T-262-10
Sentencia T-262/10
Sentencia T-262/10
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION
DE TUTELA-Circunstancias especiales
de procedencia de esta cuando se llegue a la convicción de la existencia un
perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA CONTRA EL CONSEJO SUPERIOR DE LA
CARRERA NOTARIAL-Reglas especificas
del concurso abierto y público de notarios/CONCURSO DE NOTARIOS-Obligatoriedad
contenida en la sentencia SU-913 de 2009
ACCION DE TUTELA CONTRA EL CONSEJO SUPERIOR DE LA
CARRERA NOTARIAL-Improcedencia por
incumplir requisito de oportunidad para evitar un perjuicio irremediable
Referencia:
expediente T- 2318952
Acción de tutela instaurada por Mario Ernesto
Velasco Mosquera en contra del Consejo Superior de la Carrera Notarial.
Magistrado
Ponente:
Dr. JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil diez
(2010).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván
Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el trámite de revisión de los fallos dictados por el Tribunal Administrativo del
Cauca y la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado en el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
1. Mario
Ernesto Velasco Mosquera, el 28 de agosto de 2008, interpuso acción de tutela
en contra del Consejo Superior de la Carrera Notarial por considerar que vulneró
sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso con fundamento en
los siguientes hechos:
1.1. El
artículo 131 de la Constitución Política establece que el nombramiento de
notarios en propiedad se hará mediante concurso.
1.2. En
desarrollo del artículo 131 Superior fue promulgada la Ley 588 de 2000 y, a
partir de ésta, el decreto  3454 de 2006, disposiciones que en concordancia con
el Decreto 960 de 1970, regularían el ejercicio de la actividad notarial y fijarían
las reglas y requisitos de los concursos públicos
y abiertos de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad. De conformidad
con esta normatividad, la sumatoria de los puntajes obtenidos con ocasión del
análisis de méritos y antecedentes, la prueba de conocimientos y la entrevista,
sería la que determinaría el puntaje final para acceder a las listas de
elegibles en desarrollo del concurso de notarios.
1.3. En esos términos, la experiencia tendría un valor
de hasta treinta y cinco 35 puntos, discriminados así: Cinco (5) puntos por
cada año o fracción superior a seis (6) meses por el desempeño del cargo de
notario o cónsul; dos (2) puntos por cada año o fracción superior a seis
(6) meses en el ejercicio de autoridad civil o política, dirección
administrativa, función judicial y legislativa o cargos del nivel directivo,
asesor o ejecutivo; un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6)
meses de ejercicio de la profesión de abogado; un (1) punto por cada año del
ejercicio de la cátedra universitaria; un (1) punto por cada año o fracción
superior a seis (6) meses en el ejercicio de funciones notariales o
registrales. Especialización o postgrados diez (10) puntos y autoría de obras
en el área de derecho cinco (5) puntos.
1.4. En
noviembre de 2006, se profirió el Acuerdo 1 de 2006, por el cual el Consejo
Superior de la Carrera Notarial realizó las convocatorias para el concurso de
méritos público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e
ingreso a la carrera notarial. El actor participó en el concurso para una de las
tres notarias disponibles para el Círculo de Popayán. En la fase de análisis de
méritos y antecedentes obtuvo una calificación total de 39 puntos.
1.5. Sostiene
el actor, que la calificación recibida por éste concepto no tuvo en cuenta que,
en lo referente a experiencia, se debió otorgar igual tratamiento tanto a notarios
como a registradores, en razón a que a ambos los cobija el mismo régimen legal.
En consecuencia, por el desempeño como registrador principal de instrumentos
públicos de Popayán se le debieron otorgar cinco (5) puntos por año o fracción
superior a seis meses. Adicionalmente, afirma que a la hora de calificar su
experiencia no se tuvo en cuenta lo acreditado por docencia universitaria.
1.6. Señala el
actor que esta situación vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, ya
que cumplió con todos los presupuestos necesarios para ser calificado en
igualdad de condiciones que los demás participantes y, al debido proceso, al no
realizarse en debida forma la calificación a la cual tenía derecho. Sostiene
que esta situación le genera un perjuicio irremediable, al privarlo de la
posibilidad de acceder a un cargo para el cual cumplió con todos los
requisitos.
Intervención de la entidad demandada.
2. La señora María Teresa Salamanca Acosta, en su
calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Superintendencia de
Notariado y Registro –Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera
Notarial-, dio respuesta a la tutela en los siguientes términos:
2.1. Debido al carácter subsidiario que se predica de
la acción de tutela, no puede el actor argumentar que a través de este
mecanismo excepcional se le garanticen sus derechos fundamentales, cuando a lo
largo del concurso le fue garantizado su derecho de contradicción y de defensa,
sin que este hiciera uso de los instrumentos a su alcance.
2.2. Señaló la Superintendencia que la Ley 588 de 2000,
por la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial, así como el
Decreto 3454 de 2006 reglamentario de la Ley 588 y el Acuerdo 01 de 2006,
determinaron claramente los requisitos generales y específicos que serían
valorados en desarrollo del concurso, en especial, lo relacionado con la
inscripción, la documentación exigida para acreditar los requisitos exigidos y
la forma como estos serían calificados.
2.3. Este conjunto normativo estableció los aspectos
que serían valorados para la calificación de méritos y antecedentes y los
puntajes que serían asignados. Al respecto, las disposiciones en cita señalaron
claramente que se otorgarían cinco (5) puntos por año o fracción superior a seis
(6) meses a quien certificara que ocupó el cargo de notario o cónsul,
de manera que dicho puntaje no fue previsto para el ejercicio de un cargo
diferente de los señalados expresamente por la norma; por lo tanto, es claro
que la experiencia como Registrador de Instrumentos Públicos NO fue calificada
por la ley con dicho puntaje. De esta forma, el actor no puede pretender que se
le otorgue el mismo puntaje que se reconoce a quien ejerció el cargo de notario
y/o cónsul, pues de hacerlo, se desconocerían las reglas del concurso, lo cual
equivaldría a una modificación de estas en desmedro de los derechos de los
demás concursantes.
2.4. Afirmó la Superintendencia que el Decreto 2502 de
1998, por medio del cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación
de los empleos públicos de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva,
ubicó a los Registradores Públicos en el nivel ejecutivo. No obstante, esta
clasificación fue modificada posteriormente por el Decreto 2489 de 2006, que
los ubicó en el nivel profesional.
2.5. Sostuvo que de conformidad con las
certificaciones allegadas por el actor, el análisis de méritos y experiencia
del señor Velasco Mosquera se realizó de la siguiente manera:
·
Por el cargo de Jefe de la
División Jurídica de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Popayán
catalogado como “Nivel Ejecutivo”, el cual ejerció del 20 de agosto de 1993 al
18 de agosto de 1997, esto es 3 años 11 meses, se le otorgaron 8 puntos.
·
Por el cargo de Profesional
Especializado de la División Jurídica de la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos de Popayán, que ejerció del 19 de agosto de 1997 al 18 de abril de
1998 y del 19 de junio de 1998 al 11 de diciembre de 2003, esto es 6 años 3
meses y 22 días, se le otorgaron 6 puntos.
·
Por el cargo de Registrador
Principal de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Popayán catalogado
como del Nivel Ejecutivo, el cual ejerció del 12 de diciembre de 2003 al 7 de
febrero de 2007, esto es 3 años 1 mes y 25 días, se le otorgaron 6 puntos.
·
Por el ejercicio de la profesión
por 9 años se le otorgaron 9 puntos.
·
Por acreditar el posgrado se le
otorgaron 10 puntos
Estos
puntajes sumados dieron un total de 39 puntos (8 + 6 + 6 + 9 + 10 = 39).
2.6. Indicó la representante de la Superintendencia que
las bases del concurso eran claras y, por lo mismo no es posible admitir
interpretaciones diferentes, por lo cual desde el 15 de noviembre, fecha en la
cual se convocó al concurso, todos los participantes conocieron las bases
establecidas por el Consejo Superior de la Carrera Notarial.
2.7. El proceso adelantado frente al accionante siempre
estuvo cobijado por las garantías al debido proceso. Todos los admitidos al
concurso  tuvieron la posibilidad legal de controvertir los actos proferidos
durante las diferentes etapas del concurso. En el caso particular, el actor
tuvo la oportunidad de interponer los recursos consagrados en el artículo 13
del Acuerdo 01 de 2006,  contra el Acuerdo 07 del 17 de mayo de 2008, por medio
del cual se dieron a conocer los resultados de ésta etapa del concurso,
recursos que no fueron usados por el actor.
2.8. Frente a la supuesta violación al derecho a la
igualdad, afirmó la representante de la Superintendencia, que lo que pretende
el actor, es ser calificado sin tener en cuenta lo establecido en las normas
del concurso, aspecto que implicaría darle un trato preferencial, no
igualitario, situación que iría en contravía de los presupuestos de igualdad
que rigen el concurso.
2.9. Finalmente, manifestó que en el presente caso no
se cumplió con el requisito de la inmediatez, pues no encuentra razón válida
que justifique el hecho de que la acción de tutela se haya interpuesto transcurrido
más de 1 año desde el momento en que concluyó la etapa de análisis de méritos y
antecedentes.
Sentencia de primera instancia.
3. Mediante sentencia del 12 de septiembre de 2008, el
Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, concedió el amparo solicitado y,
en consecuencia, ordenó al Consejo Superior de la Carrera Notarial realizar
nuevamente la calificación de méritos y experiencia del actor, teniendo en
cuenta que todos los cargos ocupados por éste, en su concepto, correspondían al
nivel asesor en las funciones de registro de instrumentos públicos.
Consideró el a quo que si bien es cierto que el
actor contaba con otros medios de defensa judicial también era cierto que el “angustioso
término que impone el curso del concurso para la nominación de notarios
determinan que dicho medio judicial ordinario no resulta idóneo para el
propósito de garantizar sus derechos fundamentales, circunstancia que valida el
ejercicio de la acción de tutela en este caso. Esto significa que una vez
establecido que el medio ordinario de defensa con el que cuenta el accionante
(acción de nulidad y restablecimiento del derecho) no resulta idóneo para el
propósito de salvaguardar su derecho fundamental al debido proceso
administrativo, ha de concluirse que la acción constitucional ejercitada sí es
procedente.”
Estimó que el Consejo Superior al realizar la
calificación no tuvo en cuenta lo establecido en el numeral 5 del artículo 12
del Acuerdo 01 de 2006, según el cual se otorgarán dos (2) puntos por cada año
o fracción superior a 6 meses en el ejercicio de cargos del nivel directivo o
ejecutivo. Para el a quo al no calificarse la experiencia acreditada
como asesor en la función registral, que fue el cargo que realmente ejerció el
actor durante 10 años, se le vulneró el derecho fundamental al  debido proceso
y el derecho a la igualdad.
En consecuencia, ordenó al Consejo Superior de la
Carrera Notarial realizar la revisión de la calificación conforme con lo
establecido en el artículo 12 del Acuerdo 01 de 2007, teniendo en cuenta que el
cargo ocupado fue el de Asesor Registral.
Impugnación del fallo.
4. El Consejo Superior de la Carrera Notarial
impugnó el fallo del Tribunal Administrativo del Cauca. Argumentó, que no se
vulneró el derecho al debido proceso pues el actor tuvo la oportunidad de
interponer a tiempo el recurso de reposición contra la calificación obtenida,
la cual se ajustó al ordenamiento jurídico aplicable.
La normativa que rige el concurso estableció diferencias
entre los cargos del nivel asesor, directivo y ejecutivo, con los cargos de
quienes ejercían funciones notariales o registrales, de forma tal que quienes recibieron
puntaje por funciones notariales y registrales fueron aquellos funcionarios que
certificaron que trabajaron o se encontraban trabajando en las notarias u
oficinas de registro, diferentes a los notarios y a directivos, asesores y
ejecutivos. Sostiene que en las oficinas de Registro e Instrumentos Públicos
existen dos cargos de nivel ejecutivo – el registrador y el de jefe de división
jurídica-, los demás cargos están catalogados como profesionales especializados
o profesionales universitarios, por lo que el Tribunal al no hacer un análisis
de los diferentes cargos, creó un nivel no reconocido por la ley.
En esos términos el a quo mal interpretó las
normas del concurso al establecer que el actor ejerció en el nivel asesor el
cargo de Asesor en Funciones Regístrales por 10 años, cuando dicho nivel no se
otorgó al cargo.
Finaliza su intervención afirmando que el debido
proceso dentro de un concurso público está determinado por las reglas de
procedimiento del concurso las cuales son fijadas por la autoridad
administrativa competente de manera previa y pública para todos los interesados,
situación ésta que protege el derecho a la igualdad de todos los participantes,
de forma tal que cualquier modificación parcializada a dichas reglas se
constituye en una verdadera violación al debido proceso y al principio de
igualdad.
Intervención de un tercero interesado.
5. La señora María del Rosario Cuellar de Ibarra a
través de apoderado, en su calidad de Notaria 2ª del Círculo de Popayán
intervino como coadyuvante de la parte demandada. Solicitó la revocación de la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.
Sostuvo que posee legitimación para intervenir, puesto
que la decisión final que se tome dentro de este proceso incidirá directamente
en sus derechos laborales y al debido proceso, ya que ocupó el 3er lugar en la
lista de elegibles para el Círculo de Popayán, en el que sólo operan tres (3)
despachos notariales, por tanto considera que tiene el derecho adquirido a ser
nombrada en propiedad como Notaria del Círculo de Popayán.
Afirmó que su situación resultó alterada debido a la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca, que al ordenar
volver a calificar al señor Velasco Mosquera modificó la lista de elegibles, con
lo cual se desconoció su derecho adquirido.
Solicitó declarar la nulidad del proceso de tutela,
toda vez que la sentencia de primera instancia no le es oponible, en la medida
en que no participó en el proceso, pese a tener la calidad de tercero interesado,
de manera que no pudo  ejercer su defensa técnica. Al tener el derecho
adquirido a ser nombrada como notaria, era forzosa su citación al comienzo del
trámite, de manera que el juez de instancia, al no hacerlo, vició el proceso de
nulidad in procedendo.
Sentencia de segunda instancia.
6. La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, en providencia del 16 de diciembre de
2008, declaró la nulidad de todo lo actuado al considerar que no se había
integrado debidamente el contradictorio, pues no se notificó del proceso a la
señora Cuellar de Ibarra. En consecuencia, ordenó devolver el expediente al
Tribunal Administrativo del Cauca para subsanar el yerro.
De los fallos de tutela objeto de revisión.
7. El
Tribunal Administrativo del Cauca, luego de subsanar el vicio y notificar en
debida forma a la señora María del Rosario Cuellar de Ibarra, por medio de
providencia del 16 de febrero de 2009, declaró improcedente la acción de
tutela, al considerar que carecía de los requisitos de subsidiaridad e
inmediatez. En efecto, consideró que:
“De
conformidad con lo expresado por H. Consejo de Estado en sentencias de tutela
referidas al tema del concurso notarial, se tiene que el acto que conforma la
lista de elegibles, es un acto administrativo controvertible a través de la
acción contenciosa administrativa pertinente, pudiendo ser susceptible de
suspensión provisional, en el evento de que se de el motivo para acceder a tal
figura.
(…) El
carácter residual y subsidiario de la acción de tutela lleva consigo que
resulte improcedente la acción cuando quiera que exista otro medio judicial de
defensa o control y en este caso tal instrumento no es otro que el de la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho para que el juez de la
administración, tenga oportunidad de revisar los argumentos que apuntan a
señalar la posible nulidad de los actos administrativos demandados, según
plantea la demanda.
Con este
panorama es claro entonces que por regla general la tutela no es el mecanismo
para esta clase de reclamaciones contra actos y actuaciones administrativas,
excepto que concurra la existencia de un perjuicio irremediable…”
8. Esta
decisión fue impugnada por el actor, y la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia del 20 de mayo
de 2009, confirmó la decisión del a quo. Al respecto, estimó que:
“Se advierte que en el sub exámine la solicitud de
tutela es improcedente dada la naturaleza subsidiaria de la acción, por cuanto
el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho para discutir la legalidad del acto por
el cual el Consejo Superior de la Carrera Notarial configuró la lista de
elegibles para el Círculo Notarial de Popayán (Acuerdo 167 de 2008); y, para
controvertir el Acuerdo 07 de 17 de mayo de 2007 que le asignó la calificación
a la prueba de análisis de méritos y antecedentes, tuvo a su disposición el
recurso de reposición, del cual no hizo uso (Acuerdo 01 de 2006)
(…) De
otra parte, como el Acuerdo 167 de 24 de septiembre de 2008 del Consejo
Superior de la Carrera Notarial, que contiene la lista de elegibles para el
Círculo Notarial de Popayán, es un acto de carácter definido que, como se dijo,
es susceptible del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho dentro del término de caducidad [C. C. A., artículo 136 numeral 2°], se
reitera la advertida improcedencia de la acción de tutela, pues, ésta no tiene
vocación de prosperidad cuando existen otros mecanismos de defensa judicial,
salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, el cual, en la controversia sub júdice no está acreditado
sumariamente.
En
efecto, el actor no demostró que los acuerdos acusados le hayan causado un daño
a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente
ilegítimas y contrarias a derecho, ni que aquéllos le hayan producido un
perjuicio irreversible, el cual tiene como requisitos esenciales para que
intervenga el juez de tutela la urgencia, la inminencia, la gravedad y la
impostergabilidad.
Aunado
a lo anterior, conforme al artículo 152 del CCA, el actor también pudo
solicitar la suspensión provisional de los actos acusados, mecanismo que era
idóneo para la protección de sus derechos, en el evento que existiera una
contradicción manifiesta entre aquéllos y las normas superiores y que
demostrara de forma sumaria el perjuicio que se le causó; con lo cual se pone
de presente que la acción de tutela no es el remedio para la incuria del actor
en la defensa de sus intereses, ni para revivir términos y oportunidades que
por su omisión se vencieron.
Por
último, se precisa que la participación en un concurso de méritos no genera
para el aspirante un derecho adquirido sino una mera expectativa que sólo puede
concretarse al finalizar aquél, por lo que en el sub lite no se evidencia la
vulneración del derecho a la igualdad que reclama el actor”
Pruebas decretadas en el trámite de revisión.
9. En sede de revisión, a efectos de obtener la
información necesaria para decidir el presente asunto, mediante auto del trece
(13) de octubre de dos mil nueve (2009), el magistrado sustanciador ordenó oficiar
a la Secretaria Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial, con el
objeto de que informara:
9.1. El puntaje total obtenido por el señor Mario
Ernesto Velasco Mosquera en el módulo de meritos y antecedentes.
9.2. La conformación actual de la lista de elegibles
para el Nodo Cali, especificando la conformación específica para el Círculo de
Popayán.
9.3. De las notarías existentes en el Círculo de
Popayán, cuáles son sus titulares y la calidad en que la ejercen, es decir, si
son en propiedad o interinos.
10. Mediante escrito recibido por este despacho el veinte
(20) de noviembre de dos mil nueve (2009), el Jefe de Oficina Asesora Jurídica
de la Secretaria, en respuesta al auto de pruebas, manifestó:
10.1 “El puntaje en la etapa de méritos y antecedentes
actual del señor MARIO ERNESTO VELASCO MOSQUERA es 39 puntos. Tal y como se
demuestra con la copia de la certificación de 3 de septiembre de 2009 en tal
sentido expedida por el operador logístico del concurso, Universidad de
Pamplona”.
10.2. “La lista de elegibles para el Nodo Cali, se
conformó por el Consejo Superior mediante Acuerdo 167 de 24 de septiembre de
2009, del cual anexó fotocopia
.
En cuanto al círculo de Popayán, como se observa a
páginas 4 y 5 del mismo, la lista de elegibles se conformó de la siguiente
manera:”
Departamento
Circulo Notarial
Nombre Aspirante
Puntaje Total
Cauca
Popayán
ANA ELVIRA GUZMAN DE
VARONA
80,9166667
Cauca
Popayán
MARIO OSWALDO ROSERO
MERA
76,4
Cauca
Popayán
MARIA DEL ROSARIO
CUELLAR DE IBARRA
75
Cauca
Popayán
MARIO ERNESTO VELASCO
72,7
Cauca
Popayán
HUGO ALDEMAR LOPEZ
MUÑOZ
66,3166667
Cauca
Popayán
ARTURO NAÑEZ COLLAZOS
61,2166667
Cauca
Popayán
FULVIA ESTHER GOMEZ
LOPEZ
60,8666667
10.3.
“En el círculo notarial de Popayán solo existen tres (3) notarías, en cuyos
despachos fueron designados los aspirantes que ocuparon los tres (3) primeros
lugares en la correspondiente lista de elegibles, así:”
Despacho Notarial
Clase de Nombramiento
Nombre Notario
Acto de Nombramiento
NOTARIA
1
PROPIEDAD
ANA ELVIRA GUZMAN DE VARONA
DECRETO 905
16/03/09
NOTARIA
2
PROPIEDAD
MARIO OSWALDO ROSERO MERA
DECRETO 869
16/03/09
NOTARIA
3
PROPIEDAD
MARIA DEL ROSARIO CUELLAR DE IBARRA
DECRETO 1256
15/04/09
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.
Competencia.
11. Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir
sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los
artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Así como por
la escogencia del caso, que hizo la Sala de Selección Número siete (7) del
veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009).
Problema Jurídico.
12. En el
presente asunto debe esta Sala de Revisión establecer sí el Consejo Superior de
la Carrera Notarial, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al
debido proceso del señor Mosquera Velasco, al asignar su calificación para el
módulo de méritos y antecedentes, pues según lo expuesto por el actor, no tuvo
en cuenta que en lo que respecta a la experiencia, debía otorgarse igual
calificación a notarios y a registradores en atención a que a ambos los cobija
el mismo régimen legal.
13. Para
resolver el problema planteado, está Sala recordará lo establecido recientemente
por la Sala Plena de esta Corporación mediante la Sentencia SU-913 de 2009, que
al pronunciarse sobre las reglas específicas del concurso de notarios convocado
por el Acuerdo 01 de 2006, señaló la obligatoriedad de las reglas fijadas para
el concurso abierto y público de notarios con efectos inter comunis[1],
aspecto que  conduce que los argumentos esgrimidos en ella sean  aplicables al
caso concreto.
Las reglas específicas del concurso abierto y público
de notarios.
14. En la referida sentencia SU-913 de 2009, luego de
citar expresamente las reglas del concurso abierto y público de notarios
contenidas en la Ley 588 de 2000, el Decreto 3454 de 2006 y el Acuerdo 1 de
2006, la Sala Plena concluyó lo siguiente:
·
El proceso dirigido a la
selección de notarios comportaba las siguientes etapas claramente
diferenciadas: 1. Convocatoria; 2. Inscripción y presentación de documentos. 3.
Análisis de méritos y antecedentes; 4. Prueba de conocimientos 5. Entrevista y
6. Conformación y publicación  de listas de elegibles.
·
Al finalizar cada etapa se
asignó el puntaje correspondiente mediante acto administrativo susceptible de
recurso de reposición. De manera que si no se hizo uso de tal recurso, el
puntaje asignado para cada fase quedó en firme y adquirió fuerza ejecutoria.
·
La sumatoria de los puntajes
obtenidos en cada etapa constituyó la base para elaborar las listas de
elegibles, susceptibles también, de recurso de reposición.
·
La lista de elegibles debía ser
integrada, en estricto orden descendente, por quienes obtuvieron los mejores
puntajes. Sólo podían acceder a las listas de elegibles los puntajes superiores
a 60 puntos.
·
Una vez conformadas las listas
de elegibles el Consejo Superior de la Carrera Notarial debía proceder a
informar, dentro de los treinta (30) días siguientes a su conformación, a las
autoridades nominadoras para el respectivo nombramiento en propiedad.
·
Deben ser nombrados como
notarios en propiedad aquellos participantes que en consideración al número de
notarías por proveer obtuvieron los mejores puntajes en orden descendente, sin
que sea posible descartar a alguno de ellos con el argumento de que las
notarías señaladas como de preferencia en el formulario de inscripción ya
fueron asignadas, pues en tal caso, deberá asignarse otra notaría que se
encuentre disponible dentro del mismo círculo notarial, de manera que ninguno
de los mejores puntajes quede por fuera de los cargos por proveer.
·
Lo expuesto confirma que al
encontrarse en los mejores puntajes de la lista de elegibles respecto del
número de notarías por proveer tenían una situación jurídica consolidada
respecto de la lista y un derecho adquirido respecto del nombramiento.
·
En cualquier etapa del concurso
era factible que el Consejo Superior de la Carrera Notarial suspendiera del
concurso a algún participante cuando tuviese noticia seria, objetiva y
confiable de la comisión de una conducta fraudulenta que tuviese relación con
la participación en el concurso -previo requerimiento a la persona
comprometida-, caso en el cual el excluido o suspendido tenía la posibilidad de
interponer el correspondiente recurso de reposición.
·
También era posible excluir a
un concursante por una comprobada causal de inhabilidad, sin necesidad de
sentencia judicial, tal como lo planteó la sentencia C-373 de 2002. Sin
embargo, esa facultad se limita a las etapas del concurso, de manera que una
vez en firme las listas de elegibles el Consejo pierde facultad para declararla
en sede Administrativa.
·
Conformadas las listas de
elegibles estas son inmodificables, salvo en caso de errores aritméticos en la
sumatoria de los puntajes, situación frente a la cual, los participantes tienen
el derecho a interponer recurso de reposición dentro de los cinco (5) días
siguientes.”(Subrayado fuera del texto).
15. De
conformidad con lo anterior, es claro que cualquier participante del concurso
que no estuviera de acuerdo con la calificación obtenida durante las diferentes
etapas calificables del concurso, es decir, las etapas de análisis de méritos y
antecedentes, la prueba de conocimiento y la entrevista, podía, tan pronto
conocía la respectiva calificación, interponer el recurso de reposición previsto
en la normatividad del concurso, además de que una vez conformadas las listas
de elegibles era posible nuevamente recurrir el puntaje final obtenido.
16. En el
caso concreto, el señor Velasco Mosquera, tan pronto tuvo conocimiento de la
calificación asignada al módulo de análisis de méritos y antecedentes, que se
hizo pública con la expedición del Acuerdo 07 del 17 de mayo de 2007, debió
interponer el recurso de reposición contra el Acuerdo, cosa que no hizo, según
se colige de las afirmaciones realizadas por el Consejo Superior de la Carrera
Notarial en la contestación de la demanda. Acudir quince (15) meses después a
la acción de tutela, como efectivamente lo hizo, a sabiendas de que contó con
dos claros momentos dentro del trámite del concurso  para interponer los
recursos señalados dentro de las reglas del concurso, rompe con los requisitos
de subsidiaridad e inmediatez a que ha hecho referencia en múltiples
oportunidades la Corte Constitucional a través de su Jurisprudencia, para que
sea procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, más aún si como en el presente caso, existe la
posibilidad de incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho o de
simple nulidad contra el acto de la Administración.
De manera
pues que en el presente caso no se demostró la condición de inmediatez y urgencia
de la protección solicitada. En cambio, sí queda demostrado que el actor
prefirió esperar a la conclusión del concurso de notarios para luego de
verificar que su puntaje fue insuficiente para acceder al cargo, proceder a
activar la protección que ofrece la acción de tutela como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.
Acorde con lo señalado, la
jurisprudencia ha precisado las circunstancias especiales y extraordinarias
dentro de las cuales se podría ejercer la acción de tutela contra una decisión
de la administración y esta se refiere a eventos en los cuales el juez de
tutela llegue a la convicción de que a pesar de la existencia de otro mecanismo
de defensa judicial, es necesario conceder el amparo como mecanismo transitorio,
debido a la presencia de un perjuicio que sólo podría ser remediado
temporalmente con la decisión del juez. Al respecto señaló la Corte en su  Sentencia
T-225 de 1993:
“… D). La urgencia y la gravedad determinan que la
acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no
cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido
de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la
actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de
los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el
perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar
las circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente
e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera
que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en
forma directa o como mecanismo transitorio.”
17.
Lo anterior permite confirmar la improcedencia de la acción de tutela en el
presente caso. No obstante, y en tanto labor pedagógica, vale la pena reiterar
lo señalado en la sentencia SU-913 de 2009 en relación con la obligatoriedad de
las reglas del concurso.
Obligatoriedad
en el cumplimiento de las reglas del concurso abierto y público de notarios.
18.  La Corte
Constitucional en la Sentencia SU-913 de 2009 determinó que las reglas
señaladas en las convocatorias de los concursos son inmodificables, salvo que
sean contrarias a la Constitución o a la ley o vulneren derechos fundamentales
de las personas. Ignorar estas reglas implica desconocer los principios
constitucionales de buena fe y confianza legítima (Art. 83 CN), así como los
principios de transparencia, moralidad e imparcialidad que rigen la actividad
de la administración y las situaciones jurídicas consolidadas, afectando de
esta forma los derechos al debido proceso, la igualdad y el trabajo. Al
respecto sostuvo  la Corte:
“ (…) El concurso notarial fue expresamente previsto
por el artículo 131 Superior para la selección de notarios en propiedad, como
una manera de asegurar que el mérito fuese el criterio preponderante
para el ejercicio de esa específica función pública. Por ese motivo, la
doctrina de la Corte Constitucional ha perseguido que la selección se efectúe
de acuerdo con un puntaje objetivo que valore el conocimiento, la aptitud y la
experiencia del aspirante.
En los términos de la sentencia C-040 de 1995 las
etapas que, en general, se deben surtir para el acceso a cualquier cargo de
carrera son: (i) La convocatoria: Fase en la cual se consagran las bases
del concurso, es decir, todos aquellos factores que habrán de evaluarse, así
como los criterios de ponderación, aspectos que aseguran el acceso en igualdad
de oportunidades al aspirante; (ii) Reclutamiento: En esta etapa se
determina quiénes de las personas inscritas en el concurso cumplen con las
condiciones objetivas mínimas señaladas en la convocatoria para acceder a las
pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad, nacionalidad, títulos,
profesión, antecedentes penales y disciplinarios, experiencia, etc.; (iii)
Aplicación de pruebas e instrumentos de selección: a través de estas
pruebas se establece la capacidad profesional o técnica del aspirante, así como
su idoneidad respecto de las calidades exigidas para desempeñar con eficiencia
la función pública. No sólo comprende la evaluación intelectual, sino de
aptitud e idoneidad moral, social y física. y (iv) elaboración de lista de
elegibles: En esta etapa se incluye en lista a los participantes que
aprobaron el concurso y que fueron seleccionados en estricto orden de mérito de
acuerdo con el puntaje obtenido.
11.1.2 En
relación con la etapa de convocatoria, la sentencia T- 256 de 1995 concluyó que
“Al señalarse por la administración las bases del concurso, estas se
convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes
como para aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la
administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe
respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que
califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra
previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al
realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta
o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe
actuar, o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83
C.P.), incurre en violación de los principios que rigen la actividad
administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera,
puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al
trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus
intereses por el proceder irregular de aquélla".
‘(…) A su turno el Consejo de Estado,
Sección Cuarta mediante la providencia del 17 de julio de 2008 en el expediente
25000-23-26-000-2008-00448-01, actor único Unión Colegiada del Notariado
Colombiano, a propósito del concurso de notarios señaló:
"[...] Significa lo
anterior que el proceso de selección en alto porcentaje ha finalizado y no
es del caso inaplicar una de las etapas del mismo, no solo por lo antes
considerado sino porque se afectarían los derechos de las personas que
concursaron y aprobaron todas las etapas y ahora están ejerciendo como
titulares en propiedad los cargos de notarios.
En conclusión, se observa
que la etapa de la prueba de conocimientos, en la que se fundamenta la alegada
violación de los derechos fundamentales invocados, ya fue superada y el
concurso está en su etapa final, por lo que no es posible retrotraer el proceso
de selección por cuanto a la fecha existen situaciones jurídicas consolidadas
tanto para quienes figuran en las listas de elegibles como para quienes fueron
nombrados y posesionados, con fundamento en las bases y reglas previamente
establecidas en la convocatoria del concurso y en esas condiciones les asiste
un derecho legítimo que no puede ser revocado o modificado sin su
consentimiento." (Negrillas fuera de texto).
Lo contrario equivaldría a vulnerar el principio de la
buena fe -Artículo 83 de la Carta- al defraudar la confianza de quien se
sometió a las reglas establecidas para acceder a un cargo de carrera
administrativa después de haber superado todas las pruebas necesarias para
determinar que él había ocupado el primer lugar y, por contera, los derechos
adquiridos en los términos del artículo 58 Superior.
(…)
11.1.5
Importa recordar que la línea constitucional trascrita fue retomada a propósito
del concurso de notarios por la sentencia C-1040 de 2007, la cual al referirse
a las objeciones presidenciales formuladas por el Gobierno Nacional al
proyecto de ley No. 105/06 –Senado- y 176/06 -Cámara- “Por el cual se dictan
algunas disposiciones sobre el concurso público de acceso a la carrera de
notarios y se hacen algunas modificaciones a la Ley 588 de 2000”,  reiteró expresamente
para este concurso en concreto que“ La regulación legal debe respetar las
reglas del concurso que se encuentra en trámite.’ ‘El fundamento constitucional
de dicha conclusión es múltiple: el principio de transparencia de la actividad
administrativa se empaña si en contravía de las legítimas expectativas del
aspirante, su posición en el concurso se modifica durante su desarrollo; el
principio de publicidad (art. 209 C.P.) se afecta si las reglas y condiciones
pactadas del concurso se modifican sin el consentimiento de quien desde el
comienzo se sujetó a ellas; los principios de moralidad e imparcialidad (ídem)
de la función administrativa se desvanecen por la inevitable sospecha de que un
cambio sobreviniente en las reglas de juego no podría estar motivado más que en
el interés de favorecer a uno de los concursantes; el principio de confianza
legítima es violentado si el aspirante no puede descansar en la convicción de
que la autoridad se acogerá a las reglas que ella misma se comprometió a
respetar; se vulnera el principio de la buena fe (art. 83 C.P.) si la autoridad
irrespeta el pacto que suscribió con el particular al diseñar las condiciones
en que habría de calificarlo; el orden justo, fin constitutivo del Estado (art.
2º C.P.), se vulnera si la autoridad desconoce el código de comportamiento
implícito en las condiciones de participación del concurso, y, en fin,
distintos principios de raigambre constitucional como la igualdad, la dignidad
humana, el trabajo, etc, se ven comprometidos cuando la autoridad competente
transforma las condiciones y requisitos de participación y calificación de un
concurso de estas características. Adicionalmente, el derecho que todo
ciudadano tiene al acceso a cargos públicos, consagrado en el artículo 40
constitucional, se ve vulnerado si durante el trámite de un concurso abierto,
en el que debe operar el principio de transparencia, se modifican las
condiciones de acceso y evaluación […]”
Lo hasta aquí precisado autoriza concluir que no es
posible desconocer derechos válidamente adquiridos por los concursantes una vez
finalizadas todas las etapas del concurso.”
19. En el
caso en estudio, la normatividad del concurso abierto y público de notarios,
específicamente el artículo 4º de la Ley 588 de 2000, en lo que respecta a la
valoración de la experiencia estableció:
“(…) Las experiencias valdrán hasta
treinta 35 puntos, así: Cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a
seis meses por el desempeño del cargo de notario, cónsul; dos (2) puntos por
cada año o fracción superior a seis (6) meses en el ejercicio de autoridad
civil o política, dirección administrativa, función judicial y legislativa o
cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo; un (1) punto por cada año o
fracción superior a seis (6) meses de ejercicio de la profesión de abogado; un
(1) punto por cada año del ejercicio de la cátedra universitaria, un (1) punto
por cada año o fracción superior a seis (6) meses de funciones notariales o
registrales”. (Subrayado fuera del
texto)
Así las
cosas, es claro que para la calificación de la experiencia, la normatividad
diferenció entre el desempeño del cargo de notario o cónsul, el desempeño de
cargos de autoridad civil o política, dirección administrativa, función
judicial y legislativa o cargos de nivel directivo, asesor o ejecutivo, y el
desempeño de funciones en otros niveles en notarías y oficinas de registro, de
manera que mal haría el Consejo Superior de la Carrera Notarial o el juez
constitucional en modificar una regla clara, fruto de la libertad de
configuración del legislador y que en ningún momento resulta contraria a la
Constitución o la Ley y tampoco vulnera derechos fundamentales.
20. De acuerdo
con lo expuesto, esta Sala procederá a denegar la solicitud de tutela en la
medida que la encuentra improcedente por incumplir el requisito de oportunidad
requerido para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable, sin perjuicio de insistir de manera
general en lo prescrito en la sentencia SU - 913 de 2009, en relación con la
obligatoriedad de las reglas del concurso para efectos de acceder a la carrera
notarial.
Por tanto, la Corte no accederá a la
tutela de los derechos fundamentales invocados por la accionante.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. LEVANTAR la suspensión de términos decretada dentro del
proceso.
Segundo. CONFIRMAR
los fallos proferidos por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca el
16 de febrero de 2009 y la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado de  20 de mayo de 2009.
Tercero.  LIBRESE
por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los fines allí establecidos.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado Ponente
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Impedimento aceptado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Al respecto la Corte en
la mencionada sentencia manifestó: “Como ya lo ha reiterado la Corte la
acción de tutela podrá producir efectos más allá del caso concreto cuando sea
estrictamente necesario evitar la repetición de violaciones de los derechos
tutelados. Así, atendiendo los efectos inter comunis
de esta providencia se protegerán los derechos de todos aquellos participantes
que se encuentren en las diferentes listas de elegibles elaboradas para proveer
las notarías de todo el país, con los mejores puntajes y que en correspondencia
al número de notarías por proveer en cada Círculo notarial no hayan sido
designados.”