T-236-11
SENTENCIA T- 236 de 2011
Sentencia T-236/11
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Hija en representación de madre enferma
DERECHO A LA SALUD, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA VIDA
DIGNA DEL ADULTO MAYOR-Reiteración de
jurisprudencia
La
Corte ha establecido que la acción de tutela es un medio judicial procedente,
eficaz e idóneo para exigir judicialmente el respeto al derecho a la salud,
especialmente frente a grupos poblacionales que se hallan en circunstancias de
debilidad manifiesta (inciso final art. 13 Const.), entre los que están las
personas de avanzada edad. Aunado a lo anteriormente expuesto, el fallo T-760 de
julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, reafirmó que “el derecho a
la salud es fundamental y tutelable, en aquellos casos en los que la persona
que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protección
constitucional. Así lo ha considerado la jurisprudencia, por ejemplo, con
relación a las personas de la tercera edad”.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Orden de suministrar medicamentos sin exigir
nuevamente trámite ante el Comité Técnico Científico
Referencia:
expediente T-2870725.
Acción de tutela promovida por Elizabeth Figueroa
Benavides, en representación de Aura María Benavides de Figueroa, contra la
Nueva EPS.
Procedencia: Juzgado 1° Civil Municipal de Ibagué.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C., primero (1) de abril de dos mil once
(2011).
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto
Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
la revisión del fallo dictado por el Juzgado 1° Civil Municipal de Ibagué, no
recurrido, dentro de la acción de tutela promovida por Elizabeth Figueroa
Benavides en representación de su mamá Aura María Benavides de Figueroa, contra
la Nueva EPS.
El
asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el Juzgado
referido, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991;
la Sala Nº 11 de Selección lo eligió para revisión, el 17 de noviembre de 2010.
I. ANTECEDENTES.
La señora Elizabeth Figueroa Benavides, actuando como
agente oficiosa de su progenitora Aura María Benavides de Figueroa, incoó
acción de tutela en agosto 3 de 2010, contra la Nueva EPS, repartida al Juzgado
1° Civil Municipal de Ibagué, aduciendo violación de sus derechos fundamentales
a la vida digna, a la salud y a la seguridad social, por los hechos que son
resumidos a continuación.
A. Hechos y relato contenido en la demanda.
1. Manifestó la señora Figueroa Benavides que su mamá,
de 95 años de edad, se encuentra afiliada a la Nueva EPS.
2. Relató la agente oficiosa que su progenitora padece “parkinson y glaucoma” (f. 2 cd.
inicial); debido a lo primero, le fue
recetada la medicina “LEVODOPA CARBIDOPA 100/25 MG”[1],  que le fue autorizada
por la Nueva EPS, “pero hasta el momento no ha sido posible que lo entreguen
haciendo esto que el estado de salud de mi madre empeore” (f. 3 ib.).
Acerca del glaucoma, le fue recetada a la actora, en
julio 21 de 2009, por un médico particular no adscrito a la EPS, el medicamento
“COSOPT COLIRIO FCO # 1”[2],
puesto que el tradicional “TIMOLOL”, incluido en el POS, no le da resultado
para la alta presión ocular. Considerando lo anterior, la agente oficiosa elevó
petición de cambio de medicamento, en febrero 12 de 2010.
3. En respuesta a tal solicitud, dice la agente
oficiosa que la EPS accionada dio “razones inexplicables por las cuales no
pueden asignar este medicamento violando de manera grave los derechos
fundamentales de mi madre” (fs. 2 y 3 ib.); pues en una oportunidad
anterior, el Comité Técnico, estableció la ineficacia del TIMOLOL para el
Glaucoma de su mamá, autorizando otro medicamento no incluido en el POS.
4. Así, solicitó tutelar los derechos de una persona
que, por su edad y enfermedad, es sujeto de especial protección constitucional,
para que se ordene suministrarle los medicamentos requeridos, además de lo
necesario para cubrir otros requerimientos médicos necesarios, esto es, que se
le brinde una atención integral en salud.
B. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro del expediente.
1. Cédula de ciudadanía y carné de afiliación a la
Nueva EPS, de Elizabeth Figueroa Benavides (f. 10 ib.).
2. Fórmula médica de julio 21 de 2009, donde se recetó
a la señora Aura María Benavides un medicamento no incluido en el POS para el
glaucoma, denominado “COSOPT COLIRIO FCO #1”, prescrito por un “Médico
Oftalmólogo U.N. – cirugía ocular” no adscrito a la EPS (f. 13 ib.).
