C-232-19
Sentencia
C-232/19
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia
de la Corte Constitucional
INHIBICION
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Sustracción de
materia
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Inhibición para decidir de fondo por
ineptitud sustantiva de la demanda
Referencia:
Expediente
D-12738
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 126-1 del Estatuto
Tributario, modificado por el artículo 15 de la Ley 1819 de 2016, “Por medio
de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los
mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan
otras disposiciones”
Demandante:
Catalina
Aguirre Puerta
Magistrado
sustanciador:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá
D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y conforme a los requisitos y trámites establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
1. ANTECEDENTES
Por medio de Auto del 25 de junio de
2018, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda de la referencia, dispuso
su fijación en lista, hizo las comunicaciones previstas en los artículos 11 y
13 del Decreto 2067 de 1991 y en el artículo 2 b) del Decreto 1365 de 2013, dio
traslado al Procurador General de la Nación, para que rindiese el concepto a su
cargo y ordenó, con fundamento en el artículo 10 del Decreto 2067 de 1991, la
práctica de pruebas, conducentes para conocer los debates legislativos que
antecedieron a la aprobación de la norma demandada[1].
Es auto fue notificado por el estado 105 de 27 de junio de 2018.
Por Autos del seis de agosto de 2018 y
del 27 de septiembre de 2018 se requirió la remisión de medios de prueba,
conforme al decreto de pruebas hecho en el Auto del 25 de junio de 2018. Luego
de haberse verificado el recibo de las pruebas decretadas, por medio de Auto
del ocho de noviembre de 2018, se ordenó dar cumplimiento a las previsiones del
Auto del 25 de junio de 2018, relativas a la fijación en lista, a las
comunicaciones y al traslado atrás enunciados.
En la secretaría general de este
tribunal se recibieron, en orden cronológico, las siguientes intervenciones: 1)
de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales
- DIAN[2],
2) la Asociación Colombiana de Administradores de Fondos de Pensiones y
Cesantías - COLFONDOS[3]
y 3) la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES[4].
También se recibió el Concepto 6477 del 17 de enero de 2019 rendido por el
Procurador General de la Nación[5].
II. NORMA DEMANDADA
El texto que contiene el precepto legal
demandado, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial 50.101 del 29
de diciembre de 2016, es el siguiente:
“LEY 1819 DE 2016
(diciembre 29)
Diario Oficial No. 50.101 de 29 de diciembre de 2016
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se adopta una reforma
tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la
evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
PARTE I
IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE PERSONAS
NATURALES.
[…]
ARTÍCULO
15. Modifíquese el artículo 126-1 del Estatuto
Tributario, el cual quedará así:
Artículo
126-1. Deducción de contribuciones a fondos de pensiones de jubilación e
invalidez y fondos de cesantías. Para efectos
del impuesto sobre la renta y complementarios, son deducibles las
contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras, a los
fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de cesantías. Los aportes del
empleador a dichos fondos serán deducibles en la misma vigencia fiscal en que
se realicen. Los aportes del empleador a los seguros privados de pensiones y a
los fondos de pensiones voluntarias, serán deducibles hasta por tres mil
ochocientas (3.800) UVT por empleado.
Los
aportes voluntarios que haga el trabajador, el empleador, o los aportes del
partícipe independiente a los seguros privados de pensiones, a los fondos de
pensiones voluntarias y obligatorias, administrados por las entidades vigiladas
por la Superintendencia Financiera de Colombia, no harán parte de la base para
aplicar la retención en la fuente y serán considerados como una renta exenta,
hasta una suma que adicionada al valor de los aportes a las Cuentas de Ahorro
para el Fomento de la Construcción (AFC) de que trata el artículo 126-4 de este
Estatuto, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso
tributario del año, según el caso, y hasta un monto máximo de tres mil
ochocientas (3.800) UVT por año.
Los
retiros de aportes voluntarios, provenientes de ingresos que se excluyeron de
retención en la fuente, que se efectúen a los seguros privados de pensiones y a
los fondos de pensiones voluntarias, administrados por las entidades vigiladas
por la Superintendencia Financiera de Colombia, o el pago de rendimientos o
pensiones con cargo a tales fondos, implica que el trabajador pierda el
beneficio y que se efectué por parte del respectivo fondo o seguro, la
retención inicialmente no realizada en el año de percepción del ingreso y
realización del aporte según las normas vigentes en dicho momento, si el retiro
del aporte o rendimiento, o el pago de la pensión, se produce sin el
cumplimiento de las siguientes condiciones:
Que
los aportes, rendimientos o pensiones, sean pagados con cargo a aportes que
hayan permanecido por un período mínimo de diez (10) años, en los seguros
privados de pensiones y los fondos de pensiones voluntarias, administrados por
las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, salvo
en el caso del cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de
vejez o jubilación y en el caso de muerte o incapacidad que dé derecho a
pensión, debidamente certificada de acuerdo con el régimen legal de la
seguridad social.
