C-103-18
Sentencia C-103/18
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMA QUE
REGULA EL EMPLEO Y LA PROTECCION SOCIAL-Inhibición para pronunciarse de fondo por
incumplimiento de los requisitos mínimos de los cargos formulados
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No se configuró cosa juzgada en relación
con el cargo presentado
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento
de requisitos exigidos en cargo por violación al principio de igualdad
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento de requisitos exigidos
en cargo por violación al principio de progresividad
Referencia: expediente D-11895
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral
1º, del parágrafo 1º, del artículo 3º de la Ley 789 del 27 de diciembre de 2002
“por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección
social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”
Actor: David Cujar Bermúdez y otros
Magistrada
Ponente:
DIANA FAJARDO
RIVERA
Bogotá D.C.,
veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 4 de la
Constitución Política y, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados
en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1. Los ciudadanos David
Cujar Bermúdez, Sara Milena Núñez Aldana, Natalia Pérez Amaya, Bryan Triana Ancinez y Nathalia Andrea Urrego Jiménez (miembros del grupo de acciones públicas de la Universidad del
Rosario), actuando en nombre propio, formularon demanda
de inconstitucionalidad contra el numeral 1º, del parágrafo 1º, del artículo 3º de la Ley 789 del
27 de diciembre de 2002 “por la cual se dictan normas para apoyar el empleo
y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código
Sustantivo de Trabajo”. Consideran que esta
disposición vulnera los artículos 14, 48 y 33 de la Constitución Política; el
artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales -PIDESC-; el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; y el artículo 1º del Protocolo de San Salvador. Mediante auto del 31
de enero de 2017 se admitió la demanda, se dieron los traslados correspondientes
y se invitó a participar a varias instituciones.[1] Cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto
Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación, se transcribe el texto de
la norma objeto de la demanda, de acuerdo con su publicación en el Diario
Oficial No. 45.046 del veintisiete (27) de diciembre de dos mil dos (2002):
LEY 789 DE
2002
(diciembre
27)[2]
Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y
ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código
Sustantivo de Trabajo.
(…)
“Artículo 3°. Régimen del subsidio familiar en dinero. Tienen
derecho al subsidio familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración
mensual, fija o variable no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, smlmv, siempre y cuando laboren al menos 96 horas al mes; y
que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o compañero (a), no sobrepasen
seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv.
Cuando el trabajador preste sus servicios a más de un empleador,
se tendrá en cuenta para efectos del cómputo anterior el tiempo laborado para
todos ellos y lo pagará la Caja de Compensación Familiar a la que está afiliado
el empleador de quien el trabajador reciba mayor remuneración mensual. Si las
remuneraciones fueren iguales, el trabajador tendrá la opción de escoger la
Caja de Compensación. En todo caso el trabajador no podrá recibir doble
subsidio.
El trabajador beneficiario tendrá derecho a recibir el subsidio
familiar en dinero durante el período de vacaciones anuales y en los días de
descanso o permiso remunerado de ley, convencionales o contractuales; períodos
de incapacidad por motivo de enfermedad no profesional, maternidad, accidentes
de trabajo y enfermedad profesional.
Parágrafo 1°. Darán derecho al subsidio
familiar en dinero las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a
continuación se enumeran:
1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos,
naturales, adoptivos y los hijastros. Después de los 12 años se deberá
acreditar la escolaridad en establecimiento docente debidamente aprobado.
2. Los hermanos que no sobrepasen la edad de 18 años, huérfanos
de padres, que convivan y dependan económicamente del trabajador y que cumplan
con el certificado de escolaridad del numeral 1.
3. Los padres del trabajador beneficiario mayores de 60 años,
siempre y cuando ninguno de los dos reciba salario, renta o pensión alguna. No
podrán cobrar simultáneamente este subsidio más de uno de los hijos
trabajadores y que dependan económicamente del trabajador.
4. Los padres, los hermanos huérfanos de padres y los hijos, que
sean inválidos o de capacidad física disminuida que les impida trabajar,
causarán doble cuota de subsidio familiar, sin limitación en razón de su edad.
El trabajador beneficiario deberá demostrar que las personas se encuentran a su
cargo y conviven con él.”[3]
III. LA
DEMANDA[4]
Los ciudadanos David Cujar Bermúdez, Sara
Milena Núñez Aldana, Natalia Pérez Amaya, Bryan Triana Ancinez y Nathalia
Andrea Urrego Jiménez (miembros del grupo de acciones públicas de la
Universidad del Rosario), actuando en nombre propio, presentaron
demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1º del artículo 3º de la
Ley 789 de 2002, al considerar que el reducir el beneficio del subsidio
consagrado en esa norma legal conlleva (i) la violación del principio de
progresividad y la prohibición de regresividad, así como (ii) el
desconocimiento del principio de igualdad. En tal sentido, sostienen que la
norma acusada vulnera la Constitución Política (artículos 14, 48 y 33) y varias
normas del bloque de constitucionalidad. Solicitaron que se declare la
exequibilidad condicionada de la norma acusada, bajo el entendido que podrán
acceder al subsidio familiar los hijos de trabajadores hasta los 25 años de
edad.
1. Violación
del principio de progresividad y prohibición de regresividad
Para efectos de sustentar el primer cargo, las
personas demandantes comienzan exponiendo el marco regulatorio del principio de
progresividad y la prohibición de regresividad. En esa línea, acuden a cuatro instrumentos
internacionales que desarrollan este principio y hacen parte del bloque de
constitucionalidad [a saber, el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC- (artículo 2.1); la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (el artículo 26) y el Protocolo de
San Salvador (artículo 1º)]. Luego de efectuar una transcripción
de las disposiciones del bloque, los demandantes concluyeron que “en los
sistemas universal e interamericano de derechos humanos se encuentra consagrado
el principio de progresividad y la prohibición de regresividad” de lo cual
surge obligación de los Estados miembros de manera progresiva y hasta agotar el
máximo de sus recursos, adoptar medidas que permitan garantizar efectivamente
la protección de los derechos reconocidos en los mencionados instrumentos. En
torno a dicha obligación, los demandantes incluyen un análisis de la
jurisprudencia constitucional relativa al carácter vinculante de la misma,
advirtiendo que, en todo caso, los Estados pueden adoptar medidas regresivas siempre
que se fundamenten en “razones de peso” (Sentencias C-393 de 2007 y
T-469 del 2013). De forma similar, acuden a la Sentencia C-536 de 2012 para
desarrollar el test de regresividad, con el objeto de determinar si la norma
acusada es o no regresiva. Ese análisis, es efectuado a partir de tres
criterios “(1) que la medida es regresiva, (2) que no afecte los contenidos
mínimos intangibles de los derechos sociales, económicos y culturales y (3) la
justificación de la medida”, los cuales son abordados de la siguiente
manera:
1.1. Carácter
regresivo de la medida legal. Los demandantes presentan un cuadro comparativo
de los textos para evidenciar que la norma demandada introduce un cambio al
artículo 27 de la Ley 21 de 1982 que reglamentó el sistema de subsidio familiar
en Colombia el cual, a su juicio, implica un retroceso en el nivel de
protección de los derechos fundamentales de los trabajadores beneficiarios del
subsidio familiar. Concretamente, consideran que la consecuencia del cambio
normativo es
“(…) el efecto del cambio legislativo es disminuir la cobertura
del sistema de seguridad social de subsidio familiar para los hijos
beneficiarios de los trabajadores; con la Ley 21 de 1982 se les brindaba
cobertura desde su nacimiento hasta los 23 años, siempre y cuando,
permanecieran dentro del sistema educativo, pero, con la Ley 789 de 2002 se
disminuye la cobertura de estos sujetos porque se limita la cobertura al
periodo comprendido entre el nacimiento y los dieciocho (18) años.”
Texto de los artículos 27 y 28 de la Ley
21 de 1982
Texto demandado del numeral 1º del
parágrafo primero del artículo tercero de la Ley 789 de 2002
Artículo 27. Darán derecho al subsidio
familiar las personas a cargo de los trabajadores beneficiaros que a
continuación se enumera:
1º. Los hijos legítimos los naturales,
los adoptivos y los hijastros.
2º. Los hermanos huérfanos de padre.
3º. Los padres del trabajador.
Para los efectos del régimen del subsidio
familiar se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y
dependan económicamente del trabajador y, además se hallen dentro de las
condiciones señaladas en los artículos siguientes.
Parágrafo. El cónyuge o compañero
permanente del trabajador, así como las personas relacionadas en el presente
artículo podrán utilizar las obras y programas organizados con el objeto de
reconocer el subsidio en servicios. El texto subrayado fue declarado fue
declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de
2009, en el entendido de que, en las mismas condiciones, comprende también a
los integrantes de la pareja del mismo sexo.
Artículo 28. Los hijos legítimos, los
naturales, los adoptivos, los hijastros y los hermanos huérfanos de padres se
consideran personas a cargo hasta la edad de dieciocho (18) años.
Sin embargo, a partir de los doce (12)
años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente oficialmente
aprobado con un mínimo de cuatro (4) horas diarias o de ochenta (80)
mensuales.
Cuando la Persona a cargo sobrepase la
edad de dieciocho (18) años y empiece o esté haciendo estudios
postsecundarios, intermedios o técnicos dará lugar a que por él se pague el
subsidio familiar, hasta la edad de 23 años cumplidos, acreditando la
respectiva calidad de estudiante post-secundario, intermedio o técnico.
Parágrafo 1°. Darán derecho al subsidio
familiar en dinero las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que
a continuación se enumeran:
1. Los hijos que no sobrepasen la edad de
18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros. Después de los 12
años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente
debidamente aprobado.
2. Los hermanos que no sobrepasen la edad
de 18 años, huérfanos de padres, que convivan y dependan económicamente del
trabajador y que cumplan con el certificado de escolaridad del numeral 1.
3. Los padres del trabajador beneficiario
mayores de 60 años, siempre y cuando ninguno de los dos reciba salario, renta
o pensión alguna. No podrán cobrar simultáneamente este subsidio más de uno
de los hijos trabajadores y que dependan económicamente del trabajador.
4. Los padres, los hermanos huérfanos de
padres y los hijos, que sean inválidos o de capacidad física disminuida que
les impida trabajar, causarán doble cuota de subsidio familiar, sin
limitación en razón de su edad. El trabajador beneficiario deberá demostrar
que las personas se encuentran a su cargo y conviven con él.
5. En caso de muerte de una persona a
cargo por la cual el trabajador estuviere recibiendo subsidio familiar, se
pagará un subsidio extraordinario por el mes en que este ocurra, equivalente
a 12 mensualidades del subsidio en dinero que viniere recibiendo por el
fallecido.
6. En caso de muerte de un trabajador
beneficiario, la Caja de Compensación Familiar continuará pagando durante 12
meses el monto del subsidio por personas a cargo, a la persona que acredite
haberse responsabilizado de la guarda, sostenimiento o cuidado de ellos. El
empleador dará aviso inmediato de la muerte de un trabajador afiliado a la
Caja de Compensación.
7. Podrán cobrar simultáneamente el
subsidio familiar por los mismos hijos el padre y la madre, cuyas
remuneraciones sumadas no excedan de cuatro (4) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, smlmv.
Para los accionantes, “la Corte
Constitucional ha reconocido que a pesar de que la Ley 789 de 2002 no derogue
de manera expresa la Ley 21 de 1982, si se presenta una derogación tácita,
porque la primera presentó una nueva regulación integral del subsidio familiar
(C-653 de 2003), para ello se recuerda que el artículo 3 de la Ley 157 de 1887
establece que: ‘estímase insubsistente una disposición legal por
declaración expresa del Legislador o por incompatibilidad con disposiciones
especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la
materia a que la anterior disposición se refería’. Así, la demanda alega
que esta disminución de la protección legal “constituye un retroceso en la
garantía de este derecho, porque disminuye la posibilidad de que los
beneficiarios del régimen de seguridad social gocen de estos beneficios al
reducir la edad de protección”.
1.2. Afectación de los derechos sociales
económicos y culturales. Las personas accionantes consideran que la
modificación introducida por la norma demandada a la política legislativa de
llevaba ya dos décadas (Ley 21 de 1982), vulnera el derecho a la seguridad
social que se materializa a través del acceso al subsidio familiar. De acuerdo
con lo dicho por la Corte Constitucional en (C-508 de 1997), se considera que
la finalidad del subsidio familiar es ser “un sistema de compensación entre
los salarios bajos y los altos”, en atención a las necesidades básicas del
grupo familiar. El beneficio se encuentra destinado a la población con menos
ingresos en dos modalidades básicas, (i) en dinero que se paga a los
trabajadores que perciben los salarios más bajos de acuerdo con el número de
hijos y (ii) en servicios, que consiste en el acceso a servicios de salud,
educación y recreación. La demanda hace alusión al alcance que el Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales fija del artículo 9 del PIDESC al
establecer como finalidad del subsidio familiar la de brindar una ayuda a los
beneficiarios del trabajador, en especial a los niños y a los adultos mayores. Teniendo
en cuenta que el subsidio familiar constituye una expresión del derecho a la
seguridad social, los demandantes señalan que aquél debe protegerse bajo las
garantías mínimas establecidas para todas las prestaciones del Sistema General
de Seguridad Social tanto en la Constitución Política (artículo 48), a saber:
(i) eficiencia, (ii) universalidad y (iii) solidaridad, como en el bloque de
constitucionalidad (ver, Observación General No 19 del CDESC): (i) disponibilidad,
(ii) riesgos imprevistos sociales, (iii) nivel suficiente y (iv) accesibilidad.
Para la acción de la referencia, la norma
legal acusada viola el principio de accesibilidad y el principio de
universalidad, reconocidos por el bloque de constitucionalidad y la
Constitución Política, “porque al disminuir la edad máxima en que los
beneficiarios de los trabajadores pueden acceder al sistema de seguridad social
se limita el número de personas que puedan acceder a estos servicios.” Al
respecto se insiste,
“A manera de ejemplo de los efectos de esta medida, se pone de
presente que los jóvenes que ingresen a la educación superior en las jornadas
diurnas, además, de que se les imposibilita acceder al mercado laboral por lo
horarios que se manejan en los establecimientos educativos; una vez, cuando
cumplan la mayoría de edad, perderán los beneficios que brinda el subsidio
familiar. (…)”
1.3. Justificación
de la medida regresiva. Los demandantes acuden a la exposición de
motivos de la Ley 789 de 2002, para resaltar que la norma no se encontraba en
la versión original del proyecto de ley, que tenía como objeto “contribuir
al fortalecimiento del Estado Social de Derecho mediante medidas trascendentales,
aunque no de choque que den impulso al mercado laboral y contribuyan a
recuperar la confianza tanto de los empleadores como de los trabajadores en la
economía colombiana”; se consideró que urge “(…) dinamizar la vida
laboral en aspectos que hoy la legislación no facilita y que, dentro de
márgenes razonables e inspirados en la posibilidad de recuperar espacios para
el empleo digno, hagan un poco más atractiva la posibilidad de generar e
iniciar el camino restaurador de la economía desde la oportunidad básica de
tener acceso al trabajo en condiciones dignas y justas.” [Gaceta del
Congreso N° 350 de 2002] Fue incluida en la ponencia para el primer debate, que
se llevó a cabo en las Comisiones Séptimas conjuntas de ambas cámaras, pero, en
esta ponencia no se establecen los motivos que justifican la incorporación de
dicha medida, el cual se presentó así:
“Artículo nuevo.  ||  Se establece en forma separada lo que el
Gobierno había incluido dentro del articulado como era la supresión del
subsidio en dinero para los mayores niveles a 3 salarios mínimos, que como se
verá en su momento afecta una minoría de la población, posibilitando una mejor
redistribución de recursos.
Conforme el proyecto del Gobierno se limita el subsidio en dinero
a las personas que no devenguen más de 3 salarios mínimos legales, siendo
necesario precisar que para tener este derecho se debe laborar no menos de 96
horas al mes, conforme la legislación vigente.
Artículo 3°. Régimen del subsidio en dinero. A partir de la
vigencia de la presente ley el subsidio en dinero que pagan las Cajas de
Compensación únicamente cubrirá a los trabajadores que devenguen hasta tres (3)
salarios mínimos legales mensuales, siempre y cuando se labore al menos 96
horas al mes.
Parágrafo. El subsidio en dinero sólo se reconocerá por hijos
menores de 18 años” (Gaceta del Congreso N° 444 de 2002)
Las personas accionantes resaltan que se
presentaron modificaciones en la Comisiones Séptimas, conjuntas; cambios en el
texto que prácticamente se mantuvieron hasta el punto en que actualmente se
encuentra, una vez expedido como ley de la República.[5] Sostienen al respecto,
“Posteriormente, pese a que las ponencias para segundo debate en
las plenarias de cada una de las cámaras presentaban algunas modificaciones en
la ubicación de la disposición, estas no presentaron alteraciones sustanciales
al igual que los textos definitivos que fueron expedidos en estos últimos
debates quedando la disposición final conforme está vigente actualmente y sin
haberse justificado específicamente la incorporación de la medida bajo estudio.
De acuerdo a este breve análisis del procedimiento legislativo
mediante el cual fue creada la Ley 789 de 2002, no se logra encontrar una razón
específica, ni en los informes de ponencia, ni en los debates realizados, que
sustente la regresividad de la norma demandada. Si bien es cierto que la Ley en
general se fundamenta en la disminución de los costos de las garantías
laborales a cargo de los empleadores con el fin de generar mayor empleabilidad,
no se puede tomar como fundamento de la disposición específica que se demanda,
ya que su contenido está encaminado a presentar modificaciones en el régimen de
subsidio familiar y no a disminuir los costos de los empleadores, puesto que, a
pesar de que el costo del subsidio familiar lo asumen los empleadores, este
valor se otorga en razón al tiempo laborado en el mes y no el número de
beneficiarios que tenga el trabajador.
De esta manera, no se presentó una justificación para la medida
regresiva que se encuentra bajo estudio, motivo por el cual no se puede someter
bajo análisis de los criterios de proporcionalidad. En este sentido, se
entiende que la regresividad resulta injustificada conforma lo ha estipulado la
Corte Constitucional (C-536 de 2012)”
En síntesis, para la acción presentada, al
no tener justificación expresa que fundamente la medida legal específica que se
estudia “se entiende que no hay razón válida que sustente la regresividad
que presenta la norma”.
2.
Violación del principio de igualdad
Para los accionantes
la norma acusada viola además el principio de igualdad, al reducir la edad de
los hijos beneficiarios del subsidio de 25 a 18 años, a pesar de que
regulaciones comparables establecen la edad máxima de beneficio en 25, no se ha
disminuido el beneficio que existía.
2.1. Luego de hacer referencia a la
jurisprudencia constitucional sobre el principio de igualdad que a su parecer
es aplicable al caso (en especial, la línea jurisprudencial recogida en la
sentencia C-250 de 2012), la acción de inconstitucionalidad se ocupa del acceso
al servicio de salud y pensión de sobrevivientes a los hijos de los
trabajadores. Se afirma que “un régimen jurídico no es considerado
discriminatorio de manera aislada sino en relación con otro régimen jurídico”,
por lo que para analizar el trato diferenciado que se le “ha otorgado al
subsidio familiar, es necesario para explicar cómo se regula el acceso al
servicio de salud y pensiones frente a los hijos de los trabajadores.” Presenta
parte de la evolución normativa de esta institución (Ley 100 de 1993, art. 47,
b; Ley 1753 del 2015, art. 218[6]) y la
declaratoria de constitucionalidad por parte de la Corte por considerarla
razonable (C-451 de 2005) y, posteriormente, concluye que,
“(…) los hijos de los trabajadores tienen derecho a acceder al
servicio de salud hasta los 25 años, siempre y cuando, dependan económicamente
del cotizante y para comprobar esa dependencia económica se requiere que la
persona no esté cotizando directamente al Sistema de Seguridad Social, sin necesidad
de, con el fin de lograr la universalización del sistema de salud, presentar un
certificado de estudios.”
2.1.1. Los accionantes exponen los
requisitos mínimos de análisis que supone un juicio constitucional de igualdad
[especial referencia hacen a las sentencias C-022 de
1996 y C-015 de 2014]. Advierten que el juicio de
igualdad que se debe realizar en este caso ha de tener una intensidad fuerte,
deber ser estricto, puesto que la regresividad que se acusa, “afecta
el derecho fundamental a la seguridad social, por generar un trato distinto al
servicio de subsidio familiar en relación con los servicios de salud y
pensiones”. Así, los accionantes pasan luego a la que denominan “(…) primera
etapa de análisis, para verificar si los supuesto de hecho son susceptibles de
compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza, conviene considerar
los tres contenidos normativos que la demanda pretende cotejar”.
2.1.2. Así, la conclusión a la que llegan
al comparar los textos normativos es la siguiente:
“(…) el acceso de los hijos de los trabajadores, en calidad de
beneficiarios, tanto del servicio de salud como en pensiones es hasta los 25
años, siempre y cuando la persona dependa económicamente del afiliado. Sin
embargo, en el régimen que regula el subsidio familiar se señala que los hijos
de los trabajadores podrán acceder al subsidio únicamente hasta los 18 años.
Lo anterior demuestra el trato diferente que se le otorga a los
hijos de los trabajadores frente al subsidio familiar en relación con salud y
pensiones, ya que únicamente tendrán acceso a este derecho hasta que cumplan la
mayoría de edad”
A continuación se incluye el cuadro
comparativo de las normas legales en materia de salud y de pensiones,
referentes a instituciones que contemplan beneficios para los hijos de los
trabajadores, que presentan en su demanda los accionantes. Para ellos las
instituciones jurídicas pueden ser objeto de contraste a la luz del derecho de
igualdad y, en consecuencia, consideran que obligan a llegar a la citada conclusión
que ellos alegan.
Artículo
163 de la Ley 100 de 1993
Artículo 47
de la Ley 100 de 1993
Precepto
demandado Parágrafo 1º, artículo 3º de la Ley
789 de 2002
(Artículo
modificado por el artículo 218 de la Ley 1753 de 2015). El núcleo familiar
del afiliado cotizante, estará constituido por:
a) El
cónyuge.
b) A falta
de cónyuge la compañera o compañero permanente.
c) Los
hijos hasta que cumplan los veinticinco (25) años de edad que dependen
económicamente del afiliado.
d) Los
hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen
económicamente del afiliado.
e) Los
hijos del cónyuge o compañero permanente del afiliado que se encuentren en
las situaciones definidas en los numerales e) y d) del presente artículo.
f) Los hijos
de beneficiarios y hasta que dichos beneficiarios conserven su condición.
g) Las
personas identificadas en los literales e), d) y e) del presente artículo que
están a cargo del afiliado familiar hasta el tercer grado de consanguinidad
como consecuencia del fallecimiento o la ausencia de sus padres o la pérdida
de la patria potestad por parte de los mismos.
h) A falta
de cónyuge o compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del
afiliado que no estén pensionados y dependan económicamente de este.
i) Los
menores entregados en custodia legal por la autoridad competente.
PARÁGRAFO
1o. Se entiende que existe dependencia económica cuando una persona recibe de
otra los medios necesarios para su subsistencia. En el caso de los hijos
entre los 18 y 25 años se presumirá su incapacidad económica sino se
encuentran cotizando directamente como dependientes o independientes.
(Artículo
modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003).
Son
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
(…)
c) Los hijos
menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años,
incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían
económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos
si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos
adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
PARÁGRAFO
1º  Darán derecho al subsidio familiar en dinero las personas a
cargo de los trabajadores beneficiarios que a continuación se enumeran:
1. Los hijos
que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los
hijastros. Después de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en
establecimiento docente debidamente aprobado.
2.1.3. Para la demanda los supuestos de las
normas son susceptibles de ser “cotejados, toda vez que las tres normas se
refieren a aquellos servicios que se presentan dentro del Sistema de Seguridad
Social en Colombia. Además, se trata de sujetos que tiene una misma naturaleza
la cual consiste en ser beneficiarios del sistema, es decir, aquellos que a
pesar de que no son cotizantes se pueden beneficiar pro los servicios que se
otorga en salud, pensiones y subsidio familiar.” Para lo accionantes es
evidente que se está dando un trato desigual entre iguales:
“(…) ya que tanto en el servicio de salud como en la pensión de
sobrevivientes se permite a los hijos de los trabajadores acceder a estos
servicios hasta los 25 años, sin embargo, en el servicio de subsidio familiar
se señala que sólo tendrán derecho los hijos que no sobrepasen la edad de 18
años, es decir, no se permite acceder a este derecho hasta los 25 años. […]”
2.2. Después de haber hecho a la eventual
justificación general de tres artículos, en uno de los cuales está la regla
legal acusada,[7] se advierte
que “(…) del análisis de la exposición de motivos y de cada una de las ponencias
que se realizaron durante el transcurso del proyecto de Ley, ninguna justifica
la razón del por qué no se otorga la protección hasta los 25 años, como si se
concede en la prestación del servicio de salud y pensiones, y tampoco se motiva
la razón de disminuir la edad de cobijamiento del subsidio familiar. Ante la
omisión del cumplimiento de una carga normativa por la ausencia de
justificación se deriva una presunción de inconstitucionalidad por no
justificar de manera expresa la adopción de esta medida en la Ley 789 de 2002.”
Ahora bien, asumiendo el objetivo general de la Ley de la cual la regla legal
acusada forma parte, se podría concluir, afirman los accionantes, que la finalidad
de la norma es ‘promover el empleo’, el cual es un fin imperioso.
Garantizar el derecho al trabajo es un propósito ‘urgente e inaplazable’,
pues aproximadamente 2.8 millones de colombianos en edad de trabajar se
encuentran por fuera del mercado laboral; se “busca reducir la pobreza y
mejorar las condiciones de vida de los habitantes del país, además, según las
cifras del DANE hay una gran porcentaje de la población colombiana que no tiene
un empleo”.
2.3. Para los accionantes el medio
elegido por el Legislador para alcanzar el fin propuesto no sólo no es
necesario para llegar a éste, sino que ni siquiera es adecuado, puesto que la
limitación del subsidio no implica un pago menor por parte del empleador y, en
tal medida, no se promovería el empleo. Se dice al respecto,
“Según el artículo 7 y siguientes de la Ley 21 de 1982, los
empleadores del sector privado realizarán el pago del 4% al subsidio familiar
sin importar el número de beneficiarios que tenga el trabajador sino de acuerdo
al número de días laborados en el mes. Por lo tanto, el empleador no paga
conforme a la cantidad de beneficiarios de los trabajadores sino en razón a los
días laborados; en consecuencia, no se generará ningún efecto el hecho de que
se disminuya el número de beneficiarios y no se logrará el fin buscado por la
norma, es decir, aumentar el número de empleos.
Días laborados en el mes
Monto de la cotización
Entre 1 y 7 días
Una (1) cotización mínima semanal
Entre 8 y 14 días
Dos (2) cotizaciones mínimas
semanales
Entre 15 y 21 días
Tres (3) cotizaciones mínimas
semanales
Más de 21 días
Cuatro (4) cotizaciones mínimas
semanales (equivalente a un salario mínimo mensual)
Conforme a lo anterior, la medida no es adecuada para alcanzar el
fin de promover el empleo dentro del país, puesto que, el hecho que se reduzcan
el número de beneficiarios por cuestiones de edad no implica que el empleador
pague un valor menor, toda vez que, como quedó explicado previamente, el
empleador cotiza es en razón al número de días laborados. Además, dicha medida
no es la única manera de lograr la finalidad citada ya que, como se señala en
la Ley 789 del 2002, se establecieron medidas como eliminar la duración mínima
de un año del contrato a término fijo, obligar a las empresas de servicios temporales
a pagar al trabajador en misión un salario con prestaciones sociales
equivalente al pagado por la empresa usuaria (estimulando la creación de empleo
formal) y se eliminó la presunción de contrato laboral para profesiones
liberales y otros contratos de servicios, lo cual podría facilitar la ocupación
de ese tipo de personas debido al menor costo que representaría para la
empresa.  ||  En conclusión, i) la medida establecida por la Ley 789 de 2002 de
disminuir la edad de los hijos beneficiarios al derecho de subsidio familiar no
es adecuada puesto que no lograría el fin constitucional buscado por la norma
como lo es el aumento del empleo y ii) se demuestra que existen otras medidas
que fueron implantadas por la Ley 789 de 2002 con el fin de lograr la finalidad
expuesta.”
2.4. Finalmente, la acción de
inconstitucionalidad de la referencia considera que la medida legal acusada es
desproporcionada porque “causa mayores perjuicios en relación con los
beneficios que pretende traer la norma”; a su parecer “no trae ningún
beneficio pues no permite generar mayor empleo a las personas y sí produce que
los hijos de los trabajadores entre los 18 años y los 25 años se les impida
acceder al derecho al subsidio familiar.” Además, se advierte, la norma
estaría en contravía de lo dicho por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, según la cual “es a la edad de 25 años que los hijos
dependientes económicamente de sus padres cuentan por lo general con una
profesión u oficio que les permite lograr su independencia económica y
proveerse su propio sustento.”
3. Conclusión y petición de la acción
de inconstitucionalidad
La acción presentada concluye su
argumentación y presenta su petición de inconstitucionalidad en los siguientes
términos,
“[…] se demostró cómo la norma demandada implica una inminente
vulneración al principio de progresividad y prohibición de regresividad,
consagrada y regulada en los tratados internacionales de Derechos Humanos que
hacen parte del bloque de constitucionalidad, toda vez que, dicha regresividad
no se encontró justificada en las ponencias y en la exposición de motivos de la
Ley 789 de 2002. En consecuencia, en principio, debería declararse la
inexequibilidad de la norma cuestionada; sin embargo, teniendo en cuenta lo
expuesto en el segundo cargo, que mostró la violación del derecho a la
igualdad, el objetivo de esta acción de inconstitucionalidad es que se
materialice la progresividad del derecho a la seguridad social, específicamente
al subsidio familiar, y se otorgue un trato igualitario de este servicio de
subsidio familiar en relación con el servicio de salud y pensiones. Dicho esto,
lo que se pretende es que la norma en estudio sea declarada exequible
condicionalmente, bajo el presupuesto que se equipare la edad de protección
de los beneficiarios en ambas contingencias, es decir, 25 años de edad.”
IV.
INTERVENCIONES
De las once intervenciones presentadas en
el proceso de la referencia tres de ellas defienden la constitucionalidad de la
norma acusada (Superintendencia de Subsidio Familiar, la Defensoría del Pueblo
y el Ministerio del Trabajo), en tanto las ocho restantes apoyan la posición de
la acción de inconstitucionalidad, con algunas precisiones y diferencias (Baker
& McKenzie SAS, Gómez-Pinzón Zuleta, Fundación ProBono Colombia,
Universidad del Rosario, Universidad Libre de Colombia, Academia Colombiana de
Jurisprudencia, Universidad de Ibagué, Universidad Externado de Colombia).
1. Superintendencia de
Subsidio Familiar[8]
La Superintendencia de Subsidio Familiar,
por medio de apoderado,[9] solicitó que se declare la exequibilidad de la norma acusada. En su
concepto, la reforma introducida en el precepto acusado constituye una
disminución en la edad límite para ser considerado persona a cargo, pero a
través de la Ley 789 de 2002, el Legislador flexibilizó el requisito de
escolaridad para el pago de la doble cuota de subsidio para los padres, los
hermanos huérfanos de padres y los hijos que sean inválidos o de capacidad
física disminuida que les impida trabajar.
1.1. Luego de hacer un recuento de las
normas legales que han hecho un desarrollo de esta institución (incluyendo
leyes posteriores a la acusada), de exponer la distribución de los aportes
recaudados por las cajas de compensación familiar,[10] y de hacer referencia a varias sentencias de la Corte (C-575 de
1992, C-183 de 1997, C-655 de 2003, C-393 de 2007), la Superintendencia
resalta:
“1. Las cajas de compensación familiar son entidades de derecho
privado, sin ánimo de lucro, que cumplen funciones de seguridad social.  ||  2.
Estas entidades corporaciones tienen como primera y principal función, la de
recaudar, distribuir y pagar los aportes destinados al subsidio familiar en los
términos y con las modalidades de la Ley.  ||  3. El pago se realiza en dinero,
especie y servicios, en proporción al número de personas a cargo que causen el
derecho a percibir la prestación social subsidio familiar en los términos y con
las modalidades de la Ley.  ||  4. La distribución presupuestal inicialmente
prevista en el artículo 43 de la Ley 21 de 1982 para los aportes realizados por
los empleadores para el pago de la prestación citada, ha sido modificada en
diferentes momentos y estas modificaciones han disminuido, tanto
porcentualmente como en valores reales, los subsidios que reciben los trabajadores
de los empleadores afiliados a las cajas de compensación familiar.  ||  5.
Estas variaciones han sido consideradas exequibles toda vez que con ellas, ha
considerado la honorable Corte Constitucional, se desarrollan los principios de
universalidad y solidaridad previstos en el artículo 48 de la Constitución
Política, como principios de la seguridad social.  ||  6. La seguridad social
es expansiva no excluyente y con el principio de solidaridad se busca
principalmente la protección de los más vulnerables”
1.2. Una vez presentados los aspectos
generales, la Superintendencia expone las modificaciones que a su parecer la
norma acusada introdujo. En cuanto al trabajador, se advierte que la norma da
el derecho a subsidio en especie y servicios, “todos los trabajadores cuya
remuneración mensual fija o variable, no sobrepase los 4 salarios mínimos
legales mensuales vigentes, smlmv, así como las personas a cargo que causan el
derecho a recibir cuota monetaria, incluyendo el (la) cónyuge o compañero.”
Por tanto, afirma la intervención, “se amplió la cobertura respecto de lo
previsto en el artículo 64 de la Ley 21 de 1982, que exigía tener calidad de
beneficiario para poder acceder a dichos servicios; “hoy pueden acceder todos
los trabajadores de hasta 4 smlmv sin necesidad de tener personas a cargo”.
En cuanto a las personas a cargo, se advierte que la nueva disposición legal
que se acusa “no determina un número máximo de horas de estudio para las
personas a cargo a partir de los 12 años de edad, mientras que el artículo 28
de la Ley 21 de 1982 consagraba que se acreditara la escolaridad en
establecimiento docente oficialmente aprobado con un mínimo de (4) horas
diarias o de ochenta (80) mensuales”. Así, se sostiene que si bien se
afectó algunos derechos, otros se ampliaron. Se afirma,
“Es decir, que la Ley 789 de 2002 no solo disminuyó la edad
límite para ser considerado persona a cargo, que los demandantes consideran un
retroceso en el pago del subsidio familiar, sino que también fue más flexible
en cuanto a los requisitos de escolaridad y para el pago de la doble cuota de
subsidio monetario para los padres, los hermanos huérfanos de padres y los
hijos, que sean inválidos o de capacidad física disminuida que les impida
trabajar.”
1.3.  La Superintendencia considera que la
norma acusada no viola el principio de no regresividad porque ‘no es una
regresión’, se limita la protección alegada, para dar una mayor protección
al trabajador cesante. Al respecto se dice,
“[…] no puede considerarse una regresión en el tema de seguridad
social la orientación efectuada por el legislador cuando direccionó el
porcentaje equivalente a las persona a cargo entre 18 y 23 años en la vigencia
2002, como fuente de recursos para la creación de un Mecanismo de Protección al
Cesante, cuya finalidad es la articulación y ejecución de un sistema integral
de políticas activas y pasivas de mitigación de los efectos del desempleo que
enfrentan los trabajadores; al tiempo que facilita la reinserción de la
población cesante en el mercado laboral en condiciones de dignidad,
mejoramiento de la calidad de vida, permanencia y formalización.  ||  Con la
creación de dicho mecanismo, además, el Estado está enfocando recursos del
subsidio familiar a proteger el derecho a la subsistencia digna de las personas
que no tienen un empleo y por lo tanto ven amenazado su mínimo vital, es decir,
la norma acusada que aparentemente se constituye en una regresión en el sistema
de seguridad social, lejos de serlo, está orientada por la finalidad de
proteger al trabajador desempleado que por carecer de ingresos no dispone de
los recursos para proveer por su familia.”
Para la Superintendencia no se puede
aceptar la afirmación de los accionantes, según la cual “no se debatió ni se
justificó la disminución en la edad de las personas a cargo y que esta fue
caprichosa, cuando resulta evidente que sí se debatió y sí se estudió, pues
esos recursos fueron re direccionados por el empleador para el empleador para
el Fondo de Fomento al Empleo y Protección al Desempleo (FONEDE) de cada caja
de compensación, y que hoy financian el Fondo de Solidaridad de Fomento al
Empleo y Protección la Cesante (FOSFEC) dentro del Mecanismo de Protección al
Cesante, conforme a lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1636 de 2013.”
1.4. Para la Superintendencia los
beneficios recibidos tienen diferencias en su estructura y concepción, pero son
dados por igual a todas las personas, por lo que no se puede pensar que haya
una violación a la igualdad. Luego de reconocer que las edades de los beneficios
en salud y pensiones mencionados por los accionantes y los del subsidio
familiar son diferentes se dice lo siguiente:
“[…] cuando el trabajador queda desempleado y la caja de
compensación con los recursos destinados al FOSFEC le hace aportes a salud y
pensiones por un lapso de 6 meses, sobre la base de un salario mínimo legal
mensual vigente, ese aporte significa la protección del trabajador y sus
beneficios hasta la edad de 25 años en los subsistemas de salud y pensiones, lo
que sucede sin que deje de recibir las cuotas monetarias a que tiene derecho
pro las personas a cargo conforme a las disposiciones que regulan el subsidio
familiar.  ||  En razón de que estos beneficios son ofrecidos en igualdad de
condiciones para quienes reúnan los requisitos de accesibilidad a los
beneficios de cada subsector de la seguridad social y del Mecanismo de
Protección al Cesante, no se observa que se desconozca el principio de
igualdad, pues el legislador actuó dentro de su potestad constitucional con la
pretensión de desarrollar el principio constitucional de la solidaridad sin
desvirtuar por ello el propósito básico de la prestación social y por el
contrario, extendiéndola a los periodos en que  el trabajador queda cesante.”
2. Defensoría del Pueblo[11]
La Defensora Delegada para Asuntos
Constitucionales y Legales, Paula Robledo Silva, solicitó a la Corte declarar
la exequibilidad de la norma acusada por considerar que no se violan los
principios de progresividad y no regresividad ni el de igualdad. Luego de
advertir que no se configura cosa juzgada constitucional con relación a la
sentencia C-653 de 2003, de resaltar el amplio margen de configuración que
tiene el Legislador en materia de subsidio familiar y de presentar la norma y advertir
cuál es su alcance, se analiza su violación al principio de no regresividad.
En primer término se reconoce que la norma
es regresiva por la reducción en la protección que antes se daba legalmente.
Teniendo en cuenta, se afirma, “los tres (3) componentes del subsidio
familiar (subsidio en dinero, subsidio en especie y subsidio en servicios), la
medida solamente afectó el componente del subsidio familiar en dinero y en lo
que a éste se refiere sí configura un retroceso en la cobertura del beneficio.”
En segundo término, se advierte que la medida, aunque regresiva, no afecta los
contenidos mínimos intangibles de los derechos sociales, económicos y
culturales. Para la Defensoría no se violan los parámetros mínimos establecidos
en la Observación N° 19 del Comité DESC de la ONU por considerar
“[…] que el subsidio familiar es una prestación social y
económica que no tiene una vocación de cobertura universal –como sí lo tiene,
por ejemplo, la salud– en la medida en que se dirige a un sector dentro de la
población de trabajadores –los de menores ingresos–; además, con la
modificación de la edad hasta la que  procede el reconocimiento del componente
monetario no se está impidiendo el acceso al subsidio familiar, no sólo porque
los otros componentes de la prestación social (el subsidio en especie y el
subsidio en servicios) no fueron modificados y abarcan a los hijos dependientes
y escolarizados hasta los 23 años sino porque todavía con la disminución de la
edad de cubrimiento hasta los 18 años se garantiza la cobertura del grupo
poblacional de los menores de edad –niños, niñas y adolescente– frente a
quienes la jurisprudencia ha reconocido el carácter fundamental del derecho al
subsidio para la protección de su mínimo vital.”
En tercer lugar, la Defensoría considera
que la medida encuentra una justificación suficiente a la luz de la Constitución.
La medida, se sostiene, se dirige a una finalidad constitucionalidad legítima, a
saber: “la reactivación económica y el aumento del empleo a través de la
solidaridad, la viabilidad financiera, la función distributiva del Estado y el
principio democrático propios de la concepción de Estado social de derecho. Si
bien la medida no disminuye los costos de los empleadores, con la reorientación
de los recursos parafiscales ejecutados por las Cajas de Compensación Familiar
se busca mitigar los efectos del desempleo ampliando el acceso a beneficios y
servicios prestados por estas entidades aun cuando se esté cesante.”
Adicionalmente, se dice, la medida “resulta conducente para alcanzar la
finalidad propuesta, porque al disminuir la edad de los hijos a cargo de los
trabajadores beneficiarios que darán derecho al subsidio familiar en dinero se
liberan recursos económicos para atender el desempleo; asimismo, es una medida
necesaria porque resulta eficaz para contribuir con el reparto equitativo de
los recursos parafiscales dentro del sistema de protección social estableciendo
beneficios para el grupo poblacional desfavorecido por el desempleo.” Finalmente,
la Defensoría advierte que la disposición acusada no es desproporcionada, por
cuanto
“[…] no afecta el núcleo fundamental del derecho a percibir el
subsidio familiar, pues esta prestación social tiene componentes adicionales al
monetario que se garantizan a todos los trabajadores del país –incluso a
aquellos vinculados a empresas que no están haciendo contribuciones
parafiscales–; además, su ámbito de aplicación es limitado pues si bien excluye
del aporte monetario a los hijos a cargo de los trabajadores beneficiarios de
la prestación del subsidio familiar entre los 18 y los 23 años, quienes, en
todo caso, tienen garantizada la cobertura de los otros componentes de la
prestación social (el subsidio en especie y el subsidio en servicios), pretende
beneficiar a un sector poblacional amplio y hasta el momento excluido de las
prestaciones sociales: los desempleados.”
2.2. Para la Defensoría del Pueblo la norma
tampoco viola el derecho a la igualdad por considerar que los casos comparados,
en realidad, no pueden ser objeto de comparación. Señala al respecto,
“[…] Para esta entidad, la comparación propuesta en la demanda
entre, por un lado, la edad de acceso al régimen de salud y pensiones de los
hijos mayores de edad de los afiliados y, por el otro, la edad de acceso al
régimen del subsidio familiar de los hijos mayores de edad de los trabajadores
beneficiarios, no supera esta etapa del test tal y como pasa a explicarse.  ||
[…]  ||  Si bien los tres regímenes [salud, pensiones y subsidio familiar]
desarrollan el derecho a la seguridad social cada uno persigue finalidades
diferentes como lo son la protección frente a contingencias como vejez,
invalidez y muerte o aquellas que deterioran la salud en el caso de los
regímenes de salud y pensiones, y el alivio de las cargas económicas que
representa el sometimiento de la familia en el caso del régimen del subsidio
familiar. Y es debido a esto que el legislador, en ejercicio de su facultad
para diseñar los regímenes de seguridad social, decidió hacer distinciones
–como la edad de los hijos beneficiarios de tales prestaciones sociales–
precisamente en atención al mandato de otorgar un tratamiento desigual a
situaciones diferentes que establece el derecho a la igualdad.  ||  La
Defensoría del Pueblo tampoco encuentra razones para señalar como infundado,
discriminatorio o arbitrario el tratamiento distinto que otorgan los regímenes
sociales comparados a los hijos mayores de edad de los trabajadores afiliados o
beneficiarios, toda vez que el mismo deriva de la naturaleza misma de las
situaciones jurídicas diferentes que regula.”
3. Ministerio de Trabajo[12]
El jefe de la oficina jurídica del
Ministerio de Trabajo, Luis Nelson Fontalvo Prieto, solicitó a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de la
norma demandada, por considerar que la norma establece una restricción a una protección,
pero con razones constitucionalmente válidas y aceptables, y sin desconocer el
principio de igualdad.
3.1. Concretamente, con relación a la
violación del principio de progresividad y prohibición de regresividad la
intervención señaló lo siguiente,
“[…] la disminución de la prestación económica de la que habla el
numeral 1 del parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 789 de 2002, no es,
contrario a lo indicado en la demanda, un capricho o un acto infundado, ya que
dicha disminución ha sido encaminada, a sustentar el desarrollo del principio
de universalidad de la seguridad social y por ende para satisfacer las
necesidades de redistribución de la riqueza, argumento central de la existencia
de esta prestación, ya que la misma está dirigida a mejorar las condiciones de
los trabajadores que cumplan con los requisitos de ley, y además, otorgar
sustento a las necesidades que padecen por sus condiciones económicas.  ||  Un
claro ejemplo de dicha función redistribuidora del subsidio familiar es el
Fondo de Solidaridad y Fomento al Empleo y Protección al Cesante, el cual es un
componente del Mecanismo de Protección al Cesante, mismo que es administrado
por las Cajas de Compensación Familiar y se encarga de otorgar beneficios a la
población cesante que cumpla con los requisitos de acceso, con el fin de
proteger a los trabajadores de los riesgos producidos por las fluctuaciones en
los ingresos en periodos de desempleo, estas personas recibirán con cargo al
FOSFEC un beneficio por un máximo de 6 meses, que consistirá en aportes al
Sistema de Salud y Pensiones, calculado sobre (1) smlmv y al pago de la cuota
monetaria del subsidio familiar en las condiciones en que la venían recibiendo
en el momento de su retiro.”
Para el Ministerio, la regresión
introducida por el Legislador “no afecta los mínimos intangibles de los
derechos sociales, económicos y culturales, ni mucho menos resulta
injustificada, ya que como se explicó en precedencia, un mecanismo como el
FOSFEC tiene como objetivo primario la redistribución de ingresos para las
personas que se encuentra en situaciones desafortunadas de desempleo, y tiene
como objetivo garantizar su mínimo vital”. El Ministerio resalta que la
propia Ley 789 de 2002 en su artículo 6° advierte que el 55% de ese recurso
será utilizado como fuente para el fomento del empleo y la protección al
desempleo. Por eso, concluye la intervención,
“[…] la disminución en términos de edad del artículo debatido, no
tenía objetivo distinto a la de apoyar y dar sustento a los beneficiarios del
FOSFEC, y por ende, si fue materia de discusión en el proyecto de ley y tuvo la
sustentación suficiente, ya que como se mencionó, el subsistema de subsidio
familiar, no puede ser tomado de forma exclusiva para quienes se encuentran
afiliados a una caja de compensación familiar, sino que dicho subsistema debe,
y tiene como objetivo, solventar también a la población cesante que cumpla con
los requisitos de ley que resultan de aplicar el porcentaje que del 55% se pagó
en el año 2002 en cuotas monetarias a las personas a cargo que se encontraban
en esa vigencia en el corte entre el 18 y 23 años de edad.  ||  En razón a los
argumentos previamente expuestos, es que se considera que el cargo esbozado por
el demandante carece de sustento jurídico, y que contrario a ello, la
regresividad de la norma debatida, contiene los parámetros constitucionales
exigidos para ser implementada y aplicada, ya que se enfoca en la protección de
los derechos de quienes se encuentren en situación de desempleo y brinda
protección a un número mayor de personas en condiciones de debilidad económica
manifiesta, además de haber contado con la justificación efectiva a la hora del
debate legislativo.”
3.2. Con relación al derecho a la igualdad,
la intervención estableció que las instituciones que la demanda compara son
distintas y no se puede suponer que reciban el mismo trato.
“En primer lugar, mal se haría en entender que todos los
subsistemas en seguridad social persiguen las mismas finalidades, ya que, si
así fuere el caso, el legislador no habría tenido la necesidad de distinguir
entre los mismos, es por ello, que se muestra que cada subsistema persigue
propósitos distintos, y por ende, contiene regulaciones individuales que
persiguen satisfacer las necesidades de los asociados. Por otra parte, en
referencia al subsidio familiar, es de resaltar que es la misma Corte
Constitucional la que ha indicado una vital divergencia de esta prestación ya
que la determinó como un aporte parafiscal atípico que es pagado por los
empleadores en beneficio de los trabajadores, pero que no está destinado de
forma exclusiva a los trabajadores vinculados a las empresas afiliadas a las
cajas de compensación familiar, sino que el subsidio familiar tiene como
destinatario a trabajadores tanto dependientes como independientes.  ||  En
segundo lugar, y teniendo en cuenta la diversidad de objetivos de los
subsistemas en seguridad social, se debe ser enfático entonces, en indicar que
la cobertura en edad de los mimos, no debe ser necesariamente igual para
garantizar su finalidad, ya que si bien es cierto, para salud y pensiones, son
beneficiarios del trabajador los hijos hasta la edad de 25 años y en lo
referente al subsidio familiar los son los hijos, hijastros y hermanos
huérfanos de padres que no superen la edad de 18 años, no es menos cierto que
las necesidades a solventar por cada subsistema son distintas, ahora bien, en
el entendido de la diversidad de dicha finalidades, se debe ser claro en aducir
que el subsistema de subsidio familiar también cubre las necesidades de las
personas desempleadas, y garantiza con su financiamiento la sostenibilidad en
materias de salud y pensiones a quienes cumplen con los requisitos de ley, es
decir que con el financiamiento que otorga el subsidio familiar al FOSFEC, se
garantiza la afiliación por un término definido de los desempleados en los
subsistemas de salud y pensiones, lo cual, como se dijo en precedencia, da un
soporte a las necesidades básicas de quienes se encuentran en situaciones de
debilidad manifiesta en materia económica y además sustenta el mínimo vital de
las mismas.”
4. Baker
& McKenzie SAS[13]
Mediante dos intervinientes,[14] la
firma de servicios jurídicos participó en el proceso de la referencia para
solicitar la exequibilidad condicionada de la norma, tal como la solicitan los
accionantes.
4.1. Al igual que lo afirma la acción
presentada, la intervención considera que no hay razón que justifique el
desconocimiento del principio de progresividad, al haber recortado el alcance
del subsidio familiar, tal como había sido regulado originalmente. Se dice al
respecto lo siguiente;
“(…) la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha
establecido  que el subsidio familiar es una prestación social cuya finalidad
es aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia
de los trabajadores de menores o medianos ingresos y que, si bien el
Constituyente tuvo en cuenta que el cubrimiento  de la seguridad social a toda
la población, y no sólo a los trabajadores activos, es un objetivo
indispensable e insustituible en un estado social de derecho, no puede perderse
de vista que por su contenido prestacional, y dada la limitación de los
recursos disponibles, se confió al Legislador la tarea de ampliar
progresivamente la cobertura de los servicios de seguridad social, a todos los
habitantes. No obstante, con la expedición de la Ley 789 de 2002, el Legislador
ignoró la prohibición de no regresividad de este tipo de prestaciones, por lo
que la norma acusada no resulta [constitucional] a la luz del análisis del contenido
de la misma en relación con el principio de progresividad.  ||  Así, resulta
evidente que la disposición acusada va en contravía del artículo 48 de la
Constitución Política. No obstante, su exequibilidad deberá declararse
condicionada, teniendo en cuenta que las disposiciones sobre otros derechos
económicos que emanan del sistema de seguridad social, buscan cubrir a los
hijos del trabajador hasta los 25 años, siempre que demuestren escolaridad. En
este orden de ideas, la Corte deberá ampliar la cobertura no hasta los 23 años,
sino hasta los 25, conforme a las analogías en el sistema de seguridad social y
al principio  de igualdad (…). Lo anterior, con la finalidad de subsanar que el
Legislador, con la Ley 789 de 202, violó el principio de progresividad y la
prohibición de regresividad.”
4.2. Con relación a la violación al derecho
a la igualdad la posición es la misma de los accionantes, a saber: se adoptó
una medida legislativa que es comparable con otras (“el punto de comparación
que se realizará en este caso es la edad límite de ingreso a servicios de
seguridad social, por un lado 18 años para el subsistema de subsidio familiar y
por el otro 25 años para los subsistemas de salud y pensión frente a los hijos
de los trabajadores”) y debe ser sometida a un juicio estricto de
razonabilidad. Al hacerlo, se concluye que la misma busca un fin que es
imperioso, pero por un medio que no es necesario. Al respecto sostienen “coincidimos
con la argumentación expuesta por el actor en que existen otros mecanismos que
lograrían la misma finalidad lo que hace que la medida no sea necesaria.”
5.
Gómez-Pinzón Zuleta[15]
Dos miembros de la compañía, actuando en
calidad de abogados -pro bono-,[16] solicitaron a la Corte Constitucional que se declare la
inexequibilidad del numeral 1º, del Parágrafo 1º, del artículo 3º de la Ley 789
de 2002. En forma subsidiaria, solicitaron que se declarare la exequibilidad
condicionada de la norma, en el entendido de que los beneficios del subsidio
familiar también cobijan a las personas de 23 años en los términos de los
estándares de protección anteriormente alcanzados por la Ley 21 de 1982.
5.1. Luego de advertir que en el caso
concreto no se da el fenómeno de la cosa juzgada, precisar el alcance de la
demanda y de indicar que su análisis se centra en valorar la eventual violación
al principio de progresividad se presenta el argumento central así:
“Sin justificación aparente, se reduce de forma sustancial el
universo de beneficiarios de esta prestación social. Teniendo en cuenta que con
los artículos 27 y 28 de la Ley 21 de 1982 se había consolidado un
estándar de protección mayor, donde el universo de beneficiarios se
extendía hasta las personas con veintitrés (23) años de edad. […] ||  […] el
pilar de protección lleva anclado un mandato tuitivo de optimización, en el
entendido de que el efecto de sombrilla que materializa el subsidio familiar
dentro del sistema de protección social debe procurar asegurar el
bienestar del mayor número de personas posible. La pretensión de
progresividad que finalmente sostiene este pilar del sistema es evidente.  ||
Por tanto, resulta incoherente que el contenido demandado del artículo 3
de la Ley 789 de 2002 reduzca de forma sustancial e injustificada el universo
de beneficiarios de esta prestación. Esto, teniendo en cuenta que bajo
la legislación anterior se había consolidado un status de protección jurídica
que no está llamado a retroceder de forma injustificada. En
consecuencia se trata de una medida regresiva que limita sustantivamente el
ámbito de protección efectiva del derecho al subsidio familiar.”
5.2. La
presente intervención no hace un análisis autónomo de
la violación al principio de igualdad, y concluye en los siguientes términos,
“Para el presente caso, a la luz de todas las consideraciones
antes esbozadas puede establecerse que la norma demandada contiene una
medida que limita sustancialmente el universo de beneficiarios del subsidio
familiar, al establecer como tope máximo la edad de dieciocho (18)
años. Por lo tanto, sobre la medida recae una causal de inconstitucionalidad.
Ésta que sólo podrá ser desvirtuada con la demostración de que la medida
regresiva obedece a fines constitucionales imperiosos y que ésta
además es proporcionada y razonable. De nuestro análisis se evidencia que
-
La medida desconoce que anteriormente con ocasión de la
vigencia de los artículos 27 y 28 de la Ley 21 de 1982, el estándar de
protección alcanzado consistía en conceder el beneficio hasta la edad de 23
años cómo tope.
-
No existe una justificación objetiva y razonable que en
materia fiscal o de política pública justifique este cambio regresivo.
-
Al aplicar el test de regresividad a la medida, esta muestra cómo se limita
el ámbito de protección del derecho al subsidio familiar y cómo no es
claro que esquema de redistribución de los recursos inicialmente destinados a
sufragar esta prestación.
-
Se desconoce entonces el contenido del principio de progresividad
de los DESC, y por esa vía, los derechos a la igualdad, seguridad jurídica y
certeza.”
6. Fundación ProBono
Colombia[17]
La coordinadora general de la Fundación ProBono
Colombia, Laura Bermúdez Olarte, solicitó a la Corte Constitucional que se
declare inexequible la norma demandada tras considerar que aquella constituye
una vulneración de los derechos fundamentales de jóvenes entre los 18 y 25 años
al impedirles acceder a este beneficio, el cual fue creado para aliviar las
cargas económicas que se derivan del sostenimiento de una familia. La
intervención resume su posición de la siguiente manera,
“1. La reforma se realizó con el fin de incentivar a los
empleadores a contratar y en esta medida incrementar el número de empleos.  ||
2. La reforma no modificó el porcentaje de cotización a las cajas de
compensación a cargo del empleador por cada trabajador.  ||  3. La cotización
de los empleadores por cada uno de sus empleadores a la Cajas de Compensación
Familiar, seguirá siendo la misma sin que los trabajadores reciban los mismos
beneficios que recibían en cuanto al subsidio de sus hijos, quienes tenían
protección hasta los 23 años y hoy hasta los 18 años.
Con fundamento en lo anterior, es claro que la medida es
regresiva no se soporta en ningún argumento válido y realmente necesario, pues
si lo que se quiere es aliviar la carga a los empleadores para que contraten,
se evidencia que esto no opera en este caso. Lo anterior, por cuanto las cargas
fiscales son exactamente las mismas, sin que exista un beneficio consecuencial
ni para el empleador ni muchos menos para el trabajador, cuyas prerrogativas
adquiridas en materia de sus hijos beneficiarios se ven seriamente
menoscabadas.
En esta medida, podemos concluir que la medida es regresiva y no
contiene los supuestos fácticos ni jurídicos para que el Órgano Constitucional
permita su presencia en el tráfico jurídico. || Corolario de lo anterior, es
posible apreciar que la protección a los derechos al trabajo a la seguridad
social parte del supuesto que no pueden existir desmejoras a los derechos
adquiridos y/o a las expectativas legítimas. Sin embargo, ante situaciones de
innegable justificación y a la falta de otras alternativas más idóneas, es
posible que existan medidas regresivas.  ||  Sobre este punto debemos ser
enfáticos al señalar que los supuestos determinados por la uniforme
jurisprudencia de la Corte Constitucional para permitir una medida regresiva,
de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este escrito, no se
encuentran en el caso bajo estudio, lo que deriva una normatividad no viable
desde el punto de vista constitucional.”
7. Universidad del
Rosario[18]
El coordinador del área de derecho del
trabajo y de la seguridad social e investigador del Observatorio Laboral de la
Universidad del Rosario, Iván Daniel Jaramillo Jassir, solicitó a la Corte
declarar la exequibilidad condicionada de la norma acusada, bajo el entendido
de que los hijos hasta los 25 años de edad y los hijos inválidos que dependan
del beneficiario, permiten al trabajador acceder al derecho al subsidio
familiar. Luego de hacer un comentario acerca del
problema jurídico planteado, indicando que este es un problema de omisión
legislativa relativa, se advierte que la norma representa un quebranto del derecho irrenunciable a la seguridad social. Para
la intervención “el grupo familiar que define el propio sistema en materia
de pensiones y salud incluye en el elenco de beneficiarios a los hijos hasta
los 25 años como se prevé concurrentemente en los sistemas de pensiones y
salud.” Así, luego de hacer referencia a la Ley 100 de 1993 y sus
modificaciones, se afirma que “la ruptura de la regla de cobertura familiar
prevista en el Sistema se constituye un claro quebrantamiento del Derecho de la
Seguridad que la Constitución Política establece.” Con
relación a la violación del principio de la igualdad la intervención considera
que “desconocer la responsabilidad familiar por los hijos hasta los 25 años,
que se reconoce en los sistemas de pensiones y salud, implica
consecuencialmente la ineficacia de la corrección que pretende articular el
subsidio familiar para la realización del principio de igualdad que se ve
comprometido consecuencialmente con la omisión relativa del legislador.”
8. Universidad Libre de
Colombia[19]
El director del Observatorio de Intervención
Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de
Colombia, Jorge Kenneth Burbano Villamarín, intervino para pedir a la Corte
declarar la exequibilidad condicionada de la norma demandada, bajo el entendido
que los hijos de los trabajadores tendrán derecho al subsidio familiar hasta
que cumplan 25 años. Luego de hacer referencia al marco legal y jurisprudencial
aplicable, a los principios de progresividad y no regresividad en la jurisprudencia
Constitucional, la intervención presenta sus argumentos en los siguientes
términos:
“[…] se considera que existe una violación a las obligaciones
internacionales si los Estados no aseguran ese mínimo vital, salvo que existan
poderosas razones que justifiquen la situación, que en el caso que ocupa a la
Corte no se da, pues la Ley 789 de 2002 pretendía aumentar el número de empleos
en Colombia, pero no se ha logrado, según las distintas estadísticas que fueron
analizadas por los demandantes.
[…] consideramos que al establecerse en el numeral 1 del
parágrafo 1 el artículo 3 de la Ley 789 una disminución de este beneficio, se
vulneran los convenios y tratados internacionales suscritos por Colombia y la
misma Constitución máxime cuando en lo que respecta a beneficios en salud y
pensión de sobreviviente esta población puede favorecerse hasta los 25 años, y
así mismo la Ley 789 fue regresiva ya que el artículo 28 de la Ley 21 de 1982
establecía dicho auxilio hasta los 23 años.”
9. Academia Colombiana
de Jurisprudencia[20]
A través del académico Jaime Cerón Coral, la
Academia intervino en el proceso para pedir a la Corte que declare la
exequibilidad condicionada de la norma demandada, en el entendido de que los
hijos dan derecho al subsidio familiar hasta los 23 años. Luego de hacer
referencia a las normas aplicables y a la jurisprudencia de la Corte la
intervención concluye:
“En la exposición de motivos de la Ley 789 de 2001 no se expresó
por qué el cambio regresivo de la norma demandada. Según los demandantes, el
texto hoy acusado fue agregado en la Comisión Séptima Conjunta del Congreso
pero no se demostró que existen imperiosas razones que hacen necesario es paso
regresivo del derecho a un subsidio familiar.”
10. Universidad de Ibagué[21]
La Decana de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Ibagué, Constanza Vargas Sanmiguel, solicitó que
se declare la inexequibilidad de la expresión “los hijos que no sobrepasen
la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros”
contenida en el numeral 1º, del parágrafo 1º, del artículo 3º de la Ley 789 de
2002.
10.1. Para la intervención
la violación del principio de progresividad y no regresividad, se da pues
“[…] tal como ya lo había manifestado la demanda en el primer
cargo la modificación normativa no es clara en sus fundamentos y condiciones
argumentativas, que una norma social de esta envergadura debería tener por cuanto
no ofrece una justificación pertinente y coherente que permita determinar el
objeto para dicho cambio, teniendo en cuenta la prohibición de regresividad.”
10.2. La Decana considera
que se trata de dos instituciones que no son comparables y que no requieren el
mismo tratamiento. Dice al respecto:
“[…] por tratarse de dos figura que hacen parte del Sistema de
Seguridad Social y que por tanto debe tener las mismas premisas y condiciones,
no es pertinente y coherente asegurar que dichos preceptos estén en igualdad de
condiciones, por lo cual se desestima este argumento de la demanda.”
10.3. La intervención
fundamenta su solicitud de inexequibilidad, en el hecho de que la modificación
introducida en dicho precepto constituye una restricción en el acceso al
subsidio familiar para los hijos de trabajadores mayores de 18 años que se
encuentran estudiando y en razón a ello, dependen económicamente de sus padres.
Finalmente, en relación con la expresión demandada “después de los 12 años
se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente debidamente
aprobado” contenida en el mismo precepto, solicitó a la Corte que se
declare inhibida para resolver de fondo teniendo en cuenta que la demanda no
satisface los requisitos y condiciones argumentativas establecidas para tal
efecto en el ordenamiento jurídico.
11. Universidad Externado
de Colombia (extemporánea)
Dos miembros del
Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia, Jorge
Eliecer Manrique y Liz Camila Barbosa, solicitaron a la Corte Constitucional,
declarar la exequibilidad condicionada de la norma demandada. Luego de hacer
referencia al origen histórico de la institución y a su desarrollo, la
intervención considera que la norma acusada es claramente un retroceso no justificado.
Se afirma al respecto,
“[…] si bien la Ley 789 de 2002 cumplió con la políticas trazadas
de disminuir costos para el empleador, esto no se vio reflejado en el fomento
del empleo lo cual era uno de sus objetivos principales, por lo tanto, la reducción
de la edad para los hijos de los trabajadores beneficiarios del subsidio
familiar es una decisión regresiva.  ||  Bajo este entendido, no tiene razón de
ser que deba menguarse la cobertura y condición de la edad para que los
beneficiarios del subsidio familiar obtengan el derecho a ello, bien puede
observarse que es una conducta contraria a la acción social y familiar
principios rectores del sistema de seguridad social integral.”
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador
General de la Nación, mediante concepto 006283, solicitó a la Corte
Constitucional que declare inexequible la expresión “18 años” contenida en el
numeral 1º, del parágrafo 1º, del artículo 3º de la Ley 789 de 2002 y
sustituirlo por el término “25 años”.
1. Al igual
que los accionantes, el Ministerio Público considera que la norma acusada
incluye una reducción en la protección de los derechos no justificada, lo cual
la convierte en una medida regresiva inconstitucional. Al respecto sostiene:
“[…] no existe justificación constitucional para que la norma
acusada establezca una modificación regresiva, así como tampoco se advierten
razones para que se destinen los recursos de ese subsidio, anteriormente más
amplio y garantista, para otro ámbito de protección social del trabajador.  ||
En efecto, en la exposición de motivos de la Ley 789 de 2002, se señaló como un
objetivo la disminución de costos, no se ve afectada por la edad que tengan los
hijos de los beneficiarios del subsidio familiar; porque los costos causados por
erogaciones para la seguridad social de sus trabajadores, se relacionan con el
porcentaje de sus aportes, mientras que el recaudo y distribución de esos
recursos depende completamente de la gestión de las Cajas de Compensación
Familiar.  ||  Lo anterior implica que no sería el empleador el que incurre en
mayores costos por la mayor o menor edad de los hijos de una trabajador, sino
la Caja de Compensación Familiar, quien es a su vez la encargada de recaudar
los fondos destinados para los subsidios familiares, bien sea en especie, en
dinero o en servicios; y de administrarlos para su óptimo rendimiento.”
2. Para el
Ministerio Público la norma acusada no tiene otra finalidad legítima más allá
de “beneficiar a las Cajas de Compensación, reduciendo de esta manera, el
tiempo durante el cual un trabajador puede percibir el auxilio del subsidio
familiar en dinero.” Adicionalmente, tal fin se busca a través de una
medida que no es “necesaria ni conducente para estimular la generación de
empleo, y que podría incluso resultar contraria a ese fin.” Al respecto se
argumenta lo siguiente:
“[…]debe tenerse en cuenta que hacer aún más restrictivo un
límite de edad, como ocurre con la norma acusada, implica un impedimento
adicional para que personas de escasos recursos accedan a un subsidio que les
permita brindar alguna facilidad a sus familias en un periodo de tiempo crucial
para la educación superior de sus hijos. Así, se está ante un freno para dar
cumplimiento a los citados fines constitucionales del Estado.  ||  Teniendo en
cuenta que la finalidad de la norma era promover un mayor empleo, como se dejó
enunciado en el punto anterior, resulta oportuno señalar que la medida
legislativa resultaría inconducente, si se tiene en cuenta que la misma, podría
desestimular la culminación de los estudios para los hijos de los
beneficiarios, que cumpliendo la mayoría de edad (18 años) dejarán de percibir
el subsidio familiar en dinero y se vieran constreñidos a buscar emplearse para
poder aportar económicamente a su familia.”
VI. CONSIDERACIONES
1.
Competencia
De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 241 (numeral 5º) de la Constitución Política,
la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente
sobre las acciones de inconstitucionalidad presentadas contra normas de rango
legal, como las acusadas en el presente proceso.
2. No hay cosa
juzgada constitucional con relación al cargo presentado
Como varios
intervinientes lo señalan, la Corte Constitucional ya se había pronunciado
sobre la norma acusada en el presente proceso, pero con ocasión de cargos
diferentes, de hecho así lo ha hecho en dos ocasiones.
2.1. En
efecto, en la sentencia C-653 de 2003 la Corte resolvió, fundamentalmente,
declarar exequibles las expresiones “Después de los 12 años se deberá
acreditar la escolaridad en establecimiento docente debidamente aprobado”
y, “y que cumplan con el certificado de escolaridad del numeral 1” contenidas
en los numerales 1 y 2, respectivamente del parágrafo 1º del artículo 3º de la
Ley 789 de 2002, “por los cargos analizados en [la] sentencia”.[22]
De acuerdo con la sentencia, se debía resolver un cargo por violación al
principio de igualdad diferente al que ahora ha sido propuesto. En esa ocasión,
se planteó a la Corte el problema de si las reglas legales acusadas imponían “injustificadamente un trato diferenciado a los niños que por escasos
recursos económicos o a causa de afecciones físicas o mentales no pueden
acceder al sistema educativo, por lo que sus padres no pueden cumplir con el
requisito legal impuesto en los apartes normativos demandados y como
consecuencia de ello no son beneficiarios del subsidio familiar.” En tal oportunidad la Corte consideró que
la norma no era contraria a la Constitución porque no imponía un trato
discriminatorio, en especial al hacer una lectura integral de la Ley.[23]
2.2. Por otra
parte, en la sentencia C-658 de 2003 la Corte resolvió declarar exequible la totalidad de la Ley 789 de 2002, pero no de manera
general, sino “en cuanto no se vulneraron los términos establecidos en el
artículo 160 de la Constitución”.[24] Expresamente
en la parte motiva de la sentencia, la Sala indicó que se declaraba “exequible
el trámite legislativo de la Ley 789 de 2002 “por la cual se dictan normas
para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos
artículos del Código Sustantivo de Trabajo”, únicamente respecto del
cargo de que supuestamente no se respetaron los términos establecidos en el
artículo 160 de la Constitución […]”.[25]
2.3. Así, las
declaraciones de constitucionalidad que existen sobre la norma acusada parcialmente,
se fundan en el estudio de cargos distintos al presentado por los accionantes
en el presente caso. La demanda que se estudia en esta oportunidad no se dirige
a cuestionar el procedimiento legislativo con el cual se tramitó el artículo 3°
de la Ley 789 de 2002, ni a una violación al derecho a la igualdad de los niños
y niñas que no pueden asistir al colegio, sino a cuestionar la eventual
violación a los principios de progresividad y no regresividad. En tal medida,
la Sala concluye que las normas acusadas no han sido estudiadas a la luz de los
argumentos de inconstitucionalidad presentados en esta oportunidad, y que, por
tanto, no existe cosa juzgada constitucional respecto de la norma legal acusada
en virtud de los cargos propuestos en esta oportunidad.
3.
Inhibición con relación al cargo de igualdad
Al estudiar
con detenimiento el segundo cargo presentado por la demanda, referente a la
violación al principio de igualdad, la Sala concluye que éste no cumple con los
requisitos mínimos para ser estudiado en sede de constitucionalidad y, por
tanto, corresponde inhibirse de conocerlo.[26]
3.1. Los
accionantes consideran que la norma viola el derecho a la igualdad, por cuanto
impone un trato diferente no justificado. La
conclusión a la que llegan al comparar los tres textos normativos citados (el artículo 163 de la Ley 100 de 1993; el artículo 47 de la Ley 100
de 1993 y el parágrafo 1º, artículo 3º de la Ley 789 de 2002), es que “(…) el acceso de los hijos de
los trabajadores, en calidad de beneficiarios, tanto del servicio de salud como
en pensiones es hasta los 25 años, siempre y cuando la persona dependa
económicamente del afiliado”, pero “en el régimen que regula el subsidio
familiar se señala que los hijos de los trabajadores podrán acceder al subsidio
únicamente hasta los 18 años”. Para los accionantes esta situación “demuestra
el trato diferente que se le otorga a los hijos de los trabajadores frente al
subsidio familiar en relación con salud y pensiones, ya que únicamente tendrán
acceso a este derecho hasta que cumplan la mayoría de edad”. A su juicio, los supuestos de las normas que se propone contrastar
son susceptibles de ser “cotejados”, pues las tres disposiciones “se
refieren a aquellos servicios que se presentan dentro del Sistema de Seguridad
Social en Colombia. Además, se trata de sujetos que tiene una misma
naturaleza la cual consiste en ser beneficiarios del sistema, es decir,
aquellos que a pesar de que no son cotizantes se pueden beneficiar por los
servicios que se otorga en salud, pensiones y subsidio familiar.” Para los
accionantes es evidente que se está dando un trato desigual entre iguales:
“(…) ya que tanto en el servicio de salud como en la pensión de
sobrevivientes se permite a los hijos de los trabajadores acceder a estos
servicios hasta los 25 años, sin embargo, en el servicio de subsidio familiar
se señala que sólo tendrán derecho los hijos que no sobrepasen la edad de 18
años, es decir, no se permite acceder a este derecho hasta los 25 años. […]”
3.2. En primer
lugar, la Sala advierte que en el presente caso no existen dos grupos de
personas que puedan ser distinguibles y objeto de comparación. Por un lado, se
propone, estarían los hijos de los trabajadores que tendrían derecho a
beneficios sociales en materia de pensión y de salud hasta los 25 años, en
tanto que de otra parte estarían los hijos de los trabajadores mayores de 18
años y menores de 25, que siguen estudiando y no recibirían una prestación
social: el subsidio familiar. Es claro que no se trata de dos grupos
diferenciables y comparables. De hecho, algunas de las personas que se
encuentran en uno de los grupos también se encuentran en el otro de los grupos
a comparar. En efecto, todas las personas menores de 25 años que son hijos de
trabajadores tienen exactamente el mismo trato. Si tienen las condiciones para
recibir los beneficios pensionales y los de salud, los recibirán por igual. De
igual manera, si tienen más de 18 años, no tienen lugar a recibir el subsidio
familiar. No hay dos grupos de personas hijas de los trabajadores que sean
diferenciables y reciban tratos diferentes en un determinado aspecto. Las tres
normas legales citadas por los accionantes se aplican a todas las personas por
igual y sin discriminación. La de pensiones y la de salud hasta los 25 años y
la de subsidio familiar hasta los 18 años.
3.3. Además de
no identificar los grupos de personas que son objeto de comparación, los
accionantes tampoco identifican un aspecto concreto y específico con relación
al cual se dé un trato diferente. En realidad los accionantes comparan tres
normas distintas que asignan tres beneficios jurídicos en las mismas
condiciones a todos los hijos de los trabajadores. Una norma referente a
pensiones, otra referente a la salud y la última, objeto de cuestionamiento en
este proceso, referente al subsidio familiar. En las tres situaciones jurídicas
ocurre lo mismo, a saber, cada una de las normas da el mismo tratamiento a
todas las personas. En las tres disposiciones se fijan las condiciones, por
igual, para acceder al respectivo beneficio. En cuanto a los beneficios de
pensión y en salud estos se dan hasta incluso los 25 años, en tanto el
beneficio de subsidio familiar se da hasta los 18 años, según la norma
actualmente.
3.4. La Sala
advierte, además, que la aproximación general y abstracta que proponen los
accionantes para comparar las normas como tres ‘prestaciones sociales’ y
demandar que las tres disposiciones deben ser configuradas de igual manera no
es aceptable. En efecto, los accionantes parecieran sugerir que existe una
nueva edad de protección social (a saber, 25 años), edad a la cual toda
prestación social debería dirigirse. No obstante, tal argumento desconoce la
manera en que se estudia una violación al principio de igualdad según la
jurisprudencia. Además de no identificar los grupos comparable, también se hace
alusión a tres prestaciones sociales con profundas diferencias y
características propias que no se pueden dejar de lado al compararlas.
3.4.1. La norma
en materia de salud es universal pues se dirige a toda persona, sea trabajador
asalariado, independiente, empresario o lo que sea, en cambio la norma de
subsidio familiar busca proteger un tipo de trabajador asalariado (Artículo 163 de la Ley 100 de 1993).[27]
La prestación de pertenecer al derecho a la salud es una garantía a la que
tiene derecho toda persona, independientemente de su condición. Así, si la
persona tiene derecho como hijo a acceder al sistema de salud esta será su
vinculación. Pero si la persona no tiene acceso al sistema por esa vía, en todo
caso tiene derecho a formar parte del sistema, bien sea en calidad de cotizante
o beneficiario de otra persona en el régimen contributivo o bien sea a través
del régimen subsidiado. Por el contrario, el subsidio familiar no es un derecho
fundamental que tenga toda persona. Así, si la persona hija del trabajador no
tiene derecho al subsidio familiar, simplemente no lo recibe. No es una
garantía a la que tenga derecho toda persona por el simple hecho de ser,
justamente, una persona. Si bien el derecho a la educación es un derecho
fundamental, concretamente el subsidio familiar por tener un hijo estudiante a
cargo, no es una prestación social de carácter universal. La persona hija del
trabajador tiene que cumplir las condiciones legales exigidas para acceder al
subsidio. Si no ocurre eso, no hay acceso a la prestación. Adicionalmente, la
norma en salud beneficia directamente a la persona hija de la persona afiliada
al sistema de salud mediante el régimen contributivo, en tanto el subsidio
familiar se dirige ante todo a la persona trabajadora que es quien tiene que
asumir los costos de la educación de sus hijos.
3.4.2. La
pensión de sobreviviente se distingue de la prestación de salud, por cuanto no
es universal. De forma similar a lo que ocurre con el subsidio familiar, si no
se cuenta con los requisitos para acceder al beneficio social, no se recibe y
no existe una prestación supletoria que se pueda recibir como sí ocurre en el
caso de salud (tener derecho a formar parte del sistema de salud a través de
una vinculación propia al régimen contributivo o como beneficiario del régimen
subsidiado). No obstante, existe una diferencia grande entre las dos
prestaciones. En el caso de la pensión, la prestación no se limita a que la
persona sea un trabajador asalariado de una determinada condición sino a toda
persona que tenga derecho a la pensión. La norma del subsidio familiar, por su
parte, se dirige a los trabajadores. La regla pensional beneficia directamente
a la persona hija ante la ausencia de la persona que se encargaba de su
subsistencia. En cambio, la regla de subsidio familiar beneficia al trabajador
que tiene que asumir los costos educativos de la persona que sea su hijo. La
regla pensional apunta a proteger el mínimo vital de una persona, ante la
ausencia de la persona de la cual aquella dependía económicamente. La regla del
subsidio familiar busca apoyar a ciertas personas trabajadoras en el pago de la
educación de sus hijos.
3.4.3. En
síntesis, los accionantes no dan razones claras de por qué, a pesar de estas
profundas diferencias que hay entre estas tres instituciones de la seguridad
social, el Legislador tenía la obligación de regularlas de la misma manera,
específicamente, en establecer la misma edad límite para recibir las
prestaciones sociales referidas. De hecho, el análisis de razonabilidad de la
norma presentado por los accionantes no se ocupa de la razonabilidad del
criterio usado por el Legislador para dar un trato diferente a los dos grupos
claramente identificados. Los accionantes se ocupan, en realidad, de analizar
la razonabilidad de la decisión del Legislador de bajar la edad de 23 a 18
años, como requisito para recibir el subsidio familiar.[28]
3.5. Adicionalmente,
la Sala también advierte que la norma acusada no se funda en un claro criterio
sospechoso de discriminación (art. 13, CP) ni de una disposición legal que, a
primera vista, evidencie un trato que aparezca como discriminatorio, que diera
lugar a la Corte a conocer el caso, en virtud de la aplicación del principio en
favor de la acción presentada (principio pro actione).
4.
Inhibición con relación al cargo de violación al principio de progresividad y
la regla de no regresividad
Al estudiar
con detenimiento el primer cargo presentado por la demanda, referente a la
violación al principio de progresividad y no regresividad, la Sala concluye que
éste tampoco cumple con los requisitos mínimos para ser estudiado en sede de
constitucionalidad y, por tanto, corresponde inhibirse de conocerlo.
4.1. Los accionantes consideran que la
norma legal acusada es violatoria del principio de progresividad y la regla de
no regresividad, por cuanto se redujo el ámbito de protección de una garantía
propia de la seguridad social. Señalan que desde 1982 el Legislador creó un
beneficio para ciertos trabajadores, consistente en darles un subsidio familiar
cuando tiene hijos a cargo estudiando, hasta los 23 años. El artículo 28 de la Ley 21 de 1982 estableció que “los hijos legítimos, los
naturales, los adoptivos, los hijastros y los hermanos huérfanos de padres se
consideran personas a cargo hasta la edad de dieciocho (18) años”,
precisando que “cuando la Persona a cargo sobrepase la edad de dieciocho
(18) años y empiece o esté haciendo estudios postsecundarios, intermedios o
técnicos dará lugar a que por él se pague el subsidio familiar, hasta la edad
de 23 años cumplidos, acreditando la respectiva calidad de estudiante
post-secundario, intermedio o técnico”. Posteriormente, en la Ley 789 de
2002, en el numeral 1 del tercer artículo, el Legislador incluyó la regla que
es objeto de la presente demanda, según la cual da derecho al subsidio
familiar en dinero, entre otras personas a cargo de los trabajadores
beneficiarios “los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años,
legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros.”
Así pues, es claro que la garantía de seguridad social dada a los trabajadores
para el pago de los estudios de sus hijos fue reducida. Se pasó de dar el apoyo
hasta los 23 años y se bajó a 18 años.
4.2. Para los accionantes esta medida
legislativa es regresiva y es inconstitucional por cuanto no tiene
justificación alguna. Los accionantes indicaron que al revisar los documentos
del proceso legislativo no se encontró alguna razón que buscará justificar por
qué se había decidido reducir de 23 a 18 años la protección del subsidio
familiar en cuestión. Por tal motivo, alegan, de acuerdo a la jurisprudencia
constitucional que la medida es claramente inconstitucional, en tanto toma una
medida regresiva sin que haya una justificación aceptable para eso.
Expresamente, sostienen en su demanda, que de acuerdo
con el procedimiento legislativo de la Ley 789 de 2002, “no se logra
encontrar una razón específica, ni en los informes de ponencia, ni en los
debates realizados, que sustente la regresividad de la norma demandada.” Pero además, consideran que no podría asumirse, ni siquiera en
gracia de discusión, que el motivo general que justificó la Ley 789 de 2002
(promover el empleo) sea una razón válida para justificar la medida, en tanto
que ésta no implica en forma alguna la promoción del empleo. Dice al respecto
la acción de la referencia:
“[…] Si bien es cierto que la Ley en general se fundamenta en la
disminución de los costos de las garantías laborales a cargo de los empleadores
con el fin de generar mayor empleabilidad, no se puede tomar como fundamento de
la disposición específica que se demanda, ya que su contenido está encaminado a
presentar modificaciones en el régimen de subsidio familiar lo asumen los empleadores,
este valor se otorga en razón al tiempo laborado en el mes y no el número de
beneficiarios que tenga el trabajador.”
4.3. La Sala advierte, como lo señalan varias de las intervenciones, que la norma
legal acusada en el presente proceso (numeral 1, del primer parágrafo, del
artículo 3º, Ley 789 de 2002) sí tuvo algún tipo de justificación en el debate
parlamentario. El título de la Ley 789 de 2002 advierte que junto a las medidas
de apoyo al empleo, el Congreso tenía la finalidad de aumentar la protección
social.[29] Es decir,
además de promover el crecimiento del empleo, se buscaba ampliar algunas
garantías de carácter social de los trabajadores. El Legislador incluyó en el
propio texto de la ley, como lo resaltaron algunas de las intervenciones orientadas
a defender la constitucionalidad de la norma, su justificación. El artículo 6º
de la Ley 789 de 2002 dice:
“Artículo 6o.- Recursos para el
fomento del empleo y protección al desempleo. Las
Cajas de Compensación Familiar administrarán en forma individual y directa o
asociada con otra u otras Cajas un fondo para apoyar al empleo y para la
protección al desempleado conforme los artículos 7o., 10 y 11 de la presente
ley. El Gobierno determinará la forma en que se administrarán estos recursos
cuando no puedan ser gestionados directamente por la Caja de Compensación
Familiar.  ||  Las Cajas apropiarán de los recursos del fondo, por cada
beneficiario de los programas de subsidio de que trata la presente ley, un
monto per cápita que será definido en enero de cada año por la Superintendencia
del Subsidio, de acuerdo con los beneficios que se deben otorgar, en
concordancia con la presente ley. Las apropiaciones del monto per cápita se
realizarán en la medida en que se produzcan las solicitudes de subsidios hasta
agotar los recursos propios de cada Caja. No obstante, para garantizar la
solidaridad y el equilibrio ante la diferente situación de desempleo y recursos
disponibles entre las distintas Cajas del país, mínimo semestralmente la
Superintendencia realizará cortes contables y ordenará el traslado de recursos
entre Cajas, de acuerdo con el monto per cápita requeridas para los
desempleados pendientes en unas Cajas, en estricto orden de solicitud, y los
recursos sobrantes en otras. Igual procedimiento se aplicará para el apoyo a
los desempleados sin vinculación anterior a las Cajas de Compensación de
acuerdo con el porcentaje previsto para tal efecto en esta ley.  ||  […]”[30]
El artículo 6 de la Ley 789 de 2002, además
de crear el mencionado fondo, establece cuáles son las fuentes de recursos para
el mismo. Allí incluye parte del dinero que recibían antes los trabajadores a
título de subsidio familiar por hijos estudiantes que ‘sobrepasaban los 18
años’. Dice la norma:
“Son fuentes de recursos del fondo las siguientes:
a) La suma que resulte de aplicar el porcentaje
del 55% que en el año 2002 se aplicó a las personas a cargo que sobrepasaban
los 18 años de edad. Este porcentaje se descontará todos los años del 55%
obligatorio para el subsidio en dinero como fuente mencionada de recursos del
fondo;”[31]
4.4. No es cierto entonces, que el
Legislador nunca hubiese tenido una razón para tomar la decisión de introducir
la medida regresiva acusada. Explícitamente se advierte en el texto de la
propia Ley que parte de los recursos que antes se destinaban al subsidio
familiar, ahora harán parte de un Fondo para fomentar el empleo y para crear
mecanismo de protección a la persona desempleada. Expresamente el artículo 9º
de la Ley 789 de 2002 establece servicios para desempleados así:
“Artículo 9o.- Servicio para desempleados con
vinculación anterior a las Cajas de Compensación Familiar.  Con cargo a
los recursos propios de las Cajas, los desempleados con vinculación anterior a
estas entidades, tendrán derecho a los programas de educación, capacitación,
recreación y turismo social, en las mismas condiciones que tenía como afiliado
al momento de su retiro, durante 1 año a partir de su acreditación como
desempleado y en la última Caja en la que estuvo afiliado.  ||  PARÁGRAFO 1o.
Las personas a cargo o beneficiarios gozarán también de estos derechos por el
mismo tiempo.  ||  PARÁGRAFO 2o. Los trabajadores que hubieren acreditado
veinticinco 25 o más años al Sistema de Cajas de Compensación Familiar y se
encuentren pensionados tendrán derecho a los programas de capacitación,
recreación y turismo social a las tarifas más bajas de cada Caja de
Compensación.  ||  PARÁGRAFO 3o. Los trabajado res que perdieron su trabajo
antes de la vigencia de la presente ley podrán acceder a los programas del
presente artículo siempre y cuando su desvinculación haya sido dentro del
último año.”
4.5. En conclusión, el cargo tal como fue
presentado por los accionantes no puede ser analizado, puesto que se funda en
una situación que no ocurrió, que no es real. Se alega que el Legislador
expidió una norma de carácter regresivo sin razón alguna que la pueda
justificar, cuando el mismo texto legal avanza la razón de por qué se tomó tal
decisión legislativa. Explícitamente, el texto aprobado por el Congreso advirtió
que los recursos que se dejaban de destinar al subsidio familiar se usarían en otro
tipo de medidas para la promoción del empleo y para la protección frente al
desempleo. La Sala Plena de la Corte Constitucional no puede entrar a
considerar si una norma que se considera regresiva es constitucional o no, con
base en que el Legislador nunca consideró una razón que la pudiera justificar,
cuando sí existe tal razón.  ||  Lo que corresponde en este caso a los
ciudadanos que deseen cuestionar la norma objeto de la presente acción de
inconstitucionalidad, es identificar de manera precisa cuál es la razón por la
cual el Legislador, ejerciendo el amplio margen de configuración del
ordenamiento jurídico que le confiere la Constitución, resolvió expedir la norma
legal en cuestión e indicar por qué tales razones no logran justificar tal
medida a la luz del orden constitucional vigente. En consecuencia, la Sala se
limitará a inhibirse de analizar la demanda de la referencia.
VII. DECISIÓN
La Corte debe
inhibirse de pronunciarse de fondo acerca de acciones de inconstitucionalidad
que no muestren cómo la norma legal acusada desconoce la Constitución, con un
argumento susceptible de ser analizado en sede de revisión.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos en el proceso de la
referencia.
Segundo.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse sobre la acción de la
referencia contra el numeral 1 del parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 789
de 2002.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el expediente.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Presidente
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaría
General
[1] Fue admitida por el
entonces Magistrado (e) José Antonio Cepeda Amarís. En el Auto admisorio
también se dispuso correr traslado al Procurador General de la Nación, para que
rindiera su concepto de rigor; comunicar la iniciación del proceso al
Presidente de la República y al Presidente del Congreso, así como a los
Ministros de Hacienda y Crédito Público, de Justicia, del Interior y del
Trabajo, al igual que al Superintendente de Subsidio Familiar. Finalmente,
invitó a participar a las facultades de Derecho de la Universidades Externado
de Colombia, Javeriana, Nacional de Colombia,
de la Sabana, ICESI de Cali, Libre, Eafit de Medellín, del Atlántico, Industrial
de Santander, de Ibagué, del Rosario y de Antioquia, al igual que a la
Defensoría del Pueblo, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la
Confederación de Trabajadores de Colombia –CTC-, a la Confederación General del
Trabajo –CGT-, a la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia –CUT-, con el objeto de que emitieran concepto técnico sobre la norma
demandada.
[2] Diario Oficial No. 45.046 de 27 de diciembre de 2002.
[3] El resto de la norma dice: “5. En caso de muerte de una
persona a cargo por la cual el trabajador estuviere recibiendo subsidio
familiar, se pagará un subsidio extraordinario por el mes en que este ocurra,
equivalente a 12 mensualidades del subsidio en dinero que viniere recibiendo
por el fallecido.  ||  6. En caso de muerte de un trabajador beneficiario, la
Caja de Compensación Familiar continuará pagando durante 12 meses el monto del
subsidio por personas a cargo, a la persona que acredite haberse
responsabilizado de la guarda, sostenimiento o cuidado de ellos. El empleador
dará aviso inmediato de la muerte de un trabajador afiliado a la Caja de
Compensación.  ||  7. Podrán cobrar simultáneamente el
subsidio familiar por los mismos hijos el padre y la madre, cuyas
remuneraciones sumadas no excedan de cuatro (4) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, smlmv. Parágrafo 2°. Tendrán derecho a
Subsidio Familiar en especie y servicios para todos los demás servicios
sociales los trabajadores cuya remuneración mensual fija o variable, no
sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, y
tendrán derecho a estos subsidios las personas a cargo enunciadas en el
parágrafo 1° del presente artículo, incluyendo el (la) cónyuge y el
trabajador.  ||  En el caso del parágrafo 1, los Consejos
directivos de las Cajas de Compensación familiar fijarán las tarifas y montos
subsidiadas que deberán ser inversamente proporcional al salario devengado.”
[4] Expediente, folios 1 a 35.
[5] Gaceta del Congreso N°575 de 2002.
[6] En la acción se advierte que en el informe de ponencia para segundo
debate de la Ley se dijo lo siguiente: “Composición del núcleo familiar para
el acceso a la seguridad social. El marco legal vigente en lo que se
refiere a conformación del núcleo familiar, no se encuentra adecuado a las
condiciones socioeconómicas reales de la población colombiana, ni a la
Jurisprudencia de la Corte Constitucional que ordena la especial protección e
inclusión de grupos poblacionales como son menores de edad […]. || Así también
respecto de hijos mayores de 18 y menores de 25 años, un grueso de lo dicho
grupo poblacional, no tiene la posibilidad de continuar estudiando y/o de
emplearse al terminar sus estudios, constituyéndose la condición de estudiante
en una barrera de acceso a los servicios de salud para este grupo, toda vez que
no cumplen condiciones para estar en el Régimen Subsidiado y tampoco perciben
ingresos para cotizar.  ||  Por tanto, atendiendo al mandato constitucional y
ante la necesidad de garantizar la universalización del aseguramiento en salud
a estos grupos poblacionales, resulta necesario incluir la modificación legal
de la confirmación del núcleo familiar vigente, para cubrir las condiciones
reales de los núcleos familiares.”
[7] Dice la acción de inconstitucionalidad de la referencia lo
siguiente: “(…) de conformidad con la exposición de motivos de este proyecto,
el artículo 3 (norma demandada), 4 y 5 del proyecto de ley pretende modificar
la forma de liquidar los recargos, al reducir su costo, pero sobre la base de
extender las vacaciones. Se quiere aliviar a los empleadores del pago de los
recargos por trabajo nocturno, horas extras, dominicales y festivos sin que se
disminuyan de manera significativa los ingresos del trabajador ya que se
mantiene un recargo uniforme del 25% sobre el valor del salario ordinario, tanto
para el trabajo nocturno en el horario comprendido entre las 9:00 pm y 5:00 am
y para las horas extras, ya sean diurnas o nocturnas. En cuanto a los recargos
dominicales y festivos, el proyecto de ley mantiene el derecho al descanso
compensatorio para los trabajadores que laboren habitualmente los domingos y
amplía en 5 días hábiles las vacaciones a cambio del pago de recargos por
trabajo ocasional en los dominicales y festivos. Cabe la aclaración que, aquel
que labore en esos días se le pagará el salario ordinario por esa labor.”
[8] Expediente, folios 96 a 108.
[9] Lida Regina Bula Narváez.
[10] Al respecto se sostiene: “1°. Hasta un uno por ciento (1%) para el
sostenimiento de la Superintendencia del Subsidio Familiar. (Ley 25 de 1981,
art. 19)  ||  2° Hasta un tres por ciento (3%) para la construcción de la
reserva legal de fácil liquidez dentro de los límites de que trata la Ley 21 de
1982 (art. 43).  ||  3°. Hasta un ocho por ciento (8%) para gastos de
instalación, administración y funcionamiento (Ley 789 de 2002, art. 6, lit.
c).  ||  4°. Un dos (2%) para FONADE, hoy FOSFEC (Ley 789 de 2002, art. 6, y
Ley 1636 de 2013, art. 6).  ||  5°. Dependiendo del cociente particular de la
Caja de Compensación, un cinco (5%) o diez (10%) por ciento con destino al FOSYGA
(Artículo 217, Ley 100 de 1993).  ||  6°. Dependiendo del cociente particular
de la caja de compensación, entre un cinco (5%) y un veintisiete (27%) por
ciento con destino al FOVIS (Ley 633 de 200, art. 63, y 789 de 2002, art. 16,
num.7 y 8). La misma Ley 789 de 2002, dispone que atendiendo al cociente
particular de la Caja de Compensación se destinan 1, 2 o 3 puntos del
componente de vivienda a FONADE hoy FOSFEC. Igualmente, esta ley establece que
el cincuenta (50%) por ciento del valor adicional del FOVIS, comparando el
porcentaje (sic) Ley 633 de 2000 con el de la Ley 49 de 1990, se
destinan a FONNIÑEZ (Jornadas Escolares Complementarias).  ||  8°. Un cuarto de
punto porcentual (6.25%) a salud (Ley 1438 de 2011, art. 46) y a partir de la
vigencia de 2014, estos recursos se incorporaron al FOSFEC (Ley 1636 de 2013,
art. 6).  ||  9°. Una vez efectuados estos cálculos sobre el cien por ciento
(100%) de los aportes, y descontados esos valores, sobre el saldo se calcula el
cincuenta y cinco por ciento (55%) destinado al pago del subsidio en dinero. Lo
que a simple vista evidencia la disminución en la cuota monetaria, ya que ese
55% ya no se calcula sobre el 100% de los aportes, sino que realmente, en el
caso de las cajas con cocientes más altos, es 55% se calcula sobre el 42,75% de
los mismos. Mientras que el caso de las cajas con menores cocientes, el
porcentaje para el subsidio en dinero se calcula sobre el 69.75% del total del
recaudo.  ||  10°. Una vez descontado el cincuenta y cinco por ciento (55%),
sobre este segundo saldo se calcula el diez por ciento (10%) para Educación
(Ley 115 y Decreto Reglamentario 1902 de 1994).  ||  11°. El saldo se apropiará
para las obras y programas sociales que emprendan las Cajas de Compensación con
el fin de atender el pago del subsidio en servicios o especie. Huelga decir que
este porcentaje también ha variado, pues de acuerdo con el artículo 43 de la
Ley 21 de 1982, este saldo era del 31% del valor recaudado por aportes y hoy
aproximadamente oscila entre el 10 y el 27 % dependiendo del cociente de cada
caja de compensación y los porcentajes de apropiación de ley.”
[11] Expediente, folios 122 a 127.
[12] Expediente, folios 140 a 144.
[13] Expediente, folios 68 a 78.
[14] María Paula Dueñas Hincapié y Felipe Andrés
Díaz Alarcón.
[15] Expediente, folios 80 a 95.
[16] María Angélica Nieto Rodríguez y Julio Mauricio Londoño Hidalgo.
[17] Expediente, folios 89 a 95.
[18] Expediente, folios 116 a 121.
[19] Expediente, folios 128 a 134.
[20] Expediente, folios 135 a 139.
[21] Expediente 152 a 155.
[22] Corte Constitucional, sentencia C-653 de 2003 (MP Jaime Córdoba
Triviño). En esta oportunidad la Corte también resolvió declararse inhibida
(i) “para emitir pronunciamiento de fondo por carencia actual de objeto con
respecto al artículo 28 de la Ley 21 de 1982” y  (ii) “para emitir
pronunciamiento de fondo en relación con los cargos de violación del Preámbulo
y de los artículos 1º, 2º, 5º, 16, 26, 27, 41, 42, 45, 60, 64, 68 a 71, 95, y
366 de la Constitución Política en que supuestamente incurrió parcialmente el
legislador con la aprobación del artículo 3º de la Ley 789 de 2002”.
[23] Corte Constitucional, sentencia C-653 de 2003 (MP Jaime Córdoba
Triviño); se consideró al respecto lo siguiente: “[…] el requisito fijado por
el legislador se orienta a garantizar que los padres cumplan con la
responsabilidad de educar a sus hijos, y les brinda correlativamente mediante
el subsidio familiar una ayuda en dinero para contribuir en los gastos que por
el sostenimiento de ésta se causen.  ||  En lo que concierne a la presunta transgresión
del artículo 13 Superior, cuyo sentido y alcance ha fijado en reiterada
jurisprudencia esta Corporación, la Sala considera que el requisito de la
acreditación de la escolaridad no sólo persigue un fin constitucionalmente
válido sino que, como se ha indicado, armoniza con los artículos 44 y 67 de la
Carta en cuanto a la responsabilidad de la familia en la educación de los
niños.  ||  […]  todos los menores a los que se les aplica la norma cuentan no
sólo con padres o hermanos que tienen una vinculación laboral, sino que a
partir de la descripción normativa, ninguno de esos niños tienen algún tipo de
discapacidad que les impida asistir a un establecimiento docente debidamente
aprobado. Así, la norma parcialmente demandada brinda a todos los niños cuyos padres
o hermanos trabajadores tienen derecho al subsidio familiar el mismo trato
jurídico.  ||  La norma parcialmente acusada, no atenta entonces contra el
derecho de los niños y las niñas a la educación y ni a beneficiarse a través de
sus padres y hermanos del subsidio familiar, […] ||  En relación con los niños
inválidos o que padecen de algún tipo de discapacidad, que según el actor y
algunos intervinientes no estarían en posibilidad de acceder al sistema
educativo y que por lo mismo no podrían beneficiarse del subsidio familiar, la
Corte advierte que el numeral 4 del parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 789
de 2002 incluyó dentro del régimen de subsidio familiar en dinero a esas
personas, al establecer que: “4. Los padres, los hermanos huérfanos de padres
y los hijos, que sean inválidos o de capacidad física disminuida que les impida
trabajar, causarán doble cuota de subsidio familiar, sin limitación en razón de
su edad. El trabajador beneficiario deberá demostrar que las personas se
encuentran a su cargo y conviven con él.” [Una disposición similar consagraba el artículo 30 de la Ley 21 de
1982.]  ||  De esta manera, no asiste razón al demandante al sostener la
violación del derecho a la igualdad de los niños discapacitados frente a los
demás, por cuanto la regla jurídica por él demandada no es aplicable al
supuesto fáctico en que funda el cargo de inconstitucionalidad como se acaba de
anotar.  ||  Finalmente, para la Sala el requisito de acreditación de
escolaridad a que hacen referencia los apartes acusados del artículo 3º de la
Ley 789, es una medida no sólo admisible sino que busca la realización de
objetivos constitucionalmente importantes, como impedir que los niños mayores
de doce (12) años desarrollen actividades de tipo laboral en lugar de desarrollar
las labores académicas propias de quien está en proceso de formación. Esto
justifica entonces que a partir de esa edad deba cumplirse con el requisito de
la acreditación de la escolaridad.”
[24] Corte Constitucional, sentencia C-658 de 2003 (MP Alfredo Beltrán
Sierra). La Sala consideró al respecto: “De acuerdo con el recuento de los
pasos y las fechas en que se surtieron los debates legislativos de la Ley 789
de 2002, se puede concluir que se respetaron los términos constitucionales y
legales.  ||  En efecto: el término de los 8 días se cumplió, pues, con
fundamento en el mensaje de urgencia que medió por parte del Gobierno Nacional,
las Comisiones Séptimas permanentes de Senado y Cámara deliberaron en forma
conjunta el proyecto de ley, durante los días 29 de octubre, 5, 6, 12, 18, 20,
21, 25, 27 y 28 de noviembre de 2002. La aprobación del texto definitivo se
publicó en la Gaceta de fecha 10 de diciembre de 2002.  ||  Por su parte, en
Sesión Plenaria realizada en la Cámara de Representantes los días 17 y 18 de
diciembre de 2002, fue aprobado en segundo debate el texto definitivo del
Proyecto de ley No.057/02 Senado, 056/02 Cámara. El día 20 de diciembre de 2002
fue considerado y aprobado el informe de la Comisión Accidental de Mediación,
así se corrobora con la certificación expedida el 6 de febrero de 2003, por el
Secretario General de la  Cámara de Representantes, doctor Angelino
Lizcano Rivera.  ||  Y en Sesión Plenaria realizada en el Senado de la
República el día 18 de diciembre de 2002, fue aprobado en segundo debate el
texto definitivo del proyecto en mención. El 20 de diciembre de 2003, en sesión
extraordinaria fue considerado y aprobado el informe de mediación, tal como lo
certifica el Secretario General del Senado, doctor Emilio Otero Dajd, de fecha
11 de febrero de 2003.  ||  Es decir, que se observó el término de los 8 días
que debe mediar entre la aprobación de un proyecto de ley en Comisión Conjunta
y la respectiva plenaria, pues, las discusiones del primer debate que se
iniciaron el 29 de octubre, culminaron el 28 de noviembre de 2002 y el inicio
en las Sesiones Plenarias de Cámara y Senado ocurrió los días 17 y 18 de
diciembre de 2002, respectivamente. Se superó ampliamente el término de los
8 días.  ||  En cuanto al requisito de los 15 días que debe mediar entre la
aprobación de una Cámara y su aprobación en la otra, en el caso en estudio, el
agotamiento de dicho lapso no era necesario, en razón de la discusión conjunta
del proyecto en las Comisiones Constitucionales Permanentes, tal como lo señala
el artículo 183 de la Ley 5ª de 1992, norma que, se repite, fue declarada
exequible en sentencia C-025 de 1993.  ||  Igualmente, de las certificaciones
expedidas por los Secretarios Generales de Senado y Cámara de Representantes,
se evidencia que el mencionado proyecto de ley fue aprobado con las mayorías
que para el efecto exige la Constitución.”
[25] Corte Constitucional, sentencia C-658 de 2003 (MP Alfredo Beltrán
Sierra). En esta oportunidad la Sala también resolvió declararse “inhibida
para emitir pronunciamiento de fondo en relación con los demás cargos contra la
mencionada Ley”.
[26] Desde la sentencia C-022 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz), la
jurisprudencia ha identificado los tres aspectos básicos que todo cargo por
igualdad debe tener. Dijo en aquella oportunidad la Corte: “[…] el concepto de
igualdad es relativo, por lo menos en tres aspectos: a. Los sujetos entre los
cuales se quieren repartir los bienes o gravámenes;  b. Los bienes o gravámenes
a repartir; c. El criterio para repartirlos.  ||  En otras palabras, hablar de
igualdad o desigualdad, siguiendo alguna variante de la fórmula clásica (como
la contenida en el artículo 13 de la Constitución Política), tiene sentido sólo
en la medida en que se respondan las siguientes tres preguntas: ¿igualdad entre
quiénes?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base en qué criterio? […]”. Al
respecto ver, entre otras, las sentencias: C-090 de 2001 (MP Carlos Gaviria
Díaz), C-913 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), C-1115 de 2004 (MP
Rodrigo Escobar Gil), C-033 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), C-520 de
2016 (MP María Victoria Calle Correa, AV Alberto Rojas Ríos, Gloria Stella
Ortiz Delgado, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Aquiles Arrieta Gómez).
[27] Artículo 163 de la Ley 100 de 1993: “El
núcleo familiar del afiliado cotizante, estará constituido por:  a) El
cónyuge.  b) A falta de cónyuge la compañera o compañero permanente.  c) Los
hijos hasta que cumplan los veinticinco (25) años de edad que dependen
económicamente del afiliado.  d) Los hijos de cualquier edad si tienen
incapacidad permanente y dependen económicamente del afiliado.   e) Los hijos
del cónyuge o compañero permanente del afiliado que se encuentren en las
situaciones definidas en los numerales e) y d) del presente artículo.  f) Los
hijos de beneficiarios y hasta que dichos beneficiarios conserven su
condición.  g) Las personas identificadas en los literales e), d) y e) del
presente artículo que están a cargo del afiliado familiar hasta el tercer grado
de consanguinidad como consecuencia del fallecimiento o la ausencia de sus
padres o la pérdida de la patria potestad por parte de los mismos.  h) A falta
de cónyuge o compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del
afiliado que no estén pensionados y dependan económicamente de este.  i) Los
menores entregados en custodia legal por la autoridad competente.  PARÁGRAFO
1o. Se entiende que existe dependencia económica cuando una persona recibe de
otra los medios necesarios para su subsistencia. En el caso de los hijos entre
los 18 y 25 años se presumirá su incapacidad económica sino se encuentran
cotizando directamente como dependientes o independientes.”
[28] Por ejemplo, los accionantes argumentan que “la medida no es
adecuada para alcanzar el fin de promover el empleo dentro del país, puesto
que, el hecho que se reduzcan el número de beneficiarios por cuestiones de edad
no implica que el empleador pague un valor menor, toda vez que, como quedó
explicado previamente, el empleador cotiza es en razón al número de días
laborados. Además, dicha medida no es la única manera de lograr la finalidad
citada ya que, como se señala en la Ley 789 del 2002, se establecieron medidas
como eliminar la duración mínima de un año del contrato a término fijo, obligar
a las empresas de servicios temporales a pagar al trabajador en misión un
salario con prestaciones sociales equivalente al pagado por la empresa usuaria
(estimulando la creación de empleo formal) y se eliminó la presunción de
contrato laboral para profesiones liberales y otros contratos de servicios, lo
cual podría facilitar la ocupación de ese tipo de personas debido al menor
costo que representaría para la empresa.”
[29] Ley 789 de 2002, “por la cual se dictan normas para apoyar el
empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del
Código Sustantivo de Trabajo”.
[30] La última frase del segundo inciso del artículo fue declarada
exequible en la sentencia C-393 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa con AV;
SV Jaime Araújo Rentería). Sobre el tema regulado por el artículo 6 de la Ley
789 de 2002, ver también: Ley 1780 de 2016; Art. 10 y Ley 1636 de 2013; Art. 6.
[31] Continua la norma así: “b) El porcentaje no ejecutado que le
corresponde del cuatro por ciento (4%) de los ingresos de las Cajas al
sostenimiento de la Superintendencia del Subsidio Familiar en el período anual
siguiente;  || c) El porcentaje en que se reducen los gastos de administración
de las Cajas de Compensación Familiar, conforme la
presente ley. Esta disminución será progresiva, para el año 2003 los gastos serán de máximo 9% y a partir del 2004 será máximo
del 8%; || d) El 1% del 100% de los recaudos para los subsidios familiar de las
Cajas con cuocientes inferiores al 80% del cuociente nacional; el 2% de los
recaudos de las cajas con cuocientes entre el 80% y el 100% del cuociente
nacional; y el 3% de los recaudos de las Cajas con cuocientes superiores al
100% del cuociente nacional. Estos recursos serán apropiados con cargo al
componente de vivienda del FOVIS de cada caja, de que trata el numeral 7 del
artículo 16 de esta Ley; || e) Los rendimientos financieros del Fondo. ||
PARÁGRAFO 1o. De estos recursos se destinará hasta el cinco por ciento (5%)
para absorber los costos de administración del fondo. ||  PARÁGRAFO 2o. Las
Cajas de Compensación que participen en una entidad de crédito vigilada por la
Superintendencia Bancaria como accionistas, conforme la presente ley, deberán
destinar los recursos previstos en este fondo para el microcrédito, como
recursos de capital de dichas instituciones para su operación. || PARÁGRAFO 3o.
Una vez surtidos los traslados de recursos de los desempleados, sin
discriminación con o sin vinculación anterior a las cajas, los saldos no
ejecutados durante la respectiva vigencia fiscal, de todos los recursos del
fondo para apoyar el empleo y la protección del desempleado, serán destinados
para el fondo obligatorio para el subsidio familiar de vivienda de interés
social de las cajas, FOVIS, de conformidad con la regulación sobre la materia.”
El Parágrafo 3º de este artículo fue adicionado por la Ley 920 de 2004
(parágrafo del artículo 1) y declarado exequible por la sentencia C-475 de 2006
(MP Jaime Córdoba Triviño).