T-209-11
[Proyecto de circulación restringida]
Sentencia T-209/11
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos de procedibilidad
ACCION
DE TUTELA PARA INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Reiteración de jurisprudencia sobre requisitos y
condiciones necesarias para su procedencia
DERECHO
A LA INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO
A LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Únicamente
para quienes cumplieron los requisitos con posterioridad a la vigencia de la
Constitución Política de 1991, constituye trato discriminatorio y vulnera
derechos constitucionales
La jurisprudencia de la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia comenzó a desarrollar
una tesis mayoritaria según la cual, la actualización de la base salarial de
las pensiones procede sin importar el origen de las mismas, siempre y cuando se
hayan causado con posterioridad al 7 de julio de 1991, que es la fecha en la
cual entró en vigencia la actual Constitución Política. Esta interpretación
vulnera otros derechos constitucionales adicionales al de la seguridad social,
como: (i) el derecho a la igualdad porque se está favoreciendo, con base en una
circunstancia temporal ajena a la voluntad de los jubilados, a personas de
menor edad sobre personas de mayor edad, sin importar que los mayores se
encuentren en una situación de debilidad manifiesta superior a los menos
adultos; (ii) el derecho a la protección y asistencia de las personas de la
tercera edad, porque la pensión de vejez, normalmente, es el único ingreso con
el cual cuentan los adultos mayores para sobrevivir esa etapa de su vida; (iii)
el derecho a la remuneración mínima vital y móvil proporcional a la calidad y
cantidad de trabajo, porque el nivel de ingreso que el individuo se forja con
sus capacidades laborales, es lo que le permite crear unas expectativas de vida
acordes a ese nivel, las cuales se ven frustradas cuando el valor de la mesada
pensional inicial no se actualiza; y, (iv)el equilibrio de las prestaciones que
es principio esencial de todo sistema jurídico.
INDEXACION
DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Beneficio
se aplica a las pensiones reconocidas en cualquier tiempo, sin que importe su
origen convencional o legal
DERECHO
A LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Orden
al ISS para indexar la pensión del accionante
Referencia.:
expediente T-2866650
Acción
de tutela instaurada por Diógenes Riaño, contra el Juzgado Segundo Laboral de
Descongestión de Bogotá D.C., Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral e
Instituto de Seguros Sociales.
Magistrado
Ponente:
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ
Colaboró: Adriana Chethuán.
Bogotá, DC.,   veintiocho
(28) de marzo de dos mil once (2011).
La Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de
revisión del fallo dictado el 12 de octubre de 2010, por la Sala de Casación
Penal, Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, mediante el
cual se confirmó el fallo proferido el 21 de septiembre de 2010, por la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual negó la
acción de tutela instaurada por Diógenes Riaño contra la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Bogotá.
I.  ANTECEDENTES
Hechos
El señor Diógenes Riaño,
nacido el 29 de enero de 1930, interpuso acción de tutela mediante apoderado,
contra las sentencias proferidas por el Juzgado 2 laboral de Descongestión de
Bogotá y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de
Descongestión, con fundamento en la ocurrencia de los siguientes hechos:
1.
El señor Diógenes Riaño cotizó más
de 1024 semanas al Sistema General de Pensiones.
2.
El 15 de agosto de 1986, dejó de
prestar sus servicios, retirándose con un salario base de cotización de
$37.064.28, es decir, 2.20 salarios mínimos legales vigentes.
3.
En el año 1986, el Gobierno
Nacional estableció como salario mínimo legal mensual vigente la suma de
$16.811.40.
4.
El 7 de mayo de 1990, el Instituto
de Seguros Sociales mediante resolución N° 02918, reconoció como mesada pensional
un salario mínimo legal mensual vigente equivalente a $41.025,10.
5.
El 3 de enero de 2007, el actor
solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reajuste de la pensión por
concepto de indexación de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta el
aumento en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
6.
El 22 de marzo de 2007, el actor
presentó acción de tutela contra el ISS para que resolviera el derecho de
petición; el juez de tutela amparó el derecho de petición.
7.
El 14 de junio de 2007, mediante
Oficio N° 062.2.11 N° 9022, el Departamento de Atención al Pensionado,
Seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales, dio respuesta al
derecho de petición de 3 de enero de 2007, en los siguientes términos:
“Mediante
resolución N° 02918 del 7 de mayo de 1990, el Instituto de Seguros Sociales,
reconoció pensión por Vejez a favor del Señor DIOGENES RIAÑO, identificado con
cédula de ciudadanía N° 117.352 y número de afiliación 010294063 a partir del 30 de Enero de 1990 en cuantía inicial de $41025; la liquidación se baso (sic)
en 1.024 semanas cotizadas con un ingreso base de liquidación de $37.064.28.
“Por
considerar el derecho de petición vulnerado, el asegurado a través de usted
como apoderada interpuso acción de Tutela ante el Juzgado Cuarenta y ocho Penal
del Circuito.
“El
Seguro Social reconoció la prestación por vejez a favor del asegurado, conforme
a los dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990 artículo 12).
“El
art. 20 establece los criterios para tener en cuenta para la liquidación,
estableciendo que la cuantía básica para la pensión de vejez partirá del 45%,
por las primeras 500 semanas de cotización, incrementado un 3% por cada 50
semanas cotizadas con posterioridad a las primeras 500 semanas, hasta un
porcentaje máximo del 90%.
“El
artículo 23 del Decreto 758 de 1990 indica que la pensión de vejez no podrá
superar el 90% del salario mensual de base, ni ser inferior al salario mínimo
legal mensual, ni ser superior a quince veces este mismo salario mínimo legal
mensual.
“Por
otra parte me permito informarle que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993
señala respecto del reajuste pensional lo siguiente:
‘Con
el objeto de que las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez o de
sustitución o sobrevivientes en cualquiera de los dos regímenes del sistema
general de pensiones, mantenga su poder adquisitivo constante, se reajustarán
anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación
porcentual de índices de preciosos (sic) al Consumidor certificado por le DANE,
para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto
mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente serán reajustadas de
oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario
por el Gobierno’.
“Por
lo que conforme al artículo transcrito, este instituto ha efectuado el reajuste
anual respectivo de tal forma que la prestación reconocida al asegurado
DIOGENES RIAÑO, actualmente le es girada la suma de 433.700.00 equivalente al
salario mínimo legal mensual vigente”.
8.
El 11 de septiembre de 2007, el
actor instauró una acción ordinaria laboral que culminó con sentencia
desfavorable a sus pretensiones, proferida por el Juzgado Segundo Laboral de
Descongestión del Circuito de Bogotá, el 24 de Octubre de 2008. El argumento
del Juzgado fue que “la indexación de la primera mesada pensional es para
pensiones causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991…”.
9.
El anterior fallo fue apelado por
el actor, argumentando vía de hecho por desconocimiento del precedente
jurisprudencial.
10.
El 30 de abril de 2010, la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Descongestión de Bogotá,
D.C. confirmó la sentencia del 24 de octubre de 2008 proferida por el Juzgado
Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá.
11.
El 27 de mayo de 2010, el
apoderado presentó Recurso Extraordinario de Casación, el cual fue rechazado,
el 30 de julio de 2010, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, D.C. motivo por el cual el caso nunca llegó a ser estudiado por la
Corte Suprema de Justicia.
12.
El apoderado del actor cita como
respaldo de su pretensión la sentencia T-906 de 2009.
Pruebas
13.
Obra fotocopia de las siguientes pruebas:
ü Cédula
de ciudadanía del actor.
ü Resolución
02918 del 7 de mayo de 1990.
ü Derecho
de petición del 3 de enero de 2007.
ü Respuesta
del ISS N° 062.2.11, 9022 del 14 de junio de 2007.
ü Constancia
de presentación de demanda de primera instancia.
ü Fallo
de abril 30 de 2010 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Descongestión de Bogotá, Sala Laboral.
ü Recurso
extraordinario de casación del 27 de mayo de 2010.
Solicitud de tutela
14.
El 9 de septiembre de 2010, el
señor Diógenes Riaño presentó acción de tutela contra las sentencias del
Juzgado 2 Laboral de Descongestión de Bogotá y del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a al vida, salud, mínimo vital, seguridad
social, igualdad, favorabilidad, conservación del poder adquisitivo de las
pensiones, y debido proceso.
Pide que se dejen sin efecto
las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por el Juzgado Segundo
Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá y la Sala Laboral de
Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, proferidas
el 24 de octubre de 2008 y el 30 de abril de 2010 respectivamente, y en su
lugar se ordene la indexación de la primera mesada pensional del accionante tal
como fue pedida en  las pretensiones de la demanda ordinaria laboral.
Intervención de la entidad
demandada. Instituto de Seguros Sociales
15.
El 28 de septiembre de 2010, el
Instituto de Seguros Sociales dio respuesta a la acción de tutela mediante
apoderado, oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda, e interponiendo
las excepciones de compensación, prescripción, inexistencia de la obligación y
carencia del derecho.
La entidad demandada
considera que las sentencias  atacadas no incurrieron en las causales de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, porque no
incurrieron en vía de hecho, y que la acción de tutela es improcedente por
falta de subsidiariedad, dado que en el caso no existe riesgo de ocurrir un
perjuicio irremediable.
Decisiones Judiciales que
se revisan
16.
Mediante Sentencia del 21 de
septiembre de 2010, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral
denegó la acción de tutela por la consideración fundamental de que la sentencia
proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Bogotá, el 30 de abril
de 2010, que confirmó la del Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito
de Bogotá, estuvo edificada sobre argumentos razonables, hermenéutica judicial,
autonomía judicial y libertad de interpretación del operador jurídico.
17.
El 23 de septiembre de 2011, el
fallo de tutela fue impugnado por el actor con argumentos de orden laboral,
social, de equidad y de justicia, citando también  providencias aplicables por
analogía tales como: SU-120 de 2003, Auto 141B de 2004, T-1169 de 2003, T-805
de 2004, T-815 de 2004, T-789 de 2008, y resaltando la sentencia T-906 de 2009.
Citó también las sentencias
S-638 del 28 de julio de 1996 de la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual
aplica los artículos 178 del C.C.A., 238 de la Constitución Política, y 1626
del Código Civil; la sentencia de la Sección Segunda de la misma Corporación,
proferida el 28 de octubre de 1999; y las sentencias del 5 de diciembre de
1996, expediente 12891, y del 19 de febrero de 1998, expediente 12939, del
Consejo de Estado.
18.
El 12 de octubre de 2010, la Sala
de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia,
confirmó el fallo impugnado argumentando que la ausencia de los requisitos de
procedibilidad sentados por la sentencia C-590 de 2005 y reiterados por las
sentencias T-332, T-780 y T-212 de 2006, entre otras, repercute en la
declaratoria de improcedencia de la acción, y que en el presente caso el asunto
fue estudiado por el juez especializado en el tema, y lo “expuesto en la
sentencia de 30 de abril de 2010 de la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Bogotá, resulta razonable, toda vez que el fundamento sustancial para la indexación
proviene de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y por ello no es
arbitrario inaplicarlos a situaciones jurídicas consolidadas antes de su
vigencia”. Posteriormente cita algunos apartes de la sentencia T-1059 de
2007.
II.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1.
Esta Corte es competente para
conocer del fallo materia de revisión de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes. También por haber sido
dispuesta su revisión mediante auto del diecisiete (17) de noviembre de dos mil
diez (2010), por la Sala de Selección de Tutelas Número Once.
Problema jurídico
2.
En el presente caso la Sala deberá
establecer si la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 30 de abril de 2010,dentro del trámite
ordinario laboral de segunda instancia, mediante la cual se confirma la
sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Laboral de
Descongestión del Circuito de Bogotá, el 24 de Octubre de 2008, por la cual se
le niega al actor el derecho a la indexación de la primera mesada pensional con
el argumento de que la pensión fue causada con anterioridad a la expedición de la
Constitución Política de 1991 debe revocarse, por configurarse o no alguno de
los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales.
3.
Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente
acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta
Corporación, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional decide
reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal
razón, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente
sentencia será motivada brevemente[1].
4.
La Corte tiene determinadas unas
condiciones de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales, y unas condiciones de procedencia excepcional para solicitudes de
indexación de la primera mesada pensional.
Requisitos de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
5.
Las primeras fueron compiladas en
la sentencia C-590 de 2005, y clasificadas en requisitos generales y causales
especiales de procedibilidad.
Los requisitos generales son
los siguientes:
“a.
Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.”
b.
Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de
defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de
evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[2].
c.
Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración[3].
d.
Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma
tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que
afecta los derechos fundamentales de la parte actora[4].
e.
Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[5].
f.
Que no se trate de sentencias de tutela[6]”.
Las causales especiales de
procedibilidad fueron agrupadas de la siguiente manera:
“a.
Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió
la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b.
Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
c.
Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d.
Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales[7] o que presentan una evidente y grosera contradicción
entre los fundamentos y la decisión.
f.
Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un
engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión
que afecta derechos fundamentales.
g.
Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad
de su órbita funcional.
h.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[8].
i.
Violación directa de la Constitución.”
Procedibilidad de la
acción de tutela para solicitar la indexación de la primera mesada pensional
6.
Por su parte, las condiciones de
procedencia establecidas por la Corte, para formular acciones de tutela de
indexación de la primera mesada pensional, son las siguientes:
“
Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o lo que es
igual, que se le haya reconocido su pensión”.[9]
“
Que haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los
recursos de vía gubernativa contra el acto que le reconoció la pensión, haya
presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones
o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su
salario real y ésta se hubiere negado.”[10]
“
Que haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus
pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que
ello es imposible por razones ajenas a su voluntad”[11].
“Que
se acredite las condiciones materiales que justifican la protección por vía de
tutela, esto es, su condición de persona de la tercera edad, que la actuación
resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la
subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras
garantías superiores, y que el hecho de someterla al tramite de un proceso
ordinario hace más gravosa su situación personal”.[12] .
7.
El común denominador de las
condiciones de procedibilidad, tanto para acciones de tutela contra
providencias judiciales, como para acciones de tutela para solicitar
indexación, es la excepcionalidad de la acción de tutela, en el sentido de que
siempre debe aplicarse el principio de subsidiariedad plasmado en el inciso 1°
del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[13], y en el inciso 3° del
artículo 86 de la Constitución Política, el cual expresa:
"Esta
acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable."
8.
Como el peticionario en el
presente caso tiene 82 años de edad, adquirió el estatus de jubilado el 7 de
mayo de 1990 mediante resolución N° 02918 expedida por el Instituto de Seguros
Sociales, agotó un procedimiento ordinario laboral que culminó, el 30 de Julio
de 2010, con el rechazo del recurso extraordinario de casación por parte del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., (es decir sin que
llegara a ser estudiado por la Corte Suprema de Justicia), la Sala concluye que
la acción de tutela cumple las condiciones de procedibilidad para solicitar el
derecho, y abordará su estudio. De la misma manera, el requisito general de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales queda
verificado, porque la indexación de la primera mesada pensional es una cuestión
de evidente relevancia constitucional, por lo dispuesto en los artículos 48 y
53 de la Constitución Política, y por el alcance que la jurisprudencia de la
Corte le ha dado a tal derecho, como se verá más adelante.
9.
Sin embargo, para poder determinar
si las providencias judiciales atacadas cumplen algún requisito específico de
procedibilidad (Ver fundamento 5), se hace necesario estudiar primero, los
aspectos de fondo del derecho a la indexación de la primera mesada pensional y
confrontarlos con el contenido de las sentencias atacadas por vía de tutela.
10.
Para ello, a continuación la
Sala expondrá lo que ha dicho la jurisprudencia de la Corte sobre la indexación de la primera mesada pensional y sobre el
argumento según el cual, este mecanismo no procede para pensiones causadas
antes de la vigencia de la Constitución de 1991.
La jurisprudencia de la
Corte Constitucional sobre el derecho a la indexación de la primera mesada
pensional
11.
La
indexación de la primera mesada pensional es un mecanismo de actualización del
poder adquisitivo del salario base para liquidar la pensión de jubilación, el
cual se hace mediante una operación aritmética que consiste en aplicarle a
dicho salario, año por año, el índice de precios al consumidor certificado por
el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE.
En esos términos, la indexación de la
primera mesada pensional casi no ha suscitado problemas de interpretación o
aplicación, cuando la persona que se jubila, empieza a recibir su pensión tan
pronto se retira de su trabajo, porque la actualización del ingreso no se
interrumpe. Pero cuando transcurre un lapso de varios años entre el momento en
que el trabajador se retira de su empleo y el momento en que cumple la edad
exigida por las leyes para pensionarse, la práctica común por parte del
intérprete o del operador jurídico, ha sido empezar a pagar la mesada cuando se
cumple la edad, sin actualizar el valor de la misma durante los años en que el
jubilado no devengó salario por haberse retirado de su trabajo antes de cumplir
la edad; es decir, tomando como base el salario que el trabajador devengaba al
momento de retirarse, y no el que hubiera devengado cuando cumplió la edad.
Esto se traduce en que el poder adquisitivo de la suma reconocida como monto de
la pensión se reduce en una proporción creciente, con respecto a los ingresos
que recibía el afectado al momento de retirarse. El índice de crecimiento de
esa proporción es directamente proporcional al número de años en que no se
llevó a cabo la indexación.
12.
El vacío normativo que ha dado
lugar a tal injusticia, existía en el numeral 2° del artículo 260 del Código
Sustantivo del Trabajo, donde se estipulaba lo siguiente:
“2.
El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la
edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que
haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio.”.
Como se puede observar, en la
disposición no se decía nada sobre tener que indexar la mesada durante los años
transcurridos entre el retiro del trabajador y el cumplimiento de la edad; es
decir, sobre la indexación de la primera mesada pensional; mientras el numeral
primero del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, C.S.T. señalaba que
la pensión de jubilación de los trabajadores que cumplieran los requisitos de
edad y tiempo de servicios sería equivalente al 75% del salario devengado en el
último año de servicios.
13.
La anterior ausencia de previsión
de la norma fue resuelta por la sentencia de constitucionalidad C-862 de 2006,
en la cual se cuestionó la exequibilidad del artículo 260 del C.S.T., el cual a
pesar de haber sido derogado  por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993,
continuaba produciendo efectos jurídicos“respecto de ciertos trabajadores
que cumplían las condiciones señaladas en este precepto para tener derecho a la
pensión de jubilación.”[14] .
La Corte encontró configurada
una omisión legislativa relativa, por las siguientes razones: “i)… no existe
normativa que establezca con precisión la base para liquidar la pensión de
jubilación de quien se retire o sea retirado del servicio sin cumplir la edad
requerida –el inciso segundo del artículo 260 del C.S.T no la precisa -; ii) …
ninguna disposición ordena indexar ésta base salarial expresamente; iii) … no
existe precepto que excluya o prohíba tal indexación. (…)”, y por ello,
declaró la exequibilidad condicionada de la expresión, “salarios devengados
en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260
del Código Sustantivo del Trabajo C.S.T. y en el numeral segundo de la misma
disposición,“en el entendido de que el salario base para la liquidación de
la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado
con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC, certificado
por el DANE.”
No sobra anotar que a pesar
de la omisión legislativa hallada por la Corte en la sentencia anotada, la
interpretación dada a la norma por parte de las entidades obligadas a pagar la
pensión y de los operadores jurídicos que a la postre conocían los casos
hubiera podido ser la opuesta; porque tanto en la legislación como fuera de
ella abundaban elementos de juicio que conducían a la inevitable conclusión a
la cual llegó posteriormente la Corte. El simple fenómeno de la inflación y la
disminución de ingresos con el aumento de la edad, acaecimientos que afectan a
todos por igual, eran suficientes para inferir la decisión correcta.
En la sentencia SU-120 de
2003, esta Corporación lo afirmó en otras palabras, cuando dijo que la
congelación del salario para acceder a la pensión de jubilación era una idea que
no tenía asidero en el ordenamiento jurídico y que además no se encontraba
prevista en ninguna norma. En esa misma providencia la Sala Plena citó extensa
normatividad, para demostrar que era, justamente la idea contraria, el
reconocimiento de la indexación, la que no pugnaba con el ordenamiento jurídico[15].
14.
En la sentencia C-862 de 2006,
también se plasmó la universalidad de este derecho dentro de la categoría de
todos los pensionados sin dar lugar a que alguno de ellos pudiera ser excluido
por ninguna razón.
Dijo la sentencia:
“El
derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido
exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato
diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se
torna por tanto en un trato discriminatorio. En efecto, desde la perspectiva
constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las
pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos
pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura
acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho
mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce
de la actualización periódica de sus pensiones. Si bien el derecho a la
actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha
denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos,
de manera tal que su titularidad se reserva a un (sic) determinada categoría de
sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser
universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo
carecen de justificación.”
15.
En este lugar vale la pena
manifestar, que antes de ser proferida la sentencia C-862 de 2006, la Corte
Constitucional ya había concedido el derecho a la indexación de la primera
mesada pensional por vía de tutela, constituyendo algunos de los fallos más
representativos las sentencias SU-120 de 2003 y T-098 de 2005[16].
Cuando la Corte daba trámite
a acciones de tutela presentadas con ese fin, en la medida en que se cumplieran
los requisitos de procedibilidad señalados en el fundamento 6, revocaba los
fallos de casación de la Corte Suprema de Justicia que no habían casado las
sentencias de segunda instancia que denegaban el reajuste de la mesada
pensional, o que habían revocado decisiones de primera instancia en que se
había ordenado el reajuste[17], considerando que los
mismos habían incurrido en las causales genéricas y específicas de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, más que
todo por el desconocimiento del precedente jurisprudencial.
La indexación de la
primera mesada pensional, únicamente de quienes cumplieron los requisitos con
posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, constituye un
trato discriminatorio
16.
De la misma manera, la
jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
comenzó a desarrollar una tesis mayoritaria según la cual, la actualización de
la base salarial de las pensiones procede sin importar el origen de las mismas,
siempre y cuando se hayan causado con posterioridad al 7 de julio de 1991, que
es la fecha en la cual entró en vigencia la actual Constitución Política[18].
Esta es justamente la tesis expuesta en los fallos atacados dentro del presente
caso.
17.
El
argumento central de tal criterio ha sido que “… antes de ese año no existía fundamento
constitucional que permitiera aplicar la indexación del ingreso de liquidación
pensional, ni soporte legal que igualmente permitiera realizar un cotejo y que
supliera el vacío legal imperante para ese momento, falencia que sí fue
advertida por la Ley 100 de 1993”[19]. Es decir, que como en la
sentencia C-862 de 2003 infirió la admisión de la indización de la primera
mesada a partir del nuevo ordenamiento constitucional, la viabilidad del mismo
queda supeditada a que se cause durante su vigencia.
18.
Como se puede apreciar con
facilidad, la interpretación anterior vulnera otros derechos constitucionales
adicionales al de la seguridad social, como: (i) el derecho a la igualdad
porque se está favoreciendo, con base en una circunstancia temporal ajena a la
voluntad de los jubilados, a personas de menor edad sobre personas de mayor edad,
sin importar que los mayores se encuentren en una situación de debilidad
manifiesta superior a los menos adultos[20]; (ii) el derecho a la
protección y asistencia de las personas de la tercera edad[21],
porque la pensión de vejez, normalmente, es el único ingreso con el cual
cuentan los adultos mayores para sobrevivir esa etapa de su vida; (iii) el
derecho a la remuneración mínima vital y móvil proporcional a la calidad y
cantidad de trabajo[22], porque el nivel de
ingreso que el individuo se forja con sus capacidades laborales, es lo que le
permite crear unas expectativas de vida acordes a ese nivel, las cuales se ven
frustradas cuando el valor de la mesada pensional inicial no se actualiza; y,
(iv)el equilibrio de las prestaciones que es principio esencial de todo sistema
jurídico.
Así lo expresó esta misma
Sala en la Sentencia T-901 de 2010.
“Así
como las normas vigentes y los efectos dejados por normas no vigentes que se
tornaron contradictorios con la Constitución Política de 1991 han tenido que
adecuarse a los postulados de la nueva Carta, omisiones legislativas como la
resuelta con la sentencia C-862 de 2003, también deben adecuarse. Ello se debe
a que lo contrario constituiría una vulneración flagrante del principio de
especial protección a las personas de la tercera edad, porque a los pensionados
nacidos, retirados del servicio, o con la edad de jubilación cumplida con
anterioridad a la vigencia de la Carta, quedarían obligados a sobrevivir con
pensiones depreciadas por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en
detrimento de su mínimo vital y en desigualdad con otros adultos mayores que
cumplieron esos requisitos con posterioridad al 7 de julio de 1991”.
Y,
en otras sentencias de tutela se ha vuelto a decir lo siguiente:
“(…)
los precedentes de reconocimiento de la indexación de la primera mesada
pensional son numerosos, incluso en relación con personas a quienes el derecho
a la pensión de jubilación les fue reconocido con anterioridad a la vigencia de
la Ley 100 de 1993. Tal fue el caso en la sentencia T-098 de 2005, donde el
actor se había retirado del trabajo el 27 de enero de 1974 y la pensión de
jubilación le fue reconocida el 10 de diciembre de 1980. O la sentencia T-045
de 2007, donde el actor se retiró del banco con el cual trabajaba, el 20 de
octubre de 1984, y la pensión de jubilación le fue reconocida mediante
resolución del 27 de octubre de 1988”.[23]
19.
Finalmente, como el concepto de
equidad fue uno de los argumentos para conceder este derecho en la sentencia
SU-120 de 2003, la Sala va a reproducir el aparte que allí se citó de la
sentencia SU-837 de 2002, porque considera que es pertinente para contrarrestar
la interpretación según la cual, la primera mesada pensional es indexable
únicamente en aquellos casos en que el reconocimiento de la pensión de
jubilación tuvo lugar antes de la entrada en vigencia de la Constitución
Política de 1991.
“Básicamente, el lugar de la equidad está en los
espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia
como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia
puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas
particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste
se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales.
La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el
cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia
puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia
de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir cómo hubiera
obrado el legislador. En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la
segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de
la aplicación de la ley resultaría una injusticia”.
“De lo anterior también se concluye que decidir en
equidad no es, de ninguna manera, decidir arbitrariamente. Al contrario, la
equidad busca evitar la arbitrariedad y la injusticia, aún la injusticia que
pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación particular cuyas
especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente
deducida de la norma legal.
20.
Con base en lo anteriormente
expuesto y la procedencia de la presente acción de tutela, la Sala entrará a
resolver el caso concreto.
El caso concreto
21.
Determinada la procedencia de la
presente acción de tutela, (Antecedente 8), cómo también se anunció, las
providencias judiciales atacadas deben ser confrontadas con el precedente
jurisprudencial para determinar si cumplen algún requisito específico de
procedibilidad.
22.
La providencia proferida el 30 de
abril de 2010, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Descongestión
de Bogotá, Sala Laboral, mediante la cual se confirmó la sentencia proferida
por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá el 24 de octubre de 2008,
que denegó la indexación de la primera mesada pensional por considerar que “la
pensión del promotor del proceso fue reconocida en la anualidad de 1990, es
decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de
1991, la cual se constituye en la fuente la (sic) peticionada indexación”,
partió de suponer constitucional el pronunciamiento de la Corte Suprema de
Justicia en virtud del cual, “la indexación procede respecto de las mesadas
pensionales causadas con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política
de 1991”.
Es decir, contradijo el precedente jurisprudencial de universalidad de la
indexación de la primera mesada pensional sentado por esta Corte.
Por consiguiente esta Sala
estima que dicho fallo constituye una vía de hecho por concurrencia de un
defecto material o sustantivo con una violación directa de la Constitución
Política, y un desconocimiento del precedente judicial, (Fundamento 5,
requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales previstos en los literales d, h, e i de la
Sentencia C-590 de 2005).
23.
En consecuencia, para proteger el
derecho a la indexación de la primera mesada pensional del actor Diógenes
Riaño, se revocará la sentencia de tutela proferida por la Sala de Decisión de
Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, el 12 de octubre de 2010, mediante el
cual se confirmó el fallo proferido el 21 de septiembre de 2010, por la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual, negó la
acción de tutela instaurada contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Bogotá; en su lugar se concederá el derecho a la indexación de la primera
mesada pensional, y se revocará la sentencia proferida el 30 de abril de 2010,
por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Descongestión de Bogotá, D.C, mediante la cual se confirmó la sentencia del 24
de octubre de 2008 proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión
del Circuito de Bogotá.
Teniendo en cuenta los
principios de celeridad y eficacia previstos en el artículo 3° del Decreto 2591
de 1991, se impartirá directamente al Instituto de Seguros Sociales la orden de
actualizar, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
la notificación de la presente providencia, el valor de la mesada pensional
inicial del ciudadano Diógenes Riaño de conformidad con la fórmula señalada en la
Sentencia T-098 de 2005. No obstante, la orden de pagar las mesadas pensionales
se impartirá teniendo en cuenta la fecha en la cual el demandante reclamó la
indexación de su mesada (3 de enero de 2007) para efectos de declarar el
fenómeno de la prescripción laboral[24], cuya excepción fue
propuesta por el Instituto de Seguros Sociales (Ver intervención de la parte
demandada numeral 15).
Por ello se declarará la
prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 3 de enero de 2004 y
también se ordenará al Instituto de Seguros Sociales pagar dentro del término
anteriormente señalado al ciudadano Diógenes Riaño identificado con CC N°
117352, la indexación de las mesadas pensionales causadas a partir del 3 de
enero de 2004.
III. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,|
RESUELVE
Primero.-REVOCAR la sentencia de tutela proferida por la Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de
Justicia, el 12 de octubre de 2010, y en su lugar, CONCEDER
el amparo del derecho a la indexación de la primera mesada pensional de
Diógenes Riaño, en la acción de tutela instaurada contra el Juzgado
Segundo Laboral de Descongestión de Bogotá D.C., el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Descongestión de Bogotá, D.C., Sala Laboral, y el
Instituto de Seguros Sociales.
Segundo.- REVOCAR el fallo de segunda instancia que por vía ordinaria profirió la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Descongestión de Bogotá,
el 30 de abril de 2010,mediante el cual se confirmó la sentencia del 24 de
octubre de 2008 proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del
Circuito de Bogotá.
Tercero.-  ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales indexar, dentro del término de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, la primera
mesada pensional del ciudadano Diógenes Riaño, de conformidad con la sentencia
T-098 de 2005.
Cuarto.- DECLARAR la prescripción de las mesadas pensionales causadas
con anterioridad al 3 de enero de 2004.
Quinto.-  ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales pagar, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de la presente providencia, al ciudadano Diógenes
Riaño identificado con CC N° 117352, las mesadas pensionales indexadas causadas
a partir del 3 de enero de 2004.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]Con base en lo
dispuesto por el Decreto 2591 de 1991, (artículo 35), la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar la
jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Ver entre otras,
las siguientes sentencias: T-549 de 1995, T-396 de 1999, T-054 de 2002, T-392
de 2004, T-959 de 2004, T-810 de 2005,  T-465A de
2006, T-689 de 2006, T-1032 de 2007, T-784 de 2008, T-808 de 2008, T-332 de
2009,  T-333 de 2009, y T-602 de 2010.
[2] Sentencia T-504 de
2000.
[3] Sentencia T-315 de
2005
[4] Sentencias T-008 de
1998 y SU-159 de 2000
[5] Sentencia T-658 de
1998
[6] Sentencias T-088 de
1999 y SU-1219 de 2001
[7] Sentencia T-522 de
2001
[8]
Sentencias T-1625/00, T-1031 y SU-1184, ambas de 2001 y T-462 de 2003
[9] Reiterado en Sentencias T-534 y
T-1016 de 2001.
[10] Ver Sentencias T-634 y T-1022 de
2002.
[11] Ver Sentencias T-634 y T-1022 de
2002.
[12] Sentencia T- 620 de 2004
[13]
Decreto 2591 de 1991, “ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA
DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios
de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias
en que se encuentra el solicitante.”
“(…)”
[14]Sentencia C-862 de 2006.
[15]En esta sentencia la Corte trajo a colación las Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988, que dispusieron el reajuste anual
de las pensiones del sector privado, público, oficial y semioficial, así como
de las que estaban a cargo del Instituto de Seguro Social, con base en el
aumento del salario mínimo legal. Esta última dispuso que ninguna pensión podía
ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de 15 veces dicho
salario, salvo lo previsto en la misma disposición. Citó el artículo 17 de la
ley 4ª de 1992 y el artículo 6° del Decreto 1359 de 1993 respecto de la
liquidación de reajustes de pensión de los congresistas; el artículo 1° de la
ley 445 de 1998, en consideración al sistema de reajuste pensional con el
objeto de mantener el poder adquisitivo de todas las mesadas pensionales, y la
norma general en materia de reajuste establecida en la ley 100 de 1993. Citó
también el principio constitucional según el cual el “Estado garantiza el
derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”
–artículo 53 C.P. En aras del principio de equidad, se mencionó la indexación
de las sentencias por inflación, el equilibrio salarial según la calidad y
cantidad de trabajo, y la progresividad de los impuestos como
ejemplos de instituciones creadas por el derecho, bajo la influencia de dicho
principio.Entre otros argumentos, invocó también el principio in dubio pro operario,
y acudió al concepto de equidad como criterio auxiliar de
la actividad judicial, consagrado en el artículo 230 de la Constitución Política.
[16] En el numeral 5 del caso
concreto de esta sentencia se señaló la fórmula que se debería aplicar para
efectuar dicha operación.
[17] Ver entre muchas otras las sentencias T-663 de
2003, T-805 de 2004, T-815 de 2004, T-098 de 2005, T-45 de 2007, T-447 de 2009,
[18] Ver por ejemplo las siguientes sentencias de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022.
[19]Sentencia
proferida el 7 de julio de 2009 por la Sala de Decisión Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo.
[20]Art. 13, incisos 2° y 3° CP:
“(…)”
“El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.”
“El
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
[21]CP. “ARTICULO 46.El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para
la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán
su integración a la vida activa y comunitaria.
“El Estado les garantizará los servicios de
la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia”.
[22]CP. “ARTICULO  53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente
tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
“Igualdad de oportunidades para los
trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y
calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios
mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar
sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador
en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de
derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a
la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
“El estado garantiza el derecho al pago
oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.
“Los convenios internacionales del trabajo
debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.
“La ley, los contratos, los acuerdos
y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni
los derechos de los trabajadores”.
[23]T-901 de 2010.
[24]CÓDIGO
SUSTANTIVO DEL TRABAJO. ARTICULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones
correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3)
años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible,
salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código
Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.