T-597-16
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-597/16
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Procedencia
de tutela
La Corte Constitucional ha
reconocido el carácter fundamental que tiene el derecho a la salud,
especialmente, en las personas que ostentan la calidad de sujetos de especial
protección y ha señalado que gozan de dicha condición, los niños, las mujeres
embarazadas, las personas de la tercera edad y aquellos que padecen de alguna
discapacidad. Por lo anterior, cuando el operador jurisdiccional se encuentre
ante el estudio de un amparo constitucional que haya sido presentado por un
sujeto de especial protección constitucional, su estudio debe ser realizado de
manera más amplia.
PRINCIPIO DE
INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Casos en que procede la orden de
tratamiento integral
Con relación al principio de
integralidad en materia de salud, esta Corporación ha estudiado el tema bajo
dos perspectivas, la primera, relativa al concepto mismo de salud y sus
dimensiones y, la segunda, a la totalidad de las prestaciones pretendidas o
requeridas para el tratamiento y mejoría de las condiciones de salud y de la
calidad de vida de las personas afectadas por diversas dolencias o
enfermedades. Así las cosas, esta segunda perspectiva del principio de
integralidad constituye una obligación para el Estado y para las entidades
encargadas de brindar el servicio de salud pues les obliga a prestarlo de
manera eficiente, lo cual incluye la autorización total de los tratamientos,
medicamentos, intervenciones, terapias, procedimientos, exámenes, controles,
seguimientos y demás que el paciente requiera y que sean considerados como
necesarios por su médico tratante.
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Suministro de medicamentos y elementos esenciales
para sobrellevar un padecimiento o enfermedad que afecte la calidad y la
dignidad de la vida
En virtud del principio de
integralidad del servicio de salud, la Corte Constitucional ha sido enfática en
señalar que el tratamiento que debe proporcionársele al enfermo no se reduce a
obtener la curación. Este, debe estar encaminado a superar todas las afecciones
que pongan en peligro la vida, la integridad y la dignidad de la persona, por
tal razón se deben orientar todos los esfuerzos para que, de manera pronta,
efectiva y eficaz reciba todos los cuidados médicos tendientes a proporcionarle
el mayor bienestar posible.
SUMINISTRO
DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos
AUTORIZACION
DE SERVICIOS E INSUMOS RECLAMADOS SIN ORDENES MEDICAS-Cuando se configura
un hecho notorio
CUOTAS
MODERADORAS Y COPAGOS-Naturaleza jurídica
EXONERACION
DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Reglas jurisprudenciales
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cuotas moderadoras o copagos no pueden
convertirse en barreras de acceso al servicio para personas que no tienen
recursos económicos
SERVICIO DE
TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de
jurisprudencia
Si bien el ordenamiento prevé
los casos en los cuales el servicio de transporte se encuentra cubierto por el
POS,  existen otros eventos en los que, pese a encontrarse excluidos, el
traslado se torna de vital importancia para poder garantizar la salud de la
persona, por consiguiente, el juez de tutela debe analizar la situación
particular, a fin de evidenciar si ante la carencia de recursos económicos
tanto del afectado, como de su familia, sumado a la urgencia de la solicitud,
es obligatorio para la EPS cubrir los gastos que se deriven de dicho traslado,
en aras de evitar imponer barreras u obstáculos a la garantía efectiva y
oportuna del derecho fundamental a la salud.
Expediente T-5.624.532
Acción de tutela contra SURA EPS, instaurada por Mónica Edith Contreras
Poveda, como agente oficiosa de su hijo Wilson Esneider Contreras Contreras
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá DC, treinta y uno (31) de
octubre de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, quien la preside, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio
Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente, las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución Política, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión
del fallo proferido por el Juzgado Noveno Penal Municipal de Conocimiento de
Bogotá DC, en única instancia.
I.  ANTECEDENTES
1. La solicitud
La señora Mónica
Edith Contreras Poveda, como agente oficiosa, presentó acción de tutela contra SURA
EPS, con el fin de que le fueran amparados los derechos fundamentales al debido
proceso, libertad, a la vida y a la igualdad a su hijo Wilson Esneider
Contreras Contreras, los cuales considera conculcados por dicha entidad al no
autorizarle el suministro de pañales desechables para adulto, crema Lubriderm,
cita odontológica prioritaria, terapias de lenguaje y de motricidad, una silla
de ruedas, enfermera medio tiempo, medicamentos, transportes para las citas
médicas y terapias, así como la exoneración del pago de las cuotas moderadoras.
2. Hechos
La demandante los narra, en
síntesis, así:
·
Afirmó que su hijo, Wilson Esneider Contreras Contreras, de 22
años, se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en
el régimen contributivo, a través de SURA EPS, en calidad de beneficiario.
·
Ha sido diagnosticado con “RETARDO MENTAL SEVERO, con un
porcentaje de discapacidad del 75%”; razón por la cual no puede realizar sus
actividades cotidianas de manera independiente, ni controlar sus esfínteres.
·
El joven requiere de un tratamiento odontológico, para el cual exigen
una radiografía panorámica odontológica, que debe ser realizada con anestesia
general por su condición de discapacidad. La EPS accionada lo ha remitido a varios
lugares en los que realizan el examen odontológico requerido, sin anestesia
general. Pone de presente que no tiene los recursos económicos para atender los
gastos particulares del tratamiento odontológico, ni de la radiografía
panorámica necesaria para el diagnóstico.
·
Ante los fuertes dolores de su hijo y al no encontrar solución,
el 16 de marzo de 2016, la agente oficiosa solicitó a la EPS que le autorice:
1.
El
procedimiento odontológico en la clínica CardioInfantil
2.
Silla
de ruedas
3.
Pañales
y crema Lubriderm, entrega mensual
4.
Enfermera
medio tiempo
5.
Terapias
de movilidad y motoras
6.
Terapias
de lenguaje
7.
Transporte
para dichas terapias
·
Manifestó que el 27 de abril de 2016, la accionada dio respuesta
autorizando el tratamiento odontológico en la Fundación CardioInfantil, sin
pronunciarse sobre las demás solicitudes. Así mismo, explicó que ya le
asignaron cita para valoración y que le fue asignada cita odontológica en la
Fundación CardioInfantil para el 25 de mayo de 2016.
3. Pretensiones
La señora Mónica Edith Contreras
Poveda depreca el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso,
libertad, a la vida y a la igualdad de su hijo en condición de discapacidad -Wilson
Esneider Contreras Contreras- y que se ordene a SURA EPS autorizar el
tratamiento integral de sus patologías (incluyendo la atención prioritaria, el
suministro de la silla de ruedas, pañales desechables y la crema Lubriderm, las
terapias de lenguaje y motricidad, medicamentos, la enfermera de medio tiempo).
De igual manera, instó al juez de
amparo a que ordene la exoneración de copagos y cuotas moderadoras de los
tratamientos médicos.
4.  Documentos
relevantes cuyas copias obran en el expediente (Cuaderno
1)
·
Escrito
de petición fechado el 16 de marzo de 2016, firmado por Mónica Edith Contreras
Poveda, dirigido a SURA EPS (folios 7 al 13).
·
Escrito
de respuesta de SURA EPS, fechado el 27 de abril de 2016 (folio 14).
·
Cédula
de ciudadanía de Mónica Edith Contreras Poveda (folio 15).
·
Cédula
de ciudadanía de Wilson
Esneider Contreras Contreras (folio 16).
·
Orden
de Servicio de EPS SURA del 19 de mayo de 2016, en el que se autoriza
tratamiento odontológico bajo anestesia general (folios 17 y 18).
5. Respuestas de las entidades
demandadas y vinculadas
Mediante auto del 23 de mayo de
2016, el Juzgado Noveno Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá D.C., admitió
el amparo iusfundamental  y ofició a la entidad demandada para que se
pronunciara respecto a las pretensiones del amparo, vinculando, además, al
Hospital Cardio Infantil.
Por otro lado, decretó algunas
pruebas a fin de establecer la capacidad económica de la agente oficiosa y de
su hijo.
5.1. SURA EPS
Dentro de la oportunidad procesal
correspondiente, SURA EPS, por intermedio de su apoderado general, informó que
en cuanto a los insumos solicitados por la agencia oficiosa (silla de ruedas, crema
lubridem) se encuentran excluidos del POS, por lo que SURA no tiene la facultad
legal de aprobarlos, adicional a ello, no cuentan con orden médica que indique
su pertinencia.
En cuanto al insumo de los
pañales desechables informó que se han venido suministrando al señor Wilson
Esneider Contreras Contreras, siendo la última entrega el día 16 de mayo de
2016, para lo cual adjunta una relación de las autorizaciones que se han
realizado al accionante (obra a folios 51 al 100).
Respecto de los demás servicios
solicitados (enfermería, terapias de movilidad y de lenguaje y transporte), se
validó en el sistema de información y no existe orden médica que los prescriba.
Por lo expuesto, la EPS SURA considera
que no ha vulnerado derecho fundamental alguno y solicita sea declarada la
improcedencia de la acción de tutela.
5.2 Fundación CardioInfantil
Informó que el accionante Wilson
Esneider Contreras Contreras es atendido en esa Fundación, con diagnóstico de “retardo
mental, antecedente de Hipoxia Neonatal” y que fue valorado ante la
especialidad de anestesiología, el día 25 de mayo de 2016, teniendo en cuenta
que será llevado a tratamiento y procedimiento odontológico.
Considera que la Fundación no es
la llamada a responder por las pretensiones del accionante, pues para esto está
su EPS que es la que debe autorizar los servicios y suministros que aquel requiere.
En consecuencia, solicita su
desvinculación y que se exhorte a la EPS accionada a garantizar la continuidad
de los servicios de salud requeridos.
II.-  DECISION JUDICIAL OBJETO
DE REVISIÓN
Mediante sentencia del 7 de julio
de 2016, el Juzgado Noveno Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá DC decidió
declarar improcedente la acción de tutela, al considerar que la demandante no
precisó cuáles son los copagos o cuotas moderadoras que  no podía cancelar,
por lo que no podía acceder a una pretensión que carece de fundamento fáctico y
probatorio.
Por otro lado, con respecto a la
cita con el especialista en anestesiología, la consulta ya fue realizada y en
cuanto a las demás peticiones de insumos y servicios no cuenta la agente
oficiosa con prescripción médica que las autorice.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE
LA DECISIÓN
1. Competencia
A través de esta Sala de Revisión,
la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas
dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los
artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia
con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo
ordenado por el auto del 14 de julio de 2016, proferido por la Sala de
Selección Nº 7.
2. Procedibilidad de la acción
de tutela
2.1. Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que
puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus
derechos fundamentales. En el mismo sentido, el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991 contempló la posibilidad de agenciar derechos ajenos
cuando “el titular de los mismos no está en condiciones de promover su
propia defensa”.
En
este orden de ideas, la legitimación en la causa por activa  para
presentar la tutela se acredita: (i) en ejercicio directo de la acción; (ii)
por medio de los representantes legales (caso de los menores de edad, los
incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas); (iii) a través
de apoderado judicial; y (iv) planteando la existencia de una agencia oficiosa.
Mediante sentencia T-531 de 2002[1]
este tribunal constitucional estableció los elementos necesarios para que opere
la última figura. Entre estos se destacan:
(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como
tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por
figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en
que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o
mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no
implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los
derechos.
En esta
oportunidad, la acción de tutela fue presentada por Mónica Edith Contreras
Poveda, actuando como agente oficiosa de su hijoWilson
Esneider Contreras Contreras, dado que, en razón de su estado
actual de salud y por tratarse de persona en condición de discapacidad, no se
encuentra en condiciones de promover su propia defensa[2], razón por la
cual la actora se encuentra legitimada en la causa por activa.
2.2. Legitimación pasiva
La EPS SURA es una entidad que se
ocupa de prestar el servicio público de salud, por tanto, de conformidad con el
artículo 5 y el  numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[3], está
legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio, en la medida
en que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en cuestión.
3. Problema jurídico
En
consideración a las circunstancias fácticas que dieron origen a la acción de
tutela de la referencia, los argumentos expuestos por las entidades demandadas
y la decisión adoptada por el juez de instancia, corresponde a la Sala Cuarta
de Revisión determinar si existió, por parte de SURA EPS, violación a los
derechos fundamentales a la vida, la igualdad, la salud y a la dignidad humana del
agenciado, al no suministrarle los servicios e insumos que
reclama para mejorar sus condiciones de vida digna, como lo son pañales
desechables, el tratamiento integral de sus patologías, transporte a citas
médicas, servicio de enfermería en casa y la exoneración de copagos y cuotas
moderadoras, siendo que, en el asunto objeto de estudio, se trata de una
persona que, como consecuencia de su precaria situación económica y la de su
núcleo familiar, tiene dificultades para sufragar los insumos y servicios en
salud, para tratar las enfermedades que le aquejan.
Con el fin de resolver el
problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento jurisprudencial de
los siguientes temas: (i) el derecho fundamental a la salud de las
personas en condición de discapacidad; (ii) la subsidiariedad por
reclamo previo ante la Superintendencia Nacional de Salud; (iii) el principio
de integralidad predicable del derecho a la salud y los casos en los que
procede la orden de tratamiento integral; (iv) los servicios esenciales
para sobrellevar un padecimiento y garantizar una vida en condiciones dignas; (v)
los requisitos para que las entidades prestadoras de salud
autoricen servicios e insumos excluidos del Plan Obligatorio de Salud; (vi)
la autorización de servicios e insumos reclamados sin orden
médica, cuya necesidad configura un hecho notorio; (vii) la naturaleza jurídica de los
copagos y de las cuotas moderadoras y los casos en los que procede su
exoneración; y (viii) el servicio de transporte para el acceso
efectivo al servicio de salud.
4. El derecho fundamental a la
salud de las personas en condición de discapacidad. Reiteración de
jurisprudencia[4]
4.1. La Constitución Política define la salud
como un servicio público, el cual puede ser suministrado por entidades tanto
públicas como privadas. Así, el artículo 49 superior dispone que “La
atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo
del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud”.
De
la misma manera, el Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de
la Salud[5]–OMS–,
decantando los “principios básicos para la felicidad, las relaciones
armoniosas y la seguridad de todos los pueblos”, define la salud como “un
estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la
ausencia de afecciones o enfermedades”.
Lo
anterior, planteó una discusión acerca de la fundamentabilidad de dicha
garantía, pues el derecho a la salud se encontraba supeditado a circunstancias
extraordinarias, que permitieran establecer una conexión entre él y algún
derecho considerado fundamental, como la vida[6]
ya que, al contemplarlo en el catálogo de derechos de segunda generación que
relaciona nuestra Carta Política, se le atribuía una connotación meramente
prestacional.
Más
adelante, este Tribunal convino que se reconocería la protección del derecho
fundamental a la salud mediante el mecanismo constitucional fundamental, cuando se lograse demostrar que la falta de reconocimiento del
mimso:“(i) significa, a un mismo tiempo, lesionar de manera seria y directa
la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii)
afectar a un sujeto de especial protección constitucional[7] y/o (iii)
poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de
capacidad de pago para hacer valer ese derecho”[8].
Con
ese criterio, actualmente, este Tribunal Constitucional ha determinado que el
instrumento de amparo consagrado en el artículo 86 superior es idóneo para
salvaguardar el derecho a la salud, sin mediar consideraciones externas, ya
que, por su naturaleza, debe ser comprendido como fundamental en sí mismo,
teniendo en cuenta la relación inescindible que guarda con la vida y la
dignidad del ser humano[9].
Tal posición cobra vigencia si se asume que “se muestra artificioso
predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los
cuales tienen todos – unos más que otros - una connotación prestacional
innegable”[10].
4.2. Así las cosas, para esta alta Corte, la
salud es un derecho fundamental autónomo que, además, “comprende, entre
otros, el derecho a acceder a servicios (…) [médicos] de manera oportuna,
eficaz y con calidad”,[11]
lo que lo convierte en una garantía que debe proveerse a los usuarios del
Sistema de Salud, dentro de los más altos estándares, cuidando la observancia
del principio de integralidad[12]
que lo caracteriza.
No sobra
advertir que con la Ley Estatutaria 1751 de 2015, el legislador le otorga expresamente
la iusfundamentalidad al derecho a salud y determinó que es
irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Esto comprende: el acceso a
los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.
Conforme a la línea expuesta, la
Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental que tiene el derecho
a la salud, especialmente, en las personas que ostentan la calidad de sujetos
de especial protección y ha señalado que gozan de dicha condición, los niños,
las mujeres embarazadas, las personas de la tercera edad y aquellos que
padecen de alguna discapacidad. Por lo anterior, cuando el
operador jurisdiccional se encuentre ante el estudio de un amparo
constitucional que haya sido presentado por un sujeto de especial protección
constitucional, su estudio debe ser realizado de manera más amplia.
Ese tratamiento diferencial encuentra soporte en lo preceptuado
por los artículos 13 inciso tercero, 46 y 47 de la Carta Política, entre otros,
y con miras a materializarlo en las personas en condición de discapacidad, este
tribunal, sostuvo en la Sentencia C-606 de 2012[13], lo
siguiente:
(…) las personas en situación de discapacidad son sujetos de
especial protección constitucional. Esta declaración se soporta en la
existencia de un deber constitucional de protección fundado en las condiciones singulares
de vulnerabilidad y eventualmente de desprotección, que hace que tal población
requiera de atención especial por parte del Estado y de la sociedad en general.
Este deber constitucional de protección está cualificado por las obligaciones
del Estado colombiano adquiridas con la celebración de tratados internacionales
y por obligaciones especiales recogidas en disposiciones legales y
reglamentarias.
Por ello, de conformidad con los anteriores planteamientos, no
sobra ningún tipo de acción afirmativa que el juez de tutela pueda ejercer, a
efectos de precaver la vulneración de los derechos fundamentales de cualquiera
de estas personas, independientemente de la contingencia en la que tenga su
origen.
4.3. Así las cosas, cuando el
operador jurídico se enfrenta a un asunto de tal envergadura, no siempre hace
falta que el afectado pida –al fallador de instancia o a la entidad demandada–
los procedimientos, servicios, o insumos que requiera, por cuanto es una
obligación del Estado proveérselos en tanto así lo advierta, sin importar el
canal a través del cual se entere, o el escenario en el que deba tomar las
determinaciones a que haya lugar. Si existe una persona con cualquiera de las
limitaciones antedichas, lo propio es que el juez constitucional, como garante
de los valores, principios y normas de la Constitución, concurra a brindarle la
protección que impone dicho Estatuto, para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable. Se trata de un deber ineludible que sobre él se erige, en virtud de
un mandato supralegal que lo obliga a no permanecer impávido ante tal suceso;
máxime, cuando derive de la eventual conculcación del derecho fundamental a la
salud.
5. Principio de integralidad
predicable del derecho a la salud. Casos en los que procede la orden de
tratamiento integral[14]
5.1. Con relación al
principio de integralidad en materia de salud, esta Corporación ha estudiado el
tema bajo dos perspectivas, la primera, relativa al concepto mismo de salud y
sus dimensiones y, la segunda, a la totalidad de las prestaciones pretendidas o
requeridas para el tratamiento y mejoría de las condiciones de salud y de la
calidad de vida de las personas afectadas por diversas dolencias o enfermedades[15].
Así las cosas, esta segunda
perspectiva del principio de integralidad constituye una obligación para el
Estado y para las entidades encargadas de brindar el servicio de salud pues les
obliga a prestarlo de manera eficiente, lo cual incluye la autorización total
de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, terapias, procedimientos,
exámenes, controles, seguimientos y demás que el paciente requiera y que sean
considerados como necesarios por su médico tratante.
Luego, es posible solicitar por
medio de la acción de tutela el tratamiento integral, debido a que con ello se
pretende garantizar la atención en conjunto de las prestaciones relacionadas
con las afecciones de los pacientes, que han sido previamente determinadas por
su médico tratante. Cuando la atención integral es solicitada
mediante una acción de tutela el juez constitucional debe tener en cuenta que
esta procede en la medida en que concurran los siguientes supuestos:
(i) la
descripción clara de una determinada patología o condición de salud
diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto
de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o
(iii) por cualquier otro criterio razonable.[16]
5.2. Con todo, se torna
preciso aclarar que este Tribunal ha identificado una serie de casos en los que
se hace necesario otorgar una atención integral al paciente, independientemente
de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren por fuera del Plan
Obligatorio de Salud -POS-, cuales son aquellos en los que están involucrados
sujetos de especial protección constitucional, vale decir, los que guardan
relación con, entre otros, menores de edad, adultos mayores, desplazados,
personas con discapacidad física, o que padezcan de enfermedades catastróficas.
Finalmente, debe destacarse que
la protección deprecada ha ampliado su cobertura, en tanto que en la actualidad
también se ha reconocido la existencia de otros casos excepcionales en los
cuales cuando las personas exhiben condiciones de salud extremamente precarias
e indignas, le es permitido al juez de tutela otorgar el reconocimiento de las
prestaciones requeridas para garantizar su atención integral, con el fin de
superar las situaciones límites que los agobian[17].
6. Los servicios esenciales
para sobrellevar un padecimiento y garantizar una vida en condiciones dignas.
Reiteración de jurisprudencia[18]
6.1. En virtud del
principio de integralidad del servicio de salud, la Corte Constitucional ha
sido enfática en señalar que el tratamiento que debe proporcionársele al
enfermo no se reduce a obtener la curación. Este, debe estar encaminado a
superar todas las afecciones que pongan en peligro la vida, la integridad y la
dignidad de la persona, por tal razón se deben orientar todos los esfuerzos
para que, de manera pronta, efectiva y eficaz reciba todos los
cuidados médicos tendientes a proporcionarle el mayor bienestar posible. Al
respecto, en Sentencia T-617 de 2000[19]
esta Corporación manifestó:
En este orden de ideas, el desconocimiento del derecho a
la salud no se circunscribe únicamente a la constatación del peligro inminente
de muerte, dado que su ámbito de protección se extiende a la prevención o
solución de eventos en los cuales el contenido conceptual básico de los derechos
fundamentales involucrados puede verse afectado, de esta forma, no solo el
mantenimiento de la vida, previsto en el artículo 11 de la Constitución
política, se protege como fundamental, sino la materialización del derecho a
la existencia en condiciones dignas (Negrilla por
fuera del texto).
De la misma manera, este tribunal constitucional mediante Sentencia
T-224 de 1997[20],
reiteró que: “el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud
para sobrevivir y desempeñarse, de modo que cuando se presentan anomalías en la
salud, aun cuando no tengan el carácter de enfermedad, pero que
afecten esos niveles y se ponga en peligro la dignidad personal, el
paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar el
alivio a sus dolencias y a buscar la posibilidad de una vida que pueda llevarse
con dignidad” (Negrilla por fuera del texto).
Lo anterior, obedece a que la enfermedad no solo debe tratarse desde el
punto de vista médico sino desde una perspectiva integral, que abarca todos los
elementos y tratamientos necesarios para optimizar las habilidades funcionales,
mentales y sociales del paciente.
De esa manera, en aquellos casos
en los que científicamente no se pueda obtener la recuperación del estado de
salud del paciente por el complejo cuadro clínico que presenta, se debe
propender, por todos los medios, por garantizar el nivel de vida más óptimo a
través de la totalidad de los elementos y tratamientos que se encuentren disponibles,
pues con ocasión de sus enfermedades son fácilmente expuestos a afrontar
situaciones que atentan contra su dignidad humana, los cuales, aunque no
persigan el completo y eficaz restablecimiento del paciente, sí resultan
paliativos para sus difíciles condiciones, pues por medio de ellos se les
brinda una calidad de vida con un mínimo de dignidad.
En ese sentido, el artículo 8º de
la Ley 1751 de 2015, Estatutaria de Salud, estableció que los servicios
y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para
prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la
enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o
financiación definido por el legislador. Así, en caso de existir duda sobre el alcance
de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que
este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico
respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.
