C-114-93
Sentencia
No
Sentencia  No.
C-114/93
TRAFICO DE
ESTUPEFACIENTES-Certificado
de carencia de informes sobre Narcotráfico
No encuentra esta
Corporación que es contraria al ejercicio de las libertades la expedición del
certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes, ni por el
contenido material ni por la reglamentación en detalle de los literales
acusados del artículo 93 de la Ley 30 de 1986.  No puede entenderse que la
exigencia de un requisito administrativo, como el certificado expedido por la
Oficina del Ministerio de Justicia, resulte violatorio del derecho a la honra,
o al fuero íntimo, o al trabajo, o a la presunción de inocencia, por cuanto una
persona no puede deducir que de esa exigencia legal per se,  haya sido invadida
su intimidad o su honra resulte vulnerada, o su inocencia puesta en entredicho,
como tampoco puede un funcionario público de la más alta jerarquía, sostener, por
el hecho de que, para tomar posesión del cargo, deba exponer su declaración de
renta,  que se está desconfiando de su honorabilidad, inocencia o buena fe
actual o futura o atentando contra su libertad de trabajo.
DERECHO A LA
INFORMACION/HABEAS DATA/ACTO DELICTUAL
Es usual que,
tanto en las instancias públicas como en las instancias privadas, se recojan
informaciones, bien como fin propio de su actividad o para servir de soporte a
otras actividades igualmente de naturaleza pública o privada.  Se ha sostenido
la importancia de la información en el funcionamiento de la sociedad actual.
Sus abusos han sido el motivo del surgimiento del nuevo derecho denominado
"habeas data". No puede entonces pensarse que una entidad pública no
sólo no disponga sino que no tenga la posibilidad de utilizar informaciones,
recogidas con motivo de la persecución del delito, con fines de interés
público. Las actividades de "inteligencia y contrainteligencia", no
hacen más que recoger y manejar informaciones relacionadas con los ilícitos,
por lo que se constituyen en instrumento fundamental del Estado contemporáneo
en la lucha contra el delito, lucha que no sólo se realiza frente a los actos
delictivos consumados, sino también en el campo preventivo.
REF: Demanda N° D-167
Norma Acusada: Literales f) y g) del artículo 93 de la
Ley 30 de 1986.
Actor:
Franklin Liévano Fernández.
Magistrado Sustanciador:
Dr. FABIO MORON DIAZ
Santa Fe de Bogotá,
D.C., veinticinco (25) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993).
La Corte Constitucional de la República de Colombia,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En la demanda
instaurada por el ciudadano FRANKLIN LIEVANO FERNANDEZ, en acción pública de
inconstitucionalidad, radicada con el N° D-167.
I.  ANTECEDENTES DE LA DEMANDA
El ciudadano
Franklin Liévano Fernández demandó los literales F y G del artículo 93 de la
Ley 30 de 31 de enero de 1986, cuyo texto es el siguiente:
LEY 30 DE 1986
Artículo 93.- La Oficina de Estupefacientes del
Ministerio de Justicia hará las veces de Secretaría Ejecutiva del Consejo, para
lo cual cumplirá las siguientes funciones:
...
f) Expedir el
certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes en un plazo máximo
de sesenta (60) días, transcurrido el cual se entenderá resuelta favorablemente
la solicitud y por consiguiente se expedirá éste a las personas que adelanten
trámites ante el Departamento de la Aeronáutica Civil en forma particular o
como miembro de empresas para lo siguiente:
1.- Importación de
naves;
2.- Adquisición del
dominio o cambio de explotador de aeronaves. Este certificado deberá expedirse
en el término máximo de diez (10) días, vencido el cual, si no hubiese sido
expedido, se entenderá resuelta favorablemente la solicitud. El interesado
deberá presentar con éste su cédula de ciudadanía si es persona natural o el
certificado de constitución y gerencia si fuere persona jurídica;
3.- Estudio,
construcción y reforma de aeródromos o pistas e instalaciones;
4.- Obtención y
renovación del permiso de operación de aeródromos o pistas;
5.- Solicitud para
obtener o renovar permisos de empresas de servicios aéreos comerciales,
escuelas, aeroclubes, talleres aeronáuticos;
6.- Aprobación de
los nuevos socios que vayan a adquirir cuotas o acciones de una empresa de
servicios aéreos comerciales, escuelas, aeroclubes y talleres aeronáuticos;
7-. Aprobación del
nuevo propietario o explotador de un aeródromo o pista;
8-. Aprobación de
licencias para personal aeronáutico.
Este certificado
podrá revocarse en cualquier momento, por orden del Consejo Nacional de
Estupefacientes, por medio de resolución motivada;
g) Expedir
certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes a las
personas que adelanten trámites ante el INCOMEX y el Ministerio de Salud para
el consumo o distribución de: Eter etílico, acetona, cloroformo, ácido
clorhídrico, ácido sulfúrico, amoníaco, permanganato de potasio, carbonato
liviano y disolvente o diluyente para barnices...
El actor considera
violados el derecho a la intimidad (artículo 15 de la Carta) y el derecho al
trabajo (artículo 25 ibidem), con base en los siguientes argumentos:
1. Violación del
derecho a la intimidad: afirma el demandante que "cuando la Oficina de
Estupefacientes del Ministerio de Justicia desarrolla la función de expedir
certificados de carencia de informes por tráfico de estupefacientes irrumpe
violando el derecho a la intimidad y al buen nombre de las personas a quienes
al expedir el certificado ninguna cualidad les agrega, pero que si lo hace
dañándolas cuando lo niega puesto que construye en su contra el predicamento
contrario: Esto es, que el individuo trafica en estupefacientes, lo cual, sin
que obre una condena en sentencia judicial definitiva, afecta su buen
nombre".
2. Violación del
derecho al trabajo: el actor señala que la no expedición del mencionado
certificado a la persona "no le permite: importar aeronaves, adquirirlas o
transferir su dominio; obtener o renovar permisos de operación de aeródromos o
pistas; obtener o renovar permisos de empresas de servicios aéreos o
comerciales, escuelas, aeroclubes y talleres aeronáuticos ni ser socio de las
mismas, como tampoco realizar el trabajo de piloto, copiloto, ingeniero de
vuelo etc., ni consumir ni distribuir eter etílico, acetona, cloroformo, ácido
clorhídrico, ácido sulfúrico, amoníaco, permanganato de potasio, carbonato
liviano o disolvente para barnices de empleo industrial".
DE LA INTERVENCION DE TERCEROS
1. Intervención
del Ministerio De Justicia:
El Ministerio de
Justicia interviene en el proceso de la referencia para defender la
constitucionalidad de la norma acusada.
El Ministerio inicia
la exposición trayendo a colación la sentencia de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia, en la cual se pronunció sobre la misma disposición en
estudio, declarándola entonces exequible; el máximo Tribunal de Casación en
ejercicio del control de constitucionalidad expresó en aquella oportunidad:
El verdadero sentido
de la norma es el de consagrar un requisito adicional que deben obtener las
personas que adelantan trámites ante el Departamento de Aeronáutica Civil, en
forma particular o como miembros de empresa, relativos a la importación de
aeronaves, adquisición de dominio, cambio de explorador de aeronaves; estudio,
construcción y reforma de aeródromos o pistas; obtención y renovación de
permisos de operación de aeródromos o pistas; o de empresas de servicios aero-comerciales,
escuelas, aeroclubes o talleres aeronáuticos; aprobación del nuevo propietario
o explotador de un aeródromo o pista y aprobación de licencias para personal
aeronáutico.
... lo cual se
encamina a comprobar la solvencia moral de quien aspira a obtener una licencia
de la clase de las mencionadas.
... las licencias y
permisos de operación que se han citado son concesiones que hace el Estado a
quienes cumplan con unos requisitos mínimos establecidos en la ley o
reglamentos, los cuales pueden ser variados o aumentados por el legislador sin
inferir agravio, cuando así lo aconsejen las conveniencias públicas.1
El Ministerio de
Justicia se fundamenta igualmente en otra sentencia de la misma Corporación, en
la que se expresa:
Ante la confluencia
de intereses en juego entre el de la libertad de escoger y ejercer una
profesión, de una parte y de la otra, los de la comunidad y los gobernados de
no verse afectados por el inadecuado o indebido ejercicio de aquella, sea el
legislador ordinario, o en ocasiones el extraordinario previa y debidamente
facultado por aquel para hacerlo, y no la administración, el organismo garante
y el único competente para expedir con fuerza de ley las normas que exijan
idónea formación científica o técnica en las actividades que por su naturaleza
e importancia comprometen a la colectividad, o para dictar las disposiciones
que formalicen las condiciones del otorgamiento de títulos como emitir las que
se restrinjan o impidan el desempeño de esas actividades a quienes no cumplan
los requisitos mínimos de preparación o moralidad profesional.2
El Ministerio estima
que las disposiciones acusadas "están enderezadas a la protección de la
comunidad en cuanto contienen medidas que se consideran idóneas para la
prevención del comercio ilícito de estupefacientes, por el daño social que
causa".
Por lo anterior, el
Ministerio de Justicia solicita que se declare la constitucionalidad de las
disposiciones acusadas.
2. Intervención
de la Comisión Andina de Juristas:
Esta entidad interviene
en el proceso de la referencia para coadyuvar el ataque contra las normas
acusadas, cuando afirma lo siguiente:
De acuerdo con el
artículo 248 CN, en todos los órdenes, sólo las sentencias condenatorias pueden
tenerse como antecedentes penales. En el caso de la norma acusada, en una
actuación de índole administrativa, un certificado da lugar a que una persona
aparezca como responsable del delito de narcotráfico. La sindicación  que de
delincuente se hace a la persona se fundamenta sólo en simples "informes",
pudiendo consistir éstos en reportes de otras entidades administrativas o de
los organismos de seguridad, sin que ello implique siquiera un indicio grave de
la existencia de un proceso, o no siendo más que providencias judiciales
todavía no definitivas.
No se discute aquí
la necesidad y la obligación del Estado de perseguir los delitos y prevenir su
comisión. Sin embargo, sus procedimientos no deben implicar el desconocimiento
de los derechos de las personas, so pena de que el Estado mismo se convierta en
autor de la violación de la Constitución. La admisión en este caso de
"listas negras" de delincuentes que no han sido vencidos en juicio,
constituye un precedente que estaría dando cabida a la creación de similares
funciones de expedición de informes respecto de otros tipos de delincuencia.
Por último, dejando
de un lado por un momento el análisis de la constitucionalidad de la norma, es
pertinente hacer una consideración práctica acerca de la utilidad de la norma.
De llegar a existir prueba suficiente contra una persona en un proceso por
narcotráfico, procede de inmediato su detención. De la misma manera, existiendo
prueba suficiente, tanto los bienes como las empresas vinculadas a un proceso,
resultan embargados o intervenidos. En todos estos casos, procede hacer
efectiva las disposiciones de la autoridad judicial competente, lo que en
consecuencia impide la realización de cualquiera de las actividades para las
cuales se exige el "certificado de existencia de informes sobre
narcotráfico". De ahí que este documento resulte siendo innecesario para
los fines que persigue la norma.
De esa forma, la
Comisión Andina de Juristas concluye que la norma en comento es inexequible.
3. Intervención
de la Dirección Nacional de Estupefacientes:
Este organismo
expresa las razones en que se fundamenta para solicitar la constitucionalidad
de la disposición acusada, a través de las mismas sentencias citadas por el
Ministerio de Justicia (vid supra).
Estima la Dirección
Nacional de Estupefacientes que "el certificado en cuestión nunca ha
tenido la calidad de antecedente penal tal como la define el artículo 248 de la
Constitución, sino que hace parte de la facultad que tiene el Estado de
reglamentar un actividad de manera general, como lo establece el artículo 84 de
la Constitución".
La Dirección
sostiene que, como al negar el certificado de que trata esta acción, se informa
al peticionario las razones que al efecto se tuvieron con el objeto de
facilitarle la aclaración de la situación jurídica ante las autoridades
competentes, se le está dando pleno cumplimiento al artículo 15 de la Carta que
señala el derecho de la persona de conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que sobre ella se tengan en bancos de datos o archivos. Y
respecto del derecho al trabajo, La Dirección afirma que "el Estado
simplemente ha reglamentado que ciertas actividades no pueden ser desarrolladas
por personas que no reunen los requisitos mínimos de idoneidad requeridos para
su ejercicio".
En ese orden de
ideas, se solicita la exequibilidad de los literales f) y g) del artículo 93 de
la Ley 30 de 1986.
DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
El Ministerio
Público, en su concepto de rigor, comienza por realizar unas consideraciones
acerca de los derechos y garantías fundamentales de las personas en la nueva
Constitución, destacando los derechos a la intimidad y a la honra como piedras
puntales del caso en estudio. El Procurador explica que "el Estado debe
respetar y hacer respetar tales derechos, y el Legislador debe señalar la forma
de su protección".
Seguidamente, el
Procurador se explaya en las garantías judiciales fundamentales como el debido
proceso, la preexistencia legal y juez natural, la favorabilidad, la presunción
de inocencia, el derecho de defensa, la cosa juzgada, el Habeas Corpus,
el principio de las dos instancias, la no Reformatio in Pejus, el
derecho a no declarar contra sí mismo o contra sus parientes. El Procurador
ubica luego más tarde tales derechos en los tratados internacionales.
Luego la vista
fiscal enfrenta el derecho a la intimidad con los informes estatales sobre
narcotráfico, llegando a la conclusión de que "no puede entenderse que los
Organismos de Seguridad, los Bancos de Datos Oficiales y la Dirección de
Estupefacientes, mantengan en sus archivos datos con base en los cuales puedan
producir o negar la certificación de que la persona no registra informes sobre
narcotráfico, sin que tal información corresponda a lo efectivamente probado y
controvertido en los procesos judiciales, más cuando esos datos tienen
consecuencias jurídicas específicas sobre la actividad laboral, comercial,
industrial, etc., del solicitante."
Respecto al artículo
248 de la Carta, el Ministerio Público comenta: "mayor exigencia, de tan
amplio alcance y omnicomprensiva, de lo único que puede constituir antecedente
penal y contravencional seguramente no pueda existir, por la garantía que
significa para todas las personas de que los archivos oficiales no se pueden
registrar y por ende dar informaciones públicas o a las autoridades
competentes, sino exclusivamente sobre lo que hoy constituye antecedente
criminal: sentencias judiciales condenatorias, definitivas y producto de
procesos penales o contravencionales. Nada más, y nada menos."
El Ministerio
Público realiza luego un recuento de antecedentes jurisprudenciales sobre el
tema, para finalmente pronunciarse sobre la norma demandada y llegar a la
conclusión de la inexequibilidad de la disposición.
DE LA AUDIENCIA PUBLICA
El día 17 de febrero
de 1993 se realizó una audiencia pública en la sede de la Corte Constitucional,
con el fin de escuchar la intervención de Rafael Pardo Rueda, Ministro de
Defensa, de Andrés González Díaz, Ministro de Justicia, y de Gabriel de Vega
Pinzón, Director Nacional de Estupefacientes, todos ellos en nombre del
Gobierno Nacional; de Carlos Gustavo Arrieta Padilla, Procurador General de la
nación, quien intervino en representación de la sociedad civil; y del actor,
Franklin Liévano Fernández.
Los tres voceros del
Gobierno defendieron la constitucionalidad de la norma acusada, como ya lo
habían exrpesado en el memorial que remitieron oficialmente con destino a este
proceso (vid supra). Resumen de estas intervenciones fue entregado por
escrito.
El Procurador por su
parte reiteró sus tesis sobre la inconstitucionalidad de la norma objeto de
revisión, como ya lo había expresado en su concepto de rigor. No obstante el
doctor Arrieta Padilla realizó unas reflexiones adicionales acerca de la
complejidad del tema y de la necesidad de ubicar la solución jurídica final en
el marco de la realidad nacional.
Finalmente el actor
reiteró los argumentos que expresó en la demanda acerca de la
inconstitucionalidad de los literales f) y g) del artículo 93 de la Ley 30 de
1986.
DE LA DOCUMENTACION EXTRAPROCESO
Con destino a este
proceso el señor Fiscal General de la Nación, doctor Gustavo de Greiff
Restrepo, remitió por escrito las razones por la cuales considera que la norma
acusada es conforme con la Constitución. Tal escrito fue remitido ante la
imposibilidad del Fiscal para asistir a la audiencia pública a la cual fue
expresamente invitado.
El Fiscal estima que
el Estado puede constitucionalmente controlar ciertas actividades y que es
necesario hacer prevalecer el interés general y el bien común. Además la norma
objeto de examen no viola, dice él, el derecho al trabajo, la presunción de
inocencia ni el debido proceso.
Cumplidos, como
están, los trámites previstos en la Constitución y la ley, procede la Corte a
decidir el negocio de la referencia.
El texto que
antecede de la sentencia fue elaborado por el Dr. Alejandro Martínez Caballero,
con ocasión de su proyecto sobre el negocio de la referencia, que al no haber
sido admitido por la  Sala Plena,  pasó al actual Magistrado Ponente Dr. FABIO
MORON DIAZ, por seguirle en turno alfabético.
II.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE
a)    La
Competencia
Es competente la
Corte Constitucional para conocer de la presente acción ciudadana, por
pertenecer la normatividad acusada a una ley de la República, conforme a lo
dispuesto en el artículo 241 numeral 4o. de la Constitución Política.
b)   La Materia
El examen de
constitucionalidad de la referencia comprende la determinación de la
exequibilidad de los literales f) y g) del artículo 93 de la Ley 30 de 1986,  y
de sus eventuales violaciones a los derechos fundamentales a la intimidad, la
honra y el trabajo que tienen reconocidos los individuos y las personas en
preceptos prevalentes de la Carta. Comprende además la precisión de los
contenidos del artículo 248 del mismo Estatuto Superior.
El artículo 93
otorga competencias a la Oficina de Estupefacientes del  Ministerio de Justicia
para cumplir entre otras funciones la de expedir un "certificado de
carencia de informes por tráfico de estupefacientes" con destino al
Departamento de la Aeronáutica  Civil, a las personas naturales o jurídicas que
pretendan autorizaciones administrativas de ésta última entidad relacionadas
con importación de naves, o el traslado del dominio de las mismas, o su cambio
de explotador; el estudio, construcción y reforma de aeropuertos y sus
instalaciones; la obtención y renovación de permisos de operación  de estos
inmuebles; la aprobación de nuevos socios en las empresas de servicios aéreos,
comerciales, escuelas, aeroclubes y talleres aeronáuticos; aprobación del nuevo
propietario o explotador de un aeródromo o pista; y para la aprobación de
licencias  para personal aeronáutico.
También autoriza el
artículo 93, cuyos segmentos se examinan, a la misma Oficina de Estupefacientes
del Ministerio de Justicia para expedir certificado de "carencia de
informes por tráfico de estupefacientes" con destino al INCOMEX, y al
Ministerio de Salud, a las personas que ante estos últimos organismos adelanten
trámites referentes al consumo o distribución de sustancias precursoras para el
procesamiento de narcóticos tales como:  eter etílico, acetona, cloroformo,
ácido clorhídrico, de ácido sulfúrico, amoniaco, permanganato de potasio,
carbonato liviano y disolvente o diluyente para barnices.
Es claro para esta
Corporación que las disposiciones de la ley buscan establecer un régimen
preventivo tanto de la fundamental libertad de circulación (artículo 24 C.N.),
como de la libertad de iniciativa económica privada (artículo 333 C.N.), con
miras a  asegurar un ejercicio de las mismas acorde con los intereses
superiores que informan el interés público, representado en la necesidad de
perseguir el delito, en consideración del fin ilícito que caracteriza la
comisión de hechos punibles relacionados con el tráfico de drogas a que se
destinan los bienes y actividades mencionadas en los literales f) y g) del
artículo 93 de la Ley 30 de 1986.
Registra la Corte
que efectivamente puede resultar de alguna incomodidad para quienes ejerzan con
fines lícitos esas libertades, el requisito, acto administrativo condición, del
certificado al que se refiere el precepto.  Sin embargo, esta molestia resulta,
visto el  fundamento de los fines perseguidos por el legislador, tolerable en
el marco de las exigencias propias de la sociabilidad.  En efecto, la sociedad
colombiana acusa una realidad a la cual no puede ser ajena, ni a las
previsiones del legislador  ni a los deberes sociales, ni a las decisiones de
esta Corte que en esta materia ha hecho varios pronunciamientos.  Lo anterior
en razón de que la libertad además de ser un ideal es una referencia de la
autodeterminación de la persona humana en sociedad.  Así lo ha entendido el
propio constituyente al disponer las competencias de la ley para organizar la
libertad, lo que quiere decir que ésta no puede existir sin fronteras sino que
requiere de reglamentos jurídicos como garantía de su propia existencia.  El
propio artículo 24 superior, se refiere a "las limitaciones que establezca
la ley" como condición del ejercicio de la libertad de circulación y en
similares términos lo hace el artículo 333 ibidem con relación a la libre
iniciativa económica de los particulares.  Mas aún, de manera general los derechos
y actividades de las personas pueden ser objeto de reglamentación según  el
artículo 84 de la Carta Política.
No cabe duda pues,
de que las regulaciones a la libertad que se comentan, encuentran justificación
constitucional tanto desde un punto de vista formal como desde un punto de
vista material; lo primero por las expresas remisiones a la ley de la
Constitución Política y lo segundo por el interés público que persiguen las
disposiciones hoy acusadas, porque bien dispone el Estatuto  Superior que cuando
de la aplicación de una ley expedida por  motivo de utilidad pública o interés
social, resultaren en conflicto los derechos particulares con la necesidad por
ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social
(art. 58 C.N.).
Las competencias de
la ley para regular la libertad también tienen un límite, de suerte que no sólo
hay regulaciones no permitidas por la naturaleza de la libertad, sino que
también una reglamentación demasiado excesiva o detallada, puede igualmente
anular el ejercicio de la libertad.  Pero en este caso no encuentra esta
Corporación que es contraria al ejercicio de las libertades la expedición del
certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes, ni por el
contenido material ni por la reglamentación en detalle de los literales
acusados del artículo 93 de la Ley 30 de 1986. Cualquier persona movida por
intereses lícitos puede obtener sin dificultad el dicho acto condición.
La existencia misma
de la ley, tal como se desprende de su texto, no es abusiva del fuero de la
libertad autorizado en la Carta Política.  Ahora bien, la circunstancia de que
un registro de informaciones contenga errores no es imposible.  Frente a esta
eventualidad, no imputable a la normatividad en examen, puede ser corregida por
el interesado en ejercicio  de su derecho a rectificar las informaciones que se
hayan recogido sobre él en archivos de entidades públicas (art. 15 C.N.).
De otra parte,
encuentra la Corte entre las contingencias propias de la libertad en nuestro
tiempo, medidas que si se tomaran frente a libertades ejercidas de manera
intensa y frecuente podrían significar su abolición, contrariando las normas y
principios constitucionales, como por ejemplo, para el uso de medidas de
transporte público urbano, la exigencia de un certificado análogo al comentado.
Los aspectos concretos de las libertades que se examinan tienen unos titulares
de espectro reducido, y su interés particular, del mayor respeto, puede ser
objeto de cargas  públicas más exigentes o numerosas, sin perjuicio de su
libertad en aras del interés público.
Es de uso corriente
en la lógica de colaboración de las instituciones públicas, cuyo interés no es
otro que el del servicio público, que aúnen esfuerzos para el cumplimiento de
sus funciones, como en el caso de la intervención de la Oficina de
Estupefacientes del Ministerio de Justicia, en apoyo del debido cumplimiento de
las funciones propias del Departamento de Aeronáutica Civil, el INCOMEX  y el
Ministerio de Salud, en razón de la especialidad que unas y otras cumplen.
Ahora bien, no puede
entenderse que la exigencia de un requisito administrativo, como el certificado
expedido por la Oficina del Ministerio de Justicia, resulte violatorio del
derecho a la honra, o al fuero íntimo, o al trabajo, o a la presunción de
inocencia, por cuanto una persona no puede deducir que de esa exigencia legal
per se,  haya sido invadida su intimidad o su honra resulte vulnerada, o su
inocencia puesta en entredicho, como tampoco puede un funcionario público de la
más alta jerarquía, sostener, por el hecho de que, para tomar posesión del
cargo, deba exponer su declaración de renta,  que se está desconfiando de su
honorabilidad, inocencia o buena fe actual o futura o atentando contra su
libertad de trabajo (art. 122 C.N.). Son prevenciones ordinarias impuestas, se
repite, por la lógica de convivencia de nuestro tiempo y sus exigencias, y es
deber de los ciudadanos ajustarse a ellas como un aporte más a la vigencia de
un orden justo (art. 2o. C.N.).
Es usual que, tanto
en las instancias públicas como en las instancias privadas, se recojan
informaciones, bien como fin propio de su actividad o para servir de soporte a
otras actividades igualmente de naturaleza pública o privada.  Ha sostenido la
jurisprudencia de esta Corporación la importancia de la información en el
funcionamiento de la sociedad actual.  Sus abusos han sido el motivo del
surgimiento del nuevo derecho denominado "habeas data", como una
evocación similar a la clásica expresión latina del derecho de "habeas
corpus" aportado por la tradición inglesa, según la cual se protegía la
esencialísima libertad física, que se expresa en la dicha frase.  No es, pues
indiferente la coincidencia idiomática con una de las más caras e indiscutibles
garantías liberales; este fenómeno de la información es objeto de la norma
jurídica en diversos campos, de suerte que cualquier enumeración puede resultar
insuficiente. En efecto, y para mostrar la complejidad e importancia del
fenómeno, basta a la Corporación evocar algunos registros informativos indispensables
para el funcionamiento institucional: la información contentiva de la lista de
votantes como soporte de la organización democrática; la información contenida
en los censos, base que permite determinar la realidad social y sus
necesidades, las informaciones comerciales que confieren elementos necesarios
al normal funcionamiento del crédito.  No puede entonces pensarse que una
entidad pública no sólo no disponga sino que no tenga la posibilidad de
utilizar informaciones, recogidas con motivo de la persecución del delito, con
fines de interés público.  Toda una estrategia criminal, conocida en el
lenguaje especializado, como las actividades de "inteligencia y
contrainteligencia", no hacen más que recoger y manejar informaciones
relacionadas con los ilícitos, por lo que se constituyen en instrumento
fundamental del Estado contemporáneo en la lucha contra el delito, lucha que no
sólo se realiza frente a los actos delictivos consumados, sino también en el
campo preventivo, tal como  lo dispone la preceptiva en examen.
Caso distinto al que
se contempla en las disposiciones examinadas es el que tuvo oportunidad de
considerar esta Corte cuando resolvió sobre la inexequibilidad del artículo 12
perteneciente al Decreto 262  de 1988, adoptado como legislación permanente por
el Decreto 2270    de 1991, (Sentencia No. C-007/93 del dieciocho de enero de
1993.  Magistrado Ponente: Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO), pues al paso
que allí se establecía de manera expresa una exigencia de antecedentes de
la persona, los cuales, según el artículo 248 de la Constitución únicamente
pueden estar contenidos en sentencias judiciales definitivas y no en la
documentación llevada por las unidades o bases militares cuyos comandantes
estaban encargados de expedir los correspondientes certificados, en las normas
acusadas se habla muy concretamente de carencia de informes sobre los
datos que -como corresponde a su función- debe poseer la Oficina Nacional de
Estupefacientes no necesariamente sobre antecedentes relativos a condenas
proferidas en contra del solicitante, sino sobre conductas de éste que puedan
ameritar una consideración previa por parte del Departamento de Aeronáutica
Civil,  el  INCOMEX y el Ministerio de Salud, para lo de su cargo, en virtud de
una labor preventiva, según se deja dicho.
El artículo 248
elabora un concepto de "antecedentes penales", indicando que debe
entenderse por tales únicamente las condenas proferidas en sentencias
judiciales, con ocasión de delitos o contravenciones. Sin detenerse en los
interrogantes por la incoherencia que plantea en este artículo la expresión
"contravención", que es inconducente para el presente caso, observa
la Sala que se dispone constitucionalmente la elaboración o el mantenimiento de
una información que tiene que ver con los condenados judicialmente, con motivo
de sus conductas antisociales. Esta información lógicamente no puede entenderse
como una prohibición del constituyente para que existan otras informaciones relacionadas
con los delitos y las contravenciones, en manos de las agencias públicas
encargadas de la defensa social, porque tal  interpretación conduciría al
absurdo de eliminar instrumentos indispensables para la prevención del delito,
como antes se indicó.
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional por intermedio de su Sala Plena,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
DECLARAR EXEQUIBLES
los literales f) y g) del artículo  93 de la Ley 30 de 1986, demandados por el
ciudadano  Franklin Liévano Fernández, por las razones precedentes.
Cópiese, publíquese,
comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Constitucional y
archívese el expediente.
HERNANDO HERRERA VERGARA
Presidente
JORGE ARANGO
MEJIA                  ANTONIO BARRERA CARBONELL
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ                 CARLOS GAVIRIA DIAZ
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO                 FABIO MORON DIAZ
VLADIMIRO NARANJO MESA
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de
voto a la Sentencia No. C-114/93
DERECHOS-Efectividad (Salvamento de voto)
La Constitución
del 86 era una Carta programática -un esquema jurídico- que no llegaba al ser
humano de forma inmediata, sino a través de instrumentos que, a fuerza de
mediar, comportaban un efecto tardío. En cambio, la Constitución actual es una
Carta de eficacia inmediata,  ya que otorga a la norma constitucional el
carácter de norma de normas y, por tanto, una prevalencia fundamental que
vincula a todos los poderes públicos. Ello implica entonces la efectividad de
los derechos, esto es, su real aplicación, su protección material, el hecho de
unir el texto jurídico -fenómeno de vigencia- con la realidad      -fenómeno de
eficacia-.
DEBIDO PROCESO (Salvamento de voto)
Esta garantía
consiste en que la persona que esta vinculada a un proceso, debe gozar de todas
las formalidades democráticas que existen en un Estado de derecho, para efecto
de su juzgamiento. Para que el procesado conozca con antelación cuales son las
reglas de juego procesales a las que va a ser sometido y tenga la posibilidad
de ejercer una defensa adecuada.
PRESUNCION DE
INOCENCIA/ANTECEDENTES PENALES/SENTENCIA CONDENATORIA (Salvamento de voto)
La persona se
presume inocente hasta que no se le demuestre lo contrario. Sólo está facultada
para declarar responsable a una persona la autoridad competente, la cual debe
arribar a su decisión con base en prueba suficiente que desvirtúe la presunción
de inocencia que existe con respecto al procesado. Una consecuencia de la
presunción de inocencia es el derecho a considerar como antecedentes penales
sólo las sentencias condenatorias en firme. Sólo son antecedentes las
sentencias condenatorias ejecutoriadas; todo otro informe que no tenga tal
calidad no debe ser tenido por antecedente y por tanto no puede desvirtuar el
principio de la presunción de inocencia.
TEORIA DE LAS
AUTORIZACIONES/SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA (Salvamento de voto)
El Estado, en su
intervención, tiene derecho a autorizar a las personas para el ejercicio de
ciertas actividades en aras del interés general - artículo 1° CP- dentro de su
fin esencial de asegurar la convivencia pacífica y mantener un orden justo
-art. 2° ídem-. Pero siendo Colombia, como lo es, un Estado social de derecho,
tal atribución intervencionista debe ser ejercida conforme al principio de
legalidad, que es orden constitucional fundamental, el cual implica respetar
los derechos al trabajo, al buen nombre y a la honra de las personas, así como
el debido proceso y demás garantías. Luego, según la teoría del núcleo
esencial, el Estado no puede intervenir como quiera -sino dentro de parámetros-
pero tampoco puede renunciar a este deber constitucional -núcleo esencial-. Y
las personas por su parte pueden ser autorizadas -dentro de parámetros- sin que
se les desconozcan sus derechos y garantías -núcleo esencial-. Los literales F
y G del artículo 93 de la Ley 30 de 1986, son constitucionales siempre y cuando
se entienda que "los informes" de que trata el certificado allí
regulado hacen alusión única y exclusivamente a los antecedentes penales, en los
términos del artículo 248 de la Constitución. De esta manera cohabitan
los derechos individuales y las facultades estatales de orden constitucional
para autorizar ciertas actividades de los particulares.
PREVALENCIA DE
DERECHOS/COHABITACION DE DERECHOS/DERECHOS FUNDAMENTALES-Núcleo Esencial (Salvamento de voto)
En el evento de
la existencia simultánea de dos o más derechos en un caso concreto, los cuales
son aparentemente contrarios, existen criterios constitucionales para
establecer la prevalencia de un derecho sobre otro. Dichos criterios resuelven
tal contradicción y torna cohabitables los derechos. En el asunto objeto
del salvamento de voto, el problema se resuelve así: Según la Constitución, lo
institucional está al servicio de lo humano -artículos 2° y 123 CP-, así como
lo procesal está subordinado a lo sustancial -artículo 228 ídem-. En este
sentido, el Magistrado que suscribe el salvamento estima que los dos grupos
de derechos no son incompatibles sino que ellos cohabitan a partir del concepto
del núcleo esencial de los derechos. Según la teoría del núcleo esencial de
los derechos, éstos pueden ser canalizados en sus diferentes expresiones, sin
ser desconocidos de plano; ellos pueden ser objeto de regulación pero no de
desnaturalización.
REF: Demanda N° D-167
Norma Acusada: Literales f)  y g) del artículo 93 de
la Ley 30 de 1986.
Actor: Franklin Liévano Fernández.
Santa Fe de Bogotá,
veinticinco  (25) de marzo  de mil novecientos noventa y tres (1.993).
El Magistrado
Alejandro Martínez Caballero hace salvamento de voto en el proceso de la
referencia,  y se aparta de la decisión de la mayoría por considerar que la
interpretación dada a los literales f) y g) del artículo 93 de la Ley 30 de
1.986,  no es la interpretación más conforme con la Constitución Política, con
fundamento en los  tres argumentos aquí consignados.
1. De la persona.
1.1.  Derechos
constitucionales de la persona
Según el artículo 1°
de la Constitución Política de 1991, Colombia es Estado Social de Derecho cuyo
fin esencial es la dignidad del hombre. Se trata pues de una Carta humanista,
personalista, fundada en unos valores y principios materiales que irradian todo
el ordenamiento jurídico.
La dignidad humana
es el valor que genera el reconocimiento positivo de los derechos y garantías
fundamentales que reconoce la Carta. Dichos derechos y garantías son
inalienables, inherentes y esenciales al hombre.
Ahora bien, los
derechos y las garantías constitucionales que se relacionan con la norma objeto
de este proceso son los siguientes:
1.1.1.  El
derecho de la esfera interna de la persona
La esfera interna de
la persona, en su dimensión genérica,  quedó consagrada en cuatro artículos de
la Carta: 15, 21, 33 y 74. El artículo 15 establece el derecho a la intimidad y
sus implicaciones. El artículo 21 regula el derecho a la honra. el Artículo 33
la prohibición de obligar a una persona a declarar contra sí o contra sus seres
queridos. Y el artículo 74 el acceso de los particulares a los documentos
públicos y el secreto profesional. Todo lo anterior debe ser complementado
además con el artículo 28, sobre inviolabilidad del domicilio.
El derecho al buen
nombre en particular faculta a la persona para exigir respeto por su buena fama
o imagen, o sea aquella calificación cualitativamente positiva que de ella hace
la sociedad.
Dicen así los
incisos primero y segundo del artículo 15 de la Constitución:
Todas las personas
tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el
Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a
conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre
ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.
En la recolección,
tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías
consagradas en la Constitución.
El derecho a la
intimidad en general y al buen nombre en particular son unos de los nuevos
derechos que la Constitución de 1991 reconoce. Estos derechos se caracterizan
por presentar dos matices: uno, como la necesidad del hombre de su vida
privada, de su rincón propio; y otro, como libertad individual, esa posibilidad
de toda persona de tomar decisiones que conciernen a la esfera de su vida
privada por sí misma.
Sobre lo anterior,
la Corte Constitucional ha expresado1 :
Ahora bien, el tema
de la vida privada en general y de la intimidad en particular plantea las dos
dimensiones fundamentales del hombre: la individual y la social. La humanidad
ha asistido a un largo proceso de sociabilización caracterizado por la
manifestación social, la concentración urbana y el intervencionismo estatal. En
este marco se inscribe el estudio de la intimidad en la sociedad contemporánea.
Como anota Foucault, "vivimos en una sociedad que se caracteriza por una
vigilancia permanente sobre los individuos por alguien que ejerce sobre ellos
un poder".2 Ya antes Ortega y Gasset había llamado
la atención sobre los peligros que engendra la colectivización de la humanidad.
En efecto, este autor afirma que "la socialización del hombre es una faena
pavorosa. Porque no se contenta con exigirme que lo mío sea para los demás...
sino que me obliga a que lo de los demás sea mío".3 En este
sentido, el derecho de la intimidad tiende a proteger al hombre en su
aislamiento necesario frente a sus semejantes, frente a la prensa y frente al
Estado.
Se trata, sin duda,
del freno al Estado y a la sociedad, en la conducta reiterada de buscar
información de la otra persona, buena o mala, real o fantasiosa, cruenta o
límpida, desconociendo ese espacio vital a que tienen derecho las personas
humanas para lograr el desarrollo de la personalidad.
En cuanto al derecho
a la honra, dice así el artículo 21 de la Carta:
Se garantiza el
derecho a la honra. La ley señalará la forma de su protección.
El derecho a la
honra es el que garantiza la reputación o la imagen exterior de una persona,
mientras que el derecho a la intimidad asegura la opinión que la persona tiene
de sí misma, esto es, el ego.
1.1.2.  El
derecho al trabajo
El trabajo es uno de
los principios fundantes del Estado colombiano, según se establece en el
preámbulo de la Carta. Los artículos 25 y 53 de la Constitución por su parte
regulan y desarrollan el derecho al trabajo.
La razón del
carácter fundamental del trabajo reside en el hecho de que el hombre es un
hacedor de cosas. El hombre necesita transformar la realidad para colocarla a
su servicio y así disponer de los medios materiales que le facilitan una vida
digna.
Ahora bien, como se
verá más adelante, el derecho al trabajo debe ser leído a la luz de las
facultades constitucionales del Estado para reglar ciertas actividades de la
libre iniciativa privada -artículo 333 CP- que implican un riesgo social
-artículo 26 CP-, sin que les esté dado  a las autoridades públicas exigir
requisitos adicionales -artículo 84-.
1. 2. Efectividad
de los derechos.
La Constitución del
86 era una Carta programática -un esquema jurídico- que no llegaba al ser
humano de forma inmediata, sino a través de instrumentos que, a fuerza de
mediar, comportaban un efecto tardío. En cambio, La Constitución actual es una Carta
de eficacia inmediata,  ya que otorga a la norma constitucional el carácter de
norma de normas y, por tanto, una prevalencia fundamental que vincula a todos
los poderes públicos. Ello implica entonces la efectividad de los derechos,
esto es, su real aplicación, su protección material, el hecho de unir el texto
jurídico -fenómeno de vigencia- con la realidad      -fenómeno de eficacia-.
Ahora bien, el
constituyente en su afán de garantizar al máximo el respeto de la persona en
sus relaciones judiciales con el Estado, creó unos mecanismos para su defensa y
protección.
Dichos mecanismos
son básicamente el debido proceso sustancial -que es un instrumento genérico-,
la preexistencia legal y el juez natural, la favorabilidad, la presunción de
inocencia, el derecho de defensa, la cosa juzgada, el Habeas Corpus, el
principio de las dos instancias, la no Reformatio in Peius, el derecho a
no declarar contra sí mismo o contra sus parientes. Para efectos del caso
concreto se detendrá esta sentencia sólo en los siguientes mecanismos de
protección de los derechos:
1. 2.1.  El
Debido proceso.
El artículo 29 de la
Constitución dice que se garantiza el debido proceso en toda actuación judicial
y administrativa.
Esta garantía
consiste en que la persona que esta vinculada a un proceso, debe gozar de todas
las formalidades democráticas que existen en un Estado de derecho, para efecto
de su juzgamiento. Entre dichas garantías se destacan las siguientes
ritualidades de un proceso: leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante
juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas de
cada juicio,  para que el procesado conozca con antelación cuales son las
reglas de juego procesales a las que va a ser sometido y tenga la posibilidad
de ejercer una defensa adecuada.
1. 2.2.
Presunción de inocencia.
Partiendo de la
dignidad humana -artículo 1° CP-, la persona se presume inocente hasta que no
se le demuestre lo contrario. Sólo está facultada para declarar responsable a
una persona la autoridad competente, la cual debe arribar a su decisión con
base en prueba suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia que existe
con respecto al procesado.
Una consecuencia de
la presunción de inocencia es el derecho a considerar como antecedentes penales
sólo las sentencias condenatorias en firme.
En este sentido el
artículo 248 de la Constitución reza así:
Unicamente las
condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la
calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes
legales.
Según esta
disposición, sólo son antecedentes las sentencias condenatorias ejecutoriadas;
todo otro informe que no tenga tal calidad no debe ser tenido por antecedente y
por tanto no puede desvirtuar el principio de la presunción de inocencia.
1.2.3.  Principio
de Buena fe.
La buena fe es
también fruto de la dignidad de la persona, que conduce a predicar la bondad
natural del hombre. Se presume entonces del hombre una conducta4 leal y
honesta. Es evidente que la conducta esperada esta enmarcada dentro de la
confianza, seguridad y honorabilidad de la persona.
1.3.  Deberes del
hombre.
Según el artículo 95
de la Carta, la persona se encuentra también sujeta a deberes de estricto
cumplimiento y que hacen el justo contrapeso a sus derechos para asegurar la
convivencia pacifica entre los hombres.
Los deberes se
pueden globalizar en la solidaridad y la cohabitación de derechos.
Los deberes implican
que los derechos tienen cargas. Así lo dice el artículo 95 superior, cuando
afirma que "el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta
Constitución implica responsabilidades".
2. Del Estado.
2.1.  Fines del
Estado.
Colombia es un
Estado finalista, esto es, un Estado al servicio de ciertos fines de tinte
humanista. Los fines esenciales del Estado están consagrados en el artículo 2°
de la Carta, entre los que se destacan, para el caso en estudio, el servicio a
la comunidad, la efectividad de los derechos, asegurar la convivencia pacífica
y la vigencia de un orden justo.
2.2.  El
principio de legalidad
El Estado Social de
Derecho no puede lograr sus fines de cualquier manera, por importantes que
ellos sean. El Estado debe lograr sus fines sólo de una cierta manera: conforme
al derecho, vale decir, conforme al principio de legalidad.
En este sentido el preámbulo
de la Carta establece el desarrollo de la acción del Estado y de la vida en
sociedad "dentro de un marco jurídico", y el artículo 1° expresa que
"Colombia es un Estado social de derecho". Los artículos 3°, 6°, 121
y 122 reiteran lo anterior. En consecuencia el Estado debe sujetarse a un
encuadramiento normativo -materialmente justo-, en el que todas sus
competencias están regladas.
2.3.  Teoría de
las autorizaciones
Según el artículo
333 de la Constitución, "la actividad económica y la iniciativa privada
son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie
podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley".
El artículo 150 de
la Carta reitera la facultad del Congreso de la República para expedir códigos
en todos los campos de la legislación.
Por su parte el
artículo 26 superior dispone que "toda persona es libre de escoger
profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad... Las
ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre
ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social".
Y el artículo 84
constitucional establece una restricción a las autoridades para fijar
"permisos, licencias o requisitos adicionales" a los fijados por la
ley.
A  juicio del
Magistrado, de la concordancia de los artículos 333, 150, 26 y 84 de la
Constitución se desprende lo siguiente para el salvamento de voto:
El principio general
de la actividad económica y profesional es la libertad. Sin embargo tal
principio tiene excepciones en la medida en que el Estado tiene ciertamente la
facultad de intervenir para autorizar ciertas actividades que impliquen
idoneidad profesional o riesgo social, en aras de la prevalencia del interés
general -artículo 1° CP-.
Es por ello que la
Carta reserva al Legislador la facultad de autorizar la realización de algunas
actividades de la comunidad que impliquen riesgo social. Tal atribución es a
veces concretada por el Ejecutivo en ejercicio del poder de policía.
En este sentido el
Magistrado comparte íntegramente el sentir de Garrido Falla, cuando anota que
"de las reglamentaciones de policía se desprenden dos tipos de
prohibiciones: unas con carácter absoluto, en el sentido que niegan al
particular toda posibilidad de hacer o actuar en un determinado sentido...;
otras prohibiciones, en cambio, no tienen sino un carácter relativo, pues en
relación con la actividad de que se trate permiten a la policía que examine y
aprecie las circunstancias que se dan y, en su caso, que remuevan los obstáculos
que para el particular derivaban de la reglamentación establecida. Esta es,
cabalmente, la técnica de las autorizaciones. Se trata, por tanto, de una
técnica que repugnaba, hasta cierto punto, al Estado de Derecho liberal, pero
que deviene rasgo típico del Estado intervencionista de nuestros días."5
Ahora bien, "la
falta de autorización -anota por su parte García Trevijano-, puede contemplarse
como defecto de la capacidad de disposición, de la potestad de disposición,
como falta de consentimiento, como voluntad incompleta y en cualquier caso
afecta la validez. El acto jurídico realizado sin ella podría a lo sumo
estimarse como sometido a la condición de que se otorgue: bien suspensiva, bien
resolutoria negativa del otorgamiento, pero nada más... La autorización, al
igual que la concesión, es un genus que engloba una gran familia de actos administrativos
todos ellos tipificados con la nota de remover obstáculos impuestos previamente
para el lícito y legal ejercicio de un derecho preexistente: obsérvese que
afecta al ejercicio del derecho y no a éste mismo".6
Por otra parte, es
tal el riesgo social de las actividades para las cuales se requiere la
autorización de que trata la norma acusada, que la comunidad internacional se
ha comprometido a controlar la venta, circulación y uso de los elementos que se
requieren para la producción y tráfico de estupefacientes. En efecto, en la
"Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas", suscrita en Viena el 20 de
diciembre de 1988, se dice que es deber de las Partes adoptar las medidas
conducentes para controlar tales actividades. Si bien es cierto que el Estado
colombiano aún no ha ratificado dicha Convención, el país intervino en su
elaboración y ha sido voluntad del Gobierno Nacional someter en reiteradas
oportunidades dicho Convenio a la consideración del Congreso de la República.
3. De la
cohabitación de derechos.
3.1.  Criterios
sobre prevalencia de derechos.
Considera el
Magistrado que, de conformidad con lo anterior, en el caso concreto se
encuentra en presencia de dos derechos de orden constitucional:
- de un lado, la
persona tiene derecho a que de ella se conozca sólo lo mínimo para el normal
convivir en sociedad y dentro de ciertas ritualidades que es preciso respetar.
- y de otro lado, el
Estado tiene el derecho (y el deber) a conocer lo máximo necesario para la
debida protección de las personas y las instituciones, sin violar los derechos
humanos.
Así las cosas, en
el evento de la existencia simultánea de dos o más derechos en un caso
concreto, los cuales son aparentemente contrarios, existen criterios
constitucionales para establecer la prevalencia de un derecho sobre otro.
Dichos criterios resuelven tal contradicción y torna cohabitables los
derechos.
En el asunto objeto
del salvamento de voto, el problema se resuelve así:
Según la
Constitución, lo institucional está al servicio de lo humano -artículos 2° y
123 CP-, así como lo procesal está subordinado a lo sustancial -artículo 228
ídem-.
En este sentido, el
Magistrado que suscribe el salvamento estima que los dos grupos de derechos
no son incompatibles sino que ellos cohabitan a partir del concepto del núcleo
esencial de los derechos.
En efecto, según la
teoría del núcleo esencial de los derechos, éstos pueden ser canalizados en sus
diferentes expresiones, sin ser desconocidos de plano; ellos pueden ser objeto
de regulación pero no de desnaturalización.
Así lo dice Häberle,
cuando afirma que "se denomina contenido esencial al ámbito necesario e
irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las
modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el
núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de
opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas".7
Por tanto los
derechos y garantías de las personas pueden ser canalizados sin llegar a
desconocerse su núcleo esencial, así como los derechos investigativos del
Estado pueden ser canalizados sin llegar tampoco a desconocerse su núcleo
esencial.
4. Conclusiones.
Al aplicar las
nociones anteriores al salvamento de voto  se concluye:
El Estado, en su
intervención, tiene derecho a autorizar a las personas para el ejercicio de
ciertas actividades en aras del interés general - artículo 1° CP- dentro de su
fin esencial de asegurar la convivencia pacífica y mantener un orden justo
-art. 2° ídem-.
Pero siendo
Colombia, como lo es, un Estado social de derecho, tal atribución
intervencionista debe ser ejercida conforme al principio de legalidad, que es
orden constitucional fundamental, el cual implica respetar los derechos al
trabajo, al buen nombre y a la honra de las personas, así como el debido
proceso y demás garantías.
Luego, según la
teoría del núcleo esencial, el Estado no puede intervenir como quiera -sino
dentro de parámetros- pero tampoco puede renunciar a este deber constitucional
-núcleo esencial-. Y las personas por su parte pueden ser autorizadas -dentro
de parámetros- sin que se les desconozcan sus derechos y garantías -núcleo
esencial-.
Y justamente una de
las garantías constitucionales de las personas es la consagrada en el artículo
248 de la Carta, que dice:
Unicamente las
condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la
calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes
legales.
De conformidad con
una norma tan clara, de orden constitucional, y que desarrolla el derecho
fundamental a la presunción de inocencia, el Magistrado que suscribe el
presente salvamento de voto, estima que  los literales F y G del artículo 93 de
la Ley 30 de 1986, son constitucionales siempre y cuando se entienda que
"los informes" de que trata el certificado allí regulado hacen
alusión única y exclusivamente a los antecedentes penales, en los términos del
artículo 248 de la Constitución.
De esta manera
cohabitan los derechos individuales y las facultades estatales de orden
constitucional para autorizar ciertas actividades de los particulares.
De otra forma, si no
se adoptara esta solución, es evidente que otro tipo de "informe"
sobre tráfico de estupefacientes, que no sea un "antecedente" penal o
contravencional, violaría flagrantemente el artículo 248 precitado.
Por otra parte, se
observa que esta decisión es concordante con la adoptada por la Corte
Constitucional en la sentencia SC-007/93, cuando afirmó:
La norma acusada es
inconstitucional en cuanto faculta por vía general a unas autoridades públicas
para imponer una sanción administrativa consistente en la suspensión de
autorizaciones o permisos de operación con apoyo en indicios calificados por
esas mismas autoridades, sin procedimiento previo tendiente a establecer en
concreto la responsabilidad del afectado, quien, dado el silencio del precepto
sin remisión alguna a la normatividad aplicable, carece de toda oportunidad de
contradicción y defensa. De ahí que esta Corte considere violado en el presente
caso el artículo 29 de la Carta y también flagrantemente desconocido el
artículo 83, a cuyo tenor se presume la buena fe de los particulares en todas
las gestiones que adelanten ante las autoridades.8
En el caso concreto
los informes se expiden, según se anotó, sólo cuando obren antecedentes penales
o contravencionales, los cuales lógicamente sólo se materializan mediante
procedimientos que respetan el debido proceso.
Se concluye pues que
la norma acusada, leída como aquí se indica, no viola la Carta.
Quedan así
consignadas las razones por las cuales en su oportunidad no compartí la
posición de la mayoría,
Fecha ut supra,
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado.
1 Cfr Corte Suprema de
Justicia. Sala Plena. Sentencia 106 de 1986.
2 Cfr. Corte Suprema de
Justicia. Sala Plena. Sentencia de julio 23 de 1981, con ponencia del
Magistrado Manuel Gaona Cruz.
1 Cfr. Corte Constitucional.
Sala IV de Revisión. Proceso No.T-1109. Sentencia No. T-444 de julio 7 de 1992.
2 Foucault, Michel. La
verdad y las formas jurídicas. Gedisa. Barcelona, 1980. pag 99
3 Ortega y Gasset, José. La
socialización del hombre. Obras completas. Sexta edición. Editorial Revista de
Occidente. Madrid, 1963. pág 745
4 González Pérez, Jesús. El
principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. Editorial
Civitas S.A. Madrid, 1983.
5 Cfr. Garrido Falla,
Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II Parte general:
conclusión. Novena Edición. Tecnos. Madrid, 1989. págs. 132 y 133.
6 Vid. García-Trevijanos,
José Antonio. Los actos administrativos. Civitas. Madrid, 1986. págs. 242 y
243.
7 Häberle, Peter. El
contenido esencial como garantía de los derechos fundamentales. Grundgesetz 3
Auflage. Heidelberg, 1983
8 Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia SC-007/93, de enero 18 de 1993. Magistrado ponente: José Gregorio
Hernández Galindo