T-487-16
Sentencia T-487/16
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADO PROFESIONAL EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Procedencia de la acción de tutela
Frente
a los sujetos de especial protección constitucional, la acción de tutela
procede como mecanismo definitivo de protección, lo que la diferencia de las
medidas cautelares, las cuales son por naturaleza transitorias y buscan
conjurar situaciones urgentes, sin que necesariamente la controversia sea
resuelta de fondo. Así las cosas, cuando una persona ha sido desvinculada laboralmente
del Ejército Nacional como consecuencia de su disminución de la capacidad
laboral resulta procedente que a través de la acción de tutela se invoque la
protección de sus derechos a la igualdad y a la estabilidad laboral.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
DE PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD O DISMINUCION FISICA
La jurisprudencia constitucional ha
definido la estabilidad laboral reforzada de las personas en condición de discapacidad
como el derecho que les garantiza la permanencia en el empleo luego de haber
adquirido una limitación física, sensorial o sicológica, como medida de
protección especial, y de conformidad con su capacidad laboral. Este derecho se
traduce en la prohibición de que algún empleador termine la vinculación laboral
de una persona en condición de discapacidad sin que previamente haya
obtenido autorización por parte del Ministerio del Trabajo.
RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADOS
PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Marco normativo
El régimen legal aplicable
al retiro de los soldados profesionales tiene como una de las causas la
disminución de la capacidad y aptitud psicofísica, la cual deberá ser
determinada con base en criterios laborales y de salud ocupacional, valorados
por las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional. Dichas autoridades son la Junta Médico Laboral y/o el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía, quienes calificaran la pérdida o
disminución de la capacidad y aptitud psicofísica. Siempre que la calificación
tenga un porcentaje igual o mayor al 50%, los soldados profesionales tendrán
derecho a que se les reconozca una pensión de invalidez, de conformidad con las
normas que resulten aplicables.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
DE SOLDADOS PROFESIONALES-Inaplicación
del artículo 10 del Decreto 1793/00 que consagra la disminución de capacidad
laboral como causal de retiro
DERECHO A
LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADOS PROFESIONALES-Vulneración por calificación de la
disminución de capacidad laboral y por desvinculación del Ejército como
consecuencia de una limitación física sufrida durante una operación militar
DERECHO A
LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADOS PROFESIONALES-Vulneración por Junta Médico Laboral y Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía
por no haber valorado la posibilidad de que el accionante fuera reubicado en
las Fuerzas Militares para ejercer labores distintas a las militares
La Junta Médico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisión
Militar y de Policía desconocieron los derechos fundamentales al mínimo vital,
a la vida digna, a la igualdad y al trabajo del accionante, en
particular sus derechos a la protección especial por su condición de
discapacidad y a la estabilidad laboral reforzada. Esta vulneración no se
produjo por haber calificado la incapacidad del actor en un porcentaje inferior
al 50%, sino por no haber valorado la posibilidad de que el accionante fuera
reubicado en las Fuerzas Militares para ejercer labores distintas a las
militares, como por ejemplo de tipo administrativo, de docencia o de
instrucción.
DERECHO A
LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADOS PROFESIONALES-Orden al Ejército Nacional valorar de manera integral
al accionante, con el fin de determinar cuáles son las funciones que puede
desempeñar dentro de la institución
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
DE SOLDADOS PROFESIONALES-Orden
al
Ejército Nacional reintegrar al accionante al servicio, a un cargo o actividad
cuyas funciones sean acordes con sus condiciones actuales, habilidades y
destrezas
Referencia:
expediente T-5.554.377
Acción de tutela interpuesta por José Javier Rojas contra la Junta Médico Laboral y el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., nueve
(9) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la
magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
1. El día 26 de enero de 2016, el señor José Javier Rojas,
actuando por medio de apoderada judicial[1],
presentó acción de tutela contra la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía, por considerar que la valoración de
la capacidad laboral que realizaron ambos órganos vulneró sus derechos
fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y al trabajo.
B.
HECHOS RELEVANTES
2. En
el año de 2012, el señor José Javier Rojas ingresó al Ejército Nacional como
soldado profesional[2].
3. En desarrollo de la operación “Sable”, en la vereda
Yarumal del municipio de Suárez – Cauca, el señor José Javier Rojas sufrió una
caída, producto de la cual se golpeó en los testículos. Fue atendido por un
enfermero de la unidad, quien le dio un analgésico[3].
4. Luego
del accidente el accionante continuó en servicio, y días después sintió “mucho
dolor e inflamación”, al punto que no pudo caminar. Por esta razón, fue
evacuado vía aérea al dispensario militar 3005 de Popayán. Allí se le ordenó
una ecografía testicular y valoración por urología. La ecografía arrojó como
resultado atrofia testicular izquierda[4].
5.  El 24 de abril de 2013, habiendo sido trasladado a la base
de Morales – Cauca, recibió orden para la realización de una cirugía. En
desarrollo de ese procedimiento le operaron el testículo derecho[5].
6. Por la
realización de la cirugía le dieron una incapacidad de quince (15) días,
trascurridos los cuales le ordenaron patrullar con la Compañía Arcángel. Tal
labor le implicaba “caminar jornadas largas, nocturnas, cargar peso”, lo
que empeoró su situación de salud y prolongó su dolor en los testículos[6].
7. Posteriormente, se le realizaron otros tres
procedimientos quirúrgicos relacionados con sus dolencias en los testículos. El
18 de noviembre de 2013 se le práctico cirugía debido al diagnóstico de
hidrocele, el 10 de abril de 2014 se le practicó una orquidectomía izquierda, y
el 22 de septiembre de 2015 se le practicó una cirugía de bloqueos. Después de
esta última cirugía al señor José Javier Rojas le fue concedida una incapacidad
total y le prescribieron de manera permanente los medicamentos Pregubalina,
Amitriptilina y Tramado[7].
8. Adicionalmente,
los resultados de los exámenes de espermograma, uroanálisis y hemograma
arrojaron que el señor José Javier Rojas no podía tener hijos. Como
consecuencia de lo anterior, en diciembre de 2014 el accionante decidió viajar
a Bogotá y a Cali por sus propios medios para consultar especialistas,
asumiendo directamente los costos de los viajes[8].
9. El 26 de mayo de 2015 tuvo lugar la Junta Médico
Laboral con el propósito de analizar la situación de José Javier Rojas.
Dicha Junta Médico Laboral llegó a las siguientes conclusiones: (i) el accionante
sufre hidrocele y varicocele derecho, lo cual deja como secuelas esterilidad y
un dolor inguinal crónico; (ii) la incapacidad laboral del accionante es “permanente
parcial” y “no se recomienda reubicación laboral”; (iii) la lesión
le produce una disminución de su capacidad laboral del cuarenta punto cincuenta
por ciento (40.50%); (iv) la lesión ocurrió en prestación del servicio; (v) de
acuerdo con el numeral 9-064 del Decreto 0094 de 1989, le corresponde una
indemnización de índice 12[9];
y (vi) no hay lugar a la reubicación laboral ya que el accionante “presenta
secuelas que limitan realizar actividades militares satisfactoriamente, además
su permanencia en la Fuerza podría complicar ocasionando un desajuste
ocupacional integral”[10]
(sic).
10. El 30 de septiembre de 2015, el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía se reunió para resolver las
inconformidades formuladas por el señor José Javier Rojas, con relación al
diagnóstico proferido por la Junta Médico Laboral. Específicamente, señaló el
señor Rojas que los médicos de la Junta Médico Laboral “1. Midieron muy
pocos índices 2. Y me siento física mente mal 3. Me falto cita por medicina del
dolor”[11]
(sic).
11. En su
análisis, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía llegó a
las siguientes conclusiones relacionadas con el caso y argumentos formulados
por el accionante: (i) sufre trauma en región perineal que deja como secuelas
orquidectomía izquierda con testículo derecho funcional y dolor crónico en
región perineal; (ii) tiene una incapacidad permanente parcial, por la cual “no
es apto para actividad militar”, por lo que “[n]o se recomienda
reubicación laboral”; (iii) la disminución laboral es del veintiséis punto
noventa y dos por ciento (26.92%); (iv) la lesión ocurrió durante la prestación
del servicio “pero no por causa y razón del mismo, es decir, accidente común”;
y (v) asignó una indemnización por índice 6 e índice 5, en virtud de lo
establecido en los numerales 9-065 y 4-177 del Decreto 094 de 1989[12].
Para justificar su afirmación relacionada con la improcedencia de la
reubicación, sostuvo lo siguiente:
“las secuelas que presenta el calificado le impiden
desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, aunado a su
falta de preparación y conocimiento en áreas de apoyo a la actividad
operacional, así como su corto tiempo como soldado profesional (3 años, de los
cuales lleva 2 con incapacidad) no le han permitido desarrollar habilidades ni
destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor del ámbito
militar, por tanto se despacha en forma negativa la reubicación laboral”[13].
12. Con base en los hechos descritos, el accionante
consideró que las valoraciones de disminución de capacidad laboral proferidas
por la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y
de Policía desconocieron sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida
digna, a la igualdad y al trabajo. Para proteger estos derechos, solicitó que
se ordene a los dos órganos mencionados modificar la valoración de la capacidad
laboral que se le realizó, para que en su lugar se califique en un porcentaje
justo la pérdida de capacidad laboral. Adicionalmente, solicitó que se disponga
su reubicación laboral[14].
C.
RESPUESTA DE LAS ENTIDADES
ACCIONADAS
Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía[15]
13. El
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía intervino en el
trámite de la acción de tutela en primera instancia, mediante oficio del 4 de
febrero de 2016 suscrito por Sandra Viviana Díaz Valencia, asesora jurídica de
este organismo. Según esta entidad accionada, la acción de tutela debía ser
considerada improcedente, por las razones que se exponen a continuación.
14. Primero, en su escrito argumentó que el accionante ya
fue valorado por los organismos médico-laborales, con base en lo cual se
expidió el acto administrativo de valoración. En su opinión, según lo previsto
en el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, la calificación de invalidez del
Tribunal Médico Laboral es irrevocable y obligatoria, y solo puede ser
controvertida mediante la interposición de acciones judiciales en la
jurisdicción contencioso administrativa. Señaló también que el actor no
interpuso en el presente caso las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, por lo cual la acción de tutela no satisface el requisito de
subsidiariedad.
15. En
segundo lugar, sostuvo además que la entidad que representa no desconoció los
derechos fundamentales del accionante al no proceder a la reubicación luego de
constatar la disminución de la capacidad laboral, por cuanto la decisión de no
reubicarlo se encontraba soportada en “razones médicas y académicas”[16]. Para ello,
cita la justificación dada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y
de Policía en la que explica la improcedencia de la reubicación laboral (ver supra.
numeral 11).
16. Finalmente,
adujo que el accionante no queda en estado de desprotección por su
desvinculación del Ejército Nacional, ya que recibirá una indemnización del
Estado de acuerdo con los índices previstos en el Decreto 0094 de 1989, tal y
como lo dispuso el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.
Además, precisó que, si bien fue considerado no apto para el servicio militar,
puede “desempeñarse psicofísicamente en comunidad[,] donde sus patologías
pueden ser mejor resguardadas en pro de la vida y la salud del accionante de lo
que podrían ser en el ámbito militar”[17].
Ejército
Nacional – Dirección de Sanidad[18]
17. Mediante
escrito presentado de manera extemporánea el 14 de febrero de 2016, la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional argumentó que esta entidad no
desconoció los derechos fundamentales del señor José Javier Rojas. Adujo que el
Ejército Nacional brindó la atención necesaria al accionante para atender sus
patologías, y posteriormente convocó de manera oportuna y con respeto al debido
proceso a la Junta Médico Laboral para que esta procediese a evaluar su
capacidad laboral.
18. Manifestó
además que de las decisiones de la Junta Médico Laboral se puede pedir revisión
por una sola vez dentro del término de cuatro meses siguientes a la fecha en
que esta realice la evaluación de la capacidad laboral, término que también
aplica para la Dirección de Sanidad. La revocatoria de las decisiones adoptadas
por el superior jerárquico de la Junta Médico solo se podría hacer mediante las
acciones ante la jurisdicción contenciosa  administrativa y no puede desconocer
el juez de tutela que el accionante no hizo uso de esta opción, pues sería
premiar su negligencia.
D.
DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
19. El 9 de febrero de 2016, la Sala Única de Decisión
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán profirió
sentencia en el proceso de tutela de la referencia[19]. Dicho
Tribunal sostuvo que la acción de tutela resultaba improcedente por cuanto no
cumplía con el requisito de subsidiariedad, ya que “respecto de las
decisiones administrativas que clasificaron las lesiones o afecciones y la
capacidad para el servicio que condujo al retiro del mismo, son procedentes los
medios de control judicial de la actividad pública, en concreto la nulidad y
restablecimiento del derecho, en los términos previstos en el artículo 138 de
la Ley 1437 de 2011”[20].
Señaló además que las acciones contenciosas eran idóneas y efectivas para la
protección de los derechos del accionante, teniendo en cuenta que en todos los
procesos declarativos adelantados ante la jurisdicción contenciosa era posible
solicitar medidas cautelares, según lo previsto en el artículo 229 de la citada
ley.
20. Agregó que tampoco se acreditó que el actor estuviera
en una situación apremiante, grave o inminente que hiciera viable la tutela
como mecanismo transitorio.
E.
ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA
CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
21. Mediante comunicación telefónica
con el accionante, el día 21 de julio de 2016 este señaló que actualmente vive
con su esposa, Ana Lucía Pinzón, y no tiene más personas a su cargo. Manifestó
que fue desvinculado del Ejército Nacional en noviembre de 2015, con base en la
valoración de capacidad laboral que realizó el Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía en el mes de septiembre del mismo año (ver supra.
numeral 11). Sostuvo también que desde ese entonces no ha podido conseguir un
trabajo estable, sino tan solo algunos de tipo ocasional.
22. Señaló igualmente que el pago de la indemnización por
concepto de incapacidad laboral fue realizado por el Ejército Nacional durante
el mes julio de 2016, por un valor cercano a nueve millones de pesos ($
9.000.000).
Con relación a la atención en
salud reproductiva, sostuvo que mientras estuvo vinculado al Ejército indagó
acerca de las posibilidades de acceder a servicios de reproducción asistida,
pero le informaron que no existía convenio con alguna institución de salud que
pudiera brindárselos. Luego de su desvinculación del Ejército, señaló que se
afilió al sistema general de seguridad social en el régimen subsidiado, y que
hasta el momento no ha solicitado atención en salud reproductiva.
23. Adicionalmente, mediante auto del 30 de agosto de
2016, el Magistrado sustanciador, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional, decretó pruebas en sede de revisión, con
el fin de allegar al proceso elementos de juicio relevantes para este. En
consecuencia, en dicho Auto el Magistrado sustanciador resolvió lo siguiente:
“PRIMERO-.
Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al Ejército Nacional para
que, en el término de dos (2) días hábiles contados a
partir de la notificación del presente auto, envíe a este despacho copia
de la orden de retiro del servicio activo del señor José Javier Rojas.
SEGUNDO-. En cumplimiento del artículo 64 del
Reglamento de la Corte Constitucional, PONER a disposición de las partes
o de los terceros con interés, todas las pruebas recibidas, para que se
pronuncien sobre las mismas en un término no mayor a tres (3) días calendario a
partir de su recepción.”
La Secretaria General de la Corte Constitucional, informó y
remitió al Magistrado sustanciador la respuesta de la Dirección de Personal del
Ejército Nacional, mediante oficio OPTB-941/16. En la respuesta enviada por
dicha Dirección se recibió copia de la Orden Administrativa de Personal
No. 2267 emitida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional. En
esa actuación se dispone lo siguiente:
“Retirar del servicio activo de las Fuerzas
Militares Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva por
disminución de la capacidad psicofísica, a un personal de soldados
profesionales que a continuación se relaciona, de conformidad con lo
establecido en los artículos 7, 8, literal A, numeral 2 y 10 del Decreto Ley
1793 de 2000, con novedad fiscal 20 de noviembre de 2015 ”[21].
Entre las personas listadas en la Orden Administrativa
de Personal No. 2267 emitida por la mencionada jefatura se encuentra listado el
señor José Javier Rojas, quien actúa como accionante en el presente asunto.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
24. Esta
Sala de Selección es competente para conocer de esta acción de tutela, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así
como en virtud del Auto del veintisiete (27) de mayo de 2016, expedido por la
Sala de Selección de Tutela Número Cinco de esta Corte, que decidió someter a
revisión la decisión adoptada por el juez de instancia en el asunto de la
referencia.
B.
CUESTIONES PREVIAS –PROCEDIBILIDAD
DE LA ACCIÓN DE TUTELA
25. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución
Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia[22] y los artículos concordantes del
Decreto 2591 de 1991, la acción
de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual solo
procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo: (i)
cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o
(ii) cuando existiendo ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger
de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las
circunstancias del caso concreto. Así mismo, procederá como mecanismo transitorio
cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a
un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la
protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por
parte del juez ordinario[23].
26. Antes
de realizar el estudio de fondo de la acción de tutela seleccionada, la Sala
procederá primero a verificar si esta cumple los requisitos de procedibilidad.
Procedencia de la acción de tutela –Caso concreto
27.
Legitimación por activa: Al respecto, la Corte observa que la acción fue
presentada por apoderada del señor José Javier Rojas, a quien se le otorgó
poder en debida forma (ver supra. numeral 1) con el propósito de solicitar la protección de los derechos fundamentales de su representado, por lo cual
la Corte considera que existe legitimación por activa, en los términos del
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.
28. Legitimación
por pasiva: La Corte observa que la acción fue presentada contra el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. No obstante, se
advierte que en ella se cuestiona la actuación no solo de este órgano, sino
también de la Junta Médico Laboral, ya que la petición formulada en la acción de
tutela consiste en anular las decisiones adoptadas por ambos órganos sobre la
calificación de la incapacidad del señor José Javier Rojas (ver supra.
numeral 9 a 11).
Con todo, a pesar de
que la acción no fue expresamente dirigida contra la Junta Médico Laboral
aunque en ella se cuestionen sus actuaciones, la Corte considera que existe legitimación
por pasiva. Esto se debe a que la Dirección de Sanidad del Ejército
Nacional representa a la Junta Médico Laboral, puesto que el artículo 17 del
Decreto 1796 de 2000 establece que la Junta se integra por “tres (3) médicos
de planta de la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía
Nacional”. Cabe resaltar que esta Dirección fue creada por la Ley 352 de
1997, la cual la definió en su artículo 9 como una dependencia del Comando
General de las Fuerzas Militares, que tiene como objeto “administrar los
recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las
políticas, planes y programas que adopte el [Consejo Superior de Salud de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional]”. Por lo demás, la Dirección de
Sanidad del Ejército Nacional tiene la función de designar a los médicos
encargados de emitir la calificación de la capacidad psicofísica de los
soldados profesionales, en virtud de lo previsto en el parágrafo del artículo 3
del Decreto 1796 de 2000.
Así, en el caso del
señor José Javier Rojas, la Junta Médico Laboral se conformó por personal
perteneciente y designado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Es
importante anotar que, en adición a las características del personal que
realiza la calificación de la capacidad psicofísica, la Dirección de Sanidad
del Ejército Nacional intervino en el trámite de la acción de tutela que se
revisa. Por consiguiente, encuentra la Sala que tanto la Junta Médico Laboral
como el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a través del
Ejército Nacional, entidad de carácter público, están representados en el
proceso de tutela, por lo que existe legitimación por pasiva en el presente
asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 y 42 del Decreto
2591 de 1991.
29. Inmediatez:
También considera la Sala que se cumplió con este requisito de procedibilidad
en la presentación de la acción de tutela. Esta fue presentada el 26 de enero
de 2016 y la actuación más reciente contra la que se dirige (esto es, el
dictamen proferido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía) se produjo el 30 de septiembre de 2015 (ver supra. numeral 10 y
11). Además, según lo manifestado por el accionante, esta decisión se hizo
efectiva en noviembre de 2015 (ver supra. numeral 21). Por lo anterior, la acción de tutela fue promovida cuatro meses después de la última calificación
de la capacidad laboral del accionante y tan solo dos meses después de que esta
diera lugar a su desvinculación del Ejército. La Corte encuentra este plazo
razonable para reclamar la protección de los derechos vulnerados, por lo cual
considera que se verifica el requisito de inmediatez.
