T-708-12
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-708/12
ACCION DE TUTELA DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES O REPRESENTANTES-Legitimación
en la causa por activa
LEGITIMACION EN LA
CAUSA POR ACTIVA EN TUTELA-Agencia oficiosa
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS
DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL/ LEGITIMACION POR ACTIVA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Recae
en cualquier persona
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Carácter
fundamental autónomo
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio
DERECHO A LA
SALUD-Doble connotación
DERECHO A LA
SALUD-Régimen contributivo y régimen subsidiado
DERECHO A LA
SALUD-Garantía de acceso y prestación de servicios médicos asistenciales
DERECHO A LA
SALUD-Procedencia de la acción de tutela cuando EPS niega suministro
de tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para ordenar el suministro de
tratamientos, medicamentos o procedimientos no incluidos en el POS
DERECHO A LA
SALUD-Garantía de acceso a servicios excluidos del POS
DERECHO A LA SALUD Y CONCEPTO DE REQUERIR CON
NECESIDAD-Subreglas
DERECHO A LA
SALUD-Protección por necesidad y/o requerimiento de servicio médico
no incluido en el POS para prevención, conservación o superación de amenaza o
afectación
DERECHO A LA
SALUD-Autorización de servicio médico requerido con necesidad por
falta de capacidad económica y solicitud por EPS de reembolso ante el Fosyga
DERECHO A LA
SALUD Y PRINCIPIO DE ATENCION INTEGRAL-Suministro de elementos e insumos indispensables no
incluidos en el POS sin formula u orden médica que los prescriba
TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES-Inclusión en el Plan Obligatorio de Salud
DERECHO A LA
SALUD-Transporte o traslado de pacientes por falta de capacidad
económica
DERECHO A LA
SALUD-Traslado de acompañante cuando se requiera para garantizar la integridad física
del paciente
CUOTAS MODERADORAS-No
pueden ser obstáculo para acceder a servicios de salud para quienes no tienen
capacidad económica
PAGOS MODERADORES, COPAGOS O CUOTAS
MODERADORAS-Tipos
PAGOS MODERADORES-No podrán convertirse en barreras de acceso a
servicios de salud de los más pobres
PAGOS MODERADORES POR SERVICIOS DE SALUD A NIÑOS
Y NIÑAS POR FALTA DE CAPACIDAD ECONOMICA-Prohibición
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE
PERSONA CON PARAPLEJIA-Suministro
de silla de ruedas prescrita por médico tratante
DERECHO A
LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE MENOR DE EDAD-Pago gastos de
traslado, estadía y acompañante para asistir a cita médica ordenada por médico
tratante
ACCION DE TUTELA DE MENOR DE EDAD CONTRA EPS-Prestación de servicios integrales sin cobro
de cuotas moderadoras o copagos para suministrar procedimientos, medicamentos,
terapias y demás prescripciones de médicos tratantes
Referencia: expedientes AC T- 3.441.408 y T-3.515.863
Peticionarios: Acciones de tutela presentadas en forma
separada por Pedro Antonio
Silva Vargas, contra FAMISANAR EPS; y Carlos Ortiz Cortés, como agente oficioso
de su hija Isabella Ortiz Urbano, contra la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S.
Derechos fundamentales invocados: Derecho a la
Salud - Derecho a la Vida Digna.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil doce (2012)
La Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside
– Luis Ernesto Vargas Silva y Alexei Egor Julio Estrada, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9°
de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de
los siguientes fallos de tutelas: del proceso T-3.441.408, adoptado por el Juzgado Cincuenta y Siete
Civil Municipal de Bogotá del 23 de marzo de 2012 y del proceso T-3.515.863, adoptado por el Juzgado Segundo Penal
Municipal para Adolescentes con Funciones de Garantías de Armenia, Quindío, del
28 de marzo de 2012, en primera instancia, y del Juzgado Segundo Penal del
Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Armenia, Quindío,
del 10 de mayo de 2012.
Estudiadas las sentencias de tutela
correspondiente a los expedientes T-3.441.408 y T-3.515.863, escogidos para su revisión por la
Sala de Selección Número Seis, mediante Auto del 28 de junio de 2012, esta
Sala, a través del auto del 10 de agosto de 2012, decidió acumular los procesos citados al considerar que la temática contenida en ellos es similar, al tratarse
de la negación de servicios relacionados con el derecho a la salud y a la vida
digna de los actores, lo que justifica que sean fallados en una misma sentencia
por economía procesal e igualdad de materia.
1.
ANTECEDENTES
1.1
EXPEDIENTE
T-3.441.408
El señor Pedro Antonio Silva
Vargas, presentó
solicitud de amparo constitucional contra FAMISANAR EPS, invocando la
protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a
la vida en condiciones dignas, los cuales considera vulnerados por la entidad
demandada, al no autorizarle la entrega de la silla de ruedas prescrita por su
médico tratante.
1.1.1      Hechos y razones de la
tutela.
1.1.1.1
El señor Pedro
Antonio Silva Vargas, manifiesta que es una persona de 45 años, afiliado a FAMISANAR EPS, a quien le fue diagnosticada
paraplejía desde hace 19 años, ocasionada por arma de fuego, con nefrectomía
izquierda.
1.1.1.2
Asegura
que a raíz de los fuertes dolores que presenta, su médico tratante adscrito a la
EPS le recomendó “… la necesidad de cambio de silla de ruedas por una que
le facilite la movilidad en el hogar y un cojín antiescaras, ya que la silla de
ruedas que utiliza para uso diario es para la práctica deportiva de baloncesto…”
1.1.1.3
Dice que
a raíz del anterior diagnóstico, se le ordenó una silla de ruedas para adulto
sobre medida, con eje central, liviana, con marco fijo, con espaldar bajo, sin
apoyabrazos, con cinturón pélvico, con sistemas de frenos clásicos, con apoya
pies graduables centrales con cinturón de aducción de MMII para
posicionamiento, con ruedas delanteras, maciza pequeña, ruedas traseras grandes
anti pinchaduras y cojín anti escaras sobre medidas multiválvulas, con tela
fresca y lavable,
dada su dependencia total para trasladarse, y de esa manera, mejorar su calidad
de vida.
1.1.1.4
Manifiesta
que realizó la solicitud de autorización de la silla de ruedas ante la
EPS, quien contestó negativamente argumentando que mediante sesión No. 1300
del 23 de enero de 2012, se determinó que el elemento solicitado no se
encontraba contemplado en el Plan Obligatorio de Salud.
1.1.1.5
Por
último, sostiene que es una persona de escasos recursos, se encuentra sin
trabajo y depende totalmente de su familia por no tener ingresos económicos.
Asegura que vive en una vivienda de interés social con su madre y un hermano, y
que el dinero que recibe lo destina al pago de sus necesidades básicas.
1.1.2     Fundamentos y
pretensiones.
Solicita el
accionante que se le amparen los derechos fundamentales a la seguridad social,
a la igualdad y a la vida en condiciones dignas y se le autorice una silla de
ruedas para adulto con las especificaciones que se recomiendan en su historia
clínica y que fuera ordenada por su médico tratante; así mismo se le ordene
tratamiento integral.
1.1.3      Actuación procesal.
El Juzgado Cincuenta y Siete
Civil Municipal de Bogotá, admitió la tutela el 26 de enero de 2012, y requirió
a FAMISANAR EPS, a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, a la
Comisión de Regulación en Salud y al Ministerio de Salud - FOSYGA, para que se
pronuncien sobre los hechos expuestos por el accionante.
Igualmente rechazó la medida
provisional solicitada por no reunir los requisitos previstos en el artículo 7
del Decreto 2591 de 1991.
1.1.3.1
El Ministerio
de Salud y Protección Social mediante escrito del 27 de enero de 2012,
manifestó que  la silla de ruedas solicitada no hace parte del POS, según el
artículo 49 del Acuerdo 29 de 2011. En estos eventos el afiliado deberá
financiarlos directamente, y en caso de no tener la capacidad económica para
asumirlos, podrá acudir a la
Secretaría Distrital de Salud para que sea remitido a las instituciones
prestadoras de salud con las que tenga contrato.
Por último informó, que la
tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración de los derechos y
pretender protegerlos a futuro, porque desbordaría su alcance al otorgar
prestaciones que no existen. Solicita se nieguen las pretensiones y se exonere
al Ministerio de toda responsabilidad.
1.1.3.2
La
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá mediante escrito del 30 de enero de 2012,
manifestó que de acuerdo con la base de datos, el señor Pedro Antonio Silva
Vargas, se encuentra afiliado a la
EPS FAMISANAR, y por lo tanto los servicios que requiere el paciente deben ser
brindados por esa entidad, toda vez que el procedimiento prescrito por el
médico tratante cubierto por el POS, de conformidad con el Acuerdo 029 de 2011
de la C.R.E.S.
Agrega que, en cuanto a los elementos
no POS que llegue a requerir el accionante, es deber de la
EPS someterlos al Comité Técnico Científico para que determine la pertenencia
de los mismos y de acuerdo con la
Resolución No. 5334 de 2008, del Ministerio de la
Protección Social, hoy Ministerio de la
Salud, debe suministrarlos y recobrarlos al FOSYGA de conformidad con la
Resolución 3754 de 2008.
Solicita declarar la
improcedencia de la pretensión, y desvincular a la
Secretaría Distrital de Salud por ser la
EPS FAMISANAR, la entidad encargada de la prestación del servicio.
1.1.3.3
La Comisión de Regulación en Salud -
CRES, mediante escrito del 31 de enero de 2012, manifestó que el servicio que
requiere el paciente no está incluido en el POS, motivo por el cual el médico
tratante debe solicitarlo  y justificarlo ante la
EPS para que la entidad, a través del Comité Técnico Científico, decida sobre
su aprobación.
1.1.3.4
Por
último, mediante escrito del 31 de enero de 2012, FAMISANAR EPS manifestó que el
señor Pedro Antonio Silva Vargas, se encuentra afiliado al régimen contributivo,
EPS FAMISANAR, con pleno acceso a todos los servicios de salud requeridos, los
cuales se le han prestado con calidad y oportunidad debida por lo que no es
cierto que la EPS faltó a su deber de aseguramiento ni 0mucho menos ha
vulnerado sus derechos fundamentales, puesto que se le autorizaron todas las
órdenes médicas que ha requerido el afiliado.
En cuanto a la solicitud de la silla de
ruedas, aclara que el Comité Técnico Científico evaluó oportunamente el
requerimiento, y decidió negarla por ser un servicio excluido del POS. Dice que
no es dable a FAMISANAR autorizar este tipo de servicios teniendo en cuenta que
los recursos de salud que administra tienen protección y vigilancia reforzada
por parte de las entidades dedicadas a tal fin, por lo que se vería expuesta a
sanciones fiscales y disciplinarias.
Por tal motivo, solicita se declare
improcedente la tutela considerando que el derecho sobre el cual se centra la
discusión, no es de carácter fundamental.
1.1.4
Pruebas
documentales.
En el trámite de la acción de
tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.3.4.1
Copia de
la cédula de ciudadanía del señor Pedro Antonio Silva Vargas.
1.3.4.2
Copia del
carné de afiliación a FAMISANAR EPS del señor Pedro Antonio Silva Vargas.
1.3.4.3
Copia de
la historia clínica del señor  Pedro Antonio Silva Vargas.
1.3.4.4
Copia de
la decisión tomada por la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá, del 2
de noviembre de 2001.
1.3.4.5
Copia de
la solicitud de medicamentos y/o servicios médicos no incluidas en el POS del 5
de enero de 2012.
1.3.4.6
Copia de
la negación de solicitud de medicamentos y/o servicios médicos no incluidas en
el POS del 23 de enero de 2012.
1.3.5      Decisiones judiciales.
1.3.5.1
Mediante
fallo del 6 de febrero de 2012, el  Juzgado Cincuenta y Siete Civil Municipal
de Bogotá, negó el amparo solicitado al considerar que la accionada no vulneró
los derechos fundamentales del señor Pedro Antonio Silva Vargas, puesto que
cumplió con todos los requerimientos realizados por el actor referente a su
enfermedad, y en cuanto a la solicitud de una silla de ruedas, ésta fue negada
por el Comité Técnico Científico al estar excluida del POS.
Igualmente, sostuvo el a-quo
que según la Resolución 5261 de 1994,  no se trata de una enfermedad
catastrófica que requiera atención o tratamiento continuo con medicamentos o
tratamientos especiales.
1.3.5.2
Mediante
fallo del 6 de marzo de 2012, el Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de
Bogotá, en decisión de segunda instancia, decretó la anulación del fallo
anterior, por cuanto no se vinculó a la Superintendencia Nacional de Salud, como lo solicitó la
Secretaría de Salud Distrital de Bogotá. De esa manera, ordenó la devolución
del proceso a primera instancia para que se realizara el respectivo traslado a
la entidad citada.
1.3.5.3
Mediante
Auto del 12 de marzo de 2012, el  Juzgado Cincuenta y Siete Civil Municipal de
Bogotá, vinculó a la
Superintendencia Nacional de Salud, quien mediante escrito del 20 de marzo de
2012, informó que el servicio de silla de ruedas se encuentra dentro de las
exclusiones del POS en forma taxativa, conforme el artículo 49 del Acuerdo 049
de la CRES, por lo tanto, la EPS no está en la obligación de asumir su
cobertura.
Indicó que para estos casos,
el Comité Técnico Científico deberá  evaluar las solicitudes no incluidas en el
POS, y para ello analizará las órdenes médicas y sus justificaciones, a fin de establecer
su pertinencia.
Por último, afirmó que es el
médico tratante quien precisará el diagnóstico y determinará el plan de manejo
a seguir con el paciente teniendo en cuenta las condiciones de salud, ya que
éste posee el conocimiento técnico científico y la experiencia necesaria para
decidir el tratamiento.
1.3.5.4
Mediante
fallo del 23 de marzo de 2012, el  Juzgado Cincuenta y Siete Civil Municipal de
Bogotá, negó las pretensiones del accionante aduciendo los mismos argumentos
iniciales.
1.2
EXPEDIENTE
T-3.515.863
El señor Carlos Ortiz Cortés,
actuando en nombre y representación de su hija Isabella Ortiz Urbano, presentó solicitud
de amparo constitucional contra la
EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S., en
adelante EPS S.O.S., invocando la protección de los derechos fundamentales a la
salud, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, los derechos de
los niños y de petición, los cuales considera  vulnerados por la entidad
demandada, al no responder la solicitud de autorización de los gastos de
transporte de su hija y de un acompañante, para asistir a la valoración con
especialista en un lugar distinto al de su residencia.
1.2.1      Hechos y razones de la
tutela.
1.2.1.1
El
accionante manifiesta que su hija es una niña de 8 años de edad, quien sufre de
la enfermedad de pubertad precoz, dislipidemia, obesidad y trastorno endocrino,
de los que viene padeciendo desde hace un año.
1.2.1.2
Sostiene
que el 2 de febrero de 2012, el médico tratante le ordenó “valoración y
manejo prioritarios por endocrinología pediátrica”
1.2.1.3
Afirma
que la EPS S.O.S., con número de orden de servicio No. 37354213 del 14 de
febrero de 2012, autorizó la valoración médica en la
Fundación Infantil Club Noel, de la ciudad de Cali, Valle.
1.2.1.4
Dice que ante
lo anterior solicitó a la EPS S.O.S., a través de un derecho de petición del 20
de febrero de 2012, le autorizaran los viáticos y transporte para la niña y un
acompañante, pero a la fecha de la presentación de la tutela no se había
obtenido respuesta alguna.
1.2.1.5
Agrega
que no cuenta con los recursos necesarios para atender los gastos de transporte
de su hija y un acompañante.
1.2.2     Fundamentos y
pretensiones.
Solicita el
accionante que se le amparen a su hija Isabella Ortiz Urbano los derechos
fundamentales a la salud, a la
seguridad social, a la vida en condiciones dignas, los derechos de los niños y
de petición, y se ordene a la EPS S.O.S., asumir y autorizar los gastos de transporte y viáticos de la niña y
de un acompañante, para que pueda asistir a la valoración con el especialista en
la ciudad de Cali, Valle.
1.2.3      Actuación procesal.
El Juzgado Segundo Penal
Municipal para Adolescentes de Armenia, Quindío, admitió la tutela el 15 de
marzo de 2012, y requirió a la EPS S.O.S. y a la
Comisión de Regulación en Salud para que se pronunciaran sobre los hechos
expuestos por el accionante. De igual forma, solicitó al médico tratante que
conceptuara sobre el diagnóstico de la niña Isabella Ortiz, y explicara cuáles serían
las implicaciones para su estado de salud, integridad física y vida en
condiciones dignas, si se omitiera su remisión al especialista en
endocrinología pediátrica.
Así mismo, llamó a declarar
al señor Carlos Ortiz Cortés para determinar su condición económica y la de su
núcleo familiar. Igualmente consideró procedente oficiar a la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Data Crédito, Cámara de Comercio,
Oficina de Registros Públicos, Instituto Departamental de Tránsito, Secretaría
Municipal de Tránsito, con el fin de que remitieran la información fiscal,
financiera y patrimonial del accionante.
1.2.3.1
La EPS
S.O.S.,
mediante escrito del 26 de marzo de 2012, manifestó que la
EPS debe tener en cuenta el concepto del médico tratante para las
autorizaciones de los medicamentos y/o procedimientos, dada la limitación de
cobertura legal a la que están obligados. Dijo que efectivamente la niña
Isabella Ortiz de 7 años de edad, se encuentra afiliada al POS en calidad de
beneficiaria y que le fue diagnosticado pubertad precoz, dislipidemia, obesidad
y trastorno endocrino, para lo cual se le ha brindado toda la atención de
medicina general y especializada, como así lo demuestra la orden de servicio
37354213 del 14 de febrero de 2012, para valoración por endocrinología
pediátrica, debidamente aprobada.
Agregó que el accionante
solicitó la autorización de viáticos y gastos de transporte ambulatorio no POS,
para lo cual no existe orden médica ni se encuentra hospitalizada, motivo por
el cual no existe pertinencia médica por cuanto dicho servicio se encuentra
excluido del POS.
Concluyó que debe declararse
improcedente la acción de tutela toda vez que no se encuentra consumada la
vulneración de los derechos fundamentales de la niña Isabella Ortiz.
1.2.3.2
El médico
tratante, especialista en pediatría de la niña Isabella Ortiz, mediante escrito
del 26 de marzo de 2012 aseguró que la valoración por el sub especialista es
importante para confirmar el o los diagnósticos, con el fin de que se brinde el
manejo adecuado y oportuno para de esa forma evitar el compromiso en su
desarrollo físico, mental y sicosocial de la paciente.
1.2.3.3
Mediante
escrito del 27 de marzo de 2012, la CRES confirmó la autorización de valoración
y manejo prioritarios por endocrinología pediátrica especializada de la
paciente.
1.2.3.4
Por otra
parte, la Oficina de Registros de Instrumentos Públicos  con escrito del 22 de
marzo de 2012, manifestó que revisada la base de datos no se encontró al señor
Carlos Ortiz como titular de bienes inmuebles dentro de ese círculo de
registro.
1.2.3.5
Así mismo,
el Instituto Departamental de Tránsito del Quindío en escrito del 22 de marzo
de 2012, informó que el accionante se encuentra inscrito como propietario de
una motocicleta. De igual forma, la
Secretaría de Tránsito y Transporte de Armenia mediante escrito del 22 de
marzo de 2012, certificó que el actor no aparece registrado con vehículo
automotor alguno.
1.2.3.6
Igualmente
la firma Computec S.A. mediante escrito del 23 de marzo de 2012, remitió la información
crediticia del accionante.
1.2.3.7
La Cámara de Comercio de Armenia
informó con escrito del 26 de marzo de 2012, que el accionante estuvo
registrado como persona natural hasta el año 2009, fecha en que fue cancelado
su registro.
1.2.3.8
Mediante
escrito del 27 de marzo de 2012, la DIAN informó que una vez revisada la base
de datos no se encontró registro en los aplicativos sobre presentación de
declaraciones tributarias ni pago por concepto de impuestos.
1.2.3.9
Por
último, el señor Carlos Ortiz Cortés rindió declaración el día 27 de marzo de
2012, donde informó que tenía 44 años de edad y vivía en unión libre. Aseguró
que su grado de escolaridad era de bachiller y trabajaba como portero. Agregó
que su hija viene padeciendo de la enfermedad desde hace más de un año y su pediatra
le ordenó una valoración especializada que debía realizarse en la ciudad de Cali
porque en Armenia no existe esa especialidad, y a pesar de que fue autorizada
por la EPS,  no cuenta con los recursos para el traslado y estadía de la niña y
mucho menos para la persona que la iría a acompañar, ya que ellos viven en
Circasia. Igualmente manifestó que la atención médica se la ha prestado en la
IPS Clínica la Sagrada Familia. Insiste en que su hija presenta cambios
hormonales notorios y que, aunque no tiene dolor, sí se encuentra afectada
física y psicológicamente. Concluye que su núcleo familiar lo componen su
esposa y sus dos hijas, y que ella gana el salario mínimo y él como portero
devenga 876.000.oo lo que apenas alcanza para los gastos del hogar, pago de
seguridad social y demás necesidades.
1.2.4      Pruebas documentales.
En el trámite de la acción de
tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.2.4.1
Copia de
las órdenes de consultas médicas de la niña Isabella Ortiz expedidas por la
Clínica La Sagrada Familia.
1.2.4.2
Copia del
derecho de petición presentado a la EPS S.O.S., a través del cual el accionante
solicita el cubrimiento de los viáticos a la ciudad de Cali, de fecha 20 de
febrero de 2012.
1.2.4.3
Copia del
resumen de la historia clínica de la niña Isabella Ortiz expedida por la
Clínica La Sagrada Familia, de fecha 2 de febrero de 2012.
1.2.4.4
Copia de
la cédula de ciudadanía del  señor Carlos Ortiz Cortés.
1.2.4.5
Copia de
la orden de valoración y manejo prioritario por la especialidad de endocrinología
pediátrica del 2 de febrero de 2012 expedido por el médico tratante de la
EPS S.O.S.
1.2.4.6
Copia de
la autorización del servicio prioritario por la especialidad de endocrinología
pediátrica del 14 de febrero de 2012, expedido por la
EPS S.O.S.
1.2.4.7
Copia de
la tarjeta de identidad de la niña Isabella Ortiz.
1.2.5      Decisiones judiciales.
1.2.5.1
Mediante fallo
del 28 de marzo de 2012, el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes
de Armenia, Quindío, concedió el amparo solicitado y requirió a la
EPS S.O.S. para que dispusiera lo necesario con el fin de suministrarle a la
niña Isabella Ortiz Urbano y a su acompañante, los gastos de transporte,
alojamiento y alimentación en la ciudad de Cali, Valle, a donde debe
trasladarse para que sea valorada por el especialista en endocrinología
pediátrica, aclarando que la cita debe ser asignada para tempranas horas de la
mañana, exonerándolos de todo tipo de copagos y cuotas moderadoras,
garantizándole a la niña una atención médica integral.
1.2.5.2
La
segunda instancia estuvo a cargo del Juzgado Segundo Penal del Circuito para
Adolescentes de Armenia, Quindío, quien mediante fallo del 10 de mayo de 2012,
revocó la sentencia de primera instancia al considerar que la negativa de la
EPS S.O.S. no fue arbitraria sino que se basó en las normas legales, más si
para la autorización del servicio de transporte se exige la orden de remisión
emitida por el médico tratante. En cuanto a la exoneración de los copagos y
cuotas moderadoras, concluyó que el grupo familiar de la niña Isabella Ortiz no
se encuentra en una posición que conduzca a deducir que los gastos de dichos
aportes afectarán su derecho fundamental al mínimo vital.
2     CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
2.1
COMPETENCIA.
Esta Corte es competente, de conformidad con
los artículos 86 y 241 de la
Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente
fallo de tutela.
2.2
PROBLEMAS JURÍDICOS.
Una vez relacionados los antecedentes, la
Sala de Revisión observa que los
problemas jurídicos de los casos aquí planteados se relacionan con la
afectación al derecho a la salud y a la vida digna de los accionantes,
concretamente, por la negación en el suministro de una silla de ruedas a una
persona parapléjica y del servicio de transporte a una ciudad diferente al
lugar de residencia de una niña, para asistir a la valoración especializada
requerida por el médico tratante, y que de alguna forma afectan la posibilidad
de que estos sean gozados efectivamente por los afectados.
La Sala tendría que
establecer si las Entidades Promotoras de
Salud accionadas vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes y por
tanto, deberá examinar para cada caso si las respuestas de las EPS, se ajustan
a las obligaciones establecidas por esta Corporación en materia de autorización
de tratamientos, medicamentos o suministros excluidos del Plan Obligatorio de
Salud del régimen contributivo POS.
Previo al análisis de fondo se estudiará
el tema  relacionado con la legitimación en la causa por activa en caso de los
niños, niñas y adolescentes.
2.2.1.1
Legitimación en la causa
por activa para interponer acciones de tutela por parte de los niños, niñas y
adolescentes[1] o sus representantes.
El artículo 86 de la
Constitución Política, dispone que cualquier persona que se encuentre dentro
del territorio nacional o se
encuentre fuera de él, pueda interponer acción de tutela directamente o por
quien actúe en su nombre, mediante un procedimiento preferente, informal y
sumario[2], cuando considere que se le han
vulnerado sus derechos fundamentales.
Esta Corporación ha reiterado que la
agencia oficiosa debe ser probada como tal y demostrar que la persona titular
del derecho amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su
propia defensa, ya sea por incapacidad física o mental.
En ese sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señala
que la acción de tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o
amenazada en sus derechos fundamentales, "quien actuará por sí misma o
a través de representante".
Igualmente, esta disposición contempla la
posibilidad de agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa".
En efecto, el artículo 10 del Decreto
2591 de 1991, dispone:
"La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará  por sí misma o a través de
representante los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia acción. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la
solicitud..."
En ese sentido se pronunció la
Corte en Sentencia T-294 de 2004[3] en la cual reiteró los elementos para que proceda la
agencia oficiosa en materia de tutela, así:
“La
Corte ha señalado que dos de los elementos de la agencia oficiosa en materia
de tutela son: (i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste
explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el titular de los derechos
invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a
nombre propio.”
Sobre el particular, esta Corporación, a
través de la sentencia T-552 de 2006[4], consideró que:
“la legitimación en la causa por activa
en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos
fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la
Corte en anteriores oportunidades[5], a partir de las normas de la
Constitución y del decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano
permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela. La
satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de
alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación
en la causa, por activa, en los procesos de tutela. Esas cuatro posibilidades
son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El
ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los
incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El
ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe
ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar
el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo, y
(iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso”[6]
Ahora bien, respecto a la interposición
de las acciones de tutela por parte de los niños, las niñas y los adolescentes
a través de representante, no puede ser entendida de manera absoluta, al punto
que es admisible que un tercero, llámese sociedad o Estado, en un momento
determinado, represente sus intereses aún
a pesar de contar éstos con sus padres como representantes legales. Así, el
inciso 2º del artículo 44 de la norma constitucional, indica que “[l]a
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores.”
En ese contexto, los niños, niñas y adolescentes, en
nuestro Estado Social de Derecho, son titulares de una especial protección
constitucional, por lo tanto, el requisito de legitimidad cuando se trata
proteger sus derechos fundamentales, puede recaer en cualquier persona.
2.2.2
Visto lo anterior, y como
quiera que los problemas jurídicos que se plantean ya han sido objeto de otros
pronunciamientos por parte de esta Corporación, esta Sala de Revisión reiterará
lo dis­pues­to por la jurisprudencia sobre la materia.
Para analizar y resolver los
problemas jurídicos planteados, la Sala reiterará el precedente constitucional agrupándolos de la
siguiente forma: primero, el carácter fundamental autónomo
del derecho a la salud, en especial, para los niños, niñas y adolescentes; segundo,
la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el
suministro de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud – POS; tercero, las cuotas moderadoras no pueden ser
obstáculo para acceder a los servicios de salud para quienes no tienen la
capacidad económica de asumirlos; por último, se analizarán los casos concretos.
2.2.2.1
El carácter
fundamental autónomo del derecho a la salud, en especial, para los niños, niñas
y adolescentes.
La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la
Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de
completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción
de raza, religión, ideología política o condición económica o social(…)
considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[7]
Así mismo, la
Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda,
la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”[8]
Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico
consagra en el artículo 13 que el Estado debe adoptar las medidas necesarias
para promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados
y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de
vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta[9].
Ahora bien, respecto al derecho a la salud para los
niños y niñas, el artículo 44 de la
Carta Política nos indica que “Son derechos fundamentales de los niños: la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión”
Esta Corporación en sentencia T-075 de 1996[10], manifestó “Esta decisión del Constituyente obedece, no sólo al
reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres
humanos en esa etapa de la vida, sino a que en ella se concretan los postulados
del Estado Social, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo armónico e
integral del niño. Por su carácter de derecho fundamental, el Estado tiene
entonces la obligación de garantizar la atención de la salud de los menores,
bien porque las prestaciones que ello implica se hagan efectivas en forma
directa, a través de entidades oficiales, o bien porque ellas se ofrezcan por
intermedio de instituciones privadas o semioficiales.”
De igual manera, en sentencia T-417 de 2007[11] esta Corporación señaló:
“En consecuencia, como el artículo 86 de la
Constitución Política estableció que la acción de tutela es un mecanismo
expedito para reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados, es
claro, como lo ha sostenido esta Corporación, que los derechos a la salud y a
la seguridad social de los niños, por tener expresamente la categoría de
fundamentales en la Constitución, son autónomos para efectos de ser protegidos
por el juez constitucional de manera directa por esta vía, pues, como ya se
indicó, no requieren de la conexidad que sí necesitan otros derechos con alguno
de rango fundamental para que proceda su protección por vía de tutela.”
De esta forma, se puede concluir que es
obligación especial del Estado proteger los derechos fundamentales de los niños
y niñas, toda vez que se trata de un sector de la población que se encuentra en
circunstancias de debilidad manifiesta y proclive a abusos o maltratos.
Por otra parte el derecho a la salud y a la seguridad social se
encuentra consagrado en el artículo 48 de la
Constitución Política, cuando define la seguridad social como “… un
servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza
a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.
Atendiendo este mandato constitucional,
se expidió la Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el sistema de seguridad
social con el fin de configurar entre otros, el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, así mismo desarrollar sus fundamentos, organización y
funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal[12].
Inicialmente la Jurisprudencia consideró que el derecho a la salud era un derecho prestacional, y por tanto
solo podía ser protegido por vía de tutela cuando su vulneración implicara la
afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el derecho a la
vida, la dignidad humana o la integridad personal.
En la
Sentencia T-760 de 2008[13], la jurisprudencia de esta Corporación
determinó “la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un
ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la
Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes
obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida
digna.”[14]
Ahora bien, la
Corte ha señalado en muchas ocasiones que, de conformidad con el artículo 49
Superior, la salud tiene una doble connotación: derecho y servicio público[15], precisando que todas las personas deben
acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y
garantizar su prestación atendiendo los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad.[16]
En aplicación de los mencionados principios, se estableció el régimen
subsidiado, constituido con el fin de satisfacer el derecho a la salud de la
población “más pobre y vulnerable del país”, mediante el pago por parte del
Estado “de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos
fiscales o de solidaridad…”[17]
De igual manera, señaló como regla
rectora del Sistema que “La afiliación al Sistema de Seguridad Social en
Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia,
corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este Sistema y
del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún
empleador o de capacidad de pago.”[18]
Precisa así mismo, los tipos de
participantes en el servicio: unos lo harán en su condición de afiliados al
régimen contributivo o subsidiado, cada uno con características propias y sobre
los cuales la Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades[19], y otros lo harán en forma temporal como
participantes vinculados. Al primer tipo pertenece la población con capacidad
contributiva y sus beneficiarios, administrado a través de las Empresas
Promotoras de Salud (E.P.S.)[20]. Al segundo, y en aplicación del
principio de solidaridad, se afilia la población sin capacidad contributiva;
este régimen es administrado por las EPS-S. Y por último, pertenece también al
Régimen de Seguridad Social la población simplemente “vinculada”,
condición temporal en la cual sólo pueden vincularse al régimen subsidiado,
destinado a cubrir a la población pobre y vulnerable y, a sus grupos familiares
que no tengan capacidad de cotizar; su administración está confiada a las
direcciones locales, distritales y departamentales de salud.[21]
En efecto, el artículo 43.2 de la
Ley 715 de 2001, señala que es competencia de los Departamentos y Municipios,
garantizar el acceso a los servicios de salud de todas las personas que lo
requieran.  Establece
entre otras funciones la de: “Gestionar la prestación de los servicios de
salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo
no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante
instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.”  (subrayado
nuestro).
En virtud de ello, igualmente ha
considerado la Corte que el compromiso del Estado con la prestación de los
servicios médico asistenciales que demandan las personas que requieren atención
en salud, a fin de garantizar la existencia misma y su derecho a vivir
dignamente y que no cuentan con los recursos para tal fin, no está sujeta a las
restricciones que imponen los Planes Obligatorios.  Por tal razón, si una
persona bajo estas circunstancias demanda la atención idónea y oportuna, o
requiere de un tratamiento, procedimiento, cirugía o medicamento, excluidos del
Plan Obligatorio que rige su vinculación, debe ser atendido por la entidad que
le preste el servicio, la cual puede exigir el reintegro de los gastos en que
incurra en cumplimiento de lo anterior.[22]
En lo relacionado al funcionamiento de las EPS y  del Régimen
Subsidiado, y su responsabilidad en la prestación de los servicios médicos
requeridos por sus afiliados, esta Corte ha indicado que de conformidad con lo
dispuesto en la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad
Social Integral y se dictan otras disposiciones”, las direcciones de salud
territoriales suscribirán contratos de administración del subsidio con las
Entidades Promotoras de Salud, quienes a su vez, afiliarán a los beneficiarios
del subsidio, y prestarán directa o indirectamente los servicios contenidos en
el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – POS-S, para lo cual
deberán asumir un papel pedagógico con el fin de que los afiliados conozcan los
procedimientos para acceder a estos beneficios.
En suma, al definirse los contenidos precisos del derecho a la
salud, se genera un derecho subjetivo a favor de quienes pertenecen a cada uno
de los regímenes, contributivo y subsidiado. Por lo tanto, cuando las entidades
prestadoras de los servicios de salud se niegan a suministrar tratamientos,
medicamentos o procedimientos incluidos en el POS o POS-S, vulneran el derecho
a la salud, el cual como se ha reiterado adquiere la condición de derecho
fundamental autónomo y éste puede ser protegido por la acción de tutela[23].
2.2.2.2
La procedencia excepcional de la acción
de tutela para ordenar el suministro de medicamentos, exámenes o procedimientos
no incluidos dentro del POS.
Como ya lo habíamos señalado, la
Ley 100 de 1993, contempla dos regímenes: el contributivo, en el cual están
los trabajadores y familias con los recursos suficientes para pagar una
cotización al sistema; y el subsidiado, en el cual están quienes no cuentan con
capacidad de pago.
En ambos sistemas se establecieron unos
beneficios denominados el Plan Obligatorio de Salud (POS), que se constituye
como un conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que deben satisfacer
y garantizar las Entidades Promotoras de Salud (EPS).
El Plan Obligatorio vigente está conformado
por lo dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de
Salud, y actualizada mediante el Acuerdo 029 de 2011[24].
De otra parte, el artículo 14 de la
Ley 1122 de 2007 establece que “las Entidades Promotoras de Salud –EPS–
en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones
indelegables del aseguramiento.” Esto comprende, entre otros, la gestión
del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso
efectivo y de la calidad en la prestación de los servicios de salud.
Lo anterior quiere decir, que a partir de esta ley, la
responsabilidad de las EPS es la de asegurar la prestación de los servicios de
salud, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.
En ese orden de ideas, todo ciudadano puede
acceder a cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i) se
encuentre contemplado en el POS, (ii) sea
ordenado por el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora
del servicio[25], (iii) sea indispensable para garantizar el derecho a
la salud del paciente, y (iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada
de la prestación del servicio de salud.[26]
Como quiera que el Plan Obligatorio también establece limitaciones y
exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de semanas
cotizadas,  señalando que es constitucionalmente admisible toda vez que tiene
como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad
Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos escasos para la
provisión de los servicios que contempla.[27]
De esa forma la
Corte determinó como primer criterio para la exigibilidad del servicio,
relacionado con la procedencia de los medicamentos y procedimientos no POS, que
se encuentren expresamente dentro de las normas y los reglamentos antes
citados.
Sin embargo, desde sus inicios, la
Corte Constitucional ha ordenado procedimientos por fuera del POS. Es el ejemplo de la
Sentencia SU-480 de 1997[28],
que estudió varios casos de enfermos de VIH que demandaron al Instituto de
Seguros Sociales y a la EPS Salud Colmena ante la negativa de suministrarles
inhibidores de proteasa en la calidad y cantidad requeridos, con el fin de
mejorar su calidad de vida. En ella la Corte afirmó que el derecho a la salud y
a la seguridad social eran de carácter prestacional, y sólo fundamentales en
conexidad con el derecho a la vida. Añadió que “En el caso en el que dicho medicamento no esté
contemplado en el listado oficial, pero esté de por medio la vida del
paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la medicina que se señale,
aunque no esté en el listado (…) poner la paciente a realizar trámites
administrativos y procedimientos judiciales para acceder al medicamento implica
agravarle su estado de salud y por ende, poner en riesgo su vida”[29].
Posteriormente la jurisprudencia constitucional
consideró el derecho a la salud como fundamental, en los casos en que estaban
involucrados sujetos de especial protección como, personas de la tercera
edad, personas en condiciones de discapacidad y niños.
Es el caso de la
Sentencia T-069 de 2005[30] estudió el caso de una tutela interpuesta por el padre
de un niño al cual le fue diagnosticada sensibilidad auditiva severa periférica
comprometida de tipo sensorial severo, le fue ordenada la utilización
permanente de audífonos, para lo cual el actor solicitó a la entidad de salud
el suministro de los elementos. Sanitas EPS emitió respuesta negativa indicando
que no era un tratamiento contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. El actor
afirmó que no contaba con los recursos necesarios para acceder a los audífonos.
Siguiendo la misma línea de protección, en esa ocasión
la Corte afirmó, que:
“la negativa de las entidades de salud en suministrar
tratamientos, elementos y medicamento excluidos del POS a menores de edad,
configura una vulneración a derechos fundamentales esenciales, más aún cuando
se trata de menores de edad que se encuentran en condición de discapacidad. En
esa situación, se está ante una persona sobre la cual se predica un doble deber
de protección; “por una parte, por ser un menor de edad, cuyo derecho a la
salud adquiere el carácter de fundamental y puede ser protegido mediante la
acción de tutela; y por la otra, por sufrir de una discapacidad, lo que lo hace
sujeto de que el Estado, directamente o a través de los medios
correspondientes, le proporcione o facilite la protección especial a que tiene
derecho, tal como lo consagra el artículo 13 de la Carta”[31].
Posteriormente en la
Sentencia T-1331 de 2005,[32] la Corte se pronunció sobre el requisito según el cual los
medicamentos deben estar formulados por el médico tratante adscrito a la
EPS, y en donde el accionante alegó que debieron acudir a un médico
particular, toda vez que en la red ofrecida por la
EPS, no había la especialidad que requería la agenciada. Como quiera que la
EPS no la desvirtuara, el Alto Tribunal Constitucional la dio por acreditada,
y señaló que la falta de contratos con médicos especialistas no es
justificación para que se omita la prestación de los servicios que requiere el
paciente.
Es preciso resaltar que varios de los casos
anteriormente enunciados, comparten situaciones comunes: primero, el médico
tratante formuló un medicamento o tratamiento que se requería para garantizar
la vida digna e integridad física de los accionantes; segundo, las entidades
prestadoras de salud se negaron a suministrarlo debido a que no se encontraba
contemplado en la lista del plan obligatorio de salud; y tercero, los actores
alegaron no tener la capacidad económica suficiente para acceder por ellos
mismos a lo prescrito por el médico.
Sobre la base de aquellas situaciones la
Corte construyó, con el paso del tiempo, criterios que garantizaran el acceso
a los servicios de salud excluidos del POS. Entre ellos, señala los siguientes:
“a) la falta del medicamento o tratamiento excluido
por la reglamentación legal o administrativa, debe amenazar los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado; b) debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c) que el paciente
realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y
que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado
a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados,
etc.); y finalmente, d) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito
por un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante[33]”.
Las anteriores subreglas surgieron principalmente del
principio “requerir con necesidad”, que antes de la
Sentencia T-760 de 2008[34], no había sido nombrado con tanta claridad, pero en
cada caso habían sido aplicados los mismos criterios. El juez de tutela
ordenaba los tratamientos o medicamentos negados por la
EPS cuando encontraba que era “requerido” por el médico tratante
debido a la amenaza y riesgo del derecho a la vida e integridad personal del
paciente, y porque el medicamento o tratamiento no podía ser sustituido por
otro contemplado en el POS; y que además, cuando se acreditaba que el
accionante no tenía la capacidad económica para acceder por sí mismo al
servicio médico, es decir, la situación de “necesidad” del
paciente.
Posteriormente la Corte[35] aclaró, que requerir un servicio y no contar con
los recursos económicos para poder proveerse por sí mismo el servicio, se le
denominará, “requerir con necesidad”. En ella, aclaró el concepto de
“requerir”[36] y el de “necesidad”. Respecto al primero
señaló que se concretaba en que “a) la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
b) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el
plan obligatorio y c) el servicio médico ha sido ordenado por un médico
adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a
quien está solicitándolo. Sobre el segundo dijo que (…) alude a que el
interesado no puede costear directamente el servicio, ni está en condiciones de
pagar las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del mismo
se encuentra autorizada a cobrar (copagos y cuotas moderadoras), y
adicionalmente, no puede acceder a lo ordenado por su médico tratante a través
de otro plan distinto que lo beneficie.[37]”
Este criterio de la necesidad acogido por la
Corte Constitucional, concretamente en la sentencia T-760 de 2008[38], adquiere mayor fortaleza cuando se trata de sujetos
que, por la calidad de la enfermedad padecida, el grupo poblacional al que
pertenecen o el tipo de servicio solicitado, se encuentran en estado de
indefensión y requieren en esa medida, una especial protección por parte del
juez constitucional. A ello se refirió
cuando precisó que:
“toda persona tiene el derecho constitucional a que se
le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es,
servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre
comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El
orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso
a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad
como persona.”[39]
De la misma forma, la
Corte Constitucional ha ordenado el cumplimiento de ciertas prestaciones que
no han sido prescritas por el médico tratante, al considerar que los
padecimientos, son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona puesto
que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por
consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.[40]
Igualmente ha indicado que “una entidad de salud
viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el
plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera (…) con necesidad.”[41]
Sin embargo,
la jurisprudencia ha aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a la
salud admite un mayor ámbito de protección, aun cuando exceda lo autorizado en
los listados del  POS y POS-S, como en los eventos en que aparezca algún factor
que haga estimar la necesidad y/o el requerimiento del servicio
médico para la prevención, conservación o superación de circunstancias que
impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud.[42]
En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se
le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el
servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud
correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio
que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional
ha considerado que si carece de la capacidad económica para asumir el costo que
le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible
autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la
EPS obtenga ante el Fosyga el rembolso del servicio no cubierto por el POS.
En ese orden de ideas se puede concluir, que no
procede la aplicación de la reglamentación de manera restrictiva y que se
excluya la práctica de procedimientos, medicamentos, intervenciones o
elementos, toda vez que no es constitucionalmente admisible que dicha
reglamentación tenga prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos
fundamentales. Por lo tanto,
en principio, las Entidades Promotoras de Salud están obligadas a suministrar
los procedimientos, medicamentos,
intervenciones o elementos que se requieran, siempre y cuando éstos sean
vitales para preservar la salud y la vida en condiciones dignas de las
personas.
2.2.2.2.1
Ahora bien respecto
al suministro de elementos, esta Corporación ha indicado, que en aras de la
protección y la garantía efectiva del derecho a la salud de aquellas personas
que lo requieren con necesidad para mantener su integridad personal y una vida
en condiciones dignas y justas, y precisen de ello, que aunque no sean
medicamentos, aparezcan como esenciales para llevar una vida en condiciones
dignas, deberán proveérsele por parte de la
EPS que le brinda el servicio de salud,  aunque tales servicios no se
encuentren incluidos en el  POS.
De manera que,
es menester resaltar que este Tribunal a través de su jurisprudencia ha
estudiado en varias oportunidades el tema del suministro de elementos e insumos,
bajo el entendido de que si bien no pueden entenderse strictu sensu como
un servicio médico, se trata de elementos indispensables para la salud y para
preservar el goce de una vida en condiciones dignas y justas de quien lo
requiere con urgencia, que debe ser facilitado aunque no allegue al expediente
formula del médico tratante adscrito a la entidad que prescriba el suministro
del mismo.
Ejemplo de ello, en numerosas sentencias la
Corte ha señalado lo siguiente:
“La
Corte, en numerosa jurisprudencia, ha establecido que la exclusión de ciertos
tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no
puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de
lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no
violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que
corresponde al juez constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con
el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en
peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún
otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos.
En el presente caso, el juez de instancia
sólo realizó el examen sobre la salud de la paciente, y concluyó que la
negativa de la entidad, al no poner en peligro la salud o la vida de la señora
Aldana, no violaba sus derechos fundamentales, y, por consiguiente, había que
denegar la tutela.
Sin embargo, en la sentencia que se
revisa, el juez no examinó un aspecto que adquiere especial importancia: la
relación entre lo pedido y la dignidad humana. No examinó que se trata de una
anciana, que padece demencia senil, que no controla esfínteres y que la
situación económica no le permite a su cónyuge suministrarle los artículos de
aseo que su situación especial requiere. Y requiere tales pañales, precisamente
por la enfermedad que padece. Es decir, existe una relación directa entre la
dolencia (no controla esfínteres) y lo pedido.
Al respecto, no se precisan profundas
reflexiones para concluir que la negativa de la entidad, sí afecta la dignidad
de la persona, en uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que impide la
convivencia normal con sus congéneres. En este caso, la negativa de la entidad
conduce a menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento,
producto, se repite, de la enfermedad que sufre”. [43]
Del mismo modo, esta Corporación en
anteriores pronunciamientos y con base en el principio de atención integral ha
ordenado el suministro de esta prestación sin que exista una orden médica que
los prescriba.
Sobre ello esta Corporación ha sido
enfática en señalar que:
“(…) cuando por el acatamiento  de
lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a derechos
fundamentales como la vida,  la integridad personal o la dignidad de la
persona que requiere de los servicios por ellas excluidos, tal reglamentación
debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para garantizar el goce
efectivo de los derechos y garantías constitucionales. Así, cada situación
concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la
urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal
que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y
normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. En tales casos,
ha determinado la Corporación, que los costos del tratamiento serán asumidos
por la entidad del sistema a que corresponda la atención de la salud del
paciente, pero ésta, tendrá derecho a la acción de repetición contra el Estado,
para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a sufragar”[44]
Y por último, frente a los sujetos de especial
protección, la Corte reiteró su jurisprudencia en la
Sentencia T-1024 de 2010[45], en la que la accionante solicitaba que la
EPS cubriera los implementos, como silla de ruedas, pañales desechables,
sondas de Netalón mensuales, guantes estériles, entre otros, para su madre de
82 años que presentaba paraplejía y por su avanzada edad no controlaba esfínteres.
La Corte en esta ocasión confirmó que el derecho a la salud es fundamental
para todo ciudadano no sólo para determinados grupos[46]: “la fundamentalidad de los derechos no
depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos
en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera
directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución.”
En la misma sentencia señaló,
que una entidad de salud violaba el derecho si se negaba a autorizar un
servicio que no estuviera incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el
servicio de requería con necesidad, como ocurría en el caso concreto, en el que
se logró acreditar la falta de capacidad económica para acceder a todos los
implementos médicos necesarios que garantizaran una vida digna a la madre de la
accionante[47].
Ahora bien, teniendo en cuenta las
citadas circunstancias, es preciso concluir que la
Corte permite un margen de apreciación mucho más amplio, en orden a proteger
efectivamente el derecho a la salud de aquellas personas que requieren con
necesidad el suministro de elementos, que aunque no sean medicamentos,
aparezcan como esenciales para tener una vida en condiciones dignas aun cuando
no aparezcan incluidos dentro del POS.
2.2.2.2.2
Respecto al servicio
de transporte tenemos que a partir del 1 de enero de 2010, se encuentra
incluido en el Plan Obligatorio de Salud, conforme a los artículos 33 y 34 del
Acuerdo 029 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud para ambos regímenes,
el cual dice:
“ARTÍCULO 33. TRANSPORTE O TRASLADO DE
PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes incluye el
transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de
servicios de salud dentro del territorio nacional, de los pacientes remitidos,
según las condiciones de cada régimen y teniendo en cuenta las limitaciones en
la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que
requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.
El servicio de traslado de pacientes
cubrirá el medio de transporte adecuado y disponible en el medio geográfico
donde se encuentre, con base en el estado de salud del paciente, el concepto
del médico tratante y el destino de la remisión y de conformidad con las normas
del Sistema Obligatorio de Garantía de la
Calidad de la Atención en Salud.
PARÁGRAFO 1o. Si en concepto del médico
tratante, el paciente puede ser atendido en un prestador de menor nivel de
atención el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del
POS o POS-S según el caso. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención
domiciliaria, en los eventos en que el paciente siga estando bajo la responsabilidad
del respectivo prestador.
PARÁGRAFO 2o. Si realizado el traslado,
el prestador del servicio, encuentra casos de cobertura parcial o total, por
seguros de accidente de tránsito, seguros escolares y similares, el valor del
transporte deberá ser asumido por ellos antes del cubrimiento del Plan
Obligatorio de Salud de ambos regímenes, en los términos de la cobertura del
seguro y la normatividad vigente.”
“ARTÍCULO 34. TRANSPORTE DEL PACIENTE
AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia,
para acceder a un servicio o atención incluida en el POS o POS-S según el caso,
no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con
cargo a la prima adicional de las UPC respectivas, en las zonas geográficas en
las que se reconozca.
Como se
observa, la inclusión del transporte en el Plan Obligatorio de Salud que
garantiza el cubrimiento del transporte para el paciente ambulatorio que
requiere cualquier evento o tratamiento previsto  por el acuerdo, en todos los niveles
de complejidad, no es absoluta, dado que se requiere que: (i) la remisión haya
sido ordenada por el médico tratante; (ii) en el municipio donde reside el
paciente no existan instituciones que brinden el servicio ordenado; y (iii) la
EPS-S donde se encuentra afiliado el paciente reciba una UPC diferencial o
prima adicional[48].
En los
demás casos, la jurisprudencia Constitucional ha establecido que cuando el
paciente no cuenta con los recursos para sufragar los gastos que le genera el
desplazamiento y, éste, sea la causa que le impide recibir el servicio médico,
esta carencia se constituye en una barrera para acceder al goce efectivo de su
derecho a la salud. En éste evento, le corresponde al juez constitucional
aplicar la regla jurisprudencial para la procedencia del amparo para financiar
el traslado, en los casos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus
familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el
valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la
vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.[49]”
En ese sentido, esta
Corporación en sentencia T-550 de 2009[50] ha reconocido que:
“(…)… la identificación de
los eventos en los cuales es viable autorizar el servicio de transporte o
suministrar ayuda económica depende del análisis fáctico en cada caso concreto,
donde el juez debe evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida,
así como las condiciones económicas del actor y su núcleo familiar. Así
entonces, cuando deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de
la sede del paciente, si éste ni su familia disponen de los recursos
suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede
la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y,
posteriormente, recobre a la entidad estatal correspondiente, por los valores
que no esté obligada a sufragar”.
La jurisprudencia de esta Corporación, en T-1158 de 2001[51]
trató el tema relacionado con los gastos que demanda
el transporte y la manutención para hacer efectivos los tratamientos médicos, y
plantea un desarrollo desde la perspectiva del principio de accesibilidad del
afiliado al Sistema General de Seguridad Social, entendido como “la
posibilidad de llegar y de utilizar tales servicios o recursos. Significa, por
consiguiente, que debe existir un enlace entre la accesibilidad y la atención
en salud y a la seguridad social”.
En la citada
sentencia agregó, que “la accesibilidad y el acceso al servicio público de
salud son un todo inescindible, siendo posible el amparo constitucional del
derecho en aquellos casos donde se acredite la imposibilidad objetiva del
suministro de los medios suficientes y adecuados para hacer uso de la atención
asistencial”.[52]
En sentencia T-346 de 2009[53], se recordó que la jurisprudencia
constitucional ha señalado que todas las personas tienen el derecho a recibir
la asistencia médica necesaria para la recuperación de su salud, situación que
en algunos casos excepcionales puede conllevar incluso el servicio de
transporte, siempre y cuando (i) ni el paciente ni la familia cuenten con los
recursos económicos para cubrir el mencionado servicio y (ii) que en caso de no
otorgarse el medicamento, procedimiento o tratamiento, se amenace “la vida, la integridad física o el estado de
salud del usuario”. De igual forma, citó que en algunas
oportunidades se ha ordenado la prestación del transporte, junto con un
acompañante, cuando el paciente (i) dependa totalmente del tercero para su
movilización, (ii) necesite de cuidado permanente “para garantizar su
integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas” y
finalmente, (iii) ni el paciente ni su familia cuenten con los recursos
económicos para cubrir el transporte del tercero.
Igualmente, mediante sentencia T-391 de
2009[54], esta Corporación concedió el amparo
solicitado por la madre de un niño que padecía síndrome de Down y con el fin “de facilitar el desplazamiento en óptimas
condiciones a las instalaciones en las cuales se presta el servicio médico integral
requerido para la atención”,
ordenó a la EPS suministrar el valor del servicio de transporte del menor y de
un acompañante. En esa ocasión dijo:
“A la luz de la jurisprudencia
constitucional, el suministro del servicio adicional de traslado de pacientes
tiene la finalidad de asegurar que el esfuerzo prestacional realizado procure
el acceso de las personas que, de manera efectiva, requieren la asistencia de
estas entidades, pues de otra forma su aplicación irrestricta conduciría a una
desconcentrada inversión de los recursos que, en últimas perjudicaría a los
sectores de la población menos favorecida que reclaman atención prevalente.
(…)
Por consiguiente, el traslado de
pacientes de su domicilio a la institución donde debe ser prestado el servicio
de salud que requiera corresponde en primer término al usuario o en virtud del
principio constitucional de solidaridad a sus familiares. No obstante, en casos
especiales, dadas las circunstancias del paciente, es posible que las EPS
asuman gastos de traslado de manera excepcional. Lo anterior, con el fin de
garantizar el derecho de accesibilidad a los servicios de salud.
(…)
La Corte ha reconocido que los gastos de transporte de
pacientes deben ser sufragados en los casos previstos por la legislación vigente
tanto para el régimen subsidiado como para el contributivo, a saber: el Acuerdo
72 de 1997 ‘Por medio del cual se define el plan de beneficios del régimen
subsidiado”, literal d, artículo 71[55] y la
Resolución 5261 de 1994 “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud’
[56].”
En cuanto al cubrimiento de gastos de traslado para el
acompañante, esta Corporación señala que la protección procede cuando,
atendiendo el concepto médico, el paciente requiere de un tercero para
hacer posible su desplazamiento o para garantizar su integridad física y la
atención de sus necesidades más apremiantes[57]. Al
respecto señaló: “la autorización del pago del transporte
del acompañante resulta procedente cuando (i) el paciente es totalmente
dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiere atención
permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus
labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos
suficientes para financiar el traslado”
En esos
términos, se encuentra establecido que por vía de tutela se
puede impartir la orden para que la empresa prestadora del servicio de salud
cubra el transporte, ya sea urbano o de una ciudad a otra, del afiliado y de un
acompañante, cuando el paciente lo requiera, de forma que pueda recibir
oportunamente los servicios médicos asistenciales.
Para concluir, es obligación del juez de tutela analizar las circunstancias
de cada caso en particular y determinar si se cumplen con los requisitos
definidos por la jurisprudencia, caso en el cual, deberá ordenar los pagos de
transporte que se requiera cuando se demuestre que carece de recursos
económicos  y su traslado para atender su salud es necesario para para su
recuperación.
2.2.2.3
Las cuotas moderadoras no pueden ser
obstáculo para acceder a los servicios de salud para quienes no tienen la
capacidad económica de asumirlos.
El artículo 49 de la
Constitución Política determina que la atención de la salud es un
servicio público a cargo del Estado, mediante el cual se debe garantizar “a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud, conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad”.
Esta disposición constitucional fue desarrollada por
el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, al establecer que las personas afiliadas
y beneficiarias del Sistema General de Seguridad Social en Salud están sujetas
a pagos moderadores enten­diendo por tales, pagos compartidos, cuotas
moderadoras y deducibles.
Los pagos modera­dores pueden ser de dos tipos:
(i) de los afiliados cotizantes, los pagos moderadores sólo pueden ser
aplicados con el objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema;
(ii) y de los beneficiarios, tales son pagos que se le aplicarán para complementar
la financiación del plan obligatorio de salud POS.[58]
La Corte Constitucional ya
había tratado el concepto de pagos moderadores como concepto genérico que
incluye las distintas categorías de pagos que se realizan en el sistema. Así en
sentencia T-973 de 2006[59] señaló:
“la normatividad prevé cuotas económicas adicionales a
las cotizaciones que deben ser cubiertas por las personas usuarias del Sistema
General de Seguridad Social en Salud – SGSSS – para acceder a los servicios de
salud. Dentro de dicha legislación el artículo 187 de la
Ley 100 de 1993 establece los pagos que deben efectuar los afiliados y
beneficiarios del régimen contributivo o subsidiado de salud dentro de los
cuales se encuentran pagos moderadores que comprenden a su vez i) pagos
compartidos-copagos-, ii) cuotas moderadoras y iii) deducibles”[60]
Uno de los principales motivos por el que las personas
afiliadas o beneficiarias del régimen contributivo se ven obligadas a realizar
pagos en el contexto del servicio de salud, es por requerir el tratamiento de enfermedades
de alto costo que estén sujetas a un período mínimo de cotización.[61] La ley 100 de
1993, luego de aclarar que en el Sistema de Seguridad Social en Salud las EPS
no pueden aplicar preexistencias, establece que el acceso a la
prestación de algunos servicios de salud de alto costo para quienes se
afilien al sistema, podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización.[62] Cuando una
persona no cumpla con los períodos mínimos de cotización, el acceso a dichos
servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de
acuerdo con la capacidad socioeconómica de la persona.[63] Esta regla se reproduce en los mismos términos en la
reglamentación,[64] aunque en ella se añade un criterio de justicia
adicional para determinar el monto del pago por no haber cotizado el período
mínimo, a saber, el porcentaje de tiempo que falte cotizar.[65]
La Corte Constitucional
mediante sentencia C-542 de 1998 declaró exequible el artículo 187 de la
Ley 100 de 1993, salvo la expresión “y la antigüedad de afiliación en el
Sistema”. Sin embargo, la constitucionalidad fue condicionada, bajo el
entendido de que si el usuario del servicio no dispone de los recursos
económicos para cancelar los pagos moderadores o controvierte la validez de su
exigencia, “el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación
íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos,
asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros
posteriores con arreglo a las normas vigentes”.
El Acuerdo 260 de 2004, desarrolló la disposición
contemplada en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, estableciendo
definiciones más precisas de los tipos de ‘pagos moderadores’ que pueden
existir. En primer lugar, el Acuerdo establece que el objeto de las ‘cuotas
moderadoras’ es ‘regular la utilización del servicio de salud y
estimular su buen uso’, de tal suerte que se esté ‘promoviendo en los
afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados
por las EPS.’[66] En segundo lugar, señala que los ‘copagos’ son ‘aportes
en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado’
cuya finalidad es ‘ayudar a financiar el sistema’.[67] La norma también aclara que el primer tipo de pagos
moderadores –cuotas moderadoras– son para afiliados y beneficiarios, mientras
que el segundo tipo –copagos–, son exclusivamente para los beneficiarios.[68]
La regulación indica que los montos de los pagos
moderadores deberán definirse con base en ‘el ingreso base de cotización del
afiliado cotizante’, advirtiendo que si existe más de un cotizante por
núcleo familiar, el cálculo se hará con base en ‘el menor ingreso declarado’.[69] Adicionalmente, establece que los pagos moderadores
(tanto las cuotas moderadoras como los copagos) deben ‘aplicarse’ de acuerdo
con los principios de (i) equidad,[70] (ii) información al usuario,[71] (iii) aplica­ción general (de no
discriminación),[72] y (iv) de no simultaneidad.[73]
De forma específica, el Acuerdo fija dos límites a las
cuotas modera­doras en mención; establece categóricamente que:
“en ningún caso podrá exigirse el pago anticipado
de la cuota moderadora como condición para la atención en los servicios de
urgencias, y si el usuario está inscrito o se somete a las
prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para
patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario
de actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas moderadoras en
dichos servicios”.[74]
No podrán someterse a copagos (1) “servicios de
promoción y prevención” (2) “programas de control en atención materno
infantil” (3) “programas de control en atención de las enfermedades
transmisibles” (4) “enfermedades catastróficas o de alto costo’; (5)
“la atención inicial de urgencias” (6) “los servicios enunciados en
el artículo precedente”[75]
En el momento de la prestación de los servicios de
salud,[76] las instituciones encargadas deben tener en cuenta,
que en ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de
acceso para los más pobres.[77] Para la
Corte, la falta de capacidad económica no puede convertirse en un obstáculo
para obtener el servicio, pues toda persona tiene el derecho a “acceder al
Sistema sin ningún tipo de discriminación”.[78]
La Corte Constitucional en
la sentencia SU-225 de 1998[79], decidió confirmar un fallo de instancia en el que se
había tutelado el derecho a la salud de un menor, y se había ordenado al Ministerio de Salud, hoy
de la Protección Social, y a la
Secretaría Distrital de Salud de Santa Fe de Bogotá D.C. que, en el término de
48 horas, ‘se apersonen de la situación que se ha planteado
respecto de la población infantil de la zona de Puente Aranda de esta ciudad,
disponiendo lo necesario para que de inmediato se procese el estudio pertinente
que conlleve a que los menores accionantes reciban en forma gratuita las dosis
o vacunas que sean de su caso en específico, para prevenir o controlar la
enfermedad de la meningitis’. En esta oportunidad, se consideró que
de acuerdo con la jurisprudencia, que el juez constitucional “puede
conceder la tutela de un derecho prestacional, siempre que se compruebe un
atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores
vulnerables de la población y el Estado, pudiéndolo hacer, hubiere dejado de
concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa
sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el
concepto del mínimo
vital, la abstención
o la negligencia del Estado se ha identificado como la causante de una lesión
directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en acción de las
garantías constitucionales.”
De esta forma, la jurisprudencia ha considerado que
está constitucionalmente prohibido aplicar pagos moderadores a los servicios
que requieran los niños y niñas cuyos acudientes no cuenten con los recursos
para cubrir esos gastos.
En la sentencia T-811 de 2006[80], la
Corte consideró que de acuerdo con la
Constitución y la Ley, el deber de hacer viable económicamente al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, se ha de conseguir teniendo en que cuenta
que “las personas que tienen incapacidad económica puedan acceder al Sistema
sin ningún tipo de discriminación.”
En este caso la Corte tuteló los derechos a la vida y a la salud de una mujer, por lo que
inaplicó una disposición reglamentaria y ordenó a la entidad encargada de
prestar los servicios que ésta requería, los cuales se le habían negado porque no
había cancelado un copago que se le exigía y no tenía la capacidad económica de
asumir.
En ese sentido, todas las personas tienen el derecho
constitucional a no ser excluidas del servicio de salud que requiera, cuando
se encuentra contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, o cuando requiera
el servicio con necesidad, es decir, cuando éste se encuentra sometido a
un pago que la persona no está en capacidad de asumir.
De esa manera, cuando una persona tiene que asumir un pago
moderador  (copago, cuota moderadora) o cuando el servicio requerido
no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio y la persona, o de quien ella
depende, carece de la capacidad económica - parcial o total, temporal o
definitiva - para asumir el costo que le corresponde, en estas circunstancias,
no se le puede condicionar la prestación de los mismos al pago de sumas de
dinero cuando carece de la capacidad económica para sufragarlas.
2.3
SOLUCIÓN DE
LOS CASOS CONCRETOS.
Los casos acumulados previamente expuestos, hacen
referencia a situaciones en las que se alega la posible vulneración de los
derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, por
cuanto se obstaculiza el acceso a los servicios requeridos por negación en la
autorización  de los mismos. Por estos hechos, la
Sala aplicará la jurisprudencia constitucional pertinente e indicará las
medidas que se adoptarán de acuerdo con las circunstancias de cada uno de ellos,
que a continuación se analizan:
2.3.3.   EXPEDIENTE T-3.441.408
En el presente caso, de las
pruebas aportadas tenemos que el señor Pedro Antonio Silva Vargas, quien cuenta
con 45 años de edad y se encuentra afiliado a FAMISANAR EPS, quien presenta un
diagnostico de  paraplejia desde hace 19 años ocasionada por arma de fuego con
nefrectomía izquierda.
Debido a lo anterior, asegura
que viene usando una silla de ruedas prescrita para la práctica deportiva de
baloncesto como único recurso para movilizarse dentro de su hogar y fuera de
él, lo que le ha ocasionado fuertes dolores y calambres al punto de consultar
con el médico especialista de la EPS.
Para el estudio del
caso, es preciso señalar que la Corte Constitucional[81] en reiteradas
sentencias ha autorizado el suministro de elementos e insumos que si bien no
son entendidos como un servicio médico, sí se tornan indispensables para la
salud y el goce de una vida en condiciones dignas del solicitante, para lo cual
las EPS o las entidades obligadas a su suministro están en el deber de
facilitarlo aun cuando no aparezcan incluidos en el POS.
De igual forma esta
Corporación ha señalado criterios que garantizan el acceso a los servicios
excluidos en el POS: (i) que la falta del servicio  amenace los derechos fundamentales a la vida o a la
dignidad de la persona; (ii) que el  medicamento o tratamiento no
podía ser sustituido por otro contemplado en el POS; (iii) que el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la
EPS; (iv) que el accionante no tenga la capacidad económica para acceder por
sí mismo al servicio médico[82].
Analizados los elementos
probatorios, en el presente caso la Sala encontró que se configuran los presupuestos
necesarios para que se conceda la acción, toda vez que:
2.3.3.1
En
primer lugar, se encuentra
demostrado que el señor Pedro Antonio Silva Vargas, le fue diagnosticado paraplejia desde hace 19 años
ocasionada por arma de fuego con nefrectomía izquierda.
En efecto, en la
Historia Clínica del señor Silva Vargas se encuentra
registrado que padece de trauma raquimedular que le genera “Discapacidad
para la marcha” para lo cual, se le ordenó “Silla de ruedas adulto sobre
medidas y cojín antiescaras según prescripción anexa.” Así mismo hace
referencia, que ante la ausencia del procedimiento e insumo ordenado puede
acarrear la existencia de un riesgo traumático posterior.
Para la
Sala es evidente que el suministro de una silla de ruedas que cumpla con las
prescripciones médicas es vital para el tratamiento de la enfermedad y
movilidad del accionante, que considera que la
EPS al no autorizar su entrega, vulnera los derechos fundamentales a la salud
y a la vida en condiciones dignas del señor Silva Vargas, toda vez su no utilización
repercute directamente en el deterioro de su salud.
2.3.3.2
En segundo
lugar, en el expediente de tutela consta que la silla de ruedas con las
especificaciones de la misma, fueron ordenados por su médico tratante adscrito
a la EPS a través de FAMISANAR EPS, como está demostrado en la solicitud
individual de medicamentos y/o servicios médicos no incluidos en el POS del 5
de enero de 2012.
Consta que la
EPS, a través de un “Formato de Negación de Servicio” del Comité
Técnico Científico, no autorizó el suministro de la silla de ruedas prescrito
por el médico tratante por cuanto no está contenido en la cobertura del POS, de
conformidad con el Acuerdo 029 de 2011 de la
C.R.E.S., concluyendo que el CTC “… no está obligado a autorizar de manera
automática cada solicitud del médico tratante”. Lo cual vuelve indigna la existencia del accionante puesto que
no le permite gozar de la óptima calidad de vida y le impide desarrollarse
plenamente.
2.3.3.3
Respecto
al último requisito, para la Sala es claro que se trata de una persona de
escasos recursos, y por su condición de discapacidad, se le imposibilita
trabajar limitándolo a una dependencia económica que puedan brindarles sus familiares, y que si bien no aporta prueba dentro del
proceso que demuestre su insolvencia económica, debe tenerse como cierta su
afirmación teniendo en cuenta que ninguna de las entidades probó lo contrario,
y en esta medida se tutelarán los derechos del beneficiario de esta acción.
Al tenor de estas
consideraciones, la Sala revocará el fallo proferido por el Juzgado Cincuenta y Siete
Civil Municipal de Bogotá, el 23 de marzo de 2012 y, en su lugar, concederá el
amparo del derecho a la salud y a la vida digna del señor Pedro Antonio Silva
Vargas. En consecuencia, ordenará a FAMISANAR EPS para que le sea suministrada
la silla de ruedas con las prescripciones ordenadas por el médico tratante.
2.3.1     EXPEDIENTE T- 3.515.863
De los elementos probatorios
allegados al proceso, se concluye que el señor Carlos Ortiz Cortés, actuando en
nombre y representación de su hija Isabella, se encuentra vinculado al
régimen contributivo por medio de la EPS S.O.S., en calidad  de cotizante y la niña
como beneficiaria.
Se encuentra probado que la
niña Isabella Ortiz, cuenta con 8 años de edad, sufre de pubertad precoz, dislipidemia,
obesidad y trastorno endocrino, según su historia clínica. Por esta razón, el
médico pediatra le ordenó una “valoración y manejo prioritarios por endocrinología
pediátrica”, la cual fue debidamente autorizada por la
EPS accionada con la orden de servicio No. 37354213 del 14 de febrero de 2012,
determinando que el procedimiento se debía realizar en la
Fundación Infantil Club Noel, de la ciudad de Cali, Valle.
Como quiera que la valoración
a la niña es indispensable para que se le inicie un tratamiento preservando la
salud y la vida en condiciones dignas, y al no contar con los recursos
necesarios para atender los gastos que ello genera, solicitó a la
EPS la autorización del transporte y estadía para ella y un acompañante a la
ciudad de Cali, con el fin de cumplir con la cita del especialista.
Ante la negativa de la
EPS de asumir estos costos, el accionante presentó acción constitucional, a
fin de que se ordenara a la entidad prestadora de salud,
sufragar el costo del traslado y estadía para la niña y un acompañante a la
ciudad de Cali, así como la exoneración de los copagos. Ésta fue negada, al considerar
que la EPS accionada no tenía la obligación de suministrar los mencionados
servicios, dado que se encuentran excluidos del POS.
A fin de proceder al análisis del caso,
esta Sala, en primer lugar determinará: primero, si se encuentra probada la legitimación por activa de
quien impulsó la acción constitucional; segundo, si es procedente
cubrir los gastos de transporte y estadía de la niña y su acompañante como
medio para acceder a un servicio de salud; y tercero,
si hay lugar a la exoneración de los copagos
1.
Legitimación
por activa.
La Corte ha reiterado que un tercero podrá actuar
como agente oficioso sin que medie poder para el efecto, en los casos en que el
titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar
la acción de tutela a nombre propio, siempre que esta circunstancia se exprese
en el escrito de tutela[83].
Estudiando el caso que nos ocupa, la
acción es interpuesta por el señor Carlos Ortiz
Cortés, actuando en nombre y representación de su hija Isabella, por lo tanto, esta Sala encuentra que
existe legitimación en la causa por activa, pues se demostró que el accionante
es el padre de la niña, quien actuó en su  representación, situación que se
enmarca en lo dispuesto en el artículo 306 del Código Civil, de acuerdo con lo
dispuesto en el aparte de fundamentos generales de esta providencia.
2.
Procedencia del pago de los gastos de
transporte y estadía de la niña y de su acompañante como medio para acceder a
un servicio de salud.
En el presente caso, para  la
Sala de Revisión se encuentra probado que para la cita con el médico especialista
a donde debe acudir la niña Isabella, requiere del transporte y estadía tanto
de ella como de su acompañante, porque, en primer lugar, como la remisión fue
ordenada a la ciudad de Cali por no existir otro lugar más cercano donde
atendiera el médico pediatra especialista en endocrinología que requiere por su
enfermedad; y segundo, por cuanto al tratarse de una niña de ocho años, es
lógico que debe estar acompañada por una persona adulta, y en este caso, uno de
sus padres.
La jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha reiterado[84] la viabilidad del servicio de
transporte cuando se ha probado que ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos
económicos suficientes para pagar el valor del traslado y, de no efectuarse la remisión se pone en
riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del paciente.
En el caso que se estudia, se
encuentra probado que el señor Carlos Ortiz Cortés, no cuenta con bienes
inmuebles ni ingresos adicionales a su sueldo como portero, ganando lo necesario
para cubrir los gastos de su hogar compuesto por su esposa y sus dos hijas.
Si bien en el expediente no
aparece prueba alguna respecto a que la vida de la niña corra peligro por su
inasistencia a la cita con el pediatra especialista, resulta claro que la
valoración de su estado de salud y que fuera ordenada por la
EPS, está directamente relacionada con su recuperación y mejoría de la
enfermedad que padece.
En consecuencia, la petición
realizada por el accionante resulta razonable y proporcionada pues no cuenta con los recursos para sufragar
los gastos que le genera el desplazamiento y estadía de la niña y su
acompañante a la ciudad de Cali y, éste, resulta ser la causa que impide que su
hija reciba el servicio médico, máxime si se tiene en
cuenta que su precaria situación económica no fue controvertida por la entidad
demandada.
Lo anterior, implica la vulneración del
derecho a la salud de la niña dado que no ha podido acceder a los servicios que
requiere aun cuando y
3.- Sí debe concederse la exoneración de los copagos.
En el presente caso, la niña Isabella Ortiz presenta una enfermedad de trastorno endocrino que requiere un procedimiento
urgente y es claro que necesita de tratamientos constantes para mantener un
nivel mínimo de vida digna, y de goce de su salud.
De lo analizado en las pruebas aportadas
al proceso, observa la Sala, que el accionante en su condición de padre de la
niña no puede asumir los gastos de los copagos
del tratamiento, sin que se afecte directa y gravemente el mínimo vital de su
núcleo familiar.
Si bien el accionante no aporta prueba
dentro del proceso que demuestre su insolvencia económica debe tenerse como
cierta su afirmación teniendo en cuenta que ninguna de las entidades probó lo
contrario y en esta medida se tutelarán los derechos del beneficiario de esta
acción.
Al respecto, la Corte[85]
ha sostenido:
“De lo precedente es posible concluir que en materia de copagos y cuotas
moderadoras, es indispensable atender a la capacidad económica de los afiliados
y al tipo de tratamiento, medicamento o procedimiento sobre el cual se pretende
aplicar el pago moderador, puesto que, en ocasiones, además de estar de por
medio el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas, también puede
afectarse el mínimo vital del  afiliado o de su familia, toda vez que, aun
cuando el servicio sea prestado, exigir con posterioridad la cancelación de un
copago cuando éste supera el nivel de ingresos del usuario, trae como
consecuencia un detrimento grave del patrimonio económico de quien está obligado
a pagar.”
Adicional a las razones expuestas, es
importante atender que el beneficiario de esta acción de tutela es una niña, y
por lo tanto goza de una especial protección constitucional en todos los
ámbitos que puedan estar menoscabando su calidad de vida y su salud. Siendo esto así, es evidente que si el cobro de los
copagos afecta su mínimo vital, así como a su núcleo familiar, éstos no pueden
exigirse.
En esas
circunstancias, la Sala considera procedente brindarle a la niña Isabella la
garantía constitucional de acceso a los servicios de salud y las citas con el
especialista y los tratamientos médicos que requiere para proteger su salud y
que pueda llevar una vida normal en condiciones dignas, y para ello también se
debe garantizar los medios para la materialización efectiva del servicio.
En conclusión, la Sala encuentra que
existe una violación de los derechos fundamentales de la niña Isabella Ortiz
Urbano, por lo que se ordenará a la
EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S., cubrir los gastos de transporte y estadía en la ciudad de
Cali, y la de un acompañante, para que pueda recibir la atención requerida.
Así mismo existe fundamento
constitucional y legal para ordenar la exoneración de pagos por cuotas
moderadoras o copagos por citas médicas, procedimientos, medicamentos y
terapias que requiera la niña en razón de su enfermedad.
En mérito de lo anterior, la
Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Cincuenta y Siete
Civil Municipal de Bogotá, el 23 de marzo de 2012 dentro del expediente T-
3.441.408 y, en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho a la salud y a la vida digna del señor Pedro Antonio Silva
Vargas, por las razones
expuestas en la presente sentencia.
SEGUNDO.- En consecuencia, ORDENAR a FAMISANAR EPS, que  dentro del término de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, suministre la silla de ruedas que requiere el señor Pedro
Antonio Silva Vargas, con las prescripciones ordenadas por el médico tratante,
por las razones
expuestas en la presente sentencia.
TERCERO.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del
Circuito para Adolescentes de Armenia, Quindío, el 10 de mayo de 2012 dentro
del expediente T- 3.515.863 y, en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho a la salud y a la
vida digna de la niña Isabella Ortiz Urbano, por las razones expuestas en la presente sentencia.
CUARTO.- ORDENAR a la EPS Servicio Occidental de Salud
S.O.S., que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta providencia, asuma el pago de los gastos de
traslado y estadía de la niña Isabella Ortiz Urbano y
de su acompañante, para que pueda asistir a la cita médica ordenada por
el médico tratante en la ciudad de Cali. Si para la fecha de notificación de
esta providencia el paciente ya hubiere acudido a la cita, esta orden se aplica
para nuevas ocasiones en que su médico tratante le prescriba acudir a una cita
con un especialista en otra ciudad.
QUINTO.-  ORDENAR a la EPS Servicio Occidental de Salud
S.O.S., que preste los servicios integrales a la niña Isabella Ortiz Urbano, tal como lo ha venido
haciendo, y sin cobrarle valor alguno por cuotas moderadoras o copagos para
suministrar los procedimientos, medicamentos, terapias y demás prescripciones
de los médicos tratantes.
SEXTO.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
ALEXEI EGOR JULIO ESTRADA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1] “La legitimación en la causa es un
presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a
que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las
razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o
desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva
de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el
proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o
atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces
simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo. // La
legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al
demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el
actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido materia.” Sentencia T-416 de 1997, MP. José
Gregorio Hernández Galindo.
[2] Sentencia T-493 de 2007, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[3] MP. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta oportunidad, la
Corte estudió la legitimación por activa de un Director del Departamento
Ambiental de Cartagena para interponer una acción de tutela contra una
sentencia proferida por la jurisdicción civil, mediante la cual se declaró la
prescripción adquisitiva de un bien de uso público.
[4] MP. Jaime Córdoba Triviño.
[5] Sentencia T-531 de 2002, MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[6] Sentencia T-552 de 2006,
M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[7] Constitución de la
Organización Mundial de la Salud.
[8] Art. 25 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[9] C. P. art. 13.
[10] MP. Carlos Gaviria Díaz.
[11] MP. Álvaro Tafur Galvis.
[12] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[13] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[14] Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, MP. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[15] Sentencias T-134 del 28 de febrero de 2002 MP. Álvaro Tafur
Galvis y T-544 del 18 de julio de 2002 MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[16] Sentencias T-207 del 12 de mayo de 1995 MP. Alejandro Martínez
Caballero; T- 409 del 12 de septiembre de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y
C-577 del 4 de diciembre de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[17] Artículo 211 de la
Ley 100 de 1993.
[18] Artículo 153 inciso 2º Ley 100 de 1993.
[19] Sentencia C-130 del 26 de febrero de
2002, MP. Jaime Araujo Rentería.
[20] Artículo 157 Ley 100 de 1993.
[21] Artículo 43.2 Ley 715 de 2001.
[22] El artículo 201 de la Ley 100 de 1993, dispone que en sistema
general de salud coexisten dos regímenes el contributivo y el subsidiado, el
artículo 29 del Decreto reglamentario 806 de 1998 establece que la población
pobre y vulnerable del País será afiliada al régimen subsidiado del sistema
general de seguridad social en salud, el artículo 30 de la misma
disposición garantiza a los afiliados al régimen subsidiado el alcance
progresivo de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud del
régimen contributivo, y el artículo 31 del decreto en mención prevé que cuando
el afiliado al régimen subsidiado requiera un servicio no incluido en el POSS y
no tenga capacidad de pago para asumir sus costos puede acudir a una entidad
pública o privada que tenga contrato con el Estado para demandar la prestación
del servicio.
[23] Sentencia T-1185 de 2005.
[24] “El POS-C incluye un grupo de intervenciones para la
protección de la salud, la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de patologías o condiciones de salud asociadas a enfermedad
general o maternidad en las áreas de asistencia médica, odontológica,
quirúrgica y farmacéutica. Las prestaciones del POS-C están descritas en un
listado denominado “Manual de procedimientos e intervenciones del POS -
MAPIPOS10 (Resolución 5261 de 1994) el cual también describe un grupo pequeño
de exclusiones. Las prestaciones farmacéuticas se definen mediante un manual de
medicamentos y terapéutica determinado en acuerdos del CNSSS11. El POS-C
incluye además de las prestaciones en salud, las prestaciones económicas por
incapacidad laboral y por licencia de maternidad”. Tomado de: Ministerio de la
Protección Social. “Evaluación del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes
Contributivo y Subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
Colombiano y Lineamientos para su Reforma” (2008).
[25] Sentencia
T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[26] Artículo 162 de la Ley 100 de 1993.
[27] Sentencia T-775 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[28] MP. Alejandro Martínez Caballero.
[29] SU480 de 1997 MP. Alejandro Martínez Caballero.
[30] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[31] Sentencias T-236 de 1998;  T-1019 de 2002.
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[32] Humberto Antonio Sierra Porto.
[33] Sentencias SU-480 y T-640 de 1997, T-236 de 1998, SU-819 de 1999,
T-1204 de 2000, T-683 de 2003, T-1331 de 2005, T-1083 de 2006 y T-760 de 2008,
entre otras.
[34] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[35] Sentencia T-760 de 2008 MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[36] Sentencia T-1204 de 2000, se ordenó a Colmena Salud EPS realizar
el servicio requerido, el cual era un examen de carga viral. “(…) la
prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el
derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía
a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida y la integridad
personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e
independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede
oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de
recursos para satisfa­cerlos.”
[37] Sentencias T-760 de 2008, T-875 de 2008 y T-1024 de 2010.
[38] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[39] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[40] Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[41]Sentencia
T-1204 de 2000, reiterada en las sentencias T-1022 de 2005,
T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007 y T-1079 de
2007.
[42] Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[43] Ver sentencias: T-099 de 1999, T-899 de
2002, T-1219 de 2003, T-965 de 2007, T-202 de 2008, T-437 de 2010, entre otras.
[44] Sentencias: T-223 de 2006, T-933 de 2009,
T-126 de 2010 y T-786 de 2010.
[45] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[46] Este criterio viene desde la
Sentencia T-760 de 2008. Reiterado en Sentencias T-003 de 2009  y T-037 de
2010.
[47] “En las
sentencias T-899 de 2002, T-202 de 2008, T-975 de 2008, T-053 de 2009, T-352,
T-437 y T-574 de 2010, entre otras, la Corte ha ordenado el suministro de tales
elementos por tratarse de personas en debilidad manifiesta ante el hecho
notorio y evidente de la incontinencia urinaria o la imposibilidad para valerse
por si mismo propias de la avanzada edad o de quienes se encuentran afectados
por patologías relacionadas con la próstata, la cadera, disfunción o parálisis
cerebral, cuadriplejia o hemiplejia o cuando la persona afronta una enfermedad
ruinosa o catastrófica, siempre que los peticionarios no cuenten con los
recursos económicos para sufragarlos. En dichas oportunidades, se ha
considerado que su provisión “más que obedecer a un tratamiento médico, tienen
por finalidad dar un estado salubre y de bienestar de la persona que los
requiere”, se constituyen en medios para garantizar la integridad personal y la
vida digna de quien los necesita”.
[48] El Acuerdo 09 de 2009 de la
CRES.
[49]Sentencias T-900 de 2000;  T-1079 de 2001; T-1158 de 2001;  T- 962
de 2005; T-493 de 2006; T-057 de 2009; T-346 de 2009 y T-550 de 2009.
[50] MP. Mauricio González Cuervo.
[51] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[52] Ibídem.
[53] M. P. María
Victoria Calle Correa
[54] M. P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[55] “El Acuerdo 72, art. 1, literal d señala:
ARTICULO 1.- Contenidos del Plan
Obligatorio de Salud para el Régimen Subsidiado. El Plan Obligatorio de Salud Subsidiado comprende los
servicios, procedimientos y suministros que el Sistema General de
Seguridad Social en Salud garantiza a las personas aseguradas con el
propósito de mantener y recuperar su salud.
La
cobertura de riesgos y servicios a que tienen derecho los afiliados al Régimen
Subsidiado es la siguiente:
“(…) "D.
Transporte de pacientes:
“1.
Pacientes de alto costo: cubre traslado de los pacientes hospitalizados por
enfermedades de alto costo que por sus condiciones de salud y limitaciones de
la oferta de servicios del lugar donde están siendo atendidos, requieran de un
traslado a un nivel superior de atención."
“2. Urgencias.
Se cubre el costo del traslado interinstitucional de los pacientes a otros
niveles de atención cuando medie la remisión de un profesional de la salud.”
[56] En relación con el régimen contributivo la
Resolución 5261 dispone: “ARTICULO 2o. DISPONIBILIDAD DEL SERVICIO Y
ACCESO A LOS NIVELES DE COMPLEJIDAD. En todo caso los servicios de
salud que se presten en cada municipio estarán sujetos al nivel de complejidad
y al desarrollo de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud
autorizadas para ello. Cuando las condiciones de salud del usuario ameriten una
atención de mayor complejidad, esta se hará a través de la red de servicios
asistenciales que establezca cada E.P.S.
“PARAGRAFO.
El acceso al servicio siempre será por el
primer nivel o por el servicio de urgencias. Para los niveles subsiguientes el
paciente deberá ser remitido por un profesional en medicina general de acuerdo
a las normas definidas para ello, las que como mínimo deberán contener una
historia clínica completa en la que se especifique el motivo de la remisión,
los tratamientos y resultados previos. Cuando en el municipio de residencia del
paciente no se cuente con algún servicio requerido, este podrá ser remitido al municipio
mas cercano que cuente con el. Los gastos de desplazamiento generados en las
remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de
urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran
atención complementaria. Se exceptúan de esta norma las zonas donde se paga una
U.P.C. diferencial mayor, en donde todos los gastos de transporte estarán a
cargo de la E.P.S.”
[57] SentenciaT-197 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[58]
Artículo 187 de la Ley 100 de 1993.
[59] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[60] Ver sentencias T-617 de 2004
M.P. Jaime Araujo Rentería; T-734 de 2004 Manuel José Cepeda Espinosa.
[61] De acuerdo con el Decreto 1938 de 1994, Por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema
Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con las recomendaciones del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, contenidas en el Acuerdo número
008 de 1994, período mínimo de cotización ‘[e]s el tiempo que transcurre entre el
momento de la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud y el inicio de
la atención para ciertas enfermedades de alto costo en su manejo, que sean
demostrables por algún medio diagnóstico, que el afiliado conozca de su
existencia, o que se demuestre su existencia por la historia clínica, la
anamnesis o el examen del paciente.’
[62] Artículo 164 de la Ley 100 de 1993.
[63] Artículo 164 de la Ley 100 de 1993.
[64] El artículo 61 del Decreto 806 de 1998 regula los ‘períodos mínimos de cotización’ al
Sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto
costo.
[65] El artículo 61 del Decreto 806 de 1998 advierte en el primer
inciso de su parágrafo que ‘cuando el afiliado sujeto
a períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de los plazos
definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor
total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización
que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente
artículo.’
[66] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 1°.
[67] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 2°.
[68] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 3°. ‘Aplicación de las cuotas moderadoras y copagos.
[69] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 4°. ‘Ingreso base
para la aplicación de las cuotas moderadoras y copagos.
[70] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (1) ‘Equidad. Las cuotas moderadoras y
los copagos en ningún caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a
los servicios, ni ser utilizados para discriminar la población en razón de su
riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biológicas, sociales,
económicas y culturales.’
[71] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (2) ‘Información al usuario. Las
Entidades Promotoras de Salud deberán informar ampliamente al usuario sobre la
existencia, el monto y los mecanismos de aplicación y cobro de cuotas
moderadoras y copagos, a que estará sujeto en la respectiva entidad. En todo
caso, las entidades deberán publicar su sistema de cuotas modera­doras y
copagos anualmente en un diario de amplia circulación.’
[72] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (3) ‘Aplicación general. Las Entidades
Promotoras de Salud, aplicarán sin discriminación alguna a todos los usuarios
tanto los copagos como las cuotas moderadoras establecidos, de conformidad con
lo dispuesto en el presente acuerdo.’
[73] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (4) No simultaneidad. En ningún caso
podrán aplicarse simultáneamente para un mismo servicio copagos y cuotas
moderadoras.
[74] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 6°, parágrafos 1° y 2°.
[75] Acuerdo 260 de 2004, CNSSS, artículo 7°.
[76] El artículo 185 de la Ley 100 de 1993, se establece que
las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, tienen
por función ‘prestar los servicios en su nivel de
atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los
parámetros y principios señalados en la presente Ley.’
[77]
Artículo 187 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con esta
norma, los recaudos por estos conceptos ‘serán
recursos de las Entidades Promotoras de Salud’,
no obstante, advierte que ‘el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de
Promoción de Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía’, Fosyga.
[78] Ley 100 de 1993 artículos 187 y 188 ‘Las Instituciones Prestadoras de Servicios no podrán discriminar
en su atención a los usuarios’
[79] MP Eduardo Cifuentes Muñoz, SV Carlos Gaviria Díaz, José
Gregorio Hernández Galindo y Antonio Barrera Carbonell.
[80] MP Marco Gerardo Monroy Cabra.
[81] Sentencias T-202- de 2008, T-437 de 201, entre otras.
[82] Sentencias SU-480 y T-640 de 1997, T-236 de 1998, SU-819 de 1999,
T-1204 de 2000, T-683 de 2003, T-1331 de 2005, T-1083 de 2006 y T-760 de 2008,
entre otras.
[83] Sentencia T-294 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[84] Sentencia T-760 de 2008
[85] Entre otras la sentencia T-158 de 2008 MP. Rodrigo Escobar
Gil.