T-345-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-345/12
LEGITIMACION
POR PASIVA EN TUTELA-Debe desplegar conducta activa u omisiva para el
proceder del mecanismo judicial
La parte accionada debe tener
la calidad de autoridad pública (inciso 1° del artículo 86 de la Constitución y
artículo 1° del Decreto 2591 de 1991) o de particular, pero en este último
caso, el particular demandado debe estar en una de las siguientes situaciones
contempladas en el inciso 5° del artículo 86 de la Carta y en el artículo 42
del Decreto 2591 de 1991: (i) que esté encargado de la prestación del servicio
de educación o del servicio de salud o de cualquier otro servicio público; (ii)
que el actor esté respecto de éste en una relación de subordinación o de
indefensión; (iii) que actúe en ejercicio de funciones públicas; (iv) que haya
dado informaciones inexactas o erróneas; (v) que amenace o viole el artículo 17
superior; (vi) o que contra él se hubiera hecho la solicitud en ejercicio del
habeas data. A su vez, el sujeto pasivo de la acción debe haber amenazado o
vulnerado algún derecho fundamental producto de su acción u omisión. Quiere
esto significar que si no media una acción o una omisión, la acción de tutela es
improcedente
PRINCIPIO
DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance y contenido
La atención integral en salud
es una obligación ineludible de todos los entes encargados de la prestación del
servicio público de salud y su reconocimiento es procedente vía tutela. A pesar
de ello, la activación del aparato judicial con el fin de obtener la atención
integral en salud exige, conforme al artículo 86 constitucional, que se haya
concretado a priori una acción u omisión que constituya una amenaza o
vulneración de algún derecho fundamental
DEBER DE
GARANTIZAR EL ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD LIBRE DE TRAMITES Y
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ENGORROSOS-Su no reconocimiento implica
apartarse de prohibiciones y mandatos contenidos en la Constitución Política
Los trámites y procedimientos administrativos no pueden
reflejar un obstáculo o barrera para el real acceso de los pacientes a los
servicios de salud que requieren
ACCESO A
SERVICIOS DE SALUD SIN QUE MEDIEN TRAMITES Y PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
ENGORROSOS E INNECESARIOS-Ordena a EPS que facilite atención
integral en salud, sin dilaciones
Referencia:
expediente T-3.368.359
Acción de
tutela instaurada por Lina María Gutiérrez Quesada, en representación de su
hija menor de edad Ana Milena Mosquera Gutiérrez, contra EPS Servicio
Occidental de Salud -SOS-.
Magistrada
Ponente (E):
ADRIANA MARÍA
GUILLÉN ARANGO
Colaboró:
Sebastián Lalinde Ordóñez
Bogotá D.C., catorce (14) de mayo
de dos mil doce (2012).
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y ADRIANA MARÍA GUILLÉN
ARANGO, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión
del fallo dictado, en primera y única instancia, por el Juzgado Segundo
Promiscuo Municipal de Circasia, Quindío, el dieciséis (16) de diciembre de dos
mil once (2011), dentro de la tutela presentada por Lina María Gutiérrez
Quesada, en representación de su hija menor de edad Ana Milena Mosquera
Gutiérrez, contra EPS Servicio Occidental de Salud -SOS-.
I. ANTECEDENTES.
La ciudadana Lina María Gutiérrez
Quesada, obrando en representación de su hija menor de edad Ana Milena Mosquera
Gutiérrez, promovió acción de tutela el nueve (09) de diciembre de dos mil once
(2011) contra EPS Servicio Occidental de Salud -SOS-, con la finalidad de
obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a
la seguridad social, que habrían sido vulnerados como consecuencia de los
siguientes:
1. Hechos.
1.1. La madre de la demandante
aseguró que su hija tiene 8 años de edad y que fue diagnosticada con menarquia
precoz, razón por la cual requiere la práctica de unos exámenes “para
comprobar este diagnóstico y descartar otras complicaciones”[1].
1.2. Igualmente, señaló que se
encuentra afiliada a la EPS SOS.
1.3. La madre de la actora
manifestó que su oficio es de madre comunitaria.
1.4. Advirtió, asimismo, que es
madre cabeza de familia.
1.5. Finalmente, relató que
percibe ingresos mensuales por $320.000.oo y discriminó sus gastos así:
$15.000.oo de agua, $35.000.oo de luz, $150.000.oo de arrendamiento y
$100.000.oo de gastos varios.
2. Solicitud de tutela.
Con fundamento en estos hechos, la
petente solicitó al juez de tutela que amparara sus derechos “a un adecuado
nivel de vida”[2],
y “a la vida en conexidad con la salud y la seguridad social”[3] y que, en
consecuencia, se ordenara a la EPS SOS entregar “LOS MEDICAMENTOS para la
realización de los exámenes HORMONA FOLICULO (sic) ESTIMULANTE Y HORMONA
LUTEIZANTE PRE Y POST HORMONA LIBERADOR requeridos por los médicos tratantes”[4] (mayúsculas
tomadas del texto original); “LA PRESTACIÓN TOTAL DE LOS SERVICIOS
REQUERIDOS PARA EL TRATAMIENTO DE LA NIÑA (es decir que no haya demora) [,] LOS
MEDICAMENTOS en la cantidad y peridiocidad que ordene el médico o la médico
(sic) tratante y citas prioritarias como las solicita el medico (sic) y no
después de tres o cuatro meses como viene pasando ya que el tratamiento que
requiere mi hija es PRIORITARIO”[5]
(mayúsculas tomadas del texto original). Finalmente, la actora pidió que se ordenara
“QUE LA ATENCIÓN SE PRESTE EN FORMA INTEGRAL [,] es decir todo lo que
requiera en forma PERMANENTE y OPORTUNA”[6]
(mayúsculas tomadas del texto original).
3. Intervención de la parte
demandada.
En el auto admisorio de la acción
de tutela, el juez de primera instancia requirió a la parte demandada para que
rindiera un informe sobre los hechos y las peticiones de la demanda y para que informara
“la razón de la no autorización de entrega de los medicamentos solicitados y
de los exámenes ordenados, igualmente si es cierto o no de la programación de
las citas de la menor con especialista para tres o cuatro meses después, en
caso afirmativo la razón para ello a pesar de ser citas prioritarias”[7].
La contestación de la entidad
demandada fue extemporánea y, por este motivo, no fue tenida en cuenta en la
sentencia de primera instancia. Aun así, la Sala presenta un recuento de dicha
respuesta.
3.1. En primer lugar, la EPS
subrayó que la niña Ana Milena Mosquera Gutiérrez se encuentra afiliada al
régimen contributivo en calidad de beneficiaria.
3.2. Adicionalmente, la EPS
accionada expuso que “los exámenes solicitados sí fueron autorizados por la
EPS SOS mediante ops numero (sic) 35763656 de dic 02 de 2011”[8] y que “ante
la EPS S.O.S NO se encuentra radicada orden de medicamentos vigente pendiente
por autorizar o tramitar, toda vez que en los soportes anexos a la acción de
tutela tampoco se evidencia la formula (sic) medica (sic)”[9]. Por lo tanto, la parte
demandada concluyó que no vulneró derecho fundamental alguno a la paciente, “que
no se nos puede obligar a asumir un tratamiento que no está actualmente
prescrito por el médico tratante”[10]
y, en consecuencia, solicitó al juez de tutela no conceder la acción de tutela.
Igualmente, pidió que, en el caso
remoto de resultar condenada en este proceso de tutela, se autorice a la EPS
para “recobrar ante el FOSYGA, los servicios que por […] orden judicial
tengamos que prestar y que se encuentren excluidos del POS”[11].
II. PRUEBAS RELEVANTES QUE
OBRAN EN EL EXPEDIENTE.
1. Pruebas aportadas por la
parte demandante.
1.1. Historia clínica de Ana
Milena Mosquera Gutiérrez del 17 de agosto de 2011, expedida por Comfamiliar,
en la cual se acredita que la niña es una “paciente con menarquia aislada”[12] y se le
prescribe “SS RM de silla turca, [y] test de estimulo (sic) con GNRH 100
MCG”[13].
Asimismo, en este documento consta que a la paciente se le deberá conceder “cita
prioritaria con resultados”[14]
(cuaderno 1, folio 5).
1.2. Copia de la autorización del
servicio de salud “resonancia nuclear magnetica (sic) de base de craneo
(sic) silla turca”[15].
Esta autorización fue proferida por la EPS SOS el 22 de noviembre de 2011 a favor de Ana Milena Mosquera Gutiérrez (cuaderno 1, folios 6-7).
1.3. Copia de la autorización del
servicio de salud “hormona foliculo (sic) estimulante y hormona luteinizante
pre y post hormona liberador”[16].
Esta autorización fue proferida por la EPS SOS el 02 de diciembre de 2011 a favor de Ana Milena Mosquera Gutiérrez (cuaderno 1, folios 8-9).
2. Pruebas aportadas por la
parte demandada.
EPS Servicio Occidental de Salud
-SOS- no arrimó ninguna prueba al proceso.
3. Prueba decretada de oficio.
Mediante auto del 12 de diciembre
de 2011, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Circasia, Quindío, autoridad
judicial de primera instancia en este trámite de tutela, decretó la práctica de
una declaración a la señora Lina María Gutiérrez Quesada, madre de la menor
accionante.
3.1. El 13 de diciembre de 2011,
el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Circasia adelantó una audiencia para
recoger la declaración de la señora Gutiérrez Quesada, en la cual manifestó que
lo que la motivó a presentar esta acción de tutela fue, primero, “la poca
atención a las ordenes (sic) que dan los médicos, se demoran mucho para
autorizarlas son tres o cuatro meses, y de ahí hay que sacar la cita con la
orden y son otros veinte días o un mes; segundo que para la orden de los
exámenes que la (sic) mandaron ahora a la niña que me valían $94.000 y entonces
resulta que para un examen de esos de una hormona hay que aplicarle un
medicamento y vale ciento sesenta y ocho mil pesos el medicamento, yo hago el
esfuerzo y se lo hago pero si se va a un tratamiento hormonal, entonces yo que
(sic) hago para sostenerle un tratamiento a ella, entonces para que (sic) paga
uno los seguros; lo que yo quiero es que la EPS corra con el gasto del
medicamento que hay que aplicarle para el examen y que en caso de que se vaya a
tratamiento que corra con el tratamiento también, el endocrino dijo que
necesitaba verla de mes y medio a dos meses, porque a la niña le esta (sic)
comprometiendo hasta el crecimiento esto y mire que a la fecha ni siquiera le
(sic) resonancia se la han hecho”[17].
En esta misma declaración, el
despacho judicial le preguntó a la declarante si había realizado alguna gestión
frente a la EPS para que le suministren el medicamento al que hizo referencia.
Frente a esta pregunta, la señora Gutiérrez Quesada respondió no haber
realizada ninguna gestión (cuaderno 1, folio 15-16).
III. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO
DE REVISIÓN.
Mediante sentencia del dieciséis
(16) de diciembre de dos mil once (2011), el Juzgado Segundo Promiscuo
Municipal de Circasia, Quindío, actuando como autoridad judicial de primera
instancia, resolvió negar la protección de los derechos fundamentales de la
demandante con sustento en que, “al no haber acudido ante las autoridades
correspondientes para que se le autorizaran los medicamentos y exámenes
prescritos, no le ha dado la oportunidad a las accionadas de actuar dentro de
las disposiciones que regulan lo atinente a la salud”[18]. Es decir que el a
quo consideró que en este caso se estaba haciendo un uso irracional del
amparo constitucional porque la entidad demandada no tuvo “un actuar
negligente frente a la protección de los derechos de la hija de la accionante,
sin podérsele endilgar una omisión en el cumplimiento de sus deberes legales en
el ejercicio de la actividad de prestadora de los servicios de salud”[19].
No obstante ello, el fallo de
primera instancia requirió a la EPS Servicio Occidental de Salud -SOS- para
que, una vez la tutelante “eleve la solicitud de asumir la totalidad del
costo de los exámenes y medicamentos requeridos para su realización, u otro
trámite frente a la patología de la menor, se realicen todas las diligencias
pertinentes para que de su parte en una forma diligente, oportuna y eficaz se
tramite (sic) y resuelva (sic) las solicitudes frente a estos puntos por ella
formuladas, igualmente reciba en esa forma la autorización de citas medicas
(sic), medicación y exámenes que le sean por el médico tratante ordenados”[20].
Esta sentencia no fue impugnada
por ninguna de las partes procesales.
IV. REVISIÓN POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
Remitido el expediente a esta
Corporación, la Sala de Selección de Tutelas Número Dos, mediante auto del
diecisiete (17) de febrero de dos mil doce (2012), dispuso su revisión por la
Corte Constitucional.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de
revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la
Sala de Selección.
2. Consideraciones.
2.1. Problema jurídico y esquema de resolución.
2.1.1. El problema jurídico que
este caso le propone a la Sala es el de determinar si la EPS Servicio
Occidental de Salud -SOS- burló el derecho a la salud de la actora por el hecho
de no haberle practicado unos exámenes prescritos por el médico tratante. A su
vez, la Sala deberá establecer si la entidad demandada conculcó algún derecho
fundamental de la petente al no entregarle unos medicamentos que al parecer no
han sido ordenados por el médico tratante y definir la procedibilidad de las órdenes
de reconocimiento de atención integral en salud y de otorgamiento de citas
prioritarias a la actora.
2.1.2.
Con el objetivo de solucionar este problema jurídico, (i) la Sala recordará los
presupuestos fácticos que hacen procedente la tutela, en especial la exigencia
de que una acción o una omisión vulnere o amenace derechos
fundamentales, para después (ii) analizar las hipótesis que activan la
posibilidad de que el juez de tutela ordene la prestación de atención y
tratamiento médico integral. Posteriormente, (iii) la Sala estudiará los
trámites administrativos como una barrera al acceso a los servicios de salud. Por
último, (iv) la Sala utilizará todos estos elementos como premisas normativas
para resolver el caso concreto.
i) La conducta activa u
omisiva que debe desplegar el sujeto pasivo de la acción de tutela para efectos
de que este mecanismo judicial resulte procedente.