3. Petición de febrero 12 de 2010, dirigida por la
señora Figueroa Benavides a la Nueva EPS con el fin de obtener “el cambio de
medicamento Timolol 0,5% para el glaucoma por Cosopt, porque el Timolol
no nos ha dado resultado para la Alta Presión Ocular (mi madre está
perdiendo la visión por el daño en el nervio óptico en ambos ojos)” (resaltado
en el texto original, f. 14 ib.).
4. Fórmula médica de mayo 18 de 2010, donde se recetó
a la actora las gotas oftalmológicas incluidas en el POS “Maleato de Timolol
0.5%”, emitida por un médico cirujano adscrito a la EPS (f. 15 ib.).
5. Respuesta a la petición antes referida (numeral 3),
en donde la Nueva EPS manifestó (fs. 16 a 18 ib.): “…nos permitimos informarle que el medicamento denominado COSOPT, el cual solicita… se encuentra
excluido del Plan Obligatorio de Salud POS, por lo tanto debe radicar la
solicitud al Comité Técnico Científico, en razón a que lo solicita en
presentación comercial debe adjuntar el formato de reacción adversa del INVIMA,
donde especifique el efecto terapéutico no deseado.”
6. Fórmula médica de mayo 7 de 2010, donde se recetó a la agenciada las gotas oftalmológicas
incluidas en el POS “Timolol 0.5%”, emitida por un médico oftalmólogo
adscrito a la EPS (f. 19 ib.).
7. Formato de “Pre-Autorización de Servicios” de
la Nueva EPS, librado en mayo 31 de 2010, con el cual la actora pudo remitirse
a la farmacia autorizada para reclamar el fármaco “LEVODOPA CARBIDOPA 100/25 MG”, necesario para tratar el mal de parkinson, orden
válida para reclamar las dosis de junio y julio siguientes (f. 20 ib.).
8. Carné de afiliación a la Nueva EPS y contraseña
expedida por renovación a la señora Aura María Benavides de Figueroa (f. 30
ib.).
C. Respuesta de la Nueva EPS.
Mediante escrito de agosto 6 de 2010, la Gerente Zonal
del Tolima de la EPS demandada pidió denegar las pretensiones de la demanda, por carencia actual de
objeto y por improcedencia, toda vez que, según anota, no se ha negado el
servicio de salud ni violado derecho fundamental alguno.
Sus argumentos fueron los siguientes: (i)
el médico oftalmólogo particular que recetó el medicamento COSOPT para el
glaucoma, no tramitó la solicitud ni realizó la justificación ante el Comité
Técnico Científico (CTC); (ii) el médico neurólogo que atendió a la paciente por
la enfermedad de parkinson, sólo prescribió la medicina LEVODOPA CARBIDOPA por
tres meses, dosis autorizadas por el CTC para mayo, junio y julio de 2010, lo
que conlleva a que la EPS no está negando el medicamento; (iii) no existe orden
médica que prescriba nuevas dosis del fármaco LEVODOPA CARBIDOPA, alegando la
EPS que “la usuaria no ha vuelto a presentar la solicitud ante el CTC para
este medicamento, muy seguramente porque no ha consultado nuevamente con el
Neurólogo” (iv) los medicamentos solicitados “no están incluidos en el
listado Anexo 1° del Acuerdo 08 de 2009 de la CRES, por tanto, no tienen
cobertura en el POS” (f. 35 a 41 ib.).
D.
Sentencia única de instancia.
El Juzgado 1° Civil Municipal de Ibagué, mediante
sentencia proferida en agosto 18 de 2010, no impugnada, negó el amparo al
considerar que la EPS no incurrió en ninguna vulneración o amenaza de los
derechos invocados por la actora a través de su agente oficiosa, dado que “del
acervo probatorio obrante en el expediente, puede concluirse que no es la acción
de tutela el escenario para determinar la existencia o no de la negativa por
parte de la entidad demandada… para que ello suceda se requiere probar que se
hizo la petición, en este caso escrita, no verbal, y que la entidad, obligada a
contestar, autorice o niegue lo solicitado” (f. 43 ib.).
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Esta corporación es competente para decidir el asunto,
en Sala de Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9°, de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de análisis.