Tampoco
estarán sometidos a imposición los retiros de aportes voluntarios que se
destinen a la adquisición de vivienda sea o no financiada por entidades sujetas
a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a
través de créditos hipotecarios o leasing habitacional. En el evento en que la
adquisición de vivienda se realice sin financiación, previamente al retiro,
deberá acreditarse ante la entidad financiera, con copia de la escritura de
compraventa[6],
que los recursos se destinaron a dicha adquisición.
Se
causa retención en la fuente sobre los rendimientos que generen los ahorros en
los fondos o seguros de que trata este artículo, de acuerdo con las normas
generales de retención en la fuente sobre rendimientos financieros, en el
evento de que estos sean retirados sin el cumplimiento de las condiciones antes
señaladas. Los aportes a título de cesantía, realizados por los partícipes
independientes, serán deducibles de la renta hasta la suma de dos mil quinientas
(2.500) UVT, sin que excedan de un doceavo del ingreso gravable del respectivo
año.
PARÁGRAFO
1o. Las pensiones que se paguen habiendo cumplido con
las condiciones señaladas en el presente artículo y los retiros, parciales o
totales, de aportes y rendimientos, que cumplan dichas condiciones, mantienen
la condición de rentas exentas y no deben ser incluidas en la declaración de
renta del periodo en que se efectuó el retiro.
PARÁGRAFO
2o. Constituye renta líquida para el empleador, la
recuperación de las cantidades concedidas en uno o varios años o períodos
gravables, como deducción de la renta bruta por aportes voluntarios de este a
los fondos o seguros de que trata el presente artículo, así como los
rendimientos que se hayan obtenido, cuando no haya lugar al pago de pensiones a
cargo de dichos fondos y se restituyan los recursos al empleador.
PARÁGRAFO
3o. Los aportes voluntarios que a 31 de diciembre de
2012 haya efectuado el trabajador, el empleador, o los aportes del partícipe
independiente a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los fondos
de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de
pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, no harán parte de la
base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como un
ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que
adicionada al valor de los aportes a las Cuentas de Ahorro para el Fomento de
la Construcción (AFC) de que trata el artículo 126-4 de este Estatuto y al
valor de los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el inciso
segundo del presente artículo, no exceda del treinta por ciento (30%) del
ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso. El retiro de los
aportes de que trata este parágrafo, antes del período mínimo de cinco (5) años
de permanencia, contados a partir de su fecha de consignación en los fondos o
seguros enumerados en este parágrafo, implica que el trabajador pierda el
beneficio y se efectúe por parte del respectivo fondo o seguro la retención
inicialmente no realizada en el año en que se percibió el ingreso y se realizó
el aporte, salvo en el caso de muerte o incapacidad que dé derecho a pensión,
debidamente certificada de acuerdo con el régimen legal de la seguridad social;
o salvo cuando dichos recursos se destinen a la adquisición de vivienda sea o
no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la
Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o
leasing habitacional. En el evento en que la adquisición de vivienda se realice
sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante la entidad
financiera, con copia de la escritura de compraventa, que los recursos se
destinaron a dicha adquisición.
Se
causa retención en la fuente sobre los rendimientos que generen los ahorros en
los fondos o seguros de que trata este parágrafo, de acuerdo con las normas
generales de retención en la fuente sobre rendimientos financieros, en el
evento de que estos sean retirados sin el cumplimiento de los requisitos
señalados en el presente parágrafo.
Los
retiros, parciales o totales, de aportes y rendimientos, que cumplan con el
periodo de permanencia mínimo exigido o que se destinen para los fines
autorizados en el presente artículo, mantienen la condición de rentas exentas y
no deben ser incluidos en la declaración de renta del periodo en que se efectuó
el retiro.
PARÁGRAFO
4o. Los retiros parciales o totales de los aportes
voluntarios que incumplan con las condiciones previstas en los incisos 4o y 5o
y el parágrafo 3o de este artículo, que no provinieron de recursos que se
excluyeron de retención en la fuente al momento de efectuar el aporte y que se
hayan utilizado para obtener beneficios o hayan sido declarados como renta
exenta en la declaración del impuesto de renta y complementario del año del
aporte, constituirán renta gravada en el año en que sean retirados. La respectiva
sociedad administradora efectuará la retención en la fuente al momento del
retiro a la tarifa del 7%. Lo previsto en este parágrafo solo será aplicable
respecto de los aportes efectuados a partir del 1o de enero de 2017.”
III. DEMANDA, INTERVENCIONES Y CONCEPTO
DE LA VISTA FISCAL
1. La demanda[7]
La ciudadana demandante considera que el
artículo 126-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 15 de la Ley
1819 de 2016, es incompatible con los artículos 13 y 48 de la Constitución.
Esta incompatibilidad se presentaría al incurrirse en una omisión legislativa
relativa, al no incluir dentro de lo que puede deducirse para efectos del
impuesto a la renta, los aportes hechos al Sistema de Beneficios Económicos
Periódicos, en adelante BEPS. En particular la demanda se refiere a dos
expresiones contenidas en los dos primeros incisos del artículo, relativos a la
deducción de contribuciones a fondos de pensiones y de cesantías, para efectos
del impuesto a la renta, y a la exclusión, de la base a la cual se aplica la
retención en la fuente, de los aportes del empleador a fondos de pensiones[8].
Para ilustrar su dicho, comienza por
describir el sistema BEPS, creado por el Acto Legislativo 1 de 2005[9]
y regulado por la Ley 1328 de 2009[10],
por el Decreto 1833 de 2016[11]
y por el Decreto 295 de 2017[12].
En este contexto, destaca que los aportes al sistema BEPS no tienen el mismo
trato, en materia de deducciones o exclusiones en relación con el impuesto a la
renta, que los previstos para los aportes a fondos de pensiones y a fondos de
cesantías.
Sobre la base de que el sistema BEPS
hace parte del sistema general de seguridad social, la demanda considera que
existe una omisión legislativa relativa, pues la norma demandada no da el mismo
trato a los aportes hechos a este sistema y a los aportes hechos al sistema de
pensiones y de cesantías, sin que, a su juicio, exista una razón que lo
justifique. Con esta omisión, prosigue la demanda, se afecta a la población más
vulnerable, que no tiene acceso a los fondos de pensiones obligatorias o
voluntarias y a los fondos de cesantías.
Con base en la Sentencia C-676 de 2017, precisa
los cinco presupuestos exigibles a una demanda por omisión legislativa
relativa, en los siguientes términos:
“(i)
que exista una norma sobre la cual se predique el cargo. El
artículo 126-1 del Estatuto Tributario establece una deducción para los
aportantes y empleadores a los fondos de pensiones voluntarias y obligatorias
pero no hace referencia a los BEPS, que son parte del Sistema de Protección a
la Vejez y que tienen origen en la misma disposición de la Constitución
Política, esto es, el artículo 48, adicionado por el AL 01 de 2005.
(ii)
que esta excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser
asimilables, debían estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que
omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución,
es esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta. Este
argumento está estrechamente relacionado con el anterior, pues como allí se
anotó, el artículo 48 de la Constitución establece un sistema integral de
protección a la vejez que incluye pensiones y BEPS, pero la Ley 1819 de 2016
establece deducciones tributarias que aplican solo a los aportes de pensiones.
[…]
(iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de
razón suficiente. De hecho, no hay ningún principio de
razón suficiente para establecer deducciones tributarias solamente aplicables a
las pensiones, no sólo porque su fuente constitucional es similar a la de los
BEPS sino porque éstos últimos se orientan a facilitar el acceso a prestaciones
económicas de personas que están en condiciones indiscutibles de inferioridad y
exclusión social.
Bajo
ningún concepto existirá una razón válida de exclusión pues nos encontramos
ante una situación de idéntica naturaleza y por lo tanto es dable el mismo
trato tributario, es decir incluir deducciones a las contribuciones realizadas
a los BEPS.
(iv)
que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de
la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran
amparados por las consecuencias de la norma. Las
exenciones y deducciones tributarias son beneficios o incentivos establecidos
por el legislador para fomentar actividades económicas que merecen algún
tratamiento especial a la luz de las obligaciones y cargas públicas. Si bien es
cierto que existen argumentos para incentivar los aportes y ahorros en el
sistema pensional, no hay justificación alguna para excluir deliberadamente los
BEPS.
Constitucionalmente
solo se autoriza un trato diferente cuando el mismo se encuentra razonablemente
y objetivamente justificado. Es así como se ha desarrollado amplia y claramente
los eventos en los cuales una exención en materia tributaria podría ser
inconstitucional. Considerando que aún cuando el legislador de por sí puede
determinar la exención tributaria, es siempre necesario que exista una razón
válida para el trato diferencial y que no se desconozcan derechos fundamentales
o que por el contrario cuando tal medida tenga por objetivo la defensa de un
derecho constitucional.
La
desigualdad negativa se configura en este caso porque [se] sustrae [a] los BEPS
de la protección especial prevista constitucionalmente.
(v)
que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico
impuesto por el constituyente al legislador. El
deber del legislador en este caso concreto se relaciona no solamente con la
garantía en el acceso a los mecanismos de protección social establecidos en la
Constitución (artículo 48) sino también con la obligación de proteger a las
personas en manifiesta condición de vulnerabilidad, no sólo por su edad sino
también por su precaria condición social.”
2. Las intervenciones
En este proceso las intervenciones de la
DIAN y de ASOFONDOS se centran en cuestionar la aptitud sustancial de la
demanda y, de manera subsidiaria, en defender la exequibilidad de las normas
demandadas. La intervención de COLPENSIONES no se pronuncia sobre la
exequibilidad o inexequibilidad de la norma demandada[13],
sino que se limita a destacar lo que podría resultar de extender la norma
demandada a los BEPS[14].
2.1. La DIAN considera que la demanda no
brinda los elementos mínimos que exige el juicio de igualdad, sino que se
limita a afirmar que la no inclusión en la norma demandada de los aportes
hechos al sistema BEPS vulnera la Constitución y a hacer una descripción del
sistema de seguridad social. Su argumentación aparece sintetizada así:
“La
actora dice que se excluyen grupos de población vulnerables que no tiene (sic.)
acceso a fondos de pensiones y cesantías del régimen contributivo o voluntario
de pensiones, pero en términos de confrontación no hay personas comparables,
sobre los que el artículo 15 de la Ley 1819 de 2016 establezca una diferencia
pues lo que regula es una deducción de contribuciones para entidades
patrocinadoras o empleadoras, a los fondos de pensiones de jubilación e
invalidez y de cesantías y, (sic.) el tratamiento de renta exenta para el
trabajador o el empleador. También adolece la demanda de la explicación,
mediante argumentos constitucionales, del presunto trato discriminatorio
introducido por este artículo que modificó el artículo 126-1 del Estatuto
Tributario.
De
forma adicional, en este caso no existe un deber constitucional específico del
legislador de incluir como deducible los aportes que terceros realicen al
Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS), en
el artículo 15 de la Ley 1819 de 2016.”
De manera subsidiaria, se argumenta que
la norma demandada es exequible, en razón del amplio margen de configuración
que tiene el legislador en materia tributaria, que le permite regular de manera
distinta la situación de sujetos que no están en las mismas condiciones de
hecho y de derecho.
2.2. ASOFONDOS considera que, si bien la
demanda enumera los requisitos que debe cumplir un cargo de omisión legislativa
relativa y pretende dar cuenta de ellos, en realidad “no presenta ningún
argumento que demuestre que los aportes para BEPS y para pensiones están en pie
de igualdad y que deben recibir el mismo tratamiento tributario, ni que existe
un deber constitucional de consagrar beneficios tributarios a favor de todos
los empleadores que hagan aportes a alguno de los mecanismos de protección
social”. A su juicio, la circunstancia de que ambos fenómenos estén
regulados en el artículo 48 de la Constitución, no es suficiente para asumir
que ellos sean asimilables, al punto de que deba dárseles el mismo trato en
materia tributaria, sobre todo cuando este mismo artículo los distingue: los
destinatarios de los BEPS son las personas que no alcancen a cumplir los
requisitos para acceder a una pensión, mientras que los destinatarios de las
pensiones son las personas que si cumplen con dichos requisitos.
A su juicio la acusación no cumple los
mínimos argumentativos de certeza, pertinencia y suficiencia. Este aserto se
funda en los siguientes argumentos:
“[…]
los cargos de la demandante no son ciertos, como quiera que parten de
una interpretación personal de la norma que desconoce los elementos
definitorios del beneficio tributario, y le da a la norma un alcance que no
tiene. La demandante, al no entender la norma, confunde a los aportantes
voluntarios, que son quienes declaran renta y hacen aportes adicionales a los
aportes obligatorios para pensiones de trabajadores formales, con los
eventuales ahorros que pueda hacer un trabajador informal que percibe menos de
un salario mínimo mensual legal vigente que está por fuera del sistema general
de pensiones.
Los
argumentos presentados tampoco resultan pertinentes, como quiera que los
cuestionamientos se hacen con la finalidad de lograr que se extienda un
beneficio tributario a favor de personas que fácticamente no están en pie de
igualdad que la población beneficiaria de la norma, como quiera que se trata de
dos poblaciones distintas: los aportantes a pensiones voluntarias y los
aportantes a BEPS.
[…]
Y finalmente, los argumentos presentados son insuficientes, como quiera
que la demandante se limita a afirmar que están presentes todos los elementos
de una omisión legislativa relativa, a citar jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre protección a grupos discriminados, equidad tributaria, o
exenciones tributarias que no guardan relación con la norma demandada”.
De manera subsidiaria, solicita que la
norma demandada se declare exequible, pues los grupos propuestos no son
comparables, ya que para poder hacer aportes voluntarios a fondos de pensiones
es necesario haber hecho aportes obligatorios a los mismos, lo cual no ocurre
en el sistema BEPS, en el que no existe ningún aporte obligatorio, sino que
todos los aportes son voluntarios. Además, en el primer supuesto, existe una
relación laboral formal entre el aportante y el beneficiario, mientras que en
el segundo no existe dicha relación. La diferencia entre unos y otros, se
ilustra del siguiente modo:
“Aportes
voluntarios a pensiones voluntarias
Aportes
a BEPS
Es un aporte voluntario para
trabajadores formales (dependientes o independientes) que cotizan al Sistema
General de Pensiones
Es
un aporte voluntario para trabajadores informales que devengan menos de un
salario mínimo legal mensual vigente y, por lo mismo, están por fuera del
Sistema General de Pensiones
Solo
pueden hacerse aportes voluntarios si el empleador o el trabajador o el
patrocinador del aporte voluntario, hace la cotización obligatoria a
pensiones
Al
estar por fuera del sistema pensional, no hay cotizaciones al sistema
pensional. Los aportes que se hagan son siempre inferiores a un salario
mínimo
Es un beneficio tributario para
quienes están obligados a declarar renta
No
son declarantes de renta y generalmente no están obligados a pagar impuestos
Tiene
capacidad de ahorro
Carecen
de capacidad de ahorro”
3. Concepto del Procurador General de la
Nación
Por medio del Concepto 6513,
el Procurador General de la Nación solicita a este tribunal que declare
exequible la norma demandada, “bajo el entendido que son deducibles las
contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras, a los
fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de cesantías así como al
programa BEPS”. Esta solicitud se funda en el siguiente argumento:
“En
el presente caso se observa que el régimen jurídico de los BEPS tiene unas
similitudes materiales muy marcadas en relación con el sistema pensional de la
Ley 100 de 1993 desde el punto de vista de la finalidad, cual es asegurar un
beneficio económico para la vejez, no importando la formalidad de la definición
de cada régimen. Esa primacía de lo material sobre lo formal de acuerdo con lo
establecido en el artículo 53 de la Constitución Política obliga a darle un
tratamiento igualitario en materia de beneficios tributarios para efectos de
potenciar dicha finalidad.”
IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
4.1.
Competencia
En virtud de lo previsto en el numeral 4
del artículo 241 del Texto Superior, esta Corporación es competente para
conocer sobre la demanda de inconstitucionalidad planteada contra el artículo
15 de la Ley 1819 de 2016, que modifica el artículo 126-1 del Estatuto
Tributario.
4.2.
Cuestión previa: la ineptitud sustancial de la demanda
4.2.1.
Dado que dos intervinientes cuestionan la aptitud sustancial de la demanda y,
en particular, lo relativo a los mínimos argumentativos que debe satisfacer la
acusación, este tribunal debe empezar su análisis por esta cuestión.
Los
dos primeros incisos del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, reformado por
el artículo 15 de la Ley 1819 de 2016, se refieren al régimen del impuesto a la
renta. El primero, relativo a las deducciones al impuesto a la renta, prevé que
las “entidades patrocinadoras o empleadoras”, tienen dos deducciones, a
saber: 1) la de las contribuciones que hagan a fondos de pensiones de
jubilación e invalidez y de cesantías y 2) los aportes a seguros privados de
pensiones y a fondos de pensiones voluntarias, hasta por una suma de 3.800 UVT
por empleado. El segundo, que se refiere a la retención a la fuente del
impuesto de renta y a la renta exenta, prevé que los aportes hechos a los
seguros privados de pensiones o a los fondos de pensiones voluntarias y
obligatorias, no hacen parte de la base para calcular la retención y se
consideran renta exenta, siempre y cuando estos aportes, sumados a los aportes
a cuentas AFC, no superen el 30% del ingreso laboral y no excedan las 3.800 UVT
por año.
La
demanda considera que esta norma es incompatible con lo previsto en los
artículos 13 y 48 de la Constitución, pues a su juicio se está dando un trato
distinto a dos situaciones que son semejantes, sin que exista justificación
constitucional para ello. La acusación argumenta que los fondos de pensiones de
jubilación e invalidez y cesantías, los seguros privados de pensiones y los
fondos de pensiones voluntarias, son equiparables a los BEPS. Esta equiparación
se funda en que unos y otros tienen el mismo origen, que es el artículo 48 de
la Constitución, reformado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005[15].
4.2.2.
De la circunstancia objetiva de que los dos referentes en comento se funden en
el mismo artículo de la Constitución, no se sigue, por este mero hecho y de
manera necesaria, que sean iguales o semejantes. La seguridad social, en tanto
servicio público, difiere del servicio social complementario de beneficios
económicos periódicos y puntuales (BEPS)[16].
El primero es regulado directamente por la propia Constitución, mientras que el
segundo, que se enuncia como mera potestad de la ley, se deja por entero en su
desarrollo a ésta, con el único límite explícito de que éste está destinado “a
personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para
tener derecho a una pensión”.
Ab
initio no
parece plausible asumir que el servicio público de la seguridad social pueda
equipararse o compararse con el servicio social complementario de beneficios
económicos periódicos y puntuales (BEPS). Son dos instituciones diferentes, que
responden a fundamentos, finalidades y regímenes disímiles. En efecto, conforme
a lo previsto en los dos primeros incisos del artículo 48 de la Constitución,
la seguridad social es “un servicio público de carácter obligatorio”,
prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, que garantiza “a
todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[17].
El servicio social complementario de beneficios periódicos y puntuales
(BEPS) es, al tenor de lo dispuesto en el inciso doce del mismo artículo, una
mera posibilidad que puede ser desarrollada o no por la ley.
En
este estado del análisis, se debe destacar tres importantes circunstancias: 1)
el legislador tiene un amplio margen de configuración para regular el régimen
de los BEPS, salvo en lo atinente a sus destinatarios, que serán siempre
personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones para tener
derecho a una pensión; 2) no existe, en el artículo 48, un deber constitucional
específico de dar a los BEPS el mismo trato que se da a los fondos de
pensiones, de cesantías y a los seguros privados de pensiones; y 3) existe una
importante diferencia entre los dos términos de la pretendida comparación: la
de cumplir o no las con las antedichas condiciones para tener derecho a una
pensión.
4.2.3.
Como lo advierten los intervinientes, el asunto crucial en este caso, es
determinar si los dos términos a comparar son, en efecto semejantes. Para
satisfacer este presupuesto, necesario para establecer la aptitud sustancial de
la acusación, la demanda arguye que los dos términos que propone comparar son
asimilables en tanto y en cuanto hacen parte del sistema de protección a la
vejez. Los intervinientes, al plantear la ineptitud sustancial de la demanda[18]
destacan que los dos términos a comparar no son semejantes.
4.2.4.
Fijada así la controversia en torno a la aptitud sustancial de la demanda, este
tribunal analizará en detalle las circunstancias de cada uno de los referentes
en la comparación, a fin de establecer si la acusación cumple o no lo mínimos
argumentativos que le son exigibles.
4.2.4.1.
Si se analiza la cuestión desde la perspectiva de quién se beneficia de las
contribuciones o de los aportes, las dos situaciones no son comparables. En
efecto, la persona que se beneficia de las contribuciones hechas por otros a
fondos de pensiones de jubilación, de invalidez y de cesantías, o de los
aportes a seguros privados de pensiones y a fondos de pensiones voluntarias[19]
(supuesto 1), no es equiparable a la persona que se beneficia de aportes hechos
por otros a los BEPS (supuesto 2), por dos razones.
La
primera razón es que en el supuesto 1 la afiliación de la persona al sistema de
seguridad social es obligatoria, conforme a lo previsto en el artículo 15 de la
Ley 100 de 1993, mientras que en el supuesto 2, el vínculo con los BEPS no lo
es, al tenor de lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 1328 de 2009, sino que
depende de la capacidad de la persona para ahorrar.
La
segunda razón es que en el supuesto 1, la persona tiene una relación laboral y,
por tanto, al menos en principio tiene la expectativa fundada de cumplir las
condiciones para tener una pensión, por medio del pago periódico y obligatorio
de las cotizaciones correspondientes (art. 17 de la Ley 100 de 1993), mientras
que en el supuesto 2, ni hay una relación laboral, ni existe, al menos en ese
momento, la expectativa de cumplir las condiciones para tener una pensión (art.
87 de la Ley 1328 de 2009).
4.2.4.2.
Si se analiza la cuestión desde la perspectiva de quien hace las contribuciones
o los aportes, la situación tampoco parece ser comparable. En efecto, la
persona que hace las contribuciones a fondos de pensiones, de invalidez y de
cesantías, o los aportes a seguros privados de pensiones y a fondos de
pensiones voluntarias (supuesto 1), no es equiparable a la persona que hace
aportes a los BEPS (supuesto 2), así ambas puedan tener capacidad contributiva.
4.2.4.2.1.
En primer lugar, si se examina la cuestión respecto de las contribuciones a
fondos de pensiones, de invalidez y de cesantías frente a los aportes a los
BEPS, se observa que entre unas y otros existen al menos tres diferencias
relevantes.
La
primera es que las contribuciones son obligatorias y su cuantía está fijada por
la ley (art. 17 a 20 de la Ley 100 de 1993), mientras que los aportes a los
BEPS son voluntarios y no tienen una cuantía fijada por la ley (art.
2.2.13.12.2., num. 1 y 2.2.13.12.7. del Decreto 1833 de 2016, modificado por el
art. 1 del Decreto 295 de 2017).
La
segunda es que estas contribuciones, en tanto obligatorias, comprometen la
responsabilidad patrimonial de la persona obligada a hacerlas, al punto de que,
en caso de incumplir su pago, se generan sanciones moratorias y acciones de
cobro (art. 22 a 24 ibidem), mientras que los aportes a los BEPS, por ser
voluntarios, no generan ninguna consecuencia a la persona en caso de no
hacerse, ni pueden ser exigidos o cobrados, sino que se asumen como una
donación (2.2.13.12.13. ibidem).
La
tercera es que el fundamento de la obligación de hacer las contribuciones es la
existencia de una relación laboral entre el contribuyente y el beneficiario de
la contribución (art. 17 ibid.), la cual no existe en los BEPS (art.
2.2.13.12.4.).
4.2.4.2.2.
En segundo lugar, si se examina la cuestión respecto de los aportes a seguros
privados de pensiones y a fondos de pensiones voluntarias frente a los aportes a
los BEPS, si bien no se podría predicar ni la primera ni la segunda de las
antedichas razones, se puede predicar la tercera, lo que impide su
equiparación.
En
efecto, en ambos eventos: 1) el aporte es voluntario y no tiene cuantía fijada
por la ley y 2) de no hacerse no se sigue ninguna consecuencia para la persona,
ni se le podría, en principio, exigir o cobrar, a menos que la realización del
aporte haya sido convenida con sus beneficiarios, o exista un fundamento legal
para hacerla exigible. Sin embargo, esto no elimina la circunstancia objetiva
de que tanto los aportes a seguros privados de pensiones como a fondos de pensiones
voluntarias, hechos por terceros distintos a quienes se beneficiarán de ellos,
tienen como presupuesto necesario la existencia de una relación laboral, lo
cual no ocurre en el caso de los aportes a los BEPS.
La
demanda, que se plantea en general, sin considerar estos matices en el
análisis, ni siquiera considera la antedicha diferencia. Por tanto, omite
argumentar cuál podría ser la razón por la cual, pese a existir esta
diferencia, los dos supuestos serían equiparables, para sobre esta base sostener
que existe una diferencia de trato injustificada en términos constitucionales.
4.2.4.3.
Además de lo ya dicho, debe destacarse que, en el sistema de los BEPS, el
artículo 87 de la Ley 1328 de 2009 prevé la posibilidad de establecer
incentivos, con cargo al Fondo de Solidaridad Pensional, que no podrán ser
superiores al 50% de lo que se haya ahorrado. La existencia de estos estímulos,
que no están previstos respecto de los fondos de pensiones, de cesantías y de
los seguros voluntarios, pone de presente que los dos supuestos no son
asimilables del modo en que lo pretende la demanda.
4.2.3.
Conclusión
En
vista de las anteriores circunstancias, la demanda carece de aptitud
sustancial. En consecuencia, por sustracción de materia, este tribunal no puede
plantear ningún problema jurídico ni proseguir su análisis. Por tanto,
corresponde hacer una síntesis de esta providencia y pasar a la decisión.
4.4.
Síntesis
Dado
que este tribunal pudo constatar, a modo de cuestión previa, que la demanda
carece de aptitud sustancial, en tanto no logra establecer por qué los dos
supuestos que pretende comparar son, en efecto, comparables, de lo que se sigue
el no haber satisfecho un presupuesto necesario para fundar el cargo de omisión
legislativa relativa, se inhibirá de pronunciarse de fondo sobre la
exequibilidad del artículo 126-1 del Estatuto Tributario,
modificado por el artículo 15 de la Ley 1819 de 2016.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República
de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
INHIBIRSE
de
emitir un pronunciamiento de fondo acerca del artículo 126-1 del Estatuto Tributario,
modificado por el artículo 15 de la Ley 1819 de 2016, por ineptitud sustancial
de la demanda.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, y archívese el expediente.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Impedimento aceptado
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] En este auto se
dispuso que la fijación en lista, las comunicaciones y el traslado referidos,
se cumpliesen una vez superada la práctica y recolección de pruebas, conforme a
lo previsto en el artículo 63 del Acuerdo 02 de 2015.
[2] Interviene la
ciudadana Miryam Rojas Corredor, en su condición de apoderada de esta entidad.
Folios 56 a 60 del cuaderno principal.
[3] Interviene la
ciudadana Clara Elena Reales Gutiérrez, en su condición de representante legal
de esta entidad. Folios 81 a 89 del cuaderno principal.
[4] Interviene el
ciudadano Diego Alejandro Urrego Escobar, en su condición de Jefe de la Oficina
Asesora de Asuntos Legales de la entidad. Folios 91 a 92 del cuaderno
principal.
[5] Folios 95 a 103 del
cuaderno principal.
[6] La expresión
subrayada fue declarada exequible en la Sentencia C-.308 de 2017, “en el
entendido de que la acreditación sobre la destinación a la adquisición de
vivienda de los aportes voluntarios retirados de los fondos de pensiones y de
cesantías debe hacerse mediante copia de escritura pública en la que conste
cualquier título traslaticio de dominio del inmueble”.
