T-644-15
Sentencia T-644/15
LEY 1122/07-Confirió a
Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar
procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud
y usuarios
FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA
NACIONAL DE SALUD-No desplaza a juez de tutela cuando se trata de
proteger el acceso efectivo al derecho fundamental a la salud
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO REQUISITO DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Debe ponderarse bajo
el criterio del plazo razonable y oportuno
ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR SUMINISTRO DE
MEDICAMENTOS, EXAMENES O PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional
Excepcionalmente esta colegiatura ha considerado que los usuarios del sistema
de seguridad social en salud pueden solicitar a la Entidad Promotoras de Salud
la provisión de medicamentos, insumos o servicios excluidos del POS, y en caso
de que su suministro sea negado, podrán acudir al mecanismo de amparo
constitucional, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que la
falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; (ii) que el servicio no pueda ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) que el
interesado no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no pueda acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; (iv) que el servicio médico haya sido ordenado por un médico
adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a
quien está solicitándolo.
SUMINISTRO DEL SERVICIO DE ENFERMERIA Y ATENCION
DOMICILIARIA-Debe ser garantizado por las EPS con cargo a los
recursos que perciben para tal fin
La atención
domiciliaria como alternativa a la atención hospitalaria institucional está
cubierta por el POS, bajo las normas de calidad vigentes, en los casos en que
se considere pertinente por el profesional tratante, bajo las normas de calidad
vigentes. En este orden de ideas, para que un afiliado pueda acceder al
servicio de salud en comento, simplemente bastaría que la experticia y los conocimientos técnicos y científicos de
un galeno que haya conocido y estudiado de primera mano las condiciones del
usuario, determine con “el máximo grado de
certeza permitido por la ciencia y la tecnología” la necesidad de la tecnología en salud pretendida, ya que,
como se enunció anteriormente, sólo un galeno es la persona apta y competente
para determinar el manejo de salud que corresponda y ordenar los
procedimientos, medicamentos,
insumos o servicios que sean del caso, ya que el juez de tutela “no puede arrogarse estas facultades
para el ejercicio de funciones que le resultan por completo ajenas en su
calidad de autoridad judicial”
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y
ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales
Los costos
que se causan como consecuencia de los desplazamientos deben ser asumidos
directamente por el paciente o por su núcleo familiar. Sin embargo, esta Corte
ha sostenido que cuando se presentan obstáculos originados en la movilización
del usuario al lugar de la prestación del servicio que requiere con necesidad,
para acceder de forma efectiva a éste, dichas barreras deben ser eliminadas
siempre que el afectado o su familia no cuenten con los recursos económicos
para sufragar el mencionado gasto. Se ha considerado que la obligación de
asumir el transporte de una persona se trasladará a la EPS solamente en los
casos donde se demuestre que “(i) ni el paciente ni sus familiares
cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del
traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la
vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”. Además, si se
comprueba que el paciente es “totalmente dependiente de un tercero para su
desplazamiento” y que requiere de “atención permanente para garantizar su
integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas”, está
obligación también comprenderá la financiación del traslado de un acompañante.
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN EL ACCESO A LA
SALUD-Condiciones a las que se sujeta el suministro del
tratamiento integral
En lo que
concierne al suministro del tratamiento integral, cabe resaltar que el
principio de integralidad en el acceso a los servicios de salud se exterioriza
en la autorización, práctica o entrega de las tecnologías a las que una persona
tiene derecho, siempre que el galeno tratante los considere necesarios para el
tratamiento de sus patologías. De lo anterior se desprende que “la atención en salud no se
restringe al mero restablecimiento de las condiciones básicas de vida del
paciente, sino que también implica el suministro de todo aquello que permita
mantener una calidad de vida digna”.
CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-No pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios de
salud cuando el usuario no está en la capacidad de sufragar su costo
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a EPS autorizar servicios de enfermería domiciliaria por 12 horas
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a EPS suministrar silla de
ruedas, fisioterapia domiciliaria, visitas domiciliarias de medicina general y
tres pañales diarios desechables
Referencia: Expedientes (i) T-4.937.931, (ii)
T-4.942.353, (iii) T-4.947.262, (iv) T-4.951.808, (v)              T-4.959.503,
(vi) T-4.975.235, (vii) T-4.987.993 y (viii) T-4.993.540 (acumulados).
Acciones de tutela instauradas por: (i) Carlos
Alberto Castillo Viveros, en calidad de agente oficioso de Clemencia Cortés
Quiñones, contra Nueva EPS; (ii) María Teresa Rodríguez De González, en calidad
de agente oficiosa de Mary Evelyn Towers De Rodríguez, contra Nueva EPS; (iii) Claudia
Marcela Núñez Vargas, en representación de su hijo Emmanuel Viana Núñez, contra
EPS Sura y otro; (iv) Daisy Cecilia Molina Viloria, en calidad de agente
oficiosa de José Antonio Molina Jiménez, contra Nueva EPS; (v) Claudia Patricia
Olivella Araujo, en calidad de agente oficiosa de Everto Benítez Méndez, contra
Caprecom EPS-S; (vi) Myrian Alvarado, en calidad de agente oficiosa de Beatriz
Rojas Viuda de Alvarado, contra Capital Salud EPS-S; (vii) Adriana Sánchez
Merino, en calidad de agente oficiosa de Daniel Mauricio Cajiao Sánchez, contra
Comfenalco Valle EPS; y (viii) David Llanos Velasco, contra Nueva EPS.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá, D.C., octubre nueve (9) de dos mil quince
(2015).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos de tutela
dados dentro de los procesos de la referencia[1].
I. ANTECEDENTES
Los peticionarios, luego de argumentar la presunta
vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la
integridad personal y a la seguridad social por parte de las Entidades
Promotoras de Salud, solicitaron al juez constitucional garantizar el acceso a
distintas tecnologías en salud.
1. Expediente T-4.937.931
1.1. Hechos y pretensiones
1.1.1. La señora Clemencia Cortés Quiñones pertenece al régimen contributivo
de salud, está afiliada a Nueva EPS en calidad de cotizante[2], cuenta con 85
años de edad, padece diabetes mellitus con complicaciones múltiples, demencia,
hipertensión arterial, ceguera en el ojo izquierdo, incontinencia urinaria,
sarcopenia, dependencia funcional total y, además, sufre una inmovilidad[3]
que le provoca úlceras por decúbito recurrente[4].
1.1.2. Debido a dichas patologías, la médica tratante adscrita a la EPS
accionada solicitó a la entidad suministrar a la señora Cortés Quiñones ciertos
cuidados básicos de enfermería por 12 horas diurnas diarias durante tres meses,
advirtiendo que la paciente sufre un alto riesgo de infección y complicaciones
por la diabetes mellitus tipo 2 que padece[5].
1.1.3. Carlos Alberto Castillo Viveros, agente oficioso de la señora Cortés
Quiñones, afirmó que pese a la solicitud de servicios suscrita por la médica
tratante, la Nueva EPS aún no ha autorizado la tecnología en salud pretendida.
1.1.4. Con fundamento en los hechos expuestos, el agente oficioso solicitó al
juez de tutela amparar
los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora Cortés Quiñones, y en consecuencia, ordenar el suministro del servicio de
enfermería tal y como la geriatra clínica tratante lo indicó.
1.2. Contestación de la tutela
La Nueva EPS S.A., a través de su apoderada judicial,
informó que la agenciada tiene autorizado un paquete de terapias y atención domiciliaria
para paciente crónico, el cual es válido por el mes de febrero de 2015 e incluye,
entre otros componentes, mínimo una visita al mes del médico general,
valoraciones al menos cada cuatro meses de distintos médicos especialistas y
visitas de enfermeros y auxiliares de enfermería[6].
En este orden de ideas, y teniendo en cuenta los
servicios arriba enunciados, la entidad demandada solicitó que se declare
improcedente la acción de tutela por no existir una violación cierta y real de
derechos fundamentales.
1.3. Decisión de instancia
El Juzgado Quince Civil del Circuito de Oralidad de
Santiago de Cali, mediante sentencia de marzo 2 de 2015, negó el amparo
solicitado argumentando que no está probado que el servicio médico pretendido
hubiere sido negado a la agenciada. Además, advirtió que las tecnologías en
salud que la entidad accionada ha proporcionado a la señora Cortés Quiñones son
las que, de acuerdo con el caso clínico, la paciente requiere. En consecuencia,
no advirtió que se configurara alguna amenaza o vulneración de los derechos
fundamentales invocados.
2. Expediente T-4.942.353
2.1. Hechos y pretensiones
2.1.1. La señora Mary Evelyn Towers De Rodríguez, quien pertenece al régimen
contributivo de salud y está afiliada a Nueva EPS en calidad de cotizante[7],
cuenta con 83 años de edad y padece insuficiencia renal crónica terminal, diabetes
mellitus, hipertensión esencial, insuficiencia cardiaca congestiva,
cardiomiopatía isquémica, enfermedad vascular periférica, demencia senil y obesidad[8].
2.1.2. Teniendo en cuenta las anteriores patologías, el médico tratante
adscrito a la EPS accionada diligenció un formato de autorización de servicios
médicos y prestaciones de salud solicitando a la entidad demanda suministrar a
la señora Towers De Rodríguez una silla de ruedas para adulto[9]. De igual
manera, el galeno le formuló cinco sesiones a la semana de fisioterapia
domiciliaria por dos meses, visitas domiciliarias de medicina general y tres
pañales diarios desechables talla L para adulto por tres meses renovables[10].
2.1.3. No obstante lo anterior, la entidad demandada negó el suministro de
los pañales y la silla de ruedas argumentando que dichos insumos están excluidos
del Plan Obligatorio de Salud[11]
y que su falta de provisión no constituye un riesgo inminente para la vida de
la agenciada[12].
Por otro lado, en lo concerniente a la orden de las visitas domiciliarias de
medicina general y de la fisioterapia domiciliaria, María Teresa Rodríguez De
González, agente oficiosa de la señora Towers De Rodríguez, advirtió que el
suministro o la autorización de dichos servicios en salud tampoco se efectuó.
2.1.4. En relación con la capacidad económica de la agenciada, la señora
Rodríguez De González informó que su madre no percibe ningún ingreso, pues no
cumple con los requisitos legales para obtener una pensión[13]. Ahora bien,
la señora Towers De Rodríguez
vive únicamente con María
Teresa, su hija, quien sólo recibe su pensión por el monto de un salario mínimo
legal mensual vigente. Además, si bien la señora Mary Evelyn cuenta con otros
dos hijos que residen en Tumaco, uno está desempleado (Carmen Alicia) y otro
devenga un salario mínimo (Alberto Antonio)[14].
2.1.5. Con fundamento en lo anterior, la peticionaria sostuvo que no cuentan,
ni la agenciada ni su núcleo familiar, con los recursos para sortear los costos
de las tecnologías en salud pretendidas[15],
motivo por el cual, solicitó al juez de tutela amparar los derechos fundamentales a la salud y a la
vida de la señora Towers De
Rodríguez, y en
consecuencia, ordenar el
suministro de los servicios e insumos negados conforme el médico tratante lo
indicó.
2.2. Contestación de la tutela
La Nueva EPS S.A., a través de su apoderada judicial,
solicitó que no se conceda el amparo elevado debido a la carencia de órdenes
médicas que sustenten las pretensiones de la accionante. Además, informó que a
la agenciada nunca se le ha negado algún servicio y, por el contrario, le han
prestado la debida colaboración para la recuperación de su salud.
2.3. Decisión de instancia
El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán,
mediante sentencia de marzo 17 de 2015, negó el amparo elevado aduciendo la
falta de órdenes médicas actualizadas, pues las aportadas no dan cuenta de la
vigencia y pertinencia de los servicios solicitados, ya que datan de abril y mayo
de 2014, motivo por el cual, las condiciones de salud de la agenciada pudieron
haber variado hasta marzo del año en curso.
3. Expediente T-4.947.262.
3.1. Hechos y pretensiones
3.1.1. El menor Emmanuel Viana Núñez pertenece al régimen contributivo de
salud, está afiliado a EPS Sura en calidad de beneficiario[16], cuenta con 4
años de edad y padece autismo, constipación y problemas de asma y alergia no
especificada[17].
3.1.2. Debido a dichas patologías, el neurólogo infantil que trató al menor
en la Fundación Valle del Lili[18]
a través de Coomeva Medicina Prepagada S.A., le prescribió un trabajo con el
programa comportamental ABA y, en consecuencia, cuarenta sesiones al mes de
terapia de lenguaje, veinte sesiones mensuales de terapia físicas, cuarenta
sesiones al mes de terapia ocupacional, veinte sesiones mensuales de terapia
con psicología y dos sesiones semanales de hipoterapia e hidroterapia[19].
3.1.3. Sin embargo, la señora Claudia Marcela Núñez Vargas, agente oficiosa
de Emmanuel Viana, manifestó que a pesar de dos peticiones[20] elevadas por
el padre del niño en las que exigió (i) el cumplimiento de un fallo de tutela previo
que había amparado los derechos fundamentales a la salud y a la vida del menor[21]
y (ii) la provisión de distintos insumos y servicios[22], la entidad
demandada no ha suministrado las tecnologías en salud requeridas argumentando,
entre otras razones, que el galeno que las prescribió no estaba adscrito a EPS Sura.
3.1.4. En lo que concierne a la capacidad económica, la señora Núñez Vargas sostuvo
que no cuentan con los recursos suficientes para sufragar los insumos pretendidos,
ya que su cónyuge está desempleado, y ella, pese a que labora en el Banco
Popular y percibe un salario equivalente aproximadamente a $3,000,000 (tres
millones de pesos), es quien se encarga de costear la manutención del hogar, la
educación de sus dos hijos menores de edad y el pago del canon de arrendamiento,
razón por la cual, ante la ausencia de más ingresos,  los gastos apenas
alcanzan a ser cubiertos con el monto de su sueldo[23].
3.1.5. Con fundamento en lo anterior, la agente oficiosa, a través de escrito
de tutela radicado el 27 de noviembre de 2014, solicitó al juez constitucional amparar los derechos fundamentales de
petición, a la salud y a la vida de su hijo Emmanuel Viana, y en consecuencia,
ordenar el suministro de los
servicios prescritos por el médico tratante, así como pañales etapa 6 y pañales
para piscina, pañitos húmedos, crema antipañalitis, el transporte a las
terapias para el niño y un acompañante, la exoneración de los copagos y cuotas
moderadoras, la valoración del infante por un médico biológico, el suministro
de medicamentos biológicos y la atención del menor en el Centro de
Neurorehabilitación APAES, el cual cuenta, a juicio de la solicitante, con toda
la capacidad tecnológica y humana para suministrar el tratamiento. Finalmente,
solicitó que sean contestadas las peticiones elevadas por el padre del menor a
la EPS demandada.
3.2. Contestación de la tutela
EPS Sura, través de su apoderado judicial, solicitó
declarar la improcedencia de la presente acción, pues adujo que en el presente
caso hubo una actuación temeraria por parte de la accionante al interponer el
mecanismo de amparo, ya que el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Cali,
mediante sentencia de agosto 19 de 2014, decidió una solicitud de amparo
presentada por el padre del menor Emmanuel Viana, que a juicio de la entidad,
contenía los mismos hechos, pretensiones y derechos de la acción que hoy ocupa
nuestra atención.
Sin perjuicio de lo anterior, y en lo que concierne al
servicio de salud prestado, la entidad demanda informó que, con ocasión de
aquel fallo de tutela, el paciente Emmanuel Viana Núñez fue valorado por una
Junta Médica[24]
los días 19 y 21 de agosto de 2014. En dicha oportunidad, entre otros aspectos,
se concluyó, (i) que el niño debía recibir tratamiento especializado en manejo
de comportamiento con el fin de suministrar herramientas y mejorar habilidades
para comunicarse y ser independiente en actividades de la vida diaria, (ii) que
se le debía suministrar terapia ocupacional y de fonoaudiología con manejo de
técnicas de comportamiento y dispositivos básicos del aprendizaje dos veces por
semana, (iii) que debía ser valorado por psiquiatría infantil, (iv) que era
oportuno evaluar la necesidad y pertinencia de otros insumos no neurológicos, y
(v) que era conveniente realizar una audiometría y una impedanciometría[25].
Así las cosas, la EPS accionada aportó la información
de los servicios que fueron autorizados al menor en la Fundación IDEAL para la
Rehabilitación Julio H. Calonje, tal y como lo determinó la Junta Médica en
comento. No obstante, teniendo en cuenta que es el médico tratante quien cuenta
con la capacidad técnica y científica para determinar la pertinencia o necesidad
de los insumos no neurológicos solicitados, la entidad informó que se asignó al
infante una consulta con el médico pediatra, pero el paciente no asistió a
dicha cita[26].
Finalmente, y también de forma subsidiaria, la entidad
manifestó (i) que el Centro de Neurorehabilitación APAES no forma parte de la
red de prestadores de la EPS Sura, pero que en todo caso, tal y como se
mencionó arriba, al infante se le está brindado la atención requerida a través
de los prestadores con los cuales la entidad tiene convenio, y (ii) que los
copagos y las cuotas moderadoras de los servicios autorizados permiten mantener
el equilibrio financiero del sistema, motivo por el cual, la exoneración de los
mismos establecería una franca desigualdad e inequidad en la seguridad social
de los usuarios que efectivamente pagan tales rubros.
3.3. Decisión de instancia
El Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali,
mediante sentencia de diciembre 12 de 2014, rechazó el amparo elevado teniendo
en cuenta el fallo de tutela proferido en agosto 19 de 2014 por el Juzgado
Catorce Civil del Circuito de Cali, aduciendo que en dicha ocasión el juez
constitucional ordenó a la EPS demandada brindar a Emmanuel Viana Núñez una
atención integral, la cual debería comprender las tecnologías requeridas en
esta oportunidad por la madre del menor y todo lo necesario para mejorar su
estado de salud y preservar su calidad de vida, sin exigir para ello copagos ni
cuotas moderadoras.
En consecuencia, el fallador sostuvo que no resultaba
procedente la interposición de otra acción de amparo, pues ante el presunto
incumplimiento de la sentencia de tutela arriba mencionada, se hubiese tenido
que elevar un incidente de desacato conforme lo establece el artículo 52 del
Decreto 2591 de 1991.
Finalmente, en cuanto a la presunta vulneración del
derecho fundamental de petición, el juez de instancia consideró que dicha
garantía no está en cabeza de la señora Claudia Marcela Núñez Vargas, pues
quien suscribió las peticiones fue el señor José David Viana Torres, motivo por
el cual, dado que los derechos fundamentales son personalísimos, que el titular
de la prerrogativa es quien debe solicitar su protección y que en el presente
caso no está acreditado que el señor Viana Torres carezca de las condiciones
para promover su propia defensa, el juez adujo que la accionante carecía de
legitimación por activa para promover la protección del derecho fundamental de
petición.
4. Expediente T-4.951.808
4.1. Hechos y pretensiones
4.1.1. El señor José Antonio Molina Jiménez pertenece al régimen contributivo
de salud, está afiliado a Nueva EPS en calidad de cotizante[27], cuenta con
76 años de edad, sufrió una isquemia cerebral transitoria, no controla
esfínteres[28]
y, según lo advirtió Daisy Cecilia Molina Viloria, hija y agente oficiosa del
señor Molina Jiménez, debido a las secuelas neurológicas su padre no camina y
todas las actividades las tiene que realizar con ayuda de un tercero.
4.1.2. Por lo anterior, la médica general tratante prescribió al señor
Molina Jiménez ciento cincuenta pañales desechables talla M y cuatro tubos de
crema antipañalitis[29].
Sin embargo, la agente oficiosa manifestó que la entidad accionada negó el suministro
de dichos insumos aduciendo que los mismos estaban excluidos del POS.
4.1.3. En relación con la capacidad económica del agenciado, tal y como obra
en el comprobante de pago a pensionados proferido por Colpensiones en diciembre
de 2014[30],
el señor Molina Jiménez, luego del valor deducido, recibe como pensión un monto
neto de $302,376 (trescientos dos mil trescientos setenta y seis pesos).
4.1.4. En consecuencia, la peticionaria sostuvo que no cuentan, ni el agenciado
ni ella, con los recursos para sufragar el costo de las tecnologías en salud requeridas,
motivo por el cual, solicitó al juez constitucional amparar los derechos fundamentales a
la vida digna y a la salud del señor José Antonio Molina Jiménez y ordenar
el suministro de los insumos pretendidos conforme la médica tratante lo indicó.
4.2. Contestación de la tutela
La Nueva EPS S.A., a través de su apoderado judicial,
solicitó que no se conceda el amparo elevado ya que los insumos pretendidos
están excluidos expresamente del POS y no hacen parte integral del manejo
médico del afiliado, pues son elementos cosméticos o de aseo y limpieza
personal. Además, sostuvo, entre otras cosas, que la orden médica no pertenece
a un galeno adscrito a la red de prestadores de la entidad y carece de fecha,
tiempo de utilización de los insumos y dosificación diaria.
4.3. Decisión de instancia
El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla,
mediante sentencia de febrero 12 de 2015, negó el amparo elevado pues no
advirtió la existencia de la respectiva fórmula médica suscrita por un galeno
adscrito a la EPS accionada o externo a la misma.
5. Expediente T-4.959.503
5.1. Hechos y pretensiones
5.1.1. El señor Everto Benítez Méndez pertenece al régimen subsidiado de
salud y está afiliado a Caprecom EPS-S (territorial Magdalena)[31], cuenta con
33 años de edad y se encuentra en un estado secuelar neurológico severo
producto de un traumatismo craneoencefálico severo originado por una herida de
arma de fuego en el cráneo, motivo por el cual, sufre una paraplejia y una
paresia de los miembros superiores[32].
5.1.2. Debido a dichas patologías, el galeno tratante adscrito a la EPS
accionada prescribió al señor Benítez Méndez atención médica domiciliaria[33],
una lata de aminoácidos esenciales orales cada 12 horas, control con
psiaquitría, neurocirugía y oftalmología, terapia física domiciliaria diaria,
sesenta pañales desechables para adulto talla M, algunos medicamentos[34]
y el traslado en ambulancia a su domicilio[35].
5.1.3. Con ocasión de lo anterior, el 13 de noviembre de 2014 Claudia Patricia
Olivella Araujo, agente oficiosa del señor Benítez Méndez, elevó una petición a
la entidad demandada solicitando trescientos pañales Tena talla L, cien pañitos
húmedos, diez tubos de crema marca Tena y el servicio de ambulancia cada vez
que el agenciado lo requiera[36].
5.1.4. Posteriormente, Caprecom EPS-S suministró una respuesta a dicha
petición negando los insumos requeridos al manifestar que los mismos se
encuentran expresamente excluidos del POS. Sin embargo, en cuanto al
servicio de ambulancia pretendido, la entidad informó a la solicitante que, en
virtud de un contrato de prestación de servicios suscrito con la E.S.E.
Alejandro Prospero Reverend, aquella asistencia puede ser solicitada en la
citada institución cada vez que el agenciado lo requiera y la urgencia del
traslado lo amerite[37].
5.1.5. En lo concerniente a la capacidad económica, la señora Olivella Araujo
sostuvo que no poseen, ni su compañero permanente, es decir el señor Benítez
Méndez, ni ella, con los recursos suficientes para sufragar los insumos negados
por Caprecom EPS- S, más aún si se tiene en cuenta que el agenciado está
inactivo en el sistema de seguridad social en pensiones, no cuenta con ninguna
prestación pensional[38]
y no puede laborar ya que está postrado en cama desde enero de 2014.
5.1.6. Con base en lo anterior, la peticionaria solicitó al juez constitucional
ordenar (i) el suministro del servicio de
ambulancia y de productos médicos, especialmente de trescientos pañales Tena talla
L, cien pañitos húmedos y diez tubos de crema anti escaras y, (ii) la provisión del tratamiento integral que requiere Everto
Benítez Méndez con ocasión de su enfermedad, de acuerdo con las reglas que
regulan las excepciones en el cobro de cuotas moderadoras y copagos.
5.2. Contestación de la tutela
Caprecom EPS-S solicitó al juez de tutela no conceder
el amparo invocado, pues manifestó que ha brindado al agenciado todas las tecnologías
en salud requeridas. En relación con las pretensiones de la tutelante, sostuvo que
(i) los insumos solicitados están expresamente excluidos del POS, (ii) el
servicio de ambulancia lo puede solicitar las veinticuatro horas del día cada
vez que lo requiera y la urgencia del traslado lo amerite, y (iii) la petición
del tratamiento integral es muy genérica, motivo por el cual, los médicos
tratantes deben precisar cuáles son los medicamentos o procedimientos necesarios.
5.3. Decisión de instancia
El Juzgado Octavo Civil Municipal de Santa Marta, mediante
sentencia proferida en febrero 3 de 2015, no concedió el amparo solicitado ya
que no encontró indicaciones u órdenes médicas en relación con los pañales, la
crema anti escaras, los pañitos húmedos y el tratamiento integral solicitado.
6. Expediente T-4.975.235
6.1. Hechos y pretensiones
6.1.1. La señora Beatriz Rojas Viuda de Alvarado pertenece al régimen subsidiado
de salud, está afiliado a Capital Salud EPS-S[39],
cuenta con 89 años de edad, padece esquizofrenia, demencia senil, enfermedad
pulmonar obstructiva crónica e incontinencia urinaria y fecal[40].
6.1.2. Por lo anterior, en marzo 17 de 2014 Myrian Alvarado, hija y agente
oficiosa de la señora Beatriz Rojas, elevó una petición a Capital Salud EPS-S pretendiendo
el suministro de pañales para su madre[41].
Sin embargo, la entidad accionada negó la solicitud argumentando que la
peticionaria no aportó orden médica vigente del galeno tratante, formato de
justificación de Comité Técnico Científico ni resumen de la historia clínica
que evidencie la necesidad del suministro[42].
6.1.3. En relación con la capacidad económica de la agenciada, Myrian Alvarado
informó que la señora Beatriz Rojas no devenga ningún ingreso[43]. Además, declaró
ante el juez de tutela que el núcleo familiar está compuesto por su madre, tres
nietas huérfanas y un hijo, el cual le proporciona $5,000 (cinco mil pesos) o
$10,000 (diez mil pesos) diarios. Finalmente, señaló que mensualmente recibe un
subsidio de la Alcaldía por un valor de $120,000 (ciento veinte mil pesos)[44].
6.1.4. Debido a la falta de recursos para solventar el costo de las
tecnologías en salud requeridas, la tutelante solicitó al juez constitucional amparar los derechos fundamentales a
la vida y a la salud de la señora Beatriz Rojas y,
en consecuencia, ordenar el
suministro del tratamiento integral y de ciento veinte pañales al mes.
6.2. Contestación de la tutela
En primer lugar, Capital Salud PS-S solicitó que no se
conceda el amparo elevado, ya que si bien hay una certificación médica que
indica que la actora padece incontinencia urinaria y fecal, no existe una
fórmula u orden médica formal que prescriba los insumos pretendidos. En segundo
lugar, adujo que los pañales están expresamente excluidos de la cobertura del
POS, motivo por el cual, la entidad no puede iniciar las gestiones para emitir
la autorización correspondiente. Y, por último, indicó que no es procedente
proporcionar el tratamiento integral deprecado, ya que resulta ser una
pretensión incierta por versar sobre procedimientos futuros e indeterminados.
6.3. Decisión de instancia
El Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Bogotá D.C., mediante sentencia de abril 21
de 2015, negó el amparo solicitado pues no advirtió que la entidad accionada
hubiese negado alguna tecnología en salud requerida por la señora Beatriz Rojas.
Asimismo, consideró que si bien existe una solicitud de apoyo diagnóstico y
terapéutico suscrita por el galeno tratante de la agenciada en la que consta la
incontinencia urinaria y fecal que ésta padece, no hay una orden médica que
prescriba los pañales requeridos y que permita al juez constitucional acceder a
la pretensión de la accionante, ya que son los profesionales de la salud
quienes pueden, con su criterio técnico y científico, determinar la necesidad
del insumo solicitado.
7. Expediente T-4.987.993
7.1. Hechos y pretensiones
7.1.1. El señor Daniel Mauricio Cajiao Sánchez pertenece al régimen
contributivo de salud, está afiliado a Comfenalco Valle EPS en calidad de
cotizante[45],
cuenta con 25 años de edad y padece un trauma raquimedular producto de una
herida en la pared posterior del torax ocasionada por un arma de fuego en marzo
de 2015, lo que le produjo una paraplejia con abolición de sensibilidad y
esfínter atónico[46].
7.1.2. Adriana Sánchez Merino, agente oficiosa y madre del señor Cajiao
Sánchez, manifestó que dadas las negativas verbales y la negligencia de la EPS
accionada para suministrar una atención médica adecuada a su hijo, tuvo que
acudir a un médico particular para que lo valorara. De esta forma, el 10 de
marzo de 2015 dicho galeno le prescribió ciento veinte pañales desechables
talla M tipo slip[47],
crema almipro (para el tratamiento de la pañalitis), un colchón anti
escaras, terapia y visita médica domiciliaria y una cama hospitalaria[48].
7.1.3. La accionante informó que es madre soltera, pues el papá
de Daniel Mauricio falleció hace varios años, y que su hijo era quien trabajaba
y llevaba el sustento al hogar, razón por la cual, actualmente no tienen
recursos económicos para sufragar todas las tecnologías en salud que requiere
el agenciado. Además, el señor Cajiao Sánchez no percibe ningún tipo de
prestación pensional[49].
7.1.4. Por lo anterior, la tutelante solicitó al juez constitucional ordenar
el suministro de todos los insumos prescritos por aquel médico, así como una
silla de ruedas, pañitos húmedos, el servicio de transporte y el tratamiento
integral que necesita el señor Cajiao Sánchez con ocasión de su enfermedad.
7.2. Contestación de la tutela
Comfenalco Valle EPS, a través de su apoderada
judicial, solicitó negar el amparo elevado teniendo en cuenta que el
profesional que prescribió los servicios requeridos no es un médico adscrito a
la entidad. De igual forma, advirtió que el sistema de salud no fue diseñado
para sufragar implementos de aseo como pañales o pañitos húmedos, tanto así que
dichos insumos están excluidos del POS.
7.3. Decisión de instancia
El Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Mínima
Cuantía de Cali, mediante sentencia de abril 6 de 2015, negó el amparo
solicitado, pues consideró que no son obligantes las órdenes de tecnologías en
salud formuladas por médicos que no pertenezcan a la red de profesionales adscritos
a Comfenalco Valle EPS, razón por la cual, la negativa de la entidad no
resultaría violatoria del derecho fundamental a la salud del agenciado.
8. Expediente T-4.993.540
8.1. Hechos y pretensiones
8.1.1. El señor David Llanos Velasco pertenece al régimen contributivo de
salud, está afiliado a Nueva EPS en calidad de cotizante[50], cuenta con 54
años de edad y padece las secuelas de un trauma raquimedular, paraplejia y espasticidad
en miembros inferiores, escaras en el área sacra y en la rodilla derecha e
incontinencia urinaria y fecal[51].
8.1.2. Teniendo en cuenta dichas patologías, el médico tratante adscrito a la
EPS accionada le prescribió un plan de atención domiciliaria y el traslado en
ambulancia no medicalizada para sus controles externos. De igual forma, si bien
el galeno manifestó que el tutelante requiere el uso de pañales e insumos de
aseo, no los formuló[52].
8.1.3. Los ingresos económicos del accionante provienen de su pensión de
invalidez equivalente aproximadamente a un salario mínimo mensual legal
vigente. Por otro lado, el hogar del actor está compuesto por su madre, el
esposo de ésta y un tío a quien el grupo familiar le provee la manutención. No
obstante, las entradas de la familia, cuya residencia se ubica en un barrio
estrato 2, no superan los tres salarios mínimos[53].
8.1.4. Con fundamento en lo anterior, el actor adujo que constantemente
la EPS accionada le ha negado el reconocimiento de las tecnologías en salud
prescritas, razón por la cual, solicitó al juez constitucional ordenar el
suministro de la atención domiciliaria, de un tratamiento integral y la entrega
de pañales, crema medicada y silla de ruedas.
8.2. Contestación de la tutela
La Nueva EPS solicitó negar el amparo elevado argumentando
que actualmente el actor es beneficiario de un paquete de atención domiciliaria
para paciente crónico[54].
Por lo demás, sostuvo que no hay órdenes médicas que sustenten las pretensiones
del accionante y que no es procedente suministrar el tratamiento integral
solicitado, pues resulta ser un requerimiento que se basa en hechos futuros e
inciertos.
8.3. Decisión de instancia
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali,
mediante sentencia de febrero 25 de 2015, negó el amparo elevado pues no
advirtió la existencia de la fórmula médica que prescribiera la crema medicada
y los pañales solicitados por el accionante, motivo por el cual, consideró que
ante la ausencia de dicha orden el juez de tutela no pude propender por la
autorización del servicio.
II. CONSIDERACIONES DE
LA CORTE
1.
Competencia
Esta Sala es competente para revisar la decisión
proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo
previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política.
2.
Procedencia de la acción de amparo constitucional
La
acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional que procede en los
casos en que no existe otro medios de defensa judicial para la protección de
las garantías fundamentales aparentemente amenazadas o vulneradas, o en los que
aun existiendo, éste no es idóneo y eficaz para salvaguardar tales
prerrogativas, o no tiene la potencialidad de evitar un perjuicio irremediable.
En relación con la seguridad social en salud, las
leyes 1122 de 2007[55]
y 1438 de 2011[56]
otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales
para resolver, con las potestades propias de un juez, algunas controversias
entre las empresas promotoras (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios.
Así pues, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 establece que la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho,
con carácter definitivo, (i) los
asuntos concernientes a la “cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en
riesgo o amenace la salud del usuario”, y (ii) todo aquello que verse sobre
“prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para
atender las condiciones particulares del individuo”.
Ahora bien, poner en marcha dicho procedimiento
judicial no requiere ninguna formalidad
ni la actuación por medio de apoderado. De igual forma, es una acción preferente y sumaria dentro de la cual
se dicta un fallo máximo diez días después de haberse elevado la solicitud, y dicha
decisión puede ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su
notificación. Este trámite deberá llevarse a cabo de acuerdo a los “principios
de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y
eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”[57].
No obstante lo anterior, la Corte ha señalado que
aunque, en principio, el procedimiento judicial ante la
Superintendencia de Salud es idóneo y eficaz, circunstancia que haría que la
acción de tutela no sea el mecanismo procedente en estos casos, ello no ocurre
así en aquellos eventos en los que se advierta la configuración de un perjuicio
irremediable, que se presenta cuando existe el riesgo de que un bien de alta
significación objetiva protegido por el ordenamiento jurídico o un derecho
constitucional fundamental, sufra un menoscabo. Incluso cabe señalar que en
determinados supuestos en los que, inicialmente, habría sido preciso agotar la
instancia de la superintendencia, cuando la Corte debe decidir en sede de
revisión, puede optar por conceder el amparo, en razón de la desproporción que,
a la luz de los elementos del caso concreto, se generaría si se remitiese al
accionante a dicha instancia para hacer valer aquello que ya el juez de tutela
ha advertido como debido desde una perspectiva iusfundamental.
Por lo
anterior, resulta menester analizar en cada caso concreto la existencia de
circunstancias excepcionales de las cuales se pueda concluir que dicho
procedimiento  no resultaría
lo suficientemente eficaz para garantizar integralmente las prerrogativas
constitucionales supuestamente vulneradas o amenazadas. De esta manera, se debe
evaluar, por ejemplo, las condiciones de vulnerabilidad del actor, la urgencia
y el apremio con la que
se demanda el amparo o si del suministro de la tecnología en salud
requerida depende la preservación de la vida del accionante.
En este sentido, la Sala advierte que en los casos (i)
T-4.937.931, (ii) T-4.942.353, (iv) T-4.951.808 y (vi) T-4.4.975.235, si bien
el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud podría desatar
las pretensiones elevadas, no resultaría lo suficientemente eficaz para
proteger de forma efectiva los derechos supuestamente menoscabados a cada uno
de los agenciados, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: (i) se
trata de sujetos que superan la expectativa de vida promedio de un colombiano, que para el quinquenio 2010-2015 equivale
a un total de 73.95 años de
edad[58];
(ii) son personas con enfermedades progresivas, crónicas o degenerativas, que
además padecen el deterioro natural del cuerpo propio de la ancianidad y del
paso de los años; y (iii) el trascurrir del tiempo sin obtener una respuesta
inmediata a sus requerimientos de salud restringiría significativamente el goce y disfrute de su presunto
derecho, más aún si se tiene en cuenta que por rebozar la esperanza de vida
promedio y sufrir la clase de patologías que los aquejan, la
improcedencia de la acción constitucional podría, en
cualquier instante, degenerar en el desamparo de los derechos o la
irreparabilidad de sus consecuencias[59].
En
consecuencia, dichos elementos hacen necesaria la intervención inmediata del
juez constitucional pues incluso,
teniendo presente el desgaste
procesal y el espacio de tiempo que las acciones de tutela, que se supone son
de carácter expedito y rápido, han tenido que soportar en la jurisdicción
constitucional, resultaría desproporcionado someter a los agenciados a otro
trámite procesal o a una espera mayor de la que ya han afrontado desde la
presentación de la acción de tutela.
Por otro lado, en relación con los expedientes (v) T-4.959.503,
(vii) T-4.987.993 y (viii) T-4.993540, la Sala también considera que si bien
existe el citado mecanismo ante la Superintendencia de Salud, las
circunstancias concretas que rodean estos casos hacen impostergable la procedencia de la acción de tutela,
pues la eficacia de dicho procedimiento resultaría relativo si se tiene en
cuenta que: (i) son personas en una condición de vulnerabilidad especialmente
grave, pues su estado de salud cambió de forma intempestiva y vertiginosa debido
a traumas raquimedulares o craneoencefálicos producto, por ejemplo, de heridas
por arma de fuego, que produjeron en los agenciados paraplejias con abolición de sensibilidad,
espasticidad en miembros inferiores, paresias  o problemas en el control de esfínteres,
(ii) las patologías que padecen los agenciados limitan ostensiblemente la
autonomía, el cuidado personal, la locomoción y la independencia en sus actividades
básicas de la vida diaria, y (iii) el amparo solicitado reviste un apremio
significativo, pues las tecnologías en salud requeridas suplen todos aquellos
cuidados o actividades cotidianas y esenciales que requiere una persona con los
padecimientos anteriormente expuestos para mantener una vida en condiciones dignas
y un estado de salud  relativamente estable.
En este sentido,
dichas personas demandan una
protección urgente en caso de que sus derechos fundamentales estén siendo desconocidos
y constituiría una carga insoportable enviar
las diligencias al ente administrativo de la Salud, pues existe suficiente premura para
proporcionar medidas impostergables que busquen asegurar unas condiciones
dignas de existencia a pesar de la complejidad de sus padecimientos.
Por otro lado, en cuanto al requisito de inmediatez que se debe analizar para verificar la
procedencia de la acción de tutela, sin perjuicio de que en algunos casos concretos
exista un término razonable entre las conductas que desencadenaron el presunto
menoscabo a los derechos invocados y la interposición de las acciones de amparo
acumuladas[60],
se debe tener en cuenta que “lo que ordena el
principio de inmediatez es establecer una adecuada ponderación entre el respeto
por la estabilidad jurídica, los intereses de terceros y los derechos
fundamentales presuntamente afectados. Por ello, en el análisis de inmediatez
cobran especial relevancia las condiciones personales del actor y el tipo de
asunto que se controvierte”[61], a tal punto
que esta corporación incluso ha planteado eventuales excepciones al citado requisito de procedencia[62].
Así entonces, una acción de tutela podría resultar
procedente cuando, por ejemplo, “a
pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los
derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación
desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es
actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia
de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la
acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de
derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata”[63].
En consecuencia, teniendo presente que a las personas supuestamente afectadas aún no se
les ha autorizado y suministrado las tecnologías en salud requeridas para hacer
efectivos sus derechos fundamentales aparentemente vulnerados, a pesar del paso
del tiempo la posible trasgresión
a las garantías constitucionales permanece, es decir, que en todos los casos la
presunta situación de vulnerabilidad es continua y actual, de manera que la intervención del juez de
tutela resultaría urgente e inmediata.
Por
lo anterior, la Sala advierte que la acción de amparo es el mecanismo
judicial procedente para examinar la supuesta vulneración o amenaza a las
garantías fundamentales invocadas en los casos objeto de revisión. Sin embargo,
en relación con la acción de
tutela interpuesta por Claudia Marcela Núñez Vargas en representación de su
hijo Emmanuel Viana Núñez, esta Sala tendrá que determinar si existe cosa
juzgada constitucional y/o temeridad, teniendo en cuenta que el juez de
instancia declaró improcedente el amparo, al considerar que el padre del menor
había instaurado una acción de tutela previa contra EPS Sura por los mismos
hechos, derechos y pretensiones en julio de 2014, la cual fue resuelta mediante
una sentencia proferida el día 19 de agosto del mismo año por el Juzgado
Catorce Civil del Circuito de Cali, la cual no fue seleccionada para revisión
por parte de esta Corporación.
En lo que respecta a este asunto, la Corte
Constitucional ha sostenido que cuando un juez de tutela decide una acción
interpuesta por un usuario del sistema de salud con la misma identidad jurídica
de partes, hechos y pretensiones de una anterior[64], tiene que
examinar si las condiciones de salud de la persona han cambiado en el lapso
transcurrido entre una y otra, teniendo presente circunstancias importantes
como el aumento de la edad, el avance de las enfermedades y la orden reiterada
de una tecnología en salud. De igual manera, el operador jurídico también
tendrá que observar si cuando se desató la acción precedente, se resolvió de
forma efectiva cada una de las pretensiones del tutelante, es decir, que
concretamente haya  habido un pronunciamiento sobre las solicitudes que
supuestamente se vuelven a poner en conocimiento del juez constitucional[65].
Una vez verificado la ocurrencia o no de dichas
circunstancias, se debe determinar si sobre el caso concreto hay cosa juzgada
constitucional y si se presenta una actuación temeraria por parte del
accionante. Así pues, cuando se adelantan sucesivas o varias acciones de tutela
que traten sobre un mismo asunto, se producen estas consecuencias:
“i) que exista cosa
juzgada y temeridad, por ejemplo en las circunstancias en que se interpone una
acción de tutela sobre una causa decidida previamente en otro proceso de la
igual naturaleza, sin que existan razones que justifiquen la nueva solicitud;
ii) otras en las que haya cosa juzgada, pero no temeridad, acaece como caso
típico, cuando de buena fe se interpone una segunda tutela debido a la
convicción fundada que sobre la materia no ha operado el fenómeno de la cosa
juzgada, acompañada de una expresa manifestación en la demanda de la existencia
previa de un recurso de amparo; y iii) los casos en los cuales se configure
únicamente temeridad, una muestra de ello acontece en la presentación
simultánea de mala fe de dos o más solicitudes de tutela que presentan la
triple identidad a la que se ha aludido, sin que ninguna haya hecho tránsito a
cosa juzgada.”
[66].
Ahora bien, en el caso del menor Emmanuel Viana Núñez
esta Sala efectivamente encuentra acreditada una cosa juzgada constitucional y
la existencia de duplicidad en la presentación de la acción de tutela, ya que
del análisis de la sentencia proferida en agosto 19 de 2014 por el Juzgado
Catorce Civil del Circuito de Cali, se observa, entre otras cosas, que dicha
providencia no fue seleccionada para revisión por esta Corporación[67]
y que las partes jurídicas y la pretensión decidida en aquella ocasión coinciden
exactamente con los requerimientos y las tecnologías en salud que en la
presente oportunidad solicita la madre del menor, pues en aquel entonces también
se demandó a EPS Sura pretendiendo el amparo de los derechos fundamentales a la
salud y a la vida de Emmanuel Viana y, en consecuencia, (i) una atención
integral con un grupo interdisciplinario de profesionales (incluido la
valoración con medicina biológica), el suministro de pañales, pañitos húmedos,
crema antipañalitis y pañales para piscina, (ii) la provisión de los
tratamientos prescritos por el médico tratante que valoró al infante a través
de Coomeva Medicina Prepagada S.A, (iii) la atención del niño en el Centro de
Neurorehabilitación APAES, y (iv) la exoneración de los copagos y cuotas
moderadoras.
Por otro lado, la Sala advierte que, según el escrito
de tutela presentado por la señora Núñez Vargas en noviembre 27 de 2014 y el fallo
de agosto 19 del mismo año, las condiciones de salud del infante no cambiaron
en el lapso transcurrido entre una y otra demanda, pues las pruebas aportadas
acreditan el mismo diagnóstico sin ninguna evolución o avance de la enfermedad
durante los cuatro meses que corrieron entre la interposición de la acción de
tutela elevada por el padre de Emmanuel y la que instauró su madre. Asimismo,
las tecnologías en salud pretendidas por la señora Núñez Vargas para su hijo no
se basan en una orden médica reiterada, ya que en ambas tutelas se hace
referencia a la misma prescripción del neurólogo infantil que trató a Emmanuel
en la Fundación Valle del Lili.
De igual forma, si bien el padre del menor radicó dos
peticiones en las instalaciones de Sura EPS antes de que fuese interpuesta la
segunda acción de tutela, la Sala observa (i) que las tecnologías en salud
solicitadas a través de dichas peticiones coinciden con las requeridas en el
proceso de tutela objeto de estudio y con las que fueron solicitadas y
analizadas con ocasión del fallo de agosto 19 de 2014, (ii) que las peticiones
exigían el cumplimiento de aquella sentencia, y (iii) que, de una u otra forma,
la señora Núñez Vargas a través del escrito de tutela interpuesto el 27 de
noviembre de 2014 insistió en el cumplimiento del mencionado fallo, pues,
primero, solicitó las mismas tecnologías en salud requeridas y concedidas con
anterioridad en sede de tutela y, segundo, utilizó como sustento hechos y
fundamentos análogos, pues en una y otra demanda la causa petendi consistió
en la negativa de la entidad demanda en suministrar las tecnologías en salud
requeridas, argumentando que el galeno que las prescribió no estaba adscrito a
EPS Sura.
Por otro lado, la Sala también advierte que el
mecanismo de amparo constitucional precedente resolvió de forma efectiva cada
una de las pretensiones que se volvieron a poner en conocimiento del juez de
tutela mediante la demanda objeto de estudio en esta oportunidad, pues en la
sentencia proferida el 19 de agosto de 2014 por el Juzgado Catorce Civil del
Circuito de Cali con ocasión de la primera tutela interpuesta, el juez
constitucional advirtió que el menor Emmanuel Viana no fue valorado por un
médico adscrito a la EPS accionada, sino que fue examinado por un galeno de
Coomeva Medicina Prepagada S.A., razón por la cual, ordenó a EPS Sura autorizar
la valoración de Emmanuel con el profesional de la salud pertinente a efectos
de determinar la procedencia de todos los tratamientos e insumos pretendidos
por el tutelante.
Por lo anterior, también advirtió a la entidad
accionada que sí el médico adscrito a su red determinaba la necesidad de las
tecnologías en salud, debería expedir en 48 horas contadas a partir de que
tenga conocimiento de dicho concepto, las órdenes para efectuar su autorización
sin dilación alguna, “brindándole de igual manera una atención integral, la
cual deberá comprender: pañales, pañitos húmedos, crema antipañalitis, pañales
para piscina y todo lo necesario para mejorar estado de salud y preservar su
calidad de vida”. Asimismo, teniendo en cuenta, primero, los altos costos
que conlleva el manejo de la enfermedad que padece el niño y, segundo, la
ausencia de recursos económicos suficientes para costear los procedimientos que
necesita, el juez ordenó a la EPS abstenerse de cobrar copagos o cuotas
moderadoras para el acceso a los servicios, tratamientos y procedimientos que
requiera Emmanuel.
Con base en lo esbozado, en el presente caso, en
términos generales, se está conociendo una causa decidida previamente, pues hay
una identidad procesal. No obstante, si bien hay cosa juzgada no existe
temeridad, pues la Sala observa que de
buena fe la señora Núñez Vargas interpuso una segunda tutela creyendo que sobre
la materia no había operado el fenómeno de la cosa juzgada, pues incluso en el
escrito de tutela informó la existencia del recurso de amparo interpuesto en
julio de 2014, es decir, cuatro meses antes de que fuese elevada la segunda
acción de tutela.
En este orden de ideas, y teniendo en
cuenta el fallo de agosto 19 de 2014 proferido por el Juzgado Catorce Civil del
Circuito de Cali con ocasión de la primera demanda interpuesta, la Sala advertirá
a la señora Núñez Vargas que
se deben adelantar las diferentes acciones que tienen a su disposición los
accionantes para que se cumplan la sentencias de tutela, bajo el entendido que
el Decreto 2591 de 1991 consagró en sus artículos 27[68] y 52[69]
el trámite del cumplimiento y el incidente de desacato[70], herramientas
que en materia de tutela posee el demandante cuando la parte accionada no cumple
una decisión judicial.
Sin perjuicio de todo lo anterior, conforme lo ha
explicado esta Corte, “cuando además de los mismos hechos,
la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los
nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que
constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa”[71]. Así
entonces, la Sala advierte que pese a la cosa juzgada constitucional explicada
en párrafos precedentes, el caso concreto plantea dos elementos que permiten al
juez pronunciarse sobre una nueva causa.
En primer
lugar, la actora solicitó al juez de tutela ordenar a la entidad accionada
contestar las peticiones elevadas por el padre de Emmanuel a EPS Sura y, en
segundo lugar, no hubo ningún pronunciamiento en torno al transporte requerido
para que el menor, junto con un acompañante, pueda acudir a sus terapias, pretensión
que será analizada de fondo más adelante, pues el mecanismo de amparo constitucional es el medio de
defensa judicial eficaz para que se le dé alcance al acceso efectivo del niño a
los componentes del derecho de salud que eventualmente le sean proporcionados
con ocasión del fallo de agosto 19 de 2014, pues el servicio solicitado
materializaría la entrada del menor a las demás tecnologías en salud que fueron
objeto de estudio anteriormente por el juez constitucional.
Sin embargo, en relación con la solicitud encaminada a
que el juez de tutela ordene a la entidad accionada contestar las
peticiones elevadas por el padre de Emmanuel, la Sala advierte que el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[72]
dispone que la acción de tutela puede ser ejercida por cualquier persona que
considere vulneradas o amenazadas sus garantías fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. De igual forma, indica que es posible agenciar derechos ajenos
cuando su titular no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Teniendo en cuenta lo explicado, la señora Núñez
Vargas carecería de legitimación por activa para invocar el amparo del derecho
fundamental de petición, ya que dicha garantía constitucional no está en cabeza
suya, pues las peticiones en cuestión fueron elevadas por José David Viana
Torres, motivo por el cual, dado que (i) los derechos fundamentales son personalísimos,
(ii) el titular de la prerrogativa es quien debe solicitar su protección y
(iii) la actora ni siquiera manifestó que el señor Viana Torres no estuviese en
condiciones de promover su propia defensa, José David Viana es quien debe
propender por salvaguardar su derecho fundamental de petición, si es que
considera que el mismo fue vulnerando con ocasión de las solicitudes que
realizó a EPS Sura en septiembre de 2014.
Dicho lo anterior, la Sala pasará a plantear el
esquema de resolución para así verificar si existe, o no, alguna vulneración o
amenaza de los derecho fundamentales invocados en cada uno de los casos objeto
de revisión.
3. Esquema de resolución
Debido a que la Corte Constitucional en múltiples
ocasiones ha abordado casos similares a los estudiados en esta oportunidad, es
decir, asuntos en los cuales los accionantes solicitan el suministro de
medicamentos, insumos y otros servicios médicos denegados por las Entidades
Promotoras de Salud argumentando, entre otras razones, la exclusión de tales
tecnologías en el POS, la ausencia de órdenes médicas, o las prescripciones por
parte de galenos no adscritos a dichas entidades, la Sala se limitará a elevar
algunas precisiones en relación con dichos supuestos y con el suministro del servicio
de enfermería y atención domiciliaria, el cubrimiento de los gastos de transporte para los
pacientes y sus acompañantes, la cobertura del tratamiento integral
y el cobro de copagos o cuotas moderadoras.
3.1. Precisiones en relación con la
autorización de medicamentos, tratamientos, insumos y servicios excluidos del
POS a través de la acción de tutela
Existen insumos,
procedimientos o servicios que pueden asegurar la materialización del derecho a
la salud en sus diferentes facetas. En primer lugar, hay instrumentos que
desarrollan el núcleo ambiental y social de la salud, permitiendo, por ejemplo,
que la composición del agua, del aire o de los alimentos no atente contra la
sanidad y salubridad humana. En segundo lugar, se encuentran las tecnologías en salud para la prevención, paliación,
la atención de la enfermedad en todas sus fases y la rehabilitación de las
secuelas que afectan al individuo. Y, en último lugar, podríamos identificar a
las prestaciones complementarias en salud, las cuales, si bien no garantizan prima
facie la prevención, el cuidado, el tratamiento o la curación de una
enfermedad, por contragolpe aseguran la consecución de tales fines, pues forman
parte de un servicio integral que permite el acceso efectivo a distintas
tecnologías en salud.
De esta manera, si bien La Ley 100 de 1993[73]
constituye, por un lado, la regulación a partir de la cual se han desplegado
los derechos de los afiliados al Régimen de Seguridad Social en Salud y, por
otro, las reglas conforme a las cuales dichos usuarios tienen acceso a un grupo
de tecnologías en salud específicamente dispuestas en el POS, el marco legal
existente no define una política pública que garantice con suficiencia y rigor
la entrada a los servicios
complementarios en salud que requiera la población.
Así entonces, aunque por ejemplo la Resolución 5521 de 2013[74] precisó la
forma en que los usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a exigir el
suministro y el acceso a las tecnologías en salud[75] que están
incluidas en aquel plan, no definió especialmente el procedimiento o un plan de
manejo y acción para obtener la provisión focalizada y subsidiaria de los
servicios complementarios en salud que el usuario no pueda alcanzar por sus
propios medios.
No obstante lo anterior y atendiendo a
dicha disfuncionalidad, el juez constitucional reiteradamente ha aplicado
reglas jurisprudenciales para garantizar en casos concretos el acceso a dichos
servicios complementarios en salud. Así pues, en cuanto a los pañales
desechables y otros insumos[76]
que, pese a estar excluidos del POS, normalmente se solicitan para el
tratamiento de pacientes que no tienen control de esfínteres ni movilidad, esta
Corporación ha indicado que se deben acreditar ciertos requisitos para
determinar si es procedente, o no, su suministro.
En este orden de ideas, si bien el juez de
tutela debe velar por la garantía del derecho a la salud en sus diferentes
núcleos o facetas, dicha protección, en cuanto a los servicios complementarios
de salud concierne, no puede terminar constituyendo una flexibilización
genérica del Plan Obligatorio de Salud, pues en principio, dicha política es
ajena a la cobertura de actividades, intervenciones, insumos, medicamentos,
dispositivos y procedimientos usados como servicios complementario de salud.
Así pues, una práctica generalizada y
mecánica que está encaminada a obtener el suministro de pañales desechables,
pañitos húmedos, sillas de ruedas, gasas, servicio de transporte en los casos
no previstos por el POS o cremas contra la pañalitis y las escaras, ha incentivado
el uso de la acción de amparo constitucional con el fin de obtener el acceso a
dichos insumos o servicios. Por este motivo, y teniendo en cuenta la ausencia
de una política rigurosa que conlleva a las múltiples intervenciones del juez
de tutela en este asunto, un monto significativo de recursos del Sistema de
Seguridad Social termina sufragando distintos elementos o servicios
complementarios en salud.
Dicho lo anterior, el operador jurídico
tendría la obligación de abordar cada caso en concreto y cada pretensión de
este tipo en sede de tutela teniendo presente una visión panorámica o general
de este fenómeno, con el fin de evitar (i) eventuales fugaz y malversaciones de
recursos o (ii) la concesión de amparos y órdenes constitucionales cuyos efectos
en los casos concretos se tornen confusas, bien sea porque, por ejemplo,
cambian las circunstancias socio económicas del afiliado que dieron lugar al
amparo, o la evolución de su estado de salud termina sustrayendo el fundamento
empírico y fáctico que dio lugar a la orden por parte del juez.
De este modo, mientras no se fije una
política especial en relación con el acceso a servicios complementarios en
salud, y con el fin de atender el fenómeno y la disfuncionalidad atrás
esbozada, cabría la posibilidad de estudiar si la resolución del mecanismo de
amparo constitucional y las reglas jurisprudenciales que ha creado esta
Corporación en torno al abastecimiento de actividades, intervenciones, insumos,
medicamentos, dispositivos y procedimientos excluidos del POS, deban propender
por (i) garantizar una evaluación periódica de las circunstancia economías y de
salud que rodean al paciente y que afectan la necesidad del suministro del
insumo o servicio, y (ii) verificar si la ausencia de capacidad económica del
usuario para sufragar dichos servicios complementarios en salud es relativa o
absoluta, pues en caso de que sea relativa el afiliado incluso podría costear
parte del monto del servicio o insumo de forma proporcional a su capacidad
económica, o efectuar un pago que ayude a racionalizar el uso del servicio
pretendido o a complementar su financiación.
Lo anterior, ya que en todo caso el acceso
a estos elementos complementarios está permeado por una corresponsabilidad que
involucra al sistema y, al menos de forma mínima o indirecta, al usuario, pues
finalmente se trata de servicios complementarios en salud que se proveen de
forma focalizada y subsidiaria cuando el afiliado no puede acceder a su
suministro por otro plan distinto que lo beneficie, cuando no pude costearlo
directamente y cuando el servicio no puede ser sustituido por otro incluido en
el POS.
Sin embargo, no es del todo claro y tampoco resulta
evidente que, según las disposiciones normativas vigentes, los afiliados al
Sistema de Seguridad Social en Salud deban realizar pagos moderadores[77]
o sufragar, de forma proporcional a su capacidad socioeconómica, parte del
monto de las tecnologías en salud excluidas del POS que les deban ser
suministradas, claro está, respetando los servicios y las poblaciones especiales no sujetas al
cobro de dichos pagos. A dicha conclusión se arriba, ya que, por ejemplo, el
Acuerdo 260 de 2004 al definir el régimen
de pagos compartidos y cuotas moderadoras en el sistema de salud, no precisa si
se refiere de forma indistinta a las tecnologías independientemente estén incluidas,
o no, en el POS, pero tampoco establece expresamente o marca una directriz que
especifique un trato diferenciando entre unas y otras, pues el único evento en
el que lo hace es cuando dispone que en el régimen contributivo deberán
aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el POS con excepción de
algunos casos[78].
Ahora bien, tal y como lo ha sostenido el
precedente constitucional, el POS está definido íntegramente en la Resolución
5521 de 2013[79]
y cobija a todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
independientemente que estos se encuentren vinculados al régimen contributivo o
subsidiado de salud[80].
En consecuencia, todos los usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a exigir
el suministro y acceso a las tecnologías en salud[81] que estén
incluidas en aquel plan[82].
En este orden de ideas, el acceso a cualquier
actividad, intervención, insumo, medicamento, dispositivo, servicio o
procedimiento que se encuentre incluido en la cobertura del POS, debe ser
garantizado por el sistema a los afiliados, de tal manera que la negación de
tales tecnologías por parte de las Entidades Promotoras de Salud constituye una
vulneración del derecho a la salud de las personas y, por tanto, la acción de tutela
estaría llamada a garantizar la protección de dicho derecho fundamental.
Debido a lo anterior, por regla general, cuando una
persona necesita una tecnología en salud que no esté incluida en el POS, debe
obtenerla por su propia cuenta y asumir su costo. No obstante esto, dicha regla
no es absoluta, pues “en determinados casos concretos, la aplicación rígida
y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por el POS puede
vulnerar derechos fundamentales, y por eso esta Corporación ha inaplicado la
reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar
que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que una reglamentación legal o
administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los
derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas” [83].
Así entonces, excepcionalmente esta colegiatura ha considerado que los usuarios del
sistema de seguridad social en salud pueden solicitar a la Entidad Promotoras
de Salud la provisión de medicamentos, insumos o servicios excluidos del POS, y
en caso de que su suministro sea negado, podrán acudir al mecanismo de amparo
constitucional, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
“(i) que la falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos
a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) que el servicio no pueda ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) que el interesado no pueda
directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no pueda
acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;
(iv) que el servicio médico haya sido
ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo”[84].
Ahora bien, en torno al suministro de insumos
que se necesitan para el manejo de personas que padecen pérdida del control de
esfínteres o enfermedades que inhabilitan el sistema de locomoción y las
extremidades del cuerpo (como por ejemplo el uso de pañales desechables, cremas
hidratantes o sillas de ruedas), la Corte Constitucional también ha sostenido que en los casos en
los que no exista fórmula del médico tratante que prescriba su uso, habrá lugar
a ordenar su suministro cuando sea posible deducir que “existe una relación directa entre la
dolencia, es decir la pérdida de control de esfínteres y lo pedido, es decir
que se puede inferir razonablemente que una persona que padece esta situación
requiere para llevar una vida en condiciones dignas los pañales desechables”[85].
Dicho de otro modo, “se trata de que las circunstancias fácticas y médicas
permitan concluir forzosamente que, en realidad, el afectado necesita de la
provisión de los componentes solicitados”[86], motivo por
el cual, habrá lugar a ordenar la entrega de tecnologías no POS sin
prescripción médica, cuando quiera que sea posible deducir que existe una
relación de necesidad y no solo de simple contribución u opción, entre la
dolencia y los elementos solicitados. A
la anterior conclusión, se podrá allegar bien sea por lo que consta en la historia clínica del
paciente, o por sus propias condiciones[87].
De esta manera, de presentarse los presupuestos
jurisprudenciales anteriormente expuestos, la Entidad Promotora de Salud tendrá
que proporcionar el servicio, procedimiento, insumo, tratamiento o medicamento
que requiera el usuario, independientemente de que el financiamiento del mismo
recaiga en ella, o no, evento último en el cual estará habilitada para recobrar
lo correspondiente al Fosyga, a la entidad territorial o al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, según sea el caso.
Por otro lado, en los eventos en los que no haya orden
médica, y del análisis de los elementos de juicio existentes en el proceso no
sea evidente con suficiente certeza la necesidad del insumo, servicio o
medicamento pretendido en sede de tutela, pero se observe una actuación poco
diligente de la empresa prestadora del servicio de salud, este Tribunal ha
considerado que tal situación desconoce el derecho al diagnóstico[88],
es decir, la garantía que posee el usuarios de “exigir de las entidades
prestadoras de salud la realización de los procedimientos que resulten precisos
con el objetivo de establecer la naturaleza de su dolencia para que, de esa
manera, el médico cuente con un panorama de plena certeza sobre la patología y
determine ‘las prescripciones más adecuadas’ que permitan conseguir la
recuperación de la salud, o en aquellos eventos en que dicho resultado no sea
posible debido a la gravedad de la dolencia, asegurar la estabilidad del estado
de salud del afectado.”[89].
Por ende, en tales situaciones, si bien el juez constitucional
no tiene la obligación de ordenar el suministro del insumo o medicamento, sí
debe requerir a la entidad accionada para que determine, dentro de los
parámetros y criterios médicos posibles, la enfermedad que soporta el usuario y
el tratamiento, medicación y manejo más adecuados para contrarrestarla[90].
Ahora bien, en relación con los conflictos entre el médico
tratante y el Comité Técnico Científico, en torno a si una persona requiere o
no un servicio de salud excluido del POS, la Corte Constitucional decidió que “mientras
no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios
claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico
de una EPS, la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del
POS, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente,
prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado
en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un
conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere
lo contrario”[91].
Finalmente, teniendo en cuenta que el médico
tratante es el profesional competente para decidir si alguien requiere una
tecnología en salud (incluida o no en el POS), ya que conoce al paciente y está
capacitado con base en criterios técnicos y científicos, también resulta importante reiterar que una EPS “sólo
puede desconocer el concepto de un médico reconocido que no está adscrito a su
red de prestadores, cuando su posición se funda en razones médicas
especializadas sobre el caso en cuestión”[92]. De esta
manera, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la
descartó con base en consideraciones de carácter técnico y científico teniendo
la historia clínica del paciente, bien sea porque se valoró inadecuadamente a
la persona, porque no ha sido sometido el asunto a consideración de los galenos
adscritos a la EPS o porque hay ausencia de valoración médica por parte de los
correspondientes profesionales, el concepto médico externo vincula a la entidad[93].
3.2. Precisiones en relación con el suministro del
servicio de enfermería y atención domiciliaria, el cubrimiento de los gastos de transporte para los pacientes y
sus acompañantes, la cobertura del tratamiento integral y el cobro de copagos o
cuotas moderadoras
En primer lugar, en relación con los planes
de atención domiciliaria y al servicio domiciliario de enfermería, esta Sala
encuentra que, en lineamiento con lo dispuesto por la Resolución 5521 de 2013,
constituyen una modalidad de prestación de salud extrahospitalaria “que busca brindar una solución a los problemas de
salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales,
técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia”[94].
Además de ello, también se evidencia que dicho servicio está incluido en la
cobertura de beneficios del POS, y por tanto debe ser garantizado por las
Entidades Promotoras de Salud con cargo a los recursos que perciben para tal fin, en todas las fases de la
atención, para todas las patologías y condiciones clínicas del afiliado[95].
Así entonces, la atención domiciliaria como alternativa a la
atención hospitalaria institucional está cubierta por el POS, bajo las normas
de calidad vigentes, en los casos en que se considere pertinente por el
profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes. En este orden de
ideas, para que un afiliado pueda acceder al servicio de salud en comento,
simplemente bastaría que la
experticia y los conocimientos técnicos y científicos de un galeno que haya
conocido y estudiado de primera mano las condiciones del usuario, determine con
“el máximo grado de certeza
permitido por la ciencia y la tecnología”[96] la necesidad de la tecnología en salud pretendida, ya
que, como se enunció anteriormente, sólo un galeno es la persona apta y competente
para determinar el manejo de salud que corresponda y ordenar los
procedimientos, medicamentos,
insumos o servicios que sean del caso, ya que el juez de tutela “no puede arrogarse estas facultades para
el ejercicio de funciones que le resultan por completo ajenas en su calidad de
autoridad judicial”[97].
En segundo lugar, respecto del cubrimiento de los gastos de transporte para los pacientes y sus
acompañantes por parte de las Entidades Promotoras de Salud, el artículo
124 de la Resolución 5521 de 2013 dispone que el POS cubre el traslado
acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los
siguientes casos:
“• Movilización de pacientes con
patología de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una
institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo
terapéutico en unidades móviles.
• Entre instituciones prestadoras de
servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos,
teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución
en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no
disponible en la institución remisora. Igualmente para estos casos está
cubierto el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia.
El servicio de traslado cubrirá el
medio de transporte disponible en el medio geográfico donde se encuentre el
paciente, con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el
destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente.
Así mismo, se cubre el traslado en
ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo
prescribe”.
De esta forma, se entiende que salvo los casos arriba
enunciados, los costos que se causan como consecuencia de los desplazamientos deben
ser asumidos directamente por el paciente o por su núcleo familiar. Sin
embargo, esta Corte ha sostenido que cuando se presentan obstáculos originados
en la movilización del usuario al lugar de la prestación del servicio que
requiere con necesidad, para acceder de forma efectiva a éste, dichas barreras
deben ser eliminadas siempre que el afectado o su familia no cuenten con los
recursos económicos para sufragar el mencionado gasto.
En lineamiento con lo anteriormente dicho, se ha
considerado que la obligación de asumir el transporte de una persona se
trasladará a la EPS solamente en los casos donde se demuestre que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos
tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de
no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario[98]”[99]. Además, si
se comprueba que el paciente es “totalmente dependiente de un tercero para
su desplazamiento”[100]
y que requiere de “atención permanente para garantizar su integridad física
y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas”[101], está obligación
también comprenderá la financiación del traslado de un acompañante[102].
En
tercer lugar, en lo que concierne al suministro del tratamiento integral, cabe
resaltar que el principio de integralidad
en el acceso a los servicios de salud se exterioriza en la autorización,
práctica o entrega de las tecnologías a las que una persona tiene derecho,
siempre que el galeno tratante los considere necesarios para el tratamiento de
sus patologías. De lo anterior se desprende que “la atención en salud no se
restringe al mero restablecimiento de las condiciones básicas de vida del
paciente, sino que también implica el suministro de todo aquello que permita
mantener una calidad de vida digna”[103].
En este sentido, siempre que exista claridad sobre el
tratamiento a seguir según lo dispuesto por el médico tratante[104], el juez
constitucional, a través del mecanismo de amparo, debe ordenar la entrega de
todos los servicios médicos necesarios para conservar o restablecer la salud de
la persona cuando la entidad encargada de ello no haya actuado con diligencia,
poniendo así en riesgo sus derechos fundamentales[105].
Por
lo anterior, se ha considerado que el suministro del tratamiento integral a
través del amparo constitucional se debe sujetar a las siguientes condiciones
(i) que la EPS haya actuado negligentemente en la prestación del servicio, y (ii)
que exista una orden del médico tratante especificando las prestaciones
necesarias para la recuperación del paciente[106].
En
último lugar, respecto del el
cobro de cuotas moderadoras o copagos, de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, específicamente teniendo presente lo previsto en la sentencias C-542 de 1998[107] y T-760 de 2008[108], la Sala
reitera que las entidades encargadas de garantizar la prestación de los
servicios de salud vulneran los derechos de los pacientes, si exigen como
condición previa para acceder a éstos la cancelación de los pagos moderadores
previstos en la ley, cuando el usuario carece de la capacidad económica para
asumirlos. En otras palabras, dichos pagos no pueden convertirse en una barrera a la accesibilidad del
servicio de salud para los que carecen de recursos económicos.
De esta forma, el juez de tutela debe impedir «que las
entidades encargadas de garantizar la prestación de los servicios de salud,
discriminen a aquellas personas a las que los ‘pagos moderadores’, por su precaria situación económica,
les representan un obstáculo para acceder a los servicios en el Sistema; en
especial, en aquellos casos en los que la vida o la integridad personal se
encuentran gravemente comprometidas»[109].
En
este orden de ideas, la Corte ha señalado las siguientes dos reglas para
determinar los casos en los cuales debe eximirse a un afiliado de pagar los
pagos moderadores, con el fin de garantizar el derecho a la salud: “[1] Cuando la persona que necesita con urgencia un
servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de la
cuota moderadora, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del
valor. [2] Cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad
económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación
correspondiente antes de que éste sea prestado, la entidad encargada de la
prestación, exigiendo garantías adecuadas, deberá brindar oportunidades y
formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago pueda
convertirse de forma alguna en obstáculo para acceder a la prestación del
servicio”[110].
Así entonces, de acuerdo con los
señalamientos anteriormente expuestos, la Sala procederá a dar solución a los
casos en concreto según las pretensiones expuestas por los accionantes.
4. Casos en concreto
4.1. Expediente T-4.937.931
En este caso la geriatra clínica tratante adscrita a
la EPS accionada determinó, luego de valorar las condiciones de la señora
Cortés Quiñones, que dicha paciente requiere un servicio y cuidado básico de
enfermería 12 horas diurnas diarias durante tres meses, pues sufre una insmovilidad
y una dependencia funcional total que se ve empeorada por un alto riesgo de
infección y por las complicaciones de la diabetes mellitus tipo 2 que padece
la agenciada.
En consecuencia, teniendo presente que éste servicio
está incluido en la cobertura del POS y que hubo un profesional tratante que
consideró pertinente prescribir tal tecnología en salud, la Sala ordenará a
Nueva EPS suministrar el servicio y los cuidados básicos de enfermería tal y
como la médica tratante lo prescribió en la solicitud realizada a la entidad el
27 de enero de 2015. De igual forma, se ordenará a la entidad demandada efectuar
una valoración cada tres meses a la señora Cortés Quiñones con el fin de que un médico que conozca de primera mano el estado de
salud de la paciente, dentro de los parámetros y criterios médicos posibles,
establezca la condiciones de modo y tiempo en que debe ser proveído el servicio
de enfermería domiciliaria de acuerdo con lo que el cuadro clínico indique y
las patologías demanden.
4.2. Expediente T-4.942.353
Teniendo
en cuenta que el médico tratante adscrito a la EPS accionada prescribió a la
señora Mary Evelyn Towers De Rodríguez dos tecnologías en salud incluidas en la
cobertura del POS (fisioterapia domiciliaria y atención domiciliaria por medicina
general)[111],
la negativa de la Nueva EPS constituye una vulneración del derecho a la salud
de la agenciada, pues si bien las órdenes médicas fueron suscritas en abril y
mayo de 2014, las circunstancias fácticas y médicas de la señora Mary Evelyn
permiten inferir razonable y forzosamente que, en realidad, la agenciada aún
necesita la provisión de los componentes solicitados, ya que el deterioro
natural y progresivo del cuerpo a los 83 años de edad resulta inevitable, más
aún cuando se padecen enfermedades crónicas y degenerativas como las que
agobian a la señora Towers De Rodríguez[112].
En
este orden de ideas, se debe tener presente que la insuficiencia renal crónica
que padece la agenciada es terminal y que el estado de su salud y de la
funcionalidad o movilidad de su cuerpo, de una u otra forma, puede ir menguando
paulatinamente con el aumento progresivo de su vejez, más aun teniendo en
cuenta que la señora Mary Evelyn Towers sufre demencia senil y obesidad.
De
igual forma, la Sala advierte (i) que el galeno tratante adscrito a la EPS, con
el ánimo de reforzar la
protección de su derecho fundamental a la vida digna, prescribió a la agenciada
pañales desechables y una silla de ruedas para adultos, pues, en principio, la
falta de tales insumos empeoraría la convalecencia de las patologías que
afectan a la paciente, (ii) que tales insumos no cuentan, según la Resolución
5521 de 2013 y sus anexos, con artículos sustitutos incluidos en el POS y que
puedan remplazarlos funcionalmente, y (iii) que la agenciada no puede costear
directamente el valor de los insumos en cuestión, pues no tiene fuentes propias
de ingreso, no cuenta con una pensión y la hija que vela por ella únicamente percibe
un ingreso equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.
En consecuencia, la Sala ordenará a la Nueva EPS
suministrar los servicios e insumos negados a la agenciada conforme el galeno
tratante adscrito a la entidad lo indicó mediante las fórmulas médicas
suscritas en abril y mayo de 2014. De igual forma, se ordenará a la entidad
demandada efectuar una valoración cada tres meses a la señora Towers De Rodríguez con el fin de que un
médico que conozca de primera mano el estado de salud de la paciente, dentro de
los parámetros y criterios médicos posibles, establezca la condiciones de modo,
uso y tiempo en que deben ser proveídos los servicios y los insumos en cuestión
de acuerdo con lo que el cuadro clínico indique y las patologías demanden.
4.3. Expediente T-4.947.262
Conforme
se indicó al analizar la procedencia de la presente acción de tutela, la Sala
únicamente se pronunciará de fondo en torno al transporte que la actora requirió
para que el menor, junto con un acompañante, pueda acceder a las distintas
terapias.
En el caso concreto, el padre del niño Emmanuel Viana Núñez se encuentra
desempleado y su madre es quien sufraga la manutención del hogar, la educación
de sus hijos y algunos costos del tratamiento que recibe Emmanuel, razón por la
cual dichos gastos representan casi la totalidad de su salario. En
consecuencia, la Sala
considera que EPS Sura debe cubrir el transporte convencional que requiere Emmanuel para acceder a
todas las terapias suministradas por la entidad, pues ni el núcleo familiar, ni
mucho menos el menor, tienen los recursos suficientes para sufragar el costo de
un traslado recurrente y periódico, el cual es de vital importancia pues de no
efectuarse no se practicarían las sesiones prescritas y, por tanto, se
truncaría la evolución del tratamiento y el estado de salud del infante.
De igual forma, debido a que Emmanuel tan solo tiene
cuatro años de edad y padece autismo, la Sala estima que el menor es totalmente
dependiente de un tercero y de una atención permanente durante su desplazamiento,
motivo por el cual es pertinente garantizar a un acompañante la financiación
del traslado.
Finalmente, y sin perjuicio de lo explicado en este
caso, la Sala advertirá a la actora que, en principio, la libertad que tienen
los usuarios de escoger las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud
(IPS) va ligada a dos circunstancias: i) que exista un convenio entre la EPS
del afiliado y la Institución seleccionada; y ii) que la IPS respectiva preste
un servicio de salud que garantice la prestación integral y de buena calidad;
de tal manera que solo
en casos específicos se podría acudir a otra Institución Prestadora de Salud,
como por ejemplo, cuando se necesite una atención de urgencias, cuando haya una
autorización expresa de la EPS o cuando se encuentre demostrada la incapacidad
técnica, la  imposibilidad, o la negligencia de la EPS para cubrir el servicio
a través de sus instituciones prestadoras.
4.4. Expedientes T-4.951.808
Si
bien una médica general no adscrita a la red de prestadores de la Nueva EPS
prescribió al señor Molina Jiménez ciento cincuenta pañales desechables talla M
y cuatro tubos de crema antipañalitis, la Sala considera que dicho concepto
médico externo vincula a la EPS, ya que la entidad accionada no descartó dicha
fórmula con base en razones médicas especializadas o razones de carácter
técnico y científico, pues únicamente se refirió a la no inclusión de dichos
insumos en el POS y la ausencia de cierta información en la fórmula suscrita
por la médica general.
De
esta manera, la Sala advierte (i) que la profesional tratante, con el fin de reforzar la protección del derecho
fundamental a la salud y a la vida digna del señor Molina Jiménez y manejar la pérdida del control de esfínteres que
padece, prescribió al agenciado lo pañales desechables y la crema antipañalitis,
pues, en principio, la falta de tales insumos empeoraría la convalecencia de
las patologías que afectan al paciente, (ii) que tales insumos no cuentan,
según la Resolución 5521 de 2013 y sus anexos, con artículos sustitutos
incluidos en el POS y que puedan remplazarlos funcionalmente, y (iii) que el
agenciado no puede costear directamente el valor de los insumos en cuestión,
pues no cuenta con los recursos suficientes para ello, ya que incluso, tal y
como quedó probado, sus ingresos netos son inferiores a un salario mínimo
mensual legal vigente en más de un cincuenta por ciento.
En consecuencia, la Sala ordenará a la Nueva EPS que le sean entregados al agenciado  los insumos
solicitados conforme la médica
particular lo indicó. Esta orden está condicionada a que, en el término de setenta y dos (72) horas contadas a
partir de la notificación de esta providencia, se confirme médicamente por parte de la EPS la
dosificación diaria de los insumos.
De igual forma, se ordenará a la entidad demandada
efectuar una valoración cada tres meses al señor Molina Jiménez con el
fin de que un médico que conozca de
primera mano el estado de salud del paciente, dentro de los parámetros y
criterios médicos posibles, establezca la condiciones de modo y tiempo en que
deben ser proveídos tales insumos de acuerdo con lo que el cuadro clínico
indique y las patologías demanden.
4.5. Expedientes T-4.959.503
El
galeno tratante adscrito a la EPS accionada prescribió un plan de manejo ambulatorio
al señor Benítez Méndez en abril 7 de 2014, formulando al agenciado sesenta
pañales desechables para adulto talla M. Sin embargo, la agente oficiosa
solicitó al juez constitucional ordenar especialmente el suministro de
trescientos pañales Tena talla L, cien pañitos húmedos y diez tubos de crema
anti escaras.
En
este orden de ideas, si bien en
el asunto examinado no obra una fórmula que prescriba exactamente la cantidad y
los insumos pretendidos en sede de tutela, la Sala  evidencia unos elementos de
juicio que le permiten determinar que el señor  Benítez Méndez necesita la
entrega de tales insumos, como lo son las enfermedades que padece[113],
el plan ambulatorio en el que el médico tratante prescribió al agenciado
sesenta pañales desechables una vez sufrió la herida que le ocasionó las
patologías que padece y la respuesta de la entidad accionada, quien no niega
que sean útiles para el paciente, sino que se restringe a indicar que son
elementos excluidos del POS.
Asimismo, la Sala observa que el agenciado no puede
sufragar directamente el valor de los insumos pretendidos, pues no cuenta con
los recursos suficientes para ello ya que no trabaja desde que esta postrado en
cama (enero de 2014), no cuenta con ninguna prestación pensional, está inactivo
en el sistema de seguridad social en pensiones,  hace parte del régimen
subsidiado de salud y no devenga pensión de invalidez.
En consecuencia,  y con el fin de reforzar
la protección del derecho fundamental a la salud y a la vida digna del
agenciado, esta Corporación decretará el suministro de los insumos
requeridos dentro de las 72 horas siguientes a la notificación de la presente
providencia. Sin embargo, debido a que no obra orden médica que indique la
cantidad y características de los mismos, la Sala ordenará a Caprecom EPS-S
que, dentro del mismo término, valore al señor Benítez Méndez por intermedio de
un médico que determine la condiciones de
modo, uso y tiempo en que deben ser proveídos los insumos concedidos de acuerdo
con lo que el cuadro clínico indique y las patologías demanden.
Además, la orden del suministro de los insumos requeridos está
condicionada a que se confirme médicamente la imposibilidad del agenciado de
controlar sus esfínteres de acuerdo con la valoración médica que efectúe Caprecom
EPS-S para el efecto, debiendo en todo caso ser aprobada por el juez de primera
instancia la interrupción o cese en la provisión de los insumos mencionados.
Finalmente, pese a que el señor Benítez Méndez es
beneficiario del régimen subsidiado de salud y a que en su carné de afiliación
aparece está exento de copagos[114],
la Sala, tal y como se expuso anteriormente, advierte que el agenciado está en
una precaria situación económica, motivo por el cual, ordenará a Caprecom EPS-S
que, cuando el agenciado necesite con urgencia un servicio médico o su vida o
integridad personal se encuentren gravemente comprometidas y no pueda sufragar
cualquier pago moderador, lo exima de dichos pagos moderadores.
4.6. Expedientes T-4.975.235
En el asunto examinado no obra una fórmula emitida por
parte de un médico adscrito a Capital Salud EPS-S que prescriba el suministro
de pañales. No obstante, la Sala  evidencia que existe una relación directa
entre la incontinencia urinaria y fecal que padece la agenciada y los insumos
requeridos, motivo por el cual según las circunstancias médicas presentes, se
concluye forzosamente que la señora Beatriz Rojas necesita la provisión de los
componentes solicitados, más aún cuando en la contestación de la tutela Capital
Salud EPS-S reconoció que hay una certificación médica que indica que la actora
sufre una pérdida del control de esfínteres y no negó que los pañales sean
útiles para la agenciada, pues tan solo se restringió a indicar que no existe
orden médica formal que prescribiera tales insumos y que son elementos
excluidos del POS.
Asimismo, la Sala observa que la agenciada no puede
sufragar directamente el valor de los insumos pretendidos, pues no cuenta con
los recursos suficientes para ello ya que no devenga ningún ingreso, no está
afiliada al sistema de seguridad social en pensiones,  pese a su avanzada edad no
devenga una pensión de vejez, está afiliada al régimen subsidiado de salud, y
su núcleo familiar vive con menos de un salario mínimo legal mensual vigente,
tanto así que la Alcaldía, tal y como la agente oficiosa lo informó, les
suministra un subsidio.
En consecuencia, esta Corporación decretará el
suministro de los pañales pretendidos dentro de las 72 horas siguientes a la
notificación de la presente providencia. Sin embargo, debido a que no obra una
fórmula médica que indique la cantidad y características de dichos insumos,
esta orden está condicionada a que, dentro del mismo término,  Capital Salud EPS-S valore a la señora Beatriz Rojas por intermedio de un médico que determine las particularidades y las condiciones de modo, uso y
tiempo en que deben ser proveídos los insumos concedidos de acuerdo con lo que
el cuadro clínico indique y las patologías demanden.
4.7. Expedientes T-4.987.993
Si
bien un médico particular no adscrito a la red de Comfenalco Valle EPS
prescribió al señor Cajiao Sánchez ciento veinte pañales desechables talla M
tipo slip, crema para el tratamiento de la pañalitis, un colchón anti
escaras, una cama hospitalaria y terapias y visitas médicas domiciliarias, la
Sala considera que dicho concepto médico externo vincula a la EPS, ya que la
entidad accionada no descartó dicha fórmula con base en argumentos de carácter
técnico y científico o razones médicas especializadas sobre el caso del
paciente, pues únicamente se refirió a la no inclusión de dichos insumos en el
POS y a que el profesional que prescribió las tecnologías no es un galeno
adscrito a la entidad, pese a que la agente oficiosa manifestó que hubo
negligencia para valorar adecuadamente a su hijo y a que incluso en la historia
clínica del paciente consta que durante los días que estuvo hospitalizado a
cargo de la EPS accionada, realizaba su deposición en pañal.
De
esta manera, la Sala advierte (i) que la profesional tratante, con el fin de reforzar la protección del derecho
fundamental a la salud y a la vida digna del señor Cajiao Sánchez y tratar la paraplejia con abolición de sensibilidad y
esfínter atónico que padece, prescribió al agenciado las tecnologías en salud
pretendidas, pues, en principio, la falta de tales insumos y servicios
empeoraría la convalecencia de las patologías que afectan al paciente, (ii) que
los insumos prescritos y que están excluidos de la Resolución 5521 de 2013 y
sus anexos, no cuentan con artículos sustitutos incorporados en el POS y que
puedan remplazarlos funcionalmente, y (iii) que el agenciado no puede costear
directamente el valor de los insumos en cuestión, pues no cuenta con los
recursos suficientes para ello, ya que incluso, tal y como quedó probado, no labora,
pese a su invalidez no recibe ninguna prestación pensional y era quien cubría
el sustento de su madre.
Igualmente, si bien en el asunto examinado no obra una
fórmula médica que prescriba el suministro de una silla de ruedas y de pañitos
húmedos, la Sala  evidencia que existe una relación directa entre la paraplejia
con abolición de sensibilidad y esfínter atónico  que padece el agenciado y los
insumos requeridos, ya que es ostensible la pérdida de funcionalidad del
sistema de locomoción, del control de esfínteres y de las extremidades de su
cuerpo, motivo por el cual, según las circunstancias médicas presentes, se
concluye forzosamente que el señor Cajiao Sánchez necesita la provisión de los
componentes solicitados, más aún cuando en la contestación de la tutela
Comfenalco Valle EPS-S no negó que los insumos requeridos fuesen útiles para el
agenciado, ya que solamente se refirió a
la no inclusión de dichos insumos en el POS y a que el profesional que
prescribió las tecnologías no es un galeno adscrito a la entidad.
En consecuencia, la Sala ordenará a la Nueva EPS que le sean entregados al agenciado todas las tecnologías
en salud solicitadas conforme
el médico particular lo prescribió en la fórmula fechada el 10 de marzo de 2015. Esta
orden está condicionada a que, en el
término de setenta y dos (72) horas contadas a partir de la notificación de
esta providencia, Comfenalco
Valle EPS valore al señor Daniel Mauricio Cajiao Sánchez por intermedio de un médico que confirme la dosificación diaria de las tecnologías en salud concedidas,
así como las particularidades y las
condiciones de modo y tiempo en que deben ser proveídas de acuerdo con lo que
el cuadro clínico indique y las patologías demanden.
De igual forma, se ordenará a la entidad demandada efectuar
una valoración cada tres meses al señor Cajiao Sánchez con el fin de que un médico que conozca de primera mano el estado de
salud del paciente, dentro de los parámetros y criterios médicos posibles,
establezca la condiciones de modo, uso y tiempo en que deben ser proveídos
tales insumos y servicios de acuerdo con lo que el cuadro clínico indique y las
patologías demanden.
En relación con el plan de atención domiciliaria
prescrito por el médico tratante, la Sala advertirá a Comfenalco Valle EPS que,
con base en la Resolución 5521 de 2013, dicho servicio, como alternativa a la
atención hospitalaria institucional está cubierto por el POS en los casos que
se consideren pertinentes por el galeno tratante. Asimismo le advertirá que en
sustitución de la hospitalización institucional, conforme a la recomendación
médica, las EPS serán responsables de garantizar que las condiciones en el
domicilio para esta modalidad de atención, sean las adecuadas según lo
dispuesto en las normas vigentes. Por lo tanto, si esto implica la necesidad de
enseres, camas especiales o adecuaciones del domicilio, su financiación será
con cargo a la Unidad de Pago por Capitación, si el costo es igual o menor a la
atención con internación hospitalaria y de conformidad con lo establecido en el
artículo 132 de la citada Resolución[115].
4.8. Expedientes T-4.993.540
El médico tratante adscrito a la  EPS accionada
prescribió al señor Llanos Velasco un plan de atención domiciliaria, y si bien
manifestó que el accionante requiere el uso de pañales y otros insumos, no los
formuló. En este orden de ideas, a pesar de que propiamente no existe una
fórmula médica que prescriba el suministro de pañales, crema medicada o silla
de ruedas, la Sala advierte que existe una relación directa entre la paraplejia,
la espasticidad en miembros inferiores y la incontinencia urinaria y fecal  que
padece el actor y los insumos requeridos, motivo por el cual según las
circunstancias médicas presentes, se concluye forzosamente que el señor Llano
Velasco necesita la provisión de los componentes solicitados y que hay una
relación de necesidad y no de simple contribución u opción, entre sus
patologías y los elementos solicitados, más aún cuando (i) el diagnóstico del
accionante involucra una pérdida de funcionalidad en el sistema de locomoción,
en el control de esfínteres y en las extremidades de su cuerpo, y (ii)  en la
contestación de la tutela la Nueva EPS se limitó a indicar que no existe orden
médica que sustente las pretensiones del demandante, sin siquiera desvirtuar su
procedencia con base en la historia clínica del actor, en razones médicas o en
argumentos científicos.
Asimismo, teniendo en cuenta (i) que el actor devenga
una pensión de invalidez equivalente aproximadamente a un salario mínimo
mensual legal vigente, (ii) que el núcleo familiar está compuesto por su madre,
el esposo de ella y un tío, a quien proveen la manutención, y (iii) que los
ingresos del hogar, cuya residencia se ubica en un estrato socio económico bajo,
no superan los tres salarios mínimos, la Sala considera que el peticionario no
puede sufragar directamente el valor de los insumos pretendidos ya que no
cuenta con los recursos suficientes para ello.
En consecuencia, esta Corporación decretará el
suministro de los pañales desechables, la silla de ruedas y la crema medicada
dentro de las 72 horas siguientes a la notificación de la presente providencia.
Sin embargo, debido a que no obra orden médica que indique la cantidad y
características de los insumos concedidos, la Sala ordenará a la entidad
demandada que, dentro del mismo término, valore al actor por intermedio de un
médico que determine las particularidades
y las condiciones de modo, uso y tiempo en que deben ser proveídos los insumos
concedidos de acuerdo con lo que el cuadro clínico indique y las patologías
demanden.
Finalmente, en relación con el plan de atención
domiciliaria ordenado por el médico tratante y teniendo presente que tanto
dicha modalidad como los servicios prescritos en aquel plan están incluidos en
la cobertura del POS y que hubo un profesional adscrito a la entidad accionada
que consideró pertinente formular tales tecnologías en salud, la Sala ordenará
a Nueva EPS suministrar la atención domiciliaria tal y como el  galeno lo
prescribió el 9 de febrero de 2015. De igual forma, se ordenará a la Nueva EPS
efectuar una valoración cada tres meses al señor Llanos Velasco con el fin de
que un médico que conozca de primera mano
el estado de salud del paciente, dentro de los parámetros y criterios médicos
posibles, establezca la condiciones de modo, uso y tiempo en que deben ser
proveídos el plan de atención domiciliaria y los insumos concedidos de acuerdo
con lo que el cuadro clínico indique y las patologías demanden.
4.9. Solicitud de tratamiento integral
Esta Sala considera pertinente decretar el tratamiento
integral en los asuntos (v)             T-4.959.503, (vi) T-4.975.235,
(vii) T-4.987.993 y (viii) T-4.993.540, teniendo en cuenta que las
empresas promotoras de salud demandadas han desconocido la jurisprudencia
constitucional, obligando a sus afiliados a acudir a la acción de tutela con el
fin de obtener el suministro de medicamentos, insumos y/o servicios que
requieren para tratar sus enfermedades. No obstante, con el objetivo de
hacer determinable la orden y no desconocer la buena fe que debe presumirse de
las actuaciones futuras de las accionadas, se especificará que el mismo se
entenderá concedido en torno a los padecimientos alegados dentro de los
procesos en estudio y estará limitado a las indicaciones del médico tratante y
a las tecnologías en salud que prescriba para
la recuperación del paciente.
4.10. Servicio de transporte. Expedientes T-4.959.503
y T-4.987.993
La Sala advertirá a Caprecom EPS-S y Comfenalco Valle EPS que deben cubrir los gastos de
transporte convencional que
necesiten Everto Benítez Méndez y Daniel Mauricio Cajiao Sánchez  para acceder
a los servicios hospitalarios que requieran, pues conforme quedó dicho, ni los
agenciados ni sus familiares cercanos tienen los recursos suficientes para
sufragar los costos de unos traslados recurrentes o periódicos, los cuales
resultarían de vital importancia teniendo en cuenta, primero, las enfermedades
que inhabilitan gravemente el sistema de locomoción y las extremidades de los
pacientes[116]
y, segundo, el riesgo a la vida o a la integridad física que implicaría no sufragar
dicho servicio. De igual forma, en vista de las múltiples complicaciones de
salud de los agenciados y de la grave limitación en el movimiento, en el
desplazamiento y en el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas, también se
considera pertinente garantizar la financiación del traslado a un acompañante.
4.11. Teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos se ordenará el
suministro de insumos que no se encuentran incluidos en el POS, la Corte
advertirá a las Entidades Promotoras de Salud demandadas (i) que están
facultadas para recobrar los valores que correspondan ante el Fosyga o la
entidad territorial correspondiente, conforme a la reglamentación vigente, y
(ii) que las órdenes decretadas tendrán efectos hasta que persistan los
supuestos de hecho que dieron origen a la tutela de los derechos fundamentales.
En todo caso, cualquier interrupción de las tecnologías en salud decretadas
deberá estar sustentada en razones científicas, las cuales tendrán que ser
expuestas ante el juez de primera instancia, quien, de acuerdo con el inciso 4° del Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991[117], será el encargado de suspender o no la
provisión de las tecnologías en salud concedidas, ya que dicho funcionario judicial “mantendrá la
competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas
las causas de la amenaza.”.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Quince Civil del Circuito de
Oralidad de Santiago de Cali, y en su lugar CONCEDER el amparo de las garantías fundamentales transgredidas a la
señora Clemencia Cortés Quiñones              (T-4.937.931).
SEGUNDO.- ORDENAR a Nueva EPS que en el término de
setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación de esta
providencia, suministre a la
señora Clemencia Cortés Quiñones el servicio y los cuidados básicos
de enfermería tal y como la médica tratante lo prescribió en la solicitud
realizada a la entidad el 27 de enero de 2015, garantizando así dichos servicio
de forma diaria durante 12 horas diurnas           (T-4.937.931).
TERCERO.- ORDENAR a Nueva EPS realizar una valoración cada tres meses a la señora Clemencia Cortés Quiñones con el fin de que un
médico que conozca de primera mano el estado de salud de la paciente, dentro de
los parámetros y criterios médicos posibles, establezca la condiciones de modo,
uso y tiempo en que debe ser proveído el servicio de enfermería domiciliaria de
acuerdo con lo que el cuadro clínico indique y las patologías demanden (T-4.937.931).
CUARTO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de
Popayán, y en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales transgredidos a la señora Mary Evelyn
Towers de Rodríguez                   (T-4.942.353).
QUINTO.- ORDENAR a Nueva EPS que en
el término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación de
esta providencia, suministre
los servicios e insumos negados a la agenciada conforme el galeno tratante
adscrito a la entidad lo indicó mediante las fórmulas médicas suscritas en
abril y mayo de 2014, garantizando así el suministro de una silla de ruedas
para adulto, fisioterapia domiciliaria, visitas domiciliarias de medicina
general y tres pañales diarios desechables para adulto talla L (T-4.942.353).
SEXTO.- ORDENAR a Nueva EPS realizar una valoración cada
tres meses a la señora Mary Evelyn Towers
De Rodríguez con el fin de que
un médico que conozca de primera mano el
estado de salud de la paciente, dentro de los parámetros y criterios médicos
posibles, establezca la condiciones de modo, uso y tiempo en que deben ser
proveídos los servicios y los insumos en cuestión de acuerdo con lo que el
cuadro clínico indique y las patologías demanden (T-4.942.353).
SÉPTIMO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE, por
las razones expuestas y en los términos de esta providencia, la sentencia del
12 de diciembre de 2014 proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de
Cali, en el proceso de tutela iniciado por Claudia Marcela Núñez Vargas, en
representación de su hijo Emmanuel Viana Núñez, contra EPS Sura y otro (T-4.947.262).
OCTAVO.- ORDENAR a EPS Sura que autorice y cubra el transporte convencional de Emmanuel Viana Núñez y
un acompañante, para que, desde el lugar de residencia del menor, se puedan
desplazar hasta la institución en donde le son practicadas las terapias suministradas
por la entidad accionada (T-4.947.262).
NOVENO.- ADVERTIR a la señora Claudia Marcela Núñez Vargas que,
en principio, la libertad que tienen los usuarios de escoger las Instituciones Prestadoras
de Servicios de Salud (IPS) va ligada a dos circunstancias: i) que exista un
convenio entre la EPS del afiliado y la Institución seleccionada; y ii) que la
IPS respectiva preste un servicio de salud que garantice la prestación integral
y de buena calidad; de tal manera que solo en casos específicos se podría acudir a otra Institución
Prestadora de Salud, como por ejemplo, cuando se necesite una atención de
urgencias, cuando haya una autorización expresa de la EPS o cuando se encuentre
demostrada la incapacidad técnica, la  imposibilidad, o la negligencia de la
EPS para cubrir el servicio a través de sus instituciones prestadoras (T-4.947.262).
DÉCIMO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de
Barranquilla, y en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales transgredidos al señor
José Antonio Molina Jiménez                   (T-4.951.808).
DÉCIMO PRIMERO.- ORDENAR a Nueva EPS que en
el término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación de
esta providencia, suministre al  señor José
Antonio Molina Jiménez los insumos solicitados conforme la médica particular lo indicó, garantizando
así la entrega de ciento cincuenta pañales desechables para adulto talla M y
cuatro tubos de crema antiparistas. Esta orden está condicionada a que, en el mismo término, la Nueva EPS confirme médicamente la dosificación diaria
de los insumos (T-4.951.808).
DÉCIMO SEGUNDO.- ORDENAR a Nueva EPS realizar una valoración cada
tres meses al señor José Antonio Molina Jiménez con el fin de que un médico que conozca de primera mano el estado de
salud del paciente, dentro de los parámetros y criterios médicos posibles,
establezca la condiciones de modo, uso y tiempo en que deben ser proveídos los
insumos concedidos de acuerdo con lo que el cuadro clínico indique y las patologías
demanden (T-4.951.808).
DÉCIMO TERCERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Santa
Marta, y en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales transgredidos al señor Everto Benítez
Méndez (T-4.959.503).
DÉCIMO CUARTO.- ORDENAR a Caprecom EPS-S que
en el término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación
de esta providencia, suministre al  señor Everto Benítez Méndez pañales
desechables, crema anti escaras y pañitos húmedos. Sin embargo, debido a que no obra
orden médica que indique la cantidad y características de dichos insumos, se
ordena a  Caprecom EPS-S que, dentro del mismo término, valore al señor Benítez
Méndez por intermedio de un médico que determine la
condiciones de modo y tiempo en que deben ser proveídos los insumos concedidos
de acuerdo con lo que el cuadro clínico indique y las patologías demanden.
Esta orden está condicionada a que se confirme médicamente la
imposibilidad del agenciado de controlar sus esfínteres de acuerdo con la
valoración médica que efectúe Caprecom EPS-S para el efecto, debiendo en todo
caso ser aprobada por el juez de primera instancia la interrupción o cese en la
provisión de los insumos mencionados según
lo dispuesto por el inciso 4° del Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que
señala que dicho funcionario judicial “mantendrá la competencia hasta que
esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la
amenaza.” (T-4.959.503).
DÉCIMO QUINTO.- ORDENAR a Caprecom EPS-S que, cuando el señor Everto Benítez Méndez necesite con urgencia un servicio médico o su vida o
integridad personal se encuentren  gravemente comprometidas y no pueda sufragar
cualquier pago moderador, lo exima de dichos pagos moderadores (T-4.959.503).
DÉCIMO SEXTO.- ADVERTIR a Caprecom EPS-S que debe
cubrir el transporte
convencional del señor Everto Benítez
Méndez y un acompañante, para que, desde la residencia del agenciado, se puedan desplazar
hasta los lugares en los cuales le sean suministrados los servicio hospitalarios
que requiera (T-4.959.503).
DÉCIMO SÉPTIMO.- ORDENAR a Caprecom EPS-S que, según las
indicaciones y prescripciones del médico tratante, suministre el tratamiento
integral en salud que requiera el señor Everto
Benítez Méndez para la recuperación o
estabilización de la paraplejia y la paresia de los miembros superiores
producto del traumatismo craneoencefálico severo que sufrió (T-4.959.503).
DÉCIMO OCTAVO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal
con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C., y en su lugar CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales
transgredidos a la señora Beatriz Rojas Viuda de Alvarado (T-4.975.235).
DÉCIMO NOVENO.- ORDENAR a Capital Salud EPS-S que en el término
de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación de esta
providencia, suministre a la señora
Beatriz Rojas Viuda de Alvarado los
pañales desechables pretendidos. Sin embargo, debido a que no obra orden médica
que indique la cantidad y características de dichos insumos, esta orden está
condicionada a que, dentro del mismo término Capital Salud EPS-S
valore a la señora Beatriz
Rojas por intermedio de un
médico que determine las particularidades
y las condiciones de modo, uso y tiempo en que deben ser proveídos los insumos
concedidos de acuerdo con lo que el cuadro clínico indique y las patologías
demanden (T-4.975.235).
VIGÉSIMO.- ORDENAR a Capital Salud EPS-S que, según las
indicaciones y prescripciones del médico tratante, suministre el tratamiento
integral en salud que requiera la señora
Beatriz Rojas Viuda de Alvarado para la
recuperación o estabilización de la esquizofrenia, demencia senil, enfermedad
pulmonar obstructiva crónica e incontinencia urinaria y fecal que padece (T-4.975.235).
VIGÉSIMO PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Civil Municipal de
Mínima Cuantía de Cali, y en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales transgredidos al señor
Daniel Mauricio Cajiao Sánchez (T-4.987.993).
VIGÉSIMO SEGUNDO.- ORDENAR a Comfenalco Valle EPS que en el
término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación de
esta providencia, suministre al  señor todas
las tecnologías en salud solicitadas conforme el médico particular lo prescribió en la fórmula fechada el 10
de marzo de 2015 y esta providencia lo reseñó en su parte motiva. Esta orden
está condicionada a que, en el mismo
término, Comfenalco
Valle EPS valore al señor Daniel Mauricio Cajiao Sánchez por intermedio de un médico que confirme la dosificación diaria de las tecnologías en salud concedidas,
así como las particularidades y las
condiciones de modo, uso y tiempo en que deben ser proveídas de acuerdo con lo
que el cuadro clínico indique y las patologías demanden (T-4.987.993).
VIGÉSIMO TERCERO.- ORDENAR a Comfenalco Valle EPS que realice una valoración cada tres meses
al señor Daniel Mauricio Cajiao Sánchez, con el fin de que un médico que conozca de primera mano el estado de
salud del paciente, dentro de los parámetros y criterios médicos posibles,
establezca la condiciones de modo y tiempo en que deben ser proveídos los
insumos y servicios concedidos de acuerdo con lo que su cuadro clínico indique
y las patologías demanden (T-4.987.993).
VIGÉSIMO CUARTO.- ADVERTIR a Comfenalco Valle EPS que, con base en la Resolución 5521
de 2013, el plan de atención domiciliaria prescrito por el médico tratante particular,
como alternativa a la atención hospitalaria institucional, está cubierto por el
POS en los casos que se considere pertinente por el galeno tratante. Asimismo, ADVERTIR
a la entidad que, de acuerdo con el artículo 29 de la citada Resolución,  en
sustitución de la hospitalización institucional, conforme a la recomendación
médica, las EPS serán responsables de garantizar que las condiciones en el
domicilio para esta modalidad de atención, sean las adecuadas. Por lo tanto, si
esto implica la necesidad de enseres, camas especiales o adecuaciones del
domicilio, su financiación será con cargo a la Unidad de Pago por Capitación,
si el costo es igual o menor a la atención con internación hospitalaria y de
conformidad con lo establecido en el artículo 132 de dicho acto administrativo
(T-4.987.993).
VIGÉSIMO QUINTO.- ADVERTIR a Comfenalco Valle EPS que debe cubrir
el transporte convencional del señor
Daniel Mauricio Cajiao Sánchez y un acompañante,
para que, desde la residencia del agenciado, se
puedan desplazar hasta los lugares en los cuales le sean suministrados
los servicio hospitalarios que requiera (T-4.987.993).
VIGÉSIMO SEXTO.- ORDENAR a Comfenalco Valle EPS que, según las
indicaciones y prescripciones del médico tratante, suministre el tratamiento
integral en salud que requiera el señor
Daniel Mauricio Cajiao Sánchez para la
recuperación o estabilización de la paraplejia con abolición de sensibilidad y
esfínter atónico producto del trauma raquimedular que sufrió (T-4.987.993).
VIGÉSIMO SÉPTIMO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de
Cali, y en su lugar CONCEDER el amparo de las garantías fundamentales transgredidas al señor David Llanos
Velasco (T-4.993.540).
VIGÉSIMO OCTAVO.- ORDENAR a Nueva EPS que en el término de setenta y dos (72) horas,
contadas a partir de la notificación de esta providencia, suministre al señor David Llanos Velasco los pañales desechables, la silla de ruedas y la crema medicada. Sin
embargo, debido a que no obra orden médica que indique la cantidad y
características de los insumos concedidos, esta orden está condicionada a que,
dentro del mismo término, Nueva EPS valore al señor Llanos Velasco por
intermedio de un médico que determine las
particularidades y las condiciones de modo, uso y tiempo en que deben ser
proveídos los insumos concedidos de acuerdo con lo que el cuadro clínico
indique y las patologías demanden (T-4.993.540).
VIGÉSIMO NOVENO.- ORDENAR a Nueva EPS que en el término de setenta y dos (72) horas,
contadas a partir de la notificación de esta providencia, suministre al
señor David Llanos Velasco la atención domiciliaria tal y como el  galeno lo prescribió el 9 de
febrero de 2015 y conforme esta providencia lo reseñó (T-4.993.540).
TRIGÉSIMO.- ORDENAR  a Nueva EPS realizar una valoración
cada tres meses al señor David Llanos Velasco con el fin de que un médico que conozca de primera mano el estado de
salud del paciente, dentro de los parámetros y criterios médicos posibles,
establezca la condiciones de modo, uso y tiempo en que deben ser proveídos el
plan de atención domiciliaria y los insumos concedidos de acuerdo con lo que el
cuadro clínico indique y las patologías demanden.
TRIGÉSIMO PRIMERO.- ORDENAR a Nueva EPS que, según las indicaciones y prescripciones del médico
tratante, suministre el tratamiento integral en salud que requiera el señor David Llanos Velasco
para la recuperación o estabilización de la paraplejia, espasticidad escaras e incontinencia
urinaria y fecal que padece producto del trauma raquimedular que sufrió (T-4.993.540).
TRIGÉSIMO SEGUNDO.- ADVERTIR a Nueva EPS, EPS Sura, Caprecom
EPS-S, Capital Salud EPS-S y Comfenalco Valle EPS (i) que están facultadas para recobrar los valores que
correspondan ante el Fosyga o la entidad territorial correspondiente, conforme
a la reglamentación vigente, y (ii) que las órdenes decretadas tendrán efectos
hasta que persistan los supuestos de hecho que dieron origen a la tutela de los
derechos fundamentales. En todo caso, cualquier interrupción de las tecnologías
en salud decretadas deberá estar sustentada en razones científicas, las cuales
tendrán que ser expuestas ante el juez de primera instancia, quien, de acuerdo
con el inciso 4° del Artículo 27 del
Decreto 2591 de 1991, será el
encargado de suspender o no la provisión de las tecnologías en salud
concedidas, ya que dicho funcionario
judicial “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido
el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.”.
TRIGÉSIMO TERCERO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones a que se refiere el Artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
TRIGÉSIMO CUARTO.- EXHORTAR Ministerio de Salud y Protección Social, para que en
el marco de sus facultades, competencias y funciones, verifique y clarifique la
posibilidad de que los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud
sufraguen, de forma proporcional a su capacidad económica, parte del monto de
las tecnologías en salud excluidas del POS que, por diferentes razones y
causas, deban ser suministradas por las Entidades Promotoras de Salud, con el
fin de efectuar un pago que ayude a racionalizar el uso del servicio
proporcionado o a complementar su financiación, excluyendo, por ejemplo, a las
tecnologías y a las poblaciones
especiales no sujetas al cobro de pagos moderadores.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A la Sentencia
T-644/15
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, EXAMENES O
PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-No corresponde por
vía de tutela sugerir a las entidades
administrativas explorar mecanismos que posibiliten a los afiliados sufragar de
manera proporcional a su capacidad económica los distintos suministros y
tecnologías excluidas del POS (Aclaración de voto)
Aunque estamos de acuerdo con la importancia de sugerir a las
entidades administrativas explorar mecanismos que posibiliten a los afiliados
sufragar de manera proporcional a su capacidad económica los distintos
suministros y tecnologías excluidas del POS, lo que debe realizarse de manera
progresiva conforme la dinámica evolutiva de los correspondientes avances
científicos, a mi juicio, no corresponde adoptar esta decisión por vía de
control concreto, pues considero que dicha sugerencia se encuentra, en este
caso, por fuera del ámbito de la competencia del juez de tutela, lo anterior,
en virtud de que la acción constitucional esta llamada a resolver situaciones
precisas y específicas sometidas a su conocimiento y, en principio, con efectos
inter partes.
Referencia: Expedientes (i)
T-4.937.93I, (ü) T-4.942.353, (¡ii) T-4.947.262. (iv) T-4.951.808, (v)
T-4.959.503, (vi) T-4.975.235, (vii) T-4.987.993 y (vüi) T-4.993.540
(acumulados).
Acción de tutela instaurada (i) Carlos
Alberto Castillo Viveros, en calidad de agente oficioso de Clemencia Cortés
Quiñones, contra Nueva Eps, (ii) María teresa de González, en calidad de agente
oficiosa de Mary Evelyn Towers de Rodríguez contra Nueva Eps. (iii) Claudia
Marcela Núñez Vargas, en representación de su hijo Emmanuel Viana Núñez, contra
Eps. (iv) Daisy Cecilia Molina Viloria, en calidad de agente oficiosa de Everto
Benítez Méndez contra Caprecom Eps S-, (v) Claudia Patricia Olivella Araujo, en
calidad e agente Oficiosa de Everto Martínez Méndez contra Caprecom EPS-S; (iv)
Myrian Al varado, en calidad de agente oficioso de Beatriz Rojas Viuda de
Alvarado, contra Capital Salud EPS-S (vii), Adriana Sánchez Merino contra Comfenalco
Valle EPS; y (vüi) David Llanos Velasco contra Nueva EPS.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.
Si bien comparto la decisión tomada por
la mayoría, en los expedientes de la referencia, estimo que en lo concerniente
al numeral Trigésimo Cuarto de la parte resolutiva, en el cual se exhorta al "Ministerio
de Salud y Protección Social, para que en el marco de sus facultades,
competencias y funciones, verifique y clarifique la posibilidad de que los
afiliados al Sistema de Seguridad Social en salud Sufraguen, de forma
proporcional a su capacidad económica, parte del monto de las tecnologías en
salud excluidas del POS que, por diferentes razones y causas, deben ser
suministradas por las Entidades Promotoras de Salud, con el fin de efectuar un
pago que ayude a racionalizar el uso del servicio proporcionado o a
complementar su financiación, excluyendo, por ejemplo, a las tecnologías y a
las poblaciones especiales no sujetas al cobro de pagos moderadores", constituye una
función de la entidad administrativa que debe realizar dentro del marco de sus
competencias, lo cual, inclusive, debe efectuar de manera oficiosa, en la
medida en que le corresponde no solo contribuir al mejoramiento y
sostenibilidad del sistema de salud, sino que, además, debe formular la
política pública, orientarla y adoptarla en relación con el sector administrativo
en materia de salud y protección social, despliegue que debe realizar motu propio.
Aunque estamos de acuerdo con la
importancia de sugerir a las entidades administrativas explorar mecanismos que
posibiliten a los afiliados sufragar de manera proporcional a su capacidad
económica los distintos suministros y tecnologías excluidas del POS, lo que
debe realizarse de manera progresiva conforme la dinámica evolutiva de los
correspondientes avances científicos, a mi juicio, no corresponde adoptar esta
decisión por vía de control concreto, pues considero que dicha sugerencia se
encuentra, en este caso, por fuera del ámbito de la competencia del juez de
tutela, lo anterior, en virtud de que la acción constitucional esta llamada a
resolver situaciones precisas y específicas sometidas a su conocimiento y, en
principio, con efectos inter partes.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistado
[1]
Los expedientes de la referencia fueron seleccionados y acumulados para
revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Seis, mediante Autos del 11
y 24 de junio de 2015.
[2]
Así consta en la radicación de solicitud de servicios expedida por la Nueva
EPS. Folio 6.
[3]
Al respecto de dicha patología, el agente oficioso informó que
la señora Cortés Quiñones se encuentra postrada en cama hace 8 meses.
[4]
El cuadro diagnóstico obra en la respectiva Historia Clínica. Folios 8 y s.s.
[5]
En el folio 8 obra copia de la solicitud realizada el día 27
de enero de 2015 por la geriatra clínica tratante, en la que pidió a la EPS
accionada que le suministrara a la señora Cortés “cuidados básicos de
enfermería (autocuidado básico de alimentación, toma de medicamentos,
curaciones de ulceras diarias, cambios de posición)”.
[6]
En relación con ello, la EPS accionada envió la imagen que da
cuenta de la autorización de dichos servicios. Folio 20.
[7]
Según se pudo constatar en el Registro Único de Afiliados a la Protección
Social consultado el día 8 de septiembre de 2015. De igual forma, la Nueva EPS,
a través de la contestación a la acción de tutela, ratificó la afiliación de la
señora Towers de Rodríguez a dicha entidad prestadora de salud.
[8]
El cuadro diagnóstico obra en la respectiva Historia Clínica. Folios 5 y s.s.
[9]
En el Folio 7 se anexó una copia del formato único de
solicitud de autorización en comento. De igual forma, en el folio 25 obra copia
de la fórmula médica en la que el médico tratante prescribió a la actora una
silla de ruedas metálica para adulto plegable con descansabrazos removibles.
[10] Dichas fórmulas médicas, suscritas todas en abril y mayo de 2014, obran en los
folios 15, 21 y 22, respectivamente.
[11]
En adelante POS.
[12] En los
folios 23 y 27 se anexaron los formatos de negación de servicios de salud y/o
medicamentos emitidos por la Nueva EPS en mayo y junio de 2014.
[13] Dicha información
también se pudo corroborar en el Registro Único de Afiliados a la Protección
Social consultado el día 8 de septiembre de 2015, en donde consta que la
agenciada “no tiene afiliaciones a Pensiones” y “no tiene pensiones”.
[14] Alberto
Antonio Rodríguez Towers, tal y como la agente oficiosa lo declaró, es quien
envía dinero a la señora Mary Evelyn para sufragar el pago de la EPS. // La información
relativa a la capacidad económica de la agenciada y a la composición de su
núcleo familiar, está contenida en un acta de declaración juramentada elevada
en la Notaría Tercera de Popayán (folio 44), en el escrito de tutela y en un
oficio elaborado por la señora Rodríguez De González a petición del juez de
tutela que desató el amparo (folio 41).
[15] Así por
ejemplo, la agente oficiosa adujo lo siguiente: “la calidad de vida de mi
madre es cada vez peor ya que cuando se puede se le compran los pañales que son
de uso diario; además las terapias, consulta domiciliaria, silla de ruedas le
han sido negadas y no podemos trasladarla a la entidad de salud por la gravedad
de su enfermedad” (folio 1).
[16] Así consta en la Base de
Datos Única de Afiliación al Sistema de Seguridad Social del Ministerio de la
Protección Social y del FOSYGA. Folio 75.
[17] El cuadro diagnóstico
obra en la respectiva Historia Clínica. Folios 18 y s.s.
[18] Así consta
en la Historia Clínica General del menor y en las respectivas fórmulas médicas.
Por otro lado, tal y como aparece en la página web de la Fundación Valle del
Lili, consultada el 20 de septiembre de 2015, EPS Sura es una de las entidades
promotoras de salud que actualmente tiene convenio con la citada fundación.
[19] En el folios 18, 19, 30,
31, 32 y 33 obran constancia y copias de las respectivas órdenes médicas suscritas en junio 4 de 2014.
[20] Dichas peticiones fueron
suscritas por José David Viana Torres y radicadas en las instalaciones de la
entidad demanda los días 3 y 9 de septiembre de 2014. Folios 14 y 16.
[21] En
efecto, de las manifestaciones y pruebas aportadas por la señora Núñez Vargas y
por la entidad demandada, se observa que en julio de 2014, es decir antes de
que fuera interpuesto el mecanismo de amparo que ocupa la atención de la Corte
en esta oportunidad, el padre del menor Emmanuel Viana elevó una primera acción
de tutela, la cual fue resuelta por el Juzgado Catorce Civil del Circuito de
Cali mediante sentencia de agosto 19 del mismo año (f. 14 y del 60 al 68). En dicha
ocasión se demandó a EPS Sura pretendiendo el amparo de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida de Emmanuel Viana y, en consecuencia, (i)
una atención integral con un grupo interdisciplinario de profesionales
(incluida la valoración con medicina biológica), el suministro de pañales,
pañitos húmedos, crema antipañalitis y pañales para piscina, (ii) la provisión
de los tratamientos prescritos por el médico tratante que valoró al infante a
través de Coomeva Medicina Prepagada S.A, (iii) la atención del niño en el
Centro de Neurorehabilitación APAES, y (iv) la exoneración de los copagos y
cuotas moderadoras. // De esta forma, en aquella providencia el juez
constitucional advirtió que el menor Emmanuel Viana no fue valorado por un
médico adscrito a la EPS accionada, sino que fue examinado por galenos de
Coomeva Medicina Prepagada S.A., motivo por el cual, ordenó a EPS Sura
autorizar la valoración de Emmanuel con el profesional de la salud pertinente a
efectos de determinar la procedencia de los tratamientos e insumos pretendidos
por el tutelante. // Por lo anterior, también se advirtió a la entidad demanda
que sí el médico adscrito a su red determina la necesidad de las tecnologías en
salud, debería expedir en 48 horas contadas a partir de que tenga conocimiento
de dicho concepto, las órdenes para efectuar su autorización sin dilación
alguna, “brindándole de igual manera una atención integral, la cual deberá
comprender: pañales, pañitos húmedos, crema antipañalitis, pañales para piscina
y todo lo necesario para mejorar estado de salud y preservar su calidad de
vida”. // Asimismo, teniendo en cuenta, primero, los altos costos que
conlleva el manejo de la enfermedad que padece el niño y, segundo, la ausencia
de recursos económicos suficientes para costear los procedimientos que requiere
el menor, el juez ordenó a la EPS abstenerse de cobrar copagos o cuotas
moderadoras para el acceso a los servicios, tratamientos y procedimientos que
requiera Emmanuel.
[22] Las
tecnologías en salud solicitadas a través de dichas peticiones coinciden con
las requeridas en el proceso de tutela objeto de estudio y con las que fueron
solicitadas y analizadas con ocasión del fallo de agosto 19 de 2014.
[23] Específicamente, la
actora informó que pagan un arriendo de $900,000, que el jardín de su hijo
menor cuesta $480,000 y que los gastos del colegio del Emmanuel oscilan entre
$555,000 y $1,355,000 cuando tienen que contratar un tutor permanente por la
dependencia del niño. // El estado de la situación socio económica de la actora
y su núcleo familiar fue informado vía telefónica al despacho del magistrado
sustanciador mediante comunicación entablada con la señora Núñez Vargas. // Con
base en los principios de celeridad, eficacia, oficiosidad e
informalidad que gobiernan la gestión del juez constitucional; esta
Corporación, en el ejercicio de su función de revisión de fallos de tutela, ha
considerado que en ocasiones, para lograr un protección efectiva de los
derechos fundamentales, resulta menester requerir información por vía telefónica
sobre algunos aspectos fácticos específicos del caso que requieran mayor
claridad al interior del trámite de la acción. En lineamiento con lo
anteriormente dicho, se pueden revisar, entre otras providencias, las
sentencias T-603 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-476 de 2002, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, T-341de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, T-643 de
2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-726 de 2007, M.P (e). Catalina Botero
Marino y T-065 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[24] Tal y
como consta en los folios 83 y 84, esta Junta estuvo conformada por una
terapeuta física, un terapeuta ocupacional y un terapeuta de lenguaje, un
médico neuropediatra y una médica especialista en rehabilitación infantil y
medicina física.
[25]
Dicho análisis se encuentra en los folios 82 al 84.
[26] En el folio 81 consta
que, con ocasión del autismo atípico diagnosticado a Emmanuel Viana, el 24 de
septiembre de 2014 fueron autorizadas las siguientes prestaciones por parte de
la EPS demandada: terapias A.B.A. (Análisis de Comportamiento y Aplicado),
terapia de Neurodesarrollo integral, consulta con psiquiatría infantil y
pediatría, impedanciometría en niños y audiometría tonal en niños.
[27] Así lo certificó la
entidad accionada, tal y como consta en el folio 25.
[28] Dicho diagnóstico está
expreso en la epicrisis de hospitalización y en una orden médica suscrita por
Vanessa Barrios Martínez, médica general tratante que valoró al señor Molina
Jiménez. Folios 14 y 16.
[29] La respectiva fórmula
médica obra en el folio 14.
[30]
Folio 17.
[31] En el folio 9 obra copia
del respectivo carné de afiliación.
[32]
Así consta en los folios 16 y s.s., en los cuales está una
copia de la historia clínica y la epicrisis del agenciado.
[33]
Visita por un médico general cada 15 días y según
requerimiento y/o evolución del paciente, visita de enfermería cada dos días
para cambio de sonda
[34]
Trazadone 50 mg, Dozapina 25 mg, Fluoxetina 20 mg, Citicolina
500 mg, Fenitoina 300 mg, Acetaminofén 500 mg y Omeprazol 20 mg.
[35]
Dicho plan de manejo ambulatorio fue prescrito por el médico tratante en abril
7 de 2014. Folio 20.
[36]
La petición se anexó en el folio 15.
[37]
Dicha respuesta obra en el folio 13.
[38]
En el Registro Único de Afiliados a la Protección Social consta el estado de
afiliación del señor Benítez Méndez, así como la ausencia de cualquier
prestación pensional.
[39] En el folio 2 obra copia
de carné de afiliación de la señora Beatriz Rojas.
[40] Dicho dictamen está
consignado en las solicitudes de procedimientos y de apoyo diagnóstico y
terapéutico suscritas en marzo de 2014 y febrero de 2015 por los médicos
tratantes. Folios 3 y 4.
[41]
Folio 16.
[42]
Folios 19 y 20.
[43] En el Registro Único de
Afiliados a la Protección Social, consta que la agenciada “no tiene
afiliaciones a Pensiones” y “no tiene pensiones”.
[44] Folios 6, 41 y 42.
[45] Folio 2 y 26.
[46] Así consta en los primeros once folios del expediente, en los cuales está una
copia de la historia clínica del agenciado.
[47] Si bien
dicho insumo fue prescrito por un médico particular, en la historia clínica del
señor Cajiao Sánchez consta que durante los días que estuvo hospitalizado a
cargo de la EPS accionada como consecuencia de la herida que le fue propinada,
el paciente hacía su deposición en pañal. Folio 9.
[48]
Folio1.
[49]
Según consta en el Registro Único de Afiliaciones a la Protección Social,
Daniel Mauricio Cajiao Sánchez no tiene afiliaciones a cesantías y no recibe
ninguna pensión.
[50] Folio 13 y 14.
[51] Así consta en los primeros siete folios del expediente, en los cuales está una
copia de la historia clínica del actor.
[52] Dicha
prescripción fue suscrita el 9 de febrero de 2015 y el citado plan de atención
domiciliaria consta de valoración médica una vez al mes, atención por personal
de enfermería cada tres días y terapia física tres veces por semana. Folios 1,
6 y 7.
[53] La información pensional
del tutelante fue validada en el Registro Único de
Afiliaciones a la Protección Social, y el estado de la situación socio
económica del actor y su núcleo familiar fue corroborado vía telefónica
mediante comunicación entablada con la hermana del accionante. // Con base en los principios de celeridad, eficacia, oficiosidad e informalidad
que gobiernan la gestión del juez constitucional; esta Corporación, en el
ejercicio de su función de revisión de fallos de tutela, ha considerado que en
ocasiones, para lograr un protección efectiva de los derechos fundamentales,
resulta menester requerir información por vía telefónica sobre algunos aspectos
fácticos específicos del caso que requieran mayor claridad al interior del
trámite de la acción. En lineamiento con lo anteriormente dicho, se pueden
revisar, entre otras providencias, las sentencias T-603 de 2001, M.P. Clara
Inés Vargas Hernández, T-476 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-341de
2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, T-643 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño,
T-726 de 2007, M.P (e). Catalina Botero Marino y T-065 de 2014,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[54] Tal y como lo informó la
entidad, este servicio está compuesto por (i) visitas periódicas de distintos
profesionales de la salud (médico general, enfermera jefe, nutricionista,
auxiliar de enfermería, terapeutas), (ii) el servicio de laboratorio a
domicilio y (iii) los equipos o elementos médico quirúrgicos necesarios de
acuerdo a la atención que se le preste al usuario.
[55] “Por la cual se hacen
algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones.”
[56] “Por medio de la cual
se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones.”
[57]
Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por el artículo 126 de la
Ley 1438 de 2011.
[58] Fuente: DANE. Colombia.
Proyecciones anuales de población por sexo y edad 1985- 2015. Estudios Censales
No.4.
[59] Al
respecto ver, entre otras, las sentencias T-316A de 2013 y T-859 de 2014, M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[60] Con  excepción del expediente T-4.947.262, del cual
se hablará más adelante y cuyo mecanismo de amparo se interpuso en noviembre 27
de 2014, las demás acciones de tutela acumuladas fueron elevadas durante el
primer trimestre del año 2015.
[61] Sentencia
T-981 de 2011.
[62] En la sentencia T-1028
de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto (traída a colación en la sentencia
SU-158 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa), se plasmaron como
eventuales excepciones al requisito de la inmediatez las siguientes: // «(i) La existencia de razones válidas para la
inactividad, como podría ser, por ejemplo, la ocurrencia de un suceso de fuerza
mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer
la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente
nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias
previas, entre otras. // (ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente
que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante
permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la
afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se
recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un
término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de
que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera,
en realidad, una protección inmediata.  // (iii) Cuando la carga de la
interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta
desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se
encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por
el artículo 13 de la Constitución que ordena que ‘el Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan’».
Al respecto ver también la sentencia T-805 de 2012.
[63]
Ibídem.
[64]
Tal y como lo explicó la sentencia C-744 de 2001, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, “Para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se
requiere: // - Identidad de objeto, es decir, la demanda debe
versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica
la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho
reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una
relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos
consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. // - Identidad
de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la
decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o
hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta
nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos,
caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada
para proceder a fallar sobre la nueva causa. // - Identidad de partes,
es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que
resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada”
y “cuando la
cosa juzgada exige que se presente la identidad de partes, no reclama la
identidad física sino la identidad jurídica” sentencia C-622 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil..
[65] Al respecto ver, entre
otras, las sentencias T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-752 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa y T-380 de 2013,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[66] Sentencia T-185 de 2013,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[67] En relación con este asunto este Tribunal ha explicado que «las decisiones proferidas dentro del proceso de amparo tienen la
virtualidad de constituir cosa juzgada. Vale decir, que este fenómeno ocurre
cuando la Corte Constitucional “adquiere conocimiento de los fallos de
tutela adoptados por los jueces de instancia, y decide excluirlos de revisión o
seleccionarlos para su posterior confirmatoria o revocatoria”. //
4.2.2.1. La Corporación indicó que las consecuencias procesales de la exclusión
de revisión de un expediente de tutela, son: “(i) la ejecutoria formal y
material de la sentencia de segunda instancia; (ii) la configuración del
fenómeno de la cosa juzgada constitucional de las sentencias de instancia (ya
sea la única o segunda instancia), que hace la decisión inmutable e
inmodificable salvo en la eventualidad de que la sentencia sea anulada por
parte de la misma Corte Constitucional de conformidad con la ley; y (iii) la
improcedencia de tutela contra tutela”. // 4.2.2.2. Por el contrario, si el
expediente de tutela fuera seleccionado por la Corte Constitucional para su
revisión, la cosa juzgada constitucional se produce con la ejecutoria del fallo
que se profiere en sede de control concreto. Cabe indicar que para la
configuración de la cosa juzgada se requiere: a).
Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia;
b).  Que en el nuevo proceso exista identidad jurídica de partes;
c).  Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, o sea, sobre las
mismas pretensiones; d).  Que el nuevo proceso se adelante por la misma
causa que originó el anterior, es decir, por los mismos hechos”» Ibídem.
[68]
Artículo 27. “Cumplimiento del
fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del
agravio deberá cumplirlo sin demora. // Si no lo hiciere dentro de las cuarenta
y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le
requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento
disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir
proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y
adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que
cumplan su sentencia. // Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal
del funcionario en su caso. // En todo caso, el juez establecerá los demás
efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que
esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la
amenaza”.
[69] Artículo
52. “Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con
base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta
de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este
decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin
perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. // La sanción será
impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al
superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe
revocarse la sanción”.
[70] El
juez constitucional puede utilizar el trámite del cumplimiento con
independencia de que “(i) el juez de tutela pueda sancionar por desacato al
responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia; (ii) se declare la
responsabilidad del funcionario incumplido; (iii) el juez de tutela establezca
los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantenga su competencia hasta
que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la
amenaza; y (iv) se proceda contra la autoridad pública, si las acciones y
omisiones en que incurrió generaren responsabilidad (Art. 28, Decreto 2591/91)”
Sentencia T-123 de 2010
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. // Así entonces, la Corte ha advertido las
siguientes diferencias entre el trámite de cumplimiento y el incidente de
desacato: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía
constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento
disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el
cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. // iii) La
competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan
en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato
está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al
respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El
desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio,
aunque v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público,
vi) el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el
trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el
cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato
se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo
tiene como posibilidad el incidente de desacato.” (Sentencias
T-458, T-744 y SU 1158 de 2003 M.P Marco Gerardo Monroy; Sentencia 123 de 2010
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-512 de 2011 y T-010 de 2012
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En el mismo sentido los Autos 337 de 2010,
099 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez y 227 de 2011
M.P. María Victoria Calle Correa).
[71]
Sentencia C-744 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[72] Artículo
10.” Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
// También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales.”
[73] “Por la cual se crea
el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.
[74] “Por la cual se define, aclara y actualiza
integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS).”.
[75]“Tecnología en salud: Concepto que incluye
todas las actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos,
servicios y procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así
como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta esta
atención en salud.” Resolución
5521 de 2013.
[76] Como
por ejemplo, pañitos húmedos, silla de ruedas, gasas, servicio de transporte en
los casos no previstos por el POS o cremas contra la pañalitis y las escaras.
[77] Tal y como lo
explicó la Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. «el legislador esta­bleció que las personas afiliadas y beneficiarias del
Sistema General de Seguridad Social en Salud están sujetas a ‘pagos
moderadores’ enten­diendo por tales, ‘pagos
compartidos, cuotas moderadoras y deducibles’ (artículo 187 de la Ley 100 de 1993). Los ‘pagos modera­dores’ pueden ser de dos tipos: aquellos dirigidos a ‘racionalizar’ los servicios y aquellos dirigidos a ‘complementar
la financiación de los servicios prestados’. El legislador advierte
que en el caso de los afiliados cotizantes, los ‘pagos
moderadores’ sólo pueden ser aplicados con un ‘exclusivo
objetivo’, a saber, ‘racionalizar
el uso de servicios del sistema’; mientras
que en el caso de los beneficiarios, tales pagos también se aplicarán con el
objetivo de ‘complementar la financiación del plan obligatorio de salud POS’». // Así entonces, el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, estableció, primero, que el objeto de
las cuotas moderadoras es regular
la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, de tal suerte que su cobro vaya dirigido para afiliados y
beneficiarios y, segundo, que los copagos son aportes en
dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado cuya finalidad es ayudar a financiar el sistema
y están dirigidos exclusivamente a los beneficiarios. // Ahora
bien, en lo que se refiere a los pagos moderadores de los beneficiarios del
régimen subsidiado, de acuerdo con la regulación (Acuerdo 260 de 2004), son contribuciones equitativas,
dirigidas a contribuir a financiar los servicios recibidos, motivo por el cual
dicha regulación establece que los “beneficiarios
del régimen subsidiado contribuirán a financiar el valor de los servicios de
salud que reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o
categorías fijadas por el Sisbén”. Asimismo, tal y como lo mencionó la citada
sentencia T-760 de 2008, el legislador fijó «parámetros al señalar que ‘no habrá copagos ni cuotas
moderadoras para los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en
el nivel I del Sisbén o el instrumento que lo remplace’ (lit, g, art. 14, Ley 1122 de 2007); y que ‘no
habrá períodos mínimos de cotización o períodos de carencia superiores a 26
semanas en el Régimen Contributivo’ (lit, g,
art. 14, Ley 1122 de 2007); La
regla de ‘excluir de los pagos moderadores’, fue extendida por el regulador a algunas poblaciones especiales tales
como la población infantil abandonada, la indigente, la que se encuentra en
condiciones de desplazamiento, la indígena, la desmovilizada, la de personas de
la tercera edad y la población rural migratoria o ROM, asimilable al nivel I del
Sisbén (art, 1°, Acuerdo 365 del Consejo Nacional de Seguridad en Salud). Se
recomienda además que este derecho a no tener ‘pagos
moderadores’ se encuentre expresamente consignado en el
carné del beneficiario».
[78]Acuerdo 260 de 2004, artículo 7º. “Servicios sujetos al cobro de copagos. Deberán aplicarse copagos a todos los servicios
contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción de: // 1. Servicios
de promoción y prevención. 2. Programas de control en atención materno
infantil. 3. Programas de control en atención de las enfermedades
transmisibles. 4. Enfermedades catastróficas o de alto costo. 5. La atención
inicial de urgencias. 6. Los servicios enunciados en el artículo precedente”.
[79] “Por la cual se define, aclara y actualiza
integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS).”.
[80] A partir de la
expedición de los Acuerdos 011 de 2010, 027 de 2011 y 032 de 2012 de la
Comisión de Regulación en Salud, se unificó el Plan Obligatorio de Salud del
régimen contributivo y subsidiado para toda la población.
[81]“Tecnología en salud: Concepto que incluye
todas las actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos,
servicios y procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así
como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta esta
atención en salud.” Resolución
005521 de 2013.
[82] “Así
las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de
manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan
Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto
de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la
Observación General Nº 14. Lo anterior por cuanto se han definido los
contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo
claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas
–contributivo, subsidiado, etc.” (Sentencia T-859 de 2003,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[83] Sentencia T-883 de 2003,
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[84] Sentencia
T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[85]
Sentencia T-160 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[86]
Sentencia T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[87] Al
respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-749 de 2010,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-160 de 2011,
M.P. Humberto Sierra Porto, T-212 de 2011,
M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-320 de 2011,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-752 de 2012
M.P. María Victoria Calle Correa, T-033 de 2013,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, y T-680 de 2013,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[88] Respecto de esta
garantía la sentencia T-274 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,
explicó lo siguiente: “el derecho al examen de diagnóstico,
que se encuentra inmerso en el derecho a la salud y, a su vez, conserva una
inescindible relación con el derecho fundamental a la información vital, está
orientado a garantizar la consecución de los siguientes objetivos: (i)
Establecer con precisión la patología que padece el paciente; lo cual, revela a
profundidad su importancia, en la medida en que se erige como verdadero
presupuesto de una adecuada prestación del servicio de salud, (ii) Determinar
con el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el
tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho al “más alto
nivel posible de salud”. (iii) Iniciar dicho tratamiento con la prontitud
requerida por la enfermedad sufrida por el paciente, pues, como fue señalado en
líneas anteriores, no sólo el derecho a la salud comprende la prerrogativa de
recibir atención preventiva, lo cual supone desechar la idea de los fines
meramente curativos de la medicina, sino que la dilación del diagnóstico y, por
ende, del tratamiento lesiona gravemente el derecho a la dignidad humana. //
Así las cosas, el derecho al diagnóstico se encuentra contenido dentro de los “niveles
esenciales” que de manera forzosa ha de garantizar la organización estatal
en el caso del derecho a la salud. Su importancia adquiere una particular
dimensión dado que su eventual vulneración obstaculiza en la práctica el acceso
a los servicios y prestaciones establecidas para los regímenes contributivo y
subsidiado. // En esta dirección, su desconocimiento impide establecer con
grado de certeza, no sólo la patología padecida por los titulares del derecho
fundamental a la salud, sino adicionalmente cuáles son las prestaciones que
deben ser ofrecidas por el Sistema de Seguridad Social y, de contera, cuál es
la responsabilidad que resulta exigible a las Empresas Promotoras de Salud del
Régimen Contributivo y Subsidiado, a las entidades territoriales, al Fondo de
Solidaridad y Garantía, y demás autoridades que participan en el andamiaje del
aludido sistema.”.
[89] Sentencia
T-1181 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[90] Al respecto ver las
sentencias T-089 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo, y T-680
de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[91] Sentencia T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Cfr. T-053
de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-616 de 2004, M.P. Jaime Araujo
Rentería; T-171 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-1016 de 2006, M.P.
Álvaro Tafur Galvis; T-130 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-461
de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-489 de 2007, M.P. Nilson Pinilla
Pinilla; T-523 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y T-760 de 2008, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa. // “Teniendo en cuenta que de acuerdo a la
regulación, corresponde al médico tratante solicitar al Comité Técnico
Científico, la autorización de los servicios de salud no incluidos dentro del
plan obligatorio de salud respectivo es decir, la realización de un trámite al
interior al Sistema de Salud, la
jurisprudencia constitucional considera que una EPS viola el derecho a la salud
de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en el
argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité. Para la Corte ‘las EPS no pueden
imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de
cargas administrativas propias de la entidad’. En tal sentido, cuando una EPS niega
servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no realizó
un trámite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su derecho a
la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio” (sentencia
T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa).
[92]
Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[93]
Reiterando lo dicho, la mencionada sentencia T-760 de 2008también advirtió que “La
jurisprudencia constitu­cional ha valorado especialmente el concepto de un
médico no adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio, cuando éste se produce en razón a la ausencia de valoración médica
por los profesionales correspondientes, sea
cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio. También
ha indicado la jurisprudencia que la orden médica obliga a la entidad, si en el
pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como ‘médico tratante’, incluso así sean entidades de salud
prepagadas, regidas por contratos privados (…) la
jurisprudencia constitucional ha considerado que las órdenes impartidas por
profesionales de la salud idóneos, que hacen parte del Sistema, obligan a una
entidad de salud cuando ésta ha admitido a dicho profesional como ‘médico
tratante’, así no éste adscrito a su red de servicios. En el mismo sentido se
ha pronunciado la Corte cuando la EPS no se opuso y guardó silencio cuando tuvo
conocimiento del concepto de un médico externo”.
[94] Numeral 6 del artículo 7
de la Resolución 5521 de 2013.
[95]Al respecto del servicio de enfermería en el domicilio
del afiliado, entendido como una atención domiciliaria, el Artículo 29 de la
Resolución 5521 de 2013 afirma lo siguiente: “La atención en la modalidad
domiciliaria como alternativa a la atención hospitalaria institucional está
cubierta en los casos que se consideren pertinentes por el profesional
tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Dicha cobertura está dada solo
para el ámbito de la salud y no abarca recursos humanos con finalidad de asistencia
o protección social, como es el caso de cuidadores, aunque dichos servicios
sean prestados por personal de salud. Parágrafo. En
sustitución de la hospitalización institucional, conforme a la recomendación
médica, las EPS serán responsables de garantizar que las condiciones en el
domicilio para esta modalidad de atención, sean las adecuadas según lo
dispuesto en las normas vigentes. Por lo tanto, si esto implica la necesidad de
enseres, camas especiales o adecuaciones del domicilio, su financiación será
con cargo a la Unidad de Pago por Capitación, si el costo es igual o menor a la
atención con internación hospitalaria y de conformidad con lo establecido en el
artículo 132 del presente acto administrativo”.
[96] Sentencia
T-274 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[97] Ibídem. En el mismo
sentido esta Corte lo ha expresado de la siguiente manera: “en el Sistema de
Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio
de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en
criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.” Criterio expresado en la
Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la cual reiteró la
posición desarrollada, entre otras, en las siguientes sentencias: T-271 de 1995,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-480 de 1997,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-819 de 1999, Álvaro Tafur Galvis, T-414 de 2001,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-344 de 2002,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. // Así pues, “Siendo el médico tratante
la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la
actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de
los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo
de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un
procedimiento médico. Por ello, al carecer del conocimiento científico adecuado
para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un
paciente en particular podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar
tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, o
incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca,
por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos. Por
lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional ordene que se
suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan
prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico
tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el
criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los
profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia
de un tratamiento médico.” Sentencia T-345 de 2013,
M.P. María Victoria Calle Correa.
[98]“Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-900/02 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra. En esta decisión, se analizaron algunos casos, donde los
usuarios, al ser remitidos a lugares distintos al de su residencia para la práctica
de distintos procedimientos médicos, pretendían que las respectivas EPS
asumieran el valor de su transporte, solicitud que fue desestimada por la
Corte ante la falta de concurrencia de los requisitos de incapacidad económica
del paciente y su familia y conexidad entre el tratamiento y la vida e
integridad física del mismo. Esta regla jurisprudencial también fue utilizada
en un caso similar contenido en la
Sentencia T-1079/01 M.P. Alfredo Beltrán Sierra”.
[99] Sentencia T-197 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño.
[100] Sentencia T-350 de
2003, MP Jaime Córdoba Triviño.
[101] Ibídem.
[102] Al respecto ver, entre otras, las
sentencias T-962 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-459 de 2007,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-233 de 2011,
M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-033 de 2013,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[103]
Sentencia T-469 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[104] Ello
significa, por una parte, que no es posible para el juez decretar un mandato
futuro e incierto, pues los fallos judiciales deben ser determinables e
individualizables; y por otra, que en caso de no puntualizarse la orden, se
estaría presumiendo la mala fe de la entidad promotora de salud, en relación
con el cumplimiento de sus deberes y obligaciones para con sus afiliados. Cfr. Sentencia T-469 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[105] Sentencias T-702 de
2007, M.P. Jaime Araujo Rentería y T-727 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[106] Sentencias T-320 de
2013 y T-433 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
No sobra aclarar que estos requisitos deben ser examinados con menor
rigurosidad en aquellos casos en que una persona padezca enfermedades
catastróficas.
[107]
M.P. Hernando Herrera Vergara.
[108]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[109]
Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[110] Sentencias
T-330 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En el mismo sentido, se pueden
consultar las Sentencias T-563 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y
T-725 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[111] Tal y
como consta en el Anexo 2 de la Resolución 5521 de 2013, dentro del listado de
procedimiento del Plan Obligatorio de Salud, se encuentran incorporados dichos
servicios (códigos 89.01 y 93.1.0).
[112] Conforme quedó consignado en los hechos, la señora
Mary Evelyn padece insuficiencia renal crónica terminal, diabetes mellitus,
hipertensión esencial, insuficiencia cardiaca congestiva, cardiomiopatía
isquémica, enfermada vascular periférica, demencia senil y obesidad.
[113] Tal y como se indicó en
los antecedentes de este caso, el agenciado se encuentra en un
estado secuelar neurológico severo producto de un traumatismo craneoencefálico
severo originado por una herida de arma de fuego en el cráneo, motivo por el
cual, sufre una paraplejia y una paresia de los miembros superiores.
[114]
Folio 9.
[115] Artículo 132. “Reconocimiento
de tecnologías no incluidas en el POS. En el evento en que se prescriban
tecnologías en salud, tratamientos, o servicios que sean alternativas a las
cubiertas en el POS, cuyo costo por evento o per cápita sea menor o igual al
costo por evento o per cápita de lo incluido en el POS, dichas tecnologías,
tratamientos o servicios serán suministrados con cargo a la Unidad de Pago por
Capitación, siempre y cuando cum- plan con los estándares de calidad y
habilitación vigentes y se encuentren, de ser el caso, debidamente certificadas
por el INVIMA o la respectiva autoridad competente”.
[116]
Se reitera que
[117] Artículo 27. “Cumplimiento del fallo. Proferido el
fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá
cumplirlo sin demora. // (…) En todo caso, el juez establecerá los demás
efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que
esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la
amenaza”.