T-567-02
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-567/02
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO CON DISMINUCION SENSORIAL-Práctica de cirugía coclear excluida del POS
ACCION DE TUTELA-Hecho superado por práctica de cirugía
coclear
Reiteración de jurisprudencia
Referencia:
expediente T-597207
Acción de tutela
instaurada por Eduardo Pardo Contreras y Mery Judith Espitia de Pardo contra SANITAS
E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR
GALVIS
Bogotá, D.C.,
veinticinco (25) de julio dos mil dos (2002).
La Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso
de revisión del fallo proferido por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de
Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, en el trámite
de la acción de tutela iniciada por Eduardo Pardo Contreras y Mery Judith
Espitia de Pardo contra SANITAS E.P.S.
I.
ANTECEDENTES.
El señor
Eduardo Pardo Contreras junto con su esposa Mery Judith Espitia de Pardo
actuando en representación de su menor hijo Eduardo Andrés Pardo Espitia
interpusieron acción de tutela contra SANITAS E.P.S. por considerar vulnerados
sus derechos fundamentales a la salud, a una vida digna y a la integridad
física, en razón a que la demandada se niega a autorizar la realización de una
cirugía que requiere con urgencia.
Las razones de
su demanda son las siguientes:
La señora Mery
Judith Espitia de Pardo se encuentra afiliada en forma independiente a la E.P.S
Sánitas en el Plan Obligatorio de salud; su hijo Eduardo Andrés Pardo Espitia
se encuentra afiliado a la misma entidad como beneficiario suyo, y le fue
diagnosticada una enfermedad denominada hipoacusia neurosensorial bilateral
profunda de origen congénito, por lo que luego de la práctica de exámenes y
evaluaciones el médico tratante del menor determinó que es sujeto apto para el
programa de implante coclear. Tratamiento que le otorga al menor un aumento del
100% de su capacidad auditiva, porcentaje que disminuiría considerablemente si
se demora mas tiempo la intervención.
Sustentan su
demanda con el resumen de la historia clínica del menor en donde se lee :
“Se trata de un paciente de trece años
de edad, con cuadro de hipoacusia neurosensorial profunda bilateral congénita,
detectada durante el primer año de vida, de etiología desconocida. El paciente
viene utilizando audífonos desde la edad de nueve meses. Así mismo, ha estado
en rehabilitación oral , lo cual ha permitido el desarrollo muy adecuado del
lenguaje. Ha tenido educación formal en colegio normoyente con excelente
resultados académicos. Sin embargo, ha existido progresión de su hipoacusia, lo
que ha hecho que el beneficio con ayudas auditivas convencionales (audífonos)
no sea el mejor, por lo cual se planteó la necesidad de un implante coclear. La
evaluación del implante mostró tomografía computarizada: Sin alteraciones,
hipoacusia neurosensorial profunda bilateral, con muy pobre discriminación en
pruebas de contexto, abierto inferior al 30 % sin lectura labio facial. ESP
nivel 4. Después de analizar los datos con el grupo tratante, se concluyó que
el paciente es un paciente para implante coclear. También se ha estudiado las diferentes
opciones de implante llegando a la conclusión con la familia que el equipo que
más beneficio traería a Eduardo, es el implante coclear CII con electrodo
Hifocus II producido por la casa comercial Clarión.”
El 7 de diciembre de
2001, luego del diagnóstico del médico tratante, los demandantes solicitaron a
la E.P.S. Sánitas la autorización para la práctica de la citada intervención
quirúrgica, pero esa entidad negó la solicitud argumentando que este es un
procedimiento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
Solicita en
consecuencia se ordene a Sánitas E.P.S que apruebe de manera inmediata la
intervención quirúrgica denominada implante coclear que su hijo Eduardo Andrés
Pardo Espitia requiere con urgencia.
Sánitas E.P.S. en
oficio de enero 22 de 2002, dirigido al Juzgado Cincuenta Penal del Circuito,
solicitó desestimar las pretensiones de los demandantes consideró que: “…la
decisión de la Entidad Promotora de Salud Sánitas al no autorizar el
cubrimiento del costo de los procedimientos (trasplante, el proceso de conexión
o programación del implante y las terapias de rehabilitación) y del implante no
incluidos en el POS, se tomó con fundamento en la normatividad legal vigente, y
es por tanto al padre del menor, si posee las capacidades de pago, o al Fosyga,
a quienes corresponde asumir el valor de los mismos.”.
II.
DECISIONES
JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
Conoció del presente
caso en primera instancia el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá,
que en providencia de enero 30 de 2002 concedió el amparo solicitado por los
demandantes a favor de su menor hijo, para lo cual ordenó a Sánitas E.P.S. que
en el término de 48 horas posteriores a la notificación de la sentencia,
dispusiera lo pertinente para la realización de la cirugía  recomendada al
menor; agregó que la entidad accionada podría repetir contra la subcuenta de
enfermedades catastróficas y ruinosas del Fondo de Solidaridad y garantía del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Fueron argumentos de
la sentencia los siguientes:
“…en un Estado
Social de Derecho ( Art. 1º de la Constitución) fundado en el derecho a la
dignidad humana y la conservación del valor de la vida resulta inaceptable que
se pueda tolerar que, ante el apremio de una persona de recibir un tratamiento
médico para conservar su salud o vida, se antepongan intereses de carácter
económico o legal, consideraciones subalternas que ponen en peligro la vida
humana, supremo derecho fundamental, garantizado en el artículo 11 de la
Constitución Política que nos rige.”
Impugnada la
anterior decisión, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en providencia
de marzo 18 de 2002 revocó la decisión del a quo y en su lugar negó la
protección solicitada; argumentó que en el Régimen Contributivo, los costos de
los tratamientos, procedimientos y medicamentos que se encuentren excluidos del
P.O.S., están a cargo del afiliado, cuyo costo, de manera excepcional se
traslada al Estado siempre que este no tenga los medios económicos para
asumirlo. No es esa la situación  del presente caso, pues de acuerdo al
material probatorio, los demandantes cuentan con recursos suficientes que les
permiten asumir el costo del tratamiento médico quirúrgico que requiere su
menor hijo, pues ostentan grado profesional de contadores públicos, y por el
sitio de su residencia se infiere que poseen un adecuado nivel de vida que no
es precisamente el de pobreza.
III.
PRUEBAS
RELEVANTES ALLEGADAS AL EXPEDIENTE.
-
A folio 8 al 10 del
cuaderno de primera instancia, comunicación suscrita por Mauricio Colmenares,
asesor médico de la E.P.S. Sánitas en la que le indica al señor Eduardo
Contreras que no es viable el cubrimiento del procedimiento quirúrgico que
requiere su hijo.
-
A folio 11 del cuaderno
de primera instancia, formulario de afiliación a la E.P.S Sánitas de la señora
Espitia de Pardo y su grupo familiar.
-
A folio 12, copia del
carné de afiliación del menor Eduardo Andrés Pardo Espitia a la entidad
demandada.
-
A folio 15, resumen de
la historia clínica del menor Eduardo Andrés Pardo Espitia.
-
A folios 29 al 32 del
cuaderno de segunda instancia, escrito presentado por los demandantes ante esta
Corporación solicitando la revisión de su caso.
-
A folios 42 y 43 del
cuaderno de segunda instancia, escrito presentado por el señor Eduardo Pardo
Contreras en el que informa que la cirugía que requería su hijo fue realizada
el 15 de marzo del año en curso.
-
A folio 44 del cuaderno
de segunda instancia, copia del volante de autorización de servicios de la
entidad demandada, en el que se autoriza implante coclear en cumplimiento de
una acción de tutela, y se anota que es recobrable 100% al FOSYGA.
-
A folios 45 y 46 del
cuaderno de segunda instancia, copia de una comunicación suscrita por el
Representante Legal de la entidad demandada, en el que le solicita al señor
Eduardo Pardo Contreras el reembolso de los gastos originados como consecuencia
de la intervención quirúrgica denominada implante coclear, practicada a su
menor hijo, lo anterior en razón a que la sentencia del Juzgado 50 Penal del
Circuito de Bogotá, que ordenó la práctica del citado procedimiento fue
revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
IV.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Corte es
competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y por la escogencia del caso por la
Sala de Selección.
2. Hecho
superado.
Durante el trámite
de la presente tutela en sede de revisión en esta Corporación, se recibió
escrito del señor Eduardo Pardo Contreras, padre del menor Eduardo Andrés Pardo
Espitia, en donde le informa al Magistrado Sustanciador lo siguiente :
“El día 05  de
febrero EPS Sanitas entregó el volante de autorización de servicios con número
de solicitud 9258166-07 y con destino a UNIMEC- ORL LTDA, mediante la cual
autorizaban el implante coclear. En las observaciones existe la nota que la
tenor de la letra dice recobrable 100 % al Fosyga.
“Para el día 14
de febrero nos fue dada una cita médica en Unimec con el Doctor Augusto
Peñaranda, a quien le entregamos la orden proferida por EPS Sanitas,
manifestándonos que el grupo de profesionales que  practicaban este tipo de
intervenciones quirúrgicas , viajaría a un congreso sobre el mismo tema en
Europa, ordenando se le hicieran a nuestro hijo, una serie de exámenes para ir
ganando tiempo y programando definitivamente la operación para el día 15 de
marzo en la Fundación Santafe de Bogota, fecha en la cual efectivamente se
efectuó la mencionada operación.
“...
“El día 27 de
mayo recibí por parte de EPS SANITAS, un escrito radicado con el número CJ-
0742-02,  en el cual me solicitan reembolsar a la entidad  mencionada la  suma
de $ 47.064.527 millones de pesos por concepto de gastos originados como
consecuencia de la intervención quirúrgica denominada implante coclear.
3.  Reiteración de jurisprudencia en los casos de implantes cocleares
para menores de edad.
A pesar de que las
circunstancias  que ameritaron la presentación de la  tutela en cuestión
desaparecieron durante el trámite de la misma, la Sala considera necesario
aclarar algunos aspectos teóricos que se originan en el asunto sub iudice.
Ello, por cuanto la función de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional va más allá de resolver el caso
concreto, siendo su objetivo preferente la unificación de criterios y la
fijación de la hermenéutica autorizada de la Constitución Política.
La Corte Constitucional ya se  ha ocupado
de casos similares al analizado en esta tutela, en donde ha señalado cuál es el
proceder del juez constitucional  desde la perspectiva de los preceptos
superiores, ante la negativa de una empresa promotora de salud en practicar un
implante coclear  a un menor que ha perdido el sentido de la audición, con base
en el argumento de que no se encuentra en la lista de tratamientos autorizados
por el plan obligatorio de salud.
En efecto, la jurisprudencia reiterada
muestra el criterio de la Corte en esta materia, particularmente tratándose de
menores de edad, cuyos derechos son prevalentes, al tenor del artículo 44
superior. Igualmente, ha tenido en cuenta  la jurisprudencia lo dispuesto en
el artículo 47 C. P. que impone al Estado el deber de adelantar políticas de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales
y psíquicos, a quienes debe prestarse la atención especializada que requieran.
Así los fallos que merecen mencionarse son los
siguientes:
La sentencia  T-236 de 1998, Magistrado
Ponente Dr. Fabio Morón Diaz:
“Es cierto que
Alejandro Quintero Hoyos puede sobrevivir sin el implante coclear; pero cabe
preguntarse, ¿en qué condiciones podría seguir viviendo? Luego, aquí es necesario
resaltar que, como antes se dijo, el derecho a la vida implica una existencia
digna y no una mera existencia, lo cual conduce a pensar que una persona que
tiene la aptitud para escuchar y puede utilizar un lenguaje adecuado, si se le
suministra un aparato que se lo permita, ve vulnerados sus derechos cuando una
normatividad de inferior jerarquía le impide el goce de garantías con rango
constitucional. Además, en relación con este punto la jurisprudencia de la
Corte ha sido enfática, señalando que omitir un tratamiento o intervención
quirúrgica que puede poner fin a una dolencia o malestar, es prolongar dichos estados indeseables y atentar
contra la dignidad humana[1].
La Sentencia T-153 de 2000 Magistrado
Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo:
“En el caso bajo estudio, la Corte
encuentra injustificada la negativa a brindar el tratamiento que requiere el
niño, pues están de por medio los enunciados derechos fundamentales de éste.
Además, no se tuvo en cuenta que el menor tiene una disminución sensorial y
que, por tanto, merece un trato especial, tendiente precisamente a su
rehabilitación e integración. La omisión atacada, por el contrario, conduce al
aislamiento y al abandono del niño”.
La
Sentencia T- 475 de  2000, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis:
“Omitir un tratamiento o intervención
quirúrgica que puede poner fin a una dolencia o malestar, es prolongar dichos
estados indeseables y atentar contra la dignidad humana. Por lo anterior, se
concederá la tutela ordenando al I.S.S. que si previa valoración médica de los
especialistas de esa entidad o  de los que ella disponga, se llegare a la
conclusión de que es menester un implante coclear, se realice en el término de
un mes, contado a partir de tal diagnóstico sin que pueda oponerse la exclusión
de la operación del  Plan Obligatorio de Salud.”
Más reciente, la sentencia T-753 de 2001
con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, quien también señaló:
“Por lo anterior esta Sala de Revisión no acepta los planteamientos
del Juez a  quo, para negar la tutela por no estar en peligro la vida del
menor, debido a que no debe esperarse, a que la persona se encuentre en un
grave estado de salud, para que la tutela proceda,[2]
puesto que también se pueden estar afectando otros derechos fundamentales.  Es
claro que el menor puede vivir sin el implante coclear, y que su vida por el
hecho de no colocárselo no corre peligro.  Pero  ¿en qué condiciones viviría,
si el era un niño normal que no necesitaba de signos para darse a entender?”
Sería la anterior,
la jurisprudencia a seguir en el caso presente, (que fue ignorada por la
sentencia de segunda instancia) y para ello procedería confirmar el fallo de
primera instancia, acorde con ella. Sin embargo, advierte  la Sala que en
virtud del fallo de primera instancia ya la entidad accionada ordenó practicar
la cirugía al menor y en consecuencia, al  momento de proferir este fallo, se
han superado las condiciones que dieron origen a la demanda de tutela.
Por lo tanto, a
pesar de estar ante un hecho  superado, caso en  que no tiene objeto impartir
orden ninguna al ente accionado, la Corte  reitera la jurisprudencia ya
reseñada, y  recuerda  que las Entidades Promotoras de Salud deben correr con
los costos que el tratamiento excluido del P.O.S. demande, pero les aguarda el
derecho de reclamar en contra de la subcuenta respectiva del Fondo de
Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social Integral en
Salud, los sobrecostos en que incurran, en vista de que la relación entre tales
entidades y el Estado, es contractual,  y previamente el mismo Estado ha fijado
las reglas de juego, razón por la cual todo lo que se salga de ellas debe
asumirlo él, so pena de que se altere gravemente el equilibrio financiero del
contrato[3].
Así pues, no
obstante que era procedente el amparo, y que la sentencia de primera instancia
acogió la jurisprudencia de esta Corporación, se confirmará el fallo de segundo
grado, pero únicamente porque desaparecieron los hechos que originaron la
tutela impetrada, no por que se compartan los argumentos allí expuestos.
Se le advierte a
Sanitas EPS que  como  ya realizó la operación que requería el menor Eduardo
Andrés Pardo Espitia, puede repetir lo pagado en cumplimiento del fallo
de primera instancia, en contra del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema
de Seguridad Social Integral en Salud, subcuenta de enfermedades catastróficas
y abstenerse de hacer el recobro a los padres del menor.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida por
la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá  de 18  de marzo de 2002,
únicamente por existir un hecho superado.
Segundo. ADVERTIR a Sanitas E.P.S. que en
tanto  ya realizó la operación que requería el menor Eduardo Andrés Pardo
Espitia, puede repetir lo pagado en cumplimiento del fallo de primera
instancia, en contra del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de
Seguridad Social Integral en Salud, subcuenta de enfermedades catastróficas y
abstenerse de hacer el recobro a los padres del menor.
Tercero. Por Secretaría, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, sentencia T-499 de
1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterada por la Sala Segunda de Revisión
en la sentencia T-322 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[2] En la Sentencia T-260 de 1998, M.P. doctor
Fabio Morón Díaz, en la cual se dijo que según el caso, el interesado no tiene
que esperar estar al borde de una urgencia, con peligro inminente para su vida,
para poder acceder a la protección en salud.
[3] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-480 de 1997, M.P.
Alejandro Martínez Caballero.