T-202-18
Sentencia T-202/18
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
excepcional
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
TRAMITE DE
RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Procedimiento en la legislación nacional
TRAMITE DE
RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Marco normativo
TRAMITE DE
RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Reiteración de jurisprudencia
TRAMITE DE
RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Fase administrativa y fase judicial
MENOR DE EDAD-Retención ilegal en el marco del Convenio de La Haya  de 1980
Para que se configure la retención
ilegal de un menor de edad al interior de la jurisdicción de alguno de los
Estados contratantes del Convenio de La Haya de 1980, las autoridades
administrativas o judiciales, conforme a la competencia asignada por la
legislación de cada país, deberán acreditar los siguientes presupuestos: (i) que
el niño, niña o adolescente retenido tenga menos de dieciséis años de edad
(art. 4); (ii) que exista un ejercicio individual o compartido del
derecho de custodia sobre el menor de edad (art. 3); (iii) que la
residencia habitual del menor retenido sea la del país requirente (art.
4); (iv) que el menor retenido se encuentre efectivamente en el país
requerido (art. 1); (v) que la Autoridad Central del país donde se
encuentra el menor retenido agote la etapa de restitución voluntaria (art.
10); (vi) que la solicitud de restitución del menor se haya
presentado dentro del año siguiente a la retención (art. 12); y; (vii) que
no se configure ninguna de las causales de excepción previstas en el Convenio
(art. 13). Adicional a lo anterior, y
solo en el evento en el que la solicitud de restitución del menor se haya
presentado dentro del término de un (1) año siguiente al momento de la
retención ilegal, deberá descartarse que el menor se ha integrado a su nuevo
medio social y familiar (inc. 2, art. 12). La concurrencia de los anteriores
requisitos, exigen a las autoridades encargadas de la aplicación del Convenio de
La Haya de 1980, decretar la restitución internacional del menor y ordenar su
retorno al lugar de residencia habitual.
RESTITUCION
INTERNACIONAL DE MENORES Y LAS EXCEPCIONES A LA RESTITUCION EN EL MARCO DEL
CONVENIO DE LA HAYA DE 1980
RESTITUCION
INTERNACIONAL DE MENORES-Interés
superior de los menores de edad
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los derechos de los niños
INTERES SUPERIOR DEL
MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección constitucional e internacional
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION
CONSTITUCIONAL
INTERES SUPERIOR DEL
MENOR-Contenido y alcance
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Deber de la familia, la sociedad y el Estado de brindar
especial protección a los niños
La familia, la sociedad y el
Estado deben dirigir sus actuaciones hacia el cumplimiento de su
obligación de brindar especial protección a los menores de edad, mediante la
garantía de su vida, supervivencia y desarrollo. Sobre este punto hay que
recalcar que las obligaciones que surgen para garantizar el interés superior de
los niños, no comprometen exclusivamente al Estado, sino que, por expresa
disposición constitucional, se extienden a las familias y a la sociedad en
general.
DERECHO DE LOS MENORES DE DIECIOCHO (18) AÑOS A SER
ESCUCHADOS-Protección constitucional e internacional
RESTITUCION
INTERNACIONAL DE MENORES-Derechos
de los menores de edad a ser escuchados
De
acuerdo con las garantías derivadas del derecho al debido proceso y de los
derechos fundamentales de los niños, reconocidos en los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos, en la jurisprudencia y en el Código de
la Infancia y la Adolescencia, los menores de edad que se encuentren
involucrados en un proceso de restitución internacional, tendrán derecho a ser
escuchados en todos los asuntos que los afecten. Su opinión deberá ser tenida
en cuenta en función de su grado de madurez, el cual está asociado al entorno
familiar, social y cultural en el que los menores se desenvuelven.
RESTITUCION
INTERNACIONAL DE MENORES-Integración
al nuevo medio social y familiar
En cuanto a lo que se debe entender
por integración al nuevo medio social y familiar, se tiene, en principio, que
esto implica un cambio en el lugar de residencia habitual, con lo cual se
entiende que el menor ha dejado de ver el Estado requirente como el lugar donde
se encuentra su centro de vida. Si bien es cierto que esta situación se ha
logrado mediante un obrar ilícito, puesto que el menor se ha integrado en un
Estado al cual ha sido ingresado o retenido ilícitamente, el Convenio, a través
de la excepción prevista en el artículo 12, persigue la materialización del
interés superior del niño, al entender que, ordenar la restitución de un menor
que se ha integrado a un nuevo centro de vida y que ha constituido una nueva
residencia habitual, vulnera este principio. Con fundamento en este
razonamiento, es que se ha incorporado la posibilidad del rechazo de la
restitución internacional frente a la integración.  En consecuencia, para que opere esta excepción, debe darse
un elemento adicional a la simple configuración del plazo de un año. Deberá
demostrarse que el menor de edad se integró a su nuevo medio social y familiar.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE
RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENOR-Procedencia por defecto fáctico por cuanto no se tuvieron en cuentas las
pruebas que existían sobre madurez del menor que exigían considerar su opinión
Referencia: Expediente
T-6.438.838
Acción de tutela interpuesta
por PVMB, actuando en nombre
propio y en representación de su menor hija NFRM,
contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, Sala de Familia.
Magistrado Ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de
dos mil dieciocho (2018)
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera, y los
Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Carlos Bernal Pulido, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de
segunda instancia, proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia el 6 de septiembre de 2017, que revocó la decisión adoptada
por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 3 de agosto de
2017, en el proceso de tutela promovido por PVMB contra la Sala de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
Conforme a lo consagrado en los artículos
86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de
Selección Número Once de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión, el asunto de la referencia.
De acuerdo con el artículo 34 del Decreto
2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente, advirtiendo que, con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo
02 de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional) y como quiera que en el
presente caso se estudiará la situación de un menor de edad, como medida de
protección de su intimidad, se emitirán dos copias del mismo fallo, con la
diferencia de que en aquella que publique la Corte Constitucional se utilizarán
las iniciales de sus nombres.
I.
ANTECEDENTES
1.
PVMB,
actuando en nombre propio y en representación de su menor hija NFRM, instauró
acción de tutela[1] en contra del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia. La demandante, en la forma
señalada, reclamó la protección de los derechos fundamentales del niño, el
debido proceso, la familia y la mujer.
2.
Consideró
que los derechos invocados les fueron vulnerados “como consecuencia de vía
de hecho, omisión de aplicación de normatividad legal, defecto fáctico y
defecto sustancial”[2] en los que incurrió la autoridad
judicial accionada al resolver el recurso de apelación presentado en contra del
fallo que decidió en primera instancia el juicio de restitución internacional
de la menor NFRM.
3.
Como
fundamento de su petición de amparo constitucional, narró los siguientes:
1. Hechos
4.
La menor
NFRM nació el 8 de enero de 2010 en el condado de Palm Beach, estado de la
Florida, Estados Unidos, dentro del matrimonio civil celebrado el 25 de
noviembre de 2009 entre la tutelante PVMB, de nacionalidad colombiana, y el
señor DR, de nacionalidad estadounidense.
5.
El 19 de
diciembre de 2015, la menor NFRM viajó a Colombia en compañía de su madre, para
lo cual contó con la autorización escrita de su padre. El permiso fue otorgado
desde la fecha del viaje hasta el 6 de enero de 2016[3].
Una vez en Bogotá, la tutelante afirma que le manifestó a sus familiares que su
esposo la “sometía a vejámenes y atropellos de todo tipo por mi condición de
mujer latina, llegando incluso a obligarme a acompañarlo en el consumo de
drogas estupefacientes y alcohol en forma regular”[4] y
que al contar con el respaldo incondicional de su familia, decidió comunicarle
al señor DR su interés de divorciarse.
6.
Vencido
el plazo del permiso, el señor DR autorizó prolongar la estadía de la menor
NFRM en Colombia, “primero en forma explícita y después en forma tácita ya
que no efectuó requerimiento alguno en tal sentido, esperando que mi intención
de divorcio fuese pasajera, viajando incluso de vacaciones en el mes de mayo de
2016 donde pernoctó en la casa de campo de mis padres en Melgar, siempre
intentando reversar mi decisión, al punto que me acompañó a cancelar la pensión
de la niña en el colegio donde estudiaba, situación que consintió plenamente,
máxime que no aportaba ninguna ayuda para los gastos de manutención”[5].
7.
Luego de
haber transcurrido más de un año desde su arribo a Colombia con su hija, el
señor DR le “manifestó que como mecanismo de presión para que regresara con
él y no continuara con la idea del divorcio”[6], iniciaría acciones legales en su
contra.
8.
El señor
DR, por intermedio de apoderada judicial, presentó en contra de la tutelante
demanda de restitución internacional de su hija NFRM el 17 de enero de 2017, la
cual correspondió al Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Bogotá. El
argumento principal de la demanda consistió en que la menor NFRM se encontraba
en territorio colombiano en forma ilegal, por cuanto el permiso por él otorgado
se encontraba vencido.
9.
Efectuado
el traslado de la demanda, mediante apoderado judicial, la tutelante procedió a
su contestación. Planteó como excepción de mérito el “consentimiento tácito
del padre de la menor sobre la permanencia de la menor en territorio
colombiano”. Argumentó que existió una autorización expresa para que NFRM
pudiera salir de Estados Unidos con destino a Colombia, la cual se prolongó
hasta mediados de febrero de 2016, y que vencido el plazo otorgado, el señor DR
no se manifestó sobre la obligación de regresar a su país de residencia, “consintiendo
que la niña se integrara a su familia materna afectivamente y estudiara en
Colombia”[7].
10.
En el
curso del proceso de restitución internacional se practicó en forma legal
experticio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, donde se
indicó: “se desprende que el estado actual de la mayoría de los derechos de
la niña [NFRM], se encuentran garantizados y/o cubiertos como son la
educación, salud, necesidades básicas, recreación y protección por parte de su
progenitora. En el hogar actual en donde pernota (sic) la niña [NFRM],
(casa de abuelos maternos), poseen muchos factores de generatividad por estar brindándole
a la niña un ambiente de protección, afecto y armonía. Se cuenta con este apoyo
subsidiado (red de apoyo) que le facilita a la niña, el manejo adecuado del
diario vivir y le brinda estabilidad emocional necesaria y adaptabilidad con su
entorno”[8].
11.
Aunado a
lo anterior, la tutelante señaló que en la entrevista adelantada por el ICBF,
su hija NFRM manifestó “su deseo de quedarse en territorio colombiano a mi
lado y el de sus abuelos maternos, los cuales le han brindado todo el apoyo
afectivo, económico, social, cultural y de bienestar que necesita para su
desarrollo y crecimiento normal”[9].
12.
El
Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 9 de
mayo de 2017, negó las pretensiones de la demanda al encontrar probada la excepción
de mérito “consentimiento tácito del padre de la menor sobre la permanencia de
la menor en territorio colombiano”, decisión que fue apelada por la apoderada
judicial del señor DR.
13.
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, al resolver
la impugnación presentada por el señor DR, revocó la sentencia del a quo,
ordenando en su lugar, la restitución internacional de la menor a los Estados
Unidos. Para el cumplimiento de la orden, dispuso que debía entregarle la niña
a su padre el 25 de julio de 2017 en las instalaciones del juzgado.
14.
Para la
tutelante, la decisión adoptada por el ad quem resultó “arbitraria,
caprichosa, ilegitima y contradictoria con el material probatorio obrante en el
proceso ya que desconoc[ió] que en el mismo se demostró que DR consintió
que mi hija NFRM permaneciera en territorio colombiano y se integrara social y
afectivamente con su familia materna y que jamás fue retenida; también
desconoció los medios probatorios donde se aprecia que la niña se encuentra
integrada a un medio caracterizado por condiciones que favorecen su desarrollo
integral y su dignidad”[10].
15.
Asimismo,
la tutelante sostuvo que el fallo proferido por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, “desconoc[ió] la ley y
la interpretación jurisprudencial que de la misma han realizado las Altas
Cortes para evitar este tipo de desafueros jurídicos que reproducen, de manera
infortunada, los prejuicios y prevenciones que, por efecto de una obsoleta,
escueta y facilista argumentación jurídica particularísima, ve todavía en los
extranjeros un hito de honestidad, verdad y transparencia, incluso si se trata
-como en este caso- de una persona que sostiene dichos contrarios a los
elementos probatorios obrantes en el proceso y que enloda ante su supuesta
querida hija, la imagen de su madre para favorecer sus intereses, teniendo eco
en el Tribunal al punto que mis derechos se encuentran en vilo con el
consiguiente y potencial devenir de serios daños y perjuicios para mí, para mi
hija y para mi familia por el arrebatamiento de la niña en brazos de un
extranjero que pretende raptarla lejos de su seno materno con el consentimiento
del Estado”[11].
16.
A
continuación, esta Sala realizará el recuento de las actuaciones desarrolladas
en el trámite administrativo y en el proceso judicial de restitución
internacional de la menor NFRM, a partir de los documentos obtenidos en sede de
revisión, los cuales fueron decretados como prueba por la Corte Constitucional
en auto del 31 de enero de 2018[12].
1.1. Trámite administrativo de restitución
internacional de la menor NFRM
17.
El 13 de
junio de 2016 el señor DR presentó ante el Departamento de Estado de los
Estados Unidos solicitud de devolución de su hija NFRM a su lugar de
residencia. Indicó que la menor viajó con su autorización a Colombia en
compañía de su madre PVMB el 19 de diciembre de 2015, con la condición de
regresar a Wellington (Florida) en el mes de febrero de 2016, fecha en la cual
vencía el permiso otorgado[13].
18.
El 19 de
agosto de 2016, la Oficina de Asuntos de Menores del Departamento de Estado de
los Estados Unidos solicitó a la Subdirección de Adopciones del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, colaboración para tramitar el regreso de
la menor NFRM a ese país[14].
19.
El 12 de
octubre de 2016, la Coordinadora del Grupo de Protección de la Regional Bogotá
del ICBF, solicitó a la Coordinadora del Centro Zonal Suba de la misma entidad,
la designación de un defensor de familia para el trámite de restitución
internacional de la menor NFRM[15].
20.
El 13 de
octubre de 2016, la Defensora de Familia del Centro Zonal Suba del ICBF, en
cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 112 de la Ley 1098 de
2006 (Código de Infancia y Adolescencia)[16], ordenó citar a la señora PVMB con el
fin de escucharla respecto de la solicitud de restitución internacional
presentada por el señor DR. Asimismo, dispuso la realización de una entrevista
psicológica a la niña NFRM, la verificación de sus derechos y la intervención
del área de trabajo social en lo de su competencia[17].
21.
El 18 de
octubre de 2016 ante la Defensoría de Familia para Asuntos Conciliables del
Centro Zonal Suba del ICBF, se adelantó la diligencia tendiente a la
restitución voluntaria de la menor NFRM. Consultada sobre su deseo de restituir
a su hija a los Estados Unidos, la señora PVMB manifestó: “No estoy de
acuerdo con que la niña regrese a la Florida con el padre, solo lo permitiría
si fuera de visita, en mi compañía, considero que la niña está muy apegada a
mí, soy la que se encarga de su cuidado, soy su figura de autoridad, la niña y
yo hemos sido siempre muy unidas, desde el embarazo con mi hija nunca nos hemos
separado, el padre siempre ha sido el proveedor del hogar, la relación de la
niña con el padre es buena, yo siempre presionaba para que el padre compartiera
con la niña, la vida del padre era su trabajo; acá la calidad de vida es
diferente, acá hay más tiempo para todo, acá la cultura es diferente, acá hay
más tiempo para la vida familiar, la gente es muy amigable; acá la niña ya está
leyendo y hablando en español, el nivel de educación es más alto acá que allá,
siento que acá en el colegio se preocupan más las profesoras por ella, que
allá. Yo siento que los hijos necesitan conocer a sus padres, que la niña tiene
derecho de conocer a su papá, pienso que el padre tiene una cultura diferente.
Yo considero que mi hija debe estar conmigo”. La audiencia se dio por
concluida ante la imposibilidad de lograr un acuerdo[18].
22.
La
trabajadora social del Centro Zonal Suba del ICBF, realizó evaluación sobre las
condiciones económicas, habitacionales y socio familiares de la señora PVMB, a
efectos de constatar si los derechos de la menor NFRM se estaban garantizando.
Al emitir su concepto señaló que “De acuerdo a las entrevistas y la visita
realizada, se establece que existen condiciones socio familiares y
habitacionales que permiten el desarrollo integral de la niña [NFRM], al
lado de su progenitora y los abuelos maternos quienes son de gran apoyo tanto
moral como económico, para garantizarles los derechos fundamentales”[19].
23.
El 1 de
noviembre de 2016 el Centro Zonal Especializado Revivir del ICBF, presentó
informe sobre el estado de salud y nutrición de la menor NFRM. En el concepto
final emitido por el nutricionista dietista encargado de realizar la
valoración, se indicó que “la niña cuenta con garantía de derechos de
acuerdo a la edad en salud, nutrición y vacunación, lo que orienta al
cumplimiento del derecho a la salud, a los alimentos, a la custodia y cuidado
personal, vida y calidad de vida por parte de sus cuidadores actuales…”[20].
24.
El 10 de
noviembre de 2016 la psicóloga del Centro Zonal Suba del ICBF realizó
valoración psicológica inicial a la menor NFRM. El objetivo del examen
consistía en verificar los factores de riesgo y vulnerabilidad, observar la
existencia o no de violencia intrafamiliar y determinar el estado de salud
psicológica de la menor. Los resultados alcanzados fueron los siguientes:
“Con base en las gestiones
realizadas, documentos aportados y lo observado durante todo el trayecto de la
sección psicológica, se desprende que el estado actual de la mayoría de los
derechos de la niña [NFRM] se encuentran garantizados y/o cubiertos como son la
educación, salud, necesidades básicas, recreación y protección por parte de su
progenitora. En el hogar actual en donde pernota (sic) la niña [NFRM],
(casa de abuelos maternos), poseen muchos factores de generatividad por estar
brindándole a la niña un ambiente de protección, afecto y armonía. Se cuenta
con este apoyo subsidiado (red de apoyo) que le facilita a la niña, el manejo
adecuado del diario vivir y le brinda estabilidad emocional necesaria y
adaptabilidad con su entorno.
Con respecto de la relación
de la niña con sus padres, los percibe y los quiere por igual, puesto que han
sido referentes de identidad e idoneidad positiva. Afectivamente posee un
vínculo muy estrecho hacia ellos dos.
El subsistema parental
(relación entre los padres) se encuentra en un grado de vulnerabilidad por
cuanto, la relación entre ellos dos, se encuentra deteriorada, se perdido (sic)
el respeto y la confianza; pero, que aún no ha afectado la estabilidad
emocional de la niña.
Se aclara que durante el
desarrollo de la entrevista [NFRM] estuvo sola con la entrevistadora tolerando bien
la entrevista. La narrativa libre y espontánea se vio reflejada en las
respuestas proporcionadas, presentando fundamentos de verosimilitud y de
credibilidad, dentro de un marco de tranquilidad. Presenta coherencia en su
relato, sin evidencia de instigación por parte de terceros.
Se espera que en la edad en
que se encuentra [NFRM], ya pueda tener una capacidad de razonar, saber lo bueno
y malo, de lo que quiere y no quiere, de conocer lo permitido y dar un juicio
adecuado. (En el control de realidad, verdad y mentira). Su desarrollo cognitivo
no presenta indicadores de alteración o trastorno a la fecha, y el desarrollo
psicoevolutivo es responsivo al momento del ciclo vital. Se percibe que [NFRM]
ha interiorizado hábitos y patrones comportamentales, es juiciosa denotando
organización y disciplina en sus actividades básicas. Presenta un nivel de
desarrollo emocional, cognitivo y social acorde a su edad”[21].
25.
El 11 de
noviembre de 2016 la Defensora de Familia del Centro Zonal Suba del ICBF, en
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 137 del Código de Infancia y
Adolescencia[22], informó al Juez de Familia del
Circuito de Bogotá -Reparto-, que en el trámite administrativo de restitución
internacional solicitado por el señor DR por intermedio de la Oficina de
Asuntos de Menores del Departamento de Estado de los Estados Unidos, no se
había logrado la devolución voluntaria de la menor NFRM, razón por la cual se
daba por concluido. Adicionalmente, instó a la autoridad judicial a dar inicio
al respectivo proceso judicial, aportando para ello la documentación recaudada
en el curso de la actuación[23].
1.2. Proceso judicial de restitución
internacional de la menor NFRM
26.
El 1 de
diciembre de 2016, el Juzgado Segundo de Familia en Oralidad del Circuito de
Bogotá admitió la demanda de restitución internacional instaurada por el ICBF
en representación de la menor NFRM (Radicado No. 2016-1413). En la providencia
se indicó que la demanda tenía como origen la solicitud presentada por el señor
DR en contra de la señora PVMB. Finalmente, se ordenó adelantar visita social
al lugar de residencia de los padres de la menor, así como notificar al
Ministerio Público y a la Defensora de Familia adscrita a ese Despacho sobre el
inicio de la actuación[24].
27.
Mediante
auto de 12 de enero de 2017, el Juzgado Segundo de Familia en Oralidad del
Circuito de Bogotá prescindió de realizar la visita ordenada al lugar de
habitación del señor DR, por cuanto se encontraba radicado en los Estados
Unidos de América[25].
28.
El 17 de
enero de 2017, la apoderada judicial del señor DR se pronunció sobre el informe
presentado por la Defensora de Familia del Centro Zonal Suba del ICBF. Señaló
que este no contenía una exposición de los hechos ocurridos, ni de lo
pretendido con la demanda. Así, y con el fin de encausar el trámite en la vía
judicial, radicó escrito con la totalidad de requisitos exigidos por el
artículo 82 del Código General del Proceso. Como pretensiones de la demanda
solicitó la declaratoria de retención ilegal de la menor NFRM y la expedición
de la orden de devolución a los Estados Unidos, país de su residencia habitual[26].
29.
El 17 de
febrero de  2016, la señora PVMB, por intermedio de apoderado judicial,
contestó la demanda y propuso excepciones de mérito[27].
Argumentó que la demanda no debía prosperar toda vez que (i) “el padre de la
menor [DR] no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia de la
menor [NFRM], al momento que fue trasladada a territorio colombiano”,
(ii) “hubo por parte del progenitor de la menor una aceptación tácita de la
permanencia de la menor en el territorio colombiano, más aun, conoció y aceptó
que la niña o menor fuera matriculada en un jardín infantil en la ciudad de
Bogotá, igualmente aportó económicamente para los gastos y necesidades que se
requerían en el inicio de su nueva etapa escolar”; (iii) “el señor [DR],
ha consumido sustancias psicoactivas como marihuana y alcohol, igualmente a
(sic) presentado problemas de ira, circunstancias estas que indudablemente
alteran su día a día y la capacidad de poder dedicarse a su hija, igualmente
con su comportamiento pone en riesgo el desarrollo normal y seguridad de la
menor”; (iv) “la menor siempre ha permanecido más tiempo con su madre, y
el alejamiento de ella traería grandes perjuicios en el desarrollo y creciendo
(sic) normal de la menor”. Por su parte, en la misma fecha, la apoderada
judicial del señor DR se pronunció sobre las excepciones formuladas por la
parte demandada, oponiéndose a cada una de ellas[28].
30.
Agotado
el trámite de primera instancia, el Juzgado Segundo de Familia en Oralidad del
Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida en audiencia pública el 9 de
mayo de 2017, resolvió (i) declarar probada la excepción de mérito denominada
“consentimiento tácito del padre de la menor en territorio colombiano” y (ii)
negar la solicitud de restitución internacional de la menor NFRM a los Estados
Unidos[29].
31.
Como
fundamento de su decisión el a quo señaló:
“De la visita social
realizada por la asistente social del despacho se resalta el antecedente
mencionado con relación a la cuota alimentaria dada por el señor [DR] a la señora [PVMB]
con respecto a la niña [NFRM], para los meses de enero a mayo del año
2016 por concepto de pago del jardín donde estaba matriculada la menor, hecho
este que fue confirmado por el demandante en su interrogatorio, quien indicó
que para el mes de mayo se trasladó a Bogotá y canceló los dineros adeudados al
plantel educativo donde se encontraba estudiando su menor hija, reconociendo
que posteriormente estuvo ayudando con gastos que requería la niña [NFRM].
Para el despacho esta
conducta desplegada por el demandante, señor [DR], corresponde a una aceptación
tácita de la permanencia de la niña [NFRM] en la ciudad de Bogotá,
independientemente que para el mes de mayo del año 2016 el señor [DR]
cesara de suministrar la cuota alimentaria, pues al haber suministrado cuotas
alimentarias para la educación de la niña [NFRM] en los meses de
febrero, marzo, abril y mayo del año 2016, para el plantel educativo ubicado en
Bogotá, República de Colombia. Dicha actuación permite concluir que el aquí
demandante aceptaba la radicación de su hija en el Estado colombiano, pues de
ser lo contrario no hubiese suministrado la cuota alimentaria con destino a
gastos educativos.
Ahora, frente a este punto es
indispensable hacer claridad que el sólo hecho de dar la cuota alimentaria en
principio no generaría la aceptación tácita del demandante al nuevo domicilio
de la menor, por el contrario, acreditaría el cumplimiento de las obligaciones
que por ley debe a su hija, sin embargo, la aceptación tácita mencionada recae
sobre el hecho de que la cuota alimentaria tenía como destino el pago de las
obligaciones académicas de la niña [NFRM], lo que por ende permite inferir
que el aquí demandante era consciente de la nueva residencia de la niña y sus
nuevas condiciones de vida, aceptando las mismas, hecho este, constatado
incluso con la declaración del señor [JM], testimonio este que fue
rechazado por el despacho mediante reposición interpuesto por la parte actora,
pero decretado de forma oficiosa por el Despacho.
Lo anterior permite concluir,
que el presente caso se ha configurado en el artículo 13 de la Ley 173 de 1994,
puesto que se encuentra probado que el aquí demandante [DR] consintió tácitamente
en el domicilio de la niña [NFRM], prestando a su vez su anuencia con
posterioridad a su retención al contribuir con los gastos de educación que
demandaba la menor en la institución donde se encontraba estudiando.
Sumado a lo anterior es
indispensable resaltar que al señor [DR] jamás se le ocultó la ubicación de
la menor, por el contrario, la señora [PVMB] procuró que la niña
mantuviese comunicación constante con su padre vía telefónica y por diferentes
medios tecnológicos varias veces a la semana en donde se le informó su decisión
de quedarse radicada en el Estado colombiano en compañía de su hija en común [NFRM].
Decisión esta que como ya se anotó en principio fue aceptada tácitamente por el
demandante señor [DR], y posteriormente desconocida, pero que basta con
la aceptación inicial para negar la restitución internacional de la niña [NFRM].
Motivo por el cual este despacho declarará probada la excepción de mérito
denominada consentimiento tácito del padre de la menor sobre la permanencia de
la menor en territorio colombiano.
Prosperada la anterior
excepción, este estrado judicial se abstiene de resolver sobre las demás
demandas invocadas. Por otra parte y revisadas las particularidades que rodean
el entorno de la niña [NFRM], observa este despacho que se cumplen requisitos mínimos
establecidos para la protección de sus derechos amparados en nuestra
Constitución Política de Colombia, dado que se encuentra escolarizada, tiene
una buena red de apoyo familiar, cuenta con condiciones habitacionales en el
lugar donde vive, se encuentra afiliada al sistema de salud y de las entrevistas
y valoraciones no se observa hecho alguno que obligue a este Despacho a
realizar protección alguna a favor o a tomar dicha situación como hechos que
ameriten la restitución internacional para la protección de sus derechos.
Aunado a que se encuentra radicada en Bogotá, Colombia, desde hace
aproximadamente año y medio.
Por último es menester
indicar a las partes que la presente decisión no implica prejuzgamiento sobre
determinación definitiva de la custodia o guarda de la niña [NFRM] en los estrados
judiciales donde se encuentre debatiendo dicho derecho”[30].
32.
Esta
decisión judicial fue impugnada en audiencia y el recurso de apelación
sustentado en término por la parte demandante[31].
33.
El 13 de
julio de 2017, constituido en audiencia pública para decidir el recurso de
apelación interpuesto en contra del fallo de primera instancia, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, resolvió revocar la
sentencia proferida el 9 de mayo de 2017 por el Juzgado Segundo de Familia de
Bogotá[32].
En consecuencia, ordenó la restitución inmediata de la menor NFRM a la ciudad
de Wellington, Estados Unidos. Para efectos del cumplimiento de la orden, fijó
la entrega de la menor a su padre DR en las instalaciones del Juzgado, el 25 de
julio de la misma anualidad a las 11:00 a.m.
34.
Las
razones tenidas en cuenta por el ad quem para proferir la decisión de
segunda instancia señalada en el párrafo anterior, fueron las siguientes:
“[S]e tiene que el traslado
de la niña [NFRM], fue acordado entre sus progenitores tal como los dos
lo afirmaron en interrogatorio de parte, sin embargo, nada indica que su no
retorno también haya sido consentido por su progenitor, como lo afirmó el
juzgado de conocimiento, es decir, que el señor [DR] hubiera aceptado,
expresa o tácitamente como mal se interpretó, que su hija se radicara en este
país junto a la progenitora y que su lugar de residencia fuera Colombia a
partir de su traslado. Es menester resaltar que no existen elementos materiales
de prueba con suficiente fuerza para acreditar que el consentimiento dado se
prorrogó de manera indefinida, y en contrario, existen pruebas que demuestran
que el padre de la niña aceptó el traslado de su hija a territorio Colombiano
pero de manera condicionada, es decir, sin que ese permiso se tornara ilimitado
en el tiempo, pues así mismo lo afirmó la señora [PVMB] en
interrogatorio de parte, quien dijo que su esposo le concedió un plazo inicial
hasta el 6 de enero de 2.016 y que luego le concedió un plazo adicional debido
a un proceso de ansiedad que le estaban tratando, y sin embargo, una de sus
excepciones de fondo, es que había superado totalmente sus problemas, lo que
significa, que efectivamente como lo reclama el demandante, no existió esa
autorización expresa o tácita de permanencia de la niña de manera indefinida en
el Estado Colombiano, sino por un tiempo limitado, es decir, el tiempo del
tratamiento terapéutico.
Cabe señalar, que si bien el
señor [DR]
sabía que su hija se encontraba estudiando en Colombia, pese a que él mismo
canceló unos dineros que se debían en el colegio, ello no significa que él
mismo hubiera autorizado el ingreso de su hija menor de edad [NFRM] a la
institución escolar Colombiana, pues como él mismo lo afirmó, el permiso que
otorgó no tenía vocación de permanencia, pues de ser así, jamás se hubiera
iniciado el trámite de restitución de su hija, y si acudió al colegio a
cancelar una deuda, tampoco ello significa que estuviera aceptando la estadía
de su hija en el territorio colombiano.
Así tenemos que en principio,
la separación de la pareja obedeció a unas vacaciones que quería pasar [PVMB] en Colombia y a una
intervención profesional que requería la mamá, pero circunstancias posteriores
llevaron a la terminación de la relación de pareja, lo cual aconteció con
posterioridad al traslado de [PVMB] y su hija a Colombia, pero el hecho
que se hubiese aceptado que la niña estudiara en un plantel educativo, pudo
obedecer a que la niña realizara algunas actividades, mientras la progenitora
realizaba su tratamiento.
Se puede precisar que los
derechos de la niña [NFRM] a tener una familia, fueron quebrantados por la señora [PVMB],
precisamente por retenerla de manera definitiva en Colombia sin el
consentimiento del padre, alejándola del medio familiar, social, cultural y
académico del que hacía parte, pues la separó de manera unilateral del lado del
papá, sin que mediara determinación voluntaria o judicial sobre la custodia de
la hija, constituyéndose esa conducta en constitutiva de la vulneración de los
derechos de la niña a tener una familia, así como al derecho, cuidado y amor de
la niña respecto de su padre, circunstancia que no podría ser apoyada por este
Tribunal, coma tampoco, aceptar que el hecho que si el señor cancelara alguna
de sus obligaciones en el Colegio en donde la niña estudiaba, fuera argumento
para decir que el señor [DR] estaba dando su consentimiento tácito para
que la niña permaneciera en el país, pues se sabe que son obligaciones y
deberes constitucionales el suministrar los alimentos y la educación, entre otros,
luego aceptar tal posición, sería avalar el incumplimiento de las obligaciones
parentales, en desmedro del derecho de los niños y niñas a crecer en
condiciones dignas.
Entonces, conforme a las
pruebas recaudadas y a las que anteriormente se hiciera mención, para la Sala
se presentó una retención ilegal de la niña menor de edad [NFRM], vulnerando con
ello el derecho de permanecer en su residencia original, que ostenta también el
padre señor [DR], quien autorizó a la progenitora, señora [PVMB],
para que el día 19 de diciembre de 2015 viajara con su hija a la Republica de
Colombia, con un permiso que no fue concedido de manera definitiva, sino
condicionado a unas vacaciones y prorrogado mientras se trataba la demandada de
un trastorno de ansiedad, como ella misma lo afirmó en el interrogatorio de
parte, porque el permiso inicial fue hasta el 6 de enero de 2016. Situación que
encuentra la Sala superada, pues la misma demandada en una de sus excepciones
manifestó que ya habían sido vencidas todas sus dificultades y por esa razón se
podía hacer cargo de la niña.
Aunado a lo anterior, si bien
[DR]
sabía que la niña estaba estudiando, al punto que fue al colegio con la señora [PVMB]
y le dio dinero para sufragar las mensualidades del colegio que se debían, ello
no trae inmerso el consentimiento y la voluntad que la niña permaneciera en
nuestro país por más tiempo del que inicialmente se concedió.
Debe resaltarse que la señora
[PVMB],
no acreditó durante el curso del proceso la existencia de algún motivo para
denegar la restitución de la menor, como por ejemplo, que exista un grave
riesgo para que la restitución exponga a la menor de edad a un peligro físico,
psíquico o le coloque en una situación intolerable, pues contrario, del
seguimiento previo que se le hizo a la niña, efectuado por la autoridad
administrativa, como la entrevista, esta mostró el afecto que tiene hacia sus
dos padres. Tampoco resulta suficiente para denegar la restitución, el hecho de
que la menor de edad haya manifestado no querer regresar con su progenitor a
los Estados Unidos, conforme obra en el seguimiento efectuado en diligencia
previa, decretada por la autoridad central, Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, por cuanto es evidente que la niña no cuenta con un grado de madurez
apropiado para tener en cuenta su opinión, pues apenas tiene 7 años de edad.
(…) Se torna necesario no
acoger las excepciones propuestas, pues está demostrada la retención ilícita de
la niña [NFRM]
y, contrario a lo que concluyó el juez con el análisis probatorio, no existió
para la Sala el beneplácito del padre para que su hija permaneciera en el
territorio Colombiano de manera indefinida, circunstancia que precisamente
arroja el análisis de las pruebas en su totalidad, lo que indica que se ha
desatendido la valoración de las pruebas, o precedentes verticales del Tribunal
supremo de lo constitucional, y lo que se estableció en el convenio de La Haya
del 25 de octubre de 1980, y que habla sobre aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores.
Así las cosas, habiéndose
acreditado la retención ilegal que de la menor [NFRM] hiciera su progenitora [PVMB],
vulnerando con ello la custodia que sobre la niña igualmente tiene su
progenitor, el señor [DR], no le queda otra alternativa a la Sala que
ordenar la restitución inmediata de dicha menor a su lugar de origen, esto es,
Wellington, Estado de la Florida, condado de Palm Beach de los Estados Unidos
de Norte América, al lado de su progenitor, señor [DR]”[33].
35.
El 18 de
julio de 2017, la ciudadana PVMB formuló acción de tutela[34]
en contra del fallo de segunda instancia expuesto en precedencia. Por reparto,
la solicitud de amparo constitucional fue asignada a la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil[35].
2.
Pretensiones de la acción de tutela
36.
La
accionante solicita que sean tutelados los derechos fundamentales del niño, el
debido proceso, la familia y la mujer, ordenándole a la Sala de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá: (i) suspender la orden de
entrega de la menor NFRM al señor DR, hasta tanto se decida de fondo la
solicitud de amparo constitucional y, (ii) proferir una nueva decisión por
medio de la cual se subsanen las irregularidades presentadas en el fallo de
segunda instancia, atendiendo los criterios fácticos, probatorios, jurídicos y
jurisprudenciales aplicables al proceso de restitución internacional de la
menor NFRM[36].
37.
Como
fundamento de lo anterior, la accionante señala que la Sala de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, incurrió en defecto fáctico y
sustantivo en el fallo proferido el 13 de julio de 2017, por cuanto: (i)
determinó sin soporte probatorio alguno que la menor NFRM está retenida
ilegalmente en Colombia, pasando por alto que las pruebas recaudadas en el
plenario dan cuenta que el señor DR consintió y aceptó la permanencia
definitiva de su hija en el territorio colombiano[37];
(ii) desconoció que el ICBF en el curso del trámite judicial corroboró que la
menor NFRM se encuentra integrada a su nuevo medio familiar y social en
Colombia desde el mes de diciembre de 2015 y, a su vez, que manifestó su deseo
de quedarse al lado de su madre y de sus abuelos maternos[38];
(iii) no evaluó los graves riesgos y perjuicios a los que sometería a la menor
NFRM al privarla del cuidado y afecto de su madre, ya que su progenitor carece
del tiempo y de una red de apoyo familiar que le permita y contribuya a su
cuidado, sumado a que ha tenido problemas de intolerancia, celos excesivos,
ira, inestabilidad emocional, consumo de sustancias psicoactivas y alcohol,
circunstancias que le impiden brindarle condiciones óptimas de crecimiento y
desarrollo[39], y (iv) inaplicó los artículos 3, 12 y
13 de la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores[40].
3. Respuesta de la entidad accionada y de
las personas naturales y jurídicas vinculadas a la acción de tutela
38.
El 21 de
julio de 2017, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, admitió la
acción de tutela formulada por la señora PVMB y vinculó, en calidad de
accionado, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de
Familia. A su vez, ordenó enterar sobre la admisión de la solicitud de amparo,
a las personas naturales y jurídicas vinculadas en calidad de intervinientes[41]
al proceso de restitución internacional de la menor NFRM. En cuanto a la medida
provisional requerida, decidió no acceder a la misma con fundamento en que no
reunía los presupuestos contemplados en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991[42].
39.
El
término del traslado venció sin que el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, Sala de Familia, efectuara pronunciamiento alguno. Por su parte, las
personas naturales y jurídicas vinculadas a la acción de tutela en calidad de
intervinientes se pronunciaron en los siguientes términos:
40.
La
Procuraduría Judicial II de Familia de Bogotá, en escrito presentado el 25 de julio de
2017[43],
señaló tres aspectos relevantes del proceso de restitución internacional de la
menor NFRM que, en su opinión, demandaban de la justicia constitucional la
prosperidad de las pretensiones planteadas por la señora PVMB en su escrito de
tutela. Los argumentos que sustentan la posición del Ministerio Público son los
siguientes:
(i)
Ausencia
de traslado o retención ilícitos: “[e]stá probado en el proceso de
restitución internacional que la niña NFRM no fue retenida ilícitamente en
Colombia, pues una vez culminó el periodo de autorización que signó su
progenitor en los Estados Unidos, no hubo un requerimiento, rechazo o reacción
de manera inmediata por la supuesta retención ilegal, tal y como lo exige el
tratado multilateral de la Haya. Contrario sensu, el padre realizó de manera
explícita, ora implícita, una serie de actos indicativos de su aceptación sobre
la permanencia de la niña en territorio colombiano. De otro modo no se explica
cómo el señor [DR] viajó a Colombia con posterioridad a la supuesta
retención ilícita, es decir, en el mes de mayo de 2016, en dicho periplo se
alojó en un inmueble de los abuelos maternos de la menor, y como si no fuera
suficiente, consintió implícitamente en el hecho que la niña haya sido
matriculada y estudie en un colegio de Bogotá, lo cual descarta que NFRM
estuviera siendo ocultada a su padre pues, se itera, él mismo tuvo contacto con
ella en su viaje a Colombia sin exteriorizar desacuerdo o manifestación de
oposición alguna” [44].
(ii)
Integración
de la menor al medio familiar: “[d]esconoce el fallo del Ad quem que
el periodo que transcurrió entre el momento en que venció el permiso del
progenitor para que la niña permaneciera en Colombia, esto es, mediados de
febrero de 2016, y la fecha en la que instauró la acción de restitución
internacional, y aún hasta la fecha, los lazos afectivos y emocionales de la
niña con su madre y con su familia extensa, se fortalecieron a tal punto que la
menor de edad no dudó en exteriorizar y expresar su ánimo de permanecer en
brazos de su madre. // Nótese como la misma autoridad administrativa, esto es,
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, certifica el ambiente de
protección, afecto y armonía que rodea la convivencia de la niña con su madre y
con sus abuelos maternos, lo cual es corroborado por la trabajadora social del
Juzgado Segundo de Familia en su visita sicosocial practicada a la residencia
de la señora [PVMB]”[45].
(iii)      Opinión de la menor: “no
se entiende cómo la opinión, inclinación, deseo o ánimo expresado por la niña,
en el sentido de querer permanecer con su mamá y con sus abuelos maternos, fue
desatendida por la Sala de Familia en su fallo del pasado 13 de julio, al
revocar el fallo del juzgado de primera instancia y ordenar la restitución y
traslado a los Estados Unidos de Norteamérica”[46].
41.
Por su
parte, el señor DR, padre la menor NFRM y demandante dentro del juicio
de restitución internacional, mediante escrito del 25 de julio de 2017[47],
se pronunció sobre cada uno de los hechos narrados por la señora PVMB en el
escrito de tutela, manifestando que la mayoría de estos no eran ciertos. Luego
de exponer su versión sobre lo ocurrido, se opuso a la prosperidad del amparo
aduciendo que la acción de tutela era improcedente por incumplimiento de los
requisitos de inmediatez, subsidiariedad e inexistencia de un perjuicio
irremediable. Para finalizar, señaló que en todo caso, la sentencia
cuestionada, no vulneró ningún derecho fundamental de su menor hija, sino que
por el contrario, le restableció sus derechos.
42.
Los demás
intervinientes vinculados al trámite constitucional (Juzgado Segundo de Familia
de Oralidad de Bogotá y Defensoría de Familia del ICBF), al igual que la
autoridad accionada, no efectuaron pronunciamiento alguno en relación con la
demanda de tutela.
4. Decisiones objeto de revisión
4.1. Primera instancia
43.
La Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, mediante sentencia del 3 de agosto
de 2017[48], denegó el amparo pretendido a través
de la acción de tutela.
44.
Como
fundamento de su decisión, la primera instancia señaló que, revisadas las
pruebas recaudas en el proceso de restitución internacional, no se observa que
la autoridad judicial haya realizado una indebida valoración de las mismas,
razón por la cual la determinación del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, Sala de Familia, estuvo soportada en argumentos que no lucen
caprichosos ni arbitrarios.
45.
Al
respecto consideró que la decisión judicial de ordenar la restitución
internacional de la menor NFRM a los Estados Unidos, fue sustentada por el ad
quem en los testimonios practicados y el informe psicológico proveniente
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pruebas que le permitieron
determinar que (i) el domicilio, el entorno y las relaciones de la vida de la
menor se encuentran en los Estados Unidos, (ii) que su padre DR, consintió que
por un determinado tiempo se trasladara junto con su madre PVMB hacia Colombia
para el disfrute de unas vacaciones, (iii) que la permanencia de la niña se
prolongó indebidamente por la afección de salud de su progenitora, (iv) que si
bien el señor DR cumplió con el suministro de alimentos a favor de su hija
durante el tiempo en que estuvo en Colombia, ello no quería decir que estaba de
acuerdo con su cambio de residencia y (v) que no se acreditó en el proceso que
la menor pudiera padecer un perjuicio psicológico o un detrimento de sus
garantías por el hecho de disponer su traslado a su patria natal.
46.
Conforme
a lo anterior, el juez de primera instancia en tutela concluyó que si bien la
acción de tutela permite la corrección de yerros protuberantes y manifiestos
contenidos por el sentenciador de instancia, dicha hipótesis no era predicable
en el caso bajo estudio, pues el razonamiento expuesto por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, para acoger las pretensiones
del juicio de restitución internacional de la menor NFRM, en manera alguna
resultó arbitrario o caprichoso, lo cual excluye la posible ocurrencia de
causal de procedencia del amparo.
4.2. Impugnación
47.
Dentro de
la oportunidad legal, la señora PVMB  impugnó[49] la decisión de primera instancia, a
efectos de lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y
agregó que (i) la menor NFRM en entrevista realizada por el ICBF manifestó su
deseo de quedarse en territorio colombiano a lado de su madre y de sus abuelos
maternos, quienes le han brindado todo el apoyo afectivo y económico que
necesita para su desarrollo y crecimiento, (ii) que el fallo de primera
instancia no tuvo en cuenta los argumentos expuestos y las pruebas aportadas
que dan cuenta que la niña NFRM se encuentra integrada a su nuevo medio
familiar y social en Colombia desde el mes de diciembre de 2015 y (iii) que
separarla de su madre para enviarla con su progenitor, pone en riesgo su salud
psicológica, lo que podría ocasionarle graves perjuicios porque el padre no
está en condiciones de brindarle el apoyo necesario para su normal desarrollo y
crecimiento. Para finalizar, insistió en la necesidad de decretar como medida
provisional, la suspensión de la orden de entrega de la niña NFRM a su padre,
hasta tanto se decidiera la impugnación presentada en contra del fallo de
tutela. La solicitud de medida provisional fue resuelta favorablemente por la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia mediante auto del 18
de agosto de 2017[50].
48.
Por su
parte, la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia,
Adolescencia y Familia, invocando las facultades otorgadas por los artículos
277 de la Constitución Política, 47 del Decreto 262 de 2000 y 95 de la Ley 1098
de 2006, también presentó recurso de apelación[51]. Tras reiterar los argumentos de la
intervención presentada el 25 de julio de 2017 por la Procuraduría Judicial II
de Familia de Bogotá (folios 105 al 111 del cuaderno 1 del expediente de
tutela), añadió que, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al
confirmar la decisión de restituir a los Estados Unidos a la menor NFRM,
desconoció su propia jurisprudencia, pues allí ha establecido que los
operadores judiciales no pueden desestimar las valoraciones aportadas a los
procesos sobre el arraigo de los menores a su nuevo entorno familiar, a cambio
de privilegiar o priorizar el cumplimiento del Convenio de La Haya. A juicio de
la Delegada del Ministerio Público, con decisiones de esta naturaleza se
soslaya la aplicación de la excepción prevista por el mismo Convenio en el
literal b) de su artículo 13[52], el cual busca garantizar los
principios de interés superior y protección integral de los menores.
4.3. Segunda instancia
49.
La Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, mediante fallo de 6 de
septiembre de 2017[53], revocó la decisión del a
quo y concedió la protección reclamada. Consideró que el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, en la sentencia del 13 de
julio de 2017, por medio de la cual ordenó la restitución de la menor NFRM a la
ciudad de Wellington, Estados Unidos, incurrió en una inadecuada apreciación de
los medios probatorios recaudados, pues no los valoró en su conjunto como se lo
imponía el artículo 176 del Código General del Proceso.
50.
Las
razones expuestas por el ad quem, como constitutivas del defecto fáctico
en el que incurrió el operador judicial censurado, se circunscriben a:
(i)
Dar por
sentado que el pago de los gastos de matrícula y pensión escolar de su menor
hija correspondió al cumplimiento del deber legal de suministro de cuota
alimentaria, y no, a la manifestación tácita de su consentimiento sobre la
aceptación de no regreso a su país de residencia habitual, valoración que
impidió tener como probada la excepción contenida en el literal a) del artículo
13 del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños.
(ii)
Desestimar
las declaraciones rendidas por la menor en las que manifestó  no querer
regresar a los Estados Unidos con su padre, bajo el argumento de que la niña no
gozaba un grado de madurez suficiente para tener en cuenta su opinión,
apreciación que aparte de ir en contravía del informe de valoración psicológica
realizado por el Centro Zonal Suba del ICBF, impidió la aplicación de lo
prescrito en el inciso segundo del artículo 13 del Convenio sobre Aspectos
Civiles del Secuestro Internacional de Niños, norma según la cual la autoridad
judicial podrá negarse a ordenar el regreso del menor si constatare que este se
opone a retornar, siempre y cuando hubiere alcanzado una edad y madurez en
donde mostrare que es conveniente tener en cuenta su opinión.
(iii)
No
verificar el entorno en el que la niña viviría en los Estados Unidos, teniendo
en cuenta que su restitución debía estar acompañada de un examen sobre la
integración de la menor al medio al cual se estaba ordenando su retorno, en
procura de evitar que un nuevo desarraigo genere un efecto contrario al
pretendido. Lo anterior, podría causar daños físicos o psíquicos en la menor, o
colocarla en una situación intolerable, lo cual permitiría aplicar la excepción
contenida en el literal b) del artículo 13 del Convenio sobre Aspectos Civiles
del Secuestro Internacional de Niños.
51.
Para
efectos de amparar los derechos fundamentales, la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Laboral, ordenó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, Sala de Familia, que en el término de quince (15) días contados a
partir de la notificación de la sentencia, procediera a emitir un nuevo fallo
conforme a lo expuesto en la parte motiva.
52.
A
continuación, esta Sala de Revisión expondrá en un cuadro resumen el sentido de
las decisiones, los argumentos principales y las órdenes específicas
impartidas, tanto en el proceso ordinario de restitución, como en el trámite de
tutela.
Trámite Judicial
Instancia y Autoridad
Declaratorias
Fundamento
Órdenes
Demanda de restitución internacional presentada por
el ICBF y coadyuvada por DR en contra de PVMB
Primera Instancia
Juzgado Segundo de Familia en Oralidad del Circuito de Bogotá
· Declaró probada la excepción de
consentimiento tácito consagrada en el art. 13 literal a) del Convenio de La
Haya de 1980.
· El pago de estipendios educativos
constituye prueba de la aceptación del padre respecto del cambio de
residencia de su hija.
· Niega la restitución internacional de la menor
Segunda Instancia
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia
· Declaró que la menor se encuentra
retenida ilícitamente en Colombia.
· El permiso de traslado a Colombia se
otorgó por un tiempo limitado y la menor no regresó a los Estados Unidos a su
vencimiento.
· Ordena la restitución internacional de la menor
· No encontró probada la excepción de
consentimiento tácito consagrada en el art. 13 literal a) del Convenio de La
Haya de 1980.
· El pago de estipendios educativos
corresponde al cumplimiento de  obligaciones parentales y no a una expresión
de la voluntad del padre sobre el cambio permanente del domicilio de su hija.
· No encontró acreditada la excepción de
existencia de grave riesgo para la menor consagrada en el art. 13 literal b)
del Convenio de La Haya de 1980.
· No hay prueba de que la restitución
exponga a la menor a peligros físicos o psíquicos, o la coloque en una
situación intolerable. En la valoración psicológica realizada por el ICBF a
la menor, esta mostró el afecto que tiene hacia sus dos padres.
· Determinó que no había lugar a
considerar la opinión de la menor en el proceso, conforme lo establece el
inciso segundo del art. 13 literal b) del Convenio de La Haya de 1980.
· No resulta suficiente para denegar la
restitución el hecho de que la menor haya manifestado no querer regresar a
los Estados Unidos. La menor no cuenta con un grado de madurez suficiente,
apenas tiene 7 años de edad.
Acción de tutela presentada por PVMB en contra del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia
Primera Instancia
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil
· No se configuraron los defectos
alegados como vulneradores de los derechos fundamentales.
· La decisión proferida por el ad
quem en el proceso de restitución internacional no resultó arbitraria o
caprichosa. El fallo se encuentra ajustado a las normas que regulan el
procedimiento y a las pruebas recaudadas.
· Niega el amparo solicitado.
Segunda Instancia
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral
· Se
vulneraron los derechos fundamentales invocados toda vez que al decidir sobre
la restitución internacional de la menor se apreciaron inadecuadamente los
medios probatorios recaudados, dando lugar a la no aplicación de las causales
de excepción previstas en el Convenio de La Haya de 1980.
· Existió una indebida valoración de las
pruebas que daban cuenta de la configuración de la excepción del
consentimiento tácito, lo que condujo a declarar equivocadamente la retención
ilícita de la menor y no dar aplicación al literal a) del artículo 13 del
Convenio de La Haya de 1980.
· Revoca la decisión dictada en primera instancia en
sede de tutela.
· Concede el amparo solicitado.
· Ordena al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de
Familia, proferir una nueva sentencia.
· Existiendo la manifestación de la
menor de preferir vivir en Colombia y no en los Estados Unidos, no se aplicó
la excepción prevista en el inciso segundo del literal b) del artículo 13 del
Convenio de La Haya de 1980.
· Debió negarse la restitución de la
menor a los Estados Unidos, mediante la aplicación de la excepción dispuesta
en el inciso primero del literal b) del artículo 13 del Convenio de La Haya
de 1980, y de esta forma, evitar los daños psicológicos y físicos que le
generaría a la menor un nuevo desarraigo.
5. Actuaciones en sede de revisión
53.
En auto
de pruebas y suspensión de términos proferido por la Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional el 31 de enero de 2018[54],
se ordenó oficiar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de
Familia, para que remitiera con destino al trámite de tutela, el expediente del
proceso de restitución internacional de la menor NFRM, así como para que
informara sobre el estado actual del proceso y allegara copia de la decisión
proferida en cumplimiento del resuelve primero[55] de la sentencia proferida el 6 de
septiembre de 2017 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
por medio de la cual se decidió la segunda instancia de la presente acción
constitucional.
54.
Mediante
oficio No. 0201L del 7 de febrero de 2018[56], la autoridad judicial remitió el
expediente de restitución internacional identificado bajo el No.
11001-31-10-002-2016-01413-01, allegó CD y acta de la audiencia llevada a cabo
el 4 de octubre de 2017, en donde consta el fallo de segunda instancia
proferido en cumplimiento de la orden dada por la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia, e informó que el trámite de restitución
internacional en la vía ordinaria se encontraba concluido[57].
II.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
55.
La Corte Constitucional es competente, por medio de esta
Sala, para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia,
con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9 de la
Constitución Política de Colombia, en concordancia con los artículos 31 y 36
del Decreto Ley 2591 de 1991.
2. Problemas jurídicos
56.
Esta Sala de Revisión debe establecer, en primer lugar, si
¿la acción de tutela presentada por la señora PVMB contra el fallo dictado el
13 de julio de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
Sala de Familia, cumple con los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales?
57.
En caso de que la respuesta sea afirmativa, la Sala deberá
pasar a establecer si ¿en la expedición del fallo dictado el 13 de julio de
2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia,
se estructuró (i) un defecto fáctico, al no haberse valorado en debida forma el
acervo probatorio recaudado en el proceso de restitución internacional de la
menor NFRM, el cual permitía dar cuenta de la configuración de los escenarios
de excepción previstos en el Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles
del Secuestro Internacional de Niños, y (ii) un defecto sustantivo, derivado de
la inaplicación de las normas del Convenio donde aquellas excepciones se
encontraban contenidas?
58.
Para resolver los anteriores interrogantes, esta Sala de
Revisión reiterará la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los
requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales y determinará si en este caso se cumplen. Para ello,
analizará a la luz de los convenios internacionales ratificados por Colombia
(i) cómo se desarrolla en la legislación nacional el procedimiento de
restitución internacional de menores en situación de retención ilegal, (ii) en
qué consiste la retención ilegal de un menor de edad y (iii) cuál es el alcance
de las excepciones previstas en el Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos
Civiles del Secuestro Internacional de Niños, asunto este último en el que se
observarán los presupuestos de interés superior de los menores de edad, la
consideración de sus opiniones y la integración al nuevo medio familiar. En
atención a lo anterior, procederá a verificar si en el caso concreto, al
proferirse la orden judicial de restitución internacional de la menor NFRM a
los Estados Unidos, por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, Sala de Familia, se incurrió en algún defecto específico que haría
procedente el amparo deprecado en sede de tutela.
3. Procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia
3.1. Requisitos generales de procedencia
59.
La señora PVMB interpuso acción de tutela en contra del fallo
de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, Sala de Familia, por medio del cual ordenó la restitución
internacional de la menor NFRM a los Estados Unidos. En esos términos, resulta
claro que estamos ante una tutela en contra de providencia judicial, que como
tal, debe cumplir con los requisitos que para tal efecto ha señalado la
jurisprudencia.
60.
Los artículos 86 de la Constitución y 5 del Decreto 2591 de
1991 establecen que toda persona puede acudir a la acción de tutela para
reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la
protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
61.
En consecuencia, la Corte Constitucional ha admitido la
procedencia de la acción de tutela contra las decisiones de los jueces, en su
calidad de autoridades públicas, cuando incurran en graves falencias que las
hagan incompatibles con la Constitución y afecten los derechos fundamentales de
las partes[58]. En todo
caso, dicha procedencia es excepcional, “con el fin de que no se
desconozcan los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial,
seguridad jurídica, y la naturaleza subsidiaria que caracteriza al mecanismo”[59].
62.
Para tal efecto, la jurisprudencia constitucional[60] estableció los siguientes requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales deben cumplirse en
su totalidad: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia
constitucional, esto es, que involucre la posible vulneración de los derechos
fundamentales de las partes; (ii) que se cumpla el requisito de
inmediatez, o sea, que la tutela se interponga en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iii) que cuando
se trate de una irregularidad procesal tenga un efecto decisivo en la sentencia
que se impugna, que resulte lesiva de la garantías constitucionales del actor;
(iv) que el actor identifique de manera razonable los hechos que generaron la
vulneración y los derechos vulnerados; (v) que la sentencia que se impugna en
sede de tutela no corresponda a su vez a una sentencia que haya definido una
acción de tutela; y (vi) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad, es
decir, que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance del
afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable.
3.1.1. Cumplimiento de los requisitos
generales de procedencia en el caso analizado
63.
En el presente acápite, esta Sala de Revisión hará el
análisis del cumplimiento de cada uno de los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela en el caso que analiza.
(i)
Relevancia
constitucional:
64.
Tal como lo ha señalado esta Corte, la relevancia
constitucional se refiere a que la disputa transcienda del ámbito de un
conflicto del orden legal y tenga relación directa con el contenido normativo
superior[61].
65.
Así pues, el asunto sometido al análisis de esta Sala de
Revisión es de relevancia constitucional porque (i) implica el análisis sobre
el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales y el interés superior
de una menor de edad, considerada por la jurisprudencia constitucional como
sujeto de especial protección[62], (ii) se
está ante la posible inaplicación de un tratado internacional suscrito por el
Gobierno Nacional y ratificado por el Congreso de la República a través de la
Ley 173 de 1994[63] y (iii)
involucra la posible violación del derecho fundamental al debido proceso de la
tutelante.
66.
De acuerdo con lo anterior, tanto por sus fundamentos
jurídicos como fácticos, el caso que nos ocupa es de relevancia constitucional.
(ii)
Requisito
de inmediatez:
67.
La jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción
de tutela debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir
del hecho que generó la vulneración, en este caso, la adopción de la
providencia judicial que se estima violatoria de derechos fundamentales[64].
68.
Aunque no se ha determinado qué lapso podría considerarse
razonable y proporcionado para interponer la acción de tutela contra
providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado que, en algunos casos,
seis meses podrían considerarse suficientes para declararla improcedente.
69.
En el asunto que se estudia, la acción de tutela se interpuso
el 18 de julio de 2017, esto es, cinco (5) días después de notificado el fallo
cuestionado[65].
70.
Con base en lo anterior, y a la luz de lo expuesto en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, a juicio de esta Sala de Revisión,
el término en el que se interpuso la acción de tutela contra la providencia
judicial mencionada es razonable y no pone en riesgo principios como la cosa
juzgada o la seguridad jurídica que el requisito de inmediatez busca proteger.
(iii)      Efecto
decisivo de la irregularidad:
71.
Esta Corporación también ha establecido que para que la
tutela sea procedente, la irregularidad alegada debe afectar decisivamente al
derecho fundamental presuntamente vulnerado.
72.
En el caso que se analiza, la accionante afirma que la
vulneración de sus derechos fundamentales y los de su hija son consecuencia de
la indebida valoración de las pruebas recaudadas en el proceso. Para la
tutelante, el defecto fáctico alegado, se constituyó en la razón por la cual el
tribunal accionado decidió inaplicar las excepciones previstas en el Convenio sobre Aspectos
Civiles del Secuestro Internacional de Niños y ordenar
el regreso de la menor de edad a los Estados Unidos. En ese sentido, de
acreditarse que dicha orden fue irregular, innegablemente éste generaría un
efecto decisivo en la vulneración del derecho al debido proceso.
(iv)       Identificación
razonable de los hechos:
73.
Para que proceda la acción de tutela contra providencias
judiciales, también es necesario que la parte actora identifique razonablemente
tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados.
Además, que haya alegado esa vulneración en el proceso ordinario, siempre y
cuando haya tenido oportunidad de hacerlo[66].
74.
En el
asunto sometido a revisión de esta Sala, los accionantes hacen un relato claro,
detallado y comprensible de los hechos que dieron origen a la sentencia
cuestionada. Además, la acción de tutela identifica los derechos fundamentales
que, razonablemente, se estiman vulnerados con esa providencia judicial.
75.
Ahora bien, tal como se señalará en el apartado
correspondiente al requisito de subsidiariedad, la tutelante no tenía la
posibilidad de alegar la vulneración de tales derechos en el trámite del
proceso ordinario, pues contra la sentencia de segunda instancia de la
Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá no
procedían recursos.
(v)
No se trata de una sentencia de tutela:
76.
Esta Corte ha señalado que es necesario que la providencia
judicial cuestionada no sea una sentencia de tutela, pues los debates sobre la
protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera
indefinida.
77.
En este caso es claro que no estamos ante una tutela contra
sentencia de tutela sino contra una decisión proferida en desarrollo de un
proceso de doble instancia de restitución internacional de un menor de edad,
por lo cual también se acredita este requisito.
(vi)       Requisito de
subsidiariedad. Agotamiento de recursos:
78.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, la acción
de tutela solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa
judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. En todo caso, la propia jurisprudencia ha precisado que
el examen del cumplimiento de este requisito no se agota con corroborar la
existencia de otro medio de defensa, sino que implica, además, verificar que
este sea idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales,
pues, en caso contrario, la tutela resultaría excepcionalmente procedente.
79.
En tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales,
ha advertido esta Corte que es necesario que el accionante haya agotado todos
los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial para que la acción
de tutela sea procedente[67].
80.
Siguiendo esta línea, ha sido reiterada la jurisprudencia de
la Corte Constitucional según la cual la acción de tutela no resulta procedente
cuando, a través de este medio, se pretende reabrir etapas procesales que se
encuentran agotadas porque no se presentaron los recursos respectivos, ya sea
por negligencia, descuido o distracción de las partes[68].
81.
La Sala
observa que en el sub judice se satisface el requisito de subsidiariedad
por cuanto la providencia judicial atacada fue de cierre, dictada en un proceso
de doble instancia que no admite la interposición de recurso extraordinario
alguno.
82.
Sobre la
improcedencia de recursos extraordinarios en los procesos de restitución
internacional de menores, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia en reciente jurisprudencia, ha señalado que “dentro de los fallos
que en forma expresa determina el artículo 334 [CGP] no se encuentra el
dictado en los asuntos de restitución internacional de menores, así se trate de
procesos declarativos, por cuanto, se itera, con excepción de los pronunciados
en las acciones de grupo o los que versen sobre el estado civil, presupuesto
ineludible para la procedencia del recurso de casación es que los pedimentos
sean esencialmente económicos y que el valor actual de la resolución desfavorable
al acusador sea superior a los preindicados 1.000 salarios; requisitoria que no
se satisface en las contiendas de restitución internacional de menores de edad,
por la sencilla razón de que, atendida su naturaleza jurídica, ellas solo
proponen obtener la decisión a través de la cual se ordene la reincorporación
del menor al lugar de su residencia habitual”[69].
83.
Por lo anterior, esta Sala de Revisión considera satisfecho
el requisito de subsidiariedad, así como todos los demás requisitos
generales y, por lo tanto, pasa a estudiar el cumplimiento de los
requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso que
se analiza.
3.2.
Requisitos específicos de procedencia
84.
Además de los requisitos generales, la jurisprudencia
constitucional ha definido unos requisitos específicos de procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales, relacionados con graves
defectos que las hacen incompatibles con los preceptos constitucionales[70].
85.
Ellos son defecto fáctico, defecto material o sustantivo, defecto procedimental, decisión sin motivación,
desconocimiento del precedente, defecto orgánico, error inducido y violación directa de
la Constitución. De estos, al menos uno debe cumplirse para que la acción
de tutela sea procedente[71]. Así mismo,
debe tenerse en cuenta que una misma irregularidad puede dar lugar a la
configuración de varios de estos defectos.
(i)
Defecto fáctico:
86.
La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que el defecto fáctico se
configura cuando la providencia judicial es el resultado de un proceso en
el que (i) dejaron de practicarse pruebas determinantes para dirimir el
conflicto, o que (ii) habiendo sido decretadas y practicadas, no fueron
apreciadas por el juez bajo la óptica de un pensamiento objetivo y racional, o
que (iii) carecen de aptitud o de legalidad, bien sea por su inconducencia,
impertinencia o porque fueron recaudadas de forma inapropiada[72].
(ii)
Defecto
material o sustantivo:
87.
Se presenta cuando: (i) la providencia
judicial se basa en una norma inaplicable al caso concreto, ya sea porque no se
ajusta a este, no está vigente por haber sido derogada o fue declarada
inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la
Constitución les reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación
que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con
efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) se fija
el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso,
que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática, (iv) la norma
pertinente es inobservada e inaplicada[73] o (v) no se hace uso de la
excepción de inconstitucionalidad y, por el contrario, se emplea una interpretación normativa sin tener en
cuenta que resulta contraria a los derechos y principios consagrados en la
Constitución[74]. En
estos eventos, el juez de tutela debe intervenir excepcionalmente, para
garantizar la vigencia de los preceptos constitucionales, a pesar de la
autonomía que, en principio, tienen los jueces para definir las normas en las
que se fundamenta la solución del caso puesto a su consideración[75].
(iii)      Defecto
procedimental:
88.
El juez, al dictar su decisión o durante los actos o
diligencias previas, desatiende o deja de aplicar las reglas procesales
pertinentes. La Sentencia T-781 de 2011 explicó que se han reconocido dos
modalidades de defecto procedimental: (i) absoluto, cuando el juez sigue un trámite
totalmente ajeno al asunto sometido a su
competencia, pretermite etapas sustanciales del
procedimiento, pasa por alto el debate
probatorio o dilata injustificadamente tanto la adopción de decisiones como su
cumplimiento[76], y
(ii) por exceso ritual manifiesto, esto es, cuando arguye razones formales a
manera de impedimento, que implican una denegación de justicia.
89.
Esta segunda modalidad, de acuerdo con la Sentencia SU-215 de
2016, se puede dar cuando el juez (i) aplica disposiciones procesales que
se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto; (ii)
exige el cumplimiento de requisitos formales de forma irreflexiva, que en
determinadas circunstancias pueden constituir cargas imposibles de cumplir para
las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; (iii) incurre en
un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas, o (iv) se omite el
decreto oficioso de pruebas cuando haya lugar a ello.
(iv)       Decisión sin
motivación:
90.
El juez
no da cuenta de los fundamentos fácticos y
jurídicos de sus decisiones, o lo hace apenas de manera aparente, a pesar de
que, precisamente, en tal motivación reposa la legitimidad de su órbita
funcional y, por tanto, de las providencias que le compete proferir. Al
respecto, ha dicho esta Corte que solo cuando “la argumentación es
decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o, en últimas, inexistente,
puede el juez de tutela intervenir en la decisión judicial para revocar el
fallo infundado”[77].
(v)
Desconocimiento del precedente:
91.
El juez desconoce el precedente jurisprudencial sobre
determinado asunto, sin exponer una razón suficiente para apartarse. En
estos casos, es necesario: (i) determinar la existencia de un precedente o
grupo de precedentes aplicables al caso y distinguir las reglas decisionales
contenidas en ellos; (ii) comprobar que la providencia judicial debió tomar en
cuenta tales precedentes, pues, de no hacerlo, desconocería el principio de
igualdad, y (iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del
precedente, bien por encontrar diferencias fácticas entre este y el caso
analizado, bien porque la decisión debía ser adoptada de otra manera para
lograr una interpretación más armónica con los principios constitucionales y
más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales[78].
(vi)       Defecto orgánico:
92.
El juez
que profirió la sentencia impugnada carece en forma absoluta de competencia. Ha
dicho la Corte Constitucional que, entre otros supuestos, este defecto se
produce cuando los jueces desconocen su competencia o asumen una que no les
corresponde, así como cuando adelantan alguna actuación o emiten un
pronunciamiento por fuera de los términos jurídicamente dispuestos para que se
surtan determinadas actuaciones[79].
(vii)    Error
inducido:
93.
La
providencia judicial se soporta en hechos o situaciones en cuya realización
participan personas obligadas a colaborar con la administración de justicia,
cuyo manejo irregular induce a error al funcionario judicial, con grave
perjuicio para los derechos fundamentales de alguna de las partes o de
terceros. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, son requisitos
de esta causal los siguientes: (i) la providencia que contiene el error
está en firme; (ii) la decisión se adopta respetando el debido
proceso, por lo que no hay una actuación dolosa o culposa del juez; (iii) no
obstante, la decisión resulta equivocada, pues se fundamenta en la apreciación
de hechos o situaciones jurídicas en las cuales hay error; (iv) ese error
es atribuible al actuar de un tercero (órgano estatal u otra persona natural o
jurídica), y (v) la providencia judicial produce un
perjuicio ius fundamental[80].
(viii)  Violación directa
de la Constitución:
94.
El juez
adopta una decisión que desconoce, de forma específica, postulados de la
Constitución, ya sea porque (i) deja de aplicar una disposición ius
fundamental a un caso concreto o (ii) aplica la ley al margen de los
preceptos Superiores.
3.2.1. Cumplimiento de los requisitos
específicos de procedencia en el caso analizado
95.
En el asunto bajo estudio, la accionante sostiene que la Sala
de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá incurrió en defecto
fáctico por cuanto: (i) determinó sin soporte probatorio alguno que la menor NFRM está
retenida ilegalmente en Colombia, pasando por alto que las pruebas recaudadas
en el plenario dan cuenta que el señor DR consintió y aceptó la permanencia
definitiva de su hija en el territorio colombiano[81];
(ii) desconoció que el ICBF en el curso del trámite judicial corroboró que la
menor NFRM se encuentra integrada a su nuevo medio familiar y social en
Colombia desde el mes de diciembre de 2015 y, a su vez, que manifestó su deseo
de quedarse al lado de su madre y de sus abuelos maternos[82];
(iii) no evaluó los graves riesgos y perjuicios a los que sometería a la menor
NFRM al privarla del cuidado y afecto de su madre, ya que su progenitor carece
del tiempo y de una red de apoyo familiar que le permita y contribuya a su
cuidado, sumado a que ha tenido problemas de intolerancia, celos excesivos,
ira, inestabilidad emocional, consumo de sustancias psicoactivas y alcohol,
circunstancias que le impiden brindarle condiciones óptimas de crecimiento y
desarrollo[83]. De otra parte, también señaló que
dicha autoridad judicial incurrió en defecto sustantivo toda vez que
inaplicó los artículos 3, 12 y 13 de la Convención de La Haya sobre los
aspectos civiles de la sustracción internacional de menores[84].
96.
A partir
de las deficiencias que la tutelante le endilga a la sentencia del Tribunal,
esta Sala de Revisión determinará si en el presente asunto se configuran los defectos
fáctico y sustantivo. Para efectos de analizar lo anterior, como se
indicó previamente [ut supra párrafo 58], se hará referencia a (i) el procedimiento de restitución internacional en la
legislación nacional, (ii) el concepto de retención ilegal de un menor de edad
y (iii) el alcance de las excepciones previstas en el Convenio de La Haya de
1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, asunto este
último en el que se observarán los presupuestos de interés superior de los
menores de edad, la integración al nuevo medio y la consideración de sus
opiniones.
3.2.1.1. El procedimiento de restitución
internacional de menores en la legislación nacional
97.
La
Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre
de 1989, aprobada por el Congreso de la República de Colombia mediante la Ley
12 de 1991, prevé en el artículo 11 que los Estados Partes deben adoptar
medidas para luchar contra los traslados y retenciones ilícitas de menores por
fuera del país de su residencia habitual, recomendado la concertación de
acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a los acuerdos existentes.
98.
En esta
materia, se encontraba vigente a nivel internacional el Convenio sobre Aspectos
Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de
octubre de 1980. Dicho instrumento fue aprobado por Colombia mediante la
expedición de la Ley 173 de 1994[85] y a la fecha cuenta con 98 Estados
contratantes[86].
99.
Por su
parte, en el ámbito continental americano, el proceso de codificación llevado a
cabo por las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho
Internacional Privado, bajo los auspicios de la Organización de Estados
Americanos -OEA-, dio origen a la Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores[87], concluida en Montevideo, el 15 de
julio de 1989.
100.       En términos generales, tanto
el Convenio de La Haya de 1980 como la Convención Interamericana de 1989,
regulan los aspectos civiles del traslado o retención ilícitos de los menores
de dieciséis (16) años, establecen las condiciones para su restitución y
contemplan la designación de una Autoridad Central en cada Estado contratante,
encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por cada convenio.
101.       Ahora bien, dado que el
instrumento internacional suscrito por los dos países involucrados en el caso
bajo estudio es el Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles del
Secuestro Internacional de Niños, se expondrán sus características.
102.       Conviene indicar, que aun
cuando dicho instrumento señala como objeto de regulación el “secuestro
internacional de niños”, esto en nada se relaciona con asuntos de naturaleza
criminal, pues se circunscribe a la definición de aspectos puramente civiles.
103.       Sobre el particular, a partir
de la exposición de motivos que acompañó la promulgación de la Ley 173 de 1994
en su trámite por el Congreso de la República[88], esta Corte señaló en Sentencia C-402
de 1995 que, “la expresión ´secuestro´, que se usó para traducir al español
las palabras enlèvement en francés y abduction en inglés
-los dos idiomas oficiales de la Conferencia de La Haya-, no tiene ninguna
connotación de carácter penal sino sólo civil. Así lo indica el título mismo
del Convenio cuando se refiere a los ´aspectos civiles del secuestro´, y se
desprende de toda su normatividad. La conducta que se pretende regular mediante
esa expresión consiste en el desplazamiento de un menor fuera del territorio de
un Estado en que tenga su residencia habitual, o, retención del mismo fuera de
ese territorio por tiempo diferente al establecido para el ejercicio del
derecho de visita, siempre que se produzca en violación del contenido de los
derechos de guarda o de visita en vigor en ese momento, en el lugar de
residencia habitual del menor”.
104.       En cuanto a sus fines, el
Convenio busca garantizar en forma inmediata la restitución a su país de
residencia habitual a los menores que han sido objeto de un traslado o
retención ilícitas, así como velar por los derechos de custodia y de visita de
quienes ostentan su titularidad[89]. A su
vez, pretende conservar el statu quo de las relaciones
familiares y que las dificultades suscitadas en su interior sean resueltas en
la jurisdicción del lugar de residencia habitual, es decir, procura evitar que
quien trasladó al menor de manera ilícita, se beneficie de una jurisdicción
ajena al lugar donde se desarrollan sus actividades diarias, desconociendo de
este modo, no solo el derecho de la otra persona a la custodia del menor, sino
también, el derecho a que sea la jurisdicción de residencia habitual la que
dirima las controversias familiares suscitadas[90].
105.       En el procedimiento contemplado
en el instrumento, intervienen dos clases de autoridades. De una parte, una
Autoridad Central, a cuyo cargo está, entre otras funciones, la coordinación
tanto local como internacional, de todo el procedimiento[91].
De la otra, las autoridades judiciales o administrativas que conforme a la
legislación de cada Estado tengan la competencia para decidir sobre la
restitución.
106.       No obstante el Convenio hace
referencia a la segunda de las autoridades mencionadas como “la autoridad
administrativa o judicial”, en Colombia, la decisión definitiva sobre la
restitución internacional de un menor solo puede adoptarse por el funcionario
competente en sede judicial, tal como lo señaló la Corte Constitucional en
Sentencia T-357 de 2002[92].
107.       Así las cosas, en materia de
restitución internacional de menores, se distinguen en Colombia dos fases en
las que se desarrolla el trámite, una administrativa y una judicial. Como rasgo
común de estas actuaciones, se encuentra la obligación de proceder siempre con
carácter de urgencia[93].
(i)
Fase administrativa:
108.       Para los efectos
del Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro
Internacional de Niños, Colombia designó como Autoridad Central al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-[94].
109.       La fase administrativa del
trámite de restitución se inicia cuando una persona, directamente o, a través
de la Autoridad Central de un Estado parte, dirige una solicitud de restitución
a la Autoridad Central de otro Estado parte.
110.       A la Autoridad Central
corresponde, fundamentalmente, recibir la solicitud e impulsar su trámite;
localizar al menor, indagar sobre su actual situación y adoptar las medidas de
protección que sean del caso; promover la restitución voluntaria e iniciar el
trámite judicial de restitución cuando ello no sea posible.
111.       Conviene
señalar que el artículo 10 del Convenio reitera la obligación de la Autoridad
Central del Estado donde se halla el niño de tomar o hacer tomar las medidas
apropiadas para asegurar su entrega voluntaria. Sin embargo, en caso de fracasar
esta solución, se da por agotado el trámite en la fase administrativa y la
Autoridad Central queda obligada a dar curso a la etapa judicial. Para el efecto, debe
presentar la demanda ante el juez competente, acompañada de la documentación
recopilada en su actuación[95].
(ii)
Fase
judicial:
112.       La implementación del
Convenio de La Haya de 1980, mediante la expedición de leyes regulatorias de la
competencia y de los aspectos propios del procedimiento judicial, solo tuvo
lugar en Colombia a partir del año 2006. Con anterioridad a este año, no
existía en la legislación interna un procedimiento especial para dar
cumplimiento a este instrumento internacional. Así lo precisó esta Corte en las
sentencias de tutela T-357 de 2002 y T-891 de 2003, en las cuales se advirtió sobre
la ausencia de una normatividad específica para dar la solución a la
restitución internacional de menores.
113.       En un primer momento, con la
expedición de la Ley 1008 de 2006, vigente a partir del 23 de enero de 2006, el
Congreso de la República definió que el conocimiento y trámite de los asuntos
materia de Tratados y Convenios Internacionales vigentes en Colombia en los que
se reconocieran principios, derechos, garantías y libertades de los niños y de
las familias, eran en su fase judicial, competencia de los Jueces de Familia y
Promiscuos de Familia, y en su ausencia, el trámite sería de competencia de los
Jueces Civiles y Promiscuos Municipales.
114.       En cuanto al procedimiento,
la Ley 1008 de 2006 estableció que dichos asuntos se someterían a las reglas del
proceso verbal sumario, salvo en lo referente a la única instancia, pues por
tratarse de asuntos de derecho internacional, debía garantizarse el principio
de la doble instancia, la cual se tramitaría de acuerdo con las disposiciones
regulatorias del proceso verbal de mayor y menor cuantía.
115.       El Legislador determinó, que
si con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1008 de 2006 se
promulgaban normas que fijasen competencias expresas o procedimientos
específicos para resolver dichos asuntos, el conocimiento y trámite de los
mismos se ajustaría a lo previsto en la legislación específica de cada materia.
116.       En noviembre 8 de la misma
anualidad, el Congreso promulgó la Ley 1098 de 2006, por medio de la cual se
expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia. En el artículo 119 de esta Ley,
vigente a partir del 8 de mayo de 2007[96], se estableció que la restitución
internacional de niños, niñas y adolescentes sería de competencia en única
instancia de los Jueces de Familia. Adicionalmente, se consignó en el parágrafo
de dicho artículo, que el fallo respectivo debía proferirse dentro de los dos
(2) meses siguientes al recibo de la demanda y que el incumplimiento de dicho
término constituiría causal de mala conducta.
117.       La medida adoptada en el
Código de la Infancia y la Adolescencia, de establecer el trámite del
procedimiento de restitución internacional de menores en una única instancia,
materializó el principio de urgencia consagrado en el Convenio de La Haya de
1980 y acogió las recomendaciones de la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado en el sentido de asegurar el tratamiento acelerado de
estas solicitudes.
118.       Sin embargo, con la
expedición del Código General del Proceso -Ley 1564 de 2012-, el Legislador
nuevamente optó por modificar las instancias del trámite del proceso. En
efecto, en el numeral 23 del artículo 22 de dicho precepto legal, asignó a los
Jueces de Familia en primera instancia, la competencia para decidir sobre la
restitución internacional de menores.
119.       Este cambio normativo,
aplicable desde la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, derivó en que, a
partir del 1 de enero de 2014, los procesos de restitución internacional en su
fase judicial, se tramitarían de forma verbal con la garantía de la doble
instancia. En consecuencia, la competencia para resolver las impugnaciones en
estos trámites, fue asignada a las Salas de Familia de los Tribunales
Superiores de Distrito Judicial (numeral 1 del artículo 32 del Código General
del Proceso).
120.       Este cambio en las instancias
del proceso no supone por ningún motivo la inobservancia al principio de
urgencia contenido en el Convenio, por el contrario, demanda de las autoridades
judiciales encargadas del trámite, la aplicación de las recomendaciones
efectuadas por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado,
según las cuales, los Estados contratantes tienen la obligación de tramitar las
solicitudes de restitución del menor de forma rápida, extendiendo esta
obligación también al desarrollo de los procedimientos en primera instancia
como en vía de recurso.
3.2.1.2.
La retención ilegal de un menor de edad en el marco del Convenio de La Haya de
1980
121.       El artículo
3 del Convenio
de La Haya de 1980 prescribe:
“Artículo 3
El traslado o la retención de
un menor se considerarán ilícitos:
a) cuando se hayan
producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo,
con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia
habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
b) cuando este derecho
se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del
traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho
traslado o retención.
El derecho de custodia
mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de
pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo
vigente según el Derecho de dicho Estado.”
122.       A partir del precepto
normativo citado, es posible caracterizar la retención ilegal como
aquella conducta en la cual una de las personas o instituciones que tiene a
cargo o comparte el “derecho de custodia” sobre un menor de edad, lo mantiene
en otro país más allá de un período acordado. Esto implica que, el traslado a
través de una frontera internacional, estuvo precedido de una autorización
temporal otorgada para ese propósito por parte de quien también ejercía ese
derecho.
123.       Ahora bien, en cuanto al
“derecho de custodia”, el Convenio señala que este comprende “el derecho
relativo a los cuidados de la persona del niño y en particular el de decidir su
lugar de residencia”[97]. Tal definición se identifica
plenamente con el concepto otorgado a este derecho en la legislación
colombiana, según el cual, “[l]os
niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma
permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su
desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a
quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a
sus representantes legales”[98].
124.       En consideración a lo
anterior, para que se configure la retención ilegal de un menor de edad al
interior de la jurisdicción de alguno de los Estados contratantes del Convenio
de La Haya de 1980, las autoridades administrativas o judiciales, conforme a la
competencia asignada por la legislación de cada país, deberán acreditar los
siguientes presupuestos: (i) que el niño, niña o adolescente retenido
tenga menos de dieciséis años de edad (art. 4); (ii) que exista un
ejercicio individual o compartido del derecho de custodia sobre el menor de
edad (art. 3); (iii) que la residencia habitual del menor retenido sea
la del país requirente (art. 4); (iv) que el menor retenido se encuentre
efectivamente en el país requerido (art. 1); (v) que la Autoridad
Central del país donde se encuentra el menor retenido agote la etapa de
restitución voluntaria (art. 10); (vi) que la solicitud de restitución
del menor se haya presentado dentro del año siguiente a la retención (art. 12);
y; (vii) que no se configure ninguna de las causales de excepción
previstas en el Convenio (art. 13).
125.       Adicional a lo anterior, y
solo en el evento en el que la solicitud de restitución del menor se haya
presentado dentro del término de un (1) año siguiente al momento de la
retención ilegal, deberá descartarse que el menor se ha integrado a su nuevo
medio social y familiar (inc. 2, art. 12).
126.       La concurrencia de los
anteriores requisitos, exigen a las autoridades encargadas de la aplicación del
Convenio de La Haya de 1980, decretar la restitución internacional del menor y
ordenar su retorno al lugar de residencia habitual.
3.2.1.3. Las excepciones a la restitución
internacional de un menor previstas en el Convenio de La Haya de 1980
127.       El Convenio de La Haya de
1980 prevé en sus artículos 12 y 13 varias situaciones de excepción, a partir
de las cuales las autoridades judiciales pueden fundar su decisión de no
ordenar la restitución internacional de un menor. A saber:
“Artículo 12
Cuando un menor haya sido
trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y,
en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o
administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera
transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el
traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución
inmediata del menor.
La autoridad judicial o
administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos
después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el
párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que
quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.
Cuando la autoridad judicial
o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha
sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la
solicitud de retorno del menor.
Artículo 13
No obstante lo dispuesto en
el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado
requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona,
institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) la persona, institución
u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de
modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o
retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o
retención; o
b) existe un grave
riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o
psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación
intolerable.
La autoridad judicial o
administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si
comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya
alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en
cuenta sus opiniones.
Al examinar las
circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las
autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que
sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra
autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.” (Negrita fuera de texto)
128.       Las cláusulas de excepción, comportan disposiciones que aluden al (i) interés
superior de los menores de edad, (ii) a la consideración de sus opiniones y
(iii) a la integración al nuevo medio social y familiar. Tales preceptos,
tienen un carácter decisivo a la hora de analizar si la autoridad judicial demandada
en esta acción de tutela se encontraba en la posibilidad, conforme al material
probatorio recaudado, de negar la restitución internacional de la menor en el caso bajo estudio.
(i)
El interés superior de los menores de edad
129.       Los derechos fundamentales de
los niños, niñas y adolescentes gozan de una especial protección tanto en el
ámbito internacional como en nuestro Estado Social de Derecho. Lo anterior,
dada la situación de indefensión, vulnerabilidad y debilidad de esta población,
así como por la necesidad de garantizar un desarrollo armónico e integral de la
misma. Entre los instrumentos internacionales en los cuales se encuentran
consagrados los derechos de los menores se destacan los siguientes:
130.       En primer lugar encontramos,
la Convención sobre los Derechos del Niño[99], que dispone en su artículo 3-1 que “en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño”; y en el artículo 3-2,
establece que “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas”.
131.       Por su parte, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos[100] dispone en su artículo 24-1 que “todo
niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a
las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte
de su familia como de la sociedad y del Estado”, en el mismo sentido
que el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos[101],
según el cual “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado”, y que el artículo 10-3 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales[102], que ordena: “se deben adoptar
medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y
adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra
condición”.
132.       También el Principio 2 de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño dispone que los
niños gozarán de especial protección, y serán provistos de las oportunidades y
recursos necesarios para desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente de manera normal y sana, y en condiciones de libertad y dignidad;
para ello, precisa la Declaración, las autoridades tomarán en cuenta al momento
de adoptar las medidas pertinentes, el interés superior de los niños como su
principal criterio de orientación. Igualmente, la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948, en su artículo 25-2, establece que “la maternidad
y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos
los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual
protección social”.
133.       Los anteriores parámetros
internacionales establecen el marco general de las conductas que deben adoptar
los estados frente a la niñez, siendo un imperativo para el Estado colombiano
su aplicación en procura del bienestar de este grupo poblacional.
134.       De conformidad con el
preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, los menores de edad, por
encontrarse en una fase inicial del desarrollo de su madurez física y mental,
situación que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo
tipo de riesgos, necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos
materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, con el fin de
garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que
necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad.
135.       En atención a este precepto,
el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, exige la obligación de
prodigar una especial protección a aquellos grupos sociales cuya debilidad sea
manifiesta, destacándose la correspondiente a los niños, niñas y adolescentes,
la cual es prevalente, inclusive, respecto de los demás grupos sociales. En
efecto, la Carta Política en su artículo 44 dispone, que los derechos de los
niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
136.       Por su parte, la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que los menores de edad tienen el
estatus de sujetos de protección constitucional reforzada[103],
condición que se hace manifiesta, entre otros aspectos, en el carácter superior
y prevaleciente de sus derechos e intereses, cuya satisfacción debe
constituir el objetivo primario de toda actuación que les competa.
137.       Sobre el particular, esta
Corporación ha señalado que, “el artículo 44 de la Constitución
Política es inequívoco al establecer que los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás, como consecuencia del especial grado de
protección que aquellos requieren, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e
indefensión, y la especial atención con que se debe salvaguardar su proceso de
desarrollo y formación”[104].
138.       En este sentido, la
preservación del interés superior del menor se erige como un pilar fundamental
del Estado Social de Derecho y una manifestación del deber general de
solidaridad. Este principio, consistente en que al menor se le debe otorgar un
trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de
especial protección. Ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia
constitucional y consagrado de manera autónoma en el Código de la Infancia y la
Adolescencia como se expondrá a continuación.
139.       La Corte Constitucional en
diversos pronunciamientos ha definido las características del principio de
interés superior del niño. Al respecto, ha dicho que este es concreto,
en la medida que solo puede determinarse atendiendo a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada niño, por lo que no cabe definirlo
a partir de reglas abstractas de aplicación mecánica[105];
es relacional, por cuanto afirmar que a los derechos de los niños se les
debe otorgar una “consideración primordial”, o que estos “prevalecen”,
implica necesariamente que este principio adquiere relevancia en situaciones en
las que estos derechos entran en tensión con los derechos de otra persona o
grupo de personas y resulta entonces necesario realizar una ponderación[106];
no es excluyente, ya que afirmar que los derechos de los niños deben
prevalecer, es distinto a sostener que estos son absolutos y priman de manera
inexorable en todos los casos de colisión de derechos[107];
es autónomo, en la medida en que el criterio determinante para
establecer el interés superior del niño es la situación específica del niño,
incluso cuando dicho interés pueda ir en contradicción con los intereses o las
preferencias de los padres, familiares o un tercero; y es obligatorio para
todos, en la medida que vincula a todas las autoridades del Estado, así
como también, a la familia del niño y a la sociedad en general.
140.       Por su parte, con relación al
rasgo de obligatoriedad del principio, la Corte ha destacado que la
familia tiene una especial responsabilidad en la supervivencia y desarrollo de
los niños. Señala la jurisprudencia que este derecho no se limita a proteger “la
subsistencia nominal o aparente de un grupo humano”, sino que “implica
la integración real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que
presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige
relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico
comportamiento de estos respecto de sus hijos”[108].
141.       Si bien, en principio, el
Estado no tiene la potestad de intervenir en las relaciones familiares, pues la
Constitución reconoce el derecho a la intimidad privada y familiar (artículo
15), este derecho puede ser limitado cuando se esgriman poderosas razones para
justificar su intervención en las relaciones paterno y materno filiales, como
lo sería aquella situación en la que la familia no cumpla sus deberes de
protección respecto de los niños. En todo caso, la limitación al derecho a la
intimidad familiar tendrá no solo que estar motivada por razones poderosas,
sino ser además proporcionales y razonables[109].
142.       Conforme a lo anterior, “[l]a
familia, la sociedad y el Estado”[110] deben dirigir sus actuaciones
hacia el cumplimiento de su obligación de brindar especial protección a los
menores de edad, mediante la garantía de su vida, supervivencia y desarrollo.
Sobre este punto hay que recalcar que las obligaciones que surgen para
garantizar el interés superior de los niños, no comprometen exclusivamente al
Estado, sino que, por expresa disposición constitucional, se extienden a las
familias y a la sociedad en general.
143.       Ahora bien, en cuanto a la
consagración normativa del principio de interés superior de los niños, niñas y
adolescentes en la legislación nacional, el Código de la Infancia y la
Adolescencia lo define como un “imperativo que obliga a todas las personas a
garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos,
que son universales, prevalentes e independientes” (artículo 8). Asimismo,
lo reconoce como una regla de interpretación y aplicación para todas las
situaciones relacionadas con sus derechos (artículo 7), e igualmente como un
criterio de favorabilidad en situaciones en las que exista conflicto entre
normas aplicables a situaciones en las que se encuentren inmersos (artículo 9).
144.       El Código de la Infancia y la
Adolescencia reconoce que cada familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de proteger a los niños. Así, establece en su artículo 10 que existe
un principio de corresponsabilidad, en virtud del cual existe una “concurrencia
de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de
los niños, las niñas y los adolescentes”.
145.       Por lo demás, el mismo Código
en su artículo 22 establece el derecho de los menores de edad a tener y crecer
en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Al
respecto, indica la norma que solo podrán ser separados de la familia cuando
esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos.
Y a su vez, en el artículo 23, se señala que los menores de edad tienen derecho
a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente
su custodia para su desarrollo integral.
146.       Bajo este contexto, debe
entenderse que el criterio inspirador del Convenio sobre Aspectos Civiles del
Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980,
es el resguardo del interés superior del niño. En consecuencia, es de
trascendental importancia recalcar que en esta peculiar materia, salvo que se
configure objetivamente, y quien se oponga a la restitución, pruebe uno de los
supuestos de excepción taxativamente enunciados en el Convenio, el interés
superior del niño consiste en ser devuelto a su centro de vida sin dilaciones [ut
supra párrafo 103].
(ii)
La consideración de sus opiniones. El derecho de
los menores de edad a ser escuchados
147.       La protección especial de los
menores de edad en la Constitución Política y en los instrumentos
internacionales que desarrollan esta garantía, se fundamenta en su
reconocimiento como sujetos autónomos de derechos y se   justifica en la
necesidad de garantizar su dignidad humana. Por tanto, el adecuado desarrollo
durante la fase de la niñez es una condición indispensable para que la persona
pueda trazarse un proyecto de vida y actuar de acuerdo a este, situación que
demanda del Estado la adopción de medidas especiales de protección durante esta
etapa del desarrollo humano.
148.       Sobre este deber de especial
protección reconocido a favor de los menores de edad, el Comité de los Derechos
del Niño ha identificado una serie de principios generales que rigen la
actuación del Estado[111], dentro de los cuales se destaca el
del respeto que debe otorgársele a sus opiniones. En virtud de este principio,
debe reconocerse al menor de edad como “participante activo en la promoción,
protección y vigilancia de sus derechos”[112].
149.       La Convención sobre los
Derechos del Niño en su artículo 12 dispone:
“1. Los Estados Partes
garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el
derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la
edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en
particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial
o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional”.
150.       El Comité de los Derechos del
Niño, órgano autorizado para interpretar la Convención, en su Observación
General No. 12 sobre “el derecho del niño a ser escuchado”, estableció
que “no es posible una aplicación correcta del artículo 3 [sobre el
interés superior de las y los niños], si no se respetan los componentes del
artículo 12. Del mismo modo, el artículo 3 refuerza la funcionalidad del
artículo 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones
que afecten su vida”[113].
151.       A su vez, en la citada Observación,
el Comité de Derechos del Niño precisó que este derecho comprende las
siguientes obligaciones en cabeza del Estado: (i) garantizar que
el niño sea oído en los procesos judiciales y administrativos que lo afecten y
que sus opiniones sean debidamente tenidas en cuenta; (ii) ofrecer
protección al niño cuando no desee ejercer el derecho; (iii) ofrecer
garantías al niño para que pueda manifestar su opinión con libertad; (iv)
brindar información y asesoría al niño para que pueda tomar decisiones que
favorezcan su interés superior; (v) interpretar todas las
disposiciones de la Convención de conformidad con este derecho; y (vi)
evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma, lo que
significa que los estados no pueden partir de la premisa de que un niño es
incapaz de expresar sus opiniones, sino que en cada caso se debe evaluar tal
capacidad, evaluación en la que la edad no puede ser el único elemento de
juicio; entre otras.
152.       El Comité hizo hincapié en
que el artículo 12 de la Convención no impone ningún límite de edad al derecho
de los menores a expresar su opinión y advirtió a los Estados partes sobre la
inconveniencia de establecer por ley o en la práctica restricciones en este
sentido. Sobre el particular, indicó lo siguiente:
“El concepto del niño como
portador de derechos está "firmemente asentado en la vida diaria del
niño" desde las primeras etapas. Hay estudios que demuestran que el niño
es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía
no puede expresarlas verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del
artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de
comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la
pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de
comprender, elegir y tener preferencias.
En segundo lugar, el niño no
debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del
asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse
adecuadamente un juicio propio sobre el asunto.
En tercer lugar, los Estados
partes también tienen la obligación de garantizar la observancia de este
derecho para los niños que experimenten dificultades para hacer oír su
opinión.  Por ejemplo, los niños con discapacidades deben tener
disponibles y poder utilizar los modos de comunicación que necesiten para
facilitar la expresión de sus opiniones. También debe hacerse un esfuerzo por
reconocer el derecho a la expresión de opiniones para los niños pertenecientes
a minorías, niños indígenas y migrantes y otros niños que no hablen el idioma
mayoritario.
Por último, los Estados
partes deben ser conscientes de las posibles consecuencias negativas de una
práctica desconsiderada de este derecho, especialmente en casos en que los
niños sean muy pequeños o en que el niño haya sido víctima de delitos penales,
abusos sexuales, violencia u otras formas de maltrato. Los Estados partes deben
adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que se ejerza el derecho a
ser escuchado asegurando la plena protección del niño”.[114]
153.       En la legislación interna, en
lo que tiene que ver con el derecho de los menores de edad a ser escuchados, se
reconoce en el artículo 26 del Código de Infancia y Adolescencia el derecho al
debido proceso. Allí se señala que “en toda actuación administrativa,
judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados los niños,
las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus
opiniones deberán ser tenidas en cuenta”.
154.       La Corte Constitucional
también se ha pronunciado sobre el derecho de los menores de edad a ser
escuchados en el marco de cualquier acción judicial o administrativa. Sobre
este asunto, la sentencia T-844 de 2011, reiterada en la sentencia T-276 de
2012, indicó:
“Siguiendo las
recomendaciones que emitió el Comité sobre los Derechos del Niño acerca de esta
importante garantía, la Corte considera relevante señalar que la opinión
del menor de dieciocho años debe siempre tenerse en cuenta en donde la
razonabilidad o no de su dicho, dependerá de la madurez con que exprese
sus juicios acerca de los hechos que los afectan, razón por la que en cada
caso se impone su análisis independientemente de la edad del niño, niña o
adolescente.
“Se ha indicado que la
madurez y la autonomía de este grupo de especial protección no están
asociadas a la edad, sino a su entorno familiar, social, cultural en el que se
han desenvuelto. En este contexto, la opinión del niño, niña y adolescente
siempre debe tenerse en cuenta, y su ´madurez´ debe analizarse para cada
caso concreto, es decir, a partir de la  capacidad que demuestre  el
niño, niña o adolescente involucrado  para entender lo que está
sucediendo”.
155.       En síntesis, de acuerdo con
las garantías derivadas del derecho al debido proceso y de los derechos
fundamentales de los niños, reconocidos en los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos, en la jurisprudencia y en el Código de la Infancia y la
Adolescencia, los menores de edad que se encuentren involucrados en un proceso
de restitución internacional, tendrán derecho a ser escuchados en todos los
asuntos que los afecten. Su opinión deberá ser tenida en cuenta en función de
su grado de madurez, el cual está asociado al entorno familiar, social y
cultural en el que los menores se desenvuelven.
(iii)
La integración al nuevo medio social y familiar
156.       El artículo 12 del Convenio
de La Haya de 1980 prevé, que si en la fecha de iniciación del procedimiento
ante la autoridad judicial o administrativa en donde se encuentre el menor
retenido ilícitamente, hubiere transcurrido un tiempo mayor a un año, contado a
partir de la fecha en la que se produjo la retención ilícita, la autoridad
competente podrá abstenerse de ordenar la restitución del menor a su país de
residencia habitual, siempre y cuando se logre acreditar, que este se integró
de manera positiva a su nuevo medio social y familiar.
157.       Conviene señalar de forma
preliminar que la integración al nuevo medio familiar, o excepción de arraigo,
no debe entenderse como un plazo de prescripción o caducidad respecto del
tiempo con el cual cuenta el progenitor accionante para iniciar el pedido de
restitución. Considerar lo anterior, representaría una errónea interpretación
del articulado normativo, pues para poder solicitar la restitución de un menor
de edad no se requiere cosa diferente a que este cuente con menos de dieciséis
años y que el pedido provenga de persona legitimada desde un Estado parte del
Convenio donde el menor tenía su residencia habitual.
158.       Sin embargo, el análisis de
la excepción de arraigo se encuentra constreñido al cumplimiento de una
condición de orden temporal. En caso de no haber transcurrido el plazo de un
año estipulado en el artículo 12 del Convenio, quien pretenda invocarla, no
cuenta con la posibilidad de hacerlo, y en consecuencia, la autoridad
competente no está llamada a analizar la posible integración del menor a su
nuevo entorno.
159.       Ahora bien, en cuanto a lo
que se debe entender por integración al nuevo medio social y familiar, se
tiene, en principio, que esto implica un cambio en el lugar de residencia
habitual, con lo cual se entiende que el menor ha dejado de ver el Estado
requirente como el lugar donde se encuentra su centro de vida. Si bien es
cierto que esta situación se ha logrado mediante un obrar ilícito, puesto que
el menor se ha integrado en un Estado al cual ha sido ingresado o retenido
ilícitamente, el Convenio, a través de la excepción prevista en el artículo 12,
persigue la materialización del interés superior del niño, al entender que,
ordenar la restitución de un menor que se ha integrado a un nuevo centro de
vida y que ha constituido una nueva residencia habitual, vulnera este
principio. Con fundamento en este razonamiento, es que se ha incorporado la
posibilidad del rechazo de la restitución internacional frente a la
integración.
160.       En consecuencia, para que
opere esta excepción, debe darse un elemento adicional a la simple
configuración del plazo de un año. Deberá demostrarse que el menor de edad se
integró a su nuevo medio social y familiar.
161.       En materia probatoria, las
pruebas destinadas a acreditar la integración del menor a un nuevo centro de
vida deben tener una relevancia tal, que despejen todo tipo de dudas sobre
ello. Aunque haya quedado debidamente acreditado que el menor ha establecido
lazos con familiares y que su retorno puede generar un daño, esto no implica
integración, toda vez que esta supone un enraizamiento mucho más profundo.
162.       El entendimiento sobre lo que
significa la configuración de un nuevo centro de vida -integración-, debe girar
en torno a razones más poderosas que el hecho de estar a gusto, seguro y cómodo
dentro de las circunstancias que rodean al menor. Este requisito necesita de la
configuración de dos elementos, el primero, uno material o físico, el
establecimiento en una comunidad, en un Estado, en una nueva cultura; el
segundo, uno psicológico o emocional, la seguridad y estabilidad del lugar
donde el menor se encuentra. Conviene señalar, que el hecho de que un niño haya
vivido en un país durante más de un año, no conlleva en sí mismo la presunción
de que se haya establecido en su nuevo ambiente.
163.       La determinación de si un
menor se ha integrado o no a un nuevo centro de vida requiere del experticio de
especialistas y profesionales idóneos de diversas áreas que permitan conocer su
situación emocional y psicológica, único medio para conocer el alcance y la
verdadera situación en la que se encuentra viviendo. Además, el uso de la
palabra “nuevo” es significativo, y debe comprender el lugar, el hogar, la
escuela, las personas, los amigos, las actividades y las oportunidades; no
encontrándose allí comprendida la relación con el sustractor, pues se infiere
que esta siempre ha existido de manera cercana y cariñosa. Es por ello, que los
informes emitidos por los profesionales deben ser tenidos en cuenta como
pruebas determinantes a la hora de demostrar el grado de integración del menor.
164.       De conformidad con lo
anterior, la excepción de arraigo no opera de pleno derecho sino que debe ser
probada. En consecuencia, resulta lógico que la carga de la prueba relacionada
con la integración del menor al nuevo medio,  corresponda al padre sustractor,
por ser a quien interesa hacer valer la excepción en aras de resistir la
restitución.
4. El caso concreto
165.       A partir de lo anterior, se
estudiará en el caso concreto si el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, Sala de Familia, al decidir la segunda instancia del proceso de
restitución internacional de NFRM, valoró indebidamente las pruebas aportadas
al plenario que en sentir de la tutelante, permitían dar cuenta de la
configuración de los escenarios de excepción -defecto fáctico-, evento
que a la postre condujo al Tribunal a inaplicar las normas del Convenio donde
aquellas excepciones se encontraban contenidas -defecto sustantivo-.
166.       Los escenarios objeto de
análisis son los siguientes:
a)
El padre de la menor NFRM consintió o aceptó, con posterioridad al
vencimiento del permiso de traslado otorgado, la retención de su hija en un
país distinto al de su residencia habitual. [Artículo 13, literal a)]
167.       El Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia,
negó la configuración de esta excepción con fundamento en que, los
elementos probatorios recaudados en el proceso de restitución internacional de
la menor NFRM no contaban con la suficiente fuerza para demostrar que el señor
DR había aceptado, expresa o tácitamente, que su hija permaneciera de forma
indefinida en Colombia. En contraposición, señaló que de las pruebas allegadas
al plenario, pudo establecer que el permiso otorgado para el traslado de la
menor a Colombia, siempre estuvo limitado en el tiempo, inicialmente, hasta el
6 de enero de 2016, fecha en la cual vencía el permiso por escrito[115],
el cual fue prorrogado por solicitud de la señora PVMB hasta mediados del mes
de febrero del mismo año[116], fecha límite en la que debía
efectuarse el regreso.
168.       De otra parte, señaló el ad
quem, que aun cuando el señor DR visitó a su hija en Colombia con
posterioridad al vencimiento del permiso y canceló algunas sumas de dinero
adeudadas por concepto de matrícula y pensión en el colegio en el que NFRM
había sido matriculada por la señora PVMB, este gesto correspondía al
cumplimiento de sus obligaciones y deberes parentales, y no como se pretendió
hacer valer, como una expresión de la voluntad del padre sobre el cambio
permanente del domicilio de su hija.
169.       Las valoraciones fácticas
expuestas por el Tribunal Superior de Bogotá, aun cuando suficientes, pueden
ser complementadas con otros elementos de prueba presentes en el expediente.
170.       En efecto, en la relación de
hechos que fundamentan la demanda de restitución internacional presentada por
el señor DR se indicó lo siguiente: “DECIMO SEGUNDO.- Pese a los múltiples
requerimientos a la señora [PVMB] para la restitución de la menor a su
hogar, esta hizo caso omiso…”[117].
171.        Esta afirmación se constata
con lo expuesto por la señora PVMB en el memorial por medio del cual contestó
la demanda, allí consta: “EN CUANTO AL HECHO DECIMO SEGUNDO Y DECIMO
TERCERO: (…), si bien el padre de la menor [NFRM], insistió en el regreso
de su hija menor a los Estados Unidos, la madre y progenitora no estaba
obligada a cumplir con dicha exigencia…”[118].
172.       De lo anterior se logra
establecer, que superado el tiempo otorgado como prórroga del permiso de
estancia en Colombia, el señor DR solicitó a la señora PVMB regresar a la menor
NFRM al seno de su hogar en Wellington. Las manifestaciones libres y
espontáneas de las partes, contenidas en los escritos de demanda y de
contestación, evidencian que el señor DR manifestó expresamente su oposición a
la retención de su hija, quedando así desvirtuada la tesis del consentimiento
tácito.
173.       Sumado a lo anterior, de
haber sido su voluntad aceptar el cambio de residencia de su hija, el señor DR
no habría presentado el 13 de junio de 2016 ante el Departamento de Estado de
los Estados Unidos, la solicitud de restitución internacional de NFRM[119].
174.       En cuanto al argumento de que
el pago de los estipendios educativos resulta ser prueba irrefutable del
consentimiento tácito sobre el cambio de residencia, esta Sala de Revisión
comparte la posición del fallador de segunda instancia en el sentido de asociar
esta conducta al cumplimiento del deber legal de suministrar alimentos y
educación a los hijos en pro de contribuir a su crecimiento y desarrollo en
condiciones dignas y no con el otorgamiento de un aval para la permanencia
definitiva de la menor en territorio colombiano.
175.       Así las cosas, esta Sala de
Revisión encuentra razonable la conclusión a la cual llegó la Sala de Familia
del Tribunal Superior de Bogotá en cuanto a que no existió una manifestación
tácita del señor DR en consentir la retención de su hija en Colombia, y mucho
menos, de aceptar por esta vía, el cambio de su residencia habitual, la cual
corresponde a los Estados Unidos.
176.       Con fundamento en lo anterior,
lo decidido por el ad
quem en este punto no adolece de defecto fáctico, como tampoco de defecto
sustantivo, ya que resulta plenamente válida la
declaratoria de retención ilícita efectuada en la decisión que dio por
concluido el trámite de restitución internacional de la menor NFRM en la vía
ordinaria.
177.       En este sentido, la Corte
Constitucional ha señalado que “los progenitores deben evitar todo
comportamiento que quebrante o debilite los vínculos familiares, tales como
aquellos que paralicen el contacto y la comunicación libre y directa entre sus
miembros, o los que privilegien la exposición deslucida o degradante de uno de
ellos, como quiera que este tipo de contextos generan graves grietas en la
unidad familiar, impidiendo el desarrollo integral de los hijos en el marco de
la protección constitucional a los derechos de la infancia”[120].
b)
Existe un grave riesgo de que el regreso de la menor NFRM a su
país de residencia habitual, la someta a un peligro físico o psíquico, o la
sitúe en una situación intolerable. [Artículo 13, literal b)]
178.       En la contestación de la
demanda de restitución internacional, la señora PVMB por medio de su apoderado,
señaló que las razones que colocarían “en riesgo el desarrollo normal y
seguridad de la menor” si regresara a los Estados Unidos, obedecen a que “el
señor [DR], ha consumido sustancias psicoactivas como marihuana y alcohol,
igualmente ha presentado problemas de ira, circunstancias estas que
indudablemente alteran su día a día y la capacidad de poder dedicarse a su
hija”. Sumado a lo anterior, indicó que el señor DR “no cuenta con el
apoyo de nadie en los Estados Unidos, ni siquiera de su propia familia, es más,
sus obligaciones laborales impedirían permanecer el tiempo que se requiere para
acompañar el proceso de crecimiento y desarrollo de la menor”[121].
179.       El Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, al decidir sobre este asunto
señaló, que durante el curso del proceso no se acreditó la existencia de un
grave riesgo que expusiera a la menor NFRM, una vez restituida a su país de
residencia habitual, a un peligro físico o psíquico, o que la dejara en una
situación intolerable.
180.       En efecto, para esta Sala de
Revisión los señalamientos realizados por la señora PVMB no fueron soportados
con elementos probatorios que permitieran demostrar que la conducta personal y
los hábitos del señor DR, en caso de ser ciertos, tuvieran la capacidad de
trascender y generar riesgos para la integridad y desarrollo de la menor NFRM.
181.       Por el contrario, la
apoderada del señor DR allegó junto con el escrito de contestación a las
excepciones de fondo[122], pruebas documentales en las que
sumariamente se observa que tales señalamientos resultan infundados. Hacen
parte de este acervo probatorio, un test de laboratorio[123],
un certificado de antecedentes criminales[124], dos cartas laborales[125]
y un examen psicológico[126].
182.       Sumado a lo anterior, resulta
contradictoria la argumentación planteada por la accionante para respaldar la
configuración de esta causal de excepción. Nótese como en la diligencia
tendiente a la restitución voluntaria llevada a cabo el 18 de octubre de 2016
ante la Defensoría de Familia para Asuntos Conciliables del Centro Zonal Suba
del ICBF, la señora PVMB expresó: “… el padre siempre ha sido el proveedor
del hogar, la relación de la niña con el padre es buena”. Manifestación que
a su vez encuentra respaldo en la valoración realizada a la menor el 10 de
noviembre de 2016 por la psicóloga del Centro Zonal Suba del ICBF, en donde se
indicó: “[c]on respecto de la relación de la niña con sus padres, los
percibe y los quiere por igual, puesto que han sido referentes de identidad e
idoneidad positiva. Afectivamente posee un vínculo muy estrecho hacia ellos
dos”.
183.       Para esta Sala de Revisión,
la posibilidad de denegar el retorno de la menor NFRM solo sería posible bajo
esta causal, si con el hecho de la separación, concurre una situación especial
de riesgo, con una entidad mayor al natural padecimiento que puede ocasionar un
cambio de lugar de residencia o a la desarticulación de su actual grupo
conviviente.
184.
Por tal
motivo, los señalamientos efectuados sobre los graves riesgos y perjuicios a
los que se sometería a la menor NFRM al separarla de su madre y enviarla con su
progenitor, resultan desproporcionados. Es natural que ante la eventual ruptura
de la convivencia con su madre y su entorno, se presente una afectación. En
este sentido, lo decidido por el ad quem sobre este particular, no
adolece de defecto fáctico, como tampoco de defecto sustantivo, pues la
presencia de un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente
derivaría de esta ruptura, no fue alegado ni probado en el curso del proceso de
restitución internacional.
185.       Para finalizar, es importante
resaltar que este tipo de decisiones no tienen por objeto dilucidar cuál de los
progenitores se considera o resulta más apto para ejercer la guarda o tenencia
del menor. La finalidad de estas actuaciones, corresponde al otorgamiento de
soluciones urgentes enfocadas en restablecer el statu quo del menor
sustraído o retenido ilícitamente. Dicho objetivo, no constituye un impedimento
para que los padres discutan las cuestiones inherentes a la custodia por las
vías procesales pertinentes, claro está, siempre que estos asuntos se debatan
ante las autoridades que ejerzan jurisdicción en el lugar donde el menor tenía
su residencia habitual con anterioridad al acto de desplazamiento o retención
ilícita. Téngase en cuenta, que el artículo 19 del Convenio de La Haya de 1980
prescribe que, “[u]na decisión adoptada en virtud del presente
Convenio sobre la restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del
derecho de custodia”.
186.       En esa medida, la conclusión
a la que llegó la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, en cuanto a
no encontrar configurada esta excepción, también se considera razonable, toda
vez que no se acreditó que al ser restituida, la menor sufriría daños
psicológicos o físicos, o quedaría expuesta a una situación intolerable. Lo
anterior, aparte de hacer evidente la no configuración del defecto fáctico,
también da cuenta de la no estructuración del defecto sustantivo, pues el ad
quem no estaba compelido a dar aplicación a lo previsto en el literal b)
del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980.
c)
La menor NFRM manifestó su oposición a regresar a su país de
residencia habitual y cuenta con la edad y madurez suficiente para tener en
cuenta su opinión. [Artículo 13, literal b)]
187.       El Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, en la decisión de apelación sobre
el proceso de restitución internacional de la menor NFRM, señaló que, “[t]ampoco
resulta suficiente para denegar la restitución, el hecho de que la menor de
edad haya manifestado no querer regresar con su progenitor a los Estados
Unidos, conforme obra en el seguimiento efectuado en diligencia previa,
decretada por la autoridad central, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
por cuanto es evidente que la niña no cuenta con un grado de madurez apropiado
para tener en cuenta su opinión, pues apenas tiene 7 años de edad”.
188.       Para esta Sala de Revisión lo
decidido por el ad quem en este punto, desconoció las pruebas que
podrían brindar convicción respecto del grado de madurez de la menor NFRM y por
tanto para establecer la posibilidad de  tener en cuenta su opinión en el
proceso de restitución internacional en el que se encontraba inmersa.
189.       En efecto, en el examen de
valoración psicológica practicado el 10 de noviembre de 2016 por la psicóloga
del Centro Zonal Suba del ICBF[127], la profesional a cargo señaló: “Se
espera que en la edad en que se encuentra [NFRM], ya pueda tener una
capacidad de razonar, saber lo bueno y malo, de lo que quiere y no quiere, de
conocer lo permitido y dar un juicio adecuado. (En el control de realidad,
verdad y mentira). Su desarrollo cognitivo no presenta indicadores de
alteración o trastorno a la fecha, y el desarrollo psicoevolutivo es responsivo
al momento del ciclo vital. Se percibe que [NFRM] ha interiorizado
hábitos y patrones comportamentales, es juiciosa denotando organización y
disciplina en sus actividades básicas. Presenta un nivel de desarrollo
emocional, cognitivo y social acorde a su edad”.
190.       En esa medida, la autoridad
judicial no podía desestimar de plano las declaraciones rendidas por la menor,
en las que manifestó, su preferencia por querer vivir en Colombia y no en los
Estados Unidos[128]. Esta actitud resultó abiertamente
opuesta al principio de interés superior de los menores de edad, así como al
derecho que tenía NFRM a ser escuchada, dando lugar a la afectación del derecho
al debido proceso y de los derechos fundamentales de los niños, reconocidos en
los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, en la jurisprudencia
constitucional y en el Código de la Infancia y la Adolescencia. En este mismo
sentido se debe señalar, que por actuar en nombre propio, así como en
representación de su menor hija, tanto en la acción de tutela como en el
proceso de restitución internacional, el derecho fundamental al debido proceso de la señora PVMB
también se vio conculcado.
191.       Claro lo anterior, esta Sala
de Revisión considera de suma relevancia destacar, que en razón a la singular
finalidad del Convenio de La Haya de 1980, el derecho de los menores a ser
escuchados no implica una adherencia irrestricta o una sumisión irreflexiva a
sus deseos o manifestaciones.
192.       En ese sentido, la aplicación
de la excepción contenida en el literal b) del artículo 13 solo sería posible
cuando la manifestación de la voluntad del menor sea cualificada, es decir,
cuando no se observe limitada a la exteriorización de la preferencia por vivir
con uno u otro de los progenitores, sino al reintegro al país de residencia
habitual. Por tanto, no ha de consistir en una mera preferencia o negativa,
sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio irreductible a
regresar.
193.       Se debe tener en cuenta, que
admitir una desactivación automática del mecanismo restitutorio, por la mera
manifestación sobre la preferencia de vivir en un lugar determinado,
equivaldría a dejar todo el sistema diseñado por la Comunidad de Naciones, a
merced de una opinión del menor no cualificada, que es en últimas a quien se
pretende proteger.
194.       Lo anterior permite concluir
que en este punto, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá si incurrió en defecto fáctico, toda vez que inobservó las
pruebas que permitían establecer que la menor NFRM contaba con un grado de
madurez suficiente para considerar su opinión al momento de decidir el recurso
de apelación en el proceso de restitución internacional.
195.       Sin embargo, debe hacerse
claridad, que el defecto sustantivo alegado, consistente en la no aplicación de
la excepción contenida en el literal b) del artículo 13 del Convenio de La Haya
de 1980 no puede decretarse, por cuanto la sola opinión del menor no es
suficiente para que proceda su aplicación, pues como se explicó previamente,
esta requiere ser valorada.
196.       En esa medida, la Sala de
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá deberá
pronunciarse sobre este asunto en la nueva decisión que se le ordene proferir
en la parte resolutiva de la presente providencia. Su pronunciamiento deberá
estar dirigido dentro de la órbita de su autonomía judicial, en primer lugar, a
considerar las opiniones expresadas por la menor NFRM en el trámite de
restitución internacional y, en segundo lugar, a valorarlas conforme a la
experticia técnica e idónea recaudada en el curso del proceso, de tal forma que
su decisión sobre la aplicación o no de la excepción, resulte motivada.
197.       Adicionalmente, y en caso de  que la
conclusión a la que arribe la Sala de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá sea la de ordenar el
retorno de la menor NFRM a los Estados Unidos, deberá previamente constatar que
el regreso a dicho país no la someterá a ninguna clase de peligros físicos o psíquicos,
o a situaciones intolerables, conforme lo establece el literal b) del artículo
13 del Convenio de La Haya de 1980. En todo caso, cualquiera que sea el
resultado de su decisión, la Sala de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá deberá garantizar el interés
superior de los menores de edad y decretar las medidas de protección en favor
de la niña NFRM que estime necesarias, de tal forma que se le cause el menor
impacto posible.
d)
El padre de la menor NFRM, dentro del año siguiente al vencimiento
del permiso de traslado otorgado, no solicitó a las autoridades competentes, la
restitución internacional de su hija a su país de residencia habitual, tiempo
durante el cual la menor se integró a su nuevo medio familiar. [Artículo 12]
198.       Teniendo en cuenta que entre
el momento en que se produjo la retención ilícita de la menor NFRM (febrero de
2016), y la fecha de interposición de la solicitud de restitución internacional
ante el Departamento de Estado de los Estados Unidos (junio de 2016), transcurrieron
únicamente cuatro meses, en el presente asunto el juzgador de instancia no se
encontraba compelido a analizar la integración de la menor NFRM a su nuevo
medio social y familiar. Según se expuso en los párrafos 155 y 157 de la
presente providencia, el análisis sobre su posible configuración solo se
encuentra previsto para aquellos casos en los que el tiempo transcurrido entre
esos dos extremos temporales ha excedido el plazo de un año.
5. Síntesis de la decisión
199.       Aun cuando la conclusión a la que arriba
esta Sala de Revisión es que en el caso bajo estudio debe concederse el amparo
de los derechos fundamentales de la accionante y de su menor hija, las razones
expuestas en esta sentencia difieren de las planteadas por la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, al momento de ordenar la protección
constitucional.
200.       Para la Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Laboral, el amparo tiene lugar por cuanto el fallo proferido en
segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
Sala de Familia, incurrió en defecto fáctico y sustantivo por tres razones. La
primera, porque valoró indebidamente las pruebas que daban cuenta de la
configuración de la excepción del consentimiento tácito, lo que la condujo a
declarar equivocadamente la retención ilícita de la menor y no dar aplicación
al literal a) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980. La segunda,
porque ante la manifestación de la menor de preferir vivir en Colombia y no en
los Estados Unidos, obvió aplicar la excepción prevista en el inciso segundo
del literal b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980. La tercera,
porque debió negar la restitución de la menor a los Estados Unidos mediante la
aplicación de la excepción dispuesta en el inciso primero del literal b) del
artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980, y de esta forma, evitar los daños
psicológicos y físicos que le generaría a la menor un nuevo desarraigo, dado su
nivel de integración al nuevo medio social y familiar.
201.       En contraposición, para la Corte
Constitucional solo existe una razón configuradora de la vía de hecho. En
efecto, como se analizó en los párrafos 185 al 194 supra, la decisión
que resolvió en segunda instancia el proceso de restitución internacional
adolece de defecto fáctico porque el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas que
existían sobre la madurez de la menor y que le exigían considerar su opinión.
No obstante, el hecho de que la autoridad judicial se encontrara compelida a
valorar la opinión que la menor expresó al ICBF en entrevista psicológica, y
aun cuando esta iba en el sentido de preferir quedarse en Colombia, no se
traducía en una obligación irrestricta de negar la restitución. Como se
explicó, la aplicación de la causal de excepción contenida en el inciso segundo
del literal b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 exige que la
autoridad judicial que decide sobre la restitución internacional, encuentre en
la manifestación del menor un repudio irreductible a regresar. Por tanto, una
cosa es la consideración de la opinión en los trámites en que se ven inmersos
los menores de edad, y otra, su valoración.
202.       Por tal razón, para garantizar
efectivamente el derecho fundamental al debido proceso de la señora PVMB, los
derechos fundamentales de los niños y del debido proceso de la menor NFRM, y
para preservar el principio de seguridad jurídica de quienes se encuentran
involucrados en el caso bajo estudio, esta Sala de revisión procederá en la
parte resolutiva a modificar el resuelve primero del fallo de tutela de segunda instancia, proferido por la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 6 de septiembre de 2017, en el
sentido de: (i) amparar los derechos fundamentales de los niños y el
debido proceso de la menor NFRM, así como el derecho fundamental al debido
proceso de la señora PVMB, pero por las razones expuestas en la presente
providencia, y (ii) confirmar la orden de dejar sin efectos el fallo de segunda
instancia proferido por la Sala de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dictado dentro del proceso
de restitución internacional de la menor NFRM.
203.       Como consecuencia de lo
anterior, (i) se dispondrá dejar sin efectos la sentencia de reemplazo dictada
el 4 de octubre de 2017 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, en cumplimiento del fallo de tutela de segunda
instancia proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia el 6 de septiembre de 2017 y (ii) se ordenará a la Sala de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá proferir, dentro de los diez
(10) días siguientes a la notificación de la presente decisión, una nueva
sentencia que resuelva el recurso de apelación en el proceso de restitución
internacional de la menor NFRM, en los términos previstos en la parte motiva de
esta providencia.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la suspensión del término
decretada para decidir el presente asunto.
Segundo.- MODIFICAR el resuelve primero del fallo de tutela de segunda instancia, proferido por la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 6 de septiembre de 2017, en el
sentido de AMPARAR los derechos fundamentales de los niños y el debido
proceso de la menor NFRM, así como el derecho fundamental al debido proceso de la
señora PVMB, pero por las razones expuestas en la presente providencia;
CONFIRMAR la orden de dejar sin efectos el fallo proferido el 13 de julio de
2017 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, por medio del cual se decidió en segunda instancia
el proceso de restitución internacional de la menor NFRM.
Tercero.- DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de reemplazo
dictada el 4 de octubre de 2017 por la Sala de Familia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, proferida en cumplimiento del fallo de tutela
de segunda instancia emitido por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia el 6 de septiembre de 2017.
Cuarto.- ORDENAR a la Sala de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá proferir, dentro de los diez
(10) días siguientes a la notificación de la presente decisión, una nueva
sentencia de reemplazo que resuelva el recurso de apelación en el proceso de
restitución internacional de la menor NFRM, en los términos previstos en la
parte motiva de esta providencia.
Quinto.- ORDENAR a la Secretaría
General de esta Corporación que los nombres y los datos que permitan
identificar a la menor o a sus familiares sean suprimidos de toda publicación
del presente fallo. Igualmente, ordenar por Secretaría General a
todas las autoridades judiciales y administrativas involucradas en el presente
asunto, salvaguardar la intimidad de la menor y de sus familiares, manteniendo
la reserva sobre el expediente.
Sexto.- ORDENAR a la Secretaría
General de esta Corporación proceder a la devolución del expediente de
restitución internacional de la menor NFRM a la Sala de Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cual fue remitido en calidad de
préstamo.
Séptimo.- Por Secretaría General, líbrense las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Comuníquese y cúmplase.
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con aclaración de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
A LA SENTENCIA T-202/18
Referencia: Expediente T-6.438.838
Acción de tutela interpuesta por PVMB, actuando en nombre propio y en representación de
su menor hija NFRM, contra el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia.
Magistrado ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, me permito expresar las razones por la cuales me
aparto de la decisión adoptada por la Sala Primera de Revisión.
En mi concepto, en el caso objeto de consideración, no
se configuró un defecto fáctico en la actuación de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
y, por consiguiente, no debió concederse el
amparo del derecho fundamental al debido proceso.
Tal
como se pone de presente en el fundamento jurídico 192 del fallo del que me
separo, en el inciso segundo del literal
b) del artículo 13 del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro
Internacional de Niños se contempla una excepción al deber de restitución
inmediata y se indica que, para que proceda la misma, el menor debe expresar
oposición o repudio a la restitución y no simplemente una preferencia por vivir
con uno u otro de los progenitores.
No
obstante lo anterior, en la decisión mayoritaria, al estudiar el caso concreto,
se concluye que la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá no podía desestimar de plano las declaraciones rendidas por la menor
NFRM en las que manifestó su preferencia por vivir en Colombia y no en
Estados Unidos (fundamento jurídico 190).
Es
claro que dichas declaraciones sólo debían ser tenidas en cuenta si, en efecto,
se hubiera dado una manifestación en los términos del inciso segundo del
literal b) del artículo 13 del Convenio, esto es, si la menor efectivamente
hubiese manifestado su repudio a la restitución. Lo que se aprecia, sin
embargo, es que en la entrevista realizada por la psicóloga del Centro Zonal
Suba del ICBF la menor no expresó un repudio a la restitución, sino una simple
preferencia por vivir en Colombia.
No
se evidencia entonces que la decisión del Tribunal hubiese sido arbitraria y,
por consiguiente, el juez de tutela no estaba habilitado para intervenir en un
proceso que fue fallado por el funcionario competente.
Fecha
ut supra,
Luis Guillermo Guerrero Pérez
Magistrado
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-202 de 2018
(M.P. CARLOS BERNAL PULIDO)
Si bien estoy de acuerdo con el sentido de la decisión adoptada en la
Sentencia T-202 de 2018, considero necesario aclarar mi voto, con el fin de
señalar, por un lado, que la Sala debió destacar el contenido e importancia
constitucional del derecho a ser escuchado de los menores de edad, durante los
procesos de restitución internacional; y por otro, que no debió omitirse que en
la acción de tutela no se perseguía únicamente el amparo de los intereses de la
niña NFRM,
sino también de los de su madre, pero en su condición de mujer con titularidad
autónoma de derechos fundamentales. Los argumentos que sustentan esta posición
son los siguientes:
1. Ausencia de un juicio constitucional. Pese a
que la Sentencia hace un juicioso estudio normativo de los intereses de
los menores, en los procesos de restitución internacional, lo cierto es que el
pronunciamiento se limitó a subsumir las reglas aplicables, sin ningún análisis
sobre el contenido del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser
escuchados durante los trámites que les afectan. No es la primera vez que esta
Corporación se pronuncia sobre esta garantía constitucional. Sentencias como la
T-955 de 2013[129] y la T-587 de 2017[130]
son pronunciamientos que han contribuido a la construcción de un marco
jurisprudencial riguroso y que dan cuenta del tratamiento jurídico de estos
asuntos. La Sala, entonces, debió procurar una providencia en la que se tuviera
en cuenta el desarrollo de la Corte sobre la materia objeto de análisis, y la
importancia de fortalecerlo.
En ese sentido, siendo esta Corte la llamada a
profundizar en el alcance de instituciones fundamentales como el derecho antes
mencionado, no comparto que sus fallos estén estrictamente basados en una
relación de las cláusulas normativas pertinentes, sin mayor reflexión sobre su carácter
fundamental y ámbito de aplicación. Identificar y construir sólidamente el
marco constitucional de las instituciones que hacen parte del ordenamiento es,
en últimas, lo que dota de trascendencia y da efecto útil a las decisiones de
los Tribunales Constitucionales en los sistemas democráticos.
2.  Omisión de pronunciamiento relevante. La
acción de tutela fue promovida por la señora PVMB no sólo buscando la
salvaguarda de los derechos de su hija menor de edad, sino a nombre propio, con
el fin de proteger autónomamente sus intereses. Aunque considero que no
existían elementos suficientes para concluir que éstos últimos fueron
trasgredidos (razón por la cual no salvo, sino aclaro mi voto), considero que
la Sala debía emitir un pronunciamiento en ese sentido. La omisión en que
incurrió la Sentencia T-202 de 2018 puede ser significativa de una
invisibilización de la condición de sujeto autónomo de derechos de la mujer
accionante, al margen de su rol de madre. Por ello insisto en que, en casos
como el de la referencia, el silencio siempre será la forma más indeseable de
negar la protección de un derecho por parte del juez constitucional.
3. Finalmente, aun cuando, en términos generales,
comparto la decisión adoptada en la Sentencia T-202 de 2018 y considero que
constituye un pronunciamiento relevante en materia de derechos de los y las
menores de edad en el marco de los procesos de restitución internacional,
encuentro necesario llamar la atención sobre dos asuntos trascendentes.
En primer lugar, cuando controversias como la de la
referencia son planteadas ante el juez constitucional, su conocimiento, trámite
y definición deben ser particularmente céleres, no sólo por el término de un
año fijado en el artículo 12 del Convenio de la Haya de 1980, citado en esta
Sentencia, sino sobre todo por las consecuencias adversas que la tardanza en la
resolución de estos casos puede tener frente a la situación del menor. La
efectividad de estos procesos garantiza la identificación real del arraigo, de
modo que el transcurso de un lapso irrazonable puede acarrear una alteración
definitiva de las condiciones de vida de los niños, niñas y adolescentes, al
punto que, por ejemplo, al finalizar el trámite de restitución, el contexto que
resulte óptimo para el menor no sea el mismo que al del momento de iniciarse el
trámite.
En segundo lugar, es indispensable, en casos como el
estudiado por la Sala, otorgar medidas especiales de protección para los
menores. Me refiero a, por ejemplo, la disposición de un acompañamiento profesional
especializado (médico, psicológico, etc.), o de un régimen particular de
visitas y de alimentos, entre otros, que viabilicen la adaptación óptima del
menor al proceso de traslado y reincorporación al arraigo. Esto es necesario
especialmente en eventos en los que la definición de la restitución
internacional se ha prolongado durante más de dos años, lo cual constituye un
periodo claramente desproporcionado.
En los anteriores términos, dejo planteada mi
aclaración de voto a la Sentencia T-202 de 2018.
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1] Folios 67-89 del cuaderno 1 del
expediente de tutela.
[2] Folio 68 del cuaderno 1 del expediente
de tutela.
[3] Folio 36 del cuaderno 1 del expediente
de tutela.
[4] Folio 69 del cuaderno 1 del expediente
de tutela.
[5] Ibíd.
[6] Folio 70 del cuaderno 1 del expediente
de tutela.
[7] Ibíd.
[8] Ibíd.
[9] Ibíd.
[10] Folio 71 del cuaderno 1 del expediente
de tutela.
[11] Folio 72 del cuaderno 1 del expediente
de tutela.
[12] Folio 36 del cuaderno de revisión de la
acción de tutela. Ver también infra párrafos 53 y 54.
[13] Folios 4-6 del cuaderno 1 del expediente
de restitución internacional.
[14] Folio 3 del cuaderno 1 del expediente de
restitución internacional.
[15] Folio 22 del cuaderno 1 del expediente
de restitución internacional.
[16] “Para los efectos de este artículo
actuará como autoridad central el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
La Autoridad Central por intermedio del Defensor de familia adelantará las
actuaciones tendientes a la restitución voluntaria del niño, niña o adolescente
y decretará las medidas de restablecimiento de derechos a que haya lugar.”
[17] Folio 23 del cuaderno 1 del expediente
de restitución internacional.
[18] Folios 28-29 del cuaderno 1 del
expediente de restitución internacional.
[19] Folios 41-43 del cuaderno 1 del
expediente de restitución internacional.
[20] Folios 33-38 del cuaderno 1 del
expediente de restitución internacional.
[21] Folios 44-54 del cuaderno 1 del
expediente de restitución internacional.
[22] “Con el informe del Defensor de
Familia sobre el desacuerdo para la restitución internacional del niño, niña o
adolescente, el juez de familia iniciará el proceso.”
[23] Folios 222-224 del cuaderno 1 del
expediente de restitución internacional.
[24] Folio 230 del cuaderno 1 del expediente
de restitución internacional.
[25] Folio 422 del cuaderno 1 del expediente
de restitución internacional.
[26] Folios 402-421 del cuaderno 1 del
expediente de restitución internacional.
[27] Folios 441-449 del cuaderno 1 del
expediente de restitución internacional.
[28] Folios 501-511 del cuaderno 1 del
expediente de restitución internacional.
[29] Folios 559-561 del cuaderno 1 del
expediente de restitución internacional.
[30] Transcripción tomada del CD en donde
obra la decisión proferida en audiencia de primera instancia por parte del
Juzgado Segundo de Familia en Oralidad del Circuito de Bogotá el 9 de mayo de
2017, en desarrollo del trámite de restitución internacional de la menor NFRM.
Folio 560 del cuaderno 1 del expediente de restitución internacional.
[31] Folios 562-569 del cuaderno 1 del
expediente de restitución internacional.
[32] Folios 9-11 del cuaderno 2 del
expediente de restitución internacional.
[33] Transcripción tomada del CD en donde
obra la decisión proferida el 13 de julio de 2017 por parte del Tribunal
Superior del Distrito judicial de Bogotá, Sala de Familia, al resolver el
recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del fallo de
primera instancia en el trámite de restitución internacional de la menor NFRM.
Folio 9 del cuaderno 2 del expediente de restitución internacional.
[34] Folios 67-89 del cuaderno 1 del
expediente de tutela.
[35] Folio 90 del cuaderno 1 del expediente
de tutela.
[36] Folios 73-74 del cuaderno 1 del
expediente de tutela.
[37] Folio 74 y 78 del cuaderno 1 del
expediente de tutela.
[38] Folios 75-76 del cuaderno 1 del
expediente de tutela.
[39] Ibíd.
[40] Folio 78 del cuaderno 1 del expediente
de tutela.
[41] Juzgado
Segundo de Familia de Oralidad de Bogotá, Defensoría de Familia del ICBF, Procuraduría
Delegada para Asuntos de Familia y señor DR, padre de la menor.
[42] Folio 91 del
cuaderno 1 del expediente de
tutela.
[43] Folios
105-111 del cuaderno 1 del
expediente de tutela.
[44] Folios
106-107 del cuaderno 1 del
expediente de tutela.
[45] Folios 106-107
del cuaderno 1 del
expediente de tutela.
[46] Folios
106-107 del cuaderno 1 del
expediente de tutela.
[47] Folios
126-133 del cuaderno 1 del
expediente de tutela.
[48] Folios
189-197 del cuaderno 1 del
expediente de tutela.
[49] Folios 211-217 del cuaderno 1 del
expediente de tutela.
[50] Folios 7-10 del cuaderno 2 del
expediente de tutela.
[51] Folios 223-225 del cuaderno 1 del
expediente de tutela.
[52] “Artículo 13. No
obstante las disposiciones del artículo anterior, la autoridad judicial o
administrativa no estará obligada a ordenar el regreso del niño cuando la
persona, institución u organismo que se opusiere a su regreso probare:
a) Que la persona, institución u organismo que cuidaba
de la persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el
momento del traslado o no regreso o había consentido o asentido posteriormente
a ese traslado o no regreso;
b) Que existe un grave riesgo que el regreso del
niño no lo someta a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera no
lo coloque en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá también
negarse a ordenar el regreso del niño si constatare que éste se opone a su
regreso y que hubiere alcanzado una edad y madurez en donde mostrare que es
conveniente tener en cuenta esta opinión.
En la apreciación de las circunstancias señaladas en
el presente artículo, las autoridades judiciales o administrativas deberán
tener en cuenta las informaciones suministradas por la Autoridad Central o
cualquier otra autoridad competente del Estado donde el niño residiere
habitualmente acerca de su situación social.”  (Subrayado fuera de texto)
[53] Folios 194-203 del cuaderno 2 del
expediente de tutela.
[54] Folio 36 del cuaderno de revisión de la
acción de tutela.
[55] “PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado
y en su lugar conceder el amparo deprecado por la menor N.F.R.M., representada
por su mamá [PVMB]. // En consecuencia, se deja sin efectos la
providencia del 13 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, Sala familia, dentro del proceso de restitución
internacional, promovido por [DR] contra [PVMB] y en su lugar se
ordena a esa autoridad, que en el término de quince (15) días contados a partir
de la notificación de la presente decisión, proceda a emitir un nuevo fallo
conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.
[56] Folios 61 al 66 del cuaderno de revisión
de la acción de tutela.
[57] Los documentos y memoriales allegados
por las partes a la Secretaría General de la Corte Constitucional con el fin de
ser considerados en el presente trámite de revisión de tutela, no serán tenidos
en cuenta al momento de proferir la presente decisión, por cuanto (i) no fueron
decretados como pruebas por la Sala Primera de Revisión en el auto del 31 de
enero de 2018 y (ii) el acervo probatorio recaudado tanto en el proceso de
restitución internacional como en los trámites de tutela y de revisión, se
consideraron suficientes para decidir el presente asunto.
[58] Véase, por ejemplo, Corte Constitucional, Sentencia
T-555 de 2009.
[59] Corte
Constitucional, Sentencia C-590 de 2005.
[60] Corte
Constitucional, Sentencia T-244 de 2016.
[61] En la
sentencia T-335 de 2000, la Corte destacó: “[L]a definición de asuntos
meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los
derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés
constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción
constitucional.” Ver también Sentencia T-414 de 2009.
[62] Véanse, entre otras, Corte Constitucional, Sentencias
T-881 de 2008 y T-200 de 2014.
[63] Por medio
de la cual se aprueba el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro
Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980. A
su vez, la norma en cuestión, fue declarada exequible por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-402 de 1995.
[64] En ese
sentido, en Sentencia C-590 de 2005, la Corte señaló que la razón de ser de
este requisito es evitar la transgresión de principios como la cosa juzgada o
la seguridad jurídica, ya que permitir que la acción de tutela se interponga
meses o incluso años después de la fecha en la que se toma la decisión
desdibujaría la finalidad de los mecanismos ordinarios de defensa previstos por
el legislador.
[65] Dicha providencia es
del 13 de julio de 2017.
[66] Corte Constitucional,
Sentencia C-590 de 2005.
[67] En los términos de la
Sentencia SU-424 de 2012, “[L]a acción de tutela no puede admitirse,
bajo ningún motivo, como un medio judicial alternativo, adicional o
complementario de los establecidos por la ley para defensa de los derechos,
pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y,
menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en estos procesos para
controvertir las decisiones que se adopten”. Ver también, Corte
Constitucional, Sentencia T-006 de 2015.
[68] Corte Constitucional,
Sentencia T-103 de 2014.
[69] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, Auto No. AC4366-2017 del 11 de julio de
2017.
[70] Véanse, por
ejemplo, Corte Constitucional, Sentencias C-590 de 2005, T-666 de 2015 y T-582
de 2016.
[71] Corte Constitucional,
Sentencia T-404 de 2017.
[72] Corte
Constitucional, Sentencia T-123 de 2016. De acuerdo con la Sentencia SU-159 de
2002, al adelantar el estudio del material probatorio, el operador judicial
debe utilizar “criterios objetivos,
no simplemente supuestos por el juez, racionales, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de
cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos, esto es, que materialicen la función de administración
de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base
de pruebas debidamente recaudadas”.
[73] Véanse, por
ejemplo, Corte Constitucional, Sentencias T-781 de 2011, SU 424
de 2012, T-388 de 2015 y T-582 de 2016. Ha dicho la Corte que, en tales
casos, la decisión judicial pasa a ser una simple manifestación de
arbitrariedad que debe dejarse sin efectos, para lo cual la tutela resulta ser
el mecanismo idóneo y apropiado.
[74] Corte
Constitucional, Sentencia SU-132 de 2013.
[75] Corte Constitucional,
Sentencia T-123 de 2016.
[76] Corte
Constitucional, Sentencia T-950 de 2011.
[77] Corte
Constitucional, Sentencias T-233 de 2007 y T-709 de 2010.
[78] Corte
Constitucional, Sentencia T-140 de 2012.
[79] Corte
Constitucional, Sentencias T-446 de 2007 y T-929 de 2008.
[80] Corte
Constitucional, Sentencia T-863 de 2013.
[81] Folio 74 y 78 del cuaderno 1
del expediente de tutela.
[82] Folios 75-76 del cuaderno 1
del expediente de tutela.
[83] Ibíd.
[84] Folio 78 del cuaderno 1 del expediente
de tutela.
[85] Ley declarada exequible por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-402 de 1995.
[86] El estado actual del Convenio puede
consultarse en: http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.status&cid=24.
[87] Instrumento aprobado por Colombia
mediante la Ley 880 de 2004, norma que a su vez fue declarada exequible por la
Corte Constitucional por medio de la sentencia C-912 de 2004.
[88] Gaceta del Congreso No. 382 del 4 de
noviembre de 1993, p. 12.
[89] Artículo 1 del Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles del
Secuestro Internacional de Niños.
[90] Corte Constitucional, Sentencia T-1021 de 2010.
[91] Para garantizar el cumplimiento de las
funciones asignadas como Autoridad Central en el Convenio de La Haya de 1980,
el ICBF expidió la Resolución No. 1399 de 1998, por medio de la cual estableció
el procedimiento interno en lo referente al secuestro internacional de menores.
Se hace la salvedad, que de conformidad con lo decidido por la Corte
Constitucional en Sentencia T-357 de 2002, los artículos 8 y 13 de la
resolución son inaplicables por ser contrarios a la Constitución.
[92] “Ni los defensores de familia del
ICBF ni ninguna otra autoridad de esa entidad tienen competencia para adelantar
los procesos de restitución internacional de menores, porque no existe norma
legal alguna que les confiera esa atribución. La falta de competencia funcional
de las autoridades del ICBF para adelantar el proceso de restitución
internacional de la menor genera una nulidad que no es susceptible de
saneamiento porque desconoce los derechos fundamentales al juez natural y al
debido proceso”.
[93] La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, se ha
pronunciado en repetidas ocasiones sobre la necesidad de tramitar el proceso de
restitución internacional de menores de forma célere. En la Guía de
Buenas Prácticas del año 2003, en su parte primera, señaló que un procedimiento
expedito puede: “a) minimizar las perturbaciones o desorientaciones al
menor sustraído de su entorno familiar; b) minimizar los perjuicios
al menor por el hecho de su separación del otro padre; c) reducir una
mayor perturbación para el menor que pueda resultar cuando se ordena su retorno
después de un período largo en el extranjero y d) evitar que el
sustractor obtenga una ventaja por el hecho del paso del tiempo”.
[94] El inciso segundo del artículo 112 de la
Ley 1098 de 2006 prescribe que, en materia de restitución internacional de
niños, niñas y adolescentes, “actuará como autoridad central el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar. La Autoridad Central por intermedio del
Defensor de familia adelantará las actuaciones tendientes a la restitución
voluntaria del niño, niña o adolescente y decretará las medidas de
restablecimiento de derechos a que haya lugar”.
[95] El artículo 11 de la Resolución No. 1399
de 1998, por la cual el ICBF establece el procedimiento interno para la
aplicación del Convenio de La Haya de 1980 señala que, “El Defensor de
Familia presentará la demanda ante el Juez de Familia o Juez Promiscuo de
Familia, acompañada de la documentación requerida por el convenio y por las
normas procedimentales vigentes sin perjuicio de la intervención del apoderado
del solicitante.”
[96] “Artículo 216. La presente
ley entrará en vigencia seis (6) meses después de su promulgación. (…)”.
[97] Literal a) del artículo 5 del Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos
Civiles del Secuestro Internacional de Niños.
[98] Artículo 23 de la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la
Adolescencia-.
[99] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre
de 1989 y aprobada en Colombia mediante la Ley 12 de 1991.
[100] El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue ratificado
por Colombia el 29 de octubre de 1969, previa aprobación por el Congreso de la
República mediante la Ley 74 de 1968, y entró en vigor de acuerdo con las
disposiciones del instrumento el 23 de marzo de 1976.
[101] La Convención Americana sobre Derechos Humanos, también denominada
"Pacto de San José de Costa Rica", fue firmada el 22 de noviembre de
1969 y aprobada en Colombia por medio de la Ley 16 de 1972.
[102] La República de Colombia es parte del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. Este instrumento internacional fue
ratificado por el Estado colombiano el 29 de octubre de 1969, previa aprobación
del Congreso de la República por medio de la Ley 74 de 1968.
[103] Véanse, entre otras, Corte
Constitucional, Sentencias T-200 de 2014, C-569 de 2016 y T-208 de 2017.
[104] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.
[105] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.
[106] Corte Constitucional, Sentencia T-514 de 1998.
[107] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.
[108] Corte Constitucional, Sentencia C-997 de 2004.
[109] Corte Constitucional, Sentencia T-887 de 2009.
[110] Artículo 44 de la Constitución Política.
[111] Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 5, Medidas
generales de aplicación de la Convención de los Derechos del Niño (artículos 4
y 42 y párrafo 6 del artículo 44).
[112] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 19 de noviembre
de 1999, Caso de los “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) vs.
Guatemala.
[113] Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 12, párrafo 74.
[114] Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 12, consideración
21.
[115] Folio 36 del cuaderno 1 del expediente
de tutela.
[116] La señora PVMB le comunicó a su esposo
en el mes de enero de 2016 que se encontraba en un tratamiento médico en la
ciudad de Bogotá, razón por la cual requería prolongar su estancia hasta
mediados del mes de febrero de ese mismo año. El señor DR accedió a ampliar el
plazo del permiso otorgado inicialmente. Folio 433 del cuaderno 1 del
expediente de restitución internacional y folio 70 del cuaderno 1 del
expediente de tutela.
[117] Folio 235 del cuaderno 1 del expediente
de restitución internacional.
[118] Folio 444 del cuaderno 1 del expediente
de restitución internacional.
[119] Ver el título 2. Trámite administrativo
de restitución internacional de la menor NFRM del capítulo I. Antecedentes de
la presente providencia.
[120] Corte Constitucional, Sentencia T-115 de
2014.
[121] Folio 448 del cuaderno 1 del expediente
de restitución internacional.
[122] Escrito presentado para descorrer
traslado a las excepciones de fondo formuladas por el apoderado de PVMB en
contra de la demanda de restitución internacional. Folios 450 al 511 del
cuaderno 1 del expediente de restitución internacional.
[123] Folio 451 del cuaderno 1 del expediente
de restitución internacional.
[124] Folio 453 del cuaderno 1 del expediente
de restitución internacional.
[125] Folios 454-457 del cuaderno 1 del
expediente de restitución internacional.
[126] Folios 244-343 del cuaderno 1 del
expediente de restitución internacional.
[127] Folios 44-54 del cuaderno 1 del
expediente de restitución internacional.
[128] En entrevista realizada por la psicóloga
del Centro Zonal Suba del ICBF (folio 52 del cuaderno 1 del expediente de
restitución internacional), consta lo siguiente:
“Psi: Si en algún momento se tomara la decisión de que
tienes que irte a vivir con alguno de los dos papitos ¿Qué pasaría?
Rta: Dice: “Me sentiría mal porque yo quiero seguir viviendo
con mis dos papitos, yo quiero que ellos estén juntos”.
Psi: ¿Quieres vivir aquí o mejor irte a vivir en los
Estados Unidos?
Rta: Dice: “Es mejor aquí, yo quiero que mi papá se venga aquí
con los dos gatos y el perro, a mí me gusta vivir aquí, es chévere es mejor que
en Estados Unidos. Pero es que es muy caro traerse a los animales. Allá tengo a
una amiga que es mi hermanita porque es mi amiga favorita. Extraño a mi papá y
a mis gatitos, pero ellos se están juntando se volvieron a hablar”.
[129] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[130] M.P. Alberto Rojas Ríos.