C-160-20
Sentencia C-160/20
ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Juicio de
constitucionalidad
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Exequibilidad
DECRETO LEGISLATIVO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Competencia de la Corte
Constitucional
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA,
SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos formales y materiales
CONSTITUCION POLITICA DE
1991-Establece
tres clases de estados de excepción
La Constitución Política de 1991
regula, en sus artículos 212 a 215, los estados de excepción. Con apoyo en esas
disposiciones, el Presidente de la República, con la firma de todos los
Ministros, puede declarar tres tipos de estados de excepción: (i) Guerra
Exterior, (ii) Conmoción Interior y (iii) Emergencia
Económica, Social y Ecológica
ESTADOS DE EXCEPCION-Carácter reglado,
excepcional y limitado
ESTADOS DE EXCEPCION-Control político y control
jurídico
ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Contenido
A la luz del artículo 215 de la
Constitución Política, el Estado de Emergencia puede ser declarado por el
Presidente de la República y todos los Ministros, siempre que sobrevengan
hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: (i) perturben
o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y
ecológico del país, o que (ii) constituyan grave calamidad pública.
CALAMIDAD PUBLICA-Definición
La calamidad pública alude a un
evento o episodio traumático, derivado de causas naturales o técnicas, que
altera gravemente el orden económico, social o ecológico, y que ocurre de
manera imprevista y sobreviniente
ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
El artículo 215 superior prescribe
que la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica sólo
puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta días en cada caso, que
sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”. A su vez,
la misma disposición prevé que los decretos legislativos en el marco del estado
de emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser (i) motivados; (ii) firmados
por el Presidente y todos los Ministros; (iii) destinados exclusivamente a
conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan relación directa y
específica con el estado de emergencia  y (v) podrán -de forma
transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los
cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal salvo que el
Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA,
SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencia del Congreso de la
República
En relación con las competencias del
Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215 de la
Constitución establece que: (i) examinará hasta por un lapso de
treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado
que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de
Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la
conveniencia y oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar,
modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas
materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer
sus atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunirá por derecho
propio, si no fuere convocado por el Gobierno Nacional
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Fundamento
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Alcance
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos formales y
materiales
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio formal
El examen formal del decreto exige
verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la
suscripción por el Presidente de la República y por todos sus ministros; (ii) la
expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su
vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Asimismo, en los casos
en los cuales la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido solo
determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo
no lo excedan
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio material
El examen material comprende el
desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen
expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de finalidad
A la luz de este juicio, toda medida
contenida en los decretos legislativos debe estar directa y
específicamente encaminada a enervar las causas de la perturbación y a impedir
la extensión o agravación de sus efectos
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de conexidad
material
Con este juicio se pretende
determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación
con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. La
Corte Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos
puntos de vista: (i) interno, esto es, la relación entre las medidas adoptadas
y las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el
decreto de desarrollo correspondiente y (ii) externo, es decir, el vínculo
entre las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria
del estado de emergencia.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de motivación
suficiente
(…) ha sido considerado como un
juicio que complementa la verificación formal por cuanto busca dilucidar si,
además de haberse formulado una fundamentación del decreto de emergencia, el
Presidente ha presentado razones que resultan suficientes para justificar las
medidas adoptadas. Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de
medidas, sobre todo aquellas que limitan derechos constitucionales, por cuanto
el artículo 8 de la LEEE establece que los “decretos de excepción deberán
señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de
los derechos constitucionales”.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de ausencia de
arbitrariedad
(…) tiene por objeto comprobar que en
el decreto legislativo no se establezcan medidas que violen las
prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas
en la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia. La Corte Constitucional debe verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no suspendan o
vulneren el núcleo esencial de los derechos –que suele identificarse mediante
el principio de proporcionalidad– y libertades fundamentales, (ii) no
interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los
órganos del Estado y, en particular, (iii) no supriman o modifiquen
los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de intangibilidad
(…) parte del
reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos
93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los
estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho
internacional de los derechos humanos, se consideran como intangibles el
derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; los principios de legalidad,
de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y
ser elegido; los derechos a contraer matrimonio y a la protección de la
familia; el derecho del niño a la protección por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas, y el
derecho al habeas corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos
judiciales indispensables para la protección de esos derechos.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no contradicción
específica
(…) tiene por objeto verificar
que las medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no
contraríen de manera específica a la Constitución o a los tratados
internacionales y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la actuación
del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto
es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 49 y 50 de la LEEE. La
Corte Constitucional ha destacado que, por expreso mandato constitucional y
legal, dentro de este marco está prohibido que el Gobierno desmejore los
derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en el
artículo 215 de la Constitución Política.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de incompatibilidad
(…) según el artículo 12 de la LEEE,
exige que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen las razones
por las cuales son irreconciliables con el correspondiente estado de excepción
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad
(…) previsto en el artículo 11 de la
LEEE, implica que las medidas que se adopten en el decreto legislativo sean
indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del
estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis debe ocuparse (i) de la
necesidad fáctica, que consiste en verificar fácticamente si las medidas
adoptadas permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos; en
este sentido, se evalúa si el Presidente de la República incurrió o no en un
error manifiesto respecto de la utilidad de la medida para superar la crisis,
y (ii) de la necesidad jurídica que implica verificar la
existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales
que fueran suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida
excepcional
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de proporcionalidad
(…) que deriva del artículo 13 de la
LEEE, exige que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de
excepción sean  respuestas equilibradas frente a la gravedad de los hechos
que causaron la crisis. Asimismo, la Corte ha precisado que el examen de
proporcionalidad exige que las restricciones a derechos y garantías
constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el
retorno a la normalidad. La Corte advierte que este examen particular no
excluye, naturalmente, la aplicación del examen de proporcionalidad cuando sea
pertinente, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos
constitucionales, por ejemplo, en el juicio de ausencia de arbitrariedad
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no
discriminación
(…) el cual tiene fundamento en el
artículo 14 de la LEEE, exige que las medidas adoptadas con ocasión de los
estados de excepción no pueden entrañar segregación alguna fundada en razones
de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica o de otras categorías sospechosas. Adicionalmente, este análisis
implica verificar que el decreto legislativo no imponga tratos diferentes
injustificados
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE
ESTADO DE EMERGENCIA EL CUAL AUTORIZA NUEVAS OPERACIONES DE CREDITO A FINDETER
Y BANCOLDEX-Contenido
y alcance
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE
ESTADO DE EMERGENCIA EL CUAL AUTORIZA NUEVAS OPERACIONES DE CREDITO A FINDETER
Y BANCOLDEX-Exequibilidad
Referencia: expediente
RE-244
Control de
constitucionalidad del Decreto Legislativo 468 de marzo 23 de 2020 “Por el
cual se autorizan nuevas operaciones a la Financiera de Desarrollo Territorial
S.A. – Findeter y el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. – Bancoldex,
en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante
el Decreto 417 de 2020”.
Magistrado ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Bogotá, D.C., tres (3) de junio
de dos mil veinte (2020)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales, en especial
las que le confieren el artículo 215 y el numeral 7 del artículo 241, y de los
requisitos y trámites establecidos en la Ley 137 de 1994 y el Decreto 2067 de
1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
En
ejercicio de la facultad prevista por el artículo 215 de la Constitución
Política[1],
el Gobierno Nacional profirió el Decreto Legislativo 417 de 2020, mediante el
cual declaró el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
en todo el territorio nacional”.
2.
Mediante
comunicación de marzo 24 de 2020, recibida el mismo día en la Secretaría
General de la Corte Constitucional[2],
la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República remitió a la Corte
Constitucional copia auténtica del Decreto Legislativo 468 de marzo 23 de 2020,
“[p]or el cual se autorizan
nuevas operaciones a la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. – Findeter y
el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. – Bancoldex, en el marco de la
Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de
2020”,
expedido en “ejercicio de las atribuciones que le confieren el artículo 215
de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y en
desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, ‘[p]or el cual se declara un Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional’”[3].
3.
En la
sesión ordinaria de la Sala Plena del 25 de marzo de 2020, el expediente de la
referencia fue repartido por sorteo al Despacho del magistrado Carlos Bernal
Pulido[4].
4.
Por
medio del auto de marzo 31 de 2020[5], el magistrado sustanciador avocó
la revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 468 de marzo 23 de
2020 y ordenó la práctica de pruebas. Asimismo, ofició a la Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República para que allegara “la memoria justificativa del Decreto Legislativo
468 de marzo 23 de 2020 y su correspondiente Estudio de Impacto Normativo, en
caso de que existan, así como los decretos reglamentarios que se hubiesen
expedido para lograr su debida ejecución” y diera respuesta a un
cuestionario relativo a los fundamentos y alcance de tal decreto. También
ofició a la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. –en adelante, Findeter– y
al Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. –en adelante, Bancoldex– para
que remitieran los
reglamentos de crédito que hubieren dictado en desarrollo de lo dispuesto por
los artículos 1 y 2 del citado decreto, “así como su memoria justificativa, en
caso de existir”.
5.
Mediante
comunicación de abril 14 de 2020, la Secretaría General de la Corte
Constitucional envió al Despacho del magistrado sustanciador los documentos
recibidos “en respuesta a las pruebas solicitadas”.
6.
Por
medio del auto del 17 de abril de 2020, el magistrado sustanciador requirió a
la Secretaría General de la Corte Constitucional para que continuara con el
trámite y diera cumplimiento a los numerales tercero a sexto del auto de marzo
31 de 2020, que ordenaron: (i) comunicar el inicio del proceso de constitucionalidad al Presidente
de la República y a los ministros del Interior, de Hacienda y Crédito Público y
de Justicia y del Derecho; (ii) convocar a las siguientes autoridades, entidades e
instituciones, para que, durante el término de fijación en lista, se
pronunciaran acerca de la constitucionalidad del Decreto Legislativo 468 de marzo
23 de 2020: Findeter, Bancoldex, Federación Colombiana de Municipios,
Federación Nacional de Departamentos, Alcaldía Mayor de Bogotá, Alcaldía de
Medellín, Alcaldía de Cali, Gobernación de Norte de Santander, Gobernación de
Huila y Gobernación de Atlántico; Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, Superintendencia Financiera de Colombia y Departamento Nacional de
Planeación;
Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo – Fedesarrollo, Asociación Bancaria y de
Entidades Financieras de Colombia – Asobancaria, Asociación Nacional de
Empresarios de Colombia – Andi, Asociación Nacional de Empresas de Servicios
Públicos y Comunicaciones – Andesco y Asociación Nacional de Comercio Exterior
– Analdex, así como a las facultades de Derecho de las universidades Nacional
de Colombia sede Bogotá, Externado de Colombia, de Antioquia, EAFIT, Javeriana
de Cali, del Norte e Industrial de Santander – UIS, y (iii) fijar en
lista el proceso de la referencia y, vencido este, dar traslado al
Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de que trata el
artículo 38 del Decreto 2067 de 1991.
7.
El
término de fijación en lista transcurrió entre los días 21 y 27 de abril 2020 y
el del traslado al Procurador General de la Nación entre los días 29 de abril y
13 de mayo de 2020. En esta última fecha, el Procurador General de la Nación
envió su concepto en relación con el expediente de la referencia.
8.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
constitucionalidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional decide el proceso
de revisión de la referencia.
1.
Decreto
legislativo objeto de revisión
9.
El
siguiente es el texto del Decreto Legislativo 468 de marzo 23 de 2020, “[p]or el cual se autorizan nuevas
operaciones a la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. – Findeter y el
Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. – Bancoldex, en el marco de la
Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de
2020”, conforme a su publicación
en el Diario Oficial 51.265 de marzo 23 de 2020:
“DECRETO 468 DE 2020
(marzo 23)
Por el cual se autorizan nuevas operaciones a la Financiera
de Desarrollo Territorial S.A - Findeter y el Banco de Comercio Exterior de
Colombia S.A. — Bancoldex, en el marco de la
Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417
de 2020
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA
En ejercicio de las atribuciones que
le confieren el artículo 215 de la Constitución Política, en
concordancia con la Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto
417 del 17 de marzo de 2020, «Por el cual se declara un Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional», y
CONSIDERANDO
Que en los términos del
artículo 215 de la Constitución Política, el presidente de la República,
con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos
distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la
Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e
inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan
grave calamidad pública, podrá declarar el Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica.
Que según la misma norma
constitucional, una vez declarado el estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros,
podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Que estos decretos deberán referirse
a materias que tengan relación directa y específica con el estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, y podrán, en forma transitoria, establecer
nuevos tributos o modificar los existentes.
Que la Organización Mundial de la Salud declaró el 11 de
marzo de 2020 que el brote del nuevo coronavirus COVID-19 es una pandemia,
esencialmente por la velocidad en su propagación, por lo que instó a los
Estados a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación,
confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el tratamiento de
los casos confirmados, así como la divulgación de las medidas preventivas, todo
lo cual debe redundar en la mitigación del contagio.
Que el Ministerio de Salud y
Protección Social expidió la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, «Por la cual
se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se
adoptan medidas para hacer frente al virus», en la cual se establecieron
disposiciones destinadas a la prevención y contención del riesgo epidemiológico
asociado al nuevo coronavirus COVID-19.
Que mediante el Decreto 417 del
17 de marzo de 2020, con fundamento en el artículo 215 de la
Constitución Política, el presidente de la Republica declaró el Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el
término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de
dicho Decreto.
Que, en función de dicha
declaratoria, y con sustento en las facultades señaladas por el artículo 215 de
la Constitución Política, le corresponde al presidente de la República, con la
firma de todos los ministros, adoptar las medidas necesarias para conjurar la
crisis e impedir la extensión de sus efectos, y contribuir a enfrentar las
consecuencias adversas generadas por la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19,
con graves afectaciones al orden económico y social.
Que según el Reporte 61 de la
Organización Mundial de la Salud del 21 de marzo de 2020 a las 23:59 horas
[disponible en: https://www.who.int/docs/default- source/coronaviruse/situation-reports/20200321-sitrep-61-covid-19. oclf?sfvrsn=6aa 18912 2], con corte a dicha fecha y hora, a nivel
mundial global había 266.073 casos de
contagio confirmados y 11.184 personas fallecidas a causa de la pandemia.
Que según el reporte del Ministerio
de Salud y Protección Social del 22 de marzo de 2020 a las 9:00 horas, con
corte a dicha fecha y hora, en el territorio nacional se presentaban 231 casos
de contagio confirmados y 2 personas fallecidas a causa del nuevo coronavirus
COVI D-19.
Que dentro de las consideraciones
para expedir el Decreto 417 de 2010 se precisó la necesidad de
adoptar medidas extraordinarias referidas tendientes a aliviar las obligaciones
tributarias y financieras, entre otras, que puedan verse afectadas en su
cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis.
Que para efectos de concretar las
medidas que se requieren para aliviar las consecuencias económicas y sociales
de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, se hace necesario que las entidades financieras
estatales, hasta el momento concentradas principalmente en operaciones de banca
de segundo piso, como son Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -Findeter y
el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A., -Bancoldex,
implementen líneas de crédito directo para la financiación de proyectos y
actividades orientadas a mitigar los efectos del COVID-19.
Que, con el mismo propósito, es
preciso autorizar a la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. —Findeter,
para otorgar excepcionalmente crédito directo a municipios, distritos y
departamentos, con una tasa compensada priorizando las solicitudes presentadas
por los municipios de categoría 4, 5 y 6, departamentos de categoría 2, 3 y 4 y
los distritos.
En mérito de
lo expuesto,
DECRETA:
ARTÍCULO 1. A partir de la entrada en
vigencia del presente Decreto y hasta el 31 de diciembre de 2020, previa
verificación de la Superintendencia Financiera de Colombia del cumplimiento de
los requisitos para la administración y gestión de los sistemas integrales de
gestión de riesgos, la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., — Findeter —
podrá otorgar créditos directos con tasa compensada dirigidos a financiar
proyectos y actividades en los sectores elegibles para conjurar la crisis o
impedir la extensión de sus efectos en el territorio nacional, en el marco
del Decreto 417 de 2020, en las siguientes condiciones:
1. Las entidades territoriales que
acceden a estos créditos deberán dar cumplimiento a las normas sobre
endeudamiento. Igualmente, deberán garantizar que los recursos desembolsados
sean destinados únicamente a los proyectos financiados.
2. La Financiera de Desarrollo
Territorial S.A. — Findeter, a través de los reglamentos de crédito que dicte,
establecerá los montos máximos de recursos que se destinarán a esta operación,
así como las condiciones financieras generales de los créditos que se otorguen
a través de la operación autorizada por el presente Decreto. No obstante, cada
operación deberá ser motivada y justificada.
3. La Financiera de Desarrollo
Territorial S.A. — Findeter — deberá cumplir en todo momento con las
condiciones establecidas en las disposiciones legales y actos administrativos
vigentes para realizar este tipo de operaciones en materia de otorgamiento,
seguimiento y recuperación de los créditos otorgados y de manera general a las
disposiciones sobre los sistemas integrales de gestión de riesgos.
PARÁGRAFO 1. - Serán aplicables a las
operaciones de que trata el presente
Decreto las disposiciones que rigen a las operaciones de redescuento celebradas
por la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. — Findeter, en lo pertinente.
PARÁGRAFO 2. - Durante la vigencia de
los créditos de que trata el presente Decreto, los recursos no ejecutados
deberán mantenerse en entidades sometidas a la vigilancia de la
Superintendencia Financiera de Colombia.
ARTÍCULO 2. A partir de la entrada en
vigencia del presente Decreto y hasta el 31 de diciembre de 2020, previa
verificación de la Superintendencia Financiera de Colombia del cumplimiento de
los requisitos para la administración y gestión de los sistemas integrales de
gestión de riesgos, el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A., - Bancoldex, podrá otorgar créditos directos con tasa
compensada dirigidos a financiar proyectos y actividades en los sectores
elegibles para conjurar la crisis o impedir la extensión de sus efectos en el
territorio nacional, en el marco del Decreto 417 de 2020, en los sectores
elegibles, en las siguientes condiciones:
1. Las entidades que acceden a estos
créditos deberán garantizar que los recursos desembolsados sean destinados
únicamente a los proyectos o actividades objeto de financiación.
2. El Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. - Bancoldex, a través de los reglamentos de crédito que
dicte, establecerá los montos máximos de recursos que se destinarán a esta
operación, así como las condiciones financieras generales de los créditos que
se otorguen a través de la operación autorizada por el presente Decreto. No
obstante, cada operación deberá ser motivada y justificada.
3. El Banco de Comercio Exterior de
Colombia S.A. - Bancoldex, deberá cumplir en
todo momento con las condiciones establecidas en las disposiciones legales y
actos administrativos vigentes para realizar este tipo de operaciones en
materia de otorgamiento, seguimiento y recuperación de los créditos otorgados y
de manera general a las disposiciones sobre los sistemas integrales de gestión
de riesgos.
ARTÍCULO 3. Adiciónese el literal k)
al numeral 1 del artículo 270 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el
cual quedará así:
"k) Otorgar excepcionalmente,
previa verificación de la Superintendencia Financiera de Colombia del
cumplimiento de los requerimientos para la administración y gestión de los
sistemas integrales de gestión de riesgos, créditos directos con tasa
compensada y/o créditos sindicados con entidades de derecho internacional
público dirigidos a financiar proyectos de inversión en los sectores elegibles,
los cuales se otorgarán prioritariamente a los municipios de categoría 4, 5 y 6
y departamentos de categoría 2, 3 y 4 y distritos, en las siguientes
condiciones:
i. Las entidades territoriales que
accedan a estos créditos, deberán dar cumplimiento a las normas sobre
endeudamiento; igualmente, deberán garantizar que los recursos desembolsados
sean destinados únicamente a los proyectos financiados.
ii. La Financiera de Desarrollo
Territorial S.A. - Findeter, a través de los reglamentos de crédito que dicte,
establecerá los montos máximos de recursos que se destinarán a esta operación,
así como las condiciones financieras generales de los créditos que se otorguen
a través de la operación autorizada por el presente literal y garantizar la
priorización en los destinatarios de la operación autorizada. No obstante, cada
operación deberá ser motivada y justificada.
iii. La Financiera de Desarrollo
Territorial S.A. - Findeter deberá cumplir en todo momento con las condiciones
establecidas en las disposiciones legales y actos administrativos vigentes para
realizar este tipo de operaciones en materia de otorgamiento, seguimiento y
recuperación de los créditos otorgados y de manera general a las disposiciones
sobre los sistemas integrales de gestión de riesgos.
iv. En adición a lo dispuesto en el
numeral ii) del presente literal k), la
viabilidad técnica y financiera de los proyectos financiados se complementará
con un análisis a cargo del Ministerio o entidad correspondiente, o de los
Órganos Colegiados de Administración y Decisión OCAD que corresponda, según las
normas previstas para las diferentes líneas de crédito.
v. El Ministerio o la entidad que otorgue la viabilidad
deberá realizar el seguimiento de los recursos asignados a los proyectos
financiados con tasa compensada, así como al cumplimiento de las condiciones
de la misma, y efectuará el control y seguimiento
de sus beneficiarios.
PARÁGRAFO 1. - Serán aplicables a las
operaciones de que trata el presente
literal, las disposiciones que rigen a las operaciones de redescuento celebradas
por la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. - Findeter, en lo pertinente.
PARÁGRAFO 2. - Durante la vigencia de
los créditos de que trata el presente literal k), los recursos no ejecutados
deberán mantenerse en entidades sometidas a la vigilancia de la
Superintendencia Financiera de Colombia."
Artículo 4. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la
fecha de su publicación.
Publíquese
y cúmplase
Dado en Bogotá D.C., a los 23 MAR
2020
IVÁN DUQUE MÁRQUEZ
LA MINISTRA DEL INTERIOR, ALICIA
VICTORIA ARANGO OLMOS
LA MINISTRA DE RELACIONES EXTERIORES,
CLAUDIA BLUM DE BARBERI
EL MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO
PÚBLICO, ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA
LA MINISTRA DE JUSTICIA Y DEL
DERECHO, MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO
EL MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL,
CARLOS HOMES TRUJILLO GARCÍA
EL MINISTRO DE AGRICULTURA Y
DESARROLLO RURAL, RODOLFO ENRIQUE ZEA NAVARRO
EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN
SOCIAL, FERNANDO RUIZ GÓMEZ
EL MINISTRO DEL TRABAJO, ANGEL
CUSTODIO CABRERA BÁEZ
LA MINISTRA DE MINAS Y ENERGÍA, MARÍA
FERNANDA SUÁREZ LONDOÑO
EL MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y
TURISMO, JOSÉ MANUEL RESTREPO ABONDANO
LA MINISTRA DE EDUCACIÓN NACIONAL,
MARÍA VICTORIA ANGULO GONZÁLEZ
EL MINISTRO DE AMBIENTE Y DESARROLLO
SOSTENIBLE, RICARDO JOSÉ LOZANO PICÓN
EL MINISTRO DE VIVIENDA, CIUDAD Y
TERRITORIO, JONATHAN MALAGÓN GONZÁLEZ
LA MINISTRA DE TECNOLOGÍAS DE LA
INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES, SYLVIA CRISTINA CONSTAÍN RENGIFO
MINISTRA DE TRANSPORTE, ÁNGELA MARÍA
OROZCO GÓMEZ
LA MINISTRA DE CULTURA, CARMEN INÉS
VÁSQUEZ CAMACHO
LA MINISTRA DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E
INNOVACIÓN, MABEL GISELA TORRES TORRES
EL MINISTRO DEL DEPORTE, ERNESTO
LUCENA BARRERO”.
2.
Intervenciones
10.
Durante
el término de fijación en lista, intervinieron las autoridades y entidades que
seguidamente se enlistan. Asimismo, de manera oportuna, se recibió el concepto
del Procurador General de la Nación. El sentido de las intervenciones fue el
siguiente:
Decreto Legislativo 468
de marzo 23 de 2020
Exequibilidad
Inexequibilidad
Findeter
Ningún
interviniente solicitó la declaratoria de inexequibilidad del decreto
legislativo o de alguna de sus disposiciones
Presidencia
de la República
Bancoldex
Alcaldía
de Cali
Universidad
Externado de Colombia (solicita, además, la exequibilidad condicionada de
algunos apartados de los arts. 1 y 2)[6]
Analdex
Federación
Nacional de Departamentos
Procurador
General de la Nación
11.
Las
autoridades y entidades intervinientes y el Procurador General de la Nación
consideran que el decreto sub examine satisface las exigencias formales
y materiales que deben cumplir los decretos legislativos expedidos por el Presidente
de la República en desarrollo del estado de emergencia económica, social y
ecológica. Sobre el cumplimiento de las exigencias formales, advierten que el
Decreto Legislativo 468 de 2020: (i) está debidamente motivado, (ii) fue suscrito por el Presidente
de la República con la firma de todos los ministros, (iii) fue expedido
durante la vigencia del estado de emergencia económica, social y ecológica
declarado mediante el Decreto 417 de 2020; y (iv) señala que su ámbito
de aplicación se extiende a todo el territorio colombiano.
12.
En
cuanto al cumplimiento de las exigencias materiales, advierten que el decreto sub
examine: (i) está suficientemente motivado, porque expresa las
razones que justifican autorizar a Findeter y a Bancoldex, en su calidad de
instituciones financieras estatales, para otorgar créditos directos con tasa
compensada destinados a financiar proyectos y actividades en sectores elegibles
para conjurar la crisis desatada por la pandemia del covid-19 e impedir la
extensión de sus efectos en el territorio nacional.
13.
Asimismo,
advierten que sus disposiciones: (ii) no suspenden la vigencia de
ninguna ley por considerarla incompatible con el estado de emergencia; (iii)
no desconocen el carácter intangible de los derechos que, a luz de los
artículos 93 y 214 de la Constitución Política, no pueden ser restringidos ni siquiera
durante los estados de excepción; y (iv) no suspenden ni limitan
derechos fundamentales, así
como tampoco
adoptan medidas que interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder
público ni suprimen o modifican los organismos y las funciones básicas de
acusación y juzgamiento.
14.
Las
intervenciones y el concepto del Procurador General de la Nación señalan que el
decreto sub examine: (v) no contradice de manera
específica la Constitución Política ni los tratados internacionales que
integran el bloque de constitucionalidad, así como tampoco excede las
facultades excepcionales con las que cuenta el Presidente del República durante
la vigencia del estado de emergencia económica, social y ecológica, que están
reguladas por los artículos 47, 49 y 50 de la Ley 137 de 1994[7]. Por
el contrario, advierten que sus disposiciones tienen una relación directa y
específica con la declaratoria de ese estado de excepción y están destinadas en
exclusiva a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Buscan
garantizar la financiación de actividades y proyectos dirigidos al cumplimiento
de esos fines.
15.
De
manera análoga, señalan que las medidas contenidas en este decreto: (vi) no
imponen tratos discriminatorios o basados en criterios sospechosos. Algunas intervenciones
y el concepto del Procurador General de la Nación precisan que la priorización
en el acceso a los créditos directos otorgados por Findeter, prevista a favor
de los municipios de categorías 4, 5 y 6, los departamentos de categorías 2, 3
y 4 y los distritos está constitucionalmente justificada. Primero, se basa en
la categorización de las entidades territoriales como criterio admisible para
establecer diferencias de trato entre ellas. Segundo, tiene en cuenta que, por
su situación financiera y presupuestal, no todas las entidades territoriales tienen
las mismas facilidades de acceso a financiación[8].
16.
Las
autoridades y entidades intervinientes y el Procurador General de la Nación también
consideran que las medidas adoptadas en el decreto sub examine: (vii)
tienen como finalidad conjurar las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de emergencia económica, social y ecológica y mitigar los efectos
negativos que la crisis desatada por la pandemia del covid-19 tiene sobre las
finanzas de las empresas y de las entidades territoriales, de manera que unas y
otras puedan llevar a cabo proyectos y actividades para hacerle frente. En ese
sentido, agregan que la autorización para que Findeter y Bancoldex otorguen
créditos directos con tasa compensada busca que tanto las empresas como las
entidades territoriales puedan acceder a recursos financieros con mayor
celeridad y a menores costos. Esto evita la intermediación de los
establecimientos de crédito, característica de las operaciones de redescuento
que esas instituciones financieras estatales llevan a cabo de manera ordinaria
en cumplimiento de su objeto social.
17.
En el
mismo sentido, advierten que estas medidas: (viii) primero, guardan relación de
conexidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva del decreto sub
examine y, segundo, están directamente relacionadas con las circunstancias
que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y
ecológica mediante el Decreto 417 de 2020. En particular, se relacionan con la
necesidad de adoptar medidas para aliviar las obligaciones financieras y
tributarias que podrían resultar incumplidas como consecuencia directa de la
grave crisis económica y social generada por la pandemia del covid-19.
18.
Además,
señalan que las previsiones del decreto sub examine: (ix) son necesarias para financiar
proyectos y actividades destinados a conjurar la crisis e impedir la extensión
de sus efectos. En un escenario de emergencia económica y social como la
generada por la pandemia del covid-19, las posibilidades de acceder a recursos
financieros son limitadas, debido a la mayor aversión al riesgo que manifiesta
la banca de primer piso, es decir, los establecimientos de crédito que prestan
servicios de manera directa. En esa medida, consideran que fortalecer el rol de
la banca estatal de segundo piso, al permitirle otorgar créditos directos,
resulta fundamental para garantizar que las entidades territoriales y las
empresas accedan a la financiación que la banca de primer piso no estaría
dispuesta a otorgarles. También sostienen que era necesario que el Presidente
de la República hiciera uso de sus facultades legislativas excepcionales para
conceder dicha autorización. Ninguna norma ordinaria prevé la posibilidad de
que Findeter y Bancoldex otorguen créditos directos con tasa compensada. Por el
contrario, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero[9] limita
el objeto social de estas entidades a actuar como banca de desarrollo, de
fomento, de segundo piso o de redescuento.
19.
Por
último, tanto las autoridades y entidades intervinientes como el Procurador
General de la Nación consideran que las medidas adoptadas en el decreto sub
examine: (x) son proporcionales a la
gravedad de la crisis económica y social generada por la pandemia del covid-19.
Se limitan a garantizar la provisión de recursos para financiar proyectos y
actividades en sectores clave para conjurar esa crisis e impedir la extensión
de sus efectos en el territorio nacional, sin imponer limitaciones a derechos fundamentales
o garantías constitucionales. En su criterio, habilitar a Findeter y Bancoldex
para que otorguen créditos directos con tasa compensada no es una medida
excesiva para conjurar los efectos de esa crisis. Antes bien, permite que tanto
las empresas como las entidades territoriales beneficiarias cuenten con los
recursos que necesitan para hacerle frente, de manera expedita y a un bajo
costo. Además, no otorgan beneficios injustificados a Findeter ni a Bancoldex.
Tampoco afectan la libre competencia en el sector financiero.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
20.
La
Corte Constitucional es competente para controlar la constitucionalidad del
Decreto Legislativo 468 de marzo 23 de 2020, de conformidad con lo dispuesto
por los artículos 215[10] y 241.7[11]
de la Constitución Política.
2.
Problemas
jurídicos y metodología de decisión
21.
Corresponde
a la Sala decidir si el Decreto Legislativo 468 de marzo 23 de 2020 satisface
las exigencias formales y materiales que, a partir de las disposiciones
constitucionales y estatutarias –Ley 137 de 1994–,la jurisprudencia
constitucional ha configurado para este tipo de actos normativos. Para este
fin, seguirá la siguiente metodología: precisará las exigencias formales y
materiales que rigen el control de constitucionalidad de este tipo de decretos
(epígrafe 3), presentará una caracterización general del Estado de
Excepción y, en particular, del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica (epígrafe 3.1) y definirá el fundamento y alcance del control
de constitucionalidad de los decretos de desarrollo expedidos al amparo del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica (epígrafe 3.2). Luego,
llevará a cabo una descripción analítica de la norma objeto de control (epígrafe
4). Por último, examinará si el decreto legislativo
sub examine satisface las exigencias formales (epígrafe 5) y materiales
(epígrafe 6) previamente desarrolladas.
3.
Las
exigencias formales y materiales que rigen el control de
constitucionalidad de los decretos legislativos de desarrollo del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica
22.
La
jurisprudencia constitucional se ha ocupado en numerosas oportunidades de
precisar la naturaleza y alcance del Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica
regulado en el artículo 215 de la Constitución. Igualmente, se ha esforzado por
precisar las fuentes, criterios y estándares que debe tomar en consideración
este tribunal a efectos de juzgar la constitucionalidad de los decretos de
desarrollo que dicta el Presidente de la República. A continuación, la Corte
reitera los aspectos básicos del precedente sobre la materia, con el propósito
de aplicarlos en la revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 468
de 2020.
