T-918-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-918/11
DERECHO DE PETICION-Procedencia de la acción de tutela
El
derecho a elevar peticiones respetuosas ante la administración se encuentra
garantizado en la Carta Política y su cumplimiento puede ser exigido mediante
la acción de tutela, porque es de cumplimiento inmediato, y es claro, que
dentro del ordenamiento jurídico, el particular no cuenta con otro mecanismo
que propenda por su salvaguarda.
DERECHO DE PETICION-Imposibilidad de la entidad en suministrar información por inexistencia
de los archivos
DEBER CONSTITUCIONAL DE LA DEBIDA GESTION Y
ADMINISTRACION DE ARCHIVOS
La
Corte estableció el deber de las entidades públicas a propender por el correcto
manejo de los archivos públicos y la guarda y custodia de documentos, a su
cargo cualquiera que sea su forma de custodia o almacenamiento. También
dispuso, que ante la imposibilidad de acceder a los soportes de los mismos,
debe acudir al Código Procesal Civil trae mecanismos para su reconstrucción,
cuando ésta es posible.
REGIMEN DE TRABAJADORES DE NOTARIAS
Lo referente a la fuente de recursos para el pago del salario y las
prestaciones sociales de los empleados de las notarías, está establecido en el
artículo 4 de la Ley 29 de 1973, el cual proviene de los recursos obtenidos de
los derechos notariales. Por otro lado, lo concerniente a la composición de la
planta de personal de las notarías, como el número de cargos y funciones, así
como el mecanismo de ingreso a estos cargos, está regulado en el artículo 3 de la
Ley 29 de 1973 y el artículo 118 del Decreto 2148 de 1983. De conformidad con
ello, el notario es quien determina el número de colaboradores que requiere y
sus perfiles, y una vez conformada la misma, la actuación del Estado queda
restringida al conocimiento posterior de ella, para una eventual supervisión
por parte de la  Superintendencia de Notariado y Registro.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Reiteración de jurisprudencia
Cuando en el trámite de la tutela o de su revisión en
esta Corte, existen hechos que demuestran que la vulneración de los derechos
fundamentales que se pretenden amparar ha cesado, la jurisprudencia ha
sostenido que se presenta el fenómeno de la carencia actual de objeto. La Corte
ha precisado que el hecho superado “se presenta cuando por la acción u omisión
del obligado, desaparece la afectación del derecho cuya protección se reclama,
de tal manera que ‘carece’ de objeto el pronunciamiento del juez
constitucional”. Esta situación se puede presentar en
dos oportunidades procesales: (i) antes de iniciado el proceso ante los
jueces de instancia o en el transcurso del mismo, (ii) en el curso del trámite
de revisión ante la Corte Constitucional.
ACCION DE TUTELA-Hecho superado no exime de pronunciamiento de fondo
Cuando se presente el fenómeno de la carencia actual
de objeto por hecho superado, ello
no  implica que el juez de segunda instancia o en sede de revisión deje de
analizar la juridicidad del fallo, pero sin impartir ninguna orden de amparo
del derecho, por haber desaparecido en ese momento el supuesto de hecho que
generó la acción.
DERECHO DE
PETICION ANTE NOTARIA-Se dio respuesta indicando imposibilidad de expedir
certificación laboral por inexistencia de archivos de hojas de vida
En
las instancias procesales quedó plenamente probado que las respuestas de los
derechos de petición se expidieron teniendo en cuenta la realidad ante la
inexistencia de unos archivos de  hojas de vida. También quedó probado que ante
esta carencia, la Notaria 32 de Bogotá, realizó todas las diligencias que
estuvieron a su alcance para recuperar los datos, y así, efectivamente se lo
hizo saber a la accionante. En estas circunstancias, compartimos la posición de
las instancias, al considerar que la Notaría no podía expedir una certificación
que no se encontraba en su poder, so pena de incurrir en delitos mayores, y mal
haría esta Sala de Decisión en obligar a lo imposible a una entidad que
precisamente, es garante de la fe pública. Ahora bien, cuando dentro del
trámite se advierte que efectivamente, en este caso, el derecho de petición si
fue respondido en forma clara y precisa, la jurisprudencia ha sostenido que se
presenta el fenómeno de la carencia actual de objeto.
DERECHO DE PETICION EN MATERIA PENSIONAL-Orden a Cajanal para que acepte y avale certificación
expedida por Notario para trámite de pensión
En
el caso en estudio la Sala considera que, por un lado CAJANAL E.I.C.E., hace
unas exigencias que son imposibles de cumplir para proceder a certificar el
tiempo cotizado a la accionante, quien no debe asumir las responsabilidades que
por función les competen a las entidades respecto a la guarda de los archivos.
Por otro lado, como se evidencia del acervo probatorio, en respuesta al derecho
de petición y lo aportado como prueba en sede de revisión, el Notario 32 de
Bogotá para la fecha de los hechos, está certificando en términos generales,
del tiempo de servicio, cargo desempeñado y la entidad donde fueron consignados
los aportes en pensión. En las referidas circunstancias, el certificado
expedido por el doctor ante la Notaría constituye una prueba sumaria de
certificación laboral, con la cual la accionante puede iniciar los trámites
relativos a su pensión, puesto que ante la inexistencia de los archivos, el
mismo está suscrito por la Notaría respectiva, cuya función es la guarda de la
fe pública, y como tal, tiene pleno valor probatorio en cuanto a lo allí
consignado.
Referencia: expediente T-3.094.255
Acción de Tutela instaurada por Nancy
Stella Gerardino Perdomo contra la Notaría 32 de Bogotá.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011)
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub - quien la preside – Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto
Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de marzo 22 de 2011, adoptado
por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Neiva, Huila, y del 5 de mayo de 2011 proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva, Huila, dentro de la
acción de tutela promovida por la señora Nancy Stella Gerardino Perdomo, contra la Notaría 32 del Circulo Notarial de Bogotá.
1.
ANTECEDENTES
La señora Nancy Stella
Gerardino Perdomo, presentó tutela contra la Notaría
32 del Circulo Notarial de Bogotá, invocando la protección de sus derechos
fundamentales a la igualdad, de petición, al trabajo y a la seguridad
social los cuales considera vulnerados por la Notaría Treinta y Dos de Bogotá,
al no responderle de conformidad con la exigencia de la Caja Nacional de
Previsión Social - CAJANAL E.I.C.E. - en liquidación, para dar inicio al
trámite de la pensión.
1.1.
Hechos y
razones de la acción de tutela
1.1.1    La señora Nancy Stella Gerardino Perdomo afirma que se
vinculó laboralmente a la Notaría 32 del Circulo Notarial de Bogotá, desde el 1
de marzo de 1986 hasta el 15 de abril de 1991, en el cargo de Auxiliar de
Contabilidad.
1.1.2    Agrega, que cuando ingresó a laborar
ejercía como notario el doctor Cesáreo Rocha Ochoa, quien estuvo en el cargo
hasta 1999.
1.1.3    Señaló que a través de derecho de petición
del 15 de febrero de 2008, solicitó a la Notaría 32 de Bogotá un certificado
laboral que especificara tiempo de servicio, cargo desempeñado, salario
devengado y entidad a la cual se consignaron sus aportes de pensión, a fin de
iniciar el trámite correspondiente.
1.1.4    Sin embargo señala que mediante oficio del
22 de abril de 2008, la doctora Blanca Lucía Vallejo Restrepo quien fungía como
Notaría en esa fecha, le informó que no existían archivos correspondientes a su
hoja de vida y que, por información suministrada por el doctor Cesáreo Rocha
Ochoa, Notario para la época de los hechos, se corroboró que:
“Nancy Gerardino Perdomo, C de C No.
41.323.363, de Bogotá, trabajó en la Notaría Treinta y Dos (32) del Círculo de
Bogotá, desde el 10 de marzo de 1986 hasta el 15 de abril de 1991 y se
desempeñó como Auxiliar de Contabilidad. Durante el lapso indicado estuvo
afiliada a la Caja Nacional de
Previsión Social como cotizante y durante dicho período
la Notaría Treinta y Dos, mes por mes, giró a dicha entidad los porcentajes
legales fijados para el cotizante y el patrono. Igualmente se consignó en el
Fondo de Cesantías escogido por la ex empleada los valores equivalentes al
concepto indicado.”
1.1.5    Adicional a ello, el doctor  Cesáreo Rocha
Ochoa en su condición de Notario para la época, confirmó que tales sumas, tanto
de salud como de pensión, nunca se dejaron de pagar, las cuales fueron giradas
mes por mes a la Caja Nacional de
Previsión Social.
1.1.6
Sin embargo, la
Notaría 32 de Bogotá le informó que no era posible especificar los valores
consignados mes por mes, puesto que ese dato no reposa en los archivos ni fue
suministrado por el doctor Rocha.
1.1.7
Manifiesta que ante una
solicitud presentada por ella, a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL
E.I.C.E. en Liquidación, ésta le respondió el oficio del 13 de septiembre de
2010, que “revisada la base de datos de la Coordinación de Registro Nacional
de Afiliados, actualizado a la fecha de 7 de septiembre de 2010, NO se
encontraron aportes en pensión a nombre del señor (a) Gerardino Perdomo. Es
importante manifestarle que CAJANAL EICE en liquidación no posee archivos
históricos que le permitan certificar la fecha de afiliación, el tiempo ni el
valor cotizado en pensiones con anterioridad al 01 de abril de 1994, fecha en
la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, en razón a que los aportes se
liquidaban en forma global por Entidad y no por afiliado.”
Igualmente CAJANAL E.I.C.E. en Liquidación, le
manifestó que el Decreto 2709 de 1994 en el artículo 7, faculta a las Entidades
Empleadoras para certificar los tiempos de servicios, la entidad que recibió
los aportes, tipo de cotización y salarios.
1.2
La señora Nancy Stella
Gerardino Perdomo, solicita que se ordene a la Notaría 32 a certificarle sus aportes de conformidad con la exigencia de la Caja Nacional de Previsión Social
-CAJANAL E.I.C.E.- en liquidación, para dar inicio al trámite de la pensión.
1.3
Actuación
Procesal
Mediante auto del 10 de marzo de 2011, el Juzgado Sexto Penal Municipal de Neiva, Huila, avocó el conocimiento y solicita a la señora Nancy
Gerardino Perdomo, para que compareciera a declarar de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. Así mismo, solicitó a la
Notaría Treinta y Dos del Círculo de Bogotá, para que se pronunciaran sobre los
hechos relacionados por la accionante.
1.4
Declaración de
la accionante
El día 10 de marzo de 2011 en la ciudad de
Neiva, se presentó la accionante al despacho del juzgado, en la cual sostuvo:
Manifiesta que nunca ha presentado acción
de tutela contra la Notaría 32, y que solo solicitó a través de un derecho de
petición, le fueran certificados su tiempo de servicio y aportes realizados a CAJANAL E.I.C.E., para el trámite de su pensión y como
quiera que no le han podido certificar por falta de los archivos, considera que
se le están violando su derecho fundamental de petición.
Agrega que para la época de su retiro, las hojas de
vida de los funcionarios se encontraban completas con toda la documentación
desde su nombramiento hasta su retiro y constancia de las prestaciones de ley.
Dice que tiene 61 años de edad y requiere de ese
certificado como lo exige CAJANAL E.I.C.E., para completar el tiempo de semanas
cotizadas, ya que en los demás trabajos ya le certificaron.
Y por último, sostiene que está pagando su salud
porque no tiene afiliación con ninguna entidad dado que no está trabajando.
1.5
Respuesta de la
Notaría 32 de Bogotá
En escrito del 18 de marzo de 2011, el
doctor Abelardo de la Espriella Juris, en su calidad de Notario 32 de Bogotá,
informa que fue designado Notario mediante Decreto 5041 del 29 de diciembre de
2009 y recibió la Notaría el 6 de marzo de 2010.
Sostiene que en efecto la señora
accionante solicitó a través de derecho de petición una certificación de tiempo
laborado en esa Notaría, cuya petición fue respondida el 5 de noviembre de 2010
en la cual se le informa que en los archivos recibidos por la anterior Notaria,
doctora Blanca Lucía Vallejo Restrepo, no aparece documento alguno que acredite
la relación laboral que ella aduce.
Sin embargo, en el Acta de entrega por
parte de la Notaria saliente, en el capítulo quinto aparece: “CONSTANCIAS
DEL NOTARIO SALIENTE” donde la doctora Blanca Lucía Vallejo “advirtió la
dificultad que tuvo en la expedición de certificaciones de los ex empleados y
empleados de la Notaría.[1]
1.6
Decisiones
judiciales
1.6.1    Primera instancia: Juzgado Sexto Penal Municipal de
Neiva, Huila
Mediante fallo del
22 de marzo de 2011, el Juzgado Sexto Penal Municipal de Neiva, Huila, niega el
amparo solicitado por cuanto determinó que la accionada no vulneró los derechos
fundamentales de petición de la accionante dado que la Notaría Treinta y Dos de
Bogotá, si respondió su solicitud en el tiempo indicado y de conformidad con la
información que se tenía en los archivos.
Independiente de lo
anterior, ordenó compulsar copias a la Superintendencia de Notariado y Registro
y a la Procuraduría General de la Nación, para que se investigue la posible
falta disciplinaria por la omisión de archivos de conformidad con lo dispuesto
por la Ley 594 de 2000 - Ley General de Archivos.
1.6.2    Impugnación del fallo de primera instancia
Mediante escrito del
29 de marzo de 2011, la accionante presenta escrito de impugnación en el cual
manifiesta que el hecho de que la Notaría 32 no le expida la certificación
laboral, le está ocasionando un perjuicio irremediable toda vez que la priva de
la posibilidad de reclamar y obtener su derecho pensional.
1.6.3    Segunda instancia: Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva, Huila
En decisión de
segunda instancia, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva, Huila,
mediante fallo del 5 de mayo de 2011, confirma la decisión de primera instancia
bajo los mismos argumentos, agregando que al no existir en los archivos la hoja
de vida de la accionante, resulta imposible la expedición de la certificación
que se solicita.
Ahora bien, ante la
falta de archivos, ya sea por negligencia o por extravío siendo una obligación
legal en la conservación y custodia de tales documentos, sostiene el a-quem,
respecto a la certificación expedida por el doctor Cesáreo Rocha, Notario para
la época en que laboró la accionante, en respuesta al derecho de petición
presentado el 15 de febrero de 2008, a la Notaria Blanca Lucía Vallejo, que:
“Si bien el
citado documento no constituye un certificado laboral en los términos
requeridos por la actora, en la medida que no se le informa sobre el salario
devengado y monto de los aportes realizados para la pensión, si constituye una
prueba sumaria a efectos de que la accionante pueda iniciar los trámites
relativos a la pensión, puesto que tal documento está suscrito por la Notaría
respectiva, en su función de guardadores de la fe pública, y que por ello debe
tener pleno valor probatorio en cuanto a lo que allí se consigna.”
1.7
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de amparo
fueron aportadas, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.7.1    Oficio del 15 de febrero de 2008, en el
cual la señora Nancy Gerardino Perdomo solicita a la Notaría 32 de Bogotá a
través de un derecho de petición, la certificación laboral a efectos de iniciar
el trámite de su pensión.
1.7.2    Oficio del 22 de abril de 2008, en el cual
la Notaria Blanca Lucía Vallejo Restrepo, informa que en esa dependencia no
reposan los archivos correspondiente a su hoja de vida y por ello no es posible
expedir la certificación ni especificar los aportes consignados mes a mes, ni
el valor del salario devengado. Sin embargo, agrega que por información
suministrada por el doctor Cesáreo Rocha Ochoa, quien ejerció como Notario 32
de Bogotá durante el período comprendido entre el 14 de julio de 1980 hasta el
14 de enero de 1999, se responde el derecho de petición, así: “Nancy
Gerardino Perdomo, C. de C No 41.323.363, de Bogotá, trabajó en la Notaría
Treinta y Dos del Círculo de Bogotá, desde el 1º de marzo de 1986 hasta el 15
de abril de 1991 y se desempeñó como Auxiliar de Contabilidad. Durante ese
lapso indicado estuvo afiliada a la Caja Nacional de Previsión como cotizante y
durante dicho período la Notaría Treinta y Dos, mes por mes, giró a dicha
entidad los porcentajes legales fijados para el cotizante y el patrono.”
1.7.3    Oficio del 17 de junio de 2009, en el cual
la señora Nancy Gerardino Perdomo solicita nuevamente a la Notaría 32 de Bogotá
a través de un derecho de petición, la certificación laboral a efectos de
iniciar el trámite de su pensión.
1.7.4    Mediante oficio del 17 de junio de 2009,
la doctora Blanca Lucía Vallejo Restrepo, Notaria 32 de Bogotá para esa época,
reitera la certificación expedida por el doctor Cesáreo Rocha. Además le
informa que la imposibilidad se debe a que el doctor Eleázar Moreno Lozano,
Notario que reemplazó al doctor Rocha, desde el día 16 de enero de 1999 hasta
el 24 de octubre de 2004, sólo le entregó los archivos de hojas de vida de 22
funcionarios, dentro de los cuales no se encuentra la de la accionante.
1.7.5    Oficio del 13 de septiembre de 2010,
expedido por la Caja Nacional de
Previsión Social -CAJANAL E.I.C.E.- en liquidación, en el cual le da respuesta
al derecho de petición presentado por la señora Nancy Gerardino.
1.7.6    Oficio del 18 de marzo de 2011, expedido
por el doctor Abelardo de la Espriella Juris, en el cual responde el derecho de
petición presentado por la señora Nancy
Gerardino.
1.8
Trámite en sede
de revisión
Mediante Auto del 30 de septiembre de
2011, la Sala Séptima de Revisión consideró procedente poner en conocimiento de
la presente acción de tutela a la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL
E.I.C.E.- en Liquidación, como entidad que debe avalar o no la certificación
expedida por la Notaría 32 del Círculo de Bogotá.
Igualmente, consideró poner en conocimiento del doctor Cesáreo Rocha Ochoa, la tutela de la referencia y
los fallos de instancia, para que informe si se
encuentra en su poder algún documento relacionado con el tiempo de servicios y
los aportes realizados a la Caja de Previsión Nacional correspondiente a la
señora  Nancy Stella Gerardino Perdomo durante el tiempo que ésta laboró
en la Notaría 32 del Círculo de Bogotá.
Mediante escrito del 6 de octubre de 2011,
el doctor Cesáreo Rocha Ochoa, informa lo siguiente:
“Ejercí el cargo de Notario 32 del Círculo
de Bogotá durante el lapso comprendido entre el 14 de julio de 1980 al 15 de
enero de 1999.
En nota dirigida a la Dra. BLANCA LUCÍA
VALLEJO, el 18 de Abril de 2008, quien por entonces desempeñaba el cargo de
Notaria 32 del Círculo de Bogotá, le manifesté que de conformidad con la
constancia que reposaba en mis archivos, la señora NANCY GERARDINO PERDOMO,
identificada con la C. de C. 41.323.363, había trabajado en la Notaría Treinta
y Dos (32) del Círculo de Bogotá desde el 1º de Marzo de 1986 hasta el día 15
de Abril de 1991. Su cargo fue el de Auxiliar Contable y durante ese tiempo
estuvo afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social entidad a la cual se le
giraron mensualmente las sumas que correspondían según la ley para el pago de
su pensión, salud y riesgos profesionales. También le informé que año por año
se le consignaron antes del 14 de febrero el valor de la liquidación de su
cesantía al Fondo por ella escogido.”
Agrega, que igualmente “entregué en 17
folios la liquidación de aportes parafiscales por hechos ocurridos entre el 10
de agosto de 1989 y el 3 de marzo de 1998, así como en acta de entrega al
doctor Germán Eleázar Moreno, en la que consta de todos los elementos,
informes, planillas, contratos de trabajo con los ex empleados y demás
documentos que quedaron en manos del nuevo Notario.”
2.
CONSIDERACIONES
JURÍDICAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1
COMPETENCIA
Esta Corte es competente, de
conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el
Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.
2.2
EL PROBLEMA
JURÌDICO
Corresponde a la Sala establecer si la Notaría 32 del
Círculo de Bogotá, vulneró el derecho
fundamental de la accionante, al responderle un derecho de petición sin la información laboral concerniente a salarios y
aportes a pensión mes a mes, como lo exige la Caja Nacional de Previsión Social
-CAJANAL E.I.C.E.- en Liquidación, para proceder a su trámite pensional.
Para abordar el estudio del problema descrito, la Sala
debe establecer (i) procedencia de la acción de tutela para el restablecimiento
de los derechos de petición; (ii) la situación de imposibilidad
de la entidad en suministrar la información por inexistencia de los archivos;
(iii) régimen de los trabajadores de las Notarías; y, (iv) se analizará el caso
concreto.
De otro lado, dado que las instancias consideran que
existe un hecho superado, se analizará este punto.
2.2.1
Procedencia de la acción de
tutela para el restablecimiento de los derechos de petición
La Carta Política prevé la acción de amparo para
aquellos casos en los cuales cualquier persona considere que sus derechos
fundamentales han sido vulnerados o amenazados por la actuación u omisión de
una autoridad pública o de un particular, en los casos que lo establece la ley.
Sin embargo, el mandato constitucional advierte que la
acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial o de existir, éste no sea eficaz para la protección de sus
derechos. Esto, por cuanto se trata de un trámite de carácter subsidiario y
residual, establecido bajo un procedimiento preferente y sumario, cuya
finalidad es la protección inmediata de los derechos fundamentales
presuntamente vulnerados.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha
pronunciado ampliamente sobre la procedencia de la tutela, por ejemplo, en la
Sentencia T-1143 de 2005, dice:
“La especial naturaleza de la acción de
tutela determina su carácter subsidiario[2] para la protección de los derechos
fundamentales[3]
y por lo tanto, no puede entenderse como un mecanismo de carácter ordinario ni
mucho menos como medio alternativo para que se revivan los términos
administrativos o judiciales para atacar la legalidad de un acto
administrativo.
Por lo anterior, el juez de tutela en su
examen de viabilidad de la acción, deberá cerciorarse de que en principio, los
mecanismos administrativos y jurisdiccionales tendientes a resolver una
situación jurídica determinada se han agotado y, de manera concomitante,
determinar si aun existiendo dichos mecanismos, las situaciones de hecho que da
a conocer el tutelante a través de la acción pueden derivar en la consolidación
de un perjuicio irremediable. Si esto es así, la acción de tutela será
procedente como mecanismo transitorio para evitar que éste se realice.”[4]
De la lectura anterior se establece que el
juez constitucional debe verificar la ineficacia de los mecanismos judiciales
con los cuales cuente el afectado, y la materialización de un perjuicio
irremediable para que prospere la acción.
Ahora bien, respecto al derecho de petición se
encuentra contenido expresamente en el artículo 23 de la Constitución, por el
cual toda persona puede “presentar peticiones respetuosas ante las
autoridades” o ante particulares en los precisos términos que señala la ley
con el fin de “obtener pronta resolución”.
Desde sus inicios esta misma Corporación justificó el
carácter fundamental de este derecho en los siguientes términos:
"Este derecho muestra tal vez más que ningún otro
derecho fundamental, la naturaleza de las relaciones de los asociados con el
poder público en el Estado Liberal. Es, junto con los derechos políticos, el
mecanismo de participación democrática más antiguo en esa forma del Estado. En
efecto, allí las relaciones entre la sociedad  y el Estado, permiten a  la
primera, con la consagración del Derecho de petición, solicitar de éste
proveimiento en interés particular o general, imponiéndole al aparato
institucional la obligación de atender esas solicitudes de acuerdo con las
posibilidades que le otorga la ley.  Este especial tipo de "relación
política" no es propio de otras formas del Estado que atienden las
peticiones de los asociados como una respuesta a título de "gracia"
(monarquía), o cuya legitimación resulta precaria en razón de que el poder
estatal no busca satisfacer el interés general, sino el de una determinada
clase (período de la "dictadura del proletariado"). En el sistema
político demo-liberal, por el contrario, el individuo es personero de intereses
propios y de la sociedad en general, lo que es reflejo de la aspiración
democrática que contiene el modelo político. En esto justamente se encuentra el
contenido autónomo del derecho humano que se comenta, que además tiene el
contenido de los derechos que se piden mediante su ejercicio, los cuales son de
la naturaleza más general, públicos o privados, absolutos o relativos,
subjetivos y objetivos, lo cual ha llevado a sustentar la aseveración de que es
un derecho que  sirve de instrumento para lograr la protección de los demás
derechos de los individuos."[5]
De esa forma, tal y como esta Corporación lo ha
considerado, es un derecho de carácter fundamental, pues “… se trata de uno
de los derechos fundamentales cuya efectividad resulta indispensable para el
logro de los fines esenciales del Estado, particularmente el servicio a la
comunidad, la promoción de la prosperidad general, la garantía de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y la
participación de todos en las decisiones que los afectan, así como para
asegurar que las autoridades cumplan las funciones para las cuales han sido
instituidas (…)”[6].
Las reglas básicas de este derecho fundamental, se
encuentran resumidas en la sentencia T-739 de 2007[7] las cuales se
consideran relevantes para el caso que se estudia, y dicen así:
“b) El núcleo esencial del derecho de petición reside
en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la
posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para
sí el sentido de lo decidido.
c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1.
oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente
con lo solicitado 3. poner en conocimiento del peticionario. Si no se cumple
con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional
fundamental de petición.
(…)
g) En relación con la oportunidad de la
respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver
las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del
Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser
posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la
imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular
deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la
contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será
determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la
complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha
confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordenan responder
dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada
por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes”
En esos términos elevar solicitudes a las autoridades
públicas es un derecho fundamental exigible de manera inmediata y no cuenta con
otro mecanismo distinto de la acción de tutela para su protección, por ello la
jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido:
“El Constituyente elevó el derecho de petición al
rango de derecho constitucional fundamental de aplicación inmediata,
susceptible de ser protegido mediante el procedimiento, breve y sumario, de la
acción de tutela, cuandoquiera que resulte vulnerado o amenazado por la acción
u omisión de una autoridad pública. Y no podría ser de otra forma, si tenemos
en cuenta que el carácter democrático, participativo y pluralista de nuestro Estado
Social de derecho (CP art. 1º), puede depender, en la práctica, del ejercicio
efectivo del derecho de petición, principal medio de relacionarse los
particulares con el Estado”[8].
El derecho de petición es el derecho fundamental de
las relaciones de las personas con el poder público, que junto con los derechos
políticos, es el mecanismo de participación democrática más antiguo en esa
forma del Estado.[9]
Es de contenido autónomo del derecho humano, y como tal es la materialización
de los derechos a la información, a la participación y a la libertad de
expresión.[10]
De igual manera debe ser garantizado por toda autoridad pública a la cual haya
sido solicitado.
Esto último conlleva a que las autoridades públicas
tienen la obligación de resolver las solicitudes que presenten los ciudadanos.
Lo anterior no quiere decir, que todas las solicitudes deban resolverse
atendiendo a las exigencias y condiciones del petente, por cuanto “las
diferencias de criterio sobre la solución, entre el actor y su destinatario,
podrán ser objeto del ejercicio de peticiones más especializadas
(petición-demanda), para definir a quien le asiste la razón legal.”[11]
Atendiendo el mandato constitucional, la Corte ha
desarrollado, ampliamente los requisitos que deben ser tenidos en cuenta por el
juez de la causa, a fin de determinar el cumplimiento del derecho a presentar
peticiones respetuosas ante las autoridades, teniendo en cuenta que la esencia
del mismo es la resolución pronta y oportuna de lo que se solicita, bajo los
presupuestos de oportunidad, claridad, precisión y congruencia.
Respecto al tiempo para resolver las peticiones, la
Corte ha sostenido que se aplican los 15 días para resolver lo pedido, previsto
en el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo y, en caso de no ser
esto posible, se debe comunicar al peticionario las razones por las cuales no
puede darse la respuesta dentro del término y el tiempo en el cual se
responderá obedeciendo de manera clara al criterio de razonabilidad con
respecto a lo solicitado[12].
De esa manera, las respuestas de fondo deben reflejar
claridad, precisión y congruencia, sobre lo que se solicita, es decir, sin
confusiones ni ambigüedades, existiendo concordancia con lo solicitado en la
petición, y finalmente, notificada al solicitante.
Así las cosas, la Corte concluye que el derecho a
elevar peticiones respetuosas ante la administración se encuentra garantizado
en la Carta Política y su cumplimiento puede ser exigido mediante la acción de
tutela, porque es de cumplimiento inmediato, y es claro, que dentro del
ordenamiento jurídico, el particular no cuenta con otro mecanismo que propenda
por su salvaguarda.
2.2.2
Imposibilidad de la entidad
en suministrar la información por inexistencia de los archivos
En atención al cumplimiento de los deberes del Estado,
la Administración debe propender por realizar todas las actuaciones que se
encuentren a su alcance para el efectivo goce de los derechos de los
particulares.[13]
Lo anterior, siguiendo los principios orientadores de la función
administrativa, como los de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad y
publicidad.
Brevemente se define el principio de celeridad, al
impulso oficioso de los procedimientos y supresión de trámites innecesarios; el
de eficacia tiene como propósito que los mismos logren su finalidad, de modo
que las autoridades se encuentran obligadas a remover de oficio los obstáculos
que impiden adelantar las actuaciones y tomar decisiones de fondo.
Ahora bien, esta actuación administrativa puede
iniciarse mediante petición que ejercen los ciudadanos, es decir que quien
solicita la expedición de un documento, a su vez insta a que se adelanten las
diligencias para su ubicación, y de ser necesaria, las que exijan su
reconstrucción.
Al referirnos específicamente a los casos de guarda y
archivo de los documentos que reposan en las entidades públicas, esta
Corporación[14]
ha considerado que la necesidad  de suministrar la información, supone su
búsqueda la cual, en algunos casos, solo se puede realizar en los sistemas de
almacenamiento de datos normalmente utilizados, los cuales deben ser
clasificados y organizados de manera que resulte posible la localización y se
garantice el acceso a los mismos[15].
De acuerdo a lo anterior, tenemos que la información
tanto personal como socialmente relevante, no perdura por su propia naturaleza,
sino que es necesario almacenarla. Por lo tanto, es necesario  preservar los
soportes en los cuales se almacenan los datos, y por eso, la protección de los
archivos y las bases de datos tienen un real interés social.
La Corte Constitucional en Sentencia T-227 de 2003[16], hizo
referencia a correcto manejo y gestión de archivo. Al respecto dispuso que si
bien, en el caso no se trataba de un derecho fundamental, tenía carácter legal
y señaló que era de obligatorio cumplimiento.
De igual manera manifestó, que el manejo de la
información o el dato es fundamental, pero respecto a los documentos soportes,
aclaró que existen mecanismos procesales para su reconstrucción.
En esa ocasión sostuvo:
“Como se indicó, existe un interés social en la
correcta gestión y administración de archivos (con información socialmente relevante,
claro está) y bases de datos, tal gestión no está, prima facie, dirigida a
salvaguardar las posibilidades –de definir un proyecto de vida y participar
activamente en la sociedad- que determinan, por su relación con la dignidad
humana, el carácter fundamental de un derecho. El hecho de que la protección
del dato o la información –que, como se vio, es fundamental- no implica que la
protección de los soportes lo sea. Lo anterior, por cuanto existe la
posibilidad de reconstruir el dato si su soporte desaparece. No en vano, el
sistema procesal colombiano ha previsto la existencia de mecanismos para la
reconstrucción de expedientes, por ejemplo.”
En ese sentido, la Corte estableció el deber de las
entidades públicas a propender por el correcto manejo de los archivos públicos
y la guarda y custodia de documentos, a su cargo cualquiera que sea su forma de
custodia o almacenamiento. También dispuso, que ante la imposibilidad de
acceder a los soportes de los mismos, debe acudir al Código Procesal Civil trae
mecanismos para su reconstrucción, cuando ésta es posible.
2.2.3
Régimen de los trabajadores de las Notarías
La función notarial se considera una función pública
por la trascendencia que tiene para el buen funcionamiento del Estado, y porque
se desarrolla con fundamento en prerrogativas estatales[17]. Consiste en declarar la
autenticidad de las manifestaciones que son emitidas ante el notario y dar fe
de los hechos que ha podido percibir en ejercicio de su cargo. No obstante, es
un servicio prestado por particulares bajo la figura de la descentralización
por colaboración[18].
La disposición legislativa referente a los cargos en
las notarías se encuentra en la ley 29 de
1973 “por la cual se crea el Fondo Nacional del Notariado”, que en su
artículo 118 reza:
“Bajo su responsabilidad el notario podrá crear los
empleos que requiera el eficaz funcionamiento de la oficina a su cargo, tendrá
especial cuidado en la selección de los empleados. Velará por su capacitación y
por el buen desempeño de sus funciones y cumplirá las obligaciones que para con
sus subalternos les señalan las normas legales”.
Por un lado, lo referente a la fuente de recursos para
el pago del salario y las prestaciones sociales de los empleados de las
notarías, está establecido en el artículo 4 de la Ley 29 de 1973, el cual
proviene de los recursos obtenidos de los derechos notariales.
Por otro lado, lo concerniente a la composición de la
planta de personal de las notarías, como el número de cargos y funciones, así
como el mecanismo de ingreso a estos cargos, está regulado en el artículo 3 de la
Ley 29 de 1973 y el artículo 118 del Decreto 2148 de 1983.
De conformidad con ello, el notario es quien determina
el número de colaboradores que requiere y sus perfiles, y una vez conformada la
misma, la actuación del Estado queda restringida al conocimiento posterior de
ella, para una eventual supervisión por parte de la  Superintendencia de
Notariado y Registro.
De lo anterior tenemos, que las reglas entre notarios
y trabajadores se rigen por las relaciones laborales particulares amparadas por
la autonomía de la voluntad y la libertad de empresa[19], de acuerdo con la cual
los empleadores particulares son libres de establecer la extensión y
composición de sus plantas de trabajo, teniendo como únicos límites los señalados
por las normas de orden público contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo.
En concordancia con lo anterior, la Superintendencia
de Notariado y Registro expidió la Instrucción Administrativa No. 3 de 2008, en
la cual regula lo relacionado con las obligaciones laborales del notario
saliente:
“Del notario. Debe tener al día los aportes tanto a la
EPS —salud— como al sistema de pensiones al que se encuentre afiliado (L.
100/93, art. 153, num. 2).
Obligaciones laborales. Tales como contratos de
trabajo, pago de salarios, cesantías, afiliación y pagos periódicos al sistema
de seguridad social en salud, primas, afiliación a caja de compensación
familiar, afiliación al sistema de pensiones, entrega de dotaciones (L. 29/73,
art. 118 del D.R. 2148/83; I.A. 01-39/2001; L. 100/93, L. 712 de 201 (sic),
arts. 153; nums. 2º, 186, 305 del CST, entre otras).
Teniendo en cuenta que los empleados de las notarías
son particulares y los notarios sus empleadores, quienes los contratan bajo su
responsabilidad, tienen la obligación de pagarles sus salarios, de afiliarlos
al sistema de seguridad social y pagar los aportes patronales, afiliarlos a una
caja de compensación familiar y demás prestaciones que consagra la ley laboral,
contenido básicamente en el Código Sustantivo del Trabajo las cuales, es
preciso reiterar, deben encontrarse al día al momento de la posesión del nuevo
titular de la notaría.”
2.2.4
El fenómeno de la carencia
actual de objeto por hecho superado. Reiteración de la jurisprudencia
Cuando en el
trámite de la tutela o de su revisión en esta Corte, existen hechos que
demuestran que la vulneración de los derechos fundamentales que se pretenden
amparar ha cesado[20],
la jurisprudencia ha sostenido que se presenta el fenómeno de la carencia
actual de objeto.
En este sentido,
esta Corporación en sentencia T-170 de 2009[21],
ha manifestado:
“la carencia actual de objeto tiene como
característica esencial que la orden del juez de tutela, relativa a lo
solicitado en la demanda de amparo, no surtiría ningún efecto; esto es, ‘caería
en el vacío’[22],
este fenómeno puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren
consecuencias distintas: (i) el hecho superado y (ii) el daño consumado”[23].
La Corte ha precisado que el hecho superado “se
presenta cuando por la acción u omisión del obligado, desaparece la afectación
del derecho cuya protección se reclama, de tal manera que ‘carece’ de objeto el
pronunciamiento del juez constitucional”[24].
Esta situación
se puede presentar en dos oportunidades procesales: (i) antes de iniciado el proceso ante los jueces de
instancia o en el trascurso del mismo, (ii) en el curso del trámite de revisión
ante la Corte Constitucional.
En este último evento, la jurisprudencia
constitucional ha dicho que “la acción de tutela se torna improcedente[25]
por no existir un objeto jurídico sobre el cual proveer, sin que por ello,
pueda proferir un fallo inhibitorio (por expresa prohibición del artículo 29
del Decreto 2591 de 1991)”[26].
Igualmente, ha sostenido que al presentarse un hecho
superado el juez de tutela debe proferir un fallo de fondo, analizando si
realmente existió una amenaza o vulneración de los derechos fundamentales
invocados y determinando el alcance de los mismos[27].
Sobre ello la Sentencia T-722 de 2003[28], señaló:
“i.) Así,
pues, cuando el fundamento fáctico del amparo se supera antes de iniciado el
proceso ante los jueces de tutela de instancia o en el transcurso de este y
así lo declaran en las respectivas providencias, la Sala de Revisión no
puede exigir de ellos proceder distinto y, en consecuencia, habrá de confirmar
el fallo revisado quedando a salvo la posibilidad de que en ejercicio de su
competencia y con el propósito de cumplir con los fines primordiales de la
jurisprudencia de esta Corte, realice un examen y una declaración adicional
relacionada con la materia, tal como se hará en el caso sub-examine.
ii.) Por
su parte, cuando la sustracción de materia tiene lugar justo cuando la Sala de
Revisión se dispone a tomar una decisión; si se advirtiere que en el trámite
ante los jueces de instancia ha debido concederse el amparo de los derechos
fundamentales invocados y así no se hubiere dispuesto, la decisión de la
Sala respectiva de esta Corporación, de conformidad con la jurisprudencia
reciente, consistirá en revocar los fallos objeto de examen y conceder la
tutela, sin importar que no se proceda a impartir orden alguna.”
Visto lo anterior se concluye, que cuando se presente
el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, ello no  implica que el juez de segunda instancia o en
sede de revisión deje de analizar la juridicidad del fallo, pero sin impartir
ninguna orden de amparo del derecho, por haber desaparecido en ese momento el
supuesto de hecho que generó la acción.[29]
2.2.5    El caso concreto
En el presente caso, la Sala de Revisión entra a
estudiar si la Notaría 32 de Bogotá vulneró los derechos fundamentales de la
señora Nancy Stella Gerardino Perdomo, a la igualdad, de petición y a la
seguridad social, por cuanto la Notaría 32 de Bogotá, no le ha suministrado el
certificado laboral con la información que exige la Caja Nacional de Previsión
Social –CAJANAL E.I.C.E.- en Liquidación, para dar inicio al trámite de su
pensión.
La accionante, de 61 años de edad, solicitó el
certificado a la accionada de conformidad como lo exige CAJANAL E.I.C.E., para
completar el tiempo de semanas cotizadas, teniendo en cuenta que las demás
entidades donde laboró, ya le expidieron la certificación a fin de iniciar su
trámite pensional.
En este caso la acción de tutela resulta procedente de
acuerdo a lo ya tratado en el acápite correspondiente, respecto a la necesidad
de una respuesta pronta y oportuna de las entidades sobre las solicitudes
respetuosas presentadas por los ciudadanos.
En los hechos que aquí se analizan se presentan tres
situaciones: primera, si realmente la Notaría 32 de Bogotá vulneró los derechos
de la accionante al no expedir la certificación solicitada; segundo, si con la
certificación suministrada por la accionada, nos encontramos ante una carencia
de objeto por hecho superado; y tercero, si ante la pérdida de los archivos en la
Notaría, correspondiente a las hojas de vida de los ex empleados para la fecha
de los hechos, se está afectando algún derecho fundamental de la señora Nancy
Stella Gerardino Perdomo.
Para resolver estos planteamientos, tenemos que de las
pruebas aportadas, se evidencia que efectivamente la accionante se vinculó como Auxiliar de Contabilidad en la Notaría 32
del Circulo Notarial de Bogotá, desde el 1 de marzo de 1986 hasta el 15 de
abril de 1991.
Igualmente quedó probado, que para la
época de los hechos fungía como Notario el doctor Cesáreo Rocha Ochoa, quien
estuvo en el cargo desde 1980 hasta 1999. El doctor Rocha fue remplazado por el doctor Germán Eleázar Moreno, a quien se le
entregó el archivo de la Notaría según acta de entrega, en 17 folios, en la
cual consta la liquidación de aportes parafiscales y demás elementos, informes,
planillas y contratos de trabajos de los ex empleados y empleados de la
Notaría.
Posteriormente, el doctor Eleázar fue reemplazado por
la doctora Blanca Lucía Vallejo, la cual en el acta de entrega que hace de la
Notaría 32 al doctor Abelardo de la Espriella Juris, manifestó que no le fueron
entregados todas las hojas de vida de los ex empleados y advirtió “la
dificultad que tuvo en la expedición de certificaciones de los ex empleados”
En el transcurso de los cambios de Notarios, la
accionante solicita a través de derecho de petición, una certificación laboral
con el fin de que CAJANAL E.I.C.E., le expidiera el respectivo bono pensional,
para iniciar los trámites de su pensión.
Del acervo probatorio, se observa que el día 18 de
abril de 2008, la doctora Vallejo le responde el derecho de petición
informándole la imposibilidad de expedir la certificación ante la inexistencia
de archivos relacionados con su hoja de vida. A pesar de ello, la Notaria 32 de
Bogotá, solicita al doctor Rocha que se pronuncie sobre el caso.
Igualmente está probado, que a pesar de los precarios
documentos que posee el doctor Rocha da constancia de la relación laboral y
afirma que le fueron consignados todos los pagos de salarios, cesantías,
afiliación y pagos periódicos al sistema de seguridad social en salud, primas,
afiliación a caja de compensación familiar, sin poder especificar esos montos.
De igual forma, al
elevar una solicitud a CAJANAL E.I.C.E., ésta le respondió que no se
encontraron sus datos toda vez que la entidad no posee archivos históricos que
permitan certificar la fecha de afiliación, ni el tiempo ni el valor cotizado
en pensiones, por cuanto estos montos se hacían en forma global por las
entidades con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Tanto la demandada como los jueces de instancia,
consideran que no existió violación del derecho de petición, en la medida en
que frente a las peticiones, cuya existencia se probó, fueron realizadas en su
oportunidad y atendiendo de manera clara las peticiones de la accionante, según
los archivos existentes.
Agregó la segunda instancia, que el documento, si bien
no expresa lo concerniente a salarios y monto de aportes a pensión, si
constituye una prueba sumaria, suficiente para iniciar los trámites ante la
CAJANAL E.I.C.E., toda vez que fue expedida ante la Notaría 32 de Bogotá.
2.2.5.1
Como punto de partida es preciso
aclarar que la misma accionante afirma que le fueron respondidos los derechos
de petición presentados ante la Notaría 32 de Bogotá. El hecho está en que si
cumplen con las exigencias de CAJANAL E.I.C.E., para el trámite
correspondiente.
De acuerdo a lo dicho anteriormente, el objeto del
derecho de petición es la contestación oportuna, y de fondo de las solicitudes
presentadas por los ciudadanos. Ello no quiere decir que necesariamente
atiendan las exigencias y condiciones del petente, que por cualquier motivo
ajeno a la autoridad, no pueda hacerlo posible.
En el acápite correspondiente se estudiaron los
requisitos con los que debe contar una respuesta , los cuales deben ser
apreciados por el  juez de tutela, a fin de determinar el cumplimiento de los
mismos, teniendo en cuenta que su esencia es la resolución pronta y oportuna de
lo que se solicita, bajo los presupuestos de oportunidad, claridad, precisión y
congruencia.
Pues bien, en las instancias procesales quedó
plenamente probado que las respuestas de los derechos de petición se expidieron
teniendo en cuenta la realidad ante la inexistencia de unos archivos de  hojas
de vida. También quedó probado que ante esta carencia, la Notaria 32 de Bogotá,
realizó todas las diligencias que estuvieron a su alcance para recuperar los
datos, y así, efectivamente se lo hizo saber a la señora Nancy Gerardino.
En estas circunstancias, compartimos la posición de
las instancias, al considerar que la Notaría no podía expedir una certificación
que no se encontraba en su poder, so pena de incurrir en delitos mayores, y mal
haría esta Sala de Decisión en obligar a lo imposible a una entidad que
precisamente, es garante de la fe pública.
Ahora bien,
cuando dentro del trámite se advierte que efectivamente, en este caso, el
derecho de petición si fue respondido en forma clara y precisa, la
jurisprudencia ha sostenido que se presenta el fenómeno de la carencia
actual de objeto.[30]
Sobre ello la Corte ha precisado que el hecho superado
“se presenta cuando por la acción u omisión del obligado, desaparece la
afectación del derecho cuya protección se reclama, de tal manera que ‘carece’
de objeto el pronunciamiento del juez constitucional”[31].
En el presente caso, es evidente que respecto al
derecho de petición solicitado por la accionante se encuentra satisfecho en la
medida que fue respondido conforme a los datos existentes en el archivo de la
Notaría 32 de Bogotá, y lo certificado ante la misma por el doctor Rocha, en su
condición de Notario para la época de los hechos.
2.2.5.2
Pero como lo ha sostenido esta
Corporación, que al presentarse un hecho superado el juez de tutela debe
proferir un fallo de fondo, analizando si realmente existió una amenaza o
vulneración de los derechos fundamentales invocados y determinando el alcance
de los mismos[32].
No obstante, la Sala observa que sigue presentándose
una vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, ya no por la
conducta desplegada por la Notaría, sino por la exigencia de CAJANAL E.I.C.E., que hace imposible la resolución de
su pensión.
En efecto, como ya se dijo en las consideraciones,
para establecer si efectivamente se está violando el derecho fundamental a la
accionante, es preciso analizar las circunstancias especiales de cada caso en
concreto, que permiten definir si se está vulnerando el derecho fundamental y
si ello afecta la dignidad humana de la accionante, al encontrarse en un estado
de indefensión frente al agresor.[33]
La Corte Constitucional ha reiterado en muchas
ocasiones que el concepto de dignidad humana, guarda relación con la “libertad
de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales
en las que el individuo se desarrolle” y con “la posibilidad real y
efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a
todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y
calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad de desarrollar un
papel activo en la sociedad”.[34]
Teniendo en cuenta lo anterior, será fundamental todo
derecho constitucional que afecte la dignidad de las personas, que como se
observa del acervo probatorio, la accionante que es una persona de la tercera
edad[35],
y CAJANAL E.I.C.E., hace tal exigencia que no cuenta con la documentación que
se requiere para acceder a la pensión de vejez a la que tiene derecho y no ha
podido disfrutar.
En el caso en estudio la Sala considera que, por un
lado CAJANAL E.I.C.E., hace unas exigencias que son imposibles de cumplir para
proceder a certificar el tiempo cotizado a la señora Gerardino, quien no debe
asumir las responsabilidades que por función les competen a las entidades
respecto a la guarda de los archivos.
Por otro lado, como se evidencia del acervo
probatorio, en respuesta al derecho de petición del 15 de febrero de 2008 y lo
aportado como prueba en sede de revisión, el doctor Cesáreo Rocha, Notario 32
de Bogotá para la fecha de los hechos, está certificando en términos generales,
del tiempo de servicio, cargo desempeñado y la entidad donde fueron consignados
los aportes en pensión.
En las referidas circunstancias, el certificado
expedido por el doctor Rocha ante la Notaría constituye una prueba sumaria de
certificación laboral, con la cual la accionante puede iniciar los trámites
relativos a su pensión, puesto que ante la inexistencia de los archivos, el
mismo está suscrito por la Notaría respectiva, cuya función es la guarda de la
fe pública, y como tal, tiene pleno valor probatorio en cuanto a lo allí
consignado.
Encuentra la Sala de Revisión que en el presente caso,
como se desprende del acervo probatorio, si
bien el derecho de petición fue respondido, respecto a éste cesó el motivo que
generó la acción de tutela. Pero al estudiar de fondo la violación a sus
derechos fundamentales, la situación que condujo a que la peticionaria no puede
tener el goce efectivo de su derecho a la pensión por cuanto CAJANAL E.I.C.E., hace unas exigencias imposibles de
cumplir que afectan directamente su derecho a la pensión.
En esos términos, las sentencias de instancias serán
confirmadas parcialmente, por cuanto la Notaría 32 efectivamente fue diligente,
en lo que fue posible, en el recaudo y suministro de la información  solicitada
por la accionante, aunque no en forma detallada según la exigencia de CAJANAL,
ante la imposibilidad de acceder a ello por  inexistencia de los documentos en
el archivo de la citada Notaría.
Ante lo anterior, y con el fin de proteger los
derechos fundamentales de la accionante que podrían verse afectados, se le
ordenará a CAJANAL, para que avale la certificación para poder iniciar los
trámites correspondientes a la pensión.
III.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR
PARCIALMENTE las sentencias proferidas el 22 de marzo de 2011, por el
Juzgado Sexto Penal Municipal, y del 5 de mayo de 2011, por el Juzgado Cuarto
Penal del Circuito de Neiva, Huila,
SEGUNDO.- AMPARAR los derechos fundamentales de la señora Nancy Stella Gerardino Perdomo,
y ORDENAR a la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL E.I.C.E.- en
liquidación, que acepte y avale la certificación expedida por la Notaría 32 de
Bogotá, para el trámite de su pensión.
TERCERO.-
Líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL
MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
A LA SENTENCIA T-918/11
Ref.: Acción de Tutela instaurada por Nancy Stella
Gerardino Perdomo contra la Notaría 32 de Bogotá.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Con
el acostumbrado respeto, paso a explicar las razones por las cuales aclaro mi
voto en relación con las consideraciones expuestas en la sentencia T-918 de
2011, mediante la cual la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de esta Corte
resolvió:
“PRIMERO
CONFIRMAR PARCIALMENTE las sentencias proferidas el 22 de
marzo de 2011, por el Juzgado Sexto Penal Municipal, y del 5 de mayo de 2011,
por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva, Huila.
SEGUNDO
AMPARAR los derechos fundamentales de la señora Nancy Stella Gerardino
Perdomo, y ORDENAR a la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL
E.I.C.E.- en liquidación, que acepte y avale la certificación expedida por la
Notaria 32 de Bogotá, para el trámite de su pensión”.
Este
despacho comparte la parte resolutiva de la sentencia, precisando que se
requiere realizar ciertas consideraciones sobre el planteamiento del problema
jurídico y en consecuencia, los derechos fundamentales vulnerados.
El
problema jurídico planteado en la sentencia se enmarcó en la vulneración de los
derechos de petición de la actora quien, al iniciar los trámites para el
reconocimiento de su pensión solicitó ante Cajanal E.I.C.E en liquidación y a la
Notaría 32 de Bogotá el detalle de la información para el trámite de la misma.
Sin embargo, Cajanal E.I.C.E en liquidación al momento de responder la
solicitud de la actora mencionó que no contaba con el detalle de lo consignado
mes a mes y que dicha información podría suministrarla la entidad empleadora, a
su vez, esta misma aseguró que suministró toda la información detallada excepto
la exigencia de Cajanal. En consecuencia, en la sentencia se planteó el
problema jurídico encaminado a la violación del derecho de petición de la
actora.
En
este punto, difiero de los argumentos expuestos en la sentencia, pues si bien, prima
facie se pudiera pensar que el problema jurídico está relacionado con la
violación al derecho de petición, el fondo del asunto es realmente más
relevante, y es la vulneración a los derechos pensionales de la accionante. En
este sentido debe entenderse que la protección recae sobre el derecho a la
pensión de vejez y no al derecho de petición, pues como bien se determinó en la
sentencia aquél  nunca fue vulnerado en la medida que ambas entidades dieron
respuesta con base a la información que contaban.
Ahora
bien, teniendo en cuenta que la vulneración principal recae sobre el derecho al
reconocimiento de la pensión de vejez de la peticionaria, debe afirmarse que Cajanal
E.I.C.E en liquidación es la entidad obligada a contar con la información
relacionada con  la consignación de las cotizaciones realizada mes a mes,
exigencia precisamente realizada por ella y que esencialmente originó la
presentación de la tutela por la actora.
En
este sentido, dicha entidad no podía exigir una información con la que ni
siquiera contaba ni  tampoco podía condicionar el inicio del reconocimiento de
la pensión a la misma, cuando la actora había suministrado otra documentación
que constituía una prueba sumaria suficiente para que Cajanal iniciará el
trámite de la pensión, como salarios, monto de aportes a pensión.
El artículo 13 de la
ley 100 de 1993 establece las características del Sistema General de Pensiones
y habla de cuáles son las entidades encargadas de aportar la información para
iniciar el trámite de la pensión de vejez y menciona:
“f) Para el reconocimiento de las pensiones y
prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de
las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al
Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector
público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos,
cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio;”(Subrayado
por fuera del texto)
En
conclusión Cajanal es la entidad obligada a contar con la información relevante
y necesaria para el inicio del trámite de la pensión de la actora, en efecto
ante dicha entidad se hicieron los aportes correspondientes y no es admisible
que afirme no contar con archivos históricos antes de la ley 100 de 1993.
Fecha
ut supra
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] A folios
35 al 41 se anexa Acta del 4 de marzo de 2010 de
entrega de la Notaría 32 de Bogotá.
[2] Respecto del carácter subsidiario que
tiene la acción de tutela se pueden consultar, entre muchas otras,  las
siguientes sentencias de esta Corporación: T-469/00 (M.P. Álvaro+ Tafur
Galvis), T-585/02 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-252 de 2005 (M.P. Clara
Inés Vargas).
[3] Debe aclararse que aunque la acción de
tutela es un mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales,
esto no implica que por ese hecho pierda su carácter subsidiario, porque los
jueces ordinarios son igualmente guardianes de los derechos fundamentales
consagrados en la Carta Magna.
[4] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra
[5] Sentencia T-452 de 1992 M.P. Fabio Morón Díaz.
[6] Sentencia T-012 de 1992  M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[7] MP. Jaime
Córdoba Triviño.
[8] Sentencia T-279 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[9]Sentencia T-452 de 1992 M.P. Fabio Morón Díaz.
[10] Sentencia T-1089 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[11]Sentencia T-452 de 1992 M.P. Fabio Morón Díaz.
[12] Sentencia T-1089 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[13] “Son fines esenciales del Estado,
servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes creencias y demás derechos y libertades  y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. “Artículo
2 de la Constitución Política. “Los
funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto
el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la
adecuada prestación de servicios públicos y la efectividad de los derechos e
intereses de los administrados, reconocidos por la ley” Artículo 2 del Código Contencioso Administrativo.
[14] Sentencia
T-227 de 2003 y T-216 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[15] Sentencia
T-216 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[16] M.P.
Eduardo Montealegre Lynett
[17] Ver sentencias C-741/98, C-293/98 y C-181/97.
[18] C-1212/01.
[19] Art. 333 C.N.
[20] Ver sentencias T-307 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-488 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-630 de 2005 Manuel José
Cepeda, entre muchas otras.
[21] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[22] Sentencia T-309 de 2006.
[23] Sentencia T-170 de 2009.
[24] Sentencia T- 957 de 2009.
[25] Sentencia T-515 de 2007.
[26] Sentencia T-901 de 2009.
[27] Ibídem.
[28] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[29] Ver sentencias T-175, T-581, T-585 y
T-663 todas de 2010.
[30] Sentencia T-170 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[31] Sentencia T- 957 de 2009.
[32] Ibídem.
[33] Sentencia T-801 de 1998 M.P. Eduardo Motealegre Lynett.
[34] Sentencia T-881 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[35] Tiene 61 años de edad.