6.2. Conforme a lo
expuesto, resulta claro que se deben suministrar todos los implementos,
accesorios, servicios, insumos y tratamientos que requiera el paciente, cuando
por su insolvencia económica no pueda asumir su costo y con su falta, se vea
expuesto a afrontar, además de sus complejas enfermedades, una serie de
situaciones que atentan contra su dignidad humana. Una actuación contraria
desconoce los postulados constitucionales y los pronunciamientos de esta Corte
en los que se ha indicado que no se debe prestar un servicio que permita la
mera existencia de la persona, sino que, además, le asegure condiciones de
dignidad a pesar de sus irreversibles padecimientos. Precisamente, en la Sentencia
T-899 de 2002[21],
la Corte señaló:
(…) En
segundo lugar, porque el derecho a la vida, como lo ha establecido esta
Corporación implica el reconocimiento de la dignidad humana, es decir, no se
trata de la mera existencia, sino de una existencia digna, en la cual se
garanticen las condiciones que le permitan al ser humano desarrollar en la
medida de lo posible sus facultades.
Así las cosas, si a las personas
que tienen aminoradas sus condiciones de salud no se les salvaguarda su estado
bajo unas condiciones tolerables que permitan su subsistencia en forma digna,
entonces se les vulneran sus derechos fundamentales, pues no basta que se asuma
y se les brinde una prestación de manera simple, sino que debe estar encaminada
a asegurar, en todo momento, la dignidad de la persona, razón por la cual no es
válido que una empresa prestadora del servicio de salud niegue la autorización
y el acceso a un tratamiento, procedimiento, servicio, terapia o cualquier otra
prestación requerida para, por lo menos, paliar los efectos de la enfermedad[22].
7. Requisitos
para que las entidades prestadoras de salud autoricen servicios e insumos
excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia[23]
7.1. El alcance del derecho fundamental a la
salud impone a las entidades prestadoras de salud y al Estado, como titular de
su administración, la necesidad de que la atención médica brindada a los
usuarios tenga una cobertura tal, que la prevención, tratamiento, recuperación
o atenuación, según el caso, de las patologías que les aquejen y sus
correspondientes efectos, no sea una idealización carente de materialidad, ni
una mera dispensación protocolaria tendiente a mantener la dinámica empresarial
y mercantilista que, por errada usanza, ha matizado nuestro sistema de salud.
En
ese orden de ideas, cuando el correspondiente profesional determina que un
paciente demanda la prestación de servicios médicos, la realización de
procedimientos o el suministro de medicamentos e insumos, sin importar que
estén o no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, la respectiva entidad prestadora
está en el deber de proveérselos.
No
obstante, para este último evento, es decir, cuando se trate de aquellos
elementos excluidos del mencionado plan de beneficios, deben verificarse una
serie de reglas, establecidas reiteradamente por la Corte:
(i)
la
falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere;
(ii)
el
servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan
obligatorio;
(iii)
el
interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; y
(iv)
el
servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.
7.2. Así las cosas, es claro que las
exclusiones legales del Plan Obligatorio de Salud no pueden constituir una
barrera insuperable entre los usuarios del Sistema de Salud y la atención
eficaz de sus patologías, pues existen circunstancias en las que su
autorización implica la única posibilidad eficaz de evitarles un perjuicio
irremediable. Tal responsabilidad está a cargo de las prestadoras de salud,
pero ante el incumplimiento de su deber constitucional y legal es el juez de
tutela el llamado a precaver dicha situación y exaltar la preeminencia de las
garantías superiores que se puedan conculcar.
8. Autorización de servicios e insumos reclamados sin orden médica,
cuya necesidad configura un hecho notorio. Reiteración de jurisprudencia[24]
8.1. Por regla general, las entidades
prestadoras de salud solo están obligadas a autorizar servicios e insumos que
hayan sido prescritos por un profesional adscrito a su red de prestadores de
servicios médicos[25].
Sin embargo, en circunstancias excepcionales, ante la inexistencia de una orden
o cualquier otro documento que permita colegir, técnica o científicamente, la
necesidad de lo que reclama un usuario, surge diáfana la intervención del juez
constitucional con miras a impartir un mandato en uno u otro sentido.
Dentro
de esa gama de posibilidades, se encuentran los pacientes cuyas patologías
conllevan síntomas, efectos y tratamientos que configuran hechos notorios; tal
es el caso de quienes han sido diagnosticados con pérdida del control de sus
esfínteres. Las reglas de la experiencia han demostrado que, generalmente,
estos se ven expuestos a cuadros de incontinencia urinaria o fecal. Ante esa eventualidad, la solución suele ser paliativa
y se circunscribe al uso de pañales desechables, con el fin de tornar menos
gravosa una perturbación funcional, difícilmente reversible.
En uno de esos casos, este Tribunal Constitucional ha señalado que “si
bien los pañales no fueron ordenados por el médico tratante, la jurisprudencia
de esta Corporación ha entendido que la necesidad de los mismos para quien
padece incontinencia, ‘es un hecho notorio’[26] que no
necesita de una orden médica que respalde la necesidad del suministro”[27].
8.2. De lo anterior se desprende, claramente,
que hay situaciones en las que el juez constitucional debe prescindir de la
prescripción médica para procurarle al accionante (paciente) el acceso a una
prestación que necesita, pues, salta a la vista que, de no proveérsele, las
consecuencias negativas para este serían apenas obvias; principalmente, en
situaciones en las que el riesgo de sufrirlas se potencializa en razón de
factores socioeconómicos, cuando los recursos de los que dispone –él, o su
núcleo familiar– carecen de la entidad suficiente para mitigar el daño
ocasionado por la ausencia del elemento pretendido, tenga o no carácter
medicinal.
A lo dicho, se suma que el componente tuitivo, reconocido por este
tribunal a este tipo de asuntos, no claudica ante el agotamiento de las
alternativas vigentes de cara al derecho fundamental a la salud, sino que se
extiende a la protección de otras garantías, también de rango superior, como es
el caso de la vida en condiciones dignas. Así, lo ha cristalizado en sus
pronunciamientos, disponiendo, en reiteradas oportunidades, “el cumplimiento
de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por los médicos tratantes
adscritos a las EPS, al considerar que los padecimientos son hechos notorios
que vuelven indigna la existencia de una persona, puesto que no le permite
gozar de la óptima calidad de vida que merece, y, por consiguiente, le impide
desarrollarse plenamente”[28].
8.3. En ese orden de ideas, al acatamiento de
los trámites administrativos y al margen de posibilidades que brinda la normativa
vigente para que los usuarios obtengan ciertos servicios, se levanta una
excepción, que por razones constitucionales las desplaza, habida cuenta de que
ninguna de esas directrices puede perpetuar la vulneración de derechos
fundamentales, cuando luzcan como una barrera para su goce efectivo.
Luego,
si un paciente en condiciones de debilidad manifiesta, por ejemplo, por sus
extremas condiciones de pobreza, o limitada en sus funciones psicomotoras, o
disminuida física o mentalmente en razón de su avanzada edad– o de cualquier
otro factor–, o carente de apoyo familiar y en estado de postración, demanda la
entrega de pañales desechables para acceder a una calidad de vida, si bien no
ideal, por lo menos aceptable, el juez de tutela está en la obligación de
procurar los medios, materiales y legales, para suministrárselos, sea mediante
una orden perentoria o impartiendo a las entidades responsables de tal servicio
los lineamientos debidos.
9. La naturaleza jurídica de los copagos y de las cuotas moderadoras. Casos
en los que procede su exoneración. Reiteración de jurisprudencia[29]
9.1. De acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, los afiliados y
beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deben asumir “(…)
pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles (…)”, que tienen como
finalidad racionalizar el uso de los servicios del sistema y complementar la
financiación del plan obligatorio de salud[30].
En la misma disposición se contempla que la exigencia de esas cuotas no puede
convertirse en un obstáculo para el acceso a los servicios de salud por parte
de la población más pobre y vulnerable, razón por la cual se prevé que el monto
de las mismas deberá ser estipulado de conformidad con la situación
socioeconómica de los usuarios del Sistema.
Sobre el particular esta
Corporación ha señalado que cuando una persona no tiene los recursos económicos
para cancelar el monto de dichas cuotas, la exigencia de las mismas limita su
acceso a los servicios de salud y, en el caso en que éstos se requieran con
urgencia, se pueden ver afectados algunos derechos fundamentales, los cuales
deben ser protegidos teniendo en cuenta su primacía frente a cualquier otro
tipo de derecho. Así, en la Sentencia T-328 de 1998[31] la Corte expresó:
El conflicto
se presenta cuando aquellos que no tienen el dinero suficiente para cubrir las
cuotas moderadoras, copagos o no han completado las semanas mínimas de
cotización prescritas en la legislación para acceder a los tratamientos de alto
costo, los requieren con tal urgencia que sin ellos se verían afectados los
derechos constitucionales fundamentales mencionados y, no obstante, con el
argumento de cumplir la legislación señalada anteriormente, las Empresas
Promotoras de Salud les niegan la atención médica necesaria.
No cabe duda
de que los derechos fundamentales de las personas priman sobre cualquier otro
tipo de derechos[32]y
cuando el conflicto anteriormente descrito se presenta, esta Corporación ha
sido enfática y clara en la decisión de protegerlos, inaplicando para el caso
concreto la legislación y ordenando la prestación de los servicios excluidos,
cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política
pues, ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de los derechos
personalísimos de los individuos y, cuando so pretexto de su cumplimiento se
atenta contra ellos, no solamente es posible inaplicarla, sino que es un deber
hacerlo.”[33]
El Acuerdo 260 de 2004 del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud define el régimen de pagos
compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social
en Salud y establece la diferencia entre las cuotas moderadoras y los copagos,
al señalar que las primeras, que se aplican a los afiliados cotizantes y a sus
beneficiarios, tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y
estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los
programas de atención integral desarrollados por las EPS, al paso que los
segundos, que se aplican única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios,
son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio
demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema.
De este modo, ha dicho la Corte,
que el citado acuerdo, por un lado, con el establecimiento de las cuotas
moderadoras, atiende el propósito de racionalizar el acceso al Sistema General
de Seguridad Social en Salud por parte de los afiliados y sus beneficiarios,
evitando desgastes innecesarios en la prestación del servicio, y, por otro, con
los copagos aplicables a los beneficiarios, pretende que una vez se haya
ordenado la práctica de algún examen o procedimiento, se realice una
contribución, de conformidad con un porcentaje establecido por la autoridad
competente, con la finalidad de generar otro aporte al Sistema y proteger su
financiación[34].
En el mencionado acuerdo se
regulan los montos que se deben cancelar por concepto de cuotas moderadoras y
copagos, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. Se establecen
los principios que deben respetarse para la aplicación de los mismos. Así, de
conformidad con el Artículo 5º del acuerdo, para ese efecto deben respetarse
los siguientes principios básicos:
1. Equidad.
Las cuotas moderadoras y los copagos en ningún caso pueden convertirse en una
barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la
población en razón de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus
condiciones biológicas, sociales, económicas y culturales.
2.
Información al usuario. Las Entidades Promotoras de Salud deberán informar
ampliamente al usuario sobre la existencia, el monto y los mecanismos de
aplicación y cobro de cuotas moderadoras y copagos, a que estará sujeto en la
respectiva entidad. En todo caso, las entidades deberán publicar su sistema de
cuotas moderadoras y copagos anualmente en un diario de amplia circulación.
3.
Aplicación general. Las Entidades Promotoras de Salud, aplicarán sin
discriminación alguna a todos los usuarios tanto los copagos como las cuotas
moderadoras establecidos, de conformidad con lo dispuesto en el presente
acuerdo.
4. No
simultaneidad. En ningún caso podrán aplicarse simultáneamente para un mismo
servicio copagos y cuotas moderadoras.
Dispone el artículo 4º del
acuerdo que las cuotas moderadoras y los copagos se aplicarán teniendo en
cuenta el ingreso base de cotización del afiliado cotizante. Específicamente en
relación con los copagos, que son los que tienen relevancia en el presente
caso, el acuerdo, en su artículo 9º, establece que el valor por año calendario
permitido por concepto de copagos se determinará para cada beneficiario con
base en el ingreso del afiliado cotizante expresado en salarios mínimos legales
mensuales vigentes, de acuerdo con los parámetros que, para cada evento, se
fijan en la misma disposición[35].
Allí se señala también que se entiende por la atención de un mismo evento el
manejo de una enfermedad específica del paciente en el mismo año calendario, y,
en el artículo 10º del acuerdo se establece el tope máximo de copagos por
afiliado beneficiario por año calendario. Tratándose de afiliados cuyo ingreso
base de cotización sea menor a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes,
el valor del copago será del 11.50% de las tarifas pactadas por la EPS con las
IPS, sin que el cobro por un mismo evento exceda del 28.7% del salario mínimo
legal mensual vigente y se fija como tope máximo anual el 57.5% de un (1)
salario mínimo legal mensual vigente.
De conformidad con lo dispuesto
en el artículo 7º del Acuerdo 260 de 2004, están sujetos al cobro de copagos
todos los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción
de: 1. Servicios de promoción y prevención; 2. Programas de control en
atención materno infantil; 3. Programas de control en atención de las
enfermedades transmisibles; 4. Enfermedades catastróficas o de alto costo; 5.
La atención inicial de urgencias y 6. Los servicios que, conforme al artículo
6º del Acuerdo están sujetos al cobro de cuotas moderadoras[36].
9.2. Adicionalmente, la
Corte ha fijado  dos reglas jurisprudenciales[37],
de origen constitucional, para determinar los casos en que, en aras de
obtener la protección de algún derecho que pueda resultar vulnerado, es
necesario eximir al afiliado del pago de las cuotas moderadoras, copagos o
cuotas de recuperación según el régimen al que se encuentre afiliado.
Al respecto dispuso que procederá
esa exoneración (i) cuando la persona que necesita con urgencia[38] un servicio
médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de los pagos
moderadores, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de
salud deberá asegurar el acceso del paciente a este, asumiendo el 100% del
valor[39]
y (ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la
capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación
correspondiente antes de que éste sea suministrado, la entidad encargada de la
prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo
cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda
convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio[40].
En la Sentencia T-984 de 2006[41] esta
Corporación reiteró que cuando una persona no cuenta con los recursos
económicos para sufragar los costos de las cuotas correspondientes y requiera
de un tratamiento con urgencia, en razón a su estado de salud, este deberá
prestársele sin sujeción a lo estipulado en la norma que contempla la
exigibilidad de los pagos. En este sentido, la Corte señaló expresamente que “cuando
una persona requiera de un tratamiento médico con urgencia, y no pueda acceder
a éste por no tener la capacidad económica suficiente para pagar los copagos,
las cuotas moderadoras, las cuotas de recuperación o el porcentaje equivalente
a las semanas de cotización faltantes, se deberá inaplicar la normatividad y la
entidad territorial, la ARS, o la EPS, según sea el caso, deberá prestarle
oportunamente el servicio, en aras de proteger su derecho fundamental a la
vida, en conexidad con el derecho a la salud.”
En este orden de ideas, de
conformidad con lo indicado, se tiene que la exigencia reglamentaria de
reclamar el pago de cuotas moderadoras y/o copagos no es contraria a la
Constitución pues, a través de ellos se busca obtener una contribución
económica al Sistema en razón a los servicios prestados. Sin embargo, aquél no
podrá exigirse cuando de su aplicación surja la vulneración a un derecho
fundamental[42].
9.3. En todo caso, se
precisa, será el juez constitucional el encargado de verificar, en cada caso,
si el pago de las cuotas de recuperación exigidas por la ley, obstaculiza el
acceso al servicio de salud y si, como consecuencia de ello, se genera una
vulneración de los derechos fundamentales. Al respecto, la jurisprudencia
ha trazado unas reglas probatorias específicas para establecer la
capacidad económica de los pacientes que aducen no tenerla. Se ha dicho que la
EPS siempre cuenta con información acerca de la condición económica de la
persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo. Por tal
razón, uno de los deberes de las EPS, consiste en valorar con la información
disponible o con la que le solicite al interesado, si éste carece de los medios
para soportar la carga económica.
De este modo, de
presentarse una acción de tutela, las EPS deben aportar la información al juez
de amparo constitucional, para establecer la capacidad económica de los
pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el POS o frente a
los cuales se alegue la imposibilidad de asumir el valor de los pagos
moderadores. Se trata de una presunción que puede ser desvirtuada con la
información que sea aportada al proceso. En caso de no hacerlo, el operador
judicial, debe presumir la buena fe de toda persona, por lo que debe suponer la
veracidad de los reclamos que exponen los ciudadanos respecto a cuál es su
situación económica.
Las reglas
aplicables han sido fijadas por la jurisprudencia constitucional en los
siguientes términos:
a. La carga probatoria de la incapacidad
económica se invierte en cabeza de la EPS demandada, cuando en el proceso
solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya
formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los
hechos.[43]
Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las EPS tienen en sus
archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados,
estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones
formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal
razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas se
tengan como prueba suficiente.
b. Ante la ausencia de otros medios
probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad
social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante,[44] pertenecer
al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes
a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba
suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal
condición no haya sido controvertida por el demandado.[45]Asimismo, en
este escenario es necesario que el juez de tutela revise el valor y
periodicidad de los copagos y de las cuotas moderadoras, en aras de establecer
cuan gravosa es la erogación económica en atención a los ingresos del
accionante.
9.4. A la luz de lo expuesto, se concluye que la acción de tutela procede
para solicitar la protección del derecho fundamental a la salud (libre de barreras u obstáculos
de acceso), siempre y cuando se cumplan con los requisitos
señalados por la jurisprudencia. En este orden de ideas, aunque las
disposiciones que prevén el cobro de cuotas moderadoras y copagos son
necesarias para la sustentación del sistema y están avaladas por esta
Corporación, existe una tensión subyacente entre el equilibrio financiero del
sistema y el ejercicio de los derechos fundamentales, cuando el usuario no está
en capacidad de sufragar el costo de tales cuotas para acceder al servicio
médico que requiere. Sin embargo, este dilema deberá, en todo caso, zanjarse a
favor de la protección de los derechos fundamentales.
10. El servicio de transporte
para el acceso efectivo al servicio de salud. Reiteración de jurisprudencia
10.1. El servicio de transporte no es catalogado como una
prestación médica en sí. No obstante, se ha considerado por la jurisprudencia
constitucional y, actualmente, por el ordenamiento jurídico, como un medio que
permite el acceso a los servicios de salud, pues, en ocasiones, de no contar
con el traslado para recibir lo requerido, conforme con el tratamiento médico
establecido, se impide la materialización de la mencionada garantía fundamental[46].
Así, la
Resolución 5592 de 2015, “Por la cual se actualiza
integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por
Capitación (UPC) del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y se
dictan otras disposiciones”,
establece que se procede a cubrir el traslado acuático, aéreo y terrestre de
los pacientes, cuando se presenten patologías de urgencia o el servicio
requerido no pueda ser prestado por la IPS del lugar donde el afiliado debería
recibir el servicio, incluyendo a su vez el transporte para atención
domiciliaria (artículos
126 y 127). Por lo tanto, en principio, son estos eventos los que deben ser
cubiertos por las EPS.
No obstante,
esta Corporación ha sostenido, como se observó en párrafos anteriores y lo ha
reiterado en sus pronunciamientos, que el servicio de salud debe ser prestado
de manera oportuna y eficiente, libre de barreras u obstáculos de acceso, por tanto
en aquellos casos en que el paciente requiera un traslado que no esté
contemplado en la citada Resolución y tanto él como sus familiares cercanos
carezcan de recursos económicos necesarios para sufragarlo, es la EPS la
llamada a cubrir el servicio, en la medida en que, de no hacerlo, se pueden
generar graves perjuicios en relación con la garantía del derecho fundamental a
la salud.
Ante estos
eventos, la jurisprudencia constitucional ha señalado que al juez de tutela le
compete entrar a analizar la situación fáctica que se le presenta, pues se
deben acreditar las reglas establecidas por este Tribunal como requisito para
amparar el derecho y trasladar la obligación a la EPS de asumir los gastos
derivados del servicio de transporte[47], a saber: (…) que (i) ni el
paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes
para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en
riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario[48].
10.2. Ahora bien, en cuanto a la
capacidad económica del afiliado esta Corte ha señalado que cuando este afirma
que no cuenta con los recursos necesarios para asumir los servicios
solicitados, lo cual puede ser comprobado por cualquier medio, incluyendo los
testimonios, se invierte la carga de la prueba. Por consiguiente, es la EPS la que
debe entrar a desvirtuar tal situación, en la medida en que cuenta con las
herramientas para determinar si es verdadera o no.[49]
Por otro lado,
relacionado también con el tema del transporte, se encuentra que pueden
presentarse casos en que el paciente necesita de alguien que lo acompañe a
recibir el servicio, como es el caso de las personas de edad avanzada, de los
niños y niñas, de las personas en condición de discapacidad o que el
tratamiento requerido causa un gran impacto en la condición de salud de la
persona. En ese orden, “si se comprueba que el paciente es totalmente
dependiente de un tercero para su desplazamiento  y que requiere de “atención
permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus
labores cotidianas”[50] (iii) ni él ni su núcleo familiar
cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado[51] la EPS adquiere la obligación de
sufragar también los gastos de traslado del acompañante.
10.3. Además, con relación
al servicio urbano de transporte, ha indicado esta Corporación[52] que cuando se trata de una
persona con alto grado de discapacidad, no hay razón para negarlo por parte de
la EPS cuando la familia no tiene los recursos para sufragarlo. Sobre el
particular, se ha dicho:
Claro que la obligación de acudir a un tratamiento
corresponde, en primer lugar, al paciente y a su familia. Pero, si se trata de
un inválido y además de un niño y si la familia no tiene recursos para
contratar un vehículo apropiado, no tiene explicación que no se preste el
servicio de ambulancia por parte de la correspondiente EPS. La movilidad
personal hacia el lugar donde el niño inválido va a ser atendido depende de los
medios que tenga a su disposición. No es aceptable exigirle a un niño inválido,
con 84.9% de incapacidad, que tome transporte público para ir y venir a las
sesiones de fisioterapia. Las dificultades son enormes y las secuelas, al usar
tal medio de transporte público, pueden ser catastróficas. El solo hecho de
tomar el vehículo ofrece múltiples problemas (…)
Así las cosas, si bien el
ordenamiento prevé los casos en los cuales el servicio de transporte se
encuentra cubierto por el POS,  existen otros eventos en los que, pese a
encontrarse excluidos, el traslado se torna de vital importancia para poder
garantizar la salud de la persona, por consiguiente, el juez de tutela debe
analizar la situación particular, a fin de evidenciar si ante la carencia de
recursos económicos tanto del afectado, como de su familia, sumado a la
urgencia de la solicitud, es obligatorio para la EPS cubrir los gastos que se
deriven de dicho traslado, en aras de evitar imponer barreras u obstáculos a la
garantía efectiva y oportuna del derecho fundamental a la salud.
Atendiendo las circunstancias
fácticas descritas y los elementos de juicio plasmados en esta parte
considerativa, la Sala entrará a decidir el caso concreto.
11. Análisis del caso en
concreto
11.1. Tal
y como se expuso en el acápite de antecedentes, la acción de tutela fue
presentada por Mónica Edith Contreras Poveda, en calidad
de agente oficiosa de su hijo Wilson Esneider Contreras Contreras, en condición
de discapacidad, contra SURA EPS, al considerar que sus derechos fundamentales
a la salud y a la vida digna han sido vulnerados por la entidad, al no
autorizar el suministro de pañales desechables para adulto, crema antiescaras,
cita odontológica prioritaria, terapias de lenguaje y de motricidad, una silla
de ruedas, enfermera medio tiempo, medicamentos, transportes para las citas
médicas y terapias, así como, la exoneración del pago de las cuotas moderadoras
y los copagos.
En lo
referente a las condiciones particulares de Wilson Esneider Contreras Contreras, de 22 años de edad, advierte la Sala que ha sido diagnosticado
con “EPILEPSIA REFRACTARIA SEVERA, RETARDO MENTAL SEVERO, HIPOXIA NEONATAL”[53] por lo que, al padecer de una discapacidad que le impide valerse por sí mismo
(con un 75% de pérdida de capacidad, según lo afirmó la agente oficiosa),
efectivamente, se trata de un sujeto de especial protección constitucional.
La EPS
demandada, al responder la petición del actor, autorizó el tratamiento
odontológico, sin pronunciarse sobre los demás servicios e insumos. En sede de
tutela, negó el suministro de los insumos y servicios (i) por encontrarse
excluidos del POS y (ii) por no contar con orden médica que los prescriba. En
cuanto al insumo de los pañales desechables informó que se han venido
suministrando, hasta la fecha.
A su vez, el
operador jurisdiccional declaró la improcedencia de la acción de tutela, bajo
el fundamento de que (i) la demandante no precisó cuáles son los copagos o
cuotas moderadoras que  no podía cancelar,  por lo que no podía acceder a una
pretensión que carece de fundamento fáctico y probatorio, (ii) en cuanto a las
demás peticiones de insumos y servicios no cuenta la agente oficiosa con
prescripción médica que las autorice y (iii) con respecto a la cita con el
especialista en odontología y la autorización  anestesiología, la consulta ya
fue realizada.
11.2. Conforme a lo anterior, corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar
si en el asunto objeto de estudio se vulneraron los derechos constitucionales
fundamentales del joven Contreras Contreras. Para el
efecto, procederá a establecer si se acreditan las siguientes subreglas
jurisprudenciales relacionadas con el suministro de elementos e insumos que no
están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, esto es:
(i)
La
falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere
(ii)
El
servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS
(iii)
El
interesado no puede directamente costearlo
En primer lugar, la Sala advierte que existe una amenaza al derecho a
la vida en condiciones dignas del agenciado, pues si bien las atenciones que
requiere no persiguen neutralizar su padecimiento o tratar su enfermedad, lo
cierto es que sus pretensiones versan sobre elementos paliativos necesarios para
dignificar su situación y mejorar su calidad de vida.
En segundo lugar, se evidencia que de acuerdo a lo señalado en la
Resolución 5592 de 2015, el suministro de estos insumos no puede ser sustituido
por otro que se encuentre incluido en el Plan Obligatorio de Salud. Aunando a
lo anterior, se observa que la entidad, a pesar de tener las posibilidades
científicas y médicas para ello, no estableció si existen elementos que
pudiesen reemplazar los solicitados, pues se limitó a señalar que estos se
encontraban excluidos del POS.
En tercer lugar, se vislumbra que la accionante no puede sufragar el
costo de los pañales desechables y la crema antiescaras, comoquiera que, en
la actualidad tanto la peticionaria, como su agenciado, se encuentran activos
en el Sistema General de Seguridad Social en Salud por intermedio de la EPS
accionada, en calidad de beneficiarios:
De otra parte, el operador
judicial decretó una serie de pruebas a fin de determinar la capacidad
económica de la agente oficiosa y su agenciado. Del acervo probatorio, la Sala extrae
lo siguiente:
·
El
Instituto Geográfico Agustín Codazzi certificó que Wilson Esneider Contreras
Contreras no se encuentra inscrito en la base de datos catastral del IGAC
(folio 47).
·
La
Cámara de Comercio de Bogotá informó que Wilson Esneider
Contreras Contreras y Mónica Edith Contreras Poveda no se encuentran
matriculados como comerciantes, ni como propietarios de establecimientos de
comercio (folio 49).
·
La
Superintendencia de Notariado y Registro comunicó que, realizada la búsqueda en
el sistema de Índices de Propietarios y Direcciones, no se encontró matricula
inmobiliaria a nombre de Wilson Esneider Contreras Contreras o de
Mónica
Edith Contreras Poveda (folio 50 y 108).
·
La
gerencia comercial de Catastro Distrital certificó que Mónica Edith
Contreras Poveda no se encontró inscrita en el archivo magnético
como propietaria de bienes inmuebles en el Distrito Capital (folio 101).
·
La
CIFIN informó que Wilson Esneider Contreras Contreras no presenta actividad
crediticia y financiera; mientras que Mónica Edith Contreras Poveda sí
presenta actividad, así: una (1) cuenta bancaria, dos (2) obligaciones vigentes
en el sector financiero y cuatro (4) obligaciones vigentes con el sector real
(folios 103 al 107).
De lo anterior se colige que la
agente oficiosa y su agenciado carecen de la capacidad económica suficiente
para sufragar los insumos y las atenciones requeridas.
11.3.
Ahora bien, como quedó consignado en la parte considerativa de esta sentencia,
la garantía del derecho a la salud implica la prestación de un servicio óptimo,
eficiente e integral en el tratamiento y la rehabilitación de las condiciones
mínimas de salud, para mejorar la calidad de vida de los pacientes o hacer que
la situación que afrontan sea un poco más llevadera, máxime cuando se trata de
sujetos de especial protección y sus derechos prevalecen sobre los demás, como
en el caso de las personas en condición de discapacidad.
Bajo este contexto, no sólo
constituye un tratamiento válido aquél que permite superar definitivamente la
enfermedad, sino también, los servicios que resultan paliativos para las
afecciones que padecen las personas en condición de discapacidad o que
presentan enfermedades catastróficas, pues no brindárselos, constituye una
vulneración a la vida en condiciones dignas y una mayor afectación a sus ya
deterioradas condiciones de salud. En esta medida, solicitarle a la persona una
orden médica o un requisito administrativo para la autorización de un
implemento o servicio requerido que hace parte de la atención integral, y con
el que puede hacer más tolerable sus condiciones o quebrantos de salud, resulta
desproporcionado cuando las circunstancias que afronta el paciente son tan
evidentes o notorias.
Así pues, en el caso objeto de análisis, se observa que la solicitud de
la silla de ruedas, los pañales y la crema antiescaras surge
ante la necesidad inminente de mejorar las condiciones de vida del joven Wilson
Esneider Contreras Contreras. Se advierte que la enfermedad que
padece el agenciado no solo debe tratarse desde el punto de vista médico sino
desde una perspectiva integral, que abarque todos los elementos y tratamientos
necesarios para optimizar sus habilidades funcionales, mentales y sociales.
Sin embargo, debido a que no obra
orden médica que indique la cantidad y características de dichos insumos, esta
orden está condicionada a que, dentro del mismo término SURA EPS valore al joven Wilson Esneider
Contreras Contreras por intermedio de un médico que determine las
particularidades y las condiciones de modo, uso y tiempo en que deben ser
proveídos los insumos concedidos de acuerdo con lo que el cuadro clínico
indique y las patologías demanden y, en todo caso, la EPS
accionada deberá continuar con el suministro mensual de pañales, tal como
manifestó en su respuesta de tutela (folio 51).
11.4. Así mismo, en lo que respecta al servicio de transporte
para la asistencia a las citas médicas y terapias prescritas para el
tratamiento de sus enfermedades y la exoneración de copagos y
cuotas moderadoras, la Sala considera que resulta admisible tal  solicitud
si se tiene en cuenta que la señora Mónica Edith Contreras Poveda no está en
condiciones de sufragar dicha obligación, por cuanto se encuentra afiliada al
Sistema General de Seguridad Social en el régimen contributivo, en calidad de
beneficiaria y la EPS accionada no desvirtuó la ausencia de capacidad económica,
establecida en el caso bajo estudio (acápite 11.2).
11.5. De otro lado, respecto a la pretensión del demandante del servicio
de enfermería o atención domiciliaria[54],
la Sala encuentra que, conforme a lo señalado en el artículo 27 de la
Resolución 5592 de 2015, estos servicios se encuentran incluidos en el POS[55],
por lo que constituye un derecho subjetivo de todos los afiliados al sistema y,
en ese sentido, debe ser autorizado por la Entidad Promotora de Salud.
Sin embargo, al no encontrarse probada la relación de necesidad de
dicha prestación asistencial ante la entidad demandada, se le ordenará a SURA EPS
que le solicite al médico tratante de Wilson Esneider Contreras
Contreras un concepto para que determine la necesidad del
servicio, pues es él quien tiene el conocimiento certero de la historia clínica
del paciente.
11.6. Ahora bien, en lo que respecta a la solicitud de atención integral,
teniendo en cuenta que el agenciado es sujeto de especial protección
constitucional, la Corte ordenará a SURA EPS que brinde el tratamiento integral
para los padecimientos del joven en condición de discapacidad, ya que se
infiere que debido a su enfermedad requiere normalmente de citas, medicamentos,
terapias, exámenes médicos y valoraciones para el seguimiento de sus afecciones,
a cuya prestación se ha negado.
Particularmente, si bien la EPS accionada ya asignó la cita
odontológica especializada y que ya autorizó el examen de la panorámica
odontológica -bajo anestesia general-, la Sala Cuarta de Revisión advierte que la
vulneración de los derechos del joven Wilson Esneider Contreras
Contreras continúa toda vez que aún no ha podido llevarse a cabo el tratamiento
requerido. En efecto, la agente oficiosa manifestó en comunicación allegada el
20 de septiembre de 2016, lo siguiente:
(…) desafortunadamente no me han
dado respuesta de la EPS, burlándose de mis derechos y sobre todo de los
derechos de mi hijo que es una persona discapacitada. (…) respecto a la cita me
dieron la autorización pero desde hace más de cuatro meses llamé a la clinica
cardio infantil y aun mostrando la necesidad por un niño con este tipo de
enfermedad y la urgencia me dijeron que no me daban la cita porque tenían otras
personas del año pasado que deben ser prioridad. No sabe el dolor y la angustia
que tengo mi hijo sigue con ese dolor con decirle que el oído se le reventó de
la infección del diente (…) soy una madre desesperada, sin un apoyo económico
(…)
En consecuencia, habrá de exhortarse a la Fundación CardioInfantil para
que le brinde prioridad al tratamiento del joven Wilson Esneider
Contreras Contreras, dentro de las políticas de atención de esa institución y
en consideración a la parte motiva de esta providencia.
13.
Síntesis
Teniendo en cuenta las circunstancias fácticas que envuelven el asunto sub
examine, la Sala Cuarta de Revisión considera que la negativa de SURA EPS
de autorizar el suministro de los insumos y servicios pretendidos vulnera los
derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a la
seguridad social del joven Wilson Esneider Contreras Contreras.
Como consecuencia
de lo anterior, se revocará la sentencia del Juzgado Noveno Penal
Municipal de Conocimiento de Bogotá DC, que declaró la
improcedencia de la acción de tutela impetrada por Mónica Edith Contreras
Poveda, quien actuaba como agente oficiosa de su hijo y, en su lugar, se
ampararán los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad
humana y a la seguridad social de joven Wilson Esneider Contreras
Contreras.
Por lo que se
ordenará a SURA EPS que, en el término de (48) horas contadas a partir
de la notificación de la presente providencia, (i) le suministre al joven Wilson Esneider Contreras Contreras los pañales desechables para adulto, la silla de ruedas para
adulto y la crema antiescaras que requiere. Sin embargo,
debido a que no obra orden médica que indique la cantidad y características de
dichos insumos, esta orden está condicionada a que, dentro del mismo término SURA EPS valore al joven Wilson
Esneider Contreras Contreras por intermedio de un médico que determine las
particularidades y las condiciones de modo, uso y tiempo en que deben ser
proveídos los insumos concedidos de acuerdo con lo que el cuadro clínico
indique y las patologías demanden y, en todo caso, la EPS
accionada deberá continuar con el suministro mensual de pañales, tal como
manifestó en su respuesta de tutela.
Así mismo, (ii) le brinde el servicio de transporte para la asistencia a las
citas médicas y terapias prescritas para el tratamiento de sus enfermedades; (iii)
la exoneración de los copagos y cuotas moderadoras para los
tratamientos que requiere debido a la enfermedades que padece; y (iv)
le proporcione el servicio de enfermera domiciliaria calificada, por el tiempo
y las condiciones que para el efecto establezca su médico tratante. En todo
caso, (vi) le brinde el tratamiento integral que
demande su cuadro clínico y patologías; esto es, autorizar la atención
médica especializada, periódica, continua y constante con los diversos
especialistas y terapeutas que puedan aportar a la recuperación o mejoramiento
de la calidad de vida del joven Wilson Esneider Contreras Contreras.
De otra parte, se
exhortará a la Fundación CardioInfantil para que le dé prioridad al tratamiento
del joven Wilson Esneider Contreras Contreras, dentro de las políticas
de atención de esa institución y en consideración a la parte motiva de esta
providencia.
VIII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo
proferido en única instancia por el Juzgado Noveno Penal Municipal de
Conocimiento de Bogotá DC, el 7 de junio del 2016. En su lugar, TUTELAR
los derechos fundamentales a la vida, la igualdad, la salud y a la dignidad
humana del agenciado Wilson Esneider Contreras Contreras, identificado con
cédula de ciudadanía No. 1.075’670.621.
SEGUNDO.- ORDENAR a
SURA EPS a través de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún
no lo ha realizado, en el término de (48) horas contadas a partir de la
notificación de la presente providencia, (i) le suministre al joven Wilson Esneider Contreras Contreras los pañales desechables para adulto, la silla de ruedas para adulto y la crema antiescaras que requiere. Sin embargo,
debido a que no obra orden médica que indique la cantidad y características de
dichos insumos, esta orden está condicionada a que, dentro del mismo término SURA EPS valore al joven Wilson
Esneider Contreras Contreras por intermedio de un médico que determine las
particularidades y las condiciones de modo, uso y tiempo en que deben ser
proveídos los insumos concedidos de acuerdo con lo que el cuadro clínico
indique y las patologías demanden y, en todo caso, la EPS
accionada deberá continuar con el suministro mensual de pañales, tal como
manifestó en su respuesta de tutela.
Así mismo, deberá (ii) brindar el servicio de
transporte para la asistencia a las citas médicas y terapias prescritas para el
tratamiento de sus enfermedades; (iii) exonerar de
los copagos y cuotas moderadoras para los tratamientos que requiere debido a la
enfermedades que padece; y (iv) proporcionar el servicio
de enfermera domiciliaria calificada, por el tiempo y las condiciones que para
el efecto establezca su médico tratante. En todo caso, la accionada SURA EPS
deberá (vi) brindar el tratamiento integral que
demande su cuadro clínico y patologías; esto es, autorizar
la atención médica especializada, periódica, continua y constante con los
diversos especialistas y terapeutas que puedan aportar a la recuperación o
mejoramiento de la calidad de vida del joven Wilson Esneider Contreras
Contreras.
TERCERO.- EXHORTAR
a la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL para que le dé prioridad al
tratamiento del joven Wilson Esneider Contreras Contreras, dentro de las
políticas de atención de esa institución y en consideración a la parte motiva
de esta providencia.
CUARTO.- Por
Secretaría, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con
salvamento de voto
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE
LA MAGISTRADA
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
A
LA SENTENCIA T-597/16
PRESUNCION
DE CAPACIDAD ECONOMICA-Respecto de quienes efectúan aportes al régimen
contributivo (Salvamento de voto)
CAPACIDAD
ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Calidad de beneficiario del régimen
contributivo demuestra la existencia de apoyo familiar en favor del paciente
(Salvamento de voto)
CAPACIDAD
ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Afirmaciones de la fragilidad económica del
agenciado no acreditan falta de recursos si existe dependencia económica de un
tercero, y no demuestran falta de recursos para asumir gastos de tratamiento (Salvamento
de voto)
REGIMEN
CONTRIBUTIVO Y REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Diferencias
REGIMEN
CONTRIBUTIVO Y REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Principal diferencia es la
capacidad de pago
BENEFICIARIOS
DEL REGIMEN CONTRIBUTIVO EN SALUD-No pueden equipararse a los usuarios
pertenecientes al régimen subsidiado (Salvamento de voto)
SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Características del régimen subsidiado
(Salvamento de voto)
REGIMEN
SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliación al régimen subsidiado
permite al juez de tutela suponer la condición de vulnerabilidad del actor y
falta de capacidad económica (Salvamento de voto)
BENEFICIARIOS
DEL REGIMEN CONTRIBUTIVO EN SALUD-No poseen capacidad económica propia pero
cuentan con una red de apoyo familiar (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE
SOLIDARIDAD EN MATERIA DE SALUD-La familia es la llamada en primer lugar a
prestarles a sus miembros más cercanos la asistencia requerida (Salvamento
de voto)
INCAPACIDAD
ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Juez constitucional debe indagar sobre la
capacidad económica del cotizante cuyo aporte cubre al beneficiario (Salvamento
de voto)
Referencia: Expediente
T-5.624.532
Acción de
tutela instaurada contra SURA EPS, por Mónica Edith Contreras Poveda, como
agente oficiosa de su hijo Wilson Esneider Contreras Contreras.
Magistrado ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con el acostumbrado respeto por
las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones
por las que me aparto de aquella aprobada por la Sala Cuarta de Revisión, el 31
de octubre de 2016.
1. La Sentencia
T-597 de 2016 fue proferida con ocasión de la solicitud de amparo de los
derechos al debido proceso, libertad, vida e igualdad de Wilson Esneider
Contreras Contreras. Aquella fue formulada por su madre, Mónica Edith Contreras
Poveda, quien actúa en calidad de agente oficioso.
Wilson
Esneider tiene 22 años de edad. Fue diagnosticado con retardo mental severo y
presenta una pérdida de capacidad laboral del 75%. En el marco de su
tratamiento odontológico requiere una radiografía panorámica, que dada su
condición sólo puede lograrse poniéndolo bajo los efectos de la anestesia
general. El 16 de marzo de 2016, la señora Contreras pidió a la EPS accionada
autorizar tal procedimiento, como también el suministro de silla de ruedas, la
entrega mensual de pañales y crema Lubriderm, servicios de enfermería por medio
tiempo, terapias de movilidad, motoras y de lenguaje y el transporte para
asistir a las mismas.
La
accionada autorizó el tratamiento odontológico, pero se abstuvo de pronunciarse
frente a las demás peticiones. Por ese motivo, la madre del agenciado, la
señora Mónica Edith Contreras Poveda, acudió al juez constitucional con el
objetivo de que le ordene a Sura EPS autorizar la totalidad de los insumos y
servicios reclamados. Pidió además el tratamiento integral y la exoneración de
copagos y cuotas moderadoras en favor de su hijo.
En
ejercicio del derecho de defensa, Sura EPS adujo que al paciente se le han
suministrado periódicamente los pañales, pero la crema Lubriderm y la silla de
ruedas están excluidas del POS, de manera que no puede autorizarlas. Destacó
que no existe orden médica que avale ninguna de las solicitudes de la madre de
Wilson Esneider.
Por su
parte, la Fundación Cardio Infantil (vinculada a este proceso por el juez de
primera instancia) sostuvo que los reclamos de la accionante deben ser
atendidos exclusivamente por la EPS.
El juez
de tutela, en decisión que no fue impugnada, declaró improcedente el amparo
porque la accionante no precisó qué copagos y cuotas moderadoras no puede
costear. Las pretensiones, según argumentó, carecen de fundamento fáctico y
probatorio.
2. La Sala
Cuarta de Revisión mediante la sentencia de la que me aparto, revocó el fallo
de instancia y amparó los derechos de Wilson Esneider Contreras Contreras.
Encontró que, como consecuencia de la precaria situación económica del
accionante y de su madre, la negativa de la EPS accionada a autorizar los
insumos y servicios solicitados para hacer más tolerable la condición médica de
Wilson, es una barrera para el ejercicio de sus derechos a la salud, a la vida,
a la dignidad humana y a la seguridad social.
Tal y
como lo destacó la sentencia, en el caso concreto la situación económica del
accionante era determinante para establecer (i) la posibilidad de dejar de
aplicar la reglamentación sobre exclusiones POS[56],
(ii) la viabilidad de autorizar servicios que, sin ser recomendados por el
médico tratante, cubran una necesidad notoria del paciente para hacer frente a
su estado de salud[57],
(iii) la pertinencia de la exoneración de las cuotas de recuperación que
racionalizan el sistema de salud[58];
(iv) y la necesidad del servicio de transporte como una forma de asegurar su
acceso a los tratamientos médicos recomendados[59].
Como
quiera que se encontró que el accionante y su agente oficioso no disponen de
recursos para asumir los costos de los insumos solicitados, se concedió el
amparo. La precariedad económica de la parte accionante fue deducida: (i) del
escrito de tutela, en el que se expuso la escasez de recursos económicos de la
agente oficiosa y del actor, sin que la accionada hiciera ninguna manifestación
en contrario; (ii) del hecho de que ninguno de los dos, ni Wilson Esneider ni
su madre, tiene propiedades registradas a su nombre; y (iii) de la calidad de
beneficiarios en el sistema de seguridad social en salud, que ambos comparten.
Se afirmó
específicamente que la accionante está en imposibilidad material de cubrir los
gastos de salud de su hijo “comoquiera que, en la actualidad tanto la
peticionaria, como su agenciado, se encuentran activos en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud por intermedio de la EPS accionada, en calidad de
beneficiarios”[60].
Como
queda claro, el fundamento del sentido de la decisión y de las órdenes emitidas
fue la incapacidad económica de la señora Contreras y de su hijo para costear
los servicios e insumos que aquella solicitó a la EPS. Es esa condición la que
le imprime a la negativa de la EPS accionada un efecto nocivo sobre los
derechos fundamentales del accionante, pues materialmente obstaculiza su acceso
a prestaciones que, si bien no están incluidas en el Plan Obligatorio de Salud
y no fueron recomendadas por su médico tratante, indudablemente harán mucho más
tolerables los padecimientos de Wilson Esneider.
3. En esta
oportunidad, me aparto de las conclusiones a las que llegó la posición
mayoritaria de la Sala sobre la incapacidad económica de la parte accionante y,
dado su carácter determinante para resolver el caso concreto, debo separarme
completamente de la decisión.
La razón
es que estoy convencida de que la calidad de beneficiario en el régimen
contributivo del sistema de seguridad social en salud, más que acreditar en
forma contundente la precariedad económica del afiliado, revela la existencia
de un apoyo familiar en su favor. Dicho apoyo familiar si bien tampoco revela
por sí mismo la existencia de una situación económica fortalecida, si cuando
menos pone en duda la inexistencia de fuentes de ingresos alternativas para
resguardar los intereses ius fundamentales del agenciado.
Entonces,
frente al hecho de que el agenciado y su madre comparten la calidad de
beneficiario en el régimen contributivo del sistema de salud, las afirmaciones
sobre la fragilidad económica de ambos, si bien no fueron controvertidas por la
accionada y se probó que ninguno tiene propiedades inmuebles registradas a su
nombre, no tienen la fuerza suficiente para tener por acreditada la falta de
recursos en el caso concreto.
Cabe
anotar en este punto que la promotora del amparo no explicó en su escrito de
tutela cómo aunque su hijo depende económicamente de un tercero, éste no puede
costear su tratamiento; se limitó a hacer aseveraciones sobre su propia
capacidad económica. A mi juicio, el juez constitucional debió indagar por la
verdadera situación económica no solo del accionante, ni de su madre, sino de
aquel familiar del que Wilson Esneider depende para su sostenimiento. Al no
haberlo hecho, la Sentencia T-597 de 2016, termina por equiparar dos categorías
distintas de participación en el sistema de salud, sin advertir que responden a
situaciones disímiles: la afiliación al régimen subsidiado y la calidad de
beneficiario en el régimen contributivo en salud.
4. La
participación en el sistema de seguridad social en salud se hace a través de la
afiliación a cualquiera de los dos regímenes existentes: subsidiado o
contributivo. La afiliación a ellos obedece a situaciones fácticas que no son
ni pueden considerarse sinónimos, ni siquiera desde una perspectiva abstracta.
4.1. El régimen subsidiado se
encuentra definido como aquel que permite la vinculación al sistema de
seguridad social en salud, a través del subsidio a la cotización[61].
Ese subsidio está dirigido a la población más vulnerable -desde el punto de
vista económico-, para cuya focalización se han previsto criterios de análisis
socioeconómico que tienen en cuenta el nivel de ingresos, la escolaridad, el
tamaño de las familias, los lugares en que éstas se asientan y las condiciones
sanitarias en las que habitan[62].
Los
afiliados en este régimen, según el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, son las
personas, de zonas urbanas o rurales, sin capacidad de pago para cubrir el
valor ordinario de la cotización. Antes de la reforma al sistema de seguridad
social en salud condensado en esta ley, estas personas“habían estado tradicionalmente alejad[a]s de
los servicios de salud por barreras financieras, espaciales y culturales”[63].
Dadas las
constataciones previas que implica ser adjudicatario del subsidio a la
cotización, es posible predicar incapacidad económica de los afiliados al
régimen subsidiado sin ningún reparo, tal y como recurrentemente lo ha referido
esta Corporación[64].
Diferentes Salas de Revisión han insistido en que la afiliación al régimen
subsidiado le permite al juez de tutela suponer que el actor es vulnerable,
económicamente hablando.
Quien
está amparado por el régimen subsidiado en salud, lo está precisamente porque
atraviesa un estado comprobado de fragilidad económica. Indiscutiblemente la
inclusión de una persona en este régimen, revela la existencia de
circunstancias sociales, económicas y familiares que la ponen en desventaja
para asumir el pago de la cotización y, por lo tanto, el Estado debe acudir en
su resguardo no sólo para hacer accesibles los servicios médicos que requiera,
mediante el subsidio en mención, sino como una forma de impulsar la
universalización y materialización efectiva del derecho a la salud.
4.2. No ocurre lo mismo con las
afiliaciones en el régimen contributivo. Éste  ha sido definido como aquel en
el que la vinculación al sistema de seguridad social en salud depende
directamente del pago de una cotización, que hace el trabajador completamente
(cuando es independiente) o en concurrencia de su empleador (cuando es
dependiente).
La
principal diferencia con el régimen subsidiado es la capacidad de pago sobre el
valor de la cotización. Siempre que pueda predicarse la existencia de un
ingreso mensual por parte de un trabajador o un pensionado, habrá cotización
para asegurar la solidaridad de todo el Sistema[65].
Aquellos que tengan un contrato de trabajo, los servidores públicos, los
pensionados y los trabajadores independientes están obligados a hacer un aporte
al sistema, del que depende su afiliación. El valor del aporte depende de los
ingresos mensuales del cotizante.
La
cotización en este régimen no solo permite la afiliación del trabajador o del
pensionado. Conforme al artículo 163 de la Ley 100 de 1993, el aporte tiene
cobertura familiar, de manera que asegura a los miembros del grupo familiar que
dependen económicamente del trabajador y que, por eso, se asumen beneficiarios
de aquel, por los riesgos que existen sobre su estado de salud. Pueden ser
beneficiarios los miembros de la familia del cotizante que se encuentran
relacionados en el artículo 218 de la Ley 1753 de 2015[66].
5. Dicho lo
anterior es importante enfatizar en que, aunque los beneficiarios no tienen
capacidad económica propia, la existencia de una red de apoyo familiar para
solventar sus gastos, es el factor que los distingue de quienes están afiliados
al régimen subsidiado.
Olvidar
las diferencias entre estas modalidades de participación en el sistema de salud
y conferirles los mismos efectos probatorios en sede de tutela, es desconocer
que la afiliación del beneficiario, está sustentada en un vínculo familiar
(natural o civil) con el cotizante, que posiblemente si logre costear los
servicios de salud que requiere y, en principio, debe hacerlo en virtud de su
relación de parentesco.
La
dependencia económica del beneficiario, individualmente considerado, no puede
eclipsar el hecho de que, materialmente, el núcleo familiar del que hace parte,
eventualmente cuenta con medios suficientes para proveer al paciente de los
servicios o insumos médicos excluidos del POS que requiera.
6. Entonces,
el argumento según el cual la relación entre la categoría “beneficiario”
y la falta de ingresos propios, necesariamente, implica la ausencia de recursos
económicos para sufragar los gastos médicos, es falaz.
6.1. Ese razonamiento desatiende,
en primer lugar, los deberes constitucionales de solidaridad que tiene la
familia para con sus miembros.
Al
respecto cabe recordar que el principio de solidaridad consagrado en el
artículo 95 superior “atribuye a los miembros de una sociedad el deber de
ayudar, proteger y socorrer a sus parientes cuando se trata del goce de sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. Deber que a su vez
contiene un mayor grado de fuerza y compromiso cuando se trata de personas que
se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, (…) la sociedad y
el Estado, (…) deberán concurrir a su ayuda y protección cuando la competencia
familiar sea de imposible observancia” [67].
Entonces,
a pesar de que la familia es la que primero debe prestar apoyo para la
superación de cualquier quebranto de salud, la idea de que la inexistencia de
ingresos y bienes en cabeza del beneficiario implica directa y necesariamente
su falta de capacidad económica, termina eximiendo al núcleo familiar de sus
deberes constitucionales para con él. Correlativamente impone al Estado y a la
sociedad una prestación, que en principio no les compete, con lo cual se
fracturan los principios de solidaridad y equidad que irradian el sistema de
seguridad social.
De ahí la
importancia de que para otorgar condiciones, servicios o insumos que en
principio desborden las obligaciones de las EPS, el juez constitucional se
cerciore de que materialmente no hay posibilidad de que el núcleo familiar le
preste al accionante una colaboración económica efectiva para acceder a los
servicios de salud y enfrentar su condición médica, sin  comprometer el derecho
al mínimo vital de sus miembros.
6.2. En segundo lugar, el
argumento expuesto por la posición mayoritaria de la Sala pasa por alto que las
personas a quienes se les atribuye la calidad de beneficiario pueden tener
distintas condiciones socioeconómicas y no siempre podrá predicarse de ellos un
entorno socioeconómico difícil.
A
diferencia de los afiliados al régimen subsidiado, a quienes si se les puede
considerar, en su conjunto y sin temor a equívoco, como personas sin recursos
suficientes para sufragar por sí mismos los servicios de salud excluidos del
POS, los beneficiarios en el régimen contributivo tienen entornos materiales
desiguales entre sí. En el sistema hay beneficiarios cuyas familias tienen
situaciones económicas de todo tipo.
Resulta
imposible atribuirle a la categoría “beneficiarios”, en forma abstracta
y sin arreglo a las particularidades materiales de las personas, realidades
económicas homogéneas. No todo aquel que participa en el sistema de salud como
beneficiario precisa la intervención estatal para ejercer su derecho a la salud
en igualdad de condiciones a las del resto de la población, como lo asumió la
posición mayoritaria de la Sala.
Sobre
algunos beneficiarios bien podrá predicarse una reducida capacidad económica
cuando ni ellos ni sus familias tengan medios materiales suficientes para
proveerse por sí mismos los servicios de salud excluidos del POS, aun cuando
tengan capacidad de pago para cotizar[68].
Pero en casos en los que, considerados en su conjunto, tengan posibilidades
económicas -como los habrá sin lugar a duda, dada la diversidad de ingresos de
los cotizantes cuando los aportes a salud son obligatorios-, hacer una relación
inescindible entre la calidad de beneficiario y la falta de recursos, carga al
sistema de salud con apoyos para quienes están en condición de ventaja
económica, lo que generaría desigualdades más profundas entre los miembros de
la sociedad y fracturaría el principio de solidaridad que informa el sistema de
seguridad social, como los fines y principios constitucionales relacionados con
él.
7. Cabe
aclarar en este punto que la dificultad de la decisión que no comparto no es
que se hayan concedido insumos o condiciones de prestación del servicio de
salud excluidas del POS, cuando se encuentra probado que el accionante si tenía
capacidad económica para sufragarlas. Lo que sostengo es que de los elementos
de juicio con los que contaba la Sala para fallar, no era posible hacer
afirmaciones concluyentes sobre el estado de vulnerabilidad económica del
accionante, como finalmente se hizo.
Si bien
es cierto que en el escrito de tutela se advirtió la carencia de recursos por
parte del accionante y de su agente oficioso, y que ese elemento no fue
contradicho por la accionada, la calidad de beneficiario que comparten madre e
hijo, misma que fue identificada en sede de revisión, apunta a la existencia de
un tercero –en principio- con capacidad de pago al que no se hizo alusión: el
cotizante.
Cabe
aclarar que desde mi perspectiva, la calidad de beneficiario no puede llevar al
juez de tutela al convencimiento de que el afiliado no cuenta con recursos
económicos suficientes para solventar sus necesidades médicas. La existencia de
la red familiar de apoyo que soporta su afiliación, amerita que el juez indague
por la capacidad económica del cotizante para sufragar las necesidades médicas
del paciente.
Entonces,
así como ha señalado esta Corporación que no es posible deducir en todos los
casos una capacidad económica por la existencia de una afiliación en calidad de
cotizante[69],
tampoco es razonable sostener que la calidad de beneficiario sirva para lo
contrario, esto es, para acreditar la falta de recursos y la imposibilidad
económica para costear los servicios médicos que desbordan el POS.
Al
advertir la existencia de un cotizante cuyo aporte cubre al accionante, el juez
constitucional, en uso de sus facultades probatorias y propendiendo por el
equilibrio entre los fines del sistema de seguridad social y la materialización
de los derechos fundamentales, debe averiguar la condición socioeconómica real
de la familia de quien solicita el amparo.
En este
caso, la Sala no debió enfocarse en la capacidad económica del actor sino de su
núcleo familiar, que evidentemente no se limita a su madre, pues ella también
es beneficiaria y no es madre cabeza de familia.
8. Finalmente,
luego de señalar los fundamentos de mi discrepancia, es necesario resaltar que
concluir precariedad económica a causa de una afiliación en calidad de
beneficiario, conlleva el riesgo de saturar al sistema de seguridad social en
salud con prestaciones que si bien la persona no podría cubrir directamente,
por cuanto no tiene ingresos propios, podrían ser asumidas por su red de apoyo
familiar que, en este caso, se presumió inexistente aun cuando es la causa
misma de la afiliación.
9. Visto el
asunto desde esta perspectiva, me aparto de la Sentencia T-597 de 2016
bajo la convicción de que los razonamientos sobre la situación económica de la
parte accionante son insuficientes y no puede aducirse en forma concluyente que
es precaria por la afiliación que el agenciado y su madre tienen como
beneficiarios en el régimen contributivo del sistema de seguridad social en
salud.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
[1] MP Eduardo
Montealegre Lynett.
[2] Aunque ello no se manifieste en las correspondientes
solicitudes, de la exposición de los hechos resulta evidente. Ver sentencia
T-452 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[3] Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.
[4] Reiteración de
consideraciones contenidas en la sentencia T-210 de 2015, MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[5] A la cual pertenece Colombia.
[6] Ver, entre otras, las sentencias: T-491 de 1992 (MP
Eduardo Cifuentes Muñoz); T-062 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández); T-976
de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero) y T-560 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo
Mesa).
[7] En relación
con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de manera
reiterada que existen personas a quienes la Constitución misma dota de un
amparo específico bien sea por razón de su edad – niños, niñas – o por causa de
encontrarse en especiales circunstancias de indefensión – personas con
enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas
en situaciones de debilidad económica, física o psíquica manifiesta. Frente a
estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud es
reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar. Ver
sentencias T-1081 del 11 de octubre  de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra),           T-850
del 10 de octubre de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-859 del 25 de septiembre
de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) y T-666 del 9 de julio de 2004 (MP
Rodrigo Uprimny Yepes).
[8] Corte
Constitucional, Sentencia T-1182 de 2008 (MP Humberto
Sierra Porto).
[9] Ibidem
[10] Sentencia T-016 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto).
[11] Ibidem.
[12] Ver, entre otras, la sentencia T-548 de 2011 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto).
[13] MP Adriana María
Guillén Arango.
[14] Reiteración de
consideraciones contenidas en la sentencia T-392 de 2013, MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[15] Al respecto,
Corte Constitucional, Sentencia T-531 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[16] Corte
Constitucional, Sentencia T-531 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[17] Ver por ejemplo,
las Sentencias T-016 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-574 de 2010
(MP Juan Carlos Henao Pérez).
[18] Reiteración de
consideraciones contenidas en la sentencia T-210 de 2015, MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[19] MP
Alejandro Martínez Caballero.
[20] MP
Carlos Gaviria Díaz.
[21] MP Alfredo
Beltrán Sierra.
[22] Ver por ejemplo,
las Sentencias T-949 de 2004 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-202 de 2008 (MP
Nilson Elías Pinilla Pinilla) y T-899 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra.
[23] Reiteración de
consideraciones contenidas en la sentencia T-210 de 2015, MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[24] Reiteración de
consideraciones contenidas en la sentencia T-210 de 2015, MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[25] Ver, entre
otras, sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[26] “para determinar
el significado de esta figura, se debe recurrir a la definición de ‘hecho’ en
términos jurídicos, lo cual indica una modificación del mundo exterior que
produce la creación, modificación o extinción de derechos u obligaciones (…).
Por su parte ‘notorio’ significa, según la real academia de la lengua, ‘Público
y sabido por todos – Claro, evidente’ (…). Así, este concepto se traduce, en
virtud de la prescripción dada por la legislación colombiana en el artículo 177
del Código de Procedimiento Civil, en que este tipo de hechos no requieren
prueba dada la claridad con la que se presentan”.
[27] Sentencia T-790
de 2012 (MP Alexei Julio Estrada).
[28] Sentencia T-073
de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[29] Reiteración de
consideraciones contenidas en las sentencias T-210 de 2015 y T-148 de
2016, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[30] Ley 100 de 1993,
Artículo 187. “De los pagos moderadores. Los afiliados y beneficiarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos
compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes,
estos pagos se aplicaran con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de
servicios del Sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos
mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del plan
obligatorio de salud. En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse
en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de
restricciones al acceso por parte de la población más pobre, tales pagos para
los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación
socioeconómica, según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo
concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. // Los recaudos por
estos conceptos serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a
la subcuenta de Promoción de la Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía. //
PARÁGRAFO. Las normas sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel
socioeconómico de los usuarios y los servicios a los que serán aplicables,
entre otros, serán definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.
[31] Sentencia T-768
de  2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[32] Sentencias C-265
de 1994 (MP Alejandro Martínez Caballero) y T-639 de 1997 (MP Fabio Morón Díaz).
[33] Sentencia T-328
de3 de julio  1998 (MP Fabio Morón Díaz).
[34] Ver Sentencia
T-584 de 31 de julio de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla).
[35]  Artículo 9º.
Monto de copagos por afiliado beneficiario. El valor por año calendario
permitido por concepto de copagos se determinará para cada beneficiario con
base en el ingreso del afiliado cotizante expresado en salarios mínimos legales
mensuales vigentes, de la siguiente manera: // 1. Para afiliados cuyo ingreso
base de cotización sea menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales
vigentes el 11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que el
cobro por un mismo evento exceda del 28.7% del salario mínimo legal mensual
vigente. //  2. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización esté entre dos y
cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 17.3% de las tarifas
pactadas por la EPS con las IPS, sin que exceda del 115% de un (1) salario
mínimo legal mensual vigente, por un mismo evento.  //  3. Para afiliados cuyo
ingreso base de cotización sea mayor a cinco (5) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, el 23% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin
que por un mismo evento exceda del 230% de un (1) salario mínimo legal mensual
vigente.  //  Parágrafo. Para efectos del presente acuerdo se entiende por la
atención de un mismo evento el manejo de una patología específica del paciente
en el mismo año calendario.
[36] Acuerdo 260 de
2004, Artículo 6º. Servicios sujetos al cobro de cuotas moderadoras. Se
aplicarán cuotas moderadoras a los siguientes servicios, en las frecuencias que
autónomamente definan las EPS: // 1. Consulta externa médica, odontológica,
paramédica y de medicina alternativa aceptada. // 2. Consulta externa por
médico especialista. // 3. Fórmula de medicamentos para tratamientos
ambulatorios. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden
expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems
incluidos. El formato para dicha fórmula deberá incluir como mínimo tres
casillas.  // 4. Exámenes de diagnóstico por laboratorio clínico, ordenados en
forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico
tratante. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida
en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos en
ella. El formato para dicha orden deberá incluir como mínimo cuatro casillas.
// 5. Exámenes de diagnóstico por imagenología, ordenados en forma ambulatoria
y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. La cuota
moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma
consulta, independientemente del número de ítems incluidos en ella. El formato
para dicha orden deberá incluir como mínimo tres casillas. // 6. Atención en el
servicio de urgencias única y exclusivamente cuando la utilización de estos
servicios no obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a
problemas que comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran
la protección inmediata con servicios de salud. //  Parágrafo 1º. En ningún
caso podrá exigirse el pago anticipado de la cuota moderadora como condición
para la atención en los servicios de urgencias.  // Parágrafo 2º. Si el usuario
está inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa
especial de atención integral para patologías específicas, en el cual dicho
usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar
a cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios. // Parágrafo 3º. Las cuotas
moderadoras se pagarán al momento de utilización de cada uno de los servicios,
en forma independiente.
[37] Ver Sentencia
T-697 de 6 de septiembre de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[38] Sobre este particular la Corte Constitucional ha
sostenido que para las personas que padecen una enfermedad catastrófica, existe
una urgencia en la prestación del servicio a la salud y ha ratificado que
procede la regla de no exigibilidad de los copagos correspondientes por
considerarse que ante esa reclamación se pueden ver afectados derechos
fundamentales.
[39] Ver Sentencia
T-743 de 6 de agosto de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[40] Ver Sentencia
T-330 de 28 de abril de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[41] Sentencia T-984
de 27 de noviembre de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[42] Ver Sentencia
T-697 de 6 de septiembre de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[43] Sobre la
materia se pueden consultar las siguientes sentencias: T-1019 de 2002, T-906 de
2002, T-861 de 2002, T-699 de 2002, T-447 de 2002, T-279 de 2002 y T-113 de
2002.
[44] Sentencias
T-867 de 2003 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa) y T-861 de 2002 (MP Clara Inés Vargas
Hernández).
[45] Sentencia
T-744 de 2004 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa). Esta decisión ha sido reiterada, entre
otras, en los siguientes fallos T-984 de 2004, T-236A de 2005, T-805 de 2005 y
T-888 de 2006.
[46] A respecto ver
Sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) y T-352 de 2010 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva), entre otras.
[47] Sentencia T-039
de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[48] Sentencia T-154
de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[49] Ver Sentencia
T-048 de 2012 (MP Juan Carlos Henao Pérez), entre otras.
[50] Sentencia T-154
de 2014(MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[51] Sentencia T-459
de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[52] Sentencia T-1158
de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[53] Folio 17,
cuaderno 1.
[54] ARTÍCULO 8º
literal 6 (…) Atención domiciliaria: Modalidad de prestación de
servicios de salud extrahospitalaria que busca brindar una solución a los
problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de
profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de
la familia.
[55] ARTÍCULO 27. ATENCIÓN DOMICILIARIA. La atención en la modalidad domiciliaria
como alternativa a la atención hospitalaria institucional está cubierta en los
casos que considere pertinente el profesional tratante, bajo las normas de
calidad vigentes. Esta cobertura está dada solo para el ámbito de la salud y no
abarca recursos humanos con finalidad de asistencia o protección social, como
es el caso de cuidadores, aunque dichos servicios sean prestados por personal
de salud.
PARÁGRAFO. En sustitución de la hospitalización institucional, conforme a la
recomendación médica, las EPS o las entidades que hagan sus veces, serán
responsables de garantizar que las condiciones en el domicilio para esta
modalidad de atención, sean las adecuadas según lo dispuesto en las normas
vigentes.
[56] Sentencia T-597 de 2016. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Fundamento jurídico 7.
[57] Ibíd. Fundamento jurídico 8.2.
[58] Ibíd. Fundamentos jurídicos 9.3.
y 9.4.
[59] Ibíd. Fundamento jurídico 10.3.
[60] Ibíd. Fundamento jurídico 11.2.
[61] ARENAS MONSALVE, Gerardo. El
Derecho Colombiano de la Seguridad Social. Legis, Bogotá, 2011. p. 567
[62] SISBEN. Documentos
metodológicos. En: https://www.sisben.gov.co/Informaci%C3%B3n/DocumentosMetodol%C3%B3gicos.aspx#.WHZCEBvhCM9
[63] CASTAÑO TAMAYO, Ramón Abel;
GIEDION, Ursula; MORALES SÁNCHEZ, Luis Gonzalo. Evolución de la equidad en
el sistema colombiano de salud. CEPAL, 2001. p. 38.
[64] Ver sentencias T-410 de 2002
(M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra “se presume que el paciente no puede
sufragar el costo del examen ni de los medicamentos requeridos [-ambos
excluidos del POS-] porque al encontrarse afiliada al Sisben nivel 1, se
presume su incapacidad para sufragar el costo de los exámenes y del tratamiento
prescritos por un médico de la entidad prestadora de servicios de salud a la
cual está afiliada”), T-829 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes “La
doctrina constitucional ha establecido una serie de reglas probatorias en torno
a la incapacidad económica de quienes requieren servicios que se encuentran
excluidos del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo. Estas reglas
son aplicables al caso bajo estudio, aún más por tratarse de una persona
clasificada en el segundo nivel del SISBEN, frente a quien existe una
presunción de condiciones de precariedad socioeconómica precisamente por el
tipo de vinculación al que fue acogida en el Régimen Subsidiado”), T-841 de
2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-1290 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra), T-417 de 2007 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-849 de 2008 (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra), T-118 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),
T-373 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-730 de 2013 (M.P. María Victoria
Calle Correa), T-096 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva “La vinculación
al régimen subsidiado en salud, de igual forma, es un criterio que da lugar
prácticamente a una presunción de incapacidad de pago, pues es en virtud de
esta circunstancia, debidamente acreditada, que el Estado debe proporcionarles
asistencia directa y gratuita”) y T-200 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio “Este Tribunal ha considerado que existe ausencia de capacidad
económica cuando quienes reclaman el amparo respecto de prestaciones excluidas
del catálogo de servicios se encuentran afiliados al régimen subsidiado en
salud y han sido encuestadas por el SISBEN, ello por tratarse de un grupo
poblacional en condiciones de pobreza que los hace más vulnerables en
comparación con el resto de la población.”).
[65] Decreto 806 de 1998. Artículo
27.
[66] “a) El cónyuge. // b) A falta
de cónyuge la compañera o compañero permanente. // c) Los hijos hasta que
cumplan los veinticinco (25) años de edad que dependen económicamente del
afiliado. // d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y
dependen económicamente del afiliado. // e) Los hijos del cónyuge o compañero
permanente del afiliado que se encuentren en las situaciones definidas en los
numerales e) y d) del presente artículo. // f) Los hijos de beneficiarios y
hasta que dichos beneficiarios conserven su condición. // g) Las personas
identificadas en los literales e), d) y e) del presente artículo que están a
cargo del afiliado familiar hasta el tercer grado de consanguinidad como
consecuencia del fallecimiento o la ausencia de sus padres o la pérdida de la
patria potestad por parte de los mismos. // h) A falta de cónyuge o compañera o
compañero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no estén
pensionados y dependan económicamente de este. // i) Los menores entregados en
custodia legal por la autoridad competente.”
[67] Sentencia T-154 de 2014. M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[68] Sentencia T-372 de 2005. M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[69] Sentencia T-372 de 2005. M.P.
Clara Inés Vargas Hernández. “Se presume que quien haga parte del régimen
contributivo cuenta con capacidad de pago. No obstante, dicha presunción no
opera de manera absoluta y en tal medida ha señalado la Corte que debe tenerse
en cuenta las particularidades de cada caso.”