3.1.
Caracterización
general de los Estados de Excepción y, en particular, del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica[12]
23.
La
Constitución Política de 1991 regula, en sus artículos 212 a 215, los estados
de excepción. Con apoyo en esas disposiciones, el Presidente de la República,
con la firma de todos los Ministros, puede declarar tres tipos de estados de
excepción: (i) Guerra Exterior, (ii) Conmoción Interior y (iii)
Emergencia Económica, Social y Ecológica.
24.
La
regulación constitucional y estatutaria de los estados de excepción se funda en
el carácter reglado, excepcional y limitado de los mismos. La Constitución Política
de 1991 estableció un complejo sistema de controles que pretende mantener “el
carácter excepcionalísimo de las medidas de emergencia en Colombia”[13],
así como que “el uso de estas herramientas es una potestad reglada
que se encuentra sometida a las disposiciones constitucionales, legales y del
bloque de constitucionalidad”[14].
25.
La
naturaleza reglada, excepcional y limitada de los estados de
excepción se garantiza por medio de su estricta regulación en la Constitución y
en la Ley 137 de 1994 –en adelante LEEE–[15], así como mediante sus especiales
dispositivos de control político y judicial[16].
26.
La
Constitución Política dispuso un complejo sistema de controles políticos
específicos para los estados de excepción, tales como: (i) la
autorización del Senado para la declaratoria del Estado de Guerra Exterior; (ii)
el concepto favorable del Senado para la segunda prórroga del Estado de
Conmoción Interior; (iii) las reuniones del Congreso por derecho propio;
(iv) los informes que debe presentar el Gobierno Nacional al Congreso de
la República sobre su declaratoria y evolución; y, finalmente, (v) la
competencia del Congreso para establecer la responsabilidad política del
Presidente y de los ministros por la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, o que constituya grave calamidad pública, sin la
ocurrencia de los supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o
por el abuso en el ejercicio de las facultades excepcionales.
27.
La
Constitución también estableció el control judicial constitucional automático
de los decretos legislativos expedidos en el marco de los estados de excepción,
según lo dispuesto en los artículos 212 a 215 de la Constitución, el cual está
desarrollado por los artículos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto 2067 de 1991.
28.
A la
luz del artículo 215 de la Constitución Política, el Estado de Emergencia puede
ser declarado por el Presidente de la República y todos los Ministros, siempre
que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213
que: (i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el
orden económico, social y ecológico del país, o que (ii) constituyan
grave calamidad pública. Este último concepto ha sido definido por la Corte
Constitucional como “una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente
a la sociedad o a un sector importante de ella…”. La calamidad pública
alude a un evento o episodio traumático, derivado de causas naturales o
técnicas, que altera gravemente el orden económico, social o ecológico, y que
ocurre de manera imprevista y sobreviniente.
29.
Este
tribunal ha señalado que “los acontecimientos, no solo deben
tener una entidad propia de alcances e intensidad traumáticas, que
logren  conmocionar o trastrocar el orden económico, social o ecológico,
lo cual caracteriza su gravedad, sino que, además, deben constituir una ocurrencia
imprevista, y por ello diferentes a los que se producen regular y
cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las situaciones que
normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la sociedad, en sus
diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta el Estado mediante
la utilización de sus competencias normales”[17].
En tales términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad pública puede
provenir de una causa natural, como ha sucedido por cuenta de temblores o
terremotos, avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, etc.; o de una
causa técnica como es el caso del cierre de una frontera internacional, o “accidentes
mayores tecnológicos”[18].
30.
Desde
la expedición de la Constitución Política se han declarado estados de
emergencia económica, social y ecológica por distintas razones: (i) la
fijación de salarios de empleados públicos[19]; (ii) la crisis en el
servicio público de energía eléctrica[20]; (iii) desastres naturales[21];
(iv) la revaluación del peso frente al dólar[22];
(v) el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito[23];
(vi) las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos captados del público[24]; (vii) los servicios
públicos de la seguridad social y la atención en salud[25];
y, por último, (viii) la situación fronteriza con Venezuela[26].
31.
El
artículo 215 de la Constitución Política prescribe que la declaratoria del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica solo puede llevarse a cabo “por
períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de
noventa días en el año calendario”. A su vez, la misma disposición prevé
que los decretos legislativos en el marco del Estado de Emergencia tendrán
fuerza de ley y deberán ser: (i) motivados; (ii) firmados por el
Presidente y todos los Ministros; (iii) destinados exclusivamente a
conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Asimismo, (iv)
deben referirse a materias que tengan relación directa y específica con el
Estado de Emergencia, y (v) podrán –de forma transitoria– establecer
nuevos tributos o modificar los existentes, los cuales dejarán de regir al
término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año
siguiente, les otorgue carácter permanente.
32.
Dicha
disposición señala que el decreto que declare el Estado de Emergencia debe
indicar el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades
extraordinarias y convocar al Congreso, si este no se hallare en
funcionamiento, para que se reúna dentro de los diez días siguientes al
vencimiento de dicho término. En relación con las competencias del Congreso en
el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215 de la
Constitución establece que: (i) examinará hasta por un lapso de treinta
días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le
presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia
y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar, modificar o adicionar los
decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus
atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunirá por derecho propio,
si no fuere convocado por el Gobierno Nacional.
3.2.
Fundamento
y alcance del control judicial de los decretos expedidos al amparo del Estado
de emergencia económica, social y ecológica[27]
3.2.1.  Consideraciones generales[28]
33.
Los
estados de excepción son instituciones que, fundadas en la juridicidad que
impone la Carta Política, pretenden responder a situaciones graves y anormales
que no pueden ser enfrentadas por el Estado solo con el ejercicio de sus
competencias ordinarias. Sin embargo, una característica propia del Estado
constitucional democrático es que esa competencia no sea omnímoda ni
arbitraria. El ordenamiento superior impone una serie de requisitos y
condiciones que deben cumplirse tanto en los decretos legislativos que declaran
el estado de excepción, como en aquellos que prevén las medidas legales
extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos usualmente como decretos
de desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los que, a su vez,
justifican la competencia de la Corte para verificar la compatibilidad de los
decretos con la Constitución Política.  Ello, bajo el entendido que los
estados de excepción son mecanismos extraordinarios, pero en todo caso
sometidos a condiciones de validez impuestas por la Constitución.
34.
La
Corte ha indicado que los requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes
normativas concretas, todas ellas integradas al parámetro de
constitucionalidad: (i) las disposiciones de la Carta Política
que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215 C.P.), (ii) el
desarrollo de esas reglas, previstas en la LEEE y (iii) las
normas de derecho internacional de los derechos humanos que prevén tanto los
requisitos de declaratoria, como las garantías que no pueden ser suspendidas en
esas situaciones excepcionales (derechos intangibles) (arts. 93.1
y 214 C.P.). La existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual deben
ejercerse las competencias que surgen de la declaratoria de un estado de
excepción concretan el principio de legalidad que, como ha indicado este
Tribunal: (i) obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a las normas
nacionales que rigen los estados de excepción y (ii) exige que las
suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en
razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado y, en
particular, con aquellas derivadas del derecho internacional humanitario y del
derecho internacional de los derechos humanos.
3.2.2.  Criterios formales y
materiales que rigen el control de constitucionalidad
35.
La
jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que el control constitucional de
los decretos expedidos al amparo del Estado de Emergencia tiene dos facetas: formal
y material. Se trata de un detallado escrutinio que tiene por objeto asegurar
que todos los límites previstos para el ejercicio de las facultades de
excepción sean debidamente respetados por el Gobierno Nacional.
36.
El
examen formal del decreto exige verificar, en su orden, el cumplimiento de tres
exigencias básicas: (i) la suscripción por el Presidente de la República
y por todos sus ministros; (ii) la expedición en desarrollo del estado
de excepción y durante el término de su vigencia; y (iii) la existencia
de motivación. Asimismo, en los casos en los cuales la declaratoria del estado
de emergencia haya comprendido solo determinado ámbito territorial, debe
examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan.
37.
El
examen material comprende el desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha
indicado la Corte, constituyen expresiones operativas de los principios que
guían los estados de excepción. La práctica decisional de este tribunal
evidencia algunas divergencias en el orden, contenido y agrupación de tales
juicios. Si bien tales diferencias no han afectado el rigor del control
constitucional, es oportuno unificar su alcance a fin de enunciar y
caracterizar cada uno de los juicios.
38.
El
juicio de finalidad[29] está previsto por el
artículo 10 de la LEEE[30]. A la luz de este juicio, toda
medida contenida en los decretos legislativos debe estar directa y
específicamente encaminada a enervar las causas de la perturbación y a impedir
la extensión o agravación de sus efectos[31].
39.
El juicio
de conexidad material[32] está previsto por los artículos
215 de la Constitución[33] y 47 de la LEEE[34].
Con este juicio, se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad
debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto
es, la relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas
por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente[35]
y (ii) externo, es decir, el vínculo entre las medidas de
excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de
emergencia[36].
40.
El juicio
de motivación suficiente[37] ha sido considerado como
un juicio que complementa la verificación formal por cuanto busca dilucidar si,
además de haberse formulado una fundamentación del decreto de emergencia, el
Presidente ha presentado razones que resultan suficientes para justificar las
medidas adoptadas[38]. Dicha motivación es exigible
frente a cualquier tipo de medidas[39], sobre todo aquellas que limitan
derechos constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que
los “decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales
se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales”[40].
41.
El juicio
de ausencia de arbitrariedad[41] tiene por objeto comprobar
que en el decreto legislativo no se establezcan medidas que violen las
prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas
en la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia[42]. La Corte Constitucional debe
verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no
suspendan o vulneren el núcleo esencial de los derechos –que suele
identificarse mediante el principio de proporcionalidad– y libertades
fundamentales[43], (ii) no interrumpan el
normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del
Estado y, en particular, (iii) no supriman o modifiquen los organismos y
las funciones básicas de acusación y juzgamiento[44].
42.
El juicio
de intangibilidad[45] parte del reconocimiento que
ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del carácter “intocable” de
algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos 93 y 214 de la
Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de
excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho internacional de
los derechos humanos, se consideran como intangibles el derecho a la vida y a
la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a
torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de
destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la
libertad de religión; los principios de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; los
derechos a contraer matrimonio y a la protección de la familia; el derecho del
niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el
derecho a no ser condenado a prisión por deudas, y el derecho al habeas
corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables
para la protección de esos derechos.
43.
El juicio
de no contradicción específica[46] tiene por objeto verificar que
las medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no contraríen de
manera específica a la Constitución o a los tratados internacionales y (ii)
no desconozcan el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto es, el grupo de
medidas descritas en los artículos 47, 49 y 50 de la LEEE. La Corte
Constitucional ha destacado que, por expreso mandato constitucional y legal,
dentro de este marco está prohibido que el Gobierno desmejore los derechos
sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en el artículo
215 de la Constitución Política.
44.
El juicio
de incompatibilidad[47], según el artículo 12 de la LEEE,
exige que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen las razones
por las cuales son irreconciliables con el correspondiente estado de excepción.
45.
El juicio
de necesidad[48], previsto en el artículo 11 de la
LEEE, implica que las medidas que se adopten en el decreto legislativo sean
indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del
estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis debe ocuparse (i)
de la necesidad fáctica, que consiste en verificar fácticamente si las
medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus
efectos; en este sentido, se evalúa si el Presidente de la República incurrió o
no en un error manifiesto respecto de la utilidad de la medida para superar la
crisis, y (ii) de la necesidad jurídica que implica verificar la
existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales
que fueran suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida
excepcional.
46.
El juicio
de proporcionalidad[49], que deriva del artículo 13 de la
LEEE, exige que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de
excepción sean  respuestas equilibradas frente a la gravedad de los hechos que
causaron la crisis. Asimismo, la Corte ha precisado que el examen de
proporcionalidad exige que las restricciones a derechos y garantías
constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el
retorno a la normalidad. La Corte advierte que este examen particular no
excluye, naturalmente, la aplicación del examen de proporcionalidad cuando sea
pertinente, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos
constitucionales, por ejemplo, en el juicio de ausencia de arbitrariedad.
47.
El juicio
de no discriminación[50], el cual tiene fundamento en el
artículo 14 de la LEEE[51], exige que las medidas adoptadas
con ocasión de los estados de excepción no pueden entrañar segregación alguna
fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar,
opinión política o filosófica o de otras categorías sospechosas[52].
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes injustificados[53].
4.
Descripción
analítica del Decreto Legislativo 468 de 2020
48.
La
emergencia sanitaria y social suscitada con ocasión de la pandemia del covid-19
se enmarca en un contexto macroeconómico sin precedentes. En los términos
expuestos por Bancoldex, en respuesta al auto de pruebas de marzo 31 de 2020,
“Fedesarrollo (2020) corrigió
su pronóstico de crecimiento de la economía colombiana de 3,5% a un escenario
medio de 1,2% y un escenario pesimista de -0,5%, lo que indica que puede ser el
periodo de peor crecimiento económico desde la crisis de 1999, y peor inclusive
que el crecimiento económico registrado en el 2008-2009: 0,4% (DANE, 2020)”[54].
49.
Según
indicó, el anterior panorama obedece, entre otras razones, al choque presentado
por el nuevo virus y a la presión a la baja que recibieron los mercados de
petróleo a nivel mundial. Lo primero, porque “las cadenas de suministro
nacionales, que utilizan bienes provenientes de China y otros países,
vieron afectados su nivel de abastecimiento y enfrentaron aumentos en costos
por devaluación cambiaria y por la necesidad de buscar otros insumos”. Lo
segundo, por cuanto la “reducción de demanda de petróleo de China y de las aerolíneas
internacionales, generó presión a la baja sobre el precio de este
commodity”, además de que “los acuerdos de los países de la OPEP con
Rusia se derrumbaron”.
50.
Esta situación supuso una
reducción en los flujos de caja de las empresas y, por ende, de las personas.
Como indicó la Universidad Externado de Colombia en su intervención, “de
ordinario, en periodos de desaceleración económica, volatilidad de los mercados
financieros y falta de liquidez, las instituciones financieras con el fin de
mitigar los posibles riesgos de crédito, liquidez y de mercado, suelen tomar
como medidas de protección, el aumentar las tasas de intereses para los
créditos, reducir las operaciones de crédito y endurecer los requisitos en
materia de riesgos de crédito”[55].
51.
Si
bien, en tiempos de normalidad, la banca estatal ha sido considerada
complementaria de la banca comercial, en escenarios de volatilidad, en los que esta
última no lleva a cabo de manera espontánea su función de colocar recursos, la
primera tiene una función primordial para corregir las fallas del mercado
financiero. En el actual contexto de una mayor aversión al riesgo de aquella,
tanto para otorgar créditos como para reducir la incertidumbre mediante el
aumento de las tasas de interés, el decreto legislativo sub examine modifica
las competencias de Findeter y Bancoldex, al permitirles otorgar “créditos
directos” con “tasa compensada” a favor de las entidades
territoriales y del sector empresarial.
52.
El
decreto legislativo sub examine permite que estos bancos de desarrollo,
fomento, segundo piso o redescuento[56]
actúen como bancos comerciales o de primer piso, con el propósito de financiar
proyectos y actividades en los sectores elegibles para conjurar la crisis o
impedir la extensión de sus efectos en el territorio nacional, en el marco
del Decreto 417 de 2020. De esta forma, pretende evitar la intermediación
de la banca comercial, con el fin de que los recursos financieros pasen
directamente de Findeter y Bancoldex a los sectores elegibles[57].
53.
Hasta la expedición de este
decreto, ambos bancos estatales solo irradiaban recursos al sector empresarial y
a las entidades territoriales mediante el otorgamiento de líneas de crédito
especiales por intermedio de la banca comercial[58], esto es, mediante operaciones
de “redescuento”[59].
De esta forma, la banca comercial asumía el riesgo crediticio y a su tasa
comercial se le restaba el subsidio estatal que irradiaban estos bancos estatales,
de allí que los créditos que otorgaran tuvieren una “tasa compensada”[60].
54.
Por tanto, en contextos de emergencia, como el actual, la
intervención del Estado es imperiosa para compensar las fallas del mercado y
posibilitar la canalización de recursos hacia objetivos específicos, como lo
son, en este caso, conjurar la crisis o impedir la extensión de sus efectos. De esta forma, se
posibilita que tanto las entidades territoriales como el sector empresarial accedan
al crédito, incluso, como lo señalaron varios de los intervinientes y las
entidades facultadas por el decreto, “en condiciones más favorables de las
que pudieran encontrar en el mercado”[61], toda vez que el Estado asigna
recursos para compensar parte de la erogación[62].
55.
En el caso de Findeter, los
sectores elegibles son aquellos en los que la normativa del EOSF le permite
actuar como banca de segundo piso[63],
esto es, entre otros, infraestructura para el sector de agua potable y saneamiento básico, vías urbanas y
rurales, plantas físicas de los planteles educativos oficiales de primaria y
secundaria, centrales de transporte, puestos de salud y ancianatos[64]. Además,
de conformidad con el artículo 3 del decreto legislativo sub examine, el
otorgamiento de los créditos directos con
tasa compensada, al igual que aquellos que se otorguen de manera sindicada con
entidades de derecho internacional público, deben otorgarse “prioritariamente
a los municipios de categoría 4, 5 y 6 y departamentos de categoría 2, 3 y 4 y
distritos”.
56.
De acuerdo con la intervención de Bancoldex, a partir del
análisis macroeconómico realizado y de su interacción con los ministerios de Salud y de Comercio, Industria y
Turismo, ha identificado los siguientes sectores y actividades como
prioritarios para el acceso a crédito, en atención a los efectos negativos
generados por el covid-19: en el sector salud, (i) el abastecimiento de
bienes y fármacos; (ii) la inversión en equipos y maquinaria y (iii)
la operación de IPS, clínicas, hospitales y centros de salud; para mantener la
seguridad alimentaria de los hogares, (i) las empresas de agroindustria,
(ii) las empresas productoras de jabones, detergentes y bienes de
primera necesidad de higiene y limpieza y (iii) las empresas del sector
transporte de carga, de tal forma que se garantice que los bienes de primera
necesidad en salud, alimentación e higiene lleguen a los puertos del país[65].
57.
El otorgamiento de los créditos
directos con tasa compensada por parte de Findeter y Bancoldex está sujetos a
tres tipos de condicionamientos:
58.
(i) Uno común, relativo al plazo de la habilitación para
ambas instituciones, que se regula en los artículos 1 y 2, y una habilitación sujeta
a condición, a favor de Findeter, que se regula en el artículo 3, como
consecuencia de la adición del
literal k) al numeral 1 del artículo 270 del EOSF. Esta última se trata de una
competencia condicionada, destinada “exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos” (como se puede concluir a partir de una interpretación
teleológica y sistemática del decreto sub examine), pues tiene como
causa el ejercicio de la potestad extraordinaria que el inciso 2° del artículo
215 de la Constitución le atribuye al Presidente de la República.
59.
(ii) Otro, relativo a la conexidad entre los créditos que
se otorguen y su uso para “financiar proyectos y actividades en sectores
elegibles para conjurar la crisis o impedir la extensión de los efectos”. Esta
exigencia no es explícita en el artículo 3 del decreto legislativo sub
examine; sin embargo, como se indicó, su ejercicio está supeditado a la
misma finalidad, en la medida en que tiene como causa el ejercicio de la
competencia extraordinaria que el inciso 2° del artículo 215 de la Constitución
atribuye al Presidente de la República.
60.
(iii) Finalmente, un conjunto de condicionamientos,
relativos al cumplimiento de exigencias semejantes a las de la banca comercial,
para proteger los recursos públicos que se coloquen y evitar que se ponga en
riesgo la estabilidad de las finanzas públicas del país. Estas exigencias corresponden
a:
61.
(a) La verificación previa por parte de la
Superintendencia Financiera de que en las respectivas operaciones se acrediten
los requisitos de administración y gestión de los sistemas integrales de
gestión de riesgos. La razón de esta medida es que, en las operaciones de
crédito directo, a diferencia de lo que ocurre en las de redescuento, el riesgo
crediticio es asumido directamente por Findeter y Bancoldex[66].
62.
(b) La expedición por ambos bancos estatales de reglamentos
de crédito que regulen las condiciones, montos máximos y condiciones
financieras generales de los créditos por otorgar. Además, que en las
respectivas operaciones se cumpla la normativa relativa al otorgamiento,
seguimiento y recuperación de los créditos y sobre sistemas integrales de
gestión de riesgos. Finalmente, y únicamente en relación con los créditos que otorga
Findeter, de conformidad con el numeral iv) del literal k) que se adiciona al
numeral 1 del artículo 270 del EOSF, “la viabilidad técnica y financiera de los proyectos
financiados se complementará con un análisis a cargo del Ministerio o entidad
correspondiente, o de los Órganos Colegiados de Administración y Decisión OCAD
que corresponda, según las normas previstas para las diferentes líneas de
crédito”.
63.
(c) La motivación y justificación de cada operación de
crédito.
64.
(d) Finalmente, y solo para el caso de Findeter, que para
el otorgamiento de los créditos se apliquen de manera analógica las
disposiciones relativas a las operaciones de redescuento, ante el vacío en su
regulación como banca de primer piso. Además, se impone a las entidades territoriales
destinatarias de los créditos directos que acrediten el cumplimiento de las
normas de endeudamiento, esto es, las previstas en las leyes 358 de 1997, 617
de 2000 y 819 de 2003[67];
que garanticen que los recursos desembolsados se destinen únicamente a los
proyectos financiados con ellos y que, durante la vigencia de los créditos, los
recursos no ejecutados se mantengan en entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera, de conformidad con lo previsto en el artículo
2.3.3.5.1 del Decreto 1068 de 2015[68].
Por último, se dispone que “El Ministerio o la entidad que otorgue la viabilidad
deberá realizar el seguimiento de los recursos asignados a los proyectos
financiados con tasa compensada, así como al cumplimiento de las condiciones
de la misma, y efectuará el control y seguimiento de sus beneficiarios”.
5.
Condiciones
formales de expedición del Decreto Legislativo 468 de 2020
65.
En
este apartado se estudia, en los términos planteados en el problema jurídico, y
de conformidad con la metodología descrita en el epígrafe 3.2.2, la
satisfacción de las condiciones formales de expedición del Decreto Legislativo
468 de 2020.
66.
En
primer lugar, el Decreto Legislativo 468 de 2020 fue expedido por el órgano
competente, en tanto fue suscrito por el Presidente de la República y todos los
ministros, tal como lo ordena el artículo 215 de la Constitución y se puede acreditar
en la copia auténtica aportada por la Secretaria Jurídica de la Presidencia de
la República, que obra en los folios 1 a 8 del expediente digital de la
referencia.
67.
En
segundo lugar, según se indica en el Decreto Legislativo 468 de 2020, el
Presidente de la República fundamentó su emisión en “el artículo 215 de la
Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y en
desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, ‘Por
el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en
todo el territorio nacional’”, de allí que se satisfaga la exigencia jurisprudencial
relativa a que el decreto se expida en desarrollo del estado de excepción.
68.
En
tercer lugar, el decreto legislativo se expidió el día 23 de marzo de 2020,
esto es, dentro del término de 30 días de vigencia del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica declarado mediante el Decreto 417 de marzo 17 de 2020.
69.
En
cuarto lugar, el ámbito de aplicación de las medidas del decreto legislativo sub
examine es consecuente con el de la declaratoria, ya que se otorga
competencia a Findeter y a Bancoldex para que actúen como banca de primer piso,
a nivel nacional.
70.
Finalmente,
se acredita la exigencia de motivación, si se tiene en cuenta la estructura
motiva del decreto legislativo sub examine, en la que se hace referencia
(i) a las razones fácticas y normativas que dieron lugar al Estado de
emergencia y (ii) a las razones para justificar las medidas que
se ordenan en su parte resolutiva, relativas a otorgar competencia a Findeter y
Bancoldex para que actúen como banca de primer piso, tendientes a “aliviar
las obligaciones tributarias y financieras, entre otras, que puedan verse
afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis”.
Síntesis del
cumplimiento de las condiciones formales de expedición del Decreto
Legislativo 468 de 2020
Exigencia
Cumple / No cumple
Razón
Expedición por el órgano competente
Cumple
El decreto fue suscrito por el
Presidente de la República y por todos los ministros.
Expedición en desarrollo del estado
de excepción
Cumple
La expedición del decreto se
fundamentó en el
artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de
1994 y en desarrollo del Decreto 417 de 2020.
Expedición durante el término de
vigencia del estado de excepción
Cumple
El decreto fue expedido el día 23
de marzo de 2020, dentro del término de 30 días de vigencia del Decreto 417
de marzo 17 de 2020.
Identidad en el ámbito de
aplicación
Cumple
El ámbito de aplicación del Decreto 417 de 2020 es nacional, al
igual que las medidas que adopta el decreto sub examine
Existencia de motivación
Cumple
El decreto hizo referencia a: (i)
las razones fácticas y normativas que dieron lugar al estado de
emergencia y (ii) las razones para justificar las medidas que
se ordenan en la parte resolutiva.
6.
Análisis
constitucional-material de las disposiciones que integran el Decreto
Legislativo 468 de 2020
71.
De conformidad con el
epígrafe 3 supra, la
jurisprudencia constitucional ha sujetado la validez constitucional de los
decretos legislativos que desarrollan los estados de excepción a la superación
de 10 juicios, derivados interpretativamente del artículo 215 de la
Constitución y de las disposiciones de la Ley 137 de 1994, “Estatutaria de
los Estados de Excepción”, al igual que de lo dispuesto por los artículos
93 y 214 constitucionales.
72.
En el presente asunto, tal como se
precisó en el epígrafe 4 supra, dado que el objeto del decreto es
ampliar las competencias de dos entidades estatales, es adecuado realizar el
estudio de aquellos juicios a partir de dos grupos o ejes articuladores del
análisis. El primero se integra por los siguientes seis juicios: (i) motivación
suficiente, (ii) incompatibilidad, (iii) intangibilidad, (iv) ausencia
de arbitrariedad, (v) no contradicción específica y (vi) no
discriminación. Esta forma de análisis es también adecuada, en la medida en que
es procedente su valoración sin considerar las distinciones particulares que contiene
cada una de las tres disposiciones que integran el decreto legislativo. A
diferencia de lo que ocurre en los juicios que integran este primer grupo, esas
distinciones son especialmente relevantes al momento de valorar los juicios
restantes de (i) finalidad, (ii) conexidad material, (iii) necesidad
y (iv) proporcionalidad.
73.
En la
valoración de este conjunto de juicios, la labor del juez constitucional no
puede ser ajena a la naturaleza, magnitud y extensión de una crisis que, como
la generada por la pandemia del covid-19, tiene en vilo al planeta entero; a
sus graves efectos sobre la salud de la población mundial y la economía de las
naciones; a los desafiantes retos que afrontan las autoridades a la hora de
definir e implementar estrategias de política pública equilibradas, capaces de
contener la pandemia e impedir la extensión de sus efectos en los ámbitos
económico y social, y, sobre todo, a la preservación del Estado de derecho y la
protección de los derechos fundamentales, en especial, los de las personas más
vulnerables. Esta orientación es especialmente relevante si se tiene en cuenta
que durante las casi tres décadas de vigencia de la Constitución Política de
1991, Colombia no había enfrentado una crisis sanitaria, económica y social
como la desatada por la pandemia del covid-19. La magnitud de este evento, que
aumenta con el paso de los días, no solo amenaza con desbordar la capacidad
institucional para atender a las personas contagiadas con el coronavirus y
prevenir nuevos contagios, sino, además, con afectar gravemente la economía de
millones de personas naturales y jurídicas, lo que, a su vez, tiene importantes
repercusiones macroeconómicas, que se ven reflejadas en los indicadores y
proyecciones sobre crecimiento económico, desempleo y pobreza, entre otros.
6.1.
Primer
eje articulador del análisis
74.
Como se indicó, el objeto del
decreto es modificar las competencias de Findeter y Bancoldex al permitirles
otorgar créditos directos con tasa compensada, ya no como banca de desarrollo, de
fomento, de segundo piso o de redescuento, sino como banca comercial o de
primer piso, a favor de las entidades territoriales y del sector empresarial,
con el único propósito de “financiar proyectos y actividades en los sectores
elegibles para conjurar la crisis o impedir la extensión de sus efectos en el
territorio nacional, en el marco del Decreto 417 de 2020”.
6.1.1.  Juicio de motivación
suficiente
75.
En primer lugar, para motivar las
medidas previstas en el decreto legislativo, el Presidente de la República
señaló, de manera general, (i) que en el marco de la declaratoria del Estado
de emergencia económica, social y ecológica, la Constitución Política lo
facultaba para “dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente
a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”, referidos “a
materias que tengan relación directa y específica” con el estado de
emergencia; (ii) que mediante el Decreto 417 de 2020, “declaró el
estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio
nacional” y (iii) que en virtud de esa declaratoria, le correspondía
“adoptar las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos, y contribuir a enfrentar las consecuencias adversas
generadas por la pandemia del nuevo coronavirus Covid-19, con graves
afectaciones al orden económico y social”.
76.
Asimismo, el Presidente
de la República señaló, de manera específica, (i) que para concretar las
medidas necesarias para aliviar las consecuencias económicas y sociales de los
hechos que provocaron el estado de emergencia, “se hace necesario que las
entidades financieras estatales, hasta el momento concentradas principalmente en
operaciones de banca de segundo piso, como son Financiera de Desarrollo
Territorial S.A. -Findeter y el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A.
-Bancoldex, implementen líneas de crédito directo para la financiación de
proyectos y actividades orientadas a mitigar los efectos del Covid-19” y (ii)
que “con el mismo propósito, es preciso autorizar a la Financiera de
Desarrollo Territorial -Findeter, para otorgar excepcionalmente crédito directo
a municipios, distritos y departamentos, con una tasa compensada”.
6.1.2.  Juicio de incompatibilidad
77.
En segundo lugar, el decreto
legislativo no suspende la vigencia de ninguna ley y, por lo tanto, no era
necesario expresar razón alguna para justificar por qué determinada norma sería
incompatible con el estado de excepción. Contrario sensu, tiene por
objeto autorizar nuevas operaciones a Findeter y Bancoldex para que implementen
líneas de crédito directo con tasa compensada, a fin de conjurar o mitigar la
extensión de los efectos que ha generado en la economía la pandemia del
covid-19.
6.1.3.  Juicio de intangibilidad
78.
En tercer lugar, del objeto del
decreto no es posible inferir que tenga como fin o efecto restringir los
derechos que la jurisprudencia constitucional, a partir de la interpretación
que ha hecho del derecho internacional de los derechos humanos, ha calificado
como intangibles, referidos en el epígrafe 3.2.2 supra.
79.
Por el contrario, las medidas que
adopta el decreto tienen relación con las recomendaciones emitidas por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos[69]. De acuerdo con estas, es
fundamental que los Estados adopten medidas dirigidas a enfrentar la pandemia
del covid-19, con un enfoque de derechos humanos, incluyendo planes para la
recuperación social y económica; según indicó, “estas deben estar apegadas
al respeto irrestricto de los estándares interamericanos e internacionales en
materia de derechos humanos, en el marco de su universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y transversalidad”[70].
80.
Así las cosas, las
medidas de alivio respecto de las obligaciones de diferente naturaleza, v.gr.
tributarias y financieras, que puedan verse afectadas de manera directa en su
cumplimiento por efectos de la crisis son fundamentales para garantizar el
respeto de los derechos humanos de los habitantes del territorio nacional.
6.1.4.  Juicio de ausencia de
arbitrariedad
81.
En cuarto lugar, ninguna de las
medidas que hacen parte del decreto legislativo compromete la garantía y el
ejercicio de derechos fundamentales ni pone en riesgo la vigencia del Estado de
Derecho ni interrumpe el
normal funcionamiento de las ramas del poder público. Por el contrario, el
decreto, además de que mantiene las competencias de Findeter y Bancoldex como
banca de segundo piso, les permite actuar, de manera excepcional, como banca de
primer piso, para otorgar créditos directos con tasa compensada, para aliviar los efectos negativos constatados en la declaratoria
de emergencia.
6.1.5.  Juicio de no contradicción
específica
82.
En quinto lugar, las medidas que adopta el decreto no son contrarias a
alguna disposición en particular de la Constitución, tampoco desconocen el marco de referencia de la
actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia ni contienen medidas que
tengan por objeto o efecto desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores. Por el contrario, armonizan con los mandatos constitucionales
relacionados con la dirección general de la economía por parte del Estado (art.
334), la regulación legislativa de la actividad financiera (arts. 150, numeral
19, letra d, y 335), su control y vigilancia por el Ejecutivo (art. 189,
numeral 24) y el endeudamiento público (art. 364).
83.
En
efecto, las medidas previstas en el decreto son expresión de la competencia
estatal de dirección general de la economía, ya que, por medio de ellas, el
Gobierno nacional busca dotar de recursos financieros a las entidades
territoriales y al sector empresarial, con el fin de que lleven a cabo los
proyectos y las actividades que requieren para hacer frente a la crisis
económica y social desatada por la pandemia del covid-19, que motivó la
declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica en el
territorio nacional.
84.
De
esta manera se alivia la falta de liquidez que pueden afrontar las entidades
territoriales –como consecuencia del menor recaudo tributario– y las empresas –como
consecuencia del menor consumo de los hogares–, de tal forma que se contribuye
a alcanzar los fines de mejoramiento de la calidad de vida de la población y de
preservación de un medio ambiente sano, a los que se refiere el artículo 334 de
la Constitución.
85.
Además,
tales habilitaciones no tienen por efecto limitar las funciones de control y
vigilancia a cargo de la Superintendencia Financiera de Colombia sobre las
actividades de estas dos entidades financieras estatales, pues se prevé que, por
medio de esta, se “valide que este tipo de operaciones también
cumplan con esquemas de administración y gestión de riesgos, como medida para
garantizar que […] las entidades identifiquen, evalúen y monitoreen
adecuadamente los riesgos derivados de la nueva operación”. Esto, a
juicio de la Corte, constituye un presupuesto mínimo para mitigar los riesgos
propios de las nuevas operaciones financieras otorgadas a Findeter y Bancoldex.
86.
En fin,
la previsión según la cual las entidades territoriales que accedan a los
créditos directos de Findeter deben cumplir las normas sobre endeudamiento
armoniza con el artículo 364 de la Constitución Política, que advierte que “[e]l
endeudamiento interno y externo de la Nación y de las entidades territoriales
no podrá exceder su capacidad de pago”. Cabe anotar que esta norma superior
fue reglamentada por la Ley 358 de 1997, a cuyas disposiciones deben sujetarse
las entidades territoriales que accedan a estos créditos.
6.1.6.  Juicio de no
discriminación
87.
Finalmente,
en sexto lugar, ninguna de las medidas que integran el decreto supone una forma
de discriminación “fundada en razones de raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica”, ni sus medidas otorgan
algún trato diferente en relación con otros sujetos, pues se limita a atribuir
una nueva competencia a dos órganos de la Rama Ejecutiva del poder público.
6.2.
Segundo
eje articulador del análisis
88.
Este
segundo eje se integra por los juicios de (i) finalidad, (ii) conexidad
material, (iii) necesidad y (iv) proporcionalidad. A pesar de que
los sujetos destinatarios de las medidas que adoptan los artículos son
distintos, la estructura de las disposiciones es análoga, de allí que sea plausible
realizar los juicios de manera conjunta. En el presente asunto, dichos juicios
se satisfacen, de conformidad con las siguientes razones:
6.2.1.  Juicio de finalidad
89.
En primer lugar, la
finalidad de las disposiciones que integran el decreto está directamente
relacionada con la superación de la crisis que dio lugar a la declaratoria del Estado
de emergencia económica, social y ecológica.
90.
Las medidas que
implementa el decreto pretenden que los sectores elegibles accedan, por medio
de Findeter y Bancoldex, a los recursos financieros que necesitan para llevar a
cabo proyectos y actividades en sectores clave para enfrentar la pandemia del covid-19
e impedir la extensión de sus efectos en el territorio nacional. Se trata de
medidas instrumentales que buscan, de un lado, que se puedan realizar las
inversiones necesarias en infraestructura para la atención en salud y para garantizar
la seguridad alimentaria de la población y, de otro, que se haga frente a las
consecuencias sociales derivadas de las medidas sanitarias ordenadas por el
Gobierno nacional, entre otras, mediante el Decreto 457 de 2020, prorrogado
mediante los decretos 531, 593 y 636 de 2020.
91.
De acuerdo con la información
allegada al proceso por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y los
conceptos de los intervinientes, se prevé que la implementación de estas medidas
sanitarias afecten “el ingreso de las
familias, el empleo y la liquidez requerida para honrar el pago de las
obligaciones contraídas”[71]. Esa afectación “tiene
efectos sobre los ingresos tributarios de las entidades territoriales […]
[que] pueden experimentar problemas de liquidez y disminución en su
capacidad de pago”[72], como consecuencia de un menor recaudo tributario que, según
los intervinientes, se ha estimado en 30%, por su afectación en los ingresos de
los impuestos de industria y comercio, predial, de vehículos automotores, al
consumo y estampillas[73].
92.
Según
se indicó en la parte motiva del Decreto Legislativo 417 de 2020, “las medidas sanitarias
[adoptadas en el marco de la declaratoria de emergencia económica, social y
ecológica] resultan en una reducción de los flujos de caja de personas y
empresas”, lo que, a su vez, da lugar a “posibles incumplimientos de pagos
y obligaciones, rompiendo relaciones de largo plazo entre deudores y acreedores
que se basan en la confianza y pueden tomar periodos largos en volver a
desarrollarse”. Según el Gobierno nacional, las medidas sanitarias
adoptadas en el marco del Estado de emergencia económica, social y ecológica
pueden afectar sectores clave de la economía[74].
93.
En ese contexto, la banca estatal de segundo piso puede
cumplir un rol fundamental, al otorgar liquidez a las entidades territoriales y
a las empresas “para adelantar proyectos que permitan mitigar el impacto
económico derivado del estado de emergencia en el que se encuentra la Nación”[75],
así como “para
desarrollar proyectos necesarios para la mitigación de los impactos del
Coronavirus”[76].
94.
De
acuerdo con el numeral 2 del artículo 268 del EOSF, en el caso de Findeter, su
objeto social corresponde a la “promoción del desarrollo regional y urbano,
mediante la financiación y la asesoría en lo referente a diseño, ejecución y
administración de proyectos o programas de inversión” relacionados con
actividades como la construcción, ampliación, remodelación, conservación,
dotación y mantenimiento de infraestructura, vías, planta física,
instalaciones, etc., en sectores como agua potable, saneamiento básico,
transporte, salud, educación, telecomunicaciones, abastecimiento de productos,
entre otros, que son clave para la mitigación de los efectos de la pandemia del
covid-19[77].
95.
En el caso de Bancoldex, a partir del análisis macroeconómico
realizado y de su interacción con los ministerios
de Salud y de Comercio, Industria y Turismo, ha identificado los siguientes sectores
a priorizar en la atención de los efectos negativos generados por el covid-19: en
el sector salud, (i) el abastecimiento de bienes y fármacos; (ii)
la inversión en equipos y maquinaria y (iii) la operación de IPS,
clínicas, hospitales y centros de salud; para mantener la seguridad alimentaria
de los hogares, (i) las empresas de agroindustria, (ii) las
empresas productoras de jabones, detergentes y bienes de primera necesidad de
higiene y limpieza y (iii) las empresas del sector transporte de carga,
de tal forma que se garantice que los bienes de primera necesidad en salud,
alimentación e higiene lleguen a los puertos del país[78].
96.
Así las cosas, por
medio de líneas de crédito directo, Bancoldex podrá financiar[79]  el capital de trabajo, los activos
fijos y la capitalización empresarial de las micros, pequeñas, medianas y
grandes empresas de todos los sectores económicos, siempre que aquellas estén destinadas a proyectos y actividades en
los sectores elegibles para conjurar la crisis o impedir la extensión de sus
efectos en el territorio nacional, en el marco del Decreto 417 de 2020.
Por lo tanto, aunque Bancoldex financia empresas de cualquier sector económico
a nivel nacional, de esto no se sigue, como lo sugiere la
Universidad Externado al solicitar la exequibilidad condicionada de esta
disposición, que en ejercicio de las facultades que concede el artículo 2 del decreto legislativo sub
examine pueda otorgar líneas de crédito directo únicamente a los sectores
más fuertes de la economía.
6.2.2.  Juicio de conexidad
material
97.
En segundo lugar, las
disposiciones guardan relación de conexidad con las consideraciones que tuvo en
cuenta el Presidente de la República para adoptar el Decreto Legislativo 468 de
2020 y tienen una relación directa y específica con los motivos que dieron
lugar a la declaratoria del Estado de emergencia. En particular, las medidas
previstas por estas disposiciones buscan dotar de recursos financieros a las
entidades territoriales y al sector empresarial para que lleven a cabo
actividades y proyectos que permitan conjurar la crisis generada por la
pandemia del covid-19 o impedir la extensión de sus efectos.
98.
Dentro de las consideraciones
que el Ejecutivo tuvo en cuenta para declarar el estado de emergencia, se
advirtió:
“la situación a la que está expuesta actualmente la
población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud, el empleo,
el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar de todos los
habitantes del territorio nacional por lo que se hace absolutamente necesario
contar con las herramientas legales necesarias para enfrentar de manera eficaz
la actual situación” [80].
99.
En ese contexto, el uso
de la banca estatal como banca de primer piso supone una medida idónea para
compensar la disminución de la propensión de la banca privada a prestar dinero
en periodos de crisis económica, “absorbiendo los riesgos mediante el
otorgamiento de créditos directos o garantías, que la banca privada no asume” [81].
100.
En efecto, en periodos
de desaceleración económica, las entidades financieras de “primer piso”, a fin
de mitigar los posibles riesgos de crédito, liquidez y mercado, adoptan medidas
de protección, entre otras, tendientes a reducir las operaciones de crédito[82]. De
manera que resulta conveniente la intervención del Estado, por medio de
entidades financieras estatales, para canalizar recursos, en condiciones
ordinarias, incluso más favorables dada la situación de emergencia, para contar
con la liquidez que requieren para (i) seguir operando, (ii)
proteger el empleo y el ingreso de los hogares colombianos y (iii) permitir
el ejercicio de las competencias de los entes territoriales.
6.2.3.  Juicio de necesidad
101.
En tercer lugar, de un
lado, el Presidente de la República no incurrió en un error manifiesto al
apreciar la necesidad de las medidas que integran el decreto legislativo sub
examine, ya que permitir que Findeter y Bancoldex implementen líneas de
crédito directo facilita el acceso de las entidades territoriales y del sector empresarial
a los recursos financieros que requieren para solventar la falta de liquidez
derivada del menor recaudo tributario, en el caso de las primeras, y de la ausencia
de consumo de los hogares, en el caso del segundo, en ambos casos como
consecuencia de la disminución de los ingresos de estos y de las empresas, por
cuenta de las medidas sanitarias decretadas para prevenir y mitigar el contagio
del covid-19.
102.       De acuerdo con la parte motiva
del decreto que declaró el Estado de emergencia económica, social y Ecológica,
la pandemia causada por el covid-19 representa una amenaza global a la salud
pública, con graves afectaciones al sistema económico, de magnitudes
impredecibles e incalculables[83].
103.       Tanto la respuesta del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público como los conceptos de los
intervinientes en el proceso de la referencia advierten que la contracción
económica derivada de las medidas de aislamiento obligatorio adoptadas en el
marco del estado de emergencia “tiene efectos sobre los ingresos tributarios
[…] de las entidades territoriales, particularmente en aquellos rubros
relacionados con los impuestos de industria y comercio, impuesto predial y
vehículos automotores, impuestos al consumo y estampillas, entre otros, por lo
que los territorios en particular pueden experimentar problemas de liquidez y
disminución en su capacidad de pago”[84]. Estos efectos negativos en las
finanzas de municipios, distritos y departamentos limitan “su acceso al
crédito en el sistema financiero, dada la mayor percepción de riesgo de
incumplimiento y las altas demandas de crédito por parte de todos los agentes
económicos, por lo cual fortalecer el rol de la banca estatal de segundo piso
resulta fundamental”[85].
104.       Ante este panorama, una
medida idónea encaminada a fortalecer el rol de esas instituciones financieras
en momentos de crisis económica es permitir que implementen líneas de crédito
directo con tasa compensada, con el fin de que las entidades territoriales y
las empresas cuenten “con financiación a bajo costo […] para mantener
sus ingresos y a la vez desarrollar proyectos necesarios para la mitigación de
los impactos del Coronavirus”[86].
105.       En el caso de Findeter,
como lo anotaron los intervinientes, las líneas de crédito directo autorizadas
permiten atender de manera más expedita las solicitudes de recursos de las
entidades territoriales, pues no están sujetas a la intermediación de los
establecimientos de crédito, característica de las operaciones de redescuento.
De esa manera, es posible responder con celeridad a la urgencia con la que se
deben llevar a cabo las actividades y los proyectos necesarios para conjurar la
crisis económica y social desatada por la pandemia del covid-19 en las
entidades territoriales que requieran dicha financiación. De acuerdo con la
información suministrada tanto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como
por los intervinientes, el acceso directo al crédito representa menores costos
para las entidades territoriales, lo que favorece su sostenibilidad financiera
en un escenario de crisis económica como la desatada por la pandemia del
covid-19, que repercute negativamente en los ingresos tributarios que perciben.
En efecto, al eliminarse la intermediación de los establecimientos de crédito
que caracteriza a las operaciones de redescuento, se elimina la comisión que
estos cobran por sus servicios y que aumenta las tasas que deben pagar las
entidades territoriales beneficiarias, incluso cuando se trata de operaciones
con tasa compensada[87].
106.       En el caso de Bancoldex,
esta estimó necesario canalizar recursos para apoyar de manera prioritaria al
sector salud y mantener la seguridad alimentaria de los hogares. Según indicó,
el “apoyo a los sectores elegibles para conjurar la crisis o impedir la extensión
de sus efectos en el territorio nacional, con una tasa compensada, […] permite
que el sector empresarial pueda acceder a recursos en condiciones más favorables
de las que pudieran encontrar en el mercado y, de esta forma, contrarrestar los
efectos negativos generados por el COVID-19, con el fin último de proteger a la
empresa, al empleo que ellas generan y al ingreso que proveen para las familias
colombianas”. En relación con este propósito, como lo puso de presente el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, la
posibilidad de ofrecer créditos directos por medio de Bancoldex permite “realizar
el proceso de originación de créditos sin intermediarios, de forma más expedita
y a menores costos, lo que se traduce en la posibilidad de ofrecer tasas más
favorables para quienes acceden al crédito”.
107.
Finalmente, el
ordenamiento jurídico no prevé mecanismos suficientes y adecuados para cumplir
con los objetivos que persiguen estas medidas, pues la ampliación del marco de
competencias de una entidad estatal está sujeto al principio de legalidad, que,
en este caso, supone una modificación de orden legal. Si bien en el
ordenamiento jurídico ordinario existen mecanismos que permiten a Findeter y Bancoldex
otorgar créditos con tasa compensada, esa condición financiera más favorable
está prevista para las operaciones de redescuento que realizan como bancas
estatales de segundo piso, es decir, con la intermediación de los
establecimientos de crédito, pero ninguna norma las autoriza –salvo las que
contempla el decreto legislativo objeto de estudio– para otorgar créditos de
manera directa.
6.2.4.  Juicio de proporcionalidad
108.
Finalmente, las medidas
que contienen estas disposiciones responden de manera proporcional a la
gravedad de los hechos que generaron la declaratoria del Estado de emergencia
económica, social y ecológica y no imponen ninguna limitación o restricción a
derechos y garantías constitucionales.
109.
La autorización para
que estas entidades otorguen de manera directa créditos con tasa compensada
surge como una medida razonable y proporcional para (i) aliviar el
impacto de la crisis económica y social desatada por la pandemia del covid-19
sobre las finanzas de las entidades territoriales y el acceso al crédito por
parte de las empresas y (ii) llevar a cabo proyectos y actividades
específicamente dirigidos a conjurar esa crisis o impedir la extensión de sus
efectos en el territorio nacional.
110.
Si bien el otorgamiento
de créditos directos implica que Findeter y Bancoldex asuman los riesgos
propios de estas operaciones financieras (lo que no ocurre en las operaciones
de redescuento, en las que los riesgos son asumidos por los establecimientos de
crédito intermediarios), esa desventaja es compensada por el menor costo que el
crédito directo representa para las personas beneficiarias y la celeridad con
la que pueden acceder a los créditos que necesitan para financiar los proyectos
y actividades que deben adelantar con urgencia para conjurar la crisis generada
por la pandemia[88].
111.
Estos riesgos, además,
son atenuados (i) por la sujeción de la habilitación a que los créditos
que se otorguen, en los términos del inciso 2° del artículo 215 de la
Constitución, estén “destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos”, (ii) la verificación previa del
cumplimiento de los requisitos para la administración y gestión de los sistemas
integrales de gestión de riesgos, por parte de la Superintendencia Financiera; (iii)
el establecimiento de las condiciones financieras generales de los créditos,
por parte de Findeter y Bancoldex; (iv) el cumplimiento de las
disposiciones vigentes en materia de otorgamiento, seguimiento y recuperación
de créditos y de sistemas integrales de gestión de riesgos y (v) el
cumplimiento de las normas sobre endeudamiento, por parte de las entidades
territoriales –en el caso de Findeter–.
112.
En relación con la tercera
exigencia de que trata el párrafo anterior, tal como se indicó en el epígrafe 2 supra, la Universidad Externado de Colombia
solicitó declarar la exequibilidad condicionada del artículo 2, “bajo el entendido
que se establezca un régimen razonablemente flexible de administración de
riesgos, con priorización en favor de los sujetos económicos más vulnerables”
y que “el Gobierno
nacional determine criterios para la definición de los ‘sectores elegibles para
conjurar la crisis o impedir la extensión de sus efectos en el territorio
nacional”. Lo primero, ya que, “muchos de los posibles
beneficiarios de los créditos no suelen cumplir con los requisitos legales en
materia SARC […] qué decir ahora cuando se enfrentan a una crisis
rotunda como la que actualmente y a futuro presentan”. Lo segundo,
ya que es posible que Bancoldex “otorgue líneas de crédito que vayan únicamente a los
sectores más fuertes de la economía (quienes tengan capacidad de calificar
positivamente ante los sistemas de gestión de riesgos) y no frente [sic] los sectores que realmente se
necesitan para conjurar la crisis”.
113.       La Corte no comparte las
razones expuestas por la universidad interviniente y, por lo tanto, no accederá
a esta solicitud. En
primer lugar, en
términos generales, el objeto de Bancoldex, como entidad financiera de fomento,
está dirigido a financiar empresas de cualquier sector económico. De esto no se
sigue que en ejercicio de la facultad que le concede el artículo 2 del decreto
legislativo sub examine pueda otorgar líneas de crédito directo
únicamente a los sectores más fuertes de la economía.
114.       En segundo lugar, dadas las consecuencias
económicas generadas por las medidas adoptadas en desarrollo de la emergencia
sanitaria decretada por el Gobierno Nacional y la declaratoria del estado de emergencia
económica, social y ecológica, no es procedente excluir de la acción de esta
banca de desarrollo a algún sector económico. Si bien es razonable priorizar la
intervención estatal en aquellos sectores más afectados por la crisis, tal como
se indicó en los epígrafes 4, 6.2.1 y 6.2.3 supra, Bancoldex, en
conjunto con los ministerios de de Salud y de Comercio, Industria y Turismo, identificó algunos
sectores que requieren una intervención prevalente.
115.       En tercer lugar, la Corte
advierte que, en la medida en que el decreto legislativo sub examine modifica las
competencias de Bancoldex al permitirle otorgar “líneas de crédito directo”,
es proporcional instituir condicionamientos relativos al cumplimiento de
exigencias semejantes a las de la banca comercial para proteger los recursos
públicos que se coloquen y la estabilidad de las finanzas públicas del país.
Esto es así, por cuanto la desventaja más visible respecto de las medidas
instituidas en el artículo 2 se expresa en la asunción del riesgo que supone
operar como banca de primer piso. Además, no existe suficiente evidencia empírica que justifique
la necesidad de prever un régimen distinto al instituido en la disposición para
la administración del riesgo crediticio, por cuanto, en abstracto, no es
posible concluir que la menor capacidad de algunas empresas suponga, de manera
necesaria, que no puedan acceder a estas líneas de crédito directo.
116.       En relación con las
exigencias segunda a quinta citadas, como se indicó en el epígrafe 2 supra, la
Universidad Externado de Colombia solicitó condicionar la exequibilidad del
artículo 1 del Decreto Legislativo 468 de 2020, “bajo el entendido
que las normas de endeudamiento por cumplir, los reglamentos de crédito que
debe dictar Findeter y las normas asociadas con los sistemas integrales de
gestión de riesgos por aplicar, se adecúen y distingan razonablemente a las
condiciones específicas de los entes territoriales según su categoría y
necesidades”.
117.       A juicio de la universidad
interviniente, en un escenario de crisis económica como la generada por la
pandemia del covid-19, imponerles a las entidades territoriales la obligación
de cumplir todos los presupuestos en materia de endeudamiento “trae como
consecuencia que muchos municipios y departamentos, especialmente de los
niveles más bajos de desarrollo y capacidad institucional y presupuestal, no
puedan acceder a mecanismos de financiamiento ofrecidos por Findeter, al no
contar con los criterios en materia de capacidad de pago”. Esto, en su
opinión, les impide “atender de forma urgente todas las necesidades sociales
en materia de salud, servicios de saneamientos y gasto social que necesitan sus
poblaciones”.
118.       La Corte no comparte estas
razones y, por lo tanto, no accederá a la solicitud. En ese sentido, advierte
que, con independencia de la gravedad de los hechos que motivaron la
declaratoria del estado de emergencia, exigir que las entidades territoriales
cumplan las disposiciones en materia de endeudamiento está plenamente justificado,
por cuanto: (i) por expreso mandato constitucional, el endeudamiento de
estas entidades no puede exceder su capacidad de pago; (ii) la menor
capacidad institucional y presupuestal de algunas entidades territoriales no
les impide, per se, cumplir las normas constitucionales y legales en
materia de endeudamiento, y (iii) las previsiones sobre endeudamiento,
reglamentos de crédito y sistemas integrales de gestión de riesgos contenidas
en el artículo sub examine buscan mitigar el mayor nivel de riesgo que
asume Findeter al otorgarles créditos directos a las entidades territoriales.
119.       Primero (i), el
artículo 364 de la Constitución Política prohíbe expresamente que las entidades
territoriales contraigan deudas que excedan su capacidad de pago. Este mandato
superior fue reglamentado por la Ley 358 de 1997, que, entre otras cosas,
definió la capacidad de pago como “el flujo mínimo de ahorro operacional que
permite efectuar cumplidamente el servicio de la deuda en todos los años,
dejando un remanente para financiar inversiones”[89], y
determinó las condiciones bajo las cuales las entidades territoriales pueden
llevar a cabo operaciones de crédito público.
120.       De acuerdo con esta ley,
la capacidad de pago de las entidades territoriales se presume, “cuando los
intereses de la deuda al momento de celebrar una nueva operación de crédito, no
superan el cuarenta por ciento (40%) del ahorro operacional”[90], esto
es, del “resultado de restar los ingresos corrientes, los gastos de
funcionamiento y las transferencias pagadas por las entidades territoriales”[91]. En
todo caso, advierte que “[ninguna] entidad territorial podrá, sin
autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contratar nuevas
operaciones de crédito público cuando su relación intereses/ahorro operacional
supere el 60% o su relación saldo de la deuda/ingresos corrientes supere el
80%.”[92].
121.       En el mismo sentido, el
artículo 90 de la Ley 617 de 2000 prevé que “ninguna entidad financiera
podrá otorgar créditos a las entidades territoriales que incumplan los límites [de
gastos de funcionamiento] establecidos en [esa] ley, sin la previa
suscripción de un plan de desempeño en los términos establecidos en la Ley 358
de 1997 y sus disposiciones complementarias”[93], y el
artículo 21 de la Ley 819 de 2003 dispone que, para otorgar créditos a las
entidades territoriales, las instituciones financieras “exigirán el
cumplimiento de las condiciones y límites que establecen la Ley 358 de 1997, la
Ley 617 de 2000 y [esa] ley”.
122.       Estos límites al
endeudamiento de las entidades territoriales tienen un objetivo claro, previsto
por el constituyente: “impedir que la
atención de la deuda pública se haga imposible”[94].
Además, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, permiten “coordinar la política económica en los niveles territoriales
con la política económica nacional, toda vez que ciertas variables tales como
el déficit o el superávit fiscal de la nación y de las entidades territoriales,
tienen incidencias macroeconómicas generales”[95]. En
esa medida, constituyen restricciones constitucionales que no pueden ser
desconocidas por ninguna entidad territorial, so pena de que se impongan las
sanciones correspondientes[96].
123.       Segundo (ii), la
universidad interviniente presupone que las entidades territoriales que tienen
una menor capacidad institucional y presupuestal no satisfacen los criterios en
materia de capacidad de pago y, por lo tanto, no pueden acceder a las líneas de
crédito directo que autoriza el artículo sub examine. La Corte advierte,
por el contrario, que nada obsta para que, a pesar de sus limitaciones
administrativas y presupuestales, estas entidades mantengan un nivel de ahorro
operacional que, en la medida de sus posibilidades, les permita contraer nuevas
obligaciones crediticias sin dejar de cumplir con las ya adquiridas. De manera
que el cumplimiento de las normas constitucionales y legales sobre
endeudamiento no es, per se, óbice para que estas entidades accedan a
los créditos directos de Findeter. Con todo, una lectura sistemática del
decreto sub examine permite observar que, al otorgar los créditos
directos autorizados por esta norma, Findeter debe priorizar “las
solicitudes presentadas por los municipios de categoría 4, 5 y 6, departamentos
de categoría 2, 3 y 4 y los distritos”[97], listado que incluye a las
entidades territoriales categorizadas en los niveles más bajos por cuenta de su
menor capacidad económica y financiera, entre otros factores[98]. Esta
medida busca, precisamente, que sean esas entidades las que accedan, en primer
lugar, a los créditos directos ofrecidos por Findeter, con el fin de que puedan
llevar a cabo los proyectos y las actividades necesarias para hacerle frente a
la pandemia del covid-19 con la urgencia que requieren.  De otro lado, nada
impide que el Gobierno, en uso de la potestad reglamentaria prevista en el
artículo 189.11 de la Constitución Política, determine condiciones específicas
para que los créditos directos autorizados por el decreto sub examine
sean otorgados de manera prioritaria a determinados beneficiarios con base en
sus condiciones de vulnerabilidad.
124.       Tercero (iii),
además de dar aplicación al mandato previsto en el artículo 364 de la
Constitución Política, desarrollado por la Ley 358 de 1997 y demás normas
concordantes, las previsiones sobre endeudamiento, reglamentos de crédito y
sistemas integrales de gestión de riesgos contenidas en el artículo sub
examine tienen una finalidad legítima: mitigar el mayor nivel de riesgo que
asume Findeter, como entidad financiera estatal de segundo piso, al otorgarles
créditos de manera directa a las entidades territoriales, en momentos en los
que existe una mayor percepción de riesgo crediticio entre los actores del
mercado financiero, por cuenta de la crisis económica y social provocada por la
pandemia del covid-19. De esta manera, la medida prevista en este artículo,
esto es, el otorgamiento de créditos directos por parte de Findeter, no solo
resulta idónea para que las entidades territoriales accedan a recursos
financieros que la banca de primer piso no estaría dispuesta a prestarles, sino
además para garantizarle a Findeter el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por las entidades territoriales beneficiarias.
Síntesis del
cumplimiento de las condiciones materiales de expedición del Decreto
Legislativo 468 de 2020
Exigencia
Cumple / No cumple
Razón
Juicio de motivación suficiente
Cumple
Se indicó en la parte motiva del
decreto que para aliviar las consecuencias económicas y sociales de los
hechos que provocaron el estado de emergencia era necesario que Findeter y
Bancóldex –hasta ese momento concentradas principalmente en operaciones de
banca de segundo piso– implementaran líneas de crédito directo para la
financiación de proyectos y actividades orientadas a mitigar los efectos del
covid-19.
Juicio de incompatibilidad
Cumple
El decreto legislativo no suspende
la vigencia de ninguna ley. Por el contrario, autoriza nuevas operaciones a
Findeter y Bancoldex.
Juicio de intangibilidad
Cumple
Del objeto del decreto no es
posible inferir que tenga como fin o efecto restringir los derechos que la
jurisprudencia constitucional ha calificado como intangibles.
Juicio de ausencia de arbitrariedad
Cumple
Ninguna de las medidas que integra
el decreto compromete la garantía y el ejercicio de los derechos
fundamentales, pone en riesgo la vigencia del Estado de Derecho ni interrumpe
el normal funcionamiento de las ramas del poder público. Por el contrario,
mantiene las competencias de Findeter y Bancoldex como banca de fomento y les
permite actuar, de manera excepcional, como banca comercial.
Juicio de no contradicción
específica
Cumple
Las medidas que adopta el decreto
no son contrarias a alguna disposición constitucional, tampoco desconocen el
marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia
ni contienen medidas que tengan por objeto o efecto desmejorar los derechos
sociales de los trabajadores. Por el contrario, armonizan con los mandatos
constitucionales relacionados con la dirección general de la economía por
parte del Estado (art. 334), la regulación legislativa de la actividad
financiera (arts. 150, numeral 19, letra d, y 335), su control y vigilancia por
el Ejecutivo (art. 189, numeral 24) y el endeudamiento público (art. 364).
Juicio de no discriminación
Cumple
Ninguna de las medidas que integra
el decreto supone una forma de discriminación, ni sus medidas otorgan algún
trato diferente en relación con otros sujetos, pues se limita a atribuir una
nueva competencia a dos órganos de la Rama Ejecutiva del poder público.
Juicio de finalidad
Cumple
Las medidas que implementa el
decreto pretenden que los sectores elegibles accedan, por medio de Findeter y
Bancoldex, a los recursos financieros que necesitan para llevar a cabo
proyectos y actividades en sectores clave para enfrentar la pandemia del
covid-19 e impedir la extensión de sus efectos en el territorio nacional. Se
trata de medidas instrumentales que buscan, de un lado, que se puedan
realizar las inversiones necesarias en infraestructura para la atención en
salud y para garantizar la seguridad alimentaria de la población y, de otro,
que se haga frente a las consecuencias sociales derivadas de las medidas
sanitarias ordenadas por el Gobierno nacional, entre otras, mediante el
Decreto 457 de 2020, prorrogado mediante los decretos 531, 593 y 636 de 2020.
Juicio de conexidad material
Cumple
Las medidas que integran el decreto
buscan dotar de recursos financieros a las entidades territoriales y al
sector empresarial para que lleven a cabo actividades y proyectos que
permitan conjurar la crisis generada por la pandemia del covid-19 o impedir
la extensión de sus efectos. El uso de la banca estatal como banca de primer
piso supone una medida idónea para compensar la aversión al riesgo de la
banca privada en periodos de crisis.
Juicio de necesidad
Cumple
El Presidente de la República no
incurrió en un error manifiesto al apreciar la necesidad de las medidas que
integran el decreto, ya que permitir que Findeter y Bancoldex implementen
líneas de crédito directo facilita el acceso de las entidades territoriales y
del sector empresarial a los recursos financieros que requieren para
solventar la falta de liquidez derivada del menor recaudo tributario, en el
caso de las primeras, y de la ausencia de consumo de los hogares, en el caso
del segundo. Además, el ordenamiento jurídico no prevé mecanismos suficientes
y adecuados para cumplir con los objetivos que persiguen estas medidas, pues
la ampliación del marco de competencias de una entidad estatal está sujeto al
principio de legalidad, que, en este caso, supone una modificación de orden
legal.
Juicio de proporcionalidad
Cumple
La autorización para que Findeter y
Bancoldex otorguen de manera directa créditos con tasa compensada surge como
una medida razonable y proporcional para (i) aliviar el impacto de la
crisis económica y social desatada por la pandemia del covid-19 sobre las
finanzas de las entidades territoriales y el acceso al crédito por parte de
las empresas y (ii) llevar a cabo proyectos y actividades
específicamente dirigidos a conjurar esa crisis o impedir la extensión de sus
efectos en el territorio nacional. El riesgo crediticio que asumen estas
entidades se pretende mitigar mediante: (i) la verificación previa del
cumplimiento de los requisitos para la administración y gestión de los
sistemas integrales de gestión de riesgos, por parte de la Superintendencia
Financiera; (ii) el establecimiento de las condiciones financieras
generales de los crédito, por parte de Findeter y Bancóldex; (iii) el
cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia de otorgamiento,
seguimiento y recuperación de créditos y de sistemas integrales de gestión de
riesgos y (iv) el cumplimiento de las normas sobre endeudamiento, por
parte de las entidades territoriales –en el caso de Findeter–.
7.
Síntesis
de la decisión
125.
La
Sala Plena de la Corte Constitucional revisó la constitucionalidad del Decreto
Legislativo 468 de marzo 23 de 2020, “Por el cual se autorizan nuevas
operaciones a la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. – Findeter y el
Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. – Bancoldex, en el marco de la
Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de
2020”.
126.
En el contexto de una mayor
aversión al riesgo de la banca comercial, tanto para otorgar créditos como para
reducir la incertidumbre mediante el aumento de las tasas de interés, el
decreta modifica las competencias de Findeter y Bancoldex al permitirles
otorgar “créditos directos” con “tasa compensada” a favor de las
entidades territoriales (en el caso del primero) y de las empresas (en el caso
del segundo), en “sectores elegibles”, al no ser suficiente su actuación
como bancos de desarrollo, fomento, segundo piso o redescuento.
127.
Luego
de reiterar su jurisprudencia acerca de las exigencias formales y materiales que
rigen el control de constitucionalidad de los decretos legislativos de
desarrollo, y de realizar una descripción analítica de la norma objeto de
control, la Corte Constitucional consideró que aquellas se satisfacían por el
Decreto Legislativo 468 de marzo 23 de 2020. Para declarar ajustado el decreto
a la Constitución valoró como relevantes, en especial, las siguientes razones:
128.       En primer lugar, permitir
que Findeter y Bancoldex implementen líneas de crédito directo facilita el
acceso de las entidades territoriales y del sector empresarial a los recursos
financieros que requieren para solventar la falta de liquidez derivada del
menor recaudo tributario, en el caso de las primeras, y de la ausencia de
consumo de los hogares, en el caso del segundo. De esta forma, se logra que
lleven a cabo actividades y proyectos que les permitan conjurar la crisis
generada por la pandemia del covid-19 e impedir la extensión de sus efectos. Se
trata, por tanto, de medidas instrumentales que buscan, de un lado, que se
puedan realizar las inversiones necesarias en infraestructura para la atención
en salud y para garantizar la seguridad alimentaria de la población y, de otro,
que se haga frente a las consecuencias sociales derivadas de las medidas
sanitarias ordenadas por el Gobierno nacional, entre otras, mediante el Decreto
457 de 2020, prorrogado mediante los decretos 531, 593 y 636 de 2020.
129.       En segundo lugar, las
medidas que adopta el decreto, lejos de contrariar alguna disposición constitucional
o desconocer el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado
de emergencia, armonizan con los mandatos constitucionales relacionados con la
dirección general de la economía por parte del Estado (art. 334), la regulación
legislativa de la actividad financiera (arts. 150, numeral 19, letra d, y 335),
su control y vigilancia por el Ejecutivo (art. 189, numeral 24) y el
endeudamiento público (art. 364).
130.       Finalmente, se trata de
medidas razonables y proporcionales para (i) aliviar el impacto de la
crisis económica y social desatada por la pandemia del covid-19 sobre las
finanzas de las entidades territoriales y el acceso al crédito por parte de las
empresas y (ii) llevar a cabo proyectos y actividades específicamente
dirigidos a conjurar esa crisis e impedir la extensión de sus efectos en el
territorio nacional. Estos fines se compatibilizan, además, con las siguientes
medidas idóneas para controlar el riesgo crediticio que asumen Findeter y
Bancoldex: (i) la verificación previa del cumplimiento de los requisitos
para la administración y gestión de los sistemas integrales de gestión de
riesgos, por parte de la Superintendencia Financiera; (ii) el
establecimiento de las condiciones financieras generales de los créditos, por
parte de Findeter y Bancoldex; (iii) el cumplimiento de las
disposiciones vigentes en materia de otorgamiento, seguimiento y recuperación
de créditos y de sistemas integrales de gestión de riesgos y (iv) el
cumplimiento de las normas sobre endeudamiento, por parte de las entidades
territoriales –en el caso de los créditos que otorga Findeter–.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar la exequibilidad
del Decreto Legislativo 468 de marzo 23 de 2020 “Por el cual se autorizan
nuevas operaciones a la Financiera de Desarrollo Territorial S.A – Findeter y
el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. – Bancoldex, en el marco de la Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020”,
por las razones expuestas en la parte motiva.
Comuníquese y cúmplase,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
Aclaración de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
El artículo dispone que es competencia del “Presidente, con la firma de todos los ministros,
declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada
caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”.
[2]
Fl. 76 del expediente digital RE-244.
[3]
Fl. 1 del expediente digital RE-244.
[4]
Fl. 81 del expediente digital RE-244.
[5] Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14018
[6]
En primer lugar, solicitó la declaratoria de exequibilidad condicionada de los
numerales 1, 2 y 3 del artículo 1, “bajo el entendido que las normas sobre
endeudamiento por cumplir, los reglamentos de crédito que debe dictar FINDETER
y las normas asociadas con los sistemas integrales de gestión de riesgos por
aplicar, se adecúen y distingan razonablemente a las condiciones específicas de
los entes territoriales según su categoría y necesidades. Bien con la
aprobación y asesoramiento del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, bien
con el apalancamiento de fondos públicos que completen o suplan las garantías
insuficientes que tales entidades ofrezcan” (p. 14). En segundo lugar,
solicitó la declaratoria de exequibilidad condicionada del inciso 1° del
artículo 2 “bajo el entendido de que el Gobierno nacional determine
criterios para la definición de los “sectores elegibles para conjurar la crisis
o impedir la extensión de sus efectos en el territorio nacional”, con la debida
indicación de criterios de prioridad basados tanto en la importancia de la
actividad, como en las condiciones de debilidad manifiesta de sus distintos
actores económicos” (p. 17). En tercer lugar, solicitó la declaratoria de
exequibilidad condicionada del inciso 3° del artículo 2, “bajo el entendido
que se establezca un régimen razonablemente flexible de administración de
riesgos, con priorización en favor de los sujetos económicos más vulnerables, a
efectos de que cuando los posibles beneficiarios de los créditos directos no
cumplan con los criterios en materia de endeudamiento, se pueda disponer de las
garantías estatales ofrecidas por el Fondo Nacional de Garantías o en su
defecto, por los fondos públicos que resulten pertinentes”. Finalmente,
solicitó la declaratoria de exequibilidad condicionada del numeral 3 del
artículo 2, “bajo el entendido que se establezca un régimen razonablemente
flexible de administración de riesgos, con priorización en favor de los sujetos
económicos más vulnerables, a efectos de que cuando los posibles beneficiarios
de los créditos directos no cumplan con los criterios en materia de
endeudamiento, se pueda disponer de las garantías estatales ofrecidas por el
Fondo Nacional de Garantías o en su defecto, por los fondos públicos que
resulten pertinentes” (p. 18).
[7]
Por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia.
[8]
Así lo indican las intervenciones de la Universidad Externado de Colombia y de
la Federación de Departamentos.
[9]
Decreto Ley 663 de 1993.
[10] El citado artículo, en lo pertinente, dispone: “El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de
su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a
que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su
constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la
Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento”.
[11] El artículo dispone: “A la Corte Constitucional se le
confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los
estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las
siguientes funciones: || 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad
de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los
artículos 212, 213 y 215 de la Constitución”.
[12] Este epígrafe se ha apoyado en las consideraciones contenidas,
entre otras, en las sentencias C-136/09 M.P. Jaime Araújo Rentería, C-145/09
M.P. Nilson Pinilla Pinilla, C-224/09 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-225/09
M.P. Clara  Elena Reales Gutiérrez,  C-226 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, C-911/10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-223/11 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva,  C-241/11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-671/15
M.P. Alberto Rojas Ríos, C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
C-465/17 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido y
C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Varios de los párrafos corresponden
a transcripciones literales de algunas de dichas sentencias.
[13] Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, citando a su vez
la sentencia C-216/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[14] Ibidem.
[15] El carácter reglado, excepcional y limitado se refleja en varios
requerimientos: (i) la Constitución prevé específicas causales para
decretar los estados de excepción; (ii) la regulación de los estados de
conmoción interior y de emergencia económica, social y ecológica se funda en el
principio de temporalidad (precisos términos para su duración) y (iii)
la Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los estados de
excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por
autoridades militares (art. 213 de la CP), (b) los derechos humanos no
puedan ser limitados (art. 93 de la CP) y (c) el derecho internacional
humanitario debe ser respetado (art. 214 de la CP).
[16] El control judicial está a cargo de la Corte Constitucional
respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el numeral 7 del
artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado, tal como lo dispone
el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al prescribir que le
corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado “[e]jercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter
general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los
estados de excepción”.
[17] Sentencia C-216/99 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[18] La Corte ha aclarado que el estado de excepción previsto en el
artículo 215 puede tener diferentes modalidades, dependiendo de los hechos que
motiven su declaratoria. Así, se procederá a declarar la emergencia económica,
cuando los hechos que dan lugar a la declaración se encuentren relacionados con
la perturbación del orden económico; social, cuando la crisis que origina la
declaración se encuentre relacionada con el orden social, y ecológica, cuando
sus efectos se proyecten en este último ámbito. En consecuencia, también se
podrán combinar las modalidades anteriores cuando la crisis que motiva la
declaratoria amenace con perturbar estos tres órdenes de forma simultánea,
quedando, a juicio del Presidente de la República, efectuar la correspondiente
valoración y plasmarla así en la declaración del estado de excepción.
[19] Decreto 333 de 1992.
[20] Decreto 680 de 1992.
[21] Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999, Decreto 4580 de 2010 y
Decreto 601 de 2017.
[22] Decreto 80 de 1997.
[23] Decreto 2330 de 1998.
[24] Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008.
[25] Decreto 4975 de 2009.
[26]  Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de 2011.
[27] Este epígrafe se ha apoyado en las consideraciones contenidas,
entre otras, en las sentencias C-465/17 M.P. Cristina Pardo Schlesinger,
C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido y C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz. Varios
de los párrafos corresponden a transcripciones literales de dichas sentencias.
[28] Este epígrafe se ha apoyado en las consideraciones contenidas,
entre otras, en las sentencias C-465/17 M.P. Cristina Pardo Schlesinger,
C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido y C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz. Varios de
los párrafos corresponden a transcripciones literales de dichas sentencias.
[29] La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las
sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortíz, C-466/17 M.P. Carlos Bernal
Pulido, C-465/17 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-437/17 M.P. Antonio José
Lizarazo Ocampo y C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, entre otras.
[30] Ley 137 de 1994. Art. 10. “Finalidad. Cada una de las
medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y
específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir
la extensión de sus efectos”.
[31] Sentencia C-724/15 M.P. Luis Ernesto Vargas. “Las medidas
adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria de emergencia económica,
social y ecológica (i) deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y (ii) deberán referirse a
asuntos que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia”.
Sentencia C-700/15, M.P. Gloria Stella Ortiz. El juicio de finalidad “(...) es
una exigencia constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas
a solucionar los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados
de excepción. En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una
finalidad específica y cierta”.
[32] La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las
sentencias C-517/17 M.P. Iván Escrucería Mayolo, C-467/17 M.P. Gloria Stella
Ortiz, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo y C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras.
[33] Constitución Política. Art. 215. “Estos decretos deberán
referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de
emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o
modificar los existentes”.
[34] Ley 137 de 1994. Art. 47. “Facultades. En virtud de la
declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con
fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan
relación directa y específica con dicho Estado”.
[35] Sentencia C-409/17. M.P. Alejandro Linares Cantillo. “La
conexidad interna refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente
vinculadas con las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para
motivar el decreto de desarrollo correspondiente”. En este sentido, ver,
también, la sentencia C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera.
[36] Sentencia C-724/15. M.P. Luis Ernesto Vargas. “La
conexidad en el control de constitucionalidad de los Decretos
legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de emergencia
social, económica y ecológica, se dirige entonces a verificar determinadas
condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los objetivos del
Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, y con
los hechos que la ocasionaron”. En este sentido, ver, también, la sentencia
C-701/15 M.P. Luis Guillermo Guerrero.
[37] El juicio de motivación suficiente de las medidas ha sido
desarrollado por esta Corte en las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434/17 M.P. Diana Fajardo
Rivera, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-241/11 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-224/11 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva y C-223/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[38] Sentencia C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido. En la providencia se
reiteran las consideraciones de las sentencias C-722/15 M.P. Myriam Ávila
Roldán y C-194/11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[39] Al respecto, en la sentencia C-753/15 M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio, la Corte Constitucional sostuvo que “en el caso de que la medida
adoptada no límite derecho alguno resulta menos exigente aunque los
considerandos deben expresar al menos un motivo que la justifique”.
[40] Ley 137 de 1994, “Por la cual se regulan los Estados de
Excepción en Colombia”, artículo 8.
[41] Sobre el juicio de ausencia de arbitrariedad se pueden consultar
las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos
Bernal Pulido, C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409/17 M.P. Alejandro
Linares Cantillo, C-241/11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-227/11 M.P.
Juan Carlos Henao Pérez y C-224/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[42] Sentencia C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, en la cual se
reiteran las consideraciones de las sentencias C-723/15 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva y C-742/15 M.P. María Victoria Calle Correa.
[43] Artículo 7º de la Ley 137 de 1994. “Vigencia del Estado de
Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos
fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto
no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un
derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio
reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no
podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades”.
[44] Sentencia C-149/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Reiterada,
entre otras, en las sentencias C-224/09 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,
C-241/11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[45] El juicio de intangibilidad ha sido desarrollado por este Tribunal
en las Sentencias C-517 de 2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, C-468 de
2017 M.P. Alberto Rojas Ríos, C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares
Cantillo, C-751 de 2015 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-723 de 2015 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva y C-700 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
entre otras.
[46] Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias
C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera,
C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-723/15 Luis Ernesto Vargas Silva.
[47] Esta Corporación se ha referido a este juicio en las sentencias
C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-136
de 2009 M.P. Jaime Araújo Rentería, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo y
C-723/15 Luis Ernesto Vargas Silva.
[48]  Sobre el particular se han pronunciado, entre otras, las
sentencias C-517/17 M.P. Iván Humberto Escruceria Mayolo, C-467/17 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465/17 Cristina
Pardo Schlesinger, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, C-409 de 2017
M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-723/15 Luis Ernesto Vargas Silva.
[49] Sobre el juicio de proporcionalidad es posible consultar las
sentencias: C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos
Bernal Pulido, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-225/11 M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, C-911/10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-224/09
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-145/09 M.P. Nilson Pinilla Pinilla y
C-136/09 M.P. Jaime Araújo Rentería.
[50] Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las sentencias
C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-672/15 M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, C-671/15 M.P. Alberto Rojas Ríos, C-227/11 M.P. Juan Carlos
Henao Pérez, C-224/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-136/09 M.P. Jaime
Araújo Rentería.
[51] “Artículo 14. No discriminación. Las medidas adoptadas con
ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna,
fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar,
opinión política o filosófica…”.
[52] Sobre el particular, cabe resaltar que dicho listado de categorías
sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con el artículo 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la ley prohibirá toda
discriminación”.
[53] En este sentido, en la Sentencia C-156/11 M.P. Mauricio González
Cuervo, esta Sala explicó que el juicio de no discriminación pretende hacer
efectivo “el principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la
Constitución Política, en el sentido de establecer que todas las personas
recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas en criterios de
raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o filosóficas”.
[54] Según la Secretaria Ejecutiva de la
Comisión Económica para América Latina y el Caribe, se “estima una
contracción de -1,8% del producto interno bruto regional, lo que podría llevar
a que el desempleo en la región suba en diez puntos porcentuales. Esto llevaría
a que, de un total de 620 millones de habitantes, el número de pobres en la
región suba de 185 a 220 millones de personas; en tanto que las personas en
pobreza extrema podrían aumentar de 67,4 a 90 millones”. Esta situación
supone “efectos devastadores sobre la economía mundial, seguramente más
intensos y distintos que los sufridos durante la crisis financiera global de
2008-2009, y que los países latinoamericanos y caribeños no estarán ajenos a
ellos, ya que serán impactados a través [sic] de varios canales”. “Inter American Dialogue” sobre los
efectos del coronavirus en América Latina y el Caribe. Comunicado de prensa, 19
de marzo de 2020. Consultado en: https://www.cepal.org/es/comunicados/covid-19-tendra-graves-efectos-la-economia-mundial-impactara-paises-america-latina
[55] Esta cita corresponde al alcance que la Universidad Externado de
Colombia le otorgó a la información contenida en: Latter, Tony. Las causas de las crisis bancarias y su manejo.
Ensayos 63. Publicado en español por el Centro de Estudios de Banca Central,
Banco de Inglaterra, 1997. Disponible en
http://www.cemla.org/PDF/ensayos/pub-en-63.pdf
[56] Son entidades de
redescuento las entidades financieras que colocan recursos –créditos– por medio
de intermediarios financieros que tramitan directamente el crédito con el
consumidor final. La operación de redescuento tiene por objeto el fomento de
ciertas actividades que materializan una política económica de Estado, de ahí
que a esta clase de entidades se les catalogue como “bancas de segundo piso”
o “de fomento”.
[57] Si bien esta misma finalidad no se explicita en el artículo 3 del
decreto sub examine, a la misma debe restringirse su ámbito de
aplicación, en la medida en que tiene como causa el ejercicio de la competencia
extraordinaria que el inciso 2° del artículo 215 de la Constitución le atribuye
al Presidente de la República para “dictar decretos con fuerza de ley,
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos”.
[58] Esto es, por intermedio de establecimientos de crédito o, en el
caso de Findeter, también por intermedio de las entidades descentralizadas de
los entes territoriales cuyo objeto sea la financiación de las actividades de
que trata el numeral 2 del artículo 268 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero –en adelante, EOSF–. En efecto, de conformidad con el numeral 2 del
artículo 70 del EOSF, “Todas las operaciones de crédito de la Financiera de
Desarrollo Territorial S.A., Findeter, se efectuarán a través del sistema de
redescuento por intermedio de establecimientos de crédito, o de las entidades
descentralizadas de los entes territoriales, cuyo objeto sea la financiación de
las actividades de que trata el numeral 2. del artículo 268 del presente
Estatuto (que para el efecto específicamente autorice la misma Financiera). En
estos casos la Superintendencia Bancaria establecerá un régimen especial de control
y vigilancia que garantice un adecuado manejo de los riesgos asumidos por tales
entidades y sin costo alguno para las entidades vigiladas”.
[59] Entre otras, de conformidad con el artículo 282 del EOSF, son
funciones de Bancoldex realizar operaciones de
crédito –inclusive para financiar a los compradores de exportaciones
colombianas– y descontar créditos otorgados por otras instituciones financieras
o comprar cartera de las mismas, “antes que hacer créditos directos”.
Como lo puso de presente Bancoldex en respuesta al auto de pruebas de marzo 31
de 2020,  su objeto social corresponde a la “financiación, en forma
principal pero no exclusiva, de las actividades relacionadas con la exportación
y con la industria nacional, actuando para tal fin como banco de descuento o
redescuento antes que como intermediario directo” y, en su condición de banco de desarrollo, “financia
el capital de trabajo, los activos fijos y la capitalización empresarial de las
micros, pequeñas, medianas y grandes empresas de todos los sectores económicos,
a través [sic] de establecimientos bancarios, corporaciones financieras,
compañías  de  financiamiento,  cooperativas  financieras,  ONG’s
financieras,  cooperativas multiactivas con sección de ahorro y crédito, cajas
de compensación familiar y fondos de empleados”.
[60] En el caso de Findeter, el literal b y el parágrafo del numeral 3
del artículo 270 del EOSF disponen: “b.
Corresponde al Gobierno Nacional determinar, de conformidad con las normas
legales vigentes, las condiciones financieras de las operaciones de redescuento
correspondientes a los créditos con destino a las obras y actividades señaladas
en el numeral 2 del artículo 268 del presente Estatuto. Será función de la junta
directiva de Findeter dentro de la política de redescuento, asegurar que las
tasas de interés reflejen el costo de los recursos recibidos de terceros, así
como el costo del patrimonio. || PARAGRAFO. El
Gobierno Nacional podrá autorizar a la Financiera de Desarrollo Territorial
S.A. – Findeter, para crear líneas de crédito con tasa compensada, incluidas
líneas dirigidas a promover el microcrédito, siempre y cuando los recursos
equivalentes al monto del subsidio provengan de la Nación, entidades públicas,
entidades territoriales o entidades privadas, previa aprobación y
reglamentación de su Junta Directiva. || Para el efecto, se requerirá que
previamente se hayan incluido en el presupuesto nacional partidas equivalentes
al monto del subsidio o que se garantice el aporte de los recursos necesarios
para compensar la tasa”.
[61]  Intervención Bancoldex.
[62] En este sentido se pronunció la Universidad
Externado de Colombia: “A través [sic] del mecanismo de tasa compensada,
los sectores empresariales establecidos por el Gobierno Nacional cuentan con
condiciones de financiamiento mucho más favorables a las ofrecidas por el
mercado bancario, ya que se está ante una tasa subsidiada. Igualmente, al
operar BANCOLDEX como banca comercial, se eliminan varias de las consecuencias
de las operaciones de redescuento, en especial, el diferencial de tasa que
recibe la banca comercial en la operación, generando que la tasa de interés sea
menor frente a la tasa de redescuento, todo en favor del beneficiario del
crédito”.
[63] En este sentido se pronunció el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, en respuesta al numeral 6 del resolutivo 2.2 del auto de 31 de marzo
de 2020, mediante el cual se avocó la revisión de constitucionalidad del
Decreto Legislativo 468 de 2020 y se decretó la práctica de pruebas.
[64] De conformidad con el numeral 2 del artículo 268 del EOSF, el
objeto social de Findeter, “consiste en la promoción del desarrollo regional
y urbano, mediante la financiación y la asesoría en lo referente a diseño,
ejecución y administración de proyectos o programas de inversión relacionados
con las siguientes actividades: a. Construcción, ampliación y reposición
de infraestructura correspondiente al sector de agua potable y saneamiento
básico; || b. Construcción, pavimentación y remodelación de vías urbanas y
rurales; || c. Construcción, pavimentación y conservación de carreteras
departamentales, veredales, caminos vecinales, puentes y puertos
fluviales; || d. Construcción, dotación y mantenimiento de la planta
física de los planteles educativos oficiales de primaria y secundaria; //
e. Construcción y conservación de centrales de transporte;|/ f. Construcción,
remodelación y dotación de la planta física de puestos de salud y ancianatos; ||
g. Construcción, remodelación y dotación de centros de acopio, plazas de
mercado y plazas de ferias; || h. Recolección, tratamiento y disposición final
de basuras; || i. Construcción y remodelación de campos e instalaciones
deportivas y parques; || j. Construcción, remodelación y dotación de
mataderos; || k. Ampliación de redes de telefonía urbana y rural; ||
l. Otros rubros que sean calificados por la junta directiva de la Financiera de
Desarrollo Territorial S.A., Findeter, como parte o complemento de las
actividades señaladas en el presente numeral; || m. Asistencia técnica a
las entidades beneficiarias de financiación, requerida para adelantar
adecuadamente las actividades enumeradas; || n. Financiación de
contrapartidas para programas y proyectos relativos a las actividades de que
tratan las letras numerales precedentes que hayan sido financiados
conjuntamente por otras entidades públicas o privadas, u || o. Adquisición
de equipos y realización de operaciones de mantenimiento, relacionadas con las
actividades enumeradas en este numeral”.
[65] Intervención de Bancoldex, en respuesta al auto de pruebas de marzo
31 de 2020.
[66] En este sentido se pronunció el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, en la respuesta al auto de pruebas de marzo 31 de 2020.
[67] En este sentido se pronunció el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, en la respuesta al auto de pruebas de marzo 31 de 2020.
[68] De acuerdo con la respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, los recursos no ejecutados se consideran excedentes de liquidez. Sobre
el particular, la disposición citada en el texto principal señala que las
entidades territoriales “deberán invertir sus excedentes de liquidez,
así: || i. En Títulos de Tesorería (TES) Clase ‘B’, tasa fija o indexados
a la UVR, del mercado primario directamente ante la Dirección General de
Crédito Público y Tesoro Nacional o en el mercado secundario en condiciones de
mercado, y, || ii. En certificados de depósitos a término, depósitos en
cuenta corriente, de ahorros o a término en condiciones de mercado en
establecimientos bancarios vigilados por la Superintendencia Financiera de
Colombia o en entidades con regímenes especiales contemplados en la parte
décima del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”.
[69] Resolución No. 1/2020. Pandemia y Derechos
Humanos en las Américas. Adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos el 10 de abril de 2020.
[70] Ibid.
[71] Respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al auto de
pruebas de marzo 31 de 2020.
[72] Ibid.
[73] Respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al auto de
pruebas de marzo 31 de 2020.
[74] Cfr. Decreto 457 de 2020, “Por el cual se imparten
instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del
Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público”. En igual sentido, según indicó Bancoldex, en respuesta al auto de
pruebas de marzo 31 de 2020: “Al contrastar las
consideraciones del Decreto 417 de 2020 con las consideraciones del Decreto 468
de 2020 y las medidas tomadas en su articulado, se encuentra una perfecta
coherencia entre las normas, pues al habilitarse la realización de operaciones
de crédito directo con tasa compensada a entidades financieras públicas que
operan como banca de segundo, se está permitiendo que el Estado, a través [sic] de entidades como Bancóldex y Findeter, entren a
otorgar el crédito que están necesitando las empresas elegibles para poder
contar con la liquidez que requieren las mismas para seguir operando
garantizando su supervivencia y, de paso, se protege el empleo y el ingreso de
los hogares colombianos”.
[75] Ibid.
[76] Ibid.
[77] De hecho, del carácter estratégico de estos sectores para mitigar
la crisis generada por la pandemia dan cuenta varios decretos legislativos que
el Gobierno nacional expidió en el marco del Estado de emergencia económica,
social y ecológica, entre ellos, el Decreto 441 de 2020, relacionado con el acceso
al agua potable en  situaciones de emergencia sanitaria; los decretos 464 y 540
de 2020, referidos a la prestación y el acceso al servicio de público de
telecomunicaciones; los decretos 470 y 533 de 2020, que dictan medidas para
garantizar la ejecución y continuidad del programa de alimentación escolar y la
prestación del servicio público de educación; los decretos 482, 569 y 575 de
2020, relacionados con la prestación del servicio público de transporte y su
infraestructura; los decretos 486 y 507 de 2020, que, respectivamente, buscan
garantizar el abastecimiento de productos agropecuarios en todo el territorio
nacional y favorecer el acceso de los hogares más vulnerables a los productos
de la canasta básica, medicamentos y dispositivos médicos; los decretos 528 y
580 de 2020, referidos a la prestación de los servicios públicos de acueducto,
alcantarillado y aseo, y el Decreto 538 de 2020, que dicta medidas para
contener y mitigar la pandemia del covid-19 y garantizar la prestación de los
servicios de salud.
[78] Intervención de Bancoldex en respuesta al auto de pruebas de marzo
31 de 2020.
[79] Ibid.
[80] Consideraciones del Decreto 417 de 2020.
[81] Respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al auto de
pruebas de marzo 31 de 2020. En efecto, en el
marco de la declaratoria de este Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica, el Gobierno nacional advirtió sobre
la necesidad de adoptar “medidas extraordinarias encaminadas a
atender las obligaciones de diferente naturaleza, como tributarias, financieras,
entre otras, con el fin de proteger el sector salud, promover la industria y el
comercio del país y permitan absorber las pérdidas económicas y fuerza laboral
afectada por esta pandemia”, para efectos de
mitigar “[l]os menores flujos de caja [que] conllevan a posibles
incumplimientos [de] pagos y obligaciones, rompiendo relaciones de largo
plazo entre deudores y acreedores que se basan en la confianza y pueden tomar
períodos largos en volver a desarrollarse”. Luego, de conformidad con los
artículos 1 a 3 del decreto legislativo sub examine, previa verificación
de los requisitos para la administración y gestión de los sistemas integrales
de gestión de riesgos por la Superintendencia Financiera de Colombia, Findeter
y Bancoldex pueden otorgar créditos directos con tasa compensada, dirigidos a
financiar proyectos y actividades en los sectores elegibles para conjurar la
crisis o impedir la extensión de sus efectos en el territorio nacional, en el
marco del Decreto 417 de 2020.
[82] En su intervención, la Universidad Externado afirma que en
escenarios de crisis económica como la generada por la pandemia del covid-19,
es usual que el sector financiero manifieste una aversión al riesgo, que se
concreta en medidas como “aumentar las tasas de interés para los créditos,
reducir las operaciones de crédito y endurecer los requisitos en materia de
riesgos de crédito”.
[83] El Gobierno nacional estimó que los
costos de atención en salud podrían ascender a la suma de $4.631.085.235.141.
Además de la proyección de costos por incapacidades que, calculada con un
índice base de cotización (IBC) promedio diario con corte a diciembre de 2019 y
con una probabilidad de ser cotizante incapacitado en relación con la población
total del país, se estimó en $94.800.716.459. Cfr. Decreto Legislativo
417 de 2020.
[84] Intervención de la Presidencia de la República.
[85] Intervención de la Federación Nacional de Departamentos.
[86] Intervención de la Presidencia de la República.
[87] Sobre el particular, la Alcaldía de Cali señaló que, al habilitar a
Findeter para otorgar créditos de manera directa, el decreto sub
examine permite “realizar el proceso de originación de créditos sin
intermediarios, de forma más expedita y a menores costos, lo que se traduce en
la posibilidad de ofrecer tasas más favorables”. En esa medida, agrega la
Presidencia de la República, las entidades territoriales pueden “contar con
líneas de crédito a tasas de interés por debajo de las observadas en el
mercado, incluso inferiores a las tasas tradicionales de redescuento”.
[88] En su intervención, la Presidencia de la República se refirió a la
necesidad de “ampliar las habilitaciones concedidas a la banca estatal de
segundo piso, de forma tal que esta pueda actuar con mayor eficiencia y
celeridad al otorgar créditos directos […] a las entidades
territoriales, con el objetivo de dotarlas de
recursos para realizar inversiones y proyectos que mitiguen los efectos de la
pandemia”.
[89] Ley 358 de 1997, art. 1.
[90] Ley 358 de 1997, art. 2.
[91] Ibid.
[92] Ley 358 de 1997, art. 6.
[93] El artículo 9 de la Ley 358 de 1997 define los planes de desempeño
como “programas de ajuste fiscal, financiero y administrativo tendientes a
restablecer la solidez económica y financiera de la entidad”. Con ellos, en
los términos de ese mismo artículo, se busca “garantizar el mantenimiento de
la capacidad de pago y el mejoramiento de los indicadores de endeudamiento de
las respectivas entidades territoriales”. Estos planes permanecen vigentes “hasta
tanto la entidad territorial registre un nivel de interés/ahorro operacional
menor o igual al 40%”.
[94] Corte Constitucional, sentencia C-404 de 2001.
[95] Sentencia C-241 de 2011.
[96] El artículo 14 de la Ley 378 de 1997
advierte que la celebración de operaciones de crédito público que sobrepasen
los límites previstos en esa ley “constituirá falta disciplinaria y dará
lugar a la aplicación de las sanciones previstas en las disposiciones
vigentes”.
[97] Así lo señala el considerando final del Decreto Legislativo 468 de
2020 y lo dispone el artículo 3 de esa misma norma.
[98] El artículo 6 de la Ley 1151 de 2012 clasifica a los distritos y
municipios en siete categorías, incluida la “categoría especial”, “atendiendo su población, ingresos corrientes de libre
destinación, importancia económica y situación geográfica”. Por su
parte, el artículo 1 de la Ley 617 de 2000
clasifica a los departamentos en cinco categorías, incluida la “categoría
especial”, “teniendo en cuenta su capacidad de gestión administrativa y
fiscal y de acuerdo con su población e ingresos corrientes de libre destinación”.