T-065-18
Sentencia T-065/18
DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo
un servicio público
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Naturaleza y contenido/DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Protección constitucional especial
SERVICIO DE ENFERMERIA DOMICILIARIA DENTRO
DEL SISTEMA GENERAL DE SALUD-Médico
tratante deberá ordenarlo
ATENCION DOMICILIARIA-Procedencia del servicio de cuidador
domiciliario en circunstancias especiales
SUMINISTRO DEL SERVICIO DE ENFERMERIA Y
ATENCION DOMICILIARIA-Debe
ser garantizado por las EPS con cargo a los recursos que perciben para tal fin
LEY 1122/07-Confirió a Superintendencia Nacional de Salud facultades
jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan controversias
entre entidades promotoras de salud y usuarios
El
artículo 41 la Ley 1122 de 2007 estableció un procedimiento judicial
especial cuyo direccionamiento se encuentra en cabeza de la
Superintendencia Nacional de Salud, el cual le permite, con las atribuciones
propias de un juez y de manera definitiva, resolver en derecho controversias
que se susciten entre las entidades que hacen parte del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y sus usuarios.
DERECHO A LA SALUD Y SERVICIO DE CUIDADOR A MENOR DE EDAD-Orden a EPS-S autorizar y suministrar ocho (8) horas diarias de servicio
de cuidador a domicilio, a fin de atender todas las necesidades básicas que la
accionante no puede satisfacer autónomamente debido a las enfermedades que la
aquejan
Es claro que la accionante se
encuentra en una evidente condición de dependencia y requiere de atenciones
que, si bien no se encuentran directamente relacionadas con el tratamiento de
sus patologías (aseo personal, alimentación, vestido, terapias de fisiatría,
cambio de posición, soporte de desplazamiento, y cuidados para evitar escaras,
entre muchas otras), siguen siendo indispensables y pueden llegar a tener
injerencia no solo en su efectiva recuperación o en la estabilidad de su
condición de salud, sino en su dignidad misma como ser humano.
Referencia: expediente T-6.423.733.
Acción
de tutela presentada por la ciudadana Maritza Robayo Criollo en representación
de su hija menor de edad, Gabriela Linares Robayo, en contra de Unicajas
Comfacundi E.P.S.-S.
Magistrado
Ponente:
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., veintiséis
(26) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada
Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas
Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de
la Constitución Política, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto
2591 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo proferido, en primera instancia, por el Juzgado Treinta y
Uno Civil Municipal de Bogotá el diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete
(2017) y, en segunda instancia, por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito
de Bogotá el veintiocho (28) de agosto de dos mil diecisiete (2017), dentro de
la acción de tutela presentada por la ciudadana Maritza Robayo Criollo en
representación de su hija menor de edad, Gabriela Linares Robayo, en contra de
Unicajas Comfacundi E.P.S..
El expediente de
referencia fue escogido para revisión mediante Auto del veintisiete (27) de
octubre de dos mil diecisiete (2017), proferido por la Sala de Selección Número
diez[1].
I.       ANTECEDENTES
El siete (07) de julio de dos mil
diecisiete (2017), la ciudadana Maritza Robayo Criollo interpuso acción de tutela en representación
de su hija menor de edad, Gabriela Linares Robayo,
por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, a la
seguridad social y a la vida en condiciones dignas, que considera han sido
desconocidos por la entidad accionada al negarse a otorgar el servicio de
enfermería que su hija requiere, pues, al ser la fuente de ingresos de su
núcleo familiar, no cuenta con la posibilidad de otorgar dichos cuidados por sí
misma.
De acuerdo con la solicitud de tutela
y las pruebas obrantes en el expediente, la actora sustenta sus pretensiones en
los siguientes:
1.
Hechos
1.1.
La menor Gabriela Linares Robayo cuenta con 17 años de edad y padece
de “epilepsia generalizada, PC tipo cuadriparesia, retraso mental grave
[y] prematurez extrema”.
1.2.
La representante, Martiza Robayo Criollo, madre de la menor Gabriela
Linares Robayo, es una mujer madre cabeza de familia quien se constituye en la
única fuente de ingresos de su núcleo familiar, el cual se encuentra compuesto
por ella, sus 2 hijos menores de edad y su madre de 73 años de edad.
1.3.
El núcleo familiar de la accionante se encuentra vinculado al régimen
subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por estar calificado
en el Sisben nivel 1.
1.4.
La ciudadana Martiza Robayo Criollo suele otorgarle a su hija los
cuidados que necesita con el auxilio de su señora madre, pero afirma que
recientemente y debido al (i) crecimiento de su hija, (ii) la
avanzada edad de su progenitora y (iii) su condición de madre cabeza de
familia, se ha visto imposibilitada para brindarle en casa las atenciones que
requiere para las terapias, medicamentos, alimentación, aseo y cuidados para
evitar escaras.
1.5.
Por lo anterior, afirma que, desde el año 2015 ha
venido presentando insistentes solicitudes verbales a los médicos que la
atienden para que ordenen la atención domiciliaria de enfermería que requiere
su hija en razón a sus especiales condiciones de salud.
1.6.
No obstante, indica que respecto de dichas solicitudes
ha recibido respuestas igualmente verbales en las que sus médicos le indican
que no son competentes para ordenar ese servicio.
1.7.
El 15 de marzo de 2017, la accionante presentó ante
Comfacundi E.P.S.-S. un derecho de petición en el que pretendió específicamente
se le autorizara el servicio de enfermería domiciliaria que estima requerir.
1.8.
Por su parte, la E.P.S. accionada respondió a la
anterior solicitud mediante escrito del 28 de abril posterior e indicó que la
E.P.S. no puede intervenir en los conceptos médicos que sean formulados, ni
puede dar razón de los motivos por los cuales le fue negado el servicio de
enfermería que pretende. De igual manera, considera que otorga todos los
servicios médicos que su hija requiere y que han sido ordenados por el profesional
de la salud tratante.
1.9.
Finalmente, asevera que la salud de su hija se
deteriora con el paso del tiempo, pues se ve imposibilitada para procurarle
todos los cuidados que requiere, en razón a que debe ejercer diariamente su
trabajo informal para garantizarle a su familia los medios básicos de
subsistencia.
2.     Material
probatorio obrante en el expediente
2.1.
Registro Civil de Nacimiento de la menor Gabriela
Linares Robayo, en la que es posible evidenciar que su madre es la ciudadana
Maritza Robayo Criollo[2].
2.2.
Historia Clínica de Consulta Externa Pediatrica, en la
que se indica que la menor Gabriela Linares Robayo padece actualmente de “epilepsia
generalizada, PC tipo cuadriparesia, retraso mental grave [y] prematurez
extrema”.[3]
2.3.
Copia del derecho de petición radicado por la señora Martiza Robayo Criollo el 15 de marzo de
2017, ante la E.P.S. Comfacundi, en el que solicita se ordene autorizar el
servicio de enfermería que requiere su hija.[4]
2.4.
Copia de la respuesta otorgada el 28 de abril de 2017
por Comfacundi E.P.S. a la solicitud de la accionante, en la que indica que no
es competente para interferir en el concepto de los médicos que han omitido
ordenar el servicio de enfermería pretendido. Además, advierte que está
garantizando todas las demás atenciones médicas que sí han sido ordenadas.[5]
3.     Fundamentos
jurídicos de la solicitud de tutela
La solicitante estima desconocidos los
derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en
condiciones dignas de su hija, por la omisión de la accionada de hacerse cargo
de los cuidados y atenciones que requiere la menor Gabriela Linares Robayo y que no tiene la
capacidad de asumir, pues es madre cabeza de familia, trabaja de manera
informal y tiene a su cuidado a otro hijo menor de edad y a su madre de 73
años.
Llama la atención en que su hija padece de
numerosas afectaciones en salud que implican numerosos cuidados y atenciones
constantes que no tiene la posibilidad de brindarle, pues debe trabajar
diariamente para proveer los recursos mínimos para la subsistencia de ella y su
núcleo familiar.
De igual manera destaca que su situación se ha
visto empeorada por el crecimiento físico de su hija y el envejecimiento de su
madre, quien antes le colaboraba con el cuidado de la menor.
4.     Respuesta
de la entidad accionada
Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá D.C.
En contestación a la presente acción de
tutela, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C. afirma que no ostenta
la condición de Entidad Prestadora de servicios de Salud y, en consecuencia,
escapa de su ámbito de competencia prestar los servicios solicitados por la
accionante
No obstante, indica que si bien la
accionante actúa en representación de su hija menor de edad y ésta (i) se
encuentra en el nivel 1 del Sisben, (ii) ha sido diagnosticada con “epilepsia,
retraso mental y cuadriparesia espástica”, no se acredita que requiera del
servicio de enfermería pretendido, pues los médicos tratantes se han abstenido
de ordenarlo, en razón a que lo que requiere son atenciones de cuidado personal,
aseo, alimentación, cambio de posición, soporte de desplazamiento, entre otros,
de manera que no se trata de servicios que deban ser prestados por una
profesional de enfermería y que, en cambio, de conformidad con la Ley 1306 de
2009 artículo 6, deben ser garantizados por el cuidador familiar.
Es así como afirma que: “si bien la
paciente requiere de un cuidador ello no es sinónimo de un servicio de
enfermera permanente (…), por no guardar pertinencia médica que haga
necesaria la intervención de este recurso humano calificado”.
Igualmente, destaca que el servicio
solicitado no puede ser cubierto por el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, por tratarse de un servicio sanitario que no cumple con los criterios de
pertinencia médica, como sería la necesidad de suministrar medicamente
parenterales, continuación de curaciones iniciadas en una instancia
hospitalaria, preparación de mezclas, nutrición enteral por vía de
enterostomías, o manejos de traqueotomía, colostomía, gastrostomía, anticoagulación,
sondas, drenes, venoclisis o vías periféricas, entre otros.
