T-583-19
Sentencia T-583/19
COSA
JUZGADA RESPECTO DE SOLICITUD PARA QUE MENOR DE EDAD SEA INCLUIDO EN EL
PROGRAMA “HOGAR GESTOR”
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL Y TEMERIDAD-Diferencias
La cosa juzgada constitucional imposibilita
reabrir un asunto concluido con precedencia, a través de un análisis jurídico
agotado en sede judicial, para de esta forma permear de seguridad las
relaciones jurídico procesales consolidadas en el marco de nuestro ordenamiento
jurídico.
Por otra parte, la
temeridad es un fenómeno jurídico que acaece cuando se promueve injustificada e
irracionalmente la misma acción de tutela ante distintos operadores judiciales,
ya sea de forma simultánea o sucesiva. De ahí que, desde sus inicios, esta
Corporación haya advertido que dicho fenómeno, además de hacer alusión a la
carencia de razones para promover un recurso de amparo que ya ha sido resuelto
o se encuentra en trámite de resolución, comporta una vulneración de los
“principios de buena fe, economía y eficacia procesales, porque desconoce los
criterios de probidad que exige un debate honorable, dilata maliciosamente la
actuación e impide alcanzar los resultados que el Estado busca con la actuación
procesal”.
PREVALENCIA
DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Deber de autoridades judiciales de dar prelación al
interés superior del niño
HOGAR
GESTOR PARA POBLACION CON DISCAPACIDAD-Modalidad de apoyo y fortalecimiento a la familia con
niños en situación de discapacidad
Referencia:
Expediente T-7.337.501
Acción de tutela
instaurada por Yuliet Falsuric Ríos Buritica en
representación de su hijo Joseph David Ríos Buritica contra
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Valle del Cauca.
Magistrada
Ponente:
DIANA FAJARDO
RIVERA
Bogotá, D.C., tres
(3) de diciembre dos mil diecinueve (2019)
La Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Diana Fajardo Rivera, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cali, Sala de Decisión Constitucional,[1]
que confirmó la decisión del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Cali,[2]
que declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por Yuliet Falsuric
Ríos Buritica quien actúa en representación de su hijo menor de edad contra el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, Regional Valle del Cauca, ICBF.
De acuerdo con
lo dispuesto en la Constitución Política[3],
el Decreto 2591 de 1991[4]
y el Acuerdo 02 de 2015[5],
la Sala de Selección Número Cinco (5) de la Corte Constitucional[6] escogió, para
efectos de su revisión[7],
la acción de tutela de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente.
I. ANTECEDENTES
El 14 de diciembre de 2018, la ciudadana
Yuliet Falsuric Rios Buritica en representación de su hijo de seis (6) años de
edad, en condición de discapacidad, interpuso acción de tutela en contra del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del Valle del Cauca por considerar
que dicha entidad ha vulnerado los derechos fundamentales de su hijo a la vida,
al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud y a la
seguridad social al no otorgar su inclusión en el programa “Hogar Gestor”, el
cual es ofrecido por el ICBF. La autoridad acusada advirtió la existencia de
cosa juzgada constitucional toda vez que, en esta ocasión, la accionante
presenta una nueva acción de tutela sobre los mismos hechos y circunstancias. A
continuación, se hace referencia a los hechos relevantes que dan lugar al
proceso de la referencia.[8]
1.  Hechos
1.1. La accionante de 32 años de edad,
quien es madre del niño Joseph David Ríos Buritica nacido el 4 de enero de 2013[9] y diagnosticado con “parálisis
cerebral espástica, convulsiones febriles, hidrocefalia severa con ausencia del
cuerpo calloso, displacía septo óptica, problemas auditivos, estrabismo,
problemas de visión, no camina y no habla”.[10]
Manifiesta que es madre cabeza de hogar y que debido a la situación de salud de
su hijo está dedicada a su cuidado permanente.
1.2. El 9 de noviembre de 2018 acudió a la
acción de tutela,[11]
solicitando al ICBF otorgar la inclusión del niño en el programa “Hogar Gestor”,[12] frente a lo cual la
entidad respondió que la señora Ríos Buritica “no ha realizado solicitud en
la entidad para el programa hogar gestor a favor de su hijo.”[13] El conocimiento
correspondió al Juzgado Once Civil del Circuito que declaró “improcedente”
la protección solicitada.[14]
Posteriormente, la accionante presentó escrito de impugnación que fue rechazado
“por extemporáneo”.[15]
1.3. El 14 de
diciembre de 2018, la accionante presentó una nueva acción de tutela en contra del
ICBF exponiendo los mismos hechos y pretensiones,[16] específicamente solicitando
que su hijo sea incluido en el programa “Hogar Gestor”. Adicionalmente, precisó
que de acuerdo a la sentencia T-1034 de 2005, existen supuestos que facultan a
una persona para interponer una nueva acción de tutela sin que sea considerada
temeraria.[17]
2. Respuesta
de la entidad accionada
-
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
Regional Valle del Cauca, ICBF [18]
La Coordinadora del ICBF Regional Valle del
Cauca, afirmó que la accionante interpuso otra acción
de tutela sobre los mismos hechos,[19]
en donde solicitó que su hijo fuera incluido en el programa Hogar Gestor.[20]Expuso que no existe constancia
en el Sistema de Información Misional del ICBF (SIM) de que la accionante haya
realizado solicitud a la entidad para acceder a dicho programa. Adujo además,
que el 3 de diciembre de 2018, dentro del trámite tutelar, el Juzgado Once
Civil del Circuito de Cali emitió sentencia de primera instancia[21]donde se decidió declarar
“improcedente la tutela interpuesta”.[22]
3. Decisiones de instancia objeto de
revisión
3.1. El Juzgado
Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, en sentencia del
28 de diciembre de 2018 decidió declarar la improcedencia del amparo. En su
concepto, la demanda es temeraria, siendo que ya antes se habían invocado los
mismos hechos y perfilado las mismas pretensiones ante otra instancia judicial,
es decir, ante el Juzgado Once Civil del Circuito de Cali, quien profirió fallo
de tutela el 3 de diciembre de 2018 y resolvió: “NEGAR por improcedente la
tutela interpuesta por la señora Yuliet Falsuric en representación del menor
Joseph Ríos contra el ICBF…”.[23]
3.2. La decisión fue impugnada por la accionante.[24]
En su criterio la nueva acción de tutela “no es temeraria”, ya que está
reclamando los derechos de su hijo, los cuales se encuentran consagrados en la
Constitución Política (art. 44), en razón a que es una “persona que no puede
valerse por sus propios medios, pues se encuentra en total estado de
indefensión”.
