T-270-09
Sentencia T- 270/09
Sentencia T- 270/09
DERECHOS DEL NIÑO-Protección
constitucional especial
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Vulnera el
derecho a la salud cuando niega el acceso al servicio porque el usuario
no realizó un trámite que le corresponde realizar a la propia entidad
Corresponde
al médico tratante solicitar al Comité Técnico Científico la autorización de
los servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio respectivo, es
decir, la realización de un trámite al interior del Sistema de Salud, la
jurisprudencia constitucional considera que una EPS viola el derecho a la salud
de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en que el
usuario no ha presentado la solicitud al Comité. Las EPS no pueden imponer como
requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas
administrativas propias de la entidad’. En tal sentido, cuando una EPS niega
servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no realizó
un trámite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su
derecho a la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio.
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Requisitos para acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del
POS
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Procedencia para ordenar examen de mesa basculante a menor
Referencia: expediente T-2133262.
Acción de
tutela instaurada por Cecilia del Carmen Noguera Peña en representación de su
menor hija Aneth Cristina Acuña Noguera, contra Coomeva EPS.
Procedencia: Juzgado Sexto Penal Municipal de Barranquilla.
Magistrado Ponente:
Dr. Nilson Pinilla Pinilla.
Bogotá, D. C.,  abril trece (13) de dos mil nueve (2009).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y
Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la
revisión del fallo único de instancia proferido por el Juzgado Sexto Penal
Municipal de Barranquilla, dentro de la acción de tutela instaurada por Cecilia
del Carmen Noguera Peña en representación de su menor hija Aneth Cristina Acuña
Noguera, contra Coomeva EPS.
El expediente
llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado despacho
judicial, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
La Sala de Selección Nº 12 de la Corte, el 12 de diciembre de 2008, eligió el
asunto para revisión.
I. ANTECEDENTES.
Cecilia del
Carmen Noguera Peña en representación de su menor hija Aneth Cristina Acuña
Noguera (16 años) interpuso acción de tutela, contra Coomeva EPS, aduciendo
vulneración de los derechos “a la salud y a la vida”, por los hechos que a continuación son resumidos.
A. Hechos y
relato contenido en la demanda.
La señora
Cecilia del Carmen manifestó que su hija Aneth Cristina Acuña Noguera, nacida
el 24 de marzo de 1993 (f. 9 cd. inicial), se encuentra afiliada a Coomeva EPS
y padece de “un prolapso moderado, displacía con i.m. severa” que le
está afectando el corazón.
Agregó que el
médico tratante le ordenó la práctica de un “test de mesa basculante”,
pero la EPS se niega a realizarlo, argumentando que no se encuentra contemplado
en el Plan Obligatorio de Salud.
En consecuencia,
solicita la práctica del examen, ordenado por el médico tratante, ya que la
falta de este “pone en peligro su vida”, y no cuentan con los medios
económicos para asumir el costo (f. 3 ib.).
B. Documentos
relevantes cuya copia obra dentro del
expediente.
1. Tarjeta de identidad
de la menor Aneth Cristina Acuña Noguera (f. 5 ib.).
2. Orden de
Servicio de Coomeva EPS suscrita en diciembre 4 de 2007, expedida por un médico
Cardiólogo Electrofisiólogo, ordenándole a la menor un “test de mesa
basculante” (fs. 6 y 7 ib.).
3. Registro Civil de Nacimiento de Aneth Cristina Acuña Noguera, sentado en la Notaría  Segunda del Circulo de Barranquilla (f. 8 ib.).
C. Sentencia
única de instancia.
Mediante fallo
de marzo 4 de 2008, el Juzgado Sexto Penal Municipal de Barranquilla no
concedió el amparo solicitado por Cecilia del Carmen Noguera Peña, quien actúa
en representación de su menor hija Aneth Cristina Acuña Noguera, al considerar
que “la madre de la menor no acudió al Comité Técnico Científico a solicitar
los medicamentos no POS, ni allegó al expediente formato de negación de
servicios”, con lo cual encontró ese despacho demostrado que a la menor no
se le ha vulnerado ningún derecho fundamental (f. 13 ib). Esta decisión no fue
impugnada.
Conviene
advertir que el juzgado ordenó oficiar a Coomeva EPS, remitiéndole copia de la
demanda para que ejerciera el derecho de defensa, pero la entidad no dio
respuesta a dicho requerimiento (f. 12 ib.).
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera.
Competencia.
Esta Corte es
competente para decidir, en Sala de Revisión, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, y 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que
se debate.
La Sala
determinará si existe vulneración de los derechos fundamentales a la salud y la
vida de la menor Aneth Cristina Acuña Noguera de 16
años, al negarle Coomeva EPS la autorización del examen denominado “Test
de mesa basculante”, ordenado por el médico tratante, argumentando la
entidad que no se encuentra contemplado en el POS.
Tercera.
Protección constitucional a los menores.
El artículo 44
de la Constitución Política, con fundamento en los derechos  allí consagrados,
los tratados internacionales ratificados por Colombia[1]
y las leyes que regulan la materia, establecen el deber del Estado de proteger
a los niños de toda forma de maltrato y explotación, así como su obligación de
asistir y garantizar su desarrollo armónico e integral en el ejercicio pleno de
sus derechos.
El Estado
colombiano se comprometió a garantizar el ejercicio de los derechos que allí se
enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social, reconociendo la
necesidad de adoptar diferentes medidas tendientes a proteger la maternidad y
la niñez. Igualmente, se reconoció que los menores por su vulnerabilidad física
y mental requieren de una protección especial por lo que los países tomarán
todas las medidas necesarias para garantizar que los menores estén protegidos
contra toda forma de discriminación.
Con fundamento en
las normas constitucionales indicadas anteriormente, así como en los múltiples
instrumentos internacionales ratificados por el Estado colombiano al respecto,
la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que el amparo reforzado de
los sujetos de especial protección constitucional, parte del reconocimiento que
el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se han
visto sometidos históricamente.
En reiterada jurisprudencia[2], la Corte se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de
manera efectiva y prevalente el ejercicio de los derechos a quienes son sujetos
de la protección especial en los términos de las normas antes señaladas. Así se
ha estimado que la especial protección constitucional a los menores se entiende
reforzada cuando padecen algún tipo de discapacidad física o mental[3].
En efecto, al respecto se ha dicho que:
“es claro que en los casos en que está de por medio la salud de
un niño, independientemente de la edad que tenga, por el sólo hecho de ser un
menor tiene derecho a recibir una atención adecuada y de forma regular por
parte de las entidades que tienen a su cargo esa función, sin dilaciones
injustificadas, pues, de lo contrario, se vulneran los derechos fundamentales
del niño al no permitirle el acceso efectivo a la prestación del servicio de
salud que demanda.” [4]
Así, no cabe duda que el Estado debe brindar protección
prevaleciente a los derechos fundamentales de los niños.
Cuarta.
Acceso a los servicios que se requieran, incluidos y no incluidos dentro del
Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia.
4.1 El derecho a la salud contempla, por lo menos, el acceso a los
servicios indispensables para conservar la salud, en especial aquéllos que
comprometan la vida digna y la integridad personal; tal acceso depende, en principio,
de si el servicio requerido está incluido en el Plan Obligatorio de Salud, al
cual la persona tiene derecho.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que toda persona tiene
dere­cho a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios médicos con­tem­plados
dentro del POS, por lo cual no brindarle los medicamentos allí incluidos, o no
permitir la realización de los procedimientos e intervenciones amparadas por el
plan, constituye una vulneración al derecho a la salud[5], que reiteradamente
ha sido considerado como fundamental.
Teniendo en cuenta que, de acuerdo a la regulación vigente[6],
corresponde al médico tratante solicitar al Comité Técnico Científico la
autorización de los servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio
respectivo, es decir, la realización de un trámite al interior del Sistema de
Salud, la jurisprudencia constitucional considera que una EPS viola el derecho
a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en
que el usuario no ha presentado la solicitud al Comité.[7]
En la sentencia T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa, se afirmó que “‘las EPS no pueden imponer como requisito de acceso
a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la
entidad’.[8]
En tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que
tiene derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar
a la propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una
barrera para acceder al servicio. Dentro del presente proceso la Defensoría
manifestó que este es un obstáculo del cual se quejan frecuentemente los
usuarios.”
Ahora bien, como el derecho a la salud no es ilimitado, el Comité
Técnico Científico no está obligado a autorizar de manera automática cada
solicitud del médico tratante. De tal forma, si se alude a un tratamiento
estético o a otro que no sea realmente indispensable para la salud y esté razonablemente
excluido del POS, el correspondiente Comité Técnico Científico podrá invocarlo
para negar la solicitud y el juez de tutela habrá de hacer lo propio,
respetando los precedentes constitucionales.
4.2. Según el
artículo 42 del precitado Decreto 2591 de 1991, numeral 2°, la acción de tutela
procede contra acciones u omisiones de particulares, cuando éstos tienen a su
cargo la prestación del servicio público de salud.
Quinta.
Análisis del caso concreto.
La señora Carmen
Cecilia Noguera Peña, presentó acción de tutela al considerar que la EPS
accionada vulnera los derechos fundamentales de su menor hija Aneth Cristina
Noguera Peña a la que le fue diagnosticado “un prolapso moderado, displacía
con i.m. severa”, al negar la autorización para realizar el examen “test
de mesa basculante” formulado por el médico adscrito a dicha entidad, por
encontrarse fuera del POS.
El médico tratante
de la menor, le diagnosticó prolapso moderado, displacía con i.m, ordenándole
el examen de test de mesa basculante, que de acuerdo con la literatura
científica “El (TMB)
permite realizar el diagnóstico de síncope vasovagal en pacientes con síncope
de causa desconocida.” Sirve para determinar el
tratamiento correcto de cualquier patología y es imprescindible para realizar
el diagnóstico etiológico del síncope, y “permite caracterizar los componentes
cardioinhibidor y vasodepresor de la respuesta vasovagal, lo que puede ser de
ayuda en la selección inicial del tratamiento.” Por
último, “la realización de ensayos clínicos controlados con el TMB puede
permitir conocer la efectividad real de los distintos fármacos en pacientes con
síncope vasovagal.” [9]
Otro pronunciamiento
científico enseña[10]:
“El test de mesa
basculante es una prueba diagnóstica para pacientes que han tenido pérdida
de conciencia (síncope) o sospecha de ella. Nos  permite desencadenar
episodios vasovagales en pacientes predispuestos y, es actualmente, la prueba
más rentable para el diagnóstico del síncope neuromediado.
Hasta épocas
relativamente recientes el diagnóstico del síncope vasovagal  y de otros
síncopes neurológicamente mediados se realizaba principalmente por la historia
clínica y mediante un proceso de exclusión de otras causas.
En 1986, se publicó
por primera vez, la utilización del test de mesa basculante para el diagnóstico
del origen vasovagal en pacientes con síncope de causa desconocida.
Posteriormente, su uso se ha generalizado, con el empleo de una gran variedad
de protocolos en cuanto a la angulación, tiempo de basculación o uso de
diferentes fármacos para provocación. En 1989 se introdujo el empleo de
isoproterenol intravenoso y, más recientemente, nitroglicerina intravenosa o
sublingual (el llamado protocolo italiano, protocolo abreviado que emplea 400
microgramos  de nitroglicerina sublingual). En nuestra unidad de arritmias
de la Fundación Hospital de Alcorcón  el protocolo del Test de Mesa
Basculante que utilizamos es con nitroglicerina sublingual en spray.”
Teniendo en cuenta lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia
constitucional y a partir de los conceptos anteriormente citados, esta Sala de
Revisión entra a determinar si el examen denominado “test de mesa
basculante”, que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud,
cumple con los requisitos para ser autorizado e inaplicar al efecto las normas
legales o reglamentarias que regulan las exclusiones del POS.
a) La
falta del examen prescrito por el médico tratante para determinar el
diagnóstico de la enfermedad (prolapso moderado, displacía con i.m severa)
padecida por la menor, pone en riesgo su vida según la afirmación de la madre
al indicar que “le esta afectando el corazón”. Aspecto que no fue
controvertido por la EPS accionada, ni por el Juzgado de instancia.
b) La incapacidad
económica de la actora para costear el examen de su menor hija no fue discutida
por Coomeva EPS, ni por el Juzgado de instancia, además la entidad demandada no
dio respuesta al requerimiento hecho por el Juez de conocimiento por lo cual,
en desarrollo del principio de buena fe, se tendrá por cierto lo expuesto en el
escrito de tutela, al decir “que carecemos de los recursos económicos para
cancelar dicho examen” (f. 3 cd. inicial).
c) El médico especialista que ordenó el reclamado examen denominado “test
de mesa basculante”, se encuentra adscrito a Coomeva EPS. (f. 6 ib).
Analógicamente puede recordarse que en sentencia T-253 de marzo 10
de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, de esta misma Sala de Revisión,
al estudiar el caso de una señora de 71 años de edad, que solicitó la
autorización por parte de SANITAS  EPS, para la práctica del examen “mesa
basculante”, en esa oportunidad concluyó:
“ha sido la Corte enfática en rechazar argumentos encaminados a
sostener que un examen de diagnóstico formulado por el médico tratante no se
puede efectuar por cuanto no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud, ya
que es el médico tratante quien, de conformidad con las circunstancias particulares
de cada paciente, define cuál es el tratamiento que ha de seguirse o el examen
diagnóstico que debe efectuarse de modo que la entidad prestadora de salud no
puede negarse a practicarlo sobre la base de aspectos económicos,
administrativos o de conveniencia institucional.”
Para
concluir, al cumplirse en el presente caso a cabalidad las condiciones exigidas
para proteger el derecho fundamental a la salud de la paciente, corresponde
revocar el fallo proferido en marzo 4 de 2008 por el Juzgado
Sexto Penal Municipal de Barranquilla, que denegó el amparo solicitado.
En su
lugar, se concederá la tutela, ordenando a Coomeva EPS, por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, que si todavía no lo ha realizado,
en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta sentencia autorice la práctica del examen test de mesa basculante, y lo
que requiera en la medida en que lo disponga el respectivo médico tratante,
dando oportuno cumplimiento a la atención integral que debe prestarle a la
menor Aneth Cristina Acuña Noguera.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero:
REVOCAR la sentencia proferida en marzo 4 de 2008
por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Barranquilla, que negó el amparo solicitado por Cecilia del Carmen Noguera Peña
en representación de su menor hija Aneth Cristina Acuña Noguera, contra Coomeva
EPS. En su lugar se dispone TUTELAR los derechos de la menor a la salud
y a la vida.
Segundo:
ORDENAR, a Coomeva EPS, por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, que si no lo ha realizado aún, en
el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta sentencia autorice el examen denominado test de mesa basculante, que
requiere la menor Aneth Cristina Acuña Noguera.
Tercero: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Artículo
10° del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales,
ratificado por Colombia mediante la ley 74 de 1968, artículo
1° de la Convención Americana de Derechos Humanos ratificada por Colombia en
julio 17 de 1973, artículo 2° de la
Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Colombia el 28 de enero
de 1991.
[2] T-907 de
septiembre 17 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-754 de julio 14 de 2005,
M. P. Jaime Araújo Rentaría; T-307 de abril 19 de 2006, M. P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[3] T-443 de mayo
10 de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-244 de marzo 17 de 2005, M. P.
Alfredo Beltrán Sierra; T-170 de marzo 9 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño;
T-201 de marzo 15 de 2007, M. P.
Humberto Sierra
Porto; T-695 de septiembre 6 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[4]
T-417 de mayo 24 de 2007, M. P. Álvaro Tafur Galvis
[5] T-736 de agosto 5 de 2004, M. P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[6] Artículo
4° de la Resolución 2933 de 2006.
[7] T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel
José Cepeda Espinosa
[8] T-976 de septiembre 23 de 2005, M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[9]
Revista Española de Cardiología.
[10] Federación
Argentina de Cardiología.