T-955-13
Sentencia T-955/13
Sentencia T-955/13
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA
OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Requisitos no tienen
aplicación/LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona puede
exigir el cumplimiento de los derechos de los niños
La
jurisprudencia ha entendido que cualquier persona puede exigir de la autoridad
competente, la garantía de sus derechos fundamentales, sin requisitos
adicionales. Es decir, la informalidad de la acción de tutela adquiere mayor
relevancia cuando se trata de amparar los derechos de las y los niños, quienes
por regla general no están en condiciones de interponer una acción de tutela
por sí mismos. Así, cuando una persona solicita el amparo constitucional,
actuando como agente oficioso de un menor de edad, no es necesario manifestar
esta situación en el escrito y menos aún probar que el representado está en
imposibilidad de presentarla por su cuenta.
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección
constitucional e internacional
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Criterios
jurídicos para determinarlo/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Reglas
constitucionales, legales y jurisprudenciales
En sentencia
T-510 de 2003, se identificó las reglas que podían ser aplicadas para
establecer en qué consistía el interés superior en el caso que ocupaba a la
Corte, estas reglas han sido reiteradas y decantadas por la jurisprudencia,
identificándolas como criterios decisorios generales en casos que involucran
los derechos de menores de edad y se pueden sintetizar en los siguientes
deberes a cargo del juez de tutela: a) Deber de garantizar el desarrollo integral
del niño o la niña; b) Deber de garantizar las condiciones necesarias para el
ejercicio pleno de los derechos del niño o la niña; c) Deber de proteger al
niño o niña de riesgos prohibidos; d) Deber de equilibrar los derechos de los
niños y los derechos de sus familiares, teniendo en cuenta que si se altera
dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos
de los niños; e) Deber de garantizar un ambiente familiar apto para el
desarrollo del niño o la niña; f) Deber de justificar con razones de peso, la
intervención del Estado en las relaciones materno filiales y g) Deber de evitar
cambios desfavorables en las condiciones de las o los niños involucrados.
PRINCIPIO
DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Deber del juez
constitucional de garantizar derechos de menores
Cuando en una
decisión estén involucrados los derechos de menores de edad, el juez debe
guiarse por  el principio del “interés superior de los niños” que impone
ponderar, dentro de un margen de discrecionalidad importante, las normas
aplicables y los hechos del caso. Además, en caso de duda sobre  cómo
satisfacer el interés superior, se deben seguir  los criterios generales de
decisión, trazados por la jurisprudencia constitucional.
DERECHO
DE LOS MENORES DE DIECIOCHO (18) AÑOS A SER ESCUCHADOS-Protección
constitucional e internacional
De acuerdo con
las garantías derivadas del derecho al debido proceso y los derechos
fundamentales de las y los niños reconocidos en Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos y en el Código de Infancia y Adolescencia, los niños y niñas
tienen derecho a ser escuchados en todos los asuntos que los afecten. La
opinión de los niños deberá, además, ser tenida en cuenta en función de su edad
y de su grado su grado de madurez, esta última, a juicio de esta corporación,
asociada al entorno familiar, social y cultural en que el niño se desenvuelve.
DERECHOS
DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Protección
constitucional e internacional
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional, siguiendo los mandatos
constitucionales, ha entendido que existe una concepción amplia del concepto
familia, de modo “que el ámbito de protección superior de las relaciones
familiares se circunscribe a las distintas opciones de conformación biológica o
social de la misma” y es en el seno de cualquiera de las familias que se
conformen, que se reivindica por esta Corporación la exigencia de respeto y
garantía de la unidad familiar, especialmente cuando están de por medio
derechos de niños y niñas. Lo anterior, teniendo en cuenta el mandato del
artículo 44 constitucional, con base en la cual se ha establecido que “la
familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el
Estado, sin justa causa fundada en graves motivos de orden público y en
atención al bien común y sin el consentimiento de las personas que la integran,
caso en el cual dicho consenso debe ser conforme al derecho”.
DERECHO
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER OIDOS Y A QUE SUS OPINIONES SEAN
TENIDAS EN CUENTA-En función de la edad y del grado de
madurez
DERECHO
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER OIDOS Y A QUE SUS OPINIONES SEAN
TENIDAS EN CUENTA-No es absoluto
DERECHO
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER OIDOS Y A QUE SUS OPINIONES SEAN
TENIDAS EN CUENTA-No vulneración por juez en proceso de
custodia, por cuanto consideró que la menor ya ha sido escuchada en varios
procesos
Si bien la Juez
no escuchó a la niña, contó con elementos suficientes para tomar una decisión
informada, constituidos por las valoraciones psicológicas y las demás que obran
en el expediente, lo anterior gracias a que la accionante ha iniciado numerosos
trámites y procedimientos en los que se ha visto involucrada la niña. Así, la
juez estuvo en posición de conocer lo sucedido de primera mano, tuvo contacto
directo con la prueba y tiene un conocimiento inmediato de los hechos, frente a
los cuales estableció como consecuencia jurídica que Milagros debía estar con su
madre. En este sentido, de acuerdo con el principio de inmediación probatoria,
es el juez quien está en el mejor lugar para conocer lo sucedido en el marco de
un proceso judicial. De modo que la valoración de la juez, amparada por el
principio de inmediación, debe tenerse, en principio, como la más acertada.
DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER
SEPARADO DE ELLA Y LA PRESUNCION A FAVOR DE LA FAMILIA BIOLOGICA-Caso en que se otorga custodia a favor de madre
biológica con acompañamiento del ICBF para garantizar adaptación a su nuevo
entorno
Referencia:
expediente T-3.901.728
Acción
de tutela instaurada por Eloísa contra el Juzgado Cuarto de Familia de
Medellín.
Magistrado
Ponente:
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, DC., diecinueve
(19) de diciembre de dos mil trece (2013).
La Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la
Magistrada María Victoria Calle Correa y los magistrados Mauricio González
Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de
revisión de los fallos proferidos el 28 de febrero de 2013, por el
Tribunal Superior  de Medellín – Sala Familia y el 19 de abril
de 2013, por  la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que resolvieron en primera y
segunda instancia, respectivamente, la acción de tutela promovida por la señora Eloísa obrando en nombre propio y en
representación de la niña Milagros.
La
Corte adopta como medida de protección de la intimidad de la niña involucrada
en este proceso, la decisión suprimir de esta providencia y de toda futura publicación,
su nombre y el de sus familiares, al igual que los datos e informaciones que
permitan su identificación. Debido a que son varias las personas a quienes se
les debe suprimir el nombre y por la complejidad del caso, la
Sala de Revisión remplazará los nombres reales de la niña y sus familiares por
nombres ficticios que se escribirán en cursiva y sin usar apellidos. Toda vez
que la Corte se pronunció sobre cuestiones relacionadas con este caso en la
Sentencia T-1090 de 2012, utilizará los mismos nombres ficticios que allí se
emplearon, así:
Milagros:
nombre de la niña.
Eloísa:
demandante y prima del padre de Milagros.
Elvira:
madre de Milagros.
Pedro:
padre de Milagros.
Leonel:
compañero sentimental de Elvira.
I.  ANTECEDENTES
De los hechos y
la demanda
1.  La señora Eloísa,
actuando en nombre propio y en representación de la niña Milagros de 11
años de edad[1],
de quien ostentaba la custodia provisional[2],
instauró el 14 de febrero de 2013, ante el Tribunal Superior de Medellín –Sala
de Familia, una acción de tutela contra la
Juez Cuarta de Familia de Medellín, por la presunta violación de los derechos
de Milagros a ser oída, a que su opinión fuese tenida en cuenta, al
debido proceso y al libre desarrollo de la personalidad.
La
accionante sustentó su solicitud en los siguientes hechos:
1.1  Mediante
sentencia del 20 de mayo de 2010, proferida en el marco de un proceso de
restablecimiento de derechos, la Juez Once de Familia de Medellín ratificó a
cargo de la señora Eloísa la custodia provisional de la Milagros[3],  la cual le había sido
asignada mediante Resolución expedida
por la Comisaría de Familia de la Comuna 16 de Medellín, el 9 de noviembre de
2006[4], por la presunta
existencia de violencia intrafamiliar cometida por la señora Elvira y de
actos sexuales en menor de 14 años cometidos por Leonel, su compañero
sentimental, en contra de Milagros.
1.2  Por su parte, la
señora Elvira, madre de Milagros, inició en 2006 un proceso de
reglamentación de visitas, custodia y cuidado personal contra la señora Eloísa[5], que fue acumulado en
el Juzgado Cuarto de Familia de Medellín. Dentro del proceso “varios de los
sujetos procesales [solicitaron a la juez] escuchar las voces de la
niña, de Milagros”, no obstante, la directora del despacho judicial
argumentó que dicha solicitud no era de recibo, porque Milagros “suficientemente
ha sido oída en las distintas intervenciones en las que han actuado personas
expertas e idóneas en esta clase de asuntos, en ambos procesos acumulados en
donde se contó con la participación directa y personal de la niña”[6]. Adicionalmente,
encontró el juzgado que dicha solicitud se hizo después de que culminó la etapa
procesal correspondiente, de modo que para escuchar a la niña, habría sido
necesario abrir un nuevo período probatorio con su correspondiente
contradicción.
1.3  A juicio de la
accionante, la postura de la juez desconoce los postulados del Código de Infancia
y Adolescencia, en particular el derecho de los niños a ser oídos. Además,
indica que no es de recibo el argumento según el cual la etapa probatoria ya
terminó[7],
porque el derecho fundamental del niño a ser oído y a ser tratado como sujeto
de derechos, impone el imperativo jurídico de escucharlo antes de que se
profiera la sentencia.
Afirmó
que la Juez Cuarta de Familia de Medellín “(…) nunca ha escuchado
personalmente a la niña, como si lo ha hecho, la
Juez de restablecimiento de los Derechos de la
Niña, Señora Juez Once de Familia de Medellín y de tales diligencias se
informó a la Juez Cuarta de Familia de Medellín, la que ha hecho caso omiso de
las mismas”[8]
y destacó que “así las partes no hubieran solicitado que se escuchase a la
niña, la Señora Juez tenía, y tiene la obligación, de escuchar a Milagros
conforme con la legislación sobre la que se ha hecho referencia y, en especial,
y tratándose de una obligación de estricto cumplimiento por parte del funcionario
judicial (la Señora Juez)”[9].
1.4  Durante el
trámite de esta acción de tutela, el Juzgado Cuarto de Familia de Medellín, puso
fin al proceso de reglamentación de visitas, custodia y cuidado personal,
mediante  sentencia del 30 de mayo de 2013 y otorgó la custodia de la niña Milagros
a la señora Elvira. No obstante, según información allegada a esta
Corporación, al parecer, la niña continúa bajo el cuidado de la señora Eloísa,
quien no ha permitido la entrega a su madre.
Respuesta de la
autoridad demandada
2.  El 19 de enero de
2012, la Doctora Luz Eugenia Hernández Marín, obrando en su calidad de Juez
Cuarta de Familia de Medellín, respondió la acción de tutela instaurada por la
señora Eloísa y de forma detallada hizo referencia a las actuaciones
judiciales llevadas a cabo en su despacho, en el marco del proceso de
reglamentación de visitas, acumulado con el de custodia y cuidado personal de
la niña Milagros, destacando lo concerniente a la suspensión de la
audiencia de fallo en varias oportunidades, como consecuencia de los recursos,
recusaciones, oposiciones, solicitudes, acciones de tutela y otras acciones que
interpusieron tanto la accionante, como la progenitora y el padre la niña. En
su relato se destacan los siguientes hechos y argumentos:
2.1  El proceso de
visitas, acumulado con el de custodia y cuidado personal de la niña Milagros,
que cursa en su despacho, ha tomado aproximadamente 5 años. Desde el 22 de
julio de 2008 precluyó el período probatorio y el 4 de septiembre del mismo año
se llevó a cabo la diligencia de alegatos de conclusión, siendo definida para
el 19 de noviembre de ese año la audiencia de emisión de fallo. Sin embargo, esa
última no pudo llevarse a cabo, según auto del 5 de noviembre del 2008, debido
a la suspensión del proceso por la sanción disciplinaria impuesta a la
apoderada de la demandante. El proceso se reanudó el 4 de diciembre de 2008 y
se fijó el 11 de febrero de 2009 como nueva fecha para audiencia de fallo[10].
La
diligencia prevista para febrero de 2009 tampoco se cumplió, porque la
Defensora de Familia solicitó la acumulación del proceso de custodia y cuidado
personal que se adelantaba en el Juzgado Quinto de Familia, con el de
reglamentación de visitas que se tramitaba en el despacho de la accionada[11].