3.3. En segunda instancia, la Sala de
Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali mediante
sentencia del 27 de febrero de 2019, confirmó el fallo de primera instancia. Al
respecto anotó, que “si bien de la historia clínica aportada por la
demandante, que data de los años 2013 y 2014, se desprende que su menor hijo
para ese momento padecía de ‘hidrocefalia congénita, complicación mecánica de
derivación (anastomica) (sic)ventricular intracraneal; convulsiones febriles,
infección de vías urinarias, entre otros’, también lo es que, de una parte, no
acreditó haber elevado petición formal, concreta y fundamentada ante el ICBF,
en la que solicite ser beneficiaria de dicho programa y, de otra, por ende, es
deber de la demandante acudir al ICBF a exponer de manera clara, completa y con
los correspondientes soportes documentales –en un escrito similar al que ha
presentado aquí como demanda de tutela- su situación a fin de que la entidad
analice su caso particular y de ser procedente, la incluya en el programa de
Hogar Gestor. Solo en la medida en que el ICBF tenga conocimiento y valore su
situación podrá pronunciarse al respecto y, por ende, la aquí accionante estará
legitimada para acudir ante el juez de tutela si tal entidad le niega sin razón
constitucionalmente atendible su inclusión en el mencionado programa”.
III.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro
del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º
del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991[25].
2. Cuestión previa: como lo consideraron los jueces de tutela de primera y segunda
instancia, en el caso concreto hay cosa juzgada constitucional
En
estos términos, pasa esta Sala de Revisión a verificar si, respecto de la
pretensión presentada se configuraron los fenómenos de cosa juzgada y,
eventualmente, de la temeridad frente a la pretensión relativa a la solicitud de inclusión en el
programa Hogar Gestor que ya había sido resuelta, de manera definitiva, en otro
proceso de tutela.
2.1.
Diferenciación entre la cosa juzgada constitucional y la temeridad
2.1.1.
El Decreto 2591 de 1991 (art. 38)[26] dispone que la presentación de dos (2) o más acciones de amparo
idénticas ante distintos jueces o tribunales, sin
justificación alguna puede traer como consecuencia (i) la identificación de la
cosa juzgada constitucional y/o (ii) la declaración de temeridad como fórmula
que enjuicia y sanciona el ejercicio irracional de la tutela. Los ciudadanos
tienen el deber de no abusar de los propios derechos y de “colaborar para el
buen funcionamiento de la administración de justicia” (art. 95
C.P.), por lo que deben evitar la presentación de tutelas sucesivas por los
mismos hechos, las mismas partes y con idénticas pretensiones. Esa actuación
congestiona injustificadamente los despachos judiciales e impide que la
administración de justicia respete el derecho de los demás ciudadanos a que sus
conflictos de intereses se resuelvan oportunamente (art. 228 C.P).
2.1.2. La cosa juzgada constitucional,[27]
entonces, imposibilita reabrir un asunto concluido con precedencia, a través de
un análisis jurídico agotado en sede judicial, para de esta forma permear de
seguridad las relaciones jurídico procesales consolidadas en el marco de
nuestro ordenamiento jurídico.[28]
Así, la institución bajo alusión conlleva la consecuencia jurídica de declarar
improcedentes las acciones de tutela que referidas a un mismo objeto, causa,
pretensión y partes,[29]
incorporan una controversia que ya ha sido objeto de resolución con
anterioridad por parte de otra autoridad judicial y cuya decisión ha cobrado
ejecutoria, ya sea porque, en control concreto de constitucionalidad, se ha
emitido un fallo en sede de revisión o unificación por parte de la Corte
Constitucional, o porque esta última, en ejercicio de su facultad discrecional,
ha decidido no seleccionarla para emitir un pronunciamiento.[30]
2.1.3. Por otra parte, la temeridad es un fenómeno
jurídico que acaece cuando se promueve injustificada e irracionalmente la misma
acción de tutela ante distintos operadores judiciales, ya sea de forma
simultánea o sucesiva. De ahí que, desde sus inicios, esta Corporación haya advertido
que dicho fenómeno, además de hacer alusión a la carencia de razones para
promover un recurso de amparo que ya ha sido resuelto o se encuentra en trámite
de resolución, comporta una vulneración de los “principios de buena fe,
economía y eficacia procesales, porque desconoce los criterios de probidad que
exige un debate honorable, dilata maliciosamente la actuación e impide alcanzar
los resultados que el Estado busca con la actuación procesal”.[31]
2.1.4. En estos términos, se ha
interpretado que se configura temeridad respecto de un asunto puesto en
conocimiento del juez de tutela, cuando se reúnen los siguientes requisitos:
(i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de
pretensiones; (iv) ausencia de justificación razonable y objetiva frente al
ejercicio de la nueva acción de amparo y (v) mala fe o dolo del accionante en
la interposición de la nueva tutela.[32]
En todo caso, si se llenan completamente los anteriores presupuestos, el juez
constitucional se enfrenta a una actuación temeraria que lesiona los principios
de moralización y lealtad procesal, por lo que no solo debe rechazar o decidir
desfavorablemente las pretensiones, sino que además deberá promover las
sanciones contenidas, por ejemplo, en el inciso tercero del artículo 25[33] e inciso segundo del
artículo 38,[34]
del Decreto 2591 de 1991, o en los artículos 80[35] y 81[36] de la Ley 1564 de 2012.[37]
2.1.5. Así, comoquiera que la temeridad es
el resultado de un ejercicio abusivo del derecho, tendiente a satisfacer
intereses individuales en desmedro de la lealtad procesal y de los derechos de
los demás ciudadanos, resulta lógico asumir que la misma se configure
únicamente si la persona interesada ha obrado injustificadamente y de mala fe.
Para ello, el juez constitucional deberá evaluar de manera cuidadosa en cada
caso las motivaciones de la nueva tutela, teniendo siempre presente que el
acceso a la justicia es un derecho fundamental, que cualquier restricción en su
ejercicio debe ser limitado, y que la buena fe se presume en todas las
actuaciones de los particulares ante las autoridades públicas (art. 83 C.P.),
por lo que resulta imperativo demostrar que se actuó real y efectivamente de
forma contraria al ordenamiento jurídico.[38]
2.1.6. Esta Corporación
ha considerado que algunas variaciones en las partes, los hechos o las
pretensiones entre el proceso que hizo tránsito a cosa juzgada y la nueva
demanda, no necesariamente conducen a concluir que no existe cosa juzgada, sino
que se trata de un examen más profundo, que no se basta con la coincidencia
formal sino con una verificación de la coincidencia material entre los dos
procesos, a pesar de las pequeñas diferencias.[39] Por tanto, concluir que
existe cosa juzgada, no necesariamente lleva a sostener que existe temeridad en
la accionante, ya que el análisis de la cosa juzgada es un juicio objetivo,
mientras que el análisis de la temeridad, como reproche, es subjetivo.
2.2. Se
configura la cosa juzgada, pero hay inexistencia de temeridad en el caso
concreto
2.2.1. En el
presente caso, la Sala advierte que la señora Ríos Buritica interpuso la acción
de tutela que, actualmente se encuentra bajo revisión de la Corporación, con la
pretensión de que su hijo Joseph David Ríos Buritica
sea incluido en el programa “Hogar Gestor”, que otorga el ICBF a personas en
condiciones especiales como las que presenta el niño.
En la contestación de la tutela, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
Regional Valle del Cauca puso
en conocimiento del fallador de primera instancia que la accionante ya había
interpuesto un amparo por los mismos hechos y con las mismas pretensiones ante
el Juzgado Once Civil del Circuito de Cali, autoridad
judicial que decidió declarar “improcedente” la protección de los derechos fundamentales invocados. Así, la entidad accionada
insistió en que se configuraban cosa juzgada y temeridad. Respecto a ello, se
pronunciaron las dos instancias en sede de tutela mediante sentencias del 28 de diciembre de 2018 y 27 de febrero de 2019 respectivamente, a
través de las cuales arribaron a la conclusión de que se presentaba cosa
juzgada respecto de la solicitud presentada, como quiera que existía identidad
de causa, objeto y partes.
2.2.2. Para la Sala, se configuró el
fenómeno de cosa juzgada respecto de la pretensión de que el niño sea incluido
en el programa “Hogar Gestor”. Con base en las siguientes razones: (i) Identidad de partes. De
la copia de la sentencia proferida por el Juzgado Once Civil
del Circuito de Cali se advierte que ese proceso de
tutela fue iniciado por Yuliet Falsuric Ríos Buritica actuando
en representación de su hijo menor de edad contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Valle del Cauca, ICBF,[40] partes procesales que coinciden con la acción de tutela que se
encuentra bajo revisión. (ii) Identidad de causa. Al respecto, esta Sala
evidencia que los hechos que fundamentaron la pretensión de la acción de tutela
tramitada ante el Juzgado Once Civil del Circuito de
Cali, hacen referencia a que el ICBF no ha otorgado
cupo en el programa “Hogar Gestor” al niño. Fundamento fáctico que coincide,
con el presentado en la acción de tutela bajo revisión. (iii) Identidad de
objeto. En lo que tiene que ver con las pretensiones, en la acción de
tutela conocida por el Juzgado Once Civil del Circuito
de Cali, la accionante solicitó específicamente que su hijo sea incluido en el programa “Hogar
Gestor”.Petición que, coincide plenamente, con la
presentada en la actual acción de tutela.[41]
2.2.3. Es decir, respecto de la
pretensión planteada (i) ya se había presentado una acción de tutela previa, en
la que el juez constitucional decidió declarar “improcedente” el amparo, como
se reseñó anteriormente y, (ii) se presenta la triple identidad (de partes, de
objeto y de causa). En esos términos, la Sala concuerda con la posición
esgrimida por los jueces de instancia de que existe cosa juzgada
constitucional, como quiera que, además, el primer proceso de tutela surtió el
proceso de selección ante esta Corte y no resultó escogido para revisión.[42]
2.2.4. Paralelo a lo anterior, se
advierte, que en modo alguno es irrazonable o arbitrario el que se concluyera
por parte de los jueces de instancia que el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar ICBF no transgredió las obligaciones frente a Joseph
David, al no haber tramitado las medidas de restablecimiento de derechos sin
previa solicitud formal por parte de la madre. Pues si bien, una medida de restablecimiento de derechos llevada a cabo por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, debe darse de acuerdo con el procedimiento
establecido para tal efecto.[43]
Vistos los hechos del caso y lo narrado en los
antecedentes, no puede olvidarse que el juez constitucional debe ser sensible frente a las condiciones
especiales de vulnerabilidad de un niño en situación de discapacidad. La certeza de que el niño requiere protección y la falta de
conocimiento de la ruta a seguir, han llevado a la accionante, en su condición
de madre de buena fe, a seguir intentando la protección de su menor hijo por vía
de tutela, suponiendo erradamente que la tutela es el camino a seguir para
lograr ese fin. Circunstancia que permite a
la Sala de Revisión llegar a dos conclusiones: primera, que en el presente asunto existe cosa juzgada pero no
temeridad por parte de la accionante; y segunda, que la desprotección de los derechos
fundamentales del niño, en especial su derecho a un desarrollo armónico e
integral, puede continuar.
2.2.5. En
consecuencia, teniendo en cuenta que la tutela es una acción diseñada para
proteger los derechos fundamentales de las personas ante violaciones, y también
frente a amenazas. Esta Sala analizará la situación del niño Joseph David y de los
derechos presuntamente vulnerados.
3. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la plena protección de sus derechos fundamentales,
en especial a que se le garantice su derecho a un desarrollo armónico e
integral
En este apartado la Sala estudiará, en
primer lugar, los deberes primordiales que tienen las entidades estatales y la
responsabilidad de aminorar las condiciones de vulnerabilidad a la que se ven
enfrentados los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad. Luego
analizará, la manera como la jurisprudencia constitucional ha sido enfática
respecto a la prevalencia de sus derechos en nuestro ordenamiento jurídico y en
las medidas de protección que han de aplicarse a cada caso concreto. Finalmente,
se pronunciará sobre la cuestión.
3.1. Toda decisión judicial debe dar prelación al interés
superior de los niños, niñas y adolescentes
3.1.1. De conformidad con nuestra Carta
Política los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás (Art. 44,
par. 3°), contenido normativo que incluye a los niños y niñas en un lugar
primordial en el que deben ser especialmente protegidos, dada su particular
vulnerabilidad al ser sujetos que empiezan la vida, que se encuentran en
situación de indefensión y que requieren de especial atención por parte de la familia,
la sociedad y el Estado.[44]
Sin asistencia las personas menores de edad no podrían alcanzar el pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad. En ese orden, el principio del interés
superior del niño, es un criterio “orientador de la interpretación y
aplicación de las normas de protección de la infancia que hacen parte del
bloque de constitucionalidad y del Código de la Infancia y la Adolescencia”,[45] además de ser un
desarrollo de los presupuestos del Estado Social de Derecho y del principio de
solidaridad.[46]
Por remisión expresa del artículo 44 constitucional, el Ordenamiento Superior colombiano
incorpora los derechos de los niños reconocidos en los instrumentos
internacionales ratificados por el Estado.[47]
En igual sentido, el artículo 6° del Código de la Infancia y la Adolescencia
establece que las normas contenidas en la Constitución Política y en los
tratados internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia y, en
especial, la Convención sobre los Derechos del Niño, hacen parte integrante de
dicho Código y orientarán, además, su interpretación y aplicación, debiendo
aplicarse siempre la norma más favorable al interés superior de los niños,
niñas y adolescentes.[48]
En
conclusión, los niños, niñas y adolescentes no sólo son sujetos de derechos,
sino que sus intereses prevalecen en el ordenamiento jurídico. Así, siempre que
se protejan las prerrogativas a su favor, tanto las disposiciones nacionales como las
internacionales, deben ser tenidas en cuenta en su integridad, eludiendo la
hermenéutica descontextualizada de las normas aisladamente consideradas. Lo
que significa que tan solo “cuando las decisiones del estado están siendo
acompañadas de principios” es cuando, “el derecho está justificado y se
estaría actuando con integridad”.[49]
3.2. Toda persona en situación de
discapacidad merece una especial protección constitucional y que se adopten
medidas especiales[50]
En múltiple jurisprudencia se  ha
precisado el alcance de los postulados básicos que se derivan de la protección
especial otorgada por el Constituyente a las personas en situación de
discapacidad, como son: (i) la igualdad de derechos y oportunidades
entre todas las personas, con la consiguiente prohibición de cualquier
discriminación por motivos de discapacidad, (ii) el derecho de las
personas en situación de
discapacidad a que se adopten todas las medidas necesarias para poder ejercer
sus derechos fundamentales en igualdad de condiciones con los demás, y (iii)
el deber estatal correlativo de otorgar un trato especial a las personas en situación dediscapacidad.[51]Así, por
ejemplo, la Corte ha indicado que “en relación con los discapacitados, la
igualdad de oportunidades es un objetivo, y a la vez un medio, para lograr el
máximo disfrute de los demás derechos y la plena participación en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación (CP art. 2)”.[52] En ese
sentido, ha establecido que
“… la no
aplicación de la diferenciación positiva en el caso de las personas
discapacitadas permite que la condición natural de desigualdad y desprotección
en que se encuentran se perpetúe”[53]; también ha afirmado que “compete al Estado adelantar políticas
de previsión, rehabilitación e integración social… de tal suerte que se deben
ejecutar medidas concretas, capaces de garantizar su acceso, en condiciones
acordes con su situación”;[54]y
ha precisado que “las personas discapacitadas tienen derecho a que el Estado
les procure un trato acorde a sus circunstancias, siempre que ello resulte
necesario para el ejercicio pleno de sus derechos en condiciones de igualdad.
La omisión de este deber, por parte del Estado, puede convertirse en una lesión
de los derechos fundamentales de los sujetos concernidos y, en consecuencia
sería inconstitucional”.[55]
Estos parámetros citados guardan coherencia con mandatos constitucionales
(Arts. 1, 13, 47 y 54 C.P.) y con varias disposiciones internacionales sobre la
materia,[56]
vinculantes para Colombia.[57]
En este contexto, se advierte
que las personas en situación de discapacidad tienen derecho a que el
Estado les procure un trato acorde a sus circunstancias, siempre que ello
resulte necesario para el ejercicio pleno de sus derechos en condiciones de
igualdad, pues la omisión de este deber, por parte del Estado, se convierte en
una contundente lesión de sus derechos fundamentales.
3.3. El programa Hogar Gestor para la población con discapacidad como una política Estatal para el restablecimiento de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes
El
Programa Hogar Gestor ofrecido por el ICBF, es un mecanismo diseñado para
adoptar medidas de restablecimiento de derechos para niños, niñas y
adolescentes en situación de discapacidad.[58] A
su vez, el ICBF, como ente
coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, ha determinado los lineamientos técnicos
que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños,
niñas y adolescentes.[59]
Concretamente, en relación al Programa Hogar Gestor en las modalidades de “apoyo
y fortalecimiento a la familia” y “para el restablecimiento de derechos
de niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad con sus
derechos amenazados, inobservados o vulnerados”, se aprobó la Resolución
No. 6024 de 2010, mediante la cual se establecieron los lineamientos técnicos
para su adopción, seguimiento, modificación y terminación.[60] El objetivo principal de este Programa es el de “fortalecer en
las familias de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad o enfermedad
de cuidado especial, factores de generatividad, que se fortalezcan y empoderen
a nivel individual, familiar y social para asumir su corresponsabilidad en la
atención de las necesidades de sus hijos”.[61]
Los beneficiarios de esta modalidad de atención son los niños, niñas y
adolescentes con discapacidad o con enfermedad de cuidado especial,
incluyéndose las personas que cumplan 18 años y tienen una condición de
discapacidad absoluta. El Programa cuenta con dos líneas de acción: (i) el
acompañamiento, a través de encuentros familiares y charlas de reflexión de
fortalecimiento, entre otros, y (ii) el aporte económico, el cual debe cubrir
gastos básicos de salud, educación, alimentación, recreación, vestuario,
elementos básicos y dotaciones para mejorar condiciones habitacionales de los
niños, niñas y adolescentes del grupo familiar.[62] Por su parte, la Corte Constitucional, se ha pronunciado sobre la implementación y
terminación del programa Hogar Gestor del ICBF en asuntos donde los menores de
edad son personas en condiciones de discapacidad.[63] Estableciendo,
entre otras, que como una medida de protección y de restablecimiento de
derechos, el programa Hogar Gestor no se reduce a la entrega de un subsidio
económico, “sino que debe dirigirse al apoyo a la familia para que se
encuentre en condiciones de enfrentar de mejor manera la situación de
discapacidad del menor”.[64]
En consecuencia, frente a cualquier
circunstancia, en principio, el Estado debe enfocarse
en la protección del niño. Así, cuando ha ocurrido una vulneración a sus
derechos, su obligación, conforme con el principio de prevalencia del interés
superior del menor, es procurar su restablecimiento, para lo cual el Estado
debe actuar en conjunto a través de las instituciones públicas creadas para ese
efecto, en este caso, el ICBF.
3.4.
A Joseph David se le deben ofrecer todos
los medios posibles que permitan enfrentar de
mejor manera su situación de discapacidad
3.4.1. Como se dijo, en el presente caso existe cosa
juzgada constitucional[65]
respecto a declarar “improcedente” la protección
de los derechos fundamentales invocados por la
accionante. No obstante, es claro que en todo caso que involucre a una persona menor de edad, debe primar su interés superior y más si hablamos de un niño en condición de discapacidad que requiere especiales cuidados y
tratamientos. Circunstancias suficientes que obligan al juez constitucional, a
tomar las medidas adecuadas y necesarias para evitar una eventual amenaza a sus
derechos fundamentales.
3.4.2. Advierte
esta Sala que el análisis no puede circunscribirse exclusivamente a la
resolución del problema principal planteado, es decir, la tensión entre el proceso que hizo tránsito a
cosa juzgada y la nueva demanda presentada. Si bien, ese debería ser el eje
central, en el presente asunto prima el interés
superior y los derechos fundamentales de un niño de 6
años de edad, que padece “parálisis cerebral espástica, convulsiones febriles,
hidrocefalia severa con ausencia del cuerpo calloso, displacía septo óptica,
problemas auditivos, estrabismo, problemas de visión, no camina y no habla”, y
requiere especiales cuidados y tratamientos.
3.4.3. Es
claro que la actuación adelantada por el ICBF se ajustó a los parámetros
establecidos, comoquiera que, al no haberse realizado solicitud ante la entidad
para acceder al programa “Hogar Gestor”, no ha sido posible iniciar “el
proceso de solicitud de restablecimiento de derechos por parte del Defensor de
Familia y el equipo social en el que se pueda conocer la situación actual del
niño y verificar la viabilidad del proceso”. Razon por la cual, se
observa que no es atribuible a la autoridad administrativa accionada conducta
alguna que resulte violatoria de los derechos fundamentales del niño Joseph
David, sobre el cual, cabe mencionar, es sujeto de
protección constitucional.
3.4.4. No obstante, en atención a las condiciones de vulnerabilidad del niño, esta Sala
Revisión estima que esta tutela debe ser considerada como una solicitud formal
para dar inicio a la actuación administrativa que corresponda y para que se
adopten las medidas de restablecimiento de derechos provisionales de urgencia
que se requieran para la atención integral del niño. Previo el lleno de
requisitos, como, por ejemplo, la práctica de las
pruebas que el ICBF estime necesarias para lograr
garantizar los derechos del niño.
3.5. Conclusión
Visto lo anterior, la Sala estima que frente a las medidas concernientes a los niños es preciso
ponderar las características particulares de la situación en la que se hallan.
Así, en todo caso que involucre a una persona menor de
edad en especial si se trata de un niño en condición de discapacidad, debe
primar el deber de protección de su interés superior y su derecho a un
desarrollo armónico e integral.
4. Medida
de protección
En atención a las
condiciones de vulnerabilidad del niño y al deber de protección de su interés
superior y su derecho a un desarrollo armónico e integral, esta Sala Revisión
estima que la presente acción de tutela debe ser considerada y tratada como una
solicitud formal para dar inicio a la actuación administrativa que corresponda
y para que se adopten las medidas de restablecimiento de derechos provisionales
de urgencia que se requieran para la atención integral del niño. Por supuesto,
se deberán adelantar los trámites y requisitos que correspondan, sin que, bajo
ninguna circunstancia, tales trámites puedan llegar a convertirse en obstáculos
para acceder a los servicios que se requieran. Así, por ejemplo, en la práctica de las pruebas que el ICBF estime necesarias para lograr garantizar los derechos del niño, deberá efectuarlas
teniendo en cuentas sus particulares circunstancias.
4.1. Con base en las consideraciones
precedentes, esta Sala de Revisión le solicitará al ICBF que, como una medida
de protección, una vez le sea notificada la presente decisión, de manera
oportuna y dentro de la correspondiente ruta de atención, proceda a iniciar los
trámites tendientes a resolver de fondo la solicitud de inclusión del menor de
edad en el programa “Hogar Gestor”, trámite que, en todo caso, no podrá superar
los 30 días hábiles.
4.2. También como medida de protección se
ordenará al ICBF que informe ampliamente a la accionante cómo adelantar
los trámites de protección de los derechos de su hijo, en especial para
asegurarle un desarrollo armónico e integral. A la vez el ICBF deberá guiar
a la accionante, indicándole cómo usar y poner en práctica esta información
brindada y deberá acompañarla en tal proceso, para que cualquier información o
guía que ella requiera para proteger a su hijo, también le sea dada.
4.3. Por tanto, la Sala Segunda de Revisión
confirmará las decisiones proferidas en primera y segunda instancia por el
Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali y el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por considerar que existe cosa
juzgada constitucional frente a las pretensiones presentadas, pues ya fueron resueltas
previamente por otra instancia judicial. Y, como medida de protección, se ordenará
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del Valle que, una vez sea
notificado de la presente decisión, proceda a iniciar los trámites tendientes a
resolver de fondo la solicitud relacionada con la inclusión de su hijo Joseph
David Ríos Buritica en el programa “Hogar Gestor”, trámite que, en todo caso,
no podrá superar los 30 días hábiles. El ICBF deberá informar, guiar y
acompañar durante todo el trámite a la accionante, como forma de protección de
los derechos de su menor hijo.
5. Síntesis de la decisión
5.1. La ciudadana Yuliet Falsuric Ríos Buritica
en representación de su hijo de seis (6) años de edad, en condición de
discapacidad, interpuso acción de tutela en contra del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar del Valle del Cauca por considerar que se han vulnerado los
derechos fundamentales de su hijo a la vida, al mínimo vital, a la igualdad, a
la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social al no otorgar su
inclusión en el programa “Hogar Gestor”, el cual es ofrecido por el ICBF. La
autoridad acusada advirtió la existencia de cosa juzgada constitucional toda
vez que, en esta ocasión, la accionante presenta una nueva acción de tutela
sobre los mismos hechos y circunstancias.
5.2. En
atención a que, respecto de la pretensión planteada (i) ya se había presentado
una acción de tutela previa, en la que el juez constitucional decidió denegar
“por improcedente” el amparo, como se reseñó anteriormente y, (ii) se presenta
la triple identidad (de partes, de objeto y de causa), la Sala estuvo de
acuerdo con la posición esgrimida por los jueces de instancia, en el sentido de
que, existe cosa juzgada constitucional, como quiera que el primer proceso de
tutela surtió el proceso de selección ante esta Corte y no resultó escogido
para revisión.
5.3. No
obstante, en atención a las condiciones de
vulnerabilidad del niño y al deber de protección de su interés superior y su
derecho a un desarrollo armónico e integral, estimó que la presente acción de
tutela debe ser considerada y tratada como una solicitud formal para dar inicio
a la actuación administrativa que corresponda y para que se adopten las medidas
de restablecimiento de derechos provisionales de urgencia que se requieran para
la atención integral del niño. Asimismo, dispuso que el ICBF deberá guiar
a la accionante, indicándole cómo usar y poner en práctica la información
brindada y deberá acompañarla en tal proceso, para que cualquier información o
guía que ella requiera para proteger a su hijo, también le sea dada.
IV.    DECISIÓN
Un Juez de tutela
no puede conocer de fondo un caso sobre el que haya cosa juzgada, esto es,
identidad de partes, hechos y pretensiones. No obstante, cuando en un asunto se encuentran
involucrados niños, niñas o adolescentes, las decisiones judiciales deben estar
orientadas a garantizar el interés superior del niño,
adoptando las medidas de restablecimiento de derechos provisionales de urgencia
que se requieran para lograr su atención integral.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR
las sentencias de primera y de segunda instancia proferidas por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali
y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de
Decisión Constitucional, de fechas 28 de diciembre de
2018 y 27 de febrero de 2019, respectivamente por considerar que existe cosa juzgada constitucional frente a las
pretensiones presentadas, pues ya fueron resueltas previamente por otra
instancia judicial.
Segundo.- ORDENAR al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del Valle que, como medida de
protección, una vez sea notificado de la presente decisión, de manera oportuna
y dentro de la correspondiente ruta de atención, proceda a iniciar los trámites
tendientes a resolver de fondo la solicitud relacionada con la inclusión de su
hijo Joseph David Ríos Buritica en el programa “Hogar Gestor”, trámite que, en
todo caso, no podrá superar los 30 días hábiles. El ICBF deberá informar, guiar
y acompañar durante todo el trámite a la accionante, como forma de protección
de los derechos de su menor hijo.
Tercero.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del Valle, que como
medida de protección, informe ampliamente a la accionante cómo adelantar los
trámites de protección de los derechos de su hijo, en especial para asegurarle
un desarrollo armónico e integral. A la vez el ICBF deberá guiar a la
accionante, indicándole cómo usar y poner en práctica la información brindada y
deberá acompañarla en tal proceso, para que cualquier información o guía que
ella requiera para proteger a su hijo, también le sea dada.
Cuarto-. LIBRAR las comunicaciones -por la Secretaría General de la Corte
Constitucional-, así como DISPONER las notificaciones a las partes
-a través del Juez de tutela de instancia-, previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con
aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]Sentencia proferida el veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve
(2019).
[2] Sentencia proferida el veintiocho (28) de diciembre de dos mil
dieciocho (2018).
[3]Artículos 86 y 241-9.
[4]Artículo 33.
[5]Artículo 55.
[6] Conformada por los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[7] Mediante Auto proferido el veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve
(2019), notificado el cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019).
[8] Las pruebas que obran en el expediente, serán
incluidas expresamente en cada uno de los hechos relevantes a que se hará
alusión, así, siempre que se haga mención a un folio
del expediente se entenderá que hace parte del cuaderno principal.
[9] Registro civil de nacimiento 4 de enero de 2019. (Folio 9).
[10] Historia clínica emitida por el Hospital Universitario del Valle el
27 de noviembre de 2013. (Folios 11 a 23). Hallazgo ecográfico del 5 de
noviembre de 2012. (Folio 22).
[11] Acción de tutela presentada por la accionante el 9 de noviembre de
2018. (Folios 33 a 36).
[12]“El programa Hogar
Gestor que ofrece el ICBF se trata de una modalidad en la que se desarrolla un
proceso de apoyo y fortalecimiento a la familia, a través de sesiones de
atención psicosocial con el niño, niña o adolescente cuyos derechos han sido
vulnerados y su familia. De considerarse necesario a partir de la valoración
del caso que realice la Autoridad Administrativa Competente y su equipo
interdisciplinario, se hace entrega de apoyo económico mensual.” Tomado
de https://www.icbf.gov.co/portafolio-de-servicios-icbf/hogar-gestor
[13] El ICBF dando respuesta a la acción de tutela, afirmó que la señora Ríos Buritica “no ha realizado solicitud en la entidad para
el programa hogar gestor a favor de su hijo…, debido a lo anterior no se ha
realizado proceso de solicitud de restablecimiento de derechos por parte del
defensor de familia y equipo psicosocial en el que se pueda conocer la
situación actual del niño y verificar la viabilidad del proceso.” (Folio 37).
[14] Decisión adoptada el 3 de diciembre de 2018. (Folio 39).
[15] El 12 de diciembre de 2018, el Juzgado 11 Civil del Circuito de
Cali emitió oficio disponiendo rechazar la impugnación formulada con la
accionante radicada el 11 de diciembre de 2018 por extemporánea. (Folio 40).
[16] La accionante solicita textualmente que “el ICBF tenga de
precedente que mi niño Joseph David Ríos Buritica es una persona a la cual el
ICBF debe protegerle todos sus derechos… yo en este momento no tengo la forma
de trabajar…” (Folio 6).
[17] Escrito de tutela del 14 de diciembre de 2019. (Folio 3).
[18] Respuesta emitida por el ICBF el 24 de diciembre de 2018. (Folio
30).
[19] Auto a través de la cual el Juzgado Once Civil del Circuito de Cali
avocó conocimiento de la acción de tutela anterior (20 de noviembre de 2018.
Folio 32).
[20] Respuesta acción de tutela por parte del ICBF (22 de noviembre de
2018, folio 37)
[21] Oficio de notificación de la sentencia de tutela emitida por el
Juzgado 11 Civil del Circuito de Cali dirigido al ICBF (3 de diciembre de 2018,
folio 39).
[22] Señaló que la accionante el 11 de diciembre de 2018 presentó escrito de
impugnación. Escrito que fue rechazado por extemporáneo
el 12 de diciembre de 2018, por el Juzgado 11 Civil del Circuito de Cali. (Folio 30).
[23] 28 de diciembre de 2018. (Folios 41 a 44).
[24] Escrito de impugnación presentado por la accionante en contra del
fallo de primera instancia (9 de enero de 2019. Folios 48 a 51).
[25] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política”.
[26] Artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. “Cuando sin motivo expresamente justificado la
misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante
ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente
todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias
acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado
con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de
reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las
demás sanciones a que haya lugar”. Esta norma fue declarada exequible mediante
la sentencia C-054 de 1993 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[27] La Constitución Política de 1991 establece que “los
fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional”. Artículo 243 C.P.
[28] Ver Sentencia T-661 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
reiterada en las sentencias T-001 de 2016. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; T-427 de 2017 y T-219 de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[29] Sentencias T-019 de 2016. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub y T-427 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo. En la Sentencia C-774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar
Gil, esta Corte se refirió respecto de cada uno de la siguiente manera: (i) La
identidad de objeto implica que ambas demandas deben versar sobre las mismas
pretensiones, en otras palabras “cuando sobre lo pretendido existe un
derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una
relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos
consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”. (ii)
La identidad de causa implica que, tanto el proceso que ya hizo tránsito a cosa
juzgada, como la nueva demanda, deben contener los mismos fundamentos fácticos
sustentando la pretensión. Lo anterior implica que cuando el segundo proceso
tiene nuevos hechos o elementos, el juez puede pronunciarse únicamente respecto
de estos últimos. (iii) La identidad de partes, hace referencia a que “al
proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron
vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada”.
[30] Sobre la ejecutoria de las sentencias
proferidas en conocimiento de acciones de tutela, ver la SU-1219 de 2001. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa; S.V. Clara Inés Vargas Hernández, en la que se
señaló, al referirse al “valor de la revisión de los fallos de tutela por la
Corte Constitucional”, que: “La decisión de la
Corte Constitucional consistente en no seleccionar para revisión una sentencia
de tutela tiene como efecto principal la ejecutoria formal y material de esta
sentencia, con lo que opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
Salvo la eventualidad de la anulación de dicha sentencia por parte de la misma Corte
Constitucional de conformidad con la ley, la decisión de excluir la sentencia
de tutela de la revisión se traduce en el establecimiento de una cosa juzgada
inmutable y definitiva. De esta forma se resguarda el principio de la seguridad
jurídica y se manifiesta el carácter de la Corte Constitucional como órgano de
cierre del sistema jurídico”. Además, no puede perderse de vista la
tesis desarrollada por este Tribunal, a partir de la sentencia SU-627 de 2015.
M.P. Mauricio González Cuervo; A.V. María Victoria Calle Correa, Gloria Stella
Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; S.V.
Alberto Rojas Ríos, en relación con la naturaleza no absoluta de la cosa
juzgada constitucional en materia de tutela, cuando se advierten situaciones
fraudulentas.
[31] Sobre el particular, puede consultarse la
sentencia T-327 de 1993. M.P. Antonio Barrera Carbonell en la que se examinó la
temeridad en la acción de tutela a propósito de haberse incoado por la
accionante dos (2) recursos de amparo cuyas pretensiones, hechos, fundamentos
jurídicos y pruebas aportadas eran exactamente iguales.
[32]  Sentencia T-184 de 2005. M.P. Rodrigo
Escobar Gil. Con ocasión de una acción de tutela interpuesta varias veces con
la misma pretensión, la respectiva Sala de Revisión sistematizó los
presupuestos de la temeridad. Igualmente puede observarse las Sentencias T-679
de 2009 y T-185 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[33] Inciso tercero del artículo 25 del Decreto
2591 de 1991. “Si la tutela fuere rechazada o
denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las costas
cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad”.
[34] Inciso segundo del artículo 38 del Decreto
2591 de 1991. “El abogado que promoviere la
presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y
derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos
por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta
profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar”.
[35] Ley 1564 de 2012, artículo 80. “Cada una
de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales
temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en
el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin
perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena
en la sentencia o en el auto que los decida. Si no le fuere posible fijar allí
su monto, ordenará que se liquide por incidente. || A la misma responsabilidad
y consiguiente condena están sujetos los terceros intervinientes en el proceso
o incidente. || Siendo varios los litigantes responsables de los perjuicios, se
les condenará en proporción a su interés en el proceso o incidente”.
[36] Ley 1564 de 2012, artículo 81. “Al
apoderado que actúe con temeridad o mala fe se le impondrá la condena de que
trata el artículo anterior, la de pagar las costas del proceso, incidente o
recurso y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales. Dicha
condena será solidaria si el poderdante también obró con temeridad o mala fe.
|| Copia de lo pertinente se remitirá a la autoridad que corresponda con el fin
de que adelante la investigación disciplinaria al abogado por faltas a la ética
profesional”.
[37] “Por medio de la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras disposiciones”.
[38] En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que en los casos en que
se formule más de una acción de tutela entre las mismas partes, por los mismos
hechos y con idénticas pretensiones, el juez puede tenerla por temeraria
siempre que considere que dicha actuación (i) resulta amañada, en la medida en
que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que
convalidan sus pretensiones; (ii) denote el propósito desleal de “obtener la
satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad
de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable”;
(iii) deje al descubierto el “abuso del derecho porque deliberadamente y sin
tener razón, de mala fe se instaura la acción”; o finalmente (iv) se pretenda a
través de personas inescrupulosas asaltar la “buena fe de los administradores
de justicia”. Ver, entre otras, las Sentencias T-1103 de 2005. M.P. Jaime
Araujo Rentería; T-184 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil; SU-713 de 2006. M.P.
Rodrigo Escobar Gil; S.V. Jaime Araujo Rentería; T-678 de 2006. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández; T-695 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería; T-878 de 2006. M.P.
Clara Inés Vargas Hernández; T-089 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
T-516 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; A.V. Manuel José Cepeda
Espinosa; T-679 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa; T-389 de 2010. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva; T-621 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-266
de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-660 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio; T-497 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; SVP Luis Ernesto
Vargas Silva; T-327 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-237 de 2013. M.P.
María Victoria Calle Correa; SU-377 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa;
SVP Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-206 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla;
SU-055 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; T-454 de 2015. M.P. Myriam
Ávila Roldán, SV Alberto Rojas Ríos; T-596 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; T-001 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Luis Ernesto
Vargas Silva; T-147 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, A.V. Jorge Iván
Palacio Palacio; T-229 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, SVP Alberto
Rojas Ríos y T-185 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[39]En este sentido, en la Sentencia T-427
de 2017. M.P. Alejandro Linares cantillo, la Sala Tercera de Revisión concluyó
que “algunas alteraciones parciales a la identidad no necesariamente
excluyen la cosa juzgada, ya que, de lo contrario, accionar a una persona más o
una menos puede significar, en todo caso, una identidad de sujetos. De igual
modo, una variación de los hechos o un nuevo elemento que no tiene incidencia
en las pretensiones ni en la decisión, tampoco puede ser razón per se
para afirmar que no hay identidad de pretensiones, pues, agregar un hecho nuevo
que no tenga incidencia en la decisión no puede justificar reabrir una
controversia que ha cumplido el correspondiente trámite. Finalmente tener un
mismo objetivo y pretensión no significa que deba existir una redacción
idéntica de las pretensiones de las dos acciones, sino, en cambio, que el juez
pueda verificar que materialmente existe una pretensión equivalente”.
[40] Acción de tutela presentada por la accionante el 9 de noviembre de
2018. (Folios 33 a 36).
[41] Folios 33 a 36.
[42] El primer proceso de tutela surtió el proceso de selección ante
esta Corte y no resultó escogido para revisión. Fue radicado el 18 de marzo de
2019 bajo el número T-7.280.212 y fue devuelto a su juzgado de origen el 25 de
junio de 2019.
[43] “El parágrafo del
artículo 11 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, faculta al ICBF para definir los lineamientos técnicos que se
deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, y para asegurar su restablecimiento.” Resolución 1520 de 2016“Por la cual se aprueba el Lineamiento Técnico de
Modalidades para la Atención de Niños, Niñas y Adolescentes, con Derechos
Inobservados, Amenazados o Vulnerados.”.
[44]Ley 1098 de 2006. Artículo 2 “Objeto. El presente código tiene por objeto
establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los
niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y
libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos,
en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha
garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado”.
[45] Sentencia T-557 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa. En esta
oportunidad se estudió una acción de tutela
interpuesta por el padre de dos menores de edad, con el fin de obtener el
amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la
unidad familiar, así como el derecho de sus hijos a una protección especial,
los cuales consideró vulnerados por el ICBF, al haber otorgado la custodia
provisional de sus hijos a la abuela materna de los niños, cuya titularidad
radicaba en él, por orden judicial y sin haberle notificado del inicio del
procedimiento administrativo, ni de la decisión en él adoptada.
[46]Sentencia T-514 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández. En esta
decisión, la Corte protegió los derechos de los niños, a quienes considera, que, a pesar de ser la esperanza de la sociedad,
son al mismo tiempo objeto de maltrato y abandono. Afirmando que una comunidad
que no proteja especialmente a los menores mata toda ilusión de avanzar en la
convivencia pacífica y en el propósito de lograr un orden justo (Preámbulo y
artículo 2 C.P.) El Estado, no puede poner barreras o hacer exclusiones en torno
a este derecho cuando se trata de los niños”.
[47] La necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha
sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño,
en la Declaración de los Derechos del Niño y en la Convención sobre los
Derechos del Niño.  Reconocida, de igual manera, en la Declaración Universal de
Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en
particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en
diversos estatutos e instrumentos de los organismos especializados y de las
organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño.
[48] La jurisprudencia de esta Corte, al interpretar tales mandatos,
ha reconocido que los niños tienen el status de sujetos de protección
constitucional reforzada, condición que se hace manifiesta -entre otros
efectos- en el carácter superior y prevaleciente de sus derechos
e intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda
actuación que les concierna. En este sentido, se han
establecido unos criterios jurídicos relevantes a la hora de determinar el interés superior delos niños, en caso de que sus
derechos o intereses se encuentren en conflicto con los de sus padres u otras
personas que de alguna manera se vean involucradas.
Reglas que fueron sintetizadas por la Sentencia T-044 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, donde se sintetizan las reglas
fijadas en la Sentencia T-510 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa así: “(i)Deber de garantizar el desarrollo integral del niño o
la niña; (ii) deber de garantizar las condiciones necesarias para el ejercicio
pleno de los derechos del niño o la niña; (iii) deber de proteger al niño o
niña de riesgos prohibidos; (iv) deber de equilibrar los derechos de los niños
y los derechos de sus familiares,[48] teniendo en cuenta que si se altera dicho equilibrio, debe
adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños; (v) deber
de garantizar un ambiente familiar apto para el desarrollo del niño o la niña;
y (vi) deber de justificar con razones de peso, la intervención del Estado en
las relaciones materno/paterno filiales. (vii) Deber de evitar cambios
desfavorables en las condiciones de las o los niños involucrados.” Estas reglas han sido reiteradas, entre muchas otras, en las
Sentencias T-292 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda; T-497 de 2005. M.P.
Rodrigo Escobar Gil; T-466 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda; T-968 de 2009.
M.P. María Victoria Calle Correa; T-580A de 2011. M. P. Mauricio González
Cuervo y C-900 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, S.V. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[49]Dworkin, R. Colección Filosofía y Teoría del Derecho. ARA Editores
E.I.R.L. Año 2010.
[50]El Estado Social de Derecho, cimentado en la búsqueda de la
igualdad real y efectiva entre las personas y grupos que conforman la sociedad,
impone a las autoridades, en su calidad de fórmula política del Estado
colombiano (Art. 1, C.P.), el deber primordial de promover -por los medios que
estén a su alcance- “la corrección de las desigualdades socioeconómicas, la
inclusión de los débiles y marginados, y el mejoramiento progresivo de las
condiciones de vida de los sectores más desfavorecidos”. Una de las principales
manifestaciones de esta forma de organización estatal es el artículo 13
Superior, que estructuró una concepción encaminada a
permitir la protección y el amparo reforzado de las personas en situación de
discapacidad a fin de garantizar el goce pleno de sus derechos fundamentales. Para un resumen de los orígenes y el alcance del Estado Social de Derecho,
se puede consultar la Sentencia T-772 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[51] En diversas oportunidades, esta
Corporación ha recurrido a normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades
para las personas con discapacidad (Resolución de la ONU de 20 de diciembre de
1993 que, a pesar de no tener carácter vinculante ha sido considerada un
documento útil para la interpretación de las normas sobre discapacidad, tanto
por parte de esta Corporación como por parte del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de la ONU, en su Observación General Número 5.); a la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad (Aprobada por ley 762 de 2002 (Cfr. Sentencia
C-401 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis); la Observación General Nº 5 del
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en
las que se interpretan las obligaciones frente a la población con discapacidad
derivadas del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
(PIDESC) y al Protocolo de San Salvador sobre derechos económicos, sociales y
culturales (adoptado en San Salvador, fecha: 11/17/88).
[52] En la Sentencia T-288 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se
analizó una acción de tutela, donde los
peticionarios, personas con limitaciones físicas, aficionadas al fútbol, se les
negó la posibilidad de asistir al Estadio Pascual Guerrero a presenciar los
partidos de fútbol. En la providencia se concluye que diversas situaciones
pueden constituir un acto discriminatorio contrario al derecho a la igualdad de
los discapacitados. Por un lado, la conducta, actitud o trato, consciente o
inconsciente, dirigido a anular o restringir sus derechos, libertades y
oportunidades, sin justificación objetiva y razonable y por otro, el acto
discriminatorio consistente en una omisión injustificada en el trato especial a
que tienen derecho los discapacitados, la cual trae como efecto directo su
exclusión de un beneficio, ventaja u oportunidad.
[53] Sentencia T-378 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[54]  Sentencia C-410 de 2001. M.P. Álvaro
Tafur Galvis.
[55]  Sentencia T-823 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[56]Por ejemplo, la Declaración de los
Derechos de los Impedidos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas mediante resolución 3447 (XXX) del 9 de diciembre de 1975; el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales –encargado de supervisar y orientar
el cumplimiento de las obligaciones de los Estados bajo el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Colombia-, en su
Observación General No. 5 sobre Personas con Discapacidad.
[57]Por
su parte, la aprobación, en marzo de 2006, de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad declarada exequible en Sentencia
C-293 de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla y ratificada el 10 de mayo de 2011,
marcó un hito en la protección de los derechos humanos de personas que, según
el Primer Informe Mundial sobre la Discapacidad, viven con algún tipo de
discapacidad. La Convención inauguró un nuevo marco de protección que, ante
todo, se propuso superar la idea de la discapacidad como una condición médica
asociada a condiciones físicas, fisiológicas o sicológicas que requieren
tratamiento.
[58]Entre los programas creados por el ICBF está el de Hogar Gestor
para personas en condiciones de discapacidad, el cual se sustenta, entre
otros, en los artículos 15, 17, 22 y 36 de la Ley 1098 de 2006, que establecen
el principio de corresponsabilidad entre la familia, la sociedad y el Estado
para el cuidado de los niños, el derecho a la buena calidad de vida de los
menores, el derecho a tener una familia y los derechos de los niños, niñas y
adolescentes con discapacidad.
[59]En cumplimiento de lo ordenado por el
parágrafo del artículo 11 del Código de Infancia y Adolescencia
[60]Esta Resolución fue derogada por la Resolución 1520 de 2016, la cual
actualizó los lineamientos técnicos dispuestos en la anterior Resolución. Su
última modificación se realizó mediante Resolución 7399 de 24 de agosto de
2017.
[61] Resolución No. 1520 de 2016. Por la cual se aprueba el
Lineamiento Técnico de Modalidades para la Atención de Niños, Niñas y
Adolescentes, con Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados. Resolución No. 6024 de 2010. Lineamiento técnico para la modalidad
Hogar Gestor para la población con discapacidad. Proceso de gestión y restablecimiento
de derechos, ICBF.
[62] Resolución No. 1520 de 2016. Por la cual se aprueba el
Lineamiento Técnico de Modalidades para la Atención de Niños, Niñas y
Adolescentes, con Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados. Resolución No. 6024 de 2010. Lineamiento técnico para la modalidad
Hogar Gestor para la población con discapacidad. Proceso de gestión y
restablecimiento de derechos, ICBF.
[63] Sentencias T-244 de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-608 de
2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-816 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández;
T-075 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; A.V. Alexei Julio Estrada; T-301 de
2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-215 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo; T-479 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; S.V.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[64] Sentencia T-608 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[65] La accionante interpuso la acción de
tutela que, actualmente se encuentra bajo revisión, con una pretensión y es,
que su hijo Joseph David Ríos Buritica sea incluido en
el programa “Hogar Gestor”, que otorga el ICBF a personas en condiciones
especiales como las que presenta el niño. La
accionante ya había interpuesto un amparo por los mismos hechos y con las
mismas pretensiones ante el Juzgado Once Civil del
Circuito de Cali, autoridad judicial que, decidió declarar “improcedente”
la protección de los derechos fundamentales
invocados. Respecto a ello, se pronunciaron las dos instancias en sede de
tutela concluyendo que se presentaba cosa juzgada respecto de la solicitud presentada,
como quiera que existía identidad de causa, objeto y partes.