T-218-17
Sentencia T-218/17
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Contenido y
normatividad
DERECHO AL AGUA-Servicio público a cargo del
Estado
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO AL AGUA POTABLE-Toda persona tiene
derecho fundamental prima facie a disponer y acceder a cantidades suficientes,
y de calidad, de agua apta para el consumo humano
SERVICIO PUBLICO DE ACUEDUCTO-Normatividad que
regula su prestación
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Responsabilidades de
la Nación y de las entidades territoriales en la prestación del servicio del
agua
Las entidades nacionales, departamentales y municipales tienen
funciones diferenciadas en la prestación del servicio de agua: a la nación le
corresponde el rol técnico en la formulación y diseño de la política pública en
materia de agua, así como una función de apoyo financiero a los proyectos en
materia de acueducto y alcantarillado; a los departamentos les corresponde un
rol de apoyo y coordinación, mientras que a los municipios les corresponde la responsabilidad
de asegurar la prestación del servicio. Los
prestadores de servicios públicos domiciliarios, deben sujetarse a la
normatividad que les es aplicable, y a las reglamentaciones municipales que se
expidan con base en la Ley 388 de 1997.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede
presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias
distintas: hecho superado y daño consumado
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO
SUPERADO-Se encuentra en construcción
acueducto y de forma
preventiva se realiza suministro de agua por medio de carro tanque
Referencia:
Expediente T-5.766.466
Acción de tutela
interpuesta por Lidia del Rosario Yánez González y otras contra la Alcaldía
Municipal de Montería, Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P., Gobernación de
Córdoba y Aguas de Córdoba S.A. E.S.P.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos
mil dieciséis (2017)
La Sala Tercera de Revisión (en adelante, “la
Sala”) de la Corte Constitucional (en adelante, “la Corte”),
integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Antonio
José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
1. La
acción de tutela fue interpuesta el treinta (30) de noviembre de dos mil quince
(2015) por doce madres comunitarias residentes en el corregimiento de San
Anterito, municipio de Montería, departamento de Córdoba, actuando como agentes
oficiosas de ciento veintiocho (128) niños que tienen a su cargo en calidad de
madres comunitarias. La acción se presenta contra la Alcaldía
Municipal de Montería, Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P., la Gobernación
de Córdoba y Aguas de Córdoba S.A. E.S.P., por considerar que estas entidades han desconocido los derechos
fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la salud y al saneamiento
ambiental de los niños agenciados, debido a la falta de construcción de un
acueducto en el mencionado corregimiento.
B.
HECHOS RELEVANTES
2. San
Anterito es un corregimiento del municipio de Montería, ubicado aproximadamente
a 30 kilómetros de su cabecera municipal del departamento de Córdoba. En el
corregimiento existen quince (15) hogares infantiles y a cada uno de ellos
asisten aproximadamente un total de quince (15) niños, para un estimado de doscientos
veinticinco (225) niños[1].
3. El
corregimiento de San Anterito no cuenta con servicio de acueducto. Sus
habitantes tradicionalmente se han procurado el abastecimiento de agua de dos (2)
represas públicas. No obstante, indican las accionantes en su demanda que, debido
al cambio climático y al aumento de la población del corregimiento, las
represas actualmente se encuentran secas[2].
4. Frente
a esta situación, doce mujeres del corregimiento de San Anterito[3] presentaron acción de tutela actuando como agentes oficiosas de niños
y niñas que tienen a su cargo en su calidad de madres comunitarias. Se afirma
en el escrito de demanda que se trata de un total de ciento veintiocho niños y
niñas[4], y se adjunta como prueba una copia del registro civil de nacimiento
de cada uno de ellos[5].
5. En la acción solicitaron la
protección del principio de dignidad humana, y de los derechos fundamentales a
la vida, , a la salud y al saneamiento ambiental de los y las menores de edad, para
lo cual formularon las siguientes pretensiones: (i) que se ordene al alcalde de
Montería garantizar el suministro “como mínimo de [c]incuenta (50) litros de
agua diarios para cada niño y niña por el sistema de carrotanques mientras se
construya el acueducto de esta localidad”[6];
(ii) que se ordene a las entidades accionadas que, en el plazo de tres (3)
meses contados a partir de la notificación de la sentencia, dispongan de los
recursos necesarios para la ejecución de las obras del sistema de acueducto de
la comunidad de San Anterito[7]; y (iii) que la decisión tenga efectos inter comunis, teniendo
en cuenta que algunas madres comunitarias del corregimiento de San Anterito no
participaron de la acción de tutela de la referencia, pero en todo caso se
encuentran en la misma situación que las que acuden a este mecanismo de defensa[8].
C.
RESPUESTA DE LAS ENTIDADES
ACCIONADAS
Aguas de
Córdoba S.A. E.S.P.[9]
6. En su escrito de
contestación, el representante de la entidad accionada señaló que, en virtud de
lo dispuesto en la Constitución y la ley –en particular, el artículo 76.1 de la
Ley 715 de 2001[10]–,
la responsabilidad de la prestación de los servicios públicos es de los
municipios, por lo que en el caso planteado por la acción de tutela de la
referencia quien debe garantizar la prestación del servicio de acueducto es la
Alcaldía de Montería. Además, agregó que, a pesar de que en el objeto social de
la empresa se encuentra la prestación de servicios públicos domiciliarios, en
la actualidad no opera ningún acueducto, por lo que no se encuentra en
condiciones de proveer agua en las condiciones solicitadas por las accionantes.
En consecuencia, solicitó al juez de tutela concluir que Aguas de Córdoba S.A.
E.S.P. no ha desconocido los derechos fundamentales invocados en la acción de
tutela.
Proactiva–Aguas
de Montería S.A. E.S.P.[11]
7. El representante de
Proactiva sostuvo que el corregimiento de San Anterito no se encuentra dentro
del área de cobertura del servicio de acueducto que presta dicha empresa. Lo
anterior, con fundamento en el contrato de concesión suscrito entre el
municipio de Montería y Proactiva–Aguas de Montería S.A.
E.S.P., para la financiación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y
operación de la infraestructura de los servicios públicos de alcantarillado y
acueducto de la ciudad de Montería, “razón por la que cualquier intervención
por parte de [la] empresa en el corregimiento de San Anterito se torna ilegal
puesto que el contrato de concesión no lo tiene previsto”[12]. Adujo que
al municipio de Montería es a quien le corresponde garantizar la prestación y suministro
del servicio de agua en el corregimiento de San Anterito, por hacer parte de su
jurisdicción. En consecuencia, solicitó que el juez de instancia concluya que
la empresa no ha incurrido en vulneración alguna de derechos fundamentales como
consecuencia de los hechos narrados en la acción de tutela de la referencia.
Gobernación
de Córdoba[13]
8. El representante de la
Gobernación de Córdoba argumentó que existía falta de legitimación en la causa
por pasiva, pues quienes podrían tener responsabilidad por los hechos narrados
en la acción de tutela son, por un lado, Proactiva–Aguas
de Montería S.A. E.S.P., dado que es la empresa encargada de manejar el
contrato de concesión para la financiación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento
y operación de la infraestructura de los servicios públicos de alcantarillado y
acueducto de la ciudad de Montería, y, por otro lado, la Alcaldía de Montería.
En consecuencia, solicitó al juez absolver al Departamento de Córdoba de las
pretensiones formuladas en la tutela.
Alcaldía
de Montería[14]
9. Se
opuso a las pretensiones de la acción de tutela, con base en dos argumentos. En
primer lugar, sostuvo que el municipio a inicios de 2016 suscribió un contrato
cuyo objeto fue el “[a]lquiler de carro tanque para suministro de agua
potable a los diferentes corregimientos del Municipio de Montería”[15]. Anotó que de este contrato se benefició el corregimiento de San
Anterito.
10. En segundo lugar, advirtió
que existe un concepto técnico aceptable proferido por el Ministerio de
Vivienda, Ciudad y Territorio en relación con el proyecto denominado “Optimización
del sistema de acueducto del corregimiento San Isidro y las veredas Galilea,
Los Mocholos, Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo, El Congo, Nueva Ola, San Anterito y
Salamina del Municipio de Montería en el Departamento de Córdoba”[16].
Como consecuencia de la existencia de este proyecto, adujo que carece de
legitimación para la ejecución de obras del sistema de acueducto del
corregimiento de San Anterito.
11. Como prueba de lo anterior adjuntó el concepto mencionado en el numeral
anterior. En dicho concepto señaló la Alcaldía que el proyecto analizado
responde a una problemática específica, que se describe de la siguiente forma:
“Actualmente, el
sistema de abastecimiento se encuentra fuera de servicio, ya que el equipo de
bombeo en captación y la estación de bombeo a tanque de carga en redes se
encuentran dañadas y no cuentan con equipo de respaldo, por consiguiente los
pobladores de la zona de influencia del acueducto regional tienen la necesidad
de buscar fuentes de abastecimiento alternas, variando en las distintas épocas
del año (lluvias y sequía), aprovechándose las precipitaciones en el tiempo de
lluvias, los embal[s]es y recursos subterráneos en tiempo seco. Por otra parte,
el agua es empleada sin ningún tipo de tratamiento, utilizándose principalmente
en las actividades de cocina y aseo”[17].
12. Según el concepto del
Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el proyecto analizado garantizará
el servicio de acueducto 24 horas y alcanzará una cobertura del cien por ciento
(100%) a los habitantes de las veredas mencionadas, donde habitan en total
5.131 personas[18].
El concepto aclara que este se refiere solo al componente técnico, según lo
dispone la Resolución 379 de 2012, “por lo cual la entidad territorial[,]
una vez definida la fuente de financiación, deberá presentar a la entidad que
corresponda [l]os demás requerimientos exigidos por ella, tales como documentos
legales del municipio, predios, servidumbres, mínimos ambientales, etc”[19].
13. Además, respecto de la
viabilidad financiera del proyecto, cuyo costo se estima en un total de $8.371.305.654
pesos, el concepto del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio advierte que
en la actualidad “no cuenta con disponibilidad de recursos de cofinanciación
para el proyecto […]. No obstante, la entidad territorial podrá gestionar los
recursos de otras fuentes, teniendo en cuenta el concepto técnico dado a [e]ste
proyecto”[20].
D.
DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Cuarto
Civil del Circuito de Montería
14. Mediante providencia del cuatro (4) de diciembre de dos mil quince (2015),
el juez de primera instancia consideró improcedente la acción de la tutela de la
referencia, sosteniendo que existía otro medio de defensa judicial para la
protección de los derechos invocados, como lo es la acción popular. Al
respecto, argumentó lo siguiente:
“[…] del
texto de la demanda y de las pruebas allegadas al proceso no se desprende ni se
prueba la inminencia de un perjuicio irremediable o la violación de un derecho
fundamental como consecuencia inmediata y directa de la perturbación del
derecho colectivo, como tampoco se manifiesta o prueba que la acción popular no
sea un mecanismo idóneo para proteger estos derechos”[21].
Impugnación
15. Las accionantes impugnaron
la decisión de primera instancia sin sustentar el recurso.
Segunda instancia: Sentencia proferida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Montería – Sala Primera de Decisión Civil,
Familia y Laboral
16. Mediante sentencia del cinco (5) de febrero de dos mil dieciséis (2016),
el Tribunal confirmó la decisión del juez de primera instancia, argumentando
que el caso trata sobre el eventual desconocimiento del derecho colectivo de
acceso a la prestación de un servicio público o de la infraestructura de un
servicio público que garantice la salubridad pública, del que no se deriva la
vulneración de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela. Al
respecto, sostuvo lo siguiente:
“En el plenario
no existe elemento probatorio alguno capaz de demostrar que los niños y niñas
del corregimiento de San Anterito han sido privados del disfrute del servicio
de agua potable, a pesar de la inexistencia del acueducto, sumado a que no se
prueba de qué manera la falta de acueducto afecta los derechos fundamentales a
la vida, dignidad humana[,] salud y ambiente sano de cada uno de los menores
agenciados en esta acción de tutela. Lo que sí se encuentra acreditado es que
el municipio de Montería suministra el servicio de agua potable a los
diferentes corregimientos por el sistema de carro tanque”[22].
E.
ACTUACIONES ADELANTADAS
ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
Auto de
pruebas y de vinculación del diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciséis
(2016)
17. El Magistrado sustanciador le solicitó información a la Alcaldía de
Montería sobre los siguientes asuntos: el número de
habitantes del corregimiento de San Anterito; la vigencia del contrato de
suministro de agua mediante carro tanque al corregimiento de San Anterito, y en
particular información acerca de si este servicio fue renovado para la
anualidad 2017; la frecuencia con la que el servicio mencionado es prestado al
corregimiento de San Anterito y la cantidad de agua que lleva cada vez que
acude al corregimiento; la manera como se calcula la cantidad necesaria de agua
que debe suministrarse al corregimiento de San Anterito mediante carro tanque;
y los rubros del actual Plan de Inversiones y del Presupuesto para los años
2016 y 2017 del municipio relacionados con el suministro de agua potable a los
corregimientos que de él hacen parte.
18. También en dicha providencia se solicitó información al Ministerio de
Vivienda, Ciudad y Territorio en relación con los siguientes aspectos:
características del plan de optimización de distintos acueductos del
departamento de Córdoba; corregimientos que se beneficiarían de la construcción
del acueducto mencionado en dicho plan, específicamente con relación a si el
corregimiento de San Anterito sería beneficiado; el estado de ejecución en el
que se encuentra el mencionado plan de optimización; y el cronograma de
ejecución del plan de optimización de acueductos.
19. Finalmente, se puso en
conocimiento el proceso de la referencia a distintas entidades públicas, con el
fin de que se pronunciaran sobre los hechos y las
pretensiones formuladas en la acción de tutela que dio lugar a él. Tales
entidades son las siguientes: Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, Contraloría General de la República, Contraloría Departamental
de Córdoba y Procuraduría Departamental de Córdoba.
Información
allegada por la Alcaldía de Montería
20. Con relación a la información solicitada por la Corte (ver supra,
numeral 17), la Alcaldía de
Montería informó lo siguiente:
a.
El corregimiento de San Anterito cuenta con una
población estimada de 1.248 habitantes[23].
b.
La Alcaldía suscribió el Contrato 013 de 2016, para
el suministro de agua mediante carro tanque durante ese mismo año a los
corregimientos y veredas afectadas por el fenómeno de El Niño. Adicionalmente,
como medida de contingencia por la temporada de sequía, se decidió desde enero
de 2016 realizar el abastecimiento de agua con el apoyo de carro tanques con
los que contaba la Brigada XI, el Cuerpo de Bomberos Municipal y la Policía Metropolitana.
El cargue de agua potable para suministro mediante carro tanques fue realizado
por la empresa Proactiva S.A. E.S.P. Sumado a lo anterior, durante abril y mayo
de 2016 se contó con el apoyo de un carro tanque adicional para la labor de
suministro de agua potable a los corregimientos y veredas afectadas por el
fenómeno de El Niño, perteneciente a la Unidad Nacional de Gestión de Riesgo de
Desastres[24].
c.      El suministro de agua potable mediante carro tanques se hace se manera
quincenal, a razón de 35.000 litros por suministro, lo cual corresponde a la
capacidad de 5 tanques instalados en el corregimiento. Anota que, en
cumplimiento del Plan de Desarrollo Municipal “Montería Adelante”, al
corregimiento de San Anterito le fueron entregados dos tanques de
almacenamiento, con capacidad de 5.000 litros cada uno[25].
d.     El cálculo de la cantidad de agua a suministrar al municipio de San
Anterito mediante carro tanque se hace con base en un estimativo histórico
realizado por la administración municipal de lo que necesita la población para
consumo humano. Para este cálculo se tiene en cuenta que cerca al corregimiento
existen espejos de agua que son utilizados para otras necesidades y que la
comunidad cuenta con un pozo profundo de donde se abastecen de agua[26].
e.      Se suscribió el Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos No. 012
de 2016 entre el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el municipio de
Montería y Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P., para optimizar el sistema
de acueductos en algunos corregimientos y veredas de Montería, entre los cuales
se encuentra San Anterito[27].
Información
allegada por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio
21. Antes de dar respuesta específica a las solicitudes realizadas por la
Corte en el auto de pruebas (ver supra, numeral 17), realizó algunas consideraciones generales relacionadas
con el caso. Afirmó que, en virtud del artículo 365 de la Constitución y de la
Ley 142 de 1994, en materia de servicios públicos existe una distribución de
competencias entre la nación, los departamentos y los municipios, organizada de
la siguiente manera:
“el nivel
nacional se encarga de forma general del apoyo financiero, técnico y
administrativo a los prestadores de servicios públicos domiciliarios; el nivel
departamental cumple funciones de apoyo y coordinación; y por su parte[,] el
nivel municipal es el ejecutor, toda vez que estos son los responsables de
asegurar la prestación efectiva a sus habitantes”[28].
22. Sostuvo que, en materia de
agua potable y saneamiento básico, con fundamento en el artículo 162 de la Ley
142 de 1994, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio es responsable de
presentar propuestas sobre la formulación, implementación, seguimiento y
evaluación de las políticas, así como de las estrategias, programas y planes de
agua potable y saneamiento básico. En ejercicio de estas competencias, y con
base en lo dispuesto en el artículo 21 del Plan Nacional de Desarrollo
2011-2014, señaló que el Ministerio ha venido desarrollando el programa PAP-PDA
Agua para la Prosperidad que consiste en:
“[…] un conjunto
de estrategias de planeación y coordinación interinstitucional formuladas y
ejecutadas con el objeto de lograr la armonización integral de los recursos y
la implementación de esquemas eficientes y sostenibles en la prestación de los
servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, teniendo
en cuenta las características locales, la capacidad institucional de las
entidades territoriales y personas prestadoras de servicios públicos y la
implementación efectiva de esquemas de regionalización”[29].
23. Para el desarrollo de
proyectos de agua potable y saneamiento básico en las entidades territoriales,
como Montería, estos deben ser incluidos en el Plan Anual de Inversiones. Para
que esto suceda debe existir una coordinación entre el municipio y el
departamento, con el fin de definir, entre otras cosas, la fuente de
financiamiento. Afirmó que esta división de funciones para la elaboración de
proyectos se fundamenta en los principios constitucionales de descentralización
y autonomía de las entidades territoriales. Por lo anterior, advirtió que “no
incide en la priorización de las obras de infraestructura de las entidades
territoriales, ni en su planeación; así mismo su función de asesoría técnica se
circunscribe al marco de sus competencias”[30].
24. Después de realizar estas
aclaraciones, respondió al cuestionario formulado por la Corte (ver supra,
numeral 18), en los siguientes
términos:
a.     Sostuvo que “los estudios y diseños, así como la contratación de las
obras, interventoría y supervisión de los contratos para la ejecución de los
proyectos tendientes a impactar las necesidades sectoriales de los
municipios del Departamento de C[ó]rdoba, es un asunto que compete
exclusivamente a la órbita administrativa del Gestor del PAP-PDA en concurso
con los municipios vinculados”[31].
Por lo anterior, afirmó que no es posible para el Ministerio informar los
presupuestos sectoriales que el departamento de Córdoba, en concurso con el
municipio de Montería, han determinado para la realización de las obras que
demanda el municipio. Agregó que, de hecho, de llegar a hacerlo incurriría en
una extralimitación de competencias que sería contraria al artículo 6 de la
Constitución. En consecuencia, solicitó a la Corte que declarara que respecto
del presente caso no existe legitimación por pasiva del Ministerio.
b.     Sin perjuicio de lo anterior, advierte que en la base de datos del
Ministerio el municipio de Montería ha radicado para su viabilidad distintos
proyectos. Entre ellos se encuentra el denominado “Optimización del sistema
de acueducto del corregimiento San Isidro y las veredas Galilea, Los Moncholos,
Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo, El Congo, Nueva Ola, San Anterito y Salamina del
municipio de Montería”. Este proyecto fue radicado ante el Ministerio para
concepto técnico el 15 de enero de 2013. El proyecto fue objeto de evaluación y
análisis de factibilidad por parte del Mecanismo de Viabilización de proyectos,
tal como consta en el acta de la sesión No. 12 del veintiséis (26) de abril de
2016. Dicho concepto fue comunicado al municipio de Montería el veintiocho (28)
de abril de 2016.
Información allegada por la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios
25. En el escrito de respuesta,
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expuso, en primer
lugar, las funciones de la entidad, con el propósito de demostrar la falta de
legitimación por pasiva. Al respecto, señaló que, en virtud de lo dispuesto en
el artículo 75 de la Ley 142 de 1994, a la Superintendencia le corresponde la
función presidencial de inspección, vigilancia y control en materia de
servicios públicos domiciliarios, pero circunscrita a “las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios relacionados con la
prestación del servicio público a su cargo”[32] (negrillas
en el texto original). Observa la Superintendencia que en el presente asunto
las accionantes no acudieron a una empresa prestadora de servicios públicos
domiciliarios a elevar ante ella sus reclamaciones, por lo cual no tiene
competencia para pronunciarse sobre los hechos. Como consecuencia de este
argumento, concluyó que no existe en su contra legitimación en la causa por
pasiva, por lo cual solicita a la Corte que se la desvincule de la acción de
tutela de la referencia.
26. Segundo, expuso que en el
presente caso no se agotaron recursos efectivos existentes en el ordenamiento
jurídico para la protección de los derechos invocados, por lo que la acción de
tutela no resulta procedente. Según la entidad, existía la posición de atacar
la posición de la empresa de servicios públicos domiciliarios mediante la vía
gubernativa (la cual en segunda instancia es conocida por la propia
Superintendencia) o en la vía judicial.
27. Finalmente, la
Superintendencia realizó algunas consideraciones sobre el derecho fundamental
al agua. Al respecto, citó casos de la Corte Constitucional (sentencias T-546
de 2009, T-915 de 2009, T-091 de 2010, T-717 de 2010, T-471 de 2011 y T-740 de
2011) en los que se ha estudiado la posibilidad de suspender el servicio de
agua potable como consecuencia de la falta de pago por parte de los usuarios.
De acuerdo con la regla establecida en dichos casos, señala la mencionada
entidad que no siempre es válido que cuando haya incumplimiento se proceda a la
suspensión total del servicio, sino que, en determinadas circunstancias, frente
a la falta de pago por parte de los usuarios, se deben en todo caso garantizar
unas cantidades mínimas de agua potable.
Información allegada por la Contraloría General de la
República – Gerencia Regional Córdoba
28. Fueron enviados a la Corte
dos oficios distintos en respuesta al auto de pruebas (ver supra,
numeral 17). En el primero de ellos,
recibido el 23 de enero de 2017, dicha entidad expuso que para el adecuado
funcionamiento de los Hogares Infantiles Lactantes y Preescolares estos deben operar
en sitios seguros, tanto en términos físicos como de accesibilidad y
señalización, y debe contar con servicios públicos básicos. Así mismo, señaló
que quien tiene que asegurar la existencia de todas estas condiciones es el
Estado. Específicamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 315 de la
Constitución y de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 29 de la Ley
1551 de 2012, a los alcaldes les compete la prestación del servicio de agua
potable.
29. Adicionalmente, la Contraloría se pronunció sobre el funcionamiento del
servicio de suministro de agua por carro tanque, señalando que este no se
presta de manera permanente sino solo ocasional. Explicó de esta forma su
afirmación:
“debemos anotar
que ha entendido el H. Magistrado [sustanciador] que el suministro de agua
potable por el sistema de carrotanques al Corregimiento de San Anterito obedece
a una política permanente de la administración municipal de Montería, m[a]s sin
embargo esto no es así, lo usual en estos casos, lo que se ha venido notando es
que en épocas de sequía la antigua oficina de atención y prevención de
desastres, hoy Unidad de Gestión de Riesgos de los entes territoriales, como
paliativo a la necesidad de agua potable de una población determinada utilice
este medio como el más expedito para mitigar la falta de agua, no de manera
permanente, sino de manera ocasional, intermitente no continua de acuerdo [a]
la priorización que se haga para la entrega de este servicio público esencial,
necesario y fundamental ante necesidades de varias poblaciones o comunidades
del municipio”[33].
30. Para concluir, en la
primera comunicación adujo que comparte la petición de la comunidad de San
Anterito de tener acceso definitivo al servicio de agua potable, aunque
reconoce que, dada la necesidad de una población en situación de especial
necesidad como lo son los niños y niñas de la primera infancia, a ellos debe
garantizársele este servicio de manera primaria, y luego sí a los demás
miembros de la comunidad.
31. En el segundo escrito,
recibido por la Corte el 24 de enero de 2017, afirmó que, por falta de
competencia, desconocía de la problemática relacionada con la no terminación de
la obra del acueducto en el corregimiento de San Anterito. Ello se debe a que
la empresa Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P. es la encargada del contrato
de concesión para la financiación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y
operación de los servicios de acueducto y alcantarillado de Montería.
Información allegada por la Contraloría General de la
República
32. En la comunicación
remitida a la Sala, el representante de la Contraloría General de la República
sostuvo que, atendiendo a los hechos y a las pretensiones planteadas en la
acción de tutela, en el presente caso no ha existido gestión fiscal o manejo de
recursos de la Nación. Por lo tanto, debido a que en la sentencia SU-431 de
2015 se estableció que la Contraloría General de la República debe vigilar la
gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la Nación, esta entidad carece de competencia
respecto del asunto debatido.
33. Señaló además que las
entidades demandadas por la acción de tutela de la referencia son de carácter
territorial, por lo que no son sujetos de control fiscal por parte de la
Contraloría General de la República, salvo el caso del control excepcional,
previsto en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, el cual puede ejercerse sobre
cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que le
corresponde a las contralorías regionales, en los siguientes dos casos: (i) a
solicitud del Gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier
comisión permanente del Congreso o de la mitad más uno de las corporaciones
públicas territoriales, y (ii) a solicitud de la ciudadanía, a través de los
mecanismos de participación que establece la ley. Señala que esta hipótesis no
se presenta en el presente caso.
Información allegada por Aguas de Córdoba S.A. E.S.P.
34. El representante de la
mencionada empresa manifestó que “el Plan de Optimización de distintos
acueductos del Departamento de Córdoba no existe, existe es el Plan
Departamental PDA”[34],
creado por el Gobierno nacional con el propósito de mejorar la cobertura de
acueducto y alcantarillado de distintos municipios del país.
35. Precisa que actúa como
gestor del Plan Departamental de Agua, y que en esa calidad estructuró el
proyecto “Optimización del sistema de acueducto del corregimiento San Isidro
y las veredas Galilea, Los Mocholos, Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo, El Congo,
Nueva Ola, San Anterito y Salamina del municipio de Montería en el departamento
de Córdoba”, el cual tiene como finalidad la mejora del acueducto en
infraestructura y en todos sus componentes, según consta en el concepto de
viabilidad No. 2016EE0034701 proferido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y
Territorio.
36. Afirma que, gracias a las gestiones del PDA, el proyecto mencionado fue
presentado al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el cual le dio
concepto positivo. Agregó que las entidades ejecutoras del proyecto serán el
municipio de Montería y Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P., quienes “serán
los responsables de garantizar la disponibilidad del servicio de [a]cueducto 24
horas los siete días de la semana y cobertura 100% a las veredas (sic) San
Isidro y las [v]eredas Galilea, Los Moncholos, Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo,
[E]l Congo, Nueva Ola, San Anterito y Salamina del municipio de Montería[,]
beneficiando a 5.131 habitantes”[35].
Información incorporada de oficio por la Corte Constitucional
37. Por tratarse de
información pública, la Corte Constitucional incorporó al acervo probatorio del
presente proceso la Resolución No. 0287 del trece (13) de mayo de dos mil
dieciséis (2016) del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, “[p]or la
cual se asigna apoyo financiero al municipio de Montería para la ejecución del
proyecto denominado ‘Optimización del sistema de acueducto del corregimiento
San Isidro y las veredas Galilea, Los Mocholos, Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo,
El Congo, Nueva Ola, San Anterito y Salamina del municipio de Montería en el
departamento de Córdoba’”. Según esta misma resolución, el plan financiero
del proyecto es el siguiente:
Componente
Valor
Obra civil y suministros
$
7.647.633.364
Interventoría de obra civil
$
353.756.830
Interventoría de suministros
$
75.160.600
Total
$
8.076.550.794
Seguimiento [Ministerio de Vivienda, Ciudad
y Territorio]
$
167.426.110
Total
$
8.243.976.904
38. En la mencionada
resolución, el Ministerio dispuso, en su artículo 1, que asignaría como apoyo
financiero un total de siete mil seiscientos cuarenta y siete millones
seiscientos treinta y tres mil trescientos sesenta y cuatro pesos
($7.647.633.364). Esta misma resolución señala en su artículo 4 que el
municipio de Montería, en su calidad de beneficiario, deberá suscribir un convenio
interadministrativo de uso de recursos, como requisito para hacer exigible el
desembolso del apoyo financiero del Ministerio.
39. El dos (2) de junio de dos
mil dieciséis (2016), el Ministerio de Vivienda, Territorio y Ciudad, el
municipio de Montería y Proactiva –Aguas de Montería S.A. E.S.P. suscribieron
el Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos No. 12 de 2016, con el
objeto de “establecer los términos y condiciones para el uso de los recursos
aportados o que se aporten por la Nación mediante Resolución 287 del 13 de mayo
de 2016”. Allí mismo se estableció que el plazo de ejecución del mencionado
convenio sería de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de su
perfeccionamiento.
Auto de pruebas del 23 de febrero de 2017
40. El Magistrado sustanciador
solicitó a la Alcaldía de Montería y al Ministerio de Vivienda, Ciudad y
Territorio información adicional a la enviada por estas autoridades en
respuesta al auto del dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)
(ver supra, numeral 17). Así, por una parte, a la Alcaldía de Montería
le solicitó información sobre lo siguiente: (i) estado de
la ejecución del Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos No. 12 de
2016, suscrito entre el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el
municipio de Montería y Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P., de fecha dos (2)
de junio de dos mil dieciséis (2016); (ii) los trámites que ha realizado el
municipio para la contratación de las obras del proyecto “Optimización del
sistema de acueducto del corregimiento San Isidro y las veredas Galilea, Los
Moncholos, Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo, El Congo, Nueva Ola, San Anterito y
Salamina del municipio de Montería”, con posterioridad a la suscripción del
Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos No. 12 de 2016, antes
mencionado; el cronograma de construcción del proyecto “Optimización del
sistema de acueducto del corregimiento San Isidro y las veredas Galilea, Los
Moncholos, Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo, El Congo, Nueva Ola, San Anterito y
Salamina del municipio de Montería”; el contrato de suministro de agua por
carrotanque vigente para el año dos mil diecisiete (2017), mediante el cual se
garantiza este servicio a la población del corregimiento de San Anterito.
41. Por otra parte, al Ministerio
de Vivienda, Ciudad y Territorio le solicitó informar sobre el estado de la
ejecución del Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos No. 12 de 2016,
suscrito entre el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el municipio de
Montería y Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P., de fecha dos (2) de junio
de dos mil dieciséis (2016). Específicamente, le solicitó información sobre la
entrega al municipio de Montería de los recursos que el Ministerio de Vivienda,
Ciudad y Territorio destinará para ese proyecto, según consta en la Resolución
No. 0287 del trece (13) de mayo de dos mil dieciséis (2016) proferida por dicha
cartera. No se recibió respuesta del Ministerio al mencionado requerimiento.
Información
allegada por la Alcaldía de Montería
42. Mediante comunicación del seis (6) de marzo de dos mil diecisiete (2017),
la Secretaría de Infraestructura de la Alcaldía de Montería informó a la Corte
sobre distintos asuntos relacionados con el presente proceso. Así, señaló
“[…] los
recursos destinados para el funcionamiento del proyecto [Optimización del sistema de acueducto del corregimiento San Isidro y
las veredas Galilea, Los Moncholos, Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo, El Congo,
Nueva Ola, San Anterito y Salamina del municipio de Montería] de acuerdo al convenio son girados directamente a la empresa
Proactiva Aguas de Montería S.A. E.S.P. [A]ctualmente se encuentran girados o
entregados en las cuentas de la empresa Proactiva Aguas de Montería la suma de
tres mil seiscientos cincuenta y dos millones cincuenta y un mil novecientos
setenta con ochenta centavos ($3.652.051.970.80 M/cte), como consta en el
extracto bancario del 30 de noviembre de 2016”[36].
43. Sostuvo que la Alcaldía de
Montería ha enviado comunicaciones al Ministerio de Vivienda para solicitarle
adelantar el proceso de contratación de la interventoría. En respuesta del cuatro
(4) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el Ministerio le informó que en un
término no mayor a un (1) mes se designaría el contratista[37].
44. Informó que Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P. ya elaboró un
cronograma de actividades detallado para la ejecución del proyecto “Optimización del sistema de acueducto del corregimiento San Isidro y
las veredas Galilea, Los Moncholos, Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo, El Congo,
Nueva Ola, San Anterito y Salamina del municipio de Montería”, el cual adjuntó como anexo a la comunicación[38].
45. Manifestó que como medida preventiva se está “suministrando agua por
medio de carro tanques con la colaboración de la Policía Nacional y la empresa
Proactiva Aguas de Montería S.A. E.S.P. a las zonas rurales del municipio de
Montería para atender la emergencia por el desabastecimiento del preciado
líquido”[39]. Agregó además que “en cuanto al contrato de suministro de agua por
carrotanque se ha realizado la respectiva solicitud de disponibilidad
presupuestal (C.D.P.), por la suma de (62.000.000 $M/CTE) sesenta y dos
millones de pesos, con el objeto [de] llevar a cabo toda la etapa
precontractual para la elaboración del respectivo contrato”[40].
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
46. La Corte Constitucional es
competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del
veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), expedido por la
Sala de Selección de Tutela Número Nueve de esta Corte, que decidió someter a
revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.
B.
CUESTIONES PREVIAS –PROCEDIBILIDAD
DE LA ACCIÓN DE TUTELA
47. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución
Política, los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991 y la reiterada
jurisprudencia constitucional sobre la materia[41], la acción de tutela tiene un carácter
residual y subsidiario. Por lo anterior, solo procede como mecanismo de
protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial o (ii) cuando, existiendo, ese medio carezca de
idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos
fundamentales, a la luz de las circunstancias del caso concreto. Así mismo,
procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable en un derecho fundamental[42]. En el evento de proceder como
mecanismo transitorio, el accionante deberá ejercer dicha acción en un término
máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela y la protección se
extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez
ordinario[43].
48. Antes de realizar el
estudio de fondo de la acción de tutela seleccionada, la Sala procederá primero
a verificar si esta cumple los requisitos de procedibilidad.
Procedencia de la acción de tutela – Caso concreto
49. Legitimación por activa: La Constitución establece quiénes son los
legitimados para interponer la acción de tutela. Dice al respecto el artículo
86: “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar […], por sí
misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales” (subrayas fuera del texto
original). En desarrollo de esta norma, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991
reguló las distintas hipótesis de legitimación en la causa por activa, de la
siguiente forma:
“Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos.
“También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
“También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales”.
50. Con base en lo previsto en el artículo 86 de la Constitución
y en el 10 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia constitucional ha precisado
los eventos en los que existe legitimación en la causa por activa para la
presentación de acciones de tutela. Se trata de los siguientes: (i) cuando la
tutela se ejerce en nombre propio por parte de la persona cuyos derechos
se consideran vulnerados o amenazados; (ii) cuando la tutela se ejerce por
el representante de la persona que considera que sus derechos son
amenazados o vulnerados, evento que comprende (a) a los representantes legales,
como por ejemplo quienes representan a los menores de edad o a los incapaces
absolutos, y (b) a los apoderados judiciales con poder debidamente otorgado;
(iii) cuando una persona actúe en condición de agente oficioso, en casos
en los que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones
de promover su propia defensa; y (iv) cuando una autoridad pública a quien la
Constitución y la ley le han encargado la función de velar por los derechos de
las personas, como la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría General de la
Nación, la interpone a favor de un sujeto cuyos derechos se consideran violados
o amenazados[44].
51. Por su relevancia para el caso, la Sala recordará los
requisitos que deben cumplirse para que se considere que en un caso concreto se
configura la agencia oficiosa. Según lo mencionado en el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991, es necesario que (i) quien pretende actuar como agente
oficioso manifieste en el escrito de tutela esa calidad, y (ii) que se acredite
que la persona cuyos derechos se agencian no se encuentre en condiciones de
promover su defensa. Como lo ha señalado la jurisprudencia, este segundo
requisito tiene una excepción, que se presenta cuando la persona sí estaba en
condiciones de acudir a la administración de justicia, pero una vez radicada la
acción de tutela ratifica la actuación del agente oficioso[45]. Adicionalmente,
de acuerdo con esta misma norma, (iii) no es de la esencia que exista una
relación formal entre quien actúa como agente y aquel cuyos derechos se
agencian.
52. Además de las reglas generales previstas en el
artículo 86 y desarrolladas en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en el caso de encontrarse en disputa los derechos de
menores de edad se ha destacado que debe tenerse en cuenta el artículo 44
inciso 2º de la Constitución Política, el cual prevé un mandato general sobre protección a la niñez, del cual
se desprende una regla especial y amplia de legitimación en la causa por activa
a favor de los niños. Así, el inciso segundo de dicho artículo establece lo
siguiente: “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir
y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”
(subrayas fuera del texto original). Según la Corte Constitucional, esta
disposición está amparada en el principio del interés superior del niño, y se
justifica por la situación especial en la que se encuentra. En esa medida, esta Corte ha establecido que “cualquier
persona que observe la amenaza a los derechos fundamentales de los niños, puede
exigir la intervención de la autoridad competente”[46].
53. De
este modo, se ha aceptado la doctrina según la cual “la agencia oficiosa,
tratándose de la defensa de los derechos de los niños, tiene un fundamento
constitucional expreso, cuando se autoriza a cualquier persona para exigir de
la autoridad competente la protección o el ejercicio pleno de sus derechos”[47].
En consecuencia, se ha determinado que en cuanto a la protección de los
derechos fundamentales de los menores de edad la Constitución impone
objetivamente la necesidad de su defensa, sin que interese una especial
calificación del sujeto que la promueve, lo que implica que no se hace
necesario que el agente oficioso, en la solicitud de tutela, manifieste que el
afectado en su derecho fundamental no está en condiciones de promover su propia
defensa[48].
54. Con base en lo expuesto, en el presente caso es
preciso recordar que la acción de tutela fue interpuesta por doce madres
comunitarias a favor de ciento veintiocho (128) niños del corregimiento de San
Anterito, perteneciente al municipio de Montería, departamento de Córdoba (ver supra,
numeral 1).
Las accionantes señalan expresamente que actúan como agentes oficiosas a favor
de distintos niños que acuden a los hogares comunitarios a su cargo (ver supra,
numeral 1).
Como prueba de que actúan a favor de los menores de edad, adjuntan distintos
registros civiles de los agenciados (ver supra, numeral 4).
Así, advierte la Corte que se cumplen los requisitos de la agencia oficiosa a
favor de menores de edad, pues las accionantes afirman de manera expresa estar
actuando a favor de ellos para la protección de sus derechos fundamentales. Por
lo anterior, se considera que existe legitimación por activa, en los términos del artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991.
55. Legitimación por pasiva: La acción de tutela se dirige contra la Alcaldía Municipal de
Montería, la Gobernación de Córdoba, Proactiva–Aguas de Montería S. A. E.S.P.,
y Aguas de Córdoba S.A. E.S.P. Se trata entonces de dos autoridades públicas y
dos empresas de servicios públicos, por lo cual existe legitimación en la causa
por pasiva, en los términos de los artículos 5, 13 y 42.3 del Decreto 2591 de
1991.
Respecto de la Gobernación de Córdoba,
si bien es cierto que las obras están a cargo del municipio, acorde con los
principios de subsidiariedad y concurrencia, es su deber brindar apoyo a la
alcaldía municipal cuando esta se muestre incapaz o sea
ineficiente para llevar a cabo sus responsabilidades.
56. Inmediatez: El artículo 86 de la Constitución Política señala
que la acción de tutela podrá interponerse “en todo momento y lugar”. La
jurisprudencia constitucional ha entendido que por esa razón no es posible
establecer un término de caducidad de la acción de tutela, pues ello sería
contrario al artículo citado[49].
Con todo, ha aclarado que lo anterior no debe entenderse como una facultad para
presentar la acción de tutela en cualquier momento, ya que ello pondría en
riesgo la seguridad jurídica y desnaturalizaría la acción, concebida, según el
propio artículo 86, como un mecanismo de “protección inmediata” de los
derechos alegados.
57. Por lo anterior, a partir de una ponderación
entre la no caducidad y la naturaleza de la acción, se ha entendido que la
tutela debe presentarse en un término razonable, pues de lo contrario podrá
declararse improcedente[50].
No existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la
razonabilidad del plazo, sino que al juez de tutela le corresponde evaluar, a
la luz de las circunstancias de cada caso concreto, lo que constituye un
término razonable. Esto implica que la acción de tutela no puede ser rechazada
con fundamento en el paso del tiempo, sino que debe el juez estudiar las
circunstancias con el fin de analizar la razonabilidad del término para
interponerla[51].
58. La jurisprudencia constitucional ha establecido
distintos criterios para orientar al juez de tutela al evaluar, en cada caso,
si se ha cumplido el requisito de inmediatez[52].
Uno de estos criterios es el momento en el que se presentó la vulneración y si
esta se ha prolongado en el tiempo. En los casos de vulneraciones que se
prolongan en el tiempo, “el juez de tutela no debe contar el término desde
el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de
presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que
esta se prolongó”[53].
59. En el presente caso, la acción de tutela cuestiona
la falta de suministro adecuado de agua potable, lo cual se considera que
desconoce distintos derechos fundamentales de los niños del corregimiento de
San Anterito, pues dicho recurso no es suficiente para sus necesidades diarias (ver
supra, numeral 1). La
acción no menciona una fecha exacta a partir de la cual dicho problema se haya
ocasionado, pero sí resalta que actualmente se ha agravado, debido al cambio climático
y al aumento de la población del corregimiento, frente a lo cual las
autoridades demandadas no habrían tomado las medidas necesarias (ver supra,
numeral 2). Por
esto, la Corte aprecia que el hecho que se identifica como vulnerador persiste
en la actualidad, razón por la cual en el presente caso se cumple con el
requisito de inmediatez.
60. Subsidiariedad: El análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad es de
especial importancia en el presente caso, por cuanto los jueces de instancia
argumentaron que las accionantes no estaban facultadas para acudir a la tutela ni
como mecanismo definitivo de protección de los derechos de sus agenciados, por
cuanto tenían a su disposición la acción popular, ni como mecanismo
transitorio, pues no existen pruebas del riesgo de ocurrencia de un perjuicio
irremediable en el goce de los derechos fundamentales invocados (ver supra,
numerales 14 y 16).
61. Al respecto, conviene recordar que en su artículo 86 la Constitución
establece la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección de
sus “derechos constitucionales fundamentales”. Por su parte, en su
artículo 88, previó la existencia de acciones populares “para la protección
de los derechos e intereses colectivos”. Ese artículo, con el fin de
precisar el concepto de derechos colectivos, señala que ellos se relacionan con
el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral
administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar
naturaleza. Según lo anterior, la distinción entre derechos
fundamentales y derechos colectivos es relevante por cuanto a cada uno
corresponden distintos remedios judiciales.
62. De manera coherente con esta idea,
el numeral 3 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de
tutela no será procedente “cuando se pretenda proteger derechos colectivos,
tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución
Política”. En todo caso, a renglón seguido reconoce que la acción de tutela
podrá interponerse como mecanismo transitorio en situaciones que comprometan
derechos o intereses colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio
irremediable. En consecuencia, es posible afirmar que la vulneración de uno de
estos tipos de derechos no excluye que el otro tipo de derechos también resulte
vulnerado, pues puede suceder que la amenaza o desconocimiento de un derecho
colectivo también ponga en riesgo o vulnere un derecho fundamental[54].
63. Por lo anterior, la improcedencia
de la acción de tutela en situaciones que involucran derechos o intereses colectivos
no es una regla absoluta. Las autoridades judiciales no pueden entonces limitarse
a desestimar una acción de tutela con el único argumento de que en ella se
plantean asuntos relacionados con derechos e intereses colectivos. Pero tampoco
pueden, desconociendo el carácter subsidiario de esta acción, afirmar su
procedencia generalizada en casos que tengan que ver con derechos e intereses
colectivos. Para evitar ambos extremos (que van en contravía de lo dispuesto en
los artículos 86 y 88 de la Constitución), las autoridades judiciales deben
tener en cuenta distintas pautas para determinar si, a pesar de que un caso
específico plantee hechos que tienen relación con derechos e interés
colectivos, puede en todo caso ser procedente la tutela.
64. Como lo reconoció la sentencia SU-1116 de 2001, el primer criterio que debe
analizarse es si en un caso que involucre ambas clases de derechos
(fundamentales constitucionales y colectivos), la acción popular es idónea y
eficaz para proteger los derechos fundamentales que puedan verse afectados[55]. En este sentido, es posible que para la protección de derechos fundamentales
sea necesaria, por ejemplo, una orden judicial individual en relación con el
accionante. En esa circunstancia, la acción popular puede resultar adecuada
para enfrentar la vulneración de los derechos colectivos vulnerados, pero no ser
suficiente para amparar el derecho fundamental que ha sido afectado en
conexidad con esos derechos colectivos. Como concluyó la Corte en aquella
oportunidad, “en tal evento, la tutela es procedente de manera directa, por
cuanto la acción popular no resulta idónea para proteger el derecho fundamental”.
65. Ahora bien, cuando no se aprecia que la acción popular pueda ser
inadecuada para la protección fundamental invocada, la tutela no será
procedente, salvo que se recurra a ella como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. Lo anterior basado en
sentencias como la SU-1116 de 2001, T-219 de 2004, T-135 de 2008 y la T-661 de
2012, en las cuales la Corte ha reconocido que, si bien la acción popular es el
medio idóneo y eficaz para solicitar la protección de los derechos colectivos,
cuando de los hechos se deriva un perjuicio irremediable, es pertinente que el
juez de tutela adelante un estudio de fondo sobre el caso y adopte una decisión
tendiente a garantizar la protección de los derechos fundamentales afectados.
66. En esta hipótesis, la
jurisprudencia ha desarrollado pautas con el propósito de identificar la
procedencia de la acción de tutela a pesar de que la acción popular resulta
también, en principio, adecuada para solicitar la protección invocada. Tales
pautas fueron sintetizadas en la sentencia T-1451 de 2000, así como en la
sentencia SU-1116 de 2001, de la siguiente forma:
a.
Aunque la acción de tutela plantee cuestiones
relacionadas con derechos e intereses colectivos, debe en todo caso versar
sobre la vulneración de derechos fundamentales. Este requisito es elemental
para que las acciones populares no queden vaciadas de contenido permitiendo que
quede a disposición de los interesados acudir alternativamente a la acción de
tutela o a la acción popular[56].
b.     La afectación de los derechos fundamentales invocados en la tutela debe
ser “consecuencia inmediata y directa” de la vulneración de un derecho
colectivo[57].
c.      Deben respetarse las reglas sobre legitimación por activa de la acción
de tutela, las cuales son distintas de las reglas aplicables sobre esta misma
materia a las acciones populares. La legitimación en la causa por activa para
la interposición de acciones populares es amplia, según lo dispone el artículo
12 de la Ley 472 de 1998, mientras que no sucede lo mismo en el caso de la
acción de tutela, según se expuso antes (ver supra, numeral 49).
d.     Como es natural, la acción de tutela debe estar dirigida a probar la
vulneración de un derecho fundamental en contra de una o más personas, pues no
basta con afirmar que determinado derecho colectivo se encuentra en riesgo para
deducir a partir de ahí la vulneración automática de derechos fundamentales de
individuos específicos[58].
e.
Cuando el juez considere que la acción de tutela es
procedente, la orden que dicte debe estar encaminada a la protección de los
derechos fundamentales específicos, en vez de amparar de manera directa el
derecho colectivo en sí mismo considerado, aunque es posible que con su
decisión resulte igualmente protegido un derecho de esa naturaleza.
67. Teniendo en cuenta los
anteriores criterios, la Sala analizará si, como fue considerado por los jueces
de instancia, resulta improcedente el ejercicio de la acción de tutela, por
cuanto, al tratarse de un caso relacionado con derechos e intereses colectivos,
las accionantes contaban con otro mecanismo judicial disponible, a saber, la
acción popular.
68. Al respecto, conviene
recordar que en la acción de tutela se solicita la protección de los derechos
de los niños y niñas del corregimiento de San Anterito, en especial: (i) que se ordene al alcalde de Montería garantizar el suministro “como
mínimo de [c]incuenta (50) litros de agua diarios para cada niño y niña por el
sistema de carrotanques mientras se construya el acueducto de esta localidad”;
(ii) que se ordene a las entidades accionadas, en el plazo de tres (3) meses
contados a partir de la notificación de la sentencia, disponer de los recursos
necesarios para la ejecución de las obras del sistema de acueducto de la comunidad
de San Anterito; y (iii) que la decisión del juez de tutela tenga efectos inter
comunis, teniendo en cuenta que algunas madres comunitarias del
corregimiento de San Anterito no participaron de la acción de tutela de la
referencia, pero en todo caso se encuentran en la misma situación que las que
acuden a este mecanismo de defensa.
69. Advierte la Corte que todas las pretensiones formuladas en la acción de
tutela pueden ser ordenadas por las autoridades judiciales al resolver acciones
populares. Al respecto, se advierte que, según el artículo 25 de la Ley 472 de
1998, la autoridad judicial que conoce de una acción popular puede adoptar las
medidas cautelares “que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o
para hacer cesar el que se hubiere causado”. Entre tales medidas cautelares
se encuentra la posibilidad de “[o]rdenar que se ejecuten los actos
necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea
consecuencia de la omisión del demandado”. En este sentido, si el presente
caso fuera planteado mediante acción popular el juez competente podría, como
medida preventiva, ordenar el suministro de agua mediante carro tanques, como
solicita la acción de tutela, y no solo para los accionantes, sino para todos
aquellos que puedan resultar perjudicados por el desconocimiento del derecho
colectivo. Además, según el artículo 33 de la misma ley, el juez que resuelva
una acción popular podrá, cuando se acojan las pretensiones de la demanda, “incluir
una orden de hacer o de no hacer”, la cual deberá definir “de manera
precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés
colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las
acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a la pretensiones (sic) del
demandante”. En consecuencia, también era posible mediante una acción
popular solicitar la construcción del acueducto con el fin de solucionar los
problemas relacionados con la falta de prestación de este servicio público. Por
lo tanto, concluye la Corte que en este caso la acción popular sí era adecuada
para la protección de los derechos invocados.
70. Por lo tanto, es preciso ahora analizar si, pese a lo anterior, era
posible para las accionantes acudir a la acción de tutela como mecanismo para
evitar un perjuicio irremediable. Para esto se tendrán en cuenta las reglas
jurisprudenciales antes indicadas (ver supra,
numeral 65, literales (a) – (e)).
71. En primer lugar, el caso
que se estudia se refiere a la falta de suministro suficiente de agua potable a
los niños representados por las madres comunitarias mencionadas en la
descripción de los hechos, localizados en el corregimiento de San Anterito,
ubicado en el municipio de Montería, departamento de Córdoba. Por lo anterior,
es claro que se relaciona con un derecho colectivo, como lo es “[e]l acceso
a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública”,
según lo dispone el literal (h) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. Con todo,
la acción de tutela no busca que se declare la vulneración de este derecho por
parte de las autoridades y entidades demandadas, sino que de manera clara se
solicita la protección de los derechos fundamentales a la
vida, a la dignidad humana, a la salud y al saneamiento ambiental de los niños
agenciados (ver supra, numeral 1).
72. En segundo lugar, la acción
de tutela expone argumentos que dan cuenta del riesgo de ocurrencia de un
perjuicio irremediable que podría afectar a los niños a favor de quienes ella
se interpone. Al respecto, manifiestan las accionantes que no existe en San
Anterito suministro de agua por acueducto, a lo que se agrega que las fuentes
de agua a las que tradicionalmente han acudido son insuficientes por el cambio
climático y por el aumento de la población (ver supra, numeral 3). La respuesta de la Alcaldía de Montería en el
trámite de la acción de tutela corrobora esta situación, al reconocer que
efectivamente el corregimiento de San Anterito no cuenta con el servicio de
acueducto, por lo que a inicios de 2016 se suscribió un contrato para
suministro de agua mediante carro tanque (ver supra, numeral 9). También ratifica que la comunidad de San
Anterito tradicionalmente utiliza agua de distintas fuentes de abastecimiento,
las cuales varían dependiendo de la temporada del año (ver supra,
numeral 11).
73. Adicionalmente, con base
en las pruebas recaudadas en sede de revisión, se aprecia que estas fuentes de
abastecimiento se han visto afectadas por el fenómeno de El Niño, por lo cual,
además del carro tanque contratado por la Alcaldía de Montería, para el
suministro adecuado de agua a la comunidad de San Anterito ha sido necesario
contar con el apoyo de carro tanques de la Brigada XI, del Cuerpo de Bomberos,
de la Policía Metropolitana y de la Unidad Nacional de Gestión de Riesgo de
Desastres (ver supra, numeral 20).
74. Con base en lo anterior, aprecia
la Sala que los hechos planteados en la acción de tutela dan cuenta de un
riesgo inminente, por el hecho de que al momento de presentación de la
acción de tutela los niños a favor de quien se interpone la tutela, localizados
en el corregimiento de Anterito no contaban con servicio de acueducto y sus
fuentes de abastecimiento de agua eran insuficientes. Igualmente, el riesgo es grave,
por la estrecha relación existente entre el suministro adecuado de agua y la
vida, la salud y el bienestar de las personas (ver infra, numerales 80 y 91), en este caso los niños agenciados, quienes
son además sujetos de especial protección constitucional. Por lo anterior,
concluye la Corte que la comunidad del corregimiento de San Anterito en efecto
se encuentra en una situación delicada en materia de prestación del servicio de
agua potable, que plantea el riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable
en contra de los niños en cuyo favor se interpone la acción de tutela.
75. En tercer lugar, en el
presente caso la acción de tutela se presenta en cumplimiento de las reglas de
legitimación por activa de la acción de tutela (ver supra, numeral 49).
76. Finalmente, en cuarto
lugar, las accionantes argumentan que no existe un acueducto en el
corregimiento de San Anterito y que las medidas transitorias adoptadas por la
Alcaldía de Montería no son suficientes para brindar la cantidad de agua requerida
para cubrir las necesidades de los menores de edad agenciados. En este sentido,
no se pretende estudiar en general la situación de la comunidad de San
Anterito, sino que se solicita al juez de tutela evaluar en concreto la vulneración
de los derechos fundamentales de los niños de dicho corregimiento, en cuyo
nombre se interpuso la acción de tutela[59].
77. Por las anteriores razones, la Sala difiere de las conclusiones del
Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Montería y del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Montería – Sala Primera de Decisión Civil, Familia y
Laboral, quienes consideraron que la demanda de tutela de la referencia debía
declararse improcedente por no satisfacer el requisito de subsidiariedad. En
opinión de la Sala, a pesar de que la acción popular es adecuada para plantear
las pretensiones formuladas mediante la acción de tutela de la referencia, esta
resulta procedente por el riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable. En
consecuencia, procederá a analizar de fondo el asunto sometido a revisión de la
Sala.
C.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
78. Con base en los fundamentos fácticos expuestos en la Sección I de esta
providencia, le corresponde a la Sala determinar si la Alcaldía Municipal de
Montería, Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P., la Gobernación de Córdoba y
Aguas de Córdoba S.A. E.S.P. desconocieron los
derechos fundamentales a la vida, a la salud y al saneamiento ambiental, así
como el principio de dignidad humana de ciento veintiocho (128) niños
habitantes del corregimiento de San Anterito del municipio de Montería,
departamento de Córdoba, por la falta de construcción de un acueducto en el
mencionado corregimiento.
79.  Con el fin de resolver el
problema jurídico planteado se abordarán los siguientes temas. En primer lugar,
se reiterará la jurisprudencia en materia del derecho fundamental al agua para
consumo humano y la prestación del servicio público domiciliario de acueducto,
así como su relación con otros derechos fundamentales. En segundo lugar, dada
la posible configuración de un hecho superado por carencia actual de objeto, la
Sala se referirá a los criterios jurisprudenciales utilizados para determinar
su ocurrencia. Y, en tercer lugar, con ese marco de análisis, se procederá a
resolver el caso concreto.
D.
ALCANCE Y CONTENIDO DEL
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA PARA CONSUMO HUMANO Y LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE
ACUEDUCTO. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
80. En el presente caso se alega el desconocimiento del principio de
dignidad humana, y los derechos fundamentales a la vida,,
a la salud y al saneamiento ambiental de los niños agenciados, por la falta de
construcción de un acueducto en el corregimiento de San Anterito, perteneciente
al municipio de Montería, que permita el suministro de agua potable para
consumo de los menores de edad. Se advierte entonces que la acción de tutela
plantea como elemento central el alcance del deber del Estado en materia del
derecho al agua y la prestación del servicio público domiciliario de acueducto.
Por lo anterior, la Sala revisará las reglas jurisprudenciales relacionadas con
la protección del agua, para lo cual abordará distintos temas. En primer lugar,
mencionará los presupuestos normativos con base en los cuales ha llegado a
sostener que el agua destinada al consumo humano constituye un derecho fundamental.
En segundo lugar, explicará la manera como la Corte Constitucional ha protegido
el derecho al agua y la prestación del servicio público domiciliario de
acueducto y alcantarillado. Y, finalmente, señalará las obligaciones que de tal
derecho se desprenden.
Fundamento normativo del derecho al agua para consumo humano, y la
prestación del servicio público de acueducto
81. El derecho al agua no se encuentra explícitamente consagrado en algún
artículo de la Constitución Política. No obstante, ha sido reconocido y
protegido por la Corte Constitucional desde sus primeros años, al punto de que
en la actualidad la jurisprudencia constitucional le ha reconocido carácter de
derecho fundamental autónomo. A continuación, se presentan los fundamentos normativos
que lo sustentan, con base en una interpretación sistemática de la Constitución
Política, incluyendo tratados internacionales en materia de derechos humanos
ratificados por Colombia.
82. En primer lugar, el agua
está ligada de forma indisoluble a ciertos derechos reconocidos en la
Constitución Política, en especial –pero no únicamente– al principio de
dignidad humana, y los derechos a la vida. Como se verá a continuación (ver infra,
numerales 90 a 94), durante varios años la Corte sostuvo esta
afirmación en desarrollo de la teoría de la conexidad, pero, aún con el
abandono de esta, ha continuado recurriendo a este argumento con el propósito
de explicar el carácter fundamental del derecho al agua.
83. En segundo lugar, la Corte ha sostenido que el agua debe ser
considerada un derecho fundamental debido a la definición del Estado colombiano
como Estado social de derecho[60]. Al respecto, ha recordado que el artículo 2 de la Carta señala que
las autoridades están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado. En esta misma línea, en los artículos 365 y 366 se
establece que es un fin del Estado la garantía del servicio de agua potable
para todas las personas. Así, de acuerdo con el artículo 2, las autoridades
colombianas “están instituidas para […] asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares”. Entre esos deberes del
Estado se encuentra la prestación de los servicios públicos, los cuales, según
el artículo 365 de la Constitución, “son inherentes a la finalidad social
del Estado”, por lo que “[e]s deber del Estado asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. Adicionalmente,
el artículo 366 de la Constitución establece que es finalidad social del Estado
“el bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida de la población”,
para lo cual debe orientar su actividad a la “solución de las necesidades
insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable”.
84. A partir de estas
disposiciones constitucionales (arts. 2, 365 y 366 de la Carta), la Corte ha
explicado que la prestación del servicio de agua potable es una finalidad del
Estado. En efecto, ha afirmado que  el servicio de acueducto “es un servicio
público domiciliario cuya adecuada, completa y permanente prestación resulta
indispensable para la vida y la salud de las personas, aparte de que es un
elemento necesario para la realización de un sinnúmero de actividades útiles al
hombre”[61].
85. Dichas exigencias
previstas en la Constitución se han ido precisando en el ordenamiento
colombiano a partir de la interpretación de diversos instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos que han sido ratificados por
Colombia y que hacen mención expresa al agua como derecho humano. Por ejemplo,
la Convención sobre los Derechos del Niño establece en su artículo 24 el
derecho de los niños al disfrute del más alto nivel posible de salud y a
servicios para el tratamiento de enfermedades y rehabilitación, para lo cual se
establece la obligación de los Estados de combatir las enfermedades y la
malnutrición mediante, entre otras cosas, “el suministro de alimentos
nutritivos adecuados y agua potable salubre”. Además, la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer prevé, en
su artículo 14, la obligación a los Estados de eliminar la discriminación
contra la mujer en zonas rurales, por lo que deben asegurar el derecho a “[g]ozar
de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la
vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de
agua, el transporte y las comunicaciones”.
86. Por su parte, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece en su
artículo 11 el derecho “a un nivel de vida adecuado para sí y su familia,
incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua en
las condiciones de existencia”. Según la interpretación del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, “Comité DESC”) de
este artículo, la expresión “incluso” refleja que la enumeración de
derechos no tenía la intención de ser exhaustiva, agregando que “el agua se
encuadra claramente en la categoría de las garantías indispensables para
asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las
condiciones fundamentales para la supervivencia”[62].
87. Además de las normas
internacionales antes citadas, es importante también tener en cuenta que
distintos tratados internacionales ratificados por Colombia prevén los derechos
que la Corte Constitucional ha considerado estrechamente ligados con el agua, a
saber: la vida y la salud. En este sentido, también las normas internacionales
justificarían, cuando menos, una protección indirecta al agua. De hecho,
algunas instancias internacionales de protección de derechos humanos también
han ordenado la prestación de un servicio adecuado de agua por su conexión con
derechos como la salud[63].
88. Igualmente, conviene
mencionar que la jurisprudencia constitucional ha entendido que lo establecido
por el Comité DESC es un criterio hermenéutico útil para identificar el
contenido de dicho derecho al agua (art. 230 de la Carta).
89. En resumen, se aprecia entonces que el
reconocimiento del derecho al agua se ha fundamentado en una interpretación
sistemática de la Constitución Política, incluyendo tratados internacionales en
materia de derechos humanos ratificados por Colombia. Además, para interpretar
el contenido de esos tratados con relación al derecho al agua, ha considerado
que los pronunciamientos de los órganos encargados de la aplicación que de
dichos tratados debe considerarse como un criterio hermenéutico útil.
Protección del derecho fundamental al agua en la
jurisprudencia constitucional
90. De manera constante y reiterada, la Corte
Constitucional ha destacado la estrecha relación que existe entre el principio
de dignidad humana, el derecho fundamental a la salud, por un lado, y la
prestación del servicio de agua para consumo humano, por otro lado. A partir de
una de sus primeras sentencias, la T-406 de 1992, la jurisprudencia
constitucional empezó a considerar que la prestación adecuada del servicio de
alcantarillado incide de manera directa en la salud y en el bienestar de la
población[64]. Poco tiempo después, en la sentencia T-578
de 1992, dio un paso adicional al afirmar que el servicio de agua para consumo
humano puede llegar a considerarse un derecho fundamental cuando afecte
derechos expresamente reconocidos como fundamentales. Al respecto, afirmó lo
siguiente[65]:
“El agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta
directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el
servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado[,] en tanto que
afecte la vida de las personas, la salubridad pública o la salud, es un derecho
constitucional fundamental y como tal ser objeto de protección a través de la
acción de tutela”.
91. La regla anterior ha sido ratificada por la
Corte en múltiples oportunidades. Por ejemplo, en la sentencia T-413 de 1995,
sostuvo que “el derecho al agua, para el uso de las personas, en cuanto
contribuye a la salud, a la salubridad pública, y, en últimas, a la vida, SI es
un derecho fundamental y que, por el contrario, NO lo es cuando se destina a la
explotación agropecuaria o a un terreno deshabitado” (sic).
92. Posteriormente,
la Corte modificó su postura con relación a la forma de protección del derecho
al agua por conexidad con el principio de dignidad humana y el derecho
fundamental a la salud. Al respecto, por ejemplo, en la sentencia T-016 de
2007, explicó la Corte que la teoría de la conexidad debía considerarse una
exigencia innecesaria para la protección de cualquier derecho fundamental.
Sostuvo en este sentido:
“[h]oy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad
respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos –unos más que otros–
una connotación prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en
otros términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de
circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a
la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental”[66].
93. La jurisprudencia constitucional ha definido el
carácter del agua como derecho fundamental autónomo cuando esta se encuentra
destinada para consumo humano[67]. Así mismo, la jurisprudencia constitucional
ha empezado a dotar del derecho al agua de un contenido normativo autónomo[68]. Con todo, es preciso reconocer que,
aunque la Corte ya no invoca la tesis de la conexidad para el análisis de
acciones de tutela relacionadas con el derecho al agua y la prestación del
servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, en todo caso
frecuentemente utiliza argumentos propios de esta tesis, como el expuesto en la
sentencia T-578 de 1992, antes mencionado (ver supra, numeral 90).
94. Ahora bien, dado que la conexión estrecha que existe entre el agua y
otros derechos fundamentales –en particular la vida y la salud– es el argumento
que en todo momento ha utilizado la Corte para justificar su carácter
fundamental, es claro que este recurso solo tiene esa naturaleza cuando está
destinado al consumo humano. Así lo ha entendido la Corte a partir de sus
primeras sentencias que trataron este tema, reiterándolo de forma consistente a
lo largo del tiempo.
95. Para ilustrar esta
afirmación basta mencionar dos ejemplos. En la ya citada sentencia T-578 de 1992, la Corte denegó las
pretensiones relacionadas con el suministro de agua argumentando que en esa
oportunidad se reclamaba la prestación del servicio de agua a favor de una
persona jurídica. Años más tarde, en la sentencia T-381 de 2009, la Corte no
concedió la pretensión de los demandantes de restablecer el suministro de agua
en cantidades que excedían las necesarias para el consumo humano, recordando
que mediante acción de tutela no puede solicitarse el suministro de agua para
finalidades distintas, como “el turismo, la explotación agropecuaria o los
terrenos deshabitados”, estableciendo con precisión la regla según la cual
la acción de tutela “cuando se refiere al derecho fundamental al agua
potable[,] puede ser utilizada únicamente para garantizar agua de calidad en
aquella cantidad necesaria para el consumo humano y para el uso doméstico”.
96. En suma, es claro que la Corte desde sus
inicios ha protegido de manera excepcional el derecho al agua, siempre que el
recurso hídrico se encuentre destinado al consumo humano, ya que es bajo este
supuesto que adquiere el carácter de derecho fundamental[69]. Por consiguiente, ha sostenido su protección
y amparo argumentando la relación estrecha con el principio de dignidad humana
y el derecho fundamental a la salud.
Contenido
del derecho fundamental al agua para consumo humano
97. A partir de los
fundamentos normativos del derecho al agua la jurisprudencia constitucional ha
ido definiendo su contenido. Así, como se desprende de la jurisprudencia, el
derecho al agua (i) es fundamental cuando está destinado para el consumo humano;
y (ii) exige al Estado garantizarla en condiciones que sean adecuadas para la
vida digna y la salud de las personas.
98. Además, para complementar
el contenido de este derecho para la jurisprudencia constitucional, con base en
lo dispuesto en el artículo 230 de la Carta, ha sido de especial utilidad la
Observación General 15 del Comité DESC. En efecto, la Corte Constitucional ha
acudido con los fines interpretativos previstos en el precitado precepto
constitucional, en múltiples oportunidades a esta observación con el propósito
de precisar el alcance del derecho fundamental al agua[70]. Al
respecto, ha definido el Comité DESC que el agua es un recurso natural
indispensable para la vida de los seres humanos, al cual se ha referido de la
siguiente forma: “el derecho de todos de disponer de agua suficiente,
salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal o doméstico”[71].
99. Adicionalmente, el Comité
DESC ha establecido algunas reglas que resultan de utilidad para determinar las
condiciones en las que el agua resulta adecuada para la vida digna y la salud
de las personas. Se trata de las siguientes: disponibilidad, calidad y
accesibilidad. Estas fueron definidas en los siguientes términos:
(i)    Disponibilidad: el abastecimiento de agua de
cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales
y domésticos. Tales usos comprenden, por lo general, los siguientes:
consumo, saneamiento, colada, preparación de alimentos e higiene personal y
doméstica.
(ii) Calidad: el agua debe ser salubre, por lo que
no debe contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan
constituir una amenaza para las personas.
(iii)
Accesibilidad: el agua
y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todas
las personas; deben ser asequibles para todos en términos económicos; deben
estar al alcance incluso de los sectores más vulnerables y marginados; y
comprende el derecho a solicitar, recibir y difundir información sobre las
cuestiones relacionadas con el agua.
100. La Observación General 15
del Comité DESC tiene el propósito de señalar lineamientos generales mínimos que
los Estados deben observar para hacer cumplir el derecho al agua. Por lo tanto,
reconoce un margen de acción a los Estados para precisar el contenido de este
derecho en su legislación interna, dependiendo de las circunstancias
particulares de ese Estado. Esta idea ha sido respaldada por la doctrina, que
por su relevancia para el caso la Sala se permite citar:
“En general, la
Observación General 15 ha sido criticada por proporcionar pocas indicaciones
sobre qué tan limpia y segura o cómo se mide el suministro mínimo de agua. La
Observación General 15 no proporciona criterios precisos sobre estos asuntos
debido a su complejidad (por ejemplo, el clima, las condiciones laborales y la
edad juegan un rol en determinar juegan un rol en determinar cuál es la ingesta
mínima de agua; también, las condiciones socio económicas y ambientales de un
país desempeñan un papel en determinar la calidad del agua. Así, hay numerosas
variables involucradas que no permiten al Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales identificar un punto de referencia preciso). Sin embargo,
la Observación General 15 identifica con claridad los estándares que los
Estados deben seguir. La Observación General 15 fue adoptada como un documento
guía para informar a los Estados acerca de los elementos más importantes que
requieren ser tomados en cuenta al implementar el derecho al agua. Los Estados
necesitan complementar algunos de estos elementos”[72].
101. En este sentido, es necesario entender que el Estado colombiano tiene
la facultad de definir los lineamientos mínimos en materia de derecho al agua.
Esta facultad ha sido ejercida por el Estado a través de sus distintas ramas.
Por ejemplo, el legislador ha concretado las obligaciones
del Estado colombiano en materia del servicio de agua a través de distintas
leyes, entre las cuales se destaca la Ley 142 de 1994 (además de esta, ver infra,
numeral 113). El artículo 2 de esta
norma (que se refiere de manera general a los servicios públicos, no solo al
servicio de agua) permite identificar elementos esenciales del derecho al agua
según fue regulado por el legislador. Entre ellos se encuentran: la calidad del
servicio; la ampliación permanente de la cobertura teniendo en cuenta las
diferencias en la capacidad de pago; la prestación continua e ininterrumpida
del servicio, salvo por razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden
técnico o económico; la eficiencia en la prestación; el acceso a los servicios
y la participación en la gestión y fiscalización de la prestación, entre otros.
102. De la misma forma,
también la Corte Constitucional, ha reconocido que el servicio de acueducto no
es gratuito, por el contrario, en desarrollo del principio de solidaridad se
reconoce la obligación de usuario de pagar por su consumo. Al respecto, la
sentencia C-150 de 2003 realizó una ponderación entre el cobro de los servicios
públicos domiciliarios (incluyendo el servicio de agua) y la garantía de los
derechos fundamentales de las personas, en casos extremos, como el de aquellas
que se encuentran en situación de vulnerabilidad. Concluyó que las empresas de
servicios públicos domiciliarios deben abstenerse de suspender el servicio (i)
cuando ello suponga el desconocimiento de los derechos fundamentales de sujetos
de especial protección constitucional, (ii) cuando con ello se impida en
funcionamiento de establecimientos que por sus usuarios también gozan de
especial protección (como por ejemplo hospitales, colegios públicos y
establecimientos relacionados con la seguridad ciudadana), y (iii) cuando con
ello se afecte gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad. En
este sentido, la Corte especificó el alcance de la accesibilidad del
derecho al agua, particularmente en su dimensión de no discriminación, y aún en
estas situaciones especiales, se reconoce el deber de conciliar a través de
acuerdos de pago o la posibilidad de accionar contra un usuario moroso[73].
103. En suma, puede concluirse
que el contenido del derecho al agua para consumo humano ha sido construido a
partir de los fundamentos normativos de este derecho, , en particular la de la
Rama Legislativa a través de la Ley 142 de 1994, con un apoyo importante en la
Observación General 15 del Comité DESC, complementada por la actuación de
distintos órganos del Estado.
Obligaciones derivadas del derecho fundamental al agua para
consumo humano y de la prestación del servicio público de acueducto
104. La
Corte Constitucional, además de reconocer el carácter fundamental del derecho
al agua para consumo humano, ha precisado las obligaciones que este impone a
las autoridades públicas. Al respecto, ha recordado que todos los derechos
fundamentales implican facetas positivas y negativas. Ha indicado al respecto:
“Como todo derecho fundamental, el agua supone
facetas positivas como negativas. Supone el derecho a que se adopten las
medidas necesarias para construir una infraestructura adecuada de acueductos y
alcantarillado que no pongan en riesgo la dignidad y la vida de las personas,
pero a la vez, que no se tomen medidas que impliquen, por ejemplo, la
contaminación de aguas destinadas al consumo y vida de las personas”[74].
105. Como sucede en el caso de los derechos fundamentales en general,
garantizar la faceta positiva del derecho agua puede implicar acciones
complejas, como la construcción de obras necesarias para el suministro de agua,
con las implicaciones presupuestales que esto conlleva. Teniendo en cuenta la
complejidad de las medidas necesaria para garantizar esta faceta, es razonable
que el Estado las desarrollarlas de manera progresiva.
106. En todo caso, la progresividad en la plena satisfacción de los derechos
no excluye que existan obligaciones que deben ser satisfechas de manera
inmediata por el Estado para garantizarlos. En el caso específico del derecho
al agua para consumo humano, la jurisprudencia constitucional, apoyándose en la
interpretación que del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales ha hecho el Comité DESC, ha sostenido que las
garantías mínimas del derecho al agua son su disponibilidad, accesibilidad,
calidad y no discriminación en la distribución[75].
107. La legislación colombiana
ha precisado las obligaciones específicas que le corresponde cumplir al Estado
en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, que incluye los de
acueducto y alcantarillado. Señala el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 que
serán fines del Estado en materia de servicios públicos domiciliarios, entre
otros, los siguientes:
“Artículo 2°.
Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los
servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley,
en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336,
y 365 a 370 de
la Constitución Política, para los siguientes fines:
2.1. Garantizar
la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para
asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.
2.2. Ampliación
permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de
capacidad de pago de los usuarios.
2.3. Atención
prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable
y saneamiento básico.
2.4. Prestación
continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones
de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo
exijan.
[…]”.
108. Se aprecia entonces que
el legislador también reconoce que en materia de servicios públicos domiciliarios
existen obligaciones de cumplimiento progresivo, como la ampliación de la
cobertura, y otras de cumplimiento inmediato, como la de prestación continua e
ininterrumpida del servicio donde ya existe capacidad instalada para hacerlo o
de la de garantizar la atención prioritaria en materia de servicios públicos
domiciliarios.
Responsabilidades de la Nación y de las entidades territoriales
en la garantía del derecho fundamental al agua
109. Ahora bien, la Constitución, además de establecer que la prestación de
los servicios públicos es una de las finalidades sociales del Estado, distingue
la responsabilidad que le corresponde a las autoridades de distinto orden para
su prestación. Específicamente, el artículo 367 de la Carta Política se ocupa
de este asunto de la siguiente manera:
“La
ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de
los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y
el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos,
los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Los
servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio
cuando las características técnicas y económicas del servicio y las
conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán
funciones de apoyo y coordinación”.
110. En desarrollo de esta
disposición, diferentes normas establecen las responsabilidades de la Nación y
de las entidades territoriales en la prestación del servicio de agua.
111. Así, en cuanto al nivel
central, el artículo 8 de la Ley 142 de 1994  establece que la Nación deberá
apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de
servicios públicos o a los municipios que hayan asumido la prestación directa,
así como a las empresas organizadas con participación de la Nación o de los departamentos
para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios
públicos y a las empresas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a una o
varias cooperativas o empresas asociativas de naturaleza cooperativa. En el
mismo sentido, la Ley 142 de 1994 prevé en su artículo 162.5 que
le corresponde al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, diseñar y
promover programas especiales de agua potable y saneamiento básico, para el
sector rural, en coordinación con las entidades nacionales y seccionales.
112. Así mismo, el Decreto
3571 de 2011 establece de manera precisa distintas funciones que le corresponde
ejercer al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en materia del servicio
de agua potable. De forma general, el artículo 19 de esta norma establece que
una de funciones, que ejercerá a través del Viceministerio de Agua y
Saneamiento Básico, consiste en “[p]resentar propuestas relacionadas con la
formulación, implementación, seguimiento y evaluación de las políticas,
estrategias, programas y planes de agua potable y saneamiento básico”.
Igualmente, ese mismo artículo señala que corresponde al mencionado
viceministerio “[p]resentar los criterios y lineamientos para la
viabilización de los proyectos de agua potable y saneamiento básico”.
113. En desarrollo de la función del Gobierno central de apoyar financiera,
técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos o a los
municipios, la Ley 1151 de 2007 creó los “Planes Ambientales para el Manejo
Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento”, de acuerdo con el cual
los recursos que aporte el Gobierno nacional a la ejecución de los planes en
materia de agua y saneamiento se condicionarán al compromiso por parte de las
entidades territoriales de los recursos del Sistema General de Participaciones
y de regalías. Posteriormente, la Ley 1450 de 2011 señaló en su artículo 21 que
la estructuración y funcionamiento de estos planes se condiciona a la
reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno nacional, “teniendo en
cuenta las características locales, la capacidad institucional de las entidades
territoriales y de las personas prestadoras de servicios públicos, y la
implementación efectiva de esquemas de regionalización”. Con posterioridad,
el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015 agregó que el Gobierno nacional debe
definir los esquemas diferenciales para “la prestación de los servicios de
acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales, zonas de difícil acceso,
áreas de difícil gestion y áreas de prestación”, en las que no puedan
alcanzarse estándares de eficiencia, cobertura y calidad, según o dispone la
ley.
114. Además del Ministerio de
Vivienda, Ciudad y Territorio, el Gobierno nacional cumple sus funciones en
materia de prestación del servicio de agua a través de la Comisión de
Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. La función de esta entidad, de
acuerdo con el artículo 1.2.1.1.1 del Decreto 1077 de 2015, es regular los
monopolios en la prestación de servicios públicos cuando la competencia no es posible,
y cuando sí sea posible promover la competencia entre quienes presten los
servicios públicos. En ambos casos, la finalidad de la regulación es promover
que los servicios sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la
posición dominante y produzcan servicios de calidad.
115. En cuanto a la
competencia de los departamentos para la prestación de los servicios públicos,
el artículo 7 de la Ley 142 de 1994 prevé que deberán ejercer funciones de
apoyo y coordinación financiera, técnica y administrativa a las empresas de
servicios públicos que operen en el Departamento o a los municipios que hayan
asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas con
participación de la Nación o de los Departamentos para desarrollar las
funciones de su competencia en materia de servicios públicos.
116. Por su parte, en cuanto
al nivel municipal, el artículo 311 de la Constitución señala que al municipio
le corresponde “prestar los servicios públicos que determine la ley”. Esta
disposición es reiterada por el artículo 3.1 de la Ley 136 de 1994, modificado
por el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, sostiene que es responsabilidad de
los municipios administrar los asuntos municipales y prestar los servicios
públicos que determine la ley. En armonía con esta disposición, el artículo 5
de la Ley 142 de 1994 señala como deber de los municipios el siguiente:
“[a]segurar
que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios
domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y
telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de
carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central
del respectivo municipio”.
117. Asimismo, establece la
Constitución que los recursos del Sistema General de Participaciones de las
entidades territoriales se destinarán a la financiación de los servicios a su
cargo, “dándole prioridad al servicio de salud, los servicios de educación,
preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de
agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y ampliación de
coberturas con énfasis en la población pobre”[76].
118. En suma, las entidades nacionales, departamentales y municipales tienen
funciones diferenciadas en la prestación del servicio de agua: a la nación le
corresponde el rol técnico en la formulación y diseño de la política pública en
materia de agua, así como una función de apoyo financiero a los proyectos en
materia de acueducto y alcantarillado; a los departamentos les corresponde un
rol de apoyo y coordinación, mientras que a los municipios les corresponde la
responsabilidad de asegurar la prestación del servicio. Los prestadores de servicios públicos domiciliarios, deben sujetarse a
la normatividad que les es aplicable, y a las reglamentaciones municipales que
se expidan con base en la Ley 388 de 1997.
E.
CRITERIOS PARA DETERMINAR
LA OCURRENCIA DE HECHO SUPERADO POR CARENCIA ACTUAL DE OBJETO
119.
Según lo establece el artículo 86 de la Constitución, la
acción de tutela tiene la finalidad de servir como instrumento de “protección
inmediata de [los] derechos constitucionales fundamentales”. Es posible que
en el trámite de la acción de tutela surjan circunstancias que permitan inferir
que, en el caso concreto, la tutela no podría servir de instrumento de
protección inmediata de derechos fundamentales[77],
bien sea porque el daño o vulneración se ha consumado (hipótesis conocida como
“daño consumado”) o bien porque la vulneración o amenaza alegada en la
acción de tutela ha cesado (hipótesis que ha sido denominada “hecho superado”).
En ambas circunstancias ocurriría lo que la jurisprudencia ha denominado “carencia
actual de objeto”. En esa situación se extingue
el objeto jurídico sobre el cual giraba la acción de tutela y cualquier
decisión que se pudiera dar al respecto resultaría inocua[78].
120.
El artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 reglamenta la figura
del hecho superado, así:
“Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución,
administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación
impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de
indemnización y de costas, si fueren procedentes”.
121. En distintos pronunciamientos, la Corte
Constitucional ha explicado que la carencia actual de objeto por hecho superado
tiene lugar cuando desaparece la afectación al derecho fundamental invocado[79].
Así, en una de las primeras sentencias de esta Corte, la T-570 de 1992, se
señaló que cuando la perturbación que dio origen a la acción desaparece o es
superada el peticionario carece de interés jurídico ya que dejan de existir el
sentido y objeto del amparo, razón por la cual habrá de declararse la carencia
actual de objeto por hecho superado. De manera específica, señaló entonces la
Corte:
“La acción de tutela tiene por objeto la protección
efectiva y cierta del derecho constitucional fundamental presuntamente violado
o amenazado, lo cual explica la necesidad del pronunciamiento del juez en
sentido positivo o negativo. Ello constituye a la vez el motivo por el cual la
persona que se considera afectada se dirige ante la autoridad judicial, de modo
que[,] si la situación de hecho de la cual esa persona se queja ya ha sido
superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el
derecho alegado está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o
amenaza y, en consecuencia, la posible orden que impartiere el juez caería en
el vacío”[80].
122. Esto significa que la acción de tutela pretende evitar la vulneración de
derechos fundamentales y su eficacia está atada a la posibilidad de que el juez
constitucional profiera órdenes que conduzcan a evitar la vulneración inminente
o irreparable de aquellos derechos fundamentales[81]. Por lo tanto, al
desaparecer el hecho o los hechos que presuntamente amenazan o vulneran los
derechos de un ciudadano, carece de sentido que el juez constitucional profiera
órdenes que no conducen a la protección de los derechos de las personas. Así, cuando
el hecho vulnerador desaparece se extingue el objeto actual del
pronunciamiento, haciendo inocuo un fallo de fondo del juez constitucional.
123. Con todo, la jurisprudencia constitucional
también ha señalado que ante la configuración de la carencia actual de objeto
por hecho superado, bien puede la Corte mantener la potestad para
pronunciarse en el caso “[…] si
considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del
caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad
constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su
ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las
sanciones pertinentes, si así lo considera”[82]. Y ha añadido: “[…] En la actualidad se acepta que en
aquellos casos en los que se observe carencia de objeto de la acción de tutela
y sea evidente que la tutela debía haber sido decidida en un sentido diferente,
debe definir si confirma o revoca, con la anotación de que no se pronunciará de
fondo y no impartirá órdenes para indicar un remedio judicial sobre el problema
jurídico.”[83]
F.
SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO
124. Con
base en los fundamentos jurídicos expuestos, la Sala debe proceder a determinar
si la Alcaldía Municipal de Montería, Proactiva–Aguas de
Montería S.A. E.S.P., la Gobernación de Córdoba y Aguas de Córdoba S.A. E.S.P. desconocieron los derechos fundamentales a la vida, a la
salud y al saneamiento ambiental, y al principio de dignidad humana de ciento
veintiocho (128) niños habitantes del corregimiento de San Anterito del
municipio de Montería, departamento de Córdoba, por la falta de construcción de
un acueducto en el mencionado corregimiento.
125. Al respecto, con base en
lo expuesto, recuerda la Sala que es una de las finalidades sociales del Estado
la garantía de las necesidades insatisfechas de las personas en materia de agua
(ver supra, numeral 83). En este sentido, existe un interés legítimo
de los ciento veintiocho niños representados en la presente acción de tutela a
exigir al Estado la garantía de su derecho a un suministro adecuado de agua
para su consumo, lo que muestra que el caso revisado se inscribe dentro del
ámbito de protección del derecho fundamental al agua, en los términos en los
que lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional (ver supra,
numeral 94).
126. Corresponde ahora
verificar si el Estado ha cumplido las obligaciones que se desprenden del
reconocimiento del derecho fundamental al agua para consumo humano.
127. Con relación al cumplimiento de esta obligación, constata la Sala que
en efecto en la actualidad está siendo ejecutado un proyecto que tiene como
finalidad la construcción de acueducto en distintos corregimientos y veredas
del municipio de Montería, entre ellos, el corregimiento de San Anterito. Este
proyecto se denomina “Optimización del sistema de
acueducto del corregimiento San Isidro y las veredas Galilea, Los Mocholos,
Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo, El Congo, Nueva Ola, San Anterito y Salamina del
municipio de Montería en el departamento de Córdoba”. Respecto de este
proyecto el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio emitió concepto de
viabilidad (ver supra, numeral 36). Por lo demás, se observó en el acervo
probatorio que el dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016), el Ministerio
de Vivienda, Ciudad y Territorio, el municipio de Montería y Proactiva–Aguas de
Montería S.A. E.S.P. suscribieron el Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos
No 12 de 2016. Posteriormente, según informó la Alcaldía de Montería, en el
marco de la ejecución de este proyecto el Ministerio de Vivienda, Ciudad y
Territorio giró a Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P. la suma de tres mil
seiscientos cincuenta y dos millones cincuenta y un mil novecientos setenta con
ochenta centavos ($3.652.051.970.80 M/cte) (ver supra, numeral 42). Además, existe un cronograma que especifica
los plazos de cumplimiento del contrato de construcción del acueducto del que
se beneficiará el corregimiento de San Anterito (ver supra, numeral 44).
128. En lo que respecta a la obligación del Estado de garantizar unos mínimos
de disponibilidad, accesibilidad, calidad y no discriminación en la
distribución (ver supra, numeral 106), evidenció la Sala que ante la afectación de
las fuentes de abastecimiento de la comunidad del corregimiento de San
Anterito, la Alcaldía de Montería ha tomado distintas medidas para garantizar
unos mínimos de agua a sus habitantes, incluidos, los ciento veintiocho niños
en cuyo favor se presenta la acción de tutela. En efecto, a inicios de 2016 la
Alcaldía de Montería suscribió un contrato para suministro de agua mediante
carro tanque (ver supra, numeral 9). Adicionalmente, ha contado con el apoyo de
carro tanques de la Brigada XI, del Cuerpo de Bomberos, de la Policía
Metropolitana y de la Unidad Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres (ver supra,
numeral 20). Así
mismo, afirmó la Alcaldía que se solicitó el certificado de disponibilidad
presupuestal, con el objetivo de perfeccionar el contrato de suministro de agua
para la vigencia 2017 y que en la actualidad se está suministrando agua por
medio de carro tanques con la colaboración de la Policía Nacional y la empresa
Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P (ver supra, numeral 45).
129. Por lo expuesto, observa
la Sala que las pretensiones formuladas por la acción de tutela (ver supra,
numeral 4) actualmente se encuentran
satisfechas. En efecto, los recursos para la construcción de un acueducto en
San Anterito no solo fueron identificados por el Estado, sino que además ya se
giró a Proactiva–Aguas de Montería la suma de tres mil seiscientos cincuenta y
dos millones cincuenta y un mil novecientos setenta con ochenta centavos
($3.652.051.970.80 M/cte) para el inicio de las obras. Además, actualmente la
Alcaldía de Montería ha realizado gestiones para la celebración nuevamente de
un contrato de suministro de agua mediante carro tanque a la comunidad de San
Anterito. Como se aprecia, la construcción del acueducto y las medidas
inmediatas adoptadas por la Alcaldía de Montería beneficiarán no solo a los
ciento veintiocho niños en cuyo favor se presentó la acción de tutela sino a la
comunidad en general, por lo que la pretensión relacionada con la modulación
del fallo de tutela para que este tuviera efectos inter pares también se
satisface.
130. Con base en los anteriores hechos, considera la Sala que el Estado está
cumpliendo con su obligación de carácter progresivo encaminada a garantizar la
plena satisfacción del derecho fundamental a los niños a favor de quienes se
solicita el amparo mediante la presente acción de tutela. Como ya lo ha
manifestado la Corte, la plena realización de los derechos fundamentales
implica en ocasiones un esfuerzo presupuestal por parte del Estado, lo cual
hace que sea irrazonable exigirle su cumplimiento de forma inmediata (ver supra,
numeral 105). Por ello, no puede
predicarse vulneración del derecho fundamental al agua por el hecho de que en
la actualidad el acueducto en el corregimiento de San Anterito aún no se haya
construido. Por lo anterior, se configura en este caso
particular una carencia actual de objeto por hecho superado. De conformidad con lo dispuesto en la Sección II.E de esta
sentencia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que en
aquellos eventos en los cuales la pretensión fue satisfecha, la acción de
tutela pierde eficacia y, por ende, su justificación constitucional, razón por
la cual en este caso así habrá de declararlo esta Sala.
131. No
obstante, como se dijo, por no compartir la Sala lo decidido en las sentencias
de instancia impugnadas, de conformidad con el criterio que ha venido siendo
aplicado en varias sentencias de esta Corte[84], según el
cual no se puede confirmar un fallo que se aparta de los postulados de la
Constitución, en la parte resolutiva de esta sentencia procederá a revocar los
fallos mencionados y declarará la carencia actual de objeto[85].
132. Aprecia la Sala que en el
caso concreto, sin desconocer los esfuerzos de la Alcaldía de Montería y de las
demás instituciones que han concurrido a la atención de las necesidades
insatisfechas del corregimiento de San Anterito por el desabastecimiento de
agua, durante el trámite de la acción de tutela que se revisa las medidas
complementarias para garantizar el derecho al agua para consumo humano han sido
variables[86]. Con todo, la Alcaldía de Montería informó el cuatro (4) de marzo del
presente año que ya realizó solicitud de disponibilidad presupuestal para
celebrar nuevamente el contrato de suministro de agua mediante carro tanque.
133. Con base en lo
anteriormente expuesto, en la presente sentencia se procederá a advertir a la
Alcaldía de Montería para que, mientras se ejecuta el proyecto “Optimización del sistema de acueducto del corregimiento San Isidro
y las veredas Galilea, Los Mocholos, Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo, El Congo,
Nueva Ola, San Anterito y Salamina del municipio de Montería en el departamento
de Córdoba”, debe cumplir con su obligación
constitucional y legal de asegurar a los habitantes del corregimiento de San
Anterito las garantías mínimas del derecho fundamental al agua, asegurándose de
no afectar nuevamente la disponibilidad y accesibilidad a este recurso. Así
mismo, se instará a la Defensoría del Pueblo y a la Contraloría General del
Departamento de Córdoba, para que en el marco de sus competencias, coadyuven en
las labores de verificación de cumplimiento de la mencionada obligación
constitucional y legal.
G.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
134. Doce
madres comunitarias del corregimiento de San Anterito, municipio de Montería, departamento
de Córdoba, actuando como agentes oficiosas, interponen acción de tutela a
favor de ciento veintiocho niños que en esa calidad tienen a su cargo,
argumentando que debido al inadecuado suministro de agua potable se les
desconocen a los menores de edad sus derechos a la vida, a la salud y al
saneamiento ambiental, y al principio de dignidad humana (ver supra,
numeral 1).
La acción de tutela se dirige contra la Alcaldía Municipal de Montería,
Proactiva–Aguas de Montería S. A. E.S.P., la Gobernación de Córdoba y Aguas de
Córdoba S.A. E.S.P. (ver supra, numeral 1).
En respuesta a la acción de tutela, Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P., la
Gobernación de Córdoba y Aguas de Córdoba S.A. E.S.P. sostuvieron que el
legitimado en la causa por pasiva era la Alcaldía de Montería.
135. En
las pruebas allegadas a la Sala en sede de revisión se aprecia que para el
suministro de agua a San Anterito ha sido necesario contar con el apoyo de
carro tanques de la Brigada XI, del Cuerpo de Bomberos, de la Policía
Metropolitana y de la Unidad Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres (ver supra,
numeral 19, literales b y c). Igualmente, se informó que para
la celebración de un nuevo contrato de suministro de agua por carro tanque se
ha realizado la solicitud de un certificado de disponibilidad presupuestal
(C.D.P.), por la suma de (62.000.000 $M/CTE) por parte de la Alcaldía de
Montería (ver supra, numeral 45). Por su parte, se observa también que los de recursos
destinados para el funcionamiento del proyecto “Optimización
del sistema de acueducto del corregimiento San Isidro y las veredas Galilea,
Los Moncholos, Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo, El Congo, Nueva Ola, San Anterito
y Salamina del municipio de Montería” fueron ya girados a la empresa Proactiva–Aguas de Montería S.A.
E.S.P., la suma de tres mil seiscientos cincuenta y dos millones cincuenta y un
mil novecientos setenta con ochenta centavos ($3.652.051.970.80 M/cte).
136. Con
base en este marco fáctico, la Sala estudió el cumplimiento de los requisitos
de procedibilidad en el caso concreto, deteniéndose de manera especial en el
estudio del requisito de subsidiariedad. Sobre este aspecto, reiteró que, según
el artículo 88 de la Constitución, por regla general el mecanismo adecuado para
plantear reclamaciones que involucraran derechos colectivos es la acción
popular (ver supra, numerales 61
a 63).
Por lo tanto, para que un caso que involucrara temas relacionados con derechos
colectivos pudiera plantearse mediante acción de tutela debía presentarse
alguna de estas dos situaciones: (i) que la acción popular, por las
características específicas del caso y por lo que se pretende, no resultara
adecuada (ver supra, numeral 64),
o (ii) que, a pesar de que la acción popular sí resulte adecuada para atender
las solicitudes que se plantean, puede acudirse a ella como mecanismo para
evitar un perjuicio irremediable (ver supra, numerales 65).
En el presente caso, la Sala constató que todas las pretensiones formuladas en
la acción de tutela pueden ser ordenadas por las autoridades judiciales al
resolver acciones populares (ver supra, numeral 69),
por lo que era preciso analizar si existía el riesgo de ocurrencia de un
perjuicio irremediable que ameritara la protección mediante acción de tutela.
Al respecto, la Sala concluyó que efectivamente existía ese riesgo, a lo cual
se sumaba que la acción de tutela había sido planteada para la protección de
derechos fundamentales (no para la protección de derechos colectivos), previo cumplimiento
de los requisitos de legitimación propios de la acción de tutela (en vez de los
de la acción popular) y en nombre de sujetos específicos (y no de una comunidad
en general), razón por la cual concluyó que en el caso la acción de tutela procede
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (ver supra,
numerales 70
a 77).
137. Teniendo en cuenta lo
anterior, la Sala consideró que el problema jurídico que le correspondía
resolver era si las autoridades demandadas desconocieron los
derechos fundamentales a la vida, a la salud y al saneamiento ambiental, y al
principio de dignidad humana de ciento veintiocho (128) niños habitantes del
corregimiento de San Anterito del municipio de Montería, departamento de
Córdoba, por la falta de construcción de un acueducto en el mencionado
corregimiento.
138. Para
resolver este problema jurídico, la Sala dividió su análisis en tres secciones.
Primero, estudió el alcance y el contenido del derecho fundamental al agua para
consumo humano. En la segunda sección, la Sala recordó la jurisprudencia
constitucional sobre la configuración de la carencia actual de objeto. Explicó
que la carencia actual
de objeto por hecho superado tiene lugar cuando desaparece la afectación al
derecho fundamental invocado, bien sea porque la perturbación que dio origen a
la acción desaparece o bien porque es superada. En ambas situaciones, el
peticionario carece de interés jurídico ya que dejan de existir el sentido y
objeto del amparo, razón por la cual habrá de declararse la carencia actual de
objeto por hecho superado, ya que cuando el hecho vulnerador desaparece se
extingue el objeto actual del pronunciamiento, haciendo inocuo un fallo de
fondo del juez constitucional (ver supra, numerales 121 y 123).
139. Finalmente,
sobre la base de lo anterior, la Sala concluyó que el Estado se encuentra
cumpliendo con su obligación de carácter progresivo en materia del derecho
fundamental al agua para consumo humano, por cuanto se está ejecutando el
proyecto “Optimización del sistema de acueducto del
corregimiento San Isidro y las veredas Galilea, Los Mocholos, Nuevo Paraíso,
Gran Esfuerzo, El Congo, Nueva Ola, San Anterito y Salamina del municipio de
Montería en el departamento de Córdoba” (ver supra, numerales 127 y 130), y que de forma preventiva se realiza el
suministro de agua por carro tanque. En efecto, los
recursos para la construcción de un acueducto en San Anterito no solo fueron
identificados por el Estado, sino que además ya se giró a Proactiva–Aguas de
Montería la suma de tres mil seiscientos cincuenta y dos millones cincuenta y
un mil novecientos setenta con ochenta centavos ($3.652.051.970.80 M/cte) para
el inicio de las obras. Además, actualmente la Alcaldía de Montería ha
realizado gestiones para la celebración nuevamente de un contrato de suministro
de agua mediante carro tanque a la comunidad de San Anterito. Como se aprecia,
la construcción del acueducto y las medidas inmediatas adoptadas por la
Alcaldía de Montería, en coordinación con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y
Territorio y Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P., beneficiarán no solo a
los ciento veintiocho niños en cuyo favor se presentó la acción de tutela sino
a la comunidad en general, por lo que la pretensión relacionada con la
modulación del fallo de tutela, para que este tuviera efectos inter pares,
también se satisface.
140. Sobre la base de lo
anterior, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales expuestas, la Sala
resolverá declarar la carencia actual de objeto por hecho superado. No obstante, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, si bien opera la carencia actual de objeto por
el hecho superado, la Corte puede mantener la potestad de pronunciarse en un caso
concreto si considera que se deben incluir observaciones a los hechos del caso,
manifestar su disconformidad con los fallos de instancia, advertir la
inconveniencia de repetición o revocar o confirmar los fallos de instancia si
así lo considera. En consecuencia, aun cuando se declarará la carencia actual de
objeto por hecho superado, la Sala revocará los fallos de instancia que
declararon la improcedencia de la acción de tutela. Así mismo, advertirá a la Alcaldía de Montería para que, mientras se ejecuta el
proyecto “Optimización del sistema de acueducto del
corregimiento San Isidro y las veredas Galilea, Los Mocholos, Nuevo Paraíso,
Gran Esfuerzo, El Congo, Nueva Ola, San Anterito y Salamina del municipio de
Montería en el departamento de Córdoba”, dé cumplimiento a su obligación constitucional y legal de asegurar a los habitantes
del corregimiento de San Anterito las garantías mínimas del derecho fundamental
al agua, asegurándose de no afectar nuevamente la disponibilidad y
accesibilidad a este recurso, e instará a la Defensoría del Pueblo y a la
Contraloría General del Departamento de Córdoba, para que en el marco de sus
competencias, coadyuven en las labores de verificación de cumplimiento de la
mencionada obligación constitucional y legal.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos en el proceso de la referencia, ordenada en
al auto del 19 de diciembre de 2016 proferido por la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional.
Segundo.- DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado en los términos de la
parte considerativa de esta providencia, en la acción de tutela interpuesta por
Lidia del Rosario Yanez González y otras contra la Alcaldía Municipal de
Montería, Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P., la Gobernación de Córdoba y
Aguas de Córdoba S.A. E.S.P.
Tercero.- REVOCAR,
por las razones expuestas en esta providencia, las sentencias del cinco (5) de
febrero de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Montería – Sala Primera de Decisión Civil, Familia y
Laboral, y del cuatro (4) de diciembre de dos mil quince (2015) proferida por
el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Montería.
Cuarto.- ADVERTIR a
la Alcaldía de Montería que, mientras se ejecuta el proyecto “Optimización del sistema de acueducto del corregimiento San Isidro
y las veredas Galilea, Los Mocholos, Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo, El Congo,
Nueva Ola, San Anterito y Salamina del municipio de Montería en el departamento
de Córdoba”, deberá cumplir con su obligación
constitucional y legal de asegurar a los niños a favor de
quien se interpone la tutela del corregimiento de San
Anterito las garantías mínimas del derecho fundamental al agua, asegurándose de
no afectar nuevamente la disponibilidad y accesibilidad a este recurso.
Quinto.- INSTAR a
la Defensoría del Pueblo para que, en el marco de sus funciones
constitucionales y legales, supervise la satisfacción efectiva de las garantías
mínimas del derecho fundamental al agua a los niños a
favor de quienes se interpone la tutela, habitantes del
corregimiento de San Anterito del municipio de Montería, mientras se ejecuta el
proyecto “Optimización del sistema
de acueducto del corregimiento San Isidro y las veredas Galilea, Los Mocholos,
Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo, El Congo, Nueva Ola, San Anterito y Salamina del
municipio de Montería en el departamento de Córdoba”.
Igualmente, INSTAR a la Contraloría General del Departamento de Córdoba
para que, en el marco de sus funciones constitucionales y legales, vigile la
gestión fiscal en la ejecución del proyecto antes mencionado.
Sexto.- LIBRAR, a
través de la Secretaría General, las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, y DISPONER, a
través del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Montería, la realización
de la notificación a las partes de que trata esa misma norma.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ROCÍO
LOAIZA MILIÁN
Secretaria
General (E)
[1] Según consta en el cuaderno principal, fl. 4.
[2] Según consta en el cuaderno principal, fl. 5.
[3] Se trata de las siguientes personas: Lidia del Rosario Yánez
González, Nedis del Rosario Rosales Rojas, Nancy Suárez Pantoja, Regina Isabel
Padilla Seña, Carmen Alicia Pastrana Rivera, Ambrosina del Carmen Martínez
García, Mariela de Oro Herrera, Mary del Socorro Rodríguez Tapia, Mirna
Margarita Márquez Correa, Nury Nalda Jiménez Díaz, Berta Isabel Hernández Hoyos
y Luz Estrella Martínez García.
[4] Según consta en el cuaderno principal, fls 3 a 5.
[5] Con todo, cabe advertir que se adjunta copia de ciento cuarenta y
dos registros civiles de nacimiento. Ver cuaderno principal, fls. 14 a 165.
[6] Según consta en el cuaderno principal, fl. 6.
[7] Ibíd.
[8] Según consta en el cuaderno principal, fl. 7.
[9] Según consta en el cuaderno principal, fls. 185 a 186.
[10] El artículo 76 de la Ley 715 de 2001 se titula “Competencias del
municipio en otros sectores” y establece en el numeral primero lo siguiente:
“Realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos
además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la
construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de
servicios públicos”.
[11] Según consta en el cuaderno principal, fls. 193 a 194.
[12] Según consta en el cuaderno principal, fl. 193 revés.
[13] Según consta en el cuaderno principal, fls. 208 y 209.
[14] Según consta en el cuaderno principal, fls. 208 y 209.
[15] Según consta en el cuaderno principal, fl. 208. Se adjunta como
prueba copia de la comunicación de aceptación de oferta suscrita por la
Alcaldía de Montería el 2 de diciembre de 2015, la cual consta en el cuaderno
principal, fls. 215 a 218.
[16] Según consta en el cuaderno principal, fl. 209.
[17] Según consta en el cuaderno principal, fl. 226.
[18] Con todo, en la ficha de evaluación del proyecto realizada por el
Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio se advierte que este beneficiará a
futuro a un total de 5.652 habitantes. Según consta en el cuaderno principal,
fl. 227.
[19] Según consta en el cuaderno principal, fl. 221.
[20] Según consta en el cuaderno principal, fls. 221 y 222.
[21] Según consta en el cuaderno principal, fl. 255.
[22] Según consta en el cuaderno de impugnación, fl. 13.
[23] Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 57.
[24] Ibíd.
[25] Ibíd.
[26] Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 58.
[27] Ibíd.
[28] Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 68.
[29] Según consta en el cuaderno de pruebas, fls. 70 y 71.
[30] Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 72.
[31] Ibíd.
[32] Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 76.
[33] Según consta en el cuaderno de pruebas, fls. 90 y 91.
[34] Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 110.
[35] Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 111.
[36] Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 136.
[37] Ibíd .
[38] Según consta en el cuaderno de pruebas, fls. 179 a 192.
[39] Ibíd.
[40] Ibíd.
[41] Ver, entre otras, sentencias T-119/15, T-250/15, T-446/15 y
T-548/15, y T-317/15.
[42] Acerca del
perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que debe reunir ciertos
requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que
se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser
urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y
finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.”
Ver sentencia T-896 de
2007, entre otras.
[43] Decreto 2591 de 1991, artículo 8. La tutela como mecanismo
transitorio. “Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa
judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso
anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden
permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial
competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el
afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término
máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela […]”.
[44] Ver sentencia T-176 de 2011.
[45] Ver sentencia T-044 de 1996.
[46] Ver, entre otras, sentencias T-439 de 2013 y T-466 de 2016.
[47] Ver sentencia T-1096 de 2005.
[48] Ver Auto 006 de 1996.
[49] Ver sentencia C-543 de 1992.
[50] Ver sentencia SU-961 de 1999.
[51] Ver sentencia T-246 de 2015.
[52] Ver sentencia SU-391 de 2016.
[53] Ibíd.
[54] Esta regla ha sido reiterada de manera uniforme desde los
primeros años de jurisprudencia de la Corte. Ver, por ejemplo, la sentencia
T-539 de 1993, en la que se dispuso lo siguiente: “[a]unque el medio de
defensa judicial aplicable en favor de la comunidad sea el de la acción
popular, cabe la tutela si está de por medio, de modo concreto y cierto, un
derecho fundamental del accionante que así lo pruebe en su caso específico y
que acredite la relación de causalidad existente entre la acción u omisión que
afecta el interés colectivo y su propia circunstancia”.
[55] En el mismo sentido, ver sentencia T-306 de 2015.
[56] Sobre el particular, la sentencia T-254 de 2015 estableció que
“La acción de tutela, por lo tanto, procedía para conjurar la amenaza que la
ausencia de agua representaba para el disfrute de los derechos a la vida, a la
salud y a la vida digna de los peticionarios, sin perjuicio de las discusiones
que, en el marco de las acciones contempladas para la defensa de los derechos
colectivos, pudieran presentarse en relación con las deficiencias del servicio
y las afectaciones patrimoniales que de ellas se derivaran”.
[57] En este sentido, la sentencia T-254 de 2015 prevé que “Para ese
entonces, la Corte ya había definido que, aun si determinada situación generaba
la infracción de un derecho colectivo cuya protección debiera perseguirse por
la vía de la acción popular, la acción de tutela resultaba procedente, si
estaba de por medio, además, “un derecho fundamental del accionante que
así lo pruebe en su caso específico y que acredite la relación de causalidad
existente entre la acción u omisión que afecta el interés colectivo y su propia
circunstancia”. En tales condiciones, dijo el fallo, procede la protección
del derecho personal afectado o amenazado, aunque, al protegerlo, se beneficie
o favorezca a la comunidad”. También, ver sentencia T-312 de 2012.
[58] Al respecto, ver sentencia T-254 de 2015, en la cual la Corte
manifestó que “(…) la acción de tutela resulta procedente si el interesado
demuestra que la circunstancia que motivó su solicitud requiere la intervención
urgente e inmediata del juez de tutela, bien sea porque lo expuso a la
consumación de un perjuicio irremediable o porque le vulneró,
directamente, un derecho fundamental, independientemente de que tal vulneración
pueda predicarse de uno o varios sujetos”.
[59] En la sentencia T-712 de 2014 se dispuso que los derechos de los
niños prevalecen sobre los de los demás, y en consecuencia, a ellos debe
garantizárseles aseo y suficiente alimentación sana.
[60] Ver sentencia T-740 de 2011.
[61] Ver, sentencias T-028 de 2014 y T-139 de 2016.
[62] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
general No. 15, El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/2002/11, aprobada en el
29 periodo de sesiones, párrafos. 3 y 6. La Corte Constitucional ha citado
anteriormente esta misma Observación general para interpretar el alcance del
derecho al agua y su relación con otros derechos. Ver, sentencias T-541 de
2013, T-712 de 2014 y T-466 de 2016.
[63] Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el
caso Yakye Axa contra Paraguay, sostuvo lo siguiente: “[l]as afectaciones
especiales del derecho a la salud, e íntimamente vinculadas con él, las del
derecho a la alimentación y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda
el derecho a una existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio
de otros derechos humanos, como el derecho a la educación o el derecho a la
identidad cultural”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad
Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de
junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 167.
[64] Ver sentencia T-406 de 1992. Varias sentencias de la Corte
reconocen dicha providencia como fundadora de la línea de protección al derecho
fundamental al agua. No obstante, la misma no se refiere al derecho al agua
potable ni a su carácter de fundamental, ni siquiera por conexidad, sino que se
encarga de determinar, exclusivamente, que “el derecho al servicio de
alcantarillado”, puede “ser protegido por la acción de tutela” en
aquellos casos en los que “afecte de manera evidente derechos y principios
constitucionales fundamentales, como son los consagrados en los artículos 1
(dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos)”. En esos
términos, y teniendo en cuenta que los conceptos de agua potable y servicio de
alcantarillado son diferentes, se podría concluir que la Corte en esta
sentencia reconoció, por conexidad, el carácter de fundamental al servicio de
alcantarillado, más no al derecho al agua potable.
[65] En esta sentencia la afirmación que se expondrá a continuación,
se hace con base en sentencia T-406 de 1992, sin embargo, la sentencia T-578 de
1992 extendió al servicio de acueducto –entendido como suministro de agua
potable- el carácter fundamental. La sentencia T-406 de 1992, únicamente
reconoció el character fundamental al servicio de alcantarillado.
[66] Esta regla ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias
T-760 de 2008, T-1182 de 2008, T-160 de 2011 y T-096 de 2016.
[67] Ver, entre otras, las sentencias T-418 de 2010, T-312 de 2012.
[68] Al respecto, ver sentencias T-740 de 2011, T-641 de 2015 y T-034
de 2016.
[69] Ver, entre otras, sentencias T-578 de 1992, T-730 de 2002, T-546
de 2009, T-091 de 2010, T-418 de 2010, T-279 de 2011, T-242 de 2013, T-028 de
2014, T-712 de 2014, T-254 de 2015 y T-306 de 2015.
[70] Ver, entre otras, sentencias T-888 de 2008, T-381 de 2009, T-418
de 2010, T-640 de 2010, T-740 de 2011 y T-139 de 2016.
[71] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
general No. 15, El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/2002/11, aprobada en el
29 periodo de sesiones, párrafos. 3 y 6. La sentencia T-254 de 2015, reiterando
lo dispuesto en la sentencia T-312 de 2012, realiza un análisis del contenido
del derecho al agua, con base en la mencionada Observación general.
[72] Murillo Chavarro, Jimena, The Human Right to Water. A Legal
Comparative Perspective at the International, Regional and Domestic Level,
Cambridge: Intersentia, 2015, p. 28.
[73] Ver sentencia T-740 de 2011, en la cual la Corte estableció que: Ante
el incumplimiento en el pago de más de dos periodos consecutivos de
facturación, la empresa del servicio público de acueducto deberá, tal y como lo
ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, informar la situación
crediticia del usuario y el procedimiento a seguir para que éste pueda ponerse
al día en sus obligaciones. Para tal fin, en caso de que la persona a la que se
le preste el servicio no pueda cancelar de manera inmediata la deuda, dicha
entidad debe mantener la prestación del servicio y con la aquiescencia de éste,
deberá elaborar acuerdos de pago con plazos amplios y cuotas flexibles teniendo
en cuenta la capacidad económica del usurario, con el objetivo de que la pueda
ponerse al día con el pago de las obligaciones causadas por el consumo del
referido servicio público. Tener en cuenta la capacidad de pago de los usuarios
al momento de la elaboración de los mencionados acuerdos busca dar posibilidades
efectivas a éstos para saldar las deudas que ha contraído por la prestación del
servicio público, pues de no ser así, los acuerdos serían fórmulas vacías o
ilusorias que nunca darían una solución adecuada a la situación que se
presenta, generando con ello una afrenta a los derechos fundamentales de los
usuarios. […] La empresa encargada del servicio público de
acueducto, podrá, con el objetivo de recuperar las cantidades adeudadas por el
usuario, ejercer las acciones judiciales correspondientes. Con ello se
concilian el principio de solidaridad que inspira la prestación de los
servicios públicos, por una parte  y el derecho fundamental al agua de los
usuarios que son sujetos de especial protección y que se encuentran en
imposibilidad de pago, por otra, pues se garantiza el acceso a unas cantidades
mínimas de agua a esta población que se encuentra en situación de debilidad
manifiesta, de conformidad con los postulados expuestos por la jurisprudencia
constitucional y se asegura el recaudo de los recursos que son necesarios para
la operatividad del sistema”.
[74] Ver sentencia T-418 de 2010.
[75] Ver, sentencias T-418 de 2010 y T-312 de 2012.
[76] Por ello, le corresponde al municipio, por ejemplo, garantizar
los costos de la prestación del servicio de agua en aquellos casos en los que
las empresas de servicios públicos domiciliarios deben abstenerse de proceder a
la suspensión del servicio (ver supra, numeral 104).
[77] Ver sentencias T-486 de 2011 y T-703 de 2012.
[78] Ver sentencias T-486 de 2011 y T-703 de 2012.
[79] Al respecto se pueden consultar,
entre otras, las sentencias T-267 de 2008, T-576 de 2008, T-091 de 2009, T-927
de 2013 y T-098 de 2016.
[80] Ver sentencia T-570 de 1992. En el
mismo sentido, ver sentencia T-167 de 1997.
[81] Como lo señaló la Corte en su sentencia SU-225 de 2013 “(…) cuando la situación
fáctica que motiva la presentación de la acción de tutela, desaparece o se
modifica en el sentido de que cesa la presunta acción u omisión que, en
principio, podría generar la vulneración de los derechos fundamentales, la
solicitud de amparo pierde eficacia en la medida en que desaparece el objeto
jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del juez de tutela. En
consecuencia, cualquier orden de protección sería inocua.”
[82] Ver, sentencia T-498 de 2012.
[83] Ver, sentencia T-612 de 2009, y
entre otras, ver las sentencias T- 442 de 2006, T-486 de 2008, T-1004 de 2008,
T-506 de 2010 y T-021 de 2014.
[84] Cfr. Ver sentencias T-271 de 2001 y T-265 de 2004.
[85] En este sentido, la sentencia T-271 de 2001 expresó: “(…) 4.
Sobre la sustracción de materia. La Sala no comparte la argumentación hecha por
el juez de instancia para denegar la tutela solicitada por la señora Ana
Hermencia Solano Jiménez, y procederá a revocar el fallo objeto de revisión. No
confirma el fallo porque la tutela ha debido ser concedida. No obstante, la
Corte no se pronuncia de fondo, pues en el presente caso hay carencia de objeto
por sustracción de materia, toda vez que el Instituto de Seguros Sociales ya
expidió la autorización para la práctica de la cirugía requerida por la madre
de la peticionaria. No existe al momento en que se produce este fallo, razón
alguna para impartir una orden al ente accionado. En estos casos, la técnica
empleada es que la decisión de instancia es confirmada, pero por las razones
expuestas por la Corte. Pero confirmar un fallo contrario a la Carta no es lo
procedente. Por eso, la técnica que se empleará en la parte resolutiva será la
de revocar y declarar la carencia de objeto”
[86] En efecto, como señaló la Contraloría General de la República –
Gerencia Regional Córdoba, no ha existido una política permanente de la
administración municipal de Montería para el suministro de agua potable
mediante carro tanque a las veredas de la ciudad (ver supra, numeral 29). Este hecho es corroborado por la
información remitida por la propia Alcaldía. El
cuatro (4) de marzo de dos mil diecisiete (2017), esta informó que había
realizado la respectiva solicitud de disponibilidad presupuestal para celebrar
el contrato de suministro de agua mediante carro tanque a la comunidad de San
Anterito (ver supra, numeral 44), lo cual da cuenta que durante enero, febrero
y por lo menos algunos días de marzo tal contrato no existió y por lo tanto
durante esos meses el suministro de agua mediante carro tanque a dicha
comunidad no fue garantizado por la Alcaldía.