal Superior Militar, Fiscal Penal Militar ante el mismo, o
magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial (3 años), caso éste último
que será analizado más adelante.
De conformidad con los argumentos aquí
expuestos, el hecho de que el legislador haya exigido experiencia profesional
para acceder al cargo de Fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar
no hace de los requisitos demandados requerimientos inconstitucionales. Puede
la ley señalar tal imposición para garantizar que el ejercicio de la función de
instrucción se ejerza con conocimiento de las implicaciones del delito que se
investiga.
En tal medida, la Corte declarará
exequibles los apartes acusados, pero únicamente por el cargo analizado, es
decir, porque la exigencia de experiencia profesional en la Jurisdicción Penal
Militar no quebranta los principios constitucionales aludidos.
No obstante, un comentario especial merece
el requisito contenido en el literal a) del artículo 76, según el cual, para
acceder al cargo de Fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior de Distrito
Militar se requiere, además de ser colombiano de nacimiento, ciudadano en
ejercicio, abogado titulado y gozar de reconocido prestigio profesional y
personal, haber sido Magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial –Sala
Penal -.
Y el comentario surge porque en tal caso la
experiencia requerida no se verifica en la Justicia Penal Militar sino en la
justicia ordinaria. En últimas, un individuo que ha ocupado el cargo de
Magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial por más de 3 años puede
aspirar al de Fiscal Penal Militar ante Tribunal Superior Penal Militar si
cumple con los requisitos exigidos para ingresar al cuerpo de Justicia Penal
Militar.
Para la Corte, el hecho de que en este caso
específico el legislador no exija que la experiencia profesional debe
adquirirse en la Jurisdicción Penal Militar sino en la jurisdicción ordinaria
no hace inconstitucional la norma, pues el legislador tiene plena autonomía
para incluir excepciones a la regla. La Sala encuentra que la decisión de
circunscribir la experiencia para el cargo a la adquirida en la Jurisdicción
Penal Militar corresponde a una opción de legislador, no a una obligación. La
ley no está obligada, sino facultada, para indicar que la experiencia exigida
debe adquirirse en la vida militar, no en la justicia ordinaria. De allí que la
norma sea exequible.
No obstante, tal como lo advierte el
Procurador General, en aplicación del principio de igualdad constitucional y de
los artículos 280 de la Constitución y 128 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, debe entenderse que también los Fiscales delegados
ante los tribunales superiores de Distrito Judicial y los Procuradores
delegados ante dichos tribunales pueden aspirar a fiscales penales militares
ante el Tribunal Superior Militar.
Ciertamente, las normas indicadas
establecen:
Constitución
Política.
ARTICULO 280. Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades,
categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de
mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo
Ley 270 de 1996.
Estatuaria de la Administración de Justicia
ARTICULO 128.
REQUISITOS ADICIONALES PARA EL DESEMPEÑO DE CARGOS DE FUNCIONARIOS EN LA RAMA
JUDICIAL. Para ejercer los cargos de funcionarios
de la Rama Judicial deben reunirse los siguientes requisitos adicionales,
además de los que establezca la ley...
Los delegados de la
Fiscalía deberán tener los mismos requisitos exigidos a los funcionarios ante
los cuales actúan.
Así las cosas, si por disposición
constitucional y legal los fiscales y los procuradores delegados ante los
tribunales superiores de Distrito Judicial cumplen los mismos requisitos
exigidos a los Magistrados de Tribunal y éstos, a su vez, tienen derecho a
aspirar al cargo de Fiscal Penal Militar ante Tribunal Penal Militar cumpliendo
los requisitos para ello, entonces aquellos también tiene derecho a aspira a
dicho cargo, previo cumplimiento de los mismos requisitos.
De esta forma, la Corte admite la
argumentación de la demandante en el sentido de que si los fiscales delegados y
los procuradores delegados ante los Magistrados de Tribunal Superior de
Distrito Judicial cumplen los mismos requisitos que éstos, también tienen
derecho a sus mismos privilegios.
Finalmente, en
relación con los requisitos fundamentales para ocupar cargos dentro de la
Jurisdicción Penal Militar, la Corte advierte que el artículo 76 no incluye la
pertenencia a la fuerza pública como miembro activo o en retiro para ocupar el
cargo de Fiscal Penal Militar ante Tribunal. Sin embargo, esta Corporación
considera que dicha omisión no implica la inconstitucionalidad del artículo 76.
En primer lugar, porque el artículo 72 del propio Decreto 1790 de 2000 señala
como requisito genérico para ocupar un cargo en el Cuerpo de Justicia Penal
Militar estar escalafonado en el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, con el
con el propósito de ejercer funciones de magistrados, jueces militares, fiscales
militares, auditores de guerra, y funcionarios de instrucción. En segundo
lugar, porque de declararse la inexequibilidad del artículo, desaparecerían los
requisitos para ocuparlo, lo cual constituiría una vulneración directa de la
integridad de la Jurisdicción Penal Militar. En este sentido, para que quede
expresamente señalado que para ocupar el cargo a que hace referencia el
artículo 76 del Decreto 1790 de 2000 se requiere ser miembro de la fuerza
pública en servicio activo o en retiro, la Corporación declarará exequible la
norma bajo condicionamiento, señalando al efecto que tal requisito debe
cumplirse.
La Corte declarará exequible entonces la
expresión “o Magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial”
contenida en el literal a) del artículo 76 del Decreto 1790 de 2000, bajo el
entendido de que la misma incluye a los delegados de la Fiscalía y de la
Procuraduría que ante aquellos cumplen sus funciones y que para ejercer dicho
cargo se requiere ser miembro de la fuerza pública en servicio activo o en
retiro.
ii) literal
b) del artículo 77
El artículo 77 del Decreto 1790 de 2000
establece los requisitos para ser Juez de Primera Instancia en la Justicia
Penal Militar. Dice que para serlo se requiere ser colombiano de nacimiento,
ciudadano en ejercicio, abogado titulado, gozar de reconocido prestigio
profesional y personal y ser oficial[11]
de la fuerza pública en servicio activo o en retiro. Adicionalmente, advierte
que para ser Juez de primera instancia de División en el Ejército o sus
equivalentes en la Armada Nacional y en la Fuerza Aérea se requiere cumplir con
otras exigencias, entre las que se cuenta:
1. Haber sido juez
de primera instancia o fiscal penal militar, o auditor de guerra
de Brigada en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la Fuerza
Aérea, por tiempo no inferior a cinco (5) años o juez de
instrucción penal militar por tiempo superior a diez (10)
años.
En este punto la Corte se limita a
considerar las expresiones demandadas y reafirma, conforme a lo establecido en
la parte general de esta providencia, que no es inconstitucional la exigencia
de que la experiencia profesional se adquiera en la Jurisdicción Penal Militar
como requisito para ocupar el cargo de Juez de primera instancia de División en
el Ejército o sus equivalentes en la Armada Nacional y en la Fuerza Aérea.
No obstante, la Corte debe resaltar que de
conformidad con el literal c, numeral 1°, del mismo artículo 77, para ser Juez
de Primera Instancia, no ya de División, sino de Brigada, en el Ejército o sus
equivalentes en la Armada y en la Fuerza Aérea, se puede acreditar otro
requisito, cual es el de haber sido funcionario de la jurisdicción ordinaria,
área penal, o ejercido la profesión de abogado en el mismo ramo, por igual
término.
Así que el argumento de la actora también
se desdibuja por este aspecto, pues resulta evidente que para acceder a este
cargo, el de menor jerarquía en la escala de los jueces de primera instancia de
la Jurisdicción Penal Militar, bien puede exhibirse la experiencia adquirida en
la jurisdicción ordinaria. Con lo anterior, habría que admitir que es del
resorte del legislador determinar si la exigencia de haber adquirido
experiencia en la jurisdicción penal militar se impone a los cargos inferiores
o si otros de superior jerarquía pueden aprovechar tal beneficio. En todo caso,
no corresponde a la Corte determinarlo, pues en dicha imposición no se
vislumbra una discriminación ostensible.
iii) Literal
b) del artículo 78; literales a) y b) del artículo 79 y literal c) del artículo
80
El literal b) del artículo 78 establece que
para ocupar el cargo de Fiscal Penal Militar ante juez de primera instancia de
División en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la Fuerza Aérea se
requiere, entre otros requisitos, haber sido fiscal penal militar o auditor de
guerra en la Armada y en la Fuerza Aérea o haber sido juez de instrucción penal
militar por no menos de 10 años.
