C-449-92
Sentencia No
Sentencia No. C-449/92
ESTADO SOCIAL DE
DERECHO
La concepción clásica del Estado de derecho
no desaparece sino que viene a armonizarse con la condición social del mismo,
al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusión. Así, a la
seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le auna la efectividad de
los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto por
los derechos  humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores
de la actuación estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas
de la filosofía del Estado social de derecho. En este sentido el concepto de
Estado social de derecho se desarrolla en tres principios orgánicos: legalidad;
independencia y colaboración de las ramas del poder público para el
cumplimiento  de los fines esenciales del Estado; y criterios  de excelencia.
CONTRATO
ADMINISTRATIVO
El constituyente distinguió las nociones de
autorización previa general, autorización previa especial, y aprobación
posterior de los contratos, a la luz de la Carta de 1991. En el proceso de
contratación nacional participa tanto el Congreso de la República como el
Ejecutivo, en forma separada y armónica, Pero la participación de estas ramas
es diferente, ya que el Congreso se limita a la normación y el ejecutivo
contrata y ejecuta, de suerte que no se invaden recíprocamente su respectivas
órbitas de acción.
FEDERACION
NACIONAL DE CAFETEROS-Naturaleza
La Federación es una organización no
gubernamental y, en consecuencia, podría constituirse en uno de los mecanismos
de participación de la sociedad civil en la gestión pública. Así mismo, en la
medida en que la Federación sea realmente una entidad sin ánimo de lucro, podrá
contratar con el Estado.
FONDO NACIONAL
DEL CAFE-Naturaleza
El Fondo Nacional del Café es una
"cuenta especial". El objetivo del Fondo consiste en adquirir las
cantidades de café que sea necesario comprar para la aplicación del Convenio de
Cuotas Cafeteras. El Fondo no es pues una persona jurídica y es por ello que el
Gobierno ha venido contratando su manejo con la Federación Nacional de
Cafeteros. El Fondo es un sistema de manejo de recursos a través de una cuenta.
El contrato de administración del Fondo es especial  no tanto por la cuantía
sino por la importancia del objetivo del Fondo en la economía nacional y por la
naturaleza parafiscal de sus recursos.
FEDERACION
NACIONAL DE CAFETEROS/CONTRATO-Revisión/CONGRESO DE LA REPUBLICA
La facultad que aquí se atribuye el
Congreso para "revisar" contratos viola doblemente la Constitución, a
saber: Primero, porque el Congreso pretende "revisar", cuando sólo
está facultado para autorizar o aprobar. Segundo, porque el contenido de la
"revisión" es administrativo, ya que aquí se hace alusión a la
prórroga, adición o modificación, que son situaciones concretas, sólo
determinables fácticamente dentro de las fases propias del proceso de ejecución
del contrato. Además, la norma acusada contiene una impropiedad consistente en
afirmar que se "continuará" revisando contratos que antes no eran
revisables por el Congreso de la República. Luego la norma apunta a una
supuesta reiteración de un acto que antes ni siquiera existía, entre otras
cosas por estar prohibido por la Constitución. El Congreso puede, en la ley de
autorizaciones, determinar en abstracto las condiciones para las prórrogas,
adiciones o modificaciones del contrato, y dejar al Gobierno la posibilidad
discrecional de analizar la convivencia, oportunidad y necesidad de la decisión
administrativa contractual. Lo que no puede es inmiscuirse en órbitas de otros
poderes, por expresa prohibición de la Constitución.
REF: Proceso No.
D-033
NORMA ACUSADA:
Artículo 33 (parcial) de la Ley 9a. de 1991.
Actor: Jorge
Arango Mejía
Magistrado
Sustanciador:
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santafé de Bogotá,D.C. 9 de julio de 1992
La Corte Constitucional de la República de
Colombia
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la demanda instaurada en acción  pública
de inconstitucionalidad, radicada con el No. D-033, adelantada por el ciudadano
Jorge Arango Mejía en contra del artículo  33 (parcial) de la Ley 9a. de 1991.
ANTECEDENTES
El Congreso de la República expidió la Ley
9a. de 1991, "por la cual se dictan normas generales a las que deberá
sujetarse el Gobierno Nacional  para regular los cambios internacionales y se
adoptan medidas complementarias", el día 17 de enero de aquél año.
El texto completo del artículo 33 de la Ley
9a. de 1991 es el siguiente:
Artículo 33.
Autorizaciones contractuales y Presupuestales. Autorizase al Gobierno Nacional
para celebrar los contratos y efectuar las apropiaciones y demás operaciones
presupuestales que se requieren para dar cumplimiento a lo previsto en esta Ley
y en las disposiciones que para su efectividad se dicten.
"Los contratos,
que para dar cumplimiento a esta ley, celebre el Gobierno Nacional con
entidades públicas solamente requerirán la firma de las partes, el registro
presupuestal cuando ello hubiere lugar, y su publicación en el Diario Oficial,
requisito que se entenderá cumplido con la orden de publicación impartida por
el Gobierno Nacional.
"Las adiciones,
prórrogas o modificaciones que se introduzcan al contrato de administración del
Fondo Nacional del Café y de Servicios que suscriban la Federación Nacional de
Cafeteros con el Gobierno Nacional continuarán sujetos a la revisión del
Consejo de Estado, del Congreso de la República y a la publicación en el
Diario Oficial.
1. De la demanda
El ciudadano Jorge Arango Mejía presentó
demanda de inconstitucionalidad contra una expresión del artículo 33 de la Ley
9a. de 1991, que dice: "... del Congreso de la República ..."
La demanda reunió a satisfacción los
requisitos establecidos en la Constitución y en el Decreto 2067 de 1991, por lo
cual la Corte Constitucional la admitió y tramitó debidamente.
Los argumentos centrales del actor son los
siguientes:
a) La norma acusada
viola los artículos 20, 55 y 78.2 de la Constitución de 1886.
b) El texto
demandado contradice los artículos 6, 113, 121, 136.1  y 189.23 de la actual
Constitución Política de Colombia.
Los ataques del actor, desde el punto de
vista ya no normativo sino conceptual, son los siguientes:
Primero, la frase acusada "... del
Congreso de la República...", "no tiene asidero -anota el ciudadano-
en el artículo 150 de la Constitución actualmente vigente ni en ningún otro...
En ninguna de las numerosas facultades que se dan al Congreso en el artículo
150, se contempla la posibilidad de que dicha institución revise los contratos
celebrados por el Gobierno debidamente autorizados por el Congreso".
Segundo, según Arango Mejía, "el
contrato vigente se celebró previa autorización legal y, por tanto, no está
dentro del caso previsto en el numeral 14 antes citado".
Y tercera, afirma el actor que "se
consagra una extralimitación indebida, una intromisión del Congreso en la Rama
Ejecutiva".
2. Del concepto del Procurador General
de la Nación.
El Señor Procurador General de la Nación,
luego de relacionar la norma acusada, las disposiciones constitucionales
infringidas y los argumentos de la violación reseñadas por el actor, entra a
considerar los fundamentos jurídicos de su concepto.
Allí, en primer lugar, el Ministerio
Público advierte que el análisis de validez constitucional debe realizarse a la
luz de la Carta de 1991, y no, como lo afirma el actor, con base en la antigua
Carta de 1886. Ello porque "al entrar en vigor la nueva Constitución, su
carácter intemporal le hace cubrir de manera retrospectiva y automática todo el
ordenamiento legal vigente".
Y sobre el fondo de la cuestión, el
concepto fiscal se inclina por solicitar a la Corte que declare inexequible la
frase "del Congreso de la República", que forma parte del inciso
tercero del artículo 33 de la ley 9ª de 1991, por los siguientes motivos.
El Procurador General de la Nación afirma
que "la Constitución configura y ordena los poderes del Estado por ella
constituídos. Así, en materia contractual distribuye funciones entre el órgano
Ejecutivo y el Legislativo, identificándose entonces para uno la posibilidad de
celebrarlo y para el otro, de aprobarlo".
Luego, concluye el concepto fiscal, el
Congreso sólo puede autorizar la celebración de contratos, "pero
sin que ello entrañe la abrogación (sic) de una competencia que no le está
dada, como ocurrió en el caso bajo análisis". En consecuencia es contrario
a la Carta la revisión por el Congreso de contratos celebrados por el
Gobierno "y es impreciso afirmar que continuarían sujetos a tal requisito,
cuando con anterioridad no existía éste" (subrayas no originales).
Termina el Procurador diciendo que la norma
atacada violó los artículos 113 -separación de poderes-, 136.1
-prohibición de inmiscuirse el Congreso en asuntos ajenos- y 189.23 -facultad
del Presidente para contratar-, de la Constitución.
II FUNDAMENTOS JURIDICOS
De la Competencia
1. De conformidad con lo dispuesto en el
numeral 4o. del artículo 241 de la Constitución, compete a esta Corte, en su
calidad de guardiana de la integridad y de la supremacía del Estatuto Superior,
decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad sub-exámine.
Del texto Constitucional a la luz del cual
debe examinarse la norma atacada
2. El actor acusa el artículo 33 (parcial)
de la ley 9/91 por violar tanto la expresamente derogada Carta de 1.886 como la
Carta vigente de 1991.
Si bien la ley acusada fue expedida el día
17 de enero de 1991, esto es, cuando aún se encontraba vigente el antiguo
régimen constitucional del país, para esta Corporación es claro que el examen
de constitucionalidad de la ley debe hacerse a la luz de la Carta vigente, la
de 1991, y no debe considerarse el Estatuto de 1886.
Ello es así por dos motivos. Primero,
porque de examinar la constitucionalidad frente a una Carta Política derogada
necesariamente se llegaría a un fallo inocuo.
Segundo, porque la Constitución de 1991,
vigente, cubre retrospectivamente y de manera automática toda la legalidad
pre-existente, impregnándola así con sus dictados superiores.
Del logro de los fines en el Estado social
de derecho
3. La nueva Constitución Política definió a
Colombia como un Estado social de derecho en su artículo primero. Se trata de
una definición ontológica del Estado, de suerte que el concepto Estado
social de derecho no es una cualidad accesoria del Estado sino parte de su
esencia misma.
La concepción clásica del Estado de
derecho no desaparece pues sino que viene a armonizarse con la condición social
del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusión. Así, a
la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le auna la efectividad de
los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social.
El respeto por los derechos  humanos, de un
lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal, por
otro lado, constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado
social de derecho.
En este sentido el concepto de Estado
social de derecho se desarrolla en tres principios orgánicos: legalidad;
independencia y colaboración de las ramas del poder público para el
cumplimiento  de los fines esenciales del Estado; y criterios  de excelencia.
4. El principio de legalidad consiste en el
hecho de que, a partir de la soberanía popular, cada una de las ramas y órganos
del Estado ejercen un poder reglado (artículos 3º, 6º, 121, 122 y 123
constitucionales). El artículo 3º de la Carta afirma que todos los poderes
constituídos de la República se ejercen en los términos consagrados en la
Constitución, de suerte que el único soberano es el pueblo. Ello constituye una
diferencia respecto del régimen del siglo XIX, en el cual el poder legislativo
era soberano. Hoy en día entonces, el propio Congreso se encuentra, como los
demás órganos del Estado, sujeto a los límites que la Carta le establece.
5. La  teoría de la separación de poderes
ha sido reelaborada por la doctrina constitucional, pasando de su concepción
clásica inicial de Montesquieu, en la que cada rama del poder hacía una sola y
misma cosa -legislar, ejecutar, juzgar-, a una nueva concepción en la que los
diversos órganos del poder se articulan  mediante funciones separadas,
destinadas a la consecución de unos mismos y altos fines del Estado (artículos
2º, 3º, 113, 365 y 366 de la Constitución). Es por eso que el Congreso y el
Gobierno deben coordinarse pero no duplicarse en las actividades que requieren
su concurso simultáneo.
Surge pues una interdependencia de las
distintas ramas y órganos del poder, lo cual implica incluso un control
recíproco entre ellos. No se trata por tanto de una fragmentación del poder del
Estado sino de una articulación a través de la integración de varias fuerzas.
Un nexo sistemático vincula entonces los fines esenciales del Estado y su
organización. Como ya lo tiene establecido la reciente jurisprudencia de la
Corte Constitucional en su primera sentencia en Sala Plena, "la visión de
una rígida separación de los poderes debe ser superada en la concepción que
concilia el ejercicio de funciones separadas -que no pertenecen a un órgano
sino al Estado- con la colaboración armónica para la realización de sus fines,
que no son otros que los del servicio a la comunidad"1 . Todo
ello sin perjuicio de la constatación según la cual las ramas y órganos del
Estado, al lado de sus funciones primigenias, desempeñan algunas funciones
típicas de otras ramas y órganos. Se rompe así la matriz órgano-función, como
ya lo había establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia desde
1985[1].
6. En cuanto a la excelencia en la gestión,
ella se logra mediante la igualdad, la moralidad, la eficacia, la celeridad, la
economía, la imparcialidad y la publicidad  en la actuación estatal, todo ello
inscrito en una actitud de servicio a la comunidad por parte de los
funcionarios. Ello está contenido en los artículos 209 y 123 de la Constitución
como parámetro específico de la función administrativa, y en forma genérica en
el artículo primero, en cuanto consagra la prevalencia del interés general,
así como en el artículo segundo, en la medida en que establece que es fin
esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes.
En el artículo 209 precitado se afirma:
"La función
administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla  con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad,
imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones.
La eficacia -como término genérico que
condensa todos los demás principios precitados-, es, en palabras de Luciano
Parejo Alfonso[2],
"la traducción en el ámbito jurídico-administrativo de los deberes
constitucionales positivos en que se concreta el valor superior de la igualdad
derivado directamente de la nota o atributo de 'socialidad' del Estado. Esta
comprobación conduce directamente a la afirmación de un doble alcance del
principio:
a) De un lado, la Administración sólo puede
ser eficaz cuando satisfaga su fin, el interés general.
b) Pero, de otro lado, el valor eficacia
implica una condición de calidad, en el sentido de economicidad, utilidad y, en
suma, de bondad de la actuación en su resultado"[3].
Por otra parte es justamente el principio
de la eficacia el que permite evaluar el uso que el agente le ha dado a una
facultad discrecional.
Así, en un Estado social de derecho las
normas le confieren al funcionario un poder reglado en el que se le deja un
margen de maniobra o de discrecionalidad al servidor público para que en forma
eficaz procure la satisfacción del interés general.
Como unidad de medida de la eficacia del
Estado, el Constituyente introdujo el control de gestión y de resultado, en los
artículos 256.4, 264, 267, 268.2, 277.5 y 343 constitucionales.
Resumiendo, la gestión -de la cual la contratación
es una de sus formas-, en un Estado social de derecho debe inspirarse en los
principios de legalidad, de independencia y colaboración armónica, y en
criterios de excelencia. Es así como se enmarca el estudio de la norma atacada
en acción pública de constitucionalidad.
En cuanto al asunto concreto de la
contratación a la luz de la Constitución de 1991, ella debe regirse por los
tres principios derivados del Estado social de derecho: legalidad,
independencia y colaboración de los órganos para el cumplimiento de los fines
del Estado y excelencia en la gestión.
Ahora bien, como el punto concreto hace
relación al contenido esencial de la división de poderes entre el Congreso y el
Presidente de la República para efectos de la contratación pública, entra
entonces la Corte a estudiar este punto.
En materia de contratos, la separación y
colaboración armónica de las ramas del Estado es la regla. Por lo tanto es
preciso deslindar el alcance, los límites y la colaboración de ellas. Se
estudiará a continuación, en primer lugar, la participación del Congreso en la
contratación estatal; en segundo lugar la participación de la Administración en
la contratación y en tercer lugar la interrelación de ambas funciones y sus
implicaciones.
De la contratación estatal
7. Para el cumplimiento de los fines del
Estado, es necesario el aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de
los órganos públicos mediante la contratación. Luego el objeto de los contratos
no es otro que la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los
fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz. Es por ello que el estudio
de la contratación estatal debe inscribirse en los principios  axiológicos del
Estado social de derecho, que irradian todas las disposiciones contractuales
previstas en la Constitución, las cuales se analizan a continuación.
Haciendo una interpretación sistemática de
la Carta  se advierte que en tres apartes diferentes de un mismo artículo (el
150) se trazan los lineamientos del régimen normativo de contratación de la
Nación.
8. Primero, el estatuto contractual está
previsto en el inciso final del artículo 150 de la Carta.
Allí se dice:
Compete al Congreso
expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en
especial de la administración nacional.
Se observa que esta norma tiene dos partes:
de un lado debe haber un estatuto general de contratación -1ª parte- y de otro
lado debe existir un estatuto especial de contratación para la Nación -2ª
parte-.
La primera parte estaría entonces destinada
a todo el Estado, esto es, a todas las entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios, mientras que la segunda  sólo se dirige al
nivel nacional.
El marco territorial de la nueva
Constitución, establecido en el artículo primero de la Carta, dice que Colombia
es una república unitaria pero con autonomía de sus entidades territoriales.
Así, en tanto que unitaria, el Congreso legisla centralizadamente sobre los
principios generales en materia de planeación, presupuesto, tributos, crédito,
contratación y control fiscal para adecuar la normación de todos los niveles de
gobierno de la República. Y en tanto que autónomas, las entidades territoriales
gozan de facultades constitucionales para estatuír sin injerencia sobre el
cumplimiento de los mismos fines del Estado, pero sin desconocer el marco
normativo general establecido por el Congreso.
En este sentido la primera parte -estatuto
estatal de contratación- es concordante con el artículo 352 de la Constitución,
que dice que la ley orgánica de presupuesto fijará la capacidad de todos los
entes estatales para contratar. A estas normas deben aunarse otras dos
disposiciones constitucionales también relativas a contratos, que guardan
armonía en su conjunto: el artículo 189.23, relativo a la facultad del Gobierno
para celebrar contratos, y el 273, que versa sobre la audiencia pública en la
adjudicación de una licitación.
La ratio juris del estatuto
contractual estriba en el hecho de que en un régimen democrático es preciso
asegurar la intervención de un órgano colegiado de representación popular en un
proceso que compromete la responsabilidad y el patrimonio nacional.
Lo anterior es como la otra cara del
principio universal de las finanzas públicas, según el cual "no hay
impuestos sin representación". Si para arbitrar recursos la Nación debe
pasar por el tamiz de un órgano representativo, para disponer de los mismos, y
por razones idénticas, debe también contarse con la anuencia de los voceros del
pueblo, los cuales ostentan un poder derivado y reglado en la Constitución.
Como se podrá observar, el artículo 150
inciso final contiene una autorización general, impersonal, no individualizada
para la celebración de un contrato cuyo objeto sea la satisfacción de las
necesidades del funcionamiento del  servicio bajo ciertas condiciones.
9. Segundo, dice el numeral 9º del artículo
150 de la Constitución:
"Corresponde al
Congreso hacer la leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
9. Conceder
autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y
enajenar bienes nacionales. El Gobierno rendirá periódicamente informes al
Congreso sobre el ejercicio de estas autorizaciones."
La autorización especial de que trata el
artículo 150.9 es excepcional y debe contener los elementos de  generalidad e
impersonalidad, como toda ley, salvo que se señale al contratista en el  caso
en que éste sea la única persona natural o jurídica que pueda desarrollar el
objeto propio del contrato. De lo contrario se violaría el principio de
imparcialidad (artículo 209), que garantiza la igualdad (artículo 13) de todos
para participar en la contratación pública.
10. Y tercero, el numeral 14 del artículo
150 dispone:
"Aprobar e
improbar los contratos y convenios que, por razones de evidente necesidad
nacional, hubiere celebrado el Presidente de la República, con particulares,
compañías o entidades publicas, sin autorización previa."
La aprobación posterior es una ley de
contenido administrativo, que no se otorga de oficio sino a solicitud del
Gobierno. Es una declaración de voluntad aprobatoria que se funde con la
declaración de voluntad administrativa  del acto. El Congreso sólo puede
aprobar o improbar el contrato celebrado sin su autorización, estándole vedada
la posibilidad de entrar a reformarlo. Se advierte además que en este punto la
Carta de 1991 rompe con la regulación anterior (artículo 76.16 de la Carta de
1886), en la medida en que esta situación excepcional está ahora restringida al
caso de "razones de evidente necesidad nacional", que justifican el
hecho de ser el Presidente de la República su único titular.
En conclusión, el constituyente distinguió
las nociones de autorización previa general (artículo 150 inciso final),
autorización previa especial (artículo 150.9), y aprobación posterior (artículo
150.14) de los contratos, a la luz de la Carta de 1991.
De la independencia y armonización de las
ramas del poder público en la contratación
11. En el proceso de contratación nacional
participa tanto el Congreso de la República como el Ejecutivo, en forma
separada y armónica, como se anotó, de conformidad con los artículos 3º, 113,
150 y 189.23 constitucionales.
En este orden de ideas, no puede afirmarse
que se trata de una gestión pública exclusiva de una rama del poder. No. El
constituyente en su sabiduría, tanto el del 91 como el del 86, quiso que la
posibilidad de comprometer contractualmente a la Nación contara con la
participación concurrente de dos ramas del poder público: la rama Legislativa y
la rama Ejecutiva. Pero la participación de estas ramas es diferente, ya que el
Congreso se limita a la normación y el ejecutivo contrata y ejecuta, de suerte
que no se invaden recíprocamente su respectivas órbitas de acción.
No en vano el constituyente estableció en
el artículo 136 de la Carta:
"Se prohibe al
congreso y a cada uno de sus cámaras:
1. Inmiscuirse, por
medio de resoluciones o de leyes, en asuntos de competencia privativa de otras
autoridades."
Esta disposición es reiterativa de la
separación de poderes y tenía una mayor justificación en la Constitución
original de 1886 (artículo 78.2), hasta antes de la reforma establecida en el
Acto Legislativo Nº 3 de 1910 (artículo 41), porque la ley era entonces
considerada soberana.
12. En el caso particular de contratos de
la administración pública, esta participación concurrente y separada encuentra
su desarrollo en la Carta. En efecto, de la concordancia entre los numerales 9
y 14 del artículo 150, se desprende que el Congreso autoriza para contratar, en
forma previa o posterior, respectivamente. El gobierno, por su parte, ejecuta,
esto es, contrata, sin invadir la órbita de aquél. En este sentido, al
reglamentar las funciones del Ejecutivo, la Constitución establece, en el
numeral 23 del artículo 189, que le corresponde al Presidente de la República:
"23. Celebrar
contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y a la
ley" (las subrayadas no son del texto original).
Luego la concordancia es total entre los
artículos 150 y 189 constitucionales.
13. La jurisprudencia nacional así lo ha
entendido. En diversos fallos se ha sostenido la participación concurrente y
separada del Congreso y el Ejecutivo en materia de contratación.
El 24 de abril de 1972  sostuvo  la Corte Suprema
de Justicia lo siguiente:
"Estas normas
regulan la coparticipación de las dos ramas del poder público, legislativa y
ejecutiva, en la celebración de contratos..."
Y la Corte Suprema de Justicia, en
sentencia del 10 de septiembre de 1977, dijo:
"La Corte ha
venido sosteniendo la tesis de que el punto que se discute refleja una
modalidad de actos oficiales que requieren de un lado la participación del
Congreso, y de otro una actividad administrativa..."
14. Ahora, un ejemplo  de la interrelación
armónica y separada de estas dos ramas lo constituye el hecho que, de un lado,
el Gobierno participa en la normación del Congreso  a través de la iniciativa
legal, el trámite de urgencia, las objeciones y la sanción de la ley, entre
otros; y, de otro  lado, en forma recíproca, el Congreso participa en materias
relacionadas indirectamente con la gestión administrativa, como es el caso de
la ley anual de presupuesto, el control político, los informes del Presidente,
la aprobación de la cuenta general del presupuesto y el tesoro que realiza la
Cámara de Representantes, entre otros.
15. De todas maneras, además de la
normación, el Congreso se reserva su función constitucional de ejercer el
control político, de que trata el artículo 114 de la Carta, insinuado ya en los
informes que el Gobierno debe presentarle acerca del uso que le ha conferido a
las autorizaciones contractuales previstas en el artículo 150.9 precitado.
De la Federación Nacional de Cafeteros
16. La Federación Nacional de Cafeteros es,
de acuerdo con el artículo 2o. de sus estatutos, una persona jurídica de
derecho privado, sin ánimo de lucro, de carácter asociativo, de orden gremial
que tiene como objetivo principal la defensa de la industria cafetera      colombiana.
Ello es así por su origen, por su patrimonio. Por lo tanto no hace parte del
Estado y se   rige  por  sus  Estatutos.  Ella  fue  constituída  en  Medellín,
en  1927,  mediante  Acuerdo  No. 2 del II   Congreso Nacional  de  Cafeteros,
por  el  cual se creó "la Federación Nacional de Cafeteros como entidad
sindical (sic) de los interesados en la industria del Café". Sus estatutos
fueron aprobados por el Gobierno Nacional mediante la Resolución No. 33 del día
2 de septiembre de 1927, publicada en el Diario Oficial       No. 20.894 del 14
de septiembre de 1928. Así lo ha admitido el legislador, en la Ley 11 de 1972.
Es de advertir que el legislador, en razón
del especial objeto social de la Federación, determinó que su organización y
funcionamiento se regulará por principios democráticos.
En efecto, la Ley 66 de 1942 dice en su
artículo 7º:
"El Gobierno
Nacional queda facultado para celebrar un contrato con la Federación Nacional
de Cafeteros, a fin de modificar los estatutos de la Federación cuando las
circunstancias lo aconsejen, sobre las siguientes bases:
a)
Que todos los productores de café se afilien a la Federación, so pena de no
gozar de los beneficios que ella otorga;
b)
Que todos los afiliados a la Federación voten para la constitución de los
Comités Municipales, como célula matriz de la Federación, bajo sanción de
no gozar de los beneficios que ella otorga;
c)
Que los Comités Municipales elijan los miembros de los Comités
Departamentales;
d)
Que los escrutinios de uno y otros se hagan por el sistema de cuociente
electoral, y que su personal se renueve cada año, por mitad, y
e)
Que los Comités Departamentales elijan los miembros del Congreso Cafetero que
debe nombrar el Comité Nacional y elegir el Gerente, de terna que presenta
el Presidente de la República. La representación actual del Gobierno se
conservará" (subrayas fuera de texto).
Así mismo, los Estatutos de la Federación
Nacional de Cafeteros de Colombia, adoptados mediante el Acuerdo  Nº 1 de 1989,
en el XLVI Congreso Nacional de Cafeteros, repiten esta estructura democrática
en los siguientes artículos:
Para las elecciones municipales, el
artículo 37 dice en su inciso primero:
"En los
Municipios productores de café que cuenten por lo menos con cuatrocientos (400)
predios cultivados en café, se establecerá un Comité Municipal, compuesto por
seis (6) miembros principales, con sus respectivos suplentes personales,
elegido por los productores federados, en la fecha que señale el Comité
Ejecutivo. Para establecer el número de cafeteros federados por municipio, se
tendrán en cuenta solamente las cédulas expedidas en razón de predios ubicados
en él."
Para las elecciones departamentales, el
artículo 26 establece en su inciso primero:
" En cada una
de las capitales de los Departamentos cuya producción cafetera exceda el dos
por ciento (2%) de la producción nacional, funcionará, como  entidad
permanente, un Comité Departamental integrado por seis (6) miembros principales
y sus respectivos suplentes personales, elegidos por los Comités Municipales,
previa convocación hecha por el Comité Ejecutivo con la oportunidad
necesaria."
Y para las elecciones del nivel nacional,
de un lado, el inciso primero del artículo 8º dice:
"El Congreso
Nacional de Cafeteros se compondrá de tantos delegados por cada Departamento
donde funcionen Comités Departamentales de Cafeteros, cuantos correspondan a su
producción de café, tomando como base los datos que arroje el censo vigente,
levantado por la Federación y aprobado por el mismo Congreso."
Y de otro lado, el artículo 11 sostiene al
respecto, en su inciso primero, lo siguiente:
"El Comité
Nacional de Cafeteros se compondrá de catorce (14) miembros, así: Los Ministros
de Relaciones Exteriores, Hacienda y Crédito Público, Desarrollo Económico, y
Agricultura; el Jefe del Departamento Nacional de Planeación y el Gerente de la
Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero; y ocho (8) miembros elegidos por
el Congreso Nacional de Cafeteros, con sus respectivos suplentes."
La organización democrática de la
Federación fue retomada por el constituyente en 1991, al establecer en los
artículos 38, 39 y 103 de la Carta Política el derecho de asociación en el
marco de principios democráticos.
18. La Federación es una organización no
gubernamental y, en consecuencia, podría constituirse en uno de los mecanismos
de participación de la sociedad civil en la gestión pública, de conformidad con
el inciso 2º del artículo 103 de la Carta. Así mismo, en la medida en que la Federación
sea realmente una entidad sin ánimo de lucro, podrá contratar con el Estado al
tenor del inciso 2o. del artículo 355 idem.
Del Fondo Nacional del Café
19. La regla general en materia de
autorizaciones de contratos se rige por el estatuto general de contratación.
Sin embargo la facultad del Congreso de "conceder autorizaciones al
gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes
nacionales", de que trata  el artículo 150.9 de la Carta, es una excepción
al estatuto general de contratación.
Luego surge la pregunta de ¿por qué son
necesarias estas autorizaciones  para celebrar ciertos negocios jurídicos?
La respuesta es simple: por la importancia
del  asunto. En efecto, la enajenación de bienes nacionales, la negociación de
empréstitos y la celebración de algunos contratos de gran magnitud tienen en
común el hecho de que con ellos se puede comprometer la responsabilidad y aún
la soberanía de Colombia.
Uno de tales contratos es precisamente el
celebrado entre la Nación y la Federación Nacional de Cafeteros para la
administración del Fondo Nacional del Café.
19. El Fondo Nacional del Café es una
"cuenta especial", según la definición contenida en el artículo 8º
del Decreto 2067 de 1940, que lo creó. Esta definición corresponde al concepto
de fondo consagrado en el artículo 2º del Decreto 3130 de 1968 que dice:
"De los Fondos.
Los Fondos son un sistema de manejo de cuentas de parte de los bienes o
recursos de un organismo, para el cumplimiento de los objetivos contemplados en
el acto de su creación y cuya administración se hace en los términos en éste
señalados.
Cuando a dichas
características se sume la personería jurídica, las entidades existentes y las
que se creen conforme a la Ley, lleven o no la mención concreta de -Fondos
Rotatorios-, son establecimientos públicos."
El objetivo del Fondo consiste en adquirir
las cantidades de café que sea necesario comprar para la aplicación del
Convenio de Cuotas Cafeteras. El Fondo no es pues una persona jurídica y es por
ello que el Gobierno ha venido contratando su manejo con la Federación Nacional
de Cafeteros. Cuenta especial, el Fondo es un sistema de manejo de recursos a
través de una cuenta.
Es importante anotar que fue a iniciativa
de los propios cafeteros, reunidos en su II Congreso en Medellín, en 1927, que
se propuso auto-gravar la exportación de café. Los recursos así arbitrados, se
dijo en aquella oportunidad,  "se deben gastar exclusivamente en beneficio
de la industria cafetera".
Un año más tarde -1928-, se creó
efectivamente dicho impuesto y su recaudo y manejo estuvo a cargo de  la
Federación. Este sistema operó hasta 1940, cuando  se creó, con los recursos
provenientes del impuesto a la exportación de café, el Fondo Nacional del Café.
El Fondo, en tanto que cuenta especial de recursos públicos, fue administrado
desde sus origenes  por la Federación, en virtud de un contrato celebrado entre
ésta y la Nación.
En otras palabras, desde 1928 hasta el
presente los recursos provenientes del impuesto al café han sido manejados por
la Federación, pero con la diferencia que entre 1928 y 1940 la propia
Federación los recaudaba y gastaba directamente, mientras que desde 1940 hasta
la fecha, y en virtud de la creación del Fondo, dichos recursos los arbitra la
Nación y ésta contrata su administración con la Federación.
Hoy el Fondo Nacional del Café arbitra los
recursos de que trata la Ley 9a. de 1991, en sus artículos 19 a 26, que
reformaron las siguientes materias: el gravamen establecido en el artículo 5º
de la ley 66  de   1942 -impuesto de pasilla-;  el impuesto de exportación del
café consagrado en el artículo 226 del Decreto 444 de 1967 -modificado por el
Decreto 2374 de 1974-; y el impuesto de retención del café a que hace alusión
el artículo 63 del Decreto 444 precitado.
En el caso de los ingresos regulados en la
Ley 9a. de 1991, se trata de recursos provenientes de la industria cafetera que
alimentan el Fondo para ser invertidos en el sector. Así lo reconoció la Corte
Suprema de Justicia en sentencia del 14 de octubre de 1970.
El 10 de noviembre de 1977 aquél mismo
tribunal, con ponencia de Guillermo González Charry, decidió que era exequible
la Ley Anual de Presupuesto para 1977  -Ley 35 de 1976-, en la parte que
excluía del presupuesto los recursos  parafiscales destinados a la industria
del café. En aquella oportunidad dijo la Corte Suprema de Justicia:
"Si en el caso
que ahora se estudia, existen las leyes creadoras de los tributos que se causan
para el servicio de la industria cafetera, el supuesto constitucional básico
para su percepción, se ha cumplido; si a ello se agrega que las propias leyes a
que se hace referencia disponen que la Federación perciba, reciba e invierta
directamente el producto de esos  tributos, en el fin indicado, mediante
contratos celebrados con el Gobierno, se tiene ya un sistema especial de
percepción o recaudación, no objetable, y un destino claro preestablecido que
hace parte de la tarea oficial. Hasta este momento no se percibe ningún
quebranto de la Constitución..."
Ahora bien, el contrato de administración
del Fondo es especial  no tanto por la cuantía sino por la importancia del
objetivo del Fondo en la economía nacional y por la naturaleza parafiscal
de sus recursos.
La parafiscalidad es una técnica de la
finanzas públicas que nace en Francia y se desarrolla luego en el mundo con
diversos contenidos. Sin embargo en todos los casos la parafiscalidad tiene un
común denominador: son recursos extraídos en forma obligatoria de un sector
económico para ser invertidos en el propio sector, con exclusión del resto de
la sociedad.
Para la doctrina, los recursos parafiscales
se encuentran a mitad de camino entre las tasas y los impuestos sin confundirse
con ellos. Ahora, como anota Laubadère, "las tasas parafiscales pueden ser
percibidas ya sea en provecho de ciertos organismos públicos, ya en provecho de
ciertos organismos privados"[4]
La Constitución Política de 1991 consagró
la parafiscalidad  expresamente en dos artículos: el 150.12 y 338 inciso
primero. El origen de la norma se encuentra en la constancia del delegatario
Alfonso Palacio Rudas en la Asamblea Nacional Constituyente, donde se afirma
que "constituiría un positivo avance en nuestra legislación hacendística
introducir el concepto de la parafiscalidad..."[5]
De los contratos entre la Nación y la
Federación
20. Como lo anota el actor de esta demanda,
"el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros habían venido
celebrando dos tipos de contratos: uno de prestación de servicios (desde 1927)
y otro de administración del Fondo Nacional del Café (desde 1940). Dichos
contratos, que fueron objeto de sucesivas prórrogas, desde las fechas acabadas
de mencionar, se unificaron mediante el que se celebró el 20 de diciembre de
1978, que consagró una duración indefinida para la administración del Fondo
Nacional del Café, y para la prestación de servicios un término de diez años.
Este contrato, que rigió hasta el 31 de diciembre de 1988, fue sustituído por
el celebrado el 22 de diciembre de 1988, actualmente vigente, que comprende
también la administración del Fondo y la prestación de servicios", por un
término de diez años.
Estudiados estos contratos se observa que
siempre ha intervenido el Legislador en su proceso de celebración, mediante
leyes que en forma previa han autorizado al Ejecutivo para acordar y
perfeccionar dichos contratos.
En efecto, el Decreto Ley 2078 de 1940 y
las Leyes 45 de 1940 y 11 de 1972 autorizaron al Gobierno para celebrar este
tipo de contratos con la Federación.
Por ejemplo el artículo 2º de la Ley 11 de
1972 dice:
"Autorizase al
Gobierno Nacional para celebrar con la Federación Nacional de Cafeteros de
Colombia contratos tendientes a impulsar y defender la industria del café. Los
contratos que el Gobierno celebre en desarrollo del presente artículo, tendrán
una duración de diez años y serán prorrogables por periodos de igual
duración".
Ha sido precisamente en virtud de esta
norma que se celebró el contrato del 20 de diciembre de 1978, el cual fue
prorrogado por las partes el 22 de diciembre de 1988, actualmente vigente.
Así las cosas, es una Ley de 1972 la que ha
autorizado el contrato vigente celebrado entre la Nación y la Federación de
Cafeteros. Dicha ley concedió una autorización previa para el contrato
inicial.
De la razón jurídica del caso concreto
21. El inciso 3º de la Ley 9a. establece:
"Las adiciones,
prórrogas o modificaciones que se introduzcan al contrato de administración del
Fondo Nacional del Café y de Servicios que suscriban la Federación Nacional de
Cafeteros con el Gobierno Nacional continuarán sujetos a la revisión del
Consejo de Estado, del Congreso de la República y a la publicación en el
Diario Oficial (las negrillas no son originales).
El legislador ubicó en el inciso tercero
del artículo 33 de la Ley 9ª de 1991, la expresión "Congreso de la República",
a la par de la frase "del Consejo de Estado", es decir, aquélla quedó
participando de la oración "continuarán sujetos a la revisión", que
antecedía a ésta.
De allí surge la confusión que dió origen a
este proceso y que es necesario despejar, así: considera la Corte
Constitucional que la facultad que aquí se atribuye el Congreso para
"revisar" contratos viola doblemente la Constitución, a saber:
22. Primero, porque el Congreso pretende
"revisar", cuando sólo está facultado para autorizar o aprobar.
23. Segundo, porque el contenido de la
"revisión" es administrativo, ya que aquí se hace alusión a la
prórroga, adición o modificación, que son situaciones concretas, sólo
determinables fácticamente dentro de las fases propias del proceso de ejecución
del contrato.
24. Además, la norma acusada contiene una
impropiedad consistente en afirmar que se "continuará" revisando
contratos que antes no eran revisables por el Congreso de la República. Luego
la norma apunta a una supuesta reiteración de un acto que antes ni siquiera
existía, entre otras cosas por estar prohibido por la Constitución.
25. Observa la Corte que el Congreso puede,
en la ley de autorizaciones, determinar en abstracto las condiciones para las
prórrogas, adiciones o modificaciones del contrato, y dejar al Gobierno la
posibilidad discrecional de analizar la convivencia, oportunidad y necesidad de
la decisión administrativa contractual. Lo que no puede es inmiscuirse en
órbitas de otros poderes, por expresa prohibición de la Constitución.
Por tanto la expresión "del Congreso
de la República" debe en consecuencia  ser declarada inconstitucional y
hacerla desaparecer definitivamente del mundo jurídico.
26. En virtud de las razones anteriores la
Corte Constitucional decidirá que la norma atacada es inexequible. Esta
Corporación coincide así plenamente con el concepto del Procurador General de
la Nación; y acoge también los argumentos del actor.
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia,
RESUELVE:
Declarar INCONSTITUCIONAL la expresión
"del Congreso de la República", del inciso tercero del artículo 33 de
la Ley 9a. de 1991, por las razones expuestas.
Cópiese, publíquese y comuníquese a quien
corresponda, insértese en la Gaceta Constitucional y archívese el expediente.
Dado en Santafé de Bogotá, D. C., nueve (9)
de julio de mil novecientos noventa y dos (1992).
SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Presidente
CIRO ANGARITA BARON                            EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado                             Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO  MORON  DIAZ             JAIME SANIN
GREFFEINSTEIN
Magistrado                                                Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Sacretaria General
1 Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-004. Mayo 7 de 1992. Considerando Nº 14.
[1]Vid Sentencia del 28 de febrero de 1985.
Corte Suprema de Justicia. Ponencia de Manuel Gaona Cruz.
[2] Vid. PAREJO ALFONSO, Luciano. Estado
Social y Administración Pública. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1.982. Pág.
143.
[3] Idem, pag.145.
[4]Vid. Laubadère, André de. Traité
élémentaire de  droit administratif. Tomo III.
Dalloz.
París, 1966. pág. 87.
[5]Véase Gaceta Constitucional Nº 89, junio 4
de 1991, pág. 7.