C-118-20
Sentencia C-118/20
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-No
configuración
DECISION INHIBITORIA-No constituye cosa
juzgada
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD INTEGRAL-Aplicación
al examinar violación del derecho a la igualdad
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Existencia
de razones de inconstitucionalidad
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA
DEMANDA-Incumplimiento de requisitos de claridad,
certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia en los cargos
DERECHO A LA IGUALDAD-Situaciones
semejantes y diferentes respecto de sujetos cuyas circunstancias se comparan
FUERO DE MATERNIDAD-Antecedentes
En su evolución, la figura ha
sido sometida a transformaciones inicialmente producidas en el nivel
legislativo, sin que los cambios sucesivos hayan alterado el propósito de
proteger a las madres trabajadoras, durante el periodo de maternidad, de las
eventuales contingencias “generadas por la pérdida del empleo” (…).
FUERO DE MATERNIDAD-Alcance
El fuero de maternidad es un
concepto que incluye “el fuero de lactancia”, lo que implica que la estabilidad
laboral reforzada y la consiguiente protección que en el ámbito laboral debe
dispensarse, comprende a “la mujer embarazada y lactante”, conforme lo ha
sostenido esta Corte, prolongando una tendencia bastante arraigada desde hace
ya tiempo, tanto en sentencias dictadas en sede de control de
constitucionalidad como en sede de revisión de tutela.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN
PERIODO DE LACTANCIA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Sujeto
de especial protección
DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Reglas
según el marco legal colombiano
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE
LACTANCIA-Instrumentos internacionales de
protección
DESPIDO POR EMBARAZO O LACTANCIA-Prohibición
y mecanismos para asegurar eficacia legal
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Alcance y contenido de medidas de protección a las madres gestantes
derivadas de la alternativa laboral
SALAS AMIGAS DE LA FAMILIA LACTANTE EN EL ENTORNO LABORAL-Contenido
A la mujer trabajadora le
asiste el derecho a decidir si amamanta a su hijo, prerrogativa que adquiere
singular relevancia cuando después de haber disfrutado de la licencia de
maternidad debe retornar a su lugar de trabajo, en donde no puede ser sometida
a discriminación por el hecho de la lactancia, debido a lo cual requiere una
protección que, conforme se ha visto, el ordenamiento jurídico colombiano
procura mediante varias herramientas. Una de ellas, precisamente, es la
estrategia de las “Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral”,
actualmente regulada en la Ley 1823 de 2017, de la que hace parte el parágrafo
acusado de inconstitucionalidad en el caso ahora examinado.
SALAS AMIGAS DE LA FAMILIA LACTANTE EN EL ENTORNO LABORAL-Finalidad
Las Salas Amigas buscan
facilitar la cristalización del propósito de conciliar el desempeño de la
actividad laboral confiada a la mujer y el cabal cumplimiento de su papel de
madre lactante, cuando la empleada está en las instalaciones de la empresa y la
permanencia del infante en otro lugar le impide que lo amamante de forma
directa.
SALAS AMIGAS DE LA FAMILIA LACTANTE EN EL ENTORNO LABORAL-Beneficios para la primera infancia/SALAS AMIGAS DE LA FAMILIA
LACTANTE EN EL ENTORNO LABORAL-Beneficios para la familia/SALAS AMIGAS
DE LA FAMILIA LACTANTE EN EL ENTORNO LABORAL-Beneficios sociales
JUICIO DE IGUALDAD-Incorporación del
juicio de proporcionalidad, compuesto por los subprincipios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto
Reiteradamente la Corte ha
indicado que el escrutinio de constitucionalidad de un precepto por violación
del derecho a la igualdad se sirve del juicio de proporcionalidad que comprende
el estudio de la idoneidad de la medida, el análisis de su necesidad para
establecer “si existe una medida menos lesiva que logre alcanzar el fin
propuesto”, y la realización de un examen de proporcionalidad en sentido
estricto “con el fin de determinar si la medida adoptada sacrifica valores y
principios constitucionales de mayor envergadura que los protegidos con el fin
propuesto”.
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Niveles de intensidad
JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Complementariedad
entre juicio de proporcionalidad y niveles de escrutinio del test de igualdad
NORMA ACUSADA-Inexistencia de
subrogación o derogación tácita
La previsión del artículo 238
sobre salas de lactancia no es independiente de la obligación del empleador de
conceder los descansos y del correlativo derecho de la trabajadora lactante a
disfrutarlos, pues el artículo dispone que “para dar cumplimiento a la
obligación” en él consagrada, el empleador debe establecer “en un local
contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia”. Se trata,
entonces, de dos diferentes objetos de regulación y, por lo mismo, no procede
sostener que la Ley 27 de 1974 haya subrogado al artículo 238 del Código
Sustantivo del Trabajo en lo atinente a la obligación del empleador de adaptar
salas de lactancia, pero si es viable predicar la complementariedad de ambas
regulaciones, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 238 también alude a
“un lugar apropiado para guardar al niño”.
DERECHO A LA IGUALDAD-Falta de validez o
relevancia del criterio de comparación
NORMA ACUSADA-Conexión normativa
(…)  las
Salas Amigas coexisten con las salas de lactancia cuyos orígenes se remontan a
1938, y aun cuando las dos figuras buscan paliar los motivos de discriminación
surgidos del hecho mismo de la lactancia y asegurar el derecho de las madres
trabajadoras a lactar a sus hijos, la Ley 1823 de 2017 pretende garantizar de
una manera determinada el referido derecho en las empresas privadas de cierto
tamaño y capacidad económica. No de otro modo se explica la fijación de un
límite en el parágrafo demandado y el sometimiento de las empresas privadas que
lo superen a las condiciones previstas en la propia ley.
SALAS AMIGAS DE LA FAMILIA LACTANTE EN EL ENTORNO LABORAL-Fijación de límite no es exclusión
(…) es
importante señalar que la fijación de un límite como el previsto en el precepto
demandado no equivale a la exclusión inexorable de la posibilidad de disponer
de un espacio destinado a la extracción y conservación de la leche materna en
las empresas privadas que no superen los umbrales de capital y/o número de
trabajadoras contemplados en la ley.
PRINCIPIO PRO ACTIONE-Aplicación
Ciertamente, visto en el
contexto normativo correspondiente, el precepto demandado no tiene el alcance
que le atribuyen los actores, no obstante, lo cual, la decisión que debe
adoptarse no es la inhibitoria. En efecto, al realizar las consideraciones
iniciales sobre la aptitud de la demanda para desencadenar el juicio de
inconstitucionalidad, valiéndose de la Sentencia C-581 de 2013, la Sala puso de
presente que en ciertas oportunidades las dificultades atinentes al requisito
de certeza y relacionadas con el hecho “de que el precepto acusado sí tenga
realmente el contenido que los actores le atribuyen”, no impiden el estudio de
los cargos, debido a “la trascendencia e importancia de los asuntos planteados
y la diversidad de las reflexiones que ellas generaron en los intervinientes,
unida a la aplicación del ya referido principio pro actione”.
Referencia: Expedientes
acumulados
D-12060, 12070 y 12073
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 2 y el
inciso segundo del artículo 5 de la Ley 1823 de 2017
Demandantes: Manuel
Esteban García Orrego, Daniela Andrea Velandia Romero, Luz Marina Díaz
Salamanca y María Paula Caro Páez
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá D.C. quince (15) de abril de dos mil veinte (2020)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente sentencia.
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 40-6
de la Constitución, los ciudadanos Manuel Esteban García Orrego y Daniela
Andrea Velandia Romero, presentaron demanda de inconstitucionalidad en contra
del parágrafo del artículo 2 y el inciso segundo del artículo 5 de la Ley 1823
de 2017, “[p]or medio de la cual se adopta la estrategia Salas Amigas de la
Familia Lactante del Entorno Laboral en entidades públicas territoriales y
empresas privadas y se dictan otras disposiciones”.
Igualmente, las ciudadanas Luz Marina Díaz Salamanca y María Paula
Caro Páez presentaron demandas en contra del parágrafo del artículo 2 de la
misma ley, cuya inconstitucionalidad solicitan.
En sesión de 19 de abril de 2017, la Sala Plena de esta
Corporación resolvió acumular los expedientes[1]
para que fueran tramitados conjuntamente. Previo el sorteo de rigor, el asunto
fue remitido al Despacho del Magistrado
(e) Aquiles Arrieta Gómez para que se impartiera el trámite correspondiente. El
16 de mayo de 2017, la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger asumió la
ponencia.
El 5 de mayo de 2017 se dispuso la admisión de la demanda y la
fijación en lista por el término de diez (10) días, y se ordenó comunicar la
iniciación del proceso a los presidentes de la República y del Congreso de la
República, además de que se corrió traslado al señor Procurador General de la
Nación para lo de su competencia.
En la misma providencia se invitó al programa El Sello de la
Equidad Laboral “Equipares”, a Dejusticia, a la organización Women’s Link
Worldwide, a la Corporación Sisma Mujer, a la Fundación para la Educación
Superior y Desarrollo en Colombia -FEDESARROLLO, a la ANDI, a la Facultad de
Ciencias Económicas y Administrativas de la Pontificia Universidad Javeriana, a
las Facultades de Derecho y Economía de la Universidad de Los Andes; y a las
Universidades de Medellín, Externado de Colombia, Pontificia Universidad
Javeriana (sede Bogotá), del Rosario, Sergio Arboleda (sede Bogotá) y del
Norte, para que, en caso de estimarlo conveniente, intervinieran en el proceso.
Mediante comunicación del 22 de
mayo de 2017, la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger manifestó impedimento
para seguir conociendo del proceso, tras considerar que se encontraba incursa
en la causal establecida en el numeral 4 del artículo 56 del Código de
Procedimiento Penal. En sesión de 24 de mayo de 2017, la Sala Plena resolvió
aceptar el impedimento manifestado y, en consecuencia, la ponencia fue
reasignada al suscrito magistrado sustanciador.
Con ocasión de la expedición del
Decreto 889 de 2017, mediante Auto 305 del 21 de junio de 2017, la Sala Plena
de la Corte decidió suspender “los términos en los procesos de
constitucionalidad enumerados en el fundamento jurídico sexto” que “hayan
sido admitidos para trámite ante la Corte y en la etapa procesal en que
actualmente se encuentren”, los cuales, en el caso concreto, fueron
levantados mediante Auto de 2 de octubre de 2019.
Concluido el procedimiento y
recibido el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a
decidir la demanda en referencia.
Suspensión y levantamiento de
términos
Estando el proyecto
de sentencia dentro del término para decisión de Sala Plena, sobrevino la
suspensión de términos en virtud de la emergencia pública de salud derivada de
la pandemia COVID-19 y de las medidas adoptadas por el Consejo Superior de la
Judicatura[2],
el cual será levantado en este proceso con fundamento en la competencia
prevista en el artículo 1 del Decreto 469 de 2020[3],
el cual dispone que la Sala Plena de este tribunal podrá levantar la suspensión
de términos cuando fuere necesario para el cumplimiento de sus funciones.
II.
TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS
A continuación, se transcribe el
texto de las disposiciones acusadas conforme a su publicación en el Diario
Oficial Nro. 50.106 de 4 de enero de 2017 y se subrayan y resaltan en negrilla
los apartes demandados:
Ley 1823 de 2017
ARTÍCULO 2º. ENTIDADES PÚBLICAS Y
PRIVADAS. Las entidades públicas del orden
nacional y territorial, del sector central y descentralizado, y las entidades
privadas adecuarán en sus instalaciones un espacio acondicionado y digno para
que las mujeres en periodo de lactancia que laboran allí, puedan extraer la
leche materna asegurando su adecuada conservación durante la jornada laboral.
Las Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral
deberán garantizar las condiciones adecuadas para la extracción y conservación
de la leche materna, bajo normas técnicas de seguridad, para luego transportarla
al hogar y disponer de ella, para alimentar al bebé en ausencia temporal de la
madre.
PARÁGRAFO. Estas disposiciones aplicarán a las empresas privadas
con capitales iguales o superiores a 1.500 salarios mínimos o aquellas con
capitales inferiores a 1.500 salarios mínimos con más de 50 empleadas.
ARTÍCULO 5º. Las entidades
privadas con más de 1.000 empleados y las entidades públicas dispondrán de dos
(2) años para realizar las adecuaciones físicas necesarias, en cumplimiento de
lo dispuesto en la presente ley, de acuerdo con los lineamientos establecidos
por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Las empresas privadas con menos de mil (1.000) empleados, contarán
con 5 años para para realizar las adecuaciones físicas necesarias para cumplir
con esta ley.
III.
LAS DEMANDAS
1.
Expediente D-12060
Los ciudadanos
Manuel Esteban García Orrego y Daniela Andrea Velandia Romero consideraron que
los textos acusados desconocen los artículos 13, 20, 25, 43 y 53 de la
Constitución Política de Colombia.
Por un lado, solicitaron
declarar la inexequibilidad de las normas demandadas porque, en su opinión,
suprimen de forma arbitraria el derecho de mujeres y niños a ser reconocidos
por igual ante la ley, pues además de restringir los derechos de aquellas que
trabajan en una empresa privada con menos de 50 empleadas o que cuenten con un
capital inferior a 1500 salarios mínimos -en tanto no gozarán de un lugar
adecuado para amamantar-, priva de los beneficios de la lactancia materna a los
hijos de esas mujeres.
Por el otro, advirtieron una
contradicción normativa, pues (i) mientras el parágrafo del artículo 2
determina el destinatario de la obligación de adecuación de instalaciones para
las salas de lactancia de acuerdo con el número de empleados, (ii) el artículo
5 indica que las empresas privadas con menos de 1000 empelados tendrán hasta 5
años para realizar dichas adecuaciones, lo cual incluiría a las empresas con
menos de 50 empleadas. Pero, además, al utilizar el vocablo empleados,
el artículo 5 desconoce el efecto útil de la norma en tanto “si esas
empresas privadas tienen menos de 1000 empleados y todos son hombres, la ley
1823 también estaría orientándolos a implementar las disposiciones decretadas
que son en favor de las MUJERES que trabajan fuera del hogar y requieren
extraer y conservar su leche para alimentar a su(s) hijos”.
2.
Expediente D-12070
La ciudadana
Luz Marina Díaz Salamanca sostuvo que la expresión “o aquellas con capitales
inferiores a 1500 salarios mínimos con más de 50 empleadas” incluida en el
parágrafo del artículo 2 de la Ley 1823 de 2017, es inconstitucional porque
desconoce los artículos 13, 43 y 44 superiores, al vulnerar el derecho a la
igualdad de madres y niños en tanto sólo podrán lactar en lugares adecuados, o
extraer la leche materna y asegurar su adecuada conservación durante la jornada
laboral, aquellas que trabajen en empresas con más de 50 empleadas, generándose
así, una discriminación injustificada contraria a la Constitución.
En efecto, al
haber excluido a ciertas empresas del sector privado de la obligación de
adecuación de las instalaciones para implementar salas de lactancia, las
mujeres que allí trabajan resultan desprotegidas, contraviniendo lo estipulado
en el artículo 3 del Convenio 156 de la OIT de 1981, con base en el cual, el
Estado deberá permitir que las personas con responsabilidades familiares puedan
asumirlas sin ser objeto de discriminación.
Lo anterior
desconoce, en su opinión, la garantía de protección reforzada a la estabilidad
en el trabajo de las mujeres que se encuentren en periodo de lactancia, de
manera que el capital y número de empleados constituyen criterios de
diferenciación que resultan desprotegiendo a madres y niños en contravía de los
dispuesto en instrumentos internacionales de obligatorio cumplimiento por haber
sido voluntariamente ratificados por el Estado colombiano (Declaración
Universal de Derechos Humanos -artículo 25-, Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales -artículo 10.2-, Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer -artículo 12.2-,
Recomendación Nro. 95 de la OIT de 1952, Convenio 183 de la OIT de 1952). Al
efecto, citó informes sobre los beneficios de la lactancia materna.
3.
Expediente D-12073
La ciudadana
María Paula Caro Páez explicó por qué, en su opinión, el parágrafo del artículo
2 vulnera el preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 13, 25, 43, 44 y 53 de la
Constitución Política; los artículos 1, 2, 7 y 25 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; los artículos 3 y 14 de la Convención de los Derechos de
los Niño; los artículos 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; y el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Sostuvo que la
norma demandada atenta principalmente contra la dignidad, la igualdad, el
trabajo y la seguridad social de la mujer embarazada, la madre lactante, el
interés superior de los niños, y la familia como núcleo esencial de la
sociedad, todos sujetos de especial protección, al exigir la adecuación de
salas de lactancia solo a las empresas que reporten un capital igual o superior
a 1500 salarios mínimos, o a aquellas con capitales inferiores a 1500 salarios
mínimos, pero con más de 50 empleadas.
En
consecuencia, las mujeres que trabajen en empresas que no están obligadas a
adecuar salas de lactancia, deberán hacer uso de los dos descansos a que tienen
derecho durante la jornada laboral para amamantar a su hijo, generándoseles así
una carga extra y un desgaste físico y económico notorio, por tener que
trasladarse presurosamente hasta donde se encuentre su hijo para brindarle una
óptima alimentación.
IV.
INTERVENCIONES
Vencido el término de fijación
en lista, y en cumplimiento de lo ordenado en auto de 5 de mayo de 2017, la
Secretaria General de esta Corporación informó que, de acuerdo con las
comunicaciones libradas, se recibieron los siguientes escritos de intervención:
1.
Ministerio de Hacienda y Crédito
Público
Solicitó declarar exequibles las
normas demandadas, porque el límite que contienen se encuentra plenamente
justificado en la medida en que respeta las diferencias existentes entre
empresas -en términos de capacidad logística y económica-, pues “de no
existir un límite en el campo de acción de la norma, la aplicación objetiva de
la misma podría afectar a un sector de la economía que no estaría en la
capacidad física de separar de manera permanente en su establecimiento de
comercio o negocio una habitación de por lo menos 4 por 4 mts -o en el peor de
los casos construirla con el costo adicional de materiales de construcción y
permisos urbanísticos- y dotarla con los elementos necesarios para permitir la
adecuada extracción y almacenamiento del alimento materno”.
En concordancia con lo anterior,
manifestó que el ordenamiento jurídico colombiano cuenta con otros mecanismos
de protección a las mujeres y niños lactantes, para lo cual citó el artículo
238 del Código Sustantivo del Trabajo que reconoce a la mujer en estado de
lactancia el derecho a dos descansos de treinta minutos cada uno para amamantar
a su hijo durante la jornada laboral, sin descuento alguno y por los primeros
seis meses de edad del infante, derecho para cuya efectividad “los
empleadores deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer
trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño”.
En su concepto, dicha disposición no fue derogada por la Ley 1823 de 2017 y “logra
asegurar una protección adecuada del derecho a la lactancia, tanto de la madre
como del hijo, permitiéndole a su vez a las empresas de recursos limitados
adoptar acorde con sus capacidades las acciones necesarias para permitir el
goce efectivo de ese derecho”, lo que podrían hacer realizando “un
convenio con negocios contiguos o guarderías cercanas, alianzas con otros empleadores,
etc.”.
2.
Universidad Externado de Colombia
Solicitó declarar la
exequibilidad de las normas demandadas por ineptitud sustantiva de la demanda
en tanto los escritos ciudadanos no cumplieron la carga argumentativa exigida
cuando se alega violación del derecho a la igualdad, pues el hecho de que el legislador
establezca diferenciaciones no significa por sí solo una transgresión al
ordenamiento jurídico, máxime cuando la Corte Constitucional ya ha estudiado
normas que plantean criterios de clasificación basada en el capital de las
empresas como lo hizo en la Sentencia C-871 de 2014.
3.
Universidad del Rosario
Solicitó declarar la
inexequibilidad de los preceptos demandados por las siguientes razones: (i) la
discordancia de la norma demandada con la protección a la maternidad en el
Derecho Internacional (Convenios 3 de 1919, 103 de 1952, 171 de 1990, 183 de
2000, Recomendación 191 de la OIT, Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer); (ii) la “responsabilidad de las
empresas privadas, de cara a la maternidad de las trabajadoras”, en tanto
la protección a la maternidad no encuentra “fundamentos ni límites objetivos
que consulten el tamaño del empleador o su capital”, sobre todo cuando “existe
un marco normativo para la creación de las salas de lactancia desde la Ley 53
de 1938, reglamentada por el Decreto 1632 de 1938 y posteriormente derogada por
el Decreto 1339 de 1971”.
Dichas normas establecieron la
obligación de otorgar el periodo de lactancia a la madre para atender las
necesidades alimenticias del recién nacido, y las obligaciones del empleador
frente al periodo otorgado por la ley a las madres lactantes, y en ellas tuvo
su origen el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo que previó que para
poder materializar el derecho a los descansos destinados a amamantar al menor,
se requiere que los empleadores establezcan, en un local contiguo a aquel en
donde la mujer trabaja, un lugar apropiado para guardar al niño; (iii) la
violación del principio de progresividad de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, “dado que las normas anteriores no establecían un límite para la
obligatoriedad de brindarle protección a las madres lactantes”; (iv) la
violación del derecho a la igualdad en tanto las normas configuran “una
discriminación hacia las mujeres lactantes que trabajan en empresas cuyo
capital es inferior a 1500 salarios mínimos o que tienen menos de cincuenta
(50) trabajadoras, y hacia aquellas mujeres que trabajan de manera informal o
en labores domésticas”; y, (v) la limitación al ejercicio de las garantías
reconocidas a las mujeres gestantes y lactantes, consistente en prever plazos
diferenciados en la implementación de la ley de acuerdo con el número de
empleados de las empresas.
4.
Representante a la Cámara Clara Rojas
Intervino para informar que el
proyecto inicialmente propuesto por ella al órgano legislativo establecía:
Artículo 3. Las empresas privadas con capitales iguales o
superiores a mil millones de pesos adoptarán los lactarios en los mismos
términos de los que habla el artículo primero de esta ley.
Para las empresas con capitales inferiores a mil millones de pesos,
se adaptarán lactarios acordes a las condiciones económicas de la empresa, en
los términos que reglamente el Gobierno Nacional.
Parágrafo 1. En ningún caso este tratamiento diferencial podrá ir
en menoscabo de los derechos de la mujer lactante, ni de las características
mínimas que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social.
Parágrafo 2. El derecho al uso de esta sala será preferencial para
las trabajadoras que residan a una distancia de mil (1000) metros o más del
lugar de trabajo.
Sin embargo, en el curso de los
debates en el Senado de la República, el proyecto sufrió modificaciones que
resultan en violación del derecho a la igualdad.
5.
Women’s Link Worldwide
Sin realizar ninguna solicitud
específica, señaló que existe un amplio desarrollo del derecho internacional
sobre las obligaciones de los Estados relacionadas con la especial protección
de las mujeres y el ejercicio de sus derechos fundamentales en condiciones de
igualdad (Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Convención para la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Contra la Mujer). Y a nivel interno, el artículo 43
superior establece la asistencia y protección de la mujer en el embarazo y
después del parto, y el artículo 13 procura la igualdad real y efectiva entre
hombres y mujeres, “que les garantice a las mujeres la posibilidad de elegir
ser madres sin renunciar a sus aspiraciones laborales” (SU-070 de 2013,
T-092 de 2016 y C-005 de 2017). En todo caso, advierte, que la OMS y la
Organización Panamericana de la Salud han recomendado la leche materna durante
los primeros seis meses de vida y su mantenimiento durante dos años o más, con
base en investigaciones demostrativas de los beneficios “que van desde la
disminución de las infecciones y un mejor coeficiente intelectual en los bebés,
a un menor riesgo de cáncer de mama y cáncer de ovarios para las madres”.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
Mediante concepto Nro. 5370 de 19 de octubre de 2017, solicitó
declarar exequibles las normas demandadas.
Explicó que el cargo principal formulado en las demandas objeto de
análisis consiste en la transgresión del derecho a la igualdad, que a su vez se
refleja en la vulneración de otros derechos tales como la protección de la
mujer lactante y el interés superior de los niños. Sin embargo, los textos
reprochados superan el test integrado de igualdad por regular una medida que
resulta idónea, necesaria y proporcionada en sentido estricto.
Es así como, la Ley 1823 de 2017 no tiene como finalidad proteger
el derecho a la lactancia materna, ni pretende regularlo de manera integral,
pues este se encuentra reconocido en el artículo 238 del Código Sustantivo del
Trabajo y en las normas complementarias, lo cual comprueba que el parágrafo
enjuiciado se limita a establecer “una forma específica para materializar la
dimensión prestacional de una de las alternativas existentes para su ejercicio”.
Dicho panorama genera un doble efecto. De un lado, permite al legislador
utilizar el principio de progresividad, según el cual se encuentra habilitado
para ponderar la medida de acuerdo con la capacidad económica de la empresa y,
de otro lado, procura que la materialización del derecho a la lactancia no se
reduzca a la existencia o no de las Salas Amigas de la Familia Lactante. El
precepto demandado no pretende, entonces, la restricción de un derecho, sino
que establece progresivamente un estándar prestacional para una de las
alternativas que lo materializan.
De acuerdo con lo anterior, no resultan fácticamente comparables
las empresas grandes  y las pequeñas en torno a la disponibilidad de recursos,
porque no todas las empresas tienen la misma capacidad económica y “como las
mujeres lactantes y sus hijos tienen garantizado su derecho conforme al
artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, el tratamiento desigual no se
da entre aquellos sujetos, sino entre las obligaciones predicables de las
empresas, de conformidad con el estándar utilizado por el legislador para clasificarlas,
esto es, según su capacidad económica y el número de empleados”.
Pero en gracia de discusión, en caso de que se encuentre que la
medida ofrece un trato diferenciado a sujetos iguales (mujeres y niños
lactantes), en todo caso resulta siendo idónea porque pretende garantizar el
acceso de los niños en sus primeros meses de vida a la lactancia materna sin
afectar el crecimiento de las pequeñas empresas. Así, el parágrafo atacado
persigue objetivos legítimos, porque protege el derecho al trabajo formal mediante
el fortalecimiento de las pequeñas empresas, garantiza una forma de igualdad
vertical en tanto son las grandes empresas las llamadas a asumir las cargas
económicas de la adecuación de las salas de lactancia, desestimula “las
barreras de cristal” para el acceso femenino al mercado laboral, y busca
proteger el derecho al trabajo en la medida que “a través de estas pequeñas
empresas se generan empleos productivos con el fin de reducir la pobreza en el
país”. Adicionalmente, “la medida es la mejor posible y la que implica
menos intervención en los derechos regulados, porque al tiempo que impone una
prestación específica a quienes están en la capacidad de hacerlo, no restringe
el derecho a la lactancia materna, previamente amparado en el artículo 238 del
Código Sustantivo del trabajo” y pretende evitar el desestimulo en la
generación de empleo y la protección de los derechos fundamentales de las
madres lactantes y sus hijos. En consecuencia, las ventajas de la norma
resultan mayores que sus desventajas, dado que se logra proteger el derecho a
la lactancia de manera progresiva, lo que a su vez está relacionado con el
derecho que tiene el niño a una buena nutrición y con el derecho a la salud,
debido a los comprobados beneficios de la lactancia tanto para la madre como
para el infante, a más de lo cual se ampara el derecho al trabajo y se evitan
cargas económicas a las pequeñas empresas.
Finalmente, sobre la aparente contradicción normativa que los
accionantes advirtieron, sostuvo que cualquier dificultad en la técnica
legislativa no comporta, per se, una inconstitucionalidad, debido a que
sólo se podrá afectar el juicio de constitucionalidad si el yerro conduce a una
interpretación contraria a los derechos que busca proteger, o a eventuales o
futuras violaciones de la Carta Política. Y con base en lo anterior, concluyó
que en el caso examinado no hay incongruencia normativa, pues el artículo 5
regula un aspecto diferente relativo al plazo que tienen las empresas obligadas
para hacer las adecuaciones necesarias, sin modificar “las condiciones
legales de definición de las empresas obligadas”, de donde surge con
claridad que “no se incluyen las empresas con menos de 50 empleadas”.
VI.
CONSIDERACIONES
1.
La competencia
De conformidad con lo
establecido en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución, la Corte
Constitucional es competente para conocer de las demandas de la referencia.
2.
La cosa juzgada
Si bien en la Sentencia C-142 de
2018 se analizó una demanda de inconstitucionalidad dirigida contra el
parágrafo (parcial) del artículo 2 de la Ley 1823 de 2017 también demandado
ahora, en el caso sub examine no se configura la cosa juzgada por cuanto
en esa oportunidad la Corte se declaró inhibida para decidir de fondo por
ineptitud sustantiva de la demanda. En efecto, si bien en la demanda se alegó
la presunta vulneración de los artículos 13 y 43 de la Constitución, en tanto “la
norma crea un criterio para la obligatoriedad de la adecuación del espacio -el
número de empleadas de la empresa-, que viola la obligación general y objetiva
de protección de la mujer embarazada y lactante -especialmente las madres
cabeza de familia- que no solo opera respecto de aquellas vinculadas bajo un
contrato laboral”, la Corte decidió inhibirse de conocer el fondo del
asunto “pues la accionante no logra formular al menos un cargo que genere
una mínima duda de inconstitucionalidad sobre la validez de la norma
parcialmente acusada respecto a los artículos 13 y 43 de la Constitución, al
incumplir los requisitos de suficiencia del cargo y acusación de la proposición
jurídica completa”.
Y dado que “las decisiones
judiciales inhibitorias son aquellas que, por diversas causas, ponen
fin a una etapa procesal sin decidir de fondo el asunto que se le
plantea al juez, es decir, sin adoptar resolución de mérito”[4]
y, por lo mismo, “el problema que ha sido llevado a la justicia queda sin
resolver” [5],
no se configura la cosa juzgada constitucional.
3.
La Ley 1823 de 2017 y las demandas
contra el parágrafo del artículo 2 y el segundo inciso del artículo 5
Mediante la Ley 1823 de 2017, el
Congreso de la República adoptó “la estrategia Salas Amigas de la Familia
Lactante del Entorno Laboral en entidades públicas territoriales y empresas
privadas”. El artículo primero sobre el alcance de la medida advierte, en
todo caso, que el uso de las salas no exime al empleador de “reconocer y
garantizar el disfrute de la hora de lactancia, para lo cual la madre lactante
podrá “desplazarse a su lugar de residencia” o ejercer el derecho “en su
lugar de trabajo”. En consecuencia, advierte la Sala desde ya, que el
derecho a la lactancia no es objeto de limitación alguna, sino que, por el
contrario, lo que pretende la Ley es la adopción de una estrategia entre muchas
otras que se puedan formular.
En cada una de las tres demandas
acumuladas los accionantes elevaron varios cargos contra el parágrafo del
artículo 2 y contra el artículo 5, de cuya apreciación conjunta se puede
deducir la coincidencia esencial en su formulación y la articulación de todos
alrededor de la supuesta violación del derecho a la igualdad, que se erige en
la principal censura de la cual dependen las acusaciones restantes.
El artículo 2 establece que en
las instalaciones de “las entidades públicas del orden nacional y territorial,
del sector central y descentralizado” y de las entidades privadas, se
deberá adecuar “un espacio acondicionado y digno” en el que las mujeres “en
periodo de lactancia” que laboren allí, “puedan extraer la leche materna
asegurando su adecuada conservación durante la jornada laboral”. De acuerdo
con la ley, las salas dispuestas para tales efectos garantizarán “condiciones
adecuadas para la extracción y conservación de la leche materna”, según “normas
técnicas de seguridad”, a fin de transportarla después al hogar y alimentar
“al bebé en ausencia temporal de la madre”. El parágrafo del artículo 2
señala que las anteriores disposiciones se aplicarán “a las empresas
privadas con capitales iguales o superiores a 1.500 salarios mínimos o aquellas
con capitales inferiores a 1.500 salarios mínimos con más de 50 empleadas”. Y
el artículo 5 fija en dos años el término para que entidades públicas y
empresas privadas con más de mil empleados, realicen “las adecuaciones
físicas necesarias”, de conformidad con “los lineamientos establecidos
por el Ministerio de Salud y Protección Social”, mientras que a las
empresas privadas con menos de mil empleados se les otorgan cinco con la misma
finalidad.
Por un lado, los demandantes
consideraron que el capital y número de empleados no constituyen criterios
válidos para diferenciar entre unas mujeres a las que se les debe proporcionar
una Sala Amiga y otras a las que se les niega ese beneficio, pues “toda
mujer sin importar el sector en el que labore debe suplir las mismas necesidades
en el momento de practicar la lactancia materna”. Y, aunque la vulneración
del derecho a la igualdad se plantea fundamentalmente desde la perspectiva de
las madres lactantes, adicionalmente las demandas llaman la atención acerca de
la situación de desigualdad en que también se hallarían los niños, dependiendo
de que la madre pueda acceder a una Sala Amiga para extraer y conservar la
leche materna, o carezca de esa oportunidad por laborar en alguna de las
entidades privadas sobre las que no pesa la obligación de adecuar ese espacio,
en tanto se vulnera el “derecho del menor a recibir una alimentación
equilibrada desde sus primeros años de vida”.
A partir de la vulneración del
artículo 13 superior, alegan el desconocimiento de otras disposiciones de la Carta,
como el artículo 25 que establece el derecho “a un trabajo en condiciones
dignas y justas”, el artículo 43 que proscribe la discriminación de la
mujer y se refiere a su especial asistencia y protección “durante el
embarazo y después del parto”, el artículo 44 que impone a la familia, a la
sociedad y al Estado, la obligación de asistir y proteger a niños, niñas y
adolescentes, a fin de garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos, el artículo 53 contentivo de algunos de los
principios mínimos fundamentales que el Congreso debe tener en cuenta al
expedir el estatuto del trabajo, entre los cuales se encuentra la igualdad de
oportunidades para los trabajadores, así como “la protección especial a la
mujer” y a “la maternidad”.
Y por el otro, advirtieron la
indeterminación de las normas demandadas en tanto el legislador no aclaró si
esas 50 empleadas a las que se refiere el parágrafo del artículo 2, laboran en
un solo lugar o en varios, en el territorio nacional o en el exterior, además
de que lo preceptuado en el artículo 5 no está “en conformidad con el
objetivo de la ley, pues al concretar el tiempo para realizar las adecuaciones
físicas” se emplea el vocablo “empleados”, refiriéndose así a toda
persona que desempeña un empleo, de donde se desprende que “si esas empresas
privadas tienen menos de mil empleados y todos son hombres”, la ley las
obligaría a cumplir unas disposiciones concebidas en favor de las mujeres.
Concluyen que “este tipo de inconsistencias” conduce “a la confusión
y sobre todo a la inconformidad del receptor”, siendo indispensable que la
ley contenga “conceptos inteligibles y completos para que su interpretación
y aplicación se considere expedita, recordando que va dirigida a todos aquellos
que se encuentran en las condiciones previstas por ella, sin excepciones de
ninguna clase, ya que su principal objetivo es contribuir al logro del bien
común de todas las personas que forman parte de la sociedad”.
4.
La aptitud de los cargos formulados
En reiterada jurisprudencia
constitucional se ha indicado que las acusaciones por inconstitucionalidad
resultan sustancialmente aptas para desencadenar el juicio sobre la ley cuando
se cumplen los requisitos de claridad, certeza, especificidad,
pertinencia y suficiencia[6].
Las razones son claras si es
posible identificar en la demanda un hilo conductor que, al dotar de coherencia
al argumento, permita captar el sentido de la censura y su justificación[7].
Existe certeza siempre que lo aducido se dirija a cuestionar un significado que
haga parte del contenido normativo de la disposición acusada, mientras que la
especificidad de un cargo exige que el demandante precise la manera como, en
concreto, el precepto acusado vulnera la Constitución, para que sea posible
establecer si realmente hay una oposición entre la ley y los contenidos
superiores del ordenamiento[8].
El cuestionamiento es pertinente en la medida en que su estructuración se valga
de argumentos de índole constitucional, es decir, fundados “en la
apreciación del contenido de una norma superior que se expone y se enfrenta al
precepto demandado”[9],
por lo cual la simple exposición de consideraciones de raigambre exclusivamente
legal sin proyección alguna al plano constitucional, las apreciaciones
subjetivas que pretenden la descalificación de la ley con base en motivos de
conveniencia, en el señalamiento de defectos técnicos o de los efectos que
eventualmente podría surtir lo acusado en el futuro, incumplen el requisito de
pertinencia[10].
Y será suficiente si el actor aporta los elementos de juicio indispensables
para emprender el análisis solicitado[11]
y si desde el punto de vista de la persuasión se presentan argumentos que,
aunque prima facie no logren convencer de la contrariedad de lo
censurado con la Constitución, susciten al menos una duda mínima sobre la
constitucionalidad de la ley que justifique la iniciación del proceso “dirigido
a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal”[12].
Al evaluar las razones en las
que se busca sustentar la inconstitucionalidad del segundo inciso del artículo
5 de la Ley 1823 de 2017 con fundamento en los enunciados requisitos, la Corte
observa que aun cuando es fácilmente comprensible aquello que quieren
significar los accionantes dentro del proceso D-12060 al poner de manifiesto
las denominadas “incongruencias”, no se alcanza a advertir en ellas la
existencia de un vínculo que conceptualmente las ligue al resto de la demanda
y, en particular, al cargo por vulneración del derecho a la igualdad, nexo que
se revela indispensable toda vez que se pretende la inconstitucionalidad
parcial del artículo 5 con fundamento en las mismas razones por las que se pide
la inexequibilidad del parágrafo del artículo 2, ante cuya inexistencia lo
único que cabe concluir es que, vista en el contexto de la demanda, la censura
carece de claridad.
La acusación examinada tampoco
es cierta, dado que de lo plasmado en la demanda no se advierte cómo las
contradicciones aducidas surgen del precepto que se ataca en sí mismo
considerado, o por cuál medio pueden resultar adscritas a su contenido
normativo, lo cual repercute en la verificación del requisito de especificidad
que no se encuentra satisfecho, ya que los actores en lugar de precisar la
manera en que la disposición objeto de su acusación vulnera la Carta, remiten a
las acusaciones formuladas a propósito del parágrafo del artículo 2.
Adicionalmente, el cargo es
impertinente, porque no se nota en él la relevancia constitucional que solo se
habría evidenciado si los actores hubieran demostrado el vínculo por el cual
los contenidos superiores invocados respecto del parágrafo del artículo 2
sirvieran, además, a la finalidad de lograr la declaración de
inconstitucionalidad del aparte demandado del artículo 5. Como no lo hicieron
así, la argumentación aportada no traspasa los límites de la ley,
circunscribiéndose a la indicación de posibles contradicciones o incongruencias
surgidas de la comparación entre el mencionado parágrafo y el artículo 5 en la
parte que es objeto de tacha, ejercicio que corresponde a una respetable
consideración sobre eventuales defectos técnicos o a un llamado de atención
orientado a la futura interpretación y aplicación de la ley, pero que, en
cualquier caso, no es apto para dar lugar al análisis de constitucionalidad
confiado a esta Corte.
La ausencia de elementos que
sustenten la eventual inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo 5
demuestra, por contera, que lo aducido no es suficiente para lograr que la
Corte realice un escrutinio dirigido a determinar si el precepto censurado se
aviene o no a la Constitución, a lo que se suma que, tal como está formulada,
la acusación no genera siquiera una sospecha mínima acerca de una posible
violación de la Carta, a tal punto que los demandantes, aunque sostienen su
inconstitucionalidad, al final pretenden que la Corporación anexe “la
información pertinente al parágrafo único del artículo 2 y al artículo 5, para
que no se generen las confusiones que presentamos en el desarrollo de la
demanda” y haga “hincapié en la inclusión de las trabajadoras que llevan
a cabo sus funciones fuera de la empresa, impidiéndoles así acceder al derecho
que otorga la Ley 1823 de 2017, pues el vocablo ‘empleadas’ hace referencia a
aquellas mujeres que realizan una actividad laboral, mas no tiene en cuenta la
forma y el lugar en el cual se ejerce dicha actividad”.
Por otro lado, la intervención
de la Universidad Externado de Colombia indicó que en ninguna de las demandas
se exponen las razones por las cuales la diferenciación alegada es
injustificada o arbitraria, habiéndose limitado los actores “a indicar que
existe una transgresión a ciertos derechos”, mediante especulaciones y sin “un
pronunciamiento fáctico” que ponga en evidencia el desconocimiento de “algún
postulado constitucional”. Ciertamente, al resolver acerca de la admisión
de las demandas acumuladas, en Auto de 5 de mayo de 2017[13]
se tuvo en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, hay “requerimientos
especiales” cuando lo que se busca es la declaración de
inconstitucionalidad de un precepto por “supuesta vulneración del derecho a
la igualdad”, ya que la condición esencial para que se consolide un cargo
de esta índole “consiste en la identificación de un tratamiento diferenciado
a dos personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas
circunstancias”[14].
Sin embargo, tras destacar el anterior criterio, en la misma providencia se
indicó que tratándose del derecho a la igualdad, las demandas presentaban “claramente
las situaciones comparables” y las razones por las cuales consideraban que
el trato impuesto por el legislador “no es justificado en términos
constitucionales” y fuera de esto referían “con precisión el objeto
demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la Corte es
competente para conocer del asunto”, lo que determinaba su aptitud y el
consiguiente cumplimiento de “los requisitos de claridad, certeza,
especificidad, pertinencia y suficiencia que debe cumplir el concepto de la
violación”.
Se ha precisado, en todo caso,
que “el hecho de haberse admitido la demanda no necesariamente obliga a la
Corte a resolver sobre lo planteado, siendo en todo caso factible un fallo
inhibitorio, si existen razones que así lo justifiquen”[15].
Con base en lo anterior, la Sala Plena se apartará del auto admisorio en lo
relacionado con la acusación formulada en contra del segundo inciso del
artículo 5, pero no en cuanto a la aptitud sustantiva de la demanda en lo
concerniente al parágrafo del artículo 2, habida cuenta de que, como más
adelante se explicará, aun cuando los accionantes efectivamente erraron al
momento de identificar los sujetos comparables para la realización del juicio
de igualdad, lo cierto es que plantearon una duda acerca de la vulneración de
los derechos de la madre trabajadora.
5.
El problema jurídico
En efecto, encuentra la Sala que
la comparación propuesta por los demandantes entre un grupo de madres
trabajadoras que tendría derecho a lactar y otro grupo que, por la falta de
Salas Amigas en su empresa, no podría hacer efectivo ese derecho, hasta el
punto de su negación, no identifica de manera adecuada los sujetos comparables
que, en los términos de la disposición censurada, habrían de someterse a
escrutinio por el cargo de discriminación. En el presente caso, no se trata de
comparar entre madres trabajadoras, sino entre las empresas en las que laboran.
En consecuencia, corresponde a
la Sala determinar si el parágrafo del artículo 2, al imponer únicamente a las
empresas privadas con capitales iguales o superiores a 1.500 salarios mínimos y
a aquellas con capitales inferiores a 1.500 salarios mínimos pero con más de 50
empleadas, la obligación de adecuar en sus instalaciones un espacio
acondicionado y digno para que las mujeres en periodo de lactancia que laboran
allí puedan extraer la leche materna, asegurando su adecuada conservación
durante la jornada laboral, vulnera el derecho a la lactancia materna de
aquellas madres que trabajan en empresas privadas que no cumplen con dichos
requisitos.
6.
Los antecedentes en la legislación
nacional de los derechos de las madres trabajadoras
La materia en la cual se
inscribe el asunto que en esta ocasión examina la Corte ha sido abordada en la
jurisprudencia constitucional a propósito de la estabilidad laboral reforzada
de las mujeres embarazadas, una de cuyas más importantes manifestaciones es el
denominado fuero de maternidad que ha sido entendido como una garantía
estructurada “históricamente a partir de la salvaguarda del derecho a la
igualdad de las mujeres en el trabajo” y consistente en “una acción
afirmativa en favor de aquellas”, destinada a responder “a la desventaja
que afrontan, pues deben soportar los mayores costos de la reproducción y la
maternidad”, tradicionalmente asumidos “únicamente por las mujeres”[16].
En su evolución, la figura ha
sido sometida a transformaciones inicialmente producidas en el nivel
legislativo, sin que los cambios sucesivos hayan alterado el propósito de
proteger a las madres trabajadoras, durante el periodo de maternidad, de las
eventuales contingencias “generadas por la pérdida del empleo”[17],
finalidad ya presente en los artículos 2 y 3 de la Ley 53 de 1938, el primero
de los cuales prohibía despedir “de su oficio” a una “empleada u
obrera, por motivos de embarazo o lactancia” y ordenaba conservar “el
puesto a la que se ausente por causa de enfermedad proveniente de su estado”,
en tanto que el segundo prescribía que la mujer despedida sin causa ampliamente
justificada, “dentro de los tres meses anteriores o posteriores al parto,
comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin
perjuicio de las indemnizaciones a que pudiera dar lugar conforme a los
contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rijan la materia, tiene
derecho a los salarios correspondientes a noventa días”[18].
La Corte ha insistido en que el objetivo de esta legislación “era
contrarrestar la desventaja en que se encontraban las mujeres que eran
despedidas por su estado de gravidez”, considerado en aquel entonces “como
una incapacidad para llevar a cabo sus labores y como un costo para los
empleadores, ya que las trabajadoras debían ausentarse del empleo para atender
el parto”, situación que “generaba una inestabilidad laboral” que
ponía a la mujer en franca indefensión, debido a “los costos de la
reproducción”[19].
Con posterioridad, el Decreto
1632 de 1938, reglamentario de la Ley 53 de ese año, estableció en su artículo
10 que cuando “el patrono”[20]
creyera tener justa causa “para el despido de una trabajadora embarazada”,
debería “en cada caso, dar previo aviso al respectivo Inspector de Trabajo”,
quien debía conceptuar favorablemente para que pudiera “hacerse el despido”
y, si en el lugar no había inspector, el aviso sería dado al alcalde, en cuyo
caso la autorización del despido tendría “carácter provisional” que se
tornaría en definitivo “una vez emitido concepto favorable por el
funcionario de trabajo residente en el lugar más cercano”, dotado, además,
de facultad para “revocar la Resolución del Alcalde, en uno u otro sentido”.
Pero en atención a que el artículo 3 de la Ley 53 de 1938 había sido modificado
por la Ley 197 de esa misma anualidad y a que, “por consiguiente”, debía
“también modificarse la disposición correspondiente al Decreto reglamentario
de esta Ley”, por Decreto 2350 de 1938 se estableció que “ninguna
trabajadora” podría ser “despedida por motivo de embarazo o lactancia”
y que se presumía que el despido se había efectuado por dichos motivos, cuando
tenía lugar “sin el concepto favorable de las autoridades respectivas
exigido por el artículo 10 del Decreto número 1632 de 1938”.
Las anteriores disposiciones
fueron codificadas en un solo cuerpo normativo y luego reproducidas en el
Código Sustantivo del Trabajo, que desde su expedición en 1950, estableció en
el artículo 239 “la prohibición de despedir a las trabajadoras por motivo de
embarazo o lactancia, la presunción de que dicho despido se ha efectuado por
dicha razón, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo o dentro de
los tres (3) meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades
competentes, y las sanciones imponibles en caso de que se vulnere dicha
prohibición”[21].
Con posterioridad la Ley 73 de
1966 previó, en su artículo 8, la obligación “del patrono” a “conservar
el puesto de la trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados
de que trata este Capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por el
embarazo o parto” y la nulidad del despido “que el patrono comunique a
la trabajadora en tales periodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso
este expire durante los descansos o licencias mencionados”.
El artículo 35 de la Ley 50 de
1990 modificó el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y, entre otros
aspectos, señaló que “La trabajadora despedida sin autorización de las
autoridades tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los
salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que
hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las
doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo
ha tomado”.
El artículo 239 del Código del
Trabajo nuevamente fue modificado por el artículo 4 de la Ley 1468 de 2011 que
aumentó a 14 el número de semanas de descanso remunerado que se le deben pagar
a la mujer trabajadora, “si no ha disfrutado de su licencia de maternidad”,
teniendo, en caso de parto múltiple “el derecho al pago de dos (2) semanas
adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, el pago de la diferencia
de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término”.
Finalmente, la Ley 1822 de 2017,
tras aumentar la licencia de maternidad a 18 semanas, modificó, mediante su
artículo 2, el artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo y dispuso que “[E]n
el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute de
la semana preparto obligatoria, y/o de alguna de las diecisiete (17) semanas de
descanso, tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia”.
Recientemente la Sala Plena ha
reiterado que “la estabilidad laboral reforzada para las trabajadoras en
estado de gestación es una respuesta a la discriminación histórica que han
enfrentado las mujeres en el ámbito laboral, quienes fueron y aún son
despedidas por causa del embarazo”, lo que explica que desde 1938 se hayan “previsto
medidas encaminadas a la promoción de la igualdad de las mujeres trabajadoras”[22].
Según la jurisprudencia constitucional, esas medidas “han derivado en un
fuero de maternidad”, cuyo “grado de protección se ha incrementado
progresivamente” a partir de su regulación legal, que en la actualidad se
encuentra plasmada “primordialmente en los artículos 239, 240 y 241 del
Código Sustantivo del Trabajo”, de conformidad con la cual esta Corte ha
precisado que el mencionado fuero “se extiende desde el momento en que la
trabajadora se encuentra en estado de gestación hasta que culmina el periodo de
lactancia previsto en el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo”[23].
La anterior conclusión la basa
esta Corporación en la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia “que ha distinguido entre la presunción de desvinculación en razón
del embarazo”, contemplada en el numeral primero del artículo 239 del
Código del Trabajo y “la extensión de la ineficacia del despido”[24],
contenida en el artículo 241 de la misma codificación y por cuya virtud se
obliga al empleador “a conservar el puesto de la trabajadora que esté
disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de
licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto”, de modo que “no
producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora
en tales periodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire
durante los descansos o licencias mencionados”.
En este orden de ideas, esta
Corporación ha puntualizado que aun cuando “la presunción según la cual la
terminación del contrato se debió a la condición de gestante culmina
transcurrido el cuarto mes posterior al parto, la protección a la trabajadora
lactante se mantiene”, ya que “mientras la trabajadora goce de su
licencia de maternidad (que asciende a 18 semanas en total) y en el término de
la lactancia, se conserva la garantía de estabilidad laboral reforzada en los
términos del artículo 241 del CST, pese a que no es aplicable la presunción de
despido por causa del embarazo”[25].
7.
Fuero de maternidad y fuero de
lactancia
El fuero de maternidad es un
concepto que incluye “el fuero de lactancia”[26],
lo que implica que la estabilidad laboral reforzada y la consiguiente
protección que en el ámbito laboral debe dispensarse, comprende a “la mujer
embarazada y lactante”[27],
conforme lo ha sostenido esta Corte, prolongando una tendencia bastante
arraigada desde hace ya tiempo, tanto en sentencias dictadas en sede de control
de constitucionalidad como en sede de revisión de tutela.
Sin pretender exhaustividad y
solo a título de ejemplo, cabe citar la Sentencia T-568 de 1996 en la cual la
Corporación indicó que el fuero de maternidad “comprende diversos aspectos,
tales como el descanso remunerado de la mujer antes y después del parto, la
prestación de los servicios médicos y hospitalarios, la licencia remunerada
para la lactancia del recién nacido y la estabilidad laboral”, derecho este
último que en la Sentencia C-470 de 1997 dio lugar a que la Corporación
afirmara que la protección debe brindarse a la mujer “que va a tener un
hijo, o a la madre que acaba de tenerlo”, lo que tiene un especial alcance
en el ámbito laboral, pues “debido a la maternidad, la mujer había sido y
sigue siendo objeto de graves discriminaciones en las relaciones de trabajo”.
Así lo ha reiterado la Corte,
haciendo énfasis en que la estabilidad en el empleo “constituye una medida
que permite que las mujeres durante el embarazo y después del parto no sean
discriminadas por esa circunstancia”[28], lo que
deviene en especial protección “de la mujer embarazada y lactante, sin
distinción”[29].
La protección de la mujer
gestante y de la lactante tiene su remoto origen en legislación nacional a la
cual se ha hecho alusión en esta providencia. En efecto, ya el artículo 2 de la
Ley 53 de 1938 prescribía que no podía “despedirse de su oficio a ninguna
persona empleada u obrera, por motivos de embarazo o lactancia”, debiéndose
conservar “el puesto” a la que se ausentara “por causa de enfermedad
proveniente de su estado”, al paso que en el artículo 4 se añadía que “[T]oda
madre obrera o empleada, durante la lactancia” tenía “derecho a disponer
de quince a veinte minutos cada tres horas, para amamantar a su hijo”,
salvo “que un certificado médico” estableciera “intervalo menor”.
Tanto el artículo 3 de la Ley 53
de 1938 como el 2 de la Ley 197 de ese mismo año, otorgaron el derecho a los
salarios correspondientes a 90 días a las mujeres despedidas sin justa causa “dentro
del periodo del embarazo y los tres meses posteriores al parto”, sin
perjuicio de las indemnizaciones a que hubiere lugar conforme a los contratos
de trabajo o a las disposiciones legales aplicables en la materia. El Decreto
Reglamentario 1632 de 1938 contempló el derecho mencionado en el párrafo
anterior y en su artículo 7 puntualizó que la trabajadora tenía “el derecho
a amamantar a su hijo cada tres horas, durante los primeros seis (6) meses de
edad” y, por lo tanto, “el patrono” debía “concederle dos
intervalos de veinte (20) minutos cada uno, que generalmente corresponden a las
comidas de las 9 a. m. y las 3 p. m.” y tendría que conceder “más
intervalos” si la trabajadora presentaba un certificado médico en el que se
expusieran las razones justificativas de “dicha necesidad”, sin que los
intervalos concedidos durante las horas de trabajo pudieran justificar “la
disminución del salario”, según lo preceptuaba el artículo 8.
Al sustituir el artículo 9 del
Decreto 1632 de 1938, el Decreto 2350 de esa anualidad reiteró, en su artículo
1, que “ninguna trabajadora” podía ser despedida “por motivo de
embarazo o lactancia”, presumiéndose el despido por esas causas si se había
procedido a él “sin el concepto favorable de las autoridades respectivas
exigido por el artículo 10 del Decreto número 1632 de 1938”, hallándose
obligado “el patrono” a conservar el puesto de la trabajadora retirada
del trabajo “por causa de enfermedad proveniente de su estado de embarazo o
lactancia”.
Como fue expuesto, “el
Decreto 2663 de 1950 codificó estas disposiciones en un solo cuerpo normativo y
esencialmente fueron reproducidas en el Código Sustantivo del Trabajo”[30]
que hoy las recoge en los numerales 1 y 2 de su artículo 238, siendo del caso
aclarar que el numeral 1 fue modificado por el artículo 7 del Decreto Ley 13 de
1967, de acuerdo con el cual “el patrono” está “en la obligación de
conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno,
dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el
salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad”, a
lo cual agrega el numeral 2 que igualmente recae sobre el patrono “la
obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior
si la trabajadora presenta certificado médico en el cual se expongan las
razones que justifiquen ese mayor número de descansos”.
Es de anotar que la Ley 50 de
1990 varió, mediante su artículo 35, el artículo 239 del Código Laboral y al
hacerlo reiteró la prohibición de despido “por motivo de embarazo o
lactancia”. Después, la Ley 1468 de 2011, en su artículo 2, prohibió el
despido “por motivo de embarazo o lactancia”, presumiéndolo “cuando
ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo o dentro de los tres meses
posteriores al parto” y sin haber sido autorizado por las autoridades
competentes, términos en los cuales modificó, otra vez, el artículo 239 del
Código Sustantivo del Trabajo que, de nuevo fue variado por el artículo 2 de la
Ley 1822 de 2017, de conformidad con el cual “[N]inguna Trabajadora podrá
ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del
Ministerio de Trabajo que avale una justa causa”, presumiéndose “el
despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando éste haya tenido
lugar dentro del periodo de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores
al parto”.
De manera que “el fuero de
maternidad desarrolla el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada
de las mujeres gestantes y lactantes y se compone de varias medidas de
protección que, aunque diferenciadas, son complementarias y corresponden al
propósito de garantizar que no se excluya a las mujeres del mercado laboral en
razón del proceso de gestación” e insiste, adicionalmente, en que luego del
tercer mes posterior al parto “la protección a la trabajadora lactante se
mantiene”, durante la licencia de maternidad, fijada en 18 semanas, y en el
término de lactancia, lapso en que se conserva la garantía de estabilidad
reforzada. Más recientemente se precisó respecto de la presunción de despido
por causa del embarazo que “el alcance de
la protección se debe determinar a partir de dos factores: (a) El
conocimiento del embarazo por parte del empleador y (b) La alternativa
laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada”[31].
8.
Las Salas Amigas de la Familia Lactante
del Entorno Laboral
A la mujer trabajadora le asiste
el derecho a decidir si amamanta a su hijo, prerrogativa que adquiere singular
relevancia cuando después de haber disfrutado de la licencia de maternidad debe
retornar a su lugar de trabajo, en donde no puede ser sometida a discriminación
por el hecho de la lactancia, debido a lo cual requiere una protección que,
conforme se ha visto, el ordenamiento jurídico colombiano procura mediante
varias herramientas. Una de ellas, precisamente, es la estrategia de las “Salas
Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral”, actualmente regulada en la
Ley 1823 de 2017, de la que hace parte el parágrafo acusado de
inconstitucionalidad en el caso ahora examinado.
Las Salas Amigas buscan
facilitar la cristalización del propósito de conciliar el desempeño de la
actividad laboral confiada a la mujer y el cabal cumplimiento de su papel de
madre lactante, cuando la empleada está en las instalaciones de la empresa y la
permanencia del infante en otro lugar le impide que lo amamante de forma directa.
Según los Lineamientos Técnicos para la Implementación de las Salas Amigas de
la Familia Lactante en el Entorno Laboral, dados a conocer en 2012 por el
Ministerio de Salud y Protección Social, esta estrategia persigue que el lugar
destinado al cumplimiento de las actividades propias del respectivo oficio
cuente con las condiciones adecuadas, para que “las madres en lactancia a su
regreso al trabajo, encuentren un lugar cálido e higiénico donde puedan extraer
y conservar la leche materna bajo normas técnicas de seguridad, para luego
transportarla al hogar y ofrecerla al bebé” [32].
Pero no solo la madre recibe
beneficios, puesto que las Salas Amigas favorecen la satisfacción del “derecho
de todo niño y de toda niña a una alimentación adecuada y saludable, y a gozar
del derecho al más alto estándar de salud”[33], comprobadas
como están las repercusiones benéficas de la lactancia materna en la primera
infancia, pues “promueve el desarrollo físico y cognitivo óptimo”, “reduce
el riesgo de contraer algunas enfermedades crónicas” e incide “en la
inmediata salud y supervivencia del lactante”[34].
De acuerdo con los Lineamientos mencionados, “las tasas de diarrea, las
infecciones de las vías respiratorias, la otitis media y otras infecciones, así
como las defunciones causadas por estas enfermedades, son menores en los
lactantes que son amamantados durante los primeros seis meses de vida en forma
exclusiva, que entre los amamantados en forma parcial, o no amamantados”[35],
e igualmente los niños amamantados sobresalen “en pruebas de desarrollo
intelectual y motor”, en comparación con los no amamantados, mayormente
expuestos a “las enfermedades crónicas no transmisibles atribuidas a la
ausencia de lactancia materna”, como “alergias, obesidad, diabetes,
hipertensión y algunos tipos de cáncer”[36].
También la familia recibe
beneficios ya que, aun cuando es cierto que la leche materna debe ser
transportada al hogar y su suministro al infante no se lleva a cabo en la Salas
Amigas, no lo es menos que esa circunstancia permite comprometer a otros
miembros del núcleo familiar en el cuidado y atención del menor, fuera de lo
cual la economía doméstica resulta favorecida, por cuanto “la lactancia
materna, además de ser el método de alimentación infantil más seguro y
saludable, también es el menos costoso, lo que morigera o hace desaparecer el
impacto que en el presupuesto familiar tiene “la compra de leches artificiales
infantiles, o de tarro”, en especial “cuando se presenta el costo
adicional por problemas de salud del niño con enfermedades asociadas a la
ausencia de lactancia”[37].
Adicionalmente, la lactancia
materna reporta beneficios sociales entre los que se destaca su “valor
ecológico”, porque “la leche materna siempre está lista, no requiere
preparación ni necesita combustible, no demanda tiempo adicional para la
preparación y esterilización de biberones y ahorra agua”, evita “la
contaminación del medio ambiente y el agotamiento de los recursos naturales”,
a lo cual cabe sumar que “tampoco necesita de grandes industrias para
procesar la leche, fabricar empaques y biberones, ni de la ganadería, lo que
contribuye a evitar el calentamiento global”, debiéndose destacar, de otra
parte, que tiende a liberar al sistema de salud del impacto económico ligado a
la atención de enfermedades que mediante la lactancia materna es posible evitar[38].
A su turno a los empleadores se
les retorna el costo de la implementación de las Salas Amigas, dado que, por
ejemplo, un niño menos propenso a enfermarse evita que la madre o el padre
falten al trabajo, con franca disminución del “ausentismo laboral por
incapacidades de las madres o padres, para atender problemas de salud de sus
hijos” y la sola adecuación de uno de estos espacios, entre otras cosas,
proyecta “hacia la sociedad y trabajadores una buena imagen corporativa”,
fortalece “relaciones sociales positivas y de bienestar entre los
trabajadores”, genera la “retención del personal femenino muchas veces
con experiencia, evitando los gastos asociados a la vinculación de nuevo
personal” e incrementa “la lealtad y el reconocimiento de la madre hacia
la entidad, lo que aumenta la productividad en el trabajo”[39].
9.
Examen del cargo por violación del
derecho a la igualdad
Reiteradamente la Corte ha
indicado que el escrutinio de constitucionalidad de un precepto por violación
del derecho a la igualdad se sirve del juicio de proporcionalidad que comprende
el estudio de la idoneidad de la medida, el análisis de su necesidad para
establecer “si existe una medida menos lesiva que logre alcanzar el fin
propuesto”, y la realización de un examen de proporcionalidad en sentido
estricto “con el fin de determinar si la medida adoptada sacrifica valores y
principios constitucionales de mayor envergadura que los protegidos con el fin
propuesto”[40].
El anterior test, utilizado por
la Corte Europea de Derechos Humanos y por tribunales constitucionales como los
de Alemania y España, es complementado con el test de igualdad desarrollado por
la Corte Suprema de los Estados Unidos, que ha distinguido entre los niveles
débil, intermedio y estricto de intensidad, requiriéndose “en los casos de
tests flexibles”, que la medida “sea potencialmente adecuada para
alcanzar un propósito que no riña con la Carta Política”, mientras que el
test estricto exige que el trato diferente sea necesario “para alcanzar un
objetivo constitucionalmente aceptable”[41].
La Corte Constitucional ha
adoptado un “juicio integrado de igualdad” “compuesto por los pasos
del juicio de proporcionalidad” y por los criterios “brindados por el
test de igualdad estadounidense, con el fin de realizar un análisis de igualdad
de diferente intensidad, dependiendo de si se está ante el caso de un test
estricto, intermedio o flexible”. Así, se ha interpretado que, para
preservar el principio de separación de poderes, las áreas en las que el
legislador tiene un amplio margen de configuración “el grado de intensidad
del control de constitucionalidad debe ser débil” y en aquellas situaciones
en que el Congreso “tiene un menor grado de autonomía, el control de
constitucionalidad debe ser estricto, para efectos de preservar los principios
esenciales contenidos en la Carta Política”[42].
En cada una de las tres demandas
que analiza la presente providencia, los actores llaman la atención acerca del
beneficio que reportan las Salas Amigas en mujeres trabajadoras y sus hijos
lactantes y, a la par, advierten sobre las afectaciones que -por la falta de
uno de esos espacios- aquellos padecerían, desconociendo el derecho de todas
las madres trabajadoras a lactar a sus hijos.
Sin embargo, lo que la norma
demandada diferencia es el capital y número de empleados de las empresas
privadas. Al respecto, entiende la Sala que la finalidad ínsita en la comentada
distinción es proteger e incentivar la pequeña empresa de forma tal que sobre
ella no pesen excesivas cargas que dificulten o impidan su mantenimiento o
consolidación. En el escrito presentado por el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público se hace notar que “respetando las diferencias existentes entre las
empresas del país en términos de capacidad logística y económica, el precepto
acusado busca evitar imponer sobre el micro y pequeño empresario una carga
excesiva”. En efecto, de conformidad con la Ley 905 de 2004, “la
microempresa y la pequeña empresa se caracterizan por tener, respectivamente,
una planta de personal no superior a los diez (10) trabajadores o activos
totales excluida la vivienda por valor inferior a 500 (500) salarios mínimos
mensuales legales vigentes; y una planta de personal entre once (11) y
cincuenta (50) trabajadores, o activos totales por valor entre quinientos uno
(501) y menos de cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes”,
lo que implica que los límites establecidos en el parágrafo censurado se
refieren “precisamente a este tipo de empresas”.
Conviene destacar que, en los ya
citados Lineamientos Técnicos para la Implementación de las Salas Amigas de la
Familia Lactante, del Ministerio de Salud y Protección Social, se indica que “los
costos económicos que generen la adecuación del espacio físico y la dotación
deben ser asumidos por cada entidad”[43]. La
implementación no puede perder de vista que estas salas son “espacios
amables” dotados de “las condiciones adecuadas para la extracción y
conservación de la leche materna bajo normas técnicas de seguridad”[44]
que garanticen comodidad, higiene e intimidad para que las madres lactantes
puedan ejercer su derecho “en forma compatible con su trabajo”[45].
En consonancia con lo anterior, “el área física debe responder al número de
mujeres en lactancia que la entidad ha calculado para brindar este servicio,
partiendo de la experiencia que no todas las madres la usarán de manera
simultánea”, recomendándose un “modelo tipo” de “aproximadamente
4 metros cuadrados, de paredes lisas con pintura lavable o enchapada en colores
claros, con buena iluminación y alejada de baños y almacenamiento de basuras”
que disponga, además, de “un baño con lavamanos” independiente y
cercano, de una nevera pequeña con suficiente capacidad para congelar,
refrigerar y almacenar los frascos de leche materna, de un termómetro “cuyo
rango oscile entre menos 20 y más 40 grados centígrados”, de un gabinete “de
pared o de piso, de fácil limpieza y desinfección, de sillas con las mismas
características y “con espaldar y brazos, preferiblemente de color claro”,
de “una bandeja y pinza de acero inoxidable para colocar y guardar los
frascos con la leche materna en el refrigerador o congelador” o para
sacarlos de allí, entre otras cosas[46].
En la intervención del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público se indicó que “de no existir un
límite en el campo de acción de la norma, la aplicación objetiva de la misma
podría afectar a un sector de la economía que no estaría en la capacidad física
de separar de manera permanente en su establecimiento de comercio o negocio una
habitación de por lo menos 4 por 4 mts2 -o en el peor de los casos construirla
con el costo adicional de materiales de construcción y permisos urbanísticos- y
dotarla con los elementos necesarios para permitir la adecuada extracción y
almacenamiento del alimento materno”, debiéndose considerar,
adicionalmente, que “puede haber ambientes de trabajo que por el tipo de
labor que allí se adelanta y por el espacio reducido con el que tienden a
contar las micro y pequeñas empresas, puedan presentar un especial riesgo de
contaminación de la leche materna”, por todo lo cual, el Ministerio
interviniente solicita la declaración de exequibilidad.
10.
La obligación de adecuar las
instalaciones para la implementación de la estrategia de Salas Amigas no altera
el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo
Ciertamente, aunque el parágrafo
cuestionado haya tenido en cuenta la capacidad y el tamaño de las empresas
privadas como criterio determinante para exigir la adecuación de Salas Amigas
en los términos de la Ley 1823 de 2017, los actores cuestionan que, como
consecuencia de la elección de ese criterio, el legislador haya descuidado la
parte que corresponde al aseguramiento y garantía del derecho de todas las
madres trabajadoras a lactar a sus hijos. Pero dicho entendimiento también
resulta contrario a la realidad.
El artículo 238 del Código
Sustantivo del Trabajo actualmente prevé la obligación del empleador “de
conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno,
dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el
salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad”,
periodos que deben incrementarse “si la trabajadora presenta certificado
médico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor número de
descansos”. Para dar cumplimiento a esa obligación, los empleadores “deben
establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de
lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño”, a lo que se añade que
“los empleadores pueden contratar con las instituciones de protección
infantil el servicio de que trata el inciso anterior”. Adicionalmente, la
Ley 27 de 1974 creó los centros de atención integral al preescolar, para
los hijos menores de siete (7) años de los empleados públicos y de los
trabajadores oficiales y privados, aspecto sobre el cual, en los Lineamientos
del Ministerio de Salud y Protección Social, se indica que “en el año 74, la
Ley 27 al crear los Centros de Atención Especial al Preescolar, incluye las
instituciones que prestan servicios de sala-cunas, guarderías y jardines
infantiles y no ratifica la necesidad de establecer la sala de lactancia”[47].
Dicha conclusión no es
compartida por el área de derecho laboral del Consultorio Jurídico de la
Universidad del Rosario, en cuya intervención señala que el marco normativo
para la creación de las salas de lactancia proviene de la Ley 53 de 1938 y del
Decreto 1632 del mismo año, reglamentario de esa ley, que en los parágrafos 1 y
2 de su artículo 7 contenía lo referente a la salas de lactancia y a la
posibilidad de contratar los servicios con instituciones oficiales de
protección infantil, lo que luego fue recogido por el Código Sustantivo de
Trabajo que mantuvo esos contenidos aun después de la modificación operada
mediante el Decreto 13 de 1967 y, desde luego, también con posterioridad a la
Ley 27 de 1974.
Sin embargo, nada hace pensar
que la Ley 27 de 1974 haya derogado los apartes del artículo 238 del Código
Sustantivo de Trabajo referentes a las salas de lactancia y a la contratación
con instituciones de protección infantil de estos servicios, que además
incluyen la disposición “de un lugar apropiado para guardar al niño”.
Aunque la cláusula derogatoria del artículo 11 también comprende “las normas
que sean contrarias” a la Ley 27 de 1974, no se advierte contrariedad entre
el objeto de la citada ley y el artículo 238 de la codificación laboral que se
refiere a una cuestión distinta, cual es el número y la duración de los
descansos que el empleador debe conceder a la trabajadora para amamantar a su
hijo.
La previsión del artículo 238
sobre salas de lactancia no es independiente de la obligación del empleador de
conceder los descansos y del correlativo derecho de la trabajadora lactante a
disfrutarlos, pues el artículo dispone que “para dar cumplimiento a la
obligación” en él consagrada, el empleador debe establecer “en un local
contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia”. Se
trata, entonces, de dos diferentes objetos de regulación y, por lo mismo, no
procede sostener que la Ley 27 de 1974 haya subrogado al artículo 238 del
Código Sustantivo del Trabajo en lo atinente a la obligación del empleador de
adaptar salas de lactancia, pero si es viable predicar la complementariedad de
ambas regulaciones, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 238 también
alude a “un lugar apropiado para guardar al niño”.
Sobre el particular importa
destacar que la intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el
concepto del señor Procurador General de la Nación coinciden en sostener que la
referencia del artículo 238 del Código Sustantivo de Trabajo a las salas de
lactancia se conserva vigente después de la expedición de la Ley 1823 de 2017.
En efecto, el Ministerio interviniente, tras citar textualmente el inciso
relativo a la obligación del empleador de establecer estas salas, señala que
así se logra asegurar una protección adecuada del derecho a la lactancia, tanto
de la madre como del hijo y, por su parte, el Procurador asevera que la Ley
1823 de 2017 es un desarrollo del derecho a la lactancia ya contemplado en el
artículo 238 de la codificación laboral, que es transcrito en la intervención
del Procurador subrayando la parte concerniente al deber de establecer, en un
local contiguo al lugar de trabajo de la mujer, una sala de lactancia.
Así se desprende también de los
debates que tuvieron lugar en el Senado de la República en los que se insistió
en que la adopción de las Salas Amigas constituye un desarrollo del derecho
contemplado en el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, mas no una
estrategia independiente de lo establecido en este precepto[48],
y del mismo modo fue recogido en los informes de conciliación en los cuales se
lee que, en relación con lo aprobado en la Cámara de Representantes, la
Plenaria del Senado incluyó, dentro del objeto del proyecto, “que la
estrategia de Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral en
entidades públicas y empresas privadas se encuentra de conformidad con el
artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo”[49].
Si, conforme se ha concluido, la
creación de las Salas Amigas no comporta la derogación del artículo 238 del
Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 1823 de 2017 tiene objeto propio y
finalidades específicas, porque de lo contrario se confundiría con lo previsto
en la codificación laboral, sería redundante o desplazaría cualquier otra
regulación referente a su materia, situación esta última ya descartada en razón
de la predicada vigencia del tantas veces citado artículo 238 en todas sus
partes, incluida la concerniente a las salas de lactancia, aspecto al cual se
suma la inexistencia de una cláusula derogatoria en la Ley 1823 de 2017, como
que su artículo 7 se limita a indicar que “rige a partir de la fecha de su
publicación”.
Siendo así, las Salas Amigas
coexisten con las salas de lactancia cuyos orígenes se remontan a 1938, y aun
cuando las dos figuras buscan paliar los motivos de discriminación surgidos del
hecho mismo de la lactancia y asegurar el derecho de las madres trabajadoras a
lactar a sus hijos, la Ley 1823 de 2017 pretende garantizar de una manera
determinada el referido derecho en las empresas privadas de cierto tamaño y
capacidad económica. No de otro modo se explica la fijación de un límite en el
parágrafo demandado y el sometimiento de las empresas privadas que lo superen a
las condiciones previstas en la propia ley.
Para establecer el límite, el
parágrafo demandado se vale de un criterio referente a la capacidad económica o
tamaño de la empresa al aludir a aquellas privadas con capital igual o superior
a 1500 salarios mínimos y, adicionalmente, de un criterio relativo al número de
empleadas que fija en más de 50, con el propósito de que la imposición
consistente en implementar lactarios recaiga en las empresas privadas en que se
evidencie mayor necesidad de estos espacios, y en empleadores con los recursos
suficientes para asumir los costos que demanda la adecuación de una Sala Amiga
con unas especificaciones técnicas de higiene, salubridad y dotación mínimas
que propicien, además, el debido respeto a derechos fundamentales como la
intimidad.
A las empresas privadas que no
alcanzan el límite de capital o la cantidad de empleadas que, según la
estimación del legislador, amerita la instalación de una Sala Amiga con los
especiales requerimientos mencionados, la ley pretende liberarlas de una
obligación que, de exigírseles, les llevaría a adecuar un espacio que, de una
parte, sobrepasaría las necesidades reales que pudieran llegar a tener y, de la
otra, las haría incurrir en gastos excesivos que, en atención a su tamaño,
trayectoria y capacidad, dificultarían su consolidación y competitividad con
riesgo de la inversión y de los puestos de trabajo.
Los demandantes consideran que
la fijación de un límite que atiende pautas fundadas en la capacidad económica
supone el abandono de toda obligación relacionada con la garantía del derecho a
la lactancia de las madres trabajadoras y de sus hijos e hijas en las empresas
privadas situadas por debajo del rasero legalmente establecido, ya que en ellas
las madres definitivamente no contarían con Salas Amigas.
Para responder a esta inquietud,
es importante señalar que la fijación de un límite como el previsto en el
precepto demandado no equivale a la exclusión inexorable de la posibilidad de
disponer de un espacio destinado a la extracción y conservación de la leche
materna en las empresas privadas que no superen los umbrales de capital y/o
número de trabajadoras contemplados en la ley.
En efecto, la coexistencia de
regímenes se percibe claramente en el artículo 1 de la Ley 1823 de 2017 que, al
determinar el objeto y alcance de esa preceptiva, precisa que la adopción de la
estrategia de las Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral en
entidades públicas y empresas privadas se efectúa “de conformidad con el
artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo”, y así mismo lo entiende el
Procurador al indicar que la disposición cuestionada no tiene por finalidad “reconocer
el derecho a la lactancia materna” ni regularlo integralmente, “pues
este se encuentra desarrollado en el precitado artículo de la legislación
sustantiva laboral”. Al distinguir entre el derecho a la lactancia materna
y los diversos modos de garantizarlo, queda superado el entendimiento de los
demandantes, quienes fundan la pretensión de inexequibilidad del parágrafo
único del artículo 2 de la Ley 1823 de 2017 en el cercenamiento del comentado
derecho a las madres trabajadoras que laboren en empresas privadas no obligadas
al acondicionamiento de Salas Amigas debido a su menor capacidad económica y de
contar con una cantidad de empleadas inferior a 50.
Se evidencia, entonces, que mediante
la obligación de adecuar Salas Amigas se busca asegurar el derecho a lactar en
unas precisas condiciones que obedecen al mayor tamaño y capacidad económica de
algunas empresas privadas, así como al más alto número de mujeres vinculadas
laboralmente y que ese mismo derecho se les garantiza a las madres lactantes
que trabajan en empresas pequeñas y con más baja cantidad de trabajadoras
valiéndose de las salas de lactancia o de la contratación de dicho servicio con
instituciones de protección infantil, incorporadas en el artículo 238 del
Código Sustantivo del Trabajo cuyo origen en la legislación nacional se remonta
a 1938.
11.
Conclusión
La vulneración del derecho a la
igualdad que los actores alegan en las tres demandas decididas en esta
providencia se basa en una consideración según la cual a unas madres lactantes
se les protege el derecho a lactar a sus hijos en condiciones privilegiadas a
las que, según ese entendimiento, otras madres no tienen ninguna posibilidad de
acceder por laborar en empresas privadas situadas por debajo del límite fijado
en el precepto objeto de censura, empresas sobre las que presuntamente no recae
obligación alguna de procurar un espacio apto para la extracción y adecuada
conservación de la leche materna.
De conformidad con el régimen
jurídico que la Sala ha estudiado, la comparación propuesta por los demandantes
carece de fundamento, ya que, de una parte, a todas las mujeres que laboran en
empresas privadas se les ha reconocido el derecho a lactar, razón por la cual
no se trata de que unas madres trabajadoras sean titulares de un derecho del
que se priva a otras y, de otro lado, tampoco se trata de que sólo a un grupo
de madres lactantes se les asegure la protección de ese derecho.
Significa lo precedente que la
comparación propuesta por los demandantes entre un grupo de madres trabajadoras
que tendrían el derecho a ejercer su derecho a lactar y otro grupo que no
podría hacer efectivo ese derecho, hasta el punto de su negación, por la falta
de Salas Amigas en su empresa, no identifica de manera adecuada el objeto de
comparación, pues no se trata de comparar entre madres trabajadoras, sino entre
las condiciones económicas de las empresas. En consecuencia, sea mediante la
estrategia de las Salas Amigas de la Ley 1823 de 2017 o mediante las salas de
lactancia del artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, entre otras
estrategias, se procura la satisfacción de este derecho tanto a las madres
trabajadoras como a sus hijos.
12.
Alcance de la decisión
Ciertamente, visto en el
contexto normativo correspondiente, el precepto demandado no tiene el alcance
que le atribuyen los actores, no obstante lo cual, la decisión que debe
adoptarse no es la inhibitoria. En efecto, al realizar las consideraciones iniciales
sobre la aptitud de la demanda para desencadenar el juicio de
inconstitucionalidad, valiéndose de la Sentencia C-581 de 2013, la Sala puso de
presente que en ciertas oportunidades las dificultades atinentes al requisito
de certeza y relacionadas con el hecho “de que el precepto acusado sí tenga
realmente el contenido que los actores le atribuyen”, no impiden el estudio
de los cargos, debido a “la trascendencia e importancia de los asuntos
planteados y la diversidad de las reflexiones que ellas generaron en los
intervinientes, unida a la aplicación del ya referido principio pro actione”.
Así, aun cuando el entendimiento
de los actores podía percibirse como discutible, no era descartable ab
initio, pues, como pudo constatarse, la tesis de la derogación o subrogación
de los apartes del artículo 238 de la codificación laboral -referentes a las
salas de lactancia- es asumida por algunos intérpretes, ya en razón de la Ley
27 de 1974 o de la propia Ley 1823 de 2017, mientras que otros sostienen la
tesis de su vigencia, que finalmente se impone y es avalada por algunos
intervinientes y el Procurador, sin perjuicio de que esos contenidos puedan y
deban complementarse con lo contemplado en las Leyes 27 de 1974 y 1823 de 2017.
De la derogación o de la
vigencia de los referidos apartes del artículo 238 del Código Sustantivo del
Trabajo dependía la apreciación del parágrafo demandado y, por supuesto,
también la valoración de la argumentación vertida en las demandas, y no siendo
viable la aprehensión inmediata de este asunto, fácil resultaba concluir en la
aptitud del cargo formulado por violación del derecho a la igualdad, puesto
que, precisamente a causa de las discusiones suscitadas por el caso, podía ser
plausible la interpretación de los actores, quienes generaron una duda
razonable sobre la constitucionalidad del parágrafo censurado, sin que sea
irrelevante mencionar que en tres demandas distintas sus diversos promotores
coincidieron en la comprensión que sirvió de fundamento a sus respectivos
alegatos.
Ya ha considerado esta Corte que
el cumplimiento del control de constitucionalidad a ella confiado conduce a
interpretar la ley que es sometida al cuestionamiento de los demandantes,
propiciándose así una interpretación que ha sido denominada instrumental, en
cuanto la Corporación la efectúa como presupuesto indispensable para hacer
posible el control y sentar sobre bases serias la confrontación con los
contenidos constitucionales que se dicen vulnerados[50].
Este ejercicio interpretativo
que adelanta la Corte, puede conducir a corroborar la comprensión de los
actores, o a constatar que, por ejemplo, lo que echan de menos en la regulación
de una materia realmente está previsto en disposiciones diferentes de la
censurada; así, desde una perspectiva eminentemente legal les asiste razón en
un entendimiento que, sin embargo, cambia cuando se hace la interpretación
conjunta con la Constitución que los libelistas habían omitido o que, en
definitiva, han errado en una comprensión cuya aparente o inicial plausibilidad
alcanzó, sin embargo, para desencadenar la actuación orientada a realizar el
juicio de constitucionalidad.
En esta oportunidad la
plausibilidad inicial de la lectura que los demandantes hicieron del parágrafo
del artículo 2 de la Ley 1823 de 2017 condujo a la Corte a explorar otras
posibles hermenéuticas, de algún modo advertidas por varios intervinientes,
pero el resultado diverso del proporcionado por los actores no lleva a la
inhibición, pues, hasta donde se pudo adelantar el análisis propuesto, tal
resultado no se revela contrario a la Carta, sino que, por el contrario,
demuestra la protección del derecho a lactar de madres e infantes. De otra
parte, en aras de la constitucionalidad, es necesario el pronunciamiento de
fondo respecto de un cargo basado en una compresión restrictiva de los derechos
invocados como desconocidos y que, fuera de presentarse inicialmente como
plausible, tiene amplia difusión, habida cuenta de que su desacierto no se
capta ab initio.
Se impone, entonces, declarar la
exequibilidad solicitada por varios intervinientes y por el Procurador General
de la Nación, pero esa declaración se limitará a lo efectivamente analizado en
esta providencia y no se extenderá a asuntos que no fueron objeto de examen, de
donde se desprende que en el presente caso la cosa juzgada es relativa.
VII.
DECISION
La Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR, en el presente proceso, la suspensión de términos ordenada por
el Consejo Superior de la Judicatura.
SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el parágrafo único del artículo 2 de
la Ley 1823 de 2017, “Por medio de la cual se adopta la estrategia Salas
Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral en entidades públicas
territoriales y empresas privadas y se dictan otras disposiciones”.
TERCERO.- INHIBIRSE de adoptar una decisión de fondo, por ineptitud sustantiva de la
demanda, respecto del segundo inciso de artículo 5 de la Ley 1823 de 2017.
Notifíquese, comuníquese y
cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
Salvamento parcial
de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Aclaración de voto
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
Aclaración de voto
Impedimento
aceptado
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-118/20
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-La Corte Constitucional no puede realizar
un control de oficio (Aclaración de voto)
(…) se
ha destacado cómo la acción de inconstitucionalidad genera un control abstracto
que la Corte Constitucional no puede ejercer de oficio. Este Alto Tribunal no
puede desligarse de los razonamientos de la demanda para transformarla y
reestructurar el cargo y, mucho menos, efectuar consideraciones de
admisibilidad que rebasen los requisitos de la demanda y los trasciendan, para
pronunciarse de fondo sobre una materia constitucional, mediante una especie de
suplantación al ciudadano[66]. De lo contrario, su pronunciamiento invadiría la
órbita de competencia del Legislador, al concretar un control abstracto sobre las
normas expedidas por aquel, sin que medie mandato constitucional y propuesta
ciudadana sobre aquéllas.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No es juicio de conveniencia (Aclaración de voto)
(…) disiento del planteamiento de la Sala
Plena según el cual el análisis de aptitud de la demanda obedece a parámetros
de trascendencia de la materia sometida al control constitucional. Un juicio de
conveniencia es impertinente al resolver sobre la aptitud de la demanda, a la
cual no puede tornar apta cuando presente inconsistencias argumentativas de
cara a los requisitos argumentativos que debe cumplir el demandante, como
aseguró el texto de la sentencia de la que me aparto.
Referencia:
Demandas de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 2 y el inciso
segundo del artículo 5 de la Ley 1823 de 2017.
Magistrado ponente:
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a
continuación, presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la Sentencia
C-118 de 2020, adoptada por la Sala Plena en sesión del 15 de abril de ese
mismo año.
1. Si bien comparto la decisión
adoptada, en la parte motiva de la providencia se plasma un aspecto que no
comparto, relativo con las reglas de aptitud de las demandas de
inconstitucionalidad y a la posibilidad de que la Corte admita el análisis
constitucionalidad de una norma por razón de su importancia, como paso a
explicar:
2.  La Sentencia C-118 de
2020 abordó tres demandas acumuladas de constitucionalidad en contra del
parágrafo del artículo 2° y del inciso segundo del artículo 5° de la Ley 1823
de 2017[51].
Para adoptar una decisión al respecto, la Sala Plena de esta Corporación valoró
si “al imponer únicamente a las empresas privadas con capitales iguales o
superiores a 1.500 salarios mínimos y a aquellas con capitales inferiores a
1.500 salarios mínimos pero con más de 50 empleadas, [las normas demandadas
desconocieron] la obligación de adecuar en sus instalaciones un espacio
acondicionado y digno para que las mujeres en periodo de lactancia que laboran
allí puedan extraer la leche materna, asegurando su adecuada conservación
durante la jornada laboral, vulnera el derecho a la lactancia materna de aquellas
madres que trabajan en empresas privadas que no cumplen con dichos requisitos.”
Para la Corte el parágrafo único del artículo 2º de la Ley
1823 de 2017 es compatible con el texto superior. Los demandantes plantearon
que aquel comprometía el derecho a la igualdad, al proteger y privilegiar solo
a unas madres lactantes en relación con otras, por el hecho de pertenecer a una
empresa con un número de empleados y un tamaño determinado. Como consecuencia
de ello, según esa postura, solo dichas empresas tendrían la obligación de
procurar un espacio apto para la extracción y adecuada conservación de la leche
materna; las demás no, y sus empleadas no gozarían de tal beneficio. Sin
embargo, el pleno de esta Corporación encontró que “a todas las mujeres que
laboran en empresas privadas se les ha reconocido el derecho a lactar, razón
por la cual no se trata de que unas madres trabajadoras sean titulares de un
derecho del que se priva a otras y, de otro lado, tampoco se trata de que sólo
(sic.) a un grupo de madres lactantes se les asegure la protección de ese
derecho”. Lo que genera la norma, según la comprensión de la Sala Plena, es
distinguir entre las empresas privadas en función de su capacidad económica.
Por ende, la Corte declaró exequible dicha disposición.
Respecto del segundo inciso del artículo 5° de la Ley 1823
de 2017, en cambio, encontró que la demanda no era apta para producir el debate
constitucional formulado por los demandantes. En consecuencia, la Sala Plena se
declaró inhibida para conocer de las censuras formuladas respecto de dicha
disposición.
3. Al valorar la aptitud de la
demanda, la sentencia hizo algunas consideraciones generales, con las que
coincido. En relación con el cargo sobre el inciso segundo del artículo 5º de
la mencionada ley, mostró que los reclamos no observaron los requisitos para
consolidar un cargo de inconstitucionalidad. Los argumentos planteados no
fueron claros, ciertos, específicos, pertinentes (esto por cuanto al plantear
un debate legal, carece de relevancia constitucional) ni suficientes. Sin
embargo, el cargo por igualdad, propuesto en relación con el parágrafo único
del artículo 2º de la Ley 1823 de 2017, si los satisfizo. Adicionalmente, en el
apartado dedicado a valorar la aptitud de las demandas, la Sala puntualizó cómo
la decisión adoptada por parte del Magistrado Sustanciador al momento de
admitir la demanda no ata al pleno de esta Corporación. Al respecto no se hizo
ningún otro planteamiento.
4. Sin embargo, al momento de
pronunciarse sobre el alcance de esta decisión y a modo de compendio de las
consideraciones recogidas en la providencia, la Sala destacó que:
“[A]l
realizar las consideraciones iniciales sobre la aptitud de la demanda para
desencadenar el juicio de inconstitucionalidad, valiéndose de la Sentencia C-581
de 2013, la Sala puso de presente que en ciertas oportunidades las
dificultades atinentes al requisito de certeza y relacionadas con el hecho ‘de
que el precepto acusado sí tenga realmente el contenido que los actores le
atribuyen’, no impiden el estudio de los cargos, debido a ‘la trascendencia e importancia de los asuntos planteados y
la diversidad de las reflexiones que ellas generaron en los intervinientes,
unida a la aplicación del ya referido principio pro actione’”. (Énfasis propio)
5. Me aparto de esta
consideración puntual porque, conforme a esa postura, el análisis sobre la
aptitud de la demanda debe efectuarse en función de “la trascendencia e
importancia de los asuntos planteados y la diversidad de las reflexiones que
ellas generaron en los intervinientes”. Esto, pues examinar demandas de
inconstitucionalidad a la luz de estos criterios afecta los postulados del
Estado de Derecho y de la separación de poderes que lo caracteriza, tal como
explico a continuación.
6. La acción de inconstitucionalidad
es un mecanismo democrático[52],
político[53]
y jurídico, que garantiza a los ciudadanos su derecho a “participar
en las decisiones que los afectan”[54]. A
través de ella pueden cuestionar la congruencia entre las normas con rango de
ley y los mandatos superiores, pues según el numeral 6° del artículo 40[55]
del texto constitucional, “[t]odo ciudadano” tiene derecho a “[i]nterponer
acciones públicas en defensa de la Constitución”, y así, buscar su
supremacía[56].
Correlativamente, el numeral 4° del artículo 241[57] de la
Constitución precisa que la Corte es competente para decidir en relación con
aquellas demandas presentadas por “los ciudadanos”[58] en uso
de esa facultad.
7. Para que pueda asumirse que
la acción de inconstitucionalidad es efectivamente interpuesta por un ciudadano
y que, en consecuencia, la Corte tiene competencia y la obligación de definir
el debate que suscita, es preciso constatar el cumplimiento de los requisitos
legales de presentación de la demanda.
La aptitud de la demanda de inconstitucionalidad se
establece a partir de los parámetros legales y constitucionales al respecto. El Decreto 2067 de 1991 en su artículo 2° señala que la demanda
debe cumplir los siguientes requisitos: (i) señalamiento de las normas acusadas
como inconstitucionales; (ii) la identificación de las normas constitucionales
que se consideren infringidas; (iii) los motivos por los cuales dichos textos
se estiman violados; (iv) la indicación del trámite impuesto por la
Constitución para expedición del acto demandado y la forma en que fue
quebrantado, cuando la acusación sea sobre este aspecto; y (v) la razón por la
cual la Corte es competente para conocer de la demanda.
Obsérvese que, entre otros, la demanda
de inconstitucionalidad debe precisar “las razones por las cuales dichos
textos [-los constitucionales-] se estiman violados”[59].
A través de múltiples pronunciamientos al respecto, la Sala Plena de esta
Corporación ha identificado criterios que le permiten deducir que el actor cumplió
con este requisito[60].
Todos apuntan a la necesidad de que quien demanda una norma asuma una carga
argumentativa mínima, que no está sometida a mayores rigorismos y ni a los
formalismos técnico-jurídicos[61]
a los que están sujetos los profesionales del derecho en casi cualquier otra
actuación judicial[62].
La carga argumentativa mínima no implica una destreza técnica específica para
proponer las razones por las cuales se advierte la incompatibilidad entre el
texto legal demandado y las disposiciones constitucionales. No requiere
preparación profesional o técnica para formularla. Basta con que el ciudadano,
mediante su razonamiento, genere de forma contundente una duda sobre la falta
de correspondencia entre la ley que acusa y el orden constitucional vigente a
través de razonamientos claros, ciertos, pertinentes, específicos y
suficientes, esto es que le aporte a la Corte razones congruentes para
desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara la ley.
8. De la
asunción de la carga argumentativa por parte del ciudadano depende la
determinación del problema de constitucionalidad y la activación de la
competencia de la Corte Constitucional, de modo que no se trata de una
exigencia formal. A partir de ella la Corte Constitucional identifica el debate
propuesto, lo promueve entre las autoridades y entre la ciudadanía, y
finalmente lo define. Constatar que los razonamientos de la demanda cumplan los
requisitos para su estructuración asegura la consolidación de un cargo de
inconstitucionalidad e “implica resguardar la separación y el equilibrio
entre los poderes públicos, pues en el control constitucional de las leyes por
vía de acción es necesario que sea el actor, y no el juez constitucional, quien
proponga el debate por resolver”[63].
Recientemente, la Sentencia C-025 de
2020[64]
señaló, en ese mismo sentido, que la carga argumentativa mínima que se le exige
al ciudadano al estructurar una acción de inconstitucionalidad es un “presupuesto
para activar la competencia de la Corte”. Destacó además que la verificación
de los requisitos de la demanda tiene funciones útiles para la preservación del
sistema constitucional: de un lado, concreta el derecho
a participar en cabeza de los demandantes y de los intervinientes en el
proceso; y, de otro, delimita el objeto de la discusión constitucional y
propicia el diálogo y la reflexión en relación con él.
La Sala Plena de
esta Corporación, en aquella oportunidad, destacó cómo la verificación de las
exigencias de claridad, certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia tienen
el propósito de identificar si la demanda provoca un diálogo público y
razonable sobre la constitucionalidad de una ley. Es así que “quien
pretenda activar plenamente las competencias de este Tribunal debe manifestar
un interés real por salvaguardar la supremacía e integridad de la Constitución”,
el cual se refleja en el cumplimiento de tales requisitos.
9. En cualquier caso, se ha destacado cómo la acción de
inconstitucionalidad genera un control abstracto que la Corte Constitucional no
puede ejercer de oficio[65].
Este Alto Tribunal no puede desligarse de los razonamientos de la demanda para
transformarla y reestructurar el cargo y, mucho menos, efectuar consideraciones
de admisibilidad que rebasen los requisitos de la demanda y los trasciendan,
para pronunciarse de fondo sobre una materia constitucional, mediante una
especie de suplantación al ciudadano[66]. De lo
contrario, su pronunciamiento invadiría la órbita de competencia del
Legislador, al concretar un control abstracto sobre las normas expedidas por
aquel, sin que medie mandato constitucional y propuesta ciudadana sobre
aquéllas.
10. En consonancia con lo anterior, disiento del planteamiento de la
Sala Plena según el cual el análisis de aptitud de la demanda obedece a
parámetros de trascendencia de la materia sometida al control constitucional.
Un juicio de conveniencia es impertinente al resolver sobre la aptitud de la
demanda, a la cual no puede tornar apta cuando presente inconsistencias
argumentativas de cara a los requisitos argumentativos que debe cumplir el
demandante, como aseguró el texto de la sentencia de la que me aparto.
A mi juicio, la aptitud de la demanda
obedece únicamente a la valoración del cumplimiento de los requisitos y al
carácter claro, cierto, pertinente, específico y suficiente de sus argumentos.
La configuración de un cargo en una demanda de constitucionalidad solo depende
de la observancia de aquéllos. Incluir otro tipo de valoraciones contradice el
carácter rogado que tiene la acción de inconstitucionalidad y le otorga a la Corte
un amplio margen de acción respecto de la función legislativa, sin que disponga
de él. La importancia de la materia en debate no afecta el control
constitucional y menos aun tiene la capacidad de volver apta una demanda, pues
se trata de una noción subjetiva, que no puede anteponerse al cumplimiento
objetivo de los parámetros de valoración de la acción pública de
constitucionalidad, sin lesionar el orden jurídico vigente.
11. Desde mi perspectiva, en ningún caso, la Corte está habilitada
para decidir de fondo ningún asunto en virtud de su trascendencia, pues hacerlo
excede las facultades otorgadas por el Constituyente primario y ubican el
control constitucional en el escenario político y no jurisdiccional, que le
permitirían hacer una valoración de conveniencia y oportunidad para
pronunciarse de un asunto que se somete a su conocimiento. Sus facultades
solamente pueden desprenderse de la existencia de una demanda que acate los
parámetros de presentación, pues los jueces, a diferencia de los órganos políticos,
solo pueden pronunciarse respecto de las controversias jurídicas que él debe
resolver en forma definitiva.
12. Por último, cabe aclarar que el planteamiento de la Sentencia
C-118 de 2020 que no comparto en los términos expuestos hasta este punto,
sugiere que su fundamento está en la Sentencia C-581 de 2013[67].
Sin embargo, al resolver una demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 9° (parcial) de la Ley 1448 de 2011[68],
esa última providencia encontró cumplidos todos los requisitos de
admisibilidad. Precisó que el incumplimiento de “al menos uno de estos criterios se torna inviable adoptar una
decisión de fondo”, y en el asunto concreto exaltó
la satisfacción de la mayoría de las exigencias para considerar aptos los
planteamientos de la acción, a excepción de la certeza. En relación con este
requerimiento, para la Sala Plena, se presentaba una duda. Ante ella y
establecida la jurisprudencia constitucional al respecto, tuvo que resolverla
en favor de la aptitud de la demanda, en consonancia con el principio pro
actione.
Entonces, para concluir que la demanda y
sus cargos eran aptos, la Sentencia C-581 de 2013 no empleó como factor
determinante la importancia de la materia en debate, sino el principio pro
actione, que corresponde a un asunto totalmente diferente a la valoración
política sobre la necesidad o utilidad de un pronunciamiento de la Corte
Constitucional.
De
esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar el voto respecto de
la Sentencia C-118 de 2020, adoptada por la Sala Plena de la Corte
Constitucional.
Fecha
ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO
DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO
RIVERA
A LA SENTENCIA
C-118/20
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL
REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-No exige aviso del
estado de embarazo por trabajadora al empleador (Aclaración de voto)
De ahí que
no pueda compartir la subregla que exige el previo conocimiento del empleador
para salvaguardar la estabilidad de la mujer gestante. Dicha postura no es
consecuente con la jurisprudencia garantista de esta corporación ni con las
condiciones del mercado laboral, todavía profundamente discriminatorio.
Referencia: Expedientes acumulados
D-12060, 12070 y 12073
Demanda de inconstitucionalidad contra el
parágrafo del artículo 2 y el inciso segundo del artículo 5 de la Ley 1823 de
2017.
Magistrado ponente:
Antonio José Lizarazo Ocampo
1.       Mediante Sentencia C-118 de 2020,[69] la Corte
estudió una demanda contra la Ley 1823 de 2017 que adoptó la estrategia de
Salas amigas de la familia lactante del entorno laboral. Acompañé la decisión que desestimó el cargo por violación a la
igualdad. En efecto, pienso que los demandantes partieron
de una premisa equivocada, pues el derecho a la lactancia no fue objeto de
limitación alguna con esta norma, sino que, por el contrario, lo que pretende
la Ley es la adopción de una estrategia entre muchas otras que se puedan
formular para proteger este derecho. Sin embargo, debo
aclarar el voto para reafirmar mi inconformidad con el precedente adoptado por la
Sentencia SU-075 de 2018, el cual fue reiterado -de forma innecesaria- en esta
ocasión.
2.       Los capítulos 6 (antecedentes en la legislación nacional de los
derechos de las madres trabajadoras) y 7 (fuero de maternidad y fuero de
lactancia) de esta providencia exponen el desarrollo normativo y
jurisprudencial en torno a la defensa de las mujeres trabajadoras, dando cuenta
de las conquistas alcanzadas, así como de los desafíos aún pendientes. Lamento,
sin embargo, que se haga reiterada alusión a la Sentencia SU-075 de 2018[70]
para explicar los avances de la jurisprudencia constitucional en materia de
estabilidad laboral reforzada e, incluso, se ratifique la regla de que “el
alcance de la protección se debe determinar a partir de dos factores: (a) El
conocimiento del embarazo por parte del empleador y (b) La alternativa laboral
mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada.”[71]
No puedo acompañar esta argumentación. Considero, por el contrario, que la
mencionada sentencia de unificación supone un retroceso sustancial en la
defensa de las mujeres, y su derecho a llevar una vida laboral compatible con
su maternidad.
3.       En su momento, disentí de aquel fallo puesto que (i) suprime
una garantía esencial para la equidad de género, introduce otras formas de
discriminación de las mujeres en el trabajo y desconoce el valor que el
Constituyente de 1991 reconoció a la maternidad y a la vida del que está por
nacer, expresado en la protección a la mujer embarazada. Así mismo, porque (ii)
para justificar lo anterior parte de una premisa esencial que no logra
demostrar y de una argumentación muy problemática; y (iii) recurre a
argumentos técnicos, a partir de estudios estadísticos y econométricos, pero lo
hace sin el debido rigor y, en consecuencia, llega a conclusiones que no se
desprenden de las evidencias.[72]
4.       De ahí que no pueda compartir la subregla que exige el previo
conocimiento del empleador para salvaguardar la estabilidad de la mujer
gestante. Dicha postura no es consecuente con la jurisprudencia garantista de
esta corporación ni con las condiciones del mercado laboral, todavía
profundamente discriminatorio. Me remito al salvamento parcial de voto que
presenté contra tal decisión, donde se encuentran expresados los motivos de mi
inconformidad.
5.       Dicho lo anterior, encuentro también que en el presente caso no
hacía falta entrar en esta discusión. El asunto puesto en conocimiento de la
Sala no se trata, en sentido estricto, de un caso de estabilidad laboral
reforzada por maternidad, sino del control abstracto sobre una norma que
dispone de un mecanismo para garantizar el derecho a la lactancia en el lugar
de trabajo. Por innecesarios y restrictivos, aclaro mi voto frente a estos
apartados, manifestando mi inconformidad con la remisión que hace este fallo a
la Sentencia 075 de 2018.
Fecha ut supra
Diana Fajardo Rivera
Magistrada
[1] Radicados con los números D-12060,
D-12070 y D-12073, respectivamente.
[2] El Consejo Superior de la Judicatura, por
medio del Acuerdo PCSJZ20-11517 del 15 de marzo de 2020, suspendió los términos
judiciales en todo el país, desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 20 del mismo
mes y año. La suspensión ha sido prorrogada por los Acuerdos PCSJA20-11521 del
19 de marzo de 2020, PCSJA20-11526 del 22 de marzo de 2020, y PCSJA20-11532 del
11 de abril de 2020. Esta suspensión afecta los términos de los procesos de
control de constitucionalidad originados en demandas de inconstitucionalidad,
en la medida en que la única excepción a la susodicha suspensión, en cuanto
atañe a la Corte Constitucional, en procesos de control abstracto de
constitucionalidad, es la prevista en el Acuerdo PCSJA20-11527 del 22 de marzo
de 2020, relativa a los procesos de control automático de constitucionalidad
que se surtan respecto de los decretos legislativos que dicte el Presidente de
la República en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 215
de la Carta.
[3] “Artículo 1. De las funciones constitucionales.
En el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada
mediante Decreto 417 de 2020 la Sala Plena de la Corte Constitucional podrá
levantar la suspensión de los términos judiciales ordenada por el Consejo
Superior de la Judicatura cuando fuere necesario para el cumplimiento de sus
funciones constitucionales.”
[4] Sentencia C-666 de 1996.
[5] Sentencia C-258 de
2008.
[6] Sentencia C-1052 de 2001.
[7] Sentencia C-647 de 2010.
[8] Sentencia C-581 de 2013.
[9] Sentencia C-1052 de 2001.
[10] Sentencia C-647 de 2010.
[11] Sentencia C-581 de 2013.
[12] Sentencia C-1052 de 2001.
[13] Magistrado Sustanciador:
Aquiles Arrieta Gómez.
[14] Sentencia C-707 de 2005.
[15] Sentencia C-470 de 2016.
[16] Sentencia SU-075 de 2018.
[17] Sentencia T-715 de 2013.
[18] Este artículo fue modificado
por el 2º de la Ley 197 de 1938, así: “La mujer que sea despedida sin causa que
justifique ampliamente dentro del periodo del embarazo y los tres meses
posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de
facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiera dar lugar,
conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rigen la
materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa días”.
[19] Sentencia T-583 de 2017.
[20] Aunque el artículo 107 de la
Ley 50 de 1990 dispuso que “La denominación ‘patrono’ utilizada en las
disposiciones laborales vigentes se entiende reemplazada por el término
‘empleador’ ”, para efectuar el recuento normativo se utilizarán las
expresiones contenidas en el respectivo documento normativo.
[21] Sentencia C-005 de 2017.
[22] Sentencia SU-075 de 2018.
[23] Ibídem.
[24] Ibídem.
[25] Ibídem.
[26] Ibídem.
[27] Sentencia SU-070 de 2013.
[28] Sentencia T-694 de 2016.
[29] Sentencia C-005 de 2017.
[30] Sentencia T-583 de 2017.
[31] Sentencia SU-075 de 2018.
[32] Ministerio de Salud y
Protección Social. Programa Mundial de Alimentos. Lineamientos Técnicos para la
Implementación de las Salas Amigas de la Familia Lactante en el Entorno
Laboral. Disponible en: https.//www.minsalud.gov.co/sites/rid/List/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PPSNAL/pdf,
pág. 15.
[33] Ibídem, pág. 11.
[34] Ibídem, pág. 12.
[35] Ibídem, págs. 12 y 13.
[36] Ibídem, pág. 13.
[37] Ibídem.
[38] Ibídem.
[39] Ibídem, pág. 20.
[40] Sentencia C-035 de 2016.
[41] Ibídem.
[42] Ibídem.
[43] Ministerio de Salud y
Protección Social. Programa Mundial de Alimentos. Lineamientos Técnicos…pág.
24.
[44] Ibídem, pág. 3.
[45] Ibídem, pág. 7.
[46] Ibídem, págs. 22 y 23.
[47] Ibídem, pág. 5.
[48] Así se advierte, por ejemplo,
en el Acta No. 06 de 2016 de la Comisión Séptima del Senado que recoge la
discusión sobre este punto y que está publicada en la Gaceta del Congreso No.
697 de 1º de Septiembre de 2016, págs. 6 y 7. Así mismo, en el Acta de la
Sesión Plenaria del Senado No. 39 de 2016, publicada en la Gaceta del Congreso
No. 199 de 31 de marzo de 2017, pág. 34.
[49] Los informes de conciliación
se encuentran publicados en las Gacetas del Congreso No. 112 de 7 de diciembre
de 2016, pág. 2, No. 1104 de la misma fecha, pág. 8 y No. 305 de 5 de mayo de
2017, pág. 78.
[50] Sentencia C-309 de 2009.
[51] “Por medio de la cual se adopta la estrategia Salas Amigas de
la Familia Lactante del Entorno Laboral en entidades públicas territoriales y
empresas privadas y se dictan otras disposiciones”.
[52] Sentencia C-025 de 2020. M.P. José
Fernando Reyes Cuartas.
[53] Sentencia C-841 de 2010. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[54] Sentencia C-025 de 2020. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[55] “ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene
derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político. Para hacer efectivo este derecho puede: (…) 6. Interponer acciones
públicas en defensa de la Constitución y de la ley.”
[56] Sentencia C-932 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[57] “ARTICULO 241. A la Corte Constitucional
se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los
estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las
siguientes funciones: (…) 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad
que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material
como por vicios de procedimiento en su formación.”
[58] Sentencia C-866 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
[59] Sentencia C-189 de 2017. M.P. José
Antonio Cepeda Amarís.
[60] Ver, entre otros, las Sentencias C-653
de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-856 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández), C-128 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), C-535 de 2016 (M.P.
María Victoria Calle Correa) y C-207 de 2016 (M.P.
Alejandro Linares Cantillo).
[61] Sentencia C-095 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[62] Sentencia C-1052 de 2001 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa. “Esto quiere decir que el rigor en el juicio
que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de
apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y
que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo
la demanda y fallando de fondo”. En el mismo sentido se orientó la
Sentencia C-508 de 2008 M.P. Mauricio González
Cuervo (“el examen de los requisitos adjetivos de la demanda no debe ser
sometido a un riguroso escrutinio y se debe preferir una decisión de fondo
antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad de los
derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo
ante esta Corte”) y la Sentencia C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva (“la acción de inconstitucionalidad es de carácter público, es decir
abierta a todos los ciudadanos, por lo que no exige acreditar la condición de
abogado; en tal medida, el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar
la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que
haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de
interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y
fallando de fondo”).
[63] Sentencia C-095 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[64] M.P José Fernando Reyes Cuartas.
[65] Sentencia C-1300 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[66] Sentencia C-520 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[67] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[68] “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y
reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan
otras disposiciones”.
[69] M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[70] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[71] Supra. ver capítulos 6 y 7, especialmente los pies de página 22
al 26, y el 31.
[72] Ver salvamento parcial de voto de la magistrada
Diana Fajardo Rivera a la Sentencia SU-075 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.