[7] Folios 1 a 13 del
cuaderno principal.
[8] En efecto, la demanda
destaca, por medio de subrayas las siguientes expresiones: 1) “son
deducibles las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o
empleadoras, a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de
cesantías”, contenida en el inciso primero; y 2) “el empleador” y “a
los fondos de pensiones voluntarias y obligatorias”, contenida en el inciso
segundo.
[9] En
el inciso sexto del artículo 1 del Acto Legislativo, que adiciona contenido al
artículo 48 de la Constitución, luego de advertirse que ninguna pensión podrá
ser inferior al salario mínimo legal mensual, se prevé que: “Sin embargo, la
ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos
periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no
cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión".
[10] Esta ley, “Por la
cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores
y otras disposiciones”, regula los BEPS en su artículo 87. En este artículo
se prevé que las personas de escasos recursos que hayan hecho aportes o ahorros
periódicos o esporádicos, por medio del mecanismo determinado por el Gobierno,
incluso aquellas que a quienes se aplica el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007
(personas clasificadas en niveles 1 y 2 del Sisbén, cuyo vínculo laboral sea
por días o por períodos inferiores a un mes), podrán recibir beneficios
económicos periódicos inferiores al salario mínimo, siempre y cuando acrediten
cumplir con los siguientes requisitos: 1) tener la edad requerida para adquirir
el derecho a la pensión prevista en el régimen de prima media del sistema
general de pensiones, 2) sus ahorros y sus aportes (obligatorios y voluntarios)
no sean suficientes para obtener una pensión mínima, 3) el monto anual del
ahorro sea inferior al aporte mínimo anual señalado para el sistema general de
pensiones.
[11] Este
decreto reglamentario, “Por medio del cual se compilan las normas del
Sistema General de Pensiones”, en su Título 13, artículos 2.2.13.1.1. y
siguientes, reglamenta el acceso y la operación de los BEPS, a los que define,
en su artículo 2.2.13.1.2., como “un mecanismo individual, independiente,
autónomo y voluntario de protección para la vejez, que se ofrece como parte de
los servicios sociales complementarios y que se integra al sistema de
protección a la vejez, con el fin de que las personas de escasos recursos que
participen en este mecanismo, obtengan hasta su muerte un ingreso periódico,
personal e individual”. Es importante destacar que los BEPS tienen un
incentivo periódico (art. 2.2.13.4.1.), que se concreta en un subsidio, “que
consiste en un aporte económico otorgado por el Estado que se calcula
anualmente de manera individual para cada beneficiario, sobre los aportes que
haya realizado el respectivo año y por lo tanto, se constituye en un apoyo al
esfuerzo del ahorro, cuya finalidad última es desarrollar el principio de
solidaridad con la población de menor ingreso”; y que el valor de dicho
subsidio (art. 2.2.13.4.2.) es el de una suma “igual al veinte por ciento
(20%) del aporte realizado por el beneficiario”. Por último, las sumas que
entregan los terceros al sistema BEPS, se califican como “donaciones
condicionadas” (art. 2.2.13.12.13.), pues se trata de contribuciones
voluntarias (art. 2.2.13.12.2.).
[12] Este decreto
reglamentario adiciona al Decreto 1833 de 2016 el referido Título 13.
[13] El
interviniente argumenta para ello que: “no es consecuente para esta
administradora emitir juicio en relación a las acusaciones presentadas por la
demandante, entre tanto que no es de su atribución constitucional o legal
suscitar excepciones fiscales o tributarias, al ser de estricta iniciativa del
Gobierno Nacional, quien debe guardar porque su imposición este (sic.) en
consonancia con los fines y garantías del Estado Social y Democrático de
Derecho.”
[14] De
extender la norma demandada, al ampliar la excepción tributaria, a su juicio,
se “podría llegar a incentivar y aumentar el número de terceros interesados
en contribuir a los Beneficios Económicos Periódicos (BEPS). Dicho programa es
apoyado por el Gobierno Nacional como una opción de protección a la vejez de un
grupo poblacional que no puede acceder al Régimen General de Pensiones.”
[15] En lo relevante para
este caso, el inciso doce de este artículo, dispone: “Para la liquidación de
las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada
persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior
al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar
los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores
al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las
condiciones requeridas para tener derecho a una pensión".
[16] Cfr., Sentencia T-112 de 2016.
[17] Esta garantía se reitera en el
inciso segundo del artículo 53 de la Constitución, al preverla como uno de los
principios mínimos fundamentales que deberá tener en cuenta el estatuto del
trabajo.
[18] Supra 2.
[19] En este extremo de la
comparación no es posible incluir a los cotizantes independientes, pues si bien
ellos se benefician de las contribuciones y los aportes a dichos fondos, tanto
unas como otros no son hechos por otras personas, sino por ellos mismos.