C-210-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-210/07
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos
deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN PROCEDIMIENTO JUDICIAL-Límites
Las normas que imponen el
establecimiento de cargas procesales, la limitación de los derechos de acción y
de acceso a la justicia, la remoción de alternativas procesales, entre otras
decisiones legislativas, resultan válidas constitucionalmente si: i) las
medidas tienen como objetivo y resultan adecuadas para la defensa de derechos y
garantías sustanciales y la protección de principios y valores
constitucionales, ii) las medidas son proporcionadas entre los derechos y
garantías sustanciales que protegen y, al mismo tiempo, entre los que
restringen.
DERECHOS DE LAS VICTIMAS A LA REPARACION INTEGRAL POR CONDUCTA
PUNIBLE-Fundamento Constitucional
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN DERECHO PENAL-Legislador debe respetar principios básicos de defensa,
contradicción y protección a las víctimas del delito
En la
configuración de las etapas del proceso penal, los derechos de las víctimas
tienen relevancia constitucional y, por consiguiente, el legislador debe
respetar principios básicos de defensa, contradicción y protección a las
víctimas del delito para que, entre otros asuntos, se garantice el derecho a la
indemnización integral del daño. En otras palabras, la libertad legislativa
para diseñar el proceso penal no puede ser tan amplia que afecte o restrinja
irrazonablemente los derechos de los perjudicados por el hecho punible que
corresponde investigar al Estado.
MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO PENAL-Legitimación
para solicitarlas
PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Funciones
MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO PENAL-Solicitud
por el Ministerio Público cuando víctimas son menores de edad o incapaces
i) La demanda
parte del hecho de que la ley otorga un trato jurídico distinto a quienes se
encuentran en la misma situación fáctica (todos son víctimas del delito). En
efecto, se trata de comparar a las víctimas menores de edad e incapaces con
aquellas víctimas mayores de edad, pues se quiere que, en todos esos casos,
pueda intervenir el Ministerio Público para solicitar las medidas cautelares
sobre bienes. Sin embargo, es razonable que la ley establezca un trato
favorable para un grupo vulnerable de la población, quienes por su propia
naturaleza, se encuentran en situación de debilidad manifiesta no sólo para
tomar la decisión sobre su representación judicial en el proceso, sino también
para comprender la mecánica necesaria para proteger sus derechos. ii) La medida
que se reprocha consagra un típico caso de discriminación positiva, como quiera
que consagra un mecanismo de protección reforzada y diferente con justificación
constitucional. De hecho, la Corte ha manifestado que, a pesar de que la edad
puede ser tenido como un “criterio sospechoso” de discriminación, también puede
resultar un criterio de trato favorable con fundamento constitucional. iii)
Finalmente, como se dijo anteriormente, la norma parcialmente acusada no deja
sin protección legal a las víctimas mayores de edad, puesto que, además de que
ellas pueden intervenir para solicitar las medidas cautelares, el Fiscal de la
causa es el principal obligado a defender los intereses de la víctima y a
solicitar las medidas judiciales pertinentes para la reparación integral de los
daños causados con la conducta punible. Por consiguiente, ese trato jurídico
diferente no desampara el derecho constitucional a la indemnización plena del
daño. Por todo lo anterior, la Sala concluye que, dentro de la libertad de
configuración normativa, el legislador no vulnera la Constitución al autorizar
al Ministerio Público a solicitar el embargo y secuestro de bienes en el
proceso penal únicamente a favor de los menores de edad e incapacitados.
CONFLICTO DE DERECHOS O PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES-Aplicación de los métodos de ponderación
JUICIO DE PONDERACION EN MEDIDAS CAUTELARES DE PROCESO PENAL-Aplicación para resolver tensión entre derecho de propiedad del
imputado y derecho de las víctima a asegurar la indemnización de perjuicios por
el delito
MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO PENAL-Prohibición
de enajenar bienes del imputado no es desproporcionada/MEDIDAS CAUTELARES EN
PROCESO PENAL-Levantamiento
En el caso
objeto de análisis se tiene que la prohibición para que el imputado enajene
bienes sujetos a registro durante los 6 meses siguientes a la formulación de la
imputación, tiene objetivos constitucionalmente admisibles. En el mismo
sentido, la Sala considera que el artículo 97 de la Ley 906 de 2004, consagra una
medida idónea y necesaria para lograr los objetivos constitucionales
propuestos. Efectivamente, la prohibición de enajenar bienes de propiedad del
imputado durante un tiempo o bajo circunstancias que establece el legislador,
es adecuada para alcanzar proteger los derechos económicos de las víctimas y
para asegurar el pago de la indemnización ordenada por el juez penal. De igual
manera,  la Sala considera necesaria la medida adoptada, en tanto que rodea de
garantías de eficacia a la condena civil en el proceso penal. Finalmente, la
Corte considera que la norma acusada es proporcional en sentido estricto,
porque no sacrifica valores, principios o derechos de mayor peso constitucional
que el derecho y deber del Estado a la reparación económica del daño causado a
la víctima con el delito, ni restringe gravemente el derecho a la propiedad. La
lectura sistemática de la norma acusada muestra que la prohibición de enajenar
bienes del imputado no es una limitación absoluta ni desde el punto de vista
cronológico ni desde su perspectiva material. Así, la medida tiene una duración
de 6 meses, término razonable para limitar el derecho a la propiedad. Pero,
puede levantarse por el juez si antes de cumplirse el plazo se presentan
cualquiera de las siguientes tres condiciones, a saber: i) cuando el imputado
garantiza la indemnización de perjuicios, ii) cuando haya pronunciamiento de
fondo sobre su inocencia y, iii) cuando se requieren operaciones mercantiles
sobre los bienes del imputado sujetos a registro, cuando aquellas son
necesarias para el pago de los perjuicios (artículo 98 de la Ley 906 de 2004).
Visto lo anterior, es fácil concluir que la prohibición de enajenar contenida
en el artículo 97 de la Ley 906 de 2004, no resulta desproporcionada ni
arbitraria respecto de los derechos del imputado.
EJERCICIO DE LA PROPIA DEFENSA TECNICA EN PROCESO PENAL-Imposibilidad de ejercerla no resulta inconstitucional
La
disposición acusada no incluye la hipótesis que fue prevista expresamente en el
artículo 127 de la Ley 600 de 2000, que autorizaba al sindicado, que fuere
abogado titulado y que estuviere autorizado legalmente para ejercer la
profesión, adelantar su propia defensa. No obstante, esa exclusión no
significa, por sí misma, que la norma acusada resulte inconstitucional, por los
siguientes tres motivos: El primero, porque la norma se refiere a la defensa
técnica y no a la defensa material del imputado, lo que muestra que lejos de
afectar el derecho de defensa del investigado lo desarrolla. El segundo, porque
en ejercicio de su facultad de libre configuración normativa para establecer
las reglas del proceso penal, el legislador tiene la autorización para valorar
la oportunidad y conveniencia de la exclusión de la defensa técnica propia.
Resulta indiscutible que, en casos de detención de la libertad del imputado, el
derecho de defensa podría resultar claramente afectado si se autoriza la
defensa personal del investigado que, por su condición de privación de la
libertad, le es imposible acudir a la fuente de la prueba. Por consiguiente, se
entiende que con la norma acusada el legislador quiso dar mayor relevancia al
derecho a la defensa técnica en el proceso penal que encuentra pleno respaldo
constitucional. El tercero, porque la regla general en el actual
constitucionalismo colombiano es la garantía de la defensa técnica para el
investigado en el proceso penal, de ahí que las medidas legislativas dirigidas
a efectivizar dicha garantía no sólo no vulneran la Constitución, sino que la
desarrollan.
DEFENSA MATERIAL Y DEFENSA TECNICA-Distinción
DERECHO DE DEFENSA-Núcleo esencial
DERECHO DE DEFENSA-Para su ejercicio no
tiene límite temporal
PRINCIPIO DE IGUALDAD DE ARMAS-Concepto
DEFENSOR EN PROCESO PENAL-Oportunidad
para la designación
Como bien lo afirma la Vista Fiscal,
la interpretación sistemática del artículo 119 de la Ley 906 de 2004, muestra
que la defensa podrá designar abogado: i) desde el momento en que se adelanta
la captura, ii) desde la formulación de la imputación, iii) desde la primera
audiencia a la que fuere citado y, iv) desde la comunicación que la Fiscalía
hace cuando se inicia una investigación penal.  Además de lo anterior, el
propio Código de Procedimiento Penal señala casos expresos en los que, antes de
la imputación y sin que sea relevante la captura, se requiere de la presencia
del defensor del indiciado en las diligencias preliminares que se adelantan
ante el juez de control de garantías, so pena de anulación de la diligencia por
violación del debido proceso. Incluso, respecto de la “igualdad de armas
procesales” antes de la imputación, el Código de Procedimiento Penal otorga
amplias facultades de defensa en el recaudo y embalaje de la prueba. El
anterior análisis sistemático del tema muestra, entonces, que contrario a lo sostenido
por el demandante, el ejercicio de la defensa técnica se inicia desde el primer
acto procesal con el que el investigado tiene conocimiento de que la Fiscalía
inició una investigación por la presunta participación en un hecho punible. En
consecuencia, resulta equivocado sostener que, por el hecho reprochado en la
demanda, el investigado no tuvo tiempo para ejercer su derecho a la defensa, ni
que la norma acusada consagra una desigualdad de trato jurídico respecto de la
oportunidad para ejercer la defensa.
CLAUSULA DE EXCLUSION DE LA PRUEBA ILICITA-Condiciones que deben evaluarse para su aplicación
ORDEN DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Facultad de carácter reglado, excepcional y restringido
ORDEN DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Control de legalidad
PRUEBA ILICITA EN DILIGENCIA DE REGISTRO Y ALLANAMIENTO-Norma que otorga efectos jurídicos a material probatorio y evidencia
física que fueron excluidos de la actuación penal es inconstitucional/CLAUSULA
DE EXCLUSION DE LA PRUEBA ILICITA EN DILIGENCIA DE REGISTRO Y ALLANAMIENTO-Posibilidad
de informar a la autoridad competente sobre la existencia de los elementos
hallados
Si un juez ha
declarado la invalidez de la diligencia de registro y allanamiento adelantada
por orden de un fiscal, porque la encontró ilegal o inconstitucional, todo
aquello que de ella se deriva debe carecer de valor. Por ello, resulta
inconstitucional que la norma parcialmente acusada otorgue efectos jurídicos,
aunque sólo sea para fines de impugnación, a materiales probatorios y evidencia
física que fueron excluidos de la actuación penal porque se recaudaron en
diligencias de registro y allanamiento declaradas inválidas por el juez
competente. La prueba ilícita debe excluirse del proceso y de la operación
intelectual que hace el juez, pues a él corresponde despojarse de su
conocimiento e impedir la valoración que de pruebas inconstitucionales pueda
hacer el juez de segunda instancia. Debe evitarse, entonces, la contaminación
del proceso penal y del proceso volitivo del juez, por lo que no resulta
admisible que la prueba ilícita sea evaluada en segunda instancia. De esta
forma, para la Sala es claro que la expresión acusada es inconstitucional. Con
todo, podría decirse que la exclusión de todos los efectos de las evidencias o
elementos materiales probatorios encontrados en diligencias de allanamiento y
registro declaradas nulas, desconoce la obligación del Estado de descubrir la
verdad, hacer efectiva la ley y reparar los daños causados por el delito, por
lo que podría resultar válido establecer su validez para efectos de la
impugnación. Definitivamente la Sala no comparte ese argumento, pues no podría
admitirse en el proceso penal democrático que las pruebas ilícitas e ilegales
constituyan la fuente de atribución de responsabilidad penal ni que el Estado
se beneficie de un hecho contrario a las reglas mínimas de convivencia que
salvaguarda la Constitución. Por ello, el Estado no puede administrar justicia
con base en la violación del debido proceso del indiciado o imputado. Entonces,
ninguna evidencia, elemento probatorio o prueba ilícita tiene vocación para ser
valorada en ninguna etapa del proceso penal. De todas maneras, es importante
advertir que la prohibición de valorar evidencias o elementos materiales
probatorios objeto de los allanamientos o registros ilegales o
inconstitucionales no excluye la posibilidad de hacer saber a la autoridad
competente la existencia de los elementos materiales hallados casualmente en
desarrollo de dichos procedimientos que puedan ser objeto de investigación.
CLAUSULA DE EXCLUSION DE LA PRUEBA ILICITA-Alcance
Contrario a
lo expresado por el Fiscal General de la Nación, en ningún caso, ni cuando se
trata de impugnación de decisiones judiciales, ni de impugnación de
testimonios, ni de defensa de los derechos de las víctimas, pueden ser
consideradas válida pruebas, materiales probatorios o evidencias físicas que
son nulas por violación del debido proceso, pues la regla constitucional de
exclusión de la prueba ilícita directa y derivada es contundente y sólo
admitiría excepciones suficientemente justificadas en el texto superior.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Posibilidad de
las víctimas y Ministerio Público de controvertir los fundamentos aducidos por
la Fiscalía para aplicarlo/INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Interpretación
equivocada de disposición acusada
La Sala comparte la conclusión a la que llegaron algunos de los
intervinientes en este proceso: que el cargo formulado por el demandante contra
el artículo 327 (parcial) de la Ley 906 de 2004, se funda en un entendimiento
literal y errado de la disposición impugnada, de tal forma que no existe cargo
de inconstitucionalidad porque los reproches están cimentados en una
interpretación subjetiva de la norma. En efecto, es cierto que la expresión
acusada únicamente contempla la posibilidad de que la víctima y el Ministerio
Público controviertan las pruebas aducidas por la Fiscalía para sustentar la
aplicación del principio de oportunidad. Sin embargo, esa regla no quiere decir
que aquellos no puedan referirse a los fundamentos jurídicos en que se apoya la
Fiscalía, pues resulta evidente que, en este asunto, no se debate la existencia
de una situación fáctica aislada del caso que se pretende resolver, sino de controvertir
hechos jurídicamente relevantes. De ahí que la facultad legal para contradecir
las pruebas traídas por la Fiscalía para aplicar el principio de oportunidad,
inmediatamente supone la autorización para analizar los elementos de derecho
estructurales en la controversia de la prueba. En otras palabras, la conducta
humana sólo es relevante en el proceso penal si puede calificarse como típica,
antijurídica y culpable, esto es, el hecho tiene relevancia en el proceso penal
cuando se confronta con la norma jurídica. Entonces, a pesar de que si bien al
momento de admitir la demanda, se encontró que la disposición acusada podría
plantear un verdadero cargo de inconstitucionalidad, lo cierto es que el examen
detenido del mismo, asunto que corresponde a la sentencia y no al auto
admisorio de la demanda, evidenció que la controversia presentada por el
demandante, no obedece a una interpretación que se deriva de la norma acusada
sino de la lectura subjetiva que de ella hace el demandante. Al no encontrar
cargo de inconstitucionalidad respecto de la norma parcialmente acusada, la
Sala se declarará inhibida para conocer de fondo el asunto formulado.
Referencia: expediente D-6405
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 92 (parcial),
97, 118, 119 (parcial), 232 (parcial) y 327 (parcial) de la Ley 906 de 2004 “Por
la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
Actor: Guillermo Otálora Lozano
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D. C., veintiuno (21) de marzo de
dos mil siete (2007)
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil
-quien la preside-, Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime
Córdoba Triviño, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla, Humberto
Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
presente sentencia con fundamento en los siguientes,
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Guillermo Otálora
Lozano demandó la totalidad de los artículos 97 y 118 y algunos apartes de los
artículos 92, 119, 232 y 327 de la Ley 906 de 2004.
Mediante auto
del 31 de julio de 2006, el Magistrado Ponente resolvió admitir la demanda
formulada contra las disposiciones señaladas.
1.      Normas
demandadas
A
continuación se transcriben las normas acusadas contenidas en la Ley 906 de
2004, pero se subrayan y resaltan los apartes demandados:
“Ley 906 de 2004
(31 de agosto)
Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal
(…)
Artículo 92. Medidas cautelares sobre bienes.
El juez de control de garantías, en la audiencia de formulación de la
imputación o con posterioridad a ella, a petición del fiscal o de las víctimas
directas podrá decretar sobre bienes del imputado o del acusado las medidas
cautelares necesarias para proteger el derecho a la indemnización de los
perjuicios causados con el delito.
La víctima directa acreditará sumariamente
su condición de tal, la naturaleza del daño recibido y la cuantía de su
pretensión.
El embargo y secuestro de los bienes se
ordenará en cuantía suficiente para garantizar el pago de los perjuicios que se
hubieren ocasionado, previa caución que se debe prestar de acuerdo al régimen
establecido en el Código de Procedimiento Civil, salvo que la solicitud sea
formulada por el fiscal o que exista motivo fundado para eximir de ella al
peticionante. El juez, una vez decretado el embargo y secuestro, designará
secuestre y adelantará el trámite posterior conforme a las normas que regulan
la materia en el Código de Procedimiento Civil.
Cuando las medidas afecten un bien inmueble
que esté ocupado o habitado por el imputado o acusado, se dejará en su poder a
título de depósito gratuito, con el compromiso de entregarlo a un secuestre o a
quien el funcionario indique si se profiere sentencia condenatoria en su
contra.
Parágrafo. En los procesos en los que
sean víctimas los menores de edad o los incapaces, el Ministerio
Público podrá solicitar el embargo y secuestro de los bienes del imputado en
las mismas condiciones señaladas en este artículo, salvo la obligación de
prestar caución.
Artículo 97. Prohibición de enajenar. El
imputado dentro del proceso penal no podrá enajenar bienes sujetos a registro
durante los seis (6) meses siguientes a la formulación de la imputación, a no
ser que antes se garantice la indemnización de perjuicios o haya
pronunciamiento de fondo sobre su inocencia.
Esta obligación deberá ser impuesta
expresamente en la audiencia correspondiente. Cualquier negociación que se haga
sobre los bienes sin autorización del juez será nula y así se deberá decretar.
Para los efectos del presente artículo el
juez comunicará la prohibición a la oficina de registro correspondiente.
Lo anterior sin perjuicio de los negocios
jurídicos realizados con anterioridad y que deban perfeccionarse en el
transcurso del proceso y de los derechos de los terceros de buena fe, quienes
podrán hacerlos valer, personalmente o por intermedio de abogado dentro de una
audiencia preliminar que deberá proponerse, para ese único fin, desde la
formulación de la imputación hasta antes de iniciarse el juicio oral, con base
en los motivos existentes al tiempo de su formulación. El juez que conozca del
asunto resolverá de plano.
CAPITULO II
Defensa
Artículo 118. Integración y designación. La
defensa estará a cargo del abogado principal que libremente designe el imputado
o, en su defecto, por el que le sea asignado por el Sistema Nacional de
Defensoría Pública.
Artículo 119. Oportunidad. La designación
del defensor del imputado deberá hacerse desde la captura, si hubiere lugar a
ella, o desde la formulación de la imputación. En todo caso deberá contar
con este desde la primera audiencia a la que fuere citado.
El presunto implicado en una investigación
podrá designar defensor desde la comunicación que de esa situación le haga la
Fiscalía.
CAPITULO II
Actuaciones que no requieren autorización
judicial previa
para su realización
Artículo 232. Cláusula de exclusión en
materia de registros y allanamientos. La expedición de una orden de registro y
allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de
alguno de los requisitos esenciales previstos en este código, generará la
invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y
evidencia física[1] que dependan del registro
carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y sólo podrán ser
utilizados para fines de impugnación.
T I T U L O V
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Artículo 327. Control judicial en la
aplicación del principio de oportunidad. El juez de control de garantías deberá
efectuar el control de legalidad respectivo, dentro de los cinco (5) días
siguientes a la determinación de la Fiscalía de dar aplicación al principio de
oportunidad.
Dicho control será obligatorio y automático
y se realizará en audiencia especial en la que la víctima y el Ministerio
Público podrán controvertir la prueba aducida por la Fiscalía General de
la Nación para sustentar la decisión. El juez resolverá de plano y
contra esta determinación no procede recurso alguno.
La aplicación del principio de oportunidad
y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán
comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de
prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su
tipicidad.”
2. La
demanda
En primer lugar, el demandante afirmó que el aparte
subrayado del artículo 92 de la Ley 906 de 2004 vulnera los artículos
2º, 6º, 13 y 93 de la Constitución Política. En su opinión, el legislador
consideró que el Ministerio Público sólo puede defender los derechos de los
menores e incapaces, con lo cual no sólo se desconoce que la Constitución
obliga al Estado a proteger a todas las personas residentes en Colombia, sino
que se incluye una diferenciación injustificada en detrimento de sectores en
situación de desprotección.
En este sentido, dijo, que la disposición normativa
acusada desprotege a aquellos mayores de edad cuyos derechos pueden resultar
vulnerados o amenazados en razón, por ejemplo, de la carencia de recursos
económicos para una adecuada defensa, que muestra la incapacidad para solicitar
el embargo y secuestro de los bienes del imputado. En otras palabras, el actor
sostiene que la intervención de la Procuraduría General de la Nación para
solicitar medidas cautelares a favor de las víctimas resulta indispensable en
todos los procesos.
En cuanto al artículo 97 de la Ley 906 de 2004,
que prohíbe al imputado enajenar bienes sujetos a registro durante los 6 meses
siguientes a la formulación de la imputación, el demandante manifestó que
limita desproporcionadamente los derechos fundamentales a la igualdad, al libre
desarrollo de la personalidad, a la propiedad privada y los derechos adquiridos
del imputado. En su opinión, el legislador estableció una prohibición general y
absoluta que impide consultar la finalidad perseguida en cada caso concreto. En
efecto, el demandante considera que la medida es desproporcionada, de un lado,
porque obliga a los imputados a renunciar a sus derechos patrimoniales y, de
otro, porque los discrimina respecto de las demás personas que sí están en
posición de enajenar sus bienes.
De igual manera, el demandante considera que la norma
acusada afecta el libre desarrollo de la personalidad del imputado, en tanto
que, sin que exista una sentencia condenatoria, no puede actuar libremente en
el mercado como parte integral de su plan de vida. Por esta misma razón,
concluye la demanda, que la norma acusada desconoce el principio de buena fe
porque presume que el imputado se insolventará para no responder por su
conducta.
En relación con el artículo 118 del Código de
Procedimiento Penal, el actor considera que la disposición impide la
defensa personal del imputado, con lo cual se desconocen los artículos 29 de la
Carta y 8.2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y 15.3
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que hacen parte del
bloque de constitucionalidad. A su juicio, la Constitución garantiza al
imputado su derecho a la propia defensa, sea abogado o no, lo cual es
desconocido por la norma impugnada.
De otra parte, el actor considera que las expresiones
demandadas del artículo 119 de la Ley 906 de 2004, que se refieren a la
defensa técnica desde la formulación de la imputación o desde la primera
audiencia a la que fuere citado el indiciado, desconoce los artículos 13, 29,
93 y 229 de la Carta, en tanto que el imputado sólo tiene derecho a un defensor
a partir de la primera audiencia y no se le garantiza la defensa en diligencias
anteriores a ella.
En este sentido, dijo que los artículos 8º de la
Convención Americana de Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos regulan los derechos del imputado en el proceso
penal a la concesión del tiempo y de los medios adecuados para su defensa en
situaciones de igualdad (principio de igualdad de armas). Agrega que la Corte
Constitucional, en Sentencia C-799 de 2005, estableció que el derecho a la
defensa se ejerce desde el momento de la iniciación de la investigación y no
solamente cuando se adquiere la calidad de imputado. Por consiguiente, según
criterio del actor, el artículo 119 en comento es inconstitucional, toda vez
que el imputado debe contar con un defensor, no sólo desde la primera audiencia
sino antes de ella, pues de lo contrario el imputado no tendría un plazo
razonable para la preparación de la audiencia ni para recaudar el material
probatorio necesario para garantizar su derecho de defensa y el proceso debido
en las etapas pre-procesales.
En consecuencia, el demandante dice que si en casos en
los que no hay captura, la primera audiencia en el proceso penal es la de la
formulación de imputación ante un juez de control de garantías, en la cual se
toman decisiones referidas a la libertad del sindicado, es fundamental que se
hubiere designado defensor previamente con el fin de preparar una defensa
adecuada con una comunicación plena entre abogado y cliente.
De otra parte, el actor afirmó que la expresión del artículo
232 de la Ley 906 de 2004 impugnada, referida a la utilización de las
pruebas provenientes de registros o allanamientos declarados nulos para fines
de la impugnación, vulnera el artículo 29 de la Carta, en cuanto permite que
algunas pruebas obtenidas con violación al debido proceso sean consideradas en
una actuación dentro del proceso penal, lo cual es, a todas luces,
inconstitucional, tal y como lo advirtió la Corte Constitucional en Sentencia
C-591 de 2005.
Finalmente, el demandante dijo que la expresión
acusada contenida en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, según la
cual la víctima y el Ministerio Público sólo podrán controvertir la prueba
aducida por la Fiscalía para sustentar la aplicación del principio de
oportunidad, desconoce los artículos 2º, 6º, 13 y 93 de la Constitución
Política. A su juicio, la norma acusada no permite controvertir “(i) la
adecuación de los hechos alegados a las causales establecidas en la ley, (ii)
la sujeción a la política criminal del Estado , (iii) la consideración de sus
intereses y (iv) la posible afectación de los derechos a la verdad, a la
justicia y a la reparación, en la decisión que toma el Fiscal sobre la
aplicación de la principio de oportunidad”.
Por todo lo anterior, el actor solicitó que se declare
la inexequibilidad de los artículos 97 y 118 y de las expresiones acusadas de
los artículos 92, 119, 232 y 327 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, dijo que,
en caso de que no se acceda a esas peticiones, como pretensiones subsidiarias,
solicita que se declare la inexequibilidad condicionada de dichos artículos,
así: (i) del artículo 97 “en el entendido que la prohibición de enajenar
bienes no se aplicará de forma automática, sino cuando el Fiscal lo solicite y
el juez de control de garantías pueda inferir razonablemente, a partir de las
pruebas que tenga a su disposición, que el imputado o sindicado se insolventará
en desmedro de los derechos de las víctimas”, (ii) del artículo 118 “en
el entendido que también se permite al imputado defenderse personalmente si así
lo desea” y (iii) la expresión contenida en el artículo 119, “en el
entendido que cuando la Fiscalía resuelva formular la imputación, informará
previamente al indiciado y la Defensoría del Pueblo, la cual designará el mismo
si se cumplen los prosupuestos legales para ello, con antelación a la primera
audiencia, con el fin de disponer del tiempo adecuado para preparar la defensa.”
3. Intervenciones
3.1    Defensoría del Pueblo
Dentro de la oportunidad legal prevista, la Defensora
Delegada para asuntos constitucionales y legales de la Defensoría del Pueblo
intervino en el proceso para solicitar la declaratoria de inexequibilidad de la
expresión “la prueba aducida por la Fiscalía General de la Nación para
sustentar la decisión”, contenida en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004.
Según su criterio, la disposición normativa acusada,
al consagrar la posibilidad de intervención de la víctima y el Ministerio
Público en la diligencia de control de legalidad del principio de oportunidad
para controvertir la prueba, desconoce el derecho de las víctimas a una pronta
e integral reparación. Así, la forma como está redactada la disposición impide
que los perjudicados con el ilícito y el Ministerio público controviertan los
elementos de hecho, de derecho y las razones de conveniencia política que
sustentan la decisión, pues su intervención está limitada únicamente a la
controversia de la prueba.
Para la Defensora Delegada, el artículo 327 de la Ley
906 de 2004, que regula el control judicial a la aplicación del principio de
oportunidad, otorga a la Fiscalía una atribución discrecional que está sometida
a la evaluación del juez competente para evitar la arbitrariedad. Por esa razón,
la controversia y la posibilidad de que las víctimas y el Ministerio Público
intervengan en esa diligencia no sólo debe limitarse al análisis de la prueba
sino al de todos los presupuestos, teniendo en cuenta los intereses de las
víctimas y los de la sociedad, representados en el Ministerio Público.
En consecuencia, el hecho de que la expresión
normativa acusada limite la intervención del Ministerio Público y de la víctima
a la controversia de las pruebas presentadas por la Fiscalía, se desconocen los
artículos 29 y 229 de la Carta, porque pierden la oportunidad de contar con
todas las garantías de contradicción y oposición respecto de las decisiones que
los afecten y pierden el proceso sin ser oídos en juicio.
3.2    Fiscalía General de la Nación
Dentro de la oportunidad legal prevista, el doctor
Jorge Armando Otálora Gómez, Fiscal General de la Nación (E) intervino en el
proceso para manifestar, en resumen, lo siguiente:
En cuanto a la impugnación del artículo 92 de la Ley
906 de 2004, señala que esa medida lejos de ser inconstitucional constituye un
instrumento adecuado y razonable para la protección de personas que se
encuentran en estado de debilidad manifiesta, pues consagra una regla de
discriminación positiva a favor de los menores e incapaces cuya salvaguarda de
los derechos debe ser reforzada. Por lo tanto, solicita la declaratoria de
exequibilidad de esa disposición.
En relación con la supuesta inconstitucionalidad de la
prohibición al imputado de enajenar bienes sujetos a registro durante los seis
meses siguientes a la formulación de la imputación (artículo 97 parcial), la
Fiscalía resalta dos aspectos. En primer lugar, que la restricción no es
absoluta porque no sólo cesa al transcurrir 6 meses, o cuando se garantiza la
indemnización de perjuicios, o si hay pronunciamiento de fondo sobre la
inocencia del imputado. En segundo lugar, el interviniente señala que, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 906 de 2004, el juez
puede autorizar de manera especial la enajenación cuando ésta sea necesaria
para el giro ordinario de los negocios. En consecuencia, tal restricción no es
arbitraria, ni desproporcionada y, por el contrario, garantiza los derechos de
las víctimas.
De otra parte, la Fiscalía General de la Nación dijo
que el artículo 118 del Código de Procedimiento Penal es constitucional y
desarrolla los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos que imponen, como
garantía fundamental del debido proceso en los juicios orales, la defensa
técnica. De esta forma, sostuvo, que la prohibición de defensa personal del
imputado se traduce en el derecho de elegir o contar con un abogado que lo
asita profesionalmente en el curso del proceso.
Respecto de la impugnación del artículo 119 de la Ley
906 de 2004, el interviniente dijo que es válido que la designación de un
defensor público se haga a partir del momento de la captura o de la audiencia
de imputación, pues antes de la formulación de la imputación no se está en
presencia de una etapa procesal propiamente dicha, por lo que no es posible
afectar derechos fundamentales. Además, la Fiscalía resaltó que si todos los
elementos probatorios y la evidencia recaudada durante la etapa de
investigación son objeto de control de legalidad en el curso de las audiencias
preliminares, es lógico deducir que no existe violación del derecho de defensa
del imputado.
En cuanto hace referencia a la impugnación del
artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía consideró que deben
distinguirse tres tipos de impugnación, a saber: (i) impugnación de las
decisiones judiciales, (ii) impugnación de la credibilidad del testigo e (iii)
impugnación de la prueba. A juicio del interviniente, el artículo parcialmente
acusado se refiere a las dos últimas clases de impugnación, toda vez que una
prueba viciada de nulidad no podría argüirse para efectos de impugnación de
decisiones judiciales, pero sí cuando se trata de impugnar la prueba o la
credibilidad del testigo. En este sentido, este material probatorio sólo podría
utilizarse para garantizar el derecho de las víctimas a conocer la verdad y
evitar que en alguna etapa del proceso se tergiversen los hechos.
Finalmente, la Fiscalía dijo que el reproche contra el
artículo 327 parcial de la Ley 906 de 2004, no corresponde a un cargo real de
inconstitucionalidad porque parte de la interpretación errónea de la ley, en
tanto que, es obvio, que el control de legalidad de la aplicación del principio
de oportunidad está ligada a la prueba y a la conducencia, utilidad y
pertinencia jurídica de la misma. Por esta razón, el interviniente solicita que
la Corte Constitucional se inhiba de pronunciarse en relación con esta norma.
3.3    Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla
Atendiendo a la invitación formulada por el Magistrado
Ponente, la Directora de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Gladys
Virginia Guevara Puentes, intervino en el proceso para manifestar, en resumen,
lo siguiente:
En lo que atañe con la facultad del Ministerio Público
para solicitar medidas cautelares, sólo en los casos en que las víctimas sean
menores de edad o incapaces, la Escuela Judicial considera que tal distinción
es constitucional si se tiene en cuenta que es una medida de protección a
aquellos que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, y que, en algunas
ocasiones, no pueden intervenir en las mismas condiciones que las demás
víctimas en los procesos judiciales. Luego, solicita que la Corte declare la
exequibilidad del artículo 92 (parcial) de la Ley 906 de 2004.
En relación con el reproche del artículo 97, referido
a las medidas cautelares sobre los bienes sujetos a registro cuya titularidad
radica en los imputados dentro de un proceso penal, la Escuela Judicial
considera que la medida es razonable, toda vez que la ley entrega al
funcionario judicial criterios de aplicación de la medida, por lo que es
evidente que ésta no es absoluta y está restringida al término de 6 meses. En
este sentido, la norma es constitucional si se interpreta en el entendido de
que la medida debe aplicarse respetando los principios de proporcionalidad y prohibición
de exceso.
En cuanto a lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley
906 de 2004, la interviniente señala que la Ley 906 de 2004, desarrolla las
normas constitucionales e internacionales que priorizan la defensa técnica y la
aplicación estricta de la intervención de abogado en todas las etapas del
proceso, lo cual hace parte del debido proceso penal.
En relación con la utilización, para fines de
impugnación de los elementos probatorios y evidencias físicas obtenidas en una
diligencia inválida por violación al debido proceso, la Escuela Judicial
considera que resulta contraria al artículo 29 de la Constitución, según el
cual será nula de pleno derecho la prueba obtenida en tales circunstancias, tal
y como lo señaló la Sentencia C-591 de 2005. Por consiguiente, como la prueba
nula no puede tenerse como válida para ningún efecto, incluyendo el trámite de
la impugnación, concluye que la disposición acusada debe ser retirada del
ordenamiento jurídico.
Por último, en el tema de la limitación de la
intervención de las víctimas en la aplicación del principio de oportunidad a la
prueba aducida por la Fiscalía, la Escuela Judicial manifestó que el actor hace
una lectura equivocada de la norma, pues resulta evidente que estas pueden
intervenir en la discusión de cualquier aspecto relacionado con la aplicación
de tal principio por parte de la Fiscalía. En tal sentido, solicita la
declaratoria de exequibilidad del aparte acusado contenido en el artículo 327
del Código de Procedimiento Penal.
3.4.   Universidad del Rosario
Por encargo del decano de la facultad de
jurisprudencia de la mencionada universidad, el profesor Alfredo Rodríguez
Montaña intervino en el proceso para manifestar, en síntesis, lo siguiente:
En relación con
el artículo 92 de la Ley 906 de 2004, la Universidad del Rosario comparte en su
totalidad los argumentos expuestos por el demandante al considerar que, en
efecto, la limitación de la intervención del Ministerio Público a las
solicitudes de embargo y secuestro de bienes cuando la víctima es un menor o un
incapaz, riñe de forma ostensible con el principio de igualdad ante la
protección de la ley a todos los ciudadanos, pues resulta injustificado que se
desprotejan los derechos de personas que se encuentren en condiciones de debilidad
manifiesta. Por ello, afirmó que la medida impugnada “merma o aniquila en
forma supina las funciones constitucionales del Ministerio Público en nuestro
Estado Social de Derecho”. De hecho, si la función del Ministerio Público
es “la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés
público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones
públicas”, es insostenible pretender que la defensa de los intereses de las
víctimas solamente esté limitada a la solicitud de embargo y secuestro de
bienes del imputado cuando las víctimas sean menores o incapaces. Considera,
entonces, que se debe suprimir la expresión demandada o, en su defecto,
establecer, de forma genérica y sin lugar a discriminación, que “el
Ministerio Público podrá solicitar el embargo y secuestro de bienes del
imputado en las mismas condiciones señaladas en este artículo, salvo la
obligación de prestar caución”.
En lo que tiene
que ver con la acusación en contra del artículo 97 del Código de Procedimiento
Penal, la Institución Educativa interviniente estima que no le asiste razón al
demandante porque pretende supeditar la efectividad de los derechos
constitucionales de las víctimas a derechos de menor rango, tales como la
propiedad privada y su libre ejercicio por parte del imputado. En este sentido,
recalcó que la Constitución de 1991 otorgó especial protección a los derechos
al debido proceso, a la vida y a la equidad humana, pues los consagró como
principios esenciales que prevalecen e irradian todo el ordenamiento.
Además, la
Universidad del Rosario dijo que para analizar la constitucionalidad de esa
disposición deben tenerse en cuenta tres premisas. La primera, que quien se
encuentra imputado por la ejecución de ciertos delitos no puede recibir el mismo
tratamiento legal que aquellas personas que no lo están. La segunda, las
medidas cautelares buscan proteger los derechos de las víctimas a la
reparación, la verdad y la justicia. Y, la tercera, que es deber del Estado
propender por el restablecimiento del derecho de los perjudicados con el
delito. Con base en ello, concluye, que las restricciones temporales al
ejercicio del derecho de propiedad privada consagradas en la norma acusada,
encuentran respaldo constitucional.
En cuanto a la
defensa del imputado, regulada en el artículo 118 de la Ley 906 de 2004, el
interviniente considera que, en materia penal, la obligatoriedad de la defensa
técnica en el proceso es trascendental para efectos de la salvaguarda del
debido proceso y, aunque si bien, los conceptos de defensa material y de
defensa técnica van aparejadas y se ejercen en forma conjunta a lo largo del
mismo, la sola defensa material de la que puede valerse el imputado, acusado o
condenado, no es suficiente garantía de que en el discurrir del proceso penal
se respetaran las formas propias de cada juicio. De hecho, recordó que, para la
Corte Constitucional, el debido proceso puede ser limitado cuando esa
restricción resulta necesaria para realizar otros principios superiores, por lo
que, a su juicio, la limitación al derecho de defensa material del sindicado
encuentra pleno respaldo en intereses que deben ser protegidos, como el caso de
la efectividad real del debido proceso.
Por otra parte,
en cuanto al artículo 119 del Código de Procedimiento Penal que señala la
oportunidad para designar el defensor, la Universidad interviniente considera
que antes de analizar la exequibilidad o inexequibilidad de una disposición, es
indispensable definir si existe una oposición objetiva y verificable entre lo
que dispone el precepto acusado y la Constitución. En relación con la
interpretación de la norma acusada, la Corte Constitucional ha precisado que
debe consultar su carácter incluyente, es decir, aquella lectura de la norma
que reafirma la posibilidad cierta de que el indiciado pueda ejercer el derecho
de defensa  antes de la formulación de imputación fáctica. Eso muestra,
entonces, que el cargo formulado por la demanda no encuentra sustento y, por
consiguiente, debe desestimarse.
En cuanto a la
cláusula de exclusión de la prueba en registros y allanamientos declarados
ilegales contenida en el artículo 232 de la Ley 906 de 2004, el interviniente
considera que el aparte demandado debe ser declarado inexequible porque
viola ostensiblemente la garantía al debido proceso consagrada en el artículo
29 de la Constitución. En efecto, la ley otorga diferentes efectos a las
pruebas obtenidas con violación al debido proceso, lo cual no es posible porque
ninguna prueba recaudada en forma irregular puede producir efectos jurídicos.
Entonces, cuando se adelanta un allanamiento o registro, con fundamento en una
orden viciada, por tratarse de una diligencia afectada de invalidez, todo
elemento probatorio que sea obtenido en la misma, queda contaminado y, por lo
mismo, debe excluirse de todas las actuaciones.
Por último, en
relación con el control judicial en la aplicación del principio de oportunidad,
la Universidad del Rosario señaló que el cargo parte de una
interpretación sesgada del artículo 327 de la Ley 906 de 2004. A su juicio, la
demanda olvida que toda controversia sobre las pruebas y los hechos que de
ellas pretenden demostrar conllevan, en forma simultanea, a la contradicción de
los elementos o soportes jurídicos que de forma indefectible se coligen de las
mismas. Por lo tanto, la facultad legal para contradecir las probanzas traídas
en el proceso penal implica el análisis de los lineamientos de derecho que
constituyen los fundamentos de la decisión judicial. En consecuencia, concluye
que el  cargo carece de fundamento, como quiera que la misma ley procesal
señaló que, para que se aplique el principio de oportunidad, es requisito sine
qua non que se indemnice integralmente a la víctima, a menos que por
circunstancias extraordinarias no haya sido posible ubicar o conocer su identidad
o paradero.
4. Concepto del Ministerio Público
La Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales,
doctora Carmenza Isaza Delgado, intervino dentro de la oportunidad procesal
prevista, con el fin de solicitar que la Corte resuelva: i) declarar la
inexequibilidad de las expresiones “En los procesos en que sean víctimas los
menores de edad o los incapaces” del parágrafo del artículo 92, “y sólo
podrán ser utilizados para fines de impugnación” del artículo 232, y “la
prueba aducida por la Fiscalía General de la Nación para sustentar” del
artículo 327, inciso 2, de la Ley 906 de 2004 y (ii) declarar la exequibilidad
de los artículos 97, 118 y 119 por los cargos estudiados y analizados.
En primer término, la Vista Fiscal señaló que la
expresión “En los procesos en que sean víctimas los menores de edad o los
incapaces” del parágrafo del artículo 92 desconoce la Carta si se tiene en
cuenta que en el nuevo sistema penal acusatorio, a diferencia del anterior, el
juez de control de garantías ya no puede imponer medidas cautelares de oficio,
sino que éstas sólo proceden cuando media petición del fiscal, de las víctimas
y excepcionalmente del Ministerio Público (en los casos de menores e
incapaces). En este sentido, la disposición acusada consagra una restricción
injustificada que limita la facultad del Ministerio Público de intervenir en
los procesos judiciales para velar por los derechos que en él intervienen
(artículo 277, numeral 7º, de la Constitución).
Por otra parte, en relación con la restricción impuesta
al imputado de enajenar bienes sujetos a registro dentro de los 6 meses
siguientes a la formulación de la imputación (artículo 97 de la Ley 906 de
2004), la Procuraduría considera que la medida es razonable si se tiene en
cuenta que, de un lado, protege los derechos de las víctimas y, de otra, que
proporciona al imputado la posibilidad de que se levante la restricción si se
garantiza el pago de perjuicios, o si tales actos jurídicos hacen parte del
giro ordinario de sus negocios. Así mismo, resalta que la propia ley señala al
juez los criterios para imponer esta clase de medidas, por lo que no puede
considerarse como una decisión arbitraria.
En cuanto a la defensa técnica y a la oportunidad para
designarla, la Vista Fiscal dijo que, contrario a lo expresado por el actor,
nuestro ordenamiento jurídico garantiza el derecho a la defensa técnica de los
imputados con las mismas atribuciones asignadas a la defensa, en cuanto
resultan compatibles con su condición (artículo 130 de la normativa procesal penal).
Por esta razón, considera que el cargo formulado contra el artículo 118 de la
Ley 906 de 2004, es infundado.
En relación con la oportunidad para contar con dicha
defensa técnica, la Procuraduría recordó que, tal y como lo señaló la Sentencia
C-799 de 2005, ésta debe ejercerse desde el momento en que la persona tenga
conocimiento que cursa un proceso en su contra, y por tanto, la defensa se
despliega en forma previa a la audiencia de formulación de cargos. En
consecuencia, el artículo 119 del Código de Procedimiento Penal resulta
ajustado a la Carta.
En lo que atañe a la utilización de los elementos
probatorios y a la evidencia física encontrados en allanamientos o registros
inválidos, el Ministerio Público considera que éstos se encuentran viciados de
nulidad por consecuencia. De tal suerte que, el artículo 232 de la Ley 906 de
2004, al permitir que esos elementos sean tenidos en cuenta para efectos de la
impugnación, desconoce flagrantemente en artículo 29 de la Carta que señala que
“es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso”. La Procuradora Auxiliar señala que tal posición ha sido acogida
por esta Corte, en sentencia C-591 de 2005, al indicar que los elementos
probatorios recaudados con violación al debido proceso se encuentran
contaminados y carecen de validez.
Finalmente, en relación con la expresión demandada del
principio de oportunidad establecido en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004,
el Ministerio Público manifestó que la autorización para discutir únicamente
las pruebas aportadas por la Fiscalía: (i) desconoce el derecho de las víctimas
a obtener una tutela judicial efectiva y a descubrir la verdad, obtener
justicia y la reparación de los perjuicios, si se tiene en cuenta que no se les
permite intervenir integralmente en la decisión de renuncia a la persecución
penal y (ii) desconoce la obligación constitucional, en cabeza del Ministerio
Público, como representante de la sociedad, de intervenir en el desarrollo de
la actuación penal con el fin de que se preserve el orden jurídico y que la
decisión de aplicar el principio de oportunidad resulte procedente.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. Conforme al
artículo 241 ordinal 4º de la Constitución, la Corte es competente para conocer
de la constitucionalidad de los artículos 92 (parcial), 97, 118, 119 (parcial),
232 (parcial) y 327 (parcial) de la Ley 906 de 2004, ya que se trata de una
demanda de inconstitucionalidad en contra de normas que hacen parte de una ley.
2. Para efectos
de adelantar el análisis que corresponde a la Corte Constitucional en esta
oportunidad en forma ordenada y precisa, se adoptará como metodología de
estudio el análisis separado de cada uno de las normas acusadas y de los
problemas jurídicos que se originan al adelantar este juicio de
constitucionalidad.
Intervención
del Ministerio Público para solicitar medidas cautelares en el proceso penal.
Límites constitucionales a la libertad de configuración política del
legislador.
3. A juicio del
demandante, de la Universidad del Rosario y de la Procuraduría, el artículo 92
de la Ley 906 de 2004 es inconstitucional por dos razones. La primera, porque
al limitar la intervención del Ministerio Público para solicitar las medidas
cautelares únicamente a favor de menores de edad e incapacitados, que son
víctimas de hechos punibles, desconoce su función constitucional dirigida a
defender los derechos de todas las personas residentes en el país sin que sea
relevante la edad. La segunda, porque la norma parcialmente acusada consagra
una diferencia de trato no justificada constitucionalmente, en tanto que se
podría desconocer el derecho de las víctimas a la reparación integral de los
daños cuando éstas, a pesar de alcanzar la mayoría de edad, se encuentren en
difíciles condiciones económicas que les resulta imposible contratar un abogado
de confianza.
Por su parte, la Fiscalía General de la Nación y la
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla consideran que la disposición acusada no
sólo no es contraria a la Constitución, sino que la desarrolla, como quiera que
consagra una regla de discriminación positiva a favor de los menores e
incapaces cuya salvaguarda de los derechos debe ser reforzada con la
intervención del Ministerio Público.
4. Con base en lo expuesto, la cuestión que
corresponde resolver a la Sala se circunscribe a determinar si el
legislador podía autorizar al Ministerio Público a solicitar el embargo y
secuestro de bienes en el proceso penal únicamente a favor de los menores de
edad e incapacitados o, si al hacerlo, discriminó a un grupo de personas, o
desconoció los deberes que la Constitución encomienda al Ministerio Público.
Para ello, se analizarán los límites constitucionales a la libertad de
configuración política del legislador para regular los requisitos, condiciones
e intervinientes del proceso penal.
5. Como en varias oportunidades lo ha expuesto esta
Corporación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2º, 150 y 229 de la
Constitución, el Congreso tiene amplio margen de configuración normativa para
la determinación de los procedimientos judiciales y administrativos, pues en el
diseño propio de los Estados Democráticos al legislador no sólo corresponde
hacer la ley, porque es la expresión de la voluntad popular dirigida a regular
las conductas humanas como instrumento de convivencia civilizada y pacífica,
sino también tiene a su cargo la determinación de los procedimientos y
actuaciones que deben surtirse ante los jueces para la defensa de las
libertades y derechos ciudadanos o para la mediación estatal en situaciones de
conflicto.
De esta forma, en ejercicio de la potestad de
configuración normativa, al legislador corresponde establecer las formas
propias de cada juicio y fijar las reglas y condiciones para acceder a los
jueces en búsqueda de la adecuada administración de justicia (artículos 29 y
229 de la Carta). En desarrollo de ello, el legislador puede fijar nuevos
procedimientos[2],
determinar la naturaleza de actuaciones judiciales[3], eliminar etapas
procesales[4],
requerir la intervención estatal o particular en el curso de las actuaciones
judiciales[5],
imponer cargas procesales[6]
o establecer plazos para el ejercicio del derecho de acceso a la administración
de justicia[7].
De tal manera que, por regla general, la determinación de los sujetos
procesales y de los momentos en que ellos pueden intervenir en los procesos
judiciales hace parte de la libertad de configuración normativa del legislador
que debe responder a las necesidades de la política legislativa, para lo cual
evalúa la conveniencia y oportunidad de los mecanismos o instrumentos
procesales para hacer efectivos los derechos, libertades ciudadanas y las
garantías públicas respecto de ellos.
6. No obstante lo anterior, también ha sido enfática
la jurisprudencia constitucional en señalar que esa libertad de configuración
normativa del legislador en el diseño de los procedimientos y etapas judiciales
no es absoluta, puesto que se encuentra limitada por los derechos sustanciales
y la defensa de las garantías esenciales de las personas. De hecho, como lo ha
advertido esta Corporación, el proceso judicial no tiene una finalidad en sí
mismo, pues su objeto es la realización y eficacia de los derechos sustanciales
que subyacen al mismo. Por ello, el control de constitucionalidad de este tipo
de normas debe hacer eficaz, de un lado, el amplio margen de libertad de
configuración normativa que tiene el legislador y, de otro, el respeto por el
núcleo esencial de los derechos y garantías de las personas, en tanto que el juez constitucional no está “llamado a determinar cuáles deben
ser los términos que se deben cumplir dentro de los procesos. La misión de la
Corte en estos casos es, en realidad, la de controlar los excesos que se puedan
presentar en la legislación”[8].
En este sentido, para responder a la inquietud de si
la ley podía establecer una regla procesal determinada, al juez constitucional
corresponde analizar si la medida hace parte de la libertad de configuración
normativa del legislador o si excedió los límites constitucionales, pues “mientras el legislador, no ignore, obstruya o contraríe las
garantías básicas previstas por la Constitución, goza de discreción para
establecer las formas propias de cada juicio, entendidas éstas como ‘el conjunto
de reglas señaladas en la ley que, según la naturaleza del proceso, determinan
los trámites que deben surtirse ante las diversas instancias judiciales o
administrativas’”[9]. Así, entonces, las normas que imponen el establecimiento
de cargas procesales, la limitación de los derechos de acción y de acceso a la
justicia, la remoción de alternativas procesales, entre otras decisiones
legislativas, resultan válidas constitucionalmente si: i) las medidas tienen
como objetivo y resultan adecuadas para la defensa de derechos y garantías
sustanciales y la protección de principios y valores constitucionales, ii) las
medidas son proporcionadas entre los derechos y garantías sustanciales que
protegen y, al mismo tiempo, entre los que restringen.
Entonces, para la Sala es
claro que, a pesar de que el legislador tiene amplio margen de configuración en
la determinación de quiénes pueden solicitar el embargo y secuestro de bienes
del imputado o acusado en el proceso penal, de todas maneras esa decisión no
puede desconocer principios y valores constitucionales ni los derechos y
garantías fundamentales que salvaguardan el debido proceso penal. Por esa
razón, ahora se analizará, de manera precisa, si el legislador estaba obligado
a autorizar al Ministerio Público a solicitar las medidas cautelares sobre
bienes del imputado cuando las víctimas son mayores de edad.
7. Cómo es fácil
deducir de la simple lectura del artículo 92 del Código de Procedimiento Penal,
la solicitud de medidas cautelares sobre bienes del imputado, consistentes en
la aprehensión material de bienes para sacarlos del comercio, está dirigida a
lograr la eficacia de la eventual sentencia penal que condene al pago de una
suma de dinero y la indemnización de perjuicios causados a las víctimas del
delito. De hecho, no se trata de imponer una sanción o una pena a quienes no
han sido declarados penalmente responsables por la participación en un hecho
punible ni de invertir la presunción de inocencia que ampara al imputado, se
trata de establecer una carga procesal a favor de las víctimas del delito,
quienes se encuentran en situación de especial protección del Estado. En este
sentido, la disposición parcialmente acusada, sin duda, desarrolla el deber
estatal y particular de garantizar la indemnización plena del daño a las
víctimas directas del delito, como uno de los mecanismos de restablecimiento de
sus derechos y reparación del perjuicio causado.
En efecto, como
lo ha dicho en múltiples oportunidades esta Corporación[10], el derecho
constitucional a la reparación integral de las víctimas no sólo tiene
fundamento expreso en los artículos 1º, 2º y 250 de la Constitución, sino
también en varias normas del derecho internacional que hacen parte del bloque
de constitucionalidad y, por consiguiente, resultan vinculantes en nuestro
ordenamiento jurídico. Así, entonces, dijo la Corte, que la petición de
reparación del daño causado surge: i) del concepto mismo de dignidad humana que
busca reestablecer a las víctimas las condiciones anteriores al hecho ilícito
(artículo 1º superior), ii) del deber de las autoridades públicas de proteger
la vida, honra y bienes de los residentes y de garantizar la plena efectividad
de sus derechos (artículo 2º de la Carta), iii) del principio de participación
e intervención en las decisiones que los afectan (artículo 2º de la
Constitución), iv) de la consagración expresa del deber estatal de protección,
asistencia, reparación integral y restablecimiento de los derechos de las
víctimas (artículo 250, numerales 6º y 7º, idem) y, v) del derecho de acceso a
los tribunales para hacer valer los derechos, mediante los recursos ágiles y
efectivos (artículos 229 de la Constitución, 18 de la Declaración Americana de
Derechos del Hombre, 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 8 de
la Convención Americana de Derechos Humanos[11].
En este orden de
ideas, en la configuración de las etapas del proceso penal, los derechos de las
víctimas tienen relevancia constitucional y, por consiguiente, el legislador
debe respetar principios básicos de defensa, contradicción y protección a las
víctimas del delito para que, entre otros asuntos, se garantice el derecho a la
indemnización integral del daño. En otras palabras, la libertad legislativa
para diseñar el proceso penal no puede ser tan amplia que afecte o restrinja
irrazonablemente los derechos de los perjudicados por el hecho punible que
corresponde investigar al Estado.
8. De esta
forma, para el caso que ocupa la atención de la Sala, si la restricción legal
al Ministerio Público para solicitar el embargo y secuestro de las víctimas
mayores de edad constituye una desprotección o desatención del derecho a la
reparación del daño, la disposición acusada podría resultar contraria a la
Carta. Por lo tanto, es necesario averiguar el contexto general de la
regulación respecto de la solicitud de las medidas cautelares en el proceso
penal.
El artículo 92
de la Ley 906 de 2004, determina con claridad cuál es el juez competente para
decretar el embargo y secuestro de los bienes del imputado (juez de control de
garantías), la oportunidad procesal para solicitarlas (en la audiencia de
imputación o con posterioridad a ella), las condiciones (acreditación sumaria
de la calidad de víctima, naturaleza del daño y cuantía de la pretensión), los
requisitos (prestación de caución, salvo casos expresamente establecidos), el
procedimiento y la legitimación para solicitar la medida. En este último
aspecto, dicha normativa dispone que, podrán solicitar el embargo y secuestro
de los bienes del imputado: i) el fiscal, ii) las víctimas directas y, iii) el
Ministerio Público cuando se trate de menores de edad o incapaces y de procurar
la indemnización de perjuicios, el restablecimiento y restauración del derecho
en los eventos de agravio a los intereses colectivos (artículos 92, parágrafo,
y 111).
Nótese que,
además de la propia víctima, el fiscal puede solicitar que el juez decrete las
medidas cautelares sobre los bienes del imputado para garantizar el pago de la
indemnización de los daños causados, pues este último tiene el deber legal y
constitucional de proteger los derechos del perjudicado con la conducta
punible. De hecho, no debe olvidarse que los numerales 6º y 7º del artículo 250
de la Constitución fueron expresos en señalar que a la Fiscalía corresponde “solicitar
ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para… la
reparación integral de los afectados con el delito” y “velar por la
protección de las víctimas”. Por consiguiente, no se encuentra que el
impedimento del Ministerio Público para solicitar el embargo y secuestro de los
bienes del imputado desatienda los intereses de las víctimas mayores de edad,
puesto que la propia Constitución encomendó la guarda de los derechos de los
perjudicados por los hechos punibles a la Fiscalía General de la Nación y
autorizó al legislador, con importante grado de discrecionalidad, a configurar
el proceso penal.
9. Con todo, el
demandante, algunos de los intervinientes y el Ministerio Público opinan que el
legislador estaba obligado a autorizar al Ministerio Público a solicitar las
medidas cautelares sobre bienes del imputado cuando las víctimas son mayores de
edad porque la Constitución confiere a esa autoridad el deber de proteger los
derechos y libertades ciudadanas.
A pesar de que
si bien es cierto dicho planteamiento parte de una premisa cierta: que el
artículo 277, numeral 7º, de la Constitución señala como función del Procurador
General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados, la de “intervenir
en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea
necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los
derechos y garantías fundamentales”, no lo es menos que la Sala no comparte
la conclusión a la que llegan: que en desarrollo de esa función el Ministerio
Público debe intervenir en el proceso penal para solicitar el embargo y
secuestro de los bienes del imputado a favor de las víctimas mayores de edad,
por las siguientes dos razones:
La primera,
porque el Ministerio Público desarrolla su función constitucional de
intervención y vigilancia en los procesos judiciales, de un lado, en caso de
necesidad de protección del ordenamiento jurídico y de derechos y garantías
fundamentales y, de otro, dentro de los parámetros, condiciones y oportunidades
que la ley dispone. Así, por ejemplo, al igual que los funcionarios judiciales
que tienen a su cargo la oportuna y correcta administración de justicia sólo
pueden intervenir en los procesos cuando la ley les otorga jurisdicción y
competencia, la Procuraduría puede hacerse parte de ellos cuando la ley establece,
en forma precisa, su intervención para la defensa de los derechos e intereses
de la sociedad. La segunda, porque como se dijo en precedencia, al legislador
corresponde, en ejercicio de su facultad de libre configuración normativa del
proceso penal, concretar los momentos y las circunstancias en las que los
sujetos procesales o los interesados intervengan en las diferentes etapas
procesales.
En consecuencia,
el legislador no estaba obligado a autorizar al Ministerio Público a solicitar
las medidas cautelares sobre bienes del imputado cuando las víctimas son
mayores de edad, porque la Constitución confiere a esa autoridad el deber de
proteger los derechos y libertades ciudadanas, de acuerdo con las condiciones,
requisitos y etapas del proceso señaladas en la ley.
10. De otra
parte, el demandante y la Universidad del Rosario consideran que la
intervención de la Procuraduría para solicitar las medidas cautelares sobre
bienes del imputado únicamente en defensa de las víctimas menores de edad o
incapaces, resulta contraria al artículo 13 de la Constitución porque
discrimina a las víctimas mayores que se encuentran en situación de debilidad
manifiesta.
A juicio de la
Sala, este cargo tampoco debe prosperar por varios motivos, a saber:
i) la demanda
parte del hecho de que la ley otorga un trato jurídico distinto a quienes se
encuentran en la misma situación fáctica (todos son víctimas del delito). Sin
embargo, los sujetos cuya comparación se propone realmente no son iguales,
precisamente, por ello, la ley otorga un trato distinto. En efecto, se trata de
comparar a las víctimas menores de edad e incapaces con aquellas víctimas
mayores de edad, pues se quiere que, en todos esos casos, pueda intervenir el
Ministerio Público para solicitar las medidas cautelares sobre bienes. Sin
embargo, es razonable que la ley establezca un trato favorable para un grupo
vulnerable de la población, quienes por su propia naturaleza, se encuentran en
situación de debilidad manifiesta no sólo para tomar la decisión sobre su representación
judicial en el proceso, sino también para comprender la mecánica necesaria para
proteger sus derechos. Luego, al no encontrarse en la misma situación fáctica,
no es posible exigirle al legislador la aplicación del mismo trato jurídico.
ii) La medida
que se reprocha consagra un típico caso de discriminación positiva[12], como quiera que
consagra un mecanismo de protección reforzada y diferente con justificación
constitucional. En efecto, como lo ha explicado en múltiples oportunidades esta
Corporación[13],
en la búsqueda de protección de quienes se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta, la ley puede adoptar medidas dirigidas a favorecer a
determinados grupos con el fin de eliminar o reducir desigualdades naturales,
sociales o económicas que los afectan y  lograr que los miembros de un grupo
que ha sido discriminado, tengan una mayor representación. En esa medida, debe
entenderse que el principio de igualdad no impide que la ley establezca tratos
diferentes sino que exige que éstos tengan un fundamento objetivo y razonable,
de acuerdo con la finalidad perseguida por el legislador. De hecho, la Corte ha
manifestado que, a pesar de que la edad puede ser tenido como un “criterio
sospechoso” de discriminación, también puede resultar un criterio de trato
favorable con fundamento constitucional. Así, lo explicó:
“la consagración de diferencia de trato por la edad no deviene
inconstitucional, pues es una circunstancia de carácter transitorio en las
personas, no ha existido una práctica histórica de discriminación en torno a la
edad…
La edad es un criterio que la Carta Política sugiere para que sea
tenido como orientador para la toma de determinaciones, siendo entonces válido
para la diferencia de trato. Eso no implica que sea un tema pacífico en el
derecho constitucional contemporáneo, pues por sí sola no debe ser fundamento
para limitar los derechos de las personas, debe tener una razón que justifique
recurrir a ella.
La Corte considera que no es adecuado someter a un juicio intermedio
todo trato diferente fundado en la edad, pues no es lo mismo que la ley exija
tener una edad mínima para poder ejercer un oficio o gozar de un beneficio, a
que la ley consagre un tope a partir del cual ya no se puede desarrollar una
actividad o gozar de un beneficio, por las siguientes tres razones: de un lado,
las evidencias actuales muestran que la discriminación tiende a dirigirse más
en contra de las personas que han superado un umbral cronológico, pues son
ellas quienes suelen ser excluidas de empleos o del acceso a ciertos beneficios
No todas las diferenciaciones por razón de la edad deben ser
tratadas de la misma manera, ya que mientras no parece potencialmente
discriminatorio que la ley exija edades mínimas para ciertos efectos, por el
contrario resulta mucho más problemático que la ley establezca límites máximos
a partir de los cuáles a una persona se le prohíbe realizar determinada
actividad”[14]
Entonces, si,
como se dijo, la intervención del Ministerio Público que se analiza busca
proteger de manera especial los intereses de quienes, por su corta edad o por
su impedimento mental, no se encuentran en condiciones suficientes para
entender el desenvolvimiento del proceso penal y, en especial, para asegurar la
indemnización plena del daño.
iii) Finalmente,
como se dijo anteriormente, la norma parcialmente acusada no deja sin
protección legal a las víctimas mayores de edad, puesto que, además de que
ellas pueden intervenir para solicitar las medidas cautelares, el Fiscal de la
causa es el principal obligado a defender los intereses de la víctima y a
solicitar las medidas judiciales pertinentes para la reparación integral de los
daños causados con la conducta punible. Por consiguiente, ese trato jurídico
diferente no desampara el derecho constitucional a la indemnización plena del
daño.
Por todo lo
anterior, la Sala concluye que, dentro de la libertad de configuración
normativa, el legislador no vulnera la Constitución al autorizar al
Ministerio Público a solicitar el embargo y secuestro de bienes en el proceso
penal únicamente a favor de los menores de edad e incapacitados. En
consecuencia, los cargos formulados contra el artículo 92 (parcial) de la Ley
906 de 2004, no prosperan.
Prohibición
de enajenar bienes del imputado. Ponderación de derechos constitucionales en
tensión.
11. Según
criterio del demandante, la prohibición de enajenar los bienes sujetos a
registro del imputado durante los 6 meses siguientes a la formulación de la
imputación contemplada en el artículo 97 de la Ley 906 de 2004, vulnera los
artículos 13, 16, 58 y 83 de la Constitución. La demanda sostiene que dicha
restricción al ejercicio del derecho a la propiedad constituye una carga desproporcionada
para los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a los
derechos adquiridos del imputado, puesto que el carácter absoluto de la medida impide consultar la finalidad perseguida
en cada caso concreto, presume que el imputado se insolventará para no
indemnizar a las víctimas y, sin que exista sentencia que desvirtúe la
presunción de inocencia, impide que el imputado actúe libremente en el mercado.
Por su parte, todos los intervinientes y el Ministerio
Público coinciden en sostener que la norma acusada es constitucional, por dos
motivos. El primero, porque, contrario a lo expresado en la demanda, esa
disposición no consagra una prohibición absoluta ni desproporcionada respecto
de los intereses de las víctimas, en tanto que le permite al imputado levantar
la restricción si se garantiza el pago de perjuicios, o si tales actos
jurídicos hacen parte del giro ordinario de sus negocios. El segundo, por
cuanto el demandante pretende supeditar derechos de rango superior, como es el
de reparación integral a la víctima en el proceso penal, al derecho a la
propiedad, el cual debe ceder respecto de otros de mayor relevancia
constitucional.
Así las cosas, el problema jurídico que, en
definitiva, debe resolver la Corte consiste en averiguar si la prohibición
de enajenar contenida en el artículo 97 de la Ley 906 de 2004, resulta
desproporcionada y arbitraria respecto de los derechos del imputado.
12. La medida que se analiza consiste en impedir a la
persona vinculada al proceso penal que comercialice los bienes susceptibles de
registro, dentro del plazo de 6 meses siguientes a la imputación, so pena de
que se deje sin efectos cualquier enajenación. Es claro, entonces, que la norma
acusada consagra otra medida cautelar sobre bienes del imputado con la que no
sólo se busca asegurar la indemnización de los daños causados a las víctimas
del delito, sino también se pretende evitar que, como consecuencia de la vinculación
al proceso penal, se evada una posible orden judicial de reparar económicamente
los daños causados.
Esa prohibición, pero con el plazo de restricción de 1
año, fue regulada en los artículos 62 de la Ley 600 de 2000 y 59 del Decreto
2700 de 1991 y comentada por la doctrina especializada[15] como una medida
necesaria para la eficacia de los derechos de la parte civil en la sentencia
penal. De esta forma, se ha afirmado que dicha restricción tiene fines
procesales, porque derivan de las necesidades y finalidades del proceso;
cautelares, como quiera que se dirige a garantizar la eficacia de la sentencia
penal; instrumentales, en tanto que constituyen un mecanismo adecuado y
necesario para asegurar la futura indemnización de las víctimas y tiene
objetivos provisionales, porque la medida es transitoria, pues la prohibición
se levanta no sólo al cumplirse el plazo y las condiciones previstas en la
norma, sino también en el momento en que se profiera sentencia definitiva.
13. Como puede verse, entonces, la prohibición de
enajenar bienes del imputado presenta una clara tensión de derechos
constitucionales. En efecto, de un lado, se encuentra el derecho a la propiedad
del imputado a quien se le impide disponer libremente del mismo (artículo 58 de
la Constitución) y, de otro, el derecho de las víctimas a asegurar la posible
indemnización de los perjuicios causados por el delito (artículos 1º, 2º, 93 y
250 de la Carta), pues en casos en los que el condenado no cuenta con los
medios económicos suficientes para indemnizar los perjuicios derivados de la
conducta punible de la que se encontró penalmente responsable, el derecho de
las víctimas a la reparación integral puede verse claramente afectado.
Así las cosas,
la jurisprudencia constitucional ha dicho en reiteradas oportunidades[16] que, en casos en los
que se presenta conflicto de derechos o principios constitucionales, procede la
aplicación de los métodos de ponderación, como técnicas de interpretación
constitucional que buscan ejercer el control de excesos legislativos, de la
arbitrariedad o el abuso de los poderes públicos. De hecho, no se trata de
jerarquizar normas constitucionales[17]
ni de imponer reglas absolutas y generales[18],
se trata de establecer criterios objetivos y verificables para evaluar si la
limitación de un derecho se justifica constitucionalmente y si la restricción
constituye una forma de afectación de su núcleo esencial que se encuentra
prohibida en la Carta. Así, en anterior oportunidad, se dijo que con la
ponderación se busca establecer “un modelo de preferencia relativa
condicionada a las circunstancias especificas de cada caso, de manera que le
compete al legislador y a los operadores jurídicos, en el ámbito de sus
competencias, procurar armonizar los distintos derechos y principios, y cuando
ello no sea posible, es decir, cuando surjan conflictos entre ellos, entrar a
definir las condiciones de prevalencia temporal del uno sobre el otro”[19].
En tal caso, la
jurisprudencia ha explicado[20]
que se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se
trate y la naturaleza de los derechos en conflicto. Así, por ejemplo, para
analizar si la limitación de un derecho que se establece para proteger otro
resulta constitucionalmente admisible se ha utilizado el principio de
proporcionalidad, según el cual corresponde al juez constitucional analizar si
la medida restrictiva busca un objetivo constitucionalmente válido, si es
adecuada y necesaria para lograr la finalidad buscada y si es proporcional
stricto sensu. La Corte explicó la aplicación del principio de
proporcionalidad, así:
“En relación con el juicio de proporcionalidad que el juez
constitucional debe adelantar sobre este tipo de disposiciones que introducen
límites a los derechos fundamentales, la jurisprudencia ha definido que la
verificación debe recaer no solo sobre el hecho de que la norma logre una
finalidad legítima, sino que también debe establecerse si la limitación era
necesaria y útil para alcanzar tal finalidad. Además, para que dicha
restricción sea constitucional, se requiere que sea ponderada o proporcional en
sentido estricto. ‘Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a
evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restricción de los
derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera.
Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es
superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr,
entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada
inconstitucional”[21]
Para el análisis
de proporcionalidad en estricto sentido se requiere determinar si la medida
objeto de control de constitucionalidad no sacrifica valores, principios o
derechos que tengan un mayor peso que el que se pretende garantizar, o si
aquella restringe gravemente un derecho fundamental. Por consiguiente, la
aplicación del principio de proporcionalidad supone la valoración de los
intereses en juego y la determinación clara de la relevancia constitucional de
los bienes jurídicos en tensión, pues sólo de esta forma se puede definir, en
el caso concreto, el grado de afectación y la forma cómo deben ceder, para
garantizar la eficacia de todos los derechos e intereses protegidos
constitucionalmente.
14. En el caso
objeto de análisis se tiene que la prohibición para que el imputado enajene
bienes sujetos a registro durante los 6 meses siguientes a la formulación de la
imputación, tiene objetivos constitucionalmente admisibles. En efecto, como se
explicó en precedencia, esa disposición busca: i) rodear de garantías procesales
para la eficacia del proceso penal y, en especial, para asegurar el
cumplimiento de la eventual sentencia condenatoria que ordene la reparación de
perjuicios causados por el delito y, ii) prever que el imputado tenga recursos
económicos suficientes para la reparación económica de los daños padecidos por
la víctima. En cuanto al primer objetivo, claramente se observa que desarrolla
los principios de seguridad jurídica y eficacia de las decisiones judiciales,
cimientos del Estado Social de Derecho y de los derechos al debido proceso y de
acceso a la administración de justicia (artículos 1º, 2º, 5º, 228 y 229 de la
Constitución). Y, en relación con el segundo objetivo, salta a la vista
comprender que esta medida se apoya en las normas constitucionales dirigidas a
proteger el derecho de la víctima a la reparación del daño causado (artículos
1º, 2º, 93, 229, 250, numerales 6º y 7º, de la Constitución y 18 de la
Declaración Americana de Derechos del Hombre, 8 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Luego, es
claro que la norma acusada desarrolla objetivos válidos constitucionalmente.
15. En el mismo
sentido, la Sala considera que el artículo 97 de la Ley 906 de 2004, consagra
una medida idónea y necesaria para lograr los objetivos constitucionales
propuestos. Efectivamente, la prohibición de enajenar bienes de propiedad del
imputado durante un tiempo o bajo circunstancias que establece el legislador,
es adecuada para alcanzar proteger los derechos económicos de las víctimas y
para asegurar el pago de la indemnización ordenada por el juez penal. Es
razonable sostener que el momento posterior a la imputación es propicio para la
transferencia de bienes de propiedad del imputado para impedir los efectos de
una posible sentencia condenatoria, pues el impacto de la vinculación al
proceso penal le puede generar al imputado reacciones naturales que buscan la
protección de sus propios intereses.
De igual
manera,  la Sala considera necesaria la medida adoptada, en tanto que rodea de
garantías de eficacia a la condena civil en el proceso penal. De hecho, no
tendría sentido declarar normativamente la protección del derecho a la
reparación económica a la víctima, sino se establecen mecanismos instrumentales
para lograr ese objetivo. Entonces, a pesar de que podría pensarse que existen
otras alternativas en la ley para la defensa de los derechos e intereses
protegidos que no afectan el ejercicio del derecho a la propiedad del imputado,
la Sala encuentra, de un lado, que ninguna de las medidas aplicables resulta
menos gravosa para la defensa del derecho a la propiedad que la ahora analizada
y, de otro, que las medidas alternativas no protegen de la misma manera los
derechos de la víctima.
En efecto, la
norma acusada se encuentra incluida en el capítulo III del Título II del Código
de Procedimiento Penal, titulado “Medidas Cautelares”, en el cual se determinan
como medidas cautelares sobre bienes para proteger los intereses económicos de
las víctimas del delito, el embargo, secuestro (artículo 92 de la Ley 906 de
2004), la prohibición de enajenar (artículo 97), la restitución inmediata a la
víctima de bienes recuperados, autorización a la víctima para usar y disfrutar
bienes que adquirieron de buena fe, pero que son objeto de delito, ayudas
provisionales a las víctimas (artículo 99), afectación de bienes en delitos
culposos (artículo 100). Nótese que, al igual que la norma acusada, todas esas
medidas afectan, en similar grado de intensidad, el derecho a la propiedad del
imputado, por lo que puede concluirse que la norma acusada resulta necesaria y
útil para la defensa de los derechos de la víctima y de la eficacia de la
sentencia penal condenatoria.
16. Finalmente,
la Corte considera que la norma acusada es proporcional en sentido estricto,
porque no sacrifica valores, principios o derechos de mayor peso constitucional
que el derecho y deber del Estado a la reparación económica del daño causado a
la víctima con el delito, ni restringe gravemente el derecho a la propiedad.
La lectura
sistemática de la norma acusada muestra que la prohibición de enajenar bienes
del imputado no es una limitación absoluta ni desde el punto de vista
cronológico ni desde su perspectiva material. Así, la medida tiene una duración
de 6 meses, término razonable para limitar el derecho a la propiedad. Pero,
puede levantarse por el juez si antes de cumplirse el plazo se presentan
cualquiera de las siguientes tres condiciones, a saber: i) cuando el imputado
garantiza la indemnización de perjuicios, ii) cuando haya pronunciamiento de
fondo sobre su inocencia y, iii) cuando se requieren operaciones mercantiles
sobre los bienes del imputado sujetos a registro, cuando aquellas son
necesarias para el pago de los perjuicios (artículo 98 de la Ley 906 de 2004).
17. Visto lo
anterior, es fácil concluir que la prohibición de enajenar contenida en el
artículo 97 de la Ley 906 de 2004, no resulta desproporcionada ni arbitraria
respecto de los derechos del imputado, por lo que se declarará su
exequibilidad.
Ejercicio de
la propia defensa técnica en el proceso penal.
18. La demanda
sostiene que el artículo 118 de la Ley 906 de 2004 resulta contrario a los
artículos 29 de la Constitución, 8.2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y 15.3
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por cuanto impide al
imputado, sea abogado o no, ejercer su propia defensa sin que intervenga un
profesional del derecho.
A su turno,
todos los intervinientes y el Ministerio Público coinciden en sostener que la
norma acusada es constitucional porque, tal y como lo ha advertido esta
Corporación en múltiples oportunidades, la defensa técnica se impone en el
proceso penal porque constituye un mecanismo necesario y eficaz para ejercer el
derecho de defensa.
De esta forma,
corresponde a la Sala resolver si la norma acusada impide al imputado
ejercer su derecho de defensa.
19. La norma
impugnada desarrolla el derecho del investigado en el proceso penal a defender
sus intereses con la intervención de un abogado, ya sea designado libremente
por él o asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública. Evidentemente,
la disposición acusada no incluye la hipótesis que fue prevista expresamente en
el artículo 127 de la Ley 600 de 2000, que autorizaba al sindicado, que fuere
abogado titulado y que estuviere autorizado legalmente para ejercer la
profesión, adelantar su propia defensa.
No obstante,
esa exclusión no significa, por sí misma, que la norma acusada resulte
inconstitucional, por los siguientes tres motivos:
El primero,
porque la norma se refiere a la defensa técnica y no a la defensa material del
imputado, lo que muestra que lejos de afectar el derecho de defensa del
investigado lo desarrolla. En efecto, tal y como lo precisó esta Corporación en
anterior oportunidad, “la doctrina penal distingue entre la defensa
material, que corresponde ejercer al sindicado mismo, y la defensa técnica o
profesional, que puede ejercer en nombre de aquel un abogado legalmente
autorizado para ejercer su profesión, en virtud de designación por parte del
sindicado o en virtud de nombramiento oficioso por parte del funcionario
judicial respectivo.- La segunda modalidad busca una defensa especializada
idónea y plena del sindicado, a través de un profesional del Derecho, de quien
se presume que tiene los conocimientos y la experiencia suficientes para
controvertir los cargos del Estado y participar en el desarrollo del proceso,
frente a funcionarios judiciales que por la naturaleza de sus funciones y por
exigencia legal  tienen dicho rango profesional”[22].
Además, la
diferencia entre la defensa material y técnica del imputado aparece en el
artículo 130 de la Ley 906 de 2004, al disponer que “el imputado o
procesado, según el caso, dispondrá de las mismas atribuciones asignadas a la
defensa que resultan compatibles con su condición. En todo caso, de mediar
conflicto entre las peticiones o actuaciones de la defensa con las del imputado
o procesado prevalecen las de aquélla”. Luego, es evidente que la nueva
reglamentación penal no impide la propia defensa del imputado y, por
consiguiente, los efectos que el demandante da a la norma acusada no son
acertados.
20. El segundo,
porque en ejercicio de su facultad de libre configuración normativa para
establecer las reglas del proceso penal, el legislador tiene la autorización
para valorar la oportunidad y conveniencia de la exclusión de la defensa
técnica propia, pues es absolutamente razonable que, después de la valoración
práctica del tema, encuentre que el sindicado que ejerce su propia defensa no
esté en las mismas condiciones que los demás investigados, ni en la situación
más adecuada e idónea para ejercer su propia defensa, entendidas éstas no como
condiciones intelectuales sino logísticas para ello.
De hecho,
resulta especialmente relevante en el contexto del nuevo proceso penal
acusatorio, exigir que el abogado de la defensa tenga a su alcance todos los
medios y armas procesales para ejercer su función, de tal suerte que la
actividad dirigida a recaudar y controvertir pruebas, a más debe ser diligente
y oportuna, es esencial para el ejercicio del derecho de defensa. En este
sentido, la Corte dijo que “el nuevo sistema impone a la defensa una actitud
diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues
ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo
de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa
está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de
descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado
penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable”[23]
En tal virtud,
resulta indiscutible que, en casos de detención de la libertad del imputado, el
derecho de defensa podría resultar claramente afectado si se autoriza la
defensa personal del investigado que, por su condición de privación de la
libertad, le es imposible acudir a la fuente de la prueba. Por consiguiente, se
entiende que con la norma acusada el legislador quiso dar mayor relevancia al
derecho a la defensa técnica en el proceso penal que encuentra pleno respaldo
constitucional.
21. El tercero,
porque la regla general en el actual constitucionalismo colombiano es la
garantía de la defensa técnica para el investigado en el proceso penal, de ahí
que las medidas legislativas dirigidas a efectivizar dicha garantía no sólo no
vulneran la Constitución, sino que la desarrollan. En efecto, el artículo 29 de
la Constitución es claro en señalar que “quien sea sindicado tiene derecho a
la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio,
durante la investigación y el juzgamiento", por lo que exige que el
investigado en un proceso penal, por regla general, cuente con la defensa de un
profesional avalado por el Estado para ejercer el derecho y que tenga a su
alcance todos los recursos físicos y jurídicos para acceder a una adecuada
defensa.
En la misma
línea, el artículo 14, numeral 3º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, aprobado por la Ley 74 de 1968, dispone que “toda persona
acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas:  (...) A  hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente
o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera
defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la
justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si
careciere de medios suficientes para pagarlo”.
Igualmente, el
artículo 8º, numeral 2º, de la Convención Americana de Derechos Humanos,
aprobada mediante Ley 16 de 1972, señala que “toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) derecho del
inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho
irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere
por sí mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley”.
Y, respecto de la interpretación de esas
disposiciones, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[24] ha sido enfática en
sostener que hace parte del núcleo esencial del derecho de defensa, el derecho
a contar con defensa técnica. Así, por ejemplo, en sentencia C-025 de 2998,
expresó:
“5. El Constituyente dejó plasmada en la Carta la voluntad de
asegurar el respeto pleno al derecho a la defensa técnica en el ámbito penal,
mediante una “regulación categórica y expresa de carácter normativo y de rango
superior”, que “compromete, con carácter imperativo y general, al legislador, a
la ley y a los jueces”.
6. Lo anterior significa que “dichas funciones de defensa del
sindicado en las etapas de investigación y juzgamiento no pueden ser
adelantadas por una persona que no se encuentre científica y técnicamente
habilitada como profesional del derecho, so pena de la configuración de una
situación de anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por razones
constitucionales, o de inconstitucionalidad de la regulación legal o
reglamentaria que lo permita”
Así mismo, en
otra oportunidad, la Corte explicó:
“no resulta indiferente la relación que el artículo 229 de la
Constitución Política realiza entre la administración de justicia y la
intermediación de un profesional del derecho, porque, cuando se requiere una
intervención técnica, la presencia de quien es versado en leyes no puede
tomarse como una interferencia, sino como la garantía de que el procesado
tendrá un juicio justo -artículo 29 C. P.-, debido a que dicho profesional
pondrá sus conocimientos al servicio de la justicia, con miras a que las
razones de su poderdante sean escuchadas y el derecho del mismo valorado,
dentro de los parámetros legales y atendiendo a las reglas propias de cada
proceso.
“La Corte, en diferentes pronunciamientos, con ocasión del examen de
sendas disposiciones del Estatuto del Abogado –en estudio- y de otros preceptos
de idéntico o similar contenido, ha declarado acordes con la Constitución
Política las normas que desarrollan el principio constitucional de exigir, como
regla general, la intervención de un profesional del derecho para litigar en
causa propia y ajena, -artículos 25, 28, 29, 31 y 33 D. l. 196 de 1970; 138,
148 inc. 2º, 149 y 150 D. l. 2700 de 1991; 46, 63 y 67 C. de P. C.; y 2º y 3º
Ley 270 de 1996-. Y contrarias a dicho principio las disposiciones que
desconocen tal previsión -artículos 34 D. l. 196 de 1971; 148 inc.1º, 161
(parcial), 322(parcial) y 355 del D. l. 2700 de 1991; y 374 del Decreto-ley
2550 de 1988”[25]
22. En
consideración con lo expuesto, la Sala infiere dos conclusiones. La primera,
que contrario a lo afirmado por el demandante y de acuerdo con lo expuesto por
todos los intervinientes y el Ministerio Público, el hecho de que la ley exija,
en el derecho penal, que el imputado realice su defensa técnica con la
presencia de un abogado por él designado o por el que sea asignado por el
Sistema Nacional de Defensoría Pública, constituye un claro desarrollo del
derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución. Y, la
segunda, que la regulación acusada no excluye la defensa material del imputado,
pues la interpretación sistemática de los artículos 118 y 130 del Código de
Procedimiento Penal, muestra que él también puede intervenir directamente en su
defensa. En consecuencia, la norma acusada será declarada exequible.
Oportunidad
para la designación del defensor del imputado en el proceso penal.
23. De acuerdo
con lo afirmado por el demandante, las expresiones “o desde la formulación
de la imputación. En todo caso deberá contar con este desde la primera
audiencia a la que fuere citado”, contenidas en el artículo 119 de la Ley
906 de 2004, niegan al
imputado o investigado la posibilidad de contar con un abogado desde la primera
audiencia en el proceso penal, dejándolo en situación de desigualdad de armas
respecto de la Fiscalía, porque la defensa no tiene el tiempo necesario para
preparar sus argumentos. Por esa razón, el actor considera que esos apartes
violan los artículos 13, 29, 93 y 229 de la Carta.
A su turno, el
Fiscal General de la Nación, la Escuela Judicial, la Universidad del Rosario y
el Ministerio Público consideran que la norma parcialmente acusada es
constitucional.  A juicio de los dos primeros intervinientes, es válido que la designación del defensor
se haga a partir de la captura o de la audiencia de imputación, pues antes de
esa diligencia no se está en presencia de una etapa procesal. Y, según criterio
de los dos últimos, no es cierto que la defensa está limitada a la formulación
de la audiencia de imputación o desde la captura, en tanto que el segundo
inciso del artículo 119 del C.P.P. señala que el imputado puede designar defensor
desde la comunicación que haga la Fiscalía, esto es, desde el momento en que
conoce de la existencia de una investigación en su contra. En tal virtud, a
partir de la propia norma demandada puede concluirse que el investigado goza de
su derecho a la defensa desde el mismo momento en que conoce de la
investigación por parte de la Fiscalía
La cuestión que
debe resolver, entonces, la Sala se circunscribe a determinar si la norma
parcialmente acusada, al señalar que la designación del defensor del imputado
debe hacerse desde la formulación de la imputación o desde la primera audiencia
a la que fuere citado, viola el derecho a la defensa del imputado en cuanto
consagra una desigualdad de trato jurídico en la oportunidad para ejercer su
defensa.
24. Efectivamente, en Sentencia C-799 de 2005, la
Corte Constitucional dijo que el derecho a la defensa se ejerce desde el
momento en que se inicia la investigación penal y no solamente cuando se ordena
la captura o cuando se adquiere la calidad de imputado. Al respecto dijo:
“- La correcta interpretación Constitucional del derecho de defensa
implica que este no tiene un límite temporal.
-  Si no existiera desde el inicio de la investigación esta
proporcionalidad basada en el derecho de defensa, fácilmente la persona puede
pasar de investigada, a imputada , a acusada y a condenada; sin haber actuado
en equilibrio de fuerzas con quien lo investiga.  Razón por la cual, existiría
una clara violación al derecho de igualdad y al derecho de defensa.
-  En consecuencia, no es de relevancia
para el ordenamiento Constitucional el nombre que jurídicamente se le otorgue a
una persona al interior de una investigación o de un proceso penal.  Lo
trascendente acá , es que a dicha persona no se le apliquen excepciones
temporales al ejercicio de su derecho de defensa , pues ella en cualquier etapa pre o procesal puede hacer uso del
ejercicio constitucional ha defenderse.
- Por consiguiente, el ejercicio de dicho derecho de defensa por
parte de la persona investigada obtiene constitucionalmente realce.  Lo
anterior, por cuanto nadie más interesada que la persona sujeta de
investigación en demostrar que no debe ser ni siquiera imputada de los delitos
que se investigan.
-  En conclusión, no permitir que la persona ejerza su derecho de
defensa desde que se inicia una investigación en su contra , tenga ésta el
carácter de pre- procesal o procesal, es potenciar los poderes investigativos
del Estado sin razón Constitucional alguna en desmedro del derecho de defensa
de la persona investigada”.
De igual manera, para la Sala es claro que el derecho
a la igualdad de oportunidades e instrumentos procesales y sustanciales para la
defensa o, como lo ha denominado la doctrina y jurisprudencia[26], el principio a la igualdad de armas procesales
entre las partes, deriva directamente del derecho a la defensa y de
contradicción consagrado en el artículo 29 de la Constitución. En anterior
oportunidad la Corte se refirió al concepto así:
“Algunos doctrinantes y la propia Fiscalía General de la Nación
hacen referencia a él como el principio de ‘igualdad de armas’, queriendo
indicar con ello que, en el marco del proceso penal, las partes enfrentadas,
esto es, la Fiscalía y la defensa, deben estar en posibilidad de acudir ante el
juez con las mismas herramientas de persuasión, los mismos elementos de
convicción, sin privilegios ni desventajas, a fin de convencerlo de sus
pretensiones procesales. El Tribunal de Defensa de la Competencia Español
(Resolución 240), ha establecido, por ejemplo, que el principio de igualdad de
armas “exige que se conceda el mismo tratamiento a las partes que intervengan
en el expediente".
En la Convención Europea de Derechos Humanos, el principio de
igualdad de armas se hace derivar del artículo 6.1, contentivo del principio
jurídico conocido bajo el brocardo “audiatur et altera pars” y que literalmente
significa, escuchar también a la otra parte. Dice al respecto la Convención
Europea:
Artículo 6 . Derecho a un proceso equitativo. 1.  Toda  persona
tiene  derecho  a  que  su  causa  sea  oída  equitativa, públicamente  y
dentro  de  un  plazo  razonable,  por  un  tribunal independiente e imparcial,
establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre  sus  derechos  y
obligaciones  de  carácter  civil  o  sobre  el fundamento  de  cualquier
acusación  en  materia  penal  dirigida  contra ella. La sentencia debe ser
pronunciada públicamente, pero el acceso a  la  sala  de audiencia  puede  ser
prohibido  a  la  prensa  y  al  público durante la totalidad o parte del
proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad
nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la
protección de la vida privada de  las  partes  en  el  proceso  así  lo
exijan  o  en  la medida  en  que  será considerado  estrictamente  necesario
por  el  tribunal,  cuando  en circunstancias  especiales  la  publicidad
pudiera  ser  perjudicial  para  los intereses de la justicia.
Así entonces, el principio de igualdad de armas constituye una de
las características fundamentales de los sistemas penales de tendencia
acusatoria, pues la estructura de los mismos, contrario a lo que ocurre con los
modelos de corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que en el
escenario del proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan ante
un juez imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las mismas
herramientas de ataque y protección”[27].
25. En
consecuencia, el principio de igualdad de armas constituye una importante
garantía de la defensa en el proceso penal acusatorio. Por consiguiente, en
caso de que, efectivamente la norma acusada consagre una limitación para que el
investigado designe defensor en el proceso penal, es evidente que resultaría
inconstitucional por violación de los derechos de defensa e igualdad del
investigado en el proceso penal. Por lo tanto, es necesario averiguar
exactamente cómo fue regulada en la ley, la oportunidad de defensa del
implicado en una investigación penal.
Como bien lo afirma la Vista Fiscal, la interpretación
sistemática del artículo 119 de la Ley 906 de 2004, muestra que la defensa
podrá designar abogado: i) desde el momento en que se adelanta la captura, ii)
desde la formulación de la imputación, iii) desde la primera audiencia a la que
fuere citado y, iv) desde la comunicación que la Fiscalía hace cuando se inicia
una investigación penal.
Además de lo anterior, el propio Código de
Procedimiento Penal señala casos expresos en los que, antes de la imputación y
sin que sea relevante la captura, se requiere de la presencia del defensor del
indiciado en las diligencias preliminares que se adelantan ante el juez de
control de garantías, so pena de anulación de la diligencia por violación del
debido proceso. Así, por ejemplo, el artículo 306 del Código de Procedimiento
Penal autoriza al fiscal a solicitar al juez competente a imponer una medida de
aseguramiento[28]
y, en lo pertinente para este asunto, dispone que “la presencia del defensor
constituye requisito de validez de la respectiva audiencia”.
Incluso, respecto de la “igualdad de armas procesales”
antes de la imputación, el Código de Procedimiento Penal otorga amplias
facultades de defensa en el recaudo y embalaje de la prueba. Nótese que el
artículo 267 de esa normativa confiere, a “quien sea informado o advierta que
se adelanta investigación en su contra”, las facultades de asesorarse de
abogado, de identificar, recoger y embalar los elementos materiales probatorios
y hacerlos examinar por peritos particulares para utilizarlos en su defensa
ante las autoridades judiciales. De igual manera, el artículo 268 del C.P.P.
dice que “el imputado o su defensor, durante la investigación, podrán buscar,
identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales
probatorios y evidencia física…”
26. El anterior análisis sistemático del tema muestra,
entonces, que contrario a lo sostenido por el demandante, el ejercicio de la
defensa técnica se inicia desde el primer acto procesal con el que el
investigado tiene conocimiento de que la Fiscalía inició una investigación por
la presunta participación en un hecho punible. En consecuencia, resulta
equivocado sostener que, por el hecho reprochado en la demanda, el investigado
no tuvo tiempo para ejercer su derecho a la defensa, ni que la norma acusada consagra una desigualdad de trato jurídico respecto de la
oportunidad para ejercer la defensa. Luego, de la lectura integral de la norma acusada se
infiere que el cargo de la demanda no prospera.
Sin embargo, en razón a que el reproche ciudadano
contra la expresión demandada y el análisis adelantado por la Sala estuvo
limitado al entendimiento literal de las expresiones normativas acusadas y en
relación con la supuesta violación del derecho de defensa, se declarará la
exequibilidad de la disposición, pero limitada al cargo expresamente estudiado.
Elementos
materiales probatorios y evidencia física ilícitos para fines de la
impugnación. Invalidez de la prueba ilícita.
27. De acuerdo
con lo afirmado por el demandante, la
expresión “y sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación” del
artículo 232 de la Ley 906 de 2004, vulnera el artículo 29 de la Carta, en
cuanto autoriza al juez de segunda instancia a valorar pruebas obtenidas con
violación al debido proceso y que han sido excluidas del proceso por ilegalidad
de las diligencias en las que se recaudaron.
Por su parte, el Fiscal General de la Nación consideró
que la expresión acusada debe mantenerse en el ordenamiento jurídico cuando
dicho material probatorio se utiliza en defensa de los derechos de las víctimas
a conocer la verdad. Para llegar a esa conclusión dijo que es necesario
distinguir la impugnación de decisiones judiciales, de la credibilidad del
testigo y de la prueba, pues respecto de la primera nunca podría utilizarse la
prueba obtenida con violación del debido proceso, pero respecto de las otras
dos formas de impugnación, resulta útil aprovechar esos elementos probatorios
para buscar la verdad de lo sucedido.
Por el
contrario, los demás intervinientes y el Ministerio Público consideran que la
disposición acusada debe ser declarada inexequible, porque, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 29 de la Constitución, ningún elemento probatorio o
evidencia física obtenida en una diligencia inválida puede tener efectos
jurídicos y, por lo tanto, no puede ser válida en ninguna circunstancia. Al
respecto, dijeron que, la decisión que aquí se adopte debe ser congruente con
lo afirmado por la Corte Constitucional en Sentencia C-591 de 2005, según la
cual la prueba nula no se puede tener como válida para ningún efecto.
Con base en lo
anterior, corresponde a la Corte resolver si es constitucionalmente válido
admitir la eficacia, sólo para fines de impugnación, de elementos materiales
probatorios y evidencia física recaudada en diligencias de registros y
allanamientos declarados inválidos por el juez de control de garantías.
28. Antes de resolver el problema jurídico planteado,
es importante formular una precisión: en anterior oportunidad, esta Corporación
también analizó la constitucionalidad de un aparte del artículo 232 de la Ley
906 de 2004. Sin embargo, el estudio que se adelantó en sentencia C-591 de 2005
estuvo limitado a la expresión “directa y exclusivamente” que está
contenida en esa misma disposición, la cual efectivamente fue retirada del
ordenamiento jurídico por vulnerar el artículo 29 de la Constitución. Ahora,
como en esta ocasión se impugna la expresión “y sólo podrán ser utilizados
para fines de impugnación”, resulta evidente que respecto de este texto
normativo no existe cosa juzgada constitucional, por lo que procede su análisis
de fondo.
29. Pues bien, la expresión normativa acusada está
contenida en el artículo 232 de la Ley 906 de 2004, que a su tenor literal
dispone:
“Cláusula de
exclusión en materia de registros y allanamientos. La expedición de una orden
de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre viciada por
carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en este código,
generará la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales
probatorios y evidencia física[29] que dependan del registro
carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y sólo podrán ser
utilizados para fines de impugnación”.
Como puede
verse, esa disposición, junto con los artículos 23, 360 y 455 del nuevo Código
de Procedimiento Penal, constituyen el conjunto de reglas jurídicas que
soportan legalmente el deber jurídico de exclusión de la prueba ilícita. De
esta forma, también resulta evidente que esas disposiciones desarrollan el
inciso 5º del artículo 29 de la Constitución que consagra, en forma categórica
y definitiva, la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido
proceso. De ahí que, es cierto que los elementos probatorios o evidencias
físicas obtenidas ilícitamente no tienen vocación probatoria porque no pueden
surtir efectos jurídicos, pues la violación de los derechos y garantías
individuales no puede ser el fundamento de ninguna decisión judicial
condenatoria.
Ahora, la
cláusula de exclusión de la prueba ilícita, cuya finalidad no es otra que la de
proteger el sistema jurídico y los derechos y libertades ciudadanas, fue
consagrada de manera general en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, como una
obligación para el juez competente que involucra no sólo la declaración de
nulidad de la prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales, las
que sean consecuencia de aquellas o las que sólo pueden explicarse en razón de
su existencia, sino también su exclusión de la actuación procesal. Esa norma
fue analizada por esta Corporación en sentencia C-591 de 2005, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández, en la cual dijo:
“El artículo 23 de la Ley 906 de 2004, el cual se encuentra ubicado
en el Título Preliminar “Principios rectores y garantías procesales” de la Ley
906 de 2004, y por ende, se trata de una disposición que inspira todo el
trámite del nuevo proceso penal de tendencia acusatoria, y regula la cláusula
general de exclusión, al disponer que [T]oda prueba obtenida con violación
de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse
de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean
consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en
razón de su existencia.
De entrada advierte la Corte, que esta norma general no se opone al
artículo 29 Superior, y por el contrario lo reafirma, al disponer la nulidad de
pleno derecho de la prueba y su exclusión cuando ha sido obtenida con violación
de las garantías fundamentales, así como las que sean consecuencia de las
pruebas excluidas; es decir, se refiere a la nulidad de pleno derecho y la
exclusión del proceso de la prueba obtenida contrariando la Constitución, la
que según lo considerado por la Corte, es una fuente de exclusión de la prueba
de conformidad con el artículo 29 Superior.
En este orden de ideas, la Corte considera que el artículo 23 de la
Ley 906 de 2004,  se ajusta al artículo 29 Superior, razón por la cual lo
declarará exequible por el cargo analizado”.
Incluso, antes
de que se expida la Ley 906 de 2004 y en aplicación directa del inciso 5º del
artículo 29 de la Constitución, la Corte ya se había pronunciado sobre la
cláusula de exclusión de la prueba ilícita así:
“El artículo 29, inciso final, de la Carta consagra expresamente una
regla de exclusión de las pruebas practicadas con violación del debido
proceso.  Así lo señala en su inciso final cuando afirma que “[e]s nula, de
pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
El aparte citado establece el remedio constitucional para evitar que
los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas,
sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al
debido proceso. Dada la potestad de configuración de la cual goza el legislador
para desarrollar esa regla general, éste puede determinar las condiciones y
requisitos bajo los cuales pueden ser válidamente obtenidas las distintas
pruebas. El desarrollo legal, por ahora parcial, de esta regla se encuentra
principalmente en los códigos de procedimiento penal y civil, en especial en
las normas que regulan las nulidades procesales y la obtención de pruebas. Esta
regla constitucional contiene dos elementos:
Las fuentes de exclusión.
El artículo 29 señala de manera general que la prueba obtenida con violación
del debido proceso es nula de pleno derecho. Esta disposición ha sido
desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas
de exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La
primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y
la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que
representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado.
En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones
particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos
para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el
funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no
ilícita.
La sanción. Según la norma constitucional citada, la prueba obtenida
de esa manera es nula de pleno derecho. El desarrollo que el legislador penal
le ha dado a dicha disposición ha sido el de señalar como consecuencias de la
obtención de pruebas contrarias al debido proceso o violatorias de los derechos
fundamentales, el rechazo de la prueba (artículo 250, Decreto 2700 de 1991) y
su exclusión del acervo probatorio por invalidez (artículos 304 y 308, Decreto
2700 de 1991). Uno de los mecanismos de exclusión es el previsto en el artículo
250, Decreto 2700 de 1991, que establece que el funcionario judicial “rechazará
mediante providencia las legalmente prohibidas o ineficaces.” En este sentido
también son pertinentes los artículos 161, 246, 247, 254, y 441 del Decreto
2700 de 1991. En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puede ser
valorada ni usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la
responsabilidad”[30].
Esa misma providencia,
respecto de las condiciones de aplicación de la cláusula de exclusión, la Corte
advirtió:
“Con el fin
de determinar cuándo existe una violación del debido proceso que tenga como
consecuencia la exclusión de una prueba, es necesario tener en cuenta, al
menos, las siguientes tres consideraciones.
En
primer lugar, es importante examinar si se trata de una irregularidad menor que
no afecta el debido proceso. En ese evento la prueba no tiene que ser
obligatoriamente excluida. Según esta consideración, se está ante una
ilegalidad que compromete el debido proceso, bien sea cuando se han afectado
las reglas sustantivas que protegen la integridad del sistema judicial o que
buscan impedir que se tomen decisiones arbitrarias, o bien sea cuando han sido
desconocidas formalidades esenciales que aseguran la confiabilidad de la prueba
y su valor para demostrar la verdad real dentro del proceso penal. La regla
general de exclusión, además de disuadir a los investigadores de caer en la
tentación de violar el debido proceso, cumple diversas funciones, como
garantizar la integridad de la administración de justicia, la realización de la
justicia en el caso concreto, el ejercicio del derecho de defensa, el respeto
al Estado de Derecho y el goce efectivo de los derechos constitucionales
fundamentales y, por lo tanto, las irregularidades menores o los errores
inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar estos principios y
derechos constitucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas. El
mandato constitucional de exclusión cobija a las pruebas obtenidas de manera
inconstitucional o con violación de reglas legales que por su importancia
tornan a una prueba en ilícita.
En
segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido
proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere
exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la
limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto
profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el
concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y
etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las
protegen de la arbitrariedad de las autoridades[31], tanto
en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además, frente a
cualquier actuación que implique la afectación de derechos constitucionales
fundamentales.
En
tercer lugar, es necesario tener en cuenta que el derecho penal en un Estado
social de derecho, también busca un adecuado funcionamiento de la justicia y,
obviamente, no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a un
fallo arbitrario, es decir, que carece de la virtud de garantizar efectivamente
los derechos, principios y fines constitucionales desarrollados por la
legislación penal. Por ello, la decisión de excluir una prueba incide no sólo
en el respeto a las garantías de imparcialidad, debido proceso y derecho de
defensa, sino, además, en el goce efectivo de otros derechos constitucionales
tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el legislador
mediante la sanción de quienes violen el Código Penal.
En
cuarto lugar, el mandato constitucional de exclusión de las pruebas obtenidas
con violación del debido proceso exige que el funcionario judicial de manera
expresa determine que la prueba viciada no puede continuar formando parte del
expediente. Si bien la Carta señala que dicha prueba es “nula de pleno
derecho”, de los antecedentes en la Asamblea Constituyente y de la finalidad de
la norma constitucional, se infiere que los derechos y principios
constitucionales son efectivamente garantizados cuando hay una decisión
explícita de exclusión que ofrezca certeza sobre las pruebas que no podrán
usarse en el proceso y que no pueden ser fundamento ni de la acusación ni de la
sentencia. La exclusión de la prueba viciada exige que ésta no forme parte de
la convicción, de tal manera que el funcionario no puede considerarla. Las
cuestiones relativas a la manera como debe realizarse desde el punto de vista
material la exclusión de la prueba viciada, al instrumento procesal para exigir
su exclusión y a la situación del funcionario judicial que haya mantenido la
prueba viciada, así como otras sobre esta materia, se encuentran dentro del
ámbito de la potestad de configuración del legislador. Cuando éste decida
ejercerla en el futuro, habrá de hacerlo obviamente de conformidad con la
Constitución.
La Corte
constata que en varias sentencias, la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia ha señalado que no todo desconocimiento de las formalidades que
establece el legislador para el decreto y la práctica de una determinada
prueba, hace necesaria su exclusión. Para la Corte Suprema de Justicia, cuando
se trata de irregularidades menores, que no afectan la estructura del proceso
ni el derecho de defensa, no resulta imperativa su exclusión.[32]
También ha sostenido la Corte Suprema de Justicia que en el evento en que una
prueba viciada deba ser excluida del proceso, ello no supone necesariamente la
nulidad de todo lo actuado, pues sólo cuando se trata de una prueba esencial,
cuya incidencia dentro del proceso o en la decisión sea tal que sin ella no se
hubiera llegado a la sentencia condenatoria, procede la anulación de todo lo
actuado.[33]”
En esa misma línea,
en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia dijo que para excluir la prueba recaudada en diligencias declaradas
nulas debe evaluarse si la violación del debido proceso afecta derechos y
libertades protegidas en la Constitución. Al respecto manifestó:
“Ahora bien, independientemente de que la diligencia de registro al
domicilio de Villada Montoya practicado por los miembros de policía judicial
con sede en el municipio de Cartago haya procedido mediante allanamiento o si
contó con la aquiescencia del procesado, pues en cualquiera de los dos casos
para prescindir de la orden de autoridad competente era necesario que
aparecieran motivos fundados para su realización, el tema que en esta
oportunidad concita mayor interés a la Sala, según se precisó en el auto
mediante el cual se admitió el presente recurso de casación por la vía
discrecional, radica en establecer si, como lo dice el demandante, es siempre
imperativo que tales funcionarios lleguen a dicha conclusión una vez han
efectuado previas labores de constatación o verificación, ya que en caso
contrario la práctica de este tipo de diligencias entrañaría vulneración de
garantías fundamentales, tales como el derecho a la libertad, propiedad
privada, inviolabilidad de domicilio e intimidad, tornando la prueba ilícita,
como atrás se señaló.
(…)
Así las cosas, la conclusión a la que razonablemente se llega es a
la de que la diligencia de registro efectuada en el domicilio del procesado
Villada Montoya no se obtuvo con vulneración de sus derechos fundamentales y,
por consiguiente, no se incurrió en el yerro de apreciación probatoria que el
demandante atribuye al fallo”[34]
En tal virtud,
aparece claro que una vez evaluada por el juez la ilicitud o ilegalidad de la
prueba, la Constitución señaló un efecto jurídico claro para aquella que ha sido
obtenida con violación del debido proceso: su invalidez y, en consecuencia, su
inmediata exclusión de la investigación o del proceso penal, pues se trata de
suprimir las actuaciones que nunca nacieron a la vida jurídica y restablecer
las cosas al estado anterior a la violación de la Constitución. Así, la prueba
ilícita no produce ningún efecto jurídico y menos puede demostrar hechos
relevantes en el proceso debido penal.
30. Para el
asunto sub iúdice resulta relevante recordar que, inicialmente, la cláusula
de exclusión de la prueba ilícita fue presentada en el proyecto de ley de
manera restrictiva, pues la propuesta se dirigía, en primer lugar, a excluir
únicamente la prueba ilícita obtenida directamente y, en segundo lugar,
permitía tener en cuenta pruebas recaudadas en allanamientos y registros nulos,
pero obtenidas por la policía judicial de buena fe[35]. Esas iniciativas
fueron modificadas en el curso del proceso legislativo para dar mayor eficacia
y contundencia a la regla general de exclusión de la prueba ilícita. Así, en
relación con la nulidad de la prueba obtenida directamente en diligencias
violatorias del debido proceso, en el informe de ponencia para segundo debate
en la Cámara de Representantes, se lee lo siguiente:
“El tema relativo a la cláusula de exclusión tuvo en la discusión
del proyecto de Código de Procedimiento Penal, vital importancia pues se
introdujo un cambio en la redacción del artículo 23 en el cual se desarrolla el
inciso final del artículo 29 de la Constitución Política que tiene que ver con
la nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida con violación de las
garantías fundamentales.
El cambio que se introdujo fue el siguiente. En el inciso segundo
del artículo 23 que prescribía que igualmente serían nulas las pruebas que
fueran consecuencia directa de las pruebas excluidas, se eliminó la expresión ‘directa’
con lo cual todas las pruebas, fueran consecuencia directa o indirecta de
aquellas practicadas en forma irregular serían excluidas del universo
probatorio recaudado. Así mismo, en el artículo 491 referido a la nulidad
derivada de la prueba ilícita que contenía un catálogo extenso de criterios que
han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia, es decir, el
vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable, la
buena fe, el balance de interés, legitimidad en la invocación de la exclusión y
el fundamento disuasivo de la violación, fueron reducidos a los tres primeros
advirtiendo que solo se tendrán en cuenta otros criterios si son fijados por la
ley.
El inciso segundo del artículo 23 del proyecto de Código de
Procedimiento Penal quedó así:
Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las
pruebas excluidas o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia,
salvo las excepciones previstas en este código.
El artículo 491 quedó así:
Nulidad derivada de la prueba ilícita. Para los efectos del artículo
23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo
atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que
establezca la ley”[36]
En cuanto a la
validez de la prueba recaudada en allanamientos y registros nulos cuando la
policía judicial actúa de buena fe, se encuentra que la propuesta fue eliminada
desde el primer debate en la Cámara de Representantes, por lo siguiente:
“Registro
de buena fe. Se exceptúan de la exclusión anterior aquellos registros en donde
la policía judicial actuó de buena fe, derivada del convencimiento, objetiva y
razonablemente fundado, de que la orden fue correctamente expedida por la
Fiscalía General de la Nación.
Justificación.
Este artículo podría, en la práctica, dar al traste con la aplicación de la
cláusula de exclusión prevista en el artículo 29 de la Constitución Política y
desarrollado en el proyecto de Código de Procedimiento Penal en artículos como
el 23 y 224, entre otros, pues podría llegarse a la situación no lejana de que
las actuaciones que tengan visos de irregularidad sean tenidas como de buena
fe. Se considera que esta norma puede llegar al caso extremo de convalidar la
prueba ilícita”[37].
Se concluye,
entonces, que a pesar de que el legislador fue claro en excluir de la actuación
probatoria los materiales probatorios o evidencias recolectadas en forma
ilícita, el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal mantuvo un caso en
el que la prueba que provenga de allanamientos o registros ilícitos puede tener
efectos directos e indirectos en el proceso penal: esto es, en segunda
instancia.
31. Visto
brevemente el contexto histórico y sistemático en el que se encuentra la
disposición acusada, la Sala procede a analizar los cargos de inconstitucionalidad
formulados en la demanda.
Tal y como lo
dispone el artículo 250, numeral 2º, de la Constitución, en la forma en que fue
modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002, la Fiscalía General de la Nación
es competente para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e
interceptaciones de comunicaciones, sin orden judicial previa; pero sometidas
al control posterior (a más tardar dentro de las 36 horas siguientes) por parte
del juez de control de garantías.
En desarrollo
de esa disposición, los artículos 219 y siguientes de la Ley 906 de 2004
regularon un conjunto de requisitos y condiciones para que el Fiscal ejerza esa
facultad de expedir ordenes de registro y allanamiento. En esas normas se
observa no sólo el carácter reglado de dicha potestad, sino también su carácter
eminentemente excepcional y restringido, dado el grado de afectación y la
importancia para el ser humano de los derechos fundamentales que resultan
limitados con esas diligencias.
Precisamente,
por su condición de garante de los derechos constitucionales y de supervisor de
la actuación de las autoridades públicas y de los particulares en la etapa de
la investigación penal, el juez de control de garantías, un juez constitucional
por excelencia, tiene a su cargo la ponderación y armonización de los derechos
en conflicto en casos de allanamiento y registro de domicilios, autorizados por
los Fiscales en ejercicio de sus competencias. Corresponde, entonces, al juez
de control de garantías ejercer el control posterior de la orden de allanamiento
o registro y de su ejecución  para proteger y garantizar, de un lado, el
interés de la sociedad y de las víctimas de conocer la verdad respecto de
conductas penalmente reprochables que pueden afectar sus derechos y, de otro,
los derechos a la inviolabilidad del domicilio, a la intimidad y a la dignidad
del indiciado o imputado.
De esta manera,
es evidente que el control judicial de garantías en la investigación penal
garantiza la eficacia de los derechos al debido proceso, de defensa, a conocer
la verdad y a obtener justicia con el restablecimiento de los derechos
afectados, mediante la inmediata depuración de los materiales probatorios o
evidencias o diligencias que no pueden tener validez en el desarrollo del
proceso. En otras palabras, el control de legalidad y constitucionalidad
respecto del recaudo de los elementos materiales probatorios y de evidencia
física, no sólo tiene como objetivo impulsar la investigación penal sino
excluir aquellos que vulneren las reglas previstas en el ordenamiento jurídico;
de ahí que la exclusión de la prueba, evidencia o elemento probatorio ilícito
recaudado en la diligencia de registro y allanamiento inválida puede ejercerse
desde el mismo momento en que se recolecta o con posterioridad a ello. De
hecho, en anterior oportunidad, la Corte dijo que “la regla de exclusión sea
aplicable durante todas las etapas del proceso, es decir, no solamente durante
el juicio sino en las etapas anteriores a él, con la posibilidad de excluir
entonces, no solamente pruebas, sino también elementos materiales probatorios y
evidencia física”[38].
Así las cosas, es fácil concluir que si el objetivo
del control judicial posterior de las diligencias de allanamiento y registro es
la exclusión de los materiales probatorios y evidencia física recaudada en
forma irregular, para evitar que se tenga en cuenta en la investigación o en el
proceso penal, resultaría un contrasentido desconocer la decisión judicial y
autorizar la producción de efectos jurídicos de la prueba ilícita, por lo que
es contrario al Acto Legislativo número 2 de 2003 que se mantengan las
evidencias o elementos probatorios ilícitos para algunos efectos. Dicho en
otros términos, de nada serviría el control de garantías si no puede sustraerse
de la investigación o del proceso penal una evidencia o una prueba que tiene un
origen ilegal o inconstitucional, con mayor razón si su utilización está
autorizada en una etapa procesal definitiva: la segunda instancia.
Entonces, a
pesar de que, como se vio, el legislador tiene amplia facultad de configuración
normativa del proceso penal, no puede desconocer que los artículos 29 y 250 de
la Constitución, este último tal y como fue modificado por el Acto Legislativo
número 2 de 2003, encomendaron al juez de control de garantías dejar sin ningún
efecto la prueba obtenida en las diligencias de allanamiento y registro, con
violación del debido proceso o, en general, de los derechos y libertades del
procesado o investigado.
32. Esta
Corporación se pronunció en el sentido de advertir que, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 29 de la Constitución, ningún elemento material
probatorio o evidencia física obtenida en diligencia ilegal o inconstitucional
puede producir efectos jurídicos en cualquier etapa procesal en el que se
presente, pues eso no sólo constituye flagrante violación del debido proceso
sino un mecanismo de arbitrariedad y abuso del poder estatal. Al respecto dijo:
“De conformidad con el artículo 29 Superior, cuando se efectúe un
allanamiento o registro, con fundamento en una orden viciada, por carencia de
alguno de los requisitos esenciales previstos para el efecto, es decir, con
violación del debido proceso, por tratarse de una diligencia afectada de
invalidez, todo elemento probatorio y evidencia física que allí se encuentre y
sea obtenida en la misma queda contaminada, carece de validez y debe ser
excluido de la actuación, y no solamente aquellas que dependan directa y
exclusivamente.
Ahora bien, si en la diligencia inválida, de acuerdo a lo
considerado anteriormente, se encontraren elementos o evidencias materiales no
vinculadas con el proceso pero que ameriten otra investigación penal, implicará
el deber del funcionario que realiza la diligencia de ponerlos a disposición de
la autoridad competente para el efecto, para que sean tenidos como evidencia
material pero no como prueba de responsabilidad.
(…) para la Corte es claro que, en virtud del artículo 29
constitucional, se debe excluir cualquier clase de prueba, bien sea
directa o derivada, que haya sido obtenida con violación de las garantías
procesales y los derechos fundamentales. En tal sentido, los criterios que
señala el artículo 455 de la Ley 906 de 2004 para efectos de aplicar la regla
de exclusión se ajustan a la Constitución por cuanto, lejos de autorizar la
admisión de pruebas derivadas ilegales o inconstitucionales, apuntan todos
ellos a considerar como admisibles únicamente determinadas pruebas derivadas
que provengan de una fuente separada, independiente y autónoma, o cuyo vínculo
con la prueba primaria inconstitucional o ilegal sea tan tenue que puede
considerarse que ya se ha roto”[39].
De esta manera,
si un juez ha declarado la invalidez de la diligencia de registro y
allanamiento adelantada por orden de un fiscal, porque la encontró ilegal o
inconstitucional, todo aquello que de ella se deriva debe carecer de valor y,
en tal virtud, no puede generar consecuencias válidas para la investigación o
para el proceso penal, pues de lo contrario se derivarían efectos jurídicos de
la ilegalidad y se daría valor a la prueba obtenida con violación del debido
proceso. Por ello, resulta inconstitucional que la norma parcialmente acusada
otorgue efectos jurídicos, aunque sólo sea para fines de impugnación, a
materiales probatorios y evidencia física que fueron excluidos de la actuación
penal porque se recaudaron en diligencias de registro y allanamiento declaradas
inválidas por el juez competente.
En este orden de
ideas, como se advierte, la prueba ilícita debe ser retirada de todo el proceso
penal de tal forma que no quede vestigio alguno de su contenido, por lo que la
cláusula de exclusión de las evidencias o materiales probatorios obtenidos en
allanamientos y registros nulos no sólo consiste en la expulsión material de
esos elementos sino también en el retiro definitivo de aquellos en la mente del
juez. Dicho de otro modo, la prueba ilícita debe excluirse del proceso y de la
operación intelectual que hace el juez, pues a él corresponde despojarse de su
conocimiento e impedir la valoración que de pruebas inconstitucionales pueda
hacer el juez de segunda instancia. Debe evitarse, entonces, la contaminación
del proceso penal y del proceso volitivo del juez, por lo que no resulta
admisible que la prueba ilícita sea evaluada en segunda instancia. De esta
forma, para la Sala es claro que la expresión acusada es inconstitucional.
33. Con todo,
podría decirse que la exclusión de todos los efectos de las evidencias o
elementos materiales probatorios encontrados en diligencias de allanamiento y
registro declaradas nulas, desconoce la obligación del Estado de descubrir la
verdad, hacer efectiva la ley y reparar los daños causados por el delito, por
lo que podría resultar válido establecer su validez para efectos de la
impugnación.
Definitivamente
la Sala no comparte ese argumento, pues no podría admitirse en el proceso penal
democrático que las pruebas ilícitas e ilegales constituyan la fuente de
atribución de responsabilidad penal ni que el Estado se beneficie de un hecho
contrario a las reglas mínimas de convivencia que salvaguarda la Constitución.
Por ello, el Estado no puede administrar justicia con base en la violación del
debido proceso del indiciado o imputado. Entonces, ninguna evidencia, elemento
probatorio o prueba ilícita tiene vocación para ser valorada en ninguna etapa
del proceso penal.
34.  De todas
maneras, es importante advertir que la prohibición de valorar evidencias o
elementos materiales probatorios objeto de los allanamientos o registros ilegales
o inconstitucionales no excluye la posibilidad de hacer saber a la autoridad
competente la existencia de los elementos materiales hallados casualmente en
desarrollo de dichos procedimientos que puedan ser objeto de investigación.
35. En
consideración con todo lo expuesto, la Sala concluye que, contrario a lo
expresado por el Fiscal General de la Nación, en ningún caso, ni cuando se
trata de impugnación de decisiones judiciales, ni de impugnación de
testimonios, ni de defensa de los derechos de las víctimas, pueden ser
consideradas válida pruebas, materiales probatorios o evidencias físicas que
son nulas por violación del debido proceso, pues la regla constitucional de
exclusión de la prueba ilícita directa y derivada es contundente y sólo
admitiría excepciones suficientemente justificadas en el texto superior. Sin
embargo, en este asunto, no se evidencia que, en ninguno de los casos
planteados por la Fiscalía, el legislador pudiere establecer excepción a la
regla de protección del debido proceso. Así, teniendo en cuenta que el
Constituyente y el Legislador diseñaron un conjunto de instrumentos procesales
y sustanciales dirigidos a preservar el derecho del indiciado, imputado o
condenado a gozar de un proceso penal con todas las garantías y, en especial, con
la garantía de respeto por el debido proceso y la exclusión de la prueba
prohibida, la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión demandada.
Inhibición respecto del cargo formulado contra el
artículo 327 de la Ley 906 de 2004
36. Finalmente, el demandante y la Defensoría del
Pueblo dijeron que la expresión acusada, según la cual la víctima y el
Ministerio Público sólo podrán discutir la prueba aducida por la Fiscalía para
sustentar la aplicación del principio de oportunidad, desconoce los artículos
2º, 6º, 13 y 93 de la Constitución Política. En su criterio, esa disposición
limita la controversia a la prueba presentada por la Fiscalía, con lo cual se
impide que el Ministerio Público y la víctima impugnen los hechos y los fundamentos
jurídicos de la aplicación del principio de oportunidad.
A esa misma conclusión llega la Vista Fiscal, pues
considera que la expresión demandada desconoce, de un lado, el derecho de las
víctimas a obtener una tutela judicial efectiva y a descubrir la verdad,
obtener justicia y la reparación de los perjuicios y, de otro, la obligación
constitucional del Ministerio Público a intervenir en las actuaciones penales
con el fin de preservar el orden jurídico.
Por el contrario, la Fiscalía General de la Nación, la
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla y la Universidad del Rosario, coinciden
en sostener que la Corte no puede adelantar el juicio solicitado por el
demandante por ausencia de cargo de inconstitucionalidad. Los intervinientes
consideran que el reproche contra el artículo 327 (parcial) de la Ley 906 de
2004, parte de la interpretación errónea de la ley, en tanto que el control de
legalidad del principio de oportunidad no sólo está ligada a los hechos, sino
también a la conducencia, utilidad y pertinencia jurídica de la prueba, por lo
que resulta obvio sostener que se puede controvertir los hechos y los
fundamentos jurídicos con base en los cuales la Fiscalía pretende aplicar el
principio de oportunidad.
En este orden de ideas, lo primero que debe resolver
la Sala consiste en determinar si, efectivamente, la demanda plantea un
cargo de inconstitucionalidad que se derive de la norma acusada y, por
consiguiente, que autorice a la Corte pronunciarse de fondo respecto de ella.
37. Son múltiples
los pronunciamientos de esta Corporación en el sentido de indicar que si bien
es cierto la acción de inconstitucionalidad concreta los derechos de los
ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político y de acceso a la justicia para defender la Constitución (artículos 40
y 229 de la Carta), por lo que no está sometida a formalismo y rigorismos
sacramentales para su ejercicio, no lo es menos que es válido
constitucionalmente señalar condiciones mínimas de operancia, como una carga
procesal razonable que busca racionalizar su uso e impedir el control de
constitucionalidad oficioso de todas las leyes. Al respecto, la Corte dijo:
“De acuerdo con la propia interpretación jurisprudencial,
condicionar el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad al cumplimiento
de unos presupuestos mínimos, no conlleva la negación de ese derecho político,
constituido en una verdadera modalidad de participación ciudadana para la
defensa directa de la Constitución. Por el contrario, bajo el supuesto que en
todo caso no se trata de una garantía absoluta e ilimitada, fijarle algunas
condiciones de procedibilidad persigue un fin constitucionalmente admisible,
como es, por una parte, viabilizar y racionalizar su uso, en el entendido que
el precitado derecho no ha sido concebido para interferir sin motivo ni
justificación válida la vigencia de la ley, y por la otra, delimitar el ámbito
de competencia del órgano de control constitucional, ya que la Carta Política
no lo faculta para llevar a cabo un control oficioso de constitucionalidad
sobre las leyes.
Ha insistido la Corte que el objetivo de observar ciertos
presupuestos básicos no es tampoco convertir el ejercicio de la acción pública
en una especialidad jurídica, sino garantizar que el aparato jurisdiccional del
Estado se ponga en movimiento sólo sobre una base razonable y sólida, es decir,
que a través de aquella se plantee una verdadera controversia de tipo
constitucional en torno a la posible oposición entre una norma legal y la
Constitución Política, que justifique la intervención del órgano de control
constitucional”[40].
Por lo anterior,
la Corte declaró la exequibilidad del artículo 2° del Decreto 2067 de 1991[41], según el cual para
que una demanda de inconstitucional se entienda presentada en debida forma,
debe señalar: i) las normas que se acusan como inconstitucionales, ii) las
normas superiores que se consideran vulneradas, iii) las razones por las que la
Corte Constitucional es competente para conocer la demanda y, iv) los motivos
por los cuales se estima que las disposiciones constitucionales han sido
infringidas.
Especialmente,
en cuanto a este último requisito, la Corte ha explicado que el cargo de
inconstitucionalidad “no se satisface con la exposición de cualquier tipo de
razones o motivos, sino que es necesario que éstas sean ‘claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes”[42].
El cargo es claro cuando se presentan argumentos comprensivos y consecuentes
con lo solicitado. Los motivos de impugnación son ciertos cuando la
demanda recae sobre una proposición normativa real y existente[43], y no sobre una
deducida por el actor, o implícita[44].
Las razones de inconstitucionalidad son específicas cuando el actor
explica por qué la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta, pues “el
juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si
realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la
ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba
resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos ‘vagos,
indeterminados, indirectos, abstractos y globales’ que no se relacionan
concreta y directamente con las disposiciones que se acusan”[45]
En este mismo
sentido, el cargo de inconstitucionalidad es pertinente cuando presenta
argumentos de constitucionalidad congruentes con lo solicitado, pues las
discusiones puramente legales y las solicitudes dirigidas a constatar la
vigencia o aplicabilidad de la ley no son admisibles en el proceso de
constitucionalidad. Por ello, la Corte ha dicho que no prosperan las
acusaciones cuyo fundamento es el análisis de conveniencia[46], necesidad[47] o
actualidad doctrinaria[48].
Finalmente, los cargos son suficientes cuando la demanda está dirigida a
desvirtuar la presunción de constitucionalidad de la ley, esto es, cuando se
genera un verdadero debate constitucional[49].
En estas
condiciones, en caso de que la demanda no cumpla con las condiciones mínimas de
procedibilidad de la acción de inconstitucionalidad, esta será declarada
sustancialmente inepta y, por ello, la Corte estará obligada a proferir un
fallo inhibitorio.
38. Interesa de manera especial para este asunto, la pertinencia y
especificidad del cargo, pues como lo advirtió la Corte, “el ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto
constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir
de la interpretación de su propio texto; “esa técnica de control difiere,
entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes,
que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la
inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden”.
Entonces, como lo ha explicado esta Corporación en reiteradas oportunidades[50], a pesar de que el
procedimiento constitucional no tiene como objeto la interpretación de la ley,
en ocasiones es necesario establecer el correcto entendimiento de la misma para
adelantar la confrontación con las normas constitucionales que se estiman
violadas. Por ello, la Sala procede a averiguar si, en efecto, la norma acusada
excluye la posibilidad de que el Ministerio Público y la víctima controviertan
los fundamentos jurídicos presentados por la Fiscalía para aplicar el principio
de oportunidad.
39. La Sala
comparte la conclusión a la que llegaron algunos de los intervinientes en este
proceso: que el cargo formulado por el demandante contra el artículo 327
(parcial) de la Ley 906 de 2004, se funda en un entendimiento literal y errado
de la disposición impugnada, de tal forma que no existe cargo de
inconstitucionalidad porque los reproches están cimentados en una
interpretación subjetiva de la norma.
En efecto, es
cierto que la expresión acusada únicamente contempla la posibilidad de que la
víctima y el Ministerio Público controviertan las pruebas aducidas por la
Fiscalía para sustentar la aplicación del principio de oportunidad. Sin
embargo, esa regla no quiere decir que aquellos no puedan referirse a los
fundamentos jurídicos en que se apoya la Fiscalía, pues resulta evidente que,
en este asunto, no se debate la existencia de una situación fáctica aislada del
caso que se pretende resolver, sino de controvertir hechos jurídicamente
relevantes.
El proceso penal
no busca hechos considerados por sí mismos, ni persigue los medios para
constatar simples situaciones humanas, se persiguen hechos con incidencia
jurídica, esto es, aquellos que, una vez calificados jurídicamente, producen
consecuencias imperativas y vinculantes. De este modo, el demandante olvida que
no es posible desligar la calificación jurídica del concepto fáctico, pues sólo
resultan apreciables judicialmente los hechos que tienen incidencia para el
derecho. De ahí que la facultad legal para contradecir las pruebas traídas por
la Fiscalía para aplicar el principio de oportunidad, inmediatamente supone la
autorización para analizar los elementos de derecho estructurales en la
controversia de la prueba. En otras palabras, la conducta humana sólo es
relevante en el proceso penal si puede calificarse como típica, antijurídica y
culpable, esto es, el hecho tiene relevancia en el proceso penal cuando se
confronta con la norma jurídica.
Además, no debe
olvidarse que el propio artículo 327 del Código de Procedimiento Penal exige la
presencia de la víctima y del Ministerio Público en la audiencia de control de
legalidad a la aplicación del principio de oportunidad, lo cual supone su
participación activa y la preservación de los intereses de la víctima (artículo
328 de la Ley 906 de 2004). Eso muestra, entonces, que hace parte de la lógica
misma de la audiencia de control de legalidad el debate jurídico que se origina
de la prueba presentada por la Fiscalía, pues no tendría sentido considerar
hechos sin relevancia jurídica ni trascendencia en el proceso penal ni exigir
la presencia de la víctima y del Ministerio Público sin que ellos puedan
defender jurídicamente los intereses que representan.
En este sentido,
salta a la vista que, contrario a lo expresado por el demandante, la
intervención de las víctimas y del Ministerio Público en la aplicación del
principio de oportunidad no queda limitada al análisis fáctico, sino que supone
una evaluación formal y material de este instrumento de extinción de la acción
penal.
En
estas condiciones, para la Sala es claro que el supuesto en que se basa el
cargo de la demanda no surge de la norma, sino de la interpretación aislada y
literal que de ella hace el propio demandante. Por esta razón, no es posible
adelantar la confrontación de la Constitución con una disposición cuyo
contenido no corresponde al que presenta el demandante, por lo que no es
evidente que el reproche objeto de análisis no cumple con los requisitos de
pertinencia y especificidad del cargo de inconstitucionalidad. Entonces, a
pesar de que si bien al momento de admitir la demanda, se encontró que la
disposición acusada podría plantear un verdadero cargo de inconstitucionalidad,
lo cierto es que el examen detenido del mismo, asunto que corresponde a la
sentencia y no al auto admisorio de la demanda, evidenció que la controversia
presentada por el demandante, no obedece a una interpretación que se deriva de
la norma acusada sino de la lectura subjetiva que de ella hace el demandante.
Al
no encontrar cargo de inconstitucionalidad respecto de la norma parcialmente
acusada, la Sala se declarará inhibida para conocer de fondo el asunto
formulado.
III.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE la expresión “[e]n los procesos en los
que sean víctimas los menores de edad o los incapaces”, contenida en el
artículo 92 de la Ley 906 de 2004.
SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLES los artículos 97 y 118 de la Ley 906 de
2004.
TERCERO: Declarar EXEQUIBLE el artículo 119, inciso primero, de la
Ley 906 de 2004, por el cargo formulado en la demanda.
CUARTO: Declarar INEXEQUIBLE la expresión “y sólo podrán ser
utilizados para fines de impugnación”, del artículo 232 de la Ley 906 de 2004.
QUINTO:
INHIBIRSE para conocer de la demanda formulada
contra la expresión “la prueba aducida por la Fiscalía General de la Nación
para sustentar la decisión”, del artículo 327 de la Ley 906 de 2004.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el
expediente.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS  HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO
DEL MAGISTRADO
NILSON
PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-210 DE 2007
CLAUSULA DE EXCLUSION DE LA PRUEBA ILICITA-Aplicación del principio de buena fe (Aclaración de voto)
No todo
recaudo de material probatorio obtenido con ocurrencia de alguna irregularidad
constituye necesariamente una conculcación de las garantías constitucionales
del debido proceso, ni puede recibir, per se, el descalificador rótulo de
“prueba ilícita”, primero porque lo que se reclama en su práctica es el
cumplimiento de los requisitos esenciales, nivel que no es propio de
todas las formalidades, de manera que no es la omisión o anomalía en cualquiera
la que tiene la potencialidad de vulnerar el debido proceso.Como propuse en
Sala, para seguir esculpiendo de manera expedita, ahora desde este ámbito, que
la actuación penal se ha de desarrollar en plena integración entre el cabal
respeto a los derechos fundamentales y la obligación de lograr la eficacia del
ejercicio de la justicia, haciendo prevalecer debidamente el derecho sustancial
(arts. 228 Const. y 10° L. 906 de 2004), la Corte Constitucional ha debido
predicar desde ahora la vigencia constitucional del principio de buena fe sobre
la cláusula de exclusión, tema común a los artículos 23, 455 y el parcialmente
atacado 232 del estatuto procesal penal acusatorio.
Referencia: expediente D-6405, demanda de inconstitucionalidad,
contra los artículos 92 (parcial), 97, 118, 119 (parcial), 232 (parcial) y 327
(parcial) de la Ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal”.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.
Con el acostumbrado respeto y estando de
acuerdo en todo lo demás, me he apartado muy puntualmente de la motivación de
la sentencia C-210 de marzo 21 de 2007, únicamente en cuanto considero que
podía haberse adicionado lo que en seguida reitero en forma muy sucinta.
La Sala Plena de
esta corporación atinadamente resolvió declarar inexequible la expresión “y
sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación” del demandado
artículo 232 de la 906 de 2004, expresando que ante “la exclusión de los
materiales probatorios y evidencia física recaudada en forma irregular, para
evitar que se tenga en cuenta en la investigación o en el proceso penal,
resultaría un contrasentido desconocer la decisión judicial y autorizar la
producción de efectos jurídicos de la prueba ilícita”.
Como lo expresé
en Sala, no todo recaudo de material probatorio obtenido con ocurrencia de alguna
irregularidad constituye necesariamente una conculcación de las garantías
constitucionales del debido proceso, ni puede recibir, per se, el
descalificador rótulo de “prueba ilícita”, primero porque lo que se
reclama en su práctica es el cumplimiento de los requisitos esenciales,
nivel que no es propio de todas las formalidades, de manera que no es la
omisión o anomalía en cualquiera la que tiene la potencialidad de vulnerar el
debido proceso.
De otra parte,
acepto que el contenido específico de la demanda no permitía incluir aditivas
consideraciones contra el deplorable tratamiento que a la regla de exclusión se
dio en el inciso 2° del artículo 23 de la Ley 906 de 2004, al plasmar
deficientemente la importada teoría del “fruto del árbol envenenado”,
sin la indispensable racionalización que se ha venido diseñando en las
latitudes de origen, mediante precedentes jurisprudenciales que evitan o al
menos reducen los serios riesgos que de allí emanan, si fuere asumida de manera
servil.
Tampoco daba
lugar a moldear la sistemática interpretación constructiva de todo el
articulado pertinente, con el debatido 232 y la parcialmente salvadora remisión
del 455 del Código en ciernes.
Sin embargo,
como propuse en Sala, para seguir esculpiendo de manera expedita, ahora desde
este ámbito, que la actuación penal se ha de desarrollar en plena integración
entre el cabal respeto a los derechos fundamentales y la obligación de lograr
la eficacia del ejercicio de la justicia, haciendo prevalecer debidamente el
derecho sustancial (arts. 228 Const. y 10° L. 906 de 2004), la Corte
Constitucional ha debido predicar desde ahora la vigencia constitucional del
principio de buena fe sobre la cláusula de exclusión, tema común a los
artículos 23, 455 y el parcialmente atacado 232 del estatuto procesal penal
acusatorio.
Así lo refirió
uno de los principales propulsores de la implementación del sistema acusatorio
en Colombia[51]:
“El artículo 23 del Proyecto en mención en su inciso 2° regula el problema
de la conocida doctrina de los ‘Frutos del árbol ponzoñoso o envenado’[52]. La
postura que he defendido tanto académicamente, como en el seno de la comisión
constitucional redactora del proyecto del CPP, ha sido la de excluir toda
prueba que haya sido obtenida con violación de las garantías fundamentales, lo
mismo que aquellas que le sean derivadas, salvo que por fuertes razones de
política criminal o de técnica probatoria permitan darle un tratamiento
diferente. Así, se contempló en el anteproyecto que, por ejemplo, podía
utilizarse dicha prueba contaminada a los efectos de impugnación de la
credibilidad del testigo, perito o del propio procesado. [Aspecto que fue
rechazado por la comisión constitucional redactora]. De la misma manera se
prevén las excepciones del vínculo atenuado, fuente independiente,
descubrimiento inevitable, de la buena fe de los agentes que intervienen en el
diligenciamiento de la orden de registro, falta de legitimidad en quien alega
la exclusión, los registros incidentales a una captura, las situaciones de
emergencia, etc.[53]
En mi opinión la clave de la bóveda de la materia está dada por el
equilibrio del sistema, es decir, por la presencia de lo que la doctrina
científica ha denominado ‘pesos y contrapesos’[54].
De una parte de la balanza está la cláusula de exclusión y, del otro lado, las
excepciones; esto permite el deseable efecto de disuadir el uso de métodos
ilícitos en la búsqueda de medios o elementos de convicción, a la vez que deja
a salvo concretas situaciones en donde la acción de la policía y de la fiscalía
no genera una lesión insalvable del estado de derecho. Lo anterior significa,
que si uno de los extremos desaparece o se desdibuja, se pierde el equilibrio
del sistema acusatorio y el resultado final será lamentable, ya sea por generar
arbitrariedad o impunidad.
Esto es precisamente lo que temo puede presentarse con lo aprobado
por la Comisión Primera de H. Cámara de Representantes, pues acogiendo el
parecer de los ponentes se eliminó la excepción más importante en la práctica
que es la de la buena fe[55].
En consecuencia, considero que debería insistirse  en la inclusión de esta
importantísima previsión normativa.”
No podía ni
puede dejarse por fuera ese principio constitucional de la buena fe, de manera
que cuando en el proceso de recaudo de la prueba se incurra inconscientemente
en una irregularidad, al igual que si ésta carece de trascendencia o resulta
subsanable por instrumentalizad o por otro principio convalidante, el
juez deberá ponderar constructivamente la actuación, bajo la preeminencia del
derecho sustancial, sin arribar inexorablemente a la producción de efectos
jurídicos negativos contra la eficacia en el ejercicio de la justicia.
Por compartir
esos argumentos a plenitud, trascribo a continuación lo sustentado por el
Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Yesid
Ramírez Bastidas[56]:
“1. En la metodología de aplicación de la regla de exclusión de la
prueba derivada en el derecho comparado a más de las excepciones de la doctrina
de la atenuación; la doctrina de la fuente independiente; la doctrina del
descubrimiento inevitable; y la doctrina del acto de voluntad libre, se creó en
1984 por la Corte Suprema de los Estados Unidos la excepción de la buena fe,
que como lo recordara la Corte Constitucional,
‘… según la cual, la evidencia ilícitamente obtenida por un policía
que actuó de buena fe porque desconocía que la orden judicial que decretó la
prueba estaba viciada y el magistrado que la emitió era neutral, puede ser
utilizada y valorada en el juicio[57].
Inclusive, la buena o mala fe es irrelevante cuando el error cometido es
inofensivo, es decir, que las pruebas inconstitucionalmente obtenidas en virtud
de un error intrascendente que el juez puede mostrar más allá de una duda
razonable que no habrían afectado el resultado del caso no tienen que ser
excluidas[58]’[59].
2. En el proyecto de Código de Procedimiento Penal presentado por la
Fiscalía General de la Nación como consecuencia del Acto Legislativo 003 de 19
de diciembre de 2002 que adoptó el sistema acusatorio de procesamiento penal en
Colombia se incluía una disposición que exceptuaba de la exclusión aquellos
registros donde la policía judicial hubiera actuado de buena fe derivada del
convencimiento fundado, objetiva y razonablemente, de que la orden de registro
fue correctamente expedida por el Fiscal investigador.
3. Aun cuando esa propuesta normativa fue excluida por el Congreso
de la República en el proyecto que finalmente se convirtió en la Ley 906 de
2004, ningún obstáculo se presenta para que los jueces la pueden aplicar en
virtud de la presunción de buena fe a que alude el artículo 83 de la Carta
Política que establece que las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual
se presumirá en todas las gestiones que estos adelanten.
4. Desde tiempos remotos la buena fe ha constituido uno de los
principios fundamentales del derecho, bien por su aspecto activo, como el deber
de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, ora por su aspecto
pasivo, como el derecho de esperar que los demás proceden de la misma forma. Es
una regla general que la buena fe se presume, pues es lo que usualmente ocurre
en el comportamiento de los hombres, mientras que el proceder de mala fe debe
comprobarse.
5. Como lo indicara al comienzo, comparto la decisión de la Sala en
cuanto a que la diligencia de registro efectuada en el lugar de residencia del
procesado… no se obtuvo con violación de sus derechos fundamentales, porque
medió averiguación previa para inferir que allí operaba un expendio de
narcóticos, el indiciado accedió voluntariamente al registro ante la evidencia
que lo incriminaba y se trataba de una flagrancia permanente de tal conducta
punible, a lo que se suma la buena fe con la cual actuó la policía que en
manera alguna desdice del registro así practicado.”
Con lo anterior
dejo brevemente expuestas las razones por las cuales, con el mayor respeto,
difiero en parte de la motivación del punto referido, en el fallo adoptado por
la Sala Plena de la Corte Constitucional.
Fecha ut supra
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
[1] Inicialmente, el artículo 232 del Código de
Procedimiento Penal disponía que “los elementos materiales probatorios y
evidencia física que dependan directa y exclusivamente del registro
carecerán de valor…”. El aparte subrayado fue declarado inexequible por la
Corte Constitucional, en sentencia C-591 de 2005.
[2] Por ejemplo, la sentencia C-510 de 2004, declaró la
exequibilidad de la norma que establecía un nuevo procedimiento y términos para
los cobros o las reclamaciones ante el FOSYGA, por cuanto consideró, entre
otras cosas, que el legislador es libre para establecer condiciones previas al
acceso a la justicia.
[3] Por ejemplo, en sentencia C-163 de 2000, la Corte
consideró ajustada a la Constitución la consagración de la figura de la parte
civil en el proceso penal, a pesar de que la naturaleza de sus pretensiones
podrían ser únicamente pecuniarias. De igual manera, en sentencia C-1149 de
2001, la Corte dijo que, dentro de la libertad de configuración normativa, era
válido que la ley autorice la intervención de la parte civil en el proceso
penal militar.
[4] La sentencia C-180 de 2006 declaró la exequibilidad de
la eliminación del recurso extraordinario de súplica en los procesos
contencioso administrativos, por cuanto la Constitución confiere al legislador “libertad de
configuración amplia en materia de procedimientos judiciales”.
[5] Por ejemplo, en la sentencia C-1264 de 2005, la Corte
se refirió a la libertad de configuración normativa del legislador para regular
la forma cómo debe adelantarse la notificación personal en el procedimiento
civil.
[6] En este asunto, entre otros casos, se
recuerdan las sentencias C-316 de 2002, respecto de la caución en el proceso
penal; C-043 de 2004 que declaró la exequibilidad del pago de condena en costas
y C-641 de 2002, en cuanto consideró ajustado a la Carta el término de
ejecutoria de las sentencias como carga procesal a las partes.
[7] En sentencia C-1232 de 2005, la Corte Constitucional
dijo que el legislador goza de amplio margen de configuración normativa para
consagrar el término de prescripción de las acciones derivadas del fuero
sindical.
[8] Sentencia C-800 de 2000
[9] Sentencia C-662 de 2004
[10] En relación con la amplitud del concepto
reparación integral del daño causado por el delito, pueden consultarse, entre
otras, las sentencias C-805 de 2002 y C-916 de 2002. En cuanto al fundamento
constitucional del derecho a la reparación de las víctimas, véanse las sentencias
C-570 de 2003, C-899 de 2003 y C-805 de 2002.
[11] Al respecto, puede verse la sentencia
C-228 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.
[12] Amplia explicación sobre el concepto de
discriminación positiva puede verse en las sentencias C-174 de 2004, C-227 de
2004, C-169 de 2001, C-964 de 2003 y C-044 de 2004
[13] Sentencias que analizan el criterio de
edad para justificar el trato diferente, entre otras, se encuentran: C-071 de
1993, C-227 de 2004 y C-247 de 2004.
[14] Sentencia C-093 de 2001.
[15] Al respecto, pueden consultarse, entre otros, a
Vásquez Rossi, Jorge Eduardo. Curso de Derecho Procesal Penal. Santafé de
Argentina. Editorial Señal Editora. 2001.
[16] Por ejemplo, pueden consultarse las sentencias C-818
de 2005, C-916 de 2002, C-822 de 2005, C-355 de 2006, T-575 de 1995, T-425 de
1995, T-1031 de 2001, T-933 de 2005.
[17] Sobre la ausencia de jerarquía entre las
normas constitucionales las Sentencias T-612 de 1992 y C-475 de 1997, entre
otras, expusieron interesantes argumentos.
[18] De igual modo, son múltiples las sentencias que se han
referido al carácter limitado de los derechos, pues en la medida en que estos
concurren o coexisten no pueden considerarse absolutos. Entre otras, pueden
verse las sentencias C-475 de 1997, C-531 de 2000, C-1172 de 2001 y C-916 de
2002.
[19] Sentencia T-933 de 2005.
[20] Sentencias C-448 de 1997, C-371 de 2000,
C-110 de 2000, C-093 de 2001, C-068 de 1999, C-309 de 1997 y C-741 de 1999.
[21] Sentencia C-648 de 2001.
[22] Sentencia C-152 de 2004
[23] Sentencia C-1194 de 2005
[24] En este sentido, pueden consultarse, entre muchas
otras, las sentencias C-507 de 2001, C-131 de 2002, C-228 de 2002, C-040 de
2003, C-328 de 2003 y C-152 de 2004.
[25] Sentencia C-507 de 2001
[26] En sentencia C-591 de 2005, la Corte dijo que “uno
de los principios básicos del sistema acusatorio de corte europeo, es aquel de
la “igualdad de armas”, encaminado a asegurar que acusador y acusado gocen de
los mismos medios de ataque y de defensa para hacer valer sus alegaciones y
medios de prueba, es decir, ‘que disponga de las mismas posibilidades y cargas
de alegación, prueba e impugnación”. En el mismo sentido, pueden verse las
Sentencias C-980 de 2005, T-1110 de 2005 y C-1260 de 2005.
[27] Sentencia C-1194 de 2005
[28] El artículo 307 de la Ley 906 de 2004, define la
existencia de medidas de aseguramiento privativas de la libertad y no
privativas de la libertad. Dentro de estas últimas, se encuentran, por ejemplo,
la prohibición de salir del país, prohibición de concurrir a determinadas
reuniones o lugares, la prohibición de comunicarse con determinadas personas o
con las víctimas. Así, la imposición de estas medidas no están sujetas
necesariamente a la previa imputación del indiciado, mientras las privativas de
la libertad y otras expresamente señaladas en la ley, sí requieren la
formulación de la imputación.
[29] Inicialmente, el artículo 232 del Código de
Procedimiento Penal disponía que “los elementos materiales probatorios y
evidencia física que dependan directa y exclusivamente del registro
carecerán de valor…”. El aparte subrayado fue declarado inexequible por la
Corte Constitucional, en sentencia C-591 de 2005.
[30] Sentencia SU-159 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[31] Sobre este punto, ver, por ejemplo, Corte Constitucional, las
Sentencias T 442/94 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-285/95 (M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa); T-416/95 (M.P. Jorge Arango Mejía); T-207/95 (M.P. Hernando
Herrera Vergara); T- 329/96 (José Gregorio Hernández Galindo); T-055/97
(Eduardo Cifuentes Muñoz), Corte Constitucional, sentencia C-412 de 1993,
Magistrado ponente, doctor Eduardo Cifuentes Muñoz).
[32] Ver, por ejemplo, el PROCESO No. 10373, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, MP: Carlos E. Mejía Escobar, Aprobado Acta No. 195, 16 de
diciembre de 1998. En este fallo, los impugnantes cuestionan la legalidad de
testimonios solicitados por la defensa y practicados sin la presencia de su
defensor. La Corte encontró que tal irregularidad no incidía en la estructura
del proceso, ni en su resultado (la sentencia), ni afectaba el derecho a la
defensa, pues los funcionarios judiciales encargados de recepcionar los
testimonios tuvieron en cuenta que se trataba de una prueba solicitada por la
defensa con el fin de demostrar el lugar en el que se encontraban los
procesados, por lo que no se imponía su exclusión del acervo probatorio al no
desconocer el derecho a la defensa. Según la doctrina seguida por la Corte
Suprema, si se presenta un vicio sustancial en la práctica de la prueba, la
prueba afectada debe ser excluida del acervo probatorio, pero ello no implica
necesariamente la anulación de todo lo actuado. Adicionalmente cabe anotar que
la Corte Suprema de Justicia ha recogido en varios de sus fallos la tesis de la
inexistencia de las pruebas ilícitas. Ver por ejemplo, PROCESO Nº 13545,
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, MP: Carlos E. Mejía Escobar,
Aprobado Acta No. 02, 18 de enero de 2001. La recurrente alega que las pruebas
(la confesión de la autora intelectual y los testimonios grabados de los
autores materiales de un homicidio), en las cuales se comprometía a la actora
como autora intelectual del homicidio, fueron obtenidos sin la presencia del
defensor de ésta y por ello fueron consideradas como pruebas ilegales y
excluidas del proceso. Sin embargo, a juicio de la impugnante, tales
declaraciones ilegales a pesar de haber sido excluidas, se tuvieron en cuenta
como indicios de su responsabilidad. La Sala rechazó el cargo por considerar
que tales pruebas habían sido declaradas inexistentes y correctamente excluidas
del acervo y que la responsabilidad de la actora surgía de otras pruebas
válidamente aportadas al proceso. En relación con la existencia de pruebas
nulas dentro del proceso, dijo la Sala lo siguiente: “El señalamiento del
censor en punto a la expresión ‘Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con
violación al debido proceso’ no puede adoptarse en su tenor literal, pues el
instituto de las nulidades no opera de pleno derecho, sino en la medida en que
opere el respectivo juicio de valor, lo que no ocurre en tratándose de los
juicios de existencia de las pruebas, donde aquella que no reúne los
presupuestos de formación para nacer a la vida jurídica, simplemente no existe.
(...) Importa sin embargo destacar que es deber del juzgador, al momento de
evaluar el recaudo probatorio, apreciarlo en su totalidad para esclarecer así
lo que es objeto de su conocimiento, pero igualmente puede desestimar en su
mérito probatorio aquello que no le brinde la certeza de lo que pretende
probar. (...)”
[33] Ver por ejemplo, Proceso
Nº 12231, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, MP:
Fernando E. Arboleda Ripoll, Aprobado Acta No.103, 16 de junio de 2000. En este
fallo, los impugnantes cuestionan la legalidad de un reconocimiento en fila de
personas practicado sin que los acusados fueran asistidos por un defensor de
oficio y en consecuencia solicitan la anulación de todo lo actuado. En esa
oportunidad sostuvo la Sala que cuando tal vicio de legalidad se produce “la
solución para esos casos no consiste en la anulación de lo actuado (...), sino
en la exclusión de la prueba al momento de fallar, oportunidad en la que se
establece el cumplimiento de las formalidades previstas para la aducción del
medio en relación con el que se predica el yerro, respecto de lo cual
suficiente y difundida ha sido la jurisprudencia de esta Corte”.
[34] Sentencia del 9 de noviembre de 2006. Expediente
23327. Magistrado Ponente: Marina Pulido de Barón. Publicada en la Revista
Jurisprudencia y Doctrina número 22 de febrero de 2007.
[35] Gaceta del Congreso número 339 del 23 de julio de 2003
[36] Gaceta del
Congreso número 104 del 26 de marzo de 2004. Esa modificación se mantuvo por el
resto del debate legislativo, tal y como se observa en las Gacetas del Congreso
números 167 del 4 de mayo de 2004, 200 del 14 de mayo de 2004, 248 del 4 de
junio de 2004, 273 del 11 de junio de 2004, 285 del 16 de junio de 2004 y 362
del 19 de julio de 2004.
[37] Gaceta del
Congreso número 564 del 31 de octubre de 2003
[38] Sentencia C-591 de 2005
[39] Sentencia C-591 de 2005
[40] Sentencia C-980 de 2005
[41] Sentencia C-131 de 1993
[42] Sentencia C-1052 de 2001.
[43]En Sentencia C-362 de 2001, C-, la Corte
concluyó que no existían cargos porque los argumentos dirigidos a reprochar la
disposición partían de proposiciones que no se derivaban de la norma acusada.
[44] Mediante Sentencia C-504 de 1995, la Corte concluyó
que la disposición acusada no correspondía a la realmente consagrada por el
legislador.
[45] Sentencia C-1052 de 2001
[46] Puede verse la Sentencia C-269 de 1995.
[47] Sentencias C-090 de 1996, C-357 de 1997, C, 374 de
1997, C-012 de 2000 y C-040 de 2000.
[48] Sentencia C-504 de 1993.
[49] Sentencia C-1037 de 2002
[50] Entre muchas otras, pueden verse las
sentencias C-135 de 1994, C-496 de 1994, C-389 de 1996, C-4888 de 2000, C-128
de 2002 y C-820 de 2006.
[51] Jaime Granados Peña, en “Resumen de
los comentarios al proyecto de Código de Procedimiento Penal aprobado en el
primer debate por la Comisión Primera de la Cámara de Representantes”, Bogotá,
enero 16 de 2004.
[52] Cita en la cita, “Ver al respecto Anteproyecto de ‘Código de
Procedimiento Penal’, Granados Peña Jaime y otros, Bogotá 2003 –Exposición de
motivos,  p. XXXVIII-XIVI” (sic).
[53] Cita en la cita, “Ver in extenso al respecto a Chiesa Aponte
Ernesto, Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y EE.UU., Edit. Forum, 1995,
vol. I p. 192-293 y Miranda Manuel, El Concepto de Prueba Ilícita y su
Tratamiento en el Proceso Penal, J. M. Bosh Editor, 1999 p. 107-121 y Carrió Alejandro,
Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, Edit. Hammurabi, año 2000, p.
229-267.”
[54] Cita en la cita, “Ver a Cédros, Jean, La Justice Pénale aux
Etats-Unis, Presses Universitaires D’aix-massaille, 1990, p. 13-24.”
[55] Cita en la cita, “Ver Chiesa Aponte, Ernesto, ob cit, vol. I –
p. 198-202”.
[56] Adición de voto a la sentencia de noviembre 9 de 2006, de la Sala
de Casación Penal, M. P. Marina Pulido de Barón, en el asunto de radicación N°
23.327.
[57] Cita en la cita, “Leon v. U.S. (1984) 468 U.S. 897”.
[58] Cita en la cita, “Chambers v. Maroney (1973) 410 U.S. 284.
Esta excepción se extendió en 1991 inclusive a las confesiones involuntarias
usadas en el juicio, caso Arizona v Fulminante, 373 U.S. 1246”.
[59] Cita en la cita, “CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. SU-159 marzo 6
de 2002”.