T-094-08
República de Colombia
Sentencia T-094/08
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reglas
jurisprudenciales para reconocimiento por tutela
LICENCIA DE MATERNIDAD-Casos en que se
reconoce así cotizaciones hayan sido realizadas de manera incompleta
LICENCIA DE MATERNIDAD-Caso en que se ha
presentado interrupción de semanas de cotización/LICENCIA DE MATERNIDAD-Caso
en que se ordena pago proporcional a las semanas cotizadas
Debido a
la importancia de los principios constitucionales involucrados, es deber del
juez de tutela inaplicar la normas en materia de reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad, cuando de su observancia se derive el desconocimiento
de los derechos fundamentales del menor y su madre. Teniendo en cuenta que en
casos como el presente lo justo es establecer la respectiva proporción, la Sala
procede de la siguiente forma: De conformidad con lo afirmado por la entidad
accionada, el tiempo que la actora cotizó al sistema de seguridad social en
salud fue 25 semanas durante el periodo de gestación de 37 semanas, por tanto
es lo apropiado que, proporcionalmente, reciba el 67.5 % del valor de la
licencia de maternidad. Así, entonces, en atención a
las circunstancias analizadas en el caso concreto se ordenará que SALUD TOTAL
EPS, le cancele a la peticionaria Conde la licencia de maternidad
correspondiente por el nacimiento de su hijo. En la medida que en el presente
fallo se ordena el pago de la licencia de maternidad en proporción al tiempo
efectivamente cotizado, la Sala advierte que dicha decisión no genera
traumatismos al equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social
en Salud.
LICENCIA DE MATERNIDAD-Protección
constitucional del mínimo vital de la madre y su hijo
La Corte Constitucional ha señalado que se
presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su
hijo recién nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, cuando devenga
un salario mínimo o cuando el salario es su única fuente de ingreso, y no ha
transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor. Corresponde a la EPS
o al empleador desvirtuar dicha presunción. La demandante, manifestó ser madre
cabeza de familia, devengar el salario mínimo y no tener otra fuente de
ingreso. SALUD TOTAL EPS no desvirtuó lo dicho por la tutelante. Por lo
anterior, esta Sala presume que el no pago de la licencia de maternidad a la
accionante vulnera el derecho fundamental al mínimo vital de la demandante y de
su hijo recién nacido.
LICENCIA DE MATERNIDAD-Caso en que se
cotizaron 25 semanas y no 37 como exigía EPS
Referencia:
expediente T-1736197
Acción de tutela interpuesta por Johanna Cardeth Rivera Conde
Magistrado
Ponente:
Dr. RODRIGO
ESCOBAR GIL
Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, conformada por los Magistrados Rodrigo
Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado
Décimo Civil Municipal de Ibagué, Tolima, y por el Juzgado Sexto Civil del
Circuito de la misma ciudad, en relación con la acción de amparo constitucional
instaurada por Johanna Cardeth Rivera Conde en contra de SALUD TOTAL EPS.
I. ANTECEDENTES
1. Solicitud
La señora Johanna Cardeth Rivera Conde interpuso acción de tutela
contra SALUD TOTAL EPS., con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales
fundamentales a la protección especial a la mujer cabeza de hogar, a la
protección a la familia y al mínimo vital de ella y su hijo recién nacido, los
cuales se han visto vulnerados, en razón a que la entidad accionada se niega a pagarle
la licencia de maternidad a la que tiene derecho.
Afirma la demandante que la E. P. S. accionada se ha negado a pagar la
acreencia laboral solicitada argumentando que “el número de semanas de
cotización es inferior al número de semanas de gestación” y esto hace
improcedente la cancelación  de la prestación económica requerida, según lo
establecen el articulo 3° del Decreto 047 de 2000 y el Decreto 783 de 2000.
2.      Hechos jurídicamente relevantes.
De conformidad con el escrito de tutela y las pruebas allegadas por la
accionante, los hechos que sirven de fundamento a la presente sentencia son los
siguientes:
1.
La señora Johanna Cardeth Rivera Conde se
encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el
Régimen Contributivo, en calidad de cotizante dependiente[1],
a través de la EPS SALUDTOTAL, desde el 18 de octubre de 2006.
2.
El veintisiete (27) de abril de 2007 en la
Clínica Tolima S. A., tras un embarazo de 37 semanas, la demandante tuvo a su
hijo Sergio Alejandro Rivera Conde[2].
3.
El veintitrés (23) de mayo de 2007[3]
SALUD TOTAL EPS dirigió una comunicación a la señora Rivera Conde, justificando
su negativa al reconocimiento económico de la licencia, aduciendo que la actora
no había cotizado de forma ininterrumpida al Sistema General de Seguridad
Social en Salud durante todo el periodo de gestación[4].
4.
Indica que el 27 de abril de 2007 nació su hijo,
y hasta la fecha de presentación de la acción de tutela, mayo 25 de 2007,
Saludtotal EPS no le ha cancelado la licencia de maternidad que por ley le
corresponde.
5.
Finalmente, la demandante arguye que es “madre
cabeza de familia, que devenga el salario mínimo y que en la actualidad no
tiene ninguna fuente de ingresos que garanticen una vida digna para ella y para
su hijo recién nacido”[5].
