T-153-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-153/06
LEGITIMACION POR ACTIVA-Cualquier persona puede interponer acción de tutela
ante vulneración o amenaza de derechos fundamentales
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Institución prestadora de servicios en
salud
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Legitimación por pasiva en tutela
Por tratarse de una entidad pública, encargada, entre
otras funciones, de garantizar la prestación de los servicios médicos
asistenciales a los docentes y sus beneficiarios, es claro que contra ella
resulta procedente la acción de tutela en aquellos eventos en los que dicha
entidad haya vulnerado, por omisión o conducta, los derechos fundamentales de
sus afiliados, tal como sucede en los casos objeto de revisión. Por estas
razones y en cuanto hace la acción de tutela contra esta entidad, la Sala
encuentra debidamente constituida la legitimación por pasiva como presupuesto de procedibilidad de la acción
de tutela
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO-Competencia
sobre pago de prestaciones sociales en salud de los docentes/FIDUCIARIA LA
PREVISORA-Administración de bienes recibidos
Analizando el contenido normativo de las disposiciones
que regulan el contrato de fiducia, específicamente los artículos 1126 y 1234
del Código de Comercio, la Corte Constitucional concluyó que la Fiduciaria “La
Previsora” S.A., sirve de medio para cumplir una finalidad determinada por el
constituyente, pero que la obligación de velar por el cumplimiento de dicha
finalidad es del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por
tal razón, el pago efectivo de la prestación correspondiente corre a cargo del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que, tal como se
señaló, las prestaciones del personal docente serán reconocidas y pagadas por
el mencionado Fondo. Es así como, con fundamento en éstas consideraciones, esta
Corporación ha aceptado en múltiples oportunidades que el Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio puede ser sujeto pasivo de la acción de tutela
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Prestación de
servicios médicos asistenciales
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por existir otro medio de
defensa judicial
ACCION DE TUTELA-Recursos que la hacen improcedente deben
ser idóneos y eficaces
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO-Competencia de jurisdicción civil para resolver
controversias de tipo contractual por prestación de servicios en salud
En ese sentido, ha dicho esta Corte, la jurisdicción
civil es la competente para conocer de las controversias que se originan con
ocasión del cumplimiento de los contratos de servicios de salud celebrados
entre la Fiduciaria “La Previsora” y las respectivas I.P.S., para la prestación
de los servicios médicos a los afiliados del Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio. Además, siguiendo el criterio de interpretación fijado por la
jurisprudencia, para el caso específico de este tipo de controversias
contractuales los afectados tienen a su disposición otras alternativas que, si
bien no son de naturaleza judicial, sí ofrecen una defensa idónea y cierta de
sus intereses y derechos. Así, pueden acudir ante la Superintendencia de Salud
o la entidad encargada de ejercer la supervisión sobre la ejecución y
cumplimiento del mencionado contrato, con el fin de que ellos evalúen el
efectivo cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo. Ahora bien, si
lo que pretende el afectado es acusar el contenido mismo del contrato de
prestación de servicios, en aquellos eventos en los que a su juicio, las
condiciones establecidas en él resultan vulneratorias de sus derechos fundamentales,
la vía procesal adecuada sería el proceso ordinario civil para solicitar su
nulidad absoluta por objeto ilícito. Y, finalmente, si la presunta violación de
los derechos fundamentales es atribuible al Acuerdo en el que el Consejo
Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio consagra los
términos que rigen la prestación del servicio y establece los mínimos de
cobertura del mismo, el afectado podrá acudir a la jurisdicción contencioso
administrativa para impugnar el mencionado acto.
ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Procedencia
excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
Es claro que el ordenamiento jurídico prevé mecanismos
idóneos de protección de los derechos fundamentales de quienes consideran que,
en desarrollo de contratos de prestación de servicios celebrados entre la
Fiduciaria “La Previsora” e instituciones prestadoras de servicios de salud, se
han visto lesionados sus derechos fundamentales. En consecuencia, existiendo
otros medios de defensa judicial, la procedencia de la acción de tutela como
mecanismo transitorio de protección en casos como los que ahora son objeto de
pronunciamiento, se encuentra condicionada a la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, ya que, tal como se señaló, de ordinario, en tales eventos, la
protección de los derechos fundamentales pasa por la vía de los procedimientos
ordinarios que se han previsto para el efecto.
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Concepto
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO-Nuevas condiciones contractuales establecidas por consejo directivo
para prestación de servicios médicos .
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO-Suspensión
servicio en salud a personas de la tercera
edad
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Prestación
de servicio médico
PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Protección
constitucional especial por estado de debilidad e indefensión
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO-Régimen especial de seguridad social de los docentes
DERECHO A LA SALUD DEL DOCENTE-No atención
médica por controversia contractual
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO-Naturaleza
jurídica
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO-Funciones de Consejo directivo
Dentro del Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio se creó, como un órgano de dirección, el Consejo Directivo,
dependencia que se encarga de determinar las políticas generales de
administración e inversión de los recursos del Fondo y analizar y recomendar
las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del
mismo, entre otras funciones. Con fundamento en estas atribuciones, el Consejo
Directivo reglamenta lo correspondiente a la cobertura del servicio respecto de
los beneficiarios y los servicios mínimos a los que tienen derecho los
afiliados al Fondo. Sin embargo, el hecho de que no existan normas legales que
regulen estas materias implica que la fijación de los mínimos del régimen se
realice discrecionalmente por un órgano de la Administración o como
consecuencia de una negociación contractual, lo que ciertamente genera una
situación de inseguridad jurídica que no se aviene con la certeza que debe
caracterizar los regímenes de seguridad social. Esta breve referencia al
régimen aplicable a los docentes en materia de seguridad social en salud, hace
evidente que, tal y como se encuentra estructurado, el Consejo Directivo del
Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio esta facultado para establecer
las condiciones en las que se presta el servicio, la cobertura del mismo y los
requisitos exigibles para adquirir la calidad de beneficiario dentro del
régimen.
OMISION LEGISLATIVA-Régimen beneficiarios en salud del
magisterio/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Régimen mínimo de
beneficiarios en fondo de prestaciones del magisterio/FONDO NACIONAL DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Protección a disminuidos físicos/DERECHOS
CONSTITUCIONALES PRESTACIONALES-Desarrollo legislativo
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Protección constitucional
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
SEGURIDAD SOCIAL-Alcance
Esta
Corporación ha establecido que, si bien la Constitución Política señala unos principios que gobiernan los derechos a la seguridad social y a la
salud, el legislador goza de una amplia libertad para regular la materia, pues
la Carta establece que la seguridad social se presta con sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Sin embargo la amplia libertad del legislador en la configuración de la seguridad
social no significa que sea admisible cualquier regulación, ya que no sólo la
Constitución Política señala unos principios básicos de la seguridad social y
del derecho a la salud, que tienen que ser respetados por el Congreso, sino que
además la ley no puede vulnerar otros derechos y principios constitucionales.
En el caso de los docentes y tal como se señaló anteriormente, el Consejo
Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es el órgano
encargado de determinar las políticas generales de administración e inversión
de los recursos del Fondo, sin perjuicio de que el Congreso de la República
regule de manera más específica ciertos asuntos de éste régimen especial y
atendiendo a los principios y mandatos constitucionales que informan el
sistema.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Acceso de las personas sin ninguna
discriminación
En cumplimiento del mandato establecido en la
Constitución Política referente al derecho que tienen todas las personas de
acceder a la seguridad social en salud, el legislador ha previsto, tanto en el
sistema general de seguridad social como en cada uno de los regimenes especiales
y exceptuados, diversas vías para que las personas accedan efectivamente a
estos servicios. La forma a través de la cual se puede dar la participación de
una persona en el sistema dependerá, fundamentalmente, de la capacidad
económica del particular y de sus condiciones especiales. Lo anterior responde
al cumplimiento de los principios que la Constitución Política ha establecido
como notas fundantes del sistema, específicamente, con relación a los
principios de universalidad y progresividad, que buscan asegurar a todas las
personas el acceso a la seguridad social en salud.
CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO-Exclusión de
padres como beneficiarios del sistema de seguridad social en salud
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO-No incluir a
padres como beneficiarios
directos de los servicios de salud es inconstitucional
Como quiera que la regulación del sistema de seguridad
social en los regímenes especiales no puede implicar una negación de los elementos
básicos del esquema constitucional y legal de la seguridad social, que se
traduzca en un impedimento para que los afectados puedan acceder a la seguridad
social en salud por alguna vía, sin plantear alternativas ciertas a quienes
tengan la condición de dependencia económica de los afiliados al régimen, para
esta Sala la determinación del Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio implica una violación del derecho al acceso al sistema
de seguridad social en salud de los padres de los docentes afectados con la
medida, ya que pone a los afectados en una situación de incertidumbre e
indeterminación respecto de las efectividad de su derecho a la seguridad social
y teniendo en cuenta, además, que se trata de personas de la tercera edad, que
dependen económicamente de sus hijos y que no tienen los recursos para
proveerse a si mismos lo referente a la cobertura en materia de salud.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Régimen de excepción de afiliados al Fondo
Nacional de prestaciones del magisterio
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE
SALUD-Finalidad
La Corte Constitucional ha establecido que la
continuidad en la prestación de los servicios públicos tiene como fin
garantizar, además del principio de eficiencia señalado, el postulado de la
buena fe como fundamento de la confianza legítima que una persona tiene
respecto de la no interrupción de tratamientos médicos luego de que estos han
sido prescritos e iniciados. En el ámbito de la salud y de la seguridad social,
la continuidad en la prestación del servicio garantiza el derecho de los
usuarios a recibirlo de manera oportuna y prohíbe a las entidades responsables
realizar actos u omitir obligaciones que afecten sus garantías fundamentales.
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE
SALUD-Obligaciones de
Fondo Nacional de prestaciones sociales del magisterio
No puede presentarse una interrupción abrupta de los
servicios de salud frente a un tratamiento médico que ya ha iniciado, cuando
con ello se vulneren o amenacen derechos de rango constitucional; en efecto, en
cumplimiento de los mandatos constitucionales señalados, no pueden las empresas
promotoras de servicio de salud comprometer súbitamente la continuidad del
servicio. Cabe señalar que las anteriores consideraciones son plenamente
aplicables en el caso del servicio de seguridad social en salud que se presta a
los docentes o a sus beneficiarios, quienes por mandato legal deben estar
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como
quiera que el principio de continuidad en la prestación de los servicios de
salud tiene fundamento constitucional y, en esa medida, su efectividad es
exigible a cualquier régimen especial, como ocurre precisamente en el caso de
los docentes.
Reiteración de jurisprudencia
Referencia: expedientes acumulados
T-1212923 y T-1215060
Peticionarios:
Rosa Tulia Barbosa de Castillo
María Josefa Escalante
Entidad accionada: Cosmitet Medinorte
I.P.S. y Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR
GIL
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil
seis (2006).
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil -
Presidente -, Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
en los procesos de tutela
acumulados, identificados con los números de radicación T-1.212.923 y
T-1.215.060.
I.       ANTECEDENTES
Con base en los artículos 86 de la Constitución
Política y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Diez de
la Corte Constitucional seleccionó, para efectos de su revisión, las acciones
de tutela de la referencia.
Por reparto le correspondió el presente negocio a la
Sala Quinta de Revisión, cuyos miembros, mediante auto de fecha 2 de febrero
del año en curso, decidieron acumularlas por existir unidad de materia.
1.1.   Solicitud
Mediante escritos presentados el día 14 de julio de
2005 y 29 de agosto del mismo año, las señoras María Josefa Escalante y Rosa
Tulia Barbosa de Castillo, respectivamente, presentaron acción de tutela en
contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el
Consorcio Cosmitet Medinorte, por considerar que estas entidades vulneraron sus
derechos fundamentales a la salud, seguridad social y a la vida en condiciones
dignas.
1.2.   Reseña fáctica
1.2.1. Rosa Tulia Barbosa de Castillo[1] es madre de la docente
jubilada María Nuviet Castillo de Betancurth. María Josefa Escalante[2], por su parte, es madre
del docente activo Jaime Jurado Escalante.
1.2.2. Las accionantes fueron beneficiarias, en
calidad de madres de docentes, de los servicios médicos asistenciales que
presta la entidad Cosmitet Medinorte hasta el día 30 de junio de 2005, fecha en
la cual la referida entidad le comunicó a las actoras que ya no les seguiría
prestando el servicio.
1.2.3. La accionante Rosa Tulia Barbosa de Castillo es
viuda, tiene 86 años, depende económicamente de su hija, docente jubilada,
Maria Nuviet Castillo de Betancurth y en la actualidad padece de hipertensión
arterial y cistitis frecuente, enfermedades que venían siendo tratadas por la
Institución Prestadora de Servicios de Salud Cosmitet Medinorte hasta su
desafiliación.
1.2.4. Por su parte, la demandante María Josefa
Escalante tiene 79 años y sufre de diabetes, deficiencia válvula mitral del
corazón, cálculos en la vesícula, presión alta y cáncer de cara, padecimientos
que venían siendo tratados por la Institución Cosmitet Medinorte hasta la fecha
en que fue retirada del servicio.
1.3.   Consideraciones de la parte actora
En los dos procesos las accionantes alegan que la
conducta asumida por Cosmitet Medinorte vulneró sus derechos fundamentales a la
salud y a la vida en condiciones dignas, como quiera que padecen enfermedades
que exigen una atención médica permanente, por lo que la interrupción de los
tratamientos puede poner en peligro su vida.
En consecuencia, en los dos casos las actoras
solicitan que se ordene a Cosmitet Medinorte prestar los servicios médicos
asistenciales y mantenerlas vinculadas para efectos del cubrimiento del Plan
Obligatorio de Salud.
1.4.   Respuesta del accionado
1.4.1. El Director General de Salud de la Corporación de Servicios Médicos
Internacionales Them y Cia. Ltda. – “Cosmitet Ltda.”, dio respuesta a las
acciones de tutela de la referencia con fundamento en los siguientes
argumentos.
En primer lugar, afirma que Cosmitet Medinorte no es
una entidad promotora de servicios de salud (E.P.S.), sino una institución
prestadora de éstos servicios (I.P.S.), entidad privada, con ánimo de lucro,
constituida bajo la forma de sociedad limitada y que presta servicios a los
usuarios afiliados al régimen de excepción del Magisterio. En ese sentido, las
condiciones en las que se prestan estos servicios por parte de la entidad
accionada, dependen de lo que se haya pactado en el contrato celebrado entre el
Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Cosmitet Medinorte, a través de
la Fiduciaria “La Previsora” S.A..
En efecto, a partir del 1 de julio de 2005 entraron a
regir unas nuevas condiciones contractuales para la prestación de los servicios
de salud, con fundamento en los términos de referencia que para el efecto se
establecieron. De acuerdo con tales disposiciones, únicamente los padres de los
educadores solteros y sin hijos, mientras no estén pensionados y dependan
económicamente de éste, podrán ser beneficiarios de los servicios de salud.
Afirma que desde el mes de enero de 2005 se puso en conocimiento de los
usuarios esta situación a través de diferentes medios, tales como cartillas,
manuales e incluso reuniones con FECODE, entidad que agremia a diferentes
asociaciones sindicales del magisterio en distintos departamentos de Colombia,
medida con la que se pretendía que los afectados tuvieran oportunidad de
gestionar la afiliación a una nueva E.P.S.
Señala que en los casos planteados por las acciones de
tutela de la referencia, las demandantes no cumplen con los criterios
establecidos para ser beneficiarias de los servicios de salud que presta
Cosmitet Medinorte. En ese sentido, afirma que la señora Rosa Tulia Barbosa de
Castillo aparece como beneficiaria del grupo familiar de la cotizante Maria
Nuviet Castillo de Betancurth, de estado civil casada y con un hijo, motivo por
el cual figura como inactiva en la base de datos reportada por la Fiduciaria “La
Previsora”. Por su parte, María Josefa Escalante aparece como beneficiaria del
grupo familiar de Jaime Jurado Escalante, de estado civil casado y dos hijos,
encontrándose en la misma situación anteriormente descrita.
Finalmente, afirma que quien esta llamada a responder
por la continuidad en la prestación de los servicios de salud a las actoras, no
es la entidad que representa sino la Fiduciaria “La Previsora” S.A., toda vez
que ella, por ser la entidad contratante, fue quien excluyó de manera taxativa
a los padres de los educadores casados o con hijos de la cobertura del plan de
salud y, por tal razón, no es posible obligar a Cosmitet a asumir obligaciones
que no se encuentran contempladas en el contrato celebrado con dicha entidad.
1.4.2. Por su parte, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del
Valle del Cauca dio respuesta al requerimiento judicial dentro del expediente
1.212.923, mediante comunicación de fecha 6 de septiembre de 2005.
En su respuesta, el Coordinador del Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio del Valle del Cauca asegura que no le es posible
pronunciarse respecto de los hechos que motivaron la acción de tutela, por
cuanto esa información no reposa en los archivos de la entidad y la actora no
suministra ningún dato respecto de la identidad de su hijo docente. Sin
embargo, de manera general, aclara que el Consejo Directivo Nacional del Fondo
de Prestaciones Sociales del Magisterio contrató, mediante un proceso de
licitación pública, los servicios del consorcio Cosmitet Medinorte, con el fin
de que dicha entidad atendiera los servicios médico asistenciales de sus
afiliados. Señala que esa contratación fue efectuada a través de la Fiduciaria
“La Previsora” S.A., entidad encargada de administrar los recursos del citado Fondo.
El funcionario señalado finaliza su escrito diciendo
que la entidad encargada de satisfacer las pretensiones de la accionante no es
el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que solicita a la
autoridad judicial que proceda a vincular a quien esta legitimado para
responder por la acción.
1.5.
Trámite procesal
1.5.1.   Expediente 1.212.923
El Juzgado Penal Municipal de Sevilla, Valle, despacho
que conoció por reparto del expediente de la referencia, consideró que, como
quiera que la accionante demandó no solo a Cosmitet Medinorte sino también al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el conocimiento de la
presente acción de tutela correspondía a un juez con categoría de circuito,
razón por la que decidió remitir el expediente a la oficina de apoyo judicial
para que dispusiera su reparto conforme a tal consideración.
Sin embargo, conocido el asunto por el Juzgado Civil
del Circuito de Sevilla, Valle, esta autoridad consideró que lo pretendido por
la actora implica que la acción de tutela se entienda dirigida contra Cosmitet
Medinorte y no contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo
que, al ser la primera de las entidades señaladas una institución prestadora de
servicios de salud de carácter privado, el presente asunto debía ser conocido
por un juez del orden municipal, razón por la que el expediente se remitió
nuevamente al Juzgado Penal Municipal de Sevilla, Valle.
1.5.2.  Expediente 1.215.060
Interpuesta la acción de tutela y como quiera que una de las entidades accionadas
era el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por reparto correspondió
al Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Cali, despacho que mediante Auto de
Sustanciación No. 625 consideró que la pretensión de la tutelante se dirige a obtener la atención
en salud de la entidad Cosmitet, por lo que es a esta entidad a quien le
compete resolver lo atinente y por tanto, no encontrando razón para vincular al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Juzgado mencionado ordenó remitir el
expediente por competencia a los jueces municipales.
II.      DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
2.1.
Expediente
1.212.923
Mediante sentencia de trece de septiembre de 2005, el
Juzgado Penal Municipal de Sevilla, Valle, negó el amparo solicitado.
A tal decisión llegó el a quo luego de
considerar que, como quiera que la entidad accionada presta sus servicios de
acuerdo con los términos del contrato que celebró con la Fiduciaria “La
Previsora” S.A., y que la razón por la cual se dejo de prestar el servicio de
salud a la accionante a través de Cosmitet Medinorte, fue que la Fiduprevisora “excluyó
de manera taxativa a los padres de los educadores casados o con hijos”,
la señora Barbosa de Castillo debe acudir a ésta entidad para que sea ella
quien defina su situación (subraya en texto).
Sin más consideraciones, el juzgado decidió no
conceder el amparo tutelar solicitado.
Ninguna de las partes impugnó el fallo.
2.2.   Expediente 1.215.060
2.2.1. El Juzgado Trece Penal Municipal de Santiago de Cali, mediante
sentencia de fecha dos de agosto de 2005, negó el amparo solicitado.
A juicio del fallador, la señora Escalante no conforma
el grupo familiar de su hijo docente Mario Jurado Escalante, por lo que, de
acuerdo con las nuevas condiciones contractuales que rigen la relación entre
Cosmitet y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ella no puede ser
considerada como beneficiaria de su hijo.
El juez de primera instancia consideró que la entidad
Cosmitet Medinorte no tiene la obligación de seguir prestando los servicios
médicos a la señora Escalante, ya que se trata de una institución prestadora de
servicios de salud que actúa de acuerdo a las condiciones del contrato suscrito
con el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduciaria
“La Previsora” S.A.. En ese sentido, la obligación de Cosmitet es prestar los
servicios “solo a los usuarios afiliados al régimen de excepción del
Magisterio”, usuarios que deben ser reportados por la entidad contratante.
Por tal razón, afirma que la entidad que debe resolver
la situación de la señora María Josefa Escalante es el Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio, por lo que, a pesar de que el Juzgado Dieciocho Penal
del Circuito de Cali en un primer momento consideró que el encargado de
asegurar la prestación del servicio a la accionante era Cosmitet y no el Fondo
de Prestaciones del Magisterio, el estudio de la situación de la actora permite
concluir que Cosmitet no esta obligada a cubrir el servicio de salud de la
accionante.
Así, como quiera que, a juicio del fallador, no es
posible vincular al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en esa
instancia, por cuanto se trata
de una entidad del orden nacional y el Juzgado Municipal que él dirige no tiene
competencia para el estudio de acciones donde se involucren entidades como la
mencionada, el juez de primera instancia le sugiere a la actora que “ante la sentencia que esta oficina emitirá, en este momento le
queda la alternativa de instaurar de nuevo una acción de tutela contra el
mentado fondo, el cual al parecer fue el responsable de la desvinculación como
beneficiaria de la madre del cotizante, para exigir que por medio de este medio
constitucional se resuelva su problema, lo que por supuesto generaría una nueva
demanda ante el funcionario competente...”
Con fundamento en las anteriores consideraciones, el
Juzgado Trece Penal Municipal de Cali niega el amparo tutelar solicitado.
Inconforme con la decisión, la
señora María Josefa Escalante impugnó la providencia de primera instancia
mediante escrito de fecha 9 de agosto de 2005. En la impugnación la accionante
afirma que no es de recibo que el juez le sugiera que interponga otra acción de
tutela con fundamento en la incompetencia de ese despacho para vincular al
Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Según lo afirma la actora, la
acción de tutela desde el principio iba dirigida contra dicho Fondo por lo que
si el juzgado de primera instancia no era competente para conocer de la acción,
debió remitir el expediente al competente en dicho momento y no tomar una
decisión como la que consignó en la providencia impugnada.
2.2.2. Conocida la acción en segunda instancia por el Juzgado Décimo Penal
del Circuito de Cali, Valle del Cauca, ese despacho judicial confirmó el fallo
impugnado.
A juicio del fallador, no es posible obligar a Cosmitet Medinorte, entidad
que ha suscrito un contrato administrativo de prestación de servicios médicos
en el que expresamente se establecen los usuarios que deben ser atendidos en
razón de dicho contrato, a prestar los servicios a personas no contempladas en el acuerdo, ya que
tal situación atentaría contra el equilibrio económico y financiero del
contrato y contra la calidad del servicio que se presta a los reales
beneficiarios del mismo.
Para concluir, el juez de segunda instancia afirma que sí en el trámite de la
acción de tutela el juez constitucional considera que debe ser vinculada una
entidad del orden nacional, ello no implica una variación de competencia, por
lo que “quien conoce del
asunto debe continuar haciéndolo, vincular a la entidad y emitir la sentencia que en
derecho corresponda, como así lo ha considerado la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia...”.
III.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la
referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.      Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución Política establece
que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir
cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos
fundamentales. En los presentes expedientes acumulados, las accionantes son
personas mayores de edad que actúan en defensa de sus propios derechos e
intereses, razón por la que se encuentran legitimadas para presentar la acción
como titulares del derecho fundamental que consideran vulnerado.
3.      Legitimación pasiva
3.1. En los dos expedientes acumulados las demandantes dirigieron su acción
de tutela en contra de la entidad Cosmitet Medinorte y del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio. Entra la Sala a establecer si en los
asuntos objeto de revisión se encuentra debidamente constituida la legitimación
pasiva.
En primer lugar y con relación a la entidad Cosmitet
Medinorte, debe señalarse que esta es una institución prestadora de servicios
de salud (I.P.S.), constituida como sociedad limitada y con personería
jurídica. En ese sentido y como quiera que se trata de un particular, persona
jurídica de naturaleza privada, es pertinente evaluar la procedencia de las
acciones de tutela correspondientes a los expedientes aquí referenciados, a
partir de los requisitos de procedibilidad previstos en los artículos 86 de la
Constitución Política y 42 del Decreto 2591 de 1991.
Sobre este punto la Corte Constitucional ha
señalado:
“En efecto, esta Corporación, interpretando
el contenido normativo de las disposiciones reseñadas, ha sostenido que la
acción de tutela procede no sólo frente a las actuaciones de las autoridades
públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales, sino también
frente al actuar de los particulares cuando éstos asumen la prestación de un
servicio público o detentan una posición de autoridad desde la
cual producen un desequilibrio a una relación en principio entre iguales[3],
específicamente en los eventos en que el particular (i) se encargue de la
prestación de un servicio público, (ii) cuando con su conducta afecte grave y
directamente el interés colectivo, y (iii) cuando el solicitante se encuentre
en estado de subordinación o indefensión respecto de quienes amenazan o
lesionan sus derechos fundamentales.”[4]
En los
asuntos objeto de revisión, Cosmitet Medinorte es un particular que, en su
calidad de I.P.S, se encarga de la prestación del servicio de salud, uno de los
supuestos de procedibilidad de la acción de tutela contra particulares,
previsto en el numeral 2°, artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.
En ese
sentido, y teniendo en cuenta que la conducta de esta entidad, en principio y
de manera supuesta, comportó una violación de los derechos fundamentales
invocados por las accionantes, debe concluirse que, respecto de Cosmitet
Medinorte, se cumple con el requisito de la legitimación pasiva en los
presentes procesos.
En cuanto hace a la oportunidad que tuvo
esta entidad para ejercer su derecho de defensa durante el trámite de las
acciones de tutela de la referencia, cabe señalar que esta institución
prestadora de servicios de salud fue debidamente vinculada por los jueces de
instancia y ejerció en la oportunidad procesal adecuada sus derechos de defensa
y contradicción. Así, en los dos expedientes se pronunció respecto de los
hechos alegados en las demandas de tutela y expuso sus argumentos ante los
despachos judiciales que conocieron de los presentes asuntos.
3.2.
Por su parte, la otra entidad demandada, es decir, el Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio, tiene una naturaleza jurídica distinta. En efecto, se
trata de una cuenta especial de la Nación, creada por la Ley 91 de 1989
(artículo 3), sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable
y estadística y con recursos que deben ser manejados por una entidad fiduciaria
estatal o de economía mixta, con el fin de que asuma el pago de las
prestaciones sociales de los docentes, entidad que en la actualidad es la
Fiduciaria “La Previsora” S.A..
De acuerdo con el artículo 4 de la citada ley, el
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la entidad encargada
de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y
nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la
referida Ley. Así, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es
competente para atender lo relacionado con las prestaciones sociales de los
docentes y, por tal razón, ha sido dotada con los instrumentos necesarios para
el debido cumplimiento de la Ley. Así las cosas, es esta entidad la encargada
tanto del reconocimiento de dichas prestaciones, como de su pago, ya que si
bien realiza esta última actividad a través de la Fiduciaria “La Previsora”
S.A., es el Fondo el responsable de reconocer las diferentes prestaciones
sociales a que tienen derecho los docentes y, en ese sentido, ordenar el pago
de las mismas.
En efecto, el artículo 4º de la citada Ley establece
que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la obligación de
atender las prestaciones sociales de los docentes, en los siguientes términos:
“El Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones
sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren
vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con
observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
(...)”
Además de esa función general asignada al Fondo, el
numeral 1° del artículo 5° de la Ley 91 de 1989, establece:
“El Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:
1.       Efectuar el pago de las
prestaciones sociales del personal afiliado. (...)”
En ese sentido, esta Corporación ha definido, a través
de reiterados pronunciamientos y con fundamento en las normas legales
señaladas, la responsabilidad de las distintas entidades que concurren en
materia de reconocimiento, pago y liquidación de prestaciones sociales de los
docentes. Sobre el tema la Corte Constitucional ha dicho[5]:
“Las normas precitadas establecen con
claridad meridiana que la entidad competente para atender lo relacionado con
las prestaciones sociales de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, dotándola de los instrumentos necesarios para el
debido cumplimiento de la Ley. Así las cosas, es esta entidad la encargada
tanto del reconocimiento de dichas prestaciones, con un visto bueno previo de
la fiduciaria (art. 7° del Decreto No. 1775 de 1990), como de su pago, y si
bien realiza esta última actividad a través de dicha fiduciaria, es el Fondo el
responsable de “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal
afiliado”. El contrato de fiducia que tiene celebrado el Gobierno Nacional para
estos efectos debe garantizar el cumplimiento de la Ley 91 de 1989, entre cuyos
objetivos se encuentra el de hacer efectivo el pago de las prestaciones.”[6] (subraya fuera de texto)
Así, analizando el contenido normativo de las
disposiciones que regulan el contrato de fiducia, específicamente los artículos
1126 y 1234 del Código de Comercio, la Corte Constitucional concluyó que la
Fiduciaria “La Previsora” S.A., sirve de medio para cumplir una finalidad
determinada por el constituyente, pero que la obligación de velar por el
cumplimiento de dicha finalidad es del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio. Por tal razón, el pago efectivo de la prestación
correspondiente corre a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, ya que, tal como se señaló, las prestaciones del personal docente
serán reconocidas y pagadas por el mencionado Fondo. Es así como, con
fundamento en éstas consideraciones, esta Corporación ha aceptado en múltiples
oportunidades que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio puede ser
sujeto pasivo de la acción de tutela[7].
Ahora bien, dado el carácter informal de la acción de
tutela y como quiera que las accionantes dirigieron sus acciones contra la
entidad que, a su juicio, es quien ha generado la situación que resulta
violatoria de sus derechos fundamentales, esta Sala de Revisión considera que
resulta procedente la acción de tutela interpuesta contra el Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que ésta entidad es la
responsable por el reconocimiento de las prestaciones de los docentes y de sus
beneficiarios, tal como lo establece la Ley 91 de 1989.
En ese orden, por tratarse de una entidad pública,
encargada, entre otras funciones, de garantizar la prestación de los servicios
médicos asistenciales a los docentes y sus beneficiarios, es claro que contra
ella resulta procedente la acción de tutela en aquellos eventos en los que
dicha entidad haya vulnerado, por omisión o conducta, los derechos
fundamentales de sus afiliados, tal como sucede en los casos objeto de
revisión. Así, como quiera que en el presente asunto las accionantes pretenden
que la entidad Cosmitet Medinorte continúe prestándoles el servicio de salud y
toda vez que la posibilidad de que esta I.P.S. pueda cumplir con dicha
pretensión se encuentra ligada al hecho de que el Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio reconozca que las actoras tienen la calidad de
beneficiarias y que, en consecuencia, tienen derecho a recibir la atención
médica que ahora solicitan, es claro que el Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio es sujeto pasivo de las acciones de tutela objeto de revisión;
acciones que además fueron debidamente dirigidas contra las dos entidades
involucradas en la conducta, supuestamente, violatoria de los derechos
fundamentales de las actoras.
Por estas razones y en cuanto hace la acción de tutela
contra esta entidad, la Sala encuentra debidamente constituida la legitimación
por pasiva como presupuesto de
procedibilidad de la acción de tutela.
Ahora bien, con relación a la participación que esta
entidad pública tuvo durante el proceso, tal y como se reseño en el aparte
correspondiente al trámite procesal, los distintos despachos judiciales que
conocieron de las acciones de tutela de la referencia consideraron que quien
estaba llamado a satisfacer las pretensiones de las actoras no era el Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio sino la entidad privada Cosmitet, razón
por la cual remitieron los expedientes a los despachos judiciales que
consideraron competentes. No obstante, esta determinación a priori, fruto de
una primera impresión de los jueces respecto de los casos planteados, no
impidió que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio expresara sus
argumentos en sede de tutela. En efecto, en el caso de la señora Rosa Tulia
Barbosa de Castillo, el Coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio del Valle del Cauca se manifestó respecto de los hechos y
pretensiones contenidos en la demanda de tutela, los que, se recuerda, son
iguales a los que fundamentan la acción de tutela interpuesta por la señora
Maria Josefa Escalante, por lo que los argumentos que podría aducir el Fondo en
uno y otro caso son los mismos. En ese sentido, debe concluirse que el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tuvo oportunidad de ejercer
debidamente sus derechos de defensa y contradicción en los presentes procesos.
4.      Procedencia de
la acción de tutela; la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y el
perjuicio irremediable. Reiteración de jurisprudencia.
La acción de tutela es un mecanismo constitucional de
protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las
personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión
de autoridades públicas o aún de particulares. De manera general, su
procedencia se encuentra condicionada por el hecho de que no exista otro medio
de defensa judicial para la protección del derecho que se invoca. En ese
sentido y con fundamento en lo establecido por el artículo 86 de la
Constitución Política de 1991 y la jurisprudencia constitucional[8], el carácter de
subsidiariedad de la misma significa que, por regla general, ella no procede
cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que éste no sea idóneo o
eficaz para proteger el derecho fundamental involucrado o sea inminente la
configuración de un perjuicio irremediable, caso en el
cual, la tutela procede como mecanismo transitorio hasta tanto la autoridad
correspondiente decida de fondo sobre el asunto.
Ahora bien, esta Corporación ya se ha pronunciado
respecto de la procedencia de la acción de tutela para definir asuntos que plantean
controversias de tipo contractual en la prestación del servicio de salud,
específicamente con relación a usuarios afiliados al Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio y las correspondientes I.P.S. contratadas para la
prestación directa del servicio a los afiliados y beneficiarios del Fondo. En
efecto, la Corte Constitucional ha establecido que en estos eventos los actores
cuentan con otros mecanismos de defensa judicial, a través de los cuales pueden
obtener la protección efectiva de sus derechos.
Así, esta Corporación señaló:
“En efecto, las decisiones que adopte la
IPS en ejecución del contrato, los términos de este último e incluso las
instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, se traducen en actos que son susceptibles
de impugnación por medios ordinarios que, en principio, desplazan a la acción
de tutela.”[9]
En ese sentido, ha dicho esta Corte, la jurisdicción
civil es la competente para conocer de las controversias que se originan con
ocasión del cumplimiento de los contratos de servicios de salud celebrados
entre la Fiduciaria “La Previsora” y las respectivas I.P.S., para la prestación
de los servicios médicos a los afiliados del Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio. Además, siguiendo el criterio de interpretación fijado por la
jurisprudencia, para el caso específico de este tipo de controversias contractuales
los afectados tienen a su disposición otras alternativas que, si bien no son de
naturaleza judicial, sí ofrecen una defensa idónea y cierta de sus intereses y
derechos. Así, pueden acudir ante la Superintendencia de Salud o la entidad
encargada de ejercer la supervisión sobre la ejecución y cumplimiento del
mencionado contrato, con el fin de que ellos evalúen el efectivo cumplimiento
de las obligaciones derivadas del mismo.
Ahora bien, si lo que pretende el afectado es acusar
el contenido mismo del contrato de prestación de servicios, en aquellos eventos
en los que a su juicio, las condiciones establecidas en él resultan
vulneratorias de sus derechos fundamentales, la vía procesal adecuada sería el
proceso ordinario civil para solicitar su nulidad absoluta por objeto ilícito
(C.C., artículos 1519, 1741 y 1742 y C.P.C., artículos 397 a 407). Y,
finalmente, si la presunta violación de los derechos fundamentales es
atribuible al Acuerdo en el que el Consejo Directivo del Fondo Nacional de
Prestaciones del Magisterio consagra los términos que rigen la prestación del
servicio y establece los mínimos de cobertura del mismo, el afectado podrá
acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para impugnar el mencionado
acto.
En este contexto, es claro que el ordenamiento
jurídico prevé mecanismos idóneos de protección de los derechos fundamentales
de quienes consideran que, en desarrollo de contratos de prestación de
servicios celebrados entre la Fiduciaria “La Previsora” e instituciones
prestadoras de servicios de salud, se han visto lesionados sus derechos
fundamentales. En consecuencia, existiendo otros medios de defensa judicial, la
procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección en
casos como los que ahora son objeto de pronunciamiento, se encuentra
condicionada a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ya que, tal como se
señaló, de ordinario, en tales eventos, la protección de los derechos
fundamentales pasa por la vía de los procedimientos ordinarios que se han previsto
para el efecto.
En ese orden de ideas, esta Corporación ha establecido
que por perjuicio irremediable debe entenderse “aquel que resulta del riesgo
de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los
particulares somete a un derecho fundamental que, de no resultar protegido por
la vía judicial en forma inmediata, perdería todo el valor subjetivo que
representa para su titular y su valor objetivo como fundamento axiológico del
ordenamiento jurídico.”[10]
Conforme con dicha definición, la Corte ha aceptado la
procedencia de la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable cuando se presenten un mínimo de supuestos que llevan a considerar
que determinado evento adquiere tal carácter:
“(i) El perjuicio tiene que
ser inminente, es decir, que esté próximo a suceder, lo que significa que se
requiere contar con los elementos fácticos suficientes que así lo demuestren,
en razón a la causa u origen del daño, a fin de tener la certeza de su
ocurrencia.
(ii)El perjuicio debe ser
grave, es decir, representado en un detrimento sobre un bien altamente
significativo para la persona, puede ser moral o material, y que sea
susceptible de determinación jurídica.
(iii) el perjuicio producido o próximo a suceder,
requiere la adopción de medidas urgentes que conlleven la superación del daño,
lo que se traduce en una respuesta adecuada frente a la inminencia del
perjuicio y que esa respuesta armonice con las particularidades de cada caso.
(iv) la medida de protección debe ser impostergable, o
sea, que no pueda posponerse en el tiempo, ya que tiene que ser oportuna y
eficaz, a fin de evitar la consumación del daño antijurídico irreparable.”[11]
Ahora bien, a partir de los criterios señalados, para
esta Sala es claro que en los casos planteados por las acciones de tutela de la
referencia estamos frente a uno de esos supuestos, en los que la inminencia del
perjuicio irremediable justifica el desplazamiento de los medios ordinarios y
la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección. Así, las
actoras son personas de la tercera edad[12],
que no perciben pensión, quienes, para todos los efectos, dependen
económicamente de sus hijos y además sufren de varias enfermedades que
requieren tratamiento médico permanente. En ese sentido, tal y como se
desprende de las peticiones de la demanda, la solicitud de las accionantes está
encaminada a lograr la atención y cobertura de los servicios de salud que
requieren, teniendo en cuenta que padecen enfermedades que exigen atención
médica constante y que en la actualidad se encuentran desafiliadas del sistema
de seguridad social en salud.
Tal como se presenta la situación de las actoras, la
configuración del perjuicio irremediable se sustenta, en primer lugar, en las
especiales condiciones en las que se encuentran frente al sistema de seguridad
social en salud, como quiera que, en la actualidad, no están afiliadas a
ninguno de los regímenes y, además, las circunstancias personales y su posición
frente al sistema dificultan ostensiblemente la posibilidad de que lo estén y,
en segundo lugar, en que los tratamientos y medicamentos con los que venían
siendo tratadas las enfermedades que padecen fueron interrumpidos de un momento
para otro, lo que ha puesto en peligro su vida y constituye una violación del
principio de continuidad en materia de seguridad social en salud.
En este escenario, los derechos fundamentales a la
salud, a la seguridad social y a la vida de las accionantes, así como la
posibilidad de que las actoras puedan llevar una vida en condiciones dignas,
pueden verse afectados de manera irremediable, como quiera que en este momento
no están afiliadas en materia de salud a ninguno de los regímenes y se
encuentran expuestas a una situación de indeterminación respecto de su propia
vinculación al sistema de seguridad social, lo que dificulta ostensiblemente la
posibilidad de que puedan recibir la asistencia médica que sus padecimientos
físicos demandan. Cabe recordar en este punto que las accionantes, como
personas de la tercera edad y por disposición constitucional expresa, son
sujeto de una protección especial reforzada por parte del Estado, dada la
condición de debilidad manifiesta en que se encuentra este grupo poblacional.
En este sentido, la Corte ha establecido:
“La tercera edad exige el respeto y la
consideración de la sociedad y la gestión efectiva del Estado Social de
Derecho, que no pueden eludir sus responsabilidades en la preservación de una
vida digna de personas cuya debilidad es manifiesta, pero también los
particulares, y en especial los que obtienen o han obtenido beneficio merced al
trabajo de la persona de edad avanzada, tienen a su cargo una responsabilidad
jurídica en el campo económico y prestacional, derivada del contrato, y una no
menos vinculante de carácter social, emanada de los preceptos constitucionales
(artículo 2 C.P.)”[13].
Por tales razones, para esta Sala la acción de tutela
sí es el mecanismo idóneo para que las accionantes soliciten la protección de
los derechos fundamentales que consideran vulnerados por la actuación de las
entidades accionadas, toda vez que las actoras se encuentran frente a la
posible ocurrencia de un perjuicio irremediable. En ese sentido y con
fundamento en las anteriores consideraciones, entra la Sala a realizar el
análisis y pronunciamiento de fondo del problema jurídico planteado por las
acciones de tutela de la referencia.
5.      Problema jurídico
Conforme a la situación fáctica planteada y a las
decisiones de los jueces de instancia, corresponde a ésta Sala establecer si,
en los casos planteados por los expedientes de tutela objeto de revisión, se
han vulnerado los derechos a la salud y vida en condiciones dignas de las
actoras por razón de las nuevas condiciones contractuales establecidas por el
Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
para la prestación de los servicios médicos asistenciales a sus afiliados, cuya
consecuencia fue la desvinculación de las accionantes del servicio de salud y
la interrupción de los tratamientos médicos que se venían efectuando.
Como quiera que el problema jurídico planteado por las
acciones de tutela de la referencia fue objeto de pronunciamiento por esta
Corporación en reciente oportunidad, esta Sala de Revisión reiterará los
argumentos expuestos en dicha providencia para efectos de decidir lo
correspondiente en los asuntos bajo revisión.
6.      Régimen especial
de seguridad social en salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio
6.1. El 25 de enero de 2006, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, mediante sentencia T – 015 del año en curso, se pronunció
respecto de tres expedientes de tutela acumulados[14] en los que las
actoras, madres de docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio que habían sido desvinculadas en razón de las nuevas determinaciones
tomadas por el Consejo Directivo del Fondo, solicitaban el amparo de sus
derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social. En esa oportunidad
y con el fin de resolver de fondo el problema jurídico planteado por las
acciones de tutela de la referencia, la Sala Tercera de Revisión realizó
algunas consideraciones en torno al panorama general que presenta el régimen
especial de seguridad social en salud de los docentes afiliados al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; consideraciones que esta Sala
pasará a reseñar dada la importancia que revisten para la solución de los casos
concretos.
El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 consagra una
serie de regímenes especiales en materia de seguridad social. El reconocimiento
legal de los mismos, implica que sus afiliados se encuentran excluidos de la
aplicación de las normas generales que rigen el sistema general de seguridad
social en salud. Dentro de este régimen especial se encuentran, entre otros,
los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, los afiliados
al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y los trabajadores de
ECOPETROL.
El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al
que deben afiliarse todos los docentes del servicio público educativo que se
encuentren vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales[15], fue creado mediante
la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia
patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos
serían manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la
cual el Estado tenga más del 90% del capital; en la actualidad, la entidad
encargada de manejar los recursos del Fondo es la Fiduciaria “La Previsora”
S.A., por virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado para el efecto.
Dentro del Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio se creó, como un órgano de dirección, el Consejo Directivo,
dependencia que se encarga de determinar las políticas generales de
administración e inversión de los recursos del Fondo y analizar y recomendar
las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del
mismo, entre otras funciones. Con fundamento en estas atribuciones, el Consejo
Directivo reglamenta lo correspondiente a la cobertura del servicio respecto de
los beneficiarios y los servicios mínimos a los que tienen derecho los
afiliados al Fondo. Sin embargo, el hecho de que no existan normas legales que
regulen estas materias implica que la fijación de los mínimos del régimen se
realice discrecionalmente por un órgano de la Administración o como
consecuencia de una negociación contractual, lo que ciertamente genera una
situación de inseguridad jurídica que no se aviene con la certeza que debe
caracterizar los regímenes de seguridad social.
El carácter variable de las mencionadas disposiciones
y la indeterminación que tal circunstancia acarrea respecto de las condiciones
en las que se prestan los servicios de salud, ya había sido objeto de
pronunciamiento por esta Corporación en sentencia T – 348 de 1997, en el
sentido de exhortar al legislador para fuera él quien reglamentara directamente
la materia[16].
Ahora bien, el Consejo Directivo del Fondo, mediante
Acuerdo No. 4 del 22 de julio de 2004, estableció el nuevo modelo de prestación
de servicios de salud para el magisterio. Del análisis de su texto no se deduce
que los padres de los educadores casados y con hijos hayan perdido la calidad
de beneficiarios. Esta situación se presentó en razón de la expedición del
Acuerdo No. 13 del 30 de diciembre de 2004, por medio del cual el Consejo
Directivo aprobó los Términos de Referencia de la invitación a contratar No 143
de 2005, para la prestación de los servicios de salud a los afiliados y
beneficiarios del Fondo. En este acuerdo se determinó que los servicios médicos
asistenciales que conforman el plan de atención en salud se prestarán a todos
los afiliados y beneficiarios; en el caso de los padres de los educadores,
ellos solamente tendrán esa calidad cuando sus hijos docentes sean solteros y
no tengan hijos y siempre que los padres no se encuentren pensionados y
dependan económicamente de ellos.
6.2.
Esta breve referencia al régimen aplicable a los docentes en materia de
seguridad social en salud, hace evidente que, tal y como se encuentra
estructurado, el Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio esta facultado para establecer las condiciones en las que se presta
el servicio, la cobertura del mismo y los requisitos exigibles para adquirir la
calidad de beneficiario dentro del régimen.
Sin embargo, a pesar de que el Consejo Directivo del
Fondo puede, en virtud de la facultad señalada, modificar la regulación del
servicio de salud que presta el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio,
sin perjuicio de que el Congreso de la República regule de manera más
específica ciertos asuntos de éste régimen especial, esta nueva situación
originada en las recientes disposiciones que sobre la materia estableció el
Consejo Directivo del Fondo, mediante la expedición del Acuerdo No. 13 del 30
de diciembre de 2005, plantea la necesidad de determinar si resulta
constitucionalmente admisible que la regulación del sistema de seguridad social
en salud del magisterio no contenga normas que le permitan al afiliado vincular
a sus padres no jubilados y que dependan económicamente de sus hijos docentes,
al servicio de salud que ofrece el mismo Fondo, teniendo en cuenta que la
facultad del Consejo Directivo implica, necesariamente, que la regulación que
él mismo establezca respecto del servicio de salud que presta el Fondo, se
encuentre dentro de los parámetros constitucionales vigentes.
Con el fin de dar respuesta al interrogante así
planteado, esta Sala encuentra necesario hacer unas consideraciones
preliminares respecto del derecho al acceso a la seguridad social en salud
previsto en nuestra Carta Política, para luego establecer si la determinación
del Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio,
resulta admisible desde la perspectiva constitucional, a la luz de los mandatos
y principios que consagra la Constitución Política y que informan el sistema de
seguridad social en salud.
6.2.1. Los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política definen la
seguridad social como un derecho irrenunciable de todas las personas y como un
servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad, solidaridad y progresividad, y dentro del régimen jurídico que
previamente fije la ley.
En lo que se refiere al derecho a
la seguridad social en salud, el ordenamiento superior garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud. De igual manera, le impone al Estado la obligación de organizar,
dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud, de establecer
las políticas para su prestación por parte de entidades privadas, de señalar
las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares
determinando los aportes a su cargo, y de ejercer su vigilancia y control.
Así lo ha establecido, de manera
reiterada, esta Corporación:
“…el ordenamiento constitucional en vigor
consagra la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio,
sometido a la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que
establezca la ley (C.P., art. 48), que correlativamente se estructura en la
forma de un derecho absolutamente irrenunciable, cuya prestación corre a cargo
del Estado, con la intervención de los particulares, y del cual son titulares
todos los ciudadanos, permitiéndoles obtener el amparo necesario para cubrir
los riesgos que pueden llegar a minar su capacidad económica y afectar su
salud, con especial énfasis en aquellos sectores de la población más
desprotegidos, en la intención de conservar una comunidad sana y productiva,
gracias a la ampliación gradual de la cobertura que en forma progresiva debe
producirse, según los parámetros que señale el legislador.
Dentro de las distintas actividades que
integran la seguridad social, la atención en salud constituye un objetivo
fundamental como derecho de reconocimiento superior, dirigida a facilitar el
acceso de las personas a los servicios de promoción, protección y recuperación
de la misma, que para su prestación, igualmente, adopta la forma de un servicio
público a cargo del Estado, en forma directa o a través de entidades privadas,
debiendo organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo, conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, al lado del deber de cada individuo de
procurarse el cuidado integral necesario de su salud y la de su comunidad
(C.P., art. 49).”[17]
Estos principios y mandatos constitucionales que
informan el sistema de seguridad social, específicamente en materia de salud,
se aplican no solamente frente a las disposiciones del régimen general que el
legislador ha establecido a través de la Ley 100 de 1993, sino también respecto
de todos los regímenes exceptuados y especiales que existen en nuestro país.
Ello es así, como quiera que lo que se pretende es permitir que todos los
habitantes del territorio nacional tengan acceso a los servicios de salud en
condiciones dignas, lo que se enmarca dentro de los principios de universalidad
y progresividad, propios de la ejecución de los llamados derechos
prestacionales, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la salud.
Ahora bien, esta Corporación ha establecido
que, si bien la Constitución Política señala unos principios que gobiernan los
derechos a la seguridad social y a la salud, el legislador goza de una amplia
libertad para regular la materia, pues la Carta establece que la seguridad
social se presta con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, “en los términos que establezca la Ley” (C.P. art. 48). Por
ello esta Corporación ha señalado:
“los derechos a la salud y a la seguridad
social son entonces derechos de amplia configuración legal, pues la
Constitución ha conferido al Congreso una gran libertad para que defina el
alcance de estos derechos y concrete los mecanismos institucionales y los
procedimientos para su realización efectiva.”[18]
La amplia libertad del legislador
en la configuración de la seguridad social no significa que sea admisible
cualquier regulación, ya que no sólo la Constitución Política señala unos
principios básicos de la seguridad social y del derecho a la salud, que tienen
que ser respetados por el Congreso, sino que además la ley no puede vulnerar
otros derechos y principios constitucionales. En el caso de los docentes y tal
como se señaló anteriormente, el Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio es el órgano encargado de determinar las políticas
generales de administración e inversión de los recursos del Fondo, sin
perjuicio de que el Congreso de la República regule de manera más específica
ciertos asuntos de éste régimen especial y atendiendo a los principios y
mandatos constitucionales que informan el sistema.
Establecido así el marco general del sistema, es claro
que, de acuerdo con los mandatos que consagra la Constitución Política de 1991,
existe un derecho de acceso a la seguridad social, que se garantiza mediante la
posibilidad de que los ciudadanos participen en el mismo por la vía del (i)
régimen contributivo, para aquellos que tienen capacidad económica suficiente
para realizar las contribuciones al sistema; (ii) el régimen subsidiado,
establecido en favor de los grupos más vulnerables de la sociedad, que no
tienen la capacidad de pagar la cotización correspondiente y, por tanto, su aseguramiento se efectúa a través
del pago total o parcial de una unidad por capitación subsidiada, con recursos
fiscales o de solidaridad a través de un régimen de cofinanciación a nivel
nacional y territorial; y finalmente, (iii) en calidad de vinculado,
personas que no han podido obtener la afiliación al sistema de seguridad social
en ninguno de los dos regímenes pero a quienes se les garantiza la prestación
de los servicios de salud a través de mecanismos
de asistencia pública, es decir, en aquellas entidades que tengan contrato con
el Estado (subsidio a la oferta) y en donde se les cobrará una cuota de
recuperación de acuerdo a su estrato socioeconómico. Las diversas vías
de acceso al sistema responden a los principios de universalidad y ampliación
progresiva de la cobertura, establecidos en la Carta.
En este esquema y como desarrollo del principio de
progresividad señalado, el legislador previó además la figura de los
beneficiarios, como una forma de asegurar que quienes se encuentren en
dependencia económica de otro miembro de su grupo familiar, por no contar con
recursos o ingresos propios, tengan cubiertas, también, sus necesidades en
materia de salud. De manera general, por beneficiario se entiende aquella
persona que hace parte del grupo familiar del afiliado, depende económicamente
de éste y no tiene cubierto lo correspondiente a los servicios médicos en
salud.
Así, los beneficiarios en el sistema
general de seguridad social en salud son los miembros del grupo familiar del
cotizante que cumplan los requisitos previstos en el Decreto 806 de 1998; éstas
personas gozan de los mismos derechos y tienen las mismas limitaciones que los
cotizantes, quienes son aquellas personas con capacidad de pago que están
afiliadas al Régimen Contributivo. Así mismo, dentro los regímenes especiales y
exceptuados que componen el sistema, se establecen, a su vez, las condiciones
que deben cumplir aquellos miembros del grupo familiar del afiliado, para que
puedan adquirir la calidad de beneficiarios del mismo y, en esa medida, acceder
a la prestación de los servicios de salud con la entidad a la que se encuentre
afiliada la persona de la ellos dependen.
En conclusión, en cumplimiento del mandato establecido
en la Constitución Política referente al derecho que tienen todas las personas
de acceder a la seguridad social en salud, el legislador ha previsto, tanto en
el sistema general de seguridad social como en cada uno de los regimenes
especiales y exceptuados, diversas vías para que las personas accedan
efectivamente a estos servicios. La forma a través de la cual se puede dar la
participación de una persona en el sistema dependerá, fundamentalmente, de la
capacidad económica del particular y de sus condiciones especiales. Lo anterior
responde al cumplimiento de los principios que la Constitución Política ha
establecido como notas fundantes del sistema, específicamente, con relación a
los principios de universalidad y progresividad, que buscan asegurar a todas
las personas el acceso a la seguridad social en salud.
6.2.2. En el presente caso, el problema se ha planteado frente a una
disposición del Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio, que ha afectado la calidad de beneficiarios que tenían los padres
de los docentes afiliados al Fondo y que ha modificado las condiciones que
deben cumplir éstos últimos para mantener tal calidad, lo que ha producido,
como consecuencia, que muchos de los padres que anteriormente se encontraban
cubiertos en materia de seguridad social en salud por el Fondo, ahora se
encuentren desafiliados del sistema.
En ese sentido, los padres de los docentes tenían
cubierta la seguridad social a través del régimen especial previsto para los
educadores y sus beneficiarios. Por consideraciones que no le corresponde a la
Corte analizar en el presente asunto, el Consejo Directivo del Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio decidió excluir del régimen especial a los
padres de los docentes casados o con hijos.
Ahora bien, con fundamento en las consideraciones
anteriormente señaladas, para esta Sala de Revisión es claro que la decisión
del Consejo Directivo comporta una violación del derecho de acceso a la
seguridad social de los padres que se han visto afectados con la disposición en
comento, ya que se ha puesto a estas personas en una situación que les
imposibilita acceder a la seguridad social, como quiera que sujeta esa
posibilidad a una contingencia que, por su incertidumbre y eventualidad, no
resulta admisible.
En efecto, la decisión del Consejo Directivo del Fondo
de Prestaciones Sociales del Magisterio, coloca a los padres en un estado de
desprotección en materia de seguridad social en salud, al tiempo que los pone
en una situación en la que, en razón de sus condiciones personales, puede ser
imposible que accedan al sistema. En efecto, ello es así, por varias razones: (i)
en primer lugar, porque no permite que los hijos docentes, educadores activos o
jubilados, de quienes dependen económicamente los padres, afilien a sus
progenitores como beneficiarios al régimen al que ellos mismos se encuentran
afiliados; (ii) así también, es claro que el hecho de que éstos padres no estén
pensionados, ni cuenten con ingresos o recursos propios, impide que ellos
acudan al régimen contributivo para afiliarse bajo la figura de cotizantes
independientes. En efecto, ellos no reciben ningún tipo de ingreso que
justifique tal tratamiento, por lo que se estaría obligando a los padres
afectados a representar un papel que resulta contraevidente; (iii) en tercer
lugar, porque, a pesar de que efectivamente se trata de personas que no cuentan
con ingresos propios, los padres afectados tampoco reúnen los requisitos para
ser afiliados al régimen subsidiado de salud, ya que ellos dependen
económicamente de sus hijos docentes y, en esa medida, tienen a alguien que
vele por sus necesidades vitales; y (iv) porque la posibilidad de que algún
otro miembro del grupo familiar afilie a estas personas como beneficiarias de
la E.P.S. a la que ellos mismos se encuentran afiliados, es una eventualidad
que no en todos los casos se presentará, ya que algunos de estos padres
únicamente cuentan con el apoyo de sus hijos docentes para cubrir lo
correspondiente a sus necesidades básicas, bien porque su grupo familiar sólo
se encuentra conformado por ellos o porque, por diversas circunstancias de la
vida, ellos ahora constituyen su único sustento y apoyo. Así, ante la
imposibilidad de afiliarse a alguno de los regímenes, contributivo o
subsidiado, previstos en el sistema general de seguridad social en salud, la
alternativa que tienen los padres de los docentes para acceder al sistema y
obtener la cobertura de las necesidades que tienen en materia de servicios
médicos asistenciales, no puede verse supeditada, de ninguna manera, a la
circunstancia eventual e incierta de que un pariente distinto decida
vincularlos.
En efecto, la Corte Constitucional, atendiendo a las
consideraciones anteriormente señaladas, concluyó, en anterior oportunidad, que
el régimen de seguridad social en salud para el magisterio presenta una
carencia que puede llegar a impedir que los padres de los docentes accedan a
los servicios de salud del sistema de seguridad social y que, en ese sentido,
dificulta, de manera considerable, que los educadores puedan cumplir con el
deber constitucional de solidaridad respecto de sus padres, vacío que resulta
contrario a la norma constitucional que obliga al Estado y a la sociedad a
velar por la protección de la familia[19]
y, en el mismo sentido, obstaculiza el cumplimiento del mandato contenido en la
Carta según el cual el Estado, la familia y la sociedad, deben concurrir para
la protección y asistencia de las personas de la tercera edad[20].
Esta situación resulta inadmisible, ya que ni las
normas que regulan el sistema general de seguridad social en salud, ni tampoco
las disposiciones que reglamentan los regímenes especiales, pueden implicar una
negación de los elementos básicos del esquema constitucional y legal de la
seguridad social. Así, la exclusión de una persona del régimen especial esta
supeditada a la existencia de una alternativa cierta de acceso al sistema de
seguridad social en salud por otra vía. Es así como, frente a la obligación que
tiene el Estado, la sociedad y todos los que participan en la conformación del
sistema de seguridad social en salud, de velar por que todas las personas
puedan acceder al mismo, no resulta admisible, bajo ninguna perspectiva, que
dentro de los distintos regímenes se establezcan medidas que impliquen la
negación del acceso a la seguridad social, de modo que se obstaculice la
posibilidad de que una persona reciba atención médica asistencial sin plantear
alternativas ciertas para que ellos puedan acceder al sistema.
En la sentencia T – 015 citada, esta Corporación
concluyó, respecto de éste punto, que el régimen de seguridad social del
Magisterio presenta un vacío en cuanto a la regulación de la situación de los
padres de docentes que no gozan de ninguna pensión y dependen económicamente de
sus hijos, pero que no pueden ser afiliados al Fondo por cuanto sus hijos
docentes ya han inscrito como beneficiarios a sus propios hijos o a su cónyuge.
En efecto, el hecho de que la regulación del sistema
de seguridad social en salud del magisterio no contenga normas que permitan que
un afiliado vincule a sus progenitores al servicio de salud que ofrece el mismo
Fondo, en aquellos casos en los que los padres no reciban ningún tipo de
pensión y dependan económicamente de sus hijos, no resulta constitucionalmente
admisible. Y esto es así porque, por un lado, las condiciones personales de los
padres, esto es, la dependencia económica de sus hijos y el hecho de que no
perciben pensión alguna, impiden que estas personas puedan afiliarse al sistema
de seguridad social en salud de manera independiente y, por otro, porque esta determinación
dificulta la posibilidad de que los hijos cumplan con el deber de solidaridad
para con sus padres.
En ese sentido, esta Corporación estableció, en la
providencia tantas veces citada:
“Por un lado, no
tiene sentido pedirle a estas madres que acudan a una EPS para solicitar ser
afiliadas como cotizantes independientes, cuando para todos es claro que ellas
son sostenidas económicamente por sus hijos docentes. Con ello se está
imponiendo a todos los que deben participar en ese proceso de afiliación que
representen un papel contraevidente, por ser distante de la realidad. Pero,
además, una de las actoras afirma que su hija intentó afiliarla a una EPS, pero
que no pudo hacerlo en razón de su edad y de sus enfermedades. En este caso, la
afiliación podría hacerse exigible a través de dispositivos administrativos o
de órdenes judiciales, pero lo cierto es que no es razonable exigirle a
personas de la tercera edad, algunas de ellas muy enfermas, que recorran ese
vía crucis para lograr que su derecho a la salud y a una vida digna sea
protegido.
Por otra parte, es
posible que en algunos casos los progenitores puedan ser incluidos como parte
de un grupo familiar. Pero también es posible que ello no se pueda hacer. Si
esto es así, no es de ninguna manera razonable prescindir de la buena voluntad
manifestada por los hijos docentes para afiliarlos a ellos como parte de su
grupo familiar, y exigirle a estos progenitores que pasen a buscar otros
miembros de su familia que estén dispuestos a hacer lo mismo.”
En anterior oportunidad, esta Corporación ya se había
pronunciado respecto de la difícil situación en la que se encuentran los padres
de los docentes que han quedado desafiliados del servicio médico que recibían a
través de la vinculación que sus hijos tienen con el Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio. En ese sentido, en Sentencia T–351 de 2005, la Corte
Constitucional, al analizar el caso del padre de una educadora jubilada que
había sido desvinculado de los servicios de salud que recibía en calidad de
beneficiario de su hija por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio, sostuvo que, teniendo en cuenta la situación en la que se
encontraba el padre afectado y como quiera que se trataba de una persona de más
de 92 años y que padecía de cáncer en fase terminal, no resultaba admisible
exigir a esta persona que acudiera a otras entidades prestadoras de salud para
garantizar la prestación de los servicios médicos que requería. Así, la Corte
Constitucional estableció:
“En el caso del padre de la accionante, se
trata de una persona de la tercera edad, que sobrepasa los 92 años, y que no
percibe ningún tipo de (no esta pensionado) por lo cual, para todos los efectos
depende económicamente de su hija. Además, por fuera de las dolencias propias
de su edad, sufre de una enfermedad catastrófica -cáncer- y, por lo tanto, su
salud reviste una gravedad indiscutible, como se deduce de las pruebas
aportadas al proceso. Adicionalmente, en cuanto a su derecho a la atención
en salud, éste se encuentra desamparado ya que, como se ha expresado
anteriormente, no se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud
en ninguno de los regímenes, y no podría estarlo, por cuanto no tiene capacidad
de pago para pertenecer al régimen contributivo, ni tampoco se encuentra en
situación de indigencia pues depende económicamente de su hija.”[21] (Subraya fuera de texto)
En conclusión, como quiera que la regulación del
sistema de seguridad social en los regímenes especiales no puede implicar una
negación de los elementos básicos del esquema constitucional y legal de la
seguridad social, que se traduzca en un impedimento para que los afectados
puedan acceder a la seguridad social en salud por alguna vía, sin plantear alternativas
ciertas a quienes tengan la condición de dependencia económica de los afiliados
al régimen, para esta Sala la determinación del Consejo Directivo del Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio implica una violación del derecho al
acceso al sistema de seguridad social en salud de los padres de los docentes
afectados con la medida, ya que pone a los afectados en una situación de
incertidumbre e indeterminación respecto de las efectividad de su derecho a la
seguridad social y teniendo en cuenta, además, que se trata de personas de la
tercera edad, que dependen económicamente de sus hijos y que no tienen los
recursos para proveerse a si mismos lo referente a la cobertura en materia de
salud.
6.3. Ahora bien, como quiera que no le corresponde a esta Corte determinar
como debe ser reglamentado ese vacío existente dentro de la regulación del
régimen de seguridad social del magisterio, pero toda vez que esta Corporación
encontró que dicha carencia del régimen ha comportado la vulneración de los
derechos fundamentales a la dignidad, a la salud y a la seguridad social en
conexidad con el derecho a la vida de los afectados, la Corte Constitucional, a
través de la sentencia T–015 de 2006 tantas veces citada, ordenó al Consejo
Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio definir las
condiciones a través de las cuales los padres de los afiliados al Fondo que no
gozan de una pensión y dependen económicamente de sus hijos docentes, podrán
acceder al servicio de salud del magisterio como cotizantes dependientes, sin
perjuicio de las facultades del Congreso de la República para regular la
materia.
En ese sentido y con fundamento en aspectos como la
importancia de los vínculos familiares, junto con los resultados de estudios
financieros y demás criterios que el Consejo Directivo considere pertinentes,
la Corte Constitucional ordenó a éste último que, en el término de un mes a
partir de la notificación de dicha sentencia, regule el vacío normativo que, en
la actualidad, ha vulnerado los derechos fundamentales de los padres de
docentes afectados con la medida, orden que por ser de carácter general y
obligatorio cumplimiento, no requiere ser reiterada por esta Sala de Revisión.
6.4. Ahora bien, no puede pasar por alto esta Sala que, además de que la
decisión del Consejo Directivo del Fondo comporta una violación del derecho al
acceso a la seguridad social de los padres afectados, esta medida también ha
afectado la continuidad en los tratamientos médicos que venían recibiendo los
padres de los docentes por parte de Cosmitet Medinorte.
En este punto debe señalarse que, tal y como lo ha
establecido esta Corporación en reiteradas oportunidades con fundamento en los
artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la seguridad social y la salud son
servicios públicos de carácter obligatorio, cuya prestación está sujeta a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En virtud del principio
de eficiencia, inherente a la prestación de los servicios públicos (art. 365 de
la C.P.)[22],
el Estado tiene la obligación de garantizar la prestación de los mismos de
manera continua y eficiente. De la mencionada obligación se deriva el principio
de continuidad que supone la imposibilidad de su interrupción, a menos que
exista una causa legal que la justifique y que ésta se ajuste a los principios
constitucionales[23].
En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha
establecido que la continuidad en la prestación de los servicios públicos tiene
como fin garantizar, además del principio de eficiencia señalado, el postulado
de la buena fe como fundamento de la confianza legítima que una persona tiene
respecto de la no interrupción de tratamientos médicos luego de que estos han
sido prescritos e iniciados. En el ámbito de la salud y de la seguridad social,
la continuidad en la prestación del servicio garantiza el derecho de los
usuarios a recibirlo de manera oportuna y prohíbe a las entidades responsables
realizar actos u omitir obligaciones que afecten sus garantías fundamentales.
En efecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en
señalar:
“En aras de amparar el derecho a la salud y
a la vida de las personas que acuden en tutela reclamando su protección, la
Corte Constitucional ha sido insistente en afirmar que las empresas
encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el
ordenamiento positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda
comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del
mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de
los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud,
garantizar su continuidad.”[24]  (Subraya fuera de texto)
Con fundamento en tales consideraciones, la Corte
Constitucional señaló, en sentencia T-170 de 2002, que la interrupción del
servicio no es constitucionalmente válida cuando la entidad promotora de salud
alega, entre otras, las siguientes razones:
“Así, la jurisprudencia ha decidido que una
EPS no puede suspender un tratamiento o un medicamento necesario para
salvaguardar la vida, la salud y la integridad de un paciente, con base, entre
otras, en las siguientes razones:  (i) porque la persona encargada de hacer los
aportes dejó de pagarlos;[25]
(ii) porque el paciente ya no esté inscrito en la EPS que venía adelantando el
tratamiento, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo;[26] (iii)
porque la persona perdió la calidad que lo hacia beneficiario[27]; (iv)
porque la EPS considere que la persona nunca reunió los requisitos para haber
sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado;[28]
(v) porque el afiliado se acaba de trasla­dar de otra EPS y su empleador no ha
hecho aún aportes a la nueva entidad;[29]
o  (vi) porque se trate de un medica­mento que no se había sumi­nistrado antes,
pero que hace parte de un tratamiento que se está adelantando.[30]”[31] (Subraya fuera de texto).
En conclusión, no puede presentarse una interrupción
abrupta de los servicios de salud frente a un tratamiento médico que ya ha
iniciado, cuando con ello se vulneren o amenacen derechos de rango
constitucional; en efecto, en cumplimiento de los mandatos constitucionales
señalados, no pueden las empresas promotoras de servicio de salud comprometer
súbitamente la continuidad del servicio. Cabe señalar que las anteriores
consideraciones son plenamente aplicables en el caso del servicio de seguridad
social en salud que se presta a los docentes o a sus beneficiarios, quienes por
mandato legal deben estar afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, como quiera que el principio de continuidad en la prestación de
los servicios de salud tiene fundamento constitucional[32] y, en esa medida, su
efectividad es exigible a cualquier régimen especial, como ocurre precisamente
en el caso de los docentes.
6.5. Hechas las anteriores consideraciones y teniendo en cuenta que aún se
encuentra en vigencia el término con el que cuenta el Consejo Directivo del
Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para regular la materia, le
corresponde a esta Sala determinar si, en los casos planteados por las acciones
de tutela de la referencia, resulta procedente la acción de tutela como
mecanismo de protección de los derechos fundamentales de las actoras, hasta
tanto el Consejo Directivo del mencionado Fondo establezca las condiciones en
las que los padres de los docentes que no gozan de una pensión y dependen
económicamente de sus hijos, podrán acceder al servicio de salud del
magisterio, teniendo en cuenta que, en la actualidad, las demandantes no se
encuentran afiliadas al sistema de seguridad social en salud.
7.      Caso concreto
En los casos objeto de revisión, las demandantes son
madres de docentes que venían disfrutando de los servicios que, en materia de
salud, les prestaba la entidad Cosmitet Medinorte en razón de su calidad de
beneficiarias de sus hijos afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio. El día 30 de junio de 2005 la mencionada entidad les comunicó a las
actoras que ya no les seguirían prestando el servicio, toda vez que ellas no
podían ostentar la calidad de beneficiarias de sus hijos docentes ya que su
situación fáctica no encuadra dentro de los supuestos exigidos para el efecto.
Se trata entonces de mujeres pertenecientes a la
tercera edad, que sufren de diversas enfermedades que venían siendo tratadas
por la institución prestadora de salud señalada y que hoy por hoy no cuentan
con ningún tipo de cobertura en materia de seguridad social en salud. Así, la
señora Rosa Tulia Barbosa de Castillo es viuda, tiene 86 años, depende
económicamente de su hija, docente jubilada, Maria Nuviet Castillo de
Betancurth y en la actualidad padece de hipertensión arterial y cistitis
frecuente, enfermedades que venían siendo tratadas por la Institución
Prestadora de Servicios de Salud Cosmitet Medinorte hasta su desafiliación. Por
su parte, la demandante María Josefa Escalante tiene 79 años y sufre de
diabetes, deficiencia válvula mitral del corazón, cálculos en la vesícula,
presión alta y cáncer de cara, padecimientos que también estaban siendo
tratados por la I.P.S. accionada hasta que fue desvinculada del servicio.
Tal como se señaló en el aparte de
consideraciones generales, la decisión del Consejo Directivo del Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio, ha puesto a estas madres en un estado de
desprotección en materia de seguridad social en salud, que no se compadece con
sus condiciones personales y con el hecho de que se trata de mujeres que
pertenecen a la tercera edad y que, por tanto, merecen el respeto y la
consideración de parte de todos los miembros de la sociedad, quienes no pueden
eludir sus responsabilidades en la preservación de una vida digna de personas
que, como las actoras, se encuentran en un estado de debilidad manifiesta.
En efecto, en la actualidad las actoras no están
afiliadas a ninguno de los regímenes del sistema general de seguridad social en
salud; no cuentan con ningún tipo de asistencia médica y, en consecuencia, se
encuentran totalmente desprotegidas en cuanto a la atención médica asistencial,
situación que resulta ser mucho más gravosa si se considera que las condiciones
de las accionantes impiden que ellas puedan efectivamente acceder al sistema.
Así, el hecho de que no se permita que los hijos
docentes, educadores activos o jubilados, de quienes dependen económicamente
estas madres, afilien a sus progenitoras como beneficiarios al régimen al que
ellos mismos se encuentran afiliados y condiciones como el estado de
dependencia económica de las madres respecto de sus hijos, la ausencia de una
pensión que les asegure un ingreso mensual fijo y la eventualidad de que ningún
otro miembro del grupo familiar pueda afiliarlas, en calidad de beneficiarias,
a otra E.P.S., llevan a concluir que estas madres se encuentran desprotegidas
en materia de seguridad social, frente a una situación de desamparo respecto de
la protección en salud y que comporta una violación de sus derechos
fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas, todo
lo cual justifica la procedencia excepcional de la acción de tutela para
proteger los derechos fundamentales conculcados y, en consecuencia, la
revocatoria de los fallos materia de revisión para, en su lugar, conceder el
amparo solicitado.
Sin embargo, los derechos
fundamentales de las actoras no solamente se han visto vulnerados en razón del
estado de desprotección en el que se encuentran en materia de seguridad social.
Sus derechos a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones
dignas, también se han visto vulnerados en razón de la interrupción abrupta de
los tratamientos y medicamentos con los que ellas venían siendo tratadas,
actuación contraria al principio de continuidad que debe informar todo el
sistema de seguridad social en salud.
Así, con fundamento en las consideraciones hechas en
la parte general de la presente providencia y con base en los hechos
anteriormente reseñados, para esta Sala es resulta claro que la decisión del
Consejo Directivo del Fondo ha afectado la continuidad en los tratamientos
médicos que venían recibiendo las actoras por parte de Cosmitet Medinorte.
Por tal razón, aún cuando el Fondo de Prestaciones
Sociales y la I.P.S. Cosmitet Medinorte señalaron que la entrada en vigencia de
las nuevas condiciones contractuales para la prestación de los servicios
médicos del magisterio, fueron dadas a conocer a los afectados con
anterioridad, lo cierto es que la decisión del Consejo Directivo del Fondo
afectó la continuidad de los tratamientos que venían recibiendo las actoras,
situación que resulta desde todo punto de vista inadmisible, más aún cuando
estamos frente a personas de la tercera edad que necesitan de tratamientos
médicos continuos de los cuales depende su salud y vida.
Con fundamento en las consideraciones anteriormente
señalas y teniendo en cuenta las especiales condiciones en las que se
encuentran las actoras, esto es, el hecho de que son personas de la tercera
edad, que no cuentan con una pensión de jubilación, que dependen económicamente
de sus hijos docentes y que, además han sido privadas de la posibilidad de
acceder a la seguridad social en salud, esta Sala ordenará que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reanude la
prestación de los servicios médicos a las accionantes, en las mismas
circunstancias en las que se habían prestado hasta su suspensión, condiciones
que únicamente podrán variar a partir del momento en que el Consejo Directivo
del Fondo regule y defina las condiciones a través de las cuales los padres de
los afiliados al Fondo, que no gozan de una pensión y dependen económicamente
de sus hijos, podrán acceder al servicio de salud del magisterio como
cotizantes independientes.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Penal Municipal de Sevilla, Valle, el 13
de septiembre de 2005. En su lugar CONCEDER la acción de tutela
interpuesta por Rosa Tulia Barbosa de Castillo contra Cosmitet Medinorte I.P.S.
y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Segundo. REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Trece Penal Municipal de Santiago de Cali,
el 02 de agosto de 2005 y el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Santiago de
Cali, Valle del Cauca el día 19 de septiembre de 2005. En su lugar CONCEDER
la acción de tutela interpuesta por María Josefa Escalante contra Cosmitet
Medinorte I.P.S. y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Tercero. ORDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, reanude la prestación del servicio médico
asistencial a las actoras, de la misma manera que se brindaba en el pasado. Las
condiciones solamente podrán variar a partir del momento en que el Consejo
Directivo del Fondo regule la figura de los cotizantes dependientes.
Cuarto. DISPONER que esta sentencia tenga el carácter de definitiva. En
consecuencia, no será necesario que las actoras instauren las demandas
ordinarias.
Quinto. Por Secretaría, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Expediente T –
1.212.923.
[2] Expediente T –
1.215.060.
[3] Véase, sentencias
T-1000 y T-1086 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[4] Sentencia T-1198 de
2005, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[5] En sentencia de unificación,
SU-014 de 2002, M.P.: Alvaro Tafur Galvis, esta Corporación definió la
responsabilidad de las distintas entidades que concurren en materia de
reconocimiento, pago y liquidación de prestaciones sociales de docentes, como
quiera que hasta ese momento la jurisprudencia constitucional había considerado
de manera diversa el papel desempeñado por dichas entidades. En esa oportunidad
el tema objeto de estudio fue el sujeto pasivo del derecho de petición en el
caso de los docentes que realizaban solicitudes de pago de cesantías parciales.
[6] Sentencia T-1059 de
2002. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Renteria.
[7] Sobre
el tema pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias T-563 y T-569 de
2002, relacionadas con el deber de afiliación de los docentes al Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio; las sentencias T-1059 de 2002, T-653 de
2004 y T-1309 de 2005, relacionadas con derechos pensionales de docentes; las
sentencias T-348 de 1997 y T-448 de 2001, referente al servicio de salud que
presta el magisterio y, finalmente, la sentencia T-1128 de 2003, que se
relaciona con el derecho de petición que se presenta ante el Fondo.
[8] Ver entre muchas
otras, las sentencias T-711 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-651 de 2004,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-625 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra;
T-556 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-406 de 2005, M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[9] Sentencia T-348 de
1997. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[10] SC-531/93 (MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
[11] Sentencia T-1003 de 2003. Magistrado Ponente:
Alvaro Tafur Galvis.
[12] La señora Rosa
Tulia Barbosa de Castillo tiene 86 años (Expediente 1.212.923) y la señora
María Josefa Escalante 79 años de edad (Expediente 1.215.060).
[13] Sentencia T-489 de
1999. Magistrada Ponente: Martha Victoria Sáchica de Moncaleano.
[14] Expedientes T-1.197.713,
T-1.214.412 y T-1.224.244.
[15] Así lo estipula el
artículo 1º del Decreto 3752 de 2003, “Por el cual se reglamentan los artículos
81 de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989
en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de
prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”.
[16] En esa oportunidad
la Corte Constitucional señaló:
“22. Pese a que la presente acción se rechace, no puede la Sala
dejar de advertir la omisión del legislador en punto a la definición del
régimen mínimo de beneficiarios del sistema de seguridad social de salud de las
personas afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
No desconoce esta Sala que tal omisión se debe, entre otros factores, al
petitum expreso de los representantes del sector docente, para que fueran
excluidos del régimen general de salud y así mantener algunos beneficios, como
por ejemplo, el monto de la cotización. No obstante, el sistema vigente
desampara a sectores poblacionales que, como los disminuidos físicos, merecen
un trato especial.
En este sentido, recuerda la Corte que el artículo 48 de la Carta
Política dispone que la seguridad social es un servicio público obligatorio y
un derecho irrenunciable que se garantiza a todos los habitantes del país, pero
cuya vigencia efectiva depende de la intermediación activa de la ley.
Para la Sala resulta en extremo preocupante que el derecho a la
seguridad social en materia de salud de los docentes afiliados al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentre sometido a las
incertidumbres jurídicas descritas con anterioridad. El hecho de que no existan
normas legales en las cuales se consagren los servicios mínimos de salud y el
régimen de beneficiarios, lo cual determina que la fijación de ese mínimo se
defina por vía de la discrecionalidad de un órgano de la Administración o de
una negociación contractual, perpetúa una situación de desamparo a sectores
poblacionales que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y
genera una situación de inseguridad jurídica que no se aviene con la certeza
que debe rodear a los derechos constitucionales y a la garantía de la
efectividad de los valores, principios y derechos consagrados en la Constitución,
como fin esencial del Estado (C.P., artículo 2°)(…)
Por estos motivos, la Sala exhorta al legislador y a los docentes al
servicio del Estado, así como a los miembros del Consejo Directivo del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que, de consuno,
reflexionen sobre los elementos planteados en esta providencia y promuevan las
acciones conducentes a la definición legal de un régimen de salud que consulte
los principios, valores y derechos consagrados en la Constitución Política, aún
cuando ello pueda implicar la eventual renuncia a algún privilegio gremial.”
[17] Sentencia SU-039 de
1998. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.
[18] Sentencia C-1489 de
2000, MP Alejandro Martínez Caballero, fundamento 5.  En el mismo sentido ver,
entre otras, las sentencias SU-623 de 2001, SU-480 de 1997 y C-714 de 1998.
[19] Artículo 42
Constitución Política.
[20] Artículo 46
Constitución Política.
[21] Magistrado Ponente:
Rodrigo Escobar Gil.
[22] El artículo 365 de
la Constitución Política establece: “Los servicios públicos son inherentes a
la finalidad social del Estado.  Es deber  del Estado asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.”
[23] Sentencia  T-537 de 2004, Magistrada
Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
[24] Sentencia T – 109
de 2003. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis.
[25] Son varios los
casos en donde se ha tomado esta decisión. En ellos se ha señalado que una
relación jurídica es la que supone la prestación del servicio de salud, el cual
debe mantenerse en virtud del principio de continuidad, y otra la relación
contractual entre la EPS y el patrono, de carácter dinerario, que en caso de
incumplimiento da lugar a las diferentes medidas jurídicas orientadas al cobro.
Entre otras, pueden verse las sentencias: T-406 de 1993, T-057 y T-669 de 1997
(M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-154 A de 1995 y T-158 de 1997 (M.P.
Hernando Herrera Vergara); T-072 de 1997 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-202
de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz). Recientemente se dijo al respecto en la
sentencia T-360/01 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra): “De la jurisprudencia citada
se observa, que si bien existe una obligación directa a cargo de patrono que
incumple con su obligación legal de pagar en forma oportuna los aportes de sus
empleados por concepto de salud, también lo es, que dicha obligación no exonera
en forma total a la EPS de atender a los afiliados o a sus beneficiarios, en el
evento de que requieran atención en salud, con fundamento en los principios de
continuidad de los servicios públicos y del derecho irrenunciable a la
seguridad social (CP. Arts. 48 y 49). Adicionalmente, como se vio, las EPS
disponen por ministerio de la ley, de mecanismos para repetir en contra de los
patronos incumplidos por los costos en que incurran en la prestación de
servicios médicos o suministro de medicamentos.”
[26] En la sentencia
T-281 de 1996 (M.P. Julio César Ortíz Gutiérrez) se ordenó al I.S.S. practicar
una operación a una persona, a pesar de que ya no estaba afiliado, pues
mientras se terminaban los trámites administrativos para llevar a cabo la
intervención quirúrgica, había sido desvinculado unilateralmente de su trabajo.
[27] En la sentencia
T-396 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se ordenó al I.S.S. culminar un
tratamiento quirúrgico en el sistema óseo, a pesar de que la persona había
alcanzado su mayoría de edad y en consecuencia había perdido el derecho a la
pensión de sobreviviniente por la muerte de su padre, razón por la que era
atendida por el I.S.S.
[28] En la sentencia
T-730/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se ordenó a una EPS continuar
prestándole el servicio médico que se le venía dando a una mujer embarazada, a
quien se le había suspendido el servicio en razón a que una norma reglamentaria
(D.824 de 1988) disponía que por su condición laboral y su relación familiar
con su patrón, ella no podía haber sido afiliada por él.
[29] En la sentencia
T-1029/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se decidió que en virtud del
principio de continuidad que inspira el servicio de salud, una EPS está
obligada a atender a un afiliado nuevo desde el primer día del traslado,
incluso cuando el empleador no ha cancelado aportes a la nueva entidad aún.
[30] En la sentencia
T-636/01 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se decidió que era necesario
suministrar bolsas de colostomía a una persona (bolsas externas al cuerpo para
recoger materias fecales), en el intermedio de dos operaciones, por considerar
que hacían parte del tratamiento y en esa medida, no darlas implicaba suspender
la continuidad del mismo. Dijo la sentencia: “La entidad demandada puede
legítimamente defender ante las autoridades administrativas y judiciales su
posición jurídica en el sentido de no estar obligada al suministro de las
bolsas de colostomía. Sin embargo, como entidad prestadora del servicio público
de la salud ejerce, así sea en forma delegada, el servicio público de la salud.
Este debe ser continuo y dicha continuidad fue súbitamente interrumpida cuando
el tratamiento estaba a mitad de camino.”
[31] Magistrado Ponente:
Manuel José Cepeda Espinosa.
[32] Artículo 49 de la
Carta Política.