C-015-97
Sentencia C-015/97
Sentencia C-015/97
ACCION DE TUTELA PENAL DEL ORDEN LEGAL-Alcance/ACCION DE TUTELA PENAL RELATIVA-Alcance/NORMA PENAL-Libertad de configuración normativa/ALZAMIENTO DE BIENES-Trayectoria de la represión penal/ALZAMIENTO DE BIENES-Expresión no siendo comerciante
La protección penal de ciertos bienes y
valores debe ser permanente y absoluta y, en este caso, la tutela penal de orden legal corresponde a la
obligación positiva constitucional de amparar la vida y los derechos
fundamentales de las personas. En cambio, otros bienes pueden ser susceptibles
de una protección penal relativa, ya sea porque son propios de determinado ámbito no universal de relaciones o porque
su protección eficaz puede buscarse a través de otros medios jurídicos
legítimos diferentes de la misma legislación penal, motivo éste que puede
justificar inclusive la adopción de políticas criminales enderezadas a “despenalizar” ciertas conductas. La
protección legal del patrimonio y de la buena fe, no es ajena a la
Constitución, pero de ésta no se infiere que siempre deba tener la impronta del
derecho penal. Por consiguiente, la libertad de configuración normativa expresamente reservada al legislador en
materia penal, en cuya virtud crea y elimina tipos penales, puede tener más
alcance respecto de los bienes susceptibles de tutela penal relativa.
Concretamente, el supuesto del delito denominado “alzamiento de bienes”, no reclama constitucionalmente de
manera invariable un tratamiento propio de derecho penal y, por consiguiente,
la decisión sobre este extremo se defiere al legislador histórico y a su
específica política criminal. En este caso, a diferencia de los eventos en los que la protección penal
articula una de las obligaciones básicas  e ineludibles del Estado de defender
el contenido esencial de un derecho fundamental, la eliminación de la tutela
penal per se no vulnera la Constitución Política.
ACCION DE TUTELA PENAL RELATIVA DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL
La tutela penal de la actividad comercial
es relativa y, por lo tanto, el Estado puede calibrar y fijar su extensión. En
este sentido, puede la ley crear tipos penales especiales que sólo despliegan
sus efectos en el campo
mercantil, o también integrar en esta legislación con las matizaciones
necesarias los tipos penales de la actividad civil. La mayor o menor protección
penal de la actividad comercial, no tiene porqué obrar en desmedro de la
protección penal de la
actividad civil, así ambas en últimas respondan a la decisión del legislador,
más aún cuando la reprochabilidad material de la conducta es independiente de
las vicisitudes de la legislación comercial. Así se observe una gradual
unificación de la legislación
civil y de la comercial, la cual es más evidente en determinadas materias,
todavía subsiste la dualidad y en aspectos tan relevantes como en el de las
obligaciones y los contratos. Esta circunstancia, no escapa a la Corte pues es
indicativa de que la
realidad subyacente a la legislación civil y a la comercial no es siempre
semejante y, en todo caso, la apreciación de los cambios y de sus
correspondientes traducciones normativas es asunto que le compete a la ley.
Desde la Constitución no se percibe la necesidad absoluta de que el fraude tenga la misma
connotación penal en las dos legislaciones. Esta es una materia que incumbe al
legislador y en relación con la cual goza de un margen apreciable de libertad
configurativa en atención al valor relativo que en esta situación reviste la represión penal, la
cual bien puede ser sustituida por otro tipo de garantías y acciones.
Referencia:  expediente D-1373
Actor: José Eurípides Parra Parra
Acción de inconstitucionalidad contra el
artículo 362 (parcial) del
Decreto 100 de 1980 -Código Penal-
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Santa Fe de Bogotá, D.C., enero veintitrés
(23) de mil novecientos noventa y siete (1997)
La Sala Plena de la Corte Constitucional
integrada por su Presidente Carlos Gaviria Díaz y por los Magistrados Jorge
Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz, José Gregorio
Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y
Vladimiro Naranjo Mesa
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A
En el proceso de constitucionalidad del
artículo 362 del Decreto 100 de 1980 - Código Penal.
I. TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS
DECRETO 100 DE 1980
“”
D E C R E T A:
“Artículo 362. Alzamiento de bienes.  El que no siendo comerciante alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere
cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, incurrirá en prisión de seis meses a tres años y
multa de un mil a cien mil pesos” (Se subraya la parte demandada).
II. ANTECEDENTES
1. El Presidente de la República, en
ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 5ª de 1978, expidió el
Decreto 100 de 1980, publicado
en el Diario Oficial N°35.461 de 1980.
2. El ciudadano José Eurípides Parra Parra
demandó la inconstitucionalidad parcial del artículo 362 del Decreto 100 de
1980, por considerarlo violatorio de los artículos 13 y 83 de la Constitución
Política y de los artículos 1
y 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
3. El Ministerio de Justicia y del Derecho
intervino, a través de su apoderado, para defender la constitucionalidad de la
norma acusada.
4. El Procurador General de la Nación (E) solicita a la Corte que declare la
exequibilidad de la disposición acusada.
III.  CARGOS E INTERVENCIONES
Cargos de la demanda
Considera el demandante que la norma
acusada vulnera los principios de igualdad y de buena fe contemplados en la
Constitución. Con respecto al
derecho de igualdad manifiesta que la expresión demandada genera un tratamiento
diferencial entre los comerciantes y los no comerciantes, lo mismo que entre
los acreedores de  unos y otros. De un lado, los no comerciantes son susceptibles de ser perseguidos penalmente si se
alzan con sus bienes o los ocultan, mientras que los comerciantes, aun cuando
incurran en la misma conducta, están exentos de tal contingencia.
De otro lado, los acreedores de los
comerciantes se encuentran en una clara situación de desventaja frente a los de
los no comerciantes, como quiera que no cuentan con la posibilidad de acudir al
recurso de la denuncia penal para lograr el pago de sus acreencias.
Estima el actor que la norma consagra un
privilegio en favor de los comerciantes. En efecto aquella reserva un trato
inequitativo para los no comerciantes, no obstante que sus conductas sean
idénticas a las que realicen los comerciantes.
Agrega el demandante que la norma, al determinar que los
comerciantes no serán sujetos activos del delito de alzamiento de bienes,
atenta contra el principio constitucional de la buena fe, pues "les
permite obrar en contraria (sic) a la buena fe, sin que recaiga sanción alguna sobre ellos”.
Intervención del Ministerio de Justicia y
del Derecho
El representante del Ministerio de Justicia
aboga por la exequibilidad de la norma. Manifiesta  que ella "no establece
ninguna clase de discriminación en el sentido de dejar impune las conductas dolosas o culposas de los
comerciantes ya que del análisis detenido de la normatividad jurídica existente
se colige que existen normas que sancionan drásticamente los actos fraudulentos
de los comerciantes". Al respecto menciona los delitos de hurto entre condueños, estafa y abuso de
confianza, los cuales no exigen un sujeto activo calificado, de suerte que los
comerciantes pueden incurrir en ellos.
Expresa que el artículo 1993 del Código de
Comercio contemplaba un delito similar para los comerciantes, que fue derogado, junto con el
título II del Libro Sexto del Código, mediante la Ley 222 de 1995. Sostiene que
en el debate parlamentario que precedió a la expedición del Código Penal de
1980 se decidió no incorporar  en éste tipos delictivos referidos a la quiebra, precisamente con base
en la certeza de que esos delitos ya se encontraban contemplados en el Código
de Comercio.  Por esta razón, se consideró que sería suficiente incluir dentro
del aparte relacionado con "las disposiciones varias" un artículo que mantuviera la vigencia de
las normas penales especiales.
Señala que aún cuando la Ley 222 de 1995
eliminó el delito de alzamiento de bienes para los comerciantes, en el proceso
liquidatorio que dicha ley describe, el cual sustituyó en su integridad al régimen de la quiebra, se prevé
que los administradores de las entidades deudoras que se encuentren en
liquidación serán inhabilitados para ejercer el comercio cuando incurran en
conductas tales como la distracción, disminución u ocultamiento total o parcial de bienes; la
realización de actos simulados o la simulación de gastos, deudas o pérdidas; y
el desistimiento, renuncia  o transacción de una pretensión patrimonial cierta,
sin justa causa y en detrimento de los acreedores.
De este hecho cabría inferir que el legislador decidió
sustituir la sanción penal para este tipo de faltas de los comerciantes por
sanciones de orden administrativo, todo ello sin perjuicio de otras penas de la
misma índole que puede imponer la Superintendencia de Sociedades, e incluso de acciones penales que
podrían promoverse con base en el artículo 43 de la Ley 222 de 1995 “contra
quienes ejecuten actos desleales o contrarios a la realidad”.
"En parte alguna - señala el
interviniente - la ley permite a los comerciantes burlarse de la ley o realizar conductas
dolosas sin ser objeto de sanciones pues como se analizó anteriormente, existe
una serie de normas tanto en el Código Penal como en el Código de Comercio que
reprimen las conductas dolosas de todos aquellos que a través de actos contrarios a la ley pretenden
perjudicar a sus acreedores, socios o terceros”.
Finalmente, acerca de la acusación de que
la norma en cuestión  vulnera el derecho de igualdad expresa que "el trato
disímil para situaciones diferentes es una aplicación concreta del principio de igualdad... En
consecuencia, la diferencia del tratamiento entre los comerciantes y los que no
lo son, no constituye violación del principio de igualdad sino una aplicación
del mismo y en nada contribuye al aumento de la criminalidad el artículo 362 del Código Penal ya que si bien
se aplica exclusivamente para los no comerciantes, no hay que olvidar que éstos
deben ajustar su conducta a la Constitución y a la ley, ya que de lo contrario
podrán ser objeto de sanciones
administrativas e incluso penales más graves dependiendo de la infracción
cometida".
Concepto del Procurador General de la
Nación (E)
La Vista Fiscal propugna la declaratoria de
exequibilidad de la norma. Estima que para determinar si la norma acusada vulnera el derecho de igualdad es
necesario observar si la distinción entre los comerciantes y los no
comerciantes, con respecto al tipo penal, es razonable.
Expone que en el Código Penal de 1936
existía una disposición similar a la demandada, según la cual sería objeto de persecución penal la persona
que sin ser comerciante se alzare con sus bienes o los ocultare. Acota que al
momento de dictarse ese Código "el Legislador estableció que el delito de
alzamiento de bienes cuando era imputable a un comerciante, tenía el carácter de pluriofensivo, o sea, que
vulneraba simultáneamente varios bienes jurídicos tutelados, y por lo mismo,
requería de una disposición que en forma independiente lo tipificara". Por
esta razón, el delito de alzamiento de bienes cometido por comerciantes apareció ligado a la quiebra,
tal como se establecía en el artículo 419 del Código Penal de 1936 y, luego, en
el Código de Comercio.
Con respecto a la diferenciación entre
comerciantes y no comerciantes, el Procurador manifiesta: “Es pertinente advertir que no obstante
actualmente existir una marcada tendencia unificadora, que pretende aplicar en
innumerables eventos el régimen comercial tanto a comerciantes como a no
comerciantes, las diferencias que subyacen entre los unos y los otros son evidentes. No siendo del caso
ahondar en forma exhaustiva en relación con estas diferencias, que en forma
contundente se observan, es propio afirmar que aquellas personas dedicadas
profesionalmente al ejercicio de actividades comerciales deben cumplir con una serie de requisitos legales que
no se exigen a los no comerciantes. Entre ellos (la inscripción en el registro
mercantil, la publicación de todos los libros y actos de comercio) (sic).  Es
que la actividad de comercio está dirigida al público, y por ende es un factor determinante en la economía,
razón de peso para entender que en esta actividad se involucra el interés
general”.
Sobre el control de razonabilidad de la
norma acusada manifiesta el Procurador que, en primer lugar, es menester
determinar si la norma se adecua a los fines constitucionales. Al respecto
anota que en el artículo 2° se establece la obligación de las autoridades de la República de proteger a todas
las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y
libertades. Igualmente, menciona que el numeral 1° del artículo 95 de la
Constitución señala que es un deber de las personas y los ciudadanos "respetar los derechos ajenos y no abusar de
los propios". A renglón seguido, asevera que el derecho penal apunta
precisamente a la protección de los más altos intereses jurídicos del Estado,
pues de su defensa depende el cumplimiento de los cometidos estatales. Precisa que la definición de los tipos
penales por parte del legislador tiene por objeto proteger los bienes jurídicos
de mayor importancia para la comunidad. La propiedad es uno de ellos y por eso
el legislador ha tipificado los delitos contra el patrimonio económico, dentro de los cuales se encuentra el
de alzamiento de bienes.
Estima el Ministerio Público que en el
delito de alzamiento de bienes importa más el elemento "fraude" que
el sujeto activo del mismo. A partir de esta consideración afirma que actualmente la protección de la propiedad
y la sanción al fraude se hallan garantizadas con el régimen incorporado al
Código de Comercio, el cual "asegura el pago de las obligaciones,
permitiéndole al comerciante allanarse a cumplir, lo cual es menos factible si éste se encuentra privado de la
libertad".
Sobre la reforma enfatiza que ella, en
ejercicio de una política de  "desjudicialización" de los procesos
concursales - y en aras de una real protección de los derechos de los
acreedores, que se veían burlados
por la dilación y complejidad de los trámites judiciales que acarreaba la
ejecución del proceso de quiebra -, previó la "despenalización" de
los mismos, con la consecuente derogatoria del régimen penal de la quiebra.
Con todo, se subraya que la nueva normatividad establece sanciones
severas para las conductas fraudulentas de los comerciantes, entre las cuales
estaría la  inhabilitación para el ejercicio del comercio hasta tanto no se
cumplan las obligaciones patrimoniales.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
Competencia
1. La Corte Constitucional es competente
para conocer de la presente demanda en los términos del artículo 241-5 de la
Constitución Política.
El problema planteado
2. Se trata de determinar si el hecho de
que el artículo 362 del Código Penal establezca que el delito de alzamiento de bienes se aplica únicamente
a los no comerciantes constituye una violación al derecho de igualdad
consagrado en la Constitución, dado que esa conducta puede ser realizada tanto
por comerciantes como por no comerciantes.
Trayectoria de la represión penal del
alzamiento de bienes
3. Con el objeto de proteger los derechos
de los acreedores, tradicionalmente se ha sancionado penalmente la conducta de
los deudores dirigida a simular una situación de insolvencia. Entre los actos reprobados se encuentra el del
alzamiento de bienes, consistente en retirar cualquier objeto de la masa de
bienes, con intención  fraudulenta.
3.1. Hasta la expedición de la Ley 222 de
1995, el ocultamiento de los bienes propios con el fin de defraudar a los acreedores era objeto de
una pena más severa cuando lo llevaba a cabo una persona que tenía la calidad
de comerciante. Efectivamente, el Código Penal de 1936 le imponía una sanción
claramente más drástica al comerciante que incurría en este ilícito. Así, el artículo 419 prescribía
con respecto a los comerciantes:
"Artículo 419: Incurrirá en prisión de uno a seis años, y en la prohibición para ejercer el
comercio por un término de tres a diez años, el comerciante declarado en quiebra que, en fraude de sus acreedores, hubiere
ejecutado o ejecute alguno de los hechos siguientes:
1°. Simular o suponer deudas,
enajenaciones, gastos o pérdidas
2°. Sustraer u ocultar alguna cosa que corresponda a la
masa de sus bienes
3°. Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor.
4°. Aprovechar el estado de quiebra para
especular con las propias obligaciones, adquiriéndolas a menor precio. (se
subraya la parte pertinente)
Por su parte, el artículo 421 establecía
con respecto a los no
comerciantes:
"Artículo 421: El que no siendo
comerciante, se alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere otro fraude,
con el propósito de perjudicar a sus acreedores, incurrirá en arresto de un mes
a tres años".
3.2. La concepción acerca de que los comerciantes debían ser tratados
con mayor severidad se expresó también en el Decreto 750 de 1940, dictado en
ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas mediante la Ley 54 de
1939, el cual  reformó las normas del Código de Comercio de 1887 en materia de quiebra de los
comerciantes, contenidas en el título V del mencionado estatuto comercial.
El Decreto Ley 750 de 1940 fue
particularmente drástico con respecto a los comerciantes declarados en quiebra.
En su artículo 17 estableció que en todos los casos el juez de la quiebra debería proceder a ordenar la
detención del quebrado. El artículo preceptuaba:
"Art. 17. "El juez en el  mismo
auto que declara el estado de quiebra decretará la captura y detención
preventiva del quebrado dando aplicación
a los artículos 379 y concordantes del Código de Procedimiento Penal y para los
fines de los arts. 419 y siguientes del Código Penal.
Asimismo deberá proceder en cualquier etapa
del juicio".
La norma anterior fue objeto de un álgido
debate. Algunos autores
consideraban que con ella se infringía el artículo 23 de la Constitución de
1886 - el cual disponía que "en ningún caso podrá haber detención, prisión
ni arresto por deudas en obligaciones puramente civiles, salvo el arraigo
judicial" -; otro sector
de la doctrina, por el contrario, sostenía que la detención que ordenaba el
decreto no tenía el carácter de sanción por no pagar, sino que respondía a la
presunción legal de que todos aquéllos que dejaran de cumplir sus compromisos
comerciales lo habían hecho
con culpa.
Precisamente con respecto a la presunción
de culpa y a su enervamiento, el artículo 2° del mismo decreto establecía que
la carga de la prueba de la inculpabilidad recaía en el comerciante fallido:
Art. 2: "La quiebra es inculpable cuando se produce a pesar de haber puesto el
comerciante una notoria diligencia y prudencia en el manejo de sus negocios, en
sus gastos personales y en todos los actos que puedan influir de algún modo en
su patrimonio.
El quebrado deberá demostrar la ausencia de culpa".
Cabe agregar que la presunción de
culpabilidad del comerciante fallido no fue mantenida por el Código de Comercio
de 1971. Este eliminó también la forzosa captura y detención del quebrado, medida que fue sustituida
por la de su arraigo en el lugar donde se radicara el proceso.
3.3. Al dictarse el Código de Comercio de
1971 se decidió que, en atención a que su objetivo era abarcar todo lo
relacionado con la actividad de los comerciantes, lo más apropiado era incluir dentro del mismo los delitos
específicos de la actividad mercantil. De esta manera, en el título II del
libro sexto se consagraron los denominados delitos de la "quiebra",
dentro de los cuales se encontraba el de alzamiento de bienes.
En concordancia con lo anterior, en el
Código Penal de 1980, la figura del alzamiento de bienes se circunscribió a los
no comerciantes.
Interesa resaltar que las sanciones por
causa del delito que es objeto de la demanda continuaron siendo más rigurosas para los comerciantes. En
efecto, al tiempo que el Código de Comercio de 1971 y el Código Penal de 1980
elevaron las penas mínimas imponibles por causa del alzamiento de bienes,
conservaron la diferencia entre las sanciones aplicables a los comerciantes y a los no comerciantes.
Adicionalmente, en la tipificación contenida en el Código de Comercio se
dispuso que la conducta del alzamiento de bienes se predicaba incluso cuando el
comerciante la perpetraba dentro de los dos años anteriores a la declaratoria de quiebra. Al
respecto es importante citar las dos normas.
El  artículo 1993 del Código de Comercio
describía el delito y sus sanciones de la siguiente manera:
"Art. 1993. Estará sujeto a la pena de
tres a seis años de prisión el comerciante
declarado en quiebra que dentro de los dos años anteriores a tal declaración o
después de ella, haya realizado uno cualquiera de los siguientes hechos:
.   Distraer,
disimular u ocultar total o parcialmente sus propios bienes;
.   Simular
o suponer enajenaciones, gastos, deudas o pérdidas, y
.   Desistir
de una pretensión patrimonial cierta, renunciarla o transigir sobre ella, sin
justa causa y en perjuicio de sus acreedores".
Por su parte, el texto del artículo 362 del
Código Penal demandado es el
siguiente:
Artículo 362. Alzamiento de bienes. El que
no siendo comerciante alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere
cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, incurrirá en prisión de
seis meses a tres años y multa de quinientos a diez mil pesos".
Las figuras de la quiebra y del concordato
en la legislación comercial
4. Antes de la expedición del Código de
Comercio de 1971, se consideraba que todo comerciante que incurría en mora en
el pago de sus obligaciones se encontraba en estado de quiebra. Asimismo, de acuerdo con el Decreto Ley 750
de 1940, el comerciante estaba obligado a poner en conocimiento del juez su
estado de insolvencia,  so pena de que fuera tenido por culpable de su
situación de quiebra. Acto seguido, el juez declaraba el estado de quiebra, separaba al comerciante de la
administración de sus bienes, decidía el embargo y secuestro de éstos y
convocaba a todos los acreedores. Luego se abría una etapa probatoria y,
finalmente, se dictaba la sentencia, mediante la cual el juez procedía a reconocer a los
acreedores y a calificar sus créditos.
El Decreto Ley 750 de 1940 preveía la
posibilidad de que el juez ordenara en cualquier momento del proceso, con base
en la solicitud que formularan el síndico o los acreedores que representaran más del 51% del pasivo,
convocar una reunión general para buscar convenios amigables. Si más de la
mitad de los acreedores presentes votaba favorablemente esos acuerdos y estos
acreedores representaban el 80% del pasivo, se podía celebrar un concordato - el denominado concordato
resolutivo -, que exigía la aprobación del juez y cuyos términos eran de
obligatorio cumplimiento para el deudor y los titulares de los créditos.
Con todo, no existía la figura del concordato preventivo, cuya
introducción en el derecho colombiano tendría lugar varias décadas después,
luego de que la Corte Suprema de Justicia declarara - mediante fallo del 29 de
mayo de 1969 - la inconstitucionalidad del Decreto Ley 750 de 1940. Esta declaración fue seguida de
la expedición del Decreto 2264 de diciembre de 1969, el cual introdujo la
institución del concordato preventivo - potestativo y obligatorio -,
antecedente inmediato de la figura análoga acuñada posteriormente por el Código de Comercio de 1971.
El Código de Comercio de 1971 incorporó dos
mecanismos para sortear o resolver las situaciones de crisis del comerciante.
De una parte, en el título I del libro sexto contempló las figuras de los
concordatos preventivos potestativo
y obligatorio y, de otra parte, en el título II del libro sexto, la quiebra.
Posteriormente, el Decreto 350 de 1989
modificó integralmente el título I del capítulo VI del Código de Comercio,
referido a los concordatos preventivos. Dentro de los cambios introducidos al régimen concordatario se
destaca la manifestación expresa de la intención de velar por la vida y
recuperación de la empresa en dificultades económicas. En tanto que en el texto
original del Código de Comercio simplemente se hacía referencia a las medidas que podían adoptarse a partir
del acuerdo entre el deudor y los acreedores y se manifestaba que el objeto del
concordato era evitar la declaratoria de quiebra, en el artículo 2° del
decreto, se precisa que "el concordato preventivo tiene por objeto la conservación y
recuperación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente
generadora de empleo, cuando ello fuere posible, así como la protección
adecuada del crédito".
Dentro de la perspectiva histórica que aquí
se ha esbozado, la Ley 222 de
1995 constituye el paso final del proceso de sustitución gradual de la figura
de la quiebra por mecanismos menos drásticos, como el de los procedimientos
concursales. En efecto, esta ley procedió a eliminar definitivamente el instituto jurídico  de la quiebra, al determinar en
su artículo 242 la derogación del título II del libro sexto del Código de
Comercio. Además, la ley sustituyó todo la normatividad concordataria
establecida por el Decreto 350 de 1989.
En la exposición de motivos del proyecto que se convertiría en la Ley
222 de 1995, se justificó la necesidad de introducir modificaciones al Código
de Comercio con base en las exigencias que surgían de las nuevas normas de la
Constitución Política y en la necesidad de adaptar la legislación comercial a las condiciones del
comercio internacional.
Con respecto a la Constitución se enfatizó
que, en su artículo 333, se establecía que la empresa era la base del
desarrollo y que cumplía una función social. Esta norma serviría de justificación a los mecanismos legales dirigidos a
lograr su conservación y recuperación[1]. Dado que el procedimiento de la quiebra
había sido objeto frecuente de críticas, a partir de la percepción de que sus normas eran inoperantes, se
propuso y decidió la eliminación de la figura de la quiebra, la que fue
sustituida por un trámite de liquidación que habría de garantizar el pago
adecuado de las deudas.
Análisis de la disparidad sobreviniente en la sanción penal del alzamiento de bienes
5. La derogación de las normas penales
relativas a la quiebra de los comerciantes, aparejó, en su caso, la eliminación
de la represión penal del alzamiento de bienes, el cual quedó circunscrito a
los no comerciantes. El
análisis anterior demuestra que la disparidad de trato sobreviniente - entre
personas no comerciantes y comerciantes -, desde el punto de vista penal,
aparentemente carece de justificación objetiva y razonable. No obstante, la
constitucionalidad de la norma
examinada sólo puede definirse luego de resolver algunos interrogantes
adicionales que la Corte necesariamente debe formularse a este respecto.
Se pregunta la Corte si la correlativa
configuración penal del alzamiento de bienes en relación con la actividad comercial, tenía o tiene el
carácter de condición material de la punibilidad de la misma figura en
tratándose de las personas no comerciantes y de sus actuaciones civiles. Si se
deja de lado el problema de la igualdad, no cabe duda de que el comportamiento fraudulento del no
comerciante es reprochable en sí mismo con independencia de que una acción
semejante pueda realizarse en el ámbito del comercio y carecer de castigo
penal.
De otro lado, es importante precisar si el
Legislador está obligado a
trasladar al campo comercial, los tipos penales cuyo sujeto es el no
comerciante cuandoquiera que la conducta reprochable sea semejante. El margen
de un tratamiento penal diferenciado, debe analizarse caso por caso. No sería
admisible, por estar huérfano
de toda razonabilidad y proporcionalidad, que el delito de homicidio, por
ejemplo, se limitara a los no comerciantes. La protección penal de ciertos
bienes y valores debe ser permanente y absoluta y, en este caso, la tutela
penal de orden legal corresponde
a la obligación positiva constitucional de amparar la vida y los derechos
fundamentales de las personas. En cambio, otros bienes pueden ser susceptibles
de una protección penal relativa, ya sea porque son propios de determinado
ámbito no universal de relaciones
o porque su protección eficaz puede buscarse a través de otros medios jurídicos
legítimos diferentes de la misma legislación penal, motivo éste que puede
justificar inclusive la adopción de políticas criminales enderezadas a
“despenalizar” ciertas
conductas.
La protección legal del patrimonio y de la
buena fe, no es ajena a la Constitución, pero de ésta no se infiere que siempre
deba tener la impronta del derecho penal. Por consiguiente, la libertad de
configuración normativa expresamente reservada al legislador en materia penal, en cuya virtud
crea y elimina tipos penales, puede tener más alcance respecto de los bienes
susceptibles de tutela penal relativa. Concretamente, el supuesto del delito
denominado “alzamiento de bienes”, como modalidad de conducta fraudulenta y lesiva del patrimonio, no
reclama constitucionalmente de manera invariable un tratamiento propio de
derecho penal y, por consiguiente, la decisión sobre este extremo se defiere al
legislador histórico y a su específica política criminal. En este caso, a diferencia de los eventos en
los que la protección penal articula una de las obligaciones básicas  e
ineludibles del Estado de defender el contenido esencial de un derecho
fundamental, la eliminación de la tutela penal per se no vulnera la
Constitución Política.
Justamente, razones de política criminal,
asociadas a la ineficacia del régimen penal de la quiebra, llevaron al
legislador a suprimir del catálogo de los delitos, algunos que tenían al
comerciante como sujeto activo. Esto explica que la figura penal análoga del alzamiento de bienes, aplicable
en el campo comercial, fuese abolida. Dado que el bien protegido aquí sólo es
objeto de tutela penal relativa, en principio no se puede censurar la
despenalización que se ha verificado por obra del órgano facultado para crear y eliminar tipos penales. A lo
anterior se agrega que la norma que contenía el tipo especial,
independientemente de las vicisitudes históricas ya comentadas, constituía una
proposición normativa autónoma y, como tal, podía ser derogada sin necesidad de repetir el mismo
acto con aquéllas otras con las que tuviera un nexo histórico o sistemático.
En ciertas hipótesis puede sostenerse que
la función legislativa conformadora del ordenamiento o la misma encaminada a la
exclusión de las normas que lo
integran, que se traduzca en graves vacíos o incongruencias, puede violar la
Constitución, desde luego siempre que la incongruencia o el vacío tengan esa
virtualidad. Ya se mencionó que el alzamiento de bienes, así el delito se predique únicamente de los no
comerciantes, no deriva su reprochabilidad de que la misma conducta se sancione
respecto de los comerciantes. De ahí  que si el fraude entre éstos últimos se
va perseguir a través de otros instrumentos legales de naturaleza no criminal, porque así lo exige la
política punitiva establecida por el legislador, ello no necesariamente
comporta la necesidad de obrar de la misma manera respecto de las personas
ordinarias, menos todavía si no existen motivos válidos para pensar que la tutela penal de la actividad civil se
haya tornado innecesaria e ineficaz.
En principio, la tutela penal de la
actividad comercial es relativa y, por lo tanto, el Estado puede calibrar y
fijar su extensión. En este
sentido, puede la ley crear tipos penales especiales que sólo despliegan sus
efectos en el campo mercantil, o también integrar en esta legislación con las
matizaciones necesarias los tipos penales de la actividad civil. La mayor o
menor protección penal de la
actividad comercial, no tiene porqué obrar en desmedro de la protección penal
de la actividad civil, así ambas en últimas respondan a la decisión del
legislador, más aún cuando la reprochabilidad material de la conducta es
independiente de las
vicisitudes de la legislación comercial.
Así se observe una gradual unificación de
la legislación civil y de la comercial, la cual es más evidente en determinadas
materias, todavía subsiste la dualidad y en aspectos tan relevantes como en el
de las obligaciones y los
contratos. Esta circunstancia, no escapa a la Corte pues es indicativa de que
la realidad subyacente a la legislación civil y a la comercial no es siempre
semejante y, en todo caso, la apreciación de los cambios y de sus
correspondientes traducciones
normativas es asunto que le compete a la ley. No se trata de dos campos
simétricos en los que la exclusión de una figura en uno de ellos
automáticamente deba acarrear la eliminación de la misma en el otro. Desde la
Constitución no se percibe la necesidad
absoluta de que el fraude tenga la misma connotación penal en las dos
legislaciones. Esta es una materia que incumbe al legislador y en relación con
la cual goza de un margen apreciable de libertad configurativa en atención al
valor relativo que en esta
situación reviste la represión penal, la cual bien puede ser sustituida por
otro tipo de garantías y acciones.
De ordinario la igualdad no se viola cuando
se dan situaciones distintas, como ocurre en este caso. La actividad comercial,
por lo menos parcialmente, se
desenvuelve por ahora en un entorno normativo y fáctico particular, que no
puede integralmente homologarse al de las personas ordinarias. La dualidad
normativa es un factor que permite justificar la disparidad sobreviniente en
términos de objetividad y
razonabilidad.
Dentro de cada uno de los dos campos - con
miras a su unificación o a su diferenciación - el legislador, por regla
general, puede producir adiciones o derogaciones que no necesariamente deben
comunicarse al otro. El anterior
efecto de comunicación automática de las mutaciones normativas verificadas en
uno de los dos campos, tiene todavía menos asidero en materia penal, reservada
expresamente a la ley. La despenalización de la figura penal aplicable a los
comerciantes, la hizo el
legislador y como consecuencia, por la vía de la ley, se eliminó el
correspondiente tipo. De producirse la despenalización del delito de alzamiento
de bienes, ello se haría por la vía de una sentencia de la Corte
Constitucional, con flagrante violación de la reserva de ley, y sin que medie el juicio sobre
la no necesidad de la tutela penal en el campo civil, extremo sobre el cual la
Corte carece por completo de elementos de juicio y que no puede deducir de la
simple despenalización ya producida en el campo comercial que, por el momento, fáctica y
legalmente se mantiene todavía diferenciado de aquél. De otra parte, si la
inexequibilidad se limitara a la expresión demandada, la Corte estaría
judicialmente extendiendo el tipo penal a un conjunto de personas que la ley válida y previamente ha
colocado por fuera de su ámbito.
No existiendo una vulneración sobreviniente
al principio de igualdad, se sigue como consecuencia necesaria que la norma
examinada no entraña un privilegio para los comerciantes. La interpretación actual de la norma lleva a
concluir que la frase demandada indica que la conducta tipificada se escinde en
su tratamiento penal y admite, en relación con los comerciantes, un régimen
legal diferente, en atención a las características propias de la actividad comercial, las que todavía se
conservan en virtud de un sistema legal especial establecido para responder
adecuadamente a las necesidades objetivas de dicho quehacer y no al propósito
de consagrar una serie de privilegios de orden estamental.
D E C I S I O N
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional
R E S U E L V E:
Primero: Declarar EXEQUIBLE la expresión "no siendo comerciante" del
artículo 362 del Decreto 100 de 1980 -Código Penal-.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase,
insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archívese el expediente.
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Presidente
JORGE ARANGO MEJÍA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Gaceta del Congreso N° 381, del 4 de
noviembre de 1993, p. 45 ss.