II.      PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS AL EXPEDIENTE.
-
Fotocopia del registro civil del menor Sergio Alejandro Rivera Conde[6].
-
Fotocopia incapacidad médica por maternidad
expedida por el Dr. Ricardo Rodríguez, médico adscrito a la Clínica Tolima S. A[7].
-
Fotocopia del formato de negación de servicios
de salud y/o medicamentos expedido por  SALUD TOTAL EPS[8].
-
Fotocopia del Certificado de Nacido Vivo del
menor Sergio Alejandro Rivera Conde[9].
III.
INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA.
Avocado el conocimiento de la tutela, el juez de instancia ofició a
la entidad demandada para que respondiera los cargos que en el escrito de
tutela había señalado la actora.
En escrito presentado el día 05 de junio de 2007[10]
en el Juzgado 10 Civil Municipal, Claudia Alexandra Hernández Lerzundy en
calidad de  representante legal de la EPS SALUD TOTAL, sostuvo que la presente
acción de tutela se torna improcedente toda vez que no se cumplen con los
requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para su procedencia.
En primer lugar, expresa que: “la señora JOHANA CARDETH RIVERA
CONDE tuvo 37 semanas de gestación y SOLO COTIZÓ 25 DE ELLAS, tal y como se prueba
con la información arrojada por nuestra base de datos. Es así como se
demuestra que es mayor el período de gestación que el tiempo cotizado, por
tanto no se cumplen los requisitos legales exigidos para que sea obligación de
SALUD TOTAL EPS asumir el costo de la licencia de maternidad solicitada”
Adujo la representante legal de la entidad accionada, que esta
Corporación en reiteradas ocasiones[11] ha establecido que la
procedencia de la acción de tutela frente al reconocimiento de la licencia de
maternidad, se encuentra supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos que la
Ley ha impuesto, entre ellos, la cotización ininterrumpida del usuario al
Sistema de Seguridad Social en Salud durante todo el periodo de gestación.
De otra parte, agrega que “las licencias de maternidad son
canceladas con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, en tal sentido la
normatividad vigente en materia de seguridad social ha establecido que una vez
se realiza la verificación de los requisitos para el  reconocimiento de dicha
prestación económica, las entidades promotoras de salud deben efectuar el pago con
recursos propios y posteriormente proceder a efectuar el recobro de tales sumas
al FOSYGA.
De lo anterior y sin mayor expresión de argumentos, es fácil
concluir que en el evento en que las entidades promotoras en salud procedieran
a reconocer y cancelar licencias de maternidad que no cumpliesen con los
requisitos establecidos por la Ley, se configuraría una indebida destinación de
recursos públicos, respecto de la cual, el funcionario que la ordene deberá
asumir las consecuencias en cualquier ámbito de responsabilidad, además que se
estarían patrocinando conductas como la elusión o evasión de aportes por parte
de los empleadores al Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
Por ultimo, SALUD TOTAL EPS solicita al
A-quo que niegue el amparo solicitado, pues la conducta de la EPS demandada se
encuentra ajustada a derecho y con ella no se han vulnerado los derechos
fundamentales de la actora.
En escrito recibido en la Corte Constitucional el día 11 de
diciembre de 2007, el apoderado judicial de SALUD TOTAL EPS solicitó que se
confirme el fallo proferido por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, en
relación con la tutela que se revisa. Afirma que “el período de cotización
de semanas es muy inferior al período de gestación, ya que fueron 37 semanas de
gestación por 24 semanas de cotización, razón por la cual esta entidad negó el
reconocimiento de la licencia de maternidad, concepto aceptado por el Juez de
segunda instancia, quien tuvo a bien, revocar el fallo inicial y NEGAR el
amparo solicitado.
Reiteramos que en el caso en cuestión, el cubrimiento de dicha
prestación económica, debió dirigirse en contra del EMPLEADOR de la señora
JOHANA CARDETH RIVERA CONDE, teniendo en cuenta que NO cotizó al Sistema
General de Seguridad Social en Salud durante TODO el embarazo, más no contra
SALUD TOTAL EPS, que con su negativa de reconocer la licencia, lo único que ha
hecho es aplicar las disposiciones que reglamentan la materia.
Reiteramos también, que sí no se efectúan los pagos correspondientes
a las cotizaciones por salud, implica que los aportes no sean compensados en
los términos que para el efecto exige a las EPS el Ministerio de Protección
Social – Fondo de Solidaridad y Garantía, y por ende en el proceso de
compensación no nos giren los recursos correspondientes, lo cual no nos permite
cubrir los servicios y prestaciones de los afiliados”.
IV.    DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1. Sentencia de Primera Instancia
Mediante sentencia del doce (12) de junio de 2007, el Juzgado Décimo
Civil Municipal de Ibagué concedió la tutela. El Juez, luego de considerar la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de reconocimiento y pago
de licencias de maternidad, concluyó que, “Debido a que la demandante ha manifestado
en su solicitud que es madre cabeza de familia y no tener ningún otro ingreso
económico para su sustento y el de su menor hijo, este Despacho considera que
el no pago de la acreencia laboral pretendida constituye una clara violación
del derecho fundamental a la vida y a la salud de la accionante.  Por lo
anterior, existe mérito suficiente para tutelar los derechos invocados por la
actora”.
2.      Impugnación
En escrito del veintiuno (21) de junio de 2007, la entidad accionada
impugnó el fallo que concedió la solicitud de amparo, y sus argumentos fueron
en esencia los mismos que sirvieron de soporte al escrito inicial de tutela.
3. Sentencia de Segunda Instancia
Con ocasión a la interposición oportuna de la impugnación[12],
el Juzgado Sexto Civil del Circuito, en Sentencia del veinticinco (25) de julio
de 2006, revocó la decisión del A quo. A juicio de este Despacho, “de las
circunstancias particulares del caso objeto de revisión, se concluye que existe
una grave amenaza al mínimo vital de la accionante y de su menor hijo, derivada
del no pago de la licencia de maternidad, sin embargo frente a dicha
circunstancia se encuentra el hecho de no cumplirse los requisitos que las
normas aplicables al caso exigen para su reconocimiento.
Lo anterior, permite establecer entonces que la negativa de la EPS
accionada en reconocer la respectiva prestación, tiene como fundamento la
existencia de normas de carácter legal que lo impiden y por consiguiente dicha
negación no puede generar la vulneración de los derechos constitucionales
reclamados”.
V. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las
decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema Jurídico.
De acuerdo con los hechos que han dado lugar a la controversia
objeto de la presente acción de tutela, le corresponde a esta Sala de Revisión
establecer si la negación en el reconocimiento de la licencia de maternidad,
por parte de la EPS SALUD TOTAL, constituye una actuación que vulnera los
derechos constitucionales fundamentales invocados por la accionante. Para tal
efecto se reiterará la jurisprudencia que sobre la materia se ha dictado.
3. La licencia de maternidad y su
protección al interior del ordenamiento jurídico colombiano.
La Corte ha señalado que, de conformidad con la Carta Política, la
mujer, durante el embarazo y después del parto, debe gozar de especial
asistencia y protección del Estado, según lo establece expresamente el artículo
43 de la Constitución.
En Sentencia T-603 de 2006[13], esta Corporación precisó
la relevancia constitucional que reviste el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad. Al respecto, dicha providencia consideró:
“El artículo 43 de la Carta Política establece una protección de
naturaleza especial para la mujer durante el período de gestación y después del
parto. Dicha manifestación tuitiva del Estado es consecuencia de la comprensión
que el Constituyente de 1991 tuvo acerca de los principios, valores y derechos
que de la Constitución emanan y que irradian a la sociedad colombiana. Así, la
solidaridad, la igualdad, los derechos fundamentales de los niños y la
comprensión de la familia como núcleo esencial de la sociedad, entre otros,
sirven de sustrato a las figuras jurídicas de protección a la mujer.
Corolario de lo anterior es la concreción de diferentes tipos de
mecanismos de amparo de las mujeres en su contexto familiar como lo son, por
vía de ilustración, la protección reforzada a las mujeres cabeza de familia y
de las mujeres en estado de embarazo”.
En desarrollo de los principios constitucionales
anteriormente expuestos, el legislador ordinario instituyó al interior de la
normatividad laboral una prestación económica cuya objetivo es permitirle a la
madre estar junto a su hijo durante sus primeros meses, la posibilidad de
brindarle los cuidados necesarios (afectivos y económicos), el fortalecimiento
de la familia, pilar fundamental de la sociedad y la percepción de un ingreso
económico que garantice la subsistencia de la madre y el niño mientras ésta se
reincorpora al trabajo[14].
Los requisitos establecidos en la Ley 100 de
1993 y en sus Decretos reglamentarios para que la licencia de maternidad de
torne exigible, son los siguientes:
-
Que la trabajadora haya
cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante
todo el periodo de gestación[15]
-
Que su empleador (o ella
misma, en el caso de las trabajadoras independientes) haya pagado de manera
oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos
cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho[16].
-
Que la cotización se haya realizado de manera
completa durante el año anterior a la causación del derecho[17]
Cuando se cumplen todos los requisitos
anteriores y la EPS a la que se encuentra afiliada la mujer se niega al
reconocimiento o pago, se estaría ante la vulneración del derecho fundamental
al pago de la licencia de maternidad en conexidad con el derecho al mínimo
vital, que haría, en principio, procedente su protección por vía de tutela[18].
4.
Reglas jurisprudenciales que definen la
procedencia excepcional de la acción de tutela para el cobro de la licencia de
maternidad.
La
Corte Constitucional ha precisado que las controversias respecto de derechos
prestacionales deben realizarse a través de los mecanismos de resolución de
conflictos ante los jueces ordinarios. Sin embargo, ha señalado que, en casos
en que la falta de reconocimiento de un derecho de carácter prestacional ponga
en peligro un derecho fundamental, es procedente la acción de tutela como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[19].
Esta
Corporación, se ha pronunciado en diversas oportunidades, sobre la procedencia
excepcional de la acción de tutela para el cobro de la licencia de maternidad.