Los literales a) y b) del artículo 79
también indican que para ser auditor de guerra de Inspección General se
requiere, entre otras condiciones, haber sido juez de instrucción penal militar
por tiempo superior a 15 años, y para ser auditor de Guerra de División, haber
sido juez de instrucción penal militar por tiempo superior a 10 años.
Finalmente, el literal c) del artículo 80
exige experiencia profesional como abogado en el área penal, no inferior a dos
años, o un año en la justicia penal militar, entre otros requisitos, para
ocupar el cargo de Juez de Instrucción Penal Militar.
En relación con el cargo de la demanda y
para las expresiones que acaban de relacionarse, la Corte aplica la misma
conclusión que para los demás artículos impugnados: no es inconstitucional que
el legislador exija cierta experiencia en la Jurisdicción Penal Militar para
ocupar cargos específicos dentro de ella. Las expresiones acusadas de los
artículos 78, 79 y 80 exigen dicha experiencia, por lo que la Corte no
encuentra que sean inconstitucionales.
Por otro lado, acorde con las precisiones
iniciales, el artículo 79 no establece que para ser Auditor de Guerra de a)
Inspección General y b) de División se requiera ser miembro de la Fuerza Pública
en servicio activo o en retiro. Esta Corporación declarará exequibles las
normas bajo el condicionamiento de que se entienda que tal requisito es
indispensable para ocupar dichos cargos.
Adicionalmente, la Corte encuentra que la
exigencia de dicha experiencia en la Jurisdicción Penal Militar no se presenta
en ciertos cargos de menor jerarquía dentro de la estructura vertical de la
organización militar. Tal es el caso de los requisitos establecidos para ocupar
los cargos de Fiscal Penal Militar ante Juzgado de Primera Instancia de Brigada
en el Ejército o su equivalente en la Armada Nacional y en la Fuerza Aérea o
para el cargo de Auditor de Guerra de Brigada, pues para ellos la ley permite
la acreditación de experiencia adquirida en la jurisdicción penal ordinaria
(literal c), num 2°, art. 78 y literal c), num 3°., art. 79 del Decreto
1790/00). Estos ejemplos dejan al descubierto que el legislador ha previsto el
ingreso de personas vinculadas a la justicia ordinaria en la esfera de la
Justicia Penal Militar y para determinados cargos de inferior categoría, lo
cual constituye un reconocimiento de que la experiencia en la jurisdicción
ordinaria no es irrelevante para el ordenamiento jurídico. Lo que sucede es que
una vez se ingresa a la jurisdicción especializada, los cargos de mayor
jerarquía se reservan para quienes tienen mayor experiencia en el manejo de los
asuntos propios de dicha jurisdicción, concordancia que resulta claramente
proporcionada a la luz de los argumentos anteriormente expuestos.
En desarrollo de lo anterior, el Procurador
General de la Nación solicita a la Corte declarar inexequible la expresión “militar”,
contenida en el literal c) del artículo 80 del Decreto 1790, pues, a su
juicio, desconocer que la experiencia en la justicia penal ordinaria puede
servir para ingresar a la jurisdicción penal militar, en un cargo de menor
jerarquía como es el de Juez de Instrucción Penal Militar, es cerrarle la
oportunidad a las personas que vienen de la jurisdicción ordinaria de
vincularse a ésta.
