T-760-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-760/10
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Caso en que ISS niega
pensión, alegando incumplimiento en requisito de semanas mínimas cotizadas, a
pesar de que la persona cotizó el tiempo requerido si se suman aportes a otras
entidades
ACCION DE
TUTELA-Procedencia excepcional para el reconocimiento y cobro de acreencias
laborales y pensionales
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Requisitos para acceder a los derechos derivados de la
Seguridad Social, se cumplen ante el Sistema, no ante autoridad u órgano que lo
compongan
Referencia: expediente T-2675858
Acción de tutela interpuesta
por Luis Agustín Callejas Álvarez contra el Instituto de Seguros
Sociales-Seccional Antioquia (ISS).
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de
septiembre de dos mil diez (2010).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Juan
Carlos Henao Pérez y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los
fallos adoptados en el asunto de la referencia, en la acción de tutela
promovida por Luis Agustín Callejas Álvarez contra el Instituto de Seguros
Sociales-Seccional Antioquia.[1]
Teniendo en cuenta la Corte
Constitucional en varios pronunciamientos se ha ocupado del problema jurídico
que suscita la presente Acción de Tutela, la Sala Primera de Revisión de esta
Corporación decide reiterar lo ya dispuesto por su Jurisprudencia en este tipo
de casos. Por consiguiente, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y
legales, la presente sentencia será motivada brevemente.[2]
I. ANTECEDENTES
1. Demandas de Tutela
1.1. Agustín Callejas Álvarez,
por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela, contra el Instituto de
Seguros Sociales- Seccional Antioquia, por considerar que dicha entidad, con la
negativa de reconocer y pagar su pensión, afectó su derecho fundamental a la
seguridad social, así como su vida en condiciones de dignidad. Afirmó, que se
trata de una persona de 75 años, afiliado a la entidad demandada, que prestó
sus servicios laborales inicialmente para el Ministerio de Defensa Nacional, en
el período comprendido entre el 22 de noviembre de 1954 al 01 de agosto de
1962, cotizando al sistema 395.71 semanas. Posteriormente laboró en varias
empresas a partir de 1970 y hasta el 31 de diciembre de 1994, realizando los
aportes al sistema general de pensiones en el Instituto de Seguros Sociales.
Este segundo período en semanas cotizadas representa un total de 302.85. En el
mismo sentido, aseguró que desde el 01 de enero 1995 hasta el 31 de diciembre
de 2006, laboró para diferentes empleadores, efectuando éstos los respectivos
aportes en seguridad social al ISS, que en semanas cotizadas, equivalen a
378.42.
Afirmó, que pese a haber laborado
y cotizado 1.077 semanas, el ISS-Seccional Antioquia, a través de la Resolución
031665 de 2009, le negó su derecho a la pensión, por considerar que no contaba
con el número mínimo de semanas exigido en la ley. El accionante, sin embargo
considera que si sus empleadores no cumplieron con el pago efectivo del aporte,
pese a haber realizado el descuento, no puede tomarse en su caso una decisión
que lo perjudica, teniendo en cuenta que es responsabilidad de la entidad
demandada realizar el respectivo cobro.
1.2. En efecto, como lo mencionó
el demandante, el ISS Seccional Antioquia se pronunció exponiendo las razones
concretas por las que negó la pensión de vejez. Reconoció que sumado el tiempo
laborado en el sector público sin cotización al ISS, con las semanas cotizadas
a esta entidad, conforme lo dispuesto en el parágrafo del artículo 33 de la ley
100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003, el accionante
ha cotizado un total de 1.074 semanas.
Sin embargo, la entidad accionada
efectuó una revisión de las diversas normas que podrían regular la situación
del demandante, llegando a la conclusión que no tiene derecho a la pensión de
vejez, pues su situación no se ajusta al régimen de transición previsto en la
Ley 100 de 1993, por lo que deberá seguir cotizando al sistema o acceder a la
indemnización sustitutiva.
Revisó también la entidad
demandada lo establecido en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, estableciendo
que tampoco se ajustaba la situación del accionante a dichos regímenes.
Finalmente, insistió el ISS-Seccional Antioquia, que ni aún sumando el tiempo
cotizado al sector público el señor Callejas acredita el tiempo mínimo de
cotizaciones para acceder a la prestación económica.
2. Contestación del Instituto
de Seguros Sociales- Seccional Antioquia frente a la acción de tutela
interpuesta.
2.1. El Instituto de Seguros
Sociales- Seccional Antioquia, no dio respuesta a la acción de tutela.
3. Decisiones de Instancia que
se revisan
3.1. El 01 de marzo de 2010, el
Juzgado 9º Penal del Circuito  de Medellín, resolvió la acción de tutela
interpuesta negando el amparo solicitado. Para el Juez de primera instancia, el
carácter subsidiario de la acción de tutela la hace improcedente como mecanismo
para ordenar el reconocimiento de derechos pensionales, pues para dirimir estas
controversias la jurisdicción ordinaria resulta ser el mecanismo adecuado. La
sentencia hace un recuento de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional en
este tema y concluye afirmando que, dado que no se evidencia la ocurrencia de
un perjuicio irremediable, la acción de tutela resulta  improcedente.
El fallo fue impugnado en tiempo
por el accionante a través de su apoderada. Afirmó, que es una persona de la
tercera edad, con un delicado estado de salud, que vive con su esposa, que es
también una persona mayor y enferma y que no cuenta con ningún tipo de
ingresos, circunstancias estas que permiten concluir que la negativa de la
entidad accionada, vulnera su derecho al mínimo vital. Manifestó que el
argumento del Juez de primera instancia, en el sentido de acudir a la vía
ordinaria como el mecanismo idóneo para interponer su reclamación, desconoce su
situación particular y lo enfrenta a circunstancias complejas en relación con
su supervivencia, por lo que la tutela sí resultaba ser le medio más efectivo
para la garantía de sus derechos, aún cuando le fueran amparados de forma
transitoria. Afirmó así mismo, que del hecho de que dos de sus empleadores,
hubieran dejado de cancelar los aportes correspondientes a la seguridad social
en pensiones, no puede derivarse una consecuencia negativa en su contra que
termine dejándolo de facto sin acceso a su derecho a la pensión y
consiguientemente afectando su derecho y el de su esposa al mínimo vital.
El 20 de abril de 2010, la Sala
Penal del Tribunal Superior de Medellín, resolvió la apelación presentada por
el accionante, confirmando la decisión de primera instancia. En esta
oportunidad, el Tribunal consideró, coincidiendo con lo expresado por el
Juzgado 9º Penal del Circuito  de Medellín, que en este caso el carácter
subsidiario de la acción de tutela, hace que dicho mecanismo resulte
improcedente para la reclamación de derechos pensionales, considerando
entonces, que el medio idóneo resulta ser la vía ordinaria.
II.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos
dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los
artículos 86, inciso 3° y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema Jurídico
Con base en el recuento hecho,
corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿desconoce una
entidad encargada de garantizar el acceso a la pensión (Instituto de Seguros
Sociales-Seccional Antioquia), los derechos fundamentales a la seguridad social
y al mínimo vital de una persona, cuando niega el reconocimiento de su pensión,
alegando que no se ha cumplido con el requisito de semanas mínimas de
cotización a esta entidad, a pesar de que efectivamente la persona cotizó el
tiempo requerido si se suman los aportes hechos a otras entidades que antes de
entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, legalmente prestaban este
servicio?
Para resolver el problema
jurídico planteado, la Sala en primer lugar, reiterará brevemente la
Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de
la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias laborales y
pensionales. Luego se referirá a los pronunciamientos de esta Corporación, a
propósito del cumplimiento de los requisitos de acceso a la pensión respecto
del Sistema General de Pensiones y finalmente resolverá el caso concreto.
3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y
cobro de acreencias laborales y pensionales
La Corte ha señalado de manera
reiterada que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el
reconocimiento de pensiones. Generalmente, para estos propósitos existen medios
ordinarios idóneos para resolver dichas pretensiones, siempre que no se
evidencie la vulneración de un derecho fundamental,[3] o la acción no se haya
interpuesto para evitar un perjuicio irremediable.[4] Para esta Corporación,
dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de
los derechos,[5]
la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios
establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.[6]
Para determinar si la acción de
tutela es procedente, la Corte ha señalado dos aspectos distintos. En primer
lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar
que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aun si existe
pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como
mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales.
En segundo lugar, cuando la
tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia
de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que la tutela se
presenta para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza,
según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que
se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave,
esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de
tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer
el orden social justo en toda su integridad.[7]
Adicionalmente, en relación con
la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte
ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes
de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al
interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la
oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede
como mecanismo transitorio.[8]
Cuando lo que se alega como
perjuicio irremediable es la afectación del mínimo vital, la Corte ha
establecido, en esencia, dos presunciones de afectación al mínimo vital.[9] De un lado,
cuando se dé un incumplimiento prolongado o indefinido de las prestaciones,
estimándose el término de más de dos meses como suficiente para tal efecto;[10] y, de otro,
un incumplimiento aún inferior a dos meses, si la prestación es menor a dos
salarios mínimos.[11]
Si no se dan las condiciones reunidas en estas hipótesis, aunque no se presuma
su afectación, todavía puede considerarse vulnerado el derecho al mínimo vital
cuando el actor pruebe así sea sumariamente, que su subsistencia digna se ve
conculcada por el incumplimiento. No obstante, en general quien alega una vulneración de este derecho como
consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe
acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la
informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea
de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones.[12]
4. Los requisitos establecidos
por la Ley en desarrollo de la Constitución, para acceder a los derechos
derivados de la Seguridad Social, se cumplen ante el Sistema, no ante
autoridades u órganos que lo compongan.
De conformidad con el artículo 48
de la Constitución Política, la seguridad social tiene una doble connotación.
De una parte es un “derecho irrenunciable de todas las personas del
territorio” y de otra parte, es un “servicio público de carácter
obligatorio que se [presta] bajo la dirección, coordinación y control del
Estado”.
La prestación del servicio de la
Seguridad Social puede ofrecerse a través de  entidades públicas o privadas de
conformidad con la ley. El legislador, para desarrollar e implementar el
mandato del art. 48, tiene una amplia competencia para crear los sistemas de
seguridad social que considere convenientes en ejercicio de su libertad de
configuración legislativa.
En ejercicio de esta facultad, el
Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el
sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, que
contempla, entre otras cosas, los regímenes generales de pensiones, salud y
riesgos profesionales y servicios complementarios y la regulación en torno a
las entidades encargadas de prestar los servicios contemplados en el Sistema
General de Seguridad Social.
Con miras a incluir a la
totalidad de la población en el Sistema de Seguridad Social en Salud, el
artículo 157 de la Ley 100 de 1993 establece dos tipos de destinatarios: (i)
los afiliados, bien sea en el régimen contributivo para las personas con
capacidad de pago, o bien a través del régimen subsidiado si carecen de
recursos, y (ii) los participantes vinculados, es decir, “aquellas
personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser
beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de
atención en salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas
que tengan contrato con el Estado”.[13]
Por tanto, las personas se
encuentran afiliadas o vinculadas  al Sistema General de Seguridad Social, en
tanto dicho sistema es el mecanismo diseñado por el legislador para garantizar
el derecho irrenunciable a la seguridad social. Las entidades que prestan el
servicio son los operadores del Sistema. A través de ellas se presta el
servicio en términos de eficacia y celeridad. De modo que, los requisitos que
se impongan para acceder a los beneficios de la Seguridad Social se cumplen
ante el Sistema a través de las entidades u órganos que lo componen.
En efecto, en la Ley 100 de 1.993
el legislador hace énfasis específicamente en que las personas están afiliadas
al Sistema General de Seguridad Social y que las cotizaciones se realizan a
dicho Sistema.[14]
Por su parte, la Jurisprudencia
de esta Corporación ha señalado también reiteradamente que ‘la[s] persona[s]
se afilian al sistema, no a una de las entidades integrantes del mismo”.[15]
En efecto en la Sentencia C-112
de 1998 (MP. Carlos Gaviria Díaz) que estudió la constitucionalidad del
artículo 164 de la Ley 100 de 1993 se sostuvo:
“Debe
declararse al respecto que, según resulta de la preceptiva consagrada en la Ley
100 de 1993, la persona se afilia al sistema, no a una de las entidades
integrantes del mismo y, por tanto, cuando, en los casos extraordinarios en que
lo autoriza ese estatuto, haya de tenerse la antigüedad o el número de semanas
cotizadas para tener derecho a determinada prestación, debe contarse el tiempo
de vinculación al sistema y no el de cotización a la empresa de salud
específicamente considerada.”[16]
Lo mismo se ha sostenido en casos
relacionados con multiafiliación al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, donde se ha dicho que
“(…) la afiliación no es a una empresa promotora determinada sino
al Sistema General de Salud y Seguridad Social y por ello, el propósito de la
legislación es garantizar la efectiva prestación del servicio en tanto
que las controversias por quién tiene la responsabilidad de cubrir los gastos,
no constituyen causales de justificación para omitir la prestación del
servicio.”[17]
Así mismo, esta consideración se
ha tenido en cuenta en casos de pensiones donde las entidades encargadas de
reconocer y pagar estas acreencias las han negado, entre otras cosas, al
considerar que las personas deben cumplir con los requisitos exigidos de tiempo
frente a dichas entidades y no frente al Sistema[18]. Así mismo, aclaró la
Corte Constitucional, en desarrollo de esta regla jurisprudencial, que cuando
se presentan cambios de entidad a la que se realizan las cotizaciones, sin
importar su tipo, debe hacerse el traslado correspondiente de las sumas
equivalentes a dichas cotizaciones y estableció la obligación de las entidades
que conforman el sistema general de seguridad social, de efectuar los
correspondientes traslados sin que puedan imponerle dicha carga al trabajador.
Ahora bien, de conformidad con lo
expuesto, la Sala procede a resolver el caso concreto.
5. El Instituto de Seguros
Sociales-Seccional Antioquia, vulneró los derechos fundamentales a la seguridad
social y al mínimo vital del accionante, al negar su derecho a la pensión, por
considerar que no había cotizado el número de semanas requeridas ante dicha
entidad, a pesar de que sí lo había hecho ante el sistema.
En el presente caso, el señor
Luis Agustín Callejas Álvarez interpone acción de tutela contra el Instituto de
Seguros Sociales-Seccional Antioquia, por considerar que dicha entidad vulneró
sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, al negarle
su derecho a la pensión. Afirmó que tiene 75 años[19] y como consta en el
expediente, un precario estado de salud, y aunque ha cotizado 1074.57 semanas,
la entidad demandada le niega su pensión por considerar, que pese al número de
semanas reconocidas como cotizadas, no ha cotizado en todo caso ante dicha
entidad el número mínimo de semanas requeridas, por lo que su situación no se
ajusta al régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993 y
consiguientemente, a ninguno de los regímenes pensionales anteriores a esta
ley.
En efecto, en la Resolución
031665 de 2009, el ISS- Seccional Antioquia, establece que el accionante ha
cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, conforme lo
dispuesto por el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 (modificado por el
artículo 9º de la ley 797 de 2003) un total de 1074.57 semanas. Sin embargo, la
entidad afirma que revisados los regímenes contemplados en la Ley 100 de 1993
–artículo 33,- el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto
758 de 1990, la ley 33 de 1985 y la ley 71 de 1988; la situación específica del
accionante no se ajusta a los requisitos de ninguno de estos regímenes por lo
que se niega la pensión al actor.
La Sala encuentra que no le
asiste razón al ISS-Seccional Antioquia para negar el reconocimiento de la
pensión de vejez al accionante. Las dos condiciones para acceder a este
derecho, a saber, la edad y el tiempo –establecido en un número mínimo de
semanas cotizadas,- se cumplen en este caso, sin que sea claro por qué para la
entidad demandada no puede hacerse el  reconocimiento del derecho alegado.
Argumenta la entidad demandada
que, aunque en principio dichas condiciones se presentan y en consecuencia, en
su criterio, la norma aplicable para reconocer el derecho a la pensión sería el
artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 –aprobado por el Decreto 758 de 1990-, este
régimen impide que se sumen tiempos “públicos no cotizados al ISS, con las
semanas cotizadas al ISS.” [20]
No obstante, de la lectura de esta norma no se deduce la conclusión a que llega
ISS-Seccional Antioquia.[21]
Como ya se mencionó, reiterada
Jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha sostenido que las personas
cotizan y por consiguiente, cumplen los requisitos ante el Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones y no ante las entidades específicas que lo
componen. Justamente en aplicación de esta tesis, la jurisprudencia de esta
Corporación ha sostenido expresamente que  (i) “el artículo 12 del Decreto
758 de 1990 en ninguno de sus apartes exige que las cotizaciones se efectúen de
manera exclusiva al  fondo del Instituto de Seguros Sociales”[22] por
lo que se incurre en un error al interpretar esta norma de manera distinta a lo
que realmente se encuentra establecido en ella y (ii) en virtud del principio
hermenéutico de interpretación más favorable a los intereses del trabajador, es
posible computar las semanas que cotizó una persona en el sector público antes
de entrar e vigencia la ley 100 de 1993 con las que cotizó como empleado del
sector privado en cualquier tiempo.[23]
En efecto, el accionante cuenta
con 75 años y de acuerdo con lo establecido por el propio Instituto de Seguros
Sociales, en la tantas veces citada Resolución 031665 de 2009, ha cotizado al Sistema 1074.57 semanas, si se tiene en cuenta el tiempo cotizado ante dicha
entidad y los tiempos cotizados a otras entidades como el Ministerio de
Defensa.[24]
Esta Sala de Revisión no
encuentra las razones jurídicas que puedan dar algún grado de razonabilidad a
la interpretación de las normas, sostenida por el Instituto de Seguros
Sociales-Seccional Antioquia, con base en la cual negó la pensión en este caso
específico. Justamente, en una sentencia reciente, que esta Sala citará en
extenso, la Corte Constitucional, a partir de un caso similar al que se analiza
en el presente fallo, estudió los pronunciamientos de esta Corporación en
relación con el régimen consagrado en la ley 71 de 1988 y frente a la misma
interpretación de la entidad accionada se expresó en los siguientes términos:
5.1.2.4. La
Sentencia C-623 de 1998 (MP: Hernando Herrera Vergara) se ocupó de estudiar la
constitucionalidad del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y con respecto al
régimen de jubilación contenido en dicha norma realizó las siguientes
consideraciones[:] ║ “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la
denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella
que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y
privado. Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y
públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y
60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una
o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los
efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación
jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la
relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria. ║
En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de
1994 (MP Antonio Barrera Carbonell) señaló que "la filosofía de la
acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de
ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los
fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir
con el pago de la pensión de jubilación". ║ 5.1.2.5 En tanto el
articulo 7 de la Ley 71 de 1988 “consagra la denominada pensión de
jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando
los tiempos de cotización en el sector público y privado” en el caso
concreto, resulta procedente, bajo este régimen, la acumulación de los aportes
que el accionante hizo como funcionario público del Ministerio de Defensa con
los aportes que realizó como empleado del sector privado al ISS. ║ (…)
5.1.2.6. Cabe señalar que si bien el ISS sostuvo que el accionante no es
beneficiario de la pensión de conformidad con la ley 71 de 1988 por “no
haber cotizado a una caja diferente al ISS, antes de la entrada en vigencia del
Sistema General de Pensiones” este argumento no es de recibo porque  (i)
como se mencionó, las personas se encuentran afiliadas al Sistema de Seguridad
Social y por tanto los requisitos que se impongan para acceder a los beneficios
de la Seguridad Social se cumplen ante el Sistema no ante entidades u órganos
que lo compongan y (ii) en virtud del principio de favorabilidad laboral y con
el fin de garantizar el derecho constitucional a la seguridad social, es viable
reconocer la pensión por aportes al personal civil del Ministerio de Defensa
cobijado por el régimen de excepción en los términos del artículo 279 de la ley
100 de 1993,  que acredite veinte (20) años de servicios o de cotizaciones en
el sector público y privado, incluyendo para tal efecto el tiempo laborado como
empleados públicos al servicio de esas entidades, durante el cual no se
realizaron aportes a ninguna caja de previsión, como quiera que específicamente
el ordenamiento jurídico - arts. 100 del decreto 1214 de 1990[25] y 38 del decreto 2909 de
1991[26]
- contemplaron esa posibilidad, que no puede ser menoscabada, pues se
desconocería el derecho subjetivo de los titulares a que se le reconozca la
prestación en las condiciones establecidas en la normatividad señalada.[27]”
En este caso, concluye la Sala
Primera de Revisión de la Corte Constitucional que el Instituto de Seguros
Sociales sí vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al
mínimo vital de Luis Agustín Callejas Álvarez, al negarle la pensión de vejez.
En consecuencia, ordenará al Instituto de Seguros Sociales-Seccional Antioquia,
que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la
presente providencia, expida una nueva resolución que reconozca la pensión del
señor Luis Agustín Callejas Álvarez, identificado con cédula de ciudadanía No.
2.602.131 de Palmira, conforme el régimen pensional más favorable a sus
intereses.
Así mismo, ordenará al
ISS-Seccional Antioquia, que realicé los trámites necesarios para que, una vez
reconocida la pensión esta sea incluida en nómina, con la finalidad de iniciar
los pagos por concepto de pensión de vejez a favor del señor Luis Agustín
Callejas Álvarez. Dicho trámite, no podrá demorar más de un mes contado a
partir de la notificación de la presente providencia.
Será obligación del Instituto de
Seguros Sociales-Seccional Antioquia, tramitar ante el Ministerio de Defensa
Nacional, la transferencia del Bono Pensional correspondiente, con el objeto de
completar el número de semanas cotizadas requeridas. En todo caso, como ya se
estableció, el trámite interno que se requiera para la emisión del bono, no
será óbice para que se dé cumplimiento tardío a la orden impartida en esta
sentencia.
IV. DECISIÓN
En conclusión, considera la Sala
Primera de Revisión, que (i) una entidad encargada de garantizar el acceso a la
Seguridad Social en Pensiones, vulnera los derechos a la seguridad social y al
mínimo vital cuando niega a una persona el reconocimiento de su pensión, por no
cumplir con el requisito de semanas de cotización ante esta entidad, cuando la
persona sí lo cumplió ante el Sistema General de Pensiones. Por consiguiente,
(ii) las entidades encargadas de administrar el Régimen General de Seguridad
Social y garantizar el acceso a los derechos que se derivan de él, tienen el
deber de considerar y consiguientemente adicionar, todos los períodos cotizados
ante las diferentes entidades que componen el Sistema; de modo que, (iii) la
carga de efectuar y hacer los traslados de las sumas cotizadas, corresponde a
las entidades del sistema general de seguridad social y no al trabajador, y
finalmente, en todo caso, (iv) en que pueda existir duda sobre el régimen
pensional aplicable al caso concreto, deberá siempre optarse por aquel que
resulte más favorable a los intereses del beneficiario de la pensión.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la sentencia proferida por
la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, el diecisiete (17) de
marzo de 2010 que a su vez confirmó el fallo del Juzgado Noveno (9º) Penal del
Circuito de Medellín, proferido el primero (01) de Marzo de 2010, dentro del proceso
de tutela de Luis Agustín Callejas Álvarez contra el Instituto de Seguros
Sociales-Seccional Antioquia (ISS), que declaró la improcedencia de la acción,
y en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la seguridad social, al
mínimo vital y a la pensión del peticionario.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS, la
Resolución 031665 de diciembre 09 de 2009 proferida por el Instituto de Seguros
Sociales- Seccional Antioquia, y en consecuencia, ORDENAR a dicha entidad
que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la
presente providencia, expida una nueva resolución que reconozca la pensión del
señor Luis Agustín Callejas Álvarez.
Tercero.- ORDENAR
al Instituto de Seguros Sociales-Seccional Antioquia que realice los trámites
necesarios para que, una vez reconocida la pensión esta sea incluida en nómina
con la finalidad de iniciar los pagos por concepto de pensión de vejez a favor
del señor Luis Agustín Callejas Álvarez. Dicho trámite no podrá demorar más de
un (1) mes contado a partir de la notificación de la presente providencia.
En cualquier caso,
independientemente del trámite interinstitucional que deba realizarse para
tramitar el reconocimiento de la pensión del señor Luis Agustín Callejas
Álvarez, el Instituto de Seguros Sociales- Seccional Antioquia no podrá
endilgárselo al accionante ni negar o dilatar dicho reconocimiento pensional
bajo el argumento de encontrarse en trámite.
Cuarto.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Ausente en comisión
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] La acción de tutela de la referencia fue
escogida para revisión por la Sala de Selección Número Seis, mediante Auto
proferido el 11 de Junio de 2010. En el mismo Auto, la Sala de Selección decidió acumular este proceso con los procesos T-2674656 y T-2681380 por
considerar que presentaban unidad de materia, para que fueran fallados en una
sola sentencia. Sin embargo, analizado el expediente, la Sala de Revisión encontró que el proceso debía ser desacumulado, pues las circunstancias
fácticas que motivan la interposición de la acción de tutela configuran un
problema jurídico particular que exige que el fallo se produzca por separado.
[2] Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo 35), la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar la
jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. En varias ocasiones
la Corporación ha procedido de esta forma. Pueden consultarse entre otras, las
siguientes sentencias T-549 de 1995 (MP. Jorge Arango Mejía), T-396 de 1999
(MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-054 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa),
T-392 de 2004 (MP. Jaime Araujo Rentería), T-325 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar
Gil) y T-390 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[3]
En la sentencia T-043 de 2007, (M.P, Jaime Córdoba Triviño), la Corte reiteró que “de manera general, la acción de tutela resulta improcedente para el
reconocimiento de pensiones. No obstante lo anterior, el amparo constitucional
será viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las
siguientes tres condiciones: (i) que la negativa al reconocimiento de la
pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su
contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la
presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración
pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o
amenace un derecho fundamental; y (iii) que la acción de tutela resulte
necesaria para evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental
irremediable”.
[4] Ver entre otras, las sentencias T-100 de 1994, (M.P. Carlos Gaviria Díaz); SU-995 de
1999, (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-1338 de 2001, (M.P. Jaime Córdoba Triviño)
y T-859 de 2004,(M.P. Clara Inés Vargas)-
[5]
Artículo 86 de la Constitución: “(…) Esta acción solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.
[6] Sentencia T-106 de 1993, (M.P. Antonio Barrera
Carbonell): En esta sentencia la Corte afirmó que la posibilidad de acudir a la
acción de tutela“(...)sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios
que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que
resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece
vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa
de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a
través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en
consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona,
eventualmente afectada con la acción u omisión.” Ver también la sentencia
T-480 de 1993, (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
[7] Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias
T-225 de 1993, (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa);  SU-544 de 2001, (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett, SV. Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y
Álvaro Tafur Galvis), T-983 de 2001, (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y T-1316 de
2001, (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), entre otras.
[8] Sentencias T-871 de 1999 y T-812 de 2000 (MP. Antonio
Barrera Carbonell).
[9]
Sentencias T-259 de 1999 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), T-818 de 2000 (MP.
Alejandro Martínez Caballero), T-725 de 2001 (MP. Jaime Araujo Rentería), T-370
de 2001 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-148 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa), T-133 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-809 de 2006 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa) y T-404 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño).
[10] Sentencias T-148 de 2002
(MP. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-362 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas
Hernández).
[11] Sentencia T-795 de 2001
(MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[12] Sentencia SU-995 de 1999 (MP. Carlos Gaviria Díaz,
AV. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-1088 de 2000 (MP. Alejandro Martínez
Caballero).
[13] Sentencia T-426 de 2.007 (MP. Clara Inés
Vargas Hernández). En esta sentencia, la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema de las personas vinculadas al Sistema General
de Seguridad Social, a propósito de un caso en el que a una persona se le
presentaban dificultades de acceso a los servicios médicos que requería, con
base en su condición de vinculada al Sistema General de Seguridad Social.
Estableció las diferencias entre las personas vinculadas a este sistema y
aquellas afiliadas, del siguiente modo: “Los vinculados tienen en común con los afiliados al régimen
subsidiado el hecho de carecer de capacidad de pago; sin embargo, los últimos
han sido afiliados a una entidad administradora específica, que gestiona los
servicios por ellos requeridos con cargo a los recursos del régimen subsidiado;
mientras los simplemente vinculados, que aún deben surtir el trámite de
afiliación a una ARS, tienen derecho a los servicios de atención de salud que
prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con
el Estado para el efecto. Por ende, los participantes vinculados deben recibir
temporalmente los servicios de atención en salud que prestan las instituciones
públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado. Ello debido a que
para ser afiliado al régimen subsidiado se requiere no sólo estar identificado
como beneficiario del subsidio, sino además haber sido seleccionado e inscrito
en una entidad administradora de dicho régimen (ARS). Así, se entenderá que el
usuario tiene la calidad de afiliado en el momento en que la respectiva entidad
territorial suscribe el contrato con la ARS para atender al beneficiario (Artículos 32 y 33 del Decreto 806 de
1998)”.
[14] El artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece: “Serán afiliados al sistema general de pensiones (…)”;  “Capitulo III.
Cotizaciones al sistema general de pensiones”. “Artículo 17.- Obligatoriedad de
las cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse
cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por
parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos
devenguen”; Articulo 26. Objeto del fondo. El fondo de solidaridad pensional
tiene por objeto subsidiar los aportes al régimen general de pensiones
(…).”Artículo 46.- Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…) 2.  Los miembros
del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido
alguno de los siguientes requisitos: a)  Que el afiliado se encuentre
cotizando al sistema (…).”
[15] Sentencia C-112 de 1998 (MP: Carlos Gaviria
Díaz).
[16] Esta Sentencia ha sido reiterada, entre
otras, por las siguientes sentencias: T-250 de 1997 y T-437 de 1997 (MP. José
Gregorio Hernández Galindo) y T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[17] Sentencia T-1313 de 2001 (MP. Jaime Córdoba
Triviño), reiterada entre otras en la Sentencia T-502 de 2004  (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-028 de 2.007 (MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra)  y T-242 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
[18] Así, en la Sentencia T-702 de 2.009 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto),  se decidió ordenar al
Instituto de Seguros Sociales que reconociera el derecho a la pensión de una
persona que pretendía la acumulación del tiempo que trabajó y cotizó con una
entidad estatal junto con el que cotizó en el ISS al considerar, entre otras
cosas que “el legislador concibió un sistema integral y general de pensiones
que además de crear relaciones recíprocas entre las entidades administradoras
del sistema, avala la acumulación de tiempo trabajado y semanas cotizadas”.
[19] En el expediente no reposa fotocopia de la cédula del actor,
sin embargo el Instituto de Seguros Sociales registra como fecha de nacimiento
el 17 de febrero de 1934 (folio 20).
[20] Resolución 031665 de 2009-Instituto de Seguros Sociales-Seccional
Antioquia.
[21] El artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990,
establece sobre los requisitos para acceder a la pensión de vejez lo
siguientes:  “Tendrán derecho  a  la  pensión  de vejez las  personas  que
reúnan  los  siguientes requisitos: a)  Sesenta  (60)  o  más años de edad  si
se  es  varón  o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer, y
b)  Un  mínimo  de quinientas (500)  semanas  de  cotización pagadas  durante
los  últimos veinte  (20)  años  anteriores  al cumplimientos de las edades
mínimas, o haber acreditado un número de  un mil (1000) semanas de cotización,
sufragadas en  cualquier tiempo.”
[22] Sentencia T-398 de 2.009 (MP: Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub). En este caso el
Instituto de Seguros Sociales, negó la pensión a una persona que reclamaba su
derecho a ella, por considerar que no reunía el número de semanas mínimas
requeridas. La entidad demandada consideraba en aquella oportunidad, que si
bien es cierto, la accionante se encontraba dentro del régimen de transición
previsto en la Ley 100 de 1993, no podía finalmente dársele aplicación a dicha
norma, porque conforme lo previsto por el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990,
aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el requisito de las mil (1000)
semanas cotizadas, debía entenderse cumplido, sólo si dicho número de
cotizaciones había sido efectuado ante el Seguro Social y no ante otra entidad.
La Corte Constitucional contrario a este argumento, revocó la decisión de la
entidad demandada y concedió el derecho a la pensión, con base, entre otras, en
la consideración expuesta en la cita.
[23] Al respecto ver las Sentencias: T-090 de 2009
(MP: Humberto Antonio Sierra Porto) y T-702 de 2009 (MP: Humberto Antonio
Sierra Porto).
[24] Respecto del tiempo cotizado, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 dispone: “A partir de la vigencia de la presente Ley, los
empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes
sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de
previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental,
municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los
Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que
cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55)
años o más si es mujer.”
[25] “ARTÍCULO 110. CUOTAS PARTES. El Ministerio
de Defensa y la Policía Nacional repetirán contra las entidades de Previsión
por la cuota parte que les corresponda en el valor de la pensión, según el
tiempo de servicio del empleado a la respectiva dependencia oficial. El
proyecto de liquidación será comunicado a los organismos deudores, los cuales
dispondrán de quince (15) días para objetarlo.”
[26] “ARTÍCULO 38. PENSION POR APORTES. Para
efectos del reconocimiento de la pensión de que trata el artículo 100 del
Decreto 1214 de 1990, se seguirán las normas establecidas en el Decreto 1160 de
1989 y disposiciones que lo adicionen, complementen o modifiquen.”
[27] Esta posición fue acogida por la Sala de Consulta del Servicio Civil del Consejo de Estado, que expresamente señaló: “es
viable reconocer la pensión por aportes prevista en la ley 71 de 1.988, a favor del personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y/o Policía Nacional
cobijados por el régimen de excepción previsto en el artículo 279 de la ley 100
de 1.993, en concordancia con el artículo 100 del decreto 1214 de 1990,
computando para tal efecto el tiempo laborado en el Ministerio de Defensa o en la Policía Nacional durante el cual no se realizaron aportes. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce,
Sala de Consulta y Servicio Civil, Bogotá D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación
número: 11001-03-06-000-2006-00058-00 (1752).