T-634-13
Sentencia T-634/13
Sentencia T-634/13
ACCION DE TUTELA CONTRA
PARTICULARES CUANDO EL AFECTADO SE ENCUENTRA EN ESTADO DE INDEFENSION-Empresa
se negó a retirar de la red social
Facebook y de otros medios de publicidad, varias fotografías comprometedoras
que afectan derecho a la intimidad y al buen nombre de la accionante
En lo que respecta al estado de subordinación, la Corte
Constitucional lo ha entendido como “el acatamiento y sometimiento a órdenes
proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para
impartirlas”. En el mismo sentido, la Corporación ha precisado que la
subordinación alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia que
tiene su origen en “la obligatoriedad de un orden jurídico o social
determinado”, como por ejemplo las relaciones derivadas de un contrato de
trabajo, las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo o
las relaciones de patria potestad originadas entre los hijos menores respecto
de los padres. En cuanto a la indefensión, el Tribunal Constitucional, ha
indicado que ésta constituye una relación de dependencia de una persona
respecto de otra que surge de situaciones de naturaleza fáctica. En virtud de
estas situaciones, la persona afectada en su derecho carece de defensa,
“entendida ésta como la posibilidad de respuesta oportuna, inmediata y efectiva
ante la vulneración o amenaza de la que se trate”, o está expuesta a una
“asimetría de poderes tal” que “no está en condiciones materiales de evitar que
sus derechos sucumban ante el poder del más fuerte”. En este sentido, el estado
de indefensión se manifiesta cuando la persona afectada en sus derechos por la
acción u omisión del particular carece de medios físicos o jurídicos de
defensa, o los medios y elementos con que cuenta resultan insuficientes para
resistir o repeler la vulneración o amenaza de su derecho fundamental, razón
por la cual se encuentra inerme o desamparada.
ACCION DE TUTELA CONTRA
PARTICULARES CUANDO EL AFECTADO SE ENCUENTRA EN ESTADO DE INDEFENSION-Para
su procedencia el juez debe valorar las circunstancias de hecho con el fin de
inferir si existe o no una desventaja ilegítima
En cada caso concreto, el juez de tutela debe apreciar
los hechos y circunstancias con el fin de determinar si se está frente a una
situación de indefensión, para establecer si procede la acción de tutela contra
particulares.
DERECHO A LA PROPIA IMAGEN-Naturaleza
En varias ocasiones la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha abordado diversos aspectos en torno al derecho a la imagen y
ha señalado que este es “el derecho de toda persona al manejo de su propia
imagen” que comprende “la necesidad de consentimiento para su utilización” y
que constituye “una expresión directa de su individualidad e identidad”. la
Corte ha indicado que el derecho a la imagen constituye un derecho autónomo,
aun cuando también puede ser lesionado junto con los derechos a la intimidad, a
la honra y al buen nombre de su titular, y que está estrechamente vinculado a
la dignidad y libertad de la persona, amparados por el artículo 14 de la
Constitución. La Corporación también ha sostenido que los aspectos dinámicos
del derecho a la imagen, a saber aquellas acciones de la persona dirigidas a
disponer de ese derecho, “constituyen una forma de autodeterminación del sujeto
y, por ende, se enmarcan dentro del ámbito de protección que depara el derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad (C.P., artículo 16)”. Con
relación al consentimiento en particular, el Tribunal Constitucional ha
establecido que el derecho de toda persona al manejo de su propia imagen
implica la necesidad de consentimiento para su utilización, “en especial si se
la explota publicitariamente”. Sobre esta base, la Corte ha sostenido de manera
consistente y reiterada que el uso de la propia imagen sin que medie
autorización para ello desconoce el derecho fundamental a la imagen.
DERECHO A LA PROPIA IMAGEN-Alcance
El derecho a la propia imagen, a partir de los diversos
aspectos desarrollados por la jurisprudencia constitucional, (i)
comprende la necesidad de consentimiento para su utilización, (ii) constituye una
garantía para la propia imagen como expresión directa de la individualidad e
identidad de las personas, (iii) constituye una garantía de protección de
raigambre constitucional para que las características externas que conforman
las manifestaciones y expresiones externas de la individualidad corporal no
puedan ser objeto de libre e injustificada disposición y manipulación de
terceros, (iv) es un derecho autónomo que puede ser lesionado junto con los
derechos a la intimidad, a la honra, al buen nombre de su titular, y cuyo
ejercicio está estrechamente vinculado a la dignidad y libertad de la persona, (v)
implica la garantía del manejo sobre la propia imagen cuyo ejercicio se traduce
en una manifestación de la autodeterminación de las personas, y (vi) exige que
las autorizaciones otorgadas para el uso de la propia imagen en el marco de la
libertad en las relaciones contractuales no sean entendidas como una renuncia
al derecho mismo.
AUTORIZACION PARA USO DE LA
PROPIA IMAGEN-Alcance/AUTORIZACION PARA USO DE LA PROPIA IMAGEN-Límites
La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la
falta de autorización para el uso de la propia imagen implica en principio una
vulneración del derecho a la imagen. Sin embargo, de lo anterior no puede
interpretarse que en todos los casos en que haya autorización se excluya la
posibilidad de una vulneración al derecho fundamental a la propia imagen. Por
esta razón, los jueces constitucionales deben estudiar cada caso concreto para
determinar si existe una afectación o vulneración de un derecho fundamental
incluso cuando media una autorización para el uso de la propia imagen. En
cuanto a los límites: (i) la autorización para el uso de la propia imagen no
puede implicar la renuncia definitiva del mismo; (ii) la autorización comprende
el consentimiento informado no solo acerca del uso de la propia imagen sino
sobre las finalidades de éste; (iii) la autorización de uso de la propia imagen
no puede constituir un límite absoluto al carácter necesariamente dinámico y
cambiante de la autodeterminación de las personas o a su libre desarrollo de la
personalidad; y (iv) la autorización de uso de la propia imagen, como expresión
de un acuerdo de voluntades y de la libertad contractual en general, encuentra
un límite constitucional en el respeto a los derechos fundamentales.
AUTORIZACION PARA USO DE LA
PROPIA IMAGEN-No implica la renuncia definitiva del derecho
AUTORIZACION PARA USO DE LA
PROPIA IMAGEN-Comprende el consentimiento informado no solo acerca del uso
de la propia imagen sino sobre su finalidad
AUTORIZACION PARA USO DE LA
PROPIA IMAGEN-No puede constituir un límite absoluto al carácter dinámico y
cambiante de la autodeterminación de las personas y su libre desarrollo de la
personalidad
AUTORIZACION PARA USO DE LA
PROPIA IMAGEN-Como expresión de un acuerdo de voluntades y de libertad
contractual, encuentra un límite constitucional en el respeto a los derechos
fundamentales
RIESGOS PARA LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN LA RED SOCIAL FACEBOOK
Con relación a la posible afectación a los derechos
fundamentales en redes sociales como Facebook, la Corte señaló en la sentencia
T-260 de 2012 que los derechos de los usuarios de esta red social pueden verse
vulnerados “con la publicación de contenidos e información en la plataforma
–fotos, videos, mensajes, estados, comentarios a publicaciones de amigos-”. En
este sentido, esta Corporación hizo mención a las potentes herramientas con que
cuentan las redes sociales para el intercambio, procesamiento y análisis de la
información facilitada por los usuarios, quienes  en un primer momento pueden
no prever el mayor alcance de estas herramientas. En este contexto, la Corte
consideró que de manera concomitante al aumento de posibilidades para
compartir, comunicar y entretener, las redes sociales generan también riesgos
para los derechos fundamentales a la intimidad, protección de datos, honor,
honra, imagen y buen nombre, entre otros. En la misma decisión, la Corte indicó
que el desconocimiento de derechos fundamentales en la red social Facebook
puede “generarse en el momento en el cual el usuario se registra en la red
escogida, durante su participación en la plataforma, e incluso en el momento en
que decide dejar de utilizar el servicio”. En este sentido, ésta Sala estima
importante señalar además que la afectación de los derechos fundamentales en
redes sociales como Facebook puede ocurrir no sólo respecto de la información
que los usuarios de esta red social ingresan a la misma o cuyo ingreso permiten
a través de su perfil, sino también con relación a información de personas,
usuarias o no, que ha sido publicada y usada por terceros en las redes
sociales.
INFORMACION PERSONAL, INTIMIDAD E IMAGEN EN REDES SOCIALES
DIGITALES Y EN INTERNET-Afectación puede
ocurrir no sólo respecto de la información que los usuarios de facebook
ingresan a la misma sino también de información de personas, usuarias o no, que
ha sido publicada y usada por terceros
La Corte indicó que el desconocimiento de derechos
fundamentales en la red social Facebook puede “generarse en el momento en el
cual el usuario se registra en la red escogida, durante su participación en la
plataforma, e incluso en el momento en que decide dejar de utilizar el
servicio”. En este sentido, ésta Sala estima importante señalar además que la
afectación de los derechos fundamentales en redes sociales como Facebook puede
ocurrir no sólo respecto de la información que los usuarios de esta red social
ingresan a la misma o cuyo ingreso permiten a través de su perfil, sino también
con relación a información de personas, usuarias o no, que ha sido publicada y
usada por terceros en las redes sociales. Ante los usos que pueden darse en las
redes sociales de la propia imagen, un contenido mínimo del derecho a la imagen
es la posibilidad de excluirla de las redes, bien porque se está haciendo un
uso indebido de ella, o por simple voluntad del titular. Lo anterior encuentra
fundamento en la protección constitucional debida a la imagen como expresión
directa de la individualidad, identidad y dignidad de las personas. En este
sentido, la disponibilidad de la propia imagen exige la posibilidad de decidir
sobre su cambio o modificación, lo cual constituye a su vez un presupuesto
ineludible del ejercicio del libre desarrollo de la personalidad.
INFORMACION
PERSONAL, INTIMIDAD E IMAGEN EN REDES SOCIALES DIGITALES Y EN INTERNET-Derecho a la propia imagen contempla posibilidad de decidir
sobre su cambio o modificación en facebook
DERECHO A LA INTIMIDAD
PERSONAL, A LA HONRA Y AL BUEN NOMBRE-Reiteración de jurisprudencia
Con relación al derecho a la intimidad, la Corte ha
sostenido que el objeto de este derecho es “garantizar a las personas una
esfera de privacidad en su vida personal y familiar, al margen de las
intervenciones arbitrarias que provengan del Estado o de terceros” y que “la
protección frente a la divulgación no autorizada de los asuntos que conciernen
a ese ámbito de privacidad” forma parte de esta garantía. Así mismo, la Corte
ha señalado que el derecho a la intimidad  “permite a las personas manejar su
propia existencia como a bien lo tengan con el mínimo de injerencias
exteriores” y que la protección “de esa esfera inmune a la injerencia de los
otros –del Estado o de otros particulares” es un “prerrequisito para la
construcción de la autonomía individual que a su vez  constituye el rasgo
esencial del sujeto democráticamente activo”. Sobre  la honra, la Corte ha
señalado que es un derecho “que debe ser protegido con el fin de no menoscabar
el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente a sí
mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas
dentro de la colectividad”. Así mismo, ha indicado que aunque este derecho es
asimilable en gran medida al buen nombre, tiene sus propios perfiles que la
jurisprudencia constitucional enmarca en “la estimación o deferencia con la
que, en razón a su dignidad humana, cada persona debe ser tenida por los demás
miembros de la colectividad que le conocen y le tratan”.  En cuanto al derecho
al buen nombre, la jurisprudencia de esta Corte lo ha definido como “la
reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás” y “la estimación
o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana, cada persona debe ser
tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan”.
El buen nombre puede ser vulnerado también por los particulares, como lo
reconoció la sentencia  T-1095 de 2007, en donde indicó: “La vulneración del
derecho al buen nombre puede provenir de una autoridad pública, pero es
incuestionable que algunos comportamientos de particulares llegan también a
afectarlo y habrá de acudirse a lo determinado en el artículo 86 de la
Constitución”.
CONVENCION SOBRE ELIMINACION DE
TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER-Obligaciones y compromisos
del Estado y de todos los funcionarios en general
ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS
DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER-Funcionarios judiciales deben adoptar un
lenguaje libre de discriminación y estereotipos o prejuicios de género
El empleo de estereotipos al momento de evaluar el
comportamiento de las partes en un determinado proceso se traduce en la
adopción de preconcepciones basadas en prejuicios que puede llegar a constituir
una acción discriminatoria. Específicamente, esto puede ocurrir cuando la
negativa de protección de un derecho fundamental responde en cierta medida a un
juicio de reproche por desviación del comportamiento esperado de una persona
que es situada en alguna de estas dos circunstancias: en un caso, se considera
que la persona se ha desviado del estereotipo esperado de acuerdo a, por
ejemplo, su género; en el segundo caso una persona es identificada, implícita o
explícitamente, con un estereotipo negativo, a saber un comportamiento que si
bien no es ilegal, sí es considerado reprochable. En las instancias judiciales
o investigativas este uso discriminatorio de estereotipos durante el proceso de
adjudicación ha llevado en muchas situaciones a una transferencia
inconstitucional de responsabilidad, en particular en casos de estereotipos de
género que contribuyen a la creación o crean directamente condiciones de
subordinación y estratificación de las mujeres. Una de las manifestaciones más
comunes del empleo de estereotipos o prejuicios de género en procesos
judiciales es la trasferencia de la responsabilidad a la mujer afectada por una
conducta que constituye una forma de violencia de género. Un ejemplo frecuente
en el pasado de esta transferencia de responsabilidad ocurría en casos de
violencia sexual en los que los jueces asumían como premisa implícita el
estereotipo sexual de que las mujeres deben resistirse físicamente a la
violencia sexual. Entre las consecuencias negativas que puede acarrear el
empleo de estereotipos y el uso discriminatorio del lenguaje en instancias
judiciales incluye (i) malinterpretaciones sobre la relevancia de los hechos;
(ii) la normalización de prácticas sociales discriminatorias mediante el empleo
de premisas implícitas en el razonamiento y lenguaje usados por todas las
personas que administran justicia; y (iii) la imposición de una carga adicional
sin fundamento constitucional a quienes son objeto de decisiones basadas en
estereotipos por cuanto éstos últimos pueden reducir la probabilidad de
responsabilizar a quienes eventualmente han desconocido sus derechos
fundamentales. Ante este contexto, la administración de justicia no puede
convertirse en otra instancia para la transferencia de responsabilidad o de
normalización del empleo de estereotipos o prejuicio en la operación de la
administración de justicia. Quienes denuncian, deben poder confiar en un
sistema jurídico libre de estereotipos y en un poder judicial cuya
imparcialidad no se vea comprometida por suposiciones sesgadas.
DERECHO A LA PROPIA IMAGEN-Alcance
de la autorización para el uso de su imagen con fines publicitarios firmada por
la accionante
Después de que ha mediado una autorización para la
utilización de la propia imagen, es posible que exista una afectación o
vulneración de los derechos fundamentales de la persona. Por supuesto, como
también lo señaló la Sala, el establecimiento de la vulneración cuando ha
mediado una autorización para el uso de la propia imagen requiere una mayor
carga argumentativa en el análisis de los supuestos fácticos y los derechos
involucrados, y de un análisis de las condiciones e implicaciones de la
autorización en cada caso concreto. Es decir que para establecer si tal
situación ocurre o no, es necesario un análisis que evalúe las condiciones en
que la autorización fue otorgada, el contexto en que una imagen es publicada y
los efectos que la publicación pueda tener sobre los derechos del titular de la
imagen. En este orden de ideas, si bien la autorización genera una presunción a
favor de quien se aprovecha de la imagen de otro, ésta no tiene carácter
absoluto sino que puede ser derrotada si se demuestra una violación del contenido
conceptual de algún derecho fundamental.
DERECHO A LA PROPIA IMAGEN-Autorización
de publicar imagen de la accionante “con fines publicitarios” es indeterminada
por no conocer la finalidad de la publicación
La finalidad establecida en la autorización, esto es
publicar la imagen de la accionante “con fines publicitarios”, es indeterminada
e indeterminable porque no permitía a la actora saber qué servicios en concreto
serían publicitados por medio de sus imágenes ni en qué contexto, por lo que ha
de concluirse que no existió una autorización sobre las finalidades del uso.
Así, debido a que, primero, la autorización no permite saber con qué
finalidades publicitarias en concreto y en qué contexto serían usadas las
imágenes, y segundo, la demandante solicitó expresamente el retiro de sus
imágenes de la red social Facebook, la empresa debió haber removido las
fotografías por carecer de una autorización expresa sobre las finalidades del
uso de la imagen.
AUTODETERMINACION SOBRE LA
PROPIA IMAGEN-Se puede solicitar y obtener el cese de publicación de su
propia imagen, aún existiendo autorización o consentimiento previo, cuando
amenace derechos fundamentales
DERECHO A LA INTIMIDAD
PERSONAL, A LA HONRA, BUEN NOMBRE Y AL MANEJO DE LA PROPIA IMAGEN-Vulneración
por empresa de masajes al negarse retirar de Facebook y otros medios de
publicidad varias fotografías en las que aparece la accionante
Encuentra la Sala que los derechos al buen nombre y a la
honra de la actora, fueron vulnerados como consecuencia de la negativa de la
empresa a retirar sus imágenes de la red social Facebook y otros medios de
publicidad por dos razones: Primero, porque las imágenes y su publicación en la
página de la empresa distorsionan grave y significativamente el concepto
público que la actora quiere proyectar y representar, al punto, que la
continuidad de la publicación de sus imágenes le impide desarrollar su opción
de vida y sus expectativas. Segundo, porque las fotos difunden una imagen de la
demandante entre un universo de públicos indeterminados que tienen acceso a la
página de la demandada en red social y con quienes la accionante no desea
compartir su imagen y menos aún permitir que se expresen sobre la misma. En
consecuencia, el amparo al derecho al buen nombre y a la honra de la demandada
en este proceso de tutela tendrá por objetivo proteger a la actora del
detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas
o informaciones falsas acerca de su imagen o identidad como persona. En este
punto, la Sala considera importante precisar que al proteger los derechos a la
honra y al buen nombre de la peticionaria, no está realizando ningún tipo de
juicio de valoración sobre las personas que en desarrollo de su libre albedrío,
en ausencia de presiones de ningún tipo y sin vulnerar derechos fundamentales
de terceros, deciden hacer uso de su propia imagen, como expresión de su libre
desarrollo de la personalidad, en cualquier circunstancia y modo, así como
difundirla y publicarla. En este sentido, la Sala resalta que el manejo de la
propia imagen es imprescindible para el reconocimiento de la persona en su
individualidad y en su relación con otros, por lo que mal haría el juez
constitucional en desconocer la dimensión de la autonomía del sujeto que es la
posibilidad de disponer sobre las formas de expresar su cuerpo en sus imágenes.
JUEZ DE TUTELA-Uso del
lenguaje debe ser libre de discriminación y estereotipos o prejuicios de género
La juez de primera instancia asumió que la accionante creó
el riesgo y que por ello debía asumir la responsabilidad sobre los efectos de
la publicación de las imágenes. El uso descalificativo o basado en estereotipos
de la palabra “permisiva” en el contexto referido, además, degrada a la
accionante y a las mujeres en general en un sentido doble. De un lado, la juez
de instancia realiza una transferencia de responsabilidad a la accionante de
todos los efectos relacionados con la autorización otorgada, como resultado de
la descalificación del comportamiento de la accionante a partir de un
estereotipo del comportamiento esperado de ella construido sobre la base del
prejuicio según el cual el tipo de fotos que le tomaron tenían un contenido al
menos reprochable. De otro lado, el uso de la palabra “permisiva” en el contexto
presentado, indirectamente juzga el comportamiento de otras mujeres que en
desarrollo de su libertad no solo deciden libremente tomarse fotos como las que
se aportaron al presente proceso sino que aprueban su publicación y
circulación. Estos usos del lenguaje resultan contrarios a la garantías
constitucionales de no discriminación y deben, por lo tanto, prevenirse.
DERECHO A LA INTIMIDAD
PERSONAL, A LA HONRA, BUEN NOMBRE Y AL MANEJO DE LA PROPIA IMAGEN-Orden a
empresa de masajes proceda a retirar de la red social Facebook y de cualquier
otro medio de publicidad las imágenes y se abstenga en el futuro de divulgar y
publicitar las fotografías de la accionante
Referencia: expediente T-3900495
Acción de tutela instaurada por Julia
contra Empresa de Masajes.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil trece
(2013)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González
Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales
y reglamentarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos,
en primera instancia, por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Bucaramanga el
veintiocho (28) de enero de dos mil trece (2013) y, en segunda instancia, por
el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bucaramanga el siete (7) de marzo de
dos mil trece (2013).[1]
I.
ANTECEDENTES
Aclaración previa
En el presente caso la Sala ha decidido no mencionar en la
sentencia ningún dato que conduzca a la identificación de la accionante y
ordenar a los jueces de instancia y a la Secretaría de esta Corte que guarden
estricta reserva respecto de su identidad, por estar involucrado un asunto que
pertenece a la órbita personal protegida por el derecho fundamental al buen
nombre de la accionante. En consecuencia, para efectos de identificar a las
partes y para mejor comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de
tutela de la referencia, la Sala ha preferido cambiar los nombres reales de la
accionante y de la empresa demanda por unos ficticios, los cuales se escribirán
en letra cursiva. [2]
1.     Hechos
La demandante instauró acción de tutela contra la Empresa de
Masajes con el objeto de que sus derechos fundamentales a la intimidad personal
y familiar, al buen nombre, a la honra y a la dignidad humana sean amparados,
toda vez que la empresa se ha negado a retirar de la red social Facebook
y otros medios de publicidad varias imágenes que, si bien la peticionaria había
autorizado su publicación, actualmente considera afectan los derechos fundamentales
invocados. Los hechos que dieron lugar  a la acción de tutela fueron los
siguientes:
1.1. En
su escrito de tutela Julia manifiesta que se vinculó laboralmente Empresa
de Masajes mediante un contrato verbal, con el objeto de realizar masajes
relajantes. Agrega que dicha relación laboral tuvo una duración de dos meses entre
octubre y noviembre de 2012.
1.2. Al
momento de vincularse laboralmente a la empresa, le solicitaron realizar un
estudio fotográfico y afirma que tuvo que firmar una autorización que permitía
la circulación y publicación de las fotografías con fines publicitarios.
1.3. Relata
Julia que su jefe inmediato la presionaba para realizar labores con el
fin de brindarles a los clientes la opción de “pasar a otro nivel de masajes”,
lo cual extralimitaba su función de masajista. La accionante decidió renunciar
y desvincularse totalmente de la empresa, porque no compartía las políticas
internas de la misma ni las exigencias de su jefe inmediato.
1.4. Al
momento de presentar la renuncia de forma verbal, pidió  la demandada retirar
su imagen de las redes sociales y de todas las demás formas de publicidad  de
la empresa, así como la devolución de las fotografías que le habían tomado. La
empresa se negó a esa petición, para lo cual adujo tener derecho sobre las
imágenes de la peticionaria en virtud de la autorización firmada para el uso de
su imagen con fines publicitarios. En consecuencia se negó la empresa de
masajes a retirarlas de los medios de publicidad.
1.5. Para
la fecha de la interposición de la acción de tutela, las fotografías seguían
publicadas en el perfil de la empresa en la red social Facebook. Expresa la
accionante que esta situación ha perjudicado gravemente su vida íntima y social
y le ha ocasionado controversias e inconvenientes familiares y personales.
1.6. Julia
agrega que sólo tiene conocimiento de la publicación de sus fotografías en
las páginas de la empresa en la red social Facebook y que desconoce si las
mismas están circulando en otros medios publicitarios.
La demandante
solicita la protección de sus derechos fundamentales a la intimidad personal y
familiar, al buen nombre y a la honra. En consecuencia pide al juez de tutela
ordenar a la empresa accionada retirar de cualquier medio publicitario
utilizado por esta empresa, las imágenes o fotografías en las que aparece, así
como prohibir su uso, circulación y distribución.
2.     Respuesta de la accionada
2.1. El representante legal de la empresa accionada afirmó
que la relación entre la empresa y la accionante era de carácter civil y
comercial y que nunca existió un vínculo laboral. En este sentido, manifestó
que el tipo de vinculación era de prestación de servicios, el cual se llevó a
cabo mediante un acuerdo de voluntades realizado verbalmente.
Agregó que el reglamento interno de la empresa exige que las
“terapeutas” estén a disposición, para lo cual deben tener su celular encendido
en las horas en que no se encuentren en el Spa y contestarlo en los horarios
estipulados por las dos partes. Así mismo, indicó que el pago de los honorarios
depende de las “terapias” realizadas. Señaló que los anteriores dos aspectos permiten
concluir que no existió vínculo laboral alguno. Agregó que la relación
contractual inició el 16 de octubre de 2012 y finalizó el 26 de noviembre de
2012.
2.2. En cuanto a las fotografías tomadas a la accionante, el
representante de empresa demandada expresó que la actora accedió de manera
libre y espontánea a colaborar con la campaña publicitaria de la empresa, razón
por la que el 23 de octubre de 2012 firmó una autorización de uso de imagen que
“otorgaba la facultad a [EMPRESA DE MASAJES] de publicar el estudio
fotográfico realizado, en páginas web, medios de publicidad y en artículos
impresos con fines publicitarios”.
2.3. Indicó que las razones por  las que no era posible
acceder a la petición de retirar las fotografías le fueron explicadas a la peticionaria.
Mencionó que el “material publicitario  ya había sido distribuido en medios
físicos (volantes) y ya se había hecho la publicación vía Web,” que la
campaña publicitaria le había acarreado costos para la empresa y que ésta no
contaba con otros medios publicitarios para divulgar el nombre del Spa.
2.4. Sostuvo que las fotografías no divulgan hechos privados
sino servicios prestados por la empresa y que las fotos no presentan una
tergiversación de las circunstancias personales de la actora, porque aunque las
fotos evidencian “situaciones comprometedoras”, la intención de la
empresa nunca fue atentar contra el buen nombre de la accionante. Finalmente, alegó
que aunque es cierto que la campaña publicitaria continua en la web, no lo es
que la misma le genere un perjuicio a su vida íntima y social porque la actora
sabía que las fotos serían utilizadas con fines publicitarios y que en ellas
aparecería su imagen.
2.5. De otro lado, el representante de la demandada negó
haber solicitado a la accionante realizar actividades diferentes a las propias
del oficio de masajista para lo cual mencionó el reglamento interno que rige la
actividad de las “terapeutas”. Añadió que la relación contractual
terminó porque la accionante afirmó que ya no necesitaba los honorarios y, de
otro lado, prefería terminar la vinculación con la empresa debido a
inconvenientes con algunas compañeras terapeutas.
3.     Decisiones sometidas a revisión
3.1.  Sentencia de Primera instancia
El 28 de enero de 2013, el Juzgado Noveno Civil Municipal de
Bucaramanga resolvió negar la acción de tutela interpuesta por la demandante, por
considerar que la conducta “permisiva y voluntaria” de la actora “de
someterse a participar en un estudio fotográfico cuyo contenido conoció y no
desaprobó” y la “ausencia de intención de perjudicar o descalificar”
a la accionante por parte de la empresa demandada, permiten concluir que no
existió una vulneración a sus derechos fundamentales a la honra, al buen nombre
y a la intimidad.
El juez de primera instancia, agregó que las imágenes en las
que participó la accionante no traspasan “su esfera íntima y personalísima”
porque las fotografías muestran los servicios que ofrece la empresa sin que en
su opinión, constituyan “vejámenes o situaciones indecorosas” que
pudieran comprometer el buen nombre, la honra o la intimidad de la
accionante.
3.2. Impugnación
En el escrito de impugnación la peticionaria argumentó que “la
existencia de unas fotos inapropiadas circulando por internet y que están a la
vista y al alcance de cualquier clase de público” conduce a que las personas
que ven dichas imágenes “se hagan una idea errónea de lo que yo realmente
represento como ser humano” con lo cual su dignidad y buen nombre están
siendo vulnerados.
La accionante también precisó que si bien era cierto que
había firmado una autorización para el uso de su imagen, es fundamental
resaltar que “todas las personas tienen derecho a replantear sus ideas y
criterios y de esta forma cambiar de opinión”.  Por último, la actora hizo
referencia a la motivación de la juez de primera instancia de acuerdo con la
cual las imágenes en las que participó “no traspasan la esfera íntima y
personalísima”, y sólo muestran los servicios que presta la empresa. Para
fundamentar su inconformidad, la demandante señaló lo siguiente: “el
contenido de esas imágenes le ha causado un gran perjuicio a mi vida social y
familiar, acarreándome innumerables comentarios ofensivos y denigrantes para mi
personalidad”, a lo cual agregó que el grado con el que la juez de primera
instancia “determina si el contenido de las imágenes es o no apropiado es
erróneo puesto que no está considerando realmente el menoscabo y el impacto”
que las fotografías le están ocasionando.
3.3. Decisión de segunda instancia
El Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bucaramanga,
mediante providencia del 7 de marzo de 2013 confirmó la sentencia del Juzgado
Noveno Civil Municipal de Bucaramanga. Consideró que la demanda era
improcedente por dos razones: Primero, porque en su opinión la acción de tutela
no es el medio judicial idóneo para “ordenar la modificación de un acuerdo
de voluntades que tenía por objeto la utilización del uso de la imagen”, de
conformidad con la “autorización de uso de imagen” suscrito por la
demandante. Segundo, porque a su juicio no es competencia del juez
constitucional decidir acerca del acuerdo verbal al que llegaron las partes,
quienes pueden acudir a la jurisdicción civil competente para “demandar,
controvertir y desvirtuar los hechos que dieron origen a que la accionante se
encuentre en desacuerdo con lo acordado”.
Añadió que la actora autorizó expresamente el uso de su
imagen con fines publicitarios, para a continuación, precisar que la accionante
no puede pretender:
“cobijarse bajo el hecho de que
fue un ‘error’, ‘cambio de opinión’ o ‘equivocación’ haber realizado el estudio
fotográfico y haber autorizado su publicación y pretender que por vía de tutela
se emita una orden para proteger su ‘derecho’ a ‘replantear sus ideas y
criterios’, [pues el campo de protección constitucional no esta erigido para
brindar protección cuando quiera que el parecer de una persona varíe en
relación con un acuerdo de voluntades, sino para velar por la no vulneración de
las garantías constitucionales”.
En consecuencia, expresó el juez de segunda instancia, como
no hay pruebas de la “afectación o extralimitación de la parte accionada en
el uso de las fotografías” no es posible “extraer vulneración alguna”.
4.     Medios de prueba aportados al proceso de tutela
Las partes aportaron los siguientes medios de prueba al
proceso:
4.1. Copia de la autorización de uso de imagen firmada por
la accionante el 23 de octubre de 2012, en la cual manifiesta lo siguiente:
“obrando en mi propio nombre y
representación legal, certifico que actuando dentro de los presupuestos legales
he autorizado a la empresa [‘Empresa de Masajes’]  […] para que publique
mi imagen en la página web, medios de publicidad y en artículos impresos con
fines publicitarios” (folio 2).
4.2. Copia del acuerdo de confidencialidad suscrito el dos
de junio de 2012 entre el representante de la empresa demandada y la
accionante, a quien denomina “la contratista”.[3]
4.3. Copia de la petición del 7 de diciembre de 2012 en la
que la accionante solicita al administrador de Empresa de Masajes,
expedir copia del “acuerdo de confidencialidad, las autorizaciones para publicidad
y demás”. (Folio 4).
4.4. Copia de la respuesta a la petición de la accionante con
fecha del 10 de diciembre de 2012 en la que el administrador de la empresa
accionada adjunta copia del “Acuerdo de confidencialidad y el derecho de uso de
imagen” que firmó la peticionaria “mientras realizaba su proceso de
capacitación y la prestación de servicios en terapias de relajación” (folio
5).
4.5. Pantallazos de la página de la empresa accionada en la
red social Facebook con fecha del 26 y 27 de diciembre de 2012 en las que
aparecen cinco fotos de la accionante. En la mayoría de estas fotos la
demandante fue retratada junto a un hombre quien aparece semidesnudo acostado
en una camilla o abrazado por la espalda por la accionante (folios 6-11). En el
caso concreto la Sala hará una descripción detallada de las fotografías y de la
secuencia de imágenes y el contexto en el que son presentadas.
4.6. Certificado de Existencia y Representación Legal de la
empresa demandada (folio 25).
4.7. Copia del reglamento interno de Empresa de Masajes firmado
por la accionante (folios 26 y 27).
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de
la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°,
y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y planteamiento del problema
jurídico
2.1. En el caso bajo estudio, la accionante, quien trabajaba
como masajista en Empresa de Masajes, suscribió una autorización para
que ésta empresa publicara su imagen “en la página web, medios de publicidad
y en artículos impresos con fines publicitarios”. Las fotografías, tal y
como lo reconoce la propia demandada, muestran “situaciones comprometedoras”
(folio 21). Las imágenes fueron publicadas en la página de la empresa demandada
en la red social Facebook (folios 6-8), lo cual, de acuerdo con la accionante,
ha perjudicado gravemente su vida íntima y social, y le ha ocasionado
controversias e inconvenientes familiares y personales, incluyendo “comentarios
ofensivos y denigrantes”. A pesar de que la accionante solicitó a la
empresa retirar su imagen, la demandada se negó, para lo cual sostuvo que las
imágenes de la accionante ya habían sido publicadas vía web y por otros medios
de publicidad (volantes) y que la campaña publicitaria le había
acarreado costos.
2.2. Con base en los antecedentes mencionados, en el
presente caso, la Sala debe entrar a considerar lo siguiente:
¿Vulnera una persona los derechos a la propia imagen, la
intimidad, el buen nombre y la honra de otra, cuando se niega a retirar las
imágenes de esta última de un sitio web abierto al público y de otros medios de
publicidad sobre los que tiene control, cuando (i) las imágenes fueron tomadas
y divulgadas con base en una autorización general para ser usadas con fines
publicitarios no específicos; (ii) quien aparece en ellas nunca consintió
expresamente en que fueran divulgadas en un contexto en el cual aparece
proyectada en un rol que puede ser asociado a la prestación de servicios
sexuales; y (iii) esto ha tenido efectos negativos en su vida familiar y
social?
2.3. Para resolver el problema planteado y las cuestiones
conexas, la Sala adoptará la siguiente estructura de argumentación (i) hará
referencia a la jurisprudencia constitucional en materia del derecho a la propia
imagen como derecho autónomo, así como a los aspectos centrales relativos a los
derechos al buen nombre, honra e intimidad;  (ii) hará algunas precisiones
acerca de la tensión entre las autorizaciones generales para el uso de la
propia imagen y el derecho a la autodeterminación que tienen todas las personas
respecto de su propia imagen, y (iii) resolverá el caso concreto.
Así mismo, la Sala hará una observación acerca de la
importancia de que los funcionarios judiciales empleen un lenguaje libre de
valoraciones que pueda reproducir juicios discriminatorios o estigmatizaciones
acerca del comportamiento de las personas que acuden a la acción de tutela para
buscar el reconocimiento y la protección de sus derechos fundamentales en
contextos en los que en particular las mujeres son objeto de estimaciones
discriminatorias o basadas en estereotipos.
En el presente caso, la Sala considera que sí fueron
afectados los derechos fundamentales involucrados y en consecuencia, concederá
la acción de tutela. Antes de pasar a exponer los argumentos en que se apoya esta
decisión, abordará breve y previamente lo relacionado con la procedencia de la
acción de tutela contra particulares.
3. Cuestión Previa. Procedencia de la acción de tutela
contra particulares y ausencia de un mecanismo judicial eficaz para la
protección oportuna de los derechos de la accionante ante un perjuicio cierto y
grave.
3.1. En múltiples oportunidades[4] esta Corporación ha señalado,
con fundamento en el artículo 86 superior y el artículo 42 del Decreto 2591 de
1991, que la acción de tutela procede contra particulares en alguna de las
siguientes circunstancias: (i) cuando el particular presta un servicio público;
(ii) cuando la conducta del particular afecta grave y directamente el interés
colectivo y, (iii) cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o
indefensión frente al particular.
Los hechos materia de análisis en la presente acción de
tutela pueden enmarcarse en uno de los supuestos de la tercera circunstancia
que hace procedente la acción de tutela contra particulares, razón por la que la
Sala procede a examinar si en el caso concreto la accionante está en una
situación de indefensión o subordinación.
3.2. En lo que respecta al estado de subordinación, la Corte
Constitucional lo ha entendido como “el acatamiento y sometimiento a órdenes
proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para
impartirlas”.[5]
En el mismo sentido, la Corporación ha precisado que la subordinación alude a
la existencia de una relación jurídica de dependencia que tiene su origen en “la
obligatoriedad de un orden jurídico o social determinado”,[6] como por ejemplo las
relaciones derivadas de un contrato de trabajo, las relaciones entre
estudiantes y directivas del plantel educativo o las relaciones de patria
potestad originadas entre los hijos menores respecto de los padres.
3.3. En cuanto a la indefensión, el Tribunal Constitucional,
ha indicado que ésta constituye una relación de dependencia de una persona
respecto de otra que surge de situaciones de naturaleza fáctica. En virtud de
estas situaciones, la persona afectada en su derecho carece de defensa, “entendida
ésta como la posibilidad de respuesta oportuna, inmediata y efectiva ante la
vulneración o amenaza de la que se trate”,[7]
o está expuesta a una “asimetría de poderes tal” que “no está en
condiciones materiales de evitar que sus derechos sucumban ante el poder del
más fuerte”.[8]
En este sentido, el estado de indefensión se manifiesta cuando la persona
afectada en sus derechos por la acción u omisión del particular carece de
medios físicos o jurídicos de defensa, o los medios y elementos con que cuenta
resultan insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de su
derecho fundamental, razón por la cual se encuentra inerme o desamparada.[9] En cada caso
concreto, el juez de tutela debe apreciar los hechos y circunstancias con el
fin de determinar si se está frente a una situación de indefensión, para establecer
si procede la acción de tutela contra particulares.[10]
3.4. Encuentra la Sala que en el caso sometido a estudio, se
configura una situación fáctica de indefensión porque la empresa demandante
tiene un poder amplio de disposición de unas fotografías que contienen la
imagen de la actora así como el control de los medios de publicidad en los que
aparecen las mismas. En particular, la empresa demandada tiene el poder de
acceso y el manejo de la página de la empresa en la red social Facebook.
3.5. Así mismo, y en concordancia con la jurisprudencia
constitucional, puede observarse en el presente caso que la afectación de los
derechos de la demandante requiere una intervención rápida y oportuna, para
evitar que siga prolongándose en el tiempo la violación a sus derechos. La
demandante carece de mecanismos que le impidan aminorar o eliminar las
actuaciones de la entidad demandada de manera expedita y oportuna. En efecto,
la pretensión que persigue la demandante a través de la acción de tutela (la
orden de suspender en forma inmediata la publicación y divulgación de las
fotografías) no puede ser satisfecha de manera oportuna a través de la
jurisdicción civil, la cual tardaría un tiempo significativo para decidir tanto
acerca del tipo de vínculo entre la demandante y la accionada como sobre la
pretensión mencionada, razón por la que el poder protector y reparador que tal
jurisdicción  tiene respecto del derecho a la honra, al buen nombre, a la
intimidad, y al manejo de su propia imagen, resulta precario en el presente
caso.
En conclusión, en el presente caso es procedente la acción
de tutela contra un particular.
4. Algunos parámetros sobre el derecho a la imagen en la
jurisprudencia constitucional
4.1. En varias ocasiones la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha abordado diversos aspectos en torno al derecho a la imagen y
ha señalado que este es “el derecho de toda persona al manejo de su propia
imagen” que comprende “la necesidad de consentimiento para su
utilización” y que constituye “una expresión directa de su individualidad
e identidad”.[11]
En cuanto a la disposición de la propia imagen por terceros, la Corporación ha sostenido:
“Una consideración elemental de
respeto a la persona y a su dignidad impiden que las características externas
que conforman su fisonomía o impronta y que la identifican más que cualquiera
otro signo externo en su concreta individualidad, puedan ser objeto de libre
disposición y manipulación de terceros”.[12]
A lo anterior, la misma decisión precisó con relación a las
probables limitaciones a la posibilidad de disponer de la propia imagen, lo
siguiente:
“Con las limitaciones legítimas
deducibles de las exigencias de la sociabilidad humana, la búsqueda del
conocimiento y demás intereses públicos superiores, toda persona tiene derecho
a su propia imagen, de donde resulta que sin su consentimiento, ésta no pueda
ser injustamente apropiada, publicada, expuesta, reproducida o comercializada
por otro”.
4.2. Así mismo, la Corte ha indicado que el derecho a la
imagen constituye un derecho autónomo, aun cuando también puede ser lesionado
junto con los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre de su
titular,[13]
y que está estrechamente vinculado a la dignidad y libertad de la persona,
amparados por el artículo 14 de la Constitución.[14]
4.3. La Corporación también ha sostenido que los aspectos
dinámicos del derecho a la imagen, a saber aquellas acciones de la persona
dirigidas a disponer de ese derecho, “constituyen una forma de
autodeterminación del sujeto y, por ende, se enmarcan dentro del ámbito de
protección que depara el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad (C.P., artículo 16)”.[15]
4.4. Con relación al consentimiento en particular, el
Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho de toda persona al manejo
de su propia imagen implica la necesidad de consentimiento para su utilización,
“en especial si se la explota publicitariamente”.[16] Sobre esta base, la
Corte ha sostenido de manera consistente y reiterada que el uso de la propia
imagen sin que medie autorización para ello desconoce el derecho fundamental a
la imagen.[17]
4.5. En cuanto al alcance de la autorización a terceros para
usar y difundir la propia imagen con fines comerciales en el marco de la
libertad en las relaciones contractuales, la Corte ha precisado que dicha
autorización no puede entenderse como “la renuncia al derecho fundamental
del que se trata”. En este sentido, la Corte ha señalado lo siguiente:
“[C]uando en virtud de un
contrato se permite la explotación comercial de la imagen o de la voz de una
persona, en ejercicio de una actividad profesional (modelos, actores y
locutores, por ejemplo), la utilización que se haga de aquéllas es lícita.
Pero, una vez concluido el término del contrato y agotado el cometido del mismo,
el dueño de la imagen o de la voz recupera su derecho a plenitud y, por tanto,
quien la venía difundiendo queda impedido absolutamente para seguir haciéndolo,
si no cuenta con el consentimiento expreso del afectado o renueva los términos
de la convención pactada. //Cualquier acto que desconozca este principio
constituye ostensible abuso, contrario a los derechos fundamentales del titular
de la imagen, que está, obviamente, sometido a la jurisdicción y competencia
del juez constitucional. Este, que tiene a su cargo velar por aquéllos, goza de
competencia para impartir las órdenes necesarias, con miras a impedir que la
violación de tales derechos se prolongue en el tiempo, mediante la explotación
no consentida de la imagen del solicitante”.[18]
En consonancia con lo anterior, esta Corporación también ha
considerado que la injusta apropiación, publicación, exposición, reproducción y
comercialización de la imagen de una persona “afecta lo que en estricto
rigor constituye un derecho o bien personalísimo”.[19]
En suma, el derecho a la propia imagen, a partir de los
diversos aspectos desarrollados por la jurisprudencia constitucional, (i) comprende
la necesidad de consentimiento para su utilización, (ii) constituye una
garantía para la propia imagen como expresión directa de la individualidad e
identidad de las personas, (iii) constituye una garantía de protección de
raigambre constitucional para que las características externas que conforman las
manifestaciones y expresiones externas de la individualidad corporal no puedan
ser objeto de libre e injustificada disposición y manipulación de terceros, (iv)
es un derecho autónomo que puede ser lesionado junto con los derechos a la
intimidad, a la honra, al buen nombre de su titular, y cuyo ejercicio está
estrechamente vinculado a la dignidad y libertad de la persona, (v) implica la
garantía del manejo sobre la propia imagen cuyo ejercicio se traduce en una
manifestación de la autodeterminación de las personas, y (vi) exige que las
autorizaciones otorgadas para el uso de la propia imagen en el marco de la
libertad en las relaciones contractuales no sean entendidas como una renuncia
al derecho mismo.
5. Precisiones sobre los alcances constitucionales de la
autorización para el uso de la propia imagen.
5.1. La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que
la falta de autorización para el uso de la propia imagen implica en principio[20] una vulneración
del derecho a la imagen. Sin embargo, de lo anterior no puede interpretarse que
en todos los casos en que haya autorización se excluya la posibilidad de una
vulneración al derecho fundamental a la propia imagen. Por esta razón, los
jueces constitucionales deben estudiar cada caso concreto para determinar si
existe una afectación o vulneración de un derecho fundamental incluso cuando media
una autorización para el uso de la propia imagen.
5.2. Ahora, con base en lo que hasta el momento se ha dicho
sobre el derecho a la propia imagen es posible precisar las siguientes
delimitaciones del alcance de la autorización del uso de la misma, las cuales
se derivan directamente de la Constitución: (i) la autorización para el uso de
la propia imagen no puede implicar la renuncia definitiva del mismo; (ii) la
autorización comprende el consentimiento informado no solo acerca del uso de la
propia imagen sino sobre las finalidades de éste; (iii) la autorización de uso
de la propia imagen no puede constituir un límite absoluto al carácter
necesariamente dinámico y cambiante de la autodeterminación de las personas o a
su libre desarrollo de la personalidad; y (iv) la autorización de uso de la
propia imagen, como expresión de un acuerdo de voluntades y de la libertad
contractual en general, encuentra un límite constitucional en el respeto a los
derechos fundamentales. Procede la Sala a explicar cada uno de estos aspectos.
5.2.1. La autorización para el uso de la propia imagen no
puede implicar la renuncia definitiva del mismo. Como lo señaló la Sala, la
jurisprudencia reiterada antes citada de esta Corporación ha precisado que en
principio, un requisito, necesario para que un tercero haga uso de la propia
imagen consiste en la existencia de una autorización. Sin embargo, debe
precisarse que la misma de por sí no puede entenderse como de carácter absoluto
y con un alcance tal que implique una renuncia indefinida a la disposición de
la propia imagen. Hay un contenido conceptual básico de los derechos
fundamentales que es irrenunciable frente a terceros.[21] Así, las autorizaciones
de publicación de la propia imagen no facultan a terceros para que en
desarrollo de la facultad para usar la propia imagen pongan al titular de ésta
en una situación en la que se vea avocado a renunciar de manera absoluta a la
posibilidad de disponer de ella.
Así por ejemplo, en casos en los que la autorización para el
uso de la propia imagen haya sido otorgada en el marco de una relación
contractual o como resultado de un acuerdo de voluntades de duración
indeterminada, como en el caso bajo estudio, resulta desproporcionado imponer a
la persona, cuyas imágenes están siendo usadas, la imposibilidad absoluta de
recobrarlas por el solo hecho de que existe una autorización indeterminada de
uso.
Tampoco es razonable ni ajustado a la Carta, que la
autorización implique una renuncia a otros derechos fundamentales, como la
dignidad humana o el buen nombre. La violación de los derechos fundamentales de
una persona, afectados por una fotografía que, por ejemplo, promueva el racismo
o la discriminación, no pueden entenderse convalidados o saneados por que haya
mediado una autorización para su publicación o reproducción.
En eventos en que esta situación se configure, a saber cuando
quiera que una autorización pueda ser interpretada en el sentido de conducir a
una renuncia indefinida al derecho a la propia imagen u otros derechos
fundamentales, la autorización, así como su alcance e implicaciones, debe
examinarse en cada caso concreto. Nunca podrá asumirse de forma automática que
la autorización, por sí sola y sin consideración de las condiciones en que fue
otorgada, constituya una renuncia absoluta al manejo de la propia imagen por
parte de terceros o de los demás derechos fundamentales que puedan resultar afectados.
5.2.2. La autorización comprende el consentimiento
informado no solo acerca del uso de la propia imagen sino sobre su finalidad. La
definición de los usos de la propia imagen y sus finalidades es un ámbito
protegido a través de la cláusula general de libertad. Esto implica que cuando
una persona autoriza el uso de su propia imagen, el grado de autonomía
reconocido en dicho ámbito exige que el individuo determine y consienta no sólo
sobre la índole del uso de su imagen sino también sobre las finalidades de éste
uso. Por ende resultarán contrarios a los derechos fundamentales de la persona aquellos
usos de su imagen así como las finalidades de este uso que no correspondan a
los que fueron objeto de autorización.
5.2.3. La autorización de uso de la propia imagen no
puede constituir un límite absoluto al carácter necesariamente dinámico y
cambiante de la autodeterminación de las personas y su libre desarrollo de la
personalidad. La disponibilidad de la propia imagen exige la posibilidad de
decidir sobre su cambio o modificación, lo cual constituye a su vez un
presupuesto ineludible del ejercicio del libre desarrollo de la personalidad. Así,
la protección constitucional a la propia imagen, es importante resaltarlo, no
puede entenderse como un amparo a la identidad del sujeto concebida en términos
estáticos. Una interpretación de este tipo no solo desconocería el carácter
necesariamente dinámico que implica la posibilidad de disponer de la propia
imagen sino que impondría a las personas una carga imposible, a saber no
cambiar.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad, como lo
ha resaltado esta Corporación, implica la facultad de toda persona “de
realizar autónomamente su proyecto vital, sin coacción, ni controles
injustificados y sin más límites que los que imponen los derechos de los demás
y el orden jurídico”.[22]
En este orden, la posibilidad de disponer de la propia imagen está entonces
relacionada de manera estrecha con el libre desarrollo de la personalidad en
tanto que constituye una de las maneras en que la persona determina los
elementos distintivos de su carácter, conforme a un plan de vida concreto. Así,
existe violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, en los
casos en que se impongan límites injustificados a la libre disposición de la
propia imagen en los eventos en que tales límites afecten la facultad de las
personas para determinar de manera autónoma su modelo de vida.
Así mismo, la Corte ha sostenido que para que las
limitaciones al plan vital como manifestación del derecho al libre desarrollo
de la personalidad sean consideradas legítimas deben (i) tener un sustento
constitucional, (ii) ser proporcionadas y (iii) no tener un alcance tal que
pueda “anular la posibilidad que tienen los individuos de construir
autónomamente un modelo de realización personal”.[23] Así, y con fundamento en
las consideraciones anteriores, las limitaciones a la libre disposición de la
imagen requieren también cumplir con estas condiciones para ser legítimas.
5.2.4. La autorización de uso de la propia imagen, como
expresión de un acuerdo de voluntades y de la libertad contractual en general,
encuentra un límite constitucional en el respeto a los derechos fundamentales.
La Constitución reconoce la libertad contractual y la autonomía privada en
materia de contratación. De conformidad con lo anterior, el artículo 333 C.P. indica que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites
del bien común. Las anteriores cláusulas constitucionales deben ser
interpretadas sistemáticamente con el conjunto de la Constitución, lo cual
permite evidenciar que la iniciativa privada está sujeta igualmente a la
protección de los derechos fundamentales.
De manera reiterada y consistente la jurisprudencia
constitucional ha establecido que en el ordenamiento jurídico colombiano el
principio de la autonomía de la voluntad privada puede ser limitado por causa
del interés social o público y el respeto de los derechos fundamentales. Sobre
este tópico la Corte Constitucional en la sentencia SU-157 de 1999[24] sostuvo que:
“La autonomía de la voluntad
privada y, como consecuencia de ella, la libertad contractual gozan entonces de
garantía constitucional. Sin embargo, como en múltiples providencias esta
Corporación lo ha señalado, aquellas libertades están sometidas a condiciones y
límites que le son impuestos, también constitucionalmente, por las exigencias
propias del Estado social, el interés público y por el respeto de los derechos
fundamentales de otras personas”.[25]
Así mismo, los derechos fundamentales tienen un efecto de
irradiación en todos los ámbitos del derecho, incluso el privado. Así lo ha
destacado la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-632 de 2007,[26]
en donde precisó lo siguiente:
“Una
de las consecuencias del papel que ocupan los derechos fundamentales dentro del
constitucionalismo contemporáneo, concebidos como un “orden objetivo
valorativo”, es el denominado efecto de irradiación en todo el ordenamiento
jurídico, de manera tal que “al derecho privado que hasta entonces determinaba
en solitario la configuración de las relaciones jurídicas y la decisión de los
conflictos jurídicos, se le sobrepone otro orden jurídico; éste tiene incluso
primacía sobre él, si bien conste sólo en principios jurídicos, además de
escasos, muy amplios y frecuentemente indeterminados”.
El efecto de irradiación implica igualmente que los derechos
fundamentales tienen también un efecto horizontal, de forma tal que “es una
constante en el constitucionalismo contemporáneo reconocer la eficacia de los
derechos fundamentales en el tráfico jurídico privado”.[27] En el mismo sentido lo
señaló la sentencia T-204 de 2010,[28]
cuando afirmó:
“Con relación al ámbito de
cobertura y eficacia de protección de los derechos fundamentales en las
relaciones privadas, la Corte[29]
ha expuesto: “[…] sería errado sostener que como el artículo 86 constitucional
señala que la acción de tutela procede contra los particulares que prestan un
servicio público, aquellos que con su conducta afecten de manera grave y
directa el interés colectivo o en los supuestos de subordinación o de
indefensión, la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares queda
limitada a esos eventos.
Por el contrario, debido
precisamente al lugar que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento
constitucional colombiano y a su efecto de irradiación se puede sostener que el
influjo de éstos cobija todas las relaciones jurídicas particulares, las cuales
se deben ajustar al ‘orden objetivo de valores’ establecido por la Carta
política de 1991. Cosa distinta es que la acción de tutela, como mecanismo
idóneo de protección de los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares sólo proceda prima facie en los supuestos contemplados por el
artículo 86 constitucional”.
En este orden, es en consideración a las anteriores
precisiones sobre la relación entre el reconocimiento constitucional a la
libertad contractual y la garantía de los derechos fundamentales, que la
autorización de uso de la propia imagen, como expresión de un acuerdo de
voluntades, encuentra un límite constitucional en el respeto a los derechos
fundamentales.
5.3. En conclusión, de no reconocer la existencia de ciertos
límites que pueden emerger en cada caso como consecuencia de la vulneración de
derechos fundamentales en el marco de ciertas autorizaciones para el uso de la
propia imagen (p.e. autorizaciones indeterminadas y ambiguas), el uso de la misma
estaría no sólo de manera indefinida a merced de terceros al tiempo que la
protección del derecho a manejar la propia imagen, sino que además afectaría la
posibilidad de las personas para auto determinarse con relación  a ella; ésta
perdería toda eficacia y podría violar de forma definitiva otros derechos
fundamentales.
6. Riesgos para los derechos fundamentales en la red
social Facebook
6.1. Con relación a la posible afectación a los derechos
fundamentales en redes sociales como Facebook, la Corte señaló en la sentencia
T-260 de 2012[30]
que los derechos de los usuarios de esta red social pueden verse vulnerados “con
la publicación de contenidos e información en la plataforma –fotos, videos,
mensajes, estados, comentarios a publicaciones de amigos-”.
En este sentido, esta Corporación hizo mención a las
potentes herramientas con que cuentan las redes sociales para el intercambio,
procesamiento y análisis de la información facilitada por los usuarios,
quienes  en un primer momento pueden no prever el mayor alcance de estas
herramientas.[31]
En este contexto, la Corte consideró que de manera concomitante al aumento de
posibilidades para compartir, comunicar y entretener, las redes sociales
generan también riesgos para los derechos fundamentales a la intimidad,
protección de datos, honor, honra, imagen y buen nombre, entre otros.[32]
6.2. En la misma decisión, la Corte indicó que el
desconocimiento de derechos fundamentales en la red social Facebook puede
“generarse en el momento en el cual el usuario se registra en la red escogida,
durante su participación en la plataforma, e incluso en el momento en que
decide dejar de utilizar el servicio”. En este sentido, esta Sala estima
importante señalar además que la afectación de los derechos fundamentales en
redes sociales como Facebook puede ocurrir no sólo respecto de la información
que los usuarios de esta red social ingresan a la misma o cuyo ingreso permiten
a través de su perfil,[33]
sino también con relación a información de personas, usuarias o no, que ha sido
publicada y usada por terceros en las redes sociales.
6.3. Ante los usos que pueden darse en las redes sociales de
la propia imagen, un contenido mínimo del derecho a la imagen es la posibilidad
de excluirla de las redes, bien porque se está haciendo un uso indebido de ella,
o por simple voluntad del titular. Lo anterior encuentra fundamento en la
protección constitucional debida a la imagen como expresión directa de la
individualidad, identidad y dignidad de las personas. En este sentido, la
disponibilidad de la propia imagen exige la posibilidad de decidir sobre su
cambio o modificación, lo cual constituye a su vez un presupuesto ineludible
del ejercicio del libre desarrollo de la personalidad.
Finalmente, la protección del contenido mínimo atrás
mencionado responde a su vez a la estrecha relación que existe entre la propia
imagen y la garantía de otros derechos como la intimidad, el buen nombre, el
honor y la honra. A continuación, procede esta Sala a resaltar los principales
aspectos establecidos por la jurisprudencia constitucional con relación a estos
derechos.
7. Los derechos a la intimidad, honra y buen nombre.
Reiteración de jurisprudencia.
El artículo 15 de la Constitución Política reconoce el
derecho a la intimidad personal y familiar, y establece expresamente el derecho
de todas las personas a su buen nombre y el deber del Estado de respetar y
hacer respetar esos derechos.[34]
Así mismo, el artículo 21 superior garantiza el derecho a la honra y el inciso
segundo del artículo 2 incluye entre los deberes de las autoridades, el de
proteger en su honra a todas las personas residentes en Colombia.
7.1. Con relación al derecho a la intimidad, la Corte ha
sostenido que el objeto de este derecho es “garantizar a las personas una
esfera de privacidad en su vida personal y familiar, al margen de las
intervenciones arbitrarias que provengan del Estado o de terceros” y que “la
protección frente a la divulgación no autorizada de los asuntos que conciernen
a ese ámbito de privacidad” forma parte de esta garantía.[35] Así mismo, la Corte  ha
señalado que el derecho a la intimidad  “permite a las personas manejar su
propia existencia como a bien lo tengan con el mínimo de injerencias exteriores”
y que la protección “de esa esfera inmune a la injerencia de los otros –del
Estado o de otros particulares” es un “prerrequisito para la
construcción de la autonomía individual que a su vez  constituye el rasgo
esencial del sujeto democráticamente activo”.[36]
En este orden, la Corte ha establecido que el área
restringida que constituye la intimidad “solamente puede ser penetrada por
extraños con el consentimiento de su titular o mediando orden dictada por
autoridad competente, en ejercicio de sus funciones y de conformidad con la
Constitución y la ley”[37]
y ha precisado este derecho puede ser limitado únicamente por “razones
legítimas y debidamente justificadas constitucionalmente”.[38]
En cuanto a los distintos aspectos que comprende el derecho
a la intimidad la Corte ha señalado que el derecho a la intimidad “involucra
aspectos diversos de la persona humana, que van desde el derecho a la
proyección de la propia imagen hasta la reserva de espacios privados,
adicionales al domicilio del individuo, en los que éste desarrolla actividades
que sólo le conciernen a sus intereses”. [39]
De manera más extensa, la jurisprudencia de esta Corporación ha referido los siguientes
aspectos:
“[…] constituyen aspectos de la
órbita privada,  los asuntos circunscritos a las  relaciones  familiares de la
persona,  sus costumbres y prácticas sexuales, su salud, su domicilio, sus
comunicaciones personales, los espacios limitados y legales para la
utilización  de datos a nivel informático, las creencias religiosas, los
secretos profesionales y en general  todo "comportamiento del sujeto  que
no es conocido por los extraños  y que de ser conocido originaría críticas  o
desmejoraría la apreciación" que  éstos tienen de aquel”.[40]
A ello la Corte ha agregado que en los eventos en que “la
imagen reproduce actos o sucesos propios de la intimidad de una persona, su
difusión, en contra de su voluntad vulnera, en principio, el derecho
fundamental a la intimidad”.[41]
Así mismo, en la sentencia T-787 de 2004,[42] la Sala de Revisión señaló
que “dependiendo del nivel en que el individuo cede parte de su interioridad
hacia el conocimiento público, se presentan distintos grados de intimidad” que
incluyen la intimidad personal, familiar, social y gremial (C.P. art. 15). Respecto
de la intimidad social, la misma decisión sostuvo que ésta “involucra las
relaciones del individuo en un entorno social determinado, tales como, las
sujeciones atenientes a los vínculos labores o públicos derivados de la
interrelación de las personas con sus congéneres en ese preciso núcleo social”.[43] Así mismo,
precisó que a pesar de que el alcance de este derecho se restringe en estos
casos, “su esfera de protección se mantiene vigente en aras de preservar otros
derechos constitucionales concomitantes, tales como, el derecho a la dignidad
humana”.[44]
Finalmente en la misma decisión la Corporación sostuvo que el
derecho a la intimidad está sustentado en cinco los principios que aseguran “la
intangibilidad del contenido garantista de la inmunidad del individuo frente a
la innecesaria injerencia de los demás”: (i) el principio de libertad, de
acuerdo con el cual el registro o divulgación de los datos personales de una
persona requiere de su consentimiento libre, previo, expreso o tácito o que
exista una obligación de relevar dicha información con el fin de cumplir un
objetivo constitucionalmente legítimo; (ii) el principio de finalidad, el cual demanda
la “la exigencia de someter la recopilación y divulgación de datos, a la
realización de una finalidad constitucionalmente legítima”; (iii) el
principio de necesidad, de acuerdo con el cual la información personal que deba
divulgarse guarde “relación de conexidad con la finalidad pretendida
mediante su revelación”; y (iv) el principio de veracidad, el cual exige
que los datos personales que puedan ser divulgados “correspondan a
situaciones reales”.
7.2. En cuanto al derecho al buen nombre, la jurisprudencia
de esta Corte lo ha definido como “la reputación, o el concepto que de una
persona tienen los demás”[45]
y “la estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana,
cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le
conocen y le tratan”.[46]
El buen nombre puede ser vulnerado también por los particulares, como lo
reconoció la sentencia  T-1095 de 2007,[47]
en donde indicó: “La vulneración del derecho al buen nombre puede provenir
de una autoridad pública, pero es incuestionable que algunos comportamientos de
particulares llegan también a afectarlo y habrá de acudirse a lo determinado en
el artículo 86 de la Constitución”.
Así mismo, la Corte ha indicado que las “expresiones
ofensivas o injuriosas”[48]
así como informaciones falsas o erróneas que distorsionan el concepto
público de una persona, lesionan este derecho, entendido como expresión de la
reputación o la fama que tiene una persona.[49]
En este punto, vale destacar que la Corte ha resaltado que el derecho de la
personalidad es un factor intrínseco de la dignidad humana, reconocida a las
personas.[50]
7.3. Finalmente sobre  la honra, la Corte ha señalado que es
un derecho “que debe ser protegido con el fin de no menoscabar el valor
intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos, y
garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas  dentro de la
colectividad”.[51]
Así mismo, ha indicado que aunque este derecho es asimilable en gran medida al
buen nombre,[52]
tiene sus propios perfiles que la jurisprudencia constitucional enmarca en “la
estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana, cada persona
debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le
tratan”.[53]
8. El uso en instancias judiciales de lenguaje
discriminatorio y basado en patrones estereotipados sobre el comportamiento de
las personas y de las mujeres en particular.
8.1. De conformidad con la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de
Belem do Pará)[54]
el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros, el
derecho “a ser libre de toda forma de discriminación” y el derecho “a
ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento”.
En este orden, el artículo 7 de la Convención señala el
deber de los Estados Partes de condenar todas las formas de violencia contra la
mujer, así como “adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones,
políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia”. El
literal e) en particular establece el deber de los Estados Partes de:
“e. tomar todas las medidas
apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir
leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o
consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia
contra la mujer”.
8.2. La misma Convención, en su artículo 8, literal c, establece
la obligación que tienen los Estados Partes de adoptar, en forma progresiva,
medidas específicas para:
“fomentar la educación y
capacitación del personal en la administración de justicia, policial y demás
funcionarios encargados de la aplicación de la ley, así como del personal a
cuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención, sanción y
eliminación de la violencia contra la mujer”.
Por su parte, la Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer - CEDCM -[55] establece en su artículo
2 que los Estados Partes convienen en seguir, por todos los medios apropiados y
sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la
mujer. En este orden, el literal d) obliga a los Estados a “abstenerse de
incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por
que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta
obligación”.
Así mismo, el Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer, creado por la Convención, ha expresado que para
alcanzar el propósito de eliminar “todas las formas de discriminación contra
la mujer” los Estados Partes tienen tres obligaciones centrales:
“En primer lugar, los Estados
Partes tienen la obligación de garantizar que no haya discriminación directa ni
indirecta contra la mujer en las leyes y que, en el ámbito público y el
privado, la mujer esté protegida contra la discriminación —que puedan cometer
las autoridades públicas, los jueces, las organizaciones, las empresas o los
particulares— por tribunales competentes y por la existencia de sanciones y
otras formas de reparación. La segunda obligación de los Estados Partes es
mejorar la situación de facto de la mujer adoptando políticas y programas
concretos y eficaces. En tercer lugar los Estados Partes están obligados a hacer
frente a las relaciones prevalecientes entre los géneros y a la
persistencia de estereotipos basados en el género que afectan a la mujer no
sólo a través de actos individuales sino también porque se reflejan en las
leyes y las estructuras e instituciones jurídicas y sociales” (resaltado
fuera del original).[56]
8.3. En el nivel nacional, los ‘Lineamientos de la Política
Pública Nacional de Equidad de Género para las Mujeres’ de la Alta Consejería
Presidencial para la Equidad de la Mujer establecieron una serie de acciones y
compromisos para garantizar las estrategias de la Política. Estos lineamientos
no son ajenos a los problemas que aquejan a la función judicial en lo relativo
a prácticas discriminatorias y falta de sensibilidad de los funcionarios
judiciales en temas de género. En este sentido los Lineamientos reconocen que:
“es imperativo garantizar que
los funcionarios/as incorporen en su accionar y práctica profesional, el
enfoque de género, de tal forma que permitan modificar prejuicios y
estereotipos que perjudican actualmente a las mujeres en la atención que
reciben […]”.[57]
8.4. Las anteriores obligaciones y compromisos del Estado y
de todos los funcionarios en general respecto de la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, en particular, las obligaciones y
compromisos señalados anteriormente se traducen en un deber concreto en la
administración de justicia de hacer un uso del lenguaje libre de estereotipos y
prejuicios con el fin de transformar las instituciones y asegurar que la
administración de justicia toma decisiones libres de prácticas
discriminatorias.
8.5. Con relación al uso de estereotipos, la Corte ha
señalado que la expresión estereotipo “suele usarse para hacer referencia a
‘una idea aceptada comúnmente por un grupo o sociedad con
carácter inmutable’,[58] una forma de ser las cosas que se toma por supuesta, como algo dado”, y ha precisado que el empleo de estereotipos “adquiere relevancia
constitucional, cuando [éstos] sirven para excluir y marginar a ciertas
personas, para invisibilizarlas”.[59] En cuanto al uso de estereotipos en escenarios jurídicos en
particular, un estudio sobre las perspectivas legales transnacionales realizado por dos académicas que se han ocupado del tema de  la
discriminación de la mujer es estos espacios[60] explicó que el uso de
estereotipos crea un “‘guión de identidades’[61], para
asignar normas y códigos que rijan la forma en que se espera que hombres y
mujeres vivan sus vidas y la forma en que pueden preconcebirse”[62] así como “para
prescribir los atributos, roles y comportamientos a los cuales hombres y
mujeres deben adaptarse[63]”[64]. El guión de
identidades puede derivar en una forma de prescribir lo que se considera como el
comportamiento esperado de una persona lo cual conduciría a una imposición de adecuación
a las normas asociadas con dicho código mediante presunciones tácitas sobre el
comportamiento debido.
Específicamente con relación directa al rol de la administración de justicia,
el estudio señala que el uso de estereotipos de género no es por sí mismo
necesariamente problemático, de la misma manera en que no lo son en general las
palabras como tales, sino en los eventos cuando el uso del estereotipo “opera
para ignorar las características, habilidades, necesidades, deseos y
circunstancias individuales, de forma tal que se le niegan a las personas sus
derechos y libertades fundamentales”.[65]
El empleo de estereotipos al momento de evaluar el
comportamiento de las partes en un determinado proceso se traduce en la
adopción de preconcepciones basadas en prejuicios que puede llegar a constituir
una acción discriminatoria. Específicamente, esto puede ocurrir cuando la
negativa de protección de un derecho fundamental responde en cierta medida a un
juicio de reproche por desviación del comportamiento esperado de una persona que
es situada en alguna de estas dos circunstancias: en un caso, se considera que
la persona se ha desviado del estereotipo esperado de acuerdo a, por ejemplo,
su género; en el segundo caso una persona es identificada, implícita o
explícitamente, con un estereotipo negativo, a saber un comportamiento que si
bien no es ilegal, sí es considerado reprochable.
En las instancias judiciales o investigativas este uso
discriminatorio de estereotipos durante el proceso de adjudicación ha llevado
en muchas situaciones a una transferencia inconstitucional de responsabilidad,
en particular en casos de estereotipos de género que contribuyen a la creación
o crean directamente condiciones de subordinación y estratificación de las
mujeres.
8.7. Una de las manifestaciones más comunes del empleo de
estereotipos o prejuicios de género en procesos judiciales es la trasferencia
de la responsabilidad a la mujer afectada por una conducta que constituye una
forma de violencia de género. Un ejemplo frecuente en el pasado de esta
transferencia de responsabilidad ocurría en casos de violencia sexual en los
que los jueces asumían como premisa implícita el estereotipo sexual de que las
mujeres deben resistirse físicamente a la violencia sexual.
Al respecto es importante resaltar, los salvamentos de voto
de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, María del Rosario González
De Lemos, Sigifredo Espinosa Pérez y Jorge Luis Quintero Milanés, en un caso
fallado en el 2009 en el cual esa Corte absolvió a un hombre acusado de acceso
carnal violento y actos sexuales violentos por estimar que las víctimas no
habían opuesto una resistencia significativa a los alegados actos violentos.[66] En dicha
ocasión, la Corte Suprema de Justicia asumió que en los delitos sexuales
violentos la víctima debe resistir y manifestar de manera contundente su
oposición al ataque sexual. Luego de precisar que “el acusado no tenía
ninguna forma de [amenazar a las supuestas víctimas] efectivamente
ni de hacerlas ceder ante unas pretensiones sexuales violentas, sin que mediara
algún tipo de intento de defensa, como el forcejeo previo, la fuga, los gritos
de auxilio, etc.”, el alto Tribunal sostuvo que en el caso concreto “la
violencia que se predica en la actuación del procesado se evapora frente a la
regla de la experiencia que supone la acción beligerante, o por lo menos
defensiva o evasiva de la persona que está ad portas de ser agredida
sexualmente”.
La Magistrada María del Rosario González De Lemos en su
salvamento de voto      consideró que toda vez que los sucesos ocurrieron luego
de que las víctimas fueran hostigadas en la calle por cinco hombres, quienes -
incluyendo al acusado - les arrebataron con violencia sus bolsos y sus
celulares, “no se les puede exigir que adoptaran una posición de contienda
cuando uno de tales individuos, ya superado el acoso y habiendo sido despojadas
de sus efectos personales, continúa el asedio en procura de violentar su
libertad sexual bajo amenazas de muerte”. Con relación al empleo de juicios
sobre el comportamiento esperado de las víctimas, la Magistrada señaló que:
“no se puede reprochar en el
fallo casacional el hecho de que las víctimas “no hubieran intentado contener
al agresor”, pues una tal consideración comporta una nueva victimización de
quienes soportaron la comisión del delito.//Sobre el particular es necesario
puntualizar, en primer término, que no se investiga en esta actuación el
proceder de las mujeres víctimas (…) pues de ser ello así, el Estado estaría
declinando la misión etiológica que a la postre dota de sentido la función
jurisdiccional, esto es, ‘proteger a todas las personas residentes en Colombia,
en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades’ (artículo
2º de la Carta Política), para en su lugar hacer más gravosa la situación de
aquellas, al no encontrar eco a sus reclamos.// Y en segundo lugar, dicha
afirmación se muestra ajena a la individualidad propia de las víctimas, en
cuanto exige de ellas un proceder que no necesariamente corresponde al asumido
por quienes en tales circunstancias se encuentran, caso en el cual era
necesario no desligar tal pasividad, de los actos y vejámenes a los que fueron
sometidas momentos antes”.
Así mismo, en su salvamento de voto, el Magistrado Sigifredo
Espinosa Pérez criticó que la decisión exigiera un acto de oposición para
darles credibilidad a las víctimas, “como si de verdad fuese posible significar
en todos los casos necesaria esa repulsa efectiva –mucho menos si ella debe ser
‘seria y continuada’”, más aun teniendo en cuenta que el acusado de los
ataques sexuales había, de acuerdo con los testimonios, empleado amenazas de
muerte. El salvamento agregó lo siguiente:
“ese tipo de exigencias
muestran una marcada discriminación de género, evidentemente anclada en tópicos
del pasado que se creían expurgados, uno de los cuales, por señalar apenas el
de mayor ocurrencia, refería casi como verdad apodíctica que si la mujer era
accedida ello necesariamente obedecía a su querer, o cuando menos, a que no
realizó lo suficiente para evitarlo, con lo que se facultaba esa doble
victimización que tanto daño causó y evitó las más de las veces la efectiva
denuncia de delitos del tenor del examinado. //La dignidad de la mujer, y en
general de las víctimas de esta suerte de ilicitudes, reclama de una mayor
comprensión de su drama, que no parta de verdades apriorísticas y consulte la
verdadera naturaleza de lo sucedido”.
Por último, el salvamento de voto del Magistrado Jorge Luis
Quintero Milanés sostuvo que la regla de experiencia que invoca la sentencia,
de acuerdo con la cual, “el ataque sexual viene necesariamente precedido de
actos perceptibles de violencia por parte del victimario, así como de defensa,
por las víctimas”, además de adolecer de la generalidad necesaria que debe
tener toda fórmula que se pretenda hacer  valer  como  regla  de  experiencia,
conduce a  exigir de toda víctima o victimario de abuso o violencia sexual “el
seguimiento de un protocolo de conducta, tanto para consumar como para rechazar
las agresiones sexuales, aspecto que, de ser así aceptado, ingresa en el campo
de lo absurdo”. Lo anterior, vulnera la dignidad humana toda vez que
equivale a “presumir que la no oposición de una resistencia con determinadas
características a la violencia sexual equivalga al consentimiento del
perjudicado”.
En un sentido similar, en el importante caso R. c.
Ewanchuk  (1999), la Corte Suprema de Canadá reconoció la existencia del
uso de estereotipos en las instancias judiciales.[67] En este caso, la Corporación
abordó el caso de un ataque sexual contra una joven de 17 años. El demandado,
Ewanchuk, alegó durante el proceso que la accionante había consentido
implícitamente a su aproximación sexual a pesar de que cada vez que el
demandado se acercaba más a accionante, esta le decía “no”. La denunciante
alegó que para evitar que el demandado cometiera un asalto sexual agravado y a
que estaba asustada, había tratado de disimular su miedo para no provocarlo.
También resaltó que el demandado Ewanchuk era consciente de que ella no había
consentido a sus avances sexuales. En la decisión de primera instancia,
Ewanchuk fue absuelto con base en la defensa del “consentimiento tácito”,
decisión que fue confirmada por el Tribunal de Apelaciones de Alberta. La Corte
Suprema de Canadá, en sede de apelación, revocó por unanimidad la absolución de
Ewanchuk, por considerar que el consentimiento tácito no constituye una defensa
bajo la ley canadiense en casos de violencia sexual. En consecuencia, la Corte
Suprema condenó a Ewanchuk por asalto sexual. Específicamente con relación al
uso de ‘comportamientos esperados’ la Corte encontró equivocado que en la decisión
de instancia, el juez asumiera que para establecer la ocurrencia de una violación
sexual la mujer no sólo debía decir ‘no’ de manera inequívoca sino además
luchar físicamente para impedir esa situación. [68]
8.8. Entre las consecuencias negativas que puede acarrear el
empleo de estereotipos y el uso discriminatorio del lenguaje en instancias
judiciales incluye (i) malinterpretaciones sobre la relevancia de los hechos; (ii)
la normalización de prácticas sociales discriminatorias mediante el empleo de
premisas implícitas en el razonamiento y lenguaje usados por todas las personas
que administran justicia; y (iii) la imposición de una carga adicional sin
fundamento constitucional a quienes son objeto de decisiones basadas en estereotipos
por cuanto éstos últimos pueden reducir la probabilidad de responsabilizar a
quienes eventualmente han desconocido sus derechos fundamentales.
Ante este contexto, la administración de justicia no puede
convertirse en otra instancia para la transferencia de responsabilidad o de
normalización del empleo de estereotipos o prejuicio en la operación de la
administración de justicia. Quienes denuncian, deben poder confiar en un
sistema jurídico libre de estereotipos y en un poder judicial cuya
imparcialidad no se vea comprometida por suposiciones sesgadas.
III.
CASO CONCRETO
9. Como fue expuesto en el acápite sobre procedibilidad de
la acción de tutela contra particulares, la Sala concluye que en el presente
caso concurren los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en
cuanto a la legitimidad por pasiva, y en lo relativo a la inexistencia de otro
mecanismo eficaz de defensa, con aptitud para desplazar la acción de tutela. La
anterior constatación habilita a la Sala para abordar el estudio de fondo a fin
de establecer si los hechos que originaron la acción de tutela instaurada por la
accionante desconocieron sus derechos fundamentales a la autodeterminación en
la disposición sobre la propia imagen, la honra, al buen  nombre y a la
intimidad.
9.1.  Como fue señalado antes de presentar el
problema jurídico en este proceso de tutela,  en el caso bajo estudio, la
accionante suscribió una autorización con la empresa demandada para que ésta
publicara su imagen “en la página web, medios de publicidad y en artículos
impresos con fines publicitarios”. Las fotografías, tal y como lo reconoce
la propia demandada, muestran “situaciones comprometedoras” y fueron
publicadas en la página de la accionada, Empresa de Masajes, en la red
social Facebook (folios 6-8), lo cual, de acuerdo con la accionante, ha
perjudicado gravemente su vida íntima y social, y le ha ocasionado
controversias e inconvenientes familiares y personales, incluyendo “comentarios
ofensivos y denigrantes”. La accionante interpuso acción de tutela
contra la empresa por considerar que ésta última desconoce sus derechos al buen
nombre, honra, dignidad e intimidad toda vez que se ha negado a retirar varias
imágenes en las que aparece la accionante de la red social Facebook y otros
medios de publicidad.
La Sala procede a describir el contenido de las fotos
(folios 6-11), así como la secuencia en la que éstas aparecen en la página de Facebook
de la empresa demandada (folios 6-7) porque considera que el contexto y
conjunto de las fotos constituyen elementos pertinentes para analizar la
posible vulneración de los derechos fundamentales de la accionante.
9.2. En primer lugar, es importante señalar que las fotos
hacen parte de una secuencia en la que aparecen otras masajistas y otras
imágenes. En efecto, mientras una secuencia inicial de fotos (folio 6) muestra
imágenes de la accionante primero con su mano sobre la espalda de un hombre
tendido en el piso, luego con su rodilla sobre la espalda del mismo y luego con
uno de sus pies sobre la parte superior de su espalda, la imagen que le sigue a
éstas fotografías muestra a otra de las masajistas en una tina con un hombre quien
aparece bebiendo de una copa. Esta última fotografía permite inferir que la
empresa también ofrece interacciones más íntimas entre los clientes y las
masajistas diferentes a las de masajista-cliente en las habitaciones para el
servicio de masaje. De manera similar, una segunda secuencia de fotos incluye
una imagen que muestra a mujer rodeando con su mano el mentón de un hombre y
dándole un beso en la parte posterior de su cuello en la misma habitación en la
que aparece la accionante en otra fotografía.
Segundo, en cuanto a las imágenes de la accionante en
particular, en su mayoría, muestran a la actora usando una bata corta y
descalza en una habitación con un hombre desnudo con su cadera parcialmente
cubierta por una toalla. En otra de las fotos, la accionante aparece rodeando
con sus brazos y una de sus piernas  a un hombre que se encuentra sentado sobre
el piso.
Examinadas en su conjunto, las fotografías de la accionante
y las demás fotografías que aparecen en la página de Facebook de la empresa
demandada permiten razonablemente pensar que la publicidad de la empresa en la
red social Facebook es por lo menos ambigua por cuanto no muestra de manera
exclusiva servicios de masajes y, en consecuencia, genera dudas sobre si los
servicios que publicita son exclusivamente de masajes.
Una vez descrito el contexto y conjunto en el que aparecen
las fotos de la demandante, procede ahora la Sala a analizar si la negativa de
la demandada a retirar las imágenes, cuya publicación con fines publicitarios
autorizó la peticionaria en un principio, vulnera sus derechos fundamentales.
Alcance de la autorización firmada por la accionante para
el uso de su imagen con fines publicitarios.
9.3. La autorización para el uso de la imagen firmada por la
accionante el 23 de octubre de 2012, así como las condiciones en que fue
otorgada, encierra varios aspectos relevantes para determinar si su uso
posterior implicó o no la afectación, vulneración o violación de alguno o
algunos de sus derechos fundamentales.
9.3.1. En principio podría pensarse que la autorización
otorgada como resultado de un acuerdo libre de voluntades hace legítimo en términos
constitucionales el uso de la imagen de la demandante. Como se ha expuesto
previamente, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el derecho
fundamental a la propia imagen es vulnerado cuando una imagen es publicada sin
autorización de su titular, por lo cual en sentido contrario podría interpretarse
que en los casos en que media autorización no existiría tal vulneración.
La anterior afirmación merece algunas consideraciones, que
están fundamentadas en una interpretación conforme con la Constitución:
Primero, como la Sala lo señaló en la parte considerativa, la
autorización para el uso de la propia imagen debe entenderse no solo en
términos del asentimiento otorgado por una persona para su utilización y
difusión sino que ésta también involucra aspectos teleológicos, relacionados
con el consentimiento sobre la finalidad de dicho uso. Segundo, aun cuando la
autorización constituye un requisito para el uso legítimo de la imagen por
terceros, lógicamente y bajo el criterio interpretativo de conformidad con la
Constitución, la satisfacción de éste requisito no puede entenderse como que
tiene la potencialidad y el carácter general y suficiente para excluir e
impedir de manera absoluta la posibilidad de invocar y obtener el amparo
constitucional, tal y como parecen entenderlo los jueces de instancia.
9.3.2. Las anteriores afirmaciones están además sustentadas
en la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales. En este orden de ideas,
la autorización no puede interpretarse bajo ninguna circunstancia, como una
renuncia indefinida, total e ilimitada a disponer de la propia imagen o al
desconocimiento de otros derechos fundamentales como la honra, el buen nombre o
la intimidad. La autorización para el uso de la propia imagen no implica, por
ejemplo, que ésta pueda ser utilizada para denigrar una persona,  para
someterla al escarnio público o como ocurre en este caso, para generar
ambigüedades acerca del trabajo para el que fue contratada.
9.3.3. En síntesis, como la Sala lo indicó en las
consideraciones, incluso después de que ha mediado una autorización para la
utilización de la propia imagen, es posible que exista una afectación o
vulneración de los derechos fundamentales de la persona. Por supuesto, como también
lo señaló la Sala, el establecimiento de la vulneración cuando ha mediado una
autorización para el uso de la propia imagen requiere una mayor carga
argumentativa en el análisis de los supuestos fácticos y los derechos
involucrados, y de un análisis de las condiciones e implicaciones de la
autorización en cada caso concreto. Es decir que para establecer si tal
situación ocurre o no, es necesario un análisis que evalúe las condiciones en
que la autorización fue otorgada, el contexto en que una imagen es publicada y
los efectos que la publicación pueda tener sobre los derechos del titular de la
imagen. En este orden de ideas, si bien la autorización genera una presunción a
favor de quien se aprovecha de la imagen de otro, ésta no tiene carácter
absoluto sino que puede ser derrotada si se demuestra una violación del
contenido conceptual de algún derecho fundamental.
Vulneración de los derechos al manejo de la propia
imagen, a la honra, al buen nombre y a la intimidad de la actora.
9.4. En el caso de la accionante, la Sala estima, primero,
que la negativa a retirar las imágenes de la accionante de la red social y
otros medios de publicidad vulnera su derecho a la propia imagen. En el caso
bajo estudio, concurren tres circunstancias que sustentan esta afirmación: (i)
el consentimiento para el uso de su imagen fue incompleto porque
autorizó un uso general de la misma que no incluyó su consentimiento acerca de
las finalidades del uso publicitario de su imagen, (ii) la interpretación dada
por la demandada y los jueces de instancia de la autorización firmada por la
actora conduce a una renuncia indefinida al manejo de la propia imagen, y (iii)
la negativa a retirar las imágenes de la accionante ha sido un obstáculo para
que la demandante decida acerca de la manera como desea proyectar su imagen, su
cuerpo y su identidad.
9.4.1. Con relación a la primera circunstancia, y con base
en el presupuesto de que la autorización para el uso de la propia imagen
también comprende las finalidades de dicho uso, en el presente caso puede
observarse que la autorización otorgada por la accionante para el uso de su
imagen fue incompleta. La generalidad e indeterminación del texto de la
autorización que la empresa le solicitó suscribir en un formato, no permiten
establecer con qué finalidades específicas ni en qué contexto sería usada su
imagen.
Como aspecto de fondo y en directa relación con el anterior
punto, a partir de las pruebas aportadas por las partes es por lo menos posible
sospechar que la finalidad de las fotografías no era únicamente promocionar el
servicio de masajes, como lo advirtió la Sala al describir el contenido de las
fotografías aportadas como prueba a este proceso.
Adicionalmente, la propia empresa demandada, al contestar la
acción de tutela, manifestó que las fotografías evidencian “situaciones
comprometedoras”, todo lo cual permite afirmar que no es claro entonces,
como lo afirmara el representante de la empresa demandada, que las fotos “sencillamente
están mostrando los servicios que ofrece [EMPRESA DE MASAJES]
(Masajes terapéuticos basados en técnicas orientales)”. Incluso una
comparación de las fotografías que le fueron tomadas a la accionante con otras tomadas
a otras personas y que están subidas en la página web evidencian esta
situación. En efecto, en una de ellas se observa a una mujer con tapabocas y
completamente vestida, proporcionando un masaje a otra persona. En las fotografías
tomadas a la accionante, en cambio, ésta aparece, como se indicó anteriormente,
en bata al lado de un hombre, en un escenario y en una secuencia de fotos que
eventualmente sugiere no sólo la realización de masajes.
En consecuencia, la finalidad establecida en la
autorización, esto es publicar la imagen de la accionante “con fines
publicitarios”, es indeterminada e indeterminable porque no permitía a la
actora saber qué servicios en concreto serían publicitados por medio de sus
imágenes ni en qué contexto, por lo que ha de concluirse que no existió una
autorización sobre las finalidades del uso. Así, debido a que, primero, la
autorización no permite saber con qué finalidades publicitarias en concreto y
en qué contexto serían usadas las imágenes, y segundo, la demandante solicitó
expresamente el retiro de sus imágenes de la red social Facebook, la empresa
debió haber removido las fotografías por carecer de una autorización expresa
sobre las finalidades del uso de la imagen.
9.4.2. En cuanto al segundo punto, la interpretación dada
por la demandada y los jueces de instancia sobre el alcance de la autorización
firmada por la actora conduce a una renuncia indefinida al manejo de la propia
imagen. En efecto, tanto los jueces de instancia como la empresa accionada asumieron
que la sola autorización que de manera indeterminada permitía el uso de la
imagen de la actora “con fines publicitarios” equivalía a una cláusula
amplia y absoluta para usar la imagen de la actora para finalidades indefinidas
e ilimitadas, lo cual, de aceptarse, conduciría a una renuncia de la accionante
a su derecho a la libre disposición de su propia imagen.
Resultaría entonces abiertamente desproporcionado imponer a
la accionante como carga, la imposibilidad de recobrar la disposición sobre el
uso y finalidad de sus imágenes por el solo hecho de que existe una
autorización que de manera general e indeterminada faculta su uso con fines
publicitarios. En este sentido, la Sala reitera que la imagen incorpora un
conjunto de elementos relacionados con las particularidades de la persona y de
sus derechos fundamentales. Por tanto, no pueden quedar expuestos, sin
requisito alguno, a la libre e ilimitada disposición por parte de terceros. Desde
luego, la libertad en las relaciones contractuales permite a las personas autorizar
a otros, inclusive con fines publicitarios como en el presente caso, para hacer
uso y difusión de su propia imagen. Sin embargo, no puede entenderse que esta
autorización, que es producto del derecho a disponer sobre la propia imagen, implique
la renuncia al ejercicio de este derecho fundamental. Como lo señaló esta Sala
en las consideraciones, la libertad contractual goza de protección
constitucional pero encuentra uno de sus límites o condicionamientos en el
respeto de los derechos fundamentales, en virtud de su efecto irradiador.
En este orden, la autorización firmada por la accionante no
puede entenderse como su renuncia incondicional a la posibilidad de terminar el
uso de su imagen por parte de terceros, más aún teniendo en cuenta que la
autorización que firmó no contenía la información suficiente para que la
accionante otorgara su consentimiento sobre las finalidades del uso de su
imagen.
9.4.3. Finalmente, en cuanto a la tercera circunstancia para
establecer la vulneración del derecho a la propia imagen de la actora, la Sala
encuentra que la negativa a retirar las imágenes de la accionante ha sido un
obstáculo para que la demandante decida acerca de la manera como desea
proyectar su imagen, su cuerpo y su identidad. Los aspectos dinámicos del
derecho a la autodeterminación de la propia imagen, estrechamente ligados al
ejercicio del libre desarrollo de la personalidad, así como la cláusula general
de libertad de los sujetos, demandan el reconocimiento de la posibilidad de
modificar las decisiones sobre el uso de la imagen, más aún cuando las
finalidades de ese uso no se conocían claramente al momento de la autorización.
Lo contrario significaría desconocer la dimensión de la autodeterminación del
derecho a la propia imagen, la cual incluye la posibilidad de modificar la
decisión sobre la propia imagen, lo cual incluye la proyección del propio
cuerpo como manifestación y constante elaboración de la identidad de las
personas.
Tiene entonces razón la demandante al resaltar que “todas
las personas tienen derecho a replantear sus ideas y criterios” lo cual no
es otra cosa que una expresión y ejercicio del derecho al libre desarrollo a la
personalidad y a decidir sobre el propio cuerpo e imagen de conformidad con la
identidad que cada individuo quiere, forma y hace de sí mismo. En el mismo
orden, tiene razón el argumento subyacente de la accionante de que no puede
negarse el amparo constitucional a una persona por el ejercicio, dinámico y
cambiante por definición, de decisiones sobre la propia imagen. En otras
palabras, es cuando menos contradictorio con el régimen de garantías
constitucionales negar el amparo a una persona sobre la base de que está
ejerciendo potestades inescindibles de la dignidad humana como lo son decidir y
construir su imagen e identidad como a bien tenga.
Así entonces, concluye la Sala que bajo las anteriores
circunstancias, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por la
accionante responde a una manifestación de la dimensión prohibitiva del derecho
a la imagen de conformidad con la cual, como se señaló en las consideraciones,
una persona puede solicitar y obtener el cese de la publicación de su propia
imagen que aún mediando un consentimiento previo para ello es procedente bajo
ciertas circunstancias de relevancia constitucional que amenacen sus derechos
fundamentales.
9.5. Encuentra la Sala además que los derechos al buen
nombre y a la honra de la actora, también fueron vulnerados como consecuencia
de la negativa de la empresa a retirar sus imágenes de la red social Facebook y
otros medios de publicidad por dos razones: Primero, porque las imágenes y su
publicación en la página de la empresa distorsionan grave y significativamente el
concepto público que la actora quiere proyectar y representar, al punto, que la
continuidad de la publicación de sus imágenes le impide desarrollar su opción
de vida y sus expectativas. Segundo, porque las fotos difunden una imagen de la
demandante entre un universo de públicos indeterminados que tienen acceso a la
página de la demandada en red social y con quienes la accionante no desea compartir
su imagen y menos aún permitir que se expresen sobre la misma.
En consecuencia, el amparo al derecho al buen nombre y a la honra
de la demandada en este proceso de tutela tendrá por objetivo proteger a la
actora del detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o
injuriosas o informaciones falsas acerca de su imagen o identidad como persona.
En este punto, la Sala considera importante precisar que al
proteger los derechos a la honra y al buen nombre de la peticionaria, no está
realizando ningún tipo de juicio de valoración sobre las personas que en
desarrollo de su libre albedrío, en ausencia de presiones de ningún tipo y sin
vulnerar derechos fundamentales de terceros, deciden hacer uso de su propia
imagen, como expresión de su libre desarrollo de la personalidad, en cualquier
circunstancia y modo, así como difundirla y publicarla. En este sentido, la
Sala resalta que el manejo de la propia imagen es imprescindible para el
reconocimiento de la persona en su individualidad y en su relación con otros,
por lo que mal haría el juez constitucional en desconocer la dimensión de la
autonomía del sujeto que es la posibilidad de disponer sobre las formas de
expresar su cuerpo en sus imágenes.
9.6. La actuación de la demandada también afectó el derecho
a la intimidad de la accionante porque aunque las imágenes no dan a conocer
aspectos de su vida íntima, su publicación y el acceso que ésta brinda a
multiplicidad de públicos en la red social Facebook afectan su intimidad
personal y social. En este sentido, la publicación de sus imágenes en el
contexto y condiciones reseñadas, incluyendo el libre acceso de terceros a su
imagen en la red, afecta las relaciones de la accionante con su familia y su
núcleo social porque las imágenes publicadas no corresponden a lo que ella,
como lo señaló en su acción de tutela, representa “como ser humano”, a
lo cual debe agregarse que, como también lo manifestó la accionante, el
contenido de las imágenes “le ha causado un gran perjuicio” a su “vida
social y familiar, acarreándome innumerables comentarios ofensivos y
denigrantes”.
Como lo señaló la Sala en las consideraciones, el derecho a
la intimidad garantiza una esfera de privacidad libre de intervenciones
arbitrarias de terceros, al tiempo que es un derecho que solo puede ser
limitado por razones justificadas constitucionalmente. En el caso bajo estudio
la ausencia de razones constitucionales que justifiquen la negativa de la
demandada para retirar las imágenes de la actora y por tanto facilitar y
permitir el libre acceso de terceros a las mismas, evidencia la vulneración a
su esfera íntima, que se tradujo en una perturbación grave de su entorno
personal, familiar y social.
Conclusión
10. Todas las anteriores consideraciones conducen a concluir
que en el presente caso fueron afectados los derechos fundamentales de la
accionante. En consecuencia la Corte tutelará los derechos fundamentales al
manejo de su propia imagen, a la intimidad, a la honra y al buen nombre de la
accionante, y  ordenará a la demandada, la Empresa de Masajes,
abstenerse de cualquier tipo de exposición, manipulación o divulgación de las
imágenes de la actora.
El uso del lenguaje por parte de la juez de primera
instancia y su incidencia para negar el amparo.
11. Por último, la Corte estima pertinente hacer algunas
precisiones respecto de la decisión de la juez de primera instancia, en
consideración a las implicaciones que las presunciones en las que está
fundamentada tienen respecto del entendimiento de los derechos fundamentales.
11.1. Entre los fundamentos para negar el amparo a la
accionante, la juez de primera instancia calificó la conducta de la actora como
“permisiva y voluntaria” por cuanto decidió “participar en un estudio
fotográfico cuyo contenido conoció y no desaprobó”. Para establecer el
alcance de este juicio en el caso bajo estudio es preciso tener en cuenta el
contexto en el que ocurrió el desconocimiento de los derechos fundamentales de
la accionante. Este contexto está delimitado, de un lado, por el hecho de que
el servicio de masajes es prestado únicamente por mujeres, como lo evidenció el
representante de la accionada al señalar que el reglamento interno regula la
actividad de las “terapeutas”. De otro lado, el contexto está delimitado por la
publicidad realizada por la empresa demandada y el conjunto de las imágenes
usadas al efecto en la red social Facebook. Como se indicó anteriormente, la
mayoría de las imágenes presentan a mujeres en espacios en los que prestan
servicios relacionados con masajes para hombres, pero también mujeres abrazando
o besando a un hombre. Así mismo, en la mayoría de las fotografías las mujeres
aparecen en bata o en vestido de baño.
11.2. En el contexto referido, el uso del adjetivo “permisiva”
conlleva una calificación del comportamiento de la actora que no guarda
relación alguna con el juicio constitucional para determinar la procedencia del
amparo. Por el contrario, el empleo del adjetivo en mención en el contexto al
que responde la decisión, parece acarrear un juicio de reproche sobre el
comportamiento de la accionante que es ajeno e incompatible con la función del
juez constitucional. En efecto, el adjetivo empleado constituyó parte de la
motivación de la juez de primera instancia para negar el amparo y concluir que
los efectos y consecuencias que la publicación de las fotografías tuvo sobre la
vida social y familiar de Julia eran su sola responsabilidad, lo cual
implicó además una valoración peyorativa, ajena al juicio de tutela, de su
decisión de autorizar y realizar el estudio fotográfico.
11.3. Mediante el uso descalificativo de la palabra “permisiva”
como razón para negar el amparo, la juez de primera instancia puede estar
reproduciendo una práctica social que emplea estereotipos acerca del
comportamiento esperado de las mujeres como fundamento para juzgar la manera
como se relacionan con y toman decisiones sobre su imagen y su propio cuerpo.
Este tipo de prácticas resultan especialmente problemáticas porque pueden
configurar casos de transferencia de responsabilidad que sugieren que la mujer
es la única responsable de las situaciones perjudiciales o nocivas para su
integridad o derechos fundamentales a partir de preconcepciones acerca de lo
que se considera o no reprochable respecto de la forma en que se relacionan o
expresan con su cuerpo y su imagen.
11.4. Así mismo, el peso que este uso del lenguaje tuvo en
la determinación de la decisión, así como la influencia que tiene, como todo fallo
judicial, en la construcción de lo que se entiende socialmente como un
comportamiento esperado, constituye una  acción discriminatoria al reproducir
prácticas de estigmatización social que no sólo describen un comportamiento
sino que le atribuyen una calificación peyorativa de forma injustificada. En
este orden, el proceso de adjudicación se desfigura al dar lugar a una acción
discriminatoria. Esta circunstancia socava las condiciones sociales para el
ejercicio de los derechos y libertades fundamentales de aquellos a los que se
apela mediante ese uso del lenguaje.
Es en este sentido que éste tipo de uso del lenguaje
contradice los compromisos de todos los servidores públicos con la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer, así como las reglas y
principios que excluyen todo acto de discriminación en contra de cualquier
persona por ser actuaciones contrarias al principio de dignidad humana y, por
tanto, proscritas de nuestro orden constitucional.[69] No puede olvidarse que el
proceso de tutela, así como toda instancia judicial, es una fuente de
significación social que debe respetar las decisiones básicas que toman o
desean tomar las personas sobre sus propias vidas, sin interferir con su
capacidad para dar forma o esculpir su propia identidad, mediante, por ejemplo,
la reducción del análisis de una eventual violación de derechos fundamentales a
lo que se considera el comportamiento esperado de ellas, sin que exista un
fundamento constitucional en este sentido.
11.5. En el caso concreto, la juez de primera instancia
asumió que la accionante creó el riesgo y que por ello debía asumir la
responsabilidad sobre los efectos de la publicación de las imágenes. El uso
descalificativo o basado en estereotipos de la palabra “permisiva” en el
contexto referido, además, degrada a la accionante y a las mujeres en general en
un sentido doble. De un lado, la juez de instancia realiza una transferencia de
responsabilidad a la accionante de todos los efectos relacionados con la
autorización otorgada, como resultado de la descalificación del comportamiento
de la accionante a partir de un estereotipo del comportamiento esperado de ella
construido sobre la base del prejuicio según el cual el tipo de fotos que le
tomaron tenían un contenido al menos reprochable. De otro lado, el uso de la
palabra “permisiva” en el contexto presentado, indirectamente juzga el
comportamiento de otras mujeres que en desarrollo de su libertad no solo deciden
libremente tomarse fotos como las que se aportaron al presente proceso sino que
aprueban su publicación y circulación. Estos usos del lenguaje resultan
contrarios a la garantías constitucionales de no discriminación y deben, por lo
tanto, prevenirse.
IV.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida en segunda
instancia por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bucaramanga, el siete (7)
de marzo de 2013, en la cual se confirmó en todas sus partes el fallo de
primera instancia, expedido por el Juzgado Noveno Civil Municipal de
Bucaramanga, el veintiocho (28) de enero de 2013, en el que se denegó el amparo
a la accionante Julia.
Segundo.-  En su lugar CONCEDER la tutela a
los derechos fundamentales a la propia imagen, la honra, el buen nombre y la
intimidad de la demandante en el proceso de la referencia.
Tercero.- ORDENAR a la demandada, Empresa de
Masajes, que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del
presente fallo, proceda, en caso de que no lo hubiere hecho ya, a retirar de la
red social Facebook y de cualquier otro medio de publicidad las imágenes de la
actora, y que se abstenga en el futuro de divulgarlas y publicarlas mediante
cualquier medio.
Cuarto.-  ORDENAR a la Secretaría de esta Corporación,
así como al juez de instancia que conoció del proceso, para que tomen las
medidas adecuadas con el fin de que guarden estricta reserva y confidencialidad
en relación con el mismo, y en especial, respecto a la identidad  de la
accionante.
Quinto: PREVENIR a la accionada Empresa de Masajes
para que en el futuro se abstenga de suscribir autorizaciones que no
esclarecen la finalidad de la autorización para el uso de la propia imagen.
Sexto.- REMITIR copias de esta providencia a Facebook
para su información.
Séptimo.- Por Secretaría General, líbrense las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El expediente de la
referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Cinco, mediante auto proferido el veintiocho (28) de mayo de dos mil
trece (2013).
[2] En consideración a
que en ciertas ocasiones revelar la identidad de los accionantes puede afectar
algún o algunos de sus derechos fundamentales, la Corte ha estimado en varias ocasiones la necesidad de reservar sus nombres. En este sentido
ver, entre otras, la sentencia T-058 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada. En esta ocasión, la Corte decidió reservar la identidad de la demandante para proteger
su derecho a la intimidad en un caso en el que la universidad en la que
estudiaba expidió dos certificaciones de sus estudios en las cuales informaba
sobre las sanciones disciplinarias que le fueron impuestas por plagio.
[3] “1.
Debido a la relación de prestación de servicios entre las partes involucradas
en el presente acuerdo, se hace necesario que el CONTRATISTA maneje información
confidencial y/o información sujeta a derechos de propiedad intelectual de [EMPRESA
DE MASAJES], antes, durante y después del servicio.
CLÁUSULAS
PRIMERA. Objeto. El objeto del presente acuerdo es
fijar los términos y condiciones bajo los cuales el CONTRATISTA mantendrá la
confidencialidad de los datos e información suministrados por el CONTRATANTE,
incluyendo información objeto de derecho de autor, patentes desarrollados en [EMPRESA
DE MASAJES], técnicas de trabajo, modelos, invenciones, know-how,
procesos, programas, ejecutables, investigaciones, detalles de diseño,
información financiera, lista de clientes, inversionistas, empleados,
relaciones de negocios y contractuales, pronósticos de negocios, planes de
mercadeo y cualquier información revelada sobre terceras personas. SEGUNDA.
CONFIDENCIALIDAD. Las partes acuerdan que cualquier información intercambiada,
facilitada o creada en [EMPRESA DE MASAJES], será mantenida en estricta
confidencialidad. La parte receptora correspondiente sólo podrá revelar
información confidencial a quienes la necesiten y estén autorizados previamente
por la parte de cuya información confidencial se trata. Se considera también
información confidencial: a) Aquella que como conjunto o por la configuración o
estructuración exacta de sus componentes, no sea generalmente conocida entre
los expertos en los campos correspondientes, b) La que no sea de fácil acceso,
y c) Aquella información que no este [sic] sujeta a medidas de protección
razonables, de acuerdo con las circunstancias del caso, a fin de mantener su
carácter confidencial. TERCERA. EXCEPCIONES. No habrá deber alguno de
confidencialidad en los siguientes casos: a) Cuando la parte receptora tenga
evidencia de que conoce previamente la información recibida; b) Cuando la
información recibida sea del dominio público y, c) Cuando la información deje
de ser confidencial por ser revelada por el propietario. CUARTA. DURACION. Este
acuerdo regirá durante el tiempo que dure el contrato de prestación de
servicios adherido al presente acuerdo, hasta un término de tres años contados
a partir de su fecha. QUINTA. DERECHOS DE PROPIEDAD. Toda información
intercambiada es de propiedad exclusiva de [EMPRESA DE MASAJES]. En
consecuencia, el CONTRATISTA no utilizará información suministrada o
intercambiada dentro de la empresa para su propio uso. SEXTA. MODIFICACIÓN O
TERMINACIÓN. Este acuerdo solo podrá ser modificado o darse por terminado con
el consentimiento expreso por escrito del CONTRATANTE” (folios 3 y 4).
[4] Ver entre otras
decisiones las sentencias T-1085 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-1149 de 2004, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-1196 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería, T-735 de 2010, M.P.  Mauricio González Cuervo y T-012 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[5] T-233 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[6] T-290 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[7] Sentencia T-290 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En el mismo sentido ver entre otras las sentencias, T-611
de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-179 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,  T-160 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-735 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo.
[8] Sentencia T-798 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[9] Sentencia T-798 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-552 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[10] Ver, por ejemplo, las
sentencias T-288 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-714 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa. Con relación al análisis que debe realizar en cada caso el
juez de tutela, la Corte, en sentencia T- 277 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, sostuvo que “[e]l estado de indefensión, para efectos de la
procedencia de la acción de tutela, debe ser analizado por el juez
constitucional atendiendo las circunstancias propias del caso sometido a
estudio” y que “[n]o existe definición ni circunstancia única que
permita delimitar el contenido de este concepto”. Sin embargo, la Corte ha identificado enunciativamente varias situaciones que pueden dar lugar a la condición
de indefensión. Así en la sentencia T-012 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio, la Corte hizo referencia a las siguientes circunstancias: “(i)
cuando la persona está en ausencia de medios de defensa judiciales eficaces e
idóneos que le permitan conjurar la vulneración de un derecho fundamental por
parte de un particular; (ii) quienes se encuentran en situación de marginación
social y económica; (iii) personas de la tercera edad; (iv) discapacitados; (v)
menores de edad; (vi) la imposibilidad de satisfacer una necesidad básica o
vital, por la forma irracional, irrazonable y desproporcionada como otro
particular activa o pasivamente ejerce una posición o un derecho del que es
titular; (vii) la existencia de un vínculo afectivo, moral, social o
contractual, que facilite la ejecución de acciones u omisiones que resulten
lesivas de derechos fundamentales de una de las partes como en la relación
entre padres e hijos, entre cónyuges, entre copropietarios, entre socios, etc.
y, (viii) el uso de medios o recursos que buscan, a través de la presión social
que puede causar su utilización, el que un particular haga o deje de hacer algo
en favor de otro”. Finalmente, en la misma decisión la Corte reiteró que la procedencia de la acción de tutela en los casos referidos “encuentra fundamento
jurídico en el restablecimiento del derecho a la igualdad, toda vez que quienes
se encuentran en alguna de las circunstancias mencionadas, no cuentan con las
mismas posibilidades de defensa que otro particular. Esa es la razón por la
cual, el Estado debe acudir a su protección en caso de haberse afectado alguno
de sus derechos fundamentales, lo cual se traduce en una compensación entre el
perjuicio sufrido y el amparo inmediato de la garantía vulnerada”.
[11] T-405 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta oportunidad la Corte Constitucional estudió un caso en el que la demandada solicitó y patrocinó la extracción
de fotografías pertenecientes a la actora, algunas de contenido estrictamente
íntimo, de una carpeta personal en un computador de la institución a la que
pertenecían  procediendo a exhibirlas no solamente a los miembros de la Junta Directiva para fundamentar su solicitud de retiro de la demandante, sino ante la
familia de ésta última. La Corte resaltó que el depósito transitorio de
fotografías personales en un computador institucional no puede entenderse como
un consentimiento implícito para el acceso y divulgación de las mismas. La Corte amparó los derechos fundamentales de la accionante a la intimidad, la honra y al buen
nombre y en consecuencia ordenó a la demandada que, en el evento de que
conservara en su poder algún material sustraído del archivo personal de la
actora, se abstuviera de divulgarlo y procediera a devolverlo a la titular así
como la devolución inmediata a su titular, del material impreso y en CD allegado
al proceso por la demandada.
[12] Sentencia T-471 de
1999, MP. José Gregorio Hernández, citando la sentencia T- 090 de 1996, MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz. En la sentencia T-471 de 1999, la Corte estudió el caso de una menor cuya imagen apareció impresa en las etiquetas y la
propaganda de los productos de una empresa de aceites sin la autorización
manifiesta de aquélla ni de sus representantes legales porque las fotografías
usadas eran meras pruebas que no eran susceptibles de comercialización
efectiva. La Corte concedió la tutela y ordenó a la empresa demandada retirar
de circulación las etiquetas y avisos en los que aparecía la imagen de la
menor. Por su parte, en la sentencia T- 090 de 1996, la Corte estudió el caso en el que imágenes de la demandante durante su parto fueron difundidas
sin requerir su consentimiento en programas diferentes al producido por la
sociedad demandada. La Corte amparó los derechos fundamentales a la identidad y
a la propia imagen de la actora y ordenó a la entidad demandada cesar toda
transmisión, exposición, reproducción, publicación, emisión y divulgación
pública de las imágenes de su parto.
[12] T- 090 de 1996, MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz, op.cit.
[13] T- 405 de 2007, op.
cit.
[14] T-471 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández, op. cit.
[15] T-090 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. También la sentencia T-471 de 1999, MP. José Gregorio Hernández,
op. cit.
[16] T-471de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[17] Ver, con relación al
requisito de la autorización las sentencias antes mencionadas T- 090 de 1996,
MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-471de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-405 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En el mismo sentido del requisito
de la autorización pero a partir de una protección de la imagen como parte del
derecho al habeas data, ver la sentencia T-705 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta ocasión, la Corte abordó, entre otros temas, el caso de la
publicación  por parte de Acción Social de fotografías de población desplazada
en lugares públicos sin contar con su previa autorización. La Corte consideró que “la publicación de fotografías de la población desplazada sin una
autorización previa, compromete su derecho fundamental al habeas data, y en
cierto grado, incrementa la exposición de riesgo de la población, dado que esta
información permitiría llegar a una identificación de la población desplazada
que desconocería la reserva de esta información”.
[18] T-471de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[19] T- 090 de 1996, MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[20] Es importante anotar
que en este caso no se trata de la publicación de imágenes de un personaje
público o tomadas en un espacio público, casos en los cuales el juicio sobre la
autorización tendría que hacerse en consideración a circunstancias distintas
respecto de las condiciones y contexto a partir de los cuales debe hacerse el
juicio constitucional de la autorización para determinar si hubo o no
vulneración al derecho a la propia imagen. En este sentido, por ejemplo, en la
sentencia T-1233 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería, la Corte consideró que no existe vulneración a los derechos fundamentales de una persona cuando
una fotografía en que aparece su imagen y que ha sido tomada en la vía pública
sin su consentimiento es exhibida de manera unilateral. En el caso que estudió la Corte en dicha ocasión, al peticionario le fue tomada una fotografía en la que aparece cerca
de un burro, razón por la cual, manifestó el actor, varias personas se burlaban
de él al compararlo con el burro. En particular, la Corte estimó que la exhibición de la fotografía no desconocía el derecho al libre desarrollo
de la personalidad del actor porque no ostenta “la virtualidad de interferir
en sus decisiones autónomas, esto es, obstruyendo su plan de vida y por
consecuencia el desarrollo de su personalidad conforme a sus intereses, deseos
y convicciones”.
[21] En materia del
derecho a la intimidad y a la imposibilidad de renunciar de manera absoluta al
mismo, la sentencia T-414 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón, señaló lo
siguiente: “Toda persona, por el hecho de serlo, es titular a priori de este
derecho y el único legitimado para permitir la divulgación de datos
concernientes a su vida privada. Su finalidad es la de asegurar la protección
de intereses morales; su titular no puede renunciar total o definitivamente a
la intimidad pues dicho acto estaría viciado de nulidad absoluta”.
[22] En este sentido,
confrontar la sentencia T-1033 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sobre el libre desarrollo de la personalidad la Corte señaló en esta ocasión lo
siguiente: “El derecho al libre desarrollo de la personalidad consagrado en el
artículo 16 de la Carta Política, implica el reconocimiento de la aptitud
física y moral que tienen todas las personas a realizarse individual y
autónomamente, sin imposiciones o forzamientos de ninguna clase y sin controles
injustificados o impedimentos por parte de los demás, incluido el Estado, a
menos que exista una obligación legal o contractual legítima o un deber social
o cuando las respectivas acciones atenten contra los derechos de las demás
personas o quebranten el orden público o contraríen una disposición jurídica
que tenga la virtualidad de poder limitar válidamente el ejercicio del derecho
aludido […] Bajo este entendido, todo individuo tiene el derecho a escoger
libremente un plan de vida y a desarrollarlo a plenitud respetando los límites
constitucionales”.
[23] Ibíd.
[24] M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[25] Con relación a la
libertad contractual y la garantía de los derechos fundamentales ver también la
sentencia C-186 de 2011, M.P. Humberto Sierra Porto.
[26] M. P. Humberto Sierra Porto.
[27] Sentencia T-632 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ver también las sentencias C-378 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-160 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[28] M.P. Nilson Pinilla
Pinilla.
[29] T-632 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[30] M.P. Humberto Sierra
Porto, con A.V. de Luis Ernesto Vargas Silva. En esta oportunidad, la Corte decidió una acción de tutela instaurada por la madre de una menor de cuatro años de
edad, a quien el padre le había creado un perfil en la red social Facebook. La Corte decidió proteger los derechos fundamentales al habeas data, la intimidad y la imagen de
la menor y, en consecuencia, ordenó al padre cancelar la cuenta. Así mismo, la Corte advirtió al padre para que no volviera a crear una  nueva cuenta análoga a la de la red
social  Facebook con datos personales y sensibles de su menor hija.
[31] En este sentido, la
decisión hizo referencia al estudio sobre la privacidad de los datos personales
y la seguridad de la información en las redes sociales on line, realizado por
el Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación - Agencia Española de Protección de Datos.
[32] Con fundamento en el
estudio atrás citado, la Corte mencionó entre los factores generadores de
riesgo para los derechos fundamentales en las redes sociales, los siguientes:
(i) la falta de “toma de conciencia real por parte de los usuarios de que
sus datos personales serán accesibles por cualquier persona y del valor que
éstos pueden llegar a alcanzar en el mercado”; (ii) la posibilidad de que
los datos personales puedan ser utilizados por “terceros usuarios
malintencionados de forma ilícita”; (iii) la posibilidad de que información
falsa o sin autorización del usuario sea publicada en la red; (iv) la
posibilidad que los usuarios dispongan contenidos propios en la plataforma para
que sean explotados económicamente por parte de la red social sin su pleno
conocimiento; (v) la posibilidad de que las redes sociales ocasionalmente permitan
a los motores de búsqueda de internet indexar en sus búsquedas los perfiles de
los usuarios, junto con información de contactos y perfiles de amigos; (vi) la
dificultad del proceso de eliminación de información propia una vez ha sido
depositada en la red; y (vii) la posibilidad que tiene estas plataformas de
ubicar geográficamente al usuario a través de la dirección IP y conocer el
dispositivo desde el que se conecta lo cual permite contextualizar los
contenidos y la publicidad mostrada al usuario.
[33] En este sentido la
sentencia citada indicó que los riesgos a los derechos fundamentales aparecen
en “el momento en el cual el usuario se registra en la red escogida, durante su
participación en la plataforma, e incluso en el momento en que decide dejar de
utilizar el servicio”.
[34] En la sentencia T-405
de 2007 la Corte indicó que “[l]os derechos fundamentales a la honra, al buen
nombre y la intimidad  gozan de amplia protección constitucional” Así mismo, la
misma decisión hizo referencia a diversos instrumentos internacionales sobre
derechos humanos que reconocen tanto los derechos a la intimidad, la honra y al
buen nombre, como la obligación que tienen los Estados de protegerlos: “el
artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se establece
que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia su domicilio y su correspondencia, ni de ataques a su honra y
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
injerencias y ataques.” El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
estableció en su artículo 17 que: 1. Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias e ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y reputación. (…) Igualmente
el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San
José de Costa Rica”,  consagra: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su
honra y al reconocimiento de su dignidad.2. Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
reputación.3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques”.
[35] M.P. Jaime Córdoba
Triviño. También la sentencia T-787 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[36] Sentencia C-640 de 2010, M.P Mauricio González Cuervo.
[37] Sentencia T-696 de 1996 M.P.  Fabio Morón Díaz.
[38] Sentencia T-517 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En esta ocasión la Corte sostuvo que la sola posibilidad de “escuchar
eventualmente risas de los guardias o el ruido producto del radioteléfono que
está junto al teléfono” o de ser informado del vencimiento del tiempo de
conversación en un centro carcelario en el que las llamadas se pasan de manera
directa a los patios, son circunstancias que no constituyen una violación o
restricción ilegítima del derecho a la intimidad del actor.
[39] Sentencia T-233 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta ocasión, la Corte abordó un caso en el que una
grabación anterior a un proceso penal contra el accionante quiso hacerse valer
en su contra dentro del proceso. La Corte señaló que la prueba fue obtenida con
violación del derecho a la intimidad porque la grabación no fue autorizada por
el actor. Sobre la autorización para el uso de la imagen la Corte sostuvo que “las grabaciones de imagen o de voz realizadas en ámbitos privados de la
persona, con destino a ser publicadas o sin ese propósito, constituyen
violación del derecho a la intimidad personal, si las mismas no han sido
autorizadas directamente por el titular del derecho y, además, en caso extremo,
si no han sido autorizadas expresa y previamente por autoridad judicial
competente. El resultado de la recolección de la imagen o la voz sin la debida
autorización del titular implica, sin más, el quebrantamiento de su órbita de
privacidad y, por tanto, la vulneración del derecho a la intimidad del sujeto”.
Sin embargo, la Corte decidió que la decisión de la Corte Suprema de Justicia no era constitutiva, en su conjunto, de una vía de hecho porque la
sentencia condenatoria penal tuvo “como fuente de convicción, elementos
probatorios independientes de la prueba ilícita que justifican, por sí mismos,
de manera autónoma, la asignación de la responsabilidad penal” al
accionante.
[40] SU-089 de 1995 (MP.
Jorge Arango Mejía).
[41] Sentencia T-408 de
1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[42] MP. Rodrigo Escobar
Gil.
[43] Sentencia T-787 de
2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[44] Sentencia T-787 de
2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[45] T-405 de 2007 (MP.
Jaime Córdoba Triviño). También las sentencias T-977 de 1999, C-498 de 2002 (MP.
Rodrigo Escobar Gil).
[46] MP. Rodrigo Escobar
Gil. También la sentencia T-411 de 1995 (MP. Alejandro Martínez Caballero).
[47] MP. Nilson Pinilla
Pinilla.
[48] T-405 de 2007 (MP.
Jaime Córdoba Triviño). También sentencia C-489 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar
Gil. AV. Manuel José Cepeda Espinosa). En la Sentencia SU-082 de 1995 (MP. Jorge Arango Mejía), la Corte hace una relación de la jurisprudencia en torno al concepto y los alcances de los derechos al buen nombre y
a la honra.
[49] Sentencia C-489 de
2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Manuel José Cepeda Espinosa), también T-405
de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño).
[50] C-489 de 2002 (MP.
Rodrigo Escobar Gil. AV. Manuel José Cepeda Espinosa). En este sentido ver
también la sentencia T-977 de 1999, Alejandro Martínez Caballero.
[51] Sentencia T-411 de
1995, (MP. Alejandro Martínez Caballero).
[52] Al respecto, la
sentencia SU-082 de 1995 (MP. Jorge Arango Mejía), la Corte hace una relación de la jurisprudencia en torno al concepto y los alcances de los
derechos al buen nombre y a la honra.
[53] Sentencia T-411 de
1995, (MP. Alejandro Martínez Caballero).
[54] Ratificada el 5 de
noviembre de 1996, aprobada  mediante la Ley 248 de 1995 y declarada exequible
en la sentencia C-408 de 1996 (MP.  Alejandro Martínez Caballero).
[55] Ratificada el 19 de
enero de 1982 y aprobada mediante la Ley 51 de 1981.
[56] Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Recomendación general No. 25, sobre el párrafo 1 del artículo 4 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer, referente a medidas especiales de carácter
temporal, parágrafo 7.
[57] Alta Consejería
Presidencial para la Equidad de la Mujer, ‘Lineamientos de la Política Pública Nacional de Equidad de Género para las Mujeres’, septiembre de 2012, p. 88.
Adicionalmente y en consonancia la consideración arriba señalada, el numeral
5.12 de los lineamientos hace referencia a la “[c]apacitación y
cualificación de funcionarios/as públicos en la transversalización del enfoque
de género del nivel sectorial y territorial para la apropiación de la Política” como parte de las estrategias para el fortalecimiento de la institucionalidad
para la efectividad de la política pública de equidad de género.
[58] Diccionario Real
Academia Española de la Lengua.
[59] Sentencia T-691 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.
[60] Estereotipos de
Género: Perspectivas Legales Transnacionales Rebecca J. Cook & Simone
Cusack, University of Pennsylvania Press, 2009, trad. Andrea Parra, Profamilia,
2010.
[61]Ver, en general, APPIAH,
Kwame Anthony. ‘Identity, Authenticity, Survival: Multicultural Societies and
Social Reproduction’. En: GUTMANN, Amy (ed.). Multiculturalism: Examining
the Politics of Recognition. Princeton, Nueva Jersey: Princeton
University Press, 1994, p. 149-164. (Cita en el texto original).
[62] p.16.
[63] Ver, […] URGESS,
Diana y BORGIDA, Eugene. Who Women Are, Who Women Should Be: Descriptive and
Prescriptive Gender Stereotyping in Sex Discrimination. En: Psychology, Public
Policy, and Law No. 5 (1999), p. 665-692. (Cita en el texto original).
[64] Ibíd. p. 21.
[65] Ibíd. p. 6.
[66] Sentencia proferida
el 13 de mayo de 2009 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, M.P. José Leonidas Bustos, Radicación 29.308, con salvamentos de
voto de los Magistrados María del Rosario González De Lemos, Sigifredo Espinosa
Pérez y Jorge Luis Quintero Milanés.
[67] R. c. Ewanchuk de
1999, [1999] 1 S.C.R. 330, número del caso 26493, Corte Suprema de Canadá.
[68] En un importante voto
concurrente, la Magistrada L’Heur eux-Dubé resaltó y condenó el papel de los
estereotipos sexuales en las decisiones judiciales y en el caso Ewanchuk en
particular. Así, luego de calificar de inaceptables los estereotipos sexuales
empleados por los tribunales inferiores,  pasó a describir cómo estos
estereotipos de género lesionaron a la demandante y permitido la absolución
inicial de Ewanchuk. Al respecto, la magistrada criticó enfáticamente el uso de
estereotipos por parte de uno de los jueces en el proceso quien sugirió que la
demandante provocó la violencia sexual al estar vestida “impúdicamente”
y no modestamente de acuerdo con el comportamiento esperado de una “buena”
mujer. En consecuencia, la interpretación de acuerdo con la cual la accionante
no era tan digna de protección contra la violencia sexual como otras mujeres
vestidas más modestamente constituyó un desconocimiento de su dignidad humana.
[69] Ver al respecto el
artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer – CEDCM art. 2 y la Recomendación general No. 25 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, sobre el párrafo 1 del artículo 4 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,
referente a medidas especiales de carácter temporal, parágrafo 7. Op cit.
consideración 12.4.