Corresponde
a esta Sala establecer si a la agenciada se le han vulnerando los derechos a la vida
digna, a la salud y a la seguridad social, al negarle la Nueva EPS el suministro de los
medicamentos referidos con anterioridad, esto es, las gotas oftalmológicas
COSOPT para el glaucoma prescritas por un
médico tratante no adscrito a la EPS, y la medicina LEVODOPA CARBIDOPA prescrita
para el mal de parkinson, negación justificada en la no tramitación de dichas
solicitudes ante el Comité Técnico Científico, por no estar esos medicamentos incluidos
en el POS.
Para
ello, se abordará previamente el tema relativo a la agencia oficiosa en materia
de tutela, dilucidado lo cual se observará lo
atinente a los derechos fundamentales de los adultos mayores a la
seguridad social, la salud y la vida en condiciones dignas, como base para resolver el caso concreto.
Tercera.
Legitimación para incoar la acción de tutela a nombre de otro.
La
actuación por otro en materia de tutela, contemplada en el artículo 86 superior
y desarrollada en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, implica que una
persona tenga la posibilidad de agenciar derechos ajenos, cuando su titular no esté en condiciones de promover su propia defensa,
circunstancia que, en principio, deberá explicitarse en la demanda[3], en términos que indiquen esa condición, así no sean
expresamente los mismos utilizados en la previsión legal, pero que no deje duda
de que se actúa legítimamente por otro.
Corresponde al juez de
tutela verificar en cada caso si, en efecto, el titular de los derechos cuya
protección se busca por esta vía judicial no puede ejercer por sí mismo su defensa.
En el presente caso se observa que la agenciada sufre enfermedad de parkinson y
glaucoma ocular, padecimientos aún más graves en una persona de 95 años, resultando
evidente la imposibilidad de la señora Benavides de Figueroa para asumir
directamente su defensa y reclamar la protección de sus derechos fundamentales,
siendo manifiesta la viabilidad de que esta acción de tutela fuera promovida
por su hija.
Cuarta. Los derechos de los adultos mayores a la
seguridad social, la salud y la vida en condiciones dignas. Reiteración de
jurisprudencia.
En
múltiples pronunciamientos esta corporación ha analizado los derechos a la seguridad social y a la salud, particularmente a
partir de lo estatuido en los artículos 48 y 49 de la carta, catalogados en el
acápite de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales, clasificación que no
impide su jerarquización como fundamentales.
Inicialmente,
los derechos fueron ubicados en razón a los procesos históricos que les dieron
origen, en (i) civiles y políticos, atinentes cardinalmente a la protección del
individuo en su autonomía, con obligaciones a los estados de no hacer, e. gr. no
detener a una persona arbitrariamente, entendiéndose la exigibilidad y
justiciabilidad como inmanentes a su carácter fundamentales; (ii) económicos,
sociales y culturales, dentro de los cuales están la seguridad social y la
salud, que apuntan a la protección ante ciertas necesidades y contingencias de
la vida humana e imponen a los estados deberes positivos o de hacer e. gr. establecer
la prestación del servicio de salud para todos los habitantes, implicando la
asignación de presupuestos para su realización, ubicándolos como derechos
prestacionales y, otrora, no fundamentales.
Esta
corporación sostuvo, antaño, la tesis de la improcedencia general de la acción
de tutela para la protección de esos derechos sociales, por no estar
catalogados como fundamentales; sin embargo, se reconoció que la rigidez de tal
clasificación arrojaba dificultades y surgieron excepciones, en cuanto “desde
muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos
sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación,
podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo
inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho
fundamental, lo que se denominó ‘tesis de la conexidad’[4]”[5].
No
obstante, como se viene repitiendo en la doctrina y la jurisprudencia nacional[6] e
internacional, a través de un estudio más profundo sobre la diferencia entre
los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, se
ha establecido que las obligaciones positivas y negativas se pueden encontrar
en cualquier tipo de derecho, sin importar en cual categoría formal se le sitúe[7]; “podría
decirse entonces que la adscripción de un derecho al catálogo de los derechos
civiles y políticos o al de derechos económicos, sociales y culturales tiene un
valor heurístico, ordenatorio, clasificatorio, pero que una conceptualización
más rigurosa basada sobre el carácter de las obligaciones de cada derecho
llevaría a admitir un continum de derechos, en el que el lugar de cada derecho
esté determinado por el peso simbólico del componente de obligaciones positivas
o negativas que lo caractericen.” [8]
Bajo
esa línea argumentativa, la Corte Constitucional ha venido reiterando que el
carácter fundamental de un derecho lo otorga su significación en el desarrollo
de los principios y valores en que se funda este Estado Social[9] de Derecho, razón por la
cual la distinción que otrora se realizó es hoy inocua.
