T-743-17
Sentencia T-743/17
DERECHO DE PETICION-Concepto y alcance/DERECHO DE PETICION-Fundamento
constitucional
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Naturaleza y fines constitucionales/DERECHO
A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Titularidad
FUERO DE MATERNIDAD-Fundamento constitucional
Según la
reiterada postura de la Sala Plena de esta Corporación, la protección a la
mujer en estado de embarazo y en periodo de lactancia, está sustentada en
cuatro presupuestos de origen constitucional: (i) el deber de protección
especial a la mujer gestante; (ii) la contención de prácticas discriminatorias
en el escenario laboral contra la mujer, con ocasión del estado de embarazo;
(iii) la protección a la vida y a la mujer como su gestora; y (iv) la
relevancia de la familia en el ordenamiento social colombiano.
FUERO DE MATERNIDAD-Límites
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO
DE PRESTACION DE SERVICIOS
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Improcedencia por cuanto en contrato de
prestación de servicios, no se determinó relación laboral
Se puede
concluir que la finalización de la relación entre las partes obedece a
criterios objetivos: (i) la fecha de terminación del contrato y (ii) la falta
de necesidad de un contrato permanente para el desarrollo de la labor
encomendada, que se limita a la encuesta para la identificación de los
programas referidos y no a las funciones de coordinación local de los
programas. Por ende, como quiera que la permanencia de las funciones de la
tutelante no fue demostrada y sí contradicha por la demandada, queda descartado
el carácter discriminatorio de la terminación del contrato suscrito entre las
partes.
Referencia:
Expediente T-6.366.648
Acción de tutela instaurada por Xiomara Llanes
Cárdenas en contra de la Alcaldía Municipal de Lourdes (Norte de Santander) y
de la EPS Cafesalud.
Procedencia: Juzgado 7° Civil del Circuito de Cúcuta.
Asunto: Estabilidad laboral reforzada en contratos de prestación de
servicios, fuero de maternidad y derecho de petición.
Magistrada
sustanciadora:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de diciembre
de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y
las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere
la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo
de segunda instancia proferido el 12 de junio de 2017 por el Juzgado 7° Civil
del Circuito de Cúcuta, que confirmó la decisión del 5 de abril de 2017,
dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Lourdes (Norte de Santander), que
declaró improcedente el amparo.
El asunto llegó a esta Corporación
por remisión que hizo el juez de segunda instancia, en virtud de lo dispuesto
en el inciso 2° del artículo 86 de la Constitución y del inciso 2° del artículo
32 del Decreto 2591 de 1991. Fue escogido para revisión por la Sala de
Selección N° 9, mediante auto del 26 de septiembre de 2017.
I. ANTECEDENTES
Xiomara Llanes Cárdenas promovió acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de Lourdes
(Norte de Santander) y Cafesalud EPS, por considerar que comprometen sus
derechos a la familia, al mínimo vital, al libre desarrollo de la personalidad,
a la salud mental, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la
estabilidad laboral reforzada y a la vida del que está por nacer. La razón es
que la primera, la Alcaldía Municipal de Lourdes, terminó su contrato de
prestación de servicios a pesar de que conocía que se encontraba en estado de
embarazo.
A. Hechos y pretensiones
La accionante informó que laboró para el municipio
demandado “como lo manifiesta el contrato de prestación de servicios N°41
cuyo objeto fue: Apoyo a la gestión mediante la aplicación de encuestas para
actualización, identificación, inscripción, para el SISBEN e inscripción en el
programa adulto mayor”[1].
Según afirma la actora, el 21 de diciembre de 2016 se
percató de que se encontraba en estado de embarazo, situación que comunicó
verbalmente y por escrito al Alcalde, mediante oficio N°1969 del 29 de
diciembre de 2016. Sin embargo, según la postura de la tutelante, debido a su
estado de embarazo y sin autorización del inspector de trabajo, el municipio dio
por terminada la “relación laboral”[2],
de modo que, junto con su hijo por nacer, quedó en una condición de debilidad
manifiesta. Su desvinculación se llevó a cabo sin siquiera manifestarle los
motivos que llevaron a la administración a prescindir de sus servicios.
El Alcalde, además, se abstuvo de responder la
comunicación que le remitió la accionante el 29 de diciembre de 2016.
Con fundamento en todo ello, el 22 de marzo de 2017, la
señora Llanes acudió al juez de tutela para solicitarle la protección de sus
derechos y el restablecimiento de su relación laboral con la Alcaldía. Solicitó
también que se ordene a la demandada el pago de (i) los honorarios dejados de
percibir desde su desvinculación, es decir desde el 1° de enero hasta el “23
(sic.) de marzo de 2017”[3];
y (ii) la indemnización por haber efectuado un despido discriminatorio.
Finalmente le pidió al juez de tutela ordenarle a la
Alcaldía accionada y a su representante legal, recibir capacitación “en no
discriminación a la mujer, derechos laborales y estabilidad laboral reforzada”[4],
para evitar que se repitan los hechos que dieron lugar a esta acción de tutela.
B. Actuaciones de instancia
Repartido el escrito de tutela al Juzgado Promiscuo Municipal de
Lourdes, se admitió el trámite constitucional, se vinculó al Ministerio del
Trabajo y se le corrió traslado a la parte accionada, mediante auto del 22 de marzo
de 2017.
C. Respuesta de las accionadas
1. La Alcaldía
Municipal de Lourdes solicitó declarar improcedente el amparo y no acceder
a las pretensiones de la demanda. Considera que con su actuar no comprometió
ninguno de los derechos reivindicados por la accionante, por dos razones.
La primera, la accionante no laboraba para el municipio, pues tenía con
él un contrato de prestación de servicios que terminaba el 31 de diciembre de
2016; por lo tanto, la actora no era beneficiaria de la estabilidad laboral
reforzada y no hubo un despido que ameritara buscar la autorización del
inspector de trabajo, como erróneamente lo asegura la interesada. La entidad
territorial destacó que la desvinculación de la accionante no tiene fundamento en
su estado de embarazo, como ella alega, sino en una causa objetiva: la
finalización del contrato. Advierte que el contrato de prestación de servicios
suscrito con ella tuvo como propósito una labor temporal, para el desarrollo de
la cual el municipio no requiere una contratación continua, pues no tiene necesidad
de mantener esa actividad.
La segunda, en relación con la falta de contestación que alega la tutelante,
llama la atención sobre el hecho de que la comunicación del 29 de diciembre de
2016 no tenía ninguna petición por resolver o información por entregar. El
escrito tan solo ponía en conocimiento una situación, sin que la Alcaldía
estuviera en la obligación de responderlo; era simplemente informativo.
2. El Ministerio
del Trabajo informó que en el periodo comprendido entre el 1° de noviembre
de 2016 y el 5 de abril de 2017 no recibió ninguna solicitud de autorización de
despido por parte de la Alcaldía Municipal de Lourdes para dar por terminado el
contrato de trabajo con la accionante.
D. Sentencia de Primera Instancia
El 5 de abril de 2017, el Juzgado Promiscuo Municipal de Lourdes profirió
sentencia en la que declaró improcedente el amparo. Encontró que, en lo que
respecta al derecho a la estabilidad laboral reforzada, la accionante tenía un
contrato de prestación de servicios por 85 días para desplegar una función
temporal en el municipio demandado, de modo que no advierte ningún ánimo
discriminatorio en la entidad territorial. Finalmente, si bien la accionante
manifestó estar en una condición apremiante no probó que su mínimo vital
estuviera comprometido.
E. Impugnación
Inconforme con la decisión, la actora impugnó la sentencia de primera
instancia bajo el argumento de que la temporalidad de las funciones que
desempeñó queda desvirtuada porque los programas para los que efectuó las
encuestas correspondientes, están dirigidos por el Departamento Nacional de
Planeación –DNP- y por el Ministerio del Trabajo, y tienen vocación de
continuidad. Asegura que el accionado no demostró que la obra para la que fue
contratada haya terminado.
El municipio –afirmó la accionante-, en razón de su embarazo, (i) no
volvió a contratarla a ella, (ii) no contrató a nadie más que desarrollara el
proceso de encuesta que le fue encomendado, que aun así –según la interesada-
sigue en curso[5].
F. Sentencia de Segunda Instancia
El 12 de junio de 2016, el Juzgado 7° Civil del Circuito de Cúcuta profirió
sentencia en la que confirmó la decisión de primera instancia. Según su
criterio el amparo es improcedente porque no se demostró la subordinación en el
contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes. Adicionalmente,
el objeto del contrato no es una función principal o inherente a la misión de
la Alcaldía demandada, por lo que el contrato de prestación de servicios no
ocultaba ninguna relación laboral.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. En virtud de las disposiciones contenidas en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política de 1991, como en los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para decidir el
presente asunto.
