T-348-18
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-348/18
DERECHO A LA SALUD Y
AFILIACION A LA SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO REGULARIZADOS-Caso de venezolano con VIH/SIDA
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL SERVICIO DE
SALUD-Cobertura para los
residentes en todo el territorio nacional
La atención de la salud y el saneamiento ambiental son
servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación/AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos
Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre la
igualdad de trato entre nacionales y extranjeros, y ha estudiado casos en los
cuales estos últimos han requerido atención médica, sin que su situación de
permanencia en el país esté regularizada y sin encontrarse afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, estableciendo varias reglas
jurisprudenciales que resultan aplicables al asunto sub-judice. Los extranjeros
tienen el deber de adelantar los procedimientos necesarios para obtener un
documento de identidad válido y, a su vez, afiliarse, como tal, a dicho
sistema. No obstante, “todos los extranjeros que se encuentren en Colombia
tienen derecho a recibir un mínimo de atención por parte del Estado en casos de
necesidad y urgencia con el fin de atender sus necesidades más elementales y
primarias”.
DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA
SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO REGULARIZADOS-Reglas jurisprudenciales
(i) El derecho a la salud es un derecho fundamental y
uno de sus pilares es la universalidad, cuyo contenido no excluye la
posibilidad de imponer límites para acceder a su uso o disfrute; (ii) los
extranjeros gozan en Colombia de los mismos derechos civiles que los
nacionales, y, a su vez, se encuentran obligados a acatar la Constitución y las
leyes, y a respetar y obedecer a las autoridades. Como consecuencia de lo
anterior, y atendiendo al derecho a la dignidad humana, se establece que (iii)
todos los extranjeros, regularizados o no, tienen derecho a la atención básica
de urgencias en el territorio, sin que sea legítimo imponer barreras a su
acceso; (iv) a pesar de ello, los extranjeros que busquen recibir atención
médica integral –más allá de la atención de urgencias–, en cumplimiento de los
deberes impuestos por la ley, deben cumplir con la normatividad de afiliación
al Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de lo que se incluye la
regularización de su situación migratoria. Finalmente, (iv) el concepto de
urgencias puede llegar a incluir en casos extraordinarios procedimientos o
intervenciones médicas, siempre y cuando se acredite su urgencia para preservar
la vida y la salud del paciente.
DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA
SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO REGULARIZADOS-Orden a Defensoría brindar apoyo en el proceso de
regularización en el país, a ciudadano enfermo de VIH/SIDA
Referencia: Expediente T-6.613.583
Asunto: Acción
de tutela instaurada por David Ricardo en contra del Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander, el Hospital Universitario Erasmo
Meoz E.S.E., y la Unión Temporal Organización Ladmedis
Magistrado
Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC., 28 de agosto dos mil dieciocho
(2018)
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro
Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero
Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241.9 de la Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo de tutela adoptado por el Juzgado Cuarto de Familia de
Oralidad de Cúcuta, correspondiente al trámite de la acción de amparo
constitucional presentada por el señor David Ricardo
contra el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, el Hospital
Universitario Erasmo Meoz E.S.E., y la Unión Temporal Organización Ladmedis,
siendo vinculada al proceso la Cancillería.
1.1.Aclaración previa
Como
se verá más adelante, en el presente amparo se invoca la protección del derecho
a la salud, entre los hechos se relacionan datos sensibles relativos a la
intimidad del actor y cuyo uso indebido puede generar discriminación[1]. Por dicha razón, y en aras de proteger
su privacidad, se emitirán respecto de este caso dos copias del mismo fallo,
diferenciándose en que se sustituirán los nombres reales de los sujetos
involucrados, en aquella que se publique en la gaceta de la Corte
Constitucional.
1.2. Hechos relevantes
(i) El accionante, David
Ricardo, es un ciudadano venezolano, de 24 años de edad, que se encuentra
de manera irregular en Colombia[2].
(ii) El demandante acudió al
servicio de urgencias de la IPS E.S.E., Hospital Universitario Erasmo Meoz, en donde
se le diagnosticó amigdalitis aguda no especificada[3].
Por tal razón, se ordenó la realización de diferentes exámenes y la entrega de
medicamentos, los cuales no fueron autorizados por el Instituto Departamental
de Salud del Norte de Santander, lo que ocasionó la presenta-ción de una
primera acción de tutela en su contra.
(iii) En sentencia del 7 de abril
de 2017, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta tuteló el derecho a la
salud del accionante y dispuso que el citado Instituto autorizara la práctica
de los diferentes exámenes y la entrega de los medicamentos ordenados por el
médico tratante, con el fin de tornar efectiva la atención de urgencia por la
patología que fue diagnosticada[4].
(iv) Con posterioridad, el 27 de
septiembre de 2017, se le realizó al actor una valoración médica de control en donde
se le diagnosticó VIH estadio A1[5],
por lo que se determinó que debía iniciar un procedimiento con
antirretrovirales. En concreto, el plan de tratamiento ordenado se sujetó al
desarrollo de tres fases: (a) el uso de los medicamentos emtricitabina o
tenofovir y efavirenx, (b) la asistencia y valoración con psicología,
nutrición, odontología y trabajo social, y (c) la realización de un control al mes
siguiente[6].
(v) El 3 de octubre de 2017, el
Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander autorizó los servicios y
medicamentos reseñados en el numeral anterior. La asistencia y valoración
médicas en sus diferentes especialidades se prestarían en la E.S.E., Hospital
Universitario Erasmo Meoz, mientras que los medicamentos debían ser entregados
por la Unión Temporal Ladmedis S.A.S[7].
(vi) El accionante reseñó que al
dirigirse a la citada Unión Temporal con las autorizaciones y con copia del fallo
de tutela referido en el numeral tercero, dicha entidad le negó la entrega de
los mismos por “no contar con el soporte”; y, adicionalmente, le
manifestó que el amparo concedido por el juez constitucional tenía como
fundamento una patología diferente al VIH, razón por la cual no estaba obligada
a realizar la entrega de los medicamentos solicitados[8].
(vii) Tras la negativa, el
accionante se presentó nuevamente ante el Instituto Departamental de Salud de
Norte de Santander, entidad que le contestó que no era posible otorgar una
autorización para la entrega de los medicamentos rese-ñados, por cuanto no se
encuentra calificado en el SISBEN.
1.3. Solicitud de tutela
El accionante solicita que se
proteja su derecho a la salud y, en consecuencia, se le autoricen los nuevos
tratamientos, exámenes, consultas y todo aquello que ordene el médico tratante como
consecuencia del diagnóstico de VIH.
1.4. Intervención de las
partes demandadas y vinculadas al proceso
1.4.1. La Subgerente del Servicio
de Salud del Hospital Universitario Erasmo Meoz contestó la acción de amparo,
en el sentido de solicitar la desvincula-ción de la entidad del caso bajo
estudio, al considerar que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Para el
efecto, manifestó que, como las consultas con psicología, nutrición, trabajo social
y odontología fueron autorizadas por el Instituto Departamental de Salud de
Norte de Santander, lo único que el actor debía hacer era “acercarse al nosocomio[[9]]
[de la IPS] y agendar las citas que necesita, como lo hacen todos los demás
pacientes”[10].
Con respecto a los medicamentos, señaló
que la E.S.E., Erasmo Meoz es una institución que presta servicios de mediana y
alta complejidad en la modalidad intramural y no tiene habilitada la entrega de
medicinas a pacientes ambulato-rios, incluidos los antiretrovirales. Además, expuso
que dentro de sus funcio-nes no se halla la de autorizar servicios de salud,
siendo esto competencia del asegurador o de la EPS, por lo que no puede
realizar exámenes ambulatorios sin tener una autorización previa, pues se
estaría incurriendo en peculado por detrimento a los recursos públicos.
Finalmente, la entidad afirmó que
ha prestado una atención de calidad hasta donde es responsable y su capacidad
técnico-científica lo permite, anexando copia de la historia clínica del
accionante.
1.4.2. La Unión Temporal Ladmedis
S.A.S., a través de su representante legal, contestó la acción de amparo,
señalando que el señor David Ricardo no se encuentra en ninguna de sus
bases de datos, por lo que solicita que se niegue la tutela, por las siguientes
razones:
En primer lugar, la citada
entidad expuso que, en virtud del contrato celebrado con el Instituto
Departamental de Salud del Norte de Santander, su obligación de suministrar
medicamentos se circunscribe (i) a los usuarios “vinculados” al Sistema
General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), mientras estos se afilian al régimen
subsidiado; o (ii) a los afiliados del régimen contributivo en períodos de
escasez. Por ello, como el accionante no se encuentra en ninguna de estas
hipótesis, no existe obligación alguna de su parte, hasta tanto no regularice
–como extranjero– su situación en el país.
En segundo lugar, señaló que los
medicamentos requeridos por el accionante no se encuentran incluidos en el
contrato de suministro celebrado (del cual anexó copia), razón por la cual se
requiere suscribir un nuevo convenio para poder proceder a su entrega.
Finalmente, afirmó que el
Instituto Departamental debe diseñar una estrategia para atender a las personas
que se encuentran en situaciones como las del actor, sin que ello conlleve la
afectación de los recursos de las IPS o entidades contratantes.
1.4.3. La
Directora de Asuntos Migratorios, Consulares y de Servicios de la Cancillería,
entidad que fue vinculada al proceso por orden del juez de instancia, respondió
a la acción de amparo, en el sentido de indicar el trámite para regularizar la
situación del actor. Sobre el particular, expuso que el accionante podía
aplicar a la expedición de un Permiso Especial de Perma-nencia (PEP), otorgado
por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia a nacionales
venezolanos. Este permiso tiene una vigencia de 90 días prorrogable hasta por
dos años y le permite a su titular ejercer cualquier actividad u ocupación en
el país y cotizar al sistema de seguridad social.
En el evento de no reunir las
condiciones para acceder al PEP, señaló que podía solicitar la visa que
corresponda a su intención de estancia, para lo cual debía acreditar una permanencia
regular en Colombia, bien sea mediante permiso de ingreso y permanencia (PIP),
permiso temporal de permanencia (PTP) o salvoconducto.
Por último, aclaró que la visa TP
7 es la adecuada para recibir un tratamiento médico y que los requisitos de la
misma son: (a) pasaporte vigente; (b) regularidad; (c) certificación expedida
por una institución médica, habilitada legalmente, donde se indique la
realización del tratamiento; y (d) demostrar solvencia económica o presentar
carta de la entidad de salud o aseguradora, en la que se informe que los gastos
de permanencia están debidamente cubiertos.
1.4.4. El Instituto Departamental
de Salud de Norte de Santander guardó silencio en relación con el amparo
propuesto.
II. SENTENCIA OBJETO DE
REVISIÓN
En sentencia del 23 de octubre de
2017, el Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cúcuta negó el amparo
solicitado, al considerar que, aplicando las reglas jurisprudenciales
consagradas en la Sentencia T-314 de 2016[11],
no se observaba una vulneración del derecho alegado, en cuanto al accionante se
le han venido prestando todos los servicios de urgencia que requiere, con cargo
al Instituto Departamental de Salud del Norte de Santander, como lo señaló el Hospital
Universitario Erasmo Meoz. Tales servicios se concretan en la atención básica
en salud, la cual no comprende la entrega de medicamentos, como lo solicita el
demandante.
De esta manera, con la sola
exclusión de dicha pretensión, el juez instó a la citada a la IPS para que siga
prestando los servicios de urgencia, como hasta el momento lo ha realizado.
III. ELEMENTOS PROBATORIOS
RELEVANTES APORTADOS AL PROCESO
- Copia de la cédula de identidad
y pasaporte del accionante[12].
- Historia clínica donde consta el diagnóstico de VIH[13].
- Órdenes del médico tratante en
las que se dispone el uso de antirretrovirales y se prescribe acudir en
consulta con las especialidades de psicología, nutri-ción, trabajo social y
odontología.
- Autorizaciones dadas por el
Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, en las que consta que
las consultas con especialistas se realizarían en el Hospital Universitario
Erasmo Meoz y los medicamentos serían entre-gados por la Unión Temporal
Ladmedis S.A.S.
- Copia del
Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, en el que se evidencia los
servicios habilitados en el Hospital Erasmo Meoz.
- Contrato de
suministro celebrado entre la Unión Temporal Ladmedis S.A.S., y el Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander, en el que constan los
medicamentos que pueden ser suministrados[14].
- Copia de la
parte resolutiva del fallo de tutela del 7 de abril de 2017 del Juzgado Cuarto
Penal del Circuito de Cúcuta, en el que se ordenó la autorización de los
medicamentos para tratar la patología de amigdalitis aguda no especificada.
IV. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
4.1.
Competencia
Esta Sala es
competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 27
de febrero de 2017, proferido por la Sala de Selección Número Dos.
4.2. Problema jurídico y
esquema de resolución
4.2.1. A
partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio de la acción de
tutela, de las pruebas recaudadas y de la decisión adoptada por el juez de
instancia, este Tribunal debe determinar, si se configura una vulneración del
derecho a la salud del señor David Ricardo, como
consecuencia de la negativa del
Instituto Departamental de Salud del Norte de Santander y de la Unión
Temporal Ladmedis S.A.S., de
autorizar y entregar al accionante, en su condición de extranjero cuya
permanencia en Colombia no se ha regularizado, los medicamentos ordenados por
el médico tratante para atender el diagnóstico de VIH estadio A1.
4.2.2. Con el
fin de resolver el citado problema jurídico, la Sala estudiará los
siguientes temas: (i) los requisitos de procedencia de la acción de amparo;
(ii) el derecho fundamental a la salud y el principio de universalidad; y (iii)
las reglas jurisprudenciales respecto del derecho a la salud para extranjeros
no regularizados. Con sujeción a lo anterior, (iv) se decidirá el caso concreto.
Cabe aclarar
que la presente providencia se sujeta a lo previsto en el artículo 35
del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual las decisiones que no revoquen o
modifiquen los fallos revisados podrán ser brevemente justificadas[15].
4.3.
Examen de procedencia de la acción de tutela
4.3.1. En cuanto
a la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política
dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la
protección inmediata de sus derechos fundamentales. Este precepto
constitucional se desarrolla en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, que
consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y
lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”.
La Corte ha reiterado que el
artículo 86 del Texto Superior no consagra ninguna diferencia entre nacionales
y extranjeros respecto del uso de la acción de tutela, pues su titularidad se
adjudica a toda persona que se crea vulnerada o amenazada en un derecho
fundamental, sin importar el vínculo político que exista con el Estado colombiano[16].
Por lo anterior, en el caso bajo examen, David Ricardo se encuentra
legitimado por activa para acudir al ejercicio del recurso de amparo, ya que se trata de una persona natural, que actúa a
nombre propio y afirma estar siendo afectado en su derecho fundamental a la
salud.
4.3.2. Respecto
de la legitimación por pasiva, el artículo 86 del Texto Superior
establece que la tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de
los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar
de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley[17]. Según lo señalado de manera reiterada la
Corte, en lo que respecta a esta modalidad de
legitimación, es necesario acreditar dos requisitos: por una parte, que se
trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la
otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda
vincular, directa o indirectamente, con su acción u omi-sión[18].
En el asunto sub-judice, en
primer lugar, se encuentra acreditado el requisito de legitimación por pasiva
del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, comoquiera que se
trata de una autoridad pública que tiene a su cargo el deber de
garantizar el acceso al servicio de salud de la población pobre no asegurada
que habita el Departamento de Norte de Santander[19], como ocurre con el accionante.
En segundo lugar, la acción
también es procedente contra la Unión Temporal Ladmedis S.A.S., por tratarse de
un particular cuya conducta impacta en la prestación oportuna del servicio de
salud, en virtud del contrato de suministro y dispensación de medicamentos No. 781
de 2017, celebrado con el Instituto Departamental de Salud de Norte de
Santander[20].
Con ocasión del citado convenio, la Unión Temporal se obligó a suministrar
medicamentos, insumos y dispositivos con destino a todos los niveles de
pacientes vinculados al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el
citado departamento. Cabe aclarar que fue este particular el que inicialmente
negó el acceso a los medicamentos ordenados para tratar el VIH, por carecer de
soporte y por no tener un título que justificara su entrega, por lo que su
conducta se encuentra directamente relacionada con los hechos que dan origen al
amparo propuesto.
Finalmente, también se acredita la
legitimación por pasiva del Hospital Universitario Erasmo Meoz, pues se trata
de una Empresa Social del Estado prestadora de servicios de salud, que ha atendido
al accionante y que tiene a su cargo las citas médicas que han sido ordenadas
por el profesional tratante[21].
4.3.3. Como
requisito de procedibilidad, la acción de tutela
también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado
a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho
fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de
ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con
miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de
violación o amenaza[22].
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte como el principio
de inmediatez[23].
La Sala
considera que la citada exigencia se cumple en el asunto bajo examen, toda vez que entre la fecha en que se ordenó la entrega
de los medicamentos y las citas con los especialistas[24], y aquella
en la que se interpuso la tutela[25],
no transcurrieron más de 15 días, plazo que se
ajusta a las reglas de razonabilidad que explican la procedencia del amparo.
4.3.4. Por
último, de conformidad con el artículo 86 de la Carta y el artículo 6 del Decreto
2591 de 1991, la procedencia de la acción de tutela también se sujeta al principio
de subsidiaridad, el cual, tal y como lo ha expresado la Corte en varias de
sus sentencias, autoriza su uso en alguna de las siguientes hipótesis: (i)
cuando no exista otro medio de defensa judicial que permita resolver el
conflicto relacionado con la supuesta vulneración de un derecho fundamental; o
cuando, aun existiendo, (ii) dicho mecanismo no resulte eficaz e idóneo para la
protección del derecho; o cuando, a pesar de brindar un remedio integral, (iii)
resulte necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable.
Como supuesto básico en el examen de procedencia, este Tribunal ha objetado la
valoración genérica de los medios ordinarios de defensa judicial, pues ha
considerado que en abstracto cualquier mecanismo puede considerarse eficaz,
toda vez que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección
de los derechos constitucionales. Por esta razón, la jurisprudencia ha sido clara
en afirmar que la eficacia de la acción ordinaria solo puede prodigarse en
atención a las características y exigencias propias del caso concreto.
En el asunto sub-judice,
la discusión que se propone gira en torno a la autorización y entrega de los
medicamentos “emtricitabina o tenofovir” y “efavirenx”, ordenados por el médico
tratante, cuyo suministro se niega por la no regularización de la situación
migratoria del actor.
Al respecto, es importante señalar que, en
materia de salud, las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011
otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales
para decidir, con las atribuciones propias de un juez, algunas controversias
entre las EPS (o las entidades que se les asimilen) y sus usuarios. Específicamente,
el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 señala su competencia, la cual está encaminada a resolver
controversias relacionadas con (i) la negativa por parte de las Entidades Promotoras
de Salud de acceder a la prestación de servicios incluidos en el POS (ahora
Plan de Beneficios de Salud, PBS); (ii) el reconocimiento de aquellos
gastos en los que incurrió el usuario por la atención que recibió en una
IPS no adscrita a la EPS. o por el incumplimiento injustificado de la misma de
las obligaciones radicadas a su cargo; (iii) la multiafiliación dentro del
sistema; (iv) los conflictos relaciona-dos con la posibilidad de elegir
libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad Social;
(v) la denegación de servicios excluidos del PBS que no sean pertinentes para atender las
condiciones particulares del afiliado; (vi) los recobros entre entidades del
sistema; y (vii) el pago de prestaciones económicas por parte de las Entidades Promotoras
de Salud y el empleador[26].
Sin embargo, como se deriva del listado de
materias objeto de competencia de la Superintendencia de Salud, es claro que la
pretensión que aquí se formula, se halla por fuera de los temas que han sido
habilitados para su definición, pues la discusión se centra en las coberturas a
las que tendría derecho un extranjero que no se encuentra afiliado al Sistema
General de Seguridad Social en Salud y cuya situación en el país no ha sido
regularizada.
En este orden de ideas, respecto del asunto bajo
examen, no cabe negar la procedencia de la acción de tutela, con ocasión de las
atribuciones otorgadas a la Superintendencia de Salud. Con todo, en el
ordenamiento jurídico también se consagra la posibilidad de
acudir ante los jueces laborales, para que estos definan “las
controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social
que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores
y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad
médica y los relacionados con contratos.”[27]  Sin embargo, el accionante se encuentra en una
situación que le imposibilita acudir a esta vía ordinaria, ya que no ostenta la
calidad de afiliado, beneficiario o usuario del sistema de seguridad social y,
por lo tanto, no está legitimado para plantear una controversia ordinaria
laboral, con ocasión de la falta de entrega de los medicamentos que le fueron
ordenados para tratar la patología que lo aqueja.
Así las cosas, respecto del asunto bajo examen,
considera esta Sala de Revisión que el amparo constitucional es procedente, ya
que el actor no cuenta con un mecanismo de defensa judicial distinto de la
acción de tutela, que le permita plantear una controversia dirigida a obtener
la defensa de los derechos que se invocan como vulnerados.
4.3.5.
Establecida entonces la procedencia de la acción de amparo en el caso concreto,
se continuará con el examen de los asuntos de fondo del problema jurídico
planteado, siguiendo los temas propuestos en el acápite 4.2.2 de esta
providencia.
4.4. El derecho
fundamental a la salud y el principio de universalidad. Reiteración de
jurisprudencia
4.4.1. El
artículo 48 de la Constitución Política consagra la seguridad social y la
define en los siguientes términos: “es un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
en los términos que establezca la ley”; al tiempo que, el artículo 49,
respecto del derecho a la salud, señala que: “La atención de la salud y el
saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud. // Corresponde al Estado organizar, dirigir y
reglamentar la presta-ción de servicios de salud a los habitantes y de
saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios
de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo,
establecer las compe-tencias de la Nación, las entidades territoriales y los
particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones
señalados en la ley (…)”.
Al estudiar
los problemas que plantean los requerimientos de atención en salud de la
población, esta Corporación se ha referido a sus facetas como derecho y como
servicio público a cargo del Estado[28].
Cada una de estas expresiones implica un ejercicio de valoración particular, en
el que se debe tener en cuenta el conjunto de principios que les son
aplicables. Así, en cuanto a la salud como derecho, se ha dicho que la misma se
relaciona con los mandatos de continuidad, integralidad e igualdad; mientras que, respecto a la salud como
servicio, se ha advertido que su prestación debe atender a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad.
4.4.2. Cabe
destacar que en la Ley 1751 de 2015[29],
el legislador le atribuyó a la salud el carácter de derecho fundamental
autónomo e irrenunciable. De igual manera, estableció un precepto general de
cobertura al indicar que su acceso debe ser oportuno, eficaz,
de calidad y en condiciones de igualdad a todos los servicios, establecimientos
y bienes que se requieran para asegurar su prestación, la cual se cumple a
través del denominado sistema de salud, que comprende, a su vez, “el
conjunto articulado y armónico de principios y normas; políticas públicas;
instituciones; competencias y procedimientos; facultades, obligaciones,
derechos y deberes; financiamiento; controles; información y evaluación, que el
Estado disponga para la garantía y materia-lización del derecho fundamental de
la salud”[30].
4.4.3. La Corte también ha destacado que el citado derecho se compone de
unos elementos esenciales que delimitan su contenido, que fijan límites para su
regulación y que le otorgan su razón de ser. Estos elementos se encuentran
previstos en el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, en los que se vincula su
goce pleno y efectivo con el deber del Estado de garantizar su (i) disponi-bilidad[31],
(ii) aceptabilidad[32],
(iii) accesibilidad[33]
y (iv) calidad e idoneidad profesional[34].
4.4.4. Por otra parte, en lo que atañe a los principios que se
vinculan con la faceta de la salud como servicio público, es preciso recurrir a
lo previsto en el mencionado artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, en donde se consagran
los siguientes: universalidad, equidad, continuidad, oportunidad,
progresividad¸ integralidad, sostenibilidad, libre elección, solidaridad, eficiencia,
intercultura-lidad y protección de grupos poblacionales específicos. Para
efectos de esta sentencia, la Sala ahondará en el principio de universalidad.
El referido principio se consagró como uno de los mandatos
fundacionales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, creado por la
Ley 100 de 1993. Dicho principio parte de la base de exigir la atención médica
que demandan todas las personas afiliadas al sistema, sin ninguna
discriminación, en todas las etapas de la vida.
Es preciso señalar que la Ley
100 de 1993, en el artículo 157, consagra dos tipos de afiliaciones: por un
lado, se encuentra el régimen contributivo al cual se deben vincular todas
las personas con capacidad de pago; y, por el otro, el régimen subsidiado
al que se deben afiliar quienes no tengan la posibilidad de asumir el valor de
las cotizaciones que se exigen para ingresar y permanecer en el primero de los
regímenes mencionados.
4.4.5. Con la entrada en
vigencia de la Ley 1438 de 2011, “Por
medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y
se dictan otras disposiciones”, se impuso al
Gobierno Nacional la obligación de esta-blecer
mecanismos para garantizar la afiliación de todos los residentes en Colombia al
Sistema General de Seguridad Social en Salud. Asimismo, se dispuso que en
aquellos casos en los que una persona que requiera de atención médica no se
encuentre afiliada al sistema ni tenga capacidad de pago, deberá ser atendida
obligatoriamente por la entidad territorial respetiva, y esta última tendrá que
iniciar el proceso para que aquella se pueda afiliar al régimen subsidiado.
La Corte se ha pronunciado en distintas
ocasiones con respecto a la entrada en vigencia de la citada Ley 1438 de 2011 y más específicamente de su artículo
32[35], en el cual se enfatiza la
universalización del aseguramiento y se establece el procedimiento a seguir
para prestar la atención en salud necesaria, en aquellos eventos en los que una
persona no se encuentra afiliada a ninguno de los dos regímenes. Así, por
ejemplo, en la Sentencia T-611 de 2014[36],
se expuso que el citado artículo no solo conllevó la desaparición de la figura
del vinculado al sistema[37],
que existía en el texto original del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, sino
que, adicionalmente, impuso nuevos deberes a las entidades territoriales, ya
que es a ellas, en últimas, a quienes les asiste “el deber de asumir de
manera activa la obligación de garantizar un verdadero acceso al servicio de
salud a toda aquella población pobre no asegurada, que no tiene acceso al
régimen contributivo, máxime cuando se ha establecido el carácter de fundamentalidad
del derecho a la salud”[38].
En síntesis, al implementarse el artículo 32 de la Ley
1438 de 2011 y al producirse en consecuencia la desaparición de la figura del
vinculado, se generó un nuevo de escenario de obligaciones en materia de
acceso al sistema de salud, en el que ahora les asiste a las entidades
territoriales el deber de garantizar los servicios básicos a la población no
afiliada y de iniciar todos los trámites pertinentes tendientes a su afiliación
dentro del Sistema.
4.5. Reglas jurisprudenciales con
respecto al derecho a la salud y la afiliación al Sistema General de Seguridad
Social en Salud de extranjeros no regularizados
4.5.1. Esta Corporación ya se ha
pronunciado sobre la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros, y ha
estudiado casos en los cuales estos últimos han requerido atención médica, sin
que su situación de permanencia en el país esté regularizada y sin encontrarse
afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, estableciendo varias
reglas jurisprudenciales que resultan aplicables al asunto sub-judice.
En la Sentencia T-314 de 2016[39],
la Corte estudió el caso de un ciudadano argentino, a quien se le había
diagnosticado diabetes y requería de terapias integrales y medicamentos como
consecuencia de una cirugía que se le realizó en el brazo y pierna del lado
derecho. Como temas objeto de estudio, este Tribunal analizó la universalidad
del derecho a la salud, expuso los tipos de visas y las formas de regularizar
la estadía en el país, e igualmente se pronunció sobre las obligaciones de las
entidades territoriales a la hora de atender a extranjeros no regularizados.
Respecto a la afiliación al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, se expuso que, para adelantar
dicho trámite, en aplicación del artículo 2.1.3.5 del Decreto 780 de 2016
expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, se requiere un
documento de identidad válido[40].
Por tal razón, los extranjeros que
se encuentren de manera irregular en el territorio colombiano no pueden
afiliarse al sistema de salud, ya que no cuentan con un soporte documental
avalado ante las autoridades que les permita proceder en tal sentido. Por ello,
les asiste la obligación de regularizar su situación, ya sea a través del Permiso Especial de Permanencia
(PEP), el cual se admite como documento válido para su afiliación, o de
la visa que corresponda a sus intereses[41].
Por otra parte, respecto del derecho a la
salud de los extranjeros, la sentencia en mención estableció que, de
conformidad con el artículo 100 del Texto Superior[42],
los extranjeros disfrutan en el territorio nacional de los
mismos derechos civiles que se les conceden a los colombianos. Sin embargo, tal
reconocimiento conlleva, al
mismo tiempo, la aceptación de deberes, por lo que el goce del derecho a la
salud puede ser subordinado a ciertas condiciones o sujeto a determinados
límites, tal como ocurre con los nacionales.
Así las cosas, respecto del acceso al sistema de salud, se
concluyó que los extranjeros tienen el deber de adelantar los procedimientos
necesarios para obtener un documento de identidad válido y, a su vez, afiliarse,
como tal, a dicho sistema. No obstante, se expuso que “todos los extranjeros
que se encuentren en Colombia tienen derecho a recibir un mínimo de atención
por parte del Estado en casos de necesidad y urgencia con el fin de atender sus necesidades más
elementales y
primarias”.
En virtud de lo
anterior, la Corte confirmó la sentencia objeto de revisión que negaba el
amparo a los derechos invocados, al considerar que las entidades accionadas habían garantizado el cumplimiento
de la obligación de prestar los servicios básicos de salud al accionante, lo
que implicaba la atención en urgencias y excluía la entrega de medicamentos,
así como la continuidad en los tratamientos. Por lo demás, no se podía predicar
la existencia de una transgresión en el deber de afiliar al actor al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, comoquiera que este no contaba con un documento
de identidad válido
para proceder en dicho sentido.
4.5.2. Con
posterioridad, en la Sentencia T-705 de 2017[43], esta Corporación
estudió el caso de un menor de edad, de nacionalidad venezolana, que fue diagnosticado con un “linfoma de Hodgkin”. En dicha ocasión, la madre del niño
señaló que requería la realización de una tomografía de cuello, tórax y abdomen
para determinar el tratamiento a seguir.
Para resolver el caso, este Tribunal reiteró lo expuesto en la citada
Sentencia T-314 de 2016, en cuanto al contenido y alcance del derecho a la
salud y a los requisitos que se imponen para la afiliación al sistema, como
deber que resulta exigible por ley para todos los residentes en Colombia. Por
lo anterior, la Corte encontró que la accionante y su hijo contaban con un
salvoconducto de permanencia expedido por Migración Colombia, circunstancia por
la cual concedió la protección de manera transitoria hasta tanto se realizaran
los trámites para regularizar su permanencia en el territorio colombiano, orde-nando
la continuidad en el tratamiento médico de urgencias, sin que se pudiese
entender como parte del mismo los servicios de alojamiento, transporte y alimentación para
el niño y su madre.
Aunque se concedió un amparo
transitorio con base en la expedición de un salvoconducto para la accionante y
su hijo, la sentencia reiteró la jurisprudencia ya reseñada sobre las
obligaciones de los extranjeros. Por tal motivo, se expuso que: “(…) debe advertir la Sala que lo anterior [haciendo referencia al derecho a la atención básica en
salud] no significa que los extranjeros no residentes no deban afiliarse al
sistema general de seguridad social en salud para obtener un servicio integral
y previo a ello aclarar el estatus migratorio. Igualmente, no supone prescindir
de la obligación que tienen de adquirir un seguro médico o un plan voluntario
de salud, tal y como ello se encuentra previsto en el parágrafo 1º del artículo
32 de la Ley 1438 de 2011”.
4.5.3. Por último, en la Sentencia T-210 de 2018[44]
se estudió un acumulado de dos expedientes: en el primero, se revisó el caso de
una ciudadana venezo-lana, hija de una mujer colombiana, cuya situación
migratoria no había sido regularizada, que fue diagnosticada con cáncer de
cuello uterino estadio IIIB y se le debía prestar los tratamientos médicos de
radioterapia y quimioterapia; mientras que, en el segundo, se estudió la
situación de un menor de edad de nacionalidad venezolana, que fue diagnosticado
con hernias inguinal y umbilical, por lo que requería de valoración y atención por
cirugía pediátrica.
A la hora de analizar la atención a migrantes
irregulares, se expuso que los mismos, cuando carezcan de recursos
económicos, tienen
derecho a recibir la atención de urgencias con cargo al Departamento o,
subsidiariamente, a la Nación, hasta tanto se logre su afiliación al Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Para
la Corte, en algunos casos excepcionales, “la ‘atención de urgencias’ puede
llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando
los mismos sean solicitados por el médico tratante como urgentes y, por lo
tanto, sean indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner
en riesgo la vida”.
Con fundamento en lo anterior, consideró que debido al
avanzado estado de la enfermedad en uno de los casos, al tratarse de un cáncer
en etapa IIIB, y a la valoración en el otro del procedimiento quirúrgico como inaplazable
por parte del médico tratante, la atención que se había brindado era insuficiente, pues la realización
de la quimioterapia y de la cirugía eran urgentes.
De esta forma, la
Corte entendió que la atención mínima a la que tienen derecho los extranjeros,
cuya situación no ha sido regularizada, va más allá de preservar los signos
vitales y puede cobijar la atención de enfermedades catastróficas o la
realización de cirugías, siempre y cuando se demuestre la urgencia de las
mismas
4.5.4. Como consecuencia de las sentencias previamente
señaladas se desprenden varias reglas, aplicables al caso bajo estudio, que se
resumen de la siguiente manera: (i) el derecho a la salud es un derecho
fundamental y uno de sus pilares es la universalidad, cuyo contenido no excluye
la posibilidad de imponer límites para acceder a su uso o disfrute; (ii) los
extranjeros gozan en Colombia de los mismos derechos civiles que los
nacionales, y, a su vez, se encuentran obligados a acatar la Constitución y las
leyes, y a respetar y obedecer a las autoridades. Como consecuencia de lo
anterior, y atendiendo al derecho a la dignidad humana, se establece que (iii) todos
los extranjeros, regularizados o no, tienen derecho a la atención básica de
urgencias en el territorio, sin que sea legítimo imponer barreras a su acceso; (iv) a pesar de ello, los
extranjeros que busquen recibir atención médica integral –más allá de la
atención de urgencias–, en cumplimiento de los deberes impuestos por la ley, deben
cumplir con la normatividad de afiliación al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, dentro de lo que se incluye la regularización de su situación
migratoria. Finalmente, (iv) el concepto de urgencias puede llegar a
incluir en casos extraordinarios procedimientos o intervenciones médicas,
siempre y cuando se acredite su urgencia para preservar la vida y la salud del
paciente.
4.6. Caso concreto
4.6.1. En el
asunto sub-judice, se tiene que el señor David Ricardo, ciudadano
venezolano no regularizado dentro del territorio nacional, está diagnosticado con
VIH, por lo que el médico que lo atendió le prescribió los medicamentos “emtricitabina
o tenofovir” y “efavirenx”, los cuales, según informó el actor,
no fueron autorizados para ser suministrados, desconociendo su derecho a la
salud.
4.6.2. Para
determinar si al accionante se le ha vulnerado el derecho alegado, lo que
procede es analizar si se le ha brindado o no la atención mínima de urgencia de
la cual es titular en su condición de persona, indistintamente de su calidad de
extranjero y de la regularización o no de su situación migratoria, para lo que
resulta pertinente acotar lo que el ordenamiento jurídico entiende por “atención
básica de urgencias”.
Al respecto, el Decreto 780 de 2016[45], en el artículo 2.7.2.3.1.2,
establece las definiciones de atención inicial de urgencias y atención de
urgencias de la siguiente manera:
“b) Atención
inicial de urgencia: Denomínase como tal a todas las acciones realizadas a
una persona con patología de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus
signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y definirle el destino
inmediato, tomando como base el grado de complejidad del servicio donde se
realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y
las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de
salud.
c)
Atención de urgencia: Es el conjunto de acciones realizadas por un
equipo de salud debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios
para satisfacer la demanda de atención generada por las urgencias”.
Por su parte, la Resolución No. 6408 de 2016 del Ministerio de Salud y Protección
Social[46],
en el artículo 8, define la atención de urgencias como la “[m]odalidad
de prestación de servicios de salud, que busca preservar la vida y prevenir las
consecuencias críticas, permanentes o futuras, mediante el uso de tecnologías
en salud para la atención de usuarios que presenten alteración de la integridad
física, funcional o mental, por cualquier causa y con cualquier grado de
severidad que comprometan su vida o funciona-lidad”. Específicamente, en
cuanto a las atenciones iniciales de urgencia prestadas en el territorio
colombiano a los nacionales de los países fronterizos, el Decreto 866 de 2017[47] dispone lo siguiente:
“Artículo 2.5.3.2.3 Definiciones.
Para los efectos del presente Título, adóptense las siguientes definiciones:
1. Urgencia. Es la
alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un
trauma o por una enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de
atención médica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de
invalidez y muerte.
2. Atención inicial de urgencia.
Denomínase como tal a todas las acciones realizadas a una persona con patología
de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un
diagnóstico de impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el
nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la
atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas
que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.
3. Atención de urgencias. Es el
conjunto de acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y
con los recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención
generada por las urgencias”.
En armonía
con lo expuesto, la jurisprudencia que fue previamente reseñada también señaló
ciertas características sobre la atención básica de la que son titulares los
extranjeros. Por ejemplo, en la Sentencia T-705 de 2017[48] se expuso que: “la
atención de urgencias comprende (i) emplear todos los medios necesarios y
disponibles para estabilizar la situación de salud del paciente, preservar su
vida y atender sus necesidades básicas. Igualmente, en caso de que el medio
necesario para lo anterior no esté disponible en el hospital que presta la
atención de urgencias inicial (ii) remitir inmediata-mente al paciente a una
entidad prestadora del servicio que sí disponga del medio necesario para
estabilizarlo y preservar la vida del paciente”. Por lo demás, en esta sentencia se aclaró que la
atención en comento no incluye los
servicios de alojamiento, transporte y alimentación de los pacientes, en
adición a lo dispuesto en la Sentencia T-314 de 2016[49], en donde se excluyó de los servicios básicos
de salud la entrega de medicamentos y la autorización de tratamientos
posteriores a la atención en urgencias.
4.6.3. De acuerdo
con las pruebas que obran en el expediente, en especial con la respuesta que se
otorgó por el Hospital Universitario Erasmo Meoz, se observa que dicha entidad:
(i) atendió inicialmente de urgencias al señor David Ricardo, por el
diagnóstico de amigdalitis aguda no especificada; (ii) luego, con
ocasión de un control de epidemiología-medicina interna realizado el 27 de
septiembre de 2017, se le diagnosticó VIH en estadio A1. Como consecuencia de
lo anterior, (iii) le fueron autorizadas varias citas médicas, para lo cual
debía acercarse a la IPS, a fin de agendarlas, al igual que lo hacen todos los
pacientes[50].
De manera que, al momento de interponer la tutela, el único servicio no
autorizado es la entrega de los medicamentos ordenados por el médico tratante
que, como ya se dijo, en principio, no es una prestación en salud que se
encuentre incluida dentro de la atención básica de urgencias y, por tanto, no
es obligación de la Unión Temporal Ladmedis S.A.S., proceder a su suministro.
De ahí que,
como se deriva de lo expuesto, no cabe reparo alguno frente a la negativa que
se cuestiona, por cuanto la atención que se le ha brindado al señor David
Ricardo es aquella que se prevé en el ordenamiento jurídico, excluyendo
únicamente el suministro de medicamentos, los cuales, por regla general, no
hacen parte de la atención básica de urgencias.
Precisamente,
en el expediente se constata que el médico tratante señaló sobre el diagnóstico,
que se trata de un “estado de infección asintomática por el virus de
inmunodeficiencia humana [VIH]”, cuyos síntomas presentados son diarrea,
sudoración nocturna, pérdida de peso y de apetito, con funciones renales,
hepáticas y de glicemia normales[51].
Así las cosas, con base en el análisis realizado y los síntomas descritos, a
diferencia de lo dispuesto por la Corte en la Sentencia T-210 de 2018[52], no se puede
concluir que la entrega de antirretrovirales se encuentre dentro del concepto
de urgencia, que permita concluir que se está incumpliendo con la atención
básica necesaria que debe prestársele a toda persona, por el sólo hecho de
serlo.
En otras
palabras, en la medida en que, por regla general, como ya lo ha señalado la
Corte en ocasiones anteriores, la atención básica de urgencias a la que tienen
derecho todas las personas no incluye la entrega de medicamentos y, en el
presente caso, el paciente es asintomático y el médico tratante no conceptuó sobre
la urgencia en el suministro de los mismos, no es posible determinar que se
esté ante un evento apremiante que, como tal, conduzca a exceptuar dicha regla
general.
De otro lado,
tampoco se puede concluir que exista negligencia por parte del Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander, al no iniciar los trámites para
obtener la vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud del
accionante, ya que a pesar de haberle advertido sobre la necesidad de afiliarse
al mismo, como se observa en las órdenes médicas, en las que se le indicó que “es
obligatorio que usted legalice su estancia en el país y se afilie al régimen
subsidiado”[53],
dicha entidad no ha podido iniciar el procedimiento correspondiente, pues
para esto es indispensable que el propio actor regularice su estancia, con la
obtención, en Colombia, de un documento de identidad válido.
Así las
cosas, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, las normas
aplicables y las reglas jurisprudenciales reseñadas, la Sala concluye que no se
presentó una vulneración del derecho a la salud del señor David Ricardo,
por cuanto las entidades accionadas han brindado la atención básica de
urgencias que ha requerido el citado ciudadano venezolano, conforme a lo
previsto en el ordenamiento jurídico interno. De esta manera, se reitera que si
su voluntad es la de acceder a los medicamentos que reclama, debe regularizar
su situación en el país y, una vez ello ocurra, iniciar los trámites
pertinentes en procura de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
Con
fundamento en lo expuesto, este Tribunal considera que se debe confirmar lo
resuelto por el Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cúcuta, en sentencia
del 23 de octubre de 2017, que decidió negar el amparo del derecho fundamental
a la salud del señor David Ricardo, al considerar que se le está
brindando la atención de urgencias por parte del Hospital Universitario Erasmo
Meoz, sin que sea exigible la entrega de medicamentos, en la medida en que el actor
no ha regularizado su estancia en el país y, por consiguiente, no se encuentra
afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Sin embargo,
esta Sala es consciente de la situación particular del accionante, por la
condición de vulnerabilidad en la que se encuentra al tratarse de un migrante
no regularizado. Por este motivo, esta Corporación ordenará a la Defensoría del
Pueblo, a través de la Regional Norte de Santander, que en el marco de sus competencias, acompañe y
asesore al actor en los trámites necesarios para la regularización de su
situación migratoria y, posteriormente, en todo el proceso para la afiliación
al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR el
fallo proferido el 23 de octubre de 2017 por el Juzgado 4 de Familia de
Oralidad de Cúcuta, que negó el amparo del derecho fundamental a la salud,
dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por el señor David
Ricardo contra el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, el
E.S.E., Hospital Universitario Erasmo Meoz y la Unión Temporal Ladmedis S.A.S.
Segundo.- ORDENAR a la Defensoría del Pueblo, a
través de la Regional Norte de Santander, que en cumplimiento de su deber constitucional y en el marco de sus
competencias, ofrezca apoyo inmediato y cualificado al señor David
Ricardo, en los trámites
necesarios para la regularización de su estancia en el país y, posteriormente,
en la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Tercero.-
Por Secretaría General de la Corte Constitucional, LÍBRESE las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Ley 1581 de 2012, art. 5.
[2]
Folios 1 a 4 del segundo cuaderno.
[3]
No obra prueba de la fecha en que se diagnosticó la amigdalitis aguda no
especificada. Sin embargo, es posible determinar que fue con anterioridad
al 7 de abril de 2017, fecha en la cual se ordenó, en sede de tutela, entregar
los medicamentos necesarios para atender la citada patología.
[4]
Folio 54 del segundo cuaderno.
[5]
Folio 5 del segundo cuaderno.
[6]
Folio 5 del segundo cuaderno.
[7]
Folios 10 a 14 del segundo cuaderno.
[8]
Folio 53 del segundo cuaderno.
[9]
Sinónimo de hospital. http://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=nosocomio
[10]
Folio 29 y 30 del segundo cuaderno.
[11]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[12]
Folios 2 y 3 del segundo cuaderno.
[13]
Folio 5 del segundo cuaderno.
[14]
Folios 39 a 51 del segundo cuaderno.
[15] La norma en cita dispone que: “Artículo 35.-
Decisiones de revisión. Las decisiones de revisión que revoquen o
modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el
alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás
podrán ser brevemente justificadas. // La revisión se concederá en el efecto
devolutivo pero la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7º de este
decreto”. En relación con el ejercicio de esta atribución, entre otras, se
pueden consultar las siguientes Sentencias: T-549 de 1995, M.P. Jorge Arango
Mejía; T-054 de 2002 y T-959 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-559
de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y, T-379 de 2014, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[16]
Al respecto se pueden ver, entre otras, las Sentencias T-380
de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-269 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería, y
T-314 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[17]
El artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 consagra las hipótesis de procedencia
de la acción de tutela contra particulares.
[18]
En similar sentido, en la Sentencia T-1001 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería,
se expuso que: “la legitimación en la causa como requisito de procedibilidad
exige la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneración de los
derechos del demandante y la acción u omisión de la autoridad o el particular
demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna improcedente (…)”.
[19]
El artículo 32.2 de la Ley 1438 de 2011 señala que “[s]i la persona manifiesta no tener capacidad de
pago, esta será atendida obligatoriamente. La afiliación inicial se hará a la
Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado mediante el mecanismo
simplificado que se desarrolle para tal fin. Realizada la afiliación, la
Entidad Promotora de Salud, verificará en un plazo no mayor a ocho (8) días
hábiles si la persona es elegible para el subsidio en salud. De no serlo, se
cancelará la afiliación y la Entidad Promotora de Salud procederá a realizar el
cobro de los servicios prestados. Se
podrá reactivar la afiliación al Régimen Subsidiado cuando se acredite las
condiciones que dan derecho al subsidio. En todo caso el pago de los servicios
de salud prestados será cancelado por la Entidad Promotora de Salud si
efectivamente se afilió a ella; si no se afilió se pagarán con recursos de
oferta a la institución prestadora de los servicios de salud, de conformidad
con la normatividad general vigente para el pago de los servicios de salud”. Al respecto, la Sentencia T-614 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio, afirmó que: “[l]a
introducción del artículo 32 implicó no solo la desaparición de la figura de ‘participantes
vinculados’ del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, sino que además, generó una
mayor carga en las entidades territoriales, ya que es en estas últimas, en
quienes recae el deber de asumir de manera activa la obligación de garantizar
un verdadero acceso al servicio de salud a toda aquella población pobre no
asegurada, que no tiene acceso al régimen contributivo, máxime cuando se ha
establecido el carácter de fundamentalidad del derecho a la salud”.
[20]
Folios 39 y subsiguientes del segundo cuaderno.
[21]
Si bien el juez de instancia vinculó al proceso a la Cancillería, no se
advierte de parte legitimación en la causa por pasiva, pues el derecho
que se invoca como vulnerado no guarda relación alguna con las funciones o actuaciones
a su cargo.
[22]
Precisamente, el artículo 86 dispone que: “Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales (…)”. Énfasis por fuera del texto original.
[23]
Véanse, entre otras, las Sentencias: T-1140 de
2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-279 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto; T-832 de 2012, T-719 de 2013, T-201 de 2015 y T-138 de 2017, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez; T-153 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; y
T-106 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[24]
27 de septiembre de 2017.
[25]
6 de octubre de 2017.
