SU938-10
Sentencia SU938/10
Sentencia SU-938/10
ACCION DE TUTELA CONTRA EL CONSEJO SUPERIOR DE LA
JUDICATURA-Caso en que Magistrado del
Tribunal del Distrito de Tunja fue retirado del servicio judicial en ejercicio
de la facultad prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797/03 por
cumplir requisitos para obtener pensión de jubilación
FIJACION DE REGLAS EN MATERIA DE CONFLICTOS DE
COMPETENCIA EN ACCIONES DE TUTELA-Análisis
de los Autos 124 y 198 de 2009
ORDENAMIENTO COLOMBIANO-Relación entre leyes ordinarias y leyes estatutarias
DERECHOS FUNDAMENTALES-Facetas subjetiva y objetiva
DERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Sentido del contenido del derecho, permanencia en los
mismos como parte del contenido y protección por vía de tutela
CARRERA JUDICIAL-Mandato de organización del poder judicial
RAMA JUDICIAL-Causales
de retiro de los empleados de carrera/CARRERA JUDICIAL-Fundamento y
alcance de las causales de retiro contenidas en la LEAJ
SERVIDORES PUBLICOS-Causales de retiro contenidas en la Ley 797 de 2003 y sentencia C-1037
de 2003
RAMA JUDICIAL-Aplicación
de las disposiciones de la Ley 797 de 2003-ley ordinaria- a los empleados y
funcionarios
ACCION DE TUTELA CONTRA EL CONSEJO SUPERIOR DE LA
JUDICATURA-Vulneración al debido
proceso y derecho al trabajo por haber sido separado del cargo por reunir
requisitos para obtener pensión de jubilación en contra de su voluntad
ACCION DE TUTELA CONTRA EL CONSEJO SUPERIOR DE LA
JUDICATURA-Orden de designar en la
primera vacante de iguales o similares condiciones que se presenten en el cargo
de Magistrado del Tribunal Superior de Distrito Judicial al accionante
Referencia: expediente T-2262000
Acción de tutela instaurada por Luís Humberto Otálora
Mesa contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C. veintitrés (23) de noviembre de dos mil
diez (2010).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, especialmente las de los artículos 86 y 241 numeral
9º de la Constitución Política y los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de segunda
instancia proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativa del Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES
El
señor Luis Humberto Otálora Mesa identificado con cédula de ciudadanía n.
19.093.749 de Bogotá interpuso acción de tutela, sustentando su solicitud en
los siguientes
Hechos
1.-
El señor Otálora perteneció a la rama judicial desde el mes de febrero de 1974
y hasta el mes de marzo de 2008.
2.-
Desde el día 16 de mayo de 1990 se venía desempeñando como magistrado del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja.
3.-
El día tres de marzo de 2008 le fue notificada la resolución PSAR07 – 619 de 19
de diciembre de 2007, cuya parte resolutiva previó “[r]etirar del servicio
al Dr. Luís Humberto Otálora Mesa, identificado con cédula de ciudadanía No. 19
093.749 de Bogotá, quien se desempeña como Magistrado de la Sala Civil-Familia
del Tribunal Superior de  Tunja, con arreglo a la parte motiva de esta
Resolución.”, retiro que operaría  “a partir de la fecha de inclusión en
nómina de pensionados, debidamente certificada por la Caja Nacional de
Previsión – Cajanal E.I.C.E.”-folios 24 a 27-.
4.-
En contra de la mencionada resolución interpuso recurso de reposición que fue
resuelto por resolución PSAR08-49 de 25 de marzo de 2009, en la que se
confirmaba la resolución recurrida.
5.-
Que el 22 de febrero de 2008, antes de la separación definitiva del cargo, el
Grupo de Nómina de la Caja Nacional de Previsión Social expidió constancia de
que el señor Otálora Mesa fue incluido en la Nómina General de Pensionados,
todo esto con base en el parágrafo 3º del artículo 9º de la ley 797 de 2003
–folio 28-.
Solicitud
de tutela
Por
lo anterior el accionante solicita la protección de los derechos fundamentales
al debido proceso, a la honra, al buen nombre y a la igualdad y, en
consecuencia, ser restituido en su cargo sin solución de continuidad.
Respuesta
de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
A
través del Director de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial se
pronunció el Consejo de la Judicatura observando que:
·
La resolución de retiro del
servicio del magistrado Otálora Mesa cumplió con todas las condiciones
procedimentales que son exigidas para los actos administrativos de ese tipo.
·
La misma se basó en lo establecido
para dichos casos por el acuerdo 1911 de 16 de julio de 2003, cuya legalidad y
constitucionalidad fueron confirmadas por el Consejo de Estado por medio de
sentencia 4773-03 de 27 de octubre de 2005.
·
El acuerdo 1911 de 2003
desarrolla, para el caso concreto de los servidores de carrera pertenecientes a
la rama judicial, el procedimiento necesario para dar aplicación al parágrafo
3º del artículo 9º de la ley 797 de 2003[1].
·
En la mencionada disposición legal
se prevé la facultad del ente administrador para disponer unilateralmente del
retiro de los servidores públicos, siempre y cuando se sigan las exigencias
previstas por la sentencia C-1037 de 2003, en donde se examinó la
constitucionalidad del artículo referido.
·
Para el Consejo Superior de la
Judicatura es claro que el legislador ordinario podía establecer causales de
retiro del servicio para la rama judicial diferentes a las previstas en la ley
estatutaria de la administración de justicia, lo cual, según el tutelado, fue
avalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2003 y por el
Consejo de Estado al estudiar la legalidad del acuerdo 1911 de 2003 del Consejo
Superior de la Judicatura.
·
Adicionalmente, considera que no
se demostró el perjuicio que sufriría el accionante y que lo legitimaría para
acudir a la acción de tutela, teniendo en cuenta que actualmente recibe una
pensión superior a los diez millones de pesos.
Por
las razones expuestas anteriormente solicita no conceder la protección
solicitada por el accionante.
II. ACTUACIONES PROCESALES
Nulidad de lo actuado por
falta de competencia
La
presente acción de tutela fue interpuesta ante el Consejo de Estado, autoridad
que en auto de 28 de abril de 2008 se declaró incompetente para conocer del
asunto y decidió que se enviara a la Corte Suprema de Justicia,
correspondiéndole en reparto a la Sala de Casación Laboral, que mediante
sentencia de 25 de julio de 2008 negó la solicitud de amparo por concluir que
la tutela resultaba improcedente para dejar sin efectos los actos
administrativos contra los cuales se dirigía la acción.
En
segunda instancia la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
determinó que se presentaba una causal de nulidad por falta de competencia, en
virtud a que los actos enjuiciados no eran fruto del ejercicio de competencia
alguna de carácter jurisdiccional, sino que tenían una naturaleza
administrativa, siendo competente para conocerlos un Tribunal o Consejo
Seccional, pues se trata de actos proferidos por una autoridad pública del
orden nacional –numeral 1º, del inciso 1º del decreto 1382 de 2000-. Por esta
razón, y por medio de sentencia de dos de septiembre de 2008, se decretó la
nulidad de todo lo actuado y se remitió el caso al Tribunal Administrativo de
Cundinamarca para su conocimiento.
Fallo
de primera instancia
El
Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que existía otro mecanismo
para la defensa judicial del derecho, como es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra el acto complejo que lo retiró del servicio
judicial, por lo que la acción de tutela no resultaba procedente en el presente
caso. Agregó que el proceso contencioso administrativo no es ajeno a ninguna de
las pretensiones que presenta el actor en su demanda, siendo ésta la vía
natural y principal de discusión.
Tras
estas consideraciones decidió rechazar por improcedente la acción de tutela
–folio 171 cuaderno principal-
Impugnación
del fallo
El
actor impugnó el fallo argumentando, principalmente, que está dentro de la
órbita del juez constitucional pronunciarse sobre la violación de los derechos
laborales adquiridos como servidor en la rama judicial. Considera, igualmente,
que le fueron desconocidos los derechos al debido proceso y a la dignidad al
aplicar de la forma en que se hizo el acuerdo 1911 de 2003 del Consejo Superior
de la Judicatura, siendo esto materia que no excede las posibilidades de fallo
del juez constitucional –folio 176-.
Fallo
de segunda instancia
En
sentencia proferida el siete de noviembre de 2008 la Sección Cuarta del Consejo
de Estado confirmó el fallo del a quo por considerar demostrada la existencia
de otro medio de defensa judicial y, a su vez, advertir la inexistencia de
perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados en la
acción –folios 249 y 250-
Pruebas
Las
pruebas que se aportaron al trámite de la referencia fueron las siguientes:
i.
Resolución 181 de seis de mayo de
1997 por la cual se actualiza la inscripción en el registro Nacional de
Escalafón de la carrera Judicial del dr. Luis Humberto Otálora Mesa en el cargo
de Magistrado de la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Distrito
Judicial –folio 19 cuaderno principal-.
ii.
Evaluaciones de servicio del
accionante correspondientes a los años 2002, 2004, 2005 y 2006 –folios 20, 21,
22 y 23 del cuaderno principal-
iii.
Resolución PSAR07-619 de diciembre
19 de 2007, por medio de la cual se retira del servicio al señor Luis Humberto
Otálora Mesa en aplicación del parágrafo 3º del artículo 9º de la ley 797 de
2003 –folios 24 a 27 del cuaderno principal-
iv.
Constancia de inclusión del señor
Luis Humberto Otálora Mesa en la nómina de pensionados de la Caja Nacional de
Previsión Social a partir de mes de marzo de 2008 –folio 28 del cuaderno
principal-
v.
Resolución que confirma la
PSAR07-619 de 2007 que decretó el retiro del accionante de la rama judicial
–folios 32 a 36 del cuaderno principal-.
Son estas las actuaciones y pruebas que la Corte
tendrá en cuenta en la resolución del presente caso.
Actuaciones surtidas en sede de Revisión
El Magistrado sustanciador mediante Auto de fecha 20
de agosto de 2010 ordenó vincular a quien fue designado (a) en la plaza que
antes ocupaba el señor Otálora Mesa, en razón de garantizar el derecho de
defensa a quien puede verse afectado (a) por el fallo de revisión. En este
sentido en el mencionado Auto resolvió
“1. Ordenar que por la Secretaría General de esta Corporación, se
ponga en conocimiento de la Magistrada María Romero Silva, o quien en el
momento se encuentre en la plaza que antes ocupó el Dr. Luís Humberto Otálora
Mesa en el Tribunal Superior de Tunja, el contenido del expediente T- 2262000,
para que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción del presente
auto ejerza su derecho de defensa y se pronuncie acerca de las pretensiones y
el problema jurídico que plantea la aludida acción de tutela. Para tales
efectos se remitirá copia de la totalidad del expediente.” –folio 17 y 18 del
cuaderno de revisión-
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Sala Plena de la Corte
Constitucional es competente para proferir sentencia de revisión dentro de la
acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso
segundo y 241 numeral noveno de la Constitución, en armonía con los artículos
33, 35 y 42 del decreto No 2591 de 1991. Además, su examen tiene lugar en
virtud de la selección que de dicha acción hizo la Sala de Selección reunida el
14 de mayo de 2009, que se verificó en la forma señalada en el reglamento de la
Corporación, y por la decisión de Sala Plena de la Corte de entrar a conocer
directamente el asunto, debido a su complejidad e importancia constitucional.
2. Presentación del caso y
problema jurídico
En el presente caso se eleva ante la Corte la
situación del señor Otálora Mesa quien fue retirado del servicio judicial en
ejercicio de la facultad prevista en el parágrafo 3º del artículo 9º de la ley
797 de 2003, que autoriza al empleador a tomar dicha decisión cuando el
empleado cumple los requisitos para obtener pensión de jubilación. En
desarrollo de dicha facultad la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, mediante resolución de 19 de diciembre de 2007, procedió a retirar
del servicio al señor Otálora Mesa, quien se desempeñaba como Magistrado del
Tribunal del Distrito Judicial de Tunja.
Ante esta decisión el señor Otálora Mesa interpuso
recurso de reposición que fue resuelto mediante resolución PSAR08-49 de 25 de
marzo de 2008 en la que se confirmó la decisión tomada en diciembre de 2007, en
el sentido de retirar del cargo al accionante.
El accionante interpuso acción de tutela contra la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura  por el retiro del
servicio y contra la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia por el
nombramiento en provisionalidad de una nueva magistrada para el Tribunal de
Tunja; interpuesta la acción ante el Consejo de Estado éste se declaró
incompetente para conocerla y la remitió a la Corte suprema de Justicia –folios
58 a 61 del cuaderno principal-. La Sala de Casación Laboral de esta
Corporación allegó conocimiento del asunto y, mediante sentencia de 25 de julio
de 2008, resolvió declarar improcedente la acción interpuesta por exceder el
campo de acción del juez constitucional; impugnado el fallo –folio 74 del
cuaderno de tutela ante la Sala de Casación Laboral- éste pasó a conocimiento
de la Sala de Casación Penal de dicha Corporación, quien por medio de sentencia
de dos de septiembre decidió decretar la nulidad de todo lo actuado por
considerar que la Corte Suprema de Justicia carecía de competencia para conocer
del proceso en razón a que no se estudiaba un acto de naturaleza jurisdiccional
sino administrativa, razón por la que su conocimiento correspondía a un
Tribunal o un Consejo Seccional –folios 6 a 12 del cuaderno de tutela ante la Sala de Casación Penal-.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca avocó
conocimiento y por medio de sentencia de siete de noviembre de 2008 declaró
improcedente la acción de tutela de la referencia, por considerar que existen
otros mecanismos de defensa judicial y que no se demostró perjuicio
irremediable alguno –folios 166 a 180 del cuaderno principal-. Impugnada esta
decisión correspondió a la Sección Cuarta del Consejo de Estado pronunciarse
sobre el asunto por medio de sentencia de 19 de marzo de 2009 –folios 239 a 250 del cuaderno principal- por medio de la cual se confirmó en todas sus partes la sentencia
de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca.
Siendo este el caso que se presenta ante la Sala, se
encuentra que el problema jurídico a resolver, además de la procedencia de la
acción para el caso concreto, consiste en determinar si a los funcionarios de
la rama judicial les es aplicable la causal de retiro que prevé el parágrafo 3º
del artículo 9º de la ley 797 de 2003 –ley ordinaria- o si, por el contrario,
las causales de retiro previstas por la ley 270 de 1996 –ley estatutaria de la
administración de justicia- son las únicas aplicables a ellos. Para resolver
este problema la Sala se referirá i. a la relación existente entre las leyes
estatutarias y las leyes ordinarias en nuestro sistema de fuentes; ii. las
facetas subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales; iii. el derecho de
acceso y permanencia en cargos públicos; iv. el fundamento y los objetivos
previstos por el sistema de carrera judicial; v. las causales de retiro de los
servidores del poder judicial; y, finalmente, vi. se dará respuesta al caso
concreto.
En
virtud de la nulidad decretada por la Sala de  Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia por falta de competencia para conocer del presente caso, la
Sala considera necesario hacer mención a las reglas que rigen la competencia
para conocer acciones de tutela y las pautas para su reparto entre los jueces
competentes, tema que será tratado antes de entrar en las consideraciones
propias del tema que ahora convoca a la Corte.
3.
Las reglas relativas a la competencia en materia de tutela y los autos 124 y
198 de 2009
Antes
de entrar en los temas relativos al asunto objeto de estudio resulta pertinente
resaltar que en Auto 124 del mes de febrero de 2009 la sala Plena de la Corte
precisó distintos aspectos relativos a la competencia en materia de tutela,
tratando de evitar dilaciones injustificadas al momento de dar resolución a
situaciones que involucraran aspectos iusfundamentales. La Corte aclaró la
diferencia entre competencia, como presupuesto de conocimiento por parte de los
funcionarios judiciales, y reparto, como distribución funcional de los casos de
tutela entre los funcionarios competentes. En virtud a la trascendencia del
tema tiene pleno sentido transcribir in extenso el aparte conclusivo de
la mencionada providencia, en donde se determinó:
“Se tiene
entonces que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional que ha sido
reiterada, las únicas normas que determinan la competencia en
materia de tutela son el artículo 86 de la Constitución, que señala que ésta se
puede interponer ante cualquier juez, y el artículo 37 del Decreto 2591 de
1991, que establece la competencia territorial y la de las acciones de
tutela que se dirijan contra los medios de comunicación. Mientras que el
decreto reglamentario 1382 de 2000 contiene reglas de simple reparto.
“De lo
anterior se desprenden entonces las siguientes reglas, las cuales son,
simplemente, las consecuencias naturales de la jurisprudencia constitucional
tantas veces reiterada por esta Corte:
(i)
“Un error en la aplicación o interpretación de las reglas de competencia
contenidas en el artículo 37 del decreto 2591 de 1991 puede llevar al juez de
tutela a declararse incompetente (factor territorial y acciones de tutela que
se dirijan contra los medios de comunicación). La autoridad judicial debe, en
estos casos, remitir el expediente al juez que considere competente con la
mayor celeridad posible.
(ii)
“Una equivocación en la aplicación o interpretación de las reglas de
reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no autorizan al juez de
tutela a declararse incompetente y, mucho menos, a declarar la nulidad de lo
actuado por falta de competencia. El juez de tutela debe, en estos casos,
tramitar la acción o decidir la impugnación, según el caso.
(iii)
“Los únicos conflictos de competencia que existen en materia de tutela
son aquéllos que se presentan por la aplicación o interpretación del artículo
37 del Decreto 2591 de 1991 (factor territorial y acciones de tutela que se
dirijan contra los medios de comunicación).
Estos serán
decididos, en principio, por el superior jerárquico común de las autoridades
judiciales involucradas o, en su ausencia, por la Corte Constitucional en su
calidad de máximo órgano de la jurisdicción constitucional, de conformidad con
las reglas jurisprudenciales que hasta el momento se han venido aplicando en
esta materia.
(iv)
“Ninguna discusión por la aplicación o interpretación del Decreto
1382 de 2000 genera conflicto de competencia, ni siquiera aparente.
Por tanto, en
el caso de que dos autoridades judiciales promuevan un conflicto de competencia
por este motivo, el expediente será remitido a aquella a quien se repartió en
primer lugar con el fin de que la acción de tutela sea decidida inmediatamente,
sin que medien consideraciones adicionales relativas a las normas de reparto.
Lo anterior no obsta para que esta Corporación o el superior funcional al que
sea enviado un supuesto conflicto de competencia, proceda a devolver el
asunto, conforme a las reglas de reparto del Decreto 1382 de 2000, en
aquellos supuestos en que se presente una distribución caprichosa de la acción
de tutela fruto de una manipulación grosera de las reglas de reparto contenidas
en el mencionado acto administrativo, como sería el caso de la distribución
equivocada de una acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial
emanada de una de las Altas Cortes.”
Esta
decisión de la Corte resaltó el carácter de protección sustancial que debe
inspirar la regulación y solución de los aspectos formales de la tutela,
evitando que por un supuesto conflicto de competencia el carácter de
mecanismo expedito de la acción se diluya en discusiones sobre elementos
procesales que obstaculicen la protección de derechos fundamentales.
Con
fundamento en este principio de decisión recordó que no se generan conflictos
de competencia por incumplimiento de las condiciones de reparto establecidas
por el decreto 1382 de 2000 y, por tanto, que en estos casos el juez al que le
fue asignado el proceso en primer lugar debe dar solución al mismo[2].
La
salvedad a esta regla general serán los eventos en que la asignación de la
acción de tutela a funcionarios judiciales desconozca cualquier parámetro de
asignación competencial o de reparto y, por consiguiente, se concluya que se
está ante una decisión completamente arbitraria. En estos casos el conflicto
deberá resolverse enviando el expediente al juez competente para conocer la
instancia que se encuentre en discusión, de acuerdo con las normas de
competencia establecidas en la Constitución, el decreto 2591 de 1991 y de
reparto consagradas por el decreto 1382 de 2000. Casos como el descrito se
presentarán, verbigracia, cuando una tutela contra providencia judicial
no es asignada al superior jerárquico del funcionario que la profirió o, por
supuesto, cuando tutelas contra providencias de las altas Cortes se asignan sin
ningún fundamento en las condiciones de reparto establecidas por el
ordenamiento. En este sentido se manifestó el auto 198 de 2009 que consagró
“Del mismo
modo y con relación a la regla previamente citada, tales excepciones, se
presentarían en los casos en los que se advierta una manipulación grosera de
las reglas de reparto, como cuando se asigna el conocimiento de una demanda de
tutela contra una Alta Corte, a un funcionario judicial diferente a sus
miembros; o, necesariamente, siguiendo esa misma directriz, en los casos en que
se reparta caprichosamente una acción de tutela contra una providencia
judicial, a un despacho diferente del superior funcional del que dictó el
proveído.”
Son
estas las condiciones que deben acatar los funcionarios judiciales al momento
de decidir la autoridad competente para conocer de una determinada acción de
tutela, decisión que deberá estar regida por criterios de eficacia sustancial
tendentes a la protección de derechos fundamentales. De esta forma se evitará
las demoras en el trámite de la acción de tutela que estén basadas en criterios
eminentemente formales que, los cuales deben ceder ante la necesidad una
garantía material de protección a los derechos fundamentales.
Una
vez reiterado este asunto previo, abordará la Sala los temas que se relacionan
con la decisión del caso en concreto.
4.
Relación entre leyes ordinarias y leyes estatutarias en el ordenamiento
colombiano
La
Constitución de 1991 al determinar el diseño de nuestro sistema de fuentes
incorporó distintos tipos de la misma fuente normativa. Es así como, entre
otros, determinó que en cabeza del Congreso de la República estaría la cláusula
general de competencia normativa, desarrollada en su mayor parte mediante
normas que para ser expedidas seguirían el procedimiento legislativo ordinario
–artículo 150 de la Constitución-; adicionalmente estableció que existirían las
leyes orgánicas, que serían el tipo de ley al que se sometería la actividad de
las cámaras legislativas y la distribución de competencias entre la nación y
sus entes territoriales –artículo 151 de la Constitución-; y, finalmente,
determinó que existirían las leyes estatutarias, cuerpos normativos que
regularían temas de gran importancia para el diseño institucional y el
ejercicio de derechos fundamentales en el Estado colombiano[3] –artículos 152 y 153 de la
Constitución-.
Además
de lo anterior, la Constitución previó puntualmente que leyes que incorporen
determinados contenidos deban tener condiciones especiales de aprobación, verbigracia,
la ley que establezca el plan nacional de desarrollo, la ley que establezca el
presupuesto de rentas y las apropiaciones correspondientes, las leyes que
incorporan tratados internacionales, la ley que convoca al pueblo para un
referendo de reforma constitucional o una asamblea constituyente, la ley que
otorga facultades extraordinarias al Gobierno, entre otras.
Para
efectos de la decisión de este caso en concreto, interesa resaltar que en el
diseño de las fuentes del Derecho el constituyente determinó que la ley es una
categoría normativa dentro de la cual es posible encontrar varios tipos, con
particularidades en su procedimiento de creación y, lo más importante para el
asunto que ahora interesa, con temas reservados exclusivamente a cada uno de
ellos, como ocurre con la ley orgánica y la ley estatutaria. Es importante
tener claridad que, tal y como indica el artículo 150 de la Constitución, es al
Congreso al que le corresponde hacer las leyes, las cuales constituyen una
única fuente normativa, aunque con procedimientos de creación diferentes de
acuerdo con la materia principal de que traten.
La
diferencia entre las leyes orgánicas y las estatutarias frente a las ordinarias
radica en el proceso de elaboración que debe seguirse, lo que refleja una mayor
rigidez de las leyes orgánicas y las leyes estatutarias respecto de las leyes
ordinarias. Adicionalmente, tanto leyes estatutarias, como leyes orgánicas
tienen materias a ellas reservadas, las cuales determinan exclusividad en la
posibilidad de regulación, dando como resultado la imposibilidad que dichas
materias sean reguladas por una disposición o precepto de naturaleza diferente
al establecido en la Constitución[4].
Una forma análoga de ver el mismo asunto sería que el constituyente, dentro del
contexto de la competencia normativa general que tiene el legislador, determinó
que ciertas materias fueran reguladas por medio de un procedimiento especial,
que implica mayor consenso y, en algunos casos, seguridad acerca de su
adecuación con la Constitución antes de entrar en vigencia.
Al
tratarse de cuerpos normativos pertenecientes a distintos tipos o
manifestaciones de la misma fuente del derecho, la relación que se establece
entre las leyes ordinarias, orgánicas y estatutarias ha sido considerada en
distintas ocasiones por la Corte Constitucional. En este sentido la sentencia
C-1042 de 2007 manifestó:
“Tradicionalmente,
el examen acerca de las relaciones existentes entre la ley orgánica y las demás
leyes se ha adelantado desde dos perspectivas: la jerárquica y la competencial.
No se trata, como pudiera prima facie pensarse, de dos criterios
excluyentes o contrarios, sino de dos aproximaciones teóricas que permiten
abordar, de manera más completa, un mismo problema. En pocas palabras, la ley
orgánica, en tanto que constitucionalmente está llamada a regular la actividad
legislativa del Congreso de la República en una determinada materia
(competencia) no puede ser derogada por otra posterior que no haya sido, a su
vez, adoptada por mayoría absoluta de los miembros de ambas Cámaras
(jerarquía). De allí que cuando la ley orgánica regula la manera de desarrollar
legislativamente una determinada materia, señalada de antemano por la
Constitución, prevalecerá en ese ámbito específico sobre las demás leyes.
“En este
orden de ideas, el criterio jerárquico constituye la forma más elemental
de resolver los conflictos entre normas jurídicas, acordándole mayor valor o
fuerza a una sobre otra. Se apoya por tanto en una clasificación de las normas
de conformidad con una escala de rangos en la que cada norma puede disponer
sobre aquellas ubicadas en un nivel inferior, en tanto que estas últimas deben
respetar estrictamente los contenidos de aquellas situadas en un rango
superior. De allí que la posición de relativa superioridad intrínseca de unas
normas sobre otras se conozca como principio de jerarquía, cuyos orígenes se
encuentran en el surgimiento del Estado Liberal clásico.
(…)
En tal
sentido, el principio de jerarquía en materia de leyes orgánicas en Colombia se
apoya en (i) la exigencia constitucional de un procedimiento legislativo
agravado, en el sentido de requerir la aprobación del proyecto de ley, en una y
otra Cámara, por mayoría absoluta; (ii) el principio democrático implicaría una
voluntad diferente del Congreso de la República; y (iii) el contenido propio de
las leyes orgánicas versa sobre los procedimientos que el Congreso debe
observar al expedir las demás leyes, lo que determina que todas las leyes deban
sujetarse a las disposiciones de la ley orgánica.
(…)
A su vez, el principio
de competencia, implica una determinada inmunidad o protección de la norma
frente a otras de igual jerarquía normativa, en función del tema regulado. No
se trata, en consecuencia, de un problema de jerarquía, en el sentido de que
una disposición no pueda ser modificada por otra ubicada en un plano inferior,
sino que, encontrándose ambas normas en un mismo nivel en el sistema de
fuentes, una de ellas, por disposición constitucional debido al tema que
regula, no puede ser modificada o reformada sino por otra que sea de rango
superior (la Constitución) o bien de igual jerarquía, a condición de que regule
el mismo tema.
Sobre el
particular, cabe señalar que la Corte ha estimado que, de conformidad con el
artículo 151 Superior, se vulnera la Constitución cuando, en el caso de las
leyes ordinarias ‘algunos de sus artículos… violan la reserva de ley
orgánica, si su contenido normativo es de aquellos que la Constitución ha
ordenado que se tramiten por medio de esas leyes de especial jerarquía que son
las leyes orgánicas’[5].
Posteriormente, en sentencia C- 579 de 2001, referente a la demanda dirigida
contra unos artículos de la Ley 617 de 2000 estimó que sólo forman parte de la
reserva de ley orgánica aquellas materias específica y expresamente señaladas
por el Constituyente, ya que, como esta clase de leyes condiciona el ejercicio
de la actividad legislativa, una interpretación demasiado amplia de tal reserva
terminaría por despojar de sus atribuciones al legislador ordinario. De allí
que ‘aquellas materias que no hayan sido objeto de un señalamiento expreso
por parte del Constituyente en el sentido de que deban tramitarse como leyes
orgánicas, deberán entenderse sujetas a la competencia del Legislador ordinario[6]’.
(…)
Ahora bien, es
necesario señalar que la Constitución colombiana establece en su artículo 151
que el Congreso de la República expedirá las leyes orgánicas a las cuales
estará sometida su actividad legislativa, mediante las cuales se regularán las
siguientes materias: “los reglamentos del Congreso y de cada una de las
Cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto
de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las
relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades
territoriales”. De igual manera, establece una rigidez en la aprobación de
las mismas consistente en que requerirán, para su aprobación, la mayoría
absoluta de los votos de los miembros de una y otra Cámara.
En este orden
de ideas, se puede afirmar que, en materia de leyes orgánicas, existe
efectivamente una jerarquía, en el sentido de que las materias orgánicas no
pueden ser derogadas o modificadas mediante leyes de diferente naturaleza.”[7]
De
la cita jurisprudencial anterior queda claro que, si bien se ha explicado la
relación entre ley ordinaria y ley orgánica en términos de jerarquía, esta
explicación de la relación entre las leyes es equivalente y quizá más rigurosa
cuando se hace en términos de aplicación del principio de competencia. Cuando
se ha afirmado que la ley orgánica o la ley estatutaria es jerárquicamente superior
a otras leyes, esta afirmación debe entenderse adecuadamente: quiere decir que
en las materias propias, reservadas a la ley orgánica o estatutaria, este tipo
de ley no puede ser derogado o modificado por otro tipo de ley. Son
jerárquicamente superiores en las materias reservadas. En consecuencia, todas
las leyes, incluyendo los tipos especiales, por pertenecer a la misma categoría
“ley”, tienen el mismo rango y los tipos especiales tales como las leyes
orgánicas y estatutarias sólo pueden ser derogadas y modificadas en las
materias que les son propias por otra ley de la misma naturaleza. En este
orden, y para el asunto que ahora ocupa a la Sala, una ley estatutaria no puede
ser derogada o modificada en las materias reservadas, art. 152, sino por otra
ley estatutaria.
Las
consideraciones realizadas por la sentencia citada respecto de las leyes
orgánicas son perfectamente aplicables a las leyes estatutarias, ya que es otro
de los tipos de ley, siendo las conclusiones de la C-1042 de 2007 y de las
sentencias en ella mencionadas fundamento para concluir que, de acuerdo con la
Corte Constitucional, la relación entre ley ordinaria y ley estatutaria debe
entenderse determinada por el principio de competencia, que asigna un espacio
propio a cada tipo de ley, implicando que ciertos temas sólo podrán ser
regulados por un específico tipo legal que, a su vez, sólo podrá referirse a
los temas a él asignados.
La
reserva de ciertos temas o materias es una forma de articulación de fuentes del
derecho en los sistemas jurídicos, que generalmente tiene como presupuesto la
inexistencia de relación vertical –basada en distintos rangos- y, por el
contrario, se funda en una relación de tipo horizontal, para la cual es
indiferente el rango al que pertenezcan las fuentes normativas que entran en
relación. Lo esencial en esta forma de articulación será la existencia de temas
que sólo podrán ser regulados mediando un procedimiento determinado y que, por
tanto, excluyen cualquier la posibilidad de que su regulación esté a cargo de
otro tipo de ley.
En
efecto, el principio de competencia implica que sólo por medio de ley
estatutaria se traten los temas mencionados en el artículo 152 de la
Constitución. Pero, a su vez, también establece un ámbito de desarrollo preciso
para la ley estatutaria, de manera que por medio de ésta no se podrá regular
tema distinto a los expresamente determinados por el precepto constitucional
mencionado.
No
obstante ser éste un principio constitucional preceptivo para el legislador, la
jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que en desarrollo de la
regulación integral de un determinado tema por medio de ley estatutaria, se
incluyan en un mismo cuerpo normativo disposiciones de naturaleza estatutaria y
de naturaleza ordinaria[8];
la inclusión de disposiciones ordinarias en una ley estatutaria no resulta contraria
a la Constitución –pues su procedimiento de aprobación fue aun más exigente que
el previsto por las normas constitucionales-, no obstante lo cual la
jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que su inclusión en
un cuerpo normativo de carácter estatutario no implica que disposiciones
ordinarias adquieran dicha naturaleza. En este sentido ha concluyó en la
sentencia C-307 de 2004
“Y más
específicamente, ha señalado la Corte, a partir del anterior criterio, que
cuando el legislador estatutario se ocupa de materias que están dentro de la
órbita del legislador ordinario, la norma correspondiente no se transforma en
materia exclusiva de ley estatutaria y, por lo tanto, no se sustrae del ámbito
de competencia del legislador ordinario. Dijo sobre el particular la Corte:
‘Si bien el
legislador dispone de un margen para decidir si es conveniente que un tema
específico sea abordado en determinada ley en aras de lograr una mayor
racionalidad legislativa y una clara armonía en la regulación de una materia,
subraya la Corte que es la misma Constitución la que ha indicado qué materias
son de competencia del legislador estatutario y qué materias son propias del
legislador ordinario. Cuando el legislador estatutario se ocupa de materias que
están dentro de la órbita del legislador ordinario, la norma correspondiente no
se torna necesariamente inconstitucional, puesto que se han cumplido todos los
requisitos mínimos para que ésta ingrese válidamente al ordenamiento jurídico,
ya que el trámite de las leyes estatutarias es más riguroso que el de las
ordinarias. Sin embargo, el hecho de que un tema haya sido regulado por el legislador
estatutario siendo propio del legislador ordinario no lo transforma en materia
exclusiva de ley estatutaria y, por lo tanto, no lo sustrae del ámbito de
competencia del legislador ordinario. Aceptar lo contrario llevaría a que
gradualmente el legislador estatutario vaciara la competencia del legislador
ordinario, lo cual introduce demasiada rigidez en la evolución del derecho y
obstaculiza que las mayorías ordinarias adopten decisiones democráticas
mediante los procedimientos fijados por la Constitución para la aprobación de
leyes ordinarias’[9].
Sin
embargo, y no obstante tener naturaleza ordinaria, todas las disposiciones
incluidas en un cuerpo normativo de naturaleza estatutaria deben ser objeto de
control automático, previo e integral por parte de la Corte Constitucional, sin
perjuicio de que, con posterioridad, se determine su carácter ordinario. En
torno a este punto la Corte expresó que “… el hecho de que las disposiciones
objeto de análisis se encuentren contenidas en una ley estatutaria, con
independencia de que se pueda estimar o no que  ellas hayan debido ser
objeto de una ley ordinaria, determina la competencia de esta Corporación para
hacer el respectivo juicio de constitucionalidad, sin que en ningún caso pueda
dejar de efectuar el control  a ella encomendado por el numeral 8° del
artículo  241 Constitucional”[10].
Por
esta razón la Corte ha precisado que, en aplicación del principio de supremacía
constitucional y del principio democrático, sólo los preceptos que se refieran
a las materias reservadas a la ley estatutaria tendrán naturaleza estatutaria.
Contrario sensu: i) las disposiciones incluidas en una ley estatutaria
que traten sobre temas distintos a los reservados por la Constitución a este
tipo normativo, es decir temas conexos, no tendrán naturaleza estatutaria sino
ordinaria y, por consiguiente, podrán ser modificados o derogados por
disposiciones ordinarias; y ii) cuando el tratamiento integral y armónico de
una materia exija que en un mismo cuerpo normativo se incluyan disposiciones de
naturaleza ordinaria y estatutaria, éstas últimas deberán cumplir el
procedimiento previsto por el artículo 153 de la Constitución.
Lo
precisado hasta este momento por la Corte nos lleva a la siguiente conclusión:
i.
En casos de antinomias entre leyes
estatutarias y leyes ordinarias será el principio de competencia el que servirá
como parámetro en la determinación de la solución válida para nuestro sistema
jurídico.
ii.
La inclusión de una disposición en
un cuerpo normativo estatutario no determina definitivamente su naturaleza
ordinaria o estatutaria, la cual dependerá de la materia que trate; es decir,
una ley estatutaria puede contener disposiciones de carácter ordinario[11].
iii.
No existen excepciones respecto a
que las materias estatutarias deben regularse siguiendo el procedimiento
previsto por el artículo 153 de la Constitución.
Serán
estos los parámetros que deban observarse para encontrar una respuesta válida
en el ordenamiento colombiano en caso de conflictos por el tipo de ley que
regula un determinado tema y los que, en consecuencia, empleará la Corte en la
solución del presente caso.
5.
Las facetas subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales
En
el moderno Estado constitucional los derechos fundamentales asumen un papel
determinante en la estructuración, interpretación y aplicación de todo el
sistema jurídico. En un sistema en donde el derecho supere la exégesis propia
de la escuela positivista y de cabida a la utilización de principios
constitucionales, la visión y aplicación del derecho cambia radicalmente,
permitiendo una interpretación de mayor espectro y, por consiguiente, que
incluya en cada análisis concreto elementos valiosos para el sistema
constitucional.
En
esta órbita es que cobra vigencia resaltar el papel que tienen los derechos
fundamentales en un ordenamiento jurídico. Actualmente la visión clásica que
atribuía exclusivamente el papel de garante de posiciones jurídicas,
traducidas en derechos o libertades, a determinados sujetos se ha superado. No
significa esto que los derechos ya no cuenten con esta faceta subjetiva; el
cambio radica en que éste no es ya el único papel que tienen los derechos
fundamentales en el ordenamiento jurídico, sino que su contenido se manifiesta
como un marco axiológico creado por el constituyente –y complementado por otras
normas de naturaleza constitucional- que se proyectan y, por tanto, tienen
eficacia en todos los ámbitos del derecho.
Es
decir, en el Estado constitucional los derechos fundamentales tienen un papel
con implicaciones que abracan mucho más que la simple relación subjetiva y
bilateral entre el sujeto y el Estado. Los derechos fundamentales se proyectan
como normas con estructura principal que, en cuanto determinan los valores
sobre los cuales debe edificarse el sistema jurídico, implican mandatos
directos a los poderes públicos, que los vinculan en el desarrollo de sus
funciones y de cuya aplicación dependerá la posibilidad de alcanzar los
objetivos que, para los órganos del Estado, se derivan de la estructura
axiológica prevista en las normas de naturaleza constitucional sobre derechos
fundamentales.
Al
trazar objetivos de acción para los poderes públicos por parte de la
Constitución, se disminuye la amplitud decisional de éstos, que tendrán que
acatar y desarrollar los contenidos derivados de los derechos fundamentales
previstos en la Constitución.
En
consecuencia, el contenido de la legislación deberá ser el desarrollo y
concreción del contenido que se deriva de los derechos fundamentales, siendo
obligación del legislador tener en cuenta cada derecho que pueda verse afectado
con su labor. Consecuentemente, en este sistema la interpretación que se haga
por parte del juez de la constitucionalidad será, además de correctora, una
labor de construcción y concreción del sistema axiológico previsto en la
Constitución, aplicando en cada examen de constitucionalidad el contenido
especifico que los derechos fundamentales proyecten en una situación concreta.
Así
la faceta objetiva de los derechos fundamentales resalta, además, el papel que
un sector de la doctrina denomina “función de legitimación”[12], que consistirá en que
los derechos fundamentales servirán como criterios para distinguir lo justo de
lo injusto, tanto en los casos concretos, como en el diseño de las políticas
del Estado en general. Este efecto es fruto del entendimiento de los derechos
fundamentales como principios del ordenamiento que sirven como parámetro de
acción a los poderes públicos en el cumplimiento de sus funciones.
Es
esta la esencia de la faceta objetiva de los derechos fundamentales, aspecto
que resulta indispensable al abordar el estudio de casos como el que ahora
ocupa a la Corte Constitucional.
6.
El derecho fundamental de acceso a los cargos públicos y de permanencia en
ellos
Este
derecho, consagrado en el séptimo numeral del artículo 40 de la Constitución,
es la manifestación de dos principios que resultan pilares fundamentales del
sistema constitucional previsto por la Carta de 1991: la democracia y la
igualdad.
En
efecto, el acceso a cargos públicos por parte de los ciudadanos, sean éstos
cargos políticos o de otra naturaleza, es uno de los elementos determinantes de
un Estado que se construye sobre el principio de la soberanía popular. Acceso
que deberá estar libre de limitaciones que no sean conducentes y necesarias
para el objetivo que se propone con la provisión de dichas posiciones y que en todo
caso deberá respetar el principio de igualdad, de manera que las limitaciones
impuestas tengan como base el mérito y las calidades de quienes desempeñarán
los cargos dentro de la administración, especialmente en la provisión de los
cargos de carrera, aunque también para aquellos de libre nombramiento y
remoción y de período fijo. No es otra la razón para que se exijan requisitos
de ingreso de acuerdo con el cargo que se quiere proveer. En este sentido se
manifestó en la sentencia T-254 de 2002
“A este
respecto es oportuno señalar que la Constitución Política consagra en el Art.
13 un principio primordial del Estado de Derecho, que fue una conquista notable
de la revolución francesa de 1789, en virtud del cual  todas las personas son
iguales ante la ley y gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades,
sin ninguna discriminación.
Este principio
es reiterado por la misma Constitución en casos particulares o específicos,
entre ellos el contemplado en el Art. 40, según el cual “todo ciudadano
tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político” y para hacer efectivo este derecho puede, entre otras facultades,
“acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos,
por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley
reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de
aplicarse”.
Como
consecuencia del mismo principio, los ciudadanos no pueden ser discriminados
por razón de su edad, entre otros motivos, para acceder a los cargos públicos,
o para permanecer en ellos, y sólo pueden ser susceptibles de un tratamiento
desigual en los casos de excepción que la ley establezca expresamente con
justificaciones objetivas y razonables.”
El
derecho de acceso a cargos públicos tiene un componente axial y es la
permanencia en los mismos. No tendría sentido consagrar un derecho que
garantizara el acceso, más no el permanecer en dicho cargo, siempre y cuando
medien condiciones objetivas para que esto ocurra. En este sentido la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en reconocer la
permanencia como manifestación del derecho fundamental en comento. Esta
manifestación, entre otras, la hizo con ocasión de la sentencia C-011 de 1996,
oportunidad en la que analizó el decreto
3492 de 1986, por el cual se establecían reglas para el acceso a cargos de la
administración, argumentos que resultan trasladables al razonamiento que exige
el caso que ahora convoca a la Sala; en dicha decisión determinó
“Como corolario de lo anterior,
es lógico que quienes han logrado ingresar a la carrera administrativa en razón
de sus méritos y calidades, se les reconozca el derecho a la estabilidad para
permanecer en la entidad a la que están vinculados, siempre y cuando cumplan
con eficiencia las funciones propias de su cargo, no violen el régimen
disciplinario, ni incurran en las causales previstas en la Constitución o en la
ley, que acarrean la pérdida de los mismos derechos.”
En
igual sentido, la sentencia C-714 de 2002, con ocasión del estudio del Decreto
2699 de 1991 que establecía el Estatuto Orgánico de la Fiscalía de la Nación,
consagró
“4.1.  La
filosofía que orienta la Carta Política en el ingreso de los aspirantes a los
cargos públicos, es el mérito y la igualdad entre ellos, a fin de obtener una
eficiente y eficaz prestación de los servicios del Estado. En efecto, el
artículo 13 superior consagra que todas las personas gozan de igualdad de
oportunidades sin discriminación alguna. Así las cosas, el Constituyente de
1991, consagró como regla general que los empleos en los órganos y entidades
del Estado son de carrera (art. 125 C.P.), y defirió al legislador el
señalamiento de los requisitos y condiciones para el ingreso a los cargos de
carrera y el ascenso en los mismos “para determinar los méritos y calidades
de los aspirantes”.
Si bien, el
ingreso a los cargos públicos por el sistema de méritos, busca lograr el pleno
desarrollo de los principios que orientan la función administrativa, de
igualdad, eficacia, eficiencia, en el desarrollo de las funciones públicas, pretende
también garantizar los derechos de los trabajadores, entre ellos, el de
igualdad de oportunidades y estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.)” –subrayado ausente en texto original-
Respecto
de la estabilidad, como elemento constitutivo del contenido del derecho de
acceso a cargos públicos, la Corte Constitucional manifestó
“Esa
estabilidad, claro está, no significa que el empleado sea inamovible, como si
la administración estuviese atada de manera irreversible a sostenerlo en el
puesto que ocupa aún en los casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o
paquidermia en el ejercicio de las funciones que le corresponden, pues ello
conduciría al desvertebramiento de la función pública y a la corrupción de la
carrera administrativa.  En nada riñen con el principio de estabilidad
laboral la previsión de sanciones estrictas, incluida la separación o
destitución del empleado, para aquellos eventos en los cuales se compruebe su
inoperancia, su venalidad o su bajo rendimiento.  Pero esto no se puede
confundir con el otorgamiento de atribuciones omnímodas al nominador para
prescindir del trabajador sin relación alguna de causalidad entre esa
consecuencia y el mérito por él demostrado en la actividad que desempeña.
Ahora bien, esa
estabilidad resulta ser esencial en lo que toca con los empleos de carrera, ya
que los trabajadores inscritos en ella tan solo pueden ser separados de sus
cargos por causas objetivas, derivadas de la evaluación acerca del rendimiento
o de la disciplina del empleado (art. 125, inciso 2º C.N.), al paso que en los
empleos de libre nombramiento y remoción, por su propia naturaleza, la
permanencia del empleado está supeditada a la discrecionalidad del nominador,
siempre y cuando en el ejercicio de esta facultad no se incurra en
arbitrariedad mediante desviación de poder (artículos 125 y 189, numeral 1º
C.N.).”[13]
Así
mismo, resulta pertinente resaltar que la vulneración del derecho de acceso a
cargos públicos y, más exactamente la permanencia en ellos, ha sido protegida
por medio de acción de tutela, por considerarlo una situación de la que pueden
derivarse perjuicios irremediables para el titular del derecho, siendo ejemplo
de esta posición la sentencia T-315 de 1998 en donde se consagró
“Resta estudiar si la separación
temporal de las funciones públicas que actualmente se encuentra ejerciendo
puede lesionar de manera irreparable su derecho al trabajo (C.P. art. 25) o el
derecho de acceso y permanencia en un cargo público (C.P. art. 40).
En el caso en comento no sólo se
presenta la circunstancia antes descrita, sino que se trata de una persona que
se encuentra cercana a la edad de jubilación (57 años), que por las funciones
que ha venido ocupando no parece tener facilidad para insertarse en el mercado
de trabajo mientras cumple los requisitos para acceder a la pensión y, por
último, que cree haber sido retirada, de manera arbitraria, del cargo que venía
desempeñando y al que había accedido, según su criterio, en virtud de un
concurso público de méritos. En estas condiciones, el retiro temporal del cargo
público, puede producir una lesión irreparable tanto en el derecho al trabajo
(C.P. art. 25), como en el derecho de acceso y permanencia en igualdad de
condiciones a los cargos públicos (C.P. art. 40). Por esta razón, procede la
Corte a estudiar el fondo del asunto, puesto que de ser arbitraria la decisión
del Consejo Superior de la Judicatura, podría producir un perjuicio
irremediable sobre el derecho al trabajo (CP art. 25) y el derecho de acceso y
permanencia a los cargos públicos (CP art. 40) del actor.”
De
esta forma, se reitera la jurisprudencia en el sentido del contenido del
derecho de acceso a cargos públicos y la permanencia en los mismos como parte
del dicho contenido, siendo posible su protección por medio de la acción de
tutela.
7.
La carrera judicial como mandato de organización del poder judicial
La
organización de la carrera judicial resulta ser la concreción de distintos
postulados constitucionales que encarnan derechos y principios de gran
importancia para la estructura y funcionamiento de la administración de
justica, siendo esta característica determinante en la naturaleza de las
disposiciones que la regulen, las cuales, en armonía con el artículo 152 de la
Constitución, deberán tener naturaleza estatutaria, pues, como se desarrollará
más adelante, están determinando elementos estructurales en la tarea garantizar
el acceso y el adecuado servicio de administración de justicia.
En
primer lugar debe decirse que la carrera judicial involucra intereses de tipo
objetivo, en el sentido que representa el método general para surtir los cargos
de la administración de justicia. Las normas de acceso, permanencia en el
servicio y retiro del mismo buscan asegurar que se cumplan los niveles de
capacidad requerida para el desempeño de las funciones, de manera que el
servicio se realice con los estándares y celeridad adecuados siendo esta la
base para asegurar la eficacia y la eficiencia al interior de la administración
de justicia.
Desde
este punto de vista el sistema de carrera judicial representa una garantía para
alcanzar los objetivos previstos por la Constitución en la prestación del
servicio de administración de justicia y, de forma indirecta, para asegurar la
efectividad del derecho de acceso al mismo que tienen las personas en general.
El
sistema de carrera judicial, además de esta faceta objetiva, debe analizarse
desde el punto de vista de los funcionarios y empleados que la integran,
resaltando el significado que como garantía subjetiva tiene para ellos, por
cuanto el mismo implica la concreción de derechos fundamentales, como el derecho
al trabajo –ya se trate de igualdad en las oportunidades de acceso, en
condiciones de estabilidad, en causas objetivas para la suspensión o
desvinculación, etc.- o el derecho a la igualdad –de trato, de oportunidades,
etc.-. En efecto, el sistema de concurso, las exigencias de su realización, la
permanencia en el cargo, las razones previstas para el retiro de quienes forman
parte de la administración de justicia son elementos de una regulación que
implica el surgimiento de derechos para quienes son empleados o funcionarios de
la rama judicial.
En
este sentido lo ha manifestado la Corte en distintas ocasiones, la primera de
ellas con razón del estudio de la ley 61 de 1987 –por la cual se expidieron
normas que rigen la carrera administrativa- , en donde determinó
“El sistema
de carrera administrativa tiene como finalidad la realización de los principios
de eficacia y eficiencia en la función pública, así como procurar la
estabilidad en el desempeño de los mismos. Se busca que la administración esté
conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación
profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con
las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que
prestan sus servicios al Estado. El elemento objetivo de la eficiencia es el
determinante de la estabilidad laboral, por cuanto es su principio de razón
suficiente. No se trata de una permanencia en el cargo por razones ajenas a la
efectividad de los buenos resultados, ni el ingreso al empleo sin una
vinculación fundada en motivos diferentes a la capacidad. Igualmente, el retiro
se hará por hechos determinados legalmente, inspirados en la realidad de la
eficiencia laboral. En definitiva, lo que se protege es el interés general”.[14]
De igual forma, al analizar el artículo 156 del
proyecto de LEAJ la Corte resaltó estos dos aspectos de la carrera judicial. En
este sentido, en su sentencia C-037 de 1996, se manifestó
“Como se ha
expresado a lo largo de esta providencia, el sistema de carrera de que trata el
artículo 125 constitucional busca garantizar la eficiencia en las labores que
desempeñan órganos y entidades estatales -entre los que se encuentran los que
hacen parte de la rama judicial-, así como ofrecer a los asociados las mismas
oportunidades para acceder a los cargos públicos, capacitarse, permanecer en ellos
y ascender de conformidad con el régimen legal y las decisiones administrativas
que adopten las autoridades competentes.
(…)
“Como puede
apreciarse, el artículo bajo examen se encuentra  concordancia con las
consideraciones expuestas, pues procura que dentro del régimen de carrera
judicial se aplique siempre el derecho fundamental a la igualdad y se le
otorguen plenas garantías a los trabajadores que se vinculen a la
administración de justicia, todo ello de conformidad con los artículos 25, 53,
122, 125 y 228 de la Carta Política.”
La
doble faceta del sistema de carrera judicial también se ha resaltado en casos
concretos sometidos al juez de tutela. En este sentido, y de manera general, la Corte ha señalado que el concurso de méritos –en
cuanto forma de acceso al sistema de carrera judicial- es instrumento que
permite al Estado, con base en
criterios de objetividad e imparcialidad, determinar el mérito, las
capacidades, la preparación, la experiencia y las aptitudes de los aspirantes a
un cargo, de modo que la escogencia de quien haya de ocuparlo se haga en
función de los mejores resultados, dejando de lado cualquier tipo de
consideración subjetiva o de influencia de cualquier otra naturaleza[15].
En este sentido la sentencia T-470 de 2007 se recordó que “la Corte ha señalado que el concurso de méritos es
instrumento que permite que el
Estado, con base en criterios de objetividad e imparcialidad, determine el
mérito, las capacidades, la preparación, la experiencia y las aptitudes de los
aspirantes a un cargo, de modo que la escogencia de quien haya de ocuparlo se
haga en función de los mejores resultados, dejando de lado cualquier tipo de
consideración subjetiva o de influencia de cualquier otra naturaleza”.
Sin embargo, también ha resaltado el contenido
subjetivo que surge para quienes se encuentran vinculados a la rama judicial en
virtud de este sistema. De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, el régimen de carrera, a partir de claros
postulados constitucionales, persigue, fundamentalmente:
“(i) El optimo funcionamiento en el servicio
público, de forma tal que el mismo se lleve a cabo bajo condiciones de
igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; siendo condiciones
que se alcanzan a través del proceso de selección de los servidores del Estado
por concurso de méritos y capacidades (C.P. Preámbulo, arts. 1°, 2° y 209).
(ii) Garantizar el ejercicio del derecho de acceso
al desempeño de funciones y cargos públicos, así como la efectividad del
principio de igualdad de trato y oportunidad para quienes aspiran a ingresar al
servicio estatal, a permanecer en él, e incluso, a ascender en el escalafón
(C.P. arts. 13, 25 y 40). Y, finalmente,
(iii) Proteger y respetar los derechos subjetivos
de los trabajadores al servicio del Estado, originados en el principio de
estabilidad en el empleo, en los derechos de ascenso, capacitación profesional,
retiro de la carrera y en los demás beneficios derivados de la condición de
escalafonados (C.P arts. 53, 54 y 125).” [16]
El elemento principal del sistema de carrera judicial
es el concurso de méritos –artículo 125 de la Constitución-, que se construye a
partir de etapas conducentes a garantizar que sea el mérito el parámetro con
base en el cual se determine el ingreso al sistema. En diferentes oportunidades
esta Corporación se ha pronunciado sobre el valor de los concursos de méritos y
de las listas de elegibles en la Rama Judicial [17],
destacando cómo, de acuerdo con el artículo 125 de la Constitución Política y el
156  de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia,  la
carrera judicial se basa en el carácter profesional de los funcionarios y
empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las
posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos para tal
efecto, y en la consideración del mérito como fundamento principal para el
ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio. Al respecto la sentencia
T-400 de 2008 determinó
“El concurso
de méritos es, pues, un método para determinar quiénes cuentan con las mejores
calidades para acceder a los cargos públicos de carrera. Por mandato legal, “[t]odo
concurso de méritos comprenderá dos etapas sucesivas de selección y de
clasificación.” (artículo 164, N°4, LEAJ). Se
convoca por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
mediante un acuerdo, que será tenido como ley de la respectiva convocatoria
(artículo 164, No. 2, ídem).[18] De tal suerte, en él se fijan los indicadores de
mérito, asignándole puntajes a aspectos tales como la experiencia adicional y
docencia, la capacitación adicional y publicaciones, la entrevista, las pruebas
de conocimiento, entre otros; también se dividen en fases las etapas del
concurso, y se determinan las formas de acceso a cada una ellas.”
Junto con el concurso de méritos –garantía de igualdad
e imparcialidad en el ingreso a la carrera judicial-, resulta relevante
resaltar el contenido del artículo 125 de la Constitución, que, al prever las
causales de retiro de los cargos de carrera, establece también una garantía
subjetiva, esta vez de retiro, para los servidores vinculados al poder judicial
por el sistema de carrera judicial:
“El retiro se
hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por
violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la
Constitución o la ley.”
De esta forma quiso el constituyente garantizar que
los derechos derivados de la pertenencia a la administración de justicia no se
fueran a afectar sino por las causas legítimas, en cuanto fueran acordes a los
principios rectores del sistema de carrera de los funcionarios y empleados del
Estado y el artículo 152 de la Constitución que establece la reserva de ley
estatutaria. La disposición constitucional es reiterada por el artículo 173 de
la ley estatutaria de la administración de justicia, respecto del cual la Corte
Constitucional manifestó
“Como se explicó, el artículo 125 del Estatuto
Superior establece como causales de retiro de la carrera judicial, la
calificación no satisfactoria, la violación del régimen disciplinario y las
demás que estén previstas en la Constitución o en la ley. En ese orden de
ideas, se tiene que la norma que se revisa responde a estos postulados, siempre
y cuando se entienda que las denominadas “causales genéricas” únicamente podrán
ser definidas por el legislador.”[19]
En armonía con lo manifestado, el artículo 149 de la
ley estatutaria se presenta como la concreción del postulado del artículo 173,
que se acaba de mencionar, en cuanto dispone
ARTÍCULO 149.
RETIRO DEL SERVICIO. La cesación definitiva de las funciones se produce en los
siguientes casos:
1. Renuncia
aceptada.
2. Supresión
del Despacho Judicial o del cargo.
3. Invalidez
absoluta declarada por autoridad competente.
4. Retiro
forzoso motivado por edad.
5. Vencimiento
del período para el cual fue elegido.
6. Retiro con
derecho a pensión de jubilación.
7. Abandono
del cargo.
8. Revocatoria
del nombramiento.
9. Declaración
de insubsistencia.
10.
Destitución.
11. Muerte del
funcionario o empleado
Esta es la forma en que la Constitución y las normas
legales han encontrado para concretar los principios que deben aplicarse en la
prestación del servicio de administración de justicia en cuanto función pública
–artículo 150 numeral 23- y, al mismo tiempo,  garantizar los derechos
subjetivos que surjan, tanto para los interesados en hacer parte de la rama
judicial, como para los que tienen la condición de servidores judiciales,
derechos que en algunos casos pueden implicar una situación de naturaleza
iusfundamental.
De lo expresado anteriormente se considera oportuno
resaltar que:
i.
Al garantizar principios objetivos
y derechos subjetivos el sistema de carrera administrativa concreta postulados
constitucionales que debe tener en cuenta el operador jurídico al momento de
interpretar las normas que determinan el desarrollo y ejecución de esta función
pública.
ii.
Los derechos subjetivos que los
servidores judiciales derivan del sistema de carrera son concreción de
principios esenciales y postulados estructurantes del mismo, de manera que
pueden verse afectados por la vulneración de los parámetros constitucionales
atinentes previstos para la determinación de los elementos de este sistema.
iii.
El momento en que puede o debe
retirarse del cargo un juez o magistrado vinculado a la carrera judicial es un
elemento esencial de su status como funcionario de la rama judicial que afecta
la concreción de principios esenciales a la estructura de la rama, así como
también derechos fundamentales del funcionario.
iv.
Por consiguiente, éste será un
tema propio de la ley estatutaria en los expresos términos del artículo 152 de la
Constitución.
8.
Las causales de retiro de los empleados de carrera en la rama judicial
8.1.
Fundamento y alcance de las causales de retiro contenidas en la LEAJ
Como
se manifestó en el numeral anterior, la adecuada prestación del servicio público
de administración de justicia implica la concreción y el desarrollo de
distintos principios, tanto de orden constitucional -artículo 228 de la
Constitución-, como de orden legal –consagrados en la LEAJ-; algunos de dichos
principios han sido pensados para el servicio de administración de justicia,
mientras que otros lo han sido para el poder judicial, como conjunto de
instituciones que administran justicia. Aquellos harán referencia directamente
a la forma como debe prestarse el servicio de administración de justicia,
mientras que éstos determinarán los parámetros que debe cumplir la estructura
orgánica que administre justicia, guiando la creación del ordenamiento jurídico
que permita alcanzar los objetivos trazados por el servicio.
Dentro
de los principios estructurantes del poder judicial se encuentra el principio
de independencia, el cual, consagrado expresamente por el artículo 228 de la
Constitución, establece que las decisiones que se tomen en cumplimiento de la
función de administrar justicia serán independientes, objetivos que se aspira
alcanzar por distintas vías: la independencia que otorga la estabilidad en los
cargos que ocupan funcionarios y empleados del poder judicial; la posibilidad
de disenso respecto de sus superiores inmediatos, que la Corte ha llamado
autonomía funcional[20];
y la independencia que se procura garantizar a la rama judicial respecto de los
otros poderes públicos.
Como
se mencionó en el numeral anterior, la Constitución dedica algunas
disposiciones a establecer los elementos que garanticen la estabilidad en el
cargo de estos funcionarios. Así, el artículo 233 de la Constitución establece
que los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia
y del Consejo de Estado serán elegidos para períodos individuales de ocho años
y permanecerán en sus cargos mientras observen buena conducta, tengan
rendimiento satisfactorio y no hayan llegado a la edad de retiro forzoso; y en
otra disposición –artículo 125- la Constitución consagró la regla general de
provisión de los cargos de, entre otras, la administración de justicia,
estableciendo que sería el sistema de carrera que implica criterios objetivos
de selección, promoción y retiro de dichos funcionarios y empleados.
Las
causales de remoción de los funcionarios y empleados de la rama judicial son
manifestación de los elementos establecidos por el ordenamiento constitucional
para garantizar su estabilidad, otorgándoles la libertad funcional necesaria
para que su permanencia en el poder judicial no dependa del sentido de las
decisiones que tomen y, por consiguiente, creando un conjunto de elementos que
les permite actuar con la independencia requerida en ejercicio de sus funciones
como empleados o funcionarios de la Rama Judicial del poder público.
En
parte, muestra de esta estabilidad está en que las causales para que puedan ser
removidos de sus cargos se encuentran reservadas a la fuente infra
constitucional de mayor legitimidad: la ley, siendo las propias disposiciones
constitucionales las que consagran esta reserva, primero de forma general para
todos los servidores que vinculados a la administración –art. 125 y 150 n. 23
de la Constitución- y, para el caso concreto de la administración de justicia,
estableciéndola a favor de la ley estatutaria –art. 152 literal b.-, lo que
adiciona legitimidad a la regulación que de la materia se haga en cuanto se
exige un mayor consenso y plena adecuación a las disposiciones
constitucionales.
Desde
su inicio la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que la
ley estatutaria de la administración de justicia debería ocuparse de la
estructura general y de las disposiciones que concreten principios axiales a
ella[21].
Pues bien, el sistema de carrera, al concretar los principios de independencia,
eficacia y eficiencia en la función pública de administrar justicia, resulta la
aplicación de principios axiales a la administración de justicia y, por
consiguiente, su desarrollo debe estar a cargo de la fuente a la que la
Constitución reservó dicho tema, que, como se determinó, no es otra que la ley
estatutaria.
Se
reitera que un aspecto trascendental dentro del sistema de carrera judicial son
las causales de retiro de sus funcionarios y empleados, ya que la seguridad y
claridad respecto de éstas resulta directamente relacionada con la
independencia de los integrantes del poder judicial, los cuales han visto
surgir derechos subjetivos por la pertenencia al mismo y, por consiguiente,
tienen derecho a que la regulación siga los parámetros trazados por las
disposiciones constitucionales.
Este
es el fundamento para que el Congreso de la República haya incluido un capítulo
específico a la regulación de la carrera judicial dentro de la LEAJ y para que,
en cuanto elementos que concretan los principios de la administración de
justicia, haya regulado de forma detallada las causales de retiro de los
funcionarios y empleados del poder judicial.
De
esta forma, la LEAJ estableció en su artículo 149 las causales taxativas de
retiro del servicio, de manera que los empleos de carrera en esta rama cuenten
con la seguridad jurídica que otorga la consagración taxativa de las causas de
separación –temporal o definitiva- del cargo. Al respecto consagró:
ARTÍCULO
149. RETIRO DEL SERVICIO. La cesación definitiva de las funciones se produce en
los siguientes casos:
1. Renuncia
aceptada.
2. Supresión
del Despacho Judicial o del cargo.
3. Invalidez
absoluta declarada por autoridad competente.
4. Retiro
forzoso motivado por edad.
5. Vencimiento
del período para el cual fue elegido.
6. Retiro
con derecho a pensión de jubilación.
7. Abandono
del cargo.
8. Revocatoria
del nombramiento.
9. Declaración
de insubsistencia.
10.
Destitución.
11. Muerte del
funcionario o empleado.
Haciendo
referencia a esta disposición la Corte Constitucional, con ocasión del control
previo al proyecto de ley remitido por el Congreso de la República, determinó
que su contenido era exequible siempre y cuando se entendiera como requisito
indispensable para el retiro del servicio la manifestación de voluntad del
servidor judicial en este sentido. Al respecto manifestó
“Respecto del
numeral 6o., debe entenderse que la disposición se refiere únicamente a
aquellos eventos en que el trabajador, habiendo cumplido con los requisitos
legales para obtener su pensión de jubilación, ha decidido voluntariamente su
retiro por haber llegado a una edad o a unas condiciones laborales que ameriten
su reemplazo.”[22]
En
esta ocasión la Corte consideró necesario incorporar a la norma el elemento
volitivo del empleado o funcionario de la rama judicial, profiriendo una
decisión aditiva en el sentido de entender adecuada a la Constitución
dicha causal de retiro, siempre y cuando su aplicación se supedite a que exista
manifestación clara e inequívoca del funcionario en el sentido de querer
retirarse del servicio. Contrario sensu, no tener en cuenta la voluntad
del empleado o funcionario a retirar implicaría una conducta contraria a la
única interpretación constitucional que puede hacerse del precepto legal en
mención.
8.2.
Las causales de retiro de los servidores públicos contenidas en la ley 797 de 2003
y la sentencia C-1037 de 2003
Para
el caso que ahora decide la Corte es importante tener en cuenta la creación de
la ley 797 del año 2003 y su contenido respecto de los regímenes de carrera de
la administración en el Estado colombiano, en razón a que ha generado polémica
su aplicación a los funcionarios y empleados que desarrollan la función de
administrar justicia.
La
ley 797 de 2003 modificó distintos aspectos del sistema general de pensiones
establecido por la ley 100 de 1993 y por disposiciones jurídicas que regulaban
regímenes especiales. Dentro de las disposiciones del mencionado cuerpo
normativo se encuentra el artículo 9º, que modificó el artículo 33 de la ley
100 y estableció los requisitos generales que deben cumplir los afiliados al
sistema para acceder a la pensión de jubilación o de vejez. Dicha disposición
incluyó distintos parágrafos, siendo el tercero de ellos de gran relevancia
para el tema que ahora evalúa la Corte, al consagrar:
PARÁGRAFO 3o.
Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la
relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor
público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener
derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de
trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada
la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos
treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con
los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión,
si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la
misma en nombre de aquel.
Lo dispuesto
en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos
afiliados al sistema general de pensiones
El
aparte transcrito fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional, que mediante sentencia C-1037 de 2003 dio respuesta a los
cargos presentados contra el mismo. En esa ocasión la demanda acusó al
parágrafo tercero del artículo 9º de la ley 797 de vulnerar los derechos al
libre desarrollo de la personalidad de los trabajadores; a la igualdad y al
trabajo, en cuanto afecta la garantía de estabilidad en el empleo, la
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y la favorabilidad en
materia laboral.
Al
dar solución al problema jurídico planteado la Sala Plena de la Corte
Constitucional realizó algunas reflexiones acerca de la posibilidad del
legislador de regular el tema en cuestión, determinando en aquella ocasión
“4.- Respecto
a la terminación de la relación laboral de servidores públicos y de
trabajadores particulares, la Constitución no le indica ninguna pauta o
restricción al Legislador para el establecimiento de las causales para la
procedencia de dicha terminación. En relación con los primeros, la Carta sólo
precisa que el retiro del servicio se hará “por calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”
(art. 125). En cuanto a los segundos, el artículo 53 Superior al enunciar los
principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo, no
instituye ningún principio al que tenga que sujetarse el Legislador para
establecer las causales de terminación de la relación laboral privada.
“En ese
sentido, el Constituyente deja librado al Congreso un gran espacio de
configuración legislativa para implantar las mencionadas causales, al no
establecer directrices especificas para desarrollar esa materia. Empero, esa
autorización no debe entenderse como una habilitación para que desconozca
derechos, principios y valores reconocidos por la propia Carta Política, debido
a que estos sirven de fundamento y de límite a toda la actividad legislativa.
Así, deberá tenerse en cuenta que la ley no puede menoscabar la libertad, la
dignidad humana ni los derechos de los trabajadores, según lo preceptuado en el
artículo 53 citado.”[23]
Al solucionar el caso
concreto la Corte manifestó
“8.- En ese
orden ideas, cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado
durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable
que se prevea la terminación de su relación laboral. Por un lado, esa persona
no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión, como
contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral y como medio
para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de su
producción laboral es evidente. Por otro lado, crea la posibilidad de que el
cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo efectiva el acceso en
igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos, pues no puede perderse
de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo
ocupan.”[24]
Este
argumento, principalmente, llevó a la Corte a concluir que la disposición
acusada era exequible, siempre y cuando se entendiera que no debe haber
solución de continuidad entre el recibo del último salario y la primera mesada
pensional, razón por la cual se determinó
“Por tanto, la
única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante
una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea
retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la
inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión.”[25]
De
esta manera la Corte, por medio de sentencia C-1037 de 2003, declaró exequible
el parágrafo tercero del artículo 9º de la ley 797 de 2003, con el único
condicionamiento de garantizar la continuidad en el pago de la prestación
social al trabajador.
8.3.
Aplicación de las disposiciones de la ley 797 de 2003 –ley ordinaria- a los
empleados y funcionarios de la rama judicial
En
virtud de la promulgación de la ley 797 de 2003 el Consejo Superior de la
Judicatura expidió el acuerdo 1911 de 2003, por medio del cual se reglamenta la
aplicación de la ley 797 de 2003 a los integrantes del poder judicial. Es así
como en los considerandos del decreto se consagra
“Que, esta
causal legal desarrolla el artículo 125 de la Carta Política y los artículos
149 y 173 de la Ley 270 de 1996, y resulta aplicable a todos los servidores
públicos, sean de carrera o de libre nombramiento y remoción, incluidos los
funcionarios y empleados judiciales.”
Así,
el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa, autoridad encargada
de la administración de la rama judicial por expresa disposición de los
artículos 256 y 257 de la Constitución, consideró que la ley ordinaria estaba
desarrollando lo establecido por el legislador estatutario en los artículos 149
y 173 de la LEAJ y, por consiguiente, que lo establecido por ley ordinaria era
aplicable, también, a empleados y funcionarios del poder judicial. Con base en
esta interpretación se expidió el acuerdo 1911 de 2003, que coloca en cabeza de
la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial la tarea de avisar al
funcionario del cumplimiento de los requisitos de pensión para que solicite su
retiro dentro del plazo establecido por la ley 797 de 2003 y, en caso de que
éste no acceda a retirarse del servicio, faculta a la Dirección para ordenar el
retiro del servicio del empleado o funcionario judicial –artículo tercero-.
De
esta forma se entendió que, en aplicación de la plurimencionada disposición de
la ley 797 de 2003, los empleados y funcionarios del poder judicial podían ser
retirados del servicio cuando cumplieran los requisitos para obtener su pensión
y se garantizara la continuidad en el recibo de la asignación mensual mediante
su inclusión en nómina.
Con
base en esta interpretación, y por intermedio del acuerdo 1911 de 2003, las
causales de retiro contempladas en la ley 797 de 2003 se aplican a los
empleados y funcionarios vinculados a la carrera judicial.
8.4.
La sentencia 4773-03 de 2005 del consejo de Estado y la adecuación
constitucional del acuerdo 1911 de 2003
Un
punto necesario en el análisis que ahora desarrolla la Corte es el examen de
constitucionalidad y legalidad que del acuerdo 1911 de 2003 realizó la Sección
Segunda del Consejo de Estado a través de la sentencia 4773-03 de 27 de octubre
de 2005. En aquella ocasión se presentaron cargos contra la constitucionalidad
y la legalidad del acuerdo 1911 de 2003, por cuanto la accionante consideraba
que con su expedición se vulneraban los artículos 15, 25, 29 y 256 de la
Constitución y los artículos 149 n. 6º y 173 de la LEAJ.
Luego
de estudiar los distintos cargos de la acción de nulidad interpuesta la Sección
Segunda del Consejo de Estado, juez natural de la constitucionalidad del
mencionado acuerdo, descartó los cargos de inconstitucionalidad propuestos en
la acción de nulidad, concluyendo que el contenido de las disposiciones
constitucionales no era transgredido por lo establecido en el Acuerdo 1911 del
Consejo  Superior de la Judicatura.
Debe
resaltar la Corte que el examen de constitucionalidad realizado en aquella
ocasión por el consejo de Estado no se refirió a todas las posibles
contravenciones que el acuerdo 1911 de 2003 pudiera tener respecto del texto
constitucional, sino únicamente a aquellas planteadas en la acción pública de
nulidad, como es propio de los procesos de nulidad. En efecto, los
razonamientos del Consejo de Estado se centraron en analizar si se había
desconocido el contenido de derechos fundamentales como la intimidad –artículo
15-[26],
el trabajo –artículo 25-[27]
o el debido proceso –artículo 29-[28];
así mismo, de la disposición que determina la competencia del Consejo Superior
de la Judicatura –artículo 256 de la Constitución-; o de disposiciones de la
ley estatutaria de la administración de justicia –artículos 149 y 173-.
Sin
embargo, no fue objeto de examen la posible inconstitucionalidad del acuerdo
1911 de 2003 por vulnerar el artículo 152 de la Constitución al interpretar que
son aplicables las disposiciones de una ley ordinaria a las causales de retiro
de los servidores del poder judicial. Y no podía serlo porque la accionante,
dentro de los cargos de la acción de nulidad, no planteó dicha controversia,
limitando su ataque a las normas antes señaladas y, por consiguiente,
restringiendo la litis a este campo; pero, sobre todo, porque este
examen implica una evaluación de la constitucionalidad de la ley 797 de 2003,
en cuanto se determina su ámbito de aplicación, el cual se encuentra
determinado por normas de naturaleza constitucional y, por consiguiente, cae
dentro del ámbito reservado a la Corte Constitucional.
En
este sentido, el silencio del Consejo de Estado en esta materia no puede ser
óbice para obviar la aplicación del principio de interpretación conforme a la
Constitución, que obliga a que la lectura de las disposiciones infra
constitucionales se haga en plena armonía con las disposiciones que les sirven
como parámetro en materia de control constitucional.
Ni
la lectura que se haga del Acuerdo 1911 de 2003 –y de la sentencia 4773-03 de
2005 del Consejo de Estado-, ni la de la del parágrafo 3º del artículo 9º de la
ley 797 de 2003 –y la sentencia 1037 de 2003- puede dejar de considerar los
razonamientos que sobre la constitucionalidad de las causales del retiro de los
funcionarios de la rama judicial hizo la  Corte Constitucional al evaluar el
artículo 149 de lo que luego sería la ley 270 de 1996, estatutaria de la
administración de justicia.
Reitera
la Corte que en aquella ocasión, en referencia a la disposición mencionada
–artículo 149 LEAJ-, se manifestó “[r]especto del numeral 6o., debe
entenderse que la disposición se refiere únicamente a aquellos eventos en que
el trabajador, habiendo cumplido con los requisitos legales para obtener su
pensión de jubilación, ha decidido voluntariamente su retiro por haber
llegado a una edad o a unas condiciones laborales que ameriten su
reemplazo.(…)//El artículo será declarado exequible bajo las condiciones
explicadas en esta providencia.”[29]
–subrayado ausente en texto original-.
De
esta consideración de la Corte se desprenden distintos elementos que
constituyen piezas que necesariamente deben considerarse dentro del análisis
jurídico que de estas situaciones se haga:
i.
La Corte avaló la naturaleza
estatutaria de la regulación de las causales de retiro de los empleados y
funcionaros de la rama judicial. Al considerar ajustado a derecho que dichas
causales se incluyeran en la ley estatutaria de la administración de justicia
por ser un elemento esencial a la administración de justicia, interpretó que
ésta era, de acuerdo con el artículo 152 de la Constitución, la fuente indicada
para desarrollar el tema, excluyendo que disposiciones de distinta naturaleza
pudieran modificar lo establecido por el artículo 149 de la ley 270 de 1996
-LEAJ-.
ii.
La sentencia C-1037 de 2003 debe
leerse en armonía con la sentencia C-037 de 1996, por lo que deberá entenderse
que la regulación de las causales de retiro de los servidores de la rama judicial
deben acatar lo establecido en el artículo 149 de la LEAJ, de la forma en que la
Corte lo interpretó en la sentencia C-037 de 1996. Esto en el caso concreto
significa que los empleados y funcionarios de la rama judicial, en caso de
reunir los requisitos para obtener la pensión de jubilación o de vejez, deberán
manifestar su voluntad de retirarse para que pueda procederse
válidamente a su retiro de la administración de justicia.
iii.
No resulta inconstitucional que
una ley ordinaria reitere lo establecido en una disposición de naturaleza
estatutaria, sin embargo, en ningún caso implicará que se anule la reserva
normativa prevista por la Constitución para un determinado tema, es decir, que
la regulación eficaz seguirá siendo la de naturaleza estatutaria, pues la
naturaleza de la norma, al ser una exigencia de origen constitucional, no puede
mutar.
iv.
Para el caso concreto, esto
significará que la causal de retiro para los empleados y funcionarios de la
rama judicial debe ser de creación estatutaria y que la misma deberá entenderse
en el sentido que determinó la Corte en la sentencia C-037 de 1996. Una
interpretación distinta atacaría la reserva normativa prevista en el artículo
152 de la Constitución y el principio de cosa juzgada de las decisiones
constitucionales establecido en el artículo 243 de la Constitución.
Son
estos los elementos que conformarán el análisis que la Corte realice respecto
del caso concreto que ante ella somete el presente asunto.
8.5.
Jurisprudencia Constitucional
Las
Salas de revisión de la Corte Constitucional han decidido casos análogos en un
par de ocasiones, los cuales corresponden a las decisiones T-1092 de 2008 y
T-039 de 2009. En ambos casos la Corte se pronunció sobre el retiro de
Magistrados de Tribunales sin que para la toma de tal decisión se hubiese
contando con el consentimiento de los afectados, tal y como exige el artículo
149 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. La Corte ha
estimado que la regulación aplicable a los casos como el que ahora la ocupa es
la de naturaleza estatutaria, como lo manifestó en la última ocasión,
corroborando lo establecido en la sentencia T-1092 de 2008:
“De otro lado,
la Ley 797 de 2003 reformó algunas disposiciones del sistema general de
pensiones entre ellas el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que en su parágrafo
3° quedó así: “Se considera justa causa para dar por terminado el contrato
de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector
privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este
artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado
el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea
reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema
general de pensiones.” Este parágrafo, que otorga al empleador la facultad
de dar por terminada la relación laboral cuando el trabajador cumpla con los
requisitos para obtener la pensión de vejez, fue declarado condicionalmente exequible
por la Corte Constitucional en Sentencia C-1037 de 2003[30] en la que precisó que la
relación legal o reglamentaria sólo podría darse por terminada cuando el
trabajador fuese incluido en la nómina de pensionados.
La redacción
del parágrafo en comento, deja claro que sus efectos se extienden tanto a los
trabajadores del sector público como a los del sector privado sin importar si
el tipo de vinculación es contractual o reglamentaria. Sin embargo, esa
interpretación no encuentra cabida tratándose de servidores públicos de la rama
judicial.”
(…)
“Entonces,
dado que para los servidores públicos de la rama judicial existen dos normas
que regulan un mismo asunto de forma distinta, ellas son incompatibles,
conservando su vigencia la contenida en la ley estatutaria de administración de
justicia, es decir, el retiro con derecho a pensión de jubilación siempre que
el funcionario manifieste su consentimiento al respecto. Ello por cuanto la Ley
ordinaria 797 de 2003 (modificatoria del artículo 33 de la Ley 100 de 1993), no
tiene la vocación de modificar o adicionar asuntos que han sido regulados por
el legislador estatutario como ocurre con las casuales de retiro del servicio
de quienes hacen parte de la carrera judicial.”
De
este modo la jurisprudencia constitucional que se ha ocupado del tema ha
concluido, de manera uniforme, que la regulación aplicable a los funcionarios
de la rama judicial es la contenida en el artículo 149 de la ley estatutaria,
que, aunque contiene una causa idéntica, implica un mecanismo de retiro
distinto al previsto en el parágrafo 3º del artículo 9º de la ley 797 de 2003.
9.
Caso concreto
El
caso que ahora estudia la Sala plantea la situación del señor Otálora Mesa,
magistrado del Tribunal Superior de Tunja, que, con base en el parágrafo 3º del
artículo 9º de la ley 797 de 2003, fue retirado de su cargo una vez fue
incluido su nombre en la nómina de pensionados de CAJANAL.
La
resolución del caso exige, en primer lugar un examen de las causales de
procedibilidad de la acción de tutela y, de determinarse su procedencia, la
segunda parte del análisis deberá determinar si la mencionada regulación era la
aplicable al accionante.
9.1.
Procedencia de la acción de tutela en el presente caso
Menciona
el artículo 86 de la Constitución que la tutela procederá siempre que se
vulnere un derecho fundamental y que el autor no tenga otro mecanismo para
evitar o detener su vulneración, a menos que ésta se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En
el presente caso la Sala aprecia relevancia constitucional, manifestada en la posible
vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso –en la
manifestación de principio de legalidad- y al trabajo en virtud de la
aplicación normativa hecha por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura en desarrollo de lo establecido por los acuerdos 1911 de 2003,
PSAA06-3360 de 2006 y PSAAA07-4043 de 2007. Sin embargo el estudio de estas
posibles vulneraciones sólo se realizará si se comprueban las causales de
procedencia exigidas a la acción de tutela.
En
ese sentido observa la Sala que en contra de la resolución PSAR07-619 de 19 de
diciembre de 2007 y PSAR08-49 de 25 de marzo 2008, que lo retiró del servicio y
confirmó esta decisión respectivamente, el actor contaba con el recurso de
nulidad y restablecimiento del derecho que podía ejercer dentro de los cuatro
meses siguientes a la expedición de dichas resoluciones, lo que haría inviable
la tutela como mecanismo para motivar una respuesta de la administración de
justicia.
No
obstante existir otro mecanismo para procurar la defensa del derecho, aprecia la
Sala que desde un punto de vista material este no resulta eficaz, debido a que
no es lo suficientemente expedito para garantizar una adecuada protección a los
derechos fundamentales supuestamente vulnerados, pues la duración del proceso
ante la jurisdicción contencioso administrativa haría inútil la protección en
caso de que ésta fuera favorable al señor Otálora Mesa, ya que llegaría ad
portas de que cumpliera la edad para el retiro forzoso o luego de este momento
–el señor Otálora en el momento cuenta con 61 años de edad[31]-. Esta situación
generaría un perjuicio irremediable en los derechos fundamentales involucrados
–acceso y estabilidad en los cargos públicos (artículo 40 numeral 7º de la
Constitución), a la legalidad como manifestación del debido proceso (artículo
29 de la Constitución) y al trabajo (artículo 25 de la Constitución)- de manera
que para evitar el acaecimiento de este daño grave e inminente se requiere la
inmediata implementación de medidas urgentes, razón por la cual la acción de
tutela resulta el mecanismo procedente en el presente caso.
9.2.
Examen sobre la vulneración del derecho al debido proceso por parte de la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
Como
se mencionó al inicio de las consideraciones de esta providencia, se encuentra
que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si a los
funcionarios de la rama judicial les es aplicable la causal de retiro que prevé
el parágrafo 3º del artículo 9º de la ley 797 de 2003 –ley ordinaria- o si, por
el contrario, las causales de retiro previstas por la ley 270 de 1996 –ley
estatutaria de la administración de justicia- son las únicas aplicables a
ellos. O, en otras palabras: es posible que, en aplicación del acuerdo 1911 de
2005 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, se obligue al retiro de
un servidor del poder judicial por cumplir los requisitos para obtener la
pensión de jubilación o vejez, no obstante no haya alcanzado la edad de retiro
forzoso?
La
posición de la Sala es que para el presente caso resulta violatorio de la
Constitución la interpretación –y, por consiguiente, la aplicación- del acuerdo
1911 de 2003. Son dos los fundamentos en que se apoya esta conclusión:
i.
Aplicar el acuerdo 1911 de 2003 de
la forma en que lo entiende la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura vulneraría el artículo 152 de la Constitución que reserva la
regulación de la estructura y principios de la administración de justicia a la
ley estatutaria.
ii.
Aplicar el acuerdo 1911 de 2003 de
la forma en que lo entiende la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura vulnera el artículo 243 de la Constitución, en la medida en que
reproduce una norma declarada inconstitucional por la Corte Constitucional en
la sentencia C-037 de 1996 y, como consecuencia, desconoce los efectos de cosa
juzgada que se derivan de la mencionada providencia.
Luego
de explicar las causas de inconstitucionalidad mencionadas se establecerá como
las mismas afectan derechos fundamentales del actor en este caso y, por
consiguiente, resulta viable la acción de tutela para impedir que continúe la
vulneración anotada.
9.2.1. La reserva de las
causales de retiro de los funcionarios de la rama judicial a favor de la ley
estatutaria
Como
se aclaró anteriormente – supra numeral 8- las causales de retiro de los
funcionarios de la rama judicial tienen una faceta subjetiva y una objetiva. La
primera implica que sean manifestación directa de derechos fundamentales como
el derecho al trabajo, al acceso a cargos y funciones públicas, a la
estabilidad laboral y a la legalidad como manifestación del debido proceso. Por
otra parte, tienen un aspecto objetivo en cuanto son manifestación directa del
principio de independencia en la administración de justicia, pues garantizan la
estabilidad de los servidores  vinculados a la carrera judicial.
El
segundo de estos aspectos hace que su regulación se encuentre dentro del ámbito
temático reservado por la Constitución a la ley estatutaria, como de forma
reiterada lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional y, específicamente,
lo determinó la sentencia C-037 de 1996 al estudiar el numeral sexto del
artículo 149 del entonces proyecto de la LEAJ.
Por
estas razones las causales de retiro de los servidores de la rama judicial del
poder público son un tema reservado a ley estatutaria, consecuencia de lo cual
no puede existir norma[32]
de naturaleza distinta que contraríe lo previsto por la norma estatutaria, pues
estaría en contra vía del artículo 152 de la Constitución.
Este
es el escenario en que se encuentra la interpretación del acuerdo 1911 de 2003
utilizada para el retiro del señor Otálora, que resulta inconstitucional en
cuanto tiene como fundamento una interpretación no adecuada a la Constitución,
en los términos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-037
de 1996. En efecto, la interpretación que sustenta el mencionado acto administrativo
asume que el tercer parágrafo del artículo 9º de la ley ordinaria 797 de 2003,
al hacer referencia a los servidores públicos, reguló también lo concerniente a
los servidores del poder judicial. Como antes aclaró la Sala, esta
interpretación resulta contraria a la reserva a favor de la ley estatutaria. El
principio de interpretación conforme a la Constitución obliga a entender que la
regulación del parágrafo 3º del artículo 9º de la ley 797 de 2003 es de
aplicación a todos los servidores públicos, con excepción de aquellos casos que
por mandato superior encuentren que sus causales de retiro del servicio están
reservadas a una fuente jurídica distinta a la ley ordinaria.
Así
mismo, si se entendiera que la disposición de la ley ordinaria únicamente
reiteró lo consagrado en una disposición estatutaria y que por este sólo hecho
no contraría el texto constitucional, aquella se tendría que interpretar
conforme a la Constitución, es decir, en acuerdo con el sentido que la Corte
Constitucional determinó debía extraerse de dicha norma para declararlo acorde
con la Constitución[33].
Por
esta razón, el principio de interpretación conforme a la Constitución no
permite que el entendimiento que la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura hace del acuerdo 1911 de 2003 sea aplicable sin menoscabar
principios esenciales a nuestro orden constitucional.
Esta
es la primera razón por la cual debe excepcionarse la aplicación de la
interpretación referida.
9.2.2.
Vulneración del artículo 243 de la Constitución.
Cuando
la Corte Constitucional estudió el proyecto de LEAJ el artículo 149 consagró
las causales de retiro de los servidores de la rama judicial de la siguiente
forma:
ARTICULO 149.
RETIRO DEL SERVICIO. La cesación definitiva de las funciones se produce en los
siguientes casos:
1. Renuncia
aceptada.
2. Supresión
del Despacho Judicial o del cargo.
3. Invalidez
absoluta declarada por autoridad competente.
4. Retiro
forzoso motivado por edad.
5. Vencimiento
del período para el cual fue elegido.
6. Retiro
con derecho a pensión de jubilación.
7. Abandono
del cargo.
8. Revocatoria
del nombramiento.
9. Declaración
de insubsistencia.
10.
Destitución.
11. Muerte del
funcionario o empleado.
Se
reitera que sobre el sexto numeral de esta disposición la Corte Constitucional
concluyó
“Respecto del
numeral 6o., debe entenderse que la disposición se refiere únicamente a
aquellos eventos en que el trabajador, habiendo cumplido con los requisitos
legales para obtener su pensión de jubilación, ha decidido voluntariamente
su retiro por haber llegado a una edad o a unas condiciones laborales que
ameriten su reemplazo.
(…)
El artículo
será declarado exequible bajo las condiciones explicadas en esta providencia.”[34] –subrayado
ausente en texto original-
Esta
manifestación de la Corte implicó un juicio de constitucionalidad condicionada,
en el sentido que la adecuación a la Constitución dependía de su interpretación
en los precisos términos en la providencia descritos.
Contrario
sensu, la Corte excluyó la
interpretación gramatical de la disposición del numeral 6º, según la cual el
retiro podía darse sin el consentimiento o, incluso, en contra del parecer del
servidor de la rama judicial. No obstante ser declara inconstitucional, esta
interpretación normativa es la que se deriva del tercer parágrafo del artículo
9º de la ley 797, si se entiende que el mismo es de aplicación a los
servidores judiciales. De ser así se estaría repitiendo un contenido que ya
fue declarado inconstitucional por la Corte al estudiar el proyecto de LEAJ,
algo prohibido expresamente por el artículo 243 de la Constitución, que en su
segundo inciso consagra
“Ninguna
autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado
inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las
disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma
ordinaria y  la Constitución”
Así
mismo, la interpretación que se encuentra tras la aplicación del acuerdo 1911
de 2003 reproduce en su integridad el contenido excluido por la Corte
Constitucional, esto es que los servidores de la rama judicial puedan ser
desvinculados por el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, sin que
para ello medie su consentimiento, por lo que vulnera, además, el principio de
cosa juzgada de las sentencias de constitucionalidad de la Corte
Constitucional.
El
juicio exigido por el artículo 243 de la Constitución se completa al comprobar
la vigencia de los artículos que motivaron dicha interpretación se encuentran
vigentes. De acuerdo con las consideraciones de la Corte y las condiciones del
caso concreto éstos son el 125 y el 150 numeral 23 de la Constitución,
mencionados expresamente por la Corte y el 152, disposición de obvia aplicación
en el examen realizado. Todas y cada una de las disposiciones constitucionales
en que pudo haberse basado el examen se encontraban vigentes al momento de ser
aplicadas en el caso del señor Otálora Mesa e, incluso, continúan vigentes hoy
en día.
De
esta manera se comprueba otro motivo de inconstitucionalidad de la
interpretación que extienda el contenido del tantas veces mencionado parágrafo
a los servidores de la rama judicial.
9.2.3.
La afectación de derechos fundamentales a partir de la interpretación del
acuerdo 1911 de 2003
La
inconstitucionalidad derivada de la interpretación del tercer parágrafo del
artículo 9º del acuerdo 1911 de 2003 en el caso del señor Otálora Mesa importa
al juez de tutela en cuanto su aplicación implicó la vulneración de derechos
fundamentales tales como el debido proceso, el derecho al trabajo y el acceso a
cargos y funciones públicas.
El
derecho al debido proceso se afectó en el momento en que le fue aplicada una
interpretación que no resulta conforme a la Constitución, desconociendo el
principio de legalidad, en el entendido que los preceptos que rijan las
relaciones entre los particulares y entre éstos y el Estado deben estar acorde
con las garantías y limitaciones previstas en el ordenamiento constitucional.
Así mismo, como tantas veces se ha mencionado, se desconoce el principio de
interpretación conforme a la Constitución, pues la norma, que técnicamente
también existe en la ley estatutaria –n. 6º del art. 149-, no fue interpretada
siguiendo los parámetros fijados por la Corte en la sentencia C-037 de 1996.
Se
afectan, además, los derechos al trabajo y al acceso a cargos y funciones
públicas, por cuanto la aplicación del acuerdo al señor Otálora Mesa desconoce
la estabilidad, que resulta un elemento esencial de la carrera en la rama
judicial, pues se hace efectiva una causal de retiro no sólo inexistente, sino
expresamente declarada inconstitucional para el caso de los servidores de la
rama judicial, calidad que ostentaba el señor Otálora Mesa antes de su retiro.
En
este sentido, la Corte encuentra pertinente resaltar que para el caso en estudio
las causales de retiro aplicables a los servidores de la rama judicial del
poder público eran única y exclusivamente las previstas por la LEAJ, en cuanto
fuente a la que la Constitución reserva esta materia. Contrario sensu,
será contraria a la reserva normativa hecha en la Constitución que los asuntos
relacionados con el retiro de los servidores de la rama judicial sean tratados con
diferente sentido por fuentes normativas distintas a la ley estatutaria, a
menos que se trate de actos administrativos que reglamenten su aplicación[35].
Los
argumentos presentados no dejan a la Corte otra opción que censurar la
interpretación que del acuerdo 1911 de 2003 hizo la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura en el presente caso. Dicha interpretación no
simplemente implica una vulneración de la posición subjetiva que para el actor
se deriva de los derechos al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos y
funciones públicas; también implica un desconocimiento de los mandatos que de
estos derechos se derivan para los poderes públicos, específicamente para el
administrador de la rama judicial, en cuanto dicha interpretación se aleja de
contenidos que debieron servir como parámetro de su actuación.
En
contra de esta posición podría argumentarse que existe una sentencia de
constitucionalidad de declaró exequible el parágrafo 3º del artículo 9º de la
ley 797 de 2003, por lo que esta norma, salvo previsión expresa, debería serle
aplicable a todos los servidores públicos, incluyendo aquellos pertenecientes a
la carrera judicial. En efecto, la sentencia C-1037 de 2003 declaró exequible
el apartado estudiado, con la única condición de incluir al servidor retirado
en la lista de pensionados de la correspondiente entidad antes de que se haga
efectivo su retiro. Sin embargo, y como se mencionó anteriormente –supra numeral
8-, este argumento no puede desconocer el funcionamiento sistemático del
ordenamiento jurídico y, por consiguiente, la necesidad de coherencia interna
en la argumentación jurídica que se desarrolle en su interior. En efecto, la
sentencia en mención contiene una manifestación general que, aunque de gran
obviedad, resulta valiosa en el análisis que ahora se realiza; estableció la
sentencia que
“En
consecuencia, compete al Legislador, en ejercicio de la potestad de
configuración política, determinar las demás causales de terminación de las
relaciones laborales públicas y privadas, respetando los límites, principios
y valores constitucionales.” –subrayado ausente en texto original-
En
este sentido, se reitera que la lectura de la sentencia C-1037 de 2003, donde
se declaró la constitucionalidad del tercer parágrafo del artículo 9º de la ley
797, ha de hacerse en armonía con lo establecido por la misma corporación en
la sentencia C-037 de 1996, de manera que sólo en los eventos en que el
funcionario o empleado de la rama judicial manifieste su voluntad de retirarse,
el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión será una causal
válida de retiro. Sólo así se estarán garantizando los principios de supremacía
constitucional, interpretación conforme a la Constitución, cosa juzgada
constitucional y los derechos fundamentales de empleados y funcionarios de la
rama judicial.
Con
base en lo expuesto hasta el momento y analizando la situación del señor
Otálora Mesa, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que en el
presente caso se desconoció el principio de legalidad, ocasionando la
vulneración de los derechos al debido proceso y al trabajo.
9.3.
Derechos del tercero de buena fe que accedió al cargo dejado por el señor
Otálora Mesa
De
lo hasta ahora anotado queda establecido que al señor Otálora Mesa le fueron
vulnerados distintos derechos fundamentales con ocasión de su retiro del cargo
en razón de haber cumplido los requisitos para acceder a una pensión de
jubilación; sin embargo, no puede desconocer la Sala que en el cargo que antes
ocupó el actor de tutela han sido nombrados terceros de buena fe; en efecto, la
cronología de quienes han ocupado dicha plaza es la siguiente
i.
La Dra. Romero Silva fue nombrada
por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia como Magistrada de la Sala
Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en
encargo y provisionalidad, el 27 de marzo de 2008 –folio 74 del cuaderno de
primera instancia-, posesionándose en encargo el 1º de abril de 2008. La
confirmación del nombramiento en provisionalidad se produjo el día 23 de abril
de 2008 y su posesión en provisionalidad el día 12 de mayo de 2008.
ii.
La Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia designó en propiedad al Dr. José Horacio Tolosa Aunta, siendo
confirmado en propiedad el 9 de octubre de 2008 y, finalmente, tomando posesión
en propiedad el 1º de noviembre de 2008 –folios 21 y 36 del cuaderno de
tutela-.
En
la actualidad es el señor José Horacio Tolosa Aunta quien ocupa la plaza de la
que fuera separado el señor Otálora Mesa. Respecto del nombramiento en
propiedad del señor Tolosa Aunta deben resaltarse dos aspectos distintos:
i.
La decisión de la Corte Suprema de
Justicia generó una expectativa legítima en el señor Tolosa Aunta, la cual
tiene como base el principio de buena fe en las actuaciones de la
administración y, adicionalmente, la confianza legítima que de éstas se deriva
para los administrados.
ii.
De lo aportado al expediente por
el señor Tolosa Aunta se establece que antes de ocupar el cargo de Magistrado
de la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Tunja, éste se desempeñaba
como Juez Cuarto Civil del Circuito de Tunja –folios 27, 28 y 29 del cuaderno
de tutela-.
La
situación fáctica que ha seguido a la desvinculación del señor Otálora Mesa ha
implicado el surgimiento de derechos para el tercero de buena de que
actualmente ocupa la plaza de Magistrado de la Sala Civil-Familia del Tribunal
Superior de Tunja. Los derechos de este tercero, es decir del señor Tolosa
Aunta, surgen a partir de la confianza en la actuación de la administración y
del paso del tiempo en permanencia de dicho cargo, pues ha ejercido como
Magistrado en propiedad por algo más de dos años. En este sentido, se recuerda
que el nombramiento en propiedad del señor Tolosa Aunta fue producto de un
concurso, cuya última etapa fue su elección para ocupar la mencionada vacante
por parte de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia; así, se resalta que
el actual Magistrado del Tribunal Superior de Tunja se retiró del cargo que
ocupaba con anterioridad (Juez Cuarto del Circuito en la ciudad de Tunja),
siendo, a su vez, ocupado por otro tercero de buen fe. Esta situación obliga al
juez de tutela a considerar las consecuencias que su fallo tendría para alguien
que fue nombrado en propiedad en un cargo perteneciente a la administración de
justicia, para lo cual renunció al cargo de Juez Cuarto Civil del Circuito de
Tunja, cargo también perteneciente a la administración de justicia y que, muy
seguramente, en la actualidad se encuentra ocupado por otro tercero de buena fe
que probablemente también renunció a un cargo que venía desempeñando para
posesionarse como Juez Cuarto Civil del Circuito de Tunja.
Adicionalmente,
debe valorarse que los derechos fundamentales afectados al señor Otálora Mesa
no comprometen su derecho al mínimo vital, pues desde el momento de su
desvinculación el actor recibe una mesada pensional de algo más de diez
millones de pesos a valor del año 2008.
Por
las anteriores consideraciones, la Sala concluye que en el caso en estudio se
presenta una situación extraordinaria respecto de los involucrados en la
presente acción de tutela. En efecto, aunque cuando el señor Otálora Mesa
interpuso la acción de tutela no había sido proveído en propiedad el cargo que
ocupaba, al momento en que la Sala Plena de la Corte Constitucional toma esta
decisión la situación ha variado pues, a partir del 1º de noviembre de 2008 se
posesionó en propiedad quien desde hace algo más de dos años ocupa el cargo de
Magistrado de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial
de Tunja, es decir el señor Tolosa Aunta.
Los
elementos de juicio que se conjugan en este caso llevan a la Corte a concluir
que excede de los alcances del juez de tutela el determinar la suerte de una
cadena ad infinitum de posibles afectados que probablemente están ocupando
los cargos que quedaron vacantes a partir del retiro del señor Otálora Mesa.
Por esta razón, en el presente caso y por las muy específicas condiciones que
los afectados con las órdenes fruto del proceso de tutela, la Corte, aunque
tutelará el derecho del señor Otálora Mesa, declarará que debido al paso del
tiempo en ejercicio del cargo de Magistrado del Tribunal Superior de Tunja y de
la confianza legítima que surge a partir de un acto proferido hace más de dos
años por la rama judicial el tercero involucrado, es decir el señor Tolosa
Aunta, tiene el derecho de permanecer en el cargo que ocupa.
En
consecuencia se ordenará a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que,
tan pronto exista una vacante, reintegre a la Rama Judicial, sin necesidad de
concurso público o elección, al señor Otálora Mesa en un cargo de iguales
condiciones que aquel que ocupaba al momento en que fue obligado a retirarse de
la carrera judicial.
Es
enfática la Sala en señalar que esta decisión no va en contra del precedente
establecido por esta Corte en casos aparentemente análogos[36], en los que correspondió
ordenar que la persona separada del cargo fuera reintegrada al mismo.  En este
caso, dentro del expediente se cuenta con la información acerca de la situación
del tercero de buena fe que ocupa el cargo y, por consiguiente, de la cadena de
terceros de buena fe que serían afectados por esta decisión; se resalta que el
señor Tolosa Aunta se encontraba ocupando en propiedad un cargo de carrera en
la administración de justicia, del cual, según se probó en el expediente,
renunció para posesionarse en el de Magistrado de Tribunal Superior, situación
que resulta suficiente para distinguir entre la actual situación fáctica y
aquellas debatidas con anterioridad en donde la situación del tercero no había
creado derechos a favor de éste.
Finalmente,
señala la Corte que las decisiones tomadas por la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura eran formalmente fundadas y razonables
interpretaciones de las normas que regulan el tema; sin embargo, las mismas
eran fruto de una interpretación parcial, que no tenía en cuenta la relación
existente entre la ley ordinaria y la ley estatutaria en el específico caso de
los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, siendo el papel de la Corte
Constitucional remediar este tipo de situaciones al realizar una interpretación
conforme a la Constitución sobre el alcance que dichas regulaciones tienen en
casos como el analizado. En este sentido, para dar una respuesta resultaba
presupuesto indispensable determinar el alcance de diferentes cuerpos
normativos de naturaleza reglamentaria, de ley ordinaria y de ley estatutaria,
así como de providencias judiciales que, en principio, transmitían la apariencia
de adecuación constitucional a la interpretación ahora censurada. Son estas las
razones para concluir que las decisiones tomadas por parte de las distintas
instituciones en este caso involucradas no pueden entenderse, desde ningún
punto de vista, como generadoras de algún tipo de responsabilidad para los
funcionarios que participaron en la toma de las mismas, pues, como se explicó,
todas y cada una de dichas interpretaciones estaban fundadas en una apariencia
de razonabilidad y, claramente, estuvieron guiadas por el principio de buena
fe, elemento connatural a las actividades de la administración. De esta manera
la prevención que se hará en la parte resolutiva para que la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no tome nuevas decisiones
con base en el razonamiento hasta el momento empleado y, por el contrario,
aplique la interpretación prevista en esta providencia, no implica, en lo
absoluto, señalamiento de errores o equivocaciones por parte de los autores de
las decisiones controvertidas y, por consiguiente, no genera la posibilidad de
establecer responsabilidades derivadas de dichas interpretaciones.
Son
estos los argumentos que llevarán a la Sala Plena de la Corte Constitucional a
reconocer que en el caso en estudio se presentó la vulneración de derechos
fundamentales al señor Otálora Mesa, lo que no obsta para que se reconozcan los
derechos surgidos a favor de un tercero de buena fe y que, en consecuencia, se
concluya que la interpretación más protectora de todos los derechos
involucrados es aquella que ordene asignar la siguiente vacante que se presente
al señor Otálora Mesa. Así mismo, se prevendrá a la Sala Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura para que no ordene ningún otro retiro de
funcionario alguno de la rama judicial por el solo hecho de cumplir los
requisitos para acceder a la pensión de vejez.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos del
presente caso.
Segundo.-
REVOCAR las sentencias proferidas
dentro del asunto de la referencia, en primera instancia por la Subsección B
Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en segunda, por la
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado. En consecuencia, CONCEDER el amparo de los derechos al debido
proceso y al trabajo del señor Luis Humberto Otálora Mesa.
Tercero.-
DECLARAR que el señor Luis Humberto
Otálora Mesa no podía haber sido separado del cargo de Magistrado del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Tunja por reunir los requisitos para obtener
la pensión de jubilación, a menos que hubiera decidido retirarse
voluntariamente o hubiese acaecido otra causal de retiro definitivo del
servicio. En consecuencia, DECLARAR
SIN VALOR NI EFECTO ALGUNO la
Resolución N° PSAR 07-619 de 19 de diciembre de 2007 “Por medio de la cual
se retira del servicio a un servidor vinculado por el régimen de carrera
judicial”, al igual que la Resolución PSAR 08-49 de 25 de marzo de 2008 “Por
medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”,  proferidas por la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Cuarto.-
DECLARAR que el señor Luis Humberto Otálora
Mesa tiene derecho a seguir laborando como Magistrado de Tribunal Superior de
Distrito Judicial, no obstante reunir los requisitos para obtener su pensión de
jubilación, hasta que decida retirarse voluntariamente o acaezca otra causal de
retiro definitivo del servicio. En consecuencia, ORDÉNESE a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y a la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura actuar de conformidad
con lo establecido en el numeral 9.3 de esta providencia y, de acuerdo con las
funciones propias de cada una, designen en la primera vacante de iguales o
similares condiciones que se presente en el cargo de Magistrado del Tribunal
Superior de Distrito Judicial, sin necesidad de que dicha decisión sea fruto de
una elección por parte del ente nominador.
Quinto.-
DECLARAR que el señor Tolosa Aunta
tiene derecho a permanecer en el cargo de Magistrado de la Sala Civil-Familia
del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja.
Sexto.-
En apoyo de las posibilidades que la
faceta objetiva de los derechos fundamentales brinda para su protección, se PREVIENE
a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para que en
lo sucesivo no desvincule a funcionario alguno de la rama judicial con base,
exclusivamente, en el cumplimiento de los requisitos para acceder al pago de la
pensión de jubilación o vejez.
Séptimo.-
Por Secretaría LÍBRESE la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA SU-938 de 2010
ACCION DE TUTELA CONTRA EL CONSEJO SUPERIOR DE LA
JUDICATURA-Caso en que se debió
ordenar reintegro de forma inmediata al mismo cargo que ocupaba magistrado de
Tribunal, del cual fue separado sin una causal de retiro definitivo del
servicio (Salvamento parcial de voto)
Referencia: expediente T-2262000
Acción de tutela instaurada por Luís Humberto Otálora
Mesa contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Magistrado Ponente:
Humberto Antonio Sierra Porto
Con
el acostumbrado respeto, dejo consignadas las razones por las cuales salvé mi
voto parcialmente en la presente sentencia.
1.
Estoy de acuerdo con la mayoría en que era preciso tutelar los derechos
fundamentales del peticionario, pero no en que se supeditara –como se hizo en
el numeral cuarto de la parte resolutiva- la garantía efectiva de los mismos a
la aparición de una vacante “de iguales o similares condiciones” a las
del cargo de magistrado del Tribunal Superior de Distrito Judicial. Considero
que esa orden era insuficiente, innecesaria y desproporcionada.
Y pienso que han debido adoptarse otras en su lugar, como paso a sustentarlo
enseguida.
2.
En primer término, creo que la orden contenida en el numeral cuarto es insuficiente
para proteger los derechos fundamentales del señor Luis Humberto Otálora Mesa.
A mi juicio, ante una conclusión como la adoptada en esta sentencia, de acuerdo
con la cual al peticionario le fueron violados sus derechos al debido proceso y
al trabajo, la Corte Constitucional estaba obligada a adoptar una orden que garantizara
de forma “inmediata” su goce efectivo (art. 86, C.P.). Pero no fue eso lo que hizo, ya que se decidió ordenarle a la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia designar al doctor Otálora Mesa, en la primera vacante de
iguales o similares condiciones, que se presente para el cargo de Magistrado de
Tribunal Superior del Distrito Judicial.  Con esa decisión, en el mejor de los
escenarios la Sala Plena aplazó la protección segura de los derechos hasta una
fecha definitivamente indeterminada, y posiblemente lejana. Y, en el peor de
ellos,  simplemente no le concedió ninguna protección, pues podría ocurrir que
el surgimiento de esa vacante sobrevenga en un momento en el cual el tutelante
ya no pueda ejercer el cargo. En ese caso, habrá perdido injustamente su
derecho a permanecer en el empleo, y además su derecho a la protección efectiva
del mismo por vía judicial.
3.
En segundo lugar, pienso que la orden era además innecesaria. Porque
ella se adoptó con dos fines: por una parte, con el de no afectar al tercero de
buena fe que actualmente ocupa la vacante dejada por el peticionario y, por
otra, con el de no interferir en los derechos de otros terceros de buena fe,
que de un modo u otro consiguieron ciertos derechos a causa del retiro del
tutelante. Así, juzgo innecesaria la orden, porque esos fines habrían podido
lograrse en un grado admisible, con resoluciones distintas. Claro, siempre y
cuando se entienda que no afectar los derechos de esos terceros no es equivalente
a que esté absolutamente prohibido interferir en ellos. Porque en un conflicto
de derechos es francamente muy difícil, por no decir inevitable, no hacer
sacrificios. Y es injusto que en un caso como este todos los sacrificios tenga
que soportarlos una de las partes (el señor Luis Humberto Otálora Mesa).
En
ese sentido, la otra solución posible, con la virtud de garantizar esos mismos
propósitos en una medida aceptable, habría podido ser la de distribuir
equitativamente las cargas que depara una decisión injusta del Estado, como la
que se tomó al respecto, entre varios particulares así sean de buena fe. Porque
no nos olvidemos de que el tutelante también ha obrado de buena fe. La
distribución de las cargas de la decisión injusta habría sido, entonces, en mi
criterio, más ajustada si se hubiera ordenado primero, dejar sin efectos el
nombramiento del tercero en el cargo de Magistrado de la Sala Civil-Familia del
Tribunal Superior de Tunja. Segundo, ordenar la designación inmediata del
demandante en esa plaza. Tercero, ordenar la designación de los terceros
afectados por la decisión, que pertenezcan a la Rama Judicial, en las primeras
vacantes de iguales o similares condiciones que se presenten para los cargos
que ocuparon hasta la notificación de este fallo.
Quizás
estas órdenes no asegurarían una protección para todos los terceros posiblemente
afectados. Pero eso no indica ni que deban descartarse, ni mucho menos que las
órdenes efectivamente adoptadas en este fallo sean necesarias. Por una parte,
porque en el proceso sólo hay pruebas de que la decisión podría alterar las
condiciones de dos terceros: de quien hoy por hoy se desempeña en el puesto que
tenía el actor, (en el cual permaneció por concurso, desempeñándose por espacio
de muchos años como magistrado titular), y las de quien reemplazó, a su vez, a
aquel en el sitio que dejó vacante para posesionarse en propiedad como Magistrado.
Pero no hay evidencias de que otros terceros se hayan visto lesionados. Así,
cualquier efecto que se predique a este respecto, no pasa de ser una suposición
razonable. Y, por otra parte, porque esa suposición tiene límites. No hay
tantos terceros como se sugiere en la sentencia, pues en realidad la aludida “cadena
ad infinitum” de involucrados no pasa de ser una exageración.
En
suma, aun cuando había que proteger los derechos de los terceros de buena fe,
no está probada sino la afectación de dos de ellos. Y si bien es razonable
suponer que otros terceros también se vean interferidos por la decisión, en
todo caso no son tantos como se sugiere en la providencia. Pero, es más
equitativo repartir entre todos las consecuencias indeseables de una decisión
injusta adoptada por un órgano del Estado, que asumirlas en mayor parte un
ciudadano que siempre ha obrado de buena fe.
4.
En tercer lugar, la orden es adicionalmente desproporcionada. En mi
sentir no compensa, con los beneficios que está llamada a producir, los
sacrificios que de hecho supone para otros principios constitucionales
imperiosos, no adecuadamente tenidos en cuenta dentro de la sentencia.
Pareciera que la Corte mostró tanto celo en ponderar los derechos de ciertos
terceros de buena fe, que no reparó en las implicaciones de su decisión para la
garantía de otros bienes constitucionales relevantes. Porque, en mi opinión, no
advirtió puntualmente que, sin ciertas precauciones que aún estamos a tiempo de
tomar en casos futuros, esta jurisprudencia podría representar una amenaza
para la estabilidad, continuidad y permanencia de los jueces en sus cargos y en
sus plazas. Y, más grave aún, como consecuencia de ello erosionar las garantías
de independencia y autonomía judicial, así como el derecho a ser juzgado por un
juez natural.
Efectivamente,
en términos prácticos, las reglas aplicadas en esta providencia significan que
los jueces removidos injustamente de sus cargos de carrera, y por ende también
de sus plazas, no tienen a su alcance un instrumento que les permita retornar a
ellas de inmediato, cuando el ente encargado haya designado previamente
terceros de buena fe. Con ello, no sólo se afectan los derechos del juez
depuesto al trabajo, a la permanencia y continuidad en los cargos de carrera, a
acceder a una justicia pronta, y si el retiro es injusto al debido proceso. En
el fondo, al interferir de esta manera la estabilidad, permanencia y
continuidad de los jueces en sus cargos, se está interfiriendo en su
independencia y autonomía. Y esto no merece ulteriores explicaciones, porque
pocas cosas han sido tan claras en el derecho público, como que un juez ante el
temor de perder su cargo –así sea temporalmente- por causas ligeras, puede
verse al menos tentado a congraciar con quienes tengan la  facultad de disponer
sobre su investidura.[37]
Así, como no hay ninguna fórmula mágica para impedir toda arbitrariedad en ese
sentido, los Estados Constitucionales deben garantizar al menos un remedio inmediato
para contrarrestarla. Pero cuando el principal garante del Estado
Constitucional resigna la restitución inmediata de los jueces a sus cargos, no
hace otra cosa que acendrar ese temor, y debilitar de paso la autonomía y la
independencia judicial.
5.
Así las cosas, en mi criterio, en vez de la orden impartida en el numeral
cuarto, que solo comparto parcialmente, debió como en efecto se hizo revocarse
las sentencias proferidas, declarar sin valor ni efecto alguno la Resolución N°
PSAR 07-619 de 19 de diciembre de 2007 “por medio de la cual se retira del
servicio a un servidor vinculado por el régimen de carrera judicial”, al igual
que la Resolución PSAR 08-49 del 25 de marzo de 2008 “por medio de la cual se
resuelve un recurso de reposición” de la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura.
Pero
no debió ordenarse a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y a la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que designaran al señor
Luis Humberto Otálora Mesa “... en la primera vacante de iguales o similares
condiciones que se presente en el cargo de magistrado del Tribunal Superior del
Distrito Judicial …”, ya que si lo que se pretendía era evitar la vulneración
de su derecho fundamental al trabajo, este debió protegerse integralmente y
proferirse una orden de que fuera reintegrado en forma inmediata al mismo cargo
que ocupaba como magistrado de Tribunal en el Distrito Judicial de Tunja,
empleo que ocupó por muchos años, en el cual permaneció por concurso, y del que
fue separado sin que acaeciera una causal de retiro definitivo del servicio, asistiéndole
por ello, mejor derecho de quien lo sucedió y por lo tanto someterlo a una
espera injustificada y al albur de que resulte un cargo igual, incluso en un
Distrito Judicial distinto al que corresponde a la sede habitual de su trabajo,
se torna en una protección insuficiente, para remediar la situación de
vulneración de los derechos del señor Otálora Mesa.
Tampoco
compartí por la misma razón la decisión consignada en el numeral quinto, pues
la orden impartida a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de designar
en la primera vacante de iguales o similares condiciones que se presente en el
cargo de magistrado de Tribunal Superior debió expedirse con respecto al señor
Tolosa Aunta.
Fecha ut supra,
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] El mencionado Acuerdo establece
ARTICULO PRIMERO.– Ordenar a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, levantar un censo general de los servidores
en carrera judicial que en la actualidad tengan reconocida la pensión de
jubilación y de aquellos que habiendo cumplido los requisitos de ley, no han
solicitado su reconocimiento o su petición se encuentra en trámite, con base en
el Sistema de Información de Personal establecido por el Acuerdo 1663 de
diciembre 11 de 2002 y los datos obtenidos de las entidades administradoras del
sistema general de pensiones..
ARTICULO SEGUNDO.– La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial deberá comunicar al servidor judicial en carrera su situación administrativa, a fin de
que proceda a dar cumplimiento a lo establecido por el parágrafo 3º del
artículo 9º de la Ley 797 de 2003, con la advertencia de que si en el plazo
señalado en la norma no eleva la solicitud correspondiente, la Sala Administrativa, a través de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, podrá pedir el reconocimiento de la pensión de jubilación en nombre de aquel.
ARTICULO TERCERO.- La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura ejercerá la facultad de ordenar el retiro de los servidores judiciales
que se encuentren incursos en la causal contemplada por el artículo 9º,
parágrafo 3º de la Ley 797 de 2003, de acuerdo con el plan de desvinculación
que establezca mensualmente con base en el censo de que trata el artículo
primero del presente Acuerdo.
En la elaboración del plan de desvinculación se
atenderán, entre otros criterios, la edad, el tiempo de servicios, la
calificación del desempeño y, en todo caso, se procurará hacer más eficiente la
prestación del servicio público esencial de la administración de justicia.
ARTICULO CUARTO.- La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial ejecutará el plan de retiro del servicio de que trata el artículo anterior y comunicará
la decisión, para cada caso, al nominador, para los efectos relacionados con su
legalización, de conformidad con lo previsto por los artículos 173 y 174 de la Ley 270 de 1996.
En firme el acto administrativo de desvinculación del
servicio, el nominador lo informará de inmediato a la autoridad administradora
de la carrera judicial para los fines pertinentes.
ARTICULO QUINTO.- La Unidad de Administración de la Carrera Judicial prestará el apoyo necesario a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para la implementación y ejecución del
presente Acuerdo.
ARTICULO SEXTO.- La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes, rendirá informes a la Sala Administrativa, sobre el desenvolvimiento de las medidas adoptadas mediante el presente
Acuerdo, para efectos de la elaboración, el seguimiento, la evaluación y los
ajustes del plan de retiro.
ARTICULO SÉPTIMO.- El presente Acuerdo rige a partir de su publicación
en la Gaceta de la Judicatura.
[2] Ratificado por el Auto 198 de 2009.
[3] Hasta el momento se han proferido las
siguientes leyes estatutarias Ley 130 de 1994; Por la cual se dicta el
Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre
la financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras
disposiciones, Ley 131 de 1994; Por la cual se
reglamenta el voto programático y se dictan otras disposiciones, Ley 133 de 1994;
Por la cual se desarrolla el Derecho de Libertad Religiosa y de Cultos,
reconocido en el artículo 19 de la Constitución Política, Ley 134 de 1994;
Por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participación ciudadana, Ley 137 de 1994; Por la cual se regulan
los Estados de Excepción en Colombia, Ley 163 de 1994; Por la cual se expiden
algunas disposiciones en materia electoral, Ley 270 de 1996; Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 446 de 1998; Por la cual se adoptan como legislación
permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del
Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código
Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión,
eficiencia y acceso a la justicia,  Ley 585 de 2000; Por medio de la cual se
derogan, modifican y suprimen algunas disposiciones de la Ley 270 de 1996 y Decreto 2699 de 1991, Ley 581 de 2000; Por la cual se reglamenta la
adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las
diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos
13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones, Ley 616 de 2000 ; Por la cual se modifica el artículo 10 de la Ley 130 de 1994,  Ley 649 de 2001; Por la cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política de Colombia, Ley 741 de 2002; Por la cual se reforman las Leyes 131 y
134 de 1994, Reglamentarias del voto programático, Ley 743 de 2002; Por la cual
se desarrolla el artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal, Ley 771
de 2002; Por la cual se modifica el artículo 134 y el numeral 6 del artículo 152
de la Ley 270 de 1996, Ley 850 de 2003; Por medio de la cual se reglamentan las
veedurías ciudadanas, Ley 892 de 2004; Por la cual se establecen nuevos
mecanismos de votación e inscripción para garantizar el libre ejercicio de este
derecho, en desarrollo del Artículo 258 de la Constitución Nacional, Ley 971 de 2005; Por medio de la cual se reglamenta el mecanismo de
búsqueda urgente y se dictan otras disposiciones,
Ley 996 de 2005; Por medio
de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02
de 2004, y se dictan otras disposiciones, Ley 1070 de 2006; Por medio de la
cual se reglamenta el voto de extranjeros residentes en Colombia, Ley 1095 de
2006; Por la cual se reglamenta el Artículo 30 de la Constitución Política - Hábeas Corpus, Ley 1123 de 2007; Por la cual se establece el Código
Disciplinario del Abogado; Arts. 59, 60, Ley 1266 de 2008; Por la cual se
dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la
información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera,
crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se
dictan otras disposiciones y  Ley 1285 de 2009; Por medio de la cual se reforma
la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia.
[4] Lo que, como se abordará más adelante, no
necesariamente implica que todos los preceptos o disposiciones estatutarias u
orgánicas estén incluidos en cuerpos legales de este tipo. Esta situación se
presentó en la sentencia C-307 de 2004 al estudiar el artículo 1º del proyecto
de ley Estatutaria 081/02 de Senado y 228/03 Cámara sobre nuevos mecanismos de
votación, en donde se estableció “[e]stima
la Corte que en el artículo objeto de estudio, en criterio que es aplicable a
las demás disposiciones del proyecto de ley, no tienen carácter estatutario
aquellos contenidos normativos que se refieren a aspectos eminentemente
técnicos y operativos pero que no comportan una decisión sobre la modalidad de votación
ni sobre las garantías que deben acompañar al proceso electoral. Tales
materias, por consiguiente, podrán ser reguladas en el futuro mediante ley
ordinaria//Adicionalmente, es preciso señalar que las autoridades electorales
cuentan con competencias residuales de reglamentación, de acuerdo con la ley y
con el reglamento, en relación con aquellos aspectos meramente técnicos y
operativos cuyo desarrollo es indispensable para el cabal cumplimiento de las
responsabilidades que la Constitución les atribuye.” –subrayado ausente en
texto original-.          Otro
ejemplo lo encontramos en la sentencia C-713 de 2008, que estudió el proyecto
de reforma de la ley 270 de 1996 –estatutaria de la administración de
justicia-, ocasión en la que se concluyó “16.- Por último, debe aclararse
que la regulación del arancel judicial no es materia sometida a reserva de ley
estatuaria, en la medida en que su contenido no se refiere a la estructura
orgánica esencial de la administración de justicia. En consecuencia, nada
obsta para que se regule o modifique su configuración mediante ley ordinaria,
desde luego observando los parámetros formales y sustanciales para la
expedición de tales normas. En todo caso, la Corte considera que la configuración del arancel judicial no puede conllevar la imposición de barreras de acceso a
la justicia, ni desincentivar a los ciudadanos para que se vean obligados a
acudir ante los particulares investidos transitoriamente para hacer uso de los
mecanismos alternativos de administración de justicia. Por el contrario, el
arancel judicial debe corresponder a montos que tomen en cuenta la naturaleza
de los procesos, las cuantías de los mismos y en general todos aquellos
factores que permitan demostrar la razonabilidad del cobro”-subrayado
ausente en texto original-.                        Respecto de la ley orgánica
la sentencia C-149 de 2010 previó una solución análoga, al consagrar “5.3.5.
El artículo 7º de la Ley 388, que establecía la distribución de las
competencias en materia de ordenamiento del territorio entre las distintas
instancias del Estado, fue declarado inexequible mediante Sentencia C-795 de
2000, debido a que desconocía la reserva de ley orgánica que existe sobre la materia//
Es claro, sin embargo, que, en ausencia de ley orgánica de ordenamiento
territorial, las competencias, tanto normativas como de ejecución, para la
acción del Estado en el ámbito urbano deben distribuirse en función de los
criterios de concurrencia, coordinación y subsidiariedad de una manera que
resulte respetuosa, tanto del carácter unitario del Estado, como de la garantía
de autonomía de las entidades territoriales. Es pertinente recordar como la Corte ha precisado que la Ley orgánica no es requisito previo para la elaboración de Leyes
que distribuyen competencias entre la Nación y los entes territoriales.”
[5] Sentencia C- 600ª de 1995.
[6] Sentencia C- 579 de 2001.
[7] Sentencia C-1042 de 2007.
[8] Es enunciativo de lo expresado la sentencia
C-307 de 2004, que al respecto manifestó “[e]sta concurrencia, en un mismo proyecto de ley, de temas sujetos a
reserva especial junto con otros propios de la legislación ordinaria, puede
atribuirse a la necesidad de expedir una regulación integral sobre determinadas
materias, que en general están sujetas a la reserva especial, sin que resultase
razonable, en tal caso, que el legislador debiese acudir al trámite de dos
leyes distintas, una ordinaria y otra estatutaria”.
[9] Sentencia C-523 de 2002.
[10] Sentencia C-292 de 2002.
[11] En este sentido sentencia C-307 de 2004..
[12] En este sentido y asignándole este preciso
nombre DIEZ-PICAZO Luis María, Sistema de Derechos Fundamentales, Ed.
Thomson Civitas – Aranzadi, 2008, Ciudad Menos (Navarra), p. 45.
[13] Sentencia C-479 de 1992
[14] Corte Constitucional. Sentencia No. C-195/94,
citada.
[15] En este sentido la sentencia SU-086 de 1999
estableció “[t]ambién es claro que, por su misma definición, el concurso
debe ser objetivo y que, por tanto, las razones subjetivas de los
nominadores no pueden prevalecer sobre sus resultados al momento de hacer la
designación. Ello significaría no sólo un inadmisible quebranto del artículo
125 de la Constitución y el abuso de las  atribuciones de nominación sino la
evidente vulneración de los derechos fundamentales de quienes, por motivos
ajenos a la consideración y evaluación de sus méritos, resultan vetados o
descalificados para ejercer los cargos que se ganaron mediante concurso. Y,
obviamente, sería palmaria la transgresión al principio constitucional de la buena
fe, ya que, confiados en la lealtad de los entes nominadores, aquéllos habrían
participado en el proceso de selección sobre el supuesto de que su triunfo en
el concurso equivaldría a la elección o nombramiento”; planteamiento
reiterado en sentencia T-451 de 2001; T-1091 de 2002; T-1110 de 2003 y T-962 de
2004, entre otras. Al respecto consagra ésta última “[c]on fundamento en las
anteriores disposiciones se ha reconocido el  derecho constitucional que
tienen, quienes integran una lista de elegibles, a ser nombrados en el orden
que ésta establece.[15]  En tal
sentido, esta Corporación ha señalado que este derecho guarda relación directa
con la finalidad del sistema de carrera, en la medida que garantiza la regla
general del artículo 125 constitucional que establece que la provisión de
cargos del Estado sea efectuada con quienes demuestren que tienen mérito y las
más altas condiciones para acceder a ellos”.
[16]    Cfr. Sentencia T-380 de 2005
[17] Sobre este tema pueden consultarse, entre
otras, las sentencias SU-133 de 1998, SU-134 de 1998, SU-135 de 1998, SU-136 de
1998, T-315 de 1998, SU-086 de 1999, SU-257 de 1999, SU-1114 de 2000, T-451 de
2001, T-1164 de 2001, SU-613 de 2002, T-002 de 2002, T-137 de 2002, T-746 de
2003 y T-1110 de 2003.
[18] Sentencia T-470 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[19] Sentencia C-037 de 1996.
[20] Entre otras, sentencias de constitucionalidad
C-037 de 1996; C-037 de 2000; C-312 de 2002; y C-873 de 2003. En este sentido,
esta última decisión, citando la sentencia C-037 de 1996, consagró “[p]or su
parte, los deberes de independencia e imparcialidad que deben acompañar la
administración de justicia fueron caracterizados por la Corte en la sentencia C-037 de 1996 como principios esenciales para lograr el propósito
central de la función jurisdiccional, como lo es el de impartir justicia; en
tal oportunidad, se definió la independencia como la ausencia de presiones
ejercidas sobre los funcionarios, esto es, que quienes administran justicia no
se vean sometidos a “insinuaciones, recomendaciones, exigencias,
determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de
la misma rama judicial… la independencia se predica también… respeto de los
superiores jerárquicos dentro de la rama judicial”.  En casos de tutela la Corte se ha manifestado respecto de la autonomía funcional, entre otras, en las sentencias
T-073 de 1997; T-694 de 2000; T-938 de 2002; T-461 de 2003; T-055 de 2003;
T-337 de 2005; T-588 de 2005; T-441 de 2007; T-571 de 2007 y T-020 de 2009.
[21] Ha de decirse que en ocasiones anteriores la Corte se ha manifestado al respecto, sentando una posición que ha mantenido a lo largo de
distintos pronunciamientos, siendo el primero de ellos el control previo que
realizó al proyecto de ley que luego se convertiría en la ley 270 de 1996
estatutaria de la administración de justicia. En esta ocasión la Corte consideró “pertinente puntualizar
que, para la Corte, una ley estatutaria encargada de regular la administración
de justicia, como lo dispone el literal b) del artículo 152 superior, debe
ocuparse esencialmente sobre la estructura general de la administración de
justicia y sobre los principios sustanciales y procesales que deben guiar a los
jueces en su función de dirimir los diferentes conflictos o asuntos que se
someten a su conocimiento.”
Más adelante en la misma providencia la Corte adicionó “[a]sí, pues, resulta claro que, al igual que ocurre para el caso de las
leyes estatutarias que regulan los derechos fundamentales (literal A del
artículo 152), no todo aspecto que de una forma u otra se relacione con la
administración de justicia debe necesariamente hacer parte de una ley
estatutaria. De ser ello así, entonces resultaría nugatoria la atribución del
numeral 2o del artículo 150 y, en consecuencia, cualquier código que en la
actualidad regule el ordenamiento jurídico, o cualquier modificación que en la
materia se realice, deberá someterse al trámite previsto en el artículo 153 de la Carta.”
[22] Sentencia C-037 de 1996, consideraciones al
artículo 149.
[23] Sentencia C-1037 de 2003.
[24] Ibidem.
[25] Ibidem.
[26] Respecto de este tema la Sección Segunda del Consejo de Estado en la mencionada sentencia determinó
“La norma acusada no incurre en violación del artículo
15, inciso 1, de la Constitución. Son muchos los dispositivos de carácter normativo que generan repercusiones sobre la intimidad personal y familiar de los trabajadores, piénsese, por ejemplo, en lo que representa un traslado para el empleado público, el traumatismo anejo que él representa en cuanto a la alteración del entramado de relaciones que el trabajador y su familia han establecido en un lugar determinado. Sin embargo corresponde al sistema normativo construir fórmulas que consulten tanto el interés del empleado como el de las necesidades del servicio y, por ello, tal alteración tiene una justificación constitucionalmente válida en tanto al sistema de normas le corresponde atender a los distintos órdenes de necesidades que surgen en una sociedad, en un momento determinado, entre los que cuentan el
interés general de una adecuada administración de la cosa pública.”
[27] Ibidem:
“La
circunstancia de que los destinatarios de la norma se encuentren en carrera
judicial y aún no hayan cumplido la edad de retiro forzoso no puede
considerarse como argumento válido para estimar infringido el artículo 25 de la Carta, toda vez que el derecho al trabajo puede ser razonablemente limitado siempre que ello
no constituya una restricción desproporcionada a los intereses de la persona
afectada.”
[28] Ibidem:
De otro lado la actora consideró que el acuerdo
impugnado constituye violación del debido proceso porque la solicitud de
pensión puede provenir de la entidad empleadora sustituyendo con ello la
voluntad del servidor.
La Sala rechazará este
cargo por cuanto el argumento de que el acuerdo desplaza el querer de la
persona obedece a un razonamiento vinculado con el artículo 15, inciso 1, de la Constitución, esto es, una cuestión relacionada con la presunta intromisión indebida por
parte del Estado en la esfera de la intimidad personal y familiar del
trabajador, y, como ya se expresó, el Acuerdo 1911 del 16 de julio de 2003 no
vulnera la intimidad de la persona porque la aplicación de dicha garantía
constitucional debe entenderse en armonía con otras normas del ordenamiento
supremo y del resto del sistema normativo, conforme a las cuales la
consagración de una causal de retiro consistente en que, una vez cumplidos los
requisitos de pensión, la entidad pueda emprender oficiosamente los trámites
para el reconocimiento de la misma, no contraviene el texto fundamental porque
este también debe atender a las necesidades de la administración de justicia y
de la reforma al régimen de pensiones que, como se indicó, propenden por un
trato equitativo entre las generaciones de colombianos, llamados y por llamar,
a ocupar empleos en la Rama Judicial del Poder Público.
Por las razones expuestas la Sala considera que el acuerdo acusado no quebranta el artículo 29 de la Constitución.
[29] Sentencia C-037 de 1996, consideraciones al
artículo 149.
[30] M.P. Jaime Araujo Rentería
[31] De acuerdo con lo afirmado por el actor, su
fecha de nacimiento es el 14 de octubre de 1949 –folio 1 cuaderno No. 1-
[32] Entendida como contenido jurídico que surge
de la interpretación de uno o más textos, disposiciones o preceptos normativos.
[33] En relación con el artículo 149 de la LEAJ la Corte manifestó “Respecto del numeral 6o.,
debe entenderse que la disposición se refiere únicamente a aquellos eventos en
que el trabajador, habiendo cumplido con los requisitos legales para obtener su
pensión de jubilación, ha decidido voluntariamente su retiro por haber
llegado a una edad o a unas condiciones laborales que ameriten su
reemplazo.(…)//El
artículo será declarado exequible bajo las condiciones explicadas en esta
providencia.”[33] –subrayado ausente en texto
original- -sentencia C-037 de 1996-
[34] Sentencia C-037 de 1996, consideraciones al
artículo 149.
[35] Esta
posición sigue en lo esencial la línea jurisprudencial trazada por la Corte en la materia. Es así como en las sentencias T-1092 de 2008 y T-039 de 2009 se concluyó
la imposibilidad de aplicar la causal de retiro prevista en la ley 797 de 2003,
en razón a la reserva a ley estatutaria que sobre dicha materia existe en el caso
de los funcionarios de carrera de la rama judicial.
[36] En este sentido pueden consultarse las sentencias SU-613 de 2002,
SU-086 de 1999 y SU-135 de 1998.
[37] Alexander Hamilton ha sido quizás uno de los exponentes más
destacados de los peligros que encierra para la independencia judicial un
sistema que no les garantice a los jueces la suficiente permanencia y
estabilidad en sus cargos. Al respecto véanse de Hamilton, Alexander: “El
Federalista No. 78” y “El Federalista No. 79”, en Alexander Hamilton, James Madison y John Hay: El Federalista, Trad. Gustavo R. Velasco, Segunda
edición, México, Fondo de Cultura Económica, 2006, pp. 330-336 y 337-338.