Asunto objeto de revisión y
problema jurídico
2. Para efectos de resolver este asunto es importante recordar que la
accionante denuncia que el Alcalde del Municipio de Lourdes terminó su contrato
de prestación de servicios y, con ello, comprometió el derecho a la estabilidad
laboral reforzada que le asistía a ella por ser una madre gestante y por
haberle comunicado a él en forma escrita el estado de gravidez en el que se
encontraba, antes de la fecha de finalización prevista en dicho contrato. Además,
denuncia que esa misma autoridad se abstuvo de responder la petición mediante
la cual le hizo saber su estado de embarazo y no le comunicó los motivos de su
despido.
Por su parte, el
municipio demandado aseguró que entre él y la demandante no hubo vínculo
laboral alguno, por la naturaleza del contrato firmado, por la labor
encomendada y por las relaciones configuradas a partir de ella. De tal modo, el
contrato terminó por una causa objetiva, con la cual el estado de embarazo de
la tutelante no tuvo ningún nexo. En lo que atañe al derecho de petición, cuya
violación también refiere la actora, sostuvo que la comunicación recibida en
diciembre de 2016 tuvo un carácter informativo, sin que haya surgido para la
Alcaldía la obligación de emitir respuesta alguna.
3. Planteada así la situación, la Sala debe resolver tres problemas
jurídicos. El primero, si la acción de tutela es procedente y es del resorte
del juez constitucional conocer la controversia planteada por la accionante. El
segundo, si ¿se vulnera el derecho de petición cuando la administración recibe
un documento informativo en el que no se le solicita información o materialización
de acción alguna? Y, por último, el tercero, implica establecer si ¿se afecta
el derecho a la estabilidad laboral reforzada cuando una autoridad pública da
por terminado un contrato de prestación de servicios en la fecha de su
finalización, a pesar de que la contratista esté en estado de embarazo?
En lo que
respecta a la procedencia formal de la acción, además del análisis de los
requisitos, le corresponde a la Sala precisar específicamente si (i) ¿existe
legitimación por pasiva en relación con Cafesalud EPS aun cuando no se hizo
ninguna denuncia sobre su conducta, ni se pretende nada en relación con ella?; y
si, (ii) ¿a pesar de la existencia de mecanismos ordinarios de defensa de los
derechos de la tutelante, la acción es subsidiaria?
Abordadas esas
cuestiones y con el fin de responder al segundo y tercer problema jurídico
planteado, será necesario analizar: (i) el derecho de petición, (ii) la
naturaleza de la estabilidad laboral reforzada, y del fuero de maternidad; como
también (iii) las reglas jurisprudenciales sobre esta garantía constitucional y
legal en contratos de prestación de servicios. Así las cosas, se reiterarán las
reglas previstas en la materia y serán aplicadas al caso concreto.
Análisis
formal de procedencia
4. En este apartado la Sala evaluará la
procedencia formal de la acción de tutela de la referencia. Se concentrará en
aquellos requisitos formales que suscitan controversia en el caso concreto: (i)
la legitimación por pasiva y (ii) el principio de subsidiariedad. A la luz de
este último recordará el carácter excepcional de la acción de tutela para dirimir
cuestiones que competen al juez ordinario laboral.
Verificación
del cumplimiento de los requisitos formales de procedencia de esta acción de
tutela
5.
La Sala advierte que en el presente caso se cumplen los
requisitos de procedencia de la acción de tutela, en la medida en que (i)
existe legitimación en la causa por activa, en tanto la titular de los
derechos reivindicados actúa en nombre propio para la defensa de los mismos; y (ii)
la formulación del amparo se hizo en forma oportuna, el 22 de marzo de 2017,
luego de transcurridos menos de tres meses después de la terminación del
contrato de prestación de servicios con la Alcaldía (31 de diciembre de 2016)
de modo que hay inmediatez en la interposición de la misma.
La
legitimación por pasiva en materia de acción de tutela.
6. La Corte Constitucional ha definido la
legitimación en la causa por pasiva, como la facultad que tiene una autoridad o
un particular, para comparecer al trámite de tutela en calidad de demandado.
El
Decreto 2591 de 1991, señaló que la acción de tutela procede contra las
conductas (i) de autoridades públicas o (ii) de particulares, que hayan
vulnerado o amenacen los derechos fundamentales del actor. En su artículo 13 señala
que la acción de tutela debe estar dirigida contra la persona “que
presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental” y/o, según la
jurisprudencia, contra aquella que pueda tener la facultad de restablecer su
ejercicio[6].
7. En el caso que se analiza en esta oportunidad
fueron demandadas dos personas jurídicas: (i) el municipio de Lourdes, y (ii)
la EPS Cafesalud. Sobre el primero, en el escrito de tutela se señalan los
hechos y las condiciones de modo, tiempo y lugar en que dicha entidad territorial,
según el criterio de la tutelante, vulneró sus derechos. Por el contrario, en
relación con la EPS accionada, lo cierto es que la referencia a ella se limita
al encabezado de la demanda, sin que la accionante haya puntualizado los hechos
que le imputa y que considera lesivos de sus derechos; tampoco precisó ninguna
pretensión en relación con la EPS entutelada. De tal suerte, ninguno de los
fallos de instancia hace referencia a esta accionada.
Así
las cosas, la Sala encuentra que está legitimada por pasiva la Alcaldía de
Lourdes, pero no la EPS Cafesalud, respecto de la cual no hay denuncia o hechos
concretos por analizar. Por lo tanto, respecto de esta última es necesario
declarar la improcedencia de la acción de tutela, por lo que se confirmarán las
decisiones objeto de revisión, no por las razones contenidas en ellas sino por
la falta de legitimación por pasiva.
El
principio de subsidiariedad[7]
8. La
acción de tutela es un mecanismo judicial, de naturaleza constitucional,
orientado a la defensa judicial de los derechos fundamentales, que puedan resultar
vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, e incluso de
los particulares, en ciertas situaciones específicas. Su utilización es
excepcional y su interposición solo es jurídicamente viable cuando, examinado
el sistema de acciones judiciales, no se encuentre un medio ordinario eficaz
para la protección de los derechos y por lo tanto, no haya un mecanismo
judicial que brinde un amparo oportuno y evite una afectación grave e irreversible
de las garantías constitucionales.
El principio de subsidiaridad implica el resguardo de las competencias
jurisdiccionales, de la organización procesal básica, del debido proceso y de
la seguridad jurídica, propias del Estado Social de Derecho. De este modo, “siempre
prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un
medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser
único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales,
brinda el ordenamiento jurídico”[8]
(Énfasis fuera del texto original). La acción de tutela no puede ser
entendida como una opción para el titular de los derechos fundamentales, cuando
cuenta con otras acciones judiciales, debe ser la única vía posible y efectiva
para que aquel enfrente una amenaza inminente sobre sus garantías ius
fundamentales y para poder ejercerlas materialmente. De ahí que su uso sea
excepcional y deba ser analizado de conformidad con las circunstancias que
rodean el caso concreto.
El Decreto 2591 de 1991 establece expresamente que solo procede la
tutela cuando “el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial”. Entonces, la procedencia de la acción se
encuentra condicionada por el principio de subsidiariedad, bajo el entendido de
que no puede desplazar los recursos ordinarios o extraordinarios de defensa[9],
ni mucho menos a los jueces competentes en la jurisdicción ordinaria o
contencioso administrativa, según sea el caso[10].
La inobservancia
de tal principio es causal de improcedencia de la tutela a la luz del numeral
1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991[11], declarado
exequible en la Sentencia C-018 de 1993[12].
La consecuencia directa de ello es que el juez constitucional no puede entrar a
discernir el fondo del asunto planteado.
9. En los casos en que existen medios principales de defensa
judicial, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido dos excepciones
a la improcedencia. Cada una tiene implicaciones sobre la forma en la que ha de
concederse el amparo constitucional, en caso de que sea viable hacerlo.
La primera. Si bien, en abstracto, existe otro medio de defensa judicial y
el accionante cuenta con él para la defensa de sus derechos, desde la
perspectiva de la relación entre el mecanismo y el fin constitucional
perseguido por el actor, aquel no tiene la virtualidad de conjurar un perjuicio
irremediable. De tal forma, la acción de tutela procede como mecanismo
transitorio, mientras el interesado acude a la vía ordinaria para discernir
el asunto y, momentáneamente resguarda sus intereses.
La segunda. Si bien existe otro medio de defensa judicial, éste no es eficaz
ni idóneo para proteger los derechos fundamentales invocados, caso en el
cual la tutela procede de manera definitiva. El análisis sobre la
eficacia e idoneidad del medio ordinario se encuentra determinada por el
contraste entre éste y las condiciones particulares del accionante.
10. En relación con las
controversias laborales, la acción de amparo es en principio improcedente pues,
para la defensa de los derechos relacionados con ellas, los interesados tienen
un escenario de debate judicial natural: la jurisdicción ordinaria. Su
existencia impone al ciudadano el deber de acudir a ella, de modo que más que
una opción para dirimir el litigio se convierte en la única vía de acción.
Sin embargo, se ha admitido que la tutela procede en casos excepcionales
para salvaguardar derechos fundamentales, cuya protección es impostergable a la
luz de los hechos del asunto objeto de estudio; cuando las circunstancias
particulares y específicas del caso concreto, permiten concluir que los medios
ordinarios para la defensa judicial de los derechos no tienen vocación de
protección efectiva de los mismos.[13]
Entonces es necesario verificar que los mecanismos tengan la
capacidad material para proteger de forma efectiva e integral los derechos de
la persona, conforme a su situación particular. Resulta imperativo determinar
si el reclamo del accionante puede ser tramitado y decidido de forma adecuada
por la vía ordinaria o si, por la situación particular de quien promueve la
acción, acudir a ella lejos de proteger sus derechos, posterga su ejercicio, al
punto de vaciar las garantías ius fundamentales en sus especiales
circunstancias.[14]
11. La Sala encuentra
que en este caso particular la acción de tutela respeta el principio de
subsidiariedad, pues para el momento de interposición de la acción la tutelante
era una mujer gestante, en pro de quien el texto normativo superior prevé una
protección estatal especial.
La accionante manifestó ante su médico tratante,
en consulta del 15 de febrero de 2017[15],
que para entonces tenía 12 o 13 semanas de gestación, vivía con su esposo y su
otro hijo, experimentaba ansiedad y conflictos en su vida de pareja.
Posteriormente, en consulta efectuada en
segunda instancia el 13 de junio de 2017[16],
se aprecia un documento de consulta de las bases de datos del FOSYGA, conforme
el cual se pudo establecer que la accionante se encuentra afiliada al sistema
de seguridad social en salud en calidad de jefe de hogar. Durante el trámite de
revisión se constató además que se encuentra calificada en el SISBEN con un
puntaje de 14,21 a partir de información actualizada en su caso concreto para
el 24 de agosto de 2017. Tal puntaje, según los rangos establecidos por el
SISBEN, la ubican en el nivel 1 y la hace acreedora de los siguientes
beneficios: “-RÉGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD - SUBSIDIO DE VIVIENDA RURAL -
SUBSIDIO INTEGRAL DE TIERRAS Y PROGRAMA OPORTUNIDADES RURALES - EXENCIÓN EN EL
PAGO PARA LA EXPEDICIÓN DEL DUPLICADO DE LA CÉDUL A CIUDADANÍA - BEPS -
Beneficios Económicos Periódicos”.
De ello se deriva que la accionante y su
núcleo familiar se encuentran en una situación de vulnerabilidad económica y
social, en relación con la cual la exigencia de comparecer al juez ordinario resulta
desproporcionada y posterga injustamente el ejercicio de sus derechos.[17]
12. De este modo, la
Sala considera que el amparo formulado por la señora Llanes es procedente y el
juez de tutela está habilitado para conocer el fondo de la controversia
planteada por ella. De tal suerte, en lo que sigue, la Sala se adentrará en el
análisis de procedencia sustancial.
El derecho de petición
13. El derecho
de petición es una garantía ius fundamental, consagrada en el artículo
23 de la Constitución Política de 1991. De conformidad con él, “[t]oda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a
las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta
resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones
privadas para garantizar los derechos fundamentales”.
Dicha facultad está íntimamente relacionada con los
fines del Estado, en tanto a través de ella la ciudadanía puede participar
activamente en las decisiones que le afectan y procurar el cumplimiento de los
deberes de la administración[18], de modo que genera un ambiente
democrático y de diálogo con las diversas instituciones estatales y entre los
particulares.
14. La norma
que regula el derecho de petición, la Ley 1755 de 2015, establece que en
ejercicio de este derecho es posible “solicitar: el reconocimiento de un
derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una
situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información,
consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas,
quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos”[19].
Tales solicitudes crean para el destinatario de la comunicación, verbal o
escrita, la obligación de respuesta en los plazos estipulados en esa misma
norma, de conformidad con el tipo de petición del que se trate.
Correlativamente, una comunicación que no contenga una
solicitud de  “reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad
o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un
servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de
documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer
recursos”, de conformidad con lo establecido por el Legislador, no puede
asumirse como una petición y no generará obligación de respuesta por parte de
la administración.
15. En el caso
concreto, la demandante señaló que la Alcaldía municipal de Lourdes, desconoció
su derecho de petición, al haberse abstenido de dar contestación a la
comunicación que ella radicó el 29 de diciembre de 2016.
Al respecto, la Sala encuentra que dicha comunicación,
suscrita por la accionante, Xiomara Llanes, y en efecto radicada el 29 de
diciembre de 2016, dirigida a Ómar Alexander Dumes Montero, en calidad de Alcalde
de la entidad territorial accionada, es del siguiente tenor:
“Cordial saludo, // El motivo de la presente es para
hacerle saber que me encuentro en estado de embarazo. Me permito hacerle llegar
copia de la prueba de embarazo y copia de mi documento de identidad. //
Atentamente, XIOMARA LLANES CÁRDENAS”[20].
La comunicación transcrita no contiene ninguna
solicitud puntual y su objetivo es meramente informativo, por lo que no puede
asumirse como un escrito radicado en ejercicio del derecho de petición, de modo
tal que no genera ninguna obligación de respuesta para la Administración, tal y
como lo argumentó la Alcaldía demandada en su escrito de defensa.
De tal modo, en relación con las acusaciones sobre el
desconocimiento del derecho de petición que hizo la accionante en el escrito de
tutela, basta mencionar que sin haber sido ejercido tal derecho por parte de la
accionante, en tanto no expresó pretensión alguna a la administración, no puede
entenderse lesionada dicha garantía constitucional. Por ende, el amparo de este
derecho habrá de negarse, y las sentencias de instancia deberán ser revocadas
para negar la tutela en relación con el derecho de petición.
La estabilidad
laboral reforzada. Naturaleza y fines constitucionales.
16. El artículo 53 de la Constitución, establece como uno de los
principios mínimos de las relaciones laborales, el derecho que tiene todo
trabajador a permanecer estable en el empleo, a menos que exista una justa
causa para su desvinculación[21]. El
marco en el que surge es en el de las relaciones laborales, en donde se verifican
asimetrías entre el trabajador y el empleador.
Tal garantía se refuerza en ciertos casos en los que se ha
reconocido la existencia del “derecho constitucional a una estabilidad
laboral reforzada”[22], que
deriva directamente del principio y el derecho a la igualdad en el trabajo, y
que se concreta mediante medidas diferenciales en favor de personas en
condición de vulnerabilidad, que en la evolución histórica de la sociedad han
sufrido discriminación por razones sociales, económicas, físicas o mentales.
En términos generales, son titulares de la estabilidad laboral
reforzada las personas amparadas por el fuero sindical, aquellas en condición
de invalidez o discapacidad[23] y las
mujeres en estado de embarazo, pues el objetivo de esa figura es “proteger
al trabajador que por sus condiciones especiales es más vulnerable a ser
despedido por causas distintas al trabajo que desempeña”[24].
17. La estabilidad laboral
reforzada, implica que los sujetos amparados no pueden ser desvinculados de su
puesto de trabajo por razón de la condición que los hace más vulnerables que el
resto de la población. Los motivos que lleven a la terminación de su relación
laboral deben estar asociados a factores objetivos que se desprendan del
ejercicio de sus funciones, y sean verificados por el Inspector de Trabajo cuando
se trate de “asuntos individuales y colectivos en el sector privado y de
derecho colectivo del trabajo del sector público”[25],
en cumplimiento de las obligaciones internacionales[26],
constitucionales[27] y
legales[28] que
tiene el Estado colombiano en materia laboral, con el fin de forjar “relaciones
laborales en una forma ordenada y constructiva”[29].
18. Cabe aclarar que la
estabilidad laboral reforzada no opera como un mandato absoluto y por lo tanto,
no significa que ningún trabajador protegido pueda ser apartado de su cargo. Implica
que su despido no puede materializarse por razón de su especial condición
(miembro de sindicato, persona en situación de discapacidad física o mental, o mujer
en estado de embarazo). Dicha protección, entonces, no se traduce en la
prohibición de despido o en la existencia “un derecho fundamental a
conservar y permanecer en el mismo empleo por un periodo de tiempo
indeterminado”[30]. Más
bien, revela la prohibición constitucional para los empleadores de efectuar
despidos discriminatorios en contra de la población protegida por esta figura,
que es la más vulnerable entre los trabajadores.
Quiere decir lo anterior, que el trabajador en un estado de
debilidad manifiesta, debe permanecer en su puesto mientras no se presente una
causa objetiva y justa para su desvinculación.
El fuero de maternidad
19. Con el ánimo de consolidar relaciones equitativas entre hombres y
mujeres en el escenario laboral, se han consolidado acciones afirmativas en pro
de la presencia de ambos sexos en él. Una de esas medidas es el fuero de
maternidad, como una figura que otorga una protección reforzada a la futura
madre y a la que acaba de serlo, es decir a la mujer que se encuentra en estado
de embarazo y en periodo de lactancia, con el fin de que el proceso de
gestación no interfiera en la estabilidad laboral que, como trabajadora, le
asiste.
El propósito es que las aspiraciones familiares y profesionales de
la mujer, no se excluyan y puedan armonizarse, al punto de desarrollar su
proyecto de vida y su  personalidad en condiciones de dignidad y libertad, pues
históricamente el estado de gravidez ha constituido un motivo de exclusión de
la mujer en el trabajo[31], en el
que es preciso “impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación
o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la
lactancia”[32].
Lo anterior se explica en el hecho de que la condición y cuidados
especiales que amerita la gestación, como el proceso de lactancia, pueden
interpretarse desde el punto de vista del empleador, como factores perjudiciales
para los procesos empresariales[33] o como
fuente de sobrecostos para el empleador[34]. De tal
forma, tal como lo ha destacado esta Corporación:
“la estabilidad laboral reforzada
para las trabajadoras en estado de gestación es una respuesta a la
discriminación histórica que han afrontado las mujeres en el ámbito laboral,
quienes fueron y aún son despedidas por causa del embarazo. Así, en razón de la
situación de desventaja histórica a la que ha sido sometida la mujer
trabajadora −el despido en razón del embarazo−, el fuero de
maternidad se encamina a potenciar su estabilidad en el trabajo y su
posibilidad de permanecer en la fuerza laboral cuando ejerce su rol
reproductivo.”[35]
Solo con medidas afirmativas como ésta en el mercado laboral, es
posible asegurar los derechos “a la dignidad y los derechos a la igualdad y
al libre desarrollo de las mujeres”[36], en
tanto propician que ellas se sientan libres de decidir ser madres o no, sin que
ello implique renunciar a sus aspiraciones laborales y profesionales, ni a
disminuir sus garantías en el ámbito productivo.
El fuero de maternidad garantiza la presencia de la mujer en
estado de embarazo en el escenario laboral y evita su desvinculación, con
ocasión de factores externos al cumplimiento de su labor, que la pongan en
situación de inferioridad en relación con los trabajadores.
20. La estabilidad laboral
reforzada para la mujer en estado de embarazo refleja el mandado de especial
protección que fue contemplado por el Constituyente en el artículo 43 superior,
en el que se destaca que la mujer “durante el embarazo y después del parto
gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste
subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”.
Así mismo, según la reiterada postura
de la Sala Plena de esta Corporación, la protección a la mujer en estado de
embarazo y en periodo de lactancia, está sustentada en cuatro presupuestos de
origen constitucional: (i) el deber de protección especial a la mujer gestante;
(ii) la contención de prácticas discriminatorias en el escenario laboral contra
la mujer, con ocasión del estado de embarazo; (iii) la protección a la vida y a
la mujer como su gestora; y (iv) la relevancia de la familia en el ordenamiento
social colombiano[37].
21. El fuero en mención fue
desarrollado por el Legislador mediante los artículos 239 y 240 del Código
Sustantivo del Trabajo y, en lo relativo a las trabajadoras oficiales y
empleadas públicas, a través del artículo 21 de decreto 3135 de 1968.
En esas disposiciones
normativas se establece (i) la prohibición legal de despedir a la trabajadora
por motivo de embarazo o lactancia o, conforme a lo considerado en la Sentencia
C-005 de 2017, a la pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia
que dependa económicamente de aquella; y (ii) la obligación de buscar la
autorización del Inspector de trabajo para su despido. Además contempla que la
falta de acatamiento de esa prohibición deriva en la indemnización de la
trabajadora.
Los artículos en
cita señalan que cuando el despido se haya efectuado durante el período del
embarazo o durante de los tres meses siguientes al parto, sin que se haya
logrado la autorización de las autoridades de trabajo, se presume que el
despido tuvo ocasión en el estado de embarazo o lactancia de la mujer, por lo
que no tendrá efecto alguno.
Así mismo, la Ley 909 de 2004[38] en su
artículo 51, establece una protección especial de la maternidad, consistente en
que:
“1. No procederá el retiro de una
funcionaria con nombramiento provisional, ocurrido con anterioridad a la
vigencia de esta ley, mientras se encuentre en estado de embarazo o en licencia
de maternidad.
2. Cuando un cargo de carrera
administrativa se encuentre provisto mediante nombramiento en período de prueba
con una empleada en estado de embarazo, dicho periodo se interrumpirá y se
reiniciará una vez culminé el término de la licencia de maternidad.
3. Cuando una empleada de carrera en
estado de embarazo obtenga evaluación de servicios no satisfactoria, la
declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se producirá dentro de los
ocho (8) días calendario siguientes al vencimiento de la licencia de
maternidad.
4. Cuando por razones del buen
servicio deba suprimirse un cargo de carrera administrativa ocupado por una
empleada en estado de embarazo y no fuere posible su incorporación en otro
igual o equivalente, deberá pagársele, a título de indemnización por
maternidad, el valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de
la supresión efectiva del cargo y la fecha probable del parto, y el pago
mensual a la correspondiente entidad promotora de salud de la parte de la
cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la
entidad pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y
los tres (3) meses posteriores al parto, más las doce (12) semanas de descanso
remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad. A la anterior
indemnización tendrán derecho las empleadas de libre nombramiento y remoción y
las nombradas provisionalmente con anterioridad a la vigencia de esta ley”.
22. La jurisprudencia
constitucional ha fijado algunos límites a la figura del fuero de maternidad,
con arreglo a las disposiciones legales en la materia. Ha sostenido que (i) dada
la fuente de regulación legal, esta figura no es aplicable a “las
trabajadoras que laboran de manera independiente”[39],
por ejemplo mediante la ejecución de un contrato de prestación de servicios;
(ii) la protección se activa con el despido discriminatorio de la trabajadora,
que no tiene lugar en contratos finalizados por el cumplimiento del término
previsto o de la labor contratada; (iii) para que pueda predicarse, el
empleador debe estar al tanto del estado de embarazo, de modo que su proceder
en efecto, y no solo aparentemente, sea discriminatorio.
23. Sobre el primero de los
aspectos relacionados, es decir en lo que atañe a la modalidad contractual que
conlleva la estabilidad laboral reforzada para la mujer gestante, la Sentencia
SU-070 de 2013, destacó que es “la categoría de relación laboral, [la
que] permite derivar cargas en cabeza de quien obra como empleador, en favor
del empleado, en este caso, la garantía de estabilidad laboral reforzada”.
Sin embargo, de conformidad
con el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas jurídicas[40],
la noción de relación laboral cobija aquellos vínculos de trabajo fundados en un
contrato laboral y, también, a los que surgen con ocasión de un contrato
realidad, al margen de la forma contractual que pueda mantenerlo oculto. Por lo
tanto, sin concentrarse en la forma aparente que las partes hayan decidido
darle a su relación jurídica, la Corte ha identificado relaciones laborales
disimuladas, en las que la mujer en estado de embarazo no puede ser objeto de
despido, pues bajo la modalidad del contrato realidad, las partes están
sometidas a  las normas legales que regulan la prohibición de la desvinculación,
la obligación de autorización de las autoridades de trabajo y la indemnización,
mencionadas con anterioridad.
Cuando, a pesar de que a
primera vista y en abstracto, el contrato suscrito entre las partes no revela ser,
por sí mismo, un contrato individual de trabajo, en los términos del Código
Sustantivo del Trabajo –CST-[41], como
es el caso del contrato de prestación de servicios, pero la Corte al analizar
las circunstancias en las que se despliega el vínculo entre las partes encuentra
acreditada una relación laboral, es decir, (i) la prestación personal del
servicio, (ii) la subordinación del contratista; y (iii) el pago de salarios, entonces
se ha dejado claro que la mujer está amparada por el fuero de maternidad[42].
El origen de esta garantía es la relación laboral material, y no solo formalmente,
consolidada.
Quiere ello decir que ante la
terminación de un contrato de prestación de servicios durante el periodo de
gestación de la contratista, el juez ha de identificar si de los documentos
obrantes en el proceso se derivan los elementos del contrato trabajo, que
implica en últimas constatar o descartar una relación de trabajo en los
términos del CST[43]. En
caso afirmativo, el amparo obedecerá a la existencia de una relación laboral
oculta tras la apariencia de un contrato de prestación de servicios y a una
terminación discriminatoria del mismo.
24. A juicio de la Sala, lo
anterior no implica que el fuero de maternidad  proceda en todos los contratos
que conllevan la prestación de un servicio. Sí en los que se verifiquen,
concurrentemente, los tres elementos constitutivos de una relación laboral[44],
pues por la disparidad de fuerza entre las partes de la misma, el Estado ha de
intervenir en este tipo de vínculos para proteger a la parte más débil: el
trabajador[45].
Existen modalidades
contractuales como el denominado contrato de prestación de servicios que, en
principio y desde una perspectiva abstracta, contempla la igualdad entre las
partes contratantes[46],
asumidas como contratistas independientes[47]. Este
contrato descarta, en términos formales y generales, la subordinación y le da
al contratista independencia. Dicha independencia es incompatible con la
subordinación del trabajador, por lo que en principio el contrato de prestación
de servicios, como figura abstracta del derecho civil, también sería
incompatible con ella.
Sin embargo, cuando a pesar de
existir un contrato de prestación de servicios, se verifique que entre los contratantes
hay, en la práctica y materialmente, una relación laboral (por cuanto existe
(i) la prestación personal del servicio, (ii) la subordinación del contratista;
y (iii) el pago de salarios), se habrá configurado una relación laboral que el
juez debe reconocer, por encima de las formalidades contractuales que le hayan
dado las partes.
Cuando la figura de la
prestación de servicios se utiliza para eludir los compromisos del empleador
con el presunto contratista, y a pesar de su denominación engendra relaciones
de subordinación entre las partes, se asume que la modalidad contractual es
aparente y que encubre un contrato laboral, bajo la modalidad del contrato
realidad. Es en virtud de éste contrato, que surge el derecho a la estabilidad
laboral, la obligación para la contraparte y la posibilidad para el juez de
tutela, de proteger a la mujer en estado de embarazo. Solo cuando tras la
formalidad del contrato de prestación de servicios, se adviertan elementos
propios de una relación laboral, podrá predicarse en sede de tutela el derecho
a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante y, dado el carácter
temporal de la prestación de servicios, se deberán aplicar las reglas
establecidas para los contratos laborales a término fijo[48].
De lo contrario, cuando en
desarrollo de un genuino contrato de prestación de servicios, en el que es
imposible concluir la existencia de una relación laboral oculta, y en el que la
terminación del mismo se da en el término de finalización inicialmente pactado
entre las partes, es imposible concluir la existencia de (i) un despido y (ii)
de un despido con carácter u orientación discriminatoria, pues el rompimiento
de la relación de prestación no puede relacionarse con el estado de embarazo,
sino con causas objetivas[49].
25. Desde la emisión de la Sentencia
SU-070 de 2013, distintas Salas de Revisión en varios casos concretos han
concedido el amparo a los derechos fundamentales de madres gestantes que había
suscrito contratos de prestación de servicios. Sin embargo, en todo caso, antes
de reconocer el derecho a la estabilidad laboral reforzada verificaron la
existencia de un contrato laboral, del que aquel pudiera desprenderse.
La Sentencia T-102 de 2016[50],
versó sobre tres casos de estabilidad laboral reforzada, dos de los cuales se
analizaron en el marco de contratos de prestación de servicios. En ambos, se
constató la existencia de un contrato realidad, oculto tras la forma de vinculación
laboral elegida por las partes y en esa medida se concedió la protección.
En el expediente T-5.208.798
la Sala asumió la existencia de un contrato laboral de cara a la subordinación,
pues estaba demostrado que la accionante, entre otras, cumplía un horario
establecido por el contratante.
En el expediente T-5.216.426
la relación de subordinación se verificó en virtud de la supeditación de la
contratista al uso de los implementos suministrados por la entidad contratante,
lo que desvirtuaba una prestación autónoma e independiente del servicio. En
este caso, además, la Sala encontró que la función asistencial que desempeñaba
la tutelante era un indicio de la recepción de órdenes constantes de niveles
jerárquicos superiores, de modo que la independencia en el ejercicio de las
funciones era imposible.
En la Sentencia T-350 de
2016[51] se
analizó el caso de una mujer vinculada mediante prestación de servicios, a
quien no se le renovó el contrato. Ella, a través de su apoderado, solicitó
expresamente no hacer mención o reconocimiento alguno sobre la existencia de un
contrato realidad, a lo cual la posición de la Sala de Revisión accedió, y se
abstuvo de pronunciarse al respecto.
Se encontró que durante el
estado de embarazo de la actora su contrato no fue renovado, a pesar de que la
necesidad de la labor contratada se mantenía. Ello fue deducido por la Sala
porque se encontraba probado en el expediente que el mismo contrato no renovado
a la accionante, tras su terminación, fue adjudicado a persona distinta, que
incluso siete meses luego de la finalización de la prestación del servicio de
la accionante, seguía en el desempeño de las mismas funciones asignadas a aquella
inicialmente. De ahí que el hecho de la terminación se asumiera como un hecho
discriminatorio y que se concediera el amparo invocado.
La Sentencia T-564 de 2017[52]
resolvió el caso de una mujer embarazada vinculada mediante una cooperativa de
trabajo con la que suscribió un contrato de prestación de servicios. La
terminación de su contrato se presentó de forma anticipada a la fecha
inicialmente prevista como momento de finalización de la relación contractual.
Según lo acreditó la accionante, durante la ejecución del contrato comunicó a
la empresa su estado de embarazo y desde entonces se presentaron presiones
laborales que condujeron a su desvinculación.
26. Las sentencias en mención[53] revelan
el estado de la discusión actual respecto de la
estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas en contratos de prestación
de servicios. A
través de ellas puede concluirse, en la misma línea en que se analizó el fuero
de maternidad que la estabilidad laboral reforzada, se desprende de (i) la
constatación de que tras la formalidad del contrato de prestación de servicios
se consolida un verdadero contrato laboral, del cual es posible desprender una
expectativa constitucional de estabilidad en el trabajo; y (ii) la necesidad de
que la terminación del mismo se presente como un hecho de discriminación contra
la mujer, lo cual puede desprenderse de la terminación anticipada del contrato
y de la continuidad de la labor desarrollada por la mujer gestante, entre otros
factores.
Análisis del caso concreto
27. La situación que conoce la Sala en esta oportunidad tiene relación con
la decisión de la administración municipal de Lourdes, de finalizar el contrato
de prestación de servicios de la tutelante, en el momento fijado inicialmente para
su terminación, a pesar de conocer que ella se encontraba para entonces en
estado de embarazo.
La accionante
cuestiona esa decisión, por considerar que a su condición de madre gestante le es
inherente el derecho a la estabilidad laboral reforzada, con independencia del tipo
de contrato que se haya celebrado y del vínculo real que exista entre las
partes.
28. Entre la accionante y el municipio demandado
se suscribió el contrato de prestación de servicios y apoyo a la gestión N°041
de 2016. Dicho contrato fue aportado al proceso por la señora Llanes, y en él consta
que fue firmado entre las partes el ocho (8) de octubre de 2016. El término de
duración era de ochenta y cinco (85) días[54],
contados a partir de ese mismo ocho (8) de octubre, momento para el cual se
suscribió el acta de inicio correspondiente[55].
Por lo tanto, la fecha de finalización estaba prevista para el 31 de diciembre
de ese mismo año, como lo aseguraron las partes.
El
objeto del contrato de prestación de servicios era la aplicación de encuestas
para la actualización e identificación de beneficiarios de los programas del
SISBEN y de programas para la asistencia al adulto mayor.
Cabe
destacar que en la décima cuarta cláusula del contrato, se pactó que la
contratista gozaría de total autonomía en la ejecución de las labores propias
de las obligaciones contraídas, de modo que el contrato excluía cualquier
relación de subordinación de la accionante con el municipio demandado.
29. Dos días antes de la fecha de finalización del
contrato referido, el 29 de diciembre de 2016, la actora le comunicó por
escrito a la entidad territorial que ella se encontraba en estado de embarazo[56].
30. El 31 de diciembre siguiente, la supervisora
del contrato referido mediante el acta de liquidación final correspondiente,
informó que la labor encomendada a la tutelante estaba desarrollada en un 100%[57] y
certificó el cumplimiento del objeto del contrato[58].
31. Así las cosas, la Sala encuentra que de los
elementos aportados al proceso no se infiere la existencia de una relación
laboral entre la accionante y el municipio demandado, en la medida en que no se
demostró la existencia de un contrato realidad entre ellos.
Si bien
es claro que el servicio prestado fue remunerado por la Administración
municipal, en forma mensual por valor de un millón de pesos durante los dos
primeros meses y de $910.000 el último mes, no existen indicios que permitan
concluir (i) que la  prestación del servicio se hizo en forma personal, ni (ii)
que en el desarrollo del contrato se hubieren presentado relaciones de subordinación
entre las partes.  Es posible concluir lo contrario, puesto que de una parte no
hay indicios de subordinación y de otra, según el contrato, la accionante
prestaría el servicio de forma autónoma, sin que se adviertan elementos
fácticos que desvirtúen los acuerdos pactados entre las partes.
32. En este punto es útil llamar la atención sobre
el hecho de que la definición de la naturaleza (civil o laboral)  del contrato
firmado entre las partes no es un asunto que, en principio, deba definir el
juez de tutela. Pero cuando éste encuentra que en el caso concreto no existe,
ni formal ni materialmente, un contrato laboral sobre el cual predicar la
estabilidad laboral que deviene del artículo 53 superior, claramente tampoco podrá
hallar afectados los derechos fundamentales de quien reclama tal garantía, de
modo que habrá de negar el amparo.
Así, en
casos como este en que se debate el fuero de maternidad en contratos de
prestación de servicios, que no fueron prorrogados y terminaron en la fecha
programada para ello, y en los que no está probado ni aparecen indicios sobre
la existencia de un contrato realidad, no habría:
(i)   Sustento
a la expectativa de estabilidad laboral reforzada de la accionante, por el
carácter temporal del contrato que se suscribió, que se afianza con la
inexistencia de prórrogas sobre el contrato inicialmente pactado.
(ii)Un trato discriminatorio en la terminación o en la falta de renovación
del contrato, cuando la relación contractual se acaba en el momento previsto por
las partes para su terminación, y no antes[59].
(iii)
Afectación a los derechos fundamentales.
Obsérvese
que la tutelante no brindó elementos de juicio que permitan al juez de tutela asumir
que la cláusula pactada era meramente formal y, según su posición, el tipo de
contrato firmado y ejecutado era irrelevante para el reclamo de la estabilidad
laboral reforzada. Por el contrario, por el objeto contractual es posible
concluir que la labor desarrollada era temporal y ajena al ejercicio normal de
las labores de la Alcaldía. De este modo, en ambas instancias, el juez de
tutela desestimó la existencia de una relación laboral, por lo que descartó la
procedencia del amparo constitucional, como era de esperarse en acatamiento de
las directrices constitucionales al respecto.
33. Ahora bien, la accionante sostuvo que el
carácter discriminatorio de la terminación de su contrato, salta a la vista si
se tiene en cuenta que la actividad encomendada a ella (la práctica de
encuestas para el SISBEN y programas de asistencia al adulto mayor) no puede
considerarse temporal, por dos razones: por un lado, porque la actividad de
encuesta continúa y, por el otro, porque se trata de programas que tienen
vocación de permanencia en el nivel nacional, de donde provienen.
Sobre
la primera de las razones, la Sala considera que los argumentos presentados por
la tutelante son contradictorios. A pesar de que menciona la continuidad de la
ejecución de la labor, afirma simultáneamente que la entidad demandada, a raíz
de su estado de embarazo, no la volvió a contratar a ella ni hizo un nuevo
contrato con el fin de que alguien más realizara la labor de encuesta[60]. Ello
sugiere que en efecto, como lo aseguró la defensa y como lo certificó la
supervisora del contrato para el momento de finalización del mismo, el servicio
prestado por la accionante ya había concluido, sin que fuera necesario darle
continuidad a la labor desarrollada y por consiguiente, al contrato de
prestación de servicios N°041 de 2016.
En atención
a la segunda de las razones a las que apela la accionante, es conveniente
llamar la atención sobre el hecho de que si bien el SISBEN como los programas
de auxilio al adulto mayor, son orientados por las entidades del orden
nacional, las entidades territoriales tienen responsabilidades puntuales en
ellos[61],
de modo que es en el marco de éstas competencias que debe analizarse el objeto
del contrato. Y como quiera que son ocasionales y no tienen relación con la
misión y las funciones principales de la entidad territorial, no puede
predicarse la necesidad del servicio, solo en relación con la continuidad que
tienen los programas en el orden nacional.
En
primer lugar, si bien los programas asociados al SISBEN conforme a lo
dispuesto en el artículo 2.2.8.2.4. del Decreto 441 de 2017, se desarrollan con
la participación de las autoridades municipales y distritales, los entes
territoriales conservan autonomía administrativa y financiera en la adopción de
medidas para cumplir con su responsabilidad de actualizar la base de datos, de
la que dependen los beneficios asociados a esta herramienta de focalización de
beneficios. Por lo tanto, la alimentación y actualización de la base datos
–mediante encuestas- no implica necesariamente la existencia de una función
permanente de la administración municipal que, como lo adujo en esta
oportunidad la Alcaldía demandada, puede optar por la encuesta ocasional para
tal efecto. Ello en independencia de la permanencia de las funciones del
Administrador local del SISBEN y de los comités de valoración que puedan
crearse, para la focalización de beneficios; bajo el supuesto de que la
actividad de encuesta podría llegar a ser ocasional como el demandado lo
asegura.
En
segundo lugar, en lo que se refiere al programa Colombia Mayor, conforme
el Decreto 3771 de 2007 que reglamentó el Fondo de Solidaridad Pensional, los
procesos de selección de beneficiarios competen a la entidad territorial. El Anexo Técnico N°.2 Manual Operativo del Programa De Protección
Social Al Adulto Mayor - Hoy Colombia Mayor (2015), en cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 29[62]
de la referida norma, dispone que la selección de posibles beneficiarios de los
programas, responsabilidad de los municipios, depende de la existencia de
novedades o de circunstancias de ampliación de la cobertura y está sujeta a los
procesos de priorización que haga el municipio, con el deber de mantener
actualizada su bases de datos y remitirlas cada seis (6) meses al Ministerio
del Trabajo[63].
Así, cuando el manejo de los procesos de selección de beneficiarios está
marcado por los procesos de las administraciones locales y solo hay obligación
semestral de reporte, no es posible concluir que el carácter nacional del programa
Colombia Mayor y su vocación de continuidad, permita suponer que la selección
de beneficiarios –mediante encuestas- sea una actividad permanente para la
administración municipal, demandada, sino que puede estar asociada a los plazos
de remisión de las bases de datos, o a las novedades que se presenten, y por
ende no es extraño ni contraevidente el argumento de la accionada, que aseguró
que se trata de una actividad ocasional y no permanente.
De tal
suerte, se puede concluir que la finalización de la relación entre las partes
obedece a criterios objetivos: (i) la fecha de terminación del contrato y (ii)
la falta de necesidad de un contrato permanente para el desarrollo de la labor
encomendada, que se limita a la encuesta para la identificación de los programas
referidos y no a las funciones de coordinación local de los programas. Por
ende, como quiera que la permanencia de las funciones de la tutelante no fue
demostrada y sí contradicha por la demandada, queda descartado el carácter
discriminatorio de la terminación del contrato suscrito entre las partes.
34. Finalmente cabe resaltar que, si bien la
protección a la mujer embarazada o en periodo de lactancia, es un mandato
constitucional, dar continuidad a contratos de prestación de servicios que
tienen vocación temporal implica en el marco de la administración pública: (i) modificar
la naturaleza contractual que informa cada relación de prestación de servicios,
para confundirla con un contrato laboral que no quiso ser firmado y, con ello,
cambiar la lógica de las relaciones contractuales  y menguar la seguridad
jurídica entre las partes firmantes; (ii) albergar la posibilidad de que se
hagan erogaciones públicas que pueden implicar gastos para la administración,
sin bases objetivas y técnicas; y, por esa vía, (iii) convertir la ampliación
del periodo pactado en un lapso en el que tendrían lugar medidas asistenciales
o subsidios en favor de la madre, sin sustento de priorización y con total
desconocimiento del principio de igualdad.
Sin
establecer con certeza que la accionante tuvo una relación de trabajo con la
administración, concluir que su vinculación debe perpetuarse bajo la modalidad
de un vínculo laboral entre ella y la administración, implicaría varias consecuencias
inconstitucionales.
Por un
lado, ordenar un reintegro en esas condiciones implica en últimas ordenar la
creación de un cargo sin constatar la necesidad de él, cuando constitucionalmente
está establecido que “no habrá empleo público que no tenga funciones
detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se
requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos  sus  emolumentos
en  el presupuesto  correspondiente”[64].
Ordenar a la
administración
nombrar en un cargo a la accionante, implicaría una injerencia indebida del
juez en las competencias del ejecutivo, en la medida en que, al menos en sede
de tutela, aquel logró explicar que la actividad encomendada a la accionante es
esporádica y no misional para municipio, por lo que no tiene vocación de
permanencia.
En esa
misma línea, toda vez que la accionante no tiene vínculo con la administración,
o al menos en este trámite constitucional no logró acreditarlo, una orden para
nombrarla como funcionaria del municipio demandado, implicaría dar vía libre a una
forma de acceso a cargos públicos que no está contemplada en el ordenamiento
jurídico y que contraviene el artículo 125 constitucional, mismo que dispone el
mérito como principio y criterio de acceso a la función pública. Ello implica
también el desconocimiento del principio a la igualdad (artículo 13), en tanto
se estaría prefiriendo a la accionante para hacer parte de la administración
pública, sin fundamento jurídico válido, en tanto los principios que la
informan  imponen cierto grado de idoneidad para la prestación del servicio
público, que debe ser acreditado antes y más allá de las condiciones
particulares de vulnerabilidad de la persona. Ni dichos principios, ni él
mérito, pueden ser sacrificados, para la satisfacción de las peticiones de la
accionante sin subvertir los principios de la administración pública y la
constitución misma.
35. Con fundamento en todo lo considerado hasta este punto, la Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional confirmará la decisión de segunda
instancia, en el sentido de declarar la improcedencia de este amparo
constitucional en lo relacionado con el derecho a la estabilidad laboral
reforzada reivindicado por la tutelante.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.
CONFIRMAR el fallo
de segunda instancia proferido el 12 de junio de 2017 por el Juzgado 7° Civil
del Circuito de Cúcuta, que confirmó la decisión del 5 de abril de 2017 dictada
por el Juzgado Promiscuo Municipal de Lourdes (Norte de Santander), mediante el
cual se declaró improcedente el amparo, por las razones expuestas en esta
decisión y no en aquella, en relación con CAFESALUD EPS.
Segundo.
REVOCAR el fallo
de segunda instancia proferido el 12 de junio de 2017 por el Juzgado 7° Civil
del Circuito de Cúcuta, que confirmó la decisión del 5 de abril de 2017 dictada
por el Juzgado Promiscuo Municipal de Lourdes (Norte de Santander). En su
lugar, NEGAR el amparo de los derechos fundamentales de petición y
estabilidad laboral reforzada de la señora Xiomara Llanes Cárdenas, en mérito
de lo expuesto en esta providencia.
Tercero.
Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con
permiso oficial
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA T-743/17
ACCION DE TUTELA DE
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Si el juez encuentra
que la decisión de terminación del contrato es discriminatoria o no se sustenta
en una causa objetiva, puede amparar la estabilidad laboral (Aclaración de
voto)
Ref. Expediente T-6.366.648
Magistrada Ponente:
Gloria Stella Ortiz Delgado
Con el debido respeto por la determinación de la
Sala Séptima de Revisión, manifiesto mi aclaración de voto en relación con la
decisión mayoritaria adoptada en el proceso de la referencia, toda vez que a
pesar de que en el caso concreto de la señora Llanes Cárdenas no se demostraron
los elementos necesarios para amparar la estabilidad laboral reforzada,
considero importante precisar la línea jurisprudencial que es aplicable.
La accionante interpuso acción de tutela contra la
Alcaldía de Lourdes y la EPS Cafesalud por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales de petición, al trabajo, a la salud, al debido proceso, a la
estabilidad laboral reforzada, entre otros, al haber dado por terminado el
contrato de prestación de servicios que tenía encontrándose embarazada. Afirmó
que el 8 de octubre de 2016 suscribió contrato de prestación de servicios con
la Alcaldía, el cual tenía por objeto la realización de encuestas para la
actualización del Sisben y el programa adulto mayor. El término del contrato,
como consta en el expediente, era de 85 días, es decir, hasta el 31 de
diciembre del mismo año.
La accionante adujo que el 29 de diciembre de 2016
comunicó a la entidad territorial que se encontraba en estado de embarazo. Sin
embargo, la supervisora del contrato emitió acta de liquidación de honorarios
el 31 de diciembre sin tener en cuenta su estado de gravidez. La accionante
alegó que la Alcaldía no podía desvincularla dado que le asiste la estabilidad
laboral reforzada, y por tanto, debía solicitarse autorización en el Ministerio
de Trabajo.
La sentencia T-743 de 2017 denegó el amparo del
derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora Xiomara
Llanes Cárdenas, por no demostrarse la existencia de los elementos de un
contrato realidad entre la accionante y el municipio. De la misma forma,
advirtió que la terminación del contrato había obedecido a criterios objetivos,
como los fueron la fecha de terminación estipulada por las partes y la falta de
necesidad de un contrato permanente para el desarrollo de la labor encomendada.
Pues bien, el objeto de la aclaración que presento
es la necesidad de subrayar la línea jurisprudencial vigente en materia
estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada en el marco de un contrato de
prestación de servicios. A diferencia de las consideraciones de la sentencia,
en las cuales se concluye que si no se comprueban los elementos del contrato
laboral en la relación contractual no es posible alegar la violación del
derecho a la estabilidad laboral reforzada, considero que existen sentencias
recientes de las diferentes Salas de Revisión que han establecido que en el
marco de relaciones de prestación de servicios, el juez de tutela, a pesar de
no encontrar probados los elementos del contrato realidad, sí puede garantizar
la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, siempre y cuando se
demuestre que la decisión de la desvinculación es discriminatoria y no atiende
a un motivo objetivo.
Son un ejemplo de esta tesis jurisprudencial las
sentencias T-102 de 2016, T-350 de 2016 y T-564 de 2017, que sostienen que en
el marco de relaciones de contratos de prestación de servicios
independientemente de la prueba sobre los elementos del contrato realidad, si
se demuestra la necesidad de la función o continuidad del objeto del contrato,
se presume que la desvinculación fue en razón del estado de embarazo, y en
consecuencia, procede con todos sus efectos el numeral 2º del artículo 239 del
Código Sustantivo de Trabajo.[65]
En esa medida, considero que es importante aclarar
que la decisión de la sentencia T-743 de 2017, debe leerse desde esta
concepción. Así, a pesar de que en un caso concreto no se logren demostrar
fehacientemente los elemento del contrato realidad, si el juez de tutela
encuentra que la decisión de la terminación del contrato es discriminatoria o
no se sustenta en una causa objetiva, como por ejemplo, la ausencia de
continuidad de la función, puede amparar la estabilidad laboral reforzada.
En los anteriores términos aclaro mi voto.
Fecha ut supra,
Cristina Pardo Schlesinger
Magistrada
[1] Cuaderno principal. Folio 1.
[2] Cuaderno principal. Folio 1.
[3] Cuaderno principal. Folio 3.
[4] Cuaderno principal. Folio 3.
[5] Cuaderno principal. Folio 51. Al respecto aseguró que el
municipio “no solo no (…) me volvió a contratar, ni se ha
realizado un nuevo contrato con otra persona para que continúe las labores que
cumplía, porque las encuestas se siguen realizando por otras personas”.
[6] Sentencia T-626 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa.
[7] Apartado sustentado en las consideraciones hecha en la
Sentencia T-598 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[8] Sentencia T-106 de 1993. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[9] Sentencia T-480 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[10] Sentencia SU-424 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[11] “Artículo 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de
tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentre el solicitante.// Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo
pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”.
[12] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[13] Ver entre otras las sentencias T-150 de 2016 M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo y T-328 de 2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[14] Sentencia T-177 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[15] Cuaderno principal. Folio 24.
[16] Cuaderno 2. Folio 6.
[17] Ver entre otras las Sentencias T-829 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes, T-447 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa y T-096 de 2016 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[18] Sentencia T-139 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[19] “Artículo 13. Objeto y modalidades del derecho de petición ante
autoridades. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a
las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés
general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre
la misma. // Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades
implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la
Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre
otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la
intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación
jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar,
examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias
y reclamos e interponer recursos. // El ejercicio del derecho de petición es
gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado,
o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las entidades
dedicadas a su protección o formación.”
[20] Cuaderno principal. Folio 18.
[21] “Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios
mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores;
remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de
trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir
y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a
la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el
derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los
convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de
la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de
trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos
de los trabajadores.”
[22] Sentencia C-470 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[23] Sentencia T-106 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[24] CHÁVEZ, Armando Mario. Fuero de maternidad. Garantía a la estabilidad
laboral. Revista de derecho: División de Ciencias Jurídicas de la Universidad
del Norte, 2003, no 19, p. 126-141.
[25] Ley 1610 de 2013. Artículo 1. “Los Inspectores de Trabajo y
Seguridad Social ejercerán sus funciones de inspección, vigilancia y control en
todo el territorio nacional y conocerán de los asuntos individuales y
colectivos en el sector privado y de derecho colectivo del trabajo del sector
público.”
[26] Emanadas del Convenio 81 de 1947 de la OIT, relativo a la inspección
de trabajo en la industria y el comercio aprobado mediante la Ley 23 de 1967 “por
la cual se aprueban varios Convenios Internacionales del Trabajo, adoptados por
la Conferencia Internacional del Trabajo en las Reuniones 14ª (1930), 23ª (1937),
30ª (1947), 40ª (1957) y 45ª (1961).”
[27] Constitución de 1991. Artículo 25. “El trabajo es un derecho
y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial
protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones
dignas y justas.”
[28] Decreto-Ley 4108 de 2011, Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 y
Ley 1610 de 2013.
[29] Rice, A. (Ed.), A Tool Kit for Labour
Inspectors: A model enforcement policy, a training and operations manual, a
code of ethical behavior Budapest, International Labour Office, 2006,
Principles and Practice of Labour Inspection, OIT p. 26, en:
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/-
--safework/documents/instructionalmaterial/wcms_110153.pdf.
Texto original: “develop labour relations in an orderly and constructive way”.
[30] Sentencias T-899 de 2014 y T-106 de 2015. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[31] Sentencia C-470 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[32] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[33] AGUIRRE, Javier Orlando y PABÓN MANTILLA, Ana Patricia. El derecho
como un campo según Pierre Bourdieu: el caso del precedente constitucional
sobre protección laboral a la maternidad. Posibilidades y límites del activismo
constitucional. Prolegómenos. Derechos y Valores, 2007, vol. 10, no 20.  “(…)
la mujer en estado de embarazo puede ser fácilmente vista como una carga y un
freno que afecta los objetivos de la empresa”.
[34] Sentencia T-005 de 2009. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[35] Sentencia T-583 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[36] Sentencia C-470 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[37] Sentencias C-005 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y SU-070 de
2013. M.P. Alexei Julio Estrada Álvarez.
[38] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la
carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
[39] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada Álvarez.
[40] Sentencia C-555 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, en cita en la Sentencia
T-029 de 2016. M.P. Alberto Rojas: “La primacía de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un
principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energía física o
intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación,
independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter
de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del
trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la
materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para
derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para
asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e
internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses
vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando
quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin
reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le
hayan querido dar al contrato”.
[41] CST. “ARTICULO 23. Contrato de trabajo es aquel por el cual una
persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona,
natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la
segunda y mediante remuneración. // 2. Quien presta el servicio se denomina
trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera
que sea su forma, salario.”
[42] Sentencia T-092 de 2016. M. P. Alejandro Linares Cantillo.
[43] Sentencia T-238 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. “el
juez de tutela debe analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso,
para determinar si bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios se
oculta una auténtica relación laboral. En otras palabras, debe verificar si se
encuentran reunidos los elementos del contrato de trabajo, esto es: (i) el
salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y, (iii) la prestación
personal del servicio. De resultar que el operador judicial constate la existencia
de un contrato realidad oculto bajo el de prestación de servicios, la Corte
dispuso que éste debe aplicar las reglas que fijó en esa misma providencia para
los contratos a término fijo, en razón del  carácter temporal que los
caracteriza”
[44] CST. “ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el art. 1,
Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: 1. Para que haya contrato de
trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: // a. La
actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; // b. La
continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador,
que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier
momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos,
la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello
sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en
concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos
humanos relativos a la materia obliguen al país; y // c. Un salario como
retribución del servicio. // 2. Una vez reunidos los tres elementos de que
trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de
serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades
que se le agreguen”
[45] VALERO RODRÍGUEZ, Jorge Humberto. Derechos Adquiridos en el Derecho
Laboral. Ediciones del Profesional. Bogotá. 2012. p. 22. En cita en Sentencia
T-737 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.  “La consigna de la
regulación es establecer patrones que beneficien a la parte más débil de la
relación, con el fin de que pueda realizar sus derechos, si no en igualdad, si
en equivalencia de condiciones, al punto en que ‘[l]a función protectora que
tiene el Derecho laboral frente al trabajador, en consideración de a su
posición de desigualdad o debilidad frente al empleador ha sido (…) su
fundamento’”
[46] Código Civil. Artículo 1495. Definición de contrato o convención.
Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra
a dar, hacer o no hacer alguna cosa.  Cada parte puede ser de una o de muchas
personas.
[47] Código Sustantivo del Trabajo “ARTICULO 34. CONTRATISTAS
INDEPENDIENTES. Modificado por el art. 3, Decreto 2351 de 1965. // 1o) Son
contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no
representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que
contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en
beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos,
para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y
directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se
trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio,
será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios
y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores,
solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista
las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos
trabajadores. // 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también
será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso
anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores,
aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los
servicios de subcontratistas.”
[48] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada Álvarez.
[49] Sentencia T-353 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[50] M.P. María Victoria Calle Correa.
[51] M.P. María Victoria Calle Correa. Con salvamento de voto del
Magistrado Alejandro Lineres Cantillo, con fundamento en que “al advertir
que no es posible establecer un contrato realidad y de acuerdo con la Sentencia
T- 092 de 2016,  que a su vez, reiteró la sentencia SU-070 de 2013, no procede
la acción de tutela presentada”.
[52] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[53] Las dos primeras, proferidas con fundamento en situaciones análogas a
esta.
[54] Cuaderno principal. Folio 13.
[55] Cuaderno principal. Folio 16.
[56] Cuaderno Principal. Folio 18.
[57] Cuaderno Principal. Folio 20.
[58] Cuaderno Principal. Folio 22.
[59] Como en el caso analizado en la sentencia T-564 de 2017.
[60] Cuaderno Principal. Folio 50.
[61] En cuanto al SISBEN, tales competencias municipales derivan de la
responsabilidad adjudicada por el Legislador en el artículo 213 de la Ley 100
de 1993. En relación con el programa para auxiliar al adulto mayor, Colombia
Mayor, las responsabilidades de las entidades territoriales tienen sustento en
lo dispuesto en el Decreto 3771 de 2007. Artículo 30. Parágrafo 2. “La
entidad territorial o el resguardo, seleccionará los beneficiarios previa
verificación del cumplimiento de los requisitos. Con el fin de garantizar un
mayor acceso, el Ministerio de la Protección Social seleccionará los
beneficiarios que residan en los Centros de Bienestar del Adulto Mayor, previa
convocatoria y verificación de requisitos.”
[62] “ARTÍCULO 29. SUBCUENTA DE SUBSISTENCIA. Los recursos de la Subcuenta
de Subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, financiarán el programa de
auxilios para ancianos indigentes previsto en el Libro Cuarto de la Ley 100 de
1993. // El subsidio que se otorga es intransferible y la orientación de sus
recursos se desarrolla bajo los principios de integralidad, solidaridad y
participación. // El Ministerio de la Protección Social elaborará el Manual
Operativo para fijar los lineamientos de selección de beneficiarios, los
componentes de los subsidios y demás aspectos procedimentales de los programas
financiados con los recursos de esta Subcuenta, dentro de los parámetros
establecidos en la normatividad aplicable.”
[63] MINISTERIO DEL TRABAJO. Manual Operativo Programa de Protección Social
al Adulto Mayor -Hoy Colombia Mayor. Anexo Técnico No. 2. Bogotá – Colombia, Marzo
de 2015. P. 9 y 10.
[64] Constitución de 1991. “Artículo 122. No habrá empleo público
que no tenga funciones detalladas en ley o
reglamento y para
proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la
respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto
correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar
juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le
incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando
autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto
de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los
fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. Sin
perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos
como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como
servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona,
contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo,
por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien
haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente
culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado
sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su
patrimonio el valor del daño.”
[65] “En la Sentencia T-102 de 2016, al realizar el análisis de tres
casos acumulados en los que se dio por terminado el contrato de prestación de
servicios de tres mujeres pese a encontrase en estado de embarazo, la Corte en
aplicación a los criterios de unificación expuestos con anterioridad, en dos de
los casos, además de concederse la protección reforzada y ordenar el pago de
los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento
del despido hasta la fecha del parto, declaró la existencia de un contrato
realidad entre las accionantes y las entidades accionadas por considerar que en
cada caso se estructuraban los elementos de un contrato de trabajo. En el
tercer de los casos, aunque la Sala “no encontró suficientes elementos
probatorios para la demostración de la relación de trabajo afirmada por la
accionante”, consideró que esa situación no imposibilitaba otorgar una
protección por vía de tutela a la madre gestante, ya que “cuando se trata de
contratos de prestación de servicios, el amparo constitucional de la
estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas también es aplicable
acudiendo a la asimilación de estas alternativas a una relación laboral
sin condiciones específicas de terminación.” En consecuencia, ordenó el
pago de las prestaciones en materia de Seguridad Social en Salud y la
indemnización equivalente a la remuneración de sesenta días (60) días de que
trata el numeral 3º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.”
Sentencia T-564 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger).