C-179-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-179/05
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LOS
SERVIDORES PUBLICOS-Efectividad
de los principios de moralidad e imparcialidad
INHABILIDADES E IMPEDIMENTOS EN CARGOS DE
ELECCION POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Autorización constitucional al Congreso para
establecerlos
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE
CONCEJAL-Autorización del
Congreso para regular las causales
REGIMEN DE INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES DE CONCEJAL-Criterios que se deben tener en cuenta en la regulación
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE CONCEJAL-Límites
La jurisprudencia también ha sido enfática en señalar
que el diseño de las inhabilidades e incompatibilidades no puede modificar los límites fijados directamente por el constituyente
al respecto, y en todo caso debe respetar parámetros de razonabilidad, y
subordinarse a los valores y principios constitucionales; en especial debe
respetar el derecho a la igualdad, el derecho al trabajo, la libertad de
escoger profesión y oficio, y el derecho de acceder al desempeño de funciones y
cargos públicos. Ha agregado que la regulación legal de tales inhabilidades e
incompatibilidades sólo respeta la Carta si tiene como finalidad asegurar la
trasparencia, moralidad, imparcialidad y eficiencia en el ejercicio de la
función pública.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
REGIMEN DE INHABILIDADES DE LOS SERVIDORES PUBLICOS-Debe ser interpretada en forma restrictiva
INHABILIDAD E INCOMPATIBILIDAD-Diferencias conceptuales
DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY-Presupuestos para establecer si una
disposición legal es discriminatoria
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Pasos que debe adelantar el juez
constitucional cuando se demanda una disposición acusada de ser discriminatoria
EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS
DOMICILIARIOS-Razones por
las que tienen un régimen jurídico especial/EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS
DOMICILIARIOS-Principios de solidaridad y de redistribución de ingresos/MUNICIPIO-Destinación
de subsidios/EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Administración
de subsidios
En cuanto a las empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios, de la misma Constitución emana que se trata de entes
sujetos a un régimen jurídico especial, en atención a la labor que cumplen,
relativa a la satisfacción de necesidades vinculadas directamente con la
efectividad de ciertos derechos fundamentales. Este régimen especial, además,
obedece a la proyección normativa de los principios de solidaridad y de
redistribución de los ingresos, propios del Estado social de Derecho, que en
este tipo de empresas implican la administración de contribuciones de
solidaridad recaudadas entre los usuarios con mayor capacidad de pago,
dirigidas a lograr la cobertura de los estratos menos favorecidos. De otro
lado, los municipios están autorizados por el artículo 368 de la propia
Constitución para destinar, de su propio presupuesto, subsidios para los mismos
propósitos, que igualmente son administrados por las empresas en cuestión.
CONCEJO MUNICIPAL-Competencia en servicios públicos
domiciliarios
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Principios de universalidad y solidaridad
CONCEJO MUNICIPAL-Ingerencia en la administración de los
recursos de seguridad social/CONCEJO MUNICIPAL-Autorización para la
celebración de contratos con Administradoras del Régimen Subsidiado
En la administración de los recursos de la seguridad
social destinados a satisfacer el principio de solidaridad, los concejos
municipales tienen un alto grado de ingerencia. En efecto, en materia de salud
dichos recursos se encuentran señalados en el artículo 214 de la Ley 100 de
1993 y son administrados por las direcciones municipales, distritales o
departamentales de salud mediante la suscripción de contratos con las llamadas
administradoras del régimen subsidiado (ARS), según lo disponen el artículo 215
y siguientes de la misma Ley 100. Dichos contratos deben ser autorizados
directamente por el concejo municipal, como lo prescribe el numeral 3° del
artículo 313 de la Constitución Política.
CONCEJO MUNICIPAL-Atribuciones relacionadas con la
destinación de recursos del presupuesto para pensiones
CONCEJO MUNICIPAL-Ingerencia en la destinación y regulación
de recursos para la atención de ancianos indigentes
CONCEJO MUNICIPAL-Facultad para autorizar la creación de
Entidades Promotoras de Salud en el municipio
CONCEJO MUNICIPAL-Facultades en materia de seguridad social
Las facultades de los concejos en relación con la
destinación de los recursos municipales para la seguridad social, y con la
vigilancia y control en la ejecución de los mismos, exigen un especial celo en
su ejercicio, debido a que su correcta utilización compromete caros principios
del Estado según la cláusula social de derecho, como lo son el de solidaridad
frente a las personas en situación de vulnerabilidad. Esta circunstancia no se
presenta con lo mismos rasgos en otro tipo de empresas que no pertenecen al
sistema de seguridad social.
EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS
Y EMPRESA DE SEGURIDAD SOCIAL-Circunstancias
que las diferencian de otras/REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DE CONCEJAL-Razones
por las que su diseño debe ser más estricto
Los dos tipos de empresas señaladas por el legislador
para establecer la causal de incompatibilidad -empresas de seguridad social y
empresas de servicios públicos domiciliarios- se identifican en su vinculación
con regímenes jurídicos organizados con fundamento en el principio
constitucional de solidaridad, y en torno de la administración de un régimen de
subsidios. Circunstancia que no se presenta en las demás empresas de servicios
que pueden operar en el municipio. Es decir, el legislador estimó que esta
circunstancia exigía diseñar un régimen más estricto de incompatibilidades, que
asegurara en mayor medida la trasparencia y la moralidad en la gestión
administrativa de tales entidades. Por tal razón, no es la misma la situación
de los concejales frente a este tipo de empresas de seguridad social o de
servicios públicos domiciliarios, que frente a las de otro tipo; la ley, en
vista de los mecanismos de solidaridad y de subsidio sobre los cuales operan
las primeras, y con miras a preservar de manera más intensa la moralidad y la
trasparencia en la gestión de estos sistemas de solidaridad, quiso  ser celoso
respecto de los posibles conflictos de interés que pudieran resultar del hecho
de que los concejales fueran simultáneamente empleados o contratistas de
empresas de seguridad social o de servicios públicos domiciliarios.
CONFLICTO DE INTERESES DE CONCEJAL-Empleados o contratistas de las empresas
de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social
No están en igual situación los concejales que
simultáneamente sean empleados o contratistas de empresas de servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social, que aquellos otros concejales que sean
empleados o contratistas de otro tipo de empresas. En los primeros, el
conflicto de intereses que esta doble posición pudiera ocasionar reviste mayor
trascendencia social, por la naturaleza de las empresas mencionadas, que son
justamente aquella a través de las cuales en mayor medida se  hace efectivo  el
principio de solidaridad.
INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL-Clasificación demasiado amplia de causal
que prohíbe el desempeño simultáneo de quienes laboran o contratan con las
Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios o Empresas de Seguridad Social
Si bien
es cierto que los concejales que simultáneamente se desempeñen en cargos
directivos en la aludidas empresas están en una situación más propicia a los
conflictos entre el interés público y el interés privado, a quienes no se
encuentran en esas posiciones de mando, o son simplemente contratistas,
igualmente les asiste un interés particular en las decisiones que respecto de la
empresa pueda adoptar el concejo municipal. En esa medida, es razonablemente
presumible que puedan surgir frecuentes conflictos de interés en cabeza suya,
si simultáneamente se desempeñan como concejales. Por ello desestima la
argumentación del demandante, que considera que la incompatibilidad acusada
resulta demasiado amplia al cobijar cualquier clase de empleo o de contratista.
DERECHO AL TRABAJO Y DERECHO A LA
PARTICIPACION Y ACCESO AL EJERCICIO DE CARGOS PUBLICOS-Limitaciones
DERECHO AL TRABAJO Y DERECHO DE ACCESO AL
EJERCICIO DE CARGOS PUBLICOS-Tensión
con los principios de la función administrativa
Los derechos al trabajo y de acceso al
ejercicio de cargos públicos parecen entrar en tensión con los principios de
moralidad, transparencia y eficiencia que gobiernan el ejercicio de la función
administrativa. En tal virtud, el legislador ha estimado necesario restringir
los aquellos derechos, en aras de garantizar éstos principios.
JUICIO DE RAZONABILIDAD-Pasos
INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL-Juicio de razonabilidad en causal que
prohíbe la vinculación con Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y
Empresas de Seguridad Social
Lo primero que corresponde examinar es si
esa restricción de derechos persigue alguna finalidad constitucionalmente
relevante que la justifique; en el presente caso, como se acaba de decir, esa
finalidad radica en la necesidad de garantizar la moralidad, transparencia e
imparcialidad en el ejercicio de la función pública, objetivos que no solo son
legítimos, sino también importantes en el Estado Social de Derecho. Ahora bien,
en cuanto al medio escogido por el legislador para alcanzar el anterior
propósito constitucional, en el presente caso consiste en diseñar una causal de
incompatibilidad para el ejercicio del cargo de concejal, que impide que
quienes sean empleados o contratistas de empresas de seguridad social o de
servicios públicos que operen en el municipio, simultáneamente se desempeñen
como concejales. Al parecer de la Corte, esta incompatibilidad, escogida como
medio para lograr la moralidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio
del cargo de concejal, resulta apropiada, pues impide la confluencia de
intereses personales y públicos en cabeza de un mismo sujeto. En tal virtud, se
cumple con la adecuación de medio a fin que debe estar presente en las normas
legales que restringen derechos fundamentales para el logro de objetivos
constitucionales relevantes.
INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL-Juicio de proporcionalidad en causal que
prohíbe la vinculación con Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y
Empresas de Seguridad Social
La Corte encuentra que por diversas razones
no puede afirmarse que la restricción sea desproporcionada. En efecto, de
conformidad con lo reglado por el artículo 20 de la Ley 617 de 2000, que
modificó el artículo 66 de la Ley 136 de 1994, los concejales perciben
honorarios, que se causan por cada sesión del concejo a que asistan, cuya
cuantía será “como máximo el equivalente al ciento por ciento (100%) del
salario diario que corresponde al respectivo alcalde”. Esta circunstancia
aminora la restricción al derecho al trabajo que se deriva de que el concejal
no pueda ser empleado o contratista de las empresas de servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social que operan en el municipio, pues significa
que la labor de los concejales, aparte de su aspecto propiamente político, es
también una forma remunerada de ejercicio del derecho al trabajo.
Referencia: expediente D-5334
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 41 (parcial) de la Ley 617 de 2000 “por
la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario
1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de
1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se
dictan normas para la racionalización del gasto nacional.”
Demandante:
Carlos Edward Osorio Aguiar.
Magistrado
Ponente:
Dr.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C., primero (1°) de marzo de dos
mil cinco (2005).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
El
ciudadano Carlos Edward Osorio Aguiar, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución
Política, demandó la inexequibilidad parcial de artículo 41 de la Ley 617 de
2000.
El Magistrado Sustanciador, mediante Auto
del nueve (9) de agosto de 2.004, admitió la demanda, dispuso su fijación en
lista, y simultáneamente corrió traslado al señor Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma
providencia, se ordenó comunicar la iniciación del proceso al Ministro del
Interior y de Justicia, al Ministro de Protección Social, al Ministro de
Hacienda y Crédito Público, al Contralor General de la República, al
Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, al Presidente de la
Federación Nacional de Municipios, a los decanos de las Facultades de Derecho
de las Universidades del Rosario y Nacional, para que, si lo estimaran
conveniente, se pronunciaran respecto de la exequibilidad o inexequibilidad de
la norma acusada.
Una vez cumplidos los trámites previstos en
el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991,
procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II.      TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
A continuación se transcribe el
texto del artículo parcialmente acusado, conforme a su publicación en el Diario
Oficial N° 44188, de Octubre 9  de 2000, y se resalta y subraya el aparte
demandado.
“Ley 617 de 2000
(octubre 6)
“por la cual se reforma parcialmente la Ley
136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley
Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas
tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la
racionalización del gasto nacional.”
El Congreso de Colombia
Decreta
“...
Artículo 41. De las Incompatibilidades de los
Concejales.
Adicionase el artículo 45 de la Ley 136 de
1994, con los siguientes numerales:
“5°. Ser representantes legales, miembros
de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o
contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de
seguridad social en el respectivo municipio.”
III.    LA DEMANDA
1.      Normas constitucionales que se
consideran infringidas
Considera el actor que la disposición
acusada vulnera el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 13°, 25° y 40-1 de la
Constitución Política.
2.      Fundamentos de la demanda
De manera previa, señala el actor que, de acuerdo con
la jurisprudencia constitucional, las incompatibilidades se orientan a evitar
que la indebida acumulación de funciones o la confluencia de intereses afecten
la imparcialidad y la independencia de quien ejerce la autoridad a nombre del
Estado. Como quiera que, para ese propósito, las disposiciones que contengan
una incompatibilidad limitan los derechos fundamentales, las mismas deben ser
de interpretación restringida.
En su criterio, el legislador, por medio de las
expresiones acusadas, consagró medidas carentes de razonabilidad y
proporcionalidad que imponen limitaciones injustificadas al ejercicio de los
derechos de igualdad, trabajo y participación política, entre otros.
2.1.   En relación con el derecho a la igualdad,
indica que toda incompatibilidad constituye una excepción al principio general
de igualdad y, por consiguiente, debe interpretarse restrictivamente. Agrega
que si bien, prohibir que un concejal se desempeñe como representante legal,
miembro de junta o consejo directivo, auditor o revisor fiscal en empresas que
presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo
municipio puede tenerse como un tratamiento diferencial que consulta la
naturaleza propia de la incompatibilidad y, por consiguiente resulta razonable
y proporcional, no puede decirse lo mismo cuando la prohibición se extiende,
utilizando términos genéricos, a la posibilidad de que los concejales se
desempeñen como empleados y contratistas de esas empresas, independientemente
de la consideración de si existe o no una indebida acumulación de funciones o
sumatoria de intereses poco conciliables que pueda afectar la imparcialidad de
los servidores públicos.
Afirma que la inclusión de términos genéricos como
“empleados o contratistas”, refiriéndose a quiénes a tal título se encuentren
vinculados a empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de
seguridad social en el respectivo municipio, desborda cualquier juicio racional
y de proporcionalidad, porque incluye un universo de cargos o actividades
potenciales desarrolladas por empleados o contratistas, que no necesariamente
implican simultaneidad de funciones o conflictos de intereses.
Para el actor, lo que justifica la prohibición no es
en sí mismo el objeto social de determinada empresa que presta funciones
públicas, sino la injerencia que tengan ciertas personas en el desarrollo de
ese objeto social. Para ilustrar lo anterior, señala que, de acuerdo con las
disposiciones acusadas, mientras que, por ejemplo, para derivar los ingresos
que requiere, un concejal podría vincularse como vigilante a una empresa
cementera que tiene algunos campamentos en el perímetro urbano, no podría
ejercer un cargo similar en una empresa que preste servicios públicos o de
seguridad social en el respectivo municipio.  Lo anterior implicaría no solo un
tratamiento desigual sino una afectación del derecho al trabajo, sin que exista
para ello una justificación razonable.
Concluye este acápite señalando que las normas
acusadas no satisfacen los elementos del juicio de proporcionalidad, puesto que
aunque responden a una finalidad sana, adoptan medidas desproporcionadas, en la
medida en que, si bien en ciertos casos pueden contribuir al logro de los
objetivos perseguidos, en los eventos en los que ello no ocurre así, se
sacrifican derechos y principios sin razón alguna que lo amerite.
2.2.   Para el demandante las expresiones acusadas
vulneran el derecho al trabajo, porque, de manera injustificada, limitan
sustancialmente las expectativas que puede tener un concejal de obtener un
trabajo digno. Precisa que si bien la limitación puede resultar razonable
tratándose de cargos directivos o de otros, como podrían ser los revisores
fiscales, no lo es en relación con la mayoría de los empleos, respecto de los
cuales no cabe predicar la existencia de una situación objetiva de
incompatibilidad.
2.3.   Así mismo, el demandante afirma que la
incompatibilidad que se cuestiona en cabeza  de los concejales para ser
empleados o contratistas en términos generales de las multicitadas empresas,
además de atentar contra los derechos a la igualdad y al trabajo, desconoce el
derecho a ser elegido, pues constriñe o impone una carga muy pesada al pretenso
aspirante, cual es la de separarse del ejercicio de un determinado cargo, o renunciar
a un contrato, aún cuando ello no tenga injerencia en decisiones que puedan
comprometer en un momento dado la independencia del servidor público.
2.4.   Finalmente, el accionante solicita que, en el
evento en el que la Corte no accediese a declarar la inexequibilidad de la
incompatibilidad demandada, se profiera un fallo de exequibilidad condicionada,
en dos aspectos:
2.4.1.  En primer lugar, que la incompatibilidad no se
presenta cuando quiera que el empleado o contratista ejerza funciones u obligaciones
distintas a las relacionadas con la administración de recursos, la asignación
de subsidios o beneficios, o la determinación de políticas de impacto
colectivo.
2.4.2.  En segundo lugar, que como quiera que el hecho de que
una empresa preste sus servicios en un municipio no siempre es relevante desde
el punto de vista de la incompatibilidad, como sería el caso, por ejemplo, de
una caja de compensación familiar que tiene una sede en un municipio distinto
de aquellos en los cuales tiene sus afiliados, se declare que la
incompatibilidad tampoco se presenta cuando la prestación de un determinado
servicio en un municipio no tiene incidencia en la localidad.
IV.
INTERVENCIONES
1.      Ministerio
del Interior y de Justicia
El ciudadano Fernando Gómez Mejía, en representación
del Ministerio del Interior y de Justicia, presentó escrito de intervención por
medio del cual solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la norma
demandada.
Señala el interviniente que cuando la Constitución y
la ley consagran  determinadas incompatibilidades para ejercer ciertos cargos
en la función pública, se persigue el respeto y la prevalencia de los intereses
generales y la observancia de los principios que deben guiar la actuación de la
administración en todos los órdenes, tales como la moralidad, la transparencia
y la imparcialidad, que se verían comprometidos si se dejaran de consagrar
determinadas y específicas limitaciones, como las que son materia de análisis.
Indica que, en este caso, el artículo 41 de la Ley 617
de 2000 con las incompatibilidades que señala tiende a minimizar la confluencia
de intereses públicos y particulares en una persona, que puedan afectar su
imparcialidad e independencia, imprescindible al momento de ejercer la dignidad
de concejal municipal.
Señala que Ley 142 de 1994, en relación con la
prestación de los servicios públicos domiciliarios, consagra en el artículo 5°
que las competencias de los municipios en relación con la prestación de tales
servicios se sujetarán a los reglamentos que para ello expidan los concejos
municipales.
Así las cosas, son los concejos municipales las
autoridades encargadas de fijar los parámetros y directrices en  la prestación,
inversión, costos, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios
en su respectivo municipio. Siendo ello así, tales atribuciones generan en cada
concejal una gran capacidad de influencia y de poder de decisión en cuanto a
cómo y quiénes deben encargarse de la prestación de los servicios públicos,
facultades que en modo alguno deben confluir con los intereses particulares de
quien de cualquier forma participe y se beneficie con la prestación de tales
servicios.
Lo anterior significa que con la incompatibilidad
establecida en el artículo 41 de la Ley 617 de 2000 el legislador evita que
aquellas personas con atribuciones para regular la prestación de los servicios
domiciliarios en un municipio, como son los concejales, hagan parte al mismo
tiempo, en cualquier forma o nivel, de las empresas que prestan tales servicios
y que por ende se benefician o perjudican de las determinaciones que ellos
mismos adoptan. Es decir, la norma atacada previene la coexistencia de
intereses generales (la adecuada prestación de los servicios públicos
domiciliarios) con intereses particulares (los beneficios que reciben los
trabajadores, y/o contratistas de la empresa que presta tales servicios) en una
misma persona. Esto mismo se extiende y puede aplicarse para las empresas
prestadoras de los servicios de seguridad social en los municipios.
En torno al
cargo por la presunta violación al derecho a la igualdad, señala que el fin
buscado por la norma al consagrar la incompatibilidad para los concejales de
desempeñarse como empleados o contratistas de empresas que prestan servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio, es la de
garantizar y preservar la imparcialidad, independencia y transparencia de
quienes ejercen algún tipo de potestad o autoridad en nombre del Estado.
Así, resulta claro que las limitaciones debatidas en
la presente demanda son necesarias y proporcionadas para el fin buscado, por lo
cual se considera que no existe violación del derecho a la igualdad de quien
aspire a ser elegido concejal. Así mismo, señala que al establecerse requisitos
negativos previos a ser elegido y ocupar la dignidad de concejal no obstruyen
los derechos al trabajo y a ser elegido; simplemente se señalan unas
condiciones que debe cumplir el aspirante al cargo de concejal, las cuales van
en concordancia con las atribuciones, competencias y responsabilidades que tal
cargo detenta.
2.     Ministerio
de Hacienda y Crédito Público
El ciudadano Germán Eduardo Quintero Rojas, en
representación del Ministerio Hacienda y Crédito Público, presentó escrito de
intervención por medio del cual solicita a la Corte declarar la exequibilidad
de la norma demandada.
En relación con la presunta vulneración del derecho a
la igualdad, indica que en el tema de la razonabilidad de una inhabilidad o
incompatibilidad se requiere que se persiga un fin legítimo y que exista
correspondencia entre el medio empleado y la finalidad.
Frente al primer aspecto, señala que el fin de la
norma no es otro que el de dotar de herramientas eficaces y eficientes para
conseguir, por un lado, la transparencia de la gestión municipal, y por el
otro, asegurar que empresas tan sensibles para la comunidad -como aquellas que
prestan servicios públicos y de seguridad social- se gobiernen únicamente bajo
la premisa del interés general. De conformidad con lo anterior se cumple,
entonces, la primera condición: legitimidad del fin.
En relación con el segundo aspecto: correspondencia
del medio contemplado por el legislador y el fin que se persigue, señala el
interviniente que también se cumple, pues salta a la vista que la intervención
de una persona destacada de la sociedad, que cuente con un doble papel, cual es
el de concejal y el de empleado de una empresa de servicios públicos o de
seguridad social en su municipio, tiene a su disposición herramientas efectivas
para conseguir un mayor favorecimiento popular, que aquellas con las que pueda
contar otro ciudadano que aspire igualmente a esa dignidad.
Conforme a lo anterior, se considera que la
incompatibilidad que consagra la norma acusada es una medida ajustada a las
previsiones de la Constitución Política, toda vez que fue concebida en
ejercicio de las competencias atribuidas al Congreso por la Carta, en ejercicio
de su libertad de configuración y dentro del marco de la razonabilidad y
proporcionalidad.
El legislador con la norma demandada ha querido evitar
que las decisiones que eventualmente se tomen en los consejos municipales y que
tengan que ver con las prestaciones referidas se vean afectadas por el doble
interés (no necesariamente compatible) que pudiera asistirle a quien ostentara
una doble calidad (representante de la comunidad, pero vinculado con una
empresa de prestación de servicios o de seguridad social).
En este sentido, destaca el interviniente que no es
afortunado predicar como lo hace el actor que la incompatibilidad debería
restringirse a quien al interior de la empresa tiene “nivel de decisión”, pues
lo que se busca es que las decisiones del concejo municipal se tomen con la
mayor transparencia. Resulta claro que la decisión de esa corporación municipal
puede beneficiar o perjudicar a toda una empresa, que no está compuesta sólo
por su representante legal sino también por todos los que tienen algún vínculo
con ella, en calidad de empleados o contratistas.
Concluye el punto, señalando que la violación de la
igualdad material presentada por el demandante a través de la identificación de
disímiles situaciones (quienes tienen poder de decisión la interior de la
empresa y quienes no lo tienen) debe ser desvirtuada porque lo evidente es que
las decisiones de los concejos municipales frente a la prestación de servicios
públicos y de seguridad social sí pueden afectar indistintamente a todos los
que tienen que ver con tales prestaciones.
En torno a la presunta violación del derecho al
trabajo, señala el interviniente que, con la prohibición contenida en la Ley
617 de 2000, se protege un bien jurídico como el que quedó expuesto, y se
proscriben conductas que pueden ser atentatorias de derechos como la igualdad,
la prevalencia del interés general, etc.
Adicionalmente, señala que cualquier tipo de
incompatibilidad en el ejercicio de funciones públicas establecida por el
legislador o por el propio Constituyente redunda precisamente en la limitación
de cierta clase de derechos. Así, indica que “predicar por esta vía una
inconstitucionalidad por tal razón es tanto como negar algo consubstancial a la
categoría jurídica de la incompatibilidad.”
En relación con el cargo según el cual la norma
demandada vulnera el derecho a ser elegido, el interviniente señala que
disiente del actor, por cuanto corresponde a cada persona, en su fuero interno,
decidir si declina a sus labores como funcionario o contratista, a favor de su
aspiración como concejal del municipio, o si continúa laborando en la empresa
de servicios públicos o de seguridad social.
Advierte que la decisión de una persona de presentarse
al escrutinio público en aras de lograr una curul en el cabildo de su municipalidad
representa una gran responsabilidad, quedando entonces el ciudadano en libertad
de escoger entre su trabajo cotidiano o la responsabilidad que implica la
representación de los intereses de sus conciudadanos.
3. Intervención de la Universidad del Rosario.
El ciudadano Manuel Fernando Quinche Ramírez, actuando
en representación de la Universidad del Rosario, intervino en el presente
proceso con el fin de exponer las razones por las cuales considera que se debe
declarar exequible la norma demandada.
Para el interviniente la norma acusada no vulnera el
derecho a la igualdad. Señala, en primer lugar, que examinada la medida
adoptada por el legislador, en el sentido de extender la incompatibilidad a los
empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos
domiciliarios o de la seguridad social en el mismo municipio, se aprecia que
ella busca un objetivo constitucionalmente válido como es el de lograr que el
ejercicio de la representación que ejercen los miembros del concejo se lleve a
cabo dentro de los mayores márgenes de moralidad pública y administrativa. En
segundo lugar, indica que el medio utilizado por el legislador es el adecuado,
pues el legislador ha entendido que la calidad de contratista y de empleado en
el mismo municipio resulta incompatible con la de concejal, en la medida en que
el amplio espectro de las actuaciones de uno y otro pueden cruzarse y generar
tensiones en las que el ejercicio de la función pública termine afectado.
Finalmente, señala que la medida es proporcional en estricto sentido, en tanto
no sacrifica ningún bien o interés de igual o mayor entidad constitucional.
En relación con la presunta vulneración del derecho a
la participación en el ejercicio y control del poder político, indica el
interviniente que en el presente caso no aparece vulneración alguna, pues el
régimen de incompatibilidades es congruente con el ejercicio de las diversas
funciones públicas, en todas las escalas del servicio.
Indica que no constituye una carga adicional el que la
norma demandada consagre la incompatibilidad entre el servicio como contratista
o como empleado y el servicio de concejal, sino que, por el contrario, es la
concreción de una regla de juego a la que habrán de someterse todos aquellos
que postulen su nombre al electorado.
En torno a la presunta vulneración del derecho al
trabajo, señala el interviniente que en el presente asunto no se presenta, en
primer lugar porque el ejercicio de la función representativa no es gratuito en
el sistema colombiano; por el contrario en todos los niveles existe una escala
de remuneración para los miembros de las corporaciones públicas, y en segundo
lugar por cuanto el régimen de incompatibilidades en el caso de los concejales
no es del todo rígido. Indica, por ejemplo,  que no se señalan como causales de
incompatibilidad la totalidad de las actividades que mediadas bajo el concepto
de trabajo pudiese desarrollar cualquier persona elegida como concejal. Por el
contrario, lo que el legislador erige como incompatibilidad es toda aquella actividad
que genere conflictos de intereses en el concejal.
Advierte que en el caso de los servicios públicos
domiciliarios, que de acuerdo con la Constitución Política pueden ser prestados
directamente por los municipios, resultan afectados si quien toma las
decisiones -concejal- es a su vez funcionario de la entidad que presta el
servicio, presentándose entonces un conflicto directo.
4.
Intervención de la Federación Colombiana de Municipios.
El ciudadano Gilberto Toro Giraldo, actuando en
representación de la Federación Colombiana de Municipios, intervino en el
presente proceso con el fin de exponer las razones por las cuales considera que
se debe declarar inexequible la norma demandada.
Indica el interviniente que, aún cuando la Ley 80 de
1993 no define lo que ha de entenderse por “contratista”, cuando emplea el
término se refiere a la parte distinta de la entidad contratante. Así mismo, el
Consejo de Estado ha entendido por contratista a quien ocupa el otro extremo
del contrato, es decir quien es contraparte de la entidad estatal. En esta
medida, ha de entenderse por tal a quien celebre cualquier tipo de contrato,
sin consideración a su cuantía, con una empresa de servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social, como lo indica en este caso la norma
demandada.
Lo anterior, a juicio de la Federación, es un
mayúsculo despropósito, sobre todo si se tiene en cuanta que los concejales,
pese a ser servidores públicos, no son empleados estatales, ni el ejercicio de
su investidura les reporta ingresos permanentes como para dedicarse sólo a esta
actividad.
En conclusión, el interviniente solicita que se limite
la expresión demandada a aquellos casos en que el contratista o empleado de la
empresa de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social pudiesen
tener capacidad de decisión, administración de recursos, o asignación de
beneficios.
5.
Intervención del Ministerio de la Protección Social.
El ciudadano Edgar Enrique Bernal Pulido, actuando en
representación del Ministerio de la Protección Social, intervino en el presente
proceso con el fin de exponer las razones por las cuales considera que se debe
declarar exequible la norma demandada.
En primer lugar, señala el interviniente que el
análisis de constitucionalidad de la norma demandada no puede realizarse
aisladamente, por cuanto ésta se enmarca dentro de un sistema que se
fundamenta, entre otros, en los principios de equidad y solidaridad social, que
inspiraron al legislador al expedir el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, que
adicionó el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 con el propósito de lograr mayor
eficiencia e imparcialidad en la gestión pública y administrativa, lo cual
redunda en beneficios para la comunidad,  y en la obligación de sus gobernantes
de realizar la transparencia.
Señala que la incompatibilidad de que trata la norma
demanda no constituye una vulneración al derecho al trabajo, toda vez que el
legislador no prohibió en sí mismo el ejercicio de otras actividades laborales,
sino que en desarrollo de los principios que orientan la administración pública
consagrados en el artículo 209 superior, consagró dicha medida con el fin de
salvaguardar la moralidad pública y el interés general.
En relación con la presunta vulneración del artículo
1° de la Constitución Política por parte de la norma acusada, indica que por el
contrario ésta desarrolla los principios de eficiencia, transparencia y
equidad. La norma demandada en armonía con los demás preceptos e instrumentos
establecidos en la Ley 617 de 2000, se orienta a procurar la imparcialidad de
quienes deben tomar decisiones que afectan el interés general de los
administrados, a la prevalencia de éste frente a los intereses de las entidades
públicas en las cuales actúan como sus representantes legales, y garantizar la
total independencia en la toma de decisiones.
En lo que atañe a la presunta violación del derecho a
la igualdad, indica el interviniente que la norma aludida establece una
diferenciación que resulta ser objetiva y razonable, razón por la cual no puede
predicarse en este caso una violación del artículo 13 Superior.
6. Intervención de la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios
La ciudadana Sandra Ramos Polanco, actuando en
representación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
presentó escrito de intervención solicitando que se declare exequible la norma
demandada.
Indica que la condición de servidor público le da a la
persona que ejerce la función una gran capacidad de influencia sobre quienes
manejan dineros públicos o deciden asuntos de Estado, con lo cual se podría
generar un conflicto de intereses entre dichos servidores y la Administración,
perjudicando el interés general y los principios que regulan la función
pública. Así, para la interviniente, el objetivo de estas disposiciones resulta
claro, en cuanto que tratan de impedir que se mezcle el interés privado con el
interés público, y evitar que los servidores puedan valerse de su influencia,
para obtener cualquier provecho en nombre propio o ajeno.
Ahora bien, esta necesidad de preservar los principios
de la función pública, en armonía con la facultad del legislador de fijar
condiciones razonables para el desempeño de la función pública, hacen
justificable la incompatibilidad, en especial tratándose de las empresas
prestadoras de servicios públicos, cuya gestión empresarial precisamente debe
estar protegida de cualquier injerencia política y partidista en aras de que
prevalezca el interés general sobre el particular, fortaleciendo la prestación
del servicio público, el cual debe prestarse bajo la aplicación de criterios
gerenciales y empresariales.
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
En el concepto de rigor, el representante del
Ministerio Público solicita a la Corte que declare la exequibilidad del
artículo demandado.
Para la Vista Fiscal, la justificación objetiva y
razonable de los apartes demandados es proteger a la administración pública de
incidencias que pueda tener la administración en el manejo de los recursos
públicos en el respectivo municipio, evitar la indebida acumulación de
funciones, proteger el derecho a la igualdad respecto de las personas que no
tienen igual facilidad para acceder a cargos públicos de elección popular y a
contratos administrativos,  proteger la moralidad pública, el respeto de los
principios que gobiernan la función administrativa y de los mandatos
constitucionales, entre otros.
Indica que los apartes demandados resultan acordes con
la Constitución, en la  finalidad en que el precepto que contienen persigue resguardar
a los administrados de los abusos de poder que pudieren provenir de las
facultades que posee el administrador en razón del cargo público que ocupa.
Ello precisamente, para que no se infrinja el derecho a la igualdad y los
servidores públicos actúen conforme al mandato constitucional y la ley. Así,
dicha prohibición debe ser para todo contratista y empleado de empresas que
presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el municipio.
Señala que es debido a la relación que existe entre la
prestación de los servicios públicos del municipio y el beneficio económico que
pueda obtener el concejal del respectivo municipio como servidor público, que
la ley quiere regular el posible conflicto de intereses, precisamente mediante
los apartes de la norma acusada.
Para el Jefe del Ministerio Público, como la
transformación de las entidades descentralizadas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios en empresas industriales y comerciales del Estado o en
sociedades por acciones es realizada por los concejos o asambleas a iniciativa
de los respectivos alcaldes o gobernadores, no sería garantista para el interés
general que las personas que realicen dicha labor sean los mismos empleados o
contratistas de las empresas que prestan tales servicios. Esto demuestra que,
al eliminar la norma del ordenamiento jurídico, podría verse empañada la libre
contratación de los servicios públicos, y afectar los principios que gobiernan
la función y la contratación administrativa.
Señala que el régimen de incompatibilidades
establecido para los empleados o contratistas de empresas que presten servicios
domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio no impide que el
individuo seleccione, entre, prestar el servicio del municipio mediante el cargo
público de concejal, o servir a la comunidad del respectivo municipio en
calidad de empleado o contratista de empresas que presta servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social.
Destaca que la participación en uno o en otro como
derecho-deber (artículos 2 y 95 superiores) abre posibilidades para que los
ciudadanos contribuyan al eficiente cumplimiento de tareas públicas y
participen en la vigilancia de la gestión pública, en corresponsabilidad y
cooperación entre el Estado y los particulares. Recuerda que, conforme a la
Carta, “la ley señalará el régimen aplicable a los particulares que
temporalmente desempeñen funciones públicas” (artículo 123 superior) y los
particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que
señale la ley.
Si la persona prefiere ser contratista o empleado de
las empresas de servicio público de que trata la norma examinada, no sólo se
vincula al cumplimiento de obligaciones normales y ordinarias de todo contrato,
sino también, y de manera especial, al funcionamiento regular y continuo de los
servicios públicos, se somete a un régimen de prerrogativas exorbitancias y de
poderes unilaterales de que goza la Administración para imponerse en la
relación negocial, al control de los litigios que se susciten en este materia,
sometida a la jurisdicción contenciosa administrativa que implica de por sí una
desigualdad a favor del interés general.
Considera que las personas tienen derecho a escoger su
profesión u oficio, pero el ejercicio de las que seleccionen implica el
sometimiento a una serie de reglas y principios que conlleva el cargo; así
mismo, sus conductas pueden configurarse en faltas sancionables cuando las
prohíbe la ley. El Estado puede regular el ejercicio de las profesiones. No hay
duda, indica, que en virtud de las funciones que competen a los concejales, la
Constitución le da facultades al legislador para que establezca un régimen
especial normativo para el desempeño del cargo, en aras de que presten un buen
servicio público y en protección del interés general.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
La Corte Constitucional es competente para
conocer de la presente demanda, en virtud del artículo 241 numeral 4 de la
Carta, ya que la disposición acusada hace parte de una Ley de la República.
2.      Ausencia de cosa juzgada
Tal como se pone de presente por el actor, la norma
demandada fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-837 de 2001 en la cual se decidió: “Primero: Declarar EXEQUIBLES los artículos 10, 11, 30, 31, 32, 33,
34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53,
54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, incluido el título de la ley 617 de 2000, en
relación con el cargo por violación del principio de unidad de materia.”
Como quiera que la Corte limitó el alcance
de la cosa juzgada a los cargos por violación del principio de unidad de
materia, y en la presente oportunidad la demanda parte de consideraciones
distintas, en relación con las mismas no ha operado el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional.
3.      El asunto bajo revisión
La disposición demandada establece una
incompatibilidad para los concejales, conforme a la cual no podrán ser
empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios
o de seguridad social en el respectivo municipio.
Las incompatibilidades comportan “… una
prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho,
se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las
competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros
cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por
una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco
conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la
independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en
nombre del Estado.”[1]
A partir de la anterior definición
jurisprudencial, el accionante, con la coadyuvancia de la Federación Colombiana
de Municipios, estima que esa prohibición viola la igualdad,  el derecho de
participación política, y el derecho al trabajo, puesto que establece una
limitación irrazonable y desproporcionada. En relación con la igualdad, señala,
esa ausencia de razonabilidad y proporcionalidad se aprecia desde un doble
punto de vista, puesto que, por un lado, la restricción se predica
exclusivamente de los contratistas y empleados de las empresas de servicios
públicos domiciliarios y de seguridad social, al paso que quienes laboren o
contraten con otras empresas que operen en el respectivo municipio no se verían
afectados por la incompatibilidad. Por otro lado, agrega, resulta
desproporcionado que la incompatibilidad se establezca indiscriminadamente, de
manera que comprenda cargos o empleos que no tienen injerencia en el manejo de
las empresas. La desproporción en la incompatibilidad, a su vez, expresa, se
traduce en una vulneración del derecho al trabajo, puesto que si bien es cierto
que la limitación de este derecho que provenga de una incompatibilidad
razonable y proporcionada se aviene a la Constitución, en la medida en que
realiza valores constitucionales de moralidad, eficiencia y eficacia
administrativa, cuando, por el contrario, la incompatibilidad no es razonable,
su establecimiento constituye una limitación del derecho al trabajo contraria a
la Constitución. Por las mismas consideraciones, sostiene finalmente, los
términos amplios y generales en los que está concebida la incompatibilidad son
contrarios al derecho de toda persona de ser elegida como concejal, puesto que
para quienes tengan un contrato o trabajen con una de las empresas incluidas en
la norma, sin importar el grado de injerencia que puedan tener en asuntos que
pudiesen comprometer la independencia del servidor público, esa
incompatibilidad le significaría apartarse del cargo o renunciar al contrato,
lo cual implica un sacrificio muy alto sin una razón que lo justifique.
Por el contrario, según los intervinientes
y la Vista Fiscal, la norma no es contraria a la Constitución, por cuanto es un
desarrollo de la amplia facultad que tiene el Legislador para regular el
régimen de incompatibilidades de los ciudadanos que sean elegidos por voto
popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales
(CP art. 293). Coinciden en señalar que la incompatibilidad acusada establece
una restricción objetivamente justificable de los derechos a la igualdad, al trabajo
y a ser elegido, en aras de proteger los principios de la función
administrativa orientados al interés general, como son los de moralidad,
igualdad e imparcialidad (C.P. art 209). En su criterio, las empresas en
relación con las cuales opera la incompatibilidad, particularmente las de
servicios públicos domiciliarios, desarrollan un objeto que está en íntima
conexión con las funciones que deben desarrollar los concejales, razón por lo
cual la restricción establecida en la norma, aún cuando se predique de empleos
o contratos que no comporten capacidad decisoria en la respectiva empresa, está
plenamente justificada a la luz de la Constitución. Adicionalmente, quien
interviene por el Ministerio de Hacienda señala que, de acuerdo con la
exposición de motivos del correspondiente proyecto de ley, la incompatibilidad
se explicaría en el propósito de impedir que se utilicen con fines electorales
los empleos o contratos con las empresas de servicios públicos o de seguridad
social.
De los
anteriores planteamientos es posible derivar los siguientes problemas
jurídicos: (i) si el principio de igualdad resulta vulnerado por la
consagración de una incompatibilidad que se predique exclusivamente de los
empleados y contratistas de las empresas de servicios públicos domiciliarios y
de seguridad social en el respectivo municipio; (ii) si es constitucionalmente
admisible que la incompatibilidad se predique, de manera general, de todo
empleo o contrato con dichas empresas, sin diferenciar en razón del nivel
decisorio en el que los mismos se desenvuelvan, y (iii) si los términos en los
que esta concebida la incompatibilidad desconocen los derechos de participación
política y al trabajo.
4. Las inhabilidades e
incompatibilidades para el acceso al ejercicio de cargos públicos. Breve
recuento jurisprudencial.
4.1 Las facultades legislativas para fijar
el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, concretamente respecto del
cargo de concejal.
Según lo prescrito por el artículo 209 de
la Constitución Política, la función administrativa está al servicio de los
intereses generales, para lo cual debe desarrollarse con fundamento en los
principios de moralidad e imparcialidad, entre otros. Para hacer efectivos
estos principios, la propia Constitución prevé una serie de inhabilidades e
incompatibilidades de rango constitucional[2], y además pone
en manos del legislador el diseñar el régimen de los servidores públicos que se
encuentran al servicio del Estado. En efecto, al respecto el artículo 123
superior señala que “(l)os servidores públicos están al servicio del Estado
y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento.”
Ahora bien, respecto de los funcionarios de elección
popular de las entidades territoriales, las normas superiores de manera
concreta autorizan al Congreso de la República para establecer prohibiciones,
inhabilidades e impedimentos aplicables a los ciudadanos que aspiren o sean
elegidos. En efecto, al respecto el artículo 293 de la Carta prescribe lo siguiente:
“ARTICULO 293. Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la
ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de
posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de
destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean
elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las
entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones
necesarias para su elección y desempeño de funciones.”(Destaca la Corte)
Adicionalmente, la Carta se refiere de
manera concreta a la facultad del legislador de regular de las causales de
inhabilidad e incompatibilidad de quienes acceden al cargo de concejal. Al
respecto el canon 312 de la Carta prescribe:
“ARTICULO 312. En cada municipio habrá una corporación
administrativa elegida popularmente para períodos de tres años que se
denominará concejo municipal, integrada por no menos de siete, ni más de
veintiún miembros según lo determine la ley, de acuerdo con la población
respectiva.
“La ley determinará las calidades,
inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones
ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados
públicos.” (Destaca
la Corte)
Con base en esta prerrogativa
atribuida por la Carta al legislador, reiteradamente la Corte ha señalado que
el Congreso de la Republica goza de una amplia libertad de configuración
legislativa a la hora de definir las calidades y el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades de los funcionarios de elección
popular de las entidades territoriales, entre ellos los concejales.[3]
Ha agregado que se trata de una competencia que “no opera con criterio unívoco sino que, por el
contrario, la misma debe estar precedida de consideraciones particulares atinentes
a la naturaleza propia de cada uno de los casos, situaciones o actos que son
materia de regulación jurídica.”[4] Es decir, la
jurisprudencia ha considerado que “las prohibiciones deben ser definidas de conformidad con el cargo de
que se trate, la condición reconocida al servidor público, las atribuciones y
competencias que le hayan sido asignadas y sus respectivas responsabilidades”.[5]
Ahora bien,
no obstante la amplitud de esta competencia legislativa que, como se aprecia,
debe ejercerse atendiendo a las especificidades del cargo de concejal, la
jurisprudencia también ha sido enfática en señalar que el diseño de las
inhabilidades e incompatibilidades no puede modificar
los límites fijados directamente por el constituyente al respecto, y en todo
caso debe respetar parámetros de razonabilidad, y subordinarse a los
valores y principios constitucionales; en especial debe respetar el derecho a
la igualdad, el derecho al trabajo, la libertad de escoger profesión y oficio,
y el derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. Ha
agregado que la regulación legal de tales inhabilidades e incompatibilidades
sólo respeta la Carta si tiene como finalidad asegurar la trasparencia,
moralidad, imparcialidad y eficiencia en el ejercicio de la función pública.
Al respecto, por ejemplo, se han vertido las siguientes consideraciones:
“Cabe resaltar,  de otra parte,
que la Corte ha hecho particular énfasis en que el ejercicio de la potestad de
configuración por el Legislador para determinar causales de inhabilidad e
incompatibilidad  o para regular su alcance cuando a ello está facultado, no
puede ser irrazonable ni desproporcionado[6]:
Al respecto ha dicho la Corte:
“El legislador, como ya se
expresó, goza de autorización constitucional para establecer causales de
inhabilidad e incompatibilidad en cuanto al ejercicio de cargos públicos, y al
hacerlo, en tanto no contradiga lo dispuesto por la Carta Política y plasme
reglas razonables y proporcionales, le es posible introducir o crear los
motivos que las configuren, según su propia verificación acerca de experiencias
anteriores y su evaluación sobre lo que más convenga con el objeto de
garantizar la transparencia del acceso a la función pública, de las sanas
costumbres en el seno de la sociedad y de la separación entre el interés
público y el privado de los servidores estatales, sin que necesariamente los
fenómenos que decida consagrar en la calidad dicha tengan que estar
explícitamente contemplados en el texto de la Constitución. Exigirlo así
significaría quitar a la ley toda iniciativa en materias que son propias de su
papel en el plano de la conformación del orden jurídico, despojando de
contenido la función legislativa misma.”[7]
“Y en pronunciamiento posterior, manifestó:
“La doctrina constitucional contenida en
múltiples fallos de esta Corporación (sentencias C-537 de 1993; C-320 de 1994;
C-373 de 1995; C-367 de 1996, C-509, C-618 de 1997. C- 068 y C-147 de 1998,
entre otras), ha señalado que las inhabilidades como excepción y restricción
que el Constituyente y el legislador pueden fijar al derecho político que le
asiste a toda persona de acceder y desempeñar, en condiciones de igualdad,
funciones o cargos públicos (artículos 13 y 40 de la Constitución), deben ser
razonadas y proporcionales. Razonabilidad y proporcionalidad, que tiene como
punto de referencia, la prevalencia de los principios que rigen la función
administrativa (artículo 209 de la Constitución).
“Así, ha de entenderse que una causal de
inhabilidad está acorde con los postulados de la Constitución, cuando la misma
tiene por objeto otorgar la mayor transparencia, moralidad, igualdad, eficacia
y eficiencia a la función pública. Sólo cuando estos principios resulten
satisfechos, será admisible la limitación del derecho de los diversos
ciudadanos que, pese a poseer la idoneidad para desempeñar un cargo o función
pública determinada, no puedan acceder, en razón a la concurrencia en él de
circunstancias que hacen presumir que el desempeño de la función pública
correspondiente, podrá objetivamente verse afectada por éstas.
“Por tanto, la facultad que se reconoce al
órgano legislativo para determinar causales de inhabilidad diversas a las que
expresamente ha fijado el Constituyente, han de ser interpretadas en forma
restrictiva (sentencias C-320 de 1994 y C-147 de 1998, entre otras), en el
sentido de dar prevalencia a los derechos a la igualdad y al acceso a funciones
y cargos públicos. No significa lo anterior, el desconocimiento de la facultad
discrecional que, en esta materia, se le reconoce al legislador (sentencias
C-367 de 1996, C-509 de 1997, entre otras), dado que si bien corresponde a él
señalar causales de inhabilidad diversas a las establecidas por el
Constituyente, cuando ello se considere conveniente para el desempeño probo de
la función pública, esa competencia tiene un límite objetivo: el no
desconocimiento de los mencionados derechos.”[8]” [9]
Conforme con
el anterior recuento, puede concluirse, para lo que interesa al presente
asunto, que la Constitución Política delega directamente en el legislador la
competencia para determinar las calidades, inhabilidades e incompatibilidades
de los concejales; que la jurisprudencia ha reconocido que esta atribución le
concede al Congreso un amplio margen de configuración legislativa en el
señalamiento de los motivos constitutivos de incompatibilidad o inhabilidad,
los cuales pueden ser específicos para el cargo; pero que, no obstante lo
anterior, la competencia legislativa se encuentra restringida por la finalidad
que persigue –lograr la moralidad, imparcialidad, transparencia y eficiencia de
la gestión de los concejales-, y por el respeto a los principios y valores
constitucionales, entre ellos los derechos fundamentales implicados, como lo
son el derecho a la igualdad, al trabajo, al acceso a los cargos de elección
popular y al ejercicio de la función pública, así como por los criterios de
razonabilidad y de proporcionalidad.
4.2 Diferencia entre los conceptos de
inhabilidad e incompatibilidad.
Resulta oportuno, para la decisión del
problema jurídico que plantea la demanda, tener en cuenta la diferencia
conceptual entre las nociones de inhabilidad e incompatibilidad, y las
consecuencia jurídicas que de esta distinción provienen:
La diferencia entre estos dos conceptos ha
sido explicada por la Corte así:
De conformidad con la jurisprudencia
constitucional, las inhabilidades son “aquellas circunstancias creadas por
la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida,
o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona
que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como
objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad
y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos.”[10].
Las inhabilidades también han sido definidas por la Corte como “inelegibilidades”,
es decir, como “hechos o circunstancias antecedentes, predicables de quien
aspira a un empleo que, si se configuran en su caso en los términos de la
respectiva norma, lo excluyen previamente y le impiden ser elegido o
nombrado.”[11] En esa medida, las inhabilidades
se distinguen de las incompatibilidades, por cuanto estas últimas
implican “una prohibición dirigida al titular de una función pública a
quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer,
simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las
correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que
puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la
confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar
la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien
ejerce la autoridad en nombre del Estado”[12]. Si
bien las inhabilidades y las incompatibilidades son especies de un mismo
género, es decir, son ambas tipos distintos de prohibiciones, se trata de dos
categorías que no son equiparables. La diferencia entre una y otra, a pesar de
compartir dicho propósito común, fue expuesta con claridad en la sentencia
C-564 de 1997[13]: “…con las
inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública,
para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la
comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de
dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad
e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses
personales a los generales de la comunidad. // Igualmente, como garantía del
recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los
servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad
administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos.”[14]
Visto el anterior recuento jurisprudencial,
que sirve para guiar la decisión que haya de tomarse en el presente asunto,
pasa la Corte a ocuparse de la prohibición contenida en la norma acusada, para
establecer si ella consagra una inhabilidad o una incompatibilidad que respeten
los parámetros constitucionales.
5. Estudio de la norma acusada y de los
cargos formulados contra ella.
5.1
Conforme a la norma acusada, esto es el artículo 41 de la Ley 617 de 2000,  los
concejales no podrán “ser representantes legales, miembros de juntas o
consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o
contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de
seguridad social en el respectivo municipio.”  La demanda se dirige
concretamente contra las expresiones subrayadas, es decir, lo que el actor
juzga contrario a la Constitución es la prohibición de que quienes resultan ser
elegidos concejales, se desempeñen simultáneamente como empleados de empresas
de seguridad social o que presten servicios públicos domiciliarios en el
municipio, o que contraen con tales empresas.
La anterior prohibición se erige en una
incompatibilidad, no sólo porque el tenor mismo de la ley así lo señala[15],
sino también porque su esencia consiste en impedir la
acumulación de funciones en cabeza de una misma persona, es decir el ejercicio
simultaneo de dos actividades que el legislador estima que pueden poner a quien
las lleva a cabo en situación de conflicto de intereses. Se trata,
efectivamente, de una prohibición dirigida exclusivamente a los concejales, a quienes
por el sólo hecho de serlo se les impide emplearse simultáneamente en ciertos
cargos, o contratar con cierta categoría de empresas.
5.2 Según se reseñó en el acápite de Antecedentes de
la presente Sentencia, la demanda afirma que la anterior prohibición se erige
en una limitación irrazonable y desproporcionada a los derechos a la  igualdad,
a la participación política, y al trabajo. Los cargos por violación de las
correspondientes normas constitucionales -artículos 13, 25 y 40 superiores- se
estructuran de manera diferente en cada caso: respecto del desconocimiento del
derecho a la igualdad, el mismo devendría del hecho de que, por un lado, la
restricción se predica exclusivamente de los contratistas y empleados de las
empresas de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social, al paso que
quienes laboren o contraten con otras empresas que operen en el respectivo
municipio no se verían afectados por la incompatibilidad. Por otro lado, se
estima discriminatorio que la incompatibilidad se establezca para todo tipo de
cargos o empleos, incluyendo algunos  cuyas funciones no implican el manejo de
las empresas de seguridad social o de servicios públicos domiciliarios. Este
trato igual a situaciones que no lo son, dice la demanda, resulta
desproporcionado.
La anterior desproporcionalidad, amén de resultar
discriminatoria, desconoce también el artículo 25 superior, relativo al derecho
al trabajo; pues si bien la necesidad de realizar los principios de moralidad,
eficacia y transparencia en el ejercicio de la función pública permite
restringir dicho derecho fundamental mediante el diseño de incompatibilidades,
cuando las mismas son irrazonables, como ocurre con la acusada, la limitación
del derecho al trabajo se torna inconstitucional.
Por la misma razón, es decir por los términos tan
generales y amplios en los que está consagrada la incompatibilidad, vulnera el
numeral 7 del artículo 40 de la Constitución, pues restringe irrazonablemente
el derecho de los ciudadanos de acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos.
5.3 Así pues, básicamente la discusión que plantea la
demanda implica dos asuntos: a) Uno primero es el relativo a si la
incompatibilidad regulada por la norma acusada resulta ser discriminatoria por
no referirse sino a los contratistas y empleados de las empresas de servicios
públicos domiciliarios y de seguridad social, sin incluir a quienes laboren o
contraten con otras empresas que operen en el respectivo municipio: b) El
segundo asunto sería el relativo a si la disposición dispensa un trato igual a
personas que no están en la misma situación, es decir, si por ser demasiado
general  cobija a quienes no tendrían por qué resultar afectados con la restricción
de sus los derechos al trabajo y de acceso al desempeño de funciones y cargos
públicos. A juicio del demandante, hay una serie de sujetos que no deberían
quedar cobijados por la incompatibilidad;  ellos serían quienes, sin ejercer
cargos que impliquen el manejo o la toma de decisiones, trabajan en las
empresas de seguridad social o de servicios públicos domiciliarios que cumplen
actividades en el municipio; respecto de estas personas la incompatibilidad
significa una restricción injustificada de derechos.
Pasa la Corte a referirse a estos dos problemas que
plantea la demanda.
5.4 La diferencia de trato que se
dispensa a los contratistas y empleados de las empresas de servicios públicos
domiciliarios y de seguridad social, frente a  quienes laboran o contratan con
otras empresas que operen en el respectivo municipio.
5.4.1. Como se dijo, la incompatibilidad  prevista en
la norma acusada sólo cobija a los concejales que sean contratistas y empleados
de las empresas de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social. No
a los que lo sean respecto de otras empresas públicas o privadas. Este trato
desigual, a juicio del demandante, resulta injustificado e irrazonable, y por
lo tanto inconstitucional.
Según lo ha dicho la Corte, “el derecho a la
igualdad frente a la ley, impone al legislador otorgar el mismo tratamiento a
todas las personas que están en el mismo supuesto de hecho que él pretende
regular. Por lo tanto, para establecer si una disposición legal concreta es
discriminatoria, el primer presupuesto lógico que el juez constitucional debe
verificar es que tal disposición realmente otorgue un trato diferente a
personas colocadas en la misma situación de hecho. Si ello efectivamente
ocurre, entonces debe examinar si ese tratamiento desigual persigue alguna
finalidad constitucionalmente importante que lo justifique, comprobado lo cual
debe establecerse si la limitación al derecho a la igualdad era adecuada para
alcanzar tal finalidad. Además, para que dicha restricción sea conforme con la
Constitución, se requiere que sea ponderada o proporcional stricto sensu. “Este
paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde una
perspectiva constitucional, la restricción de los derechos afectados es
equivalente a los beneficios que la disposición genera. Si el daño que se
produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio
constitucional que la norma está en capacidad de lograr, entonces es
desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional.”[16]
” [17]
Conforme con lo anterior, el primer paso
que el juez constitucional debe agotar cuando adelanta el examen de
constitucionalidad de una disposición acusada de ser discriminatoria consiste
en verificar “que tal disposición realmente otorgue un trato
diferente a personas colocadas en la misma situación de hecho.” En el
presente caso, sería menester establecer si los contratistas y empleados de las
empresas de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social que prestan
servicios en el municipio se encuentran en la misma situación de hecho que
los contratistas y empleados de otras empresas públicas o privadas. Sobre este
punto la Corte encuentra lo siguiente:
5.4.2. En cuanto a las empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios, de la misma Constitución emana que se trata de entes
sujetos a un régimen jurídico especial, en atención a la labor que cumplen,
relativa a la satisfacción de necesidades vinculadas directamente con la
efectividad de ciertos derechos fundamentales. Este régimen especial, además,
obedece a la proyección normativa de los principios de solidaridad y de
redistribución de los ingresos, propios del Estado social de Derecho, que en
este tipo de empresas implican la administración de contribuciones de
solidaridad recaudadas entre los usuarios con mayor capacidad de pago,
dirigidas a lograr la cobertura de los estratos menos favorecidos. De otro
lado, los municipios están autorizados por el artículo 368 de la propia
Constitución para destinar, de su propio presupuesto, subsidios para los mismos
propósitos, que igualmente son administrados por las empresas en cuestión.
Adicionalmente, conforme lo regula el artículo 5° de
la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios en relación con los
servicios públicos domiciliarios, según la ley y la reglamentación expedida por
los propios concejos, asegurar su eficiente y continua prestación, la
participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades
que los prestan, y apoyar con inversiones u otros instrumentos legales a las
empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación.
Competencias todas estas que no tienen los concejos respecto de otra categoría
de empresas  públicas o privadas, y que sin duda se traducen en un alto grado
de ingerencia en las gestión de las de servicios públicos domiciliarios.
Así pues, como bien lo ponen de manifiesto algunos de
los intervinientes,  los concejos municipales están facultados legal y
constitucionalmente para fijar los parámetros y directrices en  la prestación,
inversión, costos, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios
en su respectivo municipio, y para ordenar que del presupuesto municipal se
destinen recursos con destino al subsidio en la prestación de tales servicios a
los estratos socio económicos bajos;  de todo lo cual deviene la influencia
personal de los concejales en las correspondientes empresas, que sin duda puede
entrar en colisión con sus intereses personales, si simultáneamente fungen como
empleados o contratitas de las mismas.
No obstante, esta especial atribución de facultades a
los concejos en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios
no se presenta con los mismos rasgos respecto de las demás empresas que presten
otra categoría de servicios, las cuales no están sujetas al régimen
jurídico especial de aquellas.
5.4.3. Cosa similar ocurre con las empresas de
seguridad social que prestan servicios en el municipio; como es sabido, el
sistema de seguridad social responde a los principios de universalidad y
solidaridad, que implican "la práctica de la mutua ayuda entre
las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las
comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”[18],
a fin de lograr la satisfacción universal de las necesidades básicas de la
población en materia de salud y de previsión de los riesgos de merma de la
capacidad laboral por invalidez, vejez o muerte. Para el logro de ese fin, la
ley prevé la existencia de mecanismos concretos de solidaridad, cuales son las
diferentes categorías de subsidios.
Ahora bien, en la administración de los recursos de la
seguridad social destinados a satisfacer el principio de solidaridad, los
concejos municipales tienen un alto grado de ingerencia. En efecto, en materia
de salud dichos recursos se encuentran señalados en el artículo 214 de la Ley
100 de 1993 y son administrados por las direcciones municipales, distritales o
departamentales de salud mediante la suscripción de contratos con las llamadas
administradoras del régimen subsidiado (ARS), según lo disponen el artículo 215
y siguientes de la misma Ley 100. Dichos contratos deben ser autorizados
directamente por el concejo municipal, como lo prescribe el numeral 3° del
artículo 313 de la Constitución Política.
También, a manera de ejemplo, en materia de seguridad
social en pensiones, algunos municipios administran hoy en día fondos públicos
pensionales, con cargo a los cuales se reconocen situaciones jurídicas de
carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993, con base
en disposiciones municipales en materia de pensiones de jubilación. Las
atribuciones de los concejos en dicha categoría de instituciones tienen que
ver, entre otro asuntos, con los recursos del presupuesto municipal que se
destinan para tal efecto.
Así mismo, en materia de seguridad social, según lo
prescrito por el artículo 261 de la Ley 100 de 1993, los municipios deben
garantizar la infraestructura necesaria para la atención de los ancianos
indigentes y la elaboración de un plan municipal de servicios complementarios
para la tercera edad como parte integral del plan de desarrollo municipal. En
los municipios que prestan servicios asistenciales a personas en estado de
desprotección, como es el caso de los mayores indigentes, los concejos tienen
especial ingerencia en la destinación y regulación de la gestión de los
recursos destinados al efecto.[19]
De igual manera, no debe olvidarse que los concejos
están facultados para autorizar la creación de Entidades Promotoras de Salud o
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que presten servicios en el
municipio.[20]
Los anteriores ejemplos ponen de manifiesto que las
facultades de los concejos en relación con la destinación de los recursos
municipales para la seguridad social, y con la vigilancia y control en la
ejecución de los mismos, exigen un especial celo en su ejercicio, debido a que
su correcta utilización compromete caros principios del Estado según la
cláusula social de derecho, como lo son el de solidaridad frente a las personas
en situación de vulnerabilidad. Esta circunstancia no se presenta con lo mismos
rasgos en otro tipo de empresas que no pertenecen al sistema de seguridad
social.
5.4.4. Ahora bien, nótese que los dos tipos de
empresas señaladas por el legislador para establecer la causal de
incompatibilidad -empresas de seguridad social y empresas de servicios públicos
domiciliarios- se identifican en su vinculación con regímenes jurídicos
organizados con fundamento en el principio constitucional de solidaridad, y en
torno de la administración de un régimen de subsidios. Circunstancia que no se
presenta en las demás empresas de servicios que pueden operar en el municipio.
Es decir, el legislador estimó que esta circunstancia exigía diseñar un régimen
más estricto de incompatibilidades, que asegurara en mayor medida la
trasparencia y la moralidad en la gestión administrativa de tales entidades.
Por tal razón, no es la misma la situación de los
concejales frente a este tipo de empresas de seguridad social o de servicios
públicos domiciliarios, que frente a las de otro tipo; la ley, en vista de los
mecanismos de solidaridad y de subsidio sobre los cuales operan las primeras, y
con miras a preservar de manera más intensa la moralidad y la trasparencia en
la gestión de estos sistemas de solidaridad, quiso  ser celoso respecto de los
posibles conflictos de interés que pudieran resultar del hecho de que los
concejales fueran simultáneamente empleados o contratistas de empresas de
seguridad social o de servicios públicos domiciliarios.
5.4.5. Lo anterior hace que no se cumpla con el primer
presupuesto lógico que permite entrar en el examen de una disposición legal
acusada de desconocer el derecho a la igualdad. Recuérdese que “el derecho a
la igualdad frente a la ley, impone al legislador otorgar el mismo tratamiento
a todas las personas que están en el mismo supuesto de hecho que él pretende
regular.” Por lo cual “para establecer si una disposición legal concreta es
discriminatoria, el primer presupuesto lógico que el juez constitucional debe
verificar es que tal disposición realmente otorgue un trato diferente a
personas colocadas en la misma situación de hecho.”  En el presente caso,
el demandante afirma que la incompatibilidad prevista en la norma demandada
cobija a los concejales que sean contratistas y empleados de las empresas de
servicios públicos domiciliarios y de seguridad social, pero no a los que lo
sean respecto de otras empresas públicas o privadas. Y sostiene que este trato
desigual resulta injustificado e irrazonable, y por lo tanto inconstitucional.
Empero, las consideraciones anteriores demuestran que
no están en igual situación los concejales que simultáneamente sean empleados o
contratistas de empresas de servicios públicos domiciliarios o de seguridad
social, que aquellos otros concejales que sean empleados o contratistas de otro
tipo de empresas. En los primeros, el conflicto de intereses que esta doble
posición pudiera ocasionar reviste mayor trascendencia social, por la
naturaleza de las empresas mencionadas, que son justamente aquella a través de
las cuales en mayor medida se  hace efectivo  el principio de solidaridad.
Por todo lo anterior, es decir por no ser igual la
situación de los concejales que fungen como empelados o contratistas de las
empresas de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social, que la de
los concejales que hacen lo propio en oro tipo de empresas, la Corte despachará
como improcedente este primer cargo de inconstitucionalidad, sin continuar con
los subsiguientes pasos del test de igualdad.
5. 5. En un segundo cargo, la demanda afirma que, por
ser demasiado general, la incompatibilidad contenida en la norma acusada  se
aplica a personas que no tendrían por qué resultar afectadas con la restricción
de sus los derechos al trabajo y de acceso al desempeño de funciones y cargos
públicos. A juicio del demandante, hay una serie de sujetos que no deberían
quedar cobijados por la incompatibilidad;  ellos serían los concejales que
trabajan en las empresas de seguridad social o de servicios públicos
domiciliarios, sin ejercer cargos que impliquen la toma de decisiones; respecto
de estas personas la incompatibilidad  significa una restricción injustificada
de derechos.
Es decir, el cargo que plantea el actor es de aquellos
que denuncian una “clasificación demasiado amplia” (overinclusive statute),
dentro de la cual se incluyen muchas categorías de personas a las cuales se les
impone una prohibición, no obstante que no todas ellas generan el riesgo social
que determina la imposición de dicha prohibición. Dicho de otro modo, en
relación concreta al problema jurídico bajo estudio, no todos los concejales
que, simultáneamente a la representación popular, trabajan o contratan con empresas
de seguridad social o de servicios públicos domiciliarios que presten servicios
en el municipio tienen la posibilidad de adoptar en estas empresas decisiones,
por lo cual sólo aquellos que realmente tienen esa posibilidad pueden resultar
incursos en conflictos de interés. De esta manera, la disposición ha debido
cobijarlos solo a ellos, y no incluir a todo el universo de empelados o
contratistas de tales empresas.
Al parecer
de la Corporación, si bien es cierto que los concejales que simultáneamente se
desempeñen en cargos directivos en la aludidas empresas están en una situación
más propicia a los conflictos entre el interés público y el interés privado, a
quienes no se encuentran en esas posiciones de mando, o son simplemente
contratistas, igualmente les asiste un interés particular en las decisiones que
respecto de la empresa pueda adoptar el concejo municipal. En esa medida, es
razonablemente presumible que puedan surgir frecuentes conflictos de interés en
cabeza suya, si simultáneamente se desempeñan como concejales. Por ello
desestima la argumentación del demandante, que considera que la
incompatibilidad acusada resulta demasiado amplia al cobijar cualquier clase de
empleo o de contratista.
5.6.
Finalmente, debe la Corte estudiar si la limitación al derecho al trabajo y al
derecho de acceso al ejercicio del poder político se ve desproporcionadamente
restringida por el diseño de la incompatibilidad prevista en la norma sub
examine.
Ciertamente,
como todas las incompatibilidades, la presente restringe los derechos que
menciona el demandante. Por definición, ese es el contenido de la institución
jurídica de las incompatibilidades.
Los derechos al trabajo, a la participación
y al acceso al ejercicio de cargos públicos, como todos los derechos
fundamentales, no son derechos absolutos. Su ejercicio, ha dicho la Corte,
puede ser objeto de limitaciones que resultan ser necesarias para realizar
otros principios superiores, o para garantizar otros derechos fundamentales que
en cierto momento pueden verse confrontados con aquellos. En este sentido la
Corte ha dicho:
“Los derechos fundamentales, no obstante su
consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto,
necesariamente deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores
protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable
relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían
posibles[21]”.
En el presente caso, por ejemplo, los
mencionados derechos al trabajo y de acceso al ejercicio de cargos públicos
parecen entrar en tensión con los principios de moralidad, transparencia y
eficiencia que gobiernan el ejercicio de la función administrativa. En tal
virtud, el legislador ha estimado necesario restringir los aquellos derechos, en
aras de garantizar éstos principios.
Ahora bien, la jurisprudencia ha indicado
que para establecer si una norma legal limitativa de algún derecho fundamental
se ajusta a la Constitución, es menester que ella supere un juicio de
razonabilidad que se estructura en varios pasos:
“El juicio de razonabilidad supone tres
pasos. El primero de ellos consiste en analizar el fin buscado por la decisión
adoptada por el Gobier­no; el segundo, en analizar el medio adoptado para
llegar a dicho fin; y el tercero, en estudiar la relación entre el medio y el
fin. La intensidad del juicio de razonabilidad depende de la relevancia
constitucional de los valores que podrían ponerse en riesgo con la medida que
sea objeto de análisis.[22]
Así pues, lo primero que corresponde
examinar es si esa restricción de derechos persigue alguna finalidad
constitucionalmente relevante que la justifique; en el presente caso, como se
acaba de decir, esa finalidad radica en la necesidad de garantizar la moralidad,
transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la función pública, objetivos
que no solo son legítimos, sino también importantes en el Estado Social de
Derecho.
Ahora bien, en cuanto al medio escogido por
el legislador para alcanzar el anterior propósito constitucional, en el
presente caso consiste en diseñar una causal de incompatibilidad para el
ejercicio del cargo de concejal, que impide que quienes sean empleados o
contratistas de empresas de seguridad social o de servicios públicos que operen
en el municipio, simultáneamente se desempeñen como concejales. Al parecer de
la Corte, esta incompatibilidad, escogida como medio para lograr la moralidad,
transparencia e imparcialidad en el ejercicio del cargo de concejal, resulta
apropiada, pues impide la confluencia de intereses personales y públicos en
cabeza de un mismo sujeto, en garantía de la recta administración de entidades
que, como arriba se estudió, se someten a un régimen jurídico especial por su
vinculación con sistemas de solidaridad, de subsidio y de redistribución de
ingresos. En tal virtud, se cumple con la adecuación  de medio a fin que debe
estar presente en las normas legales que restringen derechos fundamentales para
el logro de objetivos constitucionales relevantes.
Por último, debe la Corte evaluar si la
restricción al derecho al trabajo y al acceso al ejercicio de cargos públicos
es proporcionada, es decir no excesiva frente los efectos que se pretende
alcanzar. En otras palabras, si el sacrificio de derechos fundamentales no resulta
exagerado frente a los beneficios constitucionales obtenidos con la aplicación
de la disposición.
A ese respecto, la Corte encuentra que por
diversas razones no puede afirmarse que la restricción sea desproporcionada. En
efecto, de conformidad con lo reglado por el artículo 20 de la Ley 617 de 2000,
que modificó el artículo 66 de la Ley 136 de 1994, los concejales perciben
honorarios, que se causan por cada sesión del concejo a que asistan, cuya
cuantía será “como máximo el equivalente al ciento por ciento (100%) del
salario diario que corresponde al respectivo alcalde”. Esta circunstancia
aminora la restricción al derecho al trabajo que se deriva de que el concejal
no pueda ser empleado o contratista de las empresas de servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social que operan en el municipio, pues significa
que la labor de los concejales, aparte de su aspecto propiamente político, es
también una forma remunerada de ejercicio del derecho al trabajo.
De otro lado, la Corte aprecia que los concejales
conservan la posibilidad de trabajar en cualquier otra empresa privada que no
sea de la categoría de las cobijadas por la incompatibilidad, o de contratar
con ellas, o de ejercer cualquier profesión u oficio independiente.
Así pues, el sacrificio de los derechos
fundamentales de los concejales no resulta excesivo, amén de estar justificado
en la necesidad de alcanzar objetivos constitucionales importantes.
VII. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Declarar EXEQUIBLES  las expresiones “empleados
o contratistas” y “en el respectivo municipio”,  contenidas en el
artículo 41 de la Ley 617 de 2000, que adicionó el artículo 45 de la Ley 136 de
1994.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Presidente
CON ACLARACION DE VOTO
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
CONACLARACION DE VOTO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
ALVARO TAFUR GÁLVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia C-179/05
INCOMPATIBILIDAD-Proceso racional que se debe seguir para su
establecimiento (Salvamento de voto)
INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL-Finalidad que persigue la prohibición de
laborar o contratar con las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios
o Empresas de Seguridad Social (Salvamento de voto)
JUICIO DE IGUALDAD-Pasos (Salvamento de voto)
INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL-Finalidad en la diferencia de trato de los
trabajadores o contratistas de las Empresas de Servicios Públicos o Empresas de
Seguridad Social (Salvamento de voto)
La finalidad a la que atiende la diferencia de trato
establecida en la norma es legítima. En la exposición de motivos del proyecto
que se convirtió en la Ley 617 de 2000, el gobierno señaló como propósito para
las medidas que se proponían en materia de inhabilidades e incompatibilidades
el de garantizar la transparencia en la gestión pública, minimizando la
posibilidad de que los cargos públicos, la contratación administrativa y los
servicios públicos domiciliarios y de seguridad social se empleen con
propósitos de beneficio electoral, y contribuyendo a mejorar la calidad de la
gestión pública, eliminando la posibilidad del uso doloso e ineficiente de los
recursos públicos. Aunque expresada en términos amplios y sin diferenciar entre
las que de manera específica se predican de las incompatibilidades y de las
inhabilidades, las anteriores finalidades se enmarcan dentro de aquellas que es
posible inferir a partir de un examen racional de la norma y de los fines que
en la materia la Constitución le impone al legislador.
INHABILIDAD DE CONCEJAL E INCOMPATIBILIDAD
DE CONCEJAL-Distinción en
relación con los fines que persiguen (Salvamento de voto)
CONCEJAL-Posibilidad de desarrollar otras actividades de
las cuales derive ingresos (Salvamento de voto)
Cuando una incompatibilidad se establece con carácter
general, para evitar la indebida afectación del derecho de acceso a los cargos
públicos, se contempla una adecuada compensación económica para el servidor
público, de tal manera que las personas no tengan necesidad de realizar
actividades distintas de las propias de su condición como servidores públicos.
Tal es, por ejemplo, el caso del régimen constitucional de incompatibilidades
de los congresistas, que no puede concebirse sin la consideración simultánea
del régimen de remuneración también previsto en la Carta. Como por expresa
disposición constitucional, los concejales no tienen la calidad de empleados
públicos y corresponde a la ley determinar los casos en los que tengan derecho
a honorarios por su asistencia a sesiones, y dado que la ley limita el número
de sesiones que dan lugar al pago de honorarios, es necesario permitir a los
concejales el desarrollo de oras actividades de las cuales deriven los ingresos
que requieren para su manutención y la de sus familias.
INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL-Clasificación sobre-comprensiva e
infra-comprensiva en prohibición de trabajar o contratar con Empresas de
Servicios Públicos Domiciliarios o Empresas de Seguridad Social (Salvamento de
voto)
La clasificación realizada por el legislador resulta
inadecuada, a la luz del criterio propuesto, por ser tanto sobre-comprensiva,
como infra-comprensiva, como se muestra a continuación: establecer la
incompatibilidad únicamente para los empleos y contratos con empresas de
servicios públicos domiciliarios y de seguridad social no resulta adecuado para
alcanzar el fin buscado por la norma, por cuanto, por un lado se dejan de
incluir en la incompatibilidad los empleos y contratos con empresas distintas
que presentan, sin embargo, problemas equiparables en relación con los
conflictos de interés, y por otro, se incluyen entre las empresas a las que no
pueden vincularse los concejales, algunas que no tienen relación alguna con la
actividad que deben realizar los concejos municipales.
CONFLICTO DE INTERESES CONCEJAL-Empleados y contratistas de las empresas
de construcción que laboran en el mismo municipio/CONFLICTO DE INTERESES
CONCEJAL-Vinculación con empresas prestadoras del servicio de educación
(Salvamento de voto)
DERECHO A LA IGUALDAD EN INCOMPATIBILIDAD
DE CONCEJAL-Diferencia de
trato en prohibición de trabajar o contratar con Empresas de Servicios Públicos
Domiciliarios o Empresas de Seguridad Social/INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL-Clasificación
demasiado amplia en prohibición de laborar o contratar con Empresas de
Seguridad Social (Salvamento de voto)
Si el criterio para establecer una diferencia de trato
fue el de impedir que los concejales establezcan relaciones laborales o
contractuales con empresas que son destinatarias, en distintos niveles pero con
un particular grado de intensidad, de la labor de gestión, regulación y
vigilancia del municipio, la norma acusada se mostraría claramente
insuficiente, y resultaría contraria a la igualdad, porque, sin razón que lo
justifique, establece la incompatibilidad para quienes trabajen en unas
empresas y no para quienes trabajan en otras respecto de las cuales resultaría
aplicable el criterio de diferenciación empleado por la ley en este caso. En
sentido contrario, la clasificación realizada por el legislador también resulta
demasiado amplia, porque incluye por ejemplo, a las empresas administradoras de
fondos de pensiones y cesantías que, no obstante que son empresas que prestan
servicios de seguridad social, no son objeto de especial control o regulación
en el nivel municipal. El carácter
sobre-comprensivo de la clasificación también se aprecia al considerar que la
misma se aplica a los empleos o contratos con una empresa de seguridad social
en el respectivo municipio, con lo cual abarca a empleos con empresas que no
están sujetas a una particular intervención en ese municipio, pero que pueden
tener una sede en el mismo, como, en el ejemplo que plantea el actor, ocurre
con una caja de compensación familiar que no tiene afiliados en el municipio
pero que si tiene en él una sede recreativa.
JUICIO DE RAZONABILIDAD EN INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES-Intensidad
(Salvamento de voto)
Dada la especial afectación que la limitación
contenida en la norma acusada comporta para el derecho al trabajo y, en sentido
inverso, para el derecho de participación política, el juicio de razonabilidad
que debe adelantar la Corte es más severo que el que de ordinario cabe aplicar
al examen de las normas que establezcan inhabilidades o incompatibilidades.
DERECHO AL TRABAJO Y DERECHO A LA
PARTICIPACION POLÍTICA-Vulneración
por la prohibición a los concejales de trabajar o contratar con Empresas de
Servicios Públicos Domiciliarios o Empresas de Seguridad Social (Salvamento de
voto)
En este caso, la afectación de los derechos al trabajo
y a la participación política es particularmente significativa porque la
incompatibilidad objeto de examen, en la práctica, excluye a los profesionales
de la salud, o de la posibilidad de servir como concejales o de la posibilidad
de ejercer, en el ámbito del sistema de seguridad social, la actividad para la
cual se formaron profesionalmente y de la cual derivan su sustento. Y lo mismo
cabe decir de quien en ejercicio de una actividad comercial debe renunciar a
una serie de contratos menores como condición para poder ejercer como concejal.
Cuando una incompatibilidad de esa naturaleza se establece de manera general,
es claro que el propio ordenamiento jurídico debe contener las previsiones para
que de ello no se derive una afectación del derecho de participación política
de las personas y de la posibilidad del servidor público de obtener los
ingresos necesarios para su sustento.
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD EN
INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL-Ponderación
con la finalidad que persigue el impedimento por conflicto de intereses
(Salvamento de voto)
Tanto los propios concejales, como la ciudadanía en
general, pueden evaluar en qué situaciones se presenta un conflicto de
intereses entre las responsabilidades de un concejal y su desempeño como
empleado o contratista de una empresa cualquiera, no solamente de las de
servicios públicos domiciliarios o de seguridad social. Encuentra así  la Corte,
que el especial régimen de los concejales, y el carácter parcial de la
incompatibilidad prevista en la norma, comporta que la misma afecte de manera
significativa los derechos al trabajo y a la participación política, lo cual a
su vez implica que en el juicio de constitucionalidad se deba ponderar el
beneficio obtenido con la medida restrictiva, con el nivel de sacrificio que se
impone a los derechos fundamentales. En tal ponderación, y en la medida en que
existe un medio distinto y menos gravoso que permite obtener, mutatis mutandi
los mismos fines que la disposición acusada, encuentra la Corte que la misma es
contraria a la Constitución y las expresiones que la contienen habrán de ser
declaradas inexequibles.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones
de la Corte, expongo a continuación las razones por las cuales me aparté de la
decisión mayoritaria en este caso.
Comparto las consideraciones generales que
se hacen en la Sentencia en relación con la amplitud de las facultades
legislativas para fijar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades,
específicamente en relación con los concejales, en la medida en que ellas
responden a los criterios que la jurisprudencia constitucional ha venido
decantando sobre la materia. Sin embargo, estimo que conforme a esos criterios
y teniendo en cuenta la peculiar situación que se presenta en la configuración
constitucional y legal del régimen de los concejales, no podía pasarse por alto
el hecho de que los contenidos normativos acusados contienen una grave
restricción del derecho de participación política para determinados ciudadanos,
razón por la cual el juicio de proporcionalidad adelantado por la Corte debió
someterse a parámetros más estrictos. Ese análisis habría mostrado, en mi
concepto, que por las enunciadas peculiaridades, la afectación de ese derecho
de participación exigía al legislador un más cuidadoso ejercicio de
ponderación, en orden a obtener el objetivo legítimo buscado sin incurrir en
una injustificada afectación de derechos fundamentales.
En efecto, si bien las disposiciones
acusadas persiguen un objetivo válido, y se ha empleado un medio que puede
considerarse idóneo para obtener ese fin, no resulta constitucionalmente
admisible que el legislador acuda a clasificaciones generales y demasiado
amplias, sino que el efecto restrictivo que la medida adoptada tiene  sobre los
derechos fundamentales de sus destinatarios exige una cuidadosa  valoración
orientada a limitarlo al ámbito de lo estrictamente necesario, con miras a la
obtención del fin propuesto.
En ese contexto, estimo que al aplicar los
criterios generales al caso concreto, en la sentencia de cuyo sentido me aparto
se hizo una errada aproximación al tema, puesto que se separó de manera
absoluta la consideración, por un lado, de las entidades respecto de las cuales
se aplicaba la medida restrictiva, esto es, las empresas de servicios públicos
domiciliarios y de seguridad social, y por otro, las personas directamente
afectadas por la restricción, o sea, los concejales, o quienes aspiren a serlo,
y que se ven limitadas en su posibilidad de contratar o vincularse laboralmente
con esas entidades.
Ciertamente es posible establecer
diferencias y especificidades en relación con las empresas a las que se refiere
la norma, pero no puede perderse de vista que la diferencia de trato no se
predica frente a tales empresas, sino en relación con las personas que se
vinculan a ellas, lo cual imponía un análisis distinto. En tal caso se hacía
necesario identificar un criterio a partir del cual la incompatibilidad se
predicase sólo de determinadas personas en razón de su vinculación con ciertas
entidades y no de otras, para establecer si a la luz de ese criterio, la
limitación impuesta a esas personas, y solo a ellas, resultaba compatible con
los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En ese análisis era preciso tener cuenta
tres aspectos que no fueron suficientemente valorados en la sentencia:
En primer lugar, como se ha mencionado, el
análisis de igualdad y de proporcionalidad debía hacerse en relación con las
personas afectadas, y no con las empresas respecto de las que se establece la
prohibición.
En segundo lugar, al centrar el análisis en
la limitación que se establece a las personas, no podía pasarse por alto la
grave afectación del derecho de participación que se produce, cuando
selectivamente se imponen unas condiciones que, en la práctica, excluyen a
ciertas personas de la posibilidad de acceder a la función pública en calidad
de concejales, sin tener en cuenta de manera específica ni la naturaleza del
vínculo que se pretendía establecer con las empresas de servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social, ni el grado de esa vinculación
Finalmente, tercero, la ponderación entre
esa limitación del derecho de participación y el beneficio obtenido con la
misma, no podía hacerse al margen de la consideración de que, como quiera que
no se trata de una incompatibilidad de carácter general, el objetivo buscado,
esto es, evitar la indebida interferencia entre los cometidos propios de los
concejales y los intereses privados derivados de la vinculación con una empresa
de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social, podía obtenerse a
través del régimen general de conflictos de interés.
Ese análisis alternativo, conforme al cual,
en mi criterio, debió declararse la inexequibilidad de la disposición acusada
está contenido en la ponencia que presenté y que no fue acogida por la Sala
Plena de la Corporación, y cuyos apartes relevantes transcribo a continuación:
“En el caso que ocupa la atención de la
Corte resulta necesario, entonces, definir cuales son los parámetros aplicables
al control de constitucionalidad, a la luz, por una parte, de los criterios
generales fijados por la jurisprudencia en relación con el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos elegidos
popularmente en los niveles territoriales y, por otra, de las particulares
atribuciones y competencias de los concejales; de las responsabilidades que les
han sido asignadas, así como de las demás especificidades de su régimen propio.
Como quiera que el problema de
constitucionalidad se ha planteado fundamentalmente desde la perspectiva de la
igualdad, se remite la Corte a los criterios que la jurisprudencia
constitucional ha decantado sobre el particular.
Tal como se ha señalado, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, por regla general, en materia de inhabilidades e
incompatibilidades de los servidores públicos elegidos popularmente en los
niveles territoriales, “… el escrutinio judicial debe ser más dúctil, a fin de
no afectar la discrecionalidad legislativa …”[23]. Al mismo
tiempo, sin embargo, dado el especial régimen de los
concejales y la naturaleza de la incompatibilidad prevista en la norma, se
aprecia, que prima facie, el trato diferente derivado de ella comporta
una afectación significativa de los derechos de participación y trabajo, lo
cual significaría que el margen de configuración del legislador se reduce y la
consideración de los distintos aspectos que hacen parte del juicio de igualdad
debe ser más estricta. No obstante que la Corte ha señalado que no puede
tenerse como una afectación del derecho de participación política el mero
señalamiento de unos requisitos que desarrollan preceptos constitucionales y
finalidades constitucionalmente importantes[24],
no es menos cierto que en este caso en particular concurren circunstancias que
ameritan un examen específico, como consecuencia del cual la conclusión podría
ser distinta.
5.         La norma demandada y el principio de
igualdad
5.1. La norma acusada establece
una clasificación entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y de
seguridad social, por un lado, y el resto de empresas que operen en el
respectivo municipio, por otro. La incompatibilidad prevista en la disposición
demandada restringe la posibilidad de que los concejales sean empleados o contratistas,
únicamente, de las empresas de servicios públicos domiciliarios y de seguridad
social. Desde la perspectiva del principio de igualdad es necesario determinar,
entonces, si esta diferencia de trato se funda en un criterio objetivo y
razonable, y si la clasificación finalmente realizada por legislador se adecua
o no a ese criterio.
5.2.      Al examinar el proceso
racional de establecimiento de una incompatibilidad se tiene que, en primer
lugar, se identifica por el legislador  un objetivo que se considera necesario
alcanzar; a continuación se plantea la adopción de una medida que sea
conducente a la obtención del objetivo propuesto. Si la medida no es de
carácter general, se fija, entonces, un criterio que permita identificar a los
destinatarios de la misma, y, luego, si el criterio elegido no comporta en si
mismo una clasificación, se procede a hacerla incorporando entre los
destinatarios de la norma a todos aquellos que satisfagan el criterio de
diferenciación elegido.
En el presente caso, tanto de los
antecedentes legislativos, como de la finalidad propia de los regímenes de
inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés derivada de la
Constitución, se puede concluir que la finalidad de la norma es minimizar la
confluencia de intereses públicos y privados en cabeza de los concejales, de
manera tal que puedan ejercer sus funciones con el máximo de independencia,
imparcialidad y transparencia.[25] Para ese efecto, en el
caso que ocupa la atención de la Corte, el legislador optó por ampliar las
incompatibilidades aplicables a los concejales en relación con su vinculación
con algunas empresas que operen en el respectivo municipio. En la medida en que
la incompatibilidad propuesta no se aplica en relación con todas las empresas a
las que puedan vincularse los concejales, era preciso establecer un criterio de
diferenciación. Aunque tal criterio no está explícito en la norma, es posible
establecerlo a partir de la finalidad de la norma y la clasificación
efectivamente realizada por el legislador. Conforme a tal criterio, debe
excluirse la posibilidad de que los concejales laboren o contraten con
cualquier empresa que en razón de su naturaleza o sus objetivos pueda dar lugar
a un especial conflicto de intereses con el ejercicio de las funciones propias
de los concejales. Al aplicar ese criterio, encontró el legislador que la
vinculación de los concejales a las empresas de servicios públicos
domiciliarios o a las empresas de seguridad social, plantearía evidentes
conflictos de interés.
5.3.      De este modo, se tiene
que para hacer el análisis de constitucionalidad a la luz del principio de
igualdad es necesario, en el presente caso,  en primer lugar, identificar los
fines constitucionalmente admisibles a los que atiende la norma; luego
examinar, prima facie, la idoneidad de la medida que se adopta para la
obtención de esos fines, para luego, y dado que la medida no es general,
estudiar la racionalidad del criterio de diferenciación elegido por el
legislador. Cumplida esa fase, debe indagarse acerca de la adecuación de la clasificación
que a la luz de ese criterio se ha realizado por el legislador, para proseguir,
después, con el juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad del
tratamiento diferenciado contenido en la norma.[26]
La primera fase del análisis
propuesto se orienta, entonces, a establecer si la clasificación realizada por
el legislador es legítima, o si, por el contrario, resulta discriminatoria.
5.3.1.            La finalidad a
la que atiende la diferencia de trato establecida en la norma es legítima. En
la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 617 de 2000,
el gobierno señaló como propósito para las medidas que se proponían en materia
de inhabilidades e incompatibilidades el de garantizar la transparencia en la
gestión pública, minimizando la posibilidad de que los cargos públicos, la
contratación administrativa y los servicios públicos domiciliarios y de
seguridad social se empleen con propósitos de beneficio electoral, y
contribuyendo a mejorar la calidad de la gestión pública, eliminando la
posibilidad del uso doloso e ineficiente de los recursos públicos. Aunque
expresada en términos amplios y sin diferenciar entre las que de manera
específica se predican de las incompatibilidades y de las inhabilidades, las
anteriores finalidades se enmarcan dentro de aquellas que es posible inferir a
partir de un examen racional de la norma y de los fines que en la materia la
Constitución le impone al legislador.  Así, de manera general, la Corte ha
señalado que la finalidad de las incompatibilidades es la de minimizar la
posibilidad de conflictos de interés en los servidores públicos, evitando que
abusen de su poder y diferenciando con nitidez el beneficio público a cuya
realización están compelidos dichos servidores y sus intereses privados o
personales.[27]
En el análisis sobre la finalidad
de la incompatibilidad prevista por la ley debe excluirse la consideración de
objetivos que racionalmente no resultan compatibles con la manera como la misma
fue consagrado. Así, no cabe tener como fines de esa prohibición los que  son
predicables de las inhabilidades -no de las incompatibilidades- como es el de
impedir que un cargo se use con propósitos electorales, o los que sólo serían
válidos frente a una prohibición general, como sería el objetivo de asegurar
una dedicación de tiempo completo de los concejales a sus labores de servicio
público, caso en el cual no resultaría explicable que se les permitiese acceder
a algunos empleos y no a otros; o el objetivo de excluir cualquier relación de
subordinación laboral o contractual con el sector empresarial en quienes
ostentan la dignidad de concejales, evento en el que tampoco se explicaría el
tratamiento diferenciado.
5.3.2.            Un examen prima
facie de la medida adoptada la muestra idónea para la realización de las
finalidades propuestas. En efecto, la norma acusada establece una
incompatibilidad para los concejales, orientada a impedir que sean empleados o
realicen contratos con empresas cuya actividad pueda dar lugar al surgimiento
de conflictos de interés entre la función pública propia de los concejales y
las actividades privadas que les corresponda llevar a cabo.
Cuando la incompatibilidad
establecida por el legislador es general, es decir, se aplica a todos, no hay
lugar a un juicio de igualdad. Pero cuando la misma se predica solo de algunos
sujetos, es evidente que debe abordarse el problema de la igualdad.
En tal evento, cuando la medida no
es general, la clasificación realizada por el legislador, no solamente debe
obedecer a un fin constitucionalmente admisible, sino que, además, no puede ser
arbitraria, lo cual quiere decir que debe estar sustentada en un criterio racional
de diferenciación.
En el presente caso, la
incompatibilidad no se aplica a los empleados y a los contratistas de todas las
empresas que operen en el respectivo municipio, sino sólo a los de algunas de
ellas, las de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social.
Ello significa que es necesario
indagar sobre el criterio con base en el cual el legislador realizó esa
clasificación. Para ese efecto debe tenerse en cuenta que  el carácter no
general de la incompatibilidad plantea no solo un problema de igualdad, sino
que en razón del régimen de los concejales, es particularmente sensible desde
el punto de vista del acceso a los cargos públicos y el derecho al trabajo. Tal
como se puso de presente en la exposición de motivos del proyecto de ley, en
atención a la limitación temporal que tiene el régimen de sesiones de los
concejos municipales, es necesario mantener la posibilidad de que los
concejales ejerzan actividades comerciales, de servicios o profesionales, razón
por la cual no cabe una incompatibilidad general. Cuando una incompatibilidad
se establece con carácter general, para evitar la indebida afectación del
derecho de acceso a los cargos públicos, se contempla una adecuada compensación
económica para el servidor público, de tal manera que las personas no tengan
necesidad de realizar actividades distintas de las propias de su condición como
servidores públicos. Tal es, por ejemplo, el caso del régimen constitucional de
incompatibilidades de los congresistas, que no puede concebirse sin la
consideración simultánea del régimen de remuneración también previsto en la
Carta.
Como por expresa disposición
constitucional, los concejales no tienen la calidad de empleados públicos y
corresponde a la ley determinar los casos en los que tengan derecho a
honorarios por su asistencia a sesiones, y dado que la ley limita el número de
sesiones que dan lugar al pago de honorarios, es necesario permitir a los
concejales el desarrollo de otras actividades de las cuales deriven los ingresos
que requieren para su manutención y la de sus familias.
De este modo, tratándose de los
concejales, el propósito de asegurar la transparencia, la imparcialidad y la
independencia a través del régimen de incompatibilidades, exige una particular
ponderación por parte del legislador para evitar incurrir en violación del
principio de igualdad y del derecho de participación política. Esto es, el
legislador debe partir de un criterio de diferenciación racional y adoptar
medidas que resulten razonables y proporcionadas en la ponderación entre la
finalidad perseguida, el medio empleado y la limitación resultante de los
derechos de las personas.
5.3.3.            En este caso, la
sola clasificación realizada por el legislador no aporta un criterio de
diferenciación suficiente, porque ella no explica por qué, si la finalidad es,
garantizar la transparencia, la imparcialidad y la independencia de los
concejales, minimizando las posibilidades de que surjan conflictos de interés,
se incluyen solamente algunas empresas cuya actividad puede dar lugar a tales
conflictos en quienes tengan simultáneamente la calidad de empleados o
contratistas de las mismas, por un lado,  y de concejales, por otro, y se
excluyen otras empresas que en razón de su actividad podrían dar lugar a una situación
de características equivalentes.
Debe tenerse en cuenta que,
excluida la posibilidad de aplicar la incompatibilidad a todas las empresas, el
asunto se desenvuelve dentro de un cierto casuismo, en la medida en que para
cada una de las funciones de los concejos municipales es posible encontrar
sectores empresariales cuya actividad pueda ser una fuente de conflictos de
interés para los concejales que mantuviesen una vinculación simultánea. Por
otro lado, también es importante observar que en razón de tales conflictos
parciales, que en cada caso se predican en relación con alguna de las funciones
de los concejos, se ha previsto una exclusión absoluta. Surge nuevamente,
entonces la cuestión acerca de la razón por la cual tal exclusión afecta a
algunos y no a otros, no obstante que la incompatibilidad se manifiesta
puntualmente en razón de algunas de las competencias de los concejos y, sin
embargo, por un lado, se adopta una medida de carácter extremo, puesto que en
razón de esa incompatibilidad puntual, se establece una prohibición general, y
por otro, dicha prohibición no se predica de todas las hipótesis en las que de
manera puntual puedan surgir conflictos de intereses.
Dado que en la exposición de
motivos del respectivo proyecto de ley se presentaron algunas consideraciones
globales sobre este particular, debe puntualizarse que la racionalidad detrás
de las incompatibilidades es distinta de la propia de las inhabilidades. Así,
para justificar una inhabilidad,  resulta, prima facie, razonable que se acuda
al argumento de evitar que la vinculación laboral o contractual con una empresa
de servicios públicos o de seguridad social pueda usarse con objetivos
electorales, argumento dentro del cual cuenta la consideración del carácter
masivo de los servicios que prestan tales empresas.  Ese criterio, sin embargo,
no aplica en el mismo sentido para las incompatibilidades, en la medida en que
si lo que se quiere impedir es que el concejal utilice su posición en una de
tales empresas con fines electorales, basta con la inhabilidad que, en cuanto
que  no distingue entre concejales o no, evita esa interferencia no deseada por
legislador. Así, el concejal que decidiese vincularse con una de tales empresas
no podría ser reelegido, salvo que renunciase con la anterioridad prevista en
la norma que establezca la inhabilidad.
Del contenido de la disposición
acusada así como de la racionalidad propia de las incompatibilidades es posible
concluir que, en este caso concreto el criterio de diferenciación en el momento
de determinar el contenido y el alcance de las incompatibilidades predicables
de los concejales, es el de aplicar la prohibición para los empleos y
contratistas de empresas que por su naturaleza y objeto impliquen una especial
confluencia de intereses para los concejales, en razón de las funciones que les
corresponde cumplir.
El criterio es, en principio
racional, puesto que dado que no se puede establecer una incompatibilidad
absoluta, en atención al régimen propio de los concejales, que implica
dedicación parcial y limitada compensación económica, se opta por establecerla
para determinadas empresas, en función de la especial intensidad de los
conflictos de intereses a los que pueden dar lugar. Sin embargo dicho criterio
no deja de ser problemático, puesto que no está exento de ambigüedad. ¿En qué
casos se considera que la vinculación a una empresa determinada plantea un
especial conflicto de interés que amerite el trato diferenciado? ¿Qué
parámetros objetivos se han establecido, o pueden establecerse por el intérprete,
para la aplicación del criterio de diferenciación?  ¿Deben incluirse dentro de
la incompatibilidad los empleos o contratos con todas las empresas sujetas a
las competencias de regulación del Consejo? ¿O todas aquellas respecto de las
cuales le corresponda asumir, directa o indirectamente, labores de control y
vigilancia? ¿O aquellas que se desenvuelvan en áreas en las que el municipio
puede concurrir con los particulares?
Sin embargo, no obstante que no
exista un parámetro expreso, el mismo puede derivarse a partir de una
generalización o abstracción del contenido de la norma. En este caso, sin
embargo, ello no parece posible por la generalidad de las categorías empleadas
por el legislador.
Esa indeterminación del criterio
de diferenciación, no obstante que en abstracto el mismo no resulta contrario a
la Constitución, se traduce en un problema de constitucionalidad al mirar la
concreta clasificación realizada por legislador, como pasa a establecerse.
5.3.4. La concreción del criterio
de diferenciación se manifiesta en la específica clasificación realizada por el
legislador y conforme a la cual los concejales no podrán ser empleados ni
contratistas de las empresas de servicios públicos domiciliarios y de seguridad
social en el respectivo municipio.
En principio, la clasificación parecería
adecuada al criterio de diferenciación propuesto. En efecto, las empresas de
servicios públicos domiciliarios que, de acuerdo con la ley son las de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica,
telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de
gas combustible, están sometidas a una particular intervención de los
municipios, la cual, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley
142 de 1994, se sujetará a los reglamentos que expidan los Concejos
Municipales.
A su vez, las empresas que prestan
servicios de seguridad social comprenden las que se desenvuelven dentro de los
sistemas general de pensiones y general de seguridad social en salud, general
de riesgos profesionales y de salud ocupacional.  En relación con las empresas
que operan en el ámbito de la salud, cabe observar que, de acuerdo con la Ley
715 de 2001 corresponde  a los municipios dirigir y
coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en
el ámbito de su jurisdicción, para lo cual se les asignan específicas
competencias cuya reglamentación corre por cuenta de los respectivos concejos
municipales. Adicionalmente, en el régimen de seguridad social se
establecen unas competencias específicas para los municipios en materia de
salud en el régimen subsidiado.
En principio, entonces, la
clasificación realizada por el legislador encaja en el criterio de
diferenciación que se ha establecido, en la media en que se aplica a los
empleados y contratistas de empresas cuyo objeto puede dar lugar a situaciones
especiales de conflicto de intereses para los concejales.
5.3.5.     No obstante la
conclusión provisional a la que se arribó en el apartado anterior, un análisis
más detenido parece conducir a conclusión distinta, esto es, que la
clasificación realizada por el legislador resulta inadecuada, a la luz del
criterio propuesto, por ser tanto sobre-comprensiva, como infra- compresiva,
como se muestra a continuación:
Establecer la
incompatibilidad únicamente para los empleos y contratos con empresas de
servicios públicos domiciliarios y de seguridad social no resulta adecuado para
alcanzar el fin buscado por la norma, por cuanto, por un lado se dejan de
incluir en la incompatibilidad los empleos y contratos con empresas distintas
que presentan, sin embargo, problemas equiparables en relación con los
conflictos de interés, y por otro, se incluyen entre las empresas a las que no
pueden vincularse los concejales, algunas que no tienen relación alguna con la
actividad que deben realizar los concejos municipales.
5.3.5.1.         Si bien es cierto que,
como se ha mostrado, tanto las empresas de servicios públicos domiciliarios,
como las de seguridad social, al menos parcialmente, comportan una confluencia
de intereses contrapuestos con los propios de la función pública en el nivel
municipal, que haría explicable el establecimiento de una incompatibilidad como
la prevista por el legislador, otras empresas que operan en el nivel local, y
que no están incluidas en la incompatibilidad, también presentan esa
confluencia de intereses, en un rango de intensidad variable, que, en ocasiones
puede ser, no solo equiparable, sino, incluso, mayor que la presente en
empresas en relación con las cuales si opera la incompatibilidad. Así, por
ejemplo, el mismo criterio al que responde la norma sería aplicable a los
empleados y contratistas de las empresas de construcción que obren en el
respectivo municipio, como quiera que, de acuerdo con la Constitución, a los
Concejos Municipales les corresponde reglamentar los usos del suelo y, dentro
de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades
relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a
vivienda, labores que han sido ampliamente desarrolladas por la ley, que
precisa las competencias de los concejos en este campo. Del mismo modo, también
por vía de ejemplo, cabría hacer un paralelismo entre las empresas prestadoras
del servicio de educación, que no están incluidas en la incompatibilidad y las
de seguridad social en el ámbito de la salud, que sí están incluidas. Las
actividades que corresponden a uno y otro conjunto de empresas tienen una
regulación simétrica en la Ley 715 de 2001, que de manera general establece
que, en relación con la educación, corresponde a los distritos y municipios
certificados, entre otras funciones, dirigir,
planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica
y media, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad; ejercer la
inspección, vigilancia y supervisión de la educación en su jurisdicción, en
ejercicio de la delegación que para tal fin realice el Presidente de la
República, o vigilar la aplicación de la regulación nacional sobre las tarifas
de matrículas, pensiones, derechos académicos y cobros periódicos en las
instituciones educativas. En materia de salud, la ley dispone, entre otras
funciones de los municipios las de dirigir y coordinar el sector salud y el
Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción,
para lo cual cumplirán un conjunto de  funciones, relacionadas principalmente
con el régimen subsidiado, pero también, en ciertos aspectos, con el
contributivo.
A la luz de las anteriores
consideraciones, podría señalarse que, si el criterio para establecer una
diferencia de trato fue el de impedir que los concejales establezcan relaciones
laborales o contractuales con empresas que son destinatarias, en distintos
niveles pero con un particular grado de intensidad,  de la labor de gestión,
regulación y vigilancia del municipio, la norma acusada se mostraría claramente
insuficiente, y resultaría contraria a la igualdad, porque, sin razón que lo
justifique, establece la incompatibilidad para quienes trabajen en unas
empresas y no para quienes trabajan en otras respecto de las cuales resultaría
aplicable el criterio de diferenciación empleado por la ley en este caso.
5.3.5.2.
En sentido
contrario, la clasificación realizada por el legislador también resulta
demasiado amplia, porque incluye por ejemplo, a las empresas administradoras de
fondos de pensiones y cesantías que, no obstante que son empresas que prestan
servicios de seguridad social, no son objeto de especial control o regulación
en el nivel municipal. Sobre el particular resulta ilustrativo tener en cuenta
que en la propia Ley 617 de 2000, al establecer las inhabilidades en el ámbito
municipal se dispuso que no podrá ser inscrito como
candidato ni elegido concejal municipal o distrital quien “… dentro del año
anterior haya sido representante legal de entidades que administren
tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios
públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en
el respectivo municipio o distrito” (Resaltados fuera de texto), con lo cual
parecería claro que el legislador estaba al tanto del carácter excesivamente
amplio de la clasificación “empresas de seguridad social” y que dentro de
éstas, sólo las del régimen subsidiado dan lugar de manera especial a los
conflictos de interés y demás dificultades que se quieren evitar.
El carácter sobre-comprensivo de
la clasificación también se aprecia al considerar que la misma se aplica a los
empleos o contratos con una empresa de seguridad social en el respectivo
municipio, con lo cual abarca a empleos con empresas que no están sujetas a una
particular intervención en ese municipio, pero que pueden tener una sede en el
mismo, como, en el ejemplo que plantea el actor, ocurre con una caja de
compensación familiar que no tiene afiliados en el municipio pero que si tiene
en él una sede recreativa.
5.3.5.3.         No obstante las
dificultades que desde la perspectiva de la igualdad se han señalado, estima la
Corte que las mismas no serían, por si solas, suficientes para declarar la
inexequibilidad de las expresiones acusadas, por cuanto, tal como se ha
señalado por la jurisprudencia constitucional, en materia de inhabilidades e
incompatibilidades en los niveles territoriales  existe una amplio margen de
configuración para el legislador y las categorías empleadas en este caso tienen
un alto contenido valorativo que podría caber dentro de ese ámbito de opción
política . Sin embargo esas deficiencias sí se tornan en problemas de
constitucionalidad, cuando a la valoración se incorpora el análisis sobre la
razonabilidad y la proporcionalidad de la medida adoptada.
5.3.6.            La norma acusada
establece una incompatibilidad para los concejales consistente en que no pueden
ser empleados ni contratistas de determinado tipo de empresas. Esa diferencia
de trato se justificaría en la pretensión de minimizar la confluencia de
intereses derivada del desempeño simultáneo de una persona en los dos frentes,
el público y el empresarial. Sin embargo al aplicar la incompatibilidad, de
manera indiscriminada, a todo tipo de empleos y contratos, sin consideración a
su naturaleza, su cuantía o el nivel decisorio en el que se desenvuelvan, la
norma resulta desproporcionada y comporta una limitación no razonable de los
derechos al trabajo y a la participación política. Tal conclusión se ve
reforzada por el hecho de que la norma tampoco distingue en atención a las
categorías de municipios, y por consiguiente no hace diferencia en razón del
tiempo de dedicación a las actividades de servicio público y los niveles de
compensación económica correspondientes.
Dada la especial afectación que la
limitación contenida en la norma acusada comporta para el derecho al trabajo y,
en sentido inverso, para el derecho de participación política, el juicio de
razonabilidad que debe adelantar la Corte es más severo que el que de ordinario
cabe aplicar al examen de las normas que establezcan inhabilidades o
incompatibilidades.
A diferencia de lo que ocurre con
aquellos empleados de dedicación exclusiva y que cuentan con una remuneración
adecuada, a los concejales no se les puede exigir que, para privilegiar su
condición como servidores públicos, prescindan de una actividad económica
privada. No es admisible, pues, en el presente caso la opción que plantea el
Ministerio Público y conforme a la cual los concejales son libres de continuar
en su actividad como tales, o renunciar, para incorporase a las actividades que
les han sido prohibidas a los concejales, puesto que ello implica que, o, sin
una razón suficiente, deben renunciar a su vocación de servicio público, o,
para continuar en el servicio, deben afrontar un gravamen desproporcionado, que
reduce sus opciones de enrolarse en una actividad económicamente productiva, en
condiciones que no les resultan aplicables a personas que se encuentran en
situaciones equivalentes.
Así, de acuerdo con la disposición
acusada, quien trabaje en una empresa de seguridad social, cualquiera que sea
el objeto de ésta y cualquiera que sea, también, el nivel del empleo, y resulte
elegido concejal debe renunciar a su empleo, y a la fuente de los ingresos
necesarios para su manutención, lo que de por si, se convierte en un obstáculo
para el ejercicio del derecho de participación política, y es, además,
contrario a la igualdad, porque a personas que trabajen en otro tipo de
empresas no se les hace la misma exigencia.
En principio, en función del
amplio espectro con el que fue establecida la incompatibilidad, y sin perjuicio
de que en escenarios más claramente delimitados la conclusión pudiese ser
distinta, resulta una restricción desproporcionada impedir que los concejales
puedan ejercer cualquier tipo de empleo o celebrar cualquier contrato con
empresas de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social, puesto que
no todo empleo o contrato comporta una confluencia de intereses de tal modo
significativa que justifique un tratamiento diferenciado. El mensajero de una
empresa administradora de fondos de pensiones se encuentra desde esa
perspectiva, en una situación equivalente a la de quien se desempeña como
mensajero en cualquier otra empresa. Y no parece razonable que un médico que
tenga contrato con una o varias EPSs en el régimen contributivo deba renunciar
a los mismos si resulta elegido concejal. O que, en el mismo caso, para efectos
prácticos, no obstante que no se encuentra legalmente inhabilitado, deba
renunciar a postularse al concejo, porque de salir elegido debería renunciar a
la fuente de sus ingresos profesionales. En este caso, la afectación de los
derechos al trabajo y a la participación política es particularmente
significativa porque la incompatibilidad objeto de examen, en la práctica,
excluye a los profesionales de la salud, o de la posibilidad de servir como
concejales o de la posibilidad de ejercer, en el ámbito del sistema de
seguridad social, la actividad para la cual se formaron profesionalmente y de
la cual derivan su sustento. Y lo mismo cabe decir de quien en ejercicio de una
actividad comercial debe renunciar a una serie de contratos menores como
condición para poder ejercer como concejal.
Cuando una incompatibilidad de esa
naturaleza se establece de manera general, es claro que el propio ordenamiento
jurídico debe contener las previsiones para que de ello no se derive una
afectación del derecho de participación política de las personas y de la
posibilidad del servidor público de obtener los ingresos necesarios para su
sustento.
Cuando no es posible establecer
esa incompatibilidad general, figura que tiene su propia racionalidad y sus
propios condicionamientos[28], existen alternativas que
permiten obtener el objetivo de minimizar la posibilidad de conflictos de
interés, con una menor afectación de los derechos señalados, que la que resulta
del establecimiento de una incompatibilidad casuística.
En el caso concreto, la Ley 136 de
1994 contempla del siguiente modo el régimen de conflictos de interés de los
concejales:
ARTÍCULO 70. CONFLICTO DE INTERÉS. Cuando para los concejales exista interés directo en la
decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o
compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de
derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o
votaciones respectivas.
Los concejos llevarán un
registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la
información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será
de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una
causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la
respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella.
Así mismo, de manera general,
sobre esta materia en el Código Disciplinario Unico (Ley 734 de 2002) se
dispone:
ARTÍCULO 40. CONFLICTO DE INTERESES.
Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto
cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o
decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos
de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad
o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.
Cuando el interés general, propio de la
función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del
servidor público deberá declararse impedido.
De este modo tanto los propios
concejales, como la ciudadanía en general, pueden evaluar en qué situaciones se
presenta un conflicto de intereses entre las responsabilidades de un concejal y
su desempeño como empleado o contratista de una empresa cualquiera, no
solamente de las de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social.
Encuentra así  la Corte, que el
especial régimen de los concejales, y el carácter parcial de la
incompatibilidad prevista en la norma, comporta que la misma afecte de manera
significativa los derechos al trabajo y a la participación política, lo cual a
su vez implica que en el juicio de constitucionalidad se deba ponderar el
beneficio obtenido con la medida restrictiva, con el nivel de sacrificio que se
impone a los derechos fundamentales.
En tal ponderación, y en la medida
en que existe un medio distinto y menos gravoso que permite obtener, mutatis
mutandi los mismos fines que la disposición acusada, encuentra la Corte que la
misma es contraria a la Constitución y las expresiones que la contienen habrán
de ser declaradas inexequibles.
Observa la Corte, finalmente que
como quiera que la acusación contra la expresión “en el respectivo municipio”
se fundamentaba en el efecto que la misma tenía en relación con la posibilidad
de ser empleado o contratista de una determinada empresa, aspecto que será
declarado inexequible, pierde sustento la acusación contra ese aparte de la
norma, que por lo demás, resulta un complemento razonable del resto de la
disposición porque es claro que la incompatibilidad que allí se establece solo
tiene sentido en relación con actividades que se lleven a cabo en el respectivo
municipio. Por esta razón, la mencionada expresión será declarada exequible.”
Fecha ut supra
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALFREDO
BELTRÁN SIERRA, EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA C-179 DE MARZO 1º DE 2005
(Expediente D-5334).
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, aclaro mi voto en
este caso, en cuanto en la Sentencia C-179 de 1º de marzo de 2005, se declaran
exequibles las expresiones “empleados o contratitas” y “en el
respectivo municipio”, contenidas en el artículo 41 de la Ley 617 de 2000,
respecto de la cual se salvó el voto por el suscrito magistrado en la Sentencia
C-540 de 2001.
Fecha ut supra.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO A LA SENTENCIA C-179 DE 2005.
Referencia: C- 179 de 2005.
Expediente D- 5334
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 41
(parcial) de la Ley 617 de 2000.
Demandante:
Carlos Edward Osorio Aguiar
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.
Con el acostumbrado respeto, el suscrito Magistrado
disiente de la decisión de la Corte, contenida en la sentencia de la referencia
que resuelve: “Declarar EXEQUBLES las expresiones “empleados o contratistas” y
“ en el respectivo municipio”, contenidas en el artículo 41 de la ley 617 de
2000, que adiciono el artículo 45 de la ley 136 de 1994”
Los motivos por los que me aparto de la decisión de la
Corte, están claramente expuestos en el salvamento de voto que presentó el
Magistrado Rodrigo Escobar Gil, razón por la cual me adhiero a lo en él
consignado.
Fecha ut supra.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-179 DEL 2005 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
INCOMPATIBILIDADES DEL CONCEJAL-Empleado o contratista de empresa
prestadora de servicios públicos domiciliarios o seguridad social (Aclaración
de voto)
Referencia: expediente: D-5334
Inexequibilidad de la Ley 617 del 2000
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones de la mayoría, me permito aclarar mi voto en
relación a los siguientes puntos:
1. En primer
lugar, considero que la norma demandada contiene un criterio de distinción que
justifica un trato diferente, esto es, que unas personas son concejales y otros
no, lo cual les otorga a los primeros ciertas ventajas frente a los demás
habitantes del respectivo municipio.
2. En segundo
lugar, contiene la norma bajo estudio otro criterio de distinción, el cual hace
referencia a las empresas de servicios públicos y de seguridad social. La
sentencia presenta la dificultad de comparar a estas empresas a pesar de
tratarse de objetos, cuando es claro que la igualdad se predica entre
personas.
3. En tercer
lugar hay que distinguir entre inhabilidad e incompatibilidad, ya que no se
pueden asimilar la una con la otra.
4. En cuarto
lugar establece el Legislador en desarrollo de los artículos 293 y 312 de la
Constitución que no se pueden hacer dos cosas al mismo tiempo. En este caso, no
se está coartando de ninguna manera el derecho a ser elegido concejal, pero si
se quiere esto, no se puede ser concejal contratista o empleado al mismo tiempo
en empresas que son de suma importancia para el mismo municipio, ya que esto
último puede generar un conflicto de intereses al enfrentarse el interés
particular con el interés general como concejal. Obedeciendo a este tipo de razonamiento,
estableció el Legislador con fundamento en la Constitución, una regulación
razonable y proporcionada, pues es evidente que ser concejal y contratista o
empleado de empresas que presten servicios públicos o de seguridad social en el
mismo municipio puede generar muchas dificultades claras así como también
conflicto de intereses.  La sentencia no desvirtúa por tanto el fundamento
constitucional de las incompatibilidades acusadas.
5. En quinto
lugar y respecto de la distinción contenida en la sentencia entre la situación
del contratista (incompatibilidad general del artículo 126 de la C.P.) y la del
trabajador, considero que se trata de actividades importantes en un municipio,
que implicaría un privilegio frente a otras. Sostengo por tanto que de
conformidad con nuestro ordenamiento constitucional es más conveniente que los
concejales no tengan relaciones con la clase de empresas de que trata la norma
demandada.
6. Finalmente considero
que la presente sentencia cambia la norma y crea un problema de igualdad entre
los concejales e inseguridad jurídica, pues la regla dependerá de cada caso.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1]    Sentencia C-181 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz
[2] Entre las inhabilidades e incompatibilidades que la misma
constitución prevé, se encuentran, entre otras, las relativas a los
congresistas (C.P arts. 179, 180 y 181) y otras que se refieren en general a
los servidores públicos (C.P. arts. 127 y 128).
[3] Sobre este asunto se ha pronunciado
uniformemente, entre otras, en las sentencias C-194, C-231, C-329 y
C-373 de 1995, C-151 y C-618 de 1997, C-483 de 1998, C-209 y C-1412 de 2000, C-952 de 2001, C-311 de 2004, etc.
[4] Sentencia C-209 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[5] Ibidem
[6] Vid. Sentencias C-194 de 1995 y C-617 y C-618 de 1997.
[7] Sent. C-617/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[8] Sentencia C-1372/00 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[9] Sentencia C-311 de 2004, M.P Álvaro Tafur Gálvis.
[10] Sentencia C-558 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[11] Sentencia 483 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández.
[12] Sentencia C-181 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.
[13] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[14] Sentencia C-015 de 2004. M.P Carlos Gaviria Díaz.
[15] El artículo 41 de la Ley 617 de 2000 adiciona expresamente el
artículo 45 de la Ley 136 de 1994, cuyo encabezamiento dice así: “ARTICULO
45o. NCOMPATIBILIDADES:  Los concejales no podrán: ...”
[16] Sentencia C-448 de 1997, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre este
tema también pueden consultarse entre otras, las sentencias C-371 de 2000,
C-110 de 2000, C-093 de 2001, C-068 de 1999,  C-309 de 1997 y C-741 de 1999.
[17] Sentencia C-1047 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[18] Ley 100 de 1993, artículo 2°.
[19]
Estos programas se alimentan de recursos
provenientes tanto del presupuesto nacional como de los departamentales y
municipales,  de conformidad con lo reglado por el artículo 258 de la Ley 100
de 1993.
[20] Cf. Ley 100 de 1993, artículo 181, literal e).
[21] Sentencia C- 578 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[22] La intensidad del juicio de constitucionalidad debe ser estricta a
pesar de que la norma demandada es de contenido económico porque lo que está en
juego no es una medida con alcances económicos generales o exclusivos sino una
norma cuestionada por su incidencia directa en el goce efectivo de derechos
constitucionales. Otra sería la situación si la demanda versara sobre la
inadecuación del presupuesto para reactivar la economía y así estimular la
generación de empleo, por ejemplo, cargo de naturaleza primordialmente
económica.
[23]     Sentencia C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero
[24]    Ver Sentencias C-1412 de 2000,  M.P. Marta Sáchica Mendez,
C-194 de 1995, MP José Gregorio Hernández Galindo y C-618
de 1997, MP Alejandro Martínez Caballero, entre otras.
[25]     En la exposición de motivos del respectivo proyecto de ley se
expresa que se proponen unas reglas para la transparencia de la gestión
departamental y municipal, que comprenden el fortalecimiento del régimen de
inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores, alcaldes, diputados y
concejales.  Añade el documento  que con las disposiciones previstas “… se
amplían los espacios democráticos a nivel departamental y municipal, se
eliminan incentivos hoy latentes para la corrupción y la ineficiencia, se
minimiza la posibilidad de emplear los cargos públicos la contratación
administrativa, los servicios públicos domiciliarios y los de seguridad social
con propósitos de beneficio electoral”. Gaceta del Congreso No. 257 de 1999, p.
15.
[26]    Sobre esta diferenciación entre un test de racionalidad y un
test de razonabilidad, ver Enrique Alonso García, La Interpretación de la
Constitución, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pp. 206 y
ss.    En este caso, la primera parte del examen propuesto por la Corte se
orienta a establecer la racionalidad de la clasificación establecida por el
legislador, al paso que la segunda estaría destinada al estudio de la
razonabilidad y la proporcionalidad de la medida adoptada o del tratamiento
diferente previsto en la norma.
[27]    Ver entre otras, las Sentencias C- 497 de 1994 y C-247 de 1995,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[28]    Un régimen de incompatibilidades que excluya de manera general
todo tipo de vinculación laboral o contractual, por ejemplo, no tiene como fin
únicamente prevenir conflictos de interés, sino también, entre otros, asegurar
la dedicación exclusiva del servidor público, evitar situaciones de
subordinación laboral o contractual incompatibles con la dignidad propia del
cargo, etc. En tal caso, por otra parte, como se ha dicho, en la medida en que
se excluye la posibilidad de una fuente distinta de ingresos, el servidor
público se ve adecuadamente remunerado por su función.