T-104-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-104/09
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL DE FUNCIONARIOS QUE OCUPAN EN
PROVISIONALIDAD CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Reiteración
de jurisprudencia
MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DECLARAN LA
INSUBSISTENCIA DE LOS NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteración de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA-Línea jurisprudencial
respecto a la procedencia para solicitar
motivación del acto de desvinculación del cargo
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por
cuanto el acto administrativo de desvinculación del cargo se encuentra
debidamente motivado
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Inexistencia
de perjuicio irremediable
Referencia:
expediente T-2031790
Acción de tutela interpuesta por Mónica Marcela Gómez Gaviria contra
el municipio de Cartago (Valle)
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C.,
veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009).
La Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión de los fallos proferidos, al resolver sobre el asunto de la
referencia, por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cartago –Valle del Cauca,
y por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartago –Valle.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1
Mediante Resolución N°. 397 del 13 de diciembre
de 2002, la peticionaria fue vinculada a la administración municipal,
posesionándose el 13 de diciembre de 2002, según Acta de Posesión No. 102 del
13 de diciembre de 2002.
1.2
Inicialmente la peticionaria fue nombrada en el
cargo de técnico código 401-08 de la alcaldía municipal de Cartago – Valle.
1.1
Mediante resolución municipal No, 173 de mayo
20 de 2002, se crea el Grupo Especial de Control Interno Disciplinario de la
Alcaldía Municipal de Cartago, Valle del Cauca.
1.2
Mediante la Resolución Municipal No. 059 del 07
de marzo de 2005, se resuelve asignar la coordinación y responsabilidad del
Grupo Especial de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía Municipal de
Cartago –Valle a la peticionaria, abogada Mónica Marcela Gómez, quien se
desempeñaba para ese entonces en el cargo de Profesional Universitaria de la
Planta Global.
1.3
Mediante la Resolución Municipal No. 711 del 01
de noviembre de 2006, la administración municipal decide asignar la
coordinación del Grupo Especial de Control Interno Disciplinario de la alcaldía
municipal de Cartago –Valle al Secretario de Servicios Administrativos, y para
el trámite e impulsión de los procesos disciplinarios a un profesional
universitario.
1.4
Expresa la accionante que se vinculó al cargo de
buena fé y que presentó toda la documentación que exige la Ley 190 de 1995 para
desempeñar un cargo público, así como que desconocía totalmente la
identificación de los recursos con los cuales se le pagaba el salario.
1.5
Por lo anterior considera la accionante que no
se podía declarar la insubsistencia de su nombramiento, ya que dado que la
administración municipal la había vinculado legalmente y había expedido los
actos administrativos para desempeñar diferentes cargos, debía presumirse la
legalidad de los mismos y la existencia de los recursos disponibles para
sustentarlos.
1.6
Mediante Resolución No. 00218 del 28 de enero de
2008 fue declarado insubsistente su nombramiento, cuando se encontraba inscrita
ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y estaba concursando por el cargo
de Profesional Universitario de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía
Municipal de Cartago – Valle.
1.7
Considera la peticionaria que dicha declaración
de insubsistencia viola flagrantemente sus derechos “porque el Derecho al
Trabajo es de carácter Constitucional y de Especial Protección, unido a otros
derechos de igual jerarquía, como son: Derecho a la Estabilidad Laboral,
Derecho a la Igualdad, Derecho al Mínimo vital, Derecho a la Salud y a la
Seguridad Social en conexidad con el Derecho a la Vida del afiliado cotizante
en el Régimen Contributivo, Derecho al Debido Proceso y demás derechos conexos”
1.8
Agrega la accionante que es una mujer de 31 años
de edad, que se vinculó a la administración municipal hace 5 años, que es
separada de hecho hace 9 años y divorciada sólo hace tres o cuatro años, y que
tiene un hijo de 9 años, y que vive con sus padres quienes son personas de la
tercera edad.
1.9
Menciona así mismo la actora que en el mes de
noviembre de 2004 cuando se encontraba vinculada laboralmente al municipio de
Cartago – Valle, le fue detectada una enfermedad renal de “cálculo
coraliforme derecho sin obstrucción”, razón por la cual ha tenido que ser
intervenida quirúrgicamente en varias ocasiones. Anota la accionante que desde
el momento de su vinculación a la administración municipal de Cartago-Valle se
encuentra afiliada a la E.P.S. y a Medicina Prepagada Colsánitas, entidad que
ha asumido el costo y cubrimiento “de todo el tratamiento médico diagnosticado
para mi enfermedad renal”.
1.10
La accionante interpuso recurso de reposición
contra la Resolución No.00218 de enero 28 de 2008, por medio de la cual fue
declarado insubsistente su nombramiento.
1.11
Mediante Resolución N° 497 del 27 de marzo de
2008, el municipio de Cartago-Valle resuelve el recurso de reposición
interpuesto decidiendo confirmar en todas sus partes la Resolución No.00218 de
enero 28 de 2008, emanada de la Alcaldía Municipal de Cartago, Valle del Cauca,
por lo expuesto en la parte motiva.
2. La acción
de tutela instaurada
La peticionaria
interpone acción de tutela el 28 de febrero de 2008, manifestando que la
administración municipal de Cartago – Valle al declararla insubsistente violó
flagrantemente sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral,
el derecho a la igualdad, al mínimo vital, el derecho a la salud y a la
seguridad social en conexidad con el derecho a la vida, y el derecho al debido
proceso, “porque el Derecho al Trabajo es de carácter Constitucional y de
Especial Protección, unido a otros derechos de igual jerarquía, como son:
Derecho a la Estabilidad Laboral, Derecho a la Igualdad, Derecho al Mínimo
vital, Derecho a la Salud y a la Seguridad Social en conexidad con el Derecho a
la Vida del afiliado cotizante en el Régimen Contributivo, Derecho al Debido
Proceso y demás derechos conexos”.
En este sentido
considera violados el Preámbulo de la Constitución Política y los artículos 1º,
2º, 11, 13, 25, 42, 48, 53 de la Constitución Nacional en tanto encuentra que
se le vulneran sus derechos a la vida, al trabajo y a la estabilidad laboral, a
la igualdad, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social, y al debido
proceso por cuanto “al declarar mediante un acto administrativo, la
insubsistencia del nombramiento, desconoce y viola mis derechos fundamentales,
porque al desvincularme estando inscrita y concursando por el cargo de
Profesional Universitario de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía
Municipal de Cartago, viola el derecho al trabajo a la estabilidad laboral, al
Debido Proceso, solo se me podía desvincular por razones taxativamente
previstas en la Constitución y la Ley. (…)La desvinculación del cargo, también
afecta de manera directa el Derecho a la Salud y el Derecho a la Vida del
afiliado cotizante en el Régimen Contributivo, por la enfermedad renal que
padezco, como lo demuestra mi historia clínica anexa y los recientes exámenes
médicos practicados.”
La actora
interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio, con fundamento en el
artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, que establece la tutela como mecanismo
transitorio, aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial,
con el fin de evitar un perjuicio irremediable.
De conformidad
con lo anterior, la actora pretende que se le “amparen los derechos
fundamentales vulnerados y, en consecuencia se ordene al accionado reintegrarme
inmediatamente al cargo que venía desempeñando dentro del Municipio de Cartago
(V) (Profesional Universitario del Grupo Especial de Control Interno
Disciplinario), así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de
percibir, desde la fecha de declaratoria de insubsistencia del nombramiento,
con los respectivos pagos a la salud y pensión.”
3. La
respuesta de la entidad demandada
El señor alcalde
de Cartago-Valle, Germán Gonzalez Osorio, actuando en nombre y representación
legal de este Municipio, presentó escrito mediante el cual dió respuesta a la
acción de tutela interpuesta por la actora.
3.1 Afirma la
accionada en su contestación de la demanda que la alcaldía municipal de Cartago
– Valle, en el mes de enero y febrero de 2008, procedió a retirar del servicio
a ochenta y seis (86) personas, entre ellas, la Accionante, quienes venían
prestando sus servicios en las distintas dependencias, pero que su vinculación
y permanencia en el servicio fue realizada sin tener en cuenta los requisitos
que exigen las normas constitucionales y legales.
3.2 La
irregularidad anterior fue informada al despacho del señor alcalde de Cartago
mediante rendición de informe relacionado con la ejecución del Presupuesto
Municipal, en lo relacionado con gastos de funcionamiento, gastos de personal,
en donde se afirma: “Por las razones expuestas recomendamos a la
Administración Municipal ajustar a la normatividad constitucional y legal las
nóminas, toda vez que en la actualidad existen 98 cargos que no están
contemplados en la planta de personal (Decreto 017 de 2006) y que por lo tanto,
no tienen funciones detalladas y no podían ser provisto. Para el efecto,
recomendamos analizar la aplicabilidad del artículo 69 del Código Contencioso
Administrativo o en su defecto, analizar la procedencia de efectuar la declaratoria
de insubsistencia de las 98 personas que fueron vinculadas mediante
nombramiento provisional a cargos inexistentes en la planta de personal
Ahora bien,
si la decisión administrativa es declarar la insubsistencia de los
nombramientos provisionales de cargos inexistentes en la planta de personal,
deberá expedir los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia,
debidamente motivados, explicando las razones por las cuales se declara     la
insubsistencia,
a efectos de darle transparencia y publicidad a la actuación de la
Administración y garantizar el ejercicio del derecho de contradicción y de
defensa por parte de los empleados, lo anterior ajustándose a la jurisprudencia
de la Corte Constitucional que en reiteradas sentencias de tutela viene fijando
como subregla constitucional la relacionada con que los actos de declaratoria
de insubsistencia de empleos en provisionalidad deben ser motivados a efectos
de no transgredir el derecho fundamental al debido proceso del empleado. Lo
anterior, por cuanto se estima por la Corte que si el empleado no conoce los
motivos que tuvo la Administración para retirarlo no puede debatirlos ante la
misma Administración. (…)”
3.3 Igualmente
afirma la alcaldía que la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, en el
informe preliminar “Evaluación y seguimiento al cumplimiento del programa de
saneamiento fiscal y financiero 2007 (Diciembre 2007)”, señala que el
municipio se encuentra incumpliendo el “Acuerdo de Reestructuración de Pasivos”
incumpliendo los límites de gasto establecidos en la Ley 617 de 2000,
existencia de cargos no reportados a la Comisión Nacional del Servicio Civil,
existencia de 62 cargos en provisionalidad de los cuales no se solicitó
autorización a la Comisión Nacional del Servicio Civil para su nombramiento,
así como que el municipio venía utilizando recursos de inversión para gastos de
funcionamiento, razones por las cuales recomienda a la administración municipal
adelantar un proceso de desvinculación de personal. En su contestación de la
demanda la alcaldía cita apartes de tal informe en el cual se afirma:
“…se
evidencia a diciembre 31 de 2006 y junio 30 de 2007 incumplimiento de los
límites de Gasto establecidos en la Ley 617 de 2000, situación que pone en
riesgo las finanzas del Municipio y muy seguramente se vería obligado a
implementar un nuevo Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero, sin perjuicio
de las sanciones previstas en las Leyes que regulan la materia.
(…)
La oficina de
Servicios Administrativos suministró copia de la planta de personal existente a
30 de septiembre de 2007, pero únicamente del personal ingresado en la vigencia
2006 y parte del 2007, en la que se puede observar un total de 82 cargos entre
éstos 62 en provisionalidad.
Por otro
lado, no figura soporte donde conste que el Alcalde Municipal haya solicitado
autorización a la Comisión Nacional del Servicio Civil para realizar el
nombramiento de los 62 cargos en provisionalidad, posterior a la entrada en
vigencia de la Ley 909 de 2004 y su Decreto reglamentario por lo que se
evidencia una presunta falta disciplinaria.
(…)
La Ley
General de Presupuesto, es clara al determinar que los gastos de funcionamiento
de una entidad estatal no pueden financiarse con recursos de inversión, dado
que la finalidad de estos, es de realizar obras en beneficio de toda la
comunidad, no siendo posible darle destinación diferente para pago de personal
de oficina.
(…)
Como
observará, los recursos de inversión son exclusivamente para ejecutar obras que
beneficien a la comunidad en general, y cuando se destinan para cubrir pago de
personal de oficinas; además de incurrir en una ilegalidad, se está dejando de
llevar obras y progreso a las comunidades, quienes demandan más servicios y de
mejor calidad.
El personal
que venía pagándose por el rubro de inversión, no se hacía a través de la
nómina oficial, sino a través de una nómina creada en Excel por fuera del
programa, denominada “especial” (…)
(…)
Señor
Alcalde, teniendo en cuenta la responsabilidad que nos asiste, le solicito
tomar las medidas necesarias y ejecutar las acciones recomendadas por la
Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
conforme a la ley, dado que el Presupuesto Municipal solo tiene contemplado el
pago de salarios y prestaciones sociales solo para el personal que se encuentra
en la nómina oficial, no siendo posible destinar recursos de inversión para
financiar gastos de funcionamiento.
Así mismo, se
proceda a ordenar la realización del estudio pertinente, para retirar de la
Oferta Pública de Empleos de la Comisión Nacional del Servicio Civil, aquellos
empleos que fueron reportados, sin reunir los requisitos legales, dándole a
conocer la situación de ilegalidad en que se encuentran diversos cargos de la
Administración Municipal, bien directamente o a través de la ESAP o una firma
especializada.
De no
realizarse las acciones recomendadas por la Dirección de Apoyo Fiscal del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Administración Municipal se vería
avocada a ser objeto de investigación disciplinaria por parte de la
Procuraduría General de la Nación a la luz de la Ley 734 de 2002; así mismo, de
investigación fiscal por parte de la Contraloría General de la República, por
posible detrimento patrimonial y desviación de recursos públicos y también de
investigación penal por parte de los Fiscales y Jueces Penales.
La Administración
Municipal para efectos del retiro del personal debe tener en cuenta, los
pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional, en los cuales determina
que los nombramientos provisionales deben ser revocados o declarados
insubsistente (sic) mediante acto administrativo motivado, (…)
Se sugiere
adelantar el proceso de desvinculación de personal inicialmente con 74
funcionarios y luego proseguir con los demás de tal manera que no se afecten
rubros de inversión pública.”
3.4 Afirma la
alcaldía que examinada la historia laboral figura que la señora Mónica Marcela
Gómez Gaviria fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Técnico según la
Resolución No. 397 de diciembre 13 de 2002 y posesionada en la misma fecha,
según consta en el acta de posesión No. 102; luego mediante memorando de fecha
marzo 08 de 2005, expedido por el Secretario de Servicios Administrativos fue
trasladada a ejercer funciones de control interno disciplinario en la Oficina
Asesora Jurídica y en la Secretaría de Servicios Administrativos; mediante
Resolución No. 059 de marzo 07 de 2005, le fue asignada la coordinación y
responsabilidad del Grupo Especial de Control Interno Disciplinario como
Profesional Universitaria de la Planta Global; luego, mediante Resolución No.
270 de septiembre 01 de 2005 fue designada para hacer parte del Grupo de
Control Interno Tributario de la Entidad; aparece la Resolución No. 400 de
noviembre 11 de 2005, por la cual deja pertenecer la señora Gómez Gaviria al
Grupo de Control Interno Tributario; se muestra también la Resolución No. 711
de noviembre 01 de 2006, por medio de la cual la Coordinación y Responsabilidad
del Grupo Especial del Control Interno Disciplinario de la Alcaldía Municipal
de Cartago queda a cargo del Secretario de Servicios Administrativos, quien es
el segundo nivel jerárquico mas alto dentro de la administración Municipal, y
en el mismo acto administrativo, se comisiona al Profesional Universitario
únicamente para tramitar e impulsar los procesos disciplinarios, motivo por el
cual al ser declarado insubsistente el nombramiento de la señora Gómez Gaviria,
a través de la Resolución No. 00218 de enero 28 de 2008, a más de cumplirse con
el ordenamiento jurídico vigente no se afecta el servicio público.
3.5 Considera la
alcaldía municipal que de conformidad con el informe presentado tanto por la
Secretaría de Hacienda del Municipio de Cartago, la Dirección de Apoyo Fiscal del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Contraloría Departamental del
Valle del Cauca, se encuentra plenamente establecido que la declaratoria de
insubsistencia de la señora Gómez Gaviria se realizó conforme a la normatividad
vigente.
3.6 Sostiene así
mismo la alcaldía municipal que el acto administrativo contenido en la
Resolución No. 00218 de enero 28 de 2008, fue debidamente motivado, citando
para ello la resolución en comento.
3.7 Así mismo, la
Alcaldía sostiene que al momento de expedir el acto administrativo o la
Resolución por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento de la
Accionante, tuvo en cuenta lo establecido en la Constitución, las leyes y la jurisprudencia
de las altas cortes, de tal manera que se le brindaron todas las garantías y se
le respetaron todos sus derechos, razón por la cual la tutela debe ser
denegada.
3.8 En relación
con los hechos concretos planteados en la demanda de tutela, la alcaldía afirma
que es cierto que la señora Mónica Marcela Gómez fue vinculada a la alcaldía
municipal de Cartago, mediante la Resolución No. 397 de diciembre 13 de 2002 y
posesionada en la misma fecha, según consta en el Acta de Posesión No. 102.
3.8.1 Así mismo
reconoce que la peticionaria fue inicialmente vinculada laboralmente al cargo
de Técnico 401-08 en la alcaldía municipal de Cartago.
3.8.2 En
relación con la Resolución No. 173 de mayo de 2002, mediante la cual se crea el
Grupo Especial de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía, afirma que es
parcialmente cierto, ya que si bien este grupo fue creado como del más alto
nivel jerárquico, adolece de una irregularidad en cuanto se designó a un
profesional especializado como coordinador y responsable del grupo, cuando
debió designarse a un secretario del despacho o jefe de oficina, quienes son
del nivel más alto para ser la primera instancia y corresponderle la segunda
instancia al Alcalde Municipal.
3.8.3 De otra
parte afirma que es cierto que mediante la Resolución No. 059 de marzo 07 de
2005 se designó a la señora Gómez Gaviria la coordinación y responsabilidad del
Grupo Especial de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía Municipal de
Cartago, como profesional universitaria. Sin embargo, aclara que en dicho acto
administrativo existió una irregularidad que fue corregida mediante la
Resolución No. 711 de noviembre de 2006, en cuanto una profesional
universitaria no puede ser la coordinadora y responsable del Grupo Especial de
Control Interno Disciplinario, por cuanto existen otros niveles superiores
jerárquicos como los secretarios de Despacho o jefe de oficina.
3.8.4 Sostiene la
Alcadía que lo afirmado por la actora respecto de la Resolución No. 711 de
noviembre 01 de 2006, en cuanto a que mediante dicha resolución se decide
asignar la coordinación del Grupo Especial de Control Interno Disciplinario al
Secretario de Servicios Administrativos y para el trámite e impulsión de los
procesos disciplinarios a un Profesional Universitario, no es cierto, ya que lo
que hizo dicha resolución fue derogar la Resolución No. 059 de marzo 07 de
2005, designando la coordinación y responsabilidad del control interno
disciplinario en cabeza del secretario de servicios administrativos, en razón a
que el cargo que desempeñaba la accionante no era del más alto nivel jerárquico,
por lo cual debía cumplirse con el artículo 76 de la Ley 734 de 2002.
3.8.5 Respecto
de la afirmación de la actora relativa a que el cargo de Profesional
Universitario del Grupo Especial de Control Interno Disciplinario de la
Alcaldía de Cartago es un cargo de creación legal y obligatoria existencia, de
conformidad con la Ley 734 de 2002, responde la Alcaldía Municipal que dicha
afirmación no es cierta ya que lo que se deriva del tenor literal del artículo
76 de la Ley 734 de 2002 es que la oficina de control interno disciplinario
debe ser una oficina del más alto nivel y debe estar conformada por servidores
públicos mínimo de nivel profesional, con fundamento en lo cual se expidió la
Resolución No.711 de noviembre 01 de 2006.
3.8.6 En cuanto
a la afirmación de la actora relativa a que se vinculó de buena fé y que
desconocía totalmente la identificación de los recursos con los cuales se le
pagaba su salario, así como que presumía la legalidad del nombramiento y de los
recursos para sustentarlo, contesta la alcaldía que no es cierto y que la Ley
General de Presupuesto es clara al determinar que los emolumentos del personal
que labora en las dependencias de los municipios, deben ser cancelados a través
de los recursos aprobados por los concejos municipales para gastos de
funcionamiento, sin que puedan utilizarse o desviarse recursos de inversión,
como es, de los rubros presupuestales de mantenimiento e infraestructura vial,
Umata o Comisaría de Familia, para pago de personal de oficina. Por tanto,
afirma que al encontrarse la señora Gómez Gaviria vinculada con cargo a
recursos de inversión, como es el rubro de la Umata, y desempeñando labores en la
Secretaría de Servicios Administrativos, en control disciplinario interno, que
nada tiene que ver con el sector de la Umata, al igual que las demás personas
que se encontraban en dicha situación fue necesario el retiro del servicio, con
el fin de no violar o vulnerar normas constitucionales o legales y la correcta
administración y ejecución de los recursos públicos.
3.8.7 En
relación con la afirmación de la actora de que se encontraba inscrita ante la
Comisión Nacional del Servicio Civil concursando por el cargo de Profesional
Universitario de control interno disciplinario de la alcaldía de Cartago cuando
fue desvinculada del cargo, la alcaldía responde que no es cierto y que la
alcaldía municipal de Cartago, ante las ilegalidades registradas y dadas a
conocer por parte de la Secretaría de Hacienda Municipal, la Dirección de Apoyo
Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Contraloría
Departamental del Valle del Cauca, y las denuncias de los medios de
comunicación, no solamente procedió al retiro del personal irregularmente
vinculado a la Administración Municipal, sino que también debió proceder
mediante memorando No. 001434 de 28 de febrero dirigido a la Comisión Nacional
del Servicio Civil, a denunciar los hechos y a la vez formalizar el retiro de la
Oferta Pública de la Convocatoria No.001 de 2005, de los empleos que no cumplen
con los requisitos legales, entre ellos, el que venía desempeñando la señora
Gómez Gaviria, razón por la cual no podía concursar para el empleo para el cual
fue desvinculada por cuanto se formalizó el retiro de la oferta pública, ni tal
cargo puede ser proveído nuevamente en razón a que se violaría claras normas
del Derecho Laboral Administrativo que rigen la materia, y daría lugar a una
ilegalidad o una irregularidad, todas las cuales pueden ser investigadas penal,
fiscal y disciplinariamente.
3.8.8 Respecto
de los derechos fundamentales de la señora Gómez Gaviria afirma la alcaldía que
éstos no le han sido vulnerados, ni desconocidos por cuanto se le han ofrecido
todas las garantías constitucionales y legales como que (i) el acto
administrativo de retiro se encuentra debidamente motivado; (ii) se le notificó
personalmente la Resolución No.00218 de enero 28 de 2008, y se le hizo saber
que contra la citada resolución procedía recurso de reposición; (iii) la señora
Gómez haciendo uso del derecho al derecho de defensa y debido proceso interpuso
recurso de reposición; (iv) mediante la Resolución No.000254 de febrero 04 de
2008, se le reconoció a la señora Gómez Gaviria sus salarios adeudados hasta la
fecha de su desvinculación; (v) a través de Resolución No.122 de marzo 05 de
2008 se le reconoció el auxilio de cesantías a que tiene derecho la actora.
3.8.9 En cuanto
a las afirmaciones relativas a su situación personal y familiar, así como al
estado de salud de la accionante y tratamientos médicos, responde la alcaldía
que son asuntos personales de la actora, o bien que no le constan, o bien que
no aparece prueba en la historia laboral de la accionada respecto de los
mismos. Adicionalmente afirma la alcaldía que si la señora Gómez Gaviria se
encuentra enferma, es la EPS la que está en la obligación de atenderla y que la
enfermedad o incapacidad por enfermedad no son obstáculo para la terminación
laboral con un empleado ya que la Ley 110 de 1993 determinó que el servicio de
salud no es prestado directamente por el empleador, sino a través de Entidades
Prestadoras de Servicios de Salud, a las cuales se han realizado los aportes.
3.9 Finalmente
en lo que toca a la pretensión de la actora la alcaldía afirma que la
jurisprudencia de las altas cortes ha sido clara estableciendo que la tutela no
es el mecanismo idóneo para que un empleado reclame el reintegro al trabajo,
por cuanto la acción de tutela no puede reemplazar la justicia ordinaria o
contenciosa administrativa.
En relación con
la enfermedad de la actora cuenta con los mecanismos legales para exigir de la
EPS la culminación de su tratamiento médico o quirúrgico, según sea el caso.
Así mismo afirma que en caso de que la accionante no cuente con los recursos
económicos para afiliarse como independiente, puede afiliarse al sistema de
régimen subsidiado de salud.
4. Pruebas
aportadas
4.1 Copia de la
Resolución Municipal No.397 del 13 de diciembre de 2002 (Fl. 1 Cuaderno No. 1).
4.2 Copia del
Acta de Posesión No. 102 del 13 de diciembre de 2002 (Fl. 2 Cuaderno No.1).
4.3 Copia
Resolución Municipal No. 173 de mayo 20 de 2002, “Por medio de la cual se
implementa el control interno disciplinario en la alcaldía municipal de
Cartago, de acuerdo con la ley 734 de 2002, y se dictan otras disposiciones”
(Fl. 4-5 Cuaderno No.1).
4.4 Copia
Resolución Municipal No.059 del 07 de marzo de 2005, “Por medio de la cual se
asigna la coordinación del grupo especial de control interno disciplinario de
la alcaldía municipal de Cartago, Valle del Cauca” (Fl. 6 Cuaderno No.6).
4.5 Copia
Resolución No. 711 del 01 de noviembre de 2006, “Por medio de la cual se asigna
la coordinación del grupo especial de control interno disciplinario de la
alcaldía municipal de Cartago, valle del cauca y se dictan otras disposiciones”
(Fl. 7 Cuaderno No.1).
4.6 Copia
Resolución No. 00218 del 28 de enero de 2008, “Por medio la cual se declara
insubsistente un nombramiento” (Fl. 8-9 Cuaderno No.1).
4.7 Copia de la
notificación a la accionante de la Resolución No.00218 del 28 de enero de 2008
que declaró su nombramiento insubsistente (Fl. 59 Cuaderno No.1).
4.8 Copia del
recurso de reposición interpuesto por la actora en contra de la Resolución No.
00218 de enero 28 de 2008 (Fls. 27-34 Cuaderno No.3).
4.9 Copia de la
Resolución No. 497 del 27 de marzo de 2008, por la cual se resuelve el recurso
de reposición interpuesto por la actora, mediante el cual se confirma en todas
sus partes la Resolución No.00218 de enero 28 de 2008 (Fls. 4-26 Cuaderno
No.3).
4.9 Copia del
Informe de la Secretaria de Hacienda Municipal.
4.10 Copia del
Informe Final de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.
4.11 Copia del
Informe Preliminar “Evaluación y Seguimiento al cumplimiento del programa de
saneamiento fiscal y financiero 2007” Diciembre de 2007 de la Contraloría
Departamental del Valle del Cauca (Fls.216-270 Cuaderno No.1).
4.12 Copia de la
Resolución No.00254 de febrero 04 de 2008, por medio de la cual se reconoce el
salario del mes de enero del año 2008 a la señora Gómez Gaviria.
4.13 Copia de la
Resolución No. 122 de marzo 05 de 2008, por medio de la cual se reconoce el
auxilio de cesantías y demás acreencias adeudadas a la señora Gómez Gaviria
(Fls. 280-282 Cuaderno No.1).
4.14
Certificación del Secretario de Servicios Administrativos en la que consta que
la coordinación y responsabilidad de control interno se encuentra en primera
instancia a cargo del Secretario de Servicios Administrativos (Fl. 283 Cuaderno
No.1).
4.15
Certificación Laboral de la Accionante expedida por la Secretaria de Servicios
Administrativos (Fl.284 Cuaderno No.1).
4.16 Copia del
oficio No.230.001434 del 28 de febrero de 2008, dirigido al Presidente de la
Comisión Nacional del Servicio Civil solicitando el retiro de empleos de la
oferta pública de la Convocatoria No.001 de 2005 (Fls.285-287 Cuaderno No.1).
4.17 Copia del
Registro Civil del hijo de la actora Juan José Londoño Gómez (Fl. 10 Cuaderno
No.1).
4.8 Copia del
carnet de afiliación de la actora a la EPS SANITAS.
4.18 Copia del
carnet de afiliación a COLSANITAS (medicina prepagada).
4.19 Copia de la
historia clínica de la enfermedad renal que padece la actora (Fls.14-37
Cuaderno No.1).
4.20 Fotocopia
de la cédula de ciudadanía de la actora (Fl. 38 Cuaderno No.1).
4.21 Fotocopia
de la tarjeta profesional de abogada de la actora (Fl. 39 Cuaderno No.1).
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE
REVISIÓN
1. Primera
instancia
El Juzgado
Segundo Civil Municipal de Cartago, mediante fallo calendado el 13 de marzo de
2008, decidió negar por improcedente la tutela de los derechos fundamentales
solicitados como vulnerados por la actora Mónica Marcela Gómez Gaviria en
contra del Municipio de Cartago.
En criterio del
a-quo la acción de tutela no es precisamente el mecanismo judicial apropiado
para el efectivo reintegro a un cargo público, cuando por demás su despido fue
como consecuencia de un nombramiento ilegal, ya que el cargo no estaba
contemplado o autorizado por la ley, y adicionalmente la afectada no se
encuentra en estado de indefensión o debilidad manifiesta.
Por tanto no
encontró el juez de instancia vulneración de los derechos fundamentales al
trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social, al a vida, a la dignidad
humana, o a otros derechos de raigambre constitucional.
Encuentra el
a-quo que el cargo desempeñado por la accionante fue pagado ilegalmente,
contradiciendo las normas legales y constitucionales, toda vez que para
cancelarle sus emolumentos tenían que desviar recursos de otros rubros
presupuestales de inversión como mantenimiento e infraestructura vial, de la
Umata o la Comisaria de Familia.
Por consiguiente
encuentra el juez de tutela que no le es dado entrar a controvertir y dejar sin
piso las disposiciones legales, dispuestas por la Administración Municipal,
cuando el acto administrativo es producto de una sana y prudente interpretación
de las normas jurídicas respectivas.
Con fundamento
en lo anterior encuentra el a-quo “que no resulta arbitrario el
comportamiento del representante legal del MUNICIPIO DE CARTAGO, al desvincular
a la actora”,  que tampoco es la tutela procedente en este caso,
resaltando que en este caso se le han pagado a la actora todos los emolumentos,
aún cuando éstos se han pagado con rubros destinados para otros asuntos, lo
cual contradice las normas legales y constitucionales.
Finalmente el
juez de instancia indica que el Estado colombiano tiene la obligación de
proteger la salud de aquellas personas que no cuentan con recursos económicos
para pagar al Sistema General de Seguridad Social en Salud del Régimen
Contributivo, las cuales pueden vincularse al Sistema del Régimen subsidiado.
2.
Impugnación
En escrito de
impugnación argumenta la accionante que interpuso la acción de tutela como
mecanismo transitorio, con fundamento en el Decreto 2591 de 1991, artículo 8º,
aún cuando dispone de otro medio de defensa para evitar un perjuicio
irremediable y afirma: “(e )s obvio que acudiré a la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa, en su momento, pero mientras transcurren los
términos procesales, para que quede agotada la vía gubernativa y sea admitida
la demanda, mis derechos constitucionales fundamentales están desprotegidos y
violentados por el Municipio de Cartago, Valle”.
Reitera que con
su desvinculación laboral de la administración municipal de Cartago –Valle, sin
justificación legal, se encuentran desprotegidos sus derechos fundamentales al
trabajo, a la estabilidad laboral, el derecho al debido proceso administrativo,
desvinculación que según la accionante también le afecta el derecho a la salud
y a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida del afiliado
cotizante en el Régimen Contributivo, por cuanto desde el año 2004 viene
padeciendo una enfermedad renal y considera que la situación de desempleo la
deja en una situación de desamparo en salud.
Considera la
actora que por encontrarse en un cargo en provisionalidad, éste no puede ser
declarado insubsistente por el Nominador, con la misma discrecionalidad, como
lo puede hacer con un cargo de libre Nombramiento y Remoción. Afirma que la
actuación irregular de la administración se demuestra en que cuando la
desvincularon se encontraba inscrita y concursando ante la Comisión Nacional
del Servicio Civil, y que sólo un mes después la administración municipal le
informó a dicha entidad el retiro de los servidores públicos inscritos en la
Convocatoria No. 001 de 2005.
Sostiene en su
impugnación que el alcalde municipal de Cartago, no solo actúa como Juez
Contencioso Administrativo, al declarar la ilegalidad de sus propios actos
administrativos, que crearon condiciones particulares y concretas, sino que
también se toma atribuciones legales al ordenar el retiro de una convocatoria
pública nacional y de obligatorio cumplimiento para todos los entes del orden
nacional y territorial, que tienen cargos en provisionalidad.
Reitera la
actora que actuó de buena fé y que existía una presunción de legalidad de los
actos de la administración, presunción que está siendo atacada por la propia
administración cuando ello le corresponde es a la jurisdicción contenciosa
administrativa, así como que no era su obligación conocer la fuente de los
recursos con los cuales le pagaba la administración municipal su salario, a lo
cual agrega que no siempre le pagaron con recursos del Umata sino también con
recursos de “servicios docentes” y de “educación”.
Reitera así
mismo la accionante que su cargo de profesional universitario de control
interno es un cargo de creación legal –Ley 734 de 2002- y de obligatoria existencia,
ya que “afirmar que el cargo de Profesional Universitario del Grupo
Especial de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía Municipal de Cartago,
Valle del Cauca, NO EXISTE, es contrario a la Ley y va en contravía de los
propios actos administrativos que expidió el Municipio de Cartago (V),
porque ese cargo específicamente lo CREO LA LEY 734 DE 2002 (artículo 76
parágrafo 2º), y el Municipio de Cartago (V), lo acogió e implemento dentro de
su jurisdicción, a través de actos administrativos que así lo demuestran.”
(negrilla en el texto original). Por tanto encuentra la actora que no tiene
sentido el aserto de la administración municipal en cuanto a que su
nombramiento en el cargo en mención sea violatorio del artículo 122 de la
Constitución Nacional.
En opinión de la
impugnadora, la alcaldía se escuda en los estudios presentados por la
Secretaria de Hacienda y Crédito Público y la Contraloría Departamental para
cometer las arbitrariedades de los despidos, ya que dichas entidades si bien
encontraron irregularidades que están siendo investigadas por las autoridades
correspondientes, no pueden conferirle poder al alcalde para desvincular
personal o para reformar o reestructurar la administración municipal sin un
acuerdo previo del Concejo Municipal.
Estima la actora
que la alcaldía no sólo actúo de forma arbitraria al declarar la ilegalidad de
sus propios actos administrativos, expedidos con anterioridad y que generaron
una situación jurídica particular y concreta, sino que confunden el acto
administrativo mediante el cual se declara la insubsistencia con el de una
revocatoria, y que el municipio de Cartago no puede pretender subsanar un acto
que considera ilegal cometiendo otra ilegalidad. Por tanto considera que la propia
administración produce actos administrativos que generan situaciones y derechos
concretos, y ella misma los revoca o saca de la vida jurídica sin el
consentimiento del particular, y sin demandar sus propios actos ante la
jurisdicción contenciosa administrativa, mediante la acción de lesividad,
porque dejaron caducar la acción en el tiempo.
3. Segunda
instancia
Mediante
Sentencia proferida el diecinueve (19) de junio de 2008, el Juzgado Segundo
Civil del Circuito de Cartago – Valle del Cauca, decidió revocar la sentencia
No.043 del 9 de mayo de 2008, proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal
de Cartago (V.), en la acción de tutela de marras, y en consecuencia tutelar el
derecho fundamental al debido proceso de la actora.
En consecuencia
se decidió dejar sin efectos la Resolución No. 00218 del 28 de enero de 2008,
mediante la cual se declaró insubsistente el cargo de Profesional Universitario
adscrita al Grupo Especial de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de
Cartago –Valle, que venía desempeñando la tutelante, para lo cual se ordenó al
alcalde el reintegro de la actora al cargo que venía desempeñando al momento de
su desvinculación o a otro equivalente o de superior jerarquía, en el evento en
que éste estuviese siendo ejercido por otra persona.
Igualmente se
decide desvincular del presente trámite tutelar a la empresa promotora de Salud
EPS “Sanitas”.
De otra parte,
se advierte en dicha decisión que el derecho al debido proceso se ampara como
mecanismo transitorio, hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso se
pronuncie de manera definitiva sobre la legalidad del acto administrativo que
se dejó sin efectos, para lo cual la actora deberá interponer la Acción de
Nulidad y Restablecimiento del Derecho dentro de los cuatro meses siguientes a
la fecha de quedar en firme la sentencia de segunda instancia.
Para esta
decisión consideró el ad-quem que el cargo desempeñado por la señora Gómez
Gaviria es de aquellos que por su naturaleza y funciones es considerado como de
carrera, por lo que legalmente el señor alcalde no podía desvincularla en la
forma en que lo hizo, toda vez que los empleados de carrera, bien inscritos o
bien en provisionalidad, gozan de una relativa estabilidad y para prescindir de
sus servicios debe mediar, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia
constitucional, una investigación disciplinaria en la que se respete el debido
proceso y el derecho de defensa, o bien luego de un concurso de méritos se
designe a quien haya ocupado el primer lugar.
Así mismo
considera el juez de segunda instancia que ante la existencia de varios cargos
que venían siendo remunerados con recursos de inversión, el señor alcalde pudo
realizar una reestructuración administrativa con el fin de ajustar la
estructura de la planta de personal, tanto a las normas constitucionales y
legales, como a las necesidades y exigencias, a través del Concejo Municipal,
presentando el respectivo proyecto para Acuerdo de conformidad con lo que
establece el artículo 313 de la Constitución Política y el artículo 92 del
Decreto 1333 de 1986 o Código de Régimen Municipal; o pudo también demandar la
legalidad de tales actos para expulsarlos del ordenamiento jurídico mediante la
“acción de lesividad”.
Estima el juez
de segunda instancia que la administración no puede caer en la política del
“fin justifica los medios” y que si las administraciones anteriores habían
cometidos yerros al crear y vincular ilegalmente empleados en cargos públicos,
esto no era imputable a éstos y dichos actos se encontraban amparados por la
presunción de validez, hacen parte del ordenamiento jurídico vigente y son
obligatorios, mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción
contenciosa administrativa. Así mismo, resalta que tales actos crearon una
situación jurídica particular y concreta a favor de la accionante, y que de
ninguna forma la alcaldía acogiendo unas recomendaciones de la Secretaría de
Hacienda Municipal o del Grupo de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda,
podía desvincular a la actora en la forma como lo hizo, por cuanto dicho cargo
no es de los de libre nombramiento y remoción que le concede al nominador
cierta discrecionalidad tanto para su nombramiento como para su retiro.
Consideró el
ad-quem que las alternativas planteadas por los organismos de vigilancia y
control, como la revocatoria de los actos de nombramiento de conformidad con el
artículo 69 del Código Contencioso Administrativo o la declaratoria de
insubsistencia debidamente motivada, pueden ser válidas para la desvinculación
de personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción más no para
quienes desempeñan cargos de carrera como es el caso de la accionante.
Por estas
razones concluye el juez de segunda instancia que se vulneró el derecho al
debido proceso y como parte de éste del derecho de defensa de la actora, lo
cual trasciende a la esfera de los demás derechos fundamentales que invoca la
tutelante, ya que si bien “comparte plenamente las razones de la
administración para ajustar su planta de personal a la Constitución, la ley y
las exigencias del servicio,  (…) para ello debe buscar los medios más idóneos,
que propendan por la realización de los fines de la administración y que en
todo caso, no vulneren derechos fundamentales de quienes deben ser retirados
como consecuencia de ello (…)”, por lo cual decide revocar la decisión
impugnada y proteger el derecho fundamental al debido proceso como mecanismo
transitorio hasta tanto la accionante impetre la correspondiente Acción de
Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1. El
problema jurídico y esquema de resolución
En la presente revisión de tutela
corresponde a la Corte determinar si la Alcaldía Municipal de Cartago-Valle, al
expedir la Resolución N°. 00218 del 28 de enero de 2008, por medio de la cual
la administración municipal declaró insubsistente el nombramiento en
provisionalidad de la señora Gómez Gaviria, vulneró los derechos fundamentales
de esta última, al desconocer el debido proceso y el derecho de defensa de la
accionante, el derecho al trabajo y estabilidad laboral y los derechos al
mínimo vital y a la salud. Preliminarmente, esta Corte establecerá la
procedencia de la presente acción de tutela para posteriormente y en caso de
que se verifique que sí es procedente, analizar la vulneración de los derechos
fundamentales de la actora.
Para resolver el
anterior problema, esta Corte analizará (i) en primer lugar, el problema de la
estabilidad laboral de la provisionalidad en los cargos de carrera administrativa;
(ii) en segundo lugar, la protección al debido proceso y el derecho de defensa
en la declaración de insubsistencia de los nombramientos en provisionalidad y
la necesidad de motivar los actos administrativos de desvinculación; (iii) en
tercer lugar, la procedencia excepcional de la tutela contra actos
administrativos y el perjuicio irremediable; y (iv) en cuarto lugar, se entrará
a estudiar y a resolver el caso concreto.
2. LA
ESTABILIDAD LABORAL DE LOS FUNCIONARIOS QUE OCUPAN EN PROVISIONALIDAD CARGOS DE
CARRERA ADMINISTRATIVA. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
En reiterada y
consolidada jurisprudencia de esta Corporación, tanto en decisiones de
constitucionalidad como en decisiones de revisión de tutela, se ha sostenido que
la estabilidad de los funcionarios que ocupan cargos de carrera no se menoscaba
o disminuye por la circunstancia de que se encuentren desempeñando dichos
cargos en provisionalidad[1].
La regla
general de origen constitucional –art. 125 CN- es que los cargos en las
entidades y organismos del Estado sean de carrera, es decir, que su designación
y provisión se encuentre determinada por méritos a través de la realización de
un concurso público[2]. La propia legislación
prevé dos formas de acceso o nombramiento en los cargos de carrera: el
nombramiento en propiedad, derivado de la selección a través de un concurso de
méritos, o el nombramiento en provisionalidad, el cual se hace condicionado a
que se efectúe la selección por concurso de méritos y en consecuencia el
respectivo nombramiento en propiedad, o con el fin de reemplazar vacancias
temporales o definitivas de los servidores públicos que se encuentran nombrados
en propiedad para tales cargos[3].
De conformidad
con la Ley 909 de 2004, mediante la cual se desarrollan los postulados
contenidos en la disposición constitucional sobre carrera administrativa, ésta
“es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto
garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer, estabilidad e
igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para
alcanzar ese objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera
administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos
de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin
discriminación alguna.”
Por tanto, las
excepciones al principio general de carrera administrativa deben ser
establecidas expresa y taxativamente por la Constitución y la Ley. Así, el
mismo artículo 125 dispone un conjunto de empleos que, por su naturaleza, no
deben ser proveídos por medio del sistema de carrera administrativa, como los
cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los
trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley, tienen, cada uno, un
sistema diferente de acceso, permanencia y retiro.
De este modo, una
de las excepciones permitidas por la Carta Política a la regla general de
carrera administrativa es la existencia de cargos de libre nombramiento y
remoción, que por definición legal y la naturaleza propia de sus funciones
demandan una confianza plena y por tanto se encuentran sometidos a las
exigencias discrecionales del nominador[4].
La
jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que
mientras los cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral mayor en cuanto
los funcionarios que ocupan dichos cargos no pueden ser desvinculados del
servicio sino sólo con fundamento en razones objetivas de la administración,
tales como las causales previstas en la ley, el desempeño insatisfactorio de
las funciones públicas o como consecuencia de sanciones de carácter penal o
disciplinario, los cargos de libre nombramiento y remoción se caracterizan por
una estabilidad laboral precaria en cuanto dependen de la discrecionalidad del
nominador, quien puede desvincularlos o declararlos insubsistentes sin
necesidad de fundamentar con razones y motivos su decisión mediante el acto
administrativo correspondiente[5].
Por el
carácter excepcional de los cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales
constituyen una excepción a la regla general de carrera administrativa, como se
mencionó, la creación de estos cargos debe cumplir ciertos requisitos tanto
formales como sustanciales, como que (i) tienen que ser de creación legal y
estar expresa y taxativamente señalados por el Legislador; (ii) tiene que estar
en consonancia con el marco constitucional y legal y de conformidad con los
valores, principios y derechos de rango constitucional, así como encontrarse
en armonía con el sistema general de carrera consagrado en el artículo 125
Superior;  y (iii) tiene que atender a razones suficientes de la administración
pública[6][7].
Ahora bien, en
relación con los cargos en provisionalidad, la jurisprudencia de esta Corte ha
sido reiterativa al afirmar que la estabilidad laboral propia de los cargos de
carrera son plenamente aplicables a los cargos en provisionalidad a diferencia
de lo que sucede con la estabilidad laboral precaria de los cargos de libre
nombramiento y remoción.
En este
sentido esta Corte ha afirmado:
“Ahora bien, la ley ha previsto que los cargos de carrera pueden
proveerse de manera provisional, en casos de vacancias definitivas o
temporales, “mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades
de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”.[8]
“Respecto a esta particularidad la Corte ha
considerado que, pese al carácter eminentemente transitorio de este tipo de
nombramientos, las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad
gozan de cierta estabilidad laboral, pues su desvinculación no puede hacerse de
manera discrecional como está permitido para los cargos de libre nombramiento y
remoción.[9]  En tal
sentido esta Corporación ha reiterado que “el nombramiento en provisionalidad
de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso,
no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción.  Por ello, el
nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con
que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que
exista justa causa para ello”.[10] Así pues,
ha precisado que procede la desvinculación como consecuencia de una falta
disciplinaria o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera
definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.” [11]
En otra
oportunidad señaló esta Corporación:
“La
jurisprudencia constitucional ha sido consistente en estimar que las garantías
de estabilidad laboral propias de los empleos de carrera administrativa también
resultan aplicables a quienes ejercen dichos cargos en condición de
provisionalidad, puesto que este mecanismo de designación no tiene el efecto de
transformar la naturaleza del cargo de carrera en cargo de libre nombramiento y
remoción. Por ende, el acto administrativo que retira del servicio a
funcionarios de esta categoría no puede fundarse solamente en el ejercicio de
la facultad discrecional del nominador, como sucede para el caso de los empleos
de libre nombramiento y remoción, sino que tiene que motivarse.”[12]
Por estas
razones es que la Corte ha diferenciado claramente entre la estabilidad
precaria de los cargos de libre nombramiento y remoción y la estabilidad de los
cargos de carrera administrativa en provisionalidad a los cuales se les aplica
los mismos criterios de estabilidad que a los cargos de carrera administrativa,
por lo cual éstos no pueden equipararse[13]. Reitera por
tanto esta Sala que una consideración contraria respecto de la estabilidad de
los cargos de carrera en provisionalidad significaría la desnaturalización de
la figura de la provisionalidad, lo cual conlleva una grave e injustificada
afectación de los derechos y garantías laborales de los servidores públicos.
En consecuencia,
esta Corporación ha insistido que la garantía de estabilidad laboral de la
provisionalidad en los cargos de carrera administrativa, exige la existencia de
una motivación que respalde la desvinculación del funcionario público. Por
tanto, la separación del cargo en provisionalidad debe tener como fundamento o
justa causa el insatisfactorio cumplimiento de las funciones designadas, la
comisión de una falta penal o disciplinaria, o la elección de un funcionario
por medio de la realización de un concurso de méritos, todo lo cual debe
determinarse atendiendo al respecto y protección del principio del debido y el
derecho de defensa.
Las
consideraciones que hasta ahora han sido anotadas por esta Sala de revisión
cobran importancia en el presente asunto en cuanto permiten esclarecer el
contexto jurídico dentro del cual se inscribe la prestación de los servicios
por parte de una funcionaria que se encontraba desempeñando en provisionalidad
un cargo de carrera, razón por la cual esta servidora tiene derecho a demandar
de la Administración Municipal la justificación de los motivos por los cuales
ha sido adoptada la decisión de la insubsistencia de su nombramiento, lo cual
no resultaría exigible de tratarse de un cargo de libre nombramiento y
remoción, como ha sido señalado en varias oportunidades por esta Corporación[14].
De conformidad
con lo expuesto, pasa la Sala a estudiar el requisito de motivación para los
actos administrativos mediante los cuales se decide la desvinculación o
insubsistencia de un funcionario público nombrado en provisionalidad.
3. LOS
NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD Y LA NECESIDAD DE MOTIVAR LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS QUE DECLARAN LA INSUBSISTENCIA. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.
En reiterada y
consolidada jurisprudencia esta Corporación se ha establecido que en aquellos
casos de provisionalidad en cargos de carrera administrativa es necesario que
el acto administrativo mediante el cual se decide la desvinculación del
funcionario público o se declara la insubsistencia del cargo o el nombramiento
del funcionario, dicho acto sea motivado con el fin de que se respete el debido
proceso y el derecho de defensa del funcionario[15].
Por lo tanto, la Sala en esta oportunidad reiterará los criterios y elementos
esenciales de la jurisprudencia establecida por la Corte sobre la materia.
En este sentido,
ha sostenido esta Corte que si bien la administración pública puede realizar
nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, de
conformidad con la Constitución y la ley, entre otros fines para lograr una
eficiente prestación del servicio y de evitar parálisis en la administración
pública[16], una vez hecho esto, no
puede proceder a la desvinculación del funcionario público sin que el acto
administrativo que declara su desvinculación o insubsistencia se encuentre
debidamente motivado[17].
Lo anterior, con el fin de evitar
arbitrariedad por parte de la administración, la cual no puede confundirse con
discrecionalidad[18], por lo cual es
imprescindible que los actos de la administración relativos a desvinculación o
insubsistencia de funcionarios públicos estén motivados. En este sentido la
Corte ha sostenido:
“Esa actitud
de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente,
ubica al afectado en un indefensión constitucional. El art. 29 C. P. incluye
entre sus garantías la protección del derecho a ser oído y a disponer de todas
las posibilidades de oposición y defensa en juicio, de acuerdo con el clásico
principio audiatur et altera pars, ya que de no ser así, se produciría la
indefensión. La garantía consagrada en el art. 29 C.P., implica al respecto del
esencial principio de contradicción de modo que los contendientes, en posición
de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto
estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.
(...)
Es, pues, de la esencia de las garantías de protección, la
posibilidad de debatir, de lo contrario se cae en indefensión y, por ende, se
restringe y viola el debido proceso en su fase de la defensa.
No es lógico ni justo que al afectado por un acto administrativo de
desvinculación (salvo en los casos de libre nombramiento y remoción) no se le
indica el motivo del retiro para que se defienda del en señalamiento que se le
hace.
Y si ello ocurre (desvinculación sin motivación) se viola el debido
proceso consagrado en el artículo 29 C.P. para ‘actuaciones judiciales y
administrativas’, porque se coloca en indefensión a la persona afectada, ya que
no puede hacer una real defensa jurídica y esto repercute en el acceso a la
justicia establecido en el artículo 229 C.P.
(...)
El hecho de ser interino (que no es igual a libre nombramiento y
remoción) no implica autorización para la no motivación del decreto que los
retire. Si el nominador retira a un Notario interino y éste no es reemplazado
por un Notario en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que
contiene la desvinculación debe incluir las razones formales y materiales,
normativas y fácticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el parámetro ya
señalado de que es por motivos de interés general que afecten el servicio por
lo que puede producirse el retiro.
La falta de motivación de ese acto del Estado que retira del
servicio a una persona nombrada en interinidad porque aún no se han
hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisión en contra del
derecho porque la motivación es necesaria para el control de los actos
administrativos que facilita la función revisora de lo
contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivación se convierte en
un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia (artículo 229)”. [19]
De manera
especial ha insistido esta Corporación en que el deber de la administración
pública de motivar sus decisiones, mediante las cuales se declara la
insubsistencia de un nombramiento de carrera, se extiende a aquellos casos en
que la persona desvinculada estuviere ocupando el cargo de manera provisional y
que si se omite tal deber se viola el derecho al debido proceso del trabajador
y el derecho de defensa.
En relación
con esto último, la Corte ha establecido que la falta de motivación del acto
administrativo mediante el cual se decide la desvinculación o insubsistencia de
un funcionario público en provisionalidad, coloca en estado de indefensión a
éste, impidiéndole conocer las razones por las cuales fue desvinculado o
declarado insubsistente, y de contera, impidiéndole implementar su derecho de
defensa, razón por la cual con tal actuación la administración vulnera
flagrantemente el debido proceso y el derecho de defensa del servidor público.[20]
Sobre este tema
esta Corporación en sentencias T-951 de 2004, T-1159 del 2005, T-838 del 2007,
T-010-08, ha realizado una síntesis de la jurisprudencia de la Corte en esta
materia sobre la necesidad de motivación de los actos administrativos de desvinculación
de funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, en donde se
evidencia que esta Corporación en todas sus Salas ha sostenido que el derecho
al debido proceso administrativo involucra la garantía que cobija a los
funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, de ser
desvinculados mediante resolución motivada.
En este mismo
sentido esta Corte ha hecho énfasis en que la estabilidad laboral para los
funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad se garantiza a
través del deber de motivación de la administración en caso de desvinculación
por cuanto implica simultáneamente una garantía de los principios de legalidad,
publicidad y debido proceso evitando de ese modo la arbitrariedad por parte de
las autoridades administrativas[21].
Igualmente,
esta Corte ha establecido que la necesidad de motivación de los actos
administrativos por medio de los cuales se declara la insubsistencia de
funcionarios de carrera en provisionalidad es indispensable aún en los casos de
que la decisión de desvinculación obedezca a un proceso de reestructuración en
la administración[22].
De todo lo expuesto se colige la importancia que la jurisprudencia
de la Corte Constitucional le ha conferido, en general, a la necesidad de
motivar los actos administrativos y, en particular, a los actos orientados a
desvincular funcionarios que ocupan cargos de carrera, cuestión que se extiende
también a los procesos de desvinculación de personas que ocupan tales cargos en
provisionalidad.
La jurisprudencia en materia de tutela ha ido de la mano del
análisis de constitucionalidad abstracto que ha abordado asuntos semejantes a
la necesidad de motivar la desvinculación de funcionarios que ocupan cargos de
carrera y están nombrados en provisionalidad. En efecto, en la Sentencia C-734
de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se analizaba la constitucionalidad
de la expresión sin motivar la providencia contenida en el artículo 26
del Decreto Ley 2400 de 1968, pues según el demandante desconocía el debido
proceso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción toda vez que
admitía su desvinculación arbitraria por parte de la administración, la Corte
analizó la necesidad de motivar el acto administrativo para conjurar la
arbitrariedad[23]. En pronunciamientos más
recientes de constitucionalidad -Sentencia C-279 de 2007, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa-, esta Corte ha reiterado que la regla general es la necesidad
de motivar los actos administrativos, salvo las excepciones consagradas de
manera expresa en la ley, regla que se entiende como una consecuencia directa
del Estado Social de Derecho, pues solo de esta manera los jueces pueden
realizar el control que les corresponde sobre los mismos, y verificar si los
funcionarios competentes para la expedición de estos, cumplieron con los
requisitos plasmados en la ley para tal efecto y si por tanto, se ajustan o no
al ordenamiento jurídico y por ello deben permanecer en él o no[24].
Finalmente y en
relación con las características de la motivación de los actos administrativos
de desvinculación de servidores públicos que ocupan cargos de carrera en
provisionalidad, la Corte ha establecido que para que un acto administrativo de
desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara,
detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de
los servicios del funcionario en cuestión. Ha considerado este Tribunal que
para que se considere motivado un acto administrativo de desvinculación o
insubsistencia no es suficiente la cita de información, doctrina o
jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular
y concreto del servidor público afectado, o que se utilicen expresiones
formales tales como “por los motivos expresados” para proceder a
desvincular al funcionario[25].
Con base en lo expuesto hasta aquí y de
conformidad con la anterior compilación jurisprudencial se puede concluir que
(i) la regla general en la administración pública es la carrera administrativa;
(ii) que la propia Constitución y la ley prevén algunas excepciones taxativas a
esta regla general, una de las cuales es el nombramiento en provisionalidad;
(iii) que los funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera en
provisionalidad no son asimilables a los funcionarios de libre nombramiento y
remoción. Lo anterior puesto que los últimos cargos –taxativamente señalados
por el legislador- implican una relación subjetiva o in tuitu personae y
la elección se hace con base en motivos de confianza en el sujeto elegido,
mientras que los primeros no es la relación personal la que determina la
provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo; (iv) que a los
funcionarios en provisionalidad les es aplicable las reglas y criterios de
estabilidad laboral que tienen los funcionarios en carrera y por tanto no se
les puede desvincular o declarar insubsistentes sino con fundamento en actos
administrativos debidamente motivados; (v) que por tanto, la motivación de los
actos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es no
sólo indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del
derecho a la defensa, sino que es necesario que dicha motivación sea clara,
detallada y precisa, no bastando por tanto enunciados meramente formales, sino
siendo necesario una motivación sustancial, esto es, que cumpla con una
exposición de razones.
Pasa la Sala a
analizar la procedencia de la acción de tutela en contra de actos
administrativos de desvinculación y la configuración de perjuicio irremediable.
4.
PROCEDENCIA DE LA TUTELA Y PERJUICIO IRREMEDIABLE
En igualmente
numerosa, reiterada y consolidada jurisprudencia constitucional[26],
este Tribunal se ha pronunciado (i) sobre los requisitos de procedibilidad de
la acción de tutela en general; (ii) la procedencia excepcional de la acción de
tutela en casos de desvinculación de funcionarios públicos que ocupan en
provisionalidad cargos de carrera administrativa por falta del requisito de
subsidiariedad; (iii) sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela
cuando no ha existido una debida motivación del acto administrativo por medio
del cual se desvincula al funcionario público en provisionalidad y la orden de
motivación a la administración; y (iv) sobre la procedencia excepcional de la
acción de tutela cuando se configura un perjuicio irremediable y la procedencia
sólo en estos casos de la orden de reintegro.
4.1.  Los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela
Sobre la procedibilidad de la acción de tutela esta Corporación ha
sostenido y reiterado los requisitos generales para la misma. La acción de
tutela (Art. 86 C.P.), es un  mecanismo de defensa judicial que permite
la protección inmediata de los derechos fundamentales de una persona, cuando la
acción u omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares[27],
vulnera o amenaza tales derechos constitucionales.[28]
Este mecanismo privilegiado de protección, es, sin embargo, residual
y subsidiario.[29] Sólo procede cuando (1)
el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial en el
ordenamiento, - caso en el cual la tutela entra a salvaguardar de manera
inmediata los derechos fundamentales invocados -, o (2) cuando existiendo otro
medio de defensa judicial, éste (i) o no resulta idóneo para el amparo
de los derechos vulnerados o amenazados,[30] o (ii) la
tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.[31]
En aquellos casos
en que se constata la existencia de otro medio de defensa judicial, establecer
la idoneidad del mecanismo de protección alternativo supone en los términos del
artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que el otro medio de defensa judicial
debe ser evaluado en concreto, es decir, teniendo en cuenta su eficacia
en las circunstancias específicas que se invoquen en la tutela.[32]
Por tal razón, el juez de la causa, debe establecer si ese mecanismo  permite
brindar una solución “clara, definitiva y precisa”[33]
a los acontecimientos que se ponen en consideración en el debate
constitucional, y su habilidad para proteger los derechos invocados. En
consecuencia, “el otro medio de defensa judicial existente, debe, en
términos cualitativos, ofrecer la misma protección que el juez constitucional
podría otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela”.[34]
Para apreciar
el medio de defensa alternativo, la jurisprudencia ha estimado conducente tomar
en consideración entre otros aspectos“(a)el objeto del proceso judicial que
se considera que desplaza a la acción de tutela” y, “(b) el resultado
previsible de acudir al otro medio de defensa judicial respecto de la
protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales.[35]”
Tales elementos, junto con el análisis de las circunstancias concretas del
caso, permiten comprobar si el mecanismo judicial de protección alterno es
conducente o no  para la defensa de los derechos que se estiman lesionados. De
ser ineficaz, la tutela será procedente. Si el mecanismo es idóneo para la
protección de los derechos, se deberá acudir entonces al medio ordinario de
protección, salvo que se solicite o se desprenda de la situación concreta, que
la acción de tutela procede como mecanismo transitorio, para evitar un
perjuicio irremediable. [36]
4.2.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de
desvinculación de funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera
administrativa
En relación con
la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos
mediante los cuales se declara la insubsistencia del nombramiento del
funcionario público nombrado en provisionalidad en cargos de carrera
administrativa, la Corte ha reiterado que en principio no es la tutela la vía
adecuada para dirimir esta controversia en cuanto la persona afectada puede
acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para desvirtuar la
presunción de legalidad del acto y mostrar que la administración incurrió en
una desviación de poder, pero que en consonancia con esto mismo,
en aquellos
casos en que no se haya motivado el acto administrativo que declara la
desvinculación, la tutela es el medio adecuado para obtener la motivación del
acto administrativo de desvinculación, ordenando en estos casos la Corte la
motivación del acto[37].
Sobre este tema
en Sentencias T-010-07 y T-384-07 esta Corte reiteró:
“cuando se
trata de derechos fundamentales de las personas que son amenazados o
vulnerados  con ocasión de la expedición de actos administrativos, esta
Corporación ha considerado como regla general, que la tutela es improcedente,
dado que existen normalmente otros mecanismos ordinarios de defensa judicial que
resultan aptos  para asegurar la protección de los derechos alegados.
Igualmente se ha resaltado que la tutela no es, en términos generales, el medio
judicial para desvirtuar la validez de un  acto administrativo de
desvinculación.[38]”[39]
“En el
mismo sentido se ha establecido que la acción de tutela es el mecanismo idóneo
para solicitar la motivación de un acto administrativo que desvincula a un
funcionario público.[40] En los
eventos en que se ha encontrado procedente tutelar el derecho al debido proceso
la Corte ha ordenado a la entidad correspondiente que motive el acto administrativo.
Si no lo motiva se ha entendido como una aceptación de que no existe razón
alguna para la desvinculación y se ha ordenado el reintegro[41].
No obstante, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el
reintegro de un funcionario que ha sido separado de su cargo a menos que logre
demostrar un perjuicio irremediable[42] o que la
desvinculación constituya una vulneración a la estabilidad reforzada de un
sujeto de especial protección como lo es la madre cabeza de familia.”[43]
En
pronunciamiento más reciente -Sentencia T-010-08, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra-, la Corte reiteró la línea jurisprudencial de este Tribunal en esta
materia:
“. Jurisprudencia constitucional relativa a la
procedencia de la acción de tutela interpuesta en el caso de despido sin
motivación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera.
Reiteración de jurisprudencia.
En reciente pronunciamiento contenido en la Sentencia
T-729 de 2007[44], esta
Sala de Revisión recordó la línea jurisprudencial sentada por la Corte, en
torno al asunto de la procedencia de la acción de tutela cuando es interpuesta
en el caso de despido sin motivación de funcionarios nombrados en provisionalidad
en cargos de carrera administrativa.  Jurisprudencia que ahora considera
oportuno reiterar. Dijo entonces la Corte:
4.1 Un primer
asunto que la jurisprudencia constitucional ha estudiado en relación con el
despido sin motivación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos
de carrera es el relativo a la procedencia de la acción de tutela cuando es
interpuesta para la protección de los derechos de servidor público así retirado
del servicio. Al respecto ha hecho la siguiente distinción: para la exigir
únicamente la motivación del acto administrativo, la acción de tutela procede
directamente, es decir, sin necesidad de acudir previamente a otros mecanismos
alternos de defensa judicial; en cambio, para lograr el reintegro al cargo y la
indemnización correspondiente, la acción de tutela no procede como mecanismo
principal de defensa judicial, sino como mecanismo subsidiario; en tal virtud,
para este propósito es menester agotar primero los mecanismos ordinarios de
defensa judicial a favor del perjudicado, concretamente la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, salvo que la protección se pida como mecanismo
transitorio para evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable, caso
en el cual esta última circunstancia debe ser alegada y estar demostrada dentro
del proceso.” (resaltado por la Sala)
En este orden de
ideas, la jurisprudencia de esta Corte también ha sido clara al establecer que
la tutela no es en principio el mecanismo de defensa idóneo para lograr el
reintegro inmediato al cargo que ocupaba el funcionario público, y que sólo
procede de manera excepcional en caso de que se configure un perjuicio
irremediable. Sobre la improcedencia general de la acción de tutela para
ordenar el reintegro inmediato al cargo de carrera en provisionalidad y su
excepcionalidad sólo en el caso de perjuicio irremediable, la Corte ha
estimado:
“.
Improcedencia general para ordenar el reintegro inmediato al cargo
. Como regla
general, no procede ni el cuestionamiento de la validez de un acto
administrativo de vinculación ni el reintegro a través de tutela de una persona
desvinculada de la administración. (…)
(…)
El fundamento
de dicha posición radica en la necesidad de mantener en orden las competencias
jurisdiccionales y de evitar la intromisión del juez de tutela en la órbita de
decisión del juez ordinario[45]
Además de que
la tutela no es, en términos generales, el medio judicial para anular la
validez del acto administrativo de desvinculación, esta acción constitucional
tampoco procede para obtener el reintegro del servidor del Estado desvinculado
por un acto administrativo. (…)
4.1. Sin embargo, (…) la Corte Constitucional admitió que sólo por
excepción procedería la tutela como mecanismo transitorio, si se comprobaba la
existencia de un perjuicio irremediable.
En
conclusión, es dable admitir que la tutela no es el mecanismo adecuado para
impugnar la legalidad del acto administrativo de desvinculación ni para obtener
el reintegro del funcionario público desvinculado, a menos que se logre
comprobar que existe un perjuicio irremediable que deba ser inmediatamente
precavido.”[46] (negrilla
resaltada por la Sala)
De conformidad
con lo anterior, entrará la Sala a analizar brevemente los requisitos
establecidos por esta Corte para la configuración del perjuicio irremediable.
4.3 El
perjuicio irremediable
Sobre la
configuración del perjuicio irremediable para la procedencia de la acción de
tutela esta Corte ha sostenido que se requiere que se acredite
concurrentemente, (1) que el perjuicio que se alega es inminente, es
decir que, “amenaza o está por suceder prontamente”.[47]
En otras palabras, que no se trata de una expectativa hipotética de daño sino
que de acuerdo a evidencias fácticas que así lo demuestren, de no conjurarse la
causa perturbadora del derecho, el perjuicio alegado es un resultado probable. (2)
Se requiere que  las medidas necesarias para impedir el perjuicio, resulten urgentes;
esto es, que la respuesta a la situación invocada exija una pronta y precisa
ejecución o remedio para evitar tal conclusión, a fin de que no se de “la
consumación de un daño antijurídico irreparable”[48];
y (3) que el perjuicio sea grave, es decir, que afecte bienes jurídicos
que son “de gran significación para la persona, objetivamente”,[49]
lo que implica que sean relevantes en el orden jurídico, material y moral[50],
y que la gravedad de su perturbación sea determinada o determinable. [51]
En cuanto a la
procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos en eventos
relacionados con la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, debe
señalarse que con base en el artículo 86 de la Carta, y en los artículos 6[52],
7[53]
y 8[54] del Decreto 2591 de
1991, la jurisprudencia constitucional ha resaltado, que de configurarse el
perjuicio irremediable, “el juez de tutela pued[e] suspender la aplicación
del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el
mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el
proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.[55]
4.4 En síntesis,
de lo anteriormente expuesto esta Sala concluye, reiterando así la
jurisprudencia de la Corte en materia de procedencia de la acción de tutela en
contra de actos administrativos que declaren insubsistencias que:
(i) En
principio, la acción de tutela no es la vía adecuada y procedente en contra de
actos administrativos mediante los cuales se decide la desvinculación de un
funcionario público, en este caso nombrado en provisionalidad, cuando se alega
que no existe una justa causa, por cuanto el requisito de subsidiariedad de la
vía tutelar exige que no exista otra vía judicial o mecanismo de defensa, y en
estos casos los funcionarios públicos cuentan no sólo con la vía gubernativa
sino con la vía ordinaria en el contencioso administrativo para demostrar la
inexistencia de una justa causa y por tanto la desviación o abuso de poder de
la administración, y con ello hacer valer sus derechos.
(ii) Como
excepción a la regla general, esta Corte reconoce la procedencia excepcional de
la acción de tutela en aquellos casos cuando el nominador procede a desvincular
a un funcionario público que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad sin
que se haya motivado debidamente el acto administrativo correspondiente, por
encontrar que con dicha actuación administrativa se vulneran los derechos al
debido proceso en su modalidad de derecho de defensa del funcionario y que la
tutela es el único medio con que cuentan en estos casos los funcionarios para
hacer valer tales derechos fundamentales.
(iii) La regla
jurisprudencial consolidada establece la procedencia excepcional de la acción
de tutela en aquellos eventos en los cuales se configura un perjuicio
irremediable y que sólo en estos eventos procede la tutela para ordenar el
reintegro del funcionario público al cargo del cual fue desvinculado como
medida provisional.
(iv) En cuanto
al perjuicio irremediable esta Sala reitere el criterio jurisprudencial relativo
a que este se configura cuando se logra demostrar   que el daño que se alega es
inminente, grave y requiere una toma de medida urgente para conjurarlo.
Sentadas las anteriores
reglas jurisprudenciales, esta Sala debe entrar a determinar en primer término,
si la presente acción de tutela es procedente, verificando para ello si la
actora cuenta con algún mecanismo alternativo de defensa judicial idóneo, que
haga improcedente la acción de tutela; o si existiendo tal mecanismo, está
demostrado dentro del proceso el perjuicio irremediable que alega la actora
para hacer procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.
5. El caso concreto
5.1 La actora en
el presente trámite de tutela se vinculó a la administración municipal de
Cartago- Valle, en primer lugar, en el cargo de Técnico código 401-08 de la
alcaldía municipal de Cartago –Valle, en el cual fue nombrada en provisionalidad
mediante la Resolución N°. 397 del 13 de diciembre de 2002, del cual tomó
posesión el 13 de diciembre de 2002, según Acta de Posesión No. 102 del 13 de
diciembre de 2002.
Mediante
Resolución municipal No. 173 de mayo 20 de 2002, se creó el Grupo Especial de
Control Interno Disciplinario de la Alcaldía Municipal de Cartago, Valle del
Cauca, de conformidad con la Ley 734 de 2002.
Mediante la
Resolución Municipal No. 059 del 07 de marzo de 2005, se resolvió asignar
la coordinación y responsabilidad del Grupo Especial de Control Interno
Disciplinario de la Alcaldía Municipal de Cartago –Valle a la peticionaria,
abogada Mónica Marcela Gómez, quien se desempeñaba para ese entonces en el
cargo de Profesional Universitaria de la Planta Global al cual había sido
designada.
Posteriormente,
a través de la Resolución Municipal No. 711 del 01 de noviembre de 2006, la
administración municipal decidió asignar la coordinación del Grupo Especial de
Control Interno Disciplinario de la alcaldía municipal de Cartago –Valle al
Secretario de Servicios Administrativos, y comisionar para el trámite e
impulsión de los procesos disciplinarios a la actora como Profesional
Universitario código 340-04.
Mediante
Resolución No. 00218 del 28 de enero de 2008 fue declarado insubsistente el
nombramiento de la actora como Profesional Universitario de Control Interno
Disciplinario de la Alcaldía Municipal de Cartago – Valle.
Contra la
anterior Resolución la actora interpone recurso de reposición el cual fue
resuelto por la administración municipal mediante la Resolución N° 497 del 27
de marzo de 2008, en la cual el municipio de Cartago-Valle decide confirmar en
todas sus partes la Resolución No.00218 de enero 28 de 2008, emanada de la
Alcaldía Municipal de Cartago, Valle del Cauca.
5.2 Considera la
peticionaria que dicha declaración de insubsistencia viola flagrantemente sus
derechos al debido proceso y defensa, al trabajo y estabilidad laboral, a la
salud y al mínimo vital.
Agrega la
accionante que es una mujer de 31 años de edad, que se vinculó a la
administración municipal hace 5 años, que es separada de hecho hace 9 años y
divorciada sólo hace tres o cuatro años, y que tiene un hijo de 9 años, y que
vive con sus padres quienes son personas de la tercera edad.
Menciona así
mismo la actora que en el mes de noviembre de 2004 cuando se encontraba
vinculada laboralmente al municipio de Cartago – Valle, le fue detectada una
enfermedad renal de “cálculo coraliforme derecho sin obstrucción”, razón
por la cual ha tenido que ser intervenida quirúrgicamente en varias ocasiones.
Anota la accionante que desde el momento de su vinculación a la administración
municipal de Cartago-Valle se encuentra afiliada a la E.P.S. y a Medicina
Prepagada Colsánitas, entidad que ha asumido el costo y cubrimiento “de todo
el tratamiento médico diagnosticado para mi enfermedad renal”.
5.3 Encuentra la
Sala que la actora se vinculó a la administración municipal en un cargo en
provisionalidad y que para el momento en el que se encontraba como Profesional
Universitaria de la Planta Global fue designada para ser Coordinadora del Grupo
Especial de Control Interno Disciplinario, cargo del cual pasó a ser
comisionada como Profesional Universitaria del Grupo de Control Interno
Disciplinario, nombramiento éste último que fue declarado insubsistente por la
administración municipal mediante la Resolución No. 00218 de enero 28 de 2008.
5.4 De
conformidad con lo expuesto en la parte motiva y considerativa del presente
fallo, en relación con la estabilidad de los cargos de carrera en
provisionalidad, el requisito de motivación para los actos administrativos de
desvinculación de cargos de carrera en provisionalidad, así como respecto de la
procedencia de la tutela y el perjuicio irremediable, debe determinar esta Sala
primeramente la procedencia de la presente tutela, para posteriormente si es
procedente entrar a determinar la vulneración de los derechos fundamentales
invocados.
Para determinar
la procedencia de esta tutela, debe esta Sala determinar tres aspectos: (i) si
el presente trámite cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la
tutela; (ii) si en el presente caso de tutela se evidencia la falta de
motivación del acto administrativo mediante el cual se declaró la
insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la actora, caso en el
cual sería procedente la tutela; y (iii) si en el presente trámite de tutela se
configura perjuicio irremediable para hacer procedente la tutela como mecanismo
transitorio.
5.4.1 En cuanto a los requisitos de procedibilidad de la acción de
tutela, como quedó anotado en la parte motiva y considerativa de este fallo, la
tutela es un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede cuando
(1) el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial en el
ordenamiento, - caso en el cual la tutela entra a salvaguardar de manera
inmediata los derechos fundamentales invocados -, o (2) cuando existiendo otro
medio de defensa judicial, éste (i) o no resulta idóneo para el amparo
de los derechos vulnerados o amenazados, o (ii) la tutela procede como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La Sala reitera
así mismo, que en aquellos casos en que se constata la existencia de otro medio
de defensa judicial, se debe establecer  la idoneidad del mecanismo de
protección alternativo supone en los términos del artículo 6º del Decreto 2591
de 1991, que el otro medio de defensa judicial debe ser evaluado en
concreto, es decir, teniendo en cuenta su eficacia en las circunstancias
específicas que se invoquen en la tutela.
En el caso en
concreto que nos ocupa encuentra la Sala que existe otro mecanismo de defensa
judicial idóneo por cuanto la actora cuenta con la vía judicial de lo
contencioso administrativo para impugnar el acto administrativo o Resolución
No. No.00218 de enero 28 de 2008, emanada de la Alcaldía Municipal de
Cartago-Valle del Cauca, mediante la cual se declaró la insubsistencia de su
nombramiento. Igualmente constata la Sala que la actora ya hizo uso del medio
de defensa que le ofrecía la vía gubernativa interponiendo recurso de
reposición contra la Resolución en cuestión, recurso que fue resuelto mediante
Resolución N° 497 del 27 de marzo de 2008, en la cual el municipio de Cartago-Valle
decide confirmar en todas sus partes la Resolución No.00218 de enero 28 de
2008.
Considera así
mismo esta Sala que el medio de defensa judicial por la vía contenciosa
administrativa con que cuenta la peticionaria es la vía idónea para resolver de
manera definitiva la cuestión jurídica planteada por la peticionaria en cuanto
a la existencia de justa causa de la desvinculación, desvío de poder o
arbitrariedad por parte de la administración municipal, y establecimiento de
los derechos de la actora.
Por esta razón
considera esta Sala de Revisión que el presente trámite de tutela no cumple con
el requisito de subsidiariedad para ser procedente, razón por la cual
pasará la Sala a considerar si la acción de tutela procede de manera
excepcional en este caso, determinando si no se cumplió con la exigencia de
motivación de los actos administrativos de desvinculación de cargos en
provisionalidad y si se configura un perjuicio irremediable para hacer
procedente la presente tutela como mecanismo transitorio.
5.4.2 En
relación con el cuestionamiento planteado respecto de la motivación del acto
administrativo de desvinculación, encuentra esta Sala de Revisión que el acto
administrativo de la alcaldía municipal de Cartago-Valle, Resolución No.00218
de enero 28 de 2008- mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento
de la actora como profesional universitaria, cumplió con la exigencia de
motivación de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, expuesta en la parte
motiva y considerativa de este fallo, exigencia dirigida a garantizar el debido
proceso y el derecho de defensa de los funcionarios públicos en cargos de
carrera, en este caso en provisionalidad.
En efecto en la
Resolución en cuestión la administración municipal de Cartago-Valle se afirmó
-cita in extenso-:
“EL ALCALDE
DEL MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA, en uso de las atribuciones que le
confiere la Constitución Política de Colombia, en su artículo 315, numeral 3º;
Ley 136 de 1994, en su artículo 91, literal d), ordinal 2º: Ley 909 de 2004, en
su artículo 41; Ley 190 de 1995, en su artículo 5º, Decreto 111 de 1996, Ley
617 de 2000, Código Contencioso Administrativo y demás normas concordantes y
reglamentarias,
“CONSIDERANDO
1. Que la
Constitución Política de Colombia, en su artículo 122, establece que no habrá
empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para
proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la
respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto
correspondiente.
2. Que la
Alcaldía Municipal de Cartago, nombró al señor (a) MONICA MARCELA GOMEZ
GAVIRIA, como TECNICO y posteriormente designada
PROFESIONAL
UNIVERSITARIO, prestando sus servicios en la Secretaria de Servicios
Administrativos, y con cargo a Recursos de Inversión, como es, Umata.
3. Que no es
viable continuar con la vinculación laboral del citado Servidor Público, en
razón a que la Alcaldía Municipal de Cartago, de acuerdo a las competencias,
responsabilidades y la prestación normal del servicio público, no es posible
mediante Recursos de Inversión Pública, Mantenimiento e Infraestructura Vial,
cubrir sus emolumentos, según las Normas Jurídicas de Administración Pública,
de Presupuesto de Gastos de Funcionamiento aplicables a la Entidad.
4. Que según
informe reciente elaborado por la Secretaría de Hacienda de esta Alcaldía,
fundamentado en el Presupuesto Municipal, la Planta de Personal, y en las
actividades desempeñadas por los servidores públicos, demostró la existencia de
un total de 7 servidores públicos, entre ellos, el (la) señor (a) MÓNICA
MARCELA GOMEZ GAVIRIA, que se encuentran en la situación de estar laborando en
las distintas dependencias de la Administración Municipal y que venía siendo
cancelados con recursos de inversión, Umata, sin que dentro de las labores
desempeñadas, guarde relación alguna con la destinación dada en el Presupuesto
Municipal.
5. Que la Dirección
de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el Memorando
de agosto 27 de 2007, “informe de reconocimiento institucional – Municipio de
Cartago (Valle del Cauca), agosto de 2007, efectuó un análisis organizacional
de la Estructura Administrativa y de la Planta de Cargos, señalando la
necesidad de prescindir de personal.
6. Que el
Municipio de Cartago no puede superar los límites de los gastos de funcionamiento,
señalados en el artículo 6º de la Ley 617 de 2000.
7. Que es
deber de las autoridades públicas velar por la correcta administración del
recurso humano y la debida ejecución de recursos públicos, de acuerdo con las
disposiciones constitucionales y legales.
8. Que existe
en el Presupuesto Municipal, el programa para cubrir las acreencias derivadas
de la desvinculación.
9. Que la
Honorable Corte Constitucional, tiene establecido que el acto administrativo de
declaratoria de insubsistencia de un nombramiento debe ser debidamente
motivado.
Por lo
expuesto,
RESUELVE:
(…)”
Evidencia por
tanto esta Sala que la resolución que declara la insubsistencia del cargo de la
actora como Profesional Universitario del Grupo de Control Interno de la
Alcaldía Municipal de Cartago se encuentra debidamente motivada, por cuanto la
administración municipal señala las razones de manera clara, detallada y
precisa, como lo exige la jurisprudencia constitucional, con fundamento en las
cuales toma la decisión de declarar la insubsistencia del nombramiento de la
Señora Gómez Gaviria.
En efecto, las
razones expuestas por la administración municipal obedecen al cuestionamiento
respecto de la constitucionalidad y legalidad del cargo respectivo, así como al
cubrimiento de dicho cargo con recursos provenientes de rubros de inversión.
Estas razones se encuentran sustentadas por la administración municipal con
base en informes, estudios y recomendaciones elaboradas y presentadas a la
Alcaldía Municipal de Cartago-Valle por parte de la Secretaría de Hacienda de dicha
alcaldía, por la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, y por la Contraloría Delegada para Gestión Pública e Instituciones
Financieras. Así mismo, obra en el expediente información acerca de
investigaciones penales, disciplinarias y fiscales que se encuentran en curso
por estos mismos hecho en los organismos de investigación, vigilancia y control
correspondientes.
De conformidad
con lo anterior, encuentra esta Sala de Revisión que en el presente caso el
acto administrativo mediante el cual se decidió la desvinculación de la
accionante de la administración municipal de Cartago-Valle se encuentra debidamente
motivado, razón por la cual colige esta Sala que la presente acción de
tutela es igualmente improcedente. Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta
que, como se anotó, en este caso la Alcaldía se basó en estudios y
recomendaciones realizadas tanto por parte de la Secretaría de Hacienda y
Crédito Público de la Alcaldía Municipal, de la Dirección de Apoyo Fiscal del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y por la Contraloría Delegada para
Gestión Pública, y que los hechos relacionados con el presente caso de tutela
se encuentran siendo investigados por las autoridades de investigación,
vigilancia y control correspondientes, por presuntas irregularidades de la
administración municipal tanto en la creación de cargos, como en los
nombramientos y en los pagos de salarios con cargo a recursos de inversión.
5.4.3
Finalmente, entra esta Sala a determinar si en el presente caso se configura un
perjuicio irremediable que haga procedente la concesión de la protección
tutelar como mecanismo transitorio.
Como quedó
expuesto en la parte motiva y considerativa de este fallo, la Corte ha
considerado que la tutela no es en principio el mecanismo idóneo para
controvertir actos administrativos de desvinculación o insubsistencia y de
reintegro a cargos en la administración pública, por cuanto en estos casos las
personas cuentan con otros mecanismos de defensa judicial por la vía
contenciosa administrativa. Así mismo, esta Corte ha establecido que la acción
de tutela sólo procede de manera excepcional en aquellos eventos en los que se
configure un perjuicio irremediable.
En este caso
específico la actora interpuso la acción de tutela como mecanismo transitorio,
alegando la configuración de un perjuicio irremediable, razón por la cual entra
la Sala a determinar la configuración del mismo.
A este respecto
reitera la Sala el perjuicio irremediable para la procedencia de la acción de
tutela requiere que se acredite simultáneamente (1) que el perjuicio que se
alega es inminente, es decir que, “amenaza o está por suceder
prontamente” o que no se trata de una expectativa hipotética de daño sino
que de acuerdo a evidencias fácticas que así lo demuestren, de no conjurarse la
causa perturbadora del derecho, el perjuicio alegado es un resultado probable.
(2) Se requiere así mismo que  las medidas necesarias para impedir el
perjuicio, resulten urgentes; esto es, que la respuesta a la situación
invocada exija una pronta y precisa ejecución o remedio para evitar tal
conclusión, a fin de que no se de “la consumación de un daño antijurídico
irreparable”[56]; y (3) que el perjuicio
sea grave, es decir, que afecte bienes jurídicos que son “de gran
significación para la persona, objetivamente”,[57]
lo que implica que sean relevantes en el orden jurídico, material y moral[58],
y que la gravedad de su perturbación sea determinada o determinable. [59]
De configurarse
el perjuicio irremediable el juez de tutela puede suspender la aplicación del
acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) o puede ordenar que
el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte
el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En este caso
concreto, concluye la Sala que tampoco procede la presente tutela por
configurarse un perjuicio irremediable, en razón a que no se encuentra
demostrado dentro del expediente que la actora se encuentre a punto de sufrir
un daño inminente y grave el cual amerite una medida urgente por parte del juez
de tutela respecto de su derecho al trabajo, derecho a la salud, de su mínimo
vital o condición de sujeto de especial protección constitucional o por
encontrarse en una situación de debilidad manifiesta o vulnerabilidad.
En efecto,
considera esta Sala que la presente tutela no es procedente como mecanismo
transitorio por configurarse un perjuicio irremediable por cuanto no se
evidencia un daño inminente y grave a los derechos fundamentales invocados por
la actora, al debido proceso y derecho de defensa, al derecho al trabajo y
estabilidad laboral, a la salud y al mínimo vital, que amerite ordenar el
reintegro de la funcionaria a la administración municipal.
En este sentido
encuentra la Sala que no es procedente la presente acción de tutela por la
ocurrencia de un daño inminente y grave a la actora relativo a la vulneración
al debido proceso y derecho de defensa, por cuanto como ya se anotó en el
acápite anterior, el acto administrativo de la alcaldía municipal de
Cartago-Valle, mediante el cual se declara la insubsistencia del nombramiento
de la actora como profesional universitario del Grupo de Control Interno de la
administración municipal de Cartago-Valle, se encuentra debidamente motivado, y
por tanto la actora conoce las razones de su declaratoria de insubsistencia y
ha podido ejercer debida y oportunamente su derecho de defensa tanto por medio
de la vía gubernativa, como también enervar las acciones correspondientes por
la vía ordinaria de la jurisdicción contenciosa administrativa.
Así mismo,
encuentra la Sala que por estas mismas razones, no se evidencia en el presente
caso un daño inminente y grave a la actora relativo a la vulneración del
derecho al trabajo o a la estabilidad laboral, por cuanto como quedó expuesto
en la parte motiva y considerativa de esta sentencia, los funcionarios que se
encuentran ocupando cargos de carrera en provisionalidad gozan también de
estabilidad laboral, razón por la cual la jurisprudencia de esta Corte ha
exigido que la desvinculación o la insubsistencia del funcionario mediante acto
administrativo debe estar debidamente motivado, como efectivamente ocurrió en
el presente caso.
Finalmente no
encuentra esta Sala evidencia respecto de vulneración del derecho a la salud de
la actora, que cause un daño inminente y grave a la peticionaria, por cuanto
como la misma ciudadana lo reconoce,  ésta viene siendo atendida debidamente
por su EPS por los problemas renales que reporta en el expediente, y de
conformidad con la jurisprudencia de esta misma Corporación a la actora le
asiste el derecho a seguir siendo atendida por su EPS hasta completar su
tratamiento, lograr su mejoría o recuperar su salud, atención que no puede ser
interrumpida por su EPS debido al hecho de su desvinculación como funcionaria
de la administración municipal. Por tanto, no encuentra esta Sala una
vulneración al derecho a la salud de la actora, por cuanto este derecho viene
siendo protegido y garantizado por parte de su EPS.
De otra parte
esta Sala tampoco advierte la configuración de un daño inminente y grave
respecto del mínimo vital de la actora, en razón a que no se encuentra probado
dentro del expediente una tal afectación, en primer lugar, por cuanto de las
pruebas allegadas al expediente se colige que a la actora se le han cancelado
todos los emolumentos derivados de su trabajo, así como las prestaciones
sociales legales correspondientes; y en segundo lugar, por cuanto en el
presente caso se trata de una profesional del derecho que puede continuar
ejerciendo su profesión. Igualmente encuentra la Sala que de las pruebas
aportadas dentro del presente trámite de tutela no se colige que la actora sea
un sujeto de especial protección constitucional o se encuentre en un estado de
debilidad manifiesta o vulnerabilidad.
5.4.4. De todo
lo anterior deduce esta Sala que en el presente caso no procede la acción de
tutela por cuanto (i) no cumple con los requisitos de procedibilidad exigidos
para esta acción, especialmente el requisito de subsidiariedad, en razón
a que la actora cuenta con otros medios idóneos de defensa para proteger sus
derechos, y el requisito de vulneración de derechos fundamentales, ya que no se
evidencia la vulneración del derecho al debido proceso y el derecho de defensa,
ni al trabajo ni estabilidad laboral, ni a la salud y mínimo vital de la
actora;  (ii) tampoco procede la acción de tutela de manera excepcional debido
a que en el presente caso el acto administrativo por medio del cual la
administración resuelva la insubsistencia del nombramiento de la actora se
encuentra debidamente motivado, razón por la cual no se observa vulneración
alguna al debido proceso y derecho de defensa; y (iii) finalmente tampoco
procede la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable por cuanto no se logra probar dentro del expediente la inminencia
y gravedad de un daño irremediable para la actora.
5.5. Por todo
lo anterior encuentra esta Sala que le asiste razón al juez de instancia que
encontró improcedente la acción de tutela sub examine, y que por tanto, no
le asiste razón al juez de segunda instancia que decidió revocar la decisión
del A-quo y en su lugar (i) tutelar de manera provisional el derecho
fundamental al debido proceso de la actora, (ii) dejar sin efectos la Resolución
No. 00218 del 28 de enero de 2008 y (iii) ordenar al alcalde municipal de
Cartago-Valle el reintegro de la accionante a su cargo como Profesional
Universitario adscrita al Grupo Especial de Control Interno Disciplinario de la
Alcaldía de Cartago.
Por
consiguiente, esta Sala revocará la decisión adoptada por el Juez Segundo Civil
del Circuito de Cartago-Valle del Cauca, mediante la sentencia No. 017 del 19
de junio de 2008, para en su lugar confirmar el fallo dictado por el Juez  Segundo
Civil Municipal de Cartago-Valle que declara improcedente la tutela impetrada
por la señora Mónica Marcela Gómez Gaviria en contra del Municipio de
Cartago-Valle.
IV. DECISIÓN
Con base en las
expuestas consideraciones, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia No. 017 del 19 de junio de
2008, proferida por el  Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartago – Valle
del Cauca, mediante la cual se revoca la Sentencia No.043 del 9 de mayo de 2008,
proferida a su vez por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cartago –Valle, y
se tutela de manera provisional el derecho fundamental al debido proceso de la
señora Mónica Marcela Gómez Gaviria, dejando sin efectos la Resolución No.
00218 del 28 de enero de 2008 y se ordena al alcalde municipal de Cartago-Valle
el reintegro de la accionante en el cargo de Profesional Universitario adscrita
al Grupo Especial de Control Interno de la Alcaldía de Cartago-Valle.
Segundo.- CONFIRMAR
la sentencia No.043 del 9 de mayo de 2008 proferida
por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cartago-Valle, en cuanto declara IMPROCEDENTE
la acción de tutela impetrada por la señora Mónica Marcela Gómez Gaviria
contra la Alcaldía Municipal de Cartago-Valle, por las razones expuestas en
esta sentencia.
Tercero.- Por Secretaría, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
Ver Sentencias T-884-02,
T-752-03, T-951-04, T-1161-04,  T-031-05, T-081-05, T-123-05, T-392-05,
T-399-05, T-660-05, T-1059-05, T-1162-05, T-1248-05, T-1258-05, T-1310-05,
T-1316-05, T-1323-05, T-024-06, T-081-06, T-156-06, T-257-06, T-245-07,
T-279-07, T-410-07,  T-270-08, entre otras.
[2]
Sobre el tema de la carrera administrativa como regla general ver Sentencias
C-292 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-054 del 2005, M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[3] Ver Sentencia T-384-07, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Sentencia
T-410-07, M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.
[4]
Sobre este tema consultar la Sentencia C-599-00, entre otras.
[5]
Sobre este punto ver las Sentencias T-610-03, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y
T-410-07, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[6]
Sentencia SU-250 de 1998, MP. Alejandro Martínez Caballero,
reiterado en Sentencias T-410-07, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[7]
Al respecto ver Sentencia C-191 de 1994 y Sentencia C-292 de 2001, MP. Jaime
Córdoba Triviño.
[8] Sentencia T- 1206 de 2004.
[9] Sentencias T-800 de 1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002 y T-519 y T-610
de 2003.
[10]
Ver sentencia T- 800 de 1998.  En el mismo sentido, pueden consultarse las
sentencias T-884 de 2002 y T-610 de 2003.
[11] Sentencia T-222 de 2005, MP. Clara Inés Vargas
Hernández.
[12]
Sentencia T-410-07, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[13]
Ver Sentencia T-270-08, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[14]
Ver Sentencias T-031 de 2005 y T-884 de 2002 entre otras.
[15] Acerca de este tema se pueden consultar entre otras las Sentencias
T-597-04,  T-951-04, T-1240-04, T-031-05, T-054-05, T-123-05, T-132-05,
T-161-05, T-248-05, T-374-05, T-392-05, T-660-05, T-696-05, T-1117-05,
T-1162-05, T-696-05, T-1059-05, T-1159-05, T-1310-05, T-1316-05, T-1323-05, T-024-06, T-081-06, T-070-06, T-170-06, T-222-06,
T-254-06, T-257-06, T-432-06, T-634-06, T-873-06, T-974-06, T-064-07, T-132-07,
T-384-07, T-410-07, T-464-07, T-729-07, T-838-07, T-857-07, T-887-07,
T-1092-07, T-007-08, T-010-08.
[16] Ver Sentencia T-054-05, M.P. Jaime Córdoba Treviño y Sentencia T-384-07,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.
[17] Ver Sentencia T-054-05, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[18]
Sobre la diferenciación entre discrecionalidad y arbitrariedad ver Sentencia
C-031 de 1995 y  T-081-06, M.P. Alfredo Beltran Sierra.
[19] Sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero,
reiterado en Sentencia T-054 del 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[20] Ver Sentencia T-800 de 1998, MP: Vladimiro
Naranjo Mesa, reiterado en Sentencia T-1323 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra, Sentencia T-081-06, M.P. Alfredo Beltran Sierra y Sentencia T-410-07,
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[21] Ver Sentencia T-857-07, M.P. Humberto Sierra Porto.
[22]
Ver Sentencia T-010-08, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[23]
Consultar Sentencia C-734 de 2000.
[24] Ver Sentencia C-279-07, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[25]
Ver sentencia C-279 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[26] Ver Sentencias -1240-04, T-1159-05, T-374-05, T-392-05, T-1159-05,
T-1258-05
T-070-06, T-257-06, T-384-07, entre otras.
[27]
En los términos que señala el artículo 42 del Decreto 2591 de
1991.
[28] Corte Constitucional. SU-1070 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[29]
Ver entre otras las sentencia T-827 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett;
T-648 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1089 de 2005.M.P. Álvaro
Tafur Gálvis; T-691 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-015  de 2006 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[30]
Lo que permite que la tutela entre a proteger de manera directa los derechos
presuntamente vulnerados.
[31]
Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1070 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño;
SU–544 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T–1670 de 2000 M.P. Carlos
Gaviria Díaz, y la T-225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices
sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior.
También puede consultarse la sentencia T-698 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes y la  sentencia T-827 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[32]
El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que “La existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
[33]
Corte Constitucional. Sentencia T-803 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[34]
Sentencia T-384 de 1998 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, citada por la sentencia
T-206 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[35] Corte Constitucional. Sentencia T-822 de 2002. M.P.
Rodrigo Escobar Gil. En esa sentencia se cita la T-569 de 1992 M.P. Jaime Sanín
Greiffenstein, que señaló lo siguiente: “De allí que tal acción no sea
procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del
derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”
[36]
Ver Sentencia T-007-08, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[37]
Corte Constitucional, Sentencias T-752 de 2003, MP. Clara Inés Vargas
Hernández. T-1240 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil, T-031 de 2005, MP: Jaime
Córdoba Triviño, T-1159 de 2005, Marco Gerardo Monroy Cabra.
[38] Sentencia T-076 de 2006. M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[39]
Sentencia T-010-07, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[40]
Ver, entre otras, las sentencias T-1240 de 2004, MP: Rodrigo
Escobar Gil; T-031 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño; T-610 de 2003,
MP: Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia T-257 de 2006 MP: Manuel José Cepeda
Espinosa: “para conceder el amparo del derecho al debido
proceso por falta de motivación deben cumplirse las siguientes supuestos: (i)
que se trate de un funcionario nombrado en provisionalidad; (ii) que el cargo
que se ocupe sea cargo de carrera administrativa; (iii) que sea posteriormente
desvinculado mediante un acto administrativo no motivado; (iv) que se haya
remplazado por un funcionario también nombrado en provisionalidad. La acción de
tutela sería el mecanismo judicial idóneo para ordenarle a la administración
que cumpla con la obligación de motivar su decisión y de esa forma garantizar
los derechos constitucionales del funcionario afectado, entre ellos el derecho
a acceder a la justicia contencioso administrativa, para controvertir el acto
motivado de desvinculación.”
[41]
Sentencia T-1240 de 2004, MP: Rodrigo Escobar Gil  La
omisión de motivar el acto administrativo después de una orden judicial “equivale
a la aceptación de que no existe motivo alguno para la misma, distinto del
arbitrio del nominador, razón por la cual cabe que en sede de tutela se ordene
el reintegro, hasta tanto se produzca el respectivo concurso de méritos o la
desvinculación se produzca por razones que la hagan justificada.”
[42]
Sentencia T-257 de 2006 MP: Manuel José Cepeda Espinosa: “En concordancia con lo expuesto, esta Corporación ha señalado de
manera reiterada que cuando la pretensión de quien ha sido declarado
insubsistente es lograr su reintegro, tal solicitud debe tramitarse, en
principio, por el mecanismo establecido por el legislador para tal fin, es
decir, a través de la acción contenciosa administrativa de nulidad y
restablecimiento del derecho. La posibilidad de acudir a la tutela como
mecanismo transitorio es excepcional, para lo cual es necesario establecer la
existencia de un perjuicio irremediable y acudir de manera oportuna ante el
juez de lo contencioso administrativo.” Ver entre otras las siguiente
sentencias: SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, en esta sentencia
se decidió el caso del Ex-Registrador Nacional Iván Duque Escobar quien alegaba
que la designación de una nueva persona en su reemplazo era contrario a la
Constitución. La Corte denegó el amparo pues existían otros medios de defensa
judicial idóneos y existía un hecho consumado.  T-343 de 2001, MP: Rodrigo
Escobar Gil, en esta sentencia se decidió una acción de tutela
en la cual se estudiaba la posible violación de los derechos al debido proceso
y defensa, por existir al parecer vía de hecho en un proceso policivo por
restitución del espacio público promovido por la administración. La Corte
Constitucional confirmó los fallos de instancia que negaron el amparo de los
derechos fundamentales, por existir otro medio de defensa judicial (acción de
nulidad y restablecimiento del derecho) y no evidenciarse perjuicio
irremediable; T-951 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, en esta
sentencia se concedió la tutela de forma transitoria a empleada en
provisionalidad del Departamento de Risaralda que fue desvinculada mediante un
acto administrativo sin motivación; T-132 de 2005 MP: Manuel José Cepeda
Espinosa, en esta sentencia se decidió el caso de ex empleada de Empresa Social
del Estado que se encontraba desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería en
provisionalidad y fue desvinculada mediante acto administrativo no motivado. La
Corte amparó su derecho al debido proceso y ordenó a la entidad motivar el acto
de desvinculación, si no lo hiciere o no existiesen motivos ordena, en subsidio
su reintegro.
[43]
Sentencia T-384, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[44]
M.P.  Marco Gerardo Monroy Cabra.
[45]
Ver Sentencia T-575 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[46] Sentencia T-1159-05, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[47]
Corte Constitucional. Sentencia T-225 de 1993; M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[48]Corte
Constitucional. Sentencia T-1316 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, citada en
la sentencia T-206 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[49]
Corte Constitucional. Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[50]
Corte Constitucional. Sentencia T- 796 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[51] Ver Sentencia
T-007-08, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[52] Art. 6º Decreto 2591 de 1991. “La acción de
tutela no procederá: 1º Cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias
en que se encuentre el solicitante.” (La subraya fuera del original).
[53] Dice el Artículo 7º del Decreto 2591 de 1991: “Desde
la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere
necesario  y urgente para proteger el derecho, suspenderá la ejecución del
acto concreto que lo amenace o vulnere.” (Subraya fuera del original).
[54]
Dice el artículo 8º del decreto 2591 de 1991: “Cuando se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción
de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y
las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa.
En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se
aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya
protección se solicita, mientras dure el proceso.” (Subraya fuera
del original).
[55] Corte Constitucional. Sentencia T-435 de 2005. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra. Por otra parte, en la sentencia SU-039 de 1997, la
Corte constitucional afirmó: “...es posible instaurar simultáneamente la acción
de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sin
que interese que se haya solicitado o no la suspensión provisional del acto
administrativo, pues en parte alguna la norma del art. 8 (del Decreto 2591 de
1991) impone como limitante que no se haya solicitado al instaurar la acción
contenciosa administrativa dicha suspensión. Además, dentro del proceso de
tutela es posible, independientemente de dicha suspensión, impetrar las medidas
provisorias a que alude el art. 7 en referencia”. Ver también las sentencias
T-514 de 2003, T-596 de 2001, T-754 de 2001, T-873 de 2001, C-426 de 2002 y
T-418 de 2003, entre otras, sobre estas consideraciones.
[56]Corte
Constitucional. Sentencia T-1316 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, citada en
la sentencia T-206 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[57]
Corte Constitucional. Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[58]
Corte Constitucional. Sentencia T- 796 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[59] Ver Sentencia T-007-08, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa