T-654-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-654/04
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad
DERECHO A LA VIDA DIGNA-Práctica de cirugía por desgarro vaginal
excluida del POS
Se deduce de las circunstancias que
atraviesa la accionante, tanto económica como de salud, que se le están
vulnerando los derechos fundamentales a tener una
vida digna, a su integridad física en conexión con el derecho a la salud, por
parte de la entidad demandada al no realizarle la intervención de
Perineoplastía. La accionante al estar padeciendo un dolor que no le deja
llevar una vida normal se le están deteriorando sus condiciones de vida en
salud, familiar y de trabajo.
INCAPACIDAD ECONOMICA EN CASOS DE SALUD-Aparece acreditada la afiliación al nivel 1
del sistema
El requisito de la incapacidad económica de
la actora para asumir el costo del procedimiento médico que demanda la
recuperación de su salud, aparece acreditado en el expediente, por cuanto la
acionante está afiliada al nivel 1 del Sistema General de Seguridad Social de
Salud que como se manifestó anteriormente es el Sistema al cual se afilian las
personas de extrema pobreza y más vulnerables del país; y si bien recibe un
ingreso éste es bastante precario puesto que lo obtiene de labores esporádicas
de aseo, afirmación no desvirtuada. Por consiguiente, la acción de tutela para
proteger ese derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna y
la integridad personal debe prosperar. En consecuencia, los fallos materia de
revisión serán revocados para, en su lugar, conceder el amparo solicitado por
la acionante.
Referencia: expediente: T-871043
Accionante: Martha Guerrero de Altamiranda
Procedencia: Juzgado Segundo Promiscuo
Municipal de San Andrés y el Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado de
San Andrés Isla.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D. C., ocho (8) julio de dos mil
cuatro (2004)
La Sala Sexta de la  Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados doctores, Álvaro Tafur Galvis, Rodrigo Uprimny
Yepes y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales han pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la tutela
número T-871043, acción promovida por la ciudadana Martha Cecilia Guerrero de
Altamiranda contra CAJASAI ARS – UT de San Andrés Isla. Los fallos fueron
proferidos por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Andrés Isla el 18
de noviembre de 2003 y el Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado de San
Andrés Isla el 5 de enero de 2004.
I. ANTECEDENTES
1.    HECHOS:
- La accionante está afiliada a CAJASAI, Régimen
Subsidiado, en el Nivel 1 desde el 24 de mayo de 1997.
- Debido a un fuerte dolor e inflamación en
la región vaginal que le ocasiona molestias al caminar, la accionante acudió al
médico en el mes de octubre de 2003, por lo cual fue remitida a Ginecología en
el Hospital Timothy Britton.
- La señora Guerrero fue atendida por la
Ginecóloga Dra. Gordon quien le informó que en el último parto le habían
cortado y unido la vagina con el recto para poder tener el bebé, esa herida no
sanó y, como consecuencia de ello, tiene un desgarro vaginal antiguo (12 años).
La Ginecóloga le ordeno una Perineoplastía, es decir, corrección de desgarro
vaginal, que debe practicarse, por cuanto corre el riesgo de que se le infecte
la herida dada la cercanía con el recto.
- La accionante solicitó la autorización
para la intervención quirúrgica a la Secretaría de Salud donde le informó, la
profesional universitaria Elizabeth Mera, que no le autorizaban la cirugía por
cuanto se encontraba fuera del POS.
- Afirma la señora Guerrero que no cuenta
con los recursos económicos para sufragar los gastos de la cirugía, y que el
único medio de subsistencia tanto de ella como el de su familia es el dinero
que recibe trabajando por horas en el aseo de una mueblería y lavando y
planchando ropa en casas de familia.
- Solicita la accionante se ordene a la
entidad demandada le realice la cirugía porque no soporta el dolor y la
inflamación le impide trabajar y desplazarse libremente. Considera que se le
están vulnerando los derechos a la salud, vida y seguridad social por parte de
la entidad demandada.
2.    CONTESTACIÓN DE LA
ENTIDAD DEMANDADA
- La Representante Legal de CAJASALUD
ARS-UT de San Andrés Isla, el 12 de noviembre de 2003, informó al Juzgado
Segundo Promiscuo de San Andrés Isla, que: “1. La señora Martha Cecilia
Guerrero Altamiranda efectivamente aparece en nuestra base de datos en calidad
de beneficiaria del régimen subsidiado en salud a través de CAJASALUD ARS-UT
CAJASAI.
2. A la paciente Martha Cecilia Guerrero
Altamiranda, se le solicitó desde el 31 de octubre del año 2003 la realización
de PERINEOPLASTIA motivada por impresión diagnóstica de DESGARRO PERINEAL
ANTIGUO GRADO IV; servicio este al que no se dio oportuna autorización y
cumplimiento por parte de la Secretaria de Salud Departamental, teniendo en
cuenta que dicha remisión se había radicado en esa dependencia desde la fecha
de su emisión. Cabe anotar en este aparte que en las dependencias de nuestras
oficinas NO figura registro de recibo ni constancia del requerimiento
quirúrgico hecho por parte de la ginecóloga a la paciente, siendo conocedores
de la situación actual por medio de la acción de tutela instaurada por la
paciente; toda vez que desde su emisión fue llevada a la oficina de
Aseguramiento de la Secretaría de Salud Departamental en cabeza de la doctora
Elizabeth Mera, quien a su vez aduciendo que este servicio no se encontraba
contemplado en el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado no dio autorización
del mismo tal y como consta en el numeral 3 del acápite HECHOS de la acción de
tutela instaurada por la señora MARTHA CECILIA GUERRERO ALTAMIRANDA.
Dado que el procedimiento de PERINEOPLASTIA
solicitado a la paciente, NO se encuentra contemplado en el Plan Obligatorio de
Salud del Régimen Subsidiado, Cajasalud ARS –UT Cajasai NO tiene
responsabilidad en el laso o derechos reclamados por la tutelante como
vulnerados, concluyéndose que quien está llamado a prestar el servicio de
PERINEOPLASTIA es la Secretaría de Salud Departamental, con cargo a los
recursos de subsidio a la oferta que ese ente departamental administra.”
- El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal
de San Andrés, Isla vinculó a la Secretaría de Salud y en su escrito de 2 de
noviembre de 2003, la Secretaria de Salud Departamental, Sandra Hernández
Gaviria manifestó con respecto a los hechos de esta tutela lo siguiente: “1.
Es cierto.
2. No me consta lo relacionado con la
atención médica en CAJASAI, producto del fuerte dolor vaginal, en lo
relacionado con la atención Ginecológica es cierto, si se tiene en cuenta, la
fotocopia adjunta de Historia Clínica suscrita por la Dra. Gordon, con fecha 31
de octubre de 2003, que en efecto da cuenta de que la cirugía plástica
solicitada es para corregir un DESGARRO VAGINAL ANTIGUO, (hace 12 años fue el
último parto normal).
3. Es cierto.
4. No me consta que no cuente con
recursos para sufragar la cirugía denominada PERINOPLASTIA, pero en efecto si
la señora GUERRERO ALTAMIRANDA, como lo transcribe en el hecho cuarto de la
tutela, labora dos horas haciendo aseo en la Mueblería Zúñiga, se trata del
tipo de afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud que contempla
la ley 100 de 1993, en su artículo 157, literal a numeral 2, es decir la
tutelante debe estar afiliada al Sistema mediante el régimen contributivo por
ser de las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores
públicos, ....  Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas
del régimen contributivo... ; mientras que dentro de los afiliados al Sistema
mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente ley
son las persona sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la
cotización.
5. Es cierto el último parto fue
atendido en el Hospital Timothy Britton, el día 11 de Septiembre de 1991, tal y
como consta en la historia clínica, de la cual anexamos copia, por lo que hoy
trece años después esta cirugía como su nombre mismo lo indica PERINEOPLASTIA,
es una cirugía PLASTICA, de arreglo, acomodo, ajuste, embellecimiento (todos
ellos sinónimos) del PERINEO.
(...)
Es claro en todo caso que el derecho a
la salud puede ser tutelado en el evento en que por conexidad con el derecho a
la vida se vea comprometida en forma flagrante ésta última, como no es el caso
de marras...
En el evento en que no está
comprometida la vida, la acción de tutela es por todas vías improcedente, mas
aún cuando lo pretendido por la accionante es la reconstrucción vaginal por vía
de cirugía plástica, causada por un desgarro vaginal antiguo posiblemente del
último parto, que entre otras cosas ocurrió hace doce años, intervención que no
es cubierta por el Régimen subsidiado, no por capricho del ente departamental o
de la Secretaría de Salud sino porque el legislador así lo determino, ...”
La Secretaria de Salud afirmó que la vida
de la accionante no se encuentra en peligro, por cuanto, la Perineoplastía,
significa modelado, que indica neoformación (nueva formación).
Agrega que si la intervención fuera la
episiotomía producto del parto, legalmente sí le correspondía atenderlo al
régimen subsidiado por las características intrínsecas y extrínsecas de ella
misma, mas no como pretende hacer ver y valer la tutelante necesaria por estar
en peligro la vida cuando ya han transcurrido trece años desde la ocurrencia
del mismo.
Concluye que lo que solicita la
accionante es que a través de la tutela se ordene a la entidad departamental el
cubrimiento y pago de un servicio que legalmente no le corresponde al Estado,
porque se trata de una cirugía plástica que es catalogada como embellecimiento.
3. PRUEBAS
- Fórmula con la orden de la
Perineoplastía emitida por la Dra. Gordon, el 31 de octubre de 2003.
- Copia de la Cédula de Ciudadanía de la
accionante.
- Carnet de CAJASALUD, ARS número de
contrato 011, nivel 1, Código SISBEN Nº 12474, fecha de afiliación 24 de mayo
de 1997.
- Copias de las citas, formulas, órdenes
médicas y exámenes realizados en CAJASALUD A.R.S. U-T a la accionante.
- Copia de la atención del parto en el
Hospital Timothy Britton de CAJASAI IPS, Secretaría de Salud, Unidad de
Aseguramiento de San Andrés.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISION
El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal
de San Andrés, el 18 de noviembre de 2003, negó la acción de tutela por
improcedente. El Juez concluyó que la pretensión de la accionante era obtener
por esta vía la realización de la cirugía de carácter estético, por lo que no
se estaría poniendo en riesgo la vida e integridad personal y física de la
misma.
La accionante impugnó el
fallo de instancia, argumentando que: “Debe tenerse en cuenta que la salud
por estar en conexidad con la vida como derecho fundamental, está por encima de
cualquier consideración legal, por lo que no es posible concebir que en un
Estado Social de Derecho se antepongan al tratamiento que requiero,
consideraciones de carácter económico o legal. Así, no obstante lo estipulado
en el P.O.S., la norma no puede ser óbice para que se adelanten sin dilación
alguna, los procedimientos médicos pertinentes que me signifiquen una mejor
condición de vida y más aún cuando es el Estado el garante del derecho
irrenunciable a la seguridad social y la Honorable Corte Constitucional en
múltiples jurisprudencias considera que deben ser protegidos.”
El Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado
de San Andrés Islas, el 5 de enero de 2004, confirmó el fallo del a-quo.
Consideró el Juez que el núcleo esencial del derecho a la vida no se encontró
perturbado, por cuanto la accionante ha permanecido por un largo período de su
existencia conviviendo con la afectación, sin que tal situación pusiera en
peligro la vida.
II. CONSIDERACIONES  Y FUNDAMENTOS
A. Competencia.
Esta Corte es competente para revisar el
presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y
241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
B. TEMAS JURIDICOS
La Sala analizará en este caso si a la
accionante se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la salud,
integridad física y seguridad social por parte de CAJASAI, A.R.S. de San
Andrés, Isla al no realizarle la intervención quirúrgica de Perinoplastía por
encontrarse fuera del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.
1. Derecho a la salud y derecho a la vida
De la relación entre derecho a la salud y
derecho a la vida, la Sentencia T-617 de 2000[1]
al respecto dijo lo siguiente:
“La jurisprudencia constitucional ha
señalado en múltiples ocasiones que si bien el derecho a la salud no es en sí
mismo un derecho fundamental,  puede llegar a ser amparado mediante tutela, en
virtud de su conexidad con el derecho a la vida (artículo 11 superior) y con
la integridad de la persona (artículo 12 de la Carta), en eventos en que deslindar
salud y vida es imposible y se hace necesario asegurar y proteger al hombre y
su dignidad[2].
Por esta razón, el derecho a la salud no  puede ser considerado en sí mismo
como un derecho autónomo y fundamental, sino que deriva  su protección
inmediata del vínculo inescindible que se pueda suscitar con el derecho a la
vida.[3]
“Sin embargo, el concepto de vida al que en
reiteradas ocasiones ha hecho alusión esta Sala, no es  un concepto limitado a
la idea restrictiva de peligro de muerte, que daría lugar al amparo de tutela
solo en el evento de encontrarse el individuo a punto de fenecer o de perder
una función orgánica de manera definitiva; sino que se consolida como un
concepto  más amplio a la simple y limitada  posibilidad de existir o no,
extendiéndose al  objetivo de  garantizar también  una existencia en
condiciones dignas. De conformidad con lo anterior y sin olvidar su relación
directa con la vida y la calidad misma de ella  se ha entendido por derecho a
la salud,‘la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción
de conservación y otra de restablecimiento...’ "[4]. (negrilla fuera de texto)
La Corte Constitucional ha considerado que
la protección por vía de tutela del derecho a la salud[5], es
viable como derecho fundamental cuando está en riesgo el derecho a la vida u
otro derecho fundamental. Pero si dicho derecho a la salud no está en conexidad
con otros derechos, adquiere el carácter de prestacional y puede ser exigible a
través de otros medios de defensa, diferentes a la tutela.
2. Vida digna
Esta Corporación[6] ha
manifestado que los tratamientos médicos, las intervenciones quirúrgicas y la
entrega de medicamentos por parte de los agentes prestadores del servicio
público de la seguridad social en salud, pueden ordenarse por vía de tutela
cuando, con dicha orden se está buscando la protección de la salud como derecho
fundamental por conexidad, ello en razón a la protección que se quiere dar a la
vida y la dignidad humana[7].
Sin embargo, puede suceder que la
protección que se reclama respecto del derecho a la salud no se encuentre en
conexidad con la vida o la integridad física del paciente, pero su no atención
o protección puede llevar a un grave deterioro de las condiciones de vida digna
a que toda persona tiene derecho, siendo por demás, un postulado fundamental
del bienestar ciudadano.
3.
Requisitos para que prospere la tutela que ordena tratamientos médicos
En la
sentencia T-1032/01[8],
se dijo que, cuando se demuestran las siguientes circunstancias dentro del
proceso, procede la tutela de los derechos invocados:
“1) que
la falta del medicamento o tratamiento amenace o vulnere los derechos
fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe
entenderse no sólo cuando ‘existe inminente riesgo de muerte sino también
cuando la ausencia de la droga o el tratamiento altera condiciones de
existencia digna’[9];
2) el
medicamento o tratamiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure
dentro del Plan Obligatorio de Salud;
3) el
paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo del medicamento o
del tratamiento respectivo;
4) el
medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado el demandante.”
En
consecuencia, la Corte luego de verificar el cumplimiento de los anteriores
requisitos, ordena a la entidad demandada la ejecución de la conducta omitida
por ésta, esto es, la entrega del medicamento o la realización de la
intervención quirúrgica ordenada por el médico tratante adscrito a la EPS.
De esta
manera, el demandado tiene derecho al reembolso de las sumas pagadas, a través
del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, a fin de preservar el equilibrio
financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud.[10]
CASO CONCRETO
La accionante se encuentra afiliada a
CajaSalud A.R.S. - UT desde el 24 de mayo de 1997. Hace 13 años le fue atendido
su último embarazo y, para poder tener un parto normal, le tuvieron que cortar
y unir la vagina con el recto; esta herida no sanó bien, dejando en la
accionante un desgarro vaginal que en la actualidad le produce inflamación y
dolor, síntomas que no le permiten llevar una vida normal.
La accionante acudió al Hospital Timothy
Britton en donde fue atendida por la Ginecóloga, doctora Gordon –médico
tratante de la A.R.S.-, quien le ordenó una Perineoplastía, cirugía que no le
realizó la entidad demandada argumentando que la cirugía se encuentra fuera del
Plan Obligatorio de Salud.
Estudiadas las circunstancias que se han
tenido en cuenta por esta Corporación en casos como el aquí presente, tenemos
que: a) La A.R.S. no señaló que dicha cirugía pueda ser reemplazada por otro
tratamiento que figure dentro del POS;
b) La señora Guerrero afirma que no tiene
los medios económicos para cubrir la intervención quirúrgica, trabaja lavando y
planchando ropa y realizando el aseo en una fabrica de muebles y tal afirmación
no fue desvirtuada;
c) Si a la accionante no se le realiza esta
cirugía corre riesgo su salud, por cuanto puede llegar a infectarse la herida
trayendo consecuencias que pueden agravar la vida de la misma;
d) La cirugía de Perineoplastía fue
ordenada por la doctora Gordon, médica tratante de la accionante y adscrita al
Hospital Timothy Britton.
CajaSalud A.R.S. – UT manifestó que: “...
en las dependencias de nuestras oficinas NO figura registro de recibo ni
constancia del requerimiento quirúrgico hecho por parte de la ginecóloga a la
paciente; toda vez que desde su emisión fue llevada a la oficina de
Aseguramiento de la Secretaría de Salud Departamental en cabeza de la doctora
Elizabeht Mera...”; esta afirmación no fue probada por otro medio diferente
al dicho de la accionada y no fue confirmada por la Secretaria de Salud de San
Andrés, lo que, para esta Sala, es indicio de que tal orden sí fue conocida por
CajaSalud A.R.S. – UT.
Por lo anterior, se deduce de las
circunstancias que atraviesa la accionante, tanto económica como de salud, que
se le están vulnerando los derechos fundamentales a
tener una vida digna, a su integridad física en conexión con el derecho a la
salud, por parte de la entidad demandada al no realizarle la intervención de
Perineoplastía. La accionante al estar padeciendo un dolor que no le deja
llevar una vida normal se le están deteriorando sus condiciones de vida en
salud, familiar y de trabajo.
El requisito de la incapacidad económica de
la actora para asumir el costo del procedimiento médico que demanda la
recuperación de su salud, aparece acreditado en el expediente, por cuanto la
acionante está afiliada al nivel 1 del Sistema General de Seguridad Social de
Salud que como se manifestó anteriormente es el Sistema al cual se afilian las
personas de extrema pobreza y más vulnerables del país; y si bien recibe un
ingreso éste es bastante precario puesto que lo obtiene de labores esporádicas
de aseo, afirmación no desvirtuada. Por consiguiente, la acción de tutela para
proteger ese derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna y
la integridad personal debe prosperar. En consecuencia, los fallos materia de
revisión serán revocados para, en su lugar, conceder el amparo solicitado por
la acionante.
Para tal efecto, se ordenará al
representante legal de CajaSalud ARS – UT  de San Andrés, o a quien haga sus
veces, que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas a partir
de la notificación personal de esta providencia, si es que aún no lo ha hecho,
autorice la práctica de la intervención quirúrgica denominada “Perineoplastía”,
que requiere la afiliada Martha Cecilia Guerrero Altamiranda.
Se señalará expresamente que CajaSalud ARS
– UT de San Andrés Isla, podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y
Garantía (Fosyga), lo que pague en cumplimiento a lo dispuesto en el presente
fallo de revisión de tutela.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR el fallo del Juzgado Único Penal del
Circuito Especializado de San Andrés Isla de 5 de enero de 2004. En
consecuencia CONCEDER la tutela protegiendo los derechos a la salud en
conexidad con la vida digna y a la integridad física de la señora Martha
Cecilia Guerrero Altamiranda por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. ORDENAR a Cajasalud A.R.S. – UT de San Andrés Isla
que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la
notificación personal de esta providencia, si es que aún no lo ha hecho,
autorice la práctica de la intervención quirúrgica denominada “Perineoplastía”,
que requiere la afiliada Martha Cecilia Guerrero Altamiranda.
TERCERO. SEÑALAR expresamente que CajaSalud ARS – UT de San
Andrés Isla, podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)
lo que pague en cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo de revisión de
tutela.
CUARTO. LÍBRESE
por
Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
RODRIGO
UPRIMNY YEPES
Magistrado (E)
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (E)
Aclaración de voto a la Sentencia T-654/04
DERECHO A LA SALUD, PRINCIPIO DE IGUALDAD Y
DELIBERACION DEMOCRATICA-Alcance
(Aclaración de voto)
DOCTRINA INTERNACIONAL SOBRE EL DERECHO A
LA SALUD-Alcance
(Aclaración de voto)
CORTE INTERNACIONAL-Salud como derecho fundamental/COMITE
INTERNACIONAL-Protección de la salud dependiendo de la disponibilidad de
recursos (Aclaración de voto)
DERECHO A LA SALUD-Como derecho fundamental en si mismo/DERECHO
A LA SALUD-Contenido amparable más reducido que el de la jurisprudencia
constitucional colombiana (Aclaración de voto)
La
anterior visión doctrinal del Comité es entonces muy sensible al tema de la
igualdad material y a la restricción de recursos para satisfacer el derecho a
la salud. Su consecuencia parecería ser que la mejor doctrina constitucional en
la materia no es la de considerar la salud como un derecho fundamental por
conexidad sino como un derecho fundamental en sí mismo, pero con un contenido
directamente amparable más reducido que aquel que ha defendido la
jurisprudencia constitucional colombiana. Esto es, conforme a la doctrina del
Comité, el Estado tiene el deber de asegurar a todas las personas, y en
especial a aquellas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad (niños,
ancianos, etc), unos servicios de salud básicos. Pero, según esa visión, la
concesión de otras prestaciones es de desarrollo progresivo y dependerá de la
disponibilidad de recursos. Por consiguiente, conforme a esta doctrina, no
violaría el derecho a la salud que el Estado no suministrara un tratamiento de
alto costo, incluso si éste es necesario para preservar la vida de la persona,
si ese servicio no ha sido incorporado al contenido progresivo del derecho a la
salud.
DOCTRINA INTERNACIONAL SOBRE EL DERECHO A
LA SALUD Y LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA (Aclaración de voto)
Una
comparación de la doctrina del Comité y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional de Suráfrica, frente a la jurisprudencia desarrollada por la
Corte Constitucional Colombiana muestra tal vez dos extremos de lo que podrían
ser las visiones progresistas del derecho a la salud. Así, la perspectiva del
Comité y de la Corte Surafricana tiene la virtud de estar muy bien articulada
con el tema de la igualdad, pero tal vez no es lo suficientemente sensible
frente a la protección a la vida digna de los peticionarios individuales. Por
el contrario, la jurisprudencia constitucional colombiana protege vigorosamente
la vida digna de los peticionarios individuales, pero no es adecuada en
términos de igualdad. Una obvia pregunta surge: ¿es acaso posible articular
ambas concepciones, de tal manera que podamos construir una dogmática
constitucional sobre el derecho a la salud, que sea al mismo tiempo vigorosa en
la protección de la vida digna y sensible a la igualdad y a la existencia de
restricciones de recursos?. Mi respuesta es afirmativa y tiene como punto de
partida asumir la visión del derecho a la salud como un derecho en sí mismo
fundamental, y por ende directamente tutelable, como se desprende de la
doctrina del Comité, pero conservando, en ciertos aspectos, la visión de la
jurisprudencia colombiana de la importancia de su conexidad con la vida digna,
en casos concretos.
DERECHO A LA SALUD Y DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL-Se debe distinguir
entre ellos/JUSTICIABILIDAD DEL DERECHO A LA SALUD (Aclaración de voto)
La
integración entre ambas concepciones podría operar así: en principio, el
derecho a la salud debe ser asumido como fundamental, y el Estado tiene
entonces el deber de ampararlo a toda la población. Esto significa entonces
que, contrariamente a una visión implícita en la jurisprudencia constitucional
colombiana, es necesario distinguir con claridad entre el derecho a la salud y
la seguridad social. Así, la seguridad social es una de las formas posibles (y
tal vez la más adecuada) para satisfacer el derecho a la salud, pero eso no
significa que el deber estatal de amparar ese derecho se reduce al desarrollo
de un sistema de seguridad social. Por consiguiente, el hecho de que, por
diversas razones, la seguridad social no cubra a toda la población, no excusa
al Estado para no proteger el derecho a la salud de todos los colombianos.
Habría entonces que asumir que el derecho a la salud sería en sí mismo
fundamental. Este cambio jurisprudencial ya ha sido impulsado, en parte, como
uno de los eventos de justiciabilidad del derecho a la salud respecto a las
prestaciones básicas reconocidas legal e internacionalmente.
DERECHO A LA SALUD-Por limitación de recursos no es deber del
Estado proveer servicios inmediatamente (Aclaración de voto)
En cuanto
a las prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud también debe
asumirse que el derecho a la salud es un derecho fundamental. Sin embargo, por
limitación de recursos, el deber directo del Estado no es proveer
inmediatamente todos los servicios de salud que requieren las personas sino que
se limita a dos componentes básicos: de un lado, las autoridades deben prestar
los servicios señalados por los artículos 12 del Pacto de derechos económicos,
sociales y culturales de Naciones Unidas y por el artículo 10 del Protocolo de
San Salvador, que definen las obligaciones básicas y prioridades elementales en
este campo.
DERECHO A LA SALUD-Desarrollo progresivo (Aclaración de voto)
Estas
prestaciones podrían ser eventualmente consideradas como el contenido esencial
de este derecho. A partir de ese mínimo, el Estado tiene entonces la obligación
de desarrollar progresivamente la satisfacción de ese derecho, por medio de
planes de salud asegurados a toda la población. La extensión de esos planes
dependerá de la disponibilidad de recursos y del propio debate democrático,
pero una vez establecidos, por el carácter fundamental del derecho a la salud,
esos componentes de desarrollo progresivo serían también tutelables, en caso de
que existan omisiones o retardos injustificados por parte de las instituciones
prestadoras de esos servicios. Una aplicación dogmática de esta tesis requiere
diseños de justiciabilidad con diferentes grados de carga argumentativa como se
explica en los párrafos 23 y 24 de esta aclaración.
AUTORIDAD POLITICA-Definición del alcance de los servicios de
salud/AUTORIDAD POLITICA-Límites en la definición del alcance de los
servicios de salud (Aclaración de voto)
La
definición del alcance de los servicios de salud que hacen parte del contenido
de desarrollo progresivo del derecho corresponde a las autoridades políticas,
de conformidad con un proceso democrático de deliberación social. Sin embargo,
la libertad de las autoridades y de las mayorías en el diseño de esos planes
tiene cuatro limitaciones.
JUSTICIABILIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Importancia de igualdad material y
realización efectiva de derechos sociales con el respeto del proceso
democrático (Aclaración de voto)
Como se ve, la anterior propuesta de dogmática
constitucional confiere al proceso democrático un peso muy importante en la
definición del contenido tutelable del derecho a la salud, más allá de su
contenido básico establecido directamente por los pactos internacionales. Sin
embargo, esa deliberación democrática se encuentra también condicionada, no
sólo por la cláusula de no regresividad sino también por la conexión de la
salud con la vida digna, la igualdad y el debido proceso. Esto implica que toda
medida legislativa o administrativa que implique una regresión o una omisión de
una prestación que tenga conexidad con la vida digna se presume
inconstitucional. Sin embargo, y ésa es una diferencia importante con la actual
jurisprudencia de la Corte, esa presunción es derrotable. Esto significa que la
función del juez constitucional no sería la de añadir al POS todos aquellos
servicios y medicamentos que pueden ser necesarios para preservar la vida digna
del peticionario, sin importar su costo, pues esa jurisprudencia es
problemática en términos de igualdad. Pero tampoco la definición del alcance
del POS puede estar librada totalmente a la discreción de las autoridades
políticas, ya que una tal jurisprudencia desprotege el derecho a la vida digna
de las personas.
TEST DE CARGAS ARGUMENTATIVAS-Respecto a prestaciones no incluidas en el
POS (Aclaración de voto)
La Corte
Constitucional ha establecido que el no suministro de cierto tipo de
prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud afecta el principio
de dignidad humana y, por ende, el derecho a una vida digna. Ello ha
justificado la interpretación del derecho a la salud como derecho fundamental
por conexidad a partir de, entre otros, los siguientes criterios: i) el respeto
de la calidad de vida, ii) el argumento según el cual mantener a una persona
expuesta a dolencias permanentes que pueden ser evitadas, constituye un trato
cruel e inhumano que impide llevar una vida digna y iii) el entendimiento de la
curación no solo como superación total de la enfermedad sino como mejora en las
condiciones de vida de la persona. La jurisprudencia constitucional ha
considerado que en el concepto curación se incluyen todos los servicios
necesarios para 1) aliviar las condiciones producidas por una enfermedad,
condición física o mental; 2) evitar las secuelas de la misma, o 3) superar la
condición de limitación física que padece la persona como consecuencia de la
enfermedad. Estas líneas jurisprudenciales, sin embargo, han hecho un manejo
indiscriminado del alcance dogmático de la relación constitucional entre el
derecho a la salud y el derecho a la vida. Al respecto, debe indicarse que en
el Estado Social de Derecho no existen derechos absolutos. Por ello, el derecho
a la vida no puede entenderse como un derecho absoluto que en toda
circunstancia genere la transmutación directa de un derecho prestacional como
el derecho a la salud en un derecho subjetivo exigible a través de la acción de
tutela. Una justificación dogmática más elaborada exige determinar distintos
grados de carga argumentativa, que implican distinguir entre la afectación
directa del derecho a la vida (riesgo directo de muerte) y el derecho a una
vida digna (factores determinantes de la salud, proscripción del dolor,
concepción integral de la curación, calidad de vida). Dos tipos de intensidad
involucra esta distinción de cargas argumentativas: i) Test de razonabilidad
con intensidad estricta frente a la exclusión de prestaciones que comprometan
el derecho a la vida (riesgo de muerte). Teniendo en cuenta que este tipo de
exclusiones puede generar efectos extremadamente injustos, como la muerte de
los pacientes, la finalidad de la exclusión debe ser no solo legítima e
importante sino imperiosa. La exclusión de prestaciones que comprometan la vida
de las personas debe, además, ser adecuada, efectivamente conducente y
necesaria, de tal forma que no pueda ser reemplazada por otro medio alternativo
menos lesivo en orden a garantizar el sistema institucional encaminado a la
realización del derecho a la salud. Así mismo, la medida debe ser objeto de un
juicio de proporcionalidad en sentido estricto, toda vez que los beneficios de
adoptar como medida la exclusión de este tipo de prestaciones, en aras de
garantizar el derecho a la salud, debe exceder claramente las restricciones
impuestas sobre otros principios y valores constitucionales, como el derecho a
la vida. Finalmente, la exclusión no puede hacer más gravosa la situación de
sujetos de especial protección frente al derecho a la salud. ii) Test de
razonabilidad con intensidad intermedia respecto a la exclusión de prestaciones
que no ponen en riesgo de muerte a la persona pero son importantes para su
salud y se acercan a lo que la Corte ha entendido como vida digna.
JURISDICCION CONSTITUCIONAL-Como operan cargas argumentativas
(Aclaración de voto)
Cuando se
interpone una acción de tutela respecto a prestaciones no incluidas en el Plan
Obligatorio de Salud, a mi juicio, la actuación del juez debe involucrar dos
aspectos: i) debe enfrentar la urgencia del caso, fallando en el término
establecido para ello y ii) la doctrina que se establezca en cada caso concreto
debe estar sujeta a cargas argumentativas, procedimiento cuya afinación puede
demorar un poco más, toda vez que deben intervenir las instituciones
responsables de la política pública que sustenta una determinada exclusión. En
este sentido, el juez no debe tratar los casos como prestaciones o enfermedades
individuales sino que cada demandante debe ser entendido como representativo de
un tipo de casos que exige preguntarse por la protección óptima que debe
recibir una determinada clase de enfermedad. Por ello, el juez debe preguntarse
por qué no se encuentra incluida en el POS la prestación y en el caso en que no
aparezca justificación alguna o la justificación existente sea insuficiente,
debe entenderse como no incluida en el POS. Lo que se busca es que la
intervención, por ejemplo, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
genere la activación de procedimientos más democráticos donde se analice la
razón de ser de la política pública en salud que genera la exclusión. En
efecto, si el Consejo manifiesta que no existe dinero para suministrar un
examen porque, por ejemplo, no ha subido la cotización en salud, este problema
debe ser enfrentado por el Congreso u otras instancias competentes en los
poderes legislativo y ejecutivo. Ello permitiría que el papel de la Corte
Constitucional como unificadora se vuelva central, porque si se constata que un
tratamiento debe ser suministrado, la Corte puede proferir las órdenes
estructurales que sean pertinentes. Así las cosas, es mejor que la Corte decida
un caso de exclusión de prestaciones que le permita dar suficientes órdenes
para la activación del proceso democrático, en lugar de proferir veinte o más
sentencias que reiteran una situación que, estructuralmente, debe ser
enfrentada por otras instituciones. Un ejemplo real de los alcances que puede
tener esta práctica lo constituye la reciente inclusión del examen de carga
viral en el POS.
DERECHO A LA SALUD-Cooperación entre el legislador, la
ciudadanía y el juez constitucional/DERECHO A LA SALUD Y PROCESO DEMOCRATICO-Protección
(Aclaración de voto)
La concepción que propugno
estimula entonces un diálogo creativo entre el juez constitucional y las
autoridades políticas en el desarrollo progresivo de los derechos sociales en
particular, y del derecho a la salud en particular. Así, corresponde al proceso
democrático definir el alcance de esos programas, pero el juez constitucional,
al exigir una especial justificación de ciertas omisiones o regresiones en el
diseño de esos planes, racionaliza la deliberación social y política sobre el
derecho a la salud. Esta doctrina incita entonces una cooperación entre el
legislador, la ciudadanía y el juez constitucional, que vigoriza la democracia,
al mismo tiempo que protege los derechos individuales, y por ello me parece
deseable. Y es que el juez constitucional, al proteger los derechos
fundamentales, debe evitar adoptar fórmulas demasiado rígidas, salvo que el
texto constitucional se las imponga inequívocamente, por cuanto estaría
cerrando las posibilidades de que exista una deliberación democrática, que
permita encontrar distintas opciones a un determinado problema. La anterior visión
debe ser complementada con una referencia especial a la situación de las
poblaciones potencialmente discriminadas.
JUEZ CONSTITUCIONAL Y PROCESO DEMOCRATICO (Aclaración de voto)
Una ilustrativa aplicación de esta doctrina
sobre el diálogo entre el juez constitucional y el proceso democrático puede
observarse en la reciente inclusión en el Plan Obligatorio de Salud del examen
de carga viral que requieren las personas que conviven con el VIH/SIDA. Antes del
año 2004, el examen de carga viral no se encontraba en dicho plan. Sin embargo,
desde el año 2001, la Corte Constitucional defendió su justiciabilidad a través
de la acción de tutela teniendo en cuenta que este examen era condición
necesaria para el derecho al diagnóstico de las personas que conviven con el
VIH/SIDA. Por consiguiente, la jurisprudencia constitucional consideró, con
fundamento en conceptos médicos autorizados, que el examen de carga viral en
este grupo poblacional es indispensable para proteger el derecho a la salud en
conexidad con el derecho a la vida digna. Ello condujo a que se inaplicara la
norma que excluía del POS el mencionado examen para darle aplicación a los
preceptos constitucionales que propenden por la atención adecuada de este grupo
vulnerable. A la postre, el artículo primero del Acuerdo número 00254 del 22 de
diciembre de 2003, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, estableció la inclusión dentro del P.O.S. de la prueba de Carga Viral. La
inclusión del examen de carga viral en el Plan Obligatorio de Salud se explica,
entre otras razones, a partir de los efectos que sobre el Sistema General de
Seguridad Social en Salud tuvo la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Esto muestra que las acciones judiciales son no sólo un instrumento para
proteger derechos y resolver controversias específicas sino que, por esa misma
razón, representan igualmente un sistema de información útil que tiene el
Estado para identificar desajustes estructurales y detectar en donde existen
problemas sociales que ameriten intervenciones públicas. Además, este ejemplo
indica, como lo anoté en párrafos anteriores, que el diálogo entre el juez
constitucional y el proceso democrático es aún más importante para impulsar la
justiciabilidad de los derechos sociales en el caso de minorías que tienen
dificultad de representación y son objeto de estigmatización, como ocurre con
las personas que conviven con el VIH/SIDA.
1. Comparto la decisión de la Sala y, en general, la
vocación humanista de la jurisprudencia de la Corte sobre el derecho a la salud
como derecho fundamental por conexidad.  Sin embargo, soy también consciente de
las debilidades jurídicas y políticas de esta doctrina constitucional, las
cuales han sido destacadas por muchos críticos del trabajo de la Corte en este
campo.  Por ello, en esta aclaración de voto insistiré en una doctrina diferente a la propuesta por la Sala en la solución del
presente caso[11].  Esta postura no sólo responde a una
discrepancia teórica o conceptual, sino que ofrece elementos sustantivos y
procedimentales para consolidar una intervención judicial más legítima en este
campo.
En este sentido, con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, la finalidad de esta
aclaración de voto es explicitar mis dudas sobre la actual jurisprudencia
constitucional en materia de salud, con el fin de contribuir al diálogo
constitucional permanente que debe existir entre los jueces constitucionales y
la sociedad. Para ello, comenzaré por resumir brevemente el aspecto central de
esta jurisprudencia y de las críticas que ha provocado, para luego intentar
ofrecer algunas líneas de reflexión que podrían hacernos avanzar en este campo,
ya sea para ajustar la actual jurisprudencia constitucional, o ya sea para modificarla,
si ello resulta necesario.
La jurisprudencia sobre salud y
sus críticos
2.  La Corte Constitucional ha contemplado diversos
escenarios donde es factible la protección del derecho a la salud a través de
la acción de tutela.  En relación con la justiciabilidad de las prestaciones
contenidas en el Plan Obligatorio de Salud que son negadas por las entidades
del sistema, la Corte ha considerado que existe un derecho fundamental a
la salud (derecho fundamental autónomo) como derecho constitucional que (i)
funcionalmente está dirigido a lograr la dignidad humana, y (ii) se traduce en
un derecho subjetivo.  En estos casos, para que a través de la acción de tutela
sea procedente el estudio de fondo de una presunta vulneración, no sería
necesario probar la conexidad con otro derecho de carácter fundamental (vida o
mínimo vital)[12].
En segundo lugar, y en el marco de la
justiciabilidad de las prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud, la
Corte ha concluido que el derecho a la salud, si bien no es fundamental,
adquiere ese carácter por conexidad, y por ello es tutelable, cuando la falta
de prestación de un servicio de salud puede afectar un derecho fundamental del
peticionario, y en especial su derecho a la vida digna. Frente a esos eventos,
esta Corte ha establecido una jurisprudencia reiterada, que podría ser resumida
así: si una persona ya hace parte del sistema de seguridad social contributivo
y se encuentra vinculada a una EPS, y requiere de una prestación médica o de un
medicamento, que son necesarios para llevar una vida digna, entonces puede
obtener esos servicios por medio de la tutela, incluso si tales prestaciones se
encuentran excluidas del plan obligatorio de salud (POS), siempre y cuando (i)
un médico de la EPS respectiva haya ordenado el tratamiento, (ii) no exista un
tratamiento equivalente en el POS y (iii) la persona no cuente con los recursos
para pagar directamente el servicio. En tales eventos, con el fin de no alterar
el equilibrio contractual de las EPS, la Corte ha admitido que éstas pueden
repetir contra la cuenta pertinente del Fondo de Solidaridad y Garantia
(FOSYGA).
En el caso de las prestaciones no incluidas
en el POS del régimen subsidiado, la Corte ha desarrollado, con algunas
variaciones, una doctrina similar para las personas que hacen parte del régimen
subsidiado y reciben entonces los servicios de una ARS[13].  Igualmente, en
determinados casos, en especial vinculados con personas que son portadoras del
VIH, la Corte ha protegido incluso a personas que no hacen parte ni del régimen
subsidiado ni del contributivo, y se encuentran entonces tan sólo vinculadas al
sistema por subsidios a la oferta.  Además, la Corte ha considerado el derecho
a la salud como derecho fundamental frente a sujetos de especial protección.
En el caso de la infancia[14],
las personas con discapacidad[15]
y los adultos mayores[16],
la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la
salud tienen el carácter de derecho fundamental autónomo.
En el presente caso, la sentencia aplicó
esa reiterada jurisprudencia de la Corte y por ello ordenó que Cajasalud
A.R.S.-UT de San Andrés Isla, autorizara la práctica de la intervención
quirúrgica "Perineoplastía" que requiere la accionante.  El fallo
considera que "se deduce de las circunstancias que atraviesa la accionante,
tanto económica como de salud, que se le están vulnerando los derechos
fundamentales a tener una vida digna, a su integridad física en conexidad con
el derecho a la salud, por parte de la entidad (...).  La accionante al estar
padeciendo un dolor que no le deja llevar una vida normal se le están
deteriorando sus condiciones de vida en salud, familiar y de trabajo".
3. La vocación humanista de esa
jurisprudencia es evidente, pero ha sido objeto de críticas severas. Las
objeciones básicas son esencialmente cuatro: de un lado, algunos críticos
argumentan que la concesión de tratamientos y medicamentos por vía de tutela
podría estar ocasionando efectos contraproducentes para la realización misma de
los derechos sociales, y en particular del derecho a la salud, de aquellas
personas que no son beneficiadas por los fallos de los jueces constitucionales,
en la medida en que las sentencias desequilibran el sistema de seguridad social
en salud, al ordenar costosos tratamientos, que no fueron tenidos en cuenta por
las autoridades políticas, que diseñaron los programas y obtuvieron los
recursos económicos para desarrollarlos.  Lo anterior se hace más grave aún si
se tiene en cuenta que muchas entidades del sistema de salud desconocen el
carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, razón por
la cual niegan prestaciones que comprometen los derechos fundamentales de los
pacientes con la esperanza de que no sean interpuestas las acciones de tutela
correspondientes[17].
De otro lado, y directamente ligado a lo
anterior, algunos analistas objetan que esos tratamientos costosos para salvar
unas pocas vidas drenan recursos, que podrían ser utilizados más eficientemente
para ampliar la cobertura de la salud a los sectores más pobres de la
población. De esa manera, según esos críticos, la Corte estaría produciendo
decisiones inequitativas, pues beneficiarían a quienes ya hacen parte del
sistema de seguridad social, en detrimento de quienes están fuera de él, con lo
cual las poblaciones más vulnerables no se benefician sino que se perjudican
con esta doctrina constitucional.