El procurador presupone que la palabra
militar demandada sólo admitiría la experiencia adquirida en la jurisdicción
penal militar, excluyendo la que hubiera podido tenerse en la ordinaria. La
Corte, sin embargo, no comparte su apreciación, ya que la expresión militar
demandada, que se consigna en la primera parte del literal c) del artículo 80,
al hacer referencia a la experiencia adquirida como abogado en la jurisdicción
ordinaria presupone la experiencia adquirida en la jurisdicción ordinaria. En
este sentido, dicha frase no excluye la experiencia adquirida en la justicia
ordinaria: por el contrario, admite la experiencia adquirida en dicha
jurisdicción en calidad de abogado o de juez, por lo cual no puede concluirse
que la palabra en cuestión sea discriminatoria.
Así las cosas, la expresión de este literal
será declarada exequible, pero únicamente por esta razón. De igual forma,
acorde con las consideraciones iniciales de esta Sentencia, la expresión militar
será declarada exequible si se entiende que para ser Juez de Instrucción
Penal Militar también es requisito ser miembro de la fuerza pública en servicio
activo o en retiro, pues la disposición no lo consigna de manera expresa.
6. Cosa Juzgada Constitucional. Literal a) del artículo 77 del
Decreto 1790 de 2000
Mediante Sentencia C-407 de 2003, la Corte
Constitucional declaró exequible el literal a) del artículo 77 del Decreto 1790
de 2000, sin que en dicho fallo se hubiesen relativizado los efectos de la cosa
juzgada constitucional.
Aunque la Corte procedió a condicionar el
entendido de la norma, a fin de prohibir que “el Inspector General de las
Fuerzas Militares, del Ejército Nacional, de la Armada Nacional y de la Fuerza
Aérea no podrán ejercer las funciones judiciales cuando se trate de hechos
directamente relacionados con órdenes que ellos mismos hayan impartido en
ejercicio de sus funciones militares a los procesados”, al no haberse
relativizado el fallo a lo cargos de la demanda la cosa juzgada que pesa sobre
el artículo en cuestión es absoluta, razón por la cual la Corte no tiene
competencia para emitir nuevo pronunciamiento.
En este sentido, la Corte se estará a lo
resuelto en la Sentencia C-407 de 2003 en relación con el literal a) del
artículo 77 del Decreto 1790 de 2000.
7. Cargo contra el inciso primero del artículo 77 del Decreto 1790
de 2000. Violación al artículo 221 de la Constitución Política
El demandante considera que el aparte
acusado del inciso primero referido es inconstitucional porque, según la Carta
(art. 221, modificado por el Acto Legislativo num. 2 de 1995), la calidad de
miembro de la fuerza pública –activo o en retiro- sólo se requiere para ocupar
cargos dentro de las cortes marciales o ante tribunales militares, pero no para
ocupar el cargo de Juez de Primera Instancia en la Justicia Penal Militar. Al
exigirse tal condición para ser Juez de Primera instancia, la norma excede los
requisitos constitucionales y, por tanto, es inexequible.
Esta Corte considera que el cargo de la
demanda no está llamado a prosperar porque de conformidad con el artículo 560
del Código Penal Militar, las cortes marciales se integran por jueces de
primera instancia, quienes las presiden, y por secretarios designados por
éstos. En efecto, la norma en cita dispone:
Artículo 560.
Integración de la Corte Marcial. La Corte Marcial estará integrada por el Juez
de Primera Instancia que la presidirá y un Secretario designado por aquél.
Por tanto, si para ser miembro de una Corte
Marcial se requiere ser miembro de la Fuerza Pública, y las cortes marciales
están integradas por jueces de primera instancia, entonces dichos jueces deben
ser miembros de la fuerza pública. En efecto, sobre la necesidad de que los
miembros de dichas cortes pertenezcan a la fuerza pública la Corporación ha
dicho:
Sin embargo, se
reitera que con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 2 de 1995, es
imperativo que las cortes marciales y los tribunales militares estén integrados
por militares en servicio activo o en retiro, lo cual consecuentemente, impide
que el personal civil pueda acceder a dichos cargos.
Sin bien resulta
evidente, que las calidades para ser magistrado del Tribunal Militar deberían
estar referidas a factores objetivos fundados esencialmente en las condiciones
morales y profesionales de los aspirantes y que el carácter de militar en
servicio activo o en retiro no debería ser una condición esencial para acceder
a dicho cargo, lo cierto es que actualmente, en virtud del Acto Legislativo 2
de 1995, tal condición se convirtió en relevante Por consiguiente, es
ineludible considerar que el Constituyente  introdujo en esta materia, una
excepción al principio general de la igualdad en el acceso al desempeño de
funciones y cargos públicos, gobernado por los artículos 13, 40 y 125 de la
Constitución.
Adicionalmente, hay
que tener en cuenta que una de las razones por las cuales se estableció una
jurisdicción penal especial conformada por miembros de la Fuerza Pública, es la
de que además del criterio jurídico que exigen las decisiones judiciales, esos
jueces y magistrados tengan conocimiento de la estructura, procedimientos y
demás circunstancias  propias de la organización armada, de suyo complejas y
que justifican evidentemente la especificidad de esa justicia. (C-473-99
Ma.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano) (subrayas fuera del original)
Contra lo anterior podría argüirse que
aunque las cortes marciales deben estar compuestas por jueces de primera
instancia, no necesariamente todo juez de primera instancia debe hacer parte de
una corte marcial, por lo que no necesariamente todo juez de primera instancia
debe ser miembro de la fuerza pública, sino sólo aquellos que hacen parte de
una corte marcial.
No obstante, de la jurisprudencia
constitucional que ya fue mencionada es posible inferir que la calidad de miembro
de la fuerza pública en servicio activo o en retiro es indispensable para
ocupar el cargo de Juez Penal Militar -entre otros cargos dentro de la Justicia
Penal Militar- independientemente de que éste haga o no parte de una corte
marcial.
Incluyendo la citada Sentencia C-473 de
1999, en la Sentencia C-676 de 2001 la Corte advirtió, al estudiar la
exequibilidad de la expresión “oficial”, contenida en el artículo 77 del
Decreto 170 de 2000, que la calidad de oficial y, por ende, la de miembro de la
fuerza pública es requisito para ocupar el cargo de Juez de Primera Instancia
de la Justicia Penal Militar. Dijo la Corte a ese respecto:
Lo dicho hasta ahora
se resume entonces en que la Justicia Penal Militar es una dentro de las
diferentes especialidades que integran las Fuerza Militares y la Policía
Nacional. También se deduce que sólo quienes ostenten la calidad de
oficiales de una y otra fuerza pueden acceder a los cargos de magistrados,
jueces militares, fiscales militares, auditores de guerra, y funcionarios de
instrucción, por lo que la condición de ser oficial de la Fuerza Pública no es
un requisito exigido únicamente para desempeñar el cargo de Juez de Primera
Instancia, como lo sostiene imprecisamente la demanda. (Sentencia C-676 de 2001
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) (Subrayas fuera del original)
Dicha posición fue avalada por la
Corporación en sentencia posterior cuando, a propósito de la demanda contra la
expresión final del literal a) del artículo 77 del Decreto 1790 de 2000, por la
que no se exigía el grado de abogado para ocupar el cargo de Juez de Primera
Instancia de Inspección General, la Corte señaló que de todos modos se requería
la formación militar para ocupar dicho cargo. El pronunciamiento del Tribunal
fue el siguiente:
“El objetivo que la
Corte advierte en ese trato diferente es que ese cargo sea desempeñado por
personas en quienes sólo concurra formación militar.  Sin embargo, por
meritoria que sea una carrera militar, esa sola calidad no garantiza la
idoneidad profesional que se requiere para administrar justicia pues esa
función precisa de conocimientos jurídicos profesionalmente acreditados. De
allí que el rango militar alcanzado por un funcionario no pueda ser el único
argumento a tener en cuenta para asignarle funciones judiciales. Por ello, es
claro se trata de un objetivo que no es constitucionalmente valioso pues genera
riesgos para los derechos del procesado, no garantiza una prestación idónea del
servicio y pone en peligro la administración de justicia penal militar. (Sentencia
C-457 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño) (Subrayas fuera del original)
En estos términos, la disposición acusada
guarda proporción con el artículo constitucional que se dice quebrantado, pues
el requisito de ser miembro de la fuerza pública en servicio activo o en retiro
es requisito indispensable para ocupar el cargo de Juez de Primera Instancia en
la Justicia Penal Militar. La Corte no acogerá en consecuencia el cargo de la
demandante.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E
PRIMERO.- Declarar
EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta Sentencia, los apartes
subrayados y demandados de los literales a), b), c) y d) del artículo 76 del
Decreto 1790 de 2000, bajo el entendido que para ocupar el cargo de Fiscal
Penal Militar ante Tribunal Superior Militar se requiere ser miembro de la
fuerza pública en servicio activo o en retiro. Además, la expresión “o
Magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial”, contenida en el
literal a) y que se declara exequible, debe entenderse que incluye a los
procuradores delegados y de los fiscales delegados ante los Tribunales
Superiores de Distrito Judicial –Sala Penal-.
SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta
Sentencia, los apartes subrayados y demandados del literal b), numeral 1°, del
artículo 77 del Decreto 1790 de 2000.
TERCERO.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta
Sentencia, los apartes subrayados y demandados del literal b), numeral 1°, del
artículo 78, y los apartes subrayados y demandados de los literales a) y b) del
artículo 79 del Decreto 1790 de 2000 bajo la condición que para ocupar los
cargos de Auditor de Guerra de Inspección General y División se requiere ser
miembro activo o en retiro de la Fuerza Pública.
CUARTO.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta
Sentencia, el aparte subrayado y demandado del literal c) del artículo 80 del
Decreto 1790 de 2000, pero con la condición de que se entienda que para ocupar
el cargo de Juez de Instrucción Penal Militar se requiere ser miembro de la
fuerza pública en servicio activo o en retiro.
QUINTO.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta
Sentencia, los apartes subrayados y demandados del inciso primero del artículo
77 del Decreto 1790 de 2000.
SEXTO.-
ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-407 de 2003
en relación con la expresión demandada del literal a) del artículo 77 del
Decreto 1790 de 2000.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el
expediente.
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Presidenta
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNNET
Magistrado
ÁLVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN
HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario
General (E)
[1] Sentencia C-154 de 1996, M.P. Antonio
Barrera Carbonell
[2] Teoría de los Derechos Fundamentales,
Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pág. 387.
[3] Macario Alemany:  LAS ESTRATEGIAS DE LA
IGUALDAD, LA DISCRIMINACIÓN INVERSA COMO UN MEDIO DE PROMOVER LA IGUALDAD.
Universidad de Alicante, España.
[4] “El mismo artículo 228 define la
administración de justicia  como función pública a cargo del Estado,
garantizando a toda persona, en su artículo 229 ibídem el derecho para acceder
a la misma, lo cual se extiende a la justicia penal militar.
“Así mismo el
mandato constitucional contenido en el artículo 230 C. P., que reitera el que
los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley y que la
equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina
son criterios auxiliares de la actividad judicial, es aplicable también a la
justicia penal militar que como se señaló administra justicia aunque
orgánicamente no integre la rama judicial del poder público; mandato que se
transcribe en el artículo 201 del Código Penal Militar.
“Por último, la
justicia penal militar como quiera que como se señaló, está sometida al imperio
de la ley entendida esta en su sentido material, también está sujeta en su
actividad judicial a la estricta observancia de los preceptos constitucionales
y en especial a los contenidos en los artículos 28 a 35 garantizando los
derechos fundamentales respectivos, tales como, el debido proceso, la libertad,
la doble instancia, reconocimiento de la dignidad humana, no reformatio in
pejus etc., que se incorporan expresamente al Código Penal Militar en los
artículos 196 a 200 y 207”. (Sentencia C-1149 de 2001 M.P. Jaime Araujo
Rentería)
[5] Sentencia C-676 de 2001, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra
[6] Auto N° 12 de 1994. M. P. Jorge Arango
Mejía.
[7] Sentencia C-358 de 1997 M.P Eduardo
Cifuentes Muñoz
[8] “... [A] pesar de que la Justicia Penal
Militar no forma parte de la estructura orgánica de la Rama Judicial ella
administra justicia respecto de aquellos delitos cometidos por miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, debe aceptarse
que todas aquellas garantías y principios que conforman la noción de debido
proceso, resultan igualmente  aplicables en esta jurisdicción especial”
(Sentencia C-361 de 2001 M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra) Confróntese
también, Sentencia C-368 de 1999
[9] Debe decirse que, según jurisprudencia
de la Corte Constitucional, aunque la regulación de la jurisdicción penal
militar está reservada constitucionalmente al Código Penal Militar, nada impide
que el legislador  -ordinario o extraordinario- establezca modificaciones a
través de disposiciones distintas. En este sentido se ha dicho: “La Corte
considera que efectivamente es necesario atribuir un sentido normativo a la
expresión ‘con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar’ del
artículo 221 de la Carta. Sin embargo, para esta Corporación no es admisible
una interpretación estrictamente formalista de la citada expresión, pues ella
conduce a resultados irrazonables. En efecto, es indudable que el tema de la
justicia militar debe ser sistematizado en un código, a fin de que esa rama del
derecho sea ordenada por un conjunto normativo ordinario que regule sus
instituciones constitutivas ‘de manera completa, sistemática y coordinada’
(Sentencia No. C-252/94). Pero ello no puede significar que todos los aspectos
de la justicia penal militar deban estar formalmente contenidos en el texto de
ese código, ya que algunas materias pueden estar razonablemente incorporadas en
otras leyes. Así, es natural que la ley orgánica de la Procuraduría pueda
regular aquellos temas relativos a la intervención del Ministerio Público en
los procesos castrenses, como lo hace efectivamente la norma impugnada. O
igualmente es lógico que algunos aspectos del régimen disciplinario, que pueden
tener proyección normativa sobre la justicia penal militar -como la regulación
de la obediencia debida- puedan estar incorporados en las leyes que consagran
el régimen disciplinario de la Fuerza Pública. Sería absurdo considerar que
esas regulaciones son inconstitucionales por referirse al tema de la justicia
penal militar y no estar formalmente contenidas en el código respectivo, ya que
se trata de normas legales de la misma jerarquía, por lo cual el legislador
tiene la libertad para establecer la mejor manera de sistematizar esas
materias” Sentencia C-399/95. MP Alejandro Martínez Caballero.
[10] Sobre este particular, resulta
pertinente transcribir la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional
(Sentencia C-408 de 2001), en la que este Tribunal reconoció la facultad que le
asiste al legislador para determinar los requisitos y calidades que deben
cumplir los aspirantes a ocupar cargos públicos, cuando dichos requisitos y
calidades no hayan sido expresamente establecidos por la Carta Política. Así
dijo la Corte:
“Al tenor de lo
dispuesto en el artículo 150 de la Constitución, corresponde al Congreso de la
República hacer las leyes, y por medio de ellas ejercer las siguientes
funciones:
‘7. Determinar
la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos
públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y
estructura orgánica (…)’
‘23. Expedir las
leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los
servicios públicos".
“De otra parte,
en el artículo 125 del mismo ordenamiento se consagra:
‘El ingreso a
los cargos de carrera, y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento
de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes.’
“Al hacer un
análisis sistemático de estos preceptos constitucionales resulta claro para la
Corte que, con excepción de los empleos respecto de los cuales el mismo
constituyente ha señalado los requisitos y calidades que deben reunir los
aspirantes a ocuparlos que, generalmente son los más altos cargos del Estado, corresponde
al Congreso establecerlos por medio de ley, sea cual fuere la clase o el nivel
del empleo, esto es, de carrera, de libre nombramiento y remoción, o de
concurso público.” (Sentencia C-408 de 2001) (Subrayas por fuera del
original)
[11] La expresión “oficial” fue
declarada exequible en la Sentencia C-676 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra