C-378-10
Sentencia C-378/10
Sentencia C-378/10
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE PRESTAN
SERVICIOS PUBLICOS
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia respecto de prestadores de servicios
públicos domiciliarios o no/ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia
por actos que afecten o amenacen derechos fundamentales/ACCION DE TUTELA
CONTRA PARTICULARES-Control de la arbitrariedad
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Subordinación e indefensión
La Corte
considera que la acción de tutela contra particulares encargados de la
prestación de cualquier servicio público se sustenta en el hecho de que en
todos los casos existe una ruptura en las condiciones de igualdad bajo las
cuales normalmente interactúan los particulares en sus relaciones de derecho
privado. En efecto, el operador que brinda un servicio público, cualquiera que
sea, dispone de una sólida infraestructura técnica, económica y humana que le
sitúa en una instancia de poder y evidente asimetría frente al usuario, quien
para tales efectos se halla en condiciones objetivas de indefensión. De esta
manera, la acción de tutela representa el mecanismo de control a la
arbitrariedad, como es lógico con independencia de que los servicios públicos
prestados sean o no domiciliarios, con la advertencia de que no todo tipo de
conducta del particular es susceptible de ser enjuiciadas por vía de tutela,
por cuanto sólo lo serán aquellos actos que tengan la potencialidad de amenazar
o afectar derechos de naturaleza fundamental, y frente a los cuales no se
vislumbren otros mecanismos de defensa judicial o los mismos resulten
insuficientes ante la amenaza de un perjuicio irremediable, en los términos del
artículo 86 del Estatuto Superior.
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Hipótesis de procedencia por acciones u omisiones
Son tres las
hipótesis previstas por el Constituyente respecto de la procedencia de la
acción de tutela en el caso de acciones u omisiones de particulares, a saber: a)
Cuando el particular presta un servicio público; b) Cuando la conducta del
particular afecta grave y directamente el interés colectivo; y c) Cuando el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al
particular.
RATIO DECIDENDI EN SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Carácter vinculante
PRECEDENTE CONSTITUCIONAL SOBRE PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA
PARTICULARES QUE PRESTAN SERVICIOS PUBLICOS-Aplicación
La Corte
Constitucional mediante sentencia C-134 de 1994 analizó algunas expresiones de
los numerales 1º, 2º y 9º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 que
limitaban la posibilidad de acudir a la acción de tutela contra particulares
respecto de ciertos servicios públicos y sólo para proteger determinados
derechos fundamentales, concluyendo la Corte que las limitaciones respecto de
los derechos fundamentales resultaban arbitrarias e injustificadas y que la
tutela debía proceder contra particulares por la prestación de cualquier
servicio público, pues en estos casos siempre se presenta una ruptura de la
igualdad que puede dar lugar a abusos de poder que hay necesidad de controlar.
Así, los efectos de cosa juzgada constitucional que emanan de esta aludida
decisión, dado el alcance y fuerza vinculante que tanto en la ratio decidendi
de la parte considerativa como en la resolutiva reconoció en forma expresa la
procedencia de la tutela contra “el particular que esté prestando cualquier
servicio público”, obligan a la Corte a ser coherente y consistente con la
decisión tomada
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Protección
real de derechos fundamentales
SERVICIOS PUBLICOS-Definición
legal/SERVICIOS PUBLICOS-Actividades que constituyen servicio público
SERVICIOS PUBLICOS-Inherentes a la finalidad social del Estado
Referencia: expediente D-7940
Demanda de inconstitucionalidad contra el  numeral 3º
(parcial) del artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991, “por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”.
Demandante: Christian Rodríguez Martínez
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá,
D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la
Constitución, el ciudadano Christian Rodríguez Martínez demanda el numeral 3º
(parcial) del artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991, por considerar que
vulnera los artículos 4º y 86 de la Carta Política.
El Magistrado Sustanciador
admitió la demanda mediante Auto del trece (13) de noviembre de 2009, dispuso
su fijación en lista y simultáneamente corrió traslado al señor Procurador
General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la
misma providencia ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la
República, al Presidente del Congreso, al Ministerio del Interior y de Justicia
y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, e invitó a la
Confederación Colombiana de Consumidores, así como a las facultades de Derecho
de las universidades Javeriana, Externado, de los Andes, Rosario, Nacional y
Sergio Arboleda, para que intervinieran impugnando o defendiendo la norma
acusada.
Cumplidos los
trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el
Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la
referencia.
II.-
DISPOSICIÓN DEMANDADA
A continuación se
transcribe la norma y se subraya el aparte acusado, según su publicación en el
Diario Oficial 40.165 del 19 de noviembre de 1991:
“DECRETO
2591 de 1991
(noviembre
19)
Por
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política.
EL
PRESIDENTE DE COLOMBIA,
en
ejercicio de las facultades que le confiere el literal b) del artículo
transitorio 5 de la Constitución Nacional oída y llevado a cabo el trámite de
que trata el artículo transitorio 6, ante la Comisión Especial,
DECRETA:
(…)
“ARTICULO 42. PROCEDENCIA. La acción de tutela
procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:
1. Cuando
aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la
prestación del servicio público de educación [para proteger los derechos
consagrados en los artículos 13, 15, 16, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la
Constitución][1].
2. Cuando
aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la
prestación del servicio público de salud [para proteger los derechos a la
vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía][2].
3. Cuando
aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la
prestación de servicios públicos domiciliarios.
4. Cuando
la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la
controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó
la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación
o indefensión con tal organización.
5. Cuando
aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el
artículo 17 de la Constitución.
6. Cuando
la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en
ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15
de la Constitución.
7. Cuando se
solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se
deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y
de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren
la eficacia de la misma.
8. Cuando
el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo
caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.
9. Cuando
la solicitud sea para tutelar [la vida o la integridad de] quien se
encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular
contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que
solicite la tutela[3]”.
III. LA DEMANDA
El demandante considera que
la expresión “domiciliarios” del numeral 3º del artículo 42 del Decreto
2591 de 1991 vulnera los artículos 4º y 86 de la Carta Política.
En su sentir, el legislador
extraordinario hizo una limitación no prevista en el artículo 86 de la
Constitución, al consagrar que, en el caso de particulares encargados de la
prestación de servicios públicos, la acción de tutela únicamente procede si son
“domiciliarios”.
Apoyado en amplia
jurisprudencia constitucional, el demandante comienza por explicar que en el
ordenamiento jurídico colombiano se contempló la procedencia de la tutela
contra particulares, porque no sólo el Estado puede vulnerar los derechos
fundamentales. Considera esta posibilidad un “notable avance dentro del campo
del derecho público por cuanto permite (…) que se protejan los derechos
constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos han sido
vulnerados por otros particulares, ya sean personas naturales o jurídicas”.
Sostiene que en el panorama
descrito la tutela debe proceder contra cualquier particular que preste un
servicio público y no solo cuando ellos sean domiciliarios. Afirma entonces:
“el servicio público de interés general prestado por un particular hace que éste
asuma una posición de primacía material, con relevancia jurídica, que hace que
ese particular, al trascender el plano de la igualdad conmutativa que enmarca
una relación de igualdad entre todos los seres de un mismo género, pueda, por
medio de sus actos, cometer abusos de poder que atenten contra algún derecho
fundamental de una o varias personas”.
Por tratarse de una de las
garantías fundamentales de la mayor importancia, estima que debe declararse
inexequible la expresión acusada, a fin de permitir la procedencia de la tutela
contra cualquier particular encargado de la prestación de servicios públicos.
Advierte que el artículo 86
de la Carta Política consagra tres exigencias para la procedencia de la tutela
contra particulares: (i) la prestación de un servicio público, (ii) que la
conducta afecte grave y directamente el interés colectivo y (iii) que el
particular se halle en estado de subordinación o indefensión. De manera que la
norma acusada no podía restringir la procedencia de la tutela a hipótesis que
no fueron excluidas por el Constituyente.
IV. intervenciones
1.- Ministerio del
Interior y de Justicia
La ciudadana Ana
Beatriz Castellanos Burgos, actuando en representación del Ministerio del
Interior y de Justicia, solicita a la Corte proferir una sentencia inhibitoria.
Para la
interviniente, la demanda de inconstitucionalidad presentada carece de objeto y
la expresión acusada no se encuentra vigente, en la medida en que la Corte
Constitucional, en la sentencia C-134 de 1994, señaló expresamente que la acción
de tutela procede contra el particular encargado de la prestación de cualquier
servicio público.
Explica que en
aquella oportunidad la Corte declaró inexequibles varios apartes de los
numerales 1º y 2º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, de modo que el
condicionamiento efectuado en aquella oportunidad “tiene un alcance general
frente a cualquier disposición legal que restrinja la procedencia de la acción
de tutela contra particulares que presten un servicio público específico”.
2.- Universidad del
Rosario
La profesora
Luisa Fernanda García, en su calidad de docente de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, considera que la norma debe ser
declarada exequible.
Soportada en la
jurisprudencia constitucional, explica que la acción de tutela es procedente
contra los particulares que prestan servicios públicos, sin importar si se
trata de un servicio público domiciliario. En esa medida, luego de hacer
algunas transcripciones de pronunciamientos de este tribunal, concluye que la
demanda de inconstitucionalidad “no debe prosperar puesto que el término domiciliarios
no es inconveniente para que proceda la acción de tutela, también, contra
particulares que presten servicios públicos no domiciliarios”.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador
General de la Nación, mediante concepto 4895, radicado el veinticinco (25) de
enero de dos mil diez (2010), solicita a la Corte declarar exequible la expresión
acusada, “entendiéndose que la acción de tutela procede contra el particular
que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier
derecho constitucional fundamental”.
El Ministerio
Público recuerda que en la Sentencia C-134 de 1994 la Corte Constitucional
analizó los numerales 1º, 2º y 9º del artículo ahora acusado, declarando
inexequibles algunos apartes. Así mismo, destaca que el fallo advirtió que la
acción de tutela procede contra el particular que preste cualquier servicio
público y por la violación de cualquier derecho fundamental.
Concluye que el
cargo ahora formulado es similar al examinado en su momento en la Sentencia
C-134 de 1994, y en consecuencia debe declararse la exequibilidad de la norma
con el condicionamiento señalado en la jurisprudencia constitucional.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.-
Competencia
De acuerdo con lo
previsto en el artículo 10 transitorio de la Constitución Política[4], la Corte
Constitucional es competente para conocer el asunto de la referencia, ya que se
trata de una demanda interpuesta contra una norma que hace parte de un decreto
con fuerza material de ley, expedido por el Presidente de la República en
ejercicio de las facultades que le confirió el literal b) del artículo
transitorio 5 de la Constitución, en este caso el Decreto 2591, “por el cual
se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”.
2.- Problema
jurídico
Tomando en
consideración la demanda y las intervenciones presentadas, debe la Corte
examinar si el Legislador extraordinario, al señalar que la acción de tutela
procedería contra acciones u omisiones de los particulares que prestan
servicios públicos “domiciliarios”, introdujo una limitación contraria a
los artículos 4º y 86 de la Constitución.
Para tal fin (i) la
Corte comenzará por referirse brevemente al alcance de los derechos
fundamentales frente a las acciones u omisiones de los particulares; (ii) luego
abordará el tema de la acción de tutela y su procedencia frente a particulares,
concretamente en el caso de quienes prestan servicios públicos; finalmente
(iii) examinará la constitucionalidad de la norma acusada.
3.- El alcance
de los derechos fundamentales y su proyección frente a las acciones y omisiones
de los particulares.
3.1.- El paso del
Estado demoliberal al Estado social y democrático de derecho representó un
profundo cambio en la concepción de los derechos fundamentales. En el primero
fue una constante asumir que el riesgo de poder y abuso emanaba del Estado y de
las autoridades que lo representaban. Desde tal perspectiva, el ciudadano debía
contar con herramientas para controlar la arbitrariedad de las autoridades y
asegurar el respeto de sus derechos desde una dimensión esencialmente negativa
o de no injerencia del Estado, en tanto que las relaciones entre ciudadanos se
fincaban en el respeto sacro a la autonomía de la voluntad.
Sin embargo, en
el Estado social y democrático de derecho se cuestiona la premisa según la cual
los particulares ejercen sus actividades bajo condiciones reales de libertad e
igualdad[5].
De esta manera, la asimetría en las relaciones jurídico privadas hace que los
derechos fundamentales también proyecten sus efectos y resulten vinculantes
entre particulares, en la medida en que allí se consolidan cada vez más
epicentros de poder haciendo que no se concentre en el aparato estatal sino que
se difuminen por toda la sociedad[6].
3.2.- Es así como
en el Estado social de derecho surge una doble vinculación en materia de derechos
fundamentales: (i) existe un deber de abstención que reafirma la tradición
demoliberal y, simultáneamente, (ii) nace un deber positivo según el cual es
necesario promover los mecanismos para asegurar la realización efectiva de los
derechos, lo que involucra tanto al Estado como a los particulares[7].
Este efecto de
irradiación se conoce en la dogmática alemana como “Drittwirkung der
Grundrechte”, expresión acuñada a mediados de los años 50 del siglo pasado,
referente a la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, de
amplia difusión y receptividad en el constitucionalismo contemporáneo
occidental[8].
3.3.- Trasladadas
las anteriores reflexiones al caso colombiano, es claro que en un Estado social
y democrático de derecho como el que reconoce la Carta Política de 1991, los
derechos fundamentales se proyectan no sólo en el ámbito de las relaciones
persona-Estado sino incluso en las relaciones entre particulares[9]. Así lo reconoce
expresamente el artículo 86 Superior al consagrar la acción de tutela y
autorizar su procedencia frente a particulares (asunto que será analizado en
detalle más adelante).
Esta postura fue
asumida en la jurisprudencia de esta Corporación desde sus primeros fallos[10] y se ha
mantenido inalterada en las más recientes decisiones[11]. De hecho, en la primera
oportunidad en la que se analizó la cuestión, la Sentencia T-009 de 1992[12], la Corte
hizo referencia expresa a la recepción de la doctrina alemana. Dijo entonces:
“La acción de tutela frente a particulares recoge
lo que la doctrina alemana denomina Drittwirkung der Grundrechte
(literalmente, efecto frente a terceros de los derechos fundamentales), que
suele denotar la incidencia de los derechos fundamentales en el derecho privado
y en las relaciones jurídicas privadas, cuya fuente es de carácter
jurisprudencial desde 1958, a raíz del pronunciamiento del Tribunal
Constitucional alemán en la sentencia dictada en el caso Lüth[13]”.
La Corte ha
explicado que la esencia de la tutela es el control a los excesos de poder, lo
que resulta aplicable no sólo cuando se trata de autoridades públicas sino
también cuando están de por medio entes privados que lo ejercen de manera
arbitraria. Así fue explicado desde la Sentencia T-251 de 1993, al conceder la
acción de tutela interpuesta contra una empresa privada de productos químicos.
Dijo entonces la Corte:
“Las relaciones entre los particulares discurren,
por regla general, en un plano de igualdad y de coordinación. La actividad
privada que afecte grave y directamente el interés colectivo, adquiere una
connotación patológica que le resta toda legitimación, máxime en un Estado
social de derecho fundado en el principio de solidaridad y de prevalencia del
interés general. De otro lado, la
equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta cuando a
algunos de ellos se los encarga de la prestación de un servicio público, o el poder social que, por
otras causas, alcanzan a detentar puede virtualmente colocar a los demás en
estado de subordinación o indefensión. En estos eventos, tiene lógica que la ley establezca la procedencia de
la acción de tutela contra los particulares que prevalecidos de su relativa
superioridad u olvidando la finalidad social de sus funciones, vulneren los
derechos fundamentales de los restantes miembros de la comunidad (CP art. 86). La idea que inspira la tutela, que no es otra que el
control al abuso del poder, se predica de los particulares que lo ejercen de
manera arbitraria”.
(Resaltado fuera de texto).
De igual forma, en
uno de los más recientes fallos que examinó la temática sobre la procedencia de
la tutela contra particulares, la Sentencia T-160 de 2010, la Corte hizo
especial énfasis en la irradiación que los derechos fundamentales proyectan en
la esfera privada[14].
Señaló al respecto:
“Una de las
consecuencias del papel que ocupan los derechos fundamentales dentro del
constitucionalismo contemporáneo, concebidos como un “orden objetivo
valorativo”[15],
es el denominado efecto de irradiación en todo el ordenamiento jurídico, de
manera tal que “al derecho privado que hasta entonces determinaba en
solitario la configuración de las relaciones jurídicas y la decisión de los
conflictos jurídicos, se le sobrepone otro orden jurídico; éste tiene incluso
primacía sobre él, si bien conste sólo en principios jurídicos, además de
escasos, muy amplios y frecuentemente indeterminados”[16].
Dicho
efecto de irradiación se extiende a las relaciones jurídicas privadas, debido
precisamente a la pretensión de universalidad de los derechos fundamentales,
cuyo carácter vinculante se afirma no sólo respecto de los poderes públicos
sino también respecto de los particulares. Ahora bien, sobre la extensión
de dicha obligatoriedad, al igual que sobre la manera como se hace efectivo
dicha influencia existen diversas posturas doctrinales[17] y
jurisprudenciales[18],
sin embargo es una constante en el constitucionalismo contemporáneo reconocer
la eficacia de los derechos fundamentales en el tráfico jurídico privado.
En
Colombia, la Constitución Política de 1991 zanja de una vez la cuestión al
establecer en el inciso final del artículo 86 la procedencia de la acción de
tutela contra particulares, de este modo el Constituyente al definir una
cuestión procesal –la legitimidad pasiva del mecanismo constitucional de
protección de los derechos fundamentales- resolvió un asunto sustancial cual es
la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones inter privadas”. (Resaltado
fuera de texto).
En este orden de
ideas, es claro que la Carta de 1991, siguiendo la configuración inherente a un
Estado social y democrático de derecho, reconoce que no sólo las autoridades
públicas están comprometidas con la protección y respeto de los derechos
fundamentales, sino que en esa compleja tarea también están involucrados los
particulares como responsables directos. Ello es lo que en el derecho
contemporáneo se conoce como el efecto de irradiación, dimensión expansiva u
omnipresencia de la Constitución en casi la totalidad de las facetas de la vida
en sociedad.
4.- La acción
de tutela y su procedencia frente a particulares encargados de la prestación de
cualquier servicio público
4.1.- A
diferencia de otros ordenamientos, en el caso colombiano la fuerza vinculante
de los derechos fundamentales y su alcance frente a las relaciones entre
particulares fue una discusión superada por el propio Constituyente en la Carta
Política de 1991, lo cual ha significado que la intervención de la Corte haya
sido menos compleja o problemática que la de otros jueces como el Tribunal
Constitucional alemán[19],
la Corte Suprema de Estados Unidos[20],
el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas[21] o el Tribunal
Constitucional español[22],
por mencionar algunos casos. En este sentido, el ejemplo por excelencia para
reflejar cómo en la Carta de 1991 reconoció la eficacia de los derechos en las
relaciones privadas es, precisamente, la norma referente a la acción de tutela,
según el cual:
“Artículo 86.- Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.
(…)
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela proceda
contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya
conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o respecto de quienes
el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. (Resaltado fuera de texto).
Como puede
observarse, el Constituyente previó tres hipótesis respecto de la procedencia
de la acción de tutela en el caso de acciones u omisiones de particulares, aún
cuando su diferenciación conceptual no es tan sencilla como a primera vista
parece, porque con frecuencia confluyen en un mismo evento algunas o incluso
todas las circunstancias referidas, a saber:
a.- Cuando el
particular presta un servicio público;
b.- Cuando la
conducta del particular afecta grave y directamente el interés colectivo;
c.- Cuando el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al
particular.
Tales supuestos
representan también una suerte de limitante con miras a reducir los riesgos que
para la autonomía de la voluntad y la libertad contractual se derivan del
reconocimiento de la eficacia directa de los derechos fundamentales entre
particulares[23].
La Corte se detendrá únicamente en el estudio de la primera hipótesis, por
cuanto en torno a ella gira la demanda de inconstitucionalidad ahora formulada.
4.2.- Sobre este
tópico lo primero a precisar es que el artículo 365 de la Constitución consagra
los servicios públicos como inherentes a la finalidad social del Estado, al
tiempo que le atribuye el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional. La norma también señala que su prestación
podrá hacerse “por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas o por particulares”, pero en todo caso le asigna la función de
regulación, control y vigilancia[24].
Para
conceptualizar la noción de “servicio público”, esta Corporación ha integrado
los elementos que se derivan directamente de la Carta Constitucional con
aquellos previstos por el Legislador, en particular del artículo 430 del Código
Sustantivo del Trabajo, que aún cuando está referido al derecho de huelga, hace
una definición genérica de servicio público apelando a criterios de orden
material. Dice la norma:
“ARTÍCULO 430.- Subrogado. D.E. 753/56, art. 1º.
Prohibición de huelga en los servicios públicos. De conformidad con la
Constitución Nacional está prohibida la huelga en los servicios públicos[25].
Para este efecto se considera como servicio
público, toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de
interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico
especial, bien que se realice por el Estado directa o indirectamente, o por
personas privadas. Constituyen,
por tanto, servicio público, entre otras, las siguientes actividades:
a) Las que se prestan en cualquiera de las ramas
del poder público;
b) Las de empresas de transporte por tierra, agua y
aire; y de acueducto, energía eléctrica y telecomunicaciones;
c) Las de establecimientos sanitarios de toda
clase, tales como hospitales y clínicas;
d) Las de establecimientos de asistencia social de
caridad y de beneficencia;
e) [Las de plantas de leche, plazas de mercado,
mataderos y de todos los organismos de distribución de estos establecimientos,
sean ellos oficiales o privados[26]];
f) Las de todos los servicios de la higiene y aseo
de las poblaciones;
g) Las de explotación, elaboración y distribución
de sal;
h) Las de explotación, refinación, transporte y
distribución de petróleo y sus derivados, cuando estén destinadas al
abastecimiento normal de combustibles del país, a juicio del gobierno;
i) [Derogado. Ley 48/68, art. 3º, num. 4º]”. (Resaltado
fuera de texto).
En la Sentencia
T-578 de 1992 la Corte consideró procedente la acción de tutela interpuesta
contra una Asociación de Usuarios de un Acueducto municipal, constituida como
entidad privada sin ánimo de lucro que no contaba con reconocimiento del Estado
y por ende no tenía personería jurídica. En aquella oportunidad se realizaron
importantes consideraciones sobre la naturaleza y alcance de los servicios
públicos en el marco de la nueva Constitución, que la Sala estima oportuno
recordar in extenso:
“Es una realidad que las tradicionales funciones estatales -la
administración de justicia y la fuerza pública, unificación de la moneda y
relaciones con otros Estados-, se queden cortas ante las necesidades
contemporáneas y la llamada "revolución de las expectativas"
ciudadanas, que demanda del Estado no sólo seguridad sino también bienestar
para todos.
Los servicios públicos, relacionados con la administración de justicia
y la fuerza pública, están a cargo exclusivo del Estado, por su misma
naturaleza y las connotaciones que ellos tienen dentro del concepto de
soberanía nacional.
En los demás servicios se prevé la participación de los particulares
o de las comunidades organizadas, en su prestación. Con ello se consagraron
alternativas distintas a la puramente estatal en su organización y atención[27] .
Uno de los aciertos de la Constitución de 1991 fue haber reconocido
que para los colombianos de hoy el tema de los servicios públicos tiene tanta o
más importancia que muchos de los debates clásicos del derecho constitucional.
Entre las declaraciones de la Constitución de 1.991, que tienen
especial relevancia en el tema de los servicios públicos, figuran las que
proclaman que la libre competencia es un derecho de todos (CP art. 333), las
que prohíben los monopolios oficiales que no tengan propósitos rentísticos (CP
art. 336), las que abren la posibilidad de prestar los servicios públicos tanto
por las entidades oficiales como por los particulares (CP art. 365), el
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida son finalidades
sociales del Estado (CP art. 366), los servicios públicos domiciliarios (CP
art. 367), las que indican que las leyes de intervención deben ser precisas y
no vagas, cuando se trate de limitar la libertad económica (CP art. 150.21) y
las que prohíben los subsidios que no provengan de los presupuestos (CP art.
386).
El artículo 366 de la Carta fue consagrado constitucionalmente con la
necesidad de concebir una igualdad real y efectiva de los ciudadanos, no sólo
ante la vida sino ante la ley. El artículo señala:
"El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de
la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de
su actividad la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud,
educación, saneamiento ambiental y agua potable".
Ahora bien, la noción de servicio público la encontramos en el artículo
430 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Decreto 753 de 1956,
que establece:
"...Para este efecto se considera como servicio público, toda
actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en
forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que
se realice por el Estado directa o indirectamente, o por personas
privadas".
Zanobini refiere la noción de "servicios públicos" a sólo
algunos aspectos de la actividad administrativa contraponiéndola a la de
función pública como forma superior de manifestación de dicha actividad. En su
opinión, la función pública representa siempre el ejercicio de una potestad
pública, entendida ésta como una esfera de la capacidad jurídica del Estado, o
sea de su soberanía; los servicios públicos, representan, por su parte, otras
tantas actividades materiales, técnicas, incluso de producción industrial,
puestas a disposición de los particulares para ayudarles a conseguir sus fines.
En ese mismo sentido insiste también Giannini, para que la titularidad de las
funciones públicas corresponde necesariamente al Estado, mientras que la
competencia sobre los servicios se asume por razones técnicas, económicas o
sociales, pero sin que repugne la idea de su gestión por los particulares.
La noción conceptual de "servicio público" es una de las
más adecuadas para justificar el carácter de ius infieri atribuído o
reconocido al derecho administrativo.
Esta noción es bastante controvertida Para su estudio se  observan
concepciones antagónicas -por un lado la orgánica (es servicio público según
quien lo preste), y por el otro la funcional o material (es servicio público,
según la naturaleza del servicio). Las ideas fueron evolucionando a través del
tiempo en ambas concepciones de servicio público.
El servicio público no es simplemente un "concepto"
jurídico; es ante todo un hecho, una realidad. Las manifestaciones de la
autoridad pública declarando que tal o cual actividad es un servicio público,
no pasarán de meras declaraciones arbitrarias en el supuesto de que no exista
de por medio la satisfacción efectiva de una necesidad de interés general. Tal
declaración cuando ella concuerde con la realidad, tendrá indiscutiblemente su
valor en el orden jurídico[28]
.
Alessi, por su parte, descubre después de un minucioso análisis de la
actividad estatal, como hay un tipo de ella que se endereza precisamente a
proporcionar utilidad a los particulares, bien de orden jurídico, o bien de
orden económico-social, en relación con las necesidades físicas económicas,
intelectuales etc. Es cabalmente este tipo de actividad el que en sentido
técnico y restringido merece la calificación de servicio público; esto es,
actividad dirigida a procurar utilidad a los particulares, sea de orden jurídico
o de orden económico-social[29].
Complementa lo anterior Ramón Parada que considera que "la
calificación que algunas leyes hacen de una actividad como servicio público no
se concreta siempre en actividades de prestación, sino que constituye un título
que ampara también actividades de limitación, e incluso de fomento de la acción
de los particulares, que se admite en concurrencia con la actividad de
prestación pública. Así ocurre, en general, con los servicios públicos sociales
(sanidad y enseñanza fundamentalmente) en que los establecimientos públicos
conviven con los privados, sujetos a una estrecha reglamentación limitadora y
que además disfrutan del apoyo económico del Estado"[30].
Tanto el constituyente como el legislador colombiano optaron por la
teoría material del servicio público, como se refleja en el artículo 365 de la
Constitución y 430 del Código Sustantivo del Trabajo, ya citados”.
(Resaltado fuera de texto).
En la misma
dirección, en la Sentencia C-075 de 1997, precisamente al analizar la
constitucionalidad del artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, relativo
a la prohibición de la huelga en los servicios públicos, esta Corporación
insistió en el carácter dinámico de dicho concepto. Dijo entonces:
“El
concepto de servicio público ha sido objeto de un permanente desarrollo ligado
a la constante evolución de la situación política, económica y social del mismo
Estado. En el momento actual, no ha presentado una modalidad estática, sino
cambiante y adaptable a la praxis económica y social, así como consecuente con
el permanente avance de sus contenidos, entendiéndose por el mismo en el ámbito
jurisprudencial y doctrinario como aquellas actividades que el Estado tiene el
deber de prestar a todos los habitantes del territorio nacional, de manera
eficiente, regular y continua, en igualdad de condiciones, en forma directa, o
mediante el concurso de los particulares, con el propósito de satisfacer las
necesidades de interés general que la sociedad demanda”[31]. (Resaltado fuera de
texto).
En suma, la
noción de servicios públicos, tema verdaderamente complejo en el Derecho
público, no corresponde sólo a una definición de orden formal o desde una
perspectiva organicista, sino que en ella subyacen también aspectos materiales
relacionados con el cumplimiento de los fines del Estado y el bienestar general
de los asociados, ya sea de manera directa por las autoridades estatales o bien
con el concurso de la empresa privada.
Por ejemplo,
apelando a criterios materiales, esta Corporación ha considerado que la
actividad bancaria[32]
y la cedulación[33]
son servicios públicos, aún cuando no existen normas que así lo reconozcan
expresamente. De la misma forma la jurisprudencia ha sostenido que la
definición por parte del Legislador de un servicio público como “esencial”,
debe responder a criterios materiales que así lo demuestren[34].
4.3.- En cuanto a
la procedibilidad de la acción de tutela contra particulares encargados de la
prestación de un servicio público, es necesario hacer algunas precisiones,
tomando como base la Sentencia C-134 de 1994, que como bien lo advierten los
intervinientes es un referente vinculante para el control constitucional que
ahora ocupa la atención de la Sala.
En aquella
oportunidad la Corte analizó algunas expresiones de los numerales 1º, 2º y 9º
del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, que limitaban la posibilidad de
acudir a la acción de tutela contra particulares únicamente cuando estuvieran encargados
de la prestación de servicios públicos de salud y educación y sólo para
proteger ciertos derechos fundamentales. En su análisis la Corte comenzó por
destacar la procedencia de la tutela contra particulares como un “notable
avance” dentro del derecho público en comparación con otros ordenamientos:
“La institución de la acción de tutela, tal como
quedó plasmada en nuestro ordenamiento constitucional, implica un notable
avance en relación con similares instituciones en otros ordenamientos. En
efecto, el Constituyente de 1991 contempló la posibilidad de que la tutela
procediera también contra particulares, lo cual no está previsto, como se ha
dicho, en otras legislaciones. Posiblemente se debe ello a que, en
principio, se ha considerado, erróneamente, que es el Estado, a través de las
autoridades públicas, quien viola, por acción u omisión, los derechos
fundamentales de las personas, cuando la realidad demuestra que éstos también
son vulnerados, en forma quizás más reiterativa y a menudo más grave, por los
mismos particulares. Fue esta la eventualidad que quiso prever el Constituyente
colombiano, al plasmar en el inciso final del artículo 86, la procedencia de la
acción de tutela contra particulares que estén colocados en una de tres
situaciones: a) Que estén encargados de la prestación de un servicio público;
b) que su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo; o c) que
respecto de ellos, el solicitante se halle en estado de subordinación o de
indefensión.
Esta disposición puede calificarse como una
novedad y como un notable avance dentro del campo del derecho público, por
cuanto permite, bajo unas condiciones específicas que se analizarán más
adelante, que se protejan los derechos constitucionales fundamentales de las
personas, cuando éstos han sido vulnerados por otros particulares, ya sean
personas naturales o jurídicas. Siendo ello así, la Corte advierte que
resulta un contrasentido -por no decir un retroceso-, como se explicará
posteriormente, que el legislador, desconociendo el espíritu del Constituyente
y uno de los propósitos fundamentales del nuevo ordenamiento constitucional
colombiano, pretenda limitar el radio de acción de la tutela, al señalar en
forma taxativa aquellos derechos fundamentales que, a su juicio, puedan ser
amparados cuando la conducta nociva provenga de un particular”. (Resaltado
fuera de texto).
Como
fundamento de la procedibilidad de la tutela contra particulares, este Tribunal
destacó la necesidad de adoptar mecanismos de control a la arbitrariedad ante
la evidente la ruptura del principio de igualdad en las relaciones privadas.
Dijo al respecto:
“Ahora bien, si como se estableció, la procedencia
de la acción de tutela contra particulares parte del supuesto de que las
personas, en ciertos casos, no se encuentran en un plano de igualdad -ya
porque están investidos de unas determinadas atribuciones especiales, ora
porque sus actuaciones pueden atentar contra el interés general- lo que podría
ocasionar un "abuso del poder", entonces la función primordial del
legislador debe ser la de definir los casos en que se pueden presentar estos
supuestos fácticos y, en consecuencia, la potencial violación de un derecho
fundamental consagrado en la Carta Política. Por ello, conviene reiterarlo,
el Constituyente determinó tres situaciones en las cuales se pueden manifestar
los presupuestos citados, pues resulta contrario a un principio mínimo de
justicia, partir de la base de que la acción de tutela proceda siempre en
cualquier relación entre particulares, toda vez que ello llevaría a suprimir la
facultad que se tiene para dirimir esos conflictos ante la jurisdicción
ordinaria, ya sea civil, laboral o penal”. (Resaltado fuera de texto).
En
el caso específico de la prestación de un servicio público por particulares, se
enfatizó en la condición de “supremacía material” de los operadores frente a
los usuarios, traducida en condiciones de desigualdad capaces de vulnerar los
derechos fundamentales de estos últimos. En palabras de la Corte:
“La acción de tutela procede contra particulares
que prestan un servicio público, debido a que en el derecho privado opera la
llamada justicia conmutativa, donde todas las personas se encuentran en un
plano de igualdad. En consecuencia, si un particular asume la prestación de un
servicio público -como de hecho lo autoriza el artículo 365 superior- o si la
actividad que cumple puede revestir ese carácter, entonces esa persona
adquiere una posición de supremacía material -con relevancia jurídica- frente
al usuario; es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano
de igualdad referido, y que, por ende, en algunos casos, sus acciones u
omisiones pueden vulnerar un derecho constitucional fundamental que requiere de
la inmediata protección judicial”. (Resaltado fuera de texto).
Al abordar el
análisis puntual de las normas acusadas llegó a dos conclusiones.
(i) En primer
lugar, constató que los artículos demandados consagraban limitaciones
arbitrarias e injustificadas al ejercicio de la tutela contra particulares,
pues sólo permitía proteger los derechos fundamentales allí enunciados:
“Las disposiciones acusadas prevén unas
limitaciones al ejercicio de la acción de tutela contra particulares, pues ésta
sólo se podrá intentar cuando se pretenda la protección de los derechos
constitucionales fundamentales allí enunciados. Lo anterior significa que el
legislador, desconociendo el espíritu del Constituyente y el verdadero alcance
de la acción de tutela, estableció una diferenciación arbitraria respecto del
amparo de los derechos de los solicitantes. Al respecto, cabe preguntarse:
¿Acaso no procede la acción de tutela cuando se pretenda proteger, por ejemplo,
el derecho fundamental a la honra (Art. 21 C.P.), o los derechos fundamentales de los niños (Art. 44 C.P.) frente a los particulares que presten el servicio
público de educación? ¿Acaso no procede la acción de tutela cuando se pretenda
proteger, por ejemplo, el derecho fundamental a la integridad física (Art. 12 C.P.), o el derecho fundamental de petición (Art. 23 C.P.), o el derecho fundamental a la igualdad
(Art. 16 C.P.), frente a los particulares que presten el servicio público de
salud? ¿Acaso no procede cuando el solicitante se encuentre en estado de
indefensión o de subordinación y pretenda que se le ampare, por ejemplo, su
derecho fundamental a la igualdad (Art. 16 C.P.), a la libertad de expresión (Art. 20 C.P.) o a la circulación (Art. 24 C.P.)? La respuesta a estos interrogantes es una sola: la acción de tutela no puede ser un instrumento
discriminatorio respecto de la protección de los derechos constitucionales
fundamentales de las personas, así sea frente a otras personas particulares”.
(ii) De otro
lado, la Corte concluyó que la acción de tutela debía proceder contra
particulares por la prestación de “cualquier servicio público”, pues en
estos casos siempre hay una ruptura de la igualdad que permite una condición de
“supremacía material” del particular que hace necesario controlar los
posibles “abusos de poder”. Al respecto sostuvo lo siguiente:
“Con todo, esta Corporación considera que,
respecto de los numerales 1o. y 2o. del artículo 42 del decreto 2591, la acción de tutela debe proceder contra cualquier
particular que preste un servicio público. Lo anterior porque, como se ha establecido, el servicio
público de interés general prestado por un particular hace que éste asuma una posición de primacía material,
con relevancia jurídica, que hace que ese particular, al trascender el plano de
la justicia conmutativa que enmarca una relación de igualdad entre todos los
seres de un mismo género, pueda, por medio de sus actos, cometer "abusos
de poder" que atenten contra algún derecho fundamental de una o varias
personas. Por ello
ese "particular" debe ser sujeto de las acciones pertinentes, dentro
de las cuales se encuentra la acción de tutela, que determinan la
responsabilidad de quienes, se repite, han vulnerado o amenazado un derecho
constitucional fundamental de cualquier persona”. (Resaltado fuera de texto).
Con estas
consideraciones la Corporación no sólo declaró inexequibles las expresiones
impugnadas sino que hizo un condicionamiento expreso frente a la procedibilidad
de la acción de tutela contra particulares por la prestación de “cualquier
servicio público”. Resolvió entonces:
Primero.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 1o. del artículo 42 del
decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para proteger los derechos
consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la
Constitución",   que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la
acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier
derecho constitucional fundamental.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 2o. del artículo 42 del
decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para proteger los derechos a
la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía", que se
declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acción de tutela procede
siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional
fundamental.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 9o. del artículo 42 del
decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "la vida o la integridad
de". (Resaltado fuera de texto).
Antes de la
Sentencia C-134 de 1994 la Corte había aceptado, de manera excepcional, la
procedencia de la tutela contra particulares encargados de la prestación de servicios
públicos no domiciliarios[35];
pero después del juicio de control abstracto de constitucionalidad no se
discute la procedibilidad de la tutela contra cualquier particular que preste
servicios públicos, sin que para ello resulte relevante si son o no
domiciliarios. Sólo a manera de ejemplo pueden mencionarse la acciones de
tutela interpuestas contra instituciones financieras[36], entidades bancarias[37], empresas
prestadores del servicio público de carreteras[38],
administradoras privadas de régimen subsidiado[39],
cajas de compensación[40],
sociedades anónimas constituidas como empresas de servicio de transporte[41], empresas del sector privado que ofrecen y comercializan el
seguro obligatorio de accidentes de tránsito[42],
operadores de servicio de televisión[43], empresas de
telefonía móvil celular[44]
y administradoras de cementerios[45],
entre otras.
4.4.- En este
orden de ideas, la Corte considera que la acción de tutela contra particulares
encargados de la prestación de cualquier servicio público se sustenta en
el hecho de que en todos los casos existe una ruptura en las condiciones de
igualdad bajo las cuales normalmente interactúan los particulares en sus
relaciones de derecho privado. En efecto, el operador que brinda un servicio
público, cualquiera que sea, dispone de una sólida infraestructura técnica,
económica y humana que le sitúa en una instancia de poder y evidente asimetría frente
al usuario, quien para tales efectos se halla en condiciones objetivas de
indefensión. De esta manera, la acción de tutela representa el mecanismo de
control a la arbitrariedad, como es lógico con independencia de que los
servicios públicos prestados sean o no domiciliarios.
Adicionalmente,
pero no menos importante, debe advertirse sobre el alcance y fuerza vinculante
de la Sentencia C-134 de 1994, que tanto en la ratio decidendi de la
parte considerativa como en la resolutiva del fallo reconoció en forma expresa
la procedencia de la tutela contra “el particular que esté prestando
cualquier servicio público”. Los efectos de cosa juzgada constitucional que
emanan de esta decisión (art. 243 CP) obligan a la Corte a ser coherente y
consistente con la decisión allí tomada.
Ahora bien, lo
anterior no quiere significar que todo tipo de conducta del particular que
presta un servicio público sea susceptible de ser enjuiciadas por vía de
tutela, por cuanto sólo lo serán aquellos actos que tengan la potencialidad de
amenazar o afectar derechos de naturaleza fundamental y frente a los cuales no
se vislumbren otros mecanismos de defensa judicial o los mismos resulten
insuficientes ante la amenaza de un perjuicio irremediable, en los términos del
artículo 86 del Estatuto Superior.
5.- Análisis
de la norma demandada. Inconstitucionalidad de la expresión “domiciliarios”.
5.1.- Antes de
analizar la constitucionalidad de la norma acusada la Corte precisa que el
numeral 3º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, y específicamente la
expresión “domiciliarios”, se encuentra vigente[46]. En primer lugar, porque
la norma no ha sido derogada por el Legislador ordinario o extraordinario; y en
segundo lugar, porque el examen de constitucionalidad de la Sentencia C-134 de
1994 estuvo restringido, tanto en su parte considerativa como resolutiva, a los
numerales 1º, 2º y 9º del referido decreto, de manera que no hubo integración
normativa del numeral 3º para efecto del control constitucional. Ello, por
supuesto, con independencia de la indiscutible relevancia y fuerza vinculante
que dicha providencia tiene para el análisis constitucional del precepto que se
impugna en esta oportunidad.
5.2.- En cuanto
al contenido material de la norma, la Sala considera que la expresión demandada
(domiciliarios) introduce una restricción que, en últimas, excluye la
procedibilidad de la tutela contra particulares encargados de la prestación de
servicios públicos no domiciliarios. Lo anterior, teniendo en cuenta que
frente a la tutela contra particulares opera una suerte de taxatividad, en la
medida en que las hipótesis de su procedencia deben ser reguladas por el
Legislador, por supuesto dentro de los límites que la Constitución impone.
Sin embargo, como
ha sido explicado, esta suerte de limitación implícita a la procedencia de la
tutela contra particulares que brindan servicios públicos no domiciliarios
resulta contraria a los artículos 4 y 86 de la Carta Política, pues se trata de
una regla de exclusión que desdibuja la supremacía de la Constitución, su
carácter expansivo, y resulta incompatible con la naturaleza misma de la acción
de tutela como medida de protección contra la violación de los derechos
fundamentales.
5.3.-
En este orden de ideas, siguiendo los lineamientos del artículo 86 de la Carta
Política y de acuerdo con los parámetros fijados en la jurisprudencia
constitucional, particularmente de la Sentencia C-134 de 1994, la Corte debe
declarar inexequible la expresión “domiciliarios” del numeral 3º del
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, a fin de asegurar, de una vez por todas,
que la acción de tutela proceda siempre contra el particular que esté prestando
cualquier servicio público y por la violación de cualquier derecho
constitucional fundamental.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLE la
expresión “domiciliarios”, del numeral 3º del artículo 42 del Decreto
2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, publíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Ausente en comisión
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA C-378/10
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE PRESTAN
SERVICIOS PUBLICOS-Procedencia con irrelevancia
del carácter de domiciliarios o no (Salvamento de voto)
Si
bien se expuso que antes de la Sentencia C-134 de 1994 la Corte había aceptado,
de manera excepcional, la procedencia de la tutela contra particulares
encargados de la prestación de servicios públicos no domiciliarios, después del
juicio de control abstracto de constitucionalidad no se discute la
procedibilidad de la tutela contra cualquier particular que preste servicios
públicos, sin que para ello resulte relevante si son o no domiciliarios.
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Procedencia (Salvamento de voto)
En
la sentencia C-378 de 2010, la Sala consideró que la expresión demandada
(domiciliarios) introduce una restricción que, en últimas, excluye la
procedibilidad de la tutela contra particulares encargados de la prestación de
servicios públicos no domiciliarios, teniendo en cuenta que frente a la tutela
contra particulares opera una suerte de taxatividad, en la medida en que las
hipótesis de su procedencia deben ser reguladas por el Legislador, por supuesto
dentro de los límites que la Constitución impone; pero a mi juicio, la
expresión no restringía la procedencia de la acción, y por tanto no era
necesario declarar su inconstitucionalidad, siendo posible declarar la
exequibilidad condicionada de la expresión acusada.
Referencia:
expediente D-7940
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el
numeral 3° (parcial) del artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991, “por el cual
se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”
Actor:
Christian Rodríguez Martínez
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Con
el acostumbrado respeto, me permito presentar el siguiente salvamento de voto a
la sentencia C-378 de 2010, por las razones que expongo a continuación.
La
Sala Plena estudió la constitucionalidad del numeral 3° (parcial) del artículo
42 del Decreto ley 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de
tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
El demandante consideró que
la expresión “domiciliarios” del numeral 3° del artículo 42 del Decreto
2591 de 1991 vulnera los artículos 4° y 86 de la Carta Política. En su sentir,
el legislador hizo una limitación no prevista en el artículo 86 de la
Constitución, al consagrar que, en el caso de particulares encargados de la
prestación de servicios públicos, la acción de tutela únicamente procede si son
“domiciliarios”.
Así,
la Sala Plena a propósito del alcance de los derechos fundamentales y su
proyección frente a las acciones y omisiones de los particulares, manifestó que
la Carta de 1991 “…reconoce que no sólo las autoridades públicas están
comprometidas con la protección y respeto de los derechos fundamentales, sino
que en esa compleja tarea también están involucrados los particulares como
responsables directos”. Argumentó que, en el derecho contemporáneo esto se
conoce como el efecto de irradiación, dimensión expansiva u omnipresencia de la
Constitución.
De
acuerdo con lo anterior, la Sala Plena expuso que antes de la Sentencia C-134
de 1994 la Corte había aceptado, de manera excepcional, la procedencia de la
tutela contra particulares encargados de la prestación de servicios públicos no
domiciliarios[47];
pero después del juicio de control abstracto de constitucionalidad no se
discute la procedibilidad de la tutela contra cualquier particular que preste
servicios públicos, sin que para ello resulte relevante si son o no
domiciliarios.
Adicionalmente,
advirtió sobre el alcance y fuerza vinculante de la Sentencia C-134 de 1994,
que tanto en la ratio decidendi de la parte considerativa como en la
resolutiva del fallo reconoció en forma expresa la procedencia de la tutela
contra “el particular que esté prestando cualquier servicio público” en
los casos en que la conducta del particular que presta un servicio público,
tengan la potencialidad de amenazar o afectar derechos de naturaleza
fundamental y frente a los cuales no se vislumbren otros mecanismos de defensa
judicial o los mismos resulten insuficientes ante la amenaza de un perjuicio
irremediable, en los términos del artículo 86 del Estatuto Superior.
Sin embargo, la
Sala Plena consideró que la expresión demandada (domiciliarios) “introduce
una restricción que, en últimas, excluye la procedibilidad de la tutela contra
particulares encargados de la prestación de servicios públicos no
domiciliarios”. Lo anterior, teniendo en cuenta que frente a la tutela
contra particulares opera una suerte de taxatividad, en la medida en que las
hipótesis de su procedencia deben ser reguladas por el Legislador, por supuesto
dentro de los límites que la Constitución impone.
Por
todo lo expuesto, la Sala Plena decidió declarar inexequible la expresión “domiciliarios”,
del numeral 3° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.
A
mi juicio y atendiendo la jurisprudencia de esta Corporación, considero que la
expresión “domiciliarios” no restringía la procedencia de la acción de
tutela contra particulares que prestan servicios públicos, al tenor de lo
dispuesto por el artículo 86 de la Constitución, por lo tanto no era necesario
declarar su inconstitucionalidad. En el presente estudio de constitucionalidad
no se debió analizar la norma de manera aislada, toda vez que, era posible
interpretarla en su conjunto en cuanto la enumeración que hace el artículo 42
del Decreto 2591 de 1991 es meramente indicativa, como se dejo expuesto, por
parte de esta Corporación, en la sentencia C-134 de 1994.
En
este orden de ideas considero que, era posible declarar la exequibilidad
condicionada de la expresión acusada.
Fecha
ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] El aparte tachado fue declarado INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional en la Sentencia C-134 de 1994.
[2] El aparte tachado fue declarado INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional en la Sentencia C-134 de 1994.
[3] El aparte tachado fue declarado INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional en la Sentencia C-134 de 1994.
[4] “Artículo Transitorio 10.- Los decretos que expida el Gobierno en
ejercicio de las facultades otorgadas en los anteriores artículos tendrán
fuerza de ley y su control de constitucionalidad corresponderá a la Corte Constitucional”.
[5] Ernst Böckenforde señala al respecto: “Surgen nuevas estrcturas y situaciones
de poder originadas por las diferencias de posesión (adquisición y extensión de
poder de un lado, pérdida de poder e impotencia de otro). Dar rienda suelta a
estas formaciones de poder supone cuestionar de nuevo, a fin de cuentas, la
posibilidad de realizar la libertad. El derecho formal e igual para todos (…)
tiene de por sí la tendencia a hacer a los fuertes… aún más fuertes, y a los
débiles (...) aún más débiles”. Ernst-Wolfgang Böckenforde, “Escritos sobre
derechos fundamentales”. Trad. J.L. Requejo), 1993, p.85.
[6] “Es un hecho fácilmente contrastable la progresiva multiplicación de
los centros de poder en éste ámbito (grupos de presión, grandes empresas, confesiones
religiosas y otras entidades cuasi-públicas) y la enorme magnitud que han
adquirido algunos de ellos. El poder ya no está concentrado en el aparato
estatal, está disperso, diseminado en la sociedad”. Juan María Bilbao Ubillos “La
eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares: análisis de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, p.242.
[7] “Lo que se reivindica es, en definitiva, la prolongación de la lógica
propia del Estado de Derecho (la sumisión del poder a reglas y límites
juridicos para preservar la libertad). Al ámbito de las relaciones entre
individuos y poderes privados, mediante la instrumentación de un sistema de
garantías polivalente, que sea eficaz también frente a la arbitrariedad
privada. Se abre así un nuevo frente a la esforzada lucha contra las
inmunidades del poder, un desafío permanente”. Juan María Bilbao Ubillos, Ob.,
cit., p.266.
[8] En palabras de Alexy, “actualmente se acepta, en general, que las
normas iusfundamentales influyen en la relación ciudadano/ciudadano y, en este
sentido, tienen un efecto en terceros o un efecto horizontal”. Robert Alexy, “Teoría
de los derechos fundamentales”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1993, p.510-511.
[9] En la doctrina nacional ver Alexei Julio Estrada, “La eficacia de
los derechos fundamentales entre particulares”. Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2000.
[10] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-009/92, T-013/92,
T-015/92, T-412/92, T-418/92, T-450/92, T-488/92, T-492/92, T-493/92, T-547/92,
T-578/02, T-593/92, T-604/92, T-605/92, T-609/92, T-110/93, T-130/93, T-161/93,
T-179/93, T-251/93, T-303/93, T-304/93, T-365/93, T-507/93, entre muchas otras.
[11] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-947/08, T-360/09,
T-367/09, T-612/09, T-649/09, T-160/10, entre otras.
[12] Sentencia T-009 de 1992. La Corte examinó una acción de tutela
interpuesta contra un colegio privado que se negó a graduar a varias alumnas
por no haber aprobado el programa correspondiente. Aún cuando denegó el amparo,
dejó en claro que la acción de tutela contra particulares es plenamente
legítima.
[13] GARCIA TORRES, Jesús y JIMENEZ BLANCO, Antonio. Derechos Fundamentales
y relaciones entre particulares. Cuadernos Civitas. Editorial Civitas S.A.
Madrid 1986, pág. 11.
[14] Sentencia T-160 de 2010. La Corte concedió el amparo a una joven que
suscribió un contrato de exclusividad con una agencia de modelaje, en
desarrollo del cual vio afectado su mínimo vital y su derecho a escoger
libremente profesión u oficio, lo que obligó a la Corte a dar por terminado el contrato por vía de tutela.
[15] Según la formulación acuñada por el Tribunal Constitucional alemán en
el famoso fallo Lüth.
[16] Konrad Hesse. Derecho
constitucional y derecho privado, Madrid, Cívitas, 1995, p. 59.
[17] En Alemania donde surge la cuestión en los años cincuenta se plantea
inicialmente la discusión entre la eficacia mediata o indirecta de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares -mittelbare Drittwirkung-
defendida por Dürig –según el cual tales derechos harían irrupción en el
tráfico jurídico privado por medio de las cláusulas generales y los conceptos
jurídicos indeterminados, y la tesis de la eficacia directa de los derechos
fundamentales –unmittelbare Drittwirkung- defendida por Nipperdey según
la cual estos harían irrupción directa en las relaciones jurídicas privadas. A
estas posturas originales se agregarían en tiempos recientes las construcciones
relacionadas con el deber de protección estatal de los derechos fundamentales
frente a agresiones provenientes de terceros.
[18] En Europa las principales dificultades para la implementación de los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares ha consistido en
que los mecanismos de protección han sido diseñados específicamente contra los
poderes públicos de manera tal que sólo mediante el amparo contra providencias
judiciales ha podido desarrollarse jurisprudencialmente la materia. En los
Estados Unidos mediante la figura de la state action –que consiste en
atribuir la vulneración iusfundamental proveniente de un particular a un poder
público- se sorteó con éxito el problema procesal de la exclusiva
vinculatoriedad estatal.
[19] El caso memorable es el fallo Lüth de 1958, que reconoció en la Constitución una suerte de “orden objetivo de valores” y su eficacia en las relaciones
privadas, en aquel entonces frente al boicot promovido por el presidente de un
club de prensa privado de Hamburgo, Erich Lüth, contra el productor de una
película.
[20] La Corte Suprema de Estados Unidos ha ampliado las garantías
constitucionales a las relaciones privadas recurriendo a la doctrina del state
action, básicamente de dos formas: (i) La primera se presenta cuando el
particular ejerce una función propia del Estado que por su naturaleza se
considera pública; así lo sostuvo, por ejemplo, en el caso Terry vs. Adams, en
relación con las elecciones primarias de algunos partidos políticos que
impedían la participación de la población negra (Caso Terry vs. Adams, 341 US
461 1953). (ii) La segunda tiene lugar cuando existen “contactos o
complicidades suficientemente significativos como para implicar al Estado en la
conducta de un actor privado”, en cuyo caso “no se discute la naturaleza
privada de quienes realizan materialmente el acto presuntamente ilícito, pero
se dice que detrás de ese acto, induciéndolo o avalándolo en cierta forma, está
un poder público, siendo tal el grado de implicación (involvement) de éste que
no puede mantenerse el carácter meramente privado de la conducta”. Así ocurre,
por ejemplo, con las prácticas restrictivas o discriminatorias del mercado
inmobiliario cuando se entrega un bien para su arrendamiento o venta, a
condición de que no sea a personas de raza negra (Caso Corrigan vs. Buckley,
271 US, 323 1926). Rafael Sarazá Jimena, “Jueces, Derechos Fundamentales y
relaciones entre particulares”. Universidad de Sevilla, 2006, p.154-155.
[21] En el caso Foster de 1990, relativo a la prohibición de discriminación
en una empresa concesionarias de servicio público de gas en Gran Bretaña, el
Tribunal de Justicia reconoció la posibilidad de invocar una Directiva
comunitaria cuando un organismo, “cualquiera que sea su naturaleza jurídica”,
ha sido encargado por una autoridad pública de “prestar un servicio público
bajo el control del Estado”. (TJCE, Sentencia del 12 de julio de 1990, asunto
C-188/89).
[22] Cfr., Autos 162/195 y 502/1986, STC-25/81, STC-35/83,
STC-47/85, STC-145/87 y STC-53/85, entre muchas otras providencias. Para una
revisión general ver Juan María Bilbao Ubillos “La eficacia de los derechos
fundamentales frente a particulares: análisis de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997,
capítulo II.
[23] “El reconocimiento de la eficacia directa de los derechos
fundamentales contra particulares acarrea riesgos al debilitar el principio de
legalidad, el principio de la autonomía de la voluntad privada, la libertad
contractual y la seguridad jurídica. Razones por las que la aplicación de la
protección de la efectividad directa de los derechos fundamentales frente a
particulares, no puede ser ilimitada, por ello el artículo 86 de la Constitución establece la condición de subordinación o indefensión como criterios para
precisar su alcance y eficacia”. Corte Constitucional, Sentencia T-611 de 2001.
Ver también las Sentencias T-012/93, C-134/94, T-403/94, T-905/02, T-122/05
[24] “ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos
los habitantes del territorio nacional.  // Los servicios públicos estarán
sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el
Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.
En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de
dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado,
mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por
iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas
o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que
en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.
[25] En la Sentencia C-473/94 la Corte declaró exequible el inciso primero
del artículo  430 del Código Sustantivo del Trabajo, “siempre que se trate,
conforme al artículo 56 de la Constitución Política, de servicios públicos esenciales definidos por el Legislador”.
[26] En la Sentencia C-075/97 la Corte declaró inexequible el literal e) del artículo
primero del Decreto Extraordinario 753 de 1956, que subrogó el artículo 430 del
Código Sustantivo del Trabajo, pero únicamente en razón a que el Legislador no
ha señalado como servicios públicos esenciales las actividades indicadas en
dicha disposición, en ejercicio de la facultad constitucional consagrada en el
artículo 56 de la Carta Carta Política.
[27] Cfr, Ponencia sobre
Servicios Públicos de Eduardo Verano de la Rosa. Gaceta Constitucional Nro. 51 de 1.991, pág 17.
[28] Cfr, MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo
Tomo II. Tercera Edición. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1.988, pág
27.
[29] Cfr, GARRIDO FALLA , Fernando. Tratado de Derecho
Administrativo. Volumen II. Parte general. IX Edición. Editorial Tecnos S.A.
Madrid. 1.989, págs 307 y 308.
[30] PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Parte General I. Tercera
Edición. Marcial Pons. Madrid. 1991, pág. 419.
[31] Corte Constitucional, Sentencia C-075/97.
[32] “Ahora bien, pese a que no existe norma que de manera expresa así lo
determine, en el derecho Colombiano es claro que la actividad bancaria es un
servicio público, pues sus nítidas características así lo determinan. En
efecto, la importancia de la labor que desempeñan para una comunidad
económicamente organizada en el sistema de mercado, el interés comunitario que
le es implícito, o interés público de la actividad y la necesidad de
permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su acción, indican que
la actividad bancaria es indispensablemente un servicio público”. Corte
Constitucional, Sentencia SU-157 de 1999.
[33] “Esos ámbitos funcionales de la cédula de ciudadanía y su vinculación
a la realización del principio democrático como fundamento de legitimidad, son
los que explican que el Estado se encuentre especialmente comprometido a su
trámite, expedición, renovación y rectificación y que todo ese proceso, entre
otros, se haya encomendado a una órbita especializada de la función pública
como la Organización Electoral.  De allí por qué la cedulación constituya un
servicio público que debe prestarse con especial interés pues no se trata sólo
de la expedición de un documento público cualquiera sino de la concreción, para
el ciudadano, de sus posibilidades de acceso a los derechos civiles y políticos
reconocidos por el ordenamiento”. Corte Constitucional, Sentencia T-532 de
2001.
[34] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-473/94.
[35] Corte Constitucional, Sentencia T-507 de 1993. En aquella oportunidad
se aceptó la acción de tutela interpuesta contra un particular que brindaba el
servicio de correo (Servientrega).
[36] Corte Constitucional, Sentencias T-321/04, T-676/05, T-993/05,
T-1034/05, T-207/06, T-700A/06, T-894A/06 y T-899/06.
[37] Corte Constitucional, Sentencias SU-157/99, SU-167/99, T-739/99,
T-755/99, T-465/00, T-510/00, T-980/01, T-1230/01, T-215/03, T-584/06.
[38] Corte Constitucional, Sentencia T-258/06.
[39] Corte Constitucional, Sentencia T-412/04.
[40] Corte Constitucional, Sentencia T-568/99.
[41] Corte Constitucional, Sentencia T-640/99.
[42] Corte Constitucional, Sentencia T-105/96.
[43] Corte Constitucional, Sentencias T-635/98 y T-147/02.
[44] Corte Constitucional, Sentencia T-764/98. Sin embargo, en algunos
eventos la posición no ha sido del todo clara (Sentencias T-798/01 y T-074/02).
[45] Corte Constitucional, Sentencia T-162/94.
[46] De acuerdo con el artículo 14.21 de la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios
y se dictan otras disposiciones”, son servicios públicos de esta clase los de “acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía
pública básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas
combustible”.
[47] Corte Constitucional, Sentencia T-507 de 1993. En aquella oportunidad
se aceptó la acción de tutela interpuesta contra un particular que brindaba el
servicio de correo (Servientrega).