[26]
Las últimas tres funciones fueron adicionadas por el artículo
126 de la Ley 1438 de 2011.
[27]
Ley 1564 de 2012, art. 622, el cual modificó el artículo 2 de la Ley 712 de
2001.
[28]
Sobre este punto se pueden consultar, entre otras, las
Sentencias T-134 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett. En esta última se sostiene que: “[e]l
derecho a la salud está previsto en el ordenamiento constitucional como un
derecho y como un servicio público, en cuanto todas las personas deben acceder
a él, y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar
su prestación -artículo 49 C.P.”
[29]
“Por
medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones”.
[30]
Ley 1751 de 2015, artículo 4.
[31]
“Disponibilidad. El Estado deberá garantizar la
existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de
programas de salud y personal médico y profesional competente (…)”.
[32]
“Aceptabilidad. Los diferentes agentes del sistema
deberán ser respetuosos de la ética médica, así como de las diversas culturas
de las personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus
particularidades socioculturales y cosmovisión de la salud, permitiendo su
participación en las decisiones del sistema de salud que le afecten, de
conformidad con el artículo 12 de la presente ley y responder
adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y el ciclo
de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para mejorar el
estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad (…)”.
[33]
“Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de
salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del
respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al
pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la
accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información
(…)”.
[34]
“Calidad e idoneidad profesional. Los establecimientos,
servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados en el usuario, ser
apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de
calidad aceptados por las comunidades científicas. Ello requiere, entre otros,
personal de la salud adecuadamente competente, enriquecida con educación
continua e investigación científica y una evaluación oportuna de la calidad de
los servicios y tecnologías ofrecidos”.
[35]
La norma en cita dispone que: “Artículo
32. Universalización del aseguramiento. Todos
los residentes en el país deberán ser afiliados del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. El Gobierno Nacional desarrollará mecanismos para
garantizar la afiliación. // Cuando una persona requiera atención en
salud y no esté afiliado, se procederá de la siguiente forma: // 32.1 Si
tiene capacidad de pago cancelará el servicio y se le establecerá contacto con
la Entidad Promotora de Salud del régimen contributivo de su preferencia. //
32.2 Si la persona manifiesta no tener capacidad de pago, esta será atendida
obligatoriamente. La afiliación inicial se hará a la Entidad Promotora de Salud
del Régimen Subsidiado mediante el mecanismo simplificado que se desarrolle
para tal fin. Realizada la afiliación, la Entidad Promotora de Salud, verificará
en un plazo no mayor a ocho (8) días hábiles si la persona es elegible para el
subsidio en salud. De no serlo, se cancelará la afiliación y la Entidad
Promotora de Salud procederá a realizar el cobro de los servicios prestados. Se
podrá reactivar la afiliación al Régimen Subsidiado cuando se acredite las
condiciones que dan derecho al subsidio. En todo caso el pago de los servicios
de salud prestados será cancelado por la Entidad Promotora de Salud si
efectivamente se afilió a ella; si no se afilió se pagarán con recursos de
oferta a la institución prestadora de los servicios de salud, de conformidad
con la normatividad general vigente para el pago de los servicios de salud. // Si
no tuviera documento de identidad, se tomará el registro dactilar y los datos
de identificación, siguiendo el procedimiento establecido por el Ministerio de
la Protección Social en coordinación con la Registraduría Nacional del Estado
Civil para el trámite de la afiliación. // 32.3 Los casos no establecidos en el
presente artículo para lograr la universalización del aseguramiento serán
reglamentados por el Ministerio de la Protección Social en un término no mayor
a un (1) año. // Parágrafo 1o. A quienes ingresen al país, no sean
residentes y no estén asegurados, se los incentivará a adquirir un seguro
médico o Plan Voluntario de Salud para su atención en el país de ser necesario.
// Parágrafo 2o. Quienes disfruten de los regímenes especiales y de
excepción permanecerán en ellos; las entidades administradoras de estos regímenes
deberán entregar información periódica que solicite el Ministerio de la
Protección Social. // Parágrafo transitorio. A partir del
primero de enero del 2012 no habrá periodo de carencia en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud.”
[36]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[37]
El artículo 157, literal b), de la Ley 100 de 1993, consideraba a los
vinculados como “aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y
mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los
servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y
aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”.
[38]
En el mismo sentido se pueden consultas las Sentencias T-614 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio, T-314 de 2016, M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado y T-705 de 2017, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[39]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[40]
“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector
Salud y Protección Social”. La norma en cita dispone que: “Artículo
2.1.3.5. Documentos de identificación para efectuar la afiliación y reportar
las novedades. Para efectuar la afiliación y reportar las novedades, los
afiliados se identificarán con uno de los siguientes documentos: 1. Registro
Civil de Nacimiento o en su defecto, el certificado de nacido vivo para menores
de 3 meses. 2. Registro Civil de Nacimiento para los mayores de 3 meses y
menores de siete (7) años de edad. 3. Tarjeta de identidad para los mayores de
siete (7) años y menores de dieciocho (18) años de edad. 4. Cédula de ciudadanía
para los mayores de edad. 5. Cédula de extranjería, pasaporte, carné
diplomático o salvoconducto de permanencia, según corresponda, para los
extranjeros. 6. Pasaporte de la Organización de las Naciones Unidas para
quienes tengan la calidad de refugiados o asilados. Los afiliados están
obligados a actualizar el documento de identificación cuando se expida un nuevo
tipo de documento; sin embargo, la demora en la actualización del nuevo
documento no dará lugar a la suspensión de la afiliación y por tanto habrá
reconocimiento de UPC. Las EPS adoptarán campañas para garantizar que sus
afiliados conozcan esta obligación y mantengan su información actualizada.”
[41]
En este mismo sentido se pronuncia la Cancillería en su
respuesta a la presente acción de amparo, folios 55 y 56 del cuaderno
principal.
[42] La norma en cita dispone que: “Los
extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se
conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden
público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de
determinados derechos civiles a los extranjeros. // Así mismo, los
extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías
concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución
o la ley. // Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley
podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en
las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital.”
[43]
M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[44]
M.P. Gloria Stela Ortiz Delgado.
[45]“Por
medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y
Protección Social”.
[46]
“Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la
Unidad de Pago por Capitación (UPC)”.
[47]
“Por el cual se sustituye el Capítulo 6 del Título 2 de la Parte 9 del Libro
2 del Decreto 780 de 2016 ~ Único Reglamentario del Sector Salud y Protección
Social en cuanto al giro de recursos para las atenciones iniciales de urgencia
prestadas en el territorio colombiano a los nacionales de los países
fronterizos”.
[48]
M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[49]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[50]
Folio 29 y 30 del segundo cuaderno.
[51]
Folio 5 del segundo cuaderno.
[52]
M.P. Gloria Stela Ortiz Delgado.
[53]
Folios 10 a 14 del cuaderno principal. El texto original se
encuentra en mayúsculas y sin tildes, sin embargo por motivos de estilo se
realiza la corrección del mismo.