C-671-14
Sentencia
C-671/14
LEY “ANTIDISCRIMINACION”-Alcance/TIPO PENAL DE ACTO DE RACISMO O
DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO CONTENIDO EN NORMA QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL-Inexistencia
de omisión legislativa relativa por el hecho de no contemplar como víctimas de
discriminación penalizada a las personas en situación de discapacidad
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE MODIFICA EL
CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE RACISMO O DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Alcance
La Corte
concluyó que el juicio de constitucionalidad se debía dirigir exclusivamente a
determinar la existencia de la omisión legislativa alegada por el actor y la
viabilidad de una sentencia de constitucionalidad condicionada que amplíe el
alcance de los tipos penales atacados. Sin embargo, dentro del análisis sobre
la procedencia de la extensión de los tipos penales por vía judicial, este
tribunal debe valorar la naturaleza de las medidas controvertidas y el efecto
jurídico del condicionamiento requerido por el accionante, para lo cual también
se deben tener en cuenta las consideraciones de la Vista Fiscal, de los
intervinientes en el proceso y de los participantes en la audiencia pública,
sobre la posible afectación de las libertades públicas y de los principios del
derecho penal; es decir, los cuestionamientos a la normatividad impugnada
constituyen un hecho constitucionalmente relevante del juicio de validez.
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE
RACISMO O DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Improcedencia de condicionamiento
En efecto, como
en las sentencias de constitucionalidad condicionada el juez constitucional
rebasa el rol de legislador negativo, la viabilidad de esta modalidad de fallos
debe estar precedida de un examen sobre la naturaleza y el contenido de la
medida legislativa objeto de intervención, y sobre los efectos jurídicos del
tipo de fallo requerido por el accionante. En este caso, el análisis anterior
imposibilita el condicionamiento requerido, por las siguientes razones: (i) El
efecto jurídico de la intervención judicial sería la ampliación del poder
punitivo del Estado a través de la extensión del contenido y alcance de los
tipos penales demandados; (ii) el fallo solicitado recaería sobre disposiciones
penales cuyo impacto en el fenómeno discriminatorio es escaso y limitado, y que
por el contrario, antes que suprimir o erradicar esta realidad, únicamente
transforman los mecanismos a través de los cuales se materializa, mediante la
imposición de un lenguaje, unos discursos y unas formas discretas y decorosas,
a las que en todo caso subyacen imaginarios y prácticas discriminatorias; (iii)
existen cuestionamientos claros, ciertos, concretos y específicos en la
comunidad jurídica sobre la eventual afectación de las libertades públicas y de
los principios que deben orientar la definición de la política criminal del
Estado, sobre los cuales esta Corporación no se pronuncia, pero que sí son
tenidos en cuenta como hechos constitucionalmente relevantes en el test sobre
la procedencia de una sentencia aditiva.
TIPO PENAL DE ACTO DE RACISMO O DISCRIMINACION Y
HOSTIGAMIENTO CONTENIDA EN NORMA QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL-Objeto
CONNOTACION ESTRUCTURAL DE LA DISCRIMINACION-Carácter dinámico
En razón de su
connotación estructural, la discriminación tiene un carácter dinámico, y por
tanto, se trasforma en función de la organización y del funcionamiento social
en la que se inscribe. No se trata entonces de dinámicas uniformes y estáticas
que permanecen inmodificables a lo largo del tiempo, sino de procesos que se
adaptan a la estructura social de la cual son manifestación. Así, los criterios
en función de los cuales se materializan las prácticas y los discursos de
exclusión y marginación, los grupos víctimas de tales prácticas y tales
discursos, los patrones de conducta, y los mecanismos a través de los cuales se
concretan y materializan, se transforman conforme a los cambios en la vida
económica, política, social y cultural.
FENOMENO DISCRIMINATORIO-Patrones
DISCRIMINACION-Rasgos fundamentales del fenómeno se establecen en función
del contexto y del escenario específico en el que se produce, y en particular,
del tipo de relaciones que subyacen al mismo
FENOMENO DISCRIMINATORIO-Carácter multifacético y pluralidad de
manifestaciones/FENOMENO DISCRIMINATORIO-Dimensión individual e
institucional/DISCRIMINACION DE TIPO INSTITUCIONAL-Constituye el mayor
obstáculo para el goce efectivo de los derechos de la personas con
discapacidad, más que los actos o discursos individuales y deliberados de
exclusión/PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Componente de violencia y hostilidad
no suele estar presente en la discriminación de dichas personas/DISCRIMINACION-Notoriedad
y visibilidad del fenómeno/DISCRIMINACION-Formas en que se materializa/INTENCIONALIDAD
SUBYACENTE A LA DISCRIMINACION-Modalidad directa e indirecta/DISCRIMINACION
POR MOTIVOS DE DISCAPACIDAD-Modalidad indirecta
TIPO PENAL DE ACTO DE RACISMO O DISCRIMINACION Y
HOSTIGAMIENTO CONTENIDO EN NORMA QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL-Elementos normativos del tipo
TIPO PENAL DE ACTO DE RACISMO O DISCRIMINACION Y
HOSTIGAMIENTO CONTENIDO EN NORMA QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL-Elementos constitutivos de la conducta
típica
TIPO PENAL DE ACTO DE RACISMO O DISCRIMINACION Y
HOSTIGAMIENTO CONTENIDO EN NORMA QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL-Conductas que se sancionan se estructura en
torno a la responsabilidad individual, y no en torno a discriminaciones
“difusas” que son el resultado de la confluencia de múltiples e indeterminadas
decisiones y cursos de acción individual/PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Discriminación
tiene un origen predominantemente institucional/PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Limitaciones
en el goce de sus derechos se vinculan básicamente con barreras físicas,
arquitectónicas, comunicativas, actitudinales y socio económicas creadas desde
la familia, la sociedad y el Estado
TIPO PENAL DE ACTO DE RACISMO O DISCRIMINACION Y
HOSTIGAMIENTO CONTENIDO EN NORMA QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL-Delitos controvertidos se concentran en
casos de discriminación visible, directa, abierta y deliberada, mientras que la
población discapacitada suele ser víctima de la denominada discriminación
invisible, en la que el móvil discriminatorio no se pone en evidencia
TIPO PENAL DE ACTO DE RACISMO O DISCRIMINACION
CONTENIDO EN NORMA QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL-Delito se perfecciona cuando la obstrucción o
restricción arbitraria en el pleno ejercicio de los derechos ajenos se produce “por
razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual”
TIPO PENAL DE HOSTIGAMIENTO EN NORMA QUE MODIFICA EL
CODIGO PENAL-Delito se
perfecciona cuando la promoción o instigación de actos orientados a causar daño
físico o moral, se produce “por razón de su raza, etnia, religión,
nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual”
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA-Reglas de procedencia/JUEZ
CONSTITUCIONAL-Debe evaluar la naturaleza de la medida objeto de
condicionamiento y su impacto en principios y derechos constitucionales, a
efectos de establecer la procedencia de un fallo que rebasa su función como
legislador negativo
SENTENCIA CONDICIONADA EN TIPO PENAL-Jurisprudencia constitucional
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE MODIFICA EL
CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE RACISMO O DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Incompatibilidad para introducir nuevo
elemento constitutivo del tipo para que delitos se configuren como conducta
típica en razón de la condición de discapacidad
La Corte
concluye que la solicitud de intervenir directa y activamente los preceptos
demandados, a efectos de introducir un nuevo elemento constitutivo del tipo,
para que los delitos de actos de racismo o discriminación y de hostigamientos
se configuren también cuando la conducta típica se despliega en razón de la
condición de discapacidad, resulta incompatible con el modelo de control
constitucional establecido en la Carta Política. En efecto: (i) el tipo de
discriminación que se sanciona en la Ley 1482 de 2011 no refleja el eje central
de la problemática fundamental a la que se enfrenta población con discapacidad,
porque, en términos generales, no es la fuente ni el origen del menoscabo en el
goce de sus derechos; (ii) a través del condicionamiento requerido por el
actor, el juez constitucional estaría definiendo la política criminal del
Estado, por vía de establecer los elementos constitutivos de dos tipos penales;
(iii) además, la intervención tendría como efecto la ampliación del catálogo de
conductas prohibidas y sancionadas por vía penal, al determinar que los delitos
demandados se perfeccionan también cuando la conducta discriminatoria se despliega
en razón de la condición de discapacidad; (iv) y finalmente, esta Corporación
estaría ampliando el alcance de una ley en relación con la cual existen
cuestionamientos concretos, claros, pertinentes y específicos sobre su
conformidad con los principios y derechos constitucionales, sobre los cuales la
Corte no avanza en el juicio de constitucionalidad, pero que sí deben ser
tenidos en cuenta como hechos constitucionalmente relevantes en el test sobre
la viabilidad de una sentencia aditiva. En definitiva, la Corte no considera
viable ampliar el alcance de dos tipos penales que no responden a la
problemática que atraviesa la población con discapacidad, y frente a los
cuales, distintos actores de la comunidad jurídica han manifestado sus
inquietudes en torno a su compatibilidad con los derechos humanos.
PRINCIPIO GENERAL DE IGUALDAD-Deber consagrado en la Constitución
Política y en la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad
PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Deber del Estado de asegurar el goce efectivo de los
derechos sociales e inclusión social
DISCRIMINACION-Deber del Estado de prevenirla y combatirla
Se pone en
evidencia la especial gravedad y la particular complejidad del fenómeno
discriminatorio. Grave, porque afecta de manera sustancial el ejercicio de un
amplio catálogo de derechos de amplios segmentos sociales, en todas las esferas
y dimensiones de la vida económica, social, política y cultural. Y complejo,
porque al estar anclado a las bases mismas del tejido social, su comprensión y manejo
supone identificar e intervenir directamente las múltiples, diversas y
sofisticadas reglas que subyacen a la organización y el funcionamiento social.
El Estado, por expresa disposición constitucional, tiene el deber de prevenir y
combatir eficazmente la discriminación. Por ello, la Corte destaca la necesidad
de que a partir de una comprensión integral de esta problemática, priorice este
deber dentro de la agenda legislativa y gubernamental, y formule e implemente
medidas que sean consistes y estén a tono con su complejidad, y que trasciendan
la sanción de manifestaciones individuales, vistosas y sugestivas del problema,
que no atacan la integralidad del fenómeno como tal.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No se puede limitar la existencia de
omisión legislativa relativa y la exequibilidad condicionada que amplíe tipos
penales sin cerciorarse con el ordenamiento superior/CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Carácter integral
La Corte debe
definir el alcance del examen y del pronunciamiento judicial, y en particular,
si el análisis se circunscribe a evaluar la pretensión del actor de ampliar el
alcance de los tipos penales impugnados, o si también debe comprender al examen
de la compatibilidad de los tipos penales demandados con el ordenamiento
superior. A primera vista, esta última alternativa podría justificarse a partir
de distintos argumentos, así: (i) por un lado, podría afirmarse que, existiendo
dentro del proceso judicial cuestionamientos específicos a la
constitucionalidad de la ley, mal podría la Corte limitarse a evaluar la
existencia de una omisión legislativa relativa y la procedencia de una
sentencia de exequibilidad condicionada que amplíe el alcance de los tipos
penales acusados, sin antes cerciorarse de la compatibilidad de estos últimos
con el ordenamiento superior; es decir, podría argumentarse que no tiene ningún
sentido extender el alcance de una ley de constitucionalidad dudosa, o de una
ley inconstitucional, y que por tanto, previamente al análisis de los cargos
propuestos por el demandante, se deben examinar los cuestionamientos que ponen
en duda la validez de las disposiciones legales acusadas; (ii) por otro lado,
podría argumentarse que la legislación ofrece una habilitación específica para
ampliar el análisis propuesto por el actor, porque el artículo 22 del decreto
2067 de 1991 determina que el escrutinio judicial efectuado por la Corte tiene
un carácter integral, y que por tanto, el cotejo y la confrontación normativa
se puede efectuar no solo con respecto a las disposiciones constitucionales que
a juicio del accionante fueron vulneradas por la preceptiva impugnada, sino con
respecto a todas las cláusulas que integran el ordenamiento superior. Esta
solución, sin embargo, resulta inaceptable. Lo primero que debe tenerse en
cuenta es que la noción de control integral, en virtud del cual “la Corte
Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a control con la
totalidad de los preceptos de la Constitución, especialmente los del Título
II”, no impone necesariamente la solución anterior. En efecto, esta norma
faculta a este tribunal para efectuar el juicio de validez, no solo en relación
con las disposiciones del ordenamiento superior que a juicio del demandante
resultan vulneradas, sino en relación con las demás normas que sirven como
parámetro de constitucionalidad del sistema jurídico, así como para declarar la
inexequibilidad de los preceptos demandados con fundamento en disposiciones que
no fueron invocadas por el peticionario como sustento de su solicitud.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Integralidad debe articularse con las
exigencias del debido proceso y del principio democrático
La integralidad
aludida debe articularse con las exigencias del debido proceso y del principio
democrático. En razón de estos dos principios, los pronunciamientos y las
determinaciones de esta Corporación sobre la constitucionalidad de la
legislación deben estar precedidos, no solo de una demanda ciudadana que
cuestione y controvierta la disposición jurídica sobre la cual recae el
pronunciamiento judicial, sino además, de un debate público y abierto sobre
todas y cada una de las cuestiones de las que depende el correspondiente juicio
de validez, planteadas previamente por el accionante en su escrito de
acusación. En este escenario, la demanda de constitucionalidad constituye el
punto de referencia y el eje central a partir del cual se estructura toda la
litis, así como el análisis y la decisión de este tribunal. Como consecuencia
de lo anterior, las cuestiones que se hayan planteado a lo largo del proceso judicial
son relevantes en cuanto tengan un vínculo directo con el problema jurídico
planteado por el demandante, y por tanto, aquellos asuntos que sean ajenos a
esta materia, por sí solos no pueden dar lugar a un pronunciamiento autónomo e
independiente, porque implican la lesión del derecho al debido proceso.
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA FRENTE A
PRINCIPIO DEMOCRATICO Y LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Juez constitucional debe evaluar naturaleza
de la medida objeto del condicionamiento y su impacto con los principios y
derechos constitucionales
La Corte ha
entendido que, en tanto las sentencias de constitucionalidad condicionada
podrían interferir con el principio democrático y con la libertad de
configuración legislativa que detenta el órgano de deliberación y decisión
democrática por excelencia, el juez constitucional debe evaluar la naturaleza
de la medida objeto del condicionamiento y su impacto en el repertorio de
principios y derechos constitucionales, a efectos de establecer la procedencia
de un fallo de esta naturaleza, que rebasa la función del juez constitucional
como legislador negativo. Ahora bien, como los cuestionamientos planteados en
el proceso ofrecen insumos en esta materia, sí podrían ser utilizados en este
escenario específico, y con el propósito señalado. Además, la supremacía de la
Carta Política impone al juez constitucional el deber de examinar los
cuestionamientos efectuados a la preceptiva legal, a efectos de determinar la
ampliación de su contenido, pues carecería de toda justificación, desde la
perspectiva constitucional, extender el alcance de una disposición legal que en
sí misma es contraria a la Carta Política.
CONNOTACION ESTRUCTURAL DE LA DISCRIMINACION DE
PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Limitaciones
en el goce de derechos e inclusión social provienen de las estructuras sociales
de base
En el caso de
las personas con discapacidad resulta aún más patente el carácter estructural
del problema, pues propiamente hablando, las limitaciones en el goce de los
derechos y en la inclusión social de este grupo poblacional provienen
fundamentalmente de estas estructuras sociales de base, más que de los actos
individuales de rechazo, segregación y exclusión. Así, una de las mayores
dificultades de este colectivo consiste en ser marginados de la vida social,
política, económica y cultural, a través de su internación permanente y
completa en instituciones especializadas, al margen, o incluso en contra de su
voluntad.
LEY ANTIDISCRIMINACION FRENTE A ACTOS DE RACISMO O
DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Se trata de delitos dolosos
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE
RACISMO O DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Inadvertencia normativa sobre condición de
discapacidad no constituye causal de inconstitucionalidad
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-No por ello son sujetos discriminados/PERSONAS
CON DISCAPACIDAD-La mera calificación como sujetos de especial protección
no daría lugar a la postulación de un deber de penalización/LEY QUE MODIFICA
EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE RACISMO O DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Niños
y adultos mayores no fueron contemplados como potenciales víctimas
DISCRIMINACION DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Origen institucional y excepcionalmente
individual
LENGUAJE FRENTE A PRACTICAS DISCRIMINATORIAS-Uso descriptivo, explicativo, directo
prescriptivo y operativo
Referencia:
Expediente D-10118
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011, “por
medio de la cual se modifica el Código Penal y se establecen otras
disposiciones”
Actor: Carlos
Parra Dussan
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá
D. C.,  septiembre diez (10) de dos mil catorce (2014)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, profiere la presente sentencia con fundamento en los
siguientes
I.
ANTECEDENTES
1.     La demanda de inconstitucionalidad
En ejercicio de la acción pública
de constitucionalidad, el ciudadano Carlos Parra Dussan demandó los artículos 3
y 4 de la Ley 1482 de 2011, “por medio de la cual se modifica el Código
Penal y se establecen otras disposiciones”.
1.1.
Disposición demandada
A continuación se transcriben
las disposiciones impugnadas:
“Ley 1482 de 2011
(noviembre 30)
Por medio de la cual se modifica el Código
Penal y se establecen otras disposiciones
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
DECRETA
(…)
ARTÍCULO 3. El Código Penal tendrá un artículo 134A
del siguiente tenor: Artículo  134A. Actos de Racismo o Discriminación. El
que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los
derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación
sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa
de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
ARTÍCULO 4. El Código Penal tendrá un artículo 134B
del siguiente tenor: Artículo 134B. Hostigamiento por motivos de raza,
religión, ideología política, u origen nacional, étnico o cultural. El que
promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de
hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo
de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión,
nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual,
incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez
(10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la
conducta constituya delito sancionable con pena mayor”.
1.2.
Solicitud
El accionante solicita que,
mediante una sentencia de constitucionalidad condicionada, se establezca que los
delitos de actos de racismo o discriminación y de hostigamiento, previstos en
las disposiciones demandadas, se configuran también cuando la conducta típica
se despliega en función de la condición de discapacidad.
1.3.
Fundamentos de la solicitud
1.3.1. Según el actor, los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de
2011 son inconstitucionales. A su juicio, la deficiencia normativa se origina
en el carácter restrictivo de los tipos penales establecidos en dichas normas,
porque aunque sancionan penalmente los actos ejecutados en contra de personas o
grupos de personas en razón de su raza, etnia, nacionalidad, sexo, orientación
sexual, religión o ideología política o religiosa, no se hace lo propio en relación
con los actos ejecutados contra las personas con discapacidad. Este déficit es
inconsistente con el objetivo general de la ley de ofrecer mecanismos de
protección a todas las personas, grupos de personas, comunidades o pueblos
cuyos derechos son afectados por actos de segregación y exclusión, el principio
de igualdad, y con los deberes específicos del Estado en relación con el
mencionado segmento social. Por ello, se presentaría una omisión legislativa
relativa, vulneratoria de las siguientes normas: (i) los artículos 1, 13, 47,
68 y 93 de la Carta Política; (ii) los artículos  I, II y III de la Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad; (iii) los artículos 3 y 18 del Protocolo de San
Salvador; (iv) los artículos 1, 3, 4 y 5 de la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad.  Según el peticionario, ésta insuficiencia debe
ser corregida a través de un fallo de exequibilidad condicionada que extienda
el alcance de la ley, en el sentido señalado anteriormente.
Como fundamento de las solicitudes
del escrito de acusación, se presentan cuatro tipos de consideraciones: (i) En
primer lugar, se ofrece una descripción general de la situación del segmento
poblacional presuntamente excluido de la protección legal; (ii) en segundo
lugar, se explica el alcance de la normatividad de rango constitucional que le
confiere a estos individuos el status de sujetos de especial protección; (iii)
en tercer lugar, se indican las razones por las que el legislador ha debido
penalizar la discriminación y el hostigamiento en razón de esta condición, y
por ende, las razones que explican la inconstitucionalidad por omisión de las
disposiciones impugnadas; (iv) finalmente, se ilustra el presunto déficit de la
Ley 1482 de 2011 con un caso concreto ocurrido recientemente y que tuvo un alto
impacto mediático, en el que los miembros de una congregación religiosa
ejercieron actos de discriminación en razón de la condición de discapacidad,
pese a lo cual no pudieron ser criminalizados como consecuencia del alcance
restrictivo de los delitos de actos de racismo o discriminación, y de
hostigamiento.
1.3.2. Con respecto al primer grupo de reflexiones, el actor
proporciona información estadística sobre la incidencia de la discapacidad en
la población colombiana, y describe la problemática a la que se enfrenta este
colectivo.
Así, una proporción
importante de los colombianos tiene algún tipo de discapacidad, pues al año
2005 correspondía al 6.41%, y según proyecciones efectuadas en ese año, al año
2011 sería padecida por 2.985.862 personas. Esta condición tiene origen en
enfermedades generales (41.6%), accidentes (16.8%), alteraciones genéticas y
hereditarias (15.1%), condiciones de la madre durante el embarazo (7.7%),
complicaciones durante el parto (4.7%), enfermedades profesionales (2.1%),
violencia (2.4%), dificultades en la prestación de servicios de salud (1.8%),
consumo de sustancias sicoactivas (1%),  y lesiones auto infligidas (0.8%).
La situación de este
colectivo es particularmente compleja, debido a la confluencia de las
siguientes circunstancias: (i) el alto nivel de dependencia, dado que con mucha
frecuencia se requiere la asistencia y el cuidado permanente de otros
individuos; (ii) la actitud negativa proveniente del propio entorno familiar,
social, e institucional; (iii) el diagnóstico tardío de esta condición, y los
inconvenientes y dificultades consecuenciales a este tardanza; (iv) las
limitaciones en el acceso al sistema de salud y al sistema educativo, puesto
que el diseño e implementación de tales esquemas de atención no responden a las
especificidades de esta condición; (v) el vínculo recíproco entre pobreza y
discapacidad, en la medida en que una precaria situación económica puede
provocar esta condición, y a la inversa, esta última puede generar o agravar la
pobreza.
1.3.3. En segundo lugar, el actor afirma que en atención a
las circunstancias anteriores, tanto el ordenamiento constitucional como los
sistemas mundial y regional de derechos humano han otorgado a este grupo un
status jurídico especial, determinando, entre otras cosas, que se trata de
sujetos de especial protección constitucional, y que el Estado debe adoptar
todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de sus derechos,
su acceso a los bienes sociales, la igualdad material frente a los demás
miembros del conglomerado social, y la prevención y sanción de cualquier acto
discriminatorio en contra de los mismos.
1.3.4. Una vez hechas estas aclaraciones, el peticionario señala
que el limitado espectro de los tipos penales analizados da lugar a una omisión
legislativa relativa, cuyos elementos constitutivos serían los siguientes: (i)
En primer lugar, tanto el texto constitucional como los instrumentos
internacionales de derechos humanos consagran el principio de igualdad, así
como el deber del Estado de brindar una protección especial a las personas con
discapacidad; (ii) en segundo lugar, la Ley 1482 de 2011 tiene por objeto
sancionar penalmente cualquier forma de discriminación, independientemente del
sujeto que resulte afectado por tal actuación; (iii) pese a los mandatos
constitucionales anteriores, y pese al objeto y finalidad de la propia ley, las
normas demandadas excluyen de su ámbito de protección a las personas que integran
el colectivo mencionado; (iv) esta exclusión tácita carece de un principio de
razón suficiente, “pues no se puede entender por qué las personas con
discapacidad no se incluyeron en el tipo de penal de discriminación, si es
claro que aún persiste la discriminación por razón de discapacidad, como lo ha
señalado la misma Corte Constitucional en la Sentencia T-207 de 1999”; (v)
la restricción legal provoca una situación de desigualdad entre este colectivo y
aquellos otros que sí se encuentran previstos en la ley, porque sólo estos
últimos cuentan con la protección por vía penal; (vi) la omisión es el
resultado del incumplimiento de un deber específico del legislador, toda vez
que aunque en principio no existe una obligación de criminalizar los actos de
segregación y exclusión, cuando el Estado ha optado por esta estrategia para para
combatir el fenómeno discriminatorio, la herramienta penal debe utilizarse atendiendo
a las exigencias del principio de igualdad, y por tanto, sin exceptuar de su
espectro a ningún colectivo vulnerable y objeto de especial protección, como
son las personas con discapacidad.
1.3.5. Finalmente, con el propósito de ilustrar sobre el
déficit legislativo anterior, el actor reseña un caso concreto ocurrido en el
año 2013 que fue ampliamente difundido en los medios de comunicación y en las
redes sociales, pero que justamente no puedo ser canalizado  a través de la vía
penal en razón del estrecho ámbito de aplicación de la ley impugnada. En este
sentido, el accionante se refiere al debate y a las controversias que se
suscitaron con ocasión de los señalamientos de algunos miembros de la Iglesia
de Dios Ministerial de Jesucristo Internacional y del partido político MIRA, a
su juicio orientados a desconocer los derechos de las personas con discapacidad
y a obstaculizar su inclusión social. En particular, el actor se refiere a la declaración
de la señora María Luisa Piraquive, según la cual “si ven un predicador sin
un brazo, no se van a agradar mucho. Por la conciencia, otros días por
estética, no lo ponemos en el púlpito (…) el espíritu santo es el que ordena a
cada uno estar predicando. Entonces, el minusválido sabe que no puede pasar al
púlpito. No irá a ponernos una demanda porque sabe que sería ridículo y podría
hacerlo, pero, ¿al final qué?. Dios le castiga y le pone la mano (….)”. El
actor sostiene que este colectivo se encuentra en situación de indefensión
frente a este tipo de discursos, porque el ordenamiento legal no ofrece ningún
mecanismo específico de protección ante este tipo de agresiones y ataques.
1.3.6. A partir de las reflexiones anteriores, en la demanda
se propone una sentencia de constitucionalidad condicionada, para extender el
alcance de los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2001, en los términos
señalados en el acápite anterior.
2.
Trámite procesal
2.1.    Admisión
Mediante
auto del 28 de febrero de 2014, el magistrado sustanciador admitió la demanda,
y ordenó: (i) Correr traslado de la misma al Procurador General de la Nación,
para la presentación del correspondiente concepto; (ii) fijar en lista la ley
acusada para las respectivas intervenciones ciudadanas; (iii) Comunicar la
iniciación del proceso a la Presidencia de la República, al Congreso de la
República, a los ministerios de Salud, Educación, de Justicia y del Derecho,
del Trabajo y de Cultura, al Consejo Nacional de Discapacidad, al Consejo
Distrital de Discapacidad de Bogotá, al Comité Técnico Distrital de
Discapacidad de Bogotá y al Comité Municipal de Discapacidad de Medellín; (iv)
invitar a participar a los decanos de las facultades de derecho de las
universidades Javeriana, Externado de Colombia, de los Andes, Libre y de
Antioquia, al Instituto de Derecho Penal y Ciencias Criminalísticas “José
Vicente Concha” de la Universidad Sergio Arboleda, al Instituto de Ciencias
Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, a la Asociación Colombiana de Derecho Procesal
Constitucional, a la Comisión Colombiana de Juristas, y al Centro de Estudios
de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia).
2.2.    Realización de audiencia pública
Una
vez vencido recibidas las intervenciones y el concepto del Ministerio Público,
la Sala Plena de la Corte Constitucional dispuso la realización de una
audiencia pública, con el objeto de absolver inquietudes e interrogantes que
podrían tener incidencia en el juicio de constitucionalidad, relacionadas con
los rasgos fundamentales del fenómeno discriminatorio, los mecanismos y las dinámicas
a través de las cuales se materializa, y las estrategias para combatirlo, y
respecto de las cuales no se encontró una respuesta definitiva en las
intervenciones presentadas con anterioridad.
En
este sentido, el auto 200 de 2014 y los autos subsiguientes dispusieron la
realización de este evento el día 31 de julio del mismo año en la Sala de
Audiencias del Consejo de Estado, según los siguientes ejes temáticos,
preguntas planteadas, e invitados, y según la siguiente agenda:
Invitados
a participar y temas propuestos
Núcleo temático
Invitado
Temas propuestos
Presentación del caso
Presidente
del Congreso de la República (José David Name)
Presentación
general de la Ley 1482 de 2012
Demandante
dentro del proceso de inconstitucionalidad  D-10118 (Carlos Parra Dussán)
Presentación
general de la demanda de inconstitucionalidad
Núcleo temático Nro. 1: Caracterización del fenómeno discriminatorio
Juan
Camilo Cárdenas
Los
rasgos fundamentales del fenómeno discriminatorio, y los mecanismos y
dinámicas a través de las cuales se materializa
Jaime
Arocha
Procuraduría
General de la Nación
Núcleo temático Nro. 2: Estrategias para prevenir y combatir la
discriminación
Ana
Margarita González
Modelos
para la prevención y eliminación de la discriminación en el derecho comparado
César
Rodríguez Garavito
Aplicación,
eficacia e impacto de las leyes que penalizan la discriminación en el derecho
comparado
Fiscalía
General de la Nación
-  Experiencia de la Fiscalía en la aplicación de la
Ley 1482 de 2011.
-  Información estadística sobre denuncias presentadas
a la Fiscalía, procesos penales iniciados, acusaciones, y condenas, en
relación con los delitos objeto del cuestionamiento.
-  Apreciación general de la Ley 1482 de 2011.
Núcleo temático Nro. 3: La criminalización de los actos de
discriminación frente a los principios y derechos constitucionales
Carlos
Alberto Baena
La
Ley 1482 de 2011 frente al principio de igualdad
Mario
Andrés Ospina
Representantes
y delegados de organizaciones sociales de grupos protegidos: (i) Cimarrón;
(ii) Colombia Diversa; (iii) Confederación Colombiana de Libertad Religiosa y
de Conciencia; (iv) PAIIS
Alejandro Aponte
(i)
Descripción del contenido de los tipos penales cuestionados; (ii) la Ley 1482
de 2011 frente a los principios del derecho penal.
Juan
Antonio Lascuraín Sánchez
La
criminalización de la discriminación frente a los principios del derecho
penal. (i) Estándares del derecho penal para la tipificación de delitos; (ii)
apreciación general de la Ley 1482 de 2011 a la luz de los principios del
derecho penal.
Eduardo
Andrés Bertoni
La
criminalización de la discriminación frente a las libertades públicas: (i) estándares
de los sistemas mundial y regional de derechos humanos para la penalización
de la discriminación y de los discursos de odio; (ii) apreciación general de
la Ley 1482 de 2011 a la luz de la libertad de expresión
Iván
Garzón Vallejo
Álvaro
Paúl Díaz
Agenda:
AGENDA
PRESENTACIÓN A CARGO DEL MAGISTRADO
PONENTE (9:00 – 9:05)
PRESENTACIÓN DEL CASO (9:05 – 9:35)
Presidente del Congreso de la República (9:05 – 9:20)
Demandante: Carlos Parra Dussán (9:20 – 9:35)
EJE TEMÁTICO NRO. 1.: EL FENÓMENO
DISCRIMINATORIO (9:35 – 10:35)
Juan Camilo Cárdenas (9:35 – 9:55)
Jaime Arocha (9:55 – 10: 15)
Procuraduría General de la Nación (10:15 – 10:35)
EJE TEMÁTICO NRO. 2. ESTRATEGIAS
PARA COMBATIR LA DISCRIMINACIÓN (10:35 – 11:35)
Ana Margarita González (10:35 – 10:55)
César Rodríguez Garavito (10:55 – 11:15)
Fiscalía General de la Nación (11:15 - 11:35)
RECESO (11:35 – 11:45)
EJE TEMÁTICO NRO. 3: LA
PENALIZACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN FRENTE A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
(11:45 – 5:00)
Carlos Alberto Baena (11:45 – 12:05)
Mario Andrés Ospina (12:05 – 12:25)
RECESO (12:25 – 2:00)
Representantes o delegados de organizaciones sociales de grupos
protegidos en la Ley 1482 de 2011: (i) Cimarrón (2:00 – 2:15); (ii) Colombia
Diversa (2:15 – 2:30); (iii) Confederación Colombiana de Libertad Religiosa y
de Conciencia (2:30 – 2:45); (iv) Programa de Acción por la Igualdad y la
Inclusión Social (2:45 – 3:00).
Alejandro Aponte (3:00 – 3:20)
Juan Antonio Lascuraín Sánchez (3:20 – 3:40)
RECESO (3:40 – 3:50)
Eduardo Bertoni (3:50 – 4:10)
Iván Garzón Vallejo (4:10 – 4:30)
Álvaro Paúl Díaz (4:30 – 4:50)
CLAUSURA A CARGO DEL MAGISTRADO
PONENTE (4:50 – 5:00)
3.
Intervenciones
3.1.
Intervenciones que
solicitan un fallo inhibitorio (Asociación
Colombiana de Derecho Procesal Constitucional[1])
La
entidad indicada considera que no hay lugar a un pronunciamiento de fondo, en
la medida en que las acusaciones de la demanda se sustentan en consideraciones
de orden ideológico, y no en una confrontación objetiva entre la disposición
demandada y el texto constitucional. En el escrito correspondiente, sin
embargo, no se indica el supuesto componente ideológico, ni tampoco se da
cuenta de la insuficiencia argumentativa del escrito de acusación.
3.2.
Intervenciones en favor de
la declaratoria de constitucionalidad condicionada (Ministerio del Interior[2], Ministerio del Trabajo[3], Secretaría
Distrital de Integración Social de Bogotá[4],
Secretaría Técnica Distrital de Discapacidad  de Bogotá[5], Secretaría Distrital de
Integración Social de Bogotá[6],
Academia Colombiana de Jurisprudencia[7],
Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho
de la Universidad Libre de Bogotá[8],
Grupo de Acciones Constitucionales de la Universidad Católica de Colombia[9], Alcibíades
Serrato[10])
3.2.1.
Los intervinientes señalados
anteriormente coayuvaron las pretensiones de la demanda, para que por vía de
una sentencia de constitucionalidad condicionada, se amplíe del alcance de los
delitos impugnados, y de este modo, los tipos penales se estructuren también en
función de la condición de discapacidad.
Para
justificar esta posición se presentan cuatro tipos de consideraciones, así: (i)
de una parte, se ofrece una caracterización de este grupo poblacional, y se
proporcionan datos empíricos sobre su situación y sobre las dificultades que
atraviesa; (ii) por otro lado, se señala la perspectiva desde la cual el Estado
colombiano debe afrontar las problemáticas asociadas a la discapacidad; (iii) en
tercer lugar, se exponen las razones por las que las disposiciones demandadas
adolecerían de una omisión legislativa relativa; (iv) finalmente, se propone la
solución frente al vicio anterior, afirmando que por vía judicial es posible
solventar el presunto déficit, a través de un fallo que introduzca en los tipos
penales demandados el elemento normativo excluido.
3.2.2.
Así, en primer lugar, algunos
de los intervinientes ofrecen una caracterización de la población objeto de
análisis, destacando los siguientes rasgos: (i) se trata de un grupo
históricamente marginado y segregado, por la idea errada de que estas personas
son incapaces de efectuar algún aporte a la sociedad, y de que, por el
contrario, constituyen una carga social; (ii) las mayores limitaciones de este colectivo
provienen, no de las condiciones intrínsecas de los sujetos que lo integran,
sino de una “cultura excluyente y segregacionista, que pone barreras
económicas, sociales, arquitectónicas, tecnológicas, informativas y
actitudinales”[11];
(iii) pese a la invisibilización de la problemática, se trata de un
fenómeno bastante extendido, como quiera que según información de la
Organización Mundial de la Salud, alrededor del 15% del censo mundial tiene
actualmente alguna forma de discapacidad, y tal proporción tiende a
incrementarse en razón, entre otras cosas, del envejecimiento progresivo de la
población y de la aparición de nuevas enfermedades incapacitantes; (iv) aunque
normativamente se han hecho esfuerzos significativos por garantizar la
inclusión social de estos individuos, los problemas estructurales aún
persisten, y las transformaciones sociales y culturales son tímidas y escasas;
en este sentido, se puede evidenciar un acceso restringido a la educación[12], una  precaria
participación en los procesos y las dinámicas económicas[13], una alta incidencia de
pobreza[14],
y significativos niveles de dependencia[15].
3.2.3.
Con fundamento en esta
descripción, algunos de los intervinientes señalan que la problemática
planteada en la demanda debe ser abordada desde una perspectiva de derechos, en
la que se conciba la discapacidad, no como el resultado de limitaciones
intrínsecas o inmanentes de algunos individuos, sino como la consecuencia de la
incapacidad de la familia, de la sociedad y del Estado para adaptarse a las
especificidades y a la diversidad de las personas, y en últimas, como el efecto
de una construcción social artificial. En tales circunstancias, la marginación de
este colectivo podría eliminarse en la medida en que se modifique la concepción
y las prácticas sociales e institucionales de base que provocan la referida
condición.
A modo de ejemplo, se explica el modo en que los obstáculos
a los que se enfrenta este colectivo son el resultado de distintos tipos de
barreras impuestas familiar, social e institucionalmente, así: (i) de una
parte, se encuentran barreras de orden físico y arquitectónico, que
impiden el acceso a los espacios públicos y privados y la movilidad autónoma e
independiente de las personas con restricciones físicas y sensoriales; (ii)
también se encuentran las barreras comunicativas¸ que obstruyen o dificultan
el acceso a la información y a los medios de comunicación; (iii) de igual modo,
existen barreras actitudinales, que corresponden a imaginarios,
prejuicios, modales y actitudes del conglomerado social, cuyo objeto o efecto
es la restricción en el acceso a las oportunidades y a los bienes sociales;
(iv) finalmente, se encuentran barreras de orden socioeconómico, pues
existe un vínculo entre la discapacidad, la pobreza y la exclusión; de una
parte, esta condición obliga a invertir grandes recursos en ámbitos como la
educación, la salud o el transporte, y al mismo tiempo impide o restringe la
participación en la vida política, económica y cultural, tanto del individuo
discapacitado, como de su entorno familiar, que igualmente perjudica su
situación económica; y por otro lado, estas limitaciones económicas suelen agravar
la situación de discapacidad, o incluso a generarlas y provocarlas, como ocurre
cuando esta condición es el resultado de una atención inadecuada en el embarazo
o en parto.
En este contexto, la eliminación de estas barreras puede
contribuir decisiva y favorablemente en las condiciones de vida de estos
sujetos, así como en el goce efectivo de sus derechos.
3.2.4.
Un tercer grupo de
consideraciones apunta a demostrar la inconstitucionalidad de los artículos 3 y
4 de la Ley 1482 de 2011, en la medida en no sancionan los actos
discriminatorios ejecutados en razón de la condición de discapacidad. En otras
palabras, a su juicio se presentaría omisión legislativa relativa, así[16]:
(i)
Primero, existen dos
disposiciones específicas respecto de las cuales se predica la omisión, a
saber, los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011,  que consagran,
respectivamente, los delitos de actos de racismo o discriminación, y el de
hostigamiento. La existencia de estos preceptos descartaría una omisión
normativa absoluta, frente a la cual la Corte carece de toda competencia.
(ii)
Segundo, ambas disposiciones excluyen
de su ámbito de aplicación hipótesis que eran asimilables a las previstas en
tales normas.
En efecto, los preceptos demandados penalizan la
discriminación y el hostigamiento ejercido en razón de la raza, la
nacionalidad, el sexo, la orientación sexual, la ideología política o
filosófica y la religión, pero no en razón de la condición de discapacidad.
Así, según el artículo 3 de la Ley 1482 de 2011, los “actos de racismo o
discriminación” se presentan cuando se impide, obstruye o restringe el pleno
ejercicio de los derechos de manera arbitraria, en razón de la raza, la
nacionalidad, el sexo o la orientación sexual; por su parte, según el artículo
4 del mismo cuerpo normativo, el hostigamiento se presenta cuando se promuevan
o instiguen actos o conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento,
orientados a provocar daño a una persona o grupo de personas en razón de su
raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u
orientación sexual.
Pues bien, a juicio de los intervinientes, la
situación, las condiciones y las características de estos grupos, en razón de
las cuales se otorgó la protección por vía penal, son las mismas de los sujetos
con discapacidad, así: (i) en primer lugar, se trata en todos los casos de
grupos históricamente discriminados y excluidos de la vida política, económica,
social y cultural, como lo demuestra su escaso y limitado acceso al mercado
laboral, a la educación, a la participación en espacios políticos e
institucionales, y en las actividades culturales; esto también es predicable
del segmento poblacional analizado; (ii) en segundo lugar, existe un sesgo en
la cultura dominante en contra de todos estos colectivos, que en el caso de las
personas con discapacidad se expresa en ideas, sentimientos y actitudes de
temor, rechazo y lástima hacia ellos; (iii) y en tercer lugar, la condición que
da lugar a la exclusión y la marginación es inseparable de la persona, tal como
ocurre con la pertenencia étnica, la nacionalidad, el sexo o la orientación
sexual, y obviamente, con la situación de discapacidad.
Por este motivo, el ordenamiento superior y la
jurisprudencia constitucional ha otorgado a todos estos grupos el status de sujetos
de especial protección, y en consonancia con ello, ha reconocido el deber
del Estado de brindarles una protección reforzada. Pese a lo anterior,
inexplicablemente los preceptos demandados extienden la protección legal a
todos los demás grupos señalados anteriormente, más no al colectivo señalado.
(iii)
Tercero, la exclusión anterior
carece de un principio de razón suficiente. Esta falta de justificación se
presenta, por un lado, porque por la analogía en las condiciones de los grupos
protegidos en la ley demandada y las de las personas en discapacidad, no se
encuentra ninguna razón a la luz de la cual pudiera justificarse la opción
legislativa; y por otro lado, porque al examinar el trámite de aprobación
parlamentaria, se encuentra que durante el mismo no se expuso ninguna razón que
diera cuenta de la limitación legal, ni de su razón de ser.
(iv)
El déficit legislativo provoca
una situación de desigualdad respecto de las personas discapacitadas.
Esta situación se produciría porque los preceptos
demandados contienen una medida diferenciadora entre dos grupos de personas, a
saber, las que son discriminadas u hostigadas en razón de su discapacidad, y
las que lo son en razón de otro criterio como la nacionalidad, la pertenencia
étnica, el sexo, la orientación sexual, la ideología política o filosófica o
religión: mientras que en esta última hipótesis existe una protección legal por
vía de la sanción penal, en la primera de ellas no se otorga la referida
garantía.  Esta diferenciación es insostenible desde la perspectiva
constitucional, toda vez que el acto sancionatorio se estableció en beneficio
de personas especialmente vulnerables y calificadas por el ordenamiento
jurídico como sujetos de especial protección, y los individuos con discapacidad
tienen esta calidad según el texto constitucional, los instrumentos
internacionales y la propia jurisprudencia de esta Corporación.
Pero además, esta Corporación ha entendido que la
discapacidad constituye un criterio sospechoso de discriminación, por lo que en
principio se presume que toda diferenciación normativa que tenga por objeto o
efecto limitar los beneficios de este grupo tiene ese sesgo, de modo tal que su
justificación está sujeta a un test estricto de igualdad. En este caso
particular la medida no supera este examen, habida cuenta de la inexistencia de
una finalidad constitucionalmente legítima que pueda respaldar  la restricción
normativa.
(v)
La omisión legislativa
constituye un incumplimiento de un deber constitucional en cabeza del
legislador. A juicio de los
intervinientes, la exclusión dispuesta en las disposiciones demandadas comportaría
la vulneración del ordenamiento superior, en al menos tres sentidos:
De una parte, el legislador estaba obligado a
sancionar penalmente los ataques en contra del colectivo, toda vez que, según
se desprende de los antecedentes legislativos y del objeto y finalidad misma de
la ley, el proyecto estaba orientado a proteger a todas las personas y grupos
de personas que pudiesen ser víctimas de la discriminación, pese a lo cual, durante
el trámite parlamentario inexplicablemente se restringió su alcance, excluyendo
de la protección al referido segmento poblacional[17].
En
efecto, aunque el proyecto de ley presentado inicialmente se orientó a la protección
de la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera, posteriormente, durante
el proceso de aprobación parlamentaria, se puso en evidencia la necesidad de ampliar
su espectro a todos los colectivos históricamente discriminados; en este
sentido, en el Informe de Ponencia para primer debate se afirmó que “actualmente
en Colombia hay personas que se encuentran en una situación de desventaja
frente a las demás, por razón de su pertenencia a determinada religión, por sus
ideologías, o por su orientación sexual (…) la propuesta que ponemos a
consideración de la Comisión Primera, en el tercer debate de este proyecto, es
ampliar el concepto de discriminación más allá de la discriminación racial, de
tal suerte que todo acto de discriminación arbitraria se considere delito, por
cuanto no existen razones para proteger de forma exclusiva los actos de
discriminación que se cometen contra unos cuantos grupos poblacionales (…)”.
Igualmente
significativo resulta el hecho de que como sustento del proyecto de ley, se
citaron ejemplos de leyes en el derecho comparado que prohíben y sancionan la
discriminación en función de la condición de discapacidad, tal como ocurre con
las referencias que se hicieron durante el trámite parlamentario a la legislación
mexicana[18],
peruana[19],
alemana[20]
y española[21],
o con las referencias a la legislación uruguaya y boliviana, que protegen en
términos genéricos a todos los grupos históricamente excluidos y marginados.
En
definitiva, aunque durante la mayor parte del trámite parlamentario el
legislador quiso sancionar penalmente todas las manifestaciones del fenómeno,
el texto finalmente aprobado tuvo un alcance más limitado por no incluir la
categoría analizada, pero sin que tal restricción estuviese fundamentada.
De otra parte, las disposiciones demandadas también vulneran
el principio general de igualdad, en la medida en que la misma norma otorga un
tratamiento diferenciado a sujetos que en razón de su situación de
vulnerabilidad, deberían contar con la misma protección legal, y en la medida
en que tácitamente, por la vía de la no penalización, las disposiciones
acusadas avalan la discriminación y el hostigamiento, cuando se ejerce en contra
de personas con discapacidad.
Y en tercer lugar, la omisión desconoce deberes
específicos en cabeza del Estado, que obligan a adoptar medidas en favor de
este grupo, así: (i) tanto la Carta Política como la Convención Interamericana
para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas
con Discapacidad, y la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, consagran el deber genérico de garantizar los derechos, la
inclusión social y la igualdad de oportunidades de estos individuos; (ii)
específicamente, el artículo 47 superior prevé la obligación de diseñar e
implementar políticas de previsión, rehabilitación e integración social para
los disminuidos físicos, sensoriales o síquicos; (iii) el artículo 54 superior
consagra el deber de fomentar la ubicación laboral de estas personas; (iv) el artículo
68 radica en el Estado la obligación especial de erradicar el analfabetismo, y
el de asegurar el acceso a la educación de personas con limitaciones físicas o
mentales.
De este modo,  los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de
2011, adolecerían de una inconstitucionalidad por omisión.
3.2.5.
Por último, se advierte que la
deficiencia anterior puede ser superada con la intervención judicial, a través
de una sentencia de constitucionalidad condicionada que introduzca en la
disposición demandada el elemento normativo omitido, para que el delito de
actos de racismo o discriminación, y el de hostigamiento, se perfeccionen también
cuando la conducta prohibida se despliega por motivos de discapacidad[22].
3.3.
Intervenciones que
solicitan descartar la pretensión de declarar la constitucionalidad
condicionada de las disposiciones demandadas (Ministerio de Justicia y del Derecho[23], Asociación Colombia de
Derecho Procesal Constitucional[24],
Instituto de Derecho Penal y Ciencias Criminalísticas “José Vicente Concha” de
la facultad de derecho de la Universidad Sergio Arboleda[25], Universidad Externado
de Colombia[26],
Programa de Acción para la Igualdad y la Inclusión Social de la facultad de
Derecho de la Universidad de los Andes[27])
3.3.1.
Los intervinientes señalados
anteriormente consideran inviable el requerimiento del actor, por las siguientes
razones: (i) las disposiciones demandadas no adolecen de la falencia señalada
en el escrito de acusación, por lo que tan solo hay lugar a la declaratoria de
exequibilidad simple[28];
(ii) independientemente del déficit anterior, no es admisible la declaratoria
de constitucionalidad condicionada, dado que la medida cuestionada es de
naturaleza criminal y se refiere a un elemento constitutivo de un tipo penal, y
el eventual condicionamiento implicaría la ampliación de conductas
criminalizadas, todo lo cual provocaría la lesión del principio de legalidad,
la limitación injustificada del principio de libertad, y la negación del
principio de democrático; por este motivo, o se debe declarar la exequibilidad
simple de los preceptos acusados[29],
o enviar un exhorto al Congreso para que enmiende la falencia detectada en el
fallo[30]
o para que regule de manera integral y sistemática el fenómeno discriminatorio[31].
3.3.2.
El primer grupo de argumentos
apunta a demostrar que la exclusión tácita contenida en las disposiciones
demandadas no constituye una omisión legislativa relativa, que fue la premisa
fundamental del peticionario en función de la cual se estructuraron todos los
cargos.
3.3.2.1.
En efecto, aunque el Estado tiene
el deber de adoptar medidas en favor de las personas en condición de
discapacidad, no existe una obligación específica de canalizar este deber a
través de la penalización de los actos discriminatorios en contra de este
grupo.
Así por ejemplo, el artículo 47 de la Carta Política
obliga al Estado a adoptar medidas en favor del referido segmento social, pero
este deber se encuentra asociado a la formulación e implementación de políticas
sociales orientadas a la previsión, rehabilitación e inclusión de ese
colectivo; de igual modo, el artículo 54 superior establece la obligación de
brindar protección laboral, deber que en todo caso es ajeno a la
criminalización de la discriminación.
Así las cosas, mal podría la Corte considerar que el
legislador infringió el deber de penalizar los actos discriminatorios en contra
de estos sujetos de especial protección, cuando ni siquiera existe un deber
genérico de criminalización de tales conductas.
3.3.2.2.
Además, una vez identificada y
analizada la normativa legal pertinente, se evidencia “que el Estado ha
previsto en los diferentes ámbitos y aspectos  (…) estrategias, medidas y
mecanismos de carácter administrativo, jurídico, económico, social, cultural,
entre otros, como garantía de protección especial diferenciación positiva”[32].
En este sentido, los intervinientes señalan tres tipos
de medidas legislativas dentro del ordenamiento jurídico colombiano: (i)
aquellas orientadas de manera general a asegurar los derechos de estas
personas, como la Ley Estatutaria 1618 de 2013, que establece medidas de
inclusión y de acción afirmativa, y la  Ley 361 de 1997, que prevé varios mecanismos
de inclusión para las personas con distintos tipos de limitaciones; (ii) las leyes
orientadas a asegurar el acceso de las personas con discapacidad a los bienes y
servicios sociales, como la Ley 115 de 1994 en materia de educación, la Ley 100
de 1993 en materia de salud, la Ley 979 de 2003 el sistema pensional y algunos
subsidios especiales, la Ley 397 de 1997 sobre acceso a la cultura, la Ley 582
de 2000 sobre el acceso al deporte, la Ley 488 de 1998 en materia de comunicaciones,
la Ley 361 de 1997 en materia laboral, y la Ley 1287 de 2009, sobre acceso a
lugares de estacionamiento; (iii) finalmente, normatividad encaminada a brindar
protección especial a grupos específicos de personas con discapacidad, como las
del Código de la Infancia y la Adolescencia sobre discapacidad infantil, las de
la Ley 1275 de 2009 sobre personas con enanismo, y las de la Ley 1306 de 2009,
sobre personas con discapacidad mental. A partir de este barrido normativo se
concluye que “en ningún momento se han omitido mandatos constitucionales
sobre protección especial de la población en condición de discapacidad, y por
el contrario, se han adelantado todo de acciones de carácter legal y
administrativo para hacer efectiva la diferenciación positiva a la cual ha
hecho referencia la jurisprudencia constitucional”[33].
3.3.2.3.
Por otro lado, aunque las normas
impugnadas no criminalizan los ataques contra las personas con discapacidad, y
pese a que estos sujetos en principio son asimilables a aquellos en función de
los cuales se estructuraron los tipos penales indicados, por tratarse en todos
los caso de sujetos de especial protección en razón de su condición de
vulnerabilidad, la exclusión se encuentra amparada en distintos principios de
orden constitucional.
En
efecto, los principios de ultima ratio y de necesidad exigen que se
acuda al derecho penal únicamente cuando han fracasado los demás controles
sociales, y cuando, además, este tipo de intervención resulta imprescindible
para el mantenimiento de la organización política, dentro de los marcos propios
de la democracia. Sin embargo, esta necesidad, a su vez, no puede identificarse
en abstracto, sino únicamente a partir de análisis empíricos, institucionales y
normativos que den cuenta de la gravedad de la problemática en cuestión, de la
ineficacia de las estructuras actuales, y de la insuficiencia de la
normatividad existente y de la actuación de las instituciones a las que
corresponde enfrentarla. Ahora bien, como la solicitud del peticionario carece
de todos estos elementos de juicio, resulta inviable el requerimiento de la
demanda de extender el espectro de la sanción penal.
En
otras palabras, no se encuentra probado que la exclusión tácita contenida en
los preceptos demandados carezca de un principio de razón suficiente, y al
contrario, los principios constitucionales del derecho penal justifican
ampliamente la restricción legal cuestionada por el demandante.
3.3.3.
Otro grupo de intervinientes
advierte la solución para enfrentar la presunta y eventual irregularidad no consiste
extender por vía judicial el alcance de las normas cuestionadas, como lo
pretende el actor. La razón de ello es que un fallo de esta naturaleza resulta
inconsistente con el rol asignado por el ordenamiento superior a esta
Corporación, y con la naturaleza de las disposiciones impugnadas.
En particular, se argumenta
que en materia penal la intervención judicial se encuentra limitada, en cuanto
la restricción a la libertad envuelta en la tipificación de los delitos debe
ser determinada únicamente por los propios órganos de deliberación democrática.
En este sentido, y a partir de la jurisprudencia de esta Corporación[34], se señalan
cuatro hipótesis en las que la inconstitucionalidad de una disposición penal no
podría ser enmendada por vía de una sentencia de constitucionalidad
condicionada: (i) cuando el condicionamiento no se deriva directamente del tipo
penal objeto del escrutinio judicial; (ii) cuando la decisión judicial
requerida envuelve la definición de los elementos estructurantes del tipo penal;
(iii) cuando la exequibilidad condicionada se traduce en una reducción
significativa de la libertad de configuración del legislador; (iv) finalmente,
cuando el condicionamiento implica una ampliación del poder punitivo del Estado,
criminalizándose nuevas conductas que a nivel legislativo no estaban previstas
como un hecho punible.
A juicio de los
intervinientes, la decisión judicial requerida por el accionante desconocería los
límites anteriores, y por tanto, vulneraría los mismos principios
constitucionales que se pretenden proteger a través del control abstracto. En
efecto, al ampliarse el alcance de los tipos penales, y al incluirse dentro de
los mismos las conductas típicas ejecutadas en función del criterio analizado,
la Corte entraría a formular directamente la política criminal del Estado,
definiría los elementos constitutivos de los tipos penales y haría nugatoria la
libertad de configuración legislativa.
Por estas razones, la
solución frente a la eventual inconstitucionalidad no es la propuesta por el
actor, sino una de las siguientes: (i) la declaratoria de exequibilidad simple de
las disposiciones acusadas[35];
(ii) un fallo exhortativo al Congreso para que en un término razonable subsane
la falencia detectada, en el sentido de que los tipo penales previstos en los
artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011, comprenden también los actos
discriminatorios realizados en función de la condición de discapacidad; (iii)
un fallo exhortativo orientado a que se legisle de manera integral y
sistemática la prevención y eliminación de toda forma de discriminación[36].
3.4.    Intervenciones que solicitan la declaratoria de
inexequibilidad de los preceptos demandados (Henry Alberto Gómez Gómez[37])
El
ciudadano Henry Alberto Gómez Gómez solicita a esta Corporación que se declare
la inexequibilidad de la Ley 1482 de 2011, por cuanto a su juicio, la ley en su
integridad vulnera la libertad de expresión y los principios que orientan el
derecho penal.
Por
una parte, la descripción de los tipos penales es tan deficiente, que impide
individualizar el catálogo de conductas prohibidas y sancionadas. Así por
ejemplo, la conducta típica se expresa conceptos de carácter valorativo y no
descriptivo, como ocurre con la alusión a la “arbitrariedad”, así como en locuciones
excesivamente vagas como las de “hostigamiento” y  “daño”, que aluden a
conductas que por sí solas no tienen la potencialidad de afectar los derechos
de las personas.
Por
otro lado, la criminalización de estas conductas lesiona un amplio repertorio
de libertades individuales, y en particular, la libertad de conciencia, la
libertad religiosa y la libertad de expresión. Por ejemplo, algunas personas
consideran que el comportamiento homosexual es contrario a la naturaleza
humana, pero la expresión de tal creencia podría ser sancionado penalmente, por
lo que en últimas los tipos penales previstos en la ley vendrían a operar como
“delitos de opinión”, y tendrían, además, un efecto intimidatorio incompatible
con las exigencias básicas del principio democrático.
Finalmente,
se advierte que el Estado cuenta con otros mecanismos menos restrictivos de la
libertad para promover las nuevas tendencias éticas, como campañas educativas y
culturales, y el fortalecimiento de las libertades de pensamiento, expresión y
comunicación, así como del debate público y abierto de las ideas, “sin tener
que recurrir al derecho penal para lograr tales cambios a través de la fuerza,
la intimidación y la violencia en las conciencias de los ciudadanos”[38].
4.
Concepto del Ministerio
Público
4.1.
Mediante concepto rendido el día
11 de abril de 2014, la Procuraduría General de la Nación presentó un triple requerimiento:
(i) en primer lugar, solicita rechazar la solicitud del actor de que extienda
el alcance de los tipos penales acusados; (ii) en segundo lugar, la
declaratoria de inexequibilidad de los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011, acompañada
de un exhorto al Congreso de la República para que “de manera precisa,
específica, razonable, integral y sistemática, establezca diferentes mecanismos
efectivos, eficaces y proporcionales para sancionar los abusos o maltratos que
se cometan contra las personas que por su condición económica, física o mental,
se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”. (iii) finalmente,
a título de pretensión subsidiaria, se solicita un fallo inhibitorio, por
ineptitud sustantiva de la demanda.
4.2.
El primero de estos requerimientos
se sustenta en dos tipos de argumentos:
Por una parte, se afirma que la Ley 1482 es, en sí
misma considerada, lesiva del ordenamiento superior, por lo que mal podría
extenderse el alcance de disposiciones que son inconstitucionales.
Y por otro lado, se sostiene que incluso haciendo
abstracción de la circunstancia anterior, y asumiendo que los artículos
impugnados adolecen del vicio alegado por el peticionario, no hay lugar al
condicionamiento requerido, porque este interferiría con la competencia del
órgano que detenta la legitimidad democrática para definir la política criminal
del Estado.
4.3.
Con respecto al requerimiento
relativo a la declaratoria de inexequibilidad, la Vista Fiscal sostiene que en
razón del diseño legislativo, los tipos penales previstos en la Ley 1482 de
2011 contradicen los principios básicos que orientan el derecho penal, por lo
que no solo no sería admisible extender el alcance de una ley que de por sí es
inconstitucional, sino que además, resulta imperativo su retiro del
ordenamiento jurídico. Para justificar esta tesis, la entidad remite al
concepto rendido ante esta Corporación  en otro proceso de inconstitucionalidad
contra la misma ley[39],
y sintetiza sus argumentos en el sentido que se indica a continuación.
De una parte, los tipos penales previstos en los
artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011 son incompatibles con el principio de
igualdad, por las siguientes razones: (i) En primer lugar, se sustentan en una concepción
reduccionista e inadecuada del referido principio, al suponer equivocadamente
que de éste se desprende la necesidad de otorgar un trato idéntico a todos los
sujetos de derecho en todas las esferas de la vida social, al margen de
cualquier diferencia empírica constitucionalmente relevante que pueda existir
entre ellos; dado este error de base, la normativa impugnada termina por
criminalizar cualquier conducta que tenga por objeto o efecto el trato
diferenciado, incluso cuando la diferenciación se encuentre amparada en el
propio ordenamiento superior; (ii) en segundo lugar, paradójicamente los tipos
penales terminan por tener un efecto discriminatorio, en cuanto podría ser
instrumentalizada por los segmentos y grupos sociales protegidos en la ley, para
atacar “a quienes no comparten sus ideas, intereses, creencias y opciones”; (iii)
en tercer lugar, la ley confiere al derecho a la igualdad una jerarquía
supraconstitucional y un carácter absoluto que no tienen los demás derechos.
De otro lado, los preceptos acusados no solo fallan en
su propósito fundamental de garantizar el derecho a la igualdad, sino que
además, esta aspiración fallida se materializa a través de mecanismos
prohibidos que criminalizan conductas que no lesionan bienes jurídicos
fundamentales y que además, constituyen la manifestación de otros derechos de
rango constitucional, como la libertad de expresión, la libertad de conciencia
y la libertad religiosa. En otras palabras, el efecto jurídico de la ley
demandada es la anulación de los derechos y libertades públicas, de modo que
incluso puede conducir al escenario indeseable en el que “algunas personas
(…) intenten llevar a la cárcel u obliguen forzadamente a actuar o a retractarse
a quienes no comparten sus ideas, intereses, creencias u opciones, o incluso se
convierta en un obstáculo legal, por amenaza punitiva, para que las personas
actúen o se abstengan de actuar (…) de conformidad con lo que les ordena su
conciencia, o se abstengan de manifestar sus opiniones o expresas sus creencias
en espacios o establecimientos públicos, o a través de los medios de
comunicación, entre otras (…)”. Se trata entonces un ejercicio desmedido “de
la más severa herramienta de intervención o restricción a la libertad de las
personas con las que cuenta el Estado de Derecho”.
Finalmente, los tipos penales contenidos en la Ley
1482 de 2011 desatienden los principios que orientan el derecho penal
contemporáneo, así: (i) en contravía del principio de legalidad, no se precisa
el sujeto activo del hecho punible, y se incluye indistintamente a los
particulares y a los servidores públicos como victimarios, no se identifica el
espectro de conductas prohibidas, y mucho menos se precisan las condiciones bajo
las cuales se podría justificar la realización de la conducta típica; esta indeterminación
“incluye verbos rectores, condicionamientos y fines tan amplios y generales
que, sin lugar a dudas, permitirían la sanción de conductas que responden a la
libertad de conciencia, la libertad religiosa, la libertad de expresión y otras
libertades y derechos fundamentales”; (ii) de modo semejante, y como
consecuencia de la amplitud en la descripción de los tipos penales, la ley
desconoce el principio de proporcionalidad por hacer un uso excesivo de la vía
penal como herramienta de control social; (iii) por último, pese al buen
propósito del legislador de combatir la discriminación, en esta oportunidad se
hizo un uso inadecuado de la vía penal, que por sí sola no tiene la
potencialidad de garantizar los derechos de las personas que integran grupos
históricamente discriminados, y que, por el contrario, lo hace en contravía de
las libertades públicas.
A partir de estas consideraciones, la Vista Fiscal
concluye que no solo se deben descartar las pretensiones de la demanda, sino
que además los preceptos en cuestión deben ser declarados inexequibles.
4.4.
No obstante, en la medida en
que el Estado tiene el deber de prevenir y combatir eficazmente la
discriminación, se solicita a la Corte exhortar al Congreso “para que de
manera precisa, específica, razonable, integral y sistemática, establezca
diferentes mecanismos efectivos, eficaces y proporcionales para sancionar los
abusos o maltratos que se cometan contra las personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta”.
4.5.
Finalmente, la Vista Fiscal
solicita de manera subsidiaria un fallo inhibitorio, en atención a la ineptitud
sustantiva de la demanda.
A su juicio, como los fallos de constitucionalidad
condicionada constituyen una excepción a la regla general en la que el juez
constitucional se limita a confrontar la disposición demandada con el
ordenamiento superior y determinar su exequibilidad o inexequibilidad simple,
las demandas que contienen un requerimiento están sujetas a unos estándares de
valoración más exigentes para proceder a un fallo de fondo.
Los cargos del escrito de acusación, sin embargo, no
satisfacen tales estándares, porque utilizan como referente normativo del
juicio de constitucionalidad distintos preceptos del ordenamiento superior que,
lejos de imponer al Estado la penalización, se limitan a postular el deber estatal
de garantizar los derechos de los colectivos históricamente discriminados, y de
otorgarles un trato igualitario. En estas circunstancias, difícilmente se
podría afirmar que una disposición es inconstitucional porque no penaliza la
discriminación, cuando no existe un deber semejante.
4.6.
En conclusión, la Procuraduría
General de la Nación solicita, como pretensión principal, la declaratoria de
inexequibilidad de los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011, así como un
exhorto al Congreso para que establezca distintos mecanismos efectivos,
eficaces y proporcionales para sancionar los abusos o maltratos que se cometan
contra las personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y como pretensión
subsidiaria, que se declare inhibida para pronunciarse sobre las pretensiones
del actor, en razón de la ineptitud de los cargos de la demanda.
5.
Contenido de las
intervenciones en la audiencia pública
En
la audiencia pública efectuada el día 31 de julio de 2014 se abordaron las
siguientes temáticas: (i) Los rasgos del fenómeno discriminatorio, y en
particular, de la discriminación en razón de la condición de discapacidad; (ii)
estrategias utilizadas en el derecho comparado para enfrentar esta problemática,
y en particular, el modelo sancionatorio-penal; (iii) la criminalización de la
discriminación a la luz de los principios del derecho penal y de las libertades
públicas.
A
continuación se hará una breve presentación de tales exposiciones, teniendo en
cuenta los problemas jurídicos planteados en el presente caso.
Participante
Temáticas abordadas
Tesis expuestas
Presidente
del Congreso de la República (José David Name)
1.
Origen de la exclusión normativa cuestionada por el accionante.
2.
Postura frente al requerimiento de la demanda
1.
La exclusión de la categoría de discapacidad en los delitos impugnados no
obedeció a una decisión deliberada del legislador, sino a una inadvertencia
del mismo.
2.
Se debe incluir la referida categoría en los tipos legales demandados, pero
esta definición corresponde al Congreso y no al juez constitucional, por lo
cual, la Corte no debe acceder a las pretensiones de la demanda. De hecho,
actualmente cursa en el Congreso una iniciativa que pretende solventar la
deficiencia normativa señalada por el accionante.
Carlos
Parra Dussán (accionante)
Razón
de la inconstitucionalidad de los tipos penales demandados
Aunque
las normas impugnadas penalizan los actos de discriminación, estas mismas
tienen un sesgo discriminatorio porque excluyeron de su ámbito de protección
a un grupo que se encuentra en la misma situación de los demás colectivos previstos
en la ley, sin que exista un principio de razón suficiente que justifique la
excepción legal.
Juan
Camilo Cárdenas
El
fenómeno discriminatorio en Colombia, con especial referencia al racismo
1.
Los casos más visibles de discriminación que se registran en medios de
comunicación, constituyen la expresión puntual de problemas sistémicos y
estructurales que afectan en forma decisiva la inclusión de segmentos sociales
en los distintos escenarios de la vida económica, política, social y cultural.
2.
La tesis anterior puede ser corroborada a través de estudios experimentales
que dan cuenta de la manera en que factores como la raza o el género afectan
en forma decisiva el acceso a los bienes sociales básicos, como el trabajo o
la educación. Estudios de este tipo han demostrado que en Colombia las
personas afrodescendientes tienen menos probabilidad de ser vinculadas laboralmente
que otros grupos poblacionales, por el solo hecho de su color de piel o de su
pertenencia étnica.
Jaime
Arocha
El
racismo como forma emblemática de discriminación
El
racismo en contra de personas negras, afrodescendientes, raizales y
palenqueras tiene las siguientes manifestaciones: (i) Invisibilización; (ii)
estereotipia; (iii) naturalización de geografías racializadas; (iv) desdicha
genealógica
Procuraduría
General de la Nación
1. Criterios derivados del principio de igualdad
para evaluar las leyes que penalizan la discriminación.
2. Examen de la Ley 1482 de 2011, a la luz de los
estándares anteriores.
1.
La prohibición de discriminación tiene como fundamento la dignidad, la cual,
a su vez, debe ser entendida a partir del reconocimiento de la diversidad y
el pluralismo.
2.
Por la razón anterior, las leyes que criminalizan la discriminación deben
atender las siguientes pautas: (i) El Estado no puede imponer una versión
particular o específica de igualdad, y por tanto, no puede imponer ninguna
forma de igualitarismo, ni sancionar aquellas posturas que no se adecúen a
las ideas dominantes, o que sean “políticamente incorrectas”; (ii) la
infracción del principio de igualdad es responsabilidad exclusiva el Estado;
(iii) las cargas derivadas de la prohibición de discriminación son
sustancialmente distintas  cuando se atribuyen a particulares, porque éstos
no tienen el deber jurídico de promocionar los derechos de los demás, ni
otorgar un trato igualitario a todas las personas en todas las esferas de la
vida social.
3.
La Ley 1482 de 2011 no satisface las exigencias anteriores, porque sanciona
penalmente a las personas, individualmente consideradas, por no garantizar el
acceso de todos los individuos que integran colectivos históricamente
discriminados, a los bienes sociales, y esta carga no les es atribuible.
Ana
Margarita González
Estrategias
en el derecho comparado para combatir la discriminación, con especial
referencia a la experiencia en Brasil y Estados Unidos
1.
Las estrategias para combatir la
discriminación deben ser consistes con la naturaleza de esta problemática,
atendiendo a su complejidad y a la pluralidad de sus manifestaciones.
2.
Los esquemas básicos para
prevenir y combatir esta problemática son los siguientes: (i) Modelo
sancionatorio no punitivo, que apunta a las expresiones individuales y no
estructurales del fenómeno, como las medidas pedagógicas, patrimoniales,
policivas, administrativas o disciplinarias; (ii) Modelo sancionatorio
punitivo, orientado a combatir  manifestaciones puntuales y vistosas del
problema, y no su dimensión estructural; (iii) Acciones afirmativas o de
acción positiva, cuyo objeto es remediar los efectos estructurales del
fenómeno, como la creación de oportunidades de movilidad social, y la
neutralización de estereotipos creados en contextos microsociales
César
Rodríguez Garavito
Aplicación,
eficacia e impacto de las estrategias para combatir la discriminación
1.
La Ley 1482 de 2011 responde a la tendencia latinoamericana y europea de
criminalizar la discriminación.
2.
La penalización es un componente necesario pero insuficiente en la lucha
contra la discriminación. Incluso, la penalización del racismo constituye un
deber del Estado, según la Convención para la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación Racial.
3.
La eficacia material de este tipo de leyes es escasa porque no atacan la
dimensión estructural del problema, sino conductas particulares que
únicamente son el reflejo de una realidad más profunda y compleja, tal como
lo evidencia la experiencia brasilera, que cuenta con una normatividad de
este tipo desde hace más de 20 años.
4.
Pese a la limitación anterior, este tipo de normatividades pueden tener un
impacto simbólico significativo que podría justificar su implementación, al
lado de otras estrategias como las siguientes: (i) medidas promocionales de
acción afirmativa; (ii) participación empoderada de los grupos discriminados;
(iii) visibilidad estadística.
Fiscalía
General de la Nación
1.Información
estadística sobre denuncias, imputaciones y acusaciones por los delitos
impugnados
2.
Postura sobre el requerimiento de la demanda
1.
Desde la entrada en vigencia de la Ley 1482 de 2011 hasta el 30 de julio de
2014, se han presentado 140 denuncias por la presunta comisión de los delitos
de hostigamiento y de actos de discriminación, pero de este total, únicamente
dos han dado lugar a formulación de imputación por parte de la Fiscalía
General de la Nación: (i) la primera, con ocasión de las declaraciones de un
concejal que estableció una asociación gráfica entre la población desplazada,
indígena y negra, y el cáncer; (ii) la segunda, por un twitter en el que para
referirse a la tragedia de 32 niños fallecidos en el municipio de Fundación, un
joven universitario sostuvo que “tan cara que está la gasolina y
desperdiciarla en 32 costeños”.
2.
Los eventuales choques de la ley con principios y derechos constitucionales
pueden ser solventados por vía interpretativa, a partir de una visión
garantista.
2.
Los delitos demandados deben ser ampliados por vía judicial, para que
comprendan la categoría de discapacidad.
Carlos
Alberto Baena
1.
Importancia de la Ley 1482 de
2011.
2.
Posición frente al requerimiento
de la demanda.
3.
Peligros de la ley.
1.
La  Ley 1482 de 2011 es
importante porque visibiliza las problemáticas asociadas a la discriminación.
2.
Aunque los delitos previstos en
la ley demandada deberían sancionar los ataques en contra de las personas con
discapacidad, esta ampliación corresponde al legislador y no al juez
constitucional, puesto que esto implica una ampliación del poder punitivo del
Estado que sólo corresponde determinar al órgano parlamentario.
3.Sin
perjuicio de la importancia de Ley 1482 de 2011, éste instrumento debe ser
interpretado adecuadamente para evitar: (i) la confusión conceptual entre las
diferenciaciones justificadas, y discriminación; (ii) la utilización política
de los delitos cuestionados, no en beneficio del principio de igualdad, sino en
razón de intereses políticos particulares, tal como ocurrió con el ataque al
partido político Mira, con fundamento en un supuesto ataque hacia las
personas con discapacidad por parte de una pastora de una religión que
integra el partido, que terminó siendo utilizada como herramienta de
debilitamiento de este grupo partidista; (iii) la utilización de la ley en
beneficio exclusivo de algunas élites, en perjuicio de otros colectivos que
también se encuentran en una posición de vulnerabilidad y que también son
víctimas de discriminación, tal como ha ocurrido con las personas que
profesan públicamente alguna religión.
Mario
Andrés Ospina
1. Contenido del principio de igualdad y de la
cláusula de no discriminación.
2.
Posición frente a la solicitud del accionante.
3. La compatibilidad de la Ley 1482 con los derechos
fundamentales y las libertades públicas.
1.
La cláusula de no discriminación es un elemento del principio de igualdad que
prohíbe toda forma de segregación basada en prejuicios y estereotipos
establecidos por grupos mayoritarios y dominantes.
2.
Para evaluar la transgresión de la referida cláusula no es pertinente el test
de razonabilidad, porque en el primer caso el examen debe estar orientado a
determinar si el criterio de diferenciación es ilegítimo, y no a establecer
la adecuación, necesidad y proporcionalidad del trato desigual.
3.
El Estado debe adoptar medidas para proteger a las personas con discapacidad,
como la establecida en la Ley 1482 de 2011.
4.
La penalización de la discriminación, en sí misma considerada, no vulnera
principios y derechos constitucionales.
Cimarrón
1.     La discriminación en contra de la población
afrocolombiana.
2.
Dificultades en la interpretación
y aplicación de la Ley 1482 de 2011
1.
La discriminación contra este
colectivo ha tenido un componente de violencia y de agresividad lesivo de la
dignidad humana, porque las personas afrodescendientes llegaron a ser consideradas
y tratadas como seres no humanos y como medios de producción. Aunque estos
elementos se han venido diluyendo o matizando a lo largo del tiempo, aún
permanecen vigentes los rasgos fundamentales de este fenómeno.
2.
A pesar de que la Ley 1482 de
2011 está bien concebida, su aplicación en la práctica esta mediada por una
serie de obstáculos, como la inexistencia de una división de la Fiscalía
encargada de investigar este tipo de conductas. Esto ha conducido a que la
ley tenga un impacto muy limitado.
Colombia
Diversa
1.
Situación de las víctimas de la discriminación en razón de la orientación
sexual y de la identidad de género.
2.
Medidas urgentes  para combatir este problema.
3.
Posición frente al requerimiento del accionante.
1.
La discriminación en contra de la población LGBTTI provoca su anulación como
seres humanos
2.
Para enfrentar este problema resulta prioritario: (i)  el reconocimiento del
matrimonio igualitario; (ii) la plena protección de los hijos de parejas del
mismo sexo; (iii) el diseño e implementación de esquemas de protección de las
personas trans; (iv) mecanismos específicos para combatir la violencia
policial.
3.
La criminalización de la discriminación, aunque no es inconstitucional,
tampoco soluciona los problemas de las personas afectadas por este fenómeno.
Sin perjuicio de lo anterior, las personas LGBT defienden la libertad de
expresión, de conciencia y de religión, en tanto son la base del pluralismo.
4.
Dado que no existe ninguna razón que justifique la omisión del legislador en la
inclusión de la categoría de discapacidad en los tipos penales demandados,
este grupo debería ser incluido en tales disposiciones.
PAIIS
1.Naturaleza
estructural del problema
2.
Contenido y alcance de los tipos penales demandados.
2.
La idoneidad de la vía penal.
3.
Posición frente al requerimiento de la demanda.
1.
La discriminación tiene una naturaleza estructural y por ello afecta todas
las esferas vitales de las personas con discapacidad, pese a no estar
motivada por el odio.
2.
Las normas que penalizan la discriminación no atacan la problemática
específica de este grupo poblacional.
3.
Aunque las normas demandadas adolecen de una omisión legislativa relativa, a
la luz de la jurisprudencia constitucional no es procedente un fallo de
constitucionalidad condicionada, porque su efecto jurídico consistiría en la
ampliación del campo de punibilidad que desconoce la competencia del
legislador para definir la política criminal del Estado.
Alejandro
Aponte
Apreciación
general de los tipos penales previstos en la Ley 1482 de 2011
Aunque
la ley 1482 de 2011 presenta algunas dificultades desde la perspectiva del
derecho penal, en la medida en que tipifica como delito lo que en el derecho
positivo se encuentra previsto como causal de agravación punitiva, en todo
caso la ley tiene un valor simbólico, porque racionaliza las expectativas
sociales sobre las conductas tolerables y no tolerables. En cualquier caso,
la sanción penal constituye tan solo un componente del repertorio integral de
medidas que deben ser adoptadas para enfrentar esta problemática.
Juan
Antonio Lascuraín Sánchez
Apreciación
general de la Ley 1482 de 2011, desde la perspectiva de los principios del
derecho penal y las libertades públicas
1. La evaluación de los tipos penales se hace a
partir de los siguientes presupuestos: (i) se trata de un juicio de
constitucionalidad, no de oportunidad, conveniencia, calidad de la ley o de
optimización constitucional; (ii) dentro del modelo democrático, los jueces
constitucionales deben mostrarse deferentes frente al legislador.
2.No es constitucionalmente censurable que los tipos
penales demandados se estructuren tan solo en función de algunos factores de
discriminación, por las siguientes razones: (i) la ley no protege grupos
determinados, sino que establece motivos abstractos como el género o la raza;
(ii) los motivos seleccionados coinciden con los previstos expresamente en el
texto constitucional; (iii) el legislador goza de un amplio margen de
apreciación para determinar los sujetos protegidos; (iv) los supuestos de
discriminación no previstos en los tipos penales, en todo caso están
cobijados por el principio general de igualdad y por la prohibición de
discriminación.
3. Los delitos previstos en la Ley 1482 de 2011 no limitan
de manera ilegítima o desproporcionada la libertad de expresión.
Eduardo
Bertoni
Los
delitos de actos de racismo o discriminación y de hostigamiento frente a la
libertad de expresión
1. Los tipos penales previstos en la ley demandada
son cuestionables a la luz de la libertad de expresión, por las siguientes
razones: (i) existen mecanismos no sancionatorios que tienen mayor repercusión;
(ii) los tipos penales no señalan de manera expresa, precisa y taxativa las
conductas prohibidas; (iii) el diseño legislativo permite que estos
mecanismos sean utilizados para reprimir la disidencia política e ideológica.
2. Dado que la ley examinada constituye una amenaza
a la libertad de expresión, los jueces y demás operadores jurídicos
usualmente eluden la aplicación de la misma, para salvaguardar las libertades
públicas.
Iván
Garzón Vallejo
Los
delitos de actos de racismo o discriminación y de hostigamiento, frente a las
libertades públicas
La ley demandada tienen tres tipos de deficiencias:
(i)Es ineficaz, pues parte del falso supuesto de que los problemas sociales y
culturales se resuelven punitivamente; (ii) es contraproducente, porque en
lugar de combatir los actos de discriminación, fomenta una cultura de la
sospecha, del miedo y de la intolerancia, hace notorios y da publicidad al problema,
confiere el mismo tratamiento a conductas que tienen una gravedad distinta, y
termina por atribuir connotación discriminatoria a actos y conductas en que
originalmente podían no tener este sesgo; (iii) es autoritaria porque anula
las libertades de conciencia, de expresión y de religión, al prohibir y
censurar las manifestaciones básicas de la libertad, al no asumir los riesgos
propios del mal uso de la libertad, al hacer depender la configuración del
delito de la sensibilidad de las potenciales víctimas, y al criminalizar
actos que pueden ser tan solo actos contrarios a las buenas maneras, a las
buenas costumbres, o a ciertos modelos éticos.
Álvaro
Paúl Díaz
1. Criterios para evaluar los delitos de actos de
racismo o discriminación y de hostigamiento a la luz de las libertades
públicas.
2. La Ley 1482 frente a los estándares anteriores.
1.Para evaluar si una ley que criminaliza la
incitación al odio es compatible con la libertad de expresión, se deben tener
en cuenta los siguientes criterios: (i) estándar de generalidad, para que
todas las potenciales víctimas de la discriminación cuenten con la protección
legal; (ii) estándar de precisión; (iii) estándar de proporcionalidad, para
que la restricción a la libertad tenga como contrapartida una ganancia
efectiva en términos del principio de igualdad, y para que la ley no genere
un efecto contrario al perseguido por el legislador; (iv) umbral de tolerancia,
para que únicamente sean sancionadas las conductas cuya gravedad sea
calificada.
2.La Ley 1482 no satisface ninguno de los estándares
anteriores porque fija un repertorio cerrado de criterios de discriminación,
no precisa las conductas sancionadas, algunas de éstas no ameritan una
sanción por vía penal, e interfiere gravemente la libertad de conciencia y de
expresión.
II. CONSIDERACIONES
1.
Asuntos a resolver
De
acuerdo con los antecedentes expuestos, la Corte estima necesario abordar las
siguientes cuestiones:
En
primer lugar, dado que a juicio de la Procuraduría General de la Nación y de
uno de los intervinientes, los cargos de la demanda no satisfacen las
condiciones para un pronunciamiento de fondo, se debe establecer si los términos
en que se formuló la acusación permiten la estructuración del juicio de
constitucionalidad propuesto, o si por el contrario, hay lugar a un fallo
inhibitorio.
En
segundo lugar, en la medida en que la Vista Fiscal, uno de los intervinientes
ciudadanos y algunos de los participantes en la audiencia pública solicitaron a
esta Corporación declarar la inexequibilidad de los preceptos demandados[40], o
expresaron sus inquietudes en relación con la compatibilidad de tales normas
con las libertades públicas y los principios del derecho penal[41], la Corte debe definir
el alcance de su pronunciamiento, y en particular, si el análisis y la decisión
debe recaer exclusivamente sobre el requerimiento del actor de que se amplíe el
alcance de los tipos de penales impugnados, o si también debe determinar la
constitucionalidad de los mismos a la luz de los cuestionamientos planteados a
lo largo del proceso judicial.
Finalmente,
en caso de concluir que es viable el pronunciamiento sobre la
constitucionalidad de los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011 en relación
con los principios del derecho penal y con las libertades públicas, se
procederá al mismo, y en caso contrario, el examen se orientará exclusivamente
a evaluar la pretensión sobre la ampliación del de los tipos penales de actos
de racismo o discriminación, y del de hostigamiento, para que comprendan las
conductas discriminatorias ejecutadas en función de la condición de
discapacidad.
2.
Aptitud de la demanda
2.1.
Tal como se expresó anteriormente,
en el auto admisorio de la demanda el magistrado sustanciador efectuó una
valoración provisional del escrito de acusación, concluyendo que, en principio,
los cargos formulados en contra de los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011
admitían un pronunciamiento de fondo. Posteriormente, sin embargo, tanto la
Procuraduría General de la Nación como uno de los intervinientes ciudadanos[42] consideraron
que había lugar a un fallo inhibitorio, por ineptitud sustantiva de la demanda.
En
este contexto, la Corte deberá determinar la viabilidad del examen propuesto
por el accionante, pero circunscribiendo el análisis a las apreciaciones de la
Vista Fiscal y de los intervinientes que estimaron inviable un fallo de fondo.
2.2.
Según la Procuraduría General de
la Nación y la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional, los
cargos de la demanda no tuvieron como parámetro de constitucionalidad el
ordenamiento superior, sino consideraciones de orden ideológico, o suposiciones
sobre el alcance de la preceptiva constitucional que no corresponde al contenido
de la Carta Política. En efecto, a las acusaciones de la demanda subyace el
supuesto de que el Estado colombiano tiene el deber de sancionar penalmente la
discriminación, cuando el ordenamiento superior no contiene un deber semejante,
y se limita a postular el principio de igualdad, así como la obligación de
garantizar los derechos de los colectivos históricamente discriminados, y de
otorgarles un trato igualitario. En otras palabras, la deficiencia de la
demanda consistiría en que el cuestionamiento se sustentó, no en la
confrontación objetiva de los preceptos demandados con el ordenamiento
superior, sino en el cotejo de los primeros con consideraciones extra jurídicas
sobre un presunto deber de penalización, que en realidad no tienen ningún referente
en la Carta Política ni en los instrumentos internacionales de derechos humanos
que sirven como parámetro de constitucionalidad del sistema jurídico.
2.3.
Pese a que el accionante presentó
una única acusación global, la Corte encuentra tres tipos de preceptos que a
juicio del actor resultarían vulnerados: (i) por un lado, se encuentran aquellas
disposiciones que consagran el principio general de igualdad, a la luz del cual
el Estado tendría vedada la posibilidad de establecer un trato discriminatorio[43]; en este
caso la inconstitucionalidad se habría producido porque el legislador, al
sancionar la discriminación, se convirtió él mismo en actor o agente de la
discriminación, por no extender la protección legal a un colectivo que requería
de esta herramienta; (ii)  por otro lado, se encuentran aquellas disposiciones
que radican en el Estado el deber de combatir la discriminación[44]; en este caso el deber
del Estado trasciende la mera prohibición de discriminación, en cuanto éste debe,
además, asumir un rol activo en la prevención y en la eliminación del fenómeno
discriminatorio en contra de este colectivo, adoptando las medidas que sean del
caso para el logro de este objetivo; en este sentido, la inconstitucionalidad
se habría producido porque el legislador habría privado a un grupo
tradicionalmente discriminado, de un mecanismo orientado a la eliminación de
esta problemática; (iii) y finalmente, se encuentran las normas que establecen
el deber del Estado de asegurar el goce efectivo de los derechos de este grupo poblacional,
y en particular, los derechos sociales y su plena inclusión social; en esta
hipótesis, la inconstitucionalidad se presentaría porque la omisión legislativa
tiene un impacto negativo en todo este repertorio de derechos.
2.4.
En este escenario, el examen de la
aptitud de la demanda varía en función de la cláusula constitucional que se
considere transgredida.
2.4.1. Con respecto a la prohibición de discriminación, la
Corte considera viable el juicio de validez, toda vez que los delitos consagrados
en las disposiciones demandadas se estructuran en función de categorías que
tradicionalmente han dado lugar a la discriminación, pese a lo cual, no se
consagró la categoría de discapacidad. Así, el tipo penal previsto en el
artículo 4 se produce cuando de manera arbitraria se impide, obstruye o restringe
el ejercicio de un derecho en razón de la raza, la nacionalidad, el sexo o la
orientación sexual de una persona; y por su parte, el hostigamiento se
perfecciona cuando la conducta típica orientada a provocar daño se ejecutan en
razón de la etnia, la religión, la nacionalidad, la ideología política o
filosófica, el sexo o la orientación sexual. En la medida en que en principio
no existe una razón que justifique la referida excepción, tiene sentido examinar
si esta circunstancia vulnera el derecho a la igualdad, y si por tanto, en esta
oportunidad el legislador, al sancionar la discriminación, actuó el mismo de
manera discriminatoria. En este sentido, la Corte considera que la apreciación
de la Vista Fiscal y de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal
Constitucional no es  procedente, pues la acusación del actor se ampara en una
disposición constitucional que expresamente prohíbe la discriminación, y
existen razones para considerar que la norma demandada pudo haber transgredido
tal prohibición.
2.4.2. Con respecto al deber estatal de combatir la
discriminación, la Corte considera igualmente procedente el pronunciamiento
judicial. Aunque ni la Carta Política ni los instrumentos internacionales de
derechos humanos referidos anteriormente consagran la obligación de sancionar
penalmente o de criminalizar este fenómeno, como sí ocurre con algunas formas
de discriminación racial[45],
el ordenamiento superior sí establece el deber de adoptar medidas orientadas
específicamente a combatir esta problemática, por lo que, al privarse a un
grupo específico de esta herramienta legal, eventualmente podría haberse
desconocido la obligación estatal mencionada. Por este motivo, las
apreciaciones del Ministerio Público y de la Asociación Colombiana de Derecho
Procesal Constitucional tampoco se consideran procedentes, en la medida en que
la acusación se soporta en disposiciones expresas del ordenamiento superior que
podrían haber sido desconocidas.
2.4.3. Por el contrario, con respecto al cargo por la
presunta infracción del deber estatal de garantizar la vigencia de los derechos
sociales y la plena inclusión de las personas que integran el colectivo
analizado, la Corte encuentra que no hay lugar a un pronunciamiento de fondo,
como quiera que en principio no existe un vínculo entre el contenido de los derechos
que a juicio del actor fueron transgredidos, como el derecho a una atención
especializada para las personas con discapacidad o el derecho a la seguridad
social, y la criminalización de la discriminación en contra de estas personas,
y el actor tampoco señala el nexo entre una y otra disposición. Es decir, en el
escrito de acusación no se da cuenta de las razones por las que la falta de
criminalización envuelve también la afectación de los derechos sociales del
colectivo mencionado.
2.5.
En definitiva, la Corte se
pronunciará sobre la constitucionalidad de la exclusión tácita de los artículos
3 y 4 de la Ley 1482 de 2011, al no penalizar los ataques desplegados en razón la
condición de discapacidad, a la luz de dos estándares constitucionales: (i) la
prohibición de discriminación, y (ii) el deber estatal de adoptar medidas para
combatir este fenómeno. Por el contrario, se abstendrá de fallar en relación
con el cargo por la presunta afectación de los artículos 47, 48 y 68 de la
Carta Política.
3.
Alcance del examen de
constitucionalidad
3.1.
Durante el trámite del proceso judicial, algunos de
los participantes solicitaron expresamente a esta Corporación declarar la
inexequibilidad de los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011, o manifestaron o
sugirieron una incompatibilidad entre éstas disposiciones y la Carta Política y
los demás instrumentos que sirven como referente del juicio de
constitucionalidad.
3.1.1. Así, durante la etapa de las intervenciones, el
ciudadano Henry Alberto Gómez Gómez solicitó a esta Corporación declarar la
inexequibilidad de la Ley 1482 de 2011, por considerar que vulnera un amplio
catálogo de principios constitucionales, así: (i) De una parte, los tipos
penales habrían sido descritos a partir de conceptos de carácter valorativo y
no descriptivo como el de “arbitrariedad”, y a partir de expresiones vagas y
etéreas como las de “daño” y “hostigamiento”, circunstancias ambas que conducen
a una indeterminación insuperable de la norma, lesiva del principio de
legalidad en materia penal; (ii) de otro lado, la criminalización de las
conductas previstas en las disposiciones impugnadas vulneraría libertades
individuales, como las de expresión, de conciencia y de cultos, por lo que
tales normas vendrían a operar como “delitos de opinión” y tendrían un efecto
intimidatorio incompatible con el principio democrático; (iii) adicionalmente, las
disposiciones acusadas desconocerían el carácter de última ratio del
derecho penal, en cuanto existen mecanismos idóneos y eficaces en la prevención
y eliminación del problema, que no tienen un impacto negativo en las libertades
públicas y en el principio democrático.
3.1.2. Por su parte, en el concepto del Ministerio Público se
hizo un requerimiento semejante, a partir de los siguientes argumentos: (i) los
preceptos impugnados riñen con el principio de igualdad, en tanto no solo parten
de considerar equivocadamente que todos los sujetos de derecho deben tener un
tratamiento idéntico independientemente de diferencias constitucionalmente
relevantes entre ellos, sino que además, al proteger grupos específicos y
determinados, y no a cualquier víctima de este fenómeno, puede ser
instrumentalizada por determinados segmentos sociales, y por esta vía tener un
efecto discriminatorio; (ii) asimismo, la ley desconoce la igual jerarquía
abstracta de los derechos y su carácter relativo, al conferir jerarquía
supraconstitucional y un carácter absoluto al principio de igualdad; (iii) los
tipos penales acusados criminalizan y anulan las libertades públicas; (iv) las
disposiciones impugnadas no identifican con precisión el repertorio de
conductas prohibidas, quebrantando el principio de legalidad de los delitos y
las penas; (v) el legislador desconoció el principio de proporcionalidad porque
acudió  a la vía penal para proteger bienes jurídicos cuya garantía era factible
a través de otros mecanismos menos restrictivos de los derechos
constitucionales. Es decir, a juicio del Ministerio Público, una correcta
comprensión del principio de igualdad, a partir del reconocimiento de la dignidad
humana y de la pluralidad inherente a la condición humana, impide al Estado
imponer una concepción particular de igualitarismo en nombre de la igualdad, y
tampoco le permite exigir de los particulares, por la vía de la limitación de
las libertades, la adecuación de su conducta a estos estándares específicos, la
promoción de grupos marginados, o impartir un trato semejante o equivalente a
todas las personas.
3.1.3. En la audiencia pública, los expertos Eduardo Bertoni
y Álvaro Paúl Díaz sugirieron una colisión entre la ley impugnada y los
estándares del sistema interamericano de derecho humanos sobre la libertad de
expresión, en los siguientes sentidos: (i) la penalización de la discriminación
y de los discursos de odio debe tener un carácter general, sin circunscribir su
ámbito de protección a grupos determinados, pues en este caso la misma ley
podría tener un efecto discriminatorio; (ii) este tipo de leyes deben tener un
umbral de tolerancia frente a la manifestación de la disidencia y la crítica;
(iii) las leyes sancionatorias, particularmente en el ámbito penal, deben ser
claras y precisas, para que las conductas prohibidas y sancionadas puedan ser
identificadas previamente.
3.1.4. Colombia Diversa sostuvo en la misma audiencia que la
organización no era entusiasta de la penalización, y que tampoco la defendía
como medida privilegiada para enfrentar la problemática, no solo porque la
complejidad del fenómeno no se podría solucionar procesando o aplicando una
pena a los victimarios, sino porque además, este tipo de medidas concentran la
atención en los agresores y los victimarios, y olvida a las víctimas del mismo;
así, “las personas LGBT defendemos con vehemencia la libertad de expresión y
la libertad de conciencia y de religión (…) porque estas libertades son
esenciales para garantizar el pluralismo y el aprendizaje mutuo (…) y porque la
expresión y la conciencia son dos pilares fundamentales para la protección de
la sexualidad. Las creencias religiosas y las decisiones de conciencia son tan
íntimas y profundas como las decisiones sobre la sexualidad”. Se trataría
entonces de un instrumento que no atiende adecuadamente el fenómeno.
3.1.5.
Por su parte, Iván Garzón Vallejo afirmó que la Ley 1482 de 2011 se inscribe en
la tendencia mundial que opta por criminalizar todas las irregularidades y
anomalías de la vida social, en lugar de actuar en las problemáticas sociales,
económicas, políticas y culturales de base, sin afectar el núcleo básico de los
principios y derechos que hacen posible la democracia. En ese sentido, el
experto sostuvo que la referida ley es ineficaz, contraproducente y
autoritaria. Ineficaz, en la medida en que al penalizar un amplísimo elenco de
conductas y comportamientos, muchos de los cuales no representan un atentado a
la dignidad humana ni expresan actos de violencia, odio o exclusión, sino que
en el mejor de los casos solo atentan contra ciertas formas de moralidad o
contra lo que son consideradas buenas costumbres, la ley termina por
banalizarse y perder todo impacto en la vida social. Contraproducente, porque
en lugar de suprimir el cáncer de la discriminación, genera una “sociedad de
la sospecha y el miedo mutuo, obsesionada con la corrección, pues pone la denuncia
y la queja por delante de la tolerancia”; incluso, este tipo de leyes descontextualiza
y distorsiona el sentido de actos que en sí mismos carecen de una connotación
violenta, odiosa o discriminatoria, y que en realidad únicamente expresan
desatinos, comentarios desobligantes, críticos o disidentes, o incluso bromas
pesadas; es decir, la ley transforma en hechos punibles y ubica en el terreno
del odio y la violencia, lo que solo son afrentas a la racionalidad, a la moral
o a las buenas maneras. Y autoritaria, pues “señala un listado de cosas que
no se pueden pensar ni decir públicamente” y por esta vía destruye las
bases mismas de las sociedades democráticas, y torna inoperantes y anulan la
tolerancia, el pluralismo, y las libertades públicas: “humoristas a los que
les prohíben hacer ciertos chistes (Chile), diseñadores que pierden millonarios
contratos por lo que dijeron en un bar (Francia), rectores que renuncian antes
de posesionarse por hablar públicamente de anomalías (Uruguay), pastores y ministros
y de Estados que van a la cárcel por predicar o por hacer comentarios
desobligantes (Suecia y Guyana), avisos de contenido ‘potencialmente
traumático´ en bibliotecas universitarias, (…)”.
3.2.
En este orden de ideas, existen
dos tipos de aproximaciones. Por un lado, el demandante cuestionó el contenido
negativo de los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011, a la luz del principio
de igualdad y de la obligación estatal de combatirla, y con el objeto, no
de que se declare la inexequibilidad de las correspondientes disposiciones,
sino de que se extienda su alcance por vía judicial, para que se sancione
penalmente los actos realizados en función de la condición de discapacidad;
(ii) por otro lado, sin embargo, a lo largo del proceso surtido en esta Corporación,
se cuestionó el contenido positivo de las mismas disposiciones, a la luz
del mismo principio de igualdad, de los principios del derecho penal, y de
las libertades públicas.
En
este contexto, la Corte debe definir el alcance del  examen y del
pronunciamiento judicial, y en particular, si el análisis se circunscribe a
evaluar la pretensión del actor de ampliar el alcance de los tipos penales
impugnados, o si también debe comprender al examen de la compatibilidad de los
tipos penales demandados con el ordenamiento superior.
3.3.
A primera vista, esta última
alternativa podría justificarse a partir de distintos argumentos, así: (i) por
un lado, podría afirmarse que, existiendo dentro del proceso judicial cuestionamientos
específicos a la constitucionalidad de la ley, mal podría la Corte limitarse a
evaluar la existencia de una omisión legislativa relativa y la procedencia de
una sentencia de exequibilidad condicionada que amplíe el alcance de los tipos
penales acusados, sin antes cerciorarse de la compatibilidad de estos últimos con
el ordenamiento superior; es decir, podría argumentarse que no tiene ningún
sentido extender el alcance de una ley de constitucionalidad dudosa, o de una
ley inconstitucional, y que por tanto, previamente al análisis de los cargos
propuestos por el demandante, se deben examinar los cuestionamientos que ponen
en duda la validez de las disposiciones legales acusadas; (ii) por otro lado,
podría argumentarse que la legislación ofrece una  habilitación específica para
ampliar el análisis propuesto por el actor, porque el artículo 22 del decreto
2067 de 1991[46]
determina que el escrutinio judicial efectuado por la Corte tiene un carácter
integral, y que por tanto, el cotejo y la confrontación normativa se puede
efectuar no solo con respecto a las disposiciones constitucionales que a juicio
del accionante fueron vulneradas por la preceptiva impugnada, sino con respecto
a todas las cláusulas que integran el ordenamiento superior.
3.4.
Esta solución, sin embargo,
resulta inaceptable. Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la noción de
control integral, en virtud del cual “la Corte Constitucional deberá
confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los
preceptos de la Constitución, especialmente los del Título II”, no impone
necesariamente la solución anterior. En efecto, esta norma faculta a este
tribunal para efectuar el juicio de validez, no solo en relación con las
disposiciones del ordenamiento superior que a juicio del demandante resultan
vulneradas, sino en relación con las demás normas que sirven como parámetro de
constitucionalidad del sistema jurídico, así como para declarar la inexequibilidad
de los preceptos demandados con fundamento en disposiciones que no fueron
invocadas por el peticionario como sustento de su solicitud.
No
obstante, propiamente hablando, la pretensión de examinar la constitucionalidad
de los preceptos impugnados en relación con las libertades públicas y los
principios del derecho penal, no es una hipótesis de control integral, sino un
caso en el  que el análisis se extendería a contenidos normativos que no fueron
controvertidos mediante la acción pública de constitucionalidad. En efecto,
como el actor considera que en este caso se configura una omisión legislativa
relativa, lo que ataca realmente no es la tipificación como tal, sino la
ausencia de ciertos elementos que deberían integrar los referidos tipos
penales, y que no se encuentran previstos en la disposición acusada. Es decir,
el accionante ataca el contenido negativo de las normas. En este orden de ideas,
si la Corte emprendiese el análisis de la constitucionalidad del contenido
positivo los referidos preceptos por el presunto desconocimiento de las
libertades públicas y de los principios del derecho penal, no solo estaría
efectuando el escrutinio a partir de otros cargos no planteados por el actor,
sino que además, el juicio recaería sobre prescripciones que no fueron atacadas
en el escrito de acusación. En definitiva, en la hipótesis propuesta, la Corte solo
no estaría efectuando un control integral, sino también un control oficioso de
la legislación.
Además,
la integralidad aludida debe articularse con las exigencias del debido proceso
y del principio democrático. En razón de estos dos principios, los
pronunciamientos y las determinaciones de esta Corporación sobre la constitucionalidad
de la legislación deben estar precedidos, no solo de una demanda ciudadana que
cuestione y controvierta la disposición jurídica sobre la cual recae el
pronunciamiento judicial, sino además, de un debate público y abierto sobre
todas y cada una de las cuestiones de las que depende el correspondiente juicio
de validez, planteadas previamente por el accionante en su escrito de
acusación. En este escenario, la demanda de constitucionalidad constituye el
punto de referencia y el eje central a partir del cual se estructura toda la
litis, así como el análisis y la decisión de este tribunal.
Como
consecuencia de lo anterior, las cuestiones que se hayan planteado a lo largo
del proceso judicial son relevantes en cuanto tengan un vínculo directo con el
problema jurídico planteado por el demandante, y por tanto, aquellos asuntos
que sean ajenos a esta materia, por sí solos no pueden dar lugar a un pronunciamiento
autónomo e independiente, porque implican la lesión del derecho al debido
proceso.
3.5.
No obstante lo anterior, aunque
los cuestionamientos por la posible afectación de las libertades públicas y los
principios del derechos por sí solos no podrían constituir un cargo autónomo e
independiente, ni con fundamento en tales cargos esta Corporación podría entrar
a determinar la exequibilidad de los referidos preceptos legales, en todo caso este
tipo de consideraciones sí pueden ser tenidas en cuenta al momento de definir la
viabilidad del condicionamiento requerido por el peticionario.
En
efecto, la Corte ha entendido que, en tanto las sentencias de
constitucionalidad condicionada podrían interferir con el principio democrático
y con la libertad de configuración legislativa que detenta el órgano de
deliberación y decisión democrática por excelencia, el juez constitucional debe
evaluar la naturaleza de la medida objeto del condicionamiento y su impacto en
el repertorio de principios y derechos constitucionales, a efectos de
establecer la procedencia de un fallo de esta naturaleza, que rebasa la función
del juez constitucional como legislador  negativo. Ahora bien, como los
cuestionamientos planteados en el proceso ofrecen insumos en esta materia, sí
podrían ser utilizados en este escenario específico, y con el propósito
señalado. Además, la supremacía de la Carta Política impone al juez
constitucional el deber de examinar los cuestionamientos efectuados a la
preceptiva legal, a efectos de determinar la ampliación de su contenido, pues
carecería de toda justificación, desde la perspectiva constitucional, extender
el alcance de una disposición legal que en sí misma es contraria a la Carta
Política.
3.6.
En definitiva, la Corte
circunscribirá el análisis al problema jurídico planteado por el actor,
relacionado con la presunta existencia de una omisión legislativa relativa
predicable de los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011, por no haber criminalizados
los ataques ejercidos en razón de la condición de discapacidad, y con el objeto
de que se incluya en tales disposiciones el correspondiente ingrediente
normativo omitido. No obstante, para evaluar la prosperidad del cargo y la
viabilidad del requerimiento del accionante, la Corte tendrá en cuenta la
naturaleza de la medida objeto de cuestionamiento, así como su impacto en los
principios y derechos constitucionales, y en particular, con las libertades
individuales y con los principios del derecho penal. Esta solución responde al
modelo de revisión constitucional previsto en la Carta Política que, por un
lado, proscribe el control oficioso de la legislación, y que por otro, se
orienta a garantizar la supremacía de la Constitución dentro del sistema
jurídico, a través de la exigencia de la integralidad en el examen de validez.
4.
Planteamiento del problema
jurídico y metodología de resolución
Tal
como se expresó anteriormente, el requerimiento del demandante apunta a la
expedición de un fallo de constitucionalidad condicionada, en el que se
disponga que los delitos de actos de racismo o discriminación y el de
hostigamiento, se perfeccionan también cuando la conducta se despliega en razón
de la condición de discapacidad.
Esta
pretensión se sustenta en dos premisas: por un lado, en la tesis de que el
legislador incurrió en una omisión legislativa relativa predicable de los
preceptos impugnados, y por otro, se ampara en la consideración sobre la
facultad del juez constitucional para subsanar este tipo de deficiencias
mediante un fallo que extienda el alcance de los tipos penales, incluyendo el
elemento normativo omitido en los preceptos objeto de control.
Con
respecto a la primera de estas premisas, deben tenerse en cuenta dos elementos:
(i) Primero, pese a que el actor formuló una única acusación global por la
presunta infracción del principio de igualdad, el análisis de la aptitud de la
demanda puso de presente que la omisión alegada por el peticionario vulneraría
dos preceptos específicos y diferenciados, que servirán como parámetro de
constitucionalidad: la prohibición de discriminación, pues el legislador, al
criminalizar este fenómeno, habría actuado él mismo de manera discriminatoria,
por no extender la protección legal a sujetos que se encontraban en la misma
posición jurídica de aquellos que sí fueron de objeto de la medida; y por otro
lado, el deber estatal de adoptar medidas para combatir la discriminación, al
privar a las personas con discapacidad de esta herramienta legal.  (ii) Y en
segundo lugar, a juicio del peticionario y de los intervinientes que
coadyuvaron la demanda, la razón de la infracción del ordenamiento superior
radicaría en que el referido grupo poblacional ostenta la doble condición de
grupo discriminado y de colectivo sujeto de especial protección, por lo cual,
las medidas encaminadas orientadas a otorgarles una defensa frente a este
problemática, deberían ser extendidas en su favor.
En
este contexto, corresponde a esta Corporación determinar si el status de las
personas con discapacidad como sujetos discriminados y sujetos de especial
protección, hacía imperativo, desde la perspectiva de la prohibición
constitucional de la discriminación, y desde el deber estatal de combatir este
fenómeno, criminalizar las conductas previstas en los artículos 3 y 4 de la Ley
1482 de 2011 cuando se realizan en contra del colectivo aludido, en los mismos
términos en que se hizo respecto de los demás colectivos protegidos en la ley,
estructurados en razón de la raza, la nacionalidad, el sexo, la orientación
sexual, la etnia, la religión y la ideología política o filosófica.
Por
su parte, con respecto a la segunda premisa, la Corte habrá de determinar si
existiendo el deber constitucional de sancionar penalmente los actos de
discriminación efectuados en razón de la condición de discapacidad, el juez constitucional
se encuentra facultado para subsanar el déficit legislativo a través de una
sentencia de constitucionalidad condicionada que incluya en el tipo penal el
elemento normativo omitido.
Para
resolver los interrogantes anteriores se seguirá la siguiente metodología: (i)
En primer lugar, se hará una breve caracterización del fenómeno
discriminatorio, con especial referencia a la que se ejerce en contra de las
personas con discapacidad; (ii) en segundo lugar, se hará una presentación de los
tipos penales previstos en los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011; (iii)
finalmente, se resolverán los cargos de la demanda; para este efecto, se
establecerá, por un lado, si la exclusión normativa predicable de los preceptos
demandados constituye una omisión legislativa relativa, lesiva de la
prohibición constitucional de discriminación o del deber estatal de suprimir
este fenómeno; y  por otro lado, se determinará si el déficit anterior habilita
a esta Corporación a expedir una sentencia de constitucionalidad condicionada
que incorpore la categoría excluida en los tipos penales impugnados. A partir
de este análisis se definirá la exequibilidad de las disposiciones demandadas y
la viabilidad del requerimiento del accionante.
5.
El fenómeno discriminatorio
5.1.
Necesidad de aproximación
al fenómeno discriminatorio.
El artículo 1 de la Ley 1482 de 2011 establece que el
objeto de la ley es “garantizar la protección de los derechos de una
persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, que son vulnerados a través de
actos de racismo o discriminación”. En estos términos, la referida normatividad
pretendió convertirse en una de las herramientas fundamentales del Estado para
combatir y suprimir la discriminación, y para evitar que la misma se convierta
en un obstáculo para el goce de los derechos.
La primera pregunta que debe resolverse, entonces, se
refiere al tipo de problemática que el Estado pretende enfrentar mediante esta
ley. No se trata de una cuestión estrictamente académica, sino que tiene además
una repercusión significativa en la forma de afrontarla por parte sus víctimas,
la familia, la sociedad y el Estado.
Un déficit en la comprensión del problema, bien sea
cuantitativo o cualitativo, podría afectar negativamente el diseño y ejecución
de las estrategias para combatirlo. Si el mismo se invisibiliza o se subestima,
se podría generar una suerte de inactividad o pasividad por parte de los
agentes a los que corresponde su eliminación. Si, por el contrario, se
sobredimensiona el problema, se descontextualizan las prácticas de
diferenciación entre grupos, o si se atribuyen al fenómeno rasgos que no
corresponden a su realidad, se pierden de vista los puntos clave del asunto y
las estrategias de acción podrían fallar: “Uno de los mayores obstáculos
para formular tanto un discurso como una estrategia pública estatal coherente y
eficaz contra la discriminación, reside en las concepciones equivocadas del
fenómeno que llevan a proyectos inoperantes o irrelevantes. Las
interpretaciones inadecuadas no se reducen a errores abstractos o académicos,
sino que tienen consecuencias graves en las decisiones de tipo presupuestal, en
el diseño de la agenda legislativa y de gobierno, y en la justificación de la
voluntad política para encarar problemas sociales, y desde luego, en la
capacidad del Estado para resolver los problemas de justicia fundamental que
existen en la sociedad”[47].
Por este motivo, habida cuenta de que el
pronunciamiento de esta Corporación versa sobre disposiciones legales cuyo
propósito fundamental es el de combatir la discriminación, la Corte no puede
prescindir de este ejercicio comprensivo.
5.2.
La connotación estructural de
la discriminación
5.2.1.
A juicio de los expertos César
Rodríguez, Ana Margarita González y Juan Camilo Cárdenas, participantes en la
audiencia pública del 31 de julio de 2014, se trata, ante todo, de un fenómeno
estructural que responde al esquema de organización, a las relaciones y al
tejido social de base. Por este motivo, esta problemática no se agota en los
comportamientos particulares de exclusión y segregación, ni tampoco en la
sumatoria de tales actos, sino que se asienta en el sistema de relaciones
asimétricas de dominio que dan sustento a las manifestaciones individuales del
fenómeno[48].
5.2.2. Es cierto que usualmente se da cuenta de este problema
partir de actos desplegados por individuos concretos. En los medios de
comunicación y en las redes sociales, por ejemplo, las denuncias corresponden a
actos individuales protagonizados por personajes de la vida económica,
política, social, cultural y deportiva.
No
por casualidad el accionante ilustra en su demanda la presunta
inconstitucionalidad de la Ley 1482 de 2011, mediante la referencia al famoso y
sonado caso de una líder religiosa asociada a un partido político, que en un
acto religioso sugirió que las personas con discapacidad deben tener vedada la
posibilidad de subir al púlpito, y en general, la de oficiar actos religiosos;
a juicio del peticionario, el déficit de la ley demandada se hace patente en
este tipo de hipótesis en las que actos graves de discriminación no pueden ser
sancionados por la vía penal, justamente en razón de la limitación normativa
controvertida en el escrito de acusación.
Tampoco
resulta casual que el proyecto de ley presentado recientemente por un senador a
consideración del Congreso en el mes de enero del presente año, para sancionar
los actos discriminatorios en contra del colectivo analizado, tuviese como
telón de fondo este incidente, tomándolo como ejemplo emblemático del déficit
de la Ley 1482 de 2011; en este sentido, en el proyecto se advierte lo
siguiente: “el 30 de noviembre de 2011, el Gobierno Nacional sanciono la Ley
1482 (…) no obstante, el pasado miércoles 15 de enero, se conocieron unas
declaraciones de la líder de la Iglesia de Dios Ministerial Jesucristo
Internacional (…) según la ministra de la congregación religiosa, las personas
que sufren alguna clase de discapacidad (o tienen defectos físicos) no pueden
predicar en público: hay gente que llega a la iglesia sin un ojo, sin un
brazo o sin una pierna o con defectos físicos, ustedes o pueden nombrar a esa
persona como un predicador porque por causa de la conciencia esto queda mal (…)
frente a estos  hechos la opinión pública reaccionó vehementemente
demostrando su indignación en redes sociales (…) en este escenario, varias
personas se acercaron al despacho del H.S. Juan Manuel Galán para denunciar la
falta de mecanismos jurídicos para hacer valer  los derechos de las personas
con discapacidad (…) y la reciente ley antidiscriminación sanciona ciertas
clases de discriminación (por raza, religión, sexto, etc.), pero dejando impune
la discriminación por discapacidad”[49].
Hechos
como este se encuentran en los imaginarios colectivos: la suspensión por ocho
partidos y la multa por cerca de 62.000 dólares impuestas al delantero uruguayo
Luis Suárez por haber proferido palabras insultantes al jugador de futbol
Patrice Evra, que incluían menciones expresas a su raza y color de piel[50]; el escándalo
generado por la expresiones despectivas utilizadas por el presidente ecuatoriano
Rafael Correa en un enlace sabatino para referirse a una periodista del diario
El Universo, después de que ésta le hiciese varias preguntas incisivas sobre su
forma de gobernar el país[51];
o con el banano lanzado por un hincha del Villareal al jugador del Club Barcelona
Dani Álves, y que dio lugar no solo a la decisión del club de prohibir el
ingreso indefinido del hincha al estadio, sino también a la famosa campaña
“Todos Somos Macacos” ampliamente difundida en instagram, facebook y twitter, en
la que las personas del común y personajes como el brasilero Neymar o el
argentino Agüero, aparecen comiendo bananos[52];
o con las declaraciones de un dirigente deportivo sobre las irregularidades en
el funcionamiento del arbitraje futbolístico en Colombia vinculados a la
homosexualidad y al carácter enfermizo y contagioso de esta condición[53]; o con las
reacciones por la declaración de un sacerdote en contra de la decisión de la
Corte Constitucional de avalar la adopción de unos menores por un periodista
extranjero homosexual, que incluyó la denuncia penal del religioso[54]; o
recientemente, con el escándalo que se generó por el aviso clasificado en el
que se solicitaba una médica cirujana entre los 25 y los 35 años de edad, de
piel blanca[55].
No
obstante, estos actos individuales carecen de un significado propio cuando se
desvinculan de la red de relaciones sociales en las que se inscriben y que le
sirven de sustento. Los comentarios burlescos de algunas personas hacia las mujeres
que no se ajustan al arquetipo femenino dominante, adquieren verdadero sentido cuando
se relacionan, por ejemplo, con los estereotipos femeninos creados y difundidos
en los medios de comunicación masiva mediante agresivas campañas publicitarias,
o con el complejo y sofisticado sistema productivo que depende de tales patrones
y estándares de belleza, y que comprende, a modo de ejemplo, las industrias
médica, farmacéutica y química, las cuales, a su vez, son alimentadas por la
propia masa social. En este escenario, estas declaraciones, consideradas
aisladamente, pueden suscitar irritación, perturbación e indignación; sin
embargo, solo cuando en enmarcan en la estructura social de las que hacen
parte, es posible comprender su verdadera dimensión e identificar la forma en
que expresan o manifiestan los esquemas sociales de organización.
En
el caso de las personas con discapacidad resulta aún más patente el carácter
estructural del problema, pues propiamente hablando, las limitaciones en el
goce de los derechos y en la inclusión social de este grupo poblacional
provienen fundamentalmente de estas estructuras sociales de base, más que de los
actos individuales de rechazo, segregación y exclusión. Así, una de las mayores
dificultades de este colectivo consiste en ser marginados de la vida social,
política, económica y cultural, a través de su internación permanente y
completa en instituciones especializadas, al margen, o incluso en contra de su
voluntad. Según refirió PAIIS en su intervención en la audiencia pública, el
37% de las personas en instituciones psiquiátricas se encuentran allí de manera
involuntaria, sin tener en cuenta aquellas cuyo ingreso y permanencia está
mediado por la autorización de su guardador, y “un gran número de personas
con discapacidad cognitiva o psicosocial viven en esquemas de internamiento
total o parcial en instituciones segregadas privadas (….) así lo reconoció la
CIDH en su último informe sobre institucionalización infantil, en el que se
específicamente se manifiesta que los niños, niñas y adolescentes con
discapacidad `se encuentra sobre-representadas en las instituciones
residenciales, y que su egreso de las mismas es desproporcionadamente bajo`. Esto
también fue verificado por un estudio realizado por Inclusión International
acerca del internamiento de niños por parte del ICBF, en el que encontró que
más de 10.000 personas hoy en día se encuentran institucionalizadas  aisladas
de la vida en comunidad”.
Pues
bien, la decisión de los padres de institucionalizar la vida de un hijo menor
con alguna discapacidad debe ser interpretada y entendida desde la organización
y el funcionamiento social de base, tomando en cuenta, por ejemplo, las altas exigencias
laborales de la vida contemporánea, que en principio impiden a los padres de
familia atender directamente los requerimientos específicos del menor, y la
existencia de una amplia oferta de servicios, fundamentalmente de origen
privado, que ofrece un extenso catálogo de productos especializados a los
menores, normalmente muy lucrativos y rentables, de modo que tales
instituciones terminan por convertirse en el hogar de estos menores. En este
contexto, la sola denuncia de esta situación, y la crítica de estas decisiones
individuales de internación permanente o semi-permanente, podría perder de
vista el contexto en el que se inscriben y la problemática de fondo, y con
ello, se podría perder también la posibilidad de incidir en los procesos de
transformación social.
5.3.
Carácter dinámico de la
discriminación
5.3.1.
En razón de su connotación
estructural, la discriminación tiene un carácter dinámico, y por tanto,
se trasforma en función de la organización y del funcionamiento social en la
que se inscribe. No se trata entonces de dinámicas uniformes y estáticas que
permanecen inmodificables a lo largo del tiempo, sino de procesos que se
adaptan a la estructura social de la cual son manifestación. Así, los criterios
en función de los cuales se materializan las prácticas y los discursos de
exclusión y marginación, los grupos víctimas de tales prácticas y tales
discursos, los patrones de conducta, y los mecanismos a través de los cuales se
concretan y materializan, se transforman conforme a los cambios en la vida
económica, política, social y cultural.
5.3.2.
Tal como lo expresó el experto
Juan de Dios Mosquera en la audiencia pública, siglos atrás se llegó a
considerar que los afrodescendientes no eran personas  ni sujetos de derecho.
En el contexto económico del colonialismo, sustentado en la explotación
económica de este colectivo, la idea de que no son sujetos de derecho ni
personas, venía a ser funcional a este esquema económico de base, que al ser
modificado, ha dado lugar a nuevas formas de segregación en contra de este
grupo.
En
este sentido, en la audiencia pública del 31 de julio de 2014, el experto Juan
Camilo Cárdenas indicó los mecanismos y los resultados del racismo
contemporáneo en Colombia. Pese a que al día de hoy nadie negaría el status de
persona o de sujeto de derecho a un afrodescendiente, la situación de exclusión
y marginación aún permanece, aunque con unos contornos sustancialmente
distintos. Así por ejemplo, estudios empíricos efectuados en el país han
demostrado que la sola pertenencia étnica tiene un impacto decisivo en el
acceso en el mercado laboral; en un “experimento” efectuado en la ciudad de
Bogotá, en el que se enviaron 900 ofertas similares a bolsas de trabajo con
perfiles similares, se encontró que la probabilidad de ser vinculado
laboralmente si no se es negro o indígena, es del 19%, mientras que esta
probabilidad se reduce al 9% si se trata de una persona de tez negra.
Y
en la misma Exposición de Motivos a la Ley 1482 de 2011, diseñada originalmente
para combatir el racismo, se dio cuenta de la problemática en los siguientes
términos: “Muchos cuentan que las opciones de empleo les son dadas por
teléfono y cuando se acercan a ocupar el puesto les son negadas sin justa
causa. Así mismo, afirman que en caso eventual de acceder a estos, siempre les
son dados en categorías y labores inferiores pese a estar calificados, y la
remuneración siempre es inferior pese a desempeñar roles similares a los
desempeñados por gentes de diferente etnicidad (…) 35.4% afirmaron haber sido
discriminados al pretender arrendar una vivienda, y una cuarta parte reconoció
discriminación en el acceso al trabajo; en ambos casos la discriminación estuvo
asociada, en mayor medida, con el color de la piel”[56].
De
este modo, pese a que el racismo aún existe, los patrones de conducta son bien
distintos.
5.3.3.
Algo semejante ocurre con los
criterios con fundamento en los cuales se constituyen los actos de exclusión y
segregación. Aunque los factores asociados a la pertenencia étnica o del género
han cobrado especial visibilidad, existe documentación sobre otras formas menos
notorias de discriminación que han adquirido una nueva connotación o una mayor
gravedad con el paso del tiempo. Adultos mayores, población indígena, minorías
religiosas, personas con orientación sexual o identidad de género diversa,
migrantes, son también grupos que ha sido víctimas de esta problemática.
5.4.    Dependencia contextual
5.4.1.
Otra de las consecuencias de la
connotación estructural de la discriminación, es que los rasgos fundamentales
del fenómeno se establecen en función del contexto y del escenario específico
en el que se produce, y en particular, del tipo de relaciones que subyacen al
mismo.
5.4.2.
Así, como la condición
socio-económica es un factor determinante en la conformación de las relaciones
de la vida en sociedad, una posición económica y social favorable puede llegar
a constituir un blindaje frente a los actos de discriminación, al menos en
algunos escenarios como el trabajo, la familia, o los lugares de esparcimiento
y recreación. Por tan solo mencionar un ejemplo, aunque el género constituye un
factor de discriminación que en términos generales ha afectado a las mujeres,
ésta adquiere una dimensión y unos contornos distintos cuando se predica de
mujeres que viven en un entorno favorable y conveniente, y en el que, por
ejemplo, se tiene acceso a la educación, la maternidad llega a una edad tardía,
y existe una distribución de cargas entre los géneros en el hogar. En un
escenario como este, difícilmente sería aplicables las categorías y las
descripciones convencionales sobre el sexismo, creadas a partir de referentes
sustancialmente diferentes: “la identidad de género no se construye aislada
de otras categorías sociales como la raza/etnia o la clase socioeconómica, y es
calificada por la edad, la orientación sexual, el grado de capacidad/habilidad,
la nacionalidad, etc. De manera que la sociedad no construye a todas las
mujeres idénticamente subordinadas ni a todos los hombres con los mismos
privilegios aunque si en su universalidad las mujeres son subordinadas por los
hombres. Es difícil reconocer que la mujer de clase alta, en edad reproductiva,
adinerada, sin discapacidades visibles, blanca, esposa de un banquero, pueda
compartir la subordinación de género con una mujer pobre, vieja, discapacitada,
lesbiana y negra”[57].
5.4.3.
Esta circunstancia resulta
particularmente relevante en el caso de las personas con discapacidad, pues
factores como la condición económica pueden potenciar o aminorar los efectos
nocivos de la discriminación en el goce efectivo de los derechos, y en otros
casos, factores como la raza, el color, el sexo, el idioma, el origen nacional
o étnico, pueden tener un efecto ampliado en esta problemática. Es por ello que
en los considerandos de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad se advierte la especial preocupación por “la difícil situación
en que se encuentran las personas con discapacidad que son víctimas de múltiples
o agravadas formas de discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional, étnico,
indígena o social, patrimonio, nacimiento, edad o cualquier otra condición” y
porque “las mujeres y las niñas con discapacidad suelen estar expuestas a un
riesgo mayor, dentro y fuera del hogar, de violencia, lesiones, abuso, abandono
o trato negligente, malos tratos o explotación”.
5.5.
El carácter multifacético y la
pluralidad de manifestaciones del fenómeno discriminatorio.
5.5.1.
Toda esta complejidad inherente al
fenómeno discriminatorio explica su carácter multifacético, y las dificultades
de ofrecer una única descripción del mismo.
5.5.2.
En primer lugar, ésta tiene no
solo una dimensión individual, sino también un origen institucional.
En ocasiones, incluso, la discriminación más nociva, o la que tiene un efecto
más devastador en el goce efectivo de los derechos, proviene fundamentalmente
de la organización y el funcionamiento de las instituciones privadas y
públicas, más que de actuaciones particulares de sujetos específicos: “El
fenómeno de la discriminación no puede circunscribirse al ámbito de lo
meramente subjetivo pues implica procesos institucionalizados tanto en la vida
cotidiana (si por institución entendemos `pautas recurrentes`,
`regularidades`), como en la inscripción de la discriminación en discursos
mediáticos, políticos y jurídicos”[58].
En
el caso específico analizado en este proceso, la afectación de los derechos se
produce por las barreras y obstáculos impuestos por la propia familia, la
sociedad y las instituciones públicas, más que por expresiones individuales de
odio, rechazo, marginación o exclusión. Según indicó PAIIS en su escrito de
intervención y en la audiencia pública del 31 de julio de 2014, este colectivo
se enfrenta a las siguientes barreras: (i) barreras de orden físico y
arquitectónico, que impiden el acceso a los espacios públicos y privados,
así como su libre movilidad en condiciones de autonomía e independencia; (ii) barreras
comunicativas que dificultan o entorpecen la relación y el intercambio de
esas personas con su entorno, como ocurre con el acceso a la información y a
los medios de comunicación; (iii) barreras actitudinales, consecuencia
de imaginarios, prejuicios, modales y actitudes del conglomerado social, y cuyo
efecto es la restricción en el acceso a las oportunidades y a los bienes
sociales; (iv) barreras socioeconómicas, por la relación de
interdependencia entre la discapacidad y la condición económica y social.
Como
puede observarse, en todos estos casos la discriminación trasciende las
acciones individuales, y se instala en un nivel mucho más profundo que
interfiere directamente con la totalidad de las esferas vitales de las
personas. Un discurso como el descrito por el accionante en su escrito de
acusación, en el que se afirma que las personas con alguna limitación física,
síquica o mental no deberían subir al púlpito u oficiar actos religiosos, puede
resultar para algunos ofensivo, humillante y vejatorio; pero las barreras
físicas, arquitectónicas, comunicativas y socioeconómicas tienen la
potencialidad de bloquear los procesos vitales más elementales, desde las
acciones básicas de la vida cotidiana como el aseo y la alimentación, hasta el
acceso a la educación y la cultura, y por esa vía, anular el goce de los
derechos.
Recientemente,
un medio de comunicación documentó las dificultades de un  ciudadano que sufrió
un accidente laboral hace ocho años, y que actualmente se encuentra
imposibilitado para caminar, y debe utilizar muletas de manera permanente para
su movilización. Para llegar a su lugar de trabajo en la ciudad de Bogotá, la
única opción disponible es el sistema Transmilenio, al que ingresa en la
Estación Banderas. No obstante, el acceso a la estación constituye para él toda
una odisea: el ascensor se daña con frecuencia, y en estos casos debe subir más
de 50 escalones con las muletas, en horas del día en que existe una gran
afluencia de personas, quienes suelen empujarlo en medio del afán cotidiano; a
su juicio, resulta más fácil subir a Monserrate que subir dichas escaleras, “por
Dios que sí”; avanzar en la estación también envuelve grandes riesgos, no
solo por las personas que frecuentemente lo empujan sin darse cuenta, sino por
las losas del piso que se han venido cayendo, y que se convierten para él en un
riesgo latente de caída; una vez llega al paradero y aparece un bus, se
enfrenta a la dificultad de ingresar al mismo, porque el vehículo se ubica en
distancias de al menos 15 centímetros del paradero, y en tales circunstancias
fácilmente podría caer a la calle; superado este obstáculo, su ubicación
también resulta riesgosa, no solo porque normalmente las sillas azules
destinadas para las personas con algún padecimiento física, las mujeres
embarazadas, los ancianos y las personas con niños en brazos están ocupadas,
sino porque además, el bus arranca inmediatamente y no espera a su ubicación en
un lugar relativamente seguro[59].
Dificultades como estas para subir a un bus, se tienen también para comunicarse
a través de internet, para salir de compras, para el baño diario, para hacer
una llamada telefónica, para efectuar una transacción bancaria, para preparar
un desayuno, y en general, para desenvolverse en la vida ordinaria.
De
este modo, en muchas ocasiones es la discriminación de tipo institucional la
que constituye el mayor obstáculo para el goce efectivo de los derechos de las
personas, más que los discursos o cursos de acción individual. Tal como
pusieron de presente PAIIS, la Secretaría Técnica Distrital de Discapacidad de
Bogotá y la Secretaría distrital de Integración Social de Bogotá a lo largo del
proceso judicial, esta dimensión del fenómeno tiene un vínculo directo con las
mayores problemáticas a las que se enfrenta el colectivo analizado, y la que ha
tenido las mayores repercusiones en una amplia gama de campos. Así por ejemplo,
las falencias institucionales han provocado la exclusión sistemática de este grupo
del sistema educativo, como lo demuestra el hecho de que tan solo el 0.32% de
los alumnos que asisten a la escuela tienen discapacidad, índice que está muy
por debajo del índice total de discapacidad, y como lo demuestra el hecho de
que del total de personas que reportaron esta condición, el 33% no tiene ningún
nivel educativo, el 29.1% el nivel de básica primeria incompleta, tan solo el
1% ha culminado los estudios superiores, y el 0.1% ha cursado estudio de
postgrado.  Una situación semejante se presenta en el mercado laboral, pues
según estadísticas del DANE, aunque el 52% de las personas con discapacidad se
encuentra en edad productiva, tan solo el 15.5% realiza alguna actividad
remunerada. En gran medida, estas restricciones en el acceso a la educación y la
trabajo son provocadas por las barreras físicas, arquitectónicas,
comunicativas, actitudinales y socioeconómicas, y no por decisiones personales
de individuos determinados que tengan por objeto perjudicar o provocar daño a
este colectivo.
En
definitiva, las mayores dificultades para el ejercicio de los derechos y para
la inclusión social de las personas con discapacidad están asociadas a las
bases mismas del tejido social más que a los actos o discursos individuales y
deliberados de exclusión.
5.5.3. En segundo lugar, existen múltiples patrones de discriminación.
Con
frecuencia, el fenómeno se asocia con aquellas manifestaciones que tienen un
componente de odio, hostilidad o violencia. Seguramente, esto se explica porque
éstas vendrían a ser las facetas más visibles del fenómeno, cuyos daños pueden
ser identificados y cuantificados con alguna facilidad. Por esto, gran parte de
la teorización, de la normatividad y de las políticas públicas en torno a este
fenómeno se han elaborado a partir de este paradigma. No por casualidad las
denominadas “leyes de odio” han tenido como referente inmediato experiencias
particularmente traumáticas de agresión y segregación en contra de determinados
colectivos, como ha ocurrido con el antisemitismo, el apartheid, el racismo en
el colonialismo en América y África, y otras formas agresivas de segregación,
expulsión, persecución y exterminio, a las que subyace este elemento de odio,
hostilidad y violencia.
Sin
embargo, esta descripción no siempre coincide con la diversidad de prácticas
discriminatorias. Así, por ejemplo, el componente de violencia y hostilidad no
suele estar presente en la discriminación en contra de las personas con
discapacidad, y, por el contrario, normalmente se vincula a sentimientos de
compasión, o a actitudes burlescas, de indiferencia, o de sobre-protección. Con
frecuencia estas personas son subestimadas en sus capacidades y condiciones,
son vistas como una carga social, familiar y personal, y son marginadas de los
espacios laborales, educativos, deportivos y culturales. Sin embargo, y pese a
la gravedad de esta realidad, la discriminación no está atravesada por estos
patrones de animadversión que sí están presentes en otros escenarios.
La
reciente encuesta de percepción realizada por CERMI[60] en España a esta
población contiene información reveladora en este sentido. Las quejas de este
colectivo están asociadas a otro tipo de conductas recurrentes, como el
sobre-dimensionamiento de la discapacidad, la necesidad de aparentar normalidad
cuando en realidad genera extrañeza, sentimientos y actitudes de “solidaridad
mal entendida”, o burlas o ridiculizaciones, sin que a todo esto subyazca el
ánimo deliberado de provocar daño. Expresiones como las siguientes fueron
recurrentes en la referida encuesta: “tomar a mi hija por tonta, cuando en
realidad es muy lista”, “cuando la gente te mira como un bicho raro”, “cuando
se burlan de ti a escondidas”, “rechazo verbal, ridiculizarte, ignorarte”, “piensan
que no comprenden los que te dicen, por eso hablan con su acompañante y no
contigo”, “poca normalidad y mucha solidaridad mal entendida”[61].
De
igual modo, los usos de la discriminación difieren sustancialmente. En
unos casos conlleva a la eliminación o el exterminio, en otras a la segregación
o marginación o el aislamiento, y en otros, a la explotación[62]: “A los judíos los
perseguimos, los confinamos en guettos o los expulsamos; pero a las
mujeres y a los negros los explotamos. Quisiéramos echar a afuera a los judíos;
pero a las mujeres y a los negros los queremos en su lugar (…) somos
intolerantes frente a los judíos, pero prejuiciados frente a los negros (…) la
condición para aceptar al judío es que deje de ser judío y se comporte
voluntariamente como la generalidad de la sociedad, mientras que la condición
para que acepte al negro es que no trate de parecerse a la generalidad de la
sociedad, sino que siga siendo negro”[63].
Las
diferencias fácticas anteriores quizás puedan explicar algunas diferencias
normativas en el tratamiento de la discriminación. Es posible, por ejemplo, que
la gravedad y la nota de violencia y odio que ha atravesado el racismo hayan
sido tenidas en consideración para prever expresamente un deber de los Estados
de penalizar algunas formas de racismo, tal como se contempla en el artículo 4
de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial, y que en cambio, tal deber no se encuentre previsto para otras de sus
manifestaciones en razón del género, de la edad o de la condición de
discapacidad.
5.5.4.
En tercer lugar, en cuanto a la
notoriedad y visibilidad del fenómeno, debe tenerse en cuenta que, aunque en
algunas ocasiones la discriminación se produce de manera explícita, abierta y
deliberada, generalmente se expresa de manera mucho más sutil y silenciosa. En
algunos contextos, incluso, se encuentra encubierta bajo el ropaje de formas,
maneras y discursos sobre la inclusión y la tolerancia, que logran enmascararla
e invisibilizarla. Es decir, muchas veces se presenta de forma velada y no es
reconocida como tal por sus propios actores, ni traducible en el plano
discursivo como actos discriminatorios: “la negación de cometer actos de
discriminación por una parte, y por otra, la evidencia de que se cometen actos
de discriminación”[64].
Se trata entonces de una problemática “invisible” pero a flor de piel, que
justamente por ello no es capturada y reconocida fácilmente como tal por la
academia, los medios de comunicaciones, ni por quienes se encargan de diseñar y
ejecutar las políticas públicas en esta materia.
Esto explica, por ejemplo, el notable contraste entre el
reciente revuelo nacional que se produjo cuando en un anuncio clasificado se
solicitaron los servicios de una médica de piel blanca, y el silencio que
normalmente se guarda frente al hecho  indiscutible de que las personas
afrodescendientes tienen un acceso muy restringido al mercado laboral, como lo
demuestra el hecho de que según investigaciones empíricas prospectivas, las
personas con rasgos de raza blanca tienen un 10% más de probabilidades de ser
llamadas a entrevista para trabajar, que una afrodescendiente con sus mismas
calificaciones profesionales. En el primer caso, las reacciones en los medios
de comunicación y en las redes sociales no se hicieron esperar, e incluso la
Fiscalía General de la Nación actuó rápidamente y ordenó directamente la
investigación del caso, mientras que el segundo hecho suele permanecer en el
silencio[65].
Probablemente,
esta “discriminación invisible” se ha visto favorecida por una nueva cultura
sobre la igualdad, en la que los distintos actores sociales, públicos y
privados, promueven, de manera sistemática y reiterada, mensajes sobre la
igualdad, la tolerancia y la inclusión. El efecto de tales señales podría no
ser la eliminación del problema como tal, sino su transformación en actos más
sutiles, elaborados y sofisticados, que la invisibilizan o la hacen
irreconocible o imperceptible, porque se esconden bajo el ropaje del discurso
del pluralismo y del rechazo de la intolerancia. Por este motivo, actualmente
la discriminación se ha convertido en un fenómeno “invisible, encubierto o
negado en la semántica social, con excepción de ciertos casos donde la
discriminación es abiertamente asumida y promovida”[66]. Esto
explica, por ejemplo, que el racismo contemporáneo se encuentre en el dilema de
incrementar su fuerza a través de un rechazo más abierto y agresivo a los
grupos estructurados en función de la raza, pero con el riesgo de
“escandalizar” o de perder comunicabilidad, o de perseverar en formas más
veladas de racismo, que a pesar de su sutileza, podrían tener un mayor impacto
de manera inadvertida[67].
La
discriminación en contra de las personas con discapacidad se inscribe dentro de
esta tendencia, pues por lo general no se presenta bajo la forma de prácticas
abiertamente excluyentes en razón de esta condición, sino bajo formas discretas
que usualmente no son expuestas y debatidas. Prueba de ello es justamente el
hecho de que la demanda de inconstitucionalidad que dio lugar al presente
proceso, así como el proyecto de ley presentado en este año para extender la penalización
a los actos de agresión estructurados en función de la condición de
discapacidad, tuvieron como telón de fondo la ya mencionada declaración de una
líder religiosa sobre la prohibición para las personas con algún limitación
física de subir al púlpito, mientras que las problemáticas asociadas a las
limitaciones en el acceso a la educación o al mercado laboral, son pasadas por
alto en la conceptualización, en la denuncia y en el ataque al fenómeno
discriminatorio.
5.5.5.
En cuarto lugar, la discriminación
se materializa a través de múltiples formas.
Usualmente suele estar asociada a una de sus formas
más visibles y explícitas: aquella que se materializa a través del lenguaje, y
especialmente, a través del discurso o a través de acciones verbalizadas. Esto
explica que los casos que son investigados y sancionados por el propio Estado y
aquellos que son registrados por los medios de comunicación, versan sobre esta
modalidad específica de discriminación.
Según
expuso la Fiscalía General de la Nación en la audiencia pública, los únicos dos
casos en que esta entidad ha efectuado imputaciones por los referidos, se
refieren a  hipótesis discursivas de discriminación. El primero de ellos se
refiere a las declaraciones de un concejal de un municipio de Risaralda con
respecto a las ayudas humanitarias otorgadas a los indígenas víctimas de la ola
invernal del año 2012, al afirmar que “dicen que no fueron nueve sino siete
los primeros damnificados en la escuela de Suratena. Los que estaban ubicados
en La Siria tumbaron los ranchitos que tenían (…) porque sabían que les iban a
dar casa nueva. Siendo sinceros, grupos difíciles de manejar en un gobierno,
como los desplazados, negritudes e indígenas, son tres cánceres que tiene el
Gobierno Nacional”. Y el segundo caso referido por la Fiscalía, versa sobre
las desafortunadas aserciones de un estudiante universitario publicadas en su
cuenta de twitter con ocasión de la muerte de treinta y dos niños que se
transportaban en un bus que se incendió en el municipio de Fundación, en las
que ridiculiza a los costeños y desconoce la gravedad del suceso[68]. Como salta
a la vista, el aparato represivo del Estado se dirige hacia estas formas
verbalizadas de segregación y exclusión.
En
el mundo ha ocurrido algo semejante. Los casos que se registran y publicitan como
discriminatorios provienen casi siempre de esta variante. En Chile, uno de los
mayores escándalos en el año 2014 provino de las burlas del famoso títere
“Murdock” sobre los judíos[69];
este incidente terminó con el despido de Elías Escobedo del canal
Chilevisión. En Francia, por su parte, los ejemplos que son registrados
socialmente tienen un talante semejante, como ocurrió que las afirmaciones antisemitas
del diseñador de una afamada casa de modas, quien sostuvo “adoro a Hitler.
Personas como ustedes estarían muertas. Sus madres, sus padres, serían todos
unos gaseados”, y quien finalmente fue despedido de la prestigiosa
organización en razón de tales pronunciamientos. Y en Uruguay, la doctora
Mercedes Rovira, quien había sido elegida como rectora de la Universidad de
Montevideo, debió renunciar al cargo por afirmar en una entrevista que la
homosexualidad era una anomalía, y que la orientación sexual debía constituir
un criterio determinante en la selección de los docentes[70].
Subyace
entonces la idea de que la discriminación fluye a través del discurso, y de que
éste es el que debe servir como referente de la reflexión sociológica, de las
construcciones jurídicas, y del diseño y ejecución de las políticas públicas.
Sin
embargo, el fenómeno no siempre se manifiesta de este modo, pues también, y con
mucha frecuencia, ésta se encuentra vinculada estrechamente a facetas prácticas
de la vida cotidiana que escapan a la conciencia, al lenguaje verbalizado y al
lenguaje gráfico. Actitudes, modos de tratar, silencios, miradas, emociones
internas, percepciones, sensaciones de desagrado o desprecio, sentimientos,
sensibilidades, representaciones, imaginarios, estereotipos, temores, ademanes,
miradas, gestos, estilos, costumbres y rutinas de la vida cotidiana, constituyen
manifestaciones imperceptibles del problema, pero que se encuentran ampliamente
asentadas socialmente, mucho más que los discursos y las acciones inequívocas
de discriminación: “En muchas ocasiones se trata más bien de una conciencia
práctica que orienta la acción. De este modo la conciencia práctica supone el
hacer de los actores sin que necesariamente puedan formularlo verbalmente,
darle una versión discursiva. Por otra parte, la conciencia discursiva es
aquella capacidad de poner en palabras lo que hacemos y por qué lo hacemos”[71].
Asimismo,
existen otras formas de discriminación que no responden al ánimo consciente y
deliberado de excluir o atacar en razón de la pertenencia a un grupo
estructurado en función de un criterio prohibido, sino a manifestaciones
inconscientes, o actitudes, ademanes, modales que son el resultado de
costumbres o de rutinas interiorizadas y arraigadas social y culturalmente, y
cuya connotación discriminatoria, por consiguiente, no es visibilizada o
reconocida como tal, ni tampoco verbalizada  o sacada a la luz a través del
discurso. Suele ocurrir, por ejemplo, que personas que rechazan abiertamente el
sexismo, en contextos determinados (como en el plano laboral o en el plano de
las relaciones personales privadas) asumen posiciones o actitudes claramente
machistas que terminan por excluir a la mujer de determinados espacios de la
vida familiar, social, económica, política y cultural; o a la inversa, puede
ocurrir que una persona con inclinaciones discriminatorias en razón del género,
la pertenencia étnica o la nacionalidad, en ciertos contextos puede actuar de
modo opuesto: “Alguien proclive a discursos discriminatorios sobre
identidades étnicas, de género, o xenofóbicas puede, en una situación de
discriminación concreta, actuar debido a la propia coyuntura en contra de esas
valoraciones discriminatorias por la presión simbólica que puede implicar el
orden de la interacción donde no es ‘adecuado’ mostrarse abiertamente
discriminador. Pero también puede suceder que alguien considerado ‘pluralista’,
‘antidiscriminatorio’ y ‘tolerante’, pueden en una situación específica, actuar
de manera discriminatoria, incluso sin intenciones de hacerlo”[72].
5.5.6.
En cuanto a la intencionalidad
subyacente a la discriminación, ésta puede asumir distintas modalidades. En
algunos casos, tal vez excepcionales, la expresión o la actuación responde, de
manera clara e inequívoca, a un criterio sospechoso o prohibido, como la raza,
la etnia, el origen nacional, el sexo, la orientación sexual, la identidad de
género, la edad, la condición migratoria o la filiación política. Así, cuando
se prohíbe el ingreso de una persona a un lugar de acceso público en razón de
la orientación sexual o de la raza o cuando se opta por no contratar laboralmente
a mujeres en edad reproductiva, nos encontramos frente esta primera modalidad.
En
otras ocasiones, sin embargo, la discriminación carece de este componente
intencional, cuando responde, por ejemplo, a actos inconscientes o a
prácticas rutinarias de la vida cotidiana que se ejecutan mecánicamente,
pero que se encuentran fuertemente arraigadas en la sociedad. Las costumbres en
la conformación de círculos, grupos y redes sociales tiene en algunos casos
esta connotación discriminatoria inconsciente, como ocurre en contextos como el
colegio, las universidades o el lugar de trabajo, en donde factores como la
apariencia física, la condición económica, el origen nacional o la orientación
sexual, juegan un papel determinante.
Por
otro lado, además de la discriminación directa, estructurada en función
de estos criterios sospechosos o prohibidos, se encuentra la discriminación
indirecta, en la que el acceso a los bienes y oportunidades sociales se
encuentra condicionado a la evaluación de criterios neutros e imparciales, pero
que por prescindir del análisis las desventajas de algunos grupos en el juego
social, termina por perjudicar aquellos que atraviesan dificultades
estructurales o que se encuentran en una situación de inferioridad en la vida
social. En este último caso, el resultado de un curso de acción es la
afectación de un grupo discriminado, aunque la asignación y distribución de
bienes y oportunidades sociales actuación no se encuentre amparada en uno
criterio sospechoso o prohibido[73].
Justamente,
la discriminación padecida por las personas con discapacidad parece provenir
fundamentalmente de esta modalidad indirecta. Resultan sintómaticos los altos
índices de percepción de esta modalidad, en la reciente encuesta efectuada en
España a estas personas por CERMI, pese a que se trataba de una encuesta de
percepción, y pese a que esta modalidad indirecta, por su propia naturaleza,
tiende a pasar desapercibida y a no ser reconocida como tal. En este sentido, el
34.2% de las personas con discapacidad encuestadas, reconocen haber sido
víctima de este fenómeno[74].
Asimismo,
esta Corporación ha considerado que ciertas prácticas institucionales son
constitutivas de esta modalidad indirecta. En la sentencia T-340 de 2010[75], por
ejemplo, se resolvió el amparo propuesto por algunos deportistas que
participaron exitosamente en la segunda versión de los Juegos Paralímpicos
Nacionales del año 2008 por el departamento del César, pese a lo cual no
recibieron ningún estímulo por la medallas obtenidas por parte de la Secretaría
de Recreación, Deporte y Cultura, y pese a que las medallas alcanzadas en los Juegos
Nacionales del mismo año, sí fueron reconocidas económicamente. Aunque la
entidad accionada consideró que el tratamiento diferenciado respondía, no a un
ánimo discriminatorio, sino a que cada torneo obedecía a una lógica y a un
esquema de financiación sustancialmente distinto, la Corte concluyó que aunque
efectivamente la diferenciación no respondía a una intencionalidad
discriminatoria, en todo caso, el resultado sí tenía esta connotación. En tales
circunstancias, se ordenó a la Secretaría de Deporte, Cultura y Recreación del
departamento del Cesar fijar un sistema de estímulos para los deportistas que
participaron en los Juegos Paralímpicos Nacionales del año 2008 y obtuvieron
medallas, y se previno a la entidad para que no incurriese en políticas
semejantes[76].
En
el contexto de las relaciones laborales, por ejemplo, la discriminación
indirecta en contra de las mujeres ha sido estudiada y documentada con relativa
profundidad. Así por ejemplo, cuando se advierte que el sistema de promociones
y ascensos laborales en los cargos directivos termina por beneficiar a los
hombres, teniendo en cuenta el número total de empleados, el número de mujeres,
los ascensos producidos, y los puestos de ascensos ocupados por hombres y
mujeres, podría configurarse una discriminación indirecta, que se explicaría,
entre otras cosas, porque como en las sociedades contemporáneas el cuidado de
la familia aún recae fundamentalmente en la población femenina, ésta compite en
una situación de desventaja con el hombre en el escenario  laboral.
5.5.7.
Finalmente, debe advertirse que
aunque esta problemática afecta a personas y grupos de personas conformados en
función de una condición específica como la raza, la pertenencia étnica, la
nacionalidad, la condición migratoria, el sexo, la edad, la orientación sexual
o la identidad de género, los colectivos así configurados no son estructuras
homogéneas, sino agregados que comparten una condición y ciertas dificultades asociadas
al mismo, pero dentro del cual pueden existir diferencias relevantes, en al
menos dos sentidos: (i) por una parte, la discriminación puede afectar de modo
muy distinto a personas que hacen parte de un mismo colectivo; el racismo y el
sexismo, por ejemplo, “golpean” de modo muy distinto a los miembros de cada
colectivo discriminado, dependiendo de factores como la edad, la condición
socio-económica, la accesibilidad al sistema educativo, la distribución de
cargas y responsabilidades en el hogar, entre otros; (ii) por otro lado, las
percepción misma del fenómeno discriminatorio puede ser muy distinta dentro de
un mismo grupo; en los discursos de género, por ejemplo, se encuentra una
marcada diferencia entre el denominado “feminismo de la igualdad”, que apunta a
la “igualación” entre los géneros, y el “feminismo de la diferencia”, que apunta
más bien al reconocimiento y el respeto de la especificidad del género femenino
frente al masculino, más que la equiparación entre ambos[77]. No se trata entonces de
grupos homogéneos ni de estructuras monolíticas, sino de agrupaciones marcadas
por la diversidad de percepciones, intereses y aproximaciones al fenómeno
discriminatorio.
Esto torna aún más compleja la problemática, pues no
solo resulta cuestionable enfrentar el problema de cada uno de los grupos desde
“afuera”, sino que además tampoco es legítimo que determinadas “voces” dentro de
un colectivo discriminado asuman de manera exclusiva su representación, con el
riesgo latente de que en nombre de todo un grupo discriminado, se expresen las
aspiraciones personales o de unos pocos.
5.6.
En definitiva: (i) la
discriminación constituye un fenómeno estructural, en tanto expresión de la
organización y el funcionamiento social; (ii) en virtud de su connotación
estructural, permea todas las facetas de la vida en sociedad, y las formas que
asume varían en función de las relaciones sociales de base que se presentan en
los distintos escenarios de la vida económica, política, social y cultural a lo
largo de la historia; (iii) aunque en el imaginario colectivo se asocia a los
actos individuales, extremos, abiertos y deliberados de exterminio, exclusión y
segregación, normalmente mediados por el discurso, en realidad  tiene un
carácter multifacético, y por ello, también tiene un origen institucional e
impersonal, y se encuentra presente en actitudes, sensaciones, ademanes,
rutinas, conductas y prácticas inconscientes, silenciosas, sutiles y hasta
formalmente neutrales, pero que al mismo tiempo crean y fabrican los
estereotipos sociales, y que de manera indirecta provocan la restricción o
limitación en el goce de los derechos de algunos colectivos: “la cultura
popular tiene un rol mucho más importante en la difusión de estereotipos y en
la creación de un medio ambiente hostil contra determinados, grupos, que las
expresiones aisladas de las personas que son en la práctica alcanzadas por esta
clase de normas penales (…) los estereotipos de grupos minoritarios que
aparecen en la televisión, en el cine y en la literatura (de ficción e incluso
académica), inciden mucho más en cómo vemos a estos grupos, que las expresiones
de odio grotescas y flagrantes de individuos marginales”[78].
6.
Contenido y alcance de los
artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011
6.1.
Una vez identificados algunos
rasgos fundamentales del fenómeno discriminatorio, pasa la Corte a examinar una
de las herramientas diseñadas por el legislador para combatir esta
problemática: la creación de los delitos de actos de racismo o discriminación,
y de hostigamiento, cuestionados en este proceso por tener, a juicio del
accionante, un espectro estrecho y limitado, al no sancionar la discriminación
contra las personas con discapacidad.
Es
así como los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011 consagraron los referidos
tipos penales, en los siguientes términos:
“Artículo
134A. Actos de racismo o discriminación. El que arbitrariamente impida,
obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por
razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión
de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 134B. Hostigamientos por razones de raza, religión, ideología
política u origen nacional, étnico o cultural. El que promueva o instigue actos, conductas o
comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño
físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón
de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica,
sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis
(36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salario mínimos legales mensuales
vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor”.
6.2.
Estos delitos se enmarcan en la
Ley 1482 de 2011, conocida como Ley Antidiscriminación, cuyo objeto es “garantizar
la protección de los derecho de una persona, grupo de personas, comunidad o
pueblo, que son vulnerados a través de actos de racismo o discriminación”. Además
de tipificar los tipos penales transcritos, la referida ley contempla la
apología del genocidio (Art. 7), y establece unas causales de agravación y
disminución punitiva (arts. 5 y 6).
La
Ley Antidiscriminación se inscribe dentro de dos vertientes. En primer lugar,  el
referido cuerpo normativo hace parte de un modelo sancionatorio que penaliza
los denominados “crímenes de odio”. Aunque la definición de tales delitos no es
nítida en el derecho comparado, existen unos denominadores comunes que apuntan,
por un lado, a establecer una especie de protección o blindaje a grupos
históricamente discriminados, y estructurados en torno a categorías como la
raza o la religión, y por otro a sancionar “conductas criminales motivadas
más por el prejuicio y focalizadas más en la psicología del criminal que en la
propia conducta criminal”[79].
Estas leyes fueron concebidas, al menos inicialmente, teniendo como telón
de fondo experiencias particularmente graves y traumáticas, como el exterminio
judío por los nazis, la limpieza étnica en Bosnia, el genocidio en Ruanda, o el
apartheid. Diseñadas estas leyes bajo este referente, han sido
trasladadas a otros contextos en los que la discriminación presenta unos
contornos especiales, como ocurre justamente con la Ley 1482 de 2012.
Además,
esta ley fue diseñada en función de una forma específica de discriminación: el
racismo en contra de las personas negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras, teniendo en cuenta la gravedad de este fenómeno en el contexto
colombiano. Es así como la versión original del proyecto consagraba la figura
del racismo, la de discriminación racial y la de hostigamiento, en todos los
cuales el sujeto pasivo eran los miembros de este colectivo, o el grupo
poblacional como tal.
Es
así como en el mismo proyecto de ley se da cuenta de la gravedad y de las
características del racismo en Colombia, señalando dos tipos de dificultades:
por un lado, los atropellos de los que son víctimas estas personas y que
normalmente quedan en la impunidad, y por otro, la precariedad de la situación
que atraviesan.
Así,
se refieren algunos        casos en los que “establecimientos de comercio
les cobraron [a jóvenes negros] el color de la piel, los discriminaron y no les
permitieron acceder a sus instalaciones”. También se hace mención expresa
de las limitaciones en el acceso al trabajo, a la educación o la vivienda, en
razón del color de la piel. Se indica, a modo ilustrativo, que con frecuencia opciones
concretas de trabajo que son dadas por teléfono, se cierran cuando la persona interesada
entra en contacto directo con el futuro empleador, y éste se cerciora de su
color de piel; o que la remuneración por labores equivalentes es
sustancialmente inferior en el caso de las personas negras; o que en las
grandes urbes este grupo se dedica fundamentalmente a labores no calificadas,
como el servicio doméstico, la vigilancia, el comercio informal o la venta
ambulante de fritos y frutas; o que con frecuencia se niegan los arriendos en
razón del color de piel[80].
Durante
el proceso de aprobación parlamentaria, sin embargo, se optó por ampliar el
espectro de la ley para combatir otras formas manifestaciones del problema, y
no sólo el racismo en contra de las personas negras, afrodescendientes,
raizales y palenqueras.
Este
proceso de transformación respondió a los siguientes lineamientos: (i) En
primer lugar, se pasó de contemplar grupos determinados como las comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, a establecer criterios abstractos
de discriminación; así, no se protege a la mujer directamente, sino que el
hecho punible se presenta cuando se ejercen actos vejatorios en razón del
género; no se penalizan las conductas desplegadas contra las comunidades negras
o afrocolombianas, sino que la restricción de derechos o del hostigamiento en
razón de la pertenencia étnica; no se establece como grupo discriminado la comunidad
LGBTI, sino que los delitos se perfeccionan cuando el ataque se ejerce en razón
de la orientación sexual; de este modo, la salvaguardia de los grupos
históricamente discriminados es tan solo indirecta; (ii) en segundo lugar, las
categorías prohibidas no son solo la raza o la etnia, sino también la nacionalidad,
el sexo, la orientación sexual, la religión y la ideología política o
filosófica; no se incluye, sin embargo, la condición de discapacidad; (iii) en
tercer lugar, y pese a la apertura anterior, la ley establece un catálogo
cerrado de criterios de discriminación, por lo que tan solo se sancionan
algunas de sus manifestaciones; (iv) finalmente, las categorías conceptuales utilizadas
para sancionar el racismo fueron extrapoladas y utilizadas para criminalizar
otras formas de discriminación, distintas de las que se estructuran en función
de la pertenencia étnica; no por casualidad el primero de los delitos tipificados
en la ley se denomina “actos de racismo o discriminación”, estableciendo una
especia de equivalencia entre una y otra categoría.
6.3.
Los referidos tipos penales se
encuentran dentro del Título I del Libro II del Código Penal, que establece los
delitos contra la vida y la integridad personal. Esta ubicación podría resultar
problemática, porque significa que el bien jurídico protegido es la vida
y la integridad personal, bienes que, al menos en principio, no parecen tener
una correspondencia directa con las conductas sancionadas en las normas
demandadas.
Por este motivo, algunos han sugerido que se trata de
conductas pluriofensivas, porque por un lado atenderían a la salvaguardia del
principio de igualdad, pero también, de manera indirecta, a la protección de la
vida entendida en un sentido amplio, como equivalente a “vida en condiciones
dignas”. En la audiencia pública del 31 de julio de 2014, PAIIS sostuvo que “los
bienes jurídicos que de manera específica se buscan proteger a través de la
penalización son en primer lugar la vida en sentido digno, derivado de la
Constitución Política. De igual forma (…) protegerían la igualdad, derivada del
artículo 13, pero en un sentido muy concreto: la igualdad que tienen todos los
seres humanos frente al acceso a determinados derechos”. Por su parte, el
tratadista Ricardo Posada sostiene que pese a lo paradójico de la ubicación de
las normas aludidas, podría entenderse que el bien jurídico protegido es la “vida
digna”, y que en función de tal noción podrían ser interpretadas las
disposiciones legales aludidas.
Sin embargo, no deja de suscitar dudas el hecho de que
los demás delitos contenidos en el mismo título entiendan la vida y la
integridad en un sentido más restringido, tal como ocurre con el genocidio, el homicidio,
las lesiones personales, el aborto, las lesiones al feto, la manipulación
genética, el abandono de menores y personas desvalidas y la omisión de socorro.
En todas estas hipótesis se pone en peligro la supervivencia física, bien sea
de personas individualmente consideradas, o bien sea de grupos, como ocurre con
el genocidio. Y así entendido este bien jurídico, podría concluirse que los
actos discriminatorios deben tener ciertas calificaciones especiales  vinculadas
a la afectación de la vida o la integridad física de estas personas o grupos de
personas, y no solamente la puesta en peligro o la lesión del principio de
igualdad.
6.4.
En segundo lugar, ambos delitos
tienen un sujeto activo indeterminado, si bien la condición de servidor
público constituye una causal de agravación punitiva[81]. En todo caso, cabe
destacar que como la responsabilidad penal está estructurada en torno a la
actuación individual, en principio las normas apuntan exclusivamente a
hipótesis de discriminación personal y no institucional.
6.5.
En tercer lugar, en cuanto a los sujetos
pasivos, cabe hacer las siguientes precisiones:
-
De una parte, y tal como se
expresó en los acápites anteriores, en la medida en que la ley únicamente
establece criterios en función de los cuales se estructura la discriminación,
los tipos penales no protegen directamente a grupos determinados. Es así como
el delito previsto en el artículo 3 de la ley, se perfecciona cuando la
afectación arbitraria de derechos se produce en razón de la raza, de la nacionalidad,
del sexo o de la orientación sexual, y el de hostigamiento, cuando la inducción
a los actos de persecución y acoso, se realiza en razón de estos factores, o en
razón de la etnia, la religión o la ideología política o filosófica. No hace
mención directa de afrodescendientes, mujeres, extranjeros, heterosexuales, o
equivalentes.
El hecho de que no se protejan directamente a
colectivos determinados sino que se establezcan categorías abstractas, implica
que los referidos delitos se podrían perfeccionar incluso cuando la conducta
típica se despliega en contra de personas que no integran grupos históricamente
marginados y excluidos, como ocurriría, por ejemplo, si se instiga al
hostigamiento en función de la orientación sexual a una persona heterosexual, o
se restringen arbitrariamente los derechos a un hombre, en razón de tales
condiciones.
-
De otra parte, debe destacarse que
en el caso específico del hostigamiento, el sujeto pasivo tiene tanto una
dimensión individual como una dimensión colectiva, en tanto se ejecuta en
contra de una “persona, grupo de personas, comunidad o pueblo”. Así
ocurriría, por ejemplo, si se diseña e implementa una estrategia publicitaria
de ataque en contra de determinado colectivo sin individualizar a sus
integrantes, a través de internet o por medios gráficos como grafitis.
6.6.    En cuarto lugar, en cuanto a los elementos
constitutivos de la conducta típica, se deben hacer las siguientes
precisiones[82]:
-
Los actos de racismo o
discriminación se producen cuando existe una afectación de los derechos de las
personas, porque se impiden, obstruyen o limitan, que constituyen los verbos
rectores del tipo; en este sentido, el artículo 3 de la Ley 1482 de 2011
dispone que se incurre en este hecho punible cuando se “impida, obstruya o
restrinja el pleno ejercicio de los derechos”.  Como la ley se refiere a
los derechos, y no a las meras expectativas, éstos deben ser ciertos,
prexistentes a la conducta típica, lícitos y exigibles. Lo anterior significa que
se trata de un delito de lesión y no de peligro en abstracto o de peligro en concreto.
Por otro lado, esta afectación de derechos está
calificada en dos sentidos: (i) De una parte, debe tratarse de una afectación
“arbitraria”, lo cual podría significar que debe carecer de soporte en el sistema
jurídico, o que debe tratarse de una actuación caprichosa o irrazonable; (ii) además,
se requiere que la afectación obedezca a una motivación específica: la raza, la
nacionalidad, el sexo o la orientación sexual; es decir, debe existir una
motivación discriminatoria que sea determinante de la conducta típica, en
función de los criterios ya mencionados; debe hacerse notar, además, que el
legislador estableció un catálogo cerrado de categorías de discriminación, sin
incluir otras como la edad, la identidad de género, la condición migratoria, el
pasado judicial o la condición de discapacidad.
-
Por su parte, el hostigamiento se
presenta cuando se promueven o instigan actos de hostigamiento; se trata
entonces de un delito de peligro abstracto, porque se perfecciona, no cuando se
realizan los actos constitutivos del hostigamiento como tal, ni cuando se
materializa el daño que se persigue a través del mismo, sino cuando de impulsan
o fomentan los referidos actos y se genera entonces el “riesgo comunicativo”
que se penaliza a través de la ley.
Ahora bien, esta promoción o instigación se encuentra
calificada en los siguientes sentidos: (i) por una parte, debe tener como
finalidad que el acoso o la persecución produzca un daño; (ii) el daño que se
persigue se debe provocar a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo,
en razón de las categorías allí previstas, vale decir, en razón de la raza, la
etnia, la nacionalidad, el sexo, la orientación sexual, la religión o la
filiación política y religiosa.
6.7.
Finalmente, en ambos casos se
trata de delitos dolosos.
7.
La configuración de la
omisión legislativa relativa
7.1.
Contando con los elementos de
juicio anteriores, pasa a la Corte a definir si los artículos 3 y 4 de la Ley
1482 de 2011 adolecen de una inconstitucionalidad por omisión, y sí, en dado
caso, la correspondiente falencia es susceptible de ser rectificada mediante un
condicionamiento que introduzca el elemento normativo omitido en las correspondientes
disposiciones legales.
Con respecto al primero de los interrogantes, esta
Corporación habrá de determinar si el status de las personas con discapacidad
como sujetos discriminados y como sujetos de especial protección, hace
imperativo, desde el principio constitucional de igualdad, tipificar los
delitos de actos de racismo o discriminación y de hostigamiento en razón de
esta condición, en los mismos términos en que hizo respecto de los demás
colectivos previstos en tales disposiciones, estructurados en razón de la raza,
la nacionalidad, el sexo, la orientación sexual, la étnica, la religión y la
ideología política o filosófica.
En caso de dar una respuesta afirmativa al
interrogante anterior, este tribunal habrá de establecer si el juez
constitucional se encuentra habilitado para subsanar la deficