T-194-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-194/07
LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza/LICENCIA
DE MATERNIDAD-Objeto
LICENCIA DE MATERNIDAD-Hace parte del
mínimo vital
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reglas
jurisprudenciales para reconocimiento y pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por
allanamiento a la mora por EPS
LICENCIA DE MATERNIDAD-Periodos mínimos
de cotización para reconocimiento y pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia de
tutela aún cuando exista discusión sobre periodos de cotización
LICENCIA DE MATERNIDAD-Término hasta de
un año después del nacimiento del niño para reclamar por tutela
Referencia: expediente T-1459741
Acción de tutela instaurada por Ereida del Carmen Arroyo Rivero
contra la EPS Salud Total Seccional Barranquilla.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,
quince (15) de marzo de dos mil siete (2007).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado
Octavo (8) Penal Municipal de Barranquilla y por el Juzgado Segundo (2) Penal
del Circuito de la misma ciudad, dentro de la acción de tutela instaurada por
Ereida del Carmen Arroyo Rivero contra la EPS Salud Total Seccional
Barranquilla.
I. ANTECEDENTES
La señora Ereida del Carmen Arroyo Rivero interpuso acción de tutela
contra la EPS Salud Total Seccional Barranquilla, por considerar vulnerados sus
derechos fundamentales a la igualdad y a la protección especial de la mujer
durante el embarazo y después del parto. Para fundamentar su demanda señala los
siguientes
1. Hechos
a.
Afirma que se encuentra afiliada a Salud Total,
en calidad de cotizante desde el 29 de enero de 2002.
b.
Esgrime que el día 29 de septiembre de 2005
nació su hijo y que los servicios médicos fueron prestados por la EPS Salud
Total, sin presentarse problema alguno con la atención, pues se “encontraba
a paz y salvo en las cotizaciones”.
c.
Posteriormente, asegura que solicitó a la EPS
Salud Total el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, la cual fue
negada por no haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante el periodo
de gestación.
d.
Asevera que es una persona de escasos recursos
económicos, pues su único sustento es su salario el cual se ha visto afectado
por la negativa de la EPS accionada en pagar la licencia de maternidad,
violando así su mínimo vital.
Por todo lo anterior, solicita que se ordene a
la EPS Salud Total Seccional Barranquilla que de manera inmediata le reconozca
y pague la licencia de maternidad.
2. Respuesta del ente
demandado
Víctor Villadiego Medina, en calidad de gerente
y representante judicial de la EPS Salud Total Seccional Barranquilla, solicita
que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, pues considera
que no se encuentra obligada a asumir el pago de la licencia de maternidad
reclamada, en virtud a que no se cumplen los presupuestos legales para ello y
porque dicha obligación corresponde a su empleador.
Manifiesta que la señora Ereida del Carmen
Arroyo Rivero se afilió por primera vez al Sistema General de Seguridad Social
en Salud (SGSSS) el día 29 de enero de 2002 en la EPS Salud Total.
Declara que la actora registra en el SGSSS como
última afiliación la efectuada el día 25 de enero de 2005, en calidad de cotizante
dependiente del empleador Perfil Humano Ltda. Se afirma que el estado actual de
la afiliación de la accionante es el de “INACTIVO”, en virtud a que el
empleador al que se ha hecho mención presentó novedad de retiro de dicha
trabajadora el día 30 de diciembre de 2005, mediante planilla de
autoliquidación No 13969678.
En consecuencia, alega que la EPS Salud Total no
se encuentra obligada a pagar la mencionada prestación económica, solicitada en
favor de la señora Ereida del Carmen Arroyo Rivero, en virtud al reporte de la
novedad de retiro por parte del empleador Perfil Humano Ltda.
Lo anterior con fundamento en que dentro de los
afiliados al régimen contributivo se encuentran las personas dependientes, es
decir, aquellas que presentan una relación laboral vigente, luego “sin tal
condición mal podría Salud Total EPS proceder a autorizar servicios y mucho
menos reconocer el pago de prestaciones cuando un afiliado ha dejado de cotizar
por cuanto ha dejado de laborar en virtud a que ha sido reportada novedad de
retiro”.
Insiste en que la afiliación al régimen
contributivo de salud se mantiene siempre y cuando se cancele el valor de una
cotización, luego, si ya no existe relación laboral como es el caso, cesa en
consecuencia la obligación para Salud Total EPS de continuar garantizando a
favor de la señora en mención “cualquier tipo de prestación económica
derivada de una incapacidad laboral a la cual ni siquiera tenía derecho”.
Así las cosas, aduce que no existe obligación
alguna de Salud Total EPS en cuanto a la prestación de servicios a favor de la
señora Ereida, pues han cumplido la normatividad vigente en materia de
afiliaciones al SGSSS, “mucho más aún como cuando se ha demostrado que el
empleador PERFIL HUMANO LTDA. antiguo empleador de la señora Arroyo Rivero ya
había reportado la novedad de retiro laboral de la señora en mención desde el
día 30 de diciembre de 2005”, por tanto cesa la obligación para la EPS
“de satisfacer el pago de una prestación económica a la actora sin tener
derecho a la misma”.
En consecuencia, afirma que no existiendo
relación jurídica, contrato de trabajo y/o relación laboral vigente con
afiliación, no procede el reconocimiento de la citada prestación, pues resulta
improcedente ordenar que la EPS Salud Total pague la licencia de maternidad a
la demandante si esta no cumple los requisitos de ley.
Por otra parte, aduce que los derechos alegados
por la accionante  no ostentan la categoría de derechos fundamentales,
condición de procedibilidad que debe ser observada en la acción de tutela, así
mismo, sostiene que de demostrarse la protección de dichos derechos por vía de
tutela “se obtiene que no ha existido por parte de Salud Total EPS en
momento alguno acción u omisión, amenaza o vulneración de los derechos
alegados, pues, ésta entidad no ha hecho cosa distinta que dar aplicación a la
normatividad vigente en materia de reconocimiento a la prestación de servicios
asistenciales con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud, eso
sí, siempre y cuando exista una afiliación vigente, y como se señaló la actora
no ostenta ya la calidad de afiliada como consecuencia de haber sido reportada
la novedad de retiro por parte  de su antiguo empleador”.
Agrega que no es la acción de tutela el
mecanismo idóneo para hacer efectivo el derecho pretendido por la accionante,
pues, “como queda demostrado, se trata de un derecho meramente prestacional,
por consiguiente, regulado a través de las normas de rango legal y las
reglamentarias que rigen la prestación de los servicios de salud”.
Asegura que no puede predicarse la violación al mínimo vital por
parte de la EPS Salud Total si se tiene en cuenta que el parto de la accionante
se produjo el día 29 de septiembre de 2005 y a la fecha de presentación de la
presente acción de tutela han transcurrido ya más de los 84 días previstos por
la ley como término concedido a la madre para reclamar la licencia de
maternidad, de manera que si el pago de la licencia no fue solicitado
oportunamente por la actora, la acción de tutela resulta en estos momentos
improcedente.
Además, manifiesta que para que una mujer pueda exigir el
reconocimiento de la licencia de maternidad por cuenta de una EPS y con cargo
al SGSSS, se necesita que haya estado cotizando de manera efectiva al mismo
durante un periodo igual al del periodo de gestación, siendo este otro
argumento con base en el cual la EPS accionada se niega a autorizar el pago de
la licencia de maternidad a favor de la señora Arroyo Rivero. En efecto, al
momento de ocurrir el parto de la actora (29 de septiembre de 2005) aquella
contaba con un “ total de (32) semanas de cotización efectivamente pagadas
al Sistema por periodos de 30 días completos”, no obstante, los mencionados
aportes son inferiores “al número de semanas de gestación de la misma, que
para el caso que nos ocupa fue de TREINTA Y OCHO (38) semanas, como se puede
extraer del Certificado Nacido Vivo”.
Como resultado, del mes de febrero de 2005 a septiembre de 2005 hay
8 meses que multiplicados  por 4 semanas que trae cada mes, arroja un total de
32 semanas de cotización, las cuales al ser confrontadas con el número de
semanas que duró su periodo de gestación (38), “nos lleva a la conclusión
inequívoca de que la actora no cotizó al Sistema de Seguridad Social en Salud
“durante todo su periodo de gestación en curso”, conforme lo prevé el ordinal
2° del artículo 3° del Decreto 047 de 2000”.
Por tanto, sostiene que el directamente obligado a efectuar el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad pretendida por la actora es
el último empleador, esto es, Perfil Humano Ltda.., por mandato expreso del
artículo 3° del decreto 047 de 2000, en concordancia con lo establecido en el
artículo 21 del decreto 1804 de 1999.
3.  Pruebas
Del material
probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos:
-
Fotocopia de la Cédula de
Ciudadanía de la señora Ereida del Carmen Arroyo Rivero (folio 7 cuaderno
original)
-
Fotocopia del carné emitido
por la EPS Salud Total a favor de la cotizante Ereida del Carmen Arroyo Rivero,
en el que se observa que la fecha de afiliación fue 29 de enero de 2002 con un
rango salarial tipo A (folio 8 cuaderno original).
-
Fotocopia del certificado de
nacido vivo, emitido el 29 de septiembre de 2005 en la ciudad de Barranquilla,
en el que se deja constancia que en dicha fecha nació el hijo de la señora
Ereida del Carmen Arroyo Rivero cuyo tiempo de gestación fue de 38 semanas
(Folio 10 cuaderno original).
-
Fotocopia de una carta
expedida por la EPS Salud Total, de fecha 7 de marzo de 2006, dirigida a la
señora Ereida del Carmen Arroyo Rivero, en la que se señala que la accionante
se afilió al régimen contributivo con la citada EPS desde el 29 de enero de
2002, en calidad de trabajadora dependiente del aportante Perfil Humano Ltda.
De igual forma, se contempla que los últimos cuatro (4) aportes a la EPS
accionada fueron de los periodos de octubre 1°, noviembre 1° y diciembre 1° de
2005 y enero 1° de 2006 (folio 9 cuaderno original).
-
Respuesta dada por Data
Crédito en la que se manifiesta que a 29 de marzo de 2006 la señora Ereida del
Carmen Arroyo Rivero aparece registrada como persona tipo 5, lo que significa
que a la fecha ninguna entidad del sector financiero ha registrado el
comportamiento crediticio de la accionante en dicha base de datos, en
consecuencia no es posible suministrar ningún tipo de información crediticia
relacionada con la actora (folios 44 cuaderno original).
-
Fotocopia de un escrito
emitido por la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia
mediante la cual se informa que la señora Ereida del Carmen Arroyo Rivero no
posee información de cuentas corrientes, tarjetas de crédito, cartera total (créditos
de consumo, comercial e hipotecarios), ni obligaciones con el sector real a
cargo de la accionante (folio 46 cuaderno original).
-
Fotocopia de una respuesta
dada por la EPS Salud Total al oficio No 1940 de 2006 en la que se manifiesta
que la señora Ereida del Carmen Arroyo Rivero se afilió al SGSSS a través de
Salud Total EPS el 29 de enero de 2002. De igual forma, expresa que el periodo
que se encuentra en cuestión es el periodo de gestación el cual comprende desde
el mes de diciembre de 2004 hasta el día 28 de septiembre de 2005, día este del
parto. Además, se señala que la señora Arroyo trabajó con el empleador Perfil
Humano Ltda., desde el 12 de agosto de 2004 hasta el 23 de diciembre de 2004,
posteriormente entró a laborar nuevamente con el empleador Perfil Humano LTDA
el 25 de enero de 2005 hasta el 30 de diciembre de 2005. Por consiguiente, la
actora tuvo una interrupción comprendida entre el 24 de diciembre de 2004 al 24
de enero de 2005, “lo cual nos indica que no cotizo durante 34 días al sistema
general de seguridad social en salud, requisito este que es indispensable para
tener derecho a la prestación económica, el haber cotizado ininterrumpidamente
durante todo el periodo de gestación” (folio 7 tercer cuaderno original).
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
1. Primera Instancia
Del presente asunto conoció el Juzgado
Octavo (8) Penal Municipal de Barranquilla, que en providencia de siete (7) de
abril de 2006 concedió el amparo solicitado al considerar que la señora Ereida
del Carmen Arroyo Rivero cumple los requisitos establecidos por la Corte
Constitucional para obtener el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad.
Así pues, afirma que la accionante
presentó la presente acción de tutela dentro del año siguiente de haber dado a
luz a su hijo, esto es el 29 de septiembre de 2005.
Así mismo, considera que se encuentra
vulnerado el mínimo vital de la accionante, pues aquella se halla dentro del
rango salarial tipo A lo que indica que sus ingresos mensuales no son mayores a
dos salarios mínimos legales vigentes (folio 8). Además, la actora manifiesta
que no cuenta con otros recursos económicos para sufragar los gastos de ella y
de su hijo lo que para el despacho constituye una situación de indefensión,
máxime si se tiene en cuenta que “tres meses después de haber dado a luz fue
reportada la novedad de retiro de la accionante en la empresa que laboraba”.
Afirma que como la última afiliación de
la actora al Sistema de Seguridad Social en Salud fue el 25 de enero de 2005 y
su hijo nació el 29 de septiembre del mismo año, al momento del parto la
accionante había cotizado 34 semanas, de 38 que fue el periodo total de
gestación, por tanto, la señora Ereida Arroyo, no cotizó el periodo completo,
ya que a la fecha del parto le hacían falta 4 semanas, situación esta que “sitúa
a la accionante dentro del marco establecido por la Honorable Corte Constitucional
para obtener derecho al pago de la licencia de maternidad por parte de la EPS”.
En consecuencia, y por cumplirse los
requisitos establecidos por la Corte Constitucional para obtener el pago de la
licencia de maternidad debidamente reconocida a la accionante, se ordenó a la
EPS Salud Total realizar las diligencias pertinentes para su cancelación.
2. Impugnación
Víctor Villadiego Medina, actuando en
calidad de gerente y representante judicial de la EPS Salud Total Seccional
Barranquilla, impugnó el fallo de tutela del a quo por las mismas
razones consignadas en la contestación de la presente demanda.
En consecuencia, solicita que se revoque
el fallo impugnado y en su lugar se “instruya a la afiliada comunicándole
que Salud Total S.A EPS, no se encuentra obligada a la asunción del pago de la
licencia de maternidad reclamada, en virtud a que no se encuentran dados los
presupuestos legales para ello, y por que, por el contrario dicha obligación
corresponde a su empleador”.
3. Segunda Instancia
El Juzgado Segundo (2) Penal del Circuito
de Barranquilla en providencia de 20 de junio de 2006 revocó el fallo de
primera instancia al considerar que el requisito de haber cotizado durante todo
el periodo de gestación no se cumple toda vez que por un lapso de más de un mes
dejó de cotizar y desde la última afiliación hasta el día del parto solo cotizó
32 semanas, no 34 como lo afirma el a quo, y “aunque así fuera, hasta
38 semanas hay una gran diferencia que no corresponde con lo señalado por la
Corte Constitucional, lo que significa que la referida señora no tiene derecho
al pago de la incapacidad, por parte de SALUD TOTAL, pero sí por parte de su
empleador a quien debe hacerle el reclamo de la misma, lo que significa que la
EPS no le esta desconociendo o vulnerando ningún derecho fundamental”.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Corte es
competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problema jurídico
De acuerdo con la situación fáctica
planteada, en esta ocasión corresponde a la Sala determinar si la decisión de
la EPS Salud Total Seccional Barranquilla, de negarse a pagar la licencia de
maternidad a la señora Ereida del Carmen Arroyo Rivero bajo los argumentos de
(i) no haber cotizado durante todo el periodo de gestación, (ii) porque no se
halla vigente la afiliación con la EPS en razón a la novedad de retiro
reportada por su antiguo empleador, la sociedad Perfil Humano LTDA, y porque
(iii) el perjuicio ya se encuentra superado en la medida en que el término que
se tiene para reclamar la licencia de maternidad ya terminó, vulnera o no los
derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo
vital de la señora Ereida del Carmen Arroyo Rivero y de su hijo de un año de
edad.
Para efectos de resolver el anterior problema jurídico la Sala abordará
el asunto atinente (i) a la naturaleza de la licencia de maternidad; (ii) el
allanamiento a la mora; (iii) los períodos mínimos de cotización para
reconocimiento y pago de la licencia por maternidad; y por último (iv) la
oportunidad para interponer la acción de tutela para efectos de solicitar el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Abordados estos asuntos,
entrará a determinar si la señora Ereida del Carmen Arroyo Rivero tiene o no
derecho al amparo solicitado.
3. Naturaleza de la licencia de
maternidad
El artículo 43 de la Constitución
Política establece que la mujer “Durante el embarazo y después del parto
gozará de especial asistencia y protección del Estado”. La Constitución,
además, protege a las madres con el propósito de salvaguardar a los niños,
cuyos derechos, según expreso mandato superior, prevalecen sobre los demás
(Art. 44 de la Constitución Política).
Es evidente que la mujer en el
momento del parto y durante el periodo posterior al mismo, requiere de la
protección especial mencionada, no solo porque necesita recuperarse físicamente
para poder atender al recién nacido en todas sus necesidades básicas, sino
porque de esta manera le garantiza a este su derecho fundamental al cuidado y
al amor.
Por lo anterior, el legislador
dispuso la creación de una prestación económica tendiente a proteger la
maternidad, consagrada en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo,
norma modificada por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, denominada licencia
de maternidad, la cual consiste en que toda trabajadora en estado de embarazo
tiene derecho a una licencia de 12 semanas en la época del parto y remunerada
con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
Sobre la finalidad de la licencia
de maternidad, esta Corporación en sentencia T-999 de 2003, MP. Jaime Araujo
Rentería, consideró que dicha prestación económica tiene por propósito
reconocer y pagar a favor de la madre, un descanso que le permita “recuperarse
físicamente y cuidar de su hijo, para lo cual resulta indispensable, contar con
los medios económicos que le permitan velar por su subsistencia y la de su
menor hijo, en la época próxima y posterior al parto, con las mismas
condiciones que si se encontrara laborando.”[1]
Así mismo, la Corte en sentencia
T-559 de 2005, MP. Rodrigo Escobar Gil, estimó que el descanso remunerado en la
época del parto y con posterioridad al mismo tiene por objeto “permitir a la
madre recuperarse físicamente después de haber pasado por la experiencia de un
alumbramiento, con el fin de que pueda atender sus necesidades propias y las
del recién nacido, así como también brindarle al menor las condiciones que
permitirán su desarrollo, no solamente físico sino también emocional y afectivo
durante las primeras semanas de su vida”.[2]
De igual forma,
en sentencia T-664 de 2002, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte sostuvo
que la licencia de maternidad hace parte del mínimo vital tanto de la
madre como del menor y está ligada con el derecho a la vida en
condiciones dignas. Al respecto la Corte concluyó:
“el mínimo vital es aquella
porción absolutamente indispensable para cubrir las necesidades básicas de
alimentación, vestuario, educación y seguridad social. Para esto, se requiere
de la existencia de recursos económicos que permitan una vida digna y justa”.
...La licencia de maternidad hace parte del mínimo
vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo
tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La
licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de
no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la
materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica”[3].
(Subrayado fuera de texto)
Así pues, una manifestación directa de la protección a los niños y del
trato preferente que se le debe dar a la mujer durante el embarazo y después
del parto es la licencia remunerada, la cual además de ser una prestación
económica definida en la ley, hace parte del mínimo vital. La finalidad de la
licencia es proveer un descanso remunerado a la mamá en la época del parto y
con posterioridad al mismo, para que se recupere físicamente y pueda atender
sus necesidades básicas y las del recién nacido en las mismas condiciones que
si se encontrara laborando, para lo cual es necesario que cuente con medios
económicos.[4]
Teniendo en cuenta que éste derecho es una prerrogativa de orden legal,
en principio deberá discutirse ante la jurisdicción ordinaria laboral. No
obstante la Corte ha considerando,[5] que la falta de pago
oportuno de la licencia de maternidad puede ocasionar la vulneración de los
derechos fundamentales de la madre y del menor, en particular el de una vida en
condiciones dignas, cuando el valor que se percibe por éste concepto durante el
período de licencia constituye su único sustento.
Por ello, debe tenerse en cuenta que a pesar de que la
licencia de maternidad como derecho específico dentro de la protección a la
maternidad y en general de la seguridad social, tiene un contenido
eminentemente prestacional, ubicándose como un derecho de categoría económica,
puede llegar a constituirse en un derecho fundamental cuando por conexidad se
afectan derechos y principios como la dignidad humana y los derechos del niño.
Al respecto, esta Corporación a través de múltiples providencias[6],
ha previsto la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar su
pago, teniendo en cuenta que el otro mecanismo judicial con que cuenta la madre
(acción ordinaria laboral) no resultaría eficaz o idóneo para proteger de forma
inmediata su mínimo vital y el de su hijo.
Las reglas que la jurisprudencia
de esta Corporación ha delineado para la procedencia de una acción de tutela
orientada al pago de una licencia de maternidad, fueron recogidas en sentencia
T- 1014 de 2003, MP. Eduardo Montealegre Lynett, en los siguientes términos, a
saber:
“a. En principio se trata de un derecho prestacional y, en
consecuencia, no susceptible de protección por vía del amparo constitucional.
No obstante, cuando se halla en relación inescindible con derechos
fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos
a la vida digna, a la seguridad social y a la salud, el derecho al pago de la
licencia de maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y, por
tanto, susceptible de protección por vía de tutela. (Sentencias T-175/99,
T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02).
b. Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién
nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de
este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la
justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos
excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el
juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99,
T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00,
T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).
c. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora
de servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social
integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de
seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos,
es él el obligado a cancelar la prestación económica. (Sentencias T-258/00 y
T-390/01).
d. Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los
pagos  fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del
servicio de salud,  hay allanamiento a la mora y por tanto aquella no
puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00,
T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01, T-1224/01,
T-211/02,  T-707/02 y T-996/02).
e. Para que la vulneración del mínimo vital por la falta de pago de
la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el
cumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los jueces
de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo. (T-999/03).”
De lo anterior se infiere que la licencia de maternidad a pesar de
ser una prestación de orden legal, puede ordenarse su pago por vía de tutela
cuando su no reconocimiento vulnere la calidad de vida, la seguridad social, la
salud y el mínimo vital de la madre y del hijo. Además, el amparo procede
también cuando se configure el “Allanamiento a la mora” y se interponga
dentro del año siguiente al nacimiento como se tratará más adelante.
4. Allanamiento a la mora.
Reiteración de jurisprudencia
Dentro de las obligaciones que
tienen los empleadores está contribuir al financiamiento del Sistema General de
Seguridad Social en Salud –SGSSS- girando oportunamente el valor de los aportes
y cotizaciones a la respectiva EPS. De lo anterior, depende el pago de la
licencia de maternidad, que en principio, le corresponde cancelar a la
respectiva EPS[7],
salvo que el empleador no haya realizado los aportes o haya incurrido en mora
en las cotizaciones al SGSSS y las mismas sean rechazadas por dicha
circunstancia, situación que conlleva a que éste último deba asumir el pago de
la licencia.
Sin embargo, esta Corporación en abundante jurisprudencia[8]
ha tenido en cuenta la figura del “Allanamiento a la mora”, que se
configura cuando a pesar de que el pago fue tardío, la entidad no rechaza la
cotización ni hace requerimiento alguno, y sólo al momento de la reclamación de
la licencia de maternidad, aduce que las cotizaciones fueron extemporáneas o
parciales.
La Corte considera que también hay allanamiento a la mora cuando la
entidad promotora de salud recibe los aportes o cotizaciones de manera
incompleta y continua admitiendo los pagos de los meses siguientes sin hacer
ninguna objeción[9].
De igual forma, la Corte ha
establecido que en aquellos casos en que existe allanamiento a la mora, la EPS
debe dar cumplimiento a su obligación de pagar la licencia de maternidad a la
afiliada y prestar todos los servicios médicos que requiera.
Esta Corporación ha sostenido que si la EPS acepta la mora, es
decir, no alega al momento del pago del aporte aquella situación, no puede
posteriormente argumentar tal razón para negar el reconocimiento del auxilio
por maternidad.
Así pues, cuando tales cotizaciones y aportes se han realizado al
sistema en forma ininterrumpida aunque por fuera del término establecido en las
normas reglamentarias, o de forma incompleta, y la EPS no los rechaza ni hace
el respectivo requerimiento, se configura el fenómeno del “Allanamiento a la
mora”. En tal situación, la entidad promotora de salud no puede negarse a
reconocer y pagar la licencia de maternidad con el citado argumento, pues esta
figura “sanciona la negligencia o inactividad de la entidad para cobrar
cuanto le ha sido adeudado (aportes, cotizaciones o intereses de mora por pagos
extemporáneos)[10],por los
cauces jurídicos que tiene a su disposición, pues no es la parte más débil de
la relación (madre y recién nacido), que manifiestamente necesita ser asistida,
quien debe soportar las controversias suscitadas en torno de la relación
contractual, afectando con su actitud el mínimo vital de aquellos[11]”.
5. Períodos mínimos de cotización para
reconocimiento y pago de la licencia por maternidad.  Procedencia de la acción
de tutela aún cuando exista discusión sobre periodos de cotización
En relación con
el pago de la licencia de maternidad, el decreto 047 de 2000[12],
dispone que “para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la
licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante,
haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de
gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento
de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión”.
Ahora bien, si
la trabajadora no cotiza durante todo el período de gestación el pago de la
licencia es responsabilidad del empleador, tal y como lo establece el artículo
3° del decreto 047 de 2000, cuando dispone que es “deber del empleador de
cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice
un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las
condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago
de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud”.
Sin embargo, para que pueda imputarse tal responsabilidad al
empleador deberá constatarse que éste ha incumplido los deberes que tiene
frente al sistema de seguridad social. Es decir, deberá demostrarse que el
empleador no pagó los aportes o que éstos fueron rechazados por extemporáneos[13].Por
ende, si el empleador ha realizado los aportes oportunamente o siendo
extemporáneos no fueron rechazados, es la respectiva EPS la obligada a pagar la
licencia de maternidad.
No obstante, la Corte Constitucional ha
ordenado el pago completo de la licencia de maternidad aunque no se haya
efectuado de manera continua los aportes a la E.P.S. durante el periodo de
gestación, cuando “se amenaza el mínimo vital y móvil de la madre y el niño”[14] y se
pretenda hacer prevalecer lo formal, cotizar durante todo el periodo de
gestación, sobre lo verdaderamente sustancial, que es el derecho al descanso
remunerado en la época posterior al parto. Así por ejemplo, en sentencia T-931
de 2003, MP. Clara Inés Vargas, se dispuso:
“Negar la licencia con el argumento formal de que la accionante tuvo
una interrupción de 11 días en su cotización es optar por la prevalencia de la
forma sobre lo verdaderamente sustancial, contrariando también el artículo 228
C.P.”
En sentencia T- 304 de 2004, MP, Jaime Araujo Rentería, la Corte
consideró lo siguiente:
“De otro lado, el Instituto de Seguros
Sociales no puede escudarse válidamente en que la actora no cotizó durante todo
el período de gestación. En realidad, la negativa de esa entidad a reconocer y
pagar la licencia se funda en un argumento formal que se pretende hacer
prevalecer sobre lo verdaderamente sustancial, que es el derecho al descanso
remunerado en la época del parto. Y es que no puede desconocerse que la actora
empezó a cotizar como trabajadora independiente desde el mes de marzo de 2002,
por lo cual la misma cotizó más de ocho meses anteriores al parto, ni puede
pasar inadvertido que existe duda acerca de si la cotización se extendió o no a
todo el período de la gestación, como quiera que los demandados no probaron que
la peticionaria estaba embarazada en el mes de febrero de 2002. En particular,
la Sala observa que esa duda no puede ser esgrimida en perjuicio de la
peticionaria y de sus menores hijas. Y en tal sentido destaca que las normas
precitadas contienen un requisito –haber cotizado durante todo el período de la
gestación– cuya aplicación mecánica en casos como el presente provoca que el
derecho a la prestación económica relativa a la licencia por maternidad sea
inocuo. Por ello, en el caso bajo revisión aplicará las normas de mayor
jerarquía, esto es, las constitucionales, que constituyen un plexo de garantías
para las mujeres en la época del parto y para los hijos de éstas menores de un
año.”
Igualmente, en
sentencia T-1010 de 2004, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, se manifestó:
“Siguiendo
la solución dada en la Sentencia T-389/04, (…) el no pago de parte de las
cotizaciones durante la licencia no hace que se pierda este derecho. Además,
como la Corte ha sostenido en reciente jurisprudencia (T-931/03, M.P. Clara
Inés Vargas), cuando el desfase en los aportes es casi irrisorio (como en el
caso de la señora Lida María Gil en el cual se dejó de cotizar por 18 días de
marzo), no es dable aplicar con absoluto rigor las normas que exigen el pago
completo e ininterrumpido de determinadas prestaciones; de lo contrario se
estaría dando prevalencia a lo formal sobre lo sustancial.”
Así mismo, en
sentencia T-947 de 2005[15], la Corte
ordenó el pago de la licencia de maternidad “aun cuando los pagos no fueron
realizados dentro de los cinco primeros días del mes correspondiente al período
de cotización y además, no obra constancia del pago de algunos de los meses
precedentes a la fecha del alumbramiento”. En dicha oportunidad la Corte
consideró que se había configurado el allanamiento a la mora por parte de la
E.P.S. accionada, ya que dicho ente recibió las cotizaciones y los pagos
posteriores sin hacer requerimiento alguno. Además, estimó que los requisitos
establecidos en el Decreto 047 de 2000 sobre los períodos mínimos de cotización
para obtener el pago de la licencia de maternidad vulneran los derechos
fundamentales de las usuarias del servicio de salud, razón por la cual inaplicó
dichas normas y dio aplicación prevalente a las normas de mayor jerarquía, esto
es, a los artículos 43, 44 y 53 de la Constitución, que establecen la especial
protección al trabajo y a la mujer durante el embarazo y en la época subsiguiente
al parto, así como para los hijos de éstas menores de un año.
Igualmente, la
Corte Constitucional en sentencia T-1205 de 2005[16],
tuteló los derechos de una madre y su hijo recién nacido pese a que sólo se
habían cotizado seis meses de los nueve que duró el periodo de gestación.
Para la Corte, la accionante en esa oportunidad había cotizado
ininterrumpidamente, más de seis meses anteriores al parto, periodo durante el
cual se entiende cumplido el requisito de haber cancelado los aportes – al
menos cuatro de ellos – durante los seis meses anteriores al momento en que se
causa el derecho. Por tanto, “la E.P.S. accionada no puede validamente negar
las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad con
fundamento en el argumento según el cual la solicitante no cumplió con ese
requisito, pues ello se traduce en una interpretación de la norma que haría
nugatorio el ejercicio del derecho constitucional, optando por la prevalencia
de la forma sobre lo verdaderamente sustancial, como es el derecho al descanso
remunerado en la época posterior al parto”.
En igual sentido,
la Sala Novena de Revisión con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas
Hernández, en sentencia T-1298 de 2005 amparó los derechos de una madre y de su
hija recién nacida, en un caso donde la madre había cotizado ocho de los
nueve meses de gestación, aplicando las normas constitucionales sobre las
legales, al establecer que la licencia de maternidad constituía el mínimo vital
de la madre y de la hija.
Por último, en
sentencia T-053 de 2007, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte ordenó a la
EPS Solsalud que reconociera y pagara la licencia de maternidad a pesar de no
haber cotizado durante todo el periodo de gestación. Se decidió tutelar porque
se cumplían los presupuestos que esta Corporación ha tenido en cuenta para que
proceda la acción de tutela en cuanto a la afectación del mínimo vital, como
son: “a) Haber acudido a la acción de tutela dentro del año siguiente al nacimiento
de su hijo[17];
b) La accionante percibía un salario de $381.000,oo pesos lo que hace presumir
que la madre obtenía ingresos por el valor equivalente a un salario mínimo para
el año 2005, siendo su única fuente de ingreso, correspondiendo lo anterior ser
desvirtuado por la entidad demandada, c) La señora Pérez inició su embarazo en
enero 29 hasta el 4 de noviembre del 2005, fecha en que nació su hijo. De
éste período, la accionante cotizó y canceló siete (7) meses de los nueve (9)
que duró su embarazo, d) El reconocimiento del mínimo vital es necesario
para que la señora Pérez cubra sus necesidades básicas y las de su menor hijo”.
En consecuencia,
la Corte procedió a inaplicar las normas que regulan el periodo mínimo de
semanas de cotización igual al de la gestación para reconocer y ordenar el pago
de la licencia de maternidad y en su lugar se aplicaron las normas Superiores
que brindan una protección doblemente reforzada a la madre y a su hijo (13, 43,
44, 50 y 53 C.P).
De modo que, la aplicación estricta del requisito de haber cotizado
durante todo el período de gestación, “provoca que el derecho a la
prestación económica relativa a la licencia por maternidad sea inocuo, razón
por la cual si la cotización no se extendió a todo el período de la gestación,
cuando la madre y el hijo dependan económicamente de la licencia de maternidad
deben aplicarse las normas constitucionales que abrogan para que durante el
embarazo y después del parto, la mujer goce efectivamente de especial
asistencia y protección del Estado, así como su menor hijo”[18].
6. Oportunidad para interponer la acción
de tutela para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad. Reiteración de jurisprudencia
Esta Corporación
en sentencia T-999 de 2003, MP. Jaime Araujo Rentería[19],
modificó la jurisprudencia sobre la oportunidad para interponer la acción de
tutela para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad.
En dicha
providencia esta Corporación sostuvo que los 84 días dentro de los cuales se
obligaba a la madre a demandar en tutela correspondientes al término legal de
su licencia, se convirtieron con el paso del tiempo en un formalismo para la
protección efectiva de una “cuestión de talante sustantivo como son las
condiciones para proteger a la mujer durante el embarazo y después del parto  y
al bebé recién nacido.”
Además de lo
anterior, consideró que la demora con la que las empresas promotoras de salud
respondían las peticiones de las madres, las llevaba a tener que acudir
tardíamente a la acción de tutela con la “nefasta consecuencia de que el
juez constitucional igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la
presentación de sus alegatos”.
Por ende,
aquella Sala concluyó que el plazo para reclamar el derecho a la licencia por
vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la
Constitución o sea 364 días y no 84 como lo venía aceptando
jurisprudencialmente esta Corporación, lo anterior por las siguientes razones:
“Lo primero
que debemos advertir es que el plazo no puede ser tan perentorio que haga
irrito o nugatorio el derecho que ya se tiene.
El plazo no puede desconocer valores, principios o normas
constitucionales como los artículos 43 que establece que después del parto
la madre goza de especial protección del Estado; o el 53 que reitera la
protección especial a la maternidad; o el artículo 44 que ordena que los
derechos de los niños prevalezcan sobre los derechos de los demás o el artículo
50 que manda a proteger y dar seguridad social a todo niño menor de un año.
Observa la Corte que se trata de un caso especial de protección,
doblemente reforzada, pues concurren los derechos constitucionales del hijo y
de la madre al mismo tiempo, que forman una unidad, que es mayor que la suma de
los factores que la integran (madre e hijo) y que por lo mismo debe protegerse
en todos sus aspectos y en su unidad.
No hay duda que la licencia de maternidad se concede en interés de
la progenitora, pero también y especialmente en interés del niño y sirve para
atender necesidades de la madre, pero también para solventar las del niño
incluidas las de su seguridad social o protección. Siendo la voluntad del
constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los
demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de
tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución
o sea 364 días y no 84”.
Por los citados argumentos, los 84 días exigidos con anterioridad
para interponer la acción de tutela y solicitar el pago de la licencia, se
tornaron en un formalismo que no garantizaba los derechos fundamentales de la
madre ni del recién nacido, sin olvidar que en la mayoría de los casos las
mamás no podían interponer la acción de tutela a tiempo por culpa de las EPS
que se demoraban  al dar respuesta a sus peticiones. Por ende, el plazo para
reclamar el pago de la licencia de maternidad por medio de la acción de tutela
cuando su no pago afecta la vida digna, la salud, la seguridad social y el
mínimo vital de la madre y del recién nacido es de un año de conformidad con el
artículo 50 de la Constitución Política.
7. Caso Concreto
De acuerdo con los hechos y jurisprudencia
reseñados, procede esta Sala a determinar si la EPS Salud Total Seccional
Barranquilla ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora Ereida del
Carmen Arroyo Rivero y de su hijo, al negarse a pagar la licencia de
maternidad.
Para resolver el caso encuentra la Sala que la accionante reclama el
pago de la licencia de maternidad, como sustento económico de su hijo y el suyo
propio. Por su parte, la E.P.S accionada se niega a efectuar dicho pago a partir
de tres criterios (i) el perjuicio ya se encuentra superado en la medida en que
el término de 84 días que se tiene para solicitar el pago de la licencia de
maternidad ya concluyó; (ii) no se realizaron los pagos durante todo el período
de gestación; y (iii) no se halla vigente la afiliación con la EPS accionada
por la novedad de retiro reportada por su antiguo empleador, la sociedad Perfil
Humano Ltda.
En primer lugar, en lo atinente con la oportunidad para interponer
la acción de tutela para solicitar el pago de la licencia de maternidad, la EPS
Salud Total consideró que ya había expirado el tiempo para obtener el pago de
la licencia de la accionante pues empezó el 29 de septiembre de 2005 y a la
fecha de presentación de la presente acción de tutela “han transcurrido ya
más de los 84 días previstos por la ley como término concedido a la madre para
reclamar la licencia de maternidad”, razón por la cual consideró que la
acción de tutela se presentó de manera extemporánea y en consecuencia es
improcedente. Contrario a lo afirmado por la EPS demandada, la Sala aprecia
que  aquella fue presentada en el Juzgado 8° Penal Municipal de Barranquilla el
22 de marzo de 2006 y admitida el 27 de marzo del mismo año (folios 6 y 12) y
el hijo de la señora Ereida del Carmen Arroyo Rivero nació el 29 de septiembre
de 2005, por ende, entre la presentación de la presente acción y el nacimiento
del menor no transcurrieron más de 6 meses, por lo tanto y de conformidad con
la jurisprudencia citada, la demandante planteó el presente caso ante el juez
de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo.
En segundo lugar, en relación con la negativa de Salud Total E.P.S
de pagar la licencia de maternidad a la demandante por no haber cotizado durante
todo el período de gestación, encuentra la Sala con fundamento en las pruebas
aportadas que la señora Ereida Arroyo trabajó y cotizó en la empresa Perfil
Humano Ltda. desde el 12 de agosto de 2004 hasta el 23 de diciembre del mismo
año y nuevamente del 25 de enero hasta el 30 de diciembre de 2005 (folio 7 del
tercer cuaderno original).
Así mismo y de conformidad con el certificado de nacido vivo emitido
por el DANE (folio 10), la señora Ereida del Carmen Arroyo tuvo un periodo de
gestación de 38 semanas, lo que indica que éste inició desde aproximadamente la
segunda semana del mes de enero de 2005. Por consiguiente, si la demandante
empezó a trabajar y a cotizar en la empresa Perfil Humano Ltda. desde el 25 de
enero de 2005, a la actora le faltó cotizar algo menos de dos (2) semanas para
completar el tiempo requerido en el decreto 047 de 2000 para obtener el pago de
la licencia de maternidad. Lo anterior debido a que los periodos de gestación
deben ser contados en semanas y no en meses como lo sostiene la EPS Salud
Total.
Sin embargo, no
puede perderse de vista lo expuesto en las consideraciones precedentes en
cuanto a que “de acuerdo con la doctrina sostenida por esta Corporación, los
requisitos contenidos en el artículo 3, num. 2º del Decreto 047 de 2000 acerca
de un número mínimo de semanas cotizadas para acceder a la licencia de
maternidad, son inconstitucionales en ciertos casos en los cuales afecta los
derechos fundamentales de la madre y del niño. Por ende, tales disposiciones
deben ser inaplicadas”.[20]
En este sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando se
amenaza el mínimo vital de la madre y del recién nacido por el no pago de la
licencia de maternidad, éste deja de ser un derecho de carácter legal y se
torna en un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuya
protección es procedente a través de la acción de tutela[21].
De esta forma, esta Corporación ha señalado que se presume la afectación del
mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por
el no pago de la licencia de maternidad, cuando devenga un salario mínimo[22]
o cuando el salario es su única fuente de ingreso[23],
y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor[24],
correspondiendo a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción.[25]
En el caso que se revisa, de los hechos narrados por la E.P.S
accionada, la Sala observa que el empleador reportó a esa entidad la novedad de
retiro laboral de la accionante a finales del mes de diciembre de 2005.
Teniendo en cuenta lo anterior y que la demandante se halla dentro del rango
salarial tipo A, es decir que sus ingresos mensuales no son mayores a dos
salarios mínimos legales mensuales vigentes (folio 8) y que manifiesta que no
cuenta con otros recursos económicos diferentes a su salario para poder
sufragar los gastos de ella y de su hijo, la licencia de maternidad es el único
dinero o ayuda con la que cuenta para solventar sus necesidades y las de su
hijo, constituyéndose en su mínimo vital. La anterior situación no fue
desvirtuada por la entidad demandada, razón por la cual la Sala la toma por
cierta.
Por tanto, la E.P.S. accionada no puede
validamente negar las prestaciones económicas derivadas de la licencia de
maternidad con fundamento en que la solicitante no cumplió con el requisito de
haber cancelado las cotizaciones durante todo el período de gestación, pues
como ya se anotó la licencia de maternidad constituye su mínimo vital, debido a
que no se encuentra trabajando. Por ello, en el caso objeto de revisión se
aplicará las normas de mayor jerarquía, esto es, las constitucionales, que
constituyen un plexo de garantías para las mujeres en la época del parto y para
los hijos de éstas menores de un año (C.P. 43, 44, 50 y 53).
Por último, sobre la negativa de la EPS Salud
Total de pagar la licencia de maternidad por no encontrarse vigente la afiliación
con la EPS accionada como consecuencia de la novedad de retiro reportada el 30
de diciembre de 2005 por la sociedad Perfil Humano LTDA, la Sala considera que
no es de recibo dicho razonamiento pues la licencia de maternidad se causó
desde la fecha de nacimiento del hijo de la señora Arroyo, el 29 de septiembre
de 2005, fecha para la cual el estado de la afiliación de la accionante era el
de “ACTIVO”, ya que la demandante se encontraba afiliada como cotizante
dependiente en la EPS en cuestión por la sociedad Perfil Humano Ltda. desde el
25 de enero de 2005 hasta el 30 de diciembre del mismo año, por consiguiente es
la EPS Salud Total la que debe pagar a la señora Ereida del Carmen Arroyo
Rivero la licencia de maternidad.
Conforme a lo expuesto, es evidente que en el presente
caso se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia de
esta Corporación para proteger el derecho al mínimo vital de la señora Ereida
del Carmen Arroyo Rivero y de su hijo menor. En consecuencia se concederá la
tutela interpuesta ordenando a Salud Total E.P.S de Barranquilla, que dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si
aún no lo ha hecho pague a la señora Ereida del Carmen Arroyo Rivero la
licencia de maternidad que se causó el 29 de septiembre de 2005.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo proferido en
primera instancia por el Juzgado Octavo (8) Penal Municipal de Barranquilla por
las razones expuestas en esta sentencia, REVOCAR el fallo dictado
por el Juzgado Segundo (2) Penal del Circuito de Barranquilla y en su lugar CONCEDER
la tutela por los derechos fundamentales invocados por la señora Ereida del
Carmen Arroyo Rivero.
SEGUNDO. ORDENAR a la EPS Salud Total Seccional Barranquilla que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo, si aún no lo ha hecho pague a la señora Ereida del Carmen Arroyo Rivero
la licencia de maternidad que se causó el 29 de septiembre de 2005.
TERCERO. Por secretaría General líbrese la comunicación prevista en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Ver sentencias T-743 A de 2000, MP. Alejandro
Martínez Caballero y T-568 de 1996, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[2] Ver sentencia T- 640 de 2004, MP. Rodrigo Escobar
Gil.
[3]En este sentido se pueden consultar las sentencias
T-101 de 2002, MP. Jaime Córdoba Triviño,  reiterada por la sentencia T-118 de
2003.
[4] Sentencia T-791 y T-1020 de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[5] Sentencia T-584 de 2004, MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[6] Sobre este tema se pueden consultar entre otras las
sentencias T-075, T-157, T-161, T-473, T-572, T-736 y T-1224 de 2001.
[7] Numeral 8 del artículo 172 Ley 100 de 1993.
[8] Sentencias T-791 y T-1020 de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[9] Ver sentencias T-543 y T-674 de 2006, MP. Clara Inés Vargas
Hernández.
[10] Sentencia T-636 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería.
[11] Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las
sentencias T-059 de 1997, T-458 de 1999, T-765 de 2000, T-473 de 2001, T-221 de
2002, T-664 de 2002, T-707 de 2002, T-880 de 2002, T-996 de 2002, T-553 de 2003
y T-931 de 2003.
[12] Artículo 3°, numeral 2°.
[13] Sentencia T-304 de 2004.  MP.  Jaime Araujo Rentería.
[14]
Sentencia T-210 de 1999 MP. Carlos Gaviria Díaz.
[15] Sentencia T-947 de 2005,  MP. Jaime Araújo Rentería.
[16] Sentencia T-1205 de 2005, MP. Jaime Araújo Rentería.
[17] Su menor hijo nació el 20 de diciembre de 2005, según el registro
civil de nacimiento que obra a folio 5 del expediente y la acción de tutela fue
admitida mediante providencia del 6 de junio de 2006 (folio 11 del expediente).
[18] Ver sentencia T-674 de 2006, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[19] Reiterada en las siguientes sentencias T-019 y T- 044 de 2005, MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra, T-791, 1019, 1020, 1212, 1214, 1297 y 1298 de 2005,
MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-150 de 2006, MP. Rodrigo Escobar Gil y en la
T-160 de 2006, MP. Álvaro Tafur Galvis.
[20] En la sentencia T-549 de 2005, al estudiar la
situación de una madre que dejó de cotizar por unos días, le fue negado el
reconocimiento de su licencia de maternidad. La Corte señaló que “negar las
prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad con fundamento
en el argumento según el cual la solicitante presentó una interrupción de
veintiún (21) días en su cotización, se traduce en una interpretación de la
norma que haría nugatorio el ejercicio del derecho constitucional, optando por
la prevalencia de la forma sobre lo verdaderamente sustancial, y contrariando,
de esta manera, el artículo 228 C.P”.
[21] Al respecto, en la sentencia T-790 de 2005, en la que
la Corte conoció el caso de una profesora, cabeza de familia, a quien la EPS a
la que se encontraba afiliada le negó el pago de la licencia de maternidad por
tener durante el tiempo de la gestación, un lapso de un mes sin cotizar
(correspondiente al tiempo que estuvo sin empleo), señaló lo siguiente,
reiterando la sentencia T-210 de 1999: “(…) la Corporación ha
sostenido que, excepcionalmente, la acción de tutela procede para ordenar el
pago de la licencia de maternidad, pues aquel “no puede considerarse como un
derecho de carácter legal y, por el contrario, debe considerarse como un
derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuando se amenaza el
mínimo vital y móvil de la madre y el niño”. Por consiguiente, en situaciones
particulares, la jurisdicción constitucional es competente para garantizar la
efectividad de los derechos fundamentales de la madre y el recién nacido, cuyo
derecho al pago constituye un medio económico indispensable para su manutención”.
(Los pies de página contenidos en esta cita fueron omitidos).
[22] Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos:
T-707 de 2002, T-158 de 2001, T-1081 de 2000 y T-241 de 2000.
[23] Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos:
T-641 de 2004, T-1013 de 2002, T-365 de 1999 y T-210 de 1999.
[24] Sentencia T-999 de 2003: "No hay duda que la
licencia de maternidad se concede en interés de la genitora, pero también y
especialmente en interés del niño y sirve para atender necesidades de la madre,
pero también para solventar las del niño incluidas las de su seguridad social o
protección. Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del niño
prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el primer año de vida
gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la
licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo
50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo había señalado
jurisprudencialmente esta Corporación". En el mismo sentido, ver también entre otros, los
siguientes fallos: T-640 de 2004, T-605 de 2004, T-1155 de 2003 y T-1014 de
2003.
[25] Sentencia T-091 de 2005.