T-080-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-080/15
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
ACCION
POPULAR-Desarrollo histórico y normativo
ACCION
POPULAR EN EL CODIGO CIVIL
ACCION
POPULAR EN LA CONSTITUCION DE 1991
En materia de derechos colectivos es claro que el
propósito del Constituyente fue el de extender el campo tradicional de esta
clase de acciones que ya existían en estatutos civiles anteriores,
fortaleciendo la competencia de los jueces y su capacidad para proteger los
derechos de las personas. La Corte Constitucional ha explicado que a la luz del
nuevo marco institucional y social resumido a través de la fórmula del Estado
social de derecho, se reivindica la prevalencia del interés público al tiempo
que empodera a los ciudadanos con herramientas jurídicas efectivas para que
velen activamente por lo comunitario.
ACCION
POPULAR-Finalidad preventiva y restaurativa o de restablecimiento a favor
del colectivo afectado
REGIMEN DE
TRANSICION EN LAS ACCIONES POPULARES-Aplicación de la ley 472 de 1998
Las acciones populares no son un instrumento
jurídico ajeno a la tradición legal de Colombia. Desde el Código Civil de 1887
se consagraron varias figuras al alcance de la ciudadanía en general o de los
vecinos de un determinado lugar con el objetivo de conjurar el riesgo sobre un
bien público o de interés común, así como de resarcir el daño ocasionado sobre
el mismo. La Carta Política de 1991 revitalizó y promovió la defensa de lo
público mediante un conjunto de herramientas constitucionales. Particularmente,
la Ley 472 de 1998 desarrolló lo referente a las acciones populares conservando
el doble propósito de prevención y restitución del derecho colectivo vulnerado,
al tiempo que dispuso un marco legal más específico y orientado a la obtención
del derecho sustancial y del equilibrio entre las partes convocadas.
DERECHO
AMBIENTAL-Principios rectores
MEDIO
AMBIENTE EN LA CONSTITUCION DE 1991-Contenido
CONSTITUCION
ECOLOGICA Y MEDIO AMBIENTE SANO-Protección constitucional
CONSTITUCION
ECOLOGICA-Diversas aproximaciones a lo ambiental
Las múltiples disposiciones normativas que existen
y el enfoque pluralista que promueve la propia Carta, hacen que la relación
entre la Constitución y el medio ambiente no sea una sola y estática. Es
posible identificar al menos tres aproximaciones que explican el interés
superior de la naturaleza en el ordenamiento jurídico colombiano y la
protección reforzada que se le otorga: (i) en primer lugar, se parte de una
visión antropocéntrica que concibe al ser humano presente como única razón de
ser del sistema legal y a los recursos naturales como meros objetos al servicio
del primero, (ii) un segundo punto de vista reivindica concepciones más
globales y solidarias de la responsabilidad humana, que abogan por los deberes
del hombre con la naturaleza y las generaciones venideras; (iii) finalmente, se
han formulado posturas contra-hegemónicas que conciben a la naturaleza como un
auténtico sujeto de derechos, y que respaldan cosmovisiones plurales y alternativas
a la posición mayoritaria.
CONCEPTO DE
NATURALEZA-Importancia en el derecho ambiental
PRINCIPIO DE
DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL DERECHO AMBIENTAL-Contenido
PRINCIPIO DE
PREVENCION EN EL DERECHO AMBIENTAL-Contenido
PRINCIPIO DE
PRECAUCION EN EL DERECHO AMBIENTAL-Contenido
PRINCIPIO DE
QUIEN CONTAMINA PAGA EN EL DERECHO AMBIENTAL-Contenido
ELEMENTOS DE
LA RESPONSABILIDAD JURIDICA POR EL DAÑO AMBIENTAL-Hecho generador del daño,
el daño como tal y el nexo de causalidad entre ambos
La jurisprudencia como la
legislación nacional, para hacer frente a las demandas ambientales puestas de
presente, han retomado los elementos básicos del régimen de responsabilidad
civil, a saber: (i) hecho generador del daño, (ii) el daño como tal y (iii) el
nexo de causalidad entre ambos. No obstante, también ha sido necesario adaptar
los mismos a los desafíos propios del derecho ambiental, particularmente en lo
que tiene que ver con el concepto de daño.
RESTABLECIMIENTO
O REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO AMBIENTAL
PRUEBA
TECNICA PARA LA CUANTIFICACION DEL DAÑO AMBIENTAL-Importancia
MEDIDAS PARA
LA PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE-Cumplimiento y seguimiento a las medidas
de reparación
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES PROFERIDAS EN EL CURSO DE UNA ACCION
POPULAR-Defecto sustantivo, por cuanto autoridad judicial debió aplicar
art. 34 de la ley 472/98 en lo referente a los mecanismos procesales para
resarcir o recuperar integralmente daño ambiental por derrame de líquido en la
Bahía de Cartagena
Esta Corporación ha expresado que el defecto
sustancial o material se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una
norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo
es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la
razonabilidad jurídica”. No obstante la autonomía de los jueces para determinar
las normas aplicables al caso concreto y establecer la interpretación e
integración del ordenamiento jurídico, a estos no les es dable apartarse de las
disposiciones constitucionales o legales. En la decisión que se revisa el
Tribunal de Cartagena descartó de forma general todos los preceptos de la Ley
472 de 1998, invocando los principios de la ley en el tiempo. Con ello, sin
embargo, desconoció la aplicación del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el
cual también resultaba vinculante en este caso en lo referente a los mecanismos
procesales para resarcir o recuperar integralmente el daño ocasionado.
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES PROFERIDAS EN EL CURSO DE UNA ACCION
POPULAR-Defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas con relación
a la magnitud del daño ambiental por derrame de líquido en la Bahía de
Cartagena
SENTENCIA
COMPLEMENTARIA-Medidas de restablecimiento y resarcimiento del daño
ambiental por derrame de líquido en la Bahía de Cartagena, y de prevención de
futuros siniestros
Referencia: Expediente T-4.353.004.
Acción de tutela interpuesta por la Fundación para la
Defensa del Interés Público -Fundepúblico- y Carmenza Morales Brid contra la
Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cartagena.
Asunto: Resarcimiento del daño ambiental y ejercicio
de la acción popular. Vertimiento de Lorsban en la Bahía de Cartagena.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil quince
(2015).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Martha Victoria
Sáchica Méndez y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela
emitido, en segunda instancia, por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, en el expediente de tutela T-4.353.004.
I. ANTECEDENTES.
El señor Juan Felipe Ogliastri Turriago, en representación de la
Fundación para la Defensa del Interés Público -Fundepúblico- y la señora
Carmenza Morales Brid, interpusieron acción de tutela en contra de la Sala
Civil y de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al
considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso
a la administración de justicia, con ocasión de la providencia proferida el 18
de abril de 2013 dentro de una demanda de acción popular. Fundamenta su
pretensión en los siguientes:
1. Hechos y relato contenido en el expediente[1].
1.     El 19 de junio de 1989 se presentó el derrame de un compuesto
químico denominado “Lorsban”, cuyo elemento activo es el
“Cloripirifos”, el cual se encontraba almacenado en tanques pertenecientes
a la empresa Dow Química de Colombia S.A. en su planta de producción ubicada en
la zona del Mamonal, en la ciudad de Cartagena. Esta situación, aseguran,
conllevó a que el líquido (238 kilogramos aproximadamente) fluyera hacia la
bahía, generando una contaminación ambiental que se extendió por cerca de tres
(3) kilómetros cuadrados, ocasionando la muerte de centenares de peces, entre
otros daños.
·
Proceso de acción popular:
2.    Como consecuencia de lo anterior, el 27 de julio de ese año
Fundepúblico, en representación de algunas personas vecinas a la zona afectada,
principalmente pescadores, instauró acción popular en contra de la referida
empresa en los términos del artículo 1005 del Código Civil. En la demanda se le
solicitó al juez de conocimiento se condenara a Dow Química al pago de todos
los perjuicios generados, por un monto que sería tasado dentro del proceso.
3.    El proceso fue abierto a pruebas mediante auto de fecha julio 30
de 1991, conforme consta a folio 221 y siguientes del expediente. Se decretaron
y practicaron las pericias solicitadas por ambas partes.
4.    Mediante sentencia del 29 de junio de 2012, el Juzgado 4º Civil
del Circuito de Cartagena declaró probado el daño ecológico en la Bahía de
Cartagena por el vertimiento ocurrido en el mes de junio de 1989 y condenó como
responsable a la compañía Dow Química. El “a quo” comenzó por explicar
que “en mayor o menor medida, dependiendo de la época –pero sin que se
hubiera dado nunca la espalda al tema sensible de la protección de los derechos
colectivos y del ambiente- el legislador colombiano se preocupó por ellos. Al
principio, con las influencias innegables del más remoto y clásico derecho
latino”[2].
En este sentido, precisó que la herramienta prevista en el artículo 1005 del
Código Civil reconoció una verdadera acción popular a favor de los bienes de
uso público y de sus usuarios.
Por esta misma razón, el Juzgado rechazó el argumento de la
compañía demandada, según el cual un grupo de pescadores ya había iniciado –sin
tener feliz término-, una acción tendiente a obtener la indemnización de
perjuicios económicos para su gremio. Al respecto, el fallo explicó la
diferencia de intereses que se defendían en cada uno de estos mecanismos,
precisando que “la naturaleza jurídica de la acción popular y del daño
ecológico determinan que son los intereses generales los que merecen ser
tenidos en cuenta en esta última acción”[3].
Descendiendo al caso concreto, el juzgado encontró probado el
vertimiento del químico y la responsabilidad de Dow Química, en virtud de: (i)
la confesión de la propia entidad, la que nunca negó el hecho; (ii) el informe
del Capitán de Puerto de Cartagena y consultor ambiental, Francisco Armando
Arias Isaza, quien relató cómo entre las 17:45 y 18:00 horas del 19 de junio de
1989 “se detectó el derrame del producto y se encuentra que una de las
bombas de alimentación de los tanques del proceso está encendida, lo cual,
unido a que la válvula de cierre del tanque más pequeño del sistema se
encontraba abierta, hace que este se rebose y permita el escape del insecticida”[4];
(iii) la Resolución del 13
de febrero de 1990 proyectada
por el Director General Marítimo y Portuario de la época, mediante la cual “se
declaró que la empresa Dow Química de Colombia S.A. en hechos ocurridos el 19
de junio de 1989 dentro de su planta de químicos, produjo una contaminación en
la bahía de Cartagena en el sector aledaño a sus instalaciones” y en la
cual concluye que no resulta suficiente “un simple llamado de atención dada
la gravedad del hecho investigado, la evidente responsabilidad de la firma
investigada y el daño ecológico causado”[5].
Para determinar la magnitud del perjuicio ambiental ocasionado, el
Juzgado se fundamentó en tres pruebas técnicas: (i) la declaración de Manuel
Rodríguez Becerra, en ese entonces Gerente General del Inderena, al señalar que
“los manglares [zona donde se produjo el derrame] juegan un papel
insustituible en la cadena alimenticia de la vida acuática de los mares y son
fundamentales para el equilibrio del ecosistema”; (ii) el reconocimiento
por parte de Dow Química de haber pagado aproximadamente diez toneladas de
pescado contaminado con la sustancia química[6];
(iii) las pericias a cargo del Inderena, el cual rindió dos informes. El
primero de ellos, denominado “metodologías de valoración económicas de los
efectos ambientales” y el segundo “Aproximaciones a la valoración
económica del daño ambiental-caso Dow Química de Colombia”[7]; (iv) la
experticia de los señores peritos Ernesto Carreño Castro y Jesús A. Garay
Tinoco, aunque hubiese sido objetada por el apoderado de la empresa demandada[8].
Una vez valorada la anterior información, el juzgador concluyó que:
“Lo
cierto para el despacho, es que los parámetros para la estimación del daño
ecológico y por ende para su resarcimiento, tenidos en cuenta por los peritos
en el segundo dictamen practicados dentro del proceso –por sobre el primero de
los mismos-, son considerados idóneos para paliar la afrenta al recurso ictico
del Distrito –antes Municipio- y por qué no, de la Nación, y por ello, de todo
su elemento humano –en abstracto considerado-, que sufrió una pérdida ecológica
innegable con la contaminación que ameritó la demanda y que se vio representada
no solamente en la población efectiva de especies de peces muertos sino además,
en la pérdida, a futuro, del potencial reproductivo o regenerador de las
mismas, lo que indudablemente influyó negativamente en el ecosistema del cuerpo
de agua afectado, sin perjuicio del riesgo que corrió la población humana con
la contaminación”[9].
En su parte resolutiva, la sentencia declaró el daño en el cuerpo
de agua de la bahía de Cartagena de Indias, por el vertimiento a instancias de
la empresa Dow Química de Colombia S.A. del compuesto químico organofosforado
clorpirifo (Lorsban), acaecido el día 19 de junio de 1989. En consecuencia, señaló
medioambientalmente responsable a la empresa, a la cual condenó “al pago de
los perjuicios ocasionados con el daño ecológico, cuya liquidación se hará de
la forma indicada en el segundo inciso del artículo 34 de la ley 472 de 1998, a
favor del Distrito Cartagena de Indias en el monto y término que se señale en
la adición de la sentencia a que se refiere la mencionada norma. En todo caso,
el monto de la indemnización, deberá ser destinado por este Distrito, para
programas de saneamiento ambiental de la bahía de Cartagena y demás cuerpos de
agua de esta ciudad que así lo ameriten”[10].
Pese a lo anterior, el fallo descartó la necesidad de proferir
orden alguna para realizar correctivos en las instalaciones y en los productos
que almacena y fabrica la compañía, en la medida que se demostró en el
expediente que, con posterioridad al vertimiento, se llevaron a cabo las
adecuaciones pertinentes. Tampoco se decretó el incentivo a favor de los
actores populares, teniendo en cuenta que los mismos fueron derogados por la
Ley 1425 de 2010.
5.    La decisión fue impugnada por la empresa demandada, quien
manifestó, en primer lugar, que los actores carecían de legitimidad en la causa
toda vez que el bien público de la bahía le pertenece a la Nación y no a
personas particulares. También hizo alusión a que la norma aplicable al caso no
era la Ley 472 de 1998 sino el artículo 1005 del Código Civil, por ser este el
vigente al momento de los hechos. Precisó que la acción popular consagrada en
esa reglamentación no tiene fines indemnizatorios, sino meramente restaurativos
o preventivos, por lo que en el presente asunto procedería únicamente el
saneamiento del agua y no el pago de ninguna condena nacional como consideró el
a quo. Explicó que la restauración del ecosistema ocurrió de manera
natural, dada la condición biodegradable que tiene el compuesto “Lorsban”.
6.    El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala
Civil-Familia, en providencia del 18 de abril de 2013 resolvió el recurso de
alzada. En primer lugar, explicó que la norma aplicable era el artículo 1005
del Código Civil y no la Ley 472 de 1998 “toda vez que las normas procesales
en principio no contiene efectos retroactivos, esto es, que rigen únicamente
desde el momento en que fueron expedidas respetando los procesos que fueron
iniciados bajo la anterior legislación, en aras de brindar las garantías
propias del debido proceso”[11].
A continuación, resaltó que “las acciones populares, incluso la
contenida en el tan citado artículo 1005 C.C., son de naturaleza preventiva, es
decir, el fin de las mismas no es la búsqueda individual o colectiva de la
indemnización que resultara por el daño emergente y/o lucro cesante” [12].
En otras palabras, cuando la norma hace referencia al “resarcimiento” no
debe entenderse con un carácter indemnizatorio a título colectivo o individual
sobre los daños presuntamente causados:
“considera
la Sala que el término resarcimiento del daño contenido en el artículo 1005
C.C. no debe ser confundido, como se explicó anteriormente con el concepto de
indemnización de la responsabilidad civil, sino que al estudiarse en armonía
con las demás normas que regulan la materia y los pronunciamientos
jurisprudenciales citados, se evidencia que esta se emplea como sinónimo de
reparar, es decir, ´arreglar algo que está roto o estropeado, enmendar,
corregir o remediar´, dejando claro que la verdadera naturaleza o propósito de
la acción es la de volver las cosas a su estado anterior o reparar el daño
sobre el bien y no, como erradamente se cree, un reconocimiento económico producto
de ese daño, siendo que para ello, como se ha explicado de manera amplia, están
diseñadas otro tipo de acciones”[13].
Con base en esta premisa y descendiendo al caso concreto, el
Tribunal dedujo que la acción impetrada carecía de objeto sobre el cual
pronunciarse en tanto que: (i) como consecuencia del hecho acaecido en el año
1989, la sociedad Dow Química de Colombia adoptó medidas tendientes a
solucionar el problema de contaminación, tales como la recolección de peces
muertos, así como las obras civiles suficientes para prevenir que otro
incidente se repita en el futuro[14];
(ii) el Inderena (Resolución 0768 de 1989) levantó la medida de emergencia
ambiental adoptada, atendiendo que la Empresa desarrolló una serie de medidas
encaminadas a cumplir con las obligaciones propuestas por el propio instituto;
(iii) aunque existió un daño ambiental, la indemnización debía buscarse por
otra acción judicial idónea, la cual de hecho ya fue agotada a través de un
proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual adelantado por los
pescadores de la bahía de Cartagena, ante el Juzgado 15 Civil del Circuito de
Bogotá. Instancia que negó las pretensiones mediante sentencia del 7 de
septiembre de 2010 e hizo tránsito a cosa juzgada.
Dicho lo anterior, concluyó que si bien ocurrió un vertimiento
tóxico en la bahía, los fines esenciales de la acción popular (prevención y
resarcimiento) ya se habían satisfecho por lo que carecía de sentido buscar una
indemnización particular por este cauce procesal:
“Si
bien es cierto, existió un daño ecológico, el cual puede ser perseguido por los
perjuicios a través de la acción de responsabilidad civil correspondiente,
también es cierto que en la actualidad, después de 20 años este despacho no
puede afirmar si aún el daño ecológico continúa, por el contrario, del
expediente se infiere que lo que se persiguen son los efectos económicos
indirectos del siniestro ocurrido el 19 de junio de 1989, los cuales no tienen
cabida en la acción incoada”[15].
Revocó así la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Cartagena y, en su lugar, desestimó las pretensiones formuladas por
la Fundación para la Defensa del Interés Público.
·
Acción de tutela:
7.    El 6 de diciembre de 2013 Juan Felipe Ogliastri Turriago, en
representación de la Fundación para la Defensa del Interés Público
(Fundepúblico) y Carmenza Morales Brid, presentaron acción de tutela en contra
de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena. En primer
lugar, adujeron que la sentencia que resolvió la apelación de la acción popular
y que denegó las pretensiones de la demanda incurrió en un defecto sustantivo
al considerar que no era aplicable la Ley 472 de 1998 y que la acción popular
solo tenía fines preventivos y restaurativos, mas no indemnizatorios.
En segundo lugar, alegaron que como consecuencia de haber
considerado que el medio judicial utilizado no tenía naturaleza indemnizatoria,
el Tribunal de Cartagena desconoció el material probatorio que acreditaba la
existencia del daño causado. Así, adujeron que la entidad judicial también habría
incurrido en un defecto fáctico al no haber valorado las pruebas practicadas
que daban cuenta del daño ambiental ocasionado.
Por lo anterior, solicitaron que se dejara sin efectos la
sentencia proferida el 18 de abril de 2013. En su lugar, piden que se confirme
la providencia dictada el 29 de junio de 2012 por el Juzgado 4º Civil del
Circuito de Cartagena que encontró probado el daño medioambiental causado por
Dow Química de Colombia S.A. y la condenó al pago de perjuicios.
2. Trámite procesal.
El proceso le correspondió por reparto a la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que mediante auto del 10 de
diciembre de 2013 admitió la solicitud de amparo. En la misma providencia
resolvió también[16]:
(i) Vincular al trámite al Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Cartagena, a la Alcaldía del Distrito Turístico y Cultural de
Cartagena y a las partes e intervinientes en el proceso abreviado de acción
popular adelantado por los accionantes, Guillermo García Córdona y Melania
Romero Prada contra la sociedad Dow Química de Colombia S.A.,
(ii) Solicitar a los jueces de conocimiento dentro del
proceso de acción popular el envío en calidad de préstamo el respectivo
expediente.
3. Contestación de las
entidades demandadas y vinculadas.
3.1. La Magistrada Emma Guadulaupe
Hernández, en representación del Tribunal de Cartagena solicitó denegar las
pretensiones de la acción de tutela. En primer lugar, señaló que todas las
disquisiciones que se efectuaron en el fallo cuestionado no pueden ser tildadas
de irrazonables, por cuanto todas están sustentadas en el régimen legal y
jurisprudencial. Precisó que la normativa aplicable era el artículo 1005 del
Código Civil cuya finalidad es suspender la conducta generadora del daño o
amenaza a los bienes públicos, o regresar las cosas a su estado anterior, pero
no decretar indemnizaciones a los particulares afectados. En segundo lugar,
aseveró que “no puede el juez constitucional entrar a usurpar el papel del
juez natural, indicándole el sentido en que debe proferir la decisión”[17].
3.2. El apoderado de Dow Química,
como tercero interviniente, se opuso a todas las pretensiones por las siguientes
razones: (i) los accionantes carecen de legitimación por activa debido a que el
mecanismo previsto en el artículo 1005 del Código Civil fue formulado para la
defensa de bienes adscritos a la municipalidad y no a la Nación, como es el
caso de las bahías; (ii) no se cumplió con el requisito de inmediatez ya que la
tutela se presentó 6 meses después de haberse causado la ejecutoria del fallo
atacado; (iii) el artículo 1005 no incluye dentro de su objeto la indemnización
de perjuicios por los daños causados a bienes de uso público, sino que su
esencia radica en obtener la seguridad de quienes transitan por estos[18];
(iv) no era posible invocar el carácter indemnizatorio señalado en el artículo
34 de la Ley 472 de 1998, por cuanto el régimen de transición solo surte
efectos para las normas de “trámite y procedimiento”; (v) el
desequilibrio ecológico ocasionado se resolvió por simple sustracción de
materia, dada la naturaleza biodegradable del compuesto químico derramado.
3.3. La Alcaldía de Cartagena, por
su parte, excepcionó: (i) la falta de legitimación por pasiva, por cuanto el
Distrito no se puede considerar como agente vulnerador de derecho fundamental
alguno de los accionantes; (ii) la decisión judicial cuestionada no incurrió en
ningún defecto[19].
3.4. Por último, el Juzgado Cuarto Civil
del Circuito de Cartagena se limitó a enviar el expediente referente al proceso
abreviado que adelantó Fundepúblico en contra Dow Química, siguiendo lo
dispuesto por el artículo 1005 del Código Civil.
II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
1. Mediante sentencia del 19 de diciembre de 2013, la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia decidió no proteger los derechos
fundamentales invocados. Expuso que la sentencia del Tribunal de Cartagena
dentro del proceso de acción popular había sido proferida en abril de 2013 y la
acción de tutela instaurada en diciembre de ese mismo año. En ese sentido, consideró
que había transcurrido un tiempo desproporcionado entre ambos sucesos (7
meses), por lo que en el caso concreto no se satisfizo el requisito de
inmediatez.
2. Luego ser impugnada la decisión por la parte accionante, la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 19 de
febrero de 2014, confirmó la decisión. En esa oportunidad agregó que en la
sentencia del Tribunal Cartagena podía evidenciarse un ejercicio “autónomo,
coherente y razonado”, por lo que no correspondía dejarla sin efectos.
III. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN.
1.
Mediante memorial allegado el 5 de agosto
de 2014, la señora Carmenza Morales Brid, en su condición de actora popular,
reiteró la solicitud de acoger en su integridad el fallo de primera instancia
emanado del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cartagena. Sostiene que es
necesario “sentar un precedente constitucional que frene las vulneraciones a
los elementos del medio ambiente, al espacio público Bahía de Cartagena y a su
suelo adyacente que con alguna frecuencia y con notoriedad se presentan”[20].
Esta petición fue coadyuvada por un documento del
Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario que explicó el
carácter indemnizatorio de la figura contenida en el artículo 1005. Igualmente,
defendió la aplicación del artículo 34 de la Ley 472 de 1998 para este caso
concreto, al tratarse de una norma de carácter procesal y teniendo en cuenta además
que los efectos del daño ambiental ocurrido en 1989 son de tracto sucesivo.
2.
En auto del 20 de agosto de 2014, la Sala
Quinta de Revisión ordenó que: (i) el Juzgado 4º Civil del Circuito de
Cartagena remitiera el expediente correspondiente al proceso abreviado de
acción popular de Fundepúblico y otros contra Dow Química de Colombia. S.A.; y (ii)
el Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá enviara el proceso ordinario número
95-23831, con parte demandante Asisclo Otero de Ávila y otros, contra la citada
compañía. Igualmente, se dispuso suspender los términos mientras se analizaban
los documentos allegados. Ambos despachos remitieron los procesos de la
referencia en sendos expedientes.
3.
Posteriormente, el 9 de septiembre, con
miras a lograr la protección efectiva del derecho fundamental vulnerado y para
allegar al proceso de tutela elementos de juicio relevantes, se dispuso un
nuevo auto de pruebas y de vinculación de terceros bajo los siguientes parámetros:
“PRIMERO.-
VINCULAR y poner en conocimiento de la Corporación Autónoma Regional del
Canal del Dique (Cardique) el contenido de este auto y la acción de tutela
interpuesta por la Fundación para la Defensa del Interés Público (Fundepúblico)
contra la Sala Civil de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cartagena, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación
de esta providencia se pronuncie acerca del amparo interpuesto, en lo que sea
de su competencia.
SEGUNDO.-
ORDENAR que a través de la Secretaría General de esta Corporación, se
oficie al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Alcaldía de
Cartagena, Cardique, Universidad de Cartagena, Universidad de los Andes,
Universidad del Rosario y Universidad Nacional para que dentro de los tres (3)
días siguientes a la notificación de esta providencia, se pronuncien dentro del
marco de sus competencias legales y académicas, sobre los siguientes aspectos
ambientales de importancia para el expediente bajo estudio, sin perjuicio de
otras consideraciones que estimen pertinentes:
Concepto
de daño ecológico:
i-
¿Existe algún procedimiento científico confiable para identificar en la
actualidad las repercusiones ambientales que sean consecuencia del vertimiento
del compuesto químico “Lorsban” ocurrido en junio de 1989?
ii-
¿Cuál es el estado actual del ecosistema de la bahía de Cartagena?, ¿Cuáles son
los principales riesgos ambientales que enfrenta y qué medidas se están tomando
al respecto?
Concepto
de reparación ambiental:
i-
¿Es posible recuperar o restaurar completamente un ecosistema que ha sido
afectado, como en este caso concreto, por un derrame del compuesto químico
denominado “Lorsban”?, ¿En qué plazo de tiempo es razonable esperar que se
regrese a la situación original?
ii-
De lo contrario, ¿Qué medidas de compensación resultan idóneas para resarcir o
compensar el entorno natural afectado?
Concepto
de prevención:
i-
¿Qué estándares de seguridad y medioambientales se exigen en la actualidad con
respecto a las plantas de producción de insumos químicos (p.e. pesticidas)?,
¿Se ha vuelto a presentar algún accidente similar en la región?
ii-
¿Qué políticas públicas y controles de prevención existen para evitar que
incidentes como el descrito en este expediente se repitan?, ¿Existe algún
protocolo de actuación para este tipo de casos?[21]
4.
En respuesta a dicha providencia, la
Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (Cardique) envió un texto
elaborado por la Subdirección de Gestión Ambiental. Dentro de las respuestas se
destaca el concepto de la entidad según el cual a 2014 “es muy poco probable
encontrar rastros del producto derramado”[22].
Adicionalmente, aseveró que “el estado actual del ecosistema asociado a la
bahía de Cartagena es bastante deplorable, tomando en cuenta los reportes de
calidad de agua emitidos por el proyecto Redcam (informe 2013), en el que se
reportan niveles elevados de solidos suspendidos totales, nutrientes e
hidrocarburos”[23].
De hecho, la degradación ambiental es tal que este cuerpo de agua “ha
perdido gran parte de su naturaleza marina para convertirse en un ambiente
salobre”[24].
Más lamentable aún resulta el hecho que los riesgos ambientales a los que se
exponen las aguas de la bahía siguen siendo básicamente los mismos de la época
en que sucedieron los hechos[25].
Con respecto a las medidas empleadas para combatir las
anteriores amenazas, explicó que en la actualidad se tienen principalmente los
diques de contención y planes de contingencia, así como los sistemas de
tratamiento de aguas residuales industriales. Adicionalmente, aduce que los
guardacostas, la Dimar y sus peritos ejercen control y vigilancia periódicos
sobre la bahía.
5.
El representante del Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible informó que para la época del incidente, en
Colombia no era exigible la licencia ambiental para las actividades relacionadas
con la importación, la fabricación, el transporte, el almacenamiento, el manejo
o la disposición de sustancias y productos con características peligrosas. Sin
embargo, puso de presente que en la actualidad, mediante la Decisión Andina
para el Registro de Plaquicidas Químicos de Uso Agrícola (Decisión 436), todo
fabricante, formulador, importador, exportador y distribuidor de plaguicidas
químicos debe registrarse ante la autoridad nacional competente. En desarrollo
de lo anterior, el Ministerio profirió la Resolución 1442 de 2008, la cual
exige un Dictamen Técnico Ambiental para proceder al registro del producto.
Con respecto al caso concreto, concluyó que no existía
ninguna herramienta técnica para rastrear los efectos del derrame de Lorsban
producido hace años, por cuanto este compuesto “reporta una vida media
aproximada entre los 30 y 60 días; por lo tanto se hace difícil identificar si
la presencia de dicho compuesto en la bahía de Cartagena, en caso de que se
detecte, corresponda al vertimiento de 1989”[26]. En esta
misma dirección, advirtió que no es posible sostener con certeza si, después de
28 años de haberse producido el derrame del plaguicida, el ecosistema pueda ser
o estar completamente recuperado y menos afirmar el grado de afectación del
mismo. En efecto, los procesos que llevan a evaluar el daño sufrido por un
sistema e implementar las medidas de restauración están ligados al grado de
afectación de las características intrínsecas de la naturaleza, “entre las
que se encuentran la elasticidad, resiliencia, resistencia, fragilidad,
composición de especies, entre otras”[27].
Aspectos que dependen de los rasgos particulares de cada entorno natural.
6.
La Universidad de Cartagena, a través del
Director del Doctorado en toxicología ambiental, reiteró que la probabilidad de
detectar la huella ambiental del derrame de pesticida acaecido “es baja”[28].
En lo referente al estado actual de la Bahía señaló, con preocupación, que su
condición es deplorable:
“existe
contaminación por compuestos cancerígenos como los hidrocarburos aromáticos
polinucleares y derivados de perfluorooctilsulfonatos; parásitos en peces,
mercurio en sedimentos, peces, cangrejos y otras matrices ambientales, solo por
mencionar algunos ejemplos. Los derrames de hidrocarburos descritos por la
prensa local ya son comunes, pero nunca pasa nada. La bahía está al final de su
existencia y puede considerarse un cementerio acuático de contaminantes
ambientales (…) Pero como mencioné nadie responde”[29].
La intervención hizo énfasis en este último punto al
señalar que en Colombia existen multitud de políticas públicas así como
protocolos de acción, “pero todo esto es letra muerta”. Sostuvo que ni
siquiera existe información actualizada y completa de las múltiples amenazas
que enfrenta la bahía y muchos de las sanciones que hayan ejecutado las
autoridades competentes.
7.
El jefe de la oficina asesora jurídica del
Distrito de Cartagena allegó concepto de la Directora General del
Establecimiento Público Ambiental (EPA), quien adujo que la competencia en el
citado cuerpo de agua corresponde a Cardique, “razón por la cual para ese
ente ambiental no es posible otorgar solución a los interrogantes planteados”[30].
8.
La Universidad de los Andes, por su parte,
se limitó a describir que es una institución privada, cuyo propósito
fundamental lo constituye la prestación del servicio público de educación y que
no se encontraba inscrita en la lista de auxiliares de la justicia por lo cual
le era “imposible colaborar”[31].
9.
Por último, la Universidad Nacional advirtió
que los interrogantes formulados exigían un equipo interdisciplinario en áreas
como la química, toxicología, seguridad industrial y biología marina, el cual
no pudo ser constituido dentro del término previsto.
10.
El 17 de septiembre, el apoderado de Dow
Química solicitó copia de las distintas respuestas allegadas en atención al
auto de pruebas. Posteriormente, presentó memorial en el que reiteró algunas
consideraciones jurídicas sobre el caso: (i) los accionantes no están
legitimados por cuanto la del artículo 1005 está consagrada en defensa de
bienes de la municipalidad, mientras que la bahía pertenece a la Nación; (ii)
la referida disposición no incluye dentro de su objeto la indemnización de
perjuicios por los daños causados a los bienes de uso público; (iii) el régimen
de transición dispuesto en el artículo 45 de la Ley 472 de 1998 solo permite la
aplicación de las normas de “trámite y procedimiento”.
Posteriormente, extrajo citas de los informes rendidos
por las entidades vinculados en el auto de pruebas para concluir que: “si
bien es cierto que la bahía de Cartagena se contaminó por un brevísimo tiempo a
raíz del derrame del químico Lorsban (…) de igual manera debo agregar que esa
contaminación cesó a los pocos días del derrame, gracias a la condición de ser
un producto biodegradable”[32].
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del
fallo materia de revisión de conformidad con lo establecido
en los artículos 86 inciso tercero y 241 numeral noveno de la Constitución, así
como en los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y planteamiento del
problema jurídico.
A partir de los antecedentes referidos, la Corte observa
que el objeto central de la presente tutela es la revisión de la decisión
judicial proferida por el Tribunal Superior de Cartagena dentro del proceso de acción
popular interpuesto, con base en el artículo 1005 del Código Civil, por
Fundepúblico contra Dow Química, con ocasión del derrame de Lorsban ocurrido en
la bahía de Cartagena en el año de 1989. De acuerdo con la providencia discutida,
las acciones populares son de naturaleza esencialmente preventiva y
restaurativa, por lo que la búsqueda de indemnización no tiene cabida. Por esta
razón, el Tribunal declaró la carencia de objeto en la medida que para el
momento del fallo (2013) la compañía demandada ya había realizado los
correctivos necesarios en sus instalaciones para evitar que un incidente de tal
magnitud sucediese nuevamente.
Inconforme con la decisión, el representante legal de
Fundepúblico presentó acción de tutela contra providencia judicial,
argumentando que se había vulnerado el derecho fundamental al debido proceso y
configurado dos defectos: (a) sustantivo, al considerar el ad quem que no era aplicable la Ley 472
de 1998 y que la acción popular solo tenía fines preventivos y restaurativos,
mas no indemnizatorios; b) fáctico, por cuanto el Tribunal de Cartagena
desconoció el material probatorio que acreditaba la existencia del daño causado
y que justificaba la condena económica.
La Corte Suprema de Justicia, a través de sus Salas
Civil y Laboral negó el amparo, estimando que los accionantes no cumplieron con
el requisito de inmediatez y que, de cualquier manera, el fallo censurado se
profirió dentro del margen de autonomía e independencia propio de la actividad
judicial.
En sede de revisión, las entidades vinculadas coincidieron
en sostener que en la actualidad no existe una herramienta técnica que permita
identificar con total precisión los efectos del derrame de Lorsban ocurrido
hace más de 25 años. Por su parte, la Corporación Autónoma Regional del Canal
del Dique (Cardique) y la Universidad de Cartagena denunciaron el deplorable
estado en que se encuentra la bahía de Cartagena, por la elevada cantidad de
sedimentos, sustancias químicas y tóxicas en el área.
De la reseña fáctica trascrita, así como de las
pruebas recolectadas por esta Corporación, se advierte que la vulneración indicada
por los accionantes denota una dificultad de raigambre constitucional
relacionada con la protección y reparación del medio ambiente, especialmente a
partir del ejercicio de la acción popular. En este sentido, la Sala Sexta de
Revisión formula el siguiente problema jurídico principal:
¿Vulnera el derecho fundamental al debido proceso la
decisión del Tribunal Superior de Cartagena, consistente en descartar las
pretensiones de Fundepúblico relacionadas con el derrame ocurrido en la bahía
de Cartagena, argumentando que la emergencia ha sido superada en la actualidad?
Del anterior interrogante se derivan, a su vez, varios
problemas jurídicos específicos relacionados con la salvaguarda del medio
ambiente:
1-
¿Existía un deber legal de protección ambiental
con anterioridad a la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991?
2-
¿Constituye un daño ambiental el vertimiento
de Lorsban, ocurrido en la bahía de Cartagena en 1989, pese a que el mismo sea
un producto biodegradable?
3-
¿Puede considerarse un resarcimiento suficiente
las obras y acciones emprendidas por Dow Química de Colombia S.A. con posterioridad
al derramamiento de Lorsban?
Para dar respuesta a lo anterior, la Corte se
pronunciará sobre los siguientes aspectos: (i) la procedencia excepcional de la
tutela contra providencias judiciales; (ii) el desarrollo histórico y normativo
de la acción popular en el ordenamiento nacional; (iii) la protección
constitucional de la naturaleza y los principios rectores del derecho ambiental;
(iv) los elementos de la responsabilidad ambiental; (v) el restablecimiento o
resarcimiento del daño ambiental; y finalmente, (vi) resolverá el caso concreto.
3. La procedencia excepcional de la tutela contra
providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
Desde los primeros pronunciamientos de esta
Corporación[33],
como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución Política de
1991 (art. 241), se ha venido señalando que la acción de tutela procede
excepcionalmente contra providencias judiciales[34]. Esta
postura descansa sobre un sólido fundamento normativo, los artículos 2º y 86 de
la Carta que reconocen su procedencia cuando los derechos fundamentales “resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública”, así como el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, relativo a la obligación de los Estados parte de proveer un recurso
efectivo para la protección de los derechos humanos.
La supremacía de la Constitución se traduce en la “omnipresencia”[35]
del texto Superior en todas las áreas jurídicas y en la responsabilidad de las
autoridades judiciales dentro de los procesos ordinarios, como primer escenario
para asegurar la protección de los derechos fundamentales. Excepcionalmente,
podrá el juez constitucional intervenir cuando advierta la trasgresión del
mandato constitucional.
La Sala Plena de esta Corporación, mediante
providencia C-543 de 1992, si bien declaró inexequibles los artículos 11, 12 y
40 del Decreto Ley 2591 de 1991, previó también la procedencia excepcional de
la acción de tutela contra providencias judiciales al afirmar lo siguiente:
“Ahora
bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no
cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la
función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los
particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de
la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos
fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus
providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se
ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de
decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los
términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la
utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario
por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales,
ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable (...) En
hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad
jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que
persigue la justicia” (Subrayado fuera del original).
No obstante, es evidente un desarrollo jurisprudencial
sobre la materia. En un comienzo, la Corte Constitucional recurrió al concepto
de la “vía de hecho”, definida como la actuación judicial absolutamente
caprichosa o carente de cualquier fundamento jurídico. Posteriormente, el
precedente avanzó para dar paso a los “criterios de procedibilidad de la
acción de tutela contra decisiones judiciales” e incluir aquellas
situaciones en las que “si bien no se está ante una burda trasgresión de la
Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”[36].
Esta nueva aproximación fue sistematizada por la sentencia C-590 de 2005,
mediante la cual la Corte explicó que el juez constitucional debe comenzar por
verificar las condiciones generales de procedencia, entendidas como “aquellas
cuya ocurrencia habilita al juez de tutela para adentrarse en el contenido de
la providencia judicial que se impugna”[37].
Tales requisitos genéricos son:
“(i)
si la problemática tiene relevancia constitucional; (ii) si han sido agotados
todos los recursos o medios –ordinarios o extraordinarios- de defensa de los
derechos, a menos que se trate de impedir un perjuicio irremediable o que los
recursos sean ineficaces en las circunstancias particulares del peticionario;
(iii) si se cumple el requisito de la inmediatez (es decir, si se solicita el
amparo pasado un tiempo razonable desde el hecho que originó la violación);
(iv) si se trata de irregularidades procesales, que ellas hubieran tenido
incidencia en la decisión cuestionada, salvo que de suyo afecten gravemente los
derechos fundamentales; (v) si el actor identifica debidamente los hechos que
originaron la violación, así como los derechos vulnerados y si –de haber sido
posible- lo mencionó oportunamente en las instancias del proceso ordinario o
contencioso; (vi) si la providencia impugnada no es una sentencia de tutela”[38].
A continuación, el juez de tutela podrá conceder el
amparo solicitado si halla probada, entre otras, la ocurrencia de al menos una
de las causales específicas de procedibilidad, que la Corte ha organizado de la
siguiente forma[39]:
a.
Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió
la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b.
Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
c.
Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d.
Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera
contradicción entre los fundamentos y la decisión.
e.
Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un
engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión
que afecta derechos fundamentales.
f.
Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
g.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando
la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el
juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
h.
Violación directa de la Constitución.
4. El desarrollo histórico y normativo de la acción
popular en el ordenamiento nacional.
La acción popular es una institución de larga data en
el ordenamiento jurídico colombiano, vestigio de antiguos interdictos del
derecho romano forjados para la defensa de las cosas comunes y sagradas. La inclusión
de esta figura en el Código Civil data de más de un siglo, aunque solo sea en
las últimas dos décadas, con el impulso de la Carta Política de 1991, que haya empezado
a salir del olvido en el que estuvo relegada.
Para entender mejor esta institución, se explica a
continuación: (i) la acción popular en el Código Civil, particularmente la
dispuesta en el artículo 1005; (ii) el nuevo marco normativo trazado por la
Constitución de 1991 y la Ley 472 de 1998; y finalmente, (iii) se examina el
régimen de transición entre ambos regímenes.
4.1. La acción popular en el Código Civil.
4.1.1 El origen de
las acciones dirigidas a la defensa de intereses colectivos, se remonta al derecho
romano y con posterioridad al derecho inglés[40].
Los primeros diseñaron un sofisticado cuerpo de normas y conceptos jurídicos
que aún en nuestros días perviven en algunos códigos.
Uno de los legados que se reconoce a los antiguos
romanos es la clasificación conceptual de las personas y las cosas. Al lado de
los seres humanos o personas físicas se aceptaban también las personas morales
que no tienen existencia material y sólo son ficciones jurídicas o
abstracciones. La personalidad moral pertenecía tanto a las asociaciones de
personas que tenían intereses comunes tales como el Estado, los ciudadanos en
general, ciertas corporaciones, las sociedades constituidas para el arriendo de
los impuestos y la explotación de las salinas o de las minas de oro y plata;
como a las obras, a los establecimientos de utilidad pública o de beneficencia
tales como los templos, los hospicios o asilos de diversa naturaleza y las
iglesias, en tiempo de los emperadores cristianos[41].
Esta clasificación se correspondía con el régimen de
las cosas. “Publicus” es el término expresivo de lo que pertenece al “populus”,
a la comunidad ciudadana, a la “civitas” o al Estado, entendido como
persona moral. “Privatus”, por el contrario, es lo que pertenece al
particular. Con respecto a la propiedad pública el sistema diferenciaba a su
vez entre:
i- Las “Res communes omnium”, entendidas como
aquellas cosas que por derecho natural pertenecían a todos los hombres: el aire,
el agua corriente, el mar y, según la norma justinianea, las riberas del mar.
Cualquiera podía usarlas en los límites de sus necesidades, siempre que no
lesionara el mismo derecho reconocido a los demás.
ii- Las “Res publicae” son las cosas pertenecientes
al “populus”, es decir, a la comunidad organizada en Estado. Entre las
cuales se encuentran, por ejemplo, las “viae publicae”, los puentes, los
foros, las plazas, los teatros, las termas, los “flumina perennia” [42].
Contra quien perturbaba el uso de tales cosas se podía
interponer la “actio iniuriarum” así como otros interdictos específicos.
De esta manera, dependiendo de la cosa trasgredida, el derecho romano diseñó un
conjunto particular de interdictos para que un ciudadano pudiera actuar en su
defensa, en nombre del “populus” o del Estado.
4.1.2. Las acciones
populares “no son extrañas al sistema jurídico colombiano”[43].
Tanto la doctrina nacional[44]
como la jurisprudencia de esta Corporación[45]
han reconocido que es posible rastrear su formación en el Código Civil
colombiano de 1887, el cual no obstante su marcada concepción individualista
tuvo presente la cuestión pública[46]
y se ocupó de las acciones populares mediante múltiples disposiciones dispersas
a lo largo del estatuto. Entre ellas es posible destacar las siguientes:
·   En protección del que está por nacer, siempre que crea que de
algún modo peligra (art. 91).
·   Acciones posesorias especiales para quien considere que en
edificio vecino amenace ruina (art. 988), o árboles mal arraigados (art. 992),
contra las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso (art.
994), contra el estancamiento o cambio en el curso de aguas (art. 996), o en
favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la
seguridad de los que transitan por ellos (art. 1005).
·   Para pedir la remoción de una cosa que se encuentra en la parte
superior de un edificio y que amenace caída o daño (art. 2355)
·   Para evitar el daño contingente en general (art. 2359).
Adicionalmente, otros estatutos anteriores a la Constitución
de 1991 incluían instituciones similares de protección de intereses colectivos Por
ejemplo, el “Estatuto del Consumidor” (Decreto 3466 de 1982, art. 36), contemplaba
un instrumento para el cobro indemnizaciones originadas en la violación a las
disposiciones que salvaguardan al consumidor. Por su parte, la ley de reforma
urbana (Ley 9 de 1989) dispuso en su artículo 8º que los “elementos
constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa
la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil”.
Finalmente, aparecen las acciones de carácter agrario, contempladas en el
Decreto 2303 de 1989 (arts. 118 y 139). La primera, respecto de la preservación
del ambiente rural y el manejo de los recursos naturales renovables de carácter
agrario, y la segunda constituida para la defensa de los bienes de uso público
de que trata el artículo 1005 del Código Civil, que estén ubicados en zonas
rurales[47].
4.1.3 En relación con
el instrumento previsto en el artículo 1005, fundamento jurídico que soportó la
acción popular analizada en este caso, su tenor literal, señala lo siguiente:
“Artículo 1005: La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá en favor de
los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los
que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o
edificios privados.
Y
siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse
una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a
costas del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la
tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del
daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena
pecuniaria, se adjudique al actor la mitad”.
La titularidad de la acción se radica en un sujeto
calificado en la medida que “se requiere que pertenezca a la municipalidad
donde se encuentra el bien de uso público objeto del proceso señalado”[48].
El accionando, por otro lado, puede ser cualquiera que en virtud de su acción u
omisión cause daño. Con respecto a los bienes protegidos el artículo incluye un
concepto amplio relacionado con los “lugares de uso público” y enuncia
dos ejemplos, los caminos y plazas, los que no deben entenderse como un listado
restrictivo y excluyente de otros bienes que para la época ya habían sido
contemplados por el ordenamiento como de relevancia pública, como el aire y las
aguas[49].
De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 1005, el
juez disponía de múltiples caminos al momento de fallar la acción popular. Su providencia
bien podía consistir en: (i) una orden concreta para conjurar el peligro sobre
el bien público (v.gr. demoler o enmendar una construcción); (ii) las demás medidas
conducentes para “resarcir” del daño; (iii) una pena pecuniaria en
contra del infractor a manera de sanción; (iv) una recompensa a favor del actor
popular.
Por último, vale la pena destacar los amplios
atributos que el artículo dispuso para el actor popular, en el sentido de
investirlo con los mismos derechos “concedidos a los dueños de heredades o
edificios privados”. En otras palabras, constituye un empoderamiento del
ciudadano preocupado, para que así cuente con las mismas herramientas de
defensa que como si se tratara de su propio peculio.
Tal abanico de potestades a disposición del juez y el conjunto
de atribuciones en favor del ciudadano veedor permiten entrever la importancia
que el Código Civil previó para la defensa de las cosas públicas.
4.1.4 Dicho lo
anterior, habiendo auscultado los remotos orígenes de la acción popular en el
ordenamiento colombiano y el legado de la “res publicae” romana, así
como habiendo fijado el alcance del artículo 1005 del Código Civil, cabe
preguntarse por qué esta herramienta tan ambiciosa permaneció ignorada tantos
años[50].
Germán Sarmiento Palacio[51]
presentó en 1988 un diagnóstico sobre el tema advirtiendo los obstáculos
procesales y financieros que se reflejaban en un patente desequilibrio entre
las partes, así como la tradicional apatía de los colombianos por la
salvaguarda del interés común y de los bienes públicos:
“Los
ciudadanos se han resignado, con actitud mendicante, a buscar la tutela de sus
derechos de parte del gobierno. Su presencia delante de la justicia es cada vez
más rara. Los conductos de acceso son difíciles, costosos e inadecuados para
hacer frente a los agravios y daños colectivos. La contienda judicial es
desigual; traduce los mismos desequilibrios que se presentan en el seno de la
sociedad. El ciudadano, además, no cree en el aparato judicial ni en los
jueces. Los mecanismos no son amplios ni democráticos y los que existen quedaron
inexplicablemente en el olvido; tal y como ocurre con las acciones populares
que motivan este trabajo.
[…]
“Cuando
por alguna circunstancia se origina simultáneamente agravios contra el interés
privado y público, las gentes se ocupan del primero y hacen caso omiso del
segundo. Nadie en Colombia suele pelear o preocupares por las cosas del vecino.
Existe, además, el concepto insolidario de que lo único que vale defender es lo
propio y que más allá del patrimonio individual, el problema corresponde al
Estado. Tal vez este comportamiento empiece a cambiar, cuando las comunidades
locales, dueñas de una mayor responsabilidad política con la elección de los
alcaldes, adquieran también una mayor conciencia de los intereses locales”[52].
Dos décadas después la reflexión del jurista Sarmiento
Palacio –quien fuera presidente de la Fundación para la defensa del interés
público (Fundepúblico)- encuentra eco en el marco de la Carta Política de 1991,
la que impulsó nuevas herramientas para la protección de los intereses
colectivos y la participación ciudadana efectiva en su vigilancia y salvaguarda.
4.2. La acción popular en la Constitución de
1991.
4.2.1. En materia de
derechos colectivos es claro que el propósito del Constituyente fue el de
extender el campo tradicional de esta clase de acciones que ya existían en
estatutos civiles anteriores, fortaleciendo la competencia de los jueces y su
capacidad para proteger los derechos de las personas[53]. La Corte
Constitucional ha explicado que a la luz del nuevo marco institucional y social
resumido a través de la fórmula del Estado social de derecho, se reivindica la
prevalencia del interés público al tiempo que empodera a los ciudadanos con
herramientas jurídicas efectivas para que velen activamente por lo comunitario[54].
4.2.2. La Ley 472 de
1998 desarrolló el artículo 88 de la Constitución Política en relación con el
ejercicio de las acciones populares y de grupo. Las primeras fueron definidas
como “los medios procesales para la protección de los derechos e intereses
colectivos”.[55]
Se estableció igualmente que su finalidad es “evitar el daño
contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre
los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior
cuando fuere posible”[56],
y se sujetó su procedencia a aquellos casos en los que la acción u omisión de
las autoridades públicas o de los particulares “hayan violado o amenacen
violar los derechos e intereses colectivos”[57].
De especial relevancia resultan ser los principios de
prevalencia del derecho sustancial, oficiosidad y equilibrio entre las partes
incluidos en el artículo 5º[58].
Tal disposición congrega un conjunto de parámetros de
mayúscula importancia para el sistema constitucional colombiano y que resumen
el alcance del concepto de justicia material promovido desde esta Corporación. En
el texto de la Constitución de 1991, la aspiración del pueblo de alcanzar un
marco que garantizara un “orden justo”[59],
la consagración de la administración de justicia como una función pública
esencial[60]
y como un derecho fundamental de cada persona[61],
así como la prevalencia del derecho sustancial[62],
significaron en su conjunto un fortalecimiento de la función judicial y un
compromiso férreo de los servidores públicos con la consecución de la justicia
material. Es este escenario, se reclama un mayor dinamismo del juez y una
especial sensibilidad con la realidad viviente que le rodea[63].
Es necesario resaltar que para la obtención del
derecho sustancial, el artículo mencionado hace énfasis en el equilibrio entre
las partes. Con ello reconoce tácitamente la enorme desigualdad que puede
presentarse en la práctica entre el actor popular que cuestiona la conducta de
una poderosa compañía o la de un agente público que trasgrede el interés
colectivo ocultándose en el aparato institucional.
4.2.3 Dada la entidad
de los bienes jurídicos que se salvaguardan con la acción o pretensión popular[64],
es comprensible que el legislador haya dotado al juez de una gama de amplias
potestades con el propósito de que este tuviera verdaderos instrumentos tanto para
hacer cesar la amenaza en contra de aquéllos como para retrotraer las cosas al
estado anterior a la vulneración realizada en la mayor medida posible[65].
Dentro de los posibles mandatos es posible extraer del inciso primero del
artículo 34 los siguientes: a) orden de hacer o de no hacer; b) condena al pago
de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en
favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo; c)
realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a
la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente
posible; y d) fijación del monto del incentivo para el actor popular[66].
Además, el desarrollo jurisprudencial posterior ha respaldado la disposición de
medidas simbólicas cuando la restauración al estado original es imposible o
insuficiente[67].
A partir de lo anterior la Corte Constitucional ha
explicado que la acción popular tiene dos propósitos esenciales: (i) prevención
y (ii) restauración o restablecimiento del bien colectivo vulnerado. La
sentencia C-215 de 1999 desarrolló este punto de la siguiente forma:
“Ahora bien, otra
característica esencial de las acciones populares es su
naturaleza preventiva, lo que significa que no es ni puede ser
requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos
o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo
de que se produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran. Desde su
remoto origen en el derecho romano, fueron concebidas para precaver la lesión
de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y
que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño.
La carencia de
contenido subjetivo de las acciones populares implica que en principio, no se
puede perseguir un resarcimiento de tipo pecuniario en favor de quien promueve
el reclamo judicial de un interés colectivo. Solamente, en algunos casos, el
legislador ha previsto el reconocimiento de los gastos en que incurra la
persona que actúa en defensa del interés público o de una recompensa, que de
todas maneras no puede convertirse en el único incentivo que debe tener en mira
quien debe obrar más por motivaciones de carácter altruista y solidario, en
beneficio de la comunidad de la que forma parte.
(…)
De igual manera,
dichos mecanismos buscan el restablecimiento del uso y goce de tales derechos e
intereses colectivos, por lo que también tienen un carácter restitutorio,
que se debe resaltar”.
Precepto que fue reiterado por la Sala Plena mediante la sentencia C-644
de 2011 que resumió como principales rasgos de la acción popular, la prevención
y el restablecimiento a favor del bien colectivo afectado:
“d) Las acciones
populares son de naturaleza preventiva. Esto significa que su ejercicio o
promoción judicial no está supeditado o condicionado a que exista un daño o
perjuicio de los derechos o intereses que se buscan proteger. Es suficiente que
se presente la amenaza o el riesgo de que se produzca el daño, para que pueda
activarse el mecanismo de la acción popular. Esto, en razón a que desde sus
orígenes, las acciones populares fueron concebidas para precaver la lesión de
bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público.
e) Las acciones
populares tienen también un carácter restitutorio. En cuanto dichos mecanismos
de protección persiguen el restablecimiento del uso y goce de los derechos e
intereses colectivos, se les atribuye también un carácter eminentemente
restitutorio.
f) Las acciones
populares no persiguen en forma directa un resarcimiento de tipo pecuniario. La
ausencia de contenido subjetivo de las acciones populares conlleva a que, en
principio, su ejercicio no persiga un resarcimiento de tipo pecuniario a favor
de quien promueve la defensa de un interés colectivo. No obstante, en algunos
casos, el legislador ha previsto el reconocimiento de los gastos en que incurra
el actor popular, o de una recompensa, que, en todo caso, no puede convertirse
en el único incentivo que ha de tener en cuenta quien debe obrar más por
motivaciones de carácter altruista y solidario, en beneficio de la comunidad de
la que forma parte”.
En esta misma dirección, la Corte Suprema de Justicia
describió la acción popular como una herramienta de prevención y
restablecimiento del derecho colectivo, por oposición a la indemnización de
perjuicios propia de las acciones de grupo:
“No hay una
acción unificada para lograr la tutela de los derechos supra-individuales y
pluri-individuales homogéneos.
Por el contrario,
existe una acción popular para “evitar el daño contingente (medida de
prevención), hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio
sobre los derechos e intereses colectivos (medida de cesación), o
restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (medida de
restablecimiento)”.
A la par de ello,
se concibió otra acción, la de grupo, exclusivamente resarcitoria, para
“obtener el reconocimiento y pago de indemnización de perjuicios” (medida de
reparación) causados a un “número plural o conjunto de personas”, lo que deja
ver que ella sólo abarca los derechos pluri-individuales homogéneos,
circunstancia que la acerca, indudablemente, a las class actions for damages”[68].
Por último, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha
precisado que no procede la indemnización particular en el curso de una acción
popular y que la condena al pago de perjuicios tiene como objetivo exclusivo la
restauración del bien afectado. Esto se evidenció en la demanda de los
pobladores vecinos a la laguna de Fúquene quienes solicitaron declarar a
las entidades demandadas responsables, por acción u omisión, del deterioro del
equilibrio ambiental del ecosistema de la laguna, de la flora y fauna, del
suelo, del aire y de la amenaza a la salubridad ocasional de los habitantes de
su área de influencia con las correspondientes indemnizaciones. La Sección
Primera descartó por improcedente esta última petición pecuniaria de pago por
daños causados a los recursos naturales por las siguientes razones:
“La pretensión de
los actores encaminada a que se indemnicen los daños y perjuicios ocasionados
por el daño ambiental al ecosistema de la Laguna de Fúquene a las personas
directamente afectadas y a las que llegaren a demostrarlo en concreto es
impróspera, pues según  el artículo  34 de la Ley 472 de 1998 la condena al
pago de los perjuicios causados por el daño a un derecho o interés colectivo y,
en particular a los recursos naturales, se hace en favor de la entidad
pública  que los tenga a su cargo, para la restauración del área afectada” (subrayado fuera del
original)[69].
Mediante fallo de 2006, la Sección Tercero resolvió el
reclamo de un actor popular de Cartagena quien pretendía
el amparo de los derechos colectivos relacionados con la moralidad
administrativa y el goce a un ambiente sano, supuestamente vulnerados por el
Distrito de Cartagena y la Empresa de Servicios Públicos TIRSA S.A. E.S.P. toda
vez que se le adjudicó a la firma demandada, el contrato de concesión del
servicio público domiciliario de aseo, sin que la empresa haya cumplido con dos
requisitos: la licencia ambiental y un sitio autorizado para desarrollar la
actividad objeto del contrato. En desarrollo del artículo 34 de la Ley 472 de
1998, la alta Corporación precisó lo siguiente:
“En efecto, sobre
este asunto considera la
Sala pertinente señalar, que si bien se ha expresado en múltiples oportunidades
que la acción popular no tiene fines indemnizatorios, y que ésta no puede
ejercerse por ninguna persona buscando tal fin[70], es procedente de
manera excepcional, condenar a tal indemnización, cuando quiera que se ha
causado daño a un derecho colectivo, decisión ésta, que más que el resultado de
una pretensión de la demanda, la cual no es necesaria para que dicha condena
proceda, corresponde más bien a una decisión potestativa del juez popular al
momento de dictar sentencia, con fundamento en la valoración de las pruebas
obrantes dentro del proceso.
En este sentido,
en aplicación de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, la
Sala concluye, que para que proceda la condena a una indemnización de
perjuicios dentro de una acción popular, se requiere, en primer término, que se
haya ocasionado un daño a un derecho colectivo - luego no procederá cuando se
trate de un acción popular de carácter preventivo - y; adicionalmente, el daño
causado no debe ser susceptible de ser restablecido mediante una simple orden
de hacer o de no hacer, o se prevea que dicha orden sería a todas luces
ineficaz. De otra parte, la condena se hará a favor de la entidad
pública no culpable encargada de la protección del derecho colectivo violado,
sin  que se requiera que ésta sea parte dentro del proceso y, en todo caso, la
indemnización que dicha entidad reciba, podrá ser utilizada única y exclusivamente
para efectos del restablecimiento del derecho colectivo violado”[71] (subrayado fuera del
original).
En resumen, la acción popular tiene dos orientaciones
principales, a saber: (i) preventiva y (ii) restaurativa
o de restablecimiento a favor del bien colectivo afectado.
En este sentido cualquier solicitud de indemnización, entendida como una
reparación de tipo pecuniario y subjetivo resulta ajena a este instrumento
constitucional. Dentro de este contexto toda condena al pago de perjuicios que
se profiera debe entenderse en función exclusiva del restablecimiento o
restitución del bien colectivo trasgredido.
4.3. Régimen de transición en las acciones
populares.
En relación con la aplicación de la Ley 472 de 1998 y
su coexistencia con otras disposiciones sobre la materia, el legislador
dispuso: “Continuarán vigentes las acciones populares consagradas en la
legislación nacional, pero su trámite y procedimientos se sujetarán a la
presente Ley”[72].
De esta forma, se mantuvo la vigencia de artículos como el 1005 y 2359 del
Código Civil pero su sustanciación se unificó bajo la nueva ley[73].
En efecto, la disposición examinada reitera un
principio general del derecho colombiano -presente desde la Ley 153 de 1887[74]
y reiterado por el nuevo Código General del Proceso[75]- según el
cual la ley rige los actos que se produzcan después de su vigencia. Es decir,
como regla general, no hay efecto retroactivo, salvo que el legislador lo haya
manifestado en forma expresa en casos constitucionalmente permitidos, como son
aquellos de orden público o de leyes interpretativas o penales benignas al reo.
De sostenerse lo contrario se decaería en un estado altamente peligroso de
inseguridad jurídica[76].
Ahora bien, dependiendo del tipo de norma, sea procedimental o sustancial, los
efectos en el tiempo son distintos. Mientras las primeras rigen inmediatamente,
las segundas no pueden cobijar hechos previos[77].
Una vez resuelto lo anterior, surge el problema
práctico de establecer cuáles normas se consideran de carácter sustancial y
cuáles otras son estrictamente procesales. La jurisprudencia ha precisado que debe
examinarse caso a caso el objeto de la norma, antes que el lugar donde se
encuentre incluida; en ocasiones, existen reglas de contenido sustancial que
integran estatutos procesales, pero solo podrán considerarse como
procedimentales las que se restrinjan a señalar meras ritualidades, sin
trascendencia en los derechos sustantivos de las partes[78].
Aplicando lo anterior al contexto de las acciones
populares se tiene que en sentencia SU-881 de 2005 la Corte declaró que el
artículo 40 de la Ley 472 de 1998, al establecer que los representantes legales
de las entidades afectadas en su patrimonio por actuaciones contrarias a la
moralidad administrativa responderían de manera solidaria, constituía un
mandato nuevo que como norma sustancial sólo podía tener efectos a futuro. En
esta medida, concluyó que el fallo de acción popular estudiado incurrió en una
vía de hecho por defecto sustantivo. Por el contrario, en sentencia T-446 de 2007
la Corte revocó una decisión de la Sala de Conjueces de la Sección Quinta del
Consejo de Estado, en la medida que el fallo estudiado “erradamente le
otorgó carácter sustancial a todas las normas de la Ley 472 de 1998 y extendió
la interpretación que hizo la Corte acerca de la responsabilidad solidaria, a
todas las disposiciones de la mencionada ley”.
4.4 Conclusión.
Las acciones populares no son un instrumento jurídico
ajeno a la tradición legal de Colombia. Desde el Código Civil de 1887 se
consagraron varias figuras al alcance de la ciudadanía en general o de los
vecinos de un determinado lugar con el objetivo de conjurar el riesgo sobre un bien
público o de interés común, así como de resarcir el daño ocasionado sobre el
mismo. La Carta Política de 1991 revitalizó y promovió la defensa de lo público
mediante un conjunto de herramientas constitucionales. Particularmente, la Ley
472 de 1998 desarrolló lo referente a las acciones populares conservando el
doble propósito de prevención y restitución del derecho colectivo vulnerado, al
tiempo que dispuso un marco legal más específico y orientado a la obtención del
derecho sustancial y del equilibrio entre las partes convocadas.
5. La protección constitucional de la naturaleza y
los principios rectores del derecho ambiental.
5.1. La cuestión ambiental antes de la
Constitución Política de 1991.
Si bien es con la Carta Política de 1991 que se da un impulso
determinante a la protección del medio ambiente, la defensa de la naturaleza no
fue indiferente para el ordenamiento jurídico previo. Desde muy temprano el
Estado colombiano reafirmó su compromiso en este sentido. Mediante la Ley 23
de 1973 el Congreso estableció que el “medio ambiente es un patrimonio
común”, por lo cual su conservación constituía una responsabilidad conjunta
del Estado y de los particulares (art. 2º). Con el objetivo de prevenir y
controlar la contaminación, y buscar el mejoramiento, conservación y
restauración de los recursos naturales renovables (art. 1º), se dispuso un
marco general de responsabilidad (art. 16) y de sanciones (art. 18) para que el
Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias, expidiese
el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio
Ambiente (art. 19).
En desarrollo de lo anterior, se profirió el Decreto
Ley 2811 de 1974, el cual continúa vigente en la actualidad. Este comenzó
por reiterar que los recursos naturales renovables, en tanto patrimonio común
de la humanidad y de interés social, deben ser defendidos por la acción
conjunta del Estado y los individuos (art. 1º y 2º). En este sentido, el Gobierno
se anticipó a la Constitución de 1991 al disponer que el derecho de propiedad
sobre los recursos naturales renovables está limitado por la “función social”
que le es inherente (art. 43). Adicionalmente, señaló expresamente que “[t]oda
persona tiene derecho a disfrutar de un ambiente sano” (art. 7), al tiempo
que consagró una serie de principios para el uso de los elementos de la naturaleza,
entre los cuales vale destacar: el uso eficiente, sin lesionar el interés
general de la comunidad ni tampoco hacerlo “por encima de los límites
permisibles, que al alterar las calidades físicas, químicas o biológicas
naturales, produzcan el agotamiento o el deterioro grave de esos recursos”
(art. 9). Este marco dispuso incluso obligaciones de pedagogía sobre temas de
ecología y la colaboración de los medios de comunicación para fomentar una
cultura “verde” dentro de la comunidad (art. 14-17).
Posteriormente, se promulgaron una serie de decretos
reglamentarios para el manejo de los distintos recursos naturales, así como un
procedimiento sancionatorio independiente. Es el caso, por ejemplo, de los
decretos 1541 de 1978, que reglamentó el tema de aguas, el 1608 de 1978, sobre
fauna silvestre, y el 1681 de ese mismo año, que se ocupó de lo referente a los
recursos hidrobiológicos[79].
En el contexto internacional, el Estado colombiano
demostró tempranamente su compromiso con la conservación de la naturaleza. Un
primer antecedente fue la participación de Colombia[80] dentro de la
Conferencia sobre medio ambiente humano, convocada por la Organización de
Naciones Unidas en Estocolmo en el año de 1972. Evento considerado como un
punto de inflexión a partir del cual se reconoció formalmente el valor que debía
otorgarse a la protección de la naturaleza[81].
Llama la atención como los Estados, organizaciones internacionales y
representantes de la sociedad civil que se reunieron en Estocolmo advirtieron
el estrecho vínculo[82]
entre los derechos humanos y la protección del medio ambiente[83].
Consciente de las pruebas del daño causado por el
hombre en muchas regiones de la tierra y del “deseo urgente” de los
pueblos por brindar una respuesta, la Declaración expresó un conjunto de
principios que resumen la convicción común de que la persona tiene derecho al
disfrute de “condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad que le
permita llevar una vida digna” (Principio 1), las que también deben
preservarse en atención a las generaciones futuras (Principio 2). Más
específicamente, se hizo un llamado a poner fin “a la descarga de sustancias
tóxicas” para que no se causaran daños irreparables a los ecosistemas (Principio
6) y a “tomar todas las medidas posibles para impedir la contaminación de
los mares” (Principio 7).
Con posterioridad a la Declaración de Estocolmo, se
impulsó el Programa Ambiental de las Naciones Unidas (UNEP, por sus
siglas en inglés) el cual inspiró la formación de acuerdos regionales para la
conservación de los cuerpos oceánicos. En este punto es necesario destacar el
Convenio para la protección y desarrollo del medio marino en la región Caribe
adoptado el 24 de marzo de 1983 y que entró en vigencia para Colombia en abril
de 1988[84].
Reconociendo las especiales características hidrográficas y ecológicas de la
región y su vulnerabilidad ante la contaminación, los Estados contratantes
acordaron adoptar todas las medidas adecuadas de conformidad con el derecho
internacional partes “para prevenir, reducir y controlar la contaminación de
la zona de aplicación”[85].
Dentro de los principales riesgos a considerar el Convenio puso de presente la
contaminación causada por buques (art. 5), por vertimientos (art. 6), por
fuentes terrestres (art. 7) y ordenó fijar las normas y procedimientos
adecuados para la determinación de la responsabilidad y la indemnización (art.
14)[86].
En este campo (salvaguarda de mares y océanos), que
guarda relación con el objeto concreto del presente expediente, la Convención
de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982[87] constituye
un precedente obligado. En efecto, este tratado multilateral se forjó con la
idea de lograr “un orden jurídico para los mares y océanos que facilite la
comunicación internacional y promueva los usos con fines pacíficos de los mares
y océanos, la utilización equitativa y eficiente de sus recursos, el estudio,
la protección y la preservación del medio marino y la conservación de sus
recursos vivos”[88].
Adicionalmente, se puede mencionar el Convenio internacional para prevenir la
contaminación por los buques de 1973[89],
el Convenio para la protección del medio ambiente y la zona costera del
Pacifico Sudeste de 1981[90].
Todos los cuales han sido debidamente ratificados por el Estado colombiano.
5.2. La Constitución ecológica y las diversas
aproximaciones a lo ambiental.
5.2.1 La Constitución
Política de 1991 le reconoció al medio ambiente el carácter de interés
superior, a través de un catálogo amplio de disposiciones que configuran la
denominada “constitución ecológica” o “constitución verde”[91].
Tales disposiciones, que ascienden en número a más de 30, consagran, una serie
de principios, derechos y deberes, inmersos dentro de la noción del Estado
social y democrático de derecho[92].
Tal es la relevancia del medio ambiente para el
constitucionalismo colombiano que este ha adquirido distintas connotaciones
dentro del ordenamiento jurídico. Representa simultáneamente un objetivo de
principio dentro del Estado social de derecho (artículos 1º, 2º y 366
superiores), un derecho fundamental por conexidad al estar ligado con la vida y
la salud (artículos 11 y 49 superiores), un derecho colectivo que compromete a
la comunidad (artículo 88 superior) y un deber constitucional en cabeza de
todos (artículos 8º, 79, 95 y 333 superiores)[93].
Las múltiples disposiciones normativas que existen y
el enfoque pluralista que promueve la propia Carta[94], hacen que
la relación entre la Constitución y el medio ambiente no sea una sola y
estática. Es posible identificar al menos tres aproximaciones que explican el
interés superior de la naturaleza en el ordenamiento jurídico colombiano y la
protección reforzada que se le otorga: (i) en primer lugar, se parte de una visión
antropocéntrica que concibe al ser humano presente como única razón de ser del
sistema legal y a los recursos naturales como meros objetos al servicio del
primero, (ii) un segundo punto de vista reivindica concepciones más globales y
solidarias de la responsabilidad humana, que abogan por los deberes del hombre
con la naturaleza y las generaciones venideras; (iii) finalmente, se han
formulado posturas contra-hegemónicas que conciben a la naturaleza como un auténtico
sujeto de derechos, y que respaldan cosmovisiones plurales y alternativas a la
posición mayoritaria.
La sentencia T-411 de 1992[95] hizo un
análisis que recoge en buena medida estas distintas posturas, reflexión que
sigue vigente en nuestros días:
“Para
esta Sala de Revisión, la protección al ambiente no es un "amor
platónico hacia la madre naturaleza", sino la respuesta a un problema que
de seguirse agravando al ritmo presente, acabaría planteando una auténtica
cuestión de vida o muerte: la contaminación de los ríos y mares, la
progresiva desaparición de la fauna y la flora, la conversión en irrespirable
de la atmósfera de muchas grandes ciudades por la polución, la desaparición de
la capa de ozono, el efecto invernadero, el ruido, la deforestación, el aumento
de la erosión, el uso de productos químicos, los desechos industriales, la
lluvia ácida, los melones nucleares, el empobrecimiento de los bancos genéticos
del planeta, etc., son cuestiones tan vitales que merecen una  decisión firme
y unánime de la población mundial. Al fin y al cabo el patrimonio natural de
un país, al igual que ocurre con el histórico - artístico, pertenece a las
personas que en él viven, pero también a las generaciones venideras, puesto
que estamos en la obligación y el desafío de entregar el legado que hemos
recibido en condiciones óptimas a nuestros descendientes[96].
Este
inmenso desafío tiene una dimensión moral y espiritual. La era pasada nos ha enseñado una muy
buena lección: el hombre no puede mandar sobre el viento y la lluvia.
El
hombre no es el amo omnipotente del universo, con carta blanca para hacer
impúnemente lo que desee o lo que le convenga en un determinado momento. Y, como sostiene el humanista Vaclav
Havel, el mundo en que vivimos está hecho de un tejido inmensamente complejo y
misterioso sobre el cual sabemos muy poco y al cual debemos tratar con
humildad.
Entre
los habitantes de la tierra, son las tribus indígenas las que aún conservan el
respeto por ella; así lo manifestó el Jefe Seattle de las tribus Dwasmich y
Suquamech: "Esto sabemos: la tierra no pertenece al hombre; el hombre
pertenece a la tierra. Esto sabemos. Todo va enlazado como la sangre que une a
una familia. Todo va enlazado[97]”. (Resaltado fuera del
original)
5.2.2 El enfoque
antropocéntrico es el más extendido en la cultura jurídica de occidente y
responde a una larga tradición filosófica y económica que ha concebido al hombre
como el único ser racional, digno y completo. Desde esta perspectiva, la
protección del ambiente es un asunto de “vida o muerte” en función de la
supervivencia del género humano, no una causa en sí misma valiosa. En la
Declaración de Estocolmo de 1972, esta idea se refleja en el sentir de la
comunidad internacional cuando señala: “De cuanto
existe en el mundo, los seres humanos son lo más valioso. Ellos son quienes
promueven el progreso social, crean riqueza social, desarrollan la ciencia y la
tecnología, y, con su duro trabajo, transforman continuamente el medio humano”[98].
La defensa del entorno natural adquiere sentido en la
medida que “la conservación y la perpetuidad de la humanidad dependen del
respeto incondicional al entorno ecológico”[99]. El riesgo
de esquilmación[100]
y la creciente preocupación ante el deterioro y la destrucción del entorno
ecológico[101]
justifican la protección reforzada del medio ambiente desde la perspectiva del
ser humano, para quien resulta incompatible una vida digna en un ambiente
gravemente deteriorado[102].
Ciertamente, son múltiples los derechos subjetivos que se afectan cuando ocurre
un daño ambiental, entre otros, la salud, el acceso a agua potable, la
intimidad personal y familiar, la libertad para elegir profesión u oficio y la
propiedad[103].
En el orden internacional (Declaración de Estocolmo,
Principio 21[104]
y Declaración de Río de 1992, Principio 2[105]),
esta visión se soporta en el principio de soberanía, el cual reivindica la
potestad de los Estados para aprovechar sus recursos según sus propias
políticas ambientales y de desarrollo. Incluso si estas puedan ocasionar
efectos adversos sobre el ambiente, siempre y cuando no se produzca un daño
sobre los Estados vecinos o más allá de los límites nacionales[106].
5.2.2 Desde una segunda
aproximación más solidaria y comprehensiva, el patrimonio natural de un
país pertenece no solo a las personas que en él viven, sino también a las
generaciones venideras e incluso a quienes habitan otras latitudes. Se gesta
así una forma de solidaridad global e intergeneracional que ha sido equiparada
en múltiples ocasiones con el principio de desarrollo sostenible, que permite
afirmar: “Está en manos de la humanidad hacer que el desarrollo sea
sostenible, duradero, o sea, asegurar que satisfaga las necesidades del
presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para
satisfacer las propias”[107].
La preocupación por la suerte del otro, incluso de
quien no conocemos, fomenta una defensa más vigorosa y planificada de los
recursos naturales[108].
Para esta aproximación, “desconocer la importancia que tiene el medio
ambiente sano para la humanidad es renunciar a la vida misma, a la
supervivencia presente y futura de las generaciones”[109]. Esta aproximación
resulta significativa en el contexto colombiano, si se tiene en cuenta que
nuestro país ha sido calificado por la comunidad internacional como un país “megabiodiverso”[110].
En otras palabras, un Estado con fuentes de riquezas naturales invaluables, que
ameritan, bajo una corresponsabilidad universal, una protección especial que le
impone, a su vez, realizar enormes esfuerzos para mantener y no anular “una
de las ventajas comparativas más críticas en las relaciones internacionales y
la economía del siglo XXI: los recursos genéticos y la diversidad biológica”[111].
Pero también esta postura parte de una visión
antropocéntrica, bajo el riesgo siempre latente de un futuro catastrófico que
amenace la existencia humana. En últimas, la naturaleza no es un sujeto de
derechos, sino un objeto frente al cual las personas tienen un deber de
protección[112].
Por esta razón esta aproximación enfrenta serios desafíos conceptuales.
Cuantificar y reducir los recursos naturales a valores económicos y la idea
misma de “desarrollo” ha sido puesta en duda recientemente por corrientes de
pensamiento alternas.
5.2.3. La última
aproximación presenta una visión alterna y en ocasiones enfrentada a las
anteriores. Si se quiere, es más “misteriosa”, según los vocablos
empleados por la sentencia T-411 de 1992, citada anteriormente. Parte de la
premisa –defendida especialmente por algunos pueblos tribales- de que la tierra
no pertenece al hombre, el hombre pertenece a la tierra[113]. Somos tan
solo un pequeño “paréntesis” en el largo devenir de la naturaleza y no
aquel ser perfecto y acabado que presumíamos facultado para apropiarse
ilimitadamente de los recursos y demás seres vivos que le rodean; y con ello finalmente
fraguar su propia destrucción[114].
Corriente heterogénea y diversa de pensamiento que
encuentra respaldo en la Carta Política de 1991, la cual contiene una generosa
muestra de disposiciones de carácter constitucional que promocionan y protegen
la cultura y la diversidad de la nación. Colombia se define según el artículo
1º no solo como una República democrática y participativa, sino también
pluralista, rasgo esencial y particular de nuestro ordenamiento. Por esta
razón, es obligación del Estado reconocer y proteger la diversidad étnica y
cultural del país[115].
Asimismo, hay que resaltar cómo el artículo 70 Superior reconoce en condiciones
de igualdad y dignidad a todas las manifestaciones culturales que conviven en
el país, y que cimentan en su conjunto, el fundamento de la nacionalidad
colombiana, diversa y plural, por definición.
En esta línea, la jurisprudencia constitucional ha atendido
los saberes ancestrales y las corrientes alternas de pensamiento, llegando a
sostener que “la naturaleza no se concibe únicamente como el ambiente y
entorno de los seres humanos, sino también como un sujeto con derechos propios,
que, como tal, deben ser protegidos y garantizados”[116].
Adicionalmente, la Corte Constitucional ha venido
construyendo una sólida doctrina con respecto a la defensa del pluralismo y
autodeterminación cultural de los pueblos, advirtiendo los riesgos conexos a “la
presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus
costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos
amplios, su modo de vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión)”[117].
Sobretodo cuando el conflicto giro en torno a la tierra -la que tiene una
protección colectiva y reforzada en la Carta Política de 1991[118]- en atención
al lugar especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos tribales
reviste su relación con el territorio[119].
5.2.4. En resumen, y
para aproximarnos a una definición satisfactoria del concepto de “Constitución
Ecológica”, habría que comenzar por reconocer que el Constituyente colombiano
otorgó un peso preponderante a la defensa del medio ambiente y dispuso
múltiples normas que lo conciben como objetivo, derecho individual, derecho
colectivo y deber. En atención a este amplio, y en ocasiones difícil de
armonizar, marco, la Corte Constitucional ha desarrollado distintas
aproximaciones a la cuestión ambiental, partiendo de la visión hegemónica que
únicamente reconoce al ser racional como sujeto de derechos, para pasar a
contemplar, en el marco del pluralismo democrático, distintas aproximaciones a la
naturaleza y una reivindicación de sus elementos como bienes con valor
intrínseco. El ambiente en tanto concepto complejo fue bien descrito por esta
Corporación en sentencia C-666 de 2010 así:
“Es
claro, que el concepto de medio ambiente que contempla la Constitución de 1991
es un concepto complejo, en donde se involucran los distintos elementos que se
conjugan para conformar el entorno en el que se desarrolla la vida de los seres
humanos, dentro de los que se cuenta la flora y la fauna que se encuentra en el
territorio colombiano. Adelanta la Corte que los elementos integrantes del
concepto de medio ambiente pueden protegerse per se y
no, simplemente, porque sean útiles o necesarios para el desarrollo de la vida
humana. En efecto, la visión del ambiente como elemento transversal en el
sistema constitucional trasluce una visión empática de la sociedad, y el modo
de vida que esta desarrolle, y la naturaleza, de manera que la protección del
ambiente supera la mera noción utilitarista, para asumir una postura de respeto
y cuidado que hunde sus raíces en concepciones ontológicas”.
En suma, la naturaleza es un elemento transversal al
ordenamiento constitucional colombiano. Su importancia recae por supuesto en
atención a los seres humanos que la habitan y la necesidad de contar con un
ambiente sano para llevar una vida digna, pero también en relación a los demás
organismos vivos con quienes se comparte el planeta, entendidas como
existencias merecedoras de protección en sí mismas. Se trata de ser conscientes
de la interdependencia que nos conecta a todos los seres vivos de la tierra; en
otras palabras, reconocernos como partes integrantes del ecosistema global (biósfera),
antes que a partir de categorías normativas de dominación y utilidad. Postura
que cobra especial relevancia en el constitucionalismo colombiano, teniendo en
cuenta el principio de pluralismo cultural y étnico que lo soporta así como los
saberes ancestrales legados por los pueblos tribales.
La complejidad del concepto de naturaleza se agudiza
si se tiene en cuenta que el derecho ambiental, por excelencia entre las
distintas ramas del derecho, es un estudio interdisciplinario[120] que remite
necesariamente a campos del conocimiento no legales. El siguiente acápite
resume los principios rectores del derecho ambiental que se han venido discutiendo
en las últimas décadas y que intentan responder a los múltiples desafíos y
facetas presentes en la protección ambiental.
5.3. Principios rectores del derecho ambiental.
El derecho ambiental se encuentra influenciado
enormemente por un conjunto de saberes que superan la disciplina jurídica. En
consecuencia, la probabilidad de llegar a un acuerdo sobre la materia se
incrementa cuando existe: un consenso científico sobre la causa y seriedad de
una amenaza al ambiente, un incremento en la conciencia pública y un beneficio
significativo en términos políticos y económicos a corto plazo[121].
De entrada, se advierte una clara interrelación con
las ciencias naturales. El cambio climático, el colapso de la biodiversidad y
la extinción de especies, la acidificación de los océanos, los niveles
tolerables de contaminación del aire y la atmosfera, son objeto de estudio de
las disciplinas científicas a donde el derecho solo llega como ente regulador
para fijar parámetros con fuerza de ley, pero soportados en estudios realizados
por esos otros campos del conocimiento. No es de extrañar entonces que la problemática
ambiental obligue al ordenamiento jurídico a atender los avances de otras
disciplinas, tales como la geografía, geología, hidrología, ecología, química y
botánica[122].
Tampoco sorprende que los ordenamientos jurídicos hayan sido por mucho tiempo
reacios a emprender medidas regulatorias, sino únicamente en los casos donde
existiese evidencia científica concluyente de que una actuación era necesaria.
Solo en la última década, con la difusión del principio de precaución se ha
exigido una carga probatoria menos rigurosa para tomar acciones de protección
ambiental.
Una segunda tensión surge con las ciencias económicas.
Las leyes de protección ambiental suponen en muchas ocasiones costos
considerables, lo cual conlleva al dilema central del “desarrollo sostenible”
que se estudiará a continuación: ¿Qué precio estamos dispuestos a soportar como
sociedad para conservar la naturaleza?, ¿Qué entendemos por desarrollo? Ocurre
que ciertos países “desarrollados” se podrán ver beneficiados de la adopción de
estrictos estándares ambientales, incluyendo la ventaja de vender productos y
servicios ecológicamente amigables; mientras que otros podrán resentirse de la
amenaza que significa para su competitividad el hecho que sus vecinos no acaten
los mismos estándares de protección y, por ende, no incluyan las externalidades
propias de la contaminación ambiental.
Por último, un consenso social en torno a la
protección del ambiente se hace particularmente difícil de alcanzar en
sociedades plurales, en cuanto a sus valores, creencias y cosmovisiones. En
estos escenarios, el ordenamiento jurídico debe recurrir a mecanismos
participativos de deliberación que permitan comprender las diversas
concepciones presentes en el seno de una sociedad, antes que asumir visiones
hegemonizantes de desarrollo y progreso[123].
Una vez sentadas las anteriores premisas, se entiende
por qué los principios del derecho ambiental concurren necesariamente con otras
disciplinas del conocimiento y requieren de un constante proceso de actualización
y deliberación pública. Esto con el fin de garantizar una toma decisiones
responsable, es decir acorde con los avances científicos y respetuosa de la
diversidad cultural presente en sociedades como la colombiana.
5.3.1. Principio de desarrollo sostenible.
La doctrina[124]
señala que el concepto de “desarrollo sostenible” fue acuñado
oficialmente por primera vez en el Informe Brundtland, también conocido como “Nuestro
futuro común”, resultado de la Comisión de las Naciones Unidas sobre ambiente
y desarrollo de 1987. Este lo definió como el desarrollo “que satisfaga las
necesidades del presente, sin comprometer la capacidad de que las futuras
generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades”[125].
La Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo, llevada a cabo en junio de 1992, introdujo importantes precisiones
al respecto. Comenzó por sostener que todos los Estados “tienen el derecho
soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias políticas
ambientales y de desarrollo” (principio 2), aunque también advirtió que
estas prácticas deben ejercerse en forma tal que “responda equitativamente a
las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y
futuras” (principio 3). Concluyó afirmando que “la paz, el desarrollo y
la protección del medio ambiente son interdependientes e inseparables”
(principio 25).
La Corte Internacional de Justicia, por su parte, realizó
el siguiente pronunciamiento dentro del análisis del caso de
Gagcikovo-Nagymaros (1997), que analizó un conflicto interestatal en torno a la
construcción de una represa sobre el río Danubio, de enorme impacto ambiental:
“A
lo largo de la historia, la humanidad ha constantemente interferido en la naturaleza,
sea por razones económicos u otras motivaciones. En el pasado, esto se hacía
sin consideración alguna por los efectos que podría ocasionarse sobre el medio
ambiente. Debido a nuevos conocimientos científicos y a una creciente
conciencia sobre los riesgos que se ciernen sobre el hombre –tanto para las
generaciones presentes como las futuras- producto de esa intervención
frenética, nuevas normas y estándares han sido desarrollados en una
multiplicidad de instrumentos y acuerdos en las últimas dos décadas. Estas
nuevas disposiciones deben ser tenidas en consideración y entendidas con el
peso apropiado, no solo cuando los Estados contemplan emprender nuevos
proyectos sino también cuando pretenden continuar con actividades ya iniciadas
en el pasado. Esta necesidad de reconciliar el crecimiento económico con la
protección del ambiente es formulada acertadamente en el concepto de
“desarrollo sostenible”.
Para
los propósitos del presente caso, esto significa que los Estados parte, de
manera conjunta, deben valorar los efectos que en el ambiente tiene la puesta
en operación de la central energética Gabcikovo. En especial, deben encontrar
una solución satisfactoria para el volumen de agua que se libere sobre el
antiguo trayecto del río Danubio”[126].
Existen cuatro elementos recurrentes en las distintas
referencias que se han venido haciendo en el orden internacional: (i) la necesidad de preservar los recursos naturales para el
beneficio de las generaciones futuras (principio de equidad intergeneracional);
(ii) el objetivo de explotar los recursos naturales de una forma sostenible,
prudente, racional, sabia o apropiada (principio de uso sostenible); (iii) el
uso equitativo de los recursos naturales, lo que implica que la acción de un
Estado debe tener en consideración las necesidades de otros Estados (principio
de uso equitativo); (iv) la importancia de asegurar que las consideraciones
ambientales sean integradas en los planes de desarrollo, cálculos económicos,
programas y proyectos; y que las necesidades de desarrollo sean sopesadas al
aplicar los objetivos ambientales (principio de integración)[127].
Lo anterior sintetiza el tratamiento ordinario dado al
concepto de “desarrollo sostenible”, pero la Corte Constitucional también ha
avanzado en aproximaciones alternas y críticas al mismo, más acordes con la
realidad y particularidades de nuestro país. En primer lugar, la reciente
sentencia C-123 de 2014 al analizar la prohibición de las entidades
territoriales para establecer zonas del territorio que queden permanente o
transitoriamente excluidas de la minería[128],
develó la contracara de los grandes proyectos mineros y sus impactos nada
despreciables sobre la comunidad. La llegada de población migrante altera las
costumbres de los pobladores locales, incluyendo, “deserción escolar en
jóvenes que ven la minería y los recursos que ésta provee como única salida a
la pobreza. Igualmente, el aumento de la drogadicción, la prostitución, la
violencia sexual, las enfermedades de transmisión sexual y el madresolterismo
no deseado han coincidido con la llegada de los mineros a un municipio o
distrito que no se encuentre preparado para recibirlos[129]”.
De igual manera, es probable que se afecte la seguridad alimentaria de la zona,
se aumente el costo de vida y se ponga en riesgo la calidad de los recursos
hídricos.
Así, la jurisprudencia cuestiona el tradicional
optimismo con el que irreflexivamente se confía en los macroproyectos mineros,
señalando que adicional al impacto ambiental, tales iniciativas pueden llegar a
ocasionar determinadas dinámicas sociales de empobrecimiento y pauperización
del entorno social más cercano. Aspectos –o como los llaman los economistas,
externalidades- que no suelen ser incluidos en el impacto general del “desarrollo”,
el cual se restringe al crecimiento abstracto de la economía y del producto[130].
En este punto, es importante destacar los resultados
obtenidos dentro de un foro organizado en septiembre de 2014 por la revista “Finance
and Development”, publicada por el Fondo Monetario Internacional, en donde
se le preguntó a cinco destacados economistas, todos ellos ganadores del premio
Nobel, cuál consideraban el problema más importante que enfrentaría la economía
global en el futuro. De manera muy diciente, dos de ellos se refirieron a la
conservación del medio ambiente[131].
Para George A. Akerlof, el calentamiento global es una amenaza grave e
inminente que debido al desapasionado lenguaje del mundo científico ha sido
suavizado y, por momentos, ignorado en su real magnitud. De igual manera,
Michael Spence señala que el mayor desafío es acomodar el crecimiento de las
economías en desarrollo, lo que necesariamente implicará un ajuste global en el
uso de los recursos naturales. Lo contrario, conllevaría a un estancamiento en
el crecimiento económico o, peor aún, a una falla catastrófica luego de
alcanzar un punto crítico de tolerancia de la naturaleza.
En el contexto específico de Colombia, un reciente
informe del Banco Mundial advierte que la economía nacional es vulnerable a los
riesgos asociados, paradójicamente, con su riqueza natural. Los países bien
dotados de recursos a menudo no desarrollan economías altamente diversificadas
y están en riesgo de desarrollar instituciones débiles —un fenómeno conocido
como “la maldición de los recursos”- que termina por generar costos
mayores en términos globales a las utilidades que se derivan de la explotación
de las materias primas:
“Los
recursos naturales son la columna vertebral de la economía colombiana. En 2012,
la agricultura, silvicultura y pesca representaron el 6,2 por ciento del PIB,
mientras que la industria extractiva otro 7,7 por ciento. Sin embargo, una
medida de la sostenibilidad ambiental de Colombia, el indicador de ahorro
genuino neto, muestra que el ahorro nacional bruto, después de restar los
costos de agotamiento de los minerales, los recursos naturales y la
contaminación, fluctúa en torno a cero y está muy por debajo de la OCDE y los
promedios regionales. Más aún, la degradación del medio ambiente tiene un alto
costo para la economía, estimado en 3,7 por ciento del PIB, según un estudio
del Banco Mundial de 2007. Estos hechos salientes son muestra de los desafíos
ambientales típicos de un país de ingresos medios con un alto crecimiento de
los ingresos, una rica dotación y alta dependencia en los recursos naturales y
una alta concentración de población urbana. El proceso de adhesión a la OCDE ha
creado un impulso para el fortalecimiento de la gestión ambiental en Colombia,
un interés de política para avanzar hacia una senda de crecimiento sostenible y
un incentivo para hacer frente a los retos ambientales más pertinentes”[132].
Por esta razón, el grupo de expertos del Banco Mundial
exhorta a emprender políticas públicas que permitan una fuerte gobernanza y una
gestión prudente de las ganancias extraordinarias derivadas de los recursos
naturales, con énfasis en otros sectores productivos de la economía y la
educación, en aras de garantizar un capital duradero.
De esta forma, incluso desde la corriente dominante
del pensamiento económico occidental, se ha comenzado a tomar en serio la
preocupación por el medio ambiente, en el entendido que su sacrificio
desproporcionado podría conducir al estancamiento y colapso del crecimiento
financiero de toda una región, antes que al tan anhelado “desarrollo”. Más aún,
se ha advertido que existen múltiples y graves externalidades conexas a los
macroproyectos de “desarrollo” (desempleo, contaminación de fuentes hídricas,
dependencia de los recursos provenientes de las materias primas,
desplazamiento, seguridad alimentaria y violencia[133]) que ponen
en entredicho el valor real del progreso perseguido, y que cuestionan el
supuesto balance positivo final en términos de costo-beneficio.
Una segunda reflexión, todavía más radical que la
anterior, ataca la idea misma de progreso (económico), yacente en la raíz del
concepto de “desarrollo sostenible”. Desde este punto de vista, todo proyecto,
antes que reducir la naturaleza a un recurso disponible, debe ser consciente de
la diversidad de valores históricos y culturales presentes en un entorno tanto
social como natural. Premisa que adquiere especial significado en el
constitucionalismo colombiano, teniendo en cuenta que su régimen se consagró
como una República democrática, participativa y pluralista, que reconoce y
protege la diversidad étnica y cultural de la Nación.
Autores como Boaventura de Sousa Santos han denunciado
el pensamiento hegemónico que se esconde detrás de un concepto aparentemente neutral
y positivo como lo es el “desarrollo”. Su genealogía saca a relucir cómo el
derecho colectivo al desarrollo, reclamado en un comienzo por los países
africanos[134]
y el mal llamado “tercer mundo”, en su búsqueda por exigir internacionalmente
las condiciones necesarias para su desarrollo, fue apropiada rápidamente por
los países del Norte quienes intensificaron el neoliberalismo y convirtieron el
derecho al desarrollo en el deber de desarrollarse. Desde esta segunda acepción,
parecía indiscutible que profundos sacrificios habrían de soportarse por parte
de los pueblos “atrasados” para erradicar prácticas y creencias primitivas[135].
En pocos años, las reglas del Consenso de Washington,
cuya obediencia irrestricta estaba garantizada por el Fondo Monetario
Internacional, el Banco Mundial y luego la Organización Mundial del Comercio,
hicieron aceptable solo un modelo de desarrollo: el capitalista. Regladas
respaldadas por las ideas de crecimiento infinito, en desconocimiento de la
capacidad de carga del planeta tierra, y del individualismo propietario,
autosuficiente y aislado: “el individuo racional, no atado ni a lugar ni a
comunidad; la separación de naturaleza y cultura; la economía separada de lo
social y lo natural; la primacía del conocimiento experto por encima de todo
otro saber”[136].
Estos presupuestos condujeron a una visión del desarrollo “más antisocial, más
ligado que nunca al crecimiento, más dominado por la especulación financiera y
más depredador del medioambiente”[137].
Es un proyecto económico, pero también jurídico y
social, que además propaga un potente mensaje cultural que erosiona la
diversidad humana y natural, que rotula a los países como “subdesarrollados”
por no satisfacer las expectativas de crecimiento económico, explotación de
recursos naturales, la lógica del mercado y la búsqueda de satisfacción
material e individual por sobre cualquier otra meta. Como señala el antropólogo
Arturo Escobar la situación en que este lenguaje ha situado a algunos pueblos descalifica
de entrada formas alternas de pensamiento y convivencia, dejando tan solo un
trayecto de progreso al que todos los pueblos debemos inexorablemente unirnos[138].
La cada vez más creciente reacción del “Sur global”
por superar la forma acrítica, vertical y hegemonizante en que se ha asumido el
desarrollo, ha derivado en proyectos alternativos de convivencia y buen vivir,
más allá de los parámetros dispuestos por la lógica del mercado. Es una apuesta
que exalta las “ideas de reciprocidad, solidaridad y complementariedad
vigentes tanto en las relaciones entre los seres humanos como en las relaciones
entre los humanos y la naturaleza”[139].
Una postura del post-desarrollo propone la creación de un espacio/tiempo
colectivo en el cual:
•
“El «desarrollo» cese de ser el principio central que organiza la vida
económica y social.
•
Se cuestione efectivamente la pre-eminencia del concepto de crecimiento
económico y este como meta.
•
Se deconstruye la matriz cultural de donde proviene el desarrollo y su
historicidad (visión dominante europea de la modernidad).
•
Se desarticula paulatinamente en la práctica el modelo de desarrollo basado en
la premisa de la modernización, la explotación de la naturaleza como ser no
vivo, los mercados, la exportación, y la acción individual.
•
Se reconozca una multiplicidad de definiciones e intereses alrededor de las
formas de sustento, las relaciones sociales, y las prácticas económicas.
•
Se diseñen políticas desde la relacionalidad entre grupos humanos y entre estos
y la naturaleza; es decir se procede desde un principio de cosmovisiones
relacionales (como las que subyacen las cosmovisiones y prácticas de muchos
grupos indígenas, negros, y campesinos, y de las formas comunales de algunos
grupos urbanos, así como la ecología), en vez de la cosmovisión dualista que
separa seres vivientes de no vivientes, humano de lo no humano, individuo y
comunidad.
•
Se establezca un diálogo intercultural alrededor de las condiciones que podrían
devenir en un pluriverso de configuraciones socio-naturales, es decir, una
multiplicidad de propuestas y visiones (ej., liberales y comunales, capitalistas
y no capitalistas, etc.).
•
Se propenda por formas de integración regional autónoma basadas en criterios
ecológicos (por ejemplo el biorregionalismo), de desarrollo autocentrado (no
dictado por los requerimientos de la economía mundial), a niveles
sub-nacionales, nacionales, regionales y globales”[140].
De esta forma, el post-desarrollo, antes que una
iniciativa con vocación universal y de objetivos concretos verificables, es la
deconstrucción de un lenguaje que impuso como valores absolutos el crecimiento
económico a toda sociedad que aspirara a ser civilizada la autonomía del
individuo y el crecimiento económico infinito.
Luego de lo expuesto, esta Sala de Revisión no
pretende apoyar algún modelo particular de desarrollo, ni tampoco descartar de
plano la importancia del crecimiento sostenido del capital para el bienestar
social. En el marco de la Constitución Política de 1991 y la aspiración de
forjar un Estado social y democrático de derecho lo que sí resulta imperativo
es la apertura al pluralismo, rasgo determinante del ordenamiento jurídico colombiano[141].
El reconocimiento de la diversidad cultural no solo se aprecia de modo palpable
en el campo de la religión y la consulta previa, sino también en el de la
economía y lo que entendemos por “desarrollo”. De hecho, los postulados
económicos se soportan en y difunden modelos de comprender al individuo, la
sociedad, la moral, la naturaleza, así como las relaciones y obligaciones que
caben entre estos.
Por ello, la jurisprudencia constitucional ha
reiterado que en el país no existe un modelo económico específico, exclusivo y
excluyente[142].
Esto no obsta para que el Estado social de derecho se incline por una marcada
injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico, que
garantice la racionalización de la economía con el fin de conseguir el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución
equitativa de las oportunidades así como la preservación de un ambiente sano[143].
Ante este panorama, con la multiplicidad de posturas en torno a lo que
significa desarrollo y el riesgo de confiarse excesivamente en las bondades del
mercado, se hace crucial otorgar un rol más preponderante a los demás
principios de protección ambiental que se expondrán a continuación.
5.3.2. Principio de prevención.
En el orden internacional se ha entendido que este
principio busca que las acciones de los Estados se encarrilen a evitar o
minimizar los daños ambientales, como un objetivo apreciable en sí mismo, con
independencia de las repercusiones que puedan ocasionarse en los territorios de
otras naciones. Requiere por ello de acciones y medidas –regulatorias,
administrativas o de otro tipo- que se emprendan en una fase temprana, antes
que el daño se produzca o se agrave[144].
Constituye entonces un postulado de la máxima
importancia para el derecho ambiental, en tanto hace virar el énfasis de toda
la política pública y del marco legal hacia un modelo que prepara y organiza
las tareas necesarias para evitar que el daño se produzca, antes que a un
modelo curativo, pendiente de la sanción y la reparación. Esta aproximación ha
sido respaldada, directa o indirectamente, por la Declaración de Estocolmo de
1972[145],
la Carta Mundial por la Naturaleza de 1982, así como la Declaración de Rio de
1992, que requiere a los Estados promulgar “leyes eficaces sobre el
medio ambiente”[146].
Este principio ha sido desarrollado por otros
instrumentos internacionales concentrados en áreas particulares como: la
extinción de las especies de flora y fauna[147],
la polución de océanos por hidrocarburos[148],
desechos radioactivos[149],
desechos peligrosos y otras sustancias[150],
pérdida de pescados [151]
y otros organismos[152],
daño a la salud y el ambiente proviene de sustancias químicas[153].
La eficacia práctica de la acción preventiva requiere
de una armonización con el principio de precaución, el cual como se verá a
continuación, flexibiliza el rigor científico que se exige para que el Estado
tome una determinación. Así, el principio de prevención se aplica en los casos
en los que es posible conocer las consecuencias que tendrá sobre el ambiente el
desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, de modo que la autoridad
competente pueda adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño se
produzca, con la finalidad de reducir sus repercusiones o de evitarlas[154],
mientras que el principio de precaución opera en ausencia de la certeza
científica absoluta.
5.3.3. Principio de precaución.
En el ámbito internacional, el principio No. 15 de la
Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992, sobre Medio Ambiente y
Desarrollo, se refiere al principio de precaución de la siguiente manera:
“Principio
15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar
ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya
peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta
no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces
en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.
Esta idea, a su vez, fue expresamente incluida por el
artículo primero de la Ley 99 de 1993, el cual sostiene que el proceso de
desarrollo económico y social del país se orientará según los principios
universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de
Janeiro. De hecho. Esta ley le confiere una importancia mayúscula al principio
de precaución al señalar que la formulación de las políticas ambientales, si
bien tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica,
debe prevalecer una orientación encaminada a la precaución y a evitar la
degradación del medio ambiente[155].
Sus elementos constitutivos han sido abordados por la
jurisprudencia constitucional en los siguientes términos:
“Para
tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos: 1. Que
exista peligro de daño; 2. Que éste sea grave e irreversible; 3. Que exista un
principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta; 4. Que la decisión
que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio
ambiente. 5. Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.
Es
decir, el acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta
decisiones, sin la certeza científica absoluta, en uso del principio de
precaución, debe ser excepcional y motivado. Y, como cualquier acto
administrativo, puede ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo. Esto hace que la decisión de la autoridad se enmarque dentro
del Estado de Derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o
caprichosas, y que, en el evento de que esto ocurra, el ciudadano tiene a su
disposición todas las herramientas que el propio Estado le otorga. En este
sentido no hay violación del debido proceso, garantizado en el artículo 29 de
la Constitución”[156].
El principio de precaución se erige como una
herramienta jurídica de gran importancia, en tanto responde a la incertidumbre
técnica y científica que muchas veces se cierne sobre las cuestiones
ambientales, por la inconmensurabilidad de algunos factores contaminantes, por
la falta de sistemas adecuados de medición o por el desvanecimiento del daño en
el tiempo[157].
No obstante, partiendo de que ciertas afectaciones resultan irreversibles, este
principio señala un derrotero de acción que “no sólo atiende en su ejercicio
a las consecuencias de los actos, sino que principalmente exige una postura
activa de anticipación, con un objetivo de previsión de la futura situación
medioambiental a efectos de optimizar el entorno de vida natural”[158].
En el orden internacional, la aplicación del principio
de precaución sigue generando posiciones encontradas. Dentro de ciertos sectores
se considera una herramienta eficaz para lograr una acción jurídica oportuna
que atienda desafíos ecológicos cruciales como el cambio climático y la
reducción de la capa de ozono. Mientras que los opositores de la medida
describen con recelo el potencial para generar regulaciones excesivas que
terminan por limitar la actividad humana[159].
Aún no existe consenso en la comunidad internacional respecto a su entendimiento
y alcance. El punto central de la discrepancia consiste en establecer cuál es
el nivel de evidencia científica que debe exigirse para poder ejecutar un
proyecto. En este sentido, se ha propuesto incluso una interpretación más
extensiva, en virtud de la cual la carga de la prueba se traslada sobre el
agente potencialmente contaminante (sea un Estado, una empresa o un ciudadano),
quien deberá demostrar que su actividad o los residuos que se produzcan no
afectarán significativamente el entorno[160].
A nivel local, tanto la jurisprudencia constitucional
como la administrativa han acogido este principio como una disposición crucial
del derecho ambiental. Su impacto es tal que supone un cambio en la lógica
jurídica clásica. Por contraposición a la teoría del daño cierto y verificable,
vigente desde la tradición romana, la precaución opera sobre el riesgo del
desarrollo, el riesgo de la demora, y produce una inversión de la carga de la
prueba[161].
Con razón, la Corte ha aseverado que este postulado materializa “en gran
medida” los deberes de protección con la naturaleza[162].
En la jurisprudencia constitucional existen dos
ejemplos paradigmáticos de su aplicación. En la sentencia T-397 de 2014[163]
se analizó el reclamo de los residentes de un apartamento en la ciudad de
Bogotá, incluidos varios adultos y un menor de 20 meses de edad, quienes
denunciaron el ruido excesivo y peligros para la salud que consideran se
originaban en una “antena monopolo” instalada por Comcel S.A. a un metro
de distancia del inmueble. En este escenario, la Corte encontró satisfechos los
requisitos jurisprudenciales para darle aplicación al principio de precaución,
no solo para la protección del medio ambiente sino específicamente para la
salud del niño. En efecto:
“a)
La exposición del menor Benjamín a la radiación electromagnética producida por
la antena de telefonía móvil, situada aproximadamente a 25 metros de distancia
del lugar en el que habita, conlleva el riesgo, aunque no la certeza científica
absoluta, de una afectación grave en su salud a largo plazo, teniendo en cuenta
que se trata de un niño de muy corta edad, que tiene en desarrollo su sistema
nervioso.
b)
Es evidente que, si ese riesgo se llega a concretar en el futuro, las
consecuencias en la salud del menor serán graves e irreversibles.
c) Si
bien el principio de precaución suele aplicarse como instrumento para proteger
el derecho al medio ambiente sano, también ha sido aplicado por esta Corporación
a favor del derecho a la salud en casos como los resueltos en las Sentencias
T-104 de 2012 y 1077 del mismo año”.
Atendiendo lo anterior, dispuso el desmonte de la
antena. Igualmente, se ordenó al Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones que, dentro del marco de sus funciones y en aplicación del
principio de precaución, regulara la distancia prudente entre las torres de
telefonía móvil y las viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares
geriátricos.
Por otro lado, la sentencia T-154 de 2013 abordó el
reclamo del señor Orlando José Morales, quien indicó que la finca “Los
Cerros” en la que residía con su familia, ubicada en el corregimiento La
Loma, se encontraba aproximadamente a 300 metros de distancia de la mina de
carbón “Pribbenow”, propiedad de la empresa Drummond Ltda., la cual era
explotada “indiscriminadamente y sin control ambiental alguno”, ya que
los trabajos de minería se llevaban a cabo las 24 horas del día. Lo que
ocasionaba, según su relato, (i) ruido “insoportable”, por el
funcionamiento de las máquinas; (ii) “polvillo y material particulado” disperso
en el aire, producido por la explotación; (iii) afecciones a la salud, en
especial “tos, ojos irritados y molestias en sus oídos” y, en
algunos casos, fiebre y dificultad para respirar. En sede de Revisión, la Corte
invocó el principio de precaución para conceder el amparo, de la siguiente
forma:
“La
Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Valledupar, negó
el amparo al no hallar expresamente demostrado que la empresa Drummond Ltd.,
esté “vulnerando,
amenazando o poniendo en serio peligro un derecho constitucional fundamental,
al actor o a sus hijos, ya que ninguna prueba obra con el alcance de evidenciar
que la mina Pribbenow, dañe el ambiente sano y por ende la salud de las
personas con residencias colindantes”.
Si
tal insuficiencia probatoria se diere, lo cual podría deberse a inacción
judicial y a la celeridad impuesta para que la protección de los derechos
fundamentales sea oportuna, ya se ha efectuado referencia al principio
de precaución, de imperio trasnacional e interno, que conduce a que la
falta de certeza científica no puede aducirse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces para precaver la degradación del ambiente y la
generación de riesgos contra la salud”
Se ordenó a la compañía demandada que en el término
máximo de tres meses ejecutara la instalación de maquinaria de última
generación técnica, al igual que amortiguadores, lavadores, cubiertas y recuperadores
de carbón y sus partículas, para contrarrestar el ruido y la dispersión del
polvillo residual.
5.3.4. Principio de quien contamina paga.
La definición más extendida en el escenario
internacional fue incorporada por la Declaración de Río, cuyo principio 16
indica: “Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la
internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos,
teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en PRINCIPIO,
cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el
interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones
internacionales”. Algunos Estados han criticado el lenguaje de la
disposición, como una forma de transacción en detrimento de la protección
ambiental[164].
En efecto, en ocasiones los empresarios industriales preferirían pagar el
impuesto, canon o multa, a tener que realizar inversiones para evitar la
contaminación[165],
volviéndose así en una autorización para contaminar a quien posea el capital
suficiente para pagar.
Llama la atención en este punto que el primer
instrumento internacional en hacer referencia expresa al principio de quien
contamina paga, haya sido la Recomendación de la OCDE respecto a los principios
rectores de la evaluación del impacto económico sobre políticas ambientales de
1972[166],
la cual promovió la implementación de controles y regulaciones para lograr un
uso racional de los recursos y evitar así distorsiones en las inversiones y el
comercio internacional. Finalidad que es replicada por la Declaración de Rio y
permite entrever una preocupación por la libre y sana competencia del mercado,
antes que el interés medio ambiental.
Muchos interrogantes surgen en su aplicación práctica
y evidencian las dificultades propias del derecho ambiental que, como se dijo
al comienzo de este capítulo, necesariamente se entrecruza con la economía y
las ciencias naturales: ¿Quién es el agente contaminante en los casos de
polución severa o donde existen cadenas de producción igualmente responsables?,
¿cuándo debe el agente contaminante pagar y con base en qué criterios?,
¿existen excepciones y situaciones en las que cierto grado de contaminación
sean tolerables?, ¿a quién deben ir dirigidos los pagos que se hagan?
En la actualidad, este principio ha sido reinterpretado
para aproximarse a un entendimiento más comprehensivo de la naturaleza y de sus
desafíos[167].
Hans Christian Bugge, profesor de la Universidad de Oslo, ha investigado la
evolución del concepto y presentado tres etapas principales en su desarrollo[168].
a) De acuerdo con la primera versión, tal y como fue
difundida por la OCDE desde la década de los 70s, no se pretende la
internalización de todos los costos sociales y ambientales conexos a las
actividades contaminantes, sino solo de aquellos necesarios para sufragar las
medidas de prevención. No obstante, la obligación del contaminador se limitaba
con ello a lograr una moderación en los factores contaminantes, autorizando
tácitamente que los restantes fuesen asumidos y canalizados por la sociedad y
la naturaleza.
b) Una segunda aproximación, más eficiente desde el
punto de vista económico, se propone encontrar el nivel óptimo de calidad
ambiental –o de polución permitida-, esto es, aquel escenario que garantiza la
máxima diferencia entre el valor total del medio ambiente como recurso y el
costo social de protegerlo. Para que la ecuación anterior sea confiable esta
versión sostiene que el agente ha de asumir todos los costos sociales
–incluyendo los ambientales- de la contaminación que se produce.
Económicamente, se logra con la imposición de un impuesto o tasa tal que el
agente racional se vea compelido a ajustar su actividad de acuerdo a los
estándares óptimos de calidad. El gravamen debe corresponder al costo social
marginal (lo que le cuesta a la sociedad, incluyendo al empresario, que este se
produzca)[169],
de manera que el contaminador termine por pagar considerablemente más que los
costos privados asociados a su conducta, y con ello ajuste su empresa a los
estándares regulatorios exigidos. Sin embargo, esta aproximación aún no incluye
la compensación para las víctimas de la contaminación.
c) La tercera versión del principio de quien contamina
paga es una forma de responsabilidad amplia por el daño ambiental. Se basa en
una premisa general de justicia: nadie debería tener el derecho a perjudicar a
otros, sin la correspondiente obligación de reparación. Lo cual cobra mayor
sentido cuando el responsable se lucra por la actividad contaminante que
ejecuta y es predecible que la misma ocasione un daño en su entorno. Aproximación
que se aproxima a la Ley 99 de 1993, al disponer esta que “El Estado
fomentará la incorporación de los costos ambientales y el uso de instrumentos
económicos para la prevención, corrección y restauración del deterioro
ambiental y para la conservación de los recursos naturales renovables”[170].
Aun con esta versión, subsisten algunas dificultades
conceptuales. La más desafiante quizá, cuantificar económicamente el valor de
un bien de la naturaleza. El problema es que importantes recursos naturales son
denominados como “bienes libres”, es decir que no tienen un precio en el
mercado. Adicionalmente, existe el riesgo siempre latente de que menores
niveles de protección ambiental representen una ventaja comparativa atractiva
en determinados sectores de la industria, auspiciando lo que se conoce como una
“carrera hacia el abismo” (“race to the bottom”, en inglés) que obligue
a los Estados a flexibilizar sus regulaciones ecológicas para atraer mayor
inversión.
En últimas, el principio de quien contamina paga, al
partir de una aproximación económica al daño ambiental, siempre genera una
situación problemática que puede malinterpretarse como una autorización a los
distintos agentes públicos y privados a disponer de los recursos naturales como
les plazca, confiados en contar con el capital suficiente para sufragar las
respectivas multas y sanciones. Parte de la doctrina ha sostenido que este
principio resulta “erróneo por esencia, y no mira realmente a la protección
y reparación de daños al medio ambiente, sino a la propiedad u otros bienes de
contenido patrimonial”[171].
Se critica también que conforme al mismo “el legislador y la jurisprudencia
han hecho aparecer al daño ecológico como una ´fatalidad´ y su intervención
como una simple manifestación de equidad, abarcando, asimismo, la mayor parte
del tiempo, la atribución a los contaminadores de un verdadero derecho a dañar”[172].
Para comprender el precitado principio de una manera
acorde a la Constitución ecológica, la jurisprudencia de esta Corporación lo ha
encuadrado dentro del objetivo central de prevención del daño ambiental. Se
busca que las personas responsables de una eventual contaminación o de un daño paguen
los costos de las medidas necesarias para prevenirla -cuando sea posible-,
mitigarla y reducirla. Pero no se trata solamente de “reducir la
polución, sino incentivar el diseño de tecnologías amigables con el ambiente y
que reduzcan el impacto ambiental de las actividades industriales”[173],
mediante un sistema de informes previos, controles, inspecciones, pagos, multas
y sanciones pecuniarias. De esta forma, a lo que se apunta, más allá del pago
de una determinada cantidad de dinero, es a ajustar efectivamente el
comportamiento de los agentes públicos y privados para que respeten y protejan
los recursos naturales.
El ideal ha der ser entonces brindar unos parámetros
científicos y sociales que permitan identificar con la mayor precisión posible
las amenazas graves para el medio ambiente y prevenirlas eficazmente. Y si
estas en todo caso llegan a ocurrir, el ordenamiento jurídico debe contar con
un mecanismo sancionatorio y de tasación de perjuicios objetivo, de manera tal
que se logre un nivel óptimo de protección ambiental que no grave
desproporcionadamente la industria nacional pero tampoco termine por
convertirse en un cheque en blanco para que el que tenga el capital suficiente,
se crea autorizado para dañar el medio ambiente.
6. Los elementos de la responsabilidad jurídica por
el daño ambiental.
Dentro de la Carta Política de 1991 –que como ya se
anotó, fue denominada “Constitución Ecológica”- llama la atención su
artículo 80 que expresamente consagró el deber de planificar el correcto
aprovechamiento de los recursos naturales, así como de controlar y exigir la
reparación por los daños causados al ambiente[174]. La
precitada disposición evidencia la jerarquía del medio ambiente para el
constitucionalismo colombiano y el compromiso férreo de las autoridades
estatales por prevenir, en primera instancia, los factores de riesgo para la
naturaleza, y de sancionar al responsable, de producirse la afectación. Este
compromiso con la naturaleza puede rastrearse en el derecho positivo en
preceptos pre-constitucionales (Ley 23 de 1973, Decreto 2811 de 1974, entre
otros) que aún hoy siguen vigentes.
Sin embargo, cuando se aborda en la práctica la
calificación del daño ambiental y los elementos idóneos de resarcimiento
persiste “un divorcio entre el hecho y el derecho que nunca había sido tan
grande”[175].
La insuficiencia de las categorías jurídicas clásicas de la responsabilidad
civil para establecer criterios de imputación razonables en materia ambiental, los
obstáculos técnicos propios de las ciencias naturales para cuantificar con exactitud
un impacto y los métodos económicos poco satisfactorios para calcular el valor
intrínseco de un bien natural generan, en su conjunto, que en la actualidad aún
no exista un sistema uniforme de establecimiento de responsabilidad y reparación
ecológica. Ante este desafío, el presente capítulo retoma algunas lecciones
tanto del derecho local como del derecho comparado, con el objetivo de trazar
unas subreglas razonables sobre la materia.
6.1. Aspectos generales de la responsabilidad
jurídica por el daño ambiental.
De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil (2011)[176],
el artículo 16 de la Ley 23 de 1973 “contiene el fundamento normativo
singular, concreto o específico de la responsabilidad civil ambiental en cuanto
norma jurídica posterior, especial y de preferente aplicación a la disciplina
general consagrada a propósito en el Código Civil, y también a otras
disposiciones legales ulteriores sobre materias diferentes, verbi gratia, la
Ley 1333 de 2009”. En la misma dirección se pronunció recientemente el
Consejo de Estado (2013)[177],
al señalar que tal disposición “prevé una cláusula general de
responsabilidad ambiental”.
Mediante la precitada Ley 23 de 1973 se concedieron
facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir el Código
de Recursos Naturales, pero también se dictaron otras disposiciones, entre las
cuales se resalta aquella que establece los elementos esenciales de la
responsabilidad así: “El Estado será civilmente
responsable por los daños ocasionados al hombre o a los recursos naturales de
propiedad privada como consecuencia de acciones que generan contaminación o
detrimento del medio ambiente. Los particulares lo serán por las mismas razones
y por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del
Estado”[178].
Posteriormente[179],
en desarrollo de las facultades otorgadas por dicha ley, el Gobierno expidió el
Decreto-Ley 2811 de 1974, el cual vino a constituir el Código Nacional de
Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, que se ha consolidado
desde entonces, en el eje de la regulación en materia de manejo de los recursos
renovables en Colombia. En él se adoptaron también algunas medidas de tipo
sancionatorio para quienes violaran las normas sobre manejo y uso de los
recursos naturales renovables, remitiendo a su vez en lo no previsto en dicho
código a las leyes y decretos que contemplaran sanciones sobre la materia. Las
autoridades competentes optaron entonces por establecer como estrategia la de
adicionar en cada uno de los decretos reglamentarios que se expidieran para
regular el manejo de los distintos recursos naturales, un procedimiento
sancionatorio ambiental independiente. Ello ocurrió, por ejemplo, con los
decretos 1541 de 1978, que reglamentó el tema de aguas, el 1608 de 1978, sobre
fauna silvestre, y con el 1681 de ese mismo año, que se ocupó de lo referente a
los recursos hidrobiológicos.
Ya en el marco de la nueva Constitución, el Congreso
expidió la Ley 99 de 1993, por la cual se creó el Ministerio del Medio Ambiente
y se organizó el Sistema Nacional Ambiental -SINA-, entre otras disposiciones.
Cabe destacar que, entre los artículos 83 a 86, sobre sanciones y medidas de
policía, se fijó propiamente un régimen sancionatorio ambiental. En dichas
preceptivas, se previó que cuando ocurriere violación de las normas sobre
protección ambiental o sobre manejo de recursos naturales renovables, el Ministerio
o las Corporaciones Autónomas Regionales impondrían las sanciones y medidas
preventivas previstas en la misma ley, según el tipo de infracción y la
gravedad de ellas, remitiendo para efectos del procedimiento sancionatorio que
debía aplicarse, al previsto en el Decreto 1594 de 1984.
Finalmente, este régimen sancionatorio ambiental fue
subrogado por la Ley 1333 de 2009, en virtud del cual “se presume la culpa o
dolo del infractor, quien tendrá a su cargo desvirtuarla”[180]. Precepto
que fue avalado por esta Corporación mediante sentencia C-595 de 2010.
Ahora bien, para la resolución de casos concretos la
jurisprudencia nacional ha retomado los elementos constitutivos de la teoría
clásica de la responsabilidad. En el año 2011 la Corte Suprema de Justicia
presentó la siguiente conclusión al respecto:
“Exactamente,
en el ordenamiento jurídico colombiano, según disciplina con nítida precisión y
claridad el citado precepto legal, los particulares son civilmente responsables
por los daños ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad
privada a consecuencia de acciones que generen contaminación o detrimento del
medio ambiente, y por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de
propiedad del Estado. Basta por tanto una cualquiera de estas conductas, el
daño y la relación de causalidad para el surgimiento de la responsabilidad
civil”[181].
Aplicando los mismos supuestos, el Consejo de Estado
falló favorablemente en 2013 la demanda de reparación directa interpuesta por
un campesino contra la Nación, en atención a los graves daños ocasionados por
la fumigación de cultivos con glifosato:
“Recapitulando,
la Sala encuentra acreditados (i) el hecho generador del daño, esto es, la
aspersión aérea de glifosato realizada por la Policía Nacional, (ii) los daños
causados al predio La Trinidad ubicado en la vereda Agua Dulce del municipio
Belén de los Andaquíes y (iii) el nexo de causalidad entre uno y otro”[182].
El legislador nacional, por su parte, adoptó un
razonamiento en idéntico sentido dentro de la Ley 1333 de 2009, por la cual se
establece el procedimiento sancionatorio ambiental. Al definir el concepto de
infracción contra el medio ambiente, dispuso que: “Será también constitutivo
de infracción ambiental la comisión de un daño al medio ambiente, con las
mismas condiciones que para configurar la responsabilidad civil
extracontractual establece el Código Civil y la legislación complementaria, a
saber: El daño, el hecho generador con culpa o dolo y el vínculo causal entre
los dos”[183].
A partir de lo expuesto, es dable concluir que tanto
la jurisprudencia como la legislación nacional, para hacer frente a las demandas
ambientales puestas de presente, han retomado los elementos básicos del régimen
de responsabilidad civil, a saber: (i) hecho generador del daño, (ii) el daño
como tal y (iii) el nexo de causalidad entre ambos. No obstante, también ha
sido necesario adaptar los mismos a los desafíos propios del derecho ambiental,
particularmente en lo que tiene que ver con el concepto de daño, como se
explicará a continuación:
6.2. El hecho generador del daño:
Este primer elemento de la responsabilidad ambiental
no ofrece mayor reparo. Se trata simplemente de acreditar por cualquier medio
probatorio (testimonios, documentos, peritajes, etc) que un determinado suceso
de contaminación ocurrió, así como señalar, en la medida de la posible, las
circunstancias de tiempo, modo y lugar del mismo.
6.3. El daño:
6.3.1. Definición.
El daño constituye la razón de ser de la
responsabilidad y por ello, es básica la determinación de sus distintos
aspectos y su cuantía[184].
La Ley 23 de 1973 estableció una definición amplia de daño ambiental[185],
señalando que se consideraba como tal, cualquier tipo de “alteración” al
medio ambiente producto de una actividad humana o incluso de la misma
naturaleza, que tuviera la potencialidad de “interferir” –nótese que ni
siquiera se habla de perjudicar- tanto en el bienestar de los seres humanos
como en el de los recursos naturales.
En segundo lugar, la norma introdujo una especie de
limitación al concepto de daño ambiental y a la responsabilidad civil que se
podría derivar del mismo, reconociendo expresamente que existen niveles “permisibles”
o “mínimos” de contaminación, que son fijados técnicamente por el
Gobierno:
“Articulo
11. Mediante reglamento u otras disposiciones administrativas, el gobierno
nacional fijara los niveles mínimos de contaminación y aprovechamiento
permisibles para cada uno de los bienes que conforman el medio ambiente.
(…)
Articulo
13. Cuando técnicamente se establezca que han sobrepasado los niveles
mínimos de contaminación o aprovechamiento o que hay una nueva
contaminación no revista de manera especial, el gobierno nacional podrá
inspeccionar los procesos industriales, comerciales o de cualquier otra índole,
en orden a reducir o eliminar la contaminación y controlar la fuente de la
misma. Esta facultad será ejercida dentro del marco de las atribuciones que a
esta respecto señala la Constitución Nacional”.
De esta forma, el legislador de 1973 dispuso
tempranamente los dos elementos centrales que constituyen la figura del daño
ambiental en el derecho colombiano: (i) un concepto amplio que se determina por
cualquier tipo de alteración, con la potencialidad de producir efectos tanto
sobre los recursos naturales como sobre el hombre; al tiempo que (ii) un
reconocimiento y aceptación tácita de que existen ciertos niveles tolerables de
contaminación fijados por el ordenamiento jurídico.
Esta directriz fue replicada por el Código Nacional de
Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto Ley
2811 de 1974), que presentó una extensa lista, aunque no taxativa, sobre los
tipos de factores que se consideran contaminantes. Siguiendo una definición
amplia de daño ambiental, incluyó, por ejemplo, la afectación del paisaje[186]
y la salud humana:
“Artículo
8º.- Se consideran factores que deterioran el ambiente, entre otros:
a.-
La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos
naturales renovables.
Se
entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o
formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en
cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y
la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la
calidad del ambiente o de los recursos de la nación o de los particulares.
Se
entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o forma
de energía que actual o potencialmente puede producir alteración ambiental de
las precedentemente escritas. La contaminación puede ser física, química, o biológica;
b.-
La degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras;
c.-
Las alteraciones nocivas de la topografía;
d.-
Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas;
e.-
La sedimentación en los cursos y depósitos de agua;
f.-
Los cambios nocivos del lecho de las aguas;
g.-
La extinción o disminución cuantitativa o cualitativa de especies animales o
vegetales o de recursos genéticos.
h.-
La introducción, y propagación de enfermedades y de plagas;
i.-
La introducción, utilización y transporte de especies animales o vegetales
dañinas o de productos de sustancias peligrosas;
j.-
La alteración perjudicial o antiestética de paisajes naturales;
k.-
La disminución o extinción de fuentes naturales de energía primaria;
l.-
La acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras, desechos y
desperdicios;
m.-
El ruido nocivo;
n.-
El uso inadecuado de sustancias peligrosas;
o.-
La eutrificación, es decir, el crecimiento excesivo y anormal de la flora en
lagos y lagunas;
p.-
La concentración de población humana urbana o rural en condiciones
habitacionales que atenten contra el bienestar y la salud;
Asimismo, el Código de Recursos naturales consagró la
figura de las tasas retributivas, entendidas como el pago que debe realizar un
particular por “la utilización directa o indirecta de la atmósfera, de los
ríos, arroyos, lagos, y aguas subterráneas, y de la tierra y el suelo, para
introducir o arrojar desechos o desperdicios agrícolas, minero o industriales,
aguas negras o servidas de cualquier origen, humos, vapores, y sustancias
nocivas que sean resultado de actividades lucrativas”[187]. Es decir,
por la realización de actividades nocivas pero dentro de los niveles de
contaminación “admisibles”[188].
La Ley 99 de 1993, por la cual se creó el Ministerio
del Medio Ambiente, continuó con la noción de las tasas retributivas dentro de
la cual reiteró un concepto amplio de daño, incluyendo tanto la afectación
social como la ambiental, resultantes de la utilización de los recursos
naturales. En todo caso, advirtió que este cobro solo cubriría aquella
contaminación tolerable en el marco de la ley y todo exceso habría de ser
sancionado[189].
Más recientemente, la Ley 1333 de 2009 definió la infracción como (a) cualquier
violación de las normas del derecho ambiental, o (b) el daño ambiental,
entendiendo este último a partir de los elementos de la responsabilidad civil[190].
De las normas transcritas, es posible concluir que: (i)
el concepto de daño ambiental en el derecho colombiano es una categoría amplia en
la medida que incluye tanto afectaciones propiamente dichas a los recursos
naturales, como aquellas otras que recaen indirectamente sobre el ser humano
(por ejemplo, en relación con su salud o con la armonía del paisaje); (ii) Es
una categoría amplia igualmente por cuanto se refiere a cualquier “alteración”
o “interferencia” en el normal funcionamiento de los ecosistemas; (iii) Por
otro lado, sin embargo, la legislación también reconoce que existen niveles de
contaminación “admisibles”, los cuales no dan lugar a una sanción sino a
una contraprestación económica a favor del Estado, para la renovabilidad de los
recursos.
6.3.2. Tipología:
Un concepto amplio de daño ambiental hace necesario
una graduación de los distintos elementos que lo integran. De acuerdo con la
doctrina, es posible identificar en primer lugar el daño ambiental puro
en el entendido de que, “aquello que ha caracterizado regularmente las
afrentas al medio ambiente es que no afectan especialmente una u otra persona
determinada, sino exclusivamente el medio natural en sí mismo considerado, es
decir, las 'cosas comunes”[191].
En segundo lugar, se halla el daño ambiental consecutivo o impuro bajo
el cual se estudian las repercusiones respecto de una persona determinada, es
decir, las consecuencias que el deterioro ecológico genera en el ser humano, y
los bienes apropiables e intercambiables por este[192]. Postura
que ha sido acogida tanto por la jurisprudencia constitucional[193], como por
la de la Corte Suprema de Justicia[194]
y el Consejo de Estado[195].
La noción de daño ambiental puro conduce a la
transformación del concepto clásico del derecho subjetivo. Ya no es menester
probar la afectación de un interés particular y concreto, ser la “persona
interesada”, sino que, por tratarse de un derecho colectivo, “cualquier
persona”[196]
puede ser titular de este derecho supraindividual. Esta distinción también
tiene efectos directos sobre los cauces procesales por cuanto que para el daño
ambiental puro sin pretensiones indemnizatorias individuales, la acción popular
es la vía procesal idónea para su protección; mientras que en lo relativo a los
daños ambientales impuros, que se suscitan como consecuencia de las
repercusiones de las lesiones ambientales, la acción de grupo y la ordinaria de
reparación directa son los mecanismos procesales idóneos[197].
En este punto es importante resaltar en el contexto
internacional el fallo de primera instancia proferido por la Corte Provincial
de Justicia de Sucumbíos, el día 14 de febrero de 2011, en relación a la causa
signada con el No. 002-2003 que por daños ambientales invocó María Aguinda y
otros, en contra de la Chevron Corporation. Lo anterior con ocasión del
vertimiento de 15.834 millones de galones de crudo y otras sustancias entre
1972 y 1990, durante el periodo de operación del Consorcio por Texaco, en una
extensa zona en concesión en el amazonas, cuya área original era de más de 1
millón de hectáreas a favor de la compañía petrolera. En esta providencia que encontró
civilmente responsable a la entidad demandada, el juez ecuatoriano propuso un
concepto holístico de daño ambiental que superaba las ideas tradicionales de
flora y fauna, para incluir a su vez las relaciones sociales, económicas y
culturales interdependientes con el entorno natural:
“es
oportuno que definamos lo que es el medio ambiente, y lo que consecuentemente
podría entenderse como un daño al mismo. Según el "Informe sobre
Desarrollo Humano Ecuador 1999", en foja 3208, que es prueba documental
incorporada al expediente por pedido de la parte demandada podemos entender
desde una perspectiva holística que el medio ambiente no es únicamente la flora
y fauna y el escenario en que éstas se desenvuelven, sino que el medio ambiente
está también constituido por las instituciones, las relaciones económicas,
políticas y sociales, la cultura, entre otros valores que actúan entre los
individuos y pobladores de la especie humana. En base a esta definición sería
adecuado definir el daño ambiental, en términos generales, como toda pérdida,
disminución, por detrimento, menoscabo, perjuicio, causado o inferido al medio
ambiente o a cualquier de sus componentes naturales o culturales”[198].
Partiendo de la base que el ambiente incluye también
las relaciones culturales y sociales de los grupos humanos presentes en el
entorno natural, la sentencia concluyó que la Chevron Corporation debía
responder no solo por el daño ambiental sobre los recursos, sino también sobre
la alimentación y cohesión cultural de los pueblos directamente afectados con
el vertimiento masivo de sustancias químicas y tóxicas[199].
6.3.3. Niveles tolerables o asimilables de
contaminación:
Uno de los mayores desafíos al aproximarse al concepto
de daño, radica en encontrar el umbral admisible de contaminación que se puede convalidar
legalmente. En efecto, la mayoría de actividades humanas interfieren
cotidianamente con el entorno natural, desde las emisiones de CO2 que producen
los vehículos de una ciudad hasta el uso de energía eléctrica promedio de un
hogar. Los instrumentos del derecho internacional[200] y del
derecho comparado ofrecen múltiples alternativas de respuesta, siendo algunas
más estrictas que otras y acorde con el contexto de la región.
En este punto, merece destacarse la Directiva 2004/35/CE
de la Comunidad Europea sobre responsabilidad legal en relación con la
prevención y reparación de daños medioambientales. Este instrumento vinculante,
que representa el primer texto legislativo comunitario basado en el principio
de «quien contamina, paga», establece un marco común de responsabilidad con el
fin de prevenir y reparar los perjuicios causados a los animales, las plantas,
los hábitats naturales y los recursos hídricos, así como los que afectan a los
suelos. La Directiva define el daño ambiental como “cualquier daño que
produzca efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar o de
mantener el estado favorable de conservación de dichos hábitats o especies”[201].
La ventaja de este documento es que incluye un anexo que identifica las
variables para determinar qué se entiende por afectación “significativa”, a
partir, por ejemplo, del número de individuos y extensión afectada, para de
este modo aproximarse objetivamente a su magnitud:
“El
carácter significativo del daño que produzca efectos adversos en la posibilidad
de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservación de hábitats o
especies se evaluará en relación con el estado de conservación que tuviera al
producirse el daño, con las prestaciones ofrecidas por las posibilidades
recreativas que generan y con su capacidad de regeneración natural. Los cambios
adversos significativos en el estado básico deberían determinarse mediante
datos mensurables como:
—
el número de individuos, su densidad o la extensión de la zona de presencia;
—
el papel de los individuos concretos o de la zona dañada en relación con la
especie o la conservación del hábitat, la rareza de la especie o del hábitat
(evaluada en el plano local, regional y superior, incluido el plano
comunitario);
—
la capacidad de propagación de la especie (según la dinámica específica de la
especie o población de que se trate), su viabilidad o la capacidad de
regeneración natural del hábitat (según la dinámica específica de sus especies
características o de sus poblaciones);
—
la capacidad de la especie o del hábitat, después de haber sufrido los daños,
de recuperar en breve plazo, sin más intervención que el incremento de las
medidas de protección, un estado que, tan sólo en virtud de la dinámica de la
especie o del hábitat, dé lugar a un estado equivalente o superior al básico.
Los
daños con efectos demostrados en la salud humana deberán clasificarse como
daños significativos.
No
tendrán que clasificarse como daños significativos los siguientes:
—
las variaciones negativas inferiores a las fluctuaciones naturales consideradas
normales para la especie o el hábitat de que se trate;
—
las variaciones negativas que obedecen a causas naturales o se derivan de
intervenciones relacionadas con la gestión corriente de los parajes, según se
definan en el registro de hábitats o en la documentación de objetivos o según
hayan sido efectuadas anteriormente por los propietarios u operadores;
—
los daños a especies o hábitats con demostrada capacidad de recuperar, en breve
plazo y sin intervención, el estado básico o bien un estado que, tan sólo en
virtud de la dinámica de la especie o del hábitat, dé lugar a un estado
equivalente o superior al básico”[202].
Otra lección del derecho internacional para superar el
grado de indeterminación que representa nociones tales como daño
“significativo” o “admisible”, se encuentra en la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar (1982). Esta invoca el principio de precaución
para dar a entender que no hace falta tener certeza sobre los efectos adversos
de una sustancia, para que la misma pueda considerarse una forma de
contaminación y deterioro:
“Por
´contaminación del medio marino´ se entiende la introducción por el hombre,
directa o indirectamente, de sustancias o de energía en el medio marino
incluidos los estuarios, que produzca o pueda producir efectos nocivos
tales como daños a los recursos vivos y a la vida marina, peligros para la salud
humana, obstaculización de las actividades marítimas, incluidos la pesca y
otros usos legítimos del mar, deterioro de la calidad del agua del mar para su
utilización y menoscabo de los lugares de esparcimiento”[203].
Dicho lo anterior se puede concluir, siguiendo los
principios rectores del derecho ambiental, que los niveles “admisibles” o
“tolerables” de contaminación deben establecerse de antemano y científicamente
de acuerdo a los niveles de resiliencia del ecosistema, así como siguiendo los
postulados de prevención y precaución. En esta medida, tales estándares habrán
de actualizarse periódicamente teniendo en cuenta que si ya existe deterioro
ambiental el margen de lo tolerable deberá fijarse de forma más rigurosa, con
la finalidad última y suprema de que la perturbación o el desequilibrio natural
tiendan a evitarse o disminuirse.
6.4. El nexo de causalidad entre el hecho generador
y el daño:
El último elemento para establecer la responsabilidad
ambiental es la demostración del nexo causal entre la conducta infractora y el
perjuicio ocasionado. En ocasiones, sin embargo, identificar con certeza la
causalidad entre ambos eventos “constituye por lo general una auténtica
prueba diabólica. Así, se ha puesto de manifiesto como esta tarea se ve
dificultada por circunstancias tales como la frecuente pluralidad de agentes
contaminantes, la eventual lejanía entre la ubicación del agente lesivo y el
lugar de producción de los efectos, la manifestación diferida en el tiempo de
los daños o del real alcance de los mismos”[204]. Fenómeno
que tiene especial consideración, por ejemplo, en los daños al nivel freático
del agua o en los de la contaminación del aire, en donde las consecuencias de
la polución no son inmediatas y por tanto no coinciden temporalmente con el
acto de polución. Por ello, es probable que los efectos nocivos tan solo se
hagan visibles en un dilatado y progresivo espacio de tiempo.
En este punto, la doctrina ha propuesto varias
alternativas para hacer frente al evidente problema empírico que se presenta al
momento de juzgar el nexo causal. Para Sergio Casas, es necesario partir de “un
conjunto de presunciones directas e indirectas de causalidad, modificando las
reglas generales de la carga de la prueba; es por ello que el demandado es el
llamado a demostrar la inexistencia de la relación de causalidad entre su
actividad y el daño”[205].
Juan Carlos Henao, con apoyo en el derecho francés, sugiere que se debe “actuar
rápidamente y acumular los indicios es uno de los aspectos claves del éxito en
materia del medio ambiente”. Así mismo, propone el razonamiento a
contrario, en virtud del cual se llega a la certeza causal gracias a la
exclusión de otras causas posibles[206]:
De manera similar, el Consejo de Estado ha venido
sosteniendo que no es dable exigir una prueba directa e inequívoca del nexo
causal, lo cual supondría la inhibición sobre la mayoría de casos de
contaminación ambiental. Lo que se requiere, a cambio, es un énfasis en los
indicios que permitan llegar a una “inferencia razonable” sobre lo
acontecido. Bajo este razonamiento, el alto Tribunal encontró probada la
responsabilidad del Estado por los daños ocasionados a los cultivos de lulo de
un campesino debido a la fumigación con glifosato, teniendo en cuenta, por
ejemplo, que el daño causado podía explicarse por las corrientes de aire
cargadas con glifosato y a los sobrevuelos de la flotilla de avionetas, que
crean un gran túnel de circulación de masas de aire con el producto aspereado[207]:
El Consejo de Estado ha sido igualmente enfático en
los casos de contaminación generalizada, de carácter difuso, en que los que es
virtualmente imposible vincular los efectos negativos sobre el medio ambiente
con las actividades u omisiones de determinados agentes, al sostener que tal dificultad
práctica no es óbice para establecer la causación de un daño ambiental y la
necesidad de tomar medidas de reparación idóneas. El caso paradigmático en este
sentido es el reciente fallo de acción popular proferido en el marco de la
contaminación masiva y extendida en el tiempo del cauce y ecosistema del río
Bogotá, frente al cual la Corporación advirtió la necesidad de tratarse desde
la perspectiva de que el río no sólo es un sistema hídrico integrado por
subsistemas, sino que cada uno de los subsistemas tiene unos contextos
diferentes, caracterizados por factores físicos, bióticos y socio-económicos,
por lo cual la articulación de las soluciones a esos problemas diferentes en
cada contexto deben confluir en un manejo integral de la problemática del río,
con una visión macrosistémica. Por ello declaró responsable a una multiplicidad
de agentes difusos por acción u omisión[208].
7. El restablecimiento o reparación integral del
daño ambiental.
El daño ambiental es por lo general permanente e
irremediable, y es por ello de la mayor importancia promover ante todo su
conservación y prevención[209].
El primer objetivo de la política pública ambiental ha de ser prevenir todo
tipo de degradación del entorno natural. No obstante, tampoco se puede
desconocer que por las dinámicas propias de la actividad humana se producen
acciones contaminantes, sean de forma voluntaria o involuntaria, a las cuales
es preciso responder de forma integral. Aun en estos escenarios, ya producido
el daño, el plan de reparación debe vincularse con una finalidad preventiva,
buscando reorientar la conducta del infractor para que jamás vuelva a incurrirse
en ella[210].
La reparación así entendida constituye un elemento integrante del principio de
prevención, en sentido amplio. El efecto disuasivo de la sanción o de la medida
de protección ordenada, así como la restauración “in natura” del
ecosistema afectado contribuyen al propósito final de preservar el medio
ambiente y sus recursos.
Para aproximarse satisfactoriamente al concepto de
reparación integral del medio natural, el presente acápite aborda los
siguientes temas: (i) La importancia de la prueba técnica para la
cuantificación del daño ambiental; (ii) la tipología de las principales medidas
jurídicas de protección al medio ambiente desde el derecho local y la
experiencia comparada; finalmente, (iii) desarrolla los elementos de la
participación democrática y articulación institucional como supuestos
necesarios para el éxito de cualquier medida de protección y recuperación
ambiental.
7.1. La importancia de la prueba técnica para la
cuantificación del daño ambiental.
Como bien reseña el Consejo de Estado[211] el
principal debate se centra en decidir si es posible otorgar un valor monetario
a los recursos naturales y al ambiente. Esto, claro está, no resulta
problemático cuando se habla de los precios de los recursos de pesca o de las
reservas de petróleo. No obstante, cabe preguntarse si es técnicamente posible
o incluso éticamente aceptable asignar un valor al aire limpio o a las aves
migratorias. Incluso, como se mencionó anteriormente, algunas corrientes
alternas de pensamiento cuestionan la idea misma de reducir la naturaleza a
variables económicas[212].
Diferentes métodos se han propuesto desde la economía[213]
para brindar una respuesta a este punto. Sin embargo, hasta el momento no
existe un sistema universalmente aceptado que haya establecido un mecanismo de
valoración económica y objetivo capaz de hacer frente a la complejidad
advertida. En todo caso, tal incertidumbre no debe convertirse en una
justificación para la parálisis judicial y muchos menos en un obstáculo para la
misión estatal de recuperación y protección ambiental una vez se haya
verificado un daño.
Toda valoración, por definición, tiene algo de
subjetividad, lo cual no significa que deba ser arbitraria. Distintas técnicas intentan
disminuir la subjetividad de las conclusiones, justificando de la mejor manera
posible todos los juicios de valor que se realizan[214]. Recientemente,
en el marco de la Ley 1333 de 2009, por la cual se establece el
procedimiento sancionatorio ambiental, el Estado colombiano hizo un importante
avance en este sentido al proferir la resolución 2086 de 2010 y un Manual
con la metodología para el cálculo de multas por infracción a la normativa
ambiental[215].
Dentro de los criterios para fijar la multa[216]
esta norma contempló el grado de afectación ambiental, y definió su estimación
mediante la calificación de cada uno de los atributos, atendiendo los criterios
y valores presentados en la siguiente tabla[217]:
Atributos
Definición
Calificación
Ponderación
Intensidad (IN)
Define el grado de incidencia de la
acción sobre el bien de protección
Afectación de bien de protección
representada en una desviación del estándar fijado por la norma y comprendida
en el rango entre 0 y 33%.
1
Afectación de bien de protección
representada en una desviación del estándar fijado por la norma y comprendida
en el rango entre 34% y 66%.
4
Afectación de bien de protección
representada en una desviación del estándar fijado por la norma y comprendida
en el rango entre 67% y 99%.
8
Afectación de bien de protección
representada en una desviación del estándar fijado por la norma igual o
superior o al 100%.
12
Extensión (EX)
Se refiere al área de influencia del
impacto en relación con el entorno
Cuando la afectación puede determinarse
en un área localizada e inferior a una (1) hectárea.
1
Cuando la afectación incide en un área
determinada entre una (1) hectárea y cinco (5) hectáreas.
4
Cuando la afectación se manifiesta en
un área superior a cinco (5) hectáreas.
12
Persistencia (PE)
Persistencia (PE): Se refiere al
tiempo que permanecería el efecto desde su aparición y hasta que el bien de
protección retorne a las condiciones previas a la acción
Si la duración del efecto es inferior a
seis (6) meses.
1
Cuando la afectación no es permanente
en el tiempo, se establece un plazo temporal de manifestación entre seis (6)
meses y cinco (5) años.
3
Cuando el efecto supone una alteración,
indefinida en el tiempo, de los bienes de protección o cuando la alteración
es superior a 5 años.
5
Reversibilidad (RV)
Capacidad del bien de protección
ambiental afectado de volver a sus condiciones anteriores a la afectación por
medios naturales, una vez se haya dejado de actuar sobre el ambiente.
Cuando la alteración puede ser
asimilada por el entorno de forma medible en un periodo menor de 1 año.
1
Aquel en el que la alteración puede ser
asimilada por el entorno de forma medible en el mediano plazo, debido al
funcionamiento de los procesos naturales de la sucesión ecológica y de los
mecanismos de autodepuración del medio. Es decir, entre uno (1) y diez (10)
años.
3
Cuando la afectación es permanente o se
supone la imposibilidad o dificultad extrema de retornar, por medios
naturales, a sus condiciones anteriores. Corresponde a un plazo superior a
diez (10) años.
5
Recuperabilidad (MC)
Capacidad de recuperación del bien
de protección por medio de la implementación de medidas de gestión ambiental
Si se logra en un plazo inferior a seis
(6) meses.
1
Caso en que la afectación puede
eliminarse por la acción humana, al establecerse las oportunas medidas
correctivas, y así mismo, aquel en el que la alteración que sucede puede ser
compensable en un periodo comprendido entre 6 meses y 5 años.
3
Caso en que la alteración del medio o
pérdida que supone es imposible de reparar, tanto por la acción natural como
por la acción humana.
10
Efecto en el que la alteración pude
mitigarse de una manera ostensible, mediante el establecimiento de medidas
correctoras.
5
Una vez calificados cada uno de los atributos se
procede a determinar la importancia de la afectación de acuerdo con la
siguiente relación: I = (3*IN) + (2*EX) + PE + RV + MC. Es una labor que
corresponde realizar al equipo interdisciplinario de cada autoridad ambiental,
el cual deberá sustentar de manera suficiente y clara cuáles fueron las
afectaciones y/o infracciones que se tuvieron en cuenta para la estimación y la
incidencia de las acciones sobre cada uno de los siguientes componentes: medio
biótico, medio abiótico y medio socio – cultural[218].
En el sector judicial, por su parte, para
responder a este desafío se ha venido reiterando que el juez ha de soportarse primordialmente
en pruebas técnicas que le permitan superar el alto grado de
discrecionalidad y subjetividad que inevitablemente rodea este tipo de procesos.
En todo caso, el nivel de certeza y escrutinio no es el mismo de la
responsabilidad civil clásica, dada precisamente las particularidades del
derecho ambiental y de los fenómenos de la naturaleza, así como el efecto
irradiador del principio de precaución y prevención. Dentro de esta categoría
de pruebas, la más difundida es la prueba pericial, que se caracteriza
principalmente por expresar conceptos imparciales y cualificados de expertos en
materias científicas o técnicas, los cuales están motivados de forma clara,
detallada y suficiente[219].
De otra parte, se encuentran los informes técnicos
y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, previstos en el
artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y 234 del nuevo Código General
del Proceso. Dicha norma autoriza a los jueces a solicitar de oficio o a
petición de parte, informes técnicos o científicos sobre hechos de interés al
proceso a entidades y dependencias oficiales que dispongan de personal
especializado. Estos informes deben ser motivados y puestos a consideración de
las partes, con respeto del derecho de contradicción.
Con la dinámica del derecho, el legislador[220]
también diseñó un nuevo concepto de prueba judicial técnica, denominado dictamen
o experticia técnica, que tiene como finalidad autorizar a las
partes aportar al proceso conceptos técnicos, científicos o artísticos que han
sido elaborados por fuera del proceso y por encargo de una de las partes que ha
escogido al profesional que emite su opinión. De acuerdo con el artículo 227
del Código General del Proceso, las partes pueden aportar autónomamente un
dictamen pericial en la oportunidad para pedir pruebas, bajo la única condición
de ser emitido por institución o profesional especializado en la materia. La
contraparte, a su vez, podrá solicitar la comparecencia del perito a la
audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Si el juez lo estima
pertinente, podrá citar al perito, a quien las partes podrán interrogarlo bajo
juramento acerca de su idoneidad, imparcialidad y sobre el contenido del
dictamen (art. 228).
Es importante que en esta instancia técnica se acuda a
instituciones especializadas públicas o privadas de reconocida trayectoria e
idoneidad[221].
El juez, por su parte, apreciará el dictamen de acuerdo con “las reglas de
la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión
y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la
audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”[222]. Los
dictámenes y demás pruebas técnicas si bien constituyen un valioso instrumento
de apoyo, no atan fatalmente al juez, quien en ejercicio de la sana crítica y
del análisis global del material probatorio puede incluso apartarse
razonablemente del mismo o solicitar un nuevo concepto.
La Corte Suprema de Justicia ha realizado un análisis
similar reiterando que el funcionario judicial es el responsable en definitiva
de valorar y sopesar la consistencia y certeza que ofrece un dictamen técnico:
“….corresponde
al juzgador en su carácter de autoridad suprema del proceso, valorar el
dictamen pericial, laborío apreciativo en el cual, podrá acoger o no, in toto o
en parte las conclusiones de los expertos, sea en su integridad, ora en uno o
varios de sus segmentos, conformemente a la firmeza, precisión y calidad de sus
fundamentos. Bajo esta perspectiva, cuando el trabajo de los expertos carezca
de soporte cierto, razonable o verosímil, ofrezca serios motivos de duda,
contenga anfibologías e imprecisiones, contradiga las evidencias procesales o
se funde en conjeturas, suposiciones o informaciones no susceptibles de
constatación objetiva, científica, artística o técnica, se impone el deber para
el juzgador de desestimar el dictamen pericial y sustentar su decisión en los
restantes elementos probatorios. En idéntico sentido, si el concepto de los
expertos, ofrece múltiples o diferentes conclusiones respecto de un mismo
asunto, aspecto o materia, el sentenciador, podrá optar por cualquiera que le
suministre el grado de certidumbre necesario para su decisión, según la
consistencia, exactitud y aptitud de la respuesta conclusiva o, incluso extraer
las propias apoyado en el material probatorio del proceso”[223].
El Consejo de Estado ha reiterado igualmente la
importancia de la prueba técnica en la tasación de perjuicios ambientales y el
rol que debe desempeñar el juez en su valoración a partir de los postulados de
la sana crítica. En el precitado caso de la contaminación por glifosato, el Alto
tribunal se basó en una experticia técnica aportada con la demanda realizado
por un profesional especializado de Corpoamazonia en los días siguientes al
hecho denunciado, al tiempo que restó valor probatorio a otro dictamen que fue
realizado en la zona un año después de la aspersión, lo cual comprometía
seriamente su idoneidad:
“Ahora
bien, la inspección judicial anticipada y los conceptos técnicos[224]
rendidos en los días siguientes a lo ocurrido evidencian que los pastizales y
los cultivos de yuca y caucho presentaban exactamente las mismas secuelas que
deja el glifosato según la Auditora Ambiental para la Erradicación de
Cultivos Ilícitos, puntualmente el “amarrillamiento” y la muerte de las
plantas, tanto en su parte aérea como en la subterránea.
(…)
En
esta oportunidad la Sala se aparta de las conclusiones sostenidas por el perito
designado dentro del proceso, el cual indica que el estado en el que observó
las plantaciones, luego de un año de la fumigación, sólo se explica por la
explotación indebida del caucho, la mala ubicación del cultivo de yuca y el
abandono general de todas las plantaciones.
Es
que al momento de la inspección judicial procesal que le sirvió de fundamento,
las evidencias del herbicida no estaban presentes, mientras los especialistas
que inspeccionaron el predio a los pocos días de la fumigación, apreciaron sin
hesitación y así lo conceptuaron, los daños generados por la aspersión aérea del herbicida glifosato”[225]. (Subrayado fuera del
original).
En el derecho comparado, la referencia a las
pruebas y conceptos técnicos también resulta ineludible. El 28 de febrero de
1997, siendo las 11:00 horas de la noche, el buque-tanque Nissos Amorgos
encalló en el canal de navegación del Lago de Maracaibo, Venezuela, en momentos
que transportaba 485.926 barriles de petróleo, derramando en el cuerpo de agua
la cantidad de 25.406 barriles. La afectación se estimó, inicialmente, entre
treinta y cinco kilómetros (35 Km) y cuarenta kilómetros (40 km) de longitud.
Dentro del proceso penal iniciado en contra de los
responsables, el Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del
Estado Zulia profirió sentencia condenatoria el 26 de febrero de 2010[226].
Es de resaltar que para identificar y cuantificar los daños ambientales y
sociales ocasionados con el derrame, el despacho judicial solicitó la práctica
de una experticia integrada por tres profesionales, el primero en
representación del sector oficial (Ministerio del Ambiente y de los Recursos
Naturales Renovables), el segundo de la academia (Universidad Simón Bolívar) y
el último de la sociedad civil (Fundación Jurídica para la Defensa de la
Calidad de Vida (FUJUCAV).
Este equipo de expertos y representantes de distintos
estamentos aportó un documento técnico, señalando las distintas afectaciones
producidas sobre (i) la fauna y organismos vivos afectados[227], (ii) la
arena como sustrato[228],
(iii) la playa como balneario turístico[229]
y (iv) la calidad de las aguas[230].
Todos estos con los correspondientes soportes técnicos, observaciones, cálculos
y proyecciones efectuadas.
7.2. Tipos de medidas para proteger el medio
ambiente.
La Ley 23 de 1973 resumió su objetivo en la función de
“prevenir y controlar la contaminación del medio ambiente, y buscar el
mejoramiento, conservación y restauración de los recursos naturales renovables”
(art. 1). Sin embargo, no desarrolló qué se habría de entender por cada uno de
estos conceptos, ni precisó las medidas idóneas para lograr tal cometido.
De forma similar, el Código Nacional de Recursos
Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto 2811 de 1974), reitera
la finalidad de “lograr la preservación y restauración del ambiente y la
conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales
renovables, según criterios de equidad” (art. 2.1). Adicionalmente, a lo
largo del documento se emplean indistintamente vocablos como: incentivos
económicos para “mejorar” y “restaurar” del ambiente (art. 13),
la imposición de tasas retributivas para “compensar” los gastos de
mantenimiento de la renovabilidad de los recursos naturales (art. 18), así como
medidas para la “recuperación” de las fuentes hídricas (art. 134),
tierras (art. 182) y bosques (art. 203).
La Ley 99 de 1993 resulta un tanto más explícita al
consagrar el principio de quien contamina paga y disponer que es obligación del
Estado fomentar la incorporación de los costos ambientales, y específicamente
de aquellos necesarios para la “prevención, corrección y restauración del
deterioro ambiental y para la conservación de los recursos naturales” (art.
1.7). Componente que corresponde regular al Ministerio de Medio Ambiente (art.
5.2.), pero que en virtud del principio de rigor subsidiario cada autoridad
competente del nivel regional, departamental, distrital o municipal puede hacer
respectivamente más estricta, pero no más flexible (art. 63).
Por último, la Ley 1333 de 2009 explica que la sanción
administrativa en materia ambiental tiene una función “preventiva,
correctiva y compensatoria”, para garantizar la efectividad de los
principios y fines previstos en la Constitución, los Tratados Internacionales,
la ley y el Reglamento (art. 4). Así mismo, incluye una definición de las
medidas preventivas, entendidas como aquellas que “tienen por objeto
prevenir o impedir la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o
la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los
recursos naturales, el paisaje o la salud humana” (art. 12).
En complemento del marco legal descrito, se hace
necesario acudir tanto a la doctrina como a la jurisprudencia para entender el
significado y el alcance de los distintos tipos de medidas referenciados
anteriormente.
7.2.1 Acción Preventiva.
Como se desprende de su nombre (aunque también en las
leyes descritas se equipare con el vocablo “conservación”), este tipo de
medidas ocurren cuando aún no se han producido los daños medioambientales pero
existe una amenaza inminente de que ocurran[231].
Constituye una máxima de crucial importancia, en tanto los perjuicios a la
naturaleza suelen ser irreparables y permanentes. Su aplicación debe entenderse
en armonía con el principio de precaución, y en este sentido no habrá que
exigirse la certeza científica sobre el impacto de un componente para tomar
medidas al respecto.
En este contexto las autoridades ambientales, con
apoyo en la fuerza pública, podrán desde exigir al operador que facilite
información sobre toda amenaza inminente de daño medioambiental o cuando
sospeche que va a producirse esa amenaza inminente[232]; hasta decretar,
por ejemplo, amonestaciones escritas, decomiso preventivo de productos,
elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción, e
incluso la suspensión de obra o actividad cuando pueda derivarse daño o peligro
para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana[233].
En sentencia C-703 de 2010 se abordó una demanda
ciudadana que cuestionaba este tipo de medidas, atribuyéndoles un contenido
sancionatorio, y tras de ello, las acusaba también de desconocer el principio
del non bis in ídem. La Corte precisó que aun cuando la medida
preventiva pueda producir consecuencias gravosas y restrictivas, se aplica en
un contexto distinto a aquél que da lugar a la imposición de una sanción y, por
tanto, no vulnera ningún derecho o principio constitucional.
7.2.2 Acción Reparadora Primaria o in natura (restauración,
recuperación, rehabilitación).
Por las particularidades de los recursos naturales y
su importancia indiscutible para el ordenamiento jurídico y la subsistencia
misma de las sociedades humanas no es de extrañar que privilegiar la reparación
en especie por encima de la indemnización dineraria, constituye otra de las
evoluciones del derecho de daños[234].
Tal medida resulta crucial cuando se trata del daño ambiental puro, por cuanto
que en estos eventos lo más importante es conseguir la restauración total del
medio natural afectado. Con apoyo en el concepto de reparación integral, así
como en la jurisprudencia española e italiana, el Consejo de Estado ha
sostenido que la reparación in natura debe primar sobre cualquier otra
consideración:
“Es
por esto que la Sala, acogiendo el principio orientador de la reparación
integral[235]
previsto en el art. 16 de la Ley 446 de 1998, en la presente valoración no
puede ignorar el daño de tipo “ecológico” que, en palabras de los propios
peritos, sufrieron los bosques del predio del demandante Cárdenas Rojas.
(…)
Así
las cosas, debe la Sala disponer la reparación in natura porque (i)
normas internacionales y constitucionales imponen la reparación integral de los
daños ambientales y (ii) en este caso los sufridos por los bosques
primarios y secundarios que se encuentran dentro del predio La Trinidad, no son
susceptibles de apreciación económica, debiendo la Sala, con esta medida
sugerida por la misma autoridad ambiental, garantizar la protección objetiva al
medio ambiente cuyo contenido de interés social y de utilidad pública según el
desarrollo legal citado ut supra, debe primar sobre cualquier otra
consideración de estirpe subjetiva o individual[236]”[237].
La Corte Constitucional desarrollando el
contenido de las medidas compensatorias dispuestas por la Ley 1333 de 2009 concluyó
que las mismas tienen por finalidad restaurar in natura el medio ambiente
y sus principales atributos son descritos así:
“Entre
las características que identifican las citadas medidas compensatorias, se
pueden destacar las siguientes: (i) están
dirigidas, única y exclusivamente, a restaurar in natura el medio ambiente afectado, buscando que éste retorne a la
situación en que se encontraba antes del daño ambiental, o a lograr su
recuperación sustancial; (ii) las mismas se encuentran a cargo de
organismos técnicos de naturaleza administrativa, y solo resultan imponibles si
se demuestra la existencia de la infracción ambiental y del daño ocasionado al
medio ambiente o a los recursos naturales; (iii) en
razón a su carácter estrictamente técnico, no están definidas previamente en la
ley y su determinación depende del tipo de daño que se haya causado al medio
ambiente; (iv) cualquiera sea la medida
compensatoria a adoptar, la misma debe guardar estricta proporcionalidad con el
daño ambiental, pudiendo, en todo caso, ser objeto de los respectivos controles
administrativo y judicial; finalmente, (v) tales
medidas no tienen naturaleza sancionatoria, pues el fin que persiguen es
esencialmente reparatorio”[238].
En la misma dirección, en el derecho comunitario de la
Unión Europea, se entiende por reparación primaria toda aquella “que
restituya o aproxime los recursos naturales y/o servicios dañados a su estado
básico”[239].
Por estado básico se entiende el escenario en el que de no haberse producido el
daño medioambiental se habrían hallado los recursos naturales y servicios en el
momento en que sufrieron el daño, considerado a partir de la mejor información
disponible. En este punto surge, sin embargo, una dificultad cuando el recurso
o ecosistema afectado ya se encontraba contaminado con anterioridad a la
actuación denunciada. Lo primero que hay que advertir es que el estado de
deterioro en que se encuentre un entorno no justifica ni mucho menos exime de
responsabilidad a quien persista contaminándolo o agrave su impacto[240].
Adicionalmente, cierto sector de la doctrina ha propuesto que dicho
restablecimiento debe hacerse al estado que en hipótesis existiría si el daño
ambiental y ecológico no se hubiera desencadenado. No se trata así de regresar
simplemente al estado pasado del bien, sino de un verdadero regreso a un futuro
hipotético. No se puede hacer como si nada hubiere pasado, sino que habrá de
valorarse la potencialidad de recuperación del entorno que con la nueva
infracción se agravó y prolongó en el tiempo[241].
7.2.3 Acción Reparadora Secundaria (medidas de
equivalencia, mitigación y complementarias).
Existen eventos en los cuales es sencillamente imposible
restaurar el bien ambiental dañado, por ejemplo, ante la extinción de una
especie. Ante tales escenarios se debe propender por que las medidas favorezcan
otro bien ambiental de similar naturaleza. Esta posición se sustenta en el
hecho de que el ecosistema es interactuado y, por tanto, si bien es cierto no
se resarce el ecosistema lesionado sí es posible beneficiar a la naturaleza en
su conjunto[242].
Esta fue la opción por la que optó el Consejo de Estado en el referido
caso de 2013 de contaminación por glifosato, en el cual se ordenó realizar un
proyecto de reforestación dentro de un ecosistema similar al afectado[243].
De forma similar, en el ordenamiento comunitario
europeo se prevé que si la reparación primaria no logra la restitución del
medio ambiente a su estado básico, se efectuará una reparación complementaria[244]
sobre un paraje alternativo. Además, se efectuará una reparación compensatoria[245]
para sufragar las pérdidas provisionales de servicios mientras se lleva a cabo
la reparación. Para establecer las medidas más apropiadas, la Directiva
establece en su anexo II una serie de criterios que las autoridades estatales
pueden ponderar para adoptar la estrategia más acorde con el daño ocasionado y
los recursos disponibles así, y que por su pertinencia se citan in extenso:
“1.3.1.
Las opciones reparadoras razonables deberían valorarse utilizando las mejores
tecnologías disponibles, atendiendo a los siguientes criterios:
—
el efecto de cada opción en la salud y la seguridad públicas;
—
el coste que supone aplicar la opción;
—
la probabilidad de éxito de cada opción;
—
la medida en que cada opción servirá para prevenir futuros daños y evitar daños
colaterales como consecuencia de su aplicación;
—
la medida en que cada opción beneficiará a cada componente del recurso natural
o servicio;
—
la medida en que cada opción tendrá en cuenta los correspondientes intereses
sociales, económicos y culturales y otros factores pertinentes específicos de
la localidad;
—
el periodo de tiempo necesario para que sea efectiva la reparación del daño
medioambiental;
—
la medida en que cada una de las opciones logra reparar el paraje que ha
sufrido el daño medioambiental; y
—
la vinculación geográfica con el paraje dañado.
1.3.2.
Al evaluar las distintas opciones de reparación determinadas, podrán elegirse
medidas reparadoras primarias que no restituyan por completo a su estado básico
las aguas o las especies y hábitats naturales protegidos que hayan sufrido el
daño, o que lo hagan más lentamente. Se podrá adoptar esta decisión únicamente
si los recursos naturales o servicios desaparecidos del paraje primario como
consecuencia de la decisión se compensan mediante un incremento de las acciones
complementarias o compensatorias que proporcione un nivel de recursos naturales
y/o servicios similar al de los desaparecidos. Así sucederá, por ejemplo, si se
pueden proporcionar recursos naturales y/o servicios equivalentes de menor
coste en otro lugar. Dichas medidas reparadoras adicionales se determinarán de
conformidad con las normas establecidas en el punto 1.2.2.
1.3.3.
No obstante las normas establecidas en el punto 1.3.2 y de conformidad con el
apartado 3 del artículo 7, la autoridad competente podrá decidir que no han de
adoptarse más medidas reparadoras si:
a)
las medidas reparadoras ya adoptadas garantizan que ya ha dejado de existir un
riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana,
el agua o las especies y hábitats naturales protegidos; y
b)
el coste de las medidas reparadoras que deberían adoptarse para alcanzar el
estado básico o un nivel similar es desproporcionado en comparación con los
beneficios medioambientales que se vayan a obtener”.
En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
por su parte, se ha construido un concepto de reparación que excede los
parámetros de la indemnización exclusivamente pecuniaria. Así, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 63.1, reza: “Cuando decida
que hubo violación de un derecho o libertad protegida en esta Convención, la
Corte [Interamericana de Derechos Humanos] dispondrá que se garantice al
lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá así mismo,
si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o
situación que ha configurado vulneración de esos derechos y el pago de una
justa indemnización a la parte lesionada”. Esta norma ha venido siendo
interpretada por la Corte Interamericana de la siguiente manera: “La
reparación es el término genérico que comprende las diferentes formas como un
Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en la que ha incurrido
(restitutio in integrum, indemnización, satisfacción, garantías de no
repetición, entre otras)”[246].
Esta jurisprudencia del sistema regional ha sido
acogido por el Consejo de Estado en el marco del derecho ambiental para
proferir órdenes de no repetición. En el precitado caso de contaminación por
glifosato, teniendo en consideración los efectos negativos que tiene la fumigación
aérea de cultivos ilícitos con esa sustancia la Sala consideró pertinente
proferir las siguientes medidas de no repetición a cargo del Estado:
“i.
Ordenar a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, según los
prescribe la Ley 30 de 1986 , identifique y delimite geográficamente ex ante
las áreas de cultivos ilícitos y los linderos del predio, y las zonas
excluidas, con el fin de que se tome las medidas técnicas adecuadas para
mitigar o evitar eventuales daños antijurídicos colaterales, máxime cuando
hoy la administración puede disponer de medios tecnológicos de punta, tales
como imágenes satelitales, sistemas de información geográfica dispuestos en
aeronaves que registra tomas aéreas, cartografía digital, etc., instrumentos
que le permiten a la Policía Nacional, sin hacer presencia física en el área,
identificar, delimitar y caracterizar la zona que se quiere impactar .
(…)
iii.
Exhortar al Gobierno Nacional para que en aplicación del principio de
precaución estipulado por el artículo 1º de la Ley 99 de 1993, examine la
posibilidad de utilizar otras alternativas diferentes al método de erradicación
aérea con el herbicida glifosato sobre cultivos ilícitos, con el fin de
prevenir eventuales daños antijurídicos al ambiente y a la población en
general”[247].
En este campo, también merece exaltarse la decisión de
la Corte Provincial de Justicia de Sucumbios (Ecuador), la que a partir
del concepto holístico de medio ambiente consideró que la compañía petrolera
responsable de la contaminación prolongada en el tiempo debía no solo responder
por el daño ambiental puro, sino también por la financiación completa de: (i)
un plan de salud pública para todos los afectados con las sustancias químicas
liberadas de manera irresponsable en el entorno[248], (ii) un
programa de reconstrucción comunitaria y reafirmación étnica para recuperar la
organización y los valores comunitarios y reivindicar la identidad étnica de
los diferentes pueblos directamente afectados con la conducta de la petrolera[249].
Lo anterior, como una medida de mitigación por toda la perturbación ocasionada
al ecosistema natural y humano en la zona.
Finalmente, ante la mala fe con la que actuó la
compañía multinacional dentro del proceso (no presentando los documentos
exigidos por la autoridad judicial, provocando retardos mediante conductas en
principio legítimas pero cuya utilización tiene consecuencia desleales,
aduciendo recursos y peticiones solo para alargar el proceso) y la falta de
reconocimiento público de la dignidad y el sufrimiento de las víctimas, se juzgó
necesario condenar al pago de “daños punitivos” por un monto equivalente al
100% aidicional de los valores fijados por las medidas de reparación[250].
Como se observa a partir del resumen normativo y
jurisprudencial presentado en este acápite, el accionar del Estado y sus
ciudadanos debe apuntar de forma prevalente a las medidas de prevención y
precaución con el fin de evitar la causación de un daño ambiental que por
definición resulta irreparable, permanente e incalculable en su real magnitud.
Sin embargo, cuando el perjuicio efectivamente ocurre, el Estado cuenta con un
amplio abanico de medidas para intentar restaurar el entorno perturbado a su
estado original, o subsidiariamente, reparar un ecosistema equivalente en
términos funcionales; así como decretar otras medidas de mitigación,
satisfacción y de no repetición para resarcir en la mayor medida posible el
tejido natural y humano trasgredido, y reorientar eficazmente la conducta del
infractor.
7.3. Cumplimiento y seguimiento a las medidas de
reparación: participación democrática y trabajo articulado.
Para atender satisfactoriamente una catástrofe
ambiental y aproximarse lo mejor posible a su reparación integral hace falta
más que la providencia, sea de una autoridad administrativa o judicial. Se
requiere también un seguimiento participativo y articulado por las distintas
personas y entidades competentes e interesadas en el proceso. Lo anterior cobra
mayor relevancia cuando se trata de una emergencia natural producto de una
contaminación generalizada y extendida en el tiempo, con un impacto
significativo sobre el ecosistema natural y humano presente. Con base en la
legislación vigente, así como en la jurisprudencia y doctrina relevante, esta
Sala de Revisión ha identificado dos elementos claves de este proceso, los
cuales se procederá a explicar.
7.3.1 Participación democrática de la ciudadanía.
Desde la Ley 23 de 1973 es posible rastrear el
génesis normativo del deber de información, el cual constituye un elemento
transversal a la política pública ambiental y una premisa para la participación
ciudadana y eficaz sobre los asuntos que le interesan. De acuerdo con esta
norma, toda persona natural o jurídica que utilice elementos susceptibles de
producir contaminación, “está en la obligación de informar al gobierno
nacional y a los consumidores acerca de los peligros que el uso de dichos
elementos pueda ocasionar a la salud humana o al ambiente” (art. 15).
Esta iniciativa fue retomada por el Código de
Recursos Naturales[251]
y ampliada, en el sentido de fomentar expresamente la organización y
funcionamiento de asociaciones de usuarios de los recursos naturales renovables
y para la defensa ambiental (art. 337 y 45.f), así como de agrupaciones específicas
de usufructuarios de aguas (art. 161) o de pescadores (art. 287). De igual
manera, se delegó en el Gobierno la responsabilidad de procurar incluir cursos de
ecología y preservación ambiental en los planes curriculares de colegios y
universidades. También le ordenó propiciar el desarrollo de estudios
interdisciplinarios y de jornadas ambientales con participación de
la comunidad, valiéndose de los espacios de televisión y radiodifusión
necesarios (arts. 14-17).
Con la Constitución Política de 1991, se
consagró como uno de los rasgos definitorios del orden jurídico nacional el de
ser un régimen que no solo permite, sino que también estimula el gobierno
democrático y participativo (ver preámbulo y artículos 1 y 2) de sus ciudadanos.
Ideal que es replicado en materia ambiental por el artículo 79 el cual
prescribe que todos tienen derecho a gozar de un ambiente sano y que “la ley
garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan
afectarlo”. Mandato complementado por el artículo 78 que ordena al
legislador regular la “información que debe suministrarse al público” en
la comercialización de bienes y servicios, y también garantizar “la
participación de organizaciones de consumidores y usuarios”.
Bajo este nuevo marco constitucional se profirió la Ley
99 de 1993, la cual consagró como uno de sus principios rectores que el
manejo ambiental del país será descentralizado, democrático y participativo[252].
Más específicamente, la ley señaló que todo individuo, sin necesidad de
demostrar interés jurídico alguno, podrá intervenir en las actuaciones
administrativas para permisos o licencias de actividades que afecten o puedan
afectar el medio ambiente, o para la imposición o revocación de sanciones por
el incumplimiento de las normas y regulaciones ambientales (art. 69). También
facultó a cualquier persona a formular directamente petición de información en
relación con los elementos susceptibles de producir contaminación y los
peligros que el uso de dichos elementos pueda ocasionar a la salud humana (art.
74). Participación que fue reforzada para el caso de los pueblos tribales, en
tanto toda intervención que los afecte directamente debe realizarse con respeto
de su integridad cultural, social y económica (art. 76).
En el nuevo régimen sancionatorio contemplado en la Ley
1333 de 2009, el acceso a la información y la veeduría ciudadana se
materializó en la creación del Registro Único de Infractores Ambientales (RUIA)
que contiene una base de datos pública y de fácil acceso, con el nombre e
identificación del infractor, el tipo de falta por la que se le sancionó, lugar
de ocurrencia de los hechos, y autoridad ambiental que adelantó la
investigación, entre otros (art. 57 y ss.).
El caso estudiado en la sentencia T-294 de 2014
permite entender el alcance e importancia que en la práctica ostenta el
principio democrático y de participación ciudadana en el campo ambiental. La tutela
fue presentada por la comunidad indígena Venado, perteneciente al pueblo Zenú,
situada en la vereda Cantagallo, en el municipio de Ciénaga de Oro. Los
accionantes denunciaron que la construcción de un relleno sanitario en su territorio
ocasionaría un daño ambiental con consecuencias negativas en el porvenir de la
comunidad. Con apoyo en el trabajo de la Agencia de Protección Ambiental de los
Estados Unidos, la Sala explicó cómo son las comunidades más pobres –por lo
general también asociadas a una determinada raza- las que suelen soportar los
mayores niveles de contaminación y, en cambio, recibir una menor cantidad de
servicios ambientales. A partir de lo anterior, la sentencia desarrolló el
concepto de “justicia ambiental”, integrado por (i) un componente de justicia
distributiva, así como (ii) justicia participativa de la siguiente forma:
“Este
recorrido por la génesis del concepto de justicia ambiental da cuenta de los
dos principales elementos que lo integran. El primero, es una demanda de
justicia distributiva que aboga por el reparto equitativo de las cargas y
beneficios ambientales entre los sujetos de una comunidad, ya sea nacional o
internacional, eliminando aquellos factores de discriminación fundados ya sea
en la raza, el género o el origen étnico (injusticias de reconocimiento), o
bien en la condición socioeconómica o en la pertenencia a países del Norte o
del Sur global (injusticias de redistribución). Esta exigencia fundamenta
(i) un principio de equidad ambiental prima facie, conforme al cual todo
reparto inequitativo de tales bienes y cargas en el diseño, implementación y
aplicación de una política ambiental o en la realización de un programa, obra o
actividad que comporte impactos ambientales debe ser justificado,
correspondiendo la carga de la prueba a quien defiende el establecimiento de un
trato desigual. Asimismo, de este primer componente se deriva (ii) un principio
de efectiva retribución y compensación para aquellos individuos o grupos de
población a los que les corresponde asumir las cargas o pasivos ambientales
asociados a la ejecución de un proyecto, obra o actividad que resulta necesaria
desde la perspectiva del interés general.
“En
segundo lugar, la justicia ambiental incorpora una demanda de justicia
participativa, esto es, un reclamo de participación significativa de los
ciudadanos, en particular de quienes resultarán efectiva o potencialmente
afectados por la ejecución de determinada actividad. Esta dimensión
comporta la apertura de espacios en donde los afectados puedan participar en la
toma de decisiones relativas a la realización del proyecto, la evaluación de
sus impactos, permitiendo que al lado del conocimiento técnico experto que
suele ser el único tenido en cuenta para orientar la toma de decisiones en
materia ambiental, también haya un espacio significativo para el conocimiento
local, que se expresa en la evaluación nativa de los impactos y en la
definición de las medidas de prevención, mitigación y compensación
correspondientes”.
Con base en la jurisprudencia constitucional, se
identifican las siguientes subreglas específicas sobre la materia: (i) La
apertura de espacios de participación, información y concertación, y no de mera
información o socialización, que impliquen el consentimiento libre e informado,
en el momento de la evaluación de los impactos y del diseño de medidas de
prevención, mitigación y compensación, de modo tal que en ellas se incorpore el
conocimiento local y la voz de los afectados (T-348 de 2012); (ii) La
participación en el proceso de elaboración de los censos de afectados y a todo
lo largo de la realización del proyecto (T-135 de 2013); (iii) El cumplimiento
de los compromisos acordados en los espacios de concertación (T-194 de 1999);
(iv) La financiación de la asesoría que requieran las comunidades afectadas por
el proyecto, a fin de que estas puedan ejercer su derecho a la participación
efectiva (T-194 de 1999); (v) La participación de las comunidades afectadas por
daños ambientales en las actividades de monitoreo y control (T-574 de 1996).
Descendiendo al caso concreto, la Corte encontró
probado el abandono e invisibilización al que había estado sometida la
comunidad[253].
En virtud de lo anterior, ordenó a las autoridades ambientales diseñar y poner
en marcha espacios que aseguren la participación efectiva y significativa de la
población asentada en la zona de influencia del proyecto de relleno sanitario.
Esta participación no se agota con la Audiencia Pública Ambiental, establecida
por la Ley 99 de 1993, sino que deberá versar sobre la evaluación de los
impactos ambientales, sociales, culturales y económicos, así como sobre el
diseño de medidas de prevención, mitigación y compensación[254]
correspondientes. En este sentido también instó a que las deliberaciones respetasen
el principio de buena fe y se orientasen a lograr acuerdos que plasmaran una
adecuada ponderación, procurando evitar posturas adversariales y de
confrontación, que bloqueen la toma de una decisión definitiva. Pero si vencido
el plazo de discusión no se lograra un acuerdo, le corresponderá a la Agencia
Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) adoptar una decisión definitiva y
debidamente motivada.
Las dificultades que enfrentan el común de los
ciudadanos cuando el Estado, solo en asocio con grandes compañías, impulsa
macroproyectos industriales, energéticos o mineros, están lejos de ser una
problemática exclusiva al caso colombiano. En un análisis comparado[255]
del rol de las comunidades de India, Pakistán y Bangladesh sobre los derechos
de participación y control sobre los proyectos que inciden sobre los recursos
naturales, se encontró que los mecanismos legales disponibles resultaban en la
mayoría de casos: exageradamente largos, costosos y con gran consumo de tiempo
para los accionantes; así mismo se echaba de menos un asesoramiento debido en
aspectos legales y técnicos, para comprender el impacto de las decisiones.
Dentro del sistema interamericano de derechos
humanos, el acceso a la información y la participación de los ciudadanos
afectados por grandes proyectos industriales y mineros ha sido reivindicado por
los órganos competentes. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su
informe sobre la situación en Ecuador (1997)[256],
tuvo noticia de cómo los planes de desarrollo y explotación del petróleo
alteraban efectivamente el entorno físico y generaban una cantidad considerable
de subproductos y desechos tóxicos. Estas iniciativas iban atadas al trazado de
caminos en la selva y detonaciones sísmicas, instalaciones y perforaciones de
pozos de exploración y producción, así como la generación subproductos y
desechos tóxicos en todas las etapas de las operaciones.
Si bien la Comisión reconoció que el derecho al
desarrollo implica que cada Estado tiene la libertad de explotar sus recursos
naturales, incluyendo la otorgación de concesiones y la apertura a inversiones
internacionales, denunció que la ausencia de regulación o la falta de
supervisión en la aplicación de las normas vigentes, podía crear serios
problemas al medio ambiente que se traducen en violaciones de derechos humanos.
Para responder a esta problemática la comisión recomendó empoderar a los
ciudadanos con “medidas encaminadas a respaldar y acrecentar la capacidad de
las personas para salvaguardar y reivindicar” su derecho a la vida y la
integridad física. Específicamente, hizo énfasis en el (i) acceso a la
información como prerrequisito para la deliberación pública[257]; y (ii) la
participación pública en la toma de decisiones[258].
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a
su vez, desarrolló el acceso a la información en materia ambiental en el caso
Claude Reyes et al. Vs. Chile[259].
Los demandantes afirmaban que el Estado había violado su derecho a la libertad
de expresión y el libre acceso a información en la medida que el Comité de
Inversiones Extranjeras no accedió completamente a una petición de información
en relación con la empresa forestal Trillium y el Proyecto Río Condor, el cual
era una plan de deforestación que se llevaría a cabo en la décimo segunda
región de Chile y “p[odía] ser perjudicial para el medio ambiente e impedir
el desarrollo sostenible”. El Estado justificó su negativa, entre otras
razones, por el carácter reservado la información referida a terceros y en
general los aspectos particulares del proyecto, por tratarse de antecedentes de
carácter privado, que de hacerse públicos “podría lesionar sus legítimas
expectativas comerciales, sin que existiera fuente legal que permitiera su
publicidad”.
En su sentencia, la Corte destacó la estrecha relación
existente entre democracia y libertad de expresión. Al respecto aseveró que:
“el
control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública,
fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad
de los funcionarios sobre su gestión pública. Por ello, para que las personas
puedan ejercer el control democrático es esencial que el Estado garantice el
acceso a la información de interés público bajo su control. Al permitir el
ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación de las
personas en los intereses de la sociedad”[260].
La Corte citó igualmente una serie de documentos
incluyendo no sólo Declaraciones de la OEA sobre gobernanza de la democracia y
su propia jurisprudencia, sino también el Principio Nº 10 de la Declaración de
Río, resoluciones del Consejo de Europa y de la Convención sobre el acceso a la
información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso
a la justicia en asuntos ambientales, celebrada en Aarhus, Dinamarca, en 1998.
Por todo lo anterior, determinó que había violación al derecho de información[261].
7.3.3. Articulación de las entidades estatales y
privadas competentes:
La Constitución Política de 1991 prescribe que “el
Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o
sustitución” (art. 80). Este deber de planificación constituye así un
principio transversal a la política ambiental presente desde la fase de
prevención hasta las medidas de restauración que sean necesarias ante la
ocurrencia de un siniestro. La Ley 99 de 1993 reitera esta consigna y aboga por
un trabajo coordinado de las distintas autoridades ambientales del nivel
nacional, regional y municipal[262].
Característica que adquiere especial relevancia en los
casos de contaminación masiva, en los cuales se hace indispensable un trabajo
articulado de los distintos entes responsables. Esta fue una de las
conclusiones de la acción popular derivada de la situación del río Bogotá[263].
8. Resolución del caso concreto.
Para abordar los múltiples problemas jurídicos e
interrogantes que surgen de la acción de tutela presentada por Fundepúblico y
otros contra el Tribunal Superior de Cartagena, se analizará: (i) en primer
lugar, si la tutela presentada cumple con los requisitos generales de
procedencia. De encontrarse satisfecho lo anterior, se entrará a estudiar el
fondo del problema jurídico, analizando, (ii) la posibilidad de aplicar las
disposiciones procesales del artículo 34 de la Ley 472 de 1998 al caso concreto;
(iii) luego, se corroborará la magnitud del daño ambiental denunciado en la
planta de insecticidas de Dow Química y la presunta responsabilidad que le cabe
a la compañía; por último, (iii) se analizarán las medidas de reparación
promovidas por Dow Química y si las mismas resultan suficientes para conjurar
integralmente el incidente ocurrido en 1989.
8.1. Se cumple con las causales genéricas de
procedibilidad.
8.1.1. Relevancia constitucional de las cuestiones
discutidas.
En el proceso objeto de estudio el Tribunal de
Cartagena desestimó las pretensiones de protección y reparación invocadas por
Fundepúblico y otros ciudadanos. La parte demandante esgrime que debido a una
errada interpretación del alcance del artículo 1005 del Código Civil se le
obstruyó el acceso efectivo a la administración de justicia y a la reparación
efectiva del daño ambiental ocasionado.
En caso de hallarse fundados los cargos, la negación
de la demanda popular atentaría contra principios rectores de la administración
de justicia como el acceso efectivo a la misma y la resolución oportuna.
Además, el asunto sometido a consideración de la Sala Sexta tiene evidente
relevancia al comprometer directamente la interpretación sobre el alcance de los
deberes de protección con el medio ambiente y la efectividad de las acciones
constitucionales (v.gr. acción popular) para su defensa. Más específicamente,
el caso pone de presente una posible afectación al ecosistema de la bahía de
Cartagena y sus recursos ícticos, incluyendo los peces, aves, así como los
pobladores de la zona.
8.1.2. Agotamiento de todos los medios ordinarios y
extraordinarios de defensa judicial.
Contra la decisión objeto de controversia, los
accionantes invocaron el recurso extraordinario de casación. Este, sin embargo,
fue rechazado por improcedente por el Tribunal Superior de Cartagena, Sala
Civil – Familia, mediante auto del 8 de agosto de 2013, alegando que dentro del
procedimiento abreviado por el cual se tramitó el asunto no cabía tal recurso.
Por lo anterior, Fundepúblico fue diligente al intentar agotar tanto los
recursos ordinarios como extraordinarios que contempla la ley.
8.1.3. Cumplimiento del requisito de la inmediatez.
Toda vez que la providencia de segunda instancia
atacada es de fecha 18 de abril de 2013, pero el auto mediante el cual se
rechazó el recurso de casación se proyectó el 8 de agosto, la demanda de tutela
radicada el 9 de diciembre de dicha anualidad satisface evidentemente el
requisito de inmediatez, en tanto fue presentada en un término razonable de
cuatro meses. Es más, la parte demandante actuó con notable celeridad teniendo
en cuenta el volumen de documentos, pruebas y anexos que conforman el presente
expediente, que ha estado en trámite dentro de la rama judicial por más de un
cuarto de siglo.
No le asiste razón a la Corte Suprema de Justicia,
quien actuando como juez de tutela pretende imponer un término “a priori”
y absoluto de seis meses para los casos de tutela contra providencia judicial.
Aunque dicho término se cumple en el caso concreto, es necesario reiterar que
la jurisprudencia constitucional ha sostenido invariablemente que la ausencia
de un término de caducidad o prescripción en la acción de tutela implica que el
juez no puede simplemente rechazarla en la etapa de admisión con fundamento en
el paso del tiempo, dado que los efectos pueden seguirse proyectando. Sin
embargo, de la misma forma ha dicho que la finalidad de la tutela como vía
judicial de protección inmediata de derechos fundamentales
obliga a la autoridad judicial a tomar en cuenta como dato relevante el tiempo
transcurrido entre el hecho generador de la solicitud y la petición de amparo
por cuanto un lapso irrazonable puede llegar a demostrar que la solución que se
reclama no se requiere con prontitud, que es precisamente el caso para el cual
el mecanismo preferente y sumario de la tutela está reservado[264]. Se debe
confrontar de conformidad con los hechos de cada situación. Es por ello que “en
algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la
tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría
considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de
las particularidades del caso”[265].
8.1.4. No se discute una irregularidad procesal.
Del relato y consideraciones presentadas se desprende
que el reclamo constitucional no tiene por objeto una irregularidad procesal
sino la debida aplicación sustantiva de las normas que regulan la acción
popular, particularmente el artículo 1005 del Código Civil y los artículos 34
de la Ley 472 de 1998, así como un defecto fáctico respecto a la valoración
probatoria.
8.1.5. El accionante ha identificado de forma
razonable los hechos que generan la violación.
La Sala encuentra que el accionante presentó de una
forma suficiente y razonable los argumentos que se dirigen a denunciar el
supuesto yerro cometido por el Tribunal de Cartagena al descartar sus
pretensiones, alegando que el incidente ocurrido con el derramamiento de
Lorsban había quedado completamente superado y que la acción popular del Código
Civil no contemplaba el pago de indemnizaciones a particulares. Cuestión que
también fue sustentada por el accionante dentro del trámite correspondiente y
desde la presentación de la demanda original en el año de 1989.
8.1.6. No se trata de una sentencia de tutela.
La presente acción de tutela no se dirige contra una
providencia de la misma naturaleza, sino contra la sentencia proferida por la
Sala Civil-Familia del Tribunal de Cartagena, como segunda instancia en un
proceso de acción popular.
8.2. Defecto sustantivo: en la demanda interpuesta
por Fundepúblico es posible aplicar el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, en
armonía con el artículo 1005 del Código Civil, en lo que respecta a las reglas
procesales para el restablecimiento del bien colectivo afectado.
Del tenor literal del artículo 1005 del Código Civil
se evidencia la importancia que el legislador decimonónico previó para la
acción popular en defensa de los bienes públicos, aunque por mucho tiempo su
valor haya permanecido desatendido en la práctica, -ya sea por el marcado
individualismo o por los considerables costos y esfuerzos inherentes a la
defensa de lo público-. En la disposición citada se lee en primer lugar que
esta herramienta procesal se consagró en favor de todo “lugar[es] de uso
público” y su titularidad se radicó en “cualquier persona del pueblo”.
Es por ello que no tiene cabida la interpretación
estrecha propuesta por la compañía Dow Química que limita la acción popular a
los bienes de propiedad de los municipios y pretende que territorios de la Nación,
como las bahías, sean únicamente defendidos por las autoridades debidamente
investidas dentro del nivel central. Al respecto, vale citar el Código Nacional
de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente que desde el
año 1974 reiteró que la “preservación y manejo de los recursos naturales
renovables también son de utilidad pública e interés social” (art 1º). La
Ley 9 de 1989, también vigente para el momento de los hechos[266], por su
parte aclaró que la acción popular podría invocarse en defensa del medio
ambiente. En efecto, a todos los ciudadanos nos asiste una suerte de
responsabilidad universal en defensa de lo público, teniendo en cuenta que es a
través del patrimonio común que el Estado da cumplimiento a los fines para los
cuales fue estatuido[267].
Más aún, cuando del ambiente se trata, debido a la jerarquía que este denota dentro
del ordenamiento jurídico, no solo en función de los seres humanos, sino
también en razón de la naturaleza misma entendida como un sistema complejo de
interrelaciones entre distintos seres vivos y merecedores de igual consideración.
Ahora bien, de acuerdo con el segundo párrafo del
artículo 1005, la decisión que se profiera en el marco de la acción popular
puede consistir en: (i) una orden concreta para conjurar el peligro sobre el
bien público (v.gr. demoler o enmendar una construcción); (ii) las medidas
conducentes para “resarcir” del daño; (iii) una pena pecuniaria en
contra del infractor a manera de sanción; (iv) una recompensa a favor del actor
popular. Orientación que encuentra eco en el Decreto 2303 de 1989[268],
por el cual se crea y organiza la jurisdicción agraria, que en su artículo 118
dispone que el ambiente rural y los recursos naturales renovables del dominio público
que hacen parte de aquél podrán ser defendidos judicialmente por cualquier
ciudadano, con el objetivo de “conseguir la prevención del daño, su
reparación física o su resarcimiento, o más de uno de estos objetivos”.
Visto lo anterior se concluye que es posible aplicar
al caso concreto el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, al menos en lo que tiene
que ver con el trámite para el restablecimiento del derecho colectivo
trasgredido. Lo que esta norma hace al definir la sentencia dentro del proceso
de acción popular es, en buen parte, sistematizar y regular procesalmente los
elementos que ya estaban presentes en el artículo 1005 del Código Civil. El
factor común a ambas disposiciones, para objeto de esta sentencia, es la
obligación primordial de prevención y restablecimiento a favor del bien
colectivo afectado. En este punto específico la legislación actual sobre
acciones populares no altera el contenido esencial ni agrega nuevas
obligaciones a las ya vigentes desde el Código Civil con respecto a la
finalidad primordial de prevenir y restaurar el daño colectivo causado, sino
que precisa el camino procesal para lograrlo.
Esta Corporación[269]
ha expresado que el defecto sustancial o material se presenta cuando “la
autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de
aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe
los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[270]. No
obstante la autonomía de los jueces para determinar las normas aplicables al
caso concreto y establecer la interpretación e integración del ordenamiento
jurídico, a estos no les es dable apartarse de las disposiciones
constitucionales o legales[271].
En la decisión que se revisa el Tribunal de Cartagena descartó
de forma general todos los preceptos de la Ley 472 de 1998, invocando los
principios de la ley en el tiempo. Con ello, sin embargo, desconoció la
aplicación del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual también resultaba
vinculante en este caso en lo referente a los mecanismos procesales para
resarcir o recuperar integralmente el daño ocasionado.
En el siguiente acápite se abordará el cargo por
defecto fáctico que condensa el fondo de la discusión, con el objetivo de analizar
si resulta razonable, a partir del material probatorio aportado, la afirmación
del Tribunal de Cartagena en el sentido de que los efectos del siniestro ya
habían superados o, por lo menos, no era posible constatar si el daño
continuaba.
8.3. Defecto fáctico: valoración indebida de las
pruebas obrantes en el expediente con relación a la magnitud del daño ambiental
ocasionado y la supuesta recuperación total del entorno afectado.
8.3.1. Este defecto
guarda relación con las “fallas en el fundamento probatorio”[272]
de la sentencia judicial atacada. Corresponde al juez constitucional establecer
si al dictarse la providencia el operador judicial desconoció “la realidad
probatoria del proceso”[273].
Para la Corte[274],
el defecto fáctico puede darse tanto en una dimensión negativa como positiva[275].
Desde la primera perspectiva se reprocha la omisión del
fallador en la “valoración de pruebas determinantes para identificar la
veracidad de los hechos analizados por el juez”[276]. La segunda
aproximación “abarca la valoración de pruebas igualmente esenciales que el
juzgador no puede apreciar, sin desconocer la Constitución”[277].
Como ejemplos de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha identificado
los siguientes casos:
“(i) Omitir el decreto o la práctica de las
pruebas, siendo estas conducentes, pertinentes y útiles, lo que deriva en una
insuficiencia probatoria en el proceso judicial,
(ii) Omitir la valoración de las pruebas, ya sea
porque el juzgador no las advierte o simplemente no las tiene en cuenta para
efectos de fundamentar la decisión respectiva,
(iii) Valorar las pruebas de forma inadecuada,
arbitraria, irracional, caprichosa o con desconocimiento de las reglas de la
sana crítica y,
(iv) No excluir y valorar pruebas ilegales o
indebidamente recaudadas”[278].
8.3.2. En el caso
objeto de análisis el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena,
Sala Civil-Familia, invocó tres medios de prueba para concluir que la acción
popular impetrada carecía de objeto, al haberse superado plenamente el
incidente ocasionado con el derrame de Lorsban en 1989: (i) En primer lugar señaló
que se encontraba probado mediante dictamen pericial presentado por Ernesto
Carreño Jesús Garay  que la sociedad Dow Química de Colombia
implementó las obras civiles requeridas para solucionar el problema de
contaminación, tales como la recolección de peces muertos, el monitoreo de la
concentración del producto en el medio marino y la utilización de sustancias
desactivantes como hipoclorito y cal; (ii) sostuvo también que aunque el
Inderena (Res. 0682 de 1989) decretó la suspensión inmediata de las actividades
de producción, la misma fue levantada posteriormente (Res. 0768 de 1989); (iii)
por último, el Tribunal formuló una presunción a favor de la compañía
contaminante según la cual como no era posible determinar con certeza 20 años
después de ocurrido el siniestro si los perjuicios continuaban, no era válido
proferir una condena en su contra[279].
8.3.3. Contrario a lo
sostenido por el ad quem, esta Corporación a través de su Sala Sexta de
Revisión considera que de las pruebas obrantes en el expediente no se desprende
razonablemente dicha conclusión. Por el contrario se configuró un defecto
fáctico según se procede a explicar:
(i) Es cierto que Dow
Química luego de ocurrido el desastre adelantó algunas medidas de choque para
mitigar la magnitud del desastre, como comprar y recolectar el pescado
contaminado a los pescadores de la zona[280],
o disponer una cuadrilla de trabajadores para evitar que más cantidad de
Lorsban llegara hasta el cuerpo de agua[281].
También se realizaron obras civiles tendientes a corregir las fallas
estructurales en su planta de producción para precaver la ocurrencia de nuevos
“incidentes”. De acuerdo con el peritaje rendido por Ernesto Carreño Castro y
Jesús A. Garay Tinoco en el año de 1996, se reparó el dique del tanque 17-D-01
para ponerlo de nuevo en servicio mediante la reconstrucción total del mismo,
al igual que el dique del tanque 17-D-02. Estas nuevas estructuras tuvieron una
composición monolítica con concreto reforzado y con aditivos de
impermeabilización y nuevos sistemas de alarma que permitiesen una respuesta
oportuna en caso de rebosamiento[282].
En esta misma dirección, el Inderena constató que las “obras adelantadas por
la empresa Dow Química de Colombia S.A. para implementar los correctivos y las
modificaciones para cumplir con las medidas precautelares exigidas por auto
116-89 del 23 de junio de 1989, garantizan la no repetición de percances como
el ocurrido el 19 de junio”[283].
En virtud de lo anterior se aprobó el Plan de Contingencia presentado por la
empresa.
Pero lo que el Tribunal de Cartagena omitió valorar es
que tales medidas y obras civiles correctivas ocurrieron solamente después del
derrame de Lorsban el 19 de junio de 1989, luego no resultaban ser parámetros
idóneos ni suficientes para concluir sobre la magnitud del perjuicio ambiental
ocasionado y la supuesta recuperación del ecosistema perturbado. Las acciones
de Dow Química simplemente respondieron a los resultados inmediatos, pero no
existieron medidas de resarcimiento, conservación o compensación suficientes. De
hecho, la Resolución 0768 de 1989 del Inderena, invocada por el ad quem,
es clara al sostener que si bien se levantaba la medida de emergencia adoptada,
ello no significaba que el daño hubiese sido superado o resuelto:
“Que la visita
anterior estableció físicamente que la empresa Dow Química de Colombia S.A., ha
desarrollado una serie de medidas ambientales encaminadas a cumplir con las
obligaciones propuestas por el Inderena en la Resolución No. 0682 de junio 26
de 1989, pudiéndose determinar que la emergencia ambiental (mas no el daño),
ha sido superado y que es presumible esperar que la misma empresa mantenga
las medidas anteriores con el fin de prevenir la ocurrencia de nuevos
accidentes que lleven a otras emergencias ambientales”[284].
(Subrayado
fuera del original)
(ii) Por el
contrario, deben resaltarse las múltiples pruebas que daban cuenta del precario
estado de la infraestructura de la Planta de insecticidas de la Dow Química en
el mamonal al momento del siniestro, así como de las fallas humanas que
derivaron en el vertimiento de 238 kgs de Lorsban– cantidad que no pudo ser
estimada con certeza, pero que de acuerdo con los cálculos del peritaje se
estimó en este monto[285]-
a la bahía de Cartagena.
De acuerdo con la visita técnica efectuada a primera
hora del miércoles 21 de junio de 1989 a las instalaciones de la empresa[286]
por la Unidad de investigación y gestión ambiental del Inderena, el derrame se
debió tanto a un error humano[287]
como a un mal procedimiento técnico al haberse sellado con brea las fisuras que
ya presentaba el tanque[288].
Este reporte llevó al Inderena a denunciar que la compañía “no ha venido
observando las más elementales medidas de control ambiental en su planta de
proceso” y ni siquiera reportó oportunamente el desastre a las autoridades
competentes[289].
Por esto se hizo necesario, en su momento, adoptar como medida de emergencia la
suspensión inmediata de las actividades de producción de la planta de
insecticidas[290].
En igual sentido se pronunciaron el Centro de
Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas[291] y el
Director General Marítimo y Portuario. Este último impuso una multa a la
empresa Dow Química de Colombia S.A. por valor de ochocientos veinte mil
quinientos pesos, equivalente a 20 salarios mínimos mensuales, al encontrar
probado que “hubo una falla humana, un error en la operación, en el manejo
de la válvula que comunicaba al tanque 17D-05 y si existió esta equivocación no
puede hablarse de hecho fortuito, cuya misma noción idiomática expresa un
acontecimiento extraño, súbito e inesperado”[292].
Llama la atención en este punto que haya sido el
propio informe rendido por la empresa[293]
el que admitió las múltiples fallas gerenciales y humanas que dieron pie al
derrame:
1. No se siguió
el procedimiento de operación (“Operation procedure was not followed”).
2.
Instrumentación pobre/operación manual (“Poor instrumentation/manual
operation”).
3. Mal diseño,
mala construcción y sistema inadecuado de pruebas y mantenimiento (“Bad dike
design, construction, testing and maintenance”).
4. Los planos
subterráneos del lugar no estaban actualizados y cubrían la poza de desagüe
(“Site underground drawings not updated and covered catch basin”).
(…)
7. Ningún
mejoramiento importante de la planta desde que comenzó a operar 1981 (“No major
plant upgrading since plant start up. 1981”).
(iii) Con respecto a
la toxicidad del compuesto del Lorsban y su impacto para un ecosistema natural,
sobretodo tratándose de uno marino, ya existía para el momento de los hechos
indicios científicos serios sobre su peligrosidad. Según fue reconocido por Dow
Química el Lorsban 4E tiene como ingrediente activo 44,8% de clorpirifos así
como emulsivos y xylene. El clorpirifos a su vez es un compuesto de órgano que
contiene fósforo, el cual fue inicialmente desarrollado para reemplazar los
pesticidas que contenían colerina. Ha sido empleado para controlar una variedad
de insectos molestos y en la agricultura aquellos que afectan el algodón, maní,
sorgo y maíz. En un principio fue aplicado en sistemas acuáticos para el
control de mosquitos, peces y moscas negras, “sin embargo, esta práctica fue
pronto abandonada cuando la gran toxicidad a otras formas de vida acuática se
hizo aparente”[294].
Adicionalmente, la ficha técnica del producto,
publicada en febrero de 1987 por la sucursal de Dow Química Europa, advertía
que los “clorpirifos es altamente tóxico para los peces y moderadamente para
las aves”[295].
En los Estados Unidos, la Agencia de Protección Ambiental (EPA, por sus siglas
en inglés), señaló que la sustancia resultaba extremadamente tóxica para
pescados, aves y otra fauna silvestre, aunque reconoció que estudios
adicionales eran necesarios para medir su impacto en el ser humano[296].
En el caso concreto del derrame producido en la bahía
de Cartagena en 1989, la compañía demandada intentó minimizar el suceso con
base en un experticia técnica (“Lorsban 4E Spill Report – Cartagena”)
rendida por una bióloga norteamericana. Este documento sostuvo que: “La
conclusión final es que la bahía ha sido recuperada completamente de los
efectos biológicos y químicos del derramamiento de clorpirifos. Para alcanzar
niveles bajos de detección en los tres medios estudiados (agua, peces,
sedimento) se tomaron 23 días”[297].
La imparcialidad de la experticia, sin embargo, resulta discutible teniendo en
cuenta que sus autores U.M. Cowgill[298],
RT. Gowland [299]y
V. Fernández[300]
eran miembros activos y dirigentes de la compañía demandada. Más aún, el
informe relata que solo fue hasta el 1º de julio -es decir 11 días después del
vertimiento- que los integrantes del equipo de Dow comenzaron a recoger
muestras en el sector[301]
mediante un procedimiento “primitivo”[302].
Todos estos factores le restan credibilidad a la experticia aportada por la
compañía, en relación con la supuesta superación total del peligro ambiental.
Las autoridades nacionales, al contrario, dieron
cuenta de la magnitud y gravedad del daño. El Inderena, mediante Resolución
0682 de 1989, consideró que como resultado del siniestro “se originó un
grave daño a los recursos hidrobiológicos, mediante la muerte de gran cantidad
de peces en zona próxima a la planta en un radio de seiscientos (600) metros,
los cuales por acción de las corrientes imperantes por esta época del año se
están dispersando en la zona norte hacía la bahía”. Asimismo, según el
informe ´Aproximaciones a la valoración económica del daño ambiental-caso
Dow Química de Colombia´, a cargo de la Subgerencia del Medio ambiente del
Inderena, la pérdida económica ascendía a la suma de $723.000.000 por 1205
toneladas de pescado afectado, con base en el tiempo que tardaban algunas
especies en llegar a su talla media. Teniendo en cuenta además que no solo debían
estimarse los peces que murieron inmediatamente después del vertimiento sino
también los ciclos de vida y crecimiento de las especies afectadas. Tal cálculo
en todo caso resultaba parcial pues ni siquiera se incluyeron otros organismos
seguramente afectados en la zona y sobre los cuales no había información
disponible en ese momento[303].
Por su parte, el Centro de Investigaciones
Oceanográficas e Hidrográficas se refirió a los “efectos letales” en
vista al alto grado de toxicidad del compuesto químico[304]; mientras
que el Director General Marítimo y Portuario relató que la sustancia generó la
“contaminación de las aguas y consecuentemente la muerte de gran cantidad de
peces y organismos, en razón a la alta toxicidad del producto derramado”[305].
Suceso especialmente grave, en tanto la planta de producción funcionaba dentro
de un ecosistema de manglar el cual desempeña un “papel insustituible”[306]
en la biodiversidad y equilibrio natural de la zona.
Por último, el peritaje[307] solicitado
durante del proceso también da cuenta del espacio afectado por la sustancia y
la magnitud del perjuicio. Si bien la cantidad específica de Lorsban que alcanzó
la bahía no se pudo establecer con certeza, se recurrió a mediciones directas
del viento y las mareas en las estaciones del Centro de Investigaciones
Oceanográficas e Hidrográficas y el aeropuerto Rafael Núñez para el período
analizado, con las cuales se realizaron proyecciones matemáticas del material
encontrado en los peces de la zona para llegar a un cálculo aproximado y
confiable[308]
del material derramado y su esparcimiento en el cuerpo de agua[309].
A partir de lo anterior se concluyó que se afectó un
área de cerca de 3 km2 durante 17 días, dentro de la cual “presumiblemente
todos los niveles tróficos dentro del área citada fueron gravemente afectados,
siendo un hecho notorio la gran mortandad de peces”[310]. Para tasar
el monto de los perjuicios se recurrió a “métodos indirectos”,
apoyándose en estudios económicos de las comunidades pesqueras de la Bahía de
Cartagena, y se llegó a un total de doce mil doscientos ochenta y nueve
millones cuarenta y nueve mil setecientos setenta pesos ($12.289.049.770),
representado por el valor total de pérdidas del sector pesquero (pescadores y
comerciantes pesqueros). Igualmente, este dictamen concluyó que el costo
estimado “tan solo abarca una pequeña fracción del valor real del daño
ocasionado”[311],
por cuanto se valoró exclusivamente el beneficio económico que reportaba las
especies afectadas para la comunidad pesquera y comerciante de la zona.
8.3.4. En suma, tanto
la empresa demandada como el Tribunal de Cartagena yerran al aseverar que un
daño ambiental como el que resulta por el vertimiento de un pesticida en un
cuerpo de agua es un simple “incidente” que solo produce efectos
inmediatos representados en la muerte de algunos peces, pero no trasciende en
el entorno natural aledaño, ni tampoco en el tiempo. Yerran también cuando
pretenden que por el paso del tiempo se produzca el resarcimiento total del
ecosistema y cuando sostienen que el daño simplemente ocurrió pero es cuestión
del pasado. La infracción ambiental genera una responsabilidad jurídica por la
perturbación realizada, incluso si los ecosistemas tienen una facultad
intrínseca de resiliencia y auto-recuperación. Aceptar lo contrario
constituiría un incentivo perverso que ampararía la agresión ambiental, bajo la
excusa que con el tiempo (sean días, meses o años) la naturaleza restablecerá
su equilibrio de forma automática.
Se equivoca igualmente el Tribunal de Cartagena al
formular una presunción a favor del agente contaminante en virtud de la cual,
ante la incertidumbre sobre los efectos y magnitud del daño así como la
dificultad de rastrear sus consecuencias con el paso del tiempo, debe
exonerarse al acusado. Como se explicó a lo largo de esta sentencia los
principios rectores ambientales van más allá de la lógica propia del derecho
civil de daños para dar paso a un concepto amplio de responsabilidad. No hace
falta tener certeza sobre las consecuencias específicas de una sustancia ni
tener una prueba directa y absoluta sobre el nexo de causalidad, sino construir
unos indicios suficientes y razonables, fundamentados en el estado del
conocimiento científico, para condenar a un determinado agente a resarcir
integralmente el perjuicio ocasionado.
En efecto, el principio de precaución es transversal
al derecho ambiental. Este no solo cobija la fase de prevención sino que también
orienta los instrumentos de reparación y sanción en el sentido que no es
exigible tener certeza sobre los daños y el nexo de causalidad para ordenar las
correspondientes medidas de restauración y protección.
8.4. Medidas de restablecimiento y resarcimiento
del daño ambiental ocasionado, y de prevención de futuros siniestros. Sentencia
complementaria.
Una vez establecidos los defectos en que incurrió la
sentencia demandada, se procede a detallar las medidas necesarias para restablecer
en el mayor grado posible el entorno natural y social violentado con el
derramamiento de Lorsban en la bahía de Cartagena en 1989. Se confirmará entonces
el fallo del Juzgado 4º Civil del Circuito de Cartagena proferido dentro del
trámite de acción popular, pero se aclarará y complementará en sede de revisión
con el objetivo de brindar una respuesta integral y necesaria en el marco de la
Constitución ecológica y ante el amplio periodo de tiempo transcurrido a
instancias del poder judicial.
8.4.1. Restablecimiento de un ecosistema
equivalente a partir del pago de perjuicios.
En primer lugar, se confirmará el sentido del fallo de
primera instancia dentro de la acción popular proferido por el Juzgado 4º Civil
del Circuito de Cartagena el cual declaró probado el daño ambiental y condenó a
Dow Química de Colombia S.A. “al pago de los perjuicios ocasionados con el
daño ecológico, cuya liquidación se hará de la forma indicada en el segundo
inciso del artículo 34 de la ley 472 de 1998, a favor del Distrito Cartagena de
Indias en el monto y término que se señale en la adición de la sentencia a que
se refiere la mencionada norma. En todo caso, el monto de la indemnización,
deberá ser destinado por este Distrito, para programas de saneamiento ambiental
de la bahía de Cartagena y demás cuerpos de agua de esta ciudad que así lo
ameriten”.
Sin embargo, la Sala precisará que en estos casos en
lugar de hacer referencia a una “indemnización”, la que podría
confundirse con una reparación de tipo pecuniario y
subjetivo que resulta ajena a este instrumento constitucional, es preferible
emplear el concepto de “restablecimiento” a favor del bien colectivo afectado. Así, se hace necesario complementar la orden del juez de instancia
en el sentido que la liquidación de perjuicios debe realizarse con los
siguientes parámetros:
i- Lo que se protege y se busca restablecer en la
acción popular es el daño causado al bien o interés público tutelado (el cuerpo
de agua de la bahía de Cartagena y el ecosistema humano y natural conexo al
mismo), no los perjuicios individuales que se hayan podido ocasionar o derivar
de este (los ingresos económicos específicos dejados de percibir por pesqueros
de la zona si bien pueden ser un indicador a tener en cuenta, no constituyen el
objeto de este proceso)[312].
ii- El destinatario del dinero obtenido solo pueden
ser la(s) entidad(es) pública(s) que tengan a su cargo la protección del bien
colectivo lesionado (principalmente la Corporación Autónoma Regional del Canal
del Dique –Cardique- y el Distrito de Cartagena, en el marco de sus
competencias y de acuerdo al ecosistema específico que será restaurado), y no
los miembros de la comunidad directa o indirectamente afectados, ni sus
representantes legales.
iii- El monto que se obtenga tendrá como destinación
exclusiva programas de saneamiento ambiental de la bahía de Cartagena u otros
ecosistemas de similares características. Cuando es imposible restaurar
plenamente el bien ambiental dañado, como ocurre en este caso por cuanto el
pesticida vertido mató los organismos marinos durante 17 días y los ciclos de
las especies se afectaron de ahí en adelante, se podría propender por que las medidas
favorezcan otro ecosistema de similares características.
iv- La tasación deberá: (i) aplicar un método técnico
y científico riguroso que permita establecer con el mayor grado de
convencimiento posible, pese al evidente paso del tiempo, los verdaderos daños
causados y su monto, (ii) realizarse preferiblemente por una institución
universitaria que cuente con información histórica o documental, laboratorios,
soporte logístico y profesionales idóneos; (iii) con citación de las partes y
garantía del debido proceso; y (iv) dentro de un término de tres meses o menos.
v- En virtud del principio de quien contamina paga,
los estudios, pruebas y demás labores indispensables para tasar el perjuicio
serán sufragados por la compañía Dow Química.
Evidentemente el paso del tiempo se erige como un
obstáculo en este expediente para la identificación y tasación del daño
ambiental producido en la bahía de Cartagena hace más de 25 años. Pero de la
imposibilidad de llegar a un estado de certeza sobre el siniestro acaecido no
se deriva la absolución del responsable ni mucho menos la inactividad judicial.
En efecto, tanto la jurisprudencia como el legislador han decantado una serie
de criterios y principios para atender los desafíos intrínsecos a la
cuantificación del daño ambiental. Tal y como se explicó en la parte motiva de
esta sentencia, el principio de precaución permite llevar a cabo medidas
de protección y reparación en ausencia del convencimiento pleno y absoluto
sobre el impacto de una sustancia o de una cadena de producción sobre un
sistema determinado, siempre y cuando existan indicios razonables y basados en
la evidencia científica del momento. De igual manera, el principio de quien
contamina paga sitúa en el agente contaminante los gastos necesarios para
mitigar y reparar el entorno afectado.
En esta misma dirección la jurisprudencia nacional ha
venido sosteniendo que en materia ambiental no se aplican con el mismo nivel de
rigor los postulados de la responsabilidad civil clásica, dada precisamente las
particularidades que rodean el medio ambiente. Es por ello, por ejemplo, que
respecto al nexo causal no hace falta probar con certeza la relación de
causalidad, sino que se puede realizar una inferencia científica razonable.
Siendo así la prueba presencial e inmediata de los
sucesos –aunque deseable- no es la única válida para indagar sobre un evento. Precisamente
porque en muchas ocasiones los efectos de un derrame o un vertimiento podrían
diferirse en el tiempo o producirse en zonas remotas, lo que dificulta que las
autoridades tengan un conocimiento directo, pronto y preciso del hecho. Como de
exigirse la certeza científica y material sobre una catástrofe ambiental la
mayoría de casos conducirían a la inhibición, jurídicamente también resulta legítimo
recurrir a métodos indirectos, proyecciones matemáticas e hipótesis científicas
para establecer con un alto grado de probabilidad –si no certeza- el impacto
real ocasionado en un ecosistema. En tanto prueba técnica, su idoneidad e
imparcialidad serán valoradas por el juez en ejercicio de la sana crítica y de
las reglas del debido proceso. Por todo lo anterior, en eventos como el que se discute
en esta sentencia, antes que la certeza se abre espacio lo razonable en
el marco de la evidencia científica del momento.
Adicionalmente, es preciso resaltar que durante la
acción popular se tomaron algunas muestras en su momento tanto por la compañía
responsable como por las autoridades ambientales y los peritos encargados (p.e.
peces y organismos presentes en la zona del derrame, cantidad aproximada de
Lorsban que alcanzó la bahía en la fecha del siniestro y su duración media en
el ambiente, mediciones directas del viento y las mareas de la época, presencia de Lorsban en los peces del área durante los días
siguientes al vertimiento, nivel de toxicidad del pesticida sobre especies
marinas), las cuales fueron controvertidas dentro del proceso y podrían servir
como guías o elementos de referencia para los conceptos que se rindan en la
actualidad.
8.4.2. Acompañamiento y participación de la
sociedad civil.
Los avances del derecho ambiental han hecho palpable
la necesidad de proveer mecanismos encaminados a respaldar y acrecentar la
capacidad de las personas para salvaguardar y reivindicar su derecho a la vida,
la integridad física y a un ambiente sano. Por esta razón, se ordenará que la
comunidad afectada en la zona del mamonal pueda intervenir eficazmente en el
proceso de elaboración y definición de los planes de restablecimiento que la
autoridad pública pretenda adelantar con los dineros obtenidos en la tasación
de perjuicios. Asimismo, esta comunidad participará de las actividades de
monitoreo y control que se adelanten y contará con la financiación de la
asesoría que requieran, a cargo de Dow Química, a fin de que estas puedan
ejercer su derecho a la participación efectiva.
En este punto se insta a que las deliberaciones
respeten el principio de buena fe y se orienten a lograr acuerdos que plasmen
una adecuada ponderación, procurando evitar posturas adversariales y de
confrontación, que bloqueen la toma de una decisión definitiva. Pero si no se
logra un acuerdo definitivo en un plazo razonable de tiempo, la autoridad
ambiental correspondiente adoptará la decisión final y debidamente motivada.
Lo anterior no obsta para que cualquier otro ciudadano
u organización de la sociedad civil participe del seguimiento y veeduría a las
medidas que se adelanten como resultado de este proceso.
8.4.3. Derecho de acceso a la información veraz y
medidas de mitigación.
Pese a las series deficiencias evidenciadas en la
infraestructura y operación de la compañía Dow Química, esta produjo un
comunicado que remitió tanto a la sociedad cartagenera, mediante un periódico
de circulación local, como al “alto gobierno”[313], dando su
versión de los hechos, a los pocos días de ocurrido el vertimiento. Su
contenido fue del siguiente tenor:
“A
raíz del infortunado incidente producido en aguas aledañas a su planta
en Mamonal, Cartagena, y de las no muy fundadas informaciones dadas a la
opinión pública en relación con el cubrimiento de tal hecho, Dow Química de
Colombia S.A. se permite informar:
1.
Que el día 19 de junio de 1989 se presentó un vertimiento de un compuesto
organofosforado en una de las plantas del complejo industrial, que dio como
resultado el que una pequeña parte estimada en no mayor de 20 litros
alcanzara las aguas aledañas a su planta.
2.
Ocurrido el incidente la compañía, en desarrollo de sus planes de contingencia,
tomó las acciones pertinentes encaminadas a controlar el derrame y minimizar
los efectos ambientales.
3.
La compañía, por iniciativa propia, dio aviso y prevención oportunos a
las comunidades cercanas a la planta y a las autoridades competentes.
4.
la zona contaminada no superó los 600 metros de radio del punto de derrame en
proporción con el área total de la bahía de Cartagena, calculada en
aproximadamente 100 kilómetros cuadrados.
5.
El compuesto, en las concentraciones en que se presentó en el área del
incidente, es inocuo para seres humanos pero tóxico para los peces
debido a la facilidad con la que estos lo absorben.
6.
La compañía recolectó e incineró los peces afectados, los cuales fueron
adquiridos a los pescadores de la zona a precios superiores a los del mercado.
7.
Este compuesto se degrada rápidamente en las condiciones ambientales imperantes
en la bahía. Los programas de muestreo y análisis realizados en varios puntos
no sólo de la zona afectada sino de la bahía de Cartagena, permiten concluir de
manera clara y determinante que el problema quedó completamente superado sin
que se presenten riesgos futuros al ecosistema.
8.
La compañía ordenó de inmediato el cierre de esta unidad de producción
ya que está investigando a fondo el incidente, pues la probabilidad de su
ocurrencia es prácticamente imposible por los probados sistemas instalados y
las estrictas normas de seguridad que se practican para su prevención.
9.
La compañía inició contactos formales con los pescadores del área para
encontrar solución justa y apropiada y además ha estado colaborando con las
autoridades competentes en las investigaciones de rigor.
10.
Que a pesar de lo anteriormente expuesto y de estar adelantándose
investigaciones que aún no han concluido, la Gerencia General ordenó la
suspensión temporal de las actividades de producción de Dow Química de
Colombia, actuación contra la cual se interpondrán los recursos legales
correspondientes. La empresa considera desproporcionada esta medida en relación
con la naturaleza del hecho, el cual quedó definitivamente superado y en
consecuencia no presenta ningún riesgo para la comunidad en general.
Cartagena,
junio 27 de 1989”[314].
(Subrayado
fuera del original)
La Corte encuentra que se está ante un comunicado
lleno de imprecisiones y datos que no son ciertos, y que en su conjunto constituyen
una trasgresión al derecho de acceso a la información del pueblo colombiano y
especialmente de la sociedad cartagenera. De entrada, la compañía falta a la
verdad cuando presenta el derramamiento de Lorsban como un “infortunado
incidente” que era prácticamente imposible que ocurriera “por los
probados sistemas instalados y las estrictas normas de seguridad”. El
infortunio o el azar nada tuvieron que ver con la negligencia con que se
administraba la planta de insecticidas. Según admitió la propia entidad ningún
mejoramiento importante de la planta se había ejecutado desde que esta comenzó
a funcionar en 1981; operaba bajo un sistema inadecuado de mantenimiento, sin
un procedimiento eficaz de contención ante emergencias. Por esto se ordenó como
medida de emergencia suspender todo el funcionamiento de la fábrica por
disposición del Inderena y no como una decisión autónoma de Dow Química.
Asimismo, se demostró que no era cierto que la
cantidad vertida en la bahía hubiese sido de menos de 20 litros, como tampoco
lo era que se hubiese dado aviso oportuno a las autoridades competentes, por
cuanto trascurrieron casi 24 horas para ello. Era irresponsable por demás informarle
a la comunidad que la sustancia vertida resultaba “inocua” para el ser humano,
cuando los estudios del momento sugerían que podría tener efectos negativos bajo
determinadas circunstancias, y era de público conocimiento que los pescadores
se alimentaban con las especies de la zona.
Ahora bien, dentro del proceso judicial de acción
popular la compañía multinacional tampoco demostró el menor signo de contrición
ante el grave impacto ambiental ocasionado. Uno de sus principales argumentos
de defensa fue sostener que la bahía de Cartagena ya estaba contaminada desde
hace tiempo e incluso prohibida la pesca en la zona por disposición del
Inderena (1977), por lo cual el cuerpo de agua era poco más que una gran “cloaca”[315].
Desde esta perspectiva lo que los actores populares promovían era, en su
parecer, una “tempestad en un vaso de agua”[316] por una “pequeñísima”
[317]
cantidad de químicos que cayeron al mar.
Igualmente irrespetuoso con la contraparte, humildes
moradores de la zona, fue presentar el pago del pescado contaminado por el
químico, como un noble acto de generosidad:
“Dow Química no
solamente cumplió con todas las obligaciones que le impuso el Inderena, sino
que compró el pescado muerto o supuestamente contaminado en cuantía, como lo
reconoce la propia parte demandante, de diez y siete millones de pesos y además
aportó como capital semilla treinta y cinco millones de peso, como una especial
y generosísima colaboración para la constitución del Fondo Pro-Pesca Artesanal”[318].
Un largo trecho separa la generosidad y la donación
digna de reconocimiento, del pago que se realiza en el contexto de un grave
derrame químico dentro de un ecosistema único, como lo es un manglar, para
suavizar el creciente malestar de los pobladores de la zona, y donde ni
siquiera se reconoció el error, sino que eufemísticamente se hizo referencia al
pescado “supuestamente contaminado”.
Por todo lo anterior, la Corte ordenará a Dow Química
que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta
providencia, profiera un comunicado que será (a) publicado en un diario de
circulación local y (b) leído delante de la comunidad de pesqueros de la zona,
que contenga como mínimo lo siguiente:
i-
El reconocimiento de las fallas humanas e
institucionales que condujeron al derrame de Lorsban en 1989.
ii-
La explicación sumaria del compuesto químico y
sus impactos para el medio ambiente.
iii-
El perdón público por los daños ocasionados al
ecosistema de la zona y sus pobladores.
iv-
El compromiso serio de no repetir las
conductas y errores que condujeron al siniestro.
8.4.4. Medidas de prevención de futuros siniestros.
8.4.4.1 La principal falla evidenciada en el
expediente de marras radica en la deficiencia en el mantenimiento y operación
de la fábrica de pesticidas de Dow Química y la concomitante falta de control y
vigilancia por parte de las autoridades ambientales competentes sobre la
referida planta. En el proceso se develó cómo el peligroso vertimiento de
Lorsban no obedeció a un evento de fuerza mayor o caso fortuito. Muy por el
contrario, el precario estado en que se encontraba la planta, la que no había
tenido ninguna mejora significativa desde que fue fundada en 1981, así como la
manera desmañada cómo se intentaron resolver las fisuras en los tanques mediante
el uso de brea, sumado a una ausencia casi que total por parte de las
autoridades regulatorias quienes solo actuaron con posterioridad al
derramamiento del químico, dan cuenta de que este siniestro era realmente el
desenlace fatal de una falla anunciada.
Asimismo, de los documentos reunidos en el expediente
se concluye que la valoración más reciente y confiable sobre el estado de la
fábrica de insecticidas se remonta al dictamen pericial rendido por Ernesto
Carreño Castro y Jesús A. Garay Tinoco en 1996 en el marco de la acción
popular. Se desconoce entonces el estado actual de las instalaciones de Dow
Química, el cumplimiento de los estándares de protección ambiental y el control
efectivo que sobre todo riesgo razonable derivado de la actividad química debe
existir.
En virtud de los antecedentes de este caso y
atendiendo la importancia mayúscula que ostenta el principio de prevención y precaución
dentro del ordenamiento jurídico nacional, se ordenará al Ministerio de
Ambiente, Cardique y la Alcaldía de Cartagena que dentro del marco de sus
competencias legales constituyan una comisión conjunta de expertos que realicen
una visita técnica a la planta de producción de Dow Química en el mamonal
dentro de los 15 días siguientes a la notificación de esta providencia en aras
de constatar: (a) el área natural en que se encuentra ubicada la fábrica; (b) el
estado físico de las instalaciones de Dow Química; (c) la naturaleza y
características físico-químicas de los compuestos que se producen en la
fábrica; (d) el cumplimiento de los estándares vigentes de protección ambiental
relacionados con la producción, almacenamiento y transporte de pesticidas,
desechos químicos y otras sustancias peligrosas; y (e) los planes de
contingencia y medidas de mitigación diseñados por la compañía ante eventuales
fallas.
Con base en ello habrán de presentar un informe
técnico dentro del mes siguiente a la visita en el que se resuman las
observaciones y valoraciones efectuadas, así como las sugerencias y
correcciones que estimen necesarias hacer de encontrarse alguna inconsistencia
o riesgo en el funcionamiento de la planta de Dow Química, pudiendo incluso ordenarse
el traslado de la fábrica en caso de que su operación no pueda hacerse
compatible con el ecosistema en que se encuentra ubicada.
De la ejecución del informe se encargarán las precitadas
autoridades ambientales; mientras que en virtud del principio de “quien contamina
paga” y de los antecedentes de negligencia evidenciados en este caso concreto,
los estudios, pruebas y demás labores indispensables serán sufragados por la
compañía Dow Química.
8.4.4.2 Finalmente, la Corte llamará la atención sobre
el estado actual de la bahía de Cartagena. La problemática ciertamente supera
el derrame de Lorsban ocurrido en 1989. La Universidad de Cartagena advirtió
con preocupación la contaminación por compuestos
cancerígenos, mercurio en sedimentos, peces, cangrejos y otras matrices
ambientales, entre otros síntomas del progresivo deterioro ambiental, lo que ha
conducido a que el cuerpo de agua esté al final de su existencia y pueda
considerarse “un cementerio acuático de contaminantes ambientales”.
Asimismo, el centro de educación superior puso de presente la falta de
información relativa a los procesos de contaminación y las acciones estatales
emprendidas, y en general la inacción de las autoridades públicas al respecto.
Cardique, por su parte, aseveró que el ecosistema
asociado a la bahía de Cartagena es “bastante deplorable, tomando en cuenta
los reportes de calidad de agua emitidos por el proyecto Redcam (informe 2013),
en el que se reportan niveles elevados de solidos suspendidos totales,
nutrientes e hidrocarburos”[319].
De hecho, la degradación ambiental es tal que este cuerpo de agua “ha
perdido gran parte de su naturaleza marina para convertirse en un ambiente
salobre”[320].
Para comenzar a atender esta grave situación, se exhortará a la sociedad civil Cartagenera, a las
organizaciones de defensa del interés público y a la academia para que se
apropien efectiva y realmente de la protección de su entorno natural,
conscientes del vínculo inescindible que congrega a humanos, animales, plantas
y demás organismos dentro un mismo entorno. Se les invita igualmente a
participar armónica pero vigilantemente con las autoridades ambientales,
particularmente aquellas responsables de la Unidad Ambiental Costera (UAC) del
Río Magdalena, complejo Canal del Dique - Sistema Lagunar de la Ciénaga Grande
de Santa Marta[321],
en la elaboración de los planes de manejo ambiental que permitan la
recuperación, mitigación y prevención de futuros daños de la zona de la bahía
de Cartagena, guardando consideración por la importancia del medio ambiente
para el ordenamiento jurídico y los principios rectores descritos en esta
sentencia.
8.4.5. Compulsar copias.
Por último, se compulsarán copias del expediente de
acción popular al Consejo Superior de la Judicatura para que en el ámbito de su
competencia investigue disciplinariamente la actuación del Juez 4º Civil del
Circuito de Cartagena, cuyo despacho demoró más de dos décadas para proferir el
fallo de instancia afectando con ello la resolución oportuna y eficiente de la
demanda ciudadana impetrada.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de tutela
de segunda instancia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela instaurada por Juan Felipe
Ogliastri Turriago, en representación de la Fundación para la Defensa del
Interés Público (Fundepúblico) y Carmenza Morales Brid, contra el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cartagena Sala Civil-Familia, mediante la
cual se negó el amparo y, en su lugar, CONCEDER la protección de los
derechos fundamentales al debido proceso y a un ambiente sano.
SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTO la
providencia proferida por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena,
Sala Civil-Familia, el 18 de abril de 2013, dentro de la acción popular de la referencia.
EN SU LUGAR, CONFIRMAR parcialmente la sentencia de primera instancia
dictada por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cartagena de Indias, el 29
de junio de 2012, con las ADICIONES que a continuación se señalan.
TERCERO.- ACLARAR la sentencia del
juzgado precitado, en el sentido de que en estos casos en lugar de hacer
referencia a una “indemnización”, se empleará el concepto
de “restablecimiento”
a favor del bien colectivo afectado, bajo las
consideraciones y parámetros dispuestos en esta
sentencia.
CUARTO.- ORDENAR que la comunidad afectada en la zona
del mamonal participe eficazmente en el proceso de elaboración y definición de
los planes de restablecimiento que la autoridad pública pretenda adelantar.
Asimismo, esta comunidad participará de las actividades de monitoreo y control
que se adelanten y contará con la financiación de la asesoría que requieran, a
cargo de Dow Química, a fin de que estas puedan ejercer su derecho a la participación
efectiva. En este punto, SE INSTA a que las deliberaciones respeten el
principio de buena fe y se orienten a lograr acuerdos que plasmen una adecuada
ponderación, procurando evitar posturas adversariales y de confrontación, que
bloqueen la toma de una decisión definitiva. Pero si no se logra un acuerdo en
un plazo razonable de tiempo, la autoridad ambiental correspondiente adoptará
la decisión final y debidamente motivada.
QUINTO.- ORDENAR a Dow Química que,
dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia,
profiera un comunicado que será (a) publicado en un diario de circulación local
y (b) leído delante de la comunidad de pesqueros de la zona, que contenga como
mínimo lo siguiente:
i-   El reconocimiento de las fallas
humanas e institucionales que condujeron al derrame de Lorsban en 1989.
ii-  La explicación sumaria del
compuesto químico y sus impactos para el medio ambiente.
iii- El perdón público por los daños
ocasionados al ecosistema de la zona y sus pobladores.
iv- El compromiso serio de no repetir
las conductas y errores que condujeron al siniestro.
SEXTO.- ORDENAR
al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Cardique y la Alcaldía de
Cartagena que dentro del marco de sus competencias legales constituyan un
comisión conjunta de expertos que realicen una visita técnica a la planta de
producción de Dow Química en el mamonal dentro de los 15 días siguientes a la
notificación de esta providencia en aras de constatar: (a) el área natural en
que se encuentra ubicada la fábrica; (b) el estado físico de las instalaciones
de Dow Química; (c) la naturaleza y características físico-químicas de los
compuestos que se producen en la fábrica; (d) el cumplimiento de los estándares
vigentes de protección ambiental relacionados con la producción, almacenamiento
y transporte de pesticidas, desechos químicos y otras sustancias peligrosas; y
(e) los planes de contingencia y medidas de mitigación diseñados por la
compañía ante eventuales fallas.
Con base en ello habrán de rendir un informe técnico
dentro del mes siguiente a la visita en el que resuman las observaciones y
valoraciones efectuadas, así como las sugerencias y correcciones que estimen
necesarias hacer de encontrarse alguna inconsistencia o riesgo en el
funcionamiento de la planta de Dow Química, pudiendo incluso ordenarse el
traslado de la fábrica de insecticidas en caso de que su operación no pueda
hacerse compatible con el ecosistema de manglar en que se encuentra ubicada.
De la ejecución del informe se encargarán las
precitadas autoridades ambientales; mientras que en virtud del principio de
quien contamina paga y de los antecedentes de negligencia evidenciados en este
caso concreto, los estudios, pruebas y demás labores indispensables serán
sufragados por la compañía Dow Química.
SÉPTIMO.- EXHORTAR a
la sociedad civil Cartagenera, a las organizaciones de defensa del interés
público y a la academia para que se apropien efectiva y realmente de la
protección de su entorno natural, conscientes del vínculo inescindible que
reúne a humanos, animales, plantas y demás organismos dentro un mismo entorno.
Se les invita igualmente a participar armónica pero vigilantemente con las
autoridades ambientales, particularmente aquellas responsables de la Unidad Ambiental
Costera (UAC) del Río Magdalena, complejo Canal del Dique - Sistema Lagunar de
la Ciénaga Grande de Santa Marta, en la elaboración de los planes de manejo
ambiental que permitan la recuperación, mitigación y prevención de futuros
daños en la zona de la bahía de Cartagena, guardando consideración por la
importancia del medio ambiente para el ordenamiento jurídico, cultural y social
colombiano, así como por los principios rectores descritos en esta sentencia.
OCTAVO.- COMPULSAR
copias del expediente de acción popular al Consejo Superior de la Judicatura
para que en el ámbito de su competencia investigue disciplinariamente la
actuación del Juez 4º Civil del Circuito de Cartagena, cuyo despacho demoró más
de dos décadas para proferir el fallo de instancia afectando con ello la
resolución oportuna y eficiente de la demanda ciudadana impetrada.
NOVENO.- LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado Ponente
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (E)
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA
T-080/15
CON PONENCIA DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO, EN LA QUE SE RESUELVE LA ACCIÓN DE TUTELA INTERPUESTA POR LA
FUNDACIÓN PARA LA DEFENSA DEL INTERÉS PÚBLICO Y CARMENZA MORALES BRID CONTRA LA
SALA CIVIL Y DE FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE
CARTAGENA
RESTABLECIMIENTO O REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO AMBIENTAL-Imprecisiones y falta de claridad en las órdenes (Salvamento de voto)
RESTABLECIMIENTO O REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO AMBIENTAL-Se debió especificar los sujetos encargados de recibir el pago (Salvamento
de voto)
PRUEBA TECNICA PARA LA CUANTIFICACION DEL DAÑO AMBIENTAL-Debe llevarse a cabo desde el inicio del proceso (Salvamento de voto)
JUEZ DE TUTELA Y PRINCIPIO DE OFICIOSIDAD EN MATERIA PROBATORIA-Necesidad de estudio exhaustivo ante falta de evidencia que permita
entender el caso (Salvamento de voto)
RESTABLECIMIENTO O REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO AMBIENTAL-Traslado de empresa que causó daño debe ser concebido como último
recurso (Salvamento de voto)
RESTABLECIMIENTO O REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO AMBIENTAL-Comunidad afectada debe ser tenida en cuenta en elaboración y
definición de planes de restablecimiento (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente
1-4.353.004
Problema
Jurídico: ¿Vulnera el derecho fundamental al debido
proceso la decisión del Tribunal Superior de Cartagena consistente en descartar
las pretensiones de Fundepúblico, relacionadas con el derrame ocurrido en la
bahía de Cartagena, argumentando que la acción popular consagrada en el
artículo 1005 del Código Civil solo tiene una finalidad preventiva y
restaurativa, mas no indemnizatoria?
Motivo
de la aclaración: (i) no se especificó de manera clara lo
ateniente al pago que fue ordenado, la forma de llevarlo a cabo y las entidades
que deben recibirlo, (ii) no se contó con suficientes elementos de juicio ni
con la certeza debida para ordenar el pago en mención, (iii) en cuanto a la
posibilidad de que la Comisión que se debe constituir pueda decidir trasladar
la empresa, no se especificó que tal determinación debía ser concebida como el
último recurso al cual acudir, (iv) la comunidad afectada en este caso no fue
incluida ni tenida en cuenta en la Comisión referida.
Salvo el voto en la sentencia
de ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, acogida por la mayoría
de la Sala Sexta de Revisión, pues considero que en este caso (i) no se
especificó de manera clara lo ateniente al pago que fue ordenado, la manera de
llevarlo a cabo y las entidades que deben recibirlo, (ii) no se contó con
suficientes elementos de juicio ni con la certeza debida para ordenar el pago
en mención, (iii) en cuanto a la posibilidad de que la Comisión que se ordenó
constituir pueda decidir trasladar la empresa, debió especificarse que tal
determinación debía ser concebida como el último recurso al cual acudir, (iv)
la comunidad afectada en este caso debió ser incluida y tenida en cuenta en la
Comisión que se ordenó crear.
1.       Antecedentes
El 19 de junio de
1989 se presentó el derrame de un compuesto químico denominado "Lorsban",
cuyo
elemento, el "Cloripirifos" se encontraba almacenado en tanques
pertenecientes a la empresa Dow Química de Colombia S.A. en su planta de
producción, ubicada en la zona de Mamonal en Cartagena. Como consecuencia de lo
anterior, en julio de ese año se presentó acción popular en contra de la
referida empresa y se solicitó que la empresa fuera condenada al pago de todos
los perjuicios generados, por un monto que sería tasado dentro del proceso.
De tal manera, en
sentencia de primera instancia se condenó a la compañía como responsable de lo
ocurrido, pues se declaró probado el daño ecológico, decisión que fue revocada
en segunda instancia, al concluirse que si bien ocurrió un vertimiento, los
fines esenciales de la acción popular (prevención y resarcimiento), ya se
habían satisfecho por parte de la demandada.
Los accionantes
presentaron acción de tutela, al considerar que en la sentencia de segunda
instancia de la acción popular en mención, se incurrió en defecto sustantivo,
al concluir que no era aplicable la Ley 472 de 1998 y que la acción popular
sólo tenía fines preventivos y restaurativos, más no indemnizatorios.
Adicionalmente,
consideraron que se había presentado defecto fáctico, al no haberse valorado
las pruebas practicadas que daban cuenta del daño ambiental ocasionado.
2.       Fundamentos del
Salvamento
2.1.
No se especificó de manera clara lo ateniente al pago que fue ordenado, la
manera de llevarlo a cabo y las entidades que deben recibirlo
En este caso era
necesario que lo establecido en la parte resolutiva de la providencia, fuera
presentado de manera más específica y concreta, teniendo en cuenta que se
decidió confirmar la sentencia de primera instancia de la acción popular, en la
cual se ordenó la realización de determinados pagos de los perjuicios
ocasionados.
En efecto, se
observan imprecisiones con relación a la mencionada obligación de pago por
parte de la accionada, por cuanto no se llegó a establecer de forma puntual
cuáles son exactamente las entidades que deben recibir los dineros ni en qué
proporciones.
Tales
especificaciones resultan de vital importancia en un caso como el estudiado, en
razón a que en el momento en que se produzca el pago, la falta de claridad
respecto de los sujetos que deben recibirlo, entre otras, pueden llevar a
confusiones que finalmente tengan la virtualidad de impedir la satisfacción del
efecto buscado en la sentencia, consistente en lograr el resarcimiento efectivo
del daño.
2.2. No se contó con suficientes elementos de juicio
ni con la certeza debida para ordenar el pago establecido
2.2.1.       Con relación a la
orden según la cual, para la tasación del pago, es necesario "aplicar un
método técnico y científico riguroso que permita establecer con el mayor grado
de convencimiento posible, pese al evidente paso del tiempo, los verdaderos
daños causados (...)", considero que se trata de una actuación que
debió llevarse a cabo desde un inicio, con el objeto de poder decidir, con
pleno conocimiento de la situación, si había lugar o no a un pago determinado.
En razón a ello,
ordenar la realización de dicho estudio acerca del daño, luego de haber
resuelto realizar los pagos, permite evidenciar que no se contó con las pruebas
suficientes para llegar a tal decisión.
2.2.2.       A ese respecto,
vale resaltar que el juez constitucional tiene la facultad y, al mismo tiempo,
el deber de decretar pruebas de oficio cuando el caso bajo estudio así lo
exige, como ocurre en el presente asunto, pues para poder emitir un fallo de
fondo en esta ocasión era evidentemente necesario conocer, en la mayor medida,
qué daños fueron causados por el derramamiento del líquido y cuáles son las
consecuencias actuales de ello. Lo anterior, toda vez que el material
probatorio no resultaba suficiente para tal efecto.
Así, tal como lo
estableció la Corte en sentencia T- 498 de 2000[322], el
juez constitucional, como principal garante de los derechos fundamentales, "debe
adelantar actuaciones mínimas y razonables para la verificación objetiva de los
hechos sometidos a su consideración. Por consiguiente, tal y como esta misma
Sala ya lo dijo en anterior oportunidad, "la práctica de pruebas para el
juez constitucional no es sólo una potestad judicial (art. 179 del Código de
Procedimiento Civil y artículos 19, 21 y 32 del Decreto 2591 de 1991) sino que
es un deber inherente a la función judicial, pues la decisión con fuerza de
cosa juzgada, exige una definición jurídicamente cierta, justa y sensata del
asunto planteado'"[323].
2.2.3.       Adicionalmente,
es relevante mencionar lo establecido en sentencia T-638 de 2011[324], en
la cual, al analizar lo relativo a la labor probatoria del juez constitucional,
la Corte se refiere no sólo a la facultad, sino también al deber que tiene de
decretar pruebas de oficio con el fin de obtener un convencimiento respecto del
conflicto que ante él se presenta:
"Dentro de
los poderes oficiosos en materia probatoria que radican en cabeza del juez
constitucional, en aras de vivificar el principio de prevalencia del derecho
sustancial que consagra el artículo 3o del Decreto 2591 de 1991,
podría y debería decretar pruebas de oficio para obtener el convencimiento
respecto a la situación litigiosa (...).Sí podría el juez de tutela decretar
esa prueba de oficio, pues en últimas su función como juez constitucional es
privilegiar la protección de los derechos fundamentales que se enuncian como
vulnerados. "
De la misma
manera, en sentencia T-566 de 2013[325],
al analizar lo relativo al principio de oficiosidad, se señala que el juez debe
promover la práctica de pruebas conducentes a esclarecer los hechos y
afirmaciones que sustentaron la acción de amparo, para decidir el asunto bajo
su conocimiento tal como lo exige el principio aludido.
Aún más, teniendo
en cuenta que el derramamiento del líquido tuvo lugar en el año 1989, era
necesario haber contado con la prueba que indicara la magnitud de los daños
causados, para contar con elementos de juicio en ese sentido, pues es evidente
que luego de tantos años, resulta muy difícil medir el daño que se causó en
aquel entonces y sus efectos en la actualidad, y más todavía decidir respecto
de ello por medio de acción de tutela.
2.3. En cuanto a la posibilidad de que la Comisión que
se ordenó constituir pueda decidir trasladar la empresa, no se especificó que
tal determinación debía ser concebida como el último recurso al cual acudir
2.3.1. De otro lado, es
necesario igualmente hacer referencia a lo establecido en la orden según la
cual el Ministerio de Ambiente y Desarrollo sostenible, Cardique y la Alcaldía
de Cartagena deben constituir una comisión conjunta de expertos para realizar
una junta técnica a la planta de producción, de Dow Química. En la sentencia se
señaló que dicha comisión habrá de rendir informe técnico dentro del mes
siguiente a la visita, en el que se resuman las observaciones, sugerencias y
correcciones necesarias de encontrarse alguna inconsistencia o riesgo en el
funcionamiento de la planta de Dow Química, "pudiendo
incluso ordenarse el traslado de la fábrica de insecticidas en caso de que su
operación no pueda hacerse compatible con el ecosistema de manglar en que se
encuentra ubicada."
En cuanto a dicha
orden, considero que, respecto del posible traslado de la fábrica a que se hizo
referencia, era importante resaltar que, en caso de tomarse una decisión de tal
magnitud, la misma debe ser el último recurso al cual acudir. Ello, en razón a
que, de encontrarse alguna inconsistencia, antes de ordenar el traslado existen
medidas de mitigación, de monitoreo constante, entre otros métodos, a los
cuales con se puede recurrir el fin de que no se sigan presentando los
inconvenientes de que se trate.
2.3.2.
En
ese aspecto, pudo haberse hecho referencia a lo establecido en sentencia T-574
de 1996[326], en la cual la Corte ordenó, en un caso
de derramamiento de petróleo por parte de Ecopetrol, que dicha empresa- durante
un plazo mínimo de cinco años efectuara monitoreo en el sector afectado para superar
cualquier secuela que quedase del vertimiento de petróleo que tuvo
lugar. Asimismo, en dicha oportunidad se ordenó que el mencionado monitoreo
fuera supervigilado por una comisión interinstitucional integrada por el
Defensor del Pueblo, por el Alcalde, el Contralor y el Personero de Tumaco,
entre otros, y se hizo un llamado a prevención a Ecopetrol, la
empresa accionada, para que, en ningún caso volviera a incurrir en vertimientos
de petróleo en el sector afectado, con el objetivo de que tomara las medidas
adecuadas para tal fin. De tal forma, no se contempló el traslado de la empresa,
sino que se ordenó buscar medidas que impidieran posibles daños ulteriores.
Así, en el caso sub judice, pudo hacerse
referencia a algún método para remediar o evitar las inconsistencias, y hacerse
un llamado a prevención, antes de contemplar la posibilidad del traslado de la
empresa, pues en la parte considerativa no se analizaron los efectos que el
posible traslado podría generar.
2.4. La comunidad afectada en este caso no fue
incluida ni tenida en cuenta en la Comisión que se ordenó crear
Considerando que
en la sentencia se hace referencia a la participación de la comunidad afectada
en el proceso de elaboración y definición de los planes de restablecimiento que
la autoridad pública pretenda adelantar, era pertinente que en la configuración
de la comisión que se ordenó llevar a cabo, se hubiera dado la oportunidad a la
comunidad en mención para hacer parte de la misma y participar en ella.
De esta manera,
expongo las razones que me llevan a salvar el voto con respecto a las
consideraciones y la decisión que se adoptó en el asunto de la referencia.
Fecha ut supra,
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1] El presente capítulo resume la narración hecha por los demandantes,
así como otros elementos fácticos y jurídicos observados en el expediente, los
cuales se consideran relevantes para comprender la complejidad del caso.
[2] Cuaderno de tutela, folio 35.
[3] Cuaderno de tutela, folio 48.
[4] Añade el informe: “Aunque se dio una alarma general en la
planta de la empresa Dow Química de Colombia S.A. –responsable de la
conservación adecuada del producto, de su custodia y cuidado-, se procedió a
apagar la bomba y a cerrar la válvula así como a bloquear la salida del
derrame, no se puede evitar que parte del producto vertido cayera “en los
diques de contención que se encuentran alrededor de los tanques”, los cuales
“permitieron el escape del material a través de fisuras y fracturas presentes
en la plancha y bordillo”, y aunque el diseño de construcción de la planta en
la época de la ocurrencia de esos hechos contaba con todo un sistema de canales
y tuberías para permitir el control, “al escaparse el producto por los diques
de contención este fluyó no hacia el lugar esperado, sino que tomó otro rumbo,
hacia el sector donde se construyen actualmente unas nuevas instalaciones donde
no existen todavía los elementos y válvulas de control que impidan la salida de
los líquidos fuera de su planta”, cuaderno de tutela, folio 36.
[5] Ibídem.
[6] El apoderado judicial en contestación al hecho número 13 de la
demanda, como consta en folio 132 del expediente, manifestó que “es cierto
que la compañía demandada compró pescado supuestamente contaminado por una suma
de dinero igual o muy aproximada a la que cita el actor en este punto, así como
es cierto que donó, como una generosísima contribución o colaboración suya, la
cantidad de treinta y cinco millones de pesos al Fondo Propesca Artesanal
creado mediante el Decreto 315 del 31 de julio de 1989. En cuanto a los peces
que se compraron, no puedo menos de citar, tomándolo del concepto pericial del
perito naval, Consultorio ambiental Francisco Armando Arias Isaza, para el
centro de investigaciones oceanográficas e hidrológicas de Cartagena, esta
afirmación: ´se calcula que en los dos primeros días se recogieron por lo menos
5 toneladas de pescado muerto, en los días siguientes (hasta el viernes 23 de
junio de 1989), se recogieron otras cinco más, pero en este último valor hubo
mezcla de animales pescados o sacados con dinamita, dados los precios favorables
ofrecidos por la empresa Dow ($700.oo por kilo de pescado)´”” Cuaderno de
tutela, folio 41.
[7] “el Inderena concluyó (folio 145 del cuaderno mencionado),
que la pérdida económica ascendía a la suma de $723.000.000 por 1205 toneladas
de pescado estimadas con base en el tiempo que tardan algunas especies en
llegar a su talla media, las cuales oscilan entre 1.9 y 8.5 años, para lo cual
consideraron los “métodos de máximo rendimiento potencial (MSY), en especial la
versión Schaefer y el de Fox a fin de determinar la producción por unidad de
esfuerzo pesquero de las comunidades artesanales presentes en la bahía”,
estableciéndose que “un precio promedio de compra por parte de la Dow Química
de $600 Kgs” y que “en ese sentido el rendimiento máximo sostenible para la
bahía de Cartagena por el método Fox asciende a 1284,6 toneladas al año. Lo
cual significa que sobre 152 días de pesca/año se efectuó una sobre pesca del
orden de 2 toneladas/día por el derrame de Lorsban. Estimando que la recuperación
de la productividad de la bahía requiere como mínimo dos meses, la cantidad
perdida es del orden de 120 toneladas, lo equivale en términos monetarios a $72
millones.”” Cuaderno de tutela, folio 43.
[8] “Aunque el dictamen pericial antes analizado fue objetado
por el apoderado de la empresa demandada, para el despacho no deja de tener
importancia, de acuerdo con el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil,
dada la firmeza, precisión, calidad y seriedad de los fundamentos científicos y
técnicos que hacen colegir, indubitablemente, la existencia de un daño o
perjuicio de carácter ecológico acaecido como consecuencia del derrame del
organofosforado Lorsban (clorpirifos) en la bahía de Cartagena el día 19 de
junio de 1989 y que concluyó, de forma concreta que la magnitud de la
contaminación de dicho producto comprendió 3 kilómetros cuadrados de la bahía
interna de la ciudad de Cartagena, área dentro de la cual murieron todos los
organismos marinos como consecuencia del vertimiento, luego de 17 días de
dispersión del tóxico, arrojando como resultado un estimado de doce mil
doscientos ochenta y nueve millones cuarenta y nueve mil setecientos setenta
pesos ($12.289.049.770) por concepto de pérdida de ingresos directos por parte
de los pescadores y comerciantes como parámetro de valoración del impacto
negativo sobre el cuerpo de agua” Cuaderno de tutela, folio
44.
[9] Cuaderno de tutela, folio 44.
[10] Cuaderno de tutela, folio 49.
[11] Cuaderno de tutela, folio 14.
[12] Cuaderno de tutela, folio 16.
[13] Cuaderno de tutela, folio 18.
[14] “Por otra parte, luego de revisado el expediente encuentra
la Sala que a folios 56 a 58 del cuaderno que contiene el informe pericial se observan
fotografías de los tanques donde se produjo el derramamiento del producto
Lorsban, con lo cual se puede constatar que la entidad accionada ejecutó obras
civiles para prevenir incidentes como el ocurrido, tales como: las bases nuevas
para los tanques fueron hechas en concreto y les fue adicionado un detector de
fugas, el área externa de los tanques fue contenida mediante un muro
circundante, entre otras, además, se instalaron sensores de líquidos en los
pozos colectores de los diques que envían una señal cuando los tanques se
llenan por lluvia o derrame de sustancias, además, se construyó un muro de
bloqueo al final de la canal de agroquímicos para impedir la liberación directa
del agua allí contenida” Cuaderno de tutela, folio 20.
[15] Cuaderno de tutela, folio 20.
[16] Cuaderno de tutela, folio 89.
[17] Cuaderno de tutela, folio 163.
[18] Cuaderno de tutela, folio 131: “Guardadas las diferencias,
cosa semejante a la acabada de mencionar acontece con la contaminación de las
aguas marinas de la Bahía de Cartagena, o si se quiere, con el desequilibrio
ecológico que pudo haberse producido como consecuencia del vertimiento del
insecticida Lorsban, y con la subsiguiente acción popular del art. 1005
ejercida en su defensa, dando origen al presente asunto: en desarrollo de esa
acción popular no es posible obtener cosa distinta que al devolverle al mar su
equilibrio lógico, en la parte afectada, claro está”. P. 131
[19] Cuaderno de tutela, folio 195.
[20] Cuaderno de revisión, folio 21.
[21] Cuaderno de revisión, folios 29-32.
[22] “Dado que el incidente en cuestión ocurrió hace tanto tiempo, es
muy poco probable encontrar rastros del producto derramado o de sus metabolitos
de degradación en las matrices ambientales. De manera similar, es difícil
establecer repercusiones en el ambiente ligadas al impacto inicial del
derramamiento del producto y los efectos inmediatos de su presencia en el suelo
y el agua de la bahía de Cartagena. Actualmente está disponible la tecnología
de Cromatografía de Gases asociada a masas, capaz de detectar el clorpirifos o
sus metabolitos en distintas matrices ambientales, como son agua, suelo y
biota. La precisión del método para establecer la presencia del clorpirifos y/o
sus metabolitos está en el orden de las partes por billón (ppt). Lo difícil
de reconstruir metodológicamente es establecer el origen de los niveles
actuales de pesticidas en la zona, pues ha pasado bastante tiempo y no se
podría distinguir entre moléculas de plaguicidas originadas en el evento
específico o provenientes del escurrimiento o transportados por el Canal del
Dique”. Cuaderno de revisión, folio 42
[23] Cuaderno de revisión, folio 42.
[24] Cuaderno de revisión, folio 43.
[25] A saber:
“a.
Derrames incontrolados y difusos de compuestos orgánicos, petróleo y sus
derivados; en esto se incluye los eventos fortuitos que puedan darse como
agroquímicos, hidrocarburos y otros agentes químicos por el transporte marítimo
en el interior de la bahía.
b.
Sedimentación acelerada (por incidencia del Canal del Dique, que lo soportan
diferentes estudios que se han hecho sobre el tema), con la consiguiente
alteración de la dinámica hidrológica y ecológica por la disminución de la
transparencia y el aumento de la turbidez, así como la alteración de la
salinidad y por ende de las condiciones ambientales y ecológicas.
c.
Bioacumulación de tóxicos orgánicos e inorgánicos provenientes de fuentes
locales y lejanas de contaminación, principalmente de los vertimientos
provenientes de la Zona industrial de Mamonal, y aquellos vertimientos no
controlados”. Cuaderno de revisión, folio 43
[26] Cuaderno de revisión, folio 49.
[27] Cuaderno de revisión, folio 50.
[28] “si tal vertimiento de Lorsban ocurrió en este ecosistema, es
igualmente factible encontrar su huella ambiental en los sedimentos o en el
suelo, aunque por ser un compuesto organofosforado, la probabilidad de
detectarlo es baja. Este no sería un trabajo trivial y requiere de recursos
tecnológicos de punta y una financiación cuantiosa para el proceso de
evaluación”. Cuaderno de revisión, fl. 52
[29] Cuaderno de revisión, folio 53
[30] Cuaderno de revisión, folio 62.
[31] Cuaderno de revisión, folio 56.
[32] Cuaderno de revisión, folio 81.
[33] Corte Constitucional, sentencias T-006 de 1992, T-223 de 1992, T-413
de 1992, T-474 de 1992, entre otras.
[34] La Sala Plena reiteró esta línea jurisprudencial en la sentencia
SU-195 de 2012.
[35] Corte Constitucional, sentencia
SU-917 de 2010.
[36] Corte Constitucional, sentencia
C-590 de 2005.
[37] Corte Constitucional,
sentencia T-060 de 2012.
[38] Corte Constitucional, sentencias T-282 de 2009 y T-015 de 2012.
[39] Corte Constitucional,
sentencia C-590 de 2005.
[40] Corte Constitucional, sentencia C-215 de 1999.
[41] Petit, Eugene. Tratado elemental de
derecho romano (9ª edición). Abogados asociados editores: Buenos Aires. p.
163.
[42] Iglesias, Juan. Derecho romano, historia e
instituciones (11ª edición). Ariel. p. 210.
[43] Corte Constitucional, sentencia C-215 de 1999.
[44] Al respecto se puede consultar, entre otros, (i) Bejarano, Ramiro. Procesos declarativos: civiles, agrarios, de familia,
arbitramento. Bogotá: Temis, 1998;
(ii) Correa Palacio, Ruth Stella. Las acciones populares, de grupo y de
cumplimiento y su impacto en la construcción de políticas públicas en Colombia.
Contexto. Revista de Derecho y Economía No 20. Bogotá: Universidad Externado,
2006; (iii) Sarmiento Palacio, Germán. Las acciones
populares en el derecho privado colombiano (1ª edición 1988). Bogotá:
Universidad del Rosario, 2006.
[45] En sentencia T-437 de 1992 se explicó: “Desde luego, las
acciones populares no son nuevas dentro del ordenamiento jurídico colombiano” y en T-508 de 1992 se sostuvo que “cabe destacar que en
nuestro sistema jurídico ya se conocía de antaño la figura de las acciones
populares consagrada en el orden legal en varias disposiciones del Código Civil”.
[46] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del
6 de marzo de 2013, radicado Radicación número:
13001-23-31-000-2001-00051-01(AP): “(…) el Código Civil -no obstante
su marcada concepción individualista- se ocupaba de esta figura [la acción
popular] ‘(…)Asimismo, en armonía con lo prescrito por el artículo 674 del
Código Civil que al definir los bienes de uso público o bienes públicos señala
que su ‘uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las
calles, plazas, puentes y caminos...’, el artículo 8º de la ley 9ª de 1989
contempló -en el marco de la primera normativa nacional articulada en materia
de derecho urbanístico - una acción popular para la defensa del espacio
público, bajo el entendido que su destinación colectiva impone el uso por todos
los miembros de la comunidad , defensa que hizo también extensiva al derecho
colectivo al medio ambiente”.
[47] Un breve recuento sobre el tema puede observarse también en la eexposición
de motivos al proyecto de ley 005 de 1995 Cámara, presentado por la
Representante a la Cámara Vivianne Morales Hoyos. Gaceta del Congreso, No 207,
27 de julio de 1995.
[48] Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993.
[49] El Código Nacional de Recursos Naturales
Renovables y de Protección al Medio Ambiente del año 1974 ya había dispuesto
que la “preservación y manejo de los recursos naturales renovables también
son de utilidad pública e interés social” (art. 1) y que el “ambiente es
patrimonio común de la humanidad” (art. 2).
[50] “Todas esas normas se encuentran dispersas, pero lo más
grave es que han permanecido ignoradas, salvo algunas excepciones, durante
todos estos años. Graves críticas se han hecho a nuestras tradicionales
acciones populares, en especial la limitación de los derechos que protege (…)” Exposición
de motivos al Proyecto de ley 084 de 1995 Cámara, presentado por el Defensor
del Pueblo en Gaceta del Congreso No. 277, 5 de septiembre de 1995.
[51] Quien obró en un inicio como apoderado principal de la parte
demandante en el proceso de acción popular de la referencia hasta el momento de
su muerte.
[52] Sarmiento Palacio, Germán. Las acciones populares en el
derecho privado colombiano (1ª edición 1988). Bogotá: Universidad del
Rosario, 2006. p. 32 y 86.
[53] Corte Constitucional, sentencia C-215 de 1999.
[54] “Dentro del marco del Estado social de
Derecho y de la democracia participativa consagrado por el constituyente de
1991, la intervención activa de los miembros de la comunidad resulta esencial
en la defensa de los intereses colectivos que se puedan ver afectados por las
actuaciones de las autoridades públicas o de un particular. La dimensión social
del Estado de derecho, implica de suyo un papel activo de los órganos y
autoridades, basado en la consideración de la persona humana y en la
prevalencia del interés público y de los propósitos que busca la sociedad, pero
al mismo tiempo comporta el compromiso de los ciudadanos para colaborar en la
defensa de ese interés con una motivación esencialmente solidaria”. Sentencia C-215 de 1999.
Conforme
al nuevo modelo de democracia, los ciudadanos no sólo participan en el gobierno
de su país mediante la elección libre de sus representantes, sino que a través
de diversos mecanismos de deliberación, colaboración, consulta y control
diseñados por el constituyente, se les permite intervenir de manera activa en
las decisiones que los afectan e impulsar la acción de las autoridades en el
propósito común de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado”.
[55] Ley 472 de 1998, art. 2.
[56] Ibíd.
[57] Ley 472 de 1998, art. 9.
[58] “Artículo 5º.- Trámite. El
trámite de las acciones reguladas en esta ley se desarrollará con fundamento en
los principios constitucionales y especialmente en los de prevalencia del
derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia. Se
aplicarán también los principios generales del Código de Procedimiento Civil,
cuando éstos no se contrapongan a la naturaleza de dichas acciones.
El
Juez velará por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio
entre las partes.
Promovida
la acción, es obligación del Juez impulsarla oficiosamente y producir
decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con
destitución. Para este fin el funcionario de conocimiento deberá adoptar las
medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda”. (Resaltado fuera del original).
[59] Carta Política 1991, preámbulo.
[60] Carta Política 1991, art. 228. Ver también Ley estatutaria de
justicia (Ley 270 de 1996), art. 125.
[61] Carta Política 1991, art. 229.
[62] Carta Política 1991, art. 228.
[63] “Uno de los presupuestos esenciales de
todo Estado, y en especial del Estado social de derecho, es el de contar con
una debida administración de justicia. A través de ella, se protegen y se hacen
efectivos los derechos, las libertades y las garantías de la población entera,
y se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a la
administración y a los asociados. Se trata, como bien lo anota la disposición
que se revisa, del compromiso general en alcanzar la convivencia social y
pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un
orden político, económico y social justo. Para el logro de esos cometidos, no
sobra aclararlo, resulta indispensable la colaboración y la confianza de los
particulares en sus instituciones y, por lo mismo, la demostración de parte de
éstas de que pueden estar a la altura de su grave compromiso con la sociedad.
Así, en lo que atañe a la administración de justicia, cada vez se reclama
con mayor ahínco una justicia seria, eficiente y eficaz en la que el juez
abandone su papel estático, como simple observador y mediador dentro del
tráfico jurídico, y se convierta en un partícipe más de las relaciones diarias
de forma tal que sus fallos no sólo sean debidamente sustentados desde una
perspectiva jurídica, sino que, además, respondan a un conocimiento real de las
situaciones que le corresponde resolver.
Las
consideraciones precedentes implican, en últimas, una tarea que requiere, como
consecuencia de haber sido nuestro país consagrado en la Carta Política como un
Estado social de derecho, un mayor dinamismo judicial, pues sin lugar a dudas
es el juez el primer llamado a hacer valer el imperio de la Constitución y de
la ley en beneficio de quienes, con
razones justificadas, reclaman su protección. Así, entonces, la justicia ha
pasado de ser un servicio público más, a convertirse en una verdadera función
pública, como bien la define el artículo 228 del Estatuto Fundamental.
Significa lo anterior que tanto en cabeza de los más altos tribunales como en
la de cada uno de los juzgados de la República, en todas las instancias, radica
una responsabilidad similar, cual es la de hacer realidad los propósitos que
inspiran la Constitución en materia de justicia, y que se resumen en que el
Estado debe asegurar su pronta y cumplida administración a todos los asociados;
en otras palabras, que ésta no sea simple letra muerta sino una realidad
viviente para todos” (Subrayado fuera del
original). Sentencia C-037 de 1996.
[64] “Es evidente que no se trata de la protección de meros
derechos subjetivos o intereses particulares, sino que la acción popular versa
sobre cuestiones de tal entidad, que su vulneración pone en peligro o ataca
bienes tan valiosos para la sociedad, como la vida, la salud, el ambiente sano,
el equilibrio ecológico, la seguridad, patrimonio y moralidad pública no de una
persona, sino de toda una colectividad”. Corte
Constitucional, sentencia C-215 de 1999.
[65] Consejo de Estado, Sección Tercera.
Subsección C. Sentencia del 26 de noviembre de 2013, radicado
25000-23-24-000-2011-00227-01(AP).
[66] Corte Constitucional, sentencia C-215 de 1999.
[67] A modo de ejemplo, en sentencia del 5 de octubre de 2007, exp.
AP 2003-3357, la Sección Primera del Consejo de Estado, ante la comprobación de
la imposibilidad de retornar las cosas al estado anterior –y la gravedad que
ello supondría para el patrimonio público– adoptó la siguiente medida
conmemorativa para resarcir el derecho colectivo vulnerado:
“Lamentablemente, en el
presente caso, la Sala encuentra que ésta vulneración no es resarcible debido a
que la modificación del inmueble fue tal, que aún disponiendo demoler la nueva
construcción y ordenando reconstruir la plaza como era originalmente, con las
implicaciones económicas y sociales que esto conllevaría, forzosamente se considera
que el derecho colectivo al patrimonio histórico y cultural de la nación fue
vulnerado de manera irreversible, entre otras,  porque con una orden de tal
naturaleza, se estaría atentando contra otro derecho colectivo como es el
patrimonio público.
“Sin embargo, y puesto
que como quedó demostrado, existió una violación al derecho colectivo invocado
en la demanda, la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia,
por haberse probado que existió una amenaza de los derechos colectivos invocados
por el actor y en consecuencia declarará que existió una vulneración por parte
de la Alcaldía Municipal de Medellín, por lo que se le condenará al pago del
incentivo únicamente a favor del demandante, puesto que el recurrente intervino
en el proceso en calidad de coadyuvante[67].
“Igualmente
se ordenará a la Alcaldía poner en un lugar visible y en un tamaño grande, una
placa que advierta que dicha estructura fue remodelada en su totalidad y que
difiere de su diseño original.
“Adicionalmente
se compulsarán copias a la procuraduría, contraloría y a la fiscalía con el fin
de que se revisen las actuaciones llevadas a cabo por la Administración de ese
entonces, en cabeza del señor Luis Pérez Gutiérrez como alcalde del Municipio
demandado en la época de los hechos”.
[68] Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia del 22 de abril de
2009. Expediente 11001-31-03-026-2000-00624-01.
[69] Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 15 de febrero
de dos mil siete 2007. Radicado 15001-23-31-000-2001-00085-01(AP).
[70] Al respecto pueden verse las siguientes providencias de la Sala: 11 de
septiembre de 2003, Exp. AG-00019; 14 de abril de 2005, Exp. AP 1238; 6 de
octubre de 2005, Exp. AP. 1480, entre otras.
[71] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de febrero de
2006. Radicado 13001-23-31-000-2004-00026-01(AP).
[72] Ley 472 de 1998, art. 45.
[73] Corte Constitucional, sentencia C-215 de 1999.
[74] Ley 153 de 1887, artículo 40: “Las leyes
concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre
las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos
que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya
estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.
[75] Ley 1564 de 2012, artículo 624: “Modifíquese el artículo 40
de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así:
“Artículo 40. Las leyes
concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre
las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Sin embargo, los
recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias
convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a
correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se
regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se
decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a
correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las
notificaciones.
La competencia para
tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de
formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha
autoridad”.
[76] Corte Constitucional, SU-881 de 2005.
[77] La Corte explicó esta diferenciación en los
siguientes términos: “En lo relativo a la aplicación de la ley procedimental
se observa, prima facie, el principio del efecto general inmediato. Así
las cosas, todos los actos que se juzguen a partir de la vigencia de la ley
procesal deberán regirse por la ley nueva, a menos que se trate de una ley
procesal sustantiva, caso en el cual debe respetarse el criterio de
aplicación de la norma más favorable.
Puede
suceder que una ley que es nominalmente procedimental contenga artículos de
carácter no procesal, sino sustantivo. En este caso, a las normas
procedimentales se les aplicará el efecto general inmediato, incluso sobre
actos previos a la expedición de la ley. No obstante, las normas sustanciales
contenidas en la ley procedimental no podrán cobijar hechos previos a su
vigencia, así éstos sean juzgados con posterioridad a la entrada en vigencia de
la ley procedimental”. Sentencia SU-881 de 2005.
[78] Ibíd. Ver también C-619 de 2001: “Con
todo, dentro del conjunto de las normas que fijan la ritualidad de los
procedimientos, pueden estar incluidas algunas otras de las cuales surgen
obligaciones o derechos substanciales. En efecto, la naturaleza de una
disposición no depende del lugar en donde aparece incluida, como puede ser por
ejemplo un código de procedimiento, sino de su objeto. Si dicho objeto es la
regulación de las formas de actuación para reclamar o lograr la declaración en
juicio los derechos substanciales, la disposición será procedimental, pero si
por el contrario ella reconoce, modifica o extingue derechos subjetivos de las
partes, debe considerarse sustantiva. Para no contrariar la Constitución, la
ley procesal nueva debe respetar los derechos adquiridos o las situaciones jurídicas
consolidadas al amparo de este tipo de disposiciones materiales, aunque ellas
aparezcan consignadas en estatutos procesales”.
[79] Corte Constitucional, sentencia C-632 de 2011.
[80] De la Conferencia participaron los representantes de 113 Estados
invitados de conformidad con la resolución 2850 (XXVI) de la Asamblea General.
[81] Corte Constitucional, sentencia SU-067 de 1993: “Es evidente que hoy en día, para determinar los grandes
principios que deben regir la vida de las sociedades organizadas y en camino de
evolución, ya no puede ignorarse la necesidad de proteger el medio ambiente y
de dar a las personas los derechos correlativos;  en este sentido se tiene que
después  del año de 1972 en el que se adoptó la Declaración de Estocolmo sobre
medio ambiente humano, se ha reconocido en vasta extensión el valor que debe
otorgarse a su protección.  Además, en este proceso, y en sus variantes, el
camino recorrido muestra que no sólo se incorporó dicho principio general como
valor constitucional interno que se proyecta sobre todo el texto de la Carta,
sino que aquel produjo grandes efectos de irradiación sobre las legislaciones
ordinarias de muchos países.  También, después de aquella fecha son varias las
naciones que lo incorporaron en sus textos constitucionales ya como un derecho
fundamental, ora como un derecho colectivo de naturaleza social.  Esta
consagración permite, además, al poder ejecutivo y a los jueces colmar lagunas
y promover su expansión ante situaciones crónicas o nuevas; en este mismo
sentido, el crecimiento y las crisis de la economía de gran escala industrial
y la expansión del conocimiento sobre la naturaleza y la cultura ha favorecido
el incremento de técnicas, medios, vías e instrumentos gubernativos,
administrativos y judiciales de protección del Derecho al Medio Ambiente Sano.
En este sentido se observa que la Carta Fundamental de 1991, también establece
como servicio público a cargo del Estado y como específico deber suyo, la
atención al saneamiento ambiental que debe obedecer a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad”.
[82] Shelton, Dinah. Derechos ambientales y obligaciones en el
sistema interamericano de derechos humanos. Anuario de Derechos Humanos, Número 6 (1 enero 2010). Consultado el 18 de septiembre en http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/11486/11847
[83] En este sentido, la primera consideración de
la Declaración tiene el siguiente tenor:
“El
hombre es a la vez obra y artífice del medio que lo rodea, el cual le da el
sustento material y le brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual,
moral, social y espiritualmente. En la larga y tortuosa evolución de la raza
humana en este planeta se ha llegado a una etapa en que, gracias a la rápida
aceleración de la ciencia y la tecnología, el hombre ha adquirido el poder de
transformar, de innumerables maneras y en una escala sin precedentes, cuanto lo
rodea. Los dos aspectos del medio humano, el natural y el artificial, son
esenciales para el bienestar del hombre y para el goce de los derechos humanos
fundamentales, incluso el derecho a la vida misma”.
[84] Ley 56 de 1987 y Decreto 2248 de 1989. Biblioteca virtual de
Tratados de la Cancillería de Colombia. http://apw.cancilleria.gov.co/tratados/SitePages/Index.aspx
Consultada el 25 de septiembre de 2014.
[85] Artículo 4 (1).
[86] Tres protocolos adicionales se profirieron
con posterioridad: El Protocolo de cooperación para combatir los derrames de
hidrocarburos (1983), el Protocolo relativo a las áreas y flora y fauna
silvestres especialmente protegidas (1990) y el Protocolo relativo a la
contaminación procedente de fuentes y actividades terrestres (1999).
[87] Colombia fue uno de los países que lo suscribió originalmente
en 1982. No obstante, solo hasta el 16 de noviembre de 1994 entró en vigor
internacionalmente.
[88] Preámbulo.
[89] Aprobado mediante Ley 12 de 1981.
[90] Aprobado mediante Ley 45 de 1985.
[91] Corte Constitucional, sentencias C-595 de 2010, C-632 de 2011 y
C-123 de 2014, entre otras.
[92] Corte Constitucional, sentencia T-411 de 1992: “(…) de una lectura sistemática, axiológica y finalista surge el
concepto de Constitución Ecológica, conformado
por las siguientes 34 disposiciones:  ||  Preámbulo (vida), 2º (fines
esenciales del Estado: proteger la vida), 8º (obligación de
proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad
del derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de los
niños), 49 (atención de la salud y del saneamiento
ambiental), 58 (función ecológica de la propiedad), 66 (créditos
agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (la educación para
la protección del ambiente),78 (regulación de la producción y
comercialización de bienes y servicios), 79 (derecho a un
ambiente sano y participación en las decisiones ambientales), 80 (planificación
del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 81 (prohibición
de armas químicas, biológicas y nucleares), 82 (deber de
proteger los recursos culturales y naturales del país), 215 (emergencia
por perturbación o amenaza del orden ecológico), 226 (internacionalización
de las relaciones ecológicas, 268-7 (fiscalización de los
recursos naturales y del ambiente), 277-4 (defensa del
ambiente como función del Procurador), 282-5 (el Defensor del
Pueblo y las acciones populares como mecanismo de protección del
ambiente), 289 (programas de cooperación e integración en
zonas fronterizas para la preservación del ambiente), 300-2 (Asambleas
Departamentales y medio ambiente), 301 (gestión administrativa
y fiscal de los departamentos atendiendo a recursos naturales y a
circunstancias ecológicas), 310 (control de densidad en San
Andrés y Providencia con el fin de preservar el ambiente y los recursos
naturales), 313-9 (Concejos Municipales y patrimonio
ecológico), 317 y 294 (contribución de
valorización para conservación del ambiente y los recursos naturales), 330-5 (Concejos
de los territorios indígenas y preservación de los recursos naturales), 331 (Corporación
del Río Grande de la Magdalena y preservación del ambiente), 332 (dominio
del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables), 333 (limitaciones
a la libertad económica por razones del medio ambiente), 334(intervención
estatal para la preservación de los recursos naturales y de un ambiente
sano), 339 (política ambiental en el plan nacional de
desarrollo), 340 (representación de los sectores ecológicos en el
Consejo Nacional de Planeación), 366 (solución de necesidades
del saneamiento ambiental y de agua potable como finalidad del Estado)”[92].
Ver también sentencia C-671
de 2001.
[93] Corte Constitucional, sentencia C-595 de 2010.
[94] Constitución Política, artículo 1º.
[95] En dicha providencia se negó la solicitud de amparo del representante
legal de la Industria Molinera Granarroz Ltda. quien vía tutela buscó revertir
la decisión del Alcalde del Municipio de Granada quien ordenó el sellamiento
del Molino, por las cenizas que producía dando origen a problemas pulmonares y
respiratorios.
[96] Se han tenido como fundamento los siguientes
documentos:
Terradillos
Bosoco, Juan. El Delito Ecológico. Editorial Trotta. Madrid 1992.
Martín
Mateo, Ramón. La Calidad de vida como valor Jurídico. Estudios sobre la
Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Volumen
II De los Derechos y Deberes Fundamentales. Editorial Civitas S.A. Madrid 1991.
Página 1437.
Alzaga
Villamil, Oscar. Comentario Sistemático a la Constitución Española de 1978.
Ediciones el Foro. Madrid, 1978. Página 323.
Revistas:
Desarrollo
Mundial (Revista de la Organización de Naciones Unidas) Octubre de 1991.
[97] Derechos Humanos y Modernidad. Personeria Municipal de Cali. 1989.
Pág. 171.
[98] Declaración de Estocolmo, Considerando 5.
[99] Ibíd.
[100] Según la RAE, esquilmar hace referencia a “Menoscabar, agotar una
fuente de riqueza sacando de ella mayor provecho que el debido”.
[101] Corte Constitucional, sentencia C-632 de 2011.
[102] “El respeto a la dignidad inherente de la persona es el principio
en el que se basan las protecciones fundamentales del derecho a la vida y a la
preservación del bienestar físico. Las condiciones de grave contaminación
ambiental, que pueden causar serias enfermedades físicas, discapacidades y
sufrimientos a la población local, son incompatibles con el derecho a ser
respetado como ser humano”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador,
OEA/SerieL/V/II.96, doc. 10 rev. 1, 24 de abril de 1997, párrafo 92
[103] Ver sentencia T-294 de 2014 que estudió el reclamo de una población
ante la construcción de un relleno sanitario dentro de los márgenes del
municipio.
[104] “De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con
los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho
soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política
ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo
dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros
Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional”.
[105] “De conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas y los principios del derecho internacional, los Estados tienen el
derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias politicas
ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar por que las
actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen
daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los
limítes de la jurisdicción nacional.”
[106] Sands, Philippe. Principles of International Environmental Law
(2nd Edition). Cambridge: Cambridge University Press, 2003.
Traducción libre. p. 241.
[107] Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
(Informe Brundtland)
[108] “El principio de solidaridad, exige
entender la responsabilidad en materia ambiental no solamente en relación con
las generaciones presentes, sino también en relación con las futuras, y no
solamente en relación con los ciudadanos de un Estado, sino en un contexto
global. Una de las manifestaciones de este principio es la adopción
constitucional del modelo de desarrollo sostenible (artículo 80), según el cual
las demandas del desarrollo económico deben conjugarse con la protección del
ambiente tanto para las generaciones presentes como para las futuras, lo que
significa que las actividades económicas actuales no deben “(…) sobrepasar la
capacidad de carga de los ecosistemas que sirven de base biológica y material a
la actividad productiva”. Sentencia C-220 de 2011.
[109] Corte Constitucional, sentencia C-595 de 2010.
[110] Corte Constitucional, sentencias C-519 de 1994, C-595 de 2010 y
C-632 de 2011.
[111] Sentencia C-519 de 1994. También se pueden consultar las Sentencias
C-519 de 2010 y C-703 de 2010, entre otras.
[112] Constitución Política, artículo 8º y 95 (8). Al respecto la Corte ha
sostenido que: “Es, precisamente, este deber constitucional el que
restringe el ámbito decisional de los poderes constituidos, en especial del
legislador, al momento de determinar las distintas formas de regulación de los
recursos naturales dentro del sistema jurídico colombiano. El que exista un
deber de protección respecto de los mismos excluye automáticamente
una posición de indiferencia en lo relativo a los recursos naturales, entre
ellos los animales, siendo, por el contrario, preceptiva la creación de
un sistema infraconstitucional, que sea acorde con el sistema
constitucional, que implique una protección para los mismos y que tenga en
cuenta, armónicamente, el ejercicio de derechos fundamentales que eventualmente
puedan verse limitados con la protección establecida para los animales”.
[113] La sentencia C-220 de 2011 se aproximó a esta idea a partir del
principio de humildad: “El principio de humildad, de otro lado, obliga a
comprender que el ser humano es dependiente de la naturaleza, de modo que la
naturaleza no puede ser entendida como una simple fuente de recursos dominada
por el hombre, sino como un sistema complejo en el que el hombre interactúa con
otros agentes y del que depende para vivir. En este contexto, tanto el hombre
como la naturaleza tienen valor a la luz de la Carta. Una manifestación de este
principio es la introducción del concepto de función ecológica de la propiedad
(artículo 58)”.
[114] “el riesgo al cual nos enfrentamos no es propiamente el de
la destrucción del planeta sino el de la vida como la conocemos. El planeta
vivirá con ésta o con otra biosfera dentro del pequeño paréntesis biológico que
representa la vida humana en su existencia de millones de años, mientras que
con nuestra estulticia sí se destruye la biosfera que ha permitido nacer y
desarrollarse a nuestra especie, estamos condenándonos a la pérdida de nuestra
calidad de vida, la de nuestros descendientes y eventualmente a la desaparición
de la especie humana”. Corte Constitucional, sentencia C-339
de 2002.
[115] Constitución Política, artículos 7 y 8.
[116] Corte Constitucional, sentencia C-632 de 2011. Postura en
armonía con el constitucionalismo latinoamericano y aborigen que ha demostrado
una especial sensibilidad por la “pacha mama”: “En Ecuador y Bolivia, el
divorcio político entre el Gobierno y los pueblos indígenas tiene su origen en
la contradicción en- tre una política económica extractivista y el régimen de
sumak kawsay o suma qamaña (“buen vivir”) reconocido en la Constitución,
pensado como un esquema de desarrollo alternativo”. Esto, sin embargo, no
impide que las políticas oficiales de estos gobiernos se opongan en ocasiones a
los principios que predican. Ver De Sousa Santos, Boaventura. Derechos
humanos, democracia y desarrollo. Bogotá: Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad, Dejusticia, 2014. P.82.
[117] Corte Constitucional, sentencia T-282 de 2011.
[118] De conformidad con el artículo 63, “las tierras comunales de grupos étnicos”
y “las tierras de resguardo” son “inalienables, imprescriptibles e
inembargables”.
[119] Convenio OIT 169. Ver también sentencia T-387 de 2013.
[120] “No obstante, si bien es importante en cada disciplina
nombrar las cosas con las palabras apropiadas a su naturaleza, es aún más
importante encontrar un lenguaje común que permita que las diferentes
disciplinas y culturas trabajen en conjunto. Cada vez con mayor frecuencia los
daños sufridos por el ambiente y más concretamente por los ecosistemas y
causados por la acción humana, se abordan con un análisis multicriterios, esto
es, con una mirada a la vez económica, social y ecológica. Sin embargo, son los
aspectos ecológicos los que representan la base sine qua non de nuestras
sociedades y de nuestra economía en el planeta tierra.” Consejo de Estado, Sección Primera, CP. Marco Antonio Velilla Moreno.
Sentencia del 28 de marzo de 2014. Radicado 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP)
[121]
Sands, Philippe. Op. cit. p. 5.
[122] “La apuesta debe ser por el conocimiento científico. Debemos
entender las ventajas y las afectaciones que generan las intervenciones humanas
para que las actividades económicas sean respetuosas y no destructoras del
medio ambiente”. Se dijo igualmente: “Además, dicen, la
academia está cayendo en el ritmo acelerado de las empresas. “Nos piden
información para ya, sabiendo que una investigación requiere tiempo. Ello hace
que los parámetros bajo los cuales se toman decisiones no sean los mejores y
haga falta más información”. Fue la conclusión del conversatorio
organizado en noviembre de 2014 por El Espectador, ISAGEN y WWF. Academia
busca acercarse a política ambiental. El Espctador, consultado el 11 de
noviembre de 2014 en http://www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/academia-busca-acercarse-politica-ambiental-articulo-526720
[123] En este punto, conviene citar el Protocolo
de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la
Diversidad Biológica (2000), artículo 26, el cual sostiene que las Partes, al
adoptar una decisión, “podrán tener en cuenta, de forma compatible con sus
obligaciones internacionales, las consideraciones socioeconómicas resultantes
de los efectos de los organismos vivos modificados para la conservación y la
utilización sostenible de la diversidad biológica , especialmente en relación
con el valor que la diversidad biológica tiene para las comunidades indígenas y
locales”.
[124] Sands. Op. cit. p. 253.
[125] Sentencia C-671 de 2001. El concepto de desarrollo sostenible ha sido
desarrollado por la Corte, entre otras, en las Sentencias C-519 de 1994, C-671
de 2001 y C-339 de 2002.
[126] Traducción libre par. 140.
[127] Sands. Op. cit. p. 253.
[128] Ley 685 de 2001, art. 37.
[129] González Perafán, Leonardo, Impacto de la minería de hecho en
Colombia, Ed. Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Paz INDEPAZ,
2012, documento consultado el jueves 16 de enero de 2014 en el link
http://www.uis.edu.co/webUIS/es/catedraLowMaus/lowMauss13_1/terceraSesion/Impacto%20de%20la%20mineria%20de%20hecho%20en%20Colombia.pdf
[130] Ver al respecto Cárdenas y Reina (2008) y Perry y Olivera (2010),
quienes identifican desarrollo con crecimiento del ingreso per cápita.
En un estudio sobre calidad
de vida y salud de la población en la zona de influencia de la empresa Cerrejón
(la cual lleva explotando carbón en La Guajira por más de 15 años) que fuera
contratado por dicha empresa al Instituto Cendex de la Universidad Javeriana,
se llega entre otras a las siguientes conclusiones referidas a una población
tradicional predominantemente rural (Ruiz et al, 2011, pp.287 y 288):
• El acceso al servicio
público en la zona rural es muy limitado en la zona rural con autoprovisión de
agua no potable y abastecimiento desde jagüeyes o pozos con severos problemas
de contaminación, alto nivel de uso de leña como combustible y baja penetración
en el uso de electrodomésticos…
• En la zona rural la tasa
de escolaridad y el nivel educativo son bajos con una proporción alta de
analfabetismo.
•(…) diferencias
relevantes en la población frente al promedio en Colombia en cuanto a condición
de vivienda, acceso a servicios y acceso a educación,  siendo una de las
poblaciones con mayor vulnerabilidad social en el país.
• La tasa de afiliación a
la seguridad social es baja, con especial en la zona rural.
• La situación de seguridad
alimentaria es precaria con bajo consumo de proteína animal y alta ingesta de
grasas, lo cual configura una dieta desequilibrada en la mayor parte de las
familias.
• (…) baja tasa de
asistencia a consultas médica y odontológica, así como la persistencia de
riesgos originados en bajos hábitos protectores e salud oral, alimentación y
riesgo de enfermedad.
(…) severas deficiencias en
la red de servicios de salud con limitada capacidad de respuesta de los
servicios a los requerimientos correcti- vos y preventivos. Notas sobre el
estado de la minería de carbón a gran escala en Colombia. Rudas,
Guillermo. Fescol Colombia. Diciembre 2013
[131] http://www.imf.org/external/pubs/ft/fandd/2014/09/nobels.htm
Consultado el 11 de noviembre de 2014.
[132] Banco Mundial. 2014. Notas Políticas de Colombia: hacia la paz
sostenible, la erradicación de la pobreza y la prosperidad compartida.
Washington, DC: Banco Mundial. Disponible en http://www.bancomundial.org/content/dam/Worldbank/Feature%20Story/lac/Colombia%20Policy%20Notes%20pub%20SPA%2011-7-14web.pdf
P. 136.
[133] En la Asamblea Constituyente, los delegatarios llamaron la atención
sobre la interrelación entre la problemática social y ambiental: “Las
crisis ambiental es, por igual, crisis de la civilización y replantea la manera
de entender las relaciones entre los hombres. Las injusticias sociales se
traducen en desajustes ambientales y éstos a su vez reproducen las condiciones
de miseria”. Citado por la sentencia T-254 de 1993.
[134] La consagración del derecho al desarrollo se inició con la Declaración
sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969) y la Carta Africana sobre
los Derechos Humanos y de los Pueblos (1981), y consiguió relevancia con la
Declaración sobre el Derecho al Desarrollo de Naciones Unidas, de 1986,2 y con
las conferencias mundiales de Naciones Unidas celebradas en la década de los
noventa
[135] De Sousa Santos, Boaventura Derechos humanos, democracia y desarrollo.
Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia, 2014.
p. 67. Uno de los documentos más influyentes y reveladores de la época,
preparado por un grupo de expertos congregados por Naciones Unidas con el
objeto diseñar políticas y medidas concretas «para el desarrollo  económico de
los países subdesarrollados» lo expresaba así:
“Hay un sentido en el
que el progreso económico acelerado es imposible sin ajustes dolorosos. Las
filosofías ancestrales deben ser erradicadas; las viejas instituciones sociales
tienen que desintegrarse; los lazos de casta, credo y raza deben romperse; y
grandes masas de personas incapaces de seguir el ritmo del progreso deberán ver
frustradas sus expectativas de una vida cómoda. Muy pocas comunidades están
dispuestas a pagar el precio del progreso económico”. Escobar, Arturo. Una
minga para el postdesarrollo. p.22.
[136] Escobar, Arturo. Una minga para el postdesarrollo: lugar,
medio ambiente y movimientos sociales en las transformaciones globales.
Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2010. p.22
[137] Boaventura, Op. cit. p. 70.
[138] “Nos encontramos ante una situación en
que el lenguaje limita nuestros intentos de imaginar otras formas de pensar,
ser y hacer; nos atrapa en las del pasado. Por ejemplo, no pensamos aún que
somos ‘pobres y subdesarrollados’, que ‘tenemos que desarrollarnos’? Esto
constata la vigencia del ‘desarrollo’ como forma naturalizada de soñar, de
pensar, hasta de ser. Y no es para menos: la creación de África, Asia, y
América Latina como ‘subdesarrollados’ ha involucrado un profundo proceso
simbólico y material; a esto apuntan los críticos cuando dicen que fuimos
«inventados» como subdesarrollados” Escobar.
Op.cit. p. 22.
[139] Boaventura. Op. cit. p. 20.
[140] Escobar. Op. cit. p. 141.
[141] “Tal apertura se conecta al menos con tres dimensiones: ser el reflejo
de una sociedad que (i) admite y promueve de manera expresa el hecho de la
diversidad (artículo 7º Superior); (ii) aprecia de modo positivo las distintas
aspiraciones y valoraciones existentes hasta el punto de proteger de modo
especial la libertad religiosa, de conciencia y pensamiento así como la
libertad de expresión y (iii) establece los cauces jurídicos, políticos y
sociales que servirán para dirimir los posibles conflictos que se presenten en
virtud de la diferencias vigentes en un momento determinado”. Corte
Constitucional, sentencia T-388 de 2009.
[142] Corte Constitucional, sentencia C-083 de 1999.
[143] Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2010: “[e]l modelo
de Estado adoptado por la Constitución de 1991 no tiene un contenido neutro en
lo que respecta al ámbito económico.  En contrario, prevé normas superiores
expresas fundadas en dos pilares que explican la relación entre el poder
estatal y el mercado: (i) la protección de la libertad de empresa y la libre
iniciativa privada, garantías que carecen de carácter absoluto, puesto que su
ejercicio debe acompasarse con la función social de la empresa, el interés
social, la necesidad de contar con un mercado competitivo, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación (Art. 333); y (ii) la adscripción de
competencias a las autoridades del Estado, basadas en su condición de director
general de la economía (Art. 334 C.P.), y establecidas para garantizar el goce
efectivo de las mencionadas libertades, el cumplimiento de los límites que le
son propios, junto con las demás finalidades de la intervención que ha previsto
el Constituyente, como son el uso adecuado de los recursos naturales y del
suelo; la producción, utilización y consumo de los bienes y servicios públicos
y privados; la racionalización de la economía con el fin de de conseguir el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la
preservación de un ambiente sano; el logro del pleno empleo de los recursos
humanos; el aseguramiento a todas las personas y, en especial a las de menores
ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos; y, por
último, la promoción de la productividad, la competitividad y el desarrollo
económico. || No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha demostrado
cómo el grado de intervención del Estado en la economía que resulta compatible
con la Carta Política no se restringe a los enunciados expuestos, sino que
también pueden identificarse otros escenarios constitucionales de injerencia,
tanto en las normas que integran la parte dogmática como la sección orgánica de
la Constitución. (…)  Como se observa, el Estado Constitucional colombiano es
incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que
se proscribe la intervención estatal, como con modalidades de economía de
planificación centralizada en las que el Estado es el único agente relevante
del mercado y la producción de bienes y servicios es un monopolio público.  En
contrario, la Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que
reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de
motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad
de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir
fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés
general.” Reiterada en sentencia C-288 de 2012.
[144] Sands. Op. cit. p. 247.
[145] Ver Principios 6,7,15 18 y 24.
[146] Ver Principio 11.
[147] Convención de Londres de 1933. Art. 12 (2), y Protocolo, para. 1.
[148]
Convención contra la contaminación por petróleo de 1954. Preámbulo; 1969 CLC,
Art. 1 (7).
[149]
Convención del Mar Abierto de 1958. Art. 25.
[150]
Convención de Oslo de 1972, Art. 1; Convención de Londres de 1972, Art. 1;
Convenio Internacional para prevenir la contaminación por los Buques o MARPOL
73/78, Art. 1 (1).
[151]
1995 “Straddling Stocks Agreement”.
[152]
Convención para la Biodiversidad de 1992, Preámbulo y Art. 1.
[153] 1998 “Chemicals Convention”. Art. 1.
[154] Corte Constitucional, T-1077 de 2012.
[155] Ley 99 de 1993, art.1 (6).
[156] Corte Constitucional, sentencia C-293 de 2002. Ver también
C-339 de 2002 y C-071 de 2003
[157] Algunos doctrinantes atribuyen la aparición del principio de
precaución a tres características evidentes del medio ambiente: “primero,
las personas son, en general, propensas a prestar poca atención a cierto tipo
de riesgos, ya que algunos daños pueden llegar a ser manifiestos sólo muchos
años después de los eventos que los originaron; segundo, los impactos en el
medio ambiente pueden ser difíciles o imposibles de invertirse en escalas
humanas de tiempo; tercero, recurrir a la política una vez las elecciones están
hechas, es con frecuencia inútil, ya que algunas decisiones son literalmente
irreversibles en la práctica” D. Uribe Vargas, F. Cárdenas Castañeda.
Derecho Internacional Ambiental, Bogotá, Fundación Universidad de Bogotá Jorge
Tadeo Lozano, 2010, p. 194. Citado en la sentencia T-397 de 2014.
[158] Corte Constitucional, sentencia C-595 de 2010.
[159] Sands. Op. cit. p. 267.
[160] Sands. Op. cit. p. 273.
[161] Según Néstor Cafferatta,  “Los principios y reglas del
Derecho ambiental”
http://www.pnuma.org/deramb/documentos/VIProgramaRegional/3%20BASES%20DERECHO%20AMB/7%20Cafferata%20Principios%20y%20reglas%20del%20der%20amb.pdf.
Citado por el Consejo de Estado, Sección Primera. Consejero ponente: Marco
Antonio Velilla Moreno. Sentencia del 28 de marzo de 2014. Radicación número:
25000-23-27-000-2001-90479-01(AP).
[162] Corte Constitucional, C-988 de 2004.
[163] Un caso similar puede observarse en la sentencia T-1077 de
2012.
[164] Sands. Op. cit. p. 285.
[165] Mesa Cuadros, Gregorio. Citado en la sentencia C-595 de 2010.
[166] “Council Recommendation on Guiding Principles Concerning the
International Economic Aspects of Environmental Policies”. Sands. Op. cit. p.
284.
[167] Corte Constitucional, sentencia C-220 de 2011.
[168] Bugge, Hans Christian. “The polluter pays principle: dilemmas of
justice in national and international contexts”. Environmental law and
justice in context. Ebbesson, Jonas and Okowa, Phoebe. Cambridge:
Cambridge University Press, 2009. Traducción libre.
[169] Es lo que se conoce como impuesto pigouviano, en
honor del economista británico Arthur Pigou.
[170] Ley 99 de 1993, art. 1 (7).
[171] Piñar Diaz, Manuel. El derecho a disfrutar del medio ambiente en la
naturaleza. Citado por Briceño, Andrés Mauricio. “Planteamiento de la
responsabilidad por daños ecológicos”, en Lecturas sobre derecho del medio
ambiente. Bogotá: Universidad Externado, 2004. p. 114.
[172] Michel Despax. Citado en Briceño, Andrés Mauricio. Ibídem.
[173] Corte Constitucional, sentencia C-220 de 2011.
[174] “Artículo 80. El Estado planificará el
manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su
desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.
Además,
deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las
sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.
Así
mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas
situados en las zonas fronterizas” (subrayado
fuera del original).
[175] Grago, Rolando. “Preface” en Patrick Girod, La reparation du
dommage ecologique. Citado en Briceño Chaves, Andrés Mauricio.
“Aproximación a la reparación de los perjuicios ambientales en el Derecho
Comparado”. Lecturas Sobre Derecho del Medio Ambiente. Tomo Xii.
Universidad Externado de Colombia: Bogotá, 2012. p. 419
[176] Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia del 16 de mayo
de 2011. MP. William Námen Vargas. Referencia: 52835-3103-001-2000-00005-01. En
este caso se estudió la demanda de responsabilidad civil extracontractual
solidaria por los daños causados con el derrame de petróleo acaecido en la
Bahía de Tumaco y Salahonda el 26 de febrero de 1996.
[177] Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección B. CP. Stella
Conto Díaz del Castillo. Sentencia del 30 de enero de 2013, radicado 18001-23-31-000-1999-00278-01(22060). Pronunciamiento dentro de
una demanda de reparación directa contra la Nación, presentada por un campesino
que denunció a la sección Antinarcóticos de la Policía Nacional por haber
realizado una fumigación con herbicidas químicos sin identificar, lo cual causó
“daños graves e irreversibles” a sus hectáreas de cultivo.
[178] Ley 23 de 1973, art. 16.
[179] Para un resumen más extenso se puede consultar la sentencia
C-632 de 2011.
[180] Ley 1333 de 2009 Art. 5, par. 1º.
[181] Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia del 16 de mayo
de 2011. MP. William Námen Vargas. Referencia: 52835-3103-001-2000-00005-01
[182] Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección B. CP. Stella
Conto Díaz del Castillo. Sentencia del 30 de enero de 2013, radicado 18001-23-31-000-1999-00278-01(22060).
[183] Ley 1333 de 2009, art. 5º.
[184] Henao, Juan Carlos. “Responsabilidad del Estado colombiano por daño
ambiental”. En Responsabilidad por daños al medio ambiente. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia y el Instituto de Estudios del Ministerio
Público, 2000. p. 135.
[185] Ley 23 de 1973, art. 4: ““Articulo 4. Se entiende por
contaminación la alteración del medio ambiente por sustancias o formas
de energía puestas allí por la actividad humana o de la naturaleza, en
cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir con el bienestar
y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la
calidad del medio ambiente o afectar los recursos de la Nación o de
particulares”.
[186] Artículo 302º- “La comunidad tiene derecho a disfrutar de paisajes
urbanos y rurales que contribuyan a su bienestar físico y espiritual. Se
determinarán los que merezcan protección”.
[187] Decreto Ley 2811 de 1974, art. 18º. Derogado
por el art. 118, Ley 99 de 1993.
[188] En el régimen específico de las aguas, se
tiene lo siguiente: Artículo 138 “- Se fijarán zonas en que quede
prohibido descargar, sin tratamiento previo y en cantidades y concentraciones
que sobrepasen los niveles admisibles, aguas negras o residuales de
fuentes industriales o domésticas, urbanas o rurales, en las aguas,
superficiales o subterráneas, interiores o marinas.
También
queda prohibida la incorporación a esas aguas, en dichas cantidades y
concentraciones, de otros materiales como basuras, desechos, excretas
sustancias tóxicas o radiactivas, gases, productos agroquímicos, detergentes u
otros semejantes.”
Artículo
164º.- “Corresponde al Estado la protección del ambiente marino, constituido
por las aguas, por el suelo, el subsuelo y el espacio aéreo del mar territorial
y el de la zona económica, y por las playas y recursos naturales renovables de
la zona.
Esta
protección se realizará con las medidas necesarias para impedir o provenir la
contaminación de la zona con sustancias que puedan poner en peligro la salud
humana, perjudicar los recursos hidrobiológicos y menoscabar las posibilidades
de esparcimiento o entorpecer los demás usos legítimos del mar.
Entre
esas medidas se tomarán las necesarias para:
a.-
Determinar la calidad, los límites y concentraciones permisibles de desechos
que puedan arrojarse al mar y establecer cuáles no pueden arrojarse;
b.-
Reglamentar, en coordinación con el Ministerio de Minas y energía, el ejercicio
de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos u otros
recursos minerales marinos y submarinos o existentes en las playas marítimas,
para evitar la contaminación del ambiente marino en general”.
[189] “Artículo 42º.- Tasas Retributivas y
Compensatorias. La utilización directa o indirecta de la atmósfera, el agua y
del suelo, para introducir o arrojar desechos o desperdicios agrícolas, mineros
o industriales, aguas negras o servidas de cualquier origen, humos, vapores y
sustancias nocivas que sean resultado de actividades antrópicas o propiciadas
por el hombre, o actividades económicas o de servicio, sean o no lucrativas, se
sujetará al pago de tasas retributivas por las consecuencias nocivas de las
actividades expresadas.
(…)
Para
la definición de los costos y beneficios de que trata el inciso 2o. del
artículo 338 de la Constitución Nacional, sobre cuya base hayan de calcularse
las tasas retributivas y compensatorias a las que se refiere el presente
artículo, creadas de conformidad con lo dispuesto por el Código Nacional de
Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811
de 1974, se aplicará el sistema establecido por el conjunto de las siguientes
reglas: a) La tasa incluirá el valor de depreciación del recurso afectado; b)
El Ministerio del Medio Ambiente teniendo en cuenta los costos sociales y
ambientales del daño, y los costos de recuperación del recurso afectado, definirá
anualmente las bases sobre las cuales se hará el cálculo de la depreciación; c)
El cálculo de la depreciación incluirá la evaluación económica de los daños
sociales y ambientales causados por la respectiva actividad. Se entiende por
daños sociales, entre otros, los ocasionados a la salud humana, el paisaje, la
tranquilidad pública, los bienes públicos y privados y demás bienes con valor
económico directamente afectados por la actividad contaminante. Se entiende por
daño ambiental el que afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la
renovabilidad de sus recursos y componentes; d) El cálculo de costos así
obtenido, será la base para la definición del monto tarifario de las tasas.
(…)
Parágrafo.-
Modificado por el art. 211, Ley 1450 de 2011. Las tasas retributivas y
compensatorias solamente se aplicarán a la contaminación causada dentro de
los límites que permite la ley, sin perjuicio de las sanciones aplicables a
actividades que excedan dichos límites”.
(resaltado fuera del original).
[190] “Artículo 5º. Infracciones. Se considera
infracción en materia ambiental toda acción u omisión que constituya violación
de las normas contenidas en el Código de Recursos Naturales Renovables,
Decreto-ley 2811 de 1974, en la Ley 99 de 1993, en la Ley 165 de 1994 y en las
demás disposiciones ambientales vigentes en que las sustituyan o modifiquen y
en los actos administrativos emanados de la autoridad ambiental competente.
Será también constitutivo de infracción ambiental la comisión de un daño al
medio ambiente, con las mismas condiciones que para configurar la
responsabilidad civil extracontractual establece el Código Civil y la
legislación complementaria, a saber: El daño, el hecho generador con culpa o
dolo y el vínculo causal entre los dos. Cuando estos elementos se configuren
darán lugar a una sanción administrativa ambiental, sin perjuicio de la
responsabilidad que para terceros pueda generar el hecho en materia civil.
Parágrafo
1°. En las infracciones ambientales se presume la culpa o dolo del infractor,
quien tendrá a su cargo desvirtuarla.
Parágrafo
2°. El infractor será responsable ante terceros de la reparación de los daños y
perjuicios causados por su acción u omisión”.
[191] Geneviève Viney y Patrice Jourdain,. "Traité
de droit civil. Les conditions de la responsabilité", L.G.D.J., Paris,
1998, p. 55. Citado por Henao, Op. cit. p. 143.
[192] Ibídem.
[193] “Sobre este particular, es bueno recordar que el daño ambiental da
lugar a la afectación de dos tipos de intereses: los personales y los
naturales. Conforme con ello, el ordenamiento jurídico, al constituir los
medios de defensa y garantía de los derechos, ha previsto la reparación a favor
de las personas que puedan resultar afectadas en sus patrimonios y derechos (a
través del resarcimiento propio de las acciones civiles -individuales y
colectivas-), y la compensación o restauración para garantizar y asegurar los
derechos de la naturaleza, concretamente, en relación con los derechos a
mantener y regenerar sus ciclos vitales”. Corte Constitucional, sentencia
C-632 de 2011.
[194] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de mayo
16 de 2011, rad. 52835-3103-001-2000-00005-01, M.P. William Namen Vargas.
[195] “Así las cosas, el
daño ambiental puro es cualquier alteración, degradación, deterioro,
modificación o destrucción del ambiente (agua, aire, flora), causados por
cualquier actividad u omisión, que supera los niveles permitidos y la capacidad
de asimilación y transformación de los bienes, recursos, paisajes y ecosistema,
afectando en suma el entorno del ser humano; mientras que el daño ambiental
impuro se define como la consecuencia de la afectación ambiental que repercute
en el entorno de los seres humanos, y supera los límites de asimilación y de
nocividad que pueda soportar cada uno de estos”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. CP. Ramiro Pasos Guerrero.
Sentencia del 20 de febrero de 2014. Radicado
41001-23-31-000-2000-02956-01(29028).
[196] Ley 1437 de 2011, art. 145: “Reparación de los perjuicios causados
a un grupo. Cualquier persona perteneciente a un número plural o a un
conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma
causa que les originó perjuicios individuales, puede solicitar en nombre del
conjunto la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y el
reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados al grupo, en
los términos preceptuados por la norma especial que regula la materia […]” [se
destaca].
[197] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. CP. Ramiro Pasos
Guerrero. Sentencia del 20 de febrero de 2014. Radicado
41001-23-31-000-2000-02956-01(29028).
[198]
Página 94.
[199] “Por los motivo expuestos se considera que el único impacto
sufrido por los pueblos indígenas que puede ser considerado como daño
ambiental, es el daño cultural provocado por el desplazamiento forzado debido
principalmente al impacto sufrido por tierras y ríos y por la disminución de
las especies que servían para la cacería y la pesca tradicionales, lo que los
ha obligado a modificar sus costumbres”. Página 154.
[200] “A number of the civil liability instruments discussed below
establish threshold for environmental damage or adverse effects which are
“significant”[200], or “serious”[200],
or above “tolerable levels”[200], and the
ILA Montreal Rules call on states to prevent “substantial injury”[200].
Establishing
the appropriate threshold turns on the facts of each case, and may vary
according to local or regional circumstances. The limited state practice
supports the view that the threshold to be crossed may still be established at
a relatively high level of environmental damage”.
Sands. Op. cit. p. 879
[201] Directiva 2004/35/CE, art. 2.
[202] Directiva 2004/35/CE, anexo 1.
[203] Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Art. 4.
[204] www.cica.es/aliens/gimadus. Medio Ambiente y Derecho. Revista
Electrónica de Derecho Ambiental. N° 3 de noviembre de 1999. Universidad de Sevilla.
Área de Derecho Administrativo. Citado por Henao. Op. cit. p. 161.
[205] Casas, Sergio. “Responsabilidad por daños al medio ambiente”. En Lecturas
sobre derecho al medio ambiente. Tomo III. Bogotá: Universidad Externado,
2002. p. 157
[206] “Es el caso, por ejemplo, de la muerte de unas abejas por
emisiones de flúor en el aire. Cuando las abejas mueren es muy difícil
establecer cuál es la causa porque la industria de flúor se encontraba a
kilómetros de distancia. Sin embargo, luego de excluir que las abejas estaban
enfermas, que hubieran atrapado un gran frío por las heladas, "se juzga
que a falta de otra causa la mortalidad de las abejas solo se podía explicar
por la intoxicación del flúor". Esta metodología se complementa con el método
del "conjunto de presunciones graves y concordantes" que apuntan a
esclarecer el nexo causal. Esta problemática de la causalidad en materia
ambiental supone entonces olvidar que la única prueba viable es la directa y
contundente, para permitir nuevas aproximaciones al fenómeno, gracias a las
técnicas que se han reseñado”. Henao. Op. cit. p. 162.
[207] “En efecto, resalta la Sala que si bien dentro del material
probatorio analizado no obra una prueba directa, como lo es un dictamen
pericial, que acredite la repelida relación causal, el daño antijurídico le es
imputable al Estado por la estructuración de una causa altamente probable
deducida indiciariamente: la actividad de erradicación de cultivos ilícitos
produjo de manera colateral la muerte del cultivo de lulo, lo cual se
materializó en perjuicios en cabeza del demandante”. Consejo
de Estado, Sección Tercera, Subsección B. CP. Ramiro Pasos Guerrero. Sentencia
del 20 de febrero de 2014. Radicado 41001-23-31-000-2000-02956-01(29028).
[208] “Declárense responsables de la catástrofe
ambiental, ecológica y económico-social de la cuenca hidrográfica del río
Bogotá y de la contaminación de los ríos y quebradas afluentes del primero y de
que dan cuenta las demandas, por acción a todos los habitantes e industrias de
la cuenca que desde hace no menos de treinta años han venido realizando sus
vertimientos domésticos e industriales, además de las malas prácticas
agropecuarias y de disposición de residuos sólidos, entre otras, todos ellos
como actores difusos, por omisión a la nación - Ministerio de minas y energía -
Ministerio de ambiente y desarrollo sostenible, Ministerio vivienda, ciudad y
territorio, Ministerio de salud y protección social, Ministerio del trabajo,
Ministerio de agricultura y desarrollo rural, a la Corporación autónoma
regional de Cundinamarca, - car, al Departamento de Cundinamarca, al Distrito
capital de Bogotá, y todos los municipios aferentes a la cuenca”. Consejo de Estado, Sección Primera, CP. Marco Antonio Velilla Moreno.
Sentencia del 28 de marzo de 2014. Radicado 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP).
[209] Consejo de Estado, Sección Primera, CP. Marco Antonio Velilla Moreno.
Sentencia del 28 de marzo de 2014. Radicado 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP).
[210] “El objetivo de la obligación de reparación que nace después
de establecerse la responsabilidad no se reduce únicamente a la reparación
material (restitutio in integrum), o a la reparación equivalente, ni siquiera a
la simple compensación económica de los daños, sino que debe servir para
aplicar el principio de prevención, en la medida en que se trata de orientar
las actividades causantes del daño por la senda del ajuste, de la actualización
y de la aplicación de medidas que impidan la continuidad de los daños  y
perjuicios que se causen, como la posibilidad de que el perjuicio termine
siendo irreparable”. Briceño Chaves, Andrés Mauricio. “Aproximación a la
reparación de los perjuicios ambientales en el Derecho Comparado”. Lecturas
Sobre Derecho del Medio Ambiente. Tomo XII. Bogotá: Universidad Externado
de Colombia, 2012. p. 429.
[211] Consejo de Estado, Sección Primera, CP. Marco Antonio Velilla Moreno.
Sentencia del 28 de marzo de 2014. Radicado 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP).
[212] “La internalización de las externalidades ha dado lugar al
campo de las economías ambientales que supone que la estimación de los recursos
naturales está sujeta únicamente a las condiciones económicas y que todos los
aspectos naturales se pueden reducir completamente a los precios del mercado
(reales o ficticios). Para el relativamente nuevo campo de la economía
ecológica, por el contrario, el valor de la naturaleza no se puede evaluar sólo
en términos económicos. Existen procesos económicos y políticos que contribuyen
a definir el valor de los recursos naturales que no se pueden reflejar en los
precios del mercado. De hecho, en muchos casos los procesos económicos y
ecológicos son inconmensurables hasta el punto de que las comunidades valoran
el medio ambiente por razones distintas a las económicas —por ejemplo, cuando
consideran la naturaleza sagrada como no mercadeable”. Escobar.
Op. cit. p. 101.
[213] Por ejemplo, análisis costo beneficio, el análisis de cambios en la
productividad, la valoración de las conductas de defensa y mitigación, el método
de los costos de viaje, el método de los precios hedonistas, el método de
valoración contingente, así como los métodos de medición de los efectos de la
polución sobre la salud.
[214] Colombia. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Metodología para el cálculo de multas por infracción a la normativa ambiental:
Manual conceptual y procedimental / Dirección de Licencias, Permisos y Trámites
Ambientales; Universidad de Antioquia. Corporación Académica Ambiental; Zárate
Y., Carlos A.; et ál. (invest.). -- Bogotá, D.C.: Colombia. Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; Universidad de Antioquia, 2010.
Disponible en http://www.anla.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=1297&conID=4473
[215] Disponible en http://www.anla.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=1297&conID=4473
[216] Resolución 2086 de 2010. Artículo 3. Criterios. Los siguientes son los
criterios a tener en cuenta en la metodología para la tasación de las sanciones
pecuniarias:
B: Beneficio
ilícito
á: Factor de
temporalidad
i: Grado de
afectación ambiental y/o evaluación del riesgo
A:
Circunstancias agravantes y atenuantes
Ca: Costos
asociados
Cs: Capacidad
socioeconómica del infractor
[217] Resolución 2086 de 2010. Artículo 7.
[218] Metodología para el cálculo de multas por infracción a la normativa
ambiental: Manual conceptual y procedimental
[219] “De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil [El Código
General del Proceso trae una regulación similar en su artículo 226 y
siguientes], la prueba pericial se caracteriza por: i) expresar conceptos
cualificados de expertos en materias científicas, técnicas o artísticas,
pero bajo ningún punto sobre aspectos jurídicos (artículo 236, numeral 1º),
pues es evidente que el juez no requiere apoyo en la disciplina que le es
propia; ii) quien lo emite no expresa hechos, sino conceptos técnicos
relevantes en el proceso. En efecto, a los peritos no les consta la
situación fáctica que origina la intervención judicial, puesto que, a pesar de
que pueden pedir información sobre los hechos sometidos a controversia, su
intervención tiene como objetivo emitir juicios especializados que ilustran al
juez sobre aspectos que son ajenos a su saber. Esto es precisamente lo que
diferencia el dictamen pericial del testimonio técnico, porque mientras en el
segundo se han percibido los hechos, el primero resulta ajeno a ellos
(artículos 213 y siguientes); iii) es un concepto especializado imparcial,
puesto que el hecho de que los peritos están sometidos a las mismas causales de
impedimentos y recusaciones que los jueces muestra que deben ser terceros
ajenos a la contienda (artículo 235); iv) se practica por encargo judicial
previo, de ahí que claramente se deduce que no es una manifestación de
conocimientos espontánea ni su contenido puede corresponder a la voluntad de
una de las partes (artículo 236, numeral 2º); v)  ser motivado en forma
clara, oportuna, detallada y suficientemente (artículo 237) y, vi) para que
pueda ser valorado judicialmente, esto es, para que pueda atribuírsele eficacia
probatoria requiere haberse sometido a las condiciones y al procedimiento
establecido en la ley y, en especial, a la contradicción por la contraparte
(artículos 236 a 241)”. Corte Constitucional, sentencia T-417
de 2008.
[220] Decreto 2651 de 1991, Por el cual
se expiden normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales.
Artículo 21: “En todo proceso las partes de común acuerdo pueden,
antes de que se dicte sentencia de primera o única instancia o laudo arbitral,
realizar los siguientes actos probatorios:
1. Presentar informes
científicos, técnicos o artísticos, emitidos por cualquier persona natural o
jurídica, sobre la totalidad o parte de los puntos objeto de dictamen pericial;
en este caso, el juez ordenará agregarlo al expediente y se prescindirá total o
parcialmente del dictamen pericial en la forma que soliciten las partes al
presentarlo. (…)”. Ver también Ley 446 de 1998, artículo 10.
Aunque ambas normas fueron derogadas, el propósito fue recogido dentro del
nuevo Código General del Proceso.
[221] Código General del Proceso, art. 228 (2).
[222] Código General del Proceso, art. 232.
[223] Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia de 9 de septiembre de
2010. Radicado: 17042-3103-001-2005-00103-01).
[224] Como ya se dijo, a la demanda se aportó Concepto Técnico del UMATA y
el dictamen pericial realizado por Tecnólogo en Producción Agropecuaria,
Zootecnista y Profesional Especializado de Corpoamazonía Regional Caquetá;
estas pruebas, contrario a lo resuelto en primera instancia, serán valoradas pues
a ellas se les dio traslado al demandado y ni siquiera las controvirtió en la
etapa de contestación (num. 1, art. 20, Decreto 2651 de 1991; Num. 1, art. 10,
Ley 446/98 e inc. 3, art. 183, C.P.C.).
[225] Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección B. CP. Stella
Conto Díaz del Castillo. Sentencia del 30 de enero de 2013, radicado 18001-23-31-000-1999-00278-01(22060)
[226] Consultada el 10 de noviembre de 2014 en http://zulia.tsj.gov.ve/DECISIONES/2010/FEBRERO/572-26-8U-346-08-8J-009-10-S.HTML
[227] “Estimación de las pérdidas de la Infauna
Bentónica por disminución de densidad de Donax Stratus...“/“... Los resultados
de la simulación realizada con el programa POBCHIP, produjeron costos
ambientales estimados, según la pérdida de organismos, en DIECIOCHO MIL NOVENTA
Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO
BOLÍVARES (BS. 18.091.441.658,00) hoy DIECIOCHO MIL NOVENTA Y UNO, CON
CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES Y SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS
(18.091.441,66 BS F.), (tabla 1), dicho costo está compuesto por el valor de
los organismos que mueren a causa del derrame petrolero (N° de muertos), mas el
valor de aquellos organismos que no nacen, debido a que sus padres potenciales
fueron muertos por el derrame petrolero (N° de no nacidos). La utilización de
un valor de mercado ligeramente superior al actual lo consideramos correcto si
se tiene en cuenta que no se está aplicando una actualización valor neto, por
cambio temporal en el precio de mercado de la especie...“/“... Tabla 1.
Resultado de las simulaciones del modelo POBCHIP para chipichipis”
[228] “..2.- Valor de reposición de la arena
como sustrato...“/“...La arena de las zonas supralitoral, intermareal y
sublitoral (zona de rompientes), es el medio esencial para la epifauna y la
infauna. Para restaurar las condiciones que tenía antes del derrame petrolero,
es necesario sustituir la arena petrolizada por arena limpia. El valor del daño
al sustrato blanco (fondo arenoso) es equivalente al valor de reposición de la
arena petrolizada, por arena limpia, y es la indemnización que el Estado
venezolano cobrará por los daños al sustrato blanco. La estimulación produjo
costos de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (BS.
485.000.000,00), hoy CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (BS. F
485.000,00). Sin embargo, existe demanda internacional por la arena para la
construcción de playas artificiales. De considerarse éste como el precio de
mercado de este bien las estimaciones pudieran proporcionar cifras aun mayores.
En la tabla 2, se presentan los cálculos...“/“...Tabla 2. Cálculos del valor de
reposición de la arena dañada.
VARIABLES:
Metros cúbicos de arena petrolizada 100.000
Valor
(Bs. del metro cúbico de arena limpia 4.850
Cotización
del US$ (Bolívares por $) 485
RESULTADOS:
Costos en Bolívares 485.000.000,00 ”
[229] “..3.- Daños a la playa como
balneario...”/”...El costo del día de playa, que es el valor que el turista
está dispuesto a pagar, se calculó a partir del número de personas que
anualmente visita la playa de Caimare Chico, estimándose en un millón de
visitantes, y los gastos diarios que incurren por concepto de transporte,
comida, bebidas y espectáculos, estimado en BS. 20.000,00, hoy BS F. 20,00, el
área de cien mil metros cuadrados de balneario (2.000 metros de largo por 50
metros de ancho). Para estimar el daño real incurrido es necesario multiplicar
el valor diario del balneario por el total de días que la playa ha permanecido
cerrada...“/“... Así, con el empleo de la fórmula N° de visitantes al año
dividido entre 365, multiplicado por gastos diarios promedio (Bs.) y por N° de
días de cierre, se obtuvo un valor acumulado de OCHO MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE
MILLONES CIENTO SETENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y DOS BOLÍVARES (BS.
8.219.178.082,00), hoy OCHO MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE, CON CIENTO SETENTA Y
OCHO BOLÍVARES FUERTES CON OCHO CÉNTIMOS (BS. F 8.219.178,08). En la tabla N° 3
se presenta los resultados...”/ ”
[230] Cálculo del valor de restitución de la
calidad de agua en las costas afectadas...“/“...El promedio de hidrocarburos
disuelto en el agua en las zonas afectadas por el derrame petrolero, es 8 mg/l.
La fuente de esta contaminación del medio acuático, es el crudo enterrado en
las zonas sublitorales (zona de rompientes), entre los Kilómetros 11 al 16 de
la vía Caimare Chico — San Carlos. Las corrientes litorales en la dirección de
San Carlos- Caño Sagua, se encargan de distribuir este contaminante a lo largo
de toda la Costa Occidental del Golfo de Venezuela. Considerando que la
extracción de más de 100.000, metros cúbicos de arena petrolizada, ubicados en
esa zona de rompientes, mejorará la calidad de las aguas de la zona afectada,
se estimó que los costos de recolección de la misma son un buen estimador del
daño implícito al agua.
El
costo operativo del plan nacional de contingencia para la extracción de la
arena petrolizada de la zona de rompientes, es de DOS MIL CUATROCIENTOS
VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 2.425.000.000,00), hoy DOS MIL
CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES (BS. F 2.425.000,00.); costo éste
que se transfiere a la medida del daño por contaminación de las aguas costeras.
Esto se hace en base a que se está suponiendo que el propio medio natural se
encargará de la destoxificación del cuerpo de agua hasta niveles semejantes a
los que se encontraban antes del derrame petrolero...“/“...Generalmente, en
caso como éste, donde se dificulta la estimulación pecuniaria del daño sufrido
por bienes que, como los ambientales, no suelen tener valor de mercado, en el
mundo se ha optado por asumir como monto del daño ambiental el equivalente al
costo de restauración del bien afectado, al estado que tenía con
anterioridad...”/”...IV CONCLUSIONES: El costo total incurrido por daños
ambientales, es de VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS
DIECINUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES (BS. 29.220.619.740,00), hoy
VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES
FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. F 29.220.619,74) El resumen se
presenta en la Tabla 4...“/“...TABLA 4. Resumen de los costos por daños ambientales...”.
[231] Unión Europea. Directiva 2004/35/CE.
[232] Unión Europea. Directiva 2004/35/CE. Art. 5.
[233] Ley 1333 de 2009, art. 36 y siguientes.
[234] Henao. Op. cit. p. 148.
[235] La jurisprudencia
española encuentra en el “principio de reparación integral” la mejor
forma de dar cumplimiento a la tutela judicial
efectiva establecida en la Constitución (puede verse SSTS de 31 de octubre de 1990, de 29 de noviembre
de 1990, de 21 de enero de 1991, de 12 de marzo de 1991, de 25 de junio de 1992). Así pues, la sentencia del TS de 12 de
marzo de 1993 expresó que en el régimen de responsabilidad “rige el principio de reparación
integral del daño sufrido por quien no tenía el deber de soportarlo, en función de otro principio implícito, el
de la solidaridad social… nuestras sentencias ha[n]
proclamado, sin desmayo alguno, que la indemnización debe cubrir todos los
daños y perjuicios sufridos, hasta conseguir la reparación integral de
los mismos y con ello la indemnidad del derecho subjetivo o del interés
lesionado… Sólo así se cumple la exigencia constitucional de que la tutela sea efectiva
y por lo tanto completa”. ESPAÑA. TRIBUNAL
SUPREMO. Sentencia de 12 de marzo de 1993, RJ 1993/4870.
[236] La
jurisprudencia italiana de la Corte di Cassazione de 1989 determinó que
conforme a lo establecido en
el art.18 de la Ley de 8 de agosto de 1986, n.349, «… la condena a la
restauración del lugar a costa del responsable… asume posición dominante entre
las formas resarcitorias, en virtud de la derogación de lo consagrado en el segundo
apartado del art.2058 cc; y constituye por tanto… la medida privilegiada a adoptar, siempre que
sea posible, con preferencia de la condena al resarcimiento pecuniario, en
cuanto a que esta
sólo es idónea para suprimir la fuente de las secuelas de los daños futuros, de
difícil previsión y mucho más opinable en
cuanto a su cuantificación». ITALIA. CORTE
DI CASSAZIONE. Sezioni Unite. Sentenza del 25 gennaio 1989, n.440. En la
doctrina italiana, se ha señalado que conforme a lo establecido en la Ley n.349 de 1986, la «… alternativa del
legislador obedecía a una precisa exigencia práctica: aquella de
prestar, frente a la lesión de los bienes ambientales, y de conformidad con la naturaleza
social de tal daño, una modalidad de resarcimiento que se traduzca en una
sentencia de condena a la restauración a la situación precedente de manera que
se permita a la “colectividad interesada en
condiciones de gozar plenamente del bien dañado”». CECCHERINI. “Danno e riduzione in
pristino nella legislazione ambientale”, en PERLINGIERI, P (a cura di). Il
danno ambientale con riferimento alla responsabilità civile. Napoli, Edizioni
scientifiche italiane, 1991, pp.277 ss.
[237] Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección B. CP. Stella
Conto Díaz del Castillo. Sentencia del 30 de enero de 2013, radicado 18001-23-31-000-1999-00278-01(22060). Pronunciamiento dentro de
una demanda de reparación directa contra la Nación, presentada por un campesino
que denunció a la sección Antinarcóticos de la Policía Nacional por haber
realizado una fumigación con herbicidas químicos sin identificar, lo cual causó
“daños graves e irreversibles” a sus hectáreas de cultivo
[238] Corte Constitucional, sentencia C-632 de 2011.
[239] Unión Europea. Directiva 2004/35/CE. Anexo II.
[240] En la sentencia T-294 de 2014, uno de los argumentos de las
entidades demandadas para justificar la construcción de un residuo sanitario
junto a una quebrada, era que la misma de por sí ya estaba contaminada, a lo
que la Corte respondió: “El que las fuentes de agua que abastecen la vereda
ya estuvieran contaminadas no exonera a las entidades demandadas de su
responsabilidad en la vulneración del derecho de acceso al agua potable de los
habitantes de Cantagallo. Por el contrario, la agrava, toda vez que la decisión
de autorizar y dar inicio a una actividad que incrementaría los niveles de
contaminación del recurso hídrico en la zona, se adoptó a sabiendas de que las
personas que la utilizan para su consumo no disponían de ninguna otra
alternativa para acceder al líquido, y sin prever ninguna acción concreta para
compensar la mayor afectación que se produciría como consecuencia de la
construcción y operación del relleno sanitario”.
[241] Briceño Chaves, Andrés Mauricio. “Aproximación a la reparación
de los perjuicios ambientales en el Derecho Comparado”. Lecturas Sobre
Derecho del Medio Ambiente. Tomo XII. Universidad Externado de Colombia:
Bogotá, 2012. p. 444.
[242] Henao. Op. cit. p. 149.
[243] “Así las cosas, se acogerá la vista experta de estos
especialistas  en temas ambientales, como sin duda lo es el funcionario de
Corpoamazonía (fl. 80, C.1°); por tanto, dado lo complejo que resulta la
cuantificación económica según los mismos expertos, se ordenará a la
Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, con el apoyo técnico de la
Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía -con
jurisdicción en el Departamento del Caquetá-, financiar con su patrimonio “un
proyecto de reforestación con especies maderables  propias de la región, como
el cedro, achapo, nogal, balso, carbonero, ahumado, etc.” Consejo de
Estado, Sección Tercera. Subsección B. CP. Stella Conto Díaz del Castillo.
Sentencia del 30 de enero de 2013, radicado 18001-23-31-000-1999-00278-01(22060).
[244] “Si los recursos naturales y/o servicios dañados no se restituyen a
su estado básico, se efectuarán reparaciones complementarias. La finalidad de
la reparación complementaria es proporcionar un nivel de recursos naturales y/o
servicios —inclusive, si procede, en un paraje alternativo— similar al que se
habría proporcionado si el paraje dañado se hubiera restituido a su estado
básico. En la medida en que sea posible y adecuado, el paraje alternativo
deberá estar vinculado geográficamente al paraje dañado, teniendo en cuenta los
intereses de la población afectada”. Unión Europea. Directiva 2004/35/CE.
Anexo II.
[245] “La reparación compensatoria se efectuará con
el fin de compensar la pérdida provisional de recursos naturales y servicios
durante la recuperación. Esta reparación compensatoria consiste en aportar
mejoras adicionales a las especies y hábitats naturales protegidos o a las
aguas, ya sea en el paraje dañado o en un paraje alternativo, y no en compensar
económicamente al público.” Ibíd.
[246]Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Castillo Vs. Perú.
Reparaciones, sentencia de noviembre 27 de 1998. Serie C, n°. 43.
[247] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. CP. Ramiro Pasos
Guerrero. Sentencia del 20 de febrero de 2014. Radicado
41001-23-31-000-2000-02956-01(29028).
[248] “- Finalmente, esta Presidencia considera que también
existen suficientes indicios para demostrar la existencia de un número excesivo
de muertes por cáncer en el área de la Concesión, e inclusive muchas de las
personas entrevistadas durante inspecciones judiciales declararon padecer o
tener algún ser cercano padeciendo con algún tipo de cáncer , sin embargo
debemos notar que no se ha demandado la reparación de casos particulares de
cáncer, ni están identificados tales casos, por lo que no son reparables, sino
que por el contrario, se considera que esta prueba en conjunto con la estadística
refleja un agravante al problema de salud pública referido anteriormente.
Considerando que la falta de individualización de las víctimas no libera de la
responsabilidad de reparar tal daño, lo que conviene analizar es quién seña el
beneficiario de dicha reparación, por 10 que, atendiendo al hecho de que ha que
ha quedado probado la existencia de un grave problema de salud pública, cuyas
causas son razonablemente atribuibles a la explotación petrolera, resulta
necesario que la medida de mitigación ordenada para cubrir el problema de salud
pública originado por la inconducta de Texpet, se dirija también a mitigar este
problema de salud pública, quedando de este modo acrecentada en OCHOCIENTOS
MILLONES DE DÓlARES (USD$800·000.000,00) la condena para la provisión de fondos
de un plan de salud que deberá necesariamente incluir tratamiento para las
personas que padezcan de cáncer que pueda ser atribuido a la operación de
Texpet en la Concesión.” P. 184
[249] “También, dentro de las medidas de mitigación se atiende el
daño cultural, por ser consecuencia de la conducta del demandado la ocurrencia
de las afectaciones descritas en los pueblos indígenas, se ordena la
implantación de un programa de reconstrucción comunitaria y reafirmación
étnica, cuyos costos deberán también Ser cubiertos por la demandada, en un
monto CIEN MILLONES DE DÓLARES (USD$lOO·OOO.OOO,oo) valor obtenido en base a
los costos para cuatro años de nueve millones y medio de dólares, del proyecto
CAlMAN, referido por el perito Gerardo Barros en su informe pericial (ver
cuerpo 1576 y 1577), Y que puede compartir sus objetivos con la medida de
mitigación aquí ordenada, pero que deberá además duplicar esfuerzos para
recuperar la organización y los valores comunitarios y reafirmar la identidad étnica
de los diferentes pueblos, por un tiempo de al menos 20 años, lo que aumenta
proporcionalmente los costos”. p 184
[250] “de modo que los actos de la demandada
mientras operaba la Concesión, su beneficio económico obtenido, los actos de
sus representantes, y su manera de proceder en este proceso, hacen apropiada la
aplicación de esta sanción, pero no en la suma pretendida por los actores ni
bajo la forma de un pretendido enriquecimiento injustificado, sino que esta
presidencia, según sana critica, impone una penalidad punitiva equivalente a
100% adicional de los valores sumados de las medidas de reparación, lo que
resulta adecuado con la finalidad punitiva y disuasoria de este tipo de
indemnizaciones, teniendo propósito a la vez ejemplarizantes y disuasivos,
queriendo reconocer a las víctimas y garantizar la no-repetición de inconductas
similares. Sin embargo, considerando que ya se ha condenado al demandado a la
., reparación del daño, y por cuanto sirve a los mismos fines ejemplarizantes y
disuasorios, esta penalidad civil podrá ser reemplazada, a lección del
demandado, por una disculpa pública a nombre de Chevron Corp., ofrecida a los
afectados por las operaciones de Texpet en el Ecuador. Este reconocimiento
público del daño causado deberá publicase a más tardar dentro de 15 días, en
los principales medios de comunicación escritos en el Ecuador y en el país del
domicilio de la demandada, en tres días distintos, lo cual en caso de
cumplirse, será considerado como una medida simbólica de reparación moral y de
reconocimiento de los efectos de su inconducta, así como garantía de no
repetición” Página 185.
[251] Decreto 2811 de 1974, art. 27-29. Derogados posteriormente por
la Ley 99 de 1993, art. 118.
[252] Ley 99 de 1993, art. 1 (12). Ver también artículo 2: “El
Ministerio del Medio Ambiente formulará, junto con el Presidente de la
República y garantizando la participación de la comunidad, la política nacional
ambiental y de recursos naturales renovables, de manera que se garantice el
derecho de todas las personas a gozar de un medio ambiente sano y se proteja el
patrimonio natural y la soberanía de la Nación.”.
[253] Uno de los residentes relató “Cantagallo es una tierra
olvidada que los gobiernos jamás los han beneficiado con ningún proyecto,
escuela, puesto de salud, parque recreacional, nada, y que ahora les traen un
‘basurero’ que estaba proyectado para realizarse en Laguneta”.
[254] Nótese en el derecho comunitario europeo también se prevé que: “La
autoridad competente invitará a las personas a que se refiere el apartado 1 del
artículo 12 y, en cualquier caso, a las personas en cuyas tierras hayan de
aplicarse las medidas repa- radoras a presentar sus observaciones y las tendrá
en cuenta”. Directiva 2004/35/CE,
artículo 7.
[255] Razzaque, Jona. “Participatory rights in natural resource
management: the role of communities in South Asia”. En Environmental law and
justice in context. Ebbesson, Jonas and Okowa, Phoebe. Cambridge:
Cambridge University Press, 2009. Traducción libre.
[256] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la
Situación de los Derechos Humanos en Ecuador, OEA/SerieL/V/II.96, doc. 10 rev.
1, 24 de abril de 1997. Disponible en http://www.cidh.org/countryrep/Ecuador-sp/indice.htm
[257] “El acceso a la información es un prerrequisito
para la participación pública en la toma de decisiones y para que los
individuos puedan seguir de cerca y responder a las acciones del sector público
y el privado. Las personas tienen derecho a buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, de conformidad con lo que
prescribe el artículo 13 de la Convención Americana. Las leyes nacionales
disponen que las partes que soliciten autorización para llevar a cabo proyectos
que puedan afectar el medio ambiente deben realizar, como condición previa,
evaluaciones de las repercusiones ambientales y suministrar otra información
específica. No obstante, las personas que residen en los sectores afectados
han indicado que carecen de la información más básica sobre las actividades de
explotación que se están realizando localmente y sobre los riesgos potenciales
para su salud. El Gobierno deberá tomar medidas para que las personas que
podrían verse afectadas tengan fácil acceso a dicha información, que por ley
deberá suministrarse.” (subrayado fuera del original).
[258] “La participación pública en la toma de
decisiones permite, a quienes tienen en juego sus intereses, expresar su
opinión en los procesos que los afectan. La
participación del público está vinculada al artículo 23 de la Convención
Americana, donde se establece que todos los ciudadanos deben gozar del derecho
de "participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por
medio de representantes libremente elegidos", así como al derecho de recibir
y difundir información. Conforme a lo que se señala en el Decreto 1802, si bien
la acción ecológica requiere la participación de todos los sectores sociales,
algunos, como las mujeres, los jóvenes, las minorías y los indígenas, no han
podido participar directamente en dichos procesos por diversas razones
históricas. Sería menester informar a los individuos afectados y oír su opinión
respecto a las decisiones que los afectan”. (subrayado
fuera del original).
[259] Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151
[260] Par. 87.
[261] “98. Tal como ha quedado acreditado, la restricción aplicada en el
presente caso no cumplió con los parámetros convencionales. Al respecto, la
Corte entiende que el establecimiento de restricciones al derecho de acceso a
información bajo el control del Estado a través de la práctica de sus
autoridades, sin la observancia de los límites convencionales (supra párrs. 77
y 88 a 93), crea un campo fértil para la actuación discrecional y arbitraria
del Estado en la clasificación de la información como secreta, reservada o
confidencial, y se genera inseguridad jurídica respecto al ejercicio de dicho
derecho y las facultades del Estado para restringirlo”.
[262] Ley 99 de 1993, art. 68: “De la Planificación Ambiental de
las Entidades Territoriales. Para garantizar la planificación
integral por parte del Estado, del manejo y el aprovechamiento de los recursos
naturales a fin de garantizar su desarrollo sostenible, conservación,
restauración o sustitución, conforme a lo dispuesto en el artículo 80 de la
Constitución Nacional, los planes ambientales de las entidades territoriales
estarán sujetos a las reglas de armonización de que trata el presente artículo.
Los departamentos,
municipios y distritos con régimen constitucional especial, elaborarán sus
planes, programas y proyectos de desarrollo, en lo relacionado con el medio
ambiente, los recursos naturales renovables, con la asesoría y bajo la
coordinación de las Corporaciones Autónomas Regionales a cuya jurisdicción
pertenezcan, las cuales se encargarán de armonizarlos”.
[263] “Declárense responsables de la catástrofe
ambiental, ecológica y económico-social de la cuenca hidrográfica del río
Bogotá y de la contaminación de los ríos y quebradas afluentes del primero y de
que dan cuenta las demandas, por acción a todos los habitantes e industrias de
la cuenca que desde hace no menos de treinta años han venido realizando sus
vertimientos domésticos e industriales, además de las malas prácticas
agropecuarias y de disposición de residuos sólidos, entre otras, todos ellos
como actores difusos, por omisión a la nación - Ministerio de minas y energía -
Ministerio de ambiente y desarrollo sostenible, Ministerio vivienda, ciudad y
territorio, Ministerio de salud y protección social, Ministerio del trabajo,
Ministerio de agricultura y desarrollo rural, a la Corporación autónoma
regional de Cundinamarca, - car, al Departamento de Cundinamarca, al Distrito
capital de Bogotá, y todos los municipios aferentes a la cuenca”. Consejo de Estado, Sección Primera, CP. Marco Antonio Velilla Moreno.
Sentencia del 28 de marzo de 2014. Radicado 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP).
[264] Corte Constitucional, sentencias SU-961 de 1999, T-016 de 2006,
T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-1084 de 2006, T-594 de
2008,  T-265 de 2009, T-328 de 2010, T-1028 de 2010 y T-187 de 2012, entre
otras.
[265] Corte Constitucional, sentencia T-328 de 2010. En igual sentido la
sentencia T-1028 de 2010.
[266] Expedida el 11 de enero de 1989. Diario Oficial No. 38.650.
[267] La sentencia T-488 de 2014, al abordar el caso de los baldíos,
presentó una raciocinio similar: “Con la evolución
institucional y sofisticación de los Estados modernos, los ciudadanos han
delegado gran parte de su ejercicio soberano en los poderes constituidos, sean
estos elegidos popularmente o no. Se ha forjado así un extenso cuerpo de
funcionarios que de una u otra forma administran el patrimonio público y con
ello direccionan el accionar mismo del Estado. Es en virtud de lo anterior que
el interés colectivo a la defensa de lo público se erige como “uno de los
derechos de mayor connotación en el Estado de Derecho colombiano” teniendo en
cuenta que es a través del patrimonio público que el Estado da cumplimiento a
los fines para los cuales fue estatuido. La celosa defensa de lo público más
que un fin en sí mismo, constituye el medio para materializar los postulados
superiores de convivencia, libertad, igualdad y paz que la Constitución
Política prescribe.”
[268] Publicado en el Diario Oficial No. 39.013, del 7 de octubre de 1989.
La acción popular del presente expediente, por su parte, fue admitida mediante
auto del 12 de octubre de la misma anualidad.
[269] Corte Constitucional, sentencias SU-515 de 2013 y SU-915 de 2013.
[270] Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 2002, T-043 de 2005, T-295
de 2005, T-657 de 2006, T-686 de 2007, T-743 de 2008, T-033 de 2010, T-792 de
2010, entre otras.
[271] Sentencias T-284 de 2006 y T-466 de 2012.
[272] Sentencia T-060 de 2012
[273] Es ese sentido las sentencias T-510 de 2011, T-064 de 2010 y T-456 de
2010.
[274] Corte Constitucional, sentencia SU-198 de 2013.
[275] Sentencias T-538 de 1994,
SU-159 de 2002 y T-061 de 2007.
[276] Sentencia T-442 de 1994.
[277] Sentencia SU-159 de 2002.
[278] Sentencia T-060 de 2012, cita original con pies de página.
[279] - “Si bien es cierto, existió un daño ecológico, el cual puede ser
perseguido por los perjuicios a través de la acción de responsabilidad civil
correspondiente, también es cierto que en la actualidad, después de 20 años
este despacho no puede afirmar si aún el daño ecológico continúa, por el
contrario, del expediente se infiere que lo que se persiguen son los efectos
económicos indirectos del siniestro ocurrido el 19 de junio de 1989, los cuales
no tienen cabida en la acción incoada” Cuaderno de tutela, folio 20.
- “Esta
sala encuentra que no existe por parte de la Sociedad Dow Química de Colombia
S.A. comportamiento que lesione o amenace lesionar el ecosistema de la bahía de
Cartagena, ni está probado que persistan en el tiempo efectos nocivos para el
medio ambiente derivados de los hechos ocurridos el 19 de junio de 1989, sin
que ello implique desconocer su ocurrencia, aceptada por la parte accionada en
el escrito de contestación de la demanda”. Cuaderno de tutela, folio 24.
[280] “En términos generales la compañía compró pescado por una cantidad
aproximada a las diez y ocho (18) toneladas, pagando inicialmente precios
superiores al mercado por kilo, a setecientos pesos (700) el kilo” Así lo
reconoció el señor Oswaldo Parrera, en su calidad de Representante legal de Dow
Química en interrogatorio de parte rendido el 27 de enero de 1992. Ver Cuaderno
Pruebas Practicadas sin la Presencia del Juez, folio 202.
[281] Según se narró durante la inspección judicial practicada el 31 de
enero de 1992. Cuaderno 3, folio 255 y siguientes.
[282] “Los diques nuevos, construidos para los tanques 17-D-01 y 17-D-02
operan ahora independientemente y no unidos como cuando ocurrió el derrame.
Además fueron hechos en forma monolítica, con concreto reforzado y con aditivos
de impermeabilización. La capacidad total de los diques equivale a: la
capacidad total del tanque, más dos horas del sistema contra incendio o 24
horas de agua lluvias, lo que sea mayor. El tanque 17-D-01 tiene una capacidad
de 40 metros cúbicos y los diques tienen 120 metros cúbicos de capacidad.
(…)
Los diques
son ahora completamente cerrados, es decir, no tienen válvulas de salida de
líquidos. En caso de lluvia, el agua se analiza primero y cuando se comprueba
que no tiene ningún tipo de contaminante, es bombeada a los canales de aguas lluvias
mediante el uso de una bomba portátil. En caso de encontrar algún contaminante,
el agua se reúsa, se trata o se incinera.” Cuaderno
Anexos A, B, C al informe pericial del proceso Nr. 1329 contra Dow Química de
Colombia S.A. folio 52.
[283] Inderena. Informe 054 del 5 de julio de 1989. Cuaderno Primeras
Investigaciones adelantadas por el Inderena, folio 179.
[284] Inderena. Resolución 0768 del 5 de julio de 1989. Cuaderno Primeras
Investigaciones adelantadas por el Inderena, folio 77.
[285] “La respuesta a la primera pregunta se puede dar estimando la
cantidad de sustancia que cayó al agua con base en datos de concentración de
clorpirifos en momentos posteriores al derrame. Para esta estimación se hace
necesario aplicar varios métodos especiales. Luego, conociendo esta estimación
es posible restituir el campo espacio-temporal contaminado por la sustancia con
base en el método hidrodinámico de modelación numérica. Además, la escala
espacial se delimita por las fronteras físicas de la región y por las escalas
características de la advección y la difusión turbulenta de la sustancia,
mientras que la escala temporal lo es, a su vez, por el tiempo utilizado por la
degradación química de la sustancia.
(…)
Para los
cálculos fueron utilizados datos y mediciones directas del viento y las mareas
en las estaciones del Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas
y el aeropuerto Rafael Núñez para el período analizado”.
Cuaderno Anexos A, B, C al informe pericial del proceso Nr. 1329 contra Dow
Química de Colombia S.A., folios 16-20
[286] Inderena. Informe técnico 051 de 1989. Cuaderno Primeras
Investigaciones adelantadas por el Inderena, folios 8-9.
[287] “El derrame del insecticida Lorsban 4E en
las instalaciones de la empresa Dow Química de Colombia ocurrido el 19 de
junio, fue ocasionado muy probablemente por la apertura indebida de la válvula
de paso hacia el tanque 17D-05, por parte de un funcionario de la empresa; lo
que ocasionó el sobrellenado del mismo y el derramamiento de aproximadamente
6.500 lts. del insecticida”
[288] “El material sellante de las juntas del dique, constituido por
brea, no es el indicado para ser utilizado con este tipo de producto, dado que
es fácilmente atacado (disuelto) por el Xileno, que es solvente y constituyente
mayoritario de la fórmula del producto”.
[289] “A pesar de haber ocurrido el incidente a las cinco (5.00 pm) del
día 19 de junio de 1989, y no obstante la gravedad de la situación la empresa
sólo reportó al Inderena los hechos hasta el día 20 del mismo mes a las 3.00 pm”
Inderena. Resolución 0682 de 1989
[290] Inderena. Resolución 0682 de 1989. Cuaderno 1. Folios 27 y siguientes.
[291] “La causa principal de la fuga del producto químico Lorsban
ocurrido el pasado 19 de junio/1989, se debió a un error operacional,
específicamente en una de las válvulas del tanque pequeño, la cual se encontró
abierta, haciendo que este se rebosara y permitiera el escape del insecticida”.
Concepto del 14 de julio de 1989. Cuaderno 9, folio 81
[292] Cuaderno 2, folio 173. Decisión del 13 de febrero de 1990. El mismo
fallo agrega que: “por otra parte, la existencia de un vicio oculto que
pretende dejar por sentado la memorialista al decir que las fisuras en el dique
de contención no podían ser detectadas, se desvirtúan simplemente al mencionar
que como se consigna en declaraciones, estas fisuras ya habían sido reparadas
con brea, luego si se conocía la existencia de esas grietas en el sector, no se
puede afirmar lo oculto e imposible de descubrir el daño”.
[293] Lorsban 4E Spill Report – Cartagena. July 11 de 1989. Cuaderno Primeras Investigaciones adelantadas por el Inderena. Folios
245 y ss.
[294]
Lorsban 4E Spill Report – Cartagena. July 11 de 1989. Cuaderno
Primeras Investigaciones adelantadas por el Inderena. Folios
245 y ss
[295] Material Safety Data Sheet, Dow Chemical Europe. Cuaderno 1, folios 40 y ss. Traducción libre.
[296] EPA Pesticide Fact Sheet. Name of chemical: Chlorpyrifos. Trade
name: Dursban for households products, lorsban for agricultural products
September 30, 1984. Cuaderno 1, folios 45 y ss. Traducción libre.
[297] Cuaderno 7, folio 870.
[298] Laboratorio de investigaciones químicas y toxicología del medio
ambiente. Consultora de Dow Chemical desde 1981 hasta ese momento.
[299] Centro de Tecnología Química y Agrícola de la Compañía Dow Química de
Midland, Michigan. USA.
[300] Dow Química de Colombia, Cartagena.
[301] Cuaderno 3, folio 299.
[302] Cuaderno 7, folio 860. “EL procedimiento fue primitivo. Se recogió
un baldado de agua de cada lado del bote. Se dejó que se asentara y luego ser
vertió en un recipiente de vidrio. El agua se examinó visualmente para detectar
la presencia de zooplancton (movimiento) y algas (color)”
[303] “En el país este tipo de valoraciones es de reciente aplicación y
por tanto su desarrollo es incipiente. (…) No fue posible determinar el daño
causado por el tóxico a nivel de contaminadores primarios, como también de
aquellas especies con tallas menores a las mínimas reportadas por este informe.
Por lo tanto, puede afirmarse con base en este criterio que los valores
establecidos se encuentran por debajo de los que realmente serían de contar el
país con una información más amplia en este sentido”. Cuaderno 3, folio
279.
[304] “La incidencia del insecticida en el medio marino, como se mencionó
en el punto anterior, fue de efectos letales, en vista al alto grado de
toxicidad del compuesto químico en organismos marinos. Sin embargo, la fácil
degradabilidad del químico, en el medio acuoso, característica de éste, e
incrementada por la acción fotoquímica y bacteriana, hace que su permanencia en
el medio tienda a desaparecer en muy poco tiempo (aproximadamente 20 días).”
Cuaderno Primeras Investigaciones adelantadas por el Inderena, folio 81.
[305] Cuaderno 2, folio 171.
[306] Así lo señaló Gerente General del Inderena de aquel entonces, Manuel
Rodríguez Becerra, en declaración rendida el 29 de enero de 1992: “es del
caso subrayar que los manglares [la zona donde se derramó el producto era uno
de los pocos sectores de manglar que aún quedaban] juegan un papel
insustituible en la cadena alimentaria de la vida acuática de los mares y son
fundamentales para el equilibrio del ecosistema. Por esa razón los daños que se
hagan al manglar tienen consecuencias de muy diverso tipo. Así, por ejemplo, con
la destrucción de los manglares disminuye la población de vida acuática y se
pueden extinguir muchas especies que dependen fundamentalmente para su vida del
manglar” Cuaderno 2, folio 236.
[307] Aunque el dictamen fue controvertido por Dow Química y el juez llegó a
decretar oficiosamente nuevo dictamen, la propia compañía demandada solicitó
mediante memorial suscrito el 22 de marzo proceder a dictar sentencia
inmediatamente así: “El proceso se encuentra agotado en todas sus
etapas, incluso desde el año 2001 (…) en cuanto al dictamen
pericial oficiosamente decretado: debo llamar la atención de que, desde
entonces, han transcurrido cerca de diez años sin que dicha prueba se haya
practicado, reiterándose así la inconducencia de la anotada prueba” Cuaderno 9, folio 1131.
[308] “1- Empleando un modelo hidrodinámico en tres dimensiones se ha
calculado el campo de las corrientes para las situaciones climáticas y de
mareas presentadas durante el período comprendido entre el 19 de junio y el 05
de julio de 1989, en el cual se registraron los efectos del componente químico
clorpirifos sobre la bahía de Cartagena.
2- Los
resultados del modelo presentan oscilaciones periódicas de las corrientes
relacionadas con la influencia de las mareas. El viento fue relativamente débil
durante el periodo de acción de la sustancia, menor a 6 m/s, lo que indica un
mayor aporte de las mareas en la formación del campo de corrientes.
3. La
cantidad de sustancia derramada al mar se estableció en 238 Kg. El resultado se
ha obtenido con base en la solución del problema inverso de la física
matemática involucrando los datos sobre la concentración de clorpirifos luego
de ocurrido el derrame”. Cuaderno Anexos A, B, C al
informe pericial del proceso Nr. 1329 contra Dow Química de Colombia S.A.,
folio 45
[309] “La respuesta a la primera pregunta se puede dar estimando la
cantidad de sustancia que cayó al agua con base en datos de concentración de
clorpirifos en momentos posteriores al derrame. Para esta estimación se hace
necesario aplicar varios métodos especiales. Luego, conociendo esta estimación
es posible restituir el campo espacio-temporal contaminado por la sustancia con
base en el método hidrodinámico de modelación numérica. Además, la escala
espacial se delimita por las fronteras físicas de la región y por las escalas
características de la advección y la difusión turbulenta de la sustancia,
mientras que la escala temporal lo es, a su vez, por el tiempo utilizado por la
degradación química de la sustancia”. Cuaderno Anexos A, B, C al informe
pericial del proceso Nr. 1329 contra Dow Química de Colombia S.A., folio 16.
[310] Cuaderno Anexos A, B, C al informe pericial del proceso Nr. 1329
contra Dow Química de Colombia S.A., folio 38.
[311] Cuaderno Anexos A, B, C al informe pericial del proceso Nr. 1329
contra Dow Química de Colombia S.A., folio 43.
[312] En este sentido le cabe razón al apoderado de la parte demandada
cuando objetó la estimación de perjuicios presentada por la prueba pericial: “Los
peritos incurrieron en el error grave de avaluar “el valor total de las
pérdidas del sector pesquero (pescadores y comerciantes pesqueros)” cuando lo
que se les pidió justipreciar fue algo completamente diferente: ¿cuál es el
monto del daño ambiental causado por el vertimiento, traducidos en pesos
colombianos?”
[313] Ministerio de Agricultura, Ministerio de Desarrollo Económico,
Ministerio de Salud, Secretario General de la Presidencia de la República,
Gerente General Inderena, Gerente General ICA, Presidente Andi. Cuaderno
Primeras Investigaciones adelantadas por el Inderena, folio 68.
[314] Cuaderno 1, folio 31.
[315] “En la bahía de Cartagena, en la que no ha sido posible contener la
contaminación del Canal del Dique, por el que llegan a la bahía los detritus de
más de media Colombia, entre ellos los del Río Bogotá, verdadera cloaca”.
Cuaderno 1, escrito de contestación Dow Química, folio 106. En los alegatos de
conclusión, la postura de la accionada se mantuvo en la misma dirección: “de
tal suerte que la pequeñísima parte de ese producto que alcanzó a llegar a la
bahía de Cartagena no cayó en aguas puras, sino muy por el contrario,
contaminadas, a tal punto que estaba prohibida la pesca en esas aguas no
solamente industrial sino artesanal y aún de mera subsistencia”. Cuaderno
8, folio 1024”
[316] “el día 19 de junio de 1989 ocurrió un derramamiento del producto
Lorsban en la planta de Dow Química de Colombia S.A., del cual alcanzó a llegar
a la bahía, ya de suyo contaminada en la forma atrás descrita, un residuo de
alrededor de 20 a 30 litros, que es el que ha dado origen a este pleito,
desatado como “tempestad en un vaso de agua”. Cuaderno 1, contestación de
la demanda, folio 107.
[317] “de tal suerte que la pequeñísima parte de ese producto que alcanzó
a llegar a la bahía no cayó en aguas cristalinas sino, por el contrario,
contaminadas a tal punto que estaba prohibida la pesca en esas aguas no
solamente industrial sino artesanal y aún de mera subsistencia”. Cuaderno
1, contestación de la demanda, folio 105.
[318] Cuaderno 1, contestación de la demanda, folio 136.
[319] Cuaderno de revisión, folio 42.
[320] Cuaderno de revisión, folio 43.
[321] En los términos del Decreto 1120 de 2013 del Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible. Por el cual se reglamentan las
Unidades Ambientales Costeras (UAC) y las comisiones conjuntas,
[322] M.P. Alejandro
Martínez Caballero
[323] "Sentencia
T-864 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero'
3 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva
[325] M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva
[326] M.P. Alejandro Martínez Caballero.