En tercer lugar, la utilización
de la acción de tutela tiende a convertirse en un trámite administrativo para
acceder a las prestaciones en salud.  Ello tiene como consecuencia que i) se
hace más engorroso y más costoso el sistema y ii) se alteran las prioridades de
atención médica, de tal forma que no son los médicos sino los jueces quienes
determinan el orden a seguir en la prestación de servicios de salud[18].
Finalmente, las sentencias de la Corte
son cuestionadas por vaciar el debate democrático sobre el alcance del derecho
a la salud. Según esta objeción, no es posible en una sociedad pobre, como la
nuestra, que existan recursos suficientes para satisfacer todos los derechos
sociales. Por ello, conforme a los tratados internacionales sobre la materia,
esos derechos sólo pueden ser realizados progresivamente. Y mientras no pueda
satisfacerse integralmente el contenido de todos los derechos sociales, la
sociedad debe tomar decisiones trágicas, como reducir los recursos para
enfermedades de alto costo a fin de ampliar los programas de salud básica. Y,
concluyen estos analistas, como no existen criterios objetivos para determinar
cuál es el nivel óptimo y más justo de reparto de los recursos para la
realización de los distintos derechos, no corresponde a los jueces sino al
proceso democrático y a las autoridades electas tomar las decisiones sobre
hasta qué punto satisfacer esos derechos.
4.  En general, la Corte ha respondido a
esas objeciones con una defensa vigorosa de la cláusula de inmunidad de los
derechos fundamentales. Según esa tesis, los derechos fundamentales son
derechos subjetivos que la Constitución reconoce, por su enorme importancia
para amparar la dignidad de las personas y para proteger incluso el propio
procedimiento democrático. La Corte ha concluido entonces que la realización de
esos derechos no puede estar sujeta a una negociación política ni su
satisfacción puede depender de la disponibilidad de recursos. Y por ello, según
la Corte, la tarea del juez constitucional debe ser  amparar esos derechos sin
tomar en consideración el eventual impacto económico de sus decisiones.
5.  Esta defensa de la Corte de
su jurisprudencia en salud resulta, a primera vista, válida, pues los derechos
fundamentales son presupuestos de la dignidad y libertad de las personas, y
precondiciones de la democracia, por lo cual, en principio, su realización no
puede depender a su vez de la regla de mayoría ni de la disponibilidad de los
recursos. Y por ello es cierto que en principio el razonamiento del juez
constitucional debe ser deontológico y no consecuencialista, esto es, el juez
debe amparar los derechos de las personas, aplicando las normas
constitucionales pertinentes, aunque tales decisiones tengan impactos
financieros o políticos importantes.
Sin embargo, en materia de
derechos sociales prestacionales, como la salud, la vivienda o la educación,
entre otros, esa tesis debe ser matizada, por la sencilla razón de que esos
derechos, por ser prestacionales, implican erogaciones considerables.
Es cierto que la realización de
los derechos civiles y políticos también cuesta dinero a la sociedad, en la
medida en que el Estado debe no sólo respetar esos derechos sino también
garantizar su goce, tal y como lo establecen los pactos derechos humanos,
conforme a los cuales deben ser interpretados los derechos constitucionales (CP
art. 93).  En efecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[19]
y la doctrina internacional[20] han resaltado que tanto los derechos
civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y culturales reúnen
un complejo de obligaciones negativas y positivas a cargo del Estado, las
cuales se traducen en obligaciones de respeto, de protección y de garantía,
satisfacción o cumplimiento.  Por ello, todos los derechos implican
obligaciones y negativas y todos comportan costos y arbitraje de recursos[21].
Además, es posible afirmar que las diferencias entre ambos tipos de derechos
son diferencias de grado.  Sin embargo, es indudable la existencia de derechos
cuyo contenido es esencialmente prestacional y otros cuyo contenido es
esencialmente de abstención.  En otras palabras, y como es señalado por autores
como Robert Alexy[22], los derechos sociales fundamentales son
derechos a prestaciones en sentido estricto.  De allí que, si bien la
diferencia entre los derechos civiles y políticos y los derechos sociales es
una diferencia de grado, no puede perderse de vista que es una diferencia
relevante y con consecuencias jurídicas para la justiciabilidad adecuada de estos
derechos.
En este
sentido, subsiste una diferencia decisiva entre la protección judicial de los
derechos civiles y aquella de los derechos sociales, y es la siguiente: el
contenido obligacional específico de los derechos sociales es prestacional, e
implica que el Estado debe suministrar un bien o servicio que la persona
requiere para satisfacer sus necesidades básicas.  Si bien es cierto que el
derecho a la salud reúne elementos esenciales que no son de carácter
prestacional[23], el objeto de esta aclaración se
concentra en los dilemas que enfrenta la justiciabilidad del contenido
prestacional (obligaciones positivas) de los derechos sociales.
La
satisfacción de este contenido prestacional puede llegar a tener costos muy
considerables, sobre todo en materia de salud. Ahora bien, como los recursos
son limitados, no es posible pensar que hoy el Estado y la sociedad colombianos
tengan la capacidad económica de satisfacer en su integralidad dicho contenido.
Los críticos aciertan entonces en señalar que el juez constitucional no puede
ignorar las consecuencias financieras e institucionales de sus decisiones de
amparar el derecho a la salud de una persona específica, y extender el plan
obligatorio de salud mas allá de lo dispuesto por las autoridades políticas,
por la sencilla razón de que esa sentencia supone un uso de recursos no
proyectado, que se traducirá en una limitación del derecho a la salud de otra
persona. En tal contexto, la solución de permitir que la EPS o la ARS repitan
contra el Fosyga no soluciona el problema, por la sencilla razón de que los
recursos de ese fondo no son infinitos, y su agotamiento implica una limitación
a la posibilidad de adelantar programas de promoción y prevención en salud,
atender otras enfermedades catastróficas, o de extender la cobertura del
régimen subsidiado, que beneficia a los sectores más pobres de la población.
6.  Por todo lo anterior, aunque
reconozco y comparto la vocación humanista de la jurisprudencia en salud de la
Corte, es obvio que ella tiene debilidades importantes, que minan su potencial
democrático. Esta situación suscita numerosos interrogantes, como los
siguientes: ¿Implican esas debilidades que la doctrina de la Corte es
totalmente equivocada y que los derechos sociales deben ser asumidos como
cláusulas puramente programáticas, como lo argumentan algunos? ¿O es posible
mantener, con algunos ajustes, la doctrina del derecho a la salud como derecho
fundamental por conexidad? ¿O podría pensarse que es mejor considerar que el
derecho a la salud es per se fundamental, pero que tiene un contenido
esencial más limitado que aquel que deriva de la actual doctrina de la Corte?
¿O cuál debe ser la naturaleza constitucional del derecho a la salud en una
sociedad pobre como la colombiana?
No es fácil responder a esos
interrogantes. Sin embargo, en los párrafos que siguen, sustento la tesis del
derecho a la salud como derecho directamente fundamental, tomando como punto de
partida lo que considero que constituye el principal defecto de la
jurisprudencia de la Corte en la materia: la falta de análisis del impacto de
la protección de los derechos sociales sobre la realización de la igualdad y
sobre la deliberación democrática.
Derecho a la salud, principio de
igualdad y deliberación democrática
7.  La presentación precedente
muestra que la gran debilidad de la jurisprudencia en salud de la Corte es que
su concepción de la salud como un derecho fundamental por conexidad la ha
llevado a no tomar en consideración la relación que debe existir entre la
protección de este derecho social y el respeto de la igualdad, tanto en su
dimensión formal (igualdad de trato) como su dimensión sustantiva (igualdad
material y efectiva). En efecto, la Corte ha considerado que siempre que una
prestación médica sea necesaria para proteger la vida digna, entonces la
persona puede obtener esa prestación por medio de la tutela, aunque dicha
prestación no se encuentre en el Plan Obligatorio de Salud.  Pero la Corte no
se ha preguntado si esa prestación médica es o no universalizable, y si puede o
no ser concedida a todas las personas que se encuentren en condiciones
semejantes. Al no hacerse esa pregunta, la jurisprudencia de la Corte corre el
riesgo de establecer una doctrina que, en nombre de la igualdad y de la
realización de los derechos sociales, puede provocar profundas desigualdades,
pues si la prestación otorgada es tan costosa que no puede ser concedida por el
sistema de salud a todos los que la requieren, entonces la decisión judicial
estaría consagrando privilegios contrarios al principio de igualdad de trato,
según el cual, todas las personas que se encuentren en una misma situación
deben recibir un mismo tratamiento por las autoridades.
De otro lado, incluso si la
prestación fuera universalizable, y su concesión por vía de tutela fuera
entonces compatible con la igualdad de trato, subsiste otro interrogante, y es
el siguiente: ¿hasta qué punto la adjudicación de un tratamiento por fuera del
POS afecta el principio de igualdad material, según el cual el Estado debe
esforzarse por lograr que la igualdad entre los colombianos sea real y
efectiva? En efecto, incluso en eventos en que un medicamento o un tratamiento
por fuera del POS pueda ser concedido a todos los que lo requieren, sin embargo
su otorgamiento puede afectar la viabilidad financiera de otros programas de
salud, que podrían beneficiar a poblaciones más vulnerables, que requieren una
especial protección del Estado (CP art. 13).  Por ejemplo, el gasto ordenado
por los jueces para atender un tratamiento extremadamente costoso en una
persona, podría desfinanciar programas masivos de salud preventiva, como los de
vacunación[24].  En tal caso, la concesión por tutela de
esos medicamentos podría afectar el principio de igualdad material, que la
Carta ordena a las autoridades realizar (CP art. 13).
8.  Esta insensibilidad de la
Corte frente al impacto de su jurisprudencia en salud sobre la igualdad es
realmente sorprendente, al menos por las siguientes dos razones. De un lado, la
igualdad es uno de los valores que subyace a la consagración y al
reconocimiento de los derechos sociales, por lo que resulta extraño que en
nombre de esos derechos, el juez constitucional tome determinaciones que puedan
eventualmente afectar la igualdad.
De otro lado, la propia Corte ha
desarrollado sobre la igualdad una jurisprudencia supremamente fina, mediante
el desarrollo de distintos tests[25] en diversos ámbitos. Ha sido pues un
tribunal muy sensible al tema de la igualdad[26], por lo que no resulta
razonable que excluya el análisis de la igualdad en su elaboración
jurisprudencial en materia de derechos sociales.
9.  Por todo ello, creo que una
de las vías fecundas para desarrollar una jurisprudencia más adecuada en
materia de salud consiste en intentar una mayor articulación entre la
protección de estos derechos, el respeto de la igualdad y la promoción de la
deliberación democrática. Esto es, la Corte debería no sólo analizar si procede
o no el amparo de un determinado individuo en el caso concreto sino que también
debería interrogarse sistemáticamente sobre el impacto de esa decisión sobre la
realización de la igualdad en la sociedad colombiana.
10.  Esta mayor sensibilidad de
la Corte hacia los efectos de sus decisiones en salud sobre la igualdad, que
dicho sea de paso tiene expresiones interesantes en derecho comparado[27],
le permitiría enfrentar mejor muchas de las críticas que le han sido
formuladas.
11.  Además, un razonamiento
constitucional que articule la protección de los derechos sociales con la
realización de la igualdad también podría representar un paso importante para
superar la oposición entre un razonamiento puramente deontológico y otro
puramente consecuencial en este campo. En efecto, el juez constitucional no
dejaría de proteger los derechos fundamentales y aplicar las normas
constitucionales pertinentes, pero no sería insensible a las eventuales
consecuencias discriminatorias de sus decisiones.  Y es que creo que en materia
de derechos sociales, el juez sólo puede tomar en serio los derechos sociales
si también toma en serio la
restricción presupuestal y la limitación de recursos que condicionan la
realización de esos derechos.
12.  La anterior conclusión no significa que esté
defendiendo una reducción de la discusión jurídica sobre derechos sociales a
una lógica económica, fundada en los presupuestos neoclásicos de la
microeconomía, como lo proponen algunos análisis económicos del derecho, que
ven en la eficiencia, entendida como maximización de la riqueza, el único
objetivo respetable del derecho, al punto de que llegan a afirmar que la
eficiencia “es un adecuado concepto de justicia"[28]. Esa visión
no parece aceptable pues excluye dos dimensiones esenciales de cualquier forma
de razonamiento constitucional. De un lado, los problemas de equidad y
distribución de recursos son ignorados, pues la búsqueda de eficiencia se hace
a partir de un determinado reparto inicial de la riqueza. Y de otro lado, el
papel de los derechos de la persona es minimizado, pues un derecho se convierte
simplemente en un interés o preferencia que debe ser integrado al cálculo
general de utilidades, que permitirá determinar cuál es la solución eficiente
para maximizar la riqueza de una sociedad. Pero es evidente que, como han
insistido con vigor autores como Rawls, Dworkin o Sen, un derecho no se
confunde con un interés ni con una preferencia. Esta perspectiva de
maximización de la riqueza y eficiencia, como objetivos únicos del sistema
jurídico, resulta entonces inadecuada para razonar jurídicamente en el
constitucionalismo contemporáneo, ya que nuestras sociedades reposan en la idea
de que los derechos de la persona son tan importantes para preservar la
dignidad humana y el propio proceso político que no pueden quedar abandonados
al cálculo de utilidades.
Pero, de otro lado, la perspectiva opuesta, según la
cual el razonamiento ético y jurídico es puramente deontológico, y debe
entonces defender los derechos sin importar las consecuencias también resulta
insatisfactorio, no sólo porque la defensa absoluta de un derecho puede
traducirse en la afectación de otro derecho, sino además por cuanto es
razonable suponer que un mayor desarrollo económico permite una mejor
satisfacción de los derechos sociales.
Tal vez sea entonces necesario examinar caminos
intermedios que articulen mejor la defensa de los derechos de la persona (razón
constitucional) con las pretensiones de incrementar eficientemente la riqueza
material de una sociedad (lógica económica). Y lo cierto es que, por diversos
caminos, algunos autores han intentado ese integración, para lo cual basta
citar el siguiente ejemplo. El gran economista Amartya Sen plantea que no son
admisibles los razonamientos puramente consecuenciales, propios de la economía
del bienestar, toda vez que se reducen los derechos a preferencias, pero
tampoco son de recibo las argumentaciones deontológicas que ignoren las
consecuencias de las decisiones, ya que los derechos compiten entre sí. En ese
contexto, Sen distingue entre un análisis que sea "sensible a las
consecuencias" y un análisis "totalmente consecuencialista"[29],
y propone un esquema que busque maximizar la protección de los derechos,
tomando en cuenta los efectos de las decisiones alternativas en la realización
de los derechos.
13.  Igualmente, otros autores
han resaltado la importancia de articular, en lo posible, la defensa de los
derechos con la promoción de la deliberación democrática[30].
Así, es indudable que la protección constitucional de los derechos tiene cierto
componente contramayoritario, pues son triunfos contra las mayorías.  Sin
embargo, es erróneo extraer de ese hecho indudable que el juez constitucional
deba ser indiferente a la deliberación democrática, toda vez que las
democracias constitucionales se fundan tanto en los derechos como en la
soberanía popular. Por ello, como bien lo destaca Nino, los jueces, al ejercer
el control constitucional, no deben descartar políticas que resulten del debate
democrático, únicamente porque consideran que existen otras mejores, pero en
cambio "pueden, y deben, adoptar medidas que promuevan el proceso de
deliberación pública o la consideración más cuidadosa por parte de los cuerpos
políticos"[31]. Los jueces deben entonces preferir las
decisiones que hagan más vigoroso el debate democrático, y en cambio deben
rechazar aquellas determinaciones que arrebatan, sin razones convincentes, la
resolución de un problema a la decisión ciudadana, pues una de las funciones
decisivas del control constitucional es "contribuir a mejorar la
calidad del proceso de discusión democrática y toma de decisiones, estimulando
el debate público y promoviendo decisiones más reflexivas"[32].
14.  Considero entonces que una
perspectiva donde se articule la protección de los derechos sociales con la
búsqueda de la igualdad material y la promoción de la deliberación democrática,
abre caminos sugestivos para la construcción de una dogmática constitucional
adecuada sobre el derecho a la salud.  Una pregunta surge del anterior
análisis: ¿cuál es esa doctrina constitucional concreta que surgiría de una
jurisprudencia sobre derechos sociales articulada en torno al principio de
igualdad y al papel del juez constitucional en la deliberación democrática?
Estimo que dos aspectos deben
ser tomados en cuenta por la Corte en su desarrollo jurisprudencial en la
materia. De un lado, los desarrollos de la doctrina internacional sobre el
tema, y de otro lado, la fuerza del principio democrático en la materia. Ambos
aspectos me parecen muy relevantes, como lo mostraré a continuación.
La
doctrina internacional sobre el derecho a la salud y la jurisprudencia
constitucional colombiana
15.  El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de Naciones Unidas[33],
intérprete autorizado del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales[34],
y cuyos criterios son entonces relevantes para determinar el contenido y
alcance de los derechos sociales (CP art. 93)[35],
ha elaborado una doctrina sobre el derecho a la salud, que puede contribuir al
desarrollo de la jurisprudencia constitucional en este campo. En particular, en
su período No 22 de sesiones, el 11 de mayo de 2000, el Comité adoptó la "Observación
General No 14 relativa al disfrute del más alto nivel de salud (art 12)".
16.  En ese comentario autorizado al artículo 12 del
Pacto, el Comité destaca ciertos puntos que son importantes. De un lado, caracteriza
a la salud como un "derecho humano fundamental" (Parr 1), que
debe ser amparado a todas las personas, lo cual es un desarrollo de ese
artículo 12 del pacto, que establece, entre otras cosas, que los Estados deben
crear "condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad". Luego el Comité establece ciertos
"elementos esenciales e interrelacionados" que hacen parte del
contenido de ese derecho a la salud, como la disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y calidad de los bienes y servicios de salud. (Parr 12).
Posteriormente el Comité desarrolla el alcance del principio de igualdad en
salud, que supone no sólo la prohibición de discriminar en el acceso a esos
servicios sino que además las autoridades tienen el deber de favorecer
especialmente a ciertas poblaciones (Parrs 18 a 27). Finalmente, en cuanto al
alcance de la obligación estatal en la materia, el Comité reconoce que existen
limitaciones de recursos que obstaculizan el pleno goce de este derecho, por lo
cual, la obligación estatal es progresiva. Sin embargo, el Comité destaca que
la progresividad no priva de contenido la obligación estatal, al menos en los
siguientes cuatro aspectos: (i) Existen medidas inmediatas que deben ser
tomadas, como la prohibición de la discriminación en el acceso a los servicios
de salud (Parr 30); (ii) en principio las medidas regresivas, que disminuyen
una protección a la salud ya alcanzada, se presumen contrarias al Pacto, por lo
cual el Estado tiene que demostrar que éstas eran necesarias y que "se
han aplicado tras el examen exhaustivo de todas las alternativas posibles"
(Parr 32); (iii) el Estado tiene la obligación "concreta y constante de
avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena realización"
de este derecho (Parr 31); y (iv) finalmente, existen unas obligaciones básicas
en salud, que deben ser satisfechas en todo caso, sin importar los recursos de
que dispone un Estado, como son el acceso no discriminatorio a los servicios de
salud (Parr 43), y unas prioridades, que deben ser respetadas, como la
inmunización contra las principales enfermedades infecciosas y la adopción de
medidas para combatir las enfermedades epidémicas y endémicas (Parr 44)
17.  Nótese que en todo este comentario, el Comité
parte del supuesto de que el derecho a la salud es en sí mismo fundamental, y
que debe entonces ser satisfecho a todas las personas. Igualmente el Comité
considera que ese derecho implica ciertas obligaciones directas y actuales para
el Estado, pero que no puede exigirse la satisfacción integral de todo el
derecho en forma inmediata. El Comité confiere también una especial fuerza al
principio de igualdad en la realización de ese derecho. Y, finalmente,  el
Comité no toma en  consideración el derecho a la vida como elemento para
definir cuáles prestaciones deben ser obligatoriamente satisfechas por el
Estado.
18.  La
anterior visión doctrinal del Comité es entonces muy sensible al tema de la
igualdad material y a la restricción de recursos para satisfacer el derecho a
la salud. Su consecuencia parecería ser que la mejor doctrina constitucional en
la materia no es la de considerar la salud como un derecho fundamental por
conexidad sino como un derecho fundamental en sí mismo, pero con un contenido
directamente amparable más reducido que aquel que ha defendido la
jurisprudencia constitucional colombiana. Esto es, conforme a la doctrina del
Comité, el Estado tiene el deber de asegurar a todas las personas, y en
especial a aquellas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad (niños,
ancianos, etc), unos servicios de salud básicos. Pero, según esa visión, la
concesión de otras prestaciones es de desarrollo progresivo y dependerá de la
disponibilidad de recursos. Por consiguiente, conforme a esta doctrina, no violaría
el derecho a la salud que el Estado no suministrara un tratamiento de alto
costo, incluso si éste es necesario para preservar la vida de la persona, si
ese servicio no ha sido incorporado al contenido progresivo del derecho a la
salud.
19.  Una comparación de la doctrina del Comité y la
jurisprudencia de la Corte Constitucional de Suráfrica, frente a la
jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional Colombiana muestra tal
vez dos extremos de lo que podrían ser las visiones progresistas del derecho a
la salud. Así, la perspectiva del Comité y de la Corte Surafricana tiene la
virtud de estar muy bien articulada con el tema de la igualdad, pero tal vez no
es lo suficientemente sensible frente a la protección a la vida digna de los peticionarios
individuales[36].
Por el contrario, la jurisprudencia constitucional colombiana protege vigorosamente
la vida digna de los peticionarios individuales, pero no es adecuada en
términos de igualdad. Una obvia pregunta surge: ¿es acaso posible articular
ambas concepciones, de tal manera que podamos construir una dogmática
constitucional sobre el derecho a la salud, que sea al mismo tiempo vigorosa en
la protección de la vida digna y sensible a la igualdad y a la existencia de
restricciones de recursos?
20.  Mi respuesta es afirmativa y tiene como punto de
partida asumir la visión del derecho a la salud como un derecho en sí mismo
fundamental, y por ende directamente tutelable, como se desprende de la
doctrina del Comité, pero conservando, en ciertos aspectos, la visión de la
jurisprudencia colombiana de la importancia de su conexidad  con la vida digna,
en casos concretos.
21.  La integración entre ambas
concepciones podría operar así: en principio, el derecho a la salud debe ser
asumido como fundamental, y el Estado tiene entonces el deber de ampararlo a
toda la población. Esto significa entonces que, contrariamente a una visión
implícita en la jurisprudencia constitucional colombiana, es necesario
distinguir con claridad entre el derecho a la salud y la seguridad social. Así,
la seguridad social es una de las formas posibles (y tal vez la más adecuada)
para satisfacer el derecho a la salud, pero eso no significa que el deber
estatal de amparar ese derecho se reduce al desarrollo de un sistema de
seguridad social. Por consiguiente, el hecho de que, por diversas razones, la
seguridad social no cubra a toda la población, no excusa al Estado para no
proteger el derecho a la salud de todos los colombianos.
Habría entonces que asumir que el derecho
a la salud sería en sí mismo fundamental.  Este cambio jurisprudencial ya ha
sido impulsado, en parte, como uno de los eventos de justiciabilidad del
derecho a la salud respecto a las prestaciones básicas reconocidas legal e
internacionalmente, tal como se ha expuesto al comienzo de la presente
aclaración (supra párrafo 2).  En opinión de la Corte:
“(P)uede sostenerse
que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a
recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan
Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993
y sus normas complementarias-, así como respecto de los elementos derivados de
las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.  Lo anterior
por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que
existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de
los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.  (…)  La naturaleza de derecho
fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento
anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o
procedimiento establecido en el POS, se estaría frente a la violación de un
derecho fundamental.  No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a
la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad
de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental”[37].
En cuanto a las prestaciones no incluidas
en el Plan Obligatorio de Salud también debe asumirse que el derecho a la salud
es un derecho fundamental.  Sin embargo, por limitación de recursos, el deber
directo del Estado no es proveer inmediatamente todos los servicios de salud
que requieren las personas sino que se limita a dos componentes básicos: de un
lado, las autoridades deben prestar los servicios señalados por los artículos
12 del Pacto de derechos económicos, sociales y culturales de Naciones Unidas y
por el artículo 10 del Protocolo de San Salvador, que definen las obligaciones
básicas y prioridades elementales en este campo. Así, por ejemplo, dice al
respecto el ordinal 2º del artículo 10 del Protocolo de San Salvador:
“2. Con el fin de hacer efectivo el derecho
a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien
público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este
derecho:
a. la atención primaria de la salud,
entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de
todos los individuos y familiares de la comunidad;
b. la extensión de los beneficios de los
servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado;
c. la total inmunización contra las
principales enfermedades infecciosas;
d. la prevención y el tratamiento de las
enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole;
e. la educación de la población sobre la
prevención y tratamiento de los problemas de salud, y
f. la satisfacción de las necesidades de
salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza
sean más vulnerables”.
Estas prestaciones podrían ser eventualmente
consideradas como el contenido esencial de este derecho[38]. A partir de ese
mínimo, el Estado tiene entonces la obligación de desarrollar progresivamente
la satisfacción de ese derecho, por medio de planes de salud asegurados a toda
la población. La extensión de esos planes dependerá de la disponibilidad de
recursos y del propio debate democrático, pero una vez establecidos, por el
carácter fundamental del derecho a la salud, esos componentes de desarrollo
progresivo serían también tutelables, en caso de que existan omisiones o
retardos injustificados por parte de las instituciones prestadoras de esos
servicios.  Una aplicación dogmática de esta tesis requiere diseños de
justiciabilidad con diferentes grados de carga argumentativa como se explica en
los párrafos 23 y 24 de esta aclaración.
22.  En suma,
la definición del alcance de los servicios de salud que hacen parte del
contenido de desarrollo progresivo del derecho corresponde a las autoridades
políticas, de conformidad con un proceso democrático de deliberación social.
Sin embargo, la libertad de las autoridades y de las mayorías en el diseño de
esos planes tiene cuatro limitaciones:
a.  De un lado, toda restricción a un grado de
protección ya alcanzado por la sociedad colombiana debe presumirse
inconstitucional, pues sería regresiva en vez de progresiva.  Por ello, en
principio, debe mantenerse el grado de protección legal como jurisprudencial alcanzado
hasta el momento.
b.  De otro lado, y es en este aspecto que la
tradición jurisprudencial colombiana muestra toda su riqueza, en principio
todas las prestaciones necesarias para proteger la vida digna de las personas
deben ser incorporadas en los planes establecidos legalmente.  Por ello, debe
presumirse que la omisión de una prestación de esta naturaleza es
inconstitucional.
c.  Debe garantizarse el debido proceso y
la igualdad de trato en cualquier política pública dirigida a la realización
del derecho a la salud.  Ello implica que la concesión de los beneficios no
pueda relacionarse con ninguna forma de clientelismo ni involucrar criterios
discriminatorios.
d.  Finalmente, debe ampararse a los sujetos y
poblaciones de especial protección frente al derecho a la salud en razón de su
vulnerabilidad y debilidad o cuando son objeto de estigmatización[39].
Estos últimos aspectos muestran entonces la
importancia de repensar la relación que debe existir entre el juez
constitucional y la deliberación democrática en la realización de los derechos
sociales, tal y como intentaré mostrarlo en los siguientes párrafos de esta
aclaración.
Propuesta de
justiciabilidad del derecho a la salud que articule la importancia de la
igualdad material y la realización efectiva de los derechos sociales con el
respeto del proceso democrático
23.  Como
se ve, la anterior propuesta de dogmática constitucional confiere al proceso
democrático un peso muy importante en la definición del contenido tutelable del
derecho a la salud, más allá de su contenido básico establecido directamente
por los pactos internacionales. Sin embargo, esa deliberación democrática se
encuentra también condicionada, no sólo por la cláusula de no regresividad sino
también por la conexión de la salud con la vida digna, la igualdad y el debido
proceso. Esto implica que toda medida legislativa o administrativa que implique
una regresión o una omisión de una prestación que tenga conexidad con la vida
digna se presume inconstitucional. Sin embargo, y ésa es una diferencia
importante con la actual jurisprudencia de la Corte, esa presunción es
derrotable. Esto significa que la función del juez constitucional no sería la
de añadir al POS todos aquellos servicios y medicamentos que pueden ser
necesarios para preservar la vida digna del peticionario, sin  importar su
costo, pues esa jurisprudencia es problemática en términos de igualdad. Pero
tampoco la definición del alcance del POS puede estar librada totalmente a la
discreción de las autoridades políticas, ya que una tal jurisprudencia
desprotege el derecho a la vida digna de las personas.
Por ello, a
continuación expongo un test de cargas argumentativas dirigido a que
cada vez que se constate la exclusión del POS de una prestación médica
necesaria para amparar la vida digna del peticionario, entonces el juez
constitucional pueda exigir de las autoridades políticas encargadas del diseño
de esos planes, que justifiquen claramente esa exclusión. En tales
circunstancias, si la justificación es insuficiente, la presunción de
inconstitucionalidad operaría y la tutela debería entonces ser concedida.
Test de cargas argumentativas respecto
a prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud
24.  La Corte Constitucional ha
establecido que el no suministro de cierto tipo de prestaciones no incluidas en
el Plan Obligatorio de Salud afecta el principio de dignidad humana y, por ende,
el derecho a una vida digna.  Ello ha justificado la interpretación del derecho
a la salud como derecho fundamental por conexidad a partir de, entre otros, los
siguientes criterios[40]:
i) el respeto de la calidad de vida, ii) el argumento según el cual mantener a
una persona expuesta a dolencias permanentes que pueden ser evitadas,
constituye un trato cruel e inhumano que impide llevar una vida digna y iii) el
entendimiento de la curación no solo como superación total de la enfermedad
sino como mejora en las condiciones de vida de la persona.  La jurisprudencia
constitucional ha considerado que en el concepto curación se incluyen todos los
servicios necesarios para 1) aliviar las condiciones producidas por una
enfermedad, condición física o mental; 2) evitar las secuelas de la misma, o 3)
superar la condición de limitación física que padece la persona como
consecuencia de la enfermedad.
25.  Estas líneas jurisprudenciales, sin
embargo, han hecho un manejo indiscriminado del alcance dogmático de la
relación constitucional entre el derecho a la salud y el derecho a la vida.  Al
respecto, debe indicarse que en el Estado Social de Derecho no existen derechos
absolutos.  Por ello, el derecho a la vida no puede entenderse como un derecho
absoluto que en toda circunstancia genere la transmutación directa de un
derecho prestacional como el derecho a la salud en un derecho subjetivo exigible
a través de la acción de tutela.  Una justificación dogmática más elaborada
exige determinar distintos grados de carga argumentativa, que implican
distinguir entre la afectación directa del derecho a la vida (riesgo directo de
muerte) y el derecho a una vida digna (factores determinantes de la salud,
proscripción del dolor, concepción integral de la curación, calidad de vida).
Dos tipos de intensidad involucra esta distinción de cargas argumentativas:
i)  Test de razonabilidad con
intensidad estricta[41]
frente a la exclusión de prestaciones que comprometan el derecho a la vida
(riesgo de muerte).  Teniendo en cuenta que este tipo de exclusiones puede
generar efectos extremadamente injustos, como la muerte de los pacientes, la
finalidad de la exclusión debe ser no solo legítima e importante sino
imperiosa.  La exclusión de prestaciones que comprometan la vida de las
personas debe, además, ser adecuada, efectivamente conducente y necesaria, de
tal forma que no pueda ser reemplazada por otro medio alternativo menos lesivo
en orden a garantizar el sistema institucional encaminado a la realización del
derecho a la salud.  Así mismo, la medida debe ser objeto de un juicio de
proporcionalidad en sentido estricto, toda vez que los beneficios de adoptar
como medida la exclusión de este tipo de prestaciones, en aras de garantizar el
derecho a la salud, debe exceder claramente las restricciones impuestas sobre
otros principios y valores constitucionales, como el derecho a la vida.
Finalmente, la exclusión no puede hacer más gravosa la situación de sujetos de
especial protección frente al derecho a la salud.
ii)  Test de razonabilidad con
intensidad intermedia[42]
respecto a la exclusión de prestaciones que no ponen en riesgo de muerte a la
persona pero son importantes para su salud y se acercan a lo que la Corte ha
entendido como vida digna.  Un test menos intenso se concentraría en
aquellos casos donde el paciente no enfrenta un riesgo de perder su vida.  En
estos eventos, como no se trata de la limitación del derecho fundamental a la
salud sino del control de una omisión en su desarrollo progresivo, la carga
argumentativa se desarrolla como sigue:  a)  La finalidad de la exclusión debe
ser legítima y constitucionalmente importante, de tal forma que promueva
intereses públicos valorados por la Carta (por ejemplo, focalizar la atención
en salud en orden a garantizar una mejor atención de la población más
vulnerable) o en razón a la magnitud del problema que el legislador busca
resolver (por ejemplo, la cobertura de los programas de promoción y prevención,
aspectos que hacen parte del contenido mínimo esencial del derecho a la salud)
y b) la exclusión debe ser un mecanismo adecuado y efectivamente conducente
para alcanzar el fin buscado por la norma, de tal forma que si ello no ocurre,
su inaplicación en el caso concreto es válida y legítima.
26.  ¿Cómo operarían estas cargas
argumentativas en la práctica de la jurisdicción constitucional?  Cuando se
interpone una acción de tutela respecto a prestaciones no incluidas en el Plan
Obligatorio de Salud, a mi juicio, la actuación del juez debe involucrar dos
aspectos:  i) debe enfrentar la urgencia[43]
del caso, fallando en el término establecido para ello y ii) la doctrina que se
establezca en cada caso concreto debe estar sujeta a cargas argumentativas,
procedimiento cuya afinación puede demorar un poco más, toda vez que deben
intervenir las instituciones responsables de la política pública que sustenta
una determinada exclusión.
En este sentido, el juez no debe tratar
los casos como prestaciones o enfermedades individuales sino que cada
demandante debe ser entendido como representativo de un tipo de casos que exige
preguntarse por la protección óptima que debe recibir una determinada clase de
enfermedad.  Por ello, el juez debe preguntarse por qué no se encuentra
incluida en el POS la prestación y en el caso en que no aparezca justificación
alguna o la justificación existente sea insuficiente, debe entenderse como no
incluida en el POS.  Lo que se busca es que la intervención, por ejemplo, del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, genere la activación de
procedimientos más democráticos donde se analice la razón de ser de la política
pública en salud que genera la exclusión.  En efecto, si el Consejo manifiesta
que no existe dinero para suministrar un examen porque, por ejemplo, no ha
subido la cotización en salud, este problema debe ser enfrentado por el
Congreso u otras instancias competentes en los poderes legislativo y
ejecutivo.  Ello permitiría que el papel de la Corte Constitucional como
unificadora se vuelva central, porque si se constata que un tratamiento debe
ser suministrado, la Corte puede proferir las órdenes estructurales que sean
pertinentes.  Así las cosas, es mejor que la Corte decida un caso de exclusión
de prestaciones que le permita dar suficientes órdenes para la activación del
proceso democrático, en lugar de proferir veinte o más sentencias que reiteran
una situación que, estructuralmente, debe ser enfrentada por otras
instituciones.  Un ejemplo real de los alcances que puede tener esta práctica
lo constituye la reciente inclusión del examen de carga viral en el POS (infra
párrafo 31).
27.  Esta dogmática no modifica radicalmente
la práctica de la Corte y tiene efectos relativamente similares a la tesis
sobre el derecho a la salud por conexidad.  Sin embargo, logra responder
sustantiva y procedimentalmente algunas críticas legítimas por parte de quienes
se oponen a la doctrina de justiciabilidad que ha construido la Corte.  En
particular, esta propuesta desarrolla principios medulares del Estado Social de
Derecho como (i) la igualdad material, es decir, la necesidad de que los
derechos sociales sean efectivamente realizados a todos, (ii) el impulso del
debate democrático y (iii) controla la arbitrariedad judicial.  Además, esta
propuesta logra ser sensible frente a las consecuencias de las decisiones de
los jueces constitucionales en materia de salud, toda vez que resulta maximizadora
en cuanto a realización de derechos sociales y maximizadora en cuanto a impulso
del proceso democrático.  En suma, el juez constitucional debe propender por
decisiones que consoliden mínimos universalizables y, frente al cumplimiento
progresivo del derecho fundamental a la salud, se debe enfatizar en una
protección judicial que responda a las cargas argumentativas mencionadas.
Derecho a la salud, protección
judicial de los derechos sociales y proceso democrático
28.  La concepción que propugno
estimula entonces un diálogo creativo entre el juez constitucional y las
autoridades políticas en el desarrollo progresivo de los derechos sociales en
particular, y del derecho a la salud en particular. Así, corresponde al proceso
democrático definir el alcance de esos programas, pero el juez constitucional,
al exigir una especial justificación de ciertas omisiones o regresiones en el
diseño de esos planes, racionaliza la deliberación social y política sobre el
derecho a la salud. Esta doctrina incita entonces una cooperación entre el
legislador, la ciudadanía y el juez constitucional, que vigoriza la democracia,
al mismo tiempo que protege los derechos individuales, y por ello me parece
deseable. Y es que el juez  constitucional, al proteger los derechos
fundamentales, debe evitar adoptar fórmulas demasiado rígidas, salvo que el
texto constitucional se las imponga  inequívocamente, por cuanto estaría
cerrando las posibilidades  de que exista una deliberación democrática, que
permita encontrar distintas opciones a un determinado problema.
29.  La anterior visión debe ser
complementada con una referencia especial a la situación de las poblaciones
potencialmente discriminadas. En efecto, una de las justificaciones
contemporáneas más poderosas del control constitucional es aquella que
considera que los tribunales constitucionales son un mecanismo para proteger la
imparcialidad del proceso democrático, a fin de evitar que éste se convierta en
una tiranía de las mayorías sobre las minorías. Y es que la democracia, para que conserve aquellos
elementos por los cuales es un régimen digno de ser respetado y obedecido, no
puede ser pensada como un gobierno de las mayorías en beneficio de las
mayorías; la democracia utiliza como criterio de decisión el principio
mayoritario, por cuanto, en materias complejas y en organizaciones numerosas,
es imposible alcanzar el consenso, que parece ser el único criterio de justicia
aceptable en nuestras sociedades pluralistas. El principio de mayoría opera
entonces como una especie de consenso imperfecto, y por eso parece el mecanismo
más adecuado y justo de decisión. Pero esto no significa que las mayorías que
controlan el Parlamento puedan gozar exclusivamente de los beneficios de las
políticas que allí se decretan, mientras que descargan sus costos en aquellas
minorías que no pueden acceder al poder, puesto que la idea del consenso, que
es la que justifica el principio de mayoría, implica que es justa aquella
decisión que toma en consideración, de manera imparcial, los intereses de todos
los eventuales afectados por esa determinación. La democracia es entonces un
régimen basado en el principio de mayoría pero que debe procurar satisfacer
igualitariamente los intereses de todos. Las mayorías tienen el derecho de
optar por determinadas políticas, siempre y cuando esas estrategias tomen en
consideración, de manera imparcial, los intereses de todos los gobernados. Por
ende, el juez constitucional debe proteger especialmente a aquellas minorías
susceptibles de discriminación por las mayorías sociales y políticas[44].
Ahora bien, en el campo de la
salud, el anterior análisis implica que ameritan una particular protección por
el juez constitucional aquellas personas que, por ciertas condiciones sociales,
o por las enfermedades que padecen, están sujetas a discriminaciones sociales.
En aquellos casos, la exclusión de los planes de salud de los tratamientos y
medicamentos que esas personas requieren para llevar una vida digna estaría
cubierta por una doble presunción de inconstitucionalidad, por lo cual las
autoridades tendrían que explicar convincentemente no sólo por qué esos
tratamientos no pueden ser concedidos, sino además que la decisión de
excluirlos del plan no obedeció a motivaciones discriminatorias. Por ello
considero que la Corte ha tenido razón en proteger especialmente a los
portadores de VIH y a los enfermos de SIDA.
30.  Esta propuesta, sin embargo,
puede ser objeto de una crítica fundada en la debilidad del sistema democrático
en nuestro país y en la consecuente dificultad de defender derechos a través de
la legislación. Dicha crítica apunta a lo siguiente: el debate sobre la
protección de los derechos sociales por vía de tutela no se reduce ni al
problema de sus efectos económicos, ni tampoco al problema interpretativo o
dogmático. El contexto inter-institucional en el que deciden los jueces también
parece ser importante. En materia de derechos sociales tal contexto está
marcado por las relaciones entre jueces y gasto público, o mejor aún, entre los
jueces y la legislación, entendida ésta como la expresión democrática encargada
de definir el gasto público. Los derechos sociales deben ser desarrollados
prioritariamente a través de las leyes. Los jueces, en cambio, están llamados a
cumplir una función remedial, en aquellos casos en los cuales la legislación ha
sido insuficiente para proteger los derechos. La constitución contempla pues
una situación ideal de división del trabajo, control y complementariedad entre
legislador y juez.
Pero ¿qué pasa cuando esta
situación ideal no se cumple en la práctica?. ¿Qué pasa cuando los jueces
perciben que la intervención del legislador ha sido deficiente? Dicho en otros
términos, ¿cambia el sentido de la interpretación de las normas de derechos
constitucionales cuando los jueces estiman que se encuentran frente a una
omisión del  legislador que viola los derechos consagrados en la constitución?.
Todo indica que sí. Desde el punto de vista de la interpretación judicial, la
percepción de un sistema legislativo inoperante sirve como razón para
justificar el activismo, como un remedio contra la ausencia de la ley. La
valoración del activismo judicial en materia de derechos sociales no parece ser
la misma cuando existe un desarrollo legislativo adecuado de la constitución
que cuando este no existe. En este último caso, la brecha entre la situación de
desamparo de quienes acuden a la justicia a través de la tutela, por una parte,
y la fuerza normativa y protectora de los derechos sociales constitucionales,
por la otra, crea en el juez una justificación axiológica de su activismo y de
su intervención en las competencias atribuidas a otros funcionarios del Estado.
31.  Estas consideraciones
sociojurídicas sobre el funcionamiento del sistema político colombiano son
importantes. Sin embargo, no ponen en tela de juicio la propuesta aquí
planteada y que se funda en un esquema de protección doble:  debe haber, por un
lado, unas autoridades políticas que mantengan la competencia de definir el
sentido y alcance de los derechos sociales, de conformidad con un proceso
democrático de deliberación social y, por el otro lado, debe haber una justicia
constitucional que guarde la posibilidad de intervenir en defensa de los
derechos cuando se incumplan los mínimos  -no negociables en el ámbito
político- que consagra la constitución. Entre esos mínimos estaría la
incorporación a la ley de todas las prestaciones necesarias para proteger una
vida digna. Quedaría entonces abierta la posibilidad de la declaratoria de
inconstitucionalidad por omisión en aquellos casos en los cuales el legislador
no desarrolle la constitución. La constitucionalidad por omisión sería la
manera como los jueces constitucionales podrían ejercer una presión sobre el
legislativo para que este asuma sus responsabilidades en materia de derechos
sociales.
32.  El modelo contempla así una
dosis de activismo judicial necesaria para jalonar la intervención de las
instancias políticas en el desarrollo de los derechos sociales, sin que ello
implique una subordinación de tales instancias frente al poder judicial. La
experiencia que hemos tenido con la constitución de 1991 en materia de derechos
sociales muestra cómo la intervención de los jueces, y de la Corte en
particular, ha sido útil para movilizar al gobierno y a los legisladores  en
beneficio de políticas sociales que de otro modo no habrían visto la luz
pública. Es deseable que eso continúe. Sin embargo, también es deseable que el
proceso de deliberación democrático juegue un papel más activo e importante en
la protección de los derechos sociales. Si de lograr unos mínimos no
negociables en la protección de derechos sociales se trata, es mejor que la
Corte consiga dicho propósito por la vía indirecta de la presión sobre los
legisladores y no asumiendo ella misma dicha función. Esto no sólo evita el
desgaste político de la Corte, sino que también fortalece la función del
Congreso y del debate democrático.
33.  Una ilustrativa aplicación de esta doctrina
sobre el diálogo entre el juez constitucional y el proceso democrático puede
observarse en la reciente inclusión en el Plan Obligatorio de Salud del examen
de carga viral que requieren las personas que conviven con el VIH/SIDA.  Antes
del año 2004, el examen de carga viral no se encontraba en dicho plan.  Sin
embargo, desde el año 2001, la Corte Constitucional defendió su justiciabilidad
a través de la acción de tutela[45]
teniendo en cuenta que este examen era condición necesaria para el derecho al
diagnóstico de las personas que conviven con el VIH/SIDA.  Por consiguiente, la
jurisprudencia constitucional consideró, con fundamento en conceptos médicos
autorizados, que el examen de carga viral en este grupo poblacional es
indispensable para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a
la vida digna[46].
Ello condujo a que se inaplicara la norma que excluía del POS el mencionado
examen para darle aplicación a los preceptos constitucionales que propenden por
la atención adecuada de este grupo vulnerable.
A la postre, el artículo primero del Acuerdo número
00254 del 22 de diciembre de 2003, expedido por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, estableció la inclusión dentro del P.O.S. de la
prueba de Carga Viral, en los siguientes términos:
“Artículo 1º. (...) El monto anterior
incluye el costo de la prótesis endovascular Stent Coronario Convencional no
recubierto y la prueba de ayuda diagnóstica de laboratorio Carga Viral.
Dichas prestaciones quedan incorporadas en el Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Contributivo a partir de la vigencia del presente Acuerdo”
(Subrayas fuera del texto).
La inclusión obedece a los problemas financieros que
enfrentaba el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) debido a las acciones de
recobro que le eran interpuestas cuando el examen de carga viral era
suministrado –sin estar obligadas legalmente a ello- por las E.P.S. y otras
entidades.  En efecto, entre los considerandos del Acuerdo 254 se encuentran
los siguientes:
“Que de conformidad con los factores de
ponderación de la estructura diferencial de UPC y la población por grupo etario
que se ha venido compensando durante el año 2003, se genera un gasto en la
subcuenta de compensación del Fosyga, que se estima en 1,044 cuantificado en
aproximadamente $15.235,94 percápita/año 2004 adicionales, que impactarían
sobre la subcuenta de compensación;
Que durante el año 2003 se presentó un
incremento superior al 700% en la presentación de recobros promedio mes por
parte de las EPS Administradoras del Régimen Contributivo, Entidades Adaptadas
y ARS Administradoras el Régimen Subsidiado, tanto de medicamentos que están
por fuera del POS-C y POS-S, como de tutelas, lo que hace necesario conocer su
evolución;
Que de acuerdo con el estudio del Comité
Técnico de Medicamentos y Evaluación de Tecnología-Asesor del Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud y teniendo en cuenta el considerando anterior, se
hace necesario incluir en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo
la prueba de ayuda diagnóstica de laboratorio Carga Viral y la prótesis
endovascular Stent Coronario Convencional, no recubierto, por cuanto genera la
mayor proporción de recobros al Fosyga”
Teniendo en cuenta este cambio normativo, las
entidades promotoras de salud ya no pueden justificar legalmente la no
autorización del examen de carga viral.  En efecto, el examen debe ser
practicado con cargo a los recursos de la E.P.S[47] y tampoco debe
efectuarse ningún tipo de recobro ante el Fosyga en razón a esta prestación.
La inclusión del examen de carga viral en el Plan
Obligatorio de Salud se explica, entre otras razones, a partir de los efectos
que sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud tuvo la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.  Esto muestra que las acciones
judiciales son no sólo un instrumento para proteger derechos y resolver
controversias específicas sino que, por esa misma razón, representan igualmente
un sistema de información útil que tiene el Estado para identificar desajustes
estructurales y detectar en donde existen problemas sociales que ameriten
intervenciones públicas.  Además, este ejemplo indica, como lo anoté en
párrafos anteriores, que el diálogo entre el juez constitucional y el proceso
democrático es aún más importante para impulsar la justiciabilidad de los
derechos sociales en el caso de minorías que tienen dificultad de
representación y son objeto de estigmatización, como ocurre con las personas
que conviven con el VIH/SIDA.
Consideración final
34.  Por todo lo anterior, decidí
apoyar la decisión de tutelar los derechos de la peticionaria y ordenar que le
sea practicada la intervención quirúrgica denominada "Perineoplatía",
a pesar de que no se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud. Pero las dudas
que me suscita la doctrina de la Corte sobre la salud como derecho fundamental
por conexidad me han obligado a realizar esta extensa aclaración de voto, que
retoma y profundiza en la postura que manifesté en noviembre de 2001, con el
fin de estimular un debate creativo que permita construir la mejor dogmática
constitucional posible sobre la protección judicial de este derecho.
Fecha ut supra,
RODRIGO UPRIMNY YEPES
Magistrado (E)
[1] M. P. Alejandro
Martínez Caballero.
[2] Corte
Constitucional. Sentencia T-395 de 1998. M.P Alejandro Martínez Caballero. Ver
también, Sentencia No T-271 de 1995 y   Sentencia
T-494 de 1993
[3] Ver Corte
Constitucional. .Sentencia No T-271 de 1995. M.P. Dr. Alejandro Martínez
Caballero y Sentencia T-494 de 1993. M.P .Dr.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[4] Corte Constitucional.  Sentencia
T-597 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[5] T-013, T-286, T-236 y
T-489 de 1998
[6] Ver entre otras, la
sentencia SU-039 de 1998
[7] Cfr. sentencias
SU-480 y T-606 de 1997; y sentencia T-505 de 1998.
[8] Eduardo Montealegre
Lynett
[9] Ibídem.
[10] Ver sentencias
T-884 y T-1032 de 2001, M.P Eduardo Montealegre Lynett.
[11] En esta aclaración reproduzco muchos de los argumentos expuestos
en mi aclaración de voto a la sentencia T-1207 de 2001.  Sin embargo, en dicha
oportunidad tenía ciertas dudas sobre mi tesis respecto al derecho a la salud
como derecho directamente fundamental.  En esta oportunidad ofrezco un soporte
dogmático que me permite, sin mayores dudas, ofrecer una alternativa a la
doctrina jurisprudencial sobre el derecho a la salud como derecho fundamental
por conexidad.
[12] Sentencias T-859 y T-860 de 2003. En la
sentencia T-223 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y T-538 de 2004 (M.P.
Clara Inés Vargas Hernández) la Corte reiteró que el derecho a la salud es
directamente fundamental frente a los contenidos del P.O.S. y del P.O.S.S..
Así mismo, en la sentencia T-299 de 2004, la Corte precisó que las insulinas
cristalina y NPH que solicitaba el accionante se encontraban en el Plan Obligatorio
de Salud. Por tal motivo, la Corte consideró que la negación de dichos
medicamentos comprometía el derecho fundamental a la salud, el cual comprende,
entre otros, el contenido del POS.
[13] En estos casos, la Ley 715 de 2001 establece que son las
entidades territoriales las que deben asumir las cargas respecto a prestaciones
no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.  En
consecuencia, las ARS solo tienen deberes respecto a la orientación e
información que necesita el paciente registrado en el SISBEN.
[14] Sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).  La
Corte consideró que el núcleo esencial del derecho a la salud de los niños, que
autoriza su protección por vía de tutela, exige (i) la existencia de un
atentado grave contra la salud de los menores, (ii) que la situación que se
reprocha no pueda evitarse o conjurarse por la persona afectada y, (iii) que la
ausencia  de prestación del servicio ponga en alto riesgo la vida, las
capacidades físicas o psíquicas del niño o su proceso de aprendizaje o
socialización.
[15] Sentencia T-850 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).  En este
fallo, la Corporación consideró que una prestación de salud se torna
fundamental, entre otros, en los siguientes eventos:  (a)  cuando debido a las
condiciones físicas, mentales, económicas o sociales en las que (a una persona)
le corresponde vivir disminuyen significativamente su capacidad para enfrentar
la enfermedad, siempre y cuando;  (b) el Estado o la sociedad tengan la
capacidad para enfrentarla sin sacrificar otro bien jurídico de igual o mayor
valor constitucional y;  (c) la prestación solicitada sea necesaria i) para
sobrepasar las barreras que le permiten llevar su vida con un grado aceptable
de autonomía, ii)  para mejorar de manera significativa las condiciones de vida
a las que lo ha sometido su enfermedad y iii) para evitar una lesión
irreversible en aquellas condiciones de salud necesarias para ejercer sus
derechos fundamentales.
[16] Sentencia T-1081 de 2001, reiterada en las sentencias T-004 de
2002 y T-111 de 2003.
[17] En cierta ocasión, mi colega Ramiro Pazos compartió conmigo una
conversación que sostuvo con un abogado de una entidad descentralizada.  Ramiro
le preguntó por qué, a pesar de la jurisprudencia unánime del Consejo de Estado
en torno a un tema sobre despido ilegal, la entidad continuaba desvinculando arbitrariamente
a varios trabajadores.  La respuesta del abogado es inquietante:  la orden de
la entidad es mantener los despidos porque se sabe que no todos los
trabajadores demandan.  Algo similar ocurre con la acción de tutela en salud,
toda vez que no toda persona a quien le es negada una determinada prestación
que compromete su vida digna (o que incluso lo sitúa en riesgo de muerte)
presenta acción de tutela. Como analizaré en párrafos posteriores, esta
situación vulnera el principio de igualdad y sólo puede superarse a través de
órdenes estructurales que profiera la Corte Constitucional.
[18] La Corte Constitucional ha destacado que es inadmisible
considerar que la acción de tutela es un trámite administrativo o un requisito
previo que deba cumplirse con el fin de lograr la atención en salud.  Ver al
respecto la sentencia T-1384 de 2000, entre otras.  Sin embargo, a pesar del
tajante rechazo de esta práctica, los críticos de la jurisprudencia aciertan en
esta crítica.
[19] En particular, ver la Observación General No. 3, la índole de las
obligaciones de los estados partes –párrafo 1 del artículo 2 del Pacto- y, en
el caso específico del derecho a la salud, la Observación General No. 14, el
disfrute del más alto nivel posible de salud.  Cabe anotar que en la
Observación General 3 (párr. 1) el Comité reconoce también la existencia de una
cuarta forma de clasificación:  obligaciones de comportamiento (medio) y
obligaciones de resultado.
[20] Ver al respecto, Victor Abramovich y Christian
Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta,
2002, págs. 24-37; Asbjørn
Eide, “Economic, Social and Cultural Rights as Human Rights”, en Asbjørn Eide,
Catarina Krause y Allan Rosas (eds.), Economic, Social and Cultural Rights,
Martinus Nijhoff Publishers:  Dordrecht-Boston-Londres, 1995 y Henry Shue,
"The Interdependence of Duties" en Philip Alston and Katarina
Tomasevski (eds.), The Right to Food, Dordrecht: Martinus Nijhoff, 1984,
pág. 83-95.
[21] Ver al respecto, Stephen Holmes y Cass Sunstein, The Cost of
Rights: Why Liberty Depends on Taxes, New York:  Norton, 1999, págs. 37 y ss.
[22] Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, trad.
de E. Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2002, pág.
482 y ss.  Cabe anotar que, para Alexy, incluso estos derechos a prestaciones
en sentido estricto también tienen un componente relacionado con obligaciones
de abstención.
[23] Sobre la multidimensionalidad del derecho a la salud, la cual
reúne aspectos tales como la protección del cuerpo y la salud de la persona
contra injerencias ajenas, el derecho de la persona sobre su propio cuerpo,
entre otros aspectos relacionados con obligaciones de respeto (abstenciones),
ver Rodrigo Uprimny Yepes, "El derecho a la salud en la jurisprudencia
constitucional colombiana", en VV.AA.  La salud pública hoy. Enfoques y
dilemas contemporáneos en salud pública, Bogotá: Universidad Nacional de
Colombia, 2003.  Así mismo, ver Oscar Parra Vera, El derecho a la salud en
la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales,
Bogotá:  Defensoría del Pueblo, 2003.  En este texto, se incluyen el derecho a
la confidencialidad de los datos personales relativos a la salud, el derecho a
la autonomía en el manejo de la propia salud y como paciente, el derecho a una
muerte digna, el derecho a la protección del cuerpo contra injerencias ajenas y
el derecho a la autodeterminación reproductiva como elementos que dotan de contenido
normativo uno de los elementos esenciales del derecho a la salud:  la
aceptabilidad.  Estos derechos se relacionan, esencialmente, con obligaciones
de respeto (no hacer) y de protección (frente a terceros).
[24] Sobre este punto, ver el análisis de los efectos económicos de
las sentencias SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-819 de 1999
(M.P. Alvaro Tafúr Galvis) por Hernando Torres Corredor, “La Corte
Constitucional entre la economía y el derecho”, en Pensamiento Jurídico,
No. 15, Bogotá:  Universidad Nacional de Colombia, 2002.
[25] Ver al respecto las sentencias C-093 de 2001 (M.P.  Alejandro
Martínez Caballero) y C-673 de 2001 (M.P.  Manuel José Cepeda Espinosa).
[26] Ver Camilo Borrero, María Clara Galvis, Danilo Rojas y Rodrigo
Uprimny, “La igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional”, en Pensamiento
Jurídico, No. 15, Bogotá:  Universidad Nacional de Colombia, 2002.
[27] Por ejemplo, el tribunal constitucional
surafricano ha construido su jurisprudencia sobre derechos sociales
vinculándola directamente a la búsqueda de la igualdad sustantiva. Esta
jurisprudencia puede ser más interesante para el caso colombiano, que aquella
de países desarrollados como Alemania o España. En efecto, tanto Sudáfrica como
Colombia son sociedades con altos niveles de pobreza y desigualdad, por lo que
enfrentan dilemas constitucionales semejantes en materia de protección
constitucional de los derechos sociales. Sobre la jurisprudencia en derechos
sociales del tribunal surafricano, ver, entre otros, Pierre de Vos. Some more equal than others? The right to
equality and social and economic rights in The South African Constitution. Budapest, mimeo, documento presentado a la Conferencia
de Law and Society, 2001.  Así mismo, Sunstein ha elogiado el modelo
administrativo de protección de derechos sociales desarrollado por la
jurisprudencia del tribunal constitucional surafricano, particularmente en el
caso Grootboom vs The Government of Sourth Africa, Case CCT II, Octubre de
2000.  En este caso la Corte Surafricana estableció que la falta de diseño de
políticas públicas efectivas en materia de vivienda, afectaba los derechos de
los residentes de una población sobre la cual existía una orden de desalojo.  Ver, Cass R. Sunstein, “Social and Economic
Rights?  Lessons from South Africa”, en Designing Democracy. What
Constitutions Do, Oxford:  Oxford University Press, 2001.  Este elogio es significativo por cuanto
Sunstein había sido crítico de la justiciabilidad de los derechos sociales.  Ver, Cass R. Sunstein, The partial
Constitution. Cambridge, Harvard University Press, 1993, págs. 155 y ss.
[28]Véase Richard Posner, The economics of justice,
Harvard University Press, 1983, p. 6.
[29]Veáse Amartya Sen, “Rights and capabilities”, en Ted
Honderich (Ed.), Morality and Objectivity. A tribute to J. L. Mackie,
Londres, Routledge and Kegan Paul, 1985, p.136.  Así mismo, ver Amartya Sen, Economía del Bienestar
y dos aproximaciones a los derechos, Trad. de Everaldo Lamprea, Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2002.  En el ámbito nacional, ver Javier
Hernán Tovar Maldonado, “El lugar de las consecuencias en la argumentación
jurídica”, en Miguel Rujana (comp.), Teoría Jurídica:  reflexiones críticas,
Bogotá:  Siglo del Hombre Editores, Universidad Libre, 2003.
[30] Pueden consultarse, entre otros, Roberto Gargarella, La
justicia frente al gobierno.  Sobre el carácter contramayoritario del poder
judicial, Barcelona:  Ariel, 1996, Carlos Santiago Nino. La constitución de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997 y Cass R. Sunstein, Designing Democracy.
What Constitutions Do, Oxford:  Oxford University Press, 2001.
.
[31] Carlos Santiago Nino. La constitución de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997, p 292.
[32] Ibídem, p 293.
[33] En las sentencias C-406 de 1996, C-251 de 1997, T-568 de 1999, C-010
de 2000, T-1319 de 2001, C-671 de 2002, T-558 de 2003 y T-786 de 2003, entre
otras, la Corte Constitucional ha destacado que la jurisprudencia de las
instancias internacionales de derechos humanos constituye una pauta relevante
para interpretar el alcance de los tratados sobre derechos humanos y, por ende,
de los propios derechos constitucionales.
[34] El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue aprobado
e incorporado al ordenamiento jurídico interno de Colombia, mediante la Ley 74
de 1976.
[35] El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales hace parte del bloque de constitucionalidad.  En efecto, el artículo
93-2 de la Constitución Política establece que “(l)os derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.
[36] Por ejemplo, en el Caso Soobramoney vs Minister of Health, Case
CCT 32, Noviembre de 1997, la Corte Constitucional de Suráfrica denegó el
amparo del derecho a la salud a un enfermo renal terminal.  El fallo consideró
que si se concedía el amparo se afectaría a otros pacientes con una mayor
posibilidad de superar su enfermedad.  El peticionario murió algún tiempo
después por la enfermedad que le aquejaba.
[37] Sentencia T-859 de 2003, reiterada en la sentencia T-860 de 2003.
[38] Una propuesta de sistematización del contenido mínimo esencial
del derecho a la salud, a partir de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y el bloque de constitucionalidad, puede verse en Oscar Parra
Vera, El derecho a la salud en la Constitución, la jurisprudencia y los
instrumentos internacionales, Op. Cit.
[39] Existen diversas metodologías para manejar el tema de los sujetos
de especial protección frente a los derechos sociales.  Ver, Roberto
Gargarella, Derecho y grupos desaventajados, Barcelona:  Gedisa, 1999.
En el ámbito nacional, autores como Oscar Parra fundamentan la posibilidad de
reconocer sujetos de especial protección frente a cada uno de los elementos
esenciales del derecho a la salud.  Por ejemplo, frente a la disponibilidad de
la salud, este autor toma como referente el derecho de las niñas y los niños a
disponer de lo necesario para un desarrollo armónico e integral, el derecho de
la mujer embarazada a una protección y atención especial en salud y el derecho
de las personas privadas de la libertad a una asistencia sanitaria digna.  En
cuanto al acceso a la salud, se toman como referencia las niñas, niños y
mayores de edad con pronóstico no favorable de curación total, el acceso de la
mujer a la salud sexual y reproductiva y el derecho a no ser discriminada por
la condición de madre, los grupos étnicos, los adultos mayores, las personas
con discapacidad, las personas que conviven con el VIH/SIDA, las minorías
sexuales, las personas privadas de la libertad, las personas en situación de
desplazamiento forzado, las personas en situación de indigencia, los
trabajadores migratorios, los refugiados y apartidas y los extranjeros.  Frente
a la aceptabilidad de la salud, los sujetos de especial protección se
relacionarían con el derecho de las personas con enfermedad mental a ser objeto
de un trato digno y de una atención médica apropiada, los derechos de las
personas privadas de la libertad a la salud mental y a no ser objeto de tratos
crueles, inhumanos o degradantes relacionados con la salud, el derecho a la
salud de los adultos mayores como proyección del respeto por el ciclo de vida,
el derecho de los pueblos indígenas a la práctica de su medicina tradicional,
los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de
discapacidad y los derechos sexuales y reproductivos de las y los
adolescentes.  Finalmente, en torno a la calidad de la salud, se deben tomar en
cuenta las condiciones de reclusión de las personas privadas de la libertad y el
derecho a la rehabilitación máxima posible de las personas en situación de
discapacidad.  Ver Oscar Parra Vera, El derecho a la salud en la
Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales, Op.
Cit.
[40] La sistematización de estos criterios puede verse en Oscar Parra
Vera, El derecho a la salud en la Constitución, la jurisprudencia y los
instrumentos internacionales, Op. Cit., Capítulo IV, numeral 1.5.  Dichos
criterios están plasmados en estas sentencias hito: T-1030 de 2001, T-926 de
1999, T-494 de 1993, T-571 de 1992, T-499 de 1992, T-796 de 1998, T-260 de
1998, T-850 de 2002, T-645 de 1996, entre otras.  Un ejemplo de los alcances de
estos criterios puede analizarse a partir de la reiteración de la sentencia
T-499 de 1992 (caso de una persona afectada por una lesión en la columna
vertebral que requería de una intervención quirúrgica que no había sido
practicada a pesar de haber sido prescrita hacía más de seis meses.  La
paciente era aquejada por un dolor de tal magnitud que, incluso, le impedía
subir y bajar escaleras).  En este fallo se establece la siguiente subregla:
mantener a una persona expuesta a dolencias permanentes que pueden ser
evitadas, constituye un trato cruel e inhumano que impide llevar una vida
digna.  Este precedente ha sido reiterado, entre otras, en las sentencias T-322
de 1997 (cirugía de reemplazos articulares en ambas rodillas para enfrentar una
artritis aguda), T-796 de 1998 (suministro de prótesis ocular para un menor de
edad), T-572 de 1999 (suministro de prótesis mamarias en situaciones donde se
afecta la integridad física y psíquica), T-1253 de 2000 (cirugía de
reconstrucción del tendón de Aquiles que requería una persona con limitación y
dificultad para caminar), T-1255 de 2000 (transplante de cornea requerido con
urgencia), T-1384 de 2000 (cirugía para el tratamiento de una hernia discal),
T-1742 de 2000 (intervenciones e implantes de material de osteosíntesis como
tratamiento para una malformación en una pierna), T-579 de 2000 (cirugía para
enfrentar calcificaciones que generaban mucho dolor e impedimentos para mover
el brazo), T-910 de 2000 (intervención quirúrgica para tratar una fractura
facial), T-494 de 2001 (cirugía para resolver un cálculo de colesterol), T-536
de 2001 (cirugía para el tratamiento de cólicos que generaban calambres e imposibilidad
de trabajar), T-791 de 2001 (cirugía de columna), T-855 de 2002 (cirugía para
tratar la incontinencia mixta que genera gran dolor, uso continuo de pañales,
imposibilidad de transporte en vehículos debido al dolor, necesidad de un cojín
ortopédico para sentarse y dificultades para permanecer de pie).  Además, el
precedente mencionado ha sido citado en algunos fallos donde se ordena la
realización de cirugía de mamoplastia reductora, prestación en salud que ha
sido objeto de una línea jurisprudencial específica por parte de la Corte
Constitucional.
[41] Sobre la justificación y características de un control de
intensidad estricto frente a una posible vulneración del derecho a la igualdad,
ver las sentencias C-093 de 2001 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-673 de
2001 (M.P.  Manuel José Cepeda Espinosa) y el artículo de Camilo Borrero, María
Clara Galvis, Danilo Rojas y Rodrigo Uprimny, “La igualdad en la jurisprudencia
de la Corte Constitucional”, en Pensamiento Jurídico, No. 15, Bogotá:
Universidad Nacional de Colombia, 2002..  Si se analiza el Caso Soobramoney
fallado por la Corte Constitucional de Suráfrica (ver nota 21 de esta
aclaración), a la luz de este test, debe concluirse que, si bien es cierto que
se trata de un precedente sustentado en argumentos admisibles, es criticable
porque aplicó un test leve y no estricto frente a la situación de un enfermo
renal terminal que se encontraba en riesgo de muerte.  En estos casos, debe
exigirse la mayor carga argumentativa posible a las autoridades administrativas
responsables.
[42] Ibidem.
[43] Sobre la urgencia, es preciso anotar que autores como Rodolfo
Arango consideran que el reconocimiento de la violación de derechos positivos
depende de condiciones objetivas que eliminan la indeterminación del contenido
del derecho (o de la obligación correlativa) y la del titular de la
obligación.  Estas condiciones consisten en 1) el daño individual inminente y
2) el no reconocimiento injustificado de una razón válida y suficiente para una
posición normativa definitiva.  Por ello, “la clave para saber cuándo una
omisión es condición suficiente de un daño individual es la urgencia de la
situación. (...) (L)a urgencia de una situación en la que las necesidades
básicas no están aseguradas, es un estado objetivo de cosas.  Este estado de
cosas puede ser demostrado mediante argumentos contrafácticos, que muestran lo
que sucedería a la persona en caso de que una de sus necesidades básicas no
fuese atendida inmediatamente, esto es, en caso de no ser reconocida su
posición normativa pese a existir razones válidas y suficientes”.  De otra
parte, la urgencia de la situación activa el principio de subsidiariedad cuando
el principal obligado –la familia- no puede cumplir con sus obligaciones
positivas.  Ver, Rodolfo Arango, “Promoción de los derechos sociales
constitucionales por vía de protección judicial”, en Otras miradas de la
justicia, Bogotá:  ILSA, 2002.
[44] Ver al respecto John Hart Ely. Democracy
and distrust. A theory of judicial review. Cambridge : Harvard
University Press, 1982
[45] Ver al respecto las sentencias T-1121 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño), T-1138 de 2001 (M.P.  Clara Inés Vargas Hernández), T-1141 de 2001
(M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1207 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1245
de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1305 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra), T-070 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-113 de 2002 (M.P.  Jaime
Araujo Rentería), T-116 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-142 de 2002
(Eduardo Montealegre Lynett), T-194 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández),
T-586 de 2002 (M.P.  Clara Inés Vargas Hernández) y T-016 de 2003 (M.P.
Alfredo Beltrán Sierra).
[46] Sentencia T-849 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
reiterada en las sentencias T- 063 de 2001 (M.P.
Alfredo Beltrán Sierra), T-1018 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y
T-016 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y T-197 de 2004 (M.P.  Eduardo
Montealegre Lynett)..  En esta sentencia la Corte
modificó la jurisprudencia consagrada en las sentencias T-398 de 1999 y T-1055
de 2000, donde se consideró que el suministro del examen de carga viral no
comprometía la conexidad del derecho a la salud con el derecho a una vida digna
y, por ello, no era parte de lo justiciable a través de órdenes de tutela.
[47] Ver al respecto las sentencias T-197 de 2004 (M.P.  Eduardo
Montealegre Lynett), T-260 de 2004 (M.P.  Clara Inés Vargas Hernández), T-326
de 2004 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y T-453 de 2004 (M.P.  Rodrigo Escobar
Gil).