T-752-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-752/04
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Exclusión de
tratamientos y requisitos para que suministro se ordene por tutela
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por
contar los padres con capacidad
económica para cubrir los exámenes y medicamentos excluidos del POS/CAPACIDAD
ECONOMICA DE PADRES DE MENOR-Prueba
La accionante no controvirtió el resultado procesal
alcanzado por el juez de instancia que sostuvo en su fallo que sí existía en
cabeza de los padres del menor Samuel Arturo Regalado la solvencia suficiente
para comprar los medicamentos que se pretendían por tutela y no prosiguió con
el correspondiente debate probatorio para lograr lo pretendido en la tutela y
desvirtuar así lo sostenido por el fallador de primera instancia. La principal
función de las instancias judiciales en los procesos de tutela, ha dicho la
Corte, es precisamente la de proporcionar los elementos suficientes para que el
juez culmine con una verdad procesal resultado de lo afirmado por las partes y
lo establecido en el proceso. De suerte, que si una de las partes no ejerce su
derecho de contradicción teniendo la posibilidad de hacerlo (recurso de
impugnación) y existen evidencias que permiten sostener para este caso que los
padres del menor sí tienen capacidad económica, ante la ausencia de nuevos
medios de convicción, debe el juez de revisión estarse a lo resuelto por el
juez de instancia, como efectivamente se hará en este caso. A lo anterior se
agrega que en la acción de tutela propuesta por la madre del menor Samuel
Arturo Regalado Ortíz no se hizo alusión en ningún momento a la incapacidad
económica para asumir los costos de los exámenes clínicos ni de las drogas que
se reclamaban y que como pudo comprobarse, efectivamente no se encuentran
dentro del listado de medicamentos autorizados en el POS ni en los autorizados
en la Resolución 5261 de 1994. Al tenor de la jurisprudencia reciente ya
comentada en este fallo (T-683 de 2003), no existió siquiera una negación
indefinida de la peticionaria respecto de la ausencia de recursos económicos,
por lo que no se puede recurrir tampoco a la aplicación del principio de buena
fe establecido por el artículo 83 de la Carta utilizado en relación con la mera
afirmación de la ausencia de recursos económicos, como se ha procedido en casos
anteriores (T-477 de 2002). Es claro que a la actora le correspondía en este
caso probar que no contaba con los medios suficientes para pagar los
medicamentos y de ello nada se dijo en la demanda. El juez en cambio, sí probó
la suficiencia de medios económicos. Así entonces, siendo consistente con la
jurisprudencia vigente sobre este punto, se concluye que no basta que se aluda
llanamente a la necesidad de un medicamento excluido del P.O.S., ni que el
demandante afirme que se halla en incapacidad de cubrir el valor del
tratamiento o medicamento excluido; se exige que tales afirmaciones no estén
desvirtuadas por pruebas idóneas, más aún en casos como el presente, en el que
los padres ni siquiera manifestaron su incapacidad económica en la demanda, y
en cambio se obtuvieron por parte del juez de tutela pruebas indicativas de la
capacidad económica de los accionantes.
Reiteración
de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-817674
Acción de tutela instaurada por Clara Patricia Ortiz Quiroga contra
Saludcoop EPS
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C.,
nueve (9) de agosto de dos mil cuatro (2004).
La Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal
de Chiquinquirá en la acción de tutela promovida por Clara Patricia Ortiz
Quiroga contra Saludcoop E.P.S.
I.
ANTECEDENTES.
La señora Clara
Patricia Ortiz Quiroga actuando en representación de su hijo Samuel Arturo
Regalado Ortiz, interpuso acción de tutela contra la E.P.S. SaludCoop, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, en
razón a que la entidad accionada se niega a suministrarle algunos medicamentos
que requiere su hijo. Los hechos de la demanda son narrados por la demandante
de la siguiente manera:
“Soy madre
del menor SAMUEL ARTURO REGALADO ORTIZ.
“Mi hijo
nació el 10 de enero de 2001.
“A finales
del mes de septiembre del 2001, mi hijo presentó convulsiones FEBRILES y fue
llevado de urgencia a la clinica CARDI, donde fue atendido y controlado el
cuadro de convulsiones tónicas focalizadas en hemicuerpo derecho que generalizo
a tónico –clonica generalizada, fue tratado con EPAMIN Y ENVIADO A neurología
pediatrica, y el cual su diagnóstico fue EPLIPSIA FOCAL VERSIVA IZQUIERDA
REFRACTARIA.
“De igual
manera mi hijo viene presentando retardo motor grueso y fino, discreto de
lenguaje PMN, inicial muestra asimetría por dilatación del cuerpo temporoidal
izquierdo de volumen del hemisferio izquierdo y fue enviado a neurología
pediatra para continuar el tratamiento, ya que mi hijo sigue presentado cada 8
días crisis asociadas con fiebre y no asociadas con fiebres, se asusta, hay
mioclínias generalizadas, comienza a llorar se asusta y luego hay hipertono.
“La epilepsia
mioclónica progresiva de DOOSE, ha seguido progresando día a día y la presenta
con status convulsivo recurrente y crisis cada 8 a 12 días y ha seguido
aumentando con frecuencia y son generalizadas desviando la mirada hacia un
lado, con crisis de vomito y queda con escalofríos y no fiebres e igualmente se
presentan a cualquier hora del día o a la madrugada.
“Se le ha
dado tratamientos con medicamentos, pero muchas veces tengo que suspender los
medicamentos porque administrándoselos mi menor hijo se ha empeorado más y por
esto se me remitió para que se le tomara una TELEMETRIA.
“La
telemetría le fue ordenada con 12 horas de sueño, especialmente con registro en
horas de la madrugada, electrodos esfenoidales, estudios metabólicos de
cromatografia de aminoácidos en sangre y orina, amonio sérico, óxido láctico y
un ácido pirúvico y pdeo glicemia, ORDENADOS POR EL Dr. ALVARO IZQUIERDO BELLO,
Neurólogo infantil.
“La ultima
hospitalización que tuvo mi menor hijo fue el día 3 de septiembre del 2003, con
un diagnóstico de ESTATUS EPILEPTICO EPILEPSIA DE DIFICIL MANEJO y el cual ya
es conocido en la clínica Cardi por presentar Epilepsia parcial sintomática con
difícil tratamiento ha recibido múltiples medicamentos antiepilépticos en las
ultimas semanas recibiendo Topamac, Urbandan, Rivotril mas Valcote. Con la
presencia de convulsiones diarias, y dificultad de respirar, se habla con el
neurólogo tratante Dr. Izquierdo, quien refiere que el paciente debe ser trasladado
a TERCER NIVEL, para manejo de ESTATUS EPILEPTICO y practicar la telemetría por
probable necesidad de CIRUGIA DE EPILEPSIA, y se solicita remisión para el
Hospital de la misericordia para tal fin.
“Con fecha 4
de septiembre de 2003, mi hijo Samuel Arturo, fue remitido a la fundación
Cardio Infantil de Bogotá, con un diagnostico de EPILEPSIA GENERALIZADA
REFRACTARIA POSIBLE SINDROME DE DRAVET (EPILEPSIA MIOCLONICA GRAVE DE LA
INFANCIA). TRASTORNO DEL DESARROLLO DEL LENGUAJE SINDROME BRONCOBTRUCTIVO LEVE.
“El día 6 de
septiembre 2003 el paciente con adecuada   evolución sin crisis es valorado por
neuropediatría quien considera nuevamente realizarle estudio de
VIDEOELECTROENCEFALOGRAFIA, que se debe realizar en la liga contra la EPILEPSIA
en la fundación santa fe  o en el Hospital Militar Central, sugiere además que
ante la forma clínica del paciente el cuadro al parecer corresponde a un
SINDROME DE DRAVET O EPILEPSIA MIOCLONICA GRAVE DE INFANCIA.
“El día 7 de
septiembre   de 2003, el paciente con NEUROPEDIATRIA quien decide dar salida
con medicación y orden de VIDEOELECTROENCEFALOGRAFIA y control PRIORITARIO por
consulta externa de NEUROPEDIATRIA, la razón se debe a la no autorización de la
Telemetría por parte de la EPS.
“Como por
cuenta de SALUDCOOP EPS, no fue autorizado el EXAMEN DE TELEMETRIA, que me fue
ordenado, aduciendo la Empresa que este examen no estaba dentro del POS, a
sabiendas de la situación que se estaba presentando con mi menor hijo. Yo
inmediatamente le mandé a tomar este examen ante la gravedad de mi hijo y del
cual estoy esperando los resultados, para saber si es sometido a una cirugía de
EPILEPTICA.
“Igualmente
la droga como es el ACIDO VALPROICO DE 125 MILIGRAMOS Y TOPIRAMATO DE 15
MILIGRAMOS Y EL CLPBAZAM DE 10 MILIGRAMOS TAMPOCO ME LOS HA ENTREGADO LA
EMPRESA PORQUE NO LOS HAY.
“También me
fueron ordenados los exámenes de laboratorio como son: Amonio sérico, tomar sin
torniquete y procesar inmediatamente, gases venenosos, parcial de orina,
glicemia, cromatografía de aminoácidos en sangre y orina ácido láctico, ácido
pirúvico e índice, estos exámenes tampoco me los cubre la empresa de Saludcoop,
aduciendo que hay unos que el POS no los contempla.”
Solicita en
consecuencia, que se entreguen los medicamentos relacionados y se le reintegre
el valor de la telemetría realizada al menor y que fue pagada con dineros
propios.
Se allegaron
como pruebas el carné de afiliación a SaludCoop del padre del menor Samuel
Arturo Regalo, copia de la historia clínica, registro civil del menor, autorización
de servicios médicos y resumen médico de la fundación cardio-infantil.
II.
INTERVENCIÓN DE ENTIDAD DEMANDADA.
Mediante escrito
dirigido al juez de instancia, la Gerente Regional de Saludcoop E.P.S. en
Boyacá sostuvo lo siguiente:
1. Los exámenes que solicita la accionante para su tratamiento
denominados ROMATOGRAFIA DE AMINOACIDOS, ACIDO PIRUVICO no se encuentran dentro
de la Resolución 5261 de 1994 elaborada por el gobierno nacional, por esto, en
caso de que la prestación solicitada no se encuentre  en el P.O.S., será el
Estado por su omisión, el llamado a suministrarla, a través del Ministerio de
Salud, Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).
2. Sostuvo el mismo argumento respecto de los medicamentos que
solicita la accionante denominados TOPIRAMATO, CLOBAZAM, los cuales tampoco se
encuentran dentro del Listado de Medicamentos y Terapéutica elaborado por el
Gobierno Nacional.
3. Informó que
la demandante cubrió con “su peculio la realización  del EXAMEN DE
TELEMETRIA NO CONTEMPLADO EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD POS. Ahora lo que la
accionante pretende es el reembolso de una suma de dinero.”.
III. PRUEBAS
SOLICITADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Mediante auto de
25 de marzo de 2004  la Sala ordenó oficiar a través de la Secretaría General
de esta Corporación a los padres del menor para que informaran bajo la gravedad
del juramento, acerca de los siguientes asuntos:
Si actualmente
se encuentran vinculados laboralmente o si tienen alguna actividad económica
independiente, a cuánto ascienden sus ingresos económicos mensuales; si algún
miembro del núcleo familiar percibe también ingresos y cuáles son las
obligaciones  personales y familiares.
Vencido el
término probatorio, la Secretaría General informó que no se recibió respuesta
alguna.
Igualmente
mediante auto de 2 de junio de 2004, ordenó oficiar a través de la Secretaría
General de esta Corporación a la E.P.S. Saludcoop Regional Boyacá, para que
informara bajo la gravedad del juramento, acerca de los siguientes asuntos:
1. Si el menor Samuel Arturo Regalado Ortíz, conserva aún la
condición de beneficiario del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) como usuario
de esa E.P.S. 2. Cuál es el costo de los exámenes denominados CROMATOGRAFÍA
DE AMINOÁCIDOS y ACIDO PIRUVICO que le fueran prescritos por un
médico de dicha E.P.S. al menor Regalado Ortiz. 3. Cuál es el costo de
los medicamentos denominados TOPIRAMATO y CLOBAZAM, los cuales
también fueron prescritos al menor Regalado Ortíz. 4. Finalmente
preciar qué tratamiento se le sigue actualmente al menor Regalado Ortíz frente
a la enfermedad que éste padece y que le fuera diagnosticada por médicos
adscritos a dicha E.P.S.
