T-445-10
Sentencia T-445/10
Sentencia T-445/10
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos de
procedibilidad
PERSONA
DISCAPACITADA-Protección constitucional en caso de retiro del servicio de la
Policía Nacional por la causal de disminución psicofísica
RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LA POLICIA NACIONAL POR
DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA-Interpretación constitucional de la causal de acuerdo con la sentencia
C-381/05
ACCION DE
TUTELA CONTRA LA POLICIA NACIONAL-Procedencia por vulneración de derechos
fundamentales por no ser reubicado a un cargo acorde a sus capacidades en el
momento en que era posible antes del empeoramiento de sus patologías
Referencia: expediente T-2530503
Acción de tutela instaurada por Raimundo José González Baena contra
Dirección General de la Policía Nacional.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil diez (2010).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis
Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra
Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, en la acción de tutela instaurada por Raimundo González Baena
contra la Nación –Ministerio de Defensa Nacional- Dirección General de la
Policía Nacional.
I.
ANTECEDENTES
El pasado
veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009), el ciudadano Raimundo José
González Baena interpuso acción de tutela ante el Tribunal Contencioso
Administrativo de Risaralda, el cual fue remitido posteriormente al Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca, solicita el amparo de sus derechos
fundamentales al debido proceso y la seguridad social, los cuales, en su
opinión, han sido vulnerados por la Dirección General de la Policía Nacional.
De acuerdo con
la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante
sustenta su pretensión en los siguientes
Hechos
1.- Indicó que, ingresó al servicio de la Policía
Nacional el 30 de enero de 1989 y estuvo vinculado como Agente de Policía en
forma ininterrumpida hasta el 19 de octubre de 2005.
2.-El actor fue desvinculado de la institución
accionada mediante Resolución No 04044 de 14 de octubre de 2005, proferida por la
Dirección General de la Policía Nacional, decisión que tuvo como sustento la
disminución de la capacidad psicofísica del accionante, señalada en el dictamen
No. 070 de la Junta Médico Laboral realizada el 10 de marzo de 2005 en la
ciudad de Manizales, en el que se le diagnosticó una Incapacidad Permanente
Parcial y fue clasificado como no apto.
3.- Contra esa decisión el actor interpuso recurso
de convocatoria al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el
cual fue concedido y resuelto por el Tribunal el 14 de mayo de 2007. En ésta
decisión se dispuso modificar el dictamen inicial emitido por la Junta Médico
Laboral el 10 de marzo de 2005, en el sentido que se sugirió la reubicación
laboral.
4.- Sostuvo, que al haberse modificado el dictamen,
acudió ante la Dirección General de la Policía Nacional y solicitó el pago de
los dineros que en virtud de tal decisión tuviera derecho, así como también el
reintegro al servicio, pues los dictámenes emitidos por el Tribunal Médico
Laboral de la Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorios.
5.- La anterior petición fue contestada
negativamente por el Jefe del Grupo de Indemnizaciones de la entidad accionada,
mediante oficio de fecha 3 de septiembre de 2007; en él, se le indicó al actor,
que a la fecha no se había recibido el Acta del Tribunal Médico, por lo que se limitaron
a señalar que una vez enterados de dicha información se le notificaría al
accionante la decisión respectiva, acto procesal que  nunca se realizó.
6.- Indicó que, debido al empeoramiento de las
patologías que presenta se dispuso una nueva calificación por parte del
Tribunal médico laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual, en dictamen
No 3752 de 11 de diciembre de 2008 lo determinó no apto, “no aplica
reubicación laboral, sino su retiro”.
7.-Expresó el accionante, que el 21 de julio de 2009 solicitó la
Revocatoria Directa de la Resolución No. 04044 de 14 de octubre de 2005 a la entidad accionada, a la que obtuvo como respuesta por parte de la Dirección de Talento
Humano del Ministerio de Defensa Nacional –Policía Nacional- la negativa a su
pretensión, por considerar que el acto demandado se encontraba en firme.
8.-Finalmente, advirtió que se le está causando un
perjuicio irremediable, pues la Resolución mediante la cual se le retiró del
servicio fue expedida en 2005 y a la fecha no puede ser demandada en Nulidad y
Restablecimiento del Derecho, lo que trae como consecuencia, que no se tome
como fecha de retiro el 11 de diciembre de 2008, fecha en la que el Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía lo declaró no apto y dispuso
que no había lugar a la reubicación, sino al retiro, lo que sumado a los tres
meses de alta[1] por el retiro, le
permitiría alcanzar los 20 años de servicio y de esta manera disfrutar de las
prestaciones correspondientes.
Solicitud
de Tutela
9.- Con
fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Raimundo José González Baena
solicita, se declare que la Dirección General de la Policía Nacional vulneró su
derecho fundamental al debido proceso al expedir la Resolución No. 04044 de catorce
(14) de octubre de 2005 sin estar en firme el dictamen de la Junta Médico
Laboral que le sirvió de sustento.
Así mismo,
pide se ordene a la Dirección General de la Policía Nacional que en el
perentorio término de 48 horas rehaga la actuación administrativa y disponga
que el retiro de la Institución por disminución de la capacidad sicofísica se
entenderá, sólo para los efectos de la asignación por retiro o pensión
policial, a partir del 11 de diciembre de 2008.
Respuesta
de la entidad demandada
10.- La
entidad demandada, a través del Jefe del Área Medicina Laboral (E) y el Jefe
del Área Jurídica (E), solicitó en su escrito de contestación denegar el amparo
invocado, por considerar que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ha
seguido estrictamente la normatividad aplicable al caso del demandante, sin
haber incurrido en la violación de sus derechos fundamentales.
En el escrito
allegado por el Área Médico Laboral, el representante hizo un recuento de las
circunstancias del caso y admitió gran parte de los hechos narrados por el
actor, en especial, lo referente a los dictámenes emitidos por el Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.
Por su parte,
el representante del Área Jurídica indicó que se debe declarar la improcedencia
de la tutela por considerar que el actor no actuó con inmediatez, en los
términos señalados por la jurisprudencia constitucional, ya que no es dable que
pasados más de cuatro años desde el momento en que se profirió la Resolución
por la cual se le retiró del servicio, alegue vulneración de los derechos
fundamentales con aquella decisión. Así mismo, sostuvo que el accionante
contaba con otros medios de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso
administrativa de los cuales no hizo uso, lo que sumado a que no se logró
demostrar la ocurrencia de un perjuicio irremediable refuerza los motivos para
declarar la improcedencia.
Así mismo,
señaló que la decisión contenida en la Resolución No. 04044 de 14 de octubre de
2005 tiene como fundamento el dictamen emitido por la Junta Médico Laboral en
el Acta No. 070 de 10 de marzo de 2005, el cual por una parte no conceptuó
sobre reubicación laboral, y por otro lado no fue recurrido. Por estas razones
consideró, la Dirección General de la Policía Nacional, que el acto mediante el
cual se retiró del servicio al actor es de “ejecución”, al ser su
fundamento la decisión proferida por el órgano médico laboral, sin que pueda
considerarse que existió violación de los derechos fundamentales del actor.
Decisión
judicial objeto de revisión
Sentencia
de única instancia.
11.- El
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, mediante sentencia de
doce (12) de noviembre de 2009, resolvió declarar improcedente la acción de
tutela interpuesta por el actor al considerar que no cumplía con los requisitos
de subsidiaridad e inmediatez.
En relación
con el primero de los requisitos, señaló que “entratándose de una
vulneración de un derecho originado en un Acto Administrativo, el legislador ha
previsto otro medio de defensa distinto a la tutela, para proteger los derechos
conculcados y eliminar el agravio causado, en este caso la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, la cual, tiene la virtualidad de dejar sin
efectos jurídicos el respectivo Acto Administrativo como consecuencia de la
nulidad así declarada y el consecuente restablecimiento del derecho.” Por
ello, consideró el fallador que no puede ser procedente la presente acción de
tutela, toda vez que el actor pretende revivir un pleito ya caducado, pues el
término para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
expiró hace mucho tiempo.
Frente al
principio de inmediatez indicó el a quo que “en el caso objeto de
examen no se cumple, pues además de encontrarse caduca la acción ante la
jurisdicción Contenciosa  Administrativa, se evidencia que ha superado en forma
amplia el término que la jurisprudencia constitucional ha indicado de seis
meses entre la afectación del derecho y la solicitud de amparo, por lo que por
está consideración tampoco es procedente analizar de fondo la tutela
impetrada”. En mérito de ello el Tribunal de Administrativo de Cundinamarca
encontró inviable el estudio de la acción.
Pruebas
obrantes en el expediente.
1-
Dictamen No. 070 proferido por la Junta Médico Laboral realizada el día
10 de marzo de 2005 en la ciudad de Manizales.[2]
2-
Oficio mediante el cual se aceptó el recurso interpuesto y la asignación
de la cita para valoración.[3]
3-
Oficio mediante el cual el Tribunal Médico solicita al Jefe de Sanidad
de la seccional Risaralda valoración por parte del médico especialista para
definir la situación laboral del actor.[4]
4-
Copia de la Resolución de retiro del actor.[5]
5-
Insistencia al Tribunal Médico  especializado presentada del actor.[6]
6-
Derecho de petición elevado al Jefe de Sanidad de la Seccional Risaralda
en el que se solicitó celeridad en los exámenes requeridos por el Tribunal
Médico en la ciudad de Bogotá.[7]
7-
Dictamen del Tribunal Médico Laboral del 14 de Mayo de 2007.[8]
8-
Petición elevada por el actor al Director General de la Policía Nacional
el día 16 de Agosto de 2007.[9]
9-
Contestación de la Petición anterior[10].
10- Dictamen del Tribunal Médico Laboral del 11 de
diciembre de 2008.[11]
11- Solicitud de Revocatoria Directa.[12]
12-Respuesta de la solicitud de Revocatoria
Directa.[13]
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte
es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591
de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Problema
jurídico
2.- En atención
a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si la Dirección General de
la Policía Nacional vulneró el derecho al debido proceso del actor y la
especial protección a las personas con discapacidad, al señalar como fecha de
desvinculación del accionante el 14 de octubre de 2005, a pesar de que con posterioridad a esa fecha el Tribunal Médico- Laboral de Revisión Militar y
de Policía sugirió la reubicación del actor a la Institución demandada.
3.- A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los
siguientes tópicos: (i) requisitos para la procedencia de la acción de tutela
(ii) normatividad aplicable para el retiro del servicio de los miembros de la
Policía Nacional a causa de la disminución de la capacidad psicofísica y (iii)
el caso concreto.
i-Requisitos para la procedencia de la acción de tutela.
El artículo 86
de la Constitución establece ciertas características inherentes a la acción de
tutela dentro de las que se destacan la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública y la inexistencia de otros medios de defensa judicial para la
procedencia de la misma.
De lo anterior se desprende la necesidad, al momento de estudiar la
procedencia de la acción de tutela, del cumplimiento de los requisitos de
inmediatez y subsidiariedad. En relación con el primero de ellos, es imperioso
que la acción de tutela se interponga de manera  oportuna, esto es, se realice
dentro de un plazo razonable, pues si con ella se busca la protección inmediata
de los derechos constitucionales fundamentales, frente a su vulneración o
amenaza, la petición ha de ser presentada en el marco temporal de ocurrencia de
la misma o violación de los derechos, ya que de no limitarse en el tiempo la
presentación de la demanda de amparo constitucional, se desvirtúa su fin de
protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos.
En observancia del principio de inmediatez el juez constitucional debe
constatar, en los casos que existió un tiempo prolongado entre la ocurrencia de
la vulneración y la presentación de la acción de tutela, si existió un motivo
válido para ello, entendiéndose éste como justa causa para el no ejercicio de
la acción constitucional de manera oportuna, la cual deberá ser estudiada en
cada caso en particular.
Al respecto esta Corporación en sentencia T-157 de 2009 señaló que la
verificación del cumplimiento del requisito de inmediatez le corresponde al
juez constitucional, funcionario que debe analizar las circunstancias fácticas
del caso puesto a su consideración y determinar si la acción fue presentada o
no oportunamente. Ante la presencia de una valoración negativa, debe establecer
si la dilación en el ejercicio de la misma se encuentra justificada.
En ese sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido
los factores que deben tenerse en cuenta para determinar la razonabilidad del
tiempo en que debe presentarse la acción de tutela. En sentencia T-243 de 2008 la
Corte señaló lo siguiente:
“Ahora bien, ¿cuáles factores deben ser tenidos en cuenta para
determinar la razonabilidad del lapso?  La Corte ha establecido, cuando menos,
cuatro de ellos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los
accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de
los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo
causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos
fundamentales del interesado;[14]
(iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la
actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un
plazo no muy alejado de la fecha de interposición.[15]”
Ahora
bien, el segundo requisito establecido por el artículo 86 constitucional,
referente al principio de subsidiariedad,
ha sido definido como un aspecto esencial del mecanismo de protección de los
derechos fundamentales. La subsidiariedad surge como requisito básico de
procedencia de la acción de tutela, en tanto ésta se instituyó como un
mecanismo judicial, excepcional, cuyo empleo es residual, siendo obligación que
se recurra inicialmente a los medios ordinarios de defensa cuando éstos sean
oportunos y eficaces, de tal suerte que les asegure una adecuada protección de
sus derechos.
En
este sentido se ha manifestado, en múltiples ocasiones la jurisprudencia,
siendo muestra de ello la sentencia T-588 de 2007 que al respecto consagró
“En efecto, la acción de tutela sólo será procedente
de dos maneras: por una parte, si los medios ordinarios de defensa no son lo
suficientemente expeditos, caso en el cual la tutela será procedente como
mecanismo transitorio, mientras se da una solución definitiva por vía de dichos
mecanismos ordinarios. Por otra parte, en el evento en que los medios
ordinarios de defensa no tengan la capacidad de resolver integralmente el
problema, en cuyo caso se podrá acudir directamente a la acción de la tutela en
tanto mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales.”
En
este sentido resalta la Sala que la tutela no puede ser un mecanismo con
vocación de reemplazo de aquellos que el ordenamiento jurídico ha establecido
como ordinarios. Resulta igualmente importante resaltar que tampoco puede utilizarse
la tutela para revivir oportunidades procesales perdidas por errores o incuria
de los actores, pues esto desnaturalizaría por completo la esencia de la acción
de tutela y desquiciaría el funcionamiento previsto para el ordenamiento
jurídico en general. En este sentido es enunciativo lo expresado por la
sentencia T-723 de 2008
“El amparo constitucional como sucede para el caso de
protección de los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que
implica que si la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance
o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la
tutela devendrá improcedente.”
Esta
manifestación fue sólo la confirmación de una asentada jurisprudencia que ha
prevenido sobre la utilización de la tutela como mecanismo para corregir los
errores en que pudieran haber incurrido los intervinientes en un proceso de
carácter administrativo o judicial. Al respecto resulta conducente mencionar la
sentencia T-588 de 2007 que:
“Por ello, puede considerarse que la acción de tutela
no fue instituida como una herramienta judicial destinada a desplazar los
mecanismos judiciales ordinarios de defensa, sino que es un mecanismo
extraordinario3, excepcional y residual, creado
exclusivamente para la protección constitucional de los derechos fundamentales.
En efecto, la acción de tutela no es una vía judicial adicional o paralela4
a las dispuestas por el legislador5, como tampoco es una vía
judicial que se ofrezca como un salvavidas, frente a los errores en que
pudieron incurrir las partes, o para revivir términos ya fenecidos como
consecuencia de la incuria procesal de esas mismas partes6,
que luego de haber dejado vencer los términos para hacer uso de los medios
procesales ordinarios o especiales, acuden de manera soterrada a la acción de
tutela para subsanar tales omisiones.”
De
esta forma se reitera la jurisprudencia que, fiel a los términos
constitucionales, ha establecido la necesidad de interponer la acción en un
término oportuno y agotar los recursos ordinarios o especiales previstos por el
ordenamiento para que pueda impetrarse la acción de tutela.
ii- Normatividad aplicable para el retiro del
servicio a causa de la disminución psicofísica.
La Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de
hacer referencia a la normatividad aplicable a los miembros de la Policía
Nacional al momento de ser desvinculados del servicio por causa de una
disminución en su capacidad psicofísica[16]. En estos casos se debe
tener en cuenta de manera directa la Constitución, la regulación contenida en
los Decreto 1796 y 1791 del 2000 y la jurisprudencia de ésta Corporación al
respecto.
La Constitución ha consagrado una especial protección
a las personas con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales con miras a la
consecución de la rehabilitación y la integración en la sociedad de las mismas,
garantizándoles la posibilidad de acceder a un trabajo acorde a sus
capacidades.
Al respecto el artículo 13, inciso tercero prescribe:
“El
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha
indicado:
“El Constituyente no fue ajeno a
la situación de marginalidad y discriminación a la que históricamente han sido
expuestas las personas disminuidas física, sensorial o psíquicamente. Es así
como la Carta Política consagra derechos fundamentales y derechos
prestacionales en favor de los discapacitados. La igualdad de oportunidades y
el trato más favorable (CP art. 13), son derechos fundamentales, de aplicación
inmediata (CP art. 85), reconocidos a los grupos discriminados o marginados y a
las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta. De otra parte, los discapacitados gozan
de un derecho constitucional, de carácter programático (CP art. 47), que se
deduce de la obligación  estatal de adoptar una política de previsión,
rehabilitación e integración social.
9. El derecho a la igualdad de oportunidades trasciende la
concepción formal de la igualdad ante la ley. Tiene en cuenta las diferencias
naturales o sociales como factores relevantes para determinar el trato a que
tienen derecho determinadas personas o grupos. En relación con los
discapacitados, la igualdad de oportunidades es un objetivo, y a la vez un
medio, para lograr el máximo disfrute de los demás derechos y la plena
participación en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación (CP art. 2). La igualdad de oportunidades es, por consiguiente, un
derecho fundamental mediante el que se "equipara" a las personas en
inferioridad de condiciones, para garantizarles el pleno goce de sus derechos.
Los derechos específicos de protección especial para grupos o
personas, a diferencia del derecho a la igualdad de oportunidades, autorizan
una "diferenciación positiva justificada" en favor de sus titulares.
Esta supone el trato más favorable para grupos discriminados o marginados y
para personas en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13)”[17].
Vemos pues, como la especial protección a las personas con limitaciones
físicas y sensoriales debe irradiar todo el ordenamiento y no se puede
convertir en obstáculo para el desarrollo en laboral de quienes la padecen,
éste amparo constitucional no desaparece ni se ve menguado en el caso de los
miembros de la Policía Nacional.
Para el caso de los miembros de la Policía Nacional, el tema del retiro
por disminución de la capacidad sicofísica de uno de sus integrantes, se
encuentra regulado en los Decretos 1791 y 1796 del 2000. El primero de ellos
establece en su artículo 55, numeral tercero, la disminución de la capacidad
sicofísica como causal de retiro. Así mismo, en su artículo 58 establece:
“El personal que no reúna las condiciones sicofísicas determinadas
en las disposiciones vigentes sobre la materia, será retirado del servicio
activo.”
Por su parte el artículo 59 señala:
“EXCEPCIONES AL RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD
SICOFÍSICA. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se
podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales que habiendo sufrido
disminución de la capacidad sicofísica y obtenido concepto favorable de la
Junta Médico Laboral sobre reubicación, siempre que por su trayectoria
profesional lo merezcan y sus capacidades puedan ser aprovechadas en
actividades administrativas, docentes o de instrucción.”
Las anteriores disposiciones fueron estudiadas en sede de
constitucionalidad, en sentencia C-381-05, oportunidad en la que fueron
declarados inexequibles los artículos 55 y 58 y se expulsaron del ordenamiento
jurídico las expresiones “EXCEPCIONES AL” del título del artículo 59 del
Decreto 1791 de 2000; “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior”, y
“siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan” que hacen parte del
mismo artículo 59.
En relación con el
numeral 3 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, que contempla como
causal de retiro de la Policía Nacional la disminución de la capacidad
sicofísica ésta Corporación indicó:
“la
medida adoptada por el legislador en el literal 3 del artículo 55 acusado -el
retiro por disminución de la capacidad sicofísica- no es necesaria para el fin
propuesto por la norma y desconoce la especial protección que la Carta Política
predica respecto de las personas discapacitadas. La norma sacrifica principios
constitucionalmente relevantes como la igualdad y la dignidad humana de ese
grupo poblacional y vulnera el derecho fundamental a un trato especialmente
favorable.
Ahora
bien, no se trata de que la institución policial esté integrada por personas no
aptas para desempeñar las labores propias del cargo y desatender por tanto la
seguridad de los habitantes, su convivencia pacífica y el ejercicio de sus
derechos y libertades públicas. Es necesario determinar si la persona, a
pesar de ser discapacitada, posee capacidades físicas o psíquicas para
desarrollar labores diversas a las estrictamente operativas.”-
subrayado fuera del texto original-
Así mismo
indicó:
“si una persona vinculada a la Policía Nacional sufre una
disminución de su capacidad sicofísica, la institución está en el deber
constitucional de intentar, en principio, su reubicación a una plaza en la cual
pueda cumplir con una función útil a la institución.
El
medio adoptado por el legislador, en cuanto excluye a personas cuyas
capacidades son aprovechables en otras actividades o labores desarrolladas en la
Policía Nacional y distintas a las meramente operativas, resulta ser
discriminatorio y el más caro para lograr el fin propuesto.
En
ese orden de ideas, la norma resultaría inconstitucional, salvo que se la
armonice con la acción positiva por parte del Estado de brindar la protección
especial debida a las personas discapacitadas y que se limite a aquel sector de
la población cuya vinculación efectivamente causaría un perjuicio
desproporcionado a la institución.
Una
afectación menor de los derechos de las personas discapacitadas es precisamente
que se les permita seguir laborando en la institución siempre que posean
capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentren
limitadas.
Con
fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su
capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo
motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor
administrativa, de docencia o de instrucción.
En la aludida providencia también se hizo referencia a la necesidad de que
exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una
valoración al individuo que posea alguna disminución en su capacidad sicofísica,
lo anterior con el fin de que haya criterios técnicos, objetivos y
especializados, que permitan determinar si dicha persona tiene capacidades que
puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de
instrucción propias de la institución.
Es enfática esta Corporación al señalar que solamente después de
realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la
persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser
retirado de la Policía Nacional.
Con fundamento en lo anterior la Corte realizó las siguientes
declaraciones:
“-El
artículo 58 del Decreto 1791 de 2000 será declarado inexequible.
-También serán declaradas inexequibles las expresiones “EXCEPCIONES
AL” del título del artículo 59 del Decreto 1791 de 2000; “No obstante lo
dispuesto en el artículo anterior” y “siempre que por su trayectoria
profesional lo merezcan” que hacen parte del mismo artículo 59.
-Tanto
el numeral 3 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 como el resto del
artículo 59 del mismo Decreto serán declarados exequibles en el entendido
que el retiro por disminución de la capacidad sicofísica del personal de
oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo
procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea
favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en actividades
administrativas, docentes o de instrucción.–Subrayado fuera del texto
original-
En cuanto a la alocución “podrá mantener”, contenida en el primer
inciso del referido artículo 59, ha de precisarse que la misma debe ser
entendida dentro del contexto y sentido arriba señalado y que no tendrá
significado si es leída o interpretada de manera aislada, desconociendo las
consideraciones de esta Sentencia”.
Ahora, en
relación con la existencia de una dependencia o autoridad médica
especializada que realice la valoración al individuo que tenga alguna
disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos,
objetivos y especializados, determine si éste tiene aptitudes que puedan ser
aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción
propias de la institución, el Decreto 1796 de 2000 "Por el cual se
regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la
capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por
invalidez e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la
Fuerza Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes
en la  Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio
de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la
Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993"
instituyó en su título III los Organismos y Autoridades Médico-Laborales
Militares y de Policía que cumplen con tal finalidad, dentro de las cuales se
señalan[18]:
1. El Tribunal
Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía
2. La Junta
Médico-Laboral Militar o de Policía
En relación con las funciones de la Junta
Médico-Laboral Militar o de Policía, se señalan las siguientes:
(i)valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones
diagnosticadas; (ii) clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud
para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo
amerite; (iii) determinar la disminución de la capacidad psicofísica; (iv)
registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo
por lesiones; (v) fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar
a ello y (vi) las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.
Así
mismo, se señalan como soportes de las Juntas Médico-Laborales la ficha médica
de aptitud psicofísica; el concepto médico emitido por el especialista
respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y
secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado; el expediente
médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad; los exámenes
paraclínicos adicionales que considere necesario realizar y el informe
Administrativo por Lesiones Personales.[19]
En relación al
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, se señala que éste
conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las
decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar,
modificar o revocar tales decisiones. Así mismo,[20]
y se indica que sus decisiones son irrevocables y obligatorias
y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes.
El Tribunal
Médico-Laboral deberá ser convocado por orden del comandante General de las
Fuerzas Militares, Director General de la Policía Nacional o Secretario General
del Ministerio de Defensa, según el caso, a solicitud escrita por el interesado
o de la respectiva Dirección de  Sanidad dentro de los cuatro (4) meses
siguientes a la notificación del dictamen emitido por la Junta Médico-Laboral.[21]
Finalmente,
se debe señalar que las anteriores disposiciones deben ser armonizadas con las
disposiciones contenidas en el Decreto 094 de 1989 “Por el cual se
reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalídeles  e
indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes , Alumnos de
las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa  y la
Policía Nacional”,en especial las comprendidas en el Titulo IV, que hace
alusión a los Organismos Médico-Laborales Militares y de Policía, así como al
trámite que se surte ante ellos.
Una vez
expuesto lo anterior, procede la Sala a estudiar la aplicación de las
normatividad descrita frente al caso concreto.
Caso
concreto
En el presente
caso, el ciudadano Raimundo José González Baena fue desvinculado de la Policía
Nacional mediante resolución de 14 de octubre de 2005 a consecuencia de la disminución de la capacidad psicofísica (9.5% de perdida de la capacidad
laboral) y la consecuente declaratoria de no apto de la Junta Médico Laboral
realizada el 10 de marzo de 2005.
Al momento de
ser desvinculado el actor, se encontraba pendiente el pronunciamiento del
Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía sobre el dictamen
emitido por la Junta Médico-laboral que sirvió de fundamento a la Resolución de
desvinculación, dicho Tribunal fue convocado por solicitud del accionante de 18
de abril de 2005.
El Tribunal
Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía se pronunció sobre la petición
de modificar el dictamen emitido por la Junta Médico-Laboral, el 14 de mayo de
2007, dos años después de que el actor presentara la solicitud de convocatoria
del mismo. En dicho pronunciamiento se sugirió la reubicación laboral del
actor. Vale la pena señalar que para la fecha -14 de mayo de 2007- la pérdida
de la capacidad laboral ascendía a 32.20%.[22]
Con fundamento
en el anterior dictamen, el accionante presentó derecho de petición a la
Dirección General de la Policía Nacional el 16 de agosto de 2007 con miras a
obtener el pago de dineros a los que pudiera tener derecho por la
desvinculación o lograr su reubicación a la Institución para terminar su ciclo
policial. La anterior solicitud le fue negada por el Grupo de Indemnizaciones
de la Policía Nacional mediante escrito de 3 de septiembre de 2007[23],
bajo el argumento de  no contar con el acta del Tribunal Médico-Laboral que
sugería la reubicación. Así mismo, se le indicó en la contestación del escrito,
que una vez recepcionado el pronunciamiento del Tribunal sería notificado, lo
cual, nunca ocurrió.
En vista del
empeoramiento de las patologías presentadas, el actor solicitó el 1 de abril de
2008 una nueva valoración por parte del Tribunal Médico-Laboral de Revisión
Militar y de Policía, que concluyó con dictamen de 11 de diciembre de 2008, en
el que se determina que el Sr. González Baena es “no apto, no aplica
reubicación laboral es retiro”.
El 21 de julio
de 2009 el actor, mediante apoderado, solicitó a la Dirección General de la
Policía la Revocatoria Directa de la Resolución 04044 de octubre 19 de 2005
mediante la cual se le desvinculó de la Institución. La solicitud fue denegada
por el Director de Talento Humano de la Institución, al considerar que la
actuación de la entidad demandada se encontró ajustada a derecho.
Una vez
expuesto lo anterior, corresponde a esta Sala, en un primer momento, determinar
la procedencia de la acción de tutela frente al caso concreto, ya que al decir
de la entidad accionada y del juez de instancia, en la presente acción no se
cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez propios de la de
tutela.
En relación
con el principio de inmediatez, como bien se señaló en parte considerativa de
esta providencia, éste tiene como objetivo que la acción de tutela se
interponga de manera oportuna, es decir dentro de un plazo razonable. Así
mismo, se señaló que le corresponde al juez constitucional constatar en cada
caso si existió un motivo válido para la presentación tardía de la acción.
En el presente
caso tenemos que si bien, el actor no presentó la acción de tutela de manera
inmediata, es decir una vez se conoció su desvinculación de la institución,
éste no ejerció una aptitud pasiva frente a la presunta vulneración de sus
derechos fundamentales, pues en un primer momento y de conformidad con lo
establecido por el artículo 29 del Decreto 094 de 1989[24],
solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía, el cual sólo se pronunció hasta el 14 de mayo de 2007, dos años
después de la solicitud de convocatoria, sin que sea posible imputarle las
causas de la demora al accionante, pues quedó acreditado en el expediente que
ésta fue producto de la pasividad de la Institución demandada.[25]
En segundo
lugar, consta en el expediente, que el actor continuó ejerciendo las acciones
correspondientes tendientes al restablecimiento de los derechos conculcados,
pues el 16 de agosto de 2007, tan sólo tres (3) meses después de ser enterado
de la decisión del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía,
solicitó al Director General de la Policía Nacional el reintegro a la entidad
demandada de conformidad con lo dispuesto en el aludido dictamen.
Así mismo, en
el año 2008 y ante la inexistencia de la notificación que se comprometiera a
hacer el Jefe del Grupo de Indemnizaciones de la Policía, de conformidad con la
respuesta dada al derecho de petición, el actor acudió nuevamente ante el
Tribunal médico laboral por persistir las patologías presentadas.
Finalmente, al
no ser posible el reintegro, el 21 de julio de 2009 el actor solicita la
revocatoria directa de la Resolución mediante la cual fue desvinculado de la
Institución, la cual fue negada, por considerar que la actuación de la
Dirección Nacional de la Policía fue ajustada a derecho.
Por lo
anterior, no se puede afirmar que existió una aptitud negligente del actor en
la defensa de sus derechos fundamentales y, mal podría la Sala tomar como
última actuación para determinar la procedencia de la acción de tutela la
resolución emitida por la Dirección Nacional de la Policía en año 2005, ya que
se deben tener en cuenta la acciones posteriores, lo que nos lleva a concluir
que existe un término razonable entre la última de ellas  -solicitud de
revocatoria directa (21 de julio de 2009)- y la fecha de presentación de la
acción de tutela (20 de octubre de 2009). De tal manera que en el caso concreto
si se cumplió el requisito de inmediatez.
En relación
con el principio de subsisdiariedad, considera la Sala que éste no se desconoce
en la presente acción de tutela, pues el actor agotó una serie de actuaciones
para obtener la protección de sus derechos fundamentales, son ellos:
- En primer
lugar, solicitó la Convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar
y de Policía a fin de que fuera modificado el dictamen de la Junta
Médico-Laboral.
- En segundo
lugar, si bien no interpuso recursos contra la Resolución que lo desvinculaba
de la Policía Nacional, éste acto administrativo y el dictamen de la Junta
Médico Laboral, tienen el mismo fundamento material, pues la Resolución de
octubre de 2005 tuvo como soporte el mencionado dictamen, que no se encontraba
en firme al momento de ser llamado el Sr. González a calificar el servicio.
- En tercer
lugar, una vez conocido el pronunciamiento del Tribunal Médico Laboral, el
actor presentó derecho de Petición en aras a obtener el reintegro a la
Institución. Vale la pena resaltar que contra éste pronunciamiento no procede
recurso alguno, y el incumplimiento del mismo se dio por parte de la Policía.
- En cuarto
lugar, si bien el actor contaba con la posibilidad de instaurar la acción de
Nulidad y Restablecimiento del derecho contra la decisión proferida en el año
2005, no es menos cierto que el dictamen que le servía de fundamento a la misma
no se encontraba en firme, pues estaba en trámite de revisión ante el Tribunal
Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía.
- En el momento
en que se conoció el pronunciamiento del Tribunal Médico-Laboral, ya había
caducado la posibilidad de interponer la acción de nulidad y restablecimiento
del Derecho, pues, como se mencionó anteriormente, éste sólo se dio a conocer
dos años después de la solicitud de su convocatoria.
- Finalmente,
la parte actora interpuso el 21 de julio de 2009 la solicitud de Revocatoria
Directa de la Resolución 04044 de octubre de 2005, la cual le fue denegada.
De esta manera,
queda acreditado que el actor en la actualidad no cuenta con otro medio de
defensa judicial para hacer valer sus derechos fundamentales diferente a la
acción de tutela.
Una vez
determinada la procedencia de la presente acción, entra la Sala a estudiar si
existió vulneración del derecho al debido proceso y la protección especial de
las personas con discapacidad por parte de la entidad demandada.
Como bien lo
ha señalado la jurisprudencia constitucional[26] la simple disminución de
la capacidad psicofísica no puede ser óbice para que un miembro de la Policía
Nacional continúe en la Institución, siempre y cuando sus capacidades puedan
ser aprovechadas en actividades administrativas, de instrucción o docencia.
En el caso
particular del actor, la Dirección Nacional de la Policía expidió la Resolución
de desvinculación de la Institución por considerarlo no apto al tener una
disminución de la capacidad laboral del 9.5% a consecuencia de lesiones en la
columna, sin haber estudiado previamente la posibilidad de reubicación, lo que
se constituye en una vulneración a la especial protección de que gozan las
personas que sufren algún tipo de discapacidad en virtud de lo previsto por la
Constitución, las normas legales y la jurisprudencia de ésta Corporación.
Adicional a lo
anterior, encuentra la Sala que al momento de la desvinculación de la Policía
Nacional del señor González Baena, se encontraba en curso la solicitud de
apelación del dictamen emitido por la Junta Médico-Laboral, la cual una vez
resuelta decidió modificar la decisión proferida en un primer momento por esta.
Vale la pena
resaltar, que como bien se indicó en la parte considerativa de esta
providencia, el Tribunal Médico- Laboral de Revisión Militar y de Policía es el
órgano que conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra
los dictámenes de las Juntas Médico-Laborales, y en consecuencia puede
ratificar, modificar o revocar tales decisiones, por lo que se reitera, dichos
fallos son irrevocables y obligatorios, de allí que era deber de la Dirección
General de la Policía  Nacional dar cumplimiento al dictamen que sugería la
reubicación.
Ahora, es
preciso indicar que en el mes de diciembre del año 2008 y ante el empeoramiento
de las patologías presentadas por el señor González se dispuso una nueva
calificación del actor por parte del Tribunal Médico- Laboral, en la cual se
obtuvo como resultado una pérdida de la capacidad laboral de éste del 33.32% y
se indicó que no procedía la reubicación, sino el retiro, razón por la cual no
se puede ordenar en el presente fallo el reintegro del actor a la Policía
Nacional.
Lo anterior no
es obstáculo para que la Sala proteja los derechos vulnerados por la entidad
demandada al accionante, de allí que al no ser posible en estos momentos el
reintegro del actor a la Institución, se ordenará a la Dirección General de la
Policía Nacional que rehaga la actuación administrativa y disponga que el
retiro de la Institución, por disminución de la capacidad psicofísica, se
entenderá a partir del 11 de diciembre de 2008, fecha en la cual el Tribunal
Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía dictaminó que no era viable la
reubicación, como máximo órgano en la materia, el retiro del señor González
Baena de la Institución. Pues de conformidad con lo expuesto en la parte
considerativa de esta providencia, el actor debió ser reubicado a un cargo
acorde a sus capacidades con base en el dictamen previo del mismo tribunal.
No puede ser otra
la conclusión a la que arriba la Sala, pues una decisión en contrario,
implicaría lesionar los derechos fundamentales del señor González Baena, por la
actitud negligente de la Policía Nacional en el trámite del recurso de
apelación del dictamen emitido por la Junta Médico-Laboral, quien tardó mas de
dos años en resolver la solicitud presentada por el accionante, lo que impidió
que este acudiera a tiempo a la jurisdicción Contenciosa –Administrativa, así
como la negativa de la misma a reubicarlo, una vez conocida la decisión del
máximo órgano en materia de evaluación de la disminución de la capacidad
psicofísica de conformidad con el Decreto 1796 del 2000.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de la Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.-
Revocar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda que resolvió declarar improcedente la acción de
tutela.
Segundo.- Tutelar los derechos fundamentales del actor al debido
proceso y especial protección a las personas con discapacidad.
Tercero.- Ordenar a la Dirección General de la Policía Nacional
que en el término de 72 horas rehaga la actuación administrativa y disponga que
el retiro de la Institución por disminución de la capacidad psicofísica se
entenderá a partir del 11 de diciembre de 2008. Esta fecha deberá ser tenida en
cuenta para efectos prestacionales.
Cuarto.- Por secretaría General, líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Ausente
en comisión
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
[1] De conformidad con lo establecido en los
artículos 52 del Decreto 1091 de 1995 y 106 del Decreto 1213 de 1990.
Artículo 52 Decreto 1091: Tres meses de alta. El personal de nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que pase a la situación de retiro temporal o absoluto y tenga derecho a
asignación de retiro o pensión, continuará dado de alta en la respectiva
pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de
retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales. Durante
dicho lapso y salvo lo dispuesto en los artículos 64 y 68 del Decreto ley 132
de 1995, continuará percibiendo la totalidad de la remuneración devengada en
actividad correspondiente a su grado. El lapso de los tres (3) meses de alta se
considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones
sociales.
[2] Folio 7, Cuaderno 1
[3] Folio 10, Cuaderno 1
[4] Folio 11, Cuaderno 1
[5] Folio 12 y 13, Cuaderno 1
[6] Folio 14, Cuaderno 1
[7] Folio 16, Cuaderno 1
[8] Folio 18, 19, 20, 21 Cuaderno 1
[9] Folio 22 y 23, Cuaderno 1
[10] Folio 24, Cuaderno 1
[11] Folio 29, Cuaderno 1
[12] Folio 25, Cuaderno 1
[13] Folio 34, 35 y 36 Cuaderno 1
[14] Sentencia SU-961 de 1999,
[15] Sentencia T-814 de 2005,
[16] Ver sentencia C-381-05 y T-068-06
[17] Corte Constitucional. Sentencia T-288 del 5 de julio de 1995.
[18] Artículo 14, Decreto 1796 del 2000
[19] Artículo 16, Decreto 1796 del 2000
[20] Artículo 21, ibídem.
[21] Decreto 094 de 1989.
[22] Folio 20, Cuaderno 1
[23] Folio 24, Cuaderno 1
[24] En el Decreto 094 de 1989 se fija uh plazo de
4 meses a partir de la notificación redictamen emitido por la Junta Médico-Laboral, para solicitar la convocatoria del Tribunal Médico-Laboral de Revisión
Militar y de Policía.
[25] Folio 14 y 15, Cuaderno 1.
[26] Sentencia C-381 de 12 de abril de 2005