T-038-15
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-038/15
ACCION DE TUTELA CONTRA LA FUERZA AEREA
COLOMBIANA-Caso en que se
solicita retiro del servicio activo de una persona vinculada a la Fuerza Aérea,
cuya labor le genera estrés afectándolo física y psicológicamente, desmejorando
su calidad de vida
LIBERTAD DE ESCOGER PROFESION U OFICIO Y
LIMITES PARA LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES-Alcance
A pesar de que el derecho a escoger
profesión u oficio permite, en principio, que el individuo decida a qué
actividad dedicar su fuerza productiva, dicha autonomía puede ser legítimamente
limitada por el Estado cuando las necesidades públicas lo exijan,
concretamente, cuando la actividad desplegada por el individuo afecte los
intereses generales de la comunidad.
DERECHO DE RETIRO VOLUNTARIO DE MIEMBROS DE
LAS FUERZAS MILITARES-Sistema
de reemplazos, ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros están
sometidas a un régimen especial de carrera y a regímenes especiales de
prestaciones sociales y de responsabilidad disciplinaria
DERECHO DE RETIRO VOLUNTARIO DE MIEMBROS DE
LAS FUERZAS MILITARES-No
es absoluto
DERECHO DE RETIRO VOLUNTARIO DE MIEMBROS DE
LAS FUERZAS MILITARES-Será
procedente siempre y cuando las circunstancias de seguridad nacional o de
necesidad del servicio lo permitan
Las limitaciones a la dimensión negativa
del derecho a escoger libremente profesión u oficio son legítimas, y que en el
caso de los miembros de las Fuerzas Militares dicha legitimidad depende de que
verdaderamente concurran razones de seguridad nacional o especiales del
servicio que impidan hacer efectiva la salida voluntaria del miembro de la
institución.
DERECHO A ESCOGER PROFESION U OFICIO Y
DERECHO A LA SALUD-Orden a
Fuerza Aérea inicie los trámites para que se autorice el retiro inmediato de
esa institución al accionante
Referencia: expediente T-4518537
Acción de tutela presentada por
el señor Julio César Castillo Castro, contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea.
Derechos fundamentales invocados: libertad, trabajo,
libre desarrollo de la personalidad y libertad de escoger y ejercer profesión u
oficio.
Tema: procedibilidad de la
acción de tutela cuando se solicita el retiro del servicio activo de una
persona vinculada a la Fuerza Aérea, cuya labor le genera estrés afectándolo
física y psicológicamente, desmejorando con ello su calidad de vida.
Problema jurídico: ¿Si la negativa de la
accionada a la solicitud del retiro del servicio activo por un miembro de las
Fuerzas Militares, alegando para ello motivos de seguridad nacional o
especiales, es legítima a la luz de los derechos fundamentales a la libertad de
escoger profesión u oficio y el libre desarrollo de la personalidad cuando el
accionante se considera no apto y motivado para continuar  en el mismo?
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veintiocho (28) de
enero de dos mil quince (2015)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la
preside  -, Martha Victoria Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales y, específicamente,
las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución
Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del
fallo proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Quinta, el 31 de julio de 2014, que revocó la sentencia de primera
instancia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda - Subsección “D” del 13 de mayo de 2014, que amparó los derechos del
accionante.
1.     ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto
en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991,
la Sala de Selección Número Diez de la Corte Constitucional, mediante Auto del
seis (06) de octubre de dos mil catorce (2014), escogió, para efectos de su
revisión, la acción de tutela de la referencia.
En consecuencia, y de
conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión
procede a dictar la Sentencia correspondiente.
1.1
SOLICITUD
El señor Julio César Castillo Castro formuló acción de tutela contra la Nación-Ministerio
de Defensa Nacional-Fuerza Aérea, invocando
la protección de sus derechos fundamentales a la libertad, al trabajo,
al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u
oficio, los cuales considera vulnerados por
la demandada al no acceder a su retiro en forma temporal en el Grado
Aerotécnico de la Fuerza Aérea a partir del 29 de noviembre de 2014, según
solicitud que hiciera el 9 de mayo de 2012. Basa su solicitud en los siguientes:
1.2
HECHOS
Y RAZONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA
1.2.1
El
señor Julio César Castillo Castro, quien cuanta con 26 años de edad,
afirma que ingresó a la Fuerza Aérea el día 14 de diciembre de 2010, como Suboficial
en el grado de Aerotécnico, en la especialidad de Mantenimiento. Actualmente se
desempeña como operario especializado en estructuras y láminas.
1.2.2
Manifiesta
que mediante escrito del 9 de mayo de 2012, solicitó al General Comandante de
la Fuerza Aérea su “retiro del servicio activo por solicitud propia en forma
temporal con pase a la reserva a partir del 29 de noviembre de 2014”.
1.2.3
Dice
que, según oficio No. 20135190057303 del 27 de mayo de 2013, el Coronel
Comandante del Comando Aéreo de Transporte Militar, remitió al Brigadier
General del Aire Jefe de Desarrollo Humano, un concepto favorable de su
solicitud, con el fin de que “esa jefatura tenga a bien ordenar a quien
corresponda emitir concepto de retiro y trámite respectivo ante COFAC. El señor
Suboficial ingresó a la Fuerza Aérea el 14 de diciembre de 2010, en la
especialidad de Mantenimiento Aerotécnico, actualmente se desempeña como
operario especializado en estructuras y láminas. Este Comando apoya la presente
solicitud de retiro del servicio activo del señor Suboficial a partir de
diciembre del año 2015. El tiempo en el grado del señor Suboficial CASTILLO
CASTRO es de dos (2) años y cinco (5) meses. Con lo anterior se da cumplimiento
a lo establecido en los artículos 99 y 101 del Decreto 1790 de 2000.”
1.2.4
Sin
embargo, asegura que en la respuesta emitida por parte del señor Coronel
Director de Personal en oficio No. 20133531211553 del 17 de diciembre de 2013, se
le comunicó que “teniendo en cuenta las actividades especiales del servicio
que le han sido encomendadas y las exigencias de seguridad nacional derivadas
de la situación de amenaza y turbación del orden público interno en todo el
país por parte de las organizaciones al margen de la ley, ha decidido con
fundamento en el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000 considerar la solicitud
de retiro, previo acto administrativo a partir del 17-ENERO-2017 salvo que la
situación mencionada perdure o se agrave.”
1.2.5
Señala
que el día 5 de febrero de 2014, presentó una nueva solicitud de retiro del
servicio, justificada en motivos personales y familiares que le han generado
problemas afectando su calidad de vida en su salud física y mental, por lo que
agradecía no ser tenido en cuenta para ascenso a Técnico Cuarto. Dicha
solicitud fue resuelta mediante oficio No. 20146410055281 del 5 de marzo de
2014, en el cual se le indicó que su petición inicial fue tramitada mediante
oficio No. 20133531211553 del 17 de diciembre de 2013, y en cuanto a la segunda
solicitud, se tendría en cuenta “salvo que alguna situación especial del
servicio se presente durante su permanencia en el servicio activo, que haga
necesaria su capacitación y entrenamiento para el cabal desarrollo de sus
funciones y tareas encomendadas.”
1.2.6
Por
último, dice que la cláusula de permanencia de dos años en el servicio según la
norma, se firmó el 17 de diciembre de 2010, por lo que a la fecha de la
solicitud superaba ese tiempo, de manera que se encontraba cumplida la
exigencia en ese sentido.
1.2.7
Alega
falta de vocación militar, por lo que trabajar en esa institución le ha generado
estrés laboral, hecho que le ha afectado su calidad de vida tanto física como
mentalmente, reflejándose en un cuadro clínico de colon irritable y tratamiento
psicológico desde hace más de un año.
1.2.8
Agrega,
que voluntariamente ha renunciado a todo ascenso y capacitaciones con el fin de
no generar traumatismos en el proceso de retiro.
1.2.9
Reitera,
que la situación se hizo más gravosa el día 5 de diciembre de 2013, fecha en la
cual fue trasladado a la base militar Tres Esquinas, lugar que por razones
logísticas y de aislamiento, no es posible continuar con los tratamientos
médicos y nutricionales ordenados, empeorando su salud física, emocional y
psicológica, por lo que considera se están vulnerando sus derechos
fundamentales a la libertad, al
trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de ejercer
profesión u oficio.
1.3
TRASLADO
Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “D”, admitió la acción de amparo el 29
de abril de 2014, y corrió traslado a las partes para que se pronunciaran sobre
los hechos y ejercieran su derecho de defensa y contradicción.
1.3.1
Mediante
oficio No. 20146410107001 del 5 de mayo de 2014, el Comandante de la Fuerza
Aérea, Mayor General del Aire, Guillermo León León, informó que ese comando
ha sido respetuoso de los derechos de cada uno de sus integrantes así sean
civiles o militares y que entienden los motivos del accionante de retirarse en
forma inmediata de la institución, pero aclara sobre el procedimiento y las
normas que rigen para esos eventos en la carrera militar, así:
1.3.1.1 El Decreto Ley 1790 de 2000[1],
consagra en su artículo 101 que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo,
el cual se concederá siempre y cuando no medien razones de seguridad nacional o
especial, que requieran de la permanencia en el cargo activo del solicitante.
1.3.1.2 Lo anterior, por cuanto el Ministerio de
Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, cumplen con
tareas destinadas a la protección de la soberanía nacional, la independencia,
la integridad territorial, el orden constitucional y los derechos y libertades
de los ciudadanos[2].
1.3.1.3 El artículo 1º de la Norma Superior
establece que Colombia es un Estado Social de Derecho donde prima el interés
general.
1.3.1.4 El artículo 217 de la Carta Política
establece que: “La ley determinará el sistema de reemplazo de las Fuerzas
Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el
régimen especial de carrera prestacional y disciplinario que le es propio.”
1.3.1.5 Ser miembro de la Fuerza Pública tiene
connotaciones excepcionales propias, por lo que el hecho de no permitirles en
forma inmediata el retiro de la Institución no vulnera los derechos
fundamentales de sus miembros, dado que no puede efectuarse como si se tratara
de una entidad estatal o particular cualquiera, “ya que tienen una misión constitucional
que cumplir, que conlleva a que cada uno de sus miembros sea una pieza
fundamental e importante para la fuerza”.
1.3.1.6 La solicitud de retiro del accionante fue
estudiada teniendo en cuenta la especialidad a la que pertenece, la capacitación
que ha recibido, la experiencia, el área en la que se encuentra laborando,
frente a las necesidades del servicio, el movimiento o rotación, todo ello en
pro de garantizar la capacidad operativa de la Fuerza.
1.3.1.7 El hoy tutelante ha recibido 12 capacitaciones
entre los años 2010 a 2011 en mantenimiento de línea y base de distintos
equipos y sus motores, y la última capacitación en el año 2013 en inducción
básica de estructuras y láminas, y por lo tanto, su retiro no sería inmediato
no sólo por la capacitación recibida sino por la experiencia adquirida en las
aeronaves, cuya situación específica del militar frente a las necesidades del
servicio, no son otras que las del país, eliminándose de esa manera la
arbitrariedad y la subjetividad.
1.3.1.8 Que la Fuerza Aérea cumplió con su
obligación de responder de fondo las peticiones realizadas, sin que ello
implique que debían ser favorables al peticionario, y las razones dadas se
encuentran acordes con la situación de orden público del país.
1.3.1.9 Que al accionante se le citó en varias
oportunidades en el mes de marzo de 2014, para que se presentara en el Centro
de Medicina Aeroespacial para la práctica de los exámenes médicos que lo
acreditaban para los ascensos del personal, las cuales ha incumplido,
renunciando a las aspiraciones de obtener el grado de Técnico Cuarto en la
institución.
1.3.1.10      Por último, indica que respecto
del derecho al libre desarrollo de la personalidad y a escoger profesión y
oficio, la Corte Constitucional en sentencia T-718 de 2008 ha dicho en forma
específica que el retiro del personal de la Fuerza Pública no es absoluto,
precisamente por la misión especial que el pueblo ha confiado en ella para su
seguridad.
1.4
PRUEBAS DOCUMENTALES
En el trámite de la acción de
tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.4.1
Escrito
del 9 de mayo de 2012, dirigido al General Comandante de la Fuerza Aérea por el
accionante, donde solicita su retiro del servicio activo a partir del 29 de
noviembre de 2014 (folio 18).
1.4.2
Copia
de la cédula de ciudadanía del señor Julio César Castillo Castro (folio 19).
1.4.3
Copia
del oficio No. 20135190057303 del 27 de mayo de 2013, firmado por el Coronel
Comandante del Comando Aéreo de Transporte Militar, donde remite el concepto favorable
de retiro del señor Julio César Castillo Castro al Brigadier General del Aire
Jefe de Desarrollo Humano, donde autoriza el retiro del servicio activo del
señor Suboficial a partir de diciembre del año 2015 (folio 20).
1.4.4
Notificación
del 26 de diciembre de 2013, que hace el Comando Aérea de Transporte Militar –
Departamento de Desarrollo Humano al señor Julio César Castillo Castro, donde
le informa que su retiro será considerado a partir del 17 de enero de 2017
(folio 21).
1.4.5
Oficio
No. 20133531211553 del 17 de diciembre de 2013 expedido por la Dirección de
Personal de las Fuerza Aérea donde le informa al señor Julio César Castillo
Castro, que su retiro será considerado a partir del 17 de enero de 2017 (folio
22).
1.4.6
Oficio
No. 20137640069793 del 28 de junio de 2013, expedido por el Comandante Aéreo de
Transporte Militar, el cual va dirigido al Brigadier General del Aire, donde
anexa la renuncia del señor Julio César Castillo Castro, al curso de ascenso
para Técnico Cuarto (folio 23).
1.4.7
Oficio
del 26 de junio de 2013, que remite el señor Julio César Castillo Castro al
Brigadier General del Aire, donde expresa su deseo de no ser tenido en cuenta
para los cursos de ascenso al grado de Técnico Cuarto que se realizarían en el
mes de marzo de 2014 (folio 24).
1.4.8
Copia
de la Resolución No. 106 del 27 de febrero de 2014, expedida por el Comandante
de la Fuerza Aérea donde se asciende a un personal de Suboficiales, donde
consta que el señor Julio César Castillo Castro no aparece dentro del grupo
autorizado por esa Institución (folios 25 al 37).
1.4.9
Derecho
de petición del 5 de febrero de 2014, dirigido al Mayor General del Aire, donde
el señor Julio César Castillo Castro reitera su solicitud de retiro a partir
del 29 de noviembre de 2014, aduciendo motivos de salud y desmotivación por el
servicio (folios 38 al 41).
1.4.10    Oficio No. 20146410055281 del 5
de marzo de 2014, expedido por el  Comandante de la Fuerza Aérea, mediante el
cual responde el derecho de petición presentado, informándole que su solicitud
de no ser tenido en cuenta para los ascensos fue aceptada y, en cuanto a su solicitud
de retiro a partir del 29 de noviembre de 2014, la misma ya fue resuelta en su
oportunidad (folio 46).
1.4.11    Copia de la historia clínica
del señor Julio César Castillo Castro del 23 de agosto de 2013, donde se
registra grado de estrés debido a un ambiente laboral hostil, trastorno de
ansiedad con síntomas orgánicos significativos y alteración del sueño asociados
a la situación laboral conflictiva. Consta la iniciación de terapias y se
recomienda la intervención médica (folios 47 al 53).
2.     DECISIONES JUDICIALES
2.1
DECISIÓN
DE PRIMERA INSTANCIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
Mediante fallo del 13 de mayo
de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda –
Subsección “D”, amparó los derechos fundamentales del accionante, y ordenó al
Comandante de la Fuerza Aérea para que iniciara los trámites administrativos
para la aprobación y autorización de inmediato del retiro del señor Julio César
Castillo Castro. Su decisión se basó en lo siguiente:
2.1.1
El
derecho al libre desarrollo de la personalidad y a escoger profesión y oficio a
que se refiere el artículo 26 de la Constitución Política, se encuentra
íntimamente ligado al derecho al libre desarrollo de la personalidad consagrado
en el artículo 16 de la Carta y a la igualdad de oportunidades establecidos en
los artículos 13 y 53 ibídem, ampliamente estudiado en la sentencia T-106 de
1993 por la Corte Constitucional.
2.1.2
El
Decreto 1790 de 2000 señala en el artículo 101 que el retiro del servicio “se
concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del
servicio que requieran su permanencia en la actividad a juicio de la autoridad
competente”.
2.1.3
Del
contenido de la norma, el legislador limitó el derecho de retiro voluntario de
las Fuerzas Militares cuando señala que el mismo es viable siempre y cuando las
circunstancias de seguridad nacional o de necesidad del servicio lo permitan,
razones que alegó la accionada. No obstante, aun cuando la norma consagra el
ejercicio de una potestad administrativa, al contener conceptos jurídicos
indeterminados, “su ejercicio no es del todo discrecional y debe
corresponder a fines constitucionalmente admisibles, fundados en razones
legítimas y proporcionadas, derivadas de la aplicación correcta del texto de la
ley, buscando con ello garantizar el núcleo esencial de los derechos
fundamentales que resulten involucrados”.
2.2
IMPUGNACIÓN
DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
2.2.1
Mediante
escrito No. 20146410121831 del 20 de mayo de 2014, el Mayor General del Aire  Comandante
de la Fuerza Aérea Colombiana, dentro del término legal, impugnó el fallo de
primera instancia, por los siguientes motivos:
2.2.1.1 El señor Aerotécnico Julio Cesar Castillo
Castro elevó solicitud de retiro a partir del 29 de noviembre de 2014, dándole
respuesta mediante oficio No. 20133531211553 del 17 de diciembre de 2013 donde
se le informó que se consideraría su solicitud de retiro a partir del 17 de
enero de 1017, fecha que se considera razonable, en la cual la Institución
podrá capacitar nuevamente a un Técnico de reemplazo.
2.2.1.2 Conforme a las necesidades del servicio,
un Suboficial no puede reemplazarse de un día para otro, ya que en su proceso
de formación, la Institución invirtió dinero del erario público y tardó
aproximadamente 6 años en ello.
2.2.1.3 Una vez recibida la solicitud de retiro
por parte de un miembro militar, se inicia un procedimiento donde se analizan
varios aspectos, entre otros, la capacitación recibida, la especialidad, la
experiencia y el área donde se encuentra laborando, frente a las necesidades
del servicio, con el fin de garantizar la capacidad operativa de la Fuerza
Militar.
2.2.1.4 En el caso del accionante, ha recibido
cursos de adiestramientos y ascensos desde el año 2010 al 2013, por lo que su
reemplazo no podría ser inmediato no solo por las capacitaciones brindadas sino
por la experiencia adquirida en las aeronaves.
2.2.1.5 Ordenar el retiro inmediato del señor
Castillo Castro de la Institución sin considerar los argumentos que tuvo la
Fuerza Aérea para señalar su fecha de retiro, sería desconocer que los
militares tienen algunos derechos fundamentales restringidos en pro del interés
general, dejando a un lado sus intereses particulares.
2.2.1.6 Por último, indica que se le está dando
una interpretación errada al hecho de “postergar el estudio de la petición
señalando el 17 de enero de 2017 como fecha para estimar la solicitud,
interpretación que no se ajusta a la realidad, ya que ésta será la fecha de
retiro del accionante”.
2.2.1.7 Solicita se revoque la sentencia de
primera instancia y en su lugar sea denegado el amparo solicitado.
2.3
DECISIÓN
DE SEGUNDA INSTANCIA. SECCIÓN QUINTA CONSEJO DE ESTADO
2.3.1
Mediante
fallo del 31 de julio de 2014, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso
Administrativo Sección Quinta, revocó la sentencia anterior y declaró la
improcedencia de la acción de tutela. Su decisión se basó en lo siguiente:
2.3.2
La
accionada emitió actos administrativos que resolvieron la solicitud de retiro
del servicio activo presentado por el actor que reflejaban la decisión de la
institución de negar el retiro inmediato el cual fue autorizado a partir del 17
de enero de 2017, para lo cual, el solicitante contó con otros medios de
defensa judicial idóneos y eficaces para controvertir las resoluciones a través
de un procedimiento de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el
artículo 138 del C.P.A.C.A.
2.3.3
En
tales circunstancias, la solicitud de amparo no cumple con el requisito de la
subsidiariedad y, en consecuencia, no legitima la intervención del juez de
tutela.
3.     CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
3.1
COMPETENCIA Y
OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241
de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el
presente fallo de tutela.
3.2
PROBLEMA JURÍDICO
Corresponde a la Sala decidir sobre la procedibilidad de la acción de tutela cuando se solicita el
retiro del servicio activo de una persona vinculada a la Fuerza Aérea, cuya
labor le genera estrés afectándolo física y psicológicamente, desmejorando con
ello su calidad de vida.
Para lo anterior es preciso determinar ¿si la negativa de la accionada a la
solicitud del retiro del servicio activo por un miembro de las Fuerzas
Militares, alegando para ello motivos de seguridad nacional o especiales, es
legítima a la luz de los derechos fundamentales a la libertad de escoger
profesión u oficio y el libre desarrollo de la personalidad cuando el
accionante se considera no apto y motivado para continuar  en el mismo?
Para analizar y resolver los problemas
jurídicos planteados, la Sala reiterará los precedentes constitucionales
agrupándolos de la siguiente forma: primero, consideraciones generales
acerca de la procedencia de la acción de tutela; segundo, libertad de
escoger profesión u oficio -limitaciones para miembros de las Fuerzas Militares-;
tercero, el derecho de retiro de miembros de las Fuerzas Militares; y, cuarto, se
analizará el caso concreto.
3.2.1
CONSIDERACIONES
GENERALES ACERCA DE LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA.
El artículo 86 de la Carta Política, señala
que la acción de tutela sólo procede cuando el titular del derecho afectado no
cuenta con un medio judicial para la protección de los derechos fundamentales o
cuando el mismo es insuficiente para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
Sobre dicho particular, la Corte ha
sostenido:
“La
Corte Constitucional -en ejercicio de su función de guardiana de la integridad
y supremacía de la Constitución- ha tenido oportunidad de decantar la
interpretación de la norma al establecer que, a falta de la existencia de
mecanismos ordinarios de protección, la tutela es la acción principal y
definitiva de defensa de los derechos fundamentales; mas, cuando dichos
mecanismos existen, pero son insuficientes para proveer una protección
efectiva, la tutela procede subsidiariamente, de manera transitoria, a fin de
evitar la concreción de un perjuicio irremediable. Excepcionalmente, la Corte
ha admitido la procedencia de la tutela subsidiaria con carácter definitivo
cuando, pese a la existencia de mecanismos ordinarios de defensa, su
recurrencia no haría desaparecer el perjuicio irremediable.
“De dicha
interpretación se deduce que frente a la existencia de otras vías judiciales de
defensa, la acción de tutela no actúa como mecanismo principal de protección,
sino, -apenas- como herramienta subsidiaria. La índole subsidiaria de la acción
de tutela se justifica, entre otras cosas, en la necesidad de preservar los
espectros de competencia de las jurisdicciones ordinarias. Efectivamente, al
instaurar la tutela como mecanismo subsidiario de amparo, el constituyente
quiso evitar la intromisión del juez de tutela en la órbita decisoria del juez
natural, conservando a su vez la estructura de las jurisdicciones ordinarias y,
por ende, la organización de la Administración de Justicia.”[3]
En el caso concreto, el demandante presenta
la acción de tutela ante la decisión de las Fuerzas Militares de impedir su retiro
voluntario de la institución. Esta decisión administrativa es, en principio,
susceptible de demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo
que podría sostenerse, como lo hace el Consejo de Estado al desatar la segunda
instancia, que la tutela se torna improcedente ante la existencia de otro
mecanismo de defensa.