30. Subsidariedad:
Por último, le corresponde a la Sala analizar si en el presente caso la acción
de tutela cumplió con el requisito de subsidiariedad. Este es un tema
importante en el asunto que se revisa, teniendo en cuenta que el Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, actuando como demandado en el
proceso, adujo como argumento de defensa el incumplimiento del requisito de
subsidiariedad, indicando que contra su decisión proceden acciones ante la
jurisdicción contenciosa administrativa y estas no habían sido promovidas por
José Javier Rojas (ver supra. numeral 14). Con este argumento estuvo de
acuerdo el juez de primera instancia, quien lo invocó como razón para declarar
improcedente la acción de tutela (ver supra. numeral 19).
El artículo 86 de
la Constitución Política establece que la acción de tutela “solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”. Teniendo en cuenta esta norma, el artículo 6 del Decreto
2591 de 1991 estableció como causal de improcedencia de la tutela la existencia
de otros recursos o medios de defensa judicial, sin perjuicio de la posibilidad
de acudir a la tutela como mecanismo transitorio para remediar un perjuicio
irremediable.
La jurisprudencia
constitucional ha entendido que el requisito de subsidiariedad exige que el
peticionario despliegue de manera diligente las acciones judiciales que estén a
su disposición, siempre y cuando ellas sean idóneas y efectivas para la
protección de los derechos que se consideran vulnerados o amenazados. Según la
jurisprudencia, una acción judicial es idónea cuando es materialmente
apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es efectiva
cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos
amenazados o vulnerados[24].
La idoneidad y efectividad de
los medios de defensa judicial no puede darse por sentada ni ser descartada de
manera general sin consideración a las circunstancias particulares del caso
sometido a conocimiento del juez[25].
Dicho en otros términos, no puede afirmarse que determinados recursos son
siempre idóneos y efectivos para lograr determinadas pretensiones sin
consideración a las circunstancias del caso concreto.
Entre las circunstancias que el juez debe analizar para
determinar la idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial se
encuentra la condición de la persona que acude a la tutela. En efecto, según la
jurisprudencia, la condición de sujeto de especial protección constitucional y
la de debilidad manifiesta del accionante es relevante para analizar si los
medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y efectivos. Ha sostenido que
para estos sujetos los medios de defensa judicial se presumen no idóneos e ineficaces[26]
y por lo tanto para ellos el análisis de subsidiariedad de la tutela es
flexible[27].
También ha sostenido que la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo y
efectivo para garantizar determinados derechos fundamentales de sujetos de
especial protección constitucional. Así lo ha dicho respecto de personas con
discapacidad que solicitan el reintegro o la reubicación a su puesto de
trabajo, al considerar que tales personas, además de haber perdido su fuente de
ingresos, tienen una mayor dificultad para reincorporarse al mercado laboral
por razón de su discapacidad, lo cual pone en riesgo el derecho al mínimo vital
de la persona desvinculada –y de su núcleo familiar, cuando este es su único
proveedor económico, haciendo necesaria la actuación urgente del juez de tutela[28].
Para el análisis
del presente caso, el requisito de subsidiariedad exige determinar si en el
ordenamiento jurídico existe un mecanismo de defensa judicial que sea idóneo y
efectivo para lograr las finalidades de la acción de tutela, esto es, el
restablecimiento y protección de los derechos fundamentales vulnerados.
Conviene recordar que la Corte Constitucional ha señalado de manera general que
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es idónea y efectiva para
proteger derechos que puedan verse amenazados o vulnerados por actuaciones de
la administración[29].
Igualmente, después de realizar un estudio de la manera como se encuentran
reguladas en la Ley 1437 de 2011, ha señalado que las medidas cautelares que
pueden solicitarse en el marco de los procesos iniciados con base en las
acciones previstas en la mencionada ley tienen esas mismas características[30]. Por esta
razón, resulta en principio improcedente la acción de tutela contra actuaciones
de la administración cuando no se ha presentado una acción contenciosa en la
cual se pueden solicitar medidas cautelares. Al respecto, ha dicho que “[p]or
regla general, es improcedente la acción de tutela contra actos
administrativos, por cuanto los medios de control y las medidas cautelares
establecidos en la Ley 1437 de 2011 se presumen idóneos y eficaces para
adelantar el control de legalidad de dichos actos”[31].
Con todo, como se
mencionó anteriormente, en ocasiones la jurisprudencia constitucional ha
matizado esta afirmación, señalando que las medidas cautelares previstas en la
Ley 1437 de 2011 pueden no resultar idóneas en ciertos casos para la protección
de derechos fundamentales. Ello sucedería cuando la actuación administrativa
acusada pueda tener apariencia de validez porque existe una disposición legal
que le sirva de sustento, pero dicha disposición se opone a normas sobre
derechos fundamentales con rango constitucional. En efecto, en la hipótesis
descrita existen dudas sobre la procedencia de las medidas cautelares, pues
para que estas se decreten la demanda debe estar razonablemente fundada en
derecho[32].
Esta hipótesis se presenta en
el caso que se estudia. En efecto, considera la Corte que mediante la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho es posible cuestionar la calificación de
capacidad laboral de José Javier Rojas hecha por del Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía, en la cual además se abstuvo de recomendar la
reubicación. En estos procesos, en virtud del artículo 229 de la Ley 1437 de
2011, es posible solicitar una medida cautelar. No obstante, no es clara la
procedencia de la medida cautelar, pues la decisión del Tribunal Médico Laboral
de Revisión Militar y de Policía de no recomendar la reubicación laboral se
basa en una norma reglamentaria vigente, que dispone expresamente lo siguiente:
“el soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud
psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser
retirado del servicio”[33].
Ante la falta de certeza sobre la procedencia de la medida cautelar, esta vía
jurídica no puede ser considerada como un medio judicial idóneo para atender la
potencial vulneración de los derechos del señor José Javier Rojas.
Por lo demás, señala la Sala
que atendiendo la condición de persona con discapacidad del accionante, ya que
como se indicó previamente éste sufrió lesiones que le provocaron disminución
laboral del veintiséis punto noventa y dos por ciento (26.92%) según la
valoración del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y
nueve meses después de su retiro efectivo del Ejército Nacional no ha podido
conseguir un trabajo estable (ver supra. numeral 21), es importante anotar que frente a los sujetos de especial protección constitucional, como lo es
el señor José Javier Rojas, la acción de tutela procede como mecanismo
definitivo de protección, lo que la diferencia de las medidas cautelares, las
cuales son por naturaleza transitorias y buscan conjurar situaciones urgentes,
sin que necesariamente la controversia sea resuelta de fondo[34]. Así las cosas, cuando
una persona ha sido desvinculada laboralmente del Ejército Nacional como
consecuencia de su disminución de la capacidad laboral resulta procedente que a
través de la acción de tutela se invoque la protección de sus derechos a la
igualdad y a la estabilidad laboral.
Al respecto, en relación con los miembros de
las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional esta protección constitucional
tiene una relevancia especial, según lo que la Corte sostuvo en la Sentencia
T-1197 de 2001, en la cual señaló que:
“En el ordenamiento jurídico colombiano
es evidente entonces que las personas disminuidas en sus condiciones físicas,
psíquicas y sensoriales, cuentan no sólo con los derechos consagrados en
general para todas las personas, sino, además, con una órbita de protección
especial que los convierte en titulares de algunos privilegios previstos en el
texto de la Carta. De otra parte, es oportuno explicar que esta protección
adquiere un matiz particular, cuando la persona afectada en sus condiciones de
salud es un agente o servidor del Estado, que en cumplimiento de sus funciones
o con ocasión de las mismas, ha sufrido una considerable disminución en sus
condiciones físicas, síquicas y sensoriales. Es el caso de los miembros de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, personas que por la naturaleza de
sus funciones y debido a las actividades que diariamente ejecutan, afrontan
riesgos permanentes para su vida e integridad personal y que frecuentemente
sufren lesiones severas, en muchos casos irreversibles. La sociedad y el Estado
tienen entonces un compromiso particular, pues se trata de garantizar y prestar
el servicio de seguridad social, a quienes de manera directa actúan para
proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias y demás derechos y libertades”.
Por las razones expuestas, la
Corte considera que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es
idónea ni efectiva para la protección de los derechos fundamentales del José
Javier Rojas. Por lo anterior, la Corte difiere de las conclusiones del juez de
primera instancia sobre el cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la
acción de tutela (ver supra, numerales 19 y 20), y en su lugar considera
que esta acción sí es procedente para estudiar la protección solicitada por
José Javier Rojas. En consecuencia, pasa la Corte a realizar el análisis del
fondo del caso.
C.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
JURÍDICO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
31. De
conformidad con los hechos expuestos en la Sección I anterior, corresponde a la Corte analizar si se vulneran los derechos fundamentales al mínimo vital, a la
vida digna, a la igualdad y al trabajo de un soldado profesional cuando la
Junta Médico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía
valoraron su disminución de capacidad laboral en un cuarenta punto cincuenta
por ciento (40.50%) y en un veintiséis punto noventa y dos por ciento (26.92%),
respectivamente, y como consecuencia de lo anterior fue desvinculado del
servicio activo como soldado profesional, al considerar que no es apto para el
desarrollo de labores militares.
32. Para
resolver este problema jurídico la Corte abordará los siguientes asuntos. En
primer lugar, recordará la protección constitucional especial en materia
laboral a favor de las personas en condición de discapacidad reconocida en la
Constitución, haciendo énfasis en una de las reglas en las que se manifiesta
dicha protección: la estabilidad laboral reforzada. En segundo lugar, explicará
el régimen normativo que rige el retiro de los soldados profesionales, para a
continuación, en tercer lugar, analizar si este régimen normativo respeta la protección
laboral reforzada de las personas con discapacidad. Finalmente, aplicará las
reglas fijadas en las secciones anteriores al caso del señor José Javier Rojas.
Cada uno de estos cuatro temas serán abordados en secciones distintas.
D.
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL ESPECIAL
EN MATERIA LABORAL A LAS PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD
33. Distintas
normas de la Constitución establecen medidas de protección especial a favor de
las personas en condición de discapacidad. Así, el artículo 13 constitucional
señala que el Estado tiene el deber de adoptar medidas de especial protección a
favor de las personas que por su condición económica, física o mental se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. También dispone en el
artículo 47 que el Estado debe crear e implementar una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos. Además, refiriéndose de manera más específica al ámbito laboral, el
artículo 54 de la Constitución señala que el Estado debe “garantizar a los
minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”.
34. Estas
normas se complementan y deben ser interpretadas en conjunto con disposiciones
de tratados internacionales que en virtud del artículo 93 de la Constitución
Política hacen parte del bloque de constitucionalidad. De manera particular, la
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad[35] establece en su artículo
27 el deber del Estado de reconocer el derecho al trabajo a favor de las
personas con discapacidad y de adoptar distintas medidas encaminadas a hacerlo
efectivo. Así, el inciso 1 de esta disposición señala:
“Los Estados Partes reconocen el
derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones
con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la
vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un
entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con
discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del
derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad
durante el empleo, adoptando medidas pertinentes”.
35. Entre las medidas que
deben adoptar los Estados que han ratificado la Convención sobre los
derechos de las personas en condición de discapacidad para garantizar el
derecho al trabajo, en el mismo artículo 27 ese tratado menciona dos relevantes
para analizar los hechos del caso: “[e]mplear a personas con discapacidad en
el sector público” y “[v]elar por que se realicen ajustes razonables
para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo”.
36. De acuerdo con las normas constitucionales citadas, es
claro que el Estado tiene el deber de promover la integración social de las
personas en condición de discapacidad, el
cual comprende el reconocimiento de su derecho al trabajo. Por lo anterior, no
es posible equiparar cualquier situación de discapacidad de una persona con la
invalidez. Según lo ha explicado la Corte Constitucional, la discapacidad puede
implicar la pérdida de algún grado de la capacidad laboral de una persona, pero
solo en aquellos casos en los que la discapacidad sea severa también la
capacidad laboral podrá verse afectada en gran medida. Por ello, ha concluido
la Corte que “discapacidad no puede asimilarse necesariamente a pérdida de
capacidad laboral. Así, personas con un algún grado discapacidad pueden
desarrollarse plenamente en el campo laboral”[36].
37. Partiendo del deber especial de protección a favor de
las personas en condición de discapacidad
y del reconocimiento de su derecho al trabajo, la Corte Constitucional ha
entendido que estas son titulares de un derecho a la estabilidad laboral
reforzada. Aunque todas las personas tienen derecho a la estabilidad laboral
(en virtud de lo previsto en el artículo 53 de la Constitución), este es
cualificado tratándose de algunos sujetos, entre ellos las personas en
condición de discapacidad[37]. Por lo tanto, es deber del Estado garantizar el goce de todos los
derechos constitucionales en condiciones de igualdad, particularmente los
relacionados con la incursión en el ámbito laboral y la estabilidad en el
empleo.
38. En este sentido, se debe precisar que este derecho es
reconocido por la legislación colombiana. Al respecto, la Ley 361 de 1997 en su
artículo 26 señala lo siguiente:
“En ningún caso la limitación de
una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a
menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e
insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona
limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su
limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren
despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el
cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a
una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio
de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con
el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen,
complementen o aclaren”.
39.
La jurisprudencia constitucional ha definido la
estabilidad laboral reforzada de las personas en condición de discapacidad como el derecho que les garantiza
la permanencia en el empleo luego de haber adquirido una limitación física,
sensorial o sicológica, como medida de protección especial, y de conformidad
con su capacidad laboral[38].
Este derecho se traduce en la prohibición de que algún empleador termine la
vinculación laboral de una persona en condición de discapacidad sin que previamente haya obtenido
autorización por parte del Ministerio del Trabajo[39].
40. Además de esta salvaguarda al derecho al trabajo de
las personas en condición de discapacidad,
la legislación colombiana prevé otra importante garantía de su derecho al
trabajo. Así, en virtud del artículo 8º de la Ley 776 del 2002, el empleador
tiene el deber de reubicar al trabajador que ha adquirido una discapacidad en
un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes.
41. El derecho a la reubicación se desprende de distintas
disposiciones constitucionales, como la solidaridad (artículos 1 y 95
Superiores), la protección especial en materia laboral de las personas con
discapacidad (artículo 47 de la Carta y la Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad) y el derecho a la igualdad (artículo 13 de la Carta)[40].
42. El derecho a la reubicación está compuesto por
distintos elementos, entre los cuales la Corte destaca los siguientes por su
relevancia para el asunto que se revisa: desempeñar trabajos y funciones
acordes con sus condiciones de salud que le permitan acceder a los bienes y
servicios necesarios para su subsistencia; obtener su reubicación laboral en un
trabajo que tenga los mismos o mayores beneficios laborales al cargo que
ocupaba antes; recibir la capacitación necesaria para el adecuado desempeño de
las nuevas funciones; obtener de su empleador la información necesaria en caso
de que su reubicación no sea posible, a fin de que pueda formularle las
soluciones que estime convenientes[41].
E.      RÉGIMEN NORMATIVO QUE REGULA EL RETIRO DE LOS SOLDADOS
PROFESIONALES DEL EJÉRCITO NACIONAL
43. Sobre la base de la existencia de una
clara línea de protección a las personas en condición de discapacidad y la necesidad de garantizarle a los mismos su derecho
al trabajo, debe analizar la Sala si el régimen normativo que regula el retiro
de los soldados profesionales del Ejército Nacional reconoce el derecho a la
estabilidad laboral reforzada de los soldados profesionales que adquieren una
limitación física, sensorial o sicológica. Por lo anterior, procede la Corte a
incluir una breve referencia al régimen legal aplicable a los soldados
profesionales del Ejército Nacional. En la siguiente sección procederá a estudiar
dicho régimen frente al parámetro de protección laboral reforzada expuesto en
la Sección D anterior de esta sentencia.
44. De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 217 de la Constitución, las Fuerzas Militares tendrán un régimen de
carrera especial el cual será definido por la ley. Las normas que en desarrollo
de esta disposición han fijado el régimen de acceso, permanencia y retiro de
los soldados profesionales de las Fuerzas Militares son los Decretos 1793 de 2000
(sobre el régimen de carrera aplicable a los soldados profesionales) y el
Decreto 1796 de 2000 (sobre la evaluación de la capacidad psicofísica y de la
disminución de la capacidad laboral), la Ley 923 de 2004 (sobre la fijación del
régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza
Pública) y el Decreto 1157 de 2014 (sobre el régimen pensional y de asignación
de retiro de los miembros de la Fuerza Pública).
45. De manera
específica, el Decreto 1793 de 2000 establece en sus artículos 7, 8 y 10 el
régimen legal de retiro. De esta forma, el artículo 7 del mencionado decreto
dispone que el retiro es el “acto mediante el cual el Comandante de la
Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales”.
Posteriormente, el artículo 8 clasifica la forma y las causales de retiro
temporal y absoluto de las Fuerzas Militares. Dentro de las hipótesis de retiro
temporal con pase a la reserva se incluye la disminución de la capacidad
psicofísica, y dentro de las de retiro absoluto se menciona la incapacidad
absoluta y permanente. Esta hipótesis es reiterada por el artículo 10, que
señala en el caso de retiro por disminución de la capacidad psicofísica que “[e]l
soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud
psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser
retirado del servicio”.
46. Concordante
con lo anterior, el Decreto 1796 de 2000 regula la evaluación de la capacidad
psicofísica y la disminución de la capacidad laboral de los miembros de las
Fuerzas Militares y de Policía. Así, esta norma en su artículo 2 define la
capacidad psicofísica como el “conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes
y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a
quienes se les aplique el presente decreto [Decreto 1796 de 2000], para
ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o
funciones”. El mismo artículo prevé que la capacidad psicofísica se determina
con base en criterios laborales y de salud ocupacional realizados por las
autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
47. Según lo
dispone el artículo 3 del Decreto 1796 de 2000, la capacidad psicofísica de
ingreso y permanencia en el servicio del personal militar se califica
utilizando tres conceptos: apto, aplazado y no apto. Se considera que es apto “quien
presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente
la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o
funciones”; aplazado “quien presente alguna lesión o enfermedad y que
mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño
de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o
funciones”, y no apto “quien presente alguna alteración sicofísica que
no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar,
policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”.
48. Ahora bien,
el artículo 15 del mencionado Decreto 1796 de 2000 indica que la institución
encargada de realizar este examen es la Junta Médico Laboral, la cual se
compone por tres médicos de planta de la Dirección de Sanidad de la respectiva
Fuerza o de la Policía Nacional, de los cuales uno será representante de
Medicina Laboral (ver, artículo 17 del Decreto 1796 de 2000). Al realizar el
examen sobre la capacidad psicofísica de una persona, la Junta Médico Laboral
debe clasificar la incapacidad sicofísica y la aptitud para el servicio, “pudiendo
recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite” (artículo 15 del
mencionado Decreto 1796 de 2000). Las reclamaciones que surjan contra las
decisiones de las Juntas Médica Laborales serán conocidas en última instancia
por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual podrá
ratificarlas, modificarlas o revocarlas (artículo 21 del mencionado Decreto
1796 de 2000).
49. De acuerdo
con lo señalado en el artículo 30 del Decreto 1157 de 2014, cuando la Junta
Médico Laboral y/o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía
califiquen la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje igual o mayor al
50%, los soldados profesionales tendrán derecho a que se les pague una pensión
mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la
Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de
conformidad con los porcentajes que establece dicha norma.
50. De lo anterior se colige que el régimen
legal aplicable al retiro de los soldados profesionales tiene como una de las
causas la disminución de la capacidad y aptitud psicofísica, la cual deberá ser
determinada con base en criterios laborales y de salud ocupacional, valorados
por las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional. Dichas autoridades son la Junta Médico Laboral y/o el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía, quienes calificaran la pérdida o
disminución de la capacidad y aptitud psicofísica. Siempre que la calificación
tenga un porcentaje igual o mayor al 50%, los soldados profesionales tendrán
derecho a que se les reconozca una pensión de invalidez, de conformidad con las
normas que resulten aplicables.
F.       INTERPRETACIÓN DEL RÉGIMEN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS
PROFESIONALES DEL EJÉRCITO NACIONAL, CON BASE EN LA PROTECCIÓN LABORAL
REFORZADA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
51. De lo transcrito en la Sección E
anterior, es posible determinar que, en principio, los soldados profesionales
pueden ser retirados del servicio activo cuando presenten una disminución de su
capacidad laboral. Sin embargo, esto no quiere decir que el Ejército Nacional
esté legitimado para desvincular a quienes presenten un menoscabo que no sea
suficiente para acceder a la pensión de invalidez. Teniendo en cuenta lo
anterior, en el desarrollo de la jurisprudencia la Corte Constitucional[42],
este Tribunal ha sostenido que los soldados profesionales que adquieren una
limitación física, sensorial o sicológica son sujetos de especial protección
constitucional, y que dada esta especial condición son titulares del derecho a
la estabilidad laboral reforzada. Por lo anterior, ha reconocido que dicho
derecho se desconoce cuando son retirados del servicio activo con fundamento en
el hecho de que no son aptos para el servicio, sin analizar las posibilidades
de ser reubicados en labores distintas a las estrictamente militares. A
continuación la Corte reitera los argumentos que fundamentan esta regla
jurisprudencial.
52. En este sentido, la Corte Constitucional
ha entendido que es razonable que el régimen normativo de las Fuerzas Militares
considere que se requiere plena capacidad y aptitud psicofísica por parte de un
soldado profesional para el adecuado cumplimiento de la misión constitucional
que a ellos se les encomienda, pero ha advertido que de esto no se sigue que
los soldados profesionales puedan ser retirados de las Fuerzas Militares cuando
adquieren una limitación física, sensorial o psicológica, pues ello supondría
un incumplimiento del deber de protección especial a favor de las personas con
discapacidad[43].
53. Igualmente, cuando como resultado del
examen de la capacidad psicofísica se considere que un soldado profesional no
es apto (ver supra. numerales 47 y 48) esto no significa necesariamente
que sea incapaz para desempeñar cualquier función en las Fuerzas Militares.
Sostener lo contrario sería asumir que la discapacidad se asimila a la pérdida
de la capacidad laboral, contrariando el reconocimiento del derecho al trabajo
de las personas con discapacidad establecido en la Constitución y en tratados
internacionales ratificados por Colombia (ver supra. numeral 47).
54. Por lo anterior, teniendo en cuenta la
obligación del Estado de proteger de manera especial a las personas en
condición de discapacidad, y en especial su deber de “[e]mplear
a personas con discapacidad en el sector público” y “[v]elar por que se
realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de
trabajo” (ver supra. numeral 35), las Fuerzas Militares deben
evaluar la posibilidad de reubicar al soldado profesional que ha sufrido una
limitación física, sensorial o sicológica, incluso si ello implica capacitarlo
para ejercer una nueva función.
55. Para ello, deberán realizar una valoración
de las condiciones de salud a fin de establecer si estas le permiten
desarrollar labores al interior de las Fuerzas Militares, incluyendo aquellas
de tipo administrativo, de docencia o de instrucción[44]. La
realización de esta valoración corresponde a las Juntas Médico Laboral en única
instancia o al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía,
producto de la cual deben emitir un concepto en el que califiquen su
disminución de la capacidad laboral, especifiquen qué clase de labores podría
desempeñar y con base en ello señalen si consideran procedente o no la
reubicación.
56. A partir de
este concepto médico de las Juntas Médico Laboral o del Tribunal Médico Laboral
de Revisión Militar y de Policía, corresponde a las jefaturas o direcciones de
personal de la institución definir la función que pueda ser asignada al soldado
profesional que ha adquirido una limitación física, sensorial o sicológica[45]. Para adoptar esta decisión, las jefaturas o direcciones de
personal pueden tener en consideración aspectos personales del soldado
profesional adicionales a su salud, como sus estudios, su experiencia y sus
intereses particulares[46].
57. Con base en lo anterior, es necesario
realizar una interpretación del artículo 10 del Decreto 1793 de 2000 (ver supra.
numeral 45) que sea conforme al derecho de las personas con discapacidad a la
estabilidad laboral reforzada. De acuerdo con esta interpretación, el retiro
absoluto de un soldado profesional de las Fuerzas Militares solo podrá proceder
cuando la Junta Médico Laboral en única instancia o el Tribunal Médico Laboral
de Revisión Militar y de Policía concluyan que sus condiciones de salud no son
suficientes ni puede ser capacitado para desempeñar ninguna actividad dentro de
las Fuerzas Militares[47].
En este caso, lo coherente con su determinación será el reconocimiento de la
pensión de invalidez, según los porcentajes previstos en el Decreto 1157 de
2014 (ver supra. numeral 49), pues se asume que si la Junta Médico
Laboral en única instancia o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y
de Policía llegan a dicha conclusión es porque la disminución de la capacidad
laboral ha sido igual o superior al 50%.
58. En consecuencia, cuando el artículo 10
del Decreto 1793 de 2000 sea utilizado como fundamento para retirar del
servicio a soldados profesionales que han sufrido una disminución de su
capacidad laboral sin evaluarse seriamente la posibilidad de ser reubicados en
otras funciones, lo procedente será inaplicar esta disposición con base en el
artículo 4 de la Constitución Política, tal como ya lo ha dispuesto la Corte en
oportunidades anteriores donde así han procedido las autoridades militares[48].
Aplicado de esta forma, dicho artículo 10 del mencionado decreto resulta
inconstitucional, puesto que vulnera flagrantemente los derechos de los
soldados que son retirados de las Fuerzas Militares por presentar una
disminución en su capacidad piscofísica y ser calificados con porcentajes
inferiores al 50% (situación que no los hace acreedores de la pensión de
invalidez), sin siquiera considerar la posibilidad de reubicación en otras
labores de las Fuerzas Militares.
59. Cabe anotar
que el examen de la capacidad laboral requiere conocimientos técnicos en salud
ocupacional y en asuntos laborales (ver supra. numeral 46), lo cual
explica la composición de la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral
de Revisión Militar y de Policía (ver supra. numeral 48). Por lo tanto,
no es función del juez de tutela suplantar a esta institución para determinar
directamente el porcentaje de disminución de la capacidad laboral que considera
adecuado a la situación de una persona que ha adquirido una disminución física,
sensorial o sicológica. En estos casos, el rol de juez de tutela debe limitarse
a verificar si estos organismos han valorado la capacidad psicofísica
respetando los derechos de las personas, en particular sus derechos al debido
proceso y a la protección laboral reforzada. En caso de considerar que tales
derechos han sido vulnerados, lo procedente es ordenarle a estos organismos que
vuelvan a realizar tal examen, esta vez sí con estricto cumplimiento a los
derechos fundamentales de quienes se someten a ellos.
G.     SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO
60. Con base en los fundamentos jurídicos expuestos, la
Corte procede a determinar si existió vulneración de los derechos fundamentales
al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y al trabajo de José Javier Rojas, por la calificación de la
disminución de su capacidad laboral y por su desvinculación del Ejército
Nacional como consecuencia de una limitación física sufrida durante una operación
militar.
61.
Así, la Corte recuerda que no es competente para
determinar directamente el porcentaje de disminución de la capacidad laboral
que ha sido establecido por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía (ver supra.
numeral 59), por lo que su decisión no tendrá como propósito analizar si este
porcentaje refleja de manera adecuada la situación de José Javier Rojas. En
cambio, su decisión tendrá como finalidad determinar si con el dictamen de
estos órganos y la posterior decisión del Ejército Nacional, se incurrió en
vulneraciones a los derechos fundamentales del actor.
62. Para iniciar este análisis, conviene recordar que en
este caso el retiro de las Fuerzas Militares se dio como consecuencia de un
concepto emitido por el Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía, que resolvió las reclamaciones formuladas por
José Javier Rojas contra la decisión de la Junta Médico Laboral. Así se
advierte en la Orden Administrativa de Personal No. 2267 proferida por
la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, en el cual se evidencia como fundamento para el retiro y pase a la
reserva de distintos soldados profesionales, entre ellos José Javier Rojas, la
valoración de su capacidad laboral hecha por el Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía (ver supra, numeral 23). En su decisión,
el Tribunal calificó la disminución laboral del
accionante en un veintiséis punto noventa y dos por ciento (26.92%) y
señaló que no era procedente la reubicación, teniendo en cuenta dos razones:
primero, que las lesiones sufridas le impedían desarrollar la labor para la
cual fue incorporado a las Fuerzas Militares, y segundo, que carecía de
preparación y conocimiento en áreas de apoyo a la actividad operacional y de
experiencia en las Fuerzas Militares, por su “corto tiempo como soldado
profesional (3 años, de los cuales lleva 2 con incapacidad)” (ver supra.
numeral 11).
63. Observa la Corte que el concepto del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía con
relación a la situación del señor José Javier Rojas desconoció el deber de
protección especial a favor de las personas en condición de discapacidad y el reconocimiento de su derecho a la estabilidad
laboral reforzada (según el mismo se establece en los artículos 13, 47 y 53 de
la Constitución), por cuanto:
a.
En primer lugar, el Tribunal Médico Laboral de Revisión
Militar y de Policía confundió la aptitud para el desempeño de las actividades
militares con la capacidad para desarrollar cualquier clase de actividades al
interior de las Fuerzas Militares, asumiendo de esta forma que la disminución
de la capacidad física de una persona lo inhabilita para desempeñar cualquier
actividad. Esta conclusión es contraria al reconocimiento del derecho al
trabajo de las personas con discapacidad, reconocida en la Constitución
Política y en tratados internacionales suscritos por Colombia y que por
consiguiente hacen parte del bloque de constitucionalidad. Es claro que una
limitación física puede suponer una incapacidad para la realización de
determinadas tareas, pero no necesariamente inhabilita a una persona para
ejercer otras, como aquellas de tipo administrativo, de instrucción o de
docencia.
b.
En segundo lugar, el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía justificó la improcedencia del
reintegro, entre otros, en la falta de conocimientos y de experiencia del señor
José Javier Rojas. Los elementos tomados en cuenta como fundamento de este
concepto exceden las valoraciones físicas y psicológicas, que es aquello que
determina la capacidad psicofísica de una persona y que debe ser evaluado por
las Juntas Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía, según lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1796 de 2000. Es claro
que los conocimientos y la experiencia del señor José Javier Rojas, al igual
que sus intereses particulares, son relevantes para determinar las
posibilidades de reubicación en las Fuerzas Militares en una función distinta a
la militar. No obstante, esta valoración debe ser realizada por quienes tienen
la autoridad para tomar decisiones sobre el personal de las Fuerzas Militares,
como las jefaturas o direcciones de personal (ver supra.
numeral 56), las cuales pueden considerar las necesidades humanas de sus
unidades o dependencias y tomar las decisiones de reubicación con base en
ellas.
c.
Finalmente, cabe señalar también que la
decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía es
incongruente. Así, por un lado, el Tribunal calificó en veintiséis punto
noventa y dos por ciento (26.92%) la disminución de la capacidad laboral de
José Javier Rojas, razón por la cual consideró que este no era apto para
desarrollar actividades militares. Si fuera cierto que José Javier Rojas no
puede desempeñar ninguna tarea al interior de las Fuerzas Militares (no solo
aquellas de carácter estrictamente militar), ello hace suponer que en realidad
la disminución de su capacidad laboral debería ser mayor a la calificación que
realizó el Tribunal. Por este motivo, considera la Sala que si la disminución
de la capacidad laboral es efectivamente del veintiséis punto noventa y dos por
ciento (26.92%) debió evaluarse las capacidades laborales que podía desempeñar
con su capacidad laboral residual para efectos de analizar su reubicación. Por
el contrario, si es cierto que efectivamente el señor José Javier Rojas no
puede desempeñar en las Fuerzas Militares ninguna actividad, ni siquiera una de
naturaleza administrativa, es razonable suponer que la disminución de la
capacidad laboral es mayor a la calificación realizada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y por
consiguiente debió serle reconocida la pensión de invalidez, por superar la
discapacidad el 50%.
64. Por lo expuesto, concluye la Corte que la Junta
Médico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía
desconocieron los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la
igualdad y al trabajo de José Javier
Rojas, en particular sus derechos a la protección especial por su condición de
discapacidad y a la estabilidad laboral reforzada. Esta vulneración no se
produjo por haber calificado la incapacidad de José Javier Rojas en un
porcentaje inferior al 50%, sino por no haber valorado la posibilidad de que el
accionante fuera reubicado en las Fuerzas Militares para ejercer labores
distintas a las militares, como por ejemplo de tipo administrativo, de docencia
o de instrucción. Por consiguiente, esta Sala tutelará los derechos del
accionante.
65. Finalmente, con fundamento en lo
expuesto en las reglas aplicables al caso concreto, la Sala considera que en el
presente caso debe inaplicarse lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1793
del 2000, puesto que de lo contrario se vulnerarían flagrantemente los derechos
del accionante, ya que al calificársele como no apto para el servicio no podía
aplicarse este artículo sin antes considerar el derecho a la reubicación
laboral. Esto implicaba realizar por lo menos una valoración que permitiera
determinar si el accionante puede realizar otro tipo de funciones dentro de la
institución, a través de las dependencias competentes en el Ejército,
valoración que se omitió por completo.
H.  SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
66.
El señor José Javier Rojas sufrió una limitación
física, como consecuencia de un golpe en sus testículos ocasionado durante una actividad
del Ejército Nacional (ver supra. numeral 3). Ha sido
operado varias veces como consecuencia de ese golpe (ver supra.
numerales 5 y 7), y por la
persistencia de dolores fue evaluada la disminución de su capacidad laboral,
valorada en cuarenta punto cincuenta por ciento (40.50%) por la Junta
Médica Laboral y en veintiséis punto noventa y dos por ciento (26.92%) por el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía (ver
supra. numerales 9 y 10). Este último consideró que las secuelas del
golpe y de las cirugías le impedían a José Javier Rojas desarrollar la función
para la cual fue incorporado a las Fuerzas Militares. Además, consideró que no
era procedente la reubicación, por su inexperiencia como soldado profesional y
por la falta de conocimientos y preparación en áreas de apoyo a la actividad
operacional (ver supra. numeral 11). Con base en este concepto, la Jefatura
de Desarrollo Humano del Ejército Nacional profirió la Orden Administrativa de
Personal No. 2267, mediante la cual decidió retirar del servicio activo a José
Javier Rojas (ver supra, numeral 23).
67.
Por estos hechos, José Javier Rojas presentó acción
de tutela contra la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía, argumentando que se le habían desconocido sus
derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y al
trabajo. Por lo tanto, solicitó que se ordenara la modificación de la
valoración de su capacidad laboral realizada por ambos órganos y que se
dispusiera su reintegro.
68.
Teniendo en cuenta este marco fáctico, la Corte consideró
que debía resolver si se vulneraban los derechos fundamentales al mínimo vital,
a la vida digna, a la igualdad y al trabajo de un soldado profesional cuando la
Junta Médico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía
valoraron su disminución de capacidad laboral en cuarenta punto cincuenta
(40.50%) por ciento y en veintiséis punto noventa y dos por ciento (26.92%),
respectivamente, y como consecuencia de lo anterior, fue desvinculado del
servicio activo como soldado profesional, al considerar que no era apto para el
desarrollo de labores militares.
69. En primer lugar, la Sala señaló que en principio el
juez de tutela no es competente para revisar los porcentajes de valoración de
la incapacidad laboral, por atender a criterios especializados que son
analizados por órganos compuestos por personas con conocimientos específicos
sobre esos asuntos (la Junta Médico Laboral y el Tribunal Laboral de
Revisión Militar y de Policía). Con todo, el
juez de tutela debe verificar si el dictamen de disminución de capacidad
laboral ha vulnerado los derechos fundamentales de las personas a quienes estos
se realizan, en particular sus derechos al debido proceso y a la estabilidad
laboral reforzada.
70. La Corte considera que es deber del Estado garantizar
el derecho al trabajo de personas en condición de discapacidad, en cumplimiento
de los mandatos constitucionales y de tratados internacionales suscritos por
Colombia. En este sentido, resaltó la Sala que, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en ningún caso una discapacidad podrá
ser motivo para obstaculizar una relación laboral, a menos que dicha
discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable. Por lo
cual, es dado concluir que es obligación del Estado proteger de manera especial
a las personas que se encuentren en dicha condición de discapacidad.
71. El artículo 10
del Decreto 1793 de 2000 establece que es causal de retiro del servicio activo
la disminución de la capacidad psicofísica, según lo determinen las instancias
competentes, a saber, la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico de Revisión
Militar y de Policía. Siempre que se determine una discapacidad igual o mayor
al 50% se deberá reconocer una pensión de invalidez. En este sentido, la Corte
ha entendido que es razonable que el régimen normativo de las Fuerzas Militares
considere que se requiere plena capacidad para el cumplimiento de las labores
propias a un soldado profesional, pero no es adecuado que los soldados
profesionales puedan ser retirados de las Fuerzas Militares cuando adquieren una limitación física, sensorial
o psicológica, pues ello supondría un incumplimiento del deber de protección
especial a favor de las personas en condición de discapacidad. Destaca la Corte
que la discapacidad no se puede asimilar con la pérdida de capacidad laboral.
72. Con
fundamento en lo anterior, concluyó que los soldados profesionales que adquieren una limitación
física, sensorial o psicológica son sujetos de especial protección
constitucional, y por esta condición son titulares del derecho a la estabilidad
laboral reforzada. Es por esto que, las
Fuerzas Militares deben evaluar la posibilidad de reubicarlos cuando sufran una
limitación física, sensorial o psicológica, incluso si ello implica capacitarlo
para ejercer una nueva función. El
derecho a la estabilidad laboral reforzada se desconoce cuando soldados
profesionales son retirados del servicio activo por considerarse que no son
aptos para la prestación del mismo, sin analizar las posibilidades de ser
reubicados en labores distintas a las estrictamente militares.
73. Para efectos de determinar las
posibilidades de reubicación, las Juntas Médico Laboral o el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía deben
emitir su concepto fundamentado en criterios médicos y de salud ocupacional, y
posteriormente corresponderá a las jefaturas o direcciones de personal de la
institución referida definir la función que pueda ser asignada al soldado
profesional que ha adquirido una limitación física, sensorial o psicológica.
74. Por lo anterior, la Corte concluyó que efectivamente la
Junta Médico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía
habían desconocido los derechos fundamentales invocados por el señor José
Javier Rojas, en particular su derecho a la protección especial por su
condición de discapacidad y a la estabilidad laboral reforzada. Esta
vulneración no se produjo por haber calificado la incapacidad de José Javier
Rojas en un porcentaje inferior al 50%, sino por haber omitido considerar la
posibilidad de que el accionante fuera reubicado en las Fuerzas Militares para
ejercer labores distintas a las militares, como por ejemplo de tipo administrativo,
de docencia o de instrucción. Manifiesta la Corte que lo coherente con una
determinación de que un soldado profesional sea considerado como no apto para
la prestación del servicio sería el reconocimiento de la pensión de invalidez, según los porcentajes previstos en el Decreto 1157 de 2014 (ver supra.
numeral 49), pues se asume que si la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía llegan a dicha conclusión es porque la
disminución de la capacidad laboral ha sido igual o superior al 50%.
75. Por lo anterior, la Corte decidió inaplicar el
artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, por considerar que dicho artículo resulta
inconstitucional en el caso concreto y es contrario al derecho a la estabilidad
laboral reforzada de las personas en condición de discapacidad, miembros de las
Fuerzas Militares.
76. En consecuencia, la Corte procederá a revocar la
sentencia de fecha 9 de febrero de 2016, proferida por la Sala Única de
Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, y en
su lugar tutelará los derechos invocados por el accionante.
III.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR la sentencia proferida el 9
de febrero de 2016 por la Sala Única de Decisión Laboral del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Popayán, que denegó por improcedente la acción de
tutela interpuesta por José Javier Rojas contra la Junta Médico Laboral y el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. En su lugar, TUTELAR
los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad
y al trabajo del señor José Javier Rojas.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS el dictamen No. 78603 del 26
de mayo de 2015 emitido por la Junta Médico Laboral y el dictamen No. M15-256
del 30 de septiembre de 2015 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y
de Policía. En su lugar, ORDENAR al Ejército Nacional que dentro de los
cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia proceda, a través
de las dependencias competentes, a valorar de manera integral al señor José Javier
Rojas, con el fin de determinar cuáles son las funciones que puede desempeñar
dentro de la institución, explicando las razones de las conclusiones a las que
se llegue.
Tercero.-
ORDENAR al Ejército Nacional que,
dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda
a reintegrar al señor José Javier Rojas al servicio, a un cargo o actividad
cuyas funciones sean acordes con sus condiciones actuales, habilidades y destrezas,
previa capacitación que al efecto se requiera en caso de ser necesario. Con la
reintegración deberá realizarse de manera inmediata la correspondiente afiliación
en salud al accionante. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la Orden
Administrativa de Personal No. 2267 proferida por la Jefatura de Desarrollo
Humano del Ejército Nacional en lo relacionado con el señor José Javier Rojas.
Cuarto.-
LÍBRESE por Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
A LA
SENTENCIA T-487/16
PRINCIPIO
DE CONGRUENCIA-Concepto (Salvamento
de voto)
/PRINCIPIO
DE CONGRUENCIA EN TUTELA (Salvamento
de voto)
El principio de congruencia debe entenderse como un axioma
nuclear del proceso, en virtud del cual, en principio, el juez en su sentencia
no puede reconocer lo que no se le ha pedido ni más de lo pretendido por las
partes, ni apartarse de lo probado en el expediente, por lo que asumir una
actividad jurisdiccional contraria implica desbordar, positiva o negativamente,
los límites de su función. Sin embargo, en materia de acción de tutela, el juez
puede adoptar los remedios constitucionales necesarios para conjurar las
vulneraciones a los derechos fundamentales puestas a su conocimiento, lo que
puede implicar adoptar decisiones extra y ultrapetita, siempre
con fundamento en los hechos probados en el proceso.
PRINCIPIO
DE CONGRUENCIA-Desconocimiento
por cuanto en el caso no estaba probado ningún hecho relacionado con cuestiones
ajenas al reintegro laboral del actor, por tanto se debió limitar la orden solo
a aquellos aspectos relacionados con el reintegro y la reubicación laboral del
accionante (Salvamento de voto)
La Corte debió dejar sin efectos parciales los dictámenes de
calificación laboral y limitar la orden solo a aquellos aspectos relacionados
con el reintegro y la reubicación laboral del accionante, puesto que extender
el disvalor jurídico a la totalidad del contenido de los conceptos médicos
referidos, genera problemas de congruencia de la sentencia, puesto que se
profirieron remedios para superar las vulneraciones a los derechos
fundamentales acusados sin considerar que los únicos reparos que acreditó la
Sala estuvieron referidos a la negativa de las entidades accionadas para
considerar la reubicación del accionante. En otras palabras, en esta
oportunidad no estaba probado ningún hecho relacionado con cuestiones ajenas al
reintegro laboral del actor.
ACCION DE
TUTELA CONTRA DICTAMEN DE JUNTA DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional (Salvamento de
voto)
Esta Corporación ha reiterado que la
procedencia de la acción de tutela para controvertir dictámenes de calificación
de invalidez no implica un debate en torno a la calificación misma de la
invalidez, sino que versa sobre el escrutinio de la plena observancia del
derecho fundamental al debido proceso en los procedimientos respectivos, pues
es claro que la Corte no puede cuestionar aspectos médicos y científicos, bajo
el entendido de que los mismos escapan al ejercicio de su función
jurisdiccional.
ACCION DE
TUTELA CONTRA DICTAMEN DE JUNTA DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional
que se reduce a la estricta comprobación de la garantía del derecho fundamental
del debido proceso en su expedición (Salvamento de voto)
La sentencia no
debió dejar sin efectos la totalidad de los dictámenes, sino únicamente en
relación con la orden de reintegro y reubicación laboral del actor. Este último
aspecto pues dicho aspecto constituyó el objeto de estudio sobre el cual
gravitó la solicitud de amparo de la referencia y se demostró plenamente como
la causa de la afectación de los derechos fundamentales que se buscaron
amparar, con lo cual se daría plena eficacia al principio de congruencia del
fallo y a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra dictámenes
de calificación laboral.
Referencia: Expediente T-5.554.377
Demandante: José Javier Rojas
Demandado: Junta Médico
Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte Constitucional y la posición institucional previamente
definida en una línea jurisprudencial en torno al tema, presento a continuación
las razones que me conducen a salvar parcialmente mi voto a la decisión
adoptada por la Sala Tercera de Revisión en sesión del 9 de septiembre de 2016,
que por votación mayoritaria profirió la sentencia T-487 de 2016, de la
misma fecha.
La providencia en la que salvo parcialmente
mi voto resolvió: i) Revocar la sentencia proferida el 9 de febrero de 2016,
por la Sala Única de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Popayán, que denegó por improcedente la acción de tutela
interpuesta por José Javier Rojas contra la Junta Médico Laboral y el Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. En su lugar, tutelar los
derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y al
trabajo del accionante; ii) dejar sin efectos los dictámenes números 78603 del
26 de mayo de 2015, emitido por la Junta Médico Laboral y M15-256 del 30 de
septiembre de 2015, del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía. En su lugar, ordenar al Ejercito Nacional que dentro de los cinco (5)
días siguientes a la notificación de esta sentencia proceda, a través de las
dependencias competentes, a valorar de manera integral al accionante, para
determinar que funciones puede desempeñar en esa institución; y iii) ordenar el
reintegro del actor a la institución accionada dentro de las 48 horas siguientes
a la notificación de esa providencia.
En esta oportunidad, la Corte estudio el caso del
señor José Javier Rojas, quien
sufrió una lesión testicular mientras se desempeñaba como soldado profesional
en el año 2013.
Después de varios procedimientos médicos y
quirúrgicos, el 26 de mayo de 2015, se realizó la Junta Médico Laboral con el
fin de evaluar la capacidad para trabajar del actor, la cual concluyó que: i)
el accionante sufre de hidrocele y varicocele derecho, lo cual deja como
secuelas la esterilidad y un dolor inguinal crónico; ii) la incapacidad del
actor es “permanente parcial” y “no se recomienda reubicación laboral”;
iii) la disminución de su capacidad laboral es del 40.50%; iv) la lesión
ocurrió en prestación del servicio; v) le corresponde indemnización; y vi) no
hay lugar a la reubicación aboral ya que el accionante “presenta secuelas
que limitan realizar actividades militares satisfactoriamente, además su
permanencia en la fuerza podría complicar (sic) ocasionando un desajuste
ocupacional integral”.
El 30 de septiembre de 2015, el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía, resolvió las “inconformidades”
presentadas por el actor en contra del dictamen referido previamente, de la
siguiente manera: i) sufre trauma en región perineal que deja como secuelas
orquidectomía izquierda con testículo derecho funcional y dolor crónico en
región perineal; ii) tiene incapacidad permanente parcial, por lo que no es
apto para la actividad militar y no se recomienda reubicación laboral; iii) la
disminución laboral es del 26.92%; iv) la lesión ocurrió durante la prestación
del servicio, pero no por causa y razón del mismo, por lo que se trata de un
accidente de origen común; y, v) debe asignarse una indemnización.
La improcedencia de la reubicación la justificó con
base en que: “(…) las secuelas que presenta el calificado le impiden
desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, aunado a su
falta de preparación y conocimiento en áreas de apoyo a la actividad
operacional, así como su corto tiempo como soldado profesional (3 años, de los
cuales lleva 2 con incapacidad) no le han permitido desarrollar habilidades ni
destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor del ámbito
militar, por tanto se despacha en forma negativa la reubicación laboral.”[49]
En esta oportunidad, aunque comparto la
decisión final de amparar los derechos fundamentales invocados por el
ciudadano, considero necesario presentar algunas precisiones sobre las órdenes
contenidas en la parte resolutiva de la providencia, en especial la relacionada
con dejar sin efectos de manera íntegra los dictámenes números 78603 del 26 de
mayo de 2015 y M15-256 del 30 de septiembre de 2015, proferidos por la Junta
Médico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía
respectivamente, puesto que con la misma se desconoció: de una parte, el
principio de congruencia de la sentencia al decidir sobre asuntos que carecen
de elementos probatorios, como es la validez del porcentaje de pérdida de
capacidad laboral y el origen mismo de la incapacidad, entre otros elementos
que son trascendentales en los mencionados documentos diagnósticos; y de otra,
la procedencia excepcional de la solicitud de amparo para controvertir dictámenes
de calificación de invalidez. Los siguientes argumentos sustentan mi posición:
Desconocimiento del principio de
congruencia de la sentencia. Para la fijación del objeto de la litis también
son indispensables hechos probados
1. El principio de congruencia de la
sentencia, que orienta la teoría general del proceso, también aplicable en
tutela, implica la obligación del juez de fallar conforme al asunto sometido a
conocimiento del funcionario judicial, conocido también como thema decidendum,
el cual ha sido fijado previamente por las partes en sus alegaciones y
actividad probatoria, es decir, debe proferir una decisión con fundamento en lo
alegado y probado en el proceso[50].
Así, para el profesor MORALES “(…) la sentencia debe ser clara y en
consonancia con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (…)”[51]
Por
su parte, esta Corporación ha considerado que el principio de congruencia debe
entenderse como un axioma nuclear del proceso, en virtud del cual, en
principio, el juez en su sentencia no puede reconocer lo que no se le ha pedido
ni más de lo pretendido por las partes, ni apartarse de lo probado en el
expediente, por lo que asumir una actividad jurisdiccional contraria implica
desbordar, positiva o negativamente, los límites de su función[52]. Sin embargo,
en materia de acción de tutela, el juez puede adoptar los remedios
constitucionales necesarios para conjurar las vulneraciones a los derechos
fundamentales puestas a su conocimiento, lo que puede implicar adoptar
decisiones extra y ultrapetita, siempre con fundamento en los
hechos probados en el proceso.
2. En definitiva, la congruencia de la
sentencia le impone al juez la obligación de proferir su decisión con
fundamento en el objeto del litigio fijado por las partes y los hechos que
encontró probados. De tal deber surge la necesidad de que la sentencia
proferida durante el trámite de la acción de tutela, establezca como fundamento
una relación inescindible de conexidad consecuente entre la parte considerativa
de la providencia y las órdenes impartidas para remediar la vulneración de los
derechos fundamentales invocados. La inobservancia de este requisito procesal,
que también es sustancial, genera una decisión que carece de consonancia con
los supuestos fácticos y probatorios que la sustentan, lo que configura un
fallo que se aparta del principio de congruencia que debe observarse aun en
sede de amparo.
3. Conforme a lo expuesto, en la sentencia
de la cual me aparto parcialmente, la Corte debió dejar sin efectos parciales
los dictámenes de calificación laboral y limitar la orden solo a aquellos
aspectos relacionados con el reintegro y la reubicación laboral del accionante,
puesto que extender el disvalor jurídico a la totalidad del contenido de los
conceptos médicos referidos, genera problemas de congruencia de la sentencia,
puesto que se profirieron remedios para superar las vulneraciones a los
derechos fundamentales acusados sin considerar que los únicos reparos que
acreditó la Sala estuvieron referidos a la negativa de las entidades accionadas
para considerar la reubicación del accionante. En otras palabras, en esta
oportunidad no estaba probado ningún hecho relacionado con cuestiones ajenas al
reintegro laboral del actor.
Sin
embargo, la posición mayoritaria resolvió el dejar sin efectos la integridad de
los dictámenes objeto de censura en sede de amparo, sin tener elementos de
prueba suficientes para adoptar esa decisión, situación que configuró el
desconocimiento del principio de congruencia de la sentencia.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir
dictámenes de calificación de invalidez
4. Los dictámenes proferidos por las Juntas
de Calificación son actos jurídicos que determinan el porcentaje de la pérdida
de la capacidad laboral, a partir de valoraciones médicas y científicas de las
lesiones y enfermedades del solicitante, realizadas por especialistas médicos a
través de la revisión diagnóstica y profesional del paciente o del análisis de
los conceptos que obran en la historia clínica[53].
En vista de
lo anterior, los mencionados documentos tienen una naturaleza dual, pues de una
parte, se trata de una valoración técnica y científica, a partir de revisiones
diagnósticas y conceptos realizados por especialistas médicos; y de otra, son
actos jurídicos, pues tienen su origen, trámite y efectos en el ordenamiento
jurídico y además, impactan de manera directa en el ejercicio del derecho
fundamental a la seguridad social.
5. Por tal razón,
esta Corporación ha reiterado que la procedencia de la
acción de tutela para controvertir dictámenes de calificación de invalidez no
implica un debate en torno a la calificación misma de la invalidez, sino que
versa sobre el escrutinio de la plena observancia del derecho fundamental al
debido proceso en los procedimientos respectivos[54], pues es
claro que la Corte no puede cuestionar aspectos médicos y científicos, bajo el
entendido de que los mismos escapan al ejercicio de su función jurisdiccional.
La mencionada procedencia excepcional se justifica en el hecho que la pérdida de capacidad laboral (constituida por el
porcentaje de pérdida y la fecha de su estructuración) dictaminada por las
Juntas de Calificación, es uno de los requisitos legales habilitantes para el
goce efectivo del derecho fundamental a la seguridad social, de ahí su estrecha
relación, y la necesidad de la rigurosa verificación por parte del juez de
tutela, de la plena observancia del debido proceso en la expedición de los
respectivos dictámenes.
6. Así las cosas, la procedencia de la
acción de tutela para estudiar dictámenes de calificación laboral es
excepcional, y se reduce a la estricta comprobación de la garantía del derecho
fundamental del debido proceso en su expedición. Así dijo entenderlo la posición
mayoritaria al afirmar en la sentencia que:
“(…) la Corte recuerda que no es competente para determinar directamente el
porcentaje de disminución de la capacidad laboral que ha sido establecido por
la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía (ver supra. Numeral 59), por lo que su decisión no tendrá como
propósito analizar si este porcentaje refleja de manera adecuada la situación
de José Javier Rojas.”[55]
No obstante,
en la valoración del caso concreto esta regla jurisprudencial no fue observada
en el fallo, puesto que con ausencia de fundamentos fácticos y probatorios dejó
sin efectos de manera íntegra los dictámenes de calificación laboral. De esta
manera, no existió prueba alguna de que se haya desconocido el debido proceso
en el establecimiento del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, en el
diagnóstico del origen de la incapacidad o en la fecha de su estructuración.
Otra cosa es que se hubiera encontrado demostrada la
violación de los derechos fundamentales del actor originadas en la negativa de
las entidades accionadas, de reubicar al actor, lo que constituyó una conducta
omisiva que desconoció las garantías fundamentales invocadas por el accionante,
situación que podría configurar, aunque no lo haga
explicito el fallo, un desconocimiento al debido proceso en la expedición del
acto administrativo, pues el porcentaje de pérdida de capacidad laboral no superaba
el 50%, lo que obligaba a las entidades accionadas a considerar la reubicación
laboral del actor.
7. En conclusión, la sentencia de la cual
me aparto en algunos aspectos, no debió dejar sin efectos la totalidad de los
dictámenes 78603 del 26 de mayo de 2015 y M15-256 del 30 de septiembre de 2015,
proferidos por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión
Militar y de Policía respectivamente, sino únicamente en relación con la orden
de reintegro y reubicación laboral del actor. Este último aspecto pues dicho
aspecto constituyó el objeto de estudio sobre el cual gravitó la solicitud de
amparo de la referencia y se demostró plenamente como la causa de la afectación
de los derechos fundamentales que se buscaron amparar, con lo cual se daría
plena eficacia al principio de congruencia del fallo y a la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra dictámenes de calificación laboral.
Fecha
ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 1.
[2]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 2.
[3]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 2.
[4]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 3.
[5]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 3.
[6]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 3.
[7] Según consta en el cuaderno principal, fls.
3 y 4.
[8] Según consta en el cuaderno principal, fls.
4 y 26.
[9]
Según se evidencia en la Tabla de indemnización en meses de sueldo contenida en
el Decreto 0094 de 1989, a esta calificación corresponderían 14.10 meses de
sueldo.
[10]
Acta de la Junta Médico Laboral No. 78603 del 26 de mayo de 2015, según consta
en el cuaderno principal, fls. 16 y 17.
[11]
Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. M15-256
del 30 de septiembre de 2015, según consta en el cuaderno principal, fl. 10.
[12]
Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. M15-256,
del 30 de septiembre de 2015., según consta en el cuaderno principal, fls. 13 y
14.
[13]
Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. M15-256
del 30 de septiembre de 2015, según consta en el cuaderno principal, fl. 13.
[14]
Según consta en el cuaderno principal, fls. 7 y 8.
[15]
Según consta en el cuaderno principal, fls. 45 a 50.
[16]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 46.
[17]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 48.
[18]
Según consta en el cuaderno principal, fls. 77 a 80.
[19]
Según consta en el cuaderno principal, fls. 53 a 68.
[20]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 66.
[21] Según consta en el cuaderno de pruebas, fl.
21.
[22] Ver, entre otras, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de
2015, T-548 de 2015 y T-317 de 2015.
[23] Acerca del
perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que debe reunir ciertos
requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que
se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser
urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y
finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.”
Ver, sentencia T-896 de
2007, entre otras.
[24] Ver, sentencia T-211 de 2009.
[25] Ver, sentencia T-222 de 2014.
[26]
Ver, sentencia T-651 de 2009.
[27]
Ver, sentencia T-589 de 2011.
[28] Ver, sentencias T-503 de 2010, T-910 de
2011 y T-832 de 2014.
[29]
Ver, sentencia T-030 de 2015.
[30]
Ver, sentencia T-733 de 2014.
[31]
Ver, sentencia T-427 de 2015.
[32]
El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 establece distintos requisitos de
procedencia dependiendo de la clase de medidas cautelares, distinguiendo entre
las suspensivas y las preventivas, conservativas y anticipativas. Respecto de
las primeras, señala que estas procederán “por violación de las
disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice por
escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y
su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del
estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Por su parte, respecto
de las medidas preventivas, conservativas y anticipativas, señala que uno de
sus requisitos es “que la demanda esté razonablemente fundada en derecho”.
Por lo tanto, la Corte entiende que en últimas todas las clases de medidas
cautelares previstas en la Ley 1437 de 2011 requieren una fundamentación
jurídica razonable para ser procedentes.
[33]
Decreto 1793 de 2000, artículo 10.
[34] Ver, sentencia T-376 de 2016.
[35] Adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de
diciembre de 2006. Fue aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley
1346 de 2009.
[36] Ver, sentencia T-198 de 2006.
[37] Ver, sentencia C-531 de 2000.
[38] Ibíd.
[39] Ver, sentencia T-503 de 2010.
[40] Ver, Sentencia T-269 de 2010.
[41] Ibíd.
[42] La Corte Constitucional ha estudiado este
asunto, entre otras, en las siguientes sentencias: T-503 de 2010, T-081
y T-910 de 2011, T-459 y T-1048 de 2012, T-843 de 2013, T-382 y T-928
de 2014, T-076 de 2016 y T-218 de 2016.
[43] Ver, sentencias T-503 de 2010 y T-076 de
2016.
[44] Ver, sentencias T-1098 de 2012 y T-928 de
2014.
[45] Ver, sentencia T-1098 de 2012.
[46] Ibíd.
[47] Ver, sentencias T-928 de 2014 y T-076 de
2016.
[48] Ver, Sentencias T-503 de 2010, T-081 de 2011 y T-843 de 2013.
[49] Página 3 de la sentencia T-487 de 2016
[50] Vescovi, E. Teoría general del proceso. Temis. Bogotá, 1984, pág.
53.
[51] Morales Morales, M. Curso de derecho procesal civil, parte general,
Ediciones Lerner, Bogotá, 1960, pág. 438
[52] Referido inicialmente en la Sentencia T-231 de 1994 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, reiterado, por ejemplo, por las sentencias T-450 de 2001. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, y T-590 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería,
Sentencia T-714 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub., entre otras.
[53] Consejo de Estado Sala De Lo Contencioso
Administrativo Sección Segunda Subsección “B”, sentencia del 20 de marzo de
2014. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez De Páez Radicación número:
08001-23-31-000-2004-02106-01(0319-13)
[54] Sentencia T – 436 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[55] Fundamento 61 contenido en la Página 20 de la sentencia T-487 de
2016.