Dentro del
término concedido, la entidad respondió lo siguiente:
SAMUEL ARTURO
REGALADO ORTIZ identificado con NUIP DZVO 251995 se
encuentra afiliado como BENEFICIARIO desde el 26 de julio de 2003, el cotizante
es el señor JOSE ERNESTO REGALADO SALINAS identificado con C.C. 1.126.693. bajo
la razón social Regalado González Nohora NIT 23491894.
El valor de los
servicios  solicitados es el siguiente:
a. CROMATOGRAFIA DE AMINOACIDOS tiene un costo en tarifas SOAT de
$27.600
b. ACIDO PIRUVICO tiene un costo en tarifas SOAT de $34.200
Valor de los
medicamentos según precio de venta al público: El TOPIRAMATO se  comercializa
bajo la denominación TOPAMAC
NOMBRE
CONCENTRACION
PRESENTACION
PRECIO VENTA
PUBLICO
TOPAMAC
Tabletas de 25
MG
Frasco de 60
tabletas
$ 180.619
TOPAMAC
Tabletas de 25
MG
Frasco de 28
tabletas
$ 101.463
TOPAMAC
Tabletas de 50
MG
Frasco de 28
tabletas
$ 182.898
TOPAMAC
Tabletas de
100 MG
Frasco de 28
tabletas
$  296.661
TOPAMAC
Tabletas de 15
MG
Frasco de 60
tabletas
$  180.619
El CLOBAZAN se
comercializa bajo denominación comercial URBADAN, al igual que denominación
genérica CLOBAZAN.
NOMBRE
CONCENTRACION
PRESENTACION
PRECIO VENTA
PUBLICO
URBADAN
Tabletas de 20
MG
Caja por 20
tabletas
$ 57.257
URBADAN
Tabletas de 10
MG
Caja por 20
tabletas
$ 27.887
CLOBAZAN
Caja por 20
tabletas
Caja por 20
tabletas
$ 30.743
Sostuvo la
Gerente Regional de la Entidad accionada que de acuerdo a la revisión
realizada, no se encontraron registros de atención del menor en la
correspondiente I.P.S. Sin embargo, puso de presente que según conversación
telefónica con el padre del menor se les informó que le están realizando el
tratamiento con un especialista particular y no han solicitado servicio a
SALUDCOOP E.P.S.
IV.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.
1. Primera
instancia.
La sentencia de
primera instancia negó el amparo solicitado tras sostener que para que se
proteja el derecho fundamental y exista la obligación de la E.P.S. de
suministrar servicios no incluidos en el P.O.S., la Corte Constitucional ha
expresado que deben configurarse unos presupuestos como son: Que se encuentre aprobada
la incapacidad económica del accionante para el cubrimiento del tratamiento
medico, la necesidad del mismo para la garantía del derecho fundamental a la
vida y que la orden haya sido impartida por un médico tratante de la entidad
accionada.
Manifestó el
juez de primera instancia que si bien es incuestionable la necesidad de los
exámenes y medicamentos que deben practicarse y proporcionarse al niño SAMUEL
ARTURO REGALADO, también es claro que al no estar incluidos en el P.O.S. su
costo en principio debe ser sufragado por el cotizante o usuario a menos que
acredite la carencia de recursos económicos o su falta de capacidad de pago
para financiar el procedimiento o medicamento, en tal caso,, deben ser asumidos
por el Estado a través del FOSYGA y/o ser atendido por las instituciones
públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las
cuales el Estado tenga contrato.
Afirmó que tal
como se observa en el expediente, el señor JOSE ERNESTO REGALADO y la señora
CLARA PATRICIA ORTIZ QUIROGA padres del niño SAMUEL ARTURO cuentan con
propiedades y bienes de fortuna, según se desprende de los folios de matricula
inmobiliaria enviados  por la Oficina de registro de Instrumentos Públicos y la
certificación de la Tesorería Municipal; igualmente manifestó que la accionante
no aporta prueba ni alega que se encuentren en condiciones precarias que le
impida asumir el costo de los servicios adicionales no incluidos en el P.O.S., “sino
que por el contrario al parecer pueden sufragarlos en pro del mejoramiento de
la salud de su menor hijo, sin que el Estado sea el llamado en este caso a
suministrarlos si tenemos en cuenta que los recursos del FOSYGA son limitados y
únicamente para atender a la población menos favorecida, por ello es que no
procede el amparo por vía de tutela para acceder a los exámenes denominados
cromatografía de aminoácidos, ácido pirúvico y los medicamentos topiramato y
clobazam.”
En relación con
el reembolso de una suma de dinero correspondiente a un examen de telemetría no
contemplado en el P.O.S. que sufragó la demandante  de su peculio, la entidad
sostuvo que se trata de una reclamación de orden económico que no es viable
garantizar por tutela.
V.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es
competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y por la escogencia del caso por la
Sala de Selección.
2.      Exclusión
de tratamientos del Plan Obligatorio de Salud y requisitos para que su
suministro sea ordenado por vía de tutela, de acuerdo con la normatividad
existente y la jurisprudencia de esta Corporación.
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a través
del P.O.S. establece los servicios de salud que deben prestar las empresas
promotoras de salud a las personas que estén afiliadas al Sistema de Seguridad
Social en Salud por el Régimen Contributivo[1]. Sin embargo, el Plan
Obligatorio de Salud consagra la existencia de exclusiones y limitaciones, que
en general se concretarán en todas “aquellas actividades, procedimientos,
intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente
defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por
objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o
suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o
procedimientos”.
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional, en virtud
de la supremacía de la Constitución sobre las demás fuentes formales del
derecho, ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o
medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar, de este
modo, “que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo
de garantías constitucionales...”. Así, antes de inaplicar la legislación
que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, se
debe verificar si se presentan las condiciones que han sido determinadas por la
jurisprudencia constitucional[2]:
“Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido por la
norma legal o reglamentaria amenace los derechos fundamentales de la vida o la
integridad personal del interesado.
Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido
del plan siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para
proteger el mínimo vital del paciente.
“Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro modo o sistema.
“Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico
adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.”[3]
Ante estas circunstancias, las E.P.S. se encuentra obligada
a prestar el servicio, y con el fin de preservar el equilibrio financiero,
tiene derecho a repetir contra el Estado, específicamente contra el FOSYGA, tal
y como lo ha señalado esta Corporación en sentencias precedentes. (SU-480 de
1997,  T-1120 de 2000, y T-1018 y T-935 de 2001 entre otras).
3. Caso que
se revisa.
Por los hechos
que se derivan del presente expediente, esta Sala considera que la pretensión
de la accionante no está llamada a prosperar, por las siguientes razones:
De acuerdo con
lo expuesto en la sentencia de unificación SU-819 de 1999, para que el Estado
asuma y subsidie el costo de un tratamiento a través de las entidades
prestadoras de los servicios de salud, o bien autorice el servicio con cargo al
Fosyga, es necesario acreditar entre otras razones que ya se mencionaron, que
el usuario carece de recursos o no tiene capacidad de pago para sufragar los
costos del tratamiento o de la prueba médica requerida para recuperar o
preservar la salud. Así lo puntualizó el fallo relacionado:
“i) El usuario debe acreditar su falta de capacidad de pago total o
parcial para financiar el procedimiento o medicamento. Para este efecto, por
falta de capacidad de pago se debe entender no sólo la ausencia de recursos
personales, sino la de mecanismos alternativos de protección, como las pólizas
de seguro o los contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea tales
beneficios y esté en capacidad legal de exigir las correspondientes
prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad.
“De otra parte, la preservación de los derechos fundamentales de las
personas, dentro del marco del Estado social de derecho, impone tanto al juez
de tutela, cuando se acuda a este mecanismo para obtener la defensa del derecho
a la salud y por conexidad a la vida, como a las autoridades gubernamentales,
representadas por el Ministerio de Salud a través del Fondo de Solidaridad y
Garantía, el deber de solicitar a las autoridades o al afiliado la remisión de
la información tributaria, crediticia y laboral que permita confirmar el estado
de necesidad y la imposibilidad de pago. Es que no puede olvidarse que en estos
supuestos, se están utilizando los recursos de la sociedad, limitados y
normalmente escasos, con riesgo al equilibrio del sistema mismo de seguridad
social en salud.
“Finalmente, no sobra reiterar que conforme a la Constitución
Política, la protección del derecho a la vida incumbe no sólo al Estado, o a la
organización que éste establezca, según el sistema acogido, sino también a la
sociedad y a los propios titulares del derecho fundamental.”[4]
La sentencia
T-683 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, resumió los requisitos a tener
en cuenta en materia de condiciones probatorias cuando se trata de demostrar la
incapacidad económica del solicitante en tutela que reclama la autorización de
procedimientos, intervenciones, diagnósticos y medicamentos excluidos del
P.O.S. Así, sostuvo el mencionado fallo:
“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla
general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el
supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii)
ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor
(negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese
caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa
legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede
intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios
de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances
contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv)
corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en
materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso,
proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección
del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo
prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con
recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,
procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la
afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos
económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los
términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad
civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es
falsa o contraria a la realidad”.
Dado entonces
el carácter excepcional de la acción de tutela, no toda omisión de un
particular encargado de la prestación del servicio público de salud lleva
consigo la procedencia de la acción de tutela. Corresponde al juez de tutela
examinar el caso concreto, para determinar si se dan las circunstancias que
ameritan acceder a lo pedido.
Descendiendo  a
las particulares circunstancias de este caso, para esta Sala es concluyente la
afirmación del juez de instancia que al valorar el material probatorio
existente llega a la certeza de que los padres del menor tienen bienes propios
y  cuentan por ende con la solvencia suficiente para costear los medicamentos
que se reclaman por vía de tutela. Las razones son las siguientes:
1. El juez de
instancia del presente proceso, en ejercicio de sus poderes inquisitivos y en
cumplimiento de su deber constitucional de proteger los derechos fundamentales
de las personas y los recursos del sistema integral de seguridad social en
salud, solicitó a la Tesorería Municipal lo pertinente acerca de los bienes y
propiedades comerciales a nombre de los padres del menor Samuel Arturo Regalado
Ortiz. Se obtuvo como respuesta (folio 54 del expediente) que el señor JOSE
ERNESTO REGALADO SALINAS, padre del menor es propietario de dos predios de los
cuales se anexa constancia, y la señora CLARA PATRICIA ORTIZ figura en los
archivos magnéticos del Municipio de Chiquinquirá como propietaria de un
establecimiento de comercio del cual igualmente se anexó el registro del
sistema.
Tal
circunstancia fáctica y la inferencia del juez, determinaron que la tutela
merecía negarse por cuanto no se cumplía con el tercer requisito fijado por la
jurisprudencia para inaplicar las disposiciones del P.O.S. que excluyen ciertos
medicamentos y tratamientos de su listado oficial. En efecto, la jurisprudencia
exige que quien reclama un medicamento excluido del P.O.S. demuestre, entre otros
presupuestos, que no tiene la capacidad económica suficiente para asumir su
costo.
2. La accionante
no controvirtió el resultado procesal alcanzado por el juez de instancia que
sostuvo  en su fallo que sí existía en cabeza de los padres del menor Samuel
Arturo Regalado la solvencia suficiente para comprar los medicamentos que se
pretendían por tutela y no prosiguió con el correspondiente debate probatorio
para lograr lo pretendido en la tutela y desvirtuar así lo sostenido por el
fallador de primera instancia. La principal función de las instancias
judiciales en los procesos de tutela, ha dicho la Corte, es precisamente la de
proporcionar los elementos  suficientes para que el juez culmine con una verdad
procesal resultado de lo afirmado por las partes y lo establecido en el
proceso.[5]
De suerte, que si una de las partes no ejerce su derecho de contradicción
teniendo la posibilidad de hacerlo (recurso de impugnación) y existen
evidencias que permiten sostener para este caso que los padres del menor sí
tienen capacidad económica, ante la ausencia de nuevos medios de convicción,
debe el juez de revisión estarse a lo resuelto por el juez de instancia, como
efectivamente se hará en este caso.
3. A lo anterior se agrega que en la acción de tutela propuesta por la
madre del menor Samuel Arturo Regalado Ortíz no se hizo alusión en ningún
momento  a la incapacidad económica para asumir los costos de los exámenes
clínicos ni de las drogas que se reclamaban y que como pudo comprobarse,
efectivamente no se encuentran dentro del listado de medicamentos autorizados
en el POS ni en los autorizados en la Resolución 5261 de 1994. Al tenor de la
jurisprudencia reciente ya comentada en este fallo (T-683 de 2003), no existió
siquiera una negación indefinida de la peticionaria respecto de la ausencia de
recursos económicos, por lo que no se puede recurrir tampoco a la aplicación
del  principio de buena fe establecido por el artículo 83 de la Carta utilizado
en relación con la mera afirmación de la ausencia de recursos económicos, como
se ha procedido en casos anteriores (T-477 de 2002). Es claro que a la actora
le correspondía en este caso probar que no contaba con los medios suficientes
para pagar los medicamentos y de ello nada se dijo en la demanda. El juez en cambio,
sí probó la suficiencia de medios económicos.
Así entonces,
siendo consistente con la jurisprudencia vigente sobre este punto, se concluye
que no basta que se aluda llanamente a la necesidad de un medicamento excluido
del P.O.S., ni que el  demandante afirme que se halla en incapacidad de cubrir
el valor del tratamiento o medicamento excluido; se exige que tales
afirmaciones no estén desvirtuadas por pruebas idóneas, más aún en casos como
el presente, en el que los padres ni siquiera manifestaron su incapacidad
económica en la demanda, y en cambio  se obtuvieron  por parte  del juez de
tutela pruebas indicativas de la capacidad económica de los accionantes.
En atención a lo
expuesto, se reiteran  los casos que constituyen precedentes[6] de
esta decisión en donde la Corte ha asumido la misma línea de argumentación
sosteniendo que con miras a mantener la estabilidad financiera de la
organización de salud, los afiliados al régimen contributivo tienen derecho a
que las administradoras les practiquen los procedimientos y les suministren los
medicamentos contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, pues éstos, y no otros,
son los servicios que el Sistema se obligó a prestar;[7] el afiliado, al
ingresar a éste asume el compromiso de financiar, con sus propios recursos, los
servicios no incluidos; obligación que permanece hasta tanto se establezca su incapacidad
de hacerlo: -Artículo 28 del Decreto 806 de 1998-.
- Finalmente,
esta Sala de Revisión comparte la decisión del fallo de instancia, en lo que
tiene que ver con la negativa por vía de tutela del reclamo de un reintegro  de
dinero por los gastos ya asumidos en medicamentos, diagnósticos y  análisis
médicos, pues en reiteradas ocasiones la Corte ha dicho que:
“En cuanto a la pretensión relacionada con el reembolso de dineros
gastados por el hijo de la afiliada en el tratamiento de su madre, en repetidas
oportunidades la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, en casos como
en el presente la tutela sólo procede cuando la acción u omisión de la
entidad encargada de prestar el servicio público de salud, amenaza o vulnera
derechos fundamentales, en manera alguna para definir
obligaciones en dinero, cuyo pronunciamiento corresponde a la jurisdicción
ordinaria. En consecuencia, no es posible obtener por vía de tutela el pago de
dichas sumas, dado que existe un mecanismo alternativo de defensa judicial, al
cual deberá acudir si considera que tiene derecho a dicho reconocimiento”. (Negrillas y subrayado fuera del texto original) (Corte
Constitucional, sentencia T-104 de 2000).
Por lo anterior,
concluye la Sala que la E.P.S. Saludcoop actuó en forma legítima en el presente
proceso y por ello se confirmará el fallo de 30 de septiembre de 2004 proferido
por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Chiquinquirá.
VI. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
REANUDAR los términos dentro del proceso de tutela
de la referencia, los cuales fueron suspendidos por orden de esta Sala Quinta
de Revisión, mediante Auto de fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro
(2004).
Segundo. CONFIRMAR la sentencia de 30 de septiembre de 2004 proferido
por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Chiquinquirá.
Tercero. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
Ponente
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
RODRIGO
UPRIMNY YEPES
Magistrado
(E)
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario
General (E)
[1] En relación con este tema, puede consultarse la
sentencia T-1120 de 2000, M. P.: Alejandro Martínez Caballero.
[2] Ver entre otras, sentencias SU-111 y SU-480 de 1997,
T-236, T-283 y T-560 de 1998 y T-409 de 2000.
[3] Sentencia T-300/01.
[4] Sentencia SU-819 de 1999 M.P.  Alvaro Tafur Galvis
[5] T-683 de 2003.
[6] La sentencia T-421 de 2001, M.P. Alvaro Tafur Galvis,
en un caso similar al estudiado, la Corte sostuvo:
“El accionante se encuentra afiliado al régimen
contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, por intermedio de la
accionada y su menor hija, Silvia Juliana, tiene la calidad de beneficiaria,
según lo admite la entidad accionada (folio 38). No obstante, durante las
instancias surtidas el mismo no demostró su incapacidad de suministrar el
medicamento, como puede observarse en esta misma providencia, en el aparte que
reseña los antecedentes.
“Además, en trámite de revisión el padre y la madre de
la menor no aportaron la información requerida para establecer su situación
económica actual, a fin de ordenar que el suministro del medicamento sea
asumido por el Sistema y que el mismo pueda determinar la cuota que a los
primeros les corresponde, eventualmente, asumir.
“Lo anterior porque el padre de la menor remitió
fotocopia de la su declaración de renta correspondiente a 1999, conforme con la
cual sus ingresos coincidirían con sus gastos -afirma que estos ascienden a la
suma de $2´000.000.oo mensuales-, mientras su empleador reporta a la E.P.S.,
para efectos de su cotización al Sistema, que el actor tiene un “ingreso base”
de solo doscientos treinta y siete mil pesos ($237.000.oo), información que no
ha tenido variación desde 1998.
“Ahora bien, no se puede negar que el costo de la
medicina que requiere Silvia Juliana es elevado para cualquier patrimonio
($46.500 pesos diarios -folio 126-), y que el suministro de la misma resulta
indispensable para que la menor logre un desarrollo que le permite vivir con
dignidad -como quedó explicado-, pero esta necesidad no es el único requisito
que debe cumplir quien pretende acudir al Sistema en demanda de un tratamiento
no incluido en el P.O.S., porque esta eventualidad se reserva para quienes,
además, no tengan “capacidad de pago”, y se ordena de conformidad con la
“capacidad de oferta” de los primeramente obligados, de tal suerte que se les
pueda asignar a los mismos “una cuota de recuperación” –Art. 28 Decreto 806 de
1998- .
[7] También la sentencia T-548 de 2002, M.P. Jaime Araújo
Rentería, con los mismos alcances, expresó:
“De otro lado, la actora solicita un examen que conforme
a la información suministrada a la Corte por la E.P.S. COMPENSAR tiene un costo
de $
122.000 pesos.
“Ahora bien, de acuerdo con el acervo
probatorio la peticionaria es una persona que recibe unos ingresos base de
cotización de $ 1.098.000.00 mensuales (fl.9), razonablemente suficientes para
cubrir el costo económico de ese examen, que por lo demás, sólo se debe
practicar una vez. No se registra además dentro del cubrimiento de su
afiliación al régimen contributivo ningún otro beneficiario distinto a su hija
que pudiera incrementarle las erogaciones. Por ende, se trata de un examen que
para la actora no resulta difícil de sufragar.
“Para la Corte no se cumple entonces el
requisito, según el cual, la actora no cuenta con los recursos económicos
necesarios para cubrir el examen o el tratamiento que se encuentra por fuera
del P.O.S., por lo cual la tutela no es procedente.”