No obstante, la Corte Constitucional en
casos similares al ahora estudiado ha considerado la acción de tutela como la
vía idónea de protección de los derechos invocados, en atención a que la
duración de un proceso contencioso administrativo impediría resolver de manera
efectiva un conflicto jurídico que se verifica todos los días, como
consecuencia de la negativa de la institución de autorizar el retiro de la
misma. La decisión, así considerada, tiene un efecto negativo constante en la
efectividad del derecho fundamental, por lo que la vía contencioso
administrativa no resulta idónea para mitigar esta afectación[4].
Sobre dicho particular, la Corte sostuvo en
Sentencia T- 1094 de 2001[5]:
"...la Sala debe manifestar su
desacuerdo con uno de los criterios utilizados por el a quo para rechazar la
tutela, cual es el de la existencia de otros medios de defensa judicial, pues
si bien el oficio mediante el cual se le negó al actor su retiro del servicio
es susceptible de impugnación por la vía contenciosa, previo cumplimiento de
las formalidades legales establecidas para el efecto, dicho mecanismo judicial
no resultaría idóneo para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable,
en el caso de que el juez encontrara probado la afectación de los derechos
fundamentales invocados. De hecho, es evidente que si la fecha del retiro del
servicio se pospuso por espacio de 10 meses, y el querer del actor es que el
mismo se produzca en un plazo menor, la eventual protección a sus derechos sólo
sería posible en el esquema de la acción de tutela, por tener ésta un carácter
preferente, breve y sumario (C.P. art. 86), no previsto para la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho."
Este criterio fue acogido en sentencias
posteriores[6],
como por ejemplo cuando aseguró que “si bien la decisión de no conceder el retiro inmediato a un
miembro de las Fuerzas Militares puede ser controvertida en la jurisdicción de
lo contencioso administrativo, el mecanismo idóneo y eficaz para proteger de
manera inmediata los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la
libertad de escoger profesión u oficio es la acción de tutela”[7].
Establecido que, en casos como el sub
judice, la tutela constituye mecanismo idóneo de defensa, pasa la Sala a
estudiar la supuesta vulneración de los derechos fundamentales del accionante.
3.2.2
LIBERTAD DE
ESCOGER PROFESIÓN U OFICIO Y LAS  LIMITACIONES PARA LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS
MILITARES.
3.2.2.1 El artículo 26 de la Constitución Política establece
la libertad de toda persona a escoger profesión u oficio. Se entiende que es la
forma en que el  individuo decide emplear su capacidad productiva, la cual hace
parte importante de su plan de vida.
En este sentido, este Tribunal reconoció
que “existe un derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad
(art. 16 C.P.), expresión del derecho fundamental a la libertad (art. 13
C.P.). En materia laboral estos derechos se manifiestan en la libertad de
escoger profesión u oficio (art. 26 C.P).[8]
De igual forma señaló que este derecho comprende
una doble garantía de ejercicio y protección, una positiva y otra negativa. La
dimensión positiva, consiste en la libertad de la persona de escoger la
actividad laboral u oficio al cual desea dedicarse. Y la negativa, se encuentra
reflejada en la garantía de no ser obligado a ejercer una profesión o un oficio
determinado, así como tener la posibilidad de abandonar una actividad o de
cambiar la forma en que se la realiza.[9]
Desde sus inicios la Corte Constitucional
abordó estos dos aspectos, tanto el positivo como el negativo. En ese sentido
esta Corporación en sentencia T-1094 de 2001[10]
manifestó:
“…[E]l derecho a la libre escogencia de
profesión u oficio, comprende una doble garantía de ejercicio y protección: (i)
Por su aspecto positivo, nadie puede impedirle a una persona el ejercicio de
una actividad laboral lícita[11]
(ii) En su aspecto negativo, ninguna persona puede ser obligada a desempeñar
una determinada actividad en contra de su voluntad y de su libre elección.[12]
Esta doble dimensión del derecho anotado, encuentra su justificación en la
importancia que conlleva para el interés general y la proyección social del
individuo,  el ejercicio de las profesiones y oficios dentro de un Estado
Social de Derecho.”
El tema fue reiterado por esta Corporación
en la sentencia T-1218 de 2003[13],
en la que se señaló que la libertad de escoger profesión u oficio se refiere
especialmente a la garantía de que gozan los ciudadanos para elegir la
actividad a la que se van a dedicar. Indicó también que comprende un sentido
positivo y uno negativo, en la medida en que las personas pueden decidir en
forma autónoma el trabajo que quieren desempeñar y, simultáneamente, tener la
certeza de que no serán obligados a desempeñar una labor contra su propia
voluntad de acuerdo con el principio de libre elección.
3.2.2.2 Sin embargo, esta Corporación[14]
igualmente señaló que esta libertad está sujeta a las restricciones del interés
común. En efecto, reiteró que el derecho a modificar las condiciones de trabajo
e incluso el derecho a renunciar al mismo, podían ser limitados en la medida en
que su renuncia comprometiera directamente los intereses generales.
En la sentencia T-718 de 2008[15]
indicó, que “los derechos fundamentales no son absolutos, sino que se
ejercen en relación con los derechos de los demás, también la libertad de
escogencia de profesión u oficio –en sus dos dimensiones- está sujeta a ciertos
límites.
En la citada sentencia se refirió respecto a
la dimensión positiva, que el artículo 26 de la Carta establece que: “el
legislador puede exigir títulos de idoneidad, lo que significa que el Estado
está habilitado para garantizar que la profesión se ejerza en condiciones
mínimas de calidad. En segundo término, tal como lo establece la propia Carta
Fundamental, las autoridades tiene potestad de inspección y vigilancia respecto
del ejercicio de las profesiones, lo que significa que la libertad está sujeta
a las restricciones del interés común.”
En cuanto al aspecto negativo de la
garantía, la Corte dijo que:
“el derecho a dejar de ejercer una
profesión o un oficio o de modificar las condiciones en que se realizan debe
evaluarse de conformidad con su calidad e impacto social. En efecto, la
jurisprudencia constitucional sostiene que el ejercicio de una profesión o de un
oficio tiene repercusiones sociales que afectan en grados diversos los
intereses de la comunidad. Así, cada caso debe evaluarse de acuerdo con el
impacto que dicha actividad genera en la sociedad y los perjuicios que una
decisión autónoma podría traer al conglomerado. En esa lógica, la
jurisprudencia sostiene que el derecho a modificar las condiciones de trabajo
e, incluso, el derecho a renunciar a un trabajo puede ser limitado por el
legislador –con motivos razonables- cuando el trabajo de que se trata compromete
directamente los intereses generales. Las restricciones disminuyen y, por
tanto, resultan sospechosas, si el oficio o la profesión ejercida no implican
un riesgo social o su ejercicio no afecta la estabilidad del interés común. La
Corte ha dicho a este respecto que la posibilidad de modificar las condiciones
de ejercicio de una profesión o un oficio se enmarcan en el concepto de ius
variandi, o derecho del empleador de modificar o restringir las condiciones en
que el particular o el servidor público ejercen la profesión o el oficio que
libremente han escogido.”
3.2.2.3 Ahora bien, en cuanto a la potestad que ostenta el
empleador de definir las condiciones de ejercicio de la labor del servidor
público o del particular, la Corte en sentencia T-1094 de 2001[16] sostuvo:
“Ahora bien, en lo que toca con el
ejercicio legítimo de esa  facultad por parte de los empleadores públicos y
privados -la de modificar razonablemente las condiciones laborales de sus
trabajadores-, es menester distinguir dos situaciones concretas: i) Las
relacionadas con actividades que no comportan el carácter de esenciales ni
comprometen directamente funciones propias del Estado, evento en el cual el
ejercicio del ius variandi es de aplicación restrictiva, y ii) Las relacionadas
con actividades esenciales dentro del cumplimiento de los fines del  Estado,
caso en el cual el empleador goza de un mayor grado de discrecionalidad o
flexibilidad  para el ejercicio de esta potestad, precisamente, en razón de la
naturaleza de tales actividades y del objetivo social que se persigue con el
cumplimiento de las mismas”.
De esa forma, en
sentencia T-457 de 2003[17]
esta Corporación señaló:
“La libertad de
escoger profesión u oficio se ve garantizada en la medida en que no se puede
prohibir que una persona ejerza una actividad laboral lícita, y el individuo no
puede ser obligado a permanecer en el ejercicio de un trabajo que no desea. No
obstante, éste, como todos los derechos, no es absoluto. La decisión individual
puede tener límites por la trascendencia colectiva o general que puede conllevar
el ejercicio de determinadas labores, en especial si  se trata de una actividad
en la que se desarrollen fines del Estado. Sin embargo, tales limitaciones,
dentro de un marco constitucional, deben ser razonables y proporcionales.
Una de las labores
donde se da una particular restricción de la libertad de escoger profesión u
oficio es en la Fuerza Pública. Esto, en virtud de que las labores de ésta
están “orientadas al mantenimiento del orden público interno,
la defensa de la soberanía, de la independencia, de la integridad del
territorio nacional y de los principios constitucionales, (Artículo 217 Inciso
2 C.P.)”[18] A juicio de la Corte, “si bien a los miembros de las Fuerza Pública
se les reconocen las garantías consagradas en el artículo 28 Superior, (...)
tales derechos pueden verse limitados por razones operativas propias del
servicio, tal como ocurre en los casos donde se requiere el acuartelamiento
obligatorio y la prolongación de su permanencia en filas sin que medie ningún
tipo de consentimiento.”[19]
3.2.2.4 De manera particular, en el caso de los miembros de la
Fuerzas Militares, el Decreto 1790 de 2000, por el cual se regula la carrera
del personal de Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares, consagra en
su artículo 101 que la autorización del retiro del servicio se puede negar “cuando
medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio, que requieran
su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente.”
Al
respecto, la Corte Constitucional[20]
ha sostenido que:
“el
retiro del servicio activo, como manifestación de los derechos a la libertad
personal y a la libre escogencia de profesión u oficio, puede verse limitado en
forma legítima, cuando la autoridad competente lo considere necesario y
conveniente para garantizar el cabal cumplimiento de las funciones asignadas
por el ordenamiento jurídico a la Fuerza Pública.
“Cabe destacar que la valoración efectuada
para abstenerse de conceder el retiro inmediato del servicio se contrae,
exclusivamente, a la existencia de “razones de seguridad nacional o especiales
del servicio”. Desde esta perspectiva, si bien la previsión normativa consagra
el ejercicio de una potestad administrativa, al contener conceptos jurídicos
indeterminados, su ejercicio no es del todo discrecional y debe corresponder
a fines constitucionalmente admisibles, fundados en razones legítimas y
proporcionadas, derivadas de la aplicación correcta del texto de la ley,
buscando con ello garantizar el núcleo esencial de los derechos fundamentales
que resulten involucrados.”[21]
(subrayas ajenas al texto)”.
Esta Sala reitera así la posición decantada
de la jurisprudencia que se sintetiza del siguiente modo:
“…[E]l ejercicio de los derechos al libre
desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio no
pueden ser desconocidos por las autoridades ni por la sociedad.  No obstante,
también ha precisado que tales derechos no son  absolutos, ya que pueden verse
limitados, por ejemplo, en el caso de personas que desempeñan funciones que
comprometen la realización de los cometidos estatales.  En efecto, así ocurre
con los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que en
virtud del artículo 217 de la Constitución[22] están llamados a
garantizar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del
territorio nacional y el orden constitucional.  En efecto, el mencionado
artículo constitucional faculta al Legislador para regular el sistema de
reemplazos en las fuerzas militares, los ascensos, derechos y obligaciones, así
como el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario al cual
estarán sometidos.  Quiere decir lo anterior que, en cuanto a derechos se
refiere, la misma Constitución consagra expresamente algunas limitaciones no
previstas para los demás ciudadanos.”[23]
De los apartes anteriores se concluye, que
a pesar de que el derecho a escoger profesión u oficio permite, en principio,
que el individuo decida a qué actividad dedicar su fuerza productiva, dicha
autonomía puede ser legítimamente limitada por el Estado cuando las necesidades
públicas lo exijan, concretamente, cuando la actividad desplegada por el
individuo afecte los intereses generales de la comunidad[24].
3.2.3
EL DERECHO DE
RETIRO DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES
De acuerdo con lo que se dijo
anteriormente, que la libertad de escoger profesión u oficio es un derecho
sometido a reglas, que puede ser limitado por motivos razonables vinculados con
el interés público, la Corte Constitucional ha señalado que en el caso de los
miembros de las Fuerzas Militares, dichas restricciones pueden imponerse con
mayor intensidad.
En efecto, el artículo 217 de la Constitución
Política señala que las Fuerzas Militares tienen como fin el mantenimiento de
las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades
públicas, y para asegurar el orden público dentro del territorio nacional. Por
ello, sus funciones se encuentran inmediatamente vinculadas con el interés
general. La conservación del orden jurídico y el mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de las libertades y derechos de los
asociados son valores que claramente involucran el bienestar de todos los
habitantes del territorio[25].
La citada norma Superior también establece
que la ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así
como sus ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros, y estén sometidas a
un régimen especial de carrera y a regímenes especiales de prestaciones
sociales y de responsabilidad disciplinaria.
En esa forma, la misma Constitución
restringe los derechos de los miembros de la fuerza pública. A juicio de la
Corte, “si bien a los miembros de las Fuerza Pública se les reconocen las
garantías consagradas en el artículo 28 Superior, (...) tales derechos pueden
verse limitados por razones operativas propias del servicio, tal como ocurre en
los casos donde se requiere el acuartelamiento obligatorio y la prolongación de
su permanencia en filas sin que medie ningún tipo de consentimiento.”[26]
Ahora bien, el Decreto 1790 de 2000, por el
cual se establecen las normas de carrera del Personal de Oficiales y
Suboficiales de las Fuerzas Militares, consagra en su artículo 101 que “Los
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro
del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien
razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su
permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente.”
De esta forma, la norma condicionó el
derecho de retiro voluntario de los miembros de las Fuerzas Militares a que el
mismo será viable siempre y cuando las circunstancias de seguridad nacional o
de necesidad del servicio lo permitan. Es así que la garantía del derecho a
escoger libremente profesión u oficio se encuentra limitada porque condicionó
la facultad de dejar de pertenecer a las Fuerzas Militares, a que su retiro
podría derivar consecuencias desfavorables para la seguridad nacional o para el
servicio mismo.
Para la Corte[27] es claro que
“… el conocimiento de la norma que limita la facultad unilateral de retiro
por razones del servicio y de seguridad nacional es un presupuesto que, por
estar consignado en la ley, debe considerarse conocido por todos aquellos que
voluntariamente deciden vincularse a la Policía Nacional. En este sentido, no
es legítimo alegar ignorancia de la norma que restringe el alcance de este
derecho fundamental cuando se considera que el retiro puede hacerse por mera
liberalidad del servidor público vinculado a la Policía.”
Sin embargo, a pesar de que las normas
referidas conceden un marco de discrecionalidad a la autoridad nominadora para
establecer cuándo es posible autorizar un retiro voluntario, dicha facultad no
puede derivar en arbitrariedad, y las razones por las cuales se niega el retiro
de quien voluntariamente desea hacerlo deben fundarse en motivos ciertos,
verificables y razonables.
En sentencia T-1094 de 2001[28] la Corte se
pronunció de la siguiente manera:
“Cabe destacar que la valoración efectuada
para abstenerse de conceder el retiro inmediato del servicio se contrae,
exclusivamente, a la existencia de “razones de seguridad nacional o especiales
del servicio”. Desde esta perspectiva, si bien la previsión normativa consagra
el ejercicio de una potestad administrativa, al contener conceptos jurídicos
indeterminados, su ejercicio no es del todo discrecional y debe corresponder a
fines constitucionalmente admisibles, fundados en razones legítimas y
proporcionadas, derivadas de la aplicación correcta del texto de la ley,
buscando con ello garantizar el núcleo esencial de los derechos fundamentales
que resulten involucrados.”
Y sobre el mismo particular, en sentencia
T-1218 de 2003[29]
enfatizó:
“Ello significa imponer una carga
argumentativa y probatoria a la autoridad castrense, que se explica al menos
por dos razones: en primer lugar, porque tratándose de la restricción de
derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Militares es apenas
razonable exigir una correspondencia entre los fundamentos invocados y la
realidad; y en segundo lugar, porque es la institución quien efectivamente
dispone de la información suficiente para dar cuenta de los motivos que aduce
cuando impide el retiro de sus miembros.”
Visto lo anterior, se concluye que las
limitaciones a la dimensión negativa del derecho a escoger libremente profesión
u oficio son legítimas, y que en el caso de los miembros de las Fuerzas
Militares dicha legitimidad depende de que verdaderamente concurran razones de
seguridad nacional o especiales del servicio que impidan hacer efectiva la
salida voluntaria del miembro de la institución.
Establecidas las consideraciones jurídicas
generales que rodean este asunto, pasa la Sala a resolver el caso.
4.
CASO CONCRETO
Previo del análisis del caso planteado, la
Sala considera que debe verificarse el cumplimiento de los requisitos generales
de procedencia de la acción de tutela, al tenor de los artículos 86 de la Carta
y 1° del Decreto 2591 de 1991.
3.1
PROCEDENCIA DE
LA ACCIÓN DE TUTELA
La procedencia de la acción de tutela se
sintetiza en la existencia de legitimación por activa y por pasiva; la instauración
del amparo de manera oportuna (inmediatez); y la inexistencia de mecanismos
judiciales idóneos y eficaces, salvo la ocurrencia de un perjuicio irremediable
(subsidiariedad), presupuestos que a continuación serán estudiados por la Sala.
3.1.1
Legitimación por
activa y por pasiva
3.1.1.1 Los artículos 86 Constitucional
y 10 del Decreto 2591 de 1991 indican que es titular de la acción de tutela
cualquier persona a la que sus derechos fundamentales le resulten vulnerados o
amenazados. Estas personas pueden invocar directamente el amparo constitucional
o pueden hacerlo a través de terceros que sean sus apoderados, representantes o
agentes oficiosos, para el caso de las personas que no se encuentran en
condiciones de interponer la acción por sí mismas.
La sala encuentra que en
virtud de la normativa mencionada, el señor Julio César Castillo Castro se
encuentra legitimado para iniciar la acción, toda vez que promovió la tutela a
nombre propio.
3.1.1.2 En cuanto a la legitimación por
pasiva, la Sala observa que el accionante presentó acción de tutela contra la Fuerza Aérea,  al no autorizarle el retiro voluntario de la institución,
por lo tanto, dicha entidad es la presunta vulneradora de los derechos fundamentales invocados, por lo
cual se encuentra legitimada en la causa por pasiva.
3.1.2
Inmediatez
La inmediatez se refiere a que
la acción de tutela sea interpuesta dentro de un término razonable que permita
la protección de los derechos fundamentales del accionante y no afecte los
derechos de un tercero. De tal forma que dicho requisito reclama el deber
general de actuar con el esmero y cuidado propio de la vida en sociedad.  Se
trata de acudir a la jurisdicción constitucional en un lapso prudencial, que
refleje una necesidad imperiosa de protección de los derechos fundamentales. De
no ser así, se desdibujaría la naturaleza de la acción de tutela, como
mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales que se han
visto afectados o vulnerados.
La Sala encuentra que el caso que se analiza sí cumple con el requisito
señalado, habida cuenta que la respuesta de la accionada negando la solicitud
de retiro tiene fecha del 17 de diciembre de 2013 y la tutela fue presentada el
29 de abril de 2014, tiempo que se considera prudencial para interponer la
presente acción.
3.1.3
Subsidiariedad
Tal como lo señala el artículo 86 de la
Carta Política, la acción de tutela sólo procede cuando el titular del derecho
afectado no cuenta con un medio judicial para hacer valer su derecho o cuando
el mismo es insuficiente para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
En el caso concreto, la acción de tutela se
dirige contra la decisión de la Fuerza Aérea de impedir el retiro voluntario del
accionante de la Institución en el término por él solicitado. Observa la Sala
que se trata de una decisión administrativa que en principio, es susceptible de
demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Sin embargo, tal como
se explicó anteriormente por las circunstancias especiales que ofrece el
proceso de la referencia, la acción de tutela es la vía idónea de protección de
los derechos invocados.
Lo anterior, por cuanto la entidad
demandada se niega a resolver de manera la solicitud de retiro voluntario de la
Institución en el tiempo solicitado, y la pospone por un tiempo calculado en
años; el demandante considera que la prohibición de retiro implica una violación
actual e inmediata de sus derechos fundamentales, por lo que cada día que pasa
constituye una vulneración verificable de su derecho al libre desarrollo de la
personalidad y de su libertad personal.
En esa forma, la Sala de Revisión,
encuentra procedente la acción de tutela incoada y, procede a estudiar si se
están afectando los derechos fundamentales invocados.
3.2
ESTUDIO DE LA
VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
La Sala debe determinar si la negativa de
la Fuerza Aérea de autorizar el retiro voluntario del Suboficial Julio Castillo
Castro se encuentra justificada y responde a las necesidades legales que
permiten negar la solicitud.
En esta oportunidad, teniendo en cuenta las
consideraciones particulares del caso, la Sala considera que los derechos
invocados se han visto violentados por la entidad accionada, por las razones
que a continuación se enuncian.
3.2.1
El demandante
sostiene que su decisión de retirarse del servicio activo fue motivada por falta de vocación militar, y además, por lo que trabajar en
esa Institución le ha generado estrés laboral que le ha afectado su calidad de
vida tanto física como mentalmente, reflejándose en un cuadro clínico de colon
irritable crónico y sobrepeso que requieren de valoración y educación
nutricional, adicionado al hecho de que se encuentra en tratamiento psicológico,
por lo cual, solicita se amparen
sus derechos fundamentales a la libertad,
al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger
profesión u oficio, y se ordene a la
accionada, que le sea asignado una fecha de retiro
para el año 2014, ya que no se encuentra apto para continuar en el servicio.
3.2.2
El siguiente es el
recuento del trámite que se dio a su petición.
3.2.2.1 El 9 de mayo de 2012, el accionante solicitó
al General Comandante de la Fuerza Aérea el retiro del servicio activo por
solicitud propia en forma temporal con pase a la reserva a partir del 29 de
noviembre de 2014, es decir, con un tiempo de 18 meses de antelación.
3.2.2.2 Sin embargo, la solicitud fue tramitada
hasta el año siguiente, el 27 de mayo de 2013, por el Coronel Comandante del
Comando Aéreo de Transporte Militar, quien remitió un concepto favorable al
Brigadier General del Aire Jefe de Desarrollo Humano, aceptando la solicitud de
retiro del servicio activo del señor Suboficial a partir de diciembre del año
2015, y confirmando el tiempo de servicio de 2 años y 5 meses, dando
cumplimiento a lo establecido en los artículos 99[30]
y 101[31]
del Decreto 1790 de 2000.
3.2.2.3 Pese al concepto anterior, que autorizaba
el retiro del Suboficial un años después de lo solicitado[32],
la respuesta por parte del Brigadier General del Aire Jefe de Desarrollo
Humano, fue negar la solicitud aduciendo “las actividades especiales del
servicio y las exigencias de seguridad nacional derivadas de la situación de
amenaza y turbación del orden público interno en todo el país por parte de las
organizaciones al margen de la ley”. Con base en ello, informó que la
solicitud de retiro sería considerada a partir del 17 de enero de 2017 salvo
que la situación mencionada perdure o se agrave. De acuerdo a lo anterior,
se estudiaría nuevamente la solicitud 2 años después de la fecha solicitada, el
29 de noviembre de 2014, prolongándose la decisión en el tiempo.
3.2.2.4 Por último, el día 5 de diciembre de 2013,
fue trasladado a la base militar Tres Esquinas, lugar que por razones
logísticas y de aislamiento, no le es posible continuar con los tratamientos
médicos y nutricionales ordenados, empeorando su salud física, emocional y
psicológica, como consta del análisis de las pruebas y documentos allegados al
expediente.
3.2.3
El
Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “D”,
admitió la acción de amparo el 29 de abril de 2014.
3.2.3.1  Sobre los hechos el Comandante de la
Fuerza Aérea, el día 5 de mayo de 2014, informó que ese comando ha sido
respetuoso de los derechos de cada uno de sus integrantes ya sean civiles no
militares y que entienden los motivos del accionante de retirarse en forma
inmediata de la institución, pero aclara sobre el procedimiento y las normas
que rigen para esos eventos en la carrera militar.
3.2.3.2 Dijo que la solicitud de retiro fue
estudiada teniendo en cuenta la especialidad a la que pertenece, la capacitación
que ha recibido, la experiencia, el área en la que se encuentra laborando,
frente a las necesidades del servicio, el movimiento o rotación, todo ello en
pro de garantizar la capacidad operativa de la Fuerza, y por lo tanto, su
retiro no sería inmediato no sólo por la capacitación recibida sino por la
experiencia adquirida en las aeronaves, eliminándose de esa manera la
arbitrariedad y la subjetividad.
3.2.3.3 Indicó que la Institución cumplió con
responder de fondo las peticiones realizadas, sin que ello implique que debían
ser favorables al peticionario, y las razones dadas se encuentran acordes con
la situación de orden público del país.
3.2.3.4 Aseguró que al accionante se le citó en
varias oportunidades en el mes de marzo de 2014, para que se presentara en el
Centro de Medicina Aeroespacial para la práctica de los exámenes médicos que lo
acreditaban para los ascensos del personal, incumpliendo con las mismas y
renunciando a las aspiraciones de obtener el grado de Técnico Cuarto en la Institución.
3.2.4
Con fundamento en
lo expuesto, en la presente ocasión la Sala concederá la protección a los
derechos al libre desarrollo de la personalidad y la libertad de escoger
profesión u oficio. Sin embargo, se otorgará la tutela en los términos que se
exponen a continuación: (i) la negativa actual de autorización para el retiro
del servicio es válida en la medida en que se sustenta en motivos de orden
público y en necesidades logísticas de las Fuerzas Militares; no obstante, (ii)
es inadmisible y desproporcionada la limitación que nace del hecho de que en enero
de 2017 se vuelva a considerar la autorización “según las necesidades del
servicio de esa fecha.”
3.2.4.1 Si bien el señor Julio César Castillo Castro es
titular de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y la libertad de
escoger profesión u oficio, el hecho de que él haya optado por entrar a la
carrera militar implica limitaciones a esos derechos, previamente conocidas por
el accionante.
La presente negativa de retiro tomada por
los superiores del peticionario es razonable en la medida en que se soporta en
fundamentos normativos y fácticos. En efecto, tal como se dijo en precedencia, el
Decreto 1790 de 2000, por el cual se regula parcialmente la carrera de
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, señala en su artículo 101
que el retiro del servicio “se concederá cuando no medien razones de
seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en
actividad a juicio de la autoridad competente”.
3.2.4.2 Tal como se observa, de la respuesta del Brigadier General del Aire Jefe de Desarrollo Humano, señala
tres puntos que, la institución justifica la permanencia del suboficial Julio
César Castillo Castro: (1) la necesidad de formar dentro de ese período a un
funcionario con igual perfil, (2) el estado de la situación de orden público y (3)
el tiempo y dinero invertidos en la formación del solicitante. Dentro de las
razones se configuran las dos causales para no conceder la autorización de
retiro del servicio: (1) seguridad nacional y (2) razones especiales del
servicio, dado que en el momento, según las respuestas referidas, no hay nadie
capacitado para desempeñar sus funciones.
3.2.4.3 No obstante, la Corte encuentra que no es proporcional
la limitación derivada del hecho de que, según respuesta a la solicitud, en enero
de 2017 se pueda volver a negar el retiro del servicio porque la autorización
estará “sujeta a las condiciones especiales del servicio y de seguridad
nacional de esa época.”  En esa medida, la estadía involuntaria del
peticionario en la Fuerza Aérea podría llegar a prolongarse indefinidamente, agravando
la situación de salud que presenta.
Si, como se señala en respuesta a la
solicitud de retiro, el plazo para que un nuevo funcionario se forme y entre  a
reemplazar al suboficial Sierra Gómez es de dos años aproximadamente, no se
entiende cómo se puede retener en el ejercicio militar al accionante por un
lapso más largo del requerido, bajo el argumento de que su ausencia genera
problemas logísticos.
En esa medida, realizando una ponderación
entre los derechos al libre desarrollo de la personalidad unido a la libertad
de escoger profesión u oficio, por un lado, y los  intereses de seguridad
nacional, por el otro, se observa que de permitirse una negativa que puede
prolongarse de manera indefinida, la afectación a los derechos fundamentales
del accionante sería grave, pues llevaría desempeñando una labor en contra de
su voluntad, mientras que, de permitirse el retiro del suboficial en la fecha solicitada,
la afectación a la guarda de la seguridad nacional hubiese sido levísima puesto
que ya se habría capacitado a algún funcionario para que desempeñara la labor
del accionante.
3.2.4.4.
Con fundamento en
lo anterior, la Sala considera necesario ordenar el retiro inmediato del
accionante del servicio por la grave vulneración de sus derechos,
particularmente de su salud física y psicológica. Lo anterior, por cuanto se
observa que el señor Julio César Castillo Castro, solicitó la baja del
servicio desde el 9 de mayo de 2012 con efectos a partir del 29 de
noviembre de 2014, es decir, un lapso de 2 años y 6 meses, tiempo suficiente
para que la entidad accionada tomara las medidas tendientes a proveer la
vacante que generaba el retiro del actor.
Adicionalmente, se evidencia que la
situación no es injustificada sino que responde, no solo al criterio de
libertad de escogencia de oficio, sino a situaciones de afectación de salud,
por lo que es inadmisible que la entidad no tomara las medidas tendientes a
proveer oportunamente la vacante y, en su lugar, siguiera obligando al actor a
mantenerse en un cargo a costa de su salud.
En esa medida, la Corte ordenará se
autorice de inmediato el retiro de la Fuerza Aérea del suboficial Julio César
Castillo Castro, sin posibilidad de reconsiderar la decisión con base en la
situación de orden público reinante en el país.
Ahora bien, vale la pena señalar que si el
accionante ha cambiado de parecer y desea permanecer en la Institución y no
existen limitantes para que esto sea así, esta decisión debe primar sobre la
orden de aceptación de solicitud de retiro que se impartirá en la presente
tutela.
4.     CONCLUSIONES
4.1
De acuerdo con las consideraciones
esgrimidas en la parte motiva de esta providencia, el derecho de la libertad de
escoger profesión u oficio (art. 26 C.P.) conlleva la libre escogencia de las
opciones vitales por parte de su titular, con el límite que implican los
derechos de terceros y el respeto al orden jurídico, en la medida en que la
forma en que el individuo decide emplear su capacidad productiva es parte
importante del plan de vida.
4.2
La libertad de escoger profesión u oficio se ve garantizada en la
medida en que no se puede prohibir que una persona ejerza una actividad laboral
lícita, y el individuo no puede ser obligado a permanecer en el ejercicio de un
trabajo que no desea. No obstante, éste, como todos los derechos, no es absoluto.
La decisión individual puede tener límites por la trascendencia colectiva o
general que puede conllevar el ejercicio de determinadas labores, en especial
si  se trata de una actividad en la que se desarrollen fines del Estado. Sin
embargo, tales limitaciones, dentro de un marco constitucional, deben ser
razonables y proporcionales.
4.3
Una de las labores donde se da una particular restricción de
la libertad de escoger profesión u oficio es en las Fuerzas Militares. Esto, en
virtud de que las labores de ésta están “orientadas al
mantenimiento del orden público interno, la defensa de la soberanía, de la
independencia, de la integridad del territorio nacional y de los principios
constitucionales, (Artículo 217 Inciso 2 C.P.)”[33] A juicio de la Corte, “si bien a los miembros de las Fuerza
Pública se les reconocen las garantías consagradas en el artículo 28 Superior,
(...) tales derechos pueden verse limitados por razones operativas propias del servicio,
tal como ocurre en los casos donde se requiere el acuartelamiento obligatorio y
la prolongación de su permanencia en filas sin que medie ningún tipo de
consentimiento.”[34]
El
Decreto 1790 de 2000, por el cual se regula la carrera del personal de
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, consagra en su artículo 101
que la autorización del retiro del servicio se puede negar “cuando medien
razones de seguridad nacional o especiales del servicio, que requieran su
permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente.”
Ha
dicho la Corte que el retiro del servicio activo, como manifestación de los
derechos a la libertad personal y a la libre escogencia de profesión u oficio,
puede verse limitado en forma legítima, cuando la autoridad competente lo
considere necesario y conveniente para garantizar el cabal cumplimiento de las
funciones asignadas por el ordenamiento jurídico a las Fuerzas Militares
[35].
4.4
En este orden de
ideas, a lo anterior debe agregarse que, como expresamente lo señala la norma,
el retiro voluntario de un miembro de las Fuerzas Militares puede negarse por
razones vinculadas con la seguridad nacional y por razones especiales del
servicio. Aunque dichas expresiones conceden un marco de discrecionalidad a la
autoridad nominadora para establecer cuándo es posible autorizar un retiro
voluntario, dicha discrecionalidad no puede derivar en arbitrariedad. Ello
supone que las razones por las cuales se niega el retiro de quien
voluntariamente desea hacerlo deben fundarse en motivos ciertos, verificables y
razonables.
Bajo ese contexto, la Sala revocará las decisiones del 31 de julio de 2014, expedida por el Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, y del 13 de mayo de 2014,
proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda –
Subsección “D”. Y, en su lugar, se ampararán los derechos fundamentales a la
libertad de oficio, a la salud y a la dignidad humana del accionante, y en
consecuencia, se ordenará al Comandante de la Fuerza Aérea, que inicie los
trámites pertinentes tendientes a la aprobación del retiro inmediato de esa Institución
al suboficial Julio César Castillo Castro.
4.     DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- Por las razones expuestas en la parte considerativa de
esta providencia, REVOCAR las decisiones del
31 de julio de 2014, expedida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso
Administrativo Sección Quinta, y del 13 de mayo de 2014, proferido por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “D”, y en
su lugar, se ampararán los derechos fundamentales a la libertad de oficio, a la
salud y a la dignidad humana del suboficial Julio César Castillo Castro, por
las consideraciones expuestas.
SEGUNDO.- ORDENAR al Comandante de la Fuerza Aérea o quien haga sus veces,
para que dentro de los quince
(15) días siguientes a la notificación de esta sentencia, inicie los trámites administrativos pertinentes tendientes
para que se autorice el retiro inmediato de esa institución al suboficial Julio
César Castillo Castro.
TERCERO.- LÍBRENSE por Secretaría General, las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General
[1] “Por el cual se establecen las normas de carrera del personal de
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.”
[2] Artículo 127 de la Constitución política.
[3] Sentencia T-1190 de 2004
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[4] Sentencia T-718-2008 Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[5] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[6]Entre otras, las sentencias T- 1094 de 2001 MP. Rodrigo Escobar Gil;
T-1218 de 2003 MP. Clara Inés Vargas Hernández; T-457
de 2003 y T-718 de 2008 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[7] Sentencias T-1218 de 2003 MP. Clara Inés
Vargas Hernández.
[8]Sentencia T-718 de 2008 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9]Ibídem.
[10] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[11] Lo anterior, sin perjuicio de que el Estado, por mandato del
artículo 26 superior, pueda mediante ley exigir títulos de idoneidad y
requisitos para el ejercicio de ocupaciones, artes u oficios, que impliquen un
riesgo social.
[12] Ibidem
[13] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[14] Sentencia T-718 de 2008 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[15] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[16] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[17] MP. Marco Gerardo Monroy cabra.
[18] Ver sentencia T-1094/01, M.P. Rodrigo Escobar Gil (En esta ocasión, la Corte conoció de una
tutela en la cual el accionante, miembro de la Fuerza Aérea Colombiana, había
solicitado traslado para poder estar con su familia, y, en virtud de la
negativa, en enero de 2001 había solicitado autorización para retiro del
servicio, obteniendo como respuesta que sólo se podía retirar hasta marzo de 2002,
debido a la necesidad inminente   de que él, en su calidad de suboficial de
mayor experiencia,  transmitiera sus conocimientos al personal que lo podía
reemplazar.
La Sala de Revisión encontró legítima tal restricción
en virtud de la naturaleza de la actividad desempeñada por el accionante, el
tiempo que tomaría formar a su reemplazo, la importancia del cargo que ocupaba
y la normatividad vigente en materia de retiro del servicio.)
[19] Ibídem
[20] Sentencia T-457 de 2003 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[21] Ibídem
[22] ARTICULO 217. "La
Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas
por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán
como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional y del orden constitucional.La Ley
determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los
ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de
carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio."
[23] Sentencia T-1218 de 2003 MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[24] Sentencia T- 1094 de 2001 MP. Rodrigo Escobar Gil.
[25] Sentencia T-718 de 2008 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[26] Sentencia T- 1094 de 2001 MP. Rodrigo Escobar Gil.
[27] Sentencia T-718 de 2008 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[28] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[29] MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[30] “ARTÍCULO 99. RETIRO.  Retiro
de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y
suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad
competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro
de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o
Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados
incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá
delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.”
[31] ARTÍCULO 101. SOLICITUD DE RETIRO.  Los oficiales y suboficiales de
la Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en
cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional
o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de
la autoridad competente.”
[32] 29 de noviembre de 2014.
[33] Ver sentencia T-1094/01, M.P. Rodrigo Escobar Gil (En esta ocasión, la Corte conoció de una
tutela en la cual el accionante, miembro de la Fuerza Aérea Colombiana, había
solicitado traslado para poder estar con su familia, y, en virtud de la
negativa, en enero de 2001 había solicitado autorización para retiro del
servicio, obteniendo como respuesta que sólo se podía retirar hasta marzo de
2002, debido a la necesidad inminente   de que él, en su calidad de suboficial
de mayor experiencia,  transmitiera sus conocimientos al personal que lo podía
reemplazar.
La Sala de
Revisión encontró legítima tal restricción en virtud de la naturaleza de la
actividad desempeñada por el accionante, el tiempo que tomaría formar a su
reemplazo, la importancia del cargo que ocupaba y la normatividad vigente en
materia de retiro del servicio.)
[34] Ibídem
[35] Sentencia T-457 de 2003 MP. Marco Gerardo Monroy cabra.