Finalmente, subraya que resulta
inadecuado que se entre a ordenar por el juez el servicio de enfermería
pretendido, pues éste no ha sido ordenado médicamente y, proceder de esa
manera, desconocería los protocolos médicos y el concepto del profesional de la
salud que no lo determinó necesario.
En consecuencia, solicita ser
desvinculado de la presente acción de tutela, por no haber generado afectación
alguna a los derechos fundamentales en discusión. Sin embargo, solicita negar
el amparo, pues la pretensión de la accionante no encuentra sustento médico
científico.
El Pediatra Dilmer Guzmán Yara (médico
tratante de la menor Gabriela Linares Robayo)
Mediante escrito del 13 de julio de 2017,
el médico tratante de la menor en cuestión justificó su accionar profesional al
indicar qué medicamentos y tratamientos ha ordenado y por qué. Adicionalmente,
afirma que, si bien la accionante solicita la autorización del servicio de
enfermería 24 horas, indica que en “mi criterio solamente es necesario
ofrecer el cuidado por enfermera durante 8 (ocho) horas diarias”. Con todo,
aduce que dicha prestación no resulta imprescindible para la vida de la menor,
en cuanto su madre ha otorgado los cuidados requeridos.
5.
Sentencia objeto de revisión
Primera Instancia
El Juzgado
Treinta y Uno Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia del diecinueve (19)
de julio de dos mil diecisiete (2017), concedió el amparo solicitado en razón a
que si bien no existe orden médica en virtud de la cual se haya ordenado la
prestación del servicio de enfermería, sí se cuenta con el concepto del médico
tratante al responder la presente acción de tutela. En ese análisis, el
profesional de la salud manifiesta que el servicio de enfermería solicitado
podría resultar necesario por ocho (8) horas diarias.
Destaca que si
bien ese concepto no es una orden médica en sentido estricto y en él se aclaró
que no era imprescindible para la vida de la menor, lo cierto es que no se
pueden desconocer las circunstancias fácticas del núcleo familiar de la menor,
pues su madre debe trabajar, tiene otro hijo que cuidar y también tiene bajo su
cargo a su madre de 73 años de edad.
Impugnación
Inconforme con lo
resuelto, la E.P.S.-S. Comfamundi impugnó la decisión de primera instancia por
considerar que no podía el juez conferir la prestación del servicio de
enfermería si no existe una orden médica que así lo disponga.
Adicionalmente, resalta
que en la Sentencia T-096 de 2016, la Corte expresó que la obligación de
otorgar el cuidado y atención de una persona que no puede valerse por sí misma
radica en cabeza de la familia, sin que puedan excusarse ni evadir dicha
responsabilidad.
Segunda
Instancia
El Juzgado
Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del veintiocho
(28) de agosto de dos mil diecisiete (2017), revocó la decisión proferida por
el a-quo y, en su lugar, negó el amparo otorgado.
Para ello,
sustentó su decisión en que, contrario a lo concluido en primera instancia, en
estrictos términos no existe una orden médica que permita acreditar la
necesidad del servicio solicitado. Lo anterior, pues si bien hay un
pronunciamiento del médico tratante en el que afirma que son necesarias 8 horas
de servicio de enfermería, “no puede de manera alguna darse alcance de
prescripción médica al concepto emitido”.
Adicionalmente,
llama la atención en que en ese mismo pronunciamiento el médico tratante asevera
que dicho servicio no resulta indispensable para la vida de la menor, motivo
por el cual no estima adecuado darle el alcance de orden médica que le fue
otorgado por el a-quo.
En conclusión,
considera que el juez constitucional no puede abrogarse funciones ajenas a sus
competencias para determinar la necesidad de un servicio médico.
II.      CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
La Corte Constitucional es competente
para pronunciarse en sede de revisión en relación con el presente fallo de
tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política
Colombiana, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991
y las demás disposiciones pertinentes.
2.
Planteamiento del caso y problema jurídico
Con miras a dar solución a la situación
de hecho objeto de análisis, esta Corporación deberá dar respuesta a los siguientes
problemas jurídicos:
(i)   ¿Es procedente la
acción de tutela para superar la presunta vulneración a los derechos
fundamentales a la seguridad social y a la salud de una persona, cuando el
ordenamiento jurídico colombiano ha previsto un procedimiento jurisdiccional
especifico ante la Superintendencia Nacional de Salud para este tipo de
pretensiones?
(ii)¿Se desconocen
los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad
social de un menor de edad al no autorizar la atención de enfermería
domiciliaria que su madre considera necesita, pero respecto de la cual no
existe orden médica?
(iii)
¿Es posible que, con ocasión a las facultades ultra y extra petita
del juez constitucional, se modifique la litis
propuesta y se enmarque la pretensión planteada en una que se considere es la
idónea para superar la vulneración ius-fundamental en que el accionante
aduce encontrarse?
(iv)
¿Pueden verse desconocidos los derechos fundamentales
a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social de un menor de edad
que, por sus condiciones de salud, se encuentra impedido de valerse por sí
mismo, cuando el Estado se abstiene de garantizarle la atención de un cuidador
y su núcleo familiar se encuentra imposibilitado para brindarle dichos
cuidados?
Para solucionar estos interrogantes, la Sala procederá
a realizar un análisis de la jurisprudencia constitucional sobre: (i)
el
derecho fundamental a la salud, su naturaleza y protección constitucional; (ii) la
atención domiciliaria en sus modalidades de servicio de enfermería y cuidador; y
(iii) el procedimiento jurisdiccional creado por la Ley 1122 de 2007 en
cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud; para, así, resolver el caso
concreto.
3.     El derecho fundamental a la salud, su naturaleza y
protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia.
3.1. El artículo 49 de
la Constitución Política de Colombia establece en cabeza del Estado la
obligación de garantizar a todas las personas la atención en salud que
requieran y, para ello, lo ha encargado tanto del desarrollo de políticas
públicas que permitan su efectiva materialización, como del ejercicio de la
correspondiente vigilancia y control sobre las mismas. De ahí que, la salud
tenga una doble connotación: por un lado, se constituye en un derecho
fundamental del que son titulares todas las personas y, por otro, en un
servicio público de carácter esencial cuya prestación es responsabilidad del
Estado.
En
virtud de la dualidad enunciada, resulta pertinente entrar a conceptualizar lo
que se ha entendido por “salud” en cada una de sus facetas, de forma que sea
posible esclarecer y delimitar su alcance, así como facilitar su comprensión.
En
este orden de ideas, la salud, entendida como un derecho fundamental, fue
inicialmente concebida por la Organización Mundial de la Salud como “un estado
de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades”[6], pero, a partir
de la evolución que ha tenido este concepto, se ha reconocido por esta
Corporación que la anterior definición debe ser más bien asociada con el
concepto de “calidad de vida”[7],
pues, en razón a la subjetividad intrínseca del concepto de
“bienestar” (que depende completamente de los factores sociales de una
determinada población), se estimó que ésta generaba tantos conceptos de salud
como personas en el planeta.
Ahora
bien, en pronunciamientos más recientes, esta Corporación ha expresado que la
salud debe ser concebida como “la facultad
que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física
como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se
presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”[8],
de forma que la protección en salud no se limite únicamente a las afectaciones
que tengan implicaciones en el cuerpo físico del individuo, sino que, además,
se reconozca que las perturbaciones en la psiquis, esto es, aquellas que se
materializan en la mente del afectado, también tienen la virtualidad de
constituirse en restricciones que impiden la eficacia de los demás derechos
subjetivoshttp://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/t-201-14.htm
- _ftn29.
Por
eso, la protección constitucional del derecho a la salud toma su principal
fundamento en su inescindible relación con la vida, entendida ésta no desde una
perspectiva biológica u orgánica, sino como “la posibilidad de ejecutar
acciones inherentes al ser humano y de ejercer plenamente los derechos fundamentales,
de donde se concluye que si una persona sufre alguna enfermedad que afecta su
integridad física o mental impidiéndole continuar con sus proyectos personales
y laborales en condiciones dignas, su derecho a la vida se encuentra afectado,
aun cuando biológicamente su existencia sea viable”[9]
En
atención a lo expuesto, el goce del derecho a la salud no debe entenderse como
un conjunto de prestaciones exigibles de manera segmentada y parcializada, sino
como una pluralidad de servicios, tratamientos y procedimientos que, en forma
concurrente y de manera armónica e integral, propenden por la mejora, hasta el
mayor nivel posible, de las condiciones de salud de sus destinatarios.[10]
3.2. En
síntesis, el hecho de que la salud haya adoptado la naturaleza de un derecho
constitucional fundamental implica que todas las personas pueden acudir a la
acción de tutela para reclamar su garantía, pues no solamente se trata de un
derecho autónomo sino que también se constituye en uno que se encuentra en
íntima relación con el goce de otros de especial relevancia como la vida y la
dignidad humana.[11]
4.
La atención
domiciliaria en sus modalidades de servicio de enfermería y cuidador.
Reiteración de jurisprudencia.
4.1. El Sistema
General de Seguridad Social en Salud establecido en la Ley 100 de 1993 ha
dispuesto los mecanismos y estructuras a través de los cuales se hace efectivo
el derecho fundamental a la salud de los colombianos (regulado mediante la Ley
Estatutaria 1751 de 2015).
4.2. En relación con
las prestaciones que dicho sistema asegura para sus usuarios, la Resolución
5269 del 22 de diciembre de 2017 estableció el ahora denominado “Plan de
Beneficios en Salud” en el cual se contempla la atención médica domiciliaria
como un servicio que debe ser garantizado con cargo a la Unidad de Pago por
Capacitación (UPC).
Al
respecto, el artículo 26 prevé a esta modalidad de atención como una “alternativa
a la atención hospitalaria institucional” que debe ser otorgada en los
casos en que el profesional tratante estime pertinente y únicamente para
cuestiones relacionadas con el mejoramiento de la salud del afiliado.
Esta
Corporación ha destacado que, en específico, el auxilio que se presta por
concepto de “servicio de enfermería” constituye una especie o clase de “atención
domiciliaria” que supone la asistencia de un profesional cuyos
conocimientos calificados resultan imprescindibles para la realización de
determinados procedimientos propios de las ciencias de la salud y que son
necesarios para la efectiva recuperación del paciente.[12]
De
conformidad con esto, debe entenderse que se trata de un servicio médico que
debe ser específicamente ordenado por el galeno tratante del afiliado y que su
suministro depende de unos criterios técnicos-científicos propios de la
profesión que no pueden ser obviados por el juez constitucional, por tratarse
de una función que le resulta completamente ajena.[13]
4.3. En
relación con la atención de cuidador[14],
es decir, aquella que comporta el apoyo físico y emocional que se debe brindar
a las personas en condición de dependencia para que puedan realizar las
actividades básicas que por su condición de salud no puede ejecutar de manera
autónoma, se tiene que ésta no exige necesariamente de los conocimientos
calificados de un profesional en salud[15].
Se
destaca que en cuanto el cuidador es un servicio que, en estricto sentido, no
puede ser catalogado como de médico[16],
esta Corte ha entendido que, al menos en principio, debe ser garantizado por el
núcleo familiar del afiliado y no por el Estado[17]. Ello, pues
propende por garantizar los cuidados ordinarios que el paciente requiere dada
su imposibilidad de procurárselos por sí mismo, y no tiende por el tratamiento
de la patología que lo afecta[18].
No obstante, se tiene que dada la importancia de estas atenciones para la
efectiva pervivencia el afiliado y que su ausencia necesariamente implica una
afectación de sus condiciones de salubridad y salud, es necesario entender que
se trata de un servicio indirectamente relacionado con aquellos que pueden
gravar al sistema de salud.
En
ese sentido, resulta pertinente llamar la atención en que el Ministerio de
Salud y de la Protección Social, mediante Resolución 5267 del 22 de diciembre
de 2017, estableció el listado de los procedimientos excluidos de financiación
con los recursos del sistema de salud, entre los que omitió incluir
expresamente el servicio de cuidador. Motivo por el cual se evidencia que este
tipo específico de “servicio o tecnología complementaria”[19] se
encuentra en un limbo jurídico por cuanto no está incluido en el Plan de
Beneficios, ni excluido explícitamente de él.
Por
su parte, la Resolución 3951 del 31 de agosto de 2016[20]
estableció el procedimiento para que, cuando se ordenen servicios
complementarios, sea posible efectuar el recobro de los gastos generados ante
el FOSYGA o, en el caso del régimen subsidiado, la entidad territorial
correspondiente[21].
A pesar del establecimiento de las exclusiones explicitas, el sistema le ha
dado a este servicio el tratamiento de aquellos que no se financian con cargo a
la UPC y, por tanto, habrán de ser recobrados al fondo o autoridad territorial correspondiente.
Se
destaca que de conformidad con la interpretación dada por esta Corte a la Ley
1751 de 2015, estatutaria del derecho fundamental a la salud, en la Sentencia
C-313 de 2014, la administración cuenta con la carga de desarrollar el sistema
de salud como uno de naturaleza de exclusiones en virtud del que todo aquello
que no se encuentre explícitamente excluido, se halle incluido.
No
obstante, se considera que a la luz del tratamiento que esta Corte ha otorgado
a la atención de cuidador, resulta necesario concluir que, antes de tratarse de
una obligación o carga que deba asumir el Estado, se trata de atenciones que
son exigibles, en primer lugar, a los familiares de quienes las requieren[22]. Ello,
no solo en virtud de los lazos de afecto que los unen sino también como
producto de las obligaciones que el principio de solidaridad conlleva e impone
entre quienes guardan ese tipo de vínculos[23].
La
familia, entendida como institución básica de la sociedad[24],
conlleva implícitas obligaciones y deberes especiales de protección y socorro
reciproco entre sus miembros, los cuales no pueden pretender desconocerlos por
motivos de conveniencia o practicidad.
En
Sentencia T-801 de 1998, se expresó que: “En efecto, los miembros de la
pareja, sus hijos y sus padres, y, en general, los familiares más próximos
tienen deberes de solidaridad y apoyo recíproco, que han de subsistir mas allá
de las desavenencias personales (C.P. arts. 1, 2, 5, 42, 43, 44, 45, 46)”.
Para
esta Corte, los deberes de solidaridad descritos no obligan a los miembros del
núcleo familiar, esto es, los primeros llamados a ejercer la función de
cuidadores, a sacrificar definitivamente el goce efectivo de sus derechos
fundamentales en nombre de las personas a quienes deben socorrer, pues no se
estima proporcionado exigirles que, con independencia de sus circunstancias
particulares, deban asumir obligaciones cuyo cumplimiento les resulta
imposible.[25]
Es
así como se ha reconocido la existencia de eventos excepcionales en los que (i)
existe certeza sobre la necesidad del paciente de recibir cuidados especiales y
(ii) en los que el principal obligado a otorgar las atenciones de
cuidado, esto es, el núcleo familiar, se ve imposibilitado materialmente
para otorgarlas y dicha situación termina por trasladar la carga de asumirlas a
la sociedad y al Estado[26].
Se
subraya que para efectos de consolidar la “imposibilidad material” referida
debe entenderse que el núcleo familiar del paciente que requiere el servicio: (i)
no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya
sea por (a) falta de aptitud como producto de la edad o de una
enfermedad, o (b) debe suplir otras obligaciones básicas para consigo
mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia; (ii) resulta
imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes
encargados del paciente; y (iii) carece de los recursos económicos
necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio[27].
Por
ello, se ha considerado que, en los casos excepcionales en que se evidencia la
configuración de los requisitos descritos, es posible que el juez
constitucional, al no tratarse de un servicio en estricto sentido médico,
traslade la obligación que, en principio, corresponde a la familia, de manera
que sea el Estado quien deba asumir la prestación de dicho servicio.
4.4. En conclusión,
respecto de las atenciones o cuidados que pueda requerir un paciente en su
domicilio, se tiene que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de
“enfermería” se requiere de una orden médica proferida por el profesional de la
salud correspondiente, sin que el juez constitucional pueda arrogarse dicha
función so pena de exceder su competencia y ámbito de experticia; y (ii)
en lo relacionado con la atención de cuidador, esta Corte ha concluido que se
trata de un servicio que, en principio, debe ser garantizado por el núcleo
familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este se encuentra
materialmente imposibilitado para el efecto, se hace obligación del Estado
entrar a suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos
fundamentales del afiliado.
5.
El procedimiento
jurisdiccional creado por la Ley 1122 de 2007 en cabeza de la Superintendencia
Nacional de Salud[28]
Como
se indicó en el acápite anterior, la acción de tutela únicamente procede cuando
la protección requerida por el actor no cuenta con mecanismos judiciales
ordinarios que puedan poner fin a la presunta vulneración que, de sus derechos
fundamentales, aduce estar siendo víctima.
Al
respecto, el artículo 41 la Ley 1122 de 2007[29]
estableció un procedimiento judicial especial[30]
cuyo direccionamiento se encuentra en cabeza de la Superintendencia Nacional de
Salud, el cual le permite, con las atribuciones propias de un juez y de manera
definitiva, resolver en derecho controversias que se susciten entre las
entidades que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud y
sus usuarios. Dicho artículo delimitó la competencia de estas facultades a las
controversias que surjan respecto de los siguientes asuntos:
“a) Cobertura de los procedimientos,
actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa
por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen,
ponga en riesgo o amenace la salud del usuario;
b) Reconocimiento
económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de
atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato
con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para
una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa
injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para
cubrir las obligaciones para con sus usuarios;
c) Conflictos que se
susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad
Social en Salud;
d) Conflictos
relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las
aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos
relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
e) Sobre las
prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para
atender las condiciones particulares del individuo;
f) Conflictos
derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del
Sistema General de Seguridad Social en Salud;
g) Conocer y decidir
sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las
EPS o del empleador”. (Subrayas fuera del texto original)
Para
ello, esa misma Ley determinó que este procedimiento especial se caracterizaría
por ser: (i) iniciado a solicitud de parte, (ii) desarrollado
mediante un procedimiento preferente y sumario, (iii) regido por los
principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía,
celeridad, debido proceso y eficacia de los derechos en discusión y (iv)
informal, pues únicamente se requiere expresar las circunstancias de hecho y de
derecho que fundamentan la solicitud para que deba proferirse decisión al
respecto.
Adicionalmente,
se fijó que deberá ser resuelto dentro de los 10 días siguientes a la solicitud
y podrá ser impugnado dentro de los 3 días posteriores su notificación.
Lo
anterior, permitiría que, en el evento de realizarse un juicio a priori
de este procedimiento, se concluya que se trata de uno que no solo es idóneo
para otorgar la protección que se requiere en los eventos de controversias que
surgen en relación con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sino
también eficaz, porque establece un procedimiento preferente y expedito a
través del que se puede obtener la protección requerida.
No
obstante lo anterior, esta Corte ha evidenciado que, desde un estudio más
detallado de este especial procedimiento, resulta necesario considerar que aún
existen múltiples falencias en su diseño que no solo restan eficacia a la
protección que pretende otorgar, sino que adicionalmente lo convierten en un
procedimiento que, en últimas, no permite obtener ningún tipo de alivio a la
situación de desprotección ius-fundamental en la que se encuentran
quienes acuden a él.
Al
respecto, la esta Corporación ha evidenciado que existen 2 falencias graves en
la estructura de este especial procedimiento[31],
estas son: (i) la inexistencia de un término dentro del cual deba
resolverse el recurso de apelación que respecto de la decisión adoptada pueda
interponer[32]
y (ii) la imposibilidad de obtener el cumplimiento de lo ordenado.
Sobre
el primero de los defectos evidenciados se ha expresado que la inexistencia de
un término preciso conlleva necesariamente a que el trámite pueda extenderse
indefinidamente en el tiempo, sin que ello se compadezca de la especial
situación de los solicitantes, quienes en la mayoría de los casos pretenden la
garantía de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones
dignas o al mínimo vital y requieren de una solución con prontitud que los
retire del estado de vulnerabilidad en que se encuentran[33].
En
relación con los mecanismos para obtener el acatamiento a lo resuelto, se tiene
que inicialmente la Ley 1122 de 2007 y su modificación en la Ley 1438 de 2011
no previeron ningún mecanismo a través del cual fuera posible obtener el
cumplimiento de lo ordenado, por lo que su exigibilidad se veía cuestionada. No
obstante lo anterior, mediante el artículo 25 de la Ley 1797 de 2016[34]
se dispuso que el incumplimiento de lo ordenado en este trámite judicial tendrá
las mismas consecuencias que el desacato a una decisión de tutela y, por ello,
sería posible considerar que dicha falencia fue superada.
Con
todo, se evidencia que si bien se previó que el incumplimiento a las decisiones
judiciales proferidas por la Superintendencia tendría los efectos previstos en
el artículo 52 del Decreto Estatutario 2591 de 1991, lo cierto es que no se
fijó el procedimiento a través del cual se declarará el desacato, ni de qué
manera se efectuará el grado jurisdiccional de consulta, ni ante quien. Ello
resulta especialmente gravoso si se considera que el mismo artículo 52, en
concordancia que lo expuesto por esta Corporación en sentencia C-243 de 1996[35],
establece que la sanción allí contenida solo es ejecutable una vez se ha
surtido la consulta de la decisión, motivo por el cual cualquier decisión de
desacato que pueda tomarse queda en el vacío jurídico hasta que no se efectúe
dicho procedimiento, el cual, como se expuso, no se sabe ante quien se surtirá,
ni de qué manera.
En
ese orden de ideas, se tiene que el trámite judicial que efectúa la
Superintendencia Nacional de Salud no solo adolece de un término en el que deba
resolverse la impugnación, haciéndolo virtualmente infinito, sino que, además,
dado el evento en el que se obtenga una resolución favorable, no existe un
mecanismo efectivo a través del cual sea posible hacer exigible la decisión.
De
conformidad con lo expuesto, esta Corporación ha reconocido que cuando
quiera que estén en grave riesgo los derechos fundamentales del accionante,
y esta Corporación esté conociendo de un trámite de este tipo en sede de
revisión, “resulta desproporcionado enviar las diligencias al
ente administrativo de la Salud, pues la demora que implica esta actuación, por
la urgencia
y premura con la que se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría degenerar
en el desamparo de los derechos o la irreparabilidad in natura de las
consecuencias”[36].
En conclusión, se
tiene que, en los eventos en que se requiere de una respuesta pronta por parte
del solicitante en cuanto su situación particular no admite demora alguna, la
acción de tutela se convierte en el único medio de defensa con el que cuentan
los ciudadanos para obtener la salvaguarda de sus garantías fundamentales.
III.
CASO CONCRETO
1.     Recuento
fáctico
Corresponde a la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional resolver la situación jurídica de una menor de edad
que padece de “epilepsia generalizada, PC tipo cuadriparesia, retraso mental
grave [y] prematurez extrema”, y respecto de quien su madre solicita
la prestación del servicio de enfermería domiciliaria 24 horas al día, en
cuanto asevera no poder brindarle las atenciones que diariamente requiere. La ciudadana
Martiza
Robayo Criollo considera vulnerados los derechos
fundamentales de su hija con ocasión a la negativa de los médicos tratantes y
de la EPS accionada de realizar la autorización correspondiente.
Respecto de la representante, Martiza
Robayo Criollo,
la Sala llama la atención en que (i)
además de su hija Gabriela Linares Robayo (en nombre de quien interpone la
presente acción de tutela), tiene a su cargo a otro hijo menor de edad, Arith
Gabriel Linares Robayo y a su señora madre de 73 años; (ii) tiene la
condición de madre cabeza de familia, en cuanto es quien, a través de su
trabajo informal, provee los recursos económicos que su núcleo familiar
requiere para subsistir, motivo por el cual no cuenta con la posibilidad de
otorgarle a su hija, durante el transcurso del día, la totalidad los cuidados
de aseo, alimentación, vestido y terapias de fisiatría, entre otras, que requiere;
y (iii) su núcleo familiar se encuentra calificado en el nivel
1 del Sisben.
2.      Análisis
de la vulneración ius-fundamental
De acuerdo con lo expuesto en la parte
considerativa de la presente providencia, así como con los supuestos fácticos
que circunscriben la controversia en discusión, se procederá a estudiar el caso
particular de la actora con el objetivo de determinar si existe o no la
presunta vulneración ius-fundamental en la que se alega está inmersa.
Estudio
de procedencia
Como primera medida compete a la Sala
determinar la procedencia del amparo invocado y, si se satisfacen a cabalidad
la totalidad de requisitos que la jurisprudencia ha desarrollado para avalar la
excepcional intervención del juez constitucional a una situación en concreto.
En el presente caso, se tiene que el
estudio de procedencia de la presente acción debe flexibilizarse a la luz de
las especiales condiciones de la menor Gabriela Linares Robayo, quien cuenta con
numerosos factores de debilidad que la hacen acreedora a una especial
protección constitucional por parte de las autoridades Estatales. Al respecto,
resulta evidente a la Sala que se trata de (i) una menor de edad, (ii)
que padece de numerosas afectaciones en salud que le impiden un normal
desarrollo, así como procurarse por sí misma los cuidados básicos que su cuerpo
requiere, y (iii) quien, al encontrarse incluida en el Sisben, no cuenta
con los medios económicos básicos para ejercer con normalidad sus derechos.
En lo relativo a la legitimación
por activa para interponer la presente acción, se hace necesario considerar
que ésta se encuentra satisfecha en el caso en concreto, en cuanto, si bien el
amparo fue solicitado por la ciudadana Martiza Robayo
Criollo aduciendo representar los intereses de su hija menor de edad, Gabriela
Linares Robayo, resulta claro a la Sala que (i) la representación legal
es uno de los medios ideados por el legislador a través del cual puede una
persona actuar en representación de los intereses de otra[37];
y (ii) la condición de madre de la señora Martiza Robayo Criollo se
encuentra acreditado en el expediente.[38]
Se considera que
la accionante acudió a la presente acción constitucional en pleno cumplimiento
del requisito de inmediatez, dado que (i) la negativa de la
accionada a autorizar el servicio de enfermería que pretende, tuvo lugar el 28
de abril de 2017, y se evidencia que la tutela fue incoada el 07 de julio de
ese mismo año, esto es, poco más de dos meses después del momento en que se
configuró la negativa acusada como vulneradora de los derechos fundamentales de
su hija. Adicionalmente, (ii) se tiene que la atención pretendida
corresponde a un servicio periódico y permanente, motivo por el cual la
vulneración debe ser considerada como actual.
Respecto del estudio de subsidiaridad, se tiene que, en
principio, la accionante podría acudir ante el mecanismo judicial creado por la
Ley 1122 de 2007 ante la Superintendencia Nacional de Salud; sin embargo esta
Corte ha reconocido que, como se indicó en la parte considerativa de esta
providencia, se trata de un trámite judicial que, si bien se creó
con la intención de brindar una alternativa expedita y eficaz para la
reclamación de este tipo de pretensiones, lo cierto es que aún cuenta con
múltiples falencias en su estructura y desarrollo normativo que han impedido
que pueda ser considerado como un procedimiento que, dadas las complicadas
condiciones de salud de la solicitante y la expedita naturaleza de la
protección que requiere, cuente con el suficiente nivel de idoneidad y eficacia
como para inhabilitar la intervención del juez constitucional.
Ello, pues como se expuso en la parte
considerativa de esta providencia, a pesar de que se trata de una Ley proferida
en el año 2011, el procedimiento que diseñó no cuenta con (i) un término
para resolver las impugnaciones que sean presentadas, ni (ii) con un
mecanismo establecido a través del cual sea posible obtener la materialización
de lo que sea ordenado.
Adicionalmente, se
tiene que la accionante se constituye en un sujeto con una triple
condición de especial protección constitucional, cuya salud y condiciones de
vida están siendo puestas en riesgo. Por esto, resulta evidente que si bien
formalmente existen mecanismos jurisdiccionales a través de los cuales el
accionante puede obtener la materialización de sus pretensiones, resulta
imperiosa la intervención del juez constitucional sobre la litis
sometida a conocimiento, pues no existe otro mecanismo de defensa que permita
superar idónea y eficazmente esta situación.
Finalmente, se
tiene que, dada la situación de la menor, se encuentra acreditado el requisito
de relevancia constitucional, pues se trata de un sujeto de especial
protección a quien presuntamente se están desconociendo sus derechos
fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social.
Análisis
de la presunta vulneración ius-fundamental
1.
En el caso sub-examine se tiene que la
presente acción de tutela fue incoada con el objetivo de que a la menor Gabriela Linares Robayo se le otorgue la
atención por enfermería que presuntamente requiere 24 horas al día.
Por lo expuesto, la Sala comenzará el
estudio de la situación fáctica propuesta desde la metodología planteada en la
formulación de los problemas jurídicos, esto es, primero (i) se abordará
la pretensión de la solicitante relativa a la procedencia del servicio de
enfermería solicitado, después (ii) se estudiará si, con ocasión a las
facultades ultra y extra petita del juez constitucional,
resulta posible a éste modificar la litis propuesta y enmarcar la
pretensión en un servicio que considere es el idóneo para la situación
particular de la solicitante; y (iii) finalmente, se abordará la
situación particular de la menor Gabriela Linares Robayo a la luz de esta
nueva pretensión.
1.1. En ese orden de
ideas, siendo el servicio de enfermería la pretensión principal de la acción de
tutela que convoca en esta ocasión a la Corte, se hace necesario destacar que,
bajo el entendimiento que se ha hecho de dicho servicio en el sistema de
seguridad social en salud actual, resulta claro que se trata de una atención
médica que se expide ante la necesidad evidenciada por el galeno tratante de
otorgar servicios especializados y calificados por parte de un profesional y,
así, conferir un tratamiento en salud específico.
Por lo anterior, resulta diáfano que,
como lo aduce la accionada, se trata de una prestación que requiere
necesariamente del aval del médico tratante y que no puede ser autónomamente
autorizada por el juez constitucional, en cuanto ello implicaría que este
termine por exceder sus competencias y experticias al desconocer cuales son los
criterios técnicos-científicos que deben configurarse para determinar su
necesidad.
Es por ello que, en este caso, al
evidenciarse que la accionante no cuenta con una orden en este sentido, esto
es, que determine la necesidad del servicio de enfermería solicitado, no puede
pretender desconocer el razonamiento calificado del profesional de la salud que
valoró su situación particular y concluyó en contrario.
1.2. No obstante, es necesario estudiar la
posibilidad de que exista otro servicio o atención que pueda ser prestado a la menor Gabriela Linares Robayo,
en cuanto efectivamente requiere de atenciones especiales que, si bien no
demandan de los servicios de un profesional de la salud, no tiene la
posibilidad de recibir como producto de sus condiciones de vida y de las de su
núcleo familiar.
De ahí que, con ocasión a las facultades ultra
y extra petita[39] con las que cuenta el
juez constitucional, la Sala estima necesario evaluar si existe algún otro
factor a partir del cual sea posible superar la especial situación
vulnerabilidad y desprotección en la que se encuentra la accionante.
Sobre
estas facultades excepcionales, la Corte, en Sentencia SU-195 de 2012, señaló
que:
“En
cuanto a la posibilidad de que los fallos puedan ser extra y ultra
petita en materia de tutela, esta Corte de manera pacífica ha
señalado que el juez de tutela puede al momento de resolver el caso concreto
conceder el amparo incluso a partir de situaciones o derechos no alegados,
atendiendo la informalidad que reviste el amparo y además quien determina los
derechos fundamentales violados. Así, desde los primeros pronunciamientos
se ha sentado esta posición, toda vez que conforme a la condición sui
generis de esta acción, la labor de la autoridad judicial no puede
limitarse exclusivamente a las pretensiones invocadas por la parte actora, sino
que debe estar encaminada a garantizar el amparo efectivo de los derechos
fundamentales.”
Para la Sala es claro que la accionante
se encuentra en una evidente condición de dependencia y requiere de atenciones
que, si bien no se encuentran directamente relacionadas con el tratamiento de
sus patologías (aseo personal, alimentación, vestido, terapias de fisiatría,
cambio de posición, soporte de desplazamiento, y cuidados para evitar escaras,
entre muchas otras), siguen siendo indispensables y pueden llegar a tener
injerencia no solo en su efectiva recuperación o en la estabilidad de su
condición de salud, sino en su dignidad misma como ser humano.
Se destaca que, si bien se trata de
cuidados que no requieren de los servicios de un profesional de la enfermería,
sí se trata de unos que concuerdan perfectamente con lo que se ha definido como
el servicio de “cuidador”; servicio respecto del cual, en virtud del principio
de solidaridad, se ha entendido que se constituye en una obligación que debe
ser asumida por el núcleo familiar del afiliado y respecto de la cual no es
posible éste se desentienda.
Ahora bien, la jurisprudencia de esta
Corte también ha evidenciado la existencia de eventos excepcionales en los que,
a pesar de que la carga de prestar este tipo de atenciones radica, en
principio, en la familia, ella puede llegar a trasladarse e imponerse en cabeza
del Estado, esto es, cuando (i) existe certeza sobre la necesidad de las
atenciones y (ii) el primer obligado a asumirlas (el núcleo familiar) se
encuentra imposibilitado para otorgarlas.
En el presente caso, se estima clara la
acreditación del primer requisito en cuanto las especiales condiciones de salud
de la menor implican que requiere de estos cuidados pues le resulta imposible
garantizárselos por sí misma.
En relación con el segundo de los
requisitos, se evidencia que en la parte considerativa de esta providencia se
fijaron unos factores para poder entender que existe esa “imposibilidad
material”[40], los cuales
serán verificados a continuación.
La Sala considera acreditada tanto la incapacidad
física, como la imposibilidad de recibir el entrenamiento o capacitación
requerida de los miembros del núcleo familiar de la menor, el cual se
encuentra compuesto por el hermano de la paciente, su abuela y su señora madre.
Esa conclusión que se sustenta en que: (i)
el hermano menor de la accionante, por su edad (11 años), no puede responsabilizarse
de asumir la totalidad de cuidados requeridos. Además, no le es exigible que
deba suspender su proceso educativo para el efecto; (ii) la abuela de la
actora tiene actualmente 73 años de edad y, como producto de ésta, no tiene las
facultades físicas para estar alzando y moviendo a una menor de 17 años, cuyo
tamaño y peso no puede ser subestimado; y (iii) la ciudadana Martiza Robayo Criollo, madre de la menor
accionante, tiene la condición de “madre cabeza de familia” y debe trabajar
informalmente para procurar los recursos económicos del resto de su núcleo
familiar, así como velar por los cuidados de todos, motivo por el cual resulta
insostenible exigirle que deje de proveer económicamente a su familia para
dedicarse a garantizar la totalidad de cuidados que su hija requiere.
Finalmente, en relación con la carencia de recursos económicos
para asumir el costo de contratar la prestación de las atenciones requeridas,
se tiene que la accionante y su núcleo familiar son personas de escasos
recursos económicos que se encuentran calificados en el nivel 1 del Sisben,
esto es, aquel en el que se encuentran las personas en condiciones económicas
más precarias. Por ello, resulta evidente que  (i) la ciudadana Martiza
Robayo Criollo no cuenta con una fuente estable de recursos y debe proveer lo
suficiente para toda su familia; y (ii) con los pocos recursos que
recibe debe sufragar las necesidades de su núcleo familiar, es claro que
carecen de la posibilidad de contratar los servicios de un tercero para que le
brinde a la accionante las atenciones que requiere.
En consecuencia, considera la Sala que,
en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos referidos para
que la obligación de procurar los cuidados básicos de un paciente se traslade
al Estado, motivo por el cual solo resta definir el alcance temporal de dicha
prestación. Para ello, la Sala considera pertinente traer a colación la
contestación realizada a la presente acción de tutela por el médico tratante de
la menor Gabriela Linares Robayo, el profesional de la salud Dilmer Guzman
Yara, y en la cual afirma que, en su criterio, únicamente es necesario otorgar
los cuidados que la menor requiere durante 8 horas al día[41], lo cual
concuerda con la jornada normal de trabajo y permitiría de esta manera que la
accionante reciba los cuidados que necesita, mientras su madre procura los
medios económicos mínimos de subsistencia del núcleo familiar.
Por lo expuesto, y, como producto de las
especiales condiciones que circunscriben el caso en concreto, la Sala REVOCA
la sentencia proferida en segunda instancia por el Juzgado Veinticinco Civil
del Circuito de Bogotá, el veintiocho (28) de agosto de dos mil diecisiete
(2017), que revocó el amparo dispuesto por el Juzgado Treinta y Uno Civil
Municipal de Bogotá mediante sentencia del diecinueve (19) de julio de ese
mismo año, y, en consecuencia, se dispone CONFIRMAR PARCIALMENTE la
protección ius-fundamental otorgada por el Juzgado Treinta y Uno Civil
Municipal de Bogotá al derecho a la salud de la menor Gabriela Linares Robayo y
ADICIONAR el fallo de manera que también se amparen sus derechos
fundamentales a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas en los
términos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.
En ese sentido, se dispone ordenar a
Unicajas Comfacundi E.P.S.-S. para que, dentro de las 48 horas siguientes a la
notificación del presente fallo, autorice y suministre 8 horas diarias de
servicio de cuidador a domicilio, a fin de atender todas las necesidades básicas que la accionante no
puede satisfacer autónomamente debido a las enfermedades que la aquejan.
Síntesis:
Corresponde a la Sala Novena de
Revisión la solución de la situación jurídica de la menor Gabriela Linares
Robayo
que padece de “epilepsia generalizada, PC tipo cuadriparesia, retraso mental
grave [y] prematurez extrema” y respecto de quien, su madre,
actuando en su representación, considera necesario le suministren el servicio
de enfermería domiciliaria 24 horas. A pesar de solicitar específicamente el
servicio tanto a los médicos tratantes, como a directamente a Unicajas
Comfacundi E.P.S.-S, ha recibido respuestas negativas y, por ello, acude
a la presente acción de amparo.
La madre de la accionante aduce no
poder otorgarle a su hija todos los cuidados que necesita, en razón a que tiene
la condición de madre cabeza de familia y cuenta con la obligación de procurar
por el sustento económico de su núcleo familiar. Adicionalmente, afirma tener a
su cargo otro hijo menor de edad y a su madre de 73 años, motivo por el cual no
ha podido prestarle a su hija la totalidad de las atenciones que requiere y
teme por el deterioro de su estado de salud.
La Sala considera que la solicitud
de amparo incoada cumple con los requisitos de (i) legitimación,
en cuanto la solicitante efectivamente ostenta la condición de madre de la
menor y, en consecuencia, la representa legalmente, (ii) inmediatez,
pues (a) acudió al presente mecanismo de protección constitucional con
tan solo dos meses de posterioridad al hecho que se reputa vulnerador y (b)
aún necesita de dicho servicio, por lo que la vulneración alegada es actual, (iii)
subsidiaridad, puesto que, si bien en principio contaría con el
procedimiento jurisdiccional creado ante la Superintendencia Nacional de Salud,
se tiene que éste aún cuenta con varios vacíos normativos que le restan
eficacia.[42]
Adicionalmente, se llama la atención en que la accionante es en un sujeto con
una triple condición de especial protección constitucional y, por tanto,
requiere de una solución inmediata a la situación de vulnerabilidad en que se
encuentra, y (iv) relevancia constitucional, en razón a que se
aducen como desconocidos derechos de raigambre fundamental como lo son la
salud, la vida en condiciones dignas y la seguridad social.
Ahora bien, respecto del fondo de
la litis propuesta, la Sala considera que, en el presente caso la
pretensión de la accionante se encuentra específicamente dirigida a obtener la
autorización del servicio de enfermería que considera su hija requiere, pero
respecto del cual no cuenta con orden médica que así lo dictamine. Por ello,
resulta claro para esta Corporación que, el servicio de enfermería, al ser uno
de naturaleza eminentemente médica y que propende por atender las
particularidades de determinadas patologías, debe necesariamente ser ordenado
por el médico tratante del afiliado, sin que pueda el juez constitucional
abrogarse competencias que exceden su ámbito de experticia.
Se estima que la situación de
especial vulnerabilidad de la menor accionante requiere ser abordada y resuelta,
pues sigue necesitando de atenciones que su familia aduce no tener la capacidad
física y económica de garantizarle.
Al respecto, concluye la Sala que,
dado el tipo de cuidados que requiere la accionante, estos se pueden encontrar
comprendidos dentro del servicio que se ha denominada como de “cuidador”, el
cual ha sido reiteradamente analizado por esta Corporación. En consecuencia,
considera necesario estudiar la viabilidad de realizar un pronunciamiento ultra
y extra petita que ordene el suministro de este servicio
complementario.
La Corte evidencia que el servicio
de cuidador, en virtud del principio de solidaridad, ha sido reconocido como
uno que debe ser asumido, en principio, por el núcleo familiar del paciente; sin
embargo, esta misma Corporación ha reconocido que dicha exigencia no es
absoluta en cuanto existen eventos excepcionalísimos en los que resulta
desproporcionado mantener este requerimiento, pues, una interpretación en
contrario, implicaría desconocer la dignidad del paciente y afectar los
derechos de su familia.
De ahí que, cuandoquiera que (i)
resulte evidente la necesidad de esta clase atenciones por parte del paciente,
y (ii) su núcleo familiar se encuentre materialmente imposibilitado para
otorgarlas[43],
se hace mandatorio que sea el Estado quien entre a suplir dicha imposibilidad y
garantice la prestación del servicio.
De conformidad con lo expuesto, para
la Sala resulta claro que, dadas las condiciones particulares de la accionante
y de su núcleo familiar, estos requisitos se encuentran plenamente satisfechos.
Se considera que la accionante
efectivamente requiere de cuidados relativos a su aseo personal,
alimentación, vestido, terapias de fisiatría, cambio de posición, soporte de
desplazamiento y cuidados para evitar escaras, entre muchos otros, y, con
ocasión a las patologías que la afectan, no cuenta con la posibilidad de
procurárselos por sí misma.
En relación con la capacidad de su núcleo
familiar de otorgarle dichos cuidados, se tiene que (i) físicamente se
encuentran incapacitados para el efecto, en cuanto (a) la madre de la
accionante, en su condición de madre cabeza de familia, debe trabajar para
procurar el sustento básico de su núcleo familiar y (b) los demás
miembros de éste, son muy jóvenes o de la tercera edad y no pueden hacerse
cargo de dichos cuidados. Adicionalmente, (ii) se evidencia que la
accionante y su familia se encuentran calificados en el nivel 1 del Sisben, lo
cual hace evidente la incapacidad económica en que se encuentran para sufragar
los costos de contratar a alguien que cuide de la menor Gabriela Linares Robayo.
En conclusión, la Sala Novena de Revisión
de la Corte constitucional decide conceder el amparo ius-fundamental
invocado, pero no respecto del servicio de enfermería pretendida, sino en
relación con el de “cuidador”, el cual se considera es aquel que le permitirá a
la accionante superar el estado de indefensión en que se encuentra.
IV. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones
expuestas, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
De conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia REVOCAR el fallo de segunda
instancia proferido por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá, el
veintiocho (28) de agosto de dos mil diecisiete (2017), en cuanto revocó
la decisión proferida por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Bogotá mediante sentencia del
diecinueve (19) de julio de ese mismo año, que había otorgado la tutela
constitucional del derecho fundamental a la Salud de Gabriela
Linares Robayo. En consecuencia, se dispone CONFIRMAR
PARCIALMENTE la protección ius-fundamental otorgada por el Juzgado
Treinta y Uno Civil Municipal de Bogotá al derecho a la salud de la menor
Gabriela Linares Robayo y ADICIONAR el fallo en el amparo de sus
derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas
en los términos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR a
Unicajas
Comfacundi E.P.S.-S. para que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación del presente fallo, autorice y suministre ocho (8)
horas diarias de servicio de cuidador a domicilio, a fin de atender todas las necesidades básicas que la
accionante no puede satisfacer autónomamente debido a las enfermedades que la
aquejan.
TERCERO.- Por Secretaría
General de esta Corporación, LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese,
Notifíquese, Cúmplase y Archívese.
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con aclaración de
voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS
BERNAL PULIDO
A
LA SENTENCIA T-065/18
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR EL
SERVICIO DE CUIDADOR A DOMICILIO-La sentencia debió considerar
la participación de otras entidades y recursos estatales, diferentes a los que
tienen su fuente en el sector salud, para atender las necesidades de seguridad
social (Salvamento parcial de voto)
La sentencia debió considerar
la participación de otras entidades y recursos estatales, diferentes a los que
tienen su fuente en el sector salud, para atender las necesidades de seguridad
social. En el caso particular de la accionante, quien reside en Bogotá,
resultaba pertinente evidenciar los programas y proyectos que desarrolla la
Secretaría Distrital de Integración Social, en particular la “Política Pública
de Discapacidad” el cual cuenta con un “PORTAFOLIO DE SERVICIOS SECRETARÍA
DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL” y desarrolla los “SERVICIOS PARA LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD Y SUS CUIDADORAS Y CUIDADORES”, políticas orientadas a la
inclusión social, mediante la provisión de servicios que buscan garantizar los
derechos a la alimentación, recreación, salud, protección y el desarrollo
humano.
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR EL
SERVICIO DE CUIDADOR A DOMICILIO-La
protección debió ser transitoria, a fin de procurar que la tutelante se
ajustara a los procedimientos y requisitos que dan lugar al reconocimiento de
la prestación requerida dentro del plan de beneficios en salud (Salvamento
parcial de voto)
La protección no debió ser otorgada con carácter definitivo y a
cargo del sistema de salud, sino que debió ser transitoria, a fin de procurar
que la tutelante se ajustara a los procedimientos y requisitos que dan lugar al
reconocimiento de la prestación requerida dentro del plan de beneficios en
salud. Así mismo para ordenar al Distrito Capital, a través de la Secretaría
Distrital de Salud (vinculada al proceso) y de la Secretaría Distrital de
Integración Social, acompañar el proceso de evaluación médica, para que en caso
de no proceder la aplicación de cuidados paliativos u otros cuidados a cargo de
los recursos de la Salud, se incluya a la accionante en el Portafolio de
Servicios Secretaría Distrital de Integración Social.
Referencia:
Expediente T-6.423.733
Magistrado
Ponente:                                                      ALBERTO ROJAS
RIOS
En atención a la decisión adoptada por la Sala Novena
de Revisión el 26 de febrero de 2018, en el expediente de la referencia,
presento Salvamento Parcial de Voto, con fundamento en las siguientes
consideraciones:
Aunque comparto la
verificación de requisitos de procedencia de la tutela y la valoración del
acervo probatorio, coincido en cuanto a que el grupo familiar no está en
posibilidad de continuar con el cuidado requerido por Gabriela Linares Robayo,
lo cierto es que, tal como se advierte en la Sentencia, el servicio de cuidador
no está incluido en los servicios a cargo de los recursos del Sistema de
Seguridad Social en Salud, y que no existe orden médica que prescriba este
servicio. Igualmente se reconoce, en el apartado “Síntesis” que, dando
aplicación al mandato de la Ley Estatutaria de Salud, corresponde al médico la
determinación de los medicamentos, tratamientos y procedimientos que deben
darse a los pacientes, “sin que pueda el juez constitucional abrogarse
competencias que exceden su ámbito de experticia”.
Sin embargo, el fallo concluye
que se “encuentran configurados los requisitos referidos para que la
obligación de procurar los cuidados de un paciente se traslade al Estado,
motivo por el cual solo resta definir el alcance temporal de dicha prestación.”,
con lo cual otorga una protección definitiva y con cargo a los recursos del
Sistema de Seguridad Social en Salud.
De manera que, en primer
lugar, la sentencia debió considerar la
participación de otras entidades y recursos estatales, diferentes a los que
tienen su fuente en el sector salud, para atender las necesidades de seguridad
social. En el caso particular de la accionante,
quien reside en Bogotá, resultaba pertinente evidenciar los programas y
proyectos que desarrolla la Secretaría Distrital de Integración Social, en
particular la “Política Pública de Discapacidad”[44]
el cual cuenta con un “PORTAFOLIO DE SERVICIOS SECRETARÍA DISTRITAL DE
INTEGRACIÓN SOCIAL” y desarrolla los “SERVICIOS PARA LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD Y SUS CUIDADORAS Y CUIDADORES”, políticas orientadas a la
inclusión social, mediante la provisión de servicios que buscan garantizar los
derechos a la alimentación, recreación, salud, protección y el desarrollo
humano.
En segundo lugar, bajo esa perspectiva, la protección
no debió ser otorgada con carácter definitivo y a cargo del sistema de salud,
sino que debió ser transitoria, a fin de procurar que la tutelante se ajustara
a los procedimientos y requisitos que dan lugar al reconocimiento de la
prestación requerida dentro del plan de beneficios en salud. Así mismo para ordenar
al Distrito Capital, a través de la Secretaría Distrital de Salud (vinculada al
proceso) y de la Secretaría Distrital de Integración
Social, acompañar el proceso de evaluación médica, para que en caso de no
proceder la aplicación de cuidados paliativos u otros cuidados a cargo de los
recursos de la Salud, se incluya a la accionante en el Portafolio de Servicios
Secretaría Distrital de Integración Social.
Respetuosamente,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA T-065/18
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE
SALUD-Debió fundarse en si la concesión de
la prestación reclamada, servicio de cuidador, podría reclamarse ante la
Superintendencia de Salud (Aclaración de voto)
Referencia:
expediente T-6.423.733
Acción
de tutela instaurada por Maritza Robayo Criollo, en representación de su hija
menor de edad, contra Unicajas Comfacundi E.P.S.-S.
Magistrado
Ponente:
Alberto
Rojas Ríos
1.
Acompañé la providencia T-065 de 2018, proferida por la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, que (i) revocó el fallo de segunda instancia
proferido por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá y, en
consecuencia, (ii) confirmó parcialmente la providencia de primera
instancia, emitida por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Bogotá, a
través de la cual se amparó el derecho a la salud de Gabriela Linares Robayo, adicionándola
en el sentido de (ii.1) amparar los derechos fundamentales a la vida
en condiciones dignas y a la seguridad social, y (ii.2) ordenar a
Unicajas Comfacundi E.P.S.-S. autorizar y suministrar cuidador a domicilio.
2. Pese a que
comparto los términos en los que se resolvió el amparo constitucional invocado,
suscribo voto particular porque considero oportuno efectuar algunas precisiones
sobre las razones por las cuales consideré que en este caso se satisfacía el
requisito de subsidiariedad.
2.1. Conforme a lo
dispuesto en el artículo 86.3 de la C.P., concordante con el artículo 6.1 del
Decreto 2591 de 1991[45],
la acción de tutela para la protección de derechos constitucionales procede
cuando no se cuente con un mecanismo eficaz e idóneo de defensa, o cuando,
existiendo, se precisa evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
2.2. El examen de
subsidiariedad en los asuntos en los que se solicita el amparo del derecho a la
salud, como parte del estudio de procedencia formal, debe tener en cuenta la
existencia de funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Salud,
conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado
por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011.
En este escenario,
la Superintendencia referida tiene competencia para conocer eventos, entre
otros, relacionados con: (1) “la cobertura de procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en
riesgo o amenace la salud del usuario” (literal a.); y, (ii) “sobre las
prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para
atender las condiciones particulares del individuo” (literal e., adicionado
por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011).
2.3. Sobre la
idoneidad y eficacia de este mecanismo, en aquellos casos que pueden ser
resueltos por la Superintendencia dado que se enmarcan en los supuestos de la
normativa que regula su competencia, diferentes posiciones se construyeron
por parte de las Salas de Revisión de este Tribunal. En síntesis, en algunas
oportunidades se sostuvo que dado que esta vía no contaba con una
reglamentación adecuada (específicamente sobre el término para resolver impugnaciones
o la posibilidad de interponer un incidente similar al de cumplimiento o
desacato en sede de tutela), no podía considerarse como eficaz e idónea para la
protección del derecho a la salud, y por lo tanto no desplazaba la acción de
tutela en ningún caso[46].
En otras oportunidades, en cambio, se sostuvo que la idoneidad y eficacia
debían valorarse de manera individual, sin perder de vista la existencia del
mecanismo de protección ante la Superintendencia[47].
2.4. La
providencia T-065 de 2018 parece dar a entender en algunos apartes que, en
abstracto, el mecanismo ante la Superintendencia no es eficaz ni idóneo, lo que
implicaría extraer la conclusión de que la tutela es procedente en todos los
casos que se relacionen con la protección del derecho a la salud, conclusión
que no comparto. En este sentido, se sostuvo:
“No
obstante lo anterior, esta Corte ha evidenciado que, desde un estudio más
detallado de este especial procedimiento, resulta necesario considerar que aún
existen múltiples falencias en su diseño que no solo restan eficacia a la
protección que pretende otorgar, sino que adicionalmente lo convierten en un
procedimiento que, en últimas, no permite obtener ningún tipo de alivio a la
situación de desprotección ius-fundamental en la que se encuentran quienes
acuden a él.[48]”
2.5. Ahora
bien, al analizar la satisfacción del requisito de subsidiariedad en el caso
específico, la Sala sí tuvo en cuenta la situación especial acreditada en este
caso por la accionante, sin embargo, ello fue como algo secundario a las falencias
en estructura y desarrollo normativo del trámite ante la Superintendencia
de Salud.
2.5. En mi
concepto, el examen de subsidiariedad debió fundarse en (i) si la concesión de
la prestación reclamada, servicio de cuidador, podía reclamarse ante la
Superintendencia, (ii) las condiciones de debilidad o vulnerabilidad del grupo
poblacional al que pertenece la tutelante, menor de edad frente a quienes el
Estado, la sociedad y la familia tienen obligaciones reforzadas para el
respeto, protección y garantía de sus derechos, y (iii) el entorno familiar,
social y económico de la afectada, elementos todos estos que, en su conjunto,
avalaban la procedencia formal del amparo en este caso.
En los
anteriores términos dejo consignado mi voto particular.
Fecha ut supra
Diana Fajardo Rivera
Magistrada
[1] Conformada
por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Diana Fajardo Rivera.
[2] Folio 5 del
cuaderno principal.
[3] Folio 4
cuaderno principal.
[4] Folio 2
cuaderno principal.
[5] Folio 3 cuaderno
principal.
[6] Preámbulo de la Constitución de la Organización
Mundial de la Salud, tal y como fue adoptada en la Conferencia Internacional de
la Salud que se llevó a cabo entre el 19 y 22 de junio de 1946 en Nueva York;
firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de los 61 Estados
(Registros Oficiales de la Organización Mundial de la Salud, no.2, Pág. 100.) y
con entrada en vigencia el 07 de abril de 1948.
[7] Sentencia
T-201 de 2014.
[8] Ver
sentencias T-355 de 2012 y T-201 de 2014.
[9] Corte Constitucional.
Sentencia T-814 de 2008.
[10] Corte
Constitucional. Sentencia T-201 de 2014.
[11] Corte Constitucional. Sentencia T-144 de 2008.
[12] Ver, entre
otras, las Sentencias T-154 y T-568
de 2014, así como la T-414 de 2016.
[13] Ibidem.
[14] En
relación con los cuidadores, la Sentencia T-154 de 2014 expresó que éstos: “(i)
Por lo general son sujetos no profesionales en el área de la salud, (ii) en la
mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de
quien se encuentra en situación de dependencia, (iii) prestan de manera
prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para
satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria de la
persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la condición de
dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del afectado, y por
último, (iv) brindan, con la misma constancia y compromiso, un apoyo emocional
al sujeto por el que velan.”
[15] Ver, entre
otras, las Sentencias T-154 de 2014 y T-414 de 2016.
[16] Al respecto,
la Sentencia T-096 de 2016 indicó: “Las actividades desarrolladas por
el cuidador, según lo anterior, no están en rigor estrictamente vinculadas a un
servicio de salud, sino que le hacen más llevadera la existencia a las personas
dependientes en sus necesidades básicas”.
[17] En
Sentencia T-154 de 2014 la Sala Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional analizó dos acciones de tutela interpuestas por la presunta
vulneración de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de unos individuos.
En una de ellas la Sala estudió la negativa que se hizo del servicio de
cuidador que fue solicitado y que tomó sustento en la consideración de la
accionada de que dicho servicio debe ser proporcionado por el núcleo familiar
del afiliado.
Al respecto, la sala determinó que el servicio de cuidador
permanente o principal no es una prestación que atienda directamente al
restablecimiento de la salud, razón por la cual no debe ser, en principio,
asumida por el sistema de salud. No obstante, la Sala concedió el amparo
deprecado pues reconoció que si bien el deber de cuidado de un pariente enfermo
es principalmente de la familia, de manera subsidiaria puede constituirse en
una obligación que se imponga en cabeza de la sociedad y del Estado, quienes
deben acudir a su ayuda y protección cuando la familia no pueda asumirlo.
[18] Ver, entre otras, las SentenciasT-154 de 2014 y T-414 de 2016.
[19] De
conformidad con la Resolución No 3951 del 31 de agosto de 2016, estos servicios
corresponden a aquellos que “si bien no pertenece[n] al ámbito de la salud, su uso incide en el goce efectivo del
derecho a la salud, a promover su mejoramiento o a prevenir la enfermedad.”
[20] Contenido
que no fue alterado con la expedición de la Resolución 532 del 22 de febrero de
2017.
[21] Normativa
que debe ser leída en concordancia con lo dispuesto en la Resolución 5928 del
30 de noviembre de 2016.
[22] En
Sentencia T-414 de 2016 se expresó por la Corte que: “el servicio
de cuidador no [es] en estricto sentido una prestación que
deban suministrar las EPS, pues se trata principalmente de una función que no
demanda una idoneidad o entrenamiento en el área de la salud, en tanto está más
vinculada al socorro físico y emocional a la persona enferma, por lo cual es
una tarea que corresponde, en primera instancia, a los familiares –en virtud
del principio de solidaridad– o, en su ausencia, al Estado.”
[23] Es de
destacar que adicionalmente en Sentencia T-154 de 2014 se reconoció que “los
deberes que se desprenden del principio de la solidaridad son considerablemente
más exigentes, urgentes y relevantes cuando se trata de asistir o salvaguardar
los derechos de aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (como por
ejemplo la población de la tercera edad, los enfermos dependientes, los
discapacitados, entre otros)”.
[24] Artículo 5
de la Constitución Política de Colombia.
[25] Ver, entre
otras, las Sentencias T-782 de 2013, T-154 y T-568 de 2014, T-096 y T-414 de 2016, así
como la T-208 de 2017.
En
específico, a la luz de la Sentencia T-096 de 2016 se tiene que: “es
claro que no siempre los parientes con quien convive la persona dependiente se
encuentran en posibilidad física, psíquica o emocional  de proporcionar el
cuidado requerido por ella. Pese a que sean los primeros llamados a hacerlo,
puede ocurrir que por múltiples situaciones no existan posibilidades reales al
interior de la familia para brindar la atención adecuada al sujeto que lo
requiere, a la luz del principio de solidaridad, pero además, tampoco la
suficiencia económica para sufragar ese servicio. En tales situaciones, la carga de la prestación, de la cual pende la satisfacción de los
derechos fundamentales del sujeto necesitado, se traslada
al Estado.”
[26] En
Sentencia T-414 de 2016 se indicó que: “aunque en principio las
entidades promotoras de salud no son las llamadas a suministrar el servicio de
cuidador en mención, se han contemplado circunstancias excepcionalísimas
que deben ser examinadas con el máximo de precaución para determinar la necesidad de
dicho servicio, a saber: (i) si los específicos requerimientos del
afectado sobrepasan el apoyo físico y emocional, (ii) el grave y
contundente menoscabo de los derechos fundamentales del cuidador como
consecuencia del deber de velar por el familiar enfermo, y (iii) la
imposibilidad de brindar un entrenamiento adecuado a los parientes encargados
del paciente.”(negrillas fuera del texto original)
[27] Ver, entre
otras, las Sentencias T-782 de 2013, T-154 y T-568 de 2014, T-096 y T-414 de 2016, así
como la T-208 de 2017.
Esta
Corte En Sentencia T-208 de 2017 resolvió la situación jurídica de tres
personas, entre las que es posible distinguir la del señor Carlos David Osorno,
quien, por las patologías que lo afectaban, era absolutamente dependiente de su
hermano. Por su parte, este último solicitó a la accionada le otorgaran
atención domiciliaria, pues aducía no contar con la posibilidad de prestar por
sí mismo las atenciones que su hermano requiere, ni, por sus condición
económica, de contratar su prestación por un tercero.
Al respecto, la Corte consideró pertinente conceder el amparo
impetrado y ordenar se suministre el servicio de cuidador domiciliario requerido,
pues se consideró que “ (i) la vida o integridad
personal se ven amenazadas o vulneradas en la medida que no puede valerse por
sí mismo; (ii) este servicio no puede ser sustituido por otro; (iii) la persona
y su grupo familiar carecen de recursos para sufragar los costos del cuidador;
y (iv) si bien el servicio que se requiere no fue prescrito por un médico
adscrito a la EPS, se trata de un hecho notorio”.
[28] Reiterado de la Sentencia T-527 de 2017.
[29] Con las
modificaciones que le han sido introducidas por la Ley 1438 de 2011
[30] Aparte del
procedimiento ordinario laboral que resuelve las controversias relativas al
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
[31] Se llama
la atención en que si bien esta Corporación en las Sentencias C-117 y C-119 de
2008 estudió la constitucionalidad de este procedimiento y determinó que se
encontraba de acuerdo con el ordenamiento jurídico superior, la Corte jamás se
pronunció respecto de su idoneidad y eficacia.
[32] Ver, entre
otras, las Sentencias T-728 de 2014 y T-121 de 2015.
[33] Sobre el
particular, en Sentencia T-121 de 2015, esta Corporación conoció el caso de un
menor de edad a quien se le expidió una orden médica para la realización de dos
procedimientos quirúrgicos diferentes, pero respecto de los cuales solo le
autorizaron uno. En aquella ocasión, esta Corte consideró que el amparo
solicitado era procedente pues, no obstante el actor contaba con el
procedimiento ante la superintendencia para obtener la materialización de sus
pretensiones, en ese caso se trataba de (i) un menor de edad (sujeto de
especial protección), (ii) que requiere de una pronta atención y (iii)
cuya situación ya se encuentra en sede de revisión; motivo por el cual estimó
desproporcionado remitirlo a efectuar el trámite previsto ante la
superintendencia de salud, sobre todo, porque éste no cuenta con un término
para resolver la impugnación.
[34] “El incumplimiento a lo ordenado en providencia judicial proferida por
la Superintendencia Nacional de Salud, bajo funciones jurisdiccionales,
acarreará las mismas sanciones consagradas en el artículo 52 del Decreto 2591
de 1991.”
[35] En la que
se declaró la inexequibilidad del fragmento que establecía el efecto devolutivo
de la consulta, en cuanto estimó indispensable surtir el grado jurisdiccional
de consulta para que la sanción impuesta pudiera surtir efectos, ello, dada la
gravedad la sanción allí dispuesta.
[36] Ver
Sentencia T-121 de 2015, reiterado en, entre otras, las Sentencias T-558 y
T-677 de 2016.
[37] En
Sentencia T-481 de 2016, se indicó: “la representación
legal, que es la potestad otorgada a una persona, ya sea por la ley, en el caso
de los padres que ostentan la patria potestad con respecto a sus hijos menores
de edad, o a través de una orden judicial, en el caso de los guardadores sobre
las personas que han sido declaradas como interdictas y encargadas a su
custodia, para ejecutar acciones en nombre de otra”.
[38] Ver
Registro Civil de Nacimiento (Folio 5 cuaderno principal)
[39] En
sentencia T-886 de 2000 esta Corte, consideró que la acción de tutela: “reviste al juez que conoce de ella de una serie de facultades que, en
ejercicio de la jurisdicción ordinaria, no posee. La principal de ellas,
consiste en fallar más allá de lo solicitado por quien hace uso de este
mecanismo, fallos ultra o extra petita. Prerrogativa que permite al
juez de tutela pronunciarse sobre aspectos que, sin ser expuestos como
fundamento del amparo solicitado, deben ser objeto de pronunciamiento, por
estar vulnerando o impidiendo la efectividad de derechos de rango
constitucional fundamental”.
[40] En
los términos del numeral 4.2. de la presente providencia.
[41] Se
llama la atención en que si bien en su escrito el médico tratante aduce que la
accionante puede requerir servicio de enfermería por 8 horas diarias, la Sala
estima que se refiere a los cuidados de aseo y movilidad referidos en esta
decisión, en cuanto específicamente dice que dicho servicio no resulta
indispensable en cuanto está siendo brindado por la madre de la accionante.
[42] Entre
otros, (i) la inexistencia de un término dentro del cual deba resolverse
el recurso de impugnación en contra de la decisión que pueda ser adoptada y (ii)
la falta de reglamentación del procedimiento a través del cual se obtendrá el
cumplimiento de lo ordenado o se declarará el desacato de quienes se abstengan
de hacerlo.
[43] Esto es,
que el núcleo familiar del paciente: (i) no cuenta ni con la
capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por (a)
falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o (b)
debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los
recursos económicos básicos de subsistencia; (ii) resulta imposible
brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del
paciente y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para
asumir el costo que contratar la prestación de ese servicio comporta.
[44]http://www.integracionsocial.gov.co/index.php/politicas-publicas/la-sdis-aporta-a-la-implementacion/politica-publica-enfoque-diferencial/politica-publica-discapacidad-para-el-distrito-capital
[45] “Por
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”.
[46] Postura
sostenida, entre otras, en las sentencias T-042 de 2013 y T-745 de 2014. M.P.
Mauricio González Cuervo.
[47] Posición
que se evidencia, entre otras, en las providencias T-098 de 2008. M.P. Humberto
Sierra Porto y T-171 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[48] Pág. 17 de la providencia.