Las
actuaciones se reanudaron el 14 de abril de 2009, se ordenó la acumulación
solicitada y se dio trámite a un recurso de reposición y a un incidente de
nulidad que interpuso la apoderada de la señora Eloísa. También se
tramitó un amparo de pobreza solicitado por la señora Elvira, una oposición
a éste y un incidente de tacha de nulidad presentado por la accionante[12].
El 22
de junio de 2010 se ordenó la suspensión del proceso de reglamentación de
visitas por prejudicialidad, porque el de custodia y cuidado personal venía
suspendido desde el Juzgado Quinto de Familia y se postergó, hasta su
reanudación, una solicitud del Ministerio Público relacionada con la práctica
de pruebas.
El
proceso se reanudó según auto del 26 de enero de 2012, en el momento en que se
aportó “copia auténtica de la sentencia absolutoria penal que dio lugar a la
prejudicialidad y se señaló el día 8 de febrero para la emisión del fallo y en
el mismo auto se resolvió acerca de la prueba solicitada por el Ministerio
Público, sin que se accediera a ella, por cuanto consideró innecesaria su
práctica por considerar el despacho con suficiente ilustración e información”[13].
Al ser recurrida esta decisión, de nuevo se aplazó la audiencia de fallo.
Posteriormente,
la señora Eloísa propuso una recusación en su contra el 14 de febrero de
2012. Al no aceptar su despacho las causales invocadas, la remitió a la
Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín. Dicha Corporación por auto
del 8 de mayo de 2012, no la admitió y remitió de nuevo el proceso al juzgado
en el mes de octubre de 2012.
De
nuevo en el despacho, se reanudó la actuación y se resolvió un recurso de
reposición contra el auto expedido el 26 de enero de 2012, así como una nueva
recusación. Además, se presentaron el 13 de enero y el 7 de febrero de 2012,
solicitudes por parte del padre de la niña “consistentes en tener en cuenta
en toda clase de actuación, la opinión de su hija, expresada ante el Juzgado
Once de Familia, dentro del proceso de Restablecimiento de Derechos, las mismas
que fueron negadas, por cuanto ha sido suficientemente escuchada en el proceso,
a través de personas expertas e idóneas donde se contó con la participación
directa y personal de ella”[14].
Lo
anterior, pese a que, dentro de los procesos acumulados reposan (i) una evaluación
psiquiátrica a la niña Milagros realizada por Medicina Legal; (ii) una valoración
psicológica efectuada por una profesional del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar –ICBF-; y (iii) otras valoraciones psicológicas y psiquiátricas
forenses[15].
2.2  La juez estimó
innecesario escuchar a la menor de edad, decisión contra la cual se interpuso un
recurso de reposición el 13 de diciembre de 2012, y en la misma fecha, contra
esa decisión y contra el rechazo de plano de una recusación, se presentó una acción
de tutela ante la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín[16].
El
Tribunal se pronunció en la sentencia del 18 de diciembre de 2012 y después de “analizar
la decisión en torno al cierre del período probatorio, manifestó que dicha
decisión no obedece al capricho del juez que conoce del proceso, porque el
proceso se encuentra en estado de dictar sentencia, lo que significa que el
período probatorio precluyó desde que se fijó fecha para las alegaciones y
sentencia art.184 inc 2 del C.P.C., por consiguiente no era posible acceder a
la práctica de pruebas”[17].
Por lo anterior, “concluy[ó] la
Sala que la Juez Cuarta de Familia de Medellín no incurrió en yerro
procedimental alguno al no acceder a práctica de pruebas, por cuanto el término
está precluído, razón suficiente para negar la tutela impetrada”[18].
2.3  Posteriormente,
por auto del 14 de enero de 2013, la accionada resolvió el recurso de
reposición impetrado el 6 de diciembre de 2012 y señaló como fecha para
proferir el fallo el 18 de febrero de 2013[19].
El 11 de enero de 2013, se interpuso una solicitud de nulidad constitucional
por indebida acumulación de procesos y el 11 de febrero se presentó en su
contra una recusación[20].
2.4  Finalmente, el
14 de febrero de 2013, se interpuso la acción de tutela materia de revisión,
cuyo debate gira alrededor de la necesidad de que Milagros sea escuchada
en el trámite del proceso. Ello impuso que debiera suspenderse la emisión de la
sentencia, programada para el 18 de febrero de 2013.
2.5  Conforme al
anterior relato, la accionada desatacó “la cantidad de obstáculos que se han
presentando para que esta judicatura emita el fallo respectivo dentro del
proceso de custodia y reglamentación de visitas”[21], así como el
hecho de que “la niña de autos se encuentra desde el año 2006 inmersa en un
cúmulo de procesos judiciales en los que igualmente ha sido evaluada como
aparece consignado en la sentencia de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de diciembre 7 de 2011,
donde se investigaron hechos que dieron lugar al proceso de Custodia y
Reglamentación de visitas y allá se relacionó que dentro de esta actuación, la
niña fue diagnosticada por nueve profesionales (3 psicólogas, 5 psiquiatras, 1
trabajadora social)”[22].
2.6  La accionada
destacó además “los informes de los psiquiatras arrimados por la misma
accionante a esta acción de tutela, donde recomiendan el principio de no revictimizar
a la menor, tal y como lo menciona el Dr. Juan David Palacio Médico psiquiatra
que precisa que hacer una valoración por fuera de un contexto terapéutico es
riesgosa, evocaría reminiscencias del evento en cuestión que generarían trauma
psicológico y una reactivación de un cuadro de reacción aguda por estrés
postraumático. En similar sentido le respondió al Juzgado Once de Familia, el
26 de abril de 2012”.[23]
2.7  A juicio de la
juez, luego de la valoración del caso estimó que “resulta contraproducente
para la citada niña, someterla a nuevas evaluaciones, entrevistas o
diagnósticos para efectos de dirimir el proceso cuando ya existe suficiente
caudal probatorio en ese sentido”[24].
Resaltó que el anterior relato, “da cuenta de la necesidad perentoria
que tiene la niña de una pronta resolución de los procesos que se adelantan con
ocasión a su situación actual, entre ellos los de custodia y cuidados
personales acumulados al de reglamentación de visitas que data desde diciembre
de 2006; y de evitar causarle daño con nuevas intervenciones psicológicas y
psiquiátricas y garantizarle el derecho a un debido proceso sin más dilaciones”[25].
Por
lo anterior, la Juez Cuarta de Familia de Medellín, solicitó no conceder el
amparo solicitado.
Intervención del
Ministerio Público
3.  El doctor Carlos
Fernando Serrano Rangel, Procurador 16 Judicial II de Familia y la doctora Liliana
Claros Guerra, Procuradora 35 Judicial I de Familia, en su calidad de
Ministerio Público designado para el ejercicio de la función de intervención
dentro de la acción de tutela de la referencia, se pronunciaron sobre el caso e
indicaron que “la petición de la presente acción constitucional ya fue
objeto de revisión y decisión, en primera y segunda instancia, ante solicitud
de la misma accionante”, quien interpuso una acción de tutela, que fue resuelta
por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Quinta de decisión de Familia el 18
de diciembre de 2012 en la que se estableció que la decisión de no escuchar a
al niña no obedece a un capricho del juez[26].
Las decisiones
dentro del proceso de tutela
4.  El conocimiento
de la acción de tutela correspondió a la
Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Medellín que, en
decisión del 28 de febrero de 2013, concedió el amparo constitucional y ordenó
a la Juez Cuarta de Familia de Medellín, disponer lo necesario para escuchar a
la niña Milagros, a efectos de garantizar el derecho que le reconoce el
artículo 26 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia), para luego
sí proceder a señalar fecha y hora para emitir la correspondiente sentencia en
derecho, según el prudente juicio y valoración probatoria. La
Sala sustentó su decisión en los siguientes argumentos:
4.1  En el caso de la
referencia, se configuró un defecto fáctico por omisión, que ocurre cuando el
juez se abstiene de decretar pruebas, impidiendo así la debida conducción del
proceso judicial. De acuerdo con el Tribunal, la
Juez que conduce el proceso de regulación de visitas, al que se le acumuló el
de custodia y cuidados personales, no ha oído a la niña Milagros, pese a
que existe una disposición normativa que así lo establece (artículo 26 de la
Ley 1098 de 2006).
4.2  El artículo 26
de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y adolescencia), el artículo 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño y la sentencia T-844 de 2011[27], indican que en toda
actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza, en que estén
involucrados niños, estos tienen derecho a ser escuchados y sus opiniones deben
ser tenidas en cuenta. De lo anterior, se desprende que es obligación del juez
garantizar este derecho[28].
4.3  Consideró la
Sala que es obligación del Juez y no una carga para las partes, escuchar a la
niña Milagros en el proceso en que se debate su custodia, cuidado
personal y el régimen de visitas, por lo que se debe disponer lo necesario para
garantizar ese derecho fundamental[29].
Enfatizó la Sala que oír a la niña Milagros, es un derecho que no se
satisface por el hecho de que otras personas que intervengan en el proceso como
expertos y peritos, lo hayan hecho. Es decir, la obligación de escuchar a la
niña es del juez, para lo cual debe tener en cuenta sus opiniones con miras a
decidir sobre lo que le puede interesar o perjudicar[30].
4.4  Respecto de las
manifestaciones de la juez accionada, en el sentido de que no era recomendable
escuchar a la niña para no revictimizarla, la
Sala indicó que tal afirmación no quedó consignada en el Auto 6 de 2012, en el
que se negó la solicitud de escucharla, ni tampoco en el Auto del 14 de enero
de 2013, en el que se resolvió el recurso de reposición formulado contra la
primera decisión, pues en esas actuaciones se argumentó que la niña ya había
sido escuchada y que había precluído la etapa probatoria[31].
La decisión del
Tribunal fue impugnada por Elvira madre de la niña Milagros y por
la Procuraduría Delegada para la Defensa de los derechos de la
Infancia, Adolescencia y Familia, quienes se opusieron al fallo.
Impugnación
5.  El conocimiento
del proceso en segunda instancia correspondió a la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que el 19 de abril de
2013, decidió la impugnación formulada contra el fallo emitido por la
Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín, el 28 de febrero de 2013, y
decidió revocarlo por las razones que se exponen a continuación:
5.1  De acuerdo con la
Corte Suprema, la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto de Familia de
Medellín mediante auto del 6 de diciembre de 2012, de negar la solicitud de
escuchar a la niña Milagros, no es caprichosa. Lo anterior, porque la
niña ha sido escuchada en las distintas intervenciones en que actuaron
profesionales expertos e idóneos; el proceso contó con la participación de la
niña; y la etapa probatoria ya precluyó.
5.2  El fallo destaca
la importancia que tiene aplicar el artículo 26 de la
Ley 1098 de 2006, que en su inciso 2, indica que “en toda actuación
administrativa, judicial, o de cualquier otra naturaleza en que estén
involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes”, estos “tendrán
derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta”. Sin
embargo, señala
que en el caso de la referencia, no se desconoció la norma citada, porque tal
como lo indicó la Juez Cuarta de Familia de Medellín, el derecho de la niña a
ser oída ha sido garantizado a través de los distintos informes y conceptos
emitidos por especialistas[32],
razón por la cual, la consideración del Tribunal Superior respecto de que la
Juez debe escuchar directamente a la niña, no es obligatoria, máxime si se
observa que el proceso superó las fases correspondientes y se encuentra en la
etapa de dictar sentencia, cuestión que no puede dilatarse, pues ello
equivaldría a desconocer el derecho de la niña a obtener una pronta respuesta
de la jurisdicción frente a su caso.
5.3  La sentencia
resalta que, de acuerdo con el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar –ICBF-, el derecho de la niña a ser escuchada y a que su opinión sea tenida
en cuenta dentro de los trámites judiciales y administrativos en que se debaten
sus derechos, no se circunscribe única y exclusivamente en su materialización,
a que sea el juez de manera directa quien deba escucharlo en entrevista, “pues
la opinión del niño y su cosmovisión puede ser mejor captada y descrita por
profesionales con formación especializada para hacer la lectura de los deseos
del niño”. Adicionalmente, indicó que el ICBF ha establecido que “materia
de niñez, generalmente, resultan más confiables los informes de intervención de
profesionales expertos en infancia, niñez y la adolescencia que la escucha de
un juez, profesional en derecho, que posiblemente no logre aprehender el deseo
del niño desde su particularidad”[33].
5.4  Finalmente,
concluyó
la
Corte,
después de realizar unas breves consideraciones sobre la actividad probatoria
en los procesos de reglamentación de visitas, custodia y cuidado personal y sobre
las distintas suspensiones que se dieron en el curso del proceso, que el auto
del 6 de diciembre de 2012, en el que se negó la solicitud de oír a la niña Milagros
“no puede tildarse de ser constitutivo de vía de hecho, toda vez que la
operadora judicial estimó razonablemente que la niña había sido escuchada en
varias oportunidades a través de expertos”[34].
Pruebas que
obran en el expediente
6.  Mediante Auto
del 22 de agosto de 2013, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, ordenó oficiar a la
Relatoría de la Corte Suprema de Justicia, para remitiera a ésta Corporación
copia de las sentencias en las que actuó como demandante o accionante la señora
Eloísa y que hacen referencia al caso de la niña Milagros. Algunas
de esas sentencias fueron remitidas oportunamente a esta Corporación y de las
restantes se tuvo conocimiento por tratarse de documentos públicos. A
continuación, se relacionan las más relevantes (un relato del contenido de cada
una de estas decisiones se encuentra en el Anexo No. 1 de esta sentencia):
No.
Fecha
Tribunal
Tema
1
4 de octubre
de 2007
Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia[35]
Impugnación del
fallo del 23 de agosto de 2007, del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Medellín -Sala de Familia, dentro del trámite de la acción de tutela
interpuesta por la señora Eloísa, contra el Juzgado Cuarto de Familia
de Medellín.
2
7 marzo de
2008
Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
Consulta de la
providencia del 14 de febrero de 2008, mediante la cual la
Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Medellín,
impuso sanción por desacato en contra de la señora Eloísa.
3
29 de julio de
2008
Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia[36]
Acción de
tutela interpuesta por Pedro, actuando en nombre y representación de
su hija Milagros, contra las sentencias proferidas dentro de la causa
penal, en la que figuran como victimarios los señores Leonel y Elvira.
4
13 de febrero
de 2009
Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia[37].
Consulta de la
decisión del 16 de septiembre de 2008, mediante la cual, la
Sala  Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Medellín, sancionó a la señora Eloísa por desacato.
5
10 de marzo de
2009
Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
Acción de
tutela instaurada por Eloísa contra la
Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia y la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín.
6
27 de mayo de
2010
Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia[38]
Acción de
tutela interpuesta por la señora Eloísa, actuando en nombre propio y
en representación de la niña Milagros, contra la
Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.
7
13 de julio de
2010
Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia[39]
Impugnación
contra el fallo de la Sala de Casación Civil del 27 de mayo de 2010.
8
5 de mayo de
2011
Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
Consulta de la
decisión del 13 de abril de 2011, por medio de la cual la
Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Medellín, sancionó a la señora Eloísa por desacato.
9
14 de junio de
2011
Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia[40]
Acción de
tutela interpuesta por la señora Eloísa, contra la
Sala Segunda de decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Medellín.
10
16 de
noviembre de 2011
Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia[41]
Consulta del
auto del 8 de septiembre de 2011 mediante la cual se sancionó a la señora
Eloísa por desacato al fallo del 4 de octubre de 2007.
11
7 de diciembre
de 2011
Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[42]
Recurso de
casación interpuesto por el apoderado de la víctima (la niña Milagros),
contra el fallo de segunda instancia proferido el 24 de mayo de 2011, por el
Tribunal Superior de Medellín, que confirma el fallo proferido el 4 de
octubre de 2010, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín. Decisiones
que absolvieron al señor Leonel y su compañera Elvira, de los
cargos por actos sexuales con menor de catorce años en circunstancias de
agravación y violencia intrafamiliar.
12
13 de febrero
de 2013
Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia[43]
Impugnación
interpuesta contra el fallo del Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Medellín, que negó la tutela promovida la señora Eloísa, actuando en
nombre propio y en representación de la niña Milagros.
13
19 de abril de
2013
Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
Impugnación
del fallo del 28 de febrero de 2013, de la
Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín,
dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Eloísa,
actuando en nombre de la niña Milagros.
14
24 de julio de
2013
Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia[44]
Impugnación
formulada contra el fallo del 13 de junio de 2013, de la
Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que
negó la tutela interpuesta por la señora Eloísa, en representación de
la niña Milagros, contra el Juzgado Cuarto de Familia de Medellín.
7.  Adicionalmente,
el despacho del Magistrado Sustanciador ordenó oficiar al Juzgado Cuarto de
Familia de Medellín, para que remitiera en calidad de préstamo el Expediente
No.05-001-31-10-004-2006-00988-01, correspondiente al proceso de reglamentación
de visitas acumulado con el de custodia y cuidado personal de la niña Milagros,
instaurado por la señora Elvira en contra de la señora Eloísa.
Dicho expediente, fue remitido oportunamente y considerado para adoptar la
decisión en este asunto.
8.  Por su parte,
tanto la accionante como la madre y el padre de la niña Milagros, han
remitido diferentes escritos a esta Corporación, durante el trámite de revisión
de la acción de tutela, los cuales se relacionan a continuación.
-
Escrito
recibido el 12 de junio de 2013 en la
Secretaría de la Corte Constitucional, remitido por el señor Pedro y la
señora Eloísa, en el que solicitan que el proceso de tutela sea
seleccionado para revisión y remiten un escrito firmado por la niña Milagros en
el que solicita a los jueces que la escuchen[45].
-
Escrito
recibido el 13 de julio de 2013 en la
Secretaría de la Corte Constitucional, remitido por la señora Elvira,
madre de la niña Milagros, en el que señala que la señora Eloísa
se ha valido de “falsas denuncias e injurias”[46] para separarla de su
hija. Señala que desde el momento en que le entregaron la custodia de su hija a
la señora Eloísa, ella le ha ocultado su lugar de residencia. Resaltó
que la acusación por el delito de violencia intrafamiliar formulada en su
contra, se basa en hechos que nunca existieron y que la acusación por actos
sexuales con menor de 14 años contra su pareja, nunca se probó. Indicó que la
accionante inició una batalla legal con el objeto de que no se adoptara una
decisión definitiva en el proceso de custodia y cuidados personales. Resalta
que durante los 7 años que ha durado el proceso de custodia y cuidados
personales, perdió todo contacto con su hija Milagros y que la
accionante se ha valido de actos de abuso del derecho manipular la opinión de
su hija[47].
-
Escrito
recibido 5 de agosto de 2013, en la
Secretaría de la Corte Constitucional, remitido por el señor Pedro y la
señora Eloísa[48],
en el que solicitan al magistrado sustanciador que adopte las medidas necesarias
para garantizar los derechos de la niña Milagros. Señalan que en
sentencia del 30 de mayo de 2013, proferida por la
Juez Cuarta de Familia de Medellín, se ordenó que la menor de edad debía ser
entregada al día siguiente a una defensora de familia del ICBF, quien la
entregaría a su progenitora. De acuerdo con la señora Eloísa y el señor Pedro,
la niña Milagros “se negó y se sigue negando a comparecer al ICBF a
fin de que se produzca la entrega a su progenitora, negándose a abandonar a su
familia, su hogar, su colegio, sus amigos, sus mascotas y su entorno en
general” [49].
En el
escrito se indica que la madre de Milagros, el ICBF y la
Procuraduría para la Infancia y la adolescencia, “le solicitaron a la
Señora Juez Cuarta de Familia de Medellín, que efectuara la entrega de la niña
con uso de la fuerza policial, con intervención del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar y de la propia Procuraduría”. Por lo anterior, la juez ordenó
a la Policía, el 1º de agosto de 2013, el traslado de la niña al ICBF, a lo que
Milagros se opone.
Solicitaron
suspender la ejecución de la sentencia adoptada el 30 de mayo de 2013 por la
Juez Cuarta de Familia de Medellín y por ende, la ejecución de la orden de
traslado de la niña al ICBF. Además solicitan que se garantice el derecho de la
niña a ser oída.
-
Escrito
recibido 19 de septiembre de 2013, en la
Secretaría de la Corte Constitucional, remitido por la señora Eloísa al
magistrado sustanciador, en el que pone de presente que “en ningún momento
la niña Milagros fue escuchada en el proceso de custodia acumulado de visitas
del que conoció la Señora Juez Cuarta de Familia de Medellín”. Indica que
la niña ha manifestado su voluntad de no abandonar a la familia con la que
convive.
Afirmó
que el día 18 de septiembre “el ICBF hizo presencia en el colegio donde
estudia la niña, interrumpiendo su jornada escolar y perturbando la normalidad
académica de la institución, pretendiendo pese a la resistencia de la niña y
del padre de ésta, llevársela en contra de su voluntad y de los derechos que le
asisten al padre, lo que generó un shock emocional en la niña, quien señaló (…)
que quería irse de la institución escolar a su casa”.
-
Escritos
recibidos 26 de septiembre de 2013 y el 8 de noviembre de 2013, en la
Secretaría de la Corte Constitucional, remitidos por el señor Pedro al
magistrado sustanciador, en el que solicita que se conceda una medida de
protección a favor de su hija, para que sea oída y su opinión sea tenida en
cuenta; no sea objeto de medidas violentas por parte de las autoridades; y se
garantice el derecho a la salud y a la integridad mental de la niña.
-
Escrito
recibido el 13 de octubre de 2013, en la
Secretaría de la Corte Constitucional, remitido por la señora Elvira,
en el que solicita que no se revoque la sentencia de tutela. Aporta el acta No.
261 del 9 de agosto de 2013, de la
Policía Metropolitana del Valle de Aburra, que corresponde a la diligencia que
pretendía notificar a la señora Eloísa, de la decisión de la
Juez Cuarta de Familia de Medellín. En esa oportunidad, la señora Eloísa
manifestó que se oponía a la diligencia y afirmó que la niña estaba con su
papá. Remitió además copia de la visita realizada el día 18 de septiembre de
2013 por el ICBF al Colegio la Enseñanza de Medellín, donde estudia la niña Milagros.
Visita en la que se pretendía trasladar a la niña para propiciar el encuentro
con su madre. En el acta consta que los servidores del ICBF fueron recibidos
por las coordinadoras de área y por la directora de grupo del Colegio. En la
visita, “la niña manifiesta que está de acuerdo y accede a ser acompañada al
encuentro con su mamá, luego de lo cual se presenta el padre de la niña y con
una actitud agresiva y amenazante el señor procede a retener a la niña con
abrazo forzado y manifiesta que no permitirá la salida de la niña (…) que
si le tocaba retirar a la niña del colegio lo haría, y que no sabemos de lo que
es capaz. Acto seguido ingresa la señora Eloísa, ex custodiante de la niña Milagros
y confronta la respuesta y aceptación de la niña”. EL ICBF concluye que hay
una actitud expectante de la niña frente al reencuentro con su madre y se deja
constancia de que el padre y la prima de la niña no permitieron su traslado al
ICBF.
-
Copia
de la queja interpuesta por el señor Pedro ante la
Personería de Medellín, el 20 de septiembre de 2013, por supuestas anomalías
durante el proceso y en la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Familia
de Medellín.
-
Escrito
recibido el 27 de noviembre de 2013, en la
Secretaría de la Corte Constitucional, remitido por la señora Elvira,
en el que solicita al magistrado sustanciador que se decrete su testimonio, con
el fin de explicar y justificar las razones por las cuales se opuso a que su
hija fuera escuchada.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1.
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar las
sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema
jurídico y esquema de resolución
2.
La
señora Eloísa, quien actúa en nombre propio y en representación de la
niña Milagros, considera que el Juzgado Cuarto de Familia de Medellín,
desconoció el derecho de la niña a ser oída y a que su opinión sea tenida en
cuenta, debido a que, dentro del trámite del proceso de custodia, cuidado
personal y reglamentación de visitas, no fue escuchada por la juez.
Por
su parte, la accionada indicó que no escuchó el testimonio de la menor de edad
debido a que, cuando éste fue solicitado, ya había vencido el término
probatorio y porque la niña ha sido escuchada en los diferentes procesos
judiciales en los que ha estado involucrada por un gran número de
especialistas, de tal suerte que los testimonios rendidos hasta el momento, así
como las valoraciones psicosociales allegadas al proceso eran, a juicio de la
juez, suficientes para adoptar una decisión.
3.
Teniendo
en cuenta los hechos y circunstancias descritas con anterioridad, la
Sala debe establecer si el Juzgado Cuarto de Familia de Medellín vulneró el
derecho fundamental de la niña Milagros a ser oída y a que su opinión fuera
tenida en cuenta, en el marco del proceso de custodia, cuidado personal y
reglamentación de visitas, que se tramitó en ese despacho judicial.