1. El artículo 86 de la
Constitución consagró el mecanismo judicial de la acción de tutela como
instrumento idóneo para logar la protección de los derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción
o por la omisión de cualquier autoridad pública o de algún particular
contra el cual sea procedente la tutela[21].
2. Así las cosas, la
procedibilidad del amparo constitucional no consulta únicamente elementos que
conciernen exclusivamente al sujeto activo de la acción y a sus derechos -como
lo son, por ejemplo, la existencia de otro medio de defensa judicial, el
cumplimiento del principio de inmediatez y la inminencia de un perjuicio
irremediable que la tutela evitaría-, sino que la procedibilidad también está
supeditada a la observancia de ciertas exigencias que se predican del sujeto
pasivo.
3. Justamente, la parte accionada
debe tener la calidad de autoridad pública (inciso 1° del artículo 86 de la
Constitución y artículo 1° del Decreto 2591 de 1991) o de particular, pero en
este último caso, el particular demandado debe estar en una de las siguientes
situaciones contempladas en el inciso 5° del artículo 86 de la Carta y en el
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991: (i) que esté encargado de la prestación
del servicio de educación o del servicio de salud o de cualquier otro servicio
público; (ii) que el actor esté respecto de éste en una relación de
subordinación o de indefensión; (iii) que actúe en ejercicio de funciones
públicas; (iv) que haya dado informaciones inexactas o erróneas; (v) que
amenace o viole el artículo 17 superior; (vi) o que contra él se hubiera hecho
la solicitud en ejercicio del habeas data.
4. A su vez, el sujeto pasivo de la acción debe haber amenazado o vulnerado[22] algún derecho
fundamental producto de su acción u omisión. Quiere esto significar que si no
media una acción o una omisión, la acción de tutela es improcedente.
Sobre el particular, esta Corporación ha enseñado que, “en
cuanto a los requisitos de procedibilidad de la acción, uno de ellos responde a
la necesidad de que exista una actuación u omisión concreta y atribuible a una
autoridad o a un particular, frente a la cual sea posible establecer la
efectiva violación de los derechos fundamentales que se alegan como conculcados
por el peticionario, de tal manera que sobre la base de actos u omisiones
eventuales o presuntos que no se han concretado no es posible acudir al
mecanismo de amparo constitucional, ya que ello resultaría violatorio del
debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el
principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un
indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario
pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento jurídico
como los adecuados para la obtención de determinados objetivos específicos,
para acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional en procura de
sus derechos”[23].
En otras palabras, la presencia de una acción o de una
omisión se traduce en un presupuesto lógico-jurídico para que el juez
constitucional pueda estudiar el fondo del asunto que se le plantea[24].
5. Pues bien, las conductas humanas pueden consistir en una
acción o en una omisión, es decir, en actos positivos o en actos negativos, figuras
que pueden ser diferenciadas con claridad si se recurre al derecho penal,
ámbito jurídico que ha distinguido entre delitos de comisión y delitos de
omisión.
Con este propósito, la Corte en sentencia SU-1184 de 2001
precisó que “[l]a dogmática naturalista del siglo XVIII en materia penal,
trató de edificar el delito de omisión sobre la base de los elementos
característicos del delito de comisión. Con fundamento en el derecho liberal
que surge después de la revolución francesa, Feurbach encontró que la ‘obligación
originaria’ de todo ciudadano estaba constituida por prohibiciones: no realizar
conductas que pudieran ocasionar daño a terceros. Los mandatos – la obligación
de realizar determinados comportamientos orientados a proteger bienes jurídicos
– tenían una naturaleza excepcional, porque en principio no se tiene el deber
de iniciar acciones de salvamento a favor de otra persona. Para que ello
ocurra, se requiere un ‘deber jurídico especial’ que obligue a la evitación de
determinados resultados. Los juristas del siglo XIX lo encontraron inicialmente
en la ley y el contrato. Posteriormente le agregaron la injerencia (el
comportamiento peligroso anterior) y las estrechas comunidades de vida. Este
enfoque se caracterizó por el estudio de las fuentes formales; es decir, por
determinar donde (sic) nacen los deberes jurídicos de evitación del resultado,
mas no por precisar su fundamento”.
Este mismo razonamiento es
trasladable, mutatis mutandis, al campo de la acción de tutela. En tal
orden de ideas, una acción que amenace o que vulnere un derecho
fundamental es aquella conducta positiva que transgrede el deber general de
toda persona de no ocasionar daños a terceros, esto es, la acción consiste en
un hacer que daña a otra persona. Este deber, por lo demás, se encuentra
recogido de forma muy general en el artículo 2341 del Código Civil que
prescribe que “[e]l que ha cometido un delito o
culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin
perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito
cometido”. Ahora bien, tratándose de autoridades públicas, el deber
de actuar positivamente en aras de proteger los derechos fundamentales está
sustentado en los artículos 2° y 90 de la Carta.
Por su parte, la omisión que
produce la amenaza o la vulneración a derechos fundamentales se refiere a no
hacer lo que alguna norma ordena hacer o dar. Esta omisión, desde luego, es
censurada por el artículo 2341 del Código Civil, en lo que atañe a los
particulares, y por el artículo 86 y 90 de la Constitución Política, tratándose
de autoridades públicas.
Siguiendo esta lógica, la
configuración de una omisión obliga a que se identifique previamente la norma
constitucional, legal, convencional, etc., que contiene una obligación positiva
y que se corrobore su incumplimiento. Tan es así que el artículo 23 del Decreto
2591 de 1991 prevé que “[c]uando lo impugnado
hubiere sido la denegación de un acto o una omisión, el fallo ordenará
realizarlo o desarrollar la acción adecuada, para lo cual se otorgará un plazo
prudencial perentorio”. Si esto es cierto,
significa que a quien quiera que se le ordene realizar o desarrollar la acción
adecuada debe tener competencia para ello, si es una autoridad pública, o debe
estar obligado anticipadamente por alguna norma, si se trata de un particular.
6. De forma tal que carece de toda
justificación demandar o vincular a algún particular o a alguna autoridad
pública en un trámite de tutela si éste o ésta no ha llevado a cabo una acción
u omisión que presuntamente vulnere o amenace un derecho fundamental. Lo
contrario conduciría indefectiblemente a congestionar la Jurisdicción de manera
infundada y a crear sociedades paranoicas en las cuales cada persona considera
a su congénere como un enemigo en potencia, lo cual conlleva a un
resquebrajamiento de la vida en sociedad[25].
Esto sin mencionar que semejante situación afecta considerablemente la
planificación de los negocios y de las relaciones sociales y pone en riesgo la
estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, en tanto las
personas estarán constantemente sometidas al albur de ser demandadas sin que lo
puedan prever, lo cual implica la sustracción de una de las más rescatables
funciones sociales del derecho[26].
Sobre el punto, la Sala comparte la tesis de Schelsky para quien “[e]l
Derecho tiene primeramente la tarea de atar el futuro. Es el poder de
planificación el que está a disposición del hombre para configurar sus
relaciones sociales”[27].
Por supuesto que esto no
deslegitima al juez constitucional para que exhorte a alguna autoridad pública
o a algún particular para que, dado el caso que se presente en el futuro
determinada situación jurídica, proceda de la manera en que la Constitución lo
prescribe. Precisamente, esta es la naturaleza de los exhortos, fórmula a la
que la Corte Constitucional acude con frecuencia para invitar o sugerir, mas no
ordenar, que la conducta futura de todos los miembros de la comunidad política,
incluyendo desde luego el Estado, se adecuen a los preceptos constitucionales.
Idéntica finalidad tiene, por lo demás, la figura de la prevención contemplada
en el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[28].
ii) Los alcances y límites del
reconocimiento de atención integral en salud.
1. El derecho a la salud descansa
sobre varios principios de raigambre constitucional y legal, como lo son la
eficiencia, la universalidad, la solidaridad, la continuidad, la progresividad,
la calidad, la sostenibilidad, la unidad, la participación y la integralidad,
recogidos, principalmente, en el artículo 49 de la Constitución y en los
artículos 2° y 153 de la Ley 100 de 1993.
2. Concretamente, el principio de
integralidad se desprende del siguiente análisis normativo realizado por esta
Corporación en la sentencia T-179 de 2000:
“El plan obligatorio de salud es para
todos los habitantes del territorio nacional para la protección integral de las familias a la maternidad y
enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías
(artículo 162 ley 100 de 1993). Además, hay guía
de atención integral, definida
por el artículo 4° numeral 4 del decreto 1938 de 1994: ‘Es el conjunto de
actividades y procedimientos mas (sic) indicados en el abordaje de la promoción
y fomento de la salud, la prevención, el diagnóstico, el tratamiento y la
rehabilitación de la enfermedad; en la que se definen los pasos mínimos a
seguir y el orden secuencial de éstos, el nivel de complejidad y el personal de
salud calificado que debe atenderlos, teniendo en cuenta las condiciones de
elegibilidad del paciente de acuerdo a variables de género, edad, condiciones
de salud, expectativas laborales y de vida, como también de los resultados en
términos de calidad y cantidad de vida ganada; y con la mejor utilización de
los recursos y tecnologías a un costo financiable por el sistema de seguridad
social y por los afiliados al mismo’. Por
otro aspecto, el sistema esta (sic) diseñado, según el Preámbulo de la ley 100
de 1993, para asegurar a la calidad de vida para (sic) la cobertura
integral, de ahí que dentro
de los principios que infunden el sistema de seguridad social integral, está,
valga la redundancia, el de la integralidad, definido así: ‘Es la cobertura de todas las
contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las
condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien
contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus
contingencias amparadas por la ley’ (artículo 2° de la ley 100 de 1993). Es más: el numeral 3° del artículo 153
ibídem habla de protección
integral: ‘El sistema general de seguridad social en salud brindará
atención en salud integral a la población en sus fases de educación,
información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad
con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud’. A su vez, el literal c- del artículo
156 ibídem expresa que ‘Todos los afiliados al sistema general de seguridad
social en salud recibirán un plan
integral de protección de la
salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales,
que será denominada (sic) el plan obligatorio de salud’ (resaltado fuera de texto). Hay pues,
en la ley 100 de 1993 y en los decretos que la reglamentan, mención expresa a
la cobertura integral, a la atención básica, a la integralidad, a la protección
integral, a la guía de atención integral y al plan integral. Atención integral,
que se refiere a la rehabilitación y tratamiento, como las normas lo indican” (subrayas y resaltados tomados del texto
original)[29].
3. Fundada en este principio y
con el ánimo de racionalizar el acceso a la acción de tutela, evitando que las
personas tengan que acudir una y otra vez a esta acción constitucional, la
Corte Constitucional suele ordenar en sus providencias a entes prestadores del
servicio público de salud que le brinden a los accionantes atención integral[30]. Esta orden,
por lo demás, supone que la atención y el tratamiento a que tienen derecho las
personas pertenecientes al sistema de seguridad social en salud “deben
contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas,
prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así
como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el
pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias
que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe
ser  proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el
servicio público de la seguridad social en salud”[31].
4. No obstante, la protección del
derecho a la atención integral en salud por parte del juez constitucional
admite un posible contraargumento, cual es que el juez estaría presumiendo que
la entidad prestadora del servicio de salud atropellaría en el futuro derechos
fundamentales. Sin embargo, esta eventual crítica ha sido respondida así por la
doctrina constitucional:
“[e]videntemente,
la prevención que se hace por el juez de tutela al dar la orden de atención
integral, lejos de constituirse en una presunción de violaciones futuras a
derechos fundamentales por parte de la accionada y por hechos que no han tenido
ocurrencia, como se podría alegar por la accionada, se constituye en una real y
efectiva protección a las garantías constitucionales, como deber ineludible del
fallador, donde se aplican los fundamentos constitucionales que orientan la
prestación del servicio en el Estado social de derecho, sin dejar de lado que
se cuenta con la presencia de los presupuestos básicos exigidos por el artículo
86 Superior para la utilización de la acción de tutela, toda vez, […] mientras
no se haya prodigado la atención con que el paciente domine o mitigue su
enfermedad, persiste la amenaza de vulneración de los derechos fundamentales
que ya se han protegido por hechos u omisiones ciertos y comprobados como
trasgresores de los mismos”[32].
5. Desde esta óptica, la orden de
suministrar atención integral impartida por el juez de tutela presupone que
haya habido una violación o amenaza previa a derechos fundamentales. En otras
palabras, la tutela no es procedente para solicitar únicamente atención
integral, dado que una petición de esta índole carece del elemento acción u
omisión que debe endilgársele al sujeto pasivo de la acción de tutela a fin de
que ésta se califique como procedente. Es decir, “el reconocimiento de la prestación integral del servicio de
salud debe estar acompañado de indicaciones precisas que hagan determinable la
orden del juez de tutela, la cual bajo ningún supuesto puede recaer sobre
situaciones futuras e inciertas”[33] (subrayas añadidas por la Sala).
6. En un sentido muy definido, el
hecho de que la procedencia de la tutela esté subordinada a la existencia de
una acción o de una omisión del sujeto pasivo del amparo, trae aparejado la
materialización de los derechos al debido proceso y a la autonomía de la parte
accionada, quien tiene, por ende, la oportunidad de decidir libremente, antes
ser demandada, si desplega o no una conducta activa u omisiva vulneradora de
derechos.
7. A contrario sensu, si esta Sala admitiera la formulación de demandas de tutela en
las que solamente se reclame atención integral en salud, estaría propiciando el
abuso de la acción de amparo, en tanto las personas gozarían de la potestad de
entablar la acción constitucional por el simple miedo o temor a ser,
eventualmente, sujetos de un desconocimiento de derechos fundamentales.
Aunque este miedo es en gran
parte fundado, dada la histórica, masiva y sistemática lesión de derechos en el
país, la Sala observa que los derechos de las partes demandadas en tutela deben
ser igualmente garantizados, a la par que los principios generales del derecho.
En efecto, la buena fe es un derecho y un principio general del derecho con el
que se daría al traste si se consiente en que las personas demanden en sede de
tutela antes de que sus derechos sean lesionados o amenazados, tornándose así
la presunción de buena fe en presunción de mala fe, en la medida en que se
actuará guiado en que las personas vulnerarán los derechos fundamentales. Es
claro, sin embargo, que la presunción de mala fe no es inconstitucional, sino
que la regla general es que se presuma la buena fe (art. 83 de la Carta) a
falta de norma que expresamente presuma la mala fe, como es el caso del numeral
5° del artículo 1025 del Código Civil que presume la mala fe del heredero o
legatario que oculta un testamento, por sólo citar un ejemplo.
La hipotética posibilidad de
instaurar acciones de tutela, sin que haya habido previa vulneración o amenaza
a derechos fundamentales constitucionales, desalienta la acción política de la
población y el reclamo no contencioso, ejercicio este último que abre las
puertas a la presentación de argumentos que buscan convencer al otro,
fortaleciendo así el debate, el poder de persuasión y el diálogo entre iguales,
valores altamente preciados en una democracia. Además, la hipotética
posibilidad descrita olvida que la jurisdicción en un Estado de derecho es la
garantía última o la ultima ratio que controla la conformidad de la vida
humana con el derecho. Significa lo anterior que antes de que los asuntos y
conflictos intersubjetivos de intereses escalen a la jurisdicción, deben
intentarse otras herramientas menos lesivas para resolverlos. Es decir, primero
razones y, por último, fuerza y coerción.
8. En suma, la atención integral
en salud es una obligación ineludible de todos los entes encargados de la
prestación del servicio público de salud y su reconocimiento es procedente vía
tutela. A pesar de ello, la activación del aparato judicial con el fin de
obtener la atención integral en salud exige, conforme al artículo 86
constitucional, que se haya concretado a priori una acción u omisión que
constituya una amenaza o vulneración de algún derecho fundamental.
iii. Los trámites administrativos
como barrera al acceso al servicio de salud.
1. Usualmente, las personas y
autoridades obligadas a cumplir con la doctrina constitucional adoptada por
esta Corporación recurren a prácticas que les dan la apariencia de estar
cumpliendo con la jurisprudencia de la Corte, a pesar de que materialmente no
la estén siguiendo.
2. Paul Kahn describe con gran
altura este fenómeno consistente en eludir de manera soterrada el precedente
constitucional, de forma tal que formalmente se observa que la jurisprudencia
está siendo asimilada, aunque ello no coincida con la realidad.
El primer ejemplo que recuerda
Kahn se refiere a la sentencia Brown
vs. Board of Education of Topeka de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en la cual la
Corte prohibió la separación de escuelas para personas de raza negra y para
personas de raza blanca. Al respecto, Kanh sostiene que “[c]uarenta años
después de Brown vs. Board of Education no es claro cómo se puede medir el
resultado de la dramática entrada de la Corte en el campo de la igualdad
racial. Hasta el día de hoy, un número desproporcionado de niños de las
minorías asisten a escuelas que son en su mayoría de minorías. Claro, podemos
decir que esto es una segregación de facto antes que una segregación de jure,
pero esto es meramente usar una diferencia en etiquetas legales para establecer
una diferencia de hecho. La segregación sigue siendo un hecho abrumador de la
vida en nuestras ciudades y con la segregación viene la pobreza. Aún más, no
podemos realmente separar aquello que ocurrió debido a la acción de los
tribunales de aquello que hubiera ocurrido de todos modos”[34].
En otros términos, los hijos de las personas con mayor capacidad económica
asisten a colegios en los cuales la matrícula es más costosa y donde niños de
menores recursos no pueden matricularse como efecto del valor de la matrícula,
pese a que formalmente podrían ingresar a estos colegios. Así pues, continúa
existiendo, de hecho, discriminación y segregación en los colegios, pues las
personas con capacidad económica estudian con sus pares de igual categoría
económica, en tanto que, por otro parte, los niños de escasos recursos estudian
con niños que están en semejante situación económica.
El segundo ejemplo traído por Khan es el del fallo del
derecho al aborto Roe vs. Wade. “Si la Corte hubiera rechazado a Roe probablemente la mayoría de los
Estados continuarían permitiendo que se hicieran abortos. Algunos no lo harían
y esta sería una carga sustancial para aquellos muy pobres o para quienes no
tuvieran la capacidad de viajar a un Estado donde el aborto fuera posible. Pero
esta es la situación existente. Solo una concentración miope en la decisión
judicial no reconocería que en amplias áreas del país los servicios de aborto
no están disponibles. A los Estados no se les exige pagar por estos servicios y
la política local y el sentimiento popular frecuentemente hacen imposible
mantener los servicios como parte de una práctica médica ordinaria. Otra vez
vemos la flexibilidad y la complejidad de la respuesta de los órdenes político
y privado frente a una decisión judicial. Entre el mandato de la decisión y las
condiciones operativas de la comunidad política hay una multitud de recursos
perfectamente legales que están disponibles para bloquear o para dar forma al
real funcionamiento de la decisión”[35]. Significa esto que si el aborto está permitido, pero, por
ejemplo, no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud y es muy costoso
practicarlo, la permisión resulta tan débil que se torna ineficaz.
3. Siguiendo este mismo razonamiento, las entidades encargas
de administrar y de prestar el servicio de salud, en ocasiones, imponen al
usuario, con la pretensión de dificultar el acceso a un servicio médico y de
eventualmente frustrar derechos, la obligación de agotar infinidad de trámites
y de reunir varios documentos para acceder al servicio, apartándose con ello de
la prohibición y del mandato contenidos, respectivamente, en los artículos 84[36]
y 228[37] de la Carta, además del principio
de eficacia de los derechos consignado en el artículo 2° constitucional.
4. En sentencia T-760 de 2008, este Tribunal fue enfático en
advertir que “[l]a jurisprudencia constitucional ha
garantizado el derecho a acceder a los servicios de salud, libre de obstáculos
burocráticos y administrativos. Así, por ejemplo, cuando por razones de
carácter administrativo diferentes a las razonables de una administra­ción
diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene
derecho, viola el derecho a la salud de ésta. Los trámites burocráticos y
administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un servicio de salud
al que tienen derecho, irrespetan el derecho a la salud de las personas”.
5. Desde esta perspectiva, la Corte precisó en sentencia
T-262 de 2009 que “el procedimiento previsto por las EPS para el
otorgamiento de servicios médicos por fuera del POS corresponde a un trámite
administrativo interno de las entidades prestadoras de salud el cual no puede
ser oponible al afiliado al sistema, ya que: i) no le corresponde adelantarlo
por su propia cuenta, al no ser competente y además ii) este requisito constituye
una carga administrativa propia de la entidad, que no puede establecerse como
una barrera para el goce efectivo de los servicios de salud”. Por esta
razón, en dicha providencia se ordenó a la entidad demandada en aquella ocasión
que prestara al accionante, “de manera preferente, ágil y eficaz, la
atención integral que requiera para el tratamiento de su enfermedad de próstata
y que no esté cubierta por el Plan Obligatorio de Salud, sin que dicha entidad
pueda aplicar obstáculos para el acceso a esos servicios con el cobro de
copagos, cuotas moderadoras o cualquier otro tipo de estipendio o la
creación de trámites administrativos de autorización, transcripción o cualquier
otro que busque dilatar de cualquier manera el cumplimiento de la orden de
protección” (subrayas añadidas por la Sala).
6. En síntesis, los trámites y procedimientos administrativos
no pueden reflejar un obstáculo o barrera para el real acceso de los pacientes
a los servicios de salud que requieren.
iv. Caso concreto.
Corresponde ahora a la Sala
examinar el caso concreto para determinar si la EPS Servicio Occidental de
Salud -SOS- violentó o no el derecho a la salud de la niña Ana Milena Mosquera
Gutiérrez, por el hecho de no practicarle los procedimientos y exámenes de “resonancia
nuclear magnetica (sic) de base de craneo (sic) silla turca”[38] y “hormona
foliculo (sic) estimulante y hormona luteinizante pre y post hormona liberador”[39], pese a
haber sido prescritos por su médico tratante; por no haberle otorgado unos
medicamentos que no fueron ordenados; y, finalmente, por no concederle citas
prioritarias.
Antes
de proceder a este estudio, recuerda la Sala que el caso que la convoca en esta
oportunidad es el de una niña de 8 años de edad que fue diagnosticada con
menarquia precoz y que le fueron ordenados unos exámenes, cuyos resultados
debían ser evaluados en una cita prioritaria. Asimismo, la madre de la menor
sostiene que los exámenes ordenados requieren del suministro de unos
medicamentos.
En
consecuencia, la petición de la tutela es que la EPS accionada entregue los
medicamentos que se requieren para llevar a cabo los exámenes prescritos (1), que
practique los exámenes ordenados por el médico tratante (2)[40], que le preste a la
petente atención integral en salud (3) y que le otorgue citas prioritarias (4).
1.
En lo que hace a la petición de entrega de medicamentos, la Sala llama la
atención sobre la circunstancia de que en el expediente no reposa ninguna
prueba que dé cuenta de que algún médico, bien sea adscrito a la EPS o
particular, haya prescrito alguna medicina a la menor accionante. Igualmente,
la demandante no aduce el nombre de tales medicamentos ni en el escrito de
tutela ni en su declaración ante el a quo. Así las cosas, la Sala
acompaña a la parte accionada en su apreciación de que no se encuentra radicada
ante ella orden de medicamentos pendiente por autorizar o tramitar (ver supra
3.2 de los antecedentes). Luego, si la Sala imparte una orden en este sentido,
estaría fungiendo como médico y estaría prescribiendo un medicamento sin
conocimiento técnico para ello.
Ahora,
en el evento hipotético de que la petente hubiese exhibido alguna fórmula
médica en este proceso de tutela, la Sala tampoco proferiría ninguna orden
dirigida a la entrega de medicamentos, puesto que ello implicaría aceptar que
los usuarios de salud acudan a la Jurisdicción tan pronto se prescribe un
medicamento, sin antes solicitárselo a la EPS, circunstancia que abandona la
idea de Jurisdicción como ultima ratio en un Estado de derecho (ver supra
ii 7 de las consideraciones) y la idea de que el ejercicio de los derechos también
exige cargas y deberes en cabeza del sujeto activo del derecho[41].
Desde
esta perspectiva, la Sala estima que la referida solicitud de tutela es
improcedente, como sea que la EPS demandada no desplegó ninguna acción
violatoria de derechos fundamentales ni omitió algún deber que resultara
vulnerador de derechos, toda vez que la obligación de conceder un medicamento
se deriva, en primera instancia, de una orden médica y ésta nunca fue expedida
(ver supra i 4 y 5 de las consideraciones).
2.
Respecto de la cuestión atinente a la práctica de los exámenes ordenados por el
médico tratante (ver supra 1.1 del acápite de pruebas), se advierte que
éstos fueron efectivamente autorizados por la EPS (ver supra 1.2 y 1.3
del acápite de pruebas). En congruencia, no se explica la Sala por qué el ente
demandado no procedió a realizar los exámenes luego de haberlos autorizado,
forzando con esta omisión a la actora a entablar acción de tutela.
En
efecto, es claro para la Sala que la práctica usual de los entes prestadores
del servicio de salud de obligar a los usuarios a realizar infinidad de
trámites administrativos antes de prestarles el servicio de salud se muestra
como una traba o barrera en el goce efectivo de los derechos fundamentales y,
consecuentemente, como una lesión a los artículos 2°, 84 y 228 de la
Constitución (ver supra iii 3 y 6 de las consideraciones). Ciertamente,
las entidades de salud deben realizar trámites internos para otorgar un
medicamento o para practicar un examen, lo cual es absolutamente razonable por
motivos de organización y logística interna, pero estos procedimientos no son
oponibles al usuario, a quien sólo le basta con exhibir la orden médica para
que la entidad decida si la reconoce o no la reconoce y, en caso de
reconocerla, entregue la medicina o fije una cita para la práctica del
correspondiente examen[42].
Sin
embargo, la Sala comprobó que uno de los dos exámenes que pide la demandante ya
fue realizado y que para el otro ya se fijó cita[43]. En esta medida, la Sala
se abstendrá de emitir alguna orden en relación con estos exámenes y reconocerá
la presencia de un hecho superado[44],
en tanto sí hubo en su momento una lesión a derechos pero ésta concluyó con
posterioridad.
3.
Frente a la pretensión del reconocimiento de atención integral, en este asunto
específico se acreditó que al momento de recurrir a esta acción constitucional
se estaba desarrollando una violación al derecho a la salud de la actora por la
omisión de la parte accionada de realizar los exámenes ordenados médicamente
(ver supra 3.1 del acápite de pruebas), pese a que este evento fue luego
superado. Si a lo anterior se agrega que la integralidad es una obligación
permanente de las entidades encargadas de prestar el servicio público de salud
(ver supra ii 1 y 2 de las consideraciones), la Sala concluye que la
mencionada pretensión es procedente (ver supra ii 5, 6, 7 y 8 de las
consideraciones). Esta pretensión, además, prospera en el caso sub examine,
advirtiendo, de todas maneras, que “el principio de integralidad no significa que el interesado pueda pedir
que se le suministren todos los servicios de salud que desee o estime
aconsejables. Es el médico tratante adscrito a la correspondiente  EPS el
que determina lo que el paciente requiere. De lo contrario el principio de integralidad
se convertiría en una especie de cheque en blanco, en lugar de ser un criterio
para asegurar que al usuario le presten el servicio de salud ordenado por el
médico tratante de manera completa sin que tenga que acudir a otra acción de
tutela para pedir una parte del mismo servicio de salud ya autorizado”[45].
4. Por último, se encuentra
demostrado que el médico tratante ordenó concederle a la petente cita
prioritaria para evaluar los resultados de los exámenes que le prescribió (ver supra
1.1 del acápite de pruebas). No obstante ello, la Sala no dará ninguna orden en
este sentido, comoquiera que la parte accionada no ha llevado a cabo ninguna
acción u omisión al respecto, debido a que aún no ha finalizado la práctica de
los exámenes, luego todavía no se conocen los resultados de los mismos. De
suerte tal que la EPS accionada no ha asignado cita para valorarlos ni tampoco
reposa en el expediente prueba de que la actora la haya solicitado, así que la
parte demanda no ha tenido la oportunidad de negar la cita prioritaria, de lo
cual se sigue que la Sala estaría erosionando su derecho al debido proceso si
emite alguna orden en este sentido. Aun así, se le exhortará, mas no se le
ordenará en tanto ello equivaldría a presumir su mala fe, para que actúe
conforme a la orden médica, esto es, una vez practicados los exámenes
correspondientes, otorgue cita prioritaria a la menor Ana Milena Mosquera
Gutiérrez para su evaluación.
5. Así las cosas, la Sala
revocará la sentencia de tutela objeto de revisión y, en su lugar, declarará
improcedente el amparo en lo que involucra a la petición referente a la entrega
de medicamentos, reconocerá la configuración de un hecho superado en cuanto a
la práctica de los exámenes médicos solicitados, tutelará el derecho a la
atención integral en salud de la niña Ana Milena Mosquera Gutiérrez y exhortará
a EPS Servicio Occidental de Salud -SOS- para que, una vez sean proferidos los
resultados de los exámenes realizados a la menor, se le conceda cita
prioritaria, de acuerdo con la orden médica que así lo señale.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR, por
las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el dieciséis
(16) de diciembre de dos mil once (2011) por el Juzgado Segundo Promiscuo
Municipal de Circasia, Quindío, dentro del proceso de tutela iniciado por Lina
María Gutiérrez Quesada, en representación de su hija menor de edad Ana Milena
Mosquera Gutiérrez, contra EPS Servicio Occidental de Salud -SOS- y, en su
lugar, CONCEDER PARCIALMENTE el amparo del derecho a la salud de
la accionante.
Segundo.-
DECLARAR la configuración del fenómeno de hecho superado en relación con la
petición de la práctica de los exámenes “resonancia nuclear magnetica (sic)
de base de craneo (sic) silla turca” y “hormona foliculo (sic)
estimulante y hormona luteinizante pre y post hormona liberador”.
Tercero.-
DECLARAR improcedente la petición de entrega de medicamentos que aún no han
sido ordenados por el médico tratante.
Cuarto.-
ORDENAR a EPS Servicio Occidental de Salud -SOS- que, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, garantice
a la niña Ana Milena Mosquera Gutiérrez atención integral en salud en lo que
respecta al diagnóstico y al eventual tratamiento que sea requerido para
combatir su padecimiento de menarquia precoz.
Quinto.-
EXHORTAR a EPS Servicio Occidental de Salud -SOS- para que, una vez sean
conocidos los resultados de los exámenes realizados a la menor Ana Milena
Mosquera Gutiérrez, se le conceda cita prioritaria, de acuerdo con la orden
médica que así lo señale.
Sexto.- Por Secretaría,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ADRIANA MARÍA GUILLÉN
ARANGO
Magistrada (E)
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cuaderno 1, folio 2.
[2] Cuaderno 1, folio 3.
[3] Cuaderno 1, folio 3.
[4] Cuaderno 1, folio 1.
[5] Cuaderno 1, folio 1.
[6] Cuaderno 1, folio 1.
[7] Cuaderno 1, folio 12.
[8] Cuaderno 1, folio 30.
[9] Cuaderno 1, folio 30.
[10] Cuaderno 1, folio 35.
[11] Cuaderno 1, folio 32.
[12] Cuaderno 1, folio 5.
[13] Cuaderno 1, folio 5.
[14] Cuaderno 1, folio 5.
[15] Cuaderno 1, folio 6.
[16] Cuaderno 1, folio 8.
[17] Cuaderno 1, folio 15.
[18] Cuaderno 1, folio 18.
[19] Cuaderno 1, folio 23.
[20] Cuaderno 1, folio 24.
[21] Nótese que la acción de tutela contra particulares no siempre
es procedente sino únicamente en los casos señalados en el artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991. Conviene también resaltar que la posibilidad de formular
acción de tutela en contra de un particular responde a una concepción que
reconoce que no sólo el Estado puede ejercer poder, autoridad y prerrogativas
–actos de imperio los llamarán los teóricos del derecho administrativo-, sino
que también algunos particulares pueden ejercer este poder frente a otros
particulares, lo cual cuestiona la vetusta idea de que las relaciones entre
privados siempre se desarrollan en un plano de horizontalidad e igualdad. En
virtud de esta misma concepción, existen, por ejemplo, en el derecho laboral el
principio protector y en el derecho civil, ámbito en el que tradicionalmente ha
prevalecido con mayor fuerza la creencia de que los vínculos están permeados
por el principio de la igualdad, normas que protegen al arrendatario, parte que
se considera la más débil en el contrato de arrendamiento.
[22] Sobre la diferencia entre riesgo, amenaza y vulneración o daño
consumado de derechos fundamentales, pueden consultarse las sentencias T-339 de
2010 y T-1002 de 2010.
[23] Sentencia T-013 de 2007.
[24] “En conclusión, la
procedencia del mecanismo de amparo constitucional exige que exista alguna
acción u omisión atribuible al sujeto pasivo de la acción, de tal manera que
sea posible analizar si ésta ha comportado una vulneración  o una amenaza
de los derechos fundamentales del peticionario”. T-084 de 2009.
[25] Similar lectura tiene Navasky acerca de los informantes dentro
de las comunidades. Para este autor, el informante destruye “la
misma posibilidad de comunidad… porque él opera sobre la base del principio de
traición, y una comunidad sobrevive sobre la base del principio de confianza”.
Cfr. NAVASKY, Victor. Citado por COVER, Robert. Derecho, narración y
violencia. Poder constructivo y poder destructivo en la interpretación judicial
(1993). Traducción de Christian Courtis. Barcelona: Editorial Gedisa, 2002, p.
117.
[26] Quizá una de las funciones sociales más admirables del derecho es que
reduce el azar y brinda alguna seguridad sobre el futuro, el cual es
esencialmente incierto, razón por la cual suele generar preocupación y angustia
entre los hombres y los lleva a creer en dioses, en líderes, en religiones, en
el derecho, en el Estado, etc. Tal vez esta función común que comparten el
Estado y las religiones explique la aserción de Kelsen, según la cual “Dios
y el Estado sólo existen si y en la medida que uno cree en ellos, y quedan
aniquilados, junto con su inmenso poder que llena la historia universal, cuando
el alma humana se libera de esa creencia”. Cfr. KELSEN, Hans. “Dios y
Estado” (1922-23). En: El otro Kelsen. México: UNAM, 1989, p. 265. Por
ende, esta función social del derecho organiza la vida en sociedad y permite a
la comunidad política prever lo que se seguirá si se verifica el incumplimiento
de mandatos o la violación de prohibiciones. Por supuesto que la efectividad de
estas consecuencias jurídicas dependerá directamente de cuánta soberanía tenga
el Estado.
[27] SCHELSKY, Helmut. Citado por REHBINDER, Manfred. Sociología del
derecho (1981).Traducción de Gregorio Robles Morchón. Madrid: Pirámide, pp.
155-170. El capítulo de este texto de Rehbinder denominado “Las funciones
sociales del derecho” está transcrito en el volumen 8 de la Revista chilena de derecho, fuente de la cual la Sala extrajo el fragmento citado, p. 130.
[28] “ARTÍCULO 24. PREVENCIÓN A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o
éste se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al
solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a la
autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u
omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de
modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo
correspondiente de este Decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en
que ya hubiere incurrido. // El juez también prevendrá a la autoridad en los
demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma
acción u omisión”.
[29] Debe la Sala puntualizar que el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, referido en el fragmento de la sentencia citada, fue modificado por el
artículo 3° de la Ley 1438 de 2011.
[30] “El principio de
integralidad ha sido postulado por la Corte Constitucional ante situaciones en las cuales los servicios de salud requeridos son
fraccionados o separados, de tal forma que al interesado la entidad responsable
solo le autoriza una parte de lo que debería recibir para recuperar su salud y
lo obliga a costearse por sí mismo la otra parte del servicio médico requerido.
Esta situación de fraccionamiento del servicio tiene diversas manifestaciones
en razón al interés que tiene la entidad responsable en eludir un costo que a
su juicio no le corresponde asumir”. T-760 de 2008.
[31] Sentencia T-062 de 2006.
[32] Ibíd.
[33] Sentencia T-657 de 2008.
[34] KAHN, Paul. El
análisis cultural del derecho. Una reconstrucción de los estudios jurídicos
(1999). Barcelona: Editorial Gedisa, 2001, p. 177.
[35] Ibíd., p. 178.
[36] “ARTÍCULO 84. Cuando un derecho o una actividad
hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán
establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su
ejercicio”.
[37] “ARTÍCULO 228.  La Administración de Justicia es función pública.
Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes
con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho
sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su
incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y
autónomo” (subrayas añadidas por la Sala). Es de anotar, sea dicho de paso, que la Corte Constitucional con frecuencia asimila este mandato de prevalencia del derecho
sustancial en una escala jerárquica en la que el derecho procesal figura en un
eslabón inferior al ocupado por el derecho sustancial. Empero, esta apreciación
riñe con la lógica propia del derecho procesal que lo cataloga como un derecho
instrumental, es decir que el derecho procesal no es un fin en sí mismo sino
que es un instrumento para la aplicación del derecho sustancial. La
consecuencia natural de esta afirmación es que no es concebible una colisión
entre normas de derecho procesal y normas de derecho sustancial, ya que cada
una de ellas se encarga de regular una conducta diferente, por lo cual la
prevalencia del derecho sustancial no es útil para explicar tal escenario.
Vistas las cosas desde este prisma, el fragmento en discusión del artículo 228
de la Constitución debe ser entendido como prevalencia del derecho sustancial
sobre los trámites administrativos y burocráticos impuestos unilateralmente por
los particulares o por las autoridades y destinados a hacer exigible ante ellos
mismos un derecho. Esta tesis es corroborada por una característica o rasgo adicional
del derecho procesal, y es que éste es un derecho autónomo, lo cual implica que
el derecho procesal tiene sus propias reglas de interpretación y sus propios
principios, diferentes a los del derecho sustancial.
[38] Cuaderno 1, folio 6.
[39] Cuaderno 1, folio 8.
[40] Si bien esta petición no fue presentada expresamente en la demanda de
tutela, la Sala la tomará en consideración, habida cuenta de que ella se
despende de la declaración rendida ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal
de Circasia (ver supra 3.1 del acápite de pruebas) y de que el artículo
21 del Decreto 2591 de 1991 prescribe que “[s]i
fuere necesario, se oirá en forma verbal al solicitante y a aquél contra quien
se hubiere hecho la solicitud, de todo lo cual se levantará el acta
correspondiente de manera sumaria”. De suerte que la demanda puede ser
complementada de manera verbal, dado que la tutela se rige por el principio de
informalidad (art. 14 del Decreto 2591 de 1991) y, tratándose de menores, la
tutela puede ser ejercida de manera verbal (art. 14 del Decreto 2591 de 1991).
Adicionalmente, el objeto de la tutela es la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales, con prevalencia del derecho sustancial
(artículos 1° y 3° del Decreto 2591 de 1991).
[41] Es muy elocuente revisar la doctrina que ha construido la Corte con ocasión del derecho a la educación como un derecho-deber. Sobre este tema se pueden
consultar las sentencias T-465 de 2010, T-492 de 2010, T-698 de 2010, T-437 de
2005, T-767 de 2005 y T-642 de 2001.
[42] “El acceso al servicio
médico requerido pasa, a veces, por la superación de determinados trámites
administrativos. Esto es razonable, siempre que tales trámites no demoren
excesivamente el acceso al servicio y no impongan al interesado una carga que
no le corresponde asumir. De ello también dependen la oportunidad y calidad del
servicio”. T-760 de 2008.
[43] El día 09 de mayo de 2012, en aplicación de los principios de
informalidad, de prevalencia del derecho sustancial, de economía, de celeridad
y de eficacia que informan la acción constitucional, el despacho de la
magistrada sustanciadora se comunicó telefónicamente con la señora Lina María
Gutiérrez Quesada, madre de la menor Ana Milena Mosquera
Gutiérrez y quien actuó en su representación en este proceso de tutela, para
que informara si los exámenes prescritos y solicitados en esta demanda ya
habían sido realizados por la EPS demandada, a lo cual manifestó que la resonancia
magnética ya se le había realizado a la niña y que para el examen de hormona folículo estimulante y hormona luteinizante pre y post hormona
liberador ya tenía cita programada para los próximos días.
[44] El hecho superado ha sido entendido por la Corte como una situación en la que, en el curso de un proceso de tutela, la vulneración a
algún derecho fundamental ha cesado, tornándose así inútil e innecesaria una
orden por parte del juez constitucional. Sobre el concepto de hecho superado,
pueden consultarse las sentencias T-597 de 2008, T-188 de 2010, T-422 de 2010 y
T-147 de 2010.
[45] Sentencia T-760 de 2008.