C-540-12
Sentencia C-540/12
Sentencia C-540/12
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE FORTALECIMIENTO DEL MARCO JURIDICO
PARA EL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Objeto y alcance
En la exposición de motivos al presente proyecto de ley estatutaria,
se refirió a la importancia de un adecuado trabajo de inteligencia atendiendo
las graves amenazas que se ciernen sobre la seguridad de la
Nación y la ausencia de límites y controles al ejercicio de dicha actividad,
particularmente dadas por la no disposición de un marco jurídico idóneo e
integral que defina con claridad la función de inteligencia y
contrainteligencia para la salvaguarda de los derechos ciudadanos. De ahí que
los propósitos de fortalecimiento del marco normativo en que deben
desenvolverse las actividades de inteligencia y contrainteligencia y los ejes
temáticos que comprende tal regulación, permitirán a las agencias que
desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir
debidamente su misión, fijando de manera clara y precisa las atribuciones y
límites a la actividad de los organismos de inteligencia, sujetando dichas
actividades a la Constitución y los tratados internacionales de derechos
humanos, y haciéndolos responsables por acción, omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones, como elementos característicos de un Estado social
de derecho.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Alcance/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE PROYECTO DE LEY
ESTATUTARIA-Características/LEY ESTATUTARIA-Especificidad
de las materias que regula
Dentro del
sistema normativo colombiano se reconocen por su jerarquía y especialidad a las
leyes de estatutarias, supeditadas en su aprobación y examen constitucional a
particulares y exigentes requisitos, pues a través de este tipo de leyes se
regulan los derechos y deberes fundamentales al igual que los procedimientos y
recursos para su protección, siendo requerido para su aprobación, modificación
o derogación, la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y efectuarse
dentro de una sola legislatura. Las características del examen que realiza la
Corte son las siguientes: (i) es jurisdiccional al estarle vedado estudiar la
conveniencia u oportunidad del proyecto de ley toda vez que sus fallos son en
derecho; (ii) es automático al no requerir para su inicio la presentación de
una demanda de inconstitucionalidad; (iii) es integral al tener que examinar el
proyecto de ley en su contenido formal y material, además de confrontarlo con
la totalidad de las disposiciones de la
Carta; (iv) es definitivo en cuanto debe decidir concluyentemente sobre el
proyecto de ley, haciendo tránsito a cosa juzgada constitucional; (v) es
participativo en la medida en que cualquier ciudadano podrá intervenir en el
asunto para defender o impugnar el proyecto de ley; y (vi) es previo al
comprender la revisión anticipada sobre la constitucionalidad del proyecto.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE
FORTALECIMIENTO DEL MARCO JURIDICO PARA LAS ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Control formal
El Control formal comprende la verificación del cumplimiento de los
requisitos previstos para las leyes ordinarias y los requerimientos propios
para este tipo de normatividad, a saber: (i) la aprobación dentro de una sola
legislatura; (ii) la publicación oficial por el Congreso antes de darle curso
en la comisión respectiva y de los informes de ponencia y de la comisión
accidental de conciliación; (iii) los términos que deben mediar para los
debates en una y otra cámara; (iv) el anuncio previo a la votación; (v) el
quórum deliberatorio, la votación nominal excepto en los casos que determine la
ley y la aprobación por mayoría absoluta; (vi) la observancia de los principios
de unidad de materia, identidad y consecutividad. Adicionalmente, este Tribunal
ha exigido el cumplimiento del requisito de (vii) la consulta previa de las
comunidades indígenas y afrodescendientes cuando una medida legislativa pueda
afectarlas directamente, encontrando la
Corte que en relación con el proyecto de ley estatutaria, por medio del cual
se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
cumplir con su misión constitucional, y se dictan otras disposiciones, fue
aprobado dentro de una sola legislatura, comprendida entre el 20 de julio de
2010 y el 20 de julio de 2011; se verificó la publicación oficial del proyecto
por el Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva y de los
informes de ponencia para cada uno de los debates, al igual que el informe de la
Comisión Accidental de Conciliación; se cumplieron los términos de 8 y 15 días
entre los debates; el requisito de anuncio previo a la votación se cumplió
satisfactoriamente toda vez que se realizó de manera previa y en sesión
distinta a la votación, sin que se interrumpiera la cadena de anuncios en los
eventos en que ello tuvo lugar; las fechas de votación fueron determinadas o
determinables y las debidas expresiones empleadas; se cumplieron adecuadamente
los presupuestos de i) quórum deliberatorio, ii) votación nominal excepto en
los casos previstos en la Ley y iii) aprobación por mayoría absoluta, tanto en
los cuatro debates reglamentarios como en la
Comisión Accidental de Conciliación; se cumplieron las exigencias
constitucionales de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible; por
lo mismo que el proyecto de ley estatutaria regula una materia que concierne a
la sociedad en su conjunto y sus disposiciones no inciden en los pueblos
indígenas y tribales, no resultaba exigible la consulta previa de estas
comunidades; y por último, respecto de las implicaciones fiscales del proyecto
de ley estatutaria, para la Corte, no representan dificultad constitucional
alguna toda vez que contó con la iniciativa del Gobierno, por lo que no procede
hacer ninguna objeción en esta materia.
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO-Alcance e importancia
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Importancia/REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Finalidad
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Objeto
PRINCIPIOS DE UNIDAD DE MATERIA, CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE
EN PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Cumplimiento
Ha precisado la jurisprudencia que
en virtud del principio de unidad de materia, todo proyecto de ley debe
referirse a una misma materia, resultando inadmisibles las disposiciones o
modificaciones que no se relacionen con ella, principio que exige un criterio
de racionalidad mínima para que en el trámite  del proyecto de ley se regulen
asuntos que puedan congregarse en una unidad temática a  efectos de impedir la
inclusión de tópicos extraños al objeto de discusión y votación; mientras que
con los principios de consecutividad e identidad flexible se persigue un nivel
de deliberación democrática suficiente para que la normatividad que se expedida
constituya legítima expresión de la voluntad congresual, pues con el principio
de consecutividad en el trámite legislativo se busca que los proyectos de ley
se discutan y aprueben en comisiones y plenarias surtiendo sucesivamente los
debates reglamentarios, en tanto que con el principio de identidad se prevé que
durante el segundo debate cada cámara pueda introducir al proyecto las modificaciones,
adiciones y supresiones que juzgue necesarias, sin que ello implique que los
textos tengan que conservar el mismo tenor literal durante todo su trayecto en
el Congreso, pudiéndose introducir, por las comisiones y plenarias, las
modificaciones, adiciones y supresiones al proyecto de ley, y “las
discrepancias entre lo aprobado en una y otra cámara se puede superar mediante
el trámite de conciliación por comisiones de media­ción, que no implica repetir
todo el trámite. En el asunto en revisión la
Corte encuentra que los principios de unidad de materia, consecutividad e
identidad flexible se observaron durante el trámite del proyecto de ley
estatutaria, cumpliéndose con las exigencias constitucionales.
COMISION DE CONCILIACION-Alcance de sus competencias
COMISION DE CONCILIACION-Finalidad
COMISION DE CONCILIACION-No trasgrede límites de competencia cuando se limita a presentar
como propuesta de conciliación el texto aprobado en plenaria del Senado sobre
materias presentes durante el trámite legislativo
CONSTITUCION POLITICA-Jerarquía entre distintas clases de leyes
LEY ESTATUTARIA-Materias sujetas a
reserva/LEY ESTATUTARIA-Procedimiento de expedición más riguroso/LEY
ESTATUTARIA-Características
Mediante leyes estatutarias el
Congreso regula materias tales como los derechos y deberes fundamentales y los
procedimientos y recursos para su protección; al igual que sobre administración
de justicia, organización y régimen de los partidos y movimientos políticos,
estatuto de la oposición y funciones electorales, instituciones y mecanismos
de participación ciudadana, estados de excepción, y la igualdad electoral entre
los candidatos a la presidencia de la república que reúnan los requisitos que
determine la ley. Estas leyes se sujetan en su expedición a un procedimiento
más riguroso en la medida que la aprobación exige la mayoría absoluta de los
miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura, comprendiendo
en su trámite la revisión previa por la
Corte Constitucional.
LEY ORGANICA-Materias sujetas a su
trámite/LEY ORGANICA-Procedimiento de expedición menos riguroso/LEY ORGANICA-Características
Mediante leyes orgánicas el
Congreso se establece su reglamento, y el de cada una de sus cámaras, para el
ejercicio de la actividad legislativa. Asimismo, mediante las leyes orgánicas
el Congreso establecerá las normas sobre preparación, aprobación  y ejecución
del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de
desarrollo y las relativas a la asignación de competencias normativas a las
entidades territoriales. Para su aprobación, las leyes orgánicas requieren de
la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara.
LEY ORDINARIA-Materias que comprende
Mediante las leyes ordinarias el
Congreso ejerce funciones como la de interpretar, reformar y derogar las leyes,
expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus
disposiciones, así como determinar la estructura de la administración nacional
y crear, suprimir y fusionar entidades del orden nacional, señalando sus objetivos
y estructura orgánica.
PROYECTO DE LEY
ESTATUTARIA-Alcance de la inclusión de materias no sujetas a reserva/PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Implicaciones
de inclusión de materias propias de legislación ordinaria
Si bien es la propia Constitución
la que determina cuales son las materias sujetas a reserva de ley estatutaria,
sin que le sea dable al legislador ampliar o restringir esa definición; ha sido
la Corte la que ha puesto de presente, que una ley, tramitada por la vía
propia de las leyes estatutarias, puede contener disposiciones que estén
sometidas a reserva de ley estatutaria y materias propias de la legislación
ordinaria, señalando que “desde la perspectiva formal,
las normas relativas a tales materias no pueden tenerse como contrarias a la
Constitución, pues se tramitaron según un procedimiento que resulta más
exigente que el previsto para la legislación ordinaria. Esta concurrencia, en
un mismo proyecto de ley, de temas sujetos a reserva especial junto con otros
propios de la legislación ordinaria, puede atribuirse a la necesidad de expedir
una regulación integral sobre determinadas materias”. Además, en la medida en
que el control previo de constitucionalidad sobre los proyectos de ley
estatutaria es integral, el pronunciamiento de la
Corte debe recaer tanto sobre las disposiciones cuyo contenido está sometido a
la reserva especial, como sobre aquellas que desde la perspectiva material no
estén sometidas a tal reserva. Así pues, dado que la
Constitución no prohíbe que en un proyecto de ley estatutaria se contengan
disposiciones de naturaleza diferente como las ordinarias, ello no lo hace per
se inconstitucional siempre que se hubiere tramitado por el procedimiento que
resulta más exigente y guarde una conexidad temática razonable.
PRINCIPIO DE CONSERVACION
DEL DERECHO-Aplicación
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD INTEGRAL EN PROYECTO DE LEY
ESTATUTARIA-Alcance
sobre disposiciones no sujetas a reserva
Tal como lo ha señalado esta
Corporación, en la medida en que el control previo de constitucionalidad sobre
los proyectos de ley estatutaria es integral, el pronunciamiento de la
Corte debe recaer tanto sobre las disposiciones cuyo contenido está sometido a
la reserva especial, como sobre aquellas que desde la perspectiva material no
estén sometidas a tal reserva. La Corte ha conocido de leyes estatutarias y
orgánicas que han contenido disposiciones de carácter ordinarias, lo cual ha
estimado que no hace por sí mismo inconstitucional dichas leyes especiales, y
ha indicado que cuando el legislador avoca de manera integral, estructural y
completa la regulación de un asunto contenido en el artículo 152 de la
Constitución, debe hacerlo a través de una ley estatutaria y que no se opone a
la Constitución el que dentro de esa regulación se contemplen normas que no
comprometan el contenido básico de los derechos fundamentales.  Así pues, en un
proyecto de ley estatutaria pueden contenerse disposiciones de naturaleza
diferente siempre que se hubieren tramitado por el procedimiento más riguroso y
guarde una conexión temática razonable. En el presente asunto, en el proyecto
de ley estatutaria sobre actividades de inteligencia y contrainteligencia se introdujeron
disposiciones de naturaleza ordinaria y orgánica, sin que ello lo hiciera
inconstitucional, máxime cuando guardan conexidad temática razonable con el
objeto del proyecto de ley al referir ciertamente a asuntos que comprenden las
actividades de inteligencia y contrainteligencia.
CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Constituye
un derecho fundamental/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS
ETNICOS-Contenido y alcance
CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY
ESTATUTARIA-No resulta necesaria cuando regulación
tiene carácter general sin que se afecte de manera directa comunidades étnicas
CONSULTA PREVIA
DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS EN LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES
DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Exigible sólo respecto de disposiciones
legislativas y administrativas que se expidan en desarrollo y aplicación de la
ley, que las afecte de manera directa y concreta.
La consulta previa de las
comunidades indígenas y afrodescendientes constituye un derecho fundamental de
las comunidades étnicas y un deber del Estado su realización; a través de este
mecanismo se preserva la integridad étnica, social, económica y cultural, y se
asegura su subsistencia como grupo social. Su titularidad reside no solo en las comunidades indígenas sino también en las afrodescendientes, y
debe llevarse a cabo respecto de medidas administrativas y legislativas,
incluidas leyes aprobatorias de tratados y reformas constitucionales que las
afecte directamente. Resulta claro que,  en el caso de
las leyes, “lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas
susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su
calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera
uniforme para la generalidad de los colombianos”. En el presente caso, la
Corte no encuentra exigible este presupuesto ya que sus disposiciones no
inciden directamente en los pueblos indígenas y tribales, ni son medidas  de
intervención o afectación concreta de su proceso de vida, y toda vez que el
proyecto de ley estatutaria regula una materia que concierne a la sociedad en
general no se presenta una afectación directa. Se trata de un régimen
estatutario establecido para todas las personas residentes en Colombia que
tiene por finalidad el que las actuaciones que cumplan los organismos de
inteligencia y contrainteligencias en todo el territorio nacional, se
desenvuelva dentro de un marco constitucional de respeto por los valores,
principios y derechos constitucionales. Sin embargo, ello no es óbice para que se
deje de señalar que las disposiciones legislativas y administrativas que se
expidieran en desarrollo y aplicación del proyecto de ley estatutaria que se
revisa, deban estar precedidas de la consulta previa obligatoria en la medida
en que pudiera afectarlas de manera directa y concreta.
ESTUDIO DE IMPACTO FISCAL
EN PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Cumplimiento
Si bien en el
texto del proyecto de ley estatutaria se observa
que no existe una disposición que ordene directamente gastos ni que otorgue
beneficios tributarios, de sus previsiones puede extraerse la creación de
organismos como la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia, que implica una erogación presupuestal,
observándose que en el trámite legislativo lo atinente
al impacto fiscal sí fue abordado por el Congreso.
RESERVA DE LEY
ESTATUTARIA EN MATERIAS OBJETO DE SU REGULACION-Reglas interpretativas/RESERVA
DE LEY ESTATUTARIA EN REGULACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Contenido de las
regulaciones
La jurisprudencia constitucional
ha establecido unas reglas interpretativas para delimitar el alcance de las leyes
estatutarias frente a las materias objeto de regulación, a saber: (i) la
reserva de ley estatutaria debe interpretarse de manera restrictiva ya que no
cualquier regulación  requiere de esta modalidad de leyes; (ii) las
regulaciones integrales de los derechos fundamentales debe efectuarse mediante
leyes cualificadas;  (iii) los elementos estructurales, principales,
importantes y esenciales de los derechos fundamentales deben regularse mediante
leyes estatutarias; (iv) constituyen una garantía constitucional de eficacia
normativa de los derechos fundamentales frente a la competencia del legislador
para regularla, que implica mayor rigidez para su reforma y mayor consenso para
su reglamentación; (v) la regulación estatutaria u ordinaria no se define por
la denominación adoptada por el legislador sino por su contenido material. La
Corte ha distinguido tres dimensiones del contenido de las regulaciones sobre
derechos fundamentales que pueden vincular al legislador a la reserva
estatutaria: 1) aspectos principales e importantes encaminados a enriquecer el
contenido de los derechos fundamentales, que incluyen consideraciones
destinadas a definirlos, actualizarlos y ponderar su vigencia; 2) Aspectos no
esenciales o menos relevantes que pueden ser regulados mediante leyes
ordinarias como la reglamentación práctica de su aplicación o garantía en casos
concretos; y 3) Aspectos relativos a estos derechos frente a los cuales no le
es dable al legislador estatutario u ordinario desconocer la esencia de los
derechos fundamentales, esto es, corresponden al ámbito de protección de los
derechos o a la prohibición de su limitación o restricción.
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA
Y CONTRAINTELIGENCIA-Justificación de su regulación
por ley estatutaria
La Sala encuentra que el contenido del
proyecto de ley revisado que concierne al desarrollo de actividades de
inteligencia y contrainteligencia, envuelve indubitablemente regulaciones que
comprometen elementos estructurales y básicos de derechos fundamentales como la
intimidad, el habeas data, el buen nombre, la honra, el acceso a la
información, el debido proceso y el principio de legalidad, lo cual explica que
su aprobación se cumpla bajo la reserva de ley estatutaria. Podría afirmarse que las disposiciones del proyecto de ley estatutaria sobre
actividades de inteligencia y contrainteligencia sistematizan dentro de un
cuerpo legal materias que atañen y resultan próximas al contenido esencial de
derechos fundamentales, imponen limitaciones a su ejercicio y regulan aspectos
principalísimos de estos derechos. Además, sus preceptos en principio buscan
estatuir un sistema normativo integral, sin desconocer que las actividades
reguladas necesariamente comportan tensión entre valores, principios y derechos
fundamentales.
ACTIVIDADES DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Antecedentes normativos y
jurisprudenciales de su regulación
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Parámetro de constitucionalidad
DERECHOS FUNDAMENTALES-Límites al
ejercicio del poder público
DERECHO A LA
INTIMIDAD-Definición/DERECHO A LA
INTIMIDAD-Implicaciones/DERECHO A LA
INTIMIDAD-Manifestaciones/DERECHO A LA
INTIMIDAD-Ámbitos de aplicación/DERECHO A LA
INTIMIDAD-Maneras de vulneración
La Corte Constitucional ha definido
el derecho a la intimidad como ‘el espacio intangible, inmune a las
intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a
escuchar o a ver lo que no desea escuchar o ver, así como un derecho a no ser
escuchado o visto cuando no se desea ser escuchado o visto.’  Es un derecho
disponible que se manifiesta en diversos
aspectos de la vida humana como en las relaciones
familiares, las costumbres, la salud, el domicilio, las comunicaciones
personales, los espacios para utilización de datos informáticos, las creencias
religiosas, entre otros. La intimidad “implica la
facultad de exigir de los demás el respeto de un ámbito exclusivo que incumbe
solamente al individuo, que es resguardo de sus posesiones privadas, de sus
propios gustos y de aquellas conductas o actitudes personalísimas que no está
dispuesto a exhibir, y en el que no caben legítimamente las intromisiones
externas. Su ámbito “depende de los límites que se impongan a los demás, como
exigencia básica de respeto y protección de la vida privada de una persona, que
como lo ha resaltado la Corte, existen diversas formas en que puede ser
vulnerado el derecho a la intimidad sea a través de la  intrusión o intromisión
irracional en la órbita que cada persona se ha reservado; la divulgación de los
hechos privados; y finalmente, en la presentación tergiversada o mentirosa de
circunstancias personales, aspectos estos dos últimos que rayan con los
derechos a la honra y al buen nombre.
DERECHO A LA
INTIMIDAD-No es absoluto/DERECHO A LA
INTIMIDAD-Limitaciones deben respetar principios de razonabilidad y
proporcionalidad
Si bien el derecho a la intimidad
no es absoluto, ya que puede ser objeto de limitaciones o interferencias pero
sólo por razones de “interés general,
legítimas y debidamente justificadas constitucionalmente”, y dichas
limitaciones deben respetar los principios de
razonabilidad y proporcionalidad en el contexto del sistema democrático.
ACCESO A LA
INFORMACIÓN-Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos concerniente a funciones de
inteligencia y contrainteligencia
ACTIVIDADES O SERVICIOS DE INTELIGENCIA EN DERECHO COMPARADO-Argentina
ACTIVIDADES O SERVICIOS DE INTELIGENCIA EN DERECHO COMPARADO-Chile
ACTIVIDADES O SERVICIOS DE INTELIGENCIA EN DERECHO COMPARADO-México
ACTIVIDADES O SERVICIOS DE INTELIGENCIA EN DERECHO COMPARADO-Perú
ACTIVIDADES O SERVICIOS DE INTELIGENCIA EN DERECHO COMPARADO-España
ACTIVIDADES O SERVICIOS DE INTELIGENCIA EN DERECHO COMPARADO-Reino Unido
ACTIVIDADES O SERVICIOS DE INTELIGENCIA EN DERECHO COMPARADO-Estados Unidos de América
FUNCION DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Parámetros implícitos en su definición/FUNCION DE INTELIGENCIA
Y CONTRAINTELIGENCIA-Diferencias/FUNCION DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Fundamento constitucional
La función de inteligencia y
contrainteligencia está definida bajo los siguientes parámetros: i) se
desarrolla por organismos especializados del orden nacional; ii) utilizando
medios humanos o técnicos; iii) para la recolección, procesamiento, análisis y
difusión de la información; y iv) con los objetivos de proteger los derechos
humanos; prevenir y combatir amenazas internas o externas contra la vigencia
del régimen democrático, el régimen constitucional y legal, la seguridad y la
defensa nacional; y cumplir los demás fines enunciados en la ley, resultando
claro para la Corte que los servicios de inteligencia y contrainteligencia
tienen fundamento constitucional, en la medida en que cumplen un papel
trascendental en la protección de los Estados y sus poblaciones contra las
amenazas que se ciernen sobre la seguridad nacional. Si bien la inteligencia y contrainteligencia tienen puntos de encuentro se distinguen
generalmente en que mientras la primera busca la recolección, evaluación y
análisis de la información con el objeto de producir conocimiento para la toma
de decisiones en materia de seguridad y defensa nacional entre otros fines, la
segunda persigue detectar y neutralizar las acciones de inteligencia
desarrolladas al interior o por otros Estados, organizaciones, personas o por
sus agentes locales.
FUNCION DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA E
INVESTIGACION PENAL-Diferencias
CONCEPTOS JURIDICOS
INDETERMINADOS-Concepto/CONCEPTOS
JURIDICOS INDETERMINADOS-Criterios de admisibilidad/CONCEPTOS JURIDICOS
INDETERMINADOS EN LEY ESTATUTARIA DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-No
vulneran el principio de legalidad en la medida que dichos conceptos resulten
determinables
Si bien en el proyecto de ley estatutaria se
emplean, para definir el mandato de los servicios de inteligencia, algunos
elementos que resultan vagos e indeterminados, y habida cuenta que su uso no
está proscrito, para la Corte el grado de indeterminación de dichos vocablos
resulta aceptable y puede superarse constitucionalmente, constituyéndose en
conceptos determinables y tal como lo ha señalado esta Corporación, solo las dificultades de interpretación insuperables (un muy alto
grado de vaguedad, ambigüedad o indeterminación) harían inconstitucional una
regulación legal, por lo que de colegirse razonablemente su sentido, así
susciten variados problemas interpretativos se impondría su constitucionalidad.
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Ámbitos según la doctrina
UNIDAD DE INFORMACION Y ANALISIS FINANCIERO UIAF-Naturaleza jurídica/UNIDAD DE INFORMACION Y ANALISIS FINANCIERO
UIAF-Funciones/UNIDAD DE INFORMACION Y ANALISIS FINANCIERO UIAF-Funciones
de inteligencia y contrainteligencia
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Organismos a los que corresponde cumplir las funciones/FUNCION
DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Sujeción a la
Constitución, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho
internacional humanitario/FUNCION DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Autorización
legal de naturaleza ordinaria
La disposición estatutaria establece los
organismos que llevan a cabo las actividades de inteligencia y contrainteligencia
para lo cual instituye a las dependencias de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional, así como  a la Unidad de Información y Análisis Financiero
-UIAF- y los demás organismos que faculte para ello la ley. Determina,
asimismo, que tales organismos conforman la comunidad de inteligencia, siendo
los únicos autorizados para desarrollar tales actividades, que sujeta al
cumplimiento integral de esta ley, habida cuenta que en el ordenamiento se
prevé un marco jurídico de actuación, al instituirse unas facultades,
competencias y procedimientos que deben cumplirse para el ejercicio adecuado y
oportuno por quienes desempeñen estas actividades, precisándose que las atribuciones
de los organismos de inteligencia y contrainteligencia deben desarrollarse estrictamente
en el marco de la Constitución, el derecho internacional de los derechos
humanos y el derecho internacional humanitario. Determinó igualmente la
Corte que al haberse previsto en la norma examinada que la función de
inteligencia y contrainteligencia podrá cumplirse “por los demás organismos que
faculte para ello la ley”, la naturaleza de la ley que se expida ha de ser de
naturaleza ordinaria.
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Especificidades en sus fines
ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Sujeta a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Condiciones que deben reunir las medidas que se adopten en
relación con estas actividades, con sustento en las buenas prácticas de las
Naciones Unidas
Se ha establecido que el ejercicio de la
función de inteligencia y contrainteligencia se encuentra limitada por el
respeto de los derechos humanos, el cumplimiento estricto de la
Constitución y la ley, el derecho internacional de los derechos humanos y el
derecho internacional humanitario, resultando para la
Corte exigible que en toda medida de inteligencia y contrainteligencia: 1. Se defina con
claridad quién la autoriza u ordena, cuáles son las razones o motivos legales
para llevarla a cabo y cuáles son los métodos permitidos para su ejecución; 2. Corresponda a las estrictamente indispensables para el cometido
de la función; 3. Guarde simetría con los fines constitucionales empleando los
medios menos invasivos; 4. No desconozca el contenido esencial de los derechos
fundamentales; 5. Se deje un registro de las actuaciones cumplidas o
desarrolladas; 6. Se observe un procedimiento legalmente prescrito; 7.
Sujetarse a controles y supervisiones; 8. Establecer mecanismos que garanticen
las reclamaciones de las personas; y 9. De implicar interceptación o registro
de comunicaciones debe contar indiscutiblemente con la autorización judicial.
PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL EN LEY ESTATUTARIA
SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Alcance
La Ley Estatutaria alude a la limitación
de la función de inteligencia al principio de reserva legal que garantiza la
protección de los derechos a la honra, al buen nombre, a la intimidad personal
y familiar, y al debido proceso, en que no se muestra con precisión si el “principio de reserva legal” corresponde a la competencia del
Congreso para regular ciertos temas o a una medida concreta de mantener en
secreto o confidencialidad una información, y dado que ninguna de las dos
interpretaciones contraría el ordenamiento constitucional, es la última
interpretación (reserva legal como secreto o confidencialidad) la que mejor se
acompasa con el texto de la disposición en estudio.
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Principios rectores
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Concepto
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Etapas
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Procedencia
En el
ejercicio de las actividades de inteligencia y contrainteligencia debe
garantizarse en cada caso una evaluación razonable, procediendo a un ejercicio
serio de reflexión que implique valorar y constatar el cumplimiento de los
principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en cada una de sus
actividades.
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Prohibición de la vinculación de menores de edad
MENORES-Sujetos de especial
protección constitucional/DERECHOS DEL MENOR-Protección constitucional y
prevalente con reconocimiento en convenios internacionales/INTERES SUPERIOR
DEL MENOR-Prohibición de su vinculación en actividades de inteligencia y
contrainteligencia
El proyecto de ley estatutaria prevé la prohibición de la
vinculación de menores de edad en actividades de inteligencia y
contrainteligencia, disposición que para la
Corte, busca avanzar en
la garantía plena y efectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
conforme a la
Constitución Política, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
participación de niños en los conflictos armados, el Protocolo II Adicional a
los Convenios de Ginebra y el Convenio 182 de la
Organización Internacional del Trabajo referente a las peores formas de
trabajo infantil.
PLAN NACIONAL DE INTELIGENCIA-Concepto/PLAN
NACIONAL DE INTELIGENCIA-Contenido/PLAN NACIONAL DE INTELIGENCIA-Características/PLAN
NACIONAL DE INTELIGENCIA-Responsables de su elaboración
El proyecto de ley estatutaria establece el
Plan Nacional de Inteligencia como un documento de carácter reservado que viene
a desarrollar los requerimientos y las prioridades instituidas por el Gobierno
en materia de inteligencia y contrainteligencia, asignando responsabilidades.
PLAN NACIONAL DE INTELIGENCIA-Carácter reservado cumple presupuestos de procedencia
En cuanto al carácter reservado del Plan, habida
cuenta que el derecho de acceso a la información es la regla general y
constituye un requisito indispensable en la democracia y una herramienta
crítica para el control del funcionamiento del Estado y la gestión pública,
cumple los presupuestos que debe observar toda restricción del derecho de
acceso a la información, como son: (i) condiciones de carácter excepcional,
presentes en el presente asunto, toda vez que se trata de una ley que concierne
al marco jurídico en el que deben desenvolverse actividades que tiene por
finalidad la seguridad y defensa de la
Nación, la integridad territorial, la soberanía nacional y el régimen
democrático, ente otros; (ii) consagración legal, contenida en una norma de
naturaleza legal; (iii) objetivos legítimos, por cuanto propende por la
realización de fines constitucionales como la seguridad y la defensa nacional, la
integridad territorial, la soberanía nacional y el régimen democrático, frente
a comportamiento punibles de gran calado social como son las amenazas producto
del terrorismo, el crimen organizado, el narcotráfico, el secuestro, el tráfico
de armas, municiones y explosivos, el lavado de activos, entre otras; (iv)
necesidad, a efectos de que los requerimientos allí  establecidos logren la
consecución efectiva de los fines constitucionalmente establecidos; y (v)
proporcionalidad, al escogerse una opción, como lo es la reserva del Plan
Nacional de Inteligencia, que restringe en menor escala ciertos derechos  y que
resulta conducente para alcanzar los objetivos establecidos interfiriendo en la
menor medida de lo posible en el derecho de acceso a la información.
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA EN LEY DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Competencias
HABEAS DATA EN LEY DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Protección/HABEAS DATA EN LEY DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Suministro
de información a organismos homólogos de inteligencia sujeto a protocolos de
seguridad
JUNTA DE INTELIGENCIA CONJUNTA JIC-Integración/JUNTA
DE INTELIGENCIA CONJUNTA JIC-Finalidad/JUNTA DE INTELIGENCIA CONJUNTA JIC-Funciones/JUNTA
DE INTELIGENCIA CONJUNTA JIC-Reserva de ley ordinaria en materia de
composición, estructura y funciones/JUNTA DE INTELIGENCIA CONJUNTA JIC-Reuniones
El proyecto de ley estatutaria reconoce la
existencia de la Junta de Inteligencia Conjunta que tiene por finalidad
producir estimativos de inteligencia y contrainteligencia para el Gobierno,
debiendo reunirse periódicamente y asegurar la cooperación entre los distintos
organismos, lo cual para la Corte se ajusta al ordenamiento constitucional.
Asimismo determina su conformación, precisándose que por tratarse de un
organismo del orden nacional su conformación y funciones corresponden a una ley
de naturaleza ordinaria,  de donde resulta improcedente que se faculte al
Presidente de la República para asignar funciones a la
Junta de Inteligencia Conjunta por vulneración de la reserva de ley ordinaria.
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Control y supervisión/ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Requisitos y trámite de autorización
Los servicios de inteligencia han de operar
con arreglo a las leyes, las cuales a su vez deben armonizar con la
Constitución y las obligaciones internacionales en materia de protección de
los derechos humanos, de ahí la importancia de que estos servicios estén precedidos de controles y
mecanismos de supervisión estrictos, independientes, adecuados y eficaces, en
orden a la garantía efectiva de los derechos fundamentales. La Corte no encuentra inconstitucional el inciso primero, toda vez
que busca determinar de manera clara y concreta las circunstancias que deben
rodear la autorización de las actividades de inteligencia y contrainteligencia
con la finalidad de mostrar transparencia y evitar la arbitrariedad. De ahí que
se establezca que se debe partir de i) una orden de operaciones o misión de
trabajo, ii) autorizada por los directores de los organismos, o jefes o
subjefes de unidad, sección o dependencia, e iii) incluir un planeamiento. El
radicar la emisión de la orden de operaciones o misión de trabajo en
funcionarios claramente determinables y cabezas superiores de los organismos de
seguridad, además de comprender un planeamiento, facilita la operatividad de
los mecanismos de control y supervisión como la determinación de
responsabilidades en la autorización de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia.
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Responsabilidades que conlleva su ejercicio/ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA
Y CONTRAINTELIGENCIA-Eventos en que la obediencia debida no constituye
eximente de responsabilidad/OBEDIENCIA DEBIDA EN ACTIVIDADES
DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-No exime de
responsabilidad
El
proyecto de ley estatutaria prevé que el superior jerárquico en cada caso será responsable de
autorizar únicamente aquellas actividades de inteligencia y contrainteligencia
que cumplan con los límites y fines enunciados en el artículo 4° de la ley,
observen los principios del artículo 5° de la misma y estén enmarcadas dentro
de un programa de planeamiento, obedeciendo a requerimientos previos de
inteligencia o contrainteligencia, y determina que los funcionarios de los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
que infrinjan sus deberes u obligaciones incurrirán en causal de mala conducta,
sin perjuicio de la responsabilidad civil, fiscal, penal o profesional que
puedan tener. Asimismo determina que la obediencia debida no podrá ser alegada
como eximente de responsabilidad por quien ejecuta la operación de inteligencia
cuando ésta suponga una violación a los derechos humanos o una infracción al
Derecho Internacional Humanitario –DIH- y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. De esta manera se establece de manera expresa la
responsabilidad que en un Estado social de derecho corresponde a los servidores
públicos por acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones,
y se armoniza con la jurisprudencia que rechaza como inconstitucional
la obediencia absolutamente irreflexiva.
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Concepto
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Características
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Bien
público inenajenable e imprescriptible sujeto a gestión y control del Estado
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Monitoreo del espectro electromagnético y la interceptación de
comunicaciones sujeto a límites constitucionales y de orden internacional de
derechos humanos
La norma bajo revisión señala que las
actividades de inteligencia y contrainteligencia comprenden actividades de
monitoreo del espectro electromagnético, debidamente incorporadas dentro de las
órdenes de operaciones o misiones de trabajo. Así mismo, contempla que la
información recolectada en el marco del monitoreo, que no sirva para el
cumplimiento de los fines de esta ley, deberá ser destruida y no podrá ser
almacenada. Además precisa que el monitoreo no constituye interceptación de
comunicaciones. Por último, expresa que la interceptación de conversaciones
privadas telefónicas móviles o fijas, así como de las comunicaciones privadas
de datos, debe someterse a los requisitos del artículo 15 de la
Constitución y el Código de Procedimiento Penal, y solo podrán llevarse a cabo
en el marco de procedimientos judiciales. El monitoreo
del espectro electromagnético se encuentra sujeto a unos límites
constitucionales y del orden internacional de derechos humanos, dados por: (i) la
Constitución Política que establece los derechos fundamentales a la intimidad,
el buen nombre y al habeas data; (ii) la
Declaración Universal de Derechos Humanos; (iii) el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos;  (iv) el Convenio para la protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales; y (v) la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En cuanto a la interceptación de conversaciones privadas
telefónicas móviles o fijas, así como de las comunicaciones privadas de datos,
deberá someterse a los requisitos establecidos en el artículo 15 de la
Constitución y el Código de Procedimiento Penal y sólo podrán llevarse a cabo
en el marco de procedimientos judiciales.
COMISION LEGAL DE SEGUIMIENTO A LAS ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Creación/COMISION LEGAL DE
SEGUIMIENTO A LAS ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Composición
e integración/COMISION LEGAL DE SEGUIMIENTO A LAS ACTIVIDADES DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Naturaleza del control que ejerce/COMISION
LEGAL DE SEGUIMIENTO A LAS ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Funciones
y facultades
El proyecto
de ley estatutaria crea la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia encargada de ejercer funciones de control y seguimiento político a dichas
actividades, verificando la eficiencia en el uso de los recursos, el respeto de
las garantías constitucionales y el cumplimiento de los principios, límites y
fines establecidos en la ley, habida cuenta que si bien los servicios de inteligencia desempeñan un
papel importante en la protección de los Estados y sus poblaciones por amenazas
a la seguridad nacional, es preciso también que sus funciones se desenvuelvan
en un marco de estricta legalidad -Estado de derecho-,  como de respeto por la
Constitución, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho
internacional humanitario. En cuanto hace a su  composición e integración por
ocho congresistas mediante postulación voluntaria, los cuales deberán ser
miembros de las comisiones segundas constitucionales permanentes, y con
representación de los partidos y movimientos políticos que se declaren en
oposición al Gobierno, no ofrece reparo alguno de constitucionalidad, dadas las
competencias de estas comisiones y la representación del espectro de partidos y
movimientos políticos en el ente de supervisión parlamentaria. En cuanto a las atribuciones
de la Comisión Legal de Seguimiento, se destacan las relacionadas con el
informe anual reservado dirigido al Presidente de la
República, la emisión de opiniones y conceptos sobre proyectos de ley
relacionados con la materia, la expedición de un concepto sobre el informe de
auditoría de los gastos reservados, solicitar a la
Junta de Inteligencia Conjunta un informe anual de la ejecución general de
gastos reservados, el seguimiento a las recomendaciones incluidas dentro del informe
anual y proponer moción de observación o de censura, competencias que se
acompasan con la
Constitución Política.
MOCION DE CENSURA Y MOCION DE OBSERVACION-Instrumentos de control político/MOCION DE
CENSURA Y MOCION DE OBSERVACION-Competencias de la
Comisión Legal de Seguimiento a Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia
El proponer moción de observación o moción de censura, como
conclusiones de la responsabilidad política, armoniza con el ordenamiento
constitucional y con la función del Congreso de “control político” que puede
ejercer en todo tiempo.
COMISIONES PARLAMENTARIAS DE SEGUIMIENTO DE SERVICIOS DE
INTELIGENCIA EN DERECHO COMPARADO-Argentina
COMISIONES PARLAMENTARIAS DE SEGUIMIENTO DE SERVICIOS DE
INTELIGENCIA EN DERECHO COMPARADO-Chile
COMISIONES PARLAMENTARIAS DE SEGUIMIENTO DE SERVICIOS DE
INTELIGENCIA EN DERECHO COMPARADO-México
COMISIONES PARLAMENTARIAS DE SEGUIMIENTO DE SERVICIOS DE
INTELIGENCIA EN DERECHO COMPARADO-España
COMISIONES PARLAMENTARIAS DE SEGUIMIENTO DE SERVICIOS DE
INTELIGENCIA EN DERECHO COMPARADO-Estados Unidos
CONTROL POLITICO-Definición/CONTROL
POLITICO-Alcance/CONTROL POLITICO A TRAVES DE LA
COMISION LEGAL DE SEGUIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Ejercicio
El control
político ha sido definido como “toda actividad del Congreso adelantada con el
propósito de cuestionar o investigar actividades de los restantes poderes
públicos, de otros organismos estatales e inclusive de personas privadas cuyas
actuaciones tienen incidencia en los intereses generales”. En el proyecto de
ley estatutaria se prevé que en tratándose de actividades de inteligencia y contrainteligencia el control político
sería ejercido por la Comisión Legal de Seguimiento la cual se sujetará a las
disposiciones de este proyecto de ley estatutaria que establecen el marco
general de las actividades de inteligencia y contrainteligencia, los límites y
fines de la función y sus principios, y atenderse las disposiciones propias del
Capítulo IV (control y supervisión), como las concernientes a los artículos 20
(objeto de la Comisión), 21 (composición e integración), 22 (funciones: moción
de observación y moción de censura. Deber de guardar reserva para garantizar la
seguridad de las operaciones, fuentes, medios y métodos. Poner en conocimiento
hechos delictivos y faltas disciplinarias de las que tengan conocimiento); 23
(sujeción a estudios de credibilidad y confiabilidad al año); 24 (deber de
reserva de la Comisión sobre informaciones y documentos a los que tengan acceso
durante y después del ejercicio del cargo, hasta el término que establece la
ley. Documentos públicos de la
Comisión no pueden revelar datos que perjudiquen la función de inteligencia;
poner en riesgo las fuentes, los medios o los métodos; o atentar contra el
régimen democrático, la seguridad o la defensa nacional. Los miembros de la
comisión como el personal asignado que hicieran uso indebido de la información
se considerarán incursos en causal de mala conducta sin perjuicio de la
responsabilidad penal y quedan inhabilitados para ser miembros de la
Comisión); y 27 (debates: sesión reservada).
DEBATES LEGISLATIVOS EN MATERIA DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Carácter reservado en
salvaguarda de intereses superiores/DEBATES EN EL CONGRESO EN MATERIA DE INTELIGENCIA
Y CONTRAINTELIGENCIA-Carácter reservado no vulnera la
Constitución
Si bien la
actividad legislativa se rige, por regla general, por el principio de
publicidad que se manifiesta en la participación de las fuerzas políticas que
integran el Congreso, que funciona mediante un  procedimiento inclusivo,
permeable a los pareceres sociales y transparente a su fiscalización; la
categorización a la que acude la norma en revisión al disponer la sesión
reservada de los debates en materia de inteligencia y contrainteligencia,
resulta válido a la luz de la
Constitución, dado que por su naturaleza resulta confidencial y sensible al
comprometer intereses superiores como la seguridad y defensa de la
Nación y derechos fundamentales como la intimidad, el buen nombre, habeas
data, debido proceso y el principio de legalidad, con miras a garantizar que no
se revele intencionalmente o por inadvertencia información reservada.
ESTUDIOS DE CREDIBILIDAD Y CONFIANZA-Diseño/ESTUDIOS
DE CREDIBILIDAD Y CONFIANZA-Aplicación a funcionarios de la
Comisión Legal de Seguimiento y de unidades de trabajo legislativo/ESTUDIOS
DE CREDIBILIDAD Y CONFIANZA-Carácter reservado y periodicidad/ESTUDIOS
DE CREDIBILIDAD Y CONFIANZA-Justificación constitucional de su aplicación
El proyecto de ley estatutaria prevé la aplicación anual a los
funcionarios de la Comisión Legal de Seguimiento y los miembros de las Unidades de Trabajo
Legislativo designados por cada miembro de la
Comisión, de un estudio de credibilidad y confianza, cuyos resultados tendrán
carácter reservado, atribuyéndosele a las Mesas Directivas de Senado y Cámara
la determinación del organismo de la comunidad de inteligencia que los aplique
y el diseño de los criterios y parámetros para su evaluación y calificación. En
vista de que se pretende examinar la aptitud para ocupar un cargo que implica
contacto con asuntos de seguridad nacional, resulta constitucional el
sometimiento de los integrantes de la
Comisión a estos estudios, además de que no resulta extraña la atribución de
funciones administrativas o reglamentarias a las Mesas Directivas del Senado y la
Cámara.
COMISION LEGAL DE SEGUIMIENTO A LAS ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Obligación de reserva sobre
información y documentos a que tenga acceso/COMISION LEGAL DE SEGUIMIENTO A
LAS ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Responsabilidad de
miembros por violación de la reserva o el uso indebido de información
confidencial y sensible
El proyecto de ley estatutaria prevé una norma que impone a
los miembros de la Comisión Legal de Seguimiento el guardar reserva sobre las
informaciones y documentos a los que tengan acceso durante y después de su membresía,
previendo como consecuencias de su inobservancia la causal de mala conducta,
sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria y la inhabilidad;
norma que para la Corte se ajusta a la
Constitución por tratarse de información confidencial y sensible.
CENTROS DE PROTECCION DE DATOS DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Conformación/CENTROS DE
PROTECCION DE DATOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Objetivos/CENTROS
DE PROTECCION DE DATOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Principios del
tratamiento de datos personales que deben observar/COMITES DE ACTUALIZACION,
CORRECCION Y RETIRO DE DATOS DE INTELIGENCIA-Creación y funciones
La norma estatutaria que se revisa establece que cada uno
de los organismos de inteligencia y contrainteligencia tendrá un Centro de
Protección de Datos y Archivos (CPD), en el cual habrá un responsable que
garantizará que los procesos de recolección, almacenamiento, producción y
difusión de la información se enmarquen dentro de la
Constitución y la ley, pudiendo para ello llevar a cabo talleres de
capacitación en cada organismo, la cual se ajusta a la
Carta Política al instituir una división al interior de cada organismo de
seguridad  y en una sola dependencia la recolección y manejo de la información,
bajo un funcionario responsable que enmarcará los procesos de recolección,
almacenamiento, producción y difusión de la información, en la
Constitución, la normativa internacional de los derechos humanos y la ley.
Asimismo se instituye los
objetivos de los Centros de Protección de Datos de Inteligencia y
Contrainteligencia, como son: i) controlar el ingreso y salida de información a
las bases de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia, debiendo
garantizar prioritariamente su reserva; ii) asegurar que los datos que una vez
almacenados no sirvan para los fines del artículo 5º de esta ley, sean
retirados; y iii) garantizar que la información no será almacenada por razones
de género, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política
o filosófica, pertenencia a una organización sindical, social o de derechos
humanos, o para promover los intereses de cualquier partido o movimiento
político o afectar los derechos y garantías de los partidos políticos de
oposición. Respecto del acopio y manejo de información de inteligencia y
contrainteligencia, los Centros de Protección de Datos deben observar, entre otros, los siguientes principios: legalidad, finalidad, necesidad,
integridad, veracidad, circulación
restringida, seguridad, reserva y caducidad. De igual manera se prevé la creación, en cada
organismo de inteligencia, de un comité para la corrección, actualización y retiro de datos e
información de inteligencia de conformidad con los principios, límites y fines
establecidos en la ley, disposición que se ajusta a la
Carta Política.
DERECHO AL HABEAS DATA-Definición/DERECHO AL HABEAS DATA-Contenidos
mínimos/DERECHO AL HABEAS DATA EN TRATAMIENTO DE
DATOS PERSONALES-Principios y garantías
constitucionales
COMISION ASESORA PARA LA
DEPURACION DE DATOS Y ARCHIVOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Creación e integración/COMISION ASESORA PARA LA
DEPURACION DE DATOS Y ARCHIVOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Finalidad
y carácter temporales
DOCUMENTOS, INFORMACION Y ELEMENTOS TECNICOS RELACIONADOS CON
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Régimen
de reserva legal/PRESIDENTE DE LA
REPUBLICA EN LEY DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Excepcionalidad en el ejercicio de facultades
para extender o levantar el término de reserva legal de documentos o
información
Las limitaciones al acceso a la información deben estar
fijadas en una ley de forma clara y precisa como
medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder público, y solo son válidas si persiguen la protección
de derechos fundamentales o bienes constitucionales valiosos como la seguridad
y defensa Nacional; y estar en armonía con los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, además de que pueden ser objeto de examen por los jueces. En
consecuencia, se ajusta a la
Constitución el inciso primero de la norma que señala que por la naturaleza de
las funciones que cumplen los organismos de inteligencia y contrainteligencia,
sus documentos, información y elementos técnicos estarán amparados por la
reserva legal por un término máximo de treinta (30) años, contados a partir de
la recolección de la información y tendrán carácter de información reservada,
en la medida que dichos límites resultan legítimos por la finalidad que
persiguen, la reserva es temporal y el plazo es razonable y proporcional a los
bienes jurídicos que se buscan proteger. No obstante el tiempo límite de
reserva, el Presidente de la
República goza de facultades para la desclasificación total o parcial de los
documentos, en cualquier momento que considere que el levantamiento de la
reserva contribuirá al interés general y no constituirá amenaza contra la
vigencia del régimen democrático, la seguridad o defensa nacional, ni la
integridad de los medios, métodos y fuentes; al igual que para la extensión de
la reserva por (15) años más, evento en el cual se prevén requisitos que deben
cumplirse.
DOCUMENTOS, INFORMACION Y ELEMENTOS TECNICOS RELACIONADOS CON
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Improcedencia
de la ampliación de la reserva legal atada a condiciones inciertas e
indeterminadas
Tal como se
ha expuesto, la reserva de la documentación debe ser temporal, además de que el
plazo a  establecer resulte razonable y proporcional al bien jurídico que se
pretende proteger. En el inciso tercero de la norma estatutaria se prevé una nueva extensión del término de la reserva “hasta la
desmovilización del grupo armado organizado al margen de la ley sobre el que
verse la información de inteligencia y contrainteligencia”, que para la
Corte resulta inconstitucional, al dejar indefinido el término durante el cual
podrá mantenerse la reserva, atándola a una condición que es
completamente incierta, lo que a su vez resulta desproporcionado al suponer una
anulación del derecho de acceso a la información
PRINCIPIO DE MAXIMA DIVULGACION-Contenido/PRINCIPIO DE MAXIMA DIVULGACION-Sujeto
a límites claros y precisos/DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACION-Fundamental/DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACION-Ejercicio
Si bien en virtud del principio de máxima divulgación y del
derecho fundamental a acceder a los documentos públicos, las personas pueden
acceder a la información que reposa en las instituciones del Estado; no
obstante es posible establecer límites que deben ser interpretados de manera
restrictiva, de forma tal que el acceso a la información sea la regla y el
secreto la excepción. De ahí que las limitaciones al acceso a la información
deben estar fijadas en una ley de forma clara y precisa como medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder
público, y solo son
válidas si persiguen la protección de derechos fundamentales o bienes
constitucionales valiosos como la seguridad y defensa Nacional, debiendo en
estar en armonía con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, además
de que pueden ser objeto de examen por los jueces.
RESERVA DE DOCUMENTO PUBLICO-Criterios
para determinar la procedencia/RESERVA DE DOCUMENTO PUBLICO-Opera sobre
su contenido y no sobre su existencia
La jurisprudencia constitucional ha explicado que en
términos generales, la reserva o secreto de un documento público: i) opera
sobre el contenido mas no sobre su existencia; ii) es temporal, estando el
plazo sujeto a límites de razonabilidad y proporcionalidad; iii) cubre a los
servidores públicos, no comprendiendo a los periodistas y, en principio, no
autoriza al Estado para impedir la publicación de la información por la prensa;
iv) aplica a las peticiones ciudadanas; v) es admitida en el caso de las
informaciones sobre defensa y seguridad nacionales, siempre que se ajuste a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad; vi) conlleva el deber de motivar la decisión que ha de reunir los requisitos
constitucionales y legales, en particular indicar la norma en la cual se funda
la reserva. Por esta vía el asunto puede ser sometido a controles
disciplinarios, administrativos e incluso judiciales; y vii) opera sobre la
información que compromete derechos fundamentales o bienes constitucionales,
pero no sobre todo el proceso público dentro del cual dicha información se
inserta.
PERIODISTAS Y MEDIOS DE COMUNICACION EN LEY DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-No vinculados al mandato de reserva  cuando ejerzan funciones de control
del poder público/PERIODISTAS Y MEDIOS DE COMUNICACION EN LEY DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Obligados a la reserva respecto de sus
fuentes
En el proyecto de ley estatutaria que se revisa, una norma señala que el mandato de reserva no vincula a
los periodistas ni a los medios de comunicación cuando ejerzan la función
periodística de control del poder público, en el marco de la autorregulación
periodística y la jurisprudencia constitucional, quienes en cualquier caso
estarán obligados a garantizar la reserva respecto de sus fuentes, norma que
para la Corte resulta ajustada a la
Constitución, toda vez que garantiza la libertad de
expresión en su manifestación como libertad de prensa con funciones de control
al poder y depositaria de la confianza pública. Sin embargo, ha de precisar este Tribunal que no estarán excluidos de responsabilidad quienes hayan
cometido fraude u otro delito para obtener la información reservada, como
actualmente lo prevé el Código Penal colombiano.
RESERVA DE DOCUMENTOS EN LEY DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Inoponibilidad y condiciones/RESERVA DE DOCUMENTOS E INFORMES EN
LEY DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Autoridades ante las que resulta
inoponible deberán asegurar su reserva/AUTORIDADES JUDICIALES, DISCIPLINARIAS
Y FISCALES-No les será oponible la reserva de documentos de inteligencia y
contrainteligencia
En relación con el carácter reservado de los documentos de inteligencia y
contrainteligencia, en el proyecto se prevé que no será oponible a las autoridades
judiciales, disciplinarias y fiscales que lo soliciten para el debido ejercicio
de sus funciones, siempre que su difusión no ponga en riesgo la seguridad o la
defensa nacional, ni la integridad personal de los ciudadanos, los agentes, o
las fuentes, correspondiendo a dichas autoridades asegurar la reserva de los
documentos e informes que lleguen a conocer en desarrollo de lo establecido en
el presente artículo, no encontrando la
Corte reparo alguno de constitucionalidad, en tanto se entienda que la
expresión “siempre que su difusión no ponga en riesgo la seguridad o la defensa
nacional, ni la integridad personal de los ciudadanos, los agentes, o las
fuentes”, no opera respecto a violaciones de derechos humanos o al derecho
internacional humanitario.
RESERVA DE DOCUMENTOS E INFORMACION DE LA
UNIDAD DE INFORMACION Y ANALISIS FINANCIERO UIAF-Regulación
especial/RESERVA DE DOCUMENTOS E INFORMACION DE LA
UNIDAD DE INFORMACION Y ANALISIS FINANCIERO UIAF EN LEY DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Inoponibilidad respecto de fiscalías con funciones para
investigar lavado de activos, financiación del terrorismo y/o legitimadas para
ejercitar la acción de extinción de dominio
INFORMES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Negación de valor probatorio en procesos judiciales y
disciplinarios/INFORMES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-No tienen
carácter de imputación penal/INFORMES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Alcance
como criterio orientador en la indagación/INFORMES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Valor probatorio respecto de investigaciones por
actuaciones de organismos de inteligencia
En el proyecto de ley estatutaria se le niega
todo valor probatorio a los informes de inteligencia y contrainteligencia dentro de los procesos
judiciales y disciplinarios, indicándose que su contenido podrá constituir
criterio orientador durante la indagación; disposición ésta que para la
Corte resulta conforme a la
Constitución, pues dichos informes “no tienen el carácter de una imputación penal, sino que constituyen
la identificación y procesamiento preventivo de una operación u operaciones que
por sus características objetivas, razonablemente podrían llegar a estar
relacionadas con el surgimiento de un delito”. Así, al existir un amplio margen de dudas sobre la
información por no estar comprobada suficientemente, es completamente válido a
la luz de la Constitución que el legislador no le hubiere otorgado efecto
jurídico de prueba dentro de los procesos disciplinarios y judiciales; pero
ello no significa que pasen desapercibidas en un todo, porque el contenido de
tales informes podrá constituir un criterio orientador durante la indagación,
lo cual atiende el deber del Estado, en virtud de la política criminal, de
investigar con fundamento en la notitia criminis. No obstante lo anterior, en tratándose
de investigaciones dirigidas a verificar las actuaciones de los organismos de
inteligencia, los informes sí tendrán valor probatorio.
INVESTIGACION PENAL-Objeto
RECEPTORES DE PRODUCTOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Habilitación conforme reglas de reserva no tiene reparo de
constitucionalidad y su identificación garantiza transparencia y eficiencia/INFORMACION
DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Difusión y trazabilidad sujetas
a estrictos procedimientos y controles de los organismos de inteligencia
La Corte no encuentra reparo alguno de constitucionalidad en la
disposición que precisa e identifica los receptores de productos de
inteligencia y contrainteligencia, de conformidad con las reglas de reserva, como
son: el Presidente de la República; los miembros del Consejo de Seguridad
Nacional y en lo relacionado con las sesiones a que asistan, los invitados al
Consejo; el Secretario General de la
Presidencia de la República, los Ministros y Viceministros, y el Secretario
Privado del Presidente de la
República en relación con sus funciones; los miembros de la
Comisión Legal de inteligencia y contrainteligencia; los miembros de la
Fuerza Pública de acuerdo con sus funciones y niveles de acceso a la
información; los demás servidores públicos de conformidad con sus funciones y
niveles de acceso a la información, siempre que aprueben exámenes de
credibilidad y confiabilidad; y los organismos de inteligencia de otros países
con los que existan programas de cooperación. Además, la
Corte reconoce que la identificación de los receptores se constituye en una
garantía de transparencia y eficiencia para direccionar con precisión la
difusión de la información.
CLASIFICACION Y ACCESO DE INFORMACION DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Reglamentación por el
Gobierno de los niveles de clasificación y acceso no tiene reparo de
constitucionalidad/POTESTAD REGLAMENTARIA-Ejercicio
COMPROMISO DE RESERVA EN RELACION CON ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Mecanismo/COMPROMISO DE RESERVA EN
RELACION CON ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Obligados/COMPROMISO DE RESERVA EN RELACION CON ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Obligaciones y consecuencias de su inobservancia
La Corte no le encuentra reparo de constitucionalidad a la norma
que, en términos generales,  busca salvaguardar la necesaria reserva de la
información de inteligencia y contrainteligencia, estableciendo compromisos de
reserva y responsabilidades disciplinarias y penales, instituyendo quienes
están obligados a suscribir actas de compromiso de reserva en relación con la
información de que tengan conocimiento, ya que al comprender el manejo de
información que envuelve caros intereses para el Estado como la seguridad y
defensa de la Nación, es comprensible que el legislador se hubiere preocupado
por establecer mecanismos que busquen salvaguardar la necesaria reserva en la
materia. De la misma manera se acompasa con el ordenamiento constitucional la
previsión de sanciones penales y disciplinarias por el manejo indebido de la
información de inteligencia y contrainteligencia, observando las reglas de
principio de legalidad y el debido proceso.
SERVIDORES DE ORGANISMOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA DEL
SECTOR DEFENSA-Retiro del servicio por no
superación de pruebas de credibilidad y confiabilidad y conforme las normas de
carrera aplicables/SERVIDORES DE ORGANISMOS DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA NO PERTENECIENTES AL SECTOR DEFENSA-Carácter
discrecional del retiro del servicio por incumplimiento de estándares de
idoneidad y confianza, previo concepto de comité asesor
DENUNCIA PENAL-Concepto/DENUNCIA
PENAL-Excepcionalidad de la exoneración del deber de denunciar
SECRETO PROFESIONAL-Aspectos que lo
configuran
SECRETO OFICIAL-Predicable de la
reserva que se espera de los servidores de organismos de inteligencia y
contrainteligencia
SECRETO PROFESIONAL Y SECRETO OFICIAL-Diferencias
DEBER DE DENUNCIAR-Exoneración para
servidores de organismos de inteligencia y contrainteligencia/DEBER DE
DENUNCIAR-Casos en que aplica respecto de servidores de organismos de
inteligencia y contrainteligencia/DENUNCIA O DECLARACION DE SERVIDOR DE
ORGANISMO DE INTELIGENCIA-Carácter facultativo y formas de realizarlas en
aras de asegurar la vida e integridad y la protección de fuentes, medios y
métodos
Si bien el
proyecto de ley estatutaria prevé la exoneración del deber de denuncia y la
imposibilidad de ser obligados a declarar a los servidores públicos de los
organismos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia,
habida cuenta del elemento de la reserva o secreto que hace parte de las
actividades de inteligencia y contrainteligencia, también determina  que dicha
exclusión no se aplicará en los casos en que el servidor público posea información
relacionada con la presunta comisión de genocidio, ejecuciones extrajudiciales,
tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, violencia sexual masiva,
crímenes de lesa humanidad, o crímenes de guerra por parte de un servidor
público, lista en que no se agota todas las graves violaciones a los derechos
humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, por lo que no se
excluyen otras que revistan de tal gravedad. No obstante la excepción a los
deberes de denuncia y declaración, los servidores públicos de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia podrán denunciar las actividades delictivas
de las que tengan conocimiento de manera directa o mediante representante del
organismo de inteligencia, y en condiciones que permitan garantizar su
seguridad e integridad, garantizando la protección de fuentes, medios y
métodos. Le corresponde al juez o el fiscal disponer que la diligencia se
reciba en forma privada y mantenerla  en reserva mientras sea necesario.
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Alcance/PRINCIPIO
DE UNIDAD DE MATERIA-Exigencias que impone en trámite legislativo
El principio
de unidad de materia expone la exigencia de que en toda ley deba existir correspondencia lógica entre el título y
su contenido normativo, así como una relación de conexidad interna entre las
distintas normas que la integran. Así, son dos las condiciones que este
principio impone en el trámite legislativo: “(i) definir con  precisión, desde
el mismo título del proyecto, cuáles habrán de ser las materias de que se va a
ocupar al expedir la ley, y, simultáneamente, (ii) mantener una estricta
relación interna, desde una perspectiva sustancial, entre las normas que harán
parte de la ley, de manera que exista entre ellas coherencia temática y una
clara correspondencia lógica con la materia general de la misma, resultando
inadmisibles las modificaciones respecto de las cuales no sea posible
establecer esa relación de conexidad”. Mediante el principio de unidad de
materia se busca impedir las incongruencias temáticas que tienden a aparecer de
manera súbita en el curso de los debates parlamentarios.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA-Metodología/PRINCIPIO
DE UNIDAD DE MATERIA-Vulneración constituye un vicio material
Lo que le
permite al órgano de control constitucional entrar a definir si una determinada
disposición desarrolla o no la materia de la ley a la cual pertenece y, por
tanto, si la misma respeta el principio de unidad de materia, es precisar sus
núcleos temáticos, para lo cual resulta útil acudir: “(i) a los antecedentes
legislativos, entendiendo por tal la exposición de motivos del proyecto, las
diferentes ponencias, los debates en comisiones y plenarias y los textos
originales y definitivos; (ii) al propio título o epígrafe de la ley, donde se
anuncia y define la temática a tratar; e igualmente, (iii) al contexto o
contenido básico del ordenamiento legal que se examina. La violación del principio de unidad de materia constituye un vicio
de carácter material y no formal.
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Vulneración
por excesos en la materia objeto de regulación
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Vulneración por
inclusión de normas que reforman los códigos penal, de procedimiento penal y
penal militar, excediendo la materia objeto de regulación/PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA EN PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Inclusión de reformas a los códigos penal, de procedimiento
penal y militar rompen todo vínculo de conexidad con el contenido y alcance del
proyecto
En el caso concreto de los artículos 40
a 49 del proyecto de ley estatutaria de inteligencia y contrainteligencia, la
Corte encuentra vulnerado el principio de unidad de materia, toda vez que si
bien el núcleo temático de proyecto de ley que se revisa está dado en términos
generales por una normatividad de inteligencia y contrainteligencia y el título
alude a modificaciones que conciernen a la “reserva legal de la información de
inteligencia y contrainteligencia”, las conductas y competencias reguladas
terminan reformando disposiciones penales que no solo tocan con dicho eje
temático, sino en general con el manejo de información reservada a cargo de
cualquier servidor público, que también compromete la normatividad penal
militar, por lo que el legislador excedió la materia objeto de regulación y
rompió todo vínculo de conexidad con el contenido y alcance del presente
proyecto de ley.  Así pues, los
artículos 40 al 49 no tienen relación de materia o conexidad esencial con la
materia dominante del presente proyecto de ley y su inclusión en él viola el
artículo 158 de la
Constitución Política.
PROTECCION DE SERVIDORES PUBLICOS QUE REALIZAN ACTIVIDADES DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA Y SU NUCLEO FAMILIAR-Justificación
El proyecto de ley estatutaria comprende dos disposiciones,
una, que concierne a la protección de la identidad de los servidores públicos
que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia y otra que
garantiza su integridad personal y la de su núcleo familiar por el Estado,
disposiciones éstas sobre las que no pesa ningún reparo de constitucionalidad y
que encuentran justificación en los riesgos permanentes que acarrea el
ejercicio de tales labores, particularmente en la necesidad de contar con
mecanismos efectivos para garantizar la identidad e integridad personal de
estos funcionarios, así como brindar la debida protección a quienes se vean
compelidos, con ocasión del cumplimiento de sus funciones, a riesgos y amenazas
contra su integridad personal o la de su núcleo familiar.
REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL EN LEY DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Expedición, uso y control de
documentos de identidad requeridos por funcionarios de organismos de
inteligencia, previa la reglamentación y protocolos de reserva, seguridad y
protección.
En el proyecto de ley estatutaria que se revisa se dispuso que fuera la
Registraduría Nacional del Estado Civil, la que expidiera los documentos con
la nueva identidad que tendrían un uso exclusivo, esto es, solo para el
desarrollo de las actividades específicas de inteligencia y contrainteligencia,
responsabilizando a tales servidores públicos del uso adecuado que deben dar a dichos
documentos; previendo como únicos autorizados para solicitar ante la
Registraduría la expedición de los nuevos documentos de identificación de los
funcionarios, a los jefes y directores de los organismos de inteligencia; y
contemplando la reglamentación de la implementación del sistema de custodia de
la información, con miras a garantizar
la seguridad de la información y la protección de la vida e integridad física
de los agentes, por parte de la
Registraduría con el apoyo de los organismos de inteligencia y contrainteligencia,
siendo éstos últimos los responsables de garantizar la reserva de esta
información de acuerdo con lo establecido en esta ley.
DEBER DE COLABORACION DE
ENTIDADES PUBLICAS Y PRIVADAS CON ORGANISMOS DE INTELIGENCIA-Se ajusta a la
Constitución siempre y cuando se cumpla en el respeto de los derechos
constitucionales y bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad
Esta Corporación encuentra ajustado a la
Constitución el que los organismos de inteligencia y contrainteligencia puedan
solicitar la cooperación de las entidades públicas y privadas para el
cumplimiento de los fines enunciados en esta ley, precisando que si bien la ley
puede establecer deberes en orden a facilitar las tareas de las autoridades de
preservar el orden público, la seguridad y defensa de la
Nación, y la convivencia democrática, los deberes que se establezcan han de
cumplirse en el respeto de los derechos constitucionales y bajo criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, y dicho deber de colaboración habrá de
desarrollarse en el marco de los fines y de los límites instituidos en la
presente ley estatutaria.
SUMINISTRO DE INFORMACION
AMPARADA POR RESERVA LEGAL A ORGANISMOS DE INTELIGENCIA-Sujeto a suscripción de convenios
interinstitucionales de mutuo acuerdo/SUMINISTRO DE INFORMACION AMPARADA POR
RESERVA LEGAL A ORGANISMOS DE INTELIGENCIA-No implica desconocimiento de la
reserva legal
CONVENIOS
INTERINSTITUCIONALES PARA EL SUMINISTRO DE INFORMACION AMPARADA POR RESERVA
LEGAL-Requerimientos mínimos
La posibilidad de suscribir convenios
interinstitucionales de mutuo acuerdo con organismos de inteligencia y
contrainteligencia para el suministro de información amparada por reserva
legal, deberá atender por lo menos las siguientes directrices básicas que
constituyen los requerimientos mínimos para garantía de Estado constitucional de derecho y los derechos
fundamentales: 1. Mantener
la reserva legal, obligando a todos y cada uno de quienes suscriban y
participen en los convenios interinstitucionales de mutuo acuerdo; 2. El objetivo
debe ser claro, específico e imperioso; 3. No puede comprometer el núcleo
esencial de los derechos fundamentales; 4. Debe determinar el asunto que
comprende, el alcance de la colaboración, la temporalidad de la misma y las
formalidades a cumplir. Habrá de registrarse los responsables, los motivos o
razones, los métodos, limitándose a lo estrictamente indispensable para el
cometido de la función, empleando los medios menos invasivos, registrando las
actuaciones a desarrollar, observando un procedimiento legalmente prescrito,
etc.; 5. Estar sujeto a controles y supervisiones; 6. Establecer mecanismos que
garanticen las reclamaciones de las personas; y 7. No implicar interceptación o
registro de comunicaciones, por cuanto ello impondría la existencia de una
previa orden de autoridad judicial, en los casos y con las formalidades que
establezca la ley.
POLICIA JUDICIAL-Competencia en
dirección y coordinación de funciones/FISCALIA GENERAL DE LA
NACION-Competencia privativa para decidir la entrega de elementos
probatorios a organismos de inteligencia/DEBER DE COLABORACION DE AUTORIDADES DE
POLICIA JUSDICIAL CON ORGANISMOS DE INTELIGENCIA-Suministro de elementos materiales probatorios sin que ello
implique violación de la cadena de custodia sujeto a requerimientos mínimos de
estricto cumplimiento
La Corte encuentra ajustada al ordenamiento constitucional la norma
del proyecto de ley estatutaria que prevé la colaboración de las autoridades de
policía judicial y los fiscales, mediante la entrega a los organismos de
inteligencia y contrainteligencia de copias de los documentos y medios técnicos
recaudados como elementos materiales probatorios, cuando ello sea necesario
para el cumplimiento de los fines del artículo 4º del proyecto de ley, sin que
ello implique una violación de la cadena de custodia, previa solicitud del
director del organismo de inteligencia o su delegado, quedando obligados, los
organismos de inteligencia, a garantizar la reserva de tales documentos, y
siempre que se atiendan, por lo menos, las siguientes directrices básicas: 1. La
Fiscalía determinará la entrega de la información; 2. Debe justificarse por
los organismos de inteligencia y contrainteligencia y por parte de la
Fiscalía la necesidad de la entrega de la información y el cumplimiento de los
fines y límites de la función de inteligencia y contrainteligencia previstos en
el artículo 4 del proyecto de ley; 3. Se predica de casos específicos, esto es,
individualmente considerados; 4. Solo el director del organismo de inteligencia
y contrainteligencia o su delegado podrá presentar la solicitud; 5. Se mantiene
la reserva de la información, haciéndose responsable del manejo adecuado a los
fines de la inteligencia y contrainteligencia; 6. No puede comprometer el
núcleo esencial de los derechos fundamentales; 7. Debe determinarse el asunto
que comprende, el alcance de la colaboración, la temporalidad de la misma y las
formalidades a cumplir. Entonces, debe registrarse los responsables, los
motivos o razones, los métodos, limitándose a lo estrictamente indispensable
para el cometido de la función, empleando los medios menos invasivos,
registrando las actuaciones a desarrollar, observando un procedimiento
legalmente prescrito, etc.; y 8. Establecerse mecanismos que garanticen las
reclamaciones de las personas. No obstante lo anterior, habida cuenta que el
Fiscal es el  director y
coordinador de las funciones de policía judicial, es a él a quien corresponde
autorizar la entrega de los documentos y medios técnicos recaudados como
elementos materiales probatorios, y por consiguiente, la expresión “las
autoridades de policía judicial y”, será declarada inexequible.
DEBER DE COLABORACION DE
OPERADORES DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES CON ORGANISMOS DE INTELIGENCIA-Obligación se ajusta a la
Constitución siempre que responda a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad/DEBER DE COLABORACION DE OPERADORES DE SERVICIOS DE
TELECOMUNICACIONES CON ORGANISMOS DE INTELIGENCIA-No comprende la
interceptación de comunicaciones
El proyecto de ley estatutaria contiene un
artículo que impone a los operadores de servicios de telecomunicaciones unas
obligaciones de colaboración, sujetas al cumplimiento de unos requisitos como
el requerimiento por escrito de parte de los directores de los organismos de
inteligencia, disposición ésta que resulta ajustada al ordenamiento
constitucional y habrá de desenvolverse en el marco de la vigencia de los
derechos fundamentales como sustentarse en criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, de forma tal que el empleo de este mecanismo de colaboración
se restrinja a aquellos casos en que el acopio de la información resulta
imprescindible para el cumplimiento de los fines de la función de inteligencia
y contrainteligencia, circunscrito a los límites que se le imponen por la ley
estatutaria y en orden a los derroteros constitucionales reseñados a lo largo
de esta providencia.
OPERADORES DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES EN LEY DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Obligaciones
impuestas cumplen fines constitucionales
Referencia: expediente PE-033
Revisión de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria número 263/11
Senado y 195/11 Cámara, “Por medio del cual se expiden normas para
fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo
actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión
constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil doce
(2012)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, una
vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
El Presidente del Senado de la
República, mediante oficio recibido en la
Secretaría General de la
Corte Constitucional el día 22 de julio de 2011, remitió el proyecto de ley
número 263/11 Senado y 195/11 Cámara, “por medio del cual se expiden normas
para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que llevan a
cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión
constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”, para el control
previo de constitucionalidad a que refiere el artículo 241.8 de la
Constitución.
II.  EL TEXTO DEL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA.
“PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA NÚMERO 263 DE 2011 SENADO, 195
DE 2011 CÁMARA
Por medio del
cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de
Colombia
DECRETA:
CAPÍTULO I
Principios
generales
Artículo 1°. Objeto y alcance. La presente ley tiene
por objeto fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que llevan
a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir adecuadamente
con su misión constitucional y legal. Establece los límites y fines de las
actividades de inteligencia y contrainteligencia, los principios que las rigen,
los mecanismos de control y supervisión, la regulación de las bases de datos,
la protección de los agentes, la coordinación y cooperación entre los
organismos, y los deberes de colaboración de las entidades públicas y privadas,
entre otras disposiciones.
Artículo 2°. Definición de la función de inteligencia y
contrainteligencia. La función de inteligencia y contrainteligencia es
aquella que desarrollan los organismos especializados del Estado del orden
nacional, utilizando medios humanos o técnicos para la recolección,
procesamiento, análisis y difusión de información, con el objetivo de proteger
los derechos humanos, prevenir y combatir amenazas internas o externas contra
la vigencia del régimen democrático, el régimen constitucional y legal, la
seguridad y la defensa nacional, y cumplir los demás fines enunciados en esta
ley.
Artículo 3°. Organismos que llevan a cabo la función de
inteligencia y contrainteligencia. La función de inteligencia y
contrainteligencia es llevada a cabo por las dependencias de las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional organizadas por éstas para tal fin, la
Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), y por los demás organismos
que faculte para ello la ley. Estos organismos conforman la comunidad de inteligencia
y son los únicos autorizados para desarrollar actividades de inteligencia y
contrainteligencia. Todos los organismos que lleven a cabo estas actividades
estarán sujetos al cumplimiento de la presente ley de manera integral.
Artículo 4°. Límites y fines de la función de
inteligencia y contrainteligencia. La función de inteligencia y
contrainteligencia estará limitada en su ejercicio al respeto de los derechos
humanos y al cumplimiento estricto de la
Constitución, la ley y el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. En especial, la función de inteligencia
estará limitada por el principio de reserva legal que garantiza la protección
de los derechos a la honra, al buen nombre, a la intimidad personal y familiar,
y al debido proceso.
Ninguna información de inteligencia y
contrainteligencia podrá ser obtenida con fines diferentes de:
a) Asegurar la consecución de los fines esenciales del
Estado, la vigencia del régimen democrático, la integridad territorial, la
soberanía, la seguridad y la defensa de la
Nación;
b) Proteger las instituciones democráticas de la
República, así como los derechos de las personas residentes en Colombia y de
los ciudadanos colombianos en todo tiempo y lugar    -en particular los derechos
a la vida y la integridad personal- frente a amenazas tales como el terrorismo,
el crimen organizado, el narcotráfico, el secuestro, el tráfico de armas,
municiones, explosivos y otros materiales relacionados, el lavado de activos, y
otras amenazas similares; y
c) Proteger los recursos naturales y los intereses
económicos de la Nación.
En ningún caso la información de inteligencia y
contrainteligencia será recolectada, procesada o diseminada por razones de
género, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica, pertenencia a una organización sindical, social o de derechos
humanos, o para promover los intereses de cualquier partido o movimiento
político o afectar los derechos y garantías de los partidos políticos de
oposición.
Artículo 5°. Principios de las actividades de
inteligencia y contrainteligencia. Quienes autoricen y quienes lleven a
cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, además de verificar la
relación entre la actividad y los fines enunciados en el artículo 4° de la
presente ley, evaluarán y observarán de manera estricta y en todo momento los
siguientes principios:
Principio de necesidad: La actividad de inteligencia y
contrainteligencia debe ser necesaria para alcanzar los fines constitucionales
deseados; es decir que podrá recurrirse a ésta siempre que no existan otras
actividades menos lesivas que permitan alcanzar tales fines.
Principio de idoneidad: La actividad de inteligencia y
contrainteligencia debe hacer uso de medios que se adecuen al logro de los
fines definidos en el artículo 4° de esta ley; es decir que se deben usar los
medios aptos para el cumplimiento de tales fines y no otros.
Principio de proporcionalidad: La actividad de inteligencia
y contrainteligencia deberá ser proporcional a los fines buscados y sus
beneficios deben exceder las restricciones impuestas sobre otros principios y
valores constitucionales. En particular, los medios y métodos empleados no
deben ser desproporcionados frente a los fines que se busca lograr.
Artículo 6°. Prohibición de la vinculación de menores de
edad en actividades de inteligencia y contrainteligencia. Los organismos de
inteligencia y contrainteligencia no podrán en ningún caso vincular a niños,
niñas y adolescentes para que lleven a cabo actividades de inteligencia o
contrainteligencia.
CAPÍTULO II
Requerimientos de
inteligencia  y contrainteligencia
Artículo 7°. Requerimientos de inteligencia y
contrainteligencia. Los requerimientos definen las áreas y tareas de
recolección de información de inteligencia y contrainteligencia de interés
prioritario para el Gobierno Nacional.
Artículo 8°. Plan Nacional de Inteligencia. El Plan
Nacional de Inteligencia es el documento de carácter reservado que desarrolla
los requerimientos y las prioridades establecidas por el Gobierno Nacional en
materia de inteligencia y contrainteligencia, y asigna responsabilidades. Este
Plan será elaborado por la Junta de Inteligencia Conjunta y será proyectado
para un período de un (1) año. El primer Plan Nacional de Inteligencia entrará
en vigencia dentro de los seis (6) meses siguientes a la publicación de la
presente ley.
Artículo 9°. Requerimientos adicionales. Los
requerimientos adicionales a los establecidos en el Plan Nacional de
Inteligencia sólo podrán ser determinados por el Presidente de la
República, de manera directa o a través del funcionario público que éste
designe de manera expresa para ello; el Ministro de Defensa; y, para efectos de
cumplir con las funciones de Secretario Técnico del Consejo de Seguridad
Nacional, el Alto Asesor para la
Seguridad Nacional. Los demás miembros del Consejo de Seguridad Nacional
podrán hacer requerimientos a través de la
Secretaría Técnica del Consejo, que dará trámite para su priorización. Lo
anterior, sin perjuicio de los requerimientos que puedan hacer los comandantes
de unidades militares y de policía, y los directores de inteligencia para el
cumplimiento de su misión constitucional.
CAPÍTULO III
Coordinación y
cooperación en las actividades de inteligencia y contrainteligencia
Artículo 10. Coordinación y cooperación. Los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
cooperarán armónica y decididamente, atendiendo los requerimientos de
inteligencia y contrainteligencia de los servidores públicos autorizados por
esta ley para efectuarlos, coordinando de manera eficaz y eficiente sus
actividades, y evitando la duplicidad de funciones.
Artículo 11. Cooperación internacional. Los
organismos de inteligencia y contrainteligencia podrán cooperar con organismos
de inteligencia homólogos en otros países, para lo cual se establecerán los
protocolos de seguridad necesarios para garantizar la protección y reserva de
la información, de conformidad con las disposiciones contempladas en la presente
ley.
Artículo 12. Junta de Inteligencia Conjunta (JIC). La
Junta de Inteligencia Conjunta se reunirá al menos una vez al mes con el fin
de producir estimativos de inteligencia y contrainteligencia para el Gobierno
Nacional. Para estos efectos asegurará la cooperación entre los distintos
organismos de inteligencia y contrainteligencia. Esta Junta está conformada
por:
a) El Ministro de la
Defensa Nacional;
b) El Alto Asesor para la
Seguridad Nacional, o el funcionario de nivel asesor o superior que delegue
para ello el Presidente de la
República;
c) El Viceministro de Defensa Nacional;
d) El Jefe de Inteligencia Conjunta, en representación del
Comandante General de las Fuerzas Militares;
e) El Jefe de Inteligencia del Ejército Nacional, en
representación del Comandante de esa Fuerza;
f) El Jefe de Inteligencia de la
Armada Nacional, en representación del Comandante de esa Fuerza;
g) El Jefe de Inteligencia de la
Fuerza Aérea Colombiana, en representación del Comandante de esa Fuerza;
h) El Director de Inteligencia Policial, en representación
del Director General de la
Policía Nacional;
i) El Director de la
Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), o su delegado, y
j) El Director de cualquier otro organismo de inteligencia
y contrainteligencia facultado por ley para llevar a cabo tales actividades.
Parágrafo 1°. El Comandante General de las Fuerzas
Militares, el Director de la Policía y los Comandantes de Fuerza asistirán a la
JIC cuando lo consideren necesario. Los miembros del Consejo de Seguridad
Nacional podrán ser invitados a la JIC.
Parágrafo 2°. La
JIC será presidida por el Ministro de Defensa o por el miembro civil de la
JIC que delegue para ello el Presidente de la
República.
Parágrafo 3°. La participación en la
JIC de los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia, se dará en el marco de la naturaleza jurídica de la
entidad.
Parágrafo
4°. Los integrantes de la JIC compartirán la información de inteligencia
relevante que tengan a su disposición con los miembros de la misma. En
cualquier caso esta información será manejada por los miembros con la debida
reserva y observando los protocolos de seguridad de la información.
Artículo 13. Funciones de la
Junta de Inteligencia Conjunta. La
Junta de Inteligencia Conjunta tendrá las siguientes funciones:
a) Elaborar estimativos, informes y/o análisis de
inteligencia y contrainteligencia que atiendan los requerimientos y apoyen la
toma de decisiones por parte del Gobierno Nacional, en particular en el marco
del Consejo de Seguridad Nacional;
b) Elaborar y presentar cada año a consideración del
Consejo de Seguridad Nacional para su adopción, el Plan Nacional de
Inteligencia de acuerdo con los requerimientos y prioridades establecidos por
el Presidente de la República;
c) Coordinar la distribución de tareas para la recolección
de información entre los organismos, con el fin de cumplir con las funciones de
evaluación y análisis asignadas a la JIC;
d) Establecer, en un término máximo de un (1) año a partir
de la vigencia de la presente ley, los protocolos de intercambio de información
entre los organismos de inteligencia y contrainteligencia para garantizar la
seguridad y reserva de la información y verificar el cumplimiento de los
mismos;
e) Asegurar que existan procedimientos adecuados de
protección de la información que sea compartida en la
JIC;
f) Suministrar al Consejo de Seguridad Nacional la
información de inteligencia y contrainteligencia necesaria para el cumplimiento
de sus funciones como máximo órgano asesor del Presidente de la
República en asuntos de defensa y seguridad nacional;
g) Hacer seguimiento a la ejecución del Plan Nacional de
Inteligencia y elaborar informes periódicos de cumplimiento de las prioridades
de inteligencia y contrainteligencia establecidas en el mismo;
h) Presentar a la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia del Congreso de la
República un informe anual que tendrá carácter reservado;
i) Adoptar y modificar su propio reglamento, teniendo en
cuenta los fines de la Junta, y
j) Las demás que le asigne el Presidente de la
República.
CAPÍTULO IV
Control y
Supervisión
Artículo 14. Autorización. Las actividades de
inteligencia y contrainteligencia deberán ser autorizadas por orden de
operaciones o misión de trabajo emitida por los directores de los organismos, o
jefes o subjefes de unidad, sección o dependencia, según el equivalente en cada
organismo, y deberán incluir un planeamiento.
El nivel de autorización requerido para cada operación o
misión de trabajo se incrementará dependiendo de su naturaleza y posible
impacto, el tipo de objetivo, el nivel de riesgo para las fuentes o los
agentes, y la posible limitación de los derechos fundamentales. Cada organismo
definirá, de conformidad con su estructura interna y atendiendo los criterios
establecidos en este artículo, quién es el jefe o subjefe de unidad, sección o
dependencia encargado de la autorización, en cada caso teniendo en cuenta la
Constitución y la ley.
Artículo 15. Autorización de las operaciones de
inteligencia y contrainteligencia. El superior jerárquico en cada caso será
responsable de autorizar únicamente aquellas actividades de inteligencia y
contrainteligencia que cumplan con los límites y fines enunciados en el artículo
4° de esta ley, observen los principios del artículo 5° de la misma y estén
enmarcadas dentro de un programa de planeamiento. Esta autorización deberá
obedecer a requerimientos previos de inteligencia o contrainteligencia, de
conformidad con el Capítulo II de la presente ley.
Parágrafo. Los funcionarios de los organismos que llevan a
cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia que infrinjan sus deberes
u obligaciones incurrirán en causal de mala conducta, sin perjuicio de la
responsabilidad civil, fiscal, penal o profesional que puedan tener. La
obediencia debida no podrá ser alegada como eximente de responsabilidad por
quien ejecuta la operación de inteligencia cuando ésta suponga una violación a
los derechos humanos o una infracción al Derecho Internacional Humanitario
–DIH- y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Artículo 16. Adecuación de manuales de inteligencia y
contrainteligencia. Los Directores y Jefes de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia adecuarán la doctrina de inteligencia y
contrainteligencia ajustándola a derecho y derogando aquellas disposiciones que
sean contrarias a la Constitución y la presente ley, en el término máximo de un
(1) año contado a partir de la vigencia de la presente ley. Cada organismo de
inteligencia establecerá los procedimientos necesarios para revisar la
integración de las normas en materia de Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario en los Manuales de Inteligencia y Contrainteligencia.
Al finalizar este período el Gobierno Nacional deberá presentar un informe
sobre la adecuación de los manuales a la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia del Congreso de la
República.
Artículo 17. Monitoreo del espectro electromagnético e interceptaciones
de comunicaciones privadas. Las actividades de inteligencia y
contrainteligencia comprenden actividades de monitoreo del espectro
electromagnético debidamente incorporadas dentro de órdenes de operaciones o
misiones de trabajo. La información recolectada en el marco del monitoreo del
espectro electromagnético en ejercicio de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, que no sirva para el cumplimiento de los fines establecidos
en la presente ley, deberá ser destruida y no podrá ser almacenada en las bases
de datos de inteligencia y contrainteligencia. El monitoreo no constituye
interceptación de comunicaciones.
La interceptación de conversaciones privadas telefónicas
móviles o fijas, así como de las comunicaciones privadas de datos, deberá
someterse a los requisitos establecidos en el artículo 15 de la
Constitución y el Código de Procedimiento Penal y sólo podrán llevarse a cabo
en el marco de procedimientos judiciales.
Artículo 18. Supervisión y control. Los Inspectores
de la Policía o la Fuerza Militar a la que pertenezcan los organismos que
llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, deberán rendir
un informe anual de carácter reservado tramitado por el conducto regular ante
el Ministro de Defensa y con copia a la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Este informe verificará la aplicación de los principios,
límites y fines enunciados en esta ley en la autorización y el desarrollo de
actividades de inteligencia y contrainteligencia; la adecuación de la doctrina,
los procedimientos y métodos de inteligencia a lo establecido en la presente
ley; así como la verificación de los procesos de actualización, corrección y
retiro de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia. Para ello,
estos inspectores contarán con toda la colaboración de los diferentes
organismos, quienes en ningún caso podrán revelar sus fuentes y métodos.
Parágrafo 1°. En el caso de otros organismos creados por
ley para llevar a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, el
informe mencionado deberá ser rendido anualmente por un Inspector o quien haga
sus veces ante el Presidente de la
República y con copia a la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de inteligencia y Contrainteligencia.
Parágrafo 2°. En el caso de la
Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), el informe deberá ser
rendido anualmente por la Oficina de Control Interno ante el Director, con
copia a la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia.
Parágrafo 3°. En cualquier caso el informe rendido por cada
entidad no exime al Director de cada organismo de su responsabilidad de velar
por el cumplimiento de la presente ley y demás obligaciones constitucionales y
legales. Cualquier incumplimiento a los principios, fines y límites
contemplados en la presente ley deberá ser reportado de inmediato al Presidente
de la República, y a las autoridades disciplinarias y judiciales a las que haya
lugar.
Parágrafo 4°. Los miembros de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia deberán poner en conocimiento del Jefe o
Director del organismo, y en caso de que sea necesario de manera directa ante
el Inspector o el Jefe de la Oficina de Control Interno, cualquier irregularidad
en el desarrollo de las actividades del organismo. El Director y el Inspector o
el Jefe de Control Interno velarán por la protección de la identidad del
denunciante.
Parágrafo 5°. El Jefe o Director del organismo de
inteligencia o contrainteligencia deberá informar anualmente al Presidente de la
República sobre las irregularidades en las funciones y actividades de
inteligencia y contrainteligencia que se presenten en sus respectivas
dependencias.
Artículo 19. Control Político. Se crea la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Modifíquese el artículo 55 de la
Ley 5ª de 1992 el cual quedará así:
“Artículo 55. Integración, denominación y funcionamiento.
Además de las Comisiones Legales señaladas para cada una de las Cámaras con
competencias diferentes a estas corresponderá integrar aplicando el sistema del
cociente electoral y para el Periodo Constitucional, la
Comisión de Derechos Humanos y Audiencias, la
Comisión de Ética y Estatuto del Congresista, la
Comisión de Acreditación Documental, la
Comisión para la Equidad de la Mujer y la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia”.
Artículo 20. Objeto de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Adiciónese un artículo 61E a Ley 5ª de 1992 el cual
quedará así:
“Artículo 61E. Comisión Legal de Seguimiento a las
Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia. Esta Comisión, sin perjuicio
de las demás facultades otorgadas al Congreso de la
República por la Constitución y la ley, cumplirá funciones de control y
seguimiento político, verificando la eficiencia en el uso de los recursos, el
respeto de las garantías constitucionales y el cumplimiento de los principios,
límites y fines establecidos en la ley estatutaria que regula las actividades
de inteligencia y contrainteligencia”.
Artículo 21. Composición e Integración de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Adiciónese un artículo 61F
a la Ley 5ª de 1992 el cual quedará así:
“Artículo 61F. Composición e integración. La
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia estará conformada por 8 Congresistas mediante postulación
voluntaria, los cuales deberán ser miembros de las Comisiones Segundas
Constitucionales Permanentes.
Cada Cámara en Sesión Plenaria, mediante el sistema de
cuociente electoral, elegirá cuatro (4) miembros de la respectiva Corporación,
garantizando la representación de por lo menos un (1) Representante y un (1)
Senador de los partidos y movimientos políticos que se declaren en oposición al
Gobierno, salvo que sus voceros de bancada en la
Cámara de Representantes y en el Senado de la
República, manifiesten ante la Presidencia de la
Cámara de Representantes y del Senado de la
República respectivamente, de manera libre y expresa su decisión de abstenerse
de participar en la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia.
Parágrafo 1°. En
caso de que los partidos o movimientos políticos que se declaren en oposición
al Gobierno no tengan representación en la
Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado o de la
Cámara de Representantes, podrá postularse como miembro de la
Comisión Legal de Seguimiento de las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia cualquier Senador o Representante a la
Cámara que pertenezca a dichos partidos o movimientos políticos.
Parágrafo 2°. Los partidos o movimientos políticos que se
declaren en oposición al Gobierno tendrán derecho a participar al menos uno de
ellos, en la mesa directiva de la
Comisión Legal de Seguimiento de las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia.”
Artículo 22. Funciones y facultades de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Adiciónese un artículo 61G a la
Ley 5ª de 1992 el cual quedará así:
“Artículo 61G. Funciones. Son funciones y facultades
de la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia:
a) Producir un informe anual reservado dirigido al
Presidente de la República, que dé cuenta del cumplimiento de los controles
contenidos en la presente ley y formule recomendaciones para el mejoramiento
del ejercicio de las actividades de inteligencia y contrainteligencia, teniendo
en cuenta la salvaguarda de la información que afecte la seguridad y la defensa
nacional;
b) Emitir opiniones y conceptos sobre cualquier proyecto de
ley relacionado con la materia;
c) Emitir un concepto sobre el Informe de Auditoría de los
gastos reservados elaborado por la
Contraloría General de la República;
d) Solicitar a la Junta de Inteligencia Conjunta un informe
anual de la ejecución general de gastos reservados que dé cuenta del
cumplimiento de los objetivos del Plan Nacional de Inteligencia;
e) Hacer seguimiento a las recomendaciones incluidas dentro
del informe anual del literal a) del presente artículo;
f) Proponer moción de observación respecto de los
Directores de los organismos de inteligencia por asuntos relacionados con
funciones propias del cargo o por desatención a los requerimientos y citaciones
de la Comisión, o moción de censura a los Ministros del ramo correspondiente.
Parágrafo 1°. Con el fin de verificar el cumplimiento de
los mecanismos de control establecidos en la presente ley en casos específicos
que sean de su interés, la Comisión podrá: (a) realizar reuniones con la
JIC; (b) solicitar informes adicionales a los Inspectores (incluyendo a los
inspectores ad hoc designados por los organismos de inteligencia), las
Oficinas de Control Interno, o quienes hagan sus veces; (c) citar a los Jefes y
Directores de los organismos de inteligencia; (d) conocer los objetivos
nacionales de inteligencia trazados en el Plan Nacional de Inteligencia; y (e)
conocer los informes presentados anualmente por los inspectores de conformidad
con el artículo 18 de la presente ley. Lo anterior sin perjuicio de la reserva
necesaria para garantizar la seguridad de las operaciones, las fuentes, los
medios y los métodos.
Parágrafo 2°. En cualquier caso la
Comisión pondrá en conocimiento de las autoridades competentes los hechos
delictivos o las faltas disciplinarias de las que tenga conocimiento.”
Artículo 23. Estudios de credibilidad y confiabilidad de
la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Adiciónese un artículo 61H a la
Ley 5ª de 1992 el cual quedara así:
“Artículo 61H. Estudios de credibilidad y confiabilidad.
Los funcionarios de la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia, así como los miembros de las unidades de
trabajo legislativo que sean designados por cada miembro de la
Comisión para apoyar el trabajo de la misma, se someterán a por lo menos un
(1) estudio de credibilidad y confianza al año. Las Mesas Directivas del Senado
y la Cámara de Representantes determinarán el organismo de la comunidad de
inteligencia a través del cual se aplicarán los estudios y reglamentarán los
procedimientos necesarios para garantizar la reserva de los resultados de estos
estudios.
Las Mesas Directivas de Senado y Cámara diseñarán
conjuntamente los criterios y parámetros a tener en cuenta para la evaluación y
calificación de los estudios de credibilidad y confiabilidad, así como los
protocolos necesarios para garantizar la absoluta reserva de la información
relacionada con tales estudios.”
Artículo 24. Deber de reserva de la
Comisión. Los miembros de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia están obligados a guardar reserva sobre las informaciones y
documentos a los que tengan acceso durante y después de su membrecía, hasta el
término que establece la presente ley.
Parágrafo 1°. Ningún documento público emanado de la
Comisión podrá revelar datos que puedan perjudicar la función de inteligencia;
poner en riesgo las fuentes, los medios o los métodos; o atentar contra la
vigencia del régimen democrático, la seguridad o la defensa nacional.
Parágrafo 2°. Los miembros de la
Comisión, así como el personal permanente o eventual asignado a la misma que
hicieran uso indebido de la información a la que tuvieren acceso en ocasión o
ejercicio de sus funciones, en los términos de la ley, serán considerados
incursos en causal de mala conducta sin perjuicio de la responsabilidad penal a
que haya lugar y quedarán inhabilitados para ser miembros de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia.
Artículo 25. Funcionamiento. Las Mesas Directivas
del Senado y la Cámara de Representantes asignarán los recursos humanos y
físicos necesarios para el funcionamiento de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. La Comisión podrá solicitar a los organismos que llevan a
cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia la designación de enlaces
permanentes para el cumplimiento de sus funciones.
Artículo 26. Planta de personal de la
Comisión Legal de Seguimiento a las actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Adiciónese al artículo 369 de la
Ley 5ª de 1992 el numeral 2.6.13, así:
“2.6.13 Comisión Legal de Seguimiento a las actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia.
CANTIDAD
CARGO
1
Secretario de
Comisión
1
Asesor
1
Transcriptor
El grado y la remuneración de cada funcionario será el
mismo que el de los funcionarios del mismo cargo en las Comisiones
Constitucionales.
Parágrafo. En todo caso, el Secretario de Comisión, previa
solicitud a la dirección administrativa de Senado o Cámara, según sea el caso,
adecuará el personal necesario para el correcto funcionamiento de la
Comisión únicamente con personal de planta.”
Artículo 27. Debates en materia de inteligencia y
contrainteligencia. Adiciónese el artículo 94 de la
Ley 5ª de 1992 así:
“Artículo 94. Debates. El sometimiento a discusión de
cualquier proposición o proyecto sobre cuya adopción deba resolver la
respectiva Corporación, es lo que constituye el debate. El debate empieza al
abrirlo el Presidente y termina con la votación general. Los debates en materia
de inteligencia y contrainteligencia se adelantarán en sesión reservada.”
CAPÍTULO V
Bases de Datos y
Archivos de Inteligencia  y Contrainteligencia
Artículo 28. Centros de Protección de Datos de
Inteligencia y Contrainteligencia. Cada uno de los organismos que
desarrolla actividades de inteligencia y contrainteligencia tendrá un Centro de
Protección de datos y archivos de Inteligencia y Contrainteligencia (CPD). Cada
Centro tendrá un responsable que garantizará que los procesos de recolección,
almacenamiento, producción y difusión de la información de inteligencia y
contrainteligencia estén enmarcados en la
Constitución y la ley. Para ello se llevarán a cabo los talleres de
capacitación necesarios dentro de cada organismo.
Artículo 29. Objetivos de los Centros de Protección de
Datos de Inteligencia y Contrainteligencia (CPD). Cada CPD tendrá los
siguientes objetivos:
a) Controlar el ingreso y la salida de información a las
bases de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia, garantizando de
manera prioritaria su reserva constitucional y legal;
b) Asegurar que aquellos datos de inteligencia y
contrainteligencia que una vez almacenados no sirvan para los fines
establecidos en el artículo 5° de la presente ley, sean retirados;
c) Garantizar que la información no será almacenada en las
bases de datos de inteligencia y contrainteligencia por razones de género,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica, pertenencia a una organización sindical, social o de derechos
humanos, o para promover los intereses de cualquier partido o movimiento
político o afectar los derechos y garantías de los partidos políticos de
oposición.
Artículo 30. Comisión asesora para la depuración de
datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia. Créase la
Comisión Asesora para la Depuración de los Datos y Archivos de Inteligencia y
Contrainteligencia que será presidida por el Procurador General de la
Nación. Esta Comisión estará integrada por un (1) miembro designado por el
Presidente de la República; un (1) miembro del Grupo de Memoria Histórica de la
Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación o quien haga sus veces; un
(1) integrante de los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia
y contrainteligencia; un (1) representante de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia; un (1) académico nacional o internacional experto en temas
de inteligencia; un (1) representante de la sociedad civil; y un (1) delegado
de la Defensoría del Pueblo.
Esta Comisión tendrá una vigencia de dos (2) años a partir
de su conformación. Su objeto será producir un informe en el que se formulen
recomendaciones al Gobierno Nacional sobre los criterios de permanencia, los
criterios de retiro, y el destino de los datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia que sean retirados. Para ello la
Comisión tendrá en cuenta las siguientes consideraciones: a) La seguridad
nacional; b) Los derechos fundamentales de los ciudadanos al buen nombre, la honra
y el debido proceso; c) El deber de garantizar la preservación de la memoria
histórica de la Nación; d) La protección de la información, de los servidores
públicos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia, y de
las fuentes, medios y métodos; e) La ley de archivos; f) Los artículos 4° y 5°
de la presente ley, y g) Las prácticas internacionales sobre depuración de
datos y archivos de inteligencia. La
Comisión podrá solicitar asesoría técnica externa para el cumplimiento de su
función, y entregar informes parciales antes del vencimiento de su mandato.
El Gobierno Nacional pondrá en marcha, dentro del año
siguiente a la rendición del informe de la
Comisión, un sistema de depuración de datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia, orientado por el informe de recomendaciones de la
Comisión.
Una vez creado el sistema de depuración de datos y archivos
de inteligencia y contrainteligencia, el Gobierno Nacional rendirá informes
periódicos a la Procuraduría General de la
Nación sobre la implementación del mismo.
Artículo 31. Comités de actualización, corrección y
retiro de datos y archivos de inteligencia. Cada organismo de inteligencia
creará un comité para la corrección, actualización y retiro de datos e
información de inteligencia de conformidad con los principios, límites y fines
establecidos en la presente ley. La información que haya sido recaudada para
fines distintos de los establecidos en el artículo 4° de la presente ley, o por
las razones establecidas en el último inciso del mismo artículo, será retirada
de las bases de datos y archivos de inteligencia, y almacenada en un archivo
histórico hasta tanto la Comisión para la depuración rinda su informe de
recomendaciones.
Artículo 32. Supervisión y control. El informe anual
de los Inspectores de Fuerza y las Oficinas de Control Interno, o quienes hagan
sus veces, contemplado en el artículo 18 de la presente ley deberá incluir la
verificación del cumplimiento de los procesos de actualización, corrección y
retiro de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia.
CAPÍTULO VI
Reserva de la
información de Inteligencia  y Contrainteligencia
Artículo 33. Reserva. Por la naturaleza de las
funciones que cumplen los organismos de inteligencia y contrainteligencia sus
documentos, información y elementos técnicos estarán amparados por la reserva
legal por un término máximo de treinta (30) años contados a partir de la
recolección de la información y tendrán carácter de información reservada.
Excepcionalmente y en casos específicos, por recomendación
de cualquier organismo que lleve a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia, el Presidente de la
República podrá acoger la recomendación de extender la reserva por quince (15)
años más, cuando su difusión suponga una amenaza grave interna o externa contra
la seguridad o la defensa nacional, se trate de información que ponga en riesgo
las relaciones internacionales, esté relacionada con grupos armados al margen
de la ley, o atente contra la integridad personal de los agentes o las fuentes.
Este período podrá extenderse hasta la desmovilización del
grupo armado organizado al margen de la ley sobre el que verse la información
de inteligencia o contrainteligencia.
Parágrafo 1°. El Presidente de la
República podrá autorizar en cualquier momento, antes del cumplimiento del
término de la reserva, la desclasificación total o parcial de los documentos
cuando considere que el levantamiento de la reserva contribuirá al interés
general y no constituirá una amenaza contra la vigencia del régimen
democrático, la seguridad, o defensa nacional, ni la integridad de los medios,
métodos y fuentes.
Parágrafo 2°. El organismo de inteligencia que decida
ampararse en la reserva para no suministrar una información que tenga este
carácter, debe hacerlo por escrito, y por intermedio de su director, quien
motivará por escrito la razonabilidad y proporcionalidad de su decisión y la
fundará en esta disposición legal. En cualquier caso, frente a tales decisiones
procederán los recursos y acciones legales y constitucionales del caso.
Parágrafo 3°. El servidor público que tenga conocimiento
sobre la recolección ilegal de información de inteligencia y
contrainteligencia, la pondrá en conocimiento de las autoridades
administrativas, penales y disciplinarias a las que haya lugar, sin que ello
constituya una violación a la reserva.
Parágrafo 4°. El mandato de reserva no vincula a los
periodistas ni a los medios de comunicación cuando ejerzan su función
periodística de control del poder público, en el marco de la autorregulación
periodística y la jurisprudencia constitucional, quienes en cualquier caso
estarán obligados a garantizar la reserva respecto de sus fuentes.
Artículo 34. Inoponibilidad de la reserva. El
carácter reservado de los documentos de inteligencia y contrainteligencia no
será oponible a las autoridades judiciales, disciplinarias y fiscales que lo
soliciten para el debido ejercicio de sus funciones, siempre que su difusión no
ponga en riesgo la seguridad o la defensa nacional, ni la integridad personal
de los ciudadanos, los agentes, o las fuentes. Corresponderá a dichas
autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer en
desarrollo de lo establecido en el presente artículo.
Parágrafo. Salvo lo dispuesto en el parágrafo 4° del
artículo 12 de la presente ley, la inoponibilidad de la reserva en el caso de la
UIAF estará regulada de manera especial por el inciso 4° del artículo 9° de la
Ley 526 de 1999, el cual quedará así: “La información que recaude la
UIAF en cumplimiento de sus funciones y la que se produzca como resultado de
su análisis estará sujeta a reserva, salvo que medie solicitud de las fiscalías
con expresas funciones legales para investigar lavado de activos o sus delitos
fuente, financiación del terrorismo y/o legitimadas para ejercitar la acción de
extinción de dominio quienes deberán mantener la reserva aquí prevista.”
Artículo 35. Valor probatorio de los informes de
inteligencia. En ningún caso los informes de inteligencia y
contrainteligencia tendrán valor probatorio dentro de procesos judiciales y
disciplinarios, pero su contenido podrá constituir criterio orientador durante
la indagación. En todo caso se garantizará la reserva de la información,
medios, métodos y fuentes, así como la protección de la identidad de los
funcionarios de inteligencia y contrainteligencia.
Artículo 36. Receptores de productos de inteligencia y
contrainteligencia. Podrán recibir productos de inteligencia y
contrainteligencia, de conformidad con las reglas de reserva establecidas en
los artículos 33 y 38 de la presente ley:
a) El Presidente de la
República;
b) Los miembros del Consejo de Seguridad Nacional y, en lo
relacionado con las sesiones a las que asistan, los invitados al Consejo de
Seguridad Nacional;
c) El Secretario General de la
Presidencia de la República, los Ministros y Viceministros, y el Secretario
Privado del Presidente de la
República en lo relacionado con el cumplimiento de sus funciones;
d) Los miembros de la
Comisión Legal de Inteligencia y Contrainteligencia;
e) Los miembros de la
Fuerza Pública de acuerdo con sus funciones y niveles de acceso a la
información;
f) Los demás servidores públicos de acuerdo con sus
funciones y niveles de acceso a la información de conformidad con el artículo
37 de la presente ley, y siempre que aprueben los exámenes de credibilidad y
confiabilidad establecidos para ello, y
g) Los organismos de inteligencia de otros países con los
que existan programas de cooperación.
Parágrafo 1°. Los Jefes y Directores de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia establecerán los procedimientos y controles
para la difusión y trazabilidad de la información de inteligencia y
contrainteligencia. La difusión deberá hacerse en el marco de los fines,
límites y principios establecidos en el marco de la presente ley.
Parágrafo 2°. Los asesores externos y contratistas sólo
podrán recibir información de inteligencia y contrainteligencia de acuerdo con
el nivel de acceso a la información que le haya sido asignado de conformidad
con el artículo 37 de la presente ley, dentro del objeto de su asesoría o
contrato, y previo estudio de credibilidad y confiabilidad.
Artículo 37. Niveles de clasificación. El Gobierno
Nacional, dentro del año siguiente a la publicación de la presente ley, reglamentará
los niveles de clasificación de la información y diseñará un sistema para la
designación de los niveles de acceso a la misma por parte de los servidores
públicos.
Artículo 38. Compromiso de reserva. Los servidores
públicos de los organismos que desarrollen actividades de inteligencia y
contrainteligencia, los funcionarios que adelanten actividades de control,
supervisión y revisión de documentos o bases de datos de inteligencia y
contrainteligencia, y los receptores de productos de inteligencia, se
encuentran obligados a suscribir acta de compromiso de reserva en relación con
la información de que tengan conocimiento. Quienes indebidamente divulguen,
entreguen, filtren, comercialicen, empleen o permitan que alguien emplee la
información o documentos reservados, incurrirán en causal de mala conducta, sin
perjuicio de las acciones penales a que haya lugar.
Para garantizar la reserva, los organismos de inteligencia
y contrainteligencia podrán aplicar todas las pruebas técnicas, con la
periodicidad que consideren conveniente, para la verificación de las calidades
y el cumplimiento de los más altos estándares en materia de seguridad por parte
de los servidores públicos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia.
Parágrafo 1°. El deber de reserva de los servidores
públicos de los organismos que desarrollen actividades de inteligencia y
contrainteligencia, y de receptores antes mencionados, permanecerá aun después
del cese de sus funciones o retiro de la institución hasta el término máximo
que establece la presente ley.
Parágrafo 2°. Los organismos que desarrollan actividades de
inteligencia y contrainteligencia deberán tomar todas las medidas necesarias
para impedir que sus miembros copien, porten, reproduzcan, almacenen, manipulen
o divulguen cualquier tipo de información de inteligencia o contrainteligencia
con fines distintos al cumplimiento de su misión.
Parágrafo 3°. Las personas capacitadas para cumplir
funciones relacionadas con las actividades de inteligencia y contrainteligencia,
deberán cumplir en todo momento los más altos estándares de idoneidad y
confianza que permitan mantener el compromiso de reserva en el desarrollo de
sus funciones. Para tal efecto cada una de las entidades que realizan
actividades de inteligencia y contrainteligencia, desarrollarán protocolos
internos para el proceso de selección, contratación, incorporación y
capacitación del personal de inteligencia y contrainteligencia, teniendo en
cuenta la doctrina, funciones y especialidades de cada una de las entidades.
Parágrafo 4°. La no superación de las pruebas de
credibilidad y confiabilidad será causal de no ingreso o retiro del organismo
de inteligencia y contrainteligencia de acuerdo con la reglamentación
establecida por el Gobierno Nacional. En los organismos de inteligencia y
contrainteligencia que no pertenezcan al sector defensa, el retiro del servicio
de los servidores públicos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia se producirá cuando el nominador, previo concepto de un
comité asesor o quien haga sus veces, en ejercicio de la facultad discrecional
considere que no se cumplen con los estándares de idoneidad y confianza.
Para los organismos de inteligencia y contrainteligencia
que pertenecen al sector defensa, el retiro de servicios se hará de conformidad
con las normas de carrera correspondientes.
Artículo 39. Excepción a los deberes de denuncia y
declaración. Los servidores públicos de los organismos que desarrollan
actividades de inteligencia y contrainteligencia están obligados a guardar la
reserva en todo aquello que por razón del ejercicio de sus actividades hayan
visto, oído o comprendido. En este sentido, los servidores públicos a los que
se refiere este artículo están exonerados del deber de denuncia y no podrán ser
obligados a declarar. Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en los
parágrafos 3° y 4° del artículo 18 y del parágrafo 3° del artículo 33.
La exclusión del deber de denuncia no aplicará para los
casos en que el servidor público posea información relacionada con la presunta
comisión de genocidio, ejecuciones extrajudiciales, tortura, desplazamiento
forzado, desaparición forzada, violencia sexual masiva, crímenes de lesa
humanidad, o crímenes de guerra por parte de un servidor público.
En cualquier caso los servidores públicos de los organismos
que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia podrán
denunciar las actividades delictivas de las que tengan conocimiento de manera
directa o mediante representante del organismo de inteligencia y en condiciones
que permitan garantizar su seguridad e integridad, garantizando la protección
de fuentes, medios y métodos.
En caso de que el organismo considere necesario declarar en
un proceso podrá hacerlo a través del Director o su delegado.
Cuando los servidores públicos a que se refiere este
artículo deban denunciar o rendir testimonio, el juez o el fiscal según el
caso, podrán disponer que la diligencia respectiva se reciba en forma privada y
se mantenga en reserva mientras ello sea necesario para asegurar la vida e
integridad personal del funcionario y la de su familia.
Sección Única
Reformas penales
para la garantía  de la reserva legal de la información  de inteligencia y
contrainteligencia
Artículo 40. El artículo 269A del Código Penal quedará así:
“Artículo 269A. Acceso abusivo a un
sistema informático. El que, sin autorización o por fuera de lo acordado,
acceda en todo o en parte a un sistema informático protegido o no con una
medida de seguridad, o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de
quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, incurrirá en pena de prisión de
cinco (5) a ocho (8) años y en multa de 100
a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena se aumentará hasta el doble cuando el acceso
abusivo beneficie a miembros de grupos armados al margen de la ley u
organizaciones de crimen organizado, o cuando el acceso abusivo beneficie a
gobiernos extranjeros”.
Artículo 41. El artículo 418 del Código Penal quedará así:
“Artículo
418. Revelación de secreto. El servidor público que indebidamente dé a
conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o reserva, incurrirá
en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años y multa de veinte (20) a ciento
veinte (120) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para
el ejercicio de funciones públicas por diez (10) años.
Si de la conducta resultare perjuicio, la pena será de seis
(6) a nueve (9) años de prisión, multa de sesenta (60) a doscientos cuarenta
(240) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por diez (10) años.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la revelación de
secreto beneficie a miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones
de crimen organizado, o cuando se revele de manera ilícita a gobiernos
extranjeros”.
Artículo 42. El artículo 419 del Código Penal quedará así:
“Artículo 419. Utilización de asunto sometido a secreto
o reserva. El servidor público que utilice en provecho propio o ajeno,
descubrimiento científico, u otra información o dato llegados a su conocimiento
por razón de sus funciones y que deban permanecer en secreto o reserva,
incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años y pérdida del empleo
o cargo público.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la utilización
del asunto sometido a secreto o reserva beneficie a miembros de grupos armados
al margen de la ley u organizaciones de crimen organizado, o cuando la
utilización ilícita beneficie a gobiernos extranjeros.”
Artículo 43. El artículo 420 del Código Penal quedará así:
“Artículo 420. Utilización indebida de información
oficial privilegiada. El servidor público que como empleado o directivo o
miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública,
que haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión
de sus funciones y que no sea objeto de conocimiento público, con el fin de
obtener provecho para sí o para un tercero, sea este persona natural o
jurídica, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años y pérdida
del empleo o cargo público.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la utilización
indebida beneficie a miembros de grupos armados al margen de la ley u
organizaciones de crimen organizado, o cuando la utilización ilícita beneficie
a gobiernos extranjeros.”
Artículo 44. Adiciónese un artículo 418B a la
Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
“Artículo 418B. Revelación de secreto culposo. El servidor
público que por culpa dé indebidamente a conocer documento o noticia que deba
mantener en secreto o reserva, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a tres
(3) años, multa de diez (10) a ciento veinte (120) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, y pérdida del empleo o cargo público.
La multa se aumentará hasta el doble cuando la revelación
beneficie a miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de
crimen organizado, o cuando la revelación ilícita beneficie a gobiernos
extranjeros.”
Artículo 45. Adiciónese un artículo 418C
a la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
“Artículo 418C. Revelación de secreto por parte de
particulares. Quien dé a conocer documento público de carácter reservado,
incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años, salvo en
cumplimiento de un deber constitucional o legal.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la divulgación o
el empleo del documento reservado beneficie a miembros de grupos armados al
margen de la ley o a organizaciones de crimen organizado, o cuando se divulgue
de manera ilícita a gobiernos extranjeros.”
Artículo 46. Suprímase el artículo 429B, y adiciónese un
inciso al artículo 463 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
“Inciso final. En igual pena incurrirá la persona
que recabe y divulgue información sobre la identidad de agentes de inteligencia
o contrainteligencia, salvo en cumplimento de un deber constitucional o legal.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la información
beneficie a miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de
crimen organizado, o cuando la información se difunda de manera ilícita a
gobiernos extranjeros.”
Artículo 47. Adiciónese un numeral 33 al artículo 35 del
Código de Procedimiento Penal, el cual quedará así:
“33. Acceso abusivo a un sistema informático, revelación de
secreto, utilización de asunto sometido a secreto o reserva, utilización
indebida de información oficial privilegiada, revelación de secreto culposa,
revelación de secreto por particulares, y espionaje.”
Artículo 48. El artículo 130 del Código Penal Militar
quedará así:
“Artículo 130. Revelación de secretos. El miembro de
la Fuerza Pública que revele documento, acto o asunto concerniente al
servicio, con clasificación de seguridad secreto, o ultra secreto, incurrirá en
pena de prisión de cinco (5) a doce (12) años.
Si la revelación fuere de documento, acto o asunto
clasificado como reservado, el responsable incurrirá en pena de prisión de
cuatro (4) a seis (6) años.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la revelación beneficie
a miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de crimen
organizado, o cuando la revelación ilícita beneficie a gobiernos extranjeros.”
Artículo 49. El artículo 131 del Código Penal Militar
quedará así:
“Artículo 131. Revelación culposa. Si los hechos a
que se refiere el artículo anterior se cometieren por culpa, la pena será de
uno (1) a tres (3) años de prisión, multa de diez (10) a ciento veinte (120)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la revelación
beneficie a miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de
crimen organizado, o cuando la revelación ilícita beneficie a gobiernos
extranjeros.”
CAPÍTULO VII
Protección de los
servidores públicos  que realizan actividades de Inteligencia  y
Contrainteligencia
Artículo 50. Protección de la identidad. Con el fin
de proteger la vida e integridad de los servidores públicos que desarrollan
actividades de inteligencia y contrainteligencia, y para facilitar la realización
de las actividades propias de su cargo, el gobierno a través de la
Registraduría Nacional del Estado Civil, les suministrará documentos con nueva
identidad que deberán ser utilizados exclusivamente en el ejercicio de sus
funciones y actividades.
Los Jefes y Directores de los organismos de inteligencia
serán los únicos autorizados para solicitar ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil la expedición del nuevo documento de
identificación para la protección de sus funcionarios, sin perjuicio de la
responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal por la omisión de denuncia del
uso indebido, y el incumplimiento al debido control del uso de los documentos
expedidos.
En caso de necesitarse la expedición de otros documentos
públicos o privados para el cumplimiento de la misión, los funcionarios de los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
podrán utilizar para el trámite el nuevo documento de identidad expedido por la
Registraduría Nacional del Estado Civil, sin que el uso de los nuevos
documentos constituya infracción a la ley.
La Registraduría Nacional del Estado Civil con el apoyo de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia, reglamentarán la implementación del sistema
de custodia de la información relacionada con la identidad funcional de los
agentes con el fin de garantizar la seguridad de la información y la protección
de la vida e integridad física de los agentes.
Los organismos de inteligencia serán responsables de
garantizar la reserva de esta información de acuerdo con lo establecido en la
presente ley.
Parágrafo 1°. En la implementación de los mecanismos de
protección contemplados en este artículo, las entidades estatales deberán
suscribir los convenios interinstitucionales a que haya lugar con el fin de
establecer protocolos para asegurar la reserva, seguridad y protección de la
información.
Parágrafo 2°. El servidor público que indebidamente dé a
conocer información sobre la identidad de quienes desarrollen actividades de
inteligencia o contrainteligencia incurrirá en causal de mala conducta, sin
perjuicio de las acciones penales a que haya lugar.
Parágrafo 3°. El uso indebido de los documentos de
identidad a los que se refiere el presente artículo será causal de mala
conducta sin perjuicio de las acciones penales a las que haya lugar.
Artículo 51. Protección de los servidores públicos que
desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia y su núcleo
familiar. Los servidores públicos pertenecientes a los organismos que
desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia que con ocasión
del cumplimiento de sus funciones y actividades se vean compelidos a riesgo o
amenaza actual e inminente contra su integridad personal o la de su núcleo
familiar, tendrán la debida protección del Estado. Para este propósito cada
institución establecerá los mecanismos de protección pertinentes.
CAPÍTULO VIII
Deberes de
colaboración de las entidades  públicas y privadas
Artículo 52. Colaboración de las entidades públicas y
privadas. Los organismos de inteligencia podrán solicitar la cooperación de
las entidades públicas y privadas para el cumplimiento de los fines enunciados
en esta ley. En caso de que la información solicitada por el organismo de
inteligencia esté amparada por la reserva legal, estos organismos y las
entidades públicas y privadas podrán suscribir convenios interinstitucionales
de mutuo acuerdo. En cualquier caso, la entrega de tal información no
constituirá una violación a la reserva legal, toda vez que la misma continuará bajo
este principio, al cual se encuentran obligados los servidores públicos de
inteligencia y contrainteligencia en virtud de lo dispuesto en la presente ley.
Artículo 53. Colaboración con autoridades de Policía
Judicial. Las autoridades de Policía Judicial y los Fiscales, en casos
específicos, podrán entregar a los organismos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia copias de los documentos y medios técnicos
recaudados como elementos materiales probatorios cuando ello sea necesario para
el cumplimiento de los fines establecidos en el artículo 4° de la presente ley,
sin que ello implique una violación de la cadena de custodia. Lo anterior
previa solicitud del director del organismo de inteligencia o su delegado. En
todo caso los organismos de inteligencia y contrainteligencia quedarán
obligados a garantizar la reserva de tales documentos.
Artículo 54. Colaboración con
operadores de servicios de telecomunicaciones. Los operadores de servicios
de telecomunicaciones estarán obligados a suministrar a los organismos de
inteligencia y contrainteligencia, previa solicitud y en desarrollo de una
operación autorizada y siempre que sea técnicamente viable, el historial de
comunicaciones de los abonados telefónicos vinculados, los datos técnicos de
identificación de los suscriptores sobre los que recae la operación, así como
la localización de las celdas en que se encuentran las terminales y cualquier
otra información que contribuya a su localización. Los organismos de
inteligencia y contrainteligencia garantizarán la seguridad de esta información
y con tal fin, en la solicitud que formulen a los operadores de servicios de
telecomunicaciones, limitarán la información solicitada a un período que no
exceda de cinco (5) años.
Los Directores de los organismos de inteligencia, o quienes
ellos deleguen, serán los encargados de presentar por escrito a los operadores
de servicios de telecomunicaciones la solicitud de dicha información.
En todo caso, la interceptación de comunicaciones estará
sujeta a los procedimientos establecidos por el artículo 15 de la
Constitución y el Código de Procedimiento Penal y sólo podrá llevarse a cabo
en el marco de procesos judiciales.
Parágrafo 1°. Los operadores de servicios de
telecomunicaciones deberán informar al Ministerio de Tecnologías de la
Información y Comunicaciones y a la
Fiscalía General de la Nación cualquier modificación en la tecnología de sus
redes que tenga incidencia sobre la interceptación de comunicaciones y poner a
su disposición, en un tiempo y a un costo más una utilidad razonable, la
implementación de los equipos de interceptación para la adaptación a la red. La
información suministrada será reservada. Los operadores de servicios de
telecomunicaciones deberán indicar el contenido y el alcance de la modificación
respectiva con una antelación no inferior a 60 días calendario a aquel en que
se pretenda llevar a cabo la misma.
Parágrafo 2°. Los operadores de servicios de
telecomunicaciones deberán ofrecer a los organismos que llevan a cabo actividades
de inteligencia y contrainteligencia, un medio de transporte que permita
llamadas de voz encriptadas, a un costo más una utilidad razonable, y para un
número específico de usuarios en condiciones que no degraden la red del
operador ni la calidad del servicio que éste presta. Este medio se otorgará a
solicitud de la Junta de Inteligencia Conjunta; será exclusivo del alto
gobierno y de los organismos de inteligencia y contrainteligencia del
Estado; y será regulado y controlado por la
Junta de Inteligencia Conjunta.
Parágrafo 3°. Los proveedores de redes y/o servicios de
telecomunicaciones bajo ninguna circunstancia serán responsables de la
utilización que se haga de la información de los usuarios que sea suministrada
a los organismos de inteligencia y contrainteligencia del Estado en
cumplimiento de las anteriores disposiciones.
CAPÍTULO IX
Disposiciones de
vigencia
Artículo 55. Derogatorias. La presente ley deroga
todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 2233 de
1995, “por medio del cual se crean el Sistema Nacional de Inteligencia, el
Consejo Técnico Nacional de Inteligencia, los Consejos Técnicos Seccionales de
Inteligencia...” y el Decreto 324 de 2000, “por el cual se crea el
Centro de Coordinación de la Lucha contra los Grupos de Autodefensas Ilegales y
demás Grupos al Margen de la Ley.”
Artículo 56. Vigencia. La presente ley rige a partir
de la fecha de su publicación.”
III. AUTO DE PRUEBAS DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL.
El Despacho del Magistrado Sustanciador, en proveído
del 29 de agosto de 2011, dispuso:
“Primero. AVOCAR el conocimiento del
proyecto de ley estatutaria número 263/11 Senado y 195/11 Cámara, “Por medio
del cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”.
Segundo.  DECRETAR la práctica de las
siguientes PRUEBAS:
Solicitar a los Secretarios Generales del
Senado y de la Cámara, así como a los secretarios de las comisiones primeras
constitucionales permanentes de dichas cámaras, que conforme a sus
competencias, en el término de diez (10) días, contados a partir del día
siguiente a la comunicación del presente auto, se sirvan:
a)   Enviar de forma organizada conforme a las
etapas del trámite legislativo, las gacetas del Congreso en las que consten la
totalidad de los antecedentes del proyecto de ley número 263/11 Senado y 195/11
Cámara, “Por medio del cual se expiden normas para fortalecer el marco
jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal,
y se dictan otras disposiciones”.
b)  Informar de manera organizada, clara, detenida
y concisa el número de las gacetas como los folios pertinentes donde reposen,
desde el inicio del proceso legislativo hasta el final (incluye conciliación),
el cumplimiento de los requisitos formales. De esta manera, deberá
identificarse:
i) la radicación del proyecto de ley;
ii) las publicaciones oficiales del proyecto,
las ponencias y los textos aprobados en cada cámara;
iii) las sesiones en las cuales se hicieron los
anuncios de la votación del proyecto de ley en cada uno de los debates (número de
actas y fechas);
iv) las sesiones en las que fue debatido y
aprobado el proyecto de ley en cada una de las cámaras (número de actas y
fechas);
v) el quórum deliberatorio y decisorio,
las mayorías requeridas, la votación nominal y el número de votos con los
cuales se aprobó el proyecto de ley en cada uno de los debates;
vi) si la aprobación fue por mayoría absoluta y
dentro de una sola legislatura; y
vii) el cumplimiento de los términos que debe
mediar entre los debates; entre otros.
c)   Certificar respecto de
cada uno de los requerimientos expuestos en el punto anterior, su cumplimiento
en orden a las exigencias constitucionales (arts. 133, 145, 146, 153, 157, 160
y 161) y el Reglamento del Congreso de la
República.
d)  Enviar en medio magnético, atendiendo el
orden del debate parlamentario, las gacetas donde reposen las actuaciones
anotadas.
En consecuencia, proceda la
Secretaría General de esta Corporación a librar las comunicaciones
respectivas, acompañando copia íntegra de este proveído.
Tercero. COMUNICAR inmediatamente, de
acuerdo con lo prescrito en el artículo 244 de la
Constitución, desarrollado por el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, la
iniciación del presente proceso al Presidente de la
República; al Presidente del Congreso de la
República; al Ministerio del Interior; al Ministerio de Justicia; al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público; al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones; y al Ministerio de Defensa Nacional para
que, si lo consideran oportuno, intervengan directamente o por intermedio de
apoderado escogido para el efecto, mediante escrito que deberán presentar
dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación
respectiva, indicando de forma organizada, clara, detenida y concisa respecto
de cada una de las disposiciones del proyecto de ley estatutaria, las razones
que, en su criterio, justifican o no la constitucionalidad del acto que se
revisa. Proceda la Secretaría General de esta Corporación de conformidad con lo
ordenado.
Cuarto.  Una vez cumplido lo anterior, FIJAR
en lista el asunto de la referencia por el término de diez (10) días, con el
fin de permitir a los ciudadanos defender o impugnar el acto objeto de revisión
(art. 7.2 del Decreto 2067 de 1991). Simultáneamente correr traslado del
expediente al señor Procurador General de la
Nación, con el fin de que rinda el concepto de que trata el artículo 278.5 de la
Carta Política. Proceda la
Secretaría General de esta Corporación de conformidad con lo ordenado.
Quinto.  INVITAR a las siguientes
organizaciones y autoridades:
-
Corte Suprema de Justicia.
-
Consejo de Estado.
-
Fiscalía General de la Nación.
-
Defensoría del Pueblo.
-
Comandante General de las Fuerzas Militares de Colombia.
-
Director General de la
Policía Nacional.
-
Comandante del Ejército Nacional.
-
Comandante de la Fuerza Aérea colombiana.
-
Comandante de la Armada Nacional de Colombia.
-
Representante de la oficina en Colombia del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
-
Amnistía Internacional.
-
Human Rights Watch.
-
Comisión Internacional de Juristas.
-
Corporación Excelencia en la Justicia
-
Colegio de Jueces y Fiscales de Bogotá.
-
Central Unitaria de Trabajadores.
-
Confederación General del Trabajo.
-
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DeJuSticia.
-
Comisión Colombiana de Juristas.
-
Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo.
-
Instituto Latinoamericano de Servicios legales Alternativos ILSA.
-
Asociación Nacional de Medios de Comunicación ASOMEDIOS.
-
Asociación Colombiana de Periodistas ACP.
-
Sociedad Interamericana de Prensa.
-
Fundación para la libertad de prensa FLIP.
-
Federación Colombiana de Municipios.
-
Federación Nacional de Departamentos.
-
Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
-
Unidad de Información y Análisis Financiero UIAF.
-
Departamento Administrativo de la
Función Pública.
-
Universidades Nacional, de los Andes, de Antioquia, Externado de
Colombia, Libre de Colombia, Javeriana, Santo Tomás, Sergio Arboleda, Colegio
Mayor de Nuestra Señora del Rosario, del Valle, de Nariño, Militar Nueva Granada,
EAFIT de Medellín y Norte de Barranquilla.
Invitados que en cabeza de su representante o
quien haga sus veces deberán presentar por escrito y en medio magnético, dentro
de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación, su opinión sobre
el asunto de la referencia. El informe deberá estar precedido de una valoración
organizada, clara, detenida y concisa respecto de las disposiciones del
proyecto de ley, a la luz de la
Constitución Política, los tratados internacionales de derechos humanos, el
Derecho Internacional Humanitario y otros parámetros que consideren
pertinentes. Proceda la
Secretaría General de esta Corporación de conformidad con lo ordenado,
acompañando copia de este proveído como del proyecto de ley estatutaria.”
IV.    CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL.
1.      Competencia.
La
Corte Constitucional es competente para examinar la constitucionalidad del
proyecto de ley estatutaria 263/11 Senado y 195/11 Cámara, “por medio del
cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
cumplir con su misión constitucional y legal, y dictan otras disposiciones”,
atendiendo lo previsto en el numeral 8 del artículo 241 de la
Constitución.
2.      Metodología decisional
La Sala Plena acogerá como esquema de estudio
constitucional el siguiente:
i) Abordará el examen formal del proyecto de
ley estatutaria.
ii) Procederá al análisis material del proyecto de ley
que se desarrollará a partir de una dogmática general para después ingresar al
análisis individual de las disposiciones.
iii) Habrá un aparte conclusivo.
Las intervenciones ciudadanas y los conceptos de los
expertos serán valorados con independencia de la oportunidad en su presentación
por la importancia que revisten para esta decisión. La relación se hará de
manera abreviada atendiendo el número y volumen de los documentos allegados.
3.      Examen formal del proyecto de ley
estatutaria.
3.1.   Ministerio de Justicia y del Derecho. Solicita
la exequibilidad del proyecto de ley estatutaria al haberse aprobado dentro de
una sola legislatura, cumpliendo los anuncios previos a la votación, con las
mayorías requeridas, sin desconocer el principio de unidad de materia y bajo
las exigencias del artículo 157 superior.
3.2.  Defensoría del Pueblo. Expone que
al haberse adoptado en el artículo 27 del proyecto de ley una reforma al
artículo 94 del Reglamento del Congreso, el legislador excedió sus competencias
constitucionales y legales vulnerando los artículos 151 y 152 de la
Constitución. Encuentra que se desconoció el principio de unidad de materia al
incluir en el proyecto temas que por definición le estaban vedados al
legislador estatutario. Por medio de leyes estatutarias solo pueden adoptarse
desarrollos concernientes a los temas expresamente enunciados en el artículo
152 superior, mientras que deben tramitarse por leyes orgánicas los asuntos
indicados en el artículo 151, ejusdem. Considera que excepcionalmente
podría admitirse la inclusión en ambas categorías de leyes de temas asociados o
que guarden relación con el núcleo del asunto. Sin embargo, queda proscrita
cuando los temas están expresamente asignados a un legislador distinto del que
conoce el tema principal. Descarta el argumento de que el proyecto de ley fue
finalmente aprobado por mayoría absoluta, por cuanto la validez de las
votaciones no soslaya el hecho de que existe una reserva temática, la cual
ordena que un determinado asunto sea sometido a un específico legislador.
3.3.   Departamento Administrativo de Seguridad en
proceso de supresión. Encuentra satisfechos los requerimientos formales
para la constitucionalidad del proyecto de ley al haberse aprobado dentro de
una sola legislatura, surtirse las publicaciones como los anuncios previos a la
votación, y conforme a las mayorías exigidas.
3.4.
Concepto del Procurador General de la
Nación. Estima que el proyecto de ley estatutaria no
incurre en vicios en el proceso de formación, toda vez que fue tramitado en una
sola legislatura; medió el término requerido entre los debates; se cumplió lo
relativo a los informes de ponencia; se hicieron los anuncios previos a la
votación; fue aprobado por la mayoría absoluta en las respectivas sesiones; se
realizaron las publicaciones; la comisión de conciliación se ocupó solo de los
puntos divergentes; y el informe de dicha comisión fue publicado y aprobado. No
obstante, estima que faltó por establecer lo relativo al anuncio en la plenaria
del Senado para la votación del proyecto conciliado y si se cumplió con la
mayoría calificada al aprobar el proyecto conciliado en la
Cámara, para lo cual solicita que se decrete la práctica de las pruebas
necesarias.
3.5.   Alcance del control formal de
constitucionalidad sobre los proyectos de ley estatutaria. Dentro del sistema normativo colombiano se reconocen por su
jerarquía y especialidad a las leyes de estatutarias, supeditadas en su
aprobación y examen constitucional a particulares y exigentes requisitos. El
artículo 152 de la Constitución establece que los derechos y deberes
fundamentales como los procedimientos y recursos para su protección deben
regularse por este tipo de leyes, y a renglón seguido el artículo 153 determina
que la aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias, requerirá
la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de
una sola legislatura.
En este orden de ideas, el examen que realiza la
Corte reviste las siguientes características: (i) es jurisdiccional al
estarle vedado estudiar la conveniencia u oportunidad del proyecto de ley toda
vez que sus fallos son en derecho; (ii) es automático al no requerir
para su inicio la presentación de una demanda de inconstitucionalidad; (iii) es
integral al tener que examinar el proyecto de ley en su contenido formal
y material, además de confrontarlo con la totalidad de las disposiciones de la
Carta; (iv) es definitivo en cuanto debe decidir concluyentemente sobre
el proyecto de ley, haciendo tránsito a cosa juzgada constitucional; (v) es participativo
en la medida en que cualquier ciudadano podrá intervenir en el asunto para
defender o impugnar el proyecto de ley; y (vi) es previo al comprender
la revisión anticipada sobre la constitucionalidad del proyecto[1].
Control formal que habrá de efectuarse bajo el cumplimiento
de los requisitos previstos para las leyes ordinarias y los requerimientos
propios para este tipo de normatividad, a saber: (i) la aprobación dentro de
una sola legislatura (art. 153 C. Po.); (ii) la publicación oficial por el
Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva (art. 157.1
C. Po.) y de los informes de ponencia (Ley 5 de 1992, art. 156) y de la
comisión accidental de conciliación (art. 161
C. Po.); (iii) los términos que deben mediar para los debates en una y otra
cámara (art. 160 C. Po.); (iv) el anuncio previo a la votación (art. 160
C. Po.); (v) el quórum deliberatorio, la votación nominal excepto en los casos
que determine la ley y la aprobación por mayoría absoluta (arts. 133, 145, 153
y 157 C. Po.); (vi) la observancia de los principios de unidad de materia,
identidad y consecutividad (arts. 157, 157, 160 y 161
C. Po.)[2].
Por último, este Tribunal ha exigido el cumplimiento del requisito de (vii) la
consulta previa de las comunidades indígenas y afrodescendientes cuando una
medida legislativa pueda afectarlas directamente (art. 330 parág. C. Po.)[3].
De esta manera, la Sala procederá a verificar la observancia de cada
uno de los requisitos mencionados.
3.6.   Trámite cumplido por el proyecto de ley
estatutaria en Cámara y Senado. Debe empezar la
Corte por indicar que el proyecto de ley estatutaria tuvo su origen en la
Ley 1288 de 2009, “por medio de la cual se expiden normas para fortalecer
el marco legal que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia, cumplir con su misión constitucional y
legal, y se dictan otras disposiciones”. Ley que fue demandada ante la
Corte y declarada inexequible en sentencia C-913 de 2010, por haber sido
expedida como ley ordinaria, cuando de su materialidad regulaba asuntos
estrechamente vinculados con aspectos estructurales, integrales y esenciales de
los derechos fundamentales, como la intimidad y el habeas data, que ameritaba
su expedición por una ley de carácter estatutaria [art. 152, lit. a)]. De este
modo, el Congreso en atención a lo determinado por este Tribunal, aprobó el
proyecto de ley estatutaria 263 de 2011 Senado y 195 de 2011 Cámara, al cual se
circunscribirá el análisis formal de la
Corte.
3.6.1.  Cámara de Representantes.
3.6.1.1. Radicación y publicación. El proyecto
de ley estatutaria 263 de 2011 Senado y 195 de 2011 Cámara, “por medio del
cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia  y contrainteligencia
cumplir con su misión constitucional  y legal, y se dictan otras
disposiciones”, fue presentado, junto con su exposición de motivos, en la
Secretaría General de la Cámara de Representantes el día 28 de marzo de
2011[4],
por el Ministro de Defensa Rodrigo Rivera Salazar, el Senador Juan Manuel Galán
Pachón y el Representante Oscar Fernando Bravo Realpe. Le correspondió el
número de radicación 195 de 2011, el cual una vez repartido a la
Comisión Primera de la Cámara, se publicó en la
Gaceta del Congreso 121 del 29 de marzo de 2011[5].
3.6.1.2. Ponencia para primer debate en la
Comisión Primera.
3.6.1.2.1. Publicación. La ponencia en la que se propuso dar primer debate junto
con el pliego modificatorio fue presentada por los representantes Oscar Fernando
Bravo R., Carlos Eduardo Hernández, Alfonso Prada G., Miguel Gómez Martínez,
Hugo Velásquez J., Victoria Eugenia Vargas, Gustavo Hernán Puentes, Germán
Varón C., el día 15 de abril de 2011, siendo publicada en la
Gaceta del Congreso 196 del 15 de abril de 2011[6].
El pliego
modificatorio propuesto por los representantes ponentes al texto del proyecto
de ley estatutaria presentado por el Gobierno fue el siguiente[7]:
“Pliego
modificatorio
A continuación se relacionan los cambios de fondo
propuestos al texto del proyecto de ley:
1. Artículos 2°, 21, 22 y 30: Se modifican las
referencias a la “convivencia democrática” y la “convivencia ciudadana” por
“vigencia del régimen democrático”, con el fin de adecuarlos al ordenamiento
jurídico.
2. Artículo 12: Se adiciona una función “g” a la
Junta de Inteligencia Conjunta, así: “Presentar a la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia del Congreso de la
República un informe anual que tendrá carácter reservado.” Teniendo en cuenta
este cambio, se eliminó esta función de la
Comisión, que contemplaba la solicitud de dicho informe en el artículo 20.
3. Artículos 17
a 21: Se modifica la creación y conformación de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia, incorporándola a la Ley 5ª de 1992. Para ello se adicionan
cuatro artículos a la misma ley, en los que se especifica el objeto, la
conformación, las funciones, y los estudios de credibilidad y confianza. Estas
modificaciones generaron un cambio en la numeración del articulado.
4. Artículo 21: Se elimina el parágrafo 2°
del proyecto de ley, que facultaba al Gobierno Nacional para suspender pro
tempore el acceso a la información de inteligencia de la
Comisión Legal de seguimiento a las actividades de inteligencia y
contrainteligencia.
5. Artículo 24: Se convierte en artículo el
parágrafo del artículo 22, por considerar que al modificar la
Ley 5ª de 1992 debía hacerse a través de un artículo independiente.
6. Artículo 30: Se incluye un parágrafo 4°, nuevo,
con el fin de reiterar la jurisprudencia constitucional vigente en materia de
libertad de prensa. El texto es el siguiente: “Parágrafo 4°. El mandato de
reserva no vincula a los periodistas ni a los medios de comunicación cuando
ejerzan lícitamente su función periodística de control del poder público, en el
marco de la autorregulación periodística y la jurisprudencia constitucional”.
7. Artículo 37
. Se elimina la reforma al artículo 194 de Código Penal,
por considerar que se trataba de un delito referido a la protección de las
libertades personales, mas no de la reserva de documentos públicos.
. Se reforma el artículo 418B, con el fin de incorporar una
pena de prisión de uno (1) a tres (3) años, igual a la prevista para el mismo
delito en el Código Penal Militar en el artículo 131.
. Se crea un artículo 418C,
sobre la revelación de secreto por parte de particulares, dentro del título del
Código Penal que se refiere a los delitos contra la Administración Pública. Este artículo busca proteger documentos públicos de carácter
reservado.
. Se modifica el artículo 429B, con el fin de aclarar que
no incurrirán en responsabilidad penal quienes recaben y revelen la identidad
de los agentes de inteligencia en cumplimiento de un deber constitucional o
legal.
8. Artículo 39: Se incluye la multa de diez (10) a
ciento veinte (120) salarios mínimos legales mensuales vigentes, contemplada en
el artículo 418B del Código Penal, con el fin de igualar las penas a las del
mismo delito cometido por servidores públicos.”[8]
3.6.1.2.2. Anuncio y votación. Conforme al Acta 55 del 25 de abril de 2011,
publicada en la Gaceta del Congreso 264 del 13 de mayo de 2011[9],
en dicha sesión se dio el aviso de votación en los siguientes términos:
“Entonces anuncie proyectos para la próxima
sesión, señor Secretario y permitiéndonos hacerle nuevo llamado a los
honorables Representantes, para que se presenten al recinto, toda vez que en
unos diez minutos levantaremos la sesión. Anuncie proyectos entonces, señor
Secretario.
Secretario:
Proyecto de ley estatutaria número 195 de 2011 Cámara, por medio de la cual se expiden normas
para fortalecer el marco jurídico, que permite a los organismos que llevan a
cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, cumplir con su misión constitucional
y legal y se dictan otras disposiciones.
[…]
Presidente, en ese orden de ideas queda anunciado el
proyecto para discusión y votación para la próxima sesión, como único punto
en el orden del día.
[…]
Presidente:
Entonces se levanta la sesión, se convoca para mañana,
a las nueve de la mañana.”
Según el Acta
56 del 26 de abril de 2011, publicada en la
Gaceta del Congreso 570 del 4 de agosto de 2011[10],
en esa sesión fue discutido y votado el informe de ponencia, el articulado y el
título del proyecto de ley estatutaria número 195 de 2011, resultando aprobado.
En relación con el quórum y la mayoría requerida, se aprecia que se sometió a
votación la proposición con que termina el informe de ponencia que resultó
aprobado por unanimidad, con excepción de los artículos 30, 36, 37, 40 y
44 que serían votados seguidamente por haber advertido algunos congresistas el
voto negativo. A continuación, se sujetó a votación los artículos exceptuados
obteniéndose como resultado 22 votos afirmativos y 2 negativos, siendo
aprobados por mayoría absoluta y con votación nominal. El título del proyecto
fue aprobado por unanimidad[11]. La comisión está integrada por 35
representantes.
El texto del
proyecto de ley estatutaria aprobado en la
Comisión primera de la Cámara fue publicado en la
Gaceta del Congreso 233 del 4 de mayo de 2011[12].
3.6.1.3. Ponencia para segundo debate en la
Plenaria de la Cámara.
3.6.1.3.1. Publicación. La ponencia para dar segundo debate también tuvo pliego
modificatorio y fue presentada por los representantes Oscar Fernando Bravo R.,
Carlos Eduardo Hernández, Alfonso Prada G., Miguel Gómez Martínez, Hugo
Velásquez J., Victoria Eugenia Vargas, Gustavo Hernán Puentes, Germán Varón C.,
Rubén Darío Rodríguez G., Carlos Edward Osorio A. y Germán Navas T.[13],
el día 3 de mayo de 2011, siendo publicada en la
Gaceta del Congreso 233 del 4 de mayo de 2011[14].
El pliego
modificatorio propuesto por los representantes ponentes al texto del proyecto
de ley estatutaria fue el siguiente[15]:
“Pliego
modificatorio
A continuación se relacionan los cambios de fondo
propuestos al texto del proyecto de ley:
1. Artículo 15. Se establece un término máximo de un año
para la adecuación de los manuales de inteligencia y contrainteligencia.
2. Artículo 16. Se incluyó un nuevo artículo reiterando que
las interceptaciones de comunicaciones requerirán orden previa de la
Fiscalía General de la Nación.
3. Artículo 20. Se aclara que los miembros de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia serán de la
Comisión Segunda y cuando no se presenten suficientes candidatos se podrán
elegir miembros de otras comisiones.
4. Artículo 21. Se incluye un parágrafo nuevo así:
“Parágrafo 2°. En cualquier caso la
Comisión pondrá en conocimiento de las autoridades competentes los hechos
delictivos o las faltas disciplinarias de las que tenga conocimiento”.
5. Artículo 31. Se modificó la reserva estableciendo un
término máximo de 35 años y sólo cuando se trate de información que ponga en
riesgo las relaciones internacionales, esté relacionada con grupos al margen de
la ley o atente contra la integridad personal de los agentes o las fuentes, el
Presidente de la República podrá extender la reserva por quince años. En el
parágrafo 4° se consagra el deber de los periodistas de garantizar la reserva
de sus fuentes.
6. Artículo 36. Se adicionan seis nuevas conductas
indebidas respecto de la reserva. Se incluye un nuevo parágrafo sobre la
facultad discrecional para retirar a los servidores que llevan a cabo funciones
de inteligencia cuando no cumplan con los estándares de idoneidad y confianza.
Se estable que para las graves violaciones a los Derechos Humanos (es decir
genocidio, tortura, ejecuciones extrajudiciales, desplazamiento forzado,
desaparición forzada) y para los crímenes de guerra no existe exclusión del
deber de denuncia.
7. Artículo 37 del texto aprobado en Comisión. Se desglosa
en diferentes artículos dejando cada modificación o adición al Código Penal en
un artículo independiente.
8. Artículo 43. Se aclara que la revelación de secreto por
parte de particulares no será una conducta punible cuando se esté en el
cumplimiento de un deber constitucional o legal.
9. Artículo 47. Se incluye un nuevo parágrafo por
recomendación de la ONU así: “Parágrafo 3°. El uso indebido de los documentos
de identidad a los que se refiere el presente artículo será causal de mala
conducta sin perjuicio de las acciones penales a las que haya lugar”.
10. Artículo 49. Se mejora la redacción.”
3.6.1.3.2. Anuncio y votación. Acorde al Acta 59 del 4 de mayo de 2011,
publicada en la Gaceta del Congreso 523 del 25 de julio de 2011[16],
en dicha sesión se dio el aviso de votación en los siguientes términos:
“Se van a
anunciar señor Presidente, inteligencia y contrainteligencia.
[…]
Se
anuncian los siguientes
proyectos para la sesión plenaria del martes 10 de mayo o para la
siguiente sesión en el cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos,
de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2003, en su artículo 8º.
[…]
Proyecto
de ley estatutaria195 de 2011 Cámara, por medio del cual se expiden normas para
fortalecer el marco jurídico que permita a los organismos que llevan a cabo
actividades de inteligencia y contrainteligencia, cumplir con su misión
constitucional y legal y se dictan otras disposiciones.
[…]
Se
levanta la sesión y se convoca para el próximo día martes a las 2:00 de
la tarde.”
Conforme al Acta
60 del 10 de mayo de 2011, publicada en la
Gaceta del Congreso 539 del 29 de julio de 2011[17],
se puso en consideración la proposición con que termina el informe de ponencia
de dar segundo debate al proyecto de ley estatutaria, con el pliego
modificatorio, que fue aprobado por mayoría absoluta a través de votación
nominal con 86 votos a favor y 16 en contra. Se empezó a desarrollar la
discusión y aprobación del articulado del proyecto, votándose un bloque de
disposiciones que no tenían proposiciones, siendo aprobado por la mayoría
absoluta y en votación nominal, esto es, 93 votos por el sí y 5 por el no[18].
Seguidamente, se sometió a votación el articulado que tenía proposiciones
avaladas por los ponentes[19], que fueron aprobados por unanimidad,
con la mayoría absoluta y teniendo como referente la votación anterior,
citándose para el día siguiente a efectos de continuar la discusión de las
normas restantes[20]. En esa medida, se anunció nuevamente
el proyecto de ley estatutaria en los siguientes términos[21]:
“Sí,
Presidente, se anuncian los siguientes proyectos para la sesión plenaria del
día de mañana mayo 11 de 2011 o para la siguiente sesión plenaria en la
cual se debata proyectos de ley o acto legislativo de acuerdo al Acto
Legislativo 1 de julio 3 de 2003, artículo 8º.
[…]
Proyectos para segundo debate
Proyecto
de Ley Estatutaria 195 de 2011 Cámara, por medio de la cual se expiden normas
para fortalecer el marco jurídico que permita a los organismos que llevan a
cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, cumplir con su misión
constitucional y legal y se dictan otras disposiciones.”
Según el Acta
61 del 11 de mayo de 2011, publicada en la
Gaceta del Congreso 582 del 10 de agosto de 2011[22],
se continuó la discusión y votación del articulado, siendo aprobado un primer
conjunto de disposiciones por mayoría absoluta y en votación nominal, con 90
votos por el sí y 3 por el no[23]. A continuación, se sometió a votación
otro conjunto de normas que resultaron aprobados por unanimidad[24].
Posteriormente, se votó nominalmente otra disposición[25]
que resultó negada con 84 votos y 5 por el sí; un conjunto de normas que fueron
aprobados en votación nominal por unanimidad (89
a 0)[26]
y un último artículo[27] que fue aprobado por unanimidad. Fue
aprobado el título del proyecto con 90 votos a favor y 4 en contra[28].
Los miembros de la plenaria de la
Cámara son 166.
El texto del
proyecto de ley estatutaria aprobado en la
Plenaria de la Cámara fue publicado en la
Gaceta del Congreso 286 del 20 de mayo de 2011[29].
3.6.2. Senado de la
República.
3.6.2.1. Ponencia para primer debate en la
Comisión Primera.
3.6.2.1.1. Publicación. La ponencia en la que se propuso dar primer debate junto
con el pliego modificatorio, fue presentada por los senadores Juan Manuel Galán
Pachón, Eduardo Enríquez Maya, Juan Carlos Vélez Uribe, Luis Carlos Avellaneda
Tarazona, Jorge Eduardo Londoño Ulloa y Hemel Hurtado Angulo, el día 24 de mayo
de 2011, siendo publicada en la Gaceta del Congreso 310 del 25 de mayo de 2011[30].
El pliego
modificatorio propuesto por los senadores ponentes al texto del proyecto de ley
estatutaria presentado por el Gobierno fue el siguiente:
“Pliego de
modificaCIONES
Respecto al proyecto aprobado por la
Plenaria de la Cámara de Representantes se propone una modificación al
artículo 31 relacionado con la reserva de la información de inteligencia. Se
sugiere extender el término máximo de la reserva de veinticinco (25) a treinta
(30) años con el propósito de hacerlo armónico con la del tiempo previsto en el
artículo 13 de la Ley 57 de 1985 relativo a la reserva de cualquier documento
público.
Adicionalmente, se añade un segundo parágrafo al artículo
34 que fue acordado en la
Comisión Accidental conformada en la
Plenaria de la Cámara de Representantes, pero que no pudo ser incluido porque
el artículo había sido votado al inicio de la
Plenaria. El objetivo de esta modificación es garantizar que “los asesores
externos y contratistas sólo puedan recibir información de inteligencia y
contrainteligencia de acuerdo con el nivel de acceso a la información que les
haya sido asignado de conformidad con el artículo 35 de la presente ley.”
3.6.2.1.2. Anuncio y votación. Conforme al Acta 56 del 25 de mayo de 2011,
publicada en la Gaceta del Congreso 491 del 11 de julio de 2011[31],
en dicha sesión se dio el aviso de votación en los siguientes términos:
“Atendiendo
instrucciones de la presidencia por secretaría se da lectura a los proyectos
que por su disposición se someterán a discusión y votación en la próxima
sesión:
. Proyecto
de ley número 263 de 2011 Senado y 195 de 2011 Cámara, por medio de la cual se
expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos
que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con
su misión constitucional y legal y se dictan otras disposiciones.
[…]
Siendo las
12:35 p.m., la presidencia levanta la sesión y convoca a sesión ordinaria
para el día martes 31 de mayo de 2011.”[32]
Según el Acta
57 del 31 de mayo de 2011, publicada en la
Gaceta del Congreso 492 del 11 de julio de 2011[33],
en esa sesión se empezó a discutir y votar el proyecto de ley. Inicialmente se
votó la proposición positiva con que termina el informe de ponencia, siendo
aprobado nominalmente 13 a 0. Seguidamente, una vez agotada la discusión, se
votó nominalmente sobre un grupo de artículos que no tenían proposición[34]
resultando aprobados 12 a 0. Por último, se conformó una Comisión para el
estudio de los demás artículos sobre los cuales existían proposiciones y nuevas
disposiciones con la finalidad de lograr un articulado de consenso y presentar
el informe en la próxima sesión[35]. El aviso de continuación de la
discusión y aprobación de las normas restantes, se dio en los siguientes
términos:
“Atendiendo
instrucciones de la presidencia por secretaría se da lectura a los proyectos
que por su disposición se someterán a discusión y votación en la próxima
sesión:
1.
Proyecto de Ley número 263
de 2011 Senado, 195 de 2011 Cámara (estatutaria), por medio de la cual se
expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos
que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con
su misión constitucional y legal y se dictan otras disposiciones.”
Del Acta 58
del 1 de junio de 2011, publicada en la
Gaceta del Congreso 493 del 11 de julio de 2011[36],
se observa que culminó el proceso de discusión y aprobación del proyecto de ley
estatutaria. Cumplida la discusión se votó nominalmente sobre unos artículos[37]
con las modificaciones formuladas y dos artículos nuevos, que fueron aprobados 10
a 0. A renglón seguido se aprobaron nominalmente otros artículos[38]
con una votación 10 a 0. Posteriormente, se votó nominalmente un artículo[39]
con un resultado 10 a 0, para finalmente resultar aprobado nominalmente el
título del proyecto de ley 10 a 0. Conforman esta comisión 19 senadores.
El texto del
proyecto de ley estatutaria aprobado en la
Comisión primera del Senado fue publicado en la
Gaceta del Congreso 233 del 4 de mayo de 2011[40].
3.6.2.2. Ponencia para segundo debate en la
Plenaria del Senado.
3.6.2.2.1. Publicación. La ponencia para dar segundo debate tuvo también pliego
modificatorio y fue presentada por los senadores Juan Manuel Galán Pachón,
Eduardo Enríquez Maya, Luis Carlos Avellaneda Tarazona, Hemel Hurtado Angulo,
Jorge Eduardo Londoño Ulloa y Juan Carlos Vélez Uribe, el día 07 de junio de
2011, siendo publicada en la Gaceta del Congreso 394 del 08 de junio de 2011[41].
El pliego modificatorio
propuesto por los senadores ponentes al texto del proyecto de ley estatutaria
presentado por el Gobierno fue el siguiente:
“4.1 Pliego de Modificaciones propuesto para segundo debate.
- Adicionar un parágrafo 4° al artículo 12 - Junta de
Inteligencia Conjunta.
Con el objeto de ratificar el principio de cooperación y
coordinación entre los organismo de inteligencia y contrainteligencia se
propone introducir un parágrafo 4° al artículo 12 sobre el deber de los
integrantes de la JIC sobre compartir información entre sus miembros. Así:
Artículo 12. Junta de Inteligencia Conjunta (JIC). La Junta de
Inteligencia Conjunta se reu­nirá al me­nos una vez al mes con el fin de
producir estimativos de inteligencia y contrainteligencia para el Gobierno
Nacional. Para estos efectos asegurará la cooperación entre los distintos or­ga­nis­mos
de inteligencia y contrainteligencia. Esta Junta está conformada por:
a) El Ministro de la
Defensa Nacional;
b) El Alto Asesor para la
Seguridad Nacional, o el funcionario de nivel asesor o superior que delegue
para ello el Presidente de la
República;
c) El Viceministro de Defensa Nacional;
d) El Jefe de Inteligencia Conjunta, en representación del
Comandante General de las Fuerzas  Militares;
e) El Jefe de Inteligencia del Ejército Nacional, en
representación del Comandante de esa Fuerza;
f) El Jefe de Inteligencia de la
Armada Nacional, en representación del Comandante de esa Fuerza;
g) El Jefe de Inteligencia de la
Fuerza Aérea Colombiana, en representación del Comandante de esa Fuerza;
h) El Director de Inteligencia Policial, en representación
del Director General de la
Policía Nacional;
i) El Director de la
Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), o su delegado, y
j) El Director de cualquier otro organismo de inteligencia
y contrainteligencia facultado por ley para llevar a cabo tales actividades.
Parágrafo 1°. El Comandante General de las Fuerzas Militares, el Director
de la Policía y los Comandantes de Fuerza asistirán a la
JIC cuando lo consideren necesario. Los miembros del Consejo de Seguridad
Nacional podrán ser invitados a la JIC.
Parágrafo 2°. La JIC será presidida por el Ministro de Defensa o por el miembro
civil de la JIC que delegue para ello el Presidente de la
República.
Parágrafo 3°. La participación en la
JIC de los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia, se dará en el marco de la naturaleza jurídica de la
entidad.
Parágrafo 4°. Los integrantes de la
JIC compartirán la información de inteligencia relevante que tengan a su
disposición con los miembros de la misma. En cualquier caso esta información
será manejada por los miembros con la debida reserva y observando los
protocolos de seguridad de la información.
-Modificar el parágrafo 2° del artículo 18 - Supervisión
y control.
Para efectos de coherencia del artículo 18 y para
fortalecer el control externo a los organismos de inteligencia, se hace expresa
la obligación de UIAF de enviar copia del informe anual de Control Interno a la
Comisión Legal de Seguimiento, a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Así:
Artículo 18. Supervisión y control. Los Inspectores de la
Policía o la Fuerza Militar a la que pertenezcan los organismos que llevan a
cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, deberán rendir un
informe anual de carácter reservado tramitado por el con­duc­­to regular ante
el Ministro de Defensa y con copia a la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Este informe verificará la aplicación de los prin­­­cipios,
límites y fines enunciados en esta Ley en la autorización y el desarrollo de
actividades de inteligencia y contrainteligencia; la adecuación de la doctrina,
los procedimientos y métodos de inteligencia a lo establecido en la presente
ley; así como la verificación de los procesos de actualización, corrección y
retiro de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia. Para ello,
estos Inspectores contarán con toda la colaboración de los diferentes
organismos, quienes en nin­gún ca­so podrán revelar sus fuentes y métodos.
Parágrafo 1°. En el caso de otros organismos creados por ley para llevar
a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, el informe mencionado
deberá ser rendido anualmente por un Inspector o quien haga sus veces ante el
Presidente de la República y con copia a la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de inteligencia y
Contrainteligencia.
Parágrafo 2°. En el caso de la Unidad de Información y Análisis
Financiero (UIAF), el informe deberá ser ren­dido anualmente por la
Oficina de Control Interno ante el Director, con copia a la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de inteligencia y
Contrainteligencia.
Parágrafo 3°. En cualquier caso el informe rendido por cada entidad no
exime al Director de cada organismo de su responsabilidad de velar por el
cumplimiento de la presente ley y demás obligaciones constitucionales y
legales. Cualquier incumplimiento a los principios, fines y límites
contemplados en la presente ley, deberá ser reportado de inmediato al
Presidente de la República y a las autoridades disciplinarias y judiciales a
las que haya lugar.
Parágrafo 4°. Los miembros de los organismos de inteligencia y
contrainteligencia deberán poner en conocimiento del Jefe o Director del
organismo, y en caso de que sea necesario de manera directa ante el Inspector o
el Jefe de la Oficina de Control Interno, cualquier irregularidad en el
desarrollo de las actividades del organismo. El Director y el Inspector o el
Jefe de Control Interno velarán por la protección de la identidad del
denunciante.
Parágrafo 5°. El Jefe o Director del organismo de inteligencia o
contrainteligencia deberá informar anualmente al Presidente de la
República sobre las irregularidades en las funciones y actividades de
inteligencia y contrainteligencia que se presenten en sus respectivas
dependencias.
- Modificación del artículo 20 - Objeto de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia.
Para evitar equívocos en la interpretación de la norma se
modifica y aclara que la referencia ¿a la presente ley¿ se refiere a la ley
estatutaria de inteligencia y contrainteligencia. Así:
Artículo 20. Objeto de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Adiciónese
un artículo 61E a Ley 5ª de 1992 el cual quedará así:
“Artículo 61E. Comisión Legal de Seguimiento a las
Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia. Esta comisión, sin perjuicio
de las demás facultades otorgadas al Congreso de la
República por la Constitución y la ley, cumplirá funciones de control y
seguimiento político, ve­rificando la eficiencia en el uso de los recursos, el
respeto de las garantías cons­ti­tu­­cionales y el cumplimiento de los
principios, límites y fines establecidos en la presente ley estatutaria que regula las
actividades de inteligencia y contrainteligencia”.
- Adicionar dos parágrafos al artículo 21 -
Composición e integración de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia.
El propósito de garantizar la participación de la oposición
en la Comisión Legal, podría verse frustrado si estos partidos no tiene
representación en la Comisión Segunda del Senado y si no tiene la posibilidad
de incidir efectivamente en el manejo de la
Comisión, por lo anterior se propone adicionar dos parágrafos, así:
Artículo 21. Composición e Integración de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Adiciónese un artículo 61F
a Ley 5ª de 1992 el cual quedara así: ¿Artículo 61F.
Composición e integración. La
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia estará conformada por 8 Congresistas mediante postulación
voluntaria, los cuales deberán ser miembros de las Comisiones Segundas
Constitucionales Permanentes.
Cada Cámara en Sesión Plenaria, mediante el sis­te­­ma de
cuociente electo­ral, elegirá cuatro (4) miembros de la respectiva Corporación,
garantizando la re­­presentación de por lo menos un (1) Representante y un (1)
Senador de los partidos y movimientos políticos que se de­­claren en oposición
al Gobierno, salvo que sus voceros de bancada en la
Cámara de Representantes y en el Senado de la
República, manifiesten ante la Presidencia de la
Cámara de Representantes y del Senado de la
República respectivamente, de manera libre y expresa su decisión de abstenerse
de participar en la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia.
Parágrafo 1°. En caso de que los
partidos o movimientos políticos que se declaren en oposición al Gobierno no
tengan representación en la
Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado o de la
Cámara de Representantes, podrá postularse como miembro de la
Comisión Legal de Seguimiento de las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia cualquier Senador o Representante a la
Cámara que pertenezca a dichos partidos o movimientos políticos.
Parágrafo 2°. Los partidos o movimientos políticos que se
declaren en oposición al Gobierno tendrán derecho a participar al menos uno de
ellos, en la mesa directiva de la
Comisión Legal de Seguimiento de las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia.
- Eliminar el parágrafo 1° y modificar el parágrafo
2° del artículo 23 - Estudios de credibilidad y confiabilidad de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia.
El parágrafo 1° del artículo 23 hace referencia a los
congresistas miembros de la
Comisión Legal, los cuales deben ser suprimidos teniendo en cuenta que tales
estudios se aplicarán a los funcionarios de la
Comisión y a los miembros de las UTL designados por los miembros.
Artículo 23. Estudios de credibilidad y confiabilidad de
la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Adiciónese
un artículo 61H a Ley 5ª de 1992 el cual quedara así: Artículo 61H. Estudios
de credibilidad y confiabilidad. Los funcionarios de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia, así como los miembros de las unidades de trabajo
legislativo que sean designados por cada
miembro de la Comisión para apoyar el trabajo de la misma, se someterán a por
lo menos un (1) estudio de credibilidad y confianza al año. Las mesas
directivas del Senado y la Cámara de Representantes determinarán el organismo
de la comunidad de inteligencia a través del cual se aplicarán los estudios y
reglamentarán los procedimientos necesarios para garantizar la reserva de los
resultados de estos estudios.
Parágrafo 1°. En caso de que alguno de los congresistas
elegidos no apruebe los estudios de credibilidad y confiabilidad, se procederá
a una nueva elección de conformidad con el artículo 20 para reemplazarlo
teniendo en cuenta los parámetros de representación antes señalados.
Parágrafo.
Las Mesas Directivas de Senado y Cámara diseñarán conjuntamente los criterios y
parámetros a tener en cuenta para la evaluación y calificación de los estudios
de credibilidad y confiabilidad, así como los protocolos necesarios para
garantizar la absoluta reserva de la información relacionada con tales
estudios. garantizando la honra y el buen nombre de los miembros de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia.
- Modificar el artículo 26 - Planta de Personal de la
Comisión Legal de Seguimiento a las actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia
Revisada la planta de personal prevista para otras
comisiones legales se encuentra que el cargo de Subsecretario no existe en
ninguna de ellas, por lo cual se suprime y se adopta una estructura mínima que
permita su operatividad.
Artículo 26. Planta de Personal de la
Comisión Legal de Seguimiento a las actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Adiciónese
al artículo 369 de la Ley 5ª de 1992 el numeral 2.6.13, así: ¿2.6.13 Comisión
Legal de Seguimiento a las actividades de Inteligencia y Contrainteligencia.
CANTIDAD
CARGO
1
Secretario de
Comisión
1
Subsecretario
1
Asesor
1
Transcriptor
El grado y la remuneración de cada funcionario será el
mismo que el de los funcionarios del mismo cargo en las Comisiones
Constitucionales.
Parágrafo.
En todo caso, el Secretario de Comisión, previa solicitud a la dirección
administrativa de Senado o Cámara, según sea el caso, adecuará el personal
necesario para el correcto funcionamiento de la
Comisión únicamente con personal de planta.
- Modificar el artículo 30 - Comisión Asesora para la
Depuración de Datos y Archivos de Inteligencia y Contrainteligencia
Dada la complejidad de la tarea de depuración de datos y
teniendo en cuenta los comentarios de la
Procuraduría General de la Nación, se considera pertinente extender la
duración de la Comisión Asesora a dos (2) años sin perjuicio de que pueda
entregar las recomendaciones en un tiempo menor.
Artículo 30. Comisión Asesora para la
Depuración de Datos y Archivos de Inteligencia y Contrainteligencia. Créase la
Comisión Asesora para la Depuración de Datos y Archivos de Inteligencia y
Contrainteligencia que será presidida por el Procurador General de la
Nación. Esta Comisión estará integrada por un (1) miembro designado por el
Presidente de la República; un (1) miembro del Grupo de Memoria Histórica de la
Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación o quien haga sus veces; un
(1) integrante de los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia
y contrainteligencia; un (1) representante de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia; un (1) académico nacional o internacional experto en temas
de inteligencia; un (1) representante de la sociedad civil; y un (1) delegado
de la Defensoría del Pueblo.
Esta Comisión tendrá una vigencia de dos (2) años a partir
de su conformación. Su objeto será producir un informe en el que se formulen
recomendaciones al Gobierno Nacional sobre los criterios de permanencia, los
criterios de retiro, y el destino de los datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia que sean retirados. Para ello la
Comisión tendrá en cuenta las siguientes consideraciones: a) la seguridad
nacional; b) los derechos fundamentales de los ciudadanos al buen nombre, la
honra y el debido proceso; c) el deber de garantizar la preservación de la
memoria histórica de la Nación; d) la protección de la información, de los
servidores públicos que desarrollan actividades de inteligencia y contra­in­te­li­gen­­cia,
y de las fuentes, medios y métodos; e) la
Ley de archivos; f) los artículos 4° y 5° de la presente ley; y g) las
prácticas internacionales sobre depuración de datos y archivos de inteligencia.
La Comisión podrá solicitar asesoría técnica externa para el cumplimiento de
su función, y entregar informes parciales antes del vencimiento de su
mandato.
El Gobierno Nacional pondrá en marcha, dentro del año
siguiente a la rendición del informe de la
Comisión, un sistema de depuración de datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia, orientado por el informe de recomendaciones de la
Comisión.
Una vez creado el sistema de depuración de datos y archivos
de inteligencia y contrainteligencia, el Gobierno Nacional rendirá informes
periódicos a la Procuraduría General de la
Nación sobre la implementación del mismo.”
3.6.2.2.2. Anuncio y votación. Acorde al Acta 60 del 8 de junio de 2011,
publicada en la Gaceta del Congreso 485 del 06 de julio de 2011[42],
en dicha sesión se dio el aviso de votación en los siguientes términos:
“Por
instrucciones de la Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de
2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán
para la próxima sesión
Señor
presidente, se habían quedado sin anuncio seis proyectos de ley que me voy a
permitir anunciar, para la siguiente sesión:
[…]
Con
ponencia para segundo debate
.Proyecto
de ley número 263 de 2011 Senado, 195 de 2011 Cámara, por medio de la cual se
expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos
que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia  cumplir con
su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones.
[…]
Siendo las
6:00 p.m., la presidencia levanta la sesión y convoca para el día martes
14 de junio de 2011, a las 11:00 a.m.”
Conforme al Acta
61 del 14 de junio de 2011, publicada en la
Gaceta del Congreso 486 del 06 de julio de 2011[43],
una vez se puso en consideración la proposición de la ponencia de dar segundo
debate al proyecto de ley estatutaria, con el pliego modificatorio, se empezó a
desarrollar la discusión y aprobación del articulado del proyecto votándose: i)
el informe de ponencia que resultó aprobado con el quórum reglamentario[44],
ii) el articulado del proyecto excepto algunas disposiciones[45]
resultando aprobado con el quórum requerido[46], iii) algunas normas[47]
como fueron presentadas en la ponencia que resultaron aprobadas[48],
y iv) nominalmente el bloque del articulado, título del proyecto y que fuera
ley de la República, con 57 votos a favor y 07 en contra[49].
La plenaria del Senado está conformada por 102 senadores.
El texto del
proyecto de ley estatutaria aprobado en la
Plenaria del Senado fue publicado en la
Gaceta del Congreso 456 del 24 de junio de 2011[50].
3.6.3. Comisión de Conciliación.
3.6.3.1. Senado de la
República.
3.6.3.1.1. Publicación. El informe de conciliación al proyecto de ley estatutaria
fue presentado por el Senador Juan Manuel Galán Pachón y el Representante Oscar
Fernando Bravo Realpe, el día 14 de mayo de 2011, siendo publicada en la
Gaceta del Congreso 422 del 14 de junio de 2011[51].
3.6.3.1.2. Anuncio y votación. Conforme al Acta 61 del 14 de junio de 2011,
publicada en la Gaceta del Congreso 486 del 06 de julio de 2011[52],
en dicha sesión se dio el aviso de votación, en los siguientes términos:
“Por
instrucciones de la presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de
2003, por secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán
para la próxima sesión.
Señor
presidente. Me permito anunciar unas conciliaciones  y unos proyectos que no
se habían
anunciado al principio, y son:
Los
informes de conciliación.
[…]
.Proyecto
de ley número 263 de 2011 Senado, 195 de 2011 Cámara, por medio de la cual se
expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos
que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia  cumplir con
su misión constitucional y legal y se dictan otras disposiciones.
[…]
La
presidencia manifiesta:
Gracias,
para volver a recordarle a la audiencia que el Congreso ha cumplido con toda su
agenda, solamente votaremos mañana conciliaciones y la adiciona
presupuestal el jueves.”
Del Acta 62
del 15 de junio de 2011, publicada en la
Gaceta del Congreso 487 del 06 de julio de 2011[53],
se observa que se votó nominalmente el proyecto de ley estatutaria con un
resultado de 59 a favor y 5 en contra.
3.6.3.2. Cámara de Representantes.
3.6.3.2.1. Publicación. El informe de conciliación al proyecto de ley fue
presentado por el Senador Juan Manuel Galán Pachón y el Representante Oscar
Fernando Bravo Realpe, el día 14 de junio de 2011, siendo publicada en la
Gaceta del Congreso 423 del 14 de junio de 2011[54].
3.6.3.2.2. Anuncio y votación. Conforme al Acta 72 del 15 de junio de 2011,
publicada en la Gaceta del Congreso 732 del 28 de septiembre de 2011[55],
en dicha sesión se dio el aviso de votación en los siguientes términos:
“Señor
presidente, se anuncian los siguientes proyectos para la sesión plenaria del
día 16 de junio de 2011 o para la siguiente sesión en la cual se debatan
proyectos de ley o actos legislativos.
Informes
de conciliación.
[…]
Proyecto
de ley estatutaria número 195 de 2011 Cámara – 263 de 2010 Senado, por medio de
la cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones.
[…]
Señor
presidente, han sido anunciados los proyectos de ley para la sesión del día de
mañana, 16 de junio del 2011 o para la siguiente sesión en la cual se
debatan proyectos de ley o actos legislativos, de acuerdo al Acto Legislativo
número 01 de julio de 2003, en su artículo 8º.”
Del Acta 73
del 16 de junio de 2011, publicada en la
Gaceta del Congreso 719 del 26 de septiembre de 2011[56],
se observa que se votó nominalmente el proyecto de ley estatutaria siendo el
resultado 97 a favor y 4 en contra.
3.7.   Constitucionalidad formal
del proyecto de ley estatutaria. De
la secuencia legislativa anterior la Corte concluye lo siguiente:
3.7.1.
Aprobación dentro de una
sola legislatura. Esta Corporación encuentra
satisfecho este presupuesto por cuanto el proyecto de ley estatutaria 263/11
Senado y 195/11 Cámara, fue presentado, junto con la
exposición de motivos, el día 28 de marzo de 2011 y finalmente aprobado por la
Plenaria de la Cámara con informe de conciliación el 16 de junio de 2011. Por
tanto, el proyecto se aprobó dentro de una sola legislatura, esto es, la
comprendida entre el 20 de julio de 2010 y el 20 de junio de 2011.
3.7.2.
Publicación oficial por el Congreso antes de darle curso en la
comisión respectiva y de los informes de ponencia y de la comisión accidental
de conciliación. Sobre la importancia del principio
de publicidad ha señalado este Tribunal:
“Un Estado constitucional
interesado por el fortalecimiento de la democracia debe contar con
procedimientos que garanticen la transparencia de la información dentro del
trámite legislativo. El principio de publicidad cumple importantes finalidades
dentro del Estado social de derecho, pues el Congreso es el lugar en donde se
realiza de manera privilegiada la discusión pública de las distintas opiniones
y opciones políticas. De un lado, la publicidad racionaliza la propia discusión
parlamentaria y la hace más receptiva a los distintos intereses de la sociedad,
con lo cual las deliberaciones producen resultados más justos. De otro lado, la
publicidad articula la actividad del Congreso con la ciudadanía, y es una
condición necesaria para que el público esté mejor informado sobre los temas de
trascendencia nacional, con lo cual se estrechan además las relaciones entre
electores y elegidos, valor esencial en una democracia participativa como la
colombiana. La publicidad es una condición de legitimidad de la discusión
parlamentaria, pues es la única manera de que el Congreso cumpla una de sus
funciones esenciales, esto es, la de traducir políticamente la opinión de los
distintos grupos y sectores de la sociedad y, a su vez, la de contribuir a la
preservación de una sociedad abierta en la cual las distintas opiniones puedan
circular libremente. Por todo ello, sin transparencia y publicidad de la
actividad de las asambleas representativas no cabe hablar verdaderamente de
democracia constitucional”[57].
En el presente caso, el texto del proyecto de ley
estatutaria junto con la exposición de motivos aparecen publicados en la
Gaceta del Congreso número 121 del 29 de marzo de 2011, antes de darle curso
en la Comisión respectiva. El texto del informe de ponencia se publicó: i) en la
Comisión primera de la Cámara, junto con el pliego modificatorio, en la
Gaceta del Congreso 196 del 15 de abril
de 2011 y se dio inicio al primer debate el 26 de abril de 2011; ii) en la
plenaria de la Cámara, junto con el pliego modificatorio, en la
Gaceta del Congreso 233 del 4 de mayo de 2011 y se inició la discusión del
proyecto el 10 de mayo de 2011; iii) en la
Comisión primera del Senado, junto con el pliego modificatorio, en la
Gaceta del Congreso 310 del 25 de mayo de 2011, dándose inicio el 31 de mayo
de 2011; iv) en la plenaria del Senado, junto con el pliego modificatorio, en la
Gaceta del Congreso 394 del 08 de junio de 2011 y se dio inicio el 14 de junio
de 2011. El informe de la Comisión de Conciliación fue publicado en v) el
Senado en la Gaceta del Congreso 422 del 14 de junio de 2011 y el debate se
llevó a cabo el 15 de junio de 2011 y en vi) la
Cámara en la Gaceta del Congreso 423 del 14 de junio de 2011 y el debate se
surtió el 16 de junio de 2011. Lo anterior puede apreciarse con mayor claridad
en la siguiente gráfica:
Congreso
Gaceta
Debate
Exposición de
motivos
121
(29-marz-11)
Comisión
primera Cámara-informe ponencia-pliego modificatorio
196
(15-abril-11)
26-abril-11
Plenaria
Cámara-informe ponencia-pliego modificatorio
233 (4-may-11)
10-may-11
Comisión
primera Senado-informe ponencia-pliego modificatorio
310
(25-may-11)
31-may-11
Plenaria
Senado-informe ponencia-pliego modificatorio
394 (8-jun-11)
14-jun-11
Informe
comisión de conciliación Senado
422
(14-jun-11)
15-jun-11
Informe
comisión de conciliación Cámara
423
(14-jun-11)
16-jun-11
De esta forma, la publicación oficial por el Congreso del proyecto de ley estatutaria
antes de darle curso en la comisión respectiva y de los informes de ponencia
para cada uno de los debates, al igual que el informe de la
Comisión Accidental de Conciliación, se cumplió previamente al inicio de la
discusión y votación de la iniciativa legislativa.
3.7.3. Términos que deben mediar
para los debates en una y otra cámara.
La Corte ha señalado en relación con los plazos del
artículo 160 superior:
“La voluntad del Constituyente
al fijar el plazo señalado fue realzar el sentido del debate y asegurar
un lapso de reflexión para que los miembros de las comisiones y las  plenarias
puedan meditar sobre el proyecto aprobado, y prepararse para el debate
correspondiente, que implica la exposición de ideas, criterios y conceptos
diversos, como la confrontación seria y respetuosa entre ellos; el examen de
las distintas posibilidades y la consideración colectiva, razonada y fundada,
acerca de las repercusiones que habrá de tener el proyecto a discutir. Esta Corporación ha señalado que los plazos previstos en el artículo
160 del Texto Superior, deben contabilizarse en días comunes y no hábiles. Sin
embargo, esos términos se deben cumplir a cabalidad, y como tal deben
transcurrir íntegramente, sin restar ninguno de los días establecidos en la
normativa constitucional, lo que significa que todos y cada uno de los días que
los componen deben ser completos, sin que en dicho lapso se puedan tener en
cuenta las fechas en que se surtieron los debates en las comisiones o plenarias
de cada Cámara”[58].
En el asunto que
nos ocupa, se cumplen integralmente los términos de 8 y 15 días comunes y no
hábiles, que deben mediar entre los debates, toda vez que: i) en la
Cámara el primer debate en la
Comisión fue el 26 de abril de 2011 y el inicio del debate en plenaria fue el
10 de mayo de 2011 (más de 8 días); ii) en el Senado el primer debate en la
Comisión se cumplió el 31 de mayo y en la plenaria el 14 de junio de 2011 (más
de 8 días); y iii) la aprobación del proyecto en la plenaria de la
Cámara fue el 11 de mayo de 2011 y la iniciación del debate en el Senado se
dio el 31 de mayo de 2011 (más de 15 días). Ello se aprecia con mayor claridad
en la siguiente gráfica:
Comisión
primera Cámara 26-abr-11.
Gaceta
570/11
Inicio
del debate Plenaria 10-may-11
Gaceta
539/11
Comisión
primera Senado 31-may-11
Gaceta
492/11
Inicio
del debate Plenaria 14-jun-11
Gaceta
486/11
Aprobación
Plenaria Cámara11-may-11
Gaceta
582/11
Iniciación
debate Senado 31-may-11
Gaceta
492/11
3.7.4.
Anuncio previo a la
votación. Sobre el requisito del anuncio previo a
la votación (art. 160 superior), esta Corporación ha señalado que materializa
los elementos propios del principio democrático como
son la publicidad, la participación política, las garantías de la oposición y
la transparencia del debate parlamentario. Ha anotado que su trasgresión afecta
la validez del acto jurídico en dos planos: de cara a la legitimidad externa
del acto -respecto de la transparencia que se exige de esta suerte de
actuaciones frente a la ciudadanía en general-, así como en correspondencia con
su legitimidad interna, es decir, dentro del procedimiento que se surte con los
miembros de dicha Corporación. Además cumple dos finalidades: una consistente
en permitir conocer con la debida anticipación los proyectos de ley que serán
objeto de votación para así evitar sorprender a los congresistas con votaciones
intempestivas y otra al perseguir garantizar a la ciudadanía y organizaciones
sociales que tengan interés en los proyectos de ley el derecho a participar
oportunamente en el proceso de formación legislativa. Exigencia constitucional
que comporta: i) estar presente de manera previa a la votación de todo proyecto
de ley; ii) la fecha de la votación debe ser cierta, esto es, determinada o en
su defecto determinable;  iii) no atiende a una determinada fórmula
sacramental; y iv) a pesar de presentarse una ruptura en la cadena de anuncios,
se cumple esta exigencia cuando en la sesión anterior a la votación se hubiere
anunciado[59].
En el caso bajo revisión, el
requisito del anuncio previo a la votación se cumplió satisfactoriamente por
cuanto:
En el primer debate en la
Comisión primera de la Cámara: i) se anunció
debidamente el proyecto de ley estatutaria para “discusión y votación”,
según se registra en el Acta 55 del 25 de abril de 2011; ii) el anuncio se
realizó en sesión distinta  y previa a la votación que se cumplió el 26 de
abril de 2011, según el Acta 56; y iii) la fecha de la votación resulta
determinada al emplearse las palabras “se convoca para mañana”.
En el segundo debate en la
plenaria de la Cámara: i) se anunció debidamente el
proyecto de ley estatutaria al referir a “debate” conforme “al
artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003”,
como puede extraerse del Acta 59 del 4 de mayo de 2011; ii) el anunció se
verificó en sesión distinta y previa a la votación que se cumplió el 10 de mayo
de 2011, según el Acta 60; y iii) la fecha de la votación fue determinada al
haberse citado para el “martes 10 de mayo”. Como la discusión y votación
no se agotó sobre todo el articulado, iv) se volvió a anunciar el proyecto de
ley (sesión del 10 de mayo, Acta 60) para lo cual se emplearon las palabras “debate”
y se refirió “al artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003”;
v) cumpliéndose el anuncio en sesión distinta y previa a la votación al
surtirse el 11 de mayo según el Acta 61; y vi) la fecha de la votación resulta
determinada al señalarse el “día de mañana mayo 11 de 2011”.
De esta manera, la cadena de anuncios no se interrumpió  cumpliendo a cabalidad
la exigencia prevista en el artículo 8º del Acto Legislativo 1 de 2003.
En el primer debate en la
Comisión primera del Senado: i) se anunció
debidamente el proyecto de ley estatutaria al referir a “discusión y
votación”, como puede extraerse del Acta 56 del 25 de mayo de 2011; ii) el
anunció se verificó en sesión distinta y previa a la votación que se surtió el
31 de mayo de 2011, según el Acta 57; y iii) la fecha de la votación fue
determinada al haberse citado para el “martes 31 de mayo”. Como el día
de la discusión y votación no se evacuó todo el articulado, iv) se volvió a
anunciar el proyecto de ley (sesión del 31 de mayo, Acta 57) para lo cual se
emplearon las palabras “discusión y votación”; v) cumpliéndose el
anuncio en sesión distinta y previa a la votación que se surtió el 1 de junio
según el Acta 58; y vi) la fecha de la votación resulta determinable al emplearse
la expresión “próxima sesión”[60],
como en efecto se dio y puede comprobarse bajo el consecutivo de las actas. De
este modo, la cadena de anuncios no se interrumpió por lo que se observó la
exigencia del artículo 8º del Acto Legislativo 1 de 2003.
En el segundo debate en la
plenaria del Senado: i) se anunció debidamente el
proyecto de ley al utilizarse la expresión “discutirán y aprobarán”,
según puede apreciarse del Acta 60 del 8 de junio de 2011; ii) el anunció se
realizó en sesión distinta y previa a la votación que se cumplió el 14 de
junio, conforme al Acta 61; y iii) la fecha de la votación resulta determinada
al citarse para el “martes 14 de junio”.
El informe de conciliación en la
plenaria del Senado: i) se anunció debidamente el
proyecto de ley al utilizarse la expresión “discutirán y aprobarán”,
según puede apreciarse del Acta 61 del 14 de junio de 2011; ii) el anunció se
realizó en sesión distinta y previa a la votación que se cumplió el 15 de
junio, conforme al Acta 62; y iii) la fecha de la votación resulta determinada
al citarse para el día siguiente. De esta forma, la solicitud del Procurador
General a la Corte de practicar pruebas para determinar si se cumplió en la
plenaria del Senado el anuncio para la votación del proyecto conciliado queda
resuelta en cuanto pudo establecerse su realización efectiva como el
cumplimiento de la exigencia constitucional.
El informe de
conciliación en la plenaria de la
Cámara: i) se anunció debidamente el proyecto de
ley al utilizar la expresión “debate” conforme “al artículo 8º del
Acto Legislativo 01 de 2003”, según puede apreciarse del Acta 72 del 15 de
junio de 2011; ii) el anunció se realizó en sesión distinta y previa a la
votación que se cumplió el 16 de junio, conforme al acta 73; y iii) la fecha de
la votación resulta determinada al citarse para el día “16 de junio”.
Lo anterior
puede observarse con mayor claridad en la siguiente gráfica:
Congreso
Anuncio
Votación
Comisión
primera Cámara
Acta
55 (25-abr-11). Gaceta 264/11
Acta
56 (26-abr-11)
Gaceta
570/11
Plenaria
Cámara
Acta
59 (4-may-11)
Gaceta
523/11
Acta
60 (10-may-11)
parte
del articulado y nuevo anuncio
Gaceta
539/11
Acta
61 (11-may-11)
resto
del articulado
Gaceta
582/11
Comisión
primera Senado
Acta
56 (25-may-11)
Gaceta
491/11
Acta
57 (31-may-11)
parte
del articulado y nuevo anuncio
Gaceta
492/11
Acta
58 (1-jun-11)
Gaceta
493/11
Plenaria
Senado
Acta
60 (8-jun-11)
Gaceta
485/11
Acta
61 (14-jun-11)
Gaceta
486/11
Informe
conciliación Senado
Acta
61 (14-jun-11)
Gaceta
486/11
Acta
62 (15-jun-11)
Gaceta
487/11
Informe
conciliación Cámara
Acta
72 (15-jun-11)
Gaceta
732/11
Acta
73 (16-jun-11)
Gaceta
719/11
3.7.5. Quórum deliberatorio, forma
de votación y mayoría absoluta. Como puede
apreciarse del trámite legislativo y de las certificaciones aportadas por los
secretarios de las comisiones y plenarias de las cámaras, el proyecto de ley
estatutaria satisfizo adecuadamente los presupuestos de i) quórum
deliberatorio, ii) votación nominal excepto en los casos previstos en la
Ley (1431 del 4 de enero de 2011, art. 129, num. 16)[61] y iii)
aprobación por mayoría absoluta, tanto en los cuatro debates reglamentarios
como en la Comisión Accidental de Conciliación.
Pudo verificarse que las
deliberaciones se surtieron con no menos de una cuarta parte de sus miembros
(art. 145 superior)[62].
Así mismo, se votaron nominal y públicamente las proposiciones sobre las cuales
no existía unanimidad por parte de la respectiva comisión o plenaria para
aprobar o negar todo o parte de las disposiciones del proyecto, a menos que
fuera solicitada por algunos de los congresistas (art. 133 superior). Por
último, el proyecto de ley estatutaria fue aprobado en comisiones y plenarias
con la mayoría absoluta de los miembros del Congreso (art. 153 superior). Para
el debate desarrollado en la plenaria del Senado se dio finalmente la discusión
y votación sobre todo el articulado y título del proyecto de ley en votación
nominal con 57 votos a favor y 7 en contra.
3.7.6. Principios de unidad de materia, consecutividad e identidad. Para la Corte el proyecto de ley estatutaria número 263/11
Senado y 195/11 Cámara, cumple las exigencias constitucionales de unidad de
materia, consecutividad e identidad, como pasa a explicarse.
3.7.6.1. El artículo 158 superior
señala que todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán
inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella -principio
de unidad de materia-. Adicionalmente, la
Constitución preceptúa que el título de las leyes deberá corresponder precisamente
a su contenido (art. 169). Ello le ha permitido a la
Corte sostener:
“[Pretende] asegurar que las
leyes tengan un contenido sistemático e integrado, referido a un solo tema, o
eventualmente, a varios temas relacionados entre sí. La importancia radica en
que a través de su aplicación se busca evitar que los legisladores, y también
los ciudadanos, sean sorprendidos con la aprobación subrepticia de normas que
nada tienen que ver con la(s) materia(s) que constituye(n) el eje temático de
la ley aprobada, y que por ese mismo motivo, pudieran no haber sido objeto del
necesario debate democrático al interior de las cámaras legislativas. La debida
observancia de este principio contribuye a la coherencia interna de las normas
y facilita su cumplimiento y aplicación al evitar, o al menos reducir, las
dificultades y discusiones interpretativas que en el futuro pudieran surgir
como consecuencia de la existencia de disposiciones no relacionadas con la
materia principal a la que la ley se refiere”[63].
También ha precisado la jurisprudencia constitucional que la
interpretación del principio de unidad de materia “no puede rebasar
su finalidad y terminar por anular el principio democrático, significativamente
de mayor entidad como valor fundante del Estado Colombiano. Solamente aquellos
apartes, segmentos o proposiciones de una ley respecto de los cuales, razonable
y objetivamente, no sea posible establecer una relación de conexidad causal,
teleológica, temática o sistémica con la materia dominante de la misma, deben
rechazarse como inadmisibles si están incorporados en el proyecto o declararse
inexequibles si integran el cuerpo de la ley”[64].
Mientras que el principio de unidad de materia exige
un criterio de racionalidad mínima para que en el trámite del proyecto de ley se
regulen asuntos que puedan congregarse en una unidad temática a efectos de
impedir la inclusión de tópicos extraños al objeto de discusión y votación, los
principios de consecutividad e identidad persiguen que se obtenga un nivel
de deliberación democrática suficiente para que la normatividad expedida
constituya legítima expresión de la voluntad congresual[65].
3.7.6.2. Así, el principio de
consecutividad en el trámite legislativo busca que los proyectos de ley se
discutan y aprueben en comisiones y plenarias surtiendo sucesivamente los
debates reglamentarios (art. 157 superior). En palabras de la
Corte debe entenderse como (i) la obligación de que las comisiones y plenarias
estudian y debatan todos los temas que hayan sido propuestos durante el trámite
legislativo; (ii) que no se postergue el debate de un determinado asunto
planteado en Comisión o plenaria; y (iii) que la totalidad del articulado como
las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, sean objeto de discusión y
votación al interior de la instancia legislativa[66].
3.7.6.3. En
tanto que el principio de identidad prevé que durante el segundo debate
cada cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y
supresiones que juzgue necesarias. La Corte ha afirmado que el Constituyente acogió
el principio de identidad flexible o relativa, que “supone que el
proyecto de ley que cursa en el Congreso sea el mismo en cuanto a su materia o
núcleo temático durante los cuatro debates parlamentarios, pero que esa
identidad no implica que los textos tengan que conservar el mismo tenor literal
durante todo su trayecto en el Congreso, puesto que los mismos pueden ser
objeto de supresiones, modificaciones o adiciones, también bajo la forma de
artículos nuevos”[67].
En esa medida, se pueden introducir por las comisiones y plenarias las
modificaciones, adiciones y supresiones al proyecto de ley, y “las
discrepancias entre lo aprobado en una y otra cámara se puede superar mediante
el trámite de conciliación por comisiones de media­ción, que no implica repetir
todo el trámite”[68].
3.7.6.4. Ingresando al asunto en revisión la
Corte encuentra que los principios de unidad de materia, consecutividad e
identidad flexible se observaron durante el trámite del proyecto de ley
estatutaria. Debe advertirse que en lo concerniente a los artículos 40 al 49
del proyecto de ley, sobre reformas penales para la garantía de la reserva
legal de la información de inteligencia y contrainteligencia (sección única),
esta Corporación procederá a su análisis a la luz del principio de unidad de
materia, solo al entrar a examinar materialmente cada una de las disposiciones.
Del trámite legislativo puede apreciarse que una vez
radicado el proyecto de ley se sujetó a modificaciones, adiciones y supresiones
sobre materias que guardan estrecha relación con el objeto y alcance de la
iniciativa legislativa, además de surtir debidamente los cuatro debates
reglamentarios, y ante las discrepancias presentadas entre lo aprobado en una y
otra cámara, se conformó una Comisión Accidental de Conciliación, en la cual
también se conservó la identidad temática con la ley y se satisfizo el
principio de consecutividad.
El proyecto de ley estatutaria fue radicado con la
finalidad de fortalecer el marco legal que permitiera a los organismos que
desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir
rigurosamente los imperativos constitucionales y legales. El contenido del
proyecto inicial estaba dado por unos principios generales, requerimientos de
inteligencia  y contrainteligencia, coordinación y cooperación en las
actividades, control y supervisión, bases de datos y archivos, reserva y
secreto profesional, protección de los servidores públicos que realizan tales
funciones y deberes de colaboración de las entidades públicas y privadas[69].
Las enmiendas se presentaron desde el inicio del
debate en asuntos que conciernen principalmente a la adición de funciones a la
Junta de Inteligencia Conjunta, la concreción del objeto, la conformación, las
funciones y los estudios de credibilidad y confianza de la
Comisión Legal de Seguimiento, la introducción de un parágrafo consistente en
que el mandato de reserva no vincula a los periodistas ni a los medios de
comunicación (Comisión primera, Cámara); la introducción de un término para la
adecuación de los manuales de inteligencia y contrainteligencia, la inserción
de un artículo indicando que las interceptaciones de comunicaciones requieren
orden previa de la Fiscalía, la aclaración de que los miembros de la
Comisión Legal de Seguimiento comprenderán inicialmente a la
Comisión Segunda, la modificación de la reserva de los documentos (Plenaria,
Cámara); la introducción de una modificación relacionada con la reserva de la
información, la adición en cuanto a los receptores de la información de
inteligencia (Comisión primera, Senado); y la adición de un parágrafo respecto
a la Junta de Inteligencia Conjunta en cuanto a compartir información, la
modificación de un parágrafo sobre supervisión y control que concierne a la
obligación de la UIAF de enviar copia del informe anual de control interno a la
Comisión Legal de Seguimiento, la modificación del objeto de la
Comisión Legal de Seguimiento, la adición de parágrafos a la composición e
integración de la Comisión Legal de Seguimiento, la eliminación y modificación
de la disposición sobre estudios de credibilidad y confiabilidad de la
Comisión Legal de Seguimiento, la modificación de la norma correspondiente a la
Comisión Asesora para la Depuración de Datos y Archivos de inteligencia y
contrainteligencia (Plenaria, Senado).
Para la Corte cada una de estas materias se inscribe y
hacen parte del eje temático del proyecto de ley estatutaria, sin que las
enmiendas introducidas hubieren llegado a transformar lo regulado hasta ese
momento convirtiendo el proyecto en uno distinto (principios de unidad de
materia e identidad flexible). Debe resaltarse que desde el inicio del trámite
del proyecto de ley este tuvo por objeto el fortalecimiento del marco jurídico
que permitiera a los organismos de inteligencia y contrainteligencia cumplir
apropiadamente sus actividades de conformidad con la
Constitución y la Ley, por lo que las modificaciones, adiciones y supresiones
establecidas en comisiones y plenarias de ambas cámaras, se insertan
adecuadamente dentro del marco inicial del proyecto, toda vez que comprometen
aspectos de organización, funcionamiento y atribuciones propias de las
actividades de inteligencia y contrainteligencia. También se cumple el
principio de consecutividad al concretarse en materias que estuvieron presentes
desde el inicio del debate y fueron discutidos y aprobadas durante todas y cada
una de las distintas etapas del trámite legislativo.
Por estas razones la
Corte considera que el proyecto de ley estatutaria (con la precisión anotada)
junto con las enmiendas incorporadas resultan compatibles con la
Constitución, habida cuenta que son expresiones de las potestades que los
artículos 157, 158 y 160 confieren a las comisiones y plenarias de las cámaras.
La misma conclusión puede extraerse de la actividad desarrollada por la
Comisión Accidental de Conciliación (art. 161 superior). Sobre el ámbito
competencial de esta Comisión, la sentencia C-490 de 2011
precisó:
“En los términos del
artículo 161 C. Po., las comisiones de conciliación tienen lugar cuando existen
discrepancias entre los textos aprobados por las plenarias de cada cámara, caso
en el que es necesario contar con un articulado unificado que solvente esas
diferencias. La naturaleza de la discrepancia, en criterio de la jurisprudencia
constitucional, es la que fija el marco de referencia al informe de
conciliación. Así, se ha señalado que estas comisiones tienen vedado incorporar
asuntos nuevos, esto es, que no hayan sido tratados por las plenarias. Aunque
las comisiones de conciliación pueden, en aras de armonizar tales
discrepancias, incluso  introducir nuevos textos o suprimir existentes, en todo
caso debe tratarse de materias que hayan tenido lugar durante el procedimiento
legislativo previo, con el fin que la actividad de dichas comisiones sea
compatible con los principios de consecutividad e identidad flexible”.
Igualmente, la sentencia C-1147 de 2003 señaló que “el ámbito de
competencia funcional de las comisiones de conciliación no solo está
determinado por la existencia de discrepancias, sino también por los principios
de identidad y consecutividad, en el sentido que no pueden modificar la
identidad de un proyecto ni proceder a conciliar las discrepancias que se
presenten entre las Cámaras, en los casos en que el asunto de que se trate no
guarde relación temática ni haya sido considerado en todas las instancias
legislativas reglamentarias”.
En el presente asunto, como se expuso en el informe de
conciliación, se acogió el texto aprobado en segundo debate por la plenaria del
Senado, al acopiar lo dispuesto en la
Cámara e incorporar algunas disposiciones aprobadas por las diferentes
bancadas, sobre asuntos que comprenden esencialmente la extensión de la reserva
de la información, las pruebas de credibilidad y confianza de funcionarios y
miembros de la Comisión Legal de Seguimiento y unidades de trabajo legislativo,
la prohibición de vinculación de menores de edad en actividades de inteligencia
y contrainteligencia y el término de vigencia de la
Comisión Asesora para la Depuración de datos y archivos[70].
En consecuencia, entiende la
Corte que los límites planteados a la
Comisión Accidental de Conciliación no fueron desconocidos, ya que el informe
de conciliación recogió el texto aprobado por la plenaria del Senado que según
pudo determinarse trata sobre asuntos que se mantuvieron presentes durante todo
el trámite legislativo del proyecto de ley estatutaria.
3.7.7. Regulación en una ley
estatutaria de asuntos que comprenden otro tipo de leyes (ordinarias y
orgánicas). Dentro del sistema normativo jerárquico encontramos
leyes de tipo estatutaria, orgánica y ordinaria. El artículo 152 superior
señala que mediante leyes estatutarias el Congreso regula determinadas
materias como los derechos y deberes fundamentales y los procedimientos y
recursos para su protección[71].
Además, estas leyes se sujetan en su expedición a un procedimiento más riguroso
en la medida que la aprobación exige la mayoría absoluta de los miembros del
Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura. Trámite que
comprenderá la revisión previa por la
Corte Constitucional (art. 153 superior). De otra parte, el artículo 151
superior indica que el Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales
estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se
establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las cámaras, entre
otras[72].
Para su aprobación se requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y
otra cámara. Adicionalmente, el artículo 150 superior determina la competencia
del Congreso de hacer las leyes ordinarias por medio de las cuales
ejerce funciones como la de interpretar, reformar y derogar las leyes (numeral
1), expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus
disposiciones (numeral 2), y determinar la estructura de la administración
nacional y crear, suprimir y fusionar entidades del orden nacional, señalando
sus objetivos y estructura orgánica (numeral 7).
Ahora bien, la Corte ha abordado situaciones en las cuales al
efectuar el control previo sobre un proyecto de ley estatutaria este contiene
además disposiciones de naturaleza distinta como las ordinarias. Se ha
preguntado ¿Qué ocurre con aquellas materias no sujetas a reserva de ley
estatutaria que se incluyan dentro del proyecto de ley tramitado conforme a las
exigencias estatutarias?
En la sentencia C-307 de 2004[73],
esta Corte empezó por recordar que con las leyes estatutarias el Constituyente
quiso: “dar cabida al
establecimiento de conjuntos normativos armónicos e integrales, caracterizados
por una mayor estabilidad que la de las leyes ordinarias, por un nivel superior
respecto de éstas, por una más exigente tramitación y por la certeza inicial y
plena acerca de su constitucionalidad”[74].
A continuación, la Corte respondió al interrogante señalando
que “desde la perspectiva formal, las normas relativas a tales materias no
pueden tenerse como contrarias a la
Constitución, pues se tramitaron según un procedimiento que resulta más
exigente que el previsto para la legislación ordinaria. Esta concurrencia, en
un mismo proyecto de ley, de temas sujetos a reserva especial junto con otros
propios de la legislación ordinaria, puede atribuirse a la necesidad de expedir
una regulación integral sobre determinadas materias”. Además en
dicha decisión expuso: “en la medida en que el control previo de
constitucionalidad sobre los proyectos de ley estatutaria es integral, el
pronunciamiento de la Corte debe recaer tanto sobre las disposiciones cuyo
contenido está sometido a la reserva especial, como sobre aquellas que desde la
perspectiva material no estén sometidas a tal reserva”[75].
Ya
en la sentencia C-1338 de 2000 había afirmado este Tribunal: “cuando el
legislador asume de manera integral, estructural o completa la regulación de un
tema de aquellos que menciona el artículo 152 superior, debe hacerlo mediante
ley estatutaria, aunque dentro de esta regulación general haya disposiciones
particulares que por su contenido material no tengan el significado de
comprometer el núcleo esencial de derechos cuya regulación se defiere a este
especial proceso de expedición legal. Es decir, conforme con el aforismo latino
que indica que quien puede lo más puede lo menos, una ley estatutaria que de
manera integral pretende regular un asunto de los que enumera la precitada
norma constitucional, puede contener normas cuya expedición no estaba reservada
a este trámite, pero en cambio, a la inversa, una ley ordinaria no puede
contener normas particulares reservadas por la
Constitución a las leyes estatutarias”.
De esta manera, puede sostener la
Corte que la Constitución no prohíbe que en un proyecto de ley estatutaria se
contengan disposiciones de naturaleza diferente como las ordinarias. Si bien no
es lo más aconsejable en materia de técnica legislativa, ello no lo hace per
se inconstitucional siempre que se hubiere tramitado por el procedimiento
que resulta más exigente y guarde una conexidad temática razonable[76].
Adicionalmente, encuentra sustento en el principio de conservación del derecho,
conforme al cual las cortes constitucionales deben no sólo
maximizar la fuerza de los contenidos normativos de la
Carta Política, sino también evitar el desmantelamiento del orden jurídico.
De ahí que resulta preferible
aquella decisión que conforme a la
Constitución permite preservar  la función del Congreso, que aquella  que supone
su completa anulación. Así lo sostuvo esta Corporación en la sentencia C-600ª
de 1995 al indicar:
“No es razonable que la
Corte declare la inexequibilidad de aquellas normas que fueron aprobadas como
orgánicas pero que son propias de la ley ordinaria, por las siguientes dos
razones: de un lado, por cuanto las mayorías requeridas para aprobar una norma
orgánica son suficientes para aprobar una ley ordinaria. No habría ningún vicio
por este aspecto. Y, de otro lado, si la
Corte busca proteger la competencia de las leyes ordinarias, no requiere
anular esas disposiciones sino simplemente señalar que esas normas no son
orgánicas y pueden por ende ser modificadas por normas legales ordinarias”.
En suma, la Corte ha conocido de leyes estatutarias y
orgánicas que han contenido disposiciones de carácter ordinarias, lo cual ha
estimado que no hace por sí mismo inconstitucional dichas leyes especiales. Ha
indicado que cuando el legislador avoca de manera integral, estructural y
completa la regulación de un asunto contenido en el artículo 152 de la
Constitución, debe hacerlo a través de una ley estatutaria y que no se opone a
la Constitución el que dentro de esa regulación se contemplen normas que no
comprometan el contenido básico de los derechos fundamentales.
Ha anotado que las leyes estatutarias constituyen
conjuntos normativos armónicos y completos que se diferencian de las demás por
una mayor estabilidad, un nivel superior, una más exigente tramitación y la
certidumbre inicial sobre su constitucionalidad. Al comprometer sobre este tipo
de leyes un control previo de carácter integral, el pronunciamiento definitivo
de la Corte también habrá de recaer sobre las disposiciones no sometidas a
reserva estatutaria. De esta forma, en un proyecto de ley estatutaria pueden
contenerse disposiciones de naturaleza diferente siempre que se hubieren
tramitado por el procedimiento más riguroso y guarde una conexión temática
razonable.
En
el presente asunto, se hicieron visibles en el trámite del proyecto de ley
estatutaria distintas preocupaciones en torno a la validez constitucional de
que en una ley estatutaria se estuvieren consagrando disposiciones de carácter
orgánico (comisión primera del Senado)[77],
además de las normas ordinarias.
Ello puede verificarse del contenido del proyecto de
ley estatutaria al advertirse disposiciones ordinarias y orgánicas. Por
ejemplo, como disposiciones estatutarias (art. 152 superior) que
conciernen al contenido esencial de derechos fundamentales como la intimidad,
el buen nombre, el habeas data, el derecho de acceso a documentos públicos, la
libertad de información, pueden citarse principalmente los artículos 17
(monitoreo del espectro electromagnético e interceptación de comunicaciones
privadas) y 29 (Centros de Protección de Datos de Inteligencia y
Contrainteligencia), entre otros. No debe olvidarse que se trata de un proyecto
de ley estatutaria que atañe a las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, por lo que implica una tensión entre valores, principios y
derechos como la seguridad y defensa de la
Nación y los derechos fundamentales que se han mencionado.
A nivel de disposiciones ordinarias pueden
reseñarse los artículos 40 al 49 del proyecto de ley, que corresponden a
reformas penales para la garantía de la reserva legal de la información de
inteligencia y contrainteligencia (art. 150.2 superior)[78]. Así mismo, pueden
mencionarse las normas que establecen entidades y atribuyen competencias como
los artículos 3º (organismos que llevan a cabo la función de inteligencia y
contrainteligencia), 12 (Junta de Inteligencia Conjunta) y 13 (funciones de la
Junta de Inteligencia Conjunta) del proyecto de ley (art. 150.7 superior)[79].
En materia de normas orgánicas puede
mencionarse el establecimiento de nuevas disposiciones, como modificaciones y
adiciones al Reglamento del Congreso (art. 151 superior), como los artículos 19
(control político, creación de la
Comisión Legal de Seguimiento -CLS- a las actividades de inteligencia y
contrainteligencia), 20 (objeto de la CLS), 21 (composición e integración de la
CLS), 22 (funciones y facultades de la CLS), 23 (estudios de credibilidad y
confiabilidad de la CLS), 24 (deber de reserva de la
CLS), 25 (funcionamiento), 26 (planta de personal de la
CLS) y 27 (debates en materia de inteligencia y contrainteligencia).
En suma, no todo lo que está contenido en el proyecto
de ley estatutaria sobre actividades de inteligencia y contrainteligencia
necesariamente tiene ese carácter por cuanto, según se ha visto, se
introdujeron disposiciones de naturaleza ordinaria y orgánica.
La Corte considera que al proyecto de ley podía
introducirse disposiciones ordinarias y orgánicas, sin que ello lo hiciera
inconstitucional. Según se ha explicado en una ley estatutaria puede
introducirse un asunto propio de una ley ordinaria atendiendo que el trámite de
ésta resulta menos riguroso que el exigido para la aprobación de una ley
estatutaria, como es la importancia de la materia (regulación de derechos y
deberes fundamentales y los procedimientos y recursos para su protección), el
procedimiento establecido para su aprobación (exige la mayoría absoluta de los
miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura),
además de la revisión previa por la
Corte Constitucional (arts. 152 y 153 superiores). Premisa decisoria
igualmente extensible a las normas orgánicas en la medida en que si bien éstas
revisten algunas particularidades especiales no conciernen a los derechos
fundamentales, tampoco exigen la aprobación en una sola legislatura y se
sujetan a un control de constitucionalidad rogado, todo lo cual permite
sostener que resulta menos gravosa la aprobación de las leyes orgánicas.
Adicionalmente, para este Tribunal los preceptos
ordinarios y orgánicos introducidos en el proyecto de ley estatutaria, exceptuando
el estudio de las reformas penales que se examinarán más adelante (arts. 40 al
49), guardan una conexidad temática razonable con el objeto del proyecto de ley
al referir ciertamente a asuntos que comprenden las actividades de inteligencia
y contrainteligencia (principio de unidad de materia).
Debe insistirse que con el presente proyecto de ley el
legislador estatutario busca establecer una regulación integral, estructural y
completa en materia de inteligencia y contrainteligencia. De ahí que no se
oponga a la Constitución el que pueda confluir en un proyecto de ley
estatutaria otras regulaciones como las ordinarias y orgánicas, siempre y
cuando mantengan una conexión material razonable, como en efecto se presenta.
Por último, atendiendo que el control previo de
constitucionalidad sobre los proyectos de ley estatutaria es integral, el
pronunciamiento definitivo también habrá de abarcar las disposiciones de
naturaleza ordinaria y orgánica, según lo ha explicado la jurisprudencia
constitucional.
3.7.8. La consulta previa de las comunidades
indígenas y afrodescendientes. El ordenamiento
constitucional reconoce a las comunidades indígenas y afrodescendientes
espacios particulares de participación además de los establecidos para la
generalidad de los colombianos. Uno de ellos consiste en propiciar la
participación de los grupos étnicos en las decisiones respecto de la
explotación de los recursos naturales en sus territorios (art. 330 superior) y
la consulta previa sobre las medidas legislativas y administrativas que los
afectan directamente (art. 6º, Convenio 169 de la
OIT), que forman parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu (art.
93 superior). La Corte ha señalado que de
las disposiciones mencionadas:
“Surge un derecho fundamental de las
comunidades étnicas a la consulta previa porque su participación a través de
este mecanismo es necesaria para preservar su integridad étnica, social,
económica y cultural y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo
social[80].
Así mismo ha expresado que de la categoría de derecho fundamental surge un
correlativo deber estatal de adelantar la consulta previa.
En lo que toca con la titularidad de tal
derecho, ha indicado la Corte[81]
que esta reside, para el caso colombiano, no sólo en las comunidades indígenas
sino también en las afrodescendientes de conformidad con el artículo 1 del
Convenio 169 de la OIT[82].
En relación con el ámbito temático de la consulta previa ha
precisado la Corte[83]
que ésta se debe llevar a cabo respecto de cualquier aspecto que afecte
directamente a la comunidad étnica. En lo que respecta al tipo de
medidas que deben ser consultadas previamente con las comunidades étnicas, la
Corte ha acudido nuevamente al texto del artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT para señalar que son no solamente las medidas administrativas[84] sino también
las legislativas[85],
y dentro de estas últimas ha incluido las leyes aprobatorias de los tratados
internacionales[86]
e incluso las reformas constitucionales[87].
Sin embargo, la jurisprudencia
constitucional también ha sido enfática en afirmar que la obligación de
adelantar la consulta previa no surge frente a toda medida –administrativa o
legislativa- que sea susceptible de afectar a las comunidades étnicas, sino
únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente[88]. Según esta Corte, este
criterio surge “no solo de la calidad de directa que se predica de la
afectación que produzca una medida legislativa para que sea imperativa la
consulta, sino también del hecho de la misma procede cuando se trate de aplicar
las disposiciones del Convenio [según el mismo artículo 6 del Convenio 169]”[89]. Es entonces
claro que, en el caso de las leyes, “lo que debe ser objeto de consulta son
aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas
en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de
manera uniforme para la generalidad de los colombianos”. En los demás asuntos
legislativos, las comunidades étnicas gozarán de los mismos espacios de
participación de los que disponen la generalidad de los colombianos y de
aquellos creados específicamente para ellas por la
Constitución, la ley y los reglamentos, pero no existirá la obligación de la
consulta previa.
Es por esto que la jurisprudencia
constitucional ha fijado criterios para determinar cuando puede decirse que una
medida legislativa afecta directamente a las comunidades étnicas con el fin de
establecer, en un caso concreto, si la consulta es obligatoria. Así, ha
determinado la jurisprudencia de esta Corte que “puede señalarse que hay una
afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona  o de la
comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el
contrario, le confiere beneficios”, ello “independientemente de que tal efecto
sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la
consulta”. Importancia crucial en el tema de la consulta previa tiene la
determinación del momento en el cual debe hacerse. Al respecto, con base en el
principio de la buena fe que informa el proceso consultivo, ha dicho la
Corte que la consulta debe ser oportuna, lo que quiere decir que debe hacerse
con anterioridad a la adopción de la medida pues, una vez tomada la misma, la
participación de la comunidades étnicas no tendría utilidad alguna en la medida
en que no podrían influir en el proceso decisorio[90]. Se trataría no de un
proceso de consulta sino de una mera notificación de algo que ya ha sido
decidido”[91].
Cfr. sentencia C-490 de 2011.
En el presente caso, la Corte no encuentra exigible este presupuesto
toda vez que el proyecto de ley estatutaria regula una materia que concierne a
la sociedad en general, por lo que al no definirse un tratamiento específico
sobre las comunidades indígenas y afrodescendientes no se presenta una afectación
directa. Se trata de un régimen estatutario establecido para todas las personas
residentes en Colombia que tiene por finalidad el que las actuaciones que
cumplan los organismos de inteligencia y contrainteligencias en todo el
territorio nacional, se desenvuelva dentro de un marco constitucional de
respeto por los valores, principios y derechos constitucionales.
Las disposiciones de este proyecto no
inciden directamente en los pueblos indígenas y tribales, ni son medidas de
intervención o afectación concreta de su proyecto de vida. Al contrario, las
disposiciones parten principalmente de un marco abstracto que concierne al
conjunto de la población. Refieren de manera uniforme a la generalidad de los
colombianos, sin que contengan normas que afecten de manera específica y
directa a los grupos étnicos o alteren su estatus por la imposición de
restricciones, gravámenes o beneficios, y mucho menos contemplan la explotación
de recursos naturales en sus territorios.
No obstante, ello no es óbice
para que la Corte deje de señalar que las disposiciones legislativas y
administrativas que se expidieran en desarrollo y aplicación del proyecto de
ley estatutaria que se revisa, deban estar precedidas de la consulta previa
obligatoria en la medida en que pudiera afectarlas de manera directa y
concreta, como se sostuvo en la sentencia C-748 de 2011, que
al revisar el proyecto de ley estatutaria sobre protección de datos personales
señaló que si en la definición de su preceptiva legal pudiera presentarse la
regulación de datos de comunidades étnicas, surgiría el derecho fundamental a
la consulta previa.
3.7.9. Impacto fiscal del proyecto de ley
estatutaria. La Ley 819 de 2003, que contiene normas orgánicas en materia
de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal establece en el artículo
7º el análisis del impacto fiscal de las normas[92]. Sobre el alcance de
esta exigencia en el juicio de constitucionalidad, ha señalado esta
Corporación:
“El Congreso de la
República constituye una rama autónoma del poder público, por ende también
tiene iniciativa para el gasto y el hecho de que el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público no cumpla con su deber de presentar el concepto de que trata el
artículo 7° de la ley 819 de 2003  sobre el proyecto de ley que se estudie, no
puede anular la labor del Congreso. Las normas contenidas en el art. 7°
de la Ley 819 de 2003 constituyen un importante instrumento de racionalización
de la actividad legislativa, con el fin de que ella se realice con conocimiento
de causa de los costos fiscales que genera cada una de las leyes aprobadas por
el Congreso de la
República. También permiten que las leyes dictadas estén en armonía con la
situación económica del país y con la política económica trazada por las
autoridades correspondientes. Ello contribuye ciertamente a generar orden en
las finanzas públicas, lo cual repercute favorablemente en la estabilidad
macroeconómica del país.
Admitir que el art. 7° de la Ley 819 de 2003 constituye un requisito
de trámite, que crea una carga adicional y exclusiva sobre el Congreso en la
formación de los proyectos de ley, significa, en la práctica, cercenar
considerablemente la facultad del Congreso para  legislar y concederle al
Ministerio de Hacienda una especie de poder de veto sobre los proyectos de ley.
El mencionado artículo debe interpretarse en el sentido de que su fin es
obtener que las leyes que se dicten tengan en cuenta las realidades
macroeconómicas, pero sin crear barreras insalvables en el ejercicio de la
función legislativa ni crear un poder de veto legislativo en cabeza del
Ministro de Hacienda. Y en ese proceso de racionalidad legislativa la carga
principal reposa en el Ministerio de Hacienda, que es el que cuenta con los
datos, los equipos de funcionarios y la experticia en materia económica.
La carga principal en la presentación de las consecuencias fiscales
de los proyectos reside en el Ministerio de Hacienda, la omisión del
Ministerio en informar a los congresistas acerca de los problemas que presenta
el proyecto no afecta la validez del proceso legislativo ni vicia la ley
correspondiente”. [Subrayas al margen del texto en
cita].
De esta manera, revisado el texto del proyecto de ley estatutaria se
observa que no existe una disposición que ordene directamente gastos ni que
otorgue beneficios tributarios. No obstante, de sus previsiones puede extraerse
la creación de organismos como por ejemplo la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia, que implica una erogación presupuestal.
Observado el trámite legislativo puede
apreciar la Corte que lo atinente al impacto fiscal sí fue abordado por el
Congreso. En primer lugar, debe señalarse que el proyecto de ley fue presentado
conjuntamente por el Gobierno y el Congreso. En sesión plenaria del Senado (Acta
61 del 14 de junio/11)[93],
ante la inquietud por la generación de gastos, se manifestó por el Senador Juan
Manuel Galán Pachón (ponente) que el proyecto de ley estatutaria contó con la
iniciativa y el beneplácito del Gobierno. Así mismo, en la
Comisión primera del Senado (Acta 58 del 1 de junio/11)[94], al ponerse
de presente esta situación de generación de gastos, el Senador Manuel Enríquez
Rosero comunicó que según la información que le había sido suministrado ya se
contaba con el aval del Ministerio de Hacienda. Ello permite a la
Corte sostener que las implicaciones fiscales del proyecto de ley estatutaria
no representan dificultad constitucional alguna toda vez que el proyecto de ley
contó finalmente con la iniciativa del Gobierno, además de que estuvo presente
en el transcurso del debate legislativo, por lo que no procede hacer ninguna
objeción en esta materia.
3.8.  El control material del proyecto de ley
estatutaria sobre inteligencia y contrainteligencia. La parte dogmática de la decisión.
3.8.1. La reserva de ley estatutaria en este
asunto. El artículo 152 de la
Constitución contempló las leyes estatutarias. La reserva de ley estatutaria
apunta “al deber de regular materias específicas mediante un tipo especial
de procedimiento legislativo ´cuya característica reside en la agravación de
los requisitos para su aprobación, por exigir una voluntad distinta de la que
legisla en los demás casos: la voluntad de la mayoría absoluta y no de la
simple; por requerirse su aprobación dentro de una sola legislatura y exigirse
la revisión previa de constitucionalidad por parte de la
Corte Constitucional´”.[95]
Este Tribunal ha manifestado que la introducción de
esta modalidad legal tiene su justificación por cuanto: “i) la naturaleza superior de este tipo de normas requiere superior
grado de permanencia en el ordenamiento y seguridad jurídica para su
aplicación; ii) por la importancia que para el Estado tienen los temas
regulados mediante leyes estatutarias, es necesario garantizar mayor consenso
ideológico con la intervención de minorías, de tal manera que las reformas
legales más importantes sean ajenas a las mayorías ocasionales y, iii) es
necesario que los temas claves para la democracia tengan mayor debate y
consciencia de su aprobación, por lo que deben corresponder a una mayor
participación política”.[96]
El
literal a) de tal disposición constitucional (art. 152) señala que mediante
esta clases de leyes estatutarias el Congreso regula determinadas materias como
los derechos y deberes fundamentales y los procedimientos y recursos para su
protección. Este tipo de leyes no fueron creadas dentro del
ordenamiento jurídico con el objeto de regular en forma exhaustiva y casuística
todo evento ligado a los derechos fundamentales. Como se explicó en la
sentencia C-013 de 1993: “la misma Carta autoriza al Congreso para
expedir, por la vía ordinaria, códigos en todos los ramos de la legislación. El
Código Penal regula facetas de varios derechos fundamentales […]. Los Códigos
de Procedimiento sientan las normas que garantizan el debido proceso. […]. En
resumen, mal puede sostenerse que toda regulación de estos temas haga forzoso
el procedimiento previsto para las leyes estatutarias”.[97]
La jurisprudencia constitucional ha establecido unas
reglas interpretativas que permiten delimitar el alcance de estas leyes frente
a las materias objeto de regulación:
i)
La reserva de ley estatutaria debe interpretarse
de manera restrictiva ya que no cualquier regulación  requiere de esta
modalidad de leyes.
ii)
Las regulaciones integrales de los derechos
fundamentales debe efectuarse mediante leyes cualificadas.
iii)
Los elementos estructurales, principales,
importantes y esenciales de los derechos fundamentales deben regularse mediante
leyes estatutarias.
iv)
Constituyen una garantía constitucional de
eficacia normativa de los derechos fundamentales frente a la competencia del
legislador para regularla, que implica mayor rigidez para su reforma y mayor
consenso para su reglamentación.
v)
La regulación estatutaria u ordinaria no se
define por la denominación adoptada por el legislador sino por su contenido
material. Criterio nominal es insuficiente.[98]
En suma, la Corte ha distinguido tres dimensiones del
contenido de las regulaciones sobre derechos fundamentales que pueden vincular
al legislador a la reserva estatutaria: 1) aspectos principales e importantes
encaminados a enriquecer el contenido de los derechos fundamentales, que
incluyen consideraciones destinadas a definirlos, actualizarlos y ponderar su
vigencia. 2) Aspectos no esenciales o menos relevantes que pueden ser regulados
mediante leyes ordinarias como la reglamentación práctica de su aplicación o
garantía en casos concretos. 3) Aspectos relativos a estos derechos frente a
los cuales no le es dable al legislador estatutario u ordinario desconocer la
esencia de los derechos fundamentales, esto es, corresponden al ámbito de
protección de los derechos o a la prohibición de su limitación o restricción.[99]
En atención a lo explicado, esta Sala encuentra que el contenido del
proyecto de ley revisado que concierne al desarrollo de actividades de
inteligencia y contrainteligencia, envuelve indubitablemente regulaciones que
comprometen elementos estructurales y básicos de los derechos fundamentales
como la intimidad, el habeas data, el buen nombre, el acceso a la información,
el debido proceso y el principio de legalidad, lo cual explica que su
aprobación se cumpla bajo la reserva de ley estatutaria (art. 152, lit. a)
superior). Puede afirmarse que las disposiciones del
proyecto de ley estatutaria sistematizan dentro de un cuerpo legal materias que
atañen y resultan próximas al contenido esencial de los derechos fundamentales.
Imponen limitaciones a su ejercicio y regulan aspectos principalísimos de estos
derechos. Además, sus preceptos en principio buscan estatuir un sistema
normativo integral[100].
Así puede extraerse del proyecto de
ley estatutaria al contener disposiciones sobre límites a las funciones de
inteligencia y contrainteligencia dados por la reserva legal y los derechos a
la honra, buen nombre, intimidad y debido proceso (art. 4º); monitoreo del
espectro electromagnético e interceptación de comunicaciones privadas
(art. 17); Centros de Protección de Datos de Inteligencia y Contrainteligencia
(art. 29); entre otros. Ello sin dejar de señalar que al implicar actividades
de inteligencia y contrainteligencia necesariamente comporta una tensión entre
valores, principios y derechos fundamentales como la seguridad y defensa de la
Nación y los derechos fundamentales que se han mencionado.
Lo anterior fue exigido por este Tribunal en la
sentencia C-913 de 2010. En efecto, el proyecto de ley estatutaria tuvo su
origen en la Ley 1288 de 2009[101]
que fue demandada y declarada inexequible en la decisión referida por haber
sido expedida como ley ordinaria, cuando de su materialidad, en sentir de la
Corte, regulaba asuntos estrechamente vinculados con aspectos estructurales,
integrales y esenciales de los derechos fundamentales que ameritaba su
expedición por una ley de carácter estatutaria. De ahí que el legislador, en
atención a lo determinado por esta Corporación hubiere aprobado el proyecto de
ley estatutaria que hoy se somete al análisis de la
Corte. Dijo al respecto:
“Las labores de inteligencia y
contrainteligencia causan afectaciones ciertas, aunque de diversa intensidad, a
la intimidad de las personas y que siendo ésta un derecho fundamental, calidad
que se extiende a todas sus distintas facetas, entre ellas el hábeas data,
el desarrollo legislativo de esos temas está, al menos en principio, sujeto a
la reserva de ley estatutaria.
De otra parte, de manera preliminar observa la
Corte que todas las disposiciones de la Ley 1288 de 2009 tratan de manera
directa, o cuando menos cercana, sobre la organización y desarrollo de
actividades de inteligencia y contrainteligencia por parte de las autoridades
del Estado, razón por la cual se entiende que todas ellas tendrían
repercusiones sobre el derecho a la intimidad; incluso puede afirmarse que, sin
perjuicio de un más extenso desarrollo legislativo que pudiera expedirse en el
futuro, sus preceptos conforman un sistema normativo integral sobre la materia,
siendo además notorio que ninguno de ellos versa sobre un tema diferente o no
relacionado, o que carezca de implicaciones frente a los ya referidos derechos.
[…]
Las disposiciones de la
Ley 1288 de 2009 inciden directamente sobre elementos estructurales esenciales
del derecho a la intimidad, implican una actualización o nueva configuración de
ese derecho y constituyen una regulación integral de un aspecto específico del
mismo”.
En atención a lo explicado, la
Sala Plena verifica que el contenido del proyecto de ley revisado es en efecto
un asunto de reserva de ley estatutaria al incluir disposiciones que definen,
configuran y estructuran los derechos fundamentales, al igual que lo actualizan
y ponderan su vigencia, lo cual hace parte del supuesto del literal a) del
artículo 152 de la Constitución. Ello sin desconocer, como se ha referenciado,
que sobre el contenido de este proyecto de ley permean disposiciones de otro
carácter como ordinarias y orgánicas, lo cual no se opone a la
Constitución.
3.8.2. El parámetro de constitucionalidad. De
conformidad con el artículo 93 constitucional, “los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia”. En
esa medida, se integran como parámetro de constitucionalidad estricto en el
presente asunto, esencialmente los siguientes instrumentos internacionales:
(i) La
Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948.
(ii) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, 1966[102].
(iii) La
Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969[103].
Lo anterior no es óbice para que este Tribunal en el
proceso de interpretación de las disposiciones del proyecto de ley estatutaria
sobre actividades de inteligencia y contrainteligencia, pueda también hacerse
valer de otras herramientas y decisiones internacionales que, aunque no hagan
parte del bloque de constitucionalidad estricto sensu, se relacionan
específicamente con esta temática y constituyen criterios orientadores
para interpretar los derechos fundamentales y comprender ciertas instituciones
jurídicas.[104]
En esa medida, la
Corte también tendrá en cuenta: i) la Convención Interamericana contra el Terrorismo[105]; ii) las decisiones de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos; iii) la recopilación de buenas prácticas de las
Naciones Unidas relacionadas con los marcos y las medidas de carácter jurídico
e institucional que permitan garantizar el respeto de los derechos humanos por
los servicios de inteligencia en la lucha contra el terrorismo, particularmente
en lo que respecta a su supervisión[106];
iv) la Declaración de Principios sobre la
Libertad de Expresión, año 2000[107];
v) el derecho de acceso a la información en el marco jurídico
interamericano, año 2010[108];
vi) la Declaración Conjunta de los Relatores para la libertad de expresión de la
ONU, la OEA y la OSCE[109],
año 2004[110];
vii) la Recomendación del Comité de
Ministros del Consejo de Europa sobre el derecho de acceso a documentos
oficiales en poder de las autoridades públicas, año 2002; viii) los Principios
de Johannesburgo sobre la Seguridad Nacional, la
Libertad de Expresión y el Acceso a la
Información, año 1996; ix) los Principios de Lima, año 2000; y x) la
Declaración de Chapultepec, año 1994.
3.8.3. El Estado constitucional de derecho en
materia de seguridad y defensa nacional. Los derechos fundamentales como
límites al ejercicio del poder público.
Para el mantenimiento de un Estado constitucional de
derecho es condición sine quanon el respeto, la garantía y la
satisfacción de los derechos humanos (arts. 1º, 2º, 4º y 5º superiores y
preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos). La preservación de las libertades públicas se logra sometiendo la actuación
de las autoridades estatales al imperio de la
Constitución y de la ley.
Un Estado de derecho debe armonizar
la libertad y el orden, de tal manera que para lograr la seguridad no
desconozca los derechos humanos y así las libertades puedan ser ejercidas
dentro de un orden justo, respetuoso del pluralismo y de la libertad de
crítica. El orden público democrático que anhela asegurar los regímenes
constitucionales funda su legitimidad en el respeto irrestricto de los derechos
fundamentales.
Así lo afirmó este Tribunal en la
sentencia C-251 de 2002[111],
derivando que en una democracia constitucional no es suficiente que exista el
monopolio de la coacción en el Estado sino requiere que su ejercicio se sujete
a reglas, previamente conocidas por los ciudadanos, para evitar la
arbitrariedad, ya que solo de esta manera puede garantizarse la libertad y
seguridad de las personas.
Sobre la importancia de someter la
actividad estatal al derecho y más concretamente por qué preferir el derecho a
la arbitrariedad, insistió esta Corporación:
“La Constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la
órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de
constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos
que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una
única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la
arbitrariedad. Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la
arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de
los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende
materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la
norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.”[112]
En cuanto a los
principios de separación de poderes, soberanía popular y legalidad respecto a
las políticas de seguridad y defensa nacional en el marco del Estado de
derecho, la Corte apreció:
“La separación de poderes es también un mecanismo esencial para
evitar la arbitrariedad, mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los
límites permitidos por la Carta y asegurar así la libertad y seguridad de los
asociados. La lógica de este dispositivo, no por conocida deja de ser esencial:
la división de la función pública entre diferentes ramas permite que el poder
no descanse únicamente en las manos de una sola persona o entidad, a fin de que
los diversos órganos puedan controlarse recíprocamente[113]. […].
La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho,
así como los principios de la separación de poderes y de la soberanía popular,
tienen una consecuencia directa y es la siguiente: la ley juega un papel
trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales. En
efecto, en general la Carta establece no sólo una reserva de ley para la
regulación de los derechos constitucionales sino que incluso, en relación con
los derechos fundamentales establece una exigencia aún mayor, puesto que
ciertos aspectos de los mismos sólo pueden ser abordados por medio de una ley
estatutaria (C.P. art. 152).
Esta reserva legal en la limitación y configuración de los derechos
constitucionales cumple un doble propósito: es un mecanismo para evitar la
arbitrariedad, pues no sólo los particulares conocen previamente el alcance de
sus derechos sino que además se evita que el gobierno los restrinja
injustificadamente. El principio de legalidad opera entonces como un desarrollo
del Estado de derecho. Pero es también un desarrollo del Estado democrático,
pues permite que las restricciones de derechos asociadas a determinadas
políticas de seguridad sean ampliamente debatidas, en el escenario por
excelencia de la democracia, que es el Congreso. […]
La Corte precisa que esta reserva legal opera también,
en principio, en relación con los deberes y obligaciones de las personas. En
efecto, esta Corte tiene bien establecido que, aunque en forma excepcional, y
para evitar la vulneración de un derecho fundamental, los deberes
constitucionales pueden tener eficacia directa, la regla general es que la
exigibilidad de esas obligaciones ´depende, en principio, de la voluntad
legislativa de actualizar, mediante la consagración de sanciones legales, su
potencialidad jurídica. La imposición de un deber, en consecuencia, presupone
necesariamente de una ley previa, quedando descartada su aplicación retroactiva[114]´.”[115]
La definición
del Estado colombiano como constitucional de derecho, la separación de poderes
y el principio de legalidad, tienen innegables consecuencias sobre las
políticas de seguridad y defensa nacional: “De un lado, aun cuando
corresponde al Presidente la responsabilidad esencial en la conservación del
orden público (CP art. 189), y existe un deber de colaboración entre los
distintos órganos del Estado en este campo (CP art. 113), sin embargo, una
política de seguridad no puede vulnerar el principio de la separación de
poderes. No sería entonces legítimo que, en materia de seguridad y defensa,
todos los órganos estatales quedaran sujetados al Gobierno, con el deleznable
argumento que a éste corresponde la guarda del orden público y que los
diferentes órganos del Estado deben colaborar armónicamente. De otro lado,
debido a la reserva de ley, las limitaciones a los derechos constitucionales
deben no sólo ser adoptadas en una ley sino que, además, si se trata de
regulaciones que pueden tocar elementos básicos de los derechos fundamentales,
ellas deberán ser incorporadas en una ley estatutaria. Finalmente, corresponde
a la ley definir previamente cuáles son las obligaciones específicas y precisas
en materia de orden público que se derivan de los deberes ciudadanos en este
campo (CP arts. 6°, 95 y 216)”.[116]
3.8.4. El derecho fundamental a la intimidad.
3.8.4.1. Fundamento constitucional. El artículo
15 de la Carta consagra el derecho fundamental a la intimidad al expresar:
“Todas las personas tienen derecho a su
intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos
y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y
rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de
datos y en archivos de entidades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de
datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la
Constitución.
La correspondencia y demás formas de
comunicación privadas son inviolables. Solo pueden ser interceptadas o
registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que
establezca la ley. […].”
De igual forma, los convenios internacionales de
derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad estricto
sensu reconocen su existencia. Así el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 17) indica: “Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”[117].
Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11) señala: “Toda
persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su
vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra o reputación”[118].
3.8.4.2. Alcance. Como lo ha recogido
este Tribunal[119],
el derecho a la intimidad ha sido definido por la doctrina como el
espacio de personalidad de los sujetos que no puede llegar a ser por ningún
motivo de dominio público, salvo su propia elección.[120]
En cuanto a su alcance se expuso:
“Este derecho, que se deduce
de la dignidad humana y de la natural tendencia de toda persona a la libertad,
a la autonomía y a la autoconservación, protege el ámbito privado del individuo
y de su familia como el núcleo humano más próximo. Uno y otra están en posición
de reclamar una mínima consideración particular y pública a su interioridad,
actitud que se traduce en abstención de conocimiento e injerencia en la esfera
reservada que les corresponde y que está compuesta por asuntos, problemas,
situaciones y circunstancias de su exclusivo interés. Esta no hace parte del
dominio público y, por tanto, no debe ser materia de información suministrada a
terceros, ni de la intervención o análisis de grupos humanos ajenos, ni de
divulgaciones o publicaciones. Ese terreno privado no puede ser invadido por
los demás miembros de la comunidad a la que se integran la persona o familia,
ni por el Estado. Aún dentro de la familia, cada uno de sus componentes tiene
derecho a demandar de los demás el respeto a su identidad y privacidad
personal”[121].
Ha señalado esta Corporación que la
intimidad “implica la facultad de exigir de los demás el respeto de un
ámbito exclusivo que incumbe solamente al individuo, que es resguardo de sus
posesiones privadas, de sus propios gustos y de aquellas conductas o actitudes
personalísimas que no está dispuesto a exhibir, y en el que no caben
legítimamente las intromisiones externas. Algunos tratadistas han definido este
derecho como el ‘control sobre la información que nos concierne’[122];
otros, como el ‘control sobre cuándo y quién puede percibir diferentes aspectos
de nuestra persona’. La Corte, por su parte, [la] ha definido [...] como ‘el
espacio intangible, inmune a las intromisiones externas, del que se deduce un
derecho a no ser forzado a escuchar o a ser lo que no desea escuchar o ver, así
como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se desea ser escuchado o
visto.’[123]
Adicionalmente, […] es un derecho disponible. Ciertas personas, según su
criterio, pueden hacer públicas conductas que otros optarían por mantener
reservadas”.[124]
Derecho que se manifiesta en diversos aspectos de la
vida humana como en las relaciones familiares, las
costumbres, la salud, el domicilio, las comunicaciones personales, los espacios
para utilización de datos informáticos, las creencias religiosas, entre otros.[125]
3.8.4.3. Núcleo esencial. En este contexto, el contenido básico del
derecho fundamental a la intimidad presupone la existencia y goce de un espacio
reservado de cada individuo que se encuentra exento de la intervención o
intromisiones arbitrarias del Estado y la sociedad. Por tanto, el ámbito de este derecho “depende de los límites que se impongan
a los demás, como exigencia básica de respeto y protección de la vida privada
de una persona. La existencia del núcleo esencial de dicho derecho, exige que
existan espacios medulares en donde la personalidad de los sujetos pueda
extenderse en plena libertad, pues deben encontrarse excluidos del dominio
público. En aquellos espacios la garantía de no ser observado (el derecho a ser
dejado sólo) y de poder guardar silencio, se convierten en los pilares
esenciales que permiten asegurar el goce efectivo del derecho a la intimidad”.[126]
De esta manera, la
Corte ha resaltado las diversas formas en que puede ser vulnerado el
derecho a la intimidad. En la sentencia C-131 de 2009 se sostuvo:
“La primera de ellas es la intrusión o intromisión irracional en la
órbita que cada persona se ha reservado; la segunda, consiste en la divulgación
de los hechos privados; y la tercera, finalmente, en la presentación
tergiversada o mentirosa de circunstancias personales, aspectos los dos últimos
que rayan con los derechos a la honra y al buen nombre.
La intromisión en la intimidad de la persona, sucede con el simple
hecho de ingresar en el campo que ella se ha reservado. Es un aspecto material,
físico, objetivo, independientemente de que lo encontrado en dicho interior sea
publicado o de los efectos que tal intrusión acarree. Cabe en este análisis la
forma en que el agente violador se introduce en la intimidad del titular del
derecho y no tanto el éxito obtenido en la operación o el producto de la misma,
que se encuentran en el terreno de la segunda forma de vulneración antes
señalada”.[127]
3.8.4.4. Límites. No es sin embargo un derecho absoluto. El ámbito  ontológico de la intimidad solo puede ser objeto de limitaciones
o interferencias por razones de “interés general, legítimas y
debidamente justificadas constitucionalmente”.[128] De ahí que
este Tribunal hubiera manifestado que “salvo
las excepciones previstas en la
Constitución y la ley, que obliguen a las personas a revelar cierta
información a partir de su reconocimiento o valoración como de importancia o
relevancia pública; el resto de los datos que correspondan al dominio personal
de un sujeto no pueden ser divulgados, a menos que el mismo individuo decida
revelar autónomamente su acceso al público”.[129] Igualmente ha indicado que las limitaciones al derecho a la
intimidad, al igual que de cualquier otro derecho fundamental, deben respetar
los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el contexto del sistema
democrático[130].
3.8.5. El derecho fundamental al
habeas data.
3.8.5.1. Fundamento constitucional y alcance. Sobre
este derecho reconocido en el artículo 15 de la
Constitución, en la sentencia C-1011 de 2008[131],
reiterada en la C-748 de 2011[132], se definió como “aquel que otorga la facultad al titular de datos personales de
exigir de las administradoras de esos datos el acceso, inclusión, exclusión,
corrección, adición, actualización y certificación de los datos, así como la
limitación en las posibilidades de divulgación, publicación o cesión de los
mismos, de conformidad con los principios que regulan el proceso de
administración de datos personales. Este derecho tiene naturaleza autónoma y
notas características que lo diferencian de otras garantías con las que,
empero, está en permanente relación, como los derechos a la intimidad y a la
información”.
En dicha decisión se agregó que el ámbito de acción
del derecho al habeas data es el proceso de administración de bases de datos
personales tanto de carácter público como privado, por lo que integran el contexto material: “el objeto o la actividad de las
entidades administradoras de bases de datos, las regulaciones internas, los
mecanismos técnicos para la recopilación, procesamiento, almacenamiento,
seguridad y divulgación de los datos personales y la reglamentación sobre
usuarios de los servicios de las administradoras de las bases de datos”[133].
Esta Corporación afirmó que la garantía del habeas data en el
orden interno es más amplia que la ofrecida en el sistema universal de
protección de los derechos humanos:
“El régimen de protección del derecho al hábeas data en el
constitucionalismo colombiano, no sólo es plenamente compatible con las
consideraciones que al respecto ofrece el sistema universal de protección de
los derechos humanos, sino que, inclusive, prevé un conjunto de garantías a
favor del sujeto concernido de un carácter más amplio, basado en la existencia
de un derecho fundamental autónomo, distinguible de otras garantías, como la
intimidad y el buen nombre, y un conjunto de principios de administración
personal que le son predicables. Esta compatibilidad se hace evidente a partir
de las previsiones realizadas por el Comité de Derechos Humanos en la
Observación General No. 16, interpretativa del artículo 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
´La recopilación y el registro de información personal en
computadoras, bancos de datos y otros dispositivos, tanto por las autoridades
públicas como por las particulares o entidades privadas, deben estar
reglamentados por la ley. Los Estados deben adoptar medidas eficaces para velar
por que la información relativa a la vida privada de una persona no caiga en
manos de personas no autorizadas por ley para recibirla, elaborarla y emplearla
y porque nunca se la utilice para fines incompatibles con el Pacto. Para que la
protección de la vida privada sea lo más eficaz posible, toda persona debe
tener el derecho de verificar si hay datos personales suyos almacenados en
archivos automáticos de datos y, en caso afirmativo, de obtener información
inteligible sobre cuáles son esos datos y con qué fin se han almacenado.
Asimismo, toda persona debe poder verificar qué autoridades públicas o qué
particulares u organismos privados controlan o pueden controlar esos archivos.
Si esos archivos contienen datos personales incorrectos o se han compilado o
elaborado en contravención de las disposiciones legales, toda persona debe
tener derecho a pedir su rectificación o eliminación.´[134]
Como lo ha propuesto la doctrina especializada,[135] el Comité
ha reconocido como predicado lógico del derecho a la vida privada la obligación
de los Estados de establecer medidas de control para las actividades de acopio
y almacenamiento de información personal, al igual que mecanismos para hacer
efectivo el derecho del titular de acceder a la información sobre sí mismo que
obre en archivos y bancos de datos públicos y privados.[136] Bajo este
marco, es válido concluir que existe una identidad de propósitos entre las
normas de derechos humanos y el régimen antes analizado”.[137]
En
correspondencia con lo anterior, los datos personales constituyen el objeto de
protección del derecho fundamental al habeas data, cuyas características son:  “i) estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona
natural, ii) permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida,
gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos;
iii) su propiedad[138]
reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por
su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su
tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su
captación, administración y divulgación.”[139]
3.8.5.2. Núcleo esencial. Así
mismo, esta Corte en la sentencia C-748 de 2011 precisó algunos de los contenidos
mínimos que se desprenden del derecho al habeas data: “(i)
el derecho de las personas a conocer –acceso- la información que sobre ellas
está recogida en bases de datos, lo que conlleva el acceso a las bases de datos
donde se encuentra dicha información; (ii) el derecho a incluir nuevos datos
con el fin de se provea una imagen completa del titular; (iii) el derecho a
actualizar la información, es decir, a poner al día el contenido de dichas
bases de datos; (iv) el derecho a que la información contenida en bases de
datos sea rectificada o corregida, de tal manera que concuerde con la realidad;
(v) el derecho a excluir información de una base de datos, bien por que se está
haciendo un uso indebido de ella, o por simple voluntad del titular –salvo las
excepciones previstas en la normativa”.
3.8.5.3. Clasificación de los datos personales. Esta Corte ha dividido los datos personales según el mayor o menor
grado en que puedan ser divulgados:
“La información pública es aquella que puede ser obtenida sin
reserva alguna, entre ella los documentos públicos, habida cuenta el mandato
previsto en el artículo 74 C.P. […] Esta información, puede ser adquirida por
cualquier persona, sin necesidad de autorización alguna para ello.
La información semiprivada es aquel dato personal o
impersonal que, al no pertenecer a la categoría de información pública, sí
requiere de algún grado de limitación para su acceso, incorporación a bases de
datos y divulgación. Por ende, se trata de información que sólo puede accederse
por orden de autoridad judicial o administrativa y para los fines propios de
sus funciones, o a través del cumplimiento de los principios de administración
de datos personales antes analizados. […]
La información privada es aquella que se encuentra en el
ámbito propio del sujeto concernido y, por ende, sólo puede accederse por orden
de autoridad judicial competente y en ejercicio de sus funciones.
Por último, se encuentra la información reservada, eso es,
aquella que sólo interesa al titular en razón a que está estrechamente
relacionada con la protección de sus derechos a la dignidad humana, la
intimidad y la libertad […]. Estos datos, que han sido agrupados por la
jurisprudencia bajo la categoría de “información sensible”,[140] no son
susceptibles de acceso por parte de terceros, salvo que se trate en una
situación excepcional, en la que el dato reservado constituya un elemento
probatorio pertinente y conducente dentro de una investigación penal y que, a
su vez, esté directamente relacionado con el objeto de la investigación. En
este escenario, habida cuenta la naturaleza del dato incorporado en el proceso,
la información deberá estar sometida a la reserva propia del proceso penal”[141].
3.8.6. La inviolabilidad de las formas de comunicación privada
y la interceptación o registro solo mediante orden judicial, en los casos y con
las formalidades legales.
3.8.6.1. Fundamento
constitucional. Según se ha anotado, el artículo 15 de la
Constitución señala que la correspondencia y demás formas de
comunicación privada son inviolables, por lo que solo pueden ser
interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las
formalidades que establezca la ley. Por su parte, el artículo 28 superior
dispone que: “Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni recluido
a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivos previamente definidos por la ley”. Adicionalmente,
los artículos 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 13
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos disponen que ninguna persona
pública ni privada está autorizada para interceptar, escuchar, grabar,
difundir, ni transcribir las comunicaciones privadas, a menos que exista previa
y especifica orden judicial y que ella se haya impartido en el curso de
procesos, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.
3.8.6.2. Alcance. En cuanto a las intromisiones en las comunicaciones de los
particulares, esta Corporación ha reafirmado que deben estar precedidas de
orden de autoridad judicial, dentro de un proceso y bajo las formalidades
legales. Así lo expuso en la sentencia C-626 de 1996:
“La Corte Constitucional, en guarda de la cabal interpretación y
aplicación de las normas constitucionales enunciadas y de los tratados
internacionales sobre derechos humanos, que han sido estrictos y celosos en la
materia […], debe declarar sin ambages que ninguna persona pública ni privada,
por plausible o encomiable que sea el objetivo perseguido, está autorizada para
interceptar, escuchar, grabar, difundir ni transcribir las comunicaciones privadas,
esto es, las que tienen lugar entre las personas mediante conversación directa,
o por la transmisión o registro de mensajes, merced a la utilización de medios
técnicos o electrónicos aptos para ello, tales como teléfonos convencionales o
celulares, radioteléfonos, citófonos, buscapersonas, equipos de
radiocomunicaciones, entre otros, A MENOS QUE EXISTA PREVIA Y ESPECIFICA ORDEN
JUDICIAL Y QUE ELLA SE HAYA IMPARTIDO EN EL CURSO DE PROCESOS, EN LOS CASOS Y
CON LAS FORMALIDADES QUE ESTABLEZCA LA LEY, según los perentorios términos del
artículo 15 de la
Constitución Política”.
3.8.6.3. Las competencias constitucionales de la
Fiscalía General de la Nación y los jueces con funciones de control de
garantías. El artículo 250 superior establece como deberes de la
Fiscalía, en el ejercicio de sus funciones, los siguientes:
“2.
Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de
comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de
garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes.
3.
Asegurar los elementos materiales probatorios garantizando la cadena de
custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas
adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá
obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las
funciones de control de garantías para poder proceder a ello”.
Sobre el alcance de tales numerales en la sentencia C-131 de 2009 se manifestó:
“La relativa flexibilización que el numeral 2° del artículo 250 de la
Constitución introduce respecto de los registros (que pueden recaer sobre
archivos digitales o documentos computarizados), allanamientos, incautaciones e
interceptación de comunicaciones, en el sentido de permitir un control
posterior del Juez de Control de Garantías, puede explicarse en la necesidad y
oportunidad del recaudo de la información, en cuanto se trata de diligencias
que generalmente están referidas a realidades fácticas que pueden estar
propensas a cambios repentinos, o que podrían eventualmente ser alteradas en
desmedro del interés estatal de proteger la investigación. No ocurre lo mismo
con la información que reposa en las bases de datos, a que se refieren los preceptos
impugnados, la cual tiene vocación de permanencia en cuanto ha sido recopilada,
almacenada y organizada, de manera legítima y autorizada, para preservar una
memoria con propósitos de uso muy diversos,[142]
pero siempre legítimos y acordes a los principios que rigen la captación,
administración y divulgación de esta información. Esa cualidad de permanencia
actualizada[143]
del objeto sobre el cual recae la búsqueda selectiva de información, explica el
que no se plantee la necesidad de hacerle extensiva la regla de flexibilización
excepcional del control posterior.
Las intervenciones que se producen mediante los registros (que como
se precisó pueden recaer sobre documentos digitales o archivos computarizados)
y allanamientos con fines de investigación penal entran en tensión con el
derecho a la intimidad, en tanto que la (sic) intervenciones que se realizan
sobre los datos personales pueden comprometer el derecho al habeas data y el
derecho a la intimidad, que como se explicará a continuación, no obstante derivar
uno y otro su validez del artículo 15 de la
Carta,  conservan su propia autonomía.
De otra parte, la enunciación que contempla el numeral 2° del
artículo 250 de la Constitución es de naturaleza taxativa y de interpretación
restrictiva, en cuanto contempla las excepciones a la regla general derivada de
la misma disposición (numeral 3º), sobre la necesidad de autorización previa
del Juez de Control de Garantías para la práctica de diligencias investigativas
que impliquen afectación, mengua o limitación de derechos fundamentales”.
Este Tribunal ha concluido que la regla general es que las medidas que
afectan derechos fundamentales requieren autorización previa del juez de
control de garantías, existiendo una excepción constitucional como lo es la
autorización otorgada por el Fiscal pero sujeta al control posterior para
eventos concernientes a realidades fácticas proclives a cambios súbitos o que
podrían ser alteradas.
En la sentencia C-334 de 2010[144]
se expuso que esta configuración constitucional no resulta oponible al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17), ni a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11). Respecto al Pacto,
luego de citar la Observación General número 16, adoptada por el Comité de
Derechos Humanos en la 32º periodo de sesiones 1998, refirió al alcance de las
injerencias autorizadas para que resulten conforme a dicho instrumento
internacional (vida privada y habeas data):
“En lo que tiene que ver con las intervenciones
"ilegales",  también se precisó que tal expresión quiere decir que,
en principio, no puede producirse injerencia alguna sobre la intimidad personal
y familiar, salvo en los casos previstos por la ley, que además sean
compatibles con las disposiciones, propósitos y objetivos del Pacto. Y
sobre la expresión "injerencias arbitrarias", lo que pretende es
“garantizar  que incluso cualquier injerencia prevista en la ley esté en
consonancia con las disposiciones, los propósitos y los objetivos del Pacto y
sea, en todo caso, razonable en las circunstancias particulares del caso”.
Con todo, luego de reiterar la importancia de que los Estados
informen con claridad sobre las medidas con las cuales respetan el derecho a la
intimidad de las personas y sus familias y regulan las injerencias a que haya
lugar, se explica que la condición gregaria o social de los seres humanos
determina que “la protección de la vida privada es por necesidad relativa”. Por
esto es que reclama enseguida que “las autoridades públicas competentes solo
deben pedir aquella información relativa a la vida privada de las personas cuyo
conocimiento resulte indispensable para los intereses de la sociedad en el
sentido que tienen con arreglo al Pacto”. En este orden, deben establecer que
las injerencias autorizadas sean conformes al Pacto, pero también sean
especificadas “con detalle las circunstancias precisas en que podrán
autorizarse”, al igual que la autoridad competente para dar la “autorización
necesaria tras examinar cada caso en particular”.
En consonancia con lo dicho, formula algunas condiciones específicas
relacionadas con las intervenciones del Estado. Señala entonces la exigencia de
que “la integridad y el carácter confidencial de la correspondencia estén
protegidos de jure y de facto”, la correspondencia “debe ser entregada al
destinatario sin ser interceptada ni abierta o leída de otro modo”, la
prohibición de la “vigilancia, por medios electrónicos o de otra índole, la
intervención de las comunicaciones telefónicas, telegráficas o de otro tipo,
así como la intervención y grabación de conversaciones”. Igualmente precisa que
los registros en el domicilio de una persona “deben limitarse a la búsqueda de
pruebas necesarias y no debe permitirse que constituyan un hostigamiento”.
En cuanto al registro personal y corporal, precisa que se deben
tomar “medidas eficaces para garantizar que esos registros se lleven a cabo de
manera compatible con la dignidad de la persona registrada”, consideración por
la cual se apunta a la necesidad de que la persona que practique el registro,
deberá ser funcionaria del Estado del mismo sexo del investigado.
Finalmente, el Comité reconoce dentro del ámbito de protección del
derecho a la intimidad, el hábeas data. En ese tanto, precisa que “la
recopilación y el registro de información personal en computadoras, bancos de
datos y otros dispositivos, tanto por las autoridades públicas como por las
particulares o entidades privadas, deben estar reglamentados por la ley”.  Es
decir, que los Estados deben adoptar medidas eficaces para asegurar que la información
relativa a la vida privada de una persona “no caiga en manos de personas no
autorizadas por ley para recibirla, elaborarla y emplearla y porque nunca se la
utilice para fines incompatibles con el Pacto”. A estos efectos delinea algunos
elementos que hoy son reconocidos como posiciones jurídicas derivadas del
derecho de hábeas data, a saber el “derecho de verificar si hay datos
personales suyos almacenados en archivos automáticos de datos y, en caso
afirmativo, de obtener información inteligible sobre cuáles son esos datos y
con qué fin se han almacenado”.  También el de “poder verificar qué autoridades
públicas o qué particulares u organismos privados controlan o pueden controlar
esos archivos”, y el poder pedir la rectificación o eliminación de los datos
personales incorrectos.”
En relación con la
Convención Americana se trajo a colación sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en los que se ha precisado que la
protección de la vida privada y la determinación de las injerencias sobre la
misma debe ser regulada por los Estados en sus requisitos formales y
materiales, como la exigencia consistente en que la injerencias sean legales,
legítimas y necesarias en una sociedad democrática:
“Así en el caso
Escher Vs. Brasil[145],
se lee:
“[…] El artículo 11 de la
Convención prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de
las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la vida privada de
sus familias, sus domicilios o sus correspondencias. En ese sentido, la
Corte ha sostenido que “el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar
exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte
de terceros o de la autoridad pública”.
[…] En definitiva, la protección a la vida privada se concreta en el
derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente
el contenido de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya
mencionados, propios del proceso de comunicación”.
Con todo, la CIDH no pasa por alto que en la actualidad, las
intromisiones sobre la privacidad son más comunes y fáciles, lo cual pone a las
personas “en una situación de mayor riesgo debido a las nuevas herramientas
tecnológicas y su utilización cada vez más frecuente”. De ahí que el Estado
deba “asumir un compromiso, aún mayor, con el fin de adecuar a los
tiempos actuales las fórmulas tradicionales de protección del derecho a la vida
privada”. Más, se precisa luego en la sentencia de la
CIDH en comento:
“No obstante, conforme se desprende del artículo 11.2 de la
Convención, el derecho a la vida privada no es un derecho absoluto y, por lo
tanto, puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no
sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley, perseguir
un fin legítimo y ser necesarias en una sociedad democrática”.
Por tanto, lo que la
Comisión verificó en el asunto bajo estudio fue si el Estado había respetado
su propio marco normativo nacional previsto para efectuar intervenciones en la
privacidad de la persona. De modo que al encontrar que la actuación estatal
había incumplido con las exigencias de la legislación del Brasil, en ese caso
para la interceptación de comunicaciones que exigía orden judicial previa,
declara al Estado responsable de la violación del artículo 11 de la Convención[146].
De igual modo, en el caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia,
sentencia de 1º de julio de 2006, la Corte consideró que en él, no obstante no
haberse alegado, “se consumó una violación de especial gravedad del derecho a
la propiedad privada por la quema de los domicilios de los pobladores de El
Aro”. Por ello precisa con relación a la inviolabilidad del domicilio y la vida
privada, desde la perspectiva del artículo 11.2 de la
Convención, lo siguiente:
[…] La Corte considera que el ámbito de la privacidad se caracteriza
por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias
por parte de terceros o de la autoridad pública.  En este sentido, el domicilio
y la vida privada se encuentran intrínsecamente ligados, ya que el domicilio se
convierte en un espacio en el cual se puede desarrollar libremente la vida
privada.
La Corte Europea de Derechos Humanos, en casos sobre
hechos similares a los del caso sub judice, ha tratado el tema de la
propiedad privada conjuntamente con el derecho al respeto de la vida privada y
familiar y del domicilio, lo cual es garantizado por el artículo 8 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos[147].”[148]
En
suma, como lo sostuvo este Tribunal en la sentencia C-540 de 2011, por regla
general cualquier técnica de investigación que afecte derechos fundamentales
como la intimidad y el habeas data, o implique registros del domicilio de una
persona, “debe ser ordenada por una autoridad judicial competente, de forma
escrita y con cumplimiento de las formalidades que establezca la ley. Tal
orden, además, (i) debe basarse en un motivo previsto por la ley; (ii) si se
refiere a registros, debe determinar los lugares donde se hará efectiva la
medida y, en caso de no ser posible, una descripción detallada de ellos; y (iii)
debe contener una evaluación de la proporcionalidad de la medida”.
3.8.7. El espectro
electromagnético.
3.8.7.1.
Fundamento constitucional. El
artículo 75 de la
Constitución Política señala que “El espectro electromagnético es un bien
público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del
Estado”.
3.8.7.2. Alcance. El espectro electromagnético, desde el punto
de vista técnico, fue definido en la sentencia C-815 de 2001 como “una franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se
desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o
visuales[149],
destacando que su importancia reside en ser un bien con aptitud para
transportar información e imágenes a corta y larga distancia[150], el
cual permite a su vez la expansión de las ondas hertzianas, mediante las cuales
se desarrolla la radiodifusión, la televisión y la prestación de los servicios
de telecomunicaciones”.
También sostuvo este Tribunal en la sentencia C-570 de 2010 que
constituye “el conjunto de las frecuencias de radiación electromagnética,
que comprende desde la bajísima frecuencia aprox. 10
a 100 Hertzios que corresponde a los campos generados por las actividades de
generación y transmisión de electricidad, hasta frecuencias mayores a los 10
Hertzios que corresponden a la radiación de los rayos cósmicos[151]. Ha
precisado además, que la
Unión Internacional de Radiocomunicaciones (U.I.T.) define las frecuencias del
espectro electromagnético usadas para los servicios de difusión, servicios
móviles, de policía,  bomberos, radioastronomía, meteorología y fijos como
un concepto dinámico: pues a medida que avanza la tecnología se aumentan (o
disminuyen) rangos de frecuencia utilizados en comunicaciones por tanto este concepto
‘corresponde al estado de avance tecnológico’”[152]. Adicionalmente,
debe tenerse en cuenta que el espectro radioeléctrico es “el medio por el
cual se transmiten las ondas de radio electromagnéticas, las cuales permiten
hacer uso de medios de comunicación como la radio, televisión, internet,
telefonía móvil y televisión digital terrestre, entre otros”[153].
En consecuencia, entiende la
Corte que la definición del espectro electromagnético comprende una franja de
espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan ondas
radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros y visuales, que
conlleva transportar información e imágenes.
3.8.7.3. Gestión y control del Estado.
El que se sujete el espectro electromagnético a la gestión y control del Estado
“responde al ejercicio de la potestad del Estado para regular lo que está
dentro de su territorio, garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso
al uso del espectro electromagnético y evitar las prácticas monopolísticas. […]
Al ser las telecomunicaciones un servicio público que requiere para su
prestación del uso del espectro electromagnético, el Estado debe intervenir con
el fin de facilitar el acceso equitativo y la utilización racional de ese bien
natural, garantizar la disponibilidad y la protección contra toda interferencia
perjudicial de las frecuencias designadas para fines de socorro y seguridad,
contribuir a la prevención y resolución de casos de interferencia perjudicial
para la prestación del servicio de telecomunicaciones y facilitar el funcionamiento
efectivo de todos los servicios de telecomunicaciones.”[154]
Por
tanto, la Constitución le entrega al Estado la gestión y control del espectro,
para lo cual la legislación le ha conferido una serie de atribuciones e incluso
ha instituido infracciones.
3.8.8. El derecho de
acceso a la información y la reserva. El principio de máxima divulgación.
3.8.8.1.
Fundamento constitucional. El
artículo 74 de la Constitución señala que “Todas las personas tienen
derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la
ley”. Este derecho que ha sido catalogado como fundamental[155], guarda estrecha
relación con los derechos de petición (art. 23 superior)[156] y a obtener información
(art. 20 superior)[157].
Ha recordado la Corte que el derecho de acceso a la información se encuentra
garantizado igualmente en  tratados internacionales de derechos humanos que
hacen parte del bloque de constitucionalidad estricto sensu (art. 93
superior).
El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos refiere a las libertades de opinión, expresión e
información, que pueden estar sujetos a restricciones como la protección a la
seguridad nacional:
“Artículo 19.
1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
”2. Toda
persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
”3. El
ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes
y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a
ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas
por la ley y ser necesarias para: “a) Asegurar el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás;
”b) La
protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas.”
El artículo 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconoce la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones que no puede estar sujetas a previa censura y
en todo caso las responsabilidades deben estar fijadas en la ley y ser
necesarias para asegurar, entre otros, la protección de la seguridad nacional:
“Artículo
13.  Libertad de Pensamiento y de Expresión.
“1. Toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.  Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones
e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de
su elección.
“2. El
ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: “a)
el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o “b) la
protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o
la moral públicas”
3.8.8.2.
Alcance. Sobre el derecho de los ciudadanos a obtener información por
las entidades del Estado y las restricciones que pueden presentarse, la
Corte ha señalado que el derecho a acceder a la información
bajo control del Estado ocupa un lugar central en los organismos de derechos
humanos[158].
Específicamente, en la sentencia C-491 de 2007[159] se resaltó la
importancia del derecho a acceder a la información para garantizar la
transparencia y la publicidad de la gestión pública, condiciones fundamentales
para impedir la arbitrariedad estatal y para asegurar la vigencia del Estado
democrático y respetuoso de los derechos fundamentales. Allí se precisaron unos
requisitos constitucionales para encontrar ajustado a la
Constitución una restricción del derecho de acceso a la información pública,
como son:
“i) La norma general
es que las personas tienen derecho a acceder a la información que reposa en las
instituciones del Estado. Ello significa que las normas que limiten el acceso a
información deben ser interpretadas de manera restrictiva y que toda limitación
debe ser motivada;
ii) En armonía con lo establecido en el art.
74 de la Constitución, los límites al acceso a la información bajo control del
Estado deben ser fijados a través de la ley;
iii) Los límites fijados en la ley para el
acceso a la información pública deben ser precisos y claros en lo referido al
tipo de información que puede ser reservada y a la autoridad que puede tomar
esa determinación;
iv) Desde la perspectiva constitucional, los
límites al acceso a la información bajo control del Estado sólo son válidos si
persiguen la protección de derechos fundamentales o bienes constitucionalmente
valiosos, tales como la seguridad y defensa nacionales, los derechos de
terceros, la eficacia de las investigaciones estatales y los secretos
comerciales e industriales. En todo caso, las restricciones concretas deben
estar en armonía con los principios de razonabilidad y proporcionalidad y
pueden ser objeto de examen por parte de los jueces;
v) La determinación de mantener en reserva o
secreto un documento público opera  sobre el contenido del mismo, pero no sobre
su existencia;
vi) En el caso de los procesos judiciales
sometidos a reserva, ésta se levanta una vez terminado el proceso. Solamente
podrá continuar operando la reserva respecto de la información que puede
comprometer seriamente derechos fundamentales o bienes constitucionales;
vii) La ley no puede asignarle el carácter
de información reservada a documentos o datos que, por decisión constitucional,
tienen un destino público;
viii) En todo caso, la reserva debe ser
temporal. El plazo que se fije debe ser razonable y proporcional al bien
jurídico que se persigue proteger a través de la reserva;
ix)  Durante la vigencia del período de
reserva de la información, los documentos y datos deben ser debidamente
custodiados y mantenidos, con el fin de permitir su publicidad posterior;
x) El deber de reserva se aplica a los
servidores públicos. Este deber no cobija a los periodistas y, en principio, la
reserva no autoriza al Estado para impedir la publicación de la información por
parte de la prensa;
xi) La reserva de la información bajo
control del Estado se aplica a las peticiones ciudadanas. Ella no puede
extenderse a los controles intra e inter orgánicos de la
Administración y el Estado.”[160]
Postura
de la Corte que resulta coincidente en sus rasgos generales con la expuesta por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al señalar:
“En 1985, la
Corte Interamericana emitió su Opinión Consultiva N° 5 acerca de ´La
colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 de la
Convención Americana de Derechos Humanos).´ […]
A continuación, se expresa sobre el numeral
2 del artículo 13 de la Convención: ´Esta norma precisa que es la ley la que
debe establecer las restricciones a la libertad de información y solamente para
lograr fines que la propia Convención señala. Por tratarse de restricciones en
el sentido en que quedó establecido la definición legal debe ser necesariamente
expresa y taxativa.´ Pasó después la
Corte Interamericana a precisar que el mismo numeral 2 del artículo 13
contemplaba que esas restricciones a la libertad de pensamiento y expresión
debían ser ´necesarias para asegurar´ el respeto a los derechos o la reputación
de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público, la
salud o la moral pública. Respecto a la expresión ´necesarias para asegurar´
manifestó que ella debía ser interpretada de conformidad con los  arts. 29 y 32
de la Convención, que tratan, respectivamente, sobre la interpretación de las
disposiciones de la Convención y sobre la correlación entre deberes y derechos.
Finalmente, la
Corte compara la regulación de la libertad de información en la
Convención Americana y en la
Convención Europea de Derechos Humanos, para después concluir que, al igual
que la Corte Europea de Derechos Humanos, ella considera que las restricciones
a la libertad de información fundadas en el artículo 13.2 no solamente deben
ser útiles, razonables u oportunas, sino que deben demostrar que son
´necesarias´ para obtener  un interés público imperativo, lo que significa que
el test a aplicar es estricto.
Recientemente, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó sus criterios acerca del
derecho de los ciudadanos de acceder a la información pública, en la sentencia
sobre el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, dictada el 19 de
septiembre de 2006. […]
En su sentencia, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos concluyó, entre otras cosas, que el
Estado chileno había violado el artículo 13 de la
Convención Americana – referido a la libertad de pensamiento y expresión -, al
igual que sus obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos y
libertades contemplados en la
Convención, y de adoptar las disposiciones internas  necesarias para ello. A
continuación, indica cuáles son las condiciones que deben cumplir las
restricciones al ejercicio  del derecho de acceso a la información bajo el
control del Estado:
´88.     El derecho de acceso a la información bajo el control del
Estado admite restricciones. Este Tribunal ya se ha pronunciado, en otros
casos, sobre las restricciones que se pueden imponer al ejercicio del derecho a
la libertad de pensamiento y de expresión[161].
89.      En cuanto a los
requisitos que debe cumplir una restricción en esta materia, en primer término
deben estar previamente fijadas por ley como medio para asegurar que no queden
al arbitrio del poder público.  Dichas leyes deben dictarse ‘por razones de
interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas’.
90.      En segundo
lugar, la restricción establecida por ley debe responder a un objetivo
permitido por la
Convención Americana. Al respecto, el artículo 13.2 de la
Convención permite que se realicen restricciones necesarias para asegurar ‘el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás’ o ‘la protección de
la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas’.
91.      Finalmente, las
restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad
democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés
público imperativo.  Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe
escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Es decir,
la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y debe
ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo,
interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho[162].
92.      La
Corte observa que en una sociedad democrática es indispensable que las
autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual
establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un
sistema restringido de excepciones.”[163]
De
este modo, tanto la jurisprudencia de la
Corte Constitucional como de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos reconocen que la regla general es la
del acceso general a la información que reposa en el Estado -principio de la
máxima divulgación-, como condición fundamental para la existencia del
Estado democrático y cumplidor de los derechos fundamentales. Sin embargo,
admiten que alguna información pueda quedar en reserva de acuerdo con lo que
determine la ley, como por ejemplo fundado en razones de seguridad y defensa
Nacional, lo cual en el contexto colombiano exige una decisión del Congreso,
que debe ser motivada y respetar los parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad, a partir de un test estricto.
3.8.8.3.
Otros elementos determinantes. Adicionalmente debe
tenerse en cuenta el “Estudio especial sobre el derecho de acceso a la
información”, elaborado por la
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, año 2007, del cual puede
extraerse:
-
Para garantizar el ejercicio del derecho de
acceso a la información mediante la formulación de una solicitud, los Estados
deben implementar un procedimiento simple, rápido y no oneroso, que en todo
caso garantice la revisión por una segunda instancia de la negativa de la
información requerida.
-
En materia de protección judicial del derecho al
acceso a la información debe existir un recurso sencillo, rápido y efectivo
para determinar si se produjo una violación al derecho de quien solicita
información y, en su caso, ordene al órgano correspondiente la entrega de la
información.
-
Las restricciones al derecho deben (i) estar
fijadas por la ley. (ii) Perseguir un fin legítimo a la luz de la
Convención Americana de Derechos Humanos (tales como los señalados en el
artículo 13 de la CADH: […] la seguridad nacional, […]). Específicamente, en esta
materia el Principio 8 de los Principios de Lima establece que las
restricciones al derecho de acceso por motivos de seguridad nacional sólo serán
válidas cuando estén orientadas a proteger la integridad territorial del
país y en situaciones excepcionales de extrema violencia que representen un
peligro real e inminente de colapso del orden democrático. (iii) La
negativa del Estado de suministrar información que le es solicitada debe ser
proporcional para la protección de ese fin legítimo protegido y debe ser
necesaria en una sociedad democrática. (iv) La negativa a suministrar
información debe darse por escrito y ser motivada. (v) La limitación al derecho
de acceso debe ser temporal y/o condicionada a la desaparición de su causal.[164]
Así mismo, la
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión  expidió el documento “El
derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano”,
año 2010, que presenta en forma sistematizada los estándares en materia
de acceso a la información del sistema interamericano de derechos humanos, así
como jurisprudencia de distintos Estados miembros de la
OEA sobre la materia. Como pautas básicas a tener en cuenta se señalaron:
- La gestión
del Estado debe regirse por los principios de máxima divulgación y de buena fe.
Del principio de máxima divulgación se derivan las siguientes consecuencias: i)
el derecho de acceso a la información es la regla y el secreto la excepción[165], ii)
carga probatoria para el Estado en caso de establecer limitaciones al derecho
de acceso a la información[166]
y iii) preminencia del derecho de acceso a la información en caso de conflictos
de normas o de falta de regulación[167].
-  En cuanto
al contenido y alcance del derecho de acceso a la información, toda persona es
titular del derecho de acceso a la información; genera obligaciones para todas
las autoridades públicas de todas las ramas del poder y de los órganos
autónomos de todos los niveles de gobierno; y forja distintas obligaciones a
cargo del Estado como responder de manera oportuna, completa y accesible,
contar con un recurso que satisfaga el derecho de acceso a la información,
disponer de un recurso judicial idóneo y efectivo para la revisión de las
negativas de entrega de información, entre otras[168].
-  Las
limitaciones al derecho de acceso a la información deben dar estricto
cumplimiento a los requisitos derivados del artículo 13.2 de la
Convención Americana, esto es, condiciones de carácter excepcional,
consagración legal, objetivos legítimos, necesidad y proporcionalidad[169]. En
materia de admisibilidad y condiciones de las limitaciones, el Principio 4 de la
Declaración de Principios dispone que “el acceso a la información […] solo
admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por
la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la
seguridad nacional en sociedades democráticas” (punto 5, literal a.). Sobre
la condición de consagración legal de las excepciones se señala que “debe ser lo suficientemente clara y precisa como para no conferir un
nivel excesivo de discrecionalidad a los funcionarios que deciden si se divulga
o no la información” (punto 5, literal c.).  En
cuanto a la condición de los objetivos legítimos se expresa que “deben
responder expresamente a un objetivo permitido por la
Convención Americana en el artículo 13.2, esto es: asegurar el respeto a los
derechos o la reputación de los demás, proteger la seguridad nacional, el orden
público, la salud o la moral públicas” (punto 5, literal d.).
-  Respecto a
la información reservada o secreta, la
Declaración Conjunta de los Relatores para la libertad de
expresión de la ONU, la OEA y la OSCE de 2004[170] señaló que “las autoridades públicas y funcionarios tienen la
responsabilidad exclusiva de proteger la confidencialidad de la información
secreta legítimamente bajo su control”; que “otros individuos, incluidos
los periodistas y representantes de la sociedad civil, no deberán estar nunca
sujetos a sanciones por la publicación o ulterior divulgación de esta
información, independientemente de si ha sido filtrada o no, a no ser que
cometan fraude u otro delito para obtener la información”; y que “cierta
información puede ser legítimamente secreta por motivos de seguridad nacional o
protección de otros intereses preponderantes”, “sin embargo, las leyes
que regulan el secreto deberán definir con exactitud el concepto de seguridad
nacional y especificar claramente los criterios que deberán utilizarse para
determinar si cierta información puede o no declararse secreta, a fin de
prevenir que se abuse de la clasificación ‘secreta’ para evitar la divulgación
de información que es de interés público”, por lo cual “las leyes que
regulan el secreto deberán especificar con claridad qué funcionarios están
autorizados para clasificar documentos como secretos y también deberán
establecer límites generales con respecto al período de tiempo durante el cual
los documentos pueden mantenerse secretos”, e igualmente “dichas leyes
deberán estar sujetas al debate público” (punto 5, literal g.).
-   El acceso
a la información y a los archivos de memoria histórica sobre graves violaciones
de derechos humanos[171].
Este punto comprende el deber de permitir el acceso a los archivos en los
cuales exista información relacionada con violaciones graves de derechos
humanos, el deber de crear y conservar archivos vinculados con graves
violaciones de derechos humanos y el deber de producir información relacionada
con graves violaciones de derechos humanos[172].
- El principio de máxima
divulgación ordena diseñar un régimen jurídico en el cual la transparencia y el
derecho de acceso a la información sean la regla general sometida a estrictas y
limitadas excepciones. De este principio se derivan las siguientes
consecuencias: (1) el derecho de acceso a la información debe estar sometido a
un régimen limitado de excepciones, el cual debe ser interpretado de manera
restrictiva, de forma tal que se favorezca el derecho de acceso a la
información; (2) toda decisión negativa debe ser motivada y, en este sentido,
corresponde al Estado la carga de probar que la información solicitada no puede
ser revelada; y (3) ante una duda o un vacío legal, debe primar el derecho de
acceso a la información.
3.8.8.4. Regulación legal y la acción de tutela
para la garantía del derecho. Esta Corporación en la sentencia T-451 de
2011 refirió al procedimiento de acceso
a la información previsto en la Ley 57 de 1985 que ordena la publicidad de los
actos y documentos oficiales, como a la acción de tutela en su función de
garantía a los derechos fundamentales:
“El principal cuerpo normativo que regula este derecho es la
Ley 57 de 1985. A pesar de su carácter preconstitucional la
Corte ha considerado
“constitucionalmente admisible” el procedimiento de acceso a información fijado
por esta ley, por lo tanto tales reglas deben ser tenidas en cuenta por el juez
constitucional a la hora de definir si en un determinado caso existe
vulneración del derecho fundamental bajo estudio[173].
Los artículos 21 al 25 de la
Ley fijan el procedimiento administrativo y el recurso judicial para el
ejercicio del derecho de acceso a la información. Respecto al procedimiento
administrativo estas disposiciones señalan que las personas interesadas ejercen
este derecho mediante una solicitud dirigida a la Administración para que permita la consulta de determinados documentos o la copia o fotocopia
de los mismos. Esta solicitud supone a su vez el ejercicio del derecho de
petición, lo que ha llevado a la confusión entre ambos derechos a pesar de que
tengan un contenido autónomo diferenciado. La petición puede presentarse y
tramitarse directamente por los particulares o por medio de apoderado
debidamente constituido y acreditado y deberá resolverse por las autoridades correspondientes en un término
máximo de diez (10) días. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al
peticionario se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva
solicitud ha sido aceptada. En consecuencia, el correspondiente documento será
entregado dentro de los tres (3) días inmediatamente siguientes. Es decir se
trata de una previsión expresa de la configuración del silencio administrativo
positivo. El artículo 25 dispone que el funcionario renuente será sancionado
con la pérdida del empleo. La
Administración sólo podrá responder negativamente mediante providencia
motivada que señale su carácter reservado, indicando las disposiciones legales
pertinentes.
La negativa de la autoridad competente de permitir el acceso a la
información de carácter público da lugar a la activación del mecanismo judicial
previsto por la Ley 57 de 1985 para proteger el derecho objeto de estudio, el
cual ha sido denominado recurso de insistencia. En este evento, si la
persona interesada insiste en su solicitud, corresponderá al Tribunal de lo
Contencioso Administrativo que tenga jurisdicción en el lugar donde se
encuentren los documentos decidir en única instancia si se acepta o no la
petición formulada o si se debe atender parcialmente. Para tales efectos el
funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al Tribunal
para que éste decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Se
interrumpirá este término en el caso de que el Tribunal solicite copia o
fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir y hasta la
fecha en la cual los reciba oficialmente. Ahora bien, la competencia para
conocer de este recurso fue modificada por el artículo 134-A del Código
Contencioso Administrativo (adicionado por el artículo
42 de la Ley 446 de 1998), según este precepto los jueces administrativos
conocen en única instancia del recurso prescrito por los artículos 21 y 24 de la
Ley 57 de 1985, cuando la providencia haya sido proferida por funcionario o
autoridad del orden municipal o Distrital. Debe entenderse por lo tanto que si
la autoridad que niega el acceso a la información es del orden departamental o
nacional la competencia continúa radicada en cabeza de los Tribunales
Administrativos.
Igualmente resultan relevantes en materia de regulación del
derecho de acceso a la información otras disposiciones contenidas en la
Ley 80 de 1993[174],
la Ley 130 de 1994[175],
la Ley 594 de 2000[176]
y la Ley 850 de 2003[177].
Finalmente cabe señalar que la acción de tutela es
procedente para la protección del derecho de acceso a la información, pues de
conformidad con la regla sentada en la sentencia T-1025 de 2007 cuando no se invoca una reserva legal o constitucional o motivos de
seguridad nacional para denegar la información solicitada, el mecanismo
constitucional desplaza el recurso de insistencia previsto en la
Ley 57 de 1985”.[178]
3.8.9. El panorama nacional de
la función de inteligencia y contrainteligencia. La jurisprudencia
constitucional.
La Corte
considera que los servicios de inteligencia desempeñan un papel importante en
la protección de los Estados y sus poblaciones por amenazas a la seguridad nacional.
No obstante, las atribuciones de los organismos de inteligencia y
contrainteligencia deben desarrollarse en el marco de la
Constitución, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho
internacional humanitario. Esto es, hacerse compatibles con el respeto de las
libertades ciudadanas, puesto que no pueden servir de pretexto para desconocer
el Estado constitucional de derecho como fundamento de toda democracia.
Las salvaguardias a los derechos humanos
resultan imperativas para limitar las injerencias en los derechos
fundamentales, particularmente en orden a impedir el uso arbitrario o ilimitado
de las funciones de inteligencia. Ello exige del Estado la presencia de reglas
claras y precisas que faciliten los procesos de responsabilidad, transparencia
y rendición de cuentas en el desempeño de las funciones por los organismos de
inteligencia.
El ejercicio de las funciones de inteligencia
y contrainteligencia implica una constante tensión entre valores, principios y
derechos: de un lado la seguridad y defensa de la
Nación y de otro la intimidad, el buen nombre, el habeas data, el principio de
legalidad, el debido proceso y el derecho de defensa; lo cual exige un juicio
de ponderación en el marco del Estado constitucional de derecho. Por tanto, las
medidas adoptadas por los organismos de inteligencia que impliquen
restricciones de los derechos humanos tienen que cumplir exigentes requisitos
para que no se llegue a la arbitrariedad y al abuso del poder.
De este modo, en términos generales puede sostener este Tribunal
que cualquier medida de inteligencia debe estar consagrada de forma clara y
precisa en leyes que resulten conforme con los derechos humanos; identifique
claramente quien la autoriza; ha de ser la estrictamente indispensable para el
desempeño de la función; guardar proporción con el objetivo constitucional
empleando los medios menos invasivos; sin desconocer el contenido básico de los
derechos humanos; sujetándose a un procedimiento legalmente prescrito; bajo
controles y supervisión; previendo mecanismos que garanticen las reclamaciones
de los individuos; y de implicar interceptación o registro de comunicaciones, a
efectos de salvaguardar la intimidad, el habeas data, el debido proceso y el
principio de legalidad, debe contar indiscutiblemente con autorización
judicial. Para el ejercicio de la función de inteligencia y contrainteligencia,
el tipo de afectación a la seguridad y defensa de la
Nación tiene que ser directa y grave.
En la sentencia
C-913 de 2010[179]
la Corte manifestó que “las actividades de inteligencia y
contrainteligencia son enteramente legítimas y tienen claro soporte
constitucional, el cual puede encontrarse, entre otros, en el artículo 2° de la
Carta Política, que señala como fines esenciales del Estado colombiano los de
servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución, defender la independencia nacional, mantener la integridad
territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo,
así como en los artículos 217 y 218 de la misma obra, sobre las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional, respectivamente”.
Identificó como elementos comunes
acerca de las labores de inteligencia y contrainteligencia, las siguientes: i)
se trata de actividades de acopio, recopilación, clasificación y circulación de
información relevante para el logro de objetivos relacionados con la seguridad
del Estado y de sus ciudadanos; ii) el propósito de esas actividades y el de la
información es prevenir, controlar y neutralizar situaciones que pongan en
peligro tales intereses legítimos, así como hacer posible la toma de decisiones
estratégicas que permitan la defensa y/o avance de los mismos; y iii) toma
importancia el elemento de la reserva de la información recaudada y de las
decisiones que en ella se sustentan, dado que la libre circulación y el público
conocimiento de las mismas podría ocasionar el fracaso de esas operaciones y de
los objetivos perseguidos.
Ya desde la sentencia T-066 de 1998 se había preguntado este Tribunal
si los organismos de seguridad están autorizados para recopilar
informaciones sobre las personas, respondiendo de manera afirmativa con base en
“la obligación del Estado de velar por la vigencia del orden constitucional
y brindarle a los asociados tanto las condiciones necesarias para el ejercicio
de los derechos y las libertades como un ambiente de paz, deberes éstos cuyo
cumplimiento reposa en muy importante grado en las fuerzas militares y la
policía nacional”. En la sentencia T-444 de 1992 había indicado que ´el Estado
tiene por misión el servicio a todas las personas, para ello debe dotarse,
respetando los derechos humanos y el debido proceso, de idóneas herramientas
que le permitan mantener un clima de paz y convivencia, de suerte que pueda
incluso recopilar y archivar información sobre una persona, en el marco de sus
legítimas y democráticas funciones: Los organismos de seguridad del Estado,
internamente, pueden y deben contar con toda la información necesaria para el
normal, adecuado, eficiente, legítimo y democrático ejercicio de su función de
servicio a la sociedad civil y defensa del orden público y de las
instituciones”.
También ha
indicado esta Corporación que tales facultades no son ilimitadas, toda vez que “en
el proceso de acopio de información se deben respetar los derechos humanos y el
debido proceso. Los aludidos organismos de seguridad deben mantener la más
estricta reserva sobre los datos obtenidos, es decir que ´no pueden difundir al
exterior la información sobre una persona”[180].
Restricciones que vinieron a ser recogidos en la sentencia T-525 de 1992, en la
cual se determinó: “los organismos de inteligencia pueden realizar […],
siempre y cuando no vulneren ´los derechos fundamentales tales como la
intimidad, el buen nombre y la honra de las personas [y se adelanten] bajo los
estrictos lineamientos impuestos por el principio de la reserva´”. Además,
en esta decisión se expuso que la actividad […] no es un fin en sí misma, sino
que debe estar dirigida a ´poner a disposición de los jueces a los presuntos
delincuentes´, y  que, en atención a la presunción de inocencia ´toda
información relativa a personas no sancionadas judicialmente debe adoptar
formas lingüísticas condicionales o dubitativas, que denoten la falta de
seguridad sobre la culpabilidad´”. Además se indicó en la sentencia T-066 de 1998 que: “la
información que se recopila ha de ser la estrictamente necesaria, de manera que
no se afecte el derecho de los asociados a la intimidad. Además, para que se
emprenda una investigación sobre determinadas  personas deben existir motivos
que permitan presumir de manera razonable que ellas pueden haber incurrido en
un ilícito. De no existir esta última condición se abrirían las puertas a un Estado
controlador, en desmedro de la libertad de los ciudadanos”.
Posteriormente, en la sentencia T-708 de 2008, la
Corte definió la inteligencia como la recopilación y
análisis de información relativa al sostenimiento de la seguridad general que,
en todo caso, debe estar circunscrita al respeto de los derechos fundamentales
y, por supuesto, al sistema de control de poderes establecido en la
Carta Política. Además, resaltó la naturaleza reservada y orientada a la
seguridad nacional y la convivencia ciudadana. Anotó que para garantizar la vigencia del orden constitucional, los organismos
de seguridad están autorizados para recopilar datos sobre las personas, a
condición de que tales procedimientos: i) respeten los derechos fundamentales,
ii) garanticen la reserva de la información, iii) permitan la intervención de
los jueces y iv) se efectúen razonablemente, recopilando la información que sea
estrictamente necesaria, por un tiempo limitado y siempre que existan indicios
o manifestaciones de la existencia o preparación de un ilícito.
En una decisión
más reciente, C-1011 de 2008[181],
la Corte encontró ajustado a la
Carta Policía la recopilación de datos personales por los organismos de
seguridad y defensa, siempre que cumplan unos límites constitucionales: “en
tanto la recopilación de datos personales por parte de los organismos de
seguridad y defensa, en especial la
Fuerza Pública, es un elemento importante para el logro de sus fines
constitucionales de mantenimiento del orden constitucional y de las condiciones
necesarias para el ejercicio adecuado de los derechos y libertades previstos en
la Carta.[182]
Empero, el reconocimiento de esta facultad no es omnímodo sino que, antes
bien, está estrictamente limitado por la vigencia de los derechos fundamentales
a la intimidad, la honra, el buen nombre, el hábeas data, de petición y el
debido proceso. Del mismo modo, esa competencia debe estar sustentada en
criterios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, de manera que su uso
se restrinja a aquellos casos en que el acopio de información es imprescindible
para el cumplimiento de los fines antes anotados”. Halló justificado que el legislador estatutario
hubiere excluido de la administración de datos personales a las bases de datos
de inteligencia, por cuanto su objetivo es diferente al de la recopilación de
información crediticia, financiera y comercial “pues
su finalidad se enmarca dentro del ejercicio de las facultades estatales de
obtener información personal destinada al cumplimiento de sus funciones”.
A nivel de casos
concretos, en la sentencia T-1037 de 2008[183]
esta Corporación enfatizó que el Estado “solo puede recopilar información
privada en archivos de inteligencia, que puedan comprometer la responsabilidad
de una persona, cuando existen datos serios, objetivos y confrontables que
puedan comprometerla en una actuación criminal y, en estos casos, la
investigación debe ser judicializada de manera tal que un juez de la república
pueda garantizar la defensa de los derechos fundamentales de los habitantes del
territorio”. En dicho contexto afirmó que “en principio y salvo la
existencia de una ley que establezca lo contrario, la información que repose en
los archivos del Estado es pública[184].
Sin embargo si esta información se refiere a los datos privados, íntimos o
reservados de una persona y los mismos no son de relevancia pública, en
principio, no pueden ser ni capturados y archivados ni divulgados, pues se
encuentran protegidos por el derecho a la intimidad[185]. No obstante, si
el dato reposa en un archivo oficial, la persona titular de dicho dato, salvo
expresa reserva legal, tiene derecho fundamental de acceso a dicha información[186]”.
En materia del
espectro electromagnético, en la sentencia T-708 de 2008[187] la
Corte manifestó que “los alcances de las
funciones asignadas a la fuerza pública para mantener el orden público,
conllevan a que éstas adopten y desarrollen un conjunto variado de estrategias
definidas en la ley, entre las cuales se encuentran algunas maniobras de
´inteligencia´ de naturaleza absolutamente reservada, consistentes en la
recopilación y análisis de información relativa al sostenimiento de la
seguridad general[188] que, en todo caso, deben estar circunscritas dentro del respeto
de los derechos fundamentales y, por supuesto, dentro del sistema de control de
poderes establecido en la
Carta Política”. Añadió que: “el ejercicio de las labores de control y vigilancia sobre el
espectro electromagnético así como el uso que de las frecuencias designadas
para socorro y seguridad nacional hagan los organismos de inteligencia
autorizados para ello, encuentran como límite los derechos fundamentales los
cuales no pueden ser vulnerados so pretexto del adelantamiento de tales
actividades. En efecto, las autoridades de policía conservan la facultad de
monitoreo del espectro electromagnético siempre y cuando no vulneren el derecho
a la intimidad de las personas”.
3.8.10. El panorama internacional de la función de
inteligencia y contrainteligencia.
3.8.10.1.  Información de inteligencia[189]. Los
servicios de inteligencia cumplen un papel relevante en la protección de los
Estados y sus poblaciones contra las amenazas a la seguridad nacional, la cual
en todo caso debe hacerse compatible con el respeto de las libertades
ciudadanas, puesto que no puede servir de pretexto para desconocer el Estado
constitucional de derecho como fundamento de toda democracia.
La doctrina expone que los servicios de inteligencia
resultan hoy más decisivos que los propios ejércitos. Etimológicamente los
términos “espía” o “espionaje” provienen de la raíz indoeuropea spek que
significa “observar”, de la cual se derivan el latino species (vista,
apariencia), el griego skópos (que vigila: expresiones calidoscopio y
telescopio) y el germánico spehon (espiar). El vocablo “inteligencia”
tiene su origen en el étimo indoeuropeo leg  que expresa
“recoger, colectar”, del cual provienen palabras como el latino lego (recoger,
escoger, leer). La locución “secreto” se origina en el indoeuropeo skribh que
significa “cortar, separar, distinguir”, donde se enlazan formas como las
latinas crimen (separación de la sociedad) o cerno (cribar, separar). Vocablos
que guardan una conexión toda vez que el espionaje como actividad de
observación e información proporciona un material en cierta manera amorfo,
mientras que la inteligencia escoge datos relevantes que finalmente vienen a
ser separados de todos los demás bajo el tratamiento de secreto[190].
Dejando de lado el empleo de técnicas de inteligencia
con fines bélico-defensivos (pueblo judío[191]
o de la antigua China[192])
o de seguridad interior o exterior de la comunidad política (antigua Grecia[193] y
las reflexiones de Platón[194]
y Aristóteles[195]),
en los comienzos de la modernidad las primeras consideraciones sobre el secreto
se encuentran en la literatura apologética de la monarquía absoluta, en la cual
se encuentra el secreto de Estado -arcana imperii-, establecido como un
medio para lograr el fin de confirmar el poder del monarca, esto es, su
soberanía. Así, el arcanum (misterio o secreto) sirvió para mantener una
dominación fundada en la voluntas (voluntad). El diplomático
florentino Guicciardini[196]
expuso la importancia de los servicios de información diplomáticos para conocer
los designios de otros Estados, apreciando la relevancia del secreto para
evitar que los demás Estados puedan conocer las intenciones del propio en la
política internacional. Bacon[197]
sostuvo que el dominio que concede el conocimiento es más alto que el dominio
sobre la voluntad, por cuanto está sobre la razón, la fe y el entendimiento del
hombre –parte mas elevada del espíritu-, y que a la propia voluntad dan ley.[198]
De esta forma, como lo explica la doctrina, la
información ya no es considerada como instrumento de poder sino que es el poder
por antonomasia en los teóricos de la modernidad. El pensamiento constitucional
que se fundamenta en la soberanía postula como presupuesto indispensable que
exista efectivamente un espacio público que comprenda todo el ámbito del
soberano, no obstante, la coexistencia de la publicidad con otros espacios en
los que existe el secreto, permite la legitimación de este en determinadas
áreas del Estado constitucional. El reconocer un espacio secreto provoca
conflictos de importancia, como lo ha expuesto Goldschmidt[199] al
señalar que la extensión inconsiderada de los ámbitos políticos o estatales
protegidos por el secreto, lesiona la publicidad vista como control democrático
y la intimidad, por ejemplo, a través de las escuchas telefónicas “legales”
pero no controladas por los jueces, ni por la opinión pública, o a través del
manejo de ciertos datos personales por la policía[200].
3.8.10.2. La recopilación de buenas prácticas
relacionadas con los marcos y las medidas de carácter jurídico e institucional
que permitan garantizar el respeto de los derechos humanos por los servicios de
inteligencia en la lucha contra el terrorismo, particularmente en lo que
respecta a su supervisión[201].
Las 35 buenas
prácticas que se describen brevemente a continuación, se constituyen en un
insumo significativo para esta decisión, que se apreciaran por este Tribunal en
orden a las particularidades que ofrece la situación en Colombia (normativa y
fácticamente) para el ejercicio de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia. Presentan cuatro ámbitos de aplicación, a saber, base
jurídica (1 a 5), supervisión y rendición de cuentas (6
a 10, 14 a 18), observancia de los derechos humanos sustantivos (11
a 13, 19 y 20) y cuestiones relacionadas con las funciones específicas de los
organismos de inteligencia (21 a 35).
A. Mandato
y base jurídica. Establece i) definición de los servicios de inteligencia y
su relación con los derechos humanos; ii) requisitos para definir los mandatos
de inteligencia como son: rigor, claridad, publicidad, conexión estricta con la
seguridad nacional y definición de las amenazas contra esta; iii) claridad de
las obligaciones a cargo de los funcionarios que ejercen inteligencia y arreglo
estricto a los fines; iv) solo la ley puede crear organismos y funciones de
inteligencia. Los reglamentos son excepcionales y no pueden encauzar actividades
que limiten los derechos humanos; y v) los servicios de inteligencia tienen
prohibido ejercer actividades contrarias a la
Constitución o los tratados internacionales.
B. Instituciones de supervisión. Instituye: i)
todo organismo de inteligencia debe estar supervisado en todas sus tareas por
instituciones que hagan parte de diversas ramas del poder público y cuyas
funciones estén reguladas en leyes de la
República; ii) garantías mínimas del funcionamiento de los supervisores de los
organismos de inteligencia: recursos, conocimiento, acceso irrestricto y
cooperación; y iii) medidas para conservar la confidencialidad de la
información suministrada por los organismos de inteligencia y sanciones para la
trasgresión.
C.  Denuncias y reparación efectiva. Comprende:
i) facultad real de presentar denuncia contra los organismos de inteligencia
para proteger los derechos humanos, para procurar la reparación y para
compensar los daños sufridos; y ii) independencia, acceso integral a la
información y poderes mínimos de quien tramita una denuncia.
D.  Imparcialidad y no discriminación. Contempla:
i) garantía de no discriminación por parte de los organismos de inteligencia;
ii) prohibición de intervención en política por parte de los organismos de
inteligencia; y iii) prohibición de intervenir actividades políticas legítimas
o en el ejercicio del derecho de asociación.
E.  Responsabilidad del Estado respecto de la
acción de los servicios de inteligencia. Implica la responsabilidad
internacional del Estado.
F. Responsabilidad individual y rendición de
cuentas. Involucra: i) aplicación del Derecho Penal Internacional sobre los
funcionarios o contratistas que ejercen inteligencia; ii) definición de
sanciones para el agente de inteligencia que viola la ley o los derechos
humanos; iii) los miembros de los servicios de inteligencia deben negarse a
obedecer órdenes ilegales o que son contrarias a los derechos humanos; y iv)
los agentes de inteligencia cuentan con herramientas y son protegidos ante las
denuncias que presenten ante un organismo independiente.
G. Profesionalidad. Concierne al fundamento de
la cultura institucional de los servicios de inteligencia.
H.  Salvaguardias de los derechos humanos. Prevé
los requisitos para que proceda el límite de los derechos humanos por parte de
las actividades de inteligencia. En efecto:
“Práctica 20. Todas las medidas
adoptadas por los servicios de inteligencia que coarten los derechos humanos y
las libertades fundamentales cumplen los siguientes criterios:
a) Están contempladas en leyes a las que el
público tiene acceso y que son conformes con las normas internacionales de
derechos humanos.
b) Son estrictamente necesarias para el
desempeño del mandato legal de los servicios de inteligencia.
c) Guardan proporción con el objetivo. Con
esta finalidad, los servicios de inteligencia seleccionan las medidas que menos
coarten los derechos humanos y procuran muy en especial reducir al mínimo los
efectos desfavorables de estas medidas en los derechos de las personas,
incluidos los particulares de los que no se sospeche que han cometido ningún
hecho ilícito.
d) Ninguna de esas medidas vulnera las normas
imperativas del derecho internacional ni los elementos esenciales de todo
derecho humano.
e) Existe un sistema bien definido y completo
para autorizar, vigilar y supervisar la aplicación de cualquier medida que
coarte los derechos humanos.
f) Las personas cuyos derechos hayan sido
eventualmente coartados por los servicios de inteligencia pueden presentar
denuncias a una institución independiente y tratar de obtener una reparación
efectiva.”
I.  Recopilación de información. Expresa: i)
factores mínimos que debe prever la ley sobre la recopilación de datos de
inteligencia; y ii) garantías adscritas a la recopilación de información que
coarten significativamente los derechos humanos: supervisión independiente y
procedimiento previo de autorización en varios niveles.
J.  Gestión y utilización de datos personales. Expone:
i) criterios mínimos que deberían regularse en la administración de los datos
personales recaudados; ii) corrección y actualización de la información
recaudada por los servicios de inteligencia; iii) institución independiente
encargada de supervisar la administración de la información de inteligencia; y
iv) derecho a acceder a la información propia registrada en los servicios de
inteligencia.
K. El ejercicio de las facultades de arresto y
detención. Impone: i) restricciones al ejercicio de arrestos o detenciones
por parte de los organismos de inteligencia; ii) parámetros básicos del
ejercicio de las funciones de arresto y detención por parte de los organismos
de inteligencia; iii) sometimiento de las facultades de arresto y detención de
los organismos de inteligencia a los tratados internacionales sobre derechos humanos;
y iv) prohibición de adecuar y utilizar instalaciones de detención propias.
L.  Intercambio de información y cooperación. Conlleva:
i) condiciones para el intercambio de información con el extranjero; ii) los
intercambios de información con el extranjero deben preverse en la legislación
y aprobados por el ejecutivo; iii) garantías previstas previo al intercambio de
la información; iv) supervisión sobre los acuerdos y la información a enviar al
extranjero; y v) restricciones a la contratación de servicios de inteligencia
extranjeros.
3.8.10.3. Jurisprudencia internacional en materia
de acceso a la información.
Entre los casos relevantes que se han proferido por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que conciernen a las funciones de
inteligencia y contrainteligencia, deben mencionarse:
3.8.10.3.1.
Reserva de la información impuesta a las autoridades judiciales. Caso Myrna
Mack Chang Vs. Guatemala. Sentencia del 25 de noviembre de 2003.
Este caso se adelantó “en razón de la ejecución extrajudicial
de Myrna Mack Chang [ocurrida] el 11 de septiembre de 1990 en Ciudad de
Guatemala”. La Comisión puso de presente que el asesinato fue consecuencia
“de una operación de inteligencia militar, que obedeció a un plan
previo y cuidadosamente elaborado por el alto mando del Estado Mayor
Presidencial. Dicho plan consistió, en primer lugar, en seleccionar a la
víctima de manera precisa debido a su actividad profesional; en segundo lugar,
en asesinar brutalmente a Myrna Mack Chang; y en tercer lugar, en encubrir a
los autores materiales e intelectuales del asesinato, entorpecer la
investigación judicial y dejar en la medida de lo posible el asesinato inmerso
en la impunidad”.
La primera consideración del caso que efectuó la
Corte Interamericana fue en relación con el derecho a la vida en los casos de
las ejecuciones extrajudiciales. En el párrafo 152 de la sentencia se lee lo
siguiente:
“Sobre el
particular, la Corte ha señalado que cuando existe un patrón de ejecuciones
extrajudiciales impulsadas o toleradas por el Estado se genera un clima
incompatible con una efectiva protección del derecho a la vida. Este Tribunal
ha establecido que el derecho a la vida tiene un papel fundamental en la
Convención Americana por ser la condición previa para la realización de los
demás derechos[202].
Al no ser respetado el derecho a la vida, todos los derechos carecen de
sentido. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de
las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese
derecho inalienable y, en particular, el deber de impedir que sus agentes
atenten contra él[203].”
Enseguida, la Corte se refirió a la reserva de la información
impuesta a las autoridades judiciales para la investigación de un caso. Ella
rechazó que ante la vulneración de derechos humanos pueda anteponerse el
secreto de una información, de la siguiente manera:
“179.      Tal como lo ha señalado la
Corte Europea de Derechos Humanos[204],
en los casos donde cierta evidencia es mantenida en reserva por motivos de
interés público (seguridad nacional, por ejemplo), no es el rol del tribunal
internacional determinar si la reserva de la información es o no necesaria ya
que como regla general ello corresponde a los tribunales nacionales. En cambio,
sí le corresponde determinar si el proceso interno respeta y protege el interés
de las partes. Al respecto, dicho Tribunal Europeo señaló que el hecho de
retener evidencia relevante argumentando el interés público, sin notificar al
juez de la causa, no cumple con los requisitos del artículo 6 del Convenio
Europeo[205],
el cual es equivalente al artículo 8 de la
Convención Americana.
180.        La
Corte considera que en caso de violaciones de derechos humanos, las
autoridades estatales no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de
Estado o la confidencialidad de la información, o en razones de interés público
o seguridad nacional, para dejar de aportar la información requerida por las
autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación o
proceso pendientes.
182.        Esta negativa
del Ministerio de la Defensa Nacional de aportar todos los documentos
requeridos por los tribunales, amparándose en el secreto de Estado, constituye
una obstrucción a la justicia.”
Por último, la Corte determinó que en el caso se había presentado
una denegación de justicia y desconocimiento de los plazos razonables para
adoptar una decisión. Examinó el alcance de su decisión de protección de
derechos y las medidas de restauración a aplicar al caso, así como el monto de
las indemnizaciones aplicables a los familiares de la víctima.
3.8.10.3.2.
Limitaciones al acceso a la información sin justificación válida. Caso
Claude Reyes y otros Vs. Chile. Sentencia del 19 de septiembre de 2006.
Este caso fue presentado a la
Corte Interamericana en razón a las limitaciones impuestas por el Estado
chileno al acceso de información sin una justificación válida. La sentencia
resumió el asunto de la siguiente manera: “Los hechos expuestos por la
Comisión en la demanda habrían ocurrido entre mayo y agosto de 1998 y se
refieren a la supuesta negativa del Estado de brindar a los señores Marcel
Claude Reyes, Sebastián Cox Urrejola y Arturo Longton Guerrero toda la
información que requerían del Comité de Inversiones Extranjeras, en relación
con la empresa forestal Trillium y el Proyecto Río Condor, el cual era un
proyecto de deforestación que se llevaría a cabo en la décimo segunda región de
Chile y “p[odía] ser perjudicial para el medio ambiente e impedir el desarrollo
sostenible de Chile”.
En respuesta a los hechos que declaró probados, la
Corte destacó las particularidades e importancia del derecho de acceso a la
información de interés público y resaltó la conexión entre éste y la garantía
de transparencia de las funciones estatales y la materialización de la
democracia. Sobre el particular, en el párrafo 86 concluyó lo siguiente: “[e]l
acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés
público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del
control social que se puede ejercer con dicho acceso”. Más adelante se
refirió a los requisitos que deben atenderse para determinar si una restricción
al acceso de la información es legítima:
“89.        En cuanto a
los requisitos que debe cumplir una restricción en esta materia, en primer
término deben estar previamente fijadas por ley como medio para asegurar que no
queden al arbitrio del poder público. Dichas leyes deben dictarse “por razones
de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.
90. En segundo lugar, la
restricción establecida por ley debe responder a un objetivo permitido por la
Convención Americana. Al respecto, el artículo 13.2 de la
Convención permite que se realicen restricciones necesarias para asegurar “el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás” o “la protección de la
seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.
91. Finalmente, las
restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrática,
lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público
imperativo.  Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse
aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Es decir, la
restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y debe ser
conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la
menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho[206].”
92. La
Corte observa que en una sociedad democrática es indispensable que las
autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual
establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un
sistema restringido de excepciones.
93. Corresponde al Estado
demostrar que al establecer restricciones al acceso a la información bajo su
control ha cumplido con los anteriores requisitos.”
Bajo estas condiciones concluyó que la restricción aplicada en el
caso no cumplió con los parámetros convencionales y agregó: “Al respecto, la
Corte entiende que el establecimiento de restricciones al derecho de acceso a
información bajo el control del Estado a través de la práctica de sus
autoridades, sin la observancia de los límites convencionales (supra párrs. 77
y 88 a 93), crea un campo fértil para la actuación discrecional y arbitraria
del Estado en la clasificación de la información como secreta, reservada o
confidencial, y se genera inseguridad jurídica respecto al ejercicio de dicho
derecho y las facultades del Estado para restringirlo”.
3.8.10.3.3.
Acceso a la información y derecho a conocer la verdad sobre graves violaciones
de los derechos humanos. Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”)
Vs. Brasil. Sentencia del 24 de noviembre de 2010.
La Corte Interamericana estudió 70 eventos de
desapariciones forzadas aparentemente efectuadas por el ejército brasileño
entre 1972 y 1975, con el objeto de erradicar a la
Guerrilha do Araguaia. Los familiares de las víctimas no
pudieron adelantar las reclamaciones judiciales correspondientes porque “las medidas legislativas y administrativas adoptadas por el Estado
[restringieron] indebidamente el derecho de
acceso a la información de los familiares”. La
Comisión Interamericana presentó el caso ante la
Corte con base en las siguientes justificaciones:
“Ante ello, la
Comisión decidió someter el caso a la jurisdicción de la
Corte, considerando que representaba “una oportunidad importante para
consolidar la jurisprudencia interamericana sobre las leyes de amnistía en
relación con las desapariciones forzadas y la ejecución extrajudicial, y la
resultante obligación de los Estados de hacer conocer la verdad a la sociedad e
investigar, procesar y sancionar graves violaciones de derechos humanos”.
Asimismo, la Comisión enfatizó el valor histórico del caso y la posibilidad del
Tribunal de afirmar la incompatibilidad de la
Ley de Amnistía y de las leyes sobre secreto de documentos con la
Convención Americana.”
La Corte relacionó los componentes adscritos a la
figura de la desaparición forzada en el derecho internacional y concluyó lo
siguiente:
“110.  De todo lo
anterior, puede concluirse que los actos constitutivos de desaparición forzada
tienen carácter continuado o permanente, y que sus consecuencias acarrean una
pluriofensividad a los derechos de las personas reconocidos en la
Convención Americana mientras no se conozca el paradero de la víctima o se
hallen sus restos, por lo cual, los Estados tienen el deber correlativo de
investigar y, eventualmente, sancionar a los responsables, conforme a las
obligaciones derivadas de la Convención Americana[207].”
Más adelante, analizó la incompatibilidad de una ley de amnistía
aprobada en 1979 sobre la reclamación de la protección de los derechos de los
familiares de las víctimas de graves violaciones de los derechos humanos y la
Corte recordó la “obligación de investigar y, en su caso, sancionar graves
violaciones de derechos humanos en el derecho internacional”. Teniendo en
cuenta que el Estado demandado no había facilitado el acceso a la información
necesaria para adelantar las investigaciones judiciales, la
Corte Interamericana señaló el fundamento convencional de este derecho, su
importancia y su conexión con la facultad que tiene toda persona a conocer la
verdad en las investigaciones sobre graves violaciones de derechos humanos. En
estas condiciones concluyó:
“202.  Finalmente, el Tribunal también ha
establecido que en casos de violaciones de derechos humanos, las autoridades
estatales no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la
confidencialidad de la información, o en razones de interés público o seguridad
nacional, para dejar de aportar la información requerida por las autoridades
judiciales o administrativas encargadas de la investigación o proceso
pendientes[208].
Asimismo, cuando se trata de la investigación de un hecho punible, la decisión
de calificar como secreta la información y de negar su entrega jamás puede
depender exclusivamente de un órgano estatal a cuyos miembros se les atribuye
la comisión del hecho ilícito[209].
De igual modo, tampoco puede quedar a su discreción la decisión final sobre la
existencia de la documentación solicitada.” (negrilla fuera de texto original).
“211. Finalmente, el Tribunal también ha
establecido que en casos de violaciones de derechos humanos, las autoridades
estatales no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad
de la información, o en razones de interés público o seguridad nacional, para
dejar de aportar la información requerida por las autoridades judiciales o
administrativas encargadas de la investigación o proceso pendientes[210].
Asimismo, cuando se trata de la investigación de un hecho punible, la decisión
de calificar como secreta la información y de negar su entrega jamás puede
depender exclusivamente de un órgano estatal a cuyos miembros se les atribuye
la comisión del hecho ilícito[211].
De igual modo, tampoco puede quedar a su discreción la decisión final sobre la
existencia de la documentación solicitada.”
Adicionalmente, la Corte se refirió a las restricciones que puede
imponer un Estado al derecho a acceder a la información. Argumentó lo siguiente:
“229.  Con todo, el derecho de acceder a la
información pública en poder del Estado no es un derecho absoluto, pudiendo
estar sujeto a restricciones. Sin embargo, estas deben, en
primer término, estar previamente fijadas por ley –en sentido formal y
material- como medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder público.
En segundo lugar, las restricciones establecidas por ley deben responder a un
objetivo permitido por el artículo 13.2 de la
Convención Americana, es decir, deben ser necesarias para asegurar “el respeto
a los derechos o a la reputación de los demás” o “la protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. Las limitaciones
que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrática y orientada a
satisfacer un interés público imperativo. Ello implica que de todas las
alternativas deben escogerse aquellas medidas que restrinjan o interfieran en
la menor medida posible el efectivo ejercicio del derecho de buscar y recibir
la información[212].
230.  Asimismo, para garantizar el ejercicio
pleno y efectivo de este derecho es necesario que la legislación y la gestión
estatales se rijan por los principios de buena fe y de máxima divulgación, de
modo que toda la información en poder del Estado se presuma pública y
accesible, sometida a un régimen limitado de excepciones. Igualmente, toda
denegatoria de información debe ser motivada y fundamentada, correspondiendo al
Estado la carga de la prueba referente a la imposibilidad de relevar la
información, y ante la duda o el vacío legal debe primar el derecho de acceso a
la información[213].
Por otro lado, la Corte recuerda lo indicado sobre la
obligación de las autoridades estatales de no ampararse en mecanismos
como el secreto de Estado o la confidencialidad de la información en casos de violaciones de derechos humanos (supra párr. 202).
231.  Igualmente, la
Corte destaca la obligación de garantizar la efectividad de un procedimiento
adecuado para la tramitación y resolución de las solicitudes de información, que
fije plazos para resolver y entregar la información, y que se encuentre bajo la
responsabilidad de funcionarios debidamente capacitados[214].
Finalmente, ante la denegación de acceso a determinada información bajo su
control, el Estado debe garantizar que exista un recurso judicial sencillo,
rápido y efectivo que permita determinar si se produjo una vulneración del
derecho de acceso a la información y, en su caso, ordenar al órgano
correspondiente la entrega de la misma[215].”
Finalmente, la Corte se refirió a la afectación del derecho a la
integridad por parte de los familiares directos de las víctimas y dictó varias
medidas reparatorias, entre las que se cuenta la conformación de una Comisión
de la Verdad, la sistematización y la definición de condiciones de acceso a los
documentos en poder del Estado, la tipificación del delito de desaparición
forzada y la educación en derechos humanos a las Fuerzas Armadas.
3.8.10.4. Los servicios de inteligencia en el
derecho comparado.
La organización de los servicios de inteligencia
supone retos importantes como es el lograr a la vez la seguridad nacional y el
respeto de los derechos fundamentales. A continuación, se analizará el régimen
jurídico de los servicios de inteligencia a partir del estudio comparado -en
algunos países-, que vale la pena precisar, deben observarse conforme al
sistema político al cual pertenecen, sin que por ello dejen de apreciarse como
una base importante y orientadora de la determinación a adoptar.
3.8.10.4.1.
Argentina.
Fundamento constitucional y
legal. La Constitución de la
Nación Argentina concreta en el Presidente de la
República el mantenimiento del orden público interno y externo (art. 99, nums.
13 a 16). Los parámetros legales que rigen sus actividades de inteligencia o
como una parte de la doctrina las denomina, las técnicas policiales de
prevención del delito[216],
están reguladas en la “Ley de Seguridad Interior” (Ley 24.059),
actualizada por las leyes 25.520 de diciembre de 2001 (Ley de Inteligencia
Nacional) y  25.443 (modificatoria del art. 11, Ley 24.059). La
Ley 25.520 empieza estableciendo los conceptos básicos adscritos a las
actividades de inteligencia nacional, contrainteligencia, inteligencia
criminal, inteligencia estratégica militar y el sistema de inteligencia
nacional (art. 2º). Sobre los tres primeros establece lo siguiente:
“1.
Inteligencia Nacional a la actividad consistente en la obtención, reunión,
sistematización y análisis de la información específica referida a los hechos,
amenazas, riesgos y conflictos que afecten la seguridad exterior e interior de la
Nación.
2.
Contrainteligencia a la actividad propia del campo de la inteligencia que se
realiza con el propósito de evitar actividades de inteligencia de actores que
representen amenazas o riesgos para la seguridad del Estado Nacional.
3.
Inteligencia Criminal a la parte de la
Inteligencia referida a las actividades criminales específicas que, por su
naturaleza, magnitud, consecuencias previsibles, peligrosidad o modalidades,
afecten la libertad, la vida, el patrimonio de los habitantes, sus derechos y
garantías y las instituciones del sistema representativo, republicano y federal
que establece la Constitución Nacional.”
Organización. La
Ley 24059 radica en cabeza del Presidente el funcionamiento del sistema de
seguridad interior, seguido por los gobernadores de las provincias, el Congreso
Nacional, los ministros del Interior, de Defensa y de Justicia, así como la
Policía Federal, las policías provinciales y la
Gendarmería Nacional y la Prefectura Naval Argentina. Esta misma norma crea el
Consejo de Seguridad Interior (art. 9º), como órgano asesor del Ministerio del
Interior, así como el Comité de Crisis y el Centro de Planeamiento y Control,
organismos temporales para la supervisión operacional de un conflicto (arts. 13
y 15). Como organismo fiscalizador se crea una “comisión bicameral” de
carácter parlamentario, con el objetivo de verificar el cumplimiento del marco
jurídico aplicable y de constatar el respeto por las “garantías individuales
consagradas en la
Constitución Nacional” y en la
Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 33 ss).
En lo que se refiere de manera
específica a las actividades de inteligencia, la
Ley 25520 crea tres organismos especiales, a saber: la
Secretaría de Inteligencia, designada directamente por el presidente de la
Nación, la Dirección Nacional de Inteligencia Criminal, dependiente de la
Secretaría de Seguridad Interior, y la
Dirección Nacional de Inteligencia estratégica Militar, adscrita al Ministerio
de Defensa. Como rasgo especial, este esquema legal establece el carácter
privativo de esta función, para lo cual proscribe que otras entidades, públicas
o privadas, “planifiquen y/o ejecuten funciones y actividades de
inteligencia en cualquiera de sus etapas asignadas por la presente ley”.
Estatuto Personal. La
Ley 25520 establece los requisitos para que una persona haga parte de un
organismo de inteligencia, de manera que proporcione “adecuadas garantías de
respeto a la Constitución Nacional y a las normas legales y reglamentarias
vigentes”. Consagra la existencia de personal de planta, contratistas y,
por excepción (2%), de gabinete para cumplir tareas de asesoramiento; todo el
régimen laboral de estos cargos es dictado por la rama ejecutiva. También
define los objetivos de la capacitación de este tipo de servidores y crea la
Escuela Nacional de Inteligencia.
Competencias. El artículo
8º de la Ley 24059 concentra en el Ministerio del Interior la “conducción
política del esfuerzo nacional de policía”, lo que incluye, de acuerdo al
numeral 2 de esa norma: “Dirigir y coordinar la actividad de los órganos de
información e inteligencia de la
Policía Federal Argentina; como también de los pertenecientes a Gendarmería
Nacional y Prefectura Naval Argentina, en estos últimos casos exclusivamente a
los efectos concernientes a la seguridad interior”. Además de los órganos
creados alrededor de las funciones de esta cartera, esa disposición los
articula con la Dirección Nacional de Inteligencia Criminal y establece el
funcionamiento de un Consejo de Complementación para la
Seguridad Interior en cada una de las provincias (art. 18). En la misma
medida, define la obligación de cooperación entre las diferentes fuerzas
armadas (art. 19) y las herramientas de “complementación” con otras entidades
del Estado (arts. 26 ss., desarrollado por los arts. 7º y 8º, Decreto 950 de
2002).
Garantías. La
Ley 24059 consigna que las funciones de las fuerzas policiales y de seguridad
del Estado se ejercen bajo las previsiones de la
Constitución, la ley y los reglamentos y agrega que también están sometidas: “a
un principio de adecuación de los medios a emplear en cada caso, procurando
fundamentalmente la preservación de la vida y la integridad física de las
personas que deban constituir objeto de su accionar” (art. 21).  Esta disposición
agrega que los reglamentos de esos grupos “deberán incorporar las
recomendaciones del Código de Ética Profesional establecido por la
Asamblea General de la Naciones Unidas” (art. 22). El órgano creado para
supervisar que el funcionamiento de todas las entidades no afecte los derechos
fundamentales es la
Comisión Bicameral Parlamentaria, quien debe producir dos informes anuales:
uno público y otro secreto (arts. 31 ss.).
Por su parte, el Título II de la
Ley 25520 está dedicado a la “protección de los derechos y garantías de los
habitantes de la Nación”. Concretamente, los artículos 4º y 5º enlistan el
conjunto de prohibiciones aplicables a las actividades de inteligencia; la
última de estas consagra la inviolabilidad de las comunicaciones personales sin
orden de autoridad judicial competente, lo cual es regulado específicamente el
Título VI de la ley, en donde se crea la
Dirección de Observaciones Judiciales, “que será el único órgano del Estado
encargado de ejecutar las interceptaciones de cualquier tipo autorizadas u
ordenadas por la autoridad judicial competente.” En estas disposiciones se
fijan unos límites concretos, todos referidos a la fragilidad que tienen los
derechos fundamentales frente a su ejercicio y a la protección del poder
judicial. Del artículo 4º se debe resaltar lo siguiente:
“Ningún
organismo de inteligencia podrá:
1.
Realizar tareas represivas, poseer facultades compulsivas, cumplir, por
sí, funciones policiales ni de investigación criminal, salvo ante requerimiento
realizado por autoridad judicial competente en el marco de una causa concreta
sometida a su jurisdicción, o que se encuentre, para ello, autorizado por ley.
2.
Obtener información, producir inteligencia o almacenar datos sobre
personas, por el solo hecho de su raza, fe religiosa, acciones privadas, u
opinión política, o de adhesión o pertenencia a organizaciones partidarias,
sociales, sindicales, comunitarias, cooperativas, asistenciales, culturales o
laborales, así como por la actividad lícita que desarrollen en cualquier esfera
de acción.
3.
Influir de cualquier modo en la situación institucional, política,
militar, policial, social y económica del país, en su política exterior, en la
vida interna de los partidos políticos legalmente constituidos, en la opinión
pública, en personas, en medios de difusión o en asociaciones o agrupaciones
legales de cualquier tipo.
4.
Revelar o divulgar cualquier tipo de información adquirida en ejercicio
de sus funciones relativa a cualquier habitante o a personas jurídicas, ya sean
públicas o privadas, salvo que mediare orden judicial”.
Sobre esto último en la
legislación argentina se establecen los parámetros de “clasificación” de
las actividades, el personal, la documentación y los bancos de datos de los
organismos de inteligencia. Para el efecto, se agrega que sólo el Presidente
puede autorizar el acceso a la información y que todo funcionario que conozca
de la misma debe “guardar el más estricto secreto y confidencialidad”.
El artículo 10 del Decreto 950 de 2002 clasifica la seguridad de la información
de la siguiente manera:
“a)
ESTRICTAMENTE SECRETO Y CONFIDENCIAL: Aplicable a toda información, documento o
material que esté exclusivamente relacionado con la organización y actividades
específicas de los organismos del Sistema de Inteligencia Nacional.
b) SECRETO:
Aplicable a toda información, documento o material cuyo conocimiento por
personal no autorizado pueda afectar los intereses fundamentales u objetivos
vitales de la Nación.
c)
CONFIDENCIAL: Aplicable a toda información, documento o material cuyo
conocimiento por personas no autorizadas pueda afectar parcialmente los
intereses fundamentales de la Nación o vulnerar principios, planes y métodos
funcionales de los poderes del Estado.
d) RESERVADO:
Aplicable a toda información, documento o material que no estando comprendidos
en las categorías anteriores, no convenga a los intereses del Estado que su
conocimiento trascienda fuera de determinados ámbitos institucionales y sea
accesible a personas no autorizadas.
e) PÚBLICO:
Aplicable a toda documentación cuya divulgación no sea perjudicial para los
organismos del Sistema de Inteligencia Nacional y que por su índole permita
prescindir de restricciones relativas a la limitación de su conocimiento, sin
que ello implique que pueda trascender del ámbito oficial, a menos que la
autoridad responsable así lo disponga.”
3.8.10.4.2. Chile.
Fundamento constitucional y
legal. Las actividades de inteligencia en Chile están reguladas en la
Ley 19974 de 2004. El primer asunto abordado por la norma, además de su
objetivo, es la definición de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia de la siguiente manera:
“a)
Inteligencia: el procesos sistemático de recolección, evaluación y análisis de
información, cuya finalidad es producir conocimiento útil para la toma de
decisiones.
b)
Contrainteligencia: aquella parte de la actividad de inteligencia cuya
finalidad es detectar, localizar y neutralizar las acciones de inteligencia
desarrolladas por otros Estados o por personas, organizaciones o grupos extranjeros,
o por sus agentes locales, dirigidas contra la seguridad del estado y la
defensa nacional.”
Organización. La
Ley 19974 crea el “Sistema de Inteligencia del Estado”, un conjunto de órganos
que asesoran al Presidente “para proteger la soberanía nacional y preservar
el orden constitucional”, que está compuesto de la siguiente manera (arts.
5º y 6º):
“a) La Agencia Nacional de Inteligencia;
b) La Dirección de Inteligencia de Defensa del Estado Mayor de la
Defensa Nacional;
c) Las Direcciones de Inteligencia de las Fuerzas Armadas, y
d) Las Direcciones o Jefaturas de Inteligencia de las Fuerzas de Orden
y Seguridad Pública.”
(…)
e) “El Comité
de Inteligencia”, que se encarga de “optimizar, regular, revisar y evaluar el
flujo e intercambio de información e inteligencia y de facilitar la cooperación
mutua”.
Estatuto Personal. La ley
chilena dispone que el director de la
Agencia Nacional de Inteligencia es de “exclusiva confianza” del
Presidente de la República. Concreta que el régimen de personal de los
servidores de esa entidad corresponde al de los demás funcionarios de la
“Administración Civil”, aunque exige de ellos una declaración juramentada de
sus bienes y les prohíbe hacer parte de “partidos políticos
ni participar o adherir a reuniones, manifestaciones o asambleas, apoyar a
candidatos a cargos de representación popular o intervenir en cualquier otro
acto que revista carácter político partidista.”
Esta norma también establece una regla especial para el ascenso a través de un
concurso interno limitado y fija reglas propias para las comisiones de servicio
en el país o en el extranjero (art. 17). Además, contiene una facultad para que
los funcionarios “oculten su identidad oficial”, se introduzcan en “organizaciones
sospechosas de actividades criminales” y acudan al uso de “informantes”.
El incumplimiento de los deberes en cabeza de los servidores que ejercen
inteligencia puede llevar a la suspensión del ejercicio del cargo a través de
resolución someramente fundada y a la imposición de “inhabilitación absoluta
temporal en su grado medio a perpetua para el ejercicio  de cargos y oficios
públicos”.
Competencias. A partir del
artículo 7º de la Ley 19974 se definen las funciones de los órganos que
componen el Sistema de Inteligencia. Como se anotó, está dirigido por el
Presidente quien cuenta, como principal instrumento, con la
Agencia Nacional de Inteligencia (arts. 8º ss.). Posteriormente se definen los
servicios de inteligencia militares y policiales, las primeras referidas a
hechos que afecten la seguridad nacional y los segundos frente a actos que
pongan en peligro el orden público (arts. 20 ss.).
Garantías. Se tiene
establecido que la recolección de información a través de mecanismos de
inteligencia solo opera cuando no puede conseguirse a través de mecanismos
abiertos y siempre que tenga por objetivo “resguardar la seguridad nacional
y proteger a Chile y su pueblo de las amenazas del terrorismo, el crimen
organizado y el narcotráfico”. Para las interceptaciones telefónicas y la
intervención de los sistemas tecnológicos de transmisión de información se
dispone que debe existir autorización judicial, la cual debe ser fundada y
definir con claridad los medios a utilizar, el objetivo de la medida y el plazo
por el que se decreta (art. 28). Adicionalmente, se ha consagrado que los
organismos de inteligencia tienen un control interno, aplicado por el director
o jefe de cada organismo, y uno externo a cargo de la
Contraloría General de la República, los Tribunales de Justicia y la
Cámara de Diputados, esta última, a través de una Comisión Especial que puede
solicitar información y es receptora de un informe anual proferido por la
Agencia Nacional de Inteligencia. Por último, se ha determinado que, como
regla general, la información recolectada, los informes de los diferentes
organismos de inteligencia, así como las fuentes de información, tiene carácter
secreto y de circulación restringida.
3.8.10.4.3.  México.
Fundamento constitucional y
legal. Las labores de inteligencia y el marco general de competencias de
las autoridades de seguridad de los Estados Unidos Mexicanos tienen fundamento
en el artículo 21 de la Constitución y se encuentran reguladas principalmente
en la “Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública”[217] (en
adelante, LSNSP) y en la “Ley de Seguridad nacional”[218] (en adelante, LSN). A
diferencia de lo que ocurre con gran parte de los países en estudio, la
Carta Política de este país contiene los valores principales que rigen esta
función estatal, de la siguiente manera:
“La seguridad
pública es una función a cargo de la
Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, que comprende
la prevención de los delitos; la investigación y persecución para hacerla
efectiva, así como la sanción de las infracciones  administrativas, en los
términos de la ley, en las respectivas competencias que esta Constitución
señala. La actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por
los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez
y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución.
Las
instituciones de seguridad pública serán de carácter civil, disciplinado y
profesional. El Ministerio Público y las instituciones policiales de los tres
órdenes de gobierno deberán coordinarse entre sí para cumplir los objetivos de
la seguridad pública y conformarán el Sistema Nacional de Seguridad Pública,
que estará sujeto a las siguientes bases mínimas:
a) La
regulación de la selección, ingreso, formación, permanencia, evaluación,
reconocimiento y certificación de los integrantes de las instituciones de
seguridad  pública. La operación y desarrollo de estas acciones será
competencia de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los municipios
en el ámbito de sus respectivas atribuciones.
b) El
establecimiento de las bases de datos criminalísticas y de personal para las
instituciones de seguridad pública. Ninguna persona podrá ingresar a las
instituciones de seguridad pública si no ha sido debidamente certificado y
registrado en el sistema.
c) La
formulación de políticas públicas tendientes a prevenir la comisión de delitos.
d) Se
determinará la participación de la comunidad que coadyuvará, entre otros, en
los procesos de evaluación de las políticas de prevención del delito así como
de las instituciones de seguridad pública.
e) Los fondos
de ayuda federal para la seguridad pública, a nivel nacional serán aportados a
las entidades federativas y municipios para ser destinados exclusivamente a
estos fines.”
Por su parte, la
LSN define la seguridad nacional de la siguiente manera:
“Las acciones
destinadas de manera inmediata y directa a mantener la integridad, estabilidad
y permanencia del Estado Mexicano, que conlleven a:
I.  La
protección de la nación mexicana frente a las amenazas y riesgos que enfrente
nuestro país;
II.  La
preservación de la soberanía e independencia nacionales y la defensa del
territorio;
III.  El
mantenimiento del orden constitucional y el fortalecimiento de las
instituciones democráticas de gobierno;
IV.  El
mantenimiento de la unidad de las partes integrantes de la
Federación señaladas en el artículo 43 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;
V.  La defensa
legítima del Estado Mexicano respecto de otros Estados o sujetos de derecho
internacional, y
VI.  La
preservación de la democracia, fundada en el desarrollo económico social y
político del país y sus habitantes.” (art. 3).
Esta definición, a su vez, es
complementada con el listado de tipologías que constituyen amenazas a la
Seguridad Nacional (art. 5) y el conjunto de principios aplicables a ella, a
saber: “legalidad, responsabilidad, respeto a los derechos fundamentales de
protección a la persona humana y garantías individuales y sociales,
confidencialidad, lealtad, transparencia, eficiencia, coordinación y
cooperación.” Solo una vez desarrollados los principales instrumentos para
hacer efectiva la seguridad, la LSN regula la inteligencia en los artículos 29
y ss.; la definición de esta actividad es la siguiente: “el conocimiento
obtenido a partir de la recolección, procesamiento, diseminación y explotación
de información, para la toma de decisiones en materia de Seguridad Nacional”.
Allí se establece que la recopilación de datos puede efectuarse a través de
cualquier método “sin afectar en ningún caso las garantías individuales ni
los derechos humanos”.
Organización. Luego de
definir de manera general quienes hacen parte del Sistema de Seguridad Pública,
entre los que se cuentan las instituciones policiales, el Ministerio Público,
las autoridades encargadas de aplicar las infracciones administrativas, entre
otros (art. 3º), la LSNSP resalta que la “coordinación” entre entidades
públicas y territoriales es el eje del esquema de seguridad (art. 7, nums I a
XVI). En esta ley se definen los organismos que componen el sistema, de la
siguiente manera:
“I.  El
Consejo Nacional de Seguridad Pública, que será la instancia superior de
coordinación y definición de políticas públicas;
II.  La
Conferencia Nacional de Procuración de Justicia;
III.  La
Conferencia Nacional de Secretarios de Seguridad Pública o sus equivalentes;
IV.  La
Conferencia Nacional del Sistema Penitenciario;
V.  La
Conferencia Nacional de Seguridad Pública Municipal;
VI.  Los
Consejos Locales e Instancias Regionales, y
VII.  El Secretariado
Ejecutivo del Sistema”.
Hay que señalar que el Presidente
de la República “preside” el Consejo Nacional de Seguridad Pública y que
también hace parte de mismo, como invitado, el Presidente de la
Comisión Nacional de Derechos Humanos (art. 12). Adicionalmente, dentro de
este organismo existen tres comisiones permanentes: de información, de
certificación y acreditación, así como la de prevención del delito y
participación ciudadana. A su vez, estas comisiones están al servicio del
Secretariado Ejecutivo, definido como el “órgano operativo del Sistema”.
La
LSNSP también dispone que la federación y las “entidades federativas”
creen academias e institutos en donde se apliquen los “Programas Rectores de
Profesionalización”, con el objetivo, entre otros, de “capacitar en
materia de investigación científica y técnica a los servidores públicos”
(art. 47). Por su parte, la LSN crea el Consejo de Seguridad Nacional,
presidido por el “Titular del Ejecutivo Federal” e integrado por los
miembros de las fuerzas armadas y varios de los secretarios de gobierno (art.
12) y también instituye el funcionamiento de un Secretario Técnico que tiene
por obligación “promover en todo tiempo la efectiva coordinación y
funcionamiento del Consejo, y estará facultado para celebrar los convenios y
bases de colaboración que acuerde éste” (art. 14). Esta ley dispone que las
reuniones y las actas del Consejo tengan carácter reservado (art. 17) e
implanta el Centro de Investigación y Seguridad Nacional, de cuyas funciones es
necesario destacar las siguientes:
“I. Operar
tareas de inteligencia como parte del sistema de seguridad nacional que
contribuyan a preservar la integridad, estabilidad y permanencia del Estado
Mexicano, a dar sustento a la gobernabilidad y a fortalecer el Estado de
Derecho;
II.  Procesar
la información que generen sus operaciones, determinar su tendencia, valor,
significado e interpretación específica y formular las conclusiones que se
deriven de las evaluaciones correspondientes, con el propósito de salvaguardar
la seguridad del país”.
La
LSN también crea como órgano de control legislativo una Comisión Bicameral
integrada por tres senadores y tres diputados, con la facultad de solicitar y
conocer los informes de las diferentes instituciones, en especial, el Centro de
Investigación y Seguridad Nacional (art. 57).
Estatuto Personal. La
LSNSP dispone que los servidores que hacen parte de las Instituciones de
Seguridad Pública gocen, como mínimo, de los mismos beneficios de seguridad
social de los demás trabajadores estatales. Además esta norma contiene los
parámetros que rigen la carrera policial (art. 78), así como su régimen
disciplinario (arts. 99 ss.) y crea un “Registro Nacional de Personal de
Seguridad Pública” (arts. 122 ss.) y un régimen de instalaciones estratégicas,
que consiste en la protección especial de ciertos inmuebles, por ejemplo, el
bloqueo de las señales de telefonía celular (art. 149).
La
LSN establece que, por regla general, a los funcionarios que ejercen
inteligencia les es aplicable el régimen disciplinario de los demás servidores
públicos y en cuanto a su control judicial establece lo siguiente: “III. Con
referencia al control judicial de la inteligencia para la
Seguridad Nacional, será aplicable en lo conducente el Código Federal de Procedimientos
Civiles y la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación”. En lo que se refiere al Centro de Investigación y Seguridad
Nacional, la ley prevé que el estatuto de personal sea dictado por el
Presidente de la República, garantizando los mecanismos de promoción y
capacitación y aclarando que todas sus funciones son consideradas de confianza
y son reservadas (art. 21).
Competencias. Sin
perjuicio de las funciones asignadas al Consejo Nacional de Seguridad Pública,
los órganos que dentro del esquema de la
LSNSP se encargan de efectuar algunas de las actividades generales de
inteligencia son el Secretariado Ejecutivo (art. 18), el Centro Nacional e
Información (art. 19[219])
y el Centro Nacional de Prevención del Delito y Participación Ciudadana (art.
20[220]).
El Capítulo IX de esa ley se encarga de definir las competencias de los entes
territoriales que componen el sistema, haciendo énfasis en el deber de
coordinación entre cada uno de ellos. Cada ente federal cuenta con la facultad
de administrar la información generada y de “compartirla” con las
Instituciones, conforme a los parámetros de la ley y los que expida el
Presidente.
Garantías. La
LSNSP contiene un catálogo amplio de las obligaciones aplicables a los
integrantes de las Instituciones del Sistema de Seguridad Pública. La primera
se refiere al principio de legalidad de sus competencias y la segunda a la
“secrecía” aplicable a la información que se recopila; además, la ley trae un
conjunto de obligaciones relativas al sigilo, al decoro y el profesionalismo de
estos servidores y, en paralelo, establece un listado de prohibiciones.
Por su parte, la
LSN además de hacer énfasis en el respeto por los derechos individuales, trae
una regulación de la intervención de comunicaciones a partir de una autorización
judicial por 180 días prorrogables excepcionalmente, sin valor probatorio y con
carácter secreto (arts. 33 ss.). De acuerdo a esta ley, todas las
interceptaciones deben estar controladas y ejecutadas por el Centro de
Investigación y Seguridad Nacional, y podrán ser supervisadas por los jueces a
través de la solicitud de informes periódicos (art. 41).
3.8.10.4.4. Perú.
Fundamento constitucional y
legal. El Sistema de Inteligencia Nacional tiene soporte, entre otros, en
los artículos 44, 164 y 118 numeral 4º de la
Constitución Política; este último asigna al Presidente la obligación de velar
por el orden interno y la seguridad exterior. El artículo 2º, numeral 5º,
establece como excepción para el acceso a los documentos públicos, que estos
sean excluidos “expresamente” por razones de seguridad nacional, y el artículo
72 acepta que el derecho a la propiedad pueda ser restringido en virtud de esta
institución. Específicamente, la Ley 28664 de 2006 establece el Sistema de
Inteligencia Nacional (SINA) y la
Dirección Nacional de Inteligencia (DINI). Allí se define el objetivo de esta
actividad de la siguiente manera: “proporcionar oportunamente a través del
Órgano Rector del Sistema de Inteligencia Nacional SINA, al Presidente
Constitucional de la República y al Consejo de Ministros, el conocimiento útil,
obtenido mediante el procesamiento de las informaciones, sobre las amenazas y
riesgos actuales y potenciales, que puedan afectar la seguridad nacional y el
ordenamiento constitucional de la
República”. Además, allí se enlistan sus principios así: legalidad,
legitimidad, control democrático, pertinencia, circulación restringida,
especialidad y planificación (art. 4º).
Organización. La
Ley 28664 concreta la estructura del SINA de la siguiente manera:
“a) Consejo de
Inteligencia Nacional  COIN.
b) Dirección
Nacional de Inteligencia  DINI.
c) Los
organismos de Inteligencia del sector Defensa.
d) Los
organismos de Inteligencia  del sector Interior.
e) Dirección
General de Asuntos de Seguridad y Defensa del Ministerio de Relaciones
Exteriores.”
Como se observa, el máximo órgano
del SINA es el Consejo de Inteligencia Nacional que, a su vez, está compuesto
por el Director Ejecutivo de la DINI, con la participación de funcionarios de la
FFAA, la policía y los Ministerios de Relaciones Exteriores y del Interior.
Estatuto Personal. Para la
capacitación, la Ley 28664 establece la conformación de la
Escuela Nacional de Inteligencia pero no define ningún atributo especial para
los servidores que ejecutan estas actividades.
Competencias. El COIN
tiene funciones deliberativas y consultivas. De acuerdo al artículo 7.4.
resuelve la orientación de las actividades de inteligencia y contrainteligencia
“en función de las amenazas y/o riesgos contra la seguridad nacional y el
Estado democrático de derecho”. Además, este ente revisa el Plan Anual de
Inteligencia (PAI). Por su parte, el DINI es definido como el “órgano rector
especializado del Sistema” y tiene a su cargo “la producción de
inteligencia y ejecución de medidas de contrainteligencia, en los campos o
dominios no militares de la seguridad nacional, en concordancia con los
principios de la actividad de inteligencia establecidos en la presente Ley.”
Agregado a esto la Ley le exige que asegure la coordinación entre los componentes
del Sistema (art. 8º).
Finalmente, la
Ley 28664 asigna a la
Segunda División del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas la
producción de inteligencia especializada para el dominio militar; asimismo,
especializa los diferentes dominios de esta actividad en el Ministerio del
Interior (seguridad pública, orden interno, seguridad ciudadana, etc.); la
Policía Nacional y el Ministerio del Exterior. Existe una regulación especial
respecto al intercambio de información entre la
DINI y la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú (UIF); la ley de este
país establece que el intercambio de información proveniente de esta debe
efectuarse con el concurso del Ministerio Público (art. 12).
Garantías. La protección
de la información recolectada a través de las actividades de inteligencia se
realiza, por regla general, a través de la
Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública. La Ley 28664 eleva al rango de delito el hecho de revelar
información reservada y efectúa una relación de la desclasificación, así:
“17.1 La
desclasificación de información clasificada, producida por el Sistema de
Inteligencia Nacional SINA, relativa a la seguridad nacional, procede conforme
a los siguientes plazos:
a) La
información confidencial a los diez (10) años de clasificada.
b) La
información reservada a los quince (15) años de clasificada.
c) La
información secreta a los veinte (20) años de clasificada.”
Los artículos 20
a 22 de la ley citada establecen como mecanismo de control de las “operaciones
especiales” de inteligencia, la autorización judicial por parte de dos “Vocales
Superiores” designadas por la Corte Suprema de Justicia y la fiscalización de
todas las actividades por parte del Congreso de la
República -Comisión de Inteligencia-, integrada por cinco o siete miembros
permanentes.
3.8.10.4.5. España.
Historia. En la página de
Internet del Centro Nacional de Inteligencia de España se hace una síntesis de
los antecedentes aplicables a esta actividad[221].
El principal antecedente es acuñado al nacimiento de los servicios de
información dependientes del Ministerio de Guerra en el año 1935.
A causa del estallido de la guerra civil, esta institución no llegó a
consolidarse y como consecuencia de ella se presentó una fragmentación de los
servicios, lo que llevó a la generación de “frecuentes
duplicidades”. Solo hasta 1972 se expide un Decreto
en el que se crea el Servicio Central de Documentación (SECED) que, en
síntesis, adolecía de un ente coordinador y gestor central que ajustara las
funciones a las necesidades de la nueva comunidad política; en palabras del
documento web citado: “Era evidente que había demasiados, estaban
incomunicados unos con otros, se solapaban en sus competencias y la mayor parte
de sus funciones y objetivos eran impropios de un régimen democrático”. En
1977 nace el primer Servicio de Inteligencia de carácter nacional, el Centro
Superior de Información de la Defensa (CESID), compuesto en su mayoría por
personal militar que se irá consolidando paulatinamente como una institución de
apoyo a las obligaciones presidenciales y que será decisivo para la defensa de
la democracia y la unidad de Estado. Como avances decisivos en este ámbito en
el documento se cuentan: la construcción de una sede única; la colaboración con
otros órganos similares europeos, asiáticos y africanos; la diferenciación de
las actividades de inteligencia con los poderes policiales; y la aprobación de
un estatuto de personal especial en 1995. Bajo estas condiciones nacerá el
órgano de inteligencia actual con el objetivo de “lograr unos Servicios de
Inteligencia eficaces, especializados y modernos, capaces de afrontar los
nuevos retos del actual escenario nacional e internacional, regidos por los
principios de control y pleno sometimiento al ordenamiento jurídico”.
Fundamento constitucional y
legal. La Ley 11 de 2002 crea el Centro Nacional de
Inteligencia (CNI), como organismo al servicio del Presidente del Gobierno
encargado de recopilar los datos que “permitan prevenir y evitar cualquier
peligro, amenaza o agresión contra la independencia o integridad territorial de
España, los intereses nacionales y la estabilidad del estado de derecho y sus
instituciones.” Los principios de esta actividad están incluidos en el
artículo 2 de la siguiente manera:
“1. El Centro
Nacional de Inteligencia se regirá por el principio de sometimiento al
ordenamiento jurídico y llevará a cabo sus actividades específicas en el marco
de las habilitaciones expresamente establecidas en la presente Ley y en la
Ley Orgánica 2/2002, de 7 de mayo, reguladora del control judicial previo del
Centro Nacional de Inteligencia.
2. Sin
perjuicio de la protección de sus actividades, la actuación del Centro Nacional
de Inteligencia será sometida a control parlamentario y judicial en los
términos que esta Ley y la
Ley Orgánica reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de
Inteligencia determinan.
3. En el
desarrollo de sus funciones, el Centro Nacional de Inteligencia actuará bajo
los principios de eficacia, especialización y coordinación, de acuerdo con los
objetivos de inteligencia definidos por el Gobierno”.
Organización. El organismo
principal de las actividades de inteligencia es el CNI, ya que no solamente
cumple funciones de obtención, análisis y difusión de la información, sino que
también promueve relaciones de cooperación con organismos extranjeros, vela por
la seguridad de lo datos recolectados y capacita al personal que se requiera
(art. 4). La Ley 11 de 2002 también prevé una Comisión Delegada del Gobierno
para Asuntos de Inteligencia que tiene como funciones principales, garantizar
la coordinación de todos los servicios de información, proponer al Gobierno los
objetivos anuales del CNI y realizar el seguimiento y evaluación de todos
ellos. Esta norma se ocupa también crea las figuras del Secretario de Estado
del Centro Nacional de Inteligencia, que es nombrado por el Ministro de Defensa
por un periodo fijo de cinco años, y del Secretario general o Subsecretario que
sustituye al Director en casos de ausencia o vacante.
Estatuto Personal. Se
prevé el uso de “medios o actividades bajo cobertura”, licencias de
armas y se ordena la expedición de identidades, permisos y matrículas
reservados. La Ley 11 de 2002 establece la existencia de un único estatuto de
personal, dictado por el ejecutivo, en el que se definan la selección de
personal, la naturaleza de los cargos, la estructura jerárquica, “las
medidas administrativas que garanticen la reserva”, etc. (art. 8).
Competencias. Los
objetivos del CNI son definidos anualmente por el Gobierno a través de un
documento secreto denominado “Directiva de Inteligencia”. El funcionario
encargado de “impulsar” las obligaciones del Centro es el Secretario de Estado
con el apoyo del Secretario General.
Garantías. La
Ley 11 de 2002 dispone que la información recolectada por el CNI es secreta, “con
el mayor nivel de clasificación que se contemple” en la legislación
reguladora de los secretos oficiales. También se establece que las
investigaciones de seguridad sobre personas o entidades deben cumplir con los
parámetros del “control judicial previo”[222]. Sobre este, además de
definir el marco de competencias para solicitar y tramitar una autorización
ante los jueces, se indica lo siguiente: “4. El Secretario de Estado
Director del Centro Nacional de Inteligencia ordenará la inmediata destrucción
del material relativo a todas aquellas informaciones que, obtenidas mediante la
autorización prevista en este artículo, no guarden relación con el objeto o
fines de la misma.”
Sobre el control parlamentario,
se determina que la Comisión “que controla los créditos destinados a gastos
reservados” conocerá la información sobre el “funcionamiento y
actividades” del Centro. Al tiempo que se hace énfasis en el carácter
secreto de la información, para lo que se dispone que todo documento debe ser
“reintegrado” al CNI, se dispone que esa Comisión no puede conocer los datos
relativos a “fuentes y medios del centro Nacional de Inteligencia y a
aquellas que procedan de servicios extranjeros u organizaciones internacionales
en los términos establecidos en los correspondientes acuerdos y convenios de
intercambio de la información clasificada.”
3.8.10.4.6.  Reino Unido.
Historia. El servicio de inteligencia más
antiguo de Europa es el inglés, sin embargo existen discrepancias para
determinar el antecedente más remoto del mismo (Alfredo El Grande, Eduardo III,
Walsingham). Será el secretario de Estado de la
Reina Isabel I (1558-1603), Sir Francis Walsingham quién organice el servicio
de inteligencia más eficaz de su época en el contexto de la pugna de Inglaterra
contra España en materia de relaciones exteriores. Se valió de la distinción
entre seguridad interna y tareas de inteligencias exterior; instituyó un modelo
de reclutamiento con titulados en Oxford y Cambridge que aunque no fueran los
más brillantes tenían conexiones con la élite social; y desarrollo la
criptografía para las comunicaciones al interior de los servicios y para
descubrir los servicios extranjeros. Aunque el sistema constitucional británico
está basado en el principio de la “soberanía del parlamento”, desde un
principio los asuntos exteriores se encontraban exclusivamente bajo la
competencia de la Corona (monárquico-ministerial y su gabinete).
Fundamento constitucional y legal. En 1989 se
aprobó la Ley del Servicio de Seguridad[223]
y en 1994 la Ley de los Servicios de Inteligencia[224], normatividad que deja
muchos aspectos sin regular, dejando un amplio margen para la costumbre.
Organización. Como órganos de coordinación
central  se encuentra el Comité Permanente de Subsecretarios sobre servicios de
inteligencia, presidido por el Secretario del Gobierno y compuesto por los
secretarios de Estado de los ministerios de exteriores, Commonwealth, interior,
defensa, economía y hacienda. La función esencial es presentar informes para el
primer Ministro, además de supervisar el presupuesto. Por debajo se encuentra
el Comité de Inteligencia Conjunto[225],
conformado por los directores de inteligencia, altos cargos de los ministerios
de asuntos exteriores, defensa, tesoro y coordinador de inteligencia. Entre sus
funciones está el dirigir y controlar la actividad de inteligencia como
conjunto para su eficiencia, economía y pronta adaptación. Como órganos
periféricos están el SS[226]
conocido como MI5 para la protección de la seguridad nacional, el bienestar
económico y apoyar a las fuerzas policiales y otros cuerpos de seguridad; el
SIS[227]
llamado MI6 que provee información sobre acciones e intenciones de personas por
fuera de las islas británicas; el GCHQ en materia de comunicaciones busca
controlar o interferir las emisiones electromagnéticas, acústicas y asistir al
Gobierno o Fuerzas Armadas en idiomas o criptografía; los Servicios de
Inteligencia Militar; y los Servicios de Inteligencia Policial.
Estatuto de personal. Los funcionarios asumen
la obligación de reserva firmando un escrito y prometiendo someter cualquier
publicación a autorización escrita y previa. El alcance del deber de reserva es
amplísimo extendiéndose a aspectos sobre los que no hay obligación de
guardarla, además de subsistir después de haber dejado la administración. En
caso de incumplimiento hay lugar a sanciones civiles, disciplinarias y penales.
Los Ministros tienen un deber de confidencialidad sobre los asuntos de que
conocen.
Competencias. Se agrupan de un lado respecto de
la información y su obtención, la producción de inteligencia a partir de ese
material y la diseminación de ese producto y, de otro, sobre las acciones
encubiertas. Los servicios de inteligencia en principio no tienen poderes de
policía. Inicialmente no se reconocía un derecho a la intimidad, hoy es
exigible ante los tribunales por el Convenio Europeo de Derechos Humanos
-CEDH-. El derecho británico confiere tratamiento conjunto a las medidas
intrusivas en el domicilio o las comunicaciones. La
SSA y la ISA legitiman al Ministro para autorizarlas en beneficio de los
servicios de inteligencia si es considerada necesaria dada su probable
utilidad, sino puede ser razonablemente logrado por otros medios. La ley
reguladora de la interceptación de las comunicaciones (año 2000) expone que las
medidas de interceptación de las comunicaciones son legítimas si son necesarias
para la consecución de fines como el interés de la seguridad nacional, la
prevención o detección de delitos graves y la salvaguardia del bienestar económico
del Reino Unido. La RIPA[228]
autoriza la adquisición y descubrimiento de datos de comunicación, esto es,
cualquier conducta distinta de la interceptación, relacionada con el servicio
postal o el sistema de telecomunicaciones. Poderes que se han reforzado aún más
con la ley antiterrorista de finales de 2001. La vigilancia directa, la
vigilancia intrusiva y la inteligencia humana encubierta reciben reconocimiento
legal en la RIPA, cuya autorización es emitida por el Ministro correspondiente.
Para la realización de estas competencias se requiere de unas disponibilidades
económicas.
Garantías. El objeto fundamental de los
servicios de inteligencia es el secreto y de allí que se sostenga que “el
secreto es la enfermedad británica”, que se trata de salvaguardar a través de
medidas administrativas (clasificación de documentos y los avisos D), penales
(delito de revelación de secretos) y procesales (privilegio del Ejecutivo y la
inmunidad en interés público). La Ley de Documentos Administrativos de 1958,
reformada en 1967, establece una regla general de secreto de 30 años, pudiendo
el Ministro de Justicia determinar un plazo distinto (mayor o menor) para el
acceso al documentos, que han sido consideradas contrarias al artículo 10 del
CEDH por innecesarias en una sociedad democrática. En el camino hacia una
apertura la Ley de Libertad de Información del año 2000 contempla el ser
informado por escrito sobre si un organismo público tiene información requerida
por el ciudadano para que le sea comunicada. La información de la
SS, SIS, GCHQ y NCIS queda exenta del régimen general de la información.
También existe la clasificación de los documentos en categorías como son la
restringida (cuya filtración sería indeseable en interés de la
Nación); confidencial (su desvelamiento sería perjudicial para los intereses
nacionales); secreto (cuyo descubrimiento produciría una lesión seria a los
intereses nacionales); y máximo secreto (su conocimiento público provoca un
daño excepcionalmente grave a la nación).
3.8.10.4.7. Estados
Unidos de América.
Historia. A diferencia de lo que ocurre con
muchos países, las actividades de inteligencia han sido ampliamente
documentadas en los Estados Unidos. De acuerdo al texto citado de Carlos Ruiz
Miguel[229],
el primer antecedente de esta práctica política se encuentra en la guerra de
independencia. Para ello precisa que en 1775 se instituyó un “Comité de
Correspondencia Secreta en el Congreso Continental, en cuyas actas se excluían
los nombres de las fuentes secretas de información”, que en “El
Federalista” se incluyó la necesidad de “contar con fuentes secretas de
información”[230]
y que en poco tiempo el monto de presupuesto destinado para estas actividades
pasó de cuarenta mil a un millón de dólares. Posteriormente, destaca la
evolución de la técnica clasificatoria de los documentos, la cual fue
perfeccionada en la Guerra Civil, y señala que para aquella época la ejecución
de estas actividades se efectuaba principalmente a través de los servicios de
los “detectives privados”.
Será en 1865, como forma de hacer frente a la
falsificación de dinero, que nacerá el Servicio Secreto al interior del
Departamento del Tesoro[231].
A comienzos del siglo XX se presentarán los dos antecedentes legales de las
actividades de inteligencia estatal; se trata del Defence Secrets Act de
1911 y el Espionage Act de 1917, actualmente en vigor. El trámite de la
segunda guerra mundial va a definir la estructura básica de esas instituciones
a partir de una premisa clave: la necesidad de crear un organismo de carácter
central, lo que llevará a establecer la
Office of Coordinator of Information (OCI), que más adelante se
renombrará, de manera paulatina, como Office of Strategic Services (OSS),
National Intelligence Authority (NIA), Central Intelligence Group
(CIG) y, fruto de este último, la
Central Intelligence Agency (CIA) creada a través del National
Security Act de 1947[232].
Fundamento constitucional y legal. La
Constitución de los Estados Unidos no tiene una referencia expresa a las
actividades de inteligencia. No obstante, de acuerdo a Ruiz Miguel[233] ella
ha sido derivada a partir de la aplicación y ejecución efectiva de los deberes
de los poderes legislativo y ejecutivo. Respecto del primero, teniendo en
cuenta la competencia universal para regular cualquier materia, lo que incluye
la defensa y el bienestar general[234]
y frente al segundo, la Corte Suprema ha entendido que es una “prerrogativa”
propia del ejecutivo el organizar sus propios servicios de información,
reservados aún frente a los demás poderes públicos[235], teniendo en cuenta,
además, su condición de “Comandante Jefe” del Ejército. En la actualidad los
servicios de inteligencia en los Estados Unidos se encuentran regulados a
través de la National Security Act  de 1947 con algunas
modificaciones y, entre otras, las órdenes ejecutivas 12.333 de  diciembre de
1981 y 12.958 de abril de 1995.
Organización. Estados Unidos cuenta con una
pluralidad de instituciones dedicadas a recopilar información para la defensa
del Estado. Carlos Ruiz Miguel[236],
citando la orden ejecutiva 12.333, las enlista de la siguiente manera: “Agencia
Central de Inteligencia (CIA); Agencia Nacional de Seguridad (NSA); Agencia de
Inteligencia de Defensa (DIA); las oficinas internas del departamento de
Defensa para la obtención de inteligencia a través de técnicas de
reconocimiento (aéreo o espacial); la
Oficina de Inteligencia e Investigación del Departamento de Estado; los
servicios de inteligencia del Ejército de Tierra, de la
Marina, las Fuerzas Aéreas y Cuerpo de Marines, de la
Oficina Federal de Investigación (FBI), del Departamento del Tesoro y del
Departamento de Energía; y el personal al servicio del Director Central de
Inteligencia (DCI)”. Todos estos organismos se encuentran encabezados por
el Presidente, quien nombra los principales cargos con el “consejo y
consentimiento” del Senado. Para aprovechar la totalidad de dichas entidades,
el ejecutivo cuenta, a su vez, con otros órganos auxiliares: “el asesor del
Presidente para asuntos de Seguridad Nacional, el Consejo de Seguridad
Nacional, el Consejo y la Oficina de Seguridad Interior y el Director Central
de Inteligencia”. Los cinco primeros tienen una función consultiva y de
asesoría, el último, además de esos deberes, se encarga de efectuar gestiones
para proteger la información, ejecutar las órdenes del Presidente y establecer
las prioridades de los organismos de inteligencia
Estatuto de personal. Conforme a la orden
ejecutiva 12.333, las personas empleadas por cualquiera de las instituciones
citadas tienen un vínculo especial con la administración y gozan de beneficios
y obligaciones especiales. Los miembros de la
CIA, por ejemplo, pueden ser retirados del servicio de manera forzosa, cuando
sea necesario o aconsejable para los intereses del Estado, y aunque pueden
vincularse con otra agencia gubernamental, tienen prohibido prestar sus
servicios a Gobiernos o partidos extranjeros por el término de tres años. Todos
los funcionarios están obligados a guardar la reserva sobre la información
recolectada en virtud de su trabajo y la revelación de la misma está castigada
penalmente.
Competencias. Carlos Ruiz Miguel considera que
las competencias ejercidas por los organismos de inteligencia se pueden agrupar
en dos: (i) aquellas encargadas de obtener, tratar y de analizar información y
(ii) las que se encargan de la realización de operaciones encubiertas. Por
regla general, la obtención de información al interior de los Estados Unidos
corresponde al FBI, mientras que la proveniente del exterior corresponde a las
demás agencias[237].
Todo procedimiento de búsqueda de datos debe estar regulado por el jefe del
organismo, previa aprobación del Fiscal General.
Garantías. El seguimiento electrónico de
comunicaciones requiere de autorización judicial previa (Warrant) solamente
cuando se refiere a ciudadanos norteamericanos. Para proteger la información en
Estados Unidos existen tres niveles de reserva: “Alto Secreto (Top Secret),
Secreto y Confidencial”[238].
Tanto la legislación como la jurisprudencia del Tribunal Supremo han aceptado
la protección de la identidad de las fuentes de información en un sentido
amplio[239].
El ejecutivo norteamericano tiene a su disposición dos organismos encargados de
controlar las agencias de inteligencia creados en 1981. El primero, de carácter
consultivo, es el Consejo Asesor de Inteligencia Exterior y el segundo, que
tiene la posibilidad de efectuar denuncias, es el Consejo de Vigilancia de la
Inteligencia. Por su parte, el legislativo también ha perfeccionado diferentes
herramientas para supervisar las misiones que ejecutan las agencias de inteligencia.
Carlos Ruiz Miguel rescata la aplicación del impeachment o juicio
político efectuado por la Cámara de Representantes, el informe presentado por
el Presidente ante el pleno de las Cámaras en su informe anual acerca de la
estrategia de seguridad nacional y los informes que pueden solicitar las
Comisiones Especiales al interior del parlamento[240]. Finalmente, dicho
autor califica que el poder judicial tiene un control intenso de los servicios
de inteligencia, arrogándose la posibilidad de determinar, como primera medida,
si una operación o información tiene la capacidad de afectar la seguridad
nacional.
Conclusiones. Los servicios de inteligencia en
el derecho comparado muestran en gran medida coincidencias en su regulación. En Argentina, México y España se logra detectar el alto esfuerzo
aplicado a la definición de las pautas para llevar a cabo la inteligencia
estatal. Conceptual e institucionalmente esos estatutos no solo son rigurosos,
sino que, por ejemplo, en el caso mexicano existe una alta sincronía entre
dichas actividades y la regulación de las competencias básicas u ordinarias de
las fuerzas armadas, las facultades de policía judicial y el procedimiento
penal. Hay un parámetro homogéneo en la prevención, investigación y el castigo
de los delitos.
Se aprecia un
alto interés por definir los objetivos, los órganos, las competencias, los
límites, el estatuto de personal, las prohibiciones, la coordinación de
actividades, la reserva, los controles (interno y externo), las garantías
ciudadanas y las sanciones. En varios Estados se plasmó el significado de las
labores de inteligencia, su importancia y, dentro del mismo esquema, el
significado de seguridad nacional y las amenazas contra ésta, etc.; se
establecen principios que guían las actividades de inteligencia; y se imponen
límites dados por los ordenamientos constitucionales y los tratados
internacionales de derechos humanos.
Un asunto que
está presente en los textos legales son los parámetros bajo los que se limita
la publicidad de los datos recaudados: se definen las entidades, los
funcionarios y los datos que son objeto de protección, así como, en algunos
casos, la entidad encargada de ejercer su administración y destrucción.
Esencialmente se establece en principio el carácter secreto de la información y
se instituyen niveles de clasificación de la reserva. Todas las leyes crean
organismos especiales para administrar, coordinar y/o controlar las actividades
y la información recaudada. A cada entidad le definen su conformación,
objetivos, obligaciones y le imponen prohibiciones. Los estatutos que se
mencionan incluyen como una fórmula especial de control la intervención del
Parlamento.
De igual forma,
pueden resaltarse el establecimiento de estatutos de personal con su régimen
laboral y deberes; así como la protección de la identidad de los funcionarios.
Por último, debe mencionarse la creación de direcciones de observaciones
judiciales para ejecutar las interceptaciones judiciales; y en la intervención
de sistemas tecnológicos de transmisión de información se dispone la previa
autorización judicial, definiendo con claridad los medios a utilizar, el
objetivo de la medida y el plazo de ejecución.
3.9.   El estudio de cada una de las disposiciones
del proyecto de ley estatutaria sobre actividades de inteligencia y
contrainteligencia.
3.9.1.  Examen del artículo 1º.
“Objeto y alcance. La presente
ley tiene por objeto fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos
que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir
adecuadamente con su misión constitucional y legal. Establece los límites y
fines de las actividades de inteligencia y contrainteligencia, los principios
que las rigen, los mecanismos de control y supervisión, la regulación de las
bases de datos, la protección de los agentes, la coordinación y cooperación
entre los organismos, y los deberes de colaboración de las entidades públicas y
privadas, entre otras disposiciones”.
3.9.1.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.1.1.1.
Ministerio del Interior. Expone
que “a raíz del escándalo por las interceptaciones ilegales, más conocidas
como ´chuzadas´, tanto el Gobierno como el legislador, conscientes de la
necesidad de poner fin a tal situación y evitar que en el futuro no se vuelvan
a presentar tales episodios que afectan derechos fundamentales tales como la
intimidad, la seguridad y el buen nombre de los ciudadanos, se tramitó el
proyecto de ley bajo estudio”, el cual encuentra ajustado a la
Constitución. Particularmente, sobre las disposiciones del Capítulo I expresa
que son concordantes con el Estado social y democrático de derecho.
3.9.1.1.2.
Ministerio de Justicia y del Derecho. Explica en términos generales que este proyecto de ley
busca establecer un marco jurídico claro que permita hacer una adecuada
ponderación de diferentes derechos y valores constitucionales en el desarrollo
de las actividades de inteligencia. Indica que el punto de partida es la
definición legal de unos fines que permitan aclarar la pertinencia de una
actividad de inteligencia y en sentido contrario declarar como ilegales las
actividades que no estén en concordancia con dichos fines. Además encuentra
importante hacer una adecuada ponderación de una serie de principios
orientadores en cada caso de manera que el beneficio de desarrollar la
actividad de inteligencia exceda las restricciones que implica sobre otros
derechos. A partir de ese marco estima necesario asegurar un adecuado sistema
de autorización de las actividades de inteligencia que tenga en cuenta los
fines, límites y principios que se establecen, y que fije la responsabilidad de
dar autorización de manera incremental, de acuerdo con el posible impacto de
esa actividad sobre los derechos fundamentales y otros intereses de las
personas y de la Nación.
3.9.1.1.3.  Ministerio
de Defensa Nacional (Dirección de Asuntos Legales y Dirección de Inteligencia
Policial). Afirma que el
proyecto de ley estatutaria busca fortalecer, integrar y modernizar el marco
jurídico de los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia. Reconoce que no existe un marco jurídico claro para el
ejercicio de estas actividades lo cual no solo se constituye en un riesgo para
la actividad misma y de los agentes de inteligencia, sino que además es un
vacío en materia de la efectiva protección y respeto de los derechos humanos.
Asevera que cada una de las fuerzas cuenta con especificidades propias de su
misión y a pesar de las diferencias en los procesos que integran el ciclo de
inteligencia en las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional, es posible identificar unos pasos fundamentales que se
surten en el desarrollo de esta actividad.
3.9.1.1.4.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Luego de
reiterar algunos puntos de la intervención del Ministerio de Defensa Nacional
concluye en la necesidad de contar con un marco jurídico para los organismos de
inteligencia y contrainteligencia.
3.9.1.1.5.
Alto Asesor de Seguridad Nacional de la
Presidencia de la República. Al explicar las razones por las cuales el proyecto de
ley estatutaria armoniza con la
Constitución, manifiesta que en Colombia no existe un marco jurídico que
permita a las autoridades llevar a cabo actividades de inteligencia para
prevenir graves amenazas contra la seguridad y la defensa, al tiempo de
garantizar la efectiva protección de los derechos ciudadanos. Si bien el marco
jurídico en el que deben operar las agencias es la
Constitución, la existencia de zonas grises y la tensión constante entre
valores constitucionales, sin que haya regulaciones específicas, genera
situaciones de desprotección ciudadana. De ahí deriva la importancia de la
existencia del proyecto de ley estatutaria que “habría evitado algunos de
los recientes escándalos por la presunta extralimitación de miembros de
organismos de inteligencia y contrainteligencia. Además, tendríamos menos
ruedas sueltas porque simplemente habría que referirse a la autorización para
saber si quien ejecutó la operación se extralimitó en sus funciones o si hubo
una autorización indebida por parte del superior jerárquico. Así mismo, la
Comisión del Congreso ya podría estar verificando el respeto de las garantías
constitucionales por parte de los organismos, y más importante aún, el
cumplimiento de los principios, límites y fines establecidos en el proyecto de
ley. De igual forma, si la ley hubiese estado vigente la reserva de la
información de inteligencia tendría una clara fuente legal; la información
tendría que haber sido almacenada en centros de protección de datos o depurada
si no servía a los fines enunciados en la ley; y quienes la difundieron se
verían enfrentados a investigaciones penales”.
3.9.1.1.6.
Congreso de la
República. Informó no encontrarse interesado en intervenir sobre la
constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria.
3.9.1.1.7.
Fiscalía General de la Nación. Estima que el proyecto de ley responde a una necesidad
sentida de la sociedad colombiana de contar con un estatuto que regule de
manera general e integral aspectos que son fundamentales para el desarrollo de
las funciones de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.1.1.8.
Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de supresión. Solicita la constitucionalidad del proyecto
de ley estatutaria. Su intervención se limita a recordar que en los años 2007 y
2008 fueron presentados cuatro proyectos de ley (178/07, 180/07, 183/07 y
211/07), que fueron acumulados por la especificidad del tema, sin atender la
solicitud del entonces Ministro de Defensa, Dr. Juan Manuel Santos Calderón, de
darle trámite de ley estatutaria. Fue así como al proyecto de ley 178 de 2007
Senado y 335 de 2008 Cámara, se le dio trámite de ley ordinaria y surtió el
debate y aprobación de cada una de las cámaras, sin obtener un solo voto en
contra, que culminó con la promulgación de la
Ley 1288 de 2009, finalmente declarada inexequible por la
Corte al no haber surtido el trámite de ley estatutaria.
3.9.1.1.9.
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación
para la Libertad de Prensa FLIP-.  Inician su exposición en términos generales para luego
señalar que el proyecto de ley tiene como desafío regular las actividades de
inteligencia permitiendo su efectividad y garantizando la protección de los
derechos fundamentales. Encuentran necesario un marco legal que brinde sustento
y limite las actividades de inteligencia, atendiendo derechos que se ven
afectados como son la intimidad, el habeas data, el buen nombre y el acceso a
la información.
3.9.1.1.10.
Comisión Colombiana de Juristas. Señala que durante años las actividades de inteligencia y
contrainteligencia han venido funcionando sin un marco legal que establezca con
precisión sus atribuciones y límites. Por tanto, el proyecto de ley estatutaria
pretende llenar un vació que ha existido durante largos años.
3.9.1.1.11.
Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo. Manifiesta su preocupación respecto del
proyecto de ley estatutaria que si bien pretende regular el ejercicio de las
actividades de inteligencia y contrainteligencia, no configura todo un marco
normativo preciso en su desarrollo. Solicita que se inste al legislador para
que agote de manera integral las temáticas propias de esta clase de leyes, ya
que a pesar de tener la intencionalidad de regir el ejercicio de estas actividades,
son muchos los aspectos dejados por fuera para ser regulados mediante trámites
ordinarios o reglamentarios, aun cuando se trata de una materia con reserva
legal constitucional. Sobre el artículo 1º se limita a afirmar que en principio
el proyecto de ley debe abarcar numerosos e importantes aspectos acerca de las
actividades de inteligencia que se adelanten en el país y, en tal sentido, debe
definir el marco jurídico que además de los órganos encargados de la
realización de tales actividades, sus facultades y procedimientos respectivos,
establezca los mecanismos mediante los cuales los ciudadanos podrán solicitar
protección ante cualquier hecho que pueda menoscabar sus derechos.
3.9.1.1.12.
Universidad Sergio Arboleda.
Revela que en Colombia no existe un marco jurídico que permita a las
autoridades llevar a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia para
prevenir graves amenazas contra la seguridad y defensa nacionales. Precisa que
si bien el marco jurídico es la
Constitución, la existencia de zonas grises y la constante tensión entre
valores constitucionales, genera situaciones de desprotección de los
ciudadanos.
3.9.1.1.13.
Procurador General de la
Nación. Sobre el artículo 1º colige que en cuanto busca fortalecer los organismos de
inteligencia y contrainteligencia, establecer controles, regular bases de
datos, proteger a los agentes y lograr la cooperación entre organismos públicos
y privados, comporta una finalidad constitucionalmente válida.
3.9.1.2.
Examen constitucional.
3.9.1.2.1. Debe
esta Corporación señalar que el fortalecimiento de un marco jurídico
para que los organismos de inteligencia y contrainteligencia cumplan
adecuadamente su misión constitucional, encuentra respaldo en la
Carta Política, particularmente en los artículos 1º, Colombia es un Estado
social de derecho; 2º, fines esenciales del Estado y deber de las autoridades
de la República de proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes,
creencias y demás derechos y libertades; 4º, deber de los nacionales acatar la
Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades; 6º, los
servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones; 29, debido proceso y principio de legalidad; 189.4, conservación
del orden público por el Presidente de la
República; 209, función administrativa al servicio de los intereses generales
que se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; 217 y 218, defensa
de la soberanía por las Fuerzas Militares y mantenimiento por la
Policía de las condiciones para el ejercicio de los derechos y libertades
públicas.
3.9.1.2.2. De
los antecedentes legislativos del proyecto de ley estatutaria se aprecia la
importancia que revistió legislar sobre las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, lo cual fue reconocido por el Gobierno y congresistas que
ya en el pasado habían radicado varias iniciativas relacionadas con el marco
legal de la función de inteligencia, como fueron: proyecto de ley 22 de 2003,
Senado; proyecto de ley 193 de 2003, Senado; proyecto de ley 65 de 2004,
Cámara; proyecto de ley 216 de 2004 Senado y 008 de 2004 Cámara; proyecto de
ley 178 de 2007, Senado; proyecto de ley 180 de 2007, Senado; proyecto de ley
183 de 2007, Senado; y proyecto de ley 211 de 2007, Senado[241].
El actual proyecto de ley estatutaria tuvo como
antecedente inmediato la Ley 1288 de 2009, “por medio de la cual se expiden
normas para fortalecer el marco legal que permite a los organismos, que llevan
a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, cumplir con su misión
constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”, que fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-913 de 2010, al no
haber sido tramitada como ley estatutaria. Se precisa que conforme a los
antecedentes legislativos en su momento dicha ley ordinaria obtuvo un amplio
respaldo por los partidos y movimientos políticos, incluso por aquellos que se
encontraban en oposición al Gobierno. El proyecto de ley estatutaria fue objeto
de cambios como consecuencia de revisar los argumentos de quienes demandaron la
ley ordinaria, además de la necesidad de incorporar las buenas prácticas de las
Naciones Unidas que fueron publicadas durante su trámite y la importancia de
resolver algunos problemas y vacíos que se evidenciaron durante su
implementación[242].
En la exposición de motivos al presente proyecto de ley
estatutaria se refirió a la importancia de un adecuado trabajo de inteligencia
atendiendo las graves amenazas que se ciernen sobre la seguridad de la
Nación y la ausencia de límites y controles al ejercicio de dicha actividad,
particularmente dadas por la no disposición de un marco jurídico idóneo e
integral que defina con claridad la función de inteligencia y
contrainteligencia para la salvaguarda de los derechos ciudadanos:
“En Colombia la
función de inteligencia y contrainteligencia cobra especial relevancia dadas
las graves amenazas a la seguridad que desde hace tiempo aquejan al país como a
ningún otro del continente: el terrorismo, el narcotráfico, el tráfico de armas
y explosivos, el lavado de activos, entre otras. No es posible proteger a las
instituciones democráticas, a sus representantes y a la población en general
sin un adecuado trabajo de inteligencia. El carácter transnacional de muchas de
estas amenazas hace aún más urgente el fortalecimiento de esta actividad,
puesto que la cooperación internacional entre agencias de inteligencia es la
primera línea de defensa de las instituciones.
Sin embargo, la
inteligencia no cuenta hasta la fecha con marco jurídico adecuado ni mucho
menos integral, que por una parte defina con claridad sus fines, sus límites y
los controles que sobre esta actividad se deben ejercer, y que por la otra
ofrezca la debida protección a la información que se recolecta y a los
funcionarios públicos que con grandes riesgos ejercen esta actividad con miras
a asegurar la protección de las instituciones y los ciudadanos.
Así como la labor de
inteligencia es un instrumento de protección y conservación del Estado social
de derecho, así también está sometida a la juridicidad y está limitada por los
derechos fundamentales de los ciudadanos. Si bien es precisamente a través una
inteligencia de alta calidad que puede garantizarse la protección de los
derechos fundamentales, las actividades de inteligencia en sí mismas deben
estar adecuadamente guiadas y limitadas, de tal forma que sus beneficios
excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros derechos
fundamentales.
De ahí la urgencia
apremiante para el país de establecer un marco jurídico claro que permita hacer
una adecuada ponderación de diferentes derechos y valores constitucionales en
el desarrollo de actividades de inteligencia. El propósito de este proyecto de
ley no es otro que establecer el marco que permita hacer esa ponderación.
Dicho de manera
sucinta, el punto de partida es la definición legal de unos fines que permitan
aclarar la pertinencia de una actividad de inteligencia […]. De manera
complementaria, es necesario establecer unos límites precisos a la actividad de
inteligencia, para que en ningún caso esta se desarrolle por motivos contrarios
a los fundamentos del orden democrático, como puede ser la libre pertenencia a
un partido político o a una organización no gubernamental.
Importa además hacer
una adecuada ponderación de una serie de principios orientadores en cada caso
[…]. A partir de ese marco es necesario asegurar un adecuado sistema de
autorización de las actividades de inteligencia […]. Este sistema debe estar
sujeto a controles internos […] y a unos controles externos […]. Luego se
requiere asegurar que el almacenamiento en archivos de la información de inteligencia
esté acorde con los fines y límites enunciados en la ley, y a la vez establecer
unos procedimientos adecuados para la depuración de los archivos […]. Por
último, el proyecto de ley fortalece los mecanismos de protección de la
información e incrementa las penas por violación de la reserva, con el
propósito de preservar tanto el derecho a la intimidad como los intereses de
seguridad nacional.
Esta es entonces en
pocas palabras la “ruta crítica” que traza el presente proyecto de ley para
asegurar que la actividad de inteligencia se enmarca de manera adecuada en el
sistema de derechos fundamentales de la
Constitución Política, reconociendo la juridicidad y los derechos humanos como
elementos a la vez legitimadores y limitantes de la actividad de inteligencia.
Pero el contenido del proyecto no se agota ahí: trata también asuntos tan
urgentes y diversos como lo son el establecimiento de un sistema de
requerimiento de inteligencia, el fortalecimiento de la coordinación entre los
organismos de inteligencia, la protección de los agentes de inteligencia, y el
desarrollo de un marco que permita de manera formal y regulada asegurar el
intercambio de información con entidades públicas y privadas, información que
con frecuencia es crítica para cumplir con los propósitos de prevención y
protección de la actividad de inteligencia”[243].
Más adelante en el informe de ponencia para primer
debate en la comisión primera de la
Cámara, se hizo hincapié en diversas denuncias presentadas contra uno de los
principales organismos de inteligencia por haberse extralimitado en el
ejercicio de sus funciones, al llevar a cabo interceptaciones telefónicas sobre
políticos, magistrados y periodistas:
“En el año 2009, luego
de varias denuncias de diferentes sectores de la sociedad, se pudo establecer
que desde hace varios años uno los principales organismos de inteligencia del
Estado se había extralimitado en el ejercicio de sus funciones, al realizar
interceptaciones telefónicas ilegales a políticos, magistrados y periodistas.
Lo anterior acarreó, entre otras cosas, una serie de investigaciones judiciales
que aún no han concluido y la liquidación de la principal agencia de
inteligencia del país.
De acuerdo con esto,
se hace necesario tomar medidas para evitar que este tipo de situaciones se
vuelvan a presentar. Precisamente lo que pretende este proyecto de ley es
garantizar que las actividades de inteligencia y contrainteligencia se
desarrollen bajo el lineamiento de unos fines, en el marco de ciertos límites,
y bajo una estricta ponderación de sus necesidad, idoneidad y proporcionalidad.
Estamos seguros de que este proyecto contribuirá a evitar que se cometan
atropellos en desarrollo de estas funciones”[244].
De igual modo, en el proceso de discusión en la comisión
primera del Senado se señaló que no se pretendía reglamentar en detalle todo
sobre el servicio de inteligencia sino establecer un marco básico de
regulación:
“Este proyecto es un
avance muy significativo en nuestra legislación de seguridad nacional, de
defensa nacional, porque establece un marco jurídico, no es una ley que
pretenda reglamentar al detalle todo lo que tiene ver(sic) con los organismos
de inteligencia y contrainteligencia pero sí es una ley marco que permite
establecer para los organismos de inteligencia cuál es su misión, cuáles son
sus funciones, las tareas, los controles, los principios a los cuales están
sometidos y qué deben seguir”[245].
Adicionalmente, se explicaron nuevamente algunas
situaciones que motivaron la expedición del proyecto de ley estatutaria, como
las denominadas “chuzadas” y, por tanto, la importancia del fortalecimiento de
la regulación de las actividades de inteligencia:
“Esta legislación
además, honorables senadores tiene una relevancia especial por los escándalos
recientes que hemos vivido, señor presidente, en materia de interceptaciones
ilegales telefónicas y de seguimientos de inteligencia, las mal llamadas
chuzadas, o también los asesinatos de civiles en situación de indefensión por
parte de miembros de la fuerza pública o mal llamados falsos positivos.
Planteemos una
hipótesis sí, es, qué habría pasado si la ley hubiera estado vigente por
ejemplo antes de las chuzadas, cuál habría sido la diferencia entre tener esta
ley y no tenerla en el caso del escándalo de las chuzadas, primero los servidores
públicos habrían podido ver la ilegalidad de su conducta de una manera mucho
más clara con esta legislación, es decir, si la ley hubiera estado vigente
quien dio la orden para la infiltración de la
Corte Suprema de Justicia, estaba obligado a ponderar la legalidad de su
actuación, bajo los principios que establece esta ley de inteligencia y
contrainteligencia, que son la necesidad, la idoneidad, las proporcionalidad
que están previstas en el artículo 5º.
Nadie puede ser objeto
de seguimiento de inteligencia y contrainteligencia por parte de los organismos
del Estado en razón a su credo político, en razón a su raza, a su credo
religioso, entonces, ni tampoco porque es un magistrado, ni tampoco porque es
un periodista […].
El objeto es como lo
dije, fortalecer el marco jurídico que permite que los organismos del Estado
que llevan actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplan
adecuadamente con su misión constitucional y legal, establece además límites y
fines a las actividades […], los principios que rigen a estos organismos, los
mecanismos de control y de supervisión, la regulación de las bases de datos, la
protección de los agentes que hacen inteligencia y contrainteligencia, la
coordinación y cooperación entre los organismos […] y los deberes de
colaboración de las entidades públicas y privadas, entre otras disposiciones”[246].
3.9.1.2.3. Como lo
exponen las buenas prácticas de las Naciones Unidas: “los mandatos de los
servicios de inteligencia deben estar definidos con rigor y precisión en una
ley a la que el público tenga acceso” (Práctica 2);  “Las facultades y competencias de los
servicios de inteligencia han de estar definidas de modo claro y exhaustivo en
la legislación nacional. Estos servicios están obligados a ejercer sus facultades
con la finalidad exclusiva para la que les fueron conferidas” (Práctica 3). Sobre esta última Práctica, el
Relator Especial sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y
las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, expresó que un
principio fundamental del Estado de derecho es que “todas las facultades y
competencias de los servicios de inteligencia han de estar definidas en la
legislación[247]. Una enumeración exhaustiva de las
facultades y competencias de los servicios de inteligencia favorece la
transparencia y permite que la población prevea cuáles de esas facultades
podrían utilizarse en su contra. Esto es especialmente importante, porque
muchas de las facultades conferidas a los servicios de inteligencia encierran
el potencial necesario para vulnerar los derechos humanos y las libertades
fundamentales[248]. Las leyes de muchos Estados
prohíben implícitamente la desviación de poder al autorizar a los servicios de
inteligencia a ejercer sus facultades con fines muy específicos”.
3.9.1.2.4. De
esta manera, el artículo 1º del proyecto de ley estatutaria se circunscribe a
mencionar unos propósitos de fortalecimiento del marco normativo en que deben
desenvolverse las actividades de inteligencia y contrainteligencia, y a
relacionar algunos de los ejes temáticos que comprende tal regulación. Pretende
robustecer, integrar y modernizar
el marco jurídico, que permita a las agencias que desarrollan actividades de
inteligencia y contrainteligencia cumplir debidamente su misión. La escasa regulación
legal en Colombia y las situaciones de abuso que se han generado, según puede
determinarse de los antecedentes legislativos y es de conocimiento público,
hacía imperioso para el Gobierno y el Congreso la expedición de una regulación
legal estatutaria que fijara de manera clara y precisa las atribuciones y
límites a la actividad de los organismos de inteligencia.
Con ello se busca sujetar las actividades de los
organismos de inteligencia y contrainteligencia a la
Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos, y los hace
responsables por acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones, como elementos característicos de un Estado social de derecho (arts.
1º, 4º y 6º superiores). Así mismo, se favorece la transparencia y permite en
su categoría de ley pública que la ciudadanía prevea cuáles de esas
atribuciones de las agencias podrían utilizarse en su contra y los mecanismos
que podría disponer para la garantía de sus derechos fundamentales (arts. 5º,
29 y 209 superiores).
En consecuencia, en la medida en que esta disposición se
reduce a mencionar el objeto y alcance del proyecto de ley estatutaria, sin que
comprenda el desarrollo de los asuntos que enlista, no encuentra esta
Corporación que por sí sola devenga en inconstitucional y, por tanto, se
declarará su exequibilidad pura y simple.
3.9.2.
Examen del artículo 2º.
“Definición de la función de inteligencia y
contrainteligencia. La
función de inteligencia y contrainteligencia es aquella que desarrollan los organismos
especializados del Estado del orden nacional, utilizando medios humanos o
técnicos para la recolección, procesamiento, análisis y difusión de
información, con el objetivo de proteger los derechos humanos, prevenir y
combatir amenazas internas o externas contra la vigencia del régimen
democrático, el régimen constitucional y legal, la seguridad y la defensa
nacional, y cumplir los demás fines enunciados en esta ley”.
3.9.2.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.2.1.1.
Ministerio de Justicia y del Derecho. Luego de hacer un análisis comparado de regulaciones sobre
actividades de inteligencia y contrainteligencia, observa que el proyecto de
ley sigue las tendencias internacionales relacionadas con las disposiciones que
suele adoptar una ley general en la materia (España, Reino Unido, Argentina,
Brasil, México, Perú, Guatemala y la Carta de la
OEA). Específicamente refiere al concepto, los fines y las modalidades de
inteligencia y contrainteligencia (política o estratégica; exterior e interior;
económica, tecnológica y empresarial; militar; criminal; y reserva de la
información). Considera que el proyecto de ley supera un juicio estricto de
proporcionalidad (legitimidad, importancia, imperiosidad, conducencia y
necesidad, y proporcionalidad en sentido estricto), por lo que la limitación
del derecho fundamental a la intimidad se encuentra justificada y es viable en
pro de la defensa de intereses superiores, que constituyen el objetivo
principal de estas actividades y operaciones, siempre que se hagan dentro de un
marco de estricta legalidad, como lo pretende el proyecto de ley. Parte de la
base de que las labores de inteligencia efectuadas por las agencias del Estado
son determinantes para prevenir graves amenazas y lograr el efectivo cumplimiento
de su misión constitucional, pero que dichas actividades deben obedecer a
determinados principios y enmarcarse dentro de estrictos límites.
3.9.2.1.2.
Ministerio de Defensa Nacional (Dirección de Asuntos Legales y Dirección de
Inteligencia Policial). Informa
que estas actividades “buscan privilegiar en buena medida, las acciones
preventivas y de anticipación de situaciones que pongan en peligro la seguridad
del Estado y de las personas, respecto de fenómenos que atentan contra la
seguridad y la convivencia ciudadana, por el accionar de los grupos armados
ilegales, bandas criminales, el narcotráfico, terrorismo y otras
manifestaciones delictivas; así como acciones proactivas para la toma de
decisiones gubernamentales. Dichas actividades se encuentran en cabeza de la
Policía Nacional y las Fuerzas Militares por mandato constitucional”.
Señala que los
organismos de inteligencia y contrainteligencia desempeñan un papel fundamental
dentro del Estado social de derecho, en la medida que tienen la responsabilidad
de la recolección, procesamiento y difusión de información necesaria para la
toma de decisiones que garanticen la protección de los derechos humanos, la
independencia nacional, la integridad territorial, la convivencia pacífica, la
protección de las personas residentes en Colombia, con una alta vocación de
servicio a la comunidad. Anota que en el desarrollo de sus funciones, es claro
que dichos organismos deben respetar los derechos humanos, bajo los parámetros
de estricta reserva y atendiendo los límites, fines y principios que rigen la
actividad.
Estima que el
artículo 2º del proyecto de ley garantiza que la función de inteligencia
permita prevenir y combatir amenazas contra la convivencia democrática y la
seguridad pública, que involucra no solo aspectos de seguridad nacional, sino
que refiere también a la seguridad ciudadana, como herramienta fundamental para
la prevención de conductas punibles e instrumento para la conservación y
restablecimiento del orden público, cuyo fin reside en el mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades. La
Dirección de Inteligencia Policial solicita que la función de inteligencia y
de contrainteligencia comprenda también al contexto de la
Policía, en los términos mencionados.
3.9.2.1.3.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Hace una
breve reseña sobre el proceso que implica desarrollar esta actividad como es el
contar con un plan de inteligencia, la existencia de un objetivo, el
planeamiento de la búsqueda de la información, la recolección de información y
datos, y el análisis, integración y depuración. Al igual que la
Dirección de Inteligencia Policial solicita que la función de inteligencia y
contrainteligencia comprenda también al contexto de la
Policía, orientado a la convivencia democrática y la seguridad pública que
refiere también a la seguridad ciudadana, donde su fin reside en el
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas en aras de una convivencia en paz.
3.9.2.1.4.
Dirección General de la
Policía Nacional. Explica
que la definición de la función de inteligencia y contrainteligencia resulta
relevante para lograr diferenciarla de otras actividades del Estado, como las
de policía judicial e investigación criminal, lo que ayuda a determinar su
naturaleza jurídica y el ámbito procedimental dentro del Estado social de
derecho. Añade que los funcionarios integrantes de los servicios de
inteligencia en todos sus niveles no cumplen funciones de policía judicial, lo
que conlleva a que la ejecución de los procesos misionales de recolección de
información, producción y difusión de inteligencia no se orienten a la
consecución de pruebas o elementos materiales de prueba en el contexto de un
proceso penal, toda vez que su misionalidad no se concibe en el espectro de la
investigación criminal.
3.9.2.1.5.
Alto Asesor de Seguridad Nacional de la
Presidencia de la República. Empieza por señalar que las actividades de inteligencia y
contrainteligencia son determinantes para el cumplimiento efectivo de los fines
del Estado social de derecho, para hacer frente a la situación de seguridad que
atraviesa el país y garantizar la protección de los derechos de los ciudadanos,
como lo ha reconocido el Relator Especial de la
ONU para la promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en la lucha contra el terrorismo (Práctica 1, Resolución
A/HRC/14/16, Consejo de DDHH, Asamblea General de Naciones Unidas. 17 de mayo
de 2010).
Diferencia las
actividades de inteligencia de la investigación criminal, toda vez que el fin
de la inteligencia es prevenir amenazas como el terrorismo y el crimen
organizado, y proteger intereses vitales para la
Nación como la integridad territorial y sus recursos naturales, mientras que
la investigación criminal se dedica al esclarecimiento de hechos delictivos.
Indica que el resultado del ciclo de inteligencia es un producto cuyo fin
último es nutrir el proceso de toma de decisiones por parte del Gobierno,
mientras que para la investigación criminal el fin último es la valoración de
las pruebas por parte de un juez que determina o no la configuración de un
delito. Igualmente explica que en tanto la recolección de información se hace
bajo el liderazgo del superior jerárquico dentro del organismo de inteligencia
y en el marco de una orden de operaciones o misión de trabajo debidamente
autorizada, en la investigación penal se realiza bajo el liderazgo de un fiscal
y en el marco de las investigaciones penales específicas. En dicho sentido,
entiende que la investigación criminal busca los mismos estándares de certeza
para probar y está sometida al principio de publicidad; la inteligencia no
alcanza los mismos estándares de certeza porque su fin es prevenir y, por
tanto, se somete al principio de reserva. De este modo, la información de
inteligencia no pueda ser usada con fines probatorios, ni está sometida a los
rigores del debido proceso para su recolección, sino a aquellos del ciclo de
inteligencia.
3.9.2.1.6.
Fiscalía General de la Nación. Estima que esta disposición tiene un claro fundamento
constitucional (arts. 1º, 2º, 3º, 4º y 5º), por cuanto se orienta a la
consecución de fines válidos que son la base para la estructuración de
políticas gubernamentales que se edifican a partir de la recolección,
procesamiento, análisis y difusión de información, para prevenir graves
atentados contra los derechos humanos, la vigencia del régimen democrático, el
régimen constitucional y la seguridad y defensa nacionales.
3.9.2.1.7.
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación
para la Libertad de Prensa FLIP-.  Destacan como elemento central de estas actividades el
mantenimiento de la seguridad del Estado, que busca recopilar, procesar,
analizar y difundir información concerniente a los asuntos que representen
amenaza real para la seguridad y así puedan posteriormente servir de insumo en
la adopción de decisiones. Entienden que dicho objetivo no es para nada insignificante,
ya que es la estabilidad mínima que requiere un Estado para cumplir con los
demás objetivos. Por su innegable importancia, estiman que tales actividades
tienen potestades especiales, que no tienen otras funciones del poder público.
Pueden implicar legítimamente la limitación de algunos derechos fundamentales.
Consideran la
expresión “proteger los derechos humanos” inconstitucional porque atenta
contra el principio de legalidad en la definición de las actividades de
inteligencia. En efecto, estima que esta locución es amplia y extiende las
funciones de inteligencia a infinitos espacios en los cuales no debe operar.
Así mismo, resulta altamente imprecisa ya que en caso de riesgo de cualquier
derecho humano, las actividades que se adelantan son de inteligencia. Precisan
que ello “no significa que los entes de inteligencia no deban proteger los
derechos humanos, pues esta es una de las funciones esenciales del Estado. Lo
que sucede es que no puede convertirse en una razón suficiente para poner en
funcionamiento el aparato de inteligencia del Estado. De hecho, en el artículo
4º el respeto de los derechos humanos se señala como un límite de las
actividades. La protección a los derechos humanos es un fin mediato, más no
inmediato que defina las actividades de inteligencia”.
Explican que una
de las consecuencias de proteger la seguridad nacional es garantizar los
derechos humanos, sin embargo, esto es diferente a pensar que cuando se
protegen, en general, los derechos humanos, se están cumpliendo funciones o
actividades de inteligencia, toda vez que si este objetivo se deja por fuera de
un marco de seguridad, tiene mayores alcances y son más las situaciones en las
que pueden necesitarse las actividades de inteligencia. Enuncian los siguientes
peligros de este nuevo objetivo: “serán muchas las ocasiones en las que
pueda demostrarse un riesgo para los derechos humanos y si las autoridades de
inteligencia no actúan, comprometerían su responsabilidad disciplinaria, pues
estarían incumpliendo su deber; y si actúan, podrían estar restringiendo
innecesariamente otros derechos fundamentales, como el derecho de acceso a la
información, que a su vez es un derecho instrumental para ejercer otros
derechos. Esto demuestra que la precisión de las funciones de un servidor público
es importante tanto para él, como para la ciudadanía. Un requisito mínimo es
entonces que la definición de las funciones cumpla con los parámetros de
legalidad, so pena de ser declarada inconstitucional”.
3.9.2.1.8.
Comisión Colombiana de Juristas. Aduce que su intervención se dividirá en dos acápites. En
primer lugar, solicita declarar que el proyecto de ley no establece una
legislación precisa de algunos aspectos del funcionamiento de la inteligencia y
contrainteligencia en Colombia, como tampoco instituye controles adecuados,
independientes y efectivos sobre tales actividades. Por tratarse de aspectos
estructurales del proyecto de ley pide la inconstitucionalidad de la totalidad
del proyecto, que propone diferirse por un término breve y prudencial, para que
estas actividades tengan algún marco legal mientras es tramitada una ley que
las regule. En segundo lugar, respecto de los demás artículos señala que se
presentan vicios (11, 30, 33, 37, 39, 45 y 54), que deben ser declarados
inexequibles de manera simple.
Sobre el objetivo
de la función de inteligencia y contrainteligencia como lo es “proteger los
derechos humanos, prevenir y combatir amenazas internas o externas contra la
vigencia del régimen democrático, el régimen constitucional y legal, la
seguridad y la defensa nacional, y cumplir los demás fines enunciados en esta
ley”, considera que son conceptos vagos e imprecisos  que no permiten
interpretar de manera clara el mandato de los servicios de inteligencia, con la
consecuente falta de certeza por parte de los ciudadanos acerca de su
funcionamiento. Ello estima que dificulta la atribución de responsabilidad a
los organismos como la rendición de cuentas, su supervisión y examen. Anota que
la ausencia de definición legal de algunos de los elementos utilizados para
definir el mandato de los servicios de inteligencia, dificulta que puedan
rendir cuentas del desempeño de funciones específicas, obstaculizando el
otorgamiento de responsabilidades por arbitrariedades o excesos cometidos.
Además, indica que no enlista de manera exhaustiva las facultades atribuidas a
los organismos de inteligencia, sino que tan solo se limita a mencionar algunas
potestades con las que cuentan. Precisa que no pretende desconocer que en
algunos apartes de la ley se establecen fines de las actividades de
inteligencia que son claros y permiten a los particulares prever aquellos
objetivos que se pretenden salvaguardar, como el artículo 4º que enlista
algunos de fácil comprensión.
3.9.2.1.9.
Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo. Expresa su preocupación respecto del proyecto
de ley que si bien pretende regular el ejercicio de las actividades de
inteligencia y contrainteligencia, no configura en su opinión todo un marco
normativo preciso en su desarrollo. En esa medida, solicita que se inste al
legislador para que agote de manera integral las temáticas propias de esta
clase de leyes, ya que a pesar de tener la intencionalidad de regir el
ejercicio de estas actividades, son muchos los aspectos dejados por fuera para
ser regulados mediante trámites ordinarios o reglamentarios, aun cuando se
trata de una materia con reserva legal constitucional.
3.9.2.1.10.
Fundación Ideas para la Paz -FIP-. Esta entidad se limita a acompañar un ejemplar de su
autoría que contiene dos textos elaborados por especialistas de esta fundación,
titulados “la inteligencia y el estado democrático. Algunas precisiones
conceptuales a propósito de la ley estatutaria de inteligencia y
contrainteligencia” (febrero/12) y “pensando en una mejor inteligencia
para Colombia” (junio/11).
3.9.2.1.11.
Universidad Sergio Arboleda.
Expone que las actividades de inteligencia y contrainteligencia son
determinantes para el cumplimiento efectivo de los fines del Estado social de
derecho, para hacer frente a los actos de violencia que podrían afectar la
seguridad y defensa nacionales, y para garantizar la protección de los derechos
fundamentales de todos los ciudadanos.
3.9.2.1.12.
Procurador General de la Nación. Hace notar que el origen de las actividades de
inteligencia y contrainteligencia, a través de las agencias creadas por la ley
para tal fin, surgen de la habilitación que legitima al Estado y a las
autoridades para mantener la soberanía, el orden público interno e
institucional, y la garantía a las personas en el pleno ejercicio de sus
derechos en la sociedad. Agrega que la Carta fija límites a tales actividades
en aplicación del principio de primacía de los derechos inalienables de las
personas. Encuentra que el principio de proporcionalidad exige que haya una
estrecha relación entre los medios empleados por los organismos, con los
criterios de idoneidad, necesidad y conducencia. Deduce así que si bien no se
puede desconocer la existencia de amenazas contra la seguridad y defensa
nacionales, las medidas necesarias para contrarrestarlas deben inscribirse
dentro del principio de que las autoridades están instituidas para proteger a
las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás libertades. Colige
que el artículo 2º, en cuanto adopta una definición de la función de
inteligencia y contrainteligencia, armoniza con los fines del Estado social de
derecho.
3.9.2.2.
Examen constitucional.
3.9.2.2.1. La
Corte ha sostenido que el Estado al tener por obligación el velar por la
vigencia del orden constitucional y brindarle a los asociados las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades, debe dotarse de
herramientas idóneas que le permitan mantener un clima de paz y convivencia
social, siempre observando de forma estricta los derechos humanos y el debido
proceso, de tal manera que “pueda incluso
recopilar y archivar información sobre una persona, en el marco de sus
legítimas y democráticas funciones. Los organismos de seguridad del Estado,
internamente, pueden y deben contar con toda la información necesaria para el
normal, adecuado, eficiente, legítimo y democrático ejercicio de su función de
servicio a la sociedad civil y defensa del orden público y de las
instituciones”[249].
En la sentencia T-708 de 2008 se definió la inteligencia como la
recopilación y análisis de información
relativa al sostenimiento de la seguridad general que debe estar circunscrita
al respeto de los derechos fundamentales y al sistema de control de poderes. En otra decisión, C-1011 de 2008[250],
la Corte encontró ajustado a la
Constitución la recopilación de datos personales por los organismos de
seguridad y defensa. Ello “en tanto la recopilación de datos personales por
parte de los organismos de seguridad y defensa, en especial la
Fuerza Pública, es un elemento importante para el logro de sus fines
constitucionales de mantenimiento del orden constitucional y de las condiciones
necesarias para el ejercicio adecuado de los derechos y libertades previstos en
la Carta.[251]”.
3.9.2.2.2. De
otra parte, la recopilación de buenas prácticas de las Naciones Unidas,
específicamente la Práctica 1 recoge que “Los servicios de inteligencia
desempeñan un papel importante en la protección de la seguridad nacional y la
defensa del Estado de derecho. Su principal objetivo consiste en recopilar,
analizar y difundir información que ayude a los responsables de las políticas y
a otras entidades públicas a tomar disposiciones de protección de la seguridad
nacional; en este último concepto está incluida la protección de la población y
de sus derechos humanos”.
3.9.2.2.3. A
nivel del derecho comparado resulta importante conocer al menos algunos de los
significados que se han dado en las legislaciones de algunos países a la
función de inteligencia y contrainteligencia.
-Argentina. Inteligencia
nacional es la actividad consistente en la obtención, reunión, sistematización
y análisis de la información específica referida a los hechos, amenazas,
riesgos y conflictos que afecten la seguridad exterior e interior de la
Nación. Contrainteligencia es la actividad propia del campo de
inteligencia de actores que representen amenazas o riesgos para la seguridad
del Estado Nacional. Inteligencia criminal es la parte de la
inteligencia referida a las actividades criminales específicas que por su naturaleza,
magnitud, consecuencias previsibles, peligrosidad o modalidades, afecten la
libertad, la vida, el patrimonio de los habitantes, sus derechos y garantías y
las instituciones del sistema representativo, republicano y federal que
establece la Constitución Nacional (Ley 25.520 del 27 de noviembre de 2001.
Art. 2º).
-Chile. Inteligencia
es el proceso sistemático de recolección, evaluación y análisis de información,
cuya finalidad es producir conocimiento útil para la toma de decisiones. Contrainteligencia
es aquella parte de la actividad de inteligencia cuya finalidad es
detectar, localizar y neutralizar las acciones de inteligencia desarrolladas
por otros Estados o por personas, organizaciones o grupos extranjeros, o por
sus agentes locales, dirigidas contra la seguridad del Estado y la defensa
nacional (Ley 19974 del 27 de septiembre de 2004. Art. 2º).
-Venezuela. El Sistema Nacional de Inteligencia y
Contrainteligencia es el conjunto orgánico y material, conformado por los
órganos y entes que dirigen y ejecutan actividades de inteligencia y
contrainteligencia bajo los principios de legalidad, honestidad, coordinación,
corresponsabilidad, cooperación, competencia, lealtad institucional, celeridad,
eficacia y eficiencia, en estricta observancia de los derechos y garantías
constitucionales, a los fines de obtener, procesar y difundir la información
estratégica necesaria con el objeto de proteger y garantizar la estabilidad,
integridad y permanencia de las instituciones democráticas, de conformidad con la
Constitución y las leyes. El Sistema Nacional de Inteligencia y
Contrainteligencia comprende los esfuerzos de búsqueda, producción, difusión de
información, planificación y ejecución de operaciones concernientes a la
seguridad, defensa y desarrollo integral de la
Nación, ejecutado en observancia de los principios y por los órganos y entes
establecidos en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley (Decreto
6.067 del 14 de mayo de 2008. Arts. 3º y 5º).
-Perú. La actividad
de inteligencia tiene por objetivo proporcionar oportunamente a través
del órgano rector del Sistema de Inteligencia Nacional SINA, al Presidente
Constitucional de la República y al Consejo de Ministros, el conocimiento útil,
obtenido mediante el procesamiento de las informaciones, sobre las amenazas y
riesgos actuales potenciales, que puedan afectar la seguridad nacional y el
ordenamiento constitucional de la
República (Ley 28664 de 2006. Art. 2º).
-México. Seguridad
nacional son las acciones destinadas de manera inmediata y directa a mantener
la integridad, estabilidad y permanencia del Estado que conlleven a: i) la
protección de la Nación frente a las amenazas y riesgos que enfrente el país,
ii) la preservación de la soberanía e independencia nacionales y la defensa del
territorio, iii) el mantenimiento del orden constitucional y el fortalecimiento
de las instituciones democráticas de gobierno, iv) el mantenimiento de la
unidad de las partes integrantes de la
Federación, v) la defensa legítima del Estado respeto de otros Estados o
sujetos de derecho internacional y vi) la preservación de la democracia,
fundada en el desarrollo económico social y político del país y sus habitantes.
Adicionalmente
identifica como amenazas a la seguridad nacional: i) actos tendentes a consumar
espionaje, sabotaje, terrorismo, rebelión, traición a la patria, genocidio, en
contra del país dentro del territorio nacional, ii) actos de interferencia
extranjera en los asuntos nacionales que puedan implicar una afectación al
Estado, iii) actos que impidan a las autoridades actuar contra la delincuencia
organizada, iv) actos tendentes a quebrantar la unidad de las partes
integrantes de la Federación, v) actos tendentes a obstaculizar o bloquear
operaciones militares o navales contra la delincuencia organizada, vi) actos en
contra de la seguridad de la aviación, vii) actos que atenten contra el
personal diplomático, viii) todo acto tendente a consumar el tráfico ilegal de
materiales nucleares, armas químicas, biológicas y convencionales de
destrucción masiva, ix) actos ilícitos en contra de la navegación marítima, x)
todo acto de financiamiento de acciones y organizaciones terroristas, xi) actos
tendentes a obstaculizar o bloquear actividades de inteligencia o
contrainteligencia y xii) actos tendentes a destruir o inhabilitar la
infraestructura de carácter estratégico o indispensable para la provisión de
bienes o servicios públicos. (Ley de Seguridad nacional. Publicada el 31 de
enero de 2005. Arts. 3º y 5º).
-Estados Unidos de América. El término inteligencia incluye
la inteligencia extranjera y contrainteligencia. El término inteligencia
exterior se refiere a la información relacionada con las capacidades,
intenciones o actividades de gobiernos extranjeros o sus elementos, las
organizaciones extranjeras, las personas extranjeras o las actividades
terroristas internacionales. El término contrainteligencia se refiere a
los medios reunidos y las actividades realizadas, para proteger contra el
espionaje, otras actividades de inteligencia, sabotaje, o los asesinatos
llevados a cabo por o en nombre de gobiernos extranjeros o sus elementos, las
organizaciones extranjeras, o personas extranjeras, o actividades
internacionales terroristas. Los términos inteligencia nacional e inteligencia
relacionada con la seguridad nacional se refieren a toda la inteligencia,
independientemente de la fuente de la que se deriva y que incluye la
información obtenida dentro o fuera de los Estados Unidos, que: (a) pertenece,
según se determine de conformidad con cualquier de orientación emitida por el
Presidente, a más de una agencia del Gobierno de Estados Unidos; y (b) que
implica:  (i) amenazas a los Estados Unidos, su gente, propiedad, o intereses;
(ii) el desarrollo, la proliferación, o el uso de armas de destrucción masiva,
o (iii) cualquier otro asunto relacionado con la seguridad nacional o doméstica
de Estados Unidos (Nacional Security Act 1947, Definitions Sec. 3).
-España. No contiene una definición de inteligencia pero al asignar
la función al Centro Nacional de Inteligencia expresa que busca prevenir y
evitar cualquier peligro, amenaza o agresión contra la independencia o
integridad territorial, los intereses nacionales y la estabilidad del Estado de
derecho y sus instituciones. De igual modo, al referirse a las funciones de dicho
Centro, parece aludir a la función de contrainteligencia al indicar que
busca prevenir, detectar y posibilitar la neutralización de aquellas
actividades de servicios extranjeros, grupos o personas que pongan en riesgo,
amenacen o atenten contra el ordenamiento constitucional, los derechos y
libertades de los ciudadanos, la soberanía, integridad y seguridad del Estado,
la estabilidad de sus instituciones, los intereses económicos nacionales y el
bienestar de la población (Ley 11 de 2002, arts. 1º y 4.2. Modificada por las
leyes 62 de 2003, 39 de 2007 y 02 de 2008).
-Reino Unido. Las funciones del servicio de inteligencia solamente
podrán ser ejercidas (a) en los intereses de la seguridad nacional, con
especial referencia a la defensa y la política exterior del Gobierno de su
Majestad, (b) en los intereses del bien económico y (c) en apoyo de la
prevención o detección de delitos graves (Security Service Act 1989, SSA.
Intelligence Services Act, ISA, 1994, Section/1).
3.9.2.2.4.  En el
presente caso, la Corte encuentra que esta disposición define simultáneamente
la función de inteligencia y contrainteligencia bajo los siguientes parámetros:
i) se desarrolla por organismos especializados del orden nacional; ii)
utilizando medios humanos o técnicos; iii) para la recolección, procesamiento,
análisis y difusión de la información; y iv) con los objetivos de proteger los
derechos humanos; prevenir y combatir amenazas internas o externas contra la
vigencia del régimen democrático, el régimen constitucional y legal, la
seguridad y la defensa nacional; y cumplir los demás fines enunciados en esta
ley. Por tanto, a la función de inteligencia y contrainteligencias le resultan
aplicables los mismos presupuestos.
Es claro para la
Corte que los servicios de inteligencia y contrainteligencia tienen fundamento
constitucional (arts. 2º, 189, 217 y 218), en la medida en que cumplen un papel
trascendental en la protección de los Estados y sus poblaciones contra las
amenazas que se ciernen sobre la seguridad nacional. En la comisión primera de la
Cámara, el Representante ponente Oscar Fernando Bravo Realpe señalaba:
“La inteligencia y contrainteligencia, debe ser la
herramienta primordial del Estado colombiano para asegurar la prevalencia del
orden constitucional, es una actividad para prevenir amenazas, cuáles, el
terrorismo, el narcotráfico, el tráfico de armas y explosivos, el lavado de
activos, entre muchas otras que son de conocimiento público, y una aclaración
importante es que no es una actividad de investigación judicial, es para
prevenir actividades delictivas”[252].
3.9.2.2.5. De otro lado, según se ha explicado la inteligencia y
contrainteligencia se inscribe bajo los mismos presupuestos establecidos en la
disposición bajo revisión. Sin embargo, también ha podido apreciarse que si
bien la inteligencia y contrainteligencia tienen puntos de encuentro se distinguen generalmente en
que mientras la primera busca la recolección, evaluación y análisis de la
información con el objeto de producir conocimiento para la toma de decisiones
en materia de seguridad y defensa nacional entre otros fines, la segunda
persigue detectar y neutralizar las acciones de inteligencia desarrolladas al
interior o por otros Estados, organizaciones, personas o por sus agentes
locales.
3.9.2.2.6.  También encuentra relevante esta Corporación
diferenciar entre las actividades de inteligencia y contrainteligencia y la
investigación penal. Esta última ha sido definida por la
Corte como “la sucesión de actos que se despliegan con el fin de recaudar
los elementos de convicción requeridos para que, en el juicio, el juez de
conocimiento someta a valoración las pruebas y determine, en su neutralidad, el
grado de responsabilidad del procesado”[253]. En esta medida, la
investigación criminal pretende recaudar pruebas y establecer los responsables
de una conducta delictual que se desenvolverá en el marco de un proceso penal.
Así mismo, además de los parámetros que le impone directamente la
Constitución sobre las competencias establecidas en la
Fiscalía General de la Nación y en los jueces penales correspondientes, tienen
un marco legal determinado por los códigos penal (Ley 599 de 2000) y de
procedimiento penal (leyes 600 de 2000 y 906 de 2004). Por tanto, se está
frente a una actividad judicial que busca esclarecer hechos delictivos.
En tanto, según se ha visto, la
función de inteligencia y contrainteligencia se desarrolla por organismos
especializados del Estado del orden nacional, empleando medios humanos o
técnicos para la recolección, procesamiento, análisis y difusión de
información, con la finalidad de proteger los derechos humanos, prevenir y
combatir amenazas internas o externas contra la seguridad y defensa nacional,
vigencia del régimen democrático, y otros fines. De ahí que en la sentencia C-913 de
2010, se hubieren identificado como elementos comunes a tales actividades:
“i) se trata de actividades de acopio, recopilación, clasificación y
circulación de información relevante para el logro de objetivos relacionados
con la seguridad del Estado y de sus ciudadanos; ii) el propósito de esas
actividades y el de la información a que se ha hecho referencia es prevenir,
controlar y neutralizar situaciones que pongan en peligro tales intereses
legítimos, así como hacer posible la toma de decisiones estratégicas que permitan
la defensa y/o avance de los mismos; iii) es inherente a estas actividades el
elemento de la reserva o secreto de la información recaudada y de las
decisiones que en ella se sustentan, dado que la libre circulación y el público
conocimiento de las mismas podría ocasionar el fracaso de esas operaciones y de
los objetivos perseguidos; iv) dado que se trata de detectar y prevenir
posibles hechos ilícitos y/o actuaciones criminales, la información de
inteligencia y contrainteligencia es normalmente recaudada y circulada sin el
conocimiento, ni menos aún el consentimiento de las personas concernidas”.
De este modo, busca esencialmente
prevenir amenazas como el terrorismo y
el crimen organizado, y proteger intereses vitales para la
Nación. El resultado del ciclo
de inteligencia pretende nutrir el proceso de toma de decisiones por parte del
Estado, bajo la responsabilidad del superior jerárquico dentro del organismo de
inteligencia y en el marco de una orden de operaciones o misión de trabajo
debidamente autorizada, donde la información de inteligencia generada no pueda
ser usada con fines probatorios. Por consiguiente, no son actividades
judiciales las que se despliegan por los organismos de inteligencia y
contrainteligencia.
3.9.2.2.7.  En
cuanto a la expresión “difusión” de la información, debe la
Corte señalar que entendiendo por ella “extender, esparcir, expandir,
propagar y divulgar”[254]; no ofrece reparo alguno de constitucionalidad,
ya que debe comprenderse como la
posibilidad de circular y compartir la información de inteligencia y
contrainteligencia entre los organismos especializados legalmente autorizados,
bajo las estrictas medidas de reserva sobre los datos obtenidos y no lesionando
los derechos a la intimidad, el habeas data, el debido proceso y el principio
de legalidad, entre otros.
3.9.2.2.8. Sobre
la inquietud planteada por DeJuSticia y FLIP, la
Corte no acogerá la solicitud de inexequibilidad de la expresión “proteger
los derechos humanos”. Según se ha explicado, los servicios de inteligencia
y contrainteligencia se encaminan principalmente hacía la protección de la
seguridad o la defensa nacional como tarea fundamental de los Estados, que
incluye necesariamente la protección de la población en sus derechos
fundamentales. La garantía de los derechos humanos es un fin de todo Estado
constitucional de derecho al encomendar competencias a organismos
especializados del Estado en materia de inteligencia y contrainteligencia.
Además, debe tenerse en cuenta que según el artículo 4º del proyecto de ley se
impone también como límite al ejercicio de esta función. Por último, la
recopilación de buenas prácticas de las Naciones Unidas, concretamente la
Práctica 1, señala que dentro del concepto de seguridad nacional está incluida
la protección de los derechos humanos de la población, afirmando el Relator
Especial sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, que: “En muchos
casos, la salvaguardia de la seguridad nacional incluye necesariamente la
protección de la población y sus derechos humanos[255];
es más algunos Estados incluyen explícitamente la protección de los derechos
humanos entre las funciones principales de sus servicios de inteligencia[256]”.
Por tanto, se declarará la exequibilidad de la expresión “proteger los
derechos humanos”.
3.9.2.2.9.  De
otro lado, la Comisión Colombiana de Juristas indica que la expresión “proteger
los derechos humanos, prevenir y combatir amenazas internas o externas contra
la vigencia del régimen democrático, el régimen constitucional y legal, la
seguridad y la defensa nacional, y cumplir los demás fines enunciados en esta
ley”, debe declararse inexequible porque algunos de los elementos empleados
para definir el mandato de los servicios de inteligencia resultan vagos e
indeterminados.
La Corte no comparte esta apreciación por cuanto si
bien tales vocablos tienen algún grado de indeterminación el mismo resulta
aceptable o puede superarse constitucionalmente, por lo que son conceptos
jurídicos determinables.
Este Tribunal ha
afirmado que el uso de conceptos jurídicos
indeterminados no está prescrito, sin embargo, existen situaciones y contextos
en los que el uso de este tipo de expresiones no resulta ajustado a la
Constitución. La sentencia C-350 de 2009 expuso algunos de los casos en los
que “el legislador debe abstenerse de emplear palabras y conceptos que por
su grado de indeterminación pueden comprometer el ejercicio o el goce de
derechos constitucionales. Se trata pues, de una defensa del principio de
legalidad, que pretende dar seguridad jurídica a las personas, permitiendo
prever las consecuencias de sus actos (arts. 1° y 29, CP)”[257].
También ha señalado esta Corporación
que no se rompe este principio de legalidad cuando la normatividad acusada no
supera el “grado de indeterminación aceptable constitucionalmente”.
De este modo, solo las dificultades de interpretación insuperables (un muy alto
grado de vaguedad, ambigüedad o indeterminación) harían inconstitucional una
regulación legal, por lo que de colegirse razonablemente su sentido, así
susciten variados problemas interpretativos, se impondría su constitucionalidad[258].
En este asunto
puede observarse que los vocablos contenidos en la norma bajo revisión
constitucional son conceptos jurídicos que se encuentran directa y claramente
establecidos en la Carta Política en la calidad de valores, principios y
derechos constitucionales. La
jurisprudencia constitucional ha señalado que los valores y principios
constitucionales son conceptos jurídicos generales y abstractos, que sin dejar
de ser vinculantes, exigen una delimitación (por el legislador y el Tribunal
Constitucional) dada su textura interpretativa abierta. En términos generales
ha definido los valores constitucionales como fines a los cuales se quiere
llegar y, por tanto, representan el catálogo axiológico a partir del cual se
deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico
(Preámbulo y artículo 2º de la C. Po.). En tanto que los principios se refieren
a la naturaleza política y organizativa del Estado y las relaciones entre
quienes gobiernan y los ciudadanos, no obstante, son más específicos que los
valores pero siguen conservando una pequeña textura interpretativa abierta
(artículos 1º, 3 a 10 de la C. Po.). En cambio, los derechos fundamentales son
los de mayor exigibilidad inmediata (artículos 11
a 42 de la C. Po., entre otros)[259].
Específicamente,
este Tribunal en la sentencia C-372 de 2011 definió un derecho fundamental como
“aquél  que ´funcionalmente esté dirigido a
lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo´. Tampoco
existe una definición única de derecho subjetivo´.[260] Sin
embargo, la Corte ha considerado que todas las definiciones coinciden en que
(i) debe existir una norma jurídica que reconozca el derecho o del que se pueda
interpretar, (ii) el concepto de derecho involucra una obligación jurídica,
(iii) así como un poder del titular del derecho para exigir el
cumplimiento de dicha obligación del obligado.[261]”. En principio los derechos fundamentales pueden identificarse en
el Capítulo 1, del Título II sobre derechos, garantías y deberes, sin que
excluya otros (nominados o innominados) previstos en otras disposiciones del
Estatuto Superior, como en tratados internacionales de derechos humanos o del
derecho internacional humanitario, en virtud del bloque de constitucionalidad
(art. 93 C. Po.).
Sobre el
concepto de “amenaza”, esta Corporación en la sentencia C-136 de 2009[262],
al abordar los principios que regulan los estados de excepción ha indicado que
se refiere a la naturaleza del peligro por ataque interior o exterior que
afecta a la población o al territorio, la cual debe ser actual o inminente,
involucrar la Nación o parte de ella y revestir de tal gravedad que ponga en
peligro la continuidad de la vida organizada de la comunidad (Comisión Europea
de Derechos Humanos, principio de amenaza excepcional en estados de excepción)[263].
En relación con
el “régimen democrático” (art. 1º superior), constituye en voces de la
Corte un valor fundante del Estado y un fin esencial del mismo que busca
garantizar y asegurar que el ciudadano pueda participar en todos aquellos
procesos decisorios y de poder que inciden significativamente en el rumbo de su
vida y que afectan su desarrollo personal y el de la propia comunidad. Además,
es una directriz que rige el ordenamiento en su conjunto de manera que se puede
identificar como el principio vertebral de la
Carta Política. Tiene a su vez un carácter universal y expansivo, con el que
se persigue hacerlo realidad y ampliar de forma progresiva los medios
democráticos de acceso al poder, su ejercicio y control, así como la mayor
intervención ciudadana en la toma de las decisiones políticas. No existe verdaderamente democracia allí en donde no son protegidas
las libertades de expresión, asociación y crítica, puesto que realmente no
habría una deliberación colectiva sobre los asuntos comunes. Esta Corte ha
insistido en que el pluralismo es connatural a la democracia, ya que representa
una de sus condiciones de existencia[264]. Por consiguiente, la referencia adicional al “régimen
constitucional y legal” debe entenderse siguiendo los principios fundamentales
establecidos en la Carta Política (artículo 1º, entre otros) y su
correspondiente desarrollo legal, que resulte concordante con los parámetros
constitucionales.
Sobre “seguridad
y defensa nacional” (arts. 2º, 217 y 218 superiores), la
Corte en la sentencia C-251 de 2002[265] expresó que
una de las finalidades básicas de las autoridades
colombianas es la defensa de la integridad nacional, la preservación del orden
público y la convivencia pacífica, que son condiciones materiales para que las
personas puedan gozar de sus derechos y libertades. En dicha decisión además se
indicó:
“La Constitución busca entonces el fortalecimiento de las
instituciones, para que éstas puedan cumplir efectivamente su misión
constitucional de asegurar la convivencia pacífica perturbada por grupos
armados que actúan al margen de la ley y atentan contra la vida, la libertad y
los demás derechos y libertades de las personas residentes en Colombia (CP art.
2º). Por ello esta Corte señaló que el Estado tiene el deber de “mantener la
convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para
constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante
sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el
derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y
protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza,
aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita
de libertad”[266].
En tales condiciones, es claro que en cumplimiento de su función primigenia de
proteger a la población (CP art. 2º), la
Fuerza Pública debe desplegar sus actividades con la firmeza y la contundencia
adecuadas para someter a quienes subvierten el orden constitucional y desafían
el principio democrático, según el cual se confía al Estado el monopolio del
uso legítimo de las armas. Y en este campo, el Presidente tiene una
responsabilidad esencial, pues no sólo le corresponde conservar en todo el
territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado, sino que
además, como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas que es, dirige la fuerza
pública y conduce las operaciones de guerra cuando lo estime conveniente (CP
art. 189 ords. 3°, 4°, 5° y 6°)”.
Por tanto, la
Constitución habilita al Congreso para que pueda adoptar un sistema de defensa
y seguridad nacional, lo cual encuentra sustento no sólo en el deber constitucional
de las autoridades de proteger el orden público y asegurar la convivencia
pacífica, sino también en el principio democrático en virtud del cual
corresponde al legislador adoptar las políticas de seguridad y defensa. Así lo
sostuvo este Tribunal en la sentencia mencionada, en la cual precisó que “no
cualquier ley de seguridad y defensa es legítima, pues ella debe respetar
integralmente la Constitución y los compromisos internacionales asumidos por
Colombia en materia de derechos humanos y de derecho humanitario (CP art. 93 y
214). En efecto, no sólo la ley está sujeta a la
Constitución, que es norma de normas (CP art. 4º), sino que además la
Carta instituye un Estado social y democrático de derecho, fundado en ciertos
principios y diseños institucionales  que no pueden ser desconocidos por las
autoridades (CP Títulos I, II y V)”[267].
3.9.2.3.0.  Por último, en lo que concierne a la expresión “demás fines
enunciados en esta ley”, no adolece de indeterminación en la medida que en
el artículo 4º del presente proyecto de ley se determina cuáles son (integridad
territorial, soberanía, entre otros).
Conforme a lo anterior, la
Corte procederá a declarar la exequibilidad pura y simple de esta disposición.
3.9.3.
Examen del artículo 3º.
“Organismos que llevan a cabo la función de inteligencia y
contrainteligencia. La
función de inteligencia y contrainteligencia es llevada a cabo por las
dependencias de las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional organizadas por éstas para tal fin, la
Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), y por los demás organismos
que faculte para ello la ley. Estos organismos conforman la comunidad de
inteligencia y son los únicos autorizados para desarrollar actividades de
inteligencia y contrainteligencia. Todos los organismos que lleven a cabo estas
actividades estarán sujetos al cumplimiento de la presente ley de manera
integral”.
3.9.3.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.3.1.1.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar
Conjunta). Encuentra
constitucional establecer funciones específicas a las autoridades que conforman
la estructura del Estado. Además estima imperioso contar con organismos
especializados que adelanten la función de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.3.1.2.
Dirección General de la
Policía Nacional. Pide la
constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria. Expone que una vez
evidenciada la alteración del orden público que sufren algunos territorios del
país, es lógico pensar la existencia justificada de instituciones como la
Policía y que entre otras actividades desarrollen funciones de inteligencia y
contrainteligencia, en el proceso de un esquema estratégico de planeación que
le permita maximizar los recursos disponibles y brindar un servicio eficaz y
oportuno, a fin de propiciar el surgimiento de las condiciones requeridas para
que preste su servicio constitucional. Desprende así que las actividades
desarrolladas por las Policía Nacional a través de sus distintas especialidades
del servicio, obedecen a la supremacía de los intereses superiores y comunes de
toda la comunidad, como son la seguridad y convivencia ciudadana.
Afirma que los
organismos de inteligencia y contrainteligencia cumplen un papel trascendental
para el desarrollo de los principios democráticos, al constituirse en un puente
que facilita la consolidación de los objetivos del Estado social de derecho,
que se traduce en el cumplimiento cierto de las normas constitucionales y
legales, garantizando la efectividad de los derechos de los habitantes del
territorio colombiano. Justifica la existencia de los organismos de
inteligencia para la prevención y anticipación de situaciones que pongan en
peligro la seguridad del Estado y de los ciudadanos, como el accionar de los
grupos armados ilegales, bandas criminales, narcotráfico y terrorismo. Asevera
que los organismos de inteligencia desarrollan actividades encaminadas a la
planeación, recolección, procesamiento y evaluación de información con la
finalidad de ser difundidas con fines estratégicos y operacionales, que vienen
a permitir detectar y prevenir amenazas que atentan contra el Estado y la
seguridad ciudadana, constituyendo así una herramienta útil, con criterio
orientador, para la efectiva toma de decisión para la prevención del delito y
la conservación y restablecimiento del orden público.
3.9.3.1.3.
Alto Asesor de Seguridad Nacional de la
Presidencia de la República. Afirma que este proyecto de ley estatutaria busca regular
las actividades de todas las agencias de inteligencia a pesar de la diversa
naturaleza (militares, policiales y civiles). Así, si bien el proyecto no entra
en el detalle de determinar la estructura, funciones y competencias de cada
agencia, advierte que deben ser creadas por una ley, además de garantizar la adecuación
de los manuales de inteligencia y contrainteligencia (art. 16 del proyecto) a la
Constitución. Solicita la exequibilidad de esta disposición.
3.9.3.1.4.
Fiscalía General de la Nación. El otorgamiento de funciones de inteligencia y
contrainteligencia a organismos del Estado como las Fuerzas Militares, la
Policía Nacional y la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), se
ajusta a la Constitución.
3.9.3.1.5.
Unidad de Información y Análisis Financiero UIAF. Inicia su exposición señalando que es un
organismo de inteligencia del Estado colombiano, perteneciente al nivel
nacional del sector descentralizados por servicios y adscrito al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público. Es una entidad pública del Estado creada por la
Ley 526 de 1999 (modificada por la Ley 1121 de 2006) y reglamentada por el
Decreto 1497 de 2002, que tiene por finalidad prevenir, detectar y luchar
contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo, que hace parte
del sistema integral que combate estos delitos, además de ser el órgano
encargado de la inteligencia financiera del país. Anota que esta entidad
centraliza, sistematiza y analiza información de operaciones sospechosas,
transacciones en efectivo y cambiarias, entre otras, de los sujetos obligados a
reportarle. Expone como actividades que desarrolla las siguientes: i) atiende
requerimientos de autoridades nacionales y de unidades de inteligencia
financiera de otros países; ii) realiza informes de inteligencia financiera con
destino a la Fiscalía General de la
Nación; iii) trabaja coordinadamente con las autoridades nacionales y
extranjeras para fortalecer el sistema de prevención y detección de estos
ilícitos; iv) realiza estudios de tipologías y de nuevos sectores afectados o
susceptibles de ser utilizados para el lavado de activos y la financiación del
terrorismo; v) contribuye mediante iniciativas legislativas a un efectivo
control del lavado de activos y financiación del terrorismo en el ordenamiento
jurídico colombiano; vi) participa en la formulación de políticas para la
prevención y detección, y en general, la lucha contra el lavado de activos y la
financiación del terrorismo en todas sus dimensiones; y vii) rinde los informes
que le soliciten los Ministros de Hacienda y Crédito Público, del Interior y de
Justicia, en relación con el lavado de activos y la financiación del
terrorismo.
Destaca que las
leyes no le han asignado potestades sancionatorias en lo relacionado con sus
competencias, por lo que remite periódicamente a las entidades encargadas de ejercer
la inspección, vigilancia y control, informes sobre el cumplimiento de sus
reportantes para que sean éstas las autoridades encargadas de imponer las
respectivas sanciones a que haya lugar por el incumplimiento en el deber de
reporte a la UIAF. Resalta que dicha unidad no adelanta investigaciones de
ninguna índole, ni tiene competencia para iniciar procesos con facultades
jurisdiccionales de ninguna clase. Precisa que solo desarrolla actividades de
inteligencia con la información que recibe, que no tiene carácter vinculante
por sí sola, y de resultar sospechosa se remite a la
Fiscalía General de la Nación. Hace notar que no tiene funciones de policía
judicial. Por la naturaleza de las funciones que desarrolla, explica que la
información que recoge, centraliza y sistematiza, como aquella resultado de su
análisis, está sujeta a reserva legal de acuerdo con el artículo 9º de la
Ley 1121 de 2006, que solo puede ser conocida por las autoridades competentes
y las legitimadas para ejercer la acción de extinción de dominio. Así las
cosas, observa que los informes de inteligencia carecen de valor probatorio,
como lo consigna el artículo 35 del proyecto de ley estatutaria. Colige que la
reserva de la cual goza la entidad debe respetar lo prescrito en la
Constitución, particularmente lo previsto en el artículo 15.
Señala que el
proyecto de ley estatutaria responde a los estándares internacionales que
pretenden regular la actividad de los servicios de inteligencia, limitando su
ejercicio para insertarlo en el marco jurídico e institucional del respeto a
los derechos humanos, siguiendo los lineamientos básicos establecidos en el
documento de buenas prácticas de las Naciones Unidas. Explica que este proyecto
de ley “regula el ejercicio de una actividad otrora desacreditada en
distintos sectores del país, desde una perspectiva que garantiza el respeto de
los principios constitucionales, imprime orden al esquema orgánico encargado
del despliegue de tan delicada actividad e impone límites y controles en su
ejercicio, partiendo de [la] consagración de los principios de inteligencia y
contrainteligencia. Establece adicionalmente un verdadero sistema de
inteligencia con supervisión, coordinación y colaboración permanente entre las
distintas ramas del poder público sin perjuicio de la reserva legal, respetando
el sistema de pesos y contrapesos de un auténtico Estado de derecho”.
Aduce que respeta
la necesidad de reserva de la información de los organismos de inteligencia,
precisando los alcances de esa condición y ajustándola a los derechos
fundamentales consagrados en el artículo 15 de la
Constitución, que debe armonizarse con la
Ley 1266 de 2008 (estatutaria de habeas data). Anota que el proyecto de ley es
respetuoso de los designios constitucionales, fundamental para la operatividad
eficiente de los servicios de inteligencia dentro de un marco claro, ajustado a
la dogmática constitucional actual, determinante para la conducción adecuada y
legítima de los servicios de inteligencia. Agrega que nuestro ordenamiento
jurídico estaba en mora de tener una ley de estas características, esto es, que
organice, regule y precise los servicios y actividades de inteligencia del
país, con el ánimo de reivindicar su existencia y direccionar su línea y forma
de acción. No evidencia que el proyecto de ley transgreda las disposiciones
constitucionales.
3.9.3.1.6.
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación
para la Libertad de Prensa FLIP-. Estima que la expresión “y por los demás organismos que
faculte para ello la ley”, debe ser declarada exequible en el entendido de
que la ley es estatutaria. Empieza por señalar que el trámite de ley
estatutaria se exige cuando la regulación genera una afectación a los derechos
fundamentales. En esa medida, sostiene que la asignación de funciones de
inteligencia a organismos o dependencias del Estado comporta una afectación de
derechos fundamentales al otorgar a un nuevo actor la potestad de limitar los
derechos. De lo contrario se permitiría que por medio de leyes ordinarias se regulen
temas esenciales sobre derechos fundamentales, exclusivos de leyes
estatutarias. Además, el trámite estricto brinda mayor garantía de
constitucionalidad de las normas al exigir mayores consensos, fuera del control
previo por la Corte Constitucional.
3.9.3.1.7.
Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo. Expone que la expresión “y
por los demás organismos que faculte para ello la ley”, abre la posibilidad
de que por medio de ley ordinaria se confieran facultades de inteligencia y
contrainteligencia a nuevos organismos, sin que tal normatividad pueda ser
objeto de control especial contemplado en el procedimiento de ley estatutaria y
permitiendo que organismos de diversa naturaleza desarrollen este tipo de
operaciones reservadas que son invasivas de derechos fundamentales. Afirma que
el procedimiento a seguirse en la futura reglamentación debe surtirse a través
del trámite estatutario por tratarse de un asunto bajo reserva legislativa.
3.9.3.1.8.
Universidad Sergio Arboleda.
Indica que el fundamento constitucional e internacional del uso de la fuerza
por parte de las FFMM, dentro de los límites fijados por el Estado social de
derecho, reside en su deber de protección como autoridad instituida para
salvaguardar a la población. Explica que en la medida en que las FFMM ostentan
el monopolio del uso de la fuerza, están obligadas a garantizar las condiciones
de seguridad que permitan el imperio de la ley y el libre ejercicio de las
libertades ciudadanas. Como aspecto positivo destaca que el proyecto de ley
busca regular las actividades de todas las agencias de inteligencia a pesar de
su diversa naturaleza, lo cual permitirá la unidad de mando y control en el
ejercicio de las actividades propias de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.3.1.9.
Procurador General de la
Nación. Encuentra plausible que la ley establezca que las Fuerzas
Militares, la Policía Nacional y la Unidad de Información y Análisis Financiero
-UIAF-, son los organismos que llevan a cabo labores de inteligencia y
contrainteligencia, además de que se establezca la reserva de ley para
determinar cuáles son los demás organismos que pueden adelantar esas labores.
Sin embargo, observa que la expresión “la función de inteligencia y
contrainteligencia es llevada a cabo por las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional organizadas por éstas para tal fin”, es muy genérica e
imprecisa, lo cual podría permitir a un sinnúmero de dependencias militares o
policiales, ejercer la competencia en cualquier tiempo. De esta forma, solicita
la exequibilidad condicionada de esta locución en el sentido de que las
dependencias de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional lo harán por disposición administrativa suscrita por el
Ministro de Defensa Nacional, conjuntamente con el comandante de la respectiva
fuerza o el Director General de la
Policía Nacional, la cual deberá estar debidamente motivada y atender los
principios consagrados en la presente ley.
3.9.3.2.
Examen constitucional.
3.9.3.2.1. Esta
disposición establece los organismos que llevan a cabo las actividades de
inteligencia y contrainteligencia para lo cual instituye a las dependencias de
las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional, como  a la Unidad de Información y Análisis Financiero
-UIAF- y los demás organismos que faculte para ello la ley. Así mismo,
determina que tales organismos conforman la comunidad de inteligencia, siendo
los únicos autorizados para desarrollar tales actividades, que sujeta al
cumplimiento integral de esta ley.
Para la
Corte esta disposición se ajusta a la
Constitución, toda vez que la determinación de los organismos que podrán
llevar a cabo la función de inteligencia y contrainteligencia, encuentra
fundamento superior en los artículos 217 (Fuerzas Militares), 218 (Policía
Nacional) y 1º, 2º y 333 ss. (Unidad de información y análisis financiero
UIAF).
Así lo reconoció
este Tribunal en las sentencias T-066 de 1998, T-708 de 2008 y C-1011 de 2008,
cuando frente a la pregunta de si los organismos de seguridad están autorizados
para recopilar informaciones sobre las personas, respondió afirmativamente
señalando que tiene “fundamento en la
obligación del Estado de velar por la vigencia del orden constitucional y
brindarle a los asociados tanto las condiciones necesarias para el ejercicio de
los derechos y las libertades como un ambiente de paz, deberes éstos cuyo
cumplimiento reposa en muy importante grado en las fuerzas militares y la
policía nacional (C.P., arts. 217 y 218)”.
En relación con la
Unidad de Información y Análisis Financiero -UIAF-[268], esta Corte se pronunció en la sentencia C-851 de 2005[269],
señalando el alcance de sus competencias en orden a prevenir y sancionar
actividades delictivas que empleen el sistema financiero para el lavado de
activos. En materia de inteligencia
financiera, debe anotarse que el profesor Isaac Martín Barbero, en el artículo “Delincuencia
económica, blanqueo de capitales e inteligencia financiera”, la define como “el conocimiento derivado del
análisis de los datos financieros que ofrece pistas a la  investigación y que
apoya la puesta en práctica de las recomendaciones u ofrece indicadores que
contribuyen a la detección y la prevención del delito. Consecuentemente, los
países que más se han comprometido en la persecución de los productos
financieros del crimen han desarrollado la creación de unidades de inteligencia
financiera. Éstas son agencias centralizadas con competencia para analizar y
comunicar a las autoridades competentes informaciones financieras que reflejen
actividades, en las que se aprecian indicios de criminalidad o cuya evolución
sea necesario seguir, a fin de dificultar las actividades de blanqueo de
capitales”. Concepto que se soporta en que la
globalización ha propiciado una integración internacional de factores que en el
caso del capital, la tecnología y la información se alude a un mercado mundial.
Anota que la liberalización del sistema financiero internacional y la mejora en
los medios técnicos destinados a potenciar su eficacia, en ocasiones, son
empleados para la comisión de hechos delictivos generadores de dinero negro y
para ocultar el origen de tales capitales. El resultado combinado de ambas
circunstancias ha sido un inquietante crecimiento cuantitativo del blanqueo de
capitales. Ante esta realidad, se está construyendo una respuesta que pretende
ser global, internacional e inspirada en la corresponsabilidad de todos los
agentes involucrados[270].
La doctrina nos muestra los ámbitos actuales de la
inteligencia y contrainteligencia, como son: i) la inteligencia exterior
política, ii) la inteligencia militar, iii) la inteligencia científica y
tecnológica, iv) la inteligencia económica, v) la inteligencia ecológica y
ambiental, y vi) la inteligencia criminal o policial.[271]
A ello cabe agregar vii) la inteligencia interior o de seguridad. Así las cosas, son varias las agencias estatales que pueden llevar a
cabo la función de inteligencia y contrainteligencia, pero ellas deben
encontrarse debidamente autorizadas por la ley, que a su vez debe resultar
conforme con la Constitución.
3.9.3.2.2. En
relación con la solicitud del Procurador de que la expresión “la función de
inteligencia y contrainteligencia es llevada a cabo [por las dependencias] de
las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional organizadas por éstas para tal fin”, resulta genérica e
imprecisa al permitir a un sinnúmero de dependencias militares o policiales
ejercer la competencia en cualquier tiempo, por lo que solicita la
exequibilidad condicionada a que las dependencias procederán por disposición
administrativa del Ministro de Defensa, conjuntamente con el Comandante o el
Director de la Policía, que además deberá estar debidamente motivada y atender
los principios de ley; la Corte no acogerá dicho planteamiento por cuanto una
interpretación sistemática y teleológica del proyecto de ley estatutaria lleva
a descartar dicho argumento.
Para este
Tribunal la norma en revisión debe apreciarse en el contexto del proyecto de
ley estatutaria. En esta medida, pueden resaltarse las siguientes disposiciones
que establecen facultades y competencias sobre quienes desempeñan una
función de inteligencia y contrainteligencia:
Artículo 2º: alcance de la función (quienes la
desarrollan, medios empleados, competencia a desarrollar y objetivos).
Artículo 3º: organismos que pueden llevarla a cabo
estipulando la sujeción integral a la presente ley.
Artículo 4º: fines de la función (soberanía, democracia,
etc. frente a amenazas como el terrorismo, crimen organizado, narcotráfico,
etc.).
Artículo 5º: quienes autoricen y lleven a cabo
actividades de inteligencia y contrainteligencia, además de verificar la
relación entre la actividad y los fines constitucionales, deben evaluar y
observar estrictamente y en todo momento unos principios (idoneidad, necesidad
y proporcionalidad).
Artículos 10
a 13: establece entre los
organismos de inteligencia y contrainteligencia la coordinación y cooperación
en el desarrollo de las actividades bajo condiciones de seguridad, instituyendo
la Junta de Inteligencia Conjunta a la cual se le asignan unas específicas
funciones.
Artículo 14: las actividades deben autorizarse por orden
de operaciones o misión de trabajo emitida por los directores de los
organismos, o jefes o subjefes de unidad, sección o dependencia, debiendo
incluir un planeamiento. Nivel de autorización se incrementará dependiendo de su
naturaleza y posible impacto, el tipo de objetivo, el nivel de riesgo para las
fuentes o los agentes y la posible limitación de los derechos fundamentales.
Artículo 15: consagra el responsable de autorizar las
actividades de inteligencia y contrainteligencia, las sanciones que se imponen
por incumplimiento de los deberes y obligaciones.
Artículo 16: determina el deber de adecuación de los
manuales de inteligencia y contrainteligencia a los derechos humanos por los
directores y jefes de los organismos de inteligencia y contrainteligencia.
Artículo 17: comprende actividades de monitoreo del
espectro electromagnético debidamente incorporadas dentro de órdenes de
operaciones o misiones de trabajo.
Artículo 18: los inspectores de la
Policía o la Fuerza Militar a la que pertenezcan los organismos de
inteligencia y contrainteligencia, deben rendir un informe anual reservado
tramitado por conducto regular ante el Ministro de Defensa y con copia a la
Comisión Legal de Seguimiento, que verificará los principios, límites y fines
de esta ley, en la autorización y desarrollo de tales actividades; la
adecuación de la doctrina; los procedimientos y métodos de inteligencia a lo
establecido en esta ley; y la verificación de los procesos de actualización,
corrección y retiro de datos y archivos. Inspectores contaran con toda la
colaboración y no podrán revelar sus fuentes y métodos.
Artículos 28
a 32: creación y
señalamiento de objetivos de los Centros de Protección de Datos de Inteligencia
y Contrainteligencia.
Lo anterior,
partiendo de que las tareas que conciernen a los servicios de inteligencia se
concentran primordialmente en la realización de las siguientes funciones
básicas: i) la recolección de información, ii) el procesamiento de la
información, iii) el análisis de la información y finalmente iv) la difusión o
circulación de la información (Cfr. art. 2º, proyecto de ley estatutaria).
Para la
Corte las disposiciones referidas muestran con claridad un marco jurídico de
actuación (art. 1º, proyecto de ley estatutaria), al instituirse unas
facultades, competencias y procedimientos que deben cumplirse para el ejercicio
adecuado y oportuno por quienes desempeñen actividades de inteligencia y
contrainteligencia. Por tanto, la expresión cuestionada por el Procurador, esta
es: “la función de inteligencia y contrainteligencia es llevada a cabo por
las dependencias de las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional organizadas por éstas para tal fin”, resulta determinable
y comprensible constitucionalmente por lo que se declarará su exequibilidad.
Pero, además,
deben sumarse otras facultades y competencias sobre los organismos que cumplen
actividades de inteligencia y contrainteligencia, con la finalidad de favorecer
la transparencia y permitir igualmente que la comunidad prevea cuáles de las
competencias podrían emplearse en su contra. De este modo, habrán de:
1. Activarse frente a acciones dirigidas a derribar o perturbar el
ordenamiento fundamental basado en la democracia constitucional, la seguridad y
la defensa nacional, entre otros (arts. 2º y 4º, proyecto de ley estatutaria).
2. Atender que i) solo puede
suministrarse información si previamente se ha logrado (obtención); es
indispensable tratar el conjunto de información para darle un sentido claro y
susceptible de utilización (tratamiento); y iii) no es suficiente con haber
tratado la información para producir inteligencia y contrainteligencia, sino
que es preciso que el producto llegue a quien se ha autorizado (diseminación).
3. Alertar sobre los riesgos a la seguridad y defensa nacional, como
uno de los fines constitucionales (arts. 2º y 4º, proyecto de ley estatutaria).
4. Estar consagradas en forma clara y precisa, y a las que el público
tenga acceso.
5. Comprender la presentación de
informes periódicos de inteligencia y contrainteligencia.
6. Identificar de forma clara y
precisa quien autoriza las actividades y la justificación o motivación legal de
las mismas.
7. Corresponder a las estrictamente
indispensables para el cometido de la función.
8. Observar un procedimiento
legalmente prescrito.
9. Dejar un registro de las
actuaciones cumplidas o desarrolladas.
En consecuencia,
las atribuciones de los organismos de inteligencia y contrainteligencia deben
desarrollarse estrictamente en el marco de la
Constitución, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho
internacional humanitario.
3.9.3.2.3. De
otra parte, en relación con la petición de DeJuSticia y FLIP, y la
Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, sobre declarar
exequible la expresión “y por los demás organismos que faculte para ello la
ley” en el entendido que la ley debe ser estatutaria, la
Corte no comparte este planteamiento. Ello por cuanto el establecimiento y la
creación de organismos especializados del Estado del orden nacional[272] que conformarían la comunidad de
inteligencia y contrainteligencia, es una competencia atribuida al legislador
ordinario en el artículo 150. 7 de la
Constitución, que reza:
“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de
ellas ejerce las siguientes funciones:
[…]
7. Determinar la estructura de la administración nacional y
crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden
nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la
creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de
un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de
empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.”
Sobre la cláusula
general de competencia legislativa en la determinación de la estructura de la
administración nacional, en la sentencia C-856 de 2006, se dijo:
“La
Corte advierte que la Carta Política integra a la cláusula general de
competencia legislativa del Congreso la determinación de la estructura de la
administración nacional, para lo cual le otorga facultades dirigidas a crear,
suprimir o fusionar los organismos que hacen parte de esa administración. […]
El
ejercicio de esta actividad, […] está revestido de condiciones específicas,
dirigidas al cumplimiento de los postulados constitucionales que radican en el
Congreso la facultad de creación de órganos propios de la estructura de la
administración nacional. Así, la sentencia C-784/04 recapitula varias
decisiones de la Corte, con base en las cuales concluye que la competencia
prevista en el artículo 150-7 C.P. involucra los siguientes aspectos:
a.
La
función de determinar la estructura de la administración nacional, no se agota
con la creación, supresión o fusión de los organismos que la integran, “sino
que abarca proyecciones mucho más comprensivas que tienen que ver con el
señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de ellos, la precisión de
sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos
para fines del control”,[273]
así como  “regular los asuntos relacionados con el régimen jurídico de los
trabajadores, con la contratación y con las materias de índole presupuestal y
tributario, entre otras”[274].
Igualmente,  en desarrollo de esta misma función, el Congreso se encuentra
habilitado para fijar las características de los órganos creados, esto es, para
establecer “la independencia administrativa, técnica y patrimonial de
ciertas agencias estatales, con o sin personería jurídica, para modificar sus
características y aun para suprimirlas”[275];
b.
La mención hecha en el artículo 150-7 de la
Carta Política comprende no sólo la enumeración de los tipos de organismos
que, a partir de los enunciados constitucionales y del ejercicio de las
potestades que el propio Texto Superior atribuye al Congreso, determine la ley,
sino también la ubicación de los organismos en el conjunto de la administración
y la relación entre ellos[276];
c.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 150-7
superior la creación de organismos llamados a integrar la administración
nacional corresponde de manera privativa a la ley[277], de la
misma manera que es a ella a quien se le asigna específicamente la creación y
autorización de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de
economía mixta [278];
d.
La competencia a que se refiere el numeral 7°
del artículo 150 Superior no supone un ejercicio totalmente independiente por
parte del Congreso de la República, pues es necesario contar con la participación
gubernamental para expedir o reformar las leyes referentes a la estructura de
la administración nacional, en razón de que la iniciativa para su adopción
pertenece en forma exclusiva al Gobierno Nacional de conformidad con lo
preceptuado en el artículo 154 Superior[279].
Como se observa, la
facultad parlamentaria de creación de organismos del orden nacional posee
naturaleza compleja, pues no sólo prevé la simple potestad de constitución,
sino que también incorpora la definición de la naturaleza jurídica de la
entidad correspondiente, su estructura orgánica, la ubicación del ente en la
estructura administrativa del Estado, al igual que sus objetivos y funciones,
entre los aspectos más sobresalientes. Estas condiciones, además, se explican a
partir de la necesidad que la definición de la estructura de la administración
nacional y de los organismos que la conforman esté precedida de un debate
democrático suficiente, premisa que sustenta el hecho que la creación de
organismos del orden nacional sea materia de reserva de ley.  En ese orden de
ideas, como lo reafirma la providencia sujeta a análisis, “la determinación
de la estructura  de la administración nacional, (…) así como la
creación y autorización de la existencia específica de los diferentes
organismos y entidades llamados a conformar dicha estructura compete con
exclusividad a la ley”.
Con base en lo
anterior, esta Corporación en la sentencia C-350 de 2004 indicó que “en cuanto a la naturaleza de las leyes que se expiden en ejercicio de
las competencias atribuidas al Congreso por el artículo 150-7, la
jurisprudencia de manera constante ha señalado que son leyes ordinarias[280]”.
Por tanto,
examinada por la Corte la presente disposición que instituye los organismos
especializados del Estado del orden nacional que llevarán a cabo la función de
inteligencia y contrainteligencia, se observa que se está frente a una norma de
naturaleza ordinaria, al articularse dentro de las funciones atribuidas al
Congreso por el artículo 150.7 de la
Constitución, que refiere a la determinación de la estructura de la
administración nacional y la creación, supresión o modificación de organismos o
entidades del orden nacional. Además debe insistirse que el haberse contenido
dentro de una ley estatutaria disposiciones ordinarias no las hace
inconstitucionales.
Por consiguiente,
al haberse previsto en la norma examinada que la función de inteligencia y
contrainteligencia podrá cumplirse “por los demás organismos que faculte
para ello la ley”, debe acarrear la misma consecuencia jurídica, esto es,
que la naturaleza de la ley que se expida ha de ser igualmente de naturaleza
ordinaria.
En conclusión, la
Corte procederá a declarar la exequibilidad de esta disposición de forma pura
y simple.
3.9.4.
Examen del artículo 4º.
“Límites y fines de la función de inteligencia y
contrainteligencia. La
función de inteligencia y contrainteligencia estará limitada en su ejercicio al
respeto de los derechos humanos y al cumplimiento estricto de la
Constitución, la ley y el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. En especial, la función de inteligencia
estará limitada por el principio de reserva legal que garantiza la protección
de los derechos a la honra, al buen nombre, a la intimidad personal y familiar,
y al debido proceso.
Ninguna información de inteligencia y
contrainteligencia podrá ser obtenida con fines diferentes de:
a) Asegurar la consecución de los fines esenciales del
Estado, la vigencia del régimen democrático, la integridad territorial, la
soberanía, la seguridad y la defensa de la
Nación;
b) Proteger las instituciones democráticas de la
República, así como los derechos de las personas residentes en Colombia y de
los ciudadanos colombianos en todo tiempo y lugar    -en particular los derechos
a la vida y la integridad personal- frente a amenazas tales como el terrorismo,
el crimen organizado, el narcotráfico, el secuestro, el tráfico de armas,
municiones, explosivos y otros materiales relacionados, el lavado de activos, y
otras amenazas similares; y
c) Proteger los recursos naturales y los intereses
económicos de la Nación.
En ningún caso la información de inteligencia y
contrainteligencia será recolectada, procesada o diseminada por razones de
género, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica, pertenencia a una organización sindical, social o de derechos
humanos, o para promover los intereses de cualquier partido o movimiento
político o afectar los derechos y garantías de los partidos políticos de
oposición”.
3.9.4.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.4.1.1.
Dirección General de la
Policía Nacional. Expone que
el proyecto de ley recoge aspectos fundamentales de los pronunciamientos de la
Corte, por lo cual se fijó los límites y fines de la función de inteligencia y
contrainteligencia.
3.9.4.1.2.
Fiscalía General de la
Nación. Expresa su conformidad con esta disposición al determinar los cauces en los
cuales debe desarrollarse legítimamente la función de inteligencia y
contrainteligencia.
3.9.4.1.3.
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación
para la Libertad de Prensa FLIP-. Anotan que la Corte debe abordar problemas jurídicos
atinentes a tensiones entre seguridad y los derechos reseñados. Es indispensable
definir con claridad la forma como se organiza la institución que cumple
labores de inteligencia, quién puede ordenarlas, cuáles son las razones que se
pueden aducir para llevarlas a cabo y cuáles son los métodos permitidos. A la
vez es importante mantener la confidencialidad de la información para el caso
de los agentes del Estado y los particulares objeto de las actividades.
Posteriormente, esbozan como un imperativo el control eficaz que asegure el
respeto a los derechos humanos, la
Constitución y la ley.
Indican que la
expresión “En especial, la función de inteligencia estará limitada por el
principio de reserva legal que garantiza la protección de los derechos a la
honra, al buen nombre, a la intimidad personal y familia, y al debido proceso”,
incorpora el principio de reserva legal, que tiene diferentes connotaciones en
el ordenamiento jurídico colombiano: una, hace referencia a la competencia del
Congreso para la regulación de ciertos temas y, la otra, refiere a la medida
específica de mantener en secreto información. De esta manera, consideran que la
Corte debe definir cuál es el contenido previsto en el artículo 4º y si este
es respetuoso de los parámetros constitucionales. Encuentran razonable
considerar que cuando la ley de inteligencia refiere al principio de reserva
legal se entienda en el contexto de la reserva como aplicación de secreto. Así
determinan como problema jurídico si es constitucional la creación de un
principio de reserva legal que privilegie el ocultamiento de información, teniendo
en cuenta que entra en contradicción con el principio de máxima divulgación.
Anotan que conforme a la jurisprudencia constitucional no es posible considerar
que exista un principio de reserva legal, entendida como aplicar
sistemáticamente la medida de secreto a la información. Por el contrario,
explica que la reserva se ha caracterizado por ser excepcional y precisa.
No obstante,
señalan que una mirada general a la jurisprudencia sobre inteligencia permite
identificar que la reserva también puede ser entendida como la obligación de
mantener en secreto la información que ha sido catalogada como reservada.
Enfatizan que “no se circunscribe al momento previo en el que se decide si
un documento es reservado o no, sino que es una obligación posterior que surge
después de la clasificación de los documentos reservados, que indica que debe
ocultarse la información. Esto es entendido como el deber de confidencialidad”.
Aseveran que este principio de confidencialidad obliga a no divulgar la
información reservada y mantenerla bajo custodia  con el fin de evitar su
difusión. Entienden que esta es una obligación de los servidores públicos para
proteger los fines constitucionales por los cuales se impuso la reserva.
Informa que es el medio adecuado para proteger los datos íntimos de las
personas que han colaborado con los organismos de inteligencia o que han sido
objeto de seguimiento por parte de éstos.
Añade que podría
pensarse que cuando se hace referencia al principio de reserva legal en
realidad se trata del principio de confidencialidad como forma de proteger el
derecho a la intimidad de los titulares de información de inteligencia
reservada. Expone que “la confidencialidad es uno de los alcances de la
aplicación del secreto, de la cual depende la materialización del mismo. Es
además, el medio adecuado para proteger información cuya divulgación afecta
gravemente los derechos a la intimidad, el habeas data y el buen nombre; y que
no tienen ningún beneficio ni interés para la sociedad. Los organismos de inteligencia
cuentan con muchos datos de este tipo. Por ejemplo, la información sobre la
vida personal de un posible colaborador de un grupo armado, los datos de sus
hijos, los sitios que frecuentaban, sus apodos; todos estos son datos que deben
ser confidenciales y no deben ser divulgados”. Concluyen que la
Corte debe precisar el contenido del “principio de reserva legal”. Estiman que
respetando el principio de máxima divulgación y el carácter restrictivo de la
reserva legal, la expresión debe ser declarada constitucional siempre que se
entienda como “principio de confidencialidad”.
3.9.4.1.4.
Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo. Resalta que si bien es valioso que el proyecto
de ley integre como factor limitante de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, el respeto de los derechos fundamentales, este
reconocimiento es inocuo en caso de que no se establezcan mecanismos y
procedimientos para impedir el uso arbitrario del poder, asignando un amplio
marco de facultades a los organismos encargados de ejercer el control de las
actividades de inteligencia.
3.9.4.1.5.
Universidad Sergio Arboleda. Señala
que el proyecto de ley contiene un acertado reconocimiento de la necesidad de
que las actividades de inteligencia y contrainteligencia estén orientadas a
garantizar los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el
cumplimiento estricto de la
Constitución y la ley.
3.9.4.1.6.
Universidad Santo Tomás.
Solicita declarar la inexequibilidad del proyecto de ley estatutaria, toda vez
que varios de los artículos (4º, 5º, 14, 17, estructurales) no guardan
coherencia con los lineamientos del bloque de constitucionalidad, implicando un
retroceso en cuanto a protección y garantías de los derechos fundamentales a la
intimidad y al habeas data.
Particularmente,
sobre el artículo 4º señala que “si se entiende el principio de reserva
legal como límite para la garantía de los enunciados derechos, así mismo puede
considerarse como una restricción implícita para los mismos, ya que mantener en
secreto los documentos, información y procedimientos respecto de una persona,
que como ya se advirtió es sujeto de restricción de sus derechos por
procedimientos de inteligencia y contrainteligencia, no podría en consecuencia
garantizar al mismo tiempo estos derechos, excepto si se refiere a evitar la
promulgación de esta información en la opinión pública, o respecto de los demás
particulares. Sin embargo, esta garantía como límite no es la que se busca con
la protección de los derechos humanos a la intimidad y habeas data como
previamente se expuso, puesto que el derecho es oponible tanto a particulares
como al mismo Estado. Confundir en consecuencia la reserva de la información
como garantía para proteger estos derechos sobre la información recopilada, sería
tanto como autorizar al Estado para superar la órbita inviolable de estos
derechos fundamentales siempre y cuando se asegure su custodia”.
De otro lado,
estima que cuando se establecen de forma taxativa los fines por los cuales
deben dirigirse las actividades de inteligencia y contrainteligencia, “en
realidad se contemplan valores y principios cuya indeterminación debe
completarse realizando una ponderación entre intereses o principios que se
encuentran en colisión permanente. Estos fines por consiguiente, dejan abierta
una serie de posibilidades que deben considerar el operario de la ley para que
las actividades tengan la legitimidad suficiente y no incurrir en vulneraciones
ilegales de los derechos fundamentales”.
3.9.4.1.7.
Procurador General de la
Nación. Señala que los fines que persiguen las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, coinciden con los propósitos y fines que debe cumplir el
Estado por mandato de la Carta. Destaca la existencia de límites relacionados
con normas internacionales sobre derechos humanos, con el derecho internacional
humanitario y con la normatividad interna, y el reconocer el principio de no
discriminación.
3.9.4.2.
Examen constitucional.
3.9.4.2.1. La
primera parte del inciso primero de esta disposición establece que el ejercicio
de la función de inteligencia y contrainteligencia se encuentra limitada por el
respeto de los derechos humanos, el cumplimiento estricto de la
Constitución y la ley, el derecho internacional de los derechos humanos y el
derecho internacional humanitario.
Para la
Corte este acápite se ajusta a la
Carta Política al prever instrumentos que propenden por la vigencia efectiva
de los derechos humanos, cuyo respeto se instituye de manera directa y
principal como límite a la función. La observancia estricta de la legislación
comprende el funcionamiento de los servicios de inteligencia con arreglo a las
leyes, las cuales a su vez deben estar conformes con la
Constitución y las obligaciones internacionales en materia de derechos
humanos.
La preservación de la
institucionalidad no puede suponer el ejercicio arbitrario de tales
competencias por el Estado, ni excesos en su ejercicio por las autoridades, por
cuanto ello repugnaría con los principios que soportan un legítimo Estado
constitucional de derecho. La función de inteligencia y contrainteligencia
causan afectaciones ciertas de diversa intensidad a derechos fundamentales como
la intimidad, el buen nombre, el habeas data, la honra, el acceso a los
documentos públicos, la libertad de información y el debido proceso, en la
medida que entran en colisión con valores y principios constitucionales como la
seguridad y la defensa nacionales.
En la sentencia T-708 de 2008 este Tribunal expuso que para garantizar la vigencia del
orden constitucional, los organismos de seguridad están autorizados para
recopilar datos a condición de que tales procedimientos: i) respeten los
derechos fundamentales, ii) garanticen la reserva de la información, iii)
permitan la intervención de las autoridades judiciales y iv) se efectúen
razonable y proporcionalmente, recopilando la información estrictamente
necesaria, por un tiempo determinado y siempre que existan indicios de la
existencia o preparación de un ilícito.
En otra
decisión, C-1011 de 2008[281],
la Corte encontró ajustado a la
Constitución la recopilación de datos personales por los organismos de
seguridad y defensa, siempre que se cumplan unos límites constitucionales:
“el reconocimiento de esta facultad [recopilación de datos personales] no es
omnímodo sino que, antes bien, está estrictamente limitado por la vigencia de
los derechos fundamentales a la intimidad, la honra, el buen nombre, el hábeas
data, de petición y el debido proceso. Del mismo modo, esa competencia debe
estar sustentada en criterios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad,
de manera que su uso se restrinja a aquellos casos en que el acopio de
información es imprescindible para el cumplimiento de los fines antes
anotados”.
Conviene traer a
colación las buenas prácticas de las Naciones Unidas que señala:
“Práctica 4. Todos los servicios de inteligencia están
constituidos en virtud de leyes a las que el público tiene acceso y que
respetan las disposiciones de la
Constitución y la normativa internacional de derechos humanos, y funcionan con
arreglo a esas leyes. […]”.
El Relator
Especial sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, al interpretar dicha
Práctica indicó que los servicios de inteligencia son órganos del Estado por lo
que deben cumplir, al igual que los organismos ejecutivos, “las
disposiciones pertinentes del derecho nacional e internacional, y en particular
la normativa de los derechos humanos[282]. Esto
significa que estos servicios están basados en leyes a las que el público tiene
acceso y que son conformes con la
Constitución y con las obligaciones internacionales del Estado en materia de
derechos humanos, entre otras, y que su funcionamiento es acorde con esas
leyes. Los Estados no pueden invocar el derecho
interno para justificar violaciones de la normativa internacional de los
derechos humanos ni, evidentemente, de cualquier otra obligación jurídica
internacional[283].
El Estado de derecho exige que las actividades de los servicios de
inteligencia, y cualquier instrucción que les imparta el poder ejecutivo,
cumplan esos conjuntos normativos[284].
En consecuencia, los servicios de inteligencia tienen prohibido emprender
cualquier acción que vulnere las leyes nacionales, la
Constitución o las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos, y
también está prohibido darles instrucciones en este sentido. En muchos Estados
estas prescripciones son implícitas. […]. Es de buena práctica que toda
reglamentación subsidiaria se base en leyes vigentes a las que el público tenga
acceso, y cumpla dichas leyes[285]”.
Adicionalmente,
para la Corte toda medida de inteligencia y
contrainteligencia debe:
1. Definir con claridad quién la autoriza u ordena, cuáles son
las razones o motivos legales para llevarla a cabo y cuáles son los métodos
permitidos para su ejecución.
2. Corresponder a las estrictamente
indispensables para el cometido de la función.
3. Guardar simetría con los fines
constitucionales empleando los medios menos invasivos.
4. No desconocer el contenido
esencial de los derechos fundamentales.
5. Dejar un registro de las
actuaciones cumplidas o desarrolladas.
6. Observar un procedimiento
legalmente prescrito.
7. Sujetarse a controles y
supervisiones.
8. Establecer mecanismos que
garanticen las reclamaciones de las personas.
9. De implicar interceptación o
registro de comunicaciones debe contar indiscutiblemente con la autorización
judicial.
Lo anterior encuentra sustento en las buenas prácticas de las
Naciones Unidas, al estatuir como salvaguardias de los derechos humanos las
siguientes:
“Práctica 20. Todas las medidas adoptadas por los servicios de inteligencia
que coarten los derechos humanos y las libertades fundamentales cumplen los
siguientes criterios:
a) Están contempladas en leyes a las que el público tiene acceso y
que son conformes con las normas internacionales de derechos humanos.
b) Son estrictamente necesarias para el desempeño del mandato legal
de los servicios de inteligencia.
c) Guardan proporción con el objetivo. Con esta finalidad, los
servicios de inteligencia seleccionan las medidas que menos coarten los
derechos humanos y procuran muy en especial reducir al mínimo los efectos
desfavorables de estas medidas en los derechos de las personas, incluidos los
particulares de los que no se sospeche que han cometido ningún hecho ilícito.
d) Ninguna de esas medidas vulnera las normas imperativas del
derecho internacional ni los elementos esenciales de todo derecho humano.
e) Existe un sistema bien definido y completo para autorizar, vigilar
y supervisar la aplicación de cualquier medida que coarte los derechos humanos.
f) Las personas cuyos derechos hayan sido eventualmente coartados
por los servicios de inteligencia pueden presentar denuncias a una institución
independiente y tratar de obtener una reparación efectiva”.
Sobre esta Práctica el Relator Especial sobre la promoción
y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la
lucha contra el terrorismo, manifestó:
“27. Las leyes nacionales permiten a la mayoría de los servicios de
inteligencia realizar actividades que coartan los derechos humanos. Estas
facultades se ejercen principalmente en el ámbito de la recopilación de
información, pero pueden incluir también medidas para hacer cumplir la ley, el
empleo de datos personales y la utilización compartida de información personal.
La legislación de los países prevé salvaguardias de los derechos humanos por
dos razones principales: para limitar las injerencias en el derecho de los
individuos a realizar actos permisibles de conformidad con la normativa
internacional y los derechos humanos, y para impedir el uso arbitrario o
ilimitado de esas medidas[286].
28. Toda medida que coarte los derechos humanos debe estar prescrita
por una ley que sea compatible con la normativa internacional de los derechos
humanos y esté en vigor en el momento en que se adopte la medida[287].
Esta ley ha de definir las medidas en términos concretos y precisos, establecer
condiciones estrictas para su aplicación y exigir que su aplicación tenga que ver
directamente con el mandato del servicio de inteligencia[288].
29. Muchas legislaciones nacionales prevén el requisito de que todas
las medidas de los servicios de inteligencia que coarten los derechos humanos
han de ser necesarias en una sociedad democrática[289]. Por
necesarias se entiende que la aplicación de cualquier medida ha de estar
vinculada de manera clara y racional con la protección de los intereses
legítimos de la seguridad nacional, según se definen en la legislación nacional[290].
30. Con arreglo al principio de proporcionalidad, que está enunciado
en las leyes de muchos Estados, cualquier medida que coarte los derechos
humanos ha de guardar proporción con el objetivo previsto (y legalmente
permisible)[291].
Con objeto de garantizar la proporcionalidad de las medidas adoptadas por los
servicios de inteligencia, muchos Estados exigen que sus servicios de
inteligencia utilicen los medios menos invasivos posibles para el logro de un
determinado objetivo[292].
31. Las legislaciones nacionales prohíben a los servicios de
inteligencia aplicar cualquier medida que incumpla la normativa internacional
de los derechos humanos y/o las normas imperativas del derecho internacional.
Algunos Estados han incluido prohibiciones explícitas de violaciones graves de
los derechos humanos en las leyes que regulan los servicios de inteligencia[293].
Aunque podría destacarse el carácter inviolable de los derechos humanos no
derogables, en cada derecho humano hay un elemento esencial que no se presta a
limitación alguna.
32. Los Estados se aseguran de que las medidas de los servicios de
inteligencia que coartan los derechos humanos están sujetas a autorización
previa con arreglo a un proceso legalmente prescrito, así como a la supervisión
y examen posteriores (véanse las prácticas 6, 7, 21, 22, 28 y 32).
33. Un requisito fundamental de la normativa internacional de los
derechos humanos es que las víctimas de violaciones de esos derechos puedan
pedir reparación y compensación”.
De igual forma, la
Práctica 5 de las Naciones Unidas expresa que los
servicios de inteligencia y contrainteligencia “tienen prohibido
explícitamente emprender cualquier actividad contraria a la
Constitución o al ordenamiento internacional de los derechos humanos”.
Por tanto, esta
primera parte de la disposición resulta concordante con la
Constitución al ser reflejo del Estado social de derecho (art. 1º superior),
la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5º superior) y el
carácter vinculante de los tratados internacionales de derechos humanos (art.
93 superior)[294].
3.9.4.2.2. En
cuanto a la segunda parte del inciso primero que señala: “En especial, la
función de inteligencia estará limitada por el principio de reserva legal que
garantiza la protección de los derechos a la honra, al buen nombre, a la intimidad
personal y familiar, y al debido proceso”, DeJuSticia y FLIP solicitan que la
Corte precise el contenido del “principio de reserva legal” y sea
declarada exequible siempre que se entienda como “principio de
confidencialidad”. De otro lado, la
Universidad Santo Tomás solicita la inexequibilidad de esta expresión al
considerar que el principio de reserva legal puede también implicar una
restricción de los derechos que buscan protegerse.
La Corte encuentra conforme a la
Constitución el aparte cuestionado. Observados los antecedentes legislativos
del proyecto de ley estatutaria 263 de 2011 Senado y 195 de 2011 Cámara, no se
aprecian referencias o discusiones concretas que muestren el alcance de lo que
se buscaba con el artículo 4º. Sin embargo, debe anotarse que en el Capítulo VI
del proyecto de ley se alude también a la “reserva de la información de
inteligencia y contrainteligencia” (art. 33 y ss.). Como este proyecto de
ley tuvo su fundamento en la Ley 1288 de 2009, “por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el marco
legal que permite a los organismos, que llevan a cabo actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia, cumplir con su misión Constitucional y
legal, y se dictan otras disposiciones”, que según ha sido explicado fue declarada inexequible por
violar la reserva de ley estatutaria, observados los antecedentes legislativos
puede apreciarse lo siguiente:
i) El artículo 4º
refería que: “Las actividades de inteligencia y
contrainteligencia estarán limitadas en su ejercicio al respeto de los derechos
humanos, al cumplimiento estricto de la
Constitución, la ley, el Derecho Internacional Humanitario, y en especial al
apego al principio de la reserva legal, que garantiza la protección de los
derechos a la honra, al buen nombre, la intimidad personal y familiar y al
debido proceso”. En tanto que el artículo 20
contemplaba “Los datos de inteligencia y
contrainteligencia que reposan en los CPD, al estar amparados por la reserva
legal, no podrán hacerse públicos ni serán difundidos a particulares. Sin
embargo, no se podrá oponer la reserva legal a los requerimientos de
autoridades penales, disciplinarias o fiscales”. Y
el artículo 21 aludía a la “reserva de información en inteligencia y
contrainteligencia”.
ii) En la ponencia para primera debate en la
Comisión segunda del Senado (proyectos de ley 178 de
2007, 180 de 2007, 183 de 2007 y 211 de 2007 Senado, acumulados), se hizo referencia:
“5.2.1. La reserva legal.
La reserva es la prevención o cautela para no descubrir algo que se
sabe o piensa, la idea es que los agentes de inteligencia y contrainteligencia
no revelen el conocimiento que tengan de las actividades desarrolladas por los
organismos de seguridad. Por ello las estrategias diseñadas están dirigidas a
garantizar que exista un marco legal que resguarde la información de
inteligencia, que proteja los agentes, para que no se vean obligados a violar
la reserva y que a la vez los disuada de transgredirla. En la actualidad, la
reserva de la información de inteligencia se presume, pero no existe una
reserva consagrada de manera legal para evitar su difusión. La
Corte Constitucional se pronunció en la
Sentencia C-491 de 2007, en la cual  avala la creación de la reserva legal en
los siguientes términos: “para garantizar la defensa de los derechos
fundamentales de terceras personas que puedan resultar desproporcionadamente
afectados por la publicidad de una información y ante la necesidad de mantener
la reserva para garantizar la seguridad de la defensa nacional.”
Las medidas que se toman en este proyecto son la materialización
legal de lo dispuesto por la
Corte Constitucional. También la misma Corporación en la
Sentencia T-066 de 1998, indicó que en los Estados democrático-liberales
pueden existir informaciones de carácter reservado, es decir, que no deben ser
conocidas por el público. De manera general, será la ley la que establezca
cuáles informaciones deberán tener esa calidad. Las restricciones que surjan de
esa ley podrán ser sometidas a examen de constitucionalidad, fundamentalmente para
establecer si no vulneran el principio de proporcionalidad y si resultan
compatibles con una sociedad democrática avanzada. Tal proporcionalidad se ha
mantenido en el proyecto teniendo en cuenta la sensibilidad de la información
de inteligencia, que exige una serie de medidas estrictas tendientes a la
protección de la reserva como mecanismo de protección tanto del individuo como
del interés general asociado a la realización de la función de inteligencia”[295].
iii)  En el
proceso de discusión ante la Comisión segunda del Senado se manifestó:
“Senador
Jairo Clopatofsky.
[…]
Acto
seguido, se habla y define lo que es la reserva
legal, como “la previsión o cautela, para no descubrir algo que se sabe o
piensa”; la idea es que los agentes de inteligencia y contrainteligencia, no
revelen el conocimiento que tengan de las actividades desarrolladas por los
organismos de seguridad. Se pronuncia nuevamente la
Corte Constitucional, en la Sentencia C-491 del año 2007, en la cual avala la
creación de la reserva legal, en los siguientes términos, abro comillas: “para
garantizar la defensa de los derechos fundamentales de terceras personas que
puedan resultar desproporcionadamente afectadas. Las guías que se toman en este
proyecto, son la materialización legal de lo dispuesto por la
Corte Constitucional. Se manifiesta más adelante en la sentencia T-066 del año
de 1998, indica que en los Estados Democráticos Liberales, pueden existir
informaciones de carácter reservado; es decir, que no deben ser conocidas por
el público, de manera general, será la ley la que tendrá que establecer cuáles
informaciones deberán tener esa calidad. Las restricciones que surjan de esta
ley, podrán ser sometidas a examen de constitucionalidad, fundamentalmente para
establecer si no vulneran el principio de proporcionalidad, y si no resultan
compatibles como una sociedad democrática avanzada. De tal manera que allí se
abre todo el aspecto Constitucional de lo que es la reserva legal, como un
mecanismo de protección hacia el individuo, donde el interés general, asociado
a la realización de la función de inteligencia. Como este ha sido un proyecto
acumulado, en donde diferentes Senadores han venido aportando diferentes
acciones, compromisos y enriqueciendo este proyecto, voy a terminar con el tema
de los gastos reservados que el día de hoy también nos atiende, además por la
importancia propia que para el Gobierno Nacional tiene este tema de los gastos
reservados[296]”.
iv) En el segundo debate ante la plenaria de la
Cámara se expuso:
“Intervención del honorable
Representante Wilson Borja Díaz:
Entendiendo la importancia de este proyecto de ley desde el punto de
vista que el Senado de la República recogió en él importantes manifestaciones
de ORG, de otras organizaciones e incluso de los Partidos políticos, existe una
gran preocupación en el sentido de que si la ley es estatutaria y tiene que ser
estatutaria o no. En reiteradas oportunidades la
Corte ha indicado que los datos que reposan en base de datos del Estado, entre
guiones, incluso en informes de inteligencia, al menos hasta que no se expida
una ley estatutaria compatible con la
Constitución, no puede ser reservado frente a la persona titular del dato,
salvo que exista expresa autorización legal para ello porque por ejemplo, el
dato hace parte de una investigación criminal que en consecuencia dice, al ser
observado, tiene control judicial. En efecto, al menos en la actualidad solo
este tipo de datos tiene reserva legal frente a su titular, en ausencia dada
que la reserva de datos de inteligencia frente al titular del dato solo podría
existir si así lo establece una ley específica, clara y compatible, con la
Constitución y que las disposiciones existentes amparan únicamente la reserva
de datos que hace parte de investigación judiciales, solo esta información
puede permanecer oculta a su titular. Igualmente, en la
Sentencia 1011 de 2008 que se refería a la ley estatutaria de la regulación
del Habeas Data, la Sala plantea frente a labores de inteligencia o la
Corte Constitucional lo siguiente. El reconocimiento de esta facultad en
cuanto a labores de inteligencia no es omnímodo, si no antes bien, está
estrictamente limitado por la vigencia de los derechos fundamentales a la
intimidad, la honra, el buen nombre, el habeas data, de petición y el debido
proceso.
1. La ley que regula la actividad de inteligencia debe ser regulada
mediante ley estatutaria.
La discusión del presente proyecto de ley debe adelantarse mediante
el trámite de ley estatutaria en tanto les, como el derecho a la
autodeterminación informática: a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en archivos de entidades
públicas y privadas; el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho
al buen nombre. En la reciente sentencia T-1037 de 2008 de la
Corte Constitucional, donde se resolvió el caso de una periodista la cual era
objeto de labores de inteligencia por parte del escolta asignado para su
protección por el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), la
Corte señaló claramente que la regulación de bases de datos de inteligencia
debía realizarse por medio de una ley estatutaria: “En reiteradas oportunidades
la Corte ha indicado que los datos que reposen en bases de datos del Estado -
incluso en informes de inteligencia - al menos hasta que no se expida una ley
estatutaria compatible con la
Constitución, no pueden ser reservados frente a la persona titular del dato,
salvo que exista expresa autorización legal para ello porque, por ejemplo, el
dato hace parte de una investigación criminal que, en consecuencia, pese a ser
reservado tiene control judicial. En efecto, al menos en la actualidad, solo
este tipo de datos tiene reserva legal frente a su titular. En consecuencia,
dado que la reserva de datos de inteligencia frente al titular del dato, solo
podría existir si así lo establece una ley específica, clara y compatible con la
Constitución y que las disposiciones existentes amparan únicamente la reserva
de datos que hacen parte de investigaciones judiciales, solo esta información
puede permanecer oculta a su titular”.
De hecho en la Sentencia C-1011 de 2008, en la cual se revisó el
proyecto de ley estatutaria que regula el derecho al hábeas data en relación
con el dato financiero la Corte reiteró que las bases de datos de inteligencia
se encuentran limitadas por el derecho a la autodeterminación informativa o hábeas
data: “La Sala considera imprescindible expresar (...) que las distintas
modalidades de administración de datos personales, como es el caso de la
recopilación, tratamiento y circulación de datos (...) realizada por las
instituciones de inteligencia y seguridad del Estado, (...) continúan cobijadas
por las garantías contenidas en el artículo 15 de la
Constitución y desarrolladas por la jurisprudencia de la
Corte, en ejercicio de las competencias, previstas en el artículo 241
C.P.”. En esta misma sentencia la Corte reconoció la importancia de las,
labores de inteligencia en el Estado, pero recordó los claros límites a esta
facultad, en palabras de la Corte: “El reconocimiento de esta facultad no es
omnímodo sino que, antes bien, está estrictamente limitado por la vigencia de
los derechos fundamentales a la intimidad, la honra, el buen nombre, el hábeas
data, de petición y el debido proceso. Del mismo modo, esa competencia debe
estar sustentada en criterios de proporcionalidad, racionabilidad y necesidad,
de manera que su uso se restrinja a aquellos casos en que el acopio de
información es imprescindible para el cumplimiento de los fines antes
anotados”. En este sentido, tal y como lo han reconocido la
Corte Constitucional y la
Procuraduría General de la Nación, el trámite de leyes que comprometan
aspectos importantes de los derechos fundamentales debe observar la reserva
estatutaria”[297].
En suma, una
interpretación genética o histórica del proyecto de ley estatutaria no muestra
con precisión si el “principio de reserva legal”, establecida en el
artículo 4º del proyecto de ley, corresponde a la competencia del Congreso para
regular ciertos temas o más bien una medida concreta de mantener en secreto una
información. De este modo, si la función del Tribunal está en verificar la
validez constitucional de las normas legales sometidas a su control, debe
proceder a efectuar el estudio de las distintas interpretaciones que se
presentan sobre esta disposición, para resolver la cuestión planteada.
Encuentra la
Corte que respecto a los distintos significados que pueden predicarse sobre la
expresión “reserva de ley”[298],
no se opone a la Carta Política el que se instituya como límite a la función de
inteligencia y contrainteligencia. Específicamente, que la regulación se sujete
a la reserva legal estatutaria (contenido esencial de los derechos
fundamentales, art. 152 superior), excluyendo de esta manera que sean otras
autoridades quienes ejerzan esta función (legislador ordinario, art. 150
superior). Ello aunque sea un presupuesto más bien para la adopción de la ley.
Tampoco
contradice la Constitución establecer como límite de la función de inteligencia
y contrainteligencia la sujeción al principio de reserva legal como secreto o
confidencialidad, toda vez que como se expuso en la sentencia C-491 de 2007[299] resulta legítima “(1) para
garantizar la defensa de los derechos fundamentales de terceras personas que
puedan resultar desproporcionadamente afectados por la publicidad de una
información; (2) ante la necesidad de mantener la reserva para garantizar la
seguridad y defensa nacional; (3) frente a la necesidad de asegurar la eficacia
de las investigaciones estatales de carácter penal, disciplinario, aduanero o cambiario;
(4) con el fin de garantizar secretos comerciales e industriales. En todo caso
cualquier restricción debe resultar razonable y proporcionada a los fines que
se busca alcanzar”.
Sin pretender
con lo afirmado agotar el debate que se desarrollará con más detenimiento al
examinar las disposiciones subsiguientes como el artículo 8º del proyecto de
ley (reserva del Plan Nacional de Inteligencia) y el Capítulo VI sobre “reserva
de la información de inteligencia y contrainteligencia”, que comprende los
artículos 33 al 39 de este proyecto de ley estatutaria, debe al menos la
Corte señalar que el derecho de
acceso a la información es la regla general -principio de máxima divulgación-,
por lo que la reserva es la excepción (art. 74 superior). De ahí que siempre
debe privilegiarse la publicidad de los actos de la administración como
principio general que soporta a todo Estado de derecho y a una democracia
constitucional. Empero, este derecho de acceso a la información no es un
derecho absoluto al encontrarse sujeto a limitaciones, las cuales a su vez
deben estar precedidas de i) condiciones excepcionales, ii) establecidas
legalmente, iii) tener objetivos legítimos, iv) ser necesarias y v) resultar
proporcionales[300], como se explicará más adelante en
relación con las disposiciones específicas que desarrollan la reserva de la
información.
Dentro del
ámbito de la excepcionalidad -interpretación restrictiva- al principio de la
publicidad de la información, esta Corporación en la sentencia C-913 de 2010
afirmó que “es inherente a estas actividades
el elemento de la reserva o secreto de la información recaudada y de las
decisiones que en ella se sustentan, dado que la libre circulación y el público
conocimiento de las mismas podría ocasionar el fracaso de esas operaciones y de
los objetivos perseguidos”. En términos similares se había pronunciado esta Corporación
anteriormente en la sentencia T-040 de 2005, al indicar:
“Los límites que deben ser respetados por los organismos militares,
policiales y de seguridad al momento de manejar y difundir la información con
la que cuenten en sus archivos sobre las personas también han sido precisados
en otras oportunidades por la jurisprudencia constitucional. Así, por ejemplo,
en la sentencia T-066 de 1998 -que se relacionó con la entrega, por parte del
Ejército, de cierta información sobre la vinculación de algunos alcaldes con
grupos guerrilleros que operaban en su jurisdicción a un medio de comunicación,
el cual realizó la publicación correspondiente-, la
Corte explicó que los organismos de seguridad están autorizados para recopilar
y archivar información sobre las personas, pero que no se trata de una facultad
carente de límites: ´en el proceso de acopio de información se deben respetar
los derechos humanos y el debido proceso´[301],
y además “los aludidos organismos de seguridad deben mantener la más estricta
reserva sobre los datos obtenidos”[302].
Tales límites habían sido explicados anteriormente, en la sentencia T-525 de
1992, en la cual se estableció que es posible que los organismos de seguridad
realicen investigaciones y recopilen información sobre las personas, siempre y
cuando no lesionen ´los derechos fundamentales tales como la intimidad, el buen
nombre y la honra de las personas (...) [y se adelanten] bajo los estrictos
lineamientos impuestos por el principio de la reserva¨”.
Pero ello no da
lugar a sostener que la excepción es ahora la regla general, ya que contraría
indefectiblemente el artículo 74 de la
Constitución. Tampoco podría alegarse la existencia de una reserva legal
ilimitada en materia de inteligencia y contrainteligencia, por cuanto se
encuentra sujeta a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad:
“Aun cuando el
derecho de acceso a los documentos públicos puede ser limitado por el
legislador por disposición del artículo 74 de la
Constitución Política, como se hizo con relación a la defensa o seguridad
nacional[303],
el escrutinio judicial sobre la restricción que a la consulta y expedición de
copias de documentos públicos hagan las autoridades, no se agota con la simple
verificación de que dicha acción se fundamenta en normas jurídicas y que éstas
tengan rango de ley[304],
sino que además debe examinarse la proporcionalidad de la restricción de cara a
los derechos, principios y valores constitucionales que resulten afectados con
la medida.
En otras
palabras, la confidencialidad de los documentos públicos en un Estado
democrático no puede ser absoluta, como quiera que la regla general es el
principio de publicidad en la actuación de las autoridades y la excepción es la
reserva; por consiguiente, el operador jurídico no sólo debe valorar que una
norma de rango legal autorice la reserva del documento, sino cuáles derechos,
principios y valores constitucionales están afectados con la restricción, ya
que en algunas ocasiones deberán prevalecer los derechos, valores y principios
que inspiran la confidencialidad de la información, y en otros, los que se le
oponen. Así las cosas, ponderados los intereses en juego, puede que la reserva
de un documento prevalezca ante derechos como a la información; pero debe ceder
frente a otros como los derechos a la defensa y de acceso a la administración
de justicia, los cuales, prima facie, tienen mayor importancia en las
sociedades democráticas modernas”[305].
Conforme a lo anterior, la
Corte declarará la exequibilidad de la expresión “En especial, la función de inteligencia estará limitada
por el principio de reserva legal que garantiza la protección de los derechos a
la honra, al buen nombre, a la intimidad personal y familiar, y al debido proceso”, porque ninguna de las dos interpretaciones
contraría el ordenamiento constitucional, además de que esta última
interpretación (reserva legal como secreto o confidencialidad), es la que mejor
se acompasa con el contexto de la disposición en estudio (arts. 74 superior).
3.9.4.2.3. Sobre
el inciso segundo de esta disposición, que guarda sintonía con el artículo 2º
del proyecto de ley estatutaria, al referir a que ninguna información de
inteligencia y contrainteligencia podrá ser obtenida con fines diferentes a los
que allí se enuncia, debe la Corte señalar que los valores y principios allí
consagrados son determinables, tal como se explicó al examinarse el artículo 2º
del presente proyecto[306].
De esta
manera, en cuanto al literal a) de la disposición bajo estudio debe indicarse
los “fines esenciales del Estado” se encuentran en principio contenidos en el preámbulo y el artículo
2º de la Constitución, verbi gratia, la unidad de la
Nación, el asegurar a sus integrantes la vida, la efectividad de los principios,
derechos y deberes, el defender la independencia nacional, el mantener la
integridad territorial y el asegurar la convivencia pacífica; que constituyen
valores constitucionales (con carácter vinculantes) los cuales representan,
según se ha mencionado, el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el
sentido de las demás normas del ordenamiento jurídico y sobre ellos se
construye el fundamento y la finalidad de la organización política[307].
Sobre la “integridad
territorial” este Tribunal en la sentencia C-251 de 2002 explicó que una de
las finalidades esenciales del Estado es mantener la integridad territorial
como condición material para que las personas puedan gozar de sus derechos y
libertades. Además expuso que “la
Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, para que
éstas puedan cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la
convivencia pacífica perturbada por grupos armados que actúan al margen de la
ley y atentan contra la vida, la libertad y los demás derechos y libertades de
las personas residentes en Colombia. Por ello esta Corte señaló que el Estado
tiene el deber de ´mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema
jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una
de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad
de la comunidad´, puesto que el derecho ´sólo puede asegurar al individuo una
esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir,
incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos
que vulneran esa órbita de libertad´[308]”.
En tales
condiciones, esta Corporación ha manifestado que la posibilidad de establecer
deberes en materia de orden público y defensa se encuentra además delimitada por
la propia Carta, que atribuye dicho papel fundamentalmente a la
Fuerza Pública: “así, a las Fuerzas Militares corresponde la defensa de la
soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional, mientras que la
Policía debe mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los
derechos y libertades públicas, y asegurar que los habitantes de Colombia
convivan en paz (CP arts. 217 y 218). Esto significa que es la
Fuerza Pública la garante de la convivencia ciudadana[309], y no
puede trasladarse a los propios ciudadanos esa función, sin desnaturalizar la
estructura constitucional del Estado colombiano”.[310]
La Constitución Política instituye que a la
Fuerza Pública, bajo la dirección del Presidente de la
República (art. 189.3 C. Po.), es a quien corresponde la preservación de la
integridad territorial. Así las cosas, la protección de
la integridad del territorio colombiano, como una de las manifestaciones de la
soberanía, es una obligación constitucional que incumbe no sólo a las fuerzas
militares sino también a las autoridades públicas y a todos los ciudadanos
(95-3 y 216.2 superiores)[311].
En cuanto al
concepto de “soberanía” (principio) la
Corte en la sentencia C-048 de 2001 expresó que la
Constitución la contempla bajo dos acepciones: i) los artículos 9º, 212
y 217 superiores, como una garantía de independencia del Estado, libre de
injerencia y de subordinación y de dominio por parte de otro poder y que se
desarrolla tanto en el orden interno como en el derecho internacional, ya que,
de una parte, significa que el Estado tiene capacidad para combatir los grupos
rebeldes que buscan derrocar el gobierno o alterar el régimen constitucional y
legal vigente y, de otro lado, garantiza el desarrollo de los principios de
igualdad soberana de los Estados y el de no intervención en los asuntos de
jurisdicción exclusivo o libre determinación de los pueblos. Así refiere a la
defensa y seguridad del territorio frente a la afectación de su integridad al
interior y exterior del Estado. Mientras que ii) los artículos 3º y 103 la
conciben como una fórmula política que se predica del individuo como principal
titular de la misma y que implica el ejercicio de derechos y obligaciones
frente al Estado.
En cuanto al
primer significado, en la sentencia referida se adujo que en la actualidad se
ha reformulado atendiendo el contexto internacional en que las relaciones entre
los Estados se desenvuelven. Se ha acogido una concepción más flexible que
proteja el núcleo de libertad estatal propio de la autodeterminación, sin que
implique desconocimiento de los principios y reglas de aceptación universal:
"La Corte explicó esta evolución, así:
El concepto de
soberanía en su doble proyección (interna o inmanente y externa o transeúnte)
ha evolucionado de modo significativo, en armonía con las circunstancias
históricas en las cuales ha tenido que utilizarse. Muchos factores han incidido
en su reformulación, entre los cuales quizá el más relevante sea el relativo al
proceso de progresiva internacionalización de las relaciones entre las
comunidades políticas soberanas. […].
Kelsen ha
mostrado, cómo el carácter antinómico de las dos cuestiones es similar a la
oposición entre los sistemas tolemaico y copernicano, propuestos para
interpretar los fenómenos de la mecánica celeste; no es que el primero sea
falso y el segundo verdadero, sino que el último suministra situaciones más
adecuadas y económicas a las actuales exigencias fácticas. Si antes parecía
nugatorio de la soberanía el sometimiento del Estado a obligaciones
supranacionales, hoy lo que parece problemático es seguir predicando soberanía
de poderes que fatalmente han de relacionarse en virtud de un juego de reglas
que les están subordinadas."
Tal estado de
cosas no ha determinado la disolución del concepto de soberanía, pero sí su
reformulación en términos que compatibilizan la independencia nacional con la
necesidad de convivir dentro de una comunidad supranacional. Las obligaciones
internacionales, difíciles antes de conciliar con la existencia de un ´poder
autónomo, incondicionado y absoluto´, resultan perfectamente compatibles con un
´poder con suficiente autonomía para gobernar dentro de su territorio y
obligarse frente a otros que hacen lo mismo dentro del suyo´[312].
En este mismo
sentido, en otro pronunciamiento dijo que, en especial, el derecho humanitario
relativiza el criterio absoluto de soberanía, puesto que presupone un cambio de
perspectiva de las relaciones entre el Estado y los particulares […], no
constituye una intromisión arbitraria de otros países en asuntos internos. Al
respecto afirmó:
"En la
medida en que las partes enfrentadas en un conflicto armado ven limitados los
medios legítimos de combate, en función de la protección de la persona humana,
esto implica que la soberanía ya no es una atribución absoluta del Estado
frente a sus súbditos, ni una relación vertical entre el gobernante y el
gobernado, pues las atribuciones estatales se encuentran relativizadas y
limitadas por los derechos de las personas. Esto significa que se sustituye la idea
clásica de una soberanía estatal sin límites, propia de los regímenes
absolutistas, según la cual el príncipe o soberano no está atado por ninguna
ley (Princips Legibus solutus est), por una concepción relativa de la misma,
según la cual las atribuciones del gobernante encuentran límites en los
derechos de las personas. Pero este cambio de concepción de soberanía en manera
alguna vulnera la Carta pues armoniza perfectamente con los principios y
valores de la Constitución. En efecto, esta concepción corresponde más a la
idea de un Estado social de derecho fundado en la soberanía del pueblo y en la
primacía de los derechos inalienables de la persona (CP arts. 1º, 3º y 5º).[313]”
Sobre la segunda definición esta Corporación en la sentencia C-245 de 1996
aseveró que el Constituyente de 1991 introdujo un cambio de
profundas implicaciones tanto políticas como constitucionales al establecer que
“la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder
público”. Dicho cambio implica la adopción del concepto de “soberanía
popular” y, por ende, la sustitución de “soberanía nacional”.
También ha afirmado que dicha modificación no es simplemente de carácter
semántico; sino que tiene serias implicaciones de orden jurídico y práctico. Lo
que el Constituyente de 1991 buscó con la consagración de la “soberanía
popular” fue ampliar en la mayor medida posible, los espacios de
participación democrática del pueblo en la toma de decisiones que tengan
incidencia tanto nacional como regional y local, y también en el control del
ejercicio del poder público de los gobernantes, entendiendo este término en su
sentido más amplio.[314]
Respecto al literal b) de la norma en
revisión constitucional, no ofrece reparo alguno de constitucionalidad al
limitarse a establecer la necesidad de proteger las instituciones democráticas
y los derechos de las personas residentes y ciudadanos colombianos, en todo
tiempo y lugar, particularmente los derechos a la vida y a la integridad
personal, respecto de amenazas como el terrorismo, el crimen organizado, el
narcotráfico, el secuestro, el tráfico de armas, municiones, explosivos y otros
materiales relacionados, el lavado de activos y otras amenazas análogas a
éstas.
En relación con
el literal c), sobre la protección de “los recursos naturales”, la
Corte en la sentencia C-443 de 2009 señaló que “la Constitución contempla como uno de sus
principios fundamentales la obligación estatal de proteger las riquezas
culturales y naturales de la Nación (artículo 8°), e igualmente recoge bajo la
forma de derechos colectivos (arts. 79 y 80
C.P.) y de deberes específicos (artículos 58,  95-8
C.P.) las principales directrices que rigen la relación entre el Estado, los
asociados y el ecosistema. De dichas disposiciones se desprende el derecho del
cual son titulares los residentes en Colombia de gozar de un medio ambiente
sano, al igual que una obligación en cabeza del Estado y de los asociados de proteger
la diversidad e integridad del ambiente,  y un deber estatal de prevenir y
controlar los factores de deterioro y garantizar su desarrollo sostenible, su
conservación, restauración y sustitución”.
También se indicó en dicha decisión que
la Constitución traza
lineamientos en cuanto a la protección al medio ambiente, como lo es que el
aprovechamiento de los recursos naturales no puede generar un daño o deterioro
que atente contra su diversidad e integridad, por lo que los principios de
desarrollo sostenible, conservación, restauración y sustitución hacen parte de
las garantías contenidas en la
Constitución para que las actividades económicas se desarrollen en armonía y
no en perjuicio de la naturaleza (arts. 332, 333, 334 y 366
C.Po.). De ahí el concepto de Constitución ecológica o verde
dado que:
“La Constitución de 1991 modificó profundamente la relación normativa
de la sociedad colombiana con la naturaleza. Por ello esta Corporación ha
señalado, en anteriores decisiones, que la protección del medio ambiente ocupa
un lugar tan trascendental en el ordenamiento jurídico que la
Carta contiene una verdadera "constitución ecológica", conformada
por todas aquellas disposiciones que regulan la relación de la sociedad con la
naturaleza y que buscan proteger el medio ambiente. Igualmente la
Corte ha precisado que esta Constitución ecológica tiene dentro del
ordenamiento colombiano una triple dimensión: de un lado, la protección al
medio ambiente es un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es
obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la
Nación. De otro lado, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de
un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías
judiciales. Y, finalmente, de la
Constitución ecológica derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las
autoridades y a los particulares. Es más, en varias oportunidades, la
Corte ha insistido en que la importancia del medio ambiente en la
Constitución es tal que implica para el Estado, en materia ecológica,
"unos deberes calificados de protección”.[315]
En orden a lo
anterior, a partir de la Constitución de 1991 se edifica un nuevo paradigma
normativo que impone obligaciones a los particulares, la sociedad, la familia y
el Estado, ya que el medio ambiente es un bien jurídico constitucionalmente
protegido, cuya preservación debe procurarse toda vez que “el riesgo
al cual nos enfrentamos no es propiamente el de la destrucción del planeta sino
el de la vida como la conocemos. [La tierra] vivirá con ésta o con otra
biosfera dentro del pequeño paréntesis biológico que representa la vida humana
en su existencia de millones de años, mientras que con nuestra estulticia sí se
destruye la biosfera que ha permitido nacer y desarrollarse a nuestra especie,
estamos condenándonos a la pérdida de nuestra calidad de vida, la de nuestros
descendientes y eventualmente a la desaparición de la especie humana”.[316]
En cuanto a la
protección de los intereses económicos de la
Nación, debe entenderse en el ámbito del Título XII de la
Carta Política sobre el régimen económico y de la hacienda pública (arts. 33
a 373), con sujeción a los valores, principios y derechos constitucionales,
particularmente en lo que concierne a los fines esenciales y sociales del
Estado.
Por último, el inciso final del artículo 4º del proyecto de
ley estatutaria, también resulta consonante con la
Constitución, al señalar que en ningún caso la información de inteligencia y
contrainteligencia será recolectada, procesada o diseminada por razones de
género, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica, pertenencia a una organización sindical, social o de derechos
humanos, o para promover los intereses de cualquier partido o movimiento
político o afectar los derechos y garantías de los partidos políticos de
oposición (arts. 2º, 13 y 209 superiores).
Las buenas
prácticas 11, 12 y 13 de las Naciones Unidas establecen un Capítulo sobre “imparcialidad
y no discriminación”, en los siguientes términos:
Práctica 11: En el desempeño de sus
actividades, los servicios de inteligencia contribuyen a la promoción y la
protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las
personas bajo la jurisdicción del Estado. Los servicios de inteligencia no
discriminan a personas o grupos por motivos de sexo, raza, color, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social o
cualquier otra condición social;
Práctica 12: Las leyes nacionales
prohíben a los servicios de inteligencia dedicarse a cualquier actividad
política o tomar medidas destinadas a promover o proteger los intereses de
cualquier grupo político, religioso, lingüístico, étnico, social o económico;
Práctica 13: Los servicios de
inteligencia tienen prohibido ejercer sus facultades en relación con una
actividad política legítima u otra manifestación legal de los derechos a la
libertad de asociación, reunión pacífica y expresión.
3.9.4.2.4. Por todo lo anterior, la
función de inteligencia y contrainteligencia se encuentra sujeta a unos
precisos y claros límites y fines dados esencialmente por el acatamiento de la
Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y el derecho
internacional humanitario. Se procederá a declarar la exequibilidad pura y
simple de esta disposición.
3.9.5.
Examen del artículo 5º.
“Principios de las actividades de inteligencia y contrainteligencia. Quienes autoricen y quienes lleven a cabo
actividades de inteligencia y contrainteligencia, además de verificar la
relación entre la actividad y los fines enunciados en el artículo 4° de la
presente ley, evaluarán y observarán de manera estricta y en todo momento los
siguientes principios:
Principio de necesidad: La actividad de inteligencia y
contrainteligencia debe ser necesaria para alcanzar los fines constitucionales
deseados; es decir que podrá recurrirse a ésta siempre que no existan otras actividades
menos lesivas que permitan alcanzar tales fines.
Principio de idoneidad: La actividad de inteligencia y
contrainteligencia debe hacer uso de medios que se adecuen al logro de los
fines definidos en el artículo 4° de esta ley; es decir que se deben usar los
medios aptos para el cumplimiento de tales fines y no otros.
Principio de proporcionalidad: La actividad de inteligencia
y contrainteligencia deberá ser proporcional a los fines buscados y sus
beneficios deben exceder las restricciones impuestas sobre otros principios y
valores constitucionales. En particular, los medios y métodos empleados no
deben ser desproporcionados frente a los fines que se busca lograr”.
3.9.5.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.5.1.1.
Ministerio de Justicia y del Derecho. Señala que esta disposición establece unos principios que
en combinación con los fines enunciados en el artículo 4º del proyecto de ley,
instituyen un marco para la ponderación de actividades de inteligencia y
contrainteligencia, con la finalidad de asegurar que éstas impliquen un
ejercicio serio de reflexión con anterioridad a la limitación de algunos
derechos fundamentales. Solicita la exequibilidad de esta disposición.
3.9.5.1.2. Ministerio de Defensa Nacional (Dirección de
Asuntos Legales y Dirección de Inteligencia Policial). Expresa que los organismos de inteligencia
deben valorar y constatar el cumplimiento de los principios de necesidad,
idoneidad y proporcionalidad en cada una de sus actividades, contrastando la
obligación que tienen las autoridades de la
República de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida,
honra, bienes, creencias, demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y los particulares. Para comprender
desde la práctica estos principios explica que:
“Se puede acudir al modus operandi de los grupos
armados organizados al margen de la ley que delinquen en diferentes ámbitos.
Las FARC mantienen una fuerte actividad de planificación criminal orientada a
atacar a integrantes de las Fuerzas Militares, la
Policía Nacional  y la población civil; son más de 8.000 personas buscando
todos los días la manera de causar daños a la vida, la integridad, la libertad
o el patrimonio. El Estado requiere entonces de un mecanismo para conocer, con
fines de anticipación y prevención. Monitorear el espectro electromagnético
como una efectiva forma de vigilancia virtual de estos grupos armados al margen
de la ley, administrar fuentes humanas, realizar análisis de información, no
con fines penales sino de conocimiento y toma de decisiones, son apenas algunas
de las formas constitucionales de recolectar información, actividad o labor que
se han venido desarrollando desde hace varios años por vía de la jurisprudencia
de la Corte Constitucional en la búsqueda de proteger valores superiores como
la vida o la dignidad humana. Aquí el Estado a través de sus organismos de
inteligencia y contrainteligencia, estará obligado a recolectar, procesar y
depurar la información estrictamente necesaria para prevenir y anticipar
acciones que atenten contra la comunidad en general, siempre valorando el
respeto por los derechos humanos, el derecho internacional humanitario, la
reserva y el estricto cumplimiento de la
Constitución y la ley”.
3.9.5.1.3.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Reitera la
argumentación expuesta por el Ministerio de Defensa Nacional. Estima que
citar en el presente artículo los principios que rigen las actividades de
inteligencia y contrainteligencia, permite a los funcionarios que adelanten
estas labores tener parámetros concretos de referencia al momento de iniciar
una actividad de esta naturaleza y, a su vez, genera marcos de regulación a la
hora de tener que tomar decisiones en el desarrollo de las mismas.
3.9.5.1.4.
Dirección General de la
Policía Nacional. Aduce que
los principios que rigen las funciones de inteligencia determinan la
razonabilidad con la que deben realizarse las actividades frente a quienes la
autorizan y las llevan a cabo, esto es, que es indispensable observar los
principios para poder enfocar el marco de actuación. Los principios de
necesidad, idoneidad y proporcionalidad justifican de manera estricta el
desarrollo de las actividades, dentro de un marco de constitucionalidad y
legalidad.
3.9.5.1.5. Alto Asesor de Seguridad Nacional de la
Presidencia de la República. Expone que las actividades de inteligencia están sometidas
a una especial ponderación que es destacado por el Relator Especial de la
ONU para la promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en la lucha contra el terrorismo (Práctica 20. Resolución
A/HRC/14/16, Consejo de DDHH, Asamblea General de Naciones Unidas. 17 de mayo
de 2010). Anota que el punto de partida es la definición legal de unos fines
que permitan aclarar la pertinencia de una actividad de inteligencia (en
sentido contrario, declarar ilegales las actividades que no estén conformes con
dichos fines). De manera complementaria se establecen unos límites precisos a
la actividad de inteligencia para que en ningún caso se desarrolle por motivos
contrarios a los fundamentos del orden democrático, como la libre pertenencia a
un partido político o a una organización no gubernamental. Por último, se
garantiza que las actividades sean necesarias (no haya otros medios menos
lesivos para recabar esa información), idóneas (medios utilizados sean los
aptos para esa actividad) y proporcionales (medios utilizados no excedan los
fines que se buscan). De este modo, estima que la discusión no se debe centrar
en una falsa oposición entre la consecución de la seguridad y la protección de
derechos, sino más bien en la ponderación adecuada de los diferentes derechos.
Precisa que la libertad y la intimidad son garantías constitucionales que
admiten limitaciones, cuando ello sea necesario para que las autoridades
públicas puedan proteger a la población y garantizar su seguridad e integridad
personal como también lo ordena la
Constitución. Pide la exequibilidad de esta disposición.
3.9.5.1.6. Corte Suprema de
Justicia. En términos
generales y sin que con ello se comprometa su criterio alrededor de
temas específicos, llama la atención de que varias disposiciones del proyecto
de ley estatutaria consagran expresiones que se caracterizan por su vaguedad e
indeterminación desconociendo el principio de legalidad (art. 29 superior) y
con mayor razón cuando se les faculta a las autoridades para interferir el
ámbito íntimo de las personas. Señala que ninguna explicación brinda el
legislador en relación con lo que debe entenderse por “fines
constitucionales deseados”, ni tampoco se define a partir de la labor de
inteligencia y contrainteligencia cuáles serían las “actividades menos
lesivas” (inciso primero, principio de necesidad). Tampoco sobre la
expresión “medios que se adecuen al logro de los fines definidos en el
artículo 4 de esta ley” y “que se deben usar los medios aptos para el
cumplimiento de tales fines” (inciso segundo, principio de idoneidad),
toda vez que podría entenderse que no importa qué clase de medios se utilicen
siempre que sea para defender el Estado. Así mismo, arguye que se desconoce si
los “medios aptos” son más o menos lesivos para el cumplimiento de los “fines
constitucionales deseados”. La vaguedad e indeterminación dan lugar a la
aplicación de mecanismos (medios aptos) con un criterio absolutamente subjetivo
al no contar con un parámetro que permita calificar objetivamente lo que debe
entenderse por “los medios aptos para el cumplimiento de tales fines”.
3.9.5.1.7.  Fiscalía General de la
Nación. Encuentra esta disposición conforme a la
Constitución por cuanto tales principios limitan la actividad de inteligencia
y contrainteligencia.
3.9.5.1.8.  Universidad Santo Tomás.
Anota que el control respecto a la legitimidad de
la actividad reposa en principio sobre el mismo organismo de inteligencia, no
obstante que posteriormente se rindan informes anuales, pero hay que recordar
que la movilidad del interprete en este modelo esquemático para justificar
decisiones  que afecten derechos en colisión, es muy amplia dado que debe
completar el contenido de estos valores y principios. Agrega que ésta no es la
única modalidad para fundamentar una decisión que afecte derechos
fundamentales, pero hasta el momento se ha presentado como una herramienta
idónea y más objetiva que otras alternativas para impartir justicia. Colige que
“el proyecto de ley plantea que sea el mismo organismo que debe ejecutar la
ley, aquel que realice en virtud de la misma un juicio de razonabilidad para
legitimar su actividad en detrimento de los derechos fundamentales de intimidad
y habeas data de las personas que determine la autoridad competente, siempre
que se garantice la seguridad nacional e integridad del Estado para proteger
las libertades individuales, presupuesto indeterminado cuyos límites deben
sujetarse a un control judicial. Esto por lo arriba expuesto implica retroceder
en la protección de los derechos humanos en contravía de los presupuestos del
bloque de constitucionalidad”.
3.9.5.1.9.  Procuraduría General de la
Nación. Señala que esta disposición reconoce y define los principios de necesidad,
idoneidad y proporcionalidad, que rigen las labores de inteligencia y
contrainteligencia, de tal suerte que se garantiza en cada caso una evaluación
razonable, lo que minimiza el riesgo de decisiones o conductas arbitrarias o
caprichosas, de manera acorde con los fines del Estado definidos en el artículo
2º superior.
3.9.5.2.
Examen constitucional.
3.9.5.2.1. Quienes
autoricen y lleven a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
deben partir de verificar la relación entre el ejercicio de la función y los
fines enunciados en el artículo 4º del proyecto de ley estatutaria. Ello
implica establecer previamente la correspondencia entre la actividad a
desplegar con los fines i) esenciales del Estado[317], ii) la democracia, iii) la
soberanía, iv) la seguridad y defensa de la
Nación, entre otros. En otras palabras, debe contrastarse inicialmente que la
actividad a desarrollar resulte conforme con las metas hacia las cuales debe
orientar su acción, el rumbo de las instituciones jurídicas (fines
constitucionales).
Adicionalmente la
norma establece que quienes autoricen y lleven a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia también evaluarán y observarán de manera
estricta y en todo momento unos principios de necesidad, de idoneidad y
de proporcionalidad. En esta medida, se persigue con este segundo acápite que
también se valore y atienda de forma rigurosa y permanente unas pautas de
interpretación ineludibles o parámetros concretos de referencia (principios) al
momento de iniciar una actividad, con el propósito de determinar la
razonabilidad y proporcionalidad de la misma frente a quienes la autorizan y
llevan a cabo, y así poder enfocar el marco de actuación dentro de la
Carta Política y el derecho internacional de los derechos humanos. Debe,
entonces, garantizarse en cada caso una evaluación razonable, esto es,
procediendo a un ejercicio serio de reflexión, que implique valorar y constatar
el cumplimiento de los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en
cada una de sus actividades.
La Corte colige que el mecanismo contemplado en esta
norma (a nivel de fines y principios)[318]
persigue que el accionar de quienes autoricen y lleven a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia finalmente se acompase en un todo con la
Constitución y la normativa internacional de derechos humanos.
3.9.5.2.2. Ahora bien, a lo largo de la historia de la
Jurisdicción Constitucional, varios han sido los métodos empleados para juzgar
la constitucionalidad de una ley, en orden a establecer la validez y
legitimidad de las normas en términos de salvaguarda de los derechos
fundamentales. Frente a los problemas jurídicos que enfrentan los jueces de
constitucionalidad, se ha propiciado una permanente búsqueda de metodologías
que brinden alternativas de respuestas sustanciales y apropiadas en orden a la
garantía irrestricta de los valores, principios y derechos constitucionales. Uno de ellos es el juicio de proporcionalidad, empleado
frecuentemente para resolver problemas concernientes con la limitación de los
derechos fundamentales, que busca elevar la legitimidad de la decisión del juez[319].
El sistema constitucional no está conformado por derechos
ilimitados, sino que se compone por una serie de valores, principios y derechos
que se confrontan entre sí. Así para mencionar algunos ejemplos, la libertad de
expresión puede entrar en colisión con el derecho a la honra, el buen nombre y
la intimidad; el derecho de petición esta limitado por la reserva de ciertos
documentos; el derecho al libre desarrollo de la personalidad se encuentra
limitado por “los derechos de los demás y el orden jurídico”; el derecho al
trabajo puede entrar en conflicto con la libertad de locomoción. Además, la
Constitución no diseño un rígido sistema jerárquico que determine cuál o
cuáles han de primar sobre otros, solo excepcionalmente surgen unas reglas de
precedencia a partir de normas constitucionales que no pueden ser restringidas
como la prohibición de la pena de muerte (art. 11), la proscripción de la
tortura (art. 12) y el principio de legalidad de la pena (art. 29)[320].
El
juicio de proporcionalidad consta de distintas etapas, cuya aplicación
en cada caso depende de la intensidad de aplicación del juicio para la
situación que se analiza. Así, la Corte ha establecido que en los distintos
pasos del juicio se debe establecer[321]:
(i)
Si el fin perseguido por la norma o medida que se analiza es legítimo desde la
perspectiva constitucional.
(ii)
Si la norma o medida es idónea para el logro del fin perseguido. Una vez
verificado una finalidad constitucionalmente válida, se debe proceder en esta
etapa del test de proporcionalidad a verificar si la medida enjuiciada resulta
útil y adecuada para alcanzar la finalidad constitucionalmente legítima que
persigue, ello ocurre si contribuye de manera efectiva a la consecución del fin
propuesto, es decir, a la satisfacción de los valores, principios y derechos
constitucionales[322].
(iii) Si la norma es necesaria, es decir, si no existen
medios menos onerosos para lograr el objetivo buscado. Verificado que se persigue una finalidad constitucionalmente legítima y es
idóneo para conseguir tal finalidad, es preciso determinar si el mismo
propósito puede alcanzarse a través de medidas que sean menos gravosas de los
restantes principios, valores y derechos en juego[323].
(iv)
Si la norma es estrictamente proporcional, con lo cual se indaga si los
beneficios que se derivan de su adopción superan las restricciones que ella
conlleva sobre otros derechos y principios constitucionales en una relación de
costo – beneficio. Este Tribunal ha señalado que la
proporcionalidad:
“Es un concepto
relacional cuya aplicación busca colocar dos magnitudes en relación de
equilibrio. El concepto de la proporcionalidad remite a la relación de
equilibrio entre distintos pares de conceptos, como supuesto de hecho y
consecuencia jurídica, afectación y defensa, ataque y reacción. Históricamente
la proporcionalidad se ha asociado a conceptos e imágenes como la balanza, la
regla o el equilibrio. La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima
general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque
no exclusivamente. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un
principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con
otros principios de interpretación constitucional […] busca asegurar que el
poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en
el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los
principios fundamentales de Estado de Derecho (artículo 1
C.P.), fuerza normativa de la
Constitución (artículo 4 C.P.) y carácter inalienable de los derechos de la
persona humana (artículo 5 C.P.)”[324].
También ha indicado que la
proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional
puede adoptar la forma de dos mandatos: “la prohibición de exceso y la
prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la
limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El
segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y
la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades
para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado”.[325]
De otro lado, debe anotarse que
el método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación,
cuya finalidad son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional
y que es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. La
Corte ha manifestado que “los intereses ponderados también se concretan en
medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines
estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales
consagrados en la
Constitución. Existe, por tanto, una clara relación conceptual entre la
proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la
segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de
dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el
fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida
debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o
defecto”.[326]
3.9.5.2.3. En el presente caso, se está frente a una
disposición estatutaria que establece unos principios que habrán de guiar a
quienes autoricen y lleven a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia, los cuales han sido empleados como una herramienta
metodológica por los tribunales constitucionales para encontrar respuestas a
problemas constitucionales, además de que son igualmente recogidos por las
buenas prácticas de las Naciones Unidas.
No vulnera la
Constitución que el legislador estatutario hubiere radicado en cabeza de
quienes autoricen y quienes ejecuten las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, el deber de evaluar y observar de forma
estricta y en todo momento los principios de necesidad, idoneidad y
proporcionalidad (arts. 1º, 2º, 5º, 29 y 209 superiores). El que los organismos de inteligencia y contrainteligencia deban
realizar siempre un juicio de razonabilidad y proporcionalidad se constituye en
una de las herramientas para que la medida a adoptar armonice de la mejor
manera posible con los postulados constitucionales y el orden internacional de
los derechos humanos (arts. 4º y 93 superiores).
En la ponencia
para primer debate ante la Comisión primera de la
Cámara, se sostuvo como fundamento de este artículo 5º, lo siguiente:
“El Capítulo parte de la base de que las
labores de inteligencia llevadas a cabo por las agencias de inteligencia del
Estado son determinantes para prevenir graves amenazas y lograr el efectivo
cumplimiento de su misión constitucional, pero que esas actividades también
deben obedecer a ciertos principios y enmarcarse dentro de estrictos límites.
En particular, el artículo 5° del
proyecto de ley establece unos principios “de necesidad, de idoneidad y de
proporcionalidad” que, en combinación con los fines enunciados en el artículo
4º, establecen un marco para la ponderación de las actividades de inteligencia
y contrainteligencia, con el fin de asegurar que estas impliquen un ejercicio
serio de reflexión con anterioridad a la limitación de algunos derechos
fundamentales. En otras palabras, se trata sencillamente de que antes de
desarrollar cualquier actividad de inteligencia los funcionarios responsables
se hagan preguntas como las siguientes: ¿el fin que se persigue es uno de
importancia para la seguridad de la
Nación y de los ciudadanos? ¿Es necesario desarrollar esta actividad para
cumplirlo o hay otras opciones? ¿Son los medios escogidos aptos para el
cumplimiento de tales fines? Y en cualquier caso, ¿los métodos propuestos se
ajustan a los fines y son proporcionales o exceden el propósito que se quiere
cumplir?
Estos principios han sido reiterados por la
Corte Constitucional en su jurisprudencia sobre “test de razonabilidad” como
herramientas para evaluar la constitucionalidad de afectar un derecho
fundamental[327].
Es claro,
entonces, para la Corte que ante el conflicto que se genera al ejercer las
actividades de inteligencia y contrainteligencia, como la colisión entre las
seguridad y defensa nacionales (de un lado) y los derechos a la intimidad, el
buen nombre de las personas y el habeas data (del otro), el legislador hubiera
previsto instrumentos como el juicio de razonabilidad y proporcionalidad, ahora
extensivo a los organismos de inteligencia y contrainteligencia, que permita
ponderar los valores, principios y derechos en conflicto para que la
determinación que hubiere de adoptarse por las autoridades del Estado resulte
lo más armoniosa con la Constitución y la normativa internacional de los
derechos humanos. Igualmente debe señalarse que la definición establecida para
cada uno de los principios que componen el juicio de proporcionalidad no
resulta indeterminada, según se ha explicado, al permitir comprender la manera
como debe proceder a realizar el test de proporcionalidad.
Por último, al examinarse el artículo
4º del proyecto de ley estatutaria esta Corporación se refirió explícitamente a
cuáles son los límites que se imponen a las medidas de inteligencia y
contrainteligencia (acápite 3.9.4.2.1.). Por tanto, sin otra consideración, la
Corte procederá a declarar la exequibilidad pura y simple de esta disposición
estatutaria.
3.9.6.
Examen del artículo 6º.
“Prohibición de la vinculación de menores de edad en
actividades de inteligencia y contrainteligencia. Los organismos de
inteligencia y contrainteligencia no podrán en ningún caso vincular a niños,
niñas y adolescentes para que lleven a cabo actividades de inteligencia o
contrainteligencia”.
3.9.6.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.6.1.1.
Procuraduría General de la
Nación. Explica que en armonía con lo dispuesto en el artículo 44 de la
Constitución y los convenios internacionales  suscritos por Colombia, esta
disposición regula la prohibición de vincular menores de edad a las actividades
de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.6.2. Examen constitucional.
3.9.6.2.1. Según lo ha expuesto este Tribunal[328], con
la entrada en vigencia de la
Constitución Política de 1991 se introdujo un cambio normativo favorable en la
concepción que se tenía sobre los derechos del menor, porque de ser sujetos
catalogados como incapaces, bajo garantías restringidas y fuertes limitaciones,
transitaron a ser reconocidos como personas libres y autónomas, con la plenitud
de sus derechos, que conforme a su edad y madurez deciden sobre los aspectos
concernientes a su propia vida y asumen responsabilidades.[329]
Según el artículo 44 superior, son derechos
fundamentales de los niños y las niñas, la vida, la integridad física, la
salud, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y el amor. Les
reconoce el derecho a ser “asistidos” y “protegidos” para
garantizar su “desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos”, como deber que pesa sobre el Estado, la familia y la sociedad.
Establece que serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física
o moral, secuestro, venta, abuso sexual, “explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos”. Igualmente, expresa que gozarán de los demás derechos
contenidos en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia. Por último, reza que los derechos de los niños y las
niñas “prevalecen sobre los derechos de los demás”. Por su parte, el
artículo 45, ejusdem, refiere a los adolescentes para señalar que tienen
derecho a la “protección” y a la “formación integral”. Radica en
cabeza del Estado y de la sociedad la garantía de la “participación activa”
de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la
protección, educación y progreso de la juventud.
Tal reconocimiento constitucional de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes ha permitido a la
Corte sostener que son sujetos de especial protección constitucional,
esto es, que dado el carácter superior y prevalente de sus derechos e intereses
tienen un status reforzado. La condición de un menor no es motivo para
reducir sus derechos, sino para protegerlos bajo el marco de las
libertades y el principio de dignidad humana[330].
Los derechos de protección tienen por objeto garantizar que el Estado
adopte las medidas fácticas y normativas para la defensa de los
derechos del menor. Corresponde a las primeras (fácticas), aquellas acciones de
la administración que suponen la movilización de recursos materiales y humanos
para impedir el menoscabo de los derechos del menor. Las segundas (normativas),
son propiamente los mandatos específicos -del orden nacional o internacional-
de protección.[331]
La protección constitucional especial y prevalente de
los derechos del menor también encuentra reconocimiento en los convenios
internacionales de derechos humanos, a través del principio del “interés
superior del menor”, contemplado en i) la
Declaración de Ginebra de 1924, ii) la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (art. 25.2), iii) la
Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (Principio 2), iv) el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 24)[332], v) la
Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (art. 19)[333] y la
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989[334]. Este último
instrumento refiere en el artículo 3.1.:
“En todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
Sobre el alcance de este inciso, el Comité de los
Derechos del Niño en la
Observación General número 5 señaló que el principio del interés superior del
menor “exige la adopción de medidas activas por el gobierno, el parlamento y
la judicatura. Todos los órganos o instituciones legislativas, administrativas
y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño
estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven
afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten;
por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida
administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se
refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente”.
En suma, esta Corporación ha
destacado que el principio de preservación del interés superior del menor
convoca la disposición de un trato preferente y de protección especial que
garanticen la plenitud de sus derechos.[335]
3.9.6.2.2. En este asunto, la disposición en revisión ha
establecido como prohibición que los organismos de inteligencia y
contrainteligencia vinculen a niños, niñas y adolescentes en tales actividades.
Para la Corte ningún reproche constitucional merece esta medida legislativa,
por cuanto es un fiel reflejo de los lineamientos constitucionales y la
normatividad internacional sobre derechos humanos y derecho internacional
humanitario (arts. 44, 45 y 93 de la C. Po.).
La Oficina del Representante Legal del Secretario
General para la cuestión de los Niños y los Conflictos Armados, con base en el
Informe del Secretario General al Consejo de Seguridad (A/65/820-S/2011/250),
publicado el de 23 abril de 2011, aborda la compleja situación humanitaria en
Colombia producto del conflicto armado prolongado al que se suman una
estructura de pobreza y desigualdad, y una vinculación entre grupos armados y
diversas actividades ilegales, que incluye la producción y el tráfico de
drogas, extorsiones y secuestros. Si bien reconoce avances del Gobierno
colombiano, no deja de mostrar que subsisten graves problemas en las esferas de
la seguridad y la protección de los derechos humanos. Particularmente, llama la atención sobre la utilización de
menores de edad por las fuerzas armadas nacionales con fines de inteligencia y
en violación del Código de la Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006, art.
176)[336]
y de las directrices del Ministerio de Defensa Nacional[337].
En informe anterior (septiembre, 2010) del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas que contiene las “conclusiones sobre los niños y el conflicto armado en
Colombia”, se insta a que se asegure de que las Fuerzas Armadas nacionales
cumplan plenamente la prohibición de utilizar a niños para actividades militares,
incluso con fines de inteligencia.
Por lo anterior,
encuentra la Corte que esta disposición legal busca avanzar en la garantía
plena y efectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes conforme a la
Constitución Política, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
participación de niños en los conflictos armados, el Protocolo II Adicional a
los Convenios de Ginebra y el Convenio 182 de la
Organización Internacional del Trabajo referente a las peores formas de
trabajo infantil (sentencia C-535 de 2002). Por consiguiente, esta disposición
será declarada exequible de forma pura y simple.
3.9.7.
Examen del artículo 7º.
“Requerimientos de inteligencia y contrainteligencia. Los requerimientos definen las áreas y
tareas de recolección de información de inteligencia y contrainteligencia de
interés prioritario para el Gobierno Nacional”.
3.9.7.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.7.1.1.
Ministerio de Justicia y del Derecho. Indica que el esquema que se plantea en el proyecto de ley
es por demanda de información de parte de algunos funcionarios autorizados
dejando atrás un modelo de oferta por parte de los organismos. Anota que todo
sistema moderno de inteligencia y contrainteligencia responde a tareas y
prioridades asignadas por el más alto nivel de responsabilidad política. La
articulación entre los productos de inteligencia y el proceso de toma de
decisiones es determinante para garantizar la convivencia ciudadana, la
seguridad nacional y la defensa. Solicita la exequibilidad del Capítulo II
sobre requerimientos de inteligencia y contrainteligencia (artículos 7º a 9º).
3.9.7.1.2.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Encuentra
imperioso para Colombia contar con una planeación de trabajo en materia de
recolección de información que permita anticiparse a todas aquellas acciones
que se constituyan en posibles amenazas o riesgos que puedan afectar la
seguridad y defensa nacionales.
3.9.7.1.3.
Procuraduría General de la
Nación. Expone que la regulación contemplada en el Capítulo II que dispone que los
requerimientos de inteligencia y contrainteligencia, de interés prioritario
para el Gobierno, obedezcan a un plan nacional elaborado por una Junta de
Inteligencia Conjunta, se ajustan a los fines constitucionales del Estado. En
lo relacionado con la reserva de dichos requerimientos estima que la medida es
proporcional a los fines que se persiguen con las actividades.
3.9.7.2.
Examen constitucional.
El presente
artículo consagra los requerimientos que definen las áreas y tareas de
recolección de información de inteligencia y contra inteligencia de interés
prioritario para el Gobierno. Esta disposición se inserta dentro del Capítulo
II sobre “requerimientos de inteligencia y contrainteligencia”, por lo
que debe observarse en conjunción con:
-El artículo 8º
del proyecto sobre el Plan Nacional de Inteligencia que constituye
esencialmente un documento reservado que desarrolla los requerimientos y las
prioridades establecidos por el Gobierno en la materia, y asigna
responsabilidades. Plan que será elaborado por la
Junta de Inteligencia Conjunta y se proyecta por un tiempo determinado.
-El artículo 9º
del proyecto sobre los requerimientos adicionales a los establecidos en el Plan
Nacional, los cuales solo podrán ser determinados por el Presidente de la
República, el Ministro de Defensa y el Alto Asesor para la
Seguridad Nacional (funciones de secretario técnico del Consejo de Seguridad
Nacional). Los demás miembros del Consejo de Seguridad nacional podrán hacer
requerimientos a través de la secretaría técnica. Ello sin perjuicio de los
requerimientos que hagan los comandantes de unidades militares y de policía, y
los directores de inteligencia.
De esta manera,
para la Corte el artículo 7º del proyecto de ley estatutaria se ajusta a la
Carta Política. Según puede extraerse de la ponencia para primer debate en la
Comisión primera de la Cámara se limita a definir “qué son los
requerimientos de inteligencia, advirtiendo que se trata de las áreas y
tareas de recolección de información de inteligencia y contrainteligencia de
interés prioritario para el Gobierno Nacional. Todo sistema moderno de
inteligencia y contrainteligencia responde a tareas y prioridades asignadas
por el más alto nivel de responsabilidad política, garantizando así que no sean
los organismos de inteligencia los que definan sus propios objetivos de
recolección de información”.[338]  [Subrayas al
margen del texto en transcripción].
Requerir significa “avisar o hacer saber una cosa con
autoridad pública”[339] o “decir
con autoridad a alguien que haga cierta cosa”[340]. Por tanto, los requerimientos son
las exigencias de interés prioritario efectuadas por el Gobierno -por regla
general- y otras autoridades -requerimientos adicionales- (arts. 7º y 8º,
proyecto de ley estatutaria) que delimitan las áreas y tareas de recolección de
información de inteligencia y contrainteligencia, garantizando que no sean los
organismos de inteligencia quienes definan sus propias obligaciones. En esta medida, el esquema que plantea la
disposición bajo estudio es por demanda de información de parte de algunos
funcionarios autorizados, dejando atrás un modelo de oferta por los organismos
de inteligencia y contrainteligencia. Todo sistema moderno de inteligencia
responde a tareas y prioridades, como a la asignación de responsabilidades
dispuestas por el más alto nivel de responsabilidad política (art. 8º, proyecto
de ley estatutaria).
La articulación entre los productos de inteligencia y el
proceso de toma de decisiones es determinante para garantizar, entre otros
principios, la defensa y la seguridad nacional, conforme a un Plan Nacional de
Inteligencia que desarrolle los requerimientos y las prioridades establecidas
por el Gobierno, con la asignación de responsabilidades y bajo la elaboración
exclusiva de la Junta de Inteligencia Conjunta (arts. 8º, 12 y 13, proyecto de
ley estatutaria), la cual debe cumplir sus funciones en el marco de los fines
constitucionales del Estado.
De esta manera, la
disposición resulta compatible con la
Constitución (arts. 2º, 189, 217 y 218), por lo que se
procederá por este Tribunal a declarar la exequibilidad pura y simple.
3.9.8.
Examen del artículo 8º.
“Plan Nacional de Inteligencia. El Plan Nacional de Inteligencia es el
documento de carácter reservado que desarrolla los requerimientos y las
prioridades establecidas por el Gobierno Nacional en materia de inteligencia y
contrainteligencia, y asigna responsabilidades. Este Plan será elaborado por la
Junta de Inteligencia Conjunta y será proyectado para un período de un (1)
año. El primer Plan Nacional de Inteligencia entrará en vigencia dentro de los
seis (6) meses siguientes a la publicación de la presente ley”.
3.9.8.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.8.1.1.
Ministerio de Defensa Nacional (Dirección de Asuntos Legales y Dirección de
Inteligencia Policial). Explica
que con la creación del Plan Nacional de Inteligencia, la ley establece un
mecanismo que garantiza la definición de requerimientos y prioridades por parte
del Gobierno a los cuales deben responder las actividades de inteligencia y
contrainteligencia.
3.9.8.1.2.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Señala que
tener un documento rector de las labores de inteligencia y contrainteligencia
es imperioso para quienes las desarrollan. Facilita las coordinaciones
interinstitucionales y encaminan los esfuerzos del Estado hacia la recolección
de información vital y precisa que permita garantizar la seguridad y la defensa
nacionales.
3.9.8.1.3.
Dirección General de la
Policía Nacional. En cuanto
a los requerimientos de información que realice el Gobierno a los organismos de
inteligencia y contrainteligencia, explica que serán desarrollados a través del
Plan Nacional de Inteligencia que es un documento estratégico que permite
asignar responsabilidades y prioridades a los organismos que despliegan estas
actividades.
3.9.8.1.4.
Alto Asesor de Seguridad Nacional de la
Presidencia de la
República. Encuentra que esta disposición evita que cualquier
funcionario público o particular disponga del ciclo inteligencia. Solicita la
exequibilidad de esta disposición.
3.9.8.1.5. Universidad
Sergio Arboleada. Anota que
unos de los elementos de protección y control que incorpora la ley es la
determinación del mecanismo a través del cual se definen las prioridades del
Gobierno en materia de inteligencia.
3.9.8.1.6.
Procuraduría General de la
Nación. Señala que la regulación contemplada en el Capítulo II que dispone que los
requerimientos de inteligencia y contrainteligencia de interés prioritario para
el Gobierno obedezcan a un plan nacional elaborado por una Junta de
Inteligencia Conjunta, se ajusta a los fines constitucionales del Estado. En lo
relacionado con la reserva de dichos requerimientos, encuentra que la medida es
proporcional a los fines que se persiguen con las actividades.
3.9.8.2.
Examen constitucional.
3.9.8.2.1.
Observa por la Sala que se establece el Plan Nacional de Inteligencia como un
documento reservado que viene a desarrollar los requerimientos y las
prioridades instituidas por el Gobierno en materia de inteligencia y
contrainteligencia, además de asignar responsabilidades. También señala que
dicho Plan será elaborado por la Junta de Inteligencia Conjunta, proyectado
para un periodo de un (1) año, y precisando que el primer Plan entrará en
vigencia dentro de los seis (6) meses siguientes a la publicación de la
presente ley.
Como se manifestó
en la ponencia para primer debate en la
Comisión primera de la Cámara: “La articulación entre los productos de
inteligencia y el proceso de toma de decisiones es determinante para garantizar
la vigencia del régimen democrático, la seguridad nacional y la defensa entre
otros fines del Estado, y tal articulación depende de que sea el estamento
político el que defina las tareas y objetivos de la inteligencia. Por eso este capítulo crea el Plan Nacional de
Inteligencia, como documento anual en el que se plasmarán esas prioridades”[341]. Así mismo, en la
Comisión primera de la Cámara, el Representante ponente Oscar Fernando Bravo
Realpe señaló que la importancia de la Ley del Plan Nacional de Inteligencia
radica en que “las agencias  cooperen en la realización de las operaciones
evitando la duplicidad de funciones, y logrando resultados más efectivos; antes
de la ley el Ejército hacía una cosa, la
Policía hacía otra, la Armada hacía otra, y la descoordinación muchas veces
conducía al fracaso de una operación”[342].
De esta manera,
el establecimiento de un documento rector y estratégico como lo es el Plan
Nacional de Inteligencia, que garantiza la definición de los requerimientos y
prioridades por parte del Gobierno, y asigna responsabilidades, armoniza con la
Constitución al permitir la consecución de los fines de la función de
inteligencia y contrainteligencia.
3.9.8.2.2.  En torno al carácter reservado del
Plan, debe empezar por señalarse, como se expuso en la parte dogmática de esta
decisión, que el artículo 74 de la
Carta Política contempla que “todas las personas tienen derecho a acceder a
los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”. Derecho que
tienen la categoría de fundamental, además de guardar relación con los derechos
de petición (art. 23 superior) y a obtener información (art. 20 superior). Debe insistir la
Corte en que el derecho de acceso a la información es la regla general en
virtud del principio de máxima divulgación, por lo que la reserva o el secreto
es la excepción. Ello atiende a que este derecho es un requisito indispensable
para la democracia y una herramienta crítica para el control del funcionamiento
del Estado y la gestión pública. Sin embargo, no es un derecho absoluto al
estar sujeto a limitaciones, que
deben estar precedidas por i) condiciones de carácter excepcional, ii)
consagración legal, iii) objetivos legítimos, iv) necesidad y v)
proporcionalidad (art. 13.2, Convención Americana sobre Derechos Humanos).[343]
Tratándose de inteligencia y contrainteligencia ha sido aceptado en el orden
internacional de los derechos humanos que cierta información pueda ser
legítimamente secreta por motivos de seguridad nacional o la protección de
otros intereses preponderantes[344].
De esta manera,
procede la Corte a verificar si se cumplen los presupuestos que debe observar
toda restricción del derecho de acceso a la información, en cuanto a la reserva
establecida para el documento denominado Plan Nacional de Inteligencia:
i) Condiciones
de carácter excepcional. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 19) como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13), reconocen que el
derecho de acceso a la información puede estar sujeto a ciertas restricciones
como las concernientes a la protección de la seguridad nacional. Igualmente, la
Declaración de Principios sobre libertad de expresión, aprobada por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, año 2000, señala que el acceso a
la información “solo admite limitaciones excepcionales que deben estar
establecidas previamente por la ley para el caso que existe un peligro real e
inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas” (Principio
4). De igual modo, los Principios de Lima (número 8) señalan que las restricciones
al derecho de acceso a la información “por motivos de seguridad nacional
solo serán válidas cuando estén orientadas a proteger la integridad territorial
del país y en situaciones excepcionales de extrema violencia que representen un
peligro real e inminente de colapso del orden democrático.  Una restricción sobre la base de la
seguridad nacional no es legítima si su propósito es proteger los intereses del
gobierno y no de la sociedad en su conjunto”.
En el presente
asunto, las condiciones de carácter excepcional están presentes, toda vez que
es una ley que concierne al marco jurídico en el que deben desenvolverse las
actividades de inteligencia y contrainteligencia, que tiene por finalidad la
seguridad y defensa de la Nación, la integridad territorial, la soberanía
nacional y el régimen democrático, entre otros. Al contenerse en el Plan los
requerimientos y las prioridades establecidas por el Gobierno en materia de
inteligencia y contrainteligencia, como la asignación de responsabilidades,
justifica el carácter reservado de dicho documento para alcanzar los objetivos
constitucionales.
ii) Esta reserva
del Plan Nacional de Inteligencia está contenida en una norma de naturaleza
legal[345]. En la
sentencia C-860 de 2007 la Corte señaló que “tratándose
de normas que impongan restricciones a derechos fundamentales, como el de
acceso a los documentos públicos, la competencia para expedirlas corresponde al
Congreso”, como en este caso se cumplió.
iii)  El objetivo
es legítimo por cuanto propende por la realización de fines constitucionales
como la seguridad y la defensa nacional, la integridad territorial, la
soberanía nacional y el régimen democrático, frente a comportamiento punibles
de gran calado social como son las amenazas producto del terrorismo, el crimen
organizado, el narcotráfico, el secuestro, el tráfico de armas, municiones y
explosivos, el lavado de activos, entre otras.
iv) Es necesaria
la medida, es decir, que el Plan Nacional de Inteligencia y contrainteligencia
tenga carácter reservado, a efectos de que los requerimientos allí establecidos
como las prioridades instituidas por el Gobierno en materia de inteligencia y
contrainteligencia, además de la atribución de responsabilidades, logren la
consecución efectiva de los fines constitucionalmente establecidos.
v) Es
proporcional al escogerse una opción, como lo es la reserva del Plan Nacional
de Inteligencia, que restringe en menor escala ciertos derechos como el acceso
a determinada información, frente al interés superior de la seguridad y defensa
de la Nación, la integridad territorial, la soberanía nacional y el régimen
democrático, que propenden por la protección de los derechos fundamentales de
la población. Resulta conducente para alcanzar los objetivos establecidos
interfiriendo en la menor medida de lo posible en el derecho de acceso a la
información. Una posición en sentido contrario, como sería la publicidad del
Plan, haría ineficaz las actividades de inteligencia y contrainteligencia, de
ahí que resulte razonable y proporcionado el establecimiento de su reserva.
Lo anterior no es óbice para señalar que la reserva opera respecto del contenido de un documento público pero
no de su existencia: “el  secreto de un documento público no puede llevarse
al extremo de mantener bajo secreto su existencia. El objeto de protección
constitucional es exclusivamente el contenido del documento. Su existencia, por
el contrario, ha de ser pública, a fin de garantizar que los ciudadanos tengan
una oportunidad mínima a fin de poder ejercer, de alguna manera, el derecho
fundamental al control del poder público (art. 40 de la
C. P.)”[346].
3.9.8.2.3. Lo concerniente a la
creación de la Junta de Inteligencia Conjunta no ofrece reparo alguno, en la
medida que hace parte de la determinación de la estructura de la administración
nacional y se limita a entregarle la elaboración del Plan con vigencia
determinada. Además, el establecimiento de esta Junta no es extraño al derecho
comparado según se anotó en la parte dogmática de esta decisión (punto 3.8.10.4.).
3.9.8.2.4. Por tanto, la
Corte encuentra que esta disposición armoniza con la
Constitución Política y la normativa internacional de derechos humanos (arts.
2º, 74, 150.7, 217 y 218 superiores).
3.9.9.
Examen del artículo 9º.
“Requerimientos adicionales. Los requerimientos adicionales a los establecidos en el
Plan Nacional de Inteligencia sólo podrán ser determinados por el Presidente de
la República, de manera directa o a través del funcionario público que éste
designe de manera expresa para ello; el Ministro de Defensa; y, para efectos de
cumplir con las funciones de Secretario Técnico del Consejo de Seguridad
Nacional, el Alto Asesor para la
Seguridad Nacional. Los demás miembros del Consejo de Seguridad Nacional
podrán hacer requerimientos a través de la
Secretaría Técnica del Consejo, que dará trámite para su priorización. Lo
anterior, sin perjuicio de los requerimientos que puedan hacer los comandantes
de unidades militares y de policía, y los directores de inteligencia para el
cumplimiento de su misión constitucional”.
3.9.9.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.9.1.1.
Ministerio de Defensa Nacional (Dirección de Asuntos Legales y Dirección de
Inteligencia Policial). Explica
que esta disposición establece la posibilidad de realizar requerimientos
adicionales incluyendo dentro de la lista taxativa de funcionarios que pueden
hacer este tipo de requerimientos a los comandantes de unidades militares y de
policía, así como a los directores de inteligencia. Encuentra importante
precisar que los requerimientos deben estar debidamente justificados y
responder a necesidades misionales específicas. Señala que en el caso de la
Fuerza Pública los comandantes de las fuerzas, los comandantes de unidades
militares o policiales, así como los comandantes o directores de inteligencia y
contrainteligencia, concretan a través del esfuerzo de búsqueda de información,
de acuerdo con su naturaleza, misión y ubicación, los requerimientos necesarios
para el desarrollo de actividades propias de la especialidad, observando los
fines, límites y principios que la ley consagra.
Expresa que los
requerimientos adicionales deben estar enmarcados dentro de los objetivos
estratégicos definidos, así como en las necesidades del ambiente operacional.
No podría un Comandante militar planear una operación militar, ni un Comandante
de policía un operativo, si no contara con la información de inteligencia y
contrainteligencia para saber, por ejemplo, que tipo y nivel de uso de la
fuerza se requiere. Concluye que los requerimientos adicionales corresponden a
los identificados como necesarios para el logro de los objetivos conforme a la
problemática de seguridad y orden público de las respectivas jurisdicciones, en
el marco de la política de seguridad del Gobierno.
3.9.9.1.2.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Además de
reiterar la intervención del Ministerio de Defensa Nacional, anota que definir
en la ley cuáles servidores públicos quedan facultados para hacer
requerimientos en materia de inteligencia y contrainteligencia, adicionales a
los funcionarios establecidos, contribuye de manera significativa al
fortalecimiento de la cultura de inteligencia. Indica que los requerimientos
son útiles en la consecución de la cultura y elaboración de doctrina en materia
de inteligencia, siempre y cuando se cumplan los requisitos de reserva y
confidencialidad, que habrán de ser los elementos legales esenciales de la ley
de inteligencia, en todas y cada una de las actuaciones de quienes desarrollan
estas labores. Encuentra que de esta manera se define claramente quienes son
los destinatarios autorizados de la inteligencia y contrainteligencia militar,
con el ánimo de evitar que se convierta en una herramienta de intereses
políticos o de otra índole y se desvíe el propósito final de la inteligencia
cual es la seguridad nacional.
3.9.9.1.3.
Alto Asesor de Seguridad Nacional de la
Presidencia de la República. Anota que el corto listado incorporado dentro de esta
disposición pretende garantizar que el sistema de inteligencia sirva
esencialmente como insumo directo para la toma de decisiones por parte del alto
Gobierno y, en este sentido, que sea el Presidente de la
República de manera directa quien responda por las prioridades de las agencias
de inteligencia. Señala que el artículo incorpora igualmente los requerimientos
de los comandantes de las unidades militares y de policía que no son otra cosa
que las solicitudes de información táctica necesarias para garantizar la
efectiva capacidad operativa de cada una de estas unidades en el terreno.
Precisa que si los comandantes no pudieran solicitarle a sus unidades tácticas
la recolección particular de información de inteligencia, sería imposible el
planeamiento operacional. Encuentra exequible esta disposición.
3.9.9.1.4.
Universidad Sergio Arboleda. Considera
que el corto listado incorporado garantiza que el sistema de inteligencia sirva
esencialmente como insumo directo para la toma de decisiones por parte del alto
Gobierno. Y en este sentido será el Presidente de la
República quien de manera directa responda por las prioridades de las agencias
de inteligencia.
3.9.9.1.5.
Procuraduría General de la
Nación. Expone que la regulación contemplada en el Capítulo II la cual dispone que
los requerimientos de inteligencia y contrainteligencia de interés prioritario
para el Gobierno obedezcan a un plan nacional elaborado por una Junta de
Inteligencia Conjunta, se ajustan a los fines constitucionales del Estado. En
lo relacionado con la reserva de dichos requerimientos encuentra que la medida
es proporcional a los fines que se persiguen con las actividades.
3.9.9.2.
Examen constitucional.
3.9.9.2.1. Esta
disposición  establece la posibilidad de realizar requerimientos adicionales a
los instituidos en el Plan Nacional de Inteligencia, circunscribiendo tal
evento a una lista taxativa de funcionarios. En esta medida, podrán ser
determinados por el Presidente de la
República, de manera directa o a través del funcionario público que éste
designe de manera expresa para ello; el Ministro de Defensa; y para efectos de
cumplir con las funciones de Secretario Técnico del Consejo de Seguridad
Nacional, el Alto Asesor para la
Seguridad Nacional. Los demás miembros del Consejo de Seguridad Nacional
podrán hacer requerimientos a través de la
Secretaría Técnica del Consejo, que dará trámite para su priorización. Ello
sin perjuicio de los requerimientos que puedan hacer los comandantes de
unidades militares y de policía, y los directores de inteligencia para el
cumplimiento de su misión constitucional.
Se contempla así
la posibilidad de realizar requerimientos adicionales, esto es, hacer
exigencias complementarias necesarias a las ya establecidas en el Plan Nacional
de Inteligencia, las cuales deben cumplir al menos con los siguientes
requisitos: i) estar debidamente justificadas, ii) responder a las necesidades
misionales específicas, iii) ser las estrictamente necesarias, iv) observar los
fines y límites de las actividades de inteligencia y contrainteligencia, v)
estar enmarcados dentro de los objetivos estratégicos definidos en el Plan
Nacional de Inteligencia, las necesidades del ambiente operacional y la
política de seguridad del Gobierno, y vi) debe llevar los mismos lineamientos
del Plan, esto es, caracterizado por la reserva.
3.9.9.2.2. De
otra parte, tales requerimientos adicionales sólo pueden ser determinados por
los funcionarios habilitados dentro de la lista taxativa mencionada. Ahora
bien, la determinación de los requerimientos adicionales “a través del
funcionario público que éste [Presidente de la
República] designe de manera expresa para ello”, se acompasa con el
ordenamiento constitucional, por cuanto lo que la ley prevé es una
función que el Ejecutivo puede cumplir (además de directamente), por intermedio
del funcionario público que elija explícitamente para ello, en el exclusivo
ámbito de la materialización de la función y no de la delegación.
No cabe duda para la
Corte que tal designación hace parte de
las atribuciones propias del Ejecutivo en orden a que se cumplan sus designios
a través de funcionario público que haya destinado expresamente para hacer los
requerimientos adicionales de inteligencia y contrainteligencia, como un acto
material de ejecución de las intenciones del Presidente de la
República, que no lo exonera de la responsabilidad, vigilancia y control sobre
la actuación del designado. Esta Corporación en la sentencia C-757 de
2002 sostuvo al respecto:
“En este sentido la
Sala debe precisar que la delegación, si bien comporta el desprendimiento de
la función y su responsabilidad, que por ende recaen en el delegatario, debe
diferenciarse del acto material de ejecución de la potestad del Presidente
de la República;  de suerte tal que en el presente caso lo que la ley
señala y prevé es una función que el Presidente puede ejecutar directamente o a
través […], en el exclusivo ámbito de la materialización de la función, que no
de la delegación. No cabe duda entonces que al ejecutar su función a través
de otro servidor público, el Presidente conserva la responsabilidad, vigilancia
y control sobre la misma. A su vez, el ejecutor material no puede trastocar
lo que ha recibido para ejecutar; esto es, ejecutando lo encomendado, pero por
conducto de otra persona, pues esto equivaldría a subdelegar la ejecución.”
[Subrayas fuera del texto transcrito].
A su vez el ejecutor material no puede trastocar lo que
ha recibido para realizar. El funcionario debe estar vinculado a la
administración pública y sujeto a la jerarquía presidencial. De este modo, el
designado actuará como intermediario para la materialización
de la ejecución del designio presidencial, mas no propiamente como su
delegatario. Así se mantiene incólume la competencia y responsabilidades
del Presidente de la República, que no obsta para que el designado igualmente
responda conforme a la Constitución y la ley, cuando quiera que haya desplegado
una conducta que omita, desborde o de algún modo desvirtúe los precisos
términos que limitan la esfera de acción material trazada
(art. 189.3.4.6. superior)[347].
Ha de resaltarse conforme a la
sentencia C-209 de 2000 que “según lo prescribe el artículo 6° de la
Constitución, la responsabilidad del funcionario público no se limita al
respeto de la Carta Política y las leyes, sino que se extiende al cumplimiento
estricto de las funciones que le han sido asignadas y, en consecuencia, al
pleno acatamiento de los postulados jurídicos que fijan las pautas de conducta
o de comportamiento que deben observar quienes aspiran o se encuentran en el
servicio público.” Además, según lo ha explicado este Tribunal en la
sentencia C-725 de 2000, “las atribuciones concedidas por la
ley a los funcionarios públicos no pueden ejercerse sino única y exclusivamente
en procura de la satisfacción de las necesidades públicas, de los intereses
generales, y con sujeción estricta a los principios señalados por el artículo
209 de la Constitución para la función administrativa”.
Por tanto, como se indicó en la
sentencia C-727 de 2000, “no se refiere a la delegación administrativa en
general, que tiene por objeto la transferencia de funciones administrativas”,
sino a una figura particular como es la designación para la ejecución material
de la voluntad ejecutiva. Se declarará, entonces, la exequibilidad pura y
simple de esta disposición,
3.9.10.  Examen
del artículo 10.
“Coordinación y cooperación. Los organismos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia cooperarán armónica y decididamente,
atendiendo los requerimientos de inteligencia y contrainteligencia de los
servidores públicos autorizados por esta ley para efectuarlos, coordinando de
manera eficaz y eficiente sus actividades, y evitando la duplicidad de
funciones”.
3.9.10.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.10.1.1.
Ministerio del Interior. Luego
de referir al contenido general de los artículos 10
a 13 que comprende el Capítulo III sobre coordinación y cooperación en las
actividades de inteligencia y contrainteligencia, concluye que son fiel reflejo
del deber de coordinación y armonía que debe existir entre las entidades y
organismos del Estado por lo que resultan conforme a la
Constitución.
3.9.10.1.2.
Ministerio de Justicia y del Derecho. Encuentra exequible este Capítulo III al reiterar la
importancia de que las agencias que lleven a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia faciliten la realización de operaciones coordinadas,
evitando la duplicidad de funciones y logrando resultados más efectivos. El
proyecto de ley reconoce la existencia de la
Junta de Inteligencia Conjunta como el órgano encargado de coordinar la
inteligencia estatal, señalar quienes la integran y cuáles son sus funciones
principales. Pide declarar la exequibilidad de este Capítulo.
3.9.10.1.3.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Expone que
resulta de gran importancia esta cooperación interinstitucional para lograr
resultados en el cumplimiento de los fines constitucionales observando el
debido respeto por los roles y competencias de cada entidad. Teniendo en cuenta
la gran variedad de amenazas como el terrorismo, el narcotráfico, el tráfico de
armas, que afectan la soberanía nacional, encuentra que se requiere de una
estrategia integral que tenga como objetivo la neutralización de las amenazas,
para lo cual es indispensable direccionar tareas para interrumpir sus centros
de gravedad, siendo necesaria la coordinación y cooperación de las agencias de
inteligencia y contrainteligencia, a efectos de generar un solo esfuerzo
contundente.
3.9.10.1.4.
Alto Asesor de Seguridad Nacional de la
Presidencia de la República. Comenta que este Capítulo tiene como fin mostrar la
importancia de que las agencias que lleven a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia cooperen en la realización de operaciones coordinadas,
evitando la duplicidad de funciones y logrando resultados más efectivos. Aclara
que por ello se derogan las normas relacionadas con el sistema nacional de
inteligencia y el centro de coordinación contra los grupos de autodefensas
ilegales y demás grupos al margen de la ley, por cuanto son órganos en desuso
que simplemente contribuían a la dispersión de la función de inteligencia. Así
mismo, indica que en tanto la función de coordinación de las actividades de
inteligencia se deja en la Junta de Inteligencia Conjunta y bajo la supervisión
del Consejo de Seguridad Nacional, ello garantiza una amplia participación y
supervisión de funcionarios públicos de carácter civil sobre las actividades de
inteligencia. Pide declarar la exequibilidad de los artículos 10
a 13 del proyecto de ley.
3.9.10.1.5.
Universidad Sergio Arboleda. Manifiesta
que este Capítulo III tiene como finalidad reiterar la importancia de que las
agencias que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
cooperen en la realización de las operaciones, lo cual evita la duplicidad de
funciones, donde cada fuerza militar y policial trabaja con su propia
inteligencia y en algunos casos terminan enfrentándose. Resalta que con estas
disposiciones se facilitará el alcanzar resultados más efectivos.
3.9.10.1.6.
Procuraduría General de la
Nación. Señala que las disposiciones de este Capítulo III están orientadas a la
coordinación, organización y colaboración entre órganos del Estado para el
logro del fin primordial que se persigue con las labores de inteligencia.
Explica que dichos aspectos guardan relación con los fines del Estado.
3.9.10.2.
Examen constitucional.
Para la
Corte esta disposición al señalar que los organismos que llevan a cabo
actividades de inteligencia y contrainteligencia cooperarán armónica y
decididamente, atendiendo los requerimientos de los servidores públicos
autorizados por esta ley para efectuarlos, coordinando de manera eficaz y
eficiente sus actividades, y evitando la duplicidad de funciones; no merece
reproche constitucional alguno al constituir fiel reflejo esencialmente de los
artículos 113 y 209 de la
Constitución, que establecen que los diferentes órganos del Estado tienen
funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines
y que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios
de eficacia, economía y celeridad, además de que las autoridades deben
coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del
Estado.
En la exposición
de motivos al presente proyecto de ley estatutaria se afirmó: “este Capítulo
[III] tienen como fin reiterar la importancia de que las agencias que
lleven a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cooperen en la
realización de operaciones coordinadas, evitando la duplicidad de funciones y
logrando resultados más efectivos”[348]. De igual modo, en la ponencia para
primer debate en la Comisión primera del Senado se señaló: “este capítulo
resalta la importancia de la cooperación armónica, atendiendo los
requerimientos de inteligencia y contrainteligencia de los organismos
autorizados por esta ley para efectuarlos, coordinando de manera eficaz y
eficiente sus actividades, y evitando la duplicidad de funciones”.[349]
En consecuencia,
esta disposición al propender por la cooperación y coordinación de las
actividades de inteligencia y contrainteligencia entre los distintos organismos
que cumplen esta función, en la pretensión de neutralizar de una manera más
oportuna y efectiva las amenazas que se presenten contra la seguridad de la
Nación, será declarada exequible (arts. 2º, 113, 209, 217 y 218 superiores).
3.9.11.
Examen del artículo 11.
“Cooperación internacional. Los organismos de inteligencia y contrainteligencia podrán
cooperar con organismos de inteligencia homólogos en otros países, para lo cual
se establecerán los protocolos de seguridad necesarios para garantizar la
protección y reserva de la información, de conformidad con las disposiciones
contempladas en la presente ley”.
3.9.11.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.11.1.1.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Señala que
el intercambio de información de inteligencia con otros Estados, fortalece la
seguridad local, regional, nacional e internacional. Explica que la dinámica de
las organizaciones al margen de la ley, obliga a implementar todos los
mecanismos de cooperación que sean necesarios para evitar amenazas y riesgos
contra la seguridad y defensa nacionales, así como aquellas que tengan relación
con amenazas o riesgos de índole continental e internacional. Resalta la
importancia de tener en cuenta la globalización del terrorismo y demás
amenazas, por lo que es necesaria la cooperación con los organismos de
inteligencia de otros países.
3.9.11.1.2.
Comisión Colombiana de Juristas. Solicita declarar la inconstitucionalidad de la totalidad
del artículo 11 del proyecto de ley estatutaria, por desconocer la reserva
legal existente para regular asuntos relacionados con la seguridad y
divulgación de datos personales contenidos en las bases de datos  (arts. 15
C. Po., 30 de la CADH y 17 del PIDCP). Afirma que el proyecto de ley
estatutaria poco dice sobre aspectos propios del funcionamiento de los
servicios de inteligencia. Por ejemplo en relación con la divulgación de la
información señala tan solo que los organismos de inteligencia que compartan
información con organismos homólogos deben adoptar protocolos de seguridad de
la información, desconociendo que las medidas que restrinjan derechos humanos,
como el intercambio de información, deben constar en normas públicas y no en
reglamentos administrativos que no tienen sustento en una ley accesible y
clara. Aduce que esta disposición tiene un alto grado de incidencia en los
derechos humanos como el habeas data y el acceso a la información. Indica que
de entrar en vigor el proyecto de ley estatutaria, tal como fue aprobado, los
organismos de inteligencia estarían habilitados a limitar derechos
fundamentales de los individuos en circunstancias no plenamente conocidas por
éstos.
Recalca que esta
disposición habilita a autoridades del ejecutivo a regular materias respecto de
las cuales existe reserva de ley. Al estar relacionada con los derechos
fundamentales a la información, al habeas data y a la intimidad, se encuentran
reservados a la ley, por lo que cualquier habilitación a otros organismos
distintos al Congreso para regularlos es inconstitucional. Precisa que el
artículo 11 habilita una regulación de aspectos básicos de los derechos
fundamentales. El poder ejecutivo no puede reglamentar una materia respecto de
la cual el legislativo no haya expedido una “regulación básica”, como condición
necesaria para que el ejecutivo pueda actuar en la materia por medio de normas
infralegales. Adicionalmente, expresa:
“No existen en el proyecto de ley estatutaria lineamientos
específicamente relacionados con la cooperación con organismos de inteligencia
extranjeros, por lo que se entiende que los protocolos de seguridad serán
definidos por los organismos de inteligencia y contrainteligencia nacionales. A
nuestro juicio, dejar que los organismos de inteligencia y contrainteligencia
nacionales sean los que definan las condiciones de seguridad de la información
de inteligencia que podrá compartirse con organismos de inteligencia
extranjeros, desconoce la reserva de ley que exista para la regulación básica
del derecho al habeas data. Permite que los organismos de inteligencia definan
normas sobre divulgación y seguridad de información personal, afectando el
derecho al habeas data.
No obstante, pese a que aspectos relacionados con el
contenido del derecho al hábeas data son regulados, el legislador delegó su
competencia de regularlo. Por ejemplo, información esencial relacionada con la
cooperación internacional, como por ejemplo el señalamiento de criterios
respecto de los fines admisibles del intercambio de información, las entidades
con las que puede intercambiarse y las salvaguardias de procedimiento
aplicables a estos intercambios. Vale la pena resaltar que, por el grado de
incidencia que tiene el intercambio de información de inteligencia en los
derechos fundamentales de quienes son objeto de labores de inteligencia, el
Relator Especial de Naciones Unidas sobre la promoción y la protección de los derechos
humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, […],
ha identificado como una buena práctica legislativa que el ´intercambio de
información entre organismos de inteligencia de un mismo Estado, o con las
autoridades de un Estado extranjero, se bas[e] en la legislación nacional que
prevé normas bien definidas para esta operación, incluidas las condiciones que
deben reunirse, las entidades con las que puede intercambiarse información y
las salvaguardias aplicables a esos intercambios. Una vez que estas materias
sean establecidas por ley, ahí sí debería procederse a realizar memorandos de
cooperación escritos entre organismos involucrados en el intercambio”.
3.9.11.1.3.
Procuraduría General de la
Nación. Expone que las disposiciones de este Capítulo III están orientadas a la
coordinación, organización y colaboración entre órganos del Estado para el
logro del fin primordial que se persigue con las labores de inteligencia.
Explica que dichos aspectos guardan relación con los fines del Estado.
3.9.11.2.
Examen constitucional.
3.9.11.2.1. Esta
disposición establece que los organismos de inteligencia y contrainteligencia
podrán cooperar con organismos homólogos de otros países, para lo cual deben
establecerse protocolos de seguridad necesarios  para garantizar la protección
y reserva de la información, atendiendo las disposiciones previstas en esta
ley.
3.9.11.2.2. Al
respecto, debe empezar por anotarse que la dirección de las relaciones
internacionales corresponde al Presidente de la
República como Jefe de Estado, lo cual incluye la facultad de celebrar con
otros Estados o entidades de derecho internacional, tratados o convenios (art.
189.2.4 superior), que se deberán someter a la aprobación del Congreso y a la
revisión por la Corte Constitucional (art. 150.16 superior)[350].
De este modo, la disposición estatutaria al permitir la cooperación de los
organismos de inteligencia y contrainteligencia con los de otros países, debe
estar precedida de la intervención del Presidente de la
República y al envolver relaciones internacionales debe acompañarse de los
instrumentos internacionales de cooperación, máxime cuando se están
comprometiendo asuntos de suma relevancia constitucional como la defensa y
seguridad de la Nación y, como consecuencia, los derechos fundamentales de las
personas residentes en Colombia.[351]
3.9.11.2.3. Para
la Corte el establecimiento de protocolos de seguridad indispensables para
garantizar la protección y reserva de la información, debe atender lo dispuesto
en la Constitución, el derecho internacional de los derechos humanos y el
derecho internacional humanitario. Así mismo, han de sujetarse a lo dispuesto
en esta ley estatutaria, que al comprometer derechos fundamentales como la
intimidad, el habeas data, el debido proceso y el principio de legalidad, entre
otros, instituyó directamente límites y fines a las actividades de inteligencia
y contrainteligencia. Particularmente, deben observarse los artículos 2º
(definición de la función de inteligencia y contrainteligencia), 3º (organismos
que llevan a cabo la función de inteligencia y contrainteligencia, 4º (límites
y fines de la función de inteligencia y contrainteligencia), 5º (principios de
las actividades de inteligencia y contrainteligencia), 13 (funciones de la
Junta de Inteligencia Conjunta), 14 y ss. (control y supervisión), 28 y ss.
(bases de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia), y 33 y ss.
(reserva de la información de inteligencia y contrainteligencia).
De esta forma, en
la propia ley estatutaria se vinieron a consagrar los lineamientos principales
y estructurales de protección a los contenidos esenciales de los derechos
fundamentales. El establecimiento de protocolos no es un asunto que comprometa
la reserva de ley estatutaria, toda vez que se limitará a contener una
reglamentación de seguridad en orden a garantizar la protección y reserva de la
información ya prevista en sus aspectos básicos en el proyecto de ley
estatutaria, por lo cual habrán de expedirse conforme con los parámetros
estatutarios, constitucionales y del orden internacional de los derechos
humanos.
3.9.11.2.4. Esta
Corporación en la sentencia C-748 de 2011 examinó el artículo 26 (prohibición
de transferencia de datos personales de cualquier tipo a países que no
proporcionen niveles adecuados de protección de datos) del proyecto de ley
estatutaria sobre disposiciones generales para la protección de datos
personales. Si bien no es una normatividad que resulte aplicable en principio a
las actividades de inteligencia y contrainteligencia, se encuentra relevante
traerla a colación y tenerla también como un parámetro estatutario al
comprometer directamente contenidos básicos de la protección y reserva de la
información. Al respecto, se sostuvo:
“La transferencia internacional de datos personales ha surgido como
consecuencia de la globalización y los fenómenos de integración económica y
social, en los que tanto las empresas como las entidades gubernamentales
requieren transferir datos personales destinados a diferentes propósitos[352].
Debido a la necesidad de
circular internacionalmente datos personales se han dispuesto reglas que deben
observarse con miras a que los esfuerzos internos de protección de cada país no
sean inútiles al momento de su exportación a otros países.
Europa ha sido
considerada pionera en establecer fórmulas jurídicas tendientes a la protección
de datos cuando se transfieren a terceros países. Así, uno de los presupuestos
exigidos para que se pueda realizar la transferencia es que el país receptor
cuente con un adecuado nivel de protección a la luz del estándar europeo.
En este sentido, es
acertado lo establecido por el artículo 26 del proyecto de ley, en la medida
que establece la premisa general de prohibir la transferencia de datos
personales de cualquier tipo a países que no proporcionen niveles adecuados de
protección de datos. Lo anterior, con el objetivo de no impedir el
tratamiento de los datos pero evitando lesionar derechos de las personas con
ocasión del mismo, derechos constitucionales como el derecho a la intimidad.
Sobre este punto, surge
el cuestionamiento sobre qué es un nivel adecuado de protección. El Director
del Grupo de Estudios en internet, Comercio electrónico, Telecomunicaciones e
Informática (GECTI) de la Universidad de los Andes, Nelson Remolina Angarita,
ha señalado que el nivel adecuado de protección de los datos personales se
refiere a que el Estado importador tenga un grado de protección superior,
igual, similar o equivalente al del Estado exportador[353],
dándole aplicación al principio de continuidad en la protección de datos.
De igual manera, la
Organización de las Naciones Unidas (ONU), el Consejo de Europa, el Parlamento
Europeo y el Consejo de la
Unión Europea han señalado que la transferencia internacional de datos es
viable si se establece que el país importador ofrece garantías comparables de
protección a las ofrecidas por el país exportador.
Tal como se indicó
precedentemente, Europa ha sido precursora en el manejo de datos, estableciendo
reglas para su transferencia a terceros países. De esta manera, el Grupo de
Protección de las Personas en lo que respecta al Tratamiento de Datos
Personales[354],
en el marco de la Comisión Europea adoptó dos documentos de relevante
importancia, a saber: Las primeras orientaciones sobre la transferencia de
datos personales a países terceros: posibles formas de evaluar la adecuación
(Bruselas, 1997)  y, transferencias de datos personales a terceros
países: aplicación de los artículos 25 y 26 de la
Directiva sobre protección de datos de la
UE (Bruselas 1998.)
En síntesis, se determinó
que el nivel de protección adecuado se encuentra sujeto al cumplimiento de
dos factores; el primero, de naturaleza regulatoria, consistente en la existencia
de normas que contengan derechos en cabeza del titular de los datos, y
obligaciones respecto de quienes procesan la información personal o ejercen
control sobre ese tratamiento y; el segundo, relacionado con los
mecanismos para garantizar la efectiva aplicación del contenido normativo, lo
cual implica un conjunto de sanciones apropiadas para los infractores y un
órgano de control.
Teniendo en consideración
que los países no tienen un régimen de protección de datos uniforme, el
mencionado Grupo a partir de lo contenido en la
Directiva 95/46/CE, el Convenio 108 de 1981, las directrices de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE de 1980 y los
principios de la ONU de 1990, fijó una serie de principios comunes para
determinar si las normas de un determinado país brindan un nivel adecuado de
protección. En este orden de ideas, se tiene como principios mínimos
según el estándar europeo:
·
la limitación de la finalidad;
·
calidad de los datos y proporcionalidad;
·
transparencia;
·
seguridad;
·
acceso, rectificación y oposición;
·
restricciones a las trasferencias sucesivas a
otros países y;
·
disposiciones sectoriales o adicionales para
el tratamiento de datos de tipo especial donde se incluye, datos sensibles,
mercadeo directo y decisión individual automatizada.
En este orden, se
entenderá que un país cuenta con un nivel adecuado de protección de datos
personales, si consagra una norma general sobre protección de datos personales
que incorpore los principios mínimos mencionados, así como las disposiciones
sectoriales o adicionales que deben rodear el tratamiento de esa información”.
[Subrayas al margen del texto transcrito).
Por tanto, en lo que concierne a la norma examinada sobre
cooperación internacional por los organismos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia, habrá de observarse en el establecimiento de
los protocolos de seguridad necesarios, los lineamientos expuestos en la
sentencia mencionada para conocer con certeza cuándo es viable la transferencia
de datos personales a países que no otorgan garantías de protección adecuadas.
Ello en defensa de los derechos fundamentales como la intimidad y el habeas
data, como del principio de legalidad y del debido proceso (arts. 15 y 29
superiores).
3.9.11.2.5. De
igual forma, encuentra indispensable este Tribunal que los protocolos de
seguridad que se establezcan atiendan las buenas prácticas de las Naciones
Unidas y las interpretaciones del Relator Especial sobre la promoción y
protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha
contra el terrorismo. Las prácticas 31
a 35 instituyen algunos aspectos que deben preceder y desarrollar los acuerdos
de intercambio de información y cooperación. Si bien cada una de esas
consideraciones gira principalmente alrededor de la ley, nada obsta para
advertir que deban ser acogidas para guiar la constitución de los protocolos de
seguridad de la información. En esta medida, habrán de:
(i)  Atender la
legislación nacional y la normatividad internacional de los derechos humanos,
además de estar redactados en términos inequívocos, incluir las condiciones que
deben cumplirse, con quienes puede intercambiarse y las salvaguardias
aplicables a la seguridad en la información.
(ii)  Prever una
declaración de las partes en la que se comprometan a respetar los derechos
humanos y garantizar la seguridad de los datos personales, así como que el
servicio de inteligencia que envíe la información pueda pedir explicaciones
sobre su uso.
(iii) Establecer
unas directrices de responsabilidad por el uso compartido de la información.
(iv)  Asegurar
que toda la información enviada es pertinente conforme al mandato del receptor,
que se utilizará de conformidad con las condiciones prescritas y que no se
destinará a fines contrarios a los derechos humanos.
(v) Dejar
constancia escrita de todas las actividades de intercambio de información.
En consecuencia, la
Corte declarará la exequibilidad pura y simple de esta disposición.
3.9.12.
Examen del artículo 12.
“Junta de Inteligencia Conjunta (JIC). La Junta de Inteligencia Conjunta se reunirá
al menos una vez al mes con el fin de producir estimativos de inteligencia y
contrainteligencia para el Gobierno Nacional. Para estos efectos asegurará la
cooperación entre los distintos organismos de inteligencia y
contrainteligencia. Esta Junta está conformada por:
a) El Ministro de la
Defensa Nacional;
b) El Alto Asesor para la
Seguridad Nacional, o el funcionario de nivel asesor o superior que delegue
para ello el Presidente de la
República;
c) El Viceministro de Defensa Nacional;
d) El Jefe de Inteligencia Conjunta, en representación del
Comandante General de las Fuerzas Militares;
e) El Jefe de Inteligencia del Ejército Nacional, en
representación del Comandante de esa Fuerza;
f) El Jefe de Inteligencia de la
Armada Nacional, en representación del Comandante de esa Fuerza;
g) El Jefe de Inteligencia de la
Fuerza Aérea Colombiana, en representación del Comandante de esa Fuerza;
h) El Director de Inteligencia Policial, en representación
del Director General de la
Policía Nacional;
i) El Director de la
Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), o su delegado, y
j) El Director de cualquier otro organismo de inteligencia
y contrainteligencia facultado por ley para llevar a cabo tales actividades.
Parágrafo 1°. El Comandante General de las Fuerzas
Militares, el Director de la Policía y los Comandantes de Fuerza asistirán a la
JIC cuando lo consideren necesario. Los miembros del Consejo de Seguridad
Nacional podrán ser invitados a la JIC.
Parágrafo 2°. La
JIC será presidida por el Ministro de Defensa o por el miembro civil de la
JIC que delegue para ello el Presidente de la
República.
Parágrafo 3°. La participación en la
JIC de los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia, se dará en el marco de la naturaleza jurídica de la
entidad.
Parágrafo
4°. Los integrantes de la JIC compartirán la información de inteligencia
relevante que tengan a su disposición con los miembros de la misma. En
cualquier caso esta información será manejada por los miembros con la debida
reserva y observando los protocolos de seguridad de la información”.
3.9.12.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.12.1.1.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Anota que
coordinar las labores de inteligencia y contrainteligencia es la principal
razón para que se tenga una Junta de Inteligencia Conjunta. Señala que trabajar
en equipo permite mejores resultados, minimiza los riesgos y aprovecha el
empleo de los recursos del Estado.
3.9.12.1.2.
Universidad Sergio Arboleda. Aduce
que el proyecto reconoce la existencia de la
Junta de Inteligencia Conjunta como el órgano encargado de coordinar la
inteligencia estatal y señala quiénes la integran y cuáles son sus funciones
principales, de acuerdo a la forma en que ésta opera en la actualidad.
3.9.12.1.3.
Procuraduría General de la
Nación. Estima que las disposiciones de este Capítulo III están orientadas a la
coordinación, organización y colaboración entre órganos del Estado para el
logro del fin primordial que se persigue con las labores de inteligencia, y al
regular la composición y funcionamiento de la
Junta de Inteligencia Conjunta. Explica que dichos aspectos guardan relación
con los fines del Estado.
3.9.12.2.
Examen constitucional.
3.9.12.2.1. Esta
disposición reconoce la existencia de la
Junta de Inteligencia Conjunta que tiene por finalidad producir estimativos de
inteligencia y contrainteligencia para el Gobierno, debiendo reunirse
periódicamente y asegurar la cooperación entre los distintos organismos, lo
cual para la Corte se ajusta al ordenamiento constitucional (arts. 2º, 150.7,
217 y 218 superiores).
3.9.12.2.2. En
cuanto a su conformación por el a) Ministerio de la
Defensa; b) el Alto Asesor para la
Seguridad Nacional; c) el Viceministro de Defensa; d) el Jefe de Inteligencia
Conjunta; e) el Jefe de Inteligencia del Ejército; f) el Jefe de Inteligencia
de la Armada; g) el Jefe de Inteligencia de la
Fuerza Aérea; h) el Director de Inteligencia Policial; i) el Director de la
Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF); y j) el Director de
cualquier otro organismo de inteligencia y contrainteligencia, será declarado
igualmente constitucional.
En cuanto a la
conformación de la Junta por personal civil y militar, el Representante ponente
Oscar Fernando Bravo Realpe, en la comisión primera de la
Cámara, resaltaba:
“En algunas de las críticas que hicieron en la audiencia
pública decía un ex director del DAS, que casi todos los miembros de esta Junta
eran militares y estaba equivocado, hay cinco miembros que son civiles, el
Ministro, el Alto Asesor para la Seguridad, el viceministro, el Director de la
UIAF y, eventualmente, el Director del DAS, o del organismo que lo reemplace
de manera que hay digamos paridad entre delegados militares y delegados
civiles”[355].
3.9.12.2.3. De
otra parte, las expresiones “o el funcionario de nivel asesor o superior que
delegue para ello el Presidente de la
República” (lit. b), “o su delegado” (lit. i) y “que delegue
para ello el Presidente de la
República” (parág. 2), resultan armónicas con la
Constitución. En la sentencia C-372 de 2002, la
Corte resaltó los elementos de la delegación administrativa, que para
comprensión cabal de su alcance se transcribe in extenso:
“Elementos de la delegación administrativa
Debido a que la delegación es admitida para el ejercicio de las
funciones legislativa y administrativa, a que en cada caso cuenta con
regulación y exigencias constitucionales particulares para su procedencia y
oportunidad (C.P., arts. 150-10, 209 y 211), […] se hará referencia a las
características constitucionales y jurisprudenciales básicas de la delegación
administrativa.[356]
Ellas son:
a)  La finalidad de la delegación. La delegación es un
mecanismo jurídico que permite a las autoridades públicas diseñar estrategias
relativamente flexibles para el cumplimiento de funciones propias de su empleo,
en aras del cumplimiento de la función administrativa y de la consecución de
los fines esenciales del Estado (CP, arts. 2 y 209). Por ello, las
restricciones impuestas a la delegación tienen una doble finalidad: de un lado,
evitar la concentración de poder en una autoridad y preservar “la separación
de funciones como uno de los principios medulares del Estado ... como una
garantía institucional para el correcto funcionamiento del aparato estatal”[357], y de otro lado, evitar
que se desatienda, diluya o desdibuje la gestión a cargo de las autoridades
públicas.
b)  El objeto de la delegación. La delegación recae sobre
la competencia o autoridad que ostenta el delegante para ejercer las funciones
de su cargo. La Constitución lo postula y el legislador así lo ha consagrado en
diferentes oportunidades[358].
Igualmente la Corte se ha pronunciado sobre la competencia, como objeto
de la delegación[359].
De un lado, la
Constitución Política hace referencia expresa al vínculo existente entre el
empleo público, sus funciones y el funcionario competente para ejercerlas. Así,
el artículo 122 dispone que no hay empleo público que no tenga funciones
detalladas en ley o reglamento y el artículo 121 prescribe que ninguna
autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuye la
Constitución y la ley. En concordancia con lo anterior, el artículo 6º
establece que los servidores públicos son responsables por infringir la
Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones. De esta manera, el modelo administrativo postulado en la
Constitución expresa que la condición de autoridad o funcionario público se
presenta en la medida en que existe un vínculo formal con el Estado, para
atender el cumplimiento de las funciones asignadas por la
Constitución, la ley o el reglamento al empleo del cual se es titular en
virtud de la posesión.[360]
En tal virtud, el principio de competencia de la autoridad pública se
deduce de los principios constitucionales antes indicados.[361] De otro lado, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que “La delegación es una técnica
de manejo administrativo de las competencias que autoriza la
Constitución en diferentes normas (art. 209, 211, 196 inciso 4 y 305), algunas
veces de modo general, otras de manera específica, en virtud de la cual, se
produce el traslado de competencias de un órgano que es titular de las
respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas por éste, bajo su
responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la ley”[362].
c) La autorización para delegar. Las autoridades públicas
podrán delegar el ejercicio de asuntos expresamente autorizados. Para la
delegación presidencial, por ejemplo, el artículo 211 de la
Carta Política establece que la ley señalará las funciones que el presidente
de la república podrá delegar en los funcionarios que señala el artículo. Esta
norma dice también que las autoridades administrativas podrán ser delegantes,
en las condiciones que fije la ley.[363]
d)  Improcedencia de la delegación. Hay funciones cuyo
ejercicio es indelegable, sea porque hay restricción expresa sobre la materia o
porque la naturaleza de la función no admite la delegación. Un ejemplo de
restricción expresa en materia de delegación se encuentra en la prohibición
para que el Vicepresidente de la
República asuma funciones de ministro delegatario (C.P., art. 202). También
resulta improcedente la delegación para el ejercicio de la actividad o la
competencia de la integridad de la investidura presidencial[364] o cuando la delegación
supone transferir aquéllas atribuciones que atañen con el señalamiento de las
grandes directrices, orientaciones y la fijación de políticas generales que corresponden
como jefe superior de la entidad estatal “pues, lo que realmente debe ser
objeto de delegación, son las funciones de mera ejecución, instrumentales u
operativas”[365].
e)  El delegante. El delegante es designado por la
Constitución o la ley. Por ejemplo, el artículo 211 de la
Constitución otorga la calidad de delegante al Presidente de la República[366] y faculta al legislador
para que señale las “autoridades administrativas” que pueden actuar como
delegantes.[367] Adicionalmente,
el carácter de delegante está reservado al titular de la atribución o del
empleo público, pues, como lo ha señalado la
Corte, ninguna autoridad puede “delegar funciones que no tiene”[368], es decir, se requiere “que
las funciones delegadas estén asignadas al delegante”[369].
f)  Discrecionalidad para delegar. Aunque se disponga de
la  autorización para delegar, al delegante se le garantiza un amplio margen de
discrecionalidad para decidir si delega o no el ejercicio de funciones propias
de su empleo o cargo y, en caso de hacerlo, para fijar los parámetros y
condiciones que orientarán el ejercicio de la delegación por parte del o de los
delegatarios.[370] En
este punto debe considerarse que en aplicación de los artículos 209 y 211 de la
Constitución, el delegante no podrá tomar decisiones en asuntos cuyo ejercicio
haya sido delegado.
g)  El acto de delegación. La delegación requiere de un
acto formal de delegación, en el cual se exprese la decisión del delegante, el
objeto de la delegación, el delegatario y las condiciones de tiempo, modo y
lugar para el ejercicio de la delegación[371]. Sobre este requisito señaló la
Corte que: “la posibilidad de transferir su competencia – no la titularidad
de la función - en algún campo, se perfecciona con la manifestación positiva
del funcionario delegante de su intención de hacerlo, a través de un acto
administrativo motivado, en el que determina si su voluntad de delegar la
competencia es limitada o ilimitada en el tiempo o  general o específica”[372].
h) Subordinación del delegatario. En relación con el carácter
jerárquico de la delegación, el artículo 211 de la
Constitución Política señala que la ley “fijará las condiciones para que
las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras
autoridades”.  Por lo tanto, el delegatario puede ser o no un funcionario
subordinado al delegante […][373].
En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación,
para resaltar que la delegación administrativa procede, por principio, cuando
hay relación de subordinación entre delegante y delegatario, “pues en
general es propio de la delegación que la autoridad delegataria se encuentre en
una cierta subordinación frente a quien delega”[374].
i)  Decisiones del delegatario. El delegatario toma dos
tipos de decisiones: unas, para el cumplimiento de las funciones del empleo del
cual es titular, y otras, en ejercicio de la competencia delegada, para el
cumplimiento de las correspondientes funciones del empleo del delegante. En
estricto sentido, es frente a estas últimas que se actúa en calidad de
delegatario pues en el primer evento él no es delegatario sino el titular de su
empleo. Además, las decisiones que toma en calidad de delegatario tienen el
mismo nivel y la misma fuerza vinculante como si la decisión hubiese sido
tomada por el delegante y, se asume, “que el delegado es el autor real de
las actuaciones que  ejecuta en uso de las competencias delegadas, y ante él se
elevan las solicitudes y se surten los recursos a que haya lugar, como si él
fuera el titular mismo de la función”[375].
j)  Recursos contra las decisiones del delegatario. La
Constitución asigna al legislador la facultad para establecer “los recursos
que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios” (C.P., art.
211).
k)  Decisiones en la delegación. En la delegación se
presentan tres clases de decisiones:  1ª) la decisión de la autoridad que
otorga la calidad de delegante a una autoridad administrativa y que señala las
materias en las cuales podrá darse la delegación;  2ª) la decisión de delegar
que toma el delegante, la cual se concreta en el acto de delegación, y  3ª) las
decisiones que toma el delegatario en ejercicio de la delegación, las cuales a
su vez se expresan en actos o resoluciones.
l)  El vínculo delegante – delegatario. Al delegar se
establece un vínculo funcional especial y permanente entre delegante y
delegatario para el ejercicio de las atribuciones delegadas. Es especial en
cuanto surge a partir del acto de delegación, de forma adicional a la relación
jerárquica o funcional que exista entre ellos y es permanente en cuanto
permanece activo mientras rija el acto de delegación. En virtud de tal
vinculación, el delegante conserva y ejerce la facultad para reformar o revocar
los actos o resoluciones del delegatario y para revocar el acto de delegación
(C.P., art. 211).[376] Estas
particularidades se desprenden del principio de unidad de acción
administrativa, de la aplicación de los principios de la función administrativa
a que hace referencia el artículo 209 de la
Carta y del deber de dirección, instrucción y orientación que corresponde al
jefe de la entidad u organismo estatal”[377].
De esta manera, el delegante conserva también la responsabilidad por lo que a él,
como titular de la competencia delegada, corresponde en relación con la
delegación, “pues la delegación no constituye, de ninguna manera, el medio a
través del cual el titular de la función se desprende por completo de la
materia delegada. Por el contrario, la delegación crea un vínculo permanente y
activo entre delegante y delegatario, el cual se debe reflejar en medidas como
las instrucciones que se impartan al delegatario durante la permanencia de la
delegación; las políticas y orientaciones generales que se establezcan, en
aplicación del principio de unidad de la administración, para que los delegatarios
conozcan claramente y consideren en sus decisiones los planes, metas y
programas institucionales; la revisión y el seguimiento a las decisiones que
tome el delegatario y la oportunidad para que el delegante revoque el acto de
delegación y despoje oportunamente de la calidad de delegatarios a quienes no
respondan a las expectativas en ellos fincadas. Para ello, el delegante
conservará y ejercerá las facultades que se le otorgan en razón de ser el
titular del empleo al cual pertenecen las funciones que se cumplen por los
delegatarios.[378] En suma, la expresión
del artículo 211 dice que el delegante no responde por las actuaciones del
delegatario, lo cual no significa que aquél no responda por sus propias
acciones u omisiones en relación con los deberes de dirección, orientación,
instrucción y seguimiento, las cuales serán fuente de responsabilidad cuando
impliquen infracción a la
Constitución y a la ley, la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones o el incumplimiento de los principios de la función administrativa
(C.P., arts. 6º, 121 y 209)”.[379]
3.9.12.2.4. Respecto
del literal j) que faculta por “ley”, al director de cualquier otro organismo
de inteligencia y contrainteligencia, para llevar a cabo tales actividades,
toda vez que se trata de la conformación de organismo del orden nacional y de
la asignación de competencias ha de corresponder a una ley de naturaleza
ordinaria (art. 150.7 superior).
3.9.12.2.5. En cuanto al parágrafo 2º, atendiendo que concierne a quién presidirá la
Junta de Inteligencia Conjunta, que en principio se confiere al Ministro de
Defensa Nacional, el miembro civil que se delegue por el Presidente de la
República debe atender la jerarquía en los cargos.
El resto de la disposición ningún reproche constitucional merece.
Por tanto, la Corte procederá a declarar la
exequibilidad pura y simple de este artículo.
3.9.13.
Examen del artículo 13.
“Funciones de la Junta de Inteligencia Conjunta. La Junta de Inteligencia Conjunta tendrá las
siguientes funciones:
a) Elaborar estimativos, informes y/o análisis de
inteligencia y contrainteligencia que atiendan los requerimientos y apoyen la
toma de decisiones por parte del Gobierno Nacional, en particular en el marco
del Consejo de Seguridad Nacional;
b) Elaborar y presentar cada año a consideración del
Consejo de Seguridad Nacional para su adopción, el Plan Nacional de
Inteligencia de acuerdo con los requerimientos y prioridades establecidos por
el Presidente de la República;
c) Coordinar la distribución de tareas para la recolección
de información entre los organismos, con el fin de cumplir con las funciones de
evaluación y análisis asignadas a la JIC;
d) Establecer, en un término máximo de un (1) año a partir
de la vigencia de la presente ley, los protocolos de intercambio de información
entre los organismos de inteligencia y contrainteligencia para garantizar la
seguridad y reserva de la información y verificar el cumplimiento de los
mismos;
e) Asegurar que existan procedimientos adecuados de
protección de la información que sea compartida en la
JIC;
f) Suministrar al Consejo de Seguridad Nacional la
información de inteligencia y contrainteligencia necesaria para el cumplimiento
de sus funciones como máximo órgano asesor del Presidente de la
República en asuntos de defensa y seguridad nacional;
g) Hacer seguimiento a la ejecución del Plan Nacional de
Inteligencia y elaborar informes periódicos de cumplimiento de las prioridades
de inteligencia y contrainteligencia establecidas en el mismo;
h) Presentar a la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia del Congreso de la
República un informe anual que tendrá carácter reservado;
i) Adoptar y modificar su propio reglamento, teniendo en
cuenta los fines de la Junta, y
j) Las demás que le asigne el Presidente de la
República”.
3.9.13.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.13.1.1.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Anota que
coordinar las labores de inteligencia y contrainteligencia es la principal
razón para que se tenga una Junta de Inteligencia Conjunta con funciones
precisas. El trabajo en equipo permite mejores resultados, minimiza los riesgos
y aprovecha mejor el empleo de los recursos del Estado.
3.9.13.1.2.
Defensoría del Pueblo. Estima
que el literal j) resulta inexequible por vulnerar los artículos 150.7 y 189
nums. 14, 15 y 16. Explica que la definición de competencias institucionales de
los organismos de la administración pública central es una atribución propia
del legislativo y no puede ser objeto de delegación en el ejecutivo, menos aún
si se formula como una atribución general, vaga e imprecisa, ya que ello
desconoce el principio de legalidad de la administración.
3.9.13.1.3.
Comisión Colombiana de Juristas. Explica que hay aspectos que no están regulados en la
legislación colombiana y que son propios del funcionamiento de los servicios de
inteligencia, como la manipulación de la información recolectada, su
almacenamiento, su divulgación a otros organismos y la conservación y
destrucción de datos almacenados. Sobre estos aspectos anota que el proyecto de
ley estatutaria poco dice, por ejemplo, “con relación a la divulgación de la
información, dice tan solo que la Junta de Inteligencia Conjunta se encargará
de elaborar protocolos de intercambio de información […], desconociendo que las
medidas que restrinjan derechos humanos, como el intercambio de información,
deben constar en normas públicas, y no en reglamentos administrativos que no
tienen sustento en una ley accesible y clara”.
3.9.13.1.4.
Corporación Colectivos de Abogados José Alvear Restrepo. Dice que el literal j) al establecer “y las
demás que designe el Presidente de la
República”, abre el camino para que a través de distintos instrumentos sea
el Presidente de la República quien determine qué actividades desarrollarán los
organismos de inteligencia, burlando el principio de legalidad y de reserva de
ley, en virtud de los cuales cualquier medida restrictiva de los derechos
humanos debe estar prevista en una ley en sentido material. Por tanto, estima
que atendiendo la importancia de la materia que regula el proyecto de ley, el
cual establece limitaciones a los derechos fundamentales, es esencial que las
funciones de todos los organismos que desarrollan actividades de inteligencia y
contrainteligencia estén establecidas en una ley en sentido material, para que
las mismas se sujeten al control efectivo por los ciudadanos, sean ampliamente
conocidas y no dependan de la discrecionalidad de altos funcionarios, como es
el caso del Presidente de la
República, que no deberá encontrarse autorizado para ampliar las funciones
asignadas a la Junta de Inteligencia Conjunta.
3.9.13.1.5.
Procuraduría General de la Nación. En cuanto al literal i) que faculta a la
Junta de Inteligencia Conjunta para darse su propio reglamento, considera que
resulta exequible en el entendido que dicho reglamento debe ser expedido y
modificado por el Presidente de la
República y el Ministro de Defensa Nacional, conforme al numeral 11 del
artículo 189 de la Constitución.
3.9.13.2.
Examen constitucional.
Esta disposición
establece las funciones que le corresponde cumplir a la
Junta de Inteligencia Conjunta, que será declarada exequible al limitarse a
señalar las atribuciones propias del funcionamiento interno de la
Junta (art. 150.7 superior), que deben desarrollarse en el marco de la
Constitución, la normativa internacional de los derechos humanos y la presente
ley estatutaria.
En lo que
respecta al literal d), sobre el establecimiento de protocolos de intercambio
de información entre los organismos de inteligencia y contrainteligencia para
garantizar la seguridad y reserva, como verificar el cumplimiento de los
mismos, se ajusta a la Constitución atendiendo la argumentación expuesta por
esta Corporación en relación con el artículo 11 del proyecto de ley
estatutaria.
El carácter
reservado que se asigna al informe anual que la
Junta de Inteligencia Conjunta debe presentar a la
Comisión Legal de Seguimiento de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, tampoco merece reparo alguno de constitucionalidad,
conforme a consideraciones similares a las que se vertieron sobre el artículo
8º del proyecto de ley -reserva del Plan Nacional de Inteligencia-. Las
exigencias que debe cumplir toda restricción del derecho de acceso a la
información como regla general se cumplen respecto a la reserva establecida por
cuanto: i) la Constitución, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconocen que el
derecho de acceso a la información puede estar sujeto a ciertas restricciones
como la seguridad y defensa nacional. Las condiciones excepcionales están
presentes, toda vez que es una ley que concierne al marco jurídico en el que
deben desenvolverse las actividades de inteligencia y contrainteligencia. ii)
Esta reserva está contenida en un precepto de naturaleza legal. iii)  El
objetivo es legítimo al propender por fines constitucionales importantes,
respecto a comportamientos punibles de gran calado social como el terrorismo,
el crimen organizado, el narcotráfico, el secuestro, el tráfico de armas,
municiones y explosivos, y el lavado de activos. iv) Es necesaria la medida a
efectos de que se logre la consecución efectiva de los objetivos
constitucionales. Atendiendo las funciones asignadas a la
JIC, es un imperativo que los informes que presente a la
Comisión tengan carácter reservado. v) Es proporcional al escogerse una opción
que restringe en menor escala ciertos derechos como el acceso a determinada
información, sobre el interés superior de la seguridad y defensa de la
Nación, entre otros, que propende por garantía de los derechos fundamentales
de la población. Resulta conducente para alcanzar los legítimos objetivos,
interfiriendo en la menor medida de lo posible en el efectivo ejercicio del
derecho de acceso a la información.
La función de la
JIC de adoptar y modificar su propio reglamento teniendo en cuenta los fines
de la Junta (lit. i), también armoniza con el texto constitucional, por cuanto
se trata de reglar cuestiones internas que comprometen al órgano en cuanto a su
adecuado y cabal funcionamiento, además que debe expedirse conforme a lo
dispuesto en la Constitución, la normativa internacional de los derechos humanos
y la presente ley estatutaria.
El literal j) al
señalar que el Presidente de la
República podrá asignar otras funciones a la
Junta de Inteligencia Conjunta, será declarado inexequible por vulneración de
la reserva de ley ordinaria. Como se ha explicado se está ante un órgano del
orden nacional al cual se le ha asignado unas funciones, por lo que es una
atribución propia del legislador ordinario (art. 150.7 superior).
Conforme a lo
anterior y al no existir objeciones constitucionales sobre el resto de la
disposición, se procederá a declarar su exequibilidad con la salvedad anotada.
3.9.14.
Examen del artículo 14.
“Artículo 14. Autorización. Las actividades de
inteligencia y contrainteligencia deberán ser autorizadas por orden de
operaciones o misión de trabajo emitida por los directores de los organismos, o
jefes o subjefes de unidad, sección o dependencia, según el equivalente en cada
organismo, y deberán incluir un planeamiento.
El nivel de autorización requerido para cada operación o
misión de trabajo se incrementará dependiendo de su naturaleza y posible
impacto, el tipo de objetivo, el nivel de riesgo para las fuentes o los
agentes, y la posible limitación de los derechos fundamentales. Cada organismo
definirá, de conformidad con su estructura interna y atendiendo los criterios
establecidos en este artículo, quién es el jefe o subjefe de unidad, sección o
dependencia encargado de la autorización, en cada caso teniendo en cuenta la
Constitución y la ley”.
3.9.14.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.14.1.1.
Ministerio del Interior. Una
vez relacionado el contenido de las disposiciones que comprende el Capítulo IV
sobre control y supervisión (arts. 14 a 27), anota que permiten controlar que
no se cometan abusos en desarrollo de las funciones, asignando responsables
para autorizar las actividades de inteligencia y contrainteligencia, debiendo
provenir la orden de la jerarquía más alta y de acuerdo al nivel de
autorización requerido. Resalta la responsabilidad del superior jerárquico de
autorizar las actividades que cumplan los fines y límites impuestos por el
proyecto de ley, además de contemplarse la creación de la
Comisión Legal de Seguimiento que ejercerá control político, todo lo cual le
lleva a concluir en la exequibilidad.
3.9.14.1.2.
Ministerio de Justicia y del Derecho. En cuanto al Capítulo IV señala que establece un andamiaje
que asegura que toda operación tenga un responsable de su autorización, que sea
dada teniendo en cuenta los principios que se recogen y que se desarrollen
sobre ésta actividades posteriores de inspección y supervisión para garantizar
que se ha cumplido con los procedimientos de control. Precisa que la
introducción de controles administrativos a la inteligencia preventiva no es
extraña y de hecho la gran mayoría de servicios de inteligencia de tradición
cuentan con ellos. Anota que el control más efectivo es el que se hace al
interior de la institución. Los controles administrativos no son contrarios a
la aplicación de inspecciones y autorizaciones judiciales para aquellas
actividades propias de policía judicial. Solicita la exequibilidad de este
Capítulo.
3.9.14.1.3.
Ministerio de Defensa Nacional (Dirección de Asuntos Legales y Dirección de
Inteligencia Policial). Relata
que mediante el proyecto de ley se identifica a los funcionarios que se
encuentran autorizados para ordenar actividades de inteligencia y
contrainteligencia, mediante la expedición de un documento denominado “orden de
operaciones” o “misión de trabajo”. En él cada responsable deberá observar los
fines, límites y principios de la actividad, y obedecerá a los requerimientos
de inteligencia y contrainteligencia, como un elemento que limita los posibles
excesos o extralimitaciones de la actividad, como también los requerimientos
indiscriminados que se dirigen a estos servicios. De otra parte, indica que en
el proyecto de ley estatutaria se consagraron mecanismos internos y externos de
control para los organismos de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.14.1.4.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Estima que
el tener un marco de referencia para que el personal de inteligencia y
contrainteligencia conozca quienes imparten las órdenes o misiones de trabajo,
garantiza el desarrollo adecuado y seguro de la recolección de información.
Destaca la existencia de un control y supervisión para evitar que la
inteligencia y contrainteligencia incumplan los principios y fines
establecidos.
3.9.14.1.5.
Alto Asesor de Seguridad Nacional de la
Presidencia de la República. Trae a colación lo advertido por el Relator Especial de la
ONU para la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en la lucha contra el terrorismo, en cuanto a que “los servicios
de inteligencia estén supervisados por un conjunto de instituciones de
supervisión internas, ejecutivas, parlamentarias, judiciales y especializadas,
cuyos mandatos y facultades se basan en leyes a las que el público tiene
acceso” (Práctica 6). Medidas de control y supervisión internas que considera
son el primer y más importante paso para garantizar la legalidad de las
actividades. Solicita la exequibilidad de este artículo.
3.9.14.1.6.
Dirección General de la
Policía Nacional. Señala que
en el proyecto de ley se plantean mecanismos de control y supervisión para los
organismos de inteligencia y contrainteligencia, dirigidos a la verificación de
la aplicación de los límites, fines y principios, por parte de los inspectores
de la Policía y las Fuerzas Militares, o el jefe de las oficinas de control
interno para el caso de la UIAF.
3.9.14.1.7. Comisión Colombiana de Juristas. Afirma
en términos generales que el proyecto de ley estatutaria adolece de un defecto
estructural apreciable que se relaciona con “la ausencia de control adecuados,
independientes y efectivos que controlen las actividades de inteligencia y
contrainteligencia para evitar arbitrariedades y excesos. Los controles
internos y externos no tienen capacidad real de limitar los excesos y
arbitrariedades de los organismos de inteligencia y contrainteligencia. Además,
el control ciudadano es debilitado por la norma que sanciona con pena privativa
de la libertad la divulgación de información de carácter reservado. Finalmente,
es preciso observar que la ley no contempla una institución civil independiente
de los servicios de inteligencia y del ejecutivo que tenga la misión de
controlar dicha actividad. Las imprecisiones legales y la ausencia de controles
adecuados, independientes y efectivos hacen inconstitucional el proyecto de ley
estatutaria tal como fue aprobado por el Congreso, pues se trata de aspectos
estructurales. La única alternativa es, entonces, que la
Corte Constitucional declare la inconstitucionalidad de la totalidad del
proyecto de ley estatutaria, la cual puede ser diferida por un tiempo
prudencial, pues dejar sin piso legal las actividades de inteligencia podría
dar lugar a situaciones aún más preocupantes desde el punto de vista del
respeto de las normas constitucionales”.
3.9.14.1.8. Central Unitaria de Trabajadores de
Colombia -CUT-. Considera que la expresión “o jefes o subjefes de
unidad, sección o dependencia, según el equivalente en cada organismo, y”,
resulta inconstitucional por cuanto la actividad de inteligencia y
contrainteligencia “solo debe estar dirigida y autorizada por los directores de
los organismos, para evitar que dicha función sea desagregada en jefes o
subjefes de unidad, sección o dependencia de cada organismo, porque podría
aparejar abusos en las tareas de inteligencia y contrainteligencia y desprender
de las responsabilidades propias a los directores de los organismos, que son lo
que deben velar por orientar y controlar estas actividades, para preservar y
garantizarle a la comunidad en general, no ser víctimas de seguimientos e interceptaciones
en actividades que pudiesen ser consideradas de alto riesgo para la seguridad
del Estado, como podría ser considerada la actividad de los periodistas
investigadores, de sindicalistas, defensores de derechos humanos, que promuevan
denuncias, acciones de protestas, etc.”.
3.9.14.1.9.
Universidad Sergio Arboleda. En
términos generales señala que este Capítulo establece unos controles para el
efectivo respeto del marco constitucional y legal. Agrega que para ello se
introduce la obligación de que toda operación debe surgir de una orden de
operaciones o una misión de trabajo, y que debe tener los soportes
correspondientes y haber sido autorizada por el superior jerárquico, la cual se
somete al cumplimiento de ciertos requisitos, asegurando que solo sean
autorizadas aquellas actividades de inteligencia que persigan fines
constitucionales, estén dentro de los límites señalados y sean necesarias,
idóneas y proporcionales. Se establece que los inspectores de cada fuerza o los
jefes de control interno deben verificar todo el cumplimiento de la ley y
presentar al Congreso un informe anual que recoja los hallazgos.
3.9.14.1.10.
Universidad Santo Tomás. Bajo
el acápite “control sobre las operaciones”, luego de hacer un recuento
sobre los artículos 14, 15, 18 y 20, señala que existe inicialmente la
posibilidad de abstenerse de autorizar una operación que flagrantemente sea
violatoria de los derechos humanos, supere los límites prefijados y se
distancie de los principios consignados en el artículo 5º del proyecto, como
también concurre la obligación de denunciar cualquier actividad ilegal que se
detecte en desarrollo de la inteligencia y contrainteligencia, y en los puntos
de control. No obstante, encuentra evidente que aparte del autocontrol y el
control político que ejercería la
Comisión Legal, no hay cabida para realizar un control judicial, puesto que la
estructura del proyecto privilegia la reserva legal. Estima que el control
político no es suficiente para garantizar los derechos fundamentales.
Expresa que la
violación de los derechos fundamentales se realiza desde el momento que un
organismo de inteligencia inicia un monitoreo de comunicaciones y recopila
datos personas clasificando lo que considera conforme a los criterios
previstos, y no por el contrario desde que se transforma la actividad
conceptualmente en interceptaciones de comunicaciones. Afirma que el cambio de
denominación de una actividad no puede ser la vía para eludir el control
judicial. Pide la inexequibilidad del proyecto de ley estatutaria.
3.9.14.1.11.
Procuraduría General de la
Nación. Solicita declarar exequible el artículo 14 bajo el entendido
que la autoridad que imparte la autorización mediante orden de operaciones o
misión de trabajo, para la realización de actividades de inteligencia y
contrainteligencia, será responsable penal y disciplinariamente, sin perjuicio
de las demás responsabilidades que correspondan a otros funcionarios u órganos
del Estado.
3.9.14.2.
Examen constitucional.
3.9.14.2.1. Para la
Corte, como lo recogen algunos estudios y la doctrina sobre la materia, es
imperioso establecer mecanismos de control y supervisión sobre los servicios de
seguridad e inteligencia. Ello atiende la naturaleza de sus tareas y sus
obligaciones que se desenvuelven en el sigilo por lo cual entran en
contradicción con los principios que permean a una sociedad abierta. Debido a
esta paradoja, esto es, defender a la sociedad abierta pero empleando medios
secretos, los servicios de seguridad e inteligencia han de sujetarse a un
control público, es decir, un sistema de rendición de cuentas y de control
civil. La seguridad nacional no puede ser un pretexto para abandonar la
obligación de mantener el Estado de derecho que caracteriza a los Estados
democráticos. De ahí que los poderes de los servicios de seguridad deben
circunscribirse a un marco y sistema de controles legales como límites
necesarios al accionar de los organismos de seguridad.[380]
Los servicios de
inteligencia deben operar con arreglo a las leyes, las cuales a su vez deben
armonizar con la Constitución y las obligaciones internacionales en materia de
protección de los derechos humanos. La prueba “de la bondad de la ley”
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos confiere al órgano legislativo una
especial responsabilidad, como contener en una ley una declaración general que
establezca que los poderes de los servicios de inteligencia sólo podrán
emplearse cuando resulte necesario, que siempre habrá de preferirse la
alternativa que lesione en menor medida los derechos humanos y que se debe
observar el principio de proporcionalidad[381].
Por consiguiente, la seguridad y defensa nacional no pueden suponer
arbitrariedad ni excesos en el ejercicio de las funciones por el Estado, ya que
ello repugnaría con los valores, principios y derechos que fundamentan el
Estado de derecho y la democracia constitucional.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Myrna Mack
Chang Vs. Guatemala[382], destacó la importancia de que los
controles sobre la labor de inteligencia sean rigurosos:
“La
Corte considera que las actividades de las fuerzas militares y de la policía,
y de los demás organismos de seguridad, deben sujetarse rigurosamente a las
normas del orden constitucional democrático y a los tratados internacionales de
derechos humanos y de Derecho Internacional Humanitario. Esto es especialmente
válido respecto a los organismos y las actividades de inteligencia. Estos
organismos deben, inter alia: a) ser respetuosos, en todo momento, de
los derechos fundamentales de la personas, y b) estar sujetos al control de las
autoridades civiles, incluyendo no solo las de la rama ejecutiva, sino también
las de los otros poderes públicos, en lo pertinente. Las medidas tendientes a
controlar las labores de inteligencia deben ser especialmente rigurosas, puesto
que, dadas las condiciones de reserva bajo las que se realizan esas
actividades, pueden derivar hacia la comisión de violaciones de los derechos
humanos y de ilícitos penales”.
De esta manera,
como lo sostiene la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Tercer Informe sobre la
situación de los derechos humanos en Colombia,[383]
es importante contar con autoridades independientes de control:
“59. Las fuerzas de seguridad no pueden decidir la
divulgación o no de información de inteligencia sin ningún control externo. Las
autoridades independientes deben estar en condiciones de tener acceso a la
información de inteligencia y decidir si se puede mantener en secreto. Ese
control independiente también es necesario para garantizar que las fuerzas de
seguridad han actuado dentro de sus competencias y de acuerdo con los
procedimientos adecuados en recabar la información de inteligencia”.
Así mismo, la
Corte Europea de Derechos Humanos, case of Leander v. Sweden[384],
señaló la importancia de que el Tribunal verifique la existencia de
garantías adecuadas y efectivas frente al riesgo que plantea un servicio de
seguimiento secreto:
“60. En vista del riesgo que plantea un
servicio de seguimiento secreto para la protección de la seguridad nacional de
debilitar o incluso destruir la democracia con el motivo de defenderla, la
Corte deberá cerciorarse de que existas garantías adecuadas y efectivas contra
su abuso (see the Klass and Others judgment of 6
September 1978, Series A no. 28, pp. 23-24, §§ 49-50)”.
Adicionalmente,
la recopilación de buenas prácticas de las Naciones Unidas aborda las “instituciones
de supervisión” en las prácticas 6, 7 y 8. De las mismas puede resaltarse
lo siguiente:
(i)  Los servicios de inteligencia están supervisados por un conjunto de
instituciones de supervisión internas, ejecutivas, parlamentarias, judiciales y
especializadas, cuyos mandatos y facultades se basan en leyes a las que el
público tiene acceso. El mandato combinado de las instituciones de supervisión
abarca todos los aspectos de la labor de los servicios de inteligencia, con
inclusión de su observancia de la ley, la eficacia y eficiencia de sus
actividades, su situación financiera y sus prácticas administrativas (Práctica
6).[385]
(ii) Las instituciones de supervisión
disponen de las facultades, recursos y conocimientos técnicos suficientes para
iniciar y llevar a cabo las investigaciones, así como un acceso sin trabas a la
información, los funcionarios y las instalaciones necesarias para cumplir sus
mandatos (Práctica 7).
(iii) Las instituciones de supervisión toman todas las medidas necesarias
para proteger la información confidencial y los datos personales a los que
tengan acceso en el ejercicio de sus funciones. Se prevén sanciones para los
miembros de las instituciones de supervisión que incumplan estos requisitos
(Práctica 8).[386]
Lo anterior permite
a la Corte concluir la importancia de que los servicios de inteligencia y
contrainteligencia estén precedidos de controles y mecanismos de supervisión
estrictos, independientes, adecuados y eficaces, en orden a la garantía
efectiva de los derechos fundamentales. La
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en la
Recomendación 1402 (1999)[387],
mostró su preocupación en lo siguiente: “los servicios de seguridad interna
de los países miembros a menudo anteponen los intereses de lo que perciben como
aquellos de la seguridad nacional y de su país, por encima del respeto a los
derechos de la persona. Dado que, además, los servicios de seguridad interna a
menudo son controlados de forma inadecuada, existe un alto riesgo de abuso de
poder y violaciones de los derechos humanos, a menos que se den garantías
constitucionales y legislativas”.
3.9.14.2.2.
Ingresando al asunto que nos ocupa, el inciso primero del artículo 14 señala
que las actividades de inteligencia y contrainteligencia, deben autorizarse por
orden de operaciones o misión de trabajo, estatuyendo quienes pueden emitirla
(directores de los organismos, o jefes o subjefes de unidad, sección o
dependencia, según el equivalente de cada organismo), que además debe incluir
un planeamiento.
Este precepto
constituye una de las disposiciones del conjunto de normas (14
a 27) que se insertan dentro del Capítulo IV denominado “control y
supervisión”. En torno a este Capítulo, en la exposición de motivos al proyecto
de ley estatutaria, se indicó:
“Establece
unos controles para el efectivo respeto del marco constitucional y legal. Para
ello se introduce la obligación de que toda operación de inteligencia debe
surgir de una orden de operaciones o una misión de trabajo, y que debe tener
soportes correspondientes y haber sido autorizada por el superior jerárquico.
Adicionalmente, esta autorización se somete al cumplimiento de ciertos
requisitos, asegurando que solo sean autorizadas aquellas actividades de
inteligencia que persigan los fines constitucionales establecidos y estén
dentro de los límites y los principios señalados. Finalmente, y como medida de
supervisión de estos controles, anualmente se presentará al Congreso un informe
del cumplimiento de los mecanismos de control internos de las agencias que
desarrollan actividades de inteligencia.
En conjunto, estos controles establecen un andamiaje que
asegura que toda operación tenga un responsable de su autorización, que esa
autorización sea dada teniendo en cuenta los principios mencionados, y que se
desarrollen actividades posteriores de inspección y supervisión para garantizar
que se ha cumplido con los procedimientos de control.
La introducción de controles administrativos a la
inteligencia preventiva no es extraña y de hecho la gran mayoría de servicios
de inteligencia de tradición cuentan con ellos: el control más efectivo es el
que se hace al interior de la institución. Sin embargo, los controles
administrativos establecidos en este capítulo no son contrarios a la aplicación
de controles y autorizaciones judiciales para aquellas actividades propias de
policía judicial”.[388]
También debe anotarse que
entre los cambios introducidos al proyecto de ley en el segundo debate en la
Cámara, estuvo:
“Quienes pueden autorizar operaciones de inteligencia son
los directores de los organismos, o jefes o subjefes de unidad, sección o
dependencia, según el equivalente en cada organismo. Esto con el fin de elevar
el nivel de responsabilidad en la autorización”.[389]
La Corte no encuentra inconstitucional el inciso
primero, toda vez que busca determinar de manera clara y concreta las
circunstancias que deben rodear la autorización de las actividades de
inteligencia y contrainteligencia con la finalidad de mostrar transparencia y
evitar la arbitrariedad. De ahí que se establezca que se debe partir de i) una
orden de operaciones o misión de trabajo, ii) autorizada por los directores de
los organismos, o jefes o subjefes de unidad, sección o dependencia, e iii) incluir
un planeamiento. El radicar la emisión de la orden de operaciones o misión de
trabajo en funcionarios claramente determinables y cabezas superiores de los
organismos de seguridad, además de comprender un planeamiento, facilita la
operatividad de los mecanismos de control y supervisión como la determinación
de responsabilidades en la autorización de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia.
Empero, la
disposición bajo estudio debe interpretarse también siguiendo los lineamientos
generales de la presente ley -conforme a lo prescrito por este Tribunal- y en
el contexto específico del Capítulo IV. Entonces, habrá de valorarse la norma
estudiada en concordancia con los artículos 2º (definición de la función de
inteligencia y contrainteligencia), 3º (organismos que pueden llevarla a cabo)[390], 4º (límites y fines de la función)[391], 5º (principios de las actividades
de inteligencia y contrainteligencia)[392],
7º a 9º (requerimientos de inteligencia y contrainteligencia), 10
a 13 (coordinación y cooperación en las actividades), 15 (autorización de las
operaciones), 16 (adecuación de manuales de inteligencia y contrainteligencia),
17 (actividades de monitoreo del espectro electromagnético), 18 (supervisión y
control) , 19 y ss. (control político), 28 y ss. (bases de datos y archivos de
inteligencia y contrainteligencia) y 33 (reserva).
3.9.14.2.3. La
parte primera del inciso segundo del artículo examinado señala que el nivel de
autorización requerido para cada operación o misión de trabajo se incrementará:
i) dependiendo de su naturaleza y posible impacto, ii) el tipo de objetivo,
iii) el nivel de riesgo para las fuentes o los agentes, y iv) la posible
limitación de los derechos fundamentales.
La Corte no encuentra objeción alguna respecto al
inciso segundo del artículo 14 del proyecto de ley estatutaria. La previsión
consistente en que se incrementará el nivel de autorización requerido para cada
operación o misión de trabajo dependiendo de factores como el posible impacto,
el nivel de riesgo y la limitación de los derechos fundamentales, pretende que
se establezca con claridad y precisión, una vez presentada alguna de estas
situaciones, quiénes asumirán la responsabilidad en la autorización de tales
actividades, que habrá de recaer dependiendo de la mayor magnitud de la
problemática en un cargo de mayor nivel superior jerárquico, particularmente en
quienes tienen a cargo el mantenimiento del orden público y la seguridad y
defensa nacional, partiendo del Presidente de la
Repúblico como jefe de Estado, los comandantes de las Fuerzas Militares, el
Ministro de Defensa y el Director General de la
UIAF (arts. 1º, 2º, 189.3.4., 217 y 218, 333 y ss. superiores). Funcionarios
que deberán ceñirse estrictamente a las orientaciones generales (fines, límites
y principios) y específicas (control y supervisión) de esta ley estatutaria,
alineando su marco de actuación en la
Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos y el
derecho internacional humanitario.
3.9.14.2.4. La
parte restante del inciso segundo que expresa que cada organismo definirá,
atendiendo su estructura interna y los criterios establecidos en este artículo,
quién es el jefe o subjefe de unidad, sección o dependencia, encargado de la
autorización, en cada caso teniendo en cuenta la
Constitución y la ley, no merece reparo constitucional alguno.
Por tanto, la
Corte declarará la exequibilidad pura y simple de esta disposición.
3.9.15.
Examen del artículo 15.
“Autorización de las operaciones de inteligencia y
contrainteligencia. El superior
jerárquico en cada caso será responsable de autorizar únicamente aquellas
actividades de inteligencia y contrainteligencia que cumplan con los límites y
fines enunciados en el artículo 4° de esta ley, observen los principios del
artículo 5° de la misma y estén enmarcadas dentro de un programa de
planeamiento. Esta autorización deberá obedecer a requerimientos previos de
inteligencia o contrainteligencia, de conformidad con el Capítulo II de la
presente ley.
Parágrafo. Los funcionarios de los organismos que llevan a
cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia que infrinjan sus deberes
u obligaciones incurrirán en causal de mala conducta, sin perjuicio de la
responsabilidad civil, fiscal, penal o profesional que puedan tener. La
obediencia debida no podrá ser alegada como eximente de responsabilidad por
quien ejecuta la operación de inteligencia cuando ésta suponga una violación a
los derechos humanos o una infracción al Derecho Internacional Humanitario
–DIH- y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.
3.9.15.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.15.1.1.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Expone que
tener un marco de referencia para que las personas de inteligencia y
contrainteligencia conozcan quienes imparten las órdenes o misiones de trabajo,
garantiza el desarrollo adecuado y seguro de la recolección de información.
Destaca la necesidad de un control y supervisión de acuerdo con el Capítulo IV,
para evitar que la inteligencia y contrainteligencia no cumplan con los
principios y fines establecidos en el proyecto de ley, y afecte la legitimidad
de las Fuerzas Militares.
3.9.15.1.2.
Procuraduría General de la
Nación. Estima que esta disposición se encuentra ajustada a la
Constitución, sin mayores argumentos.
3.9.15.2.
Examen constitucional.
3.9.15.2.1. Para
la Corte esta disposición debe leerse en conjunción con la anterior (art. 14,
proyecto de ley estatutaria). En efecto, establece que el superior jerárquico
en cada caso será responsable de autorizar solamente aquellas actividades de
inteligencia y contrainteligencia que cumplan los i) los límites y fines del
artículo 4º del proyecto de ley, ii) observen los principios del artículo 5º
del proyecto y iii) estén enmarcadas dentro de un programa de planeamiento.
Precisa como acto anterior, que esta autorización obedezca a requerimientos
previos de inteligencia y contrainteligencia, conforme al Capítulo II de este
proyecto de ley. De esta manera, como igualmente se indicó sobre el artículo 4º
del proyecto de ley, esta disposición debe observarse en correspondencia con la
integralidad de la ley estatutaria y particularmente con el Capítulo IV en el
cual se inserta la presente disposición, además de las consideraciones vertidas
por este Tribunal Constitucional.
El senador
ponente Juan Manuel Galán Pachón, en la
Comisión primera del Senado señalaba que “El Capítulo IV de la ley tiene
que ver con el control y supervisión, hay unos controles que son de carácter interno,
es decir, la autorización de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia están siempre a cargo del superior jerárquico y se sabe
exactamente quién autorizó y por qué esas actividades de inteligencia”[393].
Por consiguiente, puede señalarse por la
Corte que la norma en estudio persigue enmarcar dentro de la legalidad la
autorización de las operaciones de inteligencia y contrainteligencia para
evitar todo abuso y arbitrariedad por los organismos de inteligencia por lo
cual se declarará su conformidad con la
Constitución (arts. 1º, 2º, 4º, 6º, 209, 217 y 218 superiores)
3.9.15.2.2. El
parágrafo empieza por establecer que los funcionarios de los organismos que
lleven a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia que infrinjan
sus deberes y obligaciones incurrirán en causal de mala conducta, sin perjuicio
de la responsabilidad civil, fiscal, penal o profesional que puedan tener.
La Corte recordó en la sentencia C-155 de 2002, que el
artículo 6º de la
Carta dispone que los servidores públicos no sólo son responsables por
infringir la Constitución y la ley, sino también “por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, lo cual se desarrolla en
estatutos que contienen las faltas disciplinarias que dan lugar a la acción e
imposición de sanciones por el incumplimiento de los deberes, el abuso o
extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones,
impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses. La jurisprudencia
constitucional ha sentado que el derecho disciplinario está integrado por todas
aquellas normas mediante las cuales se exige de los servidores públicos un
determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente
de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan. En esta decisión se
manifestó:
“Constituye elemento básico de la organización estatal y de la
realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la
potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores,
dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica
surgida por la atribución de una función pública; de manera que, el
cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética
del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y
eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo
de la función pública.
“En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el
ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores
públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron
instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma
establecida en la Constitución, la ley y el reglamento; por lo tanto, pueden
verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando
en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por
la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6o.
y 123).
“Los artículos 124 y 125 de la
Carta Política, establecen que la configuración de dicha responsabilidad
disciplinaria forma parte de la órbita de competencia de las definiciones
legislativas. Su efectividad, requiere de un marco de acción en el cual el
Estado pueda ejercitar la respectiva potestad disciplinaria y la titularidad de
la acción disciplinaria, a fin de obtener la obediencia y disciplina requerida
de sus funcionarios y empleados.
“Lo anterior armoniza con la atribución del legislador de hacer
las leyes y por medio de ellas, entre otros aspectos, regular el ejercicio de
las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos (C.P., art.
150-23); toda vez que, de ella, se deriva la facultad para fijar las conductas
violatorias del régimen disciplinario que atenten contra los bienes jurídicos
por él tutelados, como son los relativos al patrimonio público, la moralidad,
la transparencia, la eficacia y eficiencia administrativas[394].
“Las reglas disciplinarias que así se expidan determinarán sobre
la respectiva responsabilidad del infractor y la asignación de una sanción, por
carecer los servidores públicos de la idoneidad requerida para la prestación
del servicio y de un comportamiento ajustado y exigido en los términos
previamente establecidos por el ordenamiento jurídico.”[395]
También ha
indicado este Tribunal que, atendiendo que en un Estado de derecho las
autoridades sólo pueden hacer lo que les está permitido, “el régimen
disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas
constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante
la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de
comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas
a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos”.[396]
En el presente
asunto, se establece de manera expresa la responsabilidad que en un Estado
social de derecho corresponde a los servidores públicos por acción, omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Esta disposición, que debe
observarse en relación con el estatuto disciplinario del organismo de
inteligencia respectivo, será declarada exequible al no presentar reproche de
constitucionalidad alguno (arts. 1º, 4º, 6º, 209, 217 y 218 superiores).
3.9.15.2.3. De
igual manera, se estipula que la obediencia debida no puede alegarse como
eximente de responsabilidad por quien ejecuta la operación de inteligencia,
cuando ésta suponga una violación a los derechos humanos o una infracción al
derecho internacional humanitario -DIH- y el derecho internacional de los
derechos humanos, lo cual encuentra esta Corporación ajustado a la
Constitución.
Debe empezar por
citarse el contenido del artículo 91 de la
Constitución: “En caso de infracción manifiesta de un precepto
constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de
responsabilidad al agente que lo ejecuta. Los militares en servicio quedan
exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá
únicamente en el superior que da la orden”. Sobre el alcance de esta
disposición, esta Corporación en la sentencia C-431 de 2004 indicó:
“Respecto de la excepción
prevista en este segundo inciso, la Corte reiteradamente ha sostenido que es
indispensable que dentro de las Fuerzas Militares sea observada una disciplina
estricta y se respete el orden jerárquico, por lo cual en principio deben
acatarse todas las órdenes impartidas por los superiores, quienes asumirán la
responsabilidad correspondiente; empero, este principio de observancia
irrestricta de los mandatos no equivale a obediencia ciega o irracional. Es
decir, la jurisprudencia ha rechazado como inconstitucional la obediencia
absolutamente irreflexiva.
En una primera oportunidad,
tomando fundamento en la libertad de conciencia que ampara el canon 18 de la
Carta y los compromisos internacionales asumidos por Colombia en el respeto de
los derechos fundamentales, la Corte afirmó que en ciertas circunstancias el
militar subalterno podía sustraerse al cumplimiento de la orden superior; dijo
en ese sentido la Corporación:
“Así, en virtud del criterio que se deja
expuesto, bien podría negarse un subalterno a obedecer la orden impartida por
su superior si ella consiste en infligir torturas a un prisionero o en
ocasionar la muerte fuera de combate, pues semejantes conductas, por su sola
enunciación y sin requerirse especiales niveles de conocimientos jurídicos,
lesionan de manera abierta los derechos humanos y chocan de bulto con la
Constitución.
“No podría interpretarse de otra manera el
concepto de orden justo, perseguido por la
Carta Política, según su preámbulo, ni entenderse de modo diverso el artículo
93 constitucional, a cuyo tenor "los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben
su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden
interno".
“Según el Convenio de Ginebra I, del 12 de
agosto de 1949, aprobado por la Ley 5a. de 1960, que las Altas Partes
Contratantes se comprometieron a respetar y a hacer respetar "en todas las
circunstancias", existen infracciones graves, contra las cuales los
Estados han de tomar oportunas medidas. Entre ellas  se enuncian, a título de
ejemplo, ´el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos,
incluidos los experimentos biológicos, el hecho de causar deliberadamente
grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la
salud, la destrucción y la   apropiación de bienes, no justificadas por
necesidades militares y efectuadas a gran escala, ilícita y
arbitrariamente´" (artículo 50).
“Obligado en esos términos el Estado
colombiano, mediante un convenio internacional que, por otra parte, es hoy
fuente interpretativa sobre el alcance de los derechos y deberes de rango constitucional
(artículo 93 Constitución Política), mal podría prohijarse actualmente una
concepción absoluta y ciega de la obediencia castrense.
La posición anterior fue reiterada en la
sentencia C-225 de 1995, en la cual la Corte revisó la constitucionalidad del
Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949. En esa ocasión, se
limitó el principio de obediencia debida en el ámbito de la disciplina militar,
a la observancia de las prohibiciones recogidas por el derecho internacional humanitario:
“Estas prohibiciones del derecho internacional
humanitario, por su vínculo evidente y directo con la protección a la vida, la
dignidad y la integridad de las personas, tienen además una consecuencia
constitucional de gran trascendencia, puesto que ellas implican una
relativización, en función de estos trascendentales valores constitucionales,
del principio militar de obediencia debida consagrado, por el inciso segundo
del artículo 91 de la Carta. En efecto, esta Corporación ya había señalado que,
como es necesario conciliar  la disciplina castrense con el respeto de los
derechos constitucionales, es inevitable distinguir entre la obediencia militar
"que se debe observar por el inferior para que no se quiebre la disciplina
y la que, desbordando las barreras del orden razonable, implica un seguimiento
ciego de las instrucciones impartidas por el superior”[397]
En esta medida, sostuvo este Tribunal que las órdenes militares violatorias de los derechos humanos no deben
ser ejecutadas y, en caso de serlo, no pueden  ser alegadas como eximentes de
responsabilidad.[398] Sobre el particular también ha referido las buenas prácticas de las
Naciones Unidas, al manifestar:
“Práctica 17. Los miembros de los servicios de inteligencia están
legalmente obligados a negarse a obedecer las órdenes de sus superiores que
violarían la legislación nacional o la normativa internacional de los derechos
humanos. Se prevé la protección adecuada para los miembros de los servicios de
inteligencia que se nieguen a obedecer órdenes en estos casos”.
El Relator
Especial sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, expresó sobre la
materia:
“24. Es de buena práctica que la legislación nacional exija a los
miembros de los servicios de inteligencia que se nieguen a obedecer órdenes
que, a su juicio, violarían la legislación nacional o la normativa
internacional de derechos humanos[399].
Si bien esta disposición es más habitual en las leyes aplicables a las fuerzas
armadas, varios Estados la han incluido en los reglamentos de sus servicios de
inteligencia[400].
La obligación de los miembros de los servicios de inteligencia de negarse a
obedecer órdenes ilegales es una salvaguardia importante contra posibles abusos
de los derechos humanos, así como contra las órdenes que imparten los gobiernos
en ejercicio para promover o proteger sus intereses propios. Un principio
acreditado del derecho internacional es que los individuos no están exentos de
responsabilidad penal por las violaciones graves de los derechos humanos que
hayan cometido en cumplimiento de la orden de un superior[401]. Por
consiguiente, para eludir la responsabilidad penal individual, los miembros de
los servicios de inteligencia están obligados a negarse a obedecer cualquier
orden que, a su leal saber y entender, sea manifiestamente ilegítima. Esto pone
de relieve la importancia de la formación en derechos humanos de los
funcionarios de los servicios de inteligencia, que han de ser conscientes de
los derechos y obligaciones que les incumben en virtud del derecho
internacional (véase la práctica 19). Para promover la no tolerancia de los
abusos de los derechos humanos, los Estados ofrecen protección jurídica contra
represalias a los miembros de los servicios de inteligencia que se nieguen a
obedecer órdenes ilegales[402].
La obligación de negarse a obedecer órdenes ilegales está estrechamente
vinculada con la existencia de mecanismos internos o externos que permitan a
los empleados de los servicios de inteligencia dar a conocer sus temores acerca
de las eventuales órdenes ilegales (véase la práctica 18 infra).
Por tanto, se procederá a declarar la exequibilidad del último aparte
de la disposición examinada, al no merecer reproche alguno de
constitucionalidad la previsión legal de que la obediencia debida no pueda ser
alegada como eximente de responsabilidad por quien ejecuta la operación de
inteligencia cuando suponga la vulneración de los derechos humanos. Así se
resguarda de modo efectivo la vigencia de los derechos fundamentales, el
principio de dignidad humana y la propensión por un orden político, económico y
social justo (Preámbulo y arts. 1º, 2º, 5º y 91 superiores).
Se procederá,
entonces, a declarar la exequibilidad pura y simple de esta disposición.
3.9.16.  Examen
del artículo 16.
“Adecuación de manuales de inteligencia y
contrainteligencia. Los
Directores y Jefes de los organismos de inteligencia y contrainteligencia
adecuarán la doctrina de inteligencia y contrainteligencia ajustándola a
derecho y derogando aquellas disposiciones que sean contrarias a la
Constitución y la presente ley, en el término máximo de un (1) año contado a
partir de la vigencia de la presente ley. Cada organismo de inteligencia
establecerá los procedimientos necesarios para revisar la integración de las
normas en materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en
los Manuales de Inteligencia y Contrainteligencia. Al finalizar este período el
Gobierno Nacional deberá presentar un informe sobre la adecuación de los manuales
a la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia del Congreso de la
República”.
3.9.16.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.16.1.1.
Procuraduría General de la
Nación. Estima que esta disposición se encuentra ajustada a la
Constitución, sin mayor argumentación alguna.
3.9.16.2.
Examen constitucional.
Esta disposición se reduce a señalar que los
directores y jefes de organismos de inteligencia y contrainteligencia deberán
adecuar la doctrina en esta materia, ajustándola a derecho y derogando aquellas
normas contrarias a la Constitución y la presente ley, en el término máximo de
un (1) año, contado a partir de la vigencia de esta ley. Así mismo, se expone
que cada organismo de inteligencia establecerá los procedimientos necesarios
para revisar la integración de las disposiciones en materia de derechos humanos
y del derecho internacional humanitario en los manuales de inteligencia y
contrainteligencia. Por último, se indica que al finalizar dicho periodo el
Gobierno debe presentar un informe sobre la adecuación de los manuales a la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia del Congreso.
En la ponencia para primer debate en la
Comisión Primera del Senado, se señaló:
“Así
mismo, se adecuan los manuales de inteligencia y contrainteligencia, los cuales
deben ir ajustados al derecho y a la
Constitución Nacional y deben contener los procedimientos necesarios para
revisar la integración de las políticas del Gobierno Nacional en materia de
derechos humanos y derecho internacional humanitario”.
De esta manera, la
Corte encuentra ajustado a la Carta este precepto legal en la medida que
expone el carácter prevalente y la fuerza vinculante de la
Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos y el
derecho internacional humanitario, como normativa integrante del bloque de
constitucionalidad stricto sensu (arts. 4º y 93 superiores).
Así mismo, en la adecuación de los manuales de
inteligencia y contrainteligencia es importante atender, entre otros, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional que hace tránsito a cosa juzgada
constitucional (art. 243 superior), como de los organismos jurisdiccionales y
administrativos, además de las organizaciones del orden internacional de los
derechos humanos, que guían el proceso de interpretación de los instrumentos
internacionales.
Por último, el término dispuesto para la
adecuación de la doctrina de inteligencia y contrainteligencia, no es óbice
para que se cumplan y hagan exigibles inmediatamente y con todo el rigor
necesario, el orden constitucional e internacional de los derechos humanos,
además de que puedan preverse otros mecanismos alternativos de conocimiento y
comprensión de la importancia de observar irrestricta y oportunamente los
derechos fundamentales como objetivo y límite del ejercicio a las actividades
de inteligencia y contrainteligencia.
En consecuencia, se procederá a declarar la
exequibilidad pura y simple de esta disposición.
3.9.17.
Examen del artículo 17.
“Monitoreo del espectro electromagnético e interceptaciones
de comunicaciones privadas.
Las actividades de inteligencia y contrainteligencia comprenden actividades de
monitoreo del espectro electromagnético debidamente incorporadas dentro de
órdenes de operaciones o misiones de trabajo. La información recolectada en el
marco del monitoreo del espectro electromagnético en ejercicio de las
actividades de inteligencia y contrainteligencia, que no sirva para el
cumplimiento de los fines establecidos en la presente ley, deberá ser destruida
y no podrá ser almacenada en las bases de datos de inteligencia y
contrainteligencia. El monitoreo no constituye interceptación de
comunicaciones.
La interceptación de conversaciones privadas telefónicas móviles
o fijas, así como de las comunicaciones privadas de datos, deberá someterse a
los requisitos establecidos en el artículo 15 de la
Constitución y el Código de Procedimiento Penal y sólo podrán llevarse a cabo
en el marco de procedimientos judiciales”.
3.9.17.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.17.1.1.
Ministerio de Defensa Nacional (Dirección de Asuntos Legales y Dirección de
Inteligencia Policial). Afirma
que el Estado a través de sus organismos de inteligencia y contrainteligencia tiene
la obligación de monitorear el espectro electromagnético, el cual es empleado
sin restricciones por organizaciones al margen de la ley, por lo que
corresponde a las instituciones autorizadas por la ley garantizar que a través
del monitoreo del espectro se prevenga la materialización de las amenazas o
riesgos para la seguridad y defensa
nacional.
Señala que el
monitoreo es el acceso pasivo al espectro radioeléctrico en busca de
información privilegiada que permita obtener elementos de información de
interés para la inteligencia, mientras que la interceptación constituye el
acceso a las telecomunicaciones mediante orden judicial en los casos y con las
formalidades establecidas en la leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, con el único
objeto de buscar evidencias o elementos materiales probatorios, buscar o ubicar
al indiciado o imputado. Aduce que el control del espectro electromagnético por
el Estado permite prevenir las amenazas y riesgos que puedan atentar contra la
seguridad y defensa de la Nación, siendo incontables los ejemplos en los que
las tareas de monitoreo han permitido a las fuerzas obtener resultados
operacionales reconocidos nacional e internacionalmente como lo fue la
operación Jaque.
Explica que en el
caso de la Armada Nacional, el monitoreo pasivo del espectro realizado por esta
fuerza ha permitido salvaguardar la vida humana en el mar, garantizar el
control del tráfico marítimo, atender emergencias que puedan poner en riesgo
personas o embarcaciones, y prevenir o neutralizar actividades ilícitas en alta
mar. Agrega que para la
Fuerza Pública es de vital importancia poder detectar y tener conocimiento de
las comunicaciones de los grupos armados ilegales, ya que mediante éstas
imparten instrucciones de actividades terroristas, desplazamientos,
movimientos, extorsiones, secuestros, ataques contra la población y contra la
fuerza pública, por lo que lo establecido en dicho artículo se convierte en una
herramienta fundamental en la lucha contra los grupos ilegales.
Concluye que “el
proyecto de ley no modifica lo dispuesto por la
Constitución y el Código de Procedimiento Penal en relación con el derecho a
la intimidad. Es claro entonces que la interceptación de comunicaciones
requiere orden judicial previa, solo podrá llevarse a cabo en el marco de
procesos judiciales y no en el marco de actividades de inteligencia y
contrainteligencia, contiene una orden específica autorizada, aun número
específico y por un tiempo determinado. El articulado del proyecto de ley es lo
suficientemente claro en este sentido y no deja margen para interpretación
contraria, en ningún caso se pretende otorgar facultades de policía judicial a
los organismos que llevan cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia”.
3.9.17.1.2.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Explica
que para las Fuerzas Militares es de vital importancia poder detectar y tener
conocimiento de las comunicaciones ilegales de los terroristas, ya que mediante
éstas dan instrucciones sobre desplazamientos, movimientos, extorsiones,
secuestros, ataques terroristas contra la población y contra la
Fuerza Pública, por lo que la norma legal que se estudia se constituye en una
excelente estrategia contra estos grupos. Aclara que el proyecto de ley no
modifica lo dispuesto por la
Constitución y el Código de Procedimiento Penal respecto al derecho a la
intimidad (art. 15 superior), el cual ha sido desarrollado por el Código de
Procedimiento Penal, según el cual la interceptación de comunicaciones requiere
orden previa de un fiscal. Agrega que este proyecto no pretende afectar esta
normatividad, ni atribuir facultades de policía judicial a los organismos de
inteligencia. Las actividades a las que se refiere este proyecto son las de
inteligencia y contrainteligencia, y no las de investigación criminal. En
referencia a los artículos 17 y 54 del proyecto de ley, manifiesta que la
interceptación de comunicaciones privadas solo podrá llevarse a cabo en el
marco de procesos judiciales y no de actividades de inteligencia. Considera que
“lo que sí pueden hacer los organismos de inteligencia es monitorear el
espectro electromagnético, que es una competencia ya reconocida por la propia
Corte Constitucional. […] Así el artículo 17 del proyecto de ley responde de
manera directa a la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, diferenciando claramente las actividades de
interceptación privada de telecomunicaciones, sujetas a control judicial, de
aquellas de monitoreo del espectro electromagnético que no involucren el
seguimiento individual”.
3.9.17.1.3.
Alto Asesor de Seguridad Nacional de la
Presidencia de la
República. Comienza por señalar que el proyecto de ley no pretende desconocer
la Constitución y el Código de Procedimiento Penal conforme a los cuales la
interceptación de comunicaciones privadas requiere orden judicial, ni atribuir
facultades de policía judicial a los organismos de inteligencia. Explica que
las actividades a las que se refiere esta ley son las de inteligencia y no de
investigación criminal. De esta manera, afirma que los organismos de
inteligencia pueden monitorear el espectro electromagnético que es una
competencia reconocida por la
Corte Constitucional, según la cual se requiere de una orden de interceptación
emitida por el Fiscal o su delegado, cuando se ha individualizado a un presunto
autor o participe de conductas punibles, pero no sucede lo mismo cuando el
monitoreo se hace de manera aleatoria e indiscriminada (monitoreo pasivo, T-708
de 2008). En el caso de ser necesario escuchar a un objetivo definido, debe
mediar la orden del fiscal delegado.  Observa que la disposición responde a la
jurisprudencia constitucional, diferenciando claramente las actividades de
interceptación privada de telecomunicaciones, sujetas a control judicial, de
aquellas de monitoreo del espectro electromagnético que no involucran el
seguimiento individual. Solicita la exequibilidad de esta disposición.
3.9.17.1.4.
Corte Suprema de Justicia. En
términos generales y sin que con ello se comprometa su criterio
alrededor de temas específicos, llama la atención de que la labor de monitoreo
del espectro electromagnético se declare ajustado a la
Constitución. Recuerda que la Sala de Casación Penal se pronunció en caso de
única instancia 26.118 (julio 10 de 2007), que consideró conforme a derecho esa
actividad, descartando que resultara violatoria del derecho a la intimidad por
cuanto i) no supone la interceptación de las comunicaciones privadas de alguien
en particular, sino de un rastreo indeterminado del espectro electromagnético
en busca de información que evite atentados contra la población; ii) si las
captaciones incidentales de comunicaciones que revelen riesgo para la seguridad
ciudadana es una actividad lícita de la inteligencia estatal, el resultado de
ella, es decir, el medio físico que contenga la información y su análisis, no
puede considerarse ilícito judicialmente; y iii) es deber de la autoridad de
inteligencia en estos casos, esto es, cuando producto del rastreo se conozca la
realización de delitos, trasladar esa información sin demora a la autoridad
judicial competente por medio del respectivo informe, que será criterio
orientador de la investigación y no medio de prueba de responsabilidad penal.
3.9.17.1.5.
Fiscalía General de la Nación. Estima que el inciso segundo de esta disposición armoniza
con la Constitución (art. 250 nums. 2 y 3) y la sentencia C-336 de 2007, que
declaro exequible condicionado el artículo 244 del Código de Procedimiento
Penal[403].
3.9.17.1.6.
Defensoría del Pueblo. Señala
que la expresión “El monitoreo no constituye interceptación de
comunicaciones” (inciso primero) no se aviene a la
Constitución, toda vez que entendido como “vigilancia” o “supervisión” del
espectro, siempre recaerá sobre comunicaciones y, por ende, constituye una
modalidad de intervención, interceptación o intromisión, que quedaría sustraída
del control judicial (art. 15 superior). Subsidiariamente, sugiere condicionar
la exequibilidad a que se entienda que la expresión hace referencia
exclusivamente al monitoreo “pasivo”, en los términos y condiciones de la
jurisprudencia constitucional, esto es, en desarrollo de labores preventivas;
que no entrañen una intervención intensa en los derechos fundamentales; y se
realice sobre comunicaciones de personas indeterminadas, desde aparatos y
números no especificados y por el tiempo razonable y estrictamente necesario
para precisar los alcances de una investigación u operación en curso legalmente
autorizada, que pueda hacer admisible la conclusión que no constituye una
interceptación de comunicaciones.
De otro lado, la
expresión “de conversaciones privadas telefónicas. Móviles o fijas, así
como” y “de datos” (inciso segundo) resultan inexequibles porque al
entrar en la enumeración taxativa de algunas especies que se adscriben al
género “comunicaciones privadas” (art. 15 superior), resultan por fuera otra
clases de comunicaciones privadas quedando exentas de autorización judicial
previa, por lo que se estaría limitando el universo de situaciones que protege la
Constitución. Añade que podría haber comunicación telefónica privada de señas,
imágenes y sonidos sin que se presente una “conversación”, que es la acción y
efecto de hablar, la cual a su vez es comunicarse por medio de la articulación
sonora de palabras. Estas consideraciones se hacen extensivas a la expresión
“de datos” dado que las comunicaciones privadas no se limitan a transmitir
“datos” sino imágenes, sonidos, conversaciones telefónicas, entre otras.
Finalmente, para asegurar la coherencia del texto normativo solicita la
inexequibilidad de la conjunción “así como” que pierde sentido al desaparecer
las frases sobre las cuales se solicita la inconstitucionalidad.
3.9.17.1.7.
Centro de Estudios de Derechos, Justicia y Sociedad –DeJuSticia- y Fundación
para la Libertad de Prensa –FLIP-. Señala que el monitoreo del espectro electromagnético sí es
una forma de interceptación de actividades, y por tanto, requiere orden
judicial para llevarla a cabo. Explica que “el barrido al espectro
electromagnético es una intervención directa sobre la intimidad de las
personas. La falta de una orden judicial que ofrezca seguridad jurídica sobre
estos hechos, deja al ciudadano particular en medio de una incertidumbre y
completo desconocimiento sobre la posibilidad de estar siendo vigilado o de que
sus asuntos personales están siendo escuchados por personas que él no autorizó
para eso. […]. La disposición a la que nos referimos representa una violación
de los tres grados de intimidad que ha establecido la
Corte Constitucional, que son las de la intimidad personal, familiar y
gremial”. Con base en lo anterior, solicita que se declara inconstitucional
la última frase del primer párrafo del artículo 17. Adicionalmente, pide que el
inciso primero sea declarado constitucional siempre que medie orden judicial
que autorice la actividad.
3.9.17.1.8.
Universidad Sergio Arboleda. Manifiesta
que esta disposición responde de manera directa a la jurisprudencia constitucional,
diferenciando claramente las actividades de interceptación privada de
telecomunicaciones, sujetas a control judicial, de aquellas de monitoreo del
espectro electromagnético que no involucre el seguimiento individual.
3.9.17.1.9.
Universidad Santo Tomás. Enfatiza
en que el proyecto de ley busca reconducir la actividad de inteligencia y
contrainteligencia, cuyo manejo por el Departamento Administrativo de Seguridad
fue cuestionado por falta de controles, además de los delitos y faltas
disciplinarias investigadas en perjuicio de los derechos fundamentales de
magistrados, periodistas y políticos, los cuales son hechos notorios. Encuentra
que los controles siguen siendo insuficientes para el modelo de Estados social
de derecho, aunado a que son controles posteriores a la actividad de
inteligencia y contrainteligencia.
3.9.17.2.
Examen constitucional.
3.9.17.2.1. La norma bajo revisión señala que
las actividades de inteligencia y contrainteligencia comprenden actividades de
monitoreo del espectro electromagnético, debidamente incorporadas dentro de las
órdenes de operaciones o misiones de trabajo. Así mismo, contempla que la
información recolectada en el marco del monitoreo, que no sirva para el
cumplimiento de los fines de esta ley, deberá ser destruida y no podrá ser
almacenada. Además precisa que el monitoreo no constituye interceptación de
comunicaciones. Por último, expresa que la interceptación de conversaciones
privadas telefónicas móviles o fijas, así como de las comunicaciones privadas
de datos, debe someterse a los requisitos del artículo 15 de la
Constitución y el Código de Procedimiento Penal, y solo podrán llevarse a cabo
en el marco de procedimientos judiciales.[404]
3.9.17.2.2. El artículo 75 de la
Constitución señala que el espectro electromagnético es un bien público
inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. La sentencia T-081 de 1993 lo definió como “una franja de espacio
alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas
radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su
importancia reside en ser un bien con aptitud para transportar información e
imágenes a corta y larga distancia”.
Más adelante en la
sentencia C-815 de 2001, luego de recoger la anterior definición, puntualizó que
“su importancia reside en ser un bien con
aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia[405],
el cual permite a su vez la expansión de las ondas hertzianas, mediante las
cuales se desarrolla la radiodifusión, la televisión y la prestación de los
servicios de telecomunicaciones”. Posteriormente,
en la sentencia C-570 de 2010, indicó, desde el punto de vista técnico, que
constituye “el conjunto de las frecuencias de radiación electromagnética,
que comprende desde la bajísima frecuencia aprox. 10
a 100 Hertzios que corresponde a los campos generados por las actividades de
generación y transmisión de electricidad, hasta frecuencias mayores a los 10
Hertzios que corresponden a la radiación de los rayos cósmicos[406]. Ha
precisado además, que la
Unión Internacional de Radiocomunicaciones (U.I.T.) define las frecuencias del
espectro electromagnético usadas para los servicios de difusión, servicios
móviles, de policía,  bomberos, radioastronomía, meteorología y fijos como
un concepto dinámico: pues a medida que avanza la tecnología se aumentan (o
disminuyen) rangos de frecuencia utilizados en comunicaciones por tanto este
concepto ‘corresponde al estado de avance tecnológico’”[407].
En cuanto a que el espectro electromagnético
se sujeta a la gestión y control del Estado, la
Corte en la sentencia C-151 de 2004 señaló que “responde
al ejercicio de la potestad del Estado para regular lo que está dentro de su
territorio, garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del
espectro electromagnético y evitar las prácticas monopolísticas. Al ser las
telecomunicaciones un servicio público que requiere para su prestación del uso
del espectro electromagnético, el Estado debe intervenir con el fin de
facilitar el acceso equitativo y la utilización racional de ese bien natural,
garantizar la disponibilidad y la protección contra toda interferencia
perjudicial de las frecuencias designadas para fines de socorro y seguridad,
contribuir a la prevención y resolución de casos de interferencia perjudicial para
la prestación del servicio de telecomunicaciones y facilitar el funcionamiento
efectivo de todos los servicios de telecomunicaciones.”
Atendiendo la derogatoria y modificación de los artículos 76 y 77 de
la Constitución, se expidió la Ley 1507 de 2012 que establece la distribución
de competencias entre las entidades del Estado en materia de televisión. Luego
de indicar que la televisión es un servicio público de competencia de la
Nación, que involucra derechos y libertades de las personas, el interés general,
el principio de legalidad y el cumplimiento de los fines y deberes estatales
(art. 1º), refiere a la distribución de funciones en materia de control y
vigilancia (art. 11) y señala que “la
intervención estatal en el espectro electromagnético destinado a los servicios
de televisión, estará a cargo de la
Agencia Nacional del Espectro (ANE) de conformidad con lo determinado en la
Ley 1341 de 2009 y el Decreto-ley 4169 de 2011. En particular, la
ANE ejercerá las funciones previstas en los artículos 24[408], 26[409]
y 27[410]
de la Ley 182 de 1995. La ANTV será la encargada de asignar las frecuencias que
previamente haya atribuido la
Agencia Nacional del Espectro (ANE) para la operación del servicio de
televisión” (art. 15).
De igual modo, se había expedido la
Ley 1341 de 2009, que define principios y conceptos sobre la sociedad de la
información y la organización de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones TIC, y crea la
Agencia Nacional de Espectro. Específicamente, concierne al marco general para
la formulación de políticas públicas que regirán el sector de las tecnologías
de la información y las comunicaciones, su ordenamiento general, cobertura, el
uso eficiente de redes y del espectro radioeléctrico, así como las potestades
del Estado en regulación, control y vigilancia, entre otros (art. 1º). El
artículo 4º alude a la intervención del Estado en el sector de las tecnologías
de la información y las comunicaciones y el artículo 26 establece las funciones
de la Agencia Nacional del Espectro; el artículo 11 refiere al acceso al uso
del espectro radioeléctrico[411];
el artículo 26 señala las funciones de la
Agencia Nacional del Espectro[412];
el artículo 64 expresa las infracciones[413];
y el artículo 73 sobre vigencias y derogatorias, señala que sin perjuicio del régimen
de transición previsto en esta ley, deroga en especial el Decreto ley 1900 de
1990, exclusivamente en cuanto hagan referencia a los servicios, redes, las
actividades y los proveedores, y en cuanto resulten contrarios a las normas y
principios de la presente ley.
3.9.17.2.3. Para la
Corte el monitoreo del espectro electromagnético,
como actividad comprendida dentro del ámbito de la inteligencia y
contrainteligencia, consiste en llevar a cabo una labor de rastreo de forma
aleatoria e indiscriminada.[414] Ello implica la captación incidental de
comunicaciones en las que se revelan circunstancias que permiten evitar
atentados y controlar riesgos para la defensa y seguridad de la
Nación.[415]
Técnicamente se estaría ante una especie de rastreo de sombras, imágenes y
sonidos representados en frecuencias de radiación electromagnética y ondas
radioeléctricas.
La actividad de monitoreo del espectro electromagnético no podría
involucrar un seguimiento individual. No envuelve un rastreo selectivo ni
determinado sobre sujetos concretamente considerados. En esta medida, no puede confundirse el
monitoreo del espectro electromagnético como actividad impersonal y abstracta
con los actos propios de una investigación penal que es individual y concreta,
y que parte de una notitia criminis (dentro de una indagación
preliminar), que busca recaudar los elementos probatorios, para la
identificación de los autores de una conducta punible, que se desenvolverá en
el marco de un proceso penal, el cual tiene un marco legal determinado por los
códigos penal y de procedimiento penal[416].
De igual modo, la
actividad de monitoreo del espectro electromagnético no puede implicar
interceptación o registro de las comunicaciones privadas[417], toda vez que para ello se requiere
“orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley”.[418] Lo anterior debe observarse en
correspondencia con los numerales 2 y 3 del artículo 250 de la
Constitución[419].
El monitoreo del espectro electromagnético se encuentra sujeto a
unos límites constitucionales y del orden internacional de derechos humanos,
dados por: (i) la
Constitución Política (arts. 15 y 28) que establece los derechos fundamentales
a la intimidad, el buen nombre y al habeas data[420],
precisando que “la correspondencia y demás formas de comunicación privada
son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden
judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley”, y
que  “nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido
a presión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley”; (ii)
la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12) que dispone: “Nadie
será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o
ataques”; (iii) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 17.1), ratificado por el Congreso de la
República mediante Ley 74 de 1968, que señala: “Nadie será objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Toda
persona tiene derecho a la protección de ley contra esas injerencias o esos
ataques”;  (iv) el Convenio para la protección de los Derechos Humanos y
las Libertades Fundamentales (art. 8.1), que indica: “Toda persona tiene
derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia”; y (v) la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica,
art. 11.2), ratificada por Colombia mediante Ley 16 de 1972, que prevé: “Nadie
puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en
la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, no de ataques
ilegales a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de
la ley contra esas injerencias o esos ataques.”
Por tanto, el monitoreo del espectro electromagnético es una
actividad limitada por los derechos fundamentales y sujeta al sistema de
control de poderes establecido en la
Constitución (art. 113 superior), que no pueden ser vulnerados so pretexto del
adelantamiento de tal actividad.
Debe insistirse que esta actividad igualmente se sujeta a los
lineamientos generales de la presente ley -conforme a lo considerado por este Tribunal- y en el
contexto específico del Capítulo IV. Entonces deberá atenderse los artículos 2º
(definición de la función de inteligencia y contrainteligencia), 3º (organismos
que pueden llevarla a cabo)[421], 4º
(límites y fines de la función)[422], 5º
(principios de las actividades de inteligencia y contrainteligencia)[423], 7º a 9º (requerimientos de
inteligencia y contrainteligencia), 10
a 13 (coordinación y cooperación en las actividades), 14 (autorización), 15
(autorización de las operaciones), 16 (adecuación de manuales de inteligencia y
contrainteligencia), 18 (supervisión y control), 19 y ss. (control político),
28 y ss. (bases de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia) y 33
(reserva).
3.9.17.2.4. En
esta medida, la expresión “el monitoreo no constituye interceptación de comunicaciones”,
resulta exequible conforme a los lineamientos expuestos por esta Corporación en
el acápite anterior.
3.9.17.2.5. El
inciso segundo que dice: “La interceptación de conversaciones privadas
telefónicas móviles o fijas, así como de las comunicaciones privadas de datos,
deberá someterse a los requisitos establecidos en el artículo 15 de la
Constitución y el Código de Procedimiento Penal y sólo podrán llevarse a cabo
en el marco de procedimientos judiciales”, será declarado ajustado a la
Constitución, sin que por ello se excluya otras formas de comunicación
privada, en un mundo que se encuentra en constante evolución y desarrollo
tecnológico, que pudieran implicar interceptación o registro.[424]
De conformidad
con lo anterior, se procederá a declarar la exequibilidad de esta disposición.
3.9.18. Examen
del artículo 18.
“Supervisión y control. Los Inspectores de la
Policía o la Fuerza Militar a la que pertenezcan los organismos que llevan a
cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, deberán rendir un
informe anual de carácter reservado tramitado por el conducto regular ante el
Ministro de Defensa y con copia a la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Este informe verificará la aplicación de los principios,
límites y fines enunciados en esta ley en la autorización y el desarrollo de
actividades de inteligencia y contrainteligencia; la adecuación de la doctrina,
los procedimientos y métodos de inteligencia a lo establecido en la presente ley;
así como la verificación de los procesos de actualización, corrección y retiro
de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia. Para ello, estos
inspectores contarán con toda la colaboración de los diferentes organismos,
quienes en ningún caso podrán revelar sus fuentes y métodos.
Parágrafo 1°. En el caso de otros organismos creados por
ley para llevar a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, el
informe mencionado deberá ser rendido anualmente por un Inspector o quien haga
sus veces ante el Presidente de la
República y con copia a la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de inteligencia y
Contrainteligencia.
Parágrafo 2°. En el caso de la
Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), el informe deberá ser
rendido anualmente por la Oficina de Control Interno ante el Director, con
copia a la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia.
Parágrafo 3°. En cualquier caso el informe rendido por cada
entidad no exime al Director de cada organismo de su responsabilidad de velar
por el cumplimiento de la presente ley y demás obligaciones constitucionales y
legales. Cualquier incumplimiento a los principios, fines y límites
contemplados en la presente ley deberá ser reportado de inmediato al Presidente
de la República, y a las autoridades disciplinarias y judiciales a las que haya
lugar.
Parágrafo 4°. Los miembros de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia deberán poner en conocimiento del Jefe o
Director del organismo, y en caso de que sea necesario de manera directa ante
el Inspector o el Jefe de la Oficina de Control Interno, cualquier
irregularidad en el desarrollo de las actividades del organismo. El Director y
el Inspector o el Jefe de Control Interno velarán por la protección de la
identidad del denunciante.
Parágrafo 5°. El Jefe o Director del organismo de
inteligencia o contrainteligencia deberá informar anualmente al Presidente de la
República sobre las irregularidades en las funciones y actividades de
inteligencia y contrainteligencia que se presenten en sus respectivas
dependencias”.
3.9.18.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.18.1.1.
Ministerio de Defensa Nacional (Dirección de Asuntos Legales y Dirección de
Inteligencia Policial). Expone
que esta disposición establece la obligación en cabeza de los inspectores de
verificar los principios, límites y fines enunciados en la ley, así como la
verificación de los procesos de actualización, corrección y retiro de datos y
archivos de inteligencia. Además, ordena la adecuación de la doctrina no solo a
la ley sino la integración en la misma de los derechos humanos y el derecho
internacional humanitario. Anota que este proceso es una garantía adicional
para asegurar la legalidad de las operaciones, proceso de adecuación que
también es verificado por el inspector, quien además de informar al Ministro
tiene la obligación de remitir su informe anual a la
Comisión Legal de Seguimiento.
3.9.18.1.2.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Reitera lo
expuesto por el Ministerio de Defensa Nacional. Agrega que los controles
garantizan la transparencia de cualquier proceso.
3.9.18.1.3.
Centro de Estudios de Derechos, Justicia y Sociedad –DeJuSticia- y Fundación
para la Libertad de Prensa –FLIP-. Encuentra inexequible la locución “de carácter
reservado” porque los informes a los que hace referencia no tienen por qué
ser reservados en su totalidad. Expone que a la luz del principio de máxima
publicidad de la información y de las reglas nacionales e internacionales sobre
la materia, este punto debe observarse desde dos perspectivas: una, la reserva
versa sobre el contenido pero no sobre la existencia del documento. Segundo, la
reserva legítima de elementos parciales de un documento no implica la reserva
total del mismo. Explica que la reserva de los documentos no puede abarcar su
existencia, para lo cual pone de presente decisiones de la
Corte Constitucional y de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. De otro lado, indica que la
aplicación de esta reserva debe establecerse únicamente sobre las partes del
documento que así lo requieran, pero la reserva de segmentos no pude conllevar
la reserva de la totalidad del documento. Agrega que la reserva parcial de la información
es legítima por cuanto persigue la protección de ciertos derechos o intereses
que tienen prevalencia, luego de una ponderación o prueba de daño de la
información, lo cual no justifica la totalidad de la aplicación del secreto
para el documento y/o proceso público.
De otra parte,
sobre la expresión “quienes en ningún caso podrán revelar sus fuentes y
métodos”, indica que establece un mecanismo de control a las actividades de
inteligencia y contrainteligencia, pero expresamente deja por fuera el acceso a
las fuentes y métodos utilizados por los organismos, por lo cual es
inconstitucional al no existir justificación para abstraerlos de control. Anota
que el conocimiento de los métodos permite verificar que el procedimiento
utilizado sea respetuoso de los derechos humanos; y las fuentes permiten
garantizar que la información de inteligencia sea de calidad dependiendo si
proviene de una fuente confiable. Por tanto, lo que se está eximiendo de
control es si los organismos de inteligencia respetan en sus labores los
derechos humanos y si la información empleada es veraz y confiable, requisitos
fundamentales de la misma, ya que servirá para tomar decisiones trascendental
para la seguridad del país. Aduce que el secreto de los mismos no se pone en
peligro “porque los integrantes de la
Comisión y el Ministerio de Defensa tienen el deber de no divulgar la
información. El Congreso olvida que cuando el Inspector, la
Comisión de Seguimiento o el Ministerio de Defensa conocen información sobre
los métodos y fuentes, aquellos actúan en su rol de órgano de control, mas no
en su rol de ciudadano que solicita información pública, de forma que la
justificación que tenga el organismo de inteligencia para fijar una reserva al
acceso público, no es admisible”. Solicita declarar inexequible la
expresión “quienes en ningún caso podrán revelar sus fuentes y métodos”.
3.9.18.1.4.
Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo. Considera que la efectividad en las
actividades de control y supervisión implica necesariamente que la entidad
encargada de realizarlas sea independiente e imparcial. Es muy probable que
cuando este control sea realizado por el mismo organismo que adelantó las
actividades de inteligencia, se encuentre viciado por la falta de independencia
y parcialidad que se puede generar frente a las relaciones de poder que se
establecen al interior de las instituciones. Precisa que este control depende
en primera medida del poder ejecutivo, toda vez que los informes anuales serán
recibidos por el Ministro de Defensa o por el Presidente según el caso y
solamente enviará copia a la
Comisión Legal de Seguimiento, con lo que surge un nuevo cuestionamiento en
relación con la autonomía e imparcialidad en la función de control, que debería
ser conducida por organismos distintos a aquellos que dictan las órdenes de
operación. En cuanto a que “en ningún caso podrán revelar sus fuentes y
métodos”, deja en entredicho la eficacia que pueda llegar a tener en la
supervisión de los procedimientos y métodos empleados para obtener información,
de conformidad con los principios, límites y fines de la
Constitución, los tratados de derechos humanos y el derecho internacional
humanitario. Por lo anterior, encuentra que el control y supervisión de las
actividades de inteligencia y contrainteligencia no es efectivo.
3.9.18.1.5.
Procuraduría General de la
Nación. Expresa que esta disposición emplea equivocadamente el término “inspectores de
policía”, dado que esta clase de funcionarios ya existe en la estructura
administrativa de las alcaldías con fines de policía administrativa. Estima que
para superar este equívoco, se debe precisar que los organismos adscritos a las
Fuerzas Militares o a la
Policía Nacional, que realicen actividades de inteligencia, son los que por
virtud de esta disposición están obligados a presentar los respectivos informes
y a cumplir las demás tareas asignadas. Por último, señala que el parágrafo 5º
debe entenderse sin perjuicio de las obligaciones de formular queja o denuncia
ante la respectiva autoridad como corresponde a todo servidor público.
3.9.18.2.
Examen constitucional.
La Corte
encuentra que esta disposición se ajusta a la
Constitución al establecer un mecanismo efectivo de control interno sobre las
actividades que llevan a cabo los organismos de inteligencia y
contrainteligencia, estableciendo además el procedimiento que deben observar a
quienes se les encomienda esta función (arts. 1º, 2º, 4º, 6º, 209, 217 y 218
superiores). Los procedimientos de control interno a nivel de la agencia misma
constituyen un cimiento esencial para la supervisión democrática externa del
ejecutivo, el parlamento y los entes independientes, además de que garantizan
que las políticas y la normatividad sobre la materia se cumplan de manera
eficiente, profesional y legal[425].
El inciso primero instituye que los
inspectores de la Policía o la
Fuerza Militar a la que pertenezcan los organismos que cumplen actividades de
inteligencia y contrainteligencia, deben rendir un informe anual reservado
tramitado por el conducto regular ante el Ministro de Defensa y con copia a la
Comisión Legal de Seguimiento. Informe que verificará i) la aplicación de los
principios, límites y fines de esta ley en la autorización y el desarrollo de
actividades de inteligencia y contrainteligencia; ii) la adecuación de la
doctrina, los procedimientos y métodos de inteligencia a lo establecido en esta
ley; iii) así como la verificación de los procesos de actualización, corrección
y retiro de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia. Para ello,
los inspectores contarán con toda la colaboración de los diferentes organismos,
quienes en ningún caso podrán revelar sus fuentes y métodos.
A continuación, la norma bajo estudio contiene
cinco parágrafos. En el evento de otros organismos creados por ley para
desarrollar actividades de inteligencia y contrainteligencia, el informe deberá
ser rendido anualmente por un Inspector o quien haga sus veces ante el
Presidente de la República y con copia a la
Comisión Legal de Seguimiento (parág. 1). En el caso de la
UIAF, el informe deberá ser rendido anualmente por la
Oficina de Control Interno ante el Director, con copia a la
Comisión Legal de Seguimiento (parág. 2°). En cualquier caso el informe
rendido por cada entidad no exime al Director de cada organismo de su responsabilidad
de velar por el cumplimiento de esta ley y demás obligaciones constitucionales
y legales. Cualquier incumplimiento a los principios, fines y límites de esta
ley deberá ser reportado de inmediato al Presidente de la
República, y a las autoridades disciplinarias y judiciales a las que haya
lugar (parág. 3°). Los miembros de los organismos de inteligencia y
contrainteligencia deberán poner en conocimiento del Jefe o Director, y en caso
de ser necesario de manera directa ante el Inspector o el Jefe de la
Oficina de Control Interno, cualquier irregularidad en el desarrollo de las
actividades del organismo. El Director y el Inspector o el Jefe de Control
Interno velarán por la protección de la identidad del denunciante (parág. 4°).
El Jefe o Director del organismo de inteligencia o contrainteligencia deberá
informar anualmente al Presidente de la
República sobre las irregularidades en las funciones y actividades de
inteligencia y contrainteligencia que se presenten en sus respectivas
dependencias (parág. 5°).
Como puede extraerse de la exposición de
motivos al proyecto de ley estatutaria, el Capítulo IV establece unos controles para el efectivo
respeto del marco constitucional y legal, que en su conjunto constituyen un
andamiaje que asegura que toda operación tenga un responsable de su
autorización, que la misma sea dada teniendo en cuenta los principios
mencionados, y que se desarrollen actividades posteriores de inspección y
supervisión para garantizar que se ha cumplido con los procedimientos de control.[426] En el informe de ponencia ante la
comisión primera del Senado, el parlamentario Juan Manuel Galán Pachón
señalaba:
“El
capítulo IV de la ley tiene que ver con el control y supervisión, hay unos
controles que son de carácter interno, que voy a mencionar en primer lugar, es
decir, la autorización de las actividades de inteligencia y contrainteligencia
están siempre a cargo del superior jerárquico y se sabe exactamente quien
autorizó y por qué esas actividades de inteligencia […]”.[427]
Debe empezar la
Corte por indicar que ninguna objeción merece la expresión “inspectores”
por aparecer dentro de la estructura administrativa de la
Alcaldía, atendiendo que la coincidencia en la denominación de los cargos de
una u otra entidad u órgano del Estado no la hace por sí mismo
inconstitucional. Así mismo, la rendición de un informe anual que verificará
cada uno de los requerimientos estipulados, facilitará la incursión de las
actividades de inteligencia y contrainteligencia en la normativa constitucional
e internacional de los derechos humanos.
En lo que respecta al carácter reservado
que en principio tiene el informe anual que rinden los Inspectores de la
Policía o de la Fuerza Militar, tramitado por el conducto regular ante el
Ministro de Defensa y con copia a la
Comisión Legal de Seguimiento, también se encuentra concordante con la
Constitución, en la medida que atiende a la naturaleza de la información que
se maneja por los organismos de inteligencia y contrainteligencia, y que
compromete bienes de relevancia constitucional para la seguridad y defensa de la
Nación (art. 74). Ello además guarda armonía con lo observado sobre el literal
h) del artículo 13 del presente proyecto de ley, que atribuye a la
Junta de Inteligencia Conjunta el presentar a la
Comisión Legal de Seguimiento un informe anual que tiene igualmente carácter
reservado. Así mismo, la reserva del informe anual de los inspectores debe
observarse en correspondencia con los parágrafos 2, 3, 4 y 5, que establecen:
i) El informe rendido no exime al Director de
cada organismo de su responsabilidad de velar por el cumplimiento de esta ley y
demás obligaciones constitucionales y legales, y que cualquier incumplimiento a
los principios, fines y límites debe ser reportado inmediatamente al Presidente
de la República, y a las autoridades disciplinarias y judiciales a las que haya
lugar, lo cual compromete también a los inspectores de la
Policía o la Fuerza Militar (parág. 3). Igual parámetro debe atenderse para el
caso  de la UIAF, en el cual se prevé que el informe debe rendirse anualmente
por la Oficina de Control Interno ante el Director, con copia a la
Comisión Legal de Seguimiento (parág. 2)[428].
ii) Los miembros de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia deben poner en conocimiento del Jefe o
Director del organismo y en caso de que sea necesario de forma directa ante al
Inspector o el Jefe de la Oficina de Control Interno, cualquier irregularidad
en el desarrollo de las actividades del organismo. El Director y el Inspector o
el Jefe de Control Interno velarán por la protección de la identidad del
denunciante (parág. 4).
iii) El jefe o director del organismo de
inteligencia y contrainteligencia deberá informar anualmente al Presidente de la
República sobre las irregularidades en las funciones y actividades que se
presenten en sus dependencias (parág. 5).
De suerte que la
Corte entiende que el carácter reservado del informe anual en materia de
control interno es válido a la luz de la
Constitución, porque sopesa adecuadamente la reserva de la información que se
maneja por razones de seguridad y defensa de la
Nación y la marcha correcta y el buen nombre de la
gestión pública que juzga el comportamiento de los servidores públicos bajo los
principios de la función administrativa (arts. 1º, 4º, 6º, 74 y 209
superiores).[429]
Además, no debe olvidarse que la reserva opera respecto del contenido del
documento público y no de su existencia.
La Corte
también declarará conforme a la
Constitución la expresión “estos inspectores contarán con toda la
colaboración de los diferentes organismos, quienes en ningún caso podrán
revelar sus fuentes y métodos”. En el informe de ponencia a la comisión
primera del Senado, el congresista Juan Manual Galán Pachón manifestó:
“Todas
las organización que llevan a cabo labores de inteligencia y
contrainteligencia, tienen que rendir un informe anual de carácter reservado
ante el Ministerio de Defensa, con ese informe se verifican los procedimientos
y métodos de inteligencia y contrainteligencia, que además hay que proteger
los principios baluartes señor Presidente, de las agencias de inteligencia
y contrainteligencia, son sus fuentes y sus métodos y sus medios de
investigación, y en esto irónicamente Senador Gerlein, hay algo parecido,
lo que ocurre a los periodistas, a los periodistas no se les puede pedir que
revelen sus fuentes que son unos de sus baluartes, ni que revelen sus métodos
de investigación, ni que revele los medios que utiliza para recoger esa
información, lo mismo ocurre con los organismos de inteligencia, si a los organismos
de inteligencia se les exigen revelar sus fuentes, sus métodos, sus medios,
para obtener información, pues queda también en una situación muy vulnerable
frente a los grupos ilegales y los enemigos.
Además
hay recursos cuantiosos señor presidente, que se invierten en construir un
listado de fuentes, en recuperar información que por una irresponsabilidad, por
un mal manejo, por un abuso, por una filtración, se puede perder años de
esfuerzo y de trabajo y también cuantiosos recursos públicos en esto.”
Subrayas al margen del texto en comento.
Así concibe la
Corte que las fuentes entendidas como el origen o fundamento de algo
que sirve de base de información y los métodos como el procedimiento
empleado para hallar la misma, son medios de los cuales se valen legítimamente
los organismos para llevar a cabo sus actividades de inteligencia y
contrainteligencia. La no revelación de las fuentes y métodos encuentra soporte
constitucional en la sensibilidad de la información que representa y que de
descubrirse podría llevar al traste la consecución de los objetivos
constitucionales. Ello no es óbice para que puedan acceder únicamente los
organismos de control y supervisión (inspectores de la
Policía o la Fuerza Militar y la oficina de control interno de la
UIAF) a efectos de poder cumplir de manera efectiva la función que les ha sido
encomendada. Condición de no revelación que tampoco podrá alegarse frente una
autoridad judicial en el curso de una investigación.
La Corte ha
sostenido que “la reserva  no puede
convertirse en una barrera para impedir el control intra o interorgánico,
jurídico y político, de las decisiones y actuaciones públicas de que da cuenta
la información reservada”[430]. Adicionalmente, en la
Práctica 7 de las Naciones Unidas se adujo que: “las instituciones de
supervisión disponen de las facultades, recursos y conocimientos técnicos para [el]
acceso completo y sin trabas a la información, los funcionarios y las
instalaciones necesarias para cumplir sus mandatos, y gozan de la plena
cooperación de los servicios de inteligencia y las autoridades encargadas de
hacer cumplir la ley […], así como para obtener documentos y otros elementos”. Como lo sostuvo la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala[431],
“cuando se trata de la investigación, la decisión de calificar como secreta
la información y de negar su entrega jamás puede depender exclusivamente de un
órgano estatal a cuyos miembros se les atribuye la comisión del hecho ilícito.
“No se trata pues de negar que el Gobierno deba seguir siendo depositario de
los secretos de Estado, sino de afirmar que en materia tan trascendente, su
actuación debe estar sometida a los controles de los otros poderes del Estado o
de un órgano que garantice el respeto al principio de división de los poderes”.
De esta manera, lo que resulta incompatible con un Estado de Derecho y una
tutela judicial efectiva “no es que haya secretos, sino estos secretos escapen
de la ley, esto es, que el poder tenga ámbitos en los que no es responsable porque
no están regulados jurídicamente y que por tanto están al margen de todo
sistema de control”. Subrayas al margen del texto transcrito.
Por último, el parágrafo 5º también se ajusta
al texto constitucional, pero habrá de aplicarse en correspondencia con el
parágrafo 3, que establece el reporte inmediato al Presidente de la
República y a las autoridades disciplinarias y judiciales a las que hubiere
lugar.
Así explicada esta disposición se procederá
por la Corte a declarar su exequibilidad.
3.9.19.  Examen
del artículo 19.
“Control Político. Se crea la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Modifíquese el artículo 55 de la
Ley 5ª de 1992 el cual quedará así:
“Artículo 55. Integración, denominación y funcionamiento.
Además de las Comisiones Legales señaladas para cada una de las Cámaras con
competencias diferentes a estas corresponderá integrar aplicando el sistema del
cociente electoral y para el Periodo Constitucional, la
Comisión de Derechos Humanos y Audiencias, la
Comisión de Ética y Estatuto del Congresista, la
Comisión de Acreditación Documental, la
Comisión para la Equidad de la Mujer y la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia”.
3.9.19.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.6.19.1.1.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Señala que
los controles garantizan la transparencia de cualquier proceso.
3.9.19.1.2.
Dirección General de la
Policía Nacional. Señala que
el proyecto de ley también diseñó unas funciones de control y seguimiento
político al Congreso, mediante la creación de la
Comisión Legal de Seguimiento, con el fin de verificar la eficiencia en el uso
de los recursos y el respeto a las garantías constitucionales por parte de los
organismos de seguridad del Estado, lo que hace que exista independencia del
ejecutivo en cuanto a la realización de un efectivo control y supervisión.
3.9.19.1.3.
Universidad Sergio Arboleda. Estima
que la Comisión Legal de Seguimiento asegura que el sistema de supervisión de
los controles tenga un componente externo a la actividad misma, que garantice
su imparcialidad y pueda hacer recomendaciones en materia de eficiencia
(fines-recursos), respeto a los derechos humanos y conducción estratégica de la
función de inteligencia.
3.9.19.1.4.
Alto Asesor de Seguridad Nacional de la
Presidencia de la República. Explica que con el objeto de asegurar que los controles
administrativos sean efectivos se crea como mecanismo de supervisión el control
parlamentario, para asegurar que el sistema de supervisión de los controles
tenga un componente externo a la actividad misma, que garantice su
imparcialidad y pueda hacer recomendaciones en materia de eficiencia (fines-recursos),
respeto a los derechos humanos y conducción estratégica de la función de
inteligencia. Resalta que la composición de la comisión (incluye miembros de
partidos que se declaren en oposición al Gobierno) como el que los estudios de
credibilidad y confiabilidad a cargo de la comisión, garantizan su
independencia y autonomía.
La posibilidad de
tener reuniones con la Junta de Inteligencia Conjunta, solicitar informes
adicionales, conocer los objetivos del Plan Nacional de Inteligencia, poder
citar a los directores de los organismos y tener acceso a los informes de los
inspectores de los organismos de inteligencia, le otorga a la
Comisión la información suficiente para poder cumplir sus funciones a
cabalidad. De esta manera, estima que el control de la
Comisión Legal cumple con las buenas prácticas internacionales de la
ONU (6 y 7). Refiere que la creación de comisiones parlamentarias de control a
las actividades de inteligencia es común a nivel internacional (Argentina y
Reino Unido). Precisa que la decisión del legislador fue establecer que el
informe anual de la Comisión Legal debe ser reservado, atendiendo los riesgos
que supone su publicación para la seguridad y la defensa nacional. Pide la
exequibilidad de los artículos 19 a 27 del proyecto de ley.
3.9.19.1.5.
Procuraduría General de la
Nación. Encuentra que esta disposición se ajusta a los dictados de la
Carta Política.
3.9.19.2.
Examen constitucional.
Esta disposición introduce una modificación al
artículo 55 de la Ley 5ª de 1992, constitutiva del Reglamento del Congreso, por
lo que se reforma una disposición de carácter orgánico al introducir dentro de
las comisiones legales del Congreso a la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia.
3.9.19.2.1. En el debate ante la
Comisión primera de la Cámara, se expuso por el Representante ponente Oscar
Fernando Bravo Realpe, sobre el objeto de la creación de esta Comisión, lo
siguiente:
“Se
crea […] el control parlamentario, el artículo crea una Comisión Legal de
Seguimiento a las actividades de inteligencia y contrainteligencia del Congreso
de la República., que cumplirá funciones de control, seguimiento parlamentario
y de verificación al uso de los recursos económicos, al respeto de las
garantías constitucionales y al cumplimiento de los principios, límites y fines
establecidos en la presente ley”[432].
Así mismo, en la discusión ante la
Comisión primera del Senado, se manifestó por el Senador Juan Manuel Galán
Pachón:
“Se
crea por primera vez en Colombia y esto es muy importante, el control político
de las actividades de inteligencia y contrainteligencia, a través de una
Comisión Legal Parlamentaria de seguimiento a las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, que cumple funciones de control y seguimiento político […]”[433].
3.9.19.2.2. De otra parte, las buenas
prácticas de las Naciones Unidas reconocen que los servicios de inteligencia
pueden estar supervisados por un conjunto de instituciones de supervisión como
las parlamentarias a nivel externo (Práctica 6).
3.9.19.2.3. La creación de comisiones
parlamentarias de seguimiento tampoco resulta extraña en el derecho comparado,
como puede apreciarse:
En Argentina
se creó como organismo fiscalizador una “Comisión Bicameral”
parlamentaria, con la finalidad de verificar el
cumplimiento del marco jurídico aplicable y de constatar el respeto por las
garantías individuales consagradas en la
Constitución Nacional y en la
Convención Americana de Derechos Humanos.
En Chile
en la Cámara de Diputados se estableció una Comisión Especial que puede
solicitar información y es receptora de un informe anual proferido por la
Agencia Nacional de Inteligencia.
En México
se instituyó como órgano de control legislativo una Comisión Bicameral
integrada por tres senadores y tres diputados, con la facultad de solicitar y
conocer los informes de las diferentes instituciones, en especial, el Centro de
Investigación y Seguridad Nacional.
En España
se determinó que la Comisión que controla los créditos destinados a gastos
reservados conocerá la información sobre el funcionamiento y actividades del
Centro Nacional de Inteligencia.
En Estados
Unidos el legislativo también ha perfeccionado diferentes herramientas para
supervisar las misiones que ejecutan las agencias de inteligencia. Se rescata
la aplicación del impeachment o juicio político efectuado por la
Cámara de Representantes, el informe presentado por el Presidente ante el
pleno de las Cámaras en su informe anual acerca de la estrategia de seguridad
nacional y los informes que pueden solicitar las Comisiones Especiales al
interior del parlamento.
3.9.19.2.4.  Para la
Corte esta disposición que se limita a crear una Comisión Legal de Seguimiento
a las actividades de inteligencia y contrainteligencia, se aviene al texto de la
Carta Política (arts. 2º, 113 y 132 a 136), principalmente en lo que respecta
al artículo 151, que refiere a que por medio de leyes orgánicas se establezca
el Reglamento del Congreso y de cada una de las cámaras.
Debe empezar por señalarse, según pudo explicarse
en el punto 3.7.7. de la parte dogmática de esta
decisión, en una ley estatutaria pueden contenerse disposiciones de índole
orgánicas, sin que por ello desconozca la
Constitución. Ello atiende principalmente a que el trámite de estas últimas
resulta menos riguroso (ley estatutaria exige la aprobación dentro de una sola
legislatura), la relevancia de la materia (regulación por ley
estatutaria de los derechos y deberes fundamentales y los procedimientos y
recursos para su protección) y la revisión previa por la
Corte Constitucional (leyes estatutarias) que hace tránsito a cosa juzgada
constitucional (art. 243 superior), además que guardan unidad temática con el
objeto y alcance de la ley estatutaria al comprender las actividades de
inteligencia y contrainteligencia.
De otro lado, la doctrina y el derecho
comparado[434] nos enseñan
que la supervisión del sector de la seguridad y defensa nacional no puede estar
bajo la esfera exclusiva del Gobierno sin que corra el riesgo de cometer
abusos. La práctica muestra que los parlamentos asumen un papel importante en
la tarea de examinar el desempeño gubernamental, que en el caso colombiano
encuentra fundamento en el artículo 113 constitucional[435].
Sin desconocer los eventuales riesgos que
pudiera entrañar la revisión parlamentaria, se ha reconocido que la
participación parlamentaria i) otorga legitimidad y posibilidad de rendición de
cuentas, ii) contribuye a garantizar que los organismos de inteligencia sirvan
al Estado como un todo y protejan la
Constitución, iii) permite un enfoque estable y bi/multi partidario en asuntos
de seguridad, y iv) que el dinero de los contribuyentes que se gasta en
seguridad e inteligencia cuente con la debida autorización y justificación.
Ello implica que participe una comisión representativa de todo el Congreso y
tenga credibilidad ante la opinión pública.[436]
Ahora bien, la
Corte encuentra que la disposición orgánica examinada que crea la
Comisión Legal de Seguimiento, como los artículos que establecen el objeto y
funciones de tal Comisión (20 y 22, proyecto de ley estatutaria), deberán
apreciarse i) a partir de Constitución, el Reglamento del Congreso y normas
sancionatorias, ii) el contexto general y específico del presente proyecto de
ley estatutaria, y iii) las buenas prácticas de las Naciones Unidas, todo lo
cual permite sostener que las competencias asignadas a la
Comisión Legal de Seguimiento no están huérfanas a la vez de límites
estrictos, derivando en la existencia de un control político que pudiéramos
denominar “regulado”.
En efecto, la
Constitución establece el ámbito de responsabilidades de los congresistas en
el ejercicio de sus atribuciones. Así puede derivarse de las siguientes
disposiciones:
-Artículo 133: los miembros de los cuerpos
colegiados deberán actuar consultando la justicia y el bien común. El elegido
es responsable políticamente ante la sociedad y sus electores del cumplimiento
de las obligaciones propias de su investidura.
-Artículo 136: establece las prohibiciones al
Congreso y a cada una de sus cámaras.
-Artículo 179: señala quienes no podrán ser
congresistas.
-Artículo 180: instituye lo que no podrán
hacer los congresistas.
-Artículo 181: alude a la vigencia de las
incompatibilidades de los congresistas.
-Artículo 182: situaciones que los inhiben de
participar en los asuntos sometidos a su consideración.
Artículo 183: contiene las causales de pérdida
de investidura
Artículo 185: contempla la inviolabilidad de
las opiniones y votos de los congresistas en el ejercicio del cargo, sin
perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el Reglamento.
Artículo 186: competencia para conocer de los
delitos cometidos por los congresistas.
De igual modo, debe atenderse lo dispuesto en
el Reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992 y sus modificaciones), como las demás
normas sancionatorias que resulten aplicables en relación con las atribuciones
de los congresistas. Pueden citarse, a nivel de ejemplo, los artículos 52
(prohibiciones al Congreso), 263 (compromiso y responsabilidad), 266
(vigilancia administrativa), 268 (deberes), 269 (faltas), 280 (casos de
inhabilidad), 282 (manifestación de las incompatibilidades), 286 y ss.
(conflictos de interés) y 296 (causales de pérdida de investidura).
Así mismo, el control político que ejercerá la
Comisión Legal de Seguimiento se sujetará a las disposiciones de este proyecto
de ley estatutaria que establecen el marco general de las actividades de
inteligencia y contrainteligencia, como los artículos 2º (definición de la
función de inteligencia y contrainteligencia), 4º (límites y fines de la
función) y 5º (principios de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia). Particularmente, deberá atenderse las disposiciones
propias del Capítulo IV (control y supervisión), como las concernientes a los
artículos 20 (objeto de la Comisión, como lo es el control y seguimiento
político); 21 (composición e integración: participación de la oposición); 22
(funciones: moción de observación y moción de censura. Deber de guardar reserva
para garantizar la seguridad de las operaciones, fuentes, medios y métodos.
Poner en conocimiento hechos delictivos y faltas disciplinarias de las que
tengan conocimiento); 23 (sujeción a estudios de credibilidad y confiabilidad
al año); 24 (deber de reserva de la
Comisión sobre informaciones y documentos a los que tengan acceso durante y
después del ejercicio del cargo, hasta el término que establece la ley.
Documentos públicos de la Comisión no pueden revelar datos que perjudiquen la
función de inteligencia; poner en riesgo las fuentes, los medios o los métodos;
o atentar contra el régimen democrático, la seguridad o la defensa nacional.
Los miembros de la comisión como el personal asignado que hicieran uso indebido
de la información se consideran incursos en causal de mala conducta sin
perjuicio de la responsabilidad penal y quedan inhabilitados para ser miembros
de la Comisión); y 27 (debates: sesión reservada).
A la anterior preceptiva que delimita el ámbito
competencial del control político que ejercerá la
Comisión Legal de Seguimiento, se suman otras que recogen las buenas prácticas
de las Naciones Unidas como: i) disponer de los conocimientos técnicos
suficientes para iniciar y llevar a cabo las investigaciones (Práctica 7); y
ii) adoptar todas las medidas necesarias para proteger la información reservada
y los datos personales. No pueden revelar información deliberadamente ni por
inadvertencia, cuyo incumplimiento genera las responsabilidades disciplinarias,
penales y demás sanciones previstas en el ordenamiento jurídico. Las
instituciones de supervisión aplican a sus miembros y al personal
procedimientos de control de seguridad antes de darle acceso a información
reservada. El manejo adecuado de la información depende de la profesionalidad
de los miembros (Práctica 8).
En orden a lo señalado, la
Corte declarará la exequibilidad de esta disposición que crea una Comisión
Legal de Seguimiento como órgano de control externo al ejercicio de las
actividades de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.20.
Examen del artículo 20.
“Objeto de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia.
Adiciónese un artículo 61E a Ley 5ª de 1992 el cual quedará así:
“Artículo 61E. Comisión Legal de Seguimiento a las
Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia. Esta Comisión, sin perjuicio
de las demás facultades otorgadas al Congreso de la
República por la Constitución y la ley, cumplirá funciones de control y
seguimiento político, verificando la eficiencia en el uso de los recursos, el
respeto de las garantías constitucionales y el cumplimiento de los principios,
límites y fines establecidos en la ley estatutaria que regula las actividades
de inteligencia y contrainteligencia”.
3.9.20.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.6.20.1.1.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Explica
que el seguimiento y control del legislativo respecto de las actividades de
inteligencia no podrán rebasar los límites de la reserva legal, que pongan en
peligro la actividad como tal y a las personas que cumplan esta función, como
tampoco podrá ser empleada para intereses diferentes a los nacionales.
3.9.20.1.2.
Procuraduría General de la
Nación. Encuentra que esta disposición se ajusta a los dictados de la
Carta Política.
3.9.20.2.
Examen constitucional.
Con este artículo se introduce una nueva
disposición orgánica al Reglamento del Congreso. Se establece el objeto de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia, que sin perjuicio de las demás facultades conferidas al
Congreso por la Constitución y la ley, cumplirá funciones de control y
seguimiento político, verificando la eficiencia en el uso de los recursos, el
respeto de las garantías constitucionales y el cumplimiento de los principios,
límites y fines establecidos en la presente ley estatutaria.
Ello para la
Corte armoniza con la Constitución (arts. 1º, 2º, 113, 132
a 137, y 151 superiores). La jurisprudencia constitucional ha explicado el
alcance del control político dentro de las funciones genéricas del
Congreso[437]. Lo ha definido como “toda actividad adelantada con el propósito de cuestionar o
investigar actividades de los restantes poderes públicos, de otros organismos
estatales e inclusive de personas privadas cuyas actuaciones tienen incidencia
en los intereses generales[438]”. Ha determinado su sentido en los
siguientes términos:
“En primer lugar, se comprende la amplitud de alcance del control
político. Éste no se circunscribe únicamente a los específicos mecanismos de
control descritos en la Constitución y en la
Ley, sino que puede realizarse a través de distintas actividades que realizan
el Congreso o sus comisiones. En segundo lugar, a diferencia de lo que ocurre
con el control jurídico, las modalidades de control político gozan de validez
material, en el entendido en que por su naturaleza resulta imposible determinar
a priori y de forma taxativa los eventos en que puede tener lugar su
ejercicio.
En otro sentido, se puede concluir igualmente, que los fines del
control político se han extendido con el paso del tiempo, pues éste ya no es
solamente un instrumento para hacer efectiva la responsabilidad política del
Gobierno[439],
sino que ha terminado por convertirse en un instrumento para ventilar las
principales preocupaciones de la sociedad y en un canal de comunicación entre
el Congreso y la opinión pública[440].
De ahí, que en la concepción actual de control político, se haya extendido
también el número de sujetos controlables, lo cual ha supuesto la ampliación
acompasada del ámbito de actividades susceptibles de control, que pasó de unas
pocas y trascendentales decisiones del poder ejecutivo a cualquier atribución
de carácter constitucional o legal encabeza de los poderes públicos[441]
y privados[442].
Por esto, hoy en día resultaría inadecuado intentar definir el
control político, desde una visión reduccionista en cuanto a los sujetos sobre
los cuales recae el objeto del control y sus finalidades. En definitiva, se
trata de una competencia que se debe adecuar a las necesidades de los cuerpos
representativos y a los intereses de la sociedad. Y, se puede añadir que este
planteamiento fue acogido por la Carta de 1991, y conduce al fortalecimiento (o
repotenciación) del control político y, tal como han señalado
reiteradamente la jurisprudencia y la doctrina, el ordenamiento constitucional
colombiano actualmente vigente se caracteriza por un fortalecimiento del
Congreso en comparación al papel asignado al órgano legislativo antes de la
actual Constitución[443]”. [Auto de Sala Plena número 330 de 2008].
De otra parte, el control presupuestario es también de la
esencia de la supervisión que ejerce el parlamento, que se soporta en la mejor
manera de llevar adelante la rendición de cuentas por medio de un proceso
transparente y eficiente en el manejo de los recursos.
Adicionalmente, al conferir a la
Comisión Legal de Seguimiento el verificar el respeto por las garantías
constitucionales y el cumplimiento de los principios, límites y fines
establecidos en la presente ley estatutaria, busca sentarse que si bien los servicios de inteligencia
desempeñan un papel importante en la protección de los Estados y sus
poblaciones por amenazas a la seguridad nacional, es preciso también que sus
funciones se desenvuelvan en un marco de estricta legalidad -Estado de derecho-,
como de respeto por la Constitución, el derecho internacional de los derechos
humanos y el derecho internacional humanitario. Busca hacerse compatible el
ejercicio de la función de inteligencia y contrainteligencia con la obediencia
a los derechos, las libertades y garantías ciudadanas. Debe insistirse que la
defensa de los derechos humanos resulta un imperativo en orden a impedir el uso
arbitrario o ilimitado de las actividades de inteligencia. Por ello es
indispensable la presencia de reglas claras y precisas, y el establecimiento de
mecanismos de supervisión que faciliten los procesos de transparencia,
responsabilidad y rendición de cuentas por los organismos de inteligencia.
La Práctica
6 de las Naciones Unidas, al ser interpretada por el Relator Especial sobre la
promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en la lucha contra el terrorismo, permite establecer algunas de
las funciones primordiales de un sistema de supervisión: “verificar que los
servicios de inteligencia cumplan las leyes vigentes, así como las normas de
derechos humanos. Las instituciones de supervisión piden cuentas a los
servicios de inteligencia y a sus empleados por cualquier violación de la ley;
además, esas instituciones evalúan el rendimiento de los servicios de
inteligencia. En el contexto de esta última actividad, las instituciones de
supervisión verifican si los servicios de inteligencia utilizan de manera
eficiente y eficaz los fondos públicos que se le asignan. Un sistema eficaz de supervisión
es especialmente importante para los servicios de inteligencia, porque gran
parte de la labor de esos servicios es secreta y, por consiguiente, no se
presta fácilmente a la verificación pública. Las instituciones de supervisión
de los servicios de inteligencia mejoran la confianza del público en la labor
de estos servicios, al garantizar que respeten el Estado de derecho y los
derechos humanos en el desempeño de sus funciones reglamentarias”.
En consecuencia, la disposición en estudio se
ajusta al ordenamiento constitucional en la medida que se circunscribe a
establecer como objeto de la
Comisión Legal de Seguimiento a las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, funciones esencialmente de índole política, de finanzas y
de respeto por garantías constitucionales y de este proyecto de ley, denotando
por consiguiente un marco específico de actuación parlamentaria. Lo anterior es
aún más claro cuando la lectura de este precepto se hace en unión con el
artículo 21 del proyecto de ley, que instituye de manera concreta las funciones
y facultades de la Comisión.
Ello no impide a la
Sala reiterar lo aseverado sobre la disposición anterior (art. 19, punto
3.9.19.2.4.), cuando se señaló que la existencia de un control político
parlamentario se encuentra a la vez sujeta a estrictos y precisos límites en su
ejercicio, que en caso de incumplimiento generan diversos tipos de
responsabilidades (control político regulado). En esta medida, se expuso que
este artículo debe valorarse a la luz de i) la
Constitución, el Reglamento del Congreso y normas sancionatorias, ii) el
contexto general y específico del proyecto de ley estatutaria, y iii) las
buenas prácticas de las Naciones Unidas.
Así la supervisión de orden político atribuida a la
Comisión Legal de Seguimiento habrá de limitarse estrictamente al ámbito de
las funciones conferidas, sin que pudiera acceder a información que llegue por
ejemplo a comprometer o poner en peligro el desarrollo y efectividad de una
misión u orden de operaciones para la seguridad y defensa de la
Nación. Es una supervisión ex post facto que abarcaría las operaciones
pero solo desde el punto de vista de la legalidad para el ejercicio del control
político[444].
Las solicitudes de información por la
Comisión no podrán implicar coadministración en las actividades de
inteligencia y contrainteligencia, toda vez que el ejercicio de tales funciones
es del resorte y responsabilidad exclusiva del poder Ejecutivo -política
gubernamental-.
Para la
Corte el ente de supervisión parlamentaria debe propender porque goce de la
más alta credibilidad e independencia, y que la política estatal sobre la
materia se desarrolle de la manera más efectiva posible conforme al orden
constitucional. En este sentido, los poderes a disposición de la
Comisión deberán ser proporcionales al alcance de su mandato.[445] Igualmente, la
Comisión tiene el mandato de constatar si los servicios de inteligencia
respetan el Estado de derecho y los derechos humanos.[446].
En orden a lo expuesto, esta Corporación
procederá a declarar la exequibilidad de esta disposición.
3.9.21.  Examen del artículo 21.
“Composición e Integración de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia.
Adiciónese un artículo 61F a la Ley 5ª de 1992 el cual quedará así:
“Artículo 61F. Composición e integración. La
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia estará conformada por 8 Congresistas mediante postulación
voluntaria, los cuales deberán ser miembros de las Comisiones Segundas
Constitucionales Permanentes.
Cada Cámara en Sesión Plenaria, mediante el sistema de
cuociente electoral, elegirá cuatro (4) miembros de la respectiva Corporación,
garantizando la representación de por lo menos un (1) Representante y un (1)
Senador de los partidos y movimientos políticos que se declaren en oposición al
Gobierno, salvo que sus voceros de bancada en la
Cámara de Representantes y en el Senado de la
República, manifiesten ante la Presidencia de la
Cámara de Representantes y del Senado de la
República respectivamente, de manera libre y expresa su decisión de abstenerse
de participar en la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia.
Parágrafo 1°. En caso de que los partidos o movimientos
políticos que se declaren en oposición al Gobierno no tengan representación en la
Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado o de la
Cámara de Representantes, podrá postularse como miembro de la
Comisión Legal de Seguimiento de las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia cualquier Senador o Representante a la
Cámara que pertenezca a dichos partidos o movimientos políticos.
Parágrafo 2°. Los partidos o movimientos políticos que se
declaren en oposición al Gobierno tendrán derecho a participar al menos uno de
ellos, en la mesa directiva de la
Comisión Legal de Seguimiento de las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia.”
3.9.21.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.21.1.1. Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de
Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Señala que para el ejercicio del control
político es importante establecer una estructura con sus respectivos miembros.
3.9.21.1.2. Corte Suprema de
Justicia. En términos
generales y sin que con ello se comprometa su criterio alrededor de
temas específicos, llama la atención de que la expresión “los partidos o
movimientos políticos que se declaren en oposición al Gobierno” (parágrafos
1 y 2), resulta imprecisa al omitir indicar si es circunstancial o permanente,
con lo cual se elimina la participación de quienes realmente se han declarado
en oposición permanente, desconociendo el pluralismo democrático.
3.9.21.1.3. Procuraduría General de la
Nación. Encuentra que esta disposición se ajusta a los dictados de la
Carta Política.
3.9.21.2.
Examen constitucional.
Esta disposición orgánica establece que la
Comisión estará conformada por ocho congresistas mediante postulación
voluntaria, que deberán ser miembros de las comisiones segundas
constitucionales permanentes. De igual forma, se instituye que cada cámara en
sesión plenaria, a través del sistema de cuociente electoral, elegirá cuatro
miembros de la Corporación, garantizando la representación de por lo menos un
Representante y un Senador de los partidos y movimientos políticos que se
declaren en oposición al Gobierno, salvo que sus voceros de bancada en la
Cámara y el Senado manifiesten ante la presidencia respectiva, de forma libre
y expresa su decisión de abstenerse de participar en la
Comisión. En el evento de que los partidos o movimientos políticos que se
declaren en oposición no tengan representación en la comisión segunda del
Senado o de la Cámara, podrá postularse como miembro de la
Comisión cualquier Senador o Representante a la cámara que pertenezca a dichos
partidos o movimientos.
Para la
Corte este precepto se ajusta a la
Constitución en la medida que se limita a contemplar la composición e
integración de la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia (arts. 1º, 2º, 113, 132
a 137, y 151 de la Constitución).
La conformación por ocho congresistas mediante
postulación voluntaria, los cuales deberán ser miembros de las comisiones
segundas constitucionales permanentes, no ofrece reparo alguno de
constitucionalidad. Recuérdese que a la
Comisión Segunda le compete asuntos de política
internacional; defensa nacional y fuerza pública; tratados públicos;
carrera diplomática y consular; comercio exterior e integración económica;
política portuaria; relaciones parlamentarias, internacionales y
supranacionales, asuntos diplomáticos no reservados constitucionalmente al
Gobierno; fronteras; nacionalidad; extranjeros; migración; honores y monumentos
públicos; servicio militar; zonas francas y de libre comercio; contratación internacional
(art. 2º, Ley 3º de 1992).
Sobre la garantía de representación de los
partidos y movimientos políticos que se declaren en oposición al Gobierno, se
acompasa con el ordenamiento constitucional (art. 112 superior)[447].
Debe anotarse que la Ley 130 de 1994, contentivo del Estatuto Básico de los
partidos y movimientos políticos, define la oposición como “un derecho de los partidos y movimientos políticos que no
participen en el Gobierno, para ejercer libremente la función crítica frente a
este y plantear y desarrollar alternativas políticas. El derecho de oposición
reglamentado en esta ley tiene vigencia tanto frente al Gobierno Nacional, como
frente a las administraciones  departamentales, distritales y municipales” (art. 32)[448]. De igual forma,
esta Corporación refirió a la oposición política como una “consecuencia directa del valor del pluralismo (C.P. art. 1) y del
derecho al disenso. Los partidos y movimientos están llamados a canalizar el
descontento con el objeto de censurar cuando así lo estimen conducente las
decisiones del Gobierno. Desde luego, la complejidad de las demandas sociales y
el carácter no forzoso de la función mediatizadora  de los partidos y
movimientos, hacen de la oposición un derecho que no se circunscribe a ellos
sino que se extiende a toda la sociedad civil”.[449]
Para gozar de legitimidad e inspirar confianza es fundamental que el
ente de supervisión parlamentaria represente todo el espectro de los partidos y
movimientos políticos.
Por tanto, esta Corporación procederá a declarar la exequibilidad
pura y simple de esta disposición.
3.9.22.
Examen del artículo 22.
“Funciones y facultades de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia.
Adiciónese un artículo 61G a la Ley 5ª de 1992 el cual quedará así:
“Artículo 61G. Funciones. Son funciones y facultades
de la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia:
a) Producir un informe anual reservado dirigido al
Presidente de la República, que dé cuenta del cumplimiento de los controles
contenidos en la presente ley y formule recomendaciones para el mejoramiento
del ejercicio de las actividades de inteligencia y contrainteligencia, teniendo
en cuenta la salvaguarda de la información que afecte la seguridad y la defensa
nacional;
b) Emitir opiniones y conceptos sobre cualquier proyecto de
ley relacionado con la materia;
c) Emitir un concepto sobre el Informe de Auditoría de los
gastos reservados elaborado por la
Contraloría General de la República;
d) Solicitar a la Junta de Inteligencia Conjunta un informe
anual de la ejecución general de gastos reservados que dé cuenta del
cumplimiento de los objetivos del Plan Nacional de Inteligencia;
e) Hacer seguimiento a las recomendaciones incluidas dentro
del informe anual del literal a) del presente artículo;
f) Proponer moción de observación respecto de los
Directores de los organismos de inteligencia por asuntos relacionados con
funciones propias del cargo o por desatención a los requerimientos y citaciones
de la Comisión, o moción de censura a los Ministros del ramo correspondiente.
Parágrafo 1°. Con el fin de verificar el cumplimiento de
los mecanismos de control establecidos en la presente ley en casos específicos
que sean de su interés, la Comisión podrá: (a) realizar reuniones con la
JIC; (b) solicitar informes adicionales a los Inspectores (incluyendo a los
inspectores ad hoc designados por los organismos de inteligencia), las
Oficinas de Control Interno, o quienes hagan sus veces; (c) citar a los Jefes y
Directores de los organismos de inteligencia; (d) conocer los objetivos
nacionales de inteligencia trazados en el Plan Nacional de Inteligencia; y (e)
conocer los informes presentados anualmente por los inspectores de conformidad
con el artículo 18 de la presente ley. Lo anterior sin perjuicio de la reserva
necesaria para garantizar la seguridad de las operaciones, las fuentes, los
medios y los métodos.
Parágrafo 2°. En cualquier caso la
Comisión pondrá en conocimiento de las autoridades competentes los hechos
delictivos o las faltas disciplinarias de las que tenga conocimiento”.
3.9.22.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.22.1.1.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Expone que
para el ejercicio del control político es importante establecer las
responsabilidades y funciones de la estructura y sus respectivos miembros.
3.9.22.1.2.
Centro de Estudios de Derechos, Justicia y Sociedad –DeJuSticia- y Fundación
para la Libertad de Prensa –FLIP-. Encuentra inexequible la locución “carácter reservado”
del literal a), por cuanto los informes a los que hace referencia no tienen por
qué ser reservados en su totalidad. Expone que a la luz del principio de máxima
publicidad de la información y de las reglas nacional e internacional sobre la
materia, este punto debe observarse desde dos perspectivas: una, la reserva
versa sobre el contenido pero no sobre la existencia del documento. Dos, la
reserva legítima de elementos parciales de un documento no implica la reserva
total del mismo. Explica que la reserva de los documentos no puede abarcar su
existencia, para lo cual pone de presente decisiones de la
Corte Constitucional y de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. De otro lado, indica que la
aplicación de esta reserva debe establecerse únicamente sobre las partes del
documento que así lo requieran, pero la reserva de segmentos no pude conllevar
la reserva de la totalidad del documento. Agrega que la reserva parcial de la
información es legítima por cuanto persigue la protección de ciertos derechos o
intereses que tienen prevalencia, luego de una ponderación o prueba de daño de
la información, lo cual no justifica la totalidad de la aplicación del secreto
para el documento y/o proceso público.
3.9.22.1.3.
Comisión Colombiana de Juristas. Expresa que para ser realmente eficaz, la
Comisión Legal debería tener acceso a información que no necesariamente sea
entregada por los mismos organismos a los que se pretende controlar, como sería
el caso de información entregada por miembros de la sociedad civil, o el de
aquella información que obtenga la
Comisión directamente, mediante la realización de investigaciones iniciadas motu
proprio. Precisa que en distintas legislaciones el Parlamento puede iniciar
investigaciones por iniciativa propia, pedir el acceso a cualquier información
de inteligencia -no solo aquella entregada por los mecanismos de control
interno-, citar a cualquier funcionario de inteligencia y no sólo a los jefes o
inspectores. Considera que las facultades que se le otorgan a la
Comisión Legal de Seguimiento son insuficientes para que pueda desarrollar sus
actividades con eficacia. Concluye que el proyecto de ley estatutaria adolece
de ausencia de legislación sobre aspectos básicos del funcionamiento de los
servicios de inteligencia, específicamente sobre un control independiente,
adecuado y eficaz.
3.9.22.1.4.
Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo.  Sobre el literal a) señala que siendo el
Presidente de la República quien recibirá los informes de control, sería la
rama ejecutiva la que concentraría las funciones de supervisión sobre las
actividades de inteligencia, no garantizando una verdadera transparencia en el
ajuste de dichas actividades. De otro lado, aduce que no se establece ningún
procedimiento a través del cual pueda adelantar acciones para llevar a la
efectiva sanción de aquellos órganos o funcionarios que se hubieren
extralimitado, salvo la moción de observación o de censura, ya que las demás
funciones obedecen más a un carácter consultivo. En cuanto al parágrafo 1º
considera que restringe las facultades de la
Comisión al establecer la reserva necesaria para garantizar la seguridad de
las operaciones, las fuentes, los medios y los métodos, que puede generar que
las prerrogativas establecidas sean inoperantes en la práctica, ya que se puede
acudir a diversos argumentos relacionados con protocolos de seguridad y
confidencialidad de la información, para impedir que la
Comisión realice sus funciones de control. Encuentra así que los mecanismos de
supervisión y control son insuficientes para garantizar que las actividades de
inteligencia se adecuen a la
Constitución y el orden internacional de los derechos humanos.
3.9.22.1.5.
Universidad Sergio Arboleda. Considera
que los mecanismos de control de los organismos de inteligencia deben contar
con más garantías y para tal efecto se podría mediante un decreto reglamentario
fortalecer las capacidades de la
Comisión Legal Parlamentaria, para que efectivamente tanga autonomía y vigor
en el ejercicio de sus funciones.
3.9.22.1.6.
Procuraduría General de la
Nación. Llama la atención que
las labores de supervisión se hallan concentradas en organismos del propio
Gobierno y adicionalmente que la
Comisión Legal de Seguimiento no cuenta con medidas coercitivas aplicables a
los organismos o funcionarios, a los sumo puede proponer mociones de
observación a los directores de los organismos de inteligencia, o de censura a
los ministros por desatención a los requerimientos o citaciones que les sean
formuladas.
3.9.22.2.
Examen constitucional.
En términos generales establece como
atribuciones de la Comisión el producir un informe anual reservado dirigido al
Presidente de la República, emitir opiniones y conceptos sobre proyectos de ley
relacionados con la materia, expedir un concepto sobre el informe de auditoría
de los gastos reservados, solicitar a la
Junta de Inteligencia Conjunta un informe anual de la ejecución general de
gastos reservados, hacer seguimiento a las recomendaciones incluidas dentro del
informe anual dirigido al ejecutivo y proponer moción de observación o de
censura. Para efectos de verificar el cumplimiento de los mecanismos de control
se le confieren a la Comisión el poder realizar reuniones, solicitar informes adicionales,
citar a los jefes y directores de los organismos de inteligencia, conocer los
objetivos nacionales de inteligencia trazados en el Plan Nacional de
Inteligencia y conocer los informes de los inspectores. Ello sin perjuicio de
la reserva necesaria para garantizar la seguridad de las operaciones, las
fuentes, los medios y los métodos. Ha de señalarse que la
Comisión deberá poner en conocimiento de las autoridades competentes los
hechos delictivos o las faltas disciplinarias de las que tenga conocimiento.
Para la
Corte esta disposición que confiere competencias a la
Comisión Legal de Seguimiento a las actividades de inteligencia y
contrainteligencia se acompasa con la
Constitución Política (arts. 1º, 2º, 5º, 113, 132
a 137, 151, 209, 217 y 218 superiores).
Según se ha explicado, este artículo debe
valorarse en correspondencia con los artículos 19 (control político) y 20
(objeto de la Comisión Legal de Seguimiento) del proyecto de ley, sobre los
cuales se manifestó que la existencia de un control político parlamentario se
sujeta a estrictos y precisos límites en su ejercicio (carácter regulado), que
en caso de incumplimiento generan diversos tipos de responsabilidades. En tal
medida, este artículo ha de observarse en conjunción con lo dispuesto en i) la
Constitución, el Reglamento del Congreso y las normas sancionatorias, ii) el
contexto general y específico del proyecto de ley estatutaria, y iii) las
buenas prácticas de las Naciones Unidas. También habrá de atenderse lo
considerado por este Tribunal al examinar el alcance de las citadas
disposiciones del proyecto de ley estatutaria.
Sobre el carácter reservado del informe anual
que produzca la Comisión dirigido al Presidente de la
República se encuentra conforme con la
Constitución al atender y sopesar adecuadamente la naturaleza de la
información que se opera y que compromete bienes de relevancia constitucional
para la seguridad y defensa nacional (arts. 1º, 4º, 6º,
74 y 209 superiores). Además no debe olvidarse que la reserva opera respecto del contenido
del documento público y no de su existencia.
Así mismo, el ente de supervisión debe adoptar las medidas
indispensables como efectuar las acciones adecuadas en orden a proteger la
información sensible y evitar su divulgación no autorizada.
De otro lado, el control presupuestario es también de la esencia de
la supervisión parlamentaria, que se fundamenta en la mejor manera de llevar
adelante la rendición de cuentas por medio de un proceso transparente y
eficiente en el manejo de los recursos.
El proponer moción de observación o moción de censura
armoniza con el ordenamiento constitucional. Ello por cuanto el artículo 138 de
la Constitución, reconoce como una función del Congreso el “control
político” que puede ejercer en todo tiempo. El artículo 6º del Reglamento
del Congreso establece el control político “para requerir y emplazar a los
Ministros del Despacho y demás autoridades y conocer de las acusaciones que se
formulen contra altos funcionarios del Estado. La moción de censura y la moción
de observaciones pueden ser algunas de las conclusiones de la responsabilidad
política”. Adicionalmente, el artículo 135.9, ejusdem,
contempla la moción de censura dentro de las facultades de cada cámara.
Debe insistirse que la supervisión política se limita al ámbito
específico de las funciones conferidas (control político regulado), sin que
pueda comprometer la ejecución de una operación para la seguridad y defensa de la
Nación. Las solicitudes de información no podrán implicar coadministración en
las actividades de inteligencia y contrainteligencia al ser del resorte del
poder Ejecutivo en el manejo de la política gubernamental sobre la materia. La
Comisión debe brindar la más alta credibilidad e independencia, y que la
política estatal se desarrolle de la manera más efectiva posible. Los poderes a
disposición de la Comisión deben ser proporcionales al alcance de su mandato. La
Comisión tiene la obligación de comprobar que los servicios de inteligencia
respeten el Estado de derecho y los derechos humanos.
Las facultades de la
Comisión que se prevén en el parágrafo 1º para efectos de verificar el
cumplimiento de los mecanismos de control en casos específicos, resultan
concordantes con el texto superior al establecerse que se cumplirán sin
perjuicio de la reserva necesaria para garantizar la seguridad de las
operaciones, las fuentes, los medios y los métodos. Finalmente, como de las
indagaciones realizadas pueden derivarse que se presentaron hechos delictivos y
faltas disciplinarias, el parágrafo 2º acierta constitucionalmente al disponer
que en cualquier caso la Comisión debe poner en conocimiento de las autoridades
competentes tales situaciones, lo cual habrá de cumplirse inmediatamente.
En consecuencia, se procederá a declarar la
exequibilidad pura y simple de esta disposición.
3.9.23.
Examen del artículo 23.
“Estudios de credibilidad y confiabilidad de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia.
Adiciónese un artículo 61H a la Ley 5ª de 1992 el cual quedara así:
“Artículo 61H. Estudios de credibilidad y confiabilidad.
Los funcionarios de la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia, así como los miembros de las unidades de
trabajo legislativo que sean designados por cada miembro de la
Comisión para apoyar el trabajo de la misma, se someterán a por lo menos un
(1) estudio de credibilidad y confianza al año. Las Mesas Directivas del Senado
y la Cámara de Representantes determinarán el organismo de la comunidad de
inteligencia a través del cual se aplicarán los estudios y reglamentarán los
procedimientos necesarios para garantizar la reserva de los resultados de estos
estudios.
Las Mesas Directivas de Senado y Cámara diseñarán
conjuntamente los criterios y parámetros a tener en cuenta para la evaluación y
calificación de los estudios de credibilidad y confiabilidad, así como los
protocolos necesarios para garantizar la absoluta reserva de la información
relacionada con tales estudios”.
3.9.23.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.23.1.1.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Indica que
este mecanismo asegura la reserva de los procesos desde un comienzo.
3.9.23.1.2.
Procuraduría General de la
Nación. Considera cuestionable que los destinatarios de los estudios
de credibilidad y confiabilidad y los protocolos que garantizan la absoluta
reserva de la información relacionada con tales estudios, son los mismos
miembros del Congreso que van a conformar la
Comisión Legal de Seguimiento, por lo que encuentra que norma es exequible
siempre que sean diseñados por un órgano diferente del Congreso o de alguno de
sus miembros.
3.9.23.2.
Examen constitucional.
Esta disposición
establece que los funcionarios de la
Comisión Legal de Seguimiento y los miembros de las Unidades de Trabajo
Legislativo designados por cada miembro de la
Comisión, se someterán por lo menos a un estudio de credibilidad y confianza
al año. En esta medida, atribuye a las Mesas Directivas del Senado y la
Cámara determinar el organismo de la comunidad de inteligencia a través de la
cual se aplicarán los estudios y reglamentarán los procedimientos necesarios
para garantizar la reserva de los resultados de estos estudios. Además se
señala que dichas Mesas Directivas diseñarán conjuntamente los criterios y
parámetros a tener en cuenta para la evaluación y calificación de los estudios
de credibilidad y confiabilidad, así como los protocolos necesarios para
garantizar la absoluta reserva de la información relacionada con tales
estudios.
De esta manera, la norma adiciona un artículo
a la Ley 5ª de 1992, contentiva del Reglamento del Congreso, sentando unas
bases orgánicas en relación con la sujeción a estudios de credibilidad y
confiabilidad. Se pretende examinar la aptitud para ocupar un cargo que implica
contacto con asuntos de seguridad nacional. Es importante observar esta
exigencia toda vez que si no se tiene confianza para entregar material
sensible, la supervisión para la adecuada ejecución de las tareas resultará
incompleta. De ahí que resulte constitucional el sometimiento de los
integrantes de la Comisión a estudios de credibilidad y confiabilidad (arts.
1º, 2º, 113, 209, 217 y 218 superiores).
Sobre tales bases se entregó a las Mesas Directivas
del Senado y de la Cámara, determinadas funciones administrativas y
reglamentarias (arts. 113, 132-137, y 151 de la
Constitución). Este Tribunal ha encontrado ajustado a la
Constitución el que las Mesas Directivas del Senado y la
Cámara, además de las competencias administrativas que le asisten, puedan
establecer reglamentaciones que deberán ejercerse de forma razonable y
proporcionada.[450]
En la sentencia C-172 de 2010 señaló que el Congreso ha sido dotado
constitucionalmente:
“(i) plena autonomía y capacidad para darse su
propia organización mediante reglamentos quedando excluida la posibilidad de
intromisión o interferencia por parte de cualquier otro órgano y proscribiendo,
en especial, que el Gobierno pueda intervenir en tales materias; (ii) autonomía
financiera, pues las Cámaras tienen la facultad de dictar su propio reglamento
así como de administrar sus propios servicios y el personal que los presta; (iii)
amplias facultades a favor de las Mesas Directivas del Senado y de la
Cámara […] para cumplir tareas de gran importancia en relación con el
funcionamiento administrativo del Congreso. De otra parte, (iv) la
Ley 5ª o Estatuto Orgánico del Congreso regula con detalle lo relacionado con
los servicios administrativos del Senado y le otorga extensas atribuciones a la
Mesa Directiva del Senado que abarcan incluso la posibilidad de determinar
mediante resolución otras funciones en cabeza de algunas instituciones. (v) La
Ley 5ª de 1992 le confiere también amplias facultades a la
Mesa Directiva de la Cámara en aspectos legislativos y administrativos.
Además, posteriores modificaciones a la Ley 5ª atribuyen, por ejemplo, a la
Mesa Directiva de la Cámara la posibilidad de solicitar ante la
Plenaria de la Cámara de Representantes una evaluación del trabajo realizado
por el Director Administrativo de la
Corporación. Este último tiene la obligación de rendir informes a la
Mesa Directiva sobre su desempeño en campos cruciales para la buena marcha del
Congreso como lo son licitaciones, contratación, ordenación del gasto,
ejercicio de la representación legal, entre otras. Así, a la
luz de lo establecido por la Ley 5ª de 1992, las Mesas Directivas del Senado y
de la Cámara […] cumplen tareas relativas al desempeño administrativo del
Congreso. La regulación contenida en el Estatuto Orgánico no sólo garantiza de
manera plena el principio de autonomía del Congreso sino que en desarrollo de
este principio incluso le confiere a las Mesas Directivas amplias competencias
regulatorias que, desde luego, deben ser ejercidas de conformidad con los
lineamientos fijados por la Ley 5ª de 1992 y por la
Constitución Política”.
Por consiguiente, no es extraña la atribución
de funciones administrativas o reglamentarias a las Mesas Directivas del Senado
y la Cámara, que en este caso encuentran un soporte orgánico claro y
específicamente establecido, al propender por la regulación de asuntos que
comprometen su orden interno y buscan salvaguardar su autonomía e
independencia.
De conformidad con lo anterior, se procederá a
declarar la exequibilidad de esta norma.
3.9.24.
Examen del artículo 24.
“Deber de reserva de la
Comisión. Los miembros de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia están obligados a guardar reserva sobre las informaciones y
documentos a los que tengan acceso durante y después de su membrecía, hasta el
término que establece la presente ley.
Parágrafo 1°. Ningún documento público emanado de la
Comisión podrá revelar datos que puedan perjudicar la función de inteligencia;
poner en riesgo las fuentes, los medios o los métodos; o atentar contra la
vigencia del régimen democrático, la seguridad o la defensa nacional.
Parágrafo 2°. Los miembros de la
Comisión, así como el personal permanente o eventual asignado a la misma que
hicieran uso indebido de la información a la que tuvieren acceso en ocasión o
ejercicio de sus funciones, en los términos de la ley, serán considerados
incursos en causal de mala conducta sin perjuicio de la responsabilidad penal a
que haya lugar y quedarán inhabilitados para ser miembros de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia”.
3.9.24.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.24.1.1. Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de
Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Señala que dentro del contexto de la lucha
contra el terrorismo y la criminalidad, se justifica que ciertas informaciones
se manejen de manera reservada, por cuanto su revelación puede generar
traumatismos, vulnerar los derechos fundamentales de las personas sobre quienes
versa la información, u ocasionar el fracaso de las actuaciones preventivas a
las cuales sirve de sustento.
3.9.24.1.2. Corte Suprema de
Justicia. En términos
generales y sin que con ello se comprometa su criterio alrededor de
temas específicos, llama la atención que la expresión “uso indebido”
incurre en una absoluta indeterminación al no definirse qué debe entenderse por
la misma, lo que permitiría que se manipule la conformación de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Además, encuentra que impide determinar el alcance de la
carga a los miembros de la Comisión que resulta irrazonable y permitiría
limitaciones desproporcionadas del derecho a la defensa en casos concretos. Es
desproporcionada frente a los beneficios que reciban quienes pretendan valerse
arbitrariamente del deber de reserva de la
Comisión, con propósitos vindicativos o con el ánimo de manipular la
conformación del Comité.
3.9.24.1.3. Procuraduría General de la
Nación. Encuentra esta disposición ajustada a los dictados de la
Constitución.
3.9.24.2.
Examen constitucional.
Esta norma impone a los miembros de la
Comisión Legal de Seguimiento el guardar reserva sobre las informaciones y
documentos a los que tengan acceso durante y después de su membrecía (condición
de miembro de la Comisión), [451] hasta el término establecido en la
presente ley. Para la Corte este acápite se ajusta a la
Constitución (arts. 2º y 74 superiores), toda vez que, como se ha explicado
suficientemente, las instituciones de supervisión al tener acceso a información
confidencial y sensible (seguridad y defensa de la
Nación, y datos personales), deben tomar previsiones para garantizar que no se
revelen deliberadamente ni por inadvertencia. Los miembros y el personal de la
Comisión tienen prohibido hacer revelaciones no autorizadas de información,
cuyo incumplimiento suele sancionarse disciplinaria y penalmente.[452]
En cuanto al parágrafo 1º que señala que
ningún documentos público de la
Comisión podrá revelar datos que puedan perjudicar la función de inteligencia;
poner en riesgo las fuentes, los medios o los métodos; o atentar contra la
vigencia del régimen democrático, la seguridad o la defensa nacional; la
Corte lo encuentra igualmente conforme a la
Constitución (arts. 2 y 74 superiores). Además de presentarse este parágrafo
como desarrollo del inciso primero examinado y guardar relación con los
artículos 18, inc. 1 y 22, parág. 1, del proyecto de ley estatutaria, la
Corte resalta como particularidad de este acápite la obligación que se
establece de no revelación de datos ahora sobre los documentos públicos que
expida la Comisión cuando pudieren lesionar las actividades y bienes que se han
reseñados. Así puede traerse a colación la sentencia
C-913 de 2010 cuando afirmó que “es inherente
a estas actividades [inteligencia y
contrainteligencia] el elemento de la reserva o secreto de la información
recaudada y de las decisiones que en ella se sustentan, dado que la libre
circulación y el público conocimiento de las mismas podría ocasionar el fracaso
de esas operaciones y de los objetivos perseguidos”.
Finalmente, sobre el parágrafo 2º alusivo a
que los miembros de la Comisión, como el personal asignado a la misma, que
hicieran uso indebido de la información a la que tuvieren acceso con ocasión o
ejercicio de sus funciones, en los términos de la ley, serán considerados
incursos en causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad penal
a que hubiere lugar y quedarán inhabilitados para ser miembros de la
Comisión, también resulta exequible atendiendo lo explicado en párrafos
anteriores (arts. 1º. 2º, 4º, 6º, 179 y ss. de la
Constitución). Debe anotarse que según el comportamiento a investigar y juzgar
habrá de remitirse al estatuto disciplinario o penal en torno a la sanción y la
inhabilidad[453] que se establezca.[454]
Sobre la indeterminación endilgada al vocablo “uso indebido”, debe acudirse a
su acepción general como “empleo ilícito”[455]
o jurídicamente como “utilización ilegal”.[456]
En la sentencia C-340 de 2007 se sostuvo: “en el ordenamiento penal
el uso indebido alude al servidor público que indebidamente use o permita que
otro use bienes del Estado […] cuya administración, tenencia o custodia se le
haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”. Por tanto, al no
constituir una dificultad de interpretación insuperable al deducirse
razonablemente su sentido se impone su constitucionalidad.[457]
Conforme a lo anotado, se procederá por la
Corte a declarar la exequibilidad pura y simple de esta disposición.
3.9.25.
Examen del artículo 25.
“Funcionamiento. Las Mesas Directivas del Senado y la
Cámara de Representantes asignarán los recursos humanos y físicos necesarios
para el funcionamiento de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. La Comisión podrá solicitar a los organismos que llevan a
cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia la designación de enlaces
permanentes para el cumplimiento de sus funciones”.
3.9.25.1.  Intervenciones
y concepto del Procurador.
3.9.25.1.1.
Procuraduría General de la
Nación. Encuentra esta disposición
armónica con la Constitución.
3.9.25.2.
Examen constitucional.
Esta disposición se reduce a señalar que las
Mesas Directivas del Senado y la
Cámara asignarán los recursos humanos y físicos necesarios para el
funcionamiento de la Comisión Legal de Seguimiento, además de que esta Comisión
podrá solicitar a los organismos de inteligencia y contrainteligencia la
designación de enlaces permanentes para el cumplimiento de sus funciones; lo
cual para la Corte se ajusta al ordenamiento constitucional como mecanismo y
procedimiento interno necesario para la puesta en marcha de la
Comisión creada y el desarrollo de las funciones asignadas (arts. 1º, 2º, 132
a 137, y 151 de la C. Po.).
3.9.26.
Examen del artículo 26.
“Planta de personal de la
Comisión Legal de Seguimiento a las actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Adiciónese
al artículo 369 de la Ley 5ª de 1992 el numeral 2.6.13, así:
“2.6.13 Comisión Legal de Seguimiento a las actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia.
CANTIDAD
CARGO
1
Secretario de Comisión
1
Asesor
1
Transcriptor
El grado y la remuneración de cada funcionario será el
mismo que el de los funcionarios del mismo cargo en las Comisiones
Constitucionales.
Parágrafo. En todo caso, el Secretario de Comisión, previa
solicitud a la dirección administrativa de Senado o Cámara, según sea el caso,
adecuará el personal necesario para el correcto funcionamiento de la
Comisión únicamente con personal de planta.”
3.9.26.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.26.1.1.
Procurador General de la
Nación. Encuentra esta disposición
armónica con la Constitución, sin exponer motivos adicionales.
3.9.26.2.
Examen constitucional.
Esta disposición en la medida que se limita a
establecer la planta de personal de la
Comisión Legal de Seguimiento, el grado y la remuneración, como la posibilidad
de adecuación del personal por el Secretario para el correcto funcionamiento de
la Comisión, se declarará conforme al ordenamiento constitucional al instituir
un personal de apoyo y base remunerativa a nivel de organización interna de la
Comisión para la puesta en funcionamiento y permisión del cumplimiento cabal
de la labor encomendada (arts. 1º, 2º, 132
a 137, y 151 C. Po.).
3.9.27.
Examen del artículo 27.
“Debates en materia de inteligencia y contrainteligencia. Adiciónese el artículo 94 de la
Ley 5ª de 1992 así:
“Artículo 94. Debates. El sometimiento a discusión de cualquier
proposición o proyecto sobre cuya adopción deba resolver la respectiva
Corporación, es lo que constituye el debate. El debate empieza al abrirlo el
Presidente y termina con la votación general. Los debates en materia de
inteligencia y contrainteligencia se adelantarán en sesión reservada”.
3.9.27.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.27.1.1.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Señalan
que esta disposición garantiza la seguridad y reserva de la información. Anotan
que dentro del contexto de la lucha contra el terrorismo y la criminalidad se
justifica que ciertas informaciones se manejen de manera reservada, porque su
revelación puede generar traumatismos, vulnerar los derechos fundamentales de
las personas sobre quienes versa la información, u ocasionar el fracaso de las
actuaciones preventivas a las cuales sirve de sustento.
3.9.27.1.2.
Defensoría del Pueblo. Estima
que la expresión “Los debates en materia de inteligencia y contrainteligencia
se adelantarán en sesión reservada” es inexequible por cuanto la
Constitución autoriza la celebración de sesiones reservadas mas no de los
debates, además de indicar que las sesiones serán públicas con las limitaciones
a que haya lugar conforme a su reglamento (arts. 135.4 y 144 superiores).
Expone que no toda sesión implica un debate y siendo que el debate comprende
siempre una decisión, ella ha de ser necesariamente pública. Así sostiene que
puede haber sesiones desarrolladas al amparo de la reserva (art. 86, Reglamento
del Congreso), pero no puede haber debates sometidos a reserva, dado que en
éstos se discuten y votan propuestas y proyectos (art. 94, Reglamento del
Congreso). Señala que hay debates de control político que serán los que admiten
reserva, mas no los debates relacionados con la actividad legislativa, que son
aquellos en los que se debaten y deciden proyectos y propuestas de naturaleza
legal.
Explica que la
Constitución autorizó la limitación a la publicidad de las sesiones en
determinados casos y siempre que no se trate de debates en sentido estricto,
porque una vez entrado en este ámbito la discusión ha de ser siempre pública.
Afirma que la Constitución no habla de “excepciones” al principio de
publicidad, sino de “limitaciones”. La excepción tiene un carácter más general
e imperativo, esto es, se aplica de manera irrestricta para todos los casos,
mientras que la “limitación” tiene un carácter menos imperativo, de forma que
la aplicación del principio estaría condicionada a ciertos matices que la
harían procedente. Anota que donde la
Constitución habla de “limitaciones” no puede leerse como “excepciones”, pese
a que pudiera existir cierto nivel de semejanza entre los conceptos. Y si la
Constitución autorizó al legislador para consagra “límites” en el sentido de
“restricciones” al principio de publicidad de las sesiones, mal podría tomarse
esta autorización para establecer “excepciones” en el sentido de situaciones
para las cuales se excluye la aplicación de dichas categorías normativas.
No obstante, la
Defensoría considera que es viable proponer sesiones cerradas para el
tratamiento de determinados temas, incluidos los de inteligencia y
contrainteligencia, en desarrollo de las funciones de control político y
control público (art. 6º, Reglamento del Congreso). De hecho, arguye, el
artículo 19 del proyecto de ley crea la
Comisión Legal de Seguimiento como mecanismo de control político, de manera
que ella no se inscribe dentro de la función ordinaria del Congreso. En este
evento no habría debate en sentido estricto, por lo que las sesiones podrían
tener carácter reservado. Precisa que si como consecuencia del desarrollo de
estas discusiones se plantean proposiciones o se presentan proyectos, los
debates deberán ser públicos, en los términos del artículo 94 del Reglamento
del Congreso. Finalmente, estima que la eventual declaratoria de
inexequibilidad en nada altera la esencia reservada de algunas de las sesiones
en que se llegara a tratar los temas de inteligencia y contrainteligencia, para
lo cual expone que el artículo 86 del Reglamento del Congreso establece el
procedimiento para proponer y decidir los eventos en que se justifica celebrar
sesiones “reservadas” “en consideración a la gravedad del asunto”, que aparece
como una “limitación” al no predicarse del debate sino de la sesión.
3.9.27.1.3.
Procurador General de la
Nación. Encuentra esta disposición
ajustada al ordenamiento constitucional.
3.9.27.2.
Examen constitucional.
3.9.27.2.1. Como quedó explicado al
examinarse el artículo 20 de este proyecto de ley (objeto de la
Comisión Legal de Seguimiento), la
Constitución asignó al Congreso funciones de distinta índole
dentro de las cuales cabe recabar la de “control político”.[458]
En Auto
de Sala Plena número 330 de 2008 se definió el control político como “toda
actividad del Congreso adelantada con el propósito de cuestionar o investigar
actividades de los restantes poderes públicos, de otros organismos estatales e
inclusive de personas privadas cuyas actuaciones tienen incidencia en los
intereses generales”. Como características del control político se
identificaron:
“El parámetro del control político se sustenta en criterios como la
conveniencia e inconveniencia, la necesidad de crítica y el seguimiento
informativo, entre otros. Quien ejerce control político determina el contenido
y alcance de los criterios a partir de los cuales evaluará las actividades del
agente controlado, es decir, su parámetro es disponible[459].
[…]
La finalidad del control político, se dirige […] a la opinión
pública y pretende enterar a los ciudadanos sobre asuntos de interés general y
generar debate al respecto. Puede o no buscar la determinación de
responsabilidad, o puede pretender solamente escrutar y emitir juicios
dirigidos a la opinión pública o a las instituciones sobre el asunto objeto de
control. En este orden, su resultado podría ser una sanción o una exoneración;
aunque, de igual manera el hecho mismo de su realización junto con el impacto
de lo debatido en la opinión pública, pueden obrar como resultado válido y
eficaz del control político[460].
[…]
Los fines del control político se han extendido con el paso del
tiempo, pues éste ya no es solamente un instrumento para hacer efectiva la
responsabilidad política del gobierno[461], sino que ha
terminado por convertirse en un instrumento para ventilar las principales
preocupaciones de la sociedad y en un canal de comunicación entre el Congreso y
la opinión pública[462]. De ahí, que en la
concepción actual de control político, se haya extendido también el número de
sujetos controlables, lo cual ha supuesto la ampliación acompasada del ámbito
de actividades susceptibles de control, que pasó de unas pocas y
trascendentales decisiones del poder ejecutivo a cualquier atribución de
carácter constitucional o legal encabeza de los poderes públicos[463]
y privados[464].”
3.9.27.2.2. En cuanto al principio de
publicidad sobre la actividad legislativa, debe la
Corte empezar por reiterar que la
Constitución sienta como regla general el que las sesiones de las cámaras y de
sus comisiones permanentes serán públicas, con las limitaciones a que haya
lugar conforme a su reglamento (art. 144). Además, también prevé que son
facultades de cada cámara determinar la celebración de sesiones reservadas
en forma prioritaria a las preguntas orales que formulen los congresistas a los
ministros y a las respuestas de éstos, facultando al Reglamento para regular la
materia (art. 135.4). Sobre el alcance de este principio la
Corte en la sentencia C-141 de 2010, reiterada en la
C-730 de 2011, señaló:
“[Está dado en] la
posibilidad de fiscalizar la actividad que realiza el poder público, examen que
en el caso del Congreso tendrá como sujetos activos tanto a la sociedad, como a
los mismos integrantes del órgano legislativo, especialmente a las fuerzas minoritarias
o de oposición […]. Entonces, supone la posibilidad de que la sociedad observe
de forma amplia y neutral el funcionamiento de comisiones y cámaras, lo que
puede concretarse a través de los mecanismos institucionales como la
Gaceta del Congreso, el canal público por el cual se transmita la actividad
del órgano legislativo, la celebración de audiencias públicas, la asistencia de
público a las barras del Congreso para presenciar sus sesiones, la publicación
en el Diario Oficial de las leyes. Así mismo debe garantizarse la transparencia
al interior del Congreso, entendiendo que sus integrantes deben contar con
todas las posibilidades para conocer los asuntos en los cuales se espera su
participación, así como brindar los medios necesarios para que sea perfectamente
clara la agenda legislativa, el contenido de los temas a discutir en ella y el
momento en que se tomarán las decisiones por parte de la comisión o plenaria a
la que se pertenezca.
[…]
Es este el significado del
artículo 144 de la Constitución, al establecer la regla general de la
publicidad en las sesiones de las comisiones y cámaras legislativas,
confirmando el carácter de transparencia y apertura que debe tener la
actividad de los representantes de la sociedad en un Estado democrático. La disposición
legislativa en que se acoge el espíritu trazado por la
Constitución es el artículo 85 del Reglamento del Congreso, en el que se
reitera la regla general de publicidad para las sesiones de las Cámaras; de
igual forma, los artículos 70 y 71 de dicho estatuto concretan el postulado que
aquella norma enuncia al establecer la libre asistencia de los periodistas a
las sesiones de las Comisiones o de las Cámaras siempre que éstas no sean
reservadas[465].
Igualmente, el público interesado podrá presenciar el desarrollo de cualquier
sesión pública, asistencia cuya regulación está a cargo del presidente del
respectivo órgano legislativo.
Por su parte, el artículo 88 del Reglamento
reafirma este principio al señalar que las sesiones de estos órganos deberán
tener una amplia cobertura, la cual se realizará por medio de programas
semanales de televisión, comunicados periodísticos o transmisiones radiales,
canales por medio de los cuales el Congreso establece una continua comunicación
con la población. También se consagra la antes mencionada posibilidad de oír a
los ciudadanos durante el debate en comisión, la que, de acuerdo con los
mandatos de los artículos 230 y siguientes del mismo estatuto deberán
desarrollar las Mesas Directivas de cada Comisión mediante la determinación del
momento y el tiempo en que deba tener lugar este tipo de participaciones”.
De esta manera, esta Corporación ha concluido que el
principio de publicidad en la actividad congresual se manifiesta en la
participación de las fuerzas políticas que integran el Congreso, que funciona
mediante un procedimiento inclusivo, permeable a los pareceres sociales y
transparente a su fiscalización.[466]
3.9.27.2.3. El artículo 94 de la
Ley 5 de 1992, que hoy se adiciona con la disposición orgánica en revisión, señalaba
que:
“El sometimiento a discusión de cualquier
proposición o proyecto sobre cuya adopción deba resolver la respectiva
Corporación, es lo que constituye el debate. El debate empieza al abrirlo el
Presidente y termina con la votación general”.
De esta manera, la norma orgánica que se estudia replica la
anterior disposición, adicionando que “los debates en materia de
inteligencia y contrainteligencia se adelantarán en sesión reservada”.
Sobre el significado del término “debate”,
la Corte en la sentencia C-473 de 2004 acudió “al sentido que tiene en el idioma castellano
para ilustrar su alcance, pero también ha señalado que ´la interpretación
correcta de los términos "discusión y debate" es la que se ajusta a
las definiciones legales establecidas por el Reglamento del Congreso y no la
del sentido natural y obvio de dichas expresiones según su uso general´. Así ha
reconocido que es inherente al debate parlamentario “la exposición de ideas,
criterios y conceptos diversos y hasta contrarios y la confrontación seria y
respetuosa entre ellos; el examen de las distintas posibilidades y la
consideración colectiva, razonada y fundada, acerca de las repercusiones que
habrá de tener la decisión puesta en tela de juicio, pero también ha aceptado
que existe ´debate´ aun cuando no haya controversia”.
La definición que establece la Real Academia de la
Lengua Española sobre “debate” es que implica controversia y contienda,
en tanto que “sesión” es el espacio de tiempo ocupado en una actividad,
y “sesionar” asistir a una sesión participando en sus debates.[467]
Una lectura desprevenida del articulado del Reglamento del Congreso permite
sostener que los “debates” comprenden un proceso de discusión, en tanto
que las “sesiones” conllevan la convocatoria a reunión del Congreso en
su carácter ordinaria, extraordinaria, especial, permanente o reservada.
También puede sostenerse que el debate se predica no solo de la discusión de
proyectos, sino también de las “proposiciones”, que para el caso del
control político por motivos de moción de censura se alude también a “debate”.
3.9.27.2.4. El proyecto de ley estatuaria que nos ocupa
crea a nivel de mecanismo de control y supervisión sobre las actividades de
inteligencia y contrainteligencia, una Comisión Legal de Seguimiento bajo un
objeto, una composición y unas funciones particulares que la diferencian de las
demás comisiones del Congreso. En esta medida, el artículo 27 del proyecto,
debe apreciarse en concordancia con los artículos 19 y 20 del proyecto de ley,
que prescriben la creación de la
Comisión Legal de Seguimiento y determinan su objeto dado esencialmente por
funciones de control político, verificación de la eficiencia en el uso
de los recursos, respeto de las garantías constitucionales y cumplimiento de
los principios, límites y fines de esta ley.
También debe tenerse en cuenta el artículo 22, ejusdem,
al establecer las funciones y facultades de la
Comisión, como son: i) producir un informe anual dirigido al Presidente de la
República que dé cuenta del cumplimiento de los controles y formule
recomendación, teniendo en cuenta la salvaguarda de la información que afecte
la seguridad y la defensa nacional; ii) emitir opiniones y conceptos sobre
cualquier proyecto de ley relacionado con la materia; iii) emitir un concepto sobre
el informe de auditoría; iv) solicitar a la
Junta de Inteligencia Conjunta un informe anual de la ejecución general de
gastos reservados que de cuenta del cumplimiento de los objetivos del Plan
Nacional de Inteligencia; v) hacer seguimiento a las recomendaciones del primer
literal de esta disposición; y vi) proponer moción de observación respecto de
los directores de los organismos de inteligencia o moción de censura contra los
ministros del rema correspondiente. Adicionalmente, la
Comisión podrá verificar el cumplimiento de los mecanismos de control
establecidos en la ley en casos específicos que sean de su interés, para lo
cual podrá realizar reuniones con la Junta de Inteligencia Conjunta; solicitar
informes adicionales a los Inspectores y oficinas de control interno; citar a
los jefes  y directores de los organismos de inteligencia; conocer los
objetivos nacionales de inteligencia trazados en el Plan Nacional de
Inteligencia; y conocer los informes presentados anualmente por los
inspectores. Ello sin perjuicio de la reserva necesaria para garantizar la
seguridad de las operaciones, las fuentes, los medios y los métodos.
3.9.27.2.5. En consecuencia, para este
Tribunal el que los debates en materia de inteligencia y contrainteligencia
tengan que adelantarse en sesión reservada no desconoce la
Constitución. Según se ha mencionado, si bien la regla general es que las
sesiones en las cámaras y sus comisiones son públicas, la misma Constitución
permite establecer límites conforme al Reglamento del Congreso (art. 144).
Igualmente, la Carta Política señala que cada cámara podrá determinar la
celebración de sesiones reservadas (art. 135.4). Por su parte, el Reglamento
del Congreso contempla igualmente la posibilidad de celebrar sesiones
reservadas (art. 86).[468]
En este orden de ideas, la categorización a la
que acude la norma en revisión al disponer la sesión reservada de los debates
en materia de inteligencia y contrainteligencia, resulta válido a la luz de la
Constitución  por el elemento del secreto que en principio caracteriza a esta
información.
En otras palabras, entiende la
Corte que todo proceso de discusión parlamentaria que se adelante sobre
actividades de inteligencia y contrainteligencia, que por su naturaleza resulta
confidencial y sensible al comprometer intereses superiores como la seguridad y
defensa de la Nación y los derechos fundamentales como la intimidad, buen
nombre, habeas data, debido proceso y el principio de legalidad, y a la cual se
ha tenido acceso en virtud de la institución de supervisión parlamentaria; su
convocatoria y realización se cumpla en sesión reservada del Congreso
para de esta manera garantizar que no se revele intencionalmente o por
inadvertencia información reservada, en aras de salvaguardar intereses
superiores, cumplir los objetivos constitucionales perseguidos y evitar el
fracaso de las operaciones.
Por tanto, se procederá por este Tribunal a
declarar la exequibilidad de esta disposición.
3.9.28.  Examen del artículo 28.
“Centros de Protección de Datos de Inteligencia y
Contrainteligencia. Cada uno
de los organismos que desarrolla actividades de inteligencia y
contrainteligencia tendrá un Centro de Protección de datos y archivos de
Inteligencia y Contrainteligencia (CPD). Cada Centro tendrá un responsable que
garantizará que los procesos de recolección, almacenamiento, producción y
difusión de la información de inteligencia y contrainteligencia estén
enmarcados en la Constitución y la ley. Para ello se llevarán a cabo los
talleres de capacitación necesarios dentro de cada organismo”.
3.9.28.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.28.1.1.
Ministerio de Justicia y del Derecho. Expresa que este Capítulo V sobre bases de datos y archivos
de inteligencia y contrainteligencia, lo componen los artículos 28
a 32, que buscan fortalecer los controles para garantizar la protección de los
derechos fundamentales y el respeto por las garantías constitucionales. Expresa
que unos de los principales fundamentos constitucionales detrás de estas
medidas de control es la protección de la reserva. Adicionalmente, los Centros
de Protección de Datos asegurarán que los datos de inteligencia que ingresen a
la base de datos sean los necesarios para cumplir con los fines de esta ley y
que no permanezcan en las bases de datos cuando dejen de servir a los fines de
las actividades de inteligencia y contrainteligencia. Pide la exequibilidad de
este Capítulo.
3.9.28.1.2.
Ministerio de Defensa Nacional (Dirección de Asuntos Legales y Dirección de
Inteligencia Policial). En
relación con los artículos 28, 29 y 30 estima que el proyecto de ley concibe la
conformación de los Centros de Protección de Datos de inteligencia y
contrainteligencia, que se encargarán de garantizar que los procesos de
recolección, almacenamiento, producción y difusión de la información, se
encuentren enmarcados dentro de la
Constitución y los límites, fines y principios de la actividad. Señala que a
ello se suma la creación de la
Comisión Asesora para la Depuración de Datos y Archivos como un mecanismo que
permite crear y diseñar los criterios de permanencia, retiro y destino de los
datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia, con el fin de poner en
marcha un sistema de depuración de información mediante los Comités de
Actualización, Corrección y Retiro de Datos y Archivos de inteligencia,
orientado a la protección de los derechos humanos, mediante la aplicación de
los límites, fines y principios de la actividad.
Bajo el acápite “experiencia
de la Dirección de Inteligencia de la
Policía Nacional frente a la implementación del Centro de Protección de Datos
de Inteligencia y Contrainteligencia (CPDIC)”, explica que dicho Centro se
creó como un proceso de cualificación y eficiencia orientado al manejo seguro
de la información y concebido como el primer eslabón en un esquema que busca
garantizar la reducción del riesgo de fuga, alternación o pérdida de dicho
activo. Para lograr la consolidación del CPDIC en la
Dirección de Inteligencia Policial, explica que se inició un ejercicio de
referenciación de modelos de protección de datos implementados en organismos y
empresas del sector público y privado del ámbito nacional e internacional, lo
que facilitó la identificación de experiencias de protección de datos,
provenientes de Alemania, España y la
Oficina Europea de Policía, adscrita a la
Unión Europea -EUROPOL-. De esta manera, indica que se visionó el primer
Centro de Protección de Datos en la
Inteligencia Policial que se consolidó como modelo y referente de la cultura
de seguridad, constitucionalidad y control de la información administrativa de
la institución y los organismos de seguridad del Estado.
Anota que a
partir de esta concepción del Centro de Protección de Datos de Inteligencia se
diseñaron las directrices, parámetros y lineamientos que definieron la política
y protocolos enfocados a la salvaguarda de las condiciones de seguridad de la
información almacenada en los archivos físicos y virtuales de la
DIPOL, así como la articulación de las estrategias que permitieran consolidar
en el servicio de inteligencia la cultura de la seguridad, constitucionalidad y
protección de la información. Agrega que el enfoque que implica la adopción del
sistema de gestión de calidad para la
Dirección de Inteligencia Policial, único organismo de inteligencia mundial
certificado bajo el estándar ISO 90015 y en Colombia en la norma NTCGP
1000/20096, el CPDIC se constituyó en una oportunidad estratégica del servicio
de inteligencia policial para garantizar, por un lado, la difusión técnica de
productos e información al cliente externo e interno y, por otra, generar
controles específicos y medibles a través de indicadores que permitirán mitigar
los riesgos identificados por la organización en el entorno de los procesos
misionales. Actualmente, el equipo de trabajo del CPDIC lidera la aplicación de
las políticas de seguridad de la información en la
DIPOL, los cuales van de la mano de procedimientos para su implementación e
interiorización entre los funcionarios del organismo, así como la difusión,
trazabilidad y control constitucional de la información; consolidando un modelo
eficaz y novedoso que contribuye a la disminución de los riesgos identificados
en materia de seguridad, integralidad y constitucionalidad de la información
administrada por el servicio de inteligencia policial[469].
3.9.28.1.3.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Explica
que los centros de protección de datos son la clave en la protección de la
información y la garantía de la reserva como principio básico para respetar
derechos fundamentales. Afirma que es necesario que las FFMM dispongan de los
centros establecidos para evitar la fuga de información mediante la
manipulación de la plataforma tecnológica de datos, que se pierda o sea
manipulada y se llegue a violar derechos fundamentales.
3.9.28.1.4.
Defensoría del Pueblo. Estima
que la expresión “difusión” es contraria a la
Constitución -intimidad, honra, buen nombre, presunción de inocencia y habeas
data-, salvo que por la misma haya de entenderse la posibilidad de transmitir,
compartir o comunicar la información al interior de los organismos autorizados,
que serán los únicos receptores legítimos de la misma. Explica que es razonable
suponer que los organismos de inteligencia deban “circular”, “transmitir” o “cruzar”
información que se encuentra en los archivos de cada uno de ellos, para el
cumplimiento de la misión institucional, pero ello es distinto a “divulgar” los
datos, porque cuando una agencia suministra información que le ha sido
requerida por otra, no puede afirmarse que esté divulgando, sino que la está
comunicando o transmitiendo a otra que es su destinataria específica. La
divulgación es una acción de publicación.
3.9.28.1.5.
Procuraduría General de la
Nación. Señala que en cuanto disponen mecanismos meramente instrumentales no
comportan glosa alguna de orden constitucional.
3.9.28.2.
Examen constitucional.
La Corte
encuentra que este Capítulo alusivo a las “bases de datos y archivos de
inteligencia y contrainteligencia”, se acompasa con el ordenamiento
constitucional (art. 152, reserva de ley estatutaria), toda vez que concierne
al acceso y manejo de información sobre las personas en banco de datos y
archivos de entidades públicas que puede llegar a comprometer derechos
fundamentales como la intimidad y el habeas data (art. 15 superior).
Como se expuso
en la sentencia T-708 de
2008, para garantizar la vigencia del orden
constitucional los organismos de seguridad están autorizados para recopilar
datos siempre que tales procedimientos respeten los derechos fundamentales,
garanticen la reserva de la información, admitan la intervención de las
autoridades judiciales y se cumplan razonable y proporcionalmente, recopilando
la información estrictamente indispensable, por un tiempo determinado y en la medida
que existan indicios de la presencia o preparación de un ilícito.
Más adelante la
sentencia C-1011 de 2008[470]
encontró conforme al Estatuto Superior la recopilación de datos personales por
los organismos de seguridad y defensa, siempre que se cumplan unos límites
constitucionales: “el reconocimiento de esta facultad [recopilación de datos
personales] no es omnímoda sino que, antes bien, está estrictamente limitada
por la vigencia de los derechos fundamentales a la intimidad, la honra, el buen
nombre, el hábeas data, de petición y el debido proceso. Del mismo modo, esa
competencia debe estar sustentada en criterios de proporcionalidad,
razonabilidad y necesidad, de manera que su uso se restrinja a aquellos casos
en que el acopio de información es imprescindible para el cumplimiento de los
fines antes anotados”.
La disposición que se revisa establece que cada uno de los
organismos de inteligencia y contrainteligencia tendrá un Centro de Protección
de Datos y Archivos (CPD), en el cual habrá un responsable que garantizará que
los procesos de recolección, almacenamiento, producción y difusión de la
información se enmarquen dentro de la
Constitución y la ley, pudiendo para ello llevar a cabo talleres de
capacitación en cada organismo.
Para la Corte esta norma estatutaria se ajusta a la
Carta Política al instituir una división al interior de cada organismo de
seguridad (art. 150.7 superior, determinación de la estructura de la
administración), con el objeto de acopiar y proteger los datos y archivos  de
inteligencia y contrainteligencia, bajo un funcionario responsable que
enmarcará los procesos de recolección, almacenamiento, producción y difusión de
la información, en la Constitución, la normativa internacional de los derechos
humanos y la ley, además de que deben desarrollarse talleres de capacitación
(art. 15 superior, intimidad y habeas data).
Así mismo, se centraliza en una sola dependencia la
recolección y manejo de la información, como permite identificar quien será el
funcionario garante del respeto al ordenamiento constitucional. En cuanto a la
expresión “difusión” de la información, según se explicó al examinarse
el artículo 2º del proyecto de ley, debe
comprenderse como la posibilidad
de circular y compartir la información de inteligencia y contrainteligencia
entre los organismos especializados legalmente autorizados, bajo las estrictas
medidas de reserva sobre los datos obtenidos y no lesionando los derechos a la
intimidad, el habeas data, el debido proceso y el principio de legalidad, entre
otros.
En consecuencia, la
Corte procederá a declarar la exequibilidad de esta disposición.
3.9.29.
Examen del artículo 29.
“Objetivos de los Centros de Protección de Datos de
Inteligencia y Contrainteligencia (CPD). Cada CPD tendrá los siguientes objetivos:
a) Controlar el ingreso y la salida de información a las
bases de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia, garantizando de
manera prioritaria su reserva constitucional y legal;
b) Asegurar que aquellos datos de inteligencia y
contrainteligencia que una vez almacenados no sirvan para los fines
establecidos en el artículo 5° de la presente ley, sean retirados;
c) Garantizar que la información no será almacenada en las
bases de datos de inteligencia y contrainteligencia por razones de género,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica, pertenencia a una organización sindical, social o de derechos
humanos, o para promover los intereses de cualquier partido o movimiento
político o afectar los derechos y garantías de los partidos políticos de
oposición”.
3.9.29.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.29.1.1.
Procuraduría General de la
Nación. Señala que en cuanto disponen mecanismos meramente instrumentales no
comportan glosa alguna de orden constitucional.
3.9.29.2.
Examen constitucional.
3.9.29.2.1. La Corte
declarará exequible esta disposición toda vez que instituye los objetivos de
los Centros de Protección de Datos de Inteligencia y Contrainteligencia, como
son: i) controlar el ingreso y salida de información a las bases de datos y
archivos de inteligencia y contrainteligencia, debiendo garantizar
prioritariamente su reserva; ii) asegurar que los datos que una vez almacenados
no sirvan para los fines del artículo 5º de esta ley, sean retirados; y iii)
garantizar que la información no será almacenada por razones de género, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica,
pertenencia a una organización sindical, social o de derechos humanos, o para
promover los intereses de cualquier partido o movimiento político o afectar los
derechos y garantías de los partidos políticos de oposición.
Así mismo, este artículo debe apreciarse en correspondencia con el contexto general de
esta ley que instituye unos objetivos, límites y fines de las actividades de
inteligencia y contrainteligencia (arts. 2º, 3º, 4º y 5º), como del capítulo en
el cual se inserta (V, bases de
datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia), esto es, de los artículos 28 (Centros de Protección de Datos),
30 (Comisión Asesora para la
Depuración de Datos y Archivos), 31 (Comités de Actualización, Corrección y
Retiro de Datos y Archivos) y 32 (supervisión y control).
3.9.29.2.2. El
derecho al habeas data ha sido definido por la jurisprudencia constitucional
como aquel que otorga la facultad al titular de datos personales de exigir de
las administradoras el acceso, inclusión, exclusión, corrección, adición,
actualización y certificación de los datos, así como la limitación en las
posibilidades de divulgación, publicación o cesión de conformidad con los
principios que regulan el proceso de administración de los datos.
Así se explicó en la sentencia C-1011 de 2008, en la cual este Tribunal refirió que en el mundo contemporáneo el
apogeo que tiene la administración automatizada de datos personales expone
retos de suma importancia para la vigencia de los derechos fundamentales en el
Estado social y democrático de derecho, al permitir la gestión masiva de la
información y su circulación global, que implica para quienes operan estos
sistemas un alto grado de injerencia en la autonomía del individuo conocida
como poder informático, lo cual obliga al Estado a prever herramientas para la
garantía efectiva de la libertad de los individuos.
Esta Corte en la sentencia C-748 de 2011[471] precisó algunos de los contenidos mínimos que se desprenden del
derecho al habeas data: “(i) el derecho de las personas a
conocer –acceso- la información que sobre ellas está recogida en bases de
datos, lo que conlleva el acceso a las bases de datos donde se encuentra dicha
información; (ii) el derecho a incluir nuevos datos con el fin de se provea una
imagen completa del titular; (iii) el derecho a actualizar la información, es
decir, a poner al día el contenido de dichas bases de datos; (iv) el derecho a
que la información contenida en bases de datos sea rectificada o corregida, de
tal manera que concuerde con la realidad; (v) el derecho a excluir información
de una base de datos, bien por que se está haciendo un uso indebido de ella, o
por simple voluntad del titular –salvo las excepciones previstas en la
normativa”.
3.9.29.2.3. De ahí que en los proyectos de ley estatutaria
que ha examinado en las sentencias C-1011 de 2008 y C-748 de 2011, se hubiera
previsto la observancia de unos principios esenciales para el tratamiento de
datos personales. Si bien el acopio y manejo de información de inteligencia y
contrainteligencia tiene sus particularidades que la diferencian de las que
corresponden a asuntos financieros, crediticios y comerciales, no es óbice para
que las actividades de inteligencia y contrainteligencia puedan atender
igualmente a unos principios basilares en el proceso de administración de datos
que han de gobernar las funciones a desarrollar por los Centros de Protección
de Datos, siempre con el objetivo de garantizar la protección de derechos
fundamentales como la intimidad, el buen nombre, el habeas data, el debido
proceso, el acceso a la información y el principio de legalidad, entre otros.
Entonces, esta
Corporación encuentra relevante acoger un grupo de principios rectores
que soportan la regulación de la administración de datos personales[472], como los que ha ido desarrollando la jurisprudencia constitucional[473],
en orden a las características distintivas que ofrece la materia de
inteligencia y contrainteligencia, y con la finalidad de crear fórmulas armónicas de
regulación que permitan la satisfacción equitativa de los derechos de los
titulares, fuentes de información, operadores de bases de datos y usuarios. En esta medida, los CPD
deben observar, entre otros, los siguientes principios:
-Legalidad.
El acopio y tratamiento de
información es una actividad reglada que debe sujetarse a lo establecido en la
Constitución, la normativa internacional de los derechos humanos y las leyes.
-Finalidad.
El acopio y tratamiento de
información debe obedecer a una finalidad legítima a la luz de la
Constitución y las leyes.
-Necesidad. Implica
que la información personal concernida debe ser aquella estrictamente necesaria
para el cumplimiento de los fines de la base de datos. También contrae la
obligación que cada base de datos identifique de manera clara, expresa y
suficiente, cuál es el propósito de la recolección y tratamiento de la
información personal.
-Integridad. Impone
la obligación de recopilar y circular datos personales completos, de tal forma
que está prohibido el tratamiento de información parcial, incompleta o
fraccionada.
-Veracidad.
La información sujeta a
tratamiento debe ser veraz, actualizada, comprobable y comprensible.
-Circulación
restringida. La posibilidad de compartir la información está circunscrita a
los organismos especializados de inteligencia y contrainteligencia legalmente
autorizados.
-Seguridad.
La información sujeta a
tratamiento se debe manejar con las medidas técnicas, humanas y administrativas
necesarias para otorgar seguridad a los registros evitando su adulteración,
pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento.
-Reserva. Todos los servidores autorizados legalmente
para que intervengan en el tratamiento de datos personales, están obligadas a
garantizar la reserva y confidencialidad de la información, inclusive después
de finalizada su relación con el organismo de inteligencia.
-Caducidad. Está prohibida la
conservación indefinida de los datos después que han desaparecido las causas
que justificaron su acopio y administración.
La sentencia
C-748 de 2011 refirió a la existencia de otros principios que se derivan
directamente del texto constitucional, como fueron: “(i)
la prohibición de discriminación por las informaciones recaudadas en las bases
de datos, (ii) el principio de
interpretación integral de los derechos constitucionales y (iii)
la obligación de indemnizar los perjuicios causados por las posibles fallas en
el proceso de administración de datos”. [474]
Lo anterior se reafirma con las buenas prácticas de las Naciones Unidas, que
contienen un acápite sobre “gestión y utilización de datos personales”.
Particularmente, al interpretarse la
Práctica 23, el Relator especial sobre la promoción y la protección de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el
terrorismo, informa que hay un cierto número de principios generales que
regulan la protección de datos personales, como son: i) la recopilación y
procesamiento se realicen de forma legal y equitativa, ii) el uso de los datos
personales se limite y circunscriba a su finalidad original indicada, iii) se
adopten medidas para garantizar la exactitud de los registros de datos
personales, iv) los archivos de datos personales se supriman cuando ya no son
necesarios, y v) los particulares tengan derecho de acceder a sus archivos de
datos personales y corregirlos. También los Estados han dispuesto de manera
explícita que vi) los servicios de inteligencia no están autorizados a
almacenar datos personales con criterios discriminatorios.
En suma, los objetivos a cumplir los Centros de
Protección de Datos de inteligencia y contrainteligencia deberán desenvolverse
en el marco de los principios rectores que se han reseñado, entre otros,
siempre en el ánimo de observar los lineamientos constitucionales en materia de
derechos humanos.
Por tanto, la
Corte procederá a declarar la exequibilidad de esta disposición.
3.9.30.
Examen del artículo 30.
“Comisión asesora para la depuración de datos y archivos de
inteligencia y contrainteligencia. Créase la
Comisión Asesora para la Depuración de los Datos y Archivos de Inteligencia y
Contrainteligencia que será presidida por el Procurador General de la
Nación. Esta Comisión estará integrada por un (1) miembro designado por el
Presidente de la República; un (1) miembro del Grupo de Memoria Histórica de la
Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación o quien haga sus veces; un
(1) integrante de los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia
y contrainteligencia; un (1) representante de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia; un (1) académico nacional o internacional experto en temas
de inteligencia; un (1) representante de la sociedad civil; y un (1) delegado
de la Defensoría del Pueblo.
Esta Comisión tendrá una vigencia de dos (2) años a partir
de su conformación. Su objeto será producir un informe en el que se formulen
recomendaciones al Gobierno Nacional sobre los criterios de permanencia, los
criterios de retiro, y el destino de los datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia que sean retirados. Para ello la
Comisión tendrá en cuenta las siguientes consideraciones: a) La seguridad
nacional; b) Los derechos fundamentales de los ciudadanos al buen nombre, la
honra y el debido proceso; c) El deber de garantizar la preservación de la
memoria histórica de la Nación; d) La protección de la información, de los
servidores públicos que desarrollan actividades de inteligencia y
contrainteligencia, y de las fuentes, medios y métodos; e) La ley de archivos;
f) Los artículos 4° y 5° de la presente ley, y g) Las prácticas internacionales
sobre depuración de datos y archivos de inteligencia. La
Comisión podrá solicitar asesoría técnica externa para el cumplimiento de su
función, y entregar informes parciales antes del vencimiento de su mandato.
El Gobierno Nacional pondrá en marcha, dentro del año
siguiente a la rendición del informe de la
Comisión, un sistema de depuración de datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia, orientado por el informe de recomendaciones de la
Comisión.
Una vez creado el sistema de depuración de datos y archivos
de inteligencia y contrainteligencia, el Gobierno Nacional rendirá informes
periódicos a la Procuraduría General de la
Nación sobre la implementación del mismo”.
3.9.30.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.30.1.1.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Señala que
esta disposición garantiza la orientación de los contenidos de los archivos y
suscita el respeto de los derechos fundamentales de las personas.
3.9.30.1.2.
Dirección General de la
Policía Nacional. Estima que
esta disposición se constituye en una importante instancia para recomendar al
Gobierno los criterios de permanencia, retiro y destino de los datos y archivos
de inteligencia y contrainteligencia que sean retirados, para lo cual se debe
tener en cuenta la seguridad nacional, los derechos fundamentales, el deber de
garantizar la memoria histórica, la protección de las fuentes, medios y
métodos. Además encuentra que permite el desarrollo de un sistema de depuración
de datos y archivos que se considera una buena práctica dentro de las recomendaciones
de la ONU.
3.9.30.1.3.
Alto Asesor de Seguridad Nacional de la
Presidencia de la República. Estima que esta disposición cumple a cabalidad con las
recomendaciones de la ONU, específicamente la
Práctica 24 en materia de gestión y utilización de datos personales. Explica
que la vocación temporal de la
Comisión de Depuración se justifica en tanto una vez provea los criterios de
actualización, permanencia y retiro de los datos y archivos de inteligencia,
son los organismos de inteligencia los encargados de llevar a cabo el proceso
de depuración. Precisa que será la propia Comisión de Depuración la que
establezca, como resultado de su informe, los modelos de control externo del
proceso de depuración. Además, el Procurador General deberá supervisar el cumplimiento
de los criterios de depuración establecidos por la
Comisión.
3.9.30.1.4.
Defensoría del Pueblo. Solicita
la inexequibilidad de la expresión “al Gobierno Nacional” del inciso
segundo, como también de la locución “El Gobierno Nacional podrá en marcha,
dentro del año siguiente a la rendición del informe de la
Comisión, un sistema de depuración de datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia, orientado por el informe de recomendaciones de la
Comisión” del inciso tercero, por vulnerar los artículos 152 lit. a) y
150.10 de la Constitución. Expone que la creación de una Comisión Asesora con
la misión de elaborar criterios y parámetros que no son vinculantes para el
ejecutivo, dejando en últimas en poder de éste la determinación definitiva del
sistema de depuración de datos y archivos de inteligencia, implica una
vulneración de la reserva que ampara la legislación en materia de derechos
fundamentales y un desconocimiento de la prohibición que impide que el Congreso
delegue facultades para desarrollar normas cuya finalidad implica una
afectación positiva y/o negativa del núcleo esencial del derecho del habeas
data.
Precisa que i)
las actividades de inteligencia y contrainteligencia implican el acopio,
registro, tratamiento y circulación de datos personales; ii) la realización de
tales actividades supone una intervención intensa en los derechos a la
intimidad, debido proceso, presunción de inocencia y habeas data; iii) la
regulación para determinar criterios, parámetros y términos para el retiro, permanencia
y destinación de los datos de inteligencia implican una regulación que afecta
el núcleo central del habeas data; iv) la definición de las normas y
disposiciones en materia de derechos fundamentales se encomienda al legislador
estatutario; y v) el Congreso no puede entregar al ejecutivo sus facultades de
legislador estatutario. Concluye que existe una omisión legislativa relativa al
existir un deber expreso de regular esta materia en cabeza del legislativo. Por
tanto, el informe de la Comisión debe presentarse ante el Congreso, en el
término que estime prudente la Corte, para que con base en él se expida la
regulación de datos personales que corresponda con los archivos de inteligencia
y contrainteligencia.
3.9.30.1.5.
Comisión Colombiana de Juristas. Consideran que la depuración de datos personales contenidos
en bases de datos es un tema que debe ser regulado directamente por la ley
estatutaria, por lo menos en cuanto a sus elementos esenciales. Por esto, al
regular la norma estatutaria aspectos sobre la depuración sin existir un marco
legal claro y preciso, desconoce la reserva de ley en materia del derecho al
habeas data (arts. 15 C. Po., 30 de la CADH y 17 del PIDCP). Recuerda que las
bases de datos personales son el ámbito material que enmarca el ejercicio del
derecho al habeas data, de tal manera que el objeto de este derecho se conforma
por una serie de elementos relacionados con dichas bases, destacando tres: las
regulaciones internas de las entidades que administran datos; los mecanismos de
recopilación, procesamiento, almacenamiento, seguridad y divulgación de los
datos; y los sujetos que interactúan con las entidades que administran bases de
datos. Resalta que uno de los aspectos que conforman el contexto material del
derecho al habeas data es la administración de las bases de datos. De esta
manera, llega a dos conclusiones:
“Primero, que la administración de datos define
parcialmente el contexto en el cual se ejerce el derecho al habeas data y
segundo que la regulación de criterios de actualización y depuración de datos
hace parte de la administración de bases de datos. Esto pone de relieve la
estrecha relación existente entre el establecimiento de criterios de
actualización y depuración de información personal contenida en bases de datos,
por un lado, y el ejercicio del derecho al habeas data, por otro lado. Lo
anterior lleva a la conclusión que la definición de los criterios de
actualización y depuración de información personal contenidas en bases de datos
es un aspecto inherente al derecho a la autodeterminación informativa, por lo
que debe ser tramitado por el legislador directamente, sin poder delegar esta
competencia en otra entidad (artículo 15 de la
CP, artículo 30 de la CADH y artículo 17 del PIDCP). Por esto, es
inconstitucional el establecimiento de una Comisión Asesora para la depuración
de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia. Esto se debe a que le
corresponde a la ley definir los criterios de permanencia y retiro de datos
personales en archivos de inteligencia, y es esta, y no las recomendaciones de
otro organismo, la que debe establecer las directrices que deben orientar la
depuración de datos”.
3.9.30.1.6.
Universidad Sergio Arboleda. Expresa
que esta disposición cumple a cabalidad la recomendación de la
ONU, según la cual la buena práctica es que los servicios de inteligencia
llevan a cabo evaluaciones regulares de la pertinencia y exactitud de los datos
personales en su poder.
3.9.30.1.7.
Procuraduría General de la
Nación. Señala que en cuanto disponen mecanismos meramente instrumentales no
comportan glosa alguna de orden constitucional.
3.9.30.2.
Examen constitucional.
3.9.30.2.1. La
norma bajo revisión crea la
Comisión Asesora para la depuración de datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia, presidida por el Procurador General de la
Nación, que estará integrada por un (1) miembro designado por el Presidente de
la República; un (1) miembro del Grupo de Memoria Histórica de la
Comisión Nacional de Reparación y Conciliación o quien haga sus veces; un (1)
integrante de los organismos de inteligencia y contrainteligencia; un (1)
representante de la Comisión Legal de Seguimiento; un (1) académico nacional o
internacional experto en asuntos de inteligencia; un (1) representante de la
sociedad civil; y un (1) delegado de la
Defensoría del Pueblo.
A renglón seguido
prevé que la Comisión tendrá una vigencia de dos (2) años y su objeto será
producir un informe en el que se formulen recomendaciones al Gobierno sobre los
criterios de permanencia y retiro, y el destino de los datos y archivos de
inteligencia y contrainteligencia que sean retirados, para lo cual tendrá en
cuenta: a) la seguridad nacional; b) los derechos al buen nombre, la honra y el
debido proceso; c) el deber de preservar la memoria histórica de la
Nación; d) la protección de la información de los servidores públicos que
desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia, y de las fuentes,
medios y métodos; e) la ley de archivos; f) los artículos 4º y 5º de la
presente ley; g) las prácticas internacionales sobre depuración de datos y
archivos de inteligencia.
Además se
contempla que la Comisión podrá solicitar asesoría técnica externa y entregar
informes parciales antes del vencimiento del mandato. De esta manera, el
Gobierno pondrá en marcha, dentro del año siguiente a la rendición del informe
de la Comisión, un sistema de depuración de datos y archivos, orientado por el
informe de recomendaciones de la
Comisión. Creado dicho sistema el Gobierno rendirá informes periódicos a la
Procuraduría sobre la implementación del mismo.
3.9.30.2.2. Para
la Corte esta disposición resulta armónica con la
Constitución. El que la
Comisión Asesora para la Depuración de los Datos y Archivos sea presidida por
el Procurador General de la Nación, es un reflejo de las competencias que le
han sido atribuidos por el artículo 276 superior, como la vigilancia del
cumplimiento de la Constitución y la ley, la protección de los derechos
humanos, la defensa de los intereses de la sociedad, el velar por el ejercicio
diligente y eficiente de las funciones administrativas, entre otras. Así mismo,
responde a criterios de pluralidad y participación la forma en que fue prevista
la integración de la Comisión (art. 1º superior).
En cuanto a la
finalidad de la Comisión Asesora, en el proceso de discusión y aprobación
cumplido en la comisión primera del Senado, el ponente Juan Manuel Galán
Pachón, señalaba:
“Es una Comisión que tiene como objeto producir un informe
en el que se formulen recomendaciones al Gobierno Nacional, sobre cuáles son
los criterios de permanencia, los criterios de retiro y el destino de los datos
y archivos de inteligencia y contrainteligencia que sean retirados, para saber
exactamente esa información, esos archivos de inteligencia que se retiran qué
destino tienen, para dónde van, en manos de quiénes quedan, se destruyen, no se
destruyen, que hayan unos protocolos claros frente al manejo de esa
información.”[475]
De ahí que el mismo legislador estatutario se
hubiere preocupado por establecer a la
Comisión unos parámetros que deben ilustrar el cumplimiento de su función
(lits. a, b, c, d, e, f y g). Sobre este último aspecto se encuentra necesario
resaltar que la Comisión también habrá de observar los principios rectores a
los cuales se ha hecho mención por esta Corporación al examinar la disposición
anterior (art. 29, proyecto de ley estatutaria, punto 3.9.29.2.3.).
3.9.30.2.3. A lo anterior debe sumarse las buenas prácticas (23, 24 y
26) de las Naciones Unidas, que conciernen a la “gestión y utilización de
datos personales”, de las cuales puede señalarse que: i) debe definirse los
tipos de datos personales que pueden retenerse y los criterios de utilización,
retención, supresión y revelación de datos. Se autoriza retener los datos
personales estrictamente necesarios, al tener graves repercusiones sobre los
derechos humanos; ii) la clase de datos personales que tiene un archivo, el
tipo de datos que puede retenerse en el archivo, el alcance de los datos y los
motivos que justifican la retención de información personal; iii) evaluaciones
regulares de la pertinencia y exactitud de los datos personales en su poder;
iv) destruir no solo los archivos que ya no sean pertinentes, sino también los
que no fueren correctos o hayan sido procesados inadecuadamente; v) retener los
registros cuando pueda haber lugar a actuaciones judiciales y que la supresión
de esta información sea supervisada externamente; y vi) los particulares puedan
pedir acceso a sus datos personales que obren en poder de los servicios de inteligencia.
De este modo, el Sistema de Depuración de Datos
y Archivos de inteligencia y contrainteligencia que pondrá en marcha el
Gobierno orientado por el informe de la
Comisión, tendrá bases sólidas, constitucionales y de legalidad.
Conforme a los anteriores lineamientos la
Corte procederá a declarar la exequibilidad de esta disposición.
3.9.31.
Examen del artículo 31.
“Comités de actualización, corrección y retiro de datos
y archivos de inteligencia. Cada organismo de inteligencia creará un Comité
para la corrección, actualización y retiro de datos e información de
inteligencia de conformidad con los principios, límites y fines establecidos en
la presente ley. La información que haya sido recaudada para fines distintos de
los establecidos en el artículo 4° de la presente ley, o por las razones
establecidas en el último inciso del mismo artículo, será retirada de las bases
de datos y archivos de inteligencia, y almacenada en un archivo histórico hasta
tanto la Comisión para la depuración rinda su informe de recomendaciones”.
3.9.31.1.
Examen constitucional.
Para la
Corte esta disposición se ajusta a la
Carta Política en la medida que persigue que cada organismo de inteligencia
cuente con un Comité (art. 150.7 superior) para la actualización, corrección y
retiro de datos y archivos de inteligencia, que deberá atender los principios,
límites y fines de esta ley, además de establecerse que la información
recaudada para fines distintos del artículo 4º del proyecto de ley (límites y
fines de la función), o por razones establecidas en el inciso final de dicha
disposición, sea retirada de la base de datos y archivos de inteligencia, y
almacenada en un archivo histórico hasta tanto la
Comisión para la depuración rinda su informe de recomendaciones. Finalmente, este artículo debe observarse en
conjunto con los artículos 29 y 30 de la presente ley (puntos 3.9.29.2.3. y 3.9.30.2.3.), en orden a
que se cumplan los principios rectores y lineamientos allí establecidos.
3.9.32.
Examen del artículo 32.
“Supervisión y control. El informe anual de los Inspectores de Fuerza y las
Oficinas de Control Interno, o quienes hagan sus veces, contemplado en el
artículo 18 de la presente ley deberá incluir la verificación del cumplimiento
de los procesos de actualización, corrección y retiro de datos y archivos de
inteligencia y contrainteligencia”.
3.9.32.1.
Examen constitucional.
Esta disposición sobre supervisión y control
resulta conforme con el ordenamiento constitucional, al limitarse a disponer
que el informe anual de los inspectores de Fuerza y las oficinas de control
interno, o quienes hagan sus veces  (art. 18, proyecto de ley), debe incluir
también la verificación del cumplimiento de los procesos de actualización,
corrección y retiro de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia
(arts. 1º. 2º, 217 y 218 superiores).
Resulta pertinente traer a colación la
Práctica 25 de las Naciones Unidas, cuando exige que
exista una institución independiente encargada de supervisar la utilización de
datos personales por los servicios de inteligencia, la cual tiene el mandato de
realizar visitas regulares de inspección y comprobaciones aleatorias de los
archivos de datos personales de operaciones presentes y pasadas. Igualmente, al
interpretarse dicha Práctica se señala que algunos Estados han encomendado que
verifiquen si las directrices internas relativas a la gestión de los archivos
son conformes a derecho. Los servicios de inteligencia están obligados por ley
a cooperar plenamente con la institución de supervisión encargada de examinar
sus prácticas de gestión y utilización de datos personales.
Conforme a lo expuesto, la Corte declarará la exequibilidad de esta
disposición.
3.9.33.
Examen del artículo 33.
“Reserva.
Por la naturaleza de las funciones que cumplen los organismos de inteligencia y
contrainteligencia sus documentos, información y elementos técnicos estarán
amparados por la reserva legal por un término máximo de treinta (30) años
contados a partir de la recolección de la información y tendrán carácter de
información reservada.
Excepcionalmente y en casos específicos, por recomendación
de cualquier organismo que lleve a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia, el Presidente de la
República podrá acoger la recomendación de extender la reserva por quince (15)
años más, cuando su difusión suponga una amenaza grave interna o externa contra
la seguridad o la defensa nacional, se trate de información que ponga en riesgo
las relaciones internacionales, esté relacionada con grupos armados al margen
de la ley, o atente contra la integridad personal de los agentes o las fuentes.
Este período podrá extenderse hasta la desmovilización del
grupo armado organizado al margen de la ley sobre el que verse la información
de inteligencia o contrainteligencia.
Parágrafo 1°. El Presidente de la
República podrá autorizar en cualquier momento, antes del cumplimiento del
término de la reserva, la desclasificación total o parcial de los documentos
cuando considere que el levantamiento de la reserva contribuirá al interés
general y no constituirá una amenaza contra la vigencia del régimen
democrático, la seguridad, o defensa nacional, ni la integridad de los medios,
métodos y fuentes.
Parágrafo 2°. El organismo de inteligencia que decida
ampararse en la reserva para no suministrar una información que tenga este
carácter, debe hacerlo por escrito, y por intermedio de su director, quien
motivará por escrito la razonabilidad y proporcionalidad de su decisión y la
fundará en esta disposición legal. En cualquier caso, frente a tales decisiones
procederán los recursos y acciones legales y constitucionales del caso.
Parágrafo 3°. El servidor público que tenga conocimiento
sobre la recolección ilegal de información de inteligencia y
contrainteligencia, la pondrá en conocimiento de las autoridades
administrativas, penales y disciplinarias a las que haya lugar, sin que ello
constituya una violación a la reserva.
Parágrafo 4°. El mandato de reserva no vincula a los
periodistas ni a los medios de comunicación cuando ejerzan su función
periodística de control del poder público, en el marco de la autorregulación
periodística y la jurisprudencia constitucional, quienes en cualquier caso
estarán obligados a garantizar la reserva respecto de sus fuentes”.
3.9.33.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.33.1.1.
Ministerio del Interior. Afirma
que la reserva de la información establecida en esta disposición se acompasa
con el ordenamiento constitucional, además de que el Presidente de la
República puede autorizar la desclasificación parcial o total de los
documentos cuando considere que el levantamiento contribuirá al interés general
y no constituirá una amenaza contra la vigencia del régimen democrático, la
seguridad o defensa nacional, ni la integridad de los medios, métodos y
fuentes.
3.9.33.1.2.
Ministerio de Justicia y del Derecho. Encuentra exequible este Capítulo VI sobre reserva y
secreto profesional en inteligencia y contrainteligencia. Sostiene que se busca
proteger los derechos de los ciudadanos a la intimidad, buen nombre, honra y
debido proceso, como evitar que fugas de información clasificada pongan en
riesgo la seguridad de la Nación y de los ciudadanos. Por ello, indica que las
estrategias diseñadas están dirigidas a garantizar que exista un marco legal
que resguarde la información de inteligencia, que proteja a los funcionarios de
las agencias para que no se vean obligados a violar la reserva y que los
disuada de transgredirla. Sobre el tiempo de reserva recuerda que en la
plenaria de la Cámara se modificó el tiempo de reserva a 25 años a partir de la
recolección de la información. En el texto original se proponía 40 años. En el
debate en la Comisión primera del Senado se aprobó elevar el tiempo a 30 años,
quedando de esta forma el artículo 33, armonizando con la legislación vigente
sobre reserva de documentos públicos (distintos a documentos de inteligencia y
contrainteligencia).
3.9.33.1.3.
Ministerio de Defensa Nacional (Dirección de Asuntos Legales y Dirección de
Inteligencia Policial). Señala
que la reserva constituye uno de los principios fundamentales de la actividad
de inteligencia  y contrainteligencia. El término de 30 años estima que se
compadece con el término establecido en la ley de archivos para cualquier
documentación de carácter reservado. Resalta que la misma ley establece la
necesidad de motivar la decisión de ampararse en la reserva para negar el
acceso a la documentación de inteligencia, con base en criterios de
razonabilidad y proporcionalidad. Agrega que contra esta decisión proceden los
recursos y acciones legales y constitucionales como el previsto en el artículo
21 de la Ley 57 de 1985 (recurso de insistencia). La extensión del término se
justifica por cuanto se trata de casos excepcionales y justificados en los que
el gobierno debe evaluar la necesidad y proporcionalidad de la medida respecto
de la limitación que supone el derecho de acceso a la información. Aduce que se
trata de motivos excepcionales que suponen la protección de derechos
fundamentales e intereses superiores del Estado social de derecho.
Explica que sobre
la posibilidad de extender la reserva hasta la desmovilización de los grupos
armados ilegales, responde a la necesidad de hacer frente a los riesgos y
amenazas que supone el conflicto armado interno en Colombia, que se ha
prolongado por casi cinco décadas. Añade que permite evitar que la publicidad
de archivos relacionados con estos grupos pueda torpedear un acuerdo de paz,
por lo que mantener la reserva es indispensable para cumplir los fines de las
actividades de inteligencia y es una herramienta necesaria (ventaja
estratégica) para enfrentar la amenaza a la seguridad nacional que supone la
existencia de grupos armados organizados al margen de la ley.
3.9.33.1.4.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Explica
que la reserva es el pilar fundamental de la función de inteligencia y
contrainteligencia. El deber de observarla se constituye en la garantía del
Estado para proteger los derechos fundamentales como la intimidad y el debido
proceso. Expone que dentro del contexto de la lucha contra el terrorismo y la
criminalidad, se justifica que ciertas informaciones se manejen de manera
reservada, toda vez que su revelación puede generar traumatismos, vulnerar los
derechos fundamentales sobre quienes versa la información, u ocasionar el
fracaso de las actuaciones preventivas a las cuales sirve de sustento.
Informa que el
proceso de inteligencia en la
Fuerza Aérea tiene tres riesgos: el sabotaje, la subversión y el espionaje,
que tienen como constante, por parte del enemigo, poder obtener información
sensible para la institución mediante cualquier forma con el fin de lograr
afectarla de forma contundente, que genera un impacto a nivel nacional e
internacional y que traiga un efecto en el cambio de la estrategia política en
el manejo del orden público, por parte del ente ejecutivo. Los terroristas
saben cómo el poder aéreo es fundamental para soportar la guerra contra ellos,
saben la importancia y tendrán como objetivo lograr afectar la institución
aérea. En cuanto al término de reserva de la documentación clasificada señala
que toma importancia la incidencia en la defensa nacional, donde prima el
interés general y la seguridad del Estado.
3.9.33.1.5.
Dirección General de la
Policía Nacional. Estima que
la reserva es y debe ser uno de los fundamentos que supone la efectividad y
garantía para el respeto de los derechos  de los ciudadanos, por lo que la ley
penal y disciplinaria establecen sanciones a los servidores públicos y en
algunos casos a los particulares, por la indebida utilización y divulgación de
los documentos sometidos a reserva. Indica que la jurisprudencia constitucional
identificó que el ciudadano cuenta con un mecanismo para acceder a los
documentos públicos que consiste en que la administración emita una respuesta
negativa a la solicitud aduciendo su carácter reservado e invocando
disposiciones legales o constitucionales pertinentes. Encuentra que la
Corte no ha dudado en afirmar que el recurso de insistencia es el mecanismo
judicial de defensa procedente. Estima que por tal razón el proyecto de ley
prevé que el organismo de inteligencia que decida ampararse en la reserva para
no suministrar una información que tenga este carácter, debe hacerlo por escrito
y motivará la razonabilidad y proporcionalidad de su decisión y la fundará en
esta disposición legal, para lo cual proceden los recursos y acciones legales y
constitucionales del caso, es decir, el ciudadano podrá ejercer el recurso de
insistencia ante el Tribunal Administrativo competente, en los términos de la
Ley 57 de 1985, artículo 21.
3.9.33.1.6.
Alto Asesor de Seguridad Nacional de la
Presidencia de la República. Expone que esta disposición encuentra fundamento en el
artículo 74 de la Constitución[476], además del artículo 12 de la
Ley 57 de 1985[477]. Explica que esta norma cumple con
las especificaciones dispuestas por la Corte para la introducción de la reserva
legal como son: i) la claridad y precisión de los términos, ii) la motivación
por escrito justificando la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión de
negar el acceso a la información, iii) el límite temporal para tal reserva, iv)
el sistema de custodia de la información, v) la existencia de controles sobre
tales decisiones, y vi) la existencia de recursos y acciones judiciales para
impugnar la decisión de mantener en reserva una información determinada.
Sobre el
parágrafo 2º, indica que todo ciudadano tiene a su disposición el derecho de
petición para tener acceso a este tipo de información, y en caso de que sea
negada porque a criterio del funcionario público encargado es reservada, el
ciudadano tiene a su disposición el recurso de insistencia ante el Tribunal de
lo Contencioso Administrativo de conformidad con el artículo 21 de la ley 57 de
1985. Colige así que existen mecanismos jurídicos de acceso y verificación de
la información consignada en los archivos de inteligencia que permiten
controvertir la decisión del funcionario de restringir la publicidad de la
información por considerar que se trata de documentos reservados.
Encuentra
justificado constitucionalmente el término de la reserva por cuanto
históricamente la ley de archivos y la Ley 57 de 1985 han fijado el término
máximo de la reserva en 30 años. Sin embargo, señala que ninguna norma había
regulado a la fecha el término máximo de la reserva de archivos de inteligencia
cuya difusión suponga “una amenaza grave interna o externa contra la
seguridad o la defensa nacional, se trate de información que ponga en riesgo
las relaciones internacionales, esté relacionada con grupos armados al margen
de la ley, o atente contra la integridad personal de los agentes o las fuentes”.
Así encuentra justificada la necesariedad y proporcionalidad de la extensión
por 15 años más de la reserva, ya que recaería únicamente sobre ciertos
documentos de inteligencia y por estricta razones de inminente riesgo. En
cuanto al inciso tercero que contempla la posibilidad de extender
adicionalmente la reserva hasta la desmovilización del grupo armado al margen de
la ley sobre el que verse la información, aduce que encuentra justificación en
la existencia de un conflicto armado interno.
Sobre el
parágrafo 4º señala que recoge la jurisprudencia constitucional en cuanto a que
la reserva no vincula a los medios de comunicación. Frente a la pregunta: ¿por
qué la excepción se hace para los periodistas pero no para todas las
organizaciones de la sociedad civil?, responde que si cualquier organización de
la sociedad civil puede hacer uso de información reservada sin incurrir en una
conducta delictiva, a pesar de que se implementen todos los mecanismos de
seguridad de la información, cualquier persona podría acceder por medios
ilegítimos a esta información y publicarla, poniendo en grave riesgo la
seguridad nacional, la defensa y las relaciones internacionales. Solicita la
exequibilidad de esta disposición.
3.9.33.1.7.
Defensoría del Pueblo. Pide
la inexequibilidad de los incisos segundo y tercero por vulnerar los derechos
de acceso a la información pública y, en conexidad, los derechos de las
víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, y de la sociedad a la
memoria histórica. Argumenta que según el informe de ponencia para primera
debate del proyecto de ley[478], el legislador buscó armonizar el
término máximo de reserva de la información de inteligencia con el de treinta
(30) años previsto en el artículo 13 de la
Ley 57 de 1985 para el acceso ciudadano a los documentos públicos. Considera
que aunque el término pudo ser menor, similar al previsto en el artículo 5º de la
Ley 1097 de 2006, para la información sobre los gastos que se realizan para la
financiación de las actividades de inteligencia y contrainteligencia que es de
veinte (20) años, encuentra válida la regla fijada por el legislador dada la
potestad de configuración que le asiste en la materia. Sobre la extensión del
plazo de reserva de la información hasta un término de cuarenta y cinco (45)
años, recuerda que la Corte ha señalado que la reserva de la información solo
resulta procedente si el legislador aporta razones suficientes para
justificarla, al implicar una intervención en el derecho de acceso a la
información pública.
No obstante, en
el informe de ponencia para segundo debate del proyecto de ley[479],
se evidencia la aprobación de la extensión de la reserva de información hasta
por quince (15) años más, sin que aparezca ninguna justificación de las razones
que motivaron al legislador a consignar tal previsión. De esta manera, deriva
que a pesar de que la reserva legal de la información de inteligencia contribuye
a la obtención de fines constitucionales legítimos como la seguridad y defensa
nacionales, y la defensa de derechos fundamentales de terceras personas, no
resulta necesario extender su permanencia por más de treinta (30) años, ya que
ello implicaría postergar en exceso el momento para ejercer el derecho de
acceso a la información pública en general y, particularmente, el consecuente
límite extremo para la realización de los derechos de las víctimas de
violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos y del derecho
internacional humanitario, así como de los derechos a la verdad y memoria
colectivas. Por último, estima que condicionar el levantamiento de la reserva
al evento de la desmovilización de un grupo armado al margen de la ley, no
solamente vulnera el principio de proporcionalidad por razones similares a las
anteriores, sino que también afecta el principio de legalidad al dejar
indefinido el término durante el cual podrá mantenerse la reserva.
3.9.33.1.8.
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación
para la Libertad de Prensa FLIP-. En cuanto al derecho de acceso a la información y su
restricción, consideran básico respetar el principio de máxima divulgación. La
reserva de la información solo puede aplicarse bajo estrictas condiciones. La
Fundación para la Libertad de Prensa en su informe “El acceso a la información
pública en Colombia, entre el secreto y la filtración”, identificó que la
cultura del secreto es uno de los mayores problemas para acceder a la
información pública. Por esta razón, aprecian que pese a que las actuaciones de
inteligencia y contrainteligencia tienen completa legitimidad, debe
considerarse como limitante válido el derecho de acceso a la información
pública como elemento esencial para una democracia al asegurar la
confiabilidad, transparencia y responsabilidad en las actividades del Estado.
Debe hacerse una ponderación entre seguridad y acceso a la información.
Explican que la
restricción al derecho a la información debe ser necesaria para conseguir un
bien público imperativo y entre las diferentes alternativas debe escogerse la
que restrinja en menor medida el derecho. En caso de que exista reserva debe
estar prevista en la ley y cuando se oponga a un ciudadano la respuesta del servidor
público debe estar motivada, ya que corresponde al Estado probar la
imposibilidad de revelar la información. Precisan que en todo caso no se puede
oponer la reserva a autoridades judiciales cuando realicen investigaciones
sobre violaciones de derechos humanos.
En cuanto al
inciso primero, consideran que la expresión “Por la naturaleza de las
funciones que cumplen los organismos de inteligencia y contrainteligencia sus
documentos, información y elementos técnicos estarán amparados por la reserva
legal”, es vaga y ambigua, que solo puede ser constitucional en el
entendido de que i) no todos los documentos de los organismos de inteligencia
serán reservados; ii) la existencia de un documento no puede ser reservada solo
su contenido; iii) cuando en un mismo documento haya información reservada e
información de acceso público, debe entregarse una versión parcial en el que se
tache la información reservada, pero se permita el conocimiento del resto del
documento; iv) deben establecerse procedimientos adecuados para determinar la
reserva de un documento en razón de la información que contiene; y v) la
reserva no es oponible a las autoridades judiciales y administrativas cuando
realicen investigaciones sobre violaciones de derechos humanos.
Como fundamento
aluden a decisiones de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que han reconocido el principio de
máxima divulgación, el cual ha sido acogido por la
Corte Constitucional. Estiman que la expresión resulta imprecisa al no hacer
una delimitación de los casos en los cuales es necesario la reserva, tampoco
describe una situación de riesgo para la seguridad nacional que tenga la
calidad suficiente de limitar un derecho fundamental, ni ofrece razones que
demuestren la necesidad, idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad de la
reserva. Informan que no puede sostenerse que son secretos todos los
documentos, los elementos técnicos y la información en general, ya que ello
contraría el principio de máxima divulgación.
Sobre el inciso
segundo, estima que la expresión “esté relacionada con grupos armados al
margen de la ley”, no es razón suficiente para extender la reserva, al
señalar una característica de la información, pero no se refiere a los peligros
que pueden emanar de ella. Solicita la constitucionalidad de dicha locución en
el entendido de que para que este tipo de información puede ser reservada se
requiere que contenga elementos que amenacen la seguridad o la defensa nacional
u otro fin constitucional admisible. Precisa que la extensión del periodo de
reserva no cobija a los jueces o autoridades administrativas cuando realicen
investigaciones sobre derechos humanos.
Respecto al
inciso tercero, esto es, la expresión “Este periodo podrá extenderse hasta
la desmovilización del grupo armado organizado al margen de la ley sobre el que
verse la información de inteligencia y contrainteligencia”, estiman que es
inconstitucional porque desconoce la jurisprudencia de la
Corte que fija el carácter temporal de la reserva. Explican que la condición
prevista en este inciso es por naturaleza incierta y el termino debe ser cierto
y determinado. En el caso concreto se exige una seguridad en el término máximo,
pero la expresión que condiciona el levantamiento de la reserva a la
desmovilización de grupos armados, genera incertidumbre, lo cual quebranta el
principio que dispone que toda reserva sea temporal.
En relación con
el parágrafo 2º, concretamente la expresión “En cualquier caso, frente a
tales decisiones procederán los recursos y acciones legales y constitucionales
del caso”, consideran que es exequible en el entendido de que en todos los
casos procede la tutela directamente porque el recurso de insistencia
consagrado en la Ley 57 de 1985, no es efectivo y no garantiza el derecho de
acceso a la información. Precisa que ello mientras se crea un nuevo mecanismo
legal que permita la defensa del derecho. Explican que el artículo 21 de la
Ley 57 de 1985, no establece términos ni sanciones para su cumplimiento, y no
da la facultad para que el ciudadano remita la solicitud al Tribunal, razón por
la cual el particular está al arbitrio del funcionario público que recibe la
solicitud. Pese a esto, señalan que se puede contar con la acción de tutela
para obligar la remisión por parte del funcionario público al Tribunal.
Expresan que el procedimiento con que se cuenta en la legislación vigente no
puede llegar a considerarse efectivo ni sencillo, ni rápido y mucho menos
idóneo, por cuanto el problema mencionado no se refiere solo a este caso, sino
que se origina en el diseño del recurso de insistencia, que no es adecuado para
proteger el derecho de acceso a la información.
3.9.33.1.9.
Comisión Colombiana de Juristas. Solicita la inexequibilidad de los incisos segundo y
tercero por establecer restricciones inválidas al derecho de acceso a la
información reconocido en los artículos 20 de la
C. Po., 13 de la CADH y 19.2 del PIDCP. Explica que el inciso segundo
hace referencia a conceptos indeterminados para indicar los eventos en los que
procederá la prórroga del término de vigencia. Así, indica, se señala que la
prórroga de 15 años del término de la reserva procederá cuando la revelación de
la información ponga en riesgo la seguridad o la defensa nacional, términos que
no se encuentran definidos en la ley. Tampoco se especifican los otros eventos
en los que procederá dicha prórroga. No se indica qué clase de riesgos a las
relaciones internacionales justificaría extender el término de reserva; no se
establece qué clase de información relacionada con grupos armados al margen de
la ley podría mantenerse en reserva; ni se señala qué clase de daño a la
integridad de los agentes debe evitarse mediante la prórroga del término de
reserva. Considera que todas estas referencias genéricas a eventos en los que
procedería la reserva de la información por 15 años más, hacen que sea el
Presidente, y no la ley, el que determine los eventos en los que puede
limitarse el derecho de acceso a la información pública. Expresa que como no se
tiene certeza respecto de las circunstancias en las que procedería la reserva,
se correría el riesgo de que en la práctica se invirtiera la presunción de
publicidad de los documentos.
También encuentra
inconstitucional el inciso tercero por ser desproporcionado al poder suponer
una anulación del derecho de acceso a la información y no una simple
limitación, al dar lugar a que la reserva de la información se perpetúe, en vez
de establecerse por un tiempo limitado. Anota que para que pueda considerarse
que los costos de limitar el derecho a la información no son excesivos, el
término de la reserva de la información debe estar claramente definido y ser
razonable. En este caso, estima, no se establece un plazo cierto y claro de
duración de la reserva de la información. La realización de la condición
establecida es completamente incierta como lo será el término de reserva de la
información.
3.9.33.1.10.
Procuraduría General de la
Nación. Explica que el principio de reserva no implica que la información obtenida no
pueda ser conocida por las autoridades judiciales, disciplinarias y fiscales a
efectos del cumplimiento de sus funciones (art. 34, proyecto de ley) o del
propio investigado, para poder ejercer su defensa o solicitar aclaraciones y
rectificaciones (art. 15 superior), a quienes, en consecuencia, no es oponible
la reserva de la información. Agrega:
“La reserva de la información obtenida por los organismos
de inteligencia y contrainteligencia debe mantenerse durante un término
razonable. Resulta acertado que sea el Presidente de la
República, previa recomendación de los organismos de inteligencia y
contrainteligencia, la autoridad que puede extender el término legal de la
reserva de información. No obstante, el término de reserva de 30 años
prorrogable, en términos de su razonabilidad y del deber de denuncia que se
impone a los servidores públicos, debe ser analizado a la luz del derecho de
las víctimas a conocer la verdad y a obtener las reparaciones que se prevén en
instrumentos internacionales cuando existan graves violaciones al derecho
internacional humanitario o al derecho internacional de los derechos humanos.
Dadas las anteriores consideraciones, el Ministerio Público
solicitará a la Corte que declare exequible el inciso primero del artículo 33
del proyecto en estudio, bajo el entendido de que la reserva legal de la información
recaudada por los organismos que adelantan actividades de inteligencia y
contrainteligencia no es oponible al investigado, en los proceso penales,
disciplinarios o fiscales, en pro de su defensa, y, tampoco lo es, cuando sea
necesario, por parte de la persona sobre quien recae la información, la
solicitud de aclaraciones o rectificaciones que versen sobre dicha
información”.
3.9.33.2.
Examen constitucional.
3.9.33.2.1. El artículo 74 de la
Constitución señala que todas las personas tienen derecho a acceder a los
documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. Este derecho
ha sido catalogado como fundamental y guarda relación con los derechos de
petición y a obtener información veraz e imparcial (arts. 20 y 23 superiores). La regla general es, entonces, que las
personas tienen derecho a acceder a la información que reposa en las
instituciones del Estado en virtud de principio de máxima divulgación, no
obstante es posible establecer límites que deben ser interpretados de manera
restrictiva[480].
El derecho de acceso a la información pública también es
reconocido en tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del
bloque de constitucionalidad, los cuales son relevantes para establecer el
contenido constitucionalmente protegido del derecho[481]. Las excepciones no pueden convertirse en
la norma general y debe entenderse que el acceso a la información es la regla y
el secreto la excepción.
En una sociedad
democrática es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el
principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda
información es accesible y sujeta a un sistema restringido de excepciones. El establecimiento de restricciones al derecho de acceso a
información sin la observancia de los límites constitucionales y
convencionales, crea un campo propicio para la actuación discrecional y
arbitraria del Estado en la clasificación de la información como reservada,
generando inseguridad jurídica respecto al ejercicio de este derecho y las
facultades del Estado para restringirlo.
Las limitaciones al acceso a la información
deben estar fijadas en una ley de forma clara y precisa como medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder
público, y solo son válidas si
persiguen la protección de derechos fundamentales o bienes constitucionales
valiosos como la seguridad y defensa Nacional, que deben estar en
armonía con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, además de que
pueden ser objeto de examen por los jueces. Ha
señalado la Corte que “la ley debe establecer con claridad y precisión (i) el tipo de
información que puede ser objeto de reserva, (ii) las condiciones en las cuales
dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos, (iii) las autoridades que pueden
aplicarla y (iv) los sistemas de control que operan sobre las actuaciones que
por tal razón permanecen reservadas”[482].
Como se ha explicado por la jurisprudencia
constitucional, en términos generales la reserva o secreto de un
documento público: i) opera sobre el contenido mas no sobre su existencia; ii)
es temporal, estando el plazo sujeto a límites de razonabilidad y
proporcionalidad; iii) cubre a los servidores públicos, no comprendiendo a los
periodistas y, en principio, no autoriza al Estado para impedir la publicación
de la información por la prensa; iv) aplica a las peticiones ciudadanas; v) es
admitida en el caso de las informaciones sobre defensa y seguridad
nacionales, siempre que se ajuste a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad; vi) conlleva el deber de motivar la
decisión que ha de reunir los requisitos constitucionales y legales, en
particular indicar la norma en la cual se funda la reserva. Por esta vía el
asunto puede ser sometido a controles disciplinarios, administrativos e incluso
judiciales; y vii) opera sobre la información que compromete derechos
fundamentales o bienes constitucionales, pero no sobre todo el proceso público
dentro del cual dicha información se inserta.[483]
Adicionalmente, tratándose de violaciones a
los derechos humanos el Estado no se puede abrigar en instrumentos como el
secreto de Estado o la confidencialidad de la información, o en razones de
interés público o seguridad nacional, para no aportar la información requerida
por las autoridades judiciales o administrativas. Así lo sostuvo la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso  Myrna Mack Chang Vs. Guatemala[484]:
“En caso de violaciones de
derechos humanos, las autoridades estatales no se pueden amparar en mecanismos
como el secreto de Estado o la confidencialidad de la información, o en razones
de interés público o seguridad nacional, para dejar de aportar la información
requerida por las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la
investigación o proceso pendientes”.
Tampoco puede dejarse de lado dos (2) documentos sobre acceso a la
información de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (años 2007 y 2010), de los cuales
puede extraerse las siguientes pautas interpretativas: i) el acceso a la información en poder del Estado se rige por los
principios de máxima divulgación, publicidad y transparencia; ii) el derecho de acceso a la información es una herramienta crítica
para el control del funcionamiento del Estado y la gestión pública, y de la
corrupción; iii) la reserva
se mantendrá mientras la publicación comprometa los bienes que se protegen con
el secreto, por lo que debe tener un plazo razonable vencido el cual el público
tendrá derecho a conocer la información; iv) el
Estado tiene la obligación positiva de suministrar la información o de otorgar
una respuesta fundamentada ante una petición; v) para
garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la información mediante la
formulación de una solicitud, los Estados deben implementar un procedimiento
simple, rápido y no oneroso, que en todo caso garantice la revisión por una
segunda instancia de la negativa de la información requerida; vi) en materia de
protección judicial del derecho al acceso a la información debe existir un
recurso sencillo, rápido y efectivo para determinar si se produjo una violación
al derecho de quien solicita información y, en su caso, ordene al órgano
correspondiente la entrega de la información; vii) la negativa a suministrar
información debe darse por escrito y ser motivada y, en
este sentido, corresponde al Estado la carga de probar que la información
solicitada no puede ser revelada; y viii) ante una duda o un vacío legal, debe primar el derecho de acceso a
la información.
3.9.33.2.2. Examinado el inciso primero de la
norma en revisión, el cual señala que por la naturaleza de las funciones que
cumplen los organismos de inteligencia y contrainteligencia, sus documentos,
información y elementos técnicos estarán amparados por la reserva legal por un
término máximo de treinta (30) años, contados a partir de la recolección de la
información y tendrán carácter de información reservada, la
Corte encuentra que se ajusta a la
Constitución (arts. 2º, 74, 217 y 218 superiores).
Según se ha
indicado las excepciones a la regla general del derecho de acceso a la
información son constitucionalmente válidas si persiguen la protección de
intereses como la seguridad y defensa de la
Nación. El legislador puede establecer límites al derecho de acceso a la
información, que serán legítimos si tienen la finalidad de proteger derechos
fundamentales o bienes constitucionalmente relevantes. En esta medida, se debe
acreditar que tales derechos o bienes se verían
seriamente afectados si se difunde determinada información, lo que hace
indispensable mantener la reserva. La reserva ha de ser temporal y el plazo que
se instituya debe resultar razonable y proporcional a los bienes jurídicos
constitucionales que se buscan proteger.[485]
La Corte en la sentencia
C-913 de 2010 indicó  que “es
inherente a estas actividades [inteligencia y
contrainteligencia] el elemento de la reserva o secreto de la información
recaudada y de las decisiones que en ella se sustentan, dado que la libre
circulación y el público conocimiento de las mismas podría ocasionar el fracaso
de esas operaciones y de los objetivos perseguidos […] Se trata de detectar y
prevenir posibles hechos ilícitos y/o actuaciones criminales, la información de
inteligencia y contrainteligencia es normalmente recaudada y circulada sin el
conocimiento, ni menos aún el consentimiento de las personas concernidas”. De ahí que en los Estados democrático
constitucionales puedan existir informaciones de carácter reservado, esto es,
que no deban ser conocidas por el público, y que corresponde mantenerla a los
funcionarios y demás personas sujetas expresamente a ella[486].
Ahora bien, el derecho internacional
de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario vinculan
estrechamente el acceso a documentos públicos con los derechos de las víctimas
particularmente a conocer la verdad. Para la Corte la razonabilidad y proporcionalidad del plazo
establecido por el legislador como tiempo máximo de reserva de la información
en materia de inteligencia y contrainteligencia, debe atender diversos factores
dentro de los cuales también debe comprenderse el derecho a la verdad en
la doble connotación de memoria histórica (derecho colectivo) y las
circunstancias en que se cometieron las violaciones (derecho individual).
Conviene traer a colación la sentencia C-872 de 2003,
que abordó el derecho a la verdad respecto a la confidencialidad de archivos
oficiales o por razones de defensa nacional:
“El derecho a la
verdad presenta una doble connotación, por cuanto a su vez es un derecho
colectivo e individual. Desde la primera perspectiva, nos encontramos ante el
derecho que le asiste a cada pueblo a conocer su historia, a conocer la
verdad acerca de los acontecimientos sucedidos, las circunstancias y los
motivos que llevaron a la comisión de violaciones masivas y sistemáticas de los
derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Este derecho implica
que se preserve del olvido la memoria colectiva, entre otras cosas para evitar
que surjan tesis revisionistas y negacionistas. […]
El derecho a la verdad, como derecho colectivo,
requiere de algunas garantías que aseguren su ejercicio, entre ellas, y
muy especialmente,  la conservación y consulta públicas de los archivos
oficiales correspondientes. En tal sentido, se deben tomar medidas
cautelares para impedir la destrucción, adulteración o falsificación de los
archivos en que se recogen las violaciones cometidas, y no podrán invocarse
confidencialidad o razones de defensa nacional para evitar su consulta por
instancias judiciales o las víctimas.
De igual manera, el derecho a conocer la verdad
presenta una faceta subjetiva en cuanto a que, independientemente de las
acciones que puedan entablar ante la justicia, las víctimas, así como sus
familias y allegados, tienen derecho a conocer la verdad acerca de las
circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento
o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima. […] La garantía de
esta faceta individual del derecho a conocer la verdad, pasa asimismo porque
las víctimas y sus familiares puedan acceder a los documentos públicos en los
cuales reposen las informaciones sobre la comisión de estos crímenes”.[487]
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que “toda persona,
incluyendo a los familiares de las víctimas de graves violaciones de derechos
humanos, tiene el derecho a conocer la verdad. En consecuencia, los familiares
de las víctimas [o las víctimas], y la sociedad
como un todo, deben ser informados de todo lo sucedido con relación a dichas
violaciones”[488]. De ahí que la
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión señale: “el derecho de acceso a la información impone a los Estados,
entre otros, el deber de preservar y facilitar el acceso a los archivos
estatales, cuando éstos existieran; y de crearlos y preservarlos cuando no
estuvieran recopilados u organizados como tales. Cuando se trata de graves
violaciones de derechos humanos, la información que pueden reunir estos
archivos posee un valor innegable y es indispensable no sólo para impulsar las
investigaciones sino para evitar que hechos aberrantes puedan repetirse”[489].
De esta manera, para la
Corte el término máximo de 30 años que ampara la reserva legal de los
documentos, información y elementos técnicos, resulta razonable y proporcionado[490].
Ello por cuanto el establecimiento de términos de reserva de una información
que reposa en las instituciones del Estado hace parte de la potestad de
configuración normativa, que en el presente caso busca articular valores,
principios y derechos en conflicto, que parten, de un lado, de los fines
constitucionales que motivaron en principio la reserva como la seguridad y
defensa de la Nación y, de otro lado, los elementos que soportan el principio
de máxima divulgación como la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y
la transparencia en la gestión pública, al igual que deberá estar presente el
derecho a la verdad -memoria colectiva y actuaciones arbitrarias- (arts. 1º,
2º, 5º, 20, 29, 74, 217, 218 y 250.1.7 superiores)[491].
No sobra insistir (punto 3.9.33.2.1.) que en el caso de violaciones de derechos humanos, las autoridades
estatales no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la
confidencialidad de la información, o en razones de interés público o seguridad
nacional, para dejar de aportar la información requerida por las autoridades
judiciales o administrativas encargadas de la investigación o proceso
pendientes.
Debe precisarse que este inciso primero parte
de establecer un tiempo límite de reserva, que conforme al parágrafo 1º podrá
desclasificarse en cualquier momento por el Presidente de la
República cuando considere que el levantamiento de la reserva contribuirá al
interés general y no constituirá una amenaza contra la vigencia del régimen
democrático, la seguridad o defensa nacional, ni la integridad de los medios,
métodos y fuentes.
3.9.33.2.3. Tampoco encuentra reparo la
Corte sobre el inciso segundo, toda vez que la extensión de la reserva por
quince (15) años más, se establece como una situación excepcional. En esta
medida, no está exenta de cumplir unos exigentes requisitos que impone la misma
norma, como son:
1) la existencia de una recomendación
presentada por un organismo de inteligencia y contrainteligencia;
2) atendiendo unos casos específicos; y
3) bajo la posibilidad que el Presidente de la
República acoja la recomendación, siempre que se satisfagan a la vez los
siguientes presupuestos: i) suponga una amenaza grave interna o externa contra
la seguridad o la defensa nacional, ii) se trate de información que ponga en
riesgo las relaciones internacionales, iii) esté relacionada con grupos armados
al margen de la ley, o iv) atente contra la integridad personal de los agentes
o las fuentes.
De esta manera, la excepcionalidad de esta medida se
supedita al acatamiento de estrictos requerimientos que parten de quienes se
encuentra calificados para solicitarla como por quién dispone de la facultad de
autorizarla. Tanto uno como otro deben motivar suficiente y razonablemente la
extensión de la reserva, tener en cuenta que debe obedecer a unos intereses
superiores -fines constitucionales- y respecto a un límite máximo de tiempo.
Adicionalmente son aplicables las reglas establecidas sobre
el inciso primero, entre otras: i) tener en cuenta otros criterios en la
ponderación de acoger la extensión de la reserva como el derecho a la verdad,
ii) la no oposición de la reserva respecto a violaciones de derechos humanos y
iii) la posibilidad de desclasificar en cualquier momento los documentos por el
Presidente de la República.
3.9.33.2.4. El inciso tercero que prevé una nueva extensión
del término de la reserva “hasta la desmovilización del grupo armado
organizado al margen de la ley sobre el que verse la información de
inteligencia y contrainteligencia”, es para la
Corte inconstitucional al dejar indefinido el término durante el cual podrá
mantenerse la reserva (arts. 74 C. Po., 19 PIDCP y 13 CADH).
Según se ha expuesto, la reserva de la documentación debe
ser temporal, además de que el plazo a establecer resulta razonable y
proporcional al bien jurídico que se pretende proteger. El presente inciso
señala que el periodo de la reserva podrá extenderse hasta la desmovilización
del grupo armado al margen de la ley, condición que es completamente incierta
al mantener clasificada la información indefinidamente, por lo cual resulta
desproporcionado al suponer una anulación del derecho de acceso a la
información (arts. 1º y 29 superiores). Además una nueva prolongación del
término de la reserva (más de 45 años), resultará irrazonable y
desproporcionada en relación con los beneficios que reportan principios como el
de máxima divulgación de la información (art. 74 superior).
3.9.33.2.5. Los parágrafos 1º, 2º, 3º y 4º
siguientes de esta disposición que se revisa, delimitan mayormente el alcance
de los incisos que le preceden (incisos primero y segundo). Para la
Corte el parágrafo 1º resulta ajustado a la
Constitución, en cuanto autoriza al Presidente de la
República, en cualquier momento y antes del cumplimiento del término de la
reserva, la posibilidad de desclasificar total o parcialmente los documentos
cuando estime que el levantamiento de la reserva contribuirá al interés general
y no constituirá una amenaza contra la vigencia del régimen democrático, la
seguridad, o defensa nacional, ni la integridad de los medios, métodos y
fuentes. Ello para la Corte propicia el principio de máxima divulgación de la
información al permitir que en cualquier instante, bajo los derroteros
mencionados, el Ejecutivo pueda desclasificar la información (art. 1º, 2º, 5º,
20 y 74 superiores).
3.9.33.2.6. Sobre
el parágrafo 2º la Corte también declarará su exequibilidad al instituir cómo
debe proceder el organismo de inteligencia que decida ampararse en la reserva,
esto es, hacerlo por escrito, por intermedio del director, quien motivará por
escrito la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión y señalando el
fundamento legal. Igual consideración merece la previsión de que contra tales
decisiones procedan los recursos y acciones legales y constitucionales del caso
(arts. 1º, 2º, 5º, 20, 23 y 74 superiores).
Como la
Corte ha tenido la oportunidad de explicarlo[492],
la legislación colombiana, específicamente la
Ley 57 de 1985, a pesar de su carácter preconstitucional, es un cuerpo
normativo que ha sido considerado válido constitucionalmente, por lo que tales
reglas deben ser tenidas en cuenta a la hora de definir si en un determinado
caso se presenta la vulneración del derecho de acceso a la información[493].
Por tanto, la
Corte encuentra necesario denotar en sus aspectos principales el procedimiento
que debe cumplirse, como los recursos (insistencia ante los jueces
administrativos o el Tribunal Contencioso Administrativo) y el carácter
preponderante que acoge en determinadas circunstancias la acción de tutela
(art. 86 superior):
“Los artículos 21 al 25 de la
Ley fijan el procedimiento administrativo y el recurso judicial para el
ejercicio del derecho de acceso a la información. Respecto al procedimiento
administrativo estas disposiciones señalan que las personas interesadas ejercen
este derecho mediante una solicitud dirigida a la Administración para que permita la consulta de determinados documentos o la copia o fotocopia
de los mismos. Esta solicitud supone a su vez el ejercicio del derecho de
petición, lo que ha llevado a la confusión entre ambos derechos a pesar de que
tengan un contenido autónomo diferenciado. La petición puede presentarse y
tramitarse directamente por los particulares o por medio de apoderado
debidamente constituido y acreditado y deberá resolverse por las autoridades correspondientes en un término
máximo de diez (10) días. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al
peticionario se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva
solicitud ha sido aceptada. En consecuencia, el correspondiente documento será
entregado dentro de los tres (3) días inmediatamente siguientes. Es decir se
trata de una previsión expresa de la configuración del silencio administrativo
positivo. El artículo 25 dispone que el funcionario renuente será sancionado
con la pérdida del empleo. La
Administración sólo podrá responder negativamente mediante providencia
motivada que señale su carácter reservado, indicando las disposiciones legales
pertinentes.
La negativa de la autoridad competente de permitir el acceso a la
información de carácter público da lugar a la activación del mecanismo judicial
previsto por la Ley 57 de 1985 para proteger el derecho objeto de estudio, el
cual ha sido denominado recurso de insistencia. En este evento, si la
persona interesada insiste en su solicitud, corresponderá al Tribunal de lo
Contencioso Administrativo que tenga jurisdicción en el lugar donde se
encuentren los documentos decidir en única instancia si se acepta o no la
petición formulada o si se debe atender parcialmente. Para tales efectos el
funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al Tribunal para
que éste decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Se
interrumpirá este término en el caso de que el Tribunal solicite copia o
fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir y hasta la
fecha en la cual los reciba oficialmente. Ahora bien, la competencia para
conocer de este recurso fue modificada por el artículo 134-A del Código
Contencioso Administrativo (adicionado por el artículo
42 de la Ley 446 de 1998), según este precepto los jueces administrativos
conocen en única instancia del recurso prescrito por los artículos 21 y 24 de la
Ley 57 de 1985, cuando la providencia haya sido proferida por funcionario o
autoridad del orden municipal o Distrital. Debe entenderse por lo tanto que si
la autoridad que niega el acceso a la información es del orden departamental o
nacional la competencia continúa radicada en cabeza de los Tribunales
Administrativos.
Igualmente resultan relevantes en materia de regulación del
derecho de acceso a la información otras disposiciones contenidas en la
Ley 80 de 1993[494],
la Ley 130 de 1994[495],
la Ley 594 de 2000[496]
y la Ley 850 de 2003[497].
Finalmente, cabe señalar que la acción de tutela es
procedente para la protección del derecho de acceso a la información, pues de
conformidad con la regla sentada en la sentencia T-1025 de 2007 cuando no se invoca una reserva legal o constitucional o motivos de
seguridad nacional para denegar la información solicitada, el mecanismo
constitucional desplaza el recurso de insistencia previsto en la
Ley 57 de 1985”[498].
Entonces, puede
observarse que el derecho de acceso a la información es un derecho fundamental
(art. 74 superior), que guarda estrecha relación con los  derechos de
petición (art. 23 superior) y a obtener información veraz e imparcial (art. 20
superior). El Estado debe promover el principio de máxima divulgación, para lo
cual ha previsto un procedimiento administrativo y recursos judiciales (ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo) para el ejercicio efectivo del
derecho de acceso a la información como prenda de garantía para los derechos
ciudadanos, siempre estando presente la acción de tutela como instrumento
expedito y sumario para la protección de los derechos fundamentales.
3.9.33.2.7. En
cuanto al parágrafo 3º tampoco la Corte encuentra reproche alguno de
constitucionalidad al limitarse a señalar que el servidor público que tenga
conocimiento sobre la recolección ilegal de información de inteligencia y
contrainteligencia, debe ponerla en conocimiento de las autoridades
administrativas, penales y disciplinarias a las que haya lugar, sin que ello
constituya una violación de la reserva. Esta disposición es un reflejo de los
deberes que recaen sobre los servidores públicos y la vigencia del Estado de
derecho (preámbulo y arts. 1º, 2º, 4º, 6º, 95 y 209 superiores).
3.9.33.2.8. El
parágrafo 4º que señala que el mandato de reserva no vincula a los periodistas
ni a los medios de comunicación cuando ejerzan la función periodística de
control del poder público, en el marco de la autorregulación periodística y la
jurisprudencia constitucional, quienes en cualquier caso estarán obligados a
garantizar la reserva respecto de sus fuentes, resulta ajustado a la
Constitución (arts. 2º, 20 y 74 superiores).
Debe recordarse que el artículo 20 de la
Constitución garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su
pensamiento y opiniones, la de información y recibir información veraz e
imparcial y la de fundar medios masivos de comunicación.
En la sentencia C-650 de 2003 este
Tribunal aseveró que la libertad de expresión es un derecho
constitucional que cumple varias funciones en una sociedad democrática: i) permite buscar la verdad y desarrollar el conocimiento; ii)
hace posible el principio de autogobierno; iii) promueve la autonomía personal;
iv) es una válvula de escape que promueve la confrontación pacífica de las
decisiones estatales o sociales que no se compartan; y iv) previene abusos de
poder.
Igualmente indicó que una de las manifestaciones más importantes de
la libertad de expresión, como lo ha sostenido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, es la libertad de prensa, que
cumple funciones como la de ser un control al poder y ser depositaria de
la confianza pública para interpretar lo que los ciudadanos piensan y
sienten:
“(i) Función de control al
poder. Una manifestación concreta de la función general de evitar abusos
del poder que cumple la libertad de expresión, es el ejercicio de control
social por parte de los medios de comunicación. Este papel lo desempeñan los
medios haciendo visibles, describiendo, evaluando y criticando los diferentes
procesos y gestiones sociales y estatales.
(ii) Función de depositaria
de la confianza pública. La imposibilidad que tienen las personas en
una sociedad compleja para investigar y obtener la información que les permita
saber qué está ocurriendo y que le brinde elementos de juicio para tomar una
postura crítica, ha llevado a que la prensa sea depositaria de la confianza
para transmitir y hacer públicas las inquietudes de los ciudadanos, de tal manera
que sea posible hacer efectivo el principio de responsabilidad política. Las
personas confían en que los medios de comunicación interpreten oportuna y
fielmente lo que los ciudadanos piensan y sienten y luego se lo comuniquen a
toda la comunidad de manera clara e inteligible para todos.”[499]
En la sentencia T-066 de 1998[500]
se había señalado que la libertad de prensa constituye un requisito esencial
para la existencia de la democracia. En efecto, refirió que: una
prensa libre contribuye a informar y formar a los ciudadanos; sirve de vehículo
para la realización de los debates sobre los temas que inquietan a la sociedad;
ayuda de manera decisiva a la formación de la opinión pública; actúa como
instancia de control sobre los poderes públicos y privados, etc. Además, la
libertad de prensa es fundamental para el ejercicio pleno del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, pues para que una persona pueda definir y seguir
de manera apropiada la orientación que le desea dar a su existencia es
necesario que tenga la posibilidad de conocer distintas formas de concebir la
vida y de comunicar su propia opción vital”. Sobre el alcance de esta libertad respecto a la publicación de
informes de carácter reservado indicó:
“Pero, ¿obliga la reserva de la información también a los medios
de comunicación? Es decir, en el caso de que un medio tenga acceso a un
documento secreto, ¿está obligado  a mantenerlo en reserva o puede divulgarlo?
Al respecto, cabe confirmar lo señalado en la sentencia C-038 de 1996, acerca
de que la obligación de la reserva “cobija a los funcionarios y demás personas
que están sujetos a la misma.” Es decir que, en principio, el mandato de
reserva no vincula a los periodistas ni a los medios de comunicación.
Lo anterior se explica
por el papel de la prensa dentro del sistema democrático. Como se ha expresado,
a los medios de comunicación les corresponde cumplir con una función de control
del poder público. Esta tarea no podría desarrollarse a cabalidad si los
medios se conformaran con las informaciones que les fueran suministradas.
Precisamente, la labor de control que desempeñan los medios exige que no se
satisfagan con los comunicados oficiales y los datos entregados por las partes
interesadas, sino que indaguen siempre más allá en busca de la verdad”.
La Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión  expidió el documento “El derecho de acceso a la
información en el marco jurídico interamericano”, año 2010, que presenta
en forma sistematizada los estándares en materia de acceso a la información del
sistema interamericano de derechos humanos, así como jurisprudencia de
distintos Estados miembros de la OEA sobre la materia. Como pautas básicas a
tener en cuenta se indicaron:
“Respecto a la
información reservada o secreta, la
Declaración Conjunta de los Relatores para la libertad de
expresión de la ONU, la OEA y la OSCE de 2004[501] señaló que “las autoridades públicas y funcionarios tienen la
responsabilidad exclusiva de proteger la confidencialidad de la información
secreta legítimamente bajo su control”; que “otros individuos, incluidos
los periodistas […], no deberán estar nunca sujetos a sanciones por la
publicación o ulterior divulgación de esta información, independientemente de
si ha sido filtrada o no, a no ser que cometan fraude u otro delito para
obtener la información”; y que “cierta información puede ser
legítimamente secreta por motivos de seguridad nacional o protección de otros
intereses preponderantes”, “sin embargo, las leyes que regulan el
secreto deberán definir con exactitud el concepto de seguridad nacional y
especificar claramente los criterios que deberán utilizarse para determinar si
cierta información puede o no declararse secreta, a fin de prevenir que se
abuse de la clasificación ‘secreta’ para evitar la divulgación de información
que es de interés público”, por lo cual “las leyes que regulan el
secreto deberán especificar con claridad qué funcionarios están autorizados
para clasificar documentos como secretos y también deberán establecer límites
generales con respecto al período de tiempo durante el cual los documentos
pueden mantenerse secretos”, e igualmente “dichas leyes deberán estar
sujetas al debate público” (punto 5, literal g.).
En el Informe Anual de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, año 2011, la
Relatoría Especial para la Libertad de expresión ratificó su anterior informe
ahora en relación concreta con la situación colombiana:
“La CIDH recuerda al respecto que las autoridades públicas y
funcionarios tienen la responsabilidad exclusiva de proteger la
confidencialidad de la información secreta legítimamente bajo su control. Otros
individuos, incluidos los periodistas […], no deberán estar nunca sujetos a
sanciones por la mera publicación o ulterior divulgación de esta información,
independientemente de si ha sido filtrada o no, a no ser que cometan fraude u
otro delito para obtener la información”[502].
En consecuencia, la previsión del parágrafo 4º del proyecto
de ley estatutaria, será declarada exequible, toda vez que el mandato de
reserva no vincula a los periodistas ni medios de comunicación cuando ejerzan
su función de control del poder público, en el marco de la autorregulación
periodística y la jurisprudencia constitucional, quienes estarán obligados a
garantizar la reserva respecto de sus fuentes.
De esta manera, ha
de precisar este Tribunal que no
estarán excluidos de responsabilidad quienes hayan cometido fraude u otro
delito para obtener la información reservada, como actualmente lo prevé el
Código Penal colombiano[503].
La Corte
procederá a declarar la exequibilidad de esta disposición con la salvedad
anotada.
3.9.34.
Examen del artículo 34.
“Inoponibilidad de la reserva. El carácter reservado de los documentos de
inteligencia y contrainteligencia no será oponible a las autoridades
judiciales, disciplinarias y fiscales que lo soliciten para el debido ejercicio
de sus funciones, siempre que su difusión no ponga en riesgo la seguridad o la
defensa nacional, ni la integridad personal de los ciudadanos, los agentes, o
las fuentes. Corresponderá a dichas autoridades asegurar la reserva de los
documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo establecido en el presente
artículo.
Parágrafo. Salvo lo dispuesto en el parágrafo 4° del
artículo 12 de la presente ley, la inoponibilidad de la reserva en el caso de la
UIAF estará regulada de manera especial por el inciso 4° del artículo 9° de la
Ley 526 de 1999, el cual quedará así: “La información que recaude la
UIAF en cumplimiento de sus funciones y la que se produzca como resultado de
su análisis estará sujeta a reserva, salvo que medie solicitud de las fiscalías
con expresas funciones legales para investigar lavado de activos o sus delitos
fuente, financiación del terrorismo y/o legitimadas para ejercitar la acción de
extinción de dominio quienes deberán mantener la reserva aquí prevista”.
3.9.34.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.34.1.1.
Ministerio de Defensa Nacional (Dirección de Asuntos Legales y Dirección de
Inteligencia Policial). En
relación con el deber a cargo de los organismos de inteligencia de tener en
cuenta que la difusión de la información no ponga en riesgo la seguridad o la
defensa nacional, ni la integridad personal de los ciudadanos, los agentes y
las fuentes, estima que se trataría de una decisión que debe estar debidamente
motivada y contra la cual también procederían los recursos constitucionales y
legales del caso. Esta valoración que deben hacer los organismos de
inteligencia y contrainteligencia obedece a la necesidad de proteger
información de inteligencia que sea especialmente sensible y que pueda poner en
riesgo directo la seguridad, la defensa o la integridad personal de los
ciudadanos.
3.9.34.1.2.
Alto Asesor de Seguridad Nacional de la
Presidencia de la República. En cuanto a que se introdujo una limitación al deber
de publicidad de cara a las autoridades judiciales, estima que si queremos
distinguir claramente entre las actividades de inteligencia y de investigación
criminal, es determinante que la información de inteligencia no sea de uso
habitual de jueces y fiscales. Agrega que “esta limitación se justifica en
que es práctica habitual de jueces y fiscales solicitar a los organismos de
inteligencia información para que sea incorporada en los procesos, violando así
el debido proceso y el deber de reserva. Ejemplo de ello es la incorporación de
órdenes de batalla de las FARC en procesos penales, que por ello se convierten
en documentos públicos, cuando por obvias razones se trata de elementos de
absoluta sensibilidad para la seguridad nacional”. No es que los jueces no
puedan acceder a información de inteligencia en general, sino que solo ello
debe proceder ante un riesgo cierto para la seguridad o la defensa nacional, la
integridad de los ciudadanos, los agentes o las fuentes.
3.9.34.1.3. Unidad de Información y
Análisis Financiero -UIAF-. Sobre el parágrafo
considera dicha entidad que encuentra fundamento si se analiza con cuidado la
naturaleza de la información que recauda, conserva y analiza la
UIAF, y el ciclo de esa información en relación con otras autoridades
públicas. Recuerda que ese estamento obtiene datos encaminados al análisis de
presuntos hechos de lavado de activos y financiación del terrorismo, los cuales
deben ser remitidos para su correspondiente evaluación en sede probatoria y de
decisión judicial, por las autoridades relacionadas directamente con la
investigación y juzgamiento de delitos de lavado de activos y financiación del
terrorismo. Por tanto, afirma que debe conservarse esa línea que se inicia
desde la obtención de datos hasta el momento en que las autoridades emitan las
decisiones judiciales pertinentes, ciclo que se desvirtuaría si otras
autoridades, ajenas a la investigación y juzgamiento de los delitos de lavado
de activos y financiación del terrorismo, pudieran levantar la reserva de la
información. Aduce que dicha facultad no solo permite articular la disposición
contenida en el artículo 8º  del proyecto de ley, prioritario para la
definición del Plan Nacional de Inteligencia, el cual constituye el mapa de
acción de los servicios y su límite, sino también desarrollar el parágrafo
primero del artículo 33 del proyecto.
3.9.34.1.4. Corte Suprema de
Justicia. En términos
generales y sin que con ello se comprometa su criterio alrededor de
temas específicos, llama la atención de que la expresión “riesgo la
seguridad o la defensa nacional” es indefinida al no precisarse los eventos
que componen dicho supuestos, afectando los postulados de reserva legal y
legalidad. De otra parte, estima que la frase “aseguren la reserva de los
documentos que lleguen a conocer”, lesiona el debido proceso en los juicios
penales y disciplinarios, porque el carácter de éstos es su debate público, que
exige la controversia de todas las pruebas, pero la norma del proyecto de ley
impondría la carga de ocultar aquellas relacionadas con la inteligencia
retornando a jueces, testigos, peritos y pruebas “sin rostro” o “secretos.
Agrega que lo anterior se armoniza con el artículo 38 del proyecto, que impone
a los receptores de documentos de inteligencia el deber de suscribir un acta de
compromiso de reserva, lo cual implicaría que investigadores, fiscales y jueces
deberían hacer lo propio, además de someterse a las pruebas técnicas
reglamentarias por los organismos de seguridad, en detrimento del deber de los
servidores judiciales de impartir justicia, para lo cual deben acopiar todas
las pruebas indispensables para el esclarecimiento de los hechos. Así solicita
a la Corte que en cumplimiento de su función moduladora precise cómo el
contenido del artículo ha de operar sobre los funcionarios encargados de
administrar justicia, para que no se entrabe su labor ni los más caros
principios constitucionales que signan el proceso penal.
3.9.34.1.5. Corporación Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo. Señala que esta
disposición permite que se pueda negar el acceso a documentos de inteligencia y
contrainteligencia a las autoridades penales, disciplinarias y fiscales, aun
cuando lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones, si la difusión
pone en riesgo la seguridad o la defensa nacional, la integridad personal de
los ciudadanos, los agentes o las fuentes, lo cual desconoce los principios
constitucionales que establecen la independencia de las ramas del poder
público, el deber que tienen las autoridades judiciales de garantizar la
vigencia de un orden justo y las facultades que se les deben garantizar a las
mismas para poder cumplir con sus obligaciones constitucionales.
3.9.34.1.6. Procurador General de la
Nación. Expone que no obstante el primer inciso establece la inoponibilidad de la
reserva a las autoridades judiciales, disciplinarias y fiscales, su complemento
contenido en el enunciado “siempre que su difusión no ponga en riesgo la
seguridad o la defensa nacional, ni la integridad personal de los ciudadanos,
los agentes, o las fuentes”, sin la determinación de la autoridad que debe
calificar dichos riesgos, o los casos en que ellos es posible, hace nugatorio
el principio de inoponibilidad a dichas autoridades, por lo que solicita se
declare inexequible dicha expresión.
3.9.34.2.
Examen constitucional.
En relación con el inciso primero el cual
establece que el carácter reservado de los documentos de inteligencia y
contrainteligencia no será oponible a las autoridades judiciales,
disciplinarias y fiscales que lo soliciten para el debido ejercicio de sus
funciones, la Corte no encuentra reparo alguno de constitucionalidad,
atendiendo lo expuesto en párrafos anteriores (preámbulo y arts. 1º, 2º, 4º,
5º, 6º, 29, 74 y 93 C. Po.).
La expresión subsiguiente “siempre que su
difusión no ponga en riesgo la seguridad o la defensa nacional, ni la
integridad personal de los ciudadanos, los agentes, o las fuentes”, se
declarará exequible siempre que se entienda que no opera respecto a violaciones
de derechos humanos o al derecho internacional humanitario. Como se ha anotado,
en el caso de violaciones de derechos humanos, las
autoridades del Estado no se pueden amparar en instrumentos como el secreto de
Estado o la confidencialidad de la información, o en razones de interés público
o seguridad nacional, para dejar de aportar la información requerida por las
autoridades judiciales o administrativas.[504] Así mismo, la locución mencionada queda supedita en su aplicación a situaciones en que se esté ejecutando
operaciones de inteligencia y contrainteligencia (vigencia resulta temporal).
Sobre la parte restante del inciso primero que
señala “corresponderá a dichas autoridades asegurar la reserva de los
documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo establecido en el presente
artículo”, la Corte encuentra que resulta ajustado al ordenamiento
constitucional (arts. 1º, 2º, 29 y 74 superiores), toda vez que debe mantener
el mismo carácter en orden a las finalidades constitucionales como la seguridad
y la defensa de la Nación.
Respecto al parágrafo de esta disposición la
Corte no encuentra objeción alguna de constitucionalidad, toda vez que se
limita a disponer, bajo la salvedad establecida, que la información que recaude
la UIAF en cumplimiento de sus funciones y la que se produzca como resultado
de su análisis estará sujeta a reserva, salvo que medie solicitud de las
fiscalías con expresas funciones legales para investigar lavado de activos o
sus delitos fuente, financiación del terrorismo y/o legitimadas para ejercitar
la acción de extinción de dominio, quienes deberán mantener la reserva aquí
prevista (arts. 1º, 2º, 4º, 5º, 29, 74 y 249 y ss. superiores).
De conformidad con lo anterior, la
Corte procederá a declarar la exequibilidad de esta disposición.
3.9.35.
Examen del artículo 35.
“Valor probatorio de los informes de inteligencia. En ningún caso los informes de inteligencia y
contrainteligencia tendrán valor probatorio dentro de procesos judiciales y
disciplinarios, pero su contenido podrá constituir criterio orientador durante
la indagación. En todo caso se garantizará la reserva de la información,
medios, métodos y fuentes, así como la protección de la identidad de los
funcionarios de inteligencia y contrainteligencia”.
3.9.35.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.35.1.1.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Señala que
esta disposición como está concebida garantiza de manera concreta el debido
proceso.
3.9.35.1.2.
Asociación Nacional de Fiscales. Considera que esta disposición resulta inconstitucional o
exequible condicionada a que no impida que en investigaciones penales se lleve
a juicio a un perito de inteligencia a sustentar su informe de inteligencia o
base pericial. Explica que dicha norma vulnera los artículos 2º, 4º, 29 y 250
de la Constitución, puesto que el negar la posibilidad que informes de
inteligencia tengan valor probatorio dentro del proceso penal, excluye sin
fundamento la posibilidad que pueda llevarse a juicio a peritos de inteligencia
para que demuestren su teoría del caso. Solicita que se dirima si el artículo
que prohíbe el valor probatorio de los informes de inteligencia permite afirmar
que el legislador ha descartado el valor probatorio de los peritazgos de
inteligencia, como aclarar que no impide legalmente que el funcionario judicial
autorice que se produzcan otras pruebas en el proceso (perito de inteligencia),
cuando se ha dado el descubrimiento de la base pericial, la solicitud
probatoria, la argumentación de admisibilidad y la pertinencia de la misma, en
aras de la búsqueda de la verdad real, con plenas garantías a la defensa
material y técnica, contando con la oportunidad de conocer con antelación el
informe de inteligencia, pudiéndolo debatir y contrainterrogar al perito.
3.9.35.1.3.
Central Unitaria de Trabajadores de Colombia -CUT-. Estima que la expresión “pero su contenido
podrá constituir criterio orientador durante la indagación” es
inconstitucional por desconocer el artículo 29 de la
Constitución, toda vez que “sin seguir el procedimiento y los
procedimientos propios de cada juicio, como es el juicio penal, el aceptar que
por fuera del proceso penal, los informes de inteligencia se constituyan en
orientadores de la indagación en este tipo de procesos, presupone un valor
probatorio que conllevaría a que, sin que un Juez de la
República, ordene el recabo de pruebas para la sindicación penal, se
estructuren procesos penales sin el respeto al debido proceso y por ende al
legítimo derecho de defensa”.
3.9.35.1.4.
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación
para la Libertad de Prensa FLIP-. Estiman que la disposición es exequible bajo el entendido
de que los informes de inteligencia y contrainteligencia podrán tener valor
probatorio únicamente cuando sirvan como prueba sobre el cumplimiento o no de
los principios, fines y límites tanto legales como constitucionales que existen
para el desarrollo de las actividades de inteligencia y contrainteligencia.
Explica que el
artículo 35 es constitucional, pero que tratándose de investigaciones
judiciales dirigidas a verificar las actuaciones de los organismos de
inteligencia, los informes sí podrán tener valor probatorio, que en todo caso,
la información consignada en dichos informes no debe servir de prueba contra
los particulares. Precisa que debe tenerse en cuenta que un informe de
inteligencia es diferente de las específicas actividades de inteligencia como
la intervención telefónica, el interrogatorio o el seguimiento que se haga a
una persona, toda vez que estas últimas son actuaciones por medio de las cuales
se buscan pruebas para indicar la participación de una persona en un hecho
ilícito. Además, el informe de inteligencia sería un producto final de las
actividades mencionadas que resume las actividades que se realizaron en el
marco de una investigación, establece los gastos incurridos durante el mismo y
señala las conclusiones de la labor de inteligencia.
De esta manera,
considera que es completamente válido que los informes de inteligencia no
puedan ser utilizados como medio de prueba contra una persona investigada, dado
que la función de inteligencia suele tener un amplio margen de duda sobre mucha
de la información, ya que trabaja en gran medida sobre conjeturas o hipótesis
de investigación, que no necesariamente sea ajustan a la realidad, o al menos
no están comprobadas suficientemente. Sin embargo, estima que dichos informes
reflejan métodos y acciones llevadas a cabo por los funcionarios que realizan
actividades de inteligencia y contrainteligencia, de la que los órganos sí
tienen certeza, toda vez que reportan allí lo que ellos mismos han hecho. De
ahí que a estas materias sí puede otorgárseles valor probatorio para determinar
la existencia de tales actividades de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.35.1.5.
Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo. Anota que el principio de reserva de la
información de inteligencia es aplicable frente a la divulgación pública de
documentos que tengan este carácter, sin embargo, el mencionado principio no es
oponible a las autoridades que precisamente están encargadas de controlar la
legalidad de las actividades de inteligencia y que tienen la obligación de
garantizar los derechos de las personas que están bajo la jurisdicción del
Estado. Agrega que ello desnaturalizaría la función propia de la rama judicial
y afectaría su independencia.
3.9.35.2.
Examen constitucional. Para la
Corte esta disposición que señala que en ningún caso los informes de
inteligencia y contrainteligencia tendrán valor probatorio dentro de los
procesos disciplinarios y judiciales, no obstante podrá constituir criterio
orientador durante la indagación, debiéndose garantizar en todo caso la reserva
de la información, medios, métodos y fuentes, así como la protección de la
identidad de los funcionarios, resulta conforme a la
Constitución (arts. 1º, 2º, 4º, 5º, 29, 74 y 229 superiores).
Es importante
señalar que los informes de inteligencia en palabras de este Tribunal “no tienen el carácter de una
imputación penal, sino que constituyen la identificación y procesamiento
preventivo de una operación u operaciones que por sus características
objetivas, razonablemente podrían llegar a estar relacionadas con el
surgimiento de un delito”[505]. De esta manera, los informes de inteligencia se soportan en
el procesamiento preventivo de un conjunto de operaciones objetivas -reflejan
métodos y acciones llevadas a cabo-, que trabajan sobre un margen de conjeturas
o hipótesis sobre numerosa información que viene a terminar en unas conclusiones
de la labor de inteligencia.
Al existir un
amplio margen de dudas sobre la información por no estar comprobada
suficientemente, es completamente válido a la luz de la
Constitución que el legislador no le hubiere otorgado efecto jurídico de
prueba dentro de los procesos disciplinarios y judiciales. Pero ello no
significa que pasen desapercibidas en un todo, porque el contenido de tales
informes podrá constituir un criterio orientador durante la indagación, lo cual
atiende el deber del Estado, en virtud de la política criminal, de investigar
con fundamento en la notitia criminis (art. 29 superior).
Lo anterior
difiere sustancialmente de la interceptación o registro de correspondencia y
demás formas de comunicación privadas, ya que ésta se desarrolla mediante orden
judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley (art. 15
superior). La investigación penal pretende recaudar pruebas y establecer
los responsables de una conducta delictual que se desenvolverá en el marco de
un proceso penal.
La exequibilidad
de esta disposición no es óbice para dejar de señalar que tratándose de
investigaciones dirigidas a verificar las actuaciones de los organismos de
inteligencia, los informes sí tendrán valor probatorio, como lo expusieron
algunos intervinientes.
Por último, la
expresión “en todo caso se garantizará la reserva de la información, medios,
métodos y fuentes, así como la protección de la identidad de los funcionarios
de inteligencia y contrainteligencia”, se declarará exequible bajo las
consideraciones vertidas sobre los artículos examinados del Capítulo VI.
En consecuencia, la
Corte declarará la exequibilidad de esta disposición, conforme a las
consideraciones anotadas.
3.9.36.
Examen del artículo 36.
“Receptores de productos de inteligencia y
contrainteligencia. Podrán
recibir productos de inteligencia y contrainteligencia, de conformidad con las
reglas de reserva establecidas en los artículos 33 y 38 de la presente ley:
a) El Presidente de la
República;
b) Los miembros del Consejo de Seguridad Nacional y, en lo
relacionado con las sesiones a las que asistan, los invitados al Consejo de
Seguridad Nacional;
c) El Secretario General de la
Presidencia de la República, los Ministros y Viceministros, y el Secretario
Privado del Presidente de la
República en lo relacionado con el cumplimiento de sus funciones;
d) Los miembros de la
Comisión Legal de Inteligencia y Contrainteligencia;
e) Los miembros de la
Fuerza Pública de acuerdo con sus funciones y niveles de acceso a la información;
f) Los demás servidores públicos de acuerdo con sus
funciones y niveles de acceso a la información de conformidad con el artículo
37 de la presente ley, y siempre que aprueben los exámenes de credibilidad y
confiabilidad establecidos para ello, y
g) Los organismos de inteligencia de otros países con los
que existan programas de cooperación.
Parágrafo 1°. Los Jefes y Directores de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia establecerán los procedimientos y controles
para la difusión y trazabilidad de la información de inteligencia y
contrainteligencia. La difusión deberá hacerse en el marco de los fines,
límites y principios establecidos en el marco de la presente ley.
Parágrafo 2°. Los asesores externos y contratistas sólo
podrán recibir información de inteligencia y contrainteligencia de acuerdo con
el nivel de acceso a la información que le haya sido asignado de conformidad
con el artículo 37 de la presente ley, dentro del objeto de su asesoría o
contrato, y previo estudio de credibilidad y confiabilidad”.
3.9.36.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.36.1.1.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Señala que
establecer parámetros específicos para que se conozca quienes pueden recibir
productos de inteligencia y contrainteligencia, es una garantía para
direccionar con precisión la difusión de la información. Añade que tener
responsables del manejo de la información previamente determinados fortalece la
reserva y la cultura de inteligencia.
3.9.36.1.2.
Defensoría del Pueblo. Dada
la relación del parágrafo primero de esta disposición con el artículo 28
del proyecto, la Defensoría replica su argumentación en torno a que la
expresión “difusión” es contraria a la
Constitución, salvo que por la misma haya de entenderse la posibilidad de
transmitir, compartir o comunicar la información al interior de los organismos
autorizados, que serán los únicos receptores legítimos de la misma. Expone que
es razonable suponer que los organismos de inteligencia deban “circular”,
“transmitir” o “cruzar” información que se encuentra en los archivos de cada
uno de ellos, para el cumplimiento de la misión institucional, pero ello es
distinto a “divulgar” los datos, porque cuando una agencia suministra
información que le ha sido requerida por otra, no puede afirmarse que esté
divulgando, sino que la está comunicando o transmitiendo a otra que es su
destinataria específica. La divulgación es una acción de publicación.
De igual modo, en
cuanto a la expresión “la difusión deberá hacerse en el marco de los fines,
límites y principios establecidos en el marco de la presente ley”, asevera
que no atenúa la gravedad de la intervención en los derechos fundamentales, por
lo que también debe ser declarada inexequible o en forma subsidiaria
condicionarla a que se entienda que la difusión solo puede realizarse entre
organismos y autoridades integrantes de la comunidad de inteligencia. Además,
la facultad establecida para la “trazabilidad” de los datos resulta suficiente
y congruente con los derechos constitucionales, en el caso del retiro de la
expresión.
3.9.36.1.3.
Central Unitaria de Trabajadores -CUT-. Explica que el parágrafo 2º es inexequible por vulnerar el
artículo 6º de la Constitución, al establecer que particulares como personas
naturales que desarrollen contratos de prestación de servicios que son
temporales y no permanentes puedan acceder a cierta información de inteligencia
y contrainteligencia, colocando en riesgo no solo la integridad del Estado,
sino de ciertas personas a las cuales los organismos encargados de
desarrollarla, le practiquen interceptaciones, seguimientos, respondiendo solo
como particulares y no como servidores públicos por infringir la
Constitución y la ley.
3.9.36.1.4.
Procuraduría General de la
Nación. Indica que el literal e) otorga una facultad demasiado amplia a los miembros
de la Fuerza Pública para acceder a las informaciones de inteligencia y
contrainteligencia, ya que los incluye a todos “de acuerdo con sus funciones”. Estima
que esta normativa sería exequible en la medida que el Gobierno reglamente de
manera precisa cuáles son los miembros de la
Fuerza Pública que pueden acceder a la información recaudada a través de los
servicios de inteligencia.
3.9.36.2.
Examen constitucional.
En esta
disposición se establece quienes podrán recibir productos de inteligencia y
contrainteligencia, de conformidad con las reglas de reserva contempladas en
los artículos 33 (reserva) y 38 (compromiso de reserva) del proyecto de ley. Ello
para la Corte responde a los dictados constitucionales al pretender ampliar el
espectro de servidores públicos y organismos de otros países, que se encuentran
habilitados como receptores de productos de inteligencia y contrainteligencia.
Resulta significativo
que el Estado pueda contar con mayor personal autorizado para recibir productos
de inteligencia y contrainteligencia en aras de la consecución de fines
constitucionales como la seguridad y defensa de la
Nación. La identificación de los receptores también se constituye en una
garantía de transparencia y eficiencia para direccionar con precisión la
difusión de la información.
La Corte no encuentra reparo alguno de
constitucionalidad al identificar como receptores de productos de inteligencia
y contrainteligencia, de conformidad con las reglas de reserva, al Presidente
de la República; miembros del Consejo de Seguridad Nacional y en lo relacionado
con las sesiones a las que asistan, los invitados al Consejo; Secretario
General de la Presidencia de la
República, Ministros y Viceministros, y Secretario Privado del Presidente de la
República en relación con sus funciones; miembros de la
Comisión Legal de inteligencia y contrainteligencia; miembros de la
Fuerza Pública de acuerdo con sus funciones y niveles de acceso a la
información; demás servidores públicos de conformidad con sus funciones y
niveles de acceso a la información (art. 37, proyecto de ley), siempre que
aprueben exámenes de credibilidad y confiabilidad; y los organismos de
inteligencia de otros países con los que existan programas de cooperación
(arts. 1º, 2º, 29, 93, 95, 189, 209, 217 y 218 superiores).
Respecto al
parágrafo 1º también resulta conforme a la
Constitución al limitarse a señalar que los jefes y directores de los
organismos de inteligencia y contrainteligencia establecerán los procedimientos
y controles para la difusión y trazabilidad de la información, y que la
difusión debe hacerse en el marco de los fines, límites y principios de la
presente ley. La expresión “difusión” ha de entenderse como la posibilidad de
circular y compartir información de inteligencia y contrainteligencia al
interior de quienes se encuentran legalmente autorizados, y bajo las estrictas
medidas de reserva.
Por último, el parágrafo 2º también se ajusta
a la Constitución al prever que los asesores externos y contratistas solo
podrán recibir información de inteligencia y contrainteligencia de acuerdo con
el nivel de acceso a la información que le haya sido asignado de conformidad
con el artículo 37 de la presente ley (niveles de clasificación), dentro del
objeto de su asesoría o contrato, y previo estudio de credibilidad y
confiabilidad (arts. 2º, 209, 217 y 218 superiores).
En consecuencia, la
Corte declarará la exequibilidad pura y simple de esta disposición.
3.9.37.
Examen del artículo 37.
“Niveles de clasificación. El Gobierno Nacional, dentro del año siguiente a la
publicación de la presente ley, reglamentará los niveles de clasificación de la
información y diseñará un sistema para la designación de los niveles de acceso
a la misma por parte de los servidores públicos”.
3.9.37.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.37.1.1.
Defensoría del Pueblo. Solicita
la inexequibilidad de esta disposición al desconocer la reserva legislativa
estatutaria. El asunto que se encarga de regular toca de manera directa con el
ámbito de regulación del derecho fundamental a la intimidad, a la privacidad y
al habeas data. Encuentra que delegar en el Gobierno la clasificación de los
niveles de información recopilada en las operaciones de inteligencia, supone
una definición concreta de los límites y la modelación de los derechos
fundamentales que pudieran verse afectados en el transcurso de dichas
operaciones. No se trata de una labor accesoria o de detalle, sino más bien de
definir el alcance de la intervención que las autoridades de inteligencia y
seguridad pueden tener en los derechos a la intimidad y privacidad de las
personas. Sostiene que este artículo supone una limitación densa de las
libertades personales que no puede ser atribuida a la administración. El
contenido de la información recopilada en las operaciones de inteligencia, el
tipo de tratamiento que se da a esa información y las limitaciones y formas de
acceso a esos datos son aspectos que inciden de manera directa en los derechos
fundamentales a la intimidad, privacidad y habeas data, siendo en todo caso la
reserva legal estatutaria la defensa prevista constitucionalmente para
defender  los derechos ciudadanos.
3.9.37.1.2.
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación
para la Libertad de Prensa FLIP-. Solicitan la inexequibilidad de la expresión “reglamentará
los niveles de clasificación de la información”, al corresponder a un
asunto esencial de la regulación de las labores de inteligencia que solo puede
ser regulado por una ley estatutaria. Explican que en la regulación de los
niveles de clasificación se debe señalar cuál es la información que será
comprendida en cada nivel. En ese sentido, indican que el Gobierno determinará
no solo categorías de información reservada sino también criterios sustanciales
para fijar cierta información dentro de un nivel de mayor o menor reserva, de
acuerdo con la apreciación libre que haga de los contenidos. Exponen como
ejemplo la información relacionada con retenes de la guerrilla el Ejecutivo
podrá definirle un cierto nivel de importancia (seguridad nacional) para luego
inscribirla dentro de determinada categoría (ultra secreta) y fijar el tiempo
de reserva (25 años).
Anotan que en el
artículo 48 del proyecto de ley se hace referencia a la información secreta y
ultra secreta para sancionar más drásticamente su divulgación, pero en el
proyecto de ley no se dispone cuáles son los temas que incluyen estas
categorías. Si la ley va a establecer sanciones más drásticas de acuerdo con la
categoría de la información, la misma ley debe disponer cuáles asuntos son
considerados como información secreta y ultra secreta. De este modo, consideran
que la dimensión de la restricción al derecho de acceso a la información
también será potestad del ejecutivo, lo cual es inconstitucional por cuanto las
restricciones a derechos fundamentales deben estar consignadas en una ley
estatutaria. Agregan que si bien es cierto que en el artículo 33 se señala el
tiempo máximo de reserva, en la ley no se fijan criterios para definir una
reserva entre 1 o 30 años. Esto no es un asunto mínimo, es una materia
fundamental, porque no es lo mismo que el legislador disponga la reserva de un
documento por 1 año que por 3 o por 5 o 13, 25 o 30, incluso 45. Y si la
restricción es de 1, 3 5, o 20 años, esto debe estar en una ley para que la
ciudadanía -directamente implicada- conozca cuando no puede ejercer su derecho.
3.9.37.1.3.
Comisión Colombiana de Juristas. Expone que la disposición faculta al Gobierno para definir una de las
formas de control de la información, con lo cual se ocupa de definir una de las
formas de control de la información, asunto que también debería ser materia de
regulación legal.
3.9.37.2.
Examen constitucional.
La Corte
declarará exequible esta disposición en la medida que se limita a señalar que
el Gobierno, dentro del año siguiente a la publicación de la presente ley,
reglamentará los niveles de clasificación de la información y diseñará un
sistema para la designación de los niveles de acceso a la misma por los
servidores públicos (art. 189.11 superior).
Para esta Corporación este artículo debe
apreciarse a partir del marco de la
Constitución y el contexto general y específico del presente proyecto de ley
estatutaria. En efecto, la reglamentación de los niveles de clasificación de la
información y el diseño de un sistema para la designación de los niveles de
acceso por los servidores públicos, debe atender como parámetro
constitucional las previsiones de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 74, 217 y
218 superiores. Así mismo, la base legal está dada por el ámbito general
de las actividades de inteligencia y contrainteligencia, como los artículos 2º
(definición de la función de inteligencia y contrainteligencia), 4º (límites y
fines de la función) y 5º (principios de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia). Particularmente, habrán de observarse las disposiciones
propias del Capítulo VI (reserva de la información de inteligencia y
contrainteligencia), como las concernientes a los artículos 33 (reserva); 34
(inoponibilidad de la reserva); 35 (valor probatorio de los informes de
inteligencia); 36 (receptores de productos de inteligencia y
contrainteligencia); 38 (compromiso de reserva); y 39 (excepción a los deberes
de denuncia y declaración).
Como lo sostuvo esta Corporación en la
sentencia C-265 de 2002, no es extraño al ordenamiento constitucional que la
rama legislativa reconozca a la autoridad administrativa un margen suficiente
para el desarrollo específico de algunos de los supuestos definidos en la ley,
con la intención de concretar la aplicación de ciertos mandatos legales,
siempre que se encuentren establecidos unos criterios orientadores dentro de
los cuales ha de actuar la administración.
En la sentencia C-748 de 2011, que revisó la
constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria sobre la protección de datos
personales, al examinar el artículo 11 que confirió al Gobierno establecer la
forma en la cual los responsables y encargados del tratamiento deberán
suministrar la información del titular atendiendo a la naturaleza del dato
personal, la Corte expuso:
“No existe reparo en cuanto a la facultad otorgada al
Gobierno Nacional por cuanto se trata de un asunto eminentemente técnico, delimitado
y que no versa sobre los aspectos esenciales del derecho fundamental, ni mucho
menos ofrece una regulación integral del mismo. Por lo tanto, en este
marco, el legislador estatutario ordena al Gobierno Nacional que, mediante su
potestad reglamentaria, concrete la manera en que se entregará la información
al Titular. Sobre el particular, cabe recordar que la
Corte ha admitido la constitucionalidad de este tipo de disposiciones, siempre
y cuando el legislador haya establecido un contenido material legislativo que
sirva de base para el ejercicio de dicha potestad”.
En
el presente asunto, la norma bajo revisión constitucional responde
adecuadamente a los lineamientos del numeral 11 del artículo 189 de la
Constitución, toda vez que al Presidente de la
República le corresponde ejercer la potestad reglamentaria para la cumplida
ejecución de las leyes.
Según
se ha explicado, además del parámetro constitucional, el legislador estatutario
ha instituido un marco de actuación (base legal) dentro del cual debe desenvolverse
la reglamentación que expida el Gobierno para la implementación de la ley. Se
pretende que mediante la potestad reglamentaria se brinde un desarrollo
específico a los mandatos legales con la intención de concretar su aplicación. Por tanto, no se trata de la regulación de
aspectos esenciales, principalísimos y
estructurales de un derecho fundamental, ni mucho menos puede señalarse que se
está ante una regulación integral del mismo, que hiciera imperioso su
regulación estatutaria. Solamente se persigue la determinación puntualizada de
los niveles de clasificación de la información y el diseño de un sistema para
la designación de los niveles de acceso por los servidores públicos, en orden a
la previsión legal de su clasificación como reservada[506].
Adicionalmente,
el término de un año otorgado al Gobierno no debe entenderse como un término de
caducidad de la potestad reglamentaria, toda vez que la jurisprudencia
constitucional ha señalado que no es posible establecer limitaciones a la misma
al ejercerse de manera permanente y en virtud de expreso mandato
constitucional.[507]
Por
consiguiente, este Tribunal procederá a declarar la exequibilidad de esta
disposición.
3.9.38.
Examen del artículo 38.
“Compromiso de reserva. Los servidores públicos de los organismos que desarrollen
actividades de inteligencia y contrainteligencia, los funcionarios que
adelanten actividades de control, supervisión y revisión de documentos o bases
de datos de inteligencia y contrainteligencia, y los receptores de productos de
inteligencia, se encuentran obligados a suscribir acta de compromiso de reserva
en relación con la información de que tengan conocimiento. Quienes
indebidamente divulguen, entreguen, filtren, comercialicen, empleen o permitan
que alguien emplee la información o documentos reservados, incurrirán en causal
de mala conducta, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar.
Para garantizar la reserva, los organismos de inteligencia
y contrainteligencia podrán aplicar todas las pruebas técnicas, con la
periodicidad que consideren conveniente, para la verificación de las calidades
y el cumplimiento de los más altos estándares en materia de seguridad por parte
de los servidores públicos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia.
Parágrafo 1°. El deber de reserva de los servidores
públicos de los organismos que desarrollen actividades de inteligencia y
contrainteligencia, y de receptores antes mencionados, permanecerá aun después
del cese de sus funciones o retiro de la institución hasta el término máximo
que establece la presente ley.
Parágrafo 2°. Los organismos que desarrollan actividades de
inteligencia y contrainteligencia deberán tomar todas las medidas necesarias
para impedir que sus miembros copien, porten, reproduzcan, almacenen, manipulen
o divulguen cualquier tipo de información de inteligencia o contrainteligencia
con fines distintos al cumplimiento de su misión.
Parágrafo 3°. Las personas capacitadas para cumplir
funciones relacionadas con las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, deberán cumplir en todo momento los más altos estándares de
idoneidad y confianza que permitan mantener el compromiso de reserva en el
desarrollo de sus funciones. Para tal efecto cada una de las entidades que
realizan actividades de inteligencia y contrainteligencia, desarrollarán
protocolos internos para el proceso de selección, contratación, incorporación y
capacitación del personal de inteligencia y contrainteligencia, teniendo en
cuenta la doctrina, funciones y especialidades de cada una de las entidades.
Parágrafo 4°. La no superación de las pruebas de
credibilidad y confiabilidad será causal de no ingreso o retiro del organismo
de inteligencia y contrainteligencia de acuerdo con la reglamentación
establecida por el Gobierno Nacional. En los organismos de inteligencia y
contrainteligencia que no pertenezcan al sector defensa, el retiro del servicio
de los servidores públicos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia se producirá cuando el nominador, previo concepto de un
comité asesor o quien haga sus veces, en ejercicio de la facultad discrecional
considere que no se cumplen con los estándares de idoneidad y confianza.
Para los organismos de inteligencia y contrainteligencia
que pertenecen al sector defensa, el retiro de servicios se hará de conformidad
con las normas de carrera correspondientes”.
3.9.38.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.38.1.1.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Aduce que
este compromiso de reserva permite neutralizar, en una primera fase, la amenaza
de las organizaciones al margen de la ley, que aprovechan el poder económico
para obtener información clasificada y sensible del Estado.
3.9.38.1.2.
Alto Asesor de Seguridad Nacional de la
Presidencia de la República. Sobre el parágrafo 4º señala que incorpora una facultad
discrecional reglada que en nada contradice la
Constitución. Manifiesta que la Corte ha indicado que la facultad discrecional
encuentra una justificación constitucional en razón a la dificultad y
complejidad que conlleva la valoración de comportamientos de funcionarios de la
Fuerza Pública. Añade que la desvinculación de un servidor de carrera en razón
de informes reservados de organismos de inteligencia, debe adoptarse
consultando el debido proceso.
3.9.38.1.3.
Departamento Administrativo de la
Función Pública. Expone que
una vez revisado por la
Dirección Jurídica el artículo 38 fue encontrado ajustado a la
Constitución.
3.9.38.1.4.
Universidad Sergio Arboleda. Explica
que el parágrafo 4 incorpora una facultad discrecional reglada que en nada
contradice los preceptos de la
Corte Constitucional. Indica que cuando se desvincula a un servidor de carrera
en razón de informes reservados de organismos de inteligencia, dicha decisión
debe adoptarse consultando el debido proceso.
3.9.38.2.
Examen constitucional.
Esta disposición en términos generales busca
salvaguardar la necesaria reserva de la información de inteligencia y
contrainteligencia, estableciendo compromisos de reserva y responsabilidades
disciplinarias y penales (arts. 1º, 2º, 4º, 6º, 29, 74, 209, 217 y 218
superiores).
El inciso primero instituye que los servidores
públicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia, los
funcionarios de control, supervisión y revisión de documentos o bases de datos,
y los receptores de productos de inteligencia, están obligados a suscribir
actas de compromiso de reserva en relación con la información de que tengan
conocimiento; lo cual para la Corte no se opone a la
Constitución ya que al comprender el manejo de información que envuelve caros
intereses para el Estado como la seguridad y defensa de la
Nación, es comprensible que el legislador se hubiere preocupado por establecer
mecanismos que busquen salvaguardar la necesaria reserva en la materia.
También se acompasa con el ordenamiento
constitucional la previsión estatutaria consistente en que quienes
indebidamente divulguen, entreguen, filtren, comercialicen, empleen o permitan
que alguien utilice la información o documentos reservados, incurrirán en
causal de mala conducta, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere
lugar; lo cual para la Corte es un resultado del manejo indebido de la
información de inteligencia y contrainteligencia, que lleva a imponer las
sanciones disciplinarias y penales a que hubiere lugar, y que se realizará
observando las reglas propias del principio de legalidad y el derecho al debido
proceso.
El inciso segundo dispone que para garantizar
la reserva los organismos de inteligencia y contrainteligencia podrán aplicar
todas las pruebas técnicas, con la periodicidad que consideren conveniente,
para la verificación de las calidades y el cumplimiento de los más altos
estándares en materia de seguridad por parte de los servidores públicos que
llevan a cabo tales actividades; lo cual para la
Corte se ajusta al ordenamiento constitucional en cuanto busca asegurar el
manejo adecuado y la reserva de la información. Al respecto, debe señalarse que
los estudios de seguridad deben fundarse en razones
neutrales derivadas de hechos objetivos, ciertos, específicos y relevantes, que
además habrá de atender  una base fáctica idónea y cierta dada a conocer al
servidor público[508].
Lo dispuesto en el parágrafo 1º en cuanto a la
permanencia aun después del cese de sus funciones o retiro de la institución
hasta el término máximo establecido en la ley, del deber de reserva de los
servidores públicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia, y
de receptores antes mencionados; armoniza con la
Constitución al pretender amparar la reserva en virtud de los fines que la
amparan como la seguridad y defensa de la
Nación, aun cuando ya no se pertenezca a la institución o haya cesado en sus
funciones.
En relación con el parágrafo 2º que estipula
que los organismos de inteligencia y contrainteligencia deberán tomar todas las
medidas necesarias para impedir que sus miembros copien, porten, reproduzcan,
almacenen, manipulen o divulguen cualquier tipo de información con fines
distintos al cumplimiento de su misión; será declarado exequible al comprender
la toma de medidas preventivas y de resultado para salvaguardar intereses
superiores del Estado en materia de reserva de la información.
El parágrafo 3º se declarará constitucional al
limitarse a señalar que las personas capacitadas para cumplir funciones
relacionadas con las actividades de inteligencia y contrainteligencia, deberán
cumplir en todo momento los más altos estándares de idoneidad y confianza que
permitan mantener el compromiso de reserva en el desarrollo de sus funciones.
Para este efecto se prevé que cada una de las entidades que realicen
actividades de inteligencia y contrainteligencia desarrolle protocolos internos
para el proceso de selección, contratación, incorporación y capacitación del
personal de inteligencia y contrainteligencia, teniendo en cuenta la doctrina,
funciones y especialidades de cada una de las entidades. Para la
Corte no se contradice la
Constitución en la medida en que el desarrollo de los protocolos internos
atienda, entre otros, a criterios objetivos y razonables como al empleo de factores de evaluación compatibles con las finalidades y
requerimientos de la ley de inteligencia[509].
El parágrafo 4º prevé que la no superación de
las pruebas de credibilidad y confiabilidad será causal de no ingreso o retiro
del organismo de inteligencia y contrainteligencia de acuerdo con la
reglamentación que expida el Gobierno. También establece que en los organismos
de inteligencia y contrainteligencia que no pertenezcan al sector defensa, el
retiro del servicio de los servidores públicos que llevan a cabo tales
actividades, se producirá cuando el nominador, previo concepto de un comité
asesor o quien haga sus veces, en ejercicio de la facultad discrecional
considere que no se cumplen con los estándares de idoneidad y confianza. Al
respecto, la Corte considera que los actos de retiro del servicio deben estar
fundados en un procedimiento previo que permita al retirado ser informado y
presentar los descargos, además de soportarse en en razones objetivas y estar
motivados (art. 29 superior).
Por último, se instituye para los organismos
de inteligencia y contrainteligencia que pertenecen al sector defensa, que el
retiro del servicio se hará atendiendo las normas de carrera correspondientes,
lo cual se acompasa con el ordenamiento constitucional, siempre que se observen
los lineamientos constitucionales anteriores en orden a garantizar el debido
proceso y el derecho de defensa del retirado[510].
En suma, la
Corte procederá a declarar la exequibilidad de esta disposición.
3.9.39.
Examen del artículo 39.
“Excepción a los deberes de denuncia y declaración. Los servidores públicos de los organismos que
desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia están obligados a
guardar la reserva en todo aquello que por razón del ejercicio de sus
actividades hayan visto, oído o comprendido. En este sentido, los servidores
públicos a los que se refiere este artículo están exonerados del deber de
denuncia y no podrán ser obligados a declarar. Lo anterior sin perjuicio de lo
establecido en los parágrafos 3° y 4° del artículo 18 y del parágrafo 3° del
artículo 33.
La exclusión del deber de denuncia no aplicará para los
casos en que el servidor público posea información relacionada con la presunta
comisión de genocidio, ejecuciones extrajudiciales, tortura, desplazamiento
forzado, desaparición forzada, violencia sexual masiva, crímenes de lesa
humanidad, o crímenes de guerra por parte de un servidor público.
En cualquier caso los servidores públicos de los organismos
que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia podrán
denunciar las actividades delictivas de las que tengan conocimiento de manera
directa o mediante representante del organismo de inteligencia y en condiciones
que permitan garantizar su seguridad e integridad, garantizando la protección
de fuentes, medios y métodos.
En caso de que el organismo considere necesario declarar en
un proceso podrá hacerlo a través del Director o su delegado.
Cuando los servidores públicos a que se refiere este
artículo deban denunciar o rendir testimonio, el juez o el fiscal según el
caso, podrán disponer que la diligencia respectiva se reciba en forma privada y
se mantenga en reserva mientras ello sea necesario para asegurar la vida e
integridad personal del funcionario y la de su familia”.
3.9.39.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.39.1.1.
Ministerio de Defensa Nacional (Dirección de Asuntos Legales y Dirección de
Inteligencia Policial). Señala
que los agentes de inteligencia y de contrainteligencia por la naturaleza de
sus funciones tienen conocimiento permanentemente de hechos ilícitos, que de
tener que denunciar en muchos casos pueden poner en riesgo no solo la misión
sino la integridad del servidor. Considera que el contenido de la disposición
brinda a quienes desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia
un margen de maniobra, al ponderar el deber de denuncia frente a la protección
de bienes de mayor connotación protegidos por el ordenamiento jurídico vigente.
Encuentra esencial que se establezcan mecanismos para que en caso de denuncia
el agente lo pueda hacer de forma segura, de manera que se garantice la
protección de las fuentes, los medios y métodos.
Estima que el legislador
pretende desarrollar el inciso segundo del artículo 74 de la
Constitución, que reza la inviolabilidad del secreto profesional y asegura la
intimidad y la vida personal y familiar de quien hace participe al profesional
de asuntos y circunstancias que solo a él incumben. Explica que desde el ángulo
profesional puede afirmarse que existe un derecho-deber a conservar el sigilo,
ya que de lo contrario, de verse compelido a revelar lo que conoce,
irremisiblemente perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente
de sustento. Afirma que para los servicios de inteligencia es fundamental
mantener la más estricta reserva de sus actividades, métodos, fuentes y agentes
de inteligencia, con la finalidad de garantizar la protección de los derechos humanos,
la defensa del Estado y para dar cumplimiento a los fines esenciales. En el
caso hipotético de revelarse la fuente y la información suministrada, corren
grave peligro dado el elevado riesgo que corren los informantes o fuentes,
frente a posibles retaliaciones y atentados. Considera que la exoneración del
deber de denuncia y declaración busca la protección de las fuentes e
informantes, a partir de la entrega de la información por ellos suministrada a
las autoridades, lo que resulta abiertamente frágil cuando se tiene la
obligación de denunciar y declarar conductas punibles que deban investigarse de
oficio, o los comportamientos que denoten la configuración de una posible falta
disciplinaria.
3.9.39.1.2.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Manifiesta
que esta disposición permite un margen de maniobra a quienes desempeñan
actividades de inteligencia y contrainteligencia en la medida que podrán,
previo estudio y ponderación de los principios, actuar frente a casos de
impacto, oportunidad e inmediatez, y garantizar otros bienes protegidos, de
mayor connotación que se encuentran protegidos por el ordenamiento jurídico
vigente. Agrega que su establecimiento como parte del secreto profesional, es importante
para el desarrollo de las actividades que cumplen los agentes, ya que por su
labor permanentemente van a tener conocimiento de delitos no contemplados en
las excepciones que contiene esta disposición y que en caso de que estén
obligados a denunciar no solo se pondría en riesgo la misión, sino la
integridad del servidor.
3.9.39.1.3.
Dirección General de la
Policía Nacional. Explica
que la labor de inteligencia debe responder a un interés público y en este
cometido resulta imprescindible para el Estado asegurar las herramientas
idóneas que le permitan salvaguardar sus pilares frente a los casos de amenazas
internas que afecten la seguridad colectiva, en cuanto al mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de derechos y las libertades públicas.
De esta forma, estima que el Estado debe apelar a la existencia de un sistema
de inteligencia que contribuya efectivamente al logro de tales cometidos
superiores. Agrega que en el acopio de la información interactúan agentes de
inteligencia, métodos de recolección, medios técnicos, fuentes de información e
informantes, que deben ser protegidos en procura de lograr el cometido. Resulta
fundamental que los informantes y algunas fuentes de información específicas
tengan la seguridad de que su dicho, en la mayoría de los casos relacionadas
con conductas que atentan contra la seguridad del Estado, permanezcan en
secreto y que no sean debatidas en estrados judiciales, en los medios de
comunicación, o conocidas por la opinión pública, porque su connotación pondría
en riesgo su credibilidad, buen nombre, o en el peor de los casos, su vida y la
de sus familiares.
Expone que en
muchos casos la información que resulta relevante para los fines afectos a las
actividades de inteligencia y contrainteligencia, son entregadas por familiares
y amigos de las personas implicadas en la ejecución de conductas de preparación
de atentados terroristas contra la sociedad (autores de secuestros,
desapariciones, masacres y torturas), o incluso por los cónyuges de reconocidos
delincuentes u objetivos de alto valor operacional, que atrapados en el
accionar delictivo y forma de vida de sus familiares, han decidido recurrir en
secreto a los organismos de inteligencia para asegurar su integridad y
supervivencia, aún al costo afectivo y familiar que implicará la detención de
su ser querido, a quien con posterioridad deberá apoyar durante el tiempo que
dure la condena. Informa que la exoneración del deber de denuncia y declaración
no solamente persigue la protección de la identidad de las fuentes de
información o informantes, sino además su intimidad, honra y buen nombre, en la
medida en que tales derechos resultarían vulnerados cuando en la entrega de
información se crucen datos que en este sentido se hayan recolectado, bien por
disposición de una autoridad judicial, ora por autorización expresa del titular
de la información. Los cargos o profesiones en los que se materializa el
secreto profesional, no son autoritarismo o paternalismo, sino de confianza. El
titular del derecho al secreto profesional no es el médico, el psiquiatra, el
psicólogo, el terapista, el trabajador social, el clérigo, el contador, el
abogado, el periodista, o el investigador, sino el paciente, el feligrés, el
cliente, el defendido, la fuente o el informante.
Resalta que del
depositario del secreto se espera un comportamiento profesional fundado en el
sigilo, el secreto, la confidencia, pero este deber tiene un límite objetivo en
el momento en que la abstención compromete valores superiores, como cuando el
silencio del médico respecto de la enfermedad de su paciente, por defectos
físicos irremediables, enfermedades graves, infecto contagiosas o hereditarias,
se pone en peligro la vida del cónyuge o su descendencia y, por ende,
compromete su deber de respeto por la vida. Aun respecto de los profesionales,
lógicamente a partir de un principio superior, no son exigibles deberes
excesivos, esto es, aquellos que rebasan el mínimo de lo que razonablemente
puede exigirse a un sujeto normal. Concluye que la exoneración del deber de
denuncia y declaración de los agentes de inteligencia y contrainteligencia
sobre aquello conocido en el ejercicio de sus funciones busca inexorablemente
la protección de las fuentes e informantes, a efectos de entregar a las
autoridades correspondientes, la información por ellos suministrada, mediante
un procedimiento técnico que permita recaudar y procesar un mayor número de
elementos de información que garanticen la efectividad de la función de
inteligencia y contrainteligencia.
3.9.39.1.4.
Alto Asesor de Seguridad Nacional de la
Presidencia de la República. En cuanto a si se afecta desproporcionadamente la
administración de justicia por el establecimiento de la reserva y la excepción
al deber de denuncia, señala que la información de inteligencia no tiene fines
probatorios (art. 35 del proyecto). No obstante, el proyecto de ley incorpora
varias salvaguardas para garantizar que en la medida de lo posible el deber de
reserva no evite que la comisión de delitos sea denunciada. Así los parágrafos
3 y 4 del artículo 18 y el parágrafo 3 del artículo 33, obligan a los
funcionarios públicos a denunciar la recolección ilegal de información de
inteligencia sin que ello suponga una violación de la reserva. Así mismo, esta
disposición señala que los funcionarios que lleven a cabo actividades de
inteligencia no están exentos del deber de denunciar la comisión de genocidio,
ejecuciones, tortura, desplazamiento, desaparición, violencia sexual masiva,
crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra.
Explica que es
importante entender que el desarrollo de las actividades de inteligencia supone
estar en contacto directo con actividades delictivas cuya denuncia supondría
poner en riesgo toda la operación (cuando un agente de inteligencia se infiltra
en un frente guerrillero y tiene conocimiento de un sinnúmero de delitos), por
lo que el inciso tercero de este artículo dispone que los agentes de
inteligencia podrán denunciar estas conductas en condiciones que permitan
garantizar su seguridad. El que este inciso refiera a “podrán” y no “deberán”
atiende a que sería imposible culminar una operación de inteligencia si durante
su ejecución el agente tuviese que estar denunciando cada uno de los hechos
delictivos de los que tiene conocimiento, lo cual podría suponer colocar en
riesgo la vida o la integridad personal del agente de inteligencia. Al terminar
la operación y en condiciones apropiadas de seguridad, el agente puede poner en
conocimiento de las autoridades penales los delitos de los que haya tenido
conocimiento. Explica que se atiende la práctica internacional en la materia
(18, ONU) y el deber de denuncia permanece en caso de extrema gravedad siempre
que las condiciones de seguridad del agente lo permitan.
3.9.39.1.5.
Departamento Administrativo de la
Función Pública. Expone que
una vez revisado por la
Dirección Jurídica el artículo 39 fue encontrado ajustado a la
Constitución.
3.9.39.1.6.
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación
para la Libertad de Prensa FLIP-. Solicitan la inexequibilidad de la disposición con la
salvedad del inciso final. Señala que las reglas para la exoneración del deber
de denuncia a los funcionarios que lleven a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia deben ser limitadas y no pueden comprender la aplicación de
la reserva en casos de violaciones de derechos humanos, con fundamento en el
deber de su defensa y el fin constitucional de garantizar la efectividad de los
mismos.
Exponen que se
referirá al deber de defensa de los derechos humanos, al deber de denuncia y a
las reglas en la jurisprudencia constitucional e internacional con respecto a
la reserva de la información pública en estos casos. Luego de referir a los
artículos 2º y 95 de la Constitución (fines esenciales del Estado y deberes de
las personas y los ciudadanos), como al artículo 27 de la
Ley 600 de 2000, indica que se está frente a un deber constitucional de gran
importancia para el Estado relacionado no solo con el hecho particular, sino
con la eficacia de la justicia y la garantía de los derechos humanos. Expresan
que las excepciones válidas a este deber deben buscar proteger intereses
superiores, que en el presente caso no existe ninguna justificación para eximir
del deber de denuncia. Con respecto a violaciones de derechos humanos, explica
que se está frente a un deber superior de denuncia al que no pueden anteponerse
razones de eficacia en el servicio, si así lo fuere. Resalta que debe
prevalecer el deber de denuncia para todos los delitos relacionados con los
derechos humanos. De igual modo, cuando la información llegue a manos de la
fiscalía y los jueces, estos deben guardar reserva de la misma para no
entorpecer los objetivos por los que se impuso la reserva.
Indica que es
inconstitucional dar primacía a la defensa del Estado sobre la defensa de los
derechos humanos, el deber de denuncia, el derecho a conocer la verdad y el
derecho a la justicia. Colige que la norma examinada hace caso omiso al interés
público en conocer y denunciar las violaciones a derechos humanos. Crea una
excepción al deber del Estado de investigar y juzgar las violaciones a los
derechos humanos, toda vez que les dice a sus mismos servidores que no tienen
la obligación de colaborar con la defensa y judicialización de las violaciones
a derechos humanos.
3.9.39.1.7.
Comisión Colombiana de Juristas. Pide declarar la inconstitucionalidad de la disposición ya
que la exoneración del deber de denuncia supone una restricción
desproporcionada de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de
las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho
internacional humanitario (arts. 1º, 2º, 29, 93, 229 y 250.4 de la
C. Po.; 1.1, 2, 8 y 25 de la CADH; y 2º.1, 2º.3 y 14 del PIDCP). Precisa que
en caso de que la Corte no opte por esta propuesta, debería:
1. Declarar la
inconstitucionalidad de la expresión “masiva” contenida en el inciso segundo
del artículo 39 del proyecto de ley, por ser contraria a los derechos a la
integridad personal y a la honra de las mujeres víctimas de violencia sexual
(arts. 12, 15 y 93 de la C. Po.; 1.1, 5 y 11 de la
CADH; 2.1, 7 y 17 del PIDCP; 7 de la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicarla Violencia
contra la Mujer, Convención Belem do Para; y 1 y 8 de la
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura).
2. Declarar la
inconstitucionalidad de la expresión “por parte de un servidor público”,
contenida en el inciso segundo del artículo 39 del proyecto de ley, por ser
contraria a los deberes estatales de investigar, juzgar y sancionar las graves
violaciones de derechos humanos (arts. 1, 2, 29, 229 y 250.4 de la
C. Po.; 1.1, 8 y 25 de la CADH; y 2.1 y 23 del PIDCP).
3.  Declarar que
el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa inconstitucional,
contraria a los artículos 1, 2, 29, 229 y 250.4 de la
C. Po.; 1l1 de la CADH; y 2.1 del PIDCP, al no contemplar a las graves
violaciones de derechos humanos y a las graves infracciones al derecho
internacional humanitario dentro de las excepciones a la exoneración al deber
de denuncia previstas en el inciso segundo del artículo 39 del proyecto de ley.
Por tanto, debería corregir esta omisión adicionando este elemento al inciso
segundo del artículo 39 del proyecto.
Señala que el artículo 39 del proyecto de ley establece una
restricción desproporcionada a los derechos a la verdad, la justicia y la
reparación, ya que, si bien la exoneración al deber de denuncia puede perseguir
una finalidad legítima (proteger la eficacia de las labores de inteligencia y
contrainteligencia) y ser adecuada para dicha finalidad, no es ni necesaria ni
proporcional. Existen razones que demuestran que la excepción al deber de
denuncia no está concebida como una figura que permita un mejor desempeño de
los servicios de inteligencia, por lo que no sería una alternativa necesaria e
imprescindible para proteger tales servicios. Expone, de un lado, que la
excepción al deber de denuncia no está limitada al hecho de que se estén
desarrollando actividades de inteligencia y contrainteligencia, sino que se
consagra de manera general, de tal forma que una interpretación literal de la
norma permite entrever que la excepción aplica con independencia de que se
pretenda garantizar la eficacia de una actividad de inteligencia. De otra
parte, estima que la excepción al deber de denuncia no deja en claro que tan
solo proceda respecto de aquellas conductas punibles de las que se obtenga
información, lo cual puede dar lugar a pensar que ésta podrá ser invocada por
un agente de inteligencia para negarse a revelar información de la que ha
tenido conocimiento por razones ajenas a su servicio. Por último, la
posibilidad de invocarla no está limitada en el tiempo, pudiendo invocarse
incluso con posterioridad a la terminación de la actividad de inteligencia o
con posterioridad al vencimiento del término de la reserva a la cual se
comprometen los miembros que conocen de información reservada.
Agrega que
distintas legislaciones han creado procedimientos especiales que les permiten a
los miembros de los servicios de inteligencia denunciar las conductas punibles
de las que tengan conocimiento. Al respecto, expone la
Práctica 18 de las Naciones Unidas para garantizar el respeto de los derechos
humanos por los servicios de inteligencia. Observa que la preocupación por la
seguridad de la información de inteligencia y de las investigaciones en curso
ha llevado a los Estados a optar por mecanismos especiales para formular las
denuncias de los actos ilícitos de los que se tenga conocimiento, que restringe
en menor medida los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las
víctimas que aquella por la que optó la legislación colombiana mediante el
artículo 39. Refuerza su argumentación anotando que la exoneración al deber de
denuncia es desproporcionada al afectar gravemente los derechos a la verdad, la
justicia y la reparación de las víctimas. El deber de denuncia establecido en la
Constitución contribuye especialmente a la realización de los derechos a la
verdad, la justicia y la reparación por lo que exonerar a los agentes de
inteligencia de este deber afecta profundamente tales derechos.
Luego de concluir
que existe entre el deber de denuncia y la realización de los derechos a la
verdad, la justicia y la reparación una relación de colaboración, de acuerdo
con la cual el efectivo cumplimiento de la primera facilita y promueve el
respeto y garantía de los segundos, encuentra válido afirmar que si se
prescinde del mencionado deber de denuncia se privará a las autoridades
estatales y a las judiciales de una herramienta idónea para iniciar la
investigación de las conductas punibles violatorias de derechos humanos y del
derecho internacional humanitario, lo cual les restará eficacia a los derechos
a la verdad, la justicia y la reparación. Añade que la eficacia de estos
derechos se verá aún más perturbada si quienes son relevados del deber de
denuncia son funcionarios de inteligencia y contrainteligencia, los cuales
están en condiciones de tener conocimiento de un mayor número de conductas
punibles, por lo que el deber de denunciarlas ayudaría a combatir los altos
índices de impunidad que existen en el país.
3.9.39.1.8.
Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo. En relación con los incisos primero y segundo
señala que los casos en los cuales se aplicaría la exoneración del deber de
denuncia se encuadran en hipótesis abiertamente limitadas e insuficientes.
Anota que se excluyen hipótesis en las que los delitos de lesa humanidad no
sean cometidos por un servidor público, es decir, aquellas en las que quien
realiza el delito es un particular. Estima que podría valorarse como
inconstitucional una disposición que pretenda exonerar del deber de denuncia a
los servidores públicos, por ser contraria a los fines del Estado social de
Derecho, la vigencia de un orden justo y a las obligaciones que existen para
adoptar todas las medidas necesarias con el fin de eliminar la impunidad y
garantizar efectivamente el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos de
todos los habitantes del territorio nacional. En cuanto al inciso tercero
señala que complementa la exoneración de los agentes estatales que adelanten
actividades de inteligencia frente al deber constitucional que tienen de
denunciar los hechos delictivos de los cuales tenga conocimiento, desconociendo
abiertamente la posición de garante que tienen respecto de la protección de los
derechos humanos y su compromiso contra la impunidad frente a todos los actos
delictivos que sean cometidos por los agentes de inteligencia.
3.6.39.2.
Examen constitucional.
3.6.39.2.1.
La Carta Política consagra el deber de los nacionales
y de los extranjeros de acatar la
Constitución y las leyes (art. 4º) y que los particulares solo son
responsables ante las autoridades por infringir tal normatividad, además que
los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6º). De igual modo, el
artículo 95 de la Constitución expone los deberes y obligaciones de la persona
y del ciudadano.
Los deberes
constitucionales han sido definidos por la
Corte como “aquellas conductas o comportamientos de carácter público,
exigibles por la ley a la persona o al ciudadano, que imponen prestaciones
físicas o económicas y que afectan, en consecuencia, la esfera de su libertad
personal”[511].
Las restricciones a la libertad solamente pueden estar motivadas por fundadas
razones que determine el legislador[512].
En cuanto a la naturaleza de la denuncia
como acto procesal, esta Corporación en la sentencia C-1177 de 2005 señaló que “en materia penal es una manifestación de
conocimiento mediante la cual una persona, ofendida o no con la infracción,
pone en conocimiento del órgano de investigación un hecho delictivo. A la vez
que representa la activación de un medio para acceder a la administración de
justicia, constituye el ejercicio de una obligación legal y social de poner en
conocimiento de la autoridad los hechos delictuosos”. Se trata de un acto
constitutivo y propulsor de la actividad del Estado “en cuanto vincula al
titular de la acción penal - la
Fiscalía -  a ejercerla con el propósito de investigar la perpetración de un
hecho punible que deba ser investigado de oficio, en desarrollo de claros
mandatos superiores previstos en  los artículos 6° (responsabilidad por omisión
y extralimitación de funciones de los servidores públicos); 123 (la vinculación
de los servidores públicos a la
Constitución, la Ley y el reglamento); 228 (el carácter público y permanente
de la administración de justicia); 229 (el derecho a de acceso a al
administración de justicia), y particularmente del 250 de la constitución que
contempla el carácter obligatorio en el ejercicio de la acción penal”[513].
De
manera excepcional pueden resultar validas algunas situaciones de exoneración
del deber de denunciar. La
Carta Política contempla en los artículos 33 y 74 que “nadie podrá ser
obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil” (principio de no autoincriminación) y “el secreto
profesional es inviolable”, respectivamente. Las leyes 600 de 2000 y 906 de
2004, códigos de procedimiento penal, replican tales disposiciones superiores
en los artículos 28 y 68, respectivamente.
Sobre el secreto profesional, la sentencia
C-264 de 1996 sintetizó los aspectos principales que lo configuran:
i)
Destaca a una persona que confía a un determinado profesional una información
que no puede trascender por fuera de esa relación o
que le permite conocer e inspeccionar su cuerpo, su mente o sus sentimientos
más recónditos;
ii) ello se hace en razón
de la función social que desempeña el profesional y a través de la cual se
satisfacen variadas necesidades individuales;
iii) en el ámbito de la
relación profesional, depositado el secreto, el sujeto concernido adquiere el
derecho a que se mantenga el sigilo y este derecho es oponible tanto frente al
profesional como frente a las personas que conforman la audiencia excluida;
iv) como una proyección
del derecho del titular del dato o información, al igual que como una
concreción particular del interés objetivo y legítimo de una profesión en
auspiciar un clima de confianza en las personas que constituyen el círculo de
los usuarios de los servicios que dispensa, el profesional, a su turno, tiene
el derecho de abstenerse de revelar las informaciones y datos que ingresan en
el reducto de la discreción y la reserva;
v) sirve de garantía
funcional a otros derechos fundamentales, entre los que se destaca la
intimidad, la honra, el buen nombre, la información, la libertad etc.;
vi) la íntima ligazón
funcional que vincula el secreto profesional con otros derechos fundamentales,
en particular con los de naturaleza personal, permite descubrir en el primero
una especie de barrera protectora de la vida privada, distinguible de la vida
social y de la pública;
vii) exigencias radicales
del ser humano, obligan a considerar una esfera íntima y profunda donde la
persona se recoge e intenta encontrarse consigo misma, lo cual libremente puede
hacer con otros seres ante quienes voluntariamente decide abrir las compuertas
de su yo o a través de sujetos calificados que obran como su alter ego;
viii) asegura la
espontaneidad y el ejercicio concreto de la libertad íntima que compromete la
parte más centrípeta del yo individual, lo que se traduce en sancionar las
revelaciones externas que frustran las experiencias puramente subjetivas que,
por ser tales, deben permanecer ocultas; y
ix) se comprende que la
Constitución asuma la defensa vigorosa de la vida privada, toda vez que cuando
de ésta así sea un fragmento se ofrece a la vista y al conocimiento público o
social, ella se profana y la persona percibe la infidencia como la más injusta
afrenta a su bien más preciado, que no es otro que su mundo interior[514].
En la sentencia
T-708 de 2008 se manifestó que en el secreto profesional están presentes: i) la
confianza que depositan las personas con ocasión de ciertas ocupaciones; ii)
impone a los profesionales que a consecuencia de su actividad se tornan
depositarios de la confianza de las personas que descubren o dejar entrever
ante ello datos y hechos de su vida privada destinados a mantenerse ocultos a
los demás, el deber de conservar el sigilo; iii) asegura la intimidad de la
vida personal y familiar de quien hace participe al profesional de asuntos que
solo a él incumben; y iv)  existe un derecho deber a
conservar el sigilo, puesto que de verse compelido a revelar lo que conoce,
irremisiblemente perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente
de sustento[515].
En una decisión más reciente, sentencia C-301 de 2012[516], la Corte señaló que el secreto profesional se encuentra protegido
en otras legislaciones del mundo sancionándose su vulneración, no obstante, se
reconocen eventos en los cuales puede excluirse la responsabilidad por su
revelación como la necesidad de impedir un delito o un daño a terceros.
3.6.39.2.2. La
Corte procederá a declarar la exequibilidad de esta disposición en orden a los
lineamientos subsiguientes. El inciso primero instituye que los servidores
públicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia están obligados
a guardar la reserva en todo aquello que por razón del ejercicio de sus
actividades hayan visto, oído o comprendido. Ello se ajusta a la
Constitución en la medida que se busca garantizar bienes constitucionalmente
relevantes como la seguridad y defensa de la
Nación, que terminan irradiándose en la protección efectiva de los derechos
fundamentales de la ciudadanía en general.
Según se ha indicado, el elemento de la
reserva o secreto hace parte de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, toda vez que el público conocimiento de las mismas y su
libre circulación ocasionarían el fracaso de los objetivos perseguidos como el
desarrollo de las operaciones en las cuales está presente la oportunidad y
eficacia con que se actúa. Se trata de detectar y prevenir actuaciones
criminales contra el Estado y la población colombiana. Como la información es
recaudada y circulada sin el conocimiento ni consentimiento de las personas
concernidas, debe resguardarse la garantía de los derechos fundamentales a la
intimidad, el habeas data, el debido proceso y el principio de legalidad.
Las actividades de inteligencia y
contrainteligencia se desenvuelven en el marco del procesamiento, análisis y
circulación de información soportadas en un conjunto de datos y operaciones
objetivas que suelen tener una amplio margen de duda sobre mucha de la
información, al trabajar sobre conjeturas o hipótesis de investigación, que no
resultan suficientemente comprobadas y comprometen derechos fundamentales como
la intimidad y el habeas data. De ahí que el informe de inteligencia no tenga
el efecto jurídico de prueba, aunque pueda constituir criterio orientador
durante la indagación. Todo ello hace indispensable que los servidores públicos
mantengan la reserva de la información, la cual además debe revestir un
carácter temporal.
En este sentido,
dadas las particularidades que ofrecen las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, que permite caracterizar la información como reservada en
orden a los bienes, objetivos y derechos comprometidos (secreto oficial), en
principio los servidores públicos a los que se refiere esta disposición
estarían exonerados del deber de denuncia y no podrían ser obligados a
declarar. Por la naturaleza de
sus funciones, los servidores públicos de los organismos que desarrollan
actividades de inteligencia y contrainteligencia tienen conocimiento
permanentemente de conductas que pueden ser delictivas, por lo que resultaría
casi imposible estar denunciando todos y cada uno ellas, además de que
dificultaría culminar la actividad, o poner en riesgo no solo la misión, sino
las fuentes, medios y métodos, como la integridad del servidor y su familia. De
esta manera, se busca garantizar no solo la seguridad y defensa de la
Nación, sino consecuencialmente los derechos ciudadanos y dar cumplimiento a
los fines esenciales del Estado.
3.6.39.2.3. Excepción a los deberes de denuncia y declaración que no es
absoluta, porque la misma disposición instituye a renglón seguido las
siguientes salvedades:
1. Procederá “sin perjuicio de lo establecido
en los parágrafos 3º y 4º del artículo 18 y del parágrafo 3º del artículo 33”.
Respecto al artículo 18 (supervisión y control)
se establece que: i) en cualquier caso el informe rendido por cada entidad no exime al Director de
cada organismo de su responsabilidad de velar por el cumplimiento de esta ley y
demás obligaciones constitucionales y legales, y que cualquier incumplimiento a
los principios, fines y límites debe ser reportado inmediatamente al Presidente
de la República, y a las autoridades disciplinarias y judiciales a las que haya
lugar (parág. 3). ii) Los miembros de los organismos de inteligencia y
contrainteligencia deberán poner en conocimiento del Jefe o Director del
organismo, y en caso de que sea necesario de manera directa ante al Inspector o
el Jefe de la Oficina de Control Interno, cualquier irregularidad en el
desarrollo de las actividades del organismo. El Director y el Inspector o el Jefe
de Control Interno velarán por la protección de la identidad del denunciante
(parág. 4).
En cuanto al artículo 33 (reserva de la
información) se señala que el servidor público que tenga conocimiento sobre la
recolección ilegal de información de inteligencia y contrainteligencia, la
pondrá en conocimiento de las autoridades administrativas, penales y
disciplinarias a las que haya lugar, sin que ello constituya una violación a la
reserva.
2. No aplicará “para los casos en que el
servidor público tenga información
relacionada con la presunta comisión de genocidio, ejecuciones extrajudiciales,
tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, violencia sexual masiva,
crímenes de lesa humanidad, o crímenes de guerra por parte de un servidor
público”. Al respecto, debe
anotarse que si bien se enlista una serie de conductas punibles respecto de las
cuales no aplica la exoneración del deber de denuncia, el listado no agota
todas las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho
internacional humanitario, por lo que habrá de entenderse que no se excluyen
otras que revistan de tal gravedad. Así mismo, debe señalarse que el Estado
tiene el deber de investigar, juzgar y sancionar todos los delitos (incluyendo
los crímenes de guerra), con independencia de si quien los cometió es o no
servidor público, por lo que habrá de cubrir todos aquellos graves delitos
cometidos por servidores públicos o particulares.
3.  En cualquier caso “podrán denunciar las
actividades delictivas de las que tengan conocimiento de manera directa o
mediante representante del organismo de inteligencia y en condiciones que
permitan garantizar la seguridad e integridad, garantizando la protección de
fuentes, medios y métodos. En caso de que el organismo considere necesario
declarar en un proceso podrá hacerlo a través del Director o su delegado”.
De esta manera, el agente podrá poner en conocimiento de las autoridades
penales los delitos de los que haya tenido conocimiento cuando las condiciones
de seguridad lo aconsejen y la operación haya concluido en caso de
comprometerse la misma. Ello permitiría al Estado la lucha contra la
criminalidad y combatir la impunidad en orden a que se inicien las
investigaciones necesarias por la violación de los derechos humanos y el derecho
internacional humanitario. Además, la Práctica 18 de las Naciones Unidas para
garantizar los derechos humanos por los servicios de inteligencia, aconsejan
establecer procedimientos al interior de los organismos especializados de
inteligencia y contrainteligencia, para que los miembros de estos servicios
puedan denunciar adecuadamente los hechos ilícitos.
3.6.39.2.4. De
otra parte, el inciso final señala que cuando los servidores públicos a que se
refiere este artículo deban denunciar o rendir testimonio, el juez o el fiscal
según el caso, podrán disponer que la diligencia respectiva se reciba en forma
privada y se mantenga en reserva mientras ello sea necesario para asegurar la
vida e integridad personal del funcionario y la de su familia, no ofrece reparo
alguno de constitucionalidad. Debe observarse que cuando la información llegue a los fiscales y jueces, éstos
deberán guardar reserva de la misma, esto es, en relación con la identidad de
los servidores públicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia,
como sobre las fuentes, medios y métodos, para no desvirtuar los objetivos por
los que se impuso la reserva.
3.6.39.2.5. Ahora bien, debe precisarse por la
Corte que el deber de mantenimiento de la reserva por los servidores públicos
de los organismos que desarrollan actividades de inteligencia y
contrainteligencia, no se encausa dentro de las características propias del
secreto profesional al cual refiere el artículo 74 de la
Constitución, toda vez que simplemente se está es frente al secreto oficial.
Como puede extraerse de la jurisprudencia
constitucional que se ha mencionado, en el secreto profesional están presentes
elementos que la diferencian como: i) parte de una relación profesional donde
una persona solicita de la otra la prestación de conocimientos especializados
para superar una situación o dificultad; ii) dicha vinculación profesional se
soporta en la confianza que depositan las personas que lleva a exponer por el
usuario datos de la vida privada de su incumbencia y el deber de conservar la
reserva; y iii) el profesional, según el código de
los deberes propios de la profesión u oficio (art. 26 superior), concilia el
interés general que guía su oficio con el interés particular de quien lo
requiere, como acaece con el médico, el sacerdote y el abogado que “se adentran
en la vida íntima de las personas, se vuelven huéspedes de una casa que no les
pertenece y deben, por tanto, lealtad a su señor”[517].
En tanto que la norma en revisión compromete unas funciones como
son las de inteligencia y contrainteligencia, conferidas por el legislador
estatutario a organismos especializados del Estado
del orden nacional, para que utilizando medios humanos o técnicos para la
recolección, procesamiento, análisis y difusión de la información, prevengan y
combaten amenazas contra la seguridad y la defensa de la
Nación. De ahí se instituyen deberes en cabeza de los servidores públicos de
los organismos de inteligencia y contrainteligencia, de guardar reserva de todo
aquello que por razón del ejercicio de sus actividades hayan visto, oído o
comprendido. De esta manera, existe una diferencia marcada entre el secreto
profesional que es adscrito a ciertas profesiones y las obligaciones de los
agentes que ejerzan inteligencia como secreto oficial.
Por lo anterior, la
Corte procederá a declarar la exequibilidad de esta disposición.
3.9.40.
Examen de los artículos 40 al 49 que comprenden la
Sección Única sobre reformas penales para la garantía de la reserva legal de
la información de inteligencia y contrainteligencia.
La Corte adoptará como metodología de examen la previa
transcripción de los artículos 40 al 49 del proyecto de ley, como las
intervenciones y el concepto del Procurador que se hubieren presentado sobre
cada una de tales disposiciones, para seguidamente proceder al estudio conjunto
del articulado.
3.9.40.1.
Artículo 40.
“El artículo 269A del Código Penal quedará así:
“Artículo 269A. Acceso abusivo a un
sistema informático. El que, sin autorización o por fuera de lo acordado,
acceda en todo o en parte a un sistema informático protegido o no con una
medida de seguridad, o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de
quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, incurrirá en pena de prisión de
cinco (5) a ocho (8) años y en multa de 100
a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena se aumentará hasta el doble cuando el acceso
abusivo beneficie a miembros de grupos armados al margen de la ley u
organizaciones de crimen organizado, o cuando el acceso abusivo beneficie a gobiernos
extranjeros”.
3.9.40.1.1. Corte Suprema de Justicia. En términos generales y sin que con ello se
comprometa su criterio alrededor de temas específicos, llama la atención de que
la expresión “el que, sin autorización o por fuera de lo acordado” resulta
de extrema vaguedad al no indicar, permitir o precisar a qué clase de
autorización o acuerdo se refiere y si deben estar consignados en la ley, el
reglamento, una orden o misión de trabajo o en una instrucción verbal.
3.9.40.1.2.  Fiscalía General de la
Nación. Afirma que esta disposición se acompasa con el ordenamiento constitucional al
hacer parte de la potestad de configuración punitiva del legislador, además de
buscar proteger la reserva de la información obtenida con ocasión del
cumplimiento de las funciones de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.40.1.3. Procuraduría General de la
Nación. Señala que las disposiciones modificatorias del Código Penal y del Código
Penal Militar, contenidas en los artículos 40 al 49 del proyecto de ley, se
refieren a la tipificación de conductas punibles en que pueden incurrir los
servidores públicos a título de dolo o culpa, ya sea en cuanto al acceso,
divulgación de información o asunto sometido a secreto o reserva o revelación
de invento, y a la consagración de algunas circunstancias de agravación
punitiva relacionadas con el beneficio que de tales revelaciones o
divulgaciones puedan obtener los grupos al margen de la ley o las
organizaciones criminales o del beneficio que puedan obtener gobiernos
extranjeros. Expone que el legislador goza de libertad de configuración
normativa, al amparo del deber que compete a las distintas ramas del poder
público de participar en el diseño de una política criminal del Estado, cuyos
límites están dados por la estricta aplicación de los principios que
estructuran el Estado social de derecho, en especial el de legalidad y
razonabilidad en la dosificación de las penas. Concluye indicando que en cuanto
la Constitución no regula la tipificación de conductas, los procedimientos, ni
las penas, el margen de libertad de configuración legislativa en política
criminal es muy amplio.
3.9.40.2.
Artículo 41.
“El artículo 418 del Código Penal quedará así:
“Artículo
418. Revelación de secreto. El servidor público que indebidamente dé a
conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o reserva, incurrirá
en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años y multa de veinte (20) a ciento
veinte (120) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para
el ejercicio de funciones públicas por diez (10) años.
Si de la conducta resultare perjuicio, la pena será de seis
(6) a nueve (9) años de prisión, multa de sesenta (60) a doscientos cuarenta
(240) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por diez (10) años.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la revelación de
secreto beneficie a miembros de grupos armados al margen de la ley u
organizaciones de crimen organizado, o cuando se revele de manera ilícita a
gobiernos extranjeros”.
3.9.40.2.1. Corte Suprema de Justicia. En términos generales y sin que con ello se
comprometa su criterio alrededor de temas específicos, llama la atención de que
la expresión “indebidamente” es indefinida y carente de un marco de
referencia en virtud del cual puedan delimitarse los eventos en los cuales es
viable dar a conocer el documento o secreto sometido a reserva.
3.9.40.2.2.  Fiscalía General de la
Nación. Afirma que esta disposición se acompasa con el ordenamiento constitucional al
hacer parte de la potestad de configuración punitiva del legislador, además de
buscar proteger la reserva de la información obtenida con ocasión del
cumplimiento de las funciones de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.40.2.3. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad -DeJuSticia- y Fundación para la
Libertad de Prensa FLIP-. Consideran
que solo puede aplicarse la sanción penal, siempre que el daño causado sea
menor al beneficio obtenido por la sociedad al hacer pública la información
secreta. Explican que el tipo penal se establece en medio de un conflicto
entre el derecho de acceso a la información y el deber de mantener la reserva,
donde el último puede prevalecer si se cumplen condiciones específicas como un
bien jurídico a proteger, la necesidad, la conducencia y la proporcionalidad.
Pero cuando el beneficio que obtiene la sociedad al conocer una información
relevante es mayor que el daño que causa al bien jurídico que buscaba proteger,
la conducta termina protegiendo el derecho al acceso y la sanción penal se
torna ilegítima por ser desproporcionada.
Anotan que cuando
la publicidad de la información es de gran importancia para la opinión pública
y el aporte al debate democrático que representa el conocimiento de hechos
nuevos es fundamental en la historia política o social del país, no es
admisible que quien divulga la información sea condenado penalmente. Afirman
que la proporcionalidad entre el daño y el beneficio permite que no reciban
sanción penal las conductas que no causan ningún reproche social y que se
convierten en antijurídicas. Citan como fundamento el Principio 15 de
Johannesburgo que establece que para aplicar un castigo a quien de a conocer
información reservada deber evaluarse el perjuicio causado y el interés público
en conocerla. De igual forma, refiere al Principio 16 el cual aclara que
tratándose de servidores públicos debe prevalecer la difusión de información si
el interés público es mayor que el posible daño y que en estos casos no puede
tener ningún perjuicio. Además, indican que esta posición concuerda con el
Principio noveno de Lima. De esta manera, solicita la exequibilidad del tipo
penal en el entendido de que la
Fiscalía y los jueces deben analizar en cada caso concreto si el beneficio con
la divulgación de la información es menor al daño causado, así como si la
divulgación se realizó en cumplimiento de un deber constitucional o legal.
3.9.40.3.
Artículo 42.
“El artículo 419 del Código Penal quedará así:
“Artículo 419. Utilización de asunto sometido a secreto
o reserva. El servidor público que utilice en provecho propio o ajeno,
descubrimiento científico, u otra información o dato llegados a su conocimiento
por razón de sus funciones y que deban permanecer en secreto o reserva,
incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años y pérdida del empleo
o cargo público.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la utilización
del asunto sometido a secreto o reserva beneficie a miembros de grupos armados
al margen de la ley u organizaciones de crimen organizado, o cuando la
utilización ilícita beneficie a gobiernos extranjeros”.
3.9.40.3.1.  Fiscalía General de la
Nación. Afirma que esta disposición se acompasa con el ordenamiento constitucional al
hacer parte de la potestad de configuración punitiva del legislador, además de
buscar proteger la reserva de la información obtenida con ocasión del
cumplimiento de las funciones de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.40.4.
Artículo 43.
“El artículo 420 del Código Penal quedará así:
“Artículo 420. Utilización indebida de información
oficial privilegiada. El servidor público que como empleado o directivo o
miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública,
que haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión
de sus funciones y que no sea objeto de conocimiento público, con el fin de
obtener provecho para sí o para un tercero, sea este persona natural o
jurídica, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años y pérdida
del empleo o cargo público.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la utilización
indebida beneficie a miembros de grupos armados al margen de la ley u
organizaciones de crimen organizado, o cuando la utilización ilícita beneficie
a gobiernos extranjeros”.
3.9.40.4.1.  Fiscalía General de la
Nación. Afirma que esta disposición se acompasa con el ordenamiento constitucional al
hacer parte de la potestad de configuración punitiva del legislador, además de
buscar proteger la reserva de la información obtenida con ocasión del
cumplimiento de las funciones de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.40.5.
Artículo 44.
“Adiciónese un artículo 418B a la
Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
“Artículo 418B. Revelación de secreto culposo. El servidor
público que por culpa dé indebidamente a conocer documento o noticia que deba
mantener en secreto o reserva, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a tres
(3) años, multa de diez (10) a ciento veinte (120) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, y pérdida del empleo o cargo público.
La multa se aumentará hasta el doble cuando la revelación
beneficie a miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de
crimen organizado, o cuando la revelación ilícita beneficie a gobiernos
extranjeros”.
3.9.40.5.1.  Fiscalía General de la
Nación. Afirma que esta disposición se acompasa con el ordenamiento constitucional al
hacer parte de la potestad de configuración punitiva del legislador, además de
buscar proteger la reserva de la información obtenida con ocasión del cumplimiento
de las funciones de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.40.5.2. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad -DeJuSticia- y Fundación para la
Libertad de Prensa FLIP-. Consideran
que solo pueden aplicarse la sanción penal, siempre que el daño causado sea
menor al beneficio obtenido por la sociedad al hacer pública la información
secreta. Explican que el tipo penal se establece en medio de un conflicto
entre el derecho de acceso a la información y el deber de mantener la reserva,
donde el último puede prevalecer si se cumplen condiciones específicas como un
bien jurídico a proteger, la necesidad, la conducencia y la proporcionalidad.
Pero cuando el beneficio que obtiene la sociedad al conocer una información
relevante es mayor que el daño que causa al bien jurídico que buscaba proteger,
la conducta termina protegiendo el derecho al acceso y la sanción penal se
torna ilegítima por ser desproporcionada.
Anotan que cuando
la publicidad de la información es de gran importancia para la opinión pública
y el aporte al debate democrático que representa el conocimiento de hechos
nuevos es fundamental en la historia política o social del país, no es
admisible que quien divulga la información sea condenado penalmente. Afirman
que la proporcionalidad entre el daño y el beneficio permite que no reciban
sanción penal las conductas que no causan ningún reproche social y que se
convierten en antijurídicas. Citan como fundamento el Principio 15 de
Johannesburgo que establece que para aplicar un castigo a quien de a conocer
información reservada deber evaluarse el perjuicio causado y el interés público
en conocerla. De igual forma, refiere al Principio 16 el cual aclara que
tratándose de servidores públicos debe prevalecer la difusión de información si
el interés público es mayor que el posible daño y que en estos casos no puede
tener ningún perjuicio. Además, indican que esta posición concuerda con el
Principio noveno de Lima. De esta manera, solicita la exequibilidad del tipo
penal en el entendido de que la
Fiscalía y los jueces deben analizar en cada caso concreto si el beneficio con
la divulgación de la información es menor al daño causado, así como si la
divulgación se realizó en cumplimiento de un deber constitucional o legal.
3.9.40.6.
Artículo 45.
“Adiciónese un artículo 418C
a la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
“Artículo 418C. Revelación de secreto por parte de
particulares. Quien dé a conocer documento público de carácter reservado,
incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años, salvo en
cumplimiento de un deber constitucional o legal.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la divulgación o
el empleo del documento reservado beneficie a miembros de grupos armados al
margen de la ley o a organizaciones de crimen organizado, o cuando se divulgue
de manera ilícita a gobiernos extranjeros”.
3.9.40.6.1.
Alto Asesor de Seguridad Nacional de la
Presidencia de la República. Indica que la tipificación de delitos relacionados con la
violación de la reserva y del secreto es común en las democracias modernas,
citando para el efecto a i) EEUU, en el que la
Constitución incluye los delitos de traición ( tomar las armas contra ellos o
unirse a sus enemigos dándoles ayuda y facilidades) y el de espionaje, que
judicializan a quienes, servidores públicos o no, dan a conocer información
reservada relacionada con la seguridad y la defensa cuando con ello ayuda a los
enemigos, permitiendo la aplicación de la pena de muerte en la jurisdicción
laboral; ii) Chile, donde sancionan a los empleados que revelen secretos con
pena de reclusión mayor (arts. 246 y 247, Código Penal). Además, el artículo
146 sanciona con reclusión menor a quienes sin ser servidores abran o registren
la correspondencia o papeles de otro sin su voluntad; iii) España, en el que se
contemplan delitos para los servidores públicos y cualquier ciudadano que
descubran información reservada (prisión de 1
a 5 años, arts. 197 a 199, Código penal; iv) Argentina, que contempla delitos
destinados a servidores públicos y ciudadanos por la revelación de documentos
reservados (hasta 4 años de prisión, arts. 156 y 157, Código Penal); y v)
Alemania, que prevé delitos contra los secretos de Estado, incluyendo la
traición, revelación de secretos y espionaje, que pueden ser cometidos por
ciudadanos (secciones 93 a 101, Código Penal).
3.9.40.6.2. Fiscalía General de la
Nación. Afirma que esta disposición se acompasa con el ordenamiento constitucional al
hacer parte de la potestad de configuración punitiva del legislador, además de
buscar proteger la reserva de la información obtenida con ocasión del
cumplimiento de las funciones de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.40.6.3. Defensoría del Pueblo. Señala que la medida establecida en el proyecto de ley es una forma
de censura y debe ser declarada inconstitucional. La sanción establecida supone
una forma de control previo que no es otra cosa que censura vulnerando el
artículo 20 de la
Constitución. Supone una restricción directa de la labor periodística y de las
funciones sociales que cumple, desconociendo además la jurisprudencia
constitucional que ha dicho que la reserva de la información y la prohibición
de su divulgación no aplican en principio para los periodistas.
3.9.40.6.4. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad -DeJuSticia- y Fundación para la
Libertad de Prensa FLIP-. Estiman
que esta disposición es inconstitucional por tres razones: i) no cumple con los
requisitos para establecer una restricción a la libre expresión, ii) hace una
interpretación errónea de las categorías de particular y periodista, al crear
una diferenciación inconstitucional en razón de quién cumple una mejor labor en
el control del poder público y iii) desconoce el principio de taxatividad.
Explican que el
derecho a informar y la libertad de expresión gozan de especial protección
constitucional por la importancia que tiene para la democracia el libre
intercambio de ideas, por ello cualquier restricción se presume
inconstitucional. De esta manera, atendiendo que las limitaciones a la libertad
de expresión son consideradas inconstitucionales prima facie, el
artículo 45 del proyecto de ley también debe considerarse, en principio,
contrario a la Carta. Recuerdan que solo bajo un estricto examen puede
superarse la presunción de inconstitucionalidad de esta disposición, anotando:
“En primer lugar, la lectura del artículo 45 permite
afirmar que efectivamente la restricción está prevista en una norma de rango
legal, pero no cumple con los parámetros de precisión porque no identifica cuál
es la información reservada para que el particular sepa por qué se le sanciona.
Segundo, la medida persigue el cumplimiento de finalidades imperativas que
buscan mantener en secreto la información reservada que puede afectar la
seguridad, la defensa del Estado, la intimidad y el orden público. Tercero, no
es necesaria porque la revelación del secreto por particulares no asegura que
se mantenga oculta dicha información, pues los medios de comunicación pueden
hacerla pública legalmente sin ninguna sanción (artículo 33, parágrafo 4 del
proyecto), así que la restricción a particular no es forzosa para lograr las
finalidades previstas. Cuarto, la prohibición a los particulares de divulgar
información en razón de su contenido puede ser considerada como censura, pues
constituye un obstáculo al libre flujo de ideas.
[…]
El artículo 45 puede incluirse dentro de la tercera forma
de censura que utiliza sanciones penales para restringir la divulgación de los
contenidos informativos.
Y quinto, la restricción de divulgación a los particulares
incide excesivamente en su derecho a informar y en la libertad de expresión,
pues pone en cabeza suya un deber de los servidores públicos. La calidad de
reservada que tiene la información es un impedimento para que los particulares
puedan acceder a ella. Sin embargo, el impedimento para la divulgación es solo
para los servidores públicos.
En conclusión, puede decirse que el artículo 45 del
proyecto de ley es inconstitucional, pues no es necesario, establece una
limitación previa, constituye censura previa e incide excesivamente en el
ejercicio del derecho fundamental. Eliminar este tipo penal asegura el
ejercicio del derecho constitucional a la libertad de expresión y coincide con
las directrices de la Relatoría para la
Liberta de Expresión sobre la necesidad de eliminar tipos penales que tienen
que ver con la práctica de este derecho”.
De otra parte,
indican que el proyecto de ley hace una diferencia errónea entre particular y
periodista. Afirman que esta ley crea una división cuando en el artículo 33,
parágrafo 4, dice que la reserva no cobija a los periodistas, que puede
interpretarse de dos forma, una, que a pesar de reconocer que los periodistas
no los cobija la reserva sí pueden ser sujetos del delito del artículo 45 por
ser particulares, o que aunque en la norma en revisión se sanciona la
divulgación por parte de particulares, no incluye a los periodistas. Coligen
que la primera no tendría coherencia y la segunda haría una diferenciación
injustificada entre periodista y no periodista. Manifiestan que los particulares
también tienen funciones de control y el ejercicio del derecho a informar,
sustento de los periodistas para realizar sus actividades, por lo que es
también un derecho fundamental de todas las personas. Si bien es cierto que es
mayor el alcance de divulgación de los periodistas, no puede menospreciarse el
efecto de control en el ejercicio de informar que cumplen los particulares.
Ello les permite señalar:
“Así pues, las prerrogativas que se conceden a los
periodistas, deben aplicarse también a los particulares, pues el legislador no
puede crear una diferenciación entre quienes ejercer un derecho fundamental
para limitar el derecho de quienes no cumplen cierta actividad de manera
permanente, pues, en diversas modalidades, todas las personas cumplen o tienen
la capacidad de cumplir la misma función: controlar el poder público a través
del libre intercambio de ideas y de dar a conocer información relevante.
Igualmente, es difícil determinar cuándo una persona puede
ser catalogada como periodista, pues hay diversas formas de ejercer el derecho
a informar, que no se circunscriben a las personas que ejercen de manera
cotidiana y profesional la actividad periodística. […]
En conclusión, estimamos que el artículo 45 es
inconstitucional porque sanciona penalmente a los particulares que den a
conocer una información reservada, como si considerara que su ejercicio del
derecho fundamental a informar no aportara nada al control del poder pública.
Vale aclarar que esta diferencia injustificada no puede conllevar que a los
periodistas se les incluya en el tipo penal del artículo 45; por el contrario,
las facultades reconocidas a los periodistas en materia de libertad de
expresión, deben ser reconocidas a todas las personas”.
Por último,
encuentran que como quedó enunciada esta disposición legal se convierte en una
responsabilidad del particular determinar si un documento que tiene en su poder
es reservado, sin embargo, la ley no fija criterios claros y precisos sobre la
naturaleza de los documentos que pueden ser reservados. Consideran que deja en
cabeza del ciudadano una carga exorbitante, que atenta contra el principio de
taxatividad penal, ya que el tipo penal no enuncia con suficiente claridad para
el ciudadano si comete un delito en el caso de divulgar una información
determinada. Agrega:
“El tipo penal del artículo 45 deja muchos vacíos frente a
la determinación de lo que constituye información reservada, noción que la ley
tampoco específica y que un particular puede interpretar erróneamente con
facilidad. Por ejemplo, en el caso de un ciudadano que, por error, recibe un
correo con información sobre la interceptación del teléfono celular de un
mafioso, y decide divulgarla porque le parece interesante, él no está
cumpliendo ningún deber legal o constitucional – situación en la cual estaría
eximido de la sanción penal- sino que está ejerciendo su derecho a informar y a
expresarse. Así mismo, él no tenía por qué saber que esa información era
reservada, pues no tiene conocimiento de cuáles son las órdenes que se imparten
al interior del Estado para clasificar la información y cuáles son los
documentos que representan un riesgo para el orden público, la seguridad, la
defensa etc.
Así pues, la ley trae una categoría interna del Estado
–“información reservada”- que la ciudadanía solo conoce porque sabe que no
puede tener acceso a ella, y pretende sancionar al particular que la maneje y
divulgue, sin indicar si es un informe de seguridad nacional, de guerra
externa, de reportes de policía  sobre homicidios, entre otros tantos que
pueden existir”.
De esta manera,
concluyen que la norma es inconstitucional porque es una restricción a la
libertad de informar que no cumple con los requisitos para ser considerada
constitucional, crea una diferencia errada e injustificada entre los
periodistas y no periodistas, y no cumple con el principio de taxatividad.
3.9.40.6.5. Comisión Colombiana de
Juristas. Sostiene que es inconstitucional el tipo
penal de divulgación de información y documentos reservados, por ser
innecesario y desproporcionado, contrario al derecho a la libertad de
expresión. Además expresa que si la Corte considera que como consecuencia de
esta declaratoria vuelve a entrar en vigencia el artículo 194 de la
Ley 599 de 2000, tal como fue redactado originalmente, solicita que se proceda
igualmente a declarar su inconstitucionalidad, ya que los argumentos
mencionados resultan aplicables a esta disposición. Las razones que expone son
las siguientes:
“La vía elegida para proteger la reserva no es
necesaria, por tres razones: Primero, porque pretende sancionar no solo a
quienes al revelar información reservada tengan la intención de afectar la
seguridad nacional, la defensa y las relaciones internacionales, o a quienes
quieran lesionar los derechos de quienes son objeto de actividades de
inteligencia, sino a cualquier particular que publique información de carácter
reservado, con independencia de la intención del responsable de la publicación.
[…]. Al no tener en cuenta la intención (dolo especial) de quien reveló la
información, se está penalizando incluso a quienes no constituyen riesgo alguno
para ningún interés jurídico. […]
Segundo, la tipificación de la divulgación de
información como conducta punible es innecesaria, en la medida en que existen
medios alternativos para garantizar que se respete la reserva sobre los
documentos que son más benignos con la vigencia del derecho a la información
que aquel que fue adoptado en el artículo 45 del proyecto. En efecto, […] el
Estado podría optar por establecer controles fuertes y efectivos sobre quienes
recogen, administran y manipulan la información reservada. […] El legislador
está facultado para imponer sanciones […] a funcionarios públicos que estando
obligados a mantener en reserva cierta información, desconozcan este deber. No obstante,
su facultad de sancionar la divulgación de información reservada se encuentra
limitada por algunas condiciones. Primero, no es posible sancionar válidamente
la revelación de información sobre graves violaciones de derechos humanos, […]
Segundo, el Estado no podrá sancionar a los particulares que de alguna manera
han tenido acceso a dicha información reservada. […] Partiendo del concepto
amplio que la jurisprudencia le ha dado a la expresión “periodista”, es
claro que la prohibición de sancionar penalmente por divulgar información se
extiende a todos los particulares que tengan el propósito de revelar y publicar
la información a la que han accedido. […] Y tercero, […] es probable que
existan documentos reservados de relevancia menor, como podrían ser, por
ejemplo, los relacionados con actividades de inteligencia ya culminadas que aún
no han sido desclasificados, cuya revelación podrían causar un daño mínimo, o
incluso podrían no afectar ninguna norma constitucional. No obstante, dado que
el tipo penal no diferencia clases de información reservada, se entiende que la
divulgación de cualquier información reservada, incluso la que sea de
relevancia mínima, dará lugar a una sanción de 5
a 8 años de prisión.
Sumado a lo anterior, […] el costo de restringir
el derecho a la información es más elevado que los beneficios que se consiguen
con dicha restricción. Para determinar lo anterior, mostraremos que la
penalización de la divulgación de información reservada supone una restricción
significativa del derecho a la libertad de expresión que es de mayor peso que
los beneficios que ella puede causar, por lo que resulta desproporcionada. […]
Frente a la tensión que se presenta entre la necesidad (e incluso la
obligación) de garantizar la reserva de la información, de un lado, y los
deberes de respetar y garantizar el derecho a la información y de establecer
controles independientes, adecuados y eficaces a las labores de inteligencia y
contrainteligencia, de otro lado, es constitucionalmente imperioso darle prelación
a este segundo grupo de intereses y hacerlos valer por encima de los del primer
grupo. Según lo anterior, la tensión que hemos identificado deberá resolverse a
favor del reconocimiento del derecho a la información y de la función de
control externo 36 a las entidades de inteligencia y contrainteligencia que los
particulares pueden realizar, y ello deberá tener como consecuencia lógica la
declaratoria de inconstitucionalidad de toda norma que penalice la divulgación
de información por parte de particulares”.
Señala que la argumentación expuesta debe examinarse frente
a dos disposiciones que aparentemente subsanan algunos de los defectos
observados, pero que vistos en detalle no logran hacer que el artículo 45 del
proyecto de ley estatutaria se ajuste a las normas que reconocen el derecho a
la libertad de expresión:
“La primera de ellas es el texto mismo del
artículo 45, el cual señala que se excluye de sanción penal aquella revelación
de información reservada que se haga “en cumplimiento de un deber constitucional
o legal”. Aun cuando esta disposición podría limitar el alcance del tipo
penal, su redacción vaga e imprecisa impide tener certeza sobre su eficacia. Se
trata de una expresión vaga e imprecisa porque no tiene en cuenta que la simple
revelación de información constituye el ejercicio de un derecho y un deber
constitucional, que es el de buscar, recibir y difundir información, dejando a
la interpretación del juzgador definir qué revelación de información sí sería
hecha en cumplimiento de un deber constitucional o legal, y qué información no
lo sería. […]
La segunda disposición que guarda relación con
el asunto en cuestión es el parágrafo 3 del artículo 33 del proyecto de ley
estatutaria, el cual señala que el mandato de reserva de la información de
inteligencia no cobija a los periodistas ni a los medios de comunicación “cuando
ejerzan su función periodística de control del poder público”. […] No
obstante, existen varios reparos a esta norma que hacen persistir la
inconstitucionalidad del artículo 45 del proyecto de ley estatutaria. En primer
lugar, consideramos que no es claro que el parágrafo 3 del artículo 33
realmente modifique el contenido del tipo penal de divulgación de información
reservada. Esto se debe a que, según el principio de tipicidad penal, es la ley
penal la que define “de manera inequívoca, expresa y clara las
características básicas estructurales del tipo penal”, siendo una de las
características básicas del tipo penal la definición del sujeto activo de la
conducta punible. […] Pero aun si, hipotéticamente, se aceptara que el
parágrafo indicado realmente modifica el sujeto activo del delito de
divulgación de información reservada, esta modificación seguiría siendo
insuficiente […] pues de esta forma algunos particulares –quienes no son
periodistas ni medios de comunicación– continuarían siendo sujetos activos del
delito”.
De esta forma,
concluye que  el tipo penal de divulgación de información y documentos
reservados, por ser innecesario y desproporcionado, resulta contrario al derecho
a la libertad de expresión (arts.  20 de la
CP, 13 de la CADH y 19.2 del PIDCP)
3.9.40.7.
Artículo 46.
“Suprímase el artículo 429B, y adiciónese un inciso al
artículo 463 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
“Inciso final. En igual pena incurrirá la persona
que recabe y divulgue información sobre la identidad de agentes de inteligencia
o contrainteligencia, salvo en cumplimento de un deber constitucional o legal.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la información
beneficie a miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de
crimen organizado, o cuando la información se difunda de manera ilícita a
gobiernos extranjeros”.
3.9.40.7.1. Fiscalía General de la
Nación. Afirma que esta disposición se acompasa con el ordenamiento constitucional al
hacer parte de la potestad de configuración punitiva del legislador, además de
buscar proteger la reserva de la información obtenida con ocasión del
cumplimiento de las funciones de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.40.8. Artículo
47.
“Adiciónese un numeral 33 al artículo 35 del Código de
Procedimiento Penal, el cual quedará así:
“33. Acceso abusivo a un sistema informático, revelación de
secreto, utilización de asunto sometido a secreto o reserva, utilización
indebida de información oficial privilegiada, revelación de secreto culposa,
revelación de secreto por particulares, y espionaje”.
3.9.40.9.
Artículo 48.
“El artículo 130 del Código Penal Militar quedará así:
“Artículo 130. Revelación de secretos. El miembro de
la Fuerza Pública que revele documento, acto o asunto concerniente al
servicio, con clasificación de seguridad secreto, o ultra secreto, incurrirá en
pena de prisión de cinco (5) a doce (12) años.
Si la revelación fuere de documento, acto o asunto
clasificado como reservado, el responsable incurrirá en pena de prisión de
cuatro (4) a seis (6) años.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la revelación
beneficie a miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de
crimen organizado, o cuando la revelación ilícita beneficie a gobiernos
extranjeros”.
3.9.40.9.1.  Fiscalía General de la
Nación. Afirma que esta disposición se acompasa con el ordenamiento constitucional al
hacer parte de la potestad de configuración punitiva del legislador, además de
buscar proteger la reserva de la información obtenida con ocasión del
cumplimiento de las funciones de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.40.9.2. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad -DeJuSticia- y Fundación para la
Libertad de Prensa FLIP-. Explican
que la regulación de los niveles de clasificación de los documentos y todo lo
que esto implica, se le confirió al Gobierno, otorgándole potestades que son
exclusivas del Congreso porque son esenciales en la regulación de los derechos
fundamentales. Aducen que el artículo 48 del proyecto de ley hace referencia a
la información secreta y ultra secreta para sancionar más drásticamente su
divulgación, pero en el proyecto de ley no se dispone cuáles son los temas que
incluyen estas categorías. Lo lógico es que si la ley va a establecer sanciones
más drásticas de acuerdo con la categoría de la información, la misma ley debe
disponer cuáles asuntos son considerados como informaciones secretas y cuáles
ultra secreta.
3.9.40.10.
Artículo 49.
“El artículo 131 del Código Penal Militar quedará así:
“Artículo 131. Revelación culposa. Si los hechos a
que se refiere el artículo anterior se cometieren por culpa, la pena será de
uno (1) a tres (3) años de prisión, multa de diez (10) a ciento veinte (120)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la revelación
beneficie a miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de
crimen organizado, o cuando la revelación ilícita beneficie a gobiernos
extranjeros”.
3.9.40.10.1. Fiscalía General de la
Nación. Afirma que esta disposición se acompasa con el ordenamiento constitucional al
hacer parte de la potestad de configuración punitiva del legislador, además de
buscar proteger la reserva de la información obtenida con ocasión del
cumplimiento de las funciones de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.40.10.2. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad -DeJuSticia- y Fundación para la
Libertad de Prensa FLIP-. Consideran
que solo pueden aplicarse la sanción penal, siempre que el daño causado sea
menor al beneficio obtenido por la sociedad al hacer pública la información
secreta. Explican que el tipo penal se establece en medio de un conflicto
entre el derecho de acceso a la información y el deber de mantener la reserva,
donde el último puede prevalecer si se cumplen condiciones específicas como un
bien jurídico a proteger, la necesidad, la conducencia y la proporcionalidad.
Pero cuando el beneficio que obtiene la sociedad al conocer una información
relevante es mayor que el daño que causa al bien jurídico que buscaba proteger,
la conducta termina protegiendo el derecho al acceso y la sanción penal se
torna ilegítima por ser desproporcionada.
Anotan que cuando
la publicidad de la información es de gran importancia para la opinión pública
y el aporte al debate democrático que representa el conocimiento de hechos
nuevos es fundamental en la historia política o social del país, no es
admisible que quien divulga la información sea condenado penalmente. Afirman
que la proporcionalidad entre el daño y el beneficio permite que no reciban
sanción penal las conductas que no causan ningún reproche social y que se
convierten en antijurídicas. Citan como fundamento el Principio 15 de
Johannesburgo que establece que para aplicar un castigo a quien de a conocer
información reservada deber evaluarse el perjuicio causado y el interés público
en conocerla. De igual forma, refiere al Principio 16 el cual aclara que
tratándose de servidores públicos debe prevalecer la difusión de información si
el interés público es mayor que el posible daño y que en estos casos no puede
tener ningún perjuicio. Además, indican que esta posición concuerda con el
Principio noveno de Lima. De esta manera, solicita la exequibilidad del tipo
penal en el entendido de que la
Fiscalía y los jueces deben analizar en cada caso concreto si el beneficio con
la divulgación de la información es menor al daño causado, así como si la
divulgación se realizó en cumplimiento de un deber constitucional o legal.
3.9.40.11.
Examen constitucional del articulado.
3.9.40.11.1.
Sobre los artículos 40 al 49
del proyecto de ley, que integran la sección única sobre reformas penales,
sobre el Código Penal (Ley 599 de 2000), el Código de Procedimiento Penal (Ley
960 de 2004) y el Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010), la
Corte encuentra vulnerado el principio de unidad de materia (art. 158
superior), toda vez que si bien el título alude a modificaciones que conciernen
a la “reserva legal de la información de inteligencia y contrainteligencia”,
las conductas y competencias reguladas terminan reformando disposiciones
penales que no solo tocan con dicho eje temático, sino en general con el manejo
de información reservada a cargo de cualquier servidor público, que también
compromete la normatividad penal militar, por lo que el legislador excedió la
materia objeto de regulación y rompió todo vínculo de conexidad con el
contenido y alcance del presente proyecto de ley. De todas maneras, la
Corte exhortará al Congreso para que dentro del margen de configuración
legislativa en materia de política criminal, configure tipos penales concretos
o causales de agravación específicas destinadas a salvaguardar de manera
concreta la reserva de la información de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.40.11.2.
El
artículo 158 superior señala que todo proyecto de ley debe referirse a una
misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se
relacionen con ella -principio de unidad de materia-. Adicionalmente, la
Constitución preceptúa que el título de las leyes deberá corresponder
precisamente a su contenido (art. 169). Con base en lo anterior la
Corte ha afirmado:
“[Pretende] asegurar que las
leyes tengan un contenido sistemático e integrado, referido a un solo tema, o
eventualmente, a varios temas relacionados entre sí. La importancia radica en
que a través de su aplicación se busca evitar que los legisladores, y también
los ciudadanos, sean sorprendidos con la aprobación subrepticia de normas que
nada tienen que ver con la(s) materia(s) que constituye(n) el eje temático de
la ley aprobada, y que por ese mismo motivo, pudieran no haber sido objeto del
necesario debate democrático al interior de las cámaras legislativas. La debida
observancia de este principio contribuye a la coherencia interna de las normas
y facilita su cumplimiento y aplicación al evitar, o al menos reducir, las
dificultades y discusiones interpretativas que en el futuro pudieran surgir
como consecuencia de la existencia de disposiciones no relacionadas con la
materia principal a la que la ley se refiere”[518].
También ha precisado respecto al
principio de unidad de materia que “solamente aquellos apartes, segmentos o
proposiciones de una ley respecto de los cuales, razonable y objetivamente, no
sea posible establecer una relación de conexidad causal, teleológica, temática
o sistémica con la materia dominante de la misma, deben rechazarse como
inadmisibles si están incorporados en el proyecto o declararse inexequibles si
integran el cuerpo de la ley”[519]. También ha denotado esta Corporación que
busca “impedir las incongruencias temáticas” que tienden a aparecer de
manera súbita en el curso de los debates parlamentarios[520].
De
esta manera, el principio de unidad de materia expone la exigencia de que en toda ley deba existir correspondencia lógica entre el título y
su contenido normativo, así como una relación de conexidad interna entre las
distintas normas que la integran. Así lo sostuvo recientemente esta Corporación
en la sentencia C-133 de 2012, al indicar que la propia Constitución le fija al
Congreso dos condiciones para el ejercicio de la función legislativa: “(i)
definir con  precisión, desde el mismo título del proyecto, cuáles habrán de
ser las materias de que se va a ocupar al expedir la ley, y, simultáneamente,
(ii) mantener una estricta relación interna, desde una perspectiva sustancial,
entre las normas que harán parte de la ley, de manera que exista entre ellas
coherencia temática y una clara correspondencia lógica con la materia general
de la misma, resultando inadmisibles las modificaciones respecto de las cuales
no sea posible establecer esa relación de conexidad[521]”. En sentido contrario, el Congreso actuaría en contravía del principio de unidad de
materia cuando “incluye cánones específicos que, o bien [no] encajan dentro
del título que delimita la materia objeto de legislación, o bien no guardan
relación interna con el contenido global del articulado”[522].
De
igual manera, en la citada decisión la Corte reiteró la metodología
a emplear en el examen constitucional por vulneración del principio de unidad
de materia, precisando que inicialmente le corresponde al juez constitucional
entrar a determinar el alcance material o contenido temático de la ley, para
posteriormente proceder a verificar si la normatividad cuestionada guarda con
la materia de la ley alguna relación de conexidad causal, temática, sistemática
o teleológica, que justifique su incorporación al texto de la ley objeto de
revisión[523].
Así mismo, explicó que para efectos de precisar los núcleos
temáticos de una ley resulta útil acudir[524]: “(i) a
los antecedentes legislativos, entendiendo por tal la exposición de motivos del
proyecto, las diferentes ponencias, los debates en comisiones y plenarias y los
textos originales y definitivos; (ii) al propio título o epígrafe de la ley,
donde se anuncia y define la temática a tratar; e igualmente, (iii) al contexto
o contenido básico del ordenamiento legal que se examina. Para la
Corte, la evaluación y valoración de tales elementos, ya sea de forma conjunta
o independiente, según lo determinen las circunstancias particulares, ´es lo
que le permite al órgano de control constitucional entrar a definir si una
determinada disposición desarrolla o no la materia de la ley a la cual
pertenece y, por tanto, si la misma respeta el principio de unidad de materia
previsto en los artículos 158 y 169 de la Carta Política´[525]”.
Por último, la violación del principio de unidad de
materia constituye un vicio de carácter material y no formal.
3.9.40.11.3. En
el presente asunto, el proyecto de ley estatutaria tiene por objeto fortalecer
el marco jurídico que permita a los organismos de inteligencia y
contrainteligencia cumplir adecuadamente su misión constitucional y legal
(título y artículo 1º). Específicamente, el legislador contempló una “sección
única”, denominada “reformas penales para la garantía de la reserva legal de
la información de inteligencia y contrainteligencia”, que la componen diez
(10) artículos, del 40 al 49.
De esta forma, la
Corte puede determinar que el núcleo temático del proyecto de ley que se
revisa está dado en términos generales por una normatividad de inteligencia y
contrainteligencia, sobre la cual el legislador consideró necesario introducir
unas modificaciones a la legislación penal que giraran alrededor de la “reserva
legal de la información”, como lo recogió expresamente el propio título en
que se insertan las disposiciones. Ello se refuerza en el hecho de que la
Sección Única se inscribe dentro del Capítulo VI sobre “reserva de la
información de inteligencia y contrainteligencia” (arts. 33
a 38), por lo que es claro el propósito de buscar garantizarla o
salvaguardarla a través de la penalización de conductas.
3.9.40.11.4.
Ahora bien, a efectos de verificar si hubo desconocimiento del principio de
unidad de materia, es menester que la Corte exponga a través de un cuadro
comparativo cada una de las modificaciones introducidas al Código Penal (Ley 599 de 2000), al Código de
Procedimiento Penal (Ley 960 de 2004) y al Código Penal Militar (Ley 1407 de
2010), como puede apreciarse:
NORMATIVIDAD
MODIFICADA Código Penal, Código de Procedimiento Penal y Código Penal militar
NORMATIVIDAD
INTRODUCIDA
Reformas
penales para la garantía de la reserva legal de la información de
inteligencia y contrainteligencia
Artículo 269A del Código Penal:
“Acceso abusivo a un sistema
informático. El que, sin autorización o por fuera de lo acordado, acceda en
todo o en parte a un sistema informático protegido o no con una medida de
seguridad, o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien
tenga el legítimo derecho a excluirlo, incurrirá en pena de prisión de
cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y en multa de 100
a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
El artículo 269A del Código Penal, quedará
así:
“Acceso abusivo a un sistema informático.
El que, sin autorización o por fuera de lo acordado, acceda en todo o
en parte a un sistema informático protegido o no con una medida de seguridad,
o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el
legítimo derecho a excluirlo, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a
ocho (8) años y en multa de 100 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
La pena se
aumentará hasta el doble cuando el acceso abusivo beneficie a miembros de
grupos armados al margen de la ley u organizaciones de crimen organizado, o
cuando el acceso abusivo beneficie a gobiernos extranjeros”.[526]
Artículo 418 del Código Penal:
Revelación de secreto. El servidor público que
indebidamente dé a conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o
reserva, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.
Si de la conducta resultare perjuicio, la pena será de dieciséis
(16) a cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, multa de veinte (20) a
noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses”.
El artículo 418 del Código Penal, quedará
así:
Revelación
de secreto. El servidor
público que indebidamente dé a conocer documento o noticia que deba mantener
en secreto o reserva, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8)
años y multa de veinte (20) a ciento veinte (120) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas
por diez (10) años.
Si de la
conducta resultare perjuicio, la pena será de seis (6) a nueve (9) años de
prisión, multa de sesenta (60) a doscientos cuarenta (240) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por diez (10) años.
La pena se
aumentará hasta el doble cuando la revelación de secreto beneficie a miembros
de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de crimen organizado,
o cuando se revele de manera ilícita a gobiernos extranjeros.[527]
Artículo 419 del Código Penal:
Utilización de asunto sometido a secreto o
reserva. El servidor público que utilice en
provecho propio o ajeno, descubrimiento científico, u otra información o dato
llegados a su conocimiento por razón de sus funciones y que deban permanecer
en secreto o reserva, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo
público, siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con
pena mayor.
El artículo 419
del Código Penal, quedará así:
Utilización
de asunto sometido a secreto o reserva. El servidor público que utilice en provecho propio o
ajeno, descubrimiento científico, u otra información o dato llegados a su
conocimiento por razón de sus funciones y que deban permanecer en secreto o
reserva, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años y
pérdida del empleo o cargo público.
La pena se
aumentará hasta el doble cuando la utilización del asunto sometido a secreto
o reserva beneficie a miembros de grupos armados al margen de la ley u
organizaciones de crimen organizado, o cuando la utilización ilícita
beneficie a gobiernos extranjeros.[528]
Artículo 420 del Código Penal:
Utilización indebida de información oficial
privilegiada. El servidor público que como empleado o directivo o miembro de
una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública, que haga
uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de sus
funciones y que no sea objeto de conocimiento público, con el fin de obtener
provecho para sí o para un tercero, sea éste persona natural o jurídica,
incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.
El artículo 420
del Código Penal quedará así:
Utilización
indebida de información oficial privilegiada. El servidor público que como empleado o directivo o
miembro de una  junta u órgano de administración de cualquier entidad
pública, que haga uso indebido de información que haya conocido por razón o
con ocasión de sus funciones y que no sea objeto de conocimiento público, con
el fin de obtener provecho para sí o   para un tercero, sea este persona
natural o jurídica, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8)
años y pérdida del empleo o cargo público.
La pena se
aumentará hasta el doble cuando la utilización indebida beneficie a miembros
de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de crimen organizado,
o cuando la utilización ilícita beneficie a gobiernos extranjeros.
Adiciónese un
artículo 418B a la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
Revelación
de secreto culposo. El
servidor público que por culpa dé indebidamente a conocer documento o noticia
que deba mantener en secreto o reserva, incurrirá en pena de prisión de uno
(1) a tres (3) años, multa de diez (10) a ciento veinte (120) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, y pérdida del empleo o cargo público.
La multa se
aumentará hasta el doble cuando la revelación beneficie a miembros de grupos
armados al margen de la ley u organizaciones de crimen organizado, o cuando
la revelación ilícita beneficie a gobiernos extranjeros.
Adiciónese un
artículo 418C a la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
Revelación
de secreto por parte de particulares. Quien dé a conocer documento público de carácter
reservado, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años, salvo
en cumplimiento de un deber constitucional o legal.
La pena se
aumentará hasta el doble cuando la divulgación o el empleo del documento
reservado beneficie a miembros de grupos armados al margen de la ley o a
organizaciones de crimen organizado, o cuando se divulgue de manera ilícita a
gobiernos extranjeros.
Artículo 463 del
Código Penal:
Espionaje. El que indebidamente
obtenga, emplee o revele secreto político, económico o militar relacionado con
la seguridad del Estado, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a
doscientos dieciséis (216) meses.
Suprímase el
artículo 429B y adiciónese un inciso al artículo 463 de la
Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
“Inciso
final. En igual pena incurrirá la persona que recabe y divulgue
información sobre la identidad de agentes de inteligencia o
contrainteligencia, salvo en cumplimento de un deber constitucional o legal.
La pena se
aumentará hasta el doble cuando la información beneficie a miembros de grupos
armados al margen de la ley u organizaciones de crimen organizado, o cuando
la información se difunda de manera ilícita a gobiernos extranjeros.[529]
Artículo
35 del Código de Procedimiento Penal:
De los jueces
penales de circuito especializados. Los jueces
penales de circuito especializados conocen de:
[…]
Adiciónese un
numeral 33 al artículo 35 del Código de Procedimiento Penal, el cual quedará
así:
Acceso abusivo
a un sistema informático, revelación de secreto, utilización de asunto
sometido a secreto o reserva, utilización indebida de información oficial
privilegiada, revelación de secreto culposa, revelación de secreto por
particulares, y espionaje.
Artículo 130 del Código Penal Militar:
Revelación de secretos. El miembro de la
Fuerza Pública que revele documento, acto o asunto concerniente al servicio,
con clasificación de seguridad secreto, o ultrasecreto, incurrirá en prisión
de cinco (5) a ocho (8) años.
Si la revelación fuere de documento, acto o asunto clasificado
como reservado, el responsable incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4)
años”.
El artículo 130
del Código Penal Militar quedará así:
Revelación
de secretos. El miembro de la
Fuerza Pública que revele documento, acto  o asunto concerniente al
servicio, con clasificación de seguridad secreto, o        ultra secreto,
incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a doce (12) años.
Si la
revelación fuere de documento, acto o asunto clasificado como reservado, el
responsable incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a seis (6) años.
La pena se
aumentará hasta el doble cuando la revelación beneficie a miembros de grupos
armados al margen de la ley u organizaciones de crimen organizado, o cuando
la revelación ilícita beneficie a gobiernos extranjeros.
Artículo 131 del Código Penal
Militar:
Revelación culposa. Si las conductas a que se refiere el artículo anterior se
cometieren por culpa, la pena será de uno (1) a dos (2) años de prisión.
El artículo 131
del Código Penal Militar quedará así:
Revelación
culposa. Si los hechos
a que se refiere el artículo anterior se cometieren por culpa, la pena será
de uno (1) a tres (3) años de prisión, multa de diez (10) a ciento veinte
(120) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena se
aumentará hasta el doble cuando la revelación beneficie a miembros de grupos
armados al margen de la ley u organizaciones de crimen organizado, o cuando
la revelación ilícita beneficie a gobiernos extranjeros.
3.9.40.11.5. De
la lectura del cuadro anterior, puede la
Corte en términos generales concluir lo siguiente:
-Primera. Las modificaciones al Código Penal (Ley 599
de 2000), al Código de
Procedimiento Penal (Ley 960 de 2004) y al Código Penal Militar (Ley 1407 de
2010), son de aplicación general, toda vez que comprometen el manejo de
documentación sobre variadas materias, que parten de distintas modalidades de
comportamientos delictuales y, por tanto, atienden diversos bienes jurídicos
tutelados. Por tanto, se desconoce el principio de unidad de materia, toda vez
que el presente proyecto de ley tiene como eje temático o pretensión específica
la garantía de la reserva legal de la información en materia de inteligencia y
contrainteligencia.
Ello puede
verificarse a la luz de cada una de las disposiciones que comprende la
Sección Única sobre reformas penales. Así el tipo de acceso abusivo a un
sistema informático (art. 269A, Código Penal) se inserta dentro del Título VII
Bis, “De la protección de la información y de lo datos” y del Capítulo I
“De los atentados contra la confidencialidad, la integridad y la
disponibilidad de los datos y de los sistemas informáticos” (art. 40,
proyecto de ley). Los de revelación de secreto (art. 418, Código Penal),
utilización de asunto sometido a secreto o reserva (art. 419, Código Penal) y
utilización indebida de información oficial privilegiada (art. 420, Código
Penal), hacen parte del Título XV, “Delitos contra la administración
pública” y del Capítulo VIII “De los abusos de autoridad y otras
infracciones” (arts. 41, 42 y 43, proyecto de ley).
En el mismo
sentido, los de revelación de secreto culposo (art. 418B, Código Penal) y
revelación de secreto por parte de particulares (art. 418C,
Código Penal), se soportan en el artículo 418, al constituir adiciones (arts.
44 y 45, proyecto de ley). La supresión del artículo 429B[530], contenido en el Título XV “Delitos
contra la administración pública” y el Capítulo X “Delitos contra los
servidores públicos” y la adición de un inciso al artículo 463 del Código
Penal, que si bien se inscribe en el Título XVII “Delitos contra la existencia
y seguridad del Estado” y el Capítulo II “Delitos contra la seguridad
del Estado”, la disposición parte de regular distintos comportamientos
delictuales y la adición -soportada en ella- no resulta directa además de
lejana (ambigüedad) en la conexión con la materia específica (art. 46, proyecto
de ley).
Así mismo, acaece
respecto a la adición de un numeral al artículo 35 del Código de Procedimiento
Penal, en materia de competencias asignadas  a los jueces penales de circuito
especializados (art. 47, proyecto de ley) y con los artículos 130 y 131 del
Código Penal Militar comprendido dentro del Título V “Delitos contra la
seguridad de la Fuerza Pública” y del Capítulo III “De la revelación de
secretos” (arts. 48 y 49, proyecto de ley).
-Segunda. Las reformas que se buscan introducir a las
disposiciones penales tienen como propósito común hacer más drásticas las
penas, además de establecerse circunstancias de agravación punitiva, solo en
materia de inteligencia y contrainteligencia. No obstante, en la forma como se
procedió por el legislador, terminó por desconocer el principio de unidad de
materia, al cumplirse sobre disposiciones penales que, según se ha señalado,
comprometen asuntos de contenido diverso y ámbitos de regulación distintos, por
lo que resulta imposible establecer una relación de conexidad causal,
teleológica, temática o sistémica con la materia dominante del proyecto de ley,
como lo es la garantía a la reserva legal de la información de inteligencia y
contrainteligencia. De este modo, al no encajar dentro
del título que delimita la materia objeto de legislación, se desconoce el
principio de unidad de materia.
3.9.40.11.6. En suma, si bien las reformas penales
introducidas con el proyecto de ley estaban limitadas a una materia muy específica,
como lo era la garantía de la reserva legal de la información de inteligencia y
contrainteligencia, buscando hacer más severas las sanciones; se terminó
modificando y adicionando normas penales que tienen una aplicación general al
estar precedidas de un contenido y ámbito temático diverso, máxime tratándose
de códigos donde están presentes asuntos variados cuya conexión suele ser más
lejana. Por tanto, los artículos 40 al 49 no tienen relación de materia o
conexidad esencial con la materia dominante del presente proyecto de ley y su
inclusión en él viola el artículo 158 de la
Constitución Política.
De todas maneras,
la Corte exhortará al legislador para que configure tipos penales específicos
destinados a salvaguardar la reserva de información de inteligencia y
contrainteligencia. Esta
Corporación ha señalado que al legislador es a quien le compete el diseño de la
política criminal del Estado para determinar las conductas que constituyen
delitos, las sanciones que deben imponerse y el procedimiento a cumplirse[531].
Al órgano legislativo le asiste en materia penal una
competencia exclusiva y amplia que encuentra pleno respaldo constitucional en
los principios democrático y de soberanía popular (arts. 1º y 3º superiores)[532].
Bien puede el legislador penal crear, modificar y suprimir figuras delictivas;
introducir clasificaciones entre las mismas; establecer modalidades punitivas;
graduar las penas que resulten aplicables; y fijar la clase y magnitud de éstas
con arreglo a criterios de atenuación o agravación de las conductas
penalizadas; todo ello de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación
que efectúe sobre los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que
ciertos comportamientos ocasionen al conglomerado social[533].
En consecuencia, se procederá a declarar la
inexequibilidad de los artículos 40 al 49 del proyecto de ley estatutaria, por
vulneración del principio de unidad de materia.
3.9.41.
Examen del artículo 50.
“Protección de la identidad. Con el fin de proteger la vida e integridad de los
servidores públicos que desarrollan actividades de inteligencia y
contrainteligencia, y para facilitar la realización de las actividades propias
de su cargo, el gobierno a través de la
Registraduría Nacional del Estado Civil, les suministrará documentos con nueva
identidad que deberán ser utilizados exclusivamente en el ejercicio de sus
funciones y actividades.
Los Jefes y Directores de los organismos de inteligencia
serán los únicos autorizados para solicitar ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil la expedición del nuevo documento de
identificación para la protección de sus funcionarios, sin perjuicio de la
responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal por la omisión de denuncia del
uso indebido, y el incumplimiento al debido control del uso de los documentos
expedidos.
En caso de necesitarse la expedición de otros documentos
públicos o privados para el cumplimiento de la misión, los funcionarios de los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
podrán utilizar para el trámite el nuevo documento de identidad expedido por la
Registraduría Nacional del Estado Civil, sin que el uso de los nuevos
documentos constituya infracción a la ley.
La Registraduría Nacional del Estado Civil con el apoyo de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia, reglamentarán la implementación del sistema
de custodia de la información relacionada con la identidad funcional de los
agentes con el fin de garantizar la seguridad de la información y la protección
de la vida e integridad física de los agentes.
Los organismos de inteligencia serán responsables de
garantizar la reserva de esta información de acuerdo con lo establecido en la
presente ley.
Parágrafo 1°. En la implementación de los mecanismos de
protección contemplados en este artículo, las entidades estatales deberán
suscribir los convenios interinstitucionales a que haya lugar con el fin de
establecer protocolos para asegurar la reserva, seguridad y protección de la
información.
Parágrafo 2°. El servidor público que indebidamente dé a
conocer información sobre la identidad de quienes desarrollen actividades de
inteligencia o contrainteligencia incurrirá en causal de mala conducta, sin
perjuicio de las acciones penales a que haya lugar.
Parágrafo 3°. El uso indebido de los documentos de
identidad a los que se refiere el presente artículo será causal de mala
conducta sin perjuicio de las acciones penales a las que haya lugar”.
3.9.41.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.41.1.1.
Ministerio del Interior. Una
vez relacionadas en términos generales las medidas que comprende el Capítulo
VII en materia de protección de los servidores públicos que realizan
actividades de inteligencia y contrainteligencia (arts. 50-51), bajo los
procedimientos y límites que se establecen, señala que resultan exequibles.
3.9.41.1.2.
Ministerio de Justicia y del Derecho. Considera exequible este Capítulo VII. Hace notar que el
país tiene una larga historia de personas que dedican su vida a la actividad de
inteligencia, poniendo en riesgo permanente su vida y su libertad, sin que el
Estado tenga medios legales para garantizar la protección y defensa de su
misión. Así mismo, informa que estos servidores, sus familias y sus fuentes se
encuentran en constante peligro, puesto que su identidad no está debidamente
protegida. Por tanto, el diseño de mecanismos para la protección de la
identidad e integridad personal de estos funcionarios y su núcleo familiar es
condición necesaria para la efectiva realización de las actividades.
3.9.41.1.3.
Procuraduría General de la
Nación. Expone que la protección de la identidad de las personas que realizan labores
de inteligencia y contrainteligencia es un presupuesto de las mismas, siempre y
cuando se proceda con arreglo a los principios previstos en el artículo 5 del
proyecto, y no de manera irrazonable.
3.9.41.2.
Examen constitucional.
Para una mejor comprensión del alcance de esta
disposición, la Corte acudirá a la interpretación genética, esto es, al trámite
que cumplió la norma en el Congreso. De la exposición de motivos puede
extraerse sobre este Capítulo VII de “protección de los servidores públicos
que realizan actividades de inteligencia y contrainteligencia”, lo
siguiente:
“El séptimo capítulo de este proyecto de ley está dirigido a
proteger a los servidores públicos que realizan actividades de inteligencia y
contrainteligencia, así como a los miembros de sus núcleos familiares. El país
tiene una larga historia de hombres y mujeres que dedican su vida a la
actividad de inteligencia poniendo en riesgo permanente su vida y su libertad,
sin que el Estado tenga medios legales para garantizar la protección y defensa
de su misión. Con no poca frecuencia, agentes de inteligencia que logran
infiltrarse en organizaciones al margen de la ley terminan en la cárcel al ser
capturados por otro organismo del Estado, ya que no existen mecanismos para
proteger su verdadera identidad. Además, estos servidores, sus familias y sus
fuentes se encuentran en constante peligro, puesto que su identidad no está
debidamente protegida: cualquier persona puede encontrarlos en la nómina de la
institución para la que trabajan, descubrir su función y atentar contra su vida
o su integridad personal.
En este sentido, y en la medida en que el ejercicio de
actividades de inteligencia y contrainteligencia supone asumir riesgos
adicionales, el diseño de mecanismos para la protección de la identidad e
integridad personal de estos funcionarios y su núcleo familiar es condición
necesaria para la efectiva realización de estas actividades.
Con este propósito, el proyecto de ley propone las
siguientes estrategias:
1. Autoriza al gobierno para crear mecanismos para la
protección de la identidad de los servidores públicos que llevan a cabo estas
actividades, en especial a través de la suscripción de acuerdos
interinstitucionales; y
2. Ordena a cada institución establecer los mecanismos de
protección pertinentes para sus funcionarios”[534].
En la comisión primera de la
Cámara, el Representante ponente Oscar Fernando Bravo Realpe señaló:
“Un capítulo final es el de la protección de
los servidores públicos que realizan actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia, creo que fue el Presidente de la
República quien puso el ejemplo de que si alguna autoridad estaba haciendo
labores de inteligencia en un campamento guerrillero con una identidad ficticia
y resultaba muerto por desgracia, no tendría ni siquiera la familia cómo
reclamar las prestaciones sociales porque no estaba protegida su identidad,
este capítulo pretende mediante normas concretas proteger a los servidores
públicos que realicen esas actividades de inteligencia y contrainteligencia,
así como los miembros de su núcleo familiar en la medida que el ejercicio de
esas actividades supone asumir riesgos adicionales, también gozar el diseño de
mecanismos para la protección de la identidad, integridad personal de ellos y
su núcleo familiar y que es condición necesaria para la efectiva realización de
esas actividades, autoriza el proyecto al Gobierno para crear mecanismos destinados
a la protección de la identidad de los servidores públicos, una nueva
identidad, etc., que lleven a cabo esas actividades en especial a través de la
suscripción de acuerdos interinstitucionales, y ordena a cada institución
establecer los mecanismos de protección pertinentes para su funcionamiento”[535].
En la ponencia para segundo debate en la
plenaria de la Cámara, el pliego modificatorio hizo explícito lo siguiente:
“Se incluye un nuevo parágrafo por
recomendación de la ONU así: ´Parágrafo 3º. El uso indebido de los documentos
de identidad a los que se refiere el presente artículo será causal de mala
conducta sin perjuicio de las acciones penales a las que haya lugar”[536].
En la plenaria de la
Cámara, el Representante ponente Oscar Fernando Bravo Realpe manifestó:
“Un capítulo nuevo que refleja la
urgente necesidad de protección a los servidores públicos, está consagrado allí
precisamente, para proteger a quienes realizan actividades de inteligencia y
contrainteligencia; así como los miembros de su núcleo familiar, en la medida
que el ejercicio de esas actividades, supone asumir riesgos adicionales.
Consagra el diseño de mecanismo para la protección de la identidad la doble
identidad etc., la integridad de las personas de estos funcionarios y su núcleo
familiar, considerando como condición necesaria para la efectiva realización de
esas actividades.
Se daba el caso hasta ahora, que si
no existiera este artículo, una persona de las fuerzas militares que se
infiltrara en un grupo militar y de quien se haya obtenido, en un grupo
subversivo o paramilitar y que fuere muerto en combate se llegaba al extremo de
que la familia no podía cobrar sus prestaciones sociales porque no había un
mecanismo para proteger la identidad”[537].
En la ponencia para primer debate en segunda
vuelta ante la Comisión primera del Senado, se expresó:
“En el séptimo capítulo, se establece la obligación que
tiene el Gobierno Nacional para proteger la vida e integridad de los servidores
públicos que realizan actividades de inteligencia y contrainteligencia.
La identidad de los funcionarios se custodiará con la ayuda
de la Registraduría Nacional del Estado Civil y los organismos de inteligencia
con el fin de garantizar la reserva de la información, de igual forma el
funcionario público deberá proteger la identidad de quienes desarrollen
actividad de inteligencia y debe hacer uso debido de los documentos que se les
otorgue, de lo contrario incurrirán en mala conducta sin perjuicio de las
acciones penales a las que haya lugar.
Finalmente, cada institución que desarrolle actividades de
inteligencia y contrainteligencia, establecerá los mecanismos de protección
pertinentes para los servidores públicos que en cumplimiento de sus funciones
se vean enfrentados a peligros o amenazas inminentes”[538].
De igual forma, se hizo expreso en la plenaria
de la Cámara que se habían introducido unos cambios:
“Se adicionó una frase para precisar que el uso
de la doble identidad se hará sin perjuicio de la responsabilidad penal,
disciplinaria y fiscal por la omisión de denuncia del uso indebido, y el
incumplimiento al debido control del uso de los documentos expedidos. Así mismo
se eliminó la frase “la cual bajo ninguna circunstancia podrá ser divulgada”,
con el fin de garantizar que si bien los organismos de inteligencia deben
garantizar la reserva de la información relacionada con la identidad de sus
agentes, existan motivos de ley por los cuales esta información pueda ser
suministrada en casos particulares”[539].
En la
Comisión primera del Senado, el ponente Juan Manuel Galán Pachón indicó:
“Capítulo VII, la protección de los servidores públicos que
realizan actividades de inteligencia y contrainteligencia, este es un tema muy
importante, porque estos agentes de inteligencia que deben actuar bajo la
reserva de su identidad, cumplen unas funciones de enorme importancia para la
seguridad y defensa nacional, pero muchas veces no solamente no tienen el
reconocimiento sino que no tienen los mecanismos de protección mínimos para
poder operar, entonces cuáles son los mecanismos escogidos para proteger a los
agentes de inteligencia, aquí se establecen algunos parámetros para la
protección de la identidad de los funcionarios públicos, se implementan
mecanismos como suministrar documentos con una nueva identidad que tienen que ser
exclusivamente utilizados en el cumplimiento de sus funciones y actividades
para el desarrollo tranquilo de sus actividades de inteligencia y
contrainteligencia y para la protección de su núcleo familiar.
El artículo 38, habla de la protección de la identidad y
aquí se menciona que el Gobierno a través de la
Registraduría Nacional del Estado Civil, le suministrará documentos con nueva
identidad que deberán ser utilizados exclusivamente en el ejercicio de sus
funciones y actividades, los jefes y directores de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia son los únicos autorizados para solicitar
ante la Registraduría Nacional el Estado Civil, la expedición de un nuevo
documento de identificación para la protección de sus funcionarios, esto sin
perjuicio y esto lo agrego, lo que voy a mencionar lo agrego a la plenaria de
Cámara sin perjuicio de la responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal por la
omisión de denuncia del uso indebido y el cumplimiento al debido control del
uso de documentos expedidos. El artículo 39, menciona la protección de los
servidores públicos que desarrollan estas actividades y su núcleo familiar”[540].
De esta manera, el Capítulo VII de este
proyecto lo comprenden dos disposiciones, una, que concierne a la protección de
la identidad de los servidores públicos que desarrollan actividades de
inteligencia y contrainteligencia (art. 50) y otra que garantiza su integridad
personal y la de su núcleo familiar por el Estado (art. 51).
En relación con la primera de estas
disposiciones, el legislador estatutario ha implementado un mecanismo de
protección para la vida e integridad de los servidores públicos que desempeñan
actividades de inteligencia y contrainteligencia, que busca facilitar además el
cumplimiento de las actividades encomendadas. Ello encuentra justificación en
los riesgos permanentes que acarrea el ejercicio de tales labores,
particularmente en la necesidad de contar con mecanismos efectivos para
garantizar la identidad e integridad personal de estos funcionarios, que además
se constituye en condición necesaria para la efectiva realización de dichas
actividades. Así se dispuso que
fuera la Registraduría Nacional del Estado Civil, a quien constitucionalmente
se encargó el control en la identificación de las personas (art. 266 superior),
la que expidiera los documentos con la nueva identidad que tendrían un uso
exclusivo, esto es, solo podrían emplearse para el desarrollo de las
actividades específicas de inteligencia y contrainteligencia. Por tal razón,
tales servidores públicos se hacen responsables del uso adecuado que deben dar
a tales documentos.
Seguidamente, la norma establece como únicos
autorizados para solicitar ante la
Registraduría la expedición de los nuevos documentos de identificación para la
protección de los funcionarios, a los jefes y directores de los organismos de
inteligencia. Ello sin perjuicio de la responsabilidad penal, disciplinaria y
fiscal que proceda ante conductas como la omisión de denuncia del uso indebido,
y el incumplimiento al debido control del uso de los documentos expedidos, con
lo cual se busca instituir responsabilidades y controles para el manejo
adecuado y responsable de dicha documentación.
Se prevé que en
caso de necesitarse la expedición
de otros documentos públicos o privados para el cumplimiento de la misión, los
funcionarios de los organismos de inteligencia y contrainteligencia puedan
emplear para el trámite el nuevo documento de identidad expedido por la
Registraduría, sin que el uso de los nuevos documentos constituya infracción a
la ley. Ello siempre que se deje constancia de que se está empleando el nuevo
documento y bajo la reserva necesaria.
Al igual se
contempla que la Registraduría, con el apoyo de los organismos de inteligencia
y contrainteligencia, reglamentará la implementación del sistema de custodia de
la información relacionada con la identidad funcional de los agentes con el fin
de garantizar la seguridad de la información y la protección de la vida e
integridad física de los agentes. Además de indicarse que los organismos de
inteligencia serán responsables de garantizar la reserva de esta información de
acuerdo con lo establecido en esta ley.
Esta disposición
además contiene tres (3) parágrafos. El primero establece que en la
implementación de los mecanismos de protección previstos en este artículo, las
entidades estatales deberán suscribir los convenios interinstitucionales a que
haya lugar con la finalidad de establecer protocolos para asegurar la reserva,
seguridad y protección de la información. El segundo señala que el servidor
público que indebidamente dé a conocer información sobre la identidad de
quienes desempeñen actividades de inteligencia incurrirá en causal de mala
conducta, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar. Y el tercero
dispone que el uso indebido de los documentos de identidad a los que refiere el
presente artículo, será causal de mala conducta sin perjuicio de las acciones
penales a las que haya lugar. Todo lo cual se acompasa con el ordenamiento
constitucional.
En consecuencia, la
Corte, en orden a las consideraciones que se han realizado, no encuentra
reparo alguno de constitucionalidad sobre esta disposición, por lo que
procederá a declarar su exequibilidad al resultar conforme con los artículos
2º, 4º, 6º, 11, 74, 209, 217, 218 y 266 de la
Constitución.
3.9.42.
Examen del artículo 51.
“Protección de los servidores públicos que desarrollan
actividades de inteligencia y contrainteligencia y su núcleo familiar. Los servidores públicos pertenecientes a los
organismos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia que
con ocasión del cumplimiento de sus funciones y actividades se vean compelidos
a riesgo o amenaza actual e inminente contra su integridad personal o la de su
núcleo familiar, tendrán la debida protección del Estado. Para este propósito
cada institución establecerá los mecanismos de protección pertinentes”.
3.9.42.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.42.1.1.
Procuraduría General de la
Nación. Expone que la protección de la identidad de las personas que realizan labores
de inteligencia y contrainteligencia es un presupuesto de las mismas, siempre y
cuando se proceda con arreglo a los principios previstos en el artículo 5º del
proyecto, y no de manera irrazonable.
3.9.42.2.
Examen constitucional.
En la medida en que el ejercicio de las
actividades de inteligencia y contrainteligencia implica asumir riesgos, se
constituye en un imperativo para el Estado el brindar la debida protección a
quienes se vean compelidos, con ocasión del cumplimiento de sus funciones, a
riesgos o amenaza actual e inminente contra su integridad personal o la de su
núcleo familiar. Además, la previsión consistente en que para este propósito cada institución establecerá
los mecanismos de protección pertinentes, se constituye en una herramienta que
propicia la toma de medidas oportunas y adecuadas para la garantía de los
derechos a la vida e integridad personal de sus agentes y núcleo familiar, que
tendrá como parámetro el contexto general de esta ley (objetivos, fines y
principios), particularmente lo dispuesto en este Capítulo VII. No debe
olvidarse que corresponde al Estado, vía legislativa y reglamentaria, otorgar
la debida protección a los servidores públicos ante riesgo o amenaza actual e
inminente contra su integridad o la de su núcleo familiar.
Por tanto, la
Corte dispondrá declarar la exequibilidad de esta disposición al encontrarse
ajustada al ordenamiento superior (arts.
2º, 4º, 6º, 11, 74, 209, 217, 218 y 266).
3.9.43.
Examen del artículo 52.
“Colaboración de las entidades públicas y privadas. Los organismos de inteligencia podrán
solicitar la cooperación de las entidades públicas y privadas para el
cumplimiento de los fines enunciados en esta ley. En caso de que la información
solicitada por el organismo de inteligencia esté amparada por la reserva legal,
estos organismos y las entidades públicas y privadas podrán suscribir convenios
interinstitucionales de mutuo acuerdo. En cualquier caso, la entrega de tal
información no constituirá una violación a la reserva legal, toda vez que la
misma continuará bajo este principio, al cual se encuentran obligados los
servidores públicos de inteligencia y contrainteligencia en virtud de lo
dispuesto en la presente ley”.
3.9.43.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.43.1.1.
Ministerio del Interior. Señala
que las normas del Capítulo VIII sobre deberes de colaboración de las entidades
públicas y privadas resultan exequibles al estar conformes con los artículos 95
numerales 3, 4 y 6, y 113 de la
Constitución.
3.9.43.1.2.
Ministerio de Justicia y del Derecho. Encuentra exequible este Capítulo VIII al buscar facilitar
la labor de las agencias que desarrollan actividades de inteligencia y
contrainteligencia para la efectiva realización de su misión constitucional,
instituyendo la cooperación conjunta entre varias entidades.
3.9.43.1.3.
Corte Suprema de Justicia. En
términos generales y sin que con ello se comprometa su criterio
alrededor de temas específicos, llama la atención al no observar, pese a contemplar
formas profundas de intervención en la intimidad, la instauración de efectivos
mecanismos de control judicial que impidan eventuales afectaciones de derechos
o cuando menos, conforme a la verificación previa, limiten a lo necesario y
adecuado las intervenciones estatales[541].
3.9.43.1.4.
Defensoría del Pueblo. Luego
de referir que las entidades públicas y las organizaciones privadas tienen a su
cargo bases de datos con información personal, íntima o reservada y que el
artículo 15 de la Constitución dispone que la correspondencia y demás formas de
comunicación privada son inviolables, por lo que solo podrán ser interceptadas
o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que
establezca la ley; señala que la norma estatutaria pretende establecer una vía
para, en el caso de información reservada, soslayar los requisitos
constitucionales establecidos para posibilitar su interceptación o registro,
estableciendo para el efecto la celebración de convenios interinstitucionales
de mutuo acuerdo. Recuerda que las normas de orden público son indisponibles y
menos aún la Constitución podría ser objeto de acuerdo, negociación o
transacción entre autoridades o entre éstas y los particulares.
Anota que
tratándose de interceptación o registro de correspondencia y demás formas de
comunicación privada, la autorización judicial que contempla la
Constitución para estas operaciones no puede ser sustituida por convenios
interinstitucionales de mutuo acuerdo. Agrega que no sería admisible desde la
óptica constitucional celebrar un convenio para que una empresa privada de
servicios postales suministre o entregue a una agencia estatal de seguridad la
correspondencia que le ha sido entregada por determinados particulares o la que
está dirigida a ciertas personas o aquella que se origina en determinados
lugares o que ha sido remitida a ciertas direcciones, o durante un periodo de
tiempo determinado. Expone que lo mismo sucede con las empresas públicas y
privadas de servicios de telecomunicaciones, ya que nada se opone a la
celebración de eventuales convenios con organismos de inteligencia y seguridad
del Estado, pero las condiciones que se fijen para el suministro de información
amparada por la reserva, no pueden soslayar ni sustituir la exigencia constitucional
de control judicial para el cumplimiento de las formalidades legales.
Precisa que en el
caso de una reserva de carácter “legal” no existe reparo para que pueda
ser objeto de tales convenios, toda vez que el deber de colaboración que
contempla este proyecto de ley tendría la misma jerarquía de las leyes que han
establecido la reserva o secreto para cierta clase de información. De esta
manera, lo que el legislador ha establecido por vía ordinaria, puede ser
modificado por la misma vía, vinculando al deber de reserva a todos los
miembros de la comunidad de inteligencia. No obstante, señala que por este
mismo camino no puede desconocerse los requisitos para acceder a la información
amparada por una reserva de carácter “constitucional”, a menos que se de
estricto cumplimiento a las condiciones y formalidades que la norma superior
establece para esta clase de procedimientos. En razón de lo anterior, solicita
declarar la constitucionalidad del siguiente aparte del artículo: “En caso
de que la información solicitada por el organismo de inteligencia esté amparada
por la reserva legal, estos organismos y las entidades públicas y privadas
podrán suscribir convenios interinstitucionales de mutuo acuerdo. En cualquier
caso, la entrega de tal información no constituirá una violación a la reserva
legal, toda vez que la misma continuará bajo este principio, al cual se
encuentran obligados los servidores públicos de inteligencia y
contrainteligencia en virtud de lo dispuesto en la presente ley”,
condicionada a que se entienda que la información contenida en la
correspondencia y otras formas de comunicación privada, no puede ser
suministrada por las entidades, organismos o personas de derecho público o
privado a cargo de esta información, sino con autorización judicial.
3.9.43.1.5.
Procuraduría General de la
Nación. Señala que las normas relativas a la colaboración de las entidades públicas y
privadas, de las autoridades de policía judicial y de los operadores de
servicios de telecomunicaciones, con los organismos que adelantan tareas de
inteligencia y contrainteligencia, en cuanto persiguen un fin
constitucionalmente válido, están ajustadas a los dictados de la
Carta. Expone que la previsión legal de sujeción a lo dispuesto en el artículo
15 de la Constitución para la interceptación de comunicaciones, armoniza con la
garantía constitucional del derecho a la intimidad y el buen nombre de las
personas.
3.9.43.2.
Examen constitucional.
3.9.43.2.1. Sobre el Capítulo VIII, que
concierne a los “deberes de colaboración de las entidades públicas y
privadas”, en la exposición de motivos se dijo:
“El capítulo octavo establece
deberes de colaboración para entidades públicas y privadas, con el fin de
facilitar la labor de las agencias que desarrollan actividades de inteligencia
y contrainteligencia para la efectiva realización de su misión constitucional.
Al respecto, la Corte Constitucional ha avalado la imposición de deberes de
colaboración a los ciudadanos cuando su fin es la protección de la seguridad
nacional y el orden público: “corresponde a la ley definir previamente cuáles
son las obligaciones específicas y precisas en materia de orden público que se
derivan de los deberes ciudadanos en este campo”[542].
Este tipo de deberes no son extraños en el contexto
internacional. El rápido avance de las telecomunicaciones, en particular la
expansión de la telefonía celular, han creado retos para la seguridad nacional.
Por ello en países como EE.UU. se establecieron obligaciones específicas de
colaboración para operadores y proveedores de servicios de comunicación (Ley
Calea de 2000), que deben informar a los Estados cuando introducen cambios de
tecnología y proveer a las autoridades judiciales los protocolos y el software
correspondiente”.[543]
3.9.43.2.2. Esta
Corporación encuentra ajustado a la
Constitución el que los organismos de inteligencia y contrainteligencia puedan
solicitar la cooperación de las entidades públicas y privadas para el
cumplimiento de los fines enunciados en esta ley.
En la sentencia C-251 de 2002[544], este Tribunal refirió que “en desarrollo del deber de garantía,
el Estado tiene la obligación de asegurar unas condiciones básicas de orden
público y de convivencia pacífica, pues sin ellas, mal podrían las personas
gozar verdaderamente de sus derechos”. De esta manera, la ley puede
establecer deberes en orden a facilitar las tareas de las autoridades de
preservar el orden público, la seguridad y defensa de la
Nación, y la convivencia democrática.
La posibilidad de asignar deberes,
sostuvo la Corte en la mencionada sentencia, “se encuentra delimitada por la propia Carta, que atribuye ese papel
fundamentalmente a la Fuerza Pública. Así, a las Fuerzas Militares corresponde
la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio
nacional y del orden constitucional, mientras que la
Policía debe mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los
derechos y libertades públicas, y asegurar que los habitantes de Colombia
convivan en paz (CP arts. 217 y 218). Esto significa que es la
Fuerza Pública la garante de la convivencia ciudadana[545], y no
puede trasladarse a los propios ciudadanos esa función, sin desnaturalizar la
estructura constitucional del Estado colombiano.”[546]
La imposición de deberes tiene claro
sustento constitucional (arts. 2º, 4º, 6º y 95). No obstante, según lo ha
explicado la Corte, atendiendo que el Estado colombiano está al servicio de la
comunidad y se fundamenta en la dignidad humana y la primacía de los derechos
inalienables de la persona (arts. 1º, 2º y 5º), existen límites dados por la
Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos. Por tanto,
los deberes que se establezcan han de cumplirse en el respeto de los derechos
constitucionales y bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así lo
explicó la Corte al señalar:
“La
obligación estatal de asegurar la paz y el orden no permite a las autoridades
olvidar su deber de respetar y no vulnerar los derechos humanos, y por ello
todas las políticas de seguridad están enmarcadas por el estricto respeto a los
límites impuestos por los derechos humanos.
[…]
La Corte Interamericana, con criterios que esta Corte
Constitucional comparte plenamente, insistió en que las estrategias de
seguridad y defensa deben respetar estrictamente los límites impuestos por los
derechos humanos”.[547]
En consecuencia, el establecimiento de deberes constitucionales
específicos, como el de colaboración para facilitar las tareas de las
autoridades de preservar la seguridad y defensa de la
Nación, debe ser compatible con el respeto de los derechos fundamentales y
cumplirse en términos razonables y proporcionales a los propósitos que les
sirven de fundamento. Debe anotarse que el deber de colaboración establecido
para con las entidades públicas y privadas, habrá de desarrollarse en el marco
de los fines y de los límites instituidos en la presente ley estatutaria (art.
4º). Por ejemplo, el artículo 15 de la
Constitución señala que todas las personas tienen
derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe
respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer,
actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en
banco de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. También expone
que en la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la
libertad y demás garantías consagradas en la
Constitución. Además señala que la correspondencia y demás formas de
comunicación privada son inviolables, precisando que sólo pueden ser
interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las
formalidades que establezca la ley.
3.9.43.2.3.
Igualmente consagra la norma en revisión que en caso de que la información
solicitada por el organismo de inteligencia y contrainteligencia esté amparada
por reserva legal, estos organismos y las entidades públicas y privadas podrán
suscribir convenios interinstitucionales de mutuo acuerdo. En cualquier caso,
agrega la disposición, la entrega de tal información no constituirá un
desconocimiento de la reserva legal toda vez que continuará bajo este
principio, al cual además se encuentran obligados los servidores públicos de
inteligencia en virtud de lo dispuesto en la presente ley.
Como se ha
observado, esta disposición debe interpretarse en el marco de la
Constitución y el orden internacional de los derechos humanos, bajo criterios
de razonabilidad y proporcionalidad. Así mismo, debe partirse del contexto
general de la presente ley que establece fines y límites a la función de
inteligencia y contrainteligencia (art. 4º, proyecto de ley)[548], como del marco específico en el
cual se inscribe la disposición, como lo es el Capítulo VIII (arts. 53 y 54,
proyecto de ley). Lo anterior, conforme a los lineamientos constitucionales
dados por este Tribunal al interpretar dichas normas.
Adicionalmente,
la posibilidad o eventualidad de suscribir convenios interinstitucionales de
mutuo acuerdo (información amparada por reserva legal), deberá atender por lo
menos las siguientes directrices básicas:
1. Mantener la
reserva legal, obligando a todos y cada uno de quienes suscriban y participen
en los convenios interinstitucionales de mutuo acuerdo.
2. El objetivo
debe ser claro, específico e imperioso.
3. No puede
comprometer el núcleo esencial de los derechos fundamentales. Ha de garantizarse,
por ejemplo, la protección de los derechos a la honra, el buen nombre, la
intimidad personal y familiar, el habeas data, el debido proceso y el principio
de legalidad.
4. Debe
determinar el asunto que comprende, el alcance de la colaboración, la temporalidad
de la misma y las formalidades a cumplir. Habrá de registrarse los
responsables, los motivos o razones, los métodos, limitándose a lo
estrictamente indispensable para el cometido de la función, empleando los
medios menos invasivos, registrando las actuaciones a desarrollar, observando
un procedimiento legalmente prescrito, etc.
5. Estar sujeto a
controles y supervisiones.
6. Establecer
mecanismos que garanticen las reclamaciones de las personas.
7. No implicar
interceptación o registro de comunicaciones, por cuanto ello impondría la
existencia de una previa orden de autoridad judicial, en los casos y con las
formalidades que establezca la ley.
Conforme a lo
anterior, la celebración de eventuales convenios interinstitucionales de mutuo
acuerdo entre entidades públicas y privadas con organismos de inteligencia y
contrainteligencia,  deberá sujetarse a estos requerimientos mínimos para
garantía del Estado constitucional de derecho y los derechos fundamentales[549].
Por tanto, la Corte procederá a declarar la exequibilidad de esta disposición,
en los términos mencionados.
3.9.44.
Examen del artículo 53.
“Colaboración con autoridades de Policía Judicial. Las autoridades de Policía Judicial y los
Fiscales, en casos específicos, podrán entregar a los organismos que llevan a
cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia copias de los documentos
y medios técnicos recaudados como elementos materiales probatorios cuando ello
sea necesario para el cumplimiento de los fines establecidos en el artículo 4°
de la presente ley, sin que ello implique una violación de la cadena de
custodia. Lo anterior previa solicitud del director del organismo de
inteligencia o su delegado. En todo caso los organismos de inteligencia y
contrainteligencia quedarán obligados a garantizar la reserva de tales
documentos”.
3.9.44.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.44.1.1.
Ministerio de Defensa Nacional (Dirección de Asuntos Legales y Dirección de
Inteligencia Policial). Señala
que para el desarrollo de labores de inteligencia y contrainteligencia es
valiosa toda aquella información que permita conocer con antelación planes o
acciones de organizaciones al margen de la ley o de personas o grupos que
pretendan atentar o afectar la seguridad y defensa nacionales. Explica que la
colaboración entre autoridades de forma oportuna y adecuada, permitirá
enfrentar con mayor efectividad las acciones de quienes pretenden atentar
contra el Estado. Explica que durante operaciones militares y operativos
policiales son múltiples los casos en que a través de policía judicial se logra
obtener valiosa información especialmente en medios masivos de almacenamiento
como son computadores, GPS, USB, etc. Agrega que obtener copia de esta
información oportunamente permite continuar con operaciones para desvertebrar
las organizaciones ilegales, la captura y neutralización de sus miembros, y sus
planes terroristas o criminales, incluso logrando prevenir ataques contra la
población civil. El conocer los planes estratégicos de estas organizaciones
permite ganar tiempo en la definición de políticas y estrategias para enfrentar
las amenazas que estas suponen. Indica que estas copias de los documentos y
medios técnicos no suponen una violación de la cadena de custodia porque se
mantiene la reserva, ya que la información original permanecería intacta y no
se vería alterada, procedimiento que las autoridades de policía judicial
verifican.
3.9.44.1.2.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Reitera lo
expuesto por el Ministerio de Defensa Nacional.
3.9.44.1.3.
Alto Asesor de Seguridad Nacional de la
Presidencia de la República. Indica que existe información que puede servir tanto para
alimentar una investigación criminal como para prevenir futuras amenazas contra
la población civil. Ejemplo de ello son los computadores que se encuentran en
campamentos guerrilleros, que si bien deben surtir el trámite de cadena de
custodia para poder servir como evidencia en procesos penales, contienen
también información valiosa para los organismos de inteligencia que con base en
ella podría prevenir futuros ataques a la población. Expresa que teniendo en
cuenta esta circunstancia, el artículo 53 del proyecto de ley busca autorizar a
los fiscales y a las autoridades de policía judicial para que en casos
específicos en los que la información que haya ingresado en cadena de custodia
tenga una relación directa con la garantía de la seguridad o la defensa
nacional, pueden suministrar a los organismos de inteligencia copias de los
documentos o medios técnicos incautados necesarios para el cumplimiento de sus
funciones.
3.9.44.1.4.
Defensoría del Pueblo. Considera
que la protección que incorporan las disposiciones constitucionales para evitar
injerencias arbitrarias en la vida, honra y bienes de las personas, o
afectaciones desproporcionadas o ilegales en los derechos fundamentales,
tampoco puede soslayarse en esta ocasión (art. 250.2.3. superior). Anota que
por tratarse de una disposición constitucional que refiere un nivel de
protección reforzado para los derechos afectados por la realización de
determinadas diligencias investigativas, las cuales acarrean una intromisión
intensa en los mismos, debe desplegarse el mismo tratamiento y agotarse el
procedimiento para la entrega de la información requerida por las autoridades
de inteligencia. Explica que en relación con informaciones o datos amparados
por el secreto o reserva, la entrega de dicha información a las autoridades de
inteligencia debe ser autorizada por el juez de control de garantías, lo cual
se justifica en consideración a la regla expresa del artículo 15 de la
Constitución, en virtud del cual la correspondencia y demás formas de
comunicación privadas no pueden ser registradas ni interceptadas sino con
autorización judicial, sin distinguir acerca de las finalidades de la
intervención, es decir, si se aplica solo en el caso de las investigaciones
judiciales o en otra clase de diligencias, de manera que ante la ausencia de
distinción, la regla tiene aplicación general para todos los casos en que se
produzcan injerencias o intervenciones en los ámbitos mencionados.
Manifiesta que no
sucede lo mismo en el caso del artículo 250 de la
Constitución, ya que esta disposición se refiere de manera expresa a los
eventos en que las diligencias deben adelantarse en el marco de las
investigaciones de carácter penal a cargo de la
Fiscalía General de la Nación (numerales 2 y 3). Indica que en principio el
decreto y la práctica de las diligencias de investigación a cargo de la
Fiscalía tiene carácter reservado, pesa a lo cual deben ser presentadas a
consideración del juez de control de garantías para validar los elementos de
prueba recogidos en los casos de control posterior, o para posibilitar la
ejecución de las diligencias, en los casos de autorización previa. De esta
forma, considera que si determinada información ha sido obtenida por medio de
diligencias que han debido someterse a la autorización y /o control del juez de
garantías, esta misma autorización debe ser gestionada para entregarla a los
organismos de inteligencia y seguridad, con los matices del caso. Precisa que
de no considerarse así equivaldría a eludir los controles que la propia
Constitución ha implementado para la protección de los derechos a la intimidad,
al buen nombre, a la protección de datos y al debido proceso, diseñados para
evitar la arbitrariedad o la injerencia ilegal en la vida, honra y bienes de
los afectados.
Aduce que puede
suceder que una persona que es sujeto de actividades de inteligencia, se encuentra
al mismo tiempo vinculada a una indagación penal. Es posible que en ambos casos
las autoridades competentes decidan interceptar las comunicaciones de esta
persona, por lo que se exigiría para las dos situaciones la autorización
judicial. No obstante, estima que en la hipótesis de la norma estatutaria, a
los organismos de inteligencia le bastaría con aguardar a que la
Fiscalía adelante la gestión y obtenga la información, para luego solicitar su
entrega. Considera que las actividades que se adelantan en el marco de una
investigación penal y aquellas asociadas a las funciones de inteligencia y
contrainteligencia del Estado tienen naturaleza, alcance y fines diversos, por
que en principio no es posible admitir que la autorización otorgada por un juez
de garantías a la Fiscalía dentro de una indagación penal para servir a la
finalidad propia de dicha investigación, sirva igualmente para los fines de una
investigación a cargo de los organismos de inteligencia.
Así encuentra que
no es posible soslayar el requisito de autorización judicial para proceder a la
entrega de información que ha sido obtenida por la
Fiscalía y por los cuerpos de policía judicial en desarrollo de diligencia que
han debido ser autorizadas o validadas por un juez de control de garantías para
los fines concretos de la investigación de que se trata. Lo anterior, afirma,
para no hacer inane el requisito previsto en el artículo 15 de la
Constitución y para dar una interpretación coherente a la disposición
analizada, con la finalidad de hacerla compatible con el artículo 250 de la
Constitución. Agrega que esta autorización a cargo del juez de control de
garantías no tiene el alcance de la que se imparte para adelantar las
diligencias en el campo penal, pero sí debe orientarse a constatar que concurre
un mínimo de elementos que justifiquen la petición de entrega de información
por las autoridades de inteligencia, en los términos de los artículos 4º, 5º y
concordantes del proyecto de ley de inteligencia.
Encuentra que la
expresión “Lo anterior previa solicitud del director del organismo de
inteligencia o su delegado”, debe entenderse para hacerla coherente con las
consideraciones presentadas, en el sentido de que esta solicitud sea
mínimamente sustentada, para que el funcionario judicial pueda contar con los
elementos de juicio mínimos requeridos para adoptar una decisión que garantice
que no se trata de una intromisión arbitraria, desproporcionada, irrazonable o
ilegal en los derechos de las personas afectadas. Solicita que la
constitucionalidad del artículo 53 del proyecto de ley se condicione a que la
entrega de información solicitada por los organismos de inteligencia que haya
sido obtenida por la fiscalía o los entes de policía judicial, en desarrollo o
con ocasión del registro o interceptación de correspondencia u otras formas de
comunicación privadas o que haya sido obtenida a partir de medidas gravosas de
intervención en los derechos fundamentales, que por lo mismo han debido ser
autorizadas o validadas por el juez de control de garantías, sea igualmente
autorizada por el mismo juez, quien deberá resolver atendiendo a la naturaleza
y a los fines propios de las actividades a cargo de los organismos de
inteligencia.
3.9.44.1.5.
Universidad Sergio Arboleda. Manifiesta
que esta disposición busca autorizar a los fiscales y autoridades de policía
judicial para que en casos específicos en los que la información que haya
ingresado en cadena de custodia tenga una relación directa con la garantía de
la seguridad o la defensa nacionales, puedan suministrar a los organismos de
inteligencia copias de los documentos o medios técnicos incautados necesarios
para el cumplimiento de sus funciones, información que puede servir tanto para
alimentar una investigación criminal como para prevenir futuras amenazas contra
la población civil.
3.9.44.2.
Examen constitucional.
La norma en
estudio refiere a que las autoridades de policía judicial y los fiscales, en
casos específicos, podrán entregar a los organismos de inteligencia y
contrainteligencia copias de los documentos y medios técnicos, recaudados como
elementos materiales probatorios, cuando ello sea necesario para el
cumplimiento de los fines del artículo 4º del proyecto de ley, sin que ello
implique una violación de la cadena de custodia. Ello previa solicitud del
director del organismo de inteligencia o su delegado, quedando obligados, en
todo caso los organismos de inteligencia, a garantizar la reserva de tales
documentos.
La Corte encuentra que esta disposición se ajusta al
ordenamiento constitucional. Debe empezar por indicarse que el artículo 250 de la
Constitución, establece que a la
Fiscalía le corresponde, en ejercicio de sus funciones, i) asegurar los
elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia, mientras
se ejerce su contradicción, al tiempo que cuando sean necesarias medidas
adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, se requiere la
autorización del juez de control de garantías para proceder a ello (numeral 3)
y ii) dirigir y coordinar las
funciones de policía judicial que en forma permanente cumple la
Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley (numeral 8).
Esta disposición
sigue el mismo derrotero de la norma estatutaria anterior (art. 52, proyecto de
ley), en la medida que se persigue establecer un deber de colaboración, aunque
ahora se predica de las autoridades judiciales, como lo es el caso de la
Fiscalía (art. 249 superior). Así
deberá atender por lo menos las siguientes directrices básicas:
1. La
Fiscalía determinará la entrega de la información.
2. Debe
justificarse por los organismos de inteligencia y contrainteligencia y por
parte de la Fiscalía la necesidad de la entrega de la información y el
cumplimiento de los fines y límites de la función de inteligencia y
contrainteligencia previstos en el artículo 4 del proyecto de ley.
3. Se predica de
casos específicos, esto es, individualmente considerados.
4. Solo el
director del organismo de inteligencia y contrainteligencia o su delegado podrá
presentar la solicitud.
5. Se mantiene la
reserva de la información, haciéndose responsable del manejo adecuado a los
fines de la inteligencia y contrainteligencia.
6. No puede
comprometer el núcleo esencial de los derechos fundamentales.
7. Debe
determinarse el asunto que comprende, el alcance de la colaboración, la
temporalidad de la misma y las formalidades a cumplir. Entonces, debe
registrarse los responsables, los motivos o razones, los métodos, limitándose a
lo estrictamente indispensable para el cometido de la función, empleando los
medios menos invasivos, registrando las actuaciones a desarrollar, observando
un procedimiento legalmente prescrito, etc.
8. Establecerse
mecanismos que garanticen las reclamaciones de las personas.
De este modo, la
colaboración por parte de la Fiscalía con los organismos de inteligencia y
contrainteligencia, deberá sujetarse a estos requerimientos mínimos para
garantía del Estado constitucional de derecho y los derechos fundamentales[550].
Por último, se
precisa que al fiscal, como director y coordinador de las funciones de policía
judicial (art. 250.8 superior), es a quien corresponde autorizar la entrega de
los documentos y medios técnicos recaudados como elementos materiales
probatorios, cuando sea necesario para el cumplimiento de la seguridad y defensa
de la Nación. Por consiguiente, la expresión “las autoridades de policía
judicial y”, será declarada inexequible.
En consecuencia, la
Corte procederá a declarar la exequibilidad de esta disposición, con la
salvedad anotada.
3.9.45.
Examen del artículo 54.
“Colaboración con operadores de
servicios de telecomunicaciones. Los operadores de servicios de telecomunicaciones
estarán obligados a suministrar a los organismos de inteligencia y
contrainteligencia, previa solicitud y en desarrollo de una operación
autorizada y siempre que sea técnicamente viable, el historial de
comunicaciones de los abonados telefónicos vinculados, los datos técnicos de
identificación de los suscriptores sobre los que recae la operación, así como
la localización de las celdas en que se encuentran las terminales y cualquier
otra información que contribuya a su localización. Los organismos de
inteligencia y contrainteligencia garantizarán la seguridad de esta información
y con tal fin, en la solicitud que formulen a los operadores de servicios de
telecomunicaciones, limitarán la información solicitada a un período que no
exceda de cinco (5) años.
Los Directores de los organismos de inteligencia, o quienes
ellos deleguen, serán los encargados de presentar por escrito a los operadores
de servicios de telecomunicaciones la solicitud de dicha información.
En todo caso, la interceptación de comunicaciones estará
sujeta a los procedimientos establecidos por el artículo 15 de la
Constitución y el Código de Procedimiento Penal y sólo podrá llevarse a cabo
en el marco de procesos judiciales.
Parágrafo 1°. Los operadores de servicios de
telecomunicaciones deberán informar al Ministerio de Tecnologías de la
Información y Comunicaciones y a la
Fiscalía General de la Nación cualquier modificación en la tecnología de sus
redes que tenga incidencia sobre la interceptación de comunicaciones y poner a
su disposición, en un tiempo y a un costo más una utilidad razonable, la
implementación de los equipos de interceptación para la adaptación a la red. La
información suministrada será reservada. Los operadores de servicios de
telecomunicaciones deberán indicar el contenido y el alcance de la modificación
respectiva con una antelación no inferior a 60 días calendario a aquel en que
se pretenda llevar a cabo la misma.
Parágrafo 2°. Los operadores de servicios de
telecomunicaciones deberán ofrecer a los organismos que llevan a cabo
actividades de inteligencia y contrainteligencia, un medio de transporte que
permita llamadas de voz encriptadas, a un costo más una utilidad razonable, y
para un número específico de usuarios en condiciones que no degraden la red del
operador ni la calidad del servicio que éste presta. Este medio se otorgará a
solicitud de la Junta de Inteligencia Conjunta; será exclusivo del alto
gobierno y de los organismos de inteligencia y contrainteligencia del
Estado; y será regulado y controlado por la
Junta de Inteligencia Conjunta.
Parágrafo 3°. Los proveedores de redes y/o servicios de
telecomunicaciones bajo ninguna circunstancia serán responsables de la
utilización que se haga de la información de los usuarios que sea suministrada
a los organismos de inteligencia y contrainteligencia del Estado en
cumplimiento de las anteriores disposiciones”.
3.9.45.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.45.1.1.
Ministerio de Defensa Nacional (Dirección de Asuntos Legales y Dirección de
Inteligencia Policial). Recuerda
que en vigencia de la Ley 1288 de 2009, se solicitaba por intermedio del jefe
del organismo de inteligencia colaboración de las empresas de
telecomunicaciones con el suministro del historial de llamadas de un
determinado abonado, los datos del abonado telefónico y la localización de las
celdas en que se encontraba una determinada terminal, especificando a qué
misión de trabajo u orden de operaciones pertenecía y quién era el responsable
del manejo y control de la información, la cual se protegía mediante protocolos
establecidos en el CPD, que permitía con facilidad establecer responsables en
el momento de producirse un mal manejo o una fuga. Información que fue útil
para prevenir extorsiones, homicidios, secuestros, atentados terroristas, entre
otros, determinando lugares de emisión de señala.
3.9.45.1.2.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia
Militar Conjunta). Explica
que para el desarrollo de labores de inteligencia es valiosa toda aquella
información que permita conocer, con antelación, planes o acciones de
organizaciones al margen de la ley o de personas o grupos que intenten atentar
o afectar la seguridad o defensa nacionales. La colaboración entre autoridades,
de forma oportuna y adecuada, permitirá enfrentar con mayor efectividad las
acciones de quienes pretenden atentar contra el Estado. Esto es precisamente lo
que hace este proyecto de ley frente a dos campos distintos: la localización de
celdas de celulares y la copia de información que haya entrado en cadena de
custodia.
Indica que el
rápido avance de las telecomunicaciones, en particular la expansión de la
telefonía celular, han creado retos para la seguridad nacional. Por ello en
países como EE.UU se establecieron obligaciones específicas de colaboración
para operadores y proveedores de servicios de comunicaciones (Ley Calea de
2000), que deben informar a los Estados cuando introducen cambios de tecnología
y proveer a las autoridades judiciales los protocolos y el software
correspondiente. Encuentra que esta facultad es particularmente importante en
el caso colombiano cuando ocurre un secuestro y el principal mecanismo que
tiene la inteligencia para localizar al secuestrado es el acceso a la
localización técnica de su celular. Sin embargo, en la actualidad este tipo de
procedimiento ocurre por la cooperación voluntaria de algunos operadores de
telecomunicaciones, mas no existe una obligación legal que faculte a estas
compañías a colaborar en la resolución de este tipo de delitos.
Anota que esta
medida existe en la Ley de Seguridad Nacional de México (art. 34), en donde se
limita exclusivamente la orden judicial a la intervención de comunicaciones,
dejando abierta la posibilidad de adelantar otras actividades para la
localización de abonados telefónicos, identificación de suscriptores y
localización de celdas. En igual sentido se enmarca la legislación argentina
(art. 19, Ley 25.520). Aduce que no puede considerarse que esta disposición
constituye una violación del artículo 15 de la
Constitución, porque en ningún momento se están interceptando comunicaciones,
tan solo permitiendo que los organismos de inteligencia tengan acceso al
historial de comunicaciones de los abonados telefónicos vinculados, los datos
técnicos de identificación de los suscriptores sobre los que recae la
operación, así como los datos de localización de las celdas en que se
encuentran las terminales, cuando ello sea necesario para el cumplimiento de
los fines de inteligencia.
3.9.45.1.3.
Alto Asesor de Seguridad Nacional de la
Presidencia de la
República. Señala que la
Corte Constitucional ha avalado deberes de colaboración a los ciudadanos
cuando su fin es la protección de la seguridad nacional. Esto es precisamente
lo que hace este proyecto de ley frente a dos campos distintos: la localización
de celdas de celulares y la copia de información que haya entrado en cadena de
custodia. De esta manera, procede a reiterar la intervención anterior de las
Fuerzas Militares.
3.9.45.1.4.
Fiscalía General de la Nación. Estima que el inciso tercero de esta disposición armoniza
con la Constitución y la sentencia C-336 de 2007, que declaro exequible
condicionado el artículo 244 del Código de Procedimiento Penal[551].
3.9.45.1.5.
Defensoría del Pueblo. Considera
que el inciso primero de esta disposición es inconstitucional al establecer una
medida que restringe los derechos fundamentales, sin establecer ninguna medida
de control previo o posterior. Señala que revisado el primer inciso se
encuentre que pese al evidente riesgo de afectación de derechos fundamentales
como la intimidad, no se establece ninguna forma de control de las actividades
reglamentadas en la norma. Aunque el inciso segundo señala la responsabilidad
del director del organismo de inteligencia o de su delegado, de hacer la
solicitud de información a los operadores de servicios de telecomunicaciones, y
en tal sentido podría aludirse que se establece una forma de control, dicho
mecanismo no resulta suficiente, ya que tratándose de la afectación de derechos
fundamentales el control debe ser confiado a un tercero imparcial, a saber, los
jueces, por lo que hay ausencia de control judicial previo y posterior.
En relación con
el inciso tercero de la disposición indica que la definición de la naturaleza
instrumental de la medida -si es o no un registro por ejemplo- es en principio
irrelevante, por cuanto lo que se cuestiona no es el momento en el tiempo en
que se efectúa el control de la medida, sino la falta absoluta de control de
ésta. Precisa que si se trata de algunos de los eventos previsto en el numeral
2 del artículo 250 de la Constitución, la norma debería ser declarada
inexequible, por no contemplar un control posterior por parte del juez, una vez
se ha ejecutado la acción, pero si se trata de otra medida también la norma es
inconstitucional porque no prevé una forma de control previo, antes de la
solicitud de información contemplada en la disposición estatutaria. A renglón
seguido señala:
“Surge en todo caso en este punto la siguiente pregunta:
¿en cualquier caso, aplican las mismas reglas del artículo 250 constitucional,
teniendo en cuenta que la norma cuestionada, no se enmarca dentro de las
previsiones propias de un proceso penal? Para la
Defensoría la respuesta a esta pregunta es afirmativa. La razón es que si bien
la norma constitucional se inscribe en el marco de la descripción de unas
competencias institucionales a propósito de la potestad investigativa del
Estado y de los fines que persigue, expresa un principio del Estado
constitucional en el ejercicio legítimo de su poder punitivo, según el cual
todo ejercicio de poder no solo debe estar regulado sino sometido a control,
más aún cuando de dicho ejercicio se puedan derivar cargas desproporcionadas o
limitaciones injustificadas a los derechos fundamentales de las personas. Por
tanto, si las formas de control de las intervenciones oficiales en los derechos
fundamentales aplican en el marco de un proceso regulado dentro del cual el
derecho de defensa es fundamental, con mayor razón aplican, cuando la actuación
está desprovista de las ritualidades propias de un proceso judicial y de las
garantías que ello implica en sentido estricto.”.
Expresa que a la
labor de inteligencia son aplicables los principios que los rigen y las reglas
a través de las cuales legítimamente pueden ser afectados derechos
fundamentales. Agrega que como está regulado el inciso primero desconoce el
artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la
Observación General 16 del Comité de Derechos Humanos, ya que al permitir que
se acceda a la información prevista en la norma estudiada se afecta de manera
injustificada el derecho a la intimidad.
3.9.45.1.6. Centro
de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación para la
Libertad de Prensa FLIP-. Señalan
que el acceso al “historial de comunicaciones de los abonados telefónicos
vinculados, los datos técnicos de identificación de los suscriptores sobre los
que recae la operación, así como la localización de las celdas en que se
encuentran las terminales y cualquier otra información que contribuya a su
localización”, sin la existencia de una orden judicial, constituye una
violación del derecho a la intimidad y el derecho de habeas data, al constituir
una intromisión inaceptable en la intimidad de las personas, razón por la cual
debe declararse exequible condicionalmente, esto es, bajo el entendido de que
la solicitud de los organismos de inteligencia y contrainteligencia para
acceder a la información mencionada debe estar acompañada de una orden
judicial.
Explican que el
conocimiento del tratamiento de la información personal es una parte esencial
del derecho al habeas data, sin la cual se estaría viendo vulnerado. Recuerda
que para el tratamiento de datos personales se ha mencionado la necesidad de
que exista una autorización. En el caso del historial de comunicaciones, anotan
que pese a que no es una información en la cual se evidencie el contenido de
las conversaciones, es una información que solo interesa a las personas
relacionadas en ellas. Que el Estado acceda sin una orden judicial a este tipo
de información significa un permiso para que los funcionarios públicos tengan
conocimiento de las personas con las que cada individuo entabla comunicaciones.
Estiman que “no se evidencia una justificación o interés legítimo para que
el Estado pueda conocer en cualquier momento las personas con las que cada
quien trata. Caso distinto es el de conocer estos datos de alguien que, por
determinados hechos o evidencias conducentes, ha sido reconocido mediante una
orden judicial como objeto de investigación y seguimiento por parte de los
organismos de inteligencia y contrainteligencia”.
Consideran que la
violación del derecho al habeas data se posibilita por la facultad que se le
está dando al Estado para acceder a datos personales que el usuario de
servicios de telecomunicaciones ha confiado a los operadores con los cuales
tiene una relación comercial. Afirman que se está frente a información que se
encuentra circunscrita a un ambiente privado que se genera entre el suscriptor
y la empresa prestadora de servicios públicos, razón por la cual se debe
considerar que se está en presencia de información privada, que como tal solo
puede ser obtenida por medio de orden judicial. Agrega:
“Con respecto al acceso a datos técnicos que se establecen
en el citado artículo, debe dejarse claro que esta información, a pesar de no
ser específicamente una interceptación de comunicaciones, es un paso y forma
parte del procedimiento para poder hacerlas. Por esta razón deben contar
también con una orden judicial para que haya un efectivo conocimiento y
seguridad jurídica de que la información recolectada se está utilizando dentro
de una actividad autorizada bajo los estándares de la
Constitución. No es comprensible la razón por la que el legislador decidió
establecer que las intervenciones de comunicaciones sí requieren de orden
judicial, mientras que la información destinada a poder realizar este tipo de
actividades no”.
Concluye
señalando que de no declararse constitucional de manera condicionada, se
avalaría un abuso potencial de los organismos en desmedro de los derechos del
titular de la información, ya que se estaría permitiendo el conocimiento por
parte del Estado y de sus funcionarios de información que ha sido confiada por
el usuario a su proveedor de servicios de telecomunicaciones; los mencionados
organismos de inteligencia requieren de orden judicial para conocer esta información
no solo por el nivel de confianza sino también porque existe el peligro de
desencadenar abusos del poder informático en caso de mal uso de los datos
aludidos sin ningún tipo de vigilancia dentro de los estándares de la
Constitución.
3.9.45.1.7. Comisión Colombiana de juristas. Expone que el legislador incurrió en una omisión
legislativa  relativa contraria a los artículos 15 y 250.3 de la
Constitución, 11 de la CADH y 17 del PIDCP, por lo que se debe proceder a
integrar el elemento normativo excluido, esto es, que se declare que el
suministro de información sobre el historial de comunicaciones, la
identificación y la localización de las personas en contra de las cuales se
adelantan labores de inteligencia, solo podrá realizarse si se entiende que se
encuentra sometida a reserva judicial. De manera subsidiaria solicita que se
declare la inconstitucionalidad de la totalidad del artículo 54 del proyecto de
ley, con el fin de que las operadoras de telecomunicaciones no estén obligadas
a entregar la información mencionada.
Explica que el legislador incurrió en una omisión
legislativa contraria a la
Constitución y a los tratados internacionales de derechos humanos, en la
medida en que estableció que las empresas de telecomunicaciones están en la
obligación de colaborar con las agencias de inteligencia y contrainteligencia,
a fin de suministrarles datos relacionados con la identificación y localización
de los usuarios de determinadas líneas telefónicas sin que previamente medie
una orden judicial que verifique la constitucionalidad de la medida o, cuando
menos, un control judicial posterior sobre la entrega de esta información. Esta
omisión legislativa es contraria a la reserva judicial que debe operar siempre
que se requiera limitar derechos fundamentales. Además, desconoce la obligación
de imponer controles a las actividades de inteligencia, con el fin de verificar
que con ocasión de sus funciones estas entidades no violen derechos
fundamentales.
Indica que la entrega de información relacionada con i) el
historial de comunicaciones de las personas que son objeto de actividades de
inteligencia y ii) los datos técnicos de identificación de los suscriptores
sobre los que recaen las operaciones, iii) la localización de las celdas en que
se encuentran las terminales y iv) cualquier otra información que contribuya a
la localización, afectan los derechos a la intimidad y al hábeas data. Así, la
entrega de información relacionada con el historial de comunicaciones permite
que se divulgue información relacionada con aquellas personas con las cuales se
entablan comunicaciones, lo cual debe entenderse protegido dentro del ámbito
del derecho a la intimidad. En segundo lugar, el suministro de datos técnicos
desconoce, además del derecho a la intimidad, el hábeas data, por cuanto abre
la posibilidad de que se entregue información que ha sido confiaba a los
operadores de telecomunicaciones con la condición de guardarlos en secreto. En
tercer lugar, sobre el suministro de información relacionada con las celdas de
las terminales, se indica que la localización de las personas también es un
asunto que cae bajo la órbita de protección del derecho a la vida privada, en
la medida en que se trata de información que generalmente se encuentra
sustraída del conocimiento público y puede ser válidamente ocultada por la
persona a quien directamente le concierne. En cuanto a la posibilidad de que
las operadoras de telecomunicaciones suministren a las entidades de
inteligencia “cualquier información que contribuya a la localización” de
quienes son objeto de dichas actividades, contiene también una amplísima
habilitación que puede dar lugar a una extralimitación en la tarea de
seleccionar la información que se podrá solicitar, ya que permite que sean las
propias entidades de inteligencia las que valoren cuáles son los datos que
serán relevantes para identificar a una persona, dejando abierta la posibilidad
para que sea solicitada información irrelevante o inconducente, que afecte en
mayor medida el derecho a la intimidad.
Indica que  cada una de las hipótesis que se han estudiado,
al igual que la interceptación de comunicaciones, dan lugar a una limitación al
derecho a la intimidad, por lo que merecían ser objeto de un trato igual por
parte del legislador, y no de un tratamiento diferenciado, como el que contiene
el artículo 54 del proyecto, que excluye la posibilidad de realizar control
judicial sobre las mismas. Agrega que debe admitirse que no existe una razón
suficiente que justifique que el suministro de información relacionada con los
registros de comunicaciones, la identificación y la localización, hayan sido
excluidos de cualquier forma de control judicial.
Encuentra claro que la exclusión de las situaciones de
control judicial genera una desigualdad negativa, ya que reduce las posibilidades
de evitar que los servicios de inteligencia se extralimiten en el ejercicio de
sus funciones y puedan afectar de manera desproporcionada el goce efectivo del
derecho a la intimidad. Estima que la omisión del legislador de incluir el
suministro de información sobre el historial de comunicaciones, la
identificación y la localización de las personas en contra de las cuales se
adelantan labores de inteligencia, como actividades sujetas a control judicial,
desconoció un claro mandato constitucional que ordenaba que se actuara en
sentido contrario, es decir, que se regulara que estas actividades  sí debían
sujetarse a control judicial. Partiendo de la base de que la
Constitución ordena que la limitación de derechos fundamentales esté sujeta a
reserva judicial, la limitación del derecho a la intimidad, la cual se produce
como consecuencia de la realización de las actividades antes mencionadas,
también debió estar sujeta a dicha reserva.
Asevera que la obligación de
someter a reserva judicial las limitaciones a la intimidad de las personas está
amparada por los artículos 15 y 250.3 de la
Constitución, por lo que el legislador estaba en la obligación de señalar que
el suministro de información sobre el historial de comunicaciones, la
identificación y la localización de las personas en contra de las cuales se
adelantan labores de inteligencia debía someterse a control judicial. Esta
obligación debe observarse en todos los casos, ya que de lo contrario se
entenderá que existe una vulneración del derecho a la intimidad, y así lo ha
considerado la jurisprudencia constitucional en múltiples oportunidades.
3.9.45.1.8.
Corporación Colectivo de Abogados. Indica que de acuerdo con este artículo no media ningún
tipo de  orden judicial mediante la cual se pueda controlar la legitimidad de
la medida, ni un control previo que permita el análisis de necesidad,
proporcionalidad e idoneidad de la misma. Solamente se establece que puedan
llevarse a cabo en el marco de procesos judiciales, lo que por lo menos
garantiza un mecanismo de control posterior que establezca la legalidad de la
solicitud y acceso a la información que está en manos de quienes prestar
servicios de comunicación. Insta a la Corte a exigir del legislador estatutario
un agotamiento integral de las temáticas a abordar en el trámite de leyes
estatutarias, ya que a pesar de tener la intencionalidad de regir el ejercicio
de las actividades de inteligencia, son muchos los aspectos que se han dejado
por fuera para ser regulados mediante trámites ordinarios o reglamentarios, aun
cuando se tratad de una materia con reserva legal constitucional.
3.9.45.1.9.
Universidad Sergio Arboleda. Estima
prudente que las autoridades judiciales competentes no pierdan el control
judicial sobre las autoridades de inteligencia en relación con las empresas de
telecomunicaciones.
3.9.45.2.
Examen constitucional. Este
artículo impone a los operadores de servicios de telecomunicaciones el
suministrar a los organismos de inteligencia y contrainteligencia, previa
solicitud y en desarrollo de una operación autorizada y siempre que sea
técnicamente viable, el historial de comunicaciones de los abonados telefónicos
vinculados, los datos técnicos de identificación de los suscriptores sobre los
que recae la operación, así como la localización de las celdas en que se
encuentran las terminales y cualquier otra información que contribuya a su
localización. Para ello, dichos organismos garantizarán la seguridad de la
información y con tal fin, en la solicitud formulada a los operadores,
limitarán la información requerida a un periodo que no exceda de cinco años.
Los directores de los organismos de inteligencia o quienes ellos deleguen serán
los encargados de presentar la solicitud por escrito. En todo caso, la
interceptación de comunicaciones se sujeta a los procedimientos del artículo 15
de la Constitución y el Código de Procedimiento Penal, y solo podrá llevarse a
cabo en el marco de procesos judiciales.
De esta manera, este Tribunal encuentra
que se instituyen unas obligaciones de colaboración por parte de los operadores
de servicios de telecomunicaciones, el cual se sujeta al cumplimiento de unos
requisitos, sobre información que reviste esencialmente un carácter técnico. En
la arquitectura de la infraestructura de las comunicaciones (fijas o móviles)
que comprenden el acceso, el transporte y los medios y procedimientos para
poner en contacto los extremos que desean intercambiar información, están
presentes como parte de la red i) el historial de comunicaciones de los
abonados telefónicos (cualquier persona que contrate con un proveedor de
servicios de comunicaciones) vinculados; ii) las fichas técnicas de
identificación de los suscriptores; y iii) la localización de las celdas (zonas
circulares que se superponen para cubrir un área geográfica) en que se
encuentran las terminales, entre otras.
En esta medida,
esta disposición resulta ajustada al ordenamiento constitucional y habrá de
desenvolverse en el marco de la vigencia de los derechos fundamentales como
sustentarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de forma tal que
el empleo de este mecanismo de colaboración se restrinja a aquellos casos en
que el acopio de la información resulta imprescindible para el cumplimiento de
los fines de la función de inteligencia y contrainteligencia, circunscrito a
los límites que se le imponen por la ley estatutaria y en orden a los
derroteros constitucionales que se han reseñado a lo largo de esta providencia.
Así mismo, siguiendo los lineamientos de la misma norma estatutaria, de
implicar interceptación o registro de comunicaciones deberá contar con previa
orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley (art.
15 superior)[552].
Los parágrafos de la presente disposición
describen que: 1) Los operadores de servicios de telecomunicaciones deben
informar al Ministerio de Tecnologías y a la
Fiscalía cualquier modificación en la tecnología de sus redes que incida sobre
la interceptación de comunicaciones y poner a su disposición, en un tiempo y a
un costo más una utilidad razonable, la implementación de los equipos para la
adaptación a la red. La información suministrada tendrá carácter de reservada y
los operadores deben indicar el contenido y el alcance de la modificación con
una antelación no inferior a sesenta días calendario a aquel en que se pretenda
llevar a cabo la misma. 2) Los operadores deben ofrecer a los organismos de
inteligencia un medio de transporte que permita llamadas de voz encriptadas
(resguardan determinada información mediante claves para que no pueda ser perceptible
por terceros), a un costo más una utilidad razonable y para un número
específico de usuarios en condiciones que no degraden la red del operador ni la
calidad del servicio prestado. Este medio se otorgará a solicitud de la
Junta de Inteligencia Conjunta; será exclusivo del alto gobierno y
de los organismos de inteligencia y contrainteligencia del Estado; y será
regulado y controlado por la Junta de Inteligencia Conjunta. 3) Los proveedores
de redes y/o servicios de telecomunicaciones bajo ninguna circunstancia serán
responsables de la utilización que se haga de la información de los usuarios
que sea suministrada a los organismos de inteligencia y contrainteligencia del
Estado en cumplimiento de las anteriores disposiciones.
Para la
Corte dichos parágrafos no ofrece reparo alguno de constitucionalidad, toda
vez que i) busca establecer un control sobre avances y transformaciones en las
tecnologías de la información y las telecomunicaciones; ii) así mismo,
facilitar la tarea de los organismos de inteligencia y contrainteligencia en
orden a la consecución de fines constitucionales; y iii) salvaguardar la
responsabilidad de quienes prestan su colaboración frente a los cometidos de
los organismos de inteligencia y contrainteligencia.[553]
3.9.46.
Examen del artículo 55.
“Derogatorias. La presente ley deroga todas las disposiciones que le
sean contrarias, en especial el Decreto 2233 de 1995, “por medio del cual se
crean el Sistema Nacional de Inteligencia, el Consejo Técnico Nacional de
Inteligencia, los Consejos Técnicos Seccionales de Inteligencia...” y el
Decreto 324 de 2000, “por el cual se crea el Centro de Coordinación de la
Lucha contra los Grupos de Autodefensas Ilegales y demás Grupos al Margen de la
Ley”.
Examen
constitucional.
En cuanto esta
norma se limita a derogar normatividades que resultan contrarias al proyecto de
ley estatutaria, como son los Decretos 2233 de 1995, “por medio del cual se crean el Sistema Nacional de
Inteligencia, el Consejo Técnico Nacional de Inteligencia, los Consejos Técnicos
Seccionales de Inteligencia, y se dictan otras disposiciones”[554] y el Decreto
324 de 2000, “por el cual se crea el Centro de Coordinación de la
Lucha contra los Grupos de Autodefensas Ilegales y demás Grupos al Margen de
la Ley”[555], se declarará la exequibilidad de
esta disposición.
3.9.47.
Examen del artículo 56
“Vigencia.
La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación”.
Examen
constitucional
La Corte declarará la exequibilidad de esta
disposición en cuanto se limita a disponer la entrada en vigencia de esta ley a
partir de la fecha de su publicación.
V.  CONCLUSIONES
La Corte Constitucional destacó que los servicios de inteligencia desempeñan un
papel importante en la protección de los Estados y sus poblaciones por amenazas
a la seguridad nacional. No obstante, precisó que las atribuciones de los
organismos de inteligencia y contrainteligencia deben desarrollarse en el marco
de la Constitución, el derecho internacional de los derechos humanos y el
derecho internacional humanitario. Esto es, hacerse compatibles con el respeto
de las libertades ciudadanas, puesto que no pueden servir de pretexto para
desconocer el Estado constitucional de derecho como fundamento de toda
democracia. Las salvaguardias a los derechos humanos resultan imperativas para
limitar las injerencias en los derechos fundamentales, particularmente en orden
a impedir el uso arbitrario o ilimitado de las funciones de inteligencia. Ello
exige del Estado la presencia de reglas claras y precisas que faciliten los
procesos de responsabilidad, transparencia y rendición de cuentas en el
desempeño de las funciones por los organismos de inteligencia.
Advirtió que el ejercicio de las funciones de
inteligencia y contrainteligencia implica una constante tensión entre valores,
principios y derechos: de un lado la seguridad y
defensa de la Nación y de otro la intimidad, el buen nombre, el habeas data, el
principio de legalidad, el debido proceso y el derecho de defensa; lo cual
exige un juicio de ponderación en el marco del Estado constitucional de
derecho. Por ello, indicó que las medidas adoptadas que impliquen restricciones
de los derechos humanos tienen que cumplir exigentes requisitos para que no se
llegue a la arbitrariedad y al abuso del poder.
De esta forma, cualquier medida de inteligencia debe estar
consagrada de forma clara y precisa en leyes que resulten conforme con los
derechos humanos; identifique claramente quien la autoriza; ha de ser la
estrictamente indispensable para el desempeño de la función; guardar proporción
con el objetivo constitucional empleando los medios menos invasivos; sin
desconocer el contenido esencial de los derechos humanos; sujetándose a un
procedimiento legalmente prescrito; bajo controles y supervisión; previendo
mecanismos que garanticen las reclamaciones de los individuos; y de implicar
interceptación o registro de comunicaciones, a efectos de salvaguardar la
intimidad y el habeas data, deben contar indiscutiblemente con autorización
judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para el
ejercicio de la función de inteligencia, el tipo de afectación a la seguridad y
defensa de la Nación tiene que ser directa y grave.
Así mismo, esta
Corporación reivindicó la importancia de los medios de comunicación para la
existencia de la democracia. Una prensa libre contribuye a informar y formar a
los ciudadanos, sirve de vehículo para la realización
de los debates sobre los temas que inquietan a la sociedad, ayuda de manera
decisiva a la formación de la opinión pública y actúa como instancia de control
sobre los poderes públicos y privados.
La Corte resaltó que en Colombia ha sido incipiente la
regulación de las actividades de inteligencia y contrainteligencia, además de
los abusos presentados por las interceptaciones ilegales. Esto llevó al
Gobierno y al Congreso a presentar un proyecto de ley estatutaria que busca
instaurar un marco jurídico estable que sirva de base para permitir a las
autoridades cumplir su misión dentro de los parámetros de la
Constitución, la normativa internacional de los derechos humanos y la
jurisprudencia constitucional.
Revisado el
trámite surtido por el presente proyecto de ley estatutaria en las cámaras
legislativas, la Corte constató que se cumplen los requerimientos
constitucionales de carácter formal sobre aprobación en una sola legislatura;
publicaciones oficiales; términos que deben mediar entre los debates; anuncio
previo a la votación; quórum deliberatorio, forma de votación y mayoría
absoluta; principios de unidad de materia (con la salvedad que se hizo),
consecutividad e identidad; consulta previa de comunidades indígenas; e impacto
fiscal.
En cuanto al
examen material, la Corte señaló que el proyecto de ley estatutaria lo componen
56 artículos, organizados en 9 capítulos y una sección única. Los contenidos
versan sobre principios generales, requerimientos, coordinación y cooperación,
control y supervisión, bases de datos y archivos, reserva de la información,
reformas penales para la garantía de la reserva legal de la información,
protección de los servidores públicos, deberes de colaboración de las entidades
públicas y privadas, y disposiciones de vigencia. Adicionalmente, este Tribunal
recordó que no todo lo que esté previsto en una ley estatutaria reviste tal
carácter, toda vez que ésta puede contener disposiciones orgánicas y
ordinarias.
Entre otros
aspectos analizados, la Corte destacó la prohibición de la vinculación de
menores de edad en actividades de inteligencia y contrainteligencia.
En relación con el
monitoreo del espectro electromagnético regulado en el artículo 17 del proyecto
de ley, la Corte señaló que la Constitución le entrega al Estado la
gestión y control del espectro electromagnético que se define como una franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se
desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o
visuales. Precisó que el monitoreo del espectro
electromagnético significa rastrear de manera aleatoria e indiscriminada un
bien del Estado, sin que involucre seguimiento individual. Esto es, constituye
un rastreo indeterminado o la captación incidental de
comunicaciones (ondas radioeléctricas que portan mensajes sonoros o visuales)
en las que se revelan circunstancias que permitan evitar atentados contra la
población y riesgos para la defensa y seguridad de la
Nación. Por tanto, no es una actividad de investigación criminal. Así mismo,
expuso que en la generalidad de
la definición no puede implicar vigilancia, seguimiento o control de las
personas, ni la fiscalización de aspectos de la vida privada, toda vez que ello
llevaría al desconocimiento del derecho fundamental a la intimidad (arts. 15 de
la C. Po., 11 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos), esto es, implicaría interceptar o registrar
comunicaciones de alguien en particular, para lo cual se requiere
ineludiblemente orden de autoridad judicial, dentro de un proceso
(individualización del presunto infractor o participe de conductas punibles),
en los casos y bajo las formalidades establecidas en la ley.
Como parte de los
mecanismos de control y supervisión a las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, el artículo
19 crea a nivel de control político una Comisión Legal de Seguimiento en el
Congreso, en virtud del principio democrático y como espacio de deliberación
pública (art. 1º superior), cuyo alcance y funciones deben apreciarse
esencialmente en el contexto del Capítulo, esto es, de los artículos 20 (objeto
de la Comisión, control y seguimiento político); 21 (composición e integración:
participación de la oposición); 22 (funciones: moción de observación y moción
de censura; deben guardar reserva para garantizar la seguridad de las
operaciones, fuentes, medios y métodos; poner en conocimiento hechos delictivos
y faltas disciplinarias de las que tengan conocimiento); 23 (estudios de
credibilidad y confiabilidad: se sujetan a un estudio de credibilidad y
confianza al año); 24 (deber de reserva de la
Comisión: tienen que guardar reserva sobre informaciones y documentos a los
que tengan acceso durante y después del ejercicio del cargo, hasta el término
que establece la ley; documentos públicos de la
Comisión no pueden revelar datos que perjudiquen la función de inteligencia;
poner en riesgo las fuentes, los medios o los métodos; o atentar contra el
régimen democrático, la seguridad o la defensa nacional; los miembros de la
comisión como el personal asignado que hicieran uso indebido de la información
se consideran incursos en causal de mala conducta sin perjuicio de la
responsabilidad penal y quedan inhabilitados para ser miembros de la
Comisión); y 27 (debates: sesión reservada).
Ello parte de los parámetros constitucionales que delimitan
el ámbito de las funciones y responsabilidades de los congresistas (133: actuación
consultando la justicia y el bien común, el elegido es responsable
políticamente ante la sociedad y sus electores del cumplimiento de las
obligaciones propias de su investidura; 136: prohibiciones; 179 y 180,
restricciones a los congresistas; 181: vigencia de incompatibilidades; 182:
situaciones de carácter moral o económico que los inhiban a participar en los
asuntos de su consideración; 183: pérdida de investidura; 185: normas
disciplinarias del Reglamento; y 186: juzgamiento de los congresistas. De igual
modo, debe atenderse el Reglamento Interno del Congreso (Ley 5 de 1992).
En cuanto a la reserva de la información de inteligencia y
contrainteligencia (art. 33, proyecto de ley), la
Corte señaló que el término máximo de 30 años es exequible por cuanto resulta
razonable y proporcionado, al ponderar bienes constitucionales como la
seguridad y defensa de la Nación y el principio de máxima divulgación de la
información. Además, se preserva la potestad legislativa y se salvaguarda  el
derecho a la verdad de las víctimas de violaciones de los derechos humanos
particularmente el derecho a la memoria histórica. El inciso segundo amplió de
manera excepcional y en casos específicos el término por 15 años más, que fue
declarado ajustado a la
Constitución. Refuerza lo anterior la previsión del legislador de permitir  la
desclasificación total o parcial de la información por el Presidente de la
República en cualquier momento, antes del cumplimiento del término de la
reserva (motivos de interés general y no constituya amenaza contra la seguridad
o defensa nacional, ni la integridad de los medios, métodos y fines). En
relación con el inciso tercero (extensión periodo de reserva hasta
desmovilización del grupo armado al margen de la ley), esta Corporación lo declaró
inexequible por indeterminación, además de que haría desproporcionado el acceso
a la información en orden a los derechos a la verdad, a la justicia y a la
reparación.
La Corte
consideró conforme con la
Constitución el parágrafo 4, toda vez que el mandato de reserva no puede
vincular a los periodistas ni a los medios de comunicación cuando ejerzan su
función de control del poder público. Precisó que esta garantía no implica que
tengan acceso a esta información, ni que puedan ser obtenidas de forma indebida
o ilícita.
Sobre los artículos 40 al 49, que integran la sección
única, mediante los cuales se introducen reformas penales, la
Corte encontró vulnerado el principio de unidad de materia ya que si bien el
título alude a modificaciones del régimen penal “para la garantía de la reserva
legal de la información de inteligencia y contrainteligencia”, las conductas y
la competencias reguladas por el proyecto de ley estatutaria terminan
reformando disposiciones penales que no solo tocan con el ámbito de la función
de inteligencia, sino en general con el manejo de documentos e información
sujeta a reserva a cargo de todo servidor público, excediendo con ello los
contenidos y alcances del presente proyecto de ley estatutaria. En todo caso, la
Corte exhortó al Congreso para que configure tipos penales específicos o
circunstancias de agravación punitiva destinados a salvaguardar la reserva de
la información de inteligencia y contrainteligencia.
Finalmente, en lo concerniente a los deberes de
colaboración de las entidades públicas y privadas (arts. 52
a 54), la Corte declaró inexequible la referencia a las “autoridades de
Policía Judicial” toda vez que el Fiscal es el director y coordinador de las
funciones de policía judicial (art. 250.8 superior). Adicionalmente, la
disposición sobre colaboración con operadores de servicios de
telecomunicaciones se declaró ajustada a la
Carta Política, anotando que de implicar interceptación o registro de
información deberá estar precedido de una orden judicial.
De esta forma, el
texto definitivo de la ley estatutaria será el siguiente:
Por medio del
cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de
Colombia
DECRETA:
CAPÍTULO I
Principios
generales
Artículo 1°. Objeto y alcance. La presente ley tiene
por objeto fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que llevan
a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir adecuadamente
con su misión constitucional y legal. Establece los límites y fines de las
actividades de inteligencia y contrainteligencia, los principios que las rigen,
los mecanismos de control y supervisión, la regulación de las bases de datos,
la protección de los agentes, la coordinación y cooperación entre los
organismos, y los deberes de colaboración de las entidades públicas y privadas,
entre otras disposiciones.
Artículo 2°. Definición de la función de inteligencia y
contrainteligencia. La función de inteligencia y contrainteligencia es
aquella que desarrollan los organismos especializados del Estado del orden
nacional, utilizando medios humanos o técnicos para la recolección,
procesamiento, análisis y difusión de información, con el objetivo de proteger
los derechos humanos, prevenir y combatir amenazas internas o externas contra
la vigencia del régimen democrático, el régimen constitucional y legal, la
seguridad y la defensa nacional, y cumplir los demás fines enunciados en esta
ley.
Artículo 3°. Organismos que llevan a cabo la función de
inteligencia y contrainteligencia. La función de inteligencia y
contrainteligencia es llevada a cabo por las dependencias de las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional organizadas por éstas para tal fin, la
Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), y por los demás organismos
que faculte para ello la ley. Estos organismos conforman la comunidad de
inteligencia y son los únicos autorizados para desarrollar actividades de
inteligencia y contrainteligencia. Todos los organismos que lleven a cabo estas
actividades estarán sujetos al cumplimiento de la presente ley de manera
integral.
Artículo 4°. Límites y fines de la función de
inteligencia y contrainteligencia. La función de inteligencia y
contrainteligencia estará limitada en su ejercicio al respeto de los derechos
humanos y al cumplimiento estricto de la
Constitución, la ley y el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. En especial, la función de inteligencia
estará limitada por el principio de reserva legal que garantiza la protección
de los derechos a la honra, al buen nombre, a la intimidad personal y familiar,
y al debido proceso.
Ninguna información de inteligencia y
contrainteligencia podrá ser obtenida con fines diferentes de:
a) Asegurar la consecución de los fines esenciales del
Estado, la vigencia del régimen democrático, la integridad territorial, la
soberanía, la seguridad y la defensa de la
Nación;
b) Proteger las instituciones democráticas de la
República, así como los derechos de las personas residentes en Colombia y de
los ciudadanos colombianos en todo tiempo y lugar    -en particular los
derechos a la vida y la integridad personal- frente a amenazas tales como el
terrorismo, el crimen organizado, el narcotráfico, el secuestro, el tráfico de
armas, municiones, explosivos y otros materiales relacionados, el lavado de
activos, y otras amenazas similares; y
c) Proteger los recursos naturales y los intereses
económicos de la Nación.
En ningún caso la información de inteligencia y
contrainteligencia será recolectada, procesada o diseminada por razones de
género, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica, pertenencia a una organización sindical, social o de derechos
humanos, o para promover los intereses de cualquier partido o movimiento
político o afectar los derechos y garantías de los partidos políticos de
oposición.
Artículo 5°. Principios de las actividades de
inteligencia y contrainteligencia. Quienes autoricen y quienes lleven a
cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, además de verificar la
relación entre la actividad y los fines enunciados en el artículo 4° de la
presente ley, evaluarán y observarán de manera estricta y en todo momento los
siguientes principios:
Principio de necesidad: La actividad de inteligencia y
contrainteligencia debe ser necesaria para alcanzar los fines constitucionales
deseados; es decir que podrá recurrirse a ésta siempre que no existan otras
actividades menos lesivas que permitan alcanzar tales fines.
Principio de idoneidad: La actividad de inteligencia y
contrainteligencia debe hacer uso de medios que se adecuen al logro de los
fines definidos en el artículo 4° de esta ley; es decir que se deben usar los
medios aptos para el cumplimiento de tales fines y no otros.
Principio de proporcionalidad: La actividad de inteligencia
y contrainteligencia deberá ser proporcional a los fines buscados y sus beneficios
deben exceder las restricciones impuestas sobre otros principios y valores
constitucionales. En particular, los medios y métodos empleados no deben ser
desproporcionados frente a los fines que se busca lograr.
Artículo 6°. Prohibición de la vinculación de menores de
edad en actividades de inteligencia y contrainteligencia. Los organismos de
inteligencia y contrainteligencia no podrán en ningún caso vincular a niños,
niñas y adolescentes para que lleven a cabo actividades de inteligencia o
contrainteligencia.
CAPÍTULO II
Requerimientos de
inteligencia  y contrainteligencia
Artículo 7°. Requerimientos de inteligencia y
contrainteligencia. Los requerimientos definen las áreas y tareas de
recolección de información de inteligencia y contrainteligencia de interés
prioritario para el Gobierno Nacional.
Artículo 8°. Plan Nacional de Inteligencia. El Plan
Nacional de Inteligencia es el documento de carácter reservado que desarrolla
los requerimientos y las prioridades establecidas por el Gobierno Nacional en
materia de inteligencia y contrainteligencia, y asigna responsabilidades. Este
Plan será elaborado por la Junta de Inteligencia Conjunta y será proyectado
para un período de un (1) año. El primer Plan Nacional de Inteligencia entrará
en vigencia dentro de los seis (6) meses siguientes a la publicación de la
presente ley.
Artículo 9°. Requerimientos adicionales. Los
requerimientos adicionales a los establecidos en el Plan Nacional de
Inteligencia sólo podrán ser determinados por el Presidente de la
República, de manera directa o a través del funcionario público que éste
designe de manera expresa para ello; el Ministro de Defensa; y, para efectos de
cumplir con las funciones de Secretario Técnico del Consejo de Seguridad
Nacional, el Alto Asesor para la
Seguridad Nacional. Los demás miembros del Consejo de Seguridad Nacional
podrán hacer requerimientos a través de la
Secretaría Técnica del Consejo, que dará trámite para su priorización. Lo
anterior, sin perjuicio de los requerimientos que puedan hacer los comandantes
de unidades militares y de policía, y los directores de inteligencia para el
cumplimiento de su misión constitucional.
CAPÍTULO III
Coordinación y
cooperación en las actividades de inteligencia y contrainteligencia
Artículo 10. Coordinación y cooperación. Los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
cooperarán armónica y decididamente, atendiendo los requerimientos de
inteligencia y contrainteligencia de los servidores públicos autorizados por
esta ley para efectuarlos, coordinando de manera eficaz y eficiente sus
actividades, y evitando la duplicidad de funciones.
Artículo 11. Cooperación internacional. Los
organismos de inteligencia y contrainteligencia podrán cooperar con organismos
de inteligencia homólogos en otros países, para lo cual se establecerán los
protocolos de seguridad necesarios para garantizar la protección y reserva de
la información, de conformidad con las disposiciones contempladas en la
presente ley.
Artículo 12. Junta de Inteligencia Conjunta (JIC). La
Junta de Inteligencia Conjunta se reunirá al menos una vez al mes con el fin
de producir estimativos de inteligencia y contrainteligencia para el Gobierno
Nacional. Para estos efectos asegurará la cooperación entre los distintos
organismos de inteligencia y contrainteligencia. Esta Junta está conformada
por:
a) El Ministro de la
Defensa Nacional;
b) El Alto Asesor para la
Seguridad Nacional, o el funcionario de nivel asesor o superior que delegue
para ello el Presidente de la
República;
c) El Viceministro de Defensa Nacional;
d) El Jefe de Inteligencia Conjunta, en representación del
Comandante General de las Fuerzas Militares;
e) El Jefe de Inteligencia del Ejército Nacional, en
representación del Comandante de esa Fuerza;
f) El Jefe de Inteligencia de la
Armada Nacional, en representación del Comandante de esa Fuerza;
g) El Jefe de Inteligencia de la
Fuerza Aérea Colombiana, en representación del Comandante de esa Fuerza;
h) El Director de Inteligencia Policial, en representación
del Director General de la
Policía Nacional;
i) El Director de la
Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), o su delegado, y
j) El Director de cualquier otro organismo de inteligencia
y contrainteligencia facultado por ley para llevar a cabo tales actividades.
Parágrafo 1°. El Comandante General de las Fuerzas
Militares, el Director de la Policía y los Comandantes de Fuerza asistirán a la
JIC cuando lo consideren necesario. Los miembros del Consejo de Seguridad
Nacional podrán ser invitados a la JIC.
Parágrafo 2°. La
JIC será presidida por el Ministro de Defensa o por el miembro civil de la
JIC que delegue para ello el Presidente de la
República.
Parágrafo 3°. La participación en la
JIC de los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia, se dará en el marco de la naturaleza jurídica de la
entidad.
Parágrafo
4°. Los integrantes de la JIC compartirán la información de inteligencia
relevante que tengan a su disposición con los miembros de la misma. En
cualquier caso esta información será manejada por los miembros con la debida
reserva y observando los protocolos de seguridad de la información.
Artículo 13. Funciones de la
Junta de Inteligencia Conjunta. La
Junta de Inteligencia Conjunta tendrá las siguientes funciones:
a) Elaborar estimativos, informes y/o análisis de
inteligencia y contrainteligencia que atiendan los requerimientos y apoyen la
toma de decisiones por parte del Gobierno Nacional, en particular en el marco
del Consejo de Seguridad Nacional;
b) Elaborar y presentar cada año a consideración del
Consejo de Seguridad Nacional para su adopción, el Plan Nacional de
Inteligencia de acuerdo con los requerimientos y prioridades establecidos por
el Presidente de la República;
c) Coordinar la distribución de tareas para la recolección
de información entre los organismos, con el fin de cumplir con las funciones de
evaluación y análisis asignadas a la JIC;
d) Establecer, en un término máximo de un (1) año a partir
de la vigencia de la presente ley, los protocolos de intercambio de información
entre los organismos de inteligencia y contrainteligencia para garantizar la
seguridad y reserva de la información y verificar el cumplimiento de los
mismos;
e) Asegurar que existan procedimientos adecuados de
protección de la información que sea compartida en la
JIC;
f) Suministrar al Consejo de Seguridad Nacional la
información de inteligencia y contrainteligencia necesaria para el cumplimiento
de sus funciones como máximo órgano asesor del Presidente de la
República en asuntos de defensa y seguridad nacional;
g) Hacer seguimiento a la ejecución del Plan Nacional de
Inteligencia y elaborar informes periódicos de cumplimiento de las prioridades
de inteligencia y contrainteligencia establecidas en el mismo;
h) Presentar a la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia del Congreso de la
República un informe anual que tendrá carácter reservado;
i) Adoptar y modificar su propio reglamento, teniendo en
cuenta los fines de la Junta, y
CAPÍTULO IV
Control y
Supervisión
Artículo 14. Autorización. Las actividades de
inteligencia y contrainteligencia deberán ser autorizadas por orden de
operaciones o misión de trabajo emitida por los directores de los organismos, o
jefes o subjefes de unidad, sección o dependencia, según el equivalente en cada
organismo, y deberán incluir un planeamiento.
El nivel de autorización requerido para cada operación o
misión de trabajo se incrementará dependiendo de su naturaleza y posible
impacto, el tipo de objetivo, el nivel de riesgo para las fuentes o los
agentes, y la posible limitación de los derechos fundamentales. Cada organismo
definirá, de conformidad con su estructura interna y atendiendo los criterios
establecidos en este artículo, quién es el jefe o subjefe de unidad, sección o
dependencia encargado de la autorización, en cada caso teniendo en cuenta la
Constitución y la ley.
Artículo 15. Autorización de las operaciones de
inteligencia y contrainteligencia. El superior jerárquico en cada caso será
responsable de autorizar únicamente aquellas actividades de inteligencia y
contrainteligencia que cumplan con los límites y fines enunciados en el
artículo 4° de esta ley, observen los principios del artículo 5° de la misma y
estén enmarcadas dentro de un programa de planeamiento. Esta autorización
deberá obedecer a requerimientos previos de inteligencia o contrainteligencia,
de conformidad con el Capítulo II de la presente ley.
Parágrafo. Los funcionarios de los organismos que llevan a
cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia que infrinjan sus deberes
u obligaciones incurrirán en causal de mala conducta, sin perjuicio de la
responsabilidad civil, fiscal, penal o profesional que puedan tener. La
obediencia debida no podrá ser alegada como eximente de responsabilidad por
quien ejecuta la operación de inteligencia cuando ésta suponga una violación a
los derechos humanos o una infracción al Derecho Internacional Humanitario
–DIH- y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Artículo 16. Adecuación de manuales de inteligencia y
contrainteligencia. Los Directores y Jefes de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia adecuarán la doctrina de inteligencia y
contrainteligencia ajustándola a derecho y derogando aquellas disposiciones que
sean contrarias a la Constitución y la presente ley, en el término máximo de un
(1) año contado a partir de la vigencia de la presente ley. Cada organismo de
inteligencia establecerá los procedimientos necesarios para revisar la
integración de las normas en materia de Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario en los Manuales de Inteligencia y Contrainteligencia.
Al finalizar este período el Gobierno Nacional deberá presentar un informe
sobre la adecuación de los manuales a la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia del Congreso de la
República.
Artículo 17. Monitoreo del espectro electromagnético e
interceptaciones de comunicaciones privadas. Las actividades de
inteligencia y contrainteligencia comprenden actividades de monitoreo del
espectro electromagnético debidamente incorporadas dentro de órdenes de
operaciones o misiones de trabajo. La información recolectada en el marco del
monitoreo del espectro electromagnético en ejercicio de las actividades de
inteligencia y contrainteligencia, que no sirva para el cumplimiento de los
fines establecidos en la presente ley, deberá ser destruida y no podrá ser
almacenada en las bases de datos de inteligencia y contrainteligencia. El
monitoreo no constituye interceptación de comunicaciones.
La interceptación de conversaciones privadas telefónicas
móviles o fijas, así como de las comunicaciones privadas de datos, deberá
someterse a los requisitos establecidos en el artículo 15 de la
Constitución y el Código de Procedimiento Penal y sólo podrán llevarse a cabo
en el marco de procedimientos judiciales.
Artículo 18. Supervisión y control. Los Inspectores
de la Policía o la Fuerza Militar a la que pertenezcan los organismos que
llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, deberán rendir
un informe anual de carácter reservado tramitado por el conducto regular ante
el Ministro de Defensa y con copia a la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Este informe verificará la aplicación de los principios,
límites y fines enunciados en esta ley en la autorización y el desarrollo de
actividades de inteligencia y contrainteligencia; la adecuación de la doctrina,
los procedimientos y métodos de inteligencia a lo establecido en la presente
ley; así como la verificación de los procesos de actualización, corrección y
retiro de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia. Para ello,
estos inspectores contarán con toda la colaboración de los diferentes organismos,
quienes en ningún caso podrán revelar sus fuentes y métodos.
Parágrafo 1°. En el caso de otros organismos creados por
ley para llevar a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, el
informe mencionado deberá ser rendido anualmente por un Inspector o quien haga
sus veces ante el Presidente de la
República y con copia a la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de inteligencia y
Contrainteligencia.
Parágrafo 2°. En el caso de la
Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), el informe deberá ser
rendido anualmente por la Oficina de Control Interno ante el Director, con
copia a la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia.
Parágrafo 3°. En cualquier caso el informe rendido por cada
entidad no exime al Director de cada organismo de su responsabilidad de velar
por el cumplimiento de la presente ley y demás obligaciones constitucionales y
legales. Cualquier incumplimiento a los principios, fines y límites
contemplados en la presente ley deberá ser reportado de inmediato al Presidente
de la República, y a las autoridades disciplinarias y judiciales a las que haya
lugar.
Parágrafo 4°. Los miembros de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia deberán poner en conocimiento del Jefe o
Director del organismo, y en caso de que sea necesario de manera directa ante
el Inspector o el Jefe de la Oficina de Control Interno, cualquier
irregularidad en el desarrollo de las actividades del organismo. El Director y
el Inspector o el Jefe de Control Interno velarán por la protección de la
identidad del denunciante.
Parágrafo 5°. El Jefe o Director del organismo de
inteligencia o contrainteligencia deberá informar anualmente al Presidente de la
República sobre las irregularidades en las funciones y actividades de
inteligencia y contrainteligencia que se presenten en sus respectivas
dependencias.
Artículo 19. Control Político. Se crea la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Modifíquese el artículo 55 de la
Ley 5ª de 1992 el cual quedará así:
“Artículo 55. Integración, denominación y funcionamiento.
Además de las Comisiones Legales señaladas para cada una de las Cámaras con
competencias diferentes a estas corresponderá integrar aplicando el sistema del
cociente electoral y para el Periodo Constitucional, la
Comisión de Derechos Humanos y Audiencias, la
Comisión de Ética y Estatuto del Congresista, la
Comisión de Acreditación Documental, la
Comisión para la Equidad de la Mujer y la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia”.
Artículo 20. Objeto de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Adiciónese un artículo 61E a Ley 5ª de 1992 el cual
quedará así:
“Artículo 61E. Comisión Legal de Seguimiento a las
Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia. Esta Comisión, sin perjuicio
de las demás facultades otorgadas al Congreso de la
República por la Constitución y la ley, cumplirá funciones de control y
seguimiento político, verificando la eficiencia en el uso de los recursos, el
respeto de las garantías constitucionales y el cumplimiento de los principios,
límites y fines establecidos en la ley estatutaria que regula las actividades
de inteligencia y contrainteligencia”.
Artículo 21. Composición e Integración de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Adiciónese un artículo 61F
a la Ley 5ª de 1992 el cual quedará así:
“Artículo 61F. Composición e integración. La
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia estará conformada por 8 Congresistas mediante postulación
voluntaria, los cuales deberán ser miembros de las Comisiones Segundas
Constitucionales Permanentes.
Cada Cámara en Sesión Plenaria, mediante el sistema de
cuociente electoral, elegirá cuatro (4) miembros de la respectiva Corporación,
garantizando la representación de por lo menos un (1) Representante y un (1)
Senador de los partidos y movimientos políticos que se declaren en oposición al
Gobierno, salvo que sus voceros de bancada en la
Cámara de Representantes y en el Senado de la
República, manifiesten ante la Presidencia de la
Cámara de Representantes y del Senado de la
República respectivamente, de manera libre y expresa su decisión de abstenerse
de participar en la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia.
Parágrafo 1°. En
caso de que los partidos o movimientos políticos que se declaren en oposición
al Gobierno no tengan representación en la
Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado o de la
Cámara de Representantes, podrá postularse como miembro de la
Comisión Legal de Seguimiento de las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia cualquier Senador o Representante a la
Cámara que pertenezca a dichos partidos o movimientos políticos.
Parágrafo 2°. Los partidos o movimientos políticos que se
declaren en oposición al Gobierno tendrán derecho a participar al menos uno de
ellos, en la mesa directiva de la
Comisión Legal de Seguimiento de las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia.”
Artículo 22. Funciones y facultades de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Adiciónese un artículo 61G a la
Ley 5ª de 1992 el cual quedará así:
“Artículo 61G. Funciones. Son funciones y facultades
de la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia:
a) Producir un informe anual reservado dirigido al
Presidente de la República, que dé cuenta del cumplimiento de los controles
contenidos en la presente ley y formule recomendaciones para el mejoramiento
del ejercicio de las actividades de inteligencia y contrainteligencia, teniendo
en cuenta la salvaguarda de la información que afecte la seguridad y la defensa
nacional;
b) Emitir opiniones y conceptos sobre cualquier proyecto de
ley relacionado con la materia;
c) Emitir un concepto sobre el Informe de Auditoría de los
gastos reservados elaborado por la
Contraloría General de la República;
d) Solicitar a la Junta de Inteligencia Conjunta un informe
anual de la ejecución general de gastos reservados que dé cuenta del
cumplimiento de los objetivos del Plan Nacional de Inteligencia;
e) Hacer seguimiento a las recomendaciones incluidas dentro
del informe anual del literal a) del presente artículo;
f) Proponer moción de observación respecto de los
Directores de los organismos de inteligencia por asuntos relacionados con
funciones propias del cargo o por desatención a los requerimientos y citaciones
de la Comisión, o moción de censura a los Ministros del ramo correspondiente.
Parágrafo 1°. Con el fin de verificar el cumplimiento de
los mecanismos de control establecidos en la presente ley en casos específicos
que sean de su interés, la Comisión podrá: (a) realizar reuniones con la
JIC; (b) solicitar informes adicionales a los Inspectores (incluyendo a los
inspectores ad hoc designados por los organismos de inteligencia), las
Oficinas de Control Interno, o quienes hagan sus veces; (c) citar a los Jefes y
Directores de los organismos de inteligencia; (d) conocer los objetivos
nacionales de inteligencia trazados en el Plan Nacional de Inteligencia; y (e)
conocer los informes presentados anualmente por los inspectores de conformidad
con el artículo 18 de la presente ley. Lo anterior sin perjuicio de la reserva
necesaria para garantizar la seguridad de las operaciones, las fuentes, los
medios y los métodos.
Parágrafo 2°. En cualquier caso la
Comisión pondrá en conocimiento de las autoridades competentes los hechos
delictivos o las faltas disciplinarias de las que tenga conocimiento.”
Artículo 23. Estudios de credibilidad y confiabilidad de
la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Adiciónese un artículo 61H a la
Ley 5ª de 1992 el cual quedara así:
“Artículo 61H. Estudios de credibilidad y confiabilidad.
Los funcionarios de la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia, así como los miembros de las unidades de trabajo
legislativo que sean designados por cada miembro de la
Comisión para apoyar el trabajo de la misma, se someterán a por lo menos un
(1) estudio de credibilidad y confianza al año. Las Mesas Directivas del Senado
y la Cámara de Representantes determinarán el organismo de la comunidad de
inteligencia a través del cual se aplicarán los estudios y reglamentarán los
procedimientos necesarios para garantizar la reserva de los resultados de estos
estudios.
Las Mesas Directivas de Senado y Cámara diseñarán conjuntamente
los criterios y parámetros a tener en cuenta para la evaluación y calificación
de los estudios de credibilidad y confiabilidad, así como los protocolos
necesarios para garantizar la absoluta reserva de la información relacionada
con tales estudios.”
Artículo 24. Deber de reserva de la
Comisión. Los miembros de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia están obligados a guardar reserva sobre las informaciones y
documentos a los que tengan acceso durante y después de su membresía, hasta el
término que establece la presente ley.
Parágrafo 1°. Ningún documento público emanado de la
Comisión podrá revelar datos que puedan perjudicar la función de inteligencia;
poner en riesgo las fuentes, los medios o los métodos; o atentar contra la
vigencia del régimen democrático, la seguridad o la defensa nacional.
Parágrafo 2°. Los miembros de la
Comisión, así como el personal permanente o eventual asignado a la misma que
hicieran uso indebido de la información a la que tuvieren acceso en ocasión o
ejercicio de sus funciones, en los términos de la ley, serán considerados
incursos en causal de mala conducta sin perjuicio de la responsabilidad penal a
que haya lugar y quedarán inhabilitados para ser miembros de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia.
Artículo 25. Funcionamiento. Las Mesas Directivas
del Senado y la Cámara de Representantes asignarán los recursos humanos y
físicos necesarios para el funcionamiento de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. La Comisión podrá solicitar a los organismos que llevan a
cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia la designación de enlaces
permanentes para el cumplimiento de sus funciones.
Artículo 26. Planta de personal de la
Comisión Legal de Seguimiento a las actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Adiciónese al artículo 369 de la
Ley 5ª de 1992 el numeral 2.6.13, así:
“2.6.13 Comisión Legal de Seguimiento a las actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia.
CANTIDAD
CARGO
1
Secretario de
Comisión
1
Asesor
1
Transcriptor
El grado y la remuneración de cada funcionario será el
mismo que el de los funcionarios del mismo cargo en las Comisiones Constitucionales.
Parágrafo. En todo caso, el Secretario de Comisión, previa
solicitud a la dirección administrativa de Senado o Cámara, según sea el caso,
adecuará el personal necesario para el correcto funcionamiento de la
Comisión únicamente con personal de planta.”
Artículo 27. Debates en materia de inteligencia y
contrainteligencia. Adiciónese el artículo 94 de la
Ley 5ª de 1992 así:
“Artículo 94. Debates. El sometimiento a discusión de
cualquier proposición o proyecto sobre cuya adopción deba resolver la
respectiva Corporación, es lo que constituye el debate. El debate empieza al
abrirlo el Presidente y termina con la votación general. Los debates en materia
de inteligencia y contrainteligencia se adelantarán en sesión reservada.”
CAPÍTULO V
Bases de Datos y
Archivos de Inteligencia  y Contrainteligencia
Artículo 28. Centros de Protección de Datos de
Inteligencia y Contrainteligencia. Cada uno de los organismos que
desarrolla actividades de inteligencia y contrainteligencia tendrá un Centro de
Protección de datos y archivos de Inteligencia y Contrainteligencia (CPD). Cada
Centro tendrá un responsable que garantizará que los procesos de recolección,
almacenamiento, producción y difusión de la información de inteligencia y
contrainteligencia estén enmarcados en la
Constitución y la ley. Para ello se llevarán a cabo los talleres de
capacitación necesarios dentro de cada organismo.
Artículo 29. Objetivos de los Centros de Protección de
Datos de Inteligencia y Contrainteligencia (CPD). Cada CPD tendrá los siguientes
objetivos:
a) Controlar el ingreso y la salida de información a las
bases de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia, garantizando de
manera prioritaria su reserva constitucional y legal;
b) Asegurar que aquellos datos de inteligencia y
contrainteligencia que una vez almacenados no sirvan para los fines
establecidos en el artículo 5° de la presente ley, sean retirados;
c) Garantizar que la información no será almacenada en las
bases de datos de inteligencia y contrainteligencia por razones de género,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica, pertenencia a una organización sindical, social o de derechos
humanos, o para promover los intereses de cualquier partido o movimiento
político o afectar los derechos y garantías de los partidos políticos de
oposición.
Artículo 30. Comisión asesora para la depuración de
datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia. Créase la
Comisión Asesora para la Depuración de los Datos y Archivos de Inteligencia y
Contrainteligencia que será presidida por el Procurador General de la
Nación. Esta Comisión estará integrada por un (1) miembro designado por el
Presidente de la República; un (1) miembro del Grupo de Memoria Histórica de la
Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación o quien haga sus veces; un
(1) integrante de los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia
y contrainteligencia; un (1) representante de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia; un (1) académico nacional o internacional experto en temas
de inteligencia; un (1) representante de la sociedad civil; y un (1) delegado
de la Defensoría del Pueblo.
Esta Comisión tendrá una vigencia de dos (2) años a partir
de su conformación. Su objeto será producir un informe en el que se formulen
recomendaciones al Gobierno Nacional sobre los criterios de permanencia, los
criterios de retiro, y el destino de los datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia que sean retirados. Para ello la
Comisión tendrá en cuenta las siguientes consideraciones: a) La seguridad
nacional; b) Los derechos fundamentales de los ciudadanos al buen nombre, la
honra y el debido proceso; c) El deber de garantizar la preservación de la
memoria histórica de la Nación; d) La protección de la información, de los
servidores públicos que desarrollan actividades de inteligencia y
contrainteligencia, y de las fuentes, medios y métodos; e) La ley de archivos;
f) Los artículos 4° y 5° de la presente ley, y g) Las prácticas internacionales
sobre depuración de datos y archivos de inteligencia. La
Comisión podrá solicitar asesoría técnica externa para el cumplimiento de su
función, y entregar informes parciales antes del vencimiento de su mandato.
El Gobierno Nacional pondrá en marcha, dentro del año
siguiente a la rendición del informe de la
Comisión, un sistema de depuración de datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia, orientado por el informe de recomendaciones de la
Comisión.
Una vez creado el sistema de depuración de datos y archivos
de inteligencia y contrainteligencia, el Gobierno Nacional rendirá informes
periódicos a la Procuraduría General de la
Nación sobre la implementación del mismo.
Artículo 31. Comités de actualización, corrección y
retiro de datos y archivos de inteligencia. Cada organismo de inteligencia
creará un comité para la corrección, actualización y retiro de datos e
información de inteligencia de conformidad con los principios, límites y fines
establecidos en la presente ley. La información que haya sido recaudada para
fines distintos de los establecidos en el artículo 4° de la presente ley, o por
las razones establecidas en el último inciso del mismo artículo, será retirada
de las bases de datos y archivos de inteligencia, y almacenada en un archivo
histórico hasta tanto la Comisión para la depuración rinda su informe de
recomendaciones.
Artículo 32. Supervisión y control. El informe anual
de los Inspectores de Fuerza y las Oficinas de Control Interno, o quienes hagan
sus veces, contemplado en el artículo 18 de la presente ley deberá incluir la
verificación del cumplimiento de los procesos de actualización, corrección y
retiro de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia.
CAPÍTULO VI
Reserva de la
información de Inteligencia  y Contrainteligencia
Artículo 33. Reserva. Por la naturaleza de las
funciones que cumplen los organismos de inteligencia y contrainteligencia sus
documentos, información y elementos técnicos estarán amparados por la reserva
legal por un término máximo de treinta (30) años contados a partir de la
recolección de la información y tendrán carácter de información reservada.
Excepcionalmente y en casos específicos, por recomendación
de cualquier organismo que lleve a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia,
el Presidente de la República podrá acoger la recomendación de extender la
reserva por quince (15) años más, cuando su difusión suponga una amenaza grave
interna o externa contra la seguridad o la defensa nacional, se trate de
información que ponga en riesgo las relaciones internacionales, esté
relacionada con grupos armados al margen de la ley, o atente contra la
integridad personal de los agentes o las fuentes.
Parágrafo 1°. El Presidente de la
República podrá autorizar en cualquier momento, antes del cumplimiento del
término de la reserva, la desclasificación total o parcial de los documentos
cuando considere que el levantamiento de la reserva contribuirá al interés
general y no constituirá una amenaza contra la vigencia del régimen democrático,
la seguridad, o defensa nacional, ni la integridad de los medios, métodos y
fuentes.
Parágrafo 2°. El organismo de inteligencia que decida
ampararse en la reserva para no suministrar una información que tenga este
carácter, debe hacerlo por escrito, y por intermedio de su director, quien
motivará por escrito la razonabilidad y proporcionalidad de su decisión y la
fundará en esta disposición legal. En cualquier caso, frente a tales decisiones
procederán los recursos y acciones legales y constitucionales del caso.
Parágrafo 3°. El servidor público que tenga conocimiento
sobre la recolección ilegal de información de inteligencia y
contrainteligencia, la pondrá en conocimiento de las autoridades
administrativas, penales y disciplinarias a las que haya lugar, sin que ello
constituya una violación a la reserva.
Parágrafo 4°. El mandato de reserva no vincula a los
periodistas ni a los medios de comunicación cuando ejerzan su función
periodística de control del poder público, en el marco de la autorregulación
periodística y la jurisprudencia constitucional, quienes en cualquier caso
estarán obligados a garantizar la reserva respecto de sus fuentes.
Artículo 34. Inoponibilidad de la reserva. El
carácter reservado de los documentos de inteligencia y contrainteligencia no
será oponible a las autoridades judiciales, disciplinarias y fiscales que lo
soliciten para el debido ejercicio de sus funciones, siempre que su difusión no
ponga en riesgo la seguridad o la defensa nacional, ni la integridad personal
de los ciudadanos, los agentes, o las fuentes. Corresponderá a dichas
autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer en
desarrollo de lo establecido en el presente artículo.
Parágrafo. Salvo lo dispuesto en el parágrafo 4° del
artículo 12 de la presente ley, la inoponibilidad de la reserva en el caso de la
UIAF estará regulada de manera especial por el inciso 4° del artículo 9° de la
Ley 526 de 1999, el cual quedará así: “La información que recaude la
UIAF en cumplimiento de sus funciones y la que se produzca como resultado de
su análisis estará sujeta a reserva, salvo que medie solicitud de las fiscalías
con expresas funciones legales para investigar lavado de activos o sus delitos
fuente, financiación del terrorismo y/o legitimadas para ejercitar la acción de
extinción de dominio quienes deberán mantener la reserva aquí prevista.”
Artículo 35. Valor probatorio de los informes de
inteligencia. En ningún caso los informes de inteligencia y
contrainteligencia tendrán valor probatorio dentro de procesos judiciales y
disciplinarios, pero su contenido podrá constituir criterio orientador durante
la indagación. En todo caso se garantizará la reserva de la información,
medios, métodos y fuentes, así como la protección de la identidad de los funcionarios
de inteligencia y contrainteligencia.
Artículo 36. Receptores de productos de inteligencia y
contrainteligencia. Podrán recibir productos de inteligencia y
contrainteligencia, de conformidad con las reglas de reserva establecidas en
los artículos 33 y 38 de la presente ley:
a) El Presidente de la
República;
b) Los miembros del Consejo de Seguridad Nacional y, en lo
relacionado con las sesiones a las que asistan, los invitados al Consejo de
Seguridad Nacional;
c) El Secretario General de la
Presidencia de la República, los Ministros y Viceministros, y el Secretario
Privado del Presidente de la
República en lo relacionado con el cumplimiento de sus funciones;
d) Los miembros de la
Comisión Legal de Inteligencia y Contrainteligencia;
e) Los miembros de la
Fuerza Pública de acuerdo con sus funciones y niveles de acceso a la
información;
f) Los demás servidores públicos de acuerdo con sus
funciones y niveles de acceso a la información de conformidad con el artículo
37 de la presente ley, y siempre que aprueben los exámenes de credibilidad y
confiabilidad establecidos para ello, y
g) Los organismos de inteligencia de otros países con los
que existan programas de cooperación.
Parágrafo 1°. Los Jefes y Directores de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia establecerán los procedimientos y controles
para la difusión y trazabilidad de la información de inteligencia y
contrainteligencia. La difusión deberá hacerse en el marco de los fines,
límites y principios establecidos en el marco de la presente ley.
Parágrafo 2°. Los asesores externos y contratistas sólo
podrán recibir información de inteligencia y contrainteligencia de acuerdo con
el nivel de acceso a la información que le haya sido asignado de conformidad
con el artículo 37 de la presente ley, dentro del objeto de su asesoría o
contrato, y previo estudio de credibilidad y confiabilidad.
Artículo 37. Niveles de clasificación. El Gobierno
Nacional, dentro del año siguiente a la publicación de la presente ley,
reglamentará los niveles de clasificación de la información y diseñará un
sistema para la designación de los niveles de acceso a la misma por parte de
los servidores públicos.
Artículo 38. Compromiso de reserva. Los servidores
públicos de los organismos que desarrollen actividades de inteligencia y
contrainteligencia, los funcionarios que adelanten actividades de control,
supervisión y revisión de documentos o bases de datos de inteligencia y
contrainteligencia, y los receptores de productos de inteligencia, se
encuentran obligados a suscribir acta de compromiso de reserva en relación con
la información de que tengan conocimiento. Quienes indebidamente divulguen,
entreguen, filtren, comercialicen, empleen o permitan que alguien emplee la
información o documentos reservados, incurrirán en causal de mala conducta, sin
perjuicio de las acciones penales a que haya lugar.
Para garantizar la reserva, los organismos de inteligencia
y contrainteligencia podrán aplicar todas las pruebas técnicas, con la
periodicidad que consideren conveniente, para la verificación de las calidades
y el cumplimiento de los más altos estándares en materia de seguridad por parte
de los servidores públicos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia.
Parágrafo 1°. El deber de reserva de los servidores
públicos de los organismos que desarrollen actividades de inteligencia y
contrainteligencia, y de receptores antes mencionados, permanecerá aun después
del cese de sus funciones o retiro de la institución hasta el término máximo
que establece la presente ley.
Parágrafo 2°. Los organismos que desarrollan actividades de
inteligencia y contrainteligencia deberán tomar todas las medidas necesarias
para impedir que sus miembros copien, porten, reproduzcan, almacenen, manipulen
o divulguen cualquier tipo de información de inteligencia o contrainteligencia
con fines distintos al cumplimiento de su misión.
Parágrafo 3°. Las personas capacitadas para cumplir
funciones relacionadas con las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, deberán cumplir en todo momento los más altos estándares de
idoneidad y confianza que permitan mantener el compromiso de reserva en el
desarrollo de sus funciones. Para tal efecto cada una de las entidades que
realizan actividades de inteligencia y contrainteligencia, desarrollarán
protocolos internos para el proceso de selección, contratación, incorporación y
capacitación del personal de inteligencia y contrainteligencia, teniendo en
cuenta la doctrina, funciones y especialidades de cada una de las entidades.
Parágrafo 4°. La no superación de las pruebas de
credibilidad y confiabilidad será causal de no ingreso o retiro del organismo
de inteligencia y contrainteligencia de acuerdo con la reglamentación
establecida por el Gobierno Nacional. En los organismos de inteligencia y
contrainteligencia que no pertenezcan al sector defensa, el retiro del servicio
de los servidores públicos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia se producirá cuando el nominador, previo concepto de un
comité asesor o quien haga sus veces, en ejercicio de la facultad discrecional
considere que no se cumplen con los estándares de idoneidad y confianza.
Para los organismos de inteligencia y contrainteligencia
que pertenecen al sector defensa, el retiro de servicios se hará de conformidad
con las normas de carrera correspondientes.
Artículo 39. Excepción a los deberes de denuncia y
declaración. Los servidores públicos de los organismos que desarrollan
actividades de inteligencia y contrainteligencia están obligados a guardar la
reserva en todo aquello que por razón del ejercicio de sus actividades hayan
visto, oído o comprendido. En este sentido, los servidores públicos a los que
se refiere este artículo están exonerados del deber de denuncia y no podrán ser
obligados a declarar. Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en los
parágrafos 3° y 4° del artículo 18 y del parágrafo 3° del artículo 33.
La exclusión del deber de denuncia no aplicará para los
casos en que el servidor público posea información relacionada con la presunta
comisión de genocidio, ejecuciones extrajudiciales, tortura, desplazamiento
forzado, desaparición forzada, violencia sexual masiva, crímenes de lesa
humanidad, o crímenes de guerra por parte de un servidor público.
En cualquier caso los servidores públicos de los organismos
que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia podrán
denunciar las actividades delictivas de las que tengan conocimiento de manera
directa o mediante representante del organismo de inteligencia y en condiciones
que permitan garantizar su seguridad e integridad, garantizando la protección
de fuentes, medios y métodos.
En caso de que el organismo considere necesario declarar en
un proceso podrá hacerlo a través del Director o su delegado.
Cuando los servidores públicos a que se refiere este
artículo deban denunciar o rendir testimonio, el juez o el fiscal según el
caso, podrán disponer que la diligencia respectiva se reciba en forma privada y
se mantenga en reserva mientras ello sea necesario para asegurar la vida e
integridad personal del funcionario y la de su familia.
CAPÍTULO VII
Protección de los
servidores públicos  que realizan actividades de Inteligencia  y
Contrainteligencia
Artículo 40. Protección de la identidad. Con el fin
de proteger la vida e integridad de los servidores públicos que desarrollan
actividades de inteligencia y contrainteligencia, y para facilitar la
realización de las actividades propias de su cargo, el gobierno a través de la
Registraduría Nacional del Estado Civil, les suministrará documentos con nueva
identidad que deberán ser utilizados exclusivamente en el ejercicio de sus
funciones y actividades.
Los Jefes y Directores de los organismos de inteligencia
serán los únicos autorizados para solicitar ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil la expedición del nuevo documento de
identificación para la protección de sus funcionarios, sin perjuicio de la
responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal por la omisión de denuncia del
uso indebido, y el incumplimiento al debido control del uso de los documentos
expedidos.
En caso de necesitarse la expedición de otros documentos
públicos o privados para el cumplimiento de la misión, los funcionarios de los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
podrán utilizar para el trámite el nuevo documento de identidad expedido por la
Registraduría Nacional del Estado Civil, sin que el uso de los nuevos
documentos constituya infracción a la ley.
La Registraduría Nacional del Estado Civil con el apoyo de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia, reglamentarán la implementación del sistema
de custodia de la información relacionada con la identidad funcional de los
agentes con el fin de garantizar la seguridad de la información y la protección
de la vida e integridad física de los agentes.
Los organismos de inteligencia serán responsables de
garantizar la reserva de esta información de acuerdo con lo establecido en la
presente ley.
Parágrafo 1°. En la implementación de los mecanismos de protección
contemplados en este artículo, las entidades estatales deberán suscribir los
convenios interinstitucionales a que haya lugar con el fin de establecer
protocolos para asegurar la reserva, seguridad y protección de la información.
Parágrafo 2°. El servidor público que indebidamente dé a
conocer información sobre la identidad de quienes desarrollen actividades de
inteligencia o contrainteligencia incurrirá en causal de mala conducta, sin
perjuicio de las acciones penales a que haya lugar.
Parágrafo 3°. El uso indebido de los documentos de
identidad a los que se refiere el presente artículo será causal de mala
conducta sin perjuicio de las acciones penales a las que haya lugar.
Artículo 41. Protección de los servidores públicos que
desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia y su núcleo
familiar. Los servidores públicos pertenecientes a los organismos que
desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia que con ocasión
del cumplimiento de sus funciones y actividades se vean compelidos a riesgo o
amenaza actual e inminente contra su integridad personal o la de su núcleo
familiar, tendrán la debida protección del Estado. Para este propósito cada
institución establecerá los mecanismos de protección pertinentes.
CAPÍTULO VIII
Deberes de
colaboración de las entidades  públicas y privadas
Artículo 42. Colaboración de las entidades públicas y
privadas. Los organismos de inteligencia podrán solicitar la cooperación de
las entidades públicas y privadas para el cumplimiento de los fines enunciados
en esta ley. En caso de que la información solicitada por el organismo de
inteligencia esté amparada por la reserva legal, estos organismos y las
entidades públicas y privadas podrán suscribir convenios interinstitucionales
de mutuo acuerdo. En cualquier caso, la entrega de tal información no
constituirá una violación a la reserva legal, toda vez que la misma continuará
bajo este principio, al cual se encuentran obligados los servidores públicos de
inteligencia y contrainteligencia en virtud de lo dispuesto en la presente ley.
Artículo 43. Colaboración con autoridades de Policía
Judicial. Los Fiscales, en casos específicos, podrán entregar a los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
copias de los documentos y medios técnicos recaudados como elementos materiales
probatorios cuando ello sea necesario para el cumplimiento de los fines
establecidos en el artículo 4° de la presente ley, sin que ello implique una
violación de la cadena de custodia. Lo anterior previa solicitud del director
del organismo de inteligencia o su delegado. En todo caso los organismos de
inteligencia y contrainteligencia quedarán obligados a garantizar la reserva de
tales documentos.
Artículo 44. Colaboración con
operadores de servicios de telecomunicaciones. Los operadores de servicios
de telecomunicaciones estarán obligados a suministrar a los organismos de
inteligencia y contrainteligencia, previa solicitud y en desarrollo de una
operación autorizada y siempre que sea técnicamente viable, el historial de
comunicaciones de los abonados telefónicos vinculados, los datos técnicos de
identificación de los suscriptores sobre los que recae la operación, así como
la localización de las celdas en que se encuentran las terminales y cualquier
otra información que contribuya a su localización. Los organismos de
inteligencia y contrainteligencia garantizarán la seguridad de esta información
y con tal fin, en la solicitud que formulen a los operadores de servicios de
telecomunicaciones, limitarán la información solicitada a un período que no
exceda de cinco (5) años.
Los Directores de los organismos de inteligencia, o quienes
ellos deleguen, serán los encargados de presentar por escrito a los operadores
de servicios de telecomunicaciones la solicitud de dicha información.
En todo caso, la interceptación de comunicaciones estará
sujeta a los procedimientos establecidos por el artículo 15 de la
Constitución y el Código de Procedimiento Penal y sólo podrá llevarse a cabo
en el marco de procesos judiciales.
Parágrafo 1°. Los operadores de servicios de
telecomunicaciones deberán informar al Ministerio de Tecnologías de la
Información y Comunicaciones y a la
Fiscalía General de la Nación cualquier modificación en la tecnología de sus
redes que tenga incidencia sobre la interceptación de comunicaciones y poner a
su disposición, en un tiempo y a un costo más una utilidad razonable, la
implementación de los equipos de interceptación para la adaptación a la red. La
información suministrada será reservada. Los operadores de servicios de
telecomunicaciones deberán indicar el contenido y el alcance de la modificación
respectiva con una antelación no inferior a 60 días calendario a aquel en que
se pretenda llevar a cabo la misma.
Parágrafo 2°. Los operadores de servicios de
telecomunicaciones deberán ofrecer a los organismos que llevan a cabo
actividades de inteligencia y contrainteligencia, un medio de transporte que
permita llamadas de voz encriptadas, a un costo más una utilidad razonable, y
para un número específico de usuarios en condiciones que no degraden la red del
operador ni la calidad del servicio que éste presta. Este medio se otorgará a
solicitud de la Junta de Inteligencia Conjunta; será exclusivo del alto
gobierno y de los organismos de inteligencia y contrainteligencia del
Estado; y será regulado y controlado por la
Junta de Inteligencia Conjunta.
Parágrafo 3°. Los proveedores de redes y/o servicios de
telecomunicaciones bajo ninguna circunstancia serán responsables de la
utilización que se haga de la información de los usuarios que sea suministrada
a los organismos de inteligencia y contrainteligencia del Estado en
cumplimiento de las anteriores disposiciones.
CAPÍTULO IX
Disposiciones de
vigencia
Artículo 45. Derogatorias. La presente ley deroga
todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 2233 de
1995, “por medio del cual se crean el Sistema Nacional de Inteligencia, el
Consejo Técnico Nacional de Inteligencia, los Consejos Técnicos Seccionales de
Inteligencia...” y el Decreto 324 de 2000, “por el cual se crea el
Centro de Coordinación de la Lucha contra los Grupos de Autodefensas Ilegales y
demás Grupos al Margen de la Ley.”
Artículo 46. Vigencia. La presente ley rige a partir
de la fecha de su publicación.
VI.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar
EXEQUIBLE, por su aspecto formal, el proyecto de ley estatutaria número 263/11
Senado y 195/11 Cámara, “Por medio del cual se expiden normas para
fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo
actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión
constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”.
Segundo.- Declarar
EXEQUIBLES los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 14,
15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 34, 35,
36, 37, 38, 39, 50, 51, 52, 54, 55 y 56 del proyecto de ley estatutaria número
263/11 Senado y 195/11 Cámara.
Tercero.- Declarar
EXEQUIBLE el artículo 13 del proyecto de ley, salvo el literal j) que se
declarara INEXEQUIBLE.
Cuarto.- Declarar
EXEQUIBLE el artículo 33 del proyecto de ley, salvo el inciso tercero que es
INEXEQUIBLE.
Quinto.- Declarar
INEXEQUIBLES los artículos 40 al 49 del proyecto de ley.
Sexto.- Declarar
EXEQUIBLE el artículo 53 salvo la expresión “Las autoridades de Policía
Judicial y” que se declara INEXEQUIBLE.
Cópiese, notifíquese, comuníquese
al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
Con
salvamento parcial de voto
Con
aclaración de voto
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
Con
aclaración de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
ADRIANA MARÍA GUILLEN ARANGO
Magistrada (E.)
Con
aclaración de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
Con
aclaración de voto
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
Con
aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO EL MAGISTRADO
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
A
LA SENTENCIA C-540/12
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-No se vulnera por regulación en
materia penal que afecte áreas diferentes de las que el proyecto comprende
(Salvamento parcial de voto)
Si bien las
regulaciones de naturaleza penal tienen como objetivo disciplinar un conjunto
extendido y amplio de relaciones sociales, y conforme a ello, la prohibición de
determinadas conductas a través de la creación  o ajuste de los tipos penales,
con el propósito de enfrentar determinados fenómenos delictivos, puede impactar
áreas de la realidad social diferentes a aquellas que el legislador pretende
controlar, y siendo ello así, el respeto del principio de unidad de materia
cuando se establecen tipo penales debe exigir únicamente que los ajustes
establecidos comprendan el área de la realidad social que constituye la materia
del proyecto sin  que pueda predicarse su inconstitucionalidad por el hecho de
que la regulación adoptada alcance a afectar otro tipo de relaciones.
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-No vulneración
por inclusión de normas que reformaban y ajustaban tipos penales, ya que
disciplinaban aspectos relacionados con la materia objeto de regulación
(Salvamento parcial de voto)
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Inclusión de
reformas y ajustes a tipos penales no rompe la conexidad resultando viable la
modulación de la decisión (Salvamento parcial de voto)
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA DE LEY ESTATUTARIA DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Procedencia en
relación con normas modificatorias de tipos penales (Salvamento parcial de
voto)
Referencia: expediente PE 033
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA No. 263/11 Senado-195/11
Cámara, “Por medio de la cual se expiden
normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que
llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su
misión constitucional y legal y se dictan otras disposiciones”. Por la extensión
del proyecto de ley no se transcriben sus disposiciones.
Magistrado
Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A continuación
expongo las razones por las cuales he salvado el voto frente a la decisión
adoptada en la sentencia C-540 de 2012, consistente en declarar la
inexequibilidad de las disposiciones comprendidas entre los artículos 40 y 49
del proyecto de ley objeto de revisión.
Las
disposiciones referidas y declaradas inexequibles modificaban algunos artículos
del Código Penal. En opinión de la mayoría de la
Sala, dichos artículos “no
solo tocan con el ámbito de la función de inteligencia sino en general con el
manejo de documentos e información sujeta a reserva a cargo de todo servidor
público, excediendo con ello los contenidos y alcances del presente proyecto”. A partir de tal consideración, la sentencia
señala que se ha producido una infracción del principio de unidad de materia
establecido en el artículo 158 de la
Constitución.
2. Por las
razones que brevemente se exponen a continuación cabe afirmar que la decisión
adoptada por la Corte no resulta ajustada al texto constitucional.
2.1 Es claro que
las regulaciones de naturaleza penal tienen como objetivo disciplinar un
conjunto extendido y amplio de relaciones sociales. Conforme a ello, la prohibición
de determinadas conductas a través de la creación o ajuste de los tipos
penales, con el propósito de enfrentar determinados fenómenos delictivos, puede
también impactar áreas de la realidad social diferentes a aquellas que el
legislador pretendía controlar.
Siendo ello así
el respeto del principio de unidad de materia cuando se establecen tipos
penales debe exigir únicamente que los ajustes establecidos comprendan el área
de la realidad social que constituye la materia del proyecto sin que pueda
predicarse su inconstitucionalidad por el hecho de que la regulación adoptada
alcance a afectar otro tipo de relaciones. En esa medida, aunque los ajustes
establecidos por el legislador estatutario podrían resultar aplicables a otras
áreas no estrechamente relacionadas con actividades de inteligencia o
contrainteligencia, ello no implica un desconocimiento del principio de unidad
de materia dado que, en todo caso, ellas se ocupaban de disciplinar aspectos
directamente asociados a las actividades de inteligencia y
contrainteligencia.
Exigir una
coincidencia exacta entre la materia de la ley, de una parte, y el alcance de
los tipos penales correspondientes, desconoce no solo las dificultades que ello
plantearía para la actividad legislativa sino también adscribir un alcance
especialmente inflexible, que no tiene, al principio de unidad de materia. Así
las cosas, una regulación que desde el punto de vista de la materia de la ley
regule aspectos que la exceden no implica, necesariamente, una violación del artículo
158 de la Constitución.
2.2  Ahora bien,
al margen de la muy discutible consideración según la cual los artículos
declarados inexequibles no guardaban conexidad con la materia principal del
proyecto de ley, era posible que la Corte modulará su decisión. En efecto, en
aquellos casos en los cuales un enunciado normativo admite diferentes
interpretaciones algunas de las cuales desconocen el texto de la
Constitución al paso que otras se ajustan a lo que ella prescribe, la
Corte Constitucional se encuentra habilitada para modular los alcances de su
decisión de manera tal que se excluyan aquellas interpretaciones
inconstitucionales (normas) sin excluir el texto legislativo aprobado por el
Congreso.
Este tipo de
decisiones, que ha sido reconocido y ampliamente empleado por la jurisprudencia
de este Tribunal se apoya, de una parte, en la necesidad de guardar la
integridad y supremacía de la
Constitución y, de otra, en la exigencia de respetar en la mayor medida
posible las decisiones adoptadas por el órgano democráticamente legitimado.
Ello hace posible, en consecuencia, armonizar el principio de supremacía
constitucional y el principio democrático.
Conforme a lo
expuesto le correspondía a la Corte declarar la constitucionalidad de las
disposiciones acusadas bajo la condición de entender que su ámbito de
aplicación comprendería únicamente aquellas conductas que se produjeran en el
marco de las actividades de inteligencia y contrainteligencia.
2.3 Una
determinación en ese sentido no habría desconocido el principio de legalidad
que rige en relación con la fijación de los delitos y las penas dado que, lejos
de ampliar el alcance de una disposición sancionatoria, esta Corporación
limitaría –restringiéndolo- su ámbito material de aplicación. En esa medida la
Corte no habría de enfrentar una tensión constitucionalmente problemática con
la competencia del Congreso para definir los delitos y las penas.
En los anteriores términos dejo expuesto mi desacuerdo con
la mayoría.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
A
LA SENTENCIA C-540/12
DEBER DE DENUNCIA-Excepción al deber de
denuncia para servidores de organismos de inteligencia y contrainteligencia
resulta inaceptable (Salvamento parcial de voto)
UTILIDAD POR COLABORACION DE OPERADORES DE
SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES CON ORGANISMOS DE INTELIGENCIA-Improcedencia de su inclusión en norma de
carácter estatutario (Salvamento parcial de voto)
Expediente:
PE-033
Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria N°
263/11 Senado – 195/11 Cámara “Por la cual se expiden normas para fortalecer
el marco jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal
y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá, doce (12) de julio de dos mil doce
(2012)
Con el acostumbrado respeto, me permito presentar las razones que me
llevaron a salvar parcialmente el voto a la
Sentencia C-540 de 2012, en la que la Corte adelantó el control previo y
automático de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria N° 263/11
Senado – 195/11 Cámara, “Por la cual se expiden normas para fortalecer el
marco jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal
y se dictan otras disposiciones”.
Aclaro que el presente salvamento es parcial, dado que mis
diferencias con la posición mayoritaria se reducen a la declaratoria de
exequibilidad de las siguientes normas del citado proyecto: (i) artículo
39, inciso 2º parte final, mediante el cual se regularon aspectos relacionados
con la excepción al deber de denuncia y declaración de los servidores públicos
y (ii) los parágrafos 1º y 2º del artículo 54, que desarrollaron el
alcance de la colaboración de los operadores de servicios de
telecomunicaciones, en lo referente a la información del historial de
comunicaciones.
A continuación, paso a explicar los motivos de mi disentimiento.
En cuanto al artículo 39, inciso 2º, parte final, estimo que debió
declararse inexequible, por cuanto es inaceptable que la excepción al deber de
denuncia de los servidores públicos que desarrollan actividades de inteligencia
y contrainteligencia se circunscriba a los delitos relacionados en dicho
inciso, cometidos exclusivamente por servidores públicos, excluyéndose así a
los ejecutados por particulares, ya que a las víctimas de estos atentados les
resulta irrelevante la condición del agresor. Aunado a ello, es de resaltar que
tal distinción en nada demerita la gravedad de la conducta delictual.
En lo que atañe a los parágrafos 1º y 2º del artículo 54, considero
exótico que en una ley estatutaria, que en el presente caso goza de tal
carácter, dada su conexidad con los derechos fundamentales que protege, se haya
incorporado una regulación que garantice una utilidad, así sea razonable, a las
empresas de telecomunicaciones concesionarias del espectro electromagnético, materia
que indudablemente ha debido ser objeto de un tipo de normatividad diferente.
En los términos expuestos, dejo entonces sentadas las razones que me
llevaron a salvar el voto en el presente caso.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MEDOZA MARTELO
Magistrado
SALVAMENTO
PARCIAL Y ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A
LA SENTENCIA C-540/12
PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD EN PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Falta de mayor
fundamentación (Aclaración de voto)
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Control material debió haber
estado precedido de un marco teórico en el que se establecieran “límites
constitucionales a las actividades de inteligencia y contrainteligencia”
(Aclaración de voto)/PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Mayor importancia al marco constitucional
del Estado de Derecho y derechos fundamentales que son su núcleo esencial, como
claros límites constitucionales al ejercicio de dichas actividades (Aclaración
de voto)
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Exaltación que se le da al
derecho comparado y a la doctrina sobre las “buenas prácticas” parecería
colocar en un plano subordinado los derechos fundamentales (Aclaración
de voto)/DERECHO COMPARADO Y DOCTRINA SOBRE BUENAS PRACTICAS-Criterios
orientadores (Aclaración de voto)/PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Derechos fundamentales
como límites a dichas actividades (Aclaración de voto)
DEFINICION DE LA FUNCION DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Desarrollo amplio del alcance de la
expresión “proteger los derechos humanos” (Aclaración de voto)
ORGANISMOS QUE LLEVAN A CABO LA
FUNCION DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Determinación
del alcance normativo de las facultades y competencias, de conformidad con el
marco constitucional y límites planteados por valores, principios y derechos
fundamentales de orden superior, y los estándares internacionales en la materia
(Aclaración de voto)
REQUERIMIENTOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA QUE DETERMINAN
AREAS Y TAREAS DE RECOLECCION DE INFORMACION DE INTERES PRIORITARIO PARA EL
GOBIERNO-Desarrollo amplio sobre definición,
competencia y límites constitucionales y legales (Aclaración de voto)
PLAN NACIONAL DE INTELIGENCIA-Se debieron
abordar los problemas constitucionales que plantea el carácter reservado,
acerca del alcance normativo respecto de los niveles y tiempos de reserva y
clasificación de la información en relación directa y concreta con las
actividades de inteligencia y contrainteligencia (Aclaración de voto)
FACULTADES Y COMPETENCIAS DEL CONSEJO DE SEGURIDAD NACIONAL-Se debió determinar el alcance en materia de requerimientos, dentro
del marco de una interpretación sistemática de ley estatutaria dentro de los
límites que plantea la
Constitución Política (Aclaración de voto)
COORDINACION Y COOPERACION INTERNACIONAL EN INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Se debieron precisar las directrices de orden a los requerimientos
necesarios para el intercambio de información y cooperación (Aclaración de
voto)
MONITOREO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO E INTERCEPTACION DE
COMUNICACIONES PRIVADAS-Orden de autoridad judicial
expedida por el juez de control de garantías (Salvamento parcial de voto)
SUPERVISION Y CONTROL EN ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Niveles y tiempos de
clasificación de la información en lo que respecta a dicha supervisión y
control (Aclaración de voto)
FUNCIONES Y FACULTADES DE LA
COMISION LEGAL DE SEGUIMIENTO A LAS ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-No se definen parámetros
constitucionales para determinar los límites a los informes reservados
(Aclaración de voto)/FUNCIONES Y FACULTADES DE LA
COMISION LEGAL DE SEGUIMIENTO A LAS ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Niveles y tiempos de clasificación de la información (Aclaración
de voto)
MIEMBROS DE LA
COMISION LEGAL DE SEGUIMIENTO EN ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Alcance
normativo de expresiones contenidas en norma sobre deber de reserva debió ser
determinado en el marco específico de dichas actividades regulado por el
proyecto de ley estatutaria (Aclaración de voto)
DEBATES EN MATERIA DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA EN EL
CONGRESO-Carácter
público de las sesiones del Congreso salvo aquellas que requieran realizarse de
manera reservada, sin aclarar los parámetros para determinar la necesidad de
dicha reserva (Aclaración de voto)
CONTROL DE LA COMISION ASESORA PARA LA
DEPURACION DE DATOS Y DEL COMITE DE ACTUALIZACION, CORRECCION Y RETIRO DE
DATOS Y ARCHIVOS DE INTELIGENCIA-Se debió excluir la posibilidad de que sea el Gobierno, o dicha
Comisión, quien fije los criterios sobre permanencia, retiro y destino de la
información (Salvamento parcial de voto)
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Reserva legal de documentos,
información y elementos técnicos (Salvamento parcial de voto)
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Alcance normativo de la
expresión “difusión” contenida en norma sobre inoponibilidad de la reserva
(Aclaración de voto)
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Valor probatorio de los informes
de inteligencia (Salvamento parcial de voto)
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Receptores de productos de
inteligencia y contrainteligencia (Aclaración de voto)
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Niveles de clasificación de la
información (Salvamento parcial de voto)
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Acta de compromiso de reserva
(Salvamento parcial de voto)
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Deberes de denuncia y
declaración (Salvamento parcial de voto)
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Deberes
de colaboración de las entidades públicas y privadas (Salvamento parcial de
voto)
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Colaboración con operadores de
servicios de telecomunicaciones (Salvamento parcial de voto)
REF.: Expediente: PE-033
Revisión de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria
número 263/11 Cámara, “Por medio del cual se expiden normas para fortalecer
el marco jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal,
y se dictan otras disposiciones”
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Con el debido respeto por las decisiones mayoritarias de esta Corte,
me permito salvar parcialmente y aclarar mi voto a la presente sentencia, con
fundamento en las consideraciones que paso a exponer a continuación:
1. En esta sentencia la Corte decidió (i) declarar exequible, por su
aspecto formal, el proyecto de ley estatutaria número 263/11 Senado y 195/11
Cámara “Por medio del cual se expiden normas para fortalecer el marco
jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal,
y se dictan otras disposiciones”, (ii) declarar exequibles los artículos 1
al  12, 14 al 32, 34 al 39, 50 al 52, 54 al 56 del proyecto de ley estatutaria;
(iii) declarar exequible el artículo 13 del proyecto de ley, salvo el literal
j) que se declara inexequible; (iv) declarar exequible el artículo 33 del
proyecto de ley, salvo el inciso tercero que es inexequible; (v) declarar
inexequibles los arts. 40 al 49 del proyecto de ley y, (vi) declarar exequible
el artículo 53 salvo la expresión “Las autoridades de Policía Judicial y”
que se declara inexequible.
2. Frente a estas decisiones el suscrito
Magistrado salva parcialmente y aclara su voto por las siguientes razones:
2.1. En cuanto al análisis formal, se afirma en la sentencia que
el trámite estuvo ajustado a la
Constitución, que se cumplió con las exigencias de publicidad, de tiempos
entre los diferentes debates, de anuncios para votación, de votación con
mayoría absoluta y votación nominal, y con los principios de unidad de materia,
identidad flexible y consecutividad.
En relación con
esta parte de la sentencia, este Magistrado comparte la adecuación formal del
proyecto de ley estatutaria a la
Constitución Política, sin embargo me permito aclarar mi voto en cuanto
considero que en lo que se refiere al cumplimiento del principio de
consecutividad, falta mayor fundamentación por parte de la sentencia, por
cuanto se mencionan temas importantísimos que fueron objeto de emmienda y luego
se limita a afirmar que éstos estuvieron presentes durante las distintas etapas
del trámite legislativo, pero no se realizan las citas de las Gacetas del
Congreso de donde se extrae dicha información, ni se realizan los cuadros
comparativos entre el proyecto original presentado y los diferentes cambios
realizados en las distintas etapas del trámite legislativo, para así comprobar
fehacientemente el cumplimiento del principio de consecutividad, de manera que
en mi concepto faltó desarrollo y análisis respecto de este punto.
2.2. Respecto del análisis de fondo del proyecto de ley
estatutaria, este Magistrado se permite aclarar su voto de manera general
frente a dos puntos:
2.2.1 En primer lugar, aclaro mi voto por cuanto considero que en la
parte introductoria de la sentencia, que es donde se presenta el marco teórico
y los fundamentos constitucionales, así como la orientación de la decisión,
debió realizarse un giro o ajuste argumentativo en el sentido de darle un mayor
peso o una mayor importancia al marco constitucional del Estado Constitucional
de Derecho colombiano y a los derechos fundamentales que son su núcleo
esencial, como claros límites constitucionales al ejercicio de actividades de
inteligencia y de contrainteligencia.
En este sentido,
a mi juicio debió realzarse la existencia de una evidente tensión entre las
actividades de inteligencia y contrainteligencia y los derechos fundamentales
de los ciudadanos, tales como el derecho a la intimidad, el derecho a la
información, el Habeas Data y el debido proceso, entre otros derechos fundamentales.
Así, en mi criterio, debió afirmarse claramente desde el inicio del análisis
constitucional que para esta Corporación es evidente que existe una jerarquía
normativa y un mayor peso normativo de los derechos fundamentales y
constitucionales frente al objeto, a las finalidades, a las funciones y a las
competencias que se le otorga el proyecto de ley estatutaria a las labores de
inteligencia y de contrainteligencia.
En armonía con
lo anterior, para este Magistrado es claro que debió otorgársele un menor peso
e importancia dentro del análisis de la sentencia a la justificación teórica e
histórica de la existencia de las funciones y organismos de inteligencia y
contrainteligencia, así como al énfasis en el derecho comparado, y no presentar
esas funciones o actividades como intrínsecamente conectadas, analíticamente
vinculadas, o como coexistentes, necesarias o imperativas para el Estado
Constitucional, Social y Democrático de Derecho. Lo anterior, puesto que este
tipo de visión puede distorsionar la orientación de límites a estas actividades
frente a los valores, principios y derechos fundamentales consagrados en la
Constitución Política, los cuales constituyen su núcleo esencial, y restarle
importancia al enfoque de derechos y de garantías constitucionales que
necesariamente deben ser el norte de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, en el marco de un Estado constitucional, social y
democrático de Derecho como el colombiano. Así mismo, este enfoque
constitucional de derechos es el que garantiza la guarda de la integridad y
supremacía de la Carta Política, y evidencia la orientación constitucional que
debe tener el control abstracto que adelante esta Corte, y que debe quedar
claro en el análisis constitucional que constituye el punto de partida y la
finalidad del mismo.
Así las cosas,
desde el punto de vista estructural, este Magistrado estima que el control
material debería haber estado precedido de un marco teórico en el que se
establecieran los “límites constitucionales a las actividades de
inteligencia y contrainteligencia”. Como se ha hecho mención, estos límites
estarían conformados por los derechos fundamentales que resultan interferidos
por las mencionadas actividades como son de un lado, los derechos al libre
acceso a la información, y de otro, el derecho al habeas data y el
derecho a la intimidad, así como la reserva judicial para la afectación de
estas garantías constitucionales.
Por tanto, a
juicio de este Magistrado, la predeterminación de este marco tendría utilidad
en dos ámbitos, en cuanto (i) hubiera dado al pronunciamiento de la
Corte un enfoque de garantía de los derechos ciudadanos, sin desconocer la
importancia que tienen en las democracias contemporáneas las labores de
inteligencia y contrainteligencia. En este enfoque, los derechos fundamentales
estarían en una posición de preeminencia, y no en su lugar, la necesidad de su
intervención en procura de la seguridad del Estado. (ii) En segundo lugar,
permitiría dejar sentadas las reglas jurisprudenciales a partir de las cuales
se definirían las tensiones que muchas de las normas presentan entre los
derechos al Habeas Data, la intimidad, el libre acceso a la información, y la
seguridad del Estado.
2.2.2 De otra parte, aclaro igualmente de manera general mi voto al
análisis de fondo, pues observo que la sentencia se apoya para el análisis
constitucional con mucha fuerza y énfasis en las buenas prácticas de Naciones
Unidas, las cuales pueden constituir un parámetro adicional de análisis e
instrumento hermenéutico constitucional, pero que no tienen en realidad fuerza
normativa vinculante, y que por el contrario ha debido otorgársele un mayor
peso al análisis a partir del marco constitucional colombiano. En este sentido, considero que la exaltación que se le da en el
proyecto al derecho comparado y a la doctrina sobre las “buenas prácticas”
en materia de inteligencia y contrainteligencia, parecería colocar en un plano
subordinado los derechos fundamentales. Aunque aquellos (el derecho comparado y
la doctrina sobre buenas prácticas)  podrían ser criterios orientadores de las
decisiones, reitero que en la cúspide del planteamiento constitucional deben
estar los derechos fundamentales que fungen como límites a esas actividades.
3. En cuanto al análisis de fondo del articulado, este Magistrado
se permite aclarar y salvar parcialmente su voto, tal y como paso a exponer a
continuación:
3.1 Este Magistrado comparte la declaratoria de exequibilidad pura y
simple de los siguientes artículos: (i) El artículo 4 que trata sobre los
límites y fines de la función de inteligencia y contrainteligencia, ya que en
la sentencia se desarrolla y determina el alcance normativo de cada uno de los
vocablos contenidos en el inciso segundo en cuanto a sus literales a), b) y c);
(ii) El artículo 5 que determina los principios de las actividades de
inteligencia y contrainteligencia, consagrando los principios de necesidad,
idoneidad y proporcionalidad de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia; (iii) El artículo 6 que consagra la prohibición de la
vinculación de menores de edad en actividades de inteligencia y
contrainteligencia, de conformidad con la protección de los derechos de los
menores, el interés superior del menor –art.42CP-, y los estándares
internacionales en la materia; (iv) El artículo 12 de la ley estatutaria, en el
cual se consagra la Junta de Inteligencia Conjunta –JIC-; (v) El artículo 14
que regula la autorización de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia por los directores de los organismos o jefes o subjefes de
unidad, sección o dependencia; (vi) El artículo 15 sobre la autorización de las
operaciones de inteligencia y contrainteligencia; (viii) El artículo 16 acerca
de la adecuación de manuales de inteligencia y contrainteligencia; (viii) El
artículo 28 que consagra la creación de Centros de
Protección de Datos de inteligencia y contrainteligencia; (ix) El artículo 29
que se refiere a los Objetivos de los Centros de Protección de Datos de
Inteligencia y Contrainteligencia; (x) El artículo 30 que se refiere a la
Comisión Asesora para la Depuración de datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia; (xi) El artículo 31 que crea los Comités de actualización,
corrección y retiro de datos y archivos de inteligencia; (xii) El artículo 32
que se refiere a las labores de supervisión y control; (xiii) El artículo 50
que se refiere a la protección de la identidad de los servidores públicos que
desarrollen actividades de inteligencia y contrainteligencia; (xiv) El artículo
51 que regula la protección de los servidores públicos que desarrollan
actividades de inteligencia y contrainteligencia, y de su núcleo familiar; y
(xv) los artículos 55 y 56.
3.2 Igualmente comparto la declaratoria de inexequibilidad de los
artículos 40 a 49 del proyecto de ley estatutaria, en cuanto estas normas
resultaban altamente problemáticas desde el punto de vista constitucional, ya
que creaban, modificaban o regulaban tipos de delitos tales como: (i) El
artículo 40 sobre el delito de acceso abusivo a un sistema informático; (ii) El
artículo 41 acerca el delito de revelación de secreto por parte de servidor
público; (iii) El artículo 42 que regulaba el delito de utilización de asunto
sometido a secreto o reserva, por parte de servidor público; (iv) El artículo
43 que consagraba el delito de utilización indebida de información oficial
privilegiada por parte de servidor público; (v) El artículo 44 sobre el delito
de revelación culposa de secreto por parte de servidor público; (vi) El
artículo 45 acerca del delito de revelación de secreto por parte de particular,
el cual para este Magistrado, entrañaba una desproporcionada limitación a la
libertad de información, y al libre ejercicio de la prensa (art. 74 CP), lo que
repercutía en la afectación del principio de democracia participativa; (vii) El
articulo 46 que creaba una nueva modalidad de espionaje como delito contra la
seguridad del Estado; (viii) El artículo 47 que determinaba una adición de una
competencia a los Jueces Penales del Circuito Especializados, respecto de los
delitos relacionados con el acceso e uso indebido de información privilegiada;
(ix) El artículo 48 el delito de Revelación de secreto de miembro de la fuerza
pública (Justicia Penal Militar);  y (x) el artículo 49 respecto del delito de
revelación culposa de secreto por parte de miembro de la fuerza pública.
3.3 En relación con los siguientes artículos el
suscrito Magistrado se permite presentar aclaración o salvamento parcial de
voto con base en los siguientes argumentos:
(i) En relación
con la declaratoria de exequibilidad del artículo 2º de la ley estatutaria bajo
estudio, que trata sobre la definición de la función de inteligencia y
contrainteligencia, este Magistrado se permite aclarar su voto, en cuanto
considero que la sentencia debió desarrollar más ampliamente el alcance de la
expresión “proteger los derechos humanos”, y desarrollar el concepto
según el cual las actividades de inteligencia y de contrainteligencia tienen
necesariamente como límite constitucional y como condición sine qua non
para el despliegue de dichas actividades, la protección de los derechos humanos
y no pueden ir en ningún momento en contra de los mismos. En este sentido, esta
expresión contenida en la norma si bien es de suyo constitucional, esta
Corporación debe desarrollar su alcance normativo, con el fin de expresar
claramente que las actividades de inteligencia y contrainteligencia no pueden
realizarse nunca, bajo ninguna circunstancia, de manera que impliquen la
afectación o violación de los derechos humanos, so pretexto de defender o
garantizar los mismos. En este sentido, encuentro que la
Corte ha debido aclarar el alcance normativo de esta expresión, a partir de
los límites constitucionales de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, con fundamento en los valores, principios y derechos
constitucionales.
(ii) Respecto de
la declaratoria de exequibilidad del artículo 3º que trata sobre los organismos
que llevan a cabo la función de inteligencia y contrainteligencia, si bien
comparto la consideración de que la expresión “y por los demás organismos
que faculte para ello la ley” es exequible, ya que no se necesita de una
ley de naturaleza estatutaria, sino que se trata del ejercicio de las
facultades de reestructuración de la administración nacional que pueden
ejercerse por medio de una ley ordinaria, de conformidad con el artículo 150
CP; aclaro mi voto, en el sentido de que la
Corte ha debido desarrollar y determinar el alcance normativo de las
facultades y competencias de los organismos de inteligencia y
contrainteligencia, de conformidad con el marco constitucional y los límites
planteados por los valores, principios y derechos fundamentales de orden
superior, y los estándares internacionales en la materia.
(iii) Acerca de
la declaratoria de exequiblidad del artículo 7 que consagra los requerimientos
de inteligencia y contrainteligencia, en los cuales se determinan las áreas y
tareas de recolección de información de interés prioritario para el Gobierno,
este Magistrado se permite aclarar su voto, en cuanto considero que si bien en
la sentencia se pone de presente que esta norma constituye una norma de control
frente a los organismos de inteligencia y contrainteligencia, en la medida en
que no son los propios organismos de inteligencia y contrainteligencia quienes
definen las prioridades de estas actividades, sino que éstas vienen definidas
por el Gobierno, la sentencia ha debido desarrollar más ampliamente el
planteamiento según el cual la definición de dichas prioridades de información
por parte del Gobierno, tampoco constituyen una competencia absoluta, sino que
se encuentran limitadas por la
Constitución y la Ley.
(iv) En lo que
toca con la exequibilidad del artículo 8 que trata sobre el Plan Nacional de
Inteligencia, aclaro mi voto por cuanto considero que la sentencia debió
abordar los problemas constitucionales que plantea el carácter reservado del
Plan, acerca del alcance normativo respecto de los niveles y tiempos de reserva
y de clasificación de la información en relación directa y concreta con las
actividades de inteligencia y contrainteligencia. Lo anterior, ya que dicha
reserva del Plan no puede tener un carácter absoluto, ni acerca de su
contenido, ni respecto del tiempo de dicha reserva, ya que esto riñe con los
valores y principios de un Estado Social, Constitucional y Democrático de
Derecho.
(v) Respecto de
la exequibilidad del artículo 9º, norma en la cual se consagran los
requerimientos adicionales a los establecidos en el Plan Nacional de
Inteligencia, aclaro mi voto en cuanto considero que la sentencia ha debido
determinar el alcance normativo de las facultades y competencias del Consejo de
Seguridad Nacional en materia de requerimientos, dentro del marco de una
interpretación sistemática de esta ley estatutaria y dentro de los límites que
plantea la
Constitución Política.
(vi) En punto a
la exequibilidad del artículo 11 de la ley estatutaria, en cuya disposición se
consagra la coordinación y cooperación internacional, aclaro mi voto en el
sentido de que la sentencia debió consignar de manera clara que esta
coordinación y cooperación internacional, si bien encuentra fundamento en los
postulados constitucionales, debe estar precedida por la suscripción o adhesión
a convenios internacionales de cooperación bilaterales o multilaterales, o
existentes en la materia. Igualmente, en mi criterio, en este pronunciamiento
se han debido precisar las directrices de orden a los requerimientos necesarios
para el intercambio de información y cooperación entre los organismos de
inteligencia de un Estado o con autoridades de otro Estado.
(vii) En lo que
atañe al artículo 13 que consagra las funciones de la
Junta de Inteligencia Conjunta, el cual se declara exequible, salvo la función
fijada en el literal i) que prevé “adoptar y modificar su propio reglamento,
teniendo en cuenta los fines de la Junta”, este Magistrado si bien comparte
la inexequibilidad decidida respecto del literal i), salva parcialmente su
voto, en cuanto considero que en la parte resolutiva de la sentencia se han
debido condicionar el literal d), en el entendido de que se deben establecer
los protocolos de intercambio de información entre los organismos de
inteligencia y contrainteligencia para garantizar la seguridad y reserva de la
información y verificar el cumplimiento de los mismos; el literal e) en el
entendido de que se debe asegurar que existan los procedimientos adecuados de
protección de la información que sea compartida en la
JIC; y se ha debido declarar inexequible el literal j) que consagra las demás
funciones que asigne el Presidente de la
República. Lo anterior, por cuanto con los anteriores condicionamientos, tal y
como se habían propuesto en la versión original del proyecto de sentencia
presentada ante la Sala Plena de esta Corporación, se contribuye a la
veracidad, a la seguridad y a la protección de la información de los organismos
de inteligencia y contrainteligencia. Igualmente, con la declaratoria de
inexequibilidad del literal j) propuesta se hubiera restringido las facultades
y competencias propias de un régimen presidencialista, lo cual riñe con los límites
que le plantea a las mismas el Estado Constitucional, Social y Democrático de
Derecho, ya que esta disposición implica conceder demasiada potestad al
Presidente para la reglamentación de estas materias, fortaleciendo de esta
manera el presidencialismo en materias tan sensibles como las labores de
inteligencia y contrainteligencia que tocan directamente con los derechos y
libertades de los ciudadanos.
(viii) Sobre la
exequibilidad pura y simple del artículo 17 de la ley estatutaria, que consagra
el monitoreo del espectro electromagnético e interceptación de comunicaciones
privadas, este Magistrado salva su voto, por cuanto considero que el inciso
primero ha debido declararse exequible de manera condicionada, y la expresión “El
monitoreo no constituye interceptación de comunicaciones” ha debido
declararse inexequible.
Así las cosas,
en mi concepto, el inciso primero de esta norma ha debido declararse exequible
de manera condicionada, en el entendido de que las actividades de monitoreo del
espectro electromagnético deben estar precedidas de una orden de autoridad
judicial expedida por el juez de control de garantías, tal y como se había
planteado y propuesto en la versión original presentada a la
Sala Plena de esta Corporación.
De otra parte,
en mi criterio, la expresión “El monitoreo no constituye interceptación de
comunicaciones”, debió declararse inexequible, ya que este tipo de
monitoreos sí constituye efectivamente interceptación de comunicación y en
consecuencia afecta la garantía de los derechos a la intimidad y a la
información.
Por lo anterior,
para este Magistrado la disposición en cuestión es de suma importancia para la
protección de valores, principios y derechos fundamentales esenciales en la
Constitución de 1991, tales como el concepto de espectro electromagnético, las
labores de interceptación de comunicaciones, el derecho a la intimidad, el
habeas data, el debido proceso, la exigencia de una regulación estatutaria para
las bases de datos de inteligencia y contrainteligencia, la necesaria
autorización previa del juez de control de garantías, el concepto de monitoreo.
En consecuencia,
encuentro que en este punto se desconocieron las consideraciones relativas al
concepto de espectro electromagnético, el derecho a la intimidad, el Habeas Data,
el debido proceso, la exigencia de una regulación estatutaria para las bases de
datos de inteligencia y contrainteligencia, la necesaria autorización previa
del juez de control de garantías, así como el concepto de monitoreo.
(ix) Frente a la
declaratoria de exequibilidad pura y simple del artículo 18 del proyecto de ley
estatutaria, que trata sobre la supervisión y control, consagrando la
presentación de informes anuales de carácter reservado, este Magistrado salva
parcialmente su voto, por cuanto considero que la expresión “informe anual”
del inciso primero ha debido declararse exequible de manera condicionada en el
entendido que es de carácter público salvo aquello que requiera mantenerse en
reserva, definiendo para ello los parámetros constitucionales con el fin de
determinar qué es lo que puede o no mantenerse en reserva, de manera que
cualquier información no pueda ser entendida como que requiere de reserva. Lo
anterior, ya que tal y como está redactada la norma, ésta conlleva un nivel de
abstracción, generalidad y ambigüedad que raya con la afectación del principio
de legalidad al tratarse de una restricción de un derecho fundamental, como lo
es de la información y transparencia de todas las actuaciones de las
autoridades administrativas.
Igualmente, este
Magistrado salva su voto en relación con el artículo 18 del proyecto de ley
estatutaria bajo examen, ya que en la versión original presentado a la
Sala Plena se proponía la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones “de
carácter reservado”, “quienes en ningún caso podrán revelar sus fuentes
y métodos” del inciso primero, y “anualmente” del parágrafo 5º,
declaratorias de inexequibilidad que este Magistrado considera han debido
permanecer en cuanto limitaban constitucionalmente las facultades y
competencias consagradas en esta normatividad relativas a la reserva de
información de inteligencia y contrainteligencia, declaratorias con las cuales
nos encontrábamos de acuerdo.
De otra parte,
aclaro mi voto por cuanto si bien no se declaró la inexequibilidad de las
expresiones anteriormente mencionadas, en todo caso considero que esta Corte ha
debido pronunciarse en relación con los niveles y tiempos de clasificación de
la información en lo que respecta a la función encomendada a los órganos de control
y supervisión, lo cual se omite en la presente sentencia.
(x) En igual
sentido, respecto de la declaratoria de exequibilidad pura y simple del
artículo 22 que determina las funciones y facultades de la
Comisión Legal de Seguimiento a las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, y el cual se declara exequible, me permito aclarar mi voto
frente a las expresiones “informe anual” y “reservado” del
literal a) que consagra el carácter reservado del informe anual dirigido al
Presidente de la República por la
Comisión, en razón a que no se definen los parámetros constitucionales para
determinar los límites a los informes reservados, de manera que se considera
que este Tribunal ha debido definir los niveles y tiempos de clasificación de
la información en lo que respecta a la función encomendada a los órganos de
control y supervisión.
(xi) Acerca del
artículo 24 que consagra el deber de reserva de la
Comisión, el cual se declara exequible de manera pura y simple, aclaro mi voto
en cuanto encuentro que el alcance normativo de las expresiones contenidas en
esta norma, tales como “perjudicar la función de inteligencia”, “poner
en riesgo las fuentes, los medios o los métodos” o “atentar contra la
vigencia del régimen democrático, la seguridad o la defensa nacional”,
debió ser determinado por este Tribunal en el marco específico de las
actividades de inteligencia y contrainteligencia regulado por el proyecto de
ley estatutaria.
(xii) En cuanto
al artículo 27 que trata sobre los debates en materia de inteligencia y
contrainteligencia en el Congreso, norma que se declara exequible pura y
simple, aclaro mi voto, en cuanto la norma consagra que las sesiones del
Congreso tendrán carácter público salvo aquella que requiera realizarse de
manera reservada, sin aclarar los parámetros para determinar la necesidad de
dicha reserva. De esta manera, en mi criterio, esta Corte debió referirse al
alcance normativo de esta norma para fijar los parámetros o límites
constitucionales de dicha reserva de las sesiones del Congreso, ya que la
disposición deja al arbitrio de dicha Corporación Pública qué sesiones van a
requerir realizarse de manera reservada.
(xiii) En lo que
atañe a la declaratoria de exequibilidad pura y simple de los artículos 30 y 31
de la Ley Estatutaria, en los cuales se establecen los controles externos
(Comisión Asesora para la depuración de datos), e internos (Comité de
actualización, corrección y retiro de datos y archivos de inteligencia), este
Magistrado salva parcialmente su voto, en cuanto en mi criterio la
Corte ha debido adoptar una inexequibilidad parcial respecto del artículo 30
con el fin de excluir la posibilidad de que sea el Gobierno, o dicha Comisión,
quien fije los criterios sobre permanencia, retiro y destino de la información.
Igualmente, considero que debió declararse inexequible la expresión “al
Gobierno Nacional” del inciso 2° de dicha normativa.
(xiv) Frente al
artículo 33 que regula el tema de la reserva de la información de inteligencia
y contrainteligencia, salvo mi voto parcialmente, ya que si bien comparto la
declaratoria de inexequibilidad del inciso tercero de la disposición, en cuanto
establece una condición -la desmovilización del grupo armado ilegal-, que
termina ampliando de manera indefinida el tiempo durante el cual debe permanecer
reservada una información; igualmente considero que debió declararse
inexequible el inciso segundo de la misma norma en el cual se consagra una
extensión por más de 30 años de la reserva de la información, lo cual conlleva,
en mi criterio, a una desproporcionada limitación al derecho de acceso a la
información y de los derechos de las víctimas de eventuales delitos.
(xv) Acerca de
la declaratoria de exequiblidad pura y simple del artículo 34 me permito
aclarar mi voto en cuanto a juicio de este Magistrado debió aclararse en las
consideraciones de la sentencia el alcance normativo de la expresión “difusión”
contenida en dicho precepto.
(xvi) Respecto
de la exequiblidad pura y simple del artículo 35 que regula el valor probatorio
de los informes de inteligencia, me permito salvar parcialmente mi voto, en
cuanto considero que debió adoptarse una exequibilidad condicionada, como lo
proponía el proyecto original presentado a Sala, en el sentido de condicionar
la norma “en el entendido que tratándose de investigaciones judiciales
dirigidas a verificar las actuaciones de los organismos de inteligencia los
informes tendrán valor probatorio”, condicionamiento que compartíamos y que
debió quedar consignado para aclarar el alcance normativo de esta disposición.
(xvii) En
relación con el artículo 36, que trata sobre los receptores de productos, y que
se declara exequible de manera pura y simple, me permito aclarar mi voto, en
cuanto considero que es claro que la disposición se relaciona con la “reserva”
de la información y los usuarios autorizados, pero en la sentencia no se
suministra razón alguna para la exequibilidad respecto de los receptores que se
consideran legítimos.
(xviii) En punto
a la declaratoria de exequiblidad pura y simple del artículo 37 que dispone los
niveles de clasificación de la información, salvo mi voto, ya que a juicio de
este Magistrado ha debido declararse inexequible esta disposición por violación
del principio de reserva legal estatutaria, tal y como venía propuesto en el
proyecto original de sentencia llevado a Sala Plena, comoquiera que se delega
en el Presidente, sin ningún tipo de lineamientos, ni parámetros, una materia
que es propia del legislador estatutario.
(xix) Acerca del
artículo 38 que trata sobre el compromiso de reserva, me permito salvar
parcialmente mi voto, ya que si bien comparto el que los incisos 1, 2 y el
inciso final de la norma, así como los parágrafos 1 y 2 de la misma son
exequibles, no comparto la exequibilidad total del articulado, tal y como se
decidió finalmente. Lo anterior, por cuanto en mi criterio el parágrafo 3
ha debido declararse inexequible parcialmente en el segmento “para tal
efecto cada una de las entidades que realizan actividades de inteligencia y
contrainteligencia, desarrollarán protocolos internos para el proceso de
selección, contratación, incorporación y capacitación del personal de
inteligencia y contrainteligencia, teniendo en cuenta la doctrina, funciones y
especialidades de cada una de las instituciones”. Lo anterior, por cuanto a
mi juicio la incorporación del personal de inteligencia y contrainteligencia
debe efectuarse con base en el estatuto de personal de cada una de las
entidades. Igualmente, para este Magistrado el parágrafo 4
ha debido declararse inexequible parcialmente en la expresión “de acuerdo
con la reglamentación establecida por el Gobierno Nacional”, por violación
del principio de reserva de ley estatutaria.
(xx) En lo que
se refiere al artículo 39, que prevé la excepción a los deberes de denuncia y
declaración, salvo mi voto parcialmente, ya que si bien me encuentro de acuerdo
con la declaratoria de exequibilidad de los incisos 3º, 4º y 5º de la
disposición, sostengo que los incisos 1° y 2° de esta disposición han debido
ser declarados inexequibles, en razón a que la exoneración del deber de
denuncia frente a la constatación de comisión de delitos atenta contra el orden
justo y los derechos de las víctimas.
(xxi) Frente a
la declaratoria de exequibilidad pura y simple del artículo 52 del proyecto de
ley estatutaria, que consagra la colaboración de las entidades públicas y
privadas, salvo mi voto, en razón a que considero que ha debido ser declarado
inexequible, ya que se permite de manera amplia y genérica el acceso a
cualquier tipo de información, incluso a la personal y personalísima. En
criterio de este Magistrado, la norma estatutaria debe incorporar una
regulación que proteja el derecho a la intimidad y al Habeas Data de los
ciudadanos, de conformidad con los desarrollos establecidos en la materia por
la jurisprudencia de esta Corte. Tal como está diseñada, a juicio de este
Magistrado, la norma genera un riesgo para los derechos individuales a la
intimidad y al Habeas Data.
(xxii) En lo que
respecta al artículo 53 que regula la colaboración con autoridades de policía
judicial, norma que es declarada exequible salvo la expresión “Las
autoridades de Policía Judicial y” que se declara inexequible, me permito
salvar parcialmente mi voto, en cuanto considero que la norma toda ha debido
declararse exequible condicionadamente, en el entendido o bajo la condición de
que se establezca un control previo por parte del Juez de Control de Garantías.
(xxiii)
Finalmente, en lo que atañe al artículo 54 que trata de la colaboración de los
operadores de servicios de telecomunicaciones, salvo parcialmente mi voto, ya
que si bien concuerdo con la exequibilidad de los incisos 2º y 3º de la norma,
así como los parágrafos 1º, 2º y 3º de la misma disposición, considero que el
inciso 1º de este enunciado normativo ha debido declararse exequible de manera
condicionada, en el entendido de que el acceso a información personal requiere
de control judicial previo, al igual que ocurre con la interceptación de
comunicaciones (inciso 3°) que debe ser sometida a control judicial previo. Así
las cosas, tal y como la interceptación de comunicaciones afecta derechos
fundamentales (intimidad) y por ende requiere de control judicial, el acceso a
información personal (inciso 1°) afecta el derecho fundamental al Habeas Data y
requiere igualmente de control judicial.
Con base en las consideraciones expuestas anteriormente salvo
parcialmente y aclaro mi voto frente a la presente providencia judicial.
Fecha ut
supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA
SENTENCIA C-540/12
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Reserva
de la información (Salvamento parcial de voto)/PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Revelación de
secreto por parte de los particulares (Salvamento parcial de voto)
Sentencia C-540 de 2012, revisó la
constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria sobre fortalecimiento del
marco jurídico en las actividades de inteligencia y contrainteligencia.
Asunto: Exoneración del deber de mantener la
reserva de la información de inteligencia y contrainteligencia también debe
comprender a otros actores de la sociedad civil (representantes y particulares)
como garantía del ejercicio de las libertades de expresión y de información,
del principio de participación y de control del poder público.
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de la
Corte Constitucional, me permito hacer explícitos los argumentos que me
llevaron a salvar parcialmente el voto sobre el parágrafo 4 del artículo 33
del proyecto de ley estatutaria sobre actividades de inteligencia y
contrainteligencia.
En
primer lugar, como ponente de la sentencia solicité a la
Sala Plena que se declarara la exequibilidad de dicho aparte, toda vez que el
mandato de reserva sobre la información de inteligencia y contrainteligencia no
puede vincular a los periodistas ni a los medios de comunicación, al cumplir
éstos una función trascendental para la democracia colombiana como es controlar
el ejercicio del poder público (arts. 2º, 20 y 74 de la
Constitución y art. 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Pero
igualmente la ponencia radicada ante la
Sala Plena propuso que se condicionara la exequibilidad de dicho parágrafo a
que la reserva de la información de inteligencia y contrainteligencia no
vinculara tampoco a otros actores de la sociedad civil como sus representantes
y particulares[556]. Como dicha propuesta
no fue acogida por la mayoría de la
Sala Plena, sobre la base de compartir la constitucionalidad del parágrafo,
salvé parcialmente el voto en los términos que a continuación expongo
brevemente.
Debe señalarse que el artículo 20 de la
Constitución, “garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir
su pensamiento y opiniones, la de información y recibir información veraz e
imparcial y la de fundar medios masivos de comunicación”. Adicionalmente,
el artículo 1º consagra el principio de “participación” y el artículo
40, ejusdem, expone que “todo ciudadano tiene derecho a participar en
la conformación, ejercicio y control del poder político”.
En la sentencia C-087 de 1998[557],
que reglamentaba el ejercicio del periodismo, esta Corporación señaló que para
ser periodista no era obligatorio contar con título universitario: “el legislador carece de potestad para reducir el ámbito de validez
personal de las normas constitucionales. En consecuencia, donde el
Constituyente dijo: Toda persona, el legislador no puede agregar
´siempre que esté provista de tarjeta´ (y, por tanto, haya satisfecho ciertas
condiciones para obtenerla). Es por eso que del ejercicio de un derecho
fundamental (universal por naturaleza) no puede hacerse una práctica
profesional a la que sólo pueden acceder unos pocos”.
De igual modo, este Tribunal ha manifestado
que la libertad de expresión, en manos de cualquier persona, cumple funciones
como las siguientes: i) permite buscar la verdad y desarrollar el conocimiento;
ii) hace posible el principio de autogobierno; iii) promueve la autonomía
personal;  iv) es una válvula de escape que promueve la confrontación pacífica
de las decisiones estatales o sociales que no se compartan; y iv) previene
abusos de poder. Sobre esta última función, expresó:
“La libertad de expresión
permite que las personas protesten de forma pacífica frente a las
actuaciones arbitrarias, inconvenientes o abusivas del Estado. Tal actitud
contribuya a disuadir a los gobernantes de conductas contrarias al bien común.
Una sociedad democrática, respetuosa del principio de la libertad de expresión,
permite a los ciudadanos que se expresan poner sobre aviso al resto de
la comunidad acerca de aquellas actuaciones estatales que sean reprochables e
inaceptables. Además, la probabilidad de que un abuso sea conocido,
divulgado y criticado desestimula a quienes ejercen algún poder de incurrir en
excesos o atropellos”. [558]
También ha dicho la
Corte que una de las manifestaciones más importantes de la libertad de
expresión, en los términos de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, es la libertad de prensa que cumple
funciones como la de ser un control al poder y ser depositaria de la confianza
pública para interpretar lo que los ciudadanos piensan y sienten.
Igualmente, ha expresado que la confianza social en que los medios de
comunicación interpreten lo que los ciudadanos piensan y sienten y después se
lo comuniquen a toda la sociedad, “en modo alguno implica que las
personas se marginen de los debates públicos para dejar que sean las
personas dedicadas al periodismo y los medios de comunicación las únicas que
investiguen, analicen, opinen y comuniquen. Si bien en una democracia
representativa no sería extraño que los ciudadanos se limitaran a
escuchar lo que otros dicen, informan y opinan, en una democracia participativa
cada persona, y con mayor razón cada ciudadano, tiene el derecho a informar
y a ser informado, a opinar y recibir opiniones de los demás. De ahí el
lenguaje general del artículo 20 de la
Constitución que, además, protege el derecho de cualquier persona a
fundar medios masivos de comunicación.”[559]
Adicionalmente, debe señalarse que “la libre manifestación y comunicación del pensamiento, así como el
libre flujo social de información, ideas y opiniones, han sido erigidos en ´la
condición indispensable de casi todas las demás formas de libertad´[560], en un prerrequisito para evitar la atrofia o el control del
pensamiento, y un presupuesto necesario de las sociedades políticas abiertas,
pluralistas y democráticas. Resalta la
Corte que la prohibición de la censura cobija cualquier tipo de control,
obstaculización, interferencia o restricción previa, que tenga por propósito o
por efecto, directo o indirecto, intencional o accidental, limitar o restringir
el libre flujo social de comunicaciones.”[561]
En esa medida, para la
Corte una supuesta línea divisoria entre otros
actores de la sociedad civil (representantes y particulares) y los periodistas
se diluye en materia de libertad de expresión y de información, toda vez que
desarrollan funciones similares en la búsqueda de la verdad y el control del poder
público. Ello también permite afirmar que los beneficios a que se hagan
acreedores los periodistas se prediquen asimismo de los ciudadanos.
Conviene traer a colación el Informe Anual de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, año 2011[562],
que en relación específica con el asunto que nos concierne, señaló lo
siguiente:
“G. Derecho de Acceso a la
Información
124. La CIDH toma nota de la aprobación, por
parte del Congreso de la República, del proyecto de ley, “[p]or medio de la
cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los
Organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”.
Según la información recibida, la norma aprobada se encuentra bajo revisión
previa de la Corte Constitucional, como corresponde, al ser una ley
estatutaria.
125. La CIDH observa con preocupación algunos
aspectos de la referida ley de inteligencia y contrainteligencia que podrían
afectar de manera desproporcionada el derecho de acceso a la información. En
primer lugar, la norma adiciona al Código Penal el crimen de “Revelación de
secreto por parte de particulares”, el cual establece: “Quien dé a conocer
documento público de carácter reservado, incurrirá en pena de prisión de cinco
(5) a ocho (8) años, salvo en cumplimiento de un deber constitucional o legal”.
Sin embargo, en el artículo 33(4) del Capítulo VI (Reserva de información de
inteligencia y contrainteligencia) la norma establece: “[El] mandato de reserva
no vincula a los periodistas ni a los medios de comunicación cuando ejerzan su
función periodística de control del poder público, en el marco de la
autorregulación periodística y la jurisprudencia constitucional, quienes en
cualquier caso estarán obligados a garantizar la reserva respecto de sus
fuentes.
La CIDH
recuerda al respecto que las autoridades públicas y funcionarios tienen la
responsabilidad exclusiva de proteger la confidencialidad de la información
secreta legítimamente bajo su control. Otros individuos, incluidos los
periodistas y representantes de la sociedad civil, no deberán estar nunca
sujetos a sanciones por la mera publicación o ulterior divulgación de esta
información, independientemente de si ha sido filtrada o no, a no ser que
cometan fraude u otro delito para obtener la información.”[563]
De esta manera, ha debido condicionarse el parágrafo 4 del
artículo 33 del proyecto de ley estatutaria, a que el mandato de reserva de la
información de inteligencia y contrainteligencia no vinculara solamente a los
periodistas y medios de comunicación, sino también a otros actores de la
sociedad civil como sus representantes y los particulares, dado que les asiste
igualmente el derecho fundamental a ejercer la libertad de expresión y de información,
a participar en las decisiones que les afectan y a ejercer el control del poder
público, que se traduce en buscar la verdad, disuadir conductas contrarias al
bien común y prevenir los abusos del poder.
Son las autoridades públicas y funcionarios los que tienen
la responsabilidad exclusiva de proteger la confidencialidad de la información
secreta bajo su control, por lo que a los demás individuos, no solo periodistas
y medios de comunicación, no los compromete el mandato de reserva por la publicación
o divulgación de esta información, independientemente de su filtración, a no
ser que cometan fraude u otro delito para su obtención.
Así
dejo expresados los argumentos que me llevaron a salvar parcialmente el voto en
esta oportunidad.
Fecha
ut supra,
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ACLARACION
DE VOTO Y SALVAMENTO
PARCIAL
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
A
LA SENTENCIA C-540/12
PROYECTO DE
LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Definición de la función de inteligencia y contrainteligencia
(Aclaración de voto)
PROYECTO DE
LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Organismos que llevan a cabo la función de inteligencia y
contrainteligencia (Aclaración de voto)
PROYECTO DE
LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Límites y fines a la función de inteligencia y contrainteligencia
(Aclaración de voto)
PROYECTO DE
LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Carácter reservado del Plan de inteligencia (Aclaración de voto)
PROYECTO DE
LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Cooperación internacional (Aclaración de voto)
JUNTA DE
INTELIGENCIA CONJUNTA-JIC-Conformación (Aclaración
de voto
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Niveles de autorización (Aclaración de
voto)
COMISION LEGAL DE SEGUIMIENTO A LAS ACTIVIDADES DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Funciones y facultades (Aclaración de voto)
COMISION LEGAL DE SEGUIMIENTO A LAS ACTIVIDADES DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Estudios de credibilidad y confiabilidad (Aclaración de voto)
RETIRO O DEPURACION DE DATOS DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Dada la
trascendencia frente  a la protección del hábeas data, requería regulación por
parte del legislador estatutario, y no simplemente dejado al arbitrio de una
comisión que hace recomendaciones no vinculantes (Aclaración de voto)
RESERVA DE INFORMACION DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Plazos
(Aclaración de voto)
OBLIGACION DE OPERADORES DE SERVICIOS DE
TELECOMUNICACIONES A SUMINISTRAR INFORMACION A LOS ORGANISMOS DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Ausencia
de orden judicial previa resulta en una protección insuficiente del derecho a
la intimidad y al hábeas data (Aclaración de voto)
RESERVA DE INFORMACION DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Desconocimiento
de garantías constitucionales concretas y se desestima la labor de control del
poder público realizada por particulares y múltiples organizaciones de la
sociedad civil (Salvamento parcial de voto)/RESERVA DE INFORMACION DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Exclusión de particulares desconoce el
derecho fundamental a informar y a ejercer libertad de expresión (Salvamento
parcial de voto)/DERECHO FUNDAMENTAL A INFORMAR Y A EJERCER LA
LIBERTAD DE EXPRESION-No establece distinción entre periodistas en
ejercicio de la función de control y los particulares que también ejercen y
tienen un deber de control político (Salvamento parcial de voto)/RESERVA DE
INFORMACION DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Ausencia de criterios para
identificar la proporcionalidad y necesidad de la medida de la reserva  como
posibilidad de restringir derechos fundamentales de los particulares, exigían
un juicio de verificación riguroso (Salvamento parcial de voto)
PLAN NACIONAL DE INTELIGENCIA-Requerimientos adicionales (Salvamento
parcial de voto)/FACULTADES, COMPETENCIAS, ORGANOS Y FUNCIONARIOS A QUIENES
SE LES ENCOMIENDA LA MATERIALIZACION DE LA
EJECUCION DE LA VOLUNTAD DEL EJECUTIVO-Deben encontrarse expresamente
definidas en la legislación (Salvamento parcial de voto)
MONITOREO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Falta de definición y exigencia de
autorización judicial previa (Salvamento parcial de voto)
SUPERVISION Y
CONTROL EN ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Carácter reservado de información sobre operaciones en curso, cuya
divulgación pueda poner en peligro la vida, la integridad o seguridad de
quienes intervienen en ellas o impida el ejercicio de medidas preventivas que
imposibiliten que la amenaza se concrete. En los demás casos, el informe debe
ser público (Salvamento parcial de voto)
INOPONIBILIDAD
DE RESERVA DE DOCUMENTOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Exequibilidad de la expresión “siempre que su difusión no
ponga en riesgo la seguridad o la defensa nacional, ni la integridad personal
de los ciudadanos, los agentes, o las fuentes” ha debido condicionarse
(Salvamento parcial voto)
PROYECTO DE
LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Niveles de clasificación de información y del diseño del sistema de
acceso a la misma debió ser materia de reserva de ley, sin que pudiera dejarse
al arbitrio la potestad reglamentaria (Salvamento parcial de voto)
COMPROMISO DE
RESERVA DE DOCUMENTOS O BASES DE DATOS EN  ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Reglamentación prevista en el
parágrafo 4 del artículo 38 no debe realizarla el Gobierno Nacional, sino que
debe ser objeto de amplia discusión democrática, por estar sujeta a reserva de
ley (Salvamento parcial de voto
EXCEPCION A
LOS DEBERES DE DENUNCIA Y DECLARACION EN PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Expresión
“masiva” contenida en inciso 2 del artículo 39
ha debido ser declarada inexequible, por ser contraria a los derechos y a la
integridad personal de las mujeres víctimas de violencia sexual (Salvamento
parcial de voto)/EXCEPCION A LOS DEBERES DE DENUNCIA Y DECLARACION EN
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Expresión “masiva” contenida en inciso 2 del
artículo 39 desconoce la Convención de Belem Do Para y Convención Americana de
Derechos Humanos (Salvamento parcial de voto)/CONVENCION INTERAMERICANA PARA
PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA
VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Contenido y alcance (Salvamento parcial de voto)
GARANTIA A LA
VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACION DE LAS VICTIMAS DE LA
VIOLENCIA SEXUAL-Indistintamente del status o cargo de quien comete la violencia
impone la prevalencia del deber de denuncia sobre invocaciones abstractas y
generales a la seguridad del Estado y las potestades de los organismos de
inteligencia (Salvamento parcial de voto)
COLABORACION
DE ENTIDADES PUBLICAS Y PRIVADAS EN ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-No contempla mecanismos efectivos de control judicial y en cambio
permite una injerencia excesiva en la intimidad que afecta el hábeas data
(Salvamento parcial de voto)
COLABORACION CON OPERADORES DE SERVICIOS DE
TELECOMUNICACIONES EN PROYECTO DE LEY SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Implicaciones
de interceptación o registro de información, debían estar precedidas de una
orden de autoridad judicial (Salvamento parcial de voto)
Referencia: expediente PE-033
Revisión de constitucionalidad del proyecto de
ley estatutaria número 263/11 Senado y 195/11 Cámara, “Por medio del cual se
expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos
que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con
su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Una relación de
medio a fin: la ley de inteligencia y los derechos fundamentales
Con el
acostumbrado respeto, a continuación expongo las razones que me llevaron a
aclarar y salvar parcialmente el voto en la presente sentencia.
1. En mi
opinión, cuando la Corte Constitucional ejerce sus competencias sobre proyectos
de ley estatutaria, hace parte de ese deber de guardián supremo de la
Constitución el establecer estándares y parámetros que permitan comprender a
todas las autoridades y a los ciudadanos, cómo opera el derecho regulado por la
norma estatutaria, cuáles son los límites que deben ser respetados y cuáles son
las garantías que impedirán actuaciones arbitrarias. Este deber, en mi opinión,
no se cumplió a cabalidad en este caso.
Dado los límites
y tensiones permanentes que genera el ejercicio de una actividad legítima e
importante como lo es la de inteligencia y contrainteligencia frente a varios
derechos fundamentales, no bastaba con señalar que sus disposiciones perseguían
objetivos importantes o constitucionalmente válidos, para declarar su
exequibilidad.
Por ello, a continuación expongo en relación
con distintas disposiciones de esta ley estatutaria cuáles son los aspectos que
aclaro y las decisiones de las cuales me aparto.
Aclaraciones de voto
2. En relación con el artículo 2, dada
la amplitud de la definición que trae esta disposición,
en mi opinión era necesario señalar parámetros para definir cuándo tales
actividades estarían autorizadas. La
falta de un estándar que permita definir cuándo están justificadas las acciones
de inteligencia y contrainteligencia y cuándo no, en mi
opinión impide una protección adecuada de los derechos y facilita la
arbitrariedad, bajo la excusa de cumplir con un fin constitucional legítimo.
Teniendo en cuenta la intensidad de la limitación que estas
actividades imponen a varios derechos fundamentales, la doctrina constitucional
desarrollada hasta el momento, así como los estándares de protección del
derecho internacional y del derecho comparado muestran que estas actividades
sólo deberían estar autorizadas cuándo se presenten amenazas externas o
internas reales que razonablemente pongan en riesgo de manera directa y grave
la estabilidad del régimen constitucional, la seguridad y defensa nacional, o
la integridad territorial, no ante cualquier tipo de riesgo remoto o
improbable. Adicionalmente, también era necesario señalar el tipo de
información sobre la cual pueden recaer las acciones de inteligencia y contrainteligencia, pues
sólo frente a información relevante para prevenir,
controlar y neutralizar estas situaciones de amenaza y cuando se concreten en
actividades criminales, deben servir para su judicialización y sanción, pero no
pueden recaer sobre un ámbito tan amplio que terminen por intervenir en todos
los aspectos de la vida de los ciudadanos.
Considero que quien aplique la norma debe hacerlo a la luz de la
interpretación más ajustada al orden constitucional vigente. En ese sentido una
aplicación razonable de la disposición implica el aceptar que tales actividades
solo están autorizadas cuando existan amenazas reales, internas o externas, que
razonablemente pongan en riesgo de manera directa y grave la estabilidad del
régimen constitucional, la seguridad y defensa nacional o la integridad
territorial
3. En cuanto al artículo 3,
estimo también que es una norma amplia en la que el legislador estatutario
debió fijar, así fuera de manera general, los parámetros y límites de las
competencias y facultades de los organismos de inteligencia y
contrainteligencia, para que estos fueran desarrollados por el legislador
ordinario, y no solo mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, a fin
de garantizar los derechos constitucionales y prevenir un ejercicio arbitrario
de tales facultades.
4. En relación con el artículo 4, al igual
que con otras disposiciones de esta ley, la amplitud de los términos
empleados por el legislador para definir los intereses o asuntos que justifican
actividades de inteligencia y contrainteligencia en esta norma, facilita una
intromisión en los derechos constitucionales. En mi opinión, la única forma de
garantizar que estas actividades no sean arbitrarias, es que se precise el
estándar que permite identificar cuáles intereses y bajo qué circunstancias se
justifican medidas restrictivas de los derechos como
consecuencia de actividades de
inteligencia y contrainteligencia. Los mera mención de los fines constitucionales
descritos en el artículo 2, no resulta suficiente dada la amplitud de materias
que cobija. En general, las actividades de inteligencia
y contrainteligencia están más claramente asociadas a la protección de la
vigencia del régimen democrático, de la integridad territorial y a la defensa
de la nación, mencionadas en el literal a).
Las señaladas en el literal b), relativas a la protección de las
instituciones democráticas, y los derechos de las personas residentes en
Colombia, resultan también excesivamente vagas y permiten una restricción de
derechos constitucionales, pues en la mención enunciativa de que se adelanten
actividades de inteligencia y contrainteligencia frente a posibles amenazas
contra la vida y la integridad personales originadas en el terrorismo, el
crimen organizado, el narcotráfico, el secuestro, el tráfico de armas, el
lavado de activos, entre otras, permite un margen de acción muy amplio. Deben
desplegarse dichas actividades, cuando se esté ante amenazas reales que
razonablemente pongan en riesgo de manera directa y grave los fines de
protección de las instituciones democráticas de la república, la vigencia del
régimen democrático, la integridad territorial, la soberanía o la seguridad y
la defensa de la Nación.
Algo similar ocurre con los intereses señalados en el literal c), ya
que no todo recurso natural o interés económico justifica una intromisión tan
fuerte en los derechos de las personas, y por eso sólo cuando
se trate de recursos económicos esenciales, cuya afectación razonablemente
pusiera en riesgo las instituciones democráticas, y la amenaza sea real, grave
directa, sería válido autorizar las actividades de inteligencia y
contrainteligencia.
5. En cuanto al artículo 8, en mi
opinión, no existe suficiente justificación para darle a la totalidad del Plan
de Inteligencia el carácter de reservado.
Para la mayoría se cumplían los requisitos
constitucionales para el establecimiento de su carácter reservado, en tanto (i)
la reserva está contenida en norma de carácter legal,
requisito exigido según C-860 de 2007;[564] (ii) el
objetivo es legítimo; (iii) la medida es necesaria para lograr la consecución
efectiva de los fines constitucionalmente protegidos; (iv) es proporcional
porque restringe en menor escala ciertos derechos como el acceso a la
información frente al interés superior de la seguridad y defensa de la nación ,
así como frente a los demás intereses que autorizan este tipo de actividades; y
(v) la medida es conducente para alcanzar los objetivos establecidos interfiriendo
en la menor medida posible el derecho al acceso a la información; y (vi) la
publicidad del Plan haría ineficaces las actividades de inteligencia y
contrainteligencia.
No obstante, como ya lo señalé, en mi opinión, no todos los
contenidos del Plan deben tener un carácter reservado, ni hay garantía de que
ese Plan esté ajustado a la
Constitución por el hecho de que una Junta especializada lo diseñe. Otorgarle
el carácter de reservado a la totalidad del Plan contradice la regla general de
la publicidad sobre la información pública. Dada la generalidad de los
criterios y la amplitud de la autorización de esta reserva, no es posible
determinar con claridad cuáles situaciones legítimamente permiten la
utilización de medidas de inteligencia y contrainteligencia y frente a cuáles
tales actividades resultan excesivas.  La ausencia de un control externo al
Ejecutivo para evaluar si se presenta abuso en cada caso facilita que el plan
incluya cualquier medida, incluso medidas violatorias de los derechos humanos,
sin que estén dirigidas a la garantía de la seguridad ni conduzcan a la
judicialización de las conductas.
6. En cuanto al artículo 11, el inconveniente central de esta disposición es que en ella no se
plantean parámetros para definir los protocolos, no se determina quiénes son
las autoridades encargadas de hacer esos protocolos y tal como está redactada,
podría ser cualquier autoridad administrativa, sin que la ley haya definido
asuntos básicos para la estructuración de ciertos elementos esenciales como quién
puede y en qué circunstancias puede recibir la información. Los parámetros
mínimos debieron ser fijados por el legislador, y no dejados al criterio del
funcionario que los desarrolle, que en todo caso deberá respetar el orden
constitucional vigente.
7. Sobre el artículo 12, la junta está compuesta principalmente por  miembros de la
Fuerza Pública, quienes por formación profesional plantean con frecuencia
hipótesis de riesgo para la seguridad del Estado y el orden público que
justifican acciones de inteligencia y contrainteligencia que parten en realidad
de prejuicios históricos sobre ciertos grupos de personas. Dadas las funciones
de policía judicial que cumple la
Fiscalía General de la Nación, consideré que el legislador había incurrido en
una omisión al no incluirla dentro de los miembros permanentes de dicha junta,
con lo cual se podrían prevenir los riesgos mencionados.
8. En relación con el artículo 14, en mi opinión la expresión “niveles de autorización”, permite la
delegación de la definición de parámetros al reglamento y no que sea la misma
ley estatutaria quien los fije. Por ello, en el proyecto de ley debieron
definirse claramente los parámetros sobre nivel de afectación de derechos y
sobre los tipos de operaciones, para así establecer los distintos niveles de
autorización.
9. En relación con el artículo 22,
debió precisarse que el informe sólo tiene carácter
reservado cuando contenga información sobre operaciones en curso cuya
divulgación pueda poner en peligro la vida, la integridad o la seguridad de
quienes intervienen en ella o impida el ejercicio de las medidas preventivas
que imposibiliten que la amenaza se concrete; o aquella que permita la sanción
posterior de los responsables. En los demás casos, el informe debe ser público.
10. Frente a los artículos 30 y 31, en
mi opinión, dada la trascendencia del retiro o
depuración de datos de inteligencia y contrainteligencia frente a la protección
constitucional del hábeas data, requería que se hubiera exigido una regulación
por parte del legislador estatutario, y no simplemente dejado al arbitrio de
una comisión que hace recomendaciones no vinculantes.
11. En cuanto al artículo 33, que
establece los plazos de 30 y hasta 45 años durante los cuales es posible
mantener en reserva la información de inteligencia y contrainteligencia, aun
cuando la mayoría encontró que tales plazos estaban justificados y eran
razonables, en mi opinión, la falta de parámetros claros puede conducir al
abuso de esta protección. La sociedad civil en general
y los particulares no cumplen una función social que deba ser garantizada y de
hecho es a través de los periodistas que logran acceso a este tipo de
información. Salvo cuando se trata de la persona afectada en su buen nombre por
esta información y la solicita para corregirla o controvertirla, y se le niega
el acceso por ser reservada, a pesar de que no ponga en peligro operaciones en
curso, no resulta adecuado mantener la reserva, pero una vez superada esta
situación, debería poder garantizarse el acceso. En esos casos, es claro que
falta definir un procedimiento para que un particular pueda exigir la
protección de su derecho.
12. En relación con el artículo 54, consideré
que en ausencia de una orden judicial previa, permitir
el acceso (i) al historial de comunicaciones de abonados telefónicos
vinculados, (ii) a los datos técnicos de identificación de los suscriptores,
(iii) así como la localización de las celdas en que se encuentran las
terminales y cualquier otra información que contribuyera a su localización,
resulta en una protección insuficiente del derecho a la intimidad y al habeas
data. Por ello en mi concepto, la
exequibilidad de esta disposición debió condicionarse a
que en el evento de que fuera necesaria una interceptación o un registro de
información, tal solicitud debía estar precedida de una orden de autoridad
judicial.
Salvamentos
parciales de voto
13. Frente al parágrafo
4 del artículo 33 que regula el tema de la reserva de la información de
inteligencia y contrainteligencia, salvé mi voto parcialmente por considerar
que era necesario condicionarlo en el sentido de que el mandato de reserva no
vinculara a los particulares ni a la sociedad civil en general. Admitir lo
contrario - es decir que la excepción a la reserva aplica de manera restrictiva
a quienes tienen la categoría de periodistas y a los medios de comunicación
cuando ejerzan su función periodística de control del poder público - desconoce
varias garantías constitucionales concretas y desestima la labor de control del
poder público realizada por particulares y múltiples organizaciones de la
sociedad civil.
En primer lugar,
la exclusión de los particulares desconoce el derecho fundamental a informar y
a ejercer libertad de expresión. De conformidad con el artículo 20 superior
debe garantizarse a “toda persona la libertad de expresar y difundir su
pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial
(…)”. Esta garantía fundamental no establece distinción alguna entre
periodistas en ejercicio de la función de control y los particulares, quienes
también ejercen y tienen un deber de control político. La disposición, por el
contrario, diferencia entre particulares y periodistas en ejercicio de su
función de control del poder político, con lo cual impone una restricción
injustificada y desproporcionada respecto de los derechos a la libertad de
expresión y al acceso a la imformación de los particulares y la sociedad civil
en general. Es injustificada y desproporcionada porque no establece criterios
que permitan concretizar la protección de la seguridad nacional y los demás
fines señalados en el artículo 4[565] de la ley con relación
a la necesidad de limitación de los derechos fundamentales a la libertad de
expresión y al acceso a la información de los particulares obligados por la
reserva, así como de los demás derechos fundamentales que puedan verse
afectados o no puedan ser garantizados como consecuencia de esta última.
Tanto la
ausencia de criterios que permitan identificar la proporcionalidad y necesidad
de la medida de la reserva como la posibilidad de restringir derechos
fundamentales de los particulares hasta por 30 años prorrogables por 15 más,
exigían un juicio de verificación riguroso de la adecuación de los medios – la
exclusión de la sociedad civil de la excepción al mandato de reserva – respecto
de los fines propuestos por la restricción y la ley en general. Así, toda vez
que el mandato de reserva conlleva una suspensión de derechos fundamentales, el
referido juicio requería por lo menos determinar (i) la necesidad de la medida;
(ii) la idoneidad y conducencia de la exclusión de los particulares y sociedad
civil - quienes también ejercen control al poder político - de la excepción del
mandato de reserva; y (iii) en caso de encontrar que la medida resultaba
necesaria, garantizar que la repercusión negativa de la medida sobre los
derechos fundamentales de los particulares fuera la mínima posible con relación
a los fines propuestos.
En segundo
lugar, el parágrafo 4 del artículo 33 desconoce los derechos a la verdad de la
sociedad y en particular de las víctimas de violaciones de derechos humanos,
así como los derechos colectivos a la memoria y verdad histórica. Lo anterior
porque la disposición cuestionada constituye una barrera de acceso a la
participación de particulares y organizaciones de la sociedad civil a la
construcción y ejercicio de la  memoria colectiva así como a la efectiva
realización del derecho a conocer la verdad de las violaciones pasadas. La
limitación introducida por la disposicion resulta especialmente problemática
respecto de aquellos casos en los que el derecho a informar y acceder a la
información constituya la única manera de conocer de la ocurrencia de graves
violaciones a los derechos humanos.
Por último,
considero importante precisar que la exclusión de los particulares de la
excepción de reserva no implica que se haya suspendido el deber del Estado de
proporcionar información cuando quien la solicite sea una persona que ha sido
víctima de violaciones de derechos humanos y su petición tenga por objeto acceder
a la verdad sobre dicha violación.
14. Frente al artículo 9,  consideré que la frase “a través del
funcionario público que este designe de manera expresa para ello” debió ser
declarada inexequible, atendiendo a la reserva de ley. En mi opinión, las
facultades, competencias, órganos y funcionarios a quienes se les encomienda la
materialización de la ejecución de la voluntad del ejecutivo, deben encontrarse
expresamente definidas en la legislación. La amplitud
de la norma en relación con los funcionarios habilitados para hacer
requerimientos, las circunstancias que autorizan este tipo de intervenciones y
la falta de precisión sobre el trámite a seguir, debieron supeditarse a la
existencia de amenazas reales, que razonablemente pusieran en riesgo de manera
directa y grave los fines de protección de las instituciones democráticas de la
república, la vigencia del régimen democrático, la integridad territorial, la
soberanía, o la seguridad y la defensa de la
Nación.
15. En cuanto al artículo 17, la frase “el monitoreo no constituye
interceptación de comunicaciones” ha debido ser declarada inexequible,
por cuanto el legislador no definió de manera precisa en qué consiste el monitoreo
del espectro electromagnético, como tampoco previó la exigencia de autorización
judicial previa para realizarlo, con lo cual quedan en grave riesgo derechos
fundamentales. En la sentencia se interpreta esa expresión en el sentido de que
el monitoreo del espectro electromagnético debe ser
aleatorio y no puede implicar el seguimiento de una persona, o de lo contrario
puede conducir a una interceptación sin orden judicial. No obstante, en mi
concepto esta solución es insatisfactoria, pues el carácter aleatorio del
monitoreo no impide que haya interceptación individual, sin previa autorización
judicial.
16. En cuanto al artículo 18, consideré
que el vocablo “reservado”
que hace parte del inciso primero, ha debido declarase exequible de
manera condicionada, en el entendido de que el informe anual a que alude esta
norma, solo tiene ese carácter, cuando contenga información sobre operaciones
en curso, cuya divulgación pueda poner en peligro la vida, integridad o la
seguridad de quienes intervienen en ellas o impida el ejercicio de medidas
preventivas que imposibiliten que la amenaza se concrete. En todos los demás
casos, en mi criterio, el informe debe ser público.
17. Frente al artículo 34, consideré que la exequibilidad de esta
disposición ha debido condicionarse, en el entendido que la expresión “siempre
que su difusión no ponga en riesgo la seguridad o la defensa nacional, ni la
integridad personal de los ciudadanos, los agentes, o las fuentes” (i) no
opera respecto a violaciones de derechos humanos o al derecho internacional
humanitario, ni sobre investigaciones de ilícitos atribuidos a miembros de los
propios órganos de inteligencia y (ii) su vigencia es temporal, toda vez
que se predica solo de situaciones en que se estén ejecutando o desarrollando
operaciones por los organismos de inteligencia y contrainteligencia, en donde
es posible mantener temporalmente la reserva.
18. En cuanto al artículo 37, me aparté
parcialmente de la posición mayoritaria, por considerar que la determinación de los niveles de
clasificación de la información y del diseño del sistema de acceso a la misma
debió ser materia de reserva de ley, sin que pudiera dejarse al arbitrio del
Gobierno Nacional establecerlos, en ejercicio de su potestad reglamentaria,
dada su profunda incidencia en los derechos fundamentales de los ciudadanos.
19. Frente al artículo 38, mis
objeciones a su constitucionalidad se centran en que, en mi criterio, la reglamentación prevista en el parágrafo 4º
no debe realizarla el Gobierno Nacional, sino que debe ser objeto de amplia
discusión democrática, por estar sujeta a reserva de ley.
20. Mis objeciones a la constitucionalidad del
artículo 39, están relacionadas con la expresión “masiva” contenida en el inciso
segundo, que ha debido ser declarada inexequible, por ser contraria a los
derechos y a la integridad personal de las mujeres víctimas de violencia
sexual. La expresión masiva excluye a los servidores públicos de los
organismos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia del
deber de denunciar conductas de violencia sexual que no sean de carácter
masivo. Varias razones fundamentan mi salvamento de voto en este sentido.
En primer lugar, dicha disposición desconoce
las Convenciones de Belem Do Para[566] y la
Convención Americana de Derechos Humanos.[567]
Con relación a la
Convención Belem Do Para, la disposición implica un incumplimiento de los
siguientes deberes establecidos de los Estados señalados en el artículo 7: (i)
“actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la
violencia contra la mujer”; (ii) implementar procedimientos legales justos
y eficaces para las mujeres que hayan sido sometidas a violencia, incluyendo “medidas
de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”;
(iii) asegurar que las mujeres que han sufrido violencia, el “acceso
efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación
justos y eficaces”; y (iv) “adoptar las disposiciones legislativas o de
otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención”. En
efecto, la exclusión del deber de denunciar conductas de violencia sexual que
no sean de carácter masivo por parte de los servidores públicos de los
organismos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia
constituye un obstáculo para su investigación y sanción, dificulta el acceso de
la víctima a la reparación,  y constituye en sí misma una negación de la
garantía de acceso a un procedimiento justo y eficaz para las mujeres víctimas
de tales conductas.
En cuanto a la
Convención Americana de Derechos Humanos, la exclusión del deber de denunciar
conductas de violencia sexual no masiva desconoce los artículos 5.1. y 11.1
relativos a los derechos de toda persona al respeto de su integridad física,
psíquica y moral, su honra y al reconocimiento de su dignidad.[568] En la medida en que la exclusión del
deber de denuncia de las conductas mencionadas representa un obstáculo para la
investigación y sanción de las mismas, así como el acceso de la víctima a la
reparación, la disposición atenta contra la dignidad de las víctimas al tiempo
que evita que el sistema judicial garantice el efectivo respeto por su derecho
a la integridad.
En segundo lugar, la garantía a la verdad, la
justicia y la reparación de las víctimas de violencia sexual indistintamente
del estatus o cargo de quien comete la violencia impone la prevalencia del
deber de denuncia sobre invocaciones abstractas y generales a la seguridad del
Estado y las potestades de los organismos de inteligencia. Con relación a este
punto, es necesario precisar que ni la Ley ni la decisión de la cual me aparto
hacen referencia o brindan razones que pudieran llegar a justificar la
necesidad de guardar silencio frente a violaciones sexuales que no tienen el
carácter de masividad en una democracia constitucional. En efecto, la
decisión se limita a afirmar que el deber de los servidores públicos de los
organismos de inteligencia y contrainteligencia de guardar la reserva, se
ajusta a la Constitución “en la medida que se busca garantizar bienes
constitucionalmente relevantes como la seguridad y defensa de la
Nación, que terminan irradiándose en la protección efectiva de los derechos
fundamentales de la ciudadanía en general”. Como puede advertirse, la
decisión únicamente invoca los bienes constitucionales de la seguridad y
defensa de la Nación sin precisar de qué manera la disposición que exceptúa del
deber de denuncia frente a casos de violencia sexual no masiva contribuye o
puede llegar a asegurar la protección de tales bienes jurídicos. Es más, tanto
a partir de la Constitución como en términos de la argumentación, resulta
imposible entender en qué forma la excepción del deber de denuncia podría
llegar a irradiarse en la protección efectiva de los derechos
fundamentales de victimas de violencia sexual.
Lo anterior, además de desconocer que en un
estado democrático y constitucional de derecho solo es posible limitar un
derecho fundamental – en este caso los derechos a la verdad, justicia y
reparación de las víctimas de violencia sexual - en virtud de razones poderosas
sustentadas en un juicio de proporcionalidad y necesidad, contribuye a la grave
situación de invisibilización de la violencia sexual en el país, reconocida por
esta Corporación en el Auto 092 de 2008.[569]
Adicionalmente, la afirmación arriba citada
mediante la cual la decisión buscó fundamentar la constitucionalidad de la
disposición, tiene problemas sustanciales. El fallo sostiene que el artículo se
ajusta a la Constitución porque (i) busca garantizar bienes constitucionales
como la seguridad y defensa de la
Nación, y (ii) estos bienes “terminan irradiándose en la protección
efectiva de los derechos fundamentales de la ciudadanía” (subraya fuera del
original).
La conclusión a la que arriba la decisión
tiene un problema argumentativo que consiste básicamente en que la
constitucionalidad de la disposición no se deriva de las premisas expuestas. Si
a las anteriores afirmaciones se les formula la pregunta ¿por qué garantizar la
seguridad y defensa se irradia en la protección efectiva de los derechos
fundamentales? el texto no  ofrece ninguna respuesta ni fundamentación. En mi
opinión, resolver precisamente ese punto en términos constitucionales, a través
de razones que puedan discutirse y debatirse, es una cuestión de suma
importancia, porque involucra fijar una posición acerca de la tensión que
existe, por ejemplo, entre seguridad y libertad y sobre la cual no es
procedente dar una respuesta general y abstracta como la que ofrece la
sentencia. La relación entre la seguridad nacional y los derechos fundamentales
no puede ser sino de medio a fin, es decir que la seguridad nacional constituye
un mecanismo para el aseguramiento de los mismos y que no es posible concebir
el bien constitucional de la seguridad nacional en ausencia de la garantía
efectiva de los derechos fundamentales.
Pero adicionalmente, la utilización de la
expresión “irradiación”, por el contexto y la forma como es usado, al parecer
intenta generar un efecto retórico que no se compadece con el sentido que se le
ha dado en la teoría constitucional a esa noción. En efecto, una característica
del Estado constitucional de derecho consiste en el carácter normativo de la
Constitución Política y el “efecto de irradiación” de los derechos
fundamentales sobre todo el ordenamiento jurídico.[570] Parece darse a entender en la
sentencia que la seguridad y defensa de la
Nación se irradian en el ordenamiento jurídico, cuando lo correcto es entender
que la fuerza normativa de los derechos fundamentales es la que debe irradiar
la comprensión, la hermenéutica y la interpretación de las nociones de
seguridad y defensa nacionales.
En tercer lugar, la expresión “masiva”
debió ser declarada inexequible en tanto la violencia sexual, con independencia
de si ha sido de carácter masivo o no, es una grave violación de derechos
humanos que debe ser denunciada por cualquiera que tenga conocimiento de su
ocurrencia. Así mismo, la violencia sexual puede constituir en determinados
contextos un delito de lesa humanidad o un crimen de guerra que debe ser
investigada por el Estado[571] y en
consecuencia deben ser denunciadas independientemente de si la violencia es o
no masiva y de si quien la cometió es o no servidor público. En este orden, la
obligación del Estado de investigar la violencia sexual no cometida masivamente
en la medida en que es una grave violación a los derechos humanos que en
algunos casos puede constituir un delito de lesa humanidad, implica que debe
abstenerse de adoptar legislación que obstaculice su investigación.
Ahora, considero importante hacer una
precisión en consideración a la consagración expresa de la violencia sexual
como crimen internacional en determinados contextos. Está claro que la
exclusión del deber de denuncia de casos de violencia sexual de carácter no
masivo no cubre aquellos casos en los que la violencia sexual sea constitutiva
de un delito de lesa de humanidad o un crimen de guerra independientemente de
si se trata de una violencia masiva o no toda vez que el artículo 39 establece
explícitamente que la exclusión de denuncia no incluye este tipo de crímenes
cometidos por un servidor público.
En suma, la primacía con la que la decisión
reviste a la defensa abstracta de la seguridad nacional respecto de (i) la
garantía de los derechos fundamentales de las víctimas de violencia sexual no
masiva, (ii) el rol fundamental que cumple el deber de denuncia para activar la
investigación de violencias sexuales como graves violaciones a los derechos
humanos, y (iii) el derecho a conocer la verdad y a ser reparadas de las
víctimas, resulta a todas luces inconstitucional. Lo propio puede decirse de la
exoneración del deber de denunciar respecto de las demás graves violaciones de
derechos humanos.
21. En cuanto al artículo 52, salvé parcialmente el voto, por considerar que
la norma no contempla mecanismos efectivos de control judicial y en cambio
permite una injerencia excesiva en la intimidad que afecta el hábeas data.
22. Finalmente, frente al Artículo 54, me
aparté parcialmente de la posición mayoritaria por considerar que la exequibilidad de este
artículo ha debido condicionarse en el entendido que de implicar interceptación
o registro de información, debía estar precedida de una orden de autoridad
judicial.
Conclusiones
En el marco de
las decisiones de las que me aparté total o parcialmente, debo reiterar que en
un estado constitutional y democrático de derecho la invocación general y
abstracta de la seguridad nacional no puede justificar por sí sola limitaciones
de derechos fundamentales. Toda limitación de este tipo requiere un juicio
estricto de necesidad y proporcionalidad entre las medidas de inteligencia y
contrainteligencia, sus finalidades concretas y la restricción de los derechos
fundamentales involucrados. En este punto quisiera hacer eco de lo señalado por
el juez Hoffmann del Reino Unido en un caso en el que la
Cámara de los Lores estudió la legalidad de una medida[572]
que permitía suspender el derecho del habeas corpus de personas una ciudadanía
diferente a la británica que habían sido declaradas sospechosas de terrorismo
sin que existiera proceso o acusación alguna por la comisión de algún delito.
El juez Hoffman sostuvo que las normas que limitan de forma desproporcionada
derechos tan fundamentales como el habeas corpus bajo el solo fundamento de
invocaciones vagas a la seguridad nacional, son normas que en sí mismas
amenazan la convivencia y el estado de derecho. Paradójicamente, afirmó el
juez, este tipo de normas tienen la capacidad de constituir una amenaza
concreta a la seguridad de la nación al resquebrajar la
Constitución.[573]
Parafraseando
las denuncias de múltiples organizaciones civiles durante los eventos de
protesta ocurridos entre el 2010 y el 2011 con ocasión de las medidas
regresivas adoptadas en varios lugares del globo y las violentas respuestas con
las que se quiso contener a las demostraciones públicas, parece necesario hoy
más que nunca recordar que la obra literaria 1984 que describe una
distopia de una sociedad en la que todas las personas son constantemente
vigiladas y en la que los derechos a la libertad de expresión y de información
son en consecuencia inexistentes, no fue concebida por el escritor George
Orwell como un manual de instrucciones sino como una alerta de lo que sería el
mundo si permitiéramos que en nombre de una seguridad abstracta y ambigua, la
suspensión desproporcionada de derechos fundamentales terminara por primar en
la regulacion de las relaciones sociales por encima de las garantías y
libertades constitucionales.
Confio, sin
embargo, que en la aplicación de la
Ley Estatutaria 1621 de 2013 las autoridades competentes, mediante el empleo
de las interpretaciones que más se ajusten a nuestra Constitución y que
realicen de manera efectiva las garantías que esta consagra, confirmarán que la
brújula que guie la respuesta a situaciones graves de seguridad nacional serán
siempre las garantías reconocidas en la
Constitución de l991.
Fecha ut supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] Sentencias C-748 de 2011,
C-546 de 2011, C-490 de 2011, C-713 de 2008, C-802 de 2006, C-1153 de 2005,
C-523 de 2005, C-292 de 2003 y C-011 de 1994.
[2] Ibídem.
[3] Sentencias
C-748 de 2011, C-490 de 2011, C-702 de 2010 y C-030 de 2008.
[4] Inicialmente
constaba de 44 artículos.
[5] Página 16 de la
Gaceta. Cuaderno de pruebas número 2. Cfr. folio 39 del cuaderno principal.
[6] Páginas 1 a 18 de la
Gaceta. Cuaderno de pruebas número 1. Cfr. páginas 141-142, cuaderno
principal. Los representantes Juan Carlos Salazar U. y Germán Navas Talero no
firmaron la ponencia.
[7] Los ponentes advierten
que una parte importante de los comentarios presentados en la audiencia pública
celebrada el día 14 de abril de 2011, fueron tenidos en cuenta y consensuados
con el Gobierno, por lo cual se presentó el pliego de modificaciones. Gaceta
196 de 2011, página 8.
[8] En la
ponencia se señala: “Los cambios incorporados en este proyecto, respecto de la
Ley 1288 de 2009, responden a tres factores: (1) Revisar los argumentos de
quienes demandaron la ley en ese entonces, e incorporar algunos elementos
razonables contenidos en la demanda; (2) Incorporar las buenas prácticas de
inteligencia de la ONU que fueron publicadas durante la vigencia de la ley; y
(3) Resolver algunos problemas y vacíos que se evidenciaron durante la
implementación de la ley.” Página 1 de la
Gaceta.
[9] Página 22 de la Gaceta. Cuaderno de pruebas número 1.
[10] Páginas
2 a 25 de la Gaceta. Cuaderno de pruebas número 1.
[11] Cfr. informe y
certificación de la Secretaría de la
Comisión Primera Constitucional que acredita el cumplimiento de los requisitos
formales. Folios 1 a 6 del cuaderno número 1 del expediente.
[12] Páginas
22 a 32 de la Gaceta.
[13] Se
reservó el derecho de presentar otras modificaciones al no compartir en su
integralidad varios artículos.
[14] Páginas 1 a 22 de la
Gaceta. Cuaderno de pruebas número 1. Cfr. páginas 248-249, cuaderno
principal.
[15] Los ponentes advierten
que el proyecto fue debatido y aprobado en la
Comisión Primera de la Cámara el 26 de abril de 2011, sesión en la cual se
retiraron unas proposiciones y se dejaron como constancias con el compromiso de
realizar una reunión entre los ponentes, algunos miembros de la
Comisión y el Gobierno  para estudiarlas e incorporar cambios para la ponencia
en segundo debate.
[16] Páginas 52 y 53 de la
Gaceta. Cuaderno de pruebas número 2.
[17] Página 22 de la Gaceta. Cuaderno de pruebas número 2.
[18] Artículos 1º, 2º, 6º,
8º, 10, 12, 14, 18, 19, 23, 24, 26, 27, 29, 30, 34, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 43,
45, 46, 47, 49, 51 y 53. Página 33 de la
Gaceta.
[19] En principio se
registran los artículos 2º (aditiva), 17 (aditiva) y 44. Luego el Secretario
General  de la Cámara refiere a los artículos 9º, 17, 20, 25 y 44.  Páginas 35
a 37 de la Gaceta.
[20] Cfr. informe y
certificación del Secretario General de la
Cámara de Representantes que consta de 4 folios. Cuaderno de pruebas número 2
del expediente.
[21] Páginas 46 y 47 de la
Gaceta.
[22] Páginas 22 a 41 de la
Gaceta. Cuaderno de pruebas número 2.
[23] En principio pueden
observarse los artículos 11, 13, 16, 28, 34, 50 y 52, más una nueva
disposición.
[24] Artículos 15, 20, 21, 37
y 48.
[25] Artículo 22.
[26] Artículos 3º, 4º, 5º,
7º, 31, 32, 33 y 42.
[27] 54.
[28] Cfr. informe y certificación
de la Secretaría General de la Cámara de Representantes que consta de 4 folios.
Cuaderno de pruebas número 2 del expediente.
[29] Páginas
22 a 32 de la Gaceta.
[30] Páginas 4 a 10 de la
Gaceta. Cuaderno de pruebas número 5A. Cfr. páginas 374
a 389, cuaderno principal.
[31] Página 22 de la Gaceta. Cuaderno de pruebas número 5A.
[32] En esta Gaceta reposa un
oficio dirigido a la Comisión Primera Constitucional del Senado de la
República por medio del cual acompaña escrito firmado por Christian Salazar
Volkmann, Representante de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en el cual se realizan unos
comentarios a la versión inicial del proyecto de ley presentada el 15 de abril
de 2011 para primer debate en la
Comisión Primera Constitucional de la
Cámara de Representantes. En dicho documento se resalta la importancia de que
Colombia cuente con un marco normativo adecuado que rija el funcionamiento de
los servicios de inteligencia. Así, empieza por destacar los aspectos positivos
del nuevo proyecto de ley, para a continuación realizar unas observaciones
específicas. Páginas 27 a 32.  Cfr. páginas 351
a 373, cuaderno principal.
[33] Cuaderno
de pruebas número 5 del expediente.
[34] 1º, 3º, 5º, 6º, 7º, 8º,
10, 13, 26, 27, 29, 30, 35, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 46, 47, 49, 50, 51, 53
y 55.
[35] Cfr. informe y
certificación de la Secretaría de la
Comisión Primera del Senado.
[36] Cuaderno de pruebas
número 5A del expediente.
[37] 2º, 4º, 9º, 11, 12, 14,
15, 16, 17, 20, 21, 25, 28, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 45, 48 y 52.
[38] 18, 19, 23 y 24.
[39] 53.
[40] Páginas
22 a 32 de la Gaceta.
[41] Páginas 1 a 19 de la
Gaceta. Cuaderno de pruebas número 5A.
[42] Páginas 26 y 32 de la
Gaceta. Cuaderno de pruebas número 5A.
[43] Páginas 32 a 43 de la
Gaceta. Cuaderno de pruebas número 5A.
[44] Página
35 de la Gaceta.
[45] Artículos 17, 35, 39 y
45.
[46] Página 36 de la
Gaceta.
[47] Artículos 35, 39 y 45.
[48] Página 39 de la
Gaceta.
[49] La certificación del
secretario general del Senado señala que “la discusión y aprobación de la
ponencia para segundo debate se encuentra publicada en la
Gaceta del Congreso 486 del miércoles 6 de julio de 2011, páginas 42 y 43, que
contiene la publicación del Acta número 61 de la sesión ordinaria del día
martes 14 de junio de 2011. La votación nominal fue de un total de 64 votos
así: 57 votos por el SI y 07 votos por el NO.”
[50] Páginas
4 a 16 de la Gaceta. Cuaderno de pruebas número 4.
[51] Cuaderno de pruebas 5A
del expediente.
[52] Páginas 52 y 56 de la
Gaceta. Cuaderno de pruebas número 4.
[53] Páginas 25
a 38 de la Gaceta. Cuaderno de pruebas número 4.
[54] Páginas 7 a 19 de la
Gaceta. Cuaderno de pruebas número 5A. Del informe puede extraerse: “[H]emos
concluido que el texto aprobado por el honorable Senado recoge lo aprobado en
Cámara e incorpora algunas disposiciones aprobadas por las diferentes bancadas.
Por lo anterior, hemos decidido acoger en su totalidad el texto aprobado en
segundo debate por la Plenaria del Senado, así como el título aprobado por
ésta. El texto aprobado por la Plenaria del Senado, respecto al debate en
Cámara, los cuatro cambios significativos son: 1. La extensión de la reserva de
25 a 30 años. 2. Se establece que los funcionarios de la
Comisión Legal de Seguimiento  a las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, así como los miembros de las unidades de trabajo
legislativo se sometan a pruebas de credibilidad y confianza por lo menos una
(1) al año. Se mantiene el concepto de la
Cámara de Representantes de la inconveniencia de que se apliquen estas pruebas
a los congresistas. 3. Se adiciona el artículo 6º que prohíbe la vinculación de
menores de edad en actividades de inteligencia y contrainteligencia, y 4. se
extiende a dos años la vigencia de la
Comisión Asesora para la depuración de datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia. Además de los cambios mencionados se realizaron unos
adicionales que mantienen el sentido de lo aprobado por la
Plenaria de la Cámara de Representantes y que garantizan mayor coherencia del
articulado.” Cuaderno de pruebas 5A del expediente.
[55] Páginas 54 y 55 de la
Gaceta. Cuaderno de pruebas número 2A.
[56] Páginas 35
a 39 de la Gaceta. Cuaderno de pruebas número 2A.
[57] Cfr. sentencias C-397 de
2010, C-840 de 2008, C-1040 de 2005, C-951 de 2001, C-161 de 1999 y C-386 de
1996. Autos de Sala Plena 033 de 2009 y 232 de 2007.
[58] Cfr. sentencias C-490 de 2011, C-1153 de 2005 y C-309 de 2004. Auto de
Sala Plena 118 de 2007.
[59] Cfr. sentencias C-490 de 2011, C-379 de
2010, C-1011 de 2008, C-750 de 2008, C-927 de 2007 y C-309 de 2007.
[60] En cuanto a la validez de la expresión “próxima sesión”,
empleada para el anuncio de votación, pueden consultarse las sentencias C-379
de 2010, C-228 de 2009, C-195 de 2009, C-276 de 2006, C-241 de 2006 y C-1040 de
2005, como el Auto 145 de 2007. En la sentencia C-1040 de 2005 se sostuvo: “la
expresión “en la próxima sesión” ha sido admitida por la
Corte como una de las frases que se puede utilizar para acreditar el
cumplimiento del requisito del aviso previsto en el último inciso del artículo
160 Superior, pues se trata de una fecha que resulta determinable teniendo en
cuenta las disposiciones del Reglamento del Congreso que expresamente
determinan en qué días se surte de ordinario las sesiones y quiénes pueden
convocar para su práctica”.
[61] “Tampoco se requerirá votación nominal y
pública cuando en el trámite de un proyecto de ley exista unanimidad por
parte de la respectiva comisión o plenaria para aprobar o negar todo o parte
del articulado de un proyecto, a menos que esa forma de votación sea solicitada
por alguno de sus miembros. Si la unanimidad no abarca la totalidad del
articulado se someterán a votación nominal y pública las diferentes
proposiciones sobre los artículos respecto de los cuales existan
discrepancias.”
[62] Sentencia
C-307 de 2004.
[63]
Sentencia C-714 de 2008. Cfr. C-748 de 2011.
[64]
Sentencias C-748 de 2011, C-490 de 2011, C-400 de 2010, C-1067 de 2008, C-714
de 2008, C-832 de 2006 y C-786 de 2004.
[65] Cfr.
sentencia C-490 de 2011. Cfr. C-748 de 2011.
[66] Sentencia C-748 de 2011,
C-277 de 2011 y C-208 de 2005.
[67] Sentencia C-911 de 2011,
C-748 de 2011 y C-714 de 2006.
[68] Sentencia C-273 de 2011.
[69] Gaceta del Congreso 196
del 15 de abril de 2011.
[70] Gacetas del Congreso 422
y 423 del 14 de junio de 2011.
[71] Así mismo, mediante
leyes estatutarias, el Congreso regula las siguientes materias: administración
de justicia; organización y régimen de los partidos y movimientos políticos,
estatuto de la oposición y funciones electorales; instituciones y mecanismos
de participación ciudadana; estados de excepción; y la igualdad electoral entre
los candidatos a la presidencia de la república que reúnan los requisitos que
determine la ley.
[72] Así mismo, mediante las
leyes orgánicas el Congreso establecerá las normas sobre preparación,
aprobación  y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del
plan general de desarrollo y las relativas a la asignación de competencias
normativas a las entidades territoriales.
[73] Revisó
la constitucionalidad del proyecto de ley número 081/02 Senado y 228/03 Cámara,
“Por medio de la cual se establece un mecanismo de inscripción y votación
para garantizar el libre ejercicio de este derecho en desarrollo del artículo
258 de la Constitución Nacional”.
[74] Sentencia C-425 de 1994.
[75] En
torno a este punto en la sentencia C-295 de 2002 se expresó que “el hecho de
que las disposiciones objeto de análisis se encuentren contenidas en una ley
estatutaria, con independencia de que se pueda estimar o no que ellas hayan
debido ser objeto de una ley ordinaria, determina la competencia de esta
Corporación para hacer el respectivo juicio de constitucionalidad, sin que en
ningún caso pueda dejar de efectuar el control a ella encomendado por el
numeral 8° del artículo 241 Constitucional.” Agregó la
Corte que, tal como se ha señalado por la jurisprudencia, el control de constitucionalidad
de una ley estatutaria, es automático, previo e integral, “… sin que pueda la
Corporación abstenerse de efectuarlo tomando en cuenta la eventual naturaleza
ordinaria de las disposiciones sometidas a su examen.”
[76] Cfr. sentencias C-295 de
2002, C-600ª de 1995 y C-353 de 1994.
[77] Gaceta del Congreso 492
del 11 de julio de 2011, Acta 57, página 18. Así mismo, Gaceta del Congreso 493
del 11 de julio de 2011, Acta 58, páginas 9 y 11.
[78] Corresponde al Congreso
hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir
códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
[79] Corresponde al Congreso
hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 7.
Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o
fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus
objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de
las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía; así
mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales
del Estado y sociedades de economía mixta.
[80] Sentencia
SU-039 de 1997. Reiterada en las sentencias T-652 de 1998, SU-383 de 2003 y
T-769 de 2009.
[81] Sentencia C-461 de 2008.
[82] “1. El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en
países independientes cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les
distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos
total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una
legislación especial; b) a los pueblos en países independientes, considerados
indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o
en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista
o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y
que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones
sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas. 2. La conciencia
de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental
para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente
Convenio”.
[83] Sentencia
SU-383 de 2003.
[84] Es
extensa la jurisprudencia de esta Corporación sobre la consulta previa a
comunidades indígenas y afrodescendientes de medidas administrativas. Se pueden
consultar, entre otras, las sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998, SU-383 de
2003, T-955 de 2003, T-880 de 2006 y T-769 de 2009. Entre las sentencias más
recientes se pueden mencionar la sentencia T-769 de 2009 sobre la
exploración y explotación de una mina “de cobre, oro, molibdeno y minerales
concesibles” en los departamentos de Antioquia y Chocó en la cual, ante la
ausencia de una debida consulta previa, se resolvió, entre otras, suspender las actividades de exploración y explotación que se estaban
adelantando y ordenar al Ministro del Interior y de Justicia que rehiciera  los
trámites que precedieron al acta de formalización de consulta previa, que debe
realizar en debida forma y extender a todas las comunidades que puedan resultar
afectadas en el desarrollo del proyecto de exploración y explotación minera.
Así mismo la sentencia T-880 de 2006 en la que miembros del Pueblo
Indígena Motilón Barí denunciaron la explotación y exploración de petróleo en
su territorio sin consultarlos, razón por la que la
Corte ordenó la suspensión de las actividades exploratorias y la realización
de la consulta previa en debida forma.
[85] Sentencia
T-382 de 2006.
[86] Sentencias
C-750 de 2008, C-615 de 2009 y C-608 de 2010.
[87] En la
sentencia C-702 de 2010 esta Corte declaró inexequible el Acto
Legislativo 1 de 2009 que modificaba el artículo 108 de la
Constitución sobre el aval de candidatos por parte de los partidos y
movimientos políticos que gocen de personería jurídica como producto de la
circunscripción especial de minorías étnicas por no haber surtido el proceso de
consulta previa con las comunidades étnicas. El Magistrado Humberto Sierra
Porto salvó su voto por las siguientes razones: (1) En primer lugar,
considera que la posición de la mayoría constituye una clara muestra de que el
ejercicio de la competencia del control de constitucionalidad sobre los actos
legislativos carece de parámetros normativos, pues el texto constitucional
definitivamente ha perdido tal función y prima el entendimiento que tengan las
mayorías momentáneas al interior de la
Corporación sobre qué es Constitución, es decir, el control de las reformas
constitucionales se ha transformado en un control político y ha dejado de ser
un control jurídico. (2) Esta decisión crea una nueva categoría de
vicios en materia de control de las reformas constitucionales, es decir, además
de los vicios formales y de los vicios de sustitución a la
Constitución, a partir de esta decisión puede entenderse que en el trámite de
los actos legislativos pueden presentarse vicios formales de entidad
sustancial, es decir, lo que en materia del control de procedimiento
legislativo se ha denominado precisamente vicios de competencia,
categoría que a su vez plantea importantes problemas conceptuales. (3)
Esta nueva categoría conlleva a que se pueda extender a las reformas
constitucionales la tesis sentada en materia del control de las leyes según la
cual esta modalidad de vicios es insaneable y por lo tanto la acción pública no
tiene un término de caducidad.
[88] Sentencia
C-030 de 2008. Reiterada en las sentencias C-461 de 2008, C-750 de 2008 y C-175
de 2009.
[89] Ibídem.
[90] En este
sentido la sentencia C-461 de 2008.
[91] Sentencia C-238 de 2010.
[92] “En todo
momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo,
que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito
y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la
exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos
fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el
financiamiento de dicho costo.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo
durante el respectivo trámite en el Congreso de la
República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto
en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del
Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la
Gaceta del Congreso.
Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un
gasto adicional o una reducción de ingresos, deberá contener la correspondiente
fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual
deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso
anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga
sus veces.”
[93] Página 35
del Acta 61, Gaceta 486/11. Cuaderno 5A del expediente
[94] Página
9 del Acta 58, Gaceta 493 de 2011. Cuaderno 5A del expediente.
[95] Sentencias C-238 de 2006
y C-013 de 1993.
[96] Sentencia C-756 de 2008.
Cfr. sentencia C-818 de 2011.
[97] Sentencia C-238 de 2006.
[98] Sentencias
C-818 de 2011 y C-756 de 2008.
[99] Sentencia C-238 de 2006.
Cfr. sentencias C-933 de 2004 y C-013 de 1993.
[100]
Sentencias C-490 de 2011, C-913 de 2010, C-1011 de 2008, C-713 de 2008, C-502
de 2007, C-1153 de 2005, c-473 de 2005, C-993 de 2004, C-307 de 2004, C-740 de
2003, C-162 de 2003, C-687 de 2002, C-646 de 2001, C-1338 de 2000, C-226 de
1994 y C-013 de 1993.
[101]
Por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el marco legal que
permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia, cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan
otras disposiciones.
[102] Aprobado en Colombia por la
Ley 74 de 1968.
[103] Aprobada en Colombia por la
Ley 16 de 1972.
[104]
Así lo ha sostenido este Tribunal en las sentencias C-913 de
2010, C-136 de 2009, C-355 de 2006, C-203 de 2005, C-200 de 2002 y C-010
de 2000.
[105]
Aprobada en Colombia por la Ley 1108 de 2006, declarada exequible en la
sentencia C-537 de 2008.
[106] Informe del Martin Scheinin, Relator
Especial sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo. Consejo de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas. Año 2010. Estas prácticas se han extraído
principalmente de las leyes nacionales, los modelos institucionales y la
jurisprudencia y las recomendaciones de las instituciones nacionales de
supervisión y de un cierto número de organizaciones de la sociedad civil.
También se ha basado en los tratados internacionales, las resoluciones de las
organizaciones internacionales y la jurisprudencia de los tribunales
nacionales.
[107]
Comprende antecedentes e interpretación de la
Declaración de Principios. Aprobada por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
[108]
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. Organización de los Estados Americanos.
[109]
Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa.
[110]
Efectuaron una formulación sintética de los requisitos que
deben cumplir las limitaciones al derecho de acceso a la información, y
profundizaron en algunos temas atinentes a la información reservada o secreta y
las leyes que establecen tal carácter, así como los funcionarios obligados
legalmente a guardar su carácter confidencial.
[111] Demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley 684 de 2001 y sus artículos 3, 6, 13, 20
literal a), 25, 38, 42, 50, 54, 55 (parcial), 57 parágrafo, 58 (parcial), 59, 60,
62 y 72. Normas sobre la
organización y funcionamiento de la seguridad y defensa nacional.
[112]
Sentencia C-179 de 1994.
[113]
Al respecto, ver, entre muchas otras, las sentencias C-167 de 1995, C-312 de
1997 y C-189 de 1998.
[114]
Sentencia T-125 de 1994.
[115]
Sentencia C-251 de 2002.
[116]
Ibídem.
[117]
Ley 74 de 1968.
[118]
Ley 16 de 1972.
[119]
Sentencia T-787 de 2004.
[120]
Novoa Monreal, Eduardo. Derecho a la vida privada y libertad de información: Un
conflicto de derechos. Editorial Siglo XXI, México, 1971. Pág. 49.
[121]
Sentencia T-261 de 1995.
[122]
“Estudios sobre el derecho a la intimidad”. Editorial Tecnos. Madrid 1982. Pág.
17.
[123]
Sentencia T-530 de 1992.
[124]
Sentencia T-552 de 1997.
[125]
Sentencia T-233 de 2007 y T-708 de 2008.
[126]
Sentencia T-787 de 2004 y C-131 de 2009.
[127]
Cfr. sentencia T-696 de 1996.
[128]
Sentencia T-517 de 1998. Cfr. sentencia C-640 de 2010.
[129]
Sentencia T-787 de 2004.
[130]
Sentencias T-158A de 2008 y T-453 de 2005.
[131] Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley
Estatutaria No. 27/06 Senado – 221/07 Cámara (Acum. 05/06 Senado) “por la
cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el
manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la
financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros
países y se dictan otras disposiciones”.
[132] Control
constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria No. 184 de 2010 Senado; 046 de
2010 Cámara, “por la cual se dictan disposiciones generales para la
protección de datos personales”.
[133]
Sentencias C-1011 de 2008 y C-748 de 2011.
[134]
Cfr. Comité de Derechos Humanos.  Observación General No. 16 “El
Derecho al respecto a la vida privada, la familia, el domicilio, y la
correspondencia y la protección de la honra y la reputación”.  Adoptada
durante el 32° período de sesiones.  1988.  Párrafo 10.
[135]
O’DONNELL, Daniel.  Derecho internacional de los derechos
humanos.  Normativa, jurisprudencia y doctrina de de los sistemas universal e
interamericano.  Edición General de Alejandro Valencia Villa.  Oficina en
Colombia del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
Bogotá, 2004. Páginas 543-546.
[136]
En el ámbito del sistema interamericano, el Relator para la
Libertad de Expresión expuso consideraciones más amplias sobre el alcance del
derecho del titular de acceso a la información personal.  Al respecto, el
principio 3º de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión,
establece que “Toda persona tiene el derecho a acceder a la información
sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté contenida
en bases de datos, registros públicos o privados y, en el caso de que fuere
necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla”.  Al analizar este
principio, el Relator  indicó lo siguiente:
“Este principio se refiere a la acción de habeas data. La acción de
habeas data se erige sobre la base de tres premisas: 1) el derecho de cada
persona a no ser perturbado en su privacidad, 2) el derecho de toda persona a
acceder a información sobre sí misma en bases de datos públicos y privados para
modificar, anular o rectificar información sobre su persona por tratarse de
datos sensibles, falsos, tendenciosos o discriminatorios y 3) el derecho de las
personas a utilizar la acción de habeas data como mecanismo de fiscalización.
Este derecho de acceso y control de datos personales constituye un derecho
fundamental en muchos ámbitos de la vida, pues la falta de mecanismos
judiciales que permitan la rectificación, actualización o anulación de datos
afectaría directamente el derecho a la privacidad, el honor, a la identidad
personal, a la propiedad y la fiscalización sobre la recopilación de datos
obtenidos.
Esta acción adquiere una importancia aún mayor con el avance de
nuevas tecnologías. Con la expansión en el uso de la computación e Internet,
tanto el Estado como el sector privado tienen a su disposición en forma rápida
una gran cantidad de información sobre las personas. Por lo tanto, es necesario
garantizar la existencia de canales concretos de acceso rápido a la información
para modificar información incorrecta o desactualizada contenida en las bases
de datos electrónicas. Asimismo la acción de habeas data impone ciertas
obligaciones a las entidades que procesan información: el usar los datos para
los objetivos específicos y explícitos establecidos; y garantizar la seguridad
de los datos contra el acceso accidental, no autorizado o la manipulación. En
los casos en que entes del Estado o del sector privado hubieran obtenido datos
en forma irregular y/o ilegalmente, el peticionario debe tener acceso a dicha
información, inclusive cuando ésta sea de carácter clasificada.
En cuanto al carácter fiscalizador de la acción de habeas data, es
importante destacar que en algunos países del hemisferio, dicha acción
constituye un importante mecanismo de control de la actividad de las agencias
de seguridad e inteligencia del Estado. El acceso a los datos personales
permite verificar la legalidad utilizada por parte de estas agencias del Estado
en la recopilación de datos de las personas. El acceso a dicha información, por
otra parte, habilita al peticionario a conocer la identidad de los involucrados
en la recopilación ilegal de datos, habilitando la sanción legal para sus
responsables.
Para que la acción de habeas data sea llevada a cabo con eficiencia,
se deben eliminar las trabas administrativas que obstaculizan la obtención de
la información y deben implementarse sistemas de solicitud de información de
fácil acceso, simples y de bajo costo para el solicitante. De lo contrario, se
consagraría formalmente una acción que en la práctica no contribuye a facilitar
el acceso a la información.
Asimismo, es necesario que para el ejercicio de dicha acción, no se
requiera revelar las causas por las cuales se requiere la información. La mera
existencia de datos personales en registros públicos o privados es razón
suficiente para el ejercicio de este derecho.”. Cfr. Relatoría para la Libertad de Expresión.  Informe Anual CIDH, 2000,
volumen 3. Página 1.  Párrafos 12-15.
[137]
Sentencia C-1011 de 2008.
[138] Así mismo, en la sentencia T-414 de 1992,
frente a la titularidad del dato y a su posibilidad de apropiación por un
tercero, la Corte indicó: "Lo cierto es que por las muy estrechas
relaciones entre el dato personal y la intimidad que atrás hemos destacado, la
sola búsqueda y hallazgo de un dato no autoriza a pensar que se ha producido
simultáneamente su apropiación exclusiva y, por tanto, la exclusión de toda
pretensión por parte del sujeto concernido en el dato. De ahí que no pueda
hablarse de que existe un propietario del dato con las mismas implicaciones
como si se tratara de una casa, un automóvil o un bien intangible. Tampoco cabe
pensar que la entidad que recibe un dato de su cliente en ejercicio de una
actividad económica, se convierte por ello mismo en su propietario exclusivo...".
En este mismo fallo la Corte se pronunció acerca de la imposibilidad de someter
los asuntos concernientes a los datos personales al derecho clásico de
propiedad, y excluyó cualquier intento de reconocerle validez a la idea de su
apropiación por parte de terceros.
[139]
Sentencia T-729/02. Cfr. sentencia C-748 de 2011.
[140]
Cfr. Corte Constitucional, sentencias SU-082/95 y T-307/99.
[141]
Sentencia C-1011 de 2008.
[142]
“En la sentencia T-414 de 1992, la Corte, siguiendo al profesor Vittorio
Frosini, definió el poder informático como una especie de ‘dominio social sobre
el individuo’, consistente en ‘la posibilidad de acumular informaciones en
cantidad ilimitada, de confrontarlas y agregarlas entre sí, de hacerle un
seguimiento en una memoria indefectible, de objetivizarlas y transmitirlas como
mercancía en forma de cintas, rollos o discos magnéticos’. Así mismo, en la
sentencia T-307 de 1999, afirmó: ‘En las sociedades tecnológicas contemporáneas
el manejo sistemático de datos personales sirve a propósitos tan variados como  apoyar
los procesos de distribución de las cargas y los bienes públicos; facilitar la
gestión de las autoridades militares y de policía; o, fomentar el
funcionamiento del mercado. En tales condiciones, quien tiene la posibilidad de
acopiar, ordenar, utilizar y difundir datos personales adquiere un poder de
facto, denominado ‘poder informático’... Como puede advertirse, el abuso o la
negligencia en el ejercicio de este enorme poder, apareja un serio riesgo,
entre otros, para los derechos fundamentales a la personalidad, a la identidad,
a la igualdad, a la intimidad, a la honra, al buen nombre o al debido proceso
del sujeto concernido.’”
[143] “Ello sin perjuicio por supuesto de la aplicación
del principio de caducidad del dato negativo según el cual la información
desfavorable al titular debe ser retirada de las bases de datos siguiendo
criterios de razonabilidad y oportunidad, de tal forma que queda prohibida la
conservación indefinida de los datos después que han desaparecido las causas
que justificaron su acopio y administración (Cfr. T-022 de 1993 y T-729 de
2002).”
[144] Examinó la constitucionalidad del artículo 16, inciso
1º (parcial) de la ley 1142 de 2007 y contra el artículo 245, inciso 2º, de la
Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal).
149 En este asunto se resolvía la violación alegada por la
Comisión, de los derechos a la vida privada, a la honra y a la reputación de
personas que pertenecían a una organización social que se oponía a un macro
proyecto de reforma agraria, a las cuales se les había interceptado y grabado
conversaciones telefónicas, pero además habían sido difundidas y el Poder
Judicial se había negado a destruir el material grabado.
[146]
Ver también Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Sentencia de 27 de enero de 2009,
párrafo 55, en donde se señaló: “La Corte ha sostenido que el ámbito de la
privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o
agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad
pública”.
[147]El artículo 8 CEDH (Derecho al respeto a la
vida privada y familiar) establece que : “1.Toda persona tiene derecho al
respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este
derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y
constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la
seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la
defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la
moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.”
[148]
Sentencia C-334 de 2010.
[149]
Sentencias T-081 de 1993 y C-151 de 2004.
[150]
Sentencia C-423 de 1995.
[151]
Sentencias C-310 de 1996 y C-396 de 2002.
[152]
Sentencia C-369 de 2002.
[153]
Página del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones: www.mintic.gov.co.
[154]
Sentencia C-151 de 2004.
[155] Sentencias C-491 de
2007, T-695 de 1996 y T-473 de 1992. En la sentencia T-705 de 2007, se señaló:
“El precedente jurisprudencial ha establecido que de la interpretación
sistemática del derecho de petición (Art. 23
C.P.) y el libre acceso a los documentos públicos (Art. 74
C.P.), así como de las normas que integran el bloque de constitucionalidad, en
especial, los artículos 13 de la
Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos se deriva el derecho fundamental de acceso a
los documentos públicos. “4. Este derecho fundamental innominado guarda
estrecha relación con el enunciado normativo de la
Constitución. En este sentido, la Corte ha resaltado su conexión estrecha con
el derecho de información (Art. 20 C.P.) en la medida en que la garantía del
libre flujo de información requiere necesariamente el acceso a los documentos
públicos”.
[156] Sentencia T-605 de
1996: “Interpretando sistemáticamente las distintas normas de la
Constitución, esta Corporación ha declarado que el derecho a acceder a
documentos públicos está directamente relacionado con el derecho de petición,
al ser una manifestación específica del mismo. El derecho de petición es el
género y el acceso a documentos públicos o a determinadas informaciones, es la
especie. […] Por tanto, esta Sala no comparte la decisión adoptada por el
Consejo de Estado, al considerar que el acceso a documentos públicos no es un
derecho fundamental, por ser autónomo y no encontrarse regulado por la
Constitución dentro del capítulo de los derechos fundamentales”.
[157]
Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir
su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e
imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicaciones. Estos son libres y
tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en
condiciones de equidad. No habrá censura.
[158]
En 2001 y 2003 el  Relator de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos para la
Libertad de Expresión emitió un Informe sobre la acción de hábeas data y el
derecho a la información, y otro sobre el acceso a la información; en 1994 el Relator
de Naciones Unidas para la Libertad de Expresión publicó un informe sobre este
tema; y se han aprobado documentos como la
Declaración de Chapultepec (1994), los Principios de Johannesburgo sobre la
Seguridad Nacional, la Libertad de Expresión y el Acceso a la
Información  (1996), los Principios de Lima (2000), la
Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2000)  y la
Recomendación 2002 del Consejo de Europa sobre el Derecho de Acceso a
Documentos Oficiales. (Sentencia T-1025 de 2007)
[159] Demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley 1097 de 2006 sobre regulación de gastos reservados.
[160] Finalmente,
la sentencia C-491 de 2007 concluyó: “En resumen, la
Corte ha considerado que sólo es legítima una restricción del derecho de
acceso a la información  pública – o el establecimiento de una reserva legal
sobre cierta información – cuando: i) la restricción está autorizada por la ley
o la Constitución; ii) la norma que establece el límite es precisa y clara en
sus términos de forma tal que no ampare actuaciones arbitrarias o
desproporcionadas de los servidores públicos; iii) el servidor público que
decide ampararse en la reserva para no suministrar una información motiva por
escrito su decisión y la funda en la norma legal o constitucional que lo
autoriza; iv) la ley establece un límite temporal a la reserva; v) existen
sistemas adecuados de custodia de la información; vi) existen controles
administrativos y judiciales de las actuaciones o decisiones reservadas; vii)
la reserva opera respecto del contenido de un documento público pero no
respecto de su existencia; viii) la reserva obliga a los servidores públicos
comprometidos pero no impide que los periodistas que acceden a dicha
información puedan publicarla; ix) la reserva se sujeta estrictamente a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad; x) existen recursos o acciones
judiciales para impugnar la decisión de mantener en reserva una determinada
información.”
[161] Cfr.
Caso López Álvarez, supra nota 72, párr. 165; Caso Palamara Iribarne,
supra nota 72, párr. 85; Caso Ricardo Canese, supra nota 72,
párr. 95; y Caso Herrera Ulloa, supra nota 72, párrs.
120-123.
[162] Cfr.
Caso Palamara Iribarne, supra nota 72, párr. 85; Caso Ricardo Canese,
supra nota 72, párr. 96; Caso Herrera Ulloa, supra nota 72, párrs.
121 y 123; y Opinión Consultiva OC-5/85, supra nota 72, párr. 46.
[163]
Sentencia T-1025 de 2007.
[164]
Cfr. Sentencia T-511 de 2010.
[165] “El derecho de
acceso a la información no es un derecho absoluto, sino que puede estar sujeto
a limitaciones. Sin embargo, […] dichas limitaciones deben dar cumplimiento
estricto a los requisitos derivados del artículo 13.2 de la
Convención Americana, esto es: verdadera excepcionalidad, consagración legal,
objetivos legítimos, necesidad y estricta proporcionalidad. No obstante, las
excepciones no deben convertirse en la regla general; y debe entenderse, para
todos los efectos, que el acceso a la información es la regla, y el secreto la
excepción. Asimismo, en la legislación interna debe resultar claro que la
reserva se mantendrá solamente mientras la publicación pueda efectivamente
comprometer los bienes que se protegen con el secreto. En este sentido, el
secreto debe tener un plazo razonable, vencido el cual, el público tendrá
derecho a conocer la respectiva información. En particular, respecto de los
límites, la Corte Interamericana ha resaltado en su jurisprudencia que el
principio de máxima divulgación “establece la presunción de que toda
información es accesible, sujeta a un sistema restringido de excepciones”, las
cuales “deben estar previamente fijadas por ley”, responder a un objetivo
permitido por la Convención Americana, y “ser necesarias en una sociedad
democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés
público imperativo”.
[166] “La
jurisprudencia de la Corte Interamericana ha establecido que el Estado tiene la
carga de la prueba de demostrar que las limitaciones al acceso a la información
son compatibles con las normas interamericanas sobre libertad de expresión. Así
también lo ha afirmado el Comité Jurídico Interamericano en su resolución sobre
los “Principios sobre el Derecho de Acceso a la
Información”, al establecer que, “la carga de la prueba para justificar
cualquier negativa de acceso a la información debe recaer en el órgano al cual
la información fue solicitada”. Lo anterior permite generar seguridad jurídica
en el ejercicio del derecho de acceso a la información, pues, al estar la
información en control del Estado debe evitarse al máximo la actuación
discrecional y arbitraria del mismo en el establecimiento de restricciones al
derecho”.
[167]
“Tal como ha sido ampliamente reconocido en el seno de las relatorías para la
libertad de expresión, frente a un conflicto  de normas, la ley de acceso a la
información deberá prevalecer sobre toda otra legislación. Lo anterior, toda
vez que se ha reconocido al derecho de acceso a la información como un
requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la democracia. Esta
exigencia ayuda a promover que los Estados cumplan efectivamente con la
obligación de establecer una ley de acceso a la información pública y a que la
interpretación de la misma resulte efectivamente favorable al derecho de
acceso”. Contenido en el literal B, punto 1,
a, b, c.
[168]
Contenido en el literal C, puntos 1 a 4 (a-h).
[169]
Contenido en el punto 5, literal a-h.
[170]
En esta efectuaron una formulación sintética de los requisitos
que deben cumplir las limitaciones al derecho de acceso a la información, y
profundizaron en algunos temas atinentes a la información reservada o secreta y
las leyes que establecen tal carácter, así como los funcionarios obligados
legalmente a guardar su carácter confidencial.
[171] “La Corte Interamericana ha establecido que, ´toda persona,
incluyendo a los familiares de las víctimas de graves violaciones de derechos
humanos, tiene el derecho a conocer la verdad. En consecuencia, los familiares
de las víctimas [o las víctimas], y la sociedad como un todo, deben ser
informados de todo lo sucedido con relación a dichas violaciones´. En este
sentido, el derecho de acceso a la información impone a los Estados, entre
otros, el deber de preservar y facilitar el acceso a los archivos estatales,
cuando éstos existieran; y de crearlos y preservarlos cuando no estuvieran recopilados
u organizados como tales. Cuando se trata de graves violaciones de derechos
humanos, la información que pueden reunir estos archivos posee un valor
innegable y es indispensable no sólo para impulsar las investigaciones sino
para evitar que hechos aberrantes puedan repetirse”.
[172]
Punto 4, literales a, b y c.
[173]
Así lo ha considerado desde la sentencia T-473 de 1992. El
Capítulo II de esta Ley se titula “Acceso ciudadano a los documentos”. El
artículo 12 de la Ley establece textualmente que “Toda persona tiene derecho
a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le
expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter
reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa
o seguridad nacional.” El artículo 13 (modificado por el artículo 28 de la
Ley 594 de 2000) señala que la reserva sobre cualquier documento cesará a los
treinta (30) años de su expedición. Cumplido este plazo el documento podrá ser
consultado por cualquier ciudadano y la autoridad que esté en su posesión
adquiere la obligación de expedir a quien lo demande copias o fotocopias del
mismo. El artículo 14 precisa los sujetos obligados por la ley y señala que son
oficinas públicas “las de la
Procuraduría General de la Nación, la
Contraloría General de la República, las entidades que hacen parte de la
Rama Ejecutiva Nacional del nivel central y descentralizado por servicios
(Ministerios, Departamentos Administrativos, las Superintendencias y las
Unidades Administrativas Especiales) y en el nivel departamental y municipal y
todas las demás respecto de las cuales la
Contraloría General de la República ejerce el control fiscal”. El artículo
15 determina cual es el servidor público encargado de autorizar la consulta de
documentos oficiales y la expedición de copias o fotocopias: el jefe de la
respectiva oficina o el funcionario en quien éste haya delegado dicha facultad.
Según el artículo 17 la expedición de copias es onerosa pues “dará lugar al
pago de las mismas cuando la cantidad solicitada lo justifique”, suma que
todo caso no puede exceder al costo de la reproducción. Ahora bien, esta
previsión no significa que el derecho de acceso a la información tenga un
carácter oneroso pues la consulta de la información que reposa en las oficinas
públicas en principio no genera expensas a cargo del solicitante, salvo cuando
se soliste la expedición de copias. El artículo 19 excluye de la reserva las investigaciones de
carácter administrativo o disciplinario, precepto que debe ser interpretado de
conformidad con el artículo 95 de la Ley 734 de 2002.
[174]
El artículo 23 consagra el principio de transparencia en la
contratación, uno de cuyos contenidos es la publicidad en la contratación
estatal, de conformidad con el numeral 3 de este precepto: “Las
actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las
contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el
ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la
Constitución Política”
[175] Estatuto Básico de los partidos y movimientos
políticos, en su artículo 33 regula el derecho a la información previsto en el
artículo 112 constitucional. Esta disposición prevé que los partidos y
movimientos políticos que no participen en el Gobierno tendrán derecho a que se
les facilite, en forma preferencial y con celeridad, la información y
documentación oficiales que no sean objeto de reserva dentro de los quince (15)
días siguientes a la presentación de la solicitud. Como puede observarse en
este caso el término para resolver las solicitudes de informaciones s mayor que
el previsto en la Ley 57 de 1985.
[176] El artículo 27 reconoce la titularidad de todas las
personas para consultar los documentos almacenados en los archivos públicos y a
que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan
carácter reservado conforme a la
Constitución o a la ley.   El inciso segundo de este precepto asigna a las
autoridades responsables de los archivos públicos y privados la obligación de
garantizar el derecho a la intimidad personal y familiar, honra y buen nombre
de las personas cuyos datos reposan en dichos documentos. Les corresponderá por
lo tanto a las primeras velar porque el acceso a tal información no afecte los
derechos de terceros. El artículo 29 establece una restricción especial al
acceso a documentos históricos que presenten deterioro físico manifiesto, en
ese caso las instituciones suministrarán la información contenida en estos
mediante un sistema de reproducción que no afecte la conservación del
documento.
[177]
Este cuerpo normativo de naturaleza estatutaria mediante el
cual se regulan las veedurías ciudadanas, trae algunas disposiciones
relacionadas con el derecho de acceso a la información. Este cuerpo normativo
en su artículo 9 entre los principios rectores de las veedurías consagra el de
transparencia de conformidad con el cual la gestión del Estado y de las
veedurías deberán asegurar el libre acceso de todas las personas a la
información y documentación relativa a las actividades de interés colectivo. El
artículo 17 contempla entre los derechos de las veedurías conocer las
políticas, proyectos, programas, contratos, recursos presupuestales asignados,
metas físicas y financieras, procedimientos técnicos y administrativos y los
cronogramas de ejecución previstos para los mismos desde el momento de su
iniciación; al igual que obtener de los supervisores, inventores, contratistas
y de las entidades contratantes, la información que permita conocer los
criterios que sustentan la toma de decisiones relativas a la gestión fiscal y
administrativa. La información solicitada por las veedurías es de obligatoria
respuesta.
[178]
Cfr. sentencia T-511 de 2010.
[179] Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 1°, 8°, 10, 15, 16, 17, 18, 19,
20, 21, 23, 25 y 31 (todos parciales) de la
Ley 1288 de 2009, “Por medio del cual se expiden normas para fortalecer el
marco legal que permite a los organismos, que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia, cumplir con su misión constitucional y
legal, y se dictan otras disposiciones”.
[180]
Sentencia T-444 de 1992.
[181] Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley
Estatutaria No. 27/06 Senado – 221/07 Cámara (Acum. 05/06 Senado) “por la
cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el
manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la
financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros
países y se dictan otras disposiciones.”
[182]
Cfr. sentencia T-066/98 y T-928/04.
[183] Se preguntó la
Corte si la actora tiene derecho a que las personas que le brindan seguridad
omitan reportar datos que no se encuentren estrictamente relacionados con
novedades sobre las funciones de protección y si tiene derecho a acceder y
solicitar la modificación o supresión de los datos privados o reservados que,
funcionarios de inteligencia de las distintas organizaciones del Estado,
hubieren podido reportar, sin su conocimiento y consentimiento.
[184] Cfr. Ver, entre otras, las sentencias
T-473 de 1992, T-695 de 1996, T-074 de 1997, C-491 de 2007, T-705 de 2007,
C-491 de 2007 y T-1025 de 2007.
[185] Cfr. C-872
de 2003 y T-1025 de 2007, entre otras.
[186] En
este sentido se puede confrontar, entre otras, la sentencia C-851 de 2005 que
declaró exequible el registro y reporte de datos financieros personales en
archivos del Estado no autorizados expresamente por el titular del dato. Una de
las razones por las cuales consideró que esta disposición no vulneraba el
artículo 15 de la Carta era que la misma estaba contenida en una ley precisa y
clara que establecía el archivo razonable de los datos estrictamente necesarios
para salvaguardar bienes públicos.
[187] El actor conoció, a través
de varios medios de comunicación, que algunas conversaciones telefónicas
sostenidas por él habían sido interceptadas.  Inclusive, señala que sobre tal
episodio la Procuraduría General de la
Nación emitió un comunicado en el que informó la apertura de las
investigaciones disciplinarias correspondientes.  A partir de tales hechos
presenta acción de tutela de su derecho a la intimidad y requiere, entre otros,
que le sea entregado y destruido todo material en donde se hayan consignado las
interceptaciones.
[188]
Sobre la posibilidad de que las autoridades recopilen información sobre las
personas cuando ello sea necesario para asegurar para el normal, adecuado,
eficiente, legítimo y democrático ejercicio de su función de servicio a la
sociedad civil y defensa del orden público y de las instituciones”, ver las
sentencia T-444 de 1992, MP. Alejandro Martínez Caballero y  T-525 de 1992, MP.
Ciro Angarita Barón.
[189]
La información que se recopila a continuación se extrae del
texto “servicios de inteligencia y seguridad del Estado constitucional” de
Carlos Ruiz Miguel. Tecnos. 2002. Páginas 19
a 34.
[190]
Edward A. Roberts y Bárbara Pastor. Diccionario etimológico
indoeuropeo de la lengua española. Alianza. Madrid. 1996. Págs. 165-166, 94-95
y 162, respectivamente. Información citada en el libro “servicios de
inteligencia y seguridad del Estado constitucional” de Carlos Ruiz Miguel.
Tecnos. 2002. Páginas 19 y 20.
[191]
Libro de los números, cap. 13, vers. 17-20; libro de Josué,
cap. 2, vers. 1.
[192]
Aportación del pensador chino Sunt Tzu (400-320
a.C.). Cfr. Sun Tzu, El Arte de la Guerra, Mitre, Barcelona 1984, […].
[193]
Casos de la Kripteía en Esparta o de la proxenia,
que era una especie de embajada de una polis en otra (Cfr. Platón, Las
Leyes, edición bilingüe, traducción de José Manuel Pabón y Manuel
Fernández-Galiano, Madrid, 1984, No. 633b; André Gerolymatos, Espionage and
Treason, Gieben, Amsterdam, 1986).
[194]
Estas consideraciones se producen al buscar “la manera de
salvaguardar nuestro régimen y nuestras leyes” (Cfr. Platón, Las Leyes, cit.
No. 960e; 964e-965ª).
[195]
La preocupación platónica se reitera en su discípulo, tanto
para los regímenes políticos en general (Aristóteles, Política, edición
bilingüe y traducción de Julián Marías y María Araujo, Madrid, 1989, No.
1308ª), como para la tiranía en particular (Aristóteles, Política, cit. No.
1313b).
[196]
Francisco Guicciardini. De la vida política y civil.
Traducción de Felipe González Vicén. Espasa Calpe, Buenos Aires, 1947.
[197]
Francis Bacon. El avance del saber. Traducción  de María Luisa Balseiro.
Alianza, Madrid, 1988.
[198]
Información extraída del texto “Servicios de inteligencia y
seguridad del Estado Constitucional”. Carlos Ruiz
Miguel. Tecnos, 2002. Páginas 20 a 22.
[199] Maure L. Goldshmidt. Publicity, privacy and secrecy. The Western
Political Quaterley. Vol. VII, No. 3. 1954.
[200] Información citada en el libro “servicios de inteligencia y
seguridad del Estado constitucional” de Carlos Ruiz Miguel. Tecnos. 2002.
Páginas 19 y 20. Páginas 22 a 34.
[201]
Naciones Unidas, Asamblea General, Consejo de Derechos
Humanos. Informe de Martin Scheinin, Relator Especial sobre la promoción y la
protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha
contra el terrorismo. 14º período de sesiones, tema 3 de la agenda. 17 de mayo
de 2010.
[202]            Cfr. Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota
9, párr. 110; y Caso de los “Niños de la
Calle” (Villagrán Morales y otros), supra nota 8, párr. 144.
[203]            Cfr. Caso Juan Humberto Sánchez, supra
nota 9, párr. 110.
[204]            Cfr. Eur. Court H.R.,
Dowsett v. the United Kingdom judgment of 24 June 2003, Reports of Judgments
and Decisions 2003, paras. 43-44; Eur. Court
H.R., Rowe and Davis v. the United Kingdom judgment of 16 February 2000,
Reports of Judgments and Decisions 2000-II, paras. 62-63; y Eur. Court
H.R., Edwards v. the United Kingdom judgment of 25 November 1992, Reports of
Judgments and Decisions 1992.  p. 34, section 33.
[205]            Cfr. Eur. Court H.R.,
Dowsett v. the United Kingdom, supra nota 256, para.
43-44; y Eur. Court H.R., Rowe and Davis v. the United Kingdom, supra
nota 256, paras. 62-63.
[206]
Cfr. Caso Palamara Iribarne, supra nota 72, párr. 85; Caso
Ricardo Canese, supra nota 72, párr. 96; Caso Herrera Ulloa, supra nota
72, párrs. 121 y 123; y Opinión Consultiva OC-5/85, supra nota 72, párr.
46.
[207]
Cfr. Caso Radilla Pacheco, supra nota 24, párr. 145, y Caso
Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 24, párr. 67.
[208]
Cfr. Caso Myrna Mack Chang, supra nota 302, párr. 180; Caso
Tiu Tojín Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
noviembre de 2008. Serie C No. 190, párr. 77, y Caso Radilla Pacheco supra
nota 24, párr 258.
[209]
Cfr. Caso Myrna Mack Chang, supra nota 302, párr. 181.
[210]
Cfr. Caso Myrna Mack Chang, supra nota 302, párr. 180; Caso
Tiu Tojín Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
noviembre de 2008. Serie C No. 190, párr. 77, y Caso Radilla Pacheco supra
nota 24, párr 258.
[211]
Cfr. Caso Myrna Mack Chang, supra nota 302, párr. 181.
[212]            Cfr. Opinión Consultiva OC-5/85, supra
nota 294, párr. 46; Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111,
párr. 96, y Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 85.
[213]            Cfr. CIDH. El derecho de acceso a la
información en el marco jurídico interamericano, Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión, 2010.
[214]            Cfr. Caso Claude Reyes, supra
nota 294, párr. 163.
[215]            Cfr. Caso Claude Reyes, supra
nota 294, párr. 137.
[216]
Véase: Máximo Sozzo. Estrategias de Prevención del Delito y Reforma Policial en
la Argentina. En: Juan S. Pegoraro e Ignacio Muñagorri: La
Relación Seguridad/Inseguridad en los Centros Urbanos de América Latina y
Europa, Dykinson, Madrid, 2003.
[217]
Nueva Ley publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 2 de enero de 2009, TEXTO VIGENTE, Última reforma publicada DOF
17-04-2012. En: www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGSNSP.pdf.
Consultado el 26 de mayo de 2012.
[218]
Nueva Ley publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 31 de enero de 2005. TEXTO VIGENTE, Última reforma publicada DOF
26-12-2005. En: www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LSegNac.pdf.
Consultado el 26 de mayo de 2012.
[219]
Especialmente es necesario tener en cuenta el numeral I de
este artículo: “Establecer, administrar y resguardar las bases de datos
criminalísticos y de personal del Sistema en términos que señale el reglamento”.
[220]
El numeral I de esta artículo dice lo siguiente: “Proponer
al Consejo Nacional lineamientos de prevención social del delito, a través del
diseño transversal de políticas de prevención, cuyas acciones tendrán el
carácter de permanentes y estratégicas”.
[221]
http://www.cni.es/es/queescni/historia/introduccion/. Consultada el 28 de mayo de 2012.
[222]
Ley orgánica 2 de 2002. En el artículo único, numeral 1 de
esta norma, se concreta lo siguiente: “El Secretario de Estado Director del
Centro Nacional de Inteligencia deberá solicitar al Magistrado del Tribunal
Supremo competente, conforme a la
Ley Orgánica del Poder Judicial, autorización para la adopción de medidas que
afecten a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones,
siempre que tales medidas resulten necesarias para el cumplimiento de las
funciones asignadas al Centro.”
[223] Security Service Act 1989, SSA.
[224] Intelligence Services Act, ISA.
[225] Joint Intelligence Committee, JIC.
[226] Security Service.
[227] Secret Intelligence Service.
[228] Regulatory of Investigatory Powers Act.
[229]
Servicios de Inteligencia y Seguridad del Estado
Constitucional, op cit. Págs 74 ss.
[230]
Hamilton, Madison y Jay, “El Federalista”, Nueva Cork, 1961,
núm. 64 (Jay), págs. 392-393 (citado por Carlos Ruiz Miguel op. Cit, pag. 75).
[231]
Sobre la constitucionalidad de este organismo, véase: Tribunal
Supremo de los Estados Unidos. Totten Administrador v. United States, 92
U.S. 105, 106-107 (1875). Citado por Ruiz Miguel, op. Cit. Pág. 76.
[232]
Ruiz Miguel, op. Cit. Pág. 77.
[233]
Ibíd. Pág 78
[234] Vid. Ullmann v. United States, 350 U.S. 422, 436 (1956).
[235] Vid. United States v. Reynolds, 345 U.S. 1 (1953) y United
States v. Nixon, 418 U.S 683, 706 (1974).
[236]
Op cit. Pág 81
[237]
Ibíd.. pag. 106
[238]
Ibíd.. pág 111. En el texto se cita la orden ejecutiva 12.958,
sección 1.2. (b).
[239]
Vid. CIA v. Sims 471 US 159, 169 (1985). Citado por Carlos Ruiz Miguel, pág.
115.
[240]
Carlos Ruiz Miguel, op. Cit. Pág. 119.
[241]
Ponencia para debate en Comisión primera del Senado. Gaceta del Congreso 310
del 25 de mayo de 2011. Páginas 4 y 5.
[242]
Ibídem.
[243]
Gaceta del Congreso 121 del 29 de marzo de 2011. Páginas 10
a 13.
[244]
Gaceta del Congreso 196 del 15 de abril de 2011. Página 2.
[245]
Gaceta del Congreso 492 del 11 de julio de 2011, páginas 3
a 6. Intervención del Senador Juan Manuel Galán Pachón.
[246] Ibídem.
[247] Croatia (footnote 2), Arts. 25-37; Lithuania, Law on State Security
Department, art. 3; Germany (footnote 2), sect. 8. See also: South African
Ministerial Riview Commission, p. 157; Canada, MacDonald Commission, p. 410;
Morocco –IER report, 8-3; Malaysia, Royal Police Commission, 2.11.3 (p.316).
[248] Council of Europe (footnote 4), art. V (i); Euopean Court of Human
Rights. Malone v. The United Kingdom, para. 67.
[249] Sentencias T-066 de 1998, T-525 de 1992 y T-444 de 1992.
[250] Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley
Estatutaria No. 27/06 Senado – 221/07 Cámara (Acum. 05/06 Senado) “por la
cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el
manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la
financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros
países y se dictan otras disposiciones.”
[251]
Cfr. sentencia T-066/98 y T-928/04.
[252]
Gaceta del Congreso 570 del 4 de agosto de 2011. Página 3.
[253]
Sentencia C-1194 de 2005.
[254]
En estos significados coinciden la
Real Academia de la Lengua Española (http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=divulgar);
el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Guillermo Cabanellas.
Editorial Heliasta. Pág. 251; y el Diccionario de Uso del Español. María Moliner. Editorial Credos. Madrid. Págs. 997-998.
[255] General Assembly resolutions 54/16 and 60/288; Council of the
European Union, European Union Counter-Terrorism Strategy, doctlno 14469/4/05;
para, 1; Inter-American Convention Against Terrorism, AG/RES.1840 (XXXII-0/02)
preamble; Council of Europe, Committee of Ministers, Guidelines on human rights
in the fight agains terrorism, art. I.
[256] Croatia (footnote 2), art. 1.1.; Switzerland, loi Fédérale
instituant des mesures visant au maintien de la sureté intérieure, art. 1;
Brazil (footnote 2), art. 1 (1).
[257] “En el
sistema jurídico existen sinnúmero de disposiciones normativas que contemplan
conceptos jurídicos indeterminados, en ocasiones, incluso con un muy alto grado
de vaguedad o ambigüedad. La filosofía analítica del derecho, centrada en el
estudio de lo jurídico desde el lenguaje, aclaró desde mediados del siglo
pasado que el lenguaje del derecho es el lenguaje natural, no es de carácter
técnico. Si bien existen casos en los cuales el derecho establece condiciones
más o menos claras y precisas para el uso de ciertas palabras, en todo el
sistema o en parte de éste, por lo general, el derecho usa el lenguaje
ordinario. En esa medida, los sistemas jurídicos de toda sociedad deben lidiar
con los problemas de indeterminación de sentido, propios de todo lenguaje
natural, a saber: la ambigüedad, la vaguedad o la textura
abierta. Se entiende que una expresión es ‘ambigua’ cuando “puede
tener distintos significados según los diferentes contextos en que vaya
insertada, o bien que en una misma palabra puede tener distintos matices de
significado en función de esos contextos diversos”. Por otra parte, una
expresión es vaga cuando “el foco de significado es único y no plural ni
parcelado, pero [su modo de empleo] hace que sea incierta o dudosa la inclusión
de un hecho o de un objeto concreto dentro del campo de acción de ella.”
Finalmente, toda expresión, aunque no sea ambigua ni vaga, tiene una ‘textura
abierta’, por lo que, eventualmente, puede perder sus atributos de
precisión, enfrentándose a casos en el que su uso puede presentar
“perplejidades o desconciertos legítimos”. Sentencia C-350 de 2009.
[258]
Sentencias C-350 de 2009, C-232 de 2002 y C-253 de 1995. En la sentencia C-571
de 2010 se manifestó: “una norma legal de carácter tributario es inexequible
si da lugar a ´dificultades de interpretación insuperables´, esto es,
dificultades de tal magnitud, que ni la ayuda de cánones aceptables de
interpretación jurídica permita colegir razonablemente su sentido. Para la
Corte, las leyes tributarias, como las demás, pueden suscitar variados
problemas interpretativos en el momento de su ejecución y aplicación, lo cual
puede acarrear su inconstitucionalidad, ´si éstos se tornan irresolubles, por
la oscuridad invencible del texto legal que no hace posible encontrar una
interpretación legítima sobre cuáles puedan en definitiva ser los elementos
esenciales del tributo, se impone concluir que los mismos no fueron fijados y
que, en consecuencia, la norma vulnera la
Constitución´.”
[259]
Cfr. Sentencias C-818 de 2005, C-1287 de 2001, C-479 de 1992 y
T-406 de 1992.
[260] Por ejemplo, para
Maurer, un derecho subjetivo es un “(…) poder legal reconocido a un sujeto  por
medio de una norma legal, para la persecución de interese propios mediante la
exigencia a otro de hacer, permitir u omitir algo”. Cfr. H. Maurer. Allgemeines
Verwaltungsrecht. München: 9 ed, 1994. P. 141. Citado por Rodolfo Arango. El
concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá: Editorial Legis, 2005.
P. 9. Savigny, por su parte, definió los derechos subjetivos en el marco de la
teoría de la voluntad como “el poder que sustenta una persona individual, es
decir, un sector donde es soberana su voluntad”. Citado por Juan
Carlos Gavara de Cara. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1994. P. 41. Ihering definió los derechos
subjetivos como intereses jurídicamente protegidos “(…) configurados en base
(sic) a dos elementos, uno sustancial, en el que reside el fin práctico del
derecho y que consiste en la utilidad, la ventaja o la ganancia asegurada por
el mismo; y otro formal, que se refiere a dicho fin únicamente como medio, es
decir, la protección del derecho, la acción judicial”. Ibídem. P.
41.
[261] Varios
doctrinantes denominan dicho poder como posición jurídica, es decir, una
situación de una persona en un ordenamiento jurídico. Ver Rodolfo
Arango. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá:
Editorial Legis, 2005.
[262] Revisión de constitucionalidad del Decreto
legislativo número 4335 del 17 de noviembre de 2008, “Por el cual se asignan
funciones a los Alcaldes y Gobernadores en desarrollo del Decreto No 4333 de
noviembre de 2008”.
[263]
Precedentes Europeos. Casos Lawless y Grecia.
[264]
Sentencias C-008 de 2003, C-252 de 2002 y C-866 de 2001.
[265] Demanda
de inconstitucionalidad contra la Ley 684 de 2001, y sus artículos 3, 6, 13, 20
literal a), 25, 38, 42, 50, 54, 55 (parcial), 57 parágrafo, 58 (parcial), 59,
60, 62 y 72, por la cual se
expiden normas sobre la organización y funcionamiento de la seguridad y defensa
nacional.
[266]
Sentencia C-038 de 1995.
[267]
Sentencia C-251 de 2002.
[268]
Creada por la Ley 526 de 1999 y
modificada por la Ley 1121 de 2006.
[269] Demanda de inconstitucionalidad contra los Artículos
42 de la Ley 190 de 1995 (normas
tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan
disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa) y 11 (parcial) de la
Ley 526 de 1999 (crea la
Unidad de Información y Análisis Financiero).
[270]
Boletín ICE económico. No. 2808 del 13 de junio de 2004.
[271]
Legislación de Inteligencia. Legitimidad y eficacia. José Manuel Ugarte. Ciudad
de Guatemala, 2000. Oficina en Washington para asuntos latinoamericanos WOLA.
Asociación para el estudio y promoción de la seguridad en democracia SEDEM.
[272] Debe también observarse el artículo 2 del proyecto de ley
estatutaria.
[273]
Sentencia C-299 de 1994.
[274]
Sentencia C-306/04.  Así mismo ver la sentencia C-209/97.
[275]
Sentencia C-1162/00.
[276]
S.V M. Álvaro Tafur Galvis  a la sentencia C-1437/00.
[277]
Sentencia C-702/99.
[278]
Sentencia C-1190/00. Ver igualmente la sentencia C-953/99.
[279] Sentencia C-012/03.
[280] Ver entre otras las sentencias C-262/ 95 y C-140/98.
[281] Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley
Estatutaria No. 27/06 Senado – 221/07 Cámara (Acum. 05/06 Senado) “por la
cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el
manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la
financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros
países y se dictan otras disposiciones.”
[282] General Assembly resolution 56/83, annex, art. 4 (1); Dieter Fleck,
“Individual and State responsibility ofr intelligence gathering”, Michigan
Journal of International Law 28, (2007), pp. 692-698.
[283]
General Assembly resolution 56/83, annex, art. 3.
[284] Brazil (footnote 2), art. 1(1); Sierra Leone, National Security and Central Intelligence Act, art. 13(c); United States Senate,
Intelligence activities and the rights of Americans¸ Book II, final report of
the select committee to study governmental operations with respect to
intelligence (hereafter: Church Committee), p. 297; Canada, MacDonald
Commission, pp. 45, 408; Economic Community of West African States Draft Code
of Conduct for the Armed Forces and Security Services in West Africa (hereafter
ECOWAS Code of Conduct), art. 4; Committee of Intelligence and Security
Services of Africa, memorandum of understanding on the establishment of the
Committee of Intelligence and Security Services of Africa (hereafter CISSA
MoU), art. 6.
[285] Argentina (footnote 2), art. 24; Venice Commission
(1998), I, B (b) and (c); Malaysia, Royal Police Commission 2.11.3 (p. 316); Kenya, National Security Intelligence Act, art. 31; South Africa, Truth and Reconciliation
Commission of South Africa, report, vol. 5, chap. 8, p. 328.
[286] Siracusa Principles (footnote 38).
[287] See
practices nos. 3 and 4; Croatia (footnote 2), art. 33; Lithuania (footnote 9), art. 5; Council of Europe (footnote 4), para. 5.
[288]
MacDonald Commission, p. 423; Morton Halperin (footnote 69).
[289] Sierra
Leone (footnote 14), art. 22
(b); United Republic of Tanzania (footnote 61), art. 14 (1); Japan (footnote 61), art. 3(1); Botswana (footnote 21), sect. 22(4) a-b.
[290] Johannesburg
Principles on National Security, Freedom of Expression and Access to
Information, principle 2(b); Ottawa Principles, principle 7.4.1.
[291] Germany (footnote 2), sect. 8(5); Germany, Act on the Federal Intelligence Service, sect. 2(4); Council of Europe (footnote
4), art. V (ii); MacDonald Commission report, p. 513.
[292] Croatia (footnote 2), art. 33(2); Hungary
(footnote 77), sect. 53(2); United States of America, Executive Order No.
12333, sect. 2.4. Federal Register vol. 40, No. 235, sect. 2; Germany (footnote 2), Sect. 8(5); Germany (footnote 99), Sect. 2(4); A/HRC/13/37, paras. 17
(f) and 49.
[293]
Botswana (footnote 21), sect. 16 (1)(b)(i) related to the
prohibition of torture and similar treatment.
[294]
Debe anotarse que el Gobierno dispone de la potestad
reglamentaria, que es de carácter permanente, para la cumplida ejecución de las
leyes (art. 189.11 superior).
[295]
Gaceta del Congreso 163 del 21 de abril de 2008.
[296]
Gaceta del Congreso 454 del 24 de julio de 2008.
[297]
Gaceta del Congreso 103 del 6 de marzo de 2009.
[298]
Cfr. Sentencia C-372 de 2009.
[299]
Cfr. Sentencia T-444 de 1992.
[300]
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. El derecho de acceso a la información en el marco jurídico
interamericano. Año 2010.
[301]
Sentencia T-066 de 1998.
[302]
Idem.
[303]
Artículo 12, Ley 57 de 1985.
[304]
Es decir, que se cumplió con la reserva legal que establece el artículo 74 de la
Constitución Política.
[305]
Sentencia C-491 de 2007.
[306]
Al examinar esta disposición la Corte distinguió entre valores (fines a los
cuales se quiere llegar), principios y derechos.
[307] Sentencias C-818 de 2005, C-1287 de 2001, C-479 de
1992 y T-406 de 1992.
[308]
Sentencia C-038 de 1995. Fundamento 5.
[309]
Ver sentencia SU-1184 de 2001, Fundamento 17.
[310]
Sentencia C-251 de 2002.
[311] Sentencia C-048 de 2001. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8
(parcial) de la Ley 418 de 1997, "Por la cual se consagran unos
instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y
se dictan otras disposiciones".
[312]
Sentencia C-187 de 1996.
[313]
Sentencia C-225 de 1995.
[314] En la sentencia C-179 de 2002 se dijo: “la
tesis de la soberanía nacional estima que este atributo del poder político se
radica en la Nación, entendida como la totalidad del cuerpo social, que viene a
ser su titular. La tesis de la soberanía popular, por el contrario, supone que
la soberanía pertenece al pueblo y que, conforme lo expusiera Rousseau, es la
suma de todas las voluntades individuales. Esta diferencia conceptual supone
ciertas consecuencias, especialmente la de la naturaleza del mandato que
reciben los elegidos. En la democracia representativa, los funcionarios
públicos elegidos democráticamente representan a la
Nación entera y no a sus electores individualmente considerados, por lo cual
el mandato que reciben no les impone obligaciones frente a los electores. Tal
mandato se denomina “representativo”. En la democracia participativa, los
elegidos representan la voluntad del pueblo y reciben un mandato imperativo”.
[315]
Sentencia C-126 de 1998.
[316] Sentencia C-339
de 2002.
[317]
El artículo 2º de la
Constitución establece: “Son fines esenciales del Estado: servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial
y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las
autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales
del Estado y de los particulares.”
[318]
Al examinarse los artículos 2º y 4 del proyecto de ley
estatutaria, se hizo referencia a la distinción entre valores, principios y
derechos. También se precisó el concepto de “fines esenciales del Estado”. Ver
acápites 3.9.2.2.9. y 3.9.4.2.3.
[319]
Sentencia C-471 de 2009.
[320]
Sentencia C-475 de 1997.
[321] Ver, entre muchas, las sentencias C-227 de
2004, C-872 de 2003, C-673 de 2001, C-579 de 2001, C-048 de 2001, C-540 de
2001, C-093 de 2001, C-112 de 2000, C-539 de 1999 y C-318 de
1998. Estas etapas coinciden con los
subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto en
los cuales la doctrina nacional y extranjera ha descompuesto el juicio de
proporcionalidad. Robert Alexy,
Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2001.
[322]
Ibídem.
[323]
Sentencia C-575 de 2009.
[324]
Sentencia C-916 de 2002.
[325]
Ibídem.
[326]
Ibídem.
[327]
Gaceta del Congreso 196 del 15 de abril de 2011. Páginas 3 y
4.
[328]
Sentencia C-853 de 2009.
[329]
Sentencia C-507 de 2004.
[330]
Ibídem.
[331]
Ibidem.
[332]
Aprobado por el Congreso de la
República mediante la Ley 74 de 1968.
[333]
Aprobada por el Congreso de la
República mediante la Ley 16 de 1972.
[334] Aprobada por el Congreso de la
República mediante la Ley 12 de 1991.
[335]
Cft. Sentencias C-507 de 2004 y T-510 de 2003.
[336] “Prohibición
especial. Queda prohibida la entrevista y la utilización en actividades
de inteligencia de los niños, las niñas y los adolescentes desvinculados de los
grupos armados al margen de la ley por parte de autoridades de la fuerza
pública. El incumplimiento de esta disposición será sancionado con la
destitución del cargo, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar”.
[337] Además
se señala: “En algunos casos, niños antes vinculados a grupos armados eran
interrogados por miembros de las fuerzas de seguridad para obtener datos sobre
los grupos armados a que habían pertenecido. Algunos de ellos permanecían bajo
la custodia de la fuerzas militares durante períodos prolongados, en exceso de
lo permitido por la ley, sin que se les entregaran a los agentes de protección
del niño. Entre mayo y junio, en el Valle del Cauca, algunos infantes de marina
trataron de obtener información interrogando a niños de la región, en tanto que
en agosto, en Chocó, personal del Ejército Nacional presuntamente interrogó a
cuatro niños de 13 a 16 años, desmovilizados del ELN, para obtener inteligencia
militar. Las fuerzas armadas nacionales continuaron utilizando a niños en
actividades civiles y militares. Por ejemplo, en septiembre, hubo niños de una
reserva indígena del Valle del Cauca que participaron en actividades civiles y
militares e interactuaron con soldados del Equipo de Tareas de Operaciones
Psicológicas. Estas actividades, cuando se llevan a cabo en las zonas afectadas
por conflictos, pueden poner a los niños en situación de riesgo y exponerlos a
represalias por parte de los grupos armados”.
[338]
Gaceta del Congreso 196 del 15 de abril de 2011. Página 4.
[339]
Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima primera
edición. 1992. Página 1260.
[340]
Diccionario de uso del español. María Moliner. Gredos. Página
933.
[341]
Gaceta del Congreso 196 del 15 de abril de 2011. Página 4.
[342]
Gaceta del Congreso 570 del 4 de agosto de 2011. Página 5.
[343]
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. El derecho de acceso a la información en el marco jurídico
interamericano. Año 2010.
[344]
Así se contiene en el documento expedido por la
Relatoría Especial para la libertad de expresión, Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, denominado “el derecho de acceso a la información en el marco
jurídico interamericano”, año 2010. Al igual se registra en la
Declaración Conjunta de los Relatores para la libertad de expresión de la
ONU, la OEA y la OSCE, año 2004.
[345]
En una ley estatutaria pueden contenerse disposiciones ordinarias, según se ha
explicado.
[346]
Sentencias C-491 de 2007 y T-216 de 2004.
[347]
Corresponde al Presidente de la
República como jefe de Estado, jefe del Gobierno y suprema autoridad
administrativa: 3. Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como comandante
supremo de las fuerzas armadas de la
República. 4. Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo
donde fuere turbado. […] 6. Proveer a la seguridad exterior de la
República, defendiendo la independencia y la honra de la
Nación y la inviolabilidad del territorio; declarar la guerra con permiso del
Senado, o hacerla sin tal autorización para repeler una agresión extranjera; y
convenir y ratificar los tratados de paz, de todo lo cual dará cuenta inmediata
el Congreso.
[348]
Gaceta del Congreso 121 del 29 de marzo de 2011. Páginas 13 y 14.
[349]
Gaceta del Congreso 310 del 25 de mayo de 2011. Página 6.
[350]
Sentencias C-292 de 2001 y C-491 de 1997.
[351]
Auto 288 de 2010 (Acuerdo complementario para la cooperación y asistencia
técnica en defensa y seguridad entre los gobiernos de la
República de Colombia y de los Estados Unidos de América).
[352]Para
los Estados es recurrente justificar la transferencia internacional de datos
por motivos de seguridad pública, seguridad nacional, investigaciones contra el
terrorismo, labores de inteligencia militar o policial, cooperación judicial,
controles de inmigración, etc. En el plano empresarial, las multinacionales
necesitan circular información entre las diferentes sucursales que poseen en
varios países del mundo, o requieren información para brindar atención
telefónica a los clientes por medio de call centers internacionales.
[353]Nelson
Remolina-Angarita, ¿Tiene Colombia un nivel adecuado de protección de datos
personales a la luz del estándar europeo? 16 International Law, Revista
Colombiana de Derecho Internacional, 489-524 (2010).
[354]El
Grupo de Trabajo fue creado por el artículo 29 de la
Directiva 95/46/CE. Es un órgano consultivo independiente de la
UE sobre protección de datos y vida privada. Sus funciones son definidas en el
artículo 30 de la citada Directiva y en el artículo 14 de la
Directiva 97/66/CE.
[355]
Gaceta del Congreso 570 del 4 de agosto de 2011. Página 5.
[356]
Acerca de las características de la delegación
legislativa pueden consultarse las sentencias C-315 de 1995,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-398 de 1995,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-936 de 2001,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[357]
En la sentencia C-082 de 1996, la Corte declaró exequible el artículo 52 del
Decreto Ley 190 de 1995, en el cual se prohíbe la designación de delegados de
diputados y concejales en las juntas directivas de las entidades
descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio.  En esa
oportunidad la Corte señaló en relación con el control político que ejercen las
corporaciones públicas: “El control político del gobierno se radica en el
Congreso, pero también en las Asambleas Departamentales y en los Concejos
Municipales, en su calidad de órganos elegidos popularmente. La atribución de
diferentes funciones públicas a diversos órganos permite un ejercicio eficaz
del control político sobre la actividad estatal, con miras a garantizar el
cumplimiento de los fines sociales del Estado (C.P., art. 2)”.
[358]
La delegación recae sobre la autoridad o competencia que ostenta el delegante
para el ejercicio de las atribuciones o funciones a su cargo. Cfr. Ley
80 de 1993, art. 12 y ley 734 de 2002, art. 148.
[359]
Cfr. Sentencia C-936 de 2001.
[360]
Según el artículo 122 de la
Constitución “ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin
prestar juramento de cumplir y defender la
Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”.
[361] Este aspecto, es decir la relación entre empleo
–función –empleado –responsabilidad-, ha sido objeto de pronunciamiento por la
jurisprudencia de esta Corporación. Es el caso de lo señalado, en los
siguientes términos, en la sentencia T-705 de 1998,
M.P. Carlos Gaviria Díaz: “Colombia es un Estado social de derecho y, en éste,
la validez del ejercicio del poder público por parte de las autoridades
constituidas está condicionada a la adscripción constitucional o legal de las
funciones. Este principio fundamental de la organización política nacional se
encuentra desarrollado en los artículos 121 ("ninguna autoridad del
Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la
Constitución y la ley"), y 122 ("No habrá empleo público que
no tenga funciones detalladas en ley o reglamento") de la
Carta Política, sobre los cuales se fundamenta el desarrollo legal del sistema
de responsabilidad exigible a los servidores públicos, quienes responderán ante
las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones (C.P. art. 6)”.
[362]
Sentencia C-382 de 2000.
[363]
Sobre este aspecto de la delegación, en la sentencia T-705 de 1998,
M.P. Carlos Gaviria Díaz, se afirma que el mecanismo de la “la delegación
de funciones en otras autoridades o en los subordinados de aquélla a la cual
fueron atribuidas por la Constitución o las leyes, ciertamente está previsto
como válido en el Estatuto Superior, pero siempre sometido a la vigencia de ley
previa que expresamente autorice la delegación y establezca los recursos que se
pueden interponer contra los actos de los delegatarios; así lo establece con
claridad el artículo 211 de la
Carta Política”.
[364]
Sentencia C-566 de 2000.
[365]
Sentencia C-382 de 2000. Así mismo, en la sentencia T-936 de 2001, la
Corte estima que la función del Procurador General de la
Nación consagrada en el artículo 278 numeral 1º de la
Constitución Política, es indelegable porque esta competencia “ ii) es
exclusiva del Procurador;  iii) no existe en la
Constitución la autorización para delegarla; iv) aún si quisiera delegarla,
ello sería inconstitucional, porque la Carta expresamente dice que es una
función que debe ejercer directamente”. Además, en relación con la
restricción de la delegación, pueden consultarse las sentencias C-214 de 1993;
C-582 de 1997; C-272 de 1998; y C-496 de 1998.
[366]
El artículo 196 de la
Constitución Política se refiere también a la delegación que el Presidente de la
República efectúe en el ministro delegatario.
[367]
En relación con el requisito de ley previa que autorice la delegación
administrativa puede verse la sentencia C-337 de 1993, y sobre los requisitos
de la delegación expresa y específica la sentencia C-398 de 1995 y C-566 de
2000.
[368]
Sentencia C-082 de 1996.
[369]
Sentencia C-566 de 2000.
[370]
Cfr. Ley 489 de 1998, arts. 9 y 10.
[371]
El artículo 10 de la ley 489 de 1998 señala que “En el acto de delegación,
que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las
funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren”.
[372]
Corte Constitucional. Sentencia C-936 de 2001. Las sentencias C-382 de 2000 y
C-566 de 2000 también se refieren a la exigencia del acto de delegación.
[373]
Cfr.  Ley 80 de 1993, artículos 11 y 12.
[374]
Sentencia C-272 de 1998.
[375]
Sentencia C-936 de 2001.
[376]
Sentencia C-382 de 2000.
[377]
Cfr. Sentencia C-259 de 2008.
[378]
En relación con los deberes funcionales del delegante, el artículo
211 de la Constitución señala que el delegante siempre podrá reformar o revocar
los actos o resoluciones del delegatario, y reasumir la responsabilidad
consiguiente. Por su parte, la ley 489 de 1998 prescribe que el delegante
deberá informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que
haya otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de la
delegación. Además, que la autoridad delegante puede en cualquier tiempo
reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario.
[379] Sentencia C-372 de 2002.
[380] Hacia un control democrático de las actividades de
inteligencia: estándares legales y métodos de supervisión. Hans Born and lan leigh. Geneva Centre for the Democratic Control of Armed Forces. Human Rights Centre, Department ofLaw, University of
Durbam (UK). Norwegian Parlaimentary Oversight Committec. Publishing house of
the Parliament of Norway, Oslo. 2005. Págs. 17
a 21.
[381] Ibídem.
[382] Sentencia de 25 de noviembre de 2003.
[383] Capítulo VII. Defensores de los Derechos Humanos. Año 1999.
Párrafo 59.
[384]
Application no. 9248/81, judgment, 26 de marzo de 1987, párrafo 60.
[385] El
Relator Especial sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y
las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, señaló: “Al
igual que los servicios de inteligencia, las instituciones que supervisan las
actividades de éstos están basadas en la ley, y en algunos casos en la
Constitución. No hay un modelo único para la supervisión de los servicios de
inteligencia; no obstante, los elementos que se indican a continuación suelen
formar parte de los sistemas más amplios de supervisión: mecanismos de gestión
y control internos en los servicios de inteligencia; supervisión del poder
ejecutivo; supervisión de los organismos parlamentarios, y órganos de
supervisión especializados y/o judiciales. […] Una de las funciones
primordiales de un sistema de supervisión consiste en verificar que los
servicios de inteligencia cumplan las leyes vigentes, así como las normas de
derechos humanos. Las instituciones de supervisión piden cuentas a los
servicios de inteligencia y a sus empleados por cualquier violación de la ley;
además, esas instituciones evalúan el rendimiento de los servicios de
inteligencia. En el contexto de esta última actividad, las instituciones de
supervisión verifican si los servicios de inteligencia utilizan de manera
eficiente y eficaz los fondos públicos que se les asignan. Un sistema eficaz de
supervisión es especialmente importante para los servicios de inteligencia,
porque gran parte de la labor de esos servicios es secreta y, por consiguiente,
no se presta fácilmente a la verificación pública. Las instituciones de
supervisión de los servicios de inteligencia mejoran la confianza del público
en la labor de estos servicios, al garantizar que respeten el Estado de derecho
y los derechos humanos en el desempeño de sus funciones reglamentarias”.
[386] Sobre
esta práctica el Relator Especial sobre la promoción y la protección de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el
terrorismo, dijo: “15. En el ejercicio de sus funciones, las instituciones de
supervisión de los servicios de inteligencia tienen acceso a información
confidencial y de carácter delicado. Por consiguiente, se han arbitrado
diversos mecanismos para garantizar que estas instituciones, y sus miembros, no
revelen esta información, deliberadamente o por inadvertencia. En primer lugar,
en casi todos los casos, los miembros y el personal de las instituciones de
supervisión tienen prohibido hacer revelaciones no autorizadas de información;
el incumplimiento de estas disposiciones suele sancionarse con penas civiles
y/o penales. En segundo lugar, muchas instituciones de supervisión aplican a
sus miembros y al personal procedimientos de control de la seguridad antes de
darles acceso a información confidencial. Otro procedimiento opcional, practicado
comúnmente en las instituciones parlamentarias de supervisión, es que los
miembros firmen un acuerdo comprometiéndose a no revelar la información. Por
último, el manejo adecuado de la información confidencial por las instituciones
de supervisión también depende de la profesionalidad de los miembros de esas
instituciones”.
[387] Debate de la
Asamblea llevado a cabo el 26 de abril de 1999. Novena sesión. Ver el Doc.
8301, Reporte del Comité de Asuntos Legales y Derechos Humanos.
[388]
Gaceta del Congreso 121 del 29 de marzo de 2011. Página 14.
[389]
Gaceta del Congreso 310 del 25 de mayo de 2011. Página 8.
[390]
Sobre el artículo 3º se sostuvo por la Corte la importancia de observar otras
facultades de los organismos de inteligencia y contrainteligencia.
[391]
Respecto al artículo 4º se indicó por este Tribunal los presupuestos que debe
contener toda medida de inteligencia y contrainteligencia.
[392]
En cuanto al artículo 5º se expuso por esta Corporación los requerimientos a
cumplir respecto de quienes autoricen y lleven a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia.
[393]
Gaceta del Congreso 492 del 11 de julio de 2011. Página 7.
[394]
Ver la sentencia C-769 de 1998.
[395]
Sentencia C-708 de 1999.
[396]
Sentencia C-404 de 2001.
[397]
Sentencia C-225 de 1995.
[398]
Sentencia C-431 de 2004.
[399]
Hungary, Act on the National Security Services, sect. 27;
Lithuania (footnote 9), art. 18; ECOWAS Code of Conduct, art. 16.
[400] Bosnia
and Herzegovina (footnote
6), art. 42; South Africa (footnote 23), art. 11 (1).
[401]
Rome Statute, art. 33; Geneva Conventions I–IV; Commission on
Human Rights (footnote 65), principle 27; see also Lithuania (footnote 9), art.
18.
[402]
Bosnia and Herzegovina (footnote 6), art. 42.
[403] Esta disposición sobre “búsqueda selectiva de base de
datos” fue declarada exequible en el entendido que se requiere de orden judicial previa cuando se trata de datos personales
organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades
públicas o privadas debidamente autorizadas para ello.
[404]
Sobre esta disposición, en la ponencia para primer debate en
la comisión primera del Senado, se indicó: “las actividades de inteligencia
y contrainteligencia deben comprender el espectro electromagnético. La
información recolectada en este marco que no sirva para el cumplimiento de los
fines de esta ley, deberá ser destruida y no podrá ser almacenada” [Gaceta del Congreso 310 del 25 de mayo de 2011, pág. 6]. En la discusión sobre este artículo en
la comisión primera del Senado se expuso: “se incluyó también el monitoreo
del espectro electromagnético que fue un punto álgido de discusión en la
Cámara de Representantes, porque se hablaba de un barrido indiscriminado […] y
qué pasaba con esas conversaciones que se recogían, […] y que podían no estar
cobijadas por orden judicial. Frente a esto se buscó una fórmula en donde la
información recolectada que no sirva para el cumplimiento de las funciones debe
ser destruida, es decir, todo lo que no sea relevante a la operación
debidamente autorizada, de inteligencia en curso debe ser destruido” [Gaceta
del Congreso 492 del 11 de julio de 2011, pág. 7].
[405]
Sentencia C-423 de 1995.
[406]
Sentencias C-310 de 1996 y C-396 de 2002.
[407]
Sentencia C-369 de 2002.
[408] “DE LA
OCUPACIÓN ILEGAL DEL ESPECTRO.
Cualquier servicio de televisión no autorizado por la
Comisión Nacional de Televisión, o que opere frecuencias electromagnéticas sin
la previa asignación por parte de dicho organismo, es considerado clandestino. La
Junta Directiva de la Comisión procederá a suspenderlo y a decomisar los
equipos sin perjuicio de las sanciones de orden civil, administrativo o penal a
que hubiere lugar, conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes. Los
equipos decomisados serán depositados en la
Comisión Nacional de Televisión, la cual les dará la aplicación y destino que
sea acorde con el objeto y funciones que desarrolla. Para los efectos de lo
dispuesto en el presente artículo, las autoridades de policía prestarán la
colaboración que la Comisión Nacional de Televisión requiera. Cuando sea
necesario ingresar al sitio donde se efectúe la operación clandestina del
servicio, el juez civil municipal decretará el allanamiento a que haya lugar”.
[409] “DE LA
RECEPCIÓN DIRECTA DE SEÑALES VÍA SATÉLITE. Los operadores, contratistas y concesionarios del
servicio podrán recibir directamente y decodificar señales de televisión vía
satélite, siempre que cumplan con las disposiciones relacionadas con los
derechos de uso y redistribución de las mismas y con las normas que expida la
Comisión Nacional de Televisión sobre el recurso satelital”.
[410] “REGISTRO DE FRECUENCIAS. La
Comisión Nacional de Televisión llevará un registro público actualizado de
todas las frecuencias electromagnéticas que de conformidad con las normas
internacionales estén atribuidas al servicio de televisión, en cada uno de los
niveles territoriales en los que se pueda prestar el servicio. Dicho registro
deberá determinar la disponibilidad de frecuencias y, en caso de que estén
concedidas, el nombre del operador, el ámbito territorial de la concesión, su
término y las sanciones de que hayan sido objeto los concesionarios. La
reglamentación del registro al que se refiere este artículo corresponderá a la
Junta Directiva de la Comisión”.
[411] “El uso del
espectro radioeléctrico requiere permiso previo, expreso y otorgado por el
Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones. <Aparte tachado INEXEQUIBLE y subrayado
CONDICIONALMENTE exequible> El permiso de uso del espectro respetará la
neutralidad en la tecnología siempre y cuando esté coordinado con las políticas
del Ministerio de Comunicaciones, no generen interferencias sobre otros
servicios, sean compatibles con las tendencias internacionales del mercado, no
afecten la seguridad nacional, y contribuyan al desarrollo sostenible. El
Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones adelantará mecanismos de selección objetiva,
previa convocatoria pública, para el otorgamiento del permiso para el uso del
espectro radioeléctrico y exigirá las garantías correspondientes. En aquellos
casos, en los que el nivel de ocupación de la banda
y la suficiencia del recurso lo permitan, así como cuando prime la continuidad del servicio o la ampliación de la cobertura, el Ministerio
podrá otorgar los permisos de uso del espectro de manera directa. En la
asignación de las frecuencias necesarias para la defensa y seguridad nacional,
el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones tendrá en cuenta las necesidades de los
organismos de seguridad del Estado. El trámite, resultado e información
relativa a la asignación de este tipo de frecuencias tiene carácter reservado.
El Gobierno Nacional podrá establecer bandas de frecuencias de uso libre de
acuerdo con las recomendaciones de la UIT, y bandas exentas del pago de
contraprestaciones entre otras para Programas Sociales del Estado. PARÁGRAFO 1o. Para efectos de la aplicación de
presente artículo, se debe entender que la neutralidad tecnológica implica la
libertad que tienen los proveedores de redes y servicios de usar las
tecnologías para la prestación de todos los servicios sin restricción distinta
a las posibles interferencias perjudiciales y el uso eficiente de los recursos
escasos. PARÁGRAFO 2o. Los permisos para el uso
del espectro radioeléctrico podrán ser cedidos, previa autorización del
Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones en los términos que este determine sin
desmejora de los requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio
común del espectro”.
[412] “PARÁGRAFO 2o.
Para el ejercicio de las funciones de vigilancia y control, la
Agencia Nacional del Espectro podrá contar con Estaciones Monitoras fijas y
móviles para la medición de parámetros técnicos; la verificación de la
ocupación del espectro radioeléctrico; y la realización de visitas técnicas a
efectos de establecer el uso indebido o clandestino del espectro, en
coordinación y con apoyo del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones”.
[413] “Sin perjuicio de las infracciones y sanciones
previstas en otras normas, constituyen infracciones específicas a este
ordenamiento las siguientes: 1. No respetar la confidencialidad o reserva de
las comunicaciones.2. Proveer redes y servicios o realizar telecomunicaciones
en forma distinta a lo previsto en la ley. 3. Utilizar el espectro
radioeléctrico sin el correspondiente permiso o en forma distinta a las
condiciones de su asignación. 4. El incumplimiento de las obligaciones
derivadas de las concesiones, licencias, autorizaciones y permisos. 5.
Abstenerse de presentar a las autoridades la información requerida o
presentarla de forma inexacta o incompleta. 6. Incumplir el pago de las
contraprestaciones previstas en la ley. 7. Incumplir el régimen de acceso, uso,
homologación e interconexión de redes. 8. Realizar subsidios cruzados o no
adoptar contabilidad separada. 9. Incumplir los parámetros de calidad y
eficiencia que expida la CRC. 10. Violar el régimen de inhabilidades,
incompatibilidades y prohibiciones previsto en la ley. 11. La modificación
unilateral de parámetros técnicos esenciales y el incumplimiento de los fines
del servicio de radiodifusión sonora. 12. Cualquiera otra forma de
incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias o
contractuales o regulatorias en materia de telecomunicaciones. 13. Cualquier
práctica o aplicación que afecte negativamente el medio ambiente, en especial
el entorno de los usuarios, el espectro electromagnético y las garantías de los
demás proveedores y operadores y la salud pública. PARÁGRAFO.
Cualquier proveedor de red o servicio que opere sin previo permiso para uso del
espectro será considerado como clandestino y el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, así como las autoridades militares y de
policía procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de
las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a
las normas legales y reglamentarias vigentes. Los equipos decomisados serán
depositados a órdenes del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, el cual les dará la destinación y el uso que
fijen las normas pertinentes”.
[414] Cfr. Corte Constitucional sentencia T-708 de 2008 y
Auto de acusación del 10 de julio de 2007, radicado 32805, Sala de Casación
Penal, Corte Suprema de Justicia.
[415] Entrando al común denominador del significado de
las palabras, el diccionario Panhispánico de Dudas (primera edición, 2005),
señala: “Monitorear. A partir del sustantivo monitor (del
ingl. monitor ‘dispositivo o pantalla de control’), se han creado en
español los verbos monitorizar y monitorear, con el sentido de
‘vigilar o seguir [algo] mediante un monitor’: «Durante estos experimentos [...]
se monitorizaron los cambios fisiológicos de los animales» (Mundo
[Esp.] 10.4.97); «Desde la pantalla se puede monitorear la ubicación de las
unidades de emergencia» (Clarín [Arg.] 11.9.97). En España se emplea
solo monitorizar, mientras que en América se usa casi exclusivamente monitorear,
que ha adquirido incluso el sentido general de ‘supervisar o controlar’: «La
misión de la ONU [...] terminará con la salida de los oficiales que
actúan monitoreando los acuerdos alcanzados entre las facciones» (Observador
[Ur.] 10.2.97). Derivados de los respectivos verbos son los sustantivos monitoreo
y monitorización, con la misma distribución geográfica antes señalada”.
[416]
Artículos 249 y ss. de la
Constitución (fiscal, juez de control de garantías y juez de conocimiento). Leyes 599 de 2000 (Código Penal), 600 de 2000 y 906 de 2004 (Código
de Procedimiento Penal).
[417] Sobre el alcance de los conceptos “interceptar” y
“registrar” del artículo 15 superior, la sentencia C-131 de 2009 expresó: “En
la sentencia T-696 de 1996 previamente citada, frente a las excepciones a la
inviolabilidad de las comunicaciones que establece el artículo 15 Superior, y
particularmente en el tema de la correspondencia pero extendiéndola a las
comunicaciones privadas, la
Corte Constitucional especificó que interceptar ´consiste en apoderarse
de ella antes de que llegue a la persona a quien se destina, detenerla en su
camino, interrumpirla u obstruirla, en fin, impedirle que llegue a donde fue
enviada´”. Y registrar “implica examinarla con cierto cuidado
para enterarse de cuanto contiene”. En esa oportunidad también se indicó
que ese tipo de violaciones “pueden suceder bien por examinarla persona que
no sea el destinatario o alguien a quien éste la muestre, en cualquiera de los
momentos anotados, es decir, su elaboración, curso del traslado o después de
recibida; bien con violencia o habilidad en la extracción y examen de su
contenido; bien con destrucción del objeto portador de la información,
quitándole alguna parte o tornándolo ininteligible”.
[418] Artículo 15 de la
Constitución. En cuanto a las intromisiones en las
comunicaciones de los particulares, esta Corporación señaló en la sentencia
C-131 de 2009: “En la sentencia C-626 de 1996, se puntualizó que las
intromisiones en las comunicaciones de los particulares, sólo pueden
adelantarse previa orden de la autoridad judicial, dentro de un proceso, con el
cumplimiento de las formalidades establecidas en la ley. Al respecto en el
referido fallo se explicó: ´La
Corte Constitucional, en guarda de la cabal interpretación y aplicación de las
normas constitucionales enunciadas y de los tratados internacionales sobre
derechos humanos, que han sido estrictos y celosos en la materia (Cfr.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, ‘Pacto de San José de Costa Rica’,
aprobada mediante Ley 16 de 1992, artículo 11; Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, aprobado por Ley 78 de 1968, artículo 17), debe declarar
sin ambages que ninguna persona pública ni privada, por plausible o encomiable
que sea el objetivo perseguido, está autorizada para interceptar, escuchar,
grabar, difundir ni transcribir las comunicaciones privadas, esto es, las que
tienen lugar entre las personas mediante conversación directa, o por la
transmisión o registro de mensajes, merced a la utilización de medios técnicos
o electrónicos aptos para ello, tales como teléfonos convencionales o
celulares, radioteléfonos, citófonos, buscapersonas, equipos de radiocomunicaciones,
entre otros, A MENOS QUE EXISTA PREVIA Y ESPECIFICA ORDEN JUDICIAL Y QUE ELLA
SE HAYA IMPARTIDO EN EL CURSO DE PROCESOS, EN LOS CASOS Y CON LAS FORMALIDADES
QUE ESTABLEZCA LA LEY, según los perentorios términos del artículo 15 de la
Constitución Política´”.
[419] “[…]
La Fiscalía General de la Nación deberá: 2. Adelantar registros, allanamientos,
incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez
que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior
respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 3.
Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de
custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerir mediadas
adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá
obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza funciones de
control de garantías para proceder a ello”. Sobre el alcance de estos numerales
pueden consultarse las sentencias C-131 de 2009, C-334 de 2010, C-640 de 2010 y C-540 de
2011.
[420]
Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y
familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar.
De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en
archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y
circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en
la Constitución.
[421]
Sobre el artículo 3º se sostuvo por la Corte la importancia de observar otras
facultades de los organismos de inteligencia y contrainteligencia.
[422]
Respecto al artículo 4º se indicó por este Tribunal los presupuestos que debe
contener toda medida de inteligencia y contrainteligencia.
[423]
En cuanto al artículo 5º se expuso por esta Corporación los requerimientos a
cumplir respecto de quienes autoricen y lleven a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia.
[424]
El artículo 15 de la Constitución refiere a “la correspondencia y demás formas
de comunicación privada”.
[425]
Hacia un control democrático de las actividades de inteligencia: Estándares
legales y métodos de supervisión. Página 24.
[426]
Gaceta del Congreso 121 del 29 de marzo de 2011. Página 14.
[427]
Gaceta del Congreso 492 del 11 de julio de 2011. Página 7.
[428]
En el informe de ponencia en la comisión primera del Senado,
el congresista Juan Manuel Galán Pachón indicó: “en el caso de la
UIAF que es la Unidad de Información y Análisis Financiero que es miembro de
la comunidad de inteligencia porque hace inteligencia en todo el área
financiera, el informe tiene que ser rendido por la oficina de control interno
de este organismo a su director, la presentación de ese informe no exime al
director de cada organismo  de su responsabilidad de velar porque se cumplan la
ley de inteligencia y contrainteligencia, y las obligaciones que están
contempladas en la Constitución y la ley.” Gaceta del Congreso 492 del 11 de
julio de 2011. Página 7.
[429]
Sentencia C-484 de 2000.
[430]
Sentencias C-491 de 2007, T-511 de 2010 y T-451 de 2011.
[431]
Sentencia de 25 de noviembre de 2003.
[432]
Gaceta del Congreso 570 del 4 de agosto de 2011. Página 5.
[433]
Gaceta del Congreso 492 del 11 de julio de 2011. Página 8.
[434]
Hacia un control democrático de las actividades de inteligencia: estándares
legales y métodos de supervisión. Por qué una supervisión parlamentaria.
Páginas 75 a 77.
[435]
Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Los
diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran
armónicamente para la realización de sus fines.
[436]
“Siguiendo el ejemplo de Estados Unidos, Australia y Canadá aprobaron leyes de
supervisión parlamentaria para los servicios de inteligencia en 1979 y en 1984.
Entonces, desde el mundo anglosajon (aunque el Reino Unido se mantuvo al margen
hasta 1989) se extendió una ola de reformas por toda Europa, durante las
décadas de los 80 y los 90, cristalizados en Dinamarca, en 1988, Austria, en
1991, Rumania, en 1993, Grecia, en 1994, Noruega, en 1996 e Italia en 1997.
Estos sucesos tuvieron el apoyo de las Asambleas Parlamentarias del Consejo de
Europa y de la Unión Europea Occidental.” Esta información fue recogida del
texto: Hacia un control democrático de las actividades de inteligencia:
estándares legales y métodos de supervisión. Por qué una supervisión
parlamentaria. Páginas 75 a 77.
[437]
Auto de Sala Plena número 330 de 2008.
[438]
Nuestro orden constitucional garantiza la actividad del control político
desplegada por el Congreso de la
República, en desarrollo de una de las ideas centrales del sistema democrático
según la cual mediante la figura de la representación política, el órgano
legislativo cumple funciones a nombre de los intereses de los ciudadanos que
representa. Dentro de dichas funciones se encuentran aquellas que de manera
general otorgan la posibilidad de solicitar explicaciones de quienes ejercen
actividades que afectan o interesan a los ciudadanos.
[439]
A pesar de haber surgido históricamente como una competencia con un
destinatario específico –el poder ejecutivo, precisamente para asegurar que
funcionara el sistema de frenos y contrapesos entre las distintas ramas del
poder público- el control político del órgano legislativo paulatinamente se ha
ido extendiendo hasta abarcar otros sujetos como agencias estatales
independientes y particulares.
[440]
Artículos 135-3 y 137 de la
Constitución citados.
[441]
El sentido del numeral 3 del artículo 135 de Constitución deja
ver esta tendencia, al facultar a las cámaras del Congreso, para “solicitar
los informes que necesite” del Gobierno. Conviene aclarar también, que el
principio de separación de poderes tiene distinto alcance en los regímenes
presidenciales y en los parlamentarios por el mero hecho de existir poderes
separados existe control, independientemente de que exista una necesaria
relación de confianza –propia de un régimen parlamentario- o una completa
separación orgánica y funcional de los poderes –sistema presidencial-.
[442]
El artículo 137 constitucional, objeto de análisis en la
presente providencia, se orienta igualmente hacia esta idea al autorizar a
cualquier comisión constitucional permanente del Congreso a emplazar a toda
persona natural o jurídica. Por su lado, la doctrina señala al
respecto: “El veto legislativo es uno de los distintos medios por medio de
los cuales el Congreso controla agencias administrativas en las cuales ha
delegado una considerable autoridad discrecional. Por ejemplo, comités o
subcomités del Congreso pueden llevar a cabo audiencias en las cuales pueden
citar funcionarios de dichas agencias e interrogarlos sobre su conducta pasada
o futura. Tales audiencias pueden producir considerable publicidad y presionar
para introducir cambios en la política de las agencias.” Stone, Seidman, Sunstein, Tushnet. Constitutional Law, New Cork, Aspen Law & Business, 2001, p.
339
[443]
Tal fortalecimiento se manifiesta no sólo en la función legislativa, mediante
el establecimiento de nuevas modalidades de leyes y las restricciones
introducidas a la delegación legislativa, sino también, como se dijo, en
materia de control político con la consagración de figuras como la moción de
censura. Por otra parte las recientes reformas constitucionales han avanzado en
la misma dirección con los cambios introducidos al sistema electoral, la
introducción de las bancadas al interior del Congreso y las modificaciones en
el sistema de partidos, dinámica esta dirigida fortalecer la rama legislativa
frente a las funciones del Ejecutivo en nuestro sistema presidencialista.
[444]
Cfr. Hacia un control democrático de las actividades de inteligencia:
estándares legales y métodos de supervisión. El mandato de los organismos de
supervisión parlamentaria. Página 81.
[445]
Ibídem. Página 80.
[446]
Ibídem. Página 81. El ejemplo Noruego es una clara muestra
de ello, cuando la Ley 7ª de 1995 señala: "Artículo 2º. El propósito
del control es: 1. Determinar si hubo injusticias contra cualquier individuo e
impedir que se cometan, y garantizar que los medios utilizados en la
intervención no excedan los requeridos para las circunstancias. 2. Garantizar
que las actividades no causan un daño indebido a la vida cívica. 3. Garantizar
que las actividades se mantengan dentro del marco establecido por la ley
nacional, las directivas administrativas o militares, y otras leyes […].”
[447] “Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se
declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica
frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos
efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la
información y a la documentación oficial, con las restricciones
constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del
Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con
la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente
anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación. Los partidos y
movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar
en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en
ellos. Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia”.
[448]
Sentencia C-080 de 1994.
[449]
Ibídem.
[450]sentencias
C-386 de 1996.
[451] La palabra “membrecía” no está registrada
en el diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española. Aparece “membresía” que significa “condición de miembro de
una entidad, conjunto de miembros. En el diccionario Panhispánico de dudas se
registra “membrecía” como: “En muchos países americanos, ‘condición de miembro’
y ‘conjunto de miembros’: «Cumplir con los criterios para obtener la
membrecía en la unión monetaria económica de Europa» (Excélsior
[Méx.] 2.1.97); «El éxito con que culminó la huelga [...] favoreció
el aumento de la membrecía de esa federación» (Gordon Crisis [Méx.
1989]). Aunque, debido al seseo (→ seseo), está muy extendida en el uso la forma membresía, la grafía correcta es membrecía, ya que el
sufijo español para formar este tipo de derivados es -cía (de abogado,
abogacía; de clero, clerecía); la terminación -sía
es propia de los sustantivos derivados de nombres o adjetivos que terminan en -s:
burguesía (de burgués), feligresía (de feligrés)”.
[452]
Cfr. Práctica 8 de las Naciones Unidas: Las instituciones de supervisión toman
todas las medidas necesarias para proteger la información confidencial y los
datos personales a los que tengan acceso en el ejercicio de sus funciones. Se
prevén sanciones para los miembros de las instituciones de supervisión que
incumplan estos requisitos.
[453] En
la sentencia C-798 de 2003, se señaló: “Las inhabilidades constituyen un
impedimento para acceder a un empleo, oficio o actividad determinados. La
expedición del régimen de inhabilidades tiene como finalidad garantizar los
principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función pública, a
fin de atender el interés general y los fines esenciales del Estado.  El
régimen de inhabilidades está definido en la
Constitución Política y la ley”.
[454]
Sentencias C-373 de 2002, C-952 de 2001, C-209 de 2000, C-111 de 1998, entre
otras.
[455]
Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española. http://lema.rae.es/drae/?val=uso
[456]
Diccionario de ciencias jurídicas y sociales. Manuel Ossorio. Editorial
Heliasta. Buenos Aires. 2000.
[457]
Sentencias C-350 de 2009, C-232 de 2002 y C-253 de 1995. En la sentencia C-571
de 2010 se señaló: “una norma legal ´[…] es inexequible si da lugar a ´dificultades
de interpretación insuperables´, esto es, dificultades de tal magnitud, que ni
la ayuda de cánones aceptables de interpretación jurídica permita colegir
razonablemente su sentido. Para la Corte, las leyes […], como las demás, pueden
suscitar variados problemas interpretativos en el momento de su ejecución y
aplicación, lo cual puede acarrear su inconstitucionalidad, ´si éstos se tornan
irresolubles, por la oscuridad invencible del texto legal que no hace posible
encontrar una interpretación legítima […]´.”
[458] Artículos 114, 135 nums. 3, 8 y 9, y 137
C. Po.
[459]
Por ejemplo, el órgano legislativo puede hacer seguimiento de las actividades
de los funcionarios del gobierno, con base en intereses económicos generales o
sectoriales, éticos, de desarrollo social, de relaciones internaciones o de
cualquier otro tipo, dependiendo de cada situación particular. O puede no
existir un interés específico, y el control político se adelanta en aras de
preservar el equilibrio dentro del sistema político.
[460]
Este tipo de resultado del control político, valga decir impacto social, puede
ocasionar otras consecuencias, en los distintos ámbitos de la sociedad. El
discernimiento de quien ha llevado a cabo la indagación en ejercicio de este
tipo de control, puede por ejemplo derivar en procesos penales, remoción de
funcionarios o medidas normativas, entre otros. Es un resultado ajeno al
control político, pero puede derivarse de él.
[461]
A pesar de haber surgido históricamente como una competencia con un
destinatario específico –el poder ejecutivo, precisamente para asegurar que
funcionara el sistema de frenos y contrapesos entre las distintas ramas del
poder público- el control político del órgano legislativo paulatinamente se ha
ido extendiendo hasta abarcar otros sujetos como agencias estatales
independientes y particulares.
[462]
Artículos 135-3 y 137 de la
Constitución citados.
[463]
El sentido del numeral 3 del artículo 135 de Constitución deja
ver esta tendencia, al facultar a las cámaras del Congreso, para “solicitar
los informes que necesite” del Gobierno. Conviene aclarar también, que el
principio de separación de poderes tiene distinto alcance en los regímenes
presidenciales y en los parlamentarios por el mero hecho de existir poderes
separados existe control, independientemente de que exista una necesaria
relación de confianza –propia de un régimen parlamentario- o una completa
separación orgánica y funcional de los poderes –sistema presidencial-.
[464]
El artículo 137 constitucional, objeto de análisis en la
presente providencia, se orienta igualmente hacia esta idea al autorizar a
cualquier comisión constitucional permanente del Congreso a emplazar a toda
persona natural o jurídica. Por su lado, la doctrina señala al
respecto: “El veto legislativo es uno de los distintos medios por medio de
los cuales el Congreso controla agencias administrativas en las cuales ha
delegado una considerable autoridad discrecional. Por ejemplo, comités o
subcomités del Congreso pueden llevar a cabo audiencias en las cuales pueden
citar funcionarios de dichas agencias e interrogarlos sobre su conducta pasada
o futura. Tales audiencias pueden producir considerable publicidad y presionar
para introducir cambios en la política de las agencias.” Stone, Seidman, Sunstein, Tushnet. Constitutional Law, New Cork, Aspen Law & Business, 2001, p.
339
[465]
Las sesiones reservadas son la excepción dentro de la actividad de las Cámaras,
y no están previstas a priori para la discusión de ningún asunto dentro
del procedimiento legislativo; para su celebración es necesario que medie
propuesta expresa de la Mesa directiva, de un Ministro o de una quinta parte de
los miembros de la cámara o comisión, y que así sea aprobado por mayoría
simple.
[466]
Sentencias C-141 de 2010 y C-730 de 2011.
[467]
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=debate
[468] “Sesiones reservadas. Sólo serán reservadas las sesiones de las Cámaras y sus
Comisiones cuando así ellas lo dispongan, a propuesta de sus Mesas Directivas,
o por solicitud de un Ministro o de la quinta parte de sus miembros, y en
consideración a la gravedad del asunto que impusiere la reserva. A esta
determinación precederá una sesión privada, en la cual exprese el solicitante
los motivos en que funda su petición. Formulada la petición de sesión
reservada, el Presidente ordenará despejar las barras y concederá la palabra a
quien la haya solicitado. Oída la exposición, el Presidente preguntará si la
Corporación o Comisión quiere constituirse en sesión reservada. Contestada la
pregunta afirmativamente, se declarará abierta la sesión y se observarán los
mismos procedimientos de las sesiones públicas. Si se contestare negativamente,
en el acta de la sesión pública se dejará constancia del hecho. El Secretario
llevará un libro especial y reservado para extender las actas de esta clase de
sesiones, y otro para las proposiciones que en ella se presenten. En el acta de
la sesión pública sólo se hará mención de haberse constituido la
Corporación en sesión reservada. Las actas de las sesiones reservadas se
extenderán y serán aprobadas en la misma sesión a que ellas se refieren, a
menos que el asunto deba continuar tratándose en otra u otras sesiones
similares, caso en el cual el Presidente puede resolver que se deje la
aprobación del acta para la sesión siguiente”.
[469]
La Corte precisa que en vigencia de la Ley 1288 de 2009 declarada inexequible
por la Corte por reserva de ley estatutaria, el Gobierno expidió el Decreto
3475 de 2010, en materia del Centro de Protección de Datos de Inteligencia y
Contrainteligencia.
[470] Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley
Estatutaria No. 27/06 Senado – 221/07 Cámara (Acum. 05/06 Senado) “por la
cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el
manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la
financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros
países y se dictan otras disposiciones.”
[471] Control constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria
No. 184 de 2010 Senado; 046 de 2010 Cámara, “por la cual se dictan
disposiciones generales para la protección de datos personales.
[472]
Cfr. Artículo 4 del proyecto de ley estatutaria 184 de 2010 Senado y 046 de
2010 Cámara, por la cual se dictan disposiciones generales para la protección
de datos personales. Sentencia C-748 de 2011.
[473]
Sentencias C-1011 de 2008 y C-748 de 2011.
[474] En
esta decisión también la Corte aludió a los estándares internacionales en
materia de principios que rigen el derecho a la autodeterminación informática: “El
sistema de protección Europeo fue el primero en el año de 1981 en instar a los
miembros de la Comunidad a adoptar en sus legislaciones internas unos
principios mínimos de protección, ante el surgimiento de grandes bases de
información que podían poner en riego los derechos de los ciudadanos. El
artículo 5 del Convenio 108 establece que los datos deben regirse al amparo de
las siguientes directrices: “a) ser obtenidos legalmente y tratados de la misma forma, b) ser
registrados para finalidades específicas y lícitas, por lo que no podrán ser
utilizados con distintos fines, c) ser adecuados, pertinentes y acordes con las
finalidades para las cuales fueron previstas, d) ser exactos y puestos al día,
e) ser conservados de tal forma que permita la identificación de las personas
que fueron concernidas durante un periodo de tiempo que no exceda del necesario
para el cual fue registrado.”
[475] Gaceta del Congreso 492 del 11 de Julio de 2011. Páginas 8 y 9.
[476]
“Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos
públicos, salvo los casos que establezca la ley”.
[477]
Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las
oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos
documentos no tengan carácter reservado conforme a la
Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional”.
[478]
Gaceta del Congreso 310 de 2011.
[479]
Gaceta del Congreso 394 de 2011.
[480]
Sentencia C-491 de 2007 y T-1025 de 2007.
[481]
En principio la Convención Americana de Derechos Humanos no reconoce de manera
expresa el derecho de acceso a la información pública. Su artículo 13, consagra
el derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole, por cualquier medio. Ha sido entendido que el derecho de
acceso a la información queda comprendido dentro del contenido normativo de
esta disposición, la cual hace alusión expresa al derecho a buscar
información En el caso Claude Reyes (Sentencia de septiembre 19 de 2006,
Serie C No.151), la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que el
acceso a la información era un derecho humano que hace parte del derecho a la
libertad de expresión, enunciado en el artículo 13 de la
CADH. Algo similar ocurre con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (aprobado por la Ley 74 de 1968) que en su artículo 19 se refiere a
la libertad de expresión e incluye expresamente la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Existen otros instrumentos internacionales de derecho
internacional de los derechos humanos relevantes en la materia, tales como la
Declaración de Chapultepec, la
Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, los Principios de Johannesburgo y
los llamados Principios de Lima. Los cuales si bien en principio no integran
el  bloque de constitucionalidad, en todo caso constituyen doctrina relevante
para interpretar los tratados internacionales que hacen parte del mismo.
Sentencia T-451 de 2011.
[482]
Sentencias T-451 de 2011, T-161 de 2011, T-691 de 2010 y T-511 de 2010.
[483]
Sentencias T-1025 de 2007 y C-491 de 2007.
[484] Sentencia
del 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párrs. 180
a 182.
[485]
Sentencia C-872 de 2003.
[486]
Sentencias C-038 de 1996 y T-066 de 1998.
[487]
Cfr. sentencias C-491 de 2007 y C-038 de 1996.
[488] Corte
I.D.H., Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Sentencia de 22 de noviembre de
2005. Serie C No. 136, párr. 78.
[489]
El derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Organización de Estados
Americanos. 2010.
[490] Ante la comisión primera del Senado, el
ponente Juan Manuel Galán Pachón sostuvo: “Pasamos al Capítulo VI, señor Presidente,
que toca un tema que yo sé que es bastante sensible, es el de la reserva de la
información de inteligencia y contrainteligencia, la reserva de la información
de inteligencia y contrainteligencia es una de las funciones que deben cumplir
con todo rigor y cabalidad los organismos de inteligencia y contrainteligencia,
porque reserva, de dónde se justifica la reserva, se justifica porque es una
información delicada, es una información que si cae en manos de enemigos en
este caso el Estado Colombiano, pues tiene unos enemigos que son los grupos
armados ilegales, que son las Bacrim que son toda clase de delincuentes
organizados, pues si esta información cae en manos de ellos pues, el Estado
pierde sus defensas, pero además pierde recursos, pierde esfuerzo invertido en
todas las actividades que realiza en materia de seguridad. En la plenaria de la
Cámara se modificaron los años que se debe mantener, la reserva legal en el
texto original se establecía una reserva de 40 años, esta reserva en la
Cámara se bajó a 25 años contados a partir de la recolección de la
información, en esto hemos verificado y en la legislación colombiana vigente
hay una reserva para los documentos públicos de mínimo 30 años, no tiene
sentido ni lógica que los organismos de inteligencia vayan a estar sometidos a
una reserva inferior a lo que establece la ley colombiana para los documentos
públicos, los documentos oficiales, entonces se propone mínimo que sean 30 años
como lo establece la ley para otro tipo de documentos del Estado”. Gaceta del
Congreso 492 del 11 de julio de 2011. Página 9.
[491]
En la Comisión primera de la Cámara, el ponente Oscar Fernando Bravo Realpe
dijo: “ahí hemos puesto un cuadro en donde, por ejemplo, en Bélgica es de
veinticinco años, en Canadá de veinticinco, en China de treinta, en Costa Rica
de veinticinco, en Cuba no existe término de reserva, en República Checa
treinta y cinco años, en Dinamarca no existe, en Estados Unidos veinticinco
años, en Finlandia 20 años, en Francia no existe, en Grecia treinta y cinco, en
India cincuenta años, en Pakistán treinta, en Filipinas quince, en fin,
Colombia un país con el nivel de violencia llevamos un conflicto de cuarenta
años o más pues de alguna manera justifica tener un término tan amplio que para
algunos lo es, de mantenimiento de esa reserva”. Gaceta del Congreso 570 del 4
de agosto de 2011.
[492]
Sentencias T-451 de 2011, T-161 de 2011, T-691 de 2010 y T-511 de 2010, entre
otras.
[493]
Así lo ha considerado desde la sentencia T-473 de 1992. El
Capítulo II de esta Ley se titula “Acceso ciudadano a los documentos”. El
artículo 12 de la Ley establece textualmente que “Toda persona tiene derecho
a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le
expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter
reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa
o seguridad nacional.” El artículo 13 (modificado por el artículo 28 de la
Ley 594 de 2000) señala que la reserva sobre cualquier documento cesará a los
treinta (30) años de su expedición. Cumplido este plazo el documento podrá ser
consultado por cualquier ciudadano y la autoridad que esté en su posesión
adquiere la obligación de expedir a quien lo demande copias o fotocopias del
mismo. El artículo 14 precisa los sujetos obligados por la ley y señala que son
oficinas públicas “las de la
Procuraduría General de la Nación, la
Contraloría General de la República, las entidades que hacen parte de la
Rama Ejecutiva Nacional del nivel central y descentralizado por servicios
(Ministerios, Departamentos Administrativos, las Superintendencias y las
Unidades Administrativas Especiales) y en el nivel departamental y municipal y
todas las demás respecto de las cuales la
Contraloría General de la República ejerce el control fiscal”. El artículo
15 determina cual es el servidor público encargado de autorizar la consulta de
documentos oficiales y la expedición de copias o fotocopias: el jefe de la
respectiva oficina o el funcionario en quien éste haya delegado dicha facultad.
Según el artículo 17 la expedición de copias es onerosa pues “dará lugar al
pago de las mismas cuando la cantidad solicitada lo justifique”, suma que
todo caso no puede exceder al costo de la reproducción. Ahora bien, esta
previsión no significa que el derecho de acceso a la información tenga un
carácter oneroso pues la consulta de la información que reposa en las oficinas
públicas en principio no genera expensas a cargo del solicitante, salvo cuando
se soliste la expedición de copias. El artículo 19 excluye de la reserva las investigaciones de
carácter administrativo o disciplinario, precepto que debe ser interpretado de
conformidad con el artículo 95 de la Ley 734 de 2002.
[494]
El artículo 23 consagra el principio de transparencia en la
contratación, uno de cuyos contenidos es la publicidad en la contratación
estatal, de conformidad con el numeral 3 de este precepto: “Las
actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las
contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el
ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la
Constitución Política”
[495] Estatuto Básico de los partidos y movimientos
políticos, en su artículo 33 regula el derecho a la información previsto en el
artículo 112 constitucional. Esta disposición prevé que los partidos y
movimientos políticos que no participen en el Gobierno tendrán derecho a que se
les facilite, en forma preferencial y con celeridad, la información y
documentación oficiales que no sean objeto de reserva dentro de los quince (15)
días siguientes a la presentación de la solicitud. Como puede observarse en
este caso el término para resolver las solicitudes de informaciones es mayor
que el previsto en la Ley 57 de 1985.
[496] El artículo 27 reconoce la titularidad de todas las
personas para consultar los documentos almacenados en los archivos públicos y a
que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan
carácter reservado conforme a la
Constitución o a la ley.   El inciso segundo de este precepto asigna a las
autoridades responsables de los archivos públicos y privados la obligación de
garantizar el derecho a la intimidad personal y familiar, honra y buen nombre
de las personas cuyos datos reposan en dichos documentos. Les corresponderá por
lo tanto a las primeras velar porque el acceso a tal información no afecte los
derechos de terceros. El artículo 29 establece una restricción especial al
acceso a documentos históricos que presenten deterioro físico manifiesto, en
ese caso las instituciones suministrarán la información contenida en estos
mediante un sistema de reproducción que no afecte la conservación del
documento.
[497]
Este cuerpo normativo de naturaleza estatutaria mediante el
cual se regulan las veedurías ciudadanas, trae algunas disposiciones
relacionadas con el derecho de acceso a la información. Este cuerpo normativo
en su artículo 9 entre los principios rectores de las veedurías consagra el de
transparencia de conformidad con el cual la gestión del Estado y de las
veedurías deberán asegurar el libre acceso de todas las personas a la
información y documentación relativa a las actividades de interés colectivo. El
artículo 17 contempla entre los derechos de las veedurías conocer las
políticas, proyectos, programas, contratos, recursos presupuestales asignados,
metas físicas y financieras, procedimientos técnicos y administrativos y los
cronogramas de ejecución previstos para los mismos desde el momento de su
iniciación; al igual que obtener de los supervisores, inventores, contratistas
y de las entidades contratantes, la información que permita conocer los
criterios que sustentan la toma de decisiones relativas a la gestión fiscal y
administrativa. La información solicitada por las veedurías es de obligatoria
respuesta.
[498] Sentencias T-451 de 2011. La Ley 1437 de 2011 – nuevo código contencioso
administrativo – prevé en su artículo 26 el recurso de insistencia
a la solicitud de información en los siguientes términos: “Si la
persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos
ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal
Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos,
si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital
de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y
municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o
parcialmente, la petición formulada.”
[499] La Práctica 21 de las Naciones Unidas nos señala que:
“algunas leyes
nacionales imponen limitaciones específicas a la aplicación de medidas
invasivas de recopilación de información sobre determinadas categorías de
personas, en particular periodistas y abogados. Esta protección tiene por
objeto salvaguardar privilegios profesionales que se consideran esenciales para
el funcionamiento de una sociedad libre, como el derecho de los periodistas a
no revelar sus fuentes o relación de privilegio entre el abogado y su cliente.”
[500] El problema jurídico consistió en  establecer si la
revista Semana vulneró los derechos fundamentales del actor a través de la
publicación de un artículo en el cual se asevera que, de acuerdo con un informe
reservado del Ejército, aquél, que se desempeñaba como burgomaestre de la
ciudad de Silvia, tenía vínculos con la guerrilla, y si, por tanto, el
semanario debe proceder a rectificar la información divulgada. La
Corte refirió a los límites de los organismos de seguridad en el recaudo de
informaciones sobre las personas, la importancia de la libertad de prensa para
la democracia y el libre desarrollo de las personas, y las personas a quienes
obliga el deber de reserva sobre los documentos oficiales.
[501]
En esta efectuaron una formulación sintética de los requisitos
que deben cumplir las limitaciones al derecho de acceso a la información, y
profundizaron en algunos temas atinentes a la información reservada o secreta y
las leyes que establecen tal carácter, así como los funcionarios obligados
legalmente a guardar su carácter confidencial.
[502]
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/anuales/2012%2003%2021%20
Informe%20Anual%20RELE%202011%20impresion.pdf
[503] Artículo 463.
Espionaje. El que indebidamente obtenga, emplee o revele secreto
político, económico o militar relacionado con la seguridad del Estado,
incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216)
meses.
[504]
Así lo sostuvo la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso  Myrna
Mack Chang Vs. Guatemala[504]: “En caso de violaciones de
derechos humanos, las autoridades estatales no se pueden amparar en mecanismos
como el secreto de Estado o la confidencialidad de la información, o en razones
de interés público o seguridad nacional, para dejar de aportar la información
requerida por las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la
investigación o proceso pendientes”. La
Corte Interamericana hizo suyas las consideraciones de la
CIDH, la cual había alegado ante el tribunal que, “en el marco de un
procedimiento penal, especialmente cuando se trata de la investigación y
persecución de ilícitos atribuibles a las fuerzas de seguridad del Estado,
surge una eventual colisión de intereses entre la necesidad de proteger el
secreto de Estado, por un lado, y las obligaciones del Estado de proteger a las
personas de los actos ilícitos cometidos por sus agentes públicos y la de
investigar, juzgar y sancionar a los responsables de los mismos, por el otro
lado. […] Los poderes públicos no pueden escudarse tras el manto protector del
secreto de Estado para evitar o dificultar la investigación de ilícitos
atribuidos a los miembros de sus propios órganos. En casos de violaciones de
derechos humanos, cuando los órganos judiciales están tratando de esclarecer
los hechos y juzgar y sancionar a los responsables de tales violaciones, el
ampararse en el secreto de Estado para entregar información requerida por la
autoridad judicial puede ser considerado como un intento de privilegiar la
‘clandestinidad del Ejecutivo’ y perpetuar la impunidad. Asimismo, cuando se
trata de la investigación de un hecho punible, la decisión de calificar como secreta
la información y de negar su entrega jamás puede depender exclusivamente de un
órgano estatal a cuyos miembros se les atribuye la comisión del hecho ilícito.
[…] De esta manera, lo que resulta incompatible con un [e]stado de [d]erecho y
una tutela judicial efectiva ‘no es que haya secretos, sino estos secretos
escapen de la ley, esto es, que el poder tenga ámbitos en los que no es
responsable porque no están regulados jurídicamente y que por tanto están al
margen de todo sistema de control’”.
[505]
Sentencia T-708 de 2008.
[506]
Las regulaciones de inteligencia de otros países permiten
afirmar que tienden a clasificar inicialmente la información reservada de
inteligencia y contrainteligencia en ultra secreta, secreta, confidencial y
restringida. De esta manera, la información ultra secreta estaría dada
por el nivel más alto de clasificación que podría provocar un daño
excepcionalmente grave a la seguridad y defensa nacional si fuera objeto de
divulgación no autorizada; la información secreta es la que causaría
eventualmente serios daños a la seguridad y defensa nacional si estuviera
públicamente disponible; la información confidencial es la que podría causar
daños o resultar perjudicial a la seguridad y defensa nacional de estar
públicamente disponible; y la información restringida es la que podría producir
efectos indeseados si fuera objeto de divulgación.
[507]
Sentencia C-748 de 2011.
[508] Cfr. sentencia C-1173 de 2005.
[509] Ibídem.
[510] Ibídem.
[511]
Sentencia T-125 de 1994.
[512]
Sentencia C-853 de 2009.
[513]
Sentencia C-1177 de 2005.
[514]
Cfr. sentencias C-301 de 2012 y T-073ª de 1996.
[515]
Cfr. sentencia C-538 de 1997.
[516] La
Corte examinó el artículo 34,
parcial, de la Ley 1123 de 2007, que establece como falta de lealtad del
abogado con el cliente el revelar o utilizar los secretos que le haya confiando
el cliente, aun en virtud de requerimiento de autoridad, a menos que haya
recibido autorización escrita de aquel, o que tenga necesidad de hacer
revelaciones para evitar la comisión de un delito.
[517] Cfr. Sentencia T-073ª de 1996.
[518] Sentencia C-714 de
2008. Cfr. C-748 de 2011.
[519] Sentencias C-748 de
2011, C-490 de 2011, C-400 de 2010, C-1067 de 2008, C-714 de 2008, C-832 de
2006 y C-786 de 2004.
[520]
Sentencia C-737 de 2001.
[521] Sentencia C-390 de
1996.
[522]
Sentencia C-133 de 2012.
[523]
Ibídem.
[524]
Ibídem.
[525]
C-188 de 2006.
[526]
En la Comisión primera de la
Cámara, la intervención del Representante ponente Oscar Fernando Bravo Realpe
resaltó: “En cuanto a modificaciones a tipos penales,
el artículo 37 de este proyecto modifica las penas para cuatro delitos, de los
siete delitos a los que se refiere el artículo 4° solo se aplican a servidores
públicos, adicionalmente crea una agravación para todos los delitos cuando la
divulgación o el uso de la información reservada beneficia a grupos armados, a
organizaciones de crimen organizado, o sea divulgada de manera ilícita a
Gobiernos Extranjeros, ¿qué delitos busca modificar?, el 269
A del Código Penal, acceso abusivo a un sistema informático, la pena pasa a
ser de cuatro a ocho años de prisión, a cinco a ocho años de prisión, ¿por qué
de cuatro a cinco?, pues para que no haya lugar a la casa por cárcel”[526].
Gaceta del Congreso 570 del 4 de agosto de 2011.
[527]
En la Comisión primera de la
Cámara, la intervención del Representante ponente Oscar Fernando Bravo Realpe
resaltó: “La revelación del secreto, el 418 del
Código Penal, la pena pasa de ser multa y pérdida del empleo o cargo público a
prisión y de cinco a ocho años y multa de veinte a ciento veinte salarios
mínimos”. Gaceta del Congreso 570 del 4 de agosto de 2011.
[528]
En la comisión primera de la
Cámara, la intervención del Representante ponente Oscar Fernando Bravo Realpe
resaltó: “La utilización de asuntos sometidos a
secreto […], el 419 del Código Penal, la pena pasa a ser de multa y pérdida del
empleo a pena de cinco a ocho años, y pérdida del empleo”. Gaceta del
Congreso 570 del 4 de agosto de 2011.
[529] En la comisión primera de la
Cámara, la intervención del Representante ponente Óscar Fernando Bravo Realpe
resaltó: “Y la
de informar sobre la identidad de quienes realizan actividades de inteligencia
que sería el 429B del Código Penal gozará de una pena de prisión de cinco a
ocho años”. Gaceta del
Congreso 570 del 4 de agosto de 2011. En  la ponencia para primer debate en segunda vuelta ante
la Comisión primera del Senado se señaló: “En vez de crear un delito adicional
(429B) de divulgación de la identidad de agentes de inteligencia o
contrainteligencia, se adicionó un inciso al artículo 463 del Código Penal,
según el cual “En igual pena incurrirá la persona que recabe y divulgue
información sobre la identidad de agentes de inteligencia o contrainteligencia,
salvo en cumplimento de un deber constitucional o legal. La pena se aumentará
hasta el doble cuando la información beneficie a miembros de grupos armados al
margen de la ley u organizaciones de crimen organizado, o cuando la información
se difunda de manera ilícita a gobiernos extranjeros”. Gaceta del Congreso 310 del 25 de mayo de 2011.
[530] Esta disposición incurre en una
imprecisión o falta de técnica legislativa por cuanto el artículo 25 de la
Ley 1288 de 2009, que dispuso
adicionar el artículo 429B de la Ley 599 de 2000, vino a ser declarado
inexequible -toda la ley-, por violación de la reserva de ley estatutaria
(C-913 de 2010).
[531]
Sentencia C-1080 de 2002.
[532]
Sentencia C-226 de 2002.
[533] Sentencia C-013 de 1997. El Convenio sobre la Ciberdelincuencia del Consejo de Europa, Budapest, 2001, recoge en su preámbulo la necesidad
de aplicar una política penal encaminada a proteger a la sociedad de la
ciberdelincuencia, mediante la adopción de una legislación adecuada y el
fomento de la cooperación internacional, atendiendo los profundos cambios
provocados por la digitalización, la convergencia y la globalización continua
de las redes informáticas. Este convenio busca “prevenir los actos dirigidos
contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los sistemas
informáticos, redes y datos informáticos, así como el abuso de dichos sistema,
redes y datos, mediante la tipificación de esos actos […] y la asunción de
poderes suficientes para luchar de forma efectiva contra dichos delitos”.
De igual manera, pretende garantizar el debido equilibrio entre los intereses
de la acción penal y el respeto de los derechos humanos, que reafirman el
derecho de todos a defender sus opiniones sin interferencia alguna, así como la
libertad de expresión, el respeto a la intimidad, la protección de los datos
personales, entre otros. En esa medida, el Convenio trae un capítulo de
definiciones sobre sistema informático, datos informáticos, proveedor de
servicios y datos sobre el tráfico. El siguiente capítulo concierne a las
medidas que deberían adoptarse a nivel nacional en materia de derecho penal
sustantivo, identificando los delitos contra la confidencialidad, la integridad
y la disponibilidad de los datos y sistemas informáticos, donde se reseña el
acceso ilícito, interceptación ilícita, interferencia en los datos,
interferencia en el sistema y abuso de los dispositivos. Como delitos
informáticos refiere a falsificación informática y fraude informático. También
se contempla otras formas de responsabilidad y sanciones a nivel de tentativa y
complicidad, responsabilidad de las personas jurídica y sanciones y medidas.
[534]
Gaceta del Congreso 121 del 29 de marzo de 2011.
[535]
Gaceta del Congreso 570 del 4 de agosto de 2011.
[536]
Gaceta del Congreso 233 del 4 de mayo de 2011.
[537]
Gaceta del Congreso 539 del 29 de julio de 2011.
[538]
Gaceta del Congreso 310 del 25 de mayo de 2011.
[539]
Ibídem.
[540]
Gaceta del Congreso 492 del 11 de julio de 2011.
[541]
La Corte ubica en principio los
planteamientos de la Corte Suprema de Justicia en este artículo por no haberse
identificado disposición concreta alguna.
[542]
Corte Constitucional. Sentencia C-251 de 2002.
[543]
Gaceta del Congreso 121 del 29 de marzo de 2011.
[544] Demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley 684 de 2001, y sus artículos 3, 6, 13, 20 literal a), 25, 38, 42, 50, 54,
55 (parcial), 57 parágrafo, 58 (parcial), 59, 60, 62 y 72. Esta ley contempla
normas sobre organización y funcionamiento de la seguridad y defensa nacional.
[545]
Ver sentencia SU-1184 de 2001, Fundamento 17.
[546]
Sentencia C-251 de 2002.
[547]
Ibídem.
[548] Límites y fines de la función de
inteligencia y contrainteligencia. La función de inteligencia y
contrainteligencia estará limitada en su ejercicio al respeto de los derechos
humanos y al cumplimiento estricto de la
Constitución, la ley y el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. En especial, la función de inteligencia
estará limitada por el principio de reserva legal que garantiza la protección
de los derechos a la honra, al buen nombre, a la intimidad personal y familiar,
y al debido proceso. Ninguna información de
inteligencia y contrainteligencia podrá ser obtenida con fines diferentes de: a)
Asegurar la consecución de los fines esenciales del Estado, la vigencia del
régimen democrático, la integridad territorial, la soberanía, la seguridad y la
defensa de la Nación; b) Proteger las instituciones democráticas de la
República, así como los derechos de las personas residentes en Colombia y de
los ciudadanos colombianos en todo tiempo y lugar    -en particular los
derechos a la vida y la integridad personal- frente a amenazas tales como el
terrorismo, el crimen organizado, el narcotráfico, el secuestro, el tráfico de
armas, municiones, explosivos y otros materiales relacionados, el lavado de
activos, y otras amenazas similares; y c) Proteger los recursos naturales y los
intereses económicos de la Nación. En ningún caso la información de
inteligencia y contrainteligencia será recolectada, procesada o diseminada por
razones de género, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica, pertenencia a una organización sindical, social o de
derechos humanos, o para promover los intereses de cualquier partido o
movimiento político o afectar los derechos y garantías de los partidos
políticos de oposición.
[549] Debe anotarse que el Gobierno dispone de la potestad
reglamentaria para la cumplida ejecución de las leyes (art. 189.11 superior).
En cuanto al alcance de la misma, la Corte sostuvo en la sentencia C-372 de
2009 explicó: “Desde sus primeros pronunciamientos esta corporación ha
identificado la ´potestad reglamentaria´ o ´poder reglamentario´, como
competencia propia constitucionalmente otorgada al Jefe del Ejecutivo en su
condición de autoridad administrativa, que lo habilita para dictar normas
necesariamente orientadas a la correcta ejecución de la ley, atribución que,
por consiguiente, no requiere de disposición expresa que la conceda. La jurisprudencia
también ha señalado que en razón de ese carácter la potestad reglamentaria es
inalienable e intransferible y también inagotable, ya que, en principio, no
tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo; además es irrenunciable, por
cuanto se concibe como indispensable para que la administración cumpla con su
función de ejecución de la ley. El ejercicio de la potestad reglamentaria se
amplía o restringe en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor
grado sus poderes jurídicos. […] La facultad reglamentaria no es absoluta, pues
tiene como límite y radio de acción a la
Constitución y la ley, y es por ello que el Ejecutivo al ejercerla no puede
alterar o modificar el contenido y espíritu de la ley, ni puede reglamentar
leyes que no ejecuta la administración, como tampoco puede desarrollar aquellas
materias cuyo contenido está reservado al legislador”.
[550] Debe anotarse que el Gobierno dispone de la potestad
reglamentaria para la cumplida ejecución de las leyes (art. 189.11 superior).
En cuanto al alcance de la misma, la Corte sostuvo en la sentencia C-372 de
2009 explicó: “Desde sus primeros pronunciamientos esta corporación ha
identificado la ´potestad reglamentaria´ o ´poder reglamentario´, como
competencia propia constitucionalmente otorgada al Jefe del Ejecutivo en su
condición de autoridad administrativa, que lo habilita para dictar normas
necesariamente orientadas a la correcta ejecución de la ley, atribución que,
por consiguiente, no requiere de disposición expresa que la conceda. La jurisprudencia
también ha señalado que en razón de ese carácter la potestad reglamentaria es
inalienable e intransferible y también inagotable, ya que, en principio, no
tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo; además es irrenunciable, por
cuanto se concibe como indispensable para que la administración cumpla con su
función de ejecución de la ley. El ejercicio de la potestad reglamentaria se
amplía o restringe en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor
grado sus poderes jurídicos. […] La facultad reglamentaria no es absoluta, pues
tiene como límite y radio de acción a la
Constitución y la ley, y es por ello que el Ejecutivo al ejercerla no puede
alterar o modificar el contenido y espíritu de la ley, ni puede reglamentar
leyes que no ejecuta la administración, como tampoco puede desarrollar aquellas
materias cuyo contenido está reservado al legislador”.
[551] Esta
disposición sobre “búsqueda selectiva de base de datos” fue declarada exequible
en el entendido que se requiere de orden judicial previa cuando se trata de
datos personales organizados con fines legales y recogidos por instituciones o
entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello.
[552] La norma constitucional señala: “Todas las personas tienen derecho a su
intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos
y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y
rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en banco de
datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección,
tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías
consagradas en la Constitución. La
correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo
pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y
con las formalidades que establezca la ley”. Por su parte, el artículo 28 del mismo estatuto
indica: “nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a
presión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley”. Así mismo, los
artículos 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 11 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos refieren que “nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”
y  “nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra y reputación”.
[553] Debe resaltarse que el Gobierno dispone de la
potestad reglamentaria en cualquier momento para la cumplida ejecución de las
leyes (art. 189.11 superior).
[554] Dictado
por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades
constitucionales y legales, en especial, las conferidas por numerales 3, 4, 6,
11 y 17 del artículo 189 de la
Constitución Política, el artículo 1º del Decreto 1050 de 1968 y los artículos
9 y 10 del Decreto 3398 de 1965.
[555] Dictado por el Presidente de la
República en
ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las
conferidas en los numerales 4, 10 y 11 del artículo 189 de la
Constitución Política.
[556] La
argumentación fue desarrollada con mayor profundidad al proponer el ponente la
inexequibilidad del artículo 45 del proyecto de ley estatutaria, toda vez que
introducía una adición al Código Penal consistente en consagrar como delito la
“revelación de secreto por parte de particulares”: “Adiciónese un artículo 418C
a la Ley 599 de 2000, el cual quedará así: “Artículo 418C.
Revelación de secreto por parte de particulares. Quien dé a conocer documento
público de carácter reservado, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho
(8) años, salvo en cumplimiento de un deber constitucional o legal. […]”.
[557] Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2º
(parcial), 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 10 de la
Ley 51 de 1975.
[558]
Sentencia C-650 de 2003.
[559]
Ibídem.
[560]
Este argumento, en su formulación clásica, fue expuesto por el juez Cardozo, de
la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en el caso de Palko v.
Connecticut (“the indispensable condition of nearly every other form of
freedom”).
[561]
Sentencia T-391 de 2007.
[562]
Informe de la Relatoría Especial para la libertad de expresión.
[563]
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/anuales/2012%2003%2021%20
Informe%20Anual%20RELE%202011%20impresion.pdf
[564] MP. Jaime Córdoba
Triviño, AV. Jaime Araujo Rentería.
[565]
Las finalidades estabecidas en el referido artículo 4 incluyen: asegurar la
vigencia del régimen democrático; proteger los derechos de las personas
residentes en Colombia y de los ciudadanos colombianos frente a amenazas tales
como el terrorismo el crimen organizado, el narcotráfico, el secuestro, el
tráfico de armas; y  proteger los recursos naturales y los intereses económicos
de la Nación.
[566]
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer "Convención de Belem do Pará", aprobada por Colombia
por medio de la Ley 248 de 1995.
[567] Aprobada por Colombia
mediante la Ley 16 de 1972.
[568] Artículo 5.1. “Toda
persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”.
Artículo 11.1. “Toda persona tiene derecho al
respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”.
[569]
Al respecto, la Corte sustuvo en el mencionado Auto 092 de 2008 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa), que la violencia sexual, la explotación y el abuso
sexual contra la mujer  constituyen “una práctica habitual, extendida,
sistemática e invisible en el contexto del conflicto armado colombiano”.
[570]
Sobre el alcance del efecto irradiación, consultar, entre otras, las sentencias
C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-583 de 2009
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-446 de 2007,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-214 de 2012,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[571]
En este sentido, es importante resaltar que el Estatuto de Roma (artículo 7.1.)
identifica la violencia sexual como delito de lesa humanidad, la cual debe
cumplir con los requisitos de sistematicidad y generalidad exigidos  por el
Estatuto para la configuración de este tipo de crimen, sin que  sea necesario
que la violencia sea masiva.
[572]
Se trata de la Ley de Antiterrorismo, Crimen y Seguridad de
2001 (Antiterrorist, Crime and Security Act 2001).
[573] Ver la opinion disidente del Lord Hoffmann en el caso A (FC) y
and others (FC) (Appellants) v. Secretary of State for the Home Department
(Respondent). 2004. Parágrafos 86-97. En esa decisión, la
Casa de los Lores admitió la posibilidad de detener de manera indefinida en
ausencia de cargos o juicio a extranjeros con fundamento en que constituían una
amenaza para la seguridad nacional. La
Cámara de los Lores decidió que la
Sección de la Ley de Antiterrorismo, Crimen y Seguridad de 2001 que permitía
la detención indefinida de sospechosos extranjeros de terrorismo que no tenían
ninguna investigación o acusación penal en su contra era incompatible con la
Convención Europea de Derechos Humanos. La
Cámara concedió la apelación a los aplicantes y declaró la incompatibilidad
entre la mencionada sección y la
Convención de Derechos Humanos por considerer que la disposición que permitía
la detención indefinida era discriminatoria con los extranjeros. Lord Hoffmann
sostuvo que el punto relevante no consistía en el trato desigual que implicaba
la medida respecto extranjeros sino que el esquema completo de la ley
antiterrorista era incompatible con el sistema jurídico y los derechos
reconocidos en el Reino Unido. En su opinión aún si la medida de detención
indefinida aplicara igualmente a los nacionales, continuaría siendo contraría
al derecho e instituciones Británicas. Así, y sin negar en absoluto el carácter
deplorable de los hechos ocurridos en septiembre 11 de 2001, señaló que la
suspension de derechos como el habeas corpus, además de desconocer la
preeminencia que por siglos se había dado al derecho del habeas corpus, require
una justificación clara de la relación de necesidad y proporcionalidad entre la
medida de detención indefinida posibilidad de detener de manera indefinida
sospechosos extranjeros de terrorismo y la protección de la seguridad nacional.