No
obstante, encuentra la Corte, luego de revisar en detalle los hechos que dieron
origen a esta acción, que resolver solamente la solicitud de amparo invocada,
no soluciona los múltiples problemas a los que se ha visto sometida la niña Milagros,
por cuenta de la disputa por su custodia. Problemas que se han traducido en el
desconocimiento de sus derechos fundamentales. Por esta razón, la
Corte adoptará una decisión orientada a la garantía integral de los derechos
de la niña, teniendo en cuenta que ello implica ir más allá de lo solicitado en
la acción de tutela.
Para
resolver este asunto, la Sala hará consideraciones sobre i) la agencia
oficiosa, en casos en que se representan los intereses de menores de edad; ii) el
interés superior de las y los niños, como principio orientador y rector de las
decisiones que deben adoptar las autoridades administrativas y judiciales; iii)
el derecho de los niños a ser oídos; y iv) el derecho a tener una familia y no
ser separado de ella. Finalmente, la Corte entrará a analizar y resolver el
caso concreto.
Agencia oficiosa
cuando se trata de menores de edad
4.
La
Constitución Política de Colombia dispone en su artículo 86
que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en
todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
En el
mismo sentido, el Decreto 2591 de 1991, establece en su artículo 10º que “la
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante”. Además, contempla la
figura de la agencia oficiosa al establecer que “se pueden agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia defensa”, caso en el cual, debe manifestarse que se actúa como
agente oficioso en la solicitud de tutela.
En consecuencia,
esta Corporación ha reconocido que la agencia oficiosa es procedente, siempre
que se afirme que se actúa como tal y se encuentre probado que el representado
está en imposibilidad de promover por sí mismo la acción de tutela y su defensa[50].
5.
No
obstante, de acuerdo con la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el artículo 44 de la
Constitución, y la legislación sobre la materia, es deber del Estado garantizar
los derechos de niños, niñas y adolescentes y protegerles de toda forma de
discriminación y maltrato. Por ello, la jurisprudencia ha entendido que
cualquier persona puede exigir de la autoridad competente, la garantía de sus
derechos fundamentales, sin requisitos adicionales. Es decir, la informalidad
de la acción de tutela adquiere mayor relevancia cuando se trata de amparar los
derechos de las y los niños, quienes por regla general no están en condiciones
de interponer una acción de tutela por si mismos.
Así,
cuando una persona solicita el amparo constitucional, actuando como agente
oficioso de un menor de edad, no es necesario manifestar esta situación en el
escrito y menos aún probar que el representado está en imposibilidad de
presentarla por su cuenta. En este sentido, la
Corte Constitucional en sentencia T-120 de 2009 indicó que, de acuerdo con su
jurisprudencia, “cuando se agencian los derechos fundamentales de menores de
edad, la Constitución impone objetivamente la necesidad de su defensa, y por
tanto no interesa realmente una especial calificación del sujeto que promueve
la solicitud de amparo. En esta medida, no es forzosa la manifestación acerca
de que el afectado no se encuentra en condiciones de promover su propia
defensa, pues ello puede ser obvio tratándose de niños”[51].
El principio del
interés superior de las niñas y los niños
6.
El
reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, es
relativamente reciente. Antes de la aprobación de la
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, se consideraba que niños y
niñas eran sujetos en proceso de convertirse en ciudadanos, mientras los
adultos ejercían potestad sobre ellos. En contraste, hoy en día existe consenso
sobre el hecho de que los niños y niñas tienen los mismos derechos que todos
los seres humanos, además de prerrogativas especiales por el hecho de no haber
alcanzado la mayoría de edad. Esas prerrogativas, se derivan de los cuatro principios
básicos que orientan la Doctrina de la
Protección Integral a los niños, niñas y adolescentes, consolidada a partir de
la Convención Internacional sobre Derechos del Niño. Estos son: a) la igualdad
y no discriminación[52];
b) el interés superior de las y los niños[53];
c) la efectividad y prioridad absoluta[54];
y d) la participación solidaria[55].
7.
En
particular, en lo que respecta al principio de primacía del interés superior de
los niños[56],
la Convención Internacional sobre Derechos del Niño indica en su artículo 3º:
“1.
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño.
“2.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado
que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y
deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley
y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.
“3.
Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan
las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en
materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en
relación con la existencia de una supervisión adecuada” (negrilla
fuera de texto).
8.
En
el mismo sentido, el artículo 44 de la
Constitución Política, relaciona algunos de los derechos fundamentales de los
que son titulares los niños, niñas y adolescentes; señala que “la familia,
la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos”; y para finalizar establece, en consonancia con el principio de
prevalencia del interés superior, que los derechos de los niños y niñas prevalecen
sobre los de los demás.
Es
decir, de acuerdo con la
Convención Internacional sobre Derechos del Niño y la
Constitución Política de Colombia, las y los niños no sólo son sujetos de
derechos, sino que sus derechos e intereses prevalecen en nuestro ordenamiento
jurídico.
9.
En
el plano legal, a partir de la expedición del Código de Infancia y Adolescencia
(Ley 1098 de 2006), el Estado colombiano armonizó su legislación a los
postulados internacionales en la materia. Sobre el principio de interés
superior de los niños, el artículo 8º del Código de infancia y adolescencia
señala que “se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente,
el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción
integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes
e interdependientes”. Esta disposición es similar a la contenida en el
derogado Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), que en su artículo 20
disponía que “las personas y las entidades, tanto públicas como privadas que
desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán
en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior del menor”.
Las
que en principio parecen pequeñas diferencias entre el Código del Menor y el
Código de Infancia y Adolescencia, permiten evidenciar que este
último “ha implicado un cambio sustancial en varias percepciones, incluso
semánticas, sobre las relaciones de la sociedad con los sujetos de especial protección,
respecto de quienes van dirigidas sus disposiciones. Por citar un ejemplo, con
la nueva legislación se remplaza el uso de la expresión menor, arraigada en
nuestra cultura jurídica, por las categorías niño, niña o adolescente, en razón
a la connotación peyorativa que puede desprenderse de la primera al momento de
referirse a aquellas personas con una edad inferior a los dieciocho años”[57].
10.  Ahora
bien, en desarrollo del principio de supremacía del interés superior de las y
los niños esta Corporación, en sentencia T-510 de 2003[58], expedida bajo la
vigencia del “Código del Menor”, desarrolló unos criterios generales para
orientar a los operadores jurídicos en sus decisiones en cada caso concreto,
los cuales mantienen toda vigencia al amparo del Código de Infancia y
Adolescencia.
De
acuerdo con la citada sentencia, para establecer cómo se satisface el interés
superior se deben hacer consideraciones de dos tipos: i) fácticas: referidas a
las circunstancias específicas del caso en su totalidad; y ii) jurídicas:
referidas a los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento
jurídico para promover el bienestar de los niños. Sobre este asunto, la
jurisprudencia constitucional ha sido consistente en señalar que  “las
autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido
del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen
de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones
jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores
de edad implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés”[59].
11.  Adicionalmente,
la misma sentencia T-510 de 2003, identificó las reglas que podían ser
aplicadas para establecer en qué consistía el interés superior en el caso que
ocupaba a la Corte[60],
estas reglas han sido reiteradas y decantadas por la jurisprudencia, identificándolas
como criterios decisorios generales en casos que involucran los derechos de menores
de edad[61]
y se pueden sintetizar en los siguientes deberes a cargo del juez de tutela:
a.     Deber
de garantizar el desarrollo integral del niño o la niña;
b.     Deber
de garantizar las condiciones necesarias para el ejercicio pleno de los
derechos del niño o la niña;
c.      Deber
de proteger al niño o niña de riesgos prohibidos;
d.     Deber
de equilibrar los derechos de los niños y los derechos de sus familiares[62], teniendo en cuenta
que si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor
satisfaga los derechos de los niños;
e.      Deber
de garantizar un ambiente familiar apto para el desarrollo del niño o la niña;
y
f.       Deber
de justificar con razones de peso, la intervención del Estado en las relaciones
materno filiales.
g.     Deber
de evitar cambios desfavorables en las condiciones de las o los niños
involucrados[63].
De
modo que, si existe duda sobre la forma como mejor se satisface el interés
superior de un niño o niña, se debe apelar a los citados mandatos.
12.  En
conclusión, de acuerdo con la Convención sobre los Derechos del Niño, la
Constitución Política, el Código de Infancia y Adolescencia y el desarrollo
jurisprudencial sobre el tema, cuando en una decisión estén involucrados los
derechos de menores de edad, el juez debe guiarse por  el principio del “interés
superior de los niños” que impone ponderar, dentro de un margen de
discrecionalidad importante, las normas aplicables y los hechos del caso. Además,
en caso de duda sobre  cómo satisfacer el interés superior, se deben seguir  los
criterios generales de decisión, trazados por la jurisprudencia constitucional.
El derecho de
las y los niños a ser oídos
13.  Los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, se han ocupado en establecer
que todos los ciudadanos tienen derecho a ser escuchados, en el marco de los
procesos judiciales en los que son parte. En este sentido, el artículo 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “[t]oda
persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por
un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en
la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella
o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil (…)”.
En
similar sentido, el artículo 8.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que “toda persona
tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
14.  Tratándose
específicamente de derechos de los niños, niñas y adolescentes, la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, se refiere al derecho a
ser escuchado, más allá del trámite de procesos judiciales. Al respecto indica
el artículo 12:
“1.
Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones
del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2.
Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en
todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional” (negrilla
fuera de texto).
Por su parte, el
Comité de Derechos del Niño, órgano autorizado para interpretar la
Convención, en su Observación General No. 12 sobre “el derecho del niño a
ser escuchado”, estableció que “no es posible
una aplicación correcta del artículo 3 [sobre el
interés superior de las y los niños], si no se respetan los componentes del
artículo 12. Del mismo modo, el artículo 3 refuerza la funcionalidad del artículo
12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que
afecten su vida”[64].
De
acuerdo con la citada Observación “el derecho de todos los niños a ser
escuchados y tomados en serio constituye uno de los valores fundamentales de la
Convención”[65],
razón por la cual los Estados partes deben garantizarlo.
15.  En
desarrollo de las citadas disposiciones, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Karen Atala Vs. Chile,
hizo algunas consideraciones sobre el derecho de las y los niños a ser
escuchados e identificó las premisas fundamentales que se derivan de esta
prerrogativa a, partir de la lectura de la
Opinión General No. 12. Estas son[66]:
-
Los
niños son capaces de expresar sus opiniones;
-
No
es necesario que los niños conozcan de manera exhaustiva todos los aspectos de
un asunto que los afecte, basta con una comprensión que les permita formarse un
juicio propio;
-
Los
niños deben poder expresar sus opiniones sin presión y escoger si quieren
ejercer el derecho a ser escuchados;
-
Quienes
van a escuchar al niño, así como sus padres o tutores, deben informarle el
asunto y las posibles decisiones que pueden adoptarse como consecuencia del
ejercicio de su derecho;
-
Se
debe evaluar la capacidad del niño o niña, para tener en cuenta sus opiniones y
comunicarle la influencia de éstas en el resultado del proceso;
-
La
madurez de los niños debe establecerse a partir de su capacidad para expresar
sus opiniones de forma razonable e independiente.
Además,
sobre el derecho de los niños a ser escuchados en el marco de actuaciones
judiciales y siguiendo el artículo 8.11 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y la
Convención Internacional sobre Derechos del Niño, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos indicó que “las niñas y los niños deben
ser informados de su derecho a ser escuchados directamente o por medio de un
representante, si así lo desean. Al respecto, en casos en que se presenten
conflictos de intereses entre la madre y el padre, es necesario que el Estado
garantice, en lo posible, que los intereses del menor de edad sean
representados por alguien ajeno a dicho conflicto”[67].
16.  En similar
sentido, nuestro marco jurídico interno, en lo que tiene que ver con el derecho
de las y los niños a ser escuchados, reconoce en el artículo 26 del Código de
Infancia y Adolescencia el derecho al debido proceso y señala que “en toda
actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén
involucrados los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus
opiniones deberán ser tenidas en cuenta”.
La Corte
Constitucional también se ha pronunciado sobre el derecho de los
niños y niñas a ser escuchados en el marco de cualquier acción judicial o
administrativa. Sobre este asunto, la sentencia T-844 de 2011[68], reiterada en la
sentencia T-276 de 2012[69]
indicó:
“Siguiendo
las recomendaciones que emitió el Comité sobre los Derechos del Niño acerca de
esta importante garantía, la
Corte considera relevante señalar que la opinión del menor de dieciocho
años debe siempre tenerse en cuenta en
donde la razonabilidad o no de su dicho, dependerá de la madurez con que exprese sus
juicios acerca de los hechos que los afectan, razón por la que en cada caso se impone su análisis
independientemente de la edad del niño, niña o adolescente.