Las siguientes son las reglas jurisprudenciales que ha sentado sobre el tema:
(i)
Cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y
del recién nacido por el no pago de la licencia de maternidad, este deja de ser
un derecho de carácter legal y se torna en un derecho de carácter fundamental,
de orden prevalente, cuya protección es procedente a través de la acción de
tutela[20].
(ii)
Se presume la afectación del mínimo vital de una
madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la
licencia de maternidad, cuando devenga un salario mínimo[21]
o cuando el salario es su única fuente de ingreso[22].
Corresponde a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción[23].
(iii)
En relación a la forma de probar esa afectación
del mínimo vital y la necesidad del pago de la licencia por no tener otros
recursos con los cuales asegurarse una subsistencia digna, la jurisprudencia ha
sido reiterativa al señalar que la prueba para establecer la afectación del
mínimo vital no requiere mayores formalidades, siendo necesario acudir al
principio de la buena fe. La manifestación realizada por una accionante en el
sentido de carecer de medios económicos suficientes para proveerse una
manutención digna y brindársela a su hijo recién nacido, se encuentra amparada
en el principio de la buena fe, por lo que sería suficiente para conceder el
amparo solicitado si, sumado a lo anterior, la entidad accionada no pone en
entredicho esa afirmación, allegando las pruebas respectivas que permitan
llegar a una conclusión distinta[24].
(iv)
El sistema debe reconocer y pagar la licencia de
maternidad a través de las Entidades Promotoras de Salud, para lo cual se
aplicará el régimen que señala para tal efecto el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud (art. 172. num. 8º ibídem). No obstante en aquellos casos en
los que el empleador no realice las cotizaciones respectivas de una trabajadora
en cumplimiento de los lineamientos legales, estará a su cargo el cancelar la
prestación económica derivada de la citada licencia[25].
(v)
El juez constitucional al momento de fallar debe
tener en cuenta que la acción de tutela está orientada, entre otros principios,
por los de informalidad y efectividad del derecho[26],
de manera que  al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos
exigidos por la ley para que la licencia de maternidad se haga exigible, debe
dar primacía al derecho sustancial y recordar que todo requerimiento que desconozca
los derechos constitucionales de la madre desconoce la Carta Fundamental[27].
(vi)
Cuando el empleador cancela de manera tardía las
cotizaciones en salud y la EPS demandada no lo ha requerido para que lo hiciere
ni rechaza el pago realizado, se entiende que ésta se allanó a la mora del
empleador, y por lo tanto se encuentra obligada a pagar la licencia de
maternidad de la trabajadora[28].
(vii)
Para que la vulneración del mínimo vital por la
falta de pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es
preciso que el cumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la
madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su
hijo[29].
6. Reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad cuando no se ha cotizado ininterrumpidamente durante todo el periodo
de la gestación.
Teniendo en cuenta la situación de las mujeres
trabajadoras y la necesidad de brindar protección al embarazo, como
responsabilidad compartida por el
Estado y sociedad, esta
Corporación ha manifestado que el
juez constitucional debe inaplicar la normatividad vigente sobre la materia, cuando se trate
de garantizar efectivamente el
derecho al mínimo vital de la madre
y su hijo recién nacido.
Así, en aplicación de los criterios expuestos en
acápites anteriores, la
jurisprudencia ha ordenado, excepcionalmente, el pago de la acreencia laboral
derivada de la maternidad cuando no
se ha cotizado ininterrumpidamente al Sistema General de Seguridad Social en
Salud durante todo el período de
gestación[30].
Frente a este punto la Sentencia T-906 de 2006[31], señaló:
“La exigencia legal de cotización al Sistema de Seguridad Social en
Salud, por un periodo mínimo igual al de la gestación, para que proceda el reconocimiento
y pago de la licencia de maternidad (art. 63 del Decreto 806 de 1998 y num. 2º
del art. 3º del Decreto 047 de 2000), no debe aplicarse de manera automática,
pues el hacerlo sería imponer un requisito que en algunos casos hace nugatorio
el derecho a la mujer a que se le reconozca esta prestación económica, cuando
compromete la subsistencia y vida digna, tanto de la madre como de su menor
hijo. En estos casos, esta exigencia se convierte en un argumento formal que
pretende hacerse prevalecer sobre lo verdaderamente sustancial (art. 228 C.P.)
que se concreta en el descanso remunerado en la época del parto. En conclusión,
una aplicación estricta del requisito legal referido a la cotización igual al
periodo de la gestación, para que se reconozca y pague la licencia de
maternidad, conduce a que en circunstancias en las cuales tanto la madre como
el hijo dependan económicamente de esta prestación se desconozca su derecho
sustantivo al mínimo vital y a la subsistencia, razón por la cual deben
aplicarse las normas constitucionales que garantizan especial protección al
trabajo tanto a la madre durante el embarazo y después del parto, así como para
los hijos de éstas menores de un año, teniendo en cuenta además el carácter
prevalente que adquieren los derechos involucrados de los sujetos inmersos en
la controversia”.
