T-858-13
Sentencia T-
Sentencia T-858/13
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Procedencia excepcional como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable
Es
claro que, más allá de la existencia de un mecanismo ordinario, la acción de
tutela puede ser aplicable en los casos en que opere como un mecanismo
transitorio frente a la inminente vulneración de derechos fundamentales que
generen un perjuicio irremediable en la víctima. Es oportuno en este punto, dar
respuesta a la pregunta: ¿qué entiende la Corte Constitucional por un perjuicio
irremediable? En su jurisprudencia, la Corte ha establecido los requisitos que
deben ser cumplidos para que en el marco de un contexto fáctico específico, se
configure un perjuicio irremediable, que permita que la acción de tutela opere
como un mecanismo transitorio, sin que esto signifique desconocer la existencia
y validez de otros mecanismos idóneos en la justicia ordinaria.
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA EVITAR PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Inminencia, urgencia,
gravedad e impostergabilidad de la tutela, deben encontrarse efectivamente
comprobadas
MINERIA TRADICIONAL EN COLOMBIA-Proceso de legalización contenido en el Decreto 1970
de 2012
TERRITORIO INDIGENA-Concepto amplio y su protección especial cuando se trata de áreas
sagradas y de importancia cultural para las comunidades, incluso cuando se
trata de zonas fuera de los resguardos titularizados
Debido
al sentido particular que tiene para los pueblos indígenas la tierra, la
protección de su territorio no se limita a aquellos que se encuentran
titularizados, sino que se trata de un concepto jurídico que se extiende a toda
la zona indispensable para garantizar el pleno y libre ejercicio de sus
actividades culturales, religiosas y económicas, de acuerdo como las ha venido
desarrollando de forma ancestral. En ese orden de ideas, el Estado tiene la
obligación de proteger a las comunidades indígenas frente a las perturbaciones
que puedan sufrir en el ejercicio de sus actividades en lo que han considerado
su territorio ancestral, y debe tomar todas las medidas pertinentes para evitar
que conductas de particulares puedan afectar sus derechos. Tanto en el derecho
internacional como en el derecho interno, se ha establecido que el mecanismo de
protección idóneo para garantizar que con medidas o actuaciones del Estado o de
particulares, no se ven afectados los intereses de los indígenas, es la
consulta previa.
CONSULTA PREVIA-Como mecanismo de protección del territorio indígena y de los derechos
de las comunidades relacionados con él
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Fundamental
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA EN EXPLOTACION
DE RECURSOS NATURALES DE ZONA MINERA-Obligación
de consulta previa cuando se van a realizar proyectos de exploración y
explotación de recursos naturales en su territorio
El ordenamiento jurídico colombiano, alimentado por los
acuerdos que en materia de protección de comunidades indígenas ha suscrito la
comunidad internacional, ha establecido de forma clara la obligación de
consultar a las comunidades étnicas, cuando se vaya a celebrar un proyecto de
exploración y explotación de sus recursos naturales, garantizando de esta forma
sus derechos a la integridad cultural, a la igualdad y a la propiedad. La
Consulta previa en estos escenarios, responde a la libertad que tienen los
indígenas de ejercer su libre determinación, participando de forma efectiva en
la decisión de adelantar o no proyectos que puedan afectar directamente, en el
cual ellos ejercen plenamente y en comunidad el gozo de sus derechos.
TERRITORIO INDIGENA-Protección especial de la zona denominada la “Línea Negra” como
territorio ancestral de las comunidades indígenas
Llega la Sala a la conclusión que la “Línea Negra” es
una zona de especial protección, debido al valor espiritual y cultural que
tiene para los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Improcedencia por no existir perjuicio irremediable en
trámite de legalización de minería tradicional
Referencia:
expediente T-3981991
Acción de tutela presentada por Germán
Emilio Marroquín Daza contra el Departamento del Cesar, la
Corporación Autónoma Regional del Cesar “CORPOCESAR” y la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil
trece (2013)
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luís Ernesto Vargas Silva
y Alberto Rojas Ríos, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en
primera instancia, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar
- Cesar, el 16 de mayo de 2013, y en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo
del Cesar, el 20 de junio de 2013, dentro del proceso de tutela de Germán
Emilio Marroquín Daza contra el Departamento del Cesar, la
Corporación Autónoma Regional del Cesar “CORPOCESAR” y la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.
El proceso de la referencia fue seleccionado para
revisión por la Sala de Selección Número Siete, mediante Auto proferido el treinta
(30) de julio de dos mil trece (2013).
I. ANTECEDENTES
Germán
Emilio Marroquín Daza presentó
acción de tutela contra el Departamento del Cesar, la Corporación Autónoma del
Cesar “Corpocesar” y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la
igualdad, debido proceso y trabajo, basado en los siguientes
1. Hechos
1.1
Mediante escrito de fecha 18 de septiembre de 2012, Germán Emilio
Marroquín Daza presentó solicitud formal de legalización  de minería
tradicional o de hecho No. 15231, ante la
Secretaría de Minas del Departamento del Cesar, con el objeto de legalizar la
explotación de un yacimiento de materiales de construcción, arena y grava en la
cantera La Peña de Horeb, ubicada en área rural del Municipio de Valledupar,
Cesar. (folio No. 25)
1.2
Buscando dar cumplimiento a los requisitos de manejo medio ambiental
exigidos por la ley en cabeza de la
Corporación Autónoma del Cesar “CORPOCESAR”, teniendo como finalidad la
celebración del contrato de concesión de la
Cantera Peña de Horeb en el área rural del Municipio de Valledupar, el
accionante solicitó las siguientes certificaciones:
1.2.1. A través de derecho
de petición, radicado el 28 de septiembre del mismo año ante el Instituto
Colombiano para el Desarrollo Rural – INCODER-, el Sr. Marroquín solicitó “la
certificación sobre la existencia o no de territorios legalmente titulados a la
resguardos indígenas o títulos colectivos  pertenecientes  a comunidades
afrocolombianas en el área de influencia de la
Cantera Peña de Horeb (Folios No. 26 y 27).
1.2.2.  En documento
radicado ante la
Secretaría Administrativa de Planeación y Obras Públicas de la
Alcaldía Municipal de Valledupar el 3 de octubre del mismo año, el accionante
solicitó certificado de uso del suelo, en el área del proyecto (folio No. 35).
1.2.3. El 12 de octubre de
2012 fue radicada ante la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, solicitud del Sr. Marroquín para “obtener certificación sobre la
presencia o no de grupos étnicos en el área de influencia del proyecto:
“EXPLORACIÓN DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN Y DEMÁS CONCESIBLES, DE LA
CANTERA DENOMINADA “CANTERA LA
PEÑA DE HOREB” (Folios 11, 12 y 13).
1.3
El 8 de octubre de 2012, manifestó el accionante, el Municipio de
Valledupar dio respuesta a la solicitud de certificación de uso del suelo, acreditando
“efectivamente la aptitud del uso permitido del suelo en el sector determinado
por las coordenadas relacionadas” (Folios 2 y 36 – 38).
1.4
El 24 de octubre de 2012 el INCODER profirió Oficio de Certificación
sobre existencia de Comunidades Indígenas y/o territorios colectivos o en
trámite, de Comunidades Negras. Se indicó que “revisadas las coordenadas
correspondientes al área de influencia de la
Cantera La Peña de Horeb, se determinó que estas no coinciden con las
coordenadas de Resguardos Indígenas titulados ni con territorios colectivos de
Comunidades negras”. Igualmente precisó que en el municipio de Valledupar se
encuentran tres resguardos indígenas (Kankuamo, Arhuaco de la
Sierra Nevada y Kogui-Malayo-Arhuaco), y “[e]l proyecto podría impactar
directa o indirectamente sobre los territorios titulados de los mencionados
grupos étnicos” (Folios No. 28 y 29).
1.5
El 2 de noviembre de 2012 la
Dirección Consulta Previa del Ministerio del Interior emitió la certificación
No. 2091 según la cual “se identifica la presencia de los cuatro (4) pueblos
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta: Kogui (Kággaba), Ijka (Arhuacos),
Wiwa y Kankuamo, de acuerdo al Territorio Ancestral denominado “Línea Negra”,
demarcado bajo Resolución No. 0002 de 4 de enero de 1973 proferida por el
Ministerio de Gobierno, hoy Ministerio del Interior, y la
Resolución No. 837 del 28 de agosto de 1995 –emitida por la
Dirección de Etnias del Ministerio del Interior-”, en el área de influencia
directa en función de las coordenadas de la ubicación de la
Cantera Peña de Horeb y consecuentemente, si el señor Marroquín decidía
ejecutar el proyecto, debía solicitar a la
Dirección de Consulta Previa el inicio del proceso de consulta (Folios No. 14
y 15).
La “Línea Negra”, reconocida en las Resoluciones 837 del 28
de agosto de 1995 del Ministerio del  Interior y 000002 del 4 de enero de 1973,
es una zona de protección correspondiente a un perímetro circunferencial
compuesto por lugares sagrados de las Comunidades Indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta. Es entendida por los indígenas como un área
perimetral entre dos lugares geográficos (Ka’Aka y Kasimuratu) y Gonawindúa -
Pico Bolívar, de manera que se forma un triángulo de zonas protegidas. Con
fundamento en líneas virtuales radiales negras o de origen conforme a la
definición provista por la Resolución 837 de 1994, con la protección de la zona
se garantiza el flujo de fuerzas espirituales de alto valor medioambiental, que
permite una relación equilibrada entre la
Sierra Nevada y el resto del mundo para los indígenas.  Parte de la zona
corresponde a Resguardos Indígenas y el predio correspondiente a la
Cantera Peña de Horeb se encuentra ubicado al interior de esta zona sin ser
propiedad de las Comunidades Indígenas.
1.6
El señor Germán Emilio Marroquín Daza, interpuso recurso de reposición
contra el acto administrativo contenido en la
Certificación número 2091 de 2 de noviembre de 2012, con el fin de obtener de la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior su revocatoria.
1.7
Al resolver el recurso de reposición, la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior profirió la
Resolución No. 04 de 14 de febrero de 2013 en la cual señaló que del análisis
realizado con las coordenadas de la cantera, “este se traslapa con el
territorio ancestral demarcado por los hitos periféricos de la
Línea Negra que unen accidentes geográficos o hitos con el cerro Gonawindúa - Pico
Bolívar considerados por los indígenas como sagrados”. Por lo cual negó la
solicitud y confirmó la certificación proferida por el mismo órgano en
noviembre de 2012. (Folios No. 17 – 24)
1.8. El
29 de abril de 2013 el señor Marroquín interpuso acción de tutela solicitando
la protección de los derechos a la igualdad, debido proceso y trabajo,
presuntamente vulnerados por el Departamento del Cesar, la
Corporación Autónoma del Cesar “Corpocesar” y la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Lo anterior con
fundamento en la licencia minera para la explotación de materiales de
construcción otorgada en 2009 a la sociedad Agregados del Cesar E.U., ubicada a
sólo 900 metros del predio de la
Cantera Peña de Horeb.
2.
Traslado y contestación de la demanda
La
acción de tutela fue admitida por el Juzgado Primero Administrativo del
Circuito de Valledupar, a través de auto fechado dos (02) de mayo de dos mil
trece (2013), y se corrió traslado de la demanda de tutela al Departamento del
Cesar representado por su Gobernador, al Director de la
Corporación Autónoma Regional del Cesar “Corpocesar”, y a la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior a través de su
Director; para que rindieran informe sobre los hechos de la demanda. Así mismo,
se ordenó la práctica de dictamen pericial realizado por ingeniero de minas, en
respuesta a la solicitud del accionante de que se llevara a cabo una inspección
judicial para establecer la existencia física y de explotación, y la distancia
entre las cantera Agregados del Cesar E.U., La
Peña de Orbe, la existencia de otros proyectos aledaños a la zona, y la
presencia o no de asentamientos de comunidades afrodescendientes o comunidades
indígenas (Folios 8 y 93 - 94).
Mediante
Auto del tres (3) de mayo de dos mil trece (2013), se vinculó a la
Cantera Agregados del Cesar E.U. y se solicitó a la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior el envío de copia del
contrato de concesión minera No. 0167-20 del 29 de diciembre de 2004, otorgado
a la mencionada cantera (Folio No. 96).
2.1 Respuesta de la
Corporación Autónoma Regional del Cesar – CORPOCESAR.
En informe radicado en el Juzgado de primera instancia
el 8 de mayo de 2013, la Corporación sostuvo que el 22 de noviembre de 2012
Germán Emilio Marroquín Daza, presentó solicitud de Licencia Ambiental para el
proyecto ubicado en la Cantera La Peña de Horeb. El 4 de diciembre de 2012
Corpocesar le informó al Señor Marroquín, que por tratarse de minería
tradicional, no aplicaba el trámite de Licencia Ambiental, sino que debía
presentar un Plan de Manejo Ambiental, para el cual debía contar con el
certificado del Ministerio del Interior sobre presencia o no de comunidades
étnicas en el área de influencia del proyecto.
El 4 de febrero de 2013 el accionante presentó nueva
solicitud de Licencia Ambiental y en oficio de fecha 22 de febrero del mismo
año Corporcesar le reiteró lo manifestado el 4 de diciembre de 2012. El 22 de
marzo de 2013 el accionante solicitó a Corpocesar la suspensión de la
aprobación del Plan de Manejo Ambiental, debido a que está en espera del
certificado del Ministerio del Interior, entre otros.
Frente al caso de Agregados del Cesar E.U., Corpocesar
reconoce que le otorgó mediante Resolución No. 1646 del 13 de diciembre de
2010, Licencia Global Ambiental, previo cumplimiento de los requisitos y trámites
de ley, entre ellos la presentación del Oficio No. 38546 del 9 de noviembre de
2009, mediante el cual la
Coordinación del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior,
certificó que en el área del contrato de concesión, no se registraban
comunidades indígenas ni consejos comunitarios de comunidades negras.
Finalmente, Corpocesar sostuvo en su respuesta que con
su actuación no vulneró el derecho a la igualdad del señor Marroquín Daza, toda
vez que el documento que no le ha permitido continuar con el trámite del Plan de
Manejo Ambiental ante dicha Corporación depende por ley, exclusivamente del
Ministerio del Interior. Por esa razón, solicitó que se excluyera a Corpocesar
de cualquier responsabilidad en el marco de los hechos que motivan la acción de
tutela.
2.2 Respuesta de del Departamento del Cesar.
A través de documento radicado el 8 de mayo de 2013 en
el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar, el Jefe de la
Oficina de Asuntos Jurídicos del Departamento del Cesar, señaló que el
accionante radicó en el Catastro Minero Colombiano una solicitud de
Legalización de Minería Tradicional, la cual se encontraba en trámite en la
Agencia Nacional de Minería. Igualmente, que el señor Marroquín estaba
facultado para seguir adelantando labores de explotación en la medida en que no
se registre perjuicio minero ambiental, hasta que se profiera un pronunciamiento
por parte de la autoridad minera.
Sostiene el Departamento que según la información que
reposa en la Secretaría de Minas, en el área del proyecto del accionante
existen otros proyectos mineros, lo que constituiría un hecho indicativo que en
la zona no deben existir asentamientos o presencia de grupos étnicos, por
cuanto ello iría en contra de las disposiciones de la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.
Frente al trámite de las licencias ambientales de Agregados
del Cesar E.U. y la penitenciaría de Alta y Mediana Seguridad del INPEC,
ubicados cerca de la Cantera La Peña de Horeb, el Departamento sostiene que
esos procesos “culminaron con actos administrativos que se presumen válidos.
Frente a lo planteado, no obra prueba de que a la empresa AGREGADOS DEL CESAR
E.U. se le haya solicitado como requisito para la expedición de la licencia
ambiental agotar el trámite de consulta previa. Por el contrario se le
certificó a dicha cantera la no presencia de grupos étnicos, estando ubicada en
la misma zona en donde pretende operar a través de títulos de concesión minera
la cantera La Peña de Horeb” (Folio No. 159).
Finalmente, el Jefe de la
Oficina de Asuntos Jurídicos del Departamento alega la falta de legitimación
en la causa por pasiva, toda vez que “de acuerdo con la
Resolución No. 217 del 4 de abril de 2013 de la
Agencia Nacional de Minería reasumió las funciones delegadas a partir del 16
de abril de la presente anualidad, por tanto la
Gobernación del Cesar posterior a esta fecha, no ostenta la calidad de
autoridad minera” (Folio No. 159).
2.3 Respuesta de la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.
En
su informe, la Dirección expone que  en atención a la importancia que tienen
para el país los principios de pluralismo, diversidad étnica y cultural, fue
creada la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior con la
finalidad de proteger la integridad étnica y cultural de las comunidades
étnicas asentadas en nuestro territorio. Para tal efecto, el Decreto 2893 de
2011 le otorga a la Dirección la función de llevar a cabo los procesos de
consulta previa, como garante y responsable de los derechos de las comunidades
antes mencionadas.
Sostiene
la Dirección, que fue de acuerdo con las facultades otorgadas por la ley, que
expidió la Certificación número 2091 del 2 de noviembre de 2012, en la que
identificó la presencia de pueblos indígenas en la zona del proyecto de la
cantera La Peña de Horeb, de acuerdo al territorio ancestral denominado “Línea
Negra”. Alega la Dirección que el referenciado acto administrativo gozaba de
plena validez, pues se profirió de acuerdo al procedimiento dispuesto en la ley.
Aclaró
la entidad accionada, que el concepto emitido en la
Certificación 2091de 2012 “se soportó en la revisión realizada, por un
contratista de la Dirección e consulta previa, de las bases documentales y de
datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías y de la
Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombiana, Raizales y Palenqueras, el
consolidado “Títulos colectivos 2011 INCODER”, la información cartográfica IGAC
2010, bases de datos que fueron verificadas desde el punto de vista
cartográfico espacial. Se tuvieron en cuenta los antecedentes dispuestos en la
Resolución 837 de 1995, que demarcó de manera simbólica y radial, a través de
los hitos periféricos de la
Línea Negra, el territorio indígena de la
Sierra Nevada de Santa Marta”. (Folios No. 190 y 191)
De
acuerdo con la Dirección, el principal fundamento de la
Certificación 2091 de 2012, fue la definición de la “Línea Negra” entendida
como “un perímetro circunferencial compuesto por puntos geográficos
específico(s) y configurado por hitos invisibles, que demarca una especie de
frontera dentro de la cual se encuentran los sitios sagrados de los pueblos
indígenas de la Sierra”. (Folio No. 191). La denominada “Línea Negra”, fue
reconocida oficialmente a través de resoluciones del Ministerio del Interior de
1973 y 1995, y “constituye una articulación intercultural entre dos modelos
diferentes de regulación territorial, y que tiene como finalidad facilitar la
protección y el respeto a los territorios sagrados, así como a la riqueza de
los pueblos que los habitan y usan tradicionalmente”.
Finalmente
afirma la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, que la
explotación de materiales de construcción y demás concesibles de la cantera la
Peña de Horeb está en la “Línea Negra” de los cuatro pueblos de protección
especial de la Sierra Nevada de Santa Marta. Conforme a la cartografía de la “Línea
Negra” para los Pueblos Indígenas KOGUI, ARHUACO, WIWA KUNKUAMO hay dos puntos
geográficos y el Pico Bolívar están unidos por líneas radiales, resultando en
un triángulo que encierra un área de territorio sagrado dentro del cual se
encuentra el lugar en el que se pretende realizar el proyecto Peña de Horeb, de
manera que no hay una vulneración a derechos fundamentales.
3. Sentencias objeto de revisión
3.1 Sentencia de Primera Instancia
En su decisión del 16 de mayo de 2013, el Primero
Administrativo de Circuito de Valledupar tuteló el derecho a la igualdad al
considerar que existía una vulneración del mismo por las actuaciones de la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. De acuerdo con el a
quo, el trato discriminatorio se generó debido a que a la empresa AGREGADOS
DEL CESAR E.U. mediante oficio del 9 de noviembre de 2009 la
Coordinación del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de
Justicia, le certificó que no se registraban Comunidades Indígenas en el área
del Proyecto, mientras que mediante Certificación No. 2091 del 2 de noviembre
de 2012, la Dirección de Consulta Previa certifica que en el área del proyecto
de la cantera de La Peña de Horeb, se identifica la presencia de los cuatro
pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
Sostiene el Juzgado que no se explica esta distinción
en las certificaciones de la
Dirección de Consulta Previa, toda vez que entre los dos proyectos existe una
distancia de aproximadamente 800 metros y “lo único que los separa
físicamente es la existencia de la estructura material de la
Penitenciaría de Alta y Mediana Seguridad”. (Folio No. 184).
En amparo del derecho a la igualdad, el a quo
ordenó al Director(a) de Consulta Previa del Ministerio del Interior, para que
procediera en un término de cuarenta y ocho (48) horas a otorgarle al señor
Germán Emilio Marroquín Daza la certificación de NO presencia de comunidades
indígenas en el área del proyecto de exploración denominado Cantera La
Peña de Horeb, “en las mismas condiciones fácticas y jurídicas, que le
fueron certificadas a la cantera AGREGADOS DEL CESAR E.U.(…)”. (Folio No.
186).
3.2. Impugnación del Fallo de tutela
El 22 de mayo de 2013 la Dirección de Consulta
Previa impugnó la decisión de primera instancia del Juzgado Primero
Administrativo del Circuito de Valledupar, argumentando que no vulneró ningún
derecho fundamental del accionante y debido a que actuó con fundamento en los
criterios técnicos establecidos para la certificación y el deber de protección
de las comunidades indígenas, soportado por la definición de “Línea Negra” que
a su vez sirvió como fundamento de la
Certificación 2091 de noviembre 2 de 2012 y su posterior confirmación mediante
la Resolución No. 04 del 14 de febrero de 2013 al resolver el recurso de
reposición interpuesto por el accionante.
Posteriormente
el 17 de junio de 2013, el impugnante manifestó ante el ad quem que, el
juez constitucional de primera instancia, parte de suponer que los proyectos
Cantera La Peña de Horeb y Agregados del Cesar E.U. ostentan condiciones
fácticas iguales, sin embargo los proyectos referidos presentan características
distintas lo que impide aplicar un análisis de igualdad entre ellos. Resalta que
en el caso concreto de la cantera Agregados del Cesar E.U.: “(i) se trata de
una certificación expedida en el año 2009, (ii) expedida sobre un área de
terreno que tiene una ubicación georreferenciada diferente, (iii) fue
certificada negativamente en la medida en que no existen sitios sagrados en
dicha área reconocidos por el Estado, que generen la obligación correlativa
(Estado – particular) de garantizar el derecho fundamental a la consulta
previa”. (Folio No. 266).
La
Dirección aclaró que los lugares reconocidos como sagrados mediante la
resolución 837 de 1995 y que conforman la “Línea Negra”, “son aquellos
lugares (cerros, humedales, ríos, etc.) en los cuales las comunidades indígenas
realizan sus prácticas ancestrales (pagamentos, ceremonias, etc.), que no se
encuentren titulados a su favor, ni ejercen posesión permanente sobre los
mismos”. (Folio No. 266).
3.3
Sentencia de Segunda
Instancia
El
20 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo del Cesar revocó la decisión de
primera instancia y declaró improcedente la acción de tutela al considerar que
el actor disponía de otro mecanismo de defensa judicial, en la medida en que la
resolución expedida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, es un acto administrativo sujeto al control de la jurisdicción
contencioso administrativa. Concluyó el Tribunal que no se cumplía con el
requisito de subsidiariedad, ni se configuraba un perjuicio irremediable que hiciera
procedente la acción constitucional como un mecanismo transitorio.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para conocer los fallos de tutela proferidos
dentro de la acción de tutela de referencia, con fundamento en lo dispuesto en
los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento a lo dispuesto en el Auto del treinta
(30) de julio de dos mil trece (2013), expedido por la
Sala de Selección número siete.
2.  Problema jurídico y planteamiento del caso
De acuerdo con los argumentos planteados en la acción
de tutela bajo revisión, corresponde a esta Sala dar respuesta al siguiente
problema jurídico: ¿El Departamento del Cesar, Corpocesar y la
Dirección de Consulta Previa vulneraron los derechos fundamentales a la
igualdad, el debido proceso y al trabajo del señor Germán Emilio Marroquín Daza
debido a que la última de las entidades accionadas expidió certificación en la
que se identificó la presencia de los cuatro pueblos de la
Sierra Nevada de Santa Marta en el área de influencia del proyecto minero del
accionante, ubicado en la zona de especial protección denominada “Línea Negra”?
Con ese fin, la
Sala inicialmente planteará las consideraciones generales que considera
pertinentes para el análisis del caso concreto. En primer lugar se expondrán
criterios sobre la procedencia de la acción de tutela frente a actos
administrativos, en seguida plantearemos algunos apartes relevantes sobre el
proceso de legalización de la minería tradicional y la normatividad aplicable a
éste; en tercer lugar se harán consideraciones sobre el territorio de las
comunidades indígenas y su protección, la consulta previa y el concepto de
“Línea Negra”. Por último, se estudiará  el caso concreto.
3.
Procedencia de la
Acción de tutela
3.1.
Requisito de
subsidiariedad cuando la justicia contencioso administrativa es un medio de
defensa disponible.
El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de
1991, establece que la acción de tutela no procederá “[c]uando existan otros recursos o medios de
defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable”. Del concepto desarrollado por esta disposición, se entiende que
la acción de tutela “fue diseñada como un mecanismo constitucional de carácter
residual que procede ante la inexistencia o ineficacia de otros mecanismos
judiciales que permitan contrarrestar la inminente vulneración de los derechos
fundamentales de los ciudadanos”.[1]
Se ha pronunciado la
Corte Constitucional frente a casos similares al sometido a examen ante esta
Sala de Revisión.[2]
Cuando se cuestiona un acto administrativo por vía de tutela, los argumentos
jurídicos a través de los cuales se pretende controvertir la decisión del
ejecutivo, no corresponden al foro constitucional por cuanto existe un
mecanismo judicial idóneo que permite establecer la validez o invalidez del
acto, como es la Justicia Contencioso Administrativa.
Por esa razón, el cuestionamiento que realiza el
accionante de la Certificación número 2091 del 2 de noviembre de 2012, expedida
por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en la cual se
identificó la presencia de los cuatro (4) pueblos indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta en el área del proyecto de explotación de
materiales de construcción – Cantera La
Peña del Horeb, y a la Resolución número 04 del 14 de febrero de 2013, que
confirma la decisión anterior, debe plantearse ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, por ser esta la jurisdicción ordinaria competente para debatir la
legalidad de las actuaciones de la administración pública y resolver las
diferencias que puedan existir entre los órganos del Estado y los particulares.
Así,
es claro para la Sala de Revisión, que las controversias frente a actos
administrativos no corresponde
debatirlas ante la jurisdicción constitucional, sino en la contencioso
administrativa, salvo que se acredite la ineficacia del mecanismo ordinario de
defensa judicial ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Lo anterior sin perjuicio de reconocer que la Corte en
casos similares,[3]
ha entrado a analizar el fondo de cuestiones donde se controviertan actos
administrativos, bajo la consideración que:
“(…) cuando está de por medio la supervivencia
de las comunidades indígenas como pueblos reconocibles, sin perjuicio de la
controversia que deba adelantarse ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo en torno a la validez de los actos administrativos que conceden
una licencia ambiental o que certifican sobre la no presencia de comunidades
indígenas en la zona de un proyecto, asunto que escapa a la competencia del
juez constitucional, cabe la acción de tutela como mecanismo de protección
adecuado para la garantía del derecho a la consulta previa a tales comunidades
sobre asuntos que las afectan directamente”.[4]
Adicionalmente, la
Corte conoció de esos casos, en razón a que: “(…) no existe en el
ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos
indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su
derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la
diferencia, por consiguiente compete al Juez de Tutela emitir las ordenes
tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la
Carta”.[5]
Sin
embargo, en el caso sometido a la consideración en esta oportunidad, a
diferencia de los casos referenciados, quienes presentan la acción de tutela no
son las comunidades indígenas o las organizaciones que los agrupan, sino es el
señor Germán Emilio Marroquín Daza en su calidad de interesado en legalizar la
explotación minera de la cantera La Peña de Horeb. Circunstancia que se
distancia de lo que hasta ahora, como se evidencia en los precedentes citados,
ha sido la línea jurisprudencial de la Corte de proteger los derechos de las
comunidades indígenas a través del reconocimiento de la procedencia de la
acción de tutela.
Por
ello, corresponderá a la Sala establecer si en el presente caso, existe un
perjuicio irremediable que justifique conocer de fondo, si la acción de tutela
interpuesta por el señor Marroquín, es improcedente.
3.2.
Procedencia de
la acción de tutela como mecanismo transitorio ante la existencia de un
perjuicio irremediable.
El
alcance que la Corte Constitucional le ha dado al artículo 6º del Decreto 2591
de 1991 establece condiciones bajo las cuales, aún frente a la existencia en el
ordenamiento jurídico de otros mecanismo ordinarios idóneos, en virtud de la
inminente vulneración de un derecho fundamental, la acción de tutela puede actuar.
Este concepto ha sido ampliamente desarrollado en jurisprudencia de este
Tribunal, la cual ha precisado que:
“En los casos en que
existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la
acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar
que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente
idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente
vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como
mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la
ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos
fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados
o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional”.[6]
Es claro que, más allá de la
existencia de un mecanismo ordinario, la acción de tutela puede ser aplicable
en los casos en que opere como un mecanismo transitorio frente a la inminente
vulneración de derechos fundamentales que generen un perjuicio irremediable en
la víctima. Es oportuno en este punto, dar respuesta a la pregunta: ¿qué
entiende la Corte Constitucional por un perjuicio irremediable?
En su jurisprudencia, la
Corte ha establecido los requisitos que deben ser cumplidos para que en el
marco de un contexto fáctico específico, se configure un perjuicio
irremediable, que permita que la acción de tutela opere como un mecanismo
transitorio, sin que esto signifique desconocer la existencia y validez de
otros mecanismos idóneos en la justicia ordinaria.  :
“Para determinar la
irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente
de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia,  que
exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir
de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la
impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.  La concurrencia
de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la
situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio
y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos
fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.  Con
respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se
trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un
mal irreparable y grave de manera injustificada.  La amenaza requiere un
mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la
realización del daño o menoscabo material o moral.
(…)
De acuerdo con lo que se ha
esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en
que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una
persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien
jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e
impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo
transitorio”.[7]
En el caso en concreto que
analiza esta Sala, vale resaltar que el accionante solicita ante el Ministerio
del Interior la certificación de no presencia de comunidades indígenas en el
área en la cual desarrollará su proyecto de exploración y explotación de
materiales de construcción, dentro del trámite encaminado a la legalización de
minería tradicional, de ahí que considera esta Sala que es necesario entender
ese proceso para identificar si a raíz de las circunstancias en que se
encuentra el accionante, estamos frente a un posible perjuicio irremediable,
que cumpla con los ya mencionados criterios de inminencia, urgencia y gravedad,
que conlleven a que la acción de tutela sea impostergable.
3.3.
El proceso de
legalización minera
De acuerdo con lo establecido
en el artículo 14 de la Ley 685 de 2001 – Código de Minas, “[a] partir de la vigencia de este
Código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar
y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión
minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional”. En ese sentido, la
Ley 1382 de 2010 estableció en su artículo 12 que “[l]os explotadores, los grupos y asociaciones de
minería tradicional que exploten minas de propiedad estatal sin título inscrito
en el Registro Minero Nacional, deberán solicitar, en el término improrrogable
de dos (2) años contados a partir de la promulgación de la presente ley, que la
mina o minas correspondientes le sean otorgadas en concesión llenando para el
efecto todos los requisitos de fondo y de forma y siempre que el área
solicitada se hallare libre para contratar, y se acredite que los trabajos
mineros se vienen adelantando en forma continua desde antes de la vigencia de la
Ley 685 de 2001”.
Las anteriores normas han sido desarrolladas a través
de los Decretos 2715 de 2010 y 1970 de 2012, en los cuales se han recogido las
reglas del proceso de legalización de la minería tradicional.
Según el artículo 16 del Decreto 1970 de 2012, que
mantiene el mismo sentido y redacción muy similar al artículo 10 del Decreto
2715 de 2010:  “En caso que en el informe técnico de la visita realizada por
la Autoridad Minera competente y en el acta de mediación, cuando a ello haya
lugar, se estime viable continuar con el proceso de legalización, se comunicará
dicha situación al interesado, quien debe presentar el Programa de Trabajo y
Obras (PTO) a la Autoridad Minera competente y el Plan de Manejo Ambiental
(PMA) a la Autoridad Ambiental competente, de acuerdo a los términos de
referencia establecidos por dichas entidades, en un término que no podrá ser
superior a un (1) año contado a partir de la fecha de notificación del informe
a que se refiere el artículo 14[8]
del presente decreto o una vez subsanadas las falencias de acuerdo a lo
señalado en el artículo 15[9]
del presente decreto, cuando a ello haya lugar.
De no ser presentado(s) en este lapso, la
Autoridad Minera competente rechazará la solicitud de legalización”.
El proceso de legalización minera lleva implícito una
prerrogativa, la cual ha sido consignada en el parágrafo 1º del artículo 1 del
Decreto 1970 de 2012 “[d]esde la presentación de la solicitud de
legalización y hasta tanto la
Autoridad Minera competente no resuelva de fondo el trámite de legalización, y
se suscriba el respectivo contrato de concesión minera, no habrá lugar a
proceder a la aplicación de las medidas previstas en los artículos 161
[Decomiso][10]
y 306 [Suspensión][11]
de la Ley 685 de 2001, ni a proseguirles las acciones penales señaladas en los
artículos 159 [Exploración y explotación
ilícita][12]
y 160 [Aprovechamiento ilícito][13]
de la Ley 685 de 2001”.
4.
El concepto amplio
de territorio indígena y su protección especial cuando se trata de áreas
sagradas y de importancia cultural para las comunidades, incluso cuando se
trata de zonas fuera de los resguardos titularizados.
La Corte Constitucional[14] y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, se han pronunciado sobre la
importancia que tiene la protección de los territorios ancestrales de las
comunidades indígenas en el marco del respeto y la garantía de sus derechos
humanos. Como prerrequisito para lograr la eficacia de esa protección al
interior de los Estados, es necesario comprender la noción distinta que tienen los
indígenas y el resto de la población que en países como el nuestro, se ciñen a
parámetros occidentales de propiedad privada.
Es por eso, que resulta imperativo reconocer la
estrecha relación que tienen las comunidades indígenas con la tierra y
comprenderla “como la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para tales pueblos,
su nexo comunal con el territorio ancestral no es meramente una cuestión de
posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del que deben
gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a
las generaciones futuras”.[15]
(Subrayado fuera del texto)
En ese mismo sentido, se pronunció la
Corte Interamericana en el caso de la
Comunidad Yakye Axa del Pueblo Enxet – Lengua, en el que se alegó que el
Estado de Paraguay había vulnerado el derecho a la propiedad ancestral de la
Comunidad:
“La garantía del
derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas debe tomar en
cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y
expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus
conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, el
derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores. En función de su
entorno, su integración con la naturaleza y su historia, los miembros de las
comunidades indígenas transmiten de generación en generación este patrimonio
cultural inmaterial, que es recreado constantemente por los miembros de las
comunidades y grupos indígenas”.[16] (Subrayado fuera
del texto)
También lo hizo el Tribunal Internacional en el Caso
del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku en contra del Estado de Ecuador, al
explicar el sentido distinto que frente a la pertenencia de la tierra, los
recursdos naturales y los elementos incorporales que se desprende de ellos
tienen las comunidades indígenas en virtud de su cosmovisión, y la necesidad
que la Convención Americana sobre Derechos Humanos proteja a través del derecho
a la propiedad privada esa noción, pues no hacerlo implicaría desconocer “las versiones
específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura,
usos, costumbres y creencias de cada pueblo, [y] equivaldría a sostener que
sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez
significaría hacer ilusoria la protección de tal disposición para millones de
personas”.[17]
Continúa en su pronunciamiento la
Corte Interamericana:
“Debido a la
conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos indígenas y tribales
tienen con su territorio, la protección del derecho a la propiedad, uso y goce
sobre éste es necesaria para garantizar su supervivencia. Es decir, el
derecho a usar y gozar del territorio carecería de sentido en el contexto de
los pueblos indígenas y tribales si dicho derecho no estuviera conectado con la
protección de los recursos naturales que se encuentran en el territorio.
Por ello, la protección de los territorios de los pueblos indígenas y tribales
también deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la permanencia del
control y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez permite
mantener su modo de vida. Esta conexión entre el territorio y los recursos
naturales que han usado tradicionalmente los pueblos indígenas y tribales y que
son necesarios para su supervivencia física y cultural, así como el desarrollo
y continuidad de su cosmovisión, es preciso protegerla bajo el artículo 21 de la
Convención para garantizar que puedan continuar viviendo su modo de vida
tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico,
costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas
y protegidas por los Estados”.[18]
Esa
noción amplia del territorio que tienen los indígenas y estrechamente
relacionada con su cosmovisión, fue recogida por la comunidad internacional en
la parte II. Tierras del Convenio 169 de la
OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales de 1989, el cual fue incorporado en el
ordenamiento jurídico colombiano a través de la
Ley 21 del 4 de marzo de 1991. En concreto, el artículo 13 de ese instrumento
establece en su parte relevante que “(…) los gobiernos deberán respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con
ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en
particular los aspectos colectivos de esa relación”. En el segundo numeral
del mismo artículo, se complementa el concepto de tierras del Convenio con el
de territorio, dándole un sentido más amplio a la luz del cual se “cubre la
totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
utilizan de alguna otra manera”.[19]
En
el artículo 14 de mismo Convenio, adicionalmente a establecer el deber de
reconocer en favor de los pueblos indígenas el derecho de propiedad y posesión
sobre las tierras que ocupan de forma tradicional, “en los casos apropiados,
deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados
a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las
que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y
de subsistencia”.
Sobre la materialización de estos deberes se pronunció
la Corte Constitucional en la
Sentencia T-880 de 2006, en la que hace referencia a la
Sentencia de Unificación SU-383 de 2003, y reconoció la obligación que tiene
el Estado de brindar una especial protección a las comunidades indígenas en
cuanto a su delimitación territorial, se centra en dos factores principales,
entre otros: “comoquiera que la concepción territorial de los pueblos indígenas
y tribales no concuerda con la visión que al respecto maneja el resto de la
población”, y “ habida
cuenta que la delimitación de las tierras comunales de los grupos étnicos no
puede desconocer los intereses espirituales, como tampoco los patrones
culturales sobre el derecho a la tierra, usos y conductas ancestrales”. (Negrilla fuera del texto)
Concretamente, la
Sentencia SU-383 de 2003, al establecer parámetros para la delimitación geográfica
de la región de la amazonía, en su relación con los territorios indígenas,
estableció:
“(…) cabe considerar que la concepción
territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda con la visión de ordenamiento
espacial que maneja el resto de la nación colombiana, “porque para el indígena,
la territorialidad no se limita únicamente a una ocupación y apropiación del
bosque y sus recursos, pues la trama de las relaciones sociales trasciende el
nivel empírico y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo del medio
ambiente no se puedan entender sin los aspectos simbólicos a los que están
asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia occidental no
reconoce”.[20]
|| De ahí que el
profesor e investigador de la
Universidad Nacional, Juan Alvaro Echeverri, define el vocablo territorio,
atendiendo a la cosmovisión indígena así: || “Entonces
tenemos que el territorio es un espacio y es un proceso que lleva a la
configuración de una palabra de ley, entendida como palabra de consejo,
educación. Ese espacio no es necesariamente un espacio geográfico marcado por
afloramientos rocosos, quebradas, lomas, cananguchales, pozos, barrancos. Ese
espacio geográfico es memoria, es efectivamente escritura de ese proceso de
creación que está ocurriendo todo el tiempo: en la crianza de los hijos, en las
relaciones sociales, en la resolución de problemas, en la curación de las
enfermedades”.[21]
Resalta la referenciada providencia, que un
aspecto que se debe “tener en cuenta para la delimitación de la entidad territorial
indígena [es] la concurrencia de intereses en los lugares sagrados -como lo
advierte el profesor Clemente Forero de la Universidad Nacional”.[22]
La Corte Constitucional ha materializado la protección a los territorios de
las comunidades indígenas más allá de las áreas titularizadas a favor de ellos,
en la Sentencia T-693 de 2011, en donde hizo referencia a la protección de
áreas sagradas y de importancia cultural del pueblo indígena Achagua Piapoco, interpretando el
Convenio 169 de la OIT:
“Con relación al derecho a la protección de las
áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural, incluso si
están ubicadas fuera de los resguardos, se observa que el Convenio 169 acoge un
concepto amplio de territorio, al indicar que se consideran como tal, aquellas
áreas de una comunidad que comprenden, no sólo las tituladas o habitadas, sino
también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus
actividades tradicionales, sagradas o espirituales. || Bajo este entendido,
el territorio viene a ser el lugar donde las comunidades indígenas pueden
desenvolverse según su cultura, su saber y sus costumbres. Es decir, un espacio
físico bajo la influencia cultural y control político de sus propias
costumbres.
(…)
Así, en consonancia con lo expuesto
en la parte considerativa de esta providencia sobre el concepto de territorio
en las comunidades étnicas, entendiendo por tal, no sólo las áreas tituladas a
una comunidad, sino también
aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales,
religiosas y económicas, etc. el Charcón Humapo, por ser el lugar donde la
comunidad indígena puede desenvolverse libremente según su cultura, su saber y
sus costumbres, hace parte de
su territorio ancestral”.[23]
(Negrilla en el texto
original).
Como fue establecido en la
Sentencia T-009 de 2013, en aras de garantizar la protección a los derechos de
las comunidades indígenas, especialmente los culturales relacionados con la
practica de rituales, y reconociendo el carácter espiritual que ellos tienen en
su cosmovisión la tierra y los recursos naturales que provienen o se encuentran
en ella, es necesario que el concepto de territorio indígena no sea
exclusivamente geográfico, sino que tenga una connotación jurídica en donde se
reconozcan las definiciones antes expresadas. En ese sentido se pronunció el
Tribunal Constitucional en la citada providencia de este año:
“Dada la relación de las comunidades con el hábitat,
su concepto de territorio es dinámico, pues para ellas comprende, como indica
la doctrina, “todo espacio que es actualmente imprescindible para que un pueblo
indígena acceda a los recursos naturales que hacen posible su reproducción
material y espiritual (…) || De ahí, la importancia de ampliar el concepto de
territorio de las comunidades étnicas a nivel jurídico, para que comprenda no
sólo las áreas tituladas, habitadas y explotadas por una comunidad –por ejemplo
bajo la figura del resguardo-, sino también aquellas que constituyen el ámbito
tradicional de sus actividades culturales y económicas, de manera que se
facilite el fortalecimiento de la relación espiritual y material de estos
pueblos con la tierra y se contribuya a la preservación de las costumbres
pasadas y su transmisión a las generaciones futuras”[24].
En conclusión, debido al sentido particular que tiene
para los pueblos indígenas la tierra, la protección de su territorio no se
limita a aquellos que se encuentran titularizados, sino que se trata de un
concepto jurídico que se extiende a toda la zona indispensable para garantizar
el pleno y libre ejercicio de sus actividades culturales, religiosas y económicas,
de acuerdo como las ha venido desarrollando de forma ancestral.
En ese orden de ideas, el Estado tiene la obligación
de proteger a las comunidades indígenas frente a las perturbaciones que puedan
sufrir en el ejercicio de sus actividades en lo que han considerado su
territorio ancestral, y debe tomar todas las medidas pertinentes para evitar
que conductas de particulares puedan afectar sus derechos.
Tanto en el derecho internacional como en el derecho
interno, se ha establecido que el mecanismo de protección idóneo para
garantizar que con medidas o actuaciones del Estado o de particulares, no se
ven afectados los intereses de los indígenas, es la consulta previa.
5.
La Consulta
Previa como mecanismo de protección del territorio indígena y de los derechos
de las comunidades relacionados con él.
La Consulta previa ha sido considerada por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional como un derecho fundamental de las comunidades étnicas.[25]
El mismo se encuentra consagrado en el Convenio número 169 sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la
Conferencia General de la OIT en Ginebra en 1989, he incorporada en el
ordenamiento jurídico colombiano a través de la
Ley 21 del 4 de marzo de 1991.
Por tratarse de un Convenio internacional ratificado
por Colombia que reconoce derechos humanos, al tenor del artículo 93 de la
Constitución, los derechos en él contenidos adquieren rango constitucional y
prevalecen en el ordenamiento interno.
El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas, el profesor James Anaya, ha resaltado en sus informes
la relevancia del deber de celebrar consultas con los pueblos indígenas, usando
las palabras de un comité tripartito del Consejo de Administración la
OIT: “el espíritu de consulta y participación constituye la piedra angular
del Convenio Nº 169 en la que se fundamentan todas las disposiciones del
mismo”.[26]
El convenio impone obligaciones puntuales al Estado
colombiano frente a la comunidad internacional, dirigidas a salvaguardar los
derechos de las comunidades étnicas, como se evidencia en el artículo 2º del
Convenio: “[l]os gobiernos
deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los
pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger
los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”. El cumplimento de esta obligación, se desarrolla en
nuestro ordenamiento, en concordancia con lo prescrito por nuestra Carta
Política, que en su artículo 7º reconoce la obligación que tiene el Estado de
proteger la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana.[27]
Como lo ha sostenido en reciente jurisprudencia la
Corte Constitucional, “la
consulta previa no debe considerarse como una garantía aislada. Constituye el
punto de partida y encuentro de todos los derechos de los pueblos indígenas, en
tanto condición de eficacia de su derecho a adoptar decisiones autónomas sobre
su destino, sus prioridades sociales, económicas y culturales”.[28] Tiene esa doble connotación de derecho fundamental y
obligación del Estado a celebrar consultas con los pueblos indígenas, la cual
se fundamenta en el reconocimiento universal “de las características
distintivas de los  pueblos indígenas y de la necesidad de medidas especiales
que permitan corregir sus condiciones  desfavorecidas”.[29]
5.1. La Consulta Previa a los pueblos
indígenas en los proyectos de exploración y explotación de recursos naturales
ubicados en territorios protegidos.
La obligación de consultar a la comunidades indígenas
cuando se van a realizar proyectos de exploración de recursos naturales en su
territorio, se encuentra consignado en el parágrafo del artículo 330 de la
Constitución Nacional que establece: “[l]a explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas
se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las
comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha
explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de
las respectivas comunidades”.
Por su parte, el numeral 2 del artículo 15 de la
Ley 21 de 1991 que incorporó el Convenio 169 de la
OIT, reza:
“En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los
minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos
existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados
deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que
puedan sufrir como resultado de esas actividades”.
En desarrollo de los anteriores
preceptos superiores, la Ley 99 de 1993, cuyo objeto es la organización del
sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y de
los recursos naturales renovables, en su artículo 76 reconoció que:
“La explotación de los recursos
naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y
económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo
con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la
Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa
consulta a los representantes de tales comunidades”.[30]
Sobre las citadas normas de rango tanto
constitucional como legal, esta Corporación se ha pronunciado sobre la
importancia que representa  para el Estado consultar a las comunidades
indígenas en aquellos eventos en que se vayan a realizar proyectos de
exploración o explotación dentro de su territorio, evitando con ello incumplir
con sus obligaciones, incluso a nivel internacional, y vulnerar los derechos
fundamentales de los pueblos indígenas:
“La exploración y explotación de los recursos naturales en estos
territorios protegidos, debe hacerse compatible con la protección que el Estado
debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades
nativas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental
para la comunidad, por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura.
Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se
trate de realizar la explotación y exploración de recursos naturales en su
hábitat, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para
autorizar dicha actividades”.[31]
En conclusión, el
ordenamiento jurídico colombiano, alimentado por los acuerdos que en materia de
protección de comunidades indígenas ha suscrito la comunidad internacional, ha
establecido de forma clara la obligación de consultar a las comunidades
étnicas, cuando se vaya a celebrar un proyecto de exploración y explotación de
sus recursos naturales, garantizando de esta forma sus derechos a la integridad
cultural, a la igualdad y a la propiedad. La
Consulta previa en estos escenarios, responde a la libertad que tienen los
indígenas de ejercer su libre determinación, participando de forma efectiva en
la decisión de adelantar o no proyectos que puedan afectar directamente, en el
cual ellos ejercen plenamente y en comunidad el gozo de sus derechos.
5.2.
La protección
especial de la zona denominada la “Línea Negra”, como territorio ancestral de
las comunidades indígenas.
Considera esta Sala pertinente entender el concepto de
la “Línea Negra”, para las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta, que podrían verse afectadas por un proyecto de explotación ubicado en
esta zona y que en ese sentido requiera del ejercicio de la consulta previa
como un derecho, pero al mismo tiempo como una medida de protección a su
cultura.
La Resolución número 04 de 2013, expedida por la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, explica que “el
territorio ancestral demarcado por la “Línea Negra” se debe entender como
aquella demarcación del límite del territorio de los cuatro (4) pueblos
indígenas de la sierra nevada de santa marta: KOGUI, ARHUACO, WIWA Y KANKUAMO,
el cual se encuentra delimitado por diferentes sitios sagrados, que tienen un
estrecho vínculo con el territorio de la sierra nevada”.[32]
Para
dar una mayor ilustración a lo que significa el territorio y en especial la
denominada “Línea Negra”, la Sala hará referencia a la intervención que sobre
el tema hizo la Comunidad Arahuaca, uno de los cuatro pueblos indígenas que
habitan la zona, en el marco del proceso en el que se discutía la necesidad de
haber consultado previamente a los indígenas, con ocasión de la creación del
municipio de Pueblo Bello por la
Asamblea Departamental del Cesar y que concluiría con la
Sentencia T-634 de 1999. Según la Comunidad ancestral:
“Cuando
los indígenas hablamos del territorio tradicional, hacemos referencia al
espacio donde se recrea la cultura, a la integridad de relaciones sociales,
culturales y espirituales que constituyen la base de nuestra permanencia como
etnia. Razón por la cual las luchas indígenas se han enfocado a recuperar el territorio
y tener un control, fundamentado en la ocupación ancestral de los espacios,
porque nos representa la garantía para seguir existiendo como pueblos, porque
de aquí depende la vida, cultura y toda clase de conocimiento.
(…)
Según tradición heredada por los pueblos indígenas de la
SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA, nos fue dejado por Kaku Serankua (Dios creador)
este territorio para ser compartido, custodiado y distribuido. Cuando la tierra
se formó, se delimitó un vasto territorio en forma circular cuyo centro eran
las altas montañas y llegaba hasta el mar donde se completaba el ciclo vital de
las aguas. Aquí habitaríamos los hijos de la madre, aprovechando los distintos
pisos climáticos, reservando y cuidando las cabeceras de los ríos, los páramos,
las lagunas y los sitios sagrados.
La Línea Negra
(sei-shizha), constituye nuestro Territorio Tradicional y sagrado para las
comunidades indígenas existentes en la
Sierra Nevada de Santa Marta. Esta línea demarca los lugares de vital
importancia para hacer los pagamentos y ritos ceremoniales, que tienen
importancia fundamental en el equilibrio ecológico y ambiental de la
naturaleza, para de esta manera evitar sequías, terremotos, inundaciones,
enfermedades etc.
Ha sido muy difícil para nosotros los indígenas, hacer
entender a la sociedad mayoritaria principalmente a aquellas comunidades que
viven cerca de las poblaciones indígenas, que nuestro proyecto de vida retoma y
se orienta por los lineamientos dados por ley tradicional a través de los mamus
y la relación directa con la madre naturaleza. No podemos concebir un
desarrollo con la explotación de la madre, la construcción de carreteras, el turismo,
la imposición de modelos extraños a nuestra realidad y el desconocimiento de
las autoridades propias.
Los derechos reconocidos por la
C.N. nos han servido como herramientas para reafirmar a la sociedad no
indígena que nuestros territorios tradicionales, no pueden seguir siendo
delimitados por divisiones político administrativas que no responden a las
condiciones sociales, culturales, políticas ni económicas de los pueblos
indígenas (…)”.[33]
El pronunciamiento referenciado, demuestra la
importancia que tiene para las comunidades de la
Sierra Nevada, el territorio ancestral comprendido por la “Línea Negra”, lugar
de desarrollo espiritual, cultural y ritual para estos Pueblos. En ese sentido
se ha pronunciado la Corte Constitucional:
“(…) es claro que el derecho de los pueblos indígenas
a tener su propia vida social, económica y cultural, así como a profesar y
practicar su propia religión y a emplear su propio idioma (Art. 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos), debe entenderse atado al
derecho que tienen a poseer su propio  territorio, sobre el cual puedan
dichos pueblos edificar sus fundamentos étnicos. Es de notar que el territorio
indígena y sus recursos, así como la tradición y el conocimiento, “constituyen
un legado que une -como un todo- la generación presente y a las generaciones
del futuro.” || Se advierte entonces que la participación indígena encuentra un
sustento que desborda la esfera netamente política del concepto, en la medida
en que hace parte de una cosmogonía según la cual dicho valor está relacionado
con el respeto a los seres vivos, el no tomar nunca más de lo que se necesita y
el devolver siempre a la tierra cuando se toma algo de ella.  || En
síntesis, de la concepción holística de territorio que ostentan los pueblos
indígenas se puede concluir que la explotación de recursos naturales yacentes
en territorios ancestrales hace parte de su esfera vital y de su forma de
relacionarse directamente con la naturaleza, así como de su legado cultural y
socio-económico. De esta manera, el principio participativo consagrado en el
artículo 2° de la
Constitución Política adquiere matices más intensos en relación con las
comunidades indígena”.[34]
Como se dejó claro en los capítulos anteriores, es una
obligación del Estado colombiano y un derecho fundamental de las comunidades
étnicas, el ser consultadas cuando proyectos de explotación minera, puedan
afectar las áreas sagradas de especial importancia ritual y cultural para la
Comunidad, incluso si se trata de zonas que extralimiten los resguardos
titularizados, pues de las actividades que realizan los indígenas en estas
zonas, se deriva una especial protección en la medida en que son consideradas
parte de su “territorio ancestral”.
Es en consideración a la realidad que cobija la “Línea
Negra”, que el Ministerio de Gobierno demarcó simbólicamente, a través de la
Resolución número 02 del 4 de enero de 1973, la zona de los pueblos indígenas
de la Sierra Nevada de Santa Marta, uniendo los hitos periféricos de su
sistema de sitios sagrados. Posteriormente, a través de la
Resolución número 837 del 28 de agosto de 1995, el gobierno adecuó lo acordado
con los pueblos de la Sierra Nevada en 1973,
a los estándares internacionales de protección de las comunidades indígenas,
representados en la obligación de consultarlos establecida en la ya mencionada
Ley 21 de 1991.[35]
Con el reconocimiento hecho desde la primera de esas
dos resoluciones (4 de enero de 1973) por el Gobierno, se entiende de forma clara:
“Que los pueblos indígenas de Sierra Nevada
de Santa Marta, han delimitado de manera ancestral su territorio mediante una
serie de líneas virtuales radiales denominadas “Negras” o “De Orígen” que unen
accidentes geográficos o hitos, considerados por ellos como sagrados, con el
cerro Gonawindúa – Pico Bolívar-, de tal manera que sus pagamentos en estos
hitos garantizan el flujo de fuerzas espirituales entre ellos y el centro de la
Sierra, trabajo espiritual que a su vez garantiza el equilibrio de la
Sierra Nevada y el mundo en general (…)|| Que las concepciones radial y
perimetral del territorio indígena de los pueblos de la
Sierra Nevada de Santa Marta corresponden a dos modelos de categorías
diferentes: la primera, a la cosmovisión indígena, de delimitación espiritual,
dinámica y holística del territorio; la segunda, a la concepción del área
geométrica y estática occidental para definición de un territorio y que el
Gobierno encuentra necesario proveer una forma de articulación intercultural
entre estas concepciones para efectos no sólo de la protección y el respeto a
las prácticas culturales indígenas, sino para garantizar una relación
intercultural funcional con la autonomía política y cultural de la cual gozan
los indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta”.[36]
Sobre la obligación de proteger el ejercicio de los
derechos de las comunidades indígenas en el área de la “Línea Negra”, se
pronunció la Corte Constitucional en la
Sentencia T-547 de 2010, la cual resolvió la acción de tutela interpuesta por
los cuatro (4) pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta en contra del
Ministerio del Interior, el Ministerio de Ambiente y la
Empresa Puerto Brisa S.A, con ocasión de la licencia ambiental que le fue
otorgada a esta última, para la construcción del ‘Puerto Multipropósito de Brisa’, localizado en el Departamento de la
Guajira, en un área que las comunidades alegaban, formaba parte de su
territorio ancestral. En su ratio decidendi estableció el Tribunal:
“El proyecto del
Puerto Multipropósito de Brisa se desarrolla en una zona que es considerada por
las comunidades indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta como parte de su territorio ancestral y en la
cual se realizan prácticas culturales por dichas comunidades.
Con base en las
disposiciones reglamentarias vigentes, la
Dirección de Etnias certificó en su oportunidad que en el área del proyecto no existe
presencia de comunidades indígenas y que la misma no se superpone con lugares
sagrados o de pagamento, de lo cual se dedujo que el trámite de la licencia ambiental para el
Proyecto de Puerto Multipropósito de Brisa no estaba supeditado a la
realización de un proceso de consulta previa con las comunidades indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta.
No obstante lo anterior, es claro
que el proyecto puede afectar de manera directa a las comunidades indígenas
porque incide sobre su entorno territorial y sobre lugares en los cuales
realizan prácticas culturales, razón por la cual, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, en principio, debía haberse surtido un proceso
de consulta, para establecer, en primer lugar, las razones por las cuales la
misma se consideraba procedente, así como los términos y las condiciones en que
debía realizarse, para, luego, establecido que la consulta era necesaria,
proceder a consultar formalmente con las comunidades el impacto que para las
mismas podría derivarse de la ejecución del proyecto.
(…) como es posible que la
ejecución del Proyecto de Puerto Multipropósito Brisa afecte a las comunidades
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, es preciso llevar a cabo un
proceso de consulta, no ya sobre la licencia ambiental, sino en relación con
tales impactos y la manera de evitarlos o mitigarlos”.[37]
De las fuentes analizadas, llega la
Sala a la conclusión que la “Línea Negra” es una zona de especial protección,
debido al valor espiritual y cultural que tiene para los cuatro pueblos
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
6.
Solución - No se demostró en el caso concreto la existencia de un
perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela
como un mecanismo transitorio.
Como consta en el expediente, el 3 de diciembre de
2012 la Secretaría de Minas del Cesar expidió el informe de viabilidad minera
al que hace referencia el artículo 16 del Decreto 1970 de 2012, como resultado
de la visita técnica llevada cabo el 29 de octubre del mismo año, en el marco
de la solicitud de legalización de Minería Tradicional No. NII-15231, radicada vía Internet por el señor Marroquín
Daza, el 18 de septiembre de 2012. (Folios 43 y ss).
El 2 de noviembre de 2012 la
Dirección Consulta Previa del Ministerio del Interior emitió la certificación
No. 2091 según la cual “se identifica la presencia de los cuatro (4) pueblos
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta: Kogui (Kággaba), Ijka (Arhuacos),
Wiwa y Kankuamo, de acuerdo al Territorio Ancestral denominado “Línea Negra”,
demarcado bajo Resolución No. 0002 de 4 de enero de 1973 proferida por el Ministerio
de Gobierno, hoy Ministerio del Interior, y la
Resolución No. 837 del 28 de agosto de 1995 –emitida por la
Dirección de Etnias del Ministerio del Interior-”, en el área de
influencia directa en función de las coordenadas de la ubicación de la
Cantera Peña de Horeb y consecuentemente, si el señor Marroquín decidía
ejecutar el proyecto, debía solicitar a la
Dirección de Consulta Previa el inicio del proceso de consulta
El 22 de noviembre de 2012, el señor
Marroquín radicó en la
Corporación Autónoma del Cesar “CORPOCESAR”, los documentos con los cuales
solicitaba la “licencia ambiental”, con el fin de cumplir con el requisito para
adelantar su trámite de legalización. Esta solicitud fue resuelta por
CORPOCESAR el 4 de diciembre de 2012, aclarando que no se trataba de una
licencia ambiental, sino de la presentación de un Plan de Manejo Ambiental
(PMA), estableciendo que uno de sus requisitos era el Certificado del
Ministerio del Interior sobre presencia o no de comunidades étnicas en el área
de influencia del proyecto. (Folio 152)
El 4 de febrero de 2013, nuevamente
presentó el señor Marroquín solicitud de licencia ambiental global ante
CORPOCESAR, órgano regional que en oficio del 22 de febrero de 2013, le reiteró
que se requería presentar un Plan de Manejo Ambiental, el cual debía cumplir
con los términos de referencia y con el Certificado del Ministerio del Interior
que no fue aportado. (Folios 153 – 155).
Finalmente, en oficio del 22 de marzo de
2013, dirigido al Subdirector del Área de Gestión Ambiental de CORPOCESAR, el
señor Germán Emilio Marroquín Daza, solicitó la suspensión temporal del trámite
de aprobación del Plan de Manejo Ambiental, pues no tenía el Certificado del
Ministerio del Interior sobre presencia o no de comunidades étnicas y otro documento
que requería.
Del resumen de la plataforma fáctica que presenta el
caso concreto, se extrajo el siguiente problema jurídico: ¿El
Departamento del Cesar, Corpocesar y la
Dirección de Consulta Previa vulneraron los derechos fundamentales a la
igualdad, el debido proceso y al trabajo del señor Germán Emilio Marroquín Daza
debido a que la última de las entidades accionadas expidió certificación en la
que se identificó la presencia de los cuatro pueblos de la
Sierra Nevada de Santa Marta en el área de influencia del proyecto minero del
accionante, ubicado en la zona de especial protección denominada “Línea Negra”?
La certificación emitida el 2 de noviembre por la
Dirección de Consulta Previa del Misterio del Interior, así como la
Resolución 04 de 2013 que dio respuesta al recurso de reposición en contra de
la primera, son actos administrativos que pueden ser cuestionados ante la
jurisdicción ordinaria idónea, que este caso corresponde a la contencioso
administrativa.
En virtud del principio de subsidiariedad contenido en
el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no
es procedente cuando existe en el ordenamiento jurídico otro recurso o medio
judicial disponible, salvo que sea utilizada como un mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. Por esta razón, antes de abordar el fondo del
problema jurídico planteado, la Sala deberá resolver si en el caso sub
examine existe un perjuicio irremediable o no.
Del análisis del caso que da origen a la acción de
tutela la Sala concluyó que no existe un perjuicio irremediable, en primer
lugar porque de acuerdo con lo establecido en detalle en el capítulo tercero de
esta providencia, en lo relacionado con el procedimiento de legalización minera
el parágrafo 1º del artículo
1 del Decreto 1970 de 2012 establece que:
“Desde la presentación de la solicitud de
legalización y hasta tanto la
Autoridad Minera competente no resuelva de fondo el trámite de legalización, y
se suscriba el respectivo contrato de concesión minera, no habrá lugar a
proceder a la aplicación de las medidas previstas en los artículos 161
[Decomiso] y 306 [Suspensión] de la Ley 685 de 2001, ni a proseguirles las
acciones penales señaladas en los artículos 159 [Exploración
y explotación ilícita] y 160 [Aprovechamiento
ilícito] de la Ley 685 de 2001”
Como se demuestra en los hechos referenciados, el
accionante inició su proceso de legalización minera siguiendo el procedimiento
dispuesto para tal fin en el Decreto 2715 de 2010, posteriormente reformado por
el 1970 de 2012. En la norma citada del Decreto 1970, se establece de forma
clara que las consecuencias negativas que se derivan de no contar con un título
de explotación minera, se suspenden desde el momento en el que inicia el
proceso de legalización hasta que la autoridad minera competente se pronuncie
de fondo.
En el caso concreto del Señor Germán Emilio Marroquín
Daza el proceso de legalización se encuentra suspendido por solicitud suya, por
lo cual ninguna de las consecuencia negativas previstas en la
Ley 685 de 2001 para aquellos que adelanten la explotación de recursos naturales
sin el correspondiente título minero, le serán aplicadas hasta tanto no de
pronuncie de fondo la autoridad minera.
No se desprende de los hechos presentados en la
demanda que el Señor Marroquín se encuentre frente a la ocurrencia inminente de
un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales, ya que como se
logra concluir de la normatividad aplicable y de lo expuesto en el expediente,
la cantera La Peña de Horeb no ha sido clausurada o su proceso de legalización
minera rechazado.
En ese sentido, de los hechos expuestos por el
accionante no se deriva que como consecuencia de la
Certificación 2091 de 2012 expedida por la
Dirección de Consulta Previa, en la cual se identificó la presencia en el área
del proyecto de las comunidades indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta, se vean vulnerados los derecho de los
trabajadores de la cantera.
En segundo lugar, la
Consulta previa no debe ser interpretada por el accionante como un perjuicio,
pues por el contrario este es un mecanismo de dialogo con la comunidad y en ese
sentido una herramienta para prevenir futuros conflictos que puedan
desencadenar graves vulneraciones a los derechos, tanto del accionante como de
las comunidades indígenas de la zona.
Es con ese sentido que la solicitud de la consulta
previa no puede ser entendida como un obstáculo en el proceso de legalización
minera que viene adelantando el Señor Marroquín o como una barrera para el
desarrollo de su proyecto minero, sino como una oportunidad garantista de los
derechos humanos.
Solicitar la consulta previa no implica un perjuicio
para el  accionante, pues como se  estableció  anteriormente, es una  oportunidad
de prevenir futuros  conflictos.  Finalmente,  tampoco  estamos  en  un  escenario
de gravedad y urgencia que justifique que la tutela sea impostergable debido a
que otro mecanismo pueda resultar ineficaz.
Al no existir en el caso concreto un perjuicio
irremediable, y en virtud del principio de subsidiariedad que irradia la acción
de tutela, no corresponde debatir en el jurisdicción constitucional las controversias frente a actos administrativos como la
Certificación número 2091 de 2012 y la
Resolución número 04 de 2013 de la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, sino en la
contencioso administrativa, la cual  como se explicó en el capítulo tercero de
esta providencia, resulta ser idónea para ventilar las consideraciones que
tiene el accionante frente a la legitimidad de esos actos.
Con base en lo expuesto, la
Sala estima que la acción de tutela resulta improcedente.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
CONFIRMAR la decisión dictada el veinte
(20) de junio de dos mil trece (2013) por
el Tribunal Administrativo del Cesar, en la que se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta.
Segundo.-
LÍBRENSE las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Corte Constitucional,
Sentencia T-132 de 2006, M.P. Humberto Antonio Siera Porto, 23 de febrero de
2006.
[2] Ver: Corte Constitucional,
Sentencia T-547 de 2010,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, 1º
de julio de 2010; Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003,
M.P. Alvaro Tafur Galvis, 13 de mayo de 2003.
[3] Ver: Corte Constitucional,
Sentencias SU-383 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis, 13 de mayo de 2003; T-880
de 2006, M.P. Alvaro Tafur Galvis, 26 de octubre de 2006 y T-547 de 2010,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, 1º de julio de 2010.
[4] Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, 1º
de julio de 2010.
[5] Corte Constitucional,
Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis, 13 de mayo de 2003,
reiterada en las Sentencias T-880 de 2006 y T-547 de 2010.
[6] Corte Constitucional, Sentencia T-177 de 2011,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, 14
de marzo 2011.
[7] Corte Constitucional, Sentencia T-225 de 1993,
M.P. Vladimiro Naranjo Meza, 15 de junio de 1993. Igualmente ver:
Corte Constitucional, Sentencia T-177 de 2011,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, 14 de
marzo de 2011; Corte Constitucional, Sentencia T-634
de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, 3 de agosto de 2006.
[8] Ministerio de Minas y Energía, Decreto 1970 de 2012, Artículo
14 Informe técnico de la visita. “La
Autoridad Minera competente dentro del mes siguiente de la visita, presentará
el respectivo informe, el cual comprenderá todos los temas y elementos técnicos
que permitan corroborar la existencia de la minería tradicional objeto de la
solicitud y determinar que la explotación es viable o no técnicamente desde el
punto de vista minero, así como precisar el área objeto de legalización. A este
informe se debe anexar el acta de visita. En los casos en que se surta la etapa
de mediación de que trata el artículo 8° del presente decreto, se debe anexar
al informe el acta respectiva. || Parágrafo. La
Autoridad Minera competente, establecerá en un término máximo de un (1) mes
contado a partir de la publicación del presente Decreto, el contenido mínimo
del informe de la visita técnica de viabilización, del acta de visita y del
acta de mediación respectiva”.
[9] Ministerio de Minas y Energía, Decreto 1970 de 2012, Artículo 15. Requerimiento
de visita. “En el evento que la
Autoridad Minera competente durante el desarrollo de la visita detecte que la
explotación minera no cumple las condiciones técnicas mínimas establecidas en
la ley para efectos de operación de la actividad minera, de seguridad e higiene
minera y seguridad industrial, debe consignar en el acta de visita las
falencias detectadas y en la misma acta se requerirá al interesado para que
sean subsanadas en un término que no podrá ser superior a tres (3) meses contados
a partir de la fecha de suscripción por las partes del acta de visita. || Una
vez vencido el término anterior, la
Autoridad Minera competente realizará las visitas de verificación necesarias
para constatar el cumplimiento de los requerimientos realizados. La
Autoridad Minera competente rechazará la solicitud de legalización en el
evento que no sean atendidos los requerimientos en el término previsto”.
[10] Ley 685 de 2001 –
Código de Minas, Artículo  161. “Decomiso. Los alcaldes efectuarán el
decomiso provisional de los minerales que se transporten o comercien y que no
se hallen amparados por factura o constancia de las minas de donde provengan.
Si se comprobare la procedencia ilícita de los minerales se pondrán además a
disposición de la autoridad penal que conozca de los hechos. Lo dispuesto en
este artículo no se aplicará a la
minería de barequeo”.
[11] Ley 685 de 2001 –
Código de Minas, Artículo  306. “Minería sin título. Los alcaldes procederán a
suspender, en cualquier tiempo, de oficio o por aviso o queja de cualquier
persona, la explotación de minerales sin título inscrito en el Registro Minero
Nacional. Esta suspensión será indefinida y no se revocará sino cuando los
explotadores presenten dicho título. La omisión por el alcalde de esta medida,
después de recibido el aviso o queja, lo hará acreedor a sanción disciplinaria
por falta grave”.
[12] Ley 685 de 2001 –
Código de Minas, Artículo  159. “Exploración y explotación
ilícita. La
exploración y explotación ilícita de yacimientos mineros, constitutivo del
delito contemplado en el artículo 244 del Código Penal, se configura cuando se
realicen trabajos de exploración, de extracción o captación de minerales de
propiedad nacional o de propiedad privada, sin el correspondiente título minero
vigente o sin la autorización del titular de dicha propiedad”.
[13] Ley 685 de 2001 –
Código de Minas, Artículo  160. “Aprovechamiento ilícito. El aprovechamiento ilícito
de recursos mineros consiste en el beneficio, comercio o adquisición, a
cualquier título, de minerales extraídos de áreas no amparadas por un título
minero. En estos casos el agente será penalizado de conformidad con lo
establecido en el artículo 244 del Código Penal, exceptuando lo previsto en
este Código para la minería de barequeo”.
[14] Corte Constitucional, Sentencia T-513 de 2012
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, 6 de julio de 2012: “Otras decisiones que
también han reconocido la importancia del territorio en el desarrollo y
subsistencia de las comunidades indígenas como sujeto cultural diferenciado son
la SU-039 de 1997, la SU-383 de 2003, la
T-208 de 2007 y la T-129 de 2011, todas ellas resaltando lo importante que
resulta la comprensión del territorio como un elemento esencial de su cultura
y, por tanto, la trascendencia que tienen las medidas legislativas o
administrativas que lo afectan”.
[15] Corte IDH, Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie
C No. 79, párr. 149. Corte IDH, Caso de la
Comunidad Moiwana, Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, párr.
131.
[16] Corte IDH, Caso de la
Comunidad Indígena Yakye Axa. Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C No.
125, párr. 154.
[17] Corte
IDH, Caso Pueblo Indígena
Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No.
245,
párrs. 145.
[18] Corte IDH, Caso Pueblo Indígena
Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No.
245,
párrs. 145 – 147. Ver adicionalmente: Corte IDH, Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie
C No. 79, párrs. 148 y 149. Corte IDH, Caso de la
Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia del 17 de junio de 2005.
Serie C No. 125, párrs. 124, 135 y 137. Caso Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párrs. 118 y 121. Corte IDH Caso Comunidad Indígena
Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Sentencia de 24 de agosto
de 2010 Serie C No. 214, párrs. 85 - 87.
[19] La Corte Constitucional se ha pronunciado frente a la
relación que tienen los conceptos de “tierra” y “territorio”, en la
Sentencia T-763 de 2012, 2 de octubre de 2012,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: “Existe una relación intrínseca entre los
conceptos de tierra y territorio: la tierra hace alusión a la base física de un
asentamiento humano, mientras que el territorio hace referencia a las
relaciones espirituales, sociales, culturales, económicas, entre otras, que
construyen las personas y las comunidades alrededor de la tierra (…)”
[20] Carlos
Eduardo Franky y Dany Mahecha, profesor de la
Universidad Nacional de Colombia, Sede Leticia, y Antropóloga de la
Fundación Gaia Amazonas respectivamente, “La Territorialidad entre los pueblos de tradición nómada del noroeste amazónico colombiano” en
Territorialidad Indígena y ordenamiento de la
Amazonía, Universidad Nacional de Colombia, Fundación GAIA Amazonas, Bogotá
2000. En: Corte
Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003,
M.P. Alvaro Tafur Galvis, 13 de mayo de 2003.
[21] Corte Constitucional,
Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis, 13 de mayo de 2003.
Reiterada en: Corte Constitucional, Sentencia T-880 de 2006,
M.P. Alvaro Tafur Galvis, 26 de octubre de 2006, y Corte Constitucional,
Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, 23 de septiembre
de 2011.
[22] Ibidem
[23] Corte Constitucional,
Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, 23 de septiembre
de 2011.
[24] Corte Constitucional,
Sentencia T-009 de 2013,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, 21 de enero de 2013.
[25] Ver en este sentido:
Corte Constitucional, SU-383 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis, 13 de mayo de
2003, “Esta Corte ha
sostenido, de manera reiterada, dada la especial significación que para la
subsistencia de los pueblos indígenas y tribales comporta su participación en
las decisiones que puedan afectarlos, mediante el mecanismo de la consulta
previa, que éste es un derecho fundamental, “pues se erige en un instrumento
que es básico para preservar la integridad étnica, social económica y cultural
de las comunidades indígenas y para asegurar por ende su subsistencia como
grupo social”;
Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997,
M.P. Antonio Barrera Carbonell, 3 de febrero de 1997; Corte Constitucional,
T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz, 10 de noviembre de 1998; Corte
Constitucional, T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, 1 de julio
de 2010.
[26] Informe del Comité establecido
para examinar la reclamación en la que se alega el
incumplimiento por el Ecuador del Convenio sobre
pueblos indígenas y tribales, 1989 (Nº 169), presentada en virtud del artículo
24 de la Constitución de la OIT por la
Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), párr.
31. En: Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Promoción y
Protección de todos los derechos humanos, Civiles, Políticos, Económicos,
Sociales y Culturales, incluido el derecho al desarrollo – Informe del Relator
Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indígenas, 12º periodo de sesiones, 15 de julio de 2009.
Doc. N.U. A/HCR/12/34. párr. 39.
[27] Constitución Política
de Colombia, Artículo 7º El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural de la Nación colombiana.
[28] Corte Constitucional,
Sentencia T-376 de 2012, M.P. Maria Victoria Calle Correa, 18 de mayo de 2012.
[29] Consejo de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas, Promoción y Protección de todos los derechos humanos,
Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el derecho al
desarrollo – Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, 12º periodo de
sesiones, 15 de julio de 2009. Doc. N.U. A/HCR/12/34. párr. 42.
[30] La ley 70 de 1993 tiene como uno
de sus principales propósitos, establecer mecanismos para proteger la identidad
cultural y los derechos de las comunidades negras de Colombia. En su artículo
44 establece: “Como un mecanismo de protección de la identidad cultural, las comunidades negras participarán en el
diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental,
socioeconómico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan
adelantar en las áreas a que se refiere esta ley”.
[31] Corte Constitucional,
Sentencia T-376 de 2012, M.P. Maria Victoria Calle Correa, 18 de mayo de 2012.
[32] Ibid, numeral 8.
[33] Corte
Constitucional, Sentencia T-634 de 1999,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, 30 de agosto de 1999.
[34] Corte Constitucional,
Sentencia C-891 de 2002,  M.P. Jaime Araujo
Rentería, 22 de octubre de 2002. Reiterada en: Corte Constituional, Sentencia T-513 de 2012
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, 6 de julio de 2012; y Corte
Constitucional, Sentencia T-993 de 2012,
M.P. María Victoria Calle Correa, 23 de noviembre de 2012.
[35] Cfr. Ministerio del Interior,
Resolución número 837 del 28 de agosto de 1995, Considerando.
[36] Ibidem
[37] Corte Constitucional,
Sentencia T-547 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,