“Se
ha indicado que la madurez y la autonomía de este grupo de especial protección
no están  asociadas a la edad, sino a su entorno familiar, social,
cultural en el que se han desenvuelto. En este contexto, la opinión del niño,
niña y adolescente siempre debe tenerse en cuenta, y su ´madurez´ debe analizarse para cada caso
concreto, es decir, a partir de la  capacidad que demuestre  el niño,
niña o adolescente involucrado  para entender lo que está sucediendo”.
17.  Ahora
bien, como se desprende de las anteriores consideraciones, el derecho de los
niños a ser escuchados tiene límites, marcados por su edad y madurez. Además,
de acuerdo con la Opinión Consultiva No. 12, “el niño no debe ser
entrevistado con más frecuencia de la necesaria, en particular cuando se investiguen
acontecimientos dañinos”[70].
No obstante lo anterior, y de acuerdo con la
Corte Interamericana, “el hecho de que una autoridad judicial no tenga que
recabar nuevamente el testimonio a un niño o niña en el marco de un proceso
judicial, no la libera de la obligación de tener debidamente en cuenta y
valorar, en un sentido u otro, las opiniones expresadas por la niña y el niño
en las instancias inferiores, en función de la edad y capacidad del niño. De
ser pertinente, la autoridad judicial respectiva debe argumentar
específicamente por qué no va a tomar en cuenta la opción del niño o la niña”.
18.  En
conclusión, de acuerdo con las garantías derivadas del derecho al debido
proceso y los derechos fundamentales de las y los niños reconocidos en Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos y en el Código de Infancia y
Adolescencia, los niños y niñas tienen derecho a ser escuchados en todos los
asuntos que los afecten. La opinión de los niños deberá, además, ser tenida en
cuenta en función de su edad y de su grado su grado de madurez, esta última, a
juicio de esta corporación, asociada al entorno familiar, social y cultural en
que el niño se desenvuelve.
Sin
embargo, cuando se trate de acontecimientos dañinos para el niño, las
autoridades encargadas no deberán escucharlo más de lo necesario, debiendo en
todo caso, valorar las opiniones expresadas por en otras instancias,
considerando también la edad y madurez del menor de edad.
El derecho a
tener una familia y no ser separado de ella
19.  La Convención
Americana
sobre Derechos Humanos, hace referencia expresa en dos artículos a la protección
a la familia. Así,  establece en su artículo 11.2 que “nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra o reputación”, y en el artículo 17.1 señala que “la familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la
sociedad y el Estado”.  Ahora bien, cuando
una familia está conformada por niños, esta “es la unidad central encargada
de la integración social primaria del niño” y los Estados deben “adoptar
una política que permita a los niños criarse en un ambiente familiar de
estabilidad y bienestar”[71].
20.  En desarrollo de los anteriores postulados, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fornerón e hija Vs.
Argentina, al conocer el caso de una niña que fue entregada bajo la figura de “guarda
judicial” y posteriormente en adopción simple, pese a la oposición del
padre biológico, indicó que “el
disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento
fundamental en la vida de familia. En este sentido, el niño debe permanecer en
su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del
interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo
caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal”[72].
21.  Por su
parte, en nuestro ordenamiento jurídico interno, la
Constitución Política de 1991 señala en su artículo 42, que “la familia es
el núcleo fundamental de la sociedad” y que es deber del Estado y la
sociedad garantizar su protección integral. Además, el artículo 44 indica que
los niños tienen derecho a “tener una familia y no ser separados de ella”.
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional, siguiendo los mandatos
constitucionales, ha entendido que existe una concepción amplia del concepto
familia, de modo “que el ámbito de protección superior de las relaciones
familiares se circunscribe a las distintas opciones de conformación biológica o
social de la misma”[73]
y es en el seno de cualquiera de las familias que se conformen, que se
reivindica por esta Corporación la exigencia de respeto y garantía de la unidad
familiar, especialmente cuando están de por medio derechos de niños y niñas[74]. Lo anterior, teniendo
en cuenta el mandato del artículo 44 constitucional, con base en la cual se ha
establecido que “la familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni por
la sociedad ni por el Estado, sin justa causa fundada en graves motivos de
orden público y en atención al bien común y sin el consentimiento de las
personas que la integran, caso en el cual dicho consenso debe ser conforme al
derecho”[75].
Es
decir, el Estado colombiano está obligado a proteger especialmente a la familia
y a garantizar el derecho de los niños y niñas a tener una. Sin embargo, esa protección
no es absoluta, porque “el derecho
constitucional preferente que le asiste a las niñas y niños, consistente en
tener una familia y no ser separados de ella, no radica en la subsistencia
nominal o aparente de un grupo humano (padres titulares de la patria potestad)
sino que implica la integración real del menor en un medio propicio para su
desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y
confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el
pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijos”[76].
22.  Es decir, de acuerdo con el marco jurídico sobre la materia,
existe una protección reforzada a la familia, en particular, cuando está
conformada por niños y/o niñas, así como por la convivencia
entre padres e hijos como elemento fundamental de la vida familiar. Esta regla
admite como excepción, que los niños o niñas puedan ser separados de sus padres
y/o de su núcleo familiar, solamente cuando así lo imponga su interés superior.
Hechas las anteriores consideraciones, corresponde a esta
Corporación entrar a resolver el caso que nos ocupa.
Respuesta al caso
concreto
23.  En
esta oportunidad la Corte Constitucional conoce el caso de la niña Milagros,
quien desde hace más de siete años ha estado inmersa en un cúmulo de procesos
judiciales, tendientes a definir quién debe ostentar su custodia.
Desde
noviembre de 2006, la niña está bajo el cuidado de la prima hermana de su
padre, señora Eloísa, quien interpuso una denuncia por violencia
intrafamiliar contra la señora Elvira, madre de Milagros y por actos
sexuales con menor de 14 años en circunstancias de agravación, contra Leonel,
compañero sentimental de Elvira. Dicha denuncia fue tramitada por las
autoridades correspondientes, que en primera y segunda instancia y en sede de
Casación, declararon la inocencia de los acusados.
En el
marco del proceso de reglamentación de visitas, custodia y cuidado personal
iniciado por Elvira luego de ser declarada inocente, la señora Eloísa
interpuso la acción de tutela que nos ocupa, argumentando que la opinión de la
niña Milagros no fue tenida en cuenta.
Corresponde
entonces a la Corte Constitucional, establecer si la
Juez Cuarta de Familia de Medellín, encargada del proceso de reglamentación de
visitas, custodia y cuidado personal, desconoció el derecho fundamental de la
niña Milagros a ser oída y a que su opinión fuese tenida en cuenta.
24.  Lo
primero que debe establecer esta Corporación es la legitimidad de la señora Eloísa,
para interponer la presente acción de tutela. Al respecto, cabe destacar que
para la fecha de interposición de esta acción de tutela, la señora Eloísa
ostentaba la custodia de Milagros, razón por la cual estaba en capacidad
de actuar en su representación. Adicionalmente, como lo ha indicado la
Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, tratándose de derechos de
los menores de edad, la informalidad de la acción de tutela es mayor y quien
represente sus intereses no debe afirmar expresamente que lo hace, pues en
virtud del principio de interés superior del niño, puede iniciarse esta acción
por quien considera que sus derechos están siendo desconocidos.
En
este sentido, encuentra la Corte que la señora Eloísa, además de
ostentar la custodia provisional de Milagros cuando interpuso la acción
de tutela, buscaba la garantía de sus derechos fundamentales, los cuales estimó
desconocidos por el accionar de la
Juez Cuarta de Familia de Medellín, razón por la cual se encontraba legitimada
para actuar.
Habiendo
establecido lo anterior, corresponde a la
Corte determinar si la Juez Cuarta de Familia de Medellín desconoció el
derecho fundamental de Milagros a ser oída y a que su opinión fuera
tenida en cuenta.
25.  Como
se expuso en los considerandos de esta sentencia, de acuerdo con las garantías
derivadas del derecho al debido proceso y los derechos fundamentales de las y
los niños, estos tienen derecho a ser escuchados en todos los asuntos que los
afecten y su opinión debe ser tenida en cuenta en función de su edad y de su
grado de madurez.
En el
caso que nos ocupa, la Juez Cuarta de Familia de Medellín, en el marco del
proceso de reglamentación de visitas, custodia y cuidado personal, nunca
escuchó a Milagros. Primero, porque ninguna de las partes elevó solicitud
en ese sentido durante el periodo destinado para ello; luego, porque la
solicitud se elevó a destiempo; y, finalmente, según afirmó la juez al
responder las múltiples acciones judiciales iniciadas en su contra, porque a su
juicio, la niña había sido escuchada suficientemente en los distintos procesos
judiciales en que estaba involucrada y su testimonio reposaba en el expediente.
Lo
anterior, pese a que la Convención sobre Derechos del Niño establece en su
artículo 12 que “los Estados Partes garantizarán al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que [lo afecten], teniéndose debidamente
en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez” y que “con
tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que [lo afecte], ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
26.  Es
decir, en principio, la Juez Cuarta de Familia de Medellín desconoció el
derecho de Milagros a ser escuchada y a que su opinión fuera tenida en
cuenta en función de su edad actual (11 años) y su grado de madurez. En su
lugar, privilegió el derecho al acceso pronto y eficaz a la administración de
justicia, lo que a juicio de la accionante se hizo sin considerar que Milagros es un
sujeto de especial protección.
Sin
embargo, el derecho de las y los niños a ser escuchados no es absoluto. Por
tratarse de acontecimientos dañinos para la niña, la juez del caso estaba en la
posibilidad de decidir no escuchar a Milagros por estimarlo innecesario,
en aras de preservar su interés superior. Corresponde a esta Corporación
establecer si, en efecto, la decisión de la
Juez accionada satisface ese principio.
Como
se señaló en los considerandos de esta sentencia, la
Corte Constitucional ha desarrollado unos criterios generales para
orientar a los operadores jurídicos en la determinación del interés superior en
cada caso concreto. Esos criterios exigen ponderar, dentro de un amplio margen
de discrecionalidad, las consideraciones fácticas y jurídicas. De modo que, si
bien existen normas orientadas a garantizar que las y los niños sean
escuchados, más en el trámite de procesos judiciales que los conciernen, en
este tipo de casos se deben hacer valoraciones especiales sobre las
circunstancias que rodean el caso.
27.  Así,
considerando las normas aplicables al caso y los hechos que dieron origen a
este proceso, encuentra esta Sala de Revisión, que la decisión de la
Juez Cuarta de Familia de Medellín, es jurídicamente aceptable. Lo anterior,
porque Milagros ha sido oída y valorada recurrentemente, por
especialistas contratados por la señora Eloísa y por peritos del Estado.
Dichas valoraciones especializadas pueden clasificarse, según el cuadro
contenido en una de las sentencias de la
Sala Penal de la Corte Suprema Justicia, en dos[77]: las que estiman que
posiblemente la niña sufrió abuso y estaría en riesgo con su madre y las que consideran
lo contrario, siendo las primeras, resultado de la valoración de especialistas
privados contratados por la señora Eloísa[78].
28.  De lo
anterior se desprende que, si bien la
Juez Cuarta de Familia de Medellín no escuchó a la niña Milagros, contó
con elementos suficientes para tomar una decisión informada, constituidos por
las valoraciones psicológicas citadas y las demás que obran en el expediente,
lo anterior gracias a que la señora Eloísa ha iniciado numerosos
trámites y procedimientos en los que se ha visto involucrada la niña Milagros.
Así,
la juez estuvo en posición de conocer lo sucedido de primera mano, tuvo
contacto directo con la prueba y tiene un conocimiento inmediato de los hechos,
frente a los cuales estableció como consecuencia jurídica que Milagros
debía estar con su madre. En este sentido, de acuerdo con el principio de
inmediación probatoria, es el juez quien está en el mejor lugar para conocer lo
sucedido en el marco de un proceso judicial[79].
De modo que la valoración de la juez, amparada por el principio de inmediación,
debe tenerse, en principio, como la más acertada[80].
Adicionalmente,
encuentra la Corte que si bien Milagros está en capacidad de expresar
sus opiniones en función de su edad y madurez, de acuerdo con las premisas
derivadas de la Opinión General No. 12 del Comité de Derechos del Niño, a las
que se hizo referencia, para garantizar su derecho a ser escuchada, debe  poder
expresar sus opiniones sin presión alguna. Sin embargo, como se desprende de
los documentos allegados a esta Corporación, por ejemplo, cuando el ICBF hizo
presencia en el Colegio de la niña, ella manifestó estar de acuerdo con el
encuentro con su madre, luego de lo cual su padre y la prima hermana de este,
confrontaron en frente de la niña su aceptación. Este y otros hechos contenidos
en el expediente, reflejan que los conflictos de intereses entre la accionante
y los padres de la niña, impiden –en este punto del proceso- acceder a una
opinión libre de apremio por parte de Milagros.
Por
lo anterior, a juicio de esta Corporación, la medida que corresponde adoptar en
este caso, es confirmar la sentencia de segunda instancia adoptada dentro del
proceso de la referencia y no tutelar los derechos invocados, pues aunque la
Juez Cuarta de Familia de Medellín no escuchó a Milagros, su decisión
está ampliamente justificada por el marco jurídico y los hechos que rodearon el
caso, además de estar amparada por  ejercicio de la autonomía judicial[81].
29.  Ahora
bien, no puede limitarse la
Corte Constitucional a establecer si se desconoció o no el derecho de Milagros
a ser escuchada. En este caso se hace necesario, para hacer efectivo el
principio de garantía del interés superior de la niña involucrada, dar una
respuesta que ponga punto final a los trámites judiciales que han iniciado
tanto la señora Eloísa, como la madre y padre de la niña, teniendo en
cuenta que la decisión adoptada por la
Juez Cuarta de Familia de Medellín, el 30 de mayo de 2013, en el sentido de
entregar la custodia de Milagros a su madre, al parecer no ha sido
cumplida por la señora Eloísa.
Así,
siguiendo los criterios decisorios generales aplicables a este caso, y  que
deben tenerse en cuenta cuando están involucrados los derechos de un niño o
niña, encuentra la Corte lo siguiente:
a.     Sobre
el deber de equilibrar los derechos de los niños y los derechos de sus familiares:
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación “el interés superior y
prevaleciente del menor es un concepto relacional, es decir, que se predica de
situaciones en las cuales deban armonizarse los derechos e intereses de un
determinado niño con los de otra u otras personas con los cuales han entrado en
conflicto”[82],
por tanto no existe una regla que permita establecer cuál es la mejor
alternativa en estos casos, salvo el mandato de hacer prevalecer el interés de
los niños. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha establecido que “existe
una presunción constitucional a favor de la familia biológica, en el sentido de
que es este grupo familiar el que, en principio y por el hecho físico del
nacimiento, se encuentra situado en una mejor posición para brindar al niño las
condiciones básicas de cuidado y afecto que requiere para desarrollarse”[83],
la cual solo “puede ser desvirtuada con argumentos poderosos sobre su
ineptitud para asegurar el bienestar del niño, o sobre la existencia de riesgos
o peligros concretos para el desarrollo de éste”[84].
En
este caso encuentra la Corte que la mejor manera de armonizar los derechos de Milagros
con los de sus familiares, es partiendo de la presunción en favor de la
familia biológica y –en particular-  de la madre de la niña, pues no existe un
argumento suficiente para desvirtuarla. Si bien, la señora Eloísa obtuvo
la custodia provisional de la niña, por la presunta ocurrencia de actos
sexuales en menor de 14 años y de violencia intrafamiliar, tanto la señora Elvira
como Leonel, fueron absueltos en todas las instancias, razón por la cual
otorgar la custodia de la niña a su madre, no implica riesgo alguno.
b.     Sobre
el deber de garantizar un ambiente familiar apto para el desarrollo del niño o
la niña: De acuerdo con la sentencia C-900 de 2011, esta regla “exige una familia en la que los padres o acudientes
cumplan con los deberes derivados de su posición, y le permitan desenvolverse
adecuadamente en un ambiente de cariño, comprensión y protección”. A
juicio de la Corte, de acuerdo con las intervenciones psicológicas realizadas, la
señora Elvira está en capacidad de cumplir con sus obligaciones como
madre, además está especialmente interesada en asumir su cuidado y protección.
c.      Sobre
el deber de justificar con razones de peso, la intervención del Estado en las
relaciones materno filiales y el deber de evitar cambios desfavorables en las
condiciones de las o los niños involucrados: Respecto de estas reglas, la
jurisprudencia ha sido consistente en señalar que “el solo hecho de que el
niño pueda estar en mejores condiciones económicas no justifica de por sí una
intervención del Estado en la relación con sus padres; deben existir motivos
adicionales poderosos, que hagan temer por su bienestar y desarrollo, y
justifiquen las medidas de protección que tengan como efecto separarle de su
familia biológica”. A juicio de esta Sala, si bien Eloísa, según se
desprende del expediente, goza de una mejor posición económica, ello no es
razón suficiente, para establecer que la niña debe estar bajo su cuidado,
hacerlo, implicaría discriminar por razones económicas a la madre de la niña,
quien, en la medida de sus posibilidades y capacidades, puede brindar un
ambiente de protección y garantía de los derechos de Milagros.  Por lo
anterior, a juicio de la Corte, es deber del Estado mantener en este caso las
relaciones madre-hija, considerando además que, la posición económica de la
señora Elvira, no implica que vayan a desmejorar las condiciones de la
niña.
Así
las cosas, encuentra la Corte, después de haber analizado todas y cada una de
piezas procesales que conforman el expediente; valorado los derechos al interés
superior del niño y a tener una familia y no ser separado de ella; y de haber
tenido conocimiento de la decisión adoptada por la
Juez Cuarta de Familia de Medellín el 30 de mayo de 2013, que debe
pronunciarse sobre su cumplimiento, en aras de proteger el interés superior de Milagros.
30.  A
juicio de esta Corporación, Milagros ha sido sometida innecesariamente a
numerosos procesos judiciales, además, vive hace 7 años con Eloísa a
quien la deben unir fuertes vínculos de afecto, por lo que ordenar su
restitución inmediata y sin más consideraciones al hogar materno, teniendo en
cuenta que ello puede significar la ruptura de los lazos familiares con Eloísa,
puede ser traumático e inconveniente[85].
31.  Por
lo anterior, si
en cumplimiento de lo ordenado por la
Juez Cuarta de Familia de Medellín, la entrega de Milagros a su madre
ya se hubiese hecho efectiva, el ICBF deberá garantizar, a través de un equipo
de alto nivel, un acompañamiento al proceso de adaptación de la niña a su nueva
situación familiar, en el cual debe estar involucrada la señora Eloísa y
su núcleo familiar.
De
lo contrario, de constatar que la decisión de la
Juez Cuarta de Familia de Medellín no se ha cumplido, esta Corporación, siguiendo
la decisión adoptada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fornerón e hija Vs. Argentina[86],
ordenará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF, que establezca un
equipo de alto nivel encargado de diseñar un procedimiento orientado a tejer
vínculos entre la señora Elvira y Milagros y a facilitar el
proceso de adaptación de Milagros a este cambio. Dicho proceso debe
incluir un acercamiento progresivo para que, en un futuro cercano, madre e hija
puedan ejercer sus derechos como familia y debe además involucrar la señora Eloísa
y a su núcleo familiar, en aras de preservar los vínculos afectivos de la niña.
El
ICBF debe garantizar que en cualquiera de los dos casos, el proceso de
acompañamiento esté condicionado por la garantía del interés superior de Milagros,
el derecho a tener una familia y no ser separado de ella y el respeto a las
decisiones judiciales.
32.  Por
otra parte, por prevalecer el principio de primacía de interés superior de las
y los niños y considerar necesaria una decisión de fondo sobre este asunto, la
Corte no se pronunciará sobre la temeridad de esta acción, pues a juicio de
esta Sala, resulta más importante proceder a garantizar los derechos de Milagros.
Sin embargo, advertirá a la señora Eloísa sobre su conducta, teniendo en
cuenta que inició por lo menos dos acciones de tutela más[87], orientadas a
garantizar el derecho de Milagros a ser oída y no encuentra esta Sala
justificación alguna para su conducta[88].
III.
DECISIÓN
Con fundamento
en las consideraciones expuestas en precedencia, la
Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.  LEVANTAR la suspensión de
términos ordenada en el presente trámite de revisión.
Segundo.
CONFIRMAR
la sentencia del 19 de abril de
2013, adoptada por la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, que revocó el fallo emitido por la
Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín del 28 de febrero de 2013 y negó
el amparo solicitado.
Tercero. TUTELAR
los derechos al interés superior de las y los niños y a tener una familia y no
ser separada de ella, de la niña  Milagros y en consecuencia, ORDENAR al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que establezca un equipo de alto
nivel, encargado de garantizar el acompañamiento al proceso de adaptación de la
niña a su nueva situación familiar, en cumplimiento de la orden de la
Juez Cuarta de Familia de Medellín. En dicho proceso debe estar involucrada la
señora Eloísa y su núcleo familiar.
En el caso de
que la entrega de Milagros a su madre no se haya hecho efectiva, el ICBF
deberá, a través de un equipo de alto nivel, diseñar un procedimiento orientado
reparar los vínculos entre la señora Elvira y Milagros. Dicho
proceso debe incluir un proceso de acercamiento progresivo orientado a que, en
un plazo máximo de 12 meses, madre e hija puedan ejercer sus derechos como
familia y debe involucrar a la señora Eloísa y a su familia.
Cuarto. ORDENAR a la
Sala de Familia del Tribunal Superior
de Medellín y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que remita
a esta Corporación informes de seguimiento al cumplimiento de esta sentencia
cada cuatro (4) meses, hasta que la niña Milagros esté bajo la custodia
de su madre.
Quinto. Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
ANEXO
No. 1
Mediante Auto
del 22 de agosto de 2013, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, ordenó oficiar a la
Relatoría de la Corte Suprema de Justicia, para remitiera a ésta Corporación
copia de las sentencias en las que actuó como demandante o accionante la señora
Eloísa y que hacen referencia al caso de la niña Milagros. A
continuación, se relaciona el contenido de las más relevantes:
1.     Sentencia
del 4 de octubre  de 2007, de la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia[89].
Decide
la impugnación presentada contra el fallo del 23 de agosto de 2007, proferido
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín -Sala de Familia,
dentro del trámite de la acción de tutela interpuesta por la señora Eloísa,
actuando en nombre propio y como representante de la niña Milagros,
contra el Juzgado Cuarto de Familia de Medellín, porque a juicio de la
accionante, el juzgado incurrió en vía de hecho al conceder visitas
provisionales a los padres de la niña. En esta sentencia, la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema, decidió proteger los derechos
fundamentales de la niña y revocar la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto
de Familia de Medellín, que ordenaba establecer un régimen de visitas. Sin
embargo, no ordenó la supresión total del contacto de la niña con su madre, por
considerar que ello podía ser lesivo para la primera. Por esta razón, ordenó
que durante el mes siguiente a la fecha de notificación de la sentencia, los
viernes de cada semana por un lapso de dos horas, se realizaran, en las
instalaciones del ICBF de Medellín, sesiones entre la madre y la niña con la
asistencia permanente de una psicóloga experta e idónea del ICBF o del equipo
interdisciplinario que dicha entidad estimara pertinente, al cabo de las cuales
se debía establecer si el contacto de la madre con la niña, puede implicar
algún riesgo o afectación de su salud e integridad mental.
2.     Decisión
del 7 marzo de 2008, de la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia[90].
Decide
una consulta de la providencia del 14 de febrero de 2008, mediante la cual la
Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Medellín, impuso
sanción por desacato al fallo de tutela emitido por la
Corte Suprema de Justicia, el 4 de octubre de 2007, en contra de la señora Eloísa.
Lo anterior porque, de acuerdo con la madre de la niña, se niega a cumplir con
la decisión adoptada. De acuerdo con la señora Elvira, en la primera
entrevista entre madre e hija, la niña salió media hora antes “porque su
prima Eloísa le había prometido llevarla a un centro comercial”. Además, en
la fecha prevista para la siguiente visita, la niña no compareció. Por lo
anterior se inició el incidente de desacato  que resolvió sancionar con tres
días de arresto  domiciliario a la señora Eloísa.
El
expediente fue remitido a la Corte Suprema para resolver la consulta de dicha
determinación. En la decisión se indica que, según se desprende del informe
rendido por la psicóloga del ICBF sobre la manera en que se desarrolló la
primera visita entre la madre y la niña, “el encuentro entre la menor y su
progenitora no generó una situación fundada de riesgo o afectación de la salud
o integridad mental de la menor, en tanto se trató de un encuentro enmarcado en
un ambiente de alegría, comunicación, satisfacción y afecto mutuo, en el que se
vivenció por parte de la niña espontaneidad, tranquilidad y sosiego, todo lo
cual refleja que no se colocó en riesgo  la integridad física y psíquica de la
menor, ni la salud y libre desarrollo de la personalidad”. Por lo anterior,
la Sala encontró que las sanciones impuestas por el Tribunal son ajustadas al
orden jurídico y procedió a confirmarlas.
3.     Sentencia
del 29 de julio de 2008, de la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia[91].
Resuelve
la acción de tutela interpuesta por Pedro, actuando en nombre y
representación de su hija Milagros, contra las sentencias proferidas
dentro de la causa penal, en la que figuran como victimarios los señores Leonel
y Elvira. Solicita la garantía de sus derechos a la justicia, a
presentar pruebas, a la igualdad, a la intimidad y los derechos de los niños.
El
padre de la niña sustenta su solicitud, entre otras razones, en que la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ordenó realizar visitas
de observación entre la madre y la niña, vigiladas por una psicóloga experta
del ICBF, pero después de la visita del 16 de noviembre de 2007, la niña
informó que “fue interrogada sobre los hechos de los que fue víctima e
incluso, advertida sugestivamente que debía negar haber sido víctima de abuso
sexual y violencia intrafamiliar, que todo era mentira y que lo que había dicho
fue por instrucciones de ELOÍSA”.
De
acuerdo con el accionante, de esa reunión hay una grabación, pero el juzgado
primero penal del circuito mediante auto confirmado por el Tribunal Superior de
Medellín, negó la recepción de la grabación como elemento material de prueba.
A
juicio de la Corte Suprema, las medidas adoptadas se fundamentaron en las
normas procesales penales prexistentes a la época, razón por la cual se negó el
amparo solicitado por improcedente.
4.     Decisión
del 13 de febrero de 2009, de la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia[92].
Resuelve
la consulta de la decisión del 16 de septiembre de 2008, mediante la cual, la
Sala  Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Medellín, sancionó a la señora Eloísa por desacato al fallo
de tutela  de la Corte Suprema de Justicia del 4 de octubre de 2007, dentro de
la acción de tutela promovida por ella, contra el Juzgado Cuarto de Familia de
Medellín.
La
decisión relata que “acorde con el informe de los psicólogos que efectuaron
el seguimiento de la aludidas sesiones se concluyó que no eran dañinas para la
menor”. Sin embargo, la señora Eloísa no cumplió con su obligación
de llevar a la niña a las visitas, razón por la cual el Tribunal Superior de
Medellín la sancionó por desacato. La
Corte Suprema confirmó la decisión, aunque modificó la sanción de arresto en
establecimiento carcelario por arresto domiciliario.
5.     Sentencia
del 10 de marzo de 2009 de la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia[93].
Resuelve
en primera instancia la acción de tutela instaurada por Eloísa contra la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y la
Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín. La accionante argumentó que el
ICBF remitió a la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, una solicitud de adición del fallo de tutela del 4
de octubre de 2007 “considerando que debe evaluarse de manera íntegra la
salud mental y emocional de la niña Milagros; que así mismo el 16 del mismo mes
y año, la citada entidad le solicitó autorización a la precitada Sala para
suspender las visitas que ese instituto había fijado entre la niña y la madre,
‘las que fueron detonantes del incidente’, al considerar que las mismas habían
causado daño en la menor”. Por lo anterior, estimó vulnerados sus derechos
al debido proceso, defensa, libertad personal, buen nombre y solicitó que se
declarará la nulidad de todo lo actuado en el incidente de desacato.
La Sala
encontró que lo que pretendía la accionante era que se desconocieran las
decisiones mediante las cuales le impusieron sanción de arresto domiciliario y
multa, razón por la cual negó el amparo solicitado.
6.     Sentencia
del 27 de mayo de 2010, de la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia[94].
Resuelve
la acción de tutela interpuesta por la señora Eloísa, actuando en nombre
propio y en representación de la niña Milagros, contra la
Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.
Solicita revocar la decisión proferida por el Tribunal accionado de no condenar
en desacato a la Juez Cuarta de Familia de Medellín y en su lugar sancionar a
la accionante por incumplir la orden contenida en la sentencia del 4 de octubre
de 2007. La Sala negó el amparo solicitado.
7.     Sentencia
del 13 de julio de 2010, de la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia[95].
Resuelve
la impugnación contra el fallo de la Sala de Casación Civil del 27 de mayo de
2010. Confirma el fallo impugnado.
Esta
decisión llegó a revisión de la
Corte Constitucional, que la analizó en sentencia T-1090 de 2012. En aquella
oportunidad, la Corte Constitucional no encontró “que los derechos
fundamentales de la niña Milagros [estuvieran] comprometidos con ocasión
de la decisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Medellín, Sala Segunda de Familia”. A juicio de ésta Corporación, “en
realidad se trata de una decisión que entendió adecuadamente el alcance de la
sentencia de tutela dictada por la
Corte Suprema de Justicia, el 4 de octubre de 2007, la cual en modo alguno
dispuso una separación o ruptura total de la relación materno-filial de Elvira
y Milagros, razón por la cual las visitas ordenadas por la
Jueza Cuarta de Familia de Medellín, el 11 de diciembre de 2009, se encuentran
vigentes”. En consecuencia, la Corte ordenó confirmar la sentencia dictada
el 13 de julio de 2010 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral.
8.     Decisión
del 5 de mayo de 2011, de la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia[96].
Resuelve
la consulta de la decisión del 13 de abril de 2011, por medio de la cual la
Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial
de Medellín, sancionó a la señora Eloísa por desacato al fallo del 4 de octubre
de 2007 de la Corte Suprema. Confirma el auto objeto de consulta.
9.     Sentencia
del 14 de junio de 2011, de la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia[97].
Resuelve
la acción de tutela interpuesta por la señora Eloísa, contra la
Sala Segunda de decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Medellín, en la que solicitó la garantía de su derecho a la
libertad, presuntamente desconocido por la decisión adoptada por la accionada,
en el trámite del incidente de desacato en su contra. Solicitó que se anulara
la sanción de arresto domiciliario. La Sala de Casación Laboral resolvió negar
el amparo invocado.
10.
Decisión
del 16 de noviembre de 2011, de la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia[98].
Decide
la consulta del auto del 8 de septiembre de 2011 mediante la cual se sancionó a
la señora Eloísa por desacato al fallo del 4 de octubre de 2007. Confirma el
auto objeto de consulta, pero señala que no debe cumplirse en establecimiento
penitenciario, sino que deberá cumplirse 12 días en el domicilio de la señora Eloísa
y 13 días en un comando o estación de policía.
11.
Sentencia
del 7 de diciembre de 2011, de la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia[99].
Resuelve
el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la víctima (la niña Milagros),
contra el fallo de segunda instancia proferido el 24 de mayo de 2011, por el
Tribunal Superior de Medellín, que confirma el fallo proferido el 4 de octubre
de 2010, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín. Decisiones que
absolvieron al señor Leonel y su compañera Elvira, de los cargos
por actos sexuales con menor de catorce años en circunstancias de agravación y
violencia intrafamiliar.
A
juicio del apoderado de la víctima, hubo un error de hecho por falso
raciocinio, es decir, un “falso juicio de raciocinio de los falladores en la
apreciación probatoria de los medios de convicción, configurándose una
violación de la ley por vía indirecta”.
La Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al resolver el caso concreto,
relacionó los diagnósticos de cada uno de los especialistas que han atendido a
la niña Milagros, así:
Tratante[100]
Profesión
Diagnóstico
1
Sicóloga
jardín infantil
No abuso
2
Sicóloga
jardín infantil
No abuso
3
Sicóloga
contratada por la denunciante
Posible abuso
4
Siquiatra
contratada por la denunciante
Posible abuso
5
Siquiatra
contratada por la denunciante
Posible abuso
6
Siquiatra
contratado por la denunciante
Posible abuso
7
Siquiatra
contratado por la denunciante
Posible abuso
8
Siquiatra,
intervino por solicitud de familiares
Posible abuso
9
Siquiatra
forense de medicina legal
No abuso,
manipulación de la menor
10
Trabajadora
social del ICBF
No abuso
Además,
con base en los distintos elementos aportados en el juico, la
Sala de Casación Penal indicó que “resulta razonable tener dudas sobre la
concreción de la conducta punible y, de contera, en torno a la responsabilidad
del acusado”, teniendo en cuenta los diagnósticos médicos. A juicio de la
Sala “los reparos expresados por el casacionista, aunque fueron presentados
como un yerro constitutivo de error de hecho por falso raciocinio, en realidad
configuran una discrepancia en torno al mérito probatorio otorgado por los falladores
a los medios de convicción, divergencia que, como se ha visto, no posibilita el
quiebre de la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia”.
En
conclusión, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, encontró que los argumentos de la demandante no
lograban demostrar un error constitutivo de falso raciocinio en el proceso de
valoración probatoria, razón por la cual decidió no casar la sentencia impugnada.
12.
Sentencia
del 13 de febrero de 2013, de la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia[101].
Resuelve
la impugnación interpuesta contra el fallo del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Medellín, que negó la tutela promovida la señora Eloísa,
actuando en nombre propio y en representación de la niña, en la que solicito la
tutela de sus derechos al debido proceso y a la seguridad jurídica,
presuntamente desconocidos al omitir la práctica de una prueba fundamental en
los procesos de visita y custodia y cuidado personal de la niña y porque la
decisión se adoptó sin haber resuelto previamente una recusación. La
Sala de Casación Civil confirmó la sentencia impugnada.
13.
Sentencia
del 19 de abril de 2013, de la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia[102].
Decide
la impugnación del fallo del 28 de febrero de 2013, de la
Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín,
dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Eloísa, actuando
en nombre de la niña Milagros. Reclama la protección de los derechos de
la niña al debido proceso, a la libre expresión, a ser escuchada y tenerse en
cuenta su opinión, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad
humana, presuntamente desconocidos dentro del proceso de regulación de visitas.
Solicita al Juzgado Cuarto de Familia de Medellín, escuchar a la niña. El
tribunal de primera instancia concedió el amparo, y ordenó al juzgado escuchar
a la niña. La madre de la niña impugnó el referido fallo, señalando que el
único propósito de la actora era dilatar el proceso. La
Sala de Casación Civil revocó la sentencia de primera instancia y negó el
amparo, considerando que el tiempo para solicitar nuevos medios de convicción
ya había acabado.
14.
Sentencia
del 24 de julio de 2013, de la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia[103].
Decide
la impugnación formulada contra el fallo del 13 de junio de 2013, de la
Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que
negó la tutela interpuesta por la señora Eloísa, en representación de la
niña Milagros, contra el Juzgado Cuarto de Familia de Medellín, por la
presunta violación del derecho al debido proceso, debido a que en sentencia del
30 de mayo de 2013, el Juzgado otorgó la custodia de la niña a la señora Elvira,
desconociendo, a su juicio, un dictamen médico que indica que existía riesgo
para la niña de estar con su madre, así como las historias clínicas y demás
informes rendidos por especialistas.
La Sala de
Casación Civil confirmó la sentencia impugnada e indicó que el amparo resultaba
improcedente, pues se dirige a cuestionar la forma como la accionada resolvió
el caso, no la vulneración de derechos fundamentales.
[1] Según
consta en el Registro Civil de la niña Milagros, su fecha de nacimiento
fue el 1º de Noviembre de 2002. Folio 2 del cuaderno
principal. En adelante se entenderá que se hace referencia al cuaderno
principal, a menos que se indique expresamente lo contrario.
[2]
Folio 87.
[3] Folio
15 (reverso).
[4]
Folio 3.
[5]
Folio 102.
[6]
Folio 62 (reverso).
[7]
Folio 103.
[8]
Folio 104.
[9]
Folio 105.
[10]
Folio 133.
[11]
Folio 133.
[12]
Folio 133.
[13]
Folio 133.
[14]
Folio 134.
[15]
Folio 134.
[16]
Folio 134.
[17]
Folio 134.
[18]
Folio 134.
[19]
Folio 135.
[20]
Folio 135.
[21]
Folio 135.
[22] Folio
135.
[23]
Folio 135.
[24]
Folio 136.
[25]
Folio 136.
[26]
Folio 147 (reverso).
[27] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt.
[28]
Folio 171.
[29]
Folio 171.
[30]
Folio 171.
[31]
Folio 171.
[32]
Folio 27, cuaderno No. 2.
[33]
Folio 27, cuaderno No. 2.
[34]
Folio 27, cuaderno No. 2.
[35] M.P.
William Namén Vargas.
[36] M.P.
Camilo Tarquino Gallego.
[37] M.P.
William Namén Vargas.
[38] M.P.
William Namén Vargas.
[39] M.P.
Camilo Tarquino Gallego
[40] M.P. Jorge
Mauricio Burgos Ruíz.
[41] M.P.
William Namén Vargas.
[42] M.P. Ma.
del Rosario Gonzáles M.
[43] M.P. Fernando
Giraldo Gutiérrez
[44] M.P. Fernando
Giraldo Gutiérrez
[45]
Folio 10 cuaderno constitucional.
[46]
Folio 12 cuaderno constitucional.
[47]
Folios 12 al 15 del cuaderno constitucional.
[48]
Folios 29 al 48 del cuaderno constitucional.
[49]
Folios 29 al 48 del cuaderno constitucional.
[50] Ver
sentencias T-569 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas; T-693
de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-061 de 2004,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-863 de 2003,
M.P. Jaime Araujo Rentería; T-1135 de 2001,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-452 de 2001,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-236 de 2000,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[51] M.P.
Clara Inés Vargas
[52]
Artículo 2.1. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
[53]
Artículo 3.1. Ibídem.
[54]
Artículo 4. Ibídem.
[55]
Artículo 5. Ibídem.
[56]
Aunque es la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, la que consolida
la doctrina integral de protección de la niñez, incluyendo como principio
orientador el interés superior de las y los niños, el primer instrumento
internacional que hizo referencia a ese postulado fue la
Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño. Después fue
reproducido en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25. 2), la
Declaración de los Derechos del Niño (Principio 2º), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (artículos 23 y 24) y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 19).
[57]
Sentencia T-572 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[58] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[59]
Sentencia T-580A de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
[60] En
esa oportunidad la Corte conoció el caso de una mujer que, sin haber sido
asesorada adecuadamente por el ICBF, entregó a su hija recién nacida en
adopción. Posteriormente revocó su consentimiento,  pero ello no fue aceptado
porque a juicio del ICBF, transcurrido un mes desde la entrega en adopción de
un menor de edad, el consentimiento se hace irrevocable. La mujer, identificada
como Beatriz, solicitó mediante la acción constitucional de amparo, que
la niña no fuera dada en adopción y le fuera entregada. La
Corte ordenó reintegrar a la niña al seno de su familia biológica.
[61]
Estas reglas han sido reiteradas en las sentencias  T-292 de 2004,
M.P. Manuel José Cepeda; T-497 de 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-466 de 2006,
M.P. Manuel José Cepeda; T-968 de 2009,
M.P. María Victoria Calle;  T-580A de 2011,
M.P. Mauricio González Cuervo, y C-900 de 2011, entre muchas otras.
[62] La
jurisprudencia de manera general ha reiterado la regla referida a la necesidad
de equilibrar los derechos de los niños y los de sus padres (Cfr. Nota al pie
No. 62). Sin embargo, en sentencia T-397 de 2004
M.P. Manuel José Cepeda y T-572 de 2010,
M.P. Juan Carlos Henao, se reformuló esta regla para hablar de la necesidad de
equilibrar los derechos de los parientes biológicos o de crianza, con los
derechos de las y los niños.
[63] Esta
regla fue formulada en las sentencias T-397 de 2004
M.P. Manuel José Cepeda y T-572 de 2010,
M.P. Juan Carlos Henao.
[64]
Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 12, párrafo. 74.
[65]
Ibídem. Párrafo 2
[66]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile,
Sentencia de 24 de febrero de 2012,  párrafo 198.
[67]
Ibídem. Párrafo 199.
[68] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt.
[69] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt.
[70]
Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 12, párrafo 24.
[71]
Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia
juvenil (Directrices de Riad). Adoptadas y proclamadas por la
Asamblea General en su resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990.
Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/directrices_riad.htm. Si
bien estas directrices no hacen parte del Bloque de Constitucionalidad en
sentido estricto, son parámetros de interpretación relevantes en nuestro
ordenamiento jurídico.
[72]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Fornerón e hija Vs. Argentina,
Sentencia de 27 de abril de 2012. Párrafo 47.
[73]
Sentencia T-716 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas.
[74] Ver
sentencia T-572 de 2010, M.P. Juan Carlos Heno Pérez.
[75] Ver
sentencias T-447 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre y  T-408
de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes.
[76]
Sentencia C-997 de 2004,
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[77] Ver:
Anexo No. 1. Numeral 11.
[78] En
ese sentido, la sentencia T-1090 de 2012, en que la
Corte conoció una de las tantas acciones de tutela iniciadas por la señora
Eloísa, reseña uno de los informes psicosociales así: “En las condiciones
que se plantearon los encuentros por la
Corte y que en efecto se cumplieron, se da cuenta de una relación afectiva
importante en la que la niña deposita confianza, expectativas de ayuda,
respuestas y alternativas, comprensión y satisfacción de sus demandas. Los
encuentros en lo fundamental giraron en torno al juego simbólico en el que niña
y madre construían y reproducían situaciones cotidianas en las que no se
reflejaron conflictos o perturbaciones psicológicas en la niña, en la madre o
en la relación. Entre estos juegos resaltan algunos mensajes de la niña que
reclaman presencia y atención de la madre (…) // En uno de los encuentros se
evidencia un factor de riesgo para Milagros que vulnera su derecho a la
integridad e intimidad, en el momento en que la madre permite que la niña se
desnude completamente para cambiarse de ropa a sabiendas de que era observada
por extraños. Este evento se puede interpretar mínimamente de dos formas: //
Como un olvido de que su encuentro con la niña está siendo grabado o como un
restarle importancia a que esto quedase grabado; sea lo que fuere, si esto
quedase en la filmación sería desconocer el derecho a la intimidad e integridad
de la niña de quien, para nuestro entender, realizó el acto bajo el
desconocimiento de que estaba siendo observada por otros”. De acuerdo con
la sentencia T-1090 de 2012, la señora Eloísa “presentó recursos y
objetó por error grave dicho concepto, bajo el argumento que desconoció las
valoraciones de la psicóloga y psiquiatra tratante de la niña, lo que ocasionó,
supuestamente, un retroceso en el proceso psicológico y psiquiátrico que venía
realizando”. La Corte reseña otra de las valoraciones psicológicas
realizadas a Milagros, la cual tuvo lugar el 28 de mayo de 2009, y fue
efectuada por Mónica Vejarano Velandia, psicóloga adscrita al ICBF, quien
concluyó, según informe transcrito en la sentencia que: “De acuerdo a la
respuesta emocional que Milagros tuvo al hablársele de su madre, no es
recomendable que la niña tenga contacto con su madre. La figura de la madre no
representa en Milagros, una figura de protección sino de inseguridad, que le
genera ansiedad generalizada, que se manifiesta en su irritabilidad,
hiperactividad y la iniciación de varias actividades sin terminar ninguna”. No
obstante, de acuerdo con la citada sentencia, la
Fiscalía General de la Nación, al archivar las diligencias que se adelantaban
contra la Juez Cuarta de Familia de Medellín por los presuntos delitos de
prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto,
decidió enviar copia de las actuaciones adelantadas en el proceso de
reglamentación de visitas y custodia y cuidado personal al Consejo Seccional de
la Judicatura de Antioquia, para que investigara disciplinariamente a Eloísa,
de profesión abogada, “por utilizar maniobras dilatorias en el curso del
trámite judicial, en relación con la citada valoración psicológica”,
teniendo en cuenta: “[Q]ue el interrogatorio a[l] que sometió la
doctora Vejarano a la menor deja mucho que desear y no hubiese pasado un filtro
mínimo en un juicio penal, porque se advierte manifiestamente sugestivo y
parcializado”.
[79] Ver
sentencia T-346 de 2012, M.P. Adriana María Guillén.
[80] El
principio de inmediación de la prueba en materia penal, fue constitucionalizado
en el artículo 250.4 Superior, que establece que la
Fiscalía General de la Nación debe (…) “presentar escrito de
acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio
público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio,
concentrado y con todas las garantías” (negrilla fuera de texto). De
acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, “lo que el constituyente
quiso al constitucionalizar esa expresión es que en presencia del juez de
conocimiento desfile toda la prueba y sobre esa universalidad, luego de oír a
las partes, decida” (sentencia C-591 de 2005,
M.P. Clara Inés Vargas). Recientemente, el Código General del Proceso (Ley
1564 de 2012), en su artículo 6º sobre el principio de inmediatez, estableció:
“El
juez deberá practicar personalmente todas las pruebas y las demás actuaciones
judiciales que le correspondan. Solo podrá comisionar para la realización de
actos procesales cuando expresamente este código se lo autorice. // Lo
anterior, sin perjuicio de lo establecido respecto de las pruebas
extraprocesales, las pruebas trasladadas y demás excepciones previstas en la
ley”.
[81] De
acuerdo con los artículos 228 y 230 de la
Constitución colombiana, el trabajo de los jueces está rodeado por las
garantías democráticas de independencia y la autonomía funcional y tiene como
límite la prohibición de arbitrariedad, esta última se materializa en el
respeto por la corrección del sistema jurídico; la realización de los valores,
principios y derechos constitucionales; y el acatamiento de la jurisprudencia
de las Altas Cortes. Al respecto ver entre otras, sentencias T-1031 de 2001 y
T-546 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre.
[82]
Sentencia T-397 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda.
[83]
Sentencia T-671 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
[84] Sentencia T-510 de 2003,
M.P. Manuel José Cepeda
[85] La
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fornerón e hija Vs.
Argentina, indicó que “el mero transcurso del tiempo en casos de custodia de
menores de edad puede constituir un factor que favorece la creación de lazos
con la familia tenedora o acogedora. Por ende, la mayor dilación en los
procedimientos, independientemente de cualquier decisión sobre la determinación
de sus derechos, podía determinar el carácter irreversible o irremediable de la
situación de hecho y volver perjudicial para los intereses de los niños y, en
su caso, de los padres biológicos, cualquier decisión al respecto”. Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso, Sentencia de 27 de abril de 2012.
Párrafo 52.
[86] “La
Corte estima necesario que, como medida de reparación, el Estado debe
establecer de manera inmediata un procedimiento orientado a la efectiva
vinculación entre el señor Fornerón y su hija. Ello implica un proceso de
acercamiento progresivo de manera de comenzar a construir un vínculo entre
padre e hija quienes, en casi doce años, solo se encontraron una vez por
aproximadamente cuarenta y cinco minutos. Dicho proceso debe ser una instancia
para que M y su padre puedan relacionarse mediante encuentros periódicos, y
debe estar orientado a que, en el futuro, ambos puedan desarrollar y ejercer
sus derechos de familia, como por ejemplo el derecho a vivir juntos, sin que
ello suponga un conflicto con la familia adoptante de M”.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso, Sentencia de 27 de abril de
2012. Párrafo 160.
[87] Ver:
Anexo No. 1, numerales 12 y 13.
[88] De
acuerdo con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, “cuando, sin
motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por
la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se
rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”. En este
sentido la Corte ha establecido reiteradamente que, para determinar si una
acción de tutela se ha interpuesto varias veces, infringiendo el citado
artículo, se debe acreditar la i) identidad de partes; ii) identidad de causa
petendi; iii) identidad de objeto o pretensión tutelar; o iv) la exclusión
por parte del juez de la existencia de un argumento válido que permita
convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acción. En atención al último
requisito, la Corte Constitucional ha entendido que, pese a la duplicidad, no
se está ante una acción temeraria cuando i) el actor se encuentra en estado de
ignorancia o indefensión; ii) hubo un asesoramiento errado de los profesionales
del derecho; iii) existen hechos nuevos relevantes, que aparecieron con
posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en su trámite;
iv) fue adoptada una sentencia de unificación por parte de la
Corte Constitucional, cuyos efectos se extienden explícitamente a personas que
se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha
sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma
pretensión; y v) cuando a pesar de que exista una decisión judicial anterior
que ampare un derecho fundamental, la orden judicial resulte insuficiente para
protegerlo de manera integral. Ver entre muchas otras, sentencias T-184 de 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; SU-713 de 2006,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-583 de 2008,
M.P. Humberto Sierra Porto; T-507 de 2011, Jorge Iván Palacio.
[89] M.P.
William Namén Vargas.
[90] M.P.
William Namén Vargas.
[91] M.P.
Camilo Tarquino Gallego.
[92] M.P.
William Namén Vargas.
[93]
MM.PP. Isaura Vargas y Luis Osorio.
[94] M.P.
William Namén Vargas.
[95] M.P.
Camilo Tarquino Gallego
[96] M.P.
William Namén Vargas.
[97] M.P. Jorge
Mauricio Burgos Ruíz.
[98] M.P.
William Namén Vargas.
[99] M.P. Ma.
del Rosario Gonzáles M.
[100] Se
omiten los nombres de los especialistas, en aras de preservar la intimidad de
la niña.
[101] M.P. Fernando
Giraldo Gutiérrez
[102] M.P.
Jesús Vall Rutén Ruiz.
[103] M.P. Fernando
Giraldo Gutiérrez