T-610-03
II
Sentencia T-610/03
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA-Motivación del acto
DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACION-No la exonera de justificar sus actuaciones
ACTO ADMINISTRATIVO-Excepción
al principio de motivación
EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Acto de desvinculación no requiere motivación
Es claro, que los actos de desvinculación de
funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación y ello
es así, porque la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va
a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza. Por tanto, la no
motivación de estos actos es una excepción al principio general de publicidad,
sin que ello vulnere derecho fundamental alguno.
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación de retiro para empleados de
carrera, provisionales o internos
Es necesaria la motivación para el retiro de los
empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de
interinidad en un empleo que no es de libre nombramiento y remoción.
DERECHO A LA MATERNIDAD-Diferencia entre hora de lactancia y protección
legal de la maternidad
No puede confundirse el derecho al disfrute de esta
hora denominada comúnmente “hora de lactancia”, cuya protección consiste
simplemente en que sea autorizada por el empleador; con la protección legal a
la maternidad y lactancia que se encuentra establecida únicamente durante el
período de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto. En el caso
concreto, la desvinculación hecha por el Gerente del Hospital demandado fue el
9 de diciembre de dos mil dos. Para esta época, la actora no se encontraba
inmersa en la protección que a nivel legal tiene la mujer embarazada. Es decir,
hasta tres meses después del parto, sino que simplemente, estaba disfrutando
del permiso concedido por el empleador para ausentarse de su trabajo durante
una hora diaria.
ACCION
DE TUTELA TRANSITORIA DE MUJER EMBARAZADA-Elementos
fácticos que deben demostrarse
JUEZ
DE TUTELA-No tiene competencia para establecer si
los cargos son de carrera o de libre nombramiento y remoción
No podría afirmase válidamente que el empleo ocupado
por la demandante es de libre nombramiento y remoción, o pertenece al régimen
de carrera, de conformidad con la ley 443 de 1998 y la naturaleza de la entidad
demandada (Empresa Social del Estado). Establecer esta clasificación, escapa de
la competencia del juez de tutela.
Referencia: expediente T- 731645
Acción de tutela presentada por la señora
Gina Andrea Dávila Caicedo en contra del Hospital Departamental de Nariño
E.S.E.
Procedencia: Juzgado Segundo de Menores del
Circuito de Pasto – Nariño.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil
tres (2003).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Manuel
José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo adoptado por el
Juzgado Segundo de Menores del Circuito de Pasto, dentro de la acción de tutela
instaurada el 22 de febrero de 2003 por la señora Gina Andrea Dávila Caicedo, a
través de apoderado, en contra del Hospital Departamental de Nariño E.S.E.
I. ANTECEDENTES.
1. Hechos y fundamentos.
Los hechos y fundamentos que dieron origen a la acción
de la referencia pueden resumirse de la siguiente manera:
1.1. Mediante resolución de junio 2 de 2000, la actora
fue vinculada provisionalmente al Hospital Departamental de Nariño, en el cargo
de profesional universitario, devengando una asignación básica mensual de
1.079.600 pesos.
1.2. Desde la fecha en que
tomo posesión del cargo, cumplió sus funciones con dedicación  e idoneidad, tal
como consta en su hoja de vida.
1.3. Señala que dentro de la estructura de la
administración del hospital demandado, el cargo de profesional universitario
asignado a la demandante, es un cargo de carrera administrativa. Por ello,
según su concepto, ingresó en provisionalidad. Sin embargo, este nombramiento
debía ser por un periodo que no podía sobrepasar de los seis meses, a partir de
los cuales el representante de la entidad tendría que evaluar el desempeño y
hacer la convocatoria a un concurso ya sea abierto o cerrado. Sin embargo, el
proceso de selección no se hizo sobrepasando el término permitido.
1.4. La actora continuo laborando en el hospital,
nombrada en provisionalidad, hasta el día 9 de diciembre de 2002, fecha en la
que mediante resolución emitida por el Gerente encargado de la entidad se dio
la “declaratoria de insubsistencia de su nombramiento”.
1.5. Expresa que el acto administrativo fue dictado
sin motivación alguna, dándole el tratamiento de empleada pública de libre
nombramiento y remoción, olvidándose el Gerente que su cargo es de carrera
administrativa y por tanto tiene el derecho de inamobilidad, o de pertenecer en
él hasta tanto el nominador no convoque a concurso.
1.6. Agrega que se encontraba sujeta a una protección
especial de permanencia, ya que dio a luz en julio de 2002. Es decir, a la
fecha de la “declaratoria de insubsistencia” (diciembre de 2002) disfrutaba de
una hora de lactancia consagrada en el artículo 238 del Código Sustantivo del
Trabajo, hecho que no se tuvo en cuenta.
1.7. Por otra parte, señala que ha tenido problemas de
salud, pues padece de colitis y probablemente necesite una operación por tener
una hernia, razón por la que al ser despedida no puede acudir a una  EPS para
atender sus dolencias.
1.8. Finalmente, agrega que su esposo se encuentra
desempleado, vive en arriendo y carece de recursos económicos para su
subsistencia.
2. Los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados y lo que se pretende.
2.1. Afirma la actora, a través de su representante
que la “declaratoria de insubsistencia” hecha por el hospital demandado, es
contraria a la Constitución y por tanto, vulnera su derecho al trabajo
(artículo 25 C. P), el debido proceso (artículo 29 de la Constitución), la
seguridad social (artículo 48 de la Constitución ), los derechos de los niños
(artículo 44 de la Constitución.) y además, atenta contra la estabilidad de su
familia.
2.2.  Instaura la acción de tutela como mecanismo
transitorio, solicitando que en el término de 48 horas se dicte un acto
administrativo que ordene el reintegro laboral  en las mismas condiciones en
las que se encontraba antes de la “declaratoria de insubsistencia”, así como el
pago de los salarios y demás derechos laborales dejados de percibir, mientras
acude a la jurisdicción contenciosa administrativa.
3. Trámite de la acción.
El escrito de tutela y sus anexos fue radicado en
febrero de 2003, ante la Oficina Judicial de Pasto. Una vez repartido el
expediente, por auto de febrero trece (13) de 2003, el Juzgado Segundo de
Menores del Circuito de Pasto admitió la acción y ordenó su notificación al
representante legal de la entidad demandada. Igualmente, solicitó copia formal
de la hoja de vida de la actora y de la persona que en la actualidad esté
ocupando el cargo; las funciones del Gerente de la entidad y las del cargo de
profesional universitario. Así como, las disposiciones que se hayan proferido
con relación a la clasificación de los empleados de la entidad en trabajadores
oficiales y empleados públicos.
4. Respuesta dada por el Gerente de la entidad demandada
al juez de tutela.
4.1. En respuesta enviada el 19 de febrero de 2003, el
Gerente y representante legal del hospital demandado, solicitó al juez de
tutela que deniegue la protección de los derechos invocados. Señaló que la
actora cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo y ante ella puede solicitar la
suspensión de los efectos del acto que considera arbitrario.
4.2. Explicó que el ingreso de la demandante a la
Institución demandada, fue por una facultad discrecional del nominador y no a
través de un concurso de méritos, razón por la que de conformidad con el
decreto 1950 de 1973, artículo 107, en cualquier momento podía se declarada
“insubsistente” sin necesidad de motivar el acto, de acuerdo con la facultad
discrecional que tiene la administración de nombrar y remover a sus empleados.
4.3.  El hecho de que no se hayan realizado los
concursos, no significa que se tenga derecho a una estabilidad laboral para
quienes ingresen en calidad de provisionales, pues su condición es
inminentemente transitoria.
4.4. Por otro lado, señala que a la actora se le
reconoció su licencia de maternidad, desde el 3 de julio de 2003, hasta el 24
de septiembre del mismo año. Posteriormente, ella entró a disfrutar de dos
periodos de vacaciones que tenía acumulados hasta el 7 de noviembre de 2003,
periodos que fueron cancelados con sus correspondientes primas. La
“declaratoria de insubsistencia” tiene fecha de 9 de diciembre. Es decir, dos
meses después de la fecha de terminación de la licencia, por ello no puede
considerarse que la administración del hospital desconoció los derechos a la
licencia de maternidad y lactancia.
5. Fallo de única instancia.
Mediante sentencia del veintisiete (27) de febrero de
2003 (fls 178 a 183), el Juzgado Segundo de Menores del Circuito de
Pasto, consideró que es improcedente el amparo solicitado, en razón a que
existen medios judiciales de defensa a los que puede recurrir la actora, pues
nos encontramos frente a un acto administrativo que está amparado por una
presunción de legalidad, quedando en manos de la demandante ejercer las
acciones administrativas pertinentes.
Señaló que no se demostró que la actora estuviese ante
un perjuicio irremediable, mas aún cuando instauró la acción de tutela dos
meses después de la declaratoria de “insubsistencia”.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.- Competencia.
La Sala Segunda de Revisión es competente para decidir
sobre el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 241, numeral 9°, de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de
1991.
Segunda.- El asunto objeto
de discusión.
2.1. Corresponde a esta Sala establecer si, en el
presente caso, la desvinculación proferida por el ente acusado en diciembre de
2002, vulneró los derechos fundamentales alegados por la demandante, pues para
la actora, su nombramiento a pesar de ser provisional, goza de cierta
estabilidad, en razón a que el empleo que ocupó es de carrera administrativa.
2.2. En concepto el ente acusado, la violación que se
alega no ha existido, ya que de conformidad con el decreto 1950 de 1973
artículo 107, la declaratoria de insubsistencia es una facultad discrecional
del nominador sin necesidad de motivación alguna. En otros términos, el cargo
que ocupaba la actora era de libre nombramiento y remoción, razón por la que su
ingreso fue inminentemente transitorio.
2.3. El  juez de instancia,  por su parte, sentenció
que el acto administrativo proferido por el demandado goza de presunción de
legalidad, por ello, la demandante puede ejercer las acciones que considere
necesarias ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Como puede observarse, el punto central de discusión,
en el presente caso, se concreta a determinar i) si el Gerente de la entidad
demandada podía sin motivar el acto, declarar insubsistente a la señora Dávila
Caicedo, o si por el contrario la falta de motivación del acto administrativo,
constituye una vulneración del derecho fundamental al debido proceso y ii) si
al momento de la desvinculación, la demandante gozaba de una protección
especial, en razón a su maternidad y lactancia.
Tercera.-  Necesidad de motivación de los actos administrativos.
3.1. En sentencia SU 250 de 1998, la Corte
Constitucional, explicó el tema de la motivación de los actos
administrativos, poniendo de presente que la necesidad de motivación del acto
se encuentra circunscrita a evitar la arbitrariedad de la administración en sus
decisiones, arbitrariedad que no puede confundirse con discrecionalidad.  Por
esta razón, a efectos de resolver el caso en revisión, se hace necesario
reiterar las consideraciones expuestas en esa oportunidad, así:
“El
actual Código Contencioso Administrativo Colombiano estableció la razonabilidad
de las decisiones discrecionales en el artículo 36 : “(e)n la medida en
que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea
discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y
proporcional a los hechos que le sirven de causa”.
(...)
“En la Constitución de 1991, la motivación,
que es expresión del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida
en el artículo 209 “La función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”.
“La Constitución de 1991 dispuso al Estado
como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el
sometimiento al derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto
administrativo puesto que de esta manera se le da una información al juez en el
instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando
si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el
mismo. Es la desviación de poder que hoy contempla el artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo, como causal autónoma de nulidad de los actos administrativos,
y que antes se deducía del artículo 66 del anterior Código, cuando se hablaba
de abuso o desviación en las funciones propias del funcionario público.
“Esta tesis de motivar el acto, es reciente
en nuestro ordenamiento, ya que antes del Decreto 01 de 1984 art. 35 no existía
una obligación general, por ello, la jurisprudencia contenciosa consideró que
la decisión administrativa expresa debía estar fundamentada en la prueba o en
informes disponibles y motivarse, al menos en forma sumaria, si afectaba a
particulares. La justificación de esa decisión fue la aplicación por remisión
(artículo 282 C.C.A.) del artículo 303 del C.P.C. que dispone que “las
providencias serán motivadas a excepción de los autos que se limiten a disponer
un trámite”.
“El ordenamiento
jurídico contemporáneo prevé un control jurisdiccional al acto que afecta
intereses protegidos de los administrados, mediante el examen de los hechos
antecedentes que hacen posible la aplicación de la norma jurídica que dota a la
administración de menor o mayor grado de discrecionalidad”.
Significa lo anterior que, la discrecionalidad no
exonera a la administración de la necesidad de justificar su actuación, pues la
motivación de un acto administrativo se consagra como una garantía para el
administrado.
3.2. Igualmente,
la sentencia C-371 de mayo 26 de 1999, señaló:
“Si en el Estado de Derecho ningún
funcionario puede actuar por fuera de la competencia que le fija con antelación
el ordenamiento jurídico, ni es admisible tampoco que quien ejerce autoridad
exceda los términos de las precisas funciones que le corresponden, ni que omita
el cumplimiento de los deberes que en su condición de tal le han sido
constitucional o legalmente asignados (arts. 122, 123, 124 y 209 C.P., entre otros),
de manera  tal que el servidor público responde tanto por infringir la
Constitución y las leyes como por exceso o defecto en el desempeño de su
actividad (art. 6 C.P.), todo lo cual significa que en sus decisiones no puede
verse reflejado su capricho o su deseo sino la realización de los valores
jurídicos que el sistema ha señalado con antelación, es apenas una consecuencia
lógica la de que esté obligado a exponer de manera exacta cuál es el fundamento
jurídico y fáctico de sus  resoluciones. Estas quedan sometidas al escrutinio
posterior de los jueces, en defensa de los administrados y como prenda del
efectivo imperio del Derecho en el seno de la sociedad.
(...)
“Todos los actos administrativos que no sean
expresamente excluidos por norma legal deben ser motivados, al menos
sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal
naturaleza sin motivación alguna. Y, si los hubiere, carecen de validez, según
declaración que en cada evento hará la autoridad judicial competente, sin
perjuicio de la sanción aplicable al funcionario, precisamente en los términos
de la disposición examinada”.
3.3. Sin embargo, existen excepciones al principio de
motivación consagradas constitucional y legalmente, así por ejemplo, el
artículo 189  numeral 1 de la Constitución, permite al Presidente de la
República nombrar y separar libremente a los ministros del despacho y a los
directores o gerentes de los establecimiento públicos.
En el mismo sentido, el decreto 1950 de 1973, artículo
107, consagra como una facultad  discrecional del Gobierno nombrar y remover
libremente a sus empleados.
Es claro, entonces, que los actos de
desvinculación de funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de
motivación y ello es así, porque la provisión de dichos empleos supone la
escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza.
Por tanto, la no motivación de estos actos es una excepción al principio
general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno.
3.4. Dentro de este contexto, esta Corporación ha
manifestado que es necesaria la motivación para el retiro de los empleados que
son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en un
empleo que no es de libre nombramiento y remoción. Así, la mencionada sentencia
SU-250 de 1998 afirmó:
“El hecho de ser interino (que no es igual
a libre nombramiento y remoción) no implica autorización para la no motivación
del decreto que los retire. Si el nominador retira a un Notario interino y éste
no es reemplazado por un Notario en propiedad, previo concurso, el acto
administrativo que contiene la desvinculación debe incluir las razones formales
y materiales, normativas y fácticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el
parámetro ya señalado de que es por motivos de interés general que afecten el
servicio por lo que puede producirse el retiro.
La falta de motivación de ese acto del
Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque
aún no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisión en
contra del derecho porque la motivación es necesaria para el control de los
actos administrativos que facilita la función revisora de lo contencioso -
administrativo, y, por ende, la falta de motivación se convierte en un
obstáculo para el efectivo acceso a la justicia (artículo 229).
Esa actitud de retirar a una persona del
cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en
un indefensión constitucional. El art. 29 C. P. incluye entre sus garantías la
protección del derecho a ser oído y a disponer de todas las posibilidades de
oposición y defensa en juicio, de acuerdo con el clásico principio audiatur et
altera pars, ya que de no ser así, se produciría la indefensión. La garantía
consagrada en el art. 29 C.P., implica al respecto del esencial principio de
contradicción de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan
de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con
vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.
La idea de indefensión contiene,
enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa
jurídica y engloba, en un sentido amplio, a todas las demás violaciones de
derechos constitucionales que pueden colocarse en el marco del art. 29, por ser
esta norma de carácter abierto.
Es, pues, de la esencia de las garantías de
protección, la posibilidad de debatir, de lo contrario se cae en indefensión y,
por ende, se restringe y viola el debido proceso en su fase de la defensa.
No es lógico ni justo que al afectado por
un acto administrativo de desvinculación (salvo en los casos de libre
nombramiento y remoción) no se le indica el motivo del retiro para que se
defienda del señalamiento que se le hace.
Y si ello ocurre (desvinculación sin
motivación) se viola el debido proceso consagrado en el artículo 29 C.P. para
“actuaciones judiciales y administrativas”, porque se coloca en indefensión a
la persona afectada, ya que no puede hacer una real defensa jurídica y esto
repercute en el acceso a la justicia establecido en el artículo 229 C.P.”
3.5. Con fundamento en las anteriores consideraciones,
es claro que para determinar si existe o no vulneración de los derechos
fundamentales alegados por la señora Dávila Caicedo, será necesario establecer
si tal como ella lo afirma el cargo que ocupaba pertenece al régimen de
carrera.  Adicionalmente, y antes de entrar al análisis de fondo del caso
objeto de revisión, deberá esta Sala, determinar si la demandante a la fecha de
su retiro se encontraba bajo una protección especial a la maternidad y
lactancia.
Cuarta.- Protección especial a la mujer embarazada -
Hasta donde llega éste derecho.
4.1. Numerosos son los fallos proferidos por esta
Corporación,  en relación con la importancia que, a nivel constitucional, se
otorga a la mujer embarazada. Protección que tiene como principal finalidad
evitar que se cometan abusos o discriminaciones en razón de su estado de
gravidez. Por ello se ha dicho que:
“1. la  mujer en embarazo
“conforma una categoría social que, por  su especial   situación,  resulta
acreedora   de   una   particular protección  por  parte  del Estado” 2. En
efecto,  esa  conclusión deriva de una interpretación sistemática de los
artículos 13, 16, 42,  43,  44 y 53 de la Constitución, según los cuales  la
mujer gestadora  de  vida ocupa un lugar preferente en la sociedad  que debe
ser garantizado por el Estado, como quiera que en  ella  se integra  la
defensa de la vida del nasciturus, de la  integridad familiar y del derecho a
ser madre, sin que por esta decisión sea objeto de discriminación de género.
En este orden de ideas, la
especial protección constitucional a  la mujer embarazada y la prohibición de
discriminación por esa razón,  se  detiene con particular énfasis en el ámbito
laboral, como   quiera   que  “la  mujer  embarazada  tiene un derecho
constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues  una  de las  manifestaciones
más claras de discriminación sexual ha sido, y  sigue siendo, el despido
injustificado de las mujeres que se encuentran  en  estado de gravidez,
debido  a  los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede
implicar para las empresas” 3. Por lo tanto, la jurisprudencia constitucional
ha considerado que, como consecuencia del principio de igualdad,  la mujer
embarazada  goza  del  derecho  fundamental  a no ser desvinculada de su empleo
por esta razón.
.....  el fuero de maternidad no
sólo involucra prerrogativas económicas en favor  de  la trabajadora embarazada
sino también  garantías  de estabilidad en el empleo, por lo que los despidos
en ese  período se  presumen  que  son consecuencia de la discriminación  que
el ordenamiento  jurídico reprocha. De ahí pues  que, el empleador debe
desvirtuar   tal  presunción, explicando suficiente y razonablemente que el
despido o la desvinculación del cargo no se produjo por causas imputables al
embarazo……”  (sentencia T-494 de 2000)
4.2. Cosa
distinta es la consagrada en el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo
que establece como una obligación del empleador conceder a la trabajadora dos
descansos de treinta minutos cada uno, dentro de la jornada laboral para
amamantar a su hijo, sin descuento alguno del salario por dicho concepto
durante los primeros seis (6) meses de edad del menor.
Es decir,
no puede confundirse el derecho al disfrute de esta hora denominada comúnmente
“hora de lactancia”, cuya protección consiste simplemente en que sea autorizada
por el empleador; con la protección legal a la maternidad y lactancia que se
encuentra establecida únicamente durante el período de embarazo o dentro de los
tres meses siguientes al parto.
Por ello, la jurisprudencia ha dicho que
para que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad laboral
reforzada debe tenerse en cuenta lo siguiente: “1) que el despido o
la desvinculación se ocasione durante el embarazo o dentro de los tres meses
siguientes al parto; 2) que la desvinculación se produzca sin los
requisitos legales pertinentes para cada caso; 3) que el empleador conozca o
deba conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; 4) que el
despido amenace el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente
y el daño que apareja sea devastador.”[1]
(Se subraya)
4.3. En el caso concreto, la desvinculación hecha por
el Gerente del Hospital demandado fue el 9 de diciembre de dos mil dos. Para
esta época, la actora no se encontraba inmersa en la protección que a nivel
legal tiene la mujer embarazada. Es decir, hasta tres meses después del parto,
sino que simplemente, estaba disfrutando del permiso concedido por el empleador
para ausentarse de su trabajo durante una hora diaria.
Lo anterior, aunado al hecho de que no se acreditó que
la razón del despido fuera la ausencia de la actora en este tiempo, sino que
está demostrada la aquiescencia del empleador de autorizar este permiso (fl 67)
permiten concluir que por dicho concepto no hay vulneración de derecho
fundamental alguno. En otras palabras, la conducta del empleador no desconoció
los derechos que le asintieron a la actora en su embarazo y lactancia.
5. Análisis del caso objeto de revisión.
Queda entonces, por determinar si el acto que desvinculó a la demandante debía
ser motivado o no.
Como se desprende de los antecedentes, para la señora
Dávila Caicedo a pesar de ser vinculada al Hospital Departamental de Nariño
provisionalmente, su cargo es de carrera, lo que implica según su concepto, una
estabilidad laboral hasta tanto se provea el concurso respectivo.
Sobre este aspecto, la Sala aclara que el derecho a
permanecer en un puesto determinado, a estar vinculado a cierta institución o a
ejercer la actividad laboral en un sitio específico, no constituyen propiamente
derechos fundamentales, sino prerrogativas derivadas del derecho al trabajo
que, en principio, no son amparables por vía de tutela (v. gr Sentencia  T-800
de 1998). No obstante lo anterior, si esta decisión afecta un derecho de rango
fundamental, excepcionalmente procede el amparo por vía de tutela.
Así las cosas y teniendo en cuenta los hechos
descritos en los numerales anteriores, el simple retiro de la demandante no
puede considerarse como una vulneración de sus derechos fundamentales.
Recuérdese que lo que ha protegido esta Corporación en casos de integridad, no
es la permanencia del empleado al cargo que se debe proveer por concurso, sino
el debido proceso, es decir, si la decisión de retirarlo debe ser motivada o
no.
En este caso, vemos que efectivamente, el nombramiento
hecho por el Gerente encargado del Hospital Departamental de Nariño, a la
demandante para desempeñar el cargo de profesional universitario el 2 de junio
de 2000 (fl 44) fue un nombramiento provisional.
Sin embargo, posteriormente, al contestar la acción de
tutela, el Gerente del hospital demandado no señala de forma expresa que
categoría de empleo ocupaba la demandante, pues a su vez afirma que no hay
posibilidad alguna de participación de la actora para acceder a carrera
administrativa, por cuanto, los procesos de concurso y selección se hayan en la
actualidad pendientes de su reglamentación (fl 130).
No podría afirmase válidamente que el
empleo ocupado por la demandante es de libre nombramiento y remoción, o
pertenece al régimen de carrera, de conformidad con la ley 443 de 1998 y la
naturaleza de la entidad demandada (Empresa Social del Estado). Establecer esta
clasificación, escapa de la competencia del juez de tutela.
Sin embargo, de aceptarse en gracia de discusión que
el cargo proveído por la señora Dávila Caicedo es un cargo de libre
nombramiento y remoción, sencillamente se confirmaría la decisión de instancia,
pero como esto no está lo suficientemente establecido, debe la Sala revocar la
decisión proferida por el Juez Segundo de Menores del Circuito de Pasto, y
ordenar al Gerente de la entidad demandada o quien haga sus veces que en si el
cargo ocupado por la señora Gina Dávila Caicedo, es de concurso explique las
razones por las cuales se desvinculó a la actora, a través de un acto
administrativo motivado, a fin de que ella pueda acudir a la jurisdicción
contencioso administrativo.
Finalmente, la Sala aclara que no se analizó en esta
providencia, los supuestos problemas de salud de la demandante o la necesidad
del reintegro a su cargo por la supuesta falta de recursos económicos que tiene
para subsistir, en razón a que esto no está suficientemente demostrado. Además,
los hechos ocurrieron en diciembre de 2002 y la acción de tutela fue instaurada
dos meses después, por lo que puede pensarse que no hay un perjuicio
irremediable y de existir, el daño ya está consumado.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. Revocar la sentencia proferida por el Juez Segundo de Menores
del Circuito de Pasto, en la acción de tutela instaurada, a través de
apoderado, por la señora Gina Andrea Dávila Caicedo en contra del Hospital
Departamental de Nariño.
Segundo. Ordenar al Gerente de la entidad demandada o quien haga sus
veces, que si el cargo ocupado por la señora Gina Dávila Caicedo, es de
concurso, explique en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de
la notificación de esta providencia, a través de un acto administrativo
motivado, las razones por las cuales desvinculó a la actora, a fin de que ella
pueda acudir a la jurisdicción contencioso administrativo.
Tercero: Por Secretaria General, líbrense las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado Ponente
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
LA SUSCRITA
SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
El Honorable
Magistrado doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, no firma la presente sentencia, por
encontrarse en comisión en el exterior.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia T-373/98 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.