Respecto
de la seguridad social, en sentencia T-989 de diciembre 2 de 2010, con ponencia
de quien ahora cumple igual función, se indicó:
“… reafírmese que la seguridad social no es un simple
derecho prestacional o programático, sino que es además el resultado de la idea
de progreso universal de las sociedades y del desarrollo internacional de
valores jurídicos de gran trascendencia como la igualdad, la dignidad humana y
la solidaridad, todos ellos presentes en nuestra Carta Política.”
En
lo atinente a la salud, se le reconoció expresamente su carácter de derecho
fundamental per se, ubicado como un mandato propio del Estado Social de
Derecho, hacia la estructuración de un sistema conformado por entidades y
procedimientos dirigidos a dar una cobertura general ante las contingencias que
puedan afectar el bienestar orgánico y psíquico de los seres humanos. Así, se
erige y garantiza con sujeción a los principios de eficiencia, continuidad,
universalidad, buena fe y solidaridad, para la prevención, promoción y
protección de la salud y el mejoramiento de la calidad de vida[10].
Adicionalmente,
respecto a la especial condición en que se encuentran las personas de edad
avanzada, esta corporación ha resaltado la protección que a su favor impone el
artículo 46 constitucional, primordialmente por el vínculo que une a la salud
con la posibilidad de llevar una vida digna.
Por
tales razones, la Corte ha establecido que la acción de tutela es un medio
judicial procedente, eficaz e idóneo para exigir judicialmente el respeto al
derecho a la salud, especialmente frente a grupos poblacionales que se hallan
en circunstancias de debilidad manifiesta (inciso final art. 13 Const.), entre
los que están las personas de avanzada edad[11].
Aunado
a lo anteriormente expuesto, el fallo T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, reafirmó que “el derecho a la salud es fundamental y
tutelable, en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de
salud es un sujeto de especial protección constitucional. Así lo ha considerado
la jurisprudencia, por ejemplo, con relación a las personas de la tercera edad”.
Quinta. Caso concreto.
5.1. Ha definido esta Sala que es procedente
la acción de tutela promovida, como agente oficiosa, por la hija de Aura María Benavides de Figueroa, de 95 años de edad, toda vez que se trata de superar,
a favor de quien está en incapacidad de defenderse , la vulneración de sus
derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida digna,
teniendo en cuenta el deber del Estado de
otorgar protección especial a quienes están en circunstancias obvias de
indefensión y debilidad, además de “afrontar el deterioro irreversible y
progresivo de su salud por el desgaste natural del organismo”[12].
Acreditado
el deterioro de salud que padece la señora Benavides de Figueroa, es ostensible que
la negativa de la Nueva EPS a autorizarle la entrega de los medicamentos para
el mal de Parkinson y el glaucoma ocular compromete aún más su situación física
y su dignidad existencial.
Se
pasará así a realizar el análisis concreto del suministro de los medicamentos
requeridos, en forma separada.
5.2.
Con respecto al fármaco LEVODOPA CARBIDOPA, necesario para tratar la enfermedad
de parkinson, se estableció que fue prescrito por un médico neurólogo adscrito
a la Nueva EPS[13];
si bien el galeno ordenó este medicamento por un lapso de tres meses, es
evidente que la orden obedece a un tratamiento continuo de una enfermedad
permanente. Por ello, aún cuando dicha medicina se encuentre excluida del POS, ya
fue evaluada y autorizada por el CTC.
En
ese entendido, es errónea y vulneradora del derecho a la salud la posición
asumida por la EPS de exigirle a la anciana, cada tres meses, estando prescrito
por el neurólogo el medicamento referido, que se remita al CTC y espere nueva
autorización.
Por
ello, se ordenará a la Nueva EPS no exigir el trámite ante el CTC sobre el
medicamento LEVODOPA CARBIDOPA, pues ya se realizó y sus posteriores prescripciones
corresponden al tratamiento continuo requerido.
5.3.
De otro lado, respecto a las gotas oftalmológicas COSOPT, es importante evaluar
que dicha medicina fue ordenada por un médico no adscrito a la EPS, sin
embargo, como narra la agente oficiosa[14],
con anterioridad a la existencia de la Nueva EPS la actora recibía atención en
salud en el ISS, donde ya le habían sustituido el medicamento TIMOLOL 0.5%, por
uno denominado RESCULA, tampoco incluido en el POS, pues de no cambiar las
gotas se incrementaba el riesgo de ceguera. Explicó, así mismo, que los médicos
adscritos únicamente recetan TIMOLOL, por ser el incluido en el POS.
Por
ello, con el fin de superar el avance de la ceguera de su progenitora, la
agente oficiosa, acudió a un médico particular para obtener un diagnóstico
imparcial y un tratamiento adecuado.
En
varias ocasiones la Corte Constitucional ha resuelto casos similares; en
sentencia T-690 de agosto 18 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño, fueron tutelados
los derechos fundamentales de un señor que después de acudir reiteradamente a
citas con oftalmólogos adscritos a la EPS demandada, sin obtener un diagnóstico
ni tratamiento que evitara su pérdida continua de visión, recurrió a un galeno
particular, quien diagnosticó Glaucoma ocular y le recetó medicinas no
incluidas en el POS[15];
en esa ocasión explicó la Corte:
“… un Estado constitucional no puede admitir que se
condene a una persona a tolerar un dolor que no se remite con el tratamiento
inicialmente prescrito pues ello cuestionaría su valía como ser digno.  Si hay
una alternativa para superar el dolor, se debe acudir a ella. Y si es
necesario, se lo debe hacer con el concurso de la jurisdicción y a través del
amparo constitucional. Ello impide que de la vida digna se haga una proclama
insulsa y permite que se le dé un contenido material como derecho. Si, como se
demuestra en el presente caso, existen alternativas terapéuticas para aliviar
la dolencia y, de tal modo, preservar de forma decorosa las condiciones de vida
del actor, es posible que el juez constitucional, en ejercicio de su labor de
llenar de contenido cierto los derechos y garantías contenidos en la Carta,
proceda a ordenar la práctica del procedimiento respectivo. Lo contrario
implicaría aceptar que los derechos del individuo son cláusulas vacías, sin posibilidad
alguna de exigibilidad.”
Igualmente,
en sentencia T-690A de septiembre 4 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil, se evalúo la situación de una señora que desarrolló resistencia a las gotas TIMOLOL,
incluidas en el POS, y se encontraba en grave riesgo de perder su vista, señalándose:
“Ahora bien, respecto a la responsabilidad de asumir
unas determinadas prestaciones, el Decreto 1938 de 1994 establece la obligación
de las E.P.S. de suministrar los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud. Sin embargo, puede ocurrir que una persona que viene recibiendo un
medicamento incluido en el P.O.S. desarrolle intolerancia frente al mismo, o
que éste resulte ineficaz para controlar o curar la enfermedad que ya se venía
tratando. En supuestos como estos, si, de acuerdo con el estudio médico de las
condiciones del paciente, la única opción que resulta idónea para tratar la
patología y permitir que se pueda garantizar el derecho a la salud es la
utilización de una medicina excluida del P.O.S., ésta se presenta como un sustituto
adecuado para cumplir la misma función que venía ofreciendo aquel que si está
previsto en el manual.”
5.4.
Por todo lo anterior, esta Sala revocará
el fallo único de instancia proferido en agosto 18 de 2010 por el Juzgado 1° Civil Municipal de Ibagué, para en su lugar conceder el amparo solicitado.
En consecuencia, ordenará a la Nueva EPS, a través de su representante legal o quien haga sus
veces, que si aún no lo ha dispuesto, de
ahora en adelante se abstenga de exigir nuevamente el trámite ante el Comité
Técnico Científico, para obtener el medicamento “LEVODOPA CARBIDOPA”,
pues éste ya fue autorizado, debiendo realizar su entrega directa y continua,
en la calidad, cantidad y periodicidad prescritas por el médico tratante,
atendiendo la situación especial en que está la señora Aura María Benavides de
Figueroa.
Igualmente,
se ordenará a dicha EPS que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, suministre
a la señora Aura María Benavides de
Figueroa la orden para la entrega del medicamento “COSOPT COLIRIO FCO # 1” como sustituto adecuado del “TIMOLOL 0.5%”, y
continúe haciéndolo en la calidad, cantidad y periodicidad indicada por el
médico respectivo, atendiendo las condiciones especiales en las que se
encuentra la referida señora, a quien la Nueva EPS accionada le seguirá
prestando todo el tratamiento integral que requiera.
III.- DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida en agosto 18 de
2010, por el Juzgado 1° Civil Municipal de Ibagué, que denegó la acción de
tutela promovida en representación de Aura María
Benavides de Figueroa, contra la Nueva
EPS. En su lugar, se dispone TUTELAR sus derechos fundamentales a la
vida digna, la salud y la seguridad social.
Segundo.- En
consecuencia, ORDENAR a la Nueva
EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo, a través de
su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, (i) de ahora en adelante, se abstenga
de exigir nuevamente el trámite ante el Comité Técnico Científico para obtener el
medicamento “LEVODOPA CARBIDOPA”, que ya fue autorizado, debiendo
realizar su entrega directa y continua, en la calidad, cantidad y periodicidad
prescritas por el médico tratante, atendiendo la situación especial en que está
la señora Aura María Benavides de Figueroa.  (ii) Suministre a la señora Aura María Benavides de Figueroa la orden
para la entrega del medicamento “COSOPT COLIRIO FCO # 1” como sustituto adecuado del “TIMOLOL 0.5%”, y
continúe haciéndolo en la calidad, cantidad y periodicidad indicada por el
médico respectivo, atendiendo las condiciones especiales en las que se
encuentra la referida señora, a quien la Nueva EPS accionada le seguirá
prestando todo el tratamiento integral que requiera.
Tercero.- Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-236 DE 2011
Referencia: expediente T-2.870.725
Acción de tutela instaurada por Elizabeth Figueroa
Benavides en representación de Aura María Benavides de Figueroa contra la Nueva
EPS.
Magistrado Ponente
NILSON PINILLA PINILLA
Con
el acostumbrado respecto por el fallo mayoritario de la Sala Sexta de Revisión,
en la presente aclaración de voto me permito expresar las razones por las
cuales, si bien comparto la decisión finalmente adoptada en el proceso de
revisión de tutela, considero que dentro de la fundamentación jurídica de dicha
providencia se ha debido tratar un punto específico que no fue abordado en la
parte motiva.
En
este caso el problema jurídico planteado consistía en determinar si la  Nueva
EPS al negar a la señora Aura María Benavides de Figueroa de 95 años de edad el
suministro de medicamentos prescritos por un médico no adscrito a dicha EPS, ya
que los mismos no estaban dentro del POS y éstos no habían sido solicitados
ante el Comité Técnico Científico, vulneró el derecho fundamental a la
seguridad social en salud y a la vida en condiciones dignas. Para resolver esta
cuestión, en la providencia se analizaron los siguientes tópicos (i) los
derechos de los adultos mayores a la seguridad social. La salud y la vida en
condiciones dignas. Reiteración de Jurisprudencia; (ii) la legitimación para
incoar la acción de tutela a nombre de otro.
Al
respecto, es importante señalar que en la sentencia aunque se adelanta un
estudio de los derechos a la seguridad social de los adultos mayores, no se
detiene a analizar dentro de los requisitos de procedibilidad de la acción de
tutela las reglas jurisprudenciales a efectos de determinar si es pertinente
ordenar por medio de la acción de tutela el medicamento solicitado por la
accionante el cual está excluido del POS.
Al
respecto, esta Corporación  ha dispuesto la necesidad de verificar los
siguientes tópicos:
A-
Verificar si la falta de tratamiento o medicamento excluidos del P.O.S -Plan
Obligatorio de Salud -, amenaza el derecho a la vida del interesado, en el sentido
señalado anteriormente.
B-
Verificar que el medicamento o tratamiento no pueda ser sustituido por uno de
los incluidos en el P.O.S. -Plan Obligatorio de Salud - o cuando, pudiendo
hacerlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el paciente
necesita para el mejoramiento de su salud.
C-
Adicionalmente, se debe comprobar la incapacidad económica del paciente de
sufragar los gastos del tratamiento o medicamento que requiere y su inhabilidad
de acceder a él por algún otro sistema o plan de salud.
D-
Finalmente, es necesario que el medicamento o el tratamiento requerido por el
accionante, haya sido prescrito por un medico adscrito a la E.P.S. a la cual se
encuentre afiliado el peticionario.
Ahora
bien en lo que respecta al medicamento “TIMOLOL” que fue ordenado por un médico
que no se encuentra adscrito a la EPS de la cotizante, esta Corporación ha
dispuesto que “la circunstancia de que un medicamento, procedimiento o
tratamiento ordenado a una persona por un médico tratante que no se encuentra
adscrito a determinada E.P.S. no es por sí misma una razón constitucionalmente
suficiente para negar el servicio de salud por cuanto puede convertirse en una
barrera para el acceso, resultando más garantista que en el momento en el que
la entidad tenga conocimiento de dicha situación que puede ser inclusive con
ocasión de la presentación de una acción de tutela, indique las razones de
naturaleza científica por las cuales no es conveniente o puede resultar lesivo
de la salud de la persona la práctica de lo ordenado por el galeno que no se
encuentra adscrito a la red de servicios de la E.P.S.”
Al
respecto en sentencia T-760 de 2008 se resaltó que la prescripción de un
medicamento por un médico que no se encuentra adscrito a la EPS del paciente no
puede convertirse en una barrera para el acceso al disfrute del derecho
fundamental a la salud. Así dispuso  que  “no obstante, el concepto de un
médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a
la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión
médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la
historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró
inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a
consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud
en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS,
obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en
consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso
concreto.”
Con
las anteriores observaciones considero que aunque la resolución del problema jurídico
es acertada, en la parte considerativa del proyecto no se incluyeron  los
aspectos antes anotados. En estos términos, se debió hacer un pronunciamiento
en la parte motiva del fallo sobre los temas aquí desarrollados, con el único
propósito de verificar si en éste caso se cumplían las reglas determinadas por
ésta Corporación para que se hubiera ordenado por éste medio el suministro de
uno de los medicamentos solicitados que se encontraban por fuera del POS.
Fecha
ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1]
Transcripción textual.
[2]
Gotas oftalmológicas (f. 13 ib.).
[3]
Cfr. T-294 de marzo 25 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-750 de
julio 14 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-279 de abril 20 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.
[4]
Cfr. T-406 de junio 5 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón.
[5]
T-122 de febrero 18 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[6] Cfr. T-760 julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda; T-122 de
febrero 18 de 2010,  T-016 enero 22 de 2007 y T-585 de junio 12 de 2008,
en las anteriores M. P. Humberto Antonio Sierra Porto;
entre otras.
[7]
Se evidencian obligaciones prestacionales de los Derechos Civiles y Políticos,
por ejemplo, la protección del derecho a la libertad de opinión, prensa e
información (art. 20 superior) conlleva el establecimiento de diferentes
organismos y sistemas para que funcione y, por ende, la asignación de recursos
para su creación y sostenimiento. Así mismo, existen facetas negativas
desprendidas de derechos económicos, sociales y culturales, como la prohibición
de realizar reformas regresivas a la seguridad social.
[8]
Abramovich, Víctor; Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos
exigibles. Ed. Trotta, Madrid, 2002, pág. 37.
[9]“La
historia del nacimiento de los Estados Sociales es la historia de la
transformación de la ayuda a los pobres motivada en la caridad y en la
discrecionalidad de la autoridad pública, en beneficios concretos que
corresponden a derechos individuales de los ciudadanos.”  Ibídem.
[10]
T-128 de febrero 14 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[11] T-420 de
mayo 24 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[12]
T-591 de junio 19 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[13]
F. 35 ib.
[14]
Numeral 2 de los hechos de la demanda (f. 2 ib.).
[15] “Así las cosas,
y debido a que por medio de la EPS le daban citas cada 3 meses ‘a pesar de la
gravedad de mi vista’ en agosto de 2005, consultó de manera particular al Dr. …
de la Clínica de Oftalmología de Cali S.A., teniendo que pagar sus consultas
con dinero propio. Dicho especialista lo ha tratado con los medicamentos Cosopt,
Alphaganp, Xalatan 50, Pred-f y Refresh Liquigel debido a su diagnóstico de
Glaucoma absoluto en ojo derecho y Glaucoma crónico ángulo abierto en ojo
izquierdo, los cuales le han ayudado bastante en su salud y a tener una mejor
calidad de vida” (sin negrilla en el texto original).