C-243-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-243/06
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio
público de carácter obligatorio y derecho irrenunciable
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SISTEMA GENERAL DE
PENSIONES-Margen amplio
FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Finalidad
FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Naturaleza
jurídica
FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Subcuenta
de Solidaridad
FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Subcuenta
de subsistencia
FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Origen de
los recursos
APORTES EN MATERIA PENSIONAL-Carácter de contribución parafiscal
LIBERTAD DE EMPRESA-Concepto
LIBERTAD DE EMPRESA-No es absoluta/LIBERTAD DE EMPRESA-Límites
La libertad de empresa no es un derecho absoluto y por tanto puede
estar sujeto a las limitaciones y distinciones entre personas que determine el
legislador, las cuales deben atender fines constitucionales, obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía, obedecer al
principio de solidaridad, no ser de tal magnitud
que hagan nugatorio el derecho, y ser razonables y proporcionadas.
DIRIGISMO ECONOMICO-Concepto
LIBERTAD DE COMPETENCIA-No es absoluta
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Elementos
necesarios para que se justifique trato desigual
FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Administración
por fiduciarias públicas, fiduciarias o administradoras de fondos de pensiones
y/o cesantías del sector social solidario/FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Administración
por sociedades fiduciarias de naturaleza privada
la decisión
de entregar la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad
Pensional a las sociedades fiduciarias
de naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del
sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o
cesantías del sector social solidario, hace parte del margen de configuración
normativa que corresponde al legislador para el diseño del Sistema General de
Pensiones, y en virtud de los principios de solidaridad y universalidad, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 48 de la Constitución. Un entendimiento
adecuado de la norma acusada permite concluir, que al disponer el legislador
que la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional no la
hiciera cualquier persona sino que ésta se hiciera por ciertas sociedades, no
excluyó de plano a las sociedades fiduciarias de naturaleza privadas. En
efecto, si bien el legislador consideró que la administración de los recursos
del Fondo lo hicieran sociedades fiduciarias de naturaleza pública, también
dispuso que éstos podían ser administrados preferencialmente por sociedades
fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de
pensiones y/o cesantía del sector social solidario.
DERECHO A LA IGUALDAD Y LIBERTAD ECONOMICA-Trato preferencial a favor de entidades del sector solidario no es
contrario a la Constitución/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Administración de recursos del Fondo de
Solidaridad Pensional
El trato preferencial a favor de las
sociedades fiduciarias del sector social solidario, o a las administradoras de
fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario, que si bien
instaura una diferencia entre las sociedades fiduciarias de naturaleza privada,
ella no es contraria a la Carta, por cuanto además de perseguir fines
constitucionalmente válidos, obedece a motivos adecuados, suficientes y necesarios
que garantizan el cumplimiento de los objetivos perseguidos. Además, el medio
utilizado resulta idóneo a la consecución de la finalidad buscada y no
sacrifica desproporcionadamente los intereses privados, al permitir al Estado
cumplir con los imperativos constitucionales (artículos 1, 2, 48 y 333) propios
del Estado social de derecho, sin impedir de manera absoluta a las sociedades
fiduciarias de naturaleza privada o a las administradoras de fondos de
pensiones y/o cesantía que no sean del sector social solidario desarrollar su
actividad económica. No se desconoce entonces el derecho a la igualdad ni el
núcleo básico de la libertad económica e iniciativa privada. En efecto, al
prever el artículo 48 de la Constitución, que la prestación del servicio de la
seguridad social se realizará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado y que además podrá ser prestada por entidades públicas o privadas “de
conformidad con la ley”, le permite al legislador establecer, como en efecto lo
hizo, que es el Estado el garante de los recursos pensionales y quien
controlará su administración. Por ello, el legislador puede establecer la
fórmula que considere más idónea y eficaz para la administración de los
recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, admitiendo, entonces, que su
manejo se realice sólo por fiduciarias de naturaleza pública, y
preferencialmente por sociedades fiduciarias del sector social solidario o
administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía también del sector social
solidario, sin que por ello se desconozca el derecho a la igualdad y la
libertad de empresa e iniciativa privada ya que se persigue el establecimiento
de mayores garantías para cumplir con los fines valiosos que le se le han
impuesto y que son predicables del Estado social de derecho.
Referencia: expediente D-5955
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 25, parcial, de
la Ley 100 de 1993.
Actor: Carlos Arturo Hurtado Vélez.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil seis (2006).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6,
241-4 y 242-1 de la Constitución Política, el ciudadano Carlos Arturo Hurtado
Vélez solicita a la Corte Constitucional la declaración de inexequibilidad del
artículo 25, parcial, de la Ley 100 de 1993.
Mediante auto
del 7 de septiembre de 2005, se admitió la demanda por cumplir con los
requisitos contemplados en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 y, así
mismo, se ordenó i) la fijación en lista de las normas acusadas y
simultáneamente correr traslado al señor Procurador General de la Nación para
que rindiera el concepto de rigor, ii) comunicar la iniciación del proceso al
Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, al
Ministerio de la Protección Social y al Ministro del Interior y de Justicia, de
conformidad con los artículos 244 de la Constitución Política y 11 del Decreto
2067 de 1991, e iii) invitar a las facultades de derecho de las universidades
Nacional de Colombia, Externado de Colombia, Libre de Colombia, Pontificia
Universidad Javeriana, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y de los
Andes, como también a la Academia Colombiana de Jurisprudencia  para que
aporten sus opiniones sobre la demanda de la referencia.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de este asunto y previo concepto
del Jefe del Ministerio Público, la Corte Constitucional procede a decidir en
relación con la presente demanda.
II.  TEXTO DE
LA NORMA ACUSADA
Se transcribe a
continuación el texto del artículo 25 de la Ley 100 de 1993, subrayando los apartes acusados.
“LEY 100 DE 1993
(Diciembre 23)
Diario Oficial No. 41.148, de 23 de diciembre de
1993
Por la cual se crea el sistema de seguridad
social integral y se dictan otras disposiciones
EL CONGRESO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,
DECRETA:
FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL
ARTÍCULO 25. CREACIÓN DEL FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL. Créase el Fondo de Solidaridad Pensional, como
una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, adscrita al
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serán administrados
en fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y
preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o
por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social
solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la
presente ley.
PARÁGRAFO. El
Gobierno Nacional reglamentará la administración, el funcionamiento y la
destinación de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con
lo previsto en la presente Ley.
El Fondo de Solidaridad Pensional contará con un consejo
asesor integrado por representantes de los gremios de la producción, las
centrales obreras y la confederación de pensionados, de conformidad con la
reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. Este Consejo
deberá ser oído previamente, sin carácter vinculante, por el Consejo Nacional
de Política Social para la determinación del plan anual de extensión de
cobertura a que se refiere el artículo 28 de la presente ley.”
III.    FUNDAMENTOS
DE LA DEMANDA
El ciudadano
demanda las expresiones “cuyos
recursos serán administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias de
naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del
sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o
cesantía del sector social solidario”, por considerar que desconocen los artículos 13 y 333 de
la Constitución.
En efecto, luego
de realizar algunas referencias sobre lo que considera es el objeto y origen
del Fondo de Solidaridad Pensional, como también respecto de la naturaleza jurídica
de los aportes en pensión, señala el ciudadano que la norma acusada impone un
trato desigual entre las fiduciarias de naturaleza pública o del sector
solidario y las vigiladas por la Superintendencia Bancaria, es decir de
naturaleza privada.
Indica que los
recursos del Fondo de Solidaridad Pensional se componen de los aportes que
realizan los trabajadores durante su vida laboral, aportes que son de
naturaleza parafiscal , que no implican una erogación presupuestal y por tanto
nunca entran al presupuesto de la Nación. Por el contrario, si se tratase de
dineros públicos o que implicasen una erogación presupuestal, estaría bien
fundamentada la exclusión de las fiduciarias de naturaleza privada.
En resumen, se
genera un trato desigual, entre las fiduciarias de naturaleza pública o del
sector solidario y las fiduciarias de naturaleza privada, que además no es
justificable a la luz de las reglas constitucionales. No existe un objetivo
para el trato desigual y no hay una justificación explícita que señale por qué
se les está otorgando exclusivamente la administración del Fondo de Solidaridad
Pensional a las fiduciarias de naturaleza pública, preferentemente a las del
sector solidario o a las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantías
del sector solidario. Además, los fondos que componen el sistema general de
pensiones  de igual o de manera más eficiente por fiduciarias de naturaleza
privada.
En cuanto al
desconocimiento de la libertad de empresa sólo se expone que las fiduciarias de
naturaleza privada al igual que las fiduciarias de naturaleza pública tienen
por objeto el administrar dineros de terceros por lo que no existe
justificación para la exclusión de las primeras y se estaría creando un
monopolio a favor de las fiduciarias estatatales. A continuación transcribe
unos apartes de la Sentencia T-291 de 1994, de la cual resalta que la
legitimidad de las limitaciones a la libertad de empresa depende de la
existencia de motivos adecuados y suficientes. Concluye, indicando que no
existe un objetivo perseguido por el legislador, ni tampoco un motivo adecuado
ni suficiente que permita o autorice la limitación al funcionamiento de las
fiduciarias de naturaleza privada.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Ministerio de la Protección Social
Otoniel Camargo
Ramírez, ciudadano interviniente en este asunto, quien
actúa además en representación del Ministerio de la Protección Social solicita
a la Corte declarar la exequibilidad de la norma parcialmente acusada.
Como fundamento
de su intervención expone que el actor no prueba en
momento alguno el presunto trato discriminatorio. Anota que el test de igualdad
al cual recurre el ciudadano incurre en una falacia al no partir de un hecho
cierto sino de una simple interpretación como es la presunta violación del
derecho a la igualdad del cual deriva los supuestos de
no existencia de un objetivo para el trato desigual o que si existiera no se
conoce. Indica que la procedencia de los recursos del Fondo de Solidaridad
Pensional no significa que el sector privado deba tener también su administración ya que si bien es cierto son recursos provenientes
de los trabajadores lo son por un mandato legal y no por su libre disposición.
Señala que la finalidad de la administración de dicho Fondo consiste en
garantizar el cumplimiento de un derecho constitucional
como lo es el pago y actualización de las pensiones, en particular, respecto de
aquellas personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta
(art. 53-3 de la Constitución).
Termina su
intervención indicando que no existe ningún monopolio
en la administración del sistema pensional ni financiero en general. Recalca
que el ciudadano no demostró lo contrario.
2.   Academia
Colombiana de Jurisprudencia
Jaime Cerón
Coral, ciudadano interviniente en el asunto de la referencia y representando a la Academia Colombiana de Jurisprudencia
solicita a la Corte declarar la inexequibilidad de la disposición parcialmente
demandada.
En efecto, para
el interviniente atendiendo una interpretación histórica[1]
de la norma acusada y de las sentencias de la Corte Constitucional[2] no existe justificación alguna para no
tener en cuenta las fiduciarias de naturaleza privadas. Anota que en la
ponencia presentada para segundo debate en el Senado se tiene una proposición
sustitutiva donde se expone que la administradora de fondos de solidaridad pensional se hará por fiducia a través del Banco de la República con
el fin de garantizar el debido manejo, inversión y respaldo de los recursos de
lo cual extrae que se persiguió con la norma acusada el debido manejo,
inversión y respaldo de los recursos lo que constituye
una apreciación subjetiva. Recuerda que las fiduciarias del sector solidario
son de naturaleza privada. Concluye que “Los
supuestos de hecho no son diversos, no se aprecia finalidad en la diferencia de
trato; las fiduciarias privadas tienen
legitimidad o validez constitucional en la finalidad propuesta; no hay los
supuestos de hecho diversos, ni la finalidad perseguida diversa, ni habría
trato desigual”.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En concepto
recibido en la Secretaría General de esta Corporación, el día 31 de octubre de
2005, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte declarar la
exequibilidad de las expresiones acusadas del artículo 25 de la Ley 100 de
1993..
Empieza el
Ministerio Público por señalar la libertad de configuración legislativa para
diseñar el sistema de seguridad social en pensiones para así concluir que la
norma parcialmente acusada se ajusta a la Constitución. En efecto, recuerda que
como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional[3] el legislador goza en
esta materia de un amplio margen de configuración normativa que no obstante
ello no resulta ser absoluta en la medida que encuentra unos límites
constitucionales como el derecho a la igualdad.
Señala que el
Fondo de Solidaridad Pensional es un instrumento de compensación social cuya
finalidad es ampliar la cobertura de la seguridad social en pensiones a través
del subsidio a la población que no tiene acceso a este derecho prestacional.
Expone que dichos recursos en gran medida provienen de los trabajadores que
devengan más de cuatro salarios mínimos por lo que toma relevancia el manejo
que se les de a dichos recursos que se erigen en públicos y, por consiguiente,
administrados y destinados como tal. Agrega que respecto al argumento
consistente en que la ley debió señalar la razón de la exclusión de las
fiduciarias de naturaleza privada se debe desechar ya que no existe fundamento
alguno para que cada ley que establezca determinado diseño incluyendo o excluyendo
determinadas situaciones tenga que explicar seguidamente por qué lo hace, lo
cual desconoce la naturaleza y esencial del cuerpo democrático como lo es el
Congreso de la República.
Señala que la
exclusión por el legislador de las fiduciarias de naturaleza privada no
desconoce la igualdad ni la libertad de empresa e iniciativa privada ya que se
está ante un diseño legal sobre la seguridad social como lo es el subsidio para
que los menos favorecidos accedan al régimen pensional. No se presenta un trato
discriminatorio en la medida que “sencillamente el legislador señaló la
forma más adecuada al disponer qué entes se encargarían de la administración de
los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional…lo pretendido por el legislador
es implementar de forma adecuada e idónea la administración de los recursos del
Fondo de Solidaridad Pensional”. Anota que la disposición acusada tiene un
objetivo que se ajusta a la Constitución consistente en que la debida
administración de los recursos cumpla la finalidad de que los sectores de la
población más desfavorecidos accedan a la seguridad social en pensiones. Dicho
objetivo es válido en la medida que así lo autoriza el artículo 48 de la
Constitución que refiere a la seguridad social como un servicio público que se
regula conforme a la ley, por lo que el legislador dispone de un amplio margen
de configuración para diseñar la estructura de la seguridad social. Así mismo,
resulta razonable ya que la norma demandada señala al sector solidario que
tiene una protección constitucional especial como lo sostuvo la Corte
Constitucional en la Sentencia C-948 de 2001.
VI.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La Corte
Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con el numeral 4 del
artículo 241 de la Constitución Política.
2.  Problema
jurídico a resolver
Debe la Corte
examinar si la previsión legal consistente en que los recursos del Fondo de
Solidaridad Pensional serán administrados por sociedades fiduciarias de
naturaleza pública, y preferencialmente del sector social solidario, o por
fondos de pensiones y/o cesantías del sector social solidario, desconoce el
derecho a la igualdad y la libertad económica e iniciativa privada al: (i) no
permitir su administración por fiduciarias de naturaleza privada constituyendo
así un trato desigual no justificado; y, (ii) teniendo las fiduciarias de
naturaleza privada igual objeto que las de naturaleza pública, entre otras
cosas, el administrar recursos de terceros, no existe justificación para la
exclusión de las privadas, con lo que se crea un monopolio a favor de las
fiduciarias de naturaleza pública, limitación que no tiene un objetivo ni un
motivo adecuado o suficiente.
La intervención
de quien actúa a nombre del Ministerio de la Protección Social solicita la
declaración de exequibilidad de la norma acusada por cuanto en su opinión no se
prueba la existencia de un trato discriminatorio en la medida que los actores
parten de simples interpretaciones. Además, considera que los recursos de los
trabajadores lo son por mandato legal, se busca garantizar el cumplimiento del
derecho al pago y actualización de las pensiones de quienes se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta y no se prueba la existencia de
monopolio alguno en la administración del sistema pensional.
En cambio, para
quien actúa a nombre de la Academia Colombiana de Jurisprudencia la disposición
acusada desconoce la Constitución por cuanto del trámite legislativo se observa
que la finalidad perseguida estuvo dada en perseguir el debido manejo,
inversión y respaldo de los recursos lo que en su parecer constituye una
apreciación de carácter subjetivo. Así mismo, señala que se está ante supuestos
de hecho distintos y no se aprecia una finalidad para la diferencia de trato
establecida por lo que las fiduciarias privadas tienen legitimidad.
Para el
Procurador General de la Nación las expresiones acusadas se ajustan a la
Constitución por cuanto se está ante un diseño legal sobre la seguridad social
como lo es el subsidio para que los sectores menos favorecidos accedan al
régimen pensional. Así mismo, el Ministerio Público señala que el legislador
pretende implementar de manera adecuada e idónea la administración de los
recursos del Fondo de Solidaridad Pensional por lo que el objetivo se ajusta a
la Constitución en la medida que los sectores más desfavorecidos accedan a la
seguridad social en pensiones. También indica que resulta válido al autorizarlo
el artículo 48 de la Carta, que refiere a la seguridad social como un servicio
público regulado por la ley. Igualmente, considera que resulta razonable en la
medida que la norma demandada señala al sector solidario el cual reviste de una
protección constitucional especial.
Por
consiguiente, la Corte previamente realizará algunas consideraciones sobre el
margen de configuración legislativa para diseñar el Sistema General de
Pensiones, las características principales del Fondo de Solidaridad Pensional y
el papel que cumple en el Estado social de derecho, la posibilidad de incluir
las contribuciones que revistan el carácter parafiscal en el Presupuesto
General de la Nación, y el alcance de los derechos a la igualdad y a la
libertad de empresa, para así entrar a estudiar el caso concreto.
3.      Fondo
de Solidaridad Pensional y Estado social de derecho
El artículo 48 de
la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social bajo dos
connotaciones principales: i) como servicio público de carácter obligatorio que
se presta “bajo la dirección, coordinación y control del Estado”, sujeto
a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad “en los términos
que establezca la ley” y ii) como un derecho irrenunciable que se garantiza
a todos los habitantes.
De igual modo,
dicho artículo 48 Superior, prevé la ampliación progresiva  de la cobertura de
la seguridad social por el Estado con la participación de los particulares que
comprenderá la prestación de los servicios “en la forma que determine la
ley”. Así mismo, señala que la seguridad social podrá ser prestada por
entidades públicas o privadas “de conformidad con la ley” y que la ley
definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su
poder adquisitivo constante.
La norma
constitucional citada entrega al legislador la configuración del Sistema
Integral de Seguridad Social, que comprende el Sistema General de Pensiones,
margen de configuración normativa que, como lo ha reiterado esta Corporación,
resulta ser amplio siempre que la regulación se efectúe con sujeción a la
Constitución. En efecto, la Corte ha señalado que la Constitución delega en el
legislador la función de configurar el sistema de pensiones para lo cual goza
de un amplio margen, a fin de garantizar que el sistema cuente con los medios
para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo
constante, y su prestación se realice con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad previstos en el artículo 48 de la
Constitución. Así lo recordó en Sentencia C-841 de 2003[4], al
indicar:
“Tal como lo ha sostenido de manera reiterada esta Corporación, la
Constitución atribuyó al legislador la función de configurar el sistema de
pensiones, y le otorgó un margen amplio para hacerlo, a fin de garantizar que
el sistema cuente con los “medios para que los recursos destinados a pensiones
mantengan su poder adquisitivo constante,” y su prestación se haga de
conformidad con  los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad,
conforme al artículo 48 de la Carta.[5]
En ejercicio de
esta potestad, el legislador señaló, entre otras cosas, los regímenes y
modalidades de las pensiones que conforman el sistema, las contingencias
cubiertas, los requisitos que deben ser cumplidos para tener derecho a las
distintas prestaciones dentro de cada uno de los regímenes de seguridad social
en pensiones, las entidades responsables de su prestación, y las condiciones
bajo las cuales se adelantaría la gestión financiera y administrativa de dichas
entidades. Igualmente, en ejercicio de esa potestad, el legislador podía
establecer las condiciones que permitieran una sana competencia entre las
distintas administradoras de pensiones, de tal forma que la calidad de los
servicios financieros y administrativos ofrecidos a los usuarios fuera
estimulada por el libre mercado. También podía el legislador, eliminar los
factores de riesgo que amenazaran la sostenibilidad de los recursos del
sistema, o que resultaran contrarios a la búsqueda de las finalidades de
eficiencia, universalidad, solidaridad, y ampliación de la cobertura y, en
consecuencia, determinar las condiciones para el  traslado de régimen de
pensiones, la transferencia de plan de capitalización o de pensiones, y el
cambio de entidad administradora de pensiones.”
En desarrollo de
lo previsto en el artículo 48 Superior, en cuanto a los principios de
solidaridad y universalidad, el legislador creó el Fondo de Solidaridad
Pensional[6],
con el objeto de subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los
trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que
carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales
como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos,
la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos,
psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y
otras formas asociativas de producción. El subsidio se concederá parcialmente
para reemplazar los aportes del empleador y del trabajador independiente, hasta
por un salario mínimo como base de cotización[7].
Ya la Corte[8] había
señalado que dicho Fondo constituye uno de los mecanismos que busca
principalmente hacer efectivo el principio de solidaridad que rige al sistema
de seguridad social y, además, constituye una de las manifestaciones propias
del Estado social de derecho que se expresa en el artículo 1 de la
Constitución. Así lo recordó esta Corte al manifestar:
“…el Estado Social de Derecho, a diferencia del Estado
Liberal Clásico, parte del supuesto según el cual la realización del interés
colectivo presupone la existencia de mecanismos de redistribución de los
ingresos, a fin de que los menos favorecidos tengan acceso a la satisfacción de
las necesidades básicas, asociadas con la efectividad de los derechos
fundamentales. Uno de estos mecanismos es la organización de los sistemas de
seguridad social, que pretenden conseguir la satisfacción universal de las
necesidades básicas de la población en materia de salud y de previsión de los
riesgos de merma de la capacidad laboral por invalidez, vejez o muerte. El
funcionamiento de tales sistemas sólo se hace posible gracias al esfuerzo
mancomunado del Estado y los particulares, y mediante la implementación de
medidas que hagan viable la redistribución de los ingresos disponibles para
estos propósitos. Por esta razón, el artículo 48 superior define la Seguridad
Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo
la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la
Ley.
(…)
4.2 La operatividad del principio de solidaridad en el sistema de
seguridad social en pensiones
(…)
La Ley 797 de 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993,  prevé la
existencia del Fondo de Solidaridad Pensional y del Fondo de Garantía de
Pensión Mínima. El primero “está destinado a ampliar la cobertura mediante el
subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones
socioeconómicas, no tienen acceso a  los sistemas de seguridad social, tales
como trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres
comunitarias y discapacitados.” [9]
Dentro de él existe la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad
Pensional, destinada “a la protección de las personas en estado de indigencia o
de pobreza extrema, mediante un subsidio económico”, cuyo origen, monto y
regulación se establecen en la misma Ley.
(…)
4.2.4. Los anteriores mecanismos de efectivización del principio de
solidaridad permiten varios propósitos de socialización de los riesgos de
invalidez, vejez o muerte de las personas menos favorecidas. Así por ejemplo,
las pensiones futuras de quienes hoy en día cotizan con  base en el salario
mínimo en su momento se verán subsidiadas en aproximadamente un 49.1%.[10]
También en aplicación del principio de solidaridad, con cargo al Fondo de
Solidaridad Pensional, se podrá ampliar la cobertura del sistema mediante el
subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones
socioeconómicas, no tendrían acceso a  los sistemas de seguridad social.
Además, la subcuenta de subsistencia de dicho fondo, permitirá extender la
protección a las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema,
mediante un subsidio económico[11].
[12]  (Sentencia C-1054 de 2004[13]).
Fondo que fue
creado por el legislador como una cuenta especial de la Nación, sin personería
jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social[14], cuyos
recursos están dispuestos según el artículo 27 de la Ley 100 de 1993, en dos
subcuentas: una de solidaridad y otra de subsistencia[15].
La Subcuenta de
Solidaridad está conforma por: (i) el 50% de la cotización adicional del 1%
sobre la base de cotización, a cargo de los afiliados al sistema cuya base de
cotización sea igual o superior a cuatro salarios mínimos legales mensuales
vigentes; (ii) los recursos que aporten entidades territoriales para planes de
extensión de cobertura, o de agremiaciones o federaciones para sus afiliados;
(iii) las donaciones, rendimientos financieros de recursos y demás recursos que
reciba a cualquier título; y, (iv) las multas a que refieren los artículos 111
y 271 de la Ley 100 de 1993[16].
Y, la Subcuenta de Subsistencia por:  (i) los afiliados con ingreso
igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán un
aporte adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de 16 a 17 smlmv de
un 0.2%, de 17 a 18 smlmv de un 0.4%, de 18 a 19 smlmv de un 0.6%, de 19 a 20
smlmv de un 0.8% y superiores a 20 smlmv de 1% destinado exclusivamente a la
subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional; (ii) el 50% de la
cotización adicional del 1% sobre la base de cotización, a cargo de los
afiliados al sistema general de pensiones cuya base de cotización sea igual o
superior a 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes; (iii) los aportes del
presupuesto nacional; y, (iv) los pensionados que devenguen una mesada superior
a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y hasta 20 contribuirán para
el Fondo de Solidaridad Pensional para la subcuenta de subsistencia en un 1%, y
los que devenguen más de 20 salarios mínimos contribuirán en un 2% para la
misma cuenta[17].
En efecto, los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional
están conformados por las cotizaciones efectuadas por los afiliados al Sistema
General de Pensiones, y además, por otros recursos como son los previstos en la
Subcuenta de Solidaridad, como los aportes de las entidades territoriales para
planes de extensión de cobertura, o de agremiaciones o federaciones para sus
afiliados; las donaciones, rendimientos financieros de recursos y demás
recursos que reciba a cualquier título; y las multas a que refieren los
artículos 111 y 271 de la ley 100 de 1993. Y, respecto de la Subcuenta de
Subsistencia por los aportes del presupuesto nacional[18].
Ahora bien, los
aportes obligatorios que realizan los afiliados al Sistema de Seguridad Social
en pensiones, según la jurisprudencia constitucional[19], revisten
el carácter de contribuciones parafiscales. Dichas contribuciones fueron
definidas por el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto sobre las
cuales la Corte ha indicado que son recursos[20] con una destinación determinada y
precisa lo que no las convierte en renta de destinación específica, y además,
pueden estar incluidas dentro del Presupuesto General de la Nación sin que por
ello entren a engrosar el erario público ya que mantienen su afectación
especial. Así se expuso en la Sentencia C-840 de 2003[21], cuando
indicó:
“Ahora bien, el Estatuto Orgánico del Presupuesto[22], en su
artículo 29 define  las contribuciones parafiscales de la siguiente manera:
“Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con
carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo
social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo,
la administración y la ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en
forma dispuesta en la ley  que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto
en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al
cierre del ejercicio contable.
Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que
forman parte del Presupuesto General de la Nación se incorporarán al
presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo
separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos
encargados de su administración”.
Sobre el particular, a lo largo de numerosos pronunciamientos, esta
Corporación ha mantenido una línea jurisprudencial inmodificable en el sentido
de que, por definición, las rentas parafiscales son recursos públicos con una
destinación determinada y precisa, lo que no las convierte, con todo, en rentas
de destinación específica.
…
…esta Corporación, en sentencia C-546 con ponencia del Magistrado
Alejandro Martínez Caballero, estableció un catálogo de elementos definitorios
de las contribuciones parafiscales, advirtiendo además que la eventual
inclusión de una de ellas en el Presupuesto General de la Nación no es
requisito previo para su recaudo ni tampoco modifica su naturaleza jurídica, convirtiéndola
en renta nacional:
“…La Corte no comparte esa interpretación, por cuanto considera que
la inclusión de una contribución parafiscal en el presupuesto no altera, por
ese solo hecho, sus elementos definitorios, a saber, la obligatoriedad, la singularidad
y la destinación específica, siempre y cuando tal inclusión no afecte ni el
origen, ni la destinación del recurso parafiscal. (…)En ese mismo orden de
ideas, su inclusión en el presupuesto no implica que la contribución parafiscal
entre a engrosar el erario, ya que ella mantiene su afectación especial. Al
respecto, había dicho esta Corporación:
Dado lo anterior, se concluye que la contribución parafiscal no se
convierte en renta nacional por el solo hecho de figurar en el presupuesto,
siempre y cuando guarde su esencia y tal inclusión obedezca a una buena gestión
del recurso.
De otro lado, la Constitución no prohíbe en ninguna parte que la ley
ordene la inclusión de los recursos parafiscales en el presupuesto. El
legislador puede entonces hacerlo por razones de conveniencia y con el fin de
dar mayor transparencia a la información sobre todas las contribuciones creadas
por los órganos de elección popular, sean ellas fiscales o parafiscales. Por
consiguiente, no es inconstitucional una ley que ordene la inclusión de una
contribución parafiscal en el presupuesto, siempre y cuando esa incorporación
no afecte los elementos definitorios del recurso parafiscal.”
A este respecto
no sobra recordar que la misma norma acusada dispone la creación del Fondo de
Solidaridad Pensional como “una cuenta especial de la Nación sin personería
jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social”. Por ello, la ley
de seguridad social prevé que los recursos del Sistema General de Pensiones “están destinados exclusivamente a dicho sistema y no
pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran.”[23].
Recursos
parafiscales cuyo manejo, administración y ejecución se hará exclusivamente en
la forma dispuesta por la ley que los crea, como ya también lo ha considerado
esta Corporación. En la Sentencia C-651 de 2001, se expuso:
“3.1.  La Constitución Política, en
su artículo 338 otorga competencia exclusiva en tiempos de paz, al Congreso,
las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, para
imponer contribuciones fiscales o parafiscales, competencia que es desarrollada
en los artículos 150-12 (facultades del Congreso), 300-4 (asamblea) y 313-4
(concejo). En la primera de las normas superiores citadas, se dispone que el
legislativo puede establecer contribuciones fiscales “y, excepcionalmente
contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca
la ley”.
En cumplimiento de esa atribución constitucional, se expidió el
Decreto 111 de 1996 –Estatuto Orgánico de Presupuesto- que definió en su
artículo 29 el concepto de contribuciones parafiscales de la siguiente manera
“Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter
obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y
económico y se utilizan para beneficio propio del sector. El manejo,
administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma
dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en
ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al
cierre del ejercicio...”.
Al respecto
de la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional,
dispuso el legislador[24]
que éstos serán administrados en
fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y
preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o
por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social
solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la
presente ley.
Esta disposición
es la acusada en esta oportunidad, por cuanto en la administración de los
recursos del Fondo de Solidaridad Pensional no se incluyó a las fiduciarias de
naturaleza privada, con lo cual, según el actor, se viola el derecho a la
igualdad e iniciativa privada.
4.      La
libertad económica y el derecho a la igualdad
En cuanto a la
libertad de empresa, ha sido definida por la Corte[25] en los siguientes
términos: "Por libertad de empresa hay que entender aquella libertad
que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier
tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas
para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o
modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a
la obtención de un beneficio o ganancia. El término empresa en este contexto
parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial -la iniciativa o empresa
como manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental
-a través de una organización económica típica-, con abstracción de la forma
jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y
laboral."[26].
Igualmente la Corte ha considerado[27],
que la libertad le otorga a toda persona el derecho de ejercer y desarrollar
una determinada actividad económica, de acuerdo con el modelo económico u
organización institucional que, como ya se anotó, en nuestro país lo es la
economía de mercado, pero se ha aclarado que ésta libertad, al tenor del
Estatuto Supremo no es absoluta, ya que el legislador está facultado para
limitar o restringir su alcance cuando así lo exijan "el interés social,
el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación". Además, no puede
olvidarse que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social
qué cumplir, la que implica ciertas obligaciones, y que la libre competencia
económica "supone responsabilidades".
Así las cosas, como lo ha determinado la Corte, el Estado al regular
la actividad económica cuenta con facultades para establecer límites o
restricciones en aras de proteger la salubridad, la seguridad, el medio
ambiente, el patrimonio cultural de la Nación, o por razones de interés general
o bien común. En consecuencia, la autonomía de la voluntad y por tanto de
empresa ya no se proyecta sobre el mercado con la absoluta disponibilidad y
soberanía de antaño, sus limitaciones de derecho público o privado forman parte
ya del patrimonio irreversible de la cultura jurídica contemporánea. Y, en tal
sentido, no puede interpretarse que el mandato constitucional de la libertad de
empresa comporta el desmantelamiento integral de todas esas restricciones y
limitaciones[28].
Con respecto a las limitaciones que según nuestro Estatuto Supremo
se permite imponer a la libertad económica, ha dicho la Corte, que "en
el marco de un Estado Social de Derecho (CP art.1), fundado en la dirección
general de la economía por parte del Estado (CP art.334), -tal libertad- está sometida
a limitaciones potenciales más severas que las otras libertades y derechos
constitucionales", pues como se dejó establecido en pronunciamiento
anterior, "la Constitución confiere un mayor valor a los derechos y
libertades de la persona que a los derechos y libertades de contenido puramente
patrimonial, ya que expresamente establece el dirigismo económico, es decir,
consagra un mercado de bienes y servicios pero bajo la dirección del Estado,
mientras que proscribe todo dirigismo en materia política, ética o
intelectual" y, en consecuencia, debe hacerse una interpretación más
amplia de las facultades regulatorias del Estado en relación con las libertades
económicas "por cuanto la Constitución ha conferido un marco amplio y
flexible al Congreso para regular estas materias"[29].
Igualmente ha considerado, que "las limitaciones que la ley
imponga a la actividad económica y a la libre competencia, habrán de ser serias
y razonables. Se trata de dos derechos constitucionales que si bien son de
configuración legal, describen un ámbito de actuación privada que, a partir de
un cierto límite, no es susceptible de ser restringida adicionalmente, so pena
de vulnerar sus núcleos esenciales. En este sentido, aparte de los fines
propios de la intervención del Estado en la economía que se señalan en el
artículo 334 de la C.P., la libertad de empresa, en el lenguaje de la
Constitución Política la actividad económica y la iniciativa privada y la libre
competencia, pueden ser delimitadas por la ley cuando así lo exijan el interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (CP art. 333). La
seriedad y razonabilidad de las medidas legales limitativas de la actividad
económica, no la coartan. Por el contrario, la restricción legal persigue
conciliar los intereses de la actividad económica libre con los que demanda la
atención del bien común, en un sistema que en razón de sus fundamentos debe
guiarse por el principio pro libertate. De ahí que, a título de garantía adicional,
se disponga que "las leyes de intervención económica, previstas en el
artículo 334 (...) deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la
libertad económica C.P. art. 150-21)"[30]
En otro pronunciamiento, la Corte expresó que[31], si bien la libertad de empresa admite
límites que se imponen mediante la intervención en la economía que se lleva a
cabo por mandato de la ley para el cumplimiento
de los fines de interés general que la Constitución menciona, esta intervención
no puede eliminar de raíz la mencionada libertad y debe obedecer a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad. Por ello, en reiterada jurisprudencia la
Corte se ha encargado de señalar los límites
constitucionales que se imponen a la hora de intervenir la actividad económica
de los particulares en aras del interés general. Al respecto, ha indicado que
tal intervención: i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley;  ii) no puede afectar el núcleo esencial de la
libertad de empresa;  iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que
justifiquen la limitación de la referida garantía; [32]  iv) debe obedecer al principio de
solidaridad[33]; y v) debe responder a criterios de  razonabilidad y
proporcionalidad[34].
En reciente
fallo, al respecto consideró la Corte: “Los
artículos 333 y 13 de la Constitución se relacionan con particular énfasis al
permitirle a todas las personas ejercer libremente la actividad económica que
tengan a bien asumir, dentro de los límites del bien común.  Consecuentemente,
todos tienen derecho a la iniciativa privada y a la libre competencia, con las
responsabilidades que ello apareja.  Por su parte, la ley puede delimitar el
alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés social, el
ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.  Vale decir, jurídicamente la
libertad económica está garantizada por la Constitución en armonía con el derecho
a la igualdad de los potenciales agentes económicos;  por lo tanto, siempre que
el legislador pretenda establecer limitaciones, exigencias o prerrogativas en
torno a esa libertad, deberá examinar previamente los supuestos viables a la
concreción de este derecho en un plano de igualdad material, sin perjuicio de
las distinciones que pueda hacer entre unas personas y otras, al amparo de
claros criterios de razonabilidad y proporcionalidad.”[35].
Queda claro entonces, que la libertad de empresa no es un derecho
absoluto y por tanto puede estar sujeto a las limitaciones y distinciones entre
personas que determine el legislador, las cuales deben atender fines
constitucionales, obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía,
obedecer al principio de solidaridad, no ser de tal
magnitud que hagan nugatorio el derecho, y ser razonables y proporcionadas.
Y, en cuanto a
la libertad de competencia, cabe recordar también que la Corte ha considerado
que no se trata de un derecho absoluto, por estar sujeta a limitaciones
constitucionales como las derivadas de las responsabilidades propias del Estado
social de derecho:
“6. Acerca de
la violación de la libertad de competencia.  Limitaciones
…
La preocupación
por encontrar un punto de equilibrio entre el interés privado y el bien común,
adquiere preponderancia cuando la actividad del hombre y del Estado se examina
a la luz de las reglas del mercado, y en general, de la actividad económica.
En esta materia surge, con mayor tensión aún, el enfrentamiento entre el
reconocimiento de la libertad del individuo para ejercer, de acuerdo con su
propia iniciativa y sus intereses, las actividades que han de asegurar su
bienestar económico –v.gr. la libertad de empresa y de competencia-, y la
necesidad de que su comportamiento sea consecuente con las prerrogativas
-también reconocidas por la Constitución- a sus conciudadanos. La Corte
Constitucional se ha esmerado en trazar ciertos lineamientos que ayuden a
garantizar la equidad en estas materias:
“Es verdad que la Constitución establece la
libre competencia como principio, que ella plasma la libre iniciativa privada y
la libertad de empresa, que la libertad económica está garantizada y que la
gestión estatal debe cristalizarse en medidas que impidan su obstrucción o
restricción, en especial si, éstas surgen merced al predominio de productores u
oferentes de productos o servicios considerados en particular.
Pero insiste la Corte en que la Carta Política
no ha acogido un modelo económico determinado, exclusivo y excluyente, y en que
sus normas deben ser interpretadas de manera armónica y coherente, evitando
posiciones absolutas, por lo cual la libertad del individuo se encuentra
atemperada en la preceptiva constitucional por la prevalencia del interés
colectivo (artículo 1º), por las competencias de intervención y regulación a
cargo del Estado (artículos 333, 334 y 335 C.P.) y por los principios de
razonabilidad y proporcionalidad que la doctrina de esta Corte ha prohijado.
En un Estado Social de Derecho, dentro del cual
el Poder Público asume responsabilidades tales como la racionalización de la
economía, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo,
no menos que la de promover la productividad y la competitividad, y que tiene a
su cargo la orientación de la política económica hacia el desarrollo armónico
de las regiones (artículo 334 C.P.), la libre competencia no puede erigirse en
derecho absoluto ni en barrera infranqueable para la actividad de intervención
del Estado. Esta se debe dar, por mandato de la ley, en la explotación de los
recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución,
utilización y consumo de bienes, todo lo cual implica indudables limitaciones,
correctivos y controles para la iniciativa particular. Se trata, al fin y al
cabo, de realizar fines esenciales del Estado como los de promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución (Preámbulo y artículo 2º C.P.), en
ejercicio de un papel dinámico y activo inherente a su función básica de
dirección general de la economía (artículo 334 C.P.)”[36].
A juicio de la Corte, la garantía de la libre competencia económica
o la libertad de empresa, no excluyen en modo alguno la injerencia del Estado
para alcanzar fines que le son propios, como los indicados en los artículos 333
y 334 de la Constitución.” [37].
De otro lado, en
cuanto al derecho a la igualdad, la Corte ha señalado los elementos que deben
concurrir para la justificación de un trato desigual por parte del legislador:
“El punto de partida del análisis del derecho fundamental a la
igualdad es la fórmula clásica, de inspiración aristotélica, según la cual “hay
que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”[38].
(…)
De tal mandato se deduce que la regla general es la igualdad entre
las personas o grupos de personas y que sólo por excepción puede dárseles un
trato desigual, por lo cual cuando la ley o la autoridad política les dispensan
un trato igual no tienen carga alguna de argumentación y, por el contrario,
cuando les otorgan un trato desigual deben justificar su decisión en forma
objetiva y razonable; de no existir tal justificación, el trato desigual será constitucionalmente
ilegítimo o inválido y configurará una discriminación negativa.
La Corte Constitucional ha señalado en múltiples ocasiones que la
justificación de un trato desigual por parte del legislador requiere la
concurrencia de los siguientes elementos[39]
:
i) La existencia de disposiciones o efectos jurídicos desiguales.
ii) La existencia de un fin u objetivo del trato desigual, que debe
ser válido a la luz de los valores, principios y  derechos constitucionales,
iii) Que el medio previsto en la norma legal :
- no esté jurídicamente prohibido y sea en cambio permitido por el
ordenamiento superior.
- sea también válido a la luz de los valores, principios y derechos
constitucionales.
- sea adecuado o idóneo para la consecución del fin u objetivo.
- sea necesario, es decir, que no existan otros medios que no
sacrifiquen los valores, principios o derechos constitucionales o que los
sacrifiquen en menor medida.
- sea proporcional en sentido estricto, o sea, que sus beneficios
sean superiores a la afectación de los valores, principios o derechos
constitucionales.” [40].
5.      El
caso concreto. Constitucionalidad de la norma acusada.
En el presente
caso, el actor alega el desconocimiento de los derechos a la igualdad y
libertad económica e iniciativa privada, por cuanto las expresiones acusadas no
permiten la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional
por las fiduciarias de naturaleza privada, lo cual constituye en su opinión un
trato desigual no justificado que crea además un monopolio a favor de las
fiduciarias públicas.
Para la Corte,
no se presenta la existencia de la violación alegada por las razones que pasan
a explicarse.
En primer
lugar, la decisión de entregar la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad
Pensional a las sociedades fiduciarias
de naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del
sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o
cesantías del sector social solidario, hace parte del margen de configuración
normativa que corresponde al legislador para el diseño del Sistema General de
Pensiones, y en virtud de los principios de solidaridad y universalidad, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 48 de la Constitución.
Un entendimiento adecuado de la norma acusada permite
concluir, que al disponer el legislador que la administración de los recursos
del Fondo de Solidaridad Pensional no la hiciera cualquier persona sino que
ésta se hiciera por ciertas sociedades, no excluyó de plano a las sociedades
fiduciarias de naturaleza privadas. En efecto, si bien el legislador consideró
que la administración de los recursos del Fondo lo hicieran sociedades
fiduciarias de naturaleza pública, también dispuso que éstos podían ser
administrados preferencialmente por sociedades fiduciarias del sector social
solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del
sector social solidario.
Cabe recordar,
que para efectos de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 100 de 1993, el
artículo 1º del Decreto 305 de 1995 dispuso[41] que: (i) son sociedades fiduciarias
de naturaleza públicas aquellas en las cuales el Estado tenga participación
superior al 50% del capital social; y (ii) que hacen parte del sector social
solidario las sociedades fiduciarias y las administradoras de fondo de
pensiones y/o cesantía, en las que más del 50% del capital social pertenezcan a
entidades cooperativas, fondos de empleados, fondos mutuos de inversión, organizaciones
sindicales, bancos cooperaivos o cajas de compensación familiar.
Esta decisión del legislador, de dar preferencia para la
administración de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional a las
sociedades fiduciarias del sector social solidario, o a las administradoras de
fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario, encuentra una
finalidad válida a la luz de la Constitución, pues según se expuso en la ponencia para primer debate en el Senado de la República[42], algunos congresistas
manifestaron la preocupación de que los fondos y las administradoras “se
conviertan en nuevos mecanismos que estimulen la concentración del ingreso y la
propiedad.” Por ello, se consideró “que el más eficaz desestímulo a la
concentración se da en el hecho de permitir y promover las administradoras del
sector social solidario. Realmente en cuanto más participen los propios
sectores sociales en la administración de estos fondos de propiedad de los
afiliados, mayor es la competencia que le aparece a las tendencias monopólicas
tradicionales”.
Posteriormente,
en el debate legislativo surtido en la Plenaria de la Cámara de Representantes[43], se sometió a votación
una proposición sustitutiva del Representante José Fernando Castro consistente
en que los “… recursos del Fondo de Solidaridad Pensional serán
administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias del sector social
solidario”, respecto de la cual el Representante Marco Tulio Gutiérrez al
acompañar la anterior propuesta, indicó: “Yo entendería más bien esto, como
una opción clara, de estímulo al sector solidario, para que pueda seguir
agenciando políticas de presencia con una clara connotación señor Ministro, y
es que la dirección de las políticas por parte del Estado en materia solidaria,
las tiene el propio Ministerio del Trabajo.” [44]
Advierte el legislador la necesidad de promover las
administradoras del sector social solidario, atendiendo el mandato
constitucional contenido en el artículo 333 Superior, según el cual, el Estado
fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo
empresarial, para evitar la concentración del ingreso y la propiedad así como el
establecimiento de monopolios.
Ya la Corte, en la Sentencia C-948 de 2001[45], refirió al ámbito constitucional de
la economía solidaria resaltando el vínculo que guarda con el principio de
solidaridad y la concepción económica del Estado social de derecho. Así mismo,
señaló la filosofía que inspira al sector solidario consistente en mejorar la
calidad de vida de los sectores de la población más desprotegidos. Igualmente,
indicó que dichas expresiones del sector solidario armonizan la eficiencia y
eficacia del sector privado con el interés social. En efecto, se indicó:
“La
Constitución Política en varios de sus preceptos hace referencia a la propiedad
solidaria, cuya consagración guarda estrecho vinculo con el principio de
solidaridad y con la concepción de la democracia económica propia de un Estado
Social de Derecho, toda vez que ese tipo de propiedad fortalece la sociedad
civil en cuanto constituye una respuesta alternativa a las necesidades
individuales y colectivas en esta materia.
(…)
El anterior
conjunto normativo patentiza la voluntad del Constituyente de promover y
proteger esta clase de propiedad, para lo cual se le impone al  legislador la
obligación de desarrollar estos postulados constitucionales otorgándole un
tratamiento especial que garantice materialmente la competitividad de estas
empresas.
(…)
Dentro del marco
constitucional que se reseña, la actual legislación cooperativa contenida en
las leyes 79 de 1988 y 454 de 1998, regula las empresas del sector solidario
que desarrollan actividades relacionadas con el mercado de bienes y servicios
como medio para la realización de sus fines sociales, bajo la concepción
plasmada en el artículo 2° de la citada Ley 79 de 1988…
(…)
De otra parte, no
debe perderse la perspectiva de que el espíritu que inspira al sector solidario
es mejorar la calidad de vida de los sectores de la población más
desprotegidos.”
Trato
preferencial a favor de las sociedades fiduciarias del sector social solidario,
o a las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social
solidario, que si bien instaura una diferencia entre las sociedades fiduciarias
de naturaleza privada, ella no es contraria a la Carta, por cuanto además de
perseguir fines constitucionalmente válidos, obedece a motivos adecuados,
suficientes y necesarios que garantizan el cumplimiento de los objetivos
perseguidos. Además, el medio utilizado resulta idóneo a la consecución de la
finalidad buscada y no sacrifica desproporcionadamente los intereses privados,
al permitir al Estado cumplir con los imperativos constitucionales (artículos
1, 2, 48 y 333) propios del Estado social de derecho, sin impedir de manera
absoluta a las sociedades fiduciarias de naturaleza privada o a las
administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía que no sean del sector
social solidario desarrollar su actividad económica. No se desconoce entonces
el derecho a la igualdad ni el núcleo básico de la libertad económica e
iniciativa privada.
En efecto, al prever el artículo 48 de la Constitución, que
la prestación del servicio de la seguridad social se realizará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado y que además podrá ser prestada
por entidades públicas o privadas “de conformidad con la ley”, le
permite al legislador establecer, como en efecto lo hizo, que es el Estado el
garante de los recursos pensionales y quien controlará su administración[46]. Por ello,
el legislador puede establecer la fórmula que considere
más idónea y eficaz para la administración de los recursos del Fondo de
Solidaridad Pensional, admitiendo, entonces, que su manejo se realice sólo por
fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por sociedades
fiduciarias del sector social solidario o administradoras de fondos de
pensiones y/o cesantía también del sector social solidario, sin que por ello se
desconozca el derecho a la igualdad y la libertad de empresa e iniciativa
privada ya que se persigue el establecimiento de mayores garantías para cumplir
con los fines valiosos que le se le han impuesto y que son predicables del
Estado social de derecho.
Por lo anterior,
se declararán exequibles las expresiones “cuyos
recursos serán administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias de
naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del
sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o
cesantía del sector social solidario”, por los
cargos formulados y examinados en esta decisión.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLES,
por los cargos analizados, las expresiones “cuyos recursos serán administrados en fiducia por las
sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades
fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de
pensiones y/o cesantía del sector social solidario”, contenidas en el artículo 25 de la Ley 100 de 1993.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Presidente
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
Texto de la ponencia presentada para segundo debate en el Senado, cuando se
había estudiado y aprobado por la Cámara de Representantes.
[2]
Cita la Sentencia C-043 de 2002, en materia del testo de igualdad.
[3]
C-1489 de 2000.
[4]
Consúltese también las sentencias C-789 de 2002 y C-967 de
2003.
[5]
Ver entre otras, las sentencias C-086 de 2002, MP: Clara Inés Vargas Hernández,
C-789 de 2002, MP: Rodrigo Escobar Gil.
[6]
Artículo 25 de la Ley 100 de 1993.
[7]
Artículo 26 de la Ley 100 de 1993.
[8]
Consúltese al respecto la Sentencia C-1054 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra. Consúltese también la Sentencia C-451 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[9]
Ley 797 de 2003, artículo 2°
[10]
Este dato es tomado de la intervención del Ministerio de Hacienda dentro
expediente D-4603, correspondiente al proceso que culminó con
la Sentencia C- 967 de 2003, que declaró al constitucionalidad de la expresión “En
ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario
mínimo legal mensual vigente”, contenida en el artículo 5º de la Ley 797 de
2003.
[11] La edad para acceder a esta protección es
de tres (3) años inferior a la que rige en el sistema general de pensiones para
los afiliados.
[12] (Ley 797 de 2003, art. 2°).
[13]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[14]
Artículo 25 de la Ley 100 de 1993.
[15]
Artículo 27 de la Ley 100 de 1993. Modificado por el artículo 8 de la Ley 797
de 2003.
[16]
Artículo 27 de la Ley 100 de 1993. Modificado por el artículo 8 de la Ley 797
de 2003.
[17]
Artículo 27 de la Ley 100 de 1993. Modificado por el artículo 8 de la Ley 797
de 2003.
[18]
El artículo 12 de la Ley 344 de 1996, dispuso: “El aporte nacional al Fondo
de Solidaridad Pensional, así como los rendimientos financieros que haya
acumulado al 31 de diciembre de 1996, podrán utilizarse para el programa de
auxilios para los ancianos indigentes de que tratan el artículo 257 y el inciso
primero y parágrafo del artículo 258 de la Ley 100 de 1993”.
[19]
En la Sentencia C-155 de 2004, se señaló: “Esta Corporación de manera
reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de
Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, llámense cotizaciones,
aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o
bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación
específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del
Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer
sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una
contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también
a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones”. Consúltense
también las sentencias: C-179 de 1997, C-711 de 2001, C-1089 de 2003.
[20]
En las sentencias C-651 de 2001 y C-840 de 2003, la Corte señaló conforme a las
normas examinadas que las contribuciones parafiscales son recursos públicos.
[21]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En esta decisión la Corte examinó la
constitucionalidad del artículo 118, parcial, de la Ley 788 de 2000.
[22] Decreto núm. 111 del 15 de enero de 1996.
[23]
Artículo 13, literal m) de la Ley 100 de 1993. Literal adicionado por el
artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
[24]
Artículo 25 de la Ley 100 de 1993.
[25]
Ver Sentencia C-524 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[26]
Constitución y Sistema Económico. Martin Bassols Coma; Tecnos, 1988. Cita en la
Sentencia C-524 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[27]
Ver Sentencia C-524 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz,
reiterada en la Sentencia C-524 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[28]
ob. cit.
[29]sent.
265/94 M.P. Alejandro Martinez Caballero
[30]sent.
C-415/94 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[31]
Sent. 615 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[32]
Corte Constitucional. Sentencia T-291 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes.
[33]
Corte Constitucional. Sentencia T-240 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[34]
Corte Constitucional Sentencia C-398 de 1995.  M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[35]
Sent. C-870 de 2003 M.P. Jaime Araújo Rentaría.
[36]
Corte Constitucional Sentencia C-398 de 1995.  M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[37]
Sent. C-1262 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[38]Aristóteles,
Política III 9 (1280a): “Por ejemplo, parece que la justicia consiste en
igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad
parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los
desiguales.”
[39]
Sobre este tema pueden consultarse las Sentencias C-576 de 2004 , M. P. Jaime
Araujo Rentería; C-022 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz y T-230 de 1994, M.
P. Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras.
[40]
Sent. 1083 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[41]
Decreto 305 de 1995, ARTICULO
1o. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 100 de
1993, son sociedades fiduciarias de naturaleza pública aquellas en las cuales
el Estado tenga participación superior al 50% del capital social.
Para los mismos efectos se considera que hacen parte
del sector social solidario. las sociedades fiduciarias y las administradoras
de fondos de pensiones y/o cesantía, en las que más del cincuenta por ciento
(50%) del capital social pertenezca a entidades cooperativas. fondos de
empleados, fondos mutuos de inversión, organizaciones sindicales, bancos
cooperativos o cajas de compensación familiar.
ARTICULO 2o. Cuando a ello haya lugar, para calcular la cifra a
que se refiere el primer inciso del artículo anterior se aplicará el artículo
467 del Código de Comercio.”
[42]
Gaceta del Congreso No. 130 de 14 de mayo de 1993. Punto
referente a críticas del Congreso al proyecto, adiciones y reformas. Página 5.
[43]
Gaceta del Congreso No. 451 de 13 de diciembre de 1993. Acta
101 del 30 de noviembre de 1993. Páginas 16 y 17.
[44] Con
posterioridad a este debate, según se aprecia de las Gacetas 463 y 472 de 1993, que contienen las actas
Nos. 44 y 108 de 1993, finalmente fue aprobado en las respectivas plenarias del
Senado de la República y la Cámara de Representantes[44]
el informe de las comisiones accidentales de mediación atendiendo el encargo de
las mesas directivas del Senado y Cámara, con la finalidad de conciliar el
articulado del proyecto de ley número 155 Senado, 204 Cámara de Representantes
aprobado por las respectivas plenarias. El texto del informe aprobado fue el
siguiente: “6. Someter a las plenarias de Senado y Cámara los siguientes
artículos cuyos textos fueron conciliados por esta Comisión Accidental:
…Artículo 28 (Senado), 25 (Cámara de Representantes). Creación del Fondo de
Solidaridad Pensional. Créase el Fondo de Solidaridad Pensional, como una cuenta especial
de la Nación sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, cuyos recursos serán administrados en fiducia por las
sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las
sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras
de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario, las cuales
quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la presente ley…”.
[45]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[46]
Ley 100 de 1993, artículo 13, literal n), adicionado por el artículo 2 de la
Ley 797 de 2003.