C-791-02
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-791/02
SEGURIDAD SOCIAL-Connotaciones/SEGURIDAD SOCIAL-Diseño
legislativo y realización progresiva
La seguridad social, que incluye entre
otras las actividades de promoción, protección y recuperación de la salud,
constituye no sólo un servicio público obligatorio sino un derecho
irrenunciable de toda persona, que puede ser prestado directamente por el
Estado o por intermedio de los particulares con sujeción a los principios de
universalidad, solidaridad y eficiencia, siempre bajo la dirección,
coordinación y control del Estado. Teniendo en cuenta su naturaleza de derecho
prestacional, la Constitución no optó por un único modelo en esta materia sino
que confió al Legislador la tarea de configurar su diseño, por ser éste el foro
de discusión política y democrática por excelencia donde deben ser analizadas
reposadamente las diferentes alternativas a la luz de las condiciones
económicas, los esquemas institucionales y las necesidades insatisfechas (entre
otros factores), teniendo siempre como norte su realización progresiva en
cuanto a calidad y cobertura se refiere.
DERECHOS
PRESTACIONALES-Papel
primordial del legislador
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL-Determinación
legislativa de elementos estructurales
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SEGURIDAD SOCIAL-Límites formal y material/CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD EN SEGURIDAD SOCIAL
ADMINISTRADORA
DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Naturaleza/ADMINISTRADORA
DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Naturaleza de recursos/REGIMEN DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Papel de las ARS
UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION
SUBSIDIADA EN SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cotizaciones
son contribuciones parafiscales
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD SUBSIDIADO-Actividades
de promoción y prevención por distritos y municipios
INTERVENCION DEL
ESTADO EN LA ECONOMIA-Intensidad
INTERVENCION DEL
ESTADO EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Intensidad
SERVICIO DE
SEGURIDAD SOCIAL-Participación
de particulares
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regímenes
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Participación
de particulares mediante EPS y ARS
REGIMEN SUBSIDIADO
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Traslado
de competencia en actividades de promoción y prevención
REGIMEN
SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cumplimiento de un deber constitucional y
reglamentación de un derecho prestacional
REGIMEN
SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Nuevo reparto de competencias entre entidades
territoriales, Nación y ARS
ENTIDADES
TERRITORIALES EN REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Replanteamiento en competencias
SISTEMA GENERAL DE
PARTICIPACIONES EN SALUD-Distribución
de recursos
ENTIDADES
TERRITORIALES EN REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Entrega directa de recursos
REGIMEN
SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Traslado de funciones de promoción y prevención de
las ARS a entes territoriales
ENTIDADES
TERRITORIALES EN REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Asignación de funciones de promoción y
prevención
LIBERTAD
ECONOMICA EN SERVICIO DE SALUD POR PARTICULARES-Intervención legislativa no la obstaculiza
ADMINISTRADORA DE
REGIMEN SUBSIDIADO-Participación
de entidades privadas en promoción y prevención aún cuando no sea en la
totalidad
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Consideración
de elementos empíricos
SEGURIDAD SOCIAL-Ampliación progresiva del servicio/PRINCIPIO
DE PROGRESIVIDAD EN SEGURIDAD SOCIAL
REGIMEN DE
SEGURIDAD SOCIAL SUBSIDIADO-Separación
de actividades de promoción y prevención de los servicios curativos
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Reserva
de ley
CONSEJO NACIONAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Definición
del porcentaje por UPC-S que se trasladará a entes territoriales
CLAUSULA DE RESERVA DE LEY
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Atribución
legislativa de delimitación de elementos estructurales
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Determinación
del porcentaje de la UPC-S transferido a entes territoriales para promoción y
prevención de enfermedad
REGIMEN
SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Establecimiento legislativo de reparto de
competencias entre promoción y prevención y la atención curativa
CONSEJO NACIONAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Porcentaje
de UPC-S que se destinará a actividades de promoción y prevención
CONSEJO NACIONAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Proporción
de UPC-S para entes territoriales de acuerdo con competencias transferidas y no
inferior al cincuenta por ciento
Referencia:
expediente D-3962
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 46 parcial de la ley 715 de 2001, “Por
la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para garantizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.
Actor: Diego de
Luque Varela
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Bogotá, D.C.,
veinticuatro (24) de septiembre de dos mil dos (2002).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de
los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Diego de Luque Varela
demandó el artículo 46 (parcial) de la Ley 715 de 2001.  Cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la
Corte procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. NORMA
DEMANDADA.
A continuación la
Corte transcribe el artículo 46 de la ley 715 de 2001, conforme a su
publicación en el Diario Oficial No. 44.654 del veintiuno (21) de diciembre de
2001 y subraya el aparte acusado:
“LEY 715 DE 2001
(diciembre 21)
Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y
competencias de conformidad con los artículos 151, 288,
356
y 357
(Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y
se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de
educación y salud, entre otros.
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
(...)
“ARTÍCULO 46. COMPETENCIAS EN SALUD
PÚBLICA. La gestión en salud pública es función esencial del Estado y para tal
fin la Nación y las entidades territoriales concurrirán en su ejecución en los
términos señalados en la presente ley. Las entidades territoriales tendrán a su
cargo la ejecución de las acciones de salud pública en la promoción y
prevención dirigidas a la población de su jurisdicción.
Los distritos y municipios asumirán las
acciones de promoción y prevención, que incluyen aquellas que a la fecha de
entrar en vigencia la presente ley, hacían parte del Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado. Para tal fin, los recursos que financiaban estas acciones, se
descontarán de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado, en la
proporción que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, con el
fin de financiar estas acciones. Exceptúase de lo anterior, a las
Administradoras del Régimen Subsidiado Indígenas y a las Entidades Promotoras
de Salud Indígenas.
Los municipios y distritos deberán
elaborar e incorporar al Plan de Atención Básica las acciones señaladas en el
presente artículo, el cual deberá ser elaborado con la participación de la
comunidad y bajo la dirección del Consejo Territorial de Seguridad Social en
Salud. A partir del año 2003, sin la existencia de este plan estos recursos se
girarán directamente al departamento para su administración. Igual ocurrirá
cuando la evaluación de la ejecución del plan no sea satisfactoria.
La prestación de estas acciones se
contratará prioritariamente con las instituciones prestadoras de servicios de
salud públicas vinculadas a la entidad territorial, de acuerdo con su capacidad
técnica y operativa.
El Ministerio de Salud evaluará la ejecución
de las disposiciones de este artículo tres años después de su vigencia y en ese
plazo presentará un informe al Congreso y propondrá las modificaciones que se
consideren necesarias.”
III. LA DEMANDA.
Para el actor, la
norma acusada vulnera los artículos 13, 48, 150-21, 333, 334 y 336 de la
Constitución.
En primer lugar, el
demandante considera que el artículo parcialmente acusado desconoce el
principio de reserva de ley (CP. artículo 150-21), por cuanto no precisa el
alcance de las limitaciones a la libertad económica de la entidades que prestan
servicios de salud en el régimen subsidiado, especialmente de naturaleza
privada. Explica que de manera repentina la norma prohibe a las entidades
administradoras del régimen subsidiado continuar con las actividades de
promoción y prevención que venían desarrollando lícitamente y para las cuales
invirtieron cuantiosos recursos. Para el demandante, aún cuando el servicio
público de salud puede ser intervenido por el Estado, sus actuaciones están
sujetas a la proporcionalidad y razonabilidad, lo cual no ocurre en el caso de
la norma en cuestión.
En segundo lugar,
advierte que la norma priva a las entidades particulares de una actividad
lícita pero no establece la forma como deben ser indemnizadas, en contravía de
lo dispuesto en el artículo 336 de la Carta.
El actor estima, en
tercer lugar, que el artículo 46 de la ley 715 de 2001 no asegura un manejo
eficiente de los recursos de la seguridad social, “colocando en riesgo la
atención y la salud de la población más pobre y vulnerable y desconoce la
integralidad del servicio de salud”. Al respecto, considera que la propuesta de
separar el financiamiento de la prevención, del financiamiento de los servicios
curativos, ocasiona mayores desequilibrios al sistema de seguridad social
porque la actividad encomendada a las entidades territoriales está dirigida a
toda la colectividad, pero sin intervención directa e individual sobre cada uno
de sus miembros.
En criterio del
demandante, si las acciones de promoción y prevención no se realizan oportuna y
eficazmente, “se generará una mayor carga de enfermedad de tal manera que la
UPC restante será cada vez mas insuficiente para cubrir las necesidades de la
población afiliada, haciendo un manejo ineficiente de los recursos y
perjudicando a la población”. Sostiene que en el caso de la población
vinculada, bajo la responsabilidad directa de las entidades territoriales, no
existen los fondos suficientes para las actividades de promoción y prevención;
e igualmente afirma que a partir de la ley 100 de 1993 se incrementaron las
actividades de promoción y prevención en salud, para lo cual hace referencia a
un “reciente análisis del Ministerio de Salud”, sin señalar con precisión la
fuente citada. Concluye entonces que la norma acusada viola el artículo 48 de
la Constitución, al atomizar y romper la integralidad de la atención,
incrementando los costos en detrimento de la población más vulnerable.
En cuarto lugar, el
actor considera que la norma viola el derecho a la libre competencia (CP.
artículos 333 y 334) porque impide la participación de los particulares en la
prestación del servicio público de seguridad social en salud. Así mismo,
sostiene que la limitación prevista no responde a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad por cuanto sólo busca que las actividades de
promoción y prevención se ejecuten por entidades públicas territoriales.
Finalmente, el
demandante cuestiona que la norma permita a las entidades indígenas desarrollar
directamente actividades de prevención y promoción a su población afiliada,
mientras que no lo hace para las entidades privadas. Ello, en su sentir,
desconoce el derecho a la igualdad (CP. artículo 13) en la medida que establece
un tratamiento diferencial sin justificación alguna.
En escrito allegado
posteriormente y cuyo contenido será tenido en cuenta por la Corte en la parte
considerativa de esta sentencia, el actor controvierte algunos de los
planteamientos del Ministerio Público, para lo cual reitera, en esencia, los
argumentos de su demanda.
IV.
INTERVENCIONES
1. Intervención
del Ministerio de Salud
El ciudadano
Bernardo Alfonso Ortega Campo, obrando en representación del Ministerio de
Salud, interviene ante la Corte para defender la constitucionalidad de la norma
demandada. Comienza por explicar que en el caso colombiano el mercado se ubica
dentro de una economía de principios liberales pero dentro de un régimen de intervención
estatal en todos los campos, incluido el de atención en salud, en desarrollo de
los cuales fueron expedidas la Ley 100 de 1993 y la Ley 715 de 2001. Esta
última, señala, tiene como finalidad específica la racionalización de la
economía social y el mejoramiento del servicio a la comunidad.
Luego de transcribir
varios apartes jurisprudenciales, advierte que la actuación estatal “no implica
un divorcio entre los administradores y administrados, sino una cogestión entre
ambos en los diversos procesos de planificación, decisión, ejecución y control
y seguimiento de la actividad pública”, todo lo cual, a su juicio, se
desarrolla en la Ley 715 de 2001.
Por último, señala
que los cargos del demandante se fundan en apreciaciones de tipo subjetivo que
no reúnen los requisitos mínimos establecidos en el Decreto 2067 de 1991 para
la prosperidad de la acción. Sin embargo, solicita declarar exequible la
disposición acusada.
2. Intervención
ciudadana
El ciudadano Juan
Francisco Espinosa Palacios intervino ante la Corte para defender la
constitucionalidad de la norma acusada. En su sentir, no se desconoce el
principio de reserva de ley, pues es ella misma la que establece el cambio en
el sistema y otorga al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la función
de definir la proporción de descuento de la UPC destinado a las actividades de
promoción y prevención. Explica entonces cómo el Legislador simplemente
confirió la reglamentación a un órgano específico según el artículo 172 de la
Ley 100 de 1993.
Respecto de la
limitación a la libertad económica alegada, considera que no resulta
desproporcionado o irrazonable que el Estado pretenda, mediante una ley,
otorgar medidas de especial protección a la población, ni puede este prescindir
de sus responsabilidades como director de las políticas económicas.
De otra parte, el
interviniente estima que aún cuando las actividades de promoción y prevención
se venían adelantando en forma lícita, no constituían un monopolio que diera
lugar a la indemnización prevista en el artículo 336 de la Carta. Explica que
un monopolio debe constituirse (i) mediante ley, (ii) con una finalidad de
interés público y social y, (iii) como arbitrio rentístico, éste último ausente
en el caso de la promoción y prevención en materia de salud.
Desvirtúa también el
ataque por un manejo ineficiente de recursos, aduciendo que bien puede el
Estado adoptar el sistema establecido en la norma demandada, y cuestiona las
acusaciones en este sentido por considerar que son apreciaciones de conveniencia
mas no de carácter jurídico.
Por último, el
interviniente considera que la ley busca proteger a las minorías, en este caso
los indígenas, sin que ello implique desmedro de los demás habitantes del
territorio o desconocimiento del derecho a la igualdad. Y concluye que las
acusaciones sobre la incapacidad del Estado, de las ARS y de las EPS indígenas
para cumplir sus funciones carecen de fundamento.
V. DEL CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El Procurador
General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, mediante concepto No. 2883,
solicita a la Corte declarar exequible el inciso 2º del artículo 46 de la ley
715 de 2001.
Comienza por
explicar los conceptos de atención básica, promoción de la salud, prevención de
la enfermedad y UPC (unidad de pago por capitación). Sobre esta última, señala
que se trata de un recurso parafiscal que el Estado reconoce per cápita a
cada Empresa Promotora de Salud (EPS) y Administradora de Régimen Subsidiado
(ARS), cuyos porcentajes son fijados por el Consejo Nacional de Seguridad
Social de Salud. Así, advierte que la ley acusada simplemente trasladó el
porcentaje que actualmente se destina para acciones de promoción y prevención
(10% de la UPC), para que sean los Distritos y Municipios quienes efectúen las
actividades que venían realizando las EPS y las ARS.
Para la Vista
Fiscal, no es cierto que las ARS hayan invertido cuantiosos recursos en la
prevención de la enfermedad y la promoción en salud, porque esos dineros
provenían directamente del Estado por ser de naturaleza parafiscal. Así,
precisa que las ARS solamente eran las encargadas de administrarlos, y de esta
manera desestima la acusación según la cual la norma establece una limitación a
la libertad económica, ya que no las está privando del ejercicio de ninguna
actividad.
Igualmente, el
Procurador considera que la norma no prohibe que las entidades particulares
participen en la prestación de los servicios de salud, sino que únicamente
traslada ciertas actividades a los entes territoriales con el fin de mejorar la
calidad de vida de la población más pobre y vulnerable del país.
De acuerdo con lo
anterior, desestima también el deber de indemnización previa, pues advierte que
el Estado no sólo no ha monopolizado la prestación de un servicio, sino que,
además, las ARS sencillamente administraban recursos parafiscales. Así mismo,
explica que la norma busca mayor cobertura en las actividades de promoción y
prevención, reservada hasta ahora a los afiliados a una EPS o a una ARS en el
régimen contributivo o subsidiado de salud.
Por otra parte,
justifica un tratamiento diferencial positivo mediante normas especiales
dirigidas a las comunidades indígenas en virtud del mandato previsto en el
artículo 7º de la Constitución. Señala que “existen elementos culturales (como
la concepción de la enfermedad y su tratamiento) y socieconómicos (como la
existencia de una economía colectiva por oposición al mercado), que de no
considerarse en su justa dimensión, harían más difícil el acceso y disfrute
efectivo de los beneficios del sistema de seguridad social en salud para la
población indígena”.
Finalmente, la Vista
Fiscal rechaza las acusaciones sobre la forma como serán desarrolladas las
actividades de promoción y prevención por las entidades territoriales, por
tratarse de cargos de conveniencia que no pueden ser objeto de control
constitucional.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1- Conforme al
artículo 241 ordinal 4º de la Constitución, la Corte es competente para conocer
de la constitucionalidad de la norma acusada, ya que se trata de una demanda
ciudadana en contra de una norma que hace parte de una ley de la República.
El asunto objeto
de estudio
2. El demandante
cuestiona el diseño del Legislador sobre las actividades de promoción y
prevención en salud pública. Considera que la norma acusada viola el principio
de reserva de ley, porque no señala con precisión el alcance de las
limitaciones a la actividad económica de las Administradoras del Régimen
Subsidiado (en adelante ARS), quienes venían realizando dichas actividades de
acuerdo con la Ley 100 de 1993. En esa medida, advierte, como la norma impide
la participación de los particulares en la prestación del servicio de salud,
debió señalar el monto de la indemnización respectiva. Cuestiona también la
propuesta de separar las actividades de prevención y promoción de la atención
curativa, porque, en su sentir, ello ocasiona mayores gastos, desestimula un
manejo eficiente de los recursos y rompe el principio de integralidad en el
servicio. Por último, estima que la exclusión para las entidades indígenas
viola el derecho a la igualdad al autorizar un tratamiento diferente sin
justificación alguna.
Por su parte, los
intervinientes y el Ministerio Público consideran que la norma se ajusta a la
Constitución, pues busca racionalizar la economía social y mejorar la atención
en salud a la población más vulnerable. Destacan que el modelo económico
colombiano está inspirado en principios liberales pero dentro de un régimen de
intervención estatal que incluye el ámbito de la seguridad social en salud.
Tampoco encuentran que exista un deber de indemnización, no sólo porque las
actividades de promoción y prevención en salud no constituyen un arbitrio
rentístico, sino, además, porque en ningún momento el Estado ha monopolizado la
prestación de ese servicio. Así mismo, desestiman las acusaciones sobre un
manejo ineficiente de recursos, pues consideran que se trata de meras
apreciaciones de conveniencia de carácter subjetivo. El Ministerio Público
explica la naturaleza parafiscal de los recursos que venían manejando las ARS
para la prevención y promoción en salud, por lo cual rechaza el cargo sobre la
limitación a una actividad económica y según el cual esas entidades debieron
invertir cuantiosos recursos.
En cuanto a
la reserva de ley, tanto la Vista Fiscal como uno de los intervinientes
sostienen que fue la propia norma la que dispuso el cambio en el régimen de
promoción y prevención en salud y confió la reglamentación al Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud, específicamente para señalar el porcentaje de la
Unidad de Pago por Capitación Subsidiado (UPC-S) que será trasladado
directamente a las entidades territoriales. Y rechazan por último la acusación
por violar el derecho a la igualdad, toda vez que, en su sentir, existen
elementos culturales y socioeconómicos que justifican un tratamiento diferente
en el caso de las comunidades indígenas.
3. Para analizar la
constitucionalidad de la norma acusada, la Corte comenzará por señalar
brevemente las características del sistema de seguridad social en salud;
estudiará luego las facultades del Legislador y finalmente, con esos elementos
de juicio, procederá al análisis material de cada uno de los cargos de la
demanda. Específicamente, la Corte deberá determinar (i) si la norma restringe
a las ARS del ejercicio de una actividad económica sin precisar su alcance;
(ii) si el Legislador debió señalar una indemnización previa para las ARS;
(iii) si el traslado de las actividades de promoción y prevención en salud
rompe el principio de integralidad o disminuye la eficiencia en el servicio;
(iv) si el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud puede determinar el
porcentaje de la UPC-S destinado a las actividades de promoción y prevención en
salud, o si esa materia está reservada al Legislador y, finalmente, (v) si la
exclusión de las entidades indígenas carece de una justificación
constitucionalmente válida. Entra la Corte a estudiar la cuestión.
El modelo de
seguridad social en salud previsto en la Constitución.  Ámbito de competencia
del Legislador
4. La seguridad
social, que incluye entre otras las actividades de promoción, protección y
recuperación de la salud, constituye no sólo un servicio público obligatorio
sino un derecho irrenunciable de toda persona, que puede ser prestado
directamente por el Estado o por intermedio de los particulares con sujeción a
los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, siempre bajo la
dirección, coordinación y control del Estado (CP. artículos 48, 49 y 365).
Teniendo en cuenta su naturaleza de derecho prestacional, la Constitución no
optó por un único modelo en esta materia sino que confió al Legislador la tarea
de configurar su diseño, por ser éste el foro de discusión política y democrática
por excelencia donde deben ser analizadas reposadamente las diferentes
alternativas a la luz de las condiciones económicas, los esquemas
institucionales y las necesidades insatisfechas (entre otros factores),
teniendo siempre como norte su realización progresiva en cuanto a calidad y
cobertura se refiere. Así, por ejemplo, la Carta no establece un sistema de
salud y seguridad social estrictamente público ni prefiere uno de carácter
privado, sino que deja a la ley la regulación de ese punto.
Reiteradamente ha
explicado la jurisprudencia que el Legislador tiene un rol primordial en
materia de derechos prestacionales como la vivienda, la salud o la educación[1]. Una simple lectura de
los artículos 48, 49 y 365 de la Carta demuestra que corresponde a la ley
determinar los elementos estructurales del sistema, tales como (i) concretar
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, (ii) regular el
servicio, (iii) autorizar o no su prestación por particulares, (iv) fijar las
competencias de la Nación y las entidades territoriales, (v) determinar el
monto de los aportes y, (vi) señalar los componentes de la atención básica que
será obligatoria y gratuita, entre otros.
Sin embargo, lo anterior
no significa que la decisión legislativa sea completamente libre, ni que la
reglamentación adoptada esté ajena al control constitucional, pues es obvio que
existen límites, tanto de carácter formal (competencia, procedimiento y forma)
como de carácter material (valores y principios en que se funda el Estado
Social de Derecho), señalados directamente por el Constituyente y que
restringen esa discrecionalidad[2].
“Por consiguiente, si el Legislador opta, por ejemplo, por una regulación en
virtud de la cual las personas pueden escoger entre afiliarse o no a la
seguridad social, ese diseño sería inconstitucional por desconocer el carácter
irrenunciable de la seguridad social”[3].
Lo mismo ocurriría si el Estado se desentendiera de las funciones de dirección,
coordinación y control a la seguridad social, porque esas fueron precisamente
algunas de las tareas expresamente asignadas en la Carta del 91.
Antes de adelantar
el análisis sobre la eventual restricción a la libertad económica, la Corte
considera necesario explicar brevemente la naturaleza de las ARS y de los
recursos que manejan dichas instituciones, con el fin de precisar el alcance
del artículo 46 de la Ley 715 de 2001.
La ARS y su papel en el
Régimen de Seguridad Social en Salud
5. Las ARS fueron
autorizadas en la Ley 100 de 1993 y creadas por el Decreto 2357 de 1995 como
entidades de intermediación entre los recursos financieros, las instituciones
que prestan los servicios (IPS), las autoridades públicas locales y los
usuarios, y desempeñan en el régimen subsidiado una función análoga a la que tienen
las EPS en el régimen contributivo. Parte de la financiación del subsidio
corresponde a la Unidad de Pago por Capitación Subsidiada (UPC-S), la cual
consiste en el valor per cápita transferido a cada ARS y que da derecho
al usuario a recibir los servicios previstos en el Plan Obligatorio de Salud[4]. No sobra advertir que
las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud constituyen una típica
contribución parafiscal[5]
y, en ese sentido, las UPC-S no son recursos que puedan considerarse como
propios de las ARS, razón por la cual deben orientarse necesariamente a la
prestación de los servicios de salud. Sin embargo, como intermediarias que son,
la Corte ha reconocido la posibilidad de destinar un porcentaje de esos
recursos a la administración del régimen, es decir, a los gastos necesarios
para el ejercicio de su actividad.
En la sentencia
C-1489 de 2000, MP. Alejandro Martínez Caballero, la Corte debió estudiar la
demanda de inconstitucionalidad formulada por un ciudadano contra varios
artículos de la Ley 100 de 1993 que autorizaban la creación de las ARS, por
considerar que ocasionaban un sobrecosto al sistema en detrimento de los
principios de eficiencia y universalidad. En aquella oportunidad la Corte
reiteró el amplio grado de libertad del legislador para regular la materia y
desestimó el cargo, entre otras razones porque, “si la ley hubiera establecido
que directamente las autoridades públicas locales debían administrar el
subsidio a la demanda, de todos modos esa gestión implicaría costos
administrativos, y sería igualmente irrazonable suponer que esos gastos son una
desviación de los recursos de seguridad social a otros fines (...)”.
Las ARS han sido,
hasta la expedición de la Ley 715 de 2001, las encargadas de administrar
recursos parafiscales con destino a los servicios del Plan Obligatorio de Salud
en el régimen subsidiado (POS-S), según los contenidos definidos por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS, Acuerdos 49 de 1996, 72 de 1997,
77 de 1998, 117 de 1998 y demás normas modificatorias).
Ahora bien, en los
servicios del POS-S estaban incluidas las actividades de promoción y prevención
en salud, que fueron precisamente las que el artículo 46 de la Ley 715 de 2001
trasladó a las entidades territoriales. Según el artículo 4º del Acuerdo No. 229
del diecisiete (17) de mayo de 2002, expedido por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, dichas actividades son las siguientes:
“Artículo
4°. Actividades, procedimientos e intervenciones de promoción y prevención en
el Régimen Subsidiado que se trasladan a cargo de los distritos y municipios.
Con base en el criterio de gradualidad e integralidad las actividades,
procedimientos e intervenciones de promoción y prevención de obligatorio
cumplimiento que se trasladan a cargo de los distritos y municipios, son las
que a continuación se señalan:
A. Promoción de la salud
Promover la salud integral en los niños,
niñas y adolescentes.
Promover la salud sexual y reproductiva.
Promover la salud en la tercera edad.
Promover la convivencia pacífica con énfasis
en el ámbito intrafamiliar.
Desestimular la exposición al tabaco, al
alcohol y a las sustancias psicoactivas.
Promover las condiciones sanitarias del
ambiente intradomiciliario.
Incrementar el conocimiento de los
afiliados en los derechos y deberes, en el uso adecuado de los servicios de
salud, y en la conformación de organizaciones y alianzas de usuarios.
B. Prevencion de la enfermedad
Vacunación (esquema del Programa Ampliado
de Inmunizaciones, PAI).
Vacunación contra hepatitis B (excepto
dosis del recién nacido).
Vacunación combinada contra difteria,
tétanos, tos ferina - DPT.
Vacunación contra poliomielitis VOP o SRP
(excepto dosis del recién nacido).
Vacunación contra haemophilus influenza
tipo b - Hib.
Vacunación combinada contra sarampión, parotiditis,
rubéola - en niños y niñas.
Vacunación combinada contra tétanos y
difteria - Td a excepción de las dosis incluidas en el control del embarazo.
Vacunación contra fiebre amarilla.
Atención en planificación familiar a
hombres y mujeres.
Consulta de primera vez por medicina
general para hombres y mujeres.
Consulta de control de seguimiento de
programa por médico general para hombres y mujeres.
Inserción de dispositivo intrauterino
anticonceptivo - DIU (incluye el dispositivo).
Suministro de anticonceptivos hormonales
orales.
Detección temprana del cáncer de cuello
uterino.
Citología cervicouterina (Toma de
citología para tamizaje con esquema 1 - 1 - 3).
Estudio de coloración básica de citología
vaginal tumoral (lectura y reporte).
En relación con estas acciones, se debe
dar estricto cumplimiento a las normas técnicas vigentes, en particular las
Resoluciones 412 y 3384 de 2000 o las que las modifiquen o adicionen. Las
mismas se contratarán prioritariamente con la red pública vinculada a la entidad
territorial.”
Sin embargo, las
demás actividades de promoción y prevención no transferidas a los distritos y
municipios continúan radicadas en las ARS (ídem, artículo 5)
La intervención del Estado y
de los particulares en las actividades de seguridad social en salud
6. Interesa ahora
determinar cuál es la regulación constitucional sobre la prestación del
servicio de promoción y prevención en salud por parte de los particulares, es
decir, si el legislador podía asignar dicha actividad únicamente a las
entidades territoriales o si, por el contrario, ello hace parte de la libertad
de empresa no susceptible de restricción sin antes haber dispuesto el pago de
una indemnización.
Pues bien, la
Constitución autoriza la intervención del Estado en la economía, la cual puede
ser muy intensa en ciertos ámbitos y mucho más flexible en otros. Sobre el
particular, en la Sentencia C-1769 de 1996 MP. Alejandro Martínez Caballero, la
Corte dijo lo siguiente:
“La intensidad de
la intervención del Estado puede ser mayor en unos campos que en otros. Así,
como consecuencia de la protección de la libertad económica, por regla general
la Constitución prohibe que la ley establezca monopolios -salvo que se trate de
arbitrios rentísticos-  pero la Carta autoriza la constitución de monopolios
estatales cuando se trata de servicios públicos o de actividades estratégicas.
Es más, en ciertas actividades, la Constitución no sólo autoriza sino que exige
una importante intervención estatal y gubernamental, pues si bien permite la prestación
de los servicios públicos por los particulares y las comunidades, ordena que el
Estado mantenga la regulación, el control y la vigilancia de los mismos.
(...)
La propia Carta
establece con nitidez cual es la finalidad de la intervención estatal en las
profesiones, en los servicios públicos y, en particular, en el campo de la
salud. Así, según la Constitución, el Estado debe controlar los riesgos
sociales de la actividad médica, garantizar la prestación eficiente de los
servicios públicos a todos los habitantes y, específicamente, la atención de la
salud, debe estar orientada por los principios de universalidad, eficiencia y
solidaridad. Es pues claro para la Corte que esta intervención gubernamental en
la medicina prepagada tiene como finalidad preservar los derechos de quienes
contratan con las entidades que prestan tales servicios, a fin de garantizar a
estos usuarios las prestaciones de salud con la calidad idónea a que tienen
derecho.”
Y en cuanto al tema
específico de la seguridad social en salud, la Corte ha reconocido que existe
una amplia facultad de injerencia por parte del Estado; al respecto ha señalado[6]:
“Cuando se
trata del servicio público de salud la intervención del Estado  es intensa y
tiene como fundamento constitucional no solo las normas que permiten la
intervención general del Estado en los procesos económicos comunes, con la
correspondiente limitación de la libertad económica (CP arts 150 ord. 21, 333 y
334),  sino también  otras disposiciones constitucionales, en particular las
relativas a la reglamentación e inspección de las profesiones (CP art. 26)  la
intervención del Estado en los servicios públicos en general (CP art. 365) y la
atención de la salud en particular (CP arts. 48, 49).
La intervención
del Estado en el servicio público de salud se funda en el modelo del Estado
Social de Derecho, que impone a las autoridades públicas el deber de asumir su
prestación, ya sea directamente o por medio de los particulares, y por tratarse
de una  actividad, en la que se  manejan dineros del Sistema General de Salud
por entidades privadas (EPS),   el control estatal preserva la confianza
pública, pues permite que estas entidades cuenten con una estructura
administrativa, técnica, financiera y profesional que asegure la prestación
regular, continua y eficiente del servicio de salud a los afiliados.
Cuando nuestra
Constitución Política permite que particulares concurran con el Estado a
prestar el servicio público de salud,  no se está reservando el ejercicio de
esta actividad, sino que está delegando en los particulares su prestación. Por
ello, en este escenario debe existir la  libre competencia y el Estado debe
velar porque no se presente obstáculos o limitaciones a la concurrencia de los
sujetos económicos por la conquista del mercado; y sí estas existen deben ser
iguales para todas las personas naturales o jurídicas que  tengan la capacidad
de prestar el servicio.”
7. Según fue explicado,
el Constituyente no prohibió la participación de los particulares en la
prestación del servicio de seguridad social, pero tampoco la estableció con
carácter obligatorio: solamente autorizó al Legislador para que procediera en
uno u otro sentido según lo estimara pertinente.
Fue así como la Ley
100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social en Salud, dividido en dos
regímenes, a saber, el contributivo y el subsidiado. El primero aplica a los
individuos y sus familias con capacidad de pago, mediante una cotización
cubierta por el afiliado (o su familia) en concurrencia con su empleador
(artículo 202). Por su parte, quienes no cuentan con capacidad económica de
pago son afiliados a través de una cotización subsidiada, entre otros, con
recursos fiscales o de solidaridad trasladados del régimen contributivo
(artículos 211, 212 y 214). En ambos casos el Legislador autorizó la
participación de los particulares, mediante las Empresas Promotoras de Salud
(EPS) en el régimen contributivo, y a través de las Administradoras del Régimen
Subsidiado (ARS), en el otro modelo, privilegiando así el subsidio de la
demanda.
Análisis de la disposición
acusada en cuanto a la restricción al ejercicio de una actividad económica y el
deber de indemnización previa
8. La Corte
considera que, según ha sido explicado, bien podía el legislador dentro del
marco de atribuciones conferido por el Constituyente, trasladar la competencia
para realizar las actividades de promoción y prevención en salud dentro del
régimen subsidiado, sin que hubiere prohibición alguna en ese sentido. Ello fue
precisamente lo que dispuso la norma acusada, circunstancia que en sí misma no
genera vicio de inconstitucionalidad.
El traslado
funcional no significa que la norma haya privado a los particulares del
ejercicio de una actividad económica, pues de lo que se trata es del
cumplimiento de un deber constitucional y de la reglamentación de un derecho
prestacional que es a la vez un servicio público, más aún cuando las ARS
conservan la potestad de desarrollar tareas de promoción y prevención en salud,
incluso con cargo a la UPC-S. Otra cosa es que un porcentaje de los recursos
parafiscales destinados a dichas actividades se traslade ahora a las entidades
territoriales y no a las ARS, como parte de un ajuste al modelo impuesto.
La Corte observa
cómo la ley buscó superar las deficiencias que ha presentado el sistema de
seguridad social en salud, para lo cual realizó un nuevo reparto de
competencias entre las entidades territoriales, la Nación y las ARS, con el
objeto de evitar la duplicidad de funciones, fortalecer las centros
hospitalarios del nivel territorial y maximizar los recursos. Basta revisar los
antecedentes del debate parlamentario, donde la exposición de motivos ilustra
que ese punto fue objeto de especial atención[7]:
“Esta convivencia
simultánea entre las dos leyes (la ley 60 y la ley 100 de 1993) ha propiciado
que las entidades territoriales, en el desarrollo del régimen subsidiado de
seguridad social en salud, hagan las veces de financiadores del aseguramiento
de la población pobre, prestadora de servicios de salud a través de hospitales
públicos, partícipes de la regulación y la vigilancia de los mercados, y en
algunos casos, incluso ofrezcan seguros de salud a través de Entidades
Promotoras de Salud (EPS) y Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS).
(...)
Como resultado,
el proceso de transformación de recursos necesarios para afiliar a la población
pobre al régimen subsidiado ha sido lento e insuficiente (...) con una
transformación de recursos que no se traduce en aumentos de cobertura en la
población asegurada, y que por eso desde la perspectiva de los entes
territoriales se percibe como un desfinanciamiento adicional de los hospitales
públicos.
(...)
Ligado en parte a
los problemas anteriormente señalados, se empiezan a evidenciar dificultades en
los resultados de la gestión de salud pública, que se financian de manera
importante con recursos de las entidades territoriales. Se destacan los
descensos en las coberturas de vacunación y otros programas de prevención, que
exigen un replanteamiento en las competencias de los entes territoriales para
garantizar el logro de metas en salud pública y las responsabilidades
específicas de cada ente territorial. (...)
En cuanto a la
distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones para salud,
la reforma busca contribuir a mejorar el esquema de fuentes y usos del sector y
su flujo, haciendo entrega directa del recurso al ente territorial, que lo
ejecuta de acuerdo con la destinación específica para cada caso.” (Subrayado
fuera de texto)
Ese punto fue
reiterado también en la ponencia para segundo debate del proyecto ante la
plenaria del Senado, en los siguientes términos[8]:
“En materia de
salud, se precisaron las fórmulas de distribución y en el artículo 47 (sic),
fruto de un gran debate, se incluyeron importantes límites a las actividades de
las Administradoras del Régimen Subsidiado, determinando que los recursos
administrados por estas, destinados a programas de salud pública de prevención
y promoción, serán administrados directamente por las entidades territoriales”
A juicio de la Sala,
lo anterior demuestra que el Congreso fue consciente de los ajustes al Sistema
de Seguridad Social en Salud y, si consideró pertinente asignar las funciones
de prevención y promoción en cabeza de las entidades territoriales, estaba
facultado para hacerlo con fundamento en los artículos 48, 49 y 365 de la
Constitución. Así mismo, contrario a lo señalado por el demandante, el
legislador delimitó con claridad las funciones trasladadas de las ARS a las
entidades territoriales, en tanto hizo referencia explícita a las actividades
de promoción y prevención en salud que a la fecha de entrada de vigencia de la
ley hacían parte del POS-S, las cuales fueron señaladas posteriormente en el
Acuerdo No. 229 de 2002 expedido por el CNSSS.
En estas
condiciones, es claro que bien podía el legislador ocuparse en detalle de la
prestación del servicio de salud por particulares, sin que esa intervención
pueda concebirse como un obstáculo a la libertad económica, no sólo porque de
lo que se trata es de la regulación de un servicio público, sino, además, por
cuanto, según fue explicado, la participación de las entidades privadas en actividades
de promoción y prevención en salud puede continuar, aún cuando ya no será
encomendada en su totalidad a las ARS en el régimen subsidiado. No puede
perderse de vista el origen de los recursos para esas actividades, es decir, su
naturaleza parafiscal, pues aquí no se trata de una limitación, sino del
traslado funcional de competencias de las administradoras del régimen
subsidiado a las entidades territoriales.
9. De otra parte, la
Corte tampoco considera válido el cargo según el cual el legislador omitió
fijar el monto de la indemnización en favor de las ARS. En efecto, no se
entiende cómo pueda alegarse la inversión de cuantiosas sumas de dinero de su
propio peculio, cuando los recursos que venían destinando a las actividades de
promoción y prevención en salud eran de naturaleza parafiscal por corresponder
a un porcentaje específico de la UPC-S. Sobre el particular, como lo señala un
interviniente, si bien es cierto que la labor de las ARS ha sido lícita,
también lo es que la redistribución funcional ordenada por el artículo 46 de la
ley 715 de 2001, no convierte las actividades de promoción y prevención de la
enfermedad en un monopolio estatal que demande indemnización previa del Estado,
pues lejos de contemplarse con un propósito rentísitico, dichas actividades
están concebidas como un elemento prestacional que hace parte de la seguridad
social en salud.
La integralidad
en el servicio,  el manejo ineficiente de recursos y el principio de
progresividad en la seguridad social.
10. Otro de los
cargos invocados por el actor tiene que ver con el rompimiento de la
integralidad en el servicio, lo cual, en su sentir, supone un manejo
ineficiente de los recursos. En este sentido, considera que la propuesta de
separar la promoción y prevención en salud de los servicios curativos, causa
fuertes desequilibrios al sistema de seguridad social, porque no habrá una
atención directa e individual sobre cada uno de los afiliados.
El argumento del
actor, contrario a lo sugerido por los intervinientes y la Vista Fiscal, no
corresponde a apreciaciones ajenas al control de constitucionalidad, por cuanto
también los elementos empíricos deben ser tenidos en cuenta al momento de
adoptar una decisión. Sobre el particular, la Corte recuerda que este tipo de
análisis no resulta extraño al control constitucional, pues en ellos subyacen
aspectos que en ciertos casos determinan la exequibilidad o no de una norma. Al
respecto, la sentencia C-1489 de 2000 abordó en detalle el tema y señaló lo
siguiente:
“Con todo, lo
anterior no significa que el juicio de constitucionalidad excluya cualquier
consideración empírica, pues el juez constitucional no puede ignorar el
contexto histórico y la realidad social en donde toma sus decisiones. Por ello, en muchas sentencias promulgadas por esta Corte
en desarrollo del control abstracto de constitucionalidad de las leyes, los
elementos empíricos  han jugado un papel esencial a tal punto que han incluso
determinado el sentido de la decisión, para lo cual, basta recordar algunos
ejemplos.
Así, en determinados casos, la propia Constitución obliga directamente
a tomar en cuenta elementos empíricos para poder adelantar adecuadamente el
juicio de constitucionalidad. El  ejemplo más claro es el estudio de la
constitucionalidad de la declaratoria de los estados de excepción, ya que la
única posibilidad que existe para que la Corte ejerza sobre esos decretos el
control material que la Carta ordena, es que esta Corporación examine si en
realidad los hechos
invocados por el Presidente de la República en el decreto declaratorio existen
y tienen la gravedad suficiente para legitimar el recurso a la Conmoción Interior, o al Estado de Emergencia,
según sea el caso. Por ello, en todos estos casos, la Corte, y de manera
invariable, ha adelantado el control constitucional de estos decretos con un
estudio empírico muy detallado de la realidad del país (Sentencias C-004 de
1992, C-556 de 1992, C-446 de 1995, C-122 de 1999 y C-216 de 1999).
El anterior, si bien es el más importante, no es el único caso en que
la Carta exige una confrontación empírica para poder determinar la
exequibilidad de una disposición. Así, la Constitución utiliza en algunas de
sus disposiciones conceptos técnicos, por lo cual, resulta en ocasiones
ineludible verificar, con elementos científicos y empíricos, si la  norma
estudiada . Un ejemplo claro fue la sentencia C-221 de 1997, MP Alejandro
Martínez Caballero, en donde la Corte  tuvo que estudiar si la arena de los
ríos debía o no estar sujeta a regalías. Y para responder a ese interrogante
era necesario determinar si la arena constituía o no un recurso renovable,
elemento empírico y técnico que tuvo una incidencia indiscutible en la
decisión.
En otros eventos, si bien la Carta no ordena abiertamente que la Corte
tenga en cuenta ciertos elementos empíricos, es indudable que éstos han
ejercido un papel determinante en las discusiones constitucionales, por la
sencilla razón de que una norma puede ser exequible, en un cierto contexto
histórico, pero tornarse inexequible si la situación social o política fuera
totalmente diferente.
11. Sumado a lo
anterior, es necesario recordar que una de las características de la seguridad
social consiste en la ampliación progresiva del servicio (CP, artículo 48). Ese
componente expansivo abarca tanto el ámbito de cobertura como el de calidad,
pues solamente así puede predicarse la eficiencia en el servicio y su
realización acorde con los principios fundantes del Estado Social de Derecho.
El principio de progresividad también constituye un parámetro de valoración en
el juicio de constitucionalidad, pues a menos que existan razones
extraordinarias muy poderosas que justifiquen la prevalencia de otro principio,
su observancia es obligatoria, primero por el Legislador y, posteriormente,
cuando se adelanta el control de constitucionalidad ante la Corte.
La Sentencia C-1165
de 2000, MP. Alfredo Beltrán Sierra, ilustra ampliamente el alcance del
principio de progresividad. En aquella oportunidad la Corte declaró inexequible
el artículo 34 de la Ley 334 de 1996, que autorizaba la disminución de los
recursos para el régimen subsidiado de salud.  Dijo entonces la Corte:
“De esta manera,
en una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 48, 350 y 366
de la Carta, ha de concluirse que el mandato constitucional de ampliar
"progresivamente la cobertura de la Seguridad Social" a que se
refiere la primera de las normas citadas, guarda íntima relación con el
precepto del segundo de los artículos en mención en el que se ordena que
"la ley de apropiaciones deberá tener componente denominado gasto público
social que agrupará las partidas de tal naturaleza, según definición hecha por
la ley orgánica respectiva", gasto este que conforme al último de los
artículos constitucionales a que se ha hecho alusión "tendrá prioridad
sobre cualquier otra asignación".
(...)
Sin lugar a duda,
esa disminución de los recursos para el régimen subsidiado de salud, de ninguna
manera realiza el postulado constitucional de la ampliación progresiva de la
cobertura de la Seguridad Social que ordena el artículo 48 de la Carta, pues
salta a la vista que a menores recursos y mayores necesidades insatisfechas en
salud, dadas las circunstancias económico-sociales que vive el país, en lugar
de aumentar la cobertura de la Seguridad Social, así como la calidad del
servicio, se verán necesariamente afectados en forma negativa, en desmedro del
bienestar de quienes más requieren de la solidaridad de los asociados y de la actividad
positiva del Estado por encontrarse en situación de debilidad por sus escasos o
ningunos recursos económicos, aún estando en capacidad de trabajar, pero
azotados por el desempleo y otros flagelos sociales.”
No obstante, en
armonía con esta línea jurisprudencial, la sentencia C-671 de 2002, MP. Eduardo
Montealegre Lynett, precisó en todo caso existen unos contenidos mínimos o
esenciales que no pueden ser desconocidos invocando el principio de
progresividad, porque ella hace referencia al reconocimiento de prestaciones
mayores y superiores con relación a cada uno de los derechos prestacionales[9].
12. En estas
condiciones, si lo afirmado por el actor es cierto, en el sentido de que la
separación de las actividades de prevención y promoción de los servicios
curativos ocasiona mayores costos al régimen de seguridad social subsidiado, y
que significa la reducción de la cobertura o la calidad del servicio de salud,
el cargo estará llamado a prosperar ante el desconocimiento del principio de
progresividad. Para ello es válido apelar a los estudios empíricos que puedan
dar solidez a esa afirmación, pero en tales casos es razonable exigir de quien
hace la acusación un mínimo de elementos de juicio a fin de adelantar el
correspondiente juicio de constitucionalidad.
Sin embargo,
revisado el material allegado al expediente, la Corte no encuentra análisis
empíricos que sustenten el cargo del actor. En otras palabras, el demandante no
demostró razonablemente cómo la disposición acusada puede vulnerar el principio
de progresividad en la prestación del servicio de salud subsidiado. Por el
contrario, los antecedentes de la ley 715 de 2001, específicamente la
exposición de motivos al proyecto, “preparado bajo la dirección del
Departamento Nacional de Planeación y los Ministerios de Educación Nacional y
Salud, con la colaboración del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”[10] demuestran la
necesidad de hacer ajustes al Sistema de Seguridad Social en Salud,
especialmente sobre el reparto de competencias entre la Nación, las entidades
territoriales y las ARS en el régimen subsidiado, con el fin de profundizar en
la descentralización y la eficiencia de los recursos públicos (ver fundamento
jurídico No. 8 de esta sentencia). En sentido similar puede consultarse el
Documento CONPES No. 57, que da cuenta de las insuficiencias de la Ley 100 de
1993 y los beneficios proyectados en aplicación de la Ley 715 de 2001[11].
Con todo, la Corte
considera que el principio de progresividad no se ve afectado por el hecho de
que las actividades de promoción y prevención en salud hayan sido separadas de
los servicios curativos, no sólo porque el deber de atención integral se
mantiene inalterado, sino, además, porque nada indica que la única forma en que
puedan ser garantizados dichos servicios sea mediante un modelo concentrado en
una misma entidad, específicamente las Administradoras del Régimen Subsidiado.
Así pues, los cargos en este sentido tampoco están llamados a prosperar.
El alcance de la
reserva de ley en la regulación del sistema de seguridad social en salud.
13. Según el
artículo 46 de la Ley 715 de 2001, el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud (CNSSS) definirá el porcentaje de la Unidad de Pago por Capitación del
Régimen Subsidiado (UPC-S) que se trasladará a las entidades territoriales para
el cumplimiento de las nuevas funciones asignadas.
Aún cuando
no es un cargo formulado con la claridad deseada, el demandante cuestiona que
el legislador no haya precisado el porcentaje de la UPC-S que será trasladado a
los distritos y municipios para las actividades de promoción y prevención en
salud. La Corte considera que es en este sentido como puede estructurarse el
cargo según el cual sólo la ley podía limitar dichas actividades. El problema a
resolver es entonces si esa facultad podía ser atribuida al CNSSS, o si por el
contrario existía reserva de ley y, en consecuencia, el Congreso no estaba
autorizado para cederla a otro órgano.
14. La cláusula de
reserva de ley ha sido considerada por la jurisprudencia constitucional como un
materialización del principio de división de poderes, ligado a la relación
entre derecho y legitimidad. Ha dicho la Corte al respecto:
“El significado
de la legitimidad del derecho se encuentra estrechamente vinculado al principio
democrático de elaboración de las leyes. Las normas que rigen una sociedad
deben ser el producto de un procedimiento en el que se garanticen en especial
dos principios: el principio de soberanía popular en virtud del cual los
límites al ejercicio de las facultades de las personas que hacen parte de una
colectividad, tienen como único origen legitimo la voluntad popular. Y el
principio del pluralismo, como una garantía de participación de la diversidad
de los individuos y grupos que componen una sociedad, que no es homogénea”[12].
Así, como expresión
del principio democrático, la cláusula de reserva de ley consiste en la
radicación de una competencia en cabeza exclusiva del Legislador, que por
mandato directo del Constituyente no puede ser delegada a otro órgano.
15. Ya fue explicado
que en materia de seguridad social y de derechos prestacionales como la salud,
el Congreso es el primer llamado a delimitar el contenido, alcance y procedimientos
para su exigibilidad[13].
El artículo 48 de la Constitución señala que la seguridad social se prestará
“en los términos que establezca la ley”; que los particulares podrán participar
en la prestación de servicios de seguridad social, “en la forma que determine
la ley”, y que “la ley definirá los medios para que los recursos destinados a
pensiones mantengan su poder adquisitivo”. Igualmente, el artículo 49 dispone
que la atención en salud y el saneamiento ambiental, las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares, así como el monto de
los aportes, serán regulados por la ley, quien también “señalará los términos
en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y
obligatoria”. Por su parte, el artículo 365 de la Carta prevé que “los
servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley”.
Todo lo anterior
demuestra que la delimitación de los elementos estructurales del Sistema de
Seguridad Social en Salud es una atribución del Legislador, sin perjuicio de
que el desarrollo concreto de los mismos, así como los aspectos
complementarios, sea realizado por el reglamento. Y para tal efecto, la Corte
entiende que son elementos básicos aquellos que por su naturaleza corresponden
a una decisión esencialmente política, es decir, que guardan estrecha relación
con la configuración y delimitación del derecho prestacional.
Sin embargo, lo
anterior no significa que las demás autoridades del Estado sean ajenas al deber
de garantizar la seguridad social en salud, pues en ciertos casos es admisible,
e incluso necesario, que el ejecutivo u otro órgano concurran en la regulación
de elementos técnicos básicos, en cuyo caso deben existir unos criterios
mínimos a ser tenidos en cuenta para su definición. Por ejemplo, el artículo
182 de la Ley 100 de 1993 dispone que la Unidad de Pago por Capitación, que
según fue visto constituye un elemento estructural dentro del modelo adoptado, “se
establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de
los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones
medias de calidad, tecnológica y hotelera, y será definida por el consejo
nacional de seguridad social en salud, de acuerdo con los estudios técnicos del
Ministerio de Salud”[14].
Ello tiene asidero a la luz del principio de colaboración armónica, según el cual
la existencia de funciones separadas entre los órganos no excluye el deber de
trabajar mancomunadamente para asegurar el cumplimiento de los fines del
Estado.
De esta manera, la
Constitución confió al Legislador el señalamiento de los principios generales
que orientan el sistema de seguridad social en salud, debiendo establecer un
marco mínimo de regulación, pero conservando la facultad de ser más o menos
detallado en los aspectos puntuales. La pregunta a responder es si la
definición sobre la porción de recursos con destino a las actividades de
promoción y prevención en salud, está sujeta a algún tipo de lineamiento
normativo dentro del Sistema de Seguridad Social, o si por el contrario hay una
suerte de omisión en la regulación de éste punto.
16. Antes de
responder el interrogante, la Corte precisa que la determinación del porcentaje
de la UPC-S transferido a las entidades territoriales para actividades de
promoción y prevención de la enfermedad, es uno de los factores estructurales
dentro del sistema de seguridad social en salud en el régimen subsidiado, lo
cual se justifica no sólo ante la importancia del servicio, sino, además,
porque la definición del monto de los recursos para tal fin guarda íntima
relación con el contenido y alcance del derecho a la salud, en la medida que
corresponde a una decisión de carácter esencialmente político. Así como el
Legislador puede privilegiar un servicio preventivo, puede proceder en sentido
contrario, es decir, dando prioridad a la atención curativa; y de ello depende
la exigibilidad del derecho, por ejemplo, en sede de tutela, pero de ninguna
manera significa que tenga la obligación de detallar cada uno de sus
componentes, pues tales aspectos pueden ser desarrollados por otras
autoridades.
17. La Corte observa
que el Legislador estableció un reparto funcional de competencias entre el
servicio de promoción y prevención en salud, y la atención curativa en el
régimen subsidiado. Para el primer caso, además, señaló que las actividades
incluidas en el POS-S a la fecha de entrada en vigencia de la ley serían
desarrolladas por los distritos y municipios, conservando las ARS el desarrollo
de otras funciones preventivas (las no previstas en el POS-S) con cargo al
valor restante de la UPC-S (fundamento jurídico No. 8). De esta manera, asigna
de manera clara las funciones de prevención y promoción en salud dentro del
régimen subsidiado, así como las actividades de atención curativa, con lo cual
desarrolla un aspecto central del sistema, cual es el de la distribución de competencias
en uno u otro sentido y eleva a rango legal el primer tipo de actividades, lo
cual significa que ellas constituyen el marco mínimo que deberá ser tenido en
cuenta en atención preventiva según el principio de progresividad.
Pero la norma
también encomienda al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la tarea de
definir qué porcentaje de la UPC-S se destinará a las actividades de promoción
y prevención en salud asignadas a las entidades territoriales, lo cual podría
sugerir dudas sobre su constitucionalidad, en la medida que autoriza a otro
órgano para regular un aspecto relevante dentro del sistema de seguridad
social. No obstante, para afirmar que esa autorización resulta inadmisible
desde una perspectiva constitucional, es necesario saber si existen o no
criterios mínimos que debe ser tenidos en cuenta por el CNSSS para fijar dicho
porcentaje: solamente de llegarse a un a una respuesta negativa la norma habrá
de ser retirada del ordenamiento.
18. Visto lo
anterior y revisado el contenido de la norma, no es claro que el Legislador
haya precisado con qué criterios el CNSSS debe definir el monto de recursos
trasladado a las entidades territoriales en el régimen subsidiado. Pero esa
circunstancia no comporta la inconstitucionalidad de la norma, pues aunque
sería deseable que hubiere señalado criterios específicos para hacerlo, en todo
caso existen unos lineamientos mínimos derivados de la propia Carta, a los
cuales se sujeta la actividad del CNSSS.
En efecto, según el
artículo 356 de la Constitución, no se podrán descentralizar responsabilidades
sin la previa asignación de los recursos suficientes para atenderlas, lo cual
significa que el CNSSS deberá tener en cuenta ese criterio al momento de fijar
el valor de la UPC-S destinado a las actividades de promoción y prevención en
salud  a cargo de las entidades territoriales (aquellas que hacían parte del
POS-S al momento de entrada en vigencia de la ley). Así mismo, la función del
CNSSS está sujeta a la observancia de los principios de universalidad, eficacia
y solidaridad, teniendo en cuenta la atención progresiva e integral. En ese
sentido, su actividad no corresponde a la mera liberalidad, sino que está
enmarcada por ciertos parámetros constitucionales, especialmente en la
asignación de recursos, para lo cual los criterios de equidad y
proporcionalidad constituyen puntos de referencia obligatoria en la
determinación del porcentaje de la UPS-S con destino a las actividades de
promoción y prevención en salud. Así, a mayor traslado de competencias, mayor
deberá ser el monto de los recursos transferidos.
La Corte no
desconoce la importancia de un sistema de seguridad social que pueda ser
flexible en la distribución de recursos para la atención en salud,
especialmente frente a las cambiantes situaciones económicas y sociales, pues
si bien es cierto que corresponde al Congreso definir la política en la materia
y sus aspectos prioritarios, también lo es que el principio de colaboración
armónica demanda de las demás entidades del Estado una actitud diligente en
este sentido. El Legislador tiene entonces la potestad de fijar los
lineamientos generales e incluso profundizar en aspectos específicos del
sistema, y obviamente modificar esas condiciones, pero en todo caso los demás
órganos deben concurrir para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado y
para ello podrán adoptar, en ciertos casos, algunas decisiones de carácter
político.
Por lo demás, no
puede perderse de vista que el CNSSS es expresión del principio pluralista, en
cuya conformación concurren funcionarios del sector central, descentralizado y
miembros de la sociedad civil relacionados con el servicio de salud[15], donde la toma de
decisiones ha de ser conciliada. Al respecto, la Corte Constitucional ha
señalado lo siguiente[16]:
“El Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud es creado por el artículo 171 de la Ley
100 de 1993, como un organismo de concertación de carácter permanente, adscrito
al Ministerio de Salud, encargado de la dirección del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
(...)
Se trata de un
órgano plural de concertación entre funcionarios de sector central,
descentralizado y miembros de la sociedad civil relacionados con el servicio de
salud. Las decisiones del Consejo tienen carácter concertado.  A través de
ellas se desarrolla el principio constitucional de la democracia participativa
consagrado, entre otros, en el preámbulo, y en los artículos 1 y 103 de la
Carta.”
En estas
condiciones, la Corte observa que por mandato del Legislador las actividades de
promoción y prevención en salud corresponden, en su mayoría, a las entidades
territoriales, para lo cual basta revisar aquellas que les fueron trasladadas,
es decir, las incluidas en el POS-S a la entrada en vigencia de la ley (ver
fundamento jurídico 5 de esta sentencia). Por ello, en atención a los
argumentos expuestos, la Sala considera que la norma es constitucional, bajo el
entendido que, mientras el legislador no señale los criterios específicos, la
proporción de la UPC-S que fije el CNSSS para las entidades territoriales debe
ser fijada de acuerdo a las competencias transferidas, sin que en ningún caso
ellas reciban un monto inferior al cincuenta por ciento (50%) de los recursos
destinados para las actividades de promoción y prevención en salud.
Cargo por violación del derecho a la
igualdad
19. Finalmente,
queda por estudiar el cargo según el cual la norma vulnera el derecho a la
igualdad, ya que excluye de su aplicación a las ARS y las EPS indígenas, sin
que para ello exista justificación alguna. No obstante, el planteamiento del
actor está llamado al fracaso por las siguientes razones:
De un lado, porque
existe un expreso mandato constitucional según el cual el Estado tiene la
obligación de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación
(CP. artículo 7º). Ese imperativo justifica un tratamiento diferenciado para
las comunidades indígenas en materia de seguridad social en salud, como tuvo
ocasión de explicarlo la Corte en la sentencia C-088 de 2001 MP. Martha
Victoria Sáchica, donde dijo lo siguiente:
“Con todo, tal
como lo ha señalado esta Corporación (Sentencias T-380/93, T-342/94, SU-039/97
y T-652/98), el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural
(C.P. art. 7), justifica que se dicten disposiciones especiales dirigidas a las
comunidades indígenas. Estas normas, en tanto que implican una distinción,
deben basarse en razones suficientes que expliquen la diferencia de trato. En
materia de salud, tal como lo pone de presente el Congreso de la República en su
insistencia, existen elementos culturales (como la concepción de la enfermedad
y su tratamiento) y socioeconómicos (como la existencia de una economía
colectiva por oposición al mercado), que de no considerarse en su justa
dimensión, hacen más difícil el acceso y disfrute efectivo de los beneficios
del sistema de seguridad social en salud. En tales condiciones, resulta
justificado que, en términos generales, se establezca un régimen especial de
seguridad social en salud para tales comunidades.”
Por otra parte, la
acusación tampoco puede prosperar porque esa circunstancia especial fue tenida
en cuenta por el legislador, como lo muestra un recorrido por el debate
parlamentario. En efecto, aún cuando el asunto no fue planteado inicialmente
por el Gobierno, su inclusión obedeció a la proposición aditiva formulada por
el congresista Jesús Enrique Piñacué Achicué, quien además de justificar la
importancia de esa medida en términos constitucionales, la consideró necesaria
desde una perspectiva funcional de seguridad social en salud. Explicó entonces[17]:
“Las autoridades
locales en la mayoría de los casos, no invierten los recursos indígenas en
ellos, argumentando las difíciles condiciones geográficas de los lugares en
donde viven y por desconocimiento de la cultura indígena, lo que conlleva que
muchos de estos recursos se pierdan por estar mal aplicados, sin respetar
procesos de acercamiento cultural.
Las entidades
propias de estos pueblos, han ganado un espacio importante dentro de la
autonomía y en los acercamientos de la ciencia moderna de la medicina y las
ancestrales tradiciones de estos pueblos, lo que ha conllevado a mejores
resultados en las labores de prevención y promoción en salud”.
En este orden de
ideas, la Corte concluye que bien podía el Congreso excluir a las ARS y las EPS
indígenas de la regulación prevista en la Ley 715 de 2002, pues contaba con
amplia discrecionalidad para hacerlo, más aún a la luz del artículo 7º de la Constitución.
VII. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE
el inciso 2º del artículo 46 de la ley 715 de 2001, bajo el entendido que
mientras el legislador no señale los criterios específicos, la proporción de la
UPC-S que fije el CNSSS para las entidades territoriales debe ser fijada de
acuerdo a las competencias transferidas, sin que en ningún caso ellas reciban
un monto inferior al cincuenta por ciento (50%) de los recursos destinados para
las actividades de promoción y prevención en salud.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese
el expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor Alvaro Tafur
Galvis, no firma la presente sentencia por cuanto estuvo ausente con excusa
debidamente autorizada por la Sala Plena de esta Corporación.
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
Aclaración de voto a la Sentencia C-791/02
Referencia:
expediente D-3962
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 46 parcial de la Ley 715 de 2001, "Por
el cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para garantizar
para garantizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre
otros".
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de esta Corporación, el suscrito magistrado aclara el voto para
reiterar que, tal como lo expresé en el salvamento de voto a las sentencias
C-617 y C-618 de 2002, a mi juicio la mencionada Ley en su integridad es
inexequible y a ellos me remito.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
Aclaración de voto a la Sentencia C-791/02
Aún cuando comparto las decisiones
contenidas en la parte resolutiva de la sentencia aludida sobre la
exequibilidad condicionada del inciso segundo del artículo 46 de la Ley 715 de
2001, aclaro mi voto aclaro mi voto para reiterar que, tal como lo expresé en
el salvamento de voto a la Sentencias C-617 y C-618 de 2001, a mi juicio la
mencionada Ley, en su integridad es inexequible por las razones expresadas en
los salvamentos de voto mencionados.
Fecha ut supra.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
[1] Ver, entre muchas otras, las Sentencias
C-130 de 2002, C-616 de 2001, C-1489 de 2001, C-542 de 1998 y C-111 de 1997.
[2] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia
C-616 de 2001 MP. Rodrigo Escobar Gil y C-130 de 2002 MP. Jaime Araujo
Rentería.
[3] Corte Constitucional, Sentencia C-1489
de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero.
[4] Según el artículo 182 de la ley 100 de
1993, esta unidad se establecerá por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, “en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los
riesgos cubiertos y de los costos de la prestación del servicio en condiciones
medias de calidad, tecnología y hotelería”.
[5] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia
C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-828 de 2001 MP. Jaime Córdoba
Triviño.
[6] Corte Constitucional, Sentencia C-616 de
2001 MP. Rodrigo Escobar Gil.
[7] Exposición de motivos al Proyecto de Ley
120 de 2001 Senado, 135 de 2001 Cámara, que posteriormente se convertiría en la
Ley 715 de 2001. Gaceta del Congreso No. 500 del 23 de noviembre de 2001.
[8] Gaceta del Congreso No. 645 del 13 de
diciembre de 2001.
[9] Al respecto ver también las sentencias
C-251 de 1997, fundamentos 8 y 9, y sentencia SU-225 de 1998, Fundamentos 11 y
ss., entre otras.
[10] Exposición de motivos al Proyecto de Ley
120 de 2001 Senado, 135 de 2001 Cámara, que posteriormente se convertiría en la
Ley 715 de 2001. Gaceta del Congreso No. 500 del 23 de noviembre de 2001, pág.
18
[11] Departamento Nacional de Planeación,
documento CONPES SOCIAL No. 57 del 28 de enero de 2002, pág. 30 y siguientes.
[12] Corte Constitucional, Sentencia C-710 de
2001 MP. Jaime Córdoba Triviño. Ver también la Sentencia C-570 de 1997 MP.
Carlos Gaviria Díaz.
[13] Ver fundamento jurídico No. 4 de esta
Sentencia
[14] Cfr. Sentencia C-577 de 1995 MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz, fundamentos jurídicos No. 20 y 21.
[15]
Según el artículo 171 de la Ley 100 de 1993, el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, adscrito al Ministerio de Salud, es el organismo de carácter
permanente que dirige el Sistema de Seguridad Social, conformado por (i) el
ministro de salud, (ii) el ministro de trabajo y seguridad social o su
delegado, (iii) el ministro de hacienda y crédito público o su delegado, (iv)
dos representantes de las entidades departamentales y municipales de salud, (v)
dos representantes de los empleadores, (vi) dos representantes de los
trabajadores, (vii) el representante legal del Instituto de Seguros Sociales,
(viii) un representante de las entidades promotoras de salud distintas del ISS,
(ix) un representante de las instituciones prestadoras de servicios de salud,
(x) un representante de los profesionales del área de la salud y, (xi) un
representante de las asociaciones de usuarios de servicios de salud del sector
rural.
[16] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia
C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, fundamento jurídico No. 37.
[17] Gaceta del Congreso No. 38 del veinte
(20) de febrero de 2002, pág. 23 y 24.