En el mismo sentido, la Sentencia T-549 de 2005[32],
reiteró:
“Negar
las prestaciones económicas
derivadas de la licencia de maternidad con fundamento en el argumento según el
cual la solicitante presentó
una interrupción (..) en su
cotización, se traduce en una interpretación de la norma que haría nugatorio el
ejercicio del derecho constitucional,
optando por la prevalencia de la forma sobre lo verdaderamente sustancial, y
contrariando, de esta manera, el artículo 228 C.P”.
De igual forma lo
sostuvo la Corte en la Sentencia T-053 de 2007[33], en donde se
reiteran las reglas referentes al carácter que adquiere el derecho al pago de
la licencia de maternidad cuando se encuentra en conexidad con los derechos
constitucionales fundamentales de la madre y su hijo recién nacido. En dicha
providencia, esta Corporación manifestó:
“Al aplicar de manera rigurosa el requisito legal, es decir, la
exigencia de haber cotizado como mínimo un período igual al de la gestación, en
algunos casos se estarían afectando los derechos fundamentales al mínimo vital
y subsistencia tanto a la madre como a su menor hijo quienes subsisten
económicamente de ésta prestación económica. Por lo anterior, la Corte
Constitucional ha inaplicado las normas que regulan un período mínimo de
semanas de cotización igual al de la gestación para que se reconozca el pago de
la licencia de maternidad, y en su lugar ha dado aplicación a las normas
superiores que regulan esta garantía doblemente reforzada por la calidad de
sujetos de especial protección que tiene la madre y su hijo”.
Igualmente, en Sentencia T-122 de 2007, la Sala Quinta de Revisión
dispuso lo siguiente:
“En el presente caso, no se puede dejar de lado el análisis de la
vulneración a los derechos fundamentales que presuntamente han sido vulnerados
a la accionante, porque es misión del juez constitucional actuar como garante
del respeto de la Carta Fundamental y de la garantía de los Derechos
fundamentales, y además, brindar una protección especial a las mujeres en
estado de embarazo y en el período después del parto cuando se encuentre en
entredicho la satisfacción del mínimo vital tanto de la madre como del recién
nacido y, con mayor razón, si se trata, como en el caso que ocupa a la Sala, de
una madre cabeza de familia que no tiene otro medio de subsistencia que su
ingreso ordinario. Además, la Sala considera que existe un argumento adicional
para amparar los derechos fundamentales de su menor hijo, pues de conformidad
con las pruebas que obran en el expediente, el padre del menor se encuentra
recluido en una penitenciaría y no aporta nada para la manutención del menor.
Al respecto, encuentra la Sala que atendiendo a las circunstancias particulares
de la accionante, se inaplicarán las normas concernientes a la licencia de
maternidad respecto del número de semanas que se deben cotizar para acceder a
esa prestación”.
Finalmente, sobre la inaplicación de normas del Decreto 047 de 2000,
concretamente sobre el deber que tiene la trabajadora de cotizar de forma
continúa al Sistema de Seguridad Social durante todo el período de gestación, la
Sala Octava de Revisión, en Sentencia T-727 de 2007, Magistrada Ponente,
Catalina Botero Marino, puntualizó:
“La Corte, en reciente jurisprudencia, ha sostenido que si el
incumplimiento es imputable a la trabajadora pero se trata de un incumplimiento
parcial -dado que el pago de la licencia de maternidad es indispensable para garantizar
los derechos fundamentales del menor y de la madre-, procederá el amparo
solicitado, distinguiendo, para la cuantía del pago, el tipo de incumplimiento,
según sea el caso:
(i) si se está ante un incumplimiento parcial que sea breve o
irrisorio , el reconocimiento de la prestación deberá ser del 100% a favor de
la madre trabajadora, porque frente a este tipo de incumplimiento no se deben
aplicar literalmente las normas reglamentarias sino que debe prevalecer la
aplicación de normas legales y constitucionales que ordenan la satisfacción del
derecho[34];
(ii) si se está ante un incumplimiento parcial, pero que no pueda
calificarse como irrisorio, esta Corporación ha sostenido que guardando el
equilibrio entre el sistema de seguridad social y la protección de los derechos
fundamentales afectados, se podrá reconocer la prestación económica en
proporción al cumplimiento de los requisitos”[35].
En conclusión, debido a la importancia de los principios constitucionales
involucrados, es deber del juez de tutela inaplicar la normas en materia de
reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad, cuando
de su observancia se
derive el desconocimiento de los derechos fundamentales del menor y su madre.
Teniendo en cuenta las reglas precedentes procederá entonces la sala
a decidir en el caso concreto.
7. Análisis del caso concreto
Como se desprende del registro civil de
nacimiento del menor y del Acta
individual de reparto de esta
solicitud de amparo, Sergio
Alejandro Rivera Conde nació el veintisiete (27) de
abril de 2007; la madre interpuso la acción de tutela el
día 25 de mayo de 2007, lo que determina que ésta es
procedente, por estar dentro del límite temporal de un año tal y como se expuso
en la parte considerativa de esta Sentencia. En virtud de lo anterior, esta
Sala realizará un estudio de fondo del caso objeto de
análisis.
La señora Johanna Cardeth Rivera Conde interpuso
acción de tutela contra SALUD TOTAL
EPS por considerar que ésta ha vulnerado sus derechos al
mínimo vital y los derechos fundamentales de su hijo menor al negarse a pagar la prestación económica de licencia de maternidad. Por tanto
solicita al juez constitucional que tutele sus derechos y ordene a la entidad
demandada que efectúe el pago de la correspondiente licencia.
La entidad accionada se niega a realizar el
pago, arguyendo que la actora no
cotizó al Sistema General de Seguridad
Social durante todo el período de
gestación.
Del material probatorio que reposa en el
expediente, se encuentra acreditado que:
- La demandante se encuentra afiliada a la EPS SALUD
TOTAL, Seccional Ibagué, desde el 18 de octubre de 2006[36]
- El
27 de abril de 2007 Johanna Cardeth
Rivera Conde tuvo a su hijo Sergio
Alejandro Rivera Conde.
- El
embarazo de la accionante duró 37 semanas.
- La
actora cotizó 25 de las 37 semanas del
período de gestación. En
efecto, en el acervo probatorio del
expediente, reposa fotocopia del formato de negación de servicios de salud y/o
medicamentos expedido por SALUD
TOTAL EPS., de fecha 23 de mayo de
2007, en el que consta que durante su embarazo, la accionante
cotizó 25 semanas al Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
En el mismo documento la EPS
accionada negó la prestación económica
solicitada arguyendo que el número de semanas de cotización era inferior al
número de semanas de gestación.
- La
EPS SALUD TOTAL se niega a
reconocer la licencia de
maternidad, por cuanto, al
verificar las cotizaciones hechas
por la accionante, concluye que existe un déficit de semanas de cotización en
los meses de julio, agosto y septiembre de 2006, razón por la cual el llamado al pago de la
licencia de maternidad es el empleador. Sin embargo,
de acuerdo a los hechos narrados
por la accionante[37], se desprende que solo hasta el mes de octubre de 2006 comenzó a trabajar
para la empresa CONSORCIO OBRAS DEL
TOLIMA, empleador que desde la fecha de ingreso realizó
los aportes a la EPS demandada. Así
las cosas, observa esta Sala que a diferencia de lo sostenido por la EPS accionada, no puede predicarse la
responsabilidad del empleador por el pago de la licencia de maternidad, por cuanto,
durante los meses dejados de
cotizar el vinculo laboral entre éste y la señora Rivera Conde era inexistente.
Al revisar los requisitos exigidos en la normatividad para el pago
de la prestación económica por maternidad, se tiene que
la demandante no cumple con el requisito legal consistente en haber cotizado de forma continua
durante todo el período de gestación.
Efectivamente, el período de gestación de la accionante tuvo una
duración de 37 semanas y ésta solo cotizó 25 de ellas. En este caso, la señora Johanna Cardeth Rivera Conde tenía aproximadamente tres meses de embarazo para cuando realizó su afiliación a SALUD TOTAL EPS,  en virtud de
su ingreso a la empresa CONSORCIO OBRAS DEL TOLIMA, el
dieciocho (18) de octubre de 2006.
La Sala debe decidir, entonces, si la falta de cotización de doce
(12) semanas durante el periodo de gestación constituye un argumento legitimo
para que la EPS SALUD TOTAL haya negado el pago de la licencia de maternidad a
la accionante.
La doctrina unificada de esta Corporación ha
sido muy consistente al señalar, que cuando se amenaza el mínimo vital de la
madre y su hijo recién nacido por el no pago de la licencia de maternidad, éste
deja de ser un derecho de carácter legal y se torna en un derecho de carácter
fundamental, de orden prevalente, cuya protección es procedente a través de la
acción de tutela[38]. Este es el
fundamento constitucional[39] para que en
oportunidades precedentes, este Tribunal haya ordenado el pago de la prestación
económica por maternidad, a pesar de que la trabajadora no hubiese cotizado
ininterrumpidamente durante todo el período del embarazo.
En virtud de lo anterior, debe revisarse si en
el caso objeto de estudio, se configura una vulneración del derecho al mínimo
vital de la madre y de su menor hijo.
La Corte Constitucional ha señalado que se
presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su
hijo recién nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, cuando devenga
un salario mínimo  o cuando el salario es su única fuente de ingreso, y no ha
transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor. Corresponde a la EPS
o al empleador desvirtuar dicha presunción[40].
La demandante, manifestó ser madre cabeza de
familia[41], devengar el
salario mínimo y no tener otra fuente de ingreso. SALUD TOTAL EPS no desvirtuó
lo dicho por la tutelante[42]. Por lo
anterior, esta Sala presume que el no pago de la licencia de maternidad a la
accionante vulnera el derecho fundamental al mínimo vital de la demandante y de
su hijo recién nacido.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en casos como el
presente lo justo es establecer la respectiva
proporción[43],
la Sala procede de la siguiente forma:
De conformidad con lo afirmado por la entidad accionada, el tiempo
que la actora cotizó al sistema de seguridad social en salud fue 25 semanas
durante el periodo de gestación de 37 semanas, por tanto es lo apropiado que,
proporcionalmente, reciba el 67.5 % del valor de la licencia de maternidad.
Así, entonces, en atención a las circunstancias analizadas en el caso concreto se ordenará
que SALUD TOTAL EPS, le cancele a la señora Johanna Cardeth Rivera Conde la
licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo.
En la medida que en el presente fallo se ordena el pago de la licencia de maternidad en proporción al tiempo
efectivamente cotizado, la Sala advierte que dicha decisión no
genera traumatismos al equilibrio financiero del Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia
proferida por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué –Tolima-, que a su
vez revocó la decisión adoptada por el Juzgado Décimo Civil Municipal de
Ibagué. En consecuencia, TUTELAR los derechos fundamentales invocados
por la señora Johanna Cardeth Rivera Conde.
Segundo.- ORDENAR a SALUD TOTAL
EPS que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
de esta providencia, le pague a la señora Johanna Cardeth Rivera Conde la
licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hijo, en proporción
al tiempo que cotizó durante el embarazo.
Cuarto.- Para garantizar la
efectividad de la acción de tutela, el Juzgado Décimo Civil Municipal de Ibagué,
Tolima, notificará esta sentencia dentro del término de los cuatro días
siguientes a su comunicación, de conformidad con el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Quinto.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte
Constitucional y Cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Escrito de contestación de la acción de tutela, (Folio 1 del
Expediente).
Actualmente
la señora Rivera Conde se encuentra laborando para el Consorcio Obras del
Tolima y por intermedio de dicha entidad ha venido realizando los aporte en
salud a la EPS SALUDTOTAL.
[2] Registro Civil de Nacimiento de Sergio Alejandro Rivera Conde
expedido el 22 de mayo de 2007. (Folio 5 del Expediente)
[3] Formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos expedido
por  SALUDTOTAL EPS, (Folio 7 del Expediente)
[4] Según el formato negación de servicios de salud y/o medicamentos
expedido por  SALUDTOTAL EPS, la accionante solo cotizo 25 semanas de las 37 de
gestación.
[5] Escrito de tutela, (Folio 1 del Expediente).
[6] Cfr. Folio 4 del expediente
[7] Cfr. Folio 6 del expediente
[8] Cfr. Folio 7 del expediente
[9] Cfr. Folio 8 del expediente
[10] Cfr. Folio 17 del expediente
[11] Para sustentar su afirmación, cita las
Sentencias T-390 de 2001, MP Jaime Córdoba Triviño y T-159 de 2001,  MP Fabio
Morón Diaz.
[12] Cfr. Folio 53 del expediente
[13] MP Rodrigo Escobar Gil
[14] Sentencia T-1104, MP Clara Inés Vargas
Hernández
[15] Articulo 43,  numeral 2 del Decreto 047 de
2000
[16] Articulo 21,  numeral 1 del Decreto 1804 de
1999
[17] Articulo 21,  numeral 1 del Decreto 1804 de
1999
[18] Sentencia T-727 de 2007, MP Catalina Botero
Marino.
[19] Ver entre otras las Sentencias T-460 de 2003, MP Jaime Cordoba
Triviño,  Sentencia T-790 de 2005 MP Marco Gerardo Monroy Cabra y Sentencia
T-1011 de 2006 MP Álvaro Tafur Galvis.
[20] Sentencia T-206 de 2007, MP Manuel José Cepeda Espinosa. En esta
sentencia se estudió el caso de una madre cabeza de familia, que devengaba el
salario mínimo, a quien le fue negado el reconocimiento y pago de la licencia
de maternidad por no haber cotizado durante todo el tiempo de gestación.
[21] Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-707 de 2002
MP: Rodrigo Escobar Gil, T-158 de 2001 MP: Fabio Morón Díaz, T-1081 de 2000 MP:
Alejandro Martínez Caballero y T-241 de 2000 MP José Gregorio Hernández
Galindo. Las anteriores providencias fueron reiteradas en la Sentencia T-520 de
2006, MP Marco Gerardo Monroy Cabra
[22] Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-641 de 2004
(MP: Rodrigo Escobar Gil, T-1013 de 2002 MP: Jaime Córdoba Triviño, T-365 de
1999 MP: Fabio Morón Díaz y T-210 de 1999 (MP: Carlos Gaviria Díaz.
[23] Sentencia T-520 de 2006, MP Clara Inés Vargas Hernández.
[24] Sentencia T-559 de 2005, MP Rodrigo Escobar Gil criterio que se reitera
en la Sentencia T-105 de 2006, MP Jaime Cordoba Triviño.
[25] Ver las Sentencias T-383 de 2006, MP Clara Inés Vargas Hernández,
T-406 de 2003, MP Jaime Cordoba Triviño, T-258 de 2000 MP José Gregorio
Hernández Galindo, T-390 de 2001 MP Jaime Cordoba Triviño,  T-387/06 MP Clara
Inés Vargas Hernández
[26] Sentencia T-1015 de 2006, MP Álvaro Tafur Galvia.
[27] Ver al respecto las Sentencias T-906 de 2006,  MP Humberto Sierra
Porto,  T-550 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa, T-1205 de 2005, MP
Manuel José Cepeda Espinosa.
[28] Sobre este punto ver la Sentencias T-206 de 2007, MP  Manuel José
Cepeda Espinosa, donde se reitera lo dicho por las Sentencias T-983 de 2006, MP
Jaime Córdoba Triviño, T-640 de 2004 MP Rodrigo Escobar Gil, T-838 de 2006 MP
Humberto Sierra Porto,  T-727 de 2007 MP Catalina Botero Marino.
[29] Sentencia T-999 de 2003 (MP: Jaime Araújo Rentería) "No hay
duda que la licencia de maternidad se concede en interés de la genitora, pero
también y especialmente en interés del niño y sirve para atender necesidades de
la madre, pero también para solventar las del niño incluidas las de su
seguridad social o protección. Siendo la voluntad del constituyente que los
derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el
primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el
derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en
el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo
había señalado jurisprudencialmente esta Corporación". Ver en el mismo
sentido la Sentencia T-790 de 2005, MP Marco Gerardo Monroy Cabra.
[30] Sobre el particular, ver las sentencias T-790/05 MP Marco Gerardo
Monroy Cabra, T-1243/05 MP Manuel José Cepeda Espinosa, T-598/06 MP Álvaro
Tafur Galvis, T-1014/06 MP Clara Inés Vargas Hernández, T-039/07, T-053/07 MP
Marco Gerardo Monroy Cabra, T-206/07 MP Manuel José Cepeda Espinosa.
[31] MP Humberto Antonio Sierra Porto. En este caso, la accionante no
cotizó durante un (1) mes y veintinueve (29) días, razón por la cual, la
entidad prestadora de salud le negó el pago de la licencia de maternidad. La
accionante, trabajadora independiente, tenía como ingreso mensual el
equivalente al salario mínimo legal vigente para el año 2006; la Corte consideró
que con dicha negativa se le estaba afectando el mínimo vital a la madre y su
menor hijo.
[32] MP Jaime Araujo Rentería. En esa
oportunidad, esta Corporación
revisó el caso de una mujer a la cual la Entidad accionada le negaba el
reconocimiento de la licencia de maternidad, porque la madre no cotizó 21 días,
durante los nueve (9) meses de la gestación.
[33] MP Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta
oportunidad, la Sala Quinta de Revisión ordenó el pago de una licencia de
maternidad en proporción al 100% a una madre cabeza de familia, quien solo
había cotizado 7 meses del período de gestación, en aras de salvaguardar el
derecho al mínimo vital de ella y su menor hijo.
[34] Frente a este punto, la Sentencia T-1243 de 2005,  consideró: En
tales casos donde el lapso de no cotización es breve - inferior a un mes de los
nueve que dura usualmente un embarazo- en aras de proteger el derecho
fundamental al mínimo vital de la madre y del recién nacido, esta Corporación
ha dado aplicación prevalente a los artículos 43 y 53 de la Constitución y ha
ordenado el pago de la licencia de maternidad.
[35] En las Sentencias T-1243 de 2005, T-034 de 2007, T-206 de 2007 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, T-039 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla,
teniendo en cuenta las circunstancias especiales analizadas en cada caso, se
ordenó el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo
que cotizaron durante el embarazo.
[36]En efecto, la misma entidad confirmo lo dicho mediante escrito de 05
de junio de 2007.
[37] Escrito de tutela. (folio 1 del expediente)
[38] Sentencia T-790 de 2005, MP Marco Gerardo
Monroy Cabra, reiterada por la Sentencia T-206 de 2007, MP Manuel José Cepeda
Espinosa.
[39] Artículos 43 y 53 de la Constitución Política.
[40] Ver entre otras las Sentencias T-998 de 2005,
MP Jaime Córdoba Triviño,  T-520 de 2006 MP Marco Gerardo Monroy Cabra, T-569
2006 MP  Jaime Córdoba Triviño
[41] Está probado en el expediente que es madre del menor Sergio
Alejandro Rivera Conde, quien a la fecha tiene nueve (9) meses de nacido.
[42]Sobre la presunción  de veracidad, en materia de capacidad
económica, esta Corte ha dicho: “Se ha considerado por la Jurisprudencia, que
en materia de tutela también es aplicable el principio general de derecho
probatorio, según el cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que
permite la consecuencia jurídica de la norma aplicable al caso, excepto los
hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no
requieren prueba. Y así, refiriéndose a la demostración de la incapacidad
económica para asumir el costo de los procedimientos o medicamentos excluidos
del POS, ha indicado que, como no existe una tarifa legal para su prueba, entonces,
ésta puede verificarse a través de cualquier medio probatorio, incluyendo la
presunción legal de la incapacidad y para ello se aplica la presunción de buena
fe establecida en el artículo 83 de la Constitución Política. Sin embargo, ha
previsto unas  reglas probatorias en esta materia. Se recalca que ha indicado la
Corporación, que de manera correlativa le corresponde a la parte demandada
controvertir y probar lo contrario a lo alegado por el accionante sobre su
capacidad económica, so pena de que por la mera afirmación de incapacidad del
actor que no es desvirtuada, se aplique la presunción de buena fe en su
manifestación y con ella se tenga por acreditada tal circunstancia”. Sentencia
T-223 de 2006, MP Clara Inés Vargas Hernández.
[43] Tal y como se hizo en la sentencia T- 1243 de 2005, de diciembre 2
de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa