C-571-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-571/03
MONOPOLIO RENTISTICO-Regulación
legislativa propia
MONOPOLIO-Concepto en materia económica/MONOPOLIO
RENTISTICO-Reserva de ciertas actividades estratégicas o servicios públicos
por el Estado
MONOPOLIO RENTISTICO-Actividad económica
del Estado o particulares mediante autorización o contrato de concesión
MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Facultad legislativa para determinar régimen propio
EXPLOTACION DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Operación por intermedio de terceros
MONOPOLIO EN JUEGOS DE SUERTE Y AZAR LOCALIZADOS-Modalidades
MONOPOLIO RENTISTICO DE ENTIDADES TERRITORIALES-Titularidad derechos de explotación de juegos localizados
MONOPOLIO RENTISTICO-Competencia del
legislador para fijar tarifas para la operación de máquinas tragamonedas
El legislador estableció específicamente las tarifas
indicadas para la operación de las máquinas tragamonedas, con el fin legítimo
de procurar recursos económicos al Estado para el cumplimiento de fines de
interés público o social, mediante el desarrollo de tal actividad por parte de
los particulares, a cambio del pago de unos derechos de explotación, y ante la
dificultad técnica de determinar los ingresos brutos del negocio y aplicar la
regla general contenida en el Num. 5 del mismo artículo.
APUESTAS-Monto
de utilidades depende de su valor
MAQUINAS
TRAGAMONEDAS-No establecimiento tarifa diferencial de derechos
de explotación
DERECHOS DE
EXPLOTACION-Determinación por legislador de las tarifas
DERECHO A LA
IGUALDAD-Tratamiento
jurídico no idéntico
DERECHO A LA
IGUALDAD-Alcance/JUICIO
DE IGUALDAD-Criterios de diferenciación
PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Criterio
de razonabilidad
IGUALDAD-Exigencia
de comparación
La igualdad
exige siempre una comparación entre dos o más personas, actos, conductas,
situaciones o cosas. Lo que se compara es un elemento determinante, que debe
tener incidencia en la materia o tema regulado; por ejemplo, la capacidad
económica o riqueza es elemento fundamental de la materia tributaria y quien
tiene más paga más impuestos y quien tiene menos paga menos; sin embargo, la raza
o el sexo de los contribuyentes es indiferente o neutro en esta materia, ya que
el blanco rico paga lo mismo que el negro con igual riqueza o el individuo de
raza amarilla de idéntica capacidad económica. La raza, en cambio, es elemento
relevante para establecer políticas de “discriminación inversa”, que les dan
puestos de trabajo a los negros por encima de los blancos o a las mujeres por
encima de los hombres.
MONOPOLIO RENTISTICO-Derechos de
explotación generan rentas
MONOPOLIO RENTISTICO Y TRIBUTO-Distinción
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Expedición de decretos para ejecución de leyes
POTESTAD REGLAMENTARIA-No es exclusiva
del Presidente de la República
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Expedición residual y subordinada de normas generales por Ministros/POTESTAD
REGLAMENTARIA-Competencia de regulación para órganos administrativos
diferentes
REGLAMENTO-Expedición por órganos
administrativos/REGLAMENTO-Expedición por Ministros del Despacho
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Subordinación de competencias de regulación administrativa de
ministerios
CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Fundamento/CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Determinación
recursos utilizados como reservas técnicas/CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE
SUERTE Y AZAR-Autorización venta en Colombia de juegos extranjeros
CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Funciones se circunscriben a temas técnicos que no alteran potestad
reglamentaria del Presidente de la República
Referencia: expediente D-4412
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 34, numeral 1
(parcial) y 47, numerales 1, 2 y 3 de la Ley 643 de 2001.
Demandante: Antonio Eduardo Bohórquez Collazos
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA
Bogotá D.C.,
quince (15) de julio de dos mil tres (2003).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Antonio Eduardo
Bohórquez Collazos demandó los artículos 34, numeral 1 (parcial) y 47,
numerales 1, 2, y 3 de la Ley 643 de 2001, “por la cual se fija el régimen
propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad,
la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II.
NORMAS DEMANDADAS
A continuación
se transcribe el texto de las disposiciones demandadas, conforme a su
publicación en el Diario Oficial No. 44294 de 17 de Enero de 2001, subrayando
los apartes demandados:
LEY 643 DE 2001
(enero 16)
por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de
juegos de suerte y azar.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(...)
CAPITULO VI
De la explotación, organización y administración de los demás juegos
(...)
Artículo 34. Derechos de explotación. Los concesionarios u
operadores autorizados para la operación de juegos localizados pagarán a título
de derechos de explotación las siguientes tarifas mensuales:
Descripción del juego
Tarifa
1. Máquinas tragamonedas    % de un salario mínimo mensual legal
vigente
Máquinas tragamonedas O - $500                     30%
Máquinas Tragamonedas $500 en adelante                 40%
Progresivas interconectadas                                45%
(...)
CAPITULO IX
Fiscalización, control y sanciones en
relación con los derechos de explotación
(...)
Artículo 47. Funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y
Azar. Además de las que se señalan en las diferentes normas de la presente ley,
le corresponden al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, las siguientes
funciones:
1. Aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de las
distintas modalidades de juegos de suerte y azar.
2. Determinar los porcentajes de las utilidades que las empresas
públicas operadoras de juegos de suerte y azar, podrán utilizar como reserva de
capitalización y señalar los criterios generales de utilización de las mismas.
Así mismo, determinar los recursos a ser utilizados por tales empresas como
reservas técnicas para el pago de premios.
3. Autorizar los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar
extranjeros, que podrán venderse en Colombia, al igual que el régimen de
derechos de explotación aplicables a los mismos, derechos que no podrán ser
inferiores a los establecidos para juegos nacionales similares.
4. Preparar reglamentaciones de ley de régimen propio, y someterlas
a consideración del Presidente de la República.
5. Emitir conceptos con carácter general y abstracto sobre la
aplicación e interpretación de la normatividad que rige la actividad
monopolizada de los juegos de suerte y azar.
6. Darse su propio reglamento.
7. Las demás que le asigne la ley.
III.  DEMANDA
El demandante
manifiesta que la normatividad acusada infringe el preámbulo y los artículos 2,
13, 189, numeral 11, y 363 de la Constitución Política, porque contraviene los
fines esenciales del Estado, el derecho a la igualdad, la potestad
reglamentaria y algunos principios del Derecho Tributario.
Fundamenta su
afirmación en que los porcentajes fijados en el Art. 34 de la Ley 643 de 2001
para el pago de derechos por la explotación de las máquinas tragamonedas
infringen el principio de igualdad, ya que en el mercado no sólo existen
máquinas tragamonedas de variados precios, sino que ellas producen distintas
ganancias dependiendo de las cantidades de dinero permitidas para apostar.
Estas caracterizaciones exigen un trato diferenciado en el pago de derechos de
explotación, teniendo como base el nivel de ingresos. Por ello la normatividad
acusada viola el artículo 363 de la Carta Política, puesto que no respeta el
principio de progresividad, al no establecer que los que ganen más paguen
mayores cantidades.
Considera que
las tarifas señaladas en las normas acusadas desconocen el principio de
igualdad, pues "no es igual quien explota los juegos de suerte y azar
en un establecimiento donde ello no constituye su labor principal (verbigracia,
tienda de barrio, almacén, restaurante y similares) que aquel que se dedica
exclusivamente a esta actividad, por ejemplo, casinos, salones de juegos,
etc.".
Expresa que el
legislador ha debido  fijar para los juegos mencionados una tarifa del 17% de
los ingresos brutos, como lo estableció en forma residual para los demás juegos
localizados en el Num. 5 del mismo Art. 34 de la citada ley.
Finalmente, el
impugnante argumenta que los numerales 1, 2 y 3 del artículo 47 de la citada
ley desconocen la potestad reglamentaria que ostenta el Presidente de la
República, al asignar al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar facultades
de reglamentación que debe ejercer aquella autoridad.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho
Mediante escrito
presentado el 18 de Febrero de 2003, la ciudadana Ana Lucía Gutiérrez Guingue,
actuando en la calidad de apoderada del Ministerio de Justicia y del Derecho,
solicita a la Corte que declare la exequibilidad de las normas acusadas,
con sustento en lo siguiente:
Afirma que los
apartes acusados del Art. 34 de la Ley 643 de 2001 no consagran un enunciado
normativo de carácter autónomo y requieren otros preceptos para  tener sentido
jurídico, ya que las cifras porcentuales por sí solas no producen efectos
jurídicos. Sostiene que lo acusado carece de un sentido propio, por lo cual no
puede ser objeto de controversia, como lo ha expuesto la doctrina
constitucional.
En relación con la validez de las funciones del
Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, contenidas en el artículo 47
ibídem, expresa que si bien la potestad reglamentaria se encuentra en cabeza
del Presidente de la República como Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad
Administrativa, también es cierto que otras autoridades administrativas pueden,
en forma residual, participar en esa función. En efecto, el legislador no podría
vaciar la potestad reglamentaria que ostenta el Presidente de la República,
para radicarla en otra autoridad u órgano, ya que con ello desconocería el
sistema de fuentes que prohíja la Carta, pero sí podría atribuir determinadas
funciones a órganos administrativos para ejercer la potestad reglamentaria en
asuntos técnicos y residuales y siempre subordinados a un acto de
reglamentación general expedido por aquella autoridad.
Sostiene que las
tres funciones acusadas del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar pueden
dividirse en dos grandes actividades, así:
La primera
actividad concierne a la expedición de reglamentos de las distintas modalidades
de juegos de suerte y azar. Efectivamente, se trata de una actividad de
regulación en asuntos técnicos, pues corresponde a asuntos especiales de tales
juegos como son sus modalidades.
La segunda
actividad se refiere a los numerales 2 y 3 del artículo 47. Contrariamente a lo
afirmado por el actor, tales atribuciones no revisten el carácter de potestad
reglamentaria, pues ellas aluden a temas específicos y concretos. En
consecuencia, el argumento del demandante para considerarlas inconstitucionales
es infundado.
2.
Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Por medio de
escrito radicado el 18 de Febrero de 2003, la ciudadana Astrid Consuelo Salcedo
Saavedra, actuando en la calidad de apoderada del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público pide a la Corte que declare exequibles las normas impugnadas,
con base en las siguientes razones:
Sostiene que el
Artículo 34 de la Ley 643 de 2001 no vulnera el principio de igualdad, dado que
ni la ley ni la Constitución señalan que los derechos de explotación tengan que
fijarse tomando en consideración el costo de las máquinas o aparatos de juego.
Expresa que las
tarifas señaladas en la Ley 643 de 2001 no obedecieron a un capricho del
legislador, sino que las mismas se adoptaron luego de un estudio de mercado
contratado con Fedesarrollo (que acompaña como prueba), del cual se deduce que,
en general, cada máquina tragamonedas, revierte a los apostadores, en promedio,
el 82% de los valores apostados, en virtud de que la misma está programada por
el fabricante para que ello ocurra así.
Añade que lo
anterior permite afirmar que la ganancia de cada operador está directamente
relacionada con el valor de la apuesta que recibe la máquina, y no con el valor
de ésta, por lo cual la ley establece tarifas diferenciales que dependen de
aquel valor, teniendo en cuenta que a mayor apuesta habrá mayor utilidad para el
operador y a menor apuesta habrá menor ganancia para el mismo.
Por otra parte,
señala que la base a la cual se aplica la tarifa de los derechos de explotación
para este tipo de juegos no está constituida por los ingresos brutos, como sí
ocurre para otros juegos, en virtud de que por la estructura del juego
examinado, y conforme al estudio elaborado por Fedesarrollo, existe dificultad
para estimarlos o para comprobarlos, y como quiera que se trata de un
monopolio rentístico, en donde la finalidad primordial es la de obtener
recursos para el Estado con fines de interés social, el Gobierno Nacional se
vio forzado a buscar un mecanismo eficaz que permitiera controlar el recaudo de
los derechos de explotación, el cual consistió en cobrar un valor determinado sobre
cada elemento de juego.
En cuanto a la vulneración del principio de igualdad
por desconocer la diversa naturaleza de los establecimientos donde se explotan
dichos juegos, afirma que es necesario precisar que el hecho de que en un
casino existan muchas máquinas tragamonedas y en otro tipo de locales
comerciales exista únicamente una o dos, ello no es razón suficiente para
determinar derechos de explotación diferentes, puesto que los derechos se pagan
por cada máquina y, en consecuencia, a mayor número de ellas, mayores derechos
de explotación percibirá el Estado. Por ello asevera que lo importante para
determinar la tarifa de los derechos de explotación es el valor que cada
máquina recibe por la apuesta, y no el lugar en donde se encuentre ubicada aquella.
En lo referente a la  vulneración del principio de
igualdad en relación con otros juegos, estima que tampoco le asiste la razón al
demandante, puesto que cada juego tiene una estructura diferente. Mientras las
máquinas tragamonedas, como lo demuestra el estudio de Fedesarrollo, revierten
a los jugadores como premio, en promedio, el 82% de los valores apostados, en
los demás juegos los costos de operación son diferentes y por tanto es factible
y constitucionalmente válido un tratamiento diferente.
Con relación a los principios del Derecho Tributario
consagrados en el Artículo 363 de la Carta, expone que no son aplicables a los
derechos de explotación de juegos, que constituyen una contraprestación por el
permiso para ejercer una actividad monopolizada por el Estado, y no configuran
un tributo.
Respecto del
cargo dirigido contra el artículo 47, numerales 1,2 y 3, de la Ley 643 de 2001,
no comparte la posición del demandante, porque si se analiza con detenimiento
el contenido total de dicho artículo se observa que en el numeral 5 están
contempladas las facultades de reglamentación de la ley conferidas en la
Constitución al Presidente de la República.
Finalmente
manifiesta que el reglamento de que trata el numeral 1 del mismo artículo no se
refiere a la reglamentación de la ley, sino a los reglamentos de los juegos, es
decir, las facultades allí señaladas son estrictamente administrativas, y no de
reglamentación de la ley.
3.
Intervención de la Universidad Santo Tomás
Mediante escrito
recibido el 21 de Febrero de 2003, el ciudadano Héctor García Angarita, obrando
en representación de la Universidad Santo Tomás, conceptúa que las
disposiciones demandadas se ciñen a los preceptos superiores invocados en la
demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Según la Carta
Política de 1991 son principios fundamentales del sistema tributario los de
equidad, eficiencia y progresividad. Estos principios deben ser analizados
teniendo en cuenta la totalidad del sistema tributario y no haciendo referencia
únicamente a los medios, ya que los fines pueden desvirtuar las características
de justicia que pueden ostentar los medios.
Enuncia que lo
primero que cabe advertir en relación con el artículo 363 de la Carta es que no
alude a cada impuesto en particular sino a la generalidad del sistema
tributario, de manera que, desde el punto de vista de la progresividad, la
constitucionalidad de las normas fiscales debe examinarse a la luz de toda la
estructura tributaria, para concluir si verdaderamente afecta en mayor grado a
quienes tienen más capacidad contributiva.
Acerca del
desconocimiento del artículo 189, numeral 11, superior, indica que los
numerales acusados del artículo 47 de la ley mencionada no restringen ni
excluyen el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Presidente de
la República, y sólo señalan las funciones del Consejo Nacional de Juegos de
Suerte y Azar para determinar las modalidades de juego, fijar los porcentajes
de las utilidades y autorizar modalidades de juegos de suerte y azar
extranjeros. Ello no significa que el Presidente de la República no pueda
reglamentar la Ley 643 de 2001 con el propósito de darle la debida ejecución.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
En Concepto No.
3162 radicado el 6 de Marzo de 2003, el Procurador General de la Nación
solicita a esta corporación que declare la exequibilidad de las normas
acusadas, con los siguientes fundamentos:
Sostiene que no
existe limitación constitucional para la fijación de las tarifas  de los
derechos de explotación de los juegos de suerte y azar, lo que implica que el
legislador al establecerlas debe someterse a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
Con base en lo
anterior, estima que la fijación de la tarifa por parte del legislador no fue
arbitraria y, por el contrario, se fundamentó en un estudio contratado por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público con Fedesarrollo, que muestra los
aspectos operacionales del negocio y permitió al legislador concluir que debe
aplicar una tarifa teniendo en cuenta la genera1ización del negocio en todo el
país y la definición del promedio de devolución de las apuestas a los jugadores
en un 82%.
Señala que con
este porcentaje consideró el legislador que debía establecer una tarifa con
base en el salario mínimo legal mensual, pues existe dificultad para establecer
el nivel de ingresos del negocio y en estas condiciones, por seguridad
jurídica, era necesario establecer la tarifa en la forma indicada, de tal manera
que fuera fija en relación con los ingresos y variable respecto del  salario
mínimo. En atención a lo anterior, la ley establece tarifas diferenciales por
concepto de los derechos de explotación, en tanto la utilidad de los operadores
está determinada por el valor de la apuesta y no por el valor de la máquina.
Afirma que la
norma demandada está dando un trato igual a operadores iguales, en tanto
explotan un mismo juego localizado que tiene las mismas características, sin
importar en qué establecimiento de comercio estén ubicadas las máquinas
tragamonedas, pues sea que ellas se encuentren situadas en un establecimiento
dedicado exclusivamente a dicha actividad o sea que ellas se hallen
ubicadas en uno destinado a diversas actividades, en ambos casos se
aplicará la misma tarifa fijada en la norma demandada.
Expone que la
tarifa se aplica por cada máquina sin importar la actividad múltiple del
establecimiento de comercio, pues aquí el derecho a la igualdad se aplica en el
sentido de que se prevén tarifas iguales para operadores iguales en condiciones
de libre mercado. Agrega que en este caso no existe desigualdad  porque todos
son agentes del mismo mercado como operadores de esa actividad.
Sostiene que
cuando el Estado, de acuerdo con los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, estima que para los juegos localizados de máquinas
tragamonedas la tarifa debe ser fija, lo hace porque no es posible establecer
los ingresos reales del negocio y que para los otros juegos localizados la
tarifa se establece con relación a los ingresos brutos. Ello no significa que
se esté dando un trato desigual injustificado, en tanto las condiciones de cada
tipo de negocio son distintas.
Acerca de  los principios del sistema tributario
señalados en el artículo 363 de la Constitución, supuestamente vulnerados por
cuanto al regular la tarifa mencionada no se tuvo en cuenta la progresividad,
asevera que los monopolios rentísticos, a pesar de que se establecen con el
propósito de aumentar los ingresos del Estado y tienen fuente legal, son
distintos a los tributos.
Expresa que por ello la Corte ha explicado que al
lado de los impuestos, que constituyen una parte importante de los ingresos
fiscales de la Nación y de las entidades territoriales, existen otros tipos de
ingresos con los cuales también se alimenta el fisco, como en el caso de las
rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos en la ley
en favor del Estado y sus entes territoriales.
Manifiesta que
en estas condiciones, si las tarifas de los derechos del Estado en la
explotación de los juegos de suerte y azar no constituyen un tributo, sino una
renta, entonces no tiene el legislador el deber de sujetarse en su definición
al principio de progresividad, que es propio del sistema tributario.
Por último, considera que las funciones de
reglamentación asignadas al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar en los
numerales 1, 2 y 3 del artículo 47 de la Ley 643 de 2001 no violan la
Constitución Política, pues mientras el Presidente de la República hace uso de
dicha potestad sin limitación temporal ni material, la facultad de
reglamentación de otros órganos del Estado recae sobre los asuntos  específicos
previstos en las normas constitucionales y legales que atribuyen la
competencia, es decir, es residual y subordinada.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
Competencia
1. Dado que la
disposición acusada pertenece a una ley de la República, corresponde a esta
corporación resolver sobre su constitucionalidad, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 241 del Estatuto Superior.
Problema
jurídico planteado
2. Corresponde a
la Corte establecer si las tarifas señaladas en el Art. 34, Num. 1, de la Ley
643 de 2001 para la operación de máquinas tragamonedas y las funciones
atribuidas al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar en el Art. 47, Nums.
1, 2 y 3, de la misma ley, son contrarias al  principio de igualdad (Art. 13 de
la Constitución Política), el principio tributario de progresividad (Art. 363
ibídem), el principio de un orden justo (preámbulo y Art. 2º ibídem) y la
función reglamentaria del Presidente de la República (Art. 189, Num. 11,
ibídem).
Para tal efecto se harán algunas consideraciones
sobre el monopolio rentístico de  juegos de suerte y azar y a continuación se
analizarán los cargos formulados.
Monopolio
rentístico de juegos de suerte y azar
3. De
conformidad con lo dispuesto en el Art. 336 de la Constitución Política, “ningún
monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad
de interés público o social y en virtud de la ley”.
“(...)
“La
organización, administración, control y explotación de los monopolios
rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de
iniciativa gubernamental.
“Las rentas
obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas
exclusivamente a los servicios de salud”.
En relación con el concepto de monopolio económico la Corte ha
expresado:
“El monopolio, desde el punto de vista económico se describe como la
situación que se da cuando una empresa o un individuo es el único oferente de
un determinado producto o servicio[1].
Por lo mismo, la figura puede constituirse tanto de la órbita de las relaciones
económicas privadas como públicas.
“Dentro del diseño económico constitucional, el monopolio resulta
ser una figura en cierta medida reprobable, al punto que le encomienda al
Estado evitar las prácticas monopolísticas, porque entiende que vulneran los
principios que informan la libertad económica, fundamentalmente la libre
competencia que se recoge por la Carta Política como "un derecho de
todos" (arts. 75 inciso 2 y 333 inciso 4), pero permite el monopolio
público bajo ciertos condicionamientos, e incluso prohíja el monopolio oficial
dentro de una significación diferente al arbitrio rentístico, autorizando al
Estado  para reservarse, de acuerdo con la ley, determinadas actividades
estratégicas o servicios públicos, desde luego, y como en cualquier caso,
indemnizando a quienes se vean privados del ejercicio de una actividad lícita”.
[2]
La actividad económica objeto de un monopolio
rentístico puede ser desarrollada directamente por el Estado o a través de los
particulares, mediante el otorgamiento de una autorización o la celebración de
un contrato de concesión y a cambio de una contraprestación que representa los
llamados derechos de explotación, en las condiciones y casos del Art. 336 de la
Constitución.
Por su parte, el
Art. 1º de la Ley 643 de 2001, por la cual se fija el régimen propio del
monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, define éste como “la
facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar,
controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de
suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares
pueden operarlos, facultad que siempre se debe ejercer como actividad que debe
respetar el interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor
de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la
investigación”.[3]
Así mismo, el
Art. 7º de la misma ley, que trata de la operación de dicho monopolio
rentístico mediante terceros, contempla que en ese caso “la renta del
monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación
de cada juego debe pagar el operador”. [4]
De otro lado, la
misma ley prevé los juegos de suerte y azar localizados, los cuales según su
Art. 32 consisten en modalidades de juegos de suerte y azar que operan con
equipos o elementos de juegos, en establecimientos de comercio, a los cuales
asisten los jugadores como condición necesaria para poder apostar, tales como
los bingos, vídeobingos, esferódromos, máquinas tragamonedas y los operados en
casinos y similares.
Agrega esta última disposición que la explotación de
los juegos localizados corresponde a la Empresa Territorial para la Salud,
ETESA. Los derechos serán de los municipios y el Distrito Capital y se
distribuirán mensualmente durante los primeros diez (10) días de cada mes.
Análisis de
los cargos formulados
4. El demandante
considera que el Art. 34 de la Ley 643 de 2001 parcialmente acusado quebranta
el principio de igualdad, al establecer una tarifa mensual del 30% de un
salario mínimo mensual vigente para máquinas tragamonedas entre $0 y $500 y del
40% de un salario mínimo mensual vigente para máquinas tragamonedas de $500 en
adelante, cuando el mismo artículo en su Num. 5 establece que los demás juegos
localizados, no contemplados en él, pagarán por concepto de derechos de
explotación el 17% de los ingresos brutos.
Considera que se
viola también dicho principio en cuanto establece las mencionadas tarifas para
todos los casos de operación de las máquinas tragamonedas, sin distinguir entre
los establecimientos comerciales que se dedican exclusivamente a la explotación
de dichos juegos y los que combinan ésta con otras actividades comerciales.
5. Al expedir la disposición parcialmente acusada el
legislador tomó como fundamento el estudio realizado por Fedesarrollo con el
título “Costos de Operación de Algunos Juegos de Azar en Colombia. Informe
Final”, con fecha 24 de Mayo de 2000, y allegado al expediente por la
interviniente en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
(Fls. 54-149).
Según dicho estudio, “en general, una máquina
tragamonedas devuelve a los jugadores de la misma en promedio un 82% de los
ingresos que percibe por apuesta. Este porcentaje ha sido documentado en la
literatura internacional.
“(...)
“(...) Las tarifas que cobra Ecosalud sobre las
máquinas tragamonedas están denominadas en porcentajes de salarios mínimos
legales mensuales vigentes. Por lo tanto son fijas en relación a los
ingresos de estos negocios y variables en relación a los cambios en el salario
mínimo. Esta independencia en relación a los ingresos del negocio se explica
por la dificultad de estimarlos realmente. (...)” (Fls.
87-89) (negrillas por fuera del texto)
Se observa así que el legislador estableció
específicamente las tarifas indicadas para la operación de las máquinas
tragamonedas, con el fin legítimo de procurar recursos económicos al Estado
para el cumplimiento de fines de interés público o social, mediante el
desarrollo de tal actividad por parte de los particulares, a cambio del pago de
unos derechos de explotación, y ante la dificultad técnica de determinar los
ingresos brutos del negocio y  aplicar la regla general contenida en el Num. 5
del mismo artículo.
Por otra parte, el legislador tuvo en cuenta que el
monto de las utilidades depende lógicamente del valor de las apuestas, y no del
valor de las máquinas, por lo cual estableció la distinción según el menor o
mayor valor de las monedas introducidas en ellas.
Consecuentemente con estas razones, el legislador no
estableció diferencia en las tarifas por motivo de la localización de las
máquinas tragamonedas en establecimientos comerciales destinados exclusivamente
a la explotación de juegos de suerte y azar o en establecimientos que combinan
esta actividad con otras comerciales, y adoptó en cambio un criterio uniforme y
proporcional en virtud del cual el operador con pocas máquinas paga menos por
concepto de derechos de explotación y el operador con muchas máquinas paga más
por el mismo.
Adicionalmente, el legislador determinó las tarifas
mensuales en porcentajes del salario mínimo legal mensual vigente, con lo cual
se mantiene el poder adquisitivo del dinero que puede percibir el Estado por
concepto de los derechos de explotación y se favorecen sus intereses,
concretamente los servicios de salud como destinatarios exclusivos de tales
rentas de conformidad con lo preceptuado en el Art. 336 superior.
Puede entonces
deducirse que el legislador aplicó un medio adecuado, necesario y proporcionado
para alcanzar el fin mencionado, es decir, que aplicó con acierto los criterios
de razonabilidad y proporcionalidad.
Acerca de este
tema la Corte ha manifestado:
“Como en
reiterada jurisprudencia de esta Corte se afirma[5],
el derecho a la igualdad que responde al postulado según el cual todas
las personas nacen iguales ante la ley y, en consecuencia, deben recibir la
misma protección y trato de las autoridades y gozar de los mismos derechos,
libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación (C.P., art. 13) no
significa que el legislador deba asignar a todas las personas idéntico
tratamiento jurídico, porque no todas ellas se encuentran colocadas dentro de
situaciones fácticas similares ni en iguales condiciones personales.
“También se
recuerda que para delimitar el alcance y aplicación del principio de igualdad
se ha acudido a la fórmula clásica de que “hay que tratar igual a lo igual y
desigual a lo desigual”.
“(...)
“La Corte Constitucional ha tenido oportunidad de señalar en varias
oportunidades los criterios de diferenciación a los cuales debe acudir el
juzgador cuando tiene que formular un juicio de igualdad, con el propósito de
aceptar o rechazar un tratamiento desigual adoptado por el legislador al
expedir la norma y que en esencia se reducen a dos: la razonabilidad de la
diferenciación y la proporcionalidad de los medios incorporados en la norma y
los fines que se propone lograr”. [6]
Por estas
razones el cargo por violación del principio de igualdad resulta sin
fundamento.
6.  El
demandante expone que las tarifas señaladas en la disposición acusada para la
operación de máquinas tragamonedas son contrarias al orden justo previsto en el
preámbulo y el Art. 2º de la Constitución, teniendo en cuenta que conforme a lo
dispuesto en el Num. 5 del mismo artículo los demás juegos localizados pagarán
por concepto de derechos de explotación el 17% de los ingresos brutos, de
suerte que si el operador de estos últimos no percibe ingresos  no debe pagar
tales derechos, mientras que el operador de aquellas está obligado a pagar las
tarifas fijadas aunque no perciba ingreso alguno.
Al respecto
puede afirmarse que el criterio de razonabilidad exige que al evaluar la
constitucionalidad de las normas jurídicas debe tomarse como base su efecto
normal, y no su efecto extraordinario, excepcional o, incluso, extremo. En este
caso se observa que no se quebranta el principio de igualdad, pues el mismo
exige dar trato igual a los iguales y desigual a los desiguales.
La igualdad
exige siempre una comparación entre dos o más personas, actos, conductas,
situaciones o cosas. Lo que se compara es un elemento determinante, que debe
tener incidencia en la materia o tema regulado; por ejemplo, la capacidad
económica o riqueza es elemento fundamental de la materia tributaria y quien
tiene más paga más impuestos y quien tiene menos paga menos; sin embargo, la
raza o el sexo de los contribuyentes es indiferente o neutro en esta materia,
ya que el blanco rico paga lo mismo que el negro con igual riqueza o el
individuo de raza amarilla de idéntica capacidad económica. La raza, en cambio,
es elemento relevante para establecer políticas de “discriminación inversa”,
que les dan puestos de trabajo a los negros por encima de los blancos o a las
mujeres por encima de los hombres.
Por estas
razones el cargo formulado resulta infundado.
7. El demandante
plantea que al señalar el Art. 34 de la Ley 643 de 2001 las tarifas
mencionadas, quebranta el principio tributario de progresividad consagrado en
el Art. 363 de la Constitución.
A este respecto
es oportuno expresar que de conformidad con los conceptos y  principios de la
Hacienda Pública los derechos de explotación que deben pagar los concesionarios
o los operadores autorizados por causa del  desarrollo de actividades
económicas que constituyen monopolio rentístico del Estado en virtud de la ley,
no configuran un tributo, sino una renta del mismo, correspondiente a una
contraprestación.
Sobre este punto
la Corte ha manifestado:
“(...) estos monopolios rentísticos, a pesar de que se establecen
con el propósito de aumentar los ingresos del Estado y tienen fuente legal, son
distintos a los tributos.  Por ello esta Corte ha explicado que al lado de los
impuestos  que “constituyen, por excelencia, una parte importante de los
ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales”, existen
también “otros tipos de ingresos con los cuales también se alimenta el fisco,
como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los monopolios
establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades territoriales.”[7]” [8]
Por tanto, el
cargo carece de fundamento.
8. El demandante
aduce que los Nums. 1, 2 y 3 del Art.  47 de la Ley 643 de 2001 contrarían el
Art. 189, Num. 11, de la Constitución, al atribuir al Consejo Nacional de
Juegos de Suerte y Azar funciones de reglamentación que son exclusivas del
Presidente de la República.
En virtud del
Art. 189, Num. 11, superior, corresponde al Presidente de la República “ejercer
la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones
y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.
Esta es una
función intemporal e inagotable de dicha autoridad, que debe ejercer en la
medida en que el cumplimiento de su cometido lo exija o aconseje, pero no es
exclusiva, ya que puede ser ejercida también por otros funcionarios del Estado
a quienes la ley la atribuya en forma expresa y determinada en relación con
materias de orden técnico, aunque su ejercicio siempre estará subordinado a
aquella por tener la misma un fundamento constitucional.
Esta corporación
ha expresado acerca del tema:
“Toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas
para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por
atribución constitucional, al Presidente de la República, sin necesidad de que
la ley así lo determine en cada caso. Dentro del sistema de fuentes de nuestro
ordenamiento jurídico, la potestad reglamentaria tiene un lugar propio. Por
virtud de ella el Presidente de la República expide normas de carácter general,
subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación. Tales
normas revisten, además, una forma especial, y se expiden con la firma del
Presidente y el Ministro o Director de Departamento Administrativo del ramo.
“(...)
“Lo anterior no obsta para que, de manera general, se pueda afirmar
la existencia de ciertas competencias de regulación para órganos
administrativos diferentes, y para el caso concreto, para los Ministros del
Despacho. Pero tales competencias para la expedición de normas generales por
los ministros sólo pueden ejercerse, frente a la potestad reglamentaria del Presidente
de la República, con criterio residual y subordinado. Sobre este particular, el
Consejo de Estado al referirse a las competencias de regulación de la
Superintendencia Nacional de Salud expresó que:
“El Presidente de la República es, ciertamente, el titular
constitucional de la potestad reglamentaria, pero ello no quiere decir que
dentro de su ámbito de competencia y nivel de subordinación jerárquica y
normativa, las demás autoridades administrativas no pueda adoptar medidas de
carácter general a fin cumplir o hacer cumplir las disposiciones superiores
relativas a los asuntos a su cargo, de donde, como titulares de autoridad
administrativa, están investidas de las facultades o potestades propias de la
administración, dentro de las cuales está justamente la reglamentaria. De allí
que los actos administrativos generales pueden emanar de cualquier autoridad
administrativa, en lo que concierna a los asuntos a su cargo.”[9]
“Encuentra
la Corte que, en este contexto, la potestad reglamentaria no puede atribuirse
por la ley a otros órganos administrativos distintos del Presidente de la
República. La atribución de tal competencia la hace la Constitución a un órgano
constitucional como es el Presidente de la República y por tanto no puede ser
variada por la ley.  Atribuirla parcialmente por la ley a un órgano distinto,
implicaría disminuir y limitar la competencia que, sin condicionamiento alguno,
ha sido atribuida por la Constitución.
“Ello, como
se ha señalado, no obsta para que otros órganos administrativos, en este caso
los Ministros del Despacho, expidan reglamentos, pero tales reglamentos, no
tienen, en el sistema de fuentes, la misma jerarquía de aquellos que expide el
Presidente de la República en ejercicio de la Potestad Reglamentaria, sino que
se encuentran subordinados a ellos. Así, por ejemplo, no podría un Ministro,
obrando dentro de su ámbito competencial, expedir un reglamento o una
regulación técnica que sea contraria a lo dispuesto en un Decreto Reglamentario
del Presidente de la República.
“En
ese contexto, es posible que la ley atribuya a los ministerios, dentro de sus
respectivos ámbitos de competencia, la función de expedir normas de carácter
general, sin que por ello se entienda disminuida la potestad reglamentaria del
Presidente de la República. Ello no implica que en cada caso concreto sea el
propio legislador el que determine el ámbito propio de la potestad
reglamentaria frente a las competencias de regulación que puedan tener o que se
les atribuyan a los Ministerios, por cuanto eso equivaldría a vaciar de
contenido la Potestad Reglamentaria, la cual quedaría reducida al espacio de
regulación que quede después de que por los Ministros se haya ejercido la
función de regulación atribuida por la ley. Es claro que cuando el legislador
atribuye una competencia de regulación a un ente administrativo, la misma debe
ejercerse sin desconocer el espacio propio de la potestad reglamentaria. Así,
cuando el legislador señala que corresponde a un determinado Ministerio expedir
la regulación técnica o especializada de cierta materia, resulta evidente que
tal regulación debe hacerse con sujeción a la ley y al reglamento que por
virtud de la competencia general que le asigna la Constitución expida el
Presidente de la República.
“Se tiene entonces que los Ministros pueden ejercer competencias de
regulación de carácter netamente administrativo, dentro del ámbito de sus
funciones y subordinadas, en todo caso, a los reglamentos que el Presidente de
la República haya expedido para la cumplida ejecución de las leyes.
“(...)
“En los anteriores términos, no resulta inconstitucional que una ley
atribuya, de manera directa, a los Ministros del Despacho, competencias para
expedir normas de carácter general sobre las materias en ella contenidas,
cuando tales normas correspondan a regulaciones de carácter técnico u
operativo, dentro de la orbita competencial del respectivo Ministerio, por
cuanto, en ese caso, la competencia de regulación tiene el carácter de residual
y subordinada respecto de aquella que le corresponde al Presidente de la
Republica en ejercicio de la potestad reglamentaria”. [10]
La disposición
impugnada asigna al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar las funciones
de aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas
modalidades de juegos de suerte (Num. 1); determinar los porcentajes de las
utilidades que las empresas públicas operadoras de juegos de suerte y azar
podrán utilizar como reserva de capitalización  y señalar los criterios
generales de su utilización, y determinar los recursos que deben ser utilizados
por tales empresas como reservas técnicas para el pago de premios (Num. 2), y
autorizar los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar  extranjeros que
podrán venderse en Colombia, al igual que el régimen de derechos de explotación
aplicable a los mismos (Num. 3).
Se nota
claramente que estas funciones se circunscriben a temas técnicos propios del
ámbito del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, por lo cual su
asignación al citado órgano no altera la potestad reglamentaria constitucional
del Presidente de la República, a la cual deberá estar subordinado el ejercicio
de aquellas.
En efecto, el
Num. 1º se refiere a las reglas de  los diversos juegos; el Num. 2º trata de
las reservas técnicas, para los fines allí indicados, y el Num. 3º no asigna
propiamente una competencia de reglamentación sino la facultad de autorizar la
venta en Colombia de juegos extranjeros.
En consecuencia,
el cargo planteado no puede prosperar.
Por lo anterior,
la Corte declarará exequibles las normas acusadas, por los cargos examinados en
esta sentencia.
VII. DECISION
Con fundamento
en las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R
E S U E L V E
Declarar EXEQUIBLES
las expresiones “30%”  y “40%” contenidas en el numeral 1 del
artículo 34 de la Ley 643 de 2001 y los numerales 1, 2 y 3 del artículo 47 de
la misma ley, por los cargos examinados en esta sentencia.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO
BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE
CONSTAR:
Que el H.
Magistrado doctor MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, no firma la presente sentencia
por encontrarse en permiso y licencia debidamente autorizado por la Sala Plena.
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Congdon-Mcwilliams, Diccionario de
Economía, Grijalbo, 1985, p.136.
[2] Sentencia C-154 de 1996. M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
[3] Esta disposición fue declarada exequible
por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1070 de 2002, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[4] Este artículo y unos apartes del mismo
fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante la Sentencia
C-1191 de 2001, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[5] Sentencia C-154 de 1996, M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
[6] Sentencia C-1114 de 2001. M.P. Alvaro
Tafur Gálvis.
[7] Corte Constitucional, Sentencia C-149 de
1997 MP. Antonio Barrera Carbonell.
[8] Sentencia 1191 de 2001, F. 17. M. P.
Rodrigo Uprimny Yepes.
[9]              Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: Juan Alberto
Polo Figueroa. Bogotá D.C., 24 de agosto de 2000. Radicación número 6096.
[10] Sentencia C-805 de 2001. M. P. Rodrigo
Escobar Gil. Aclaración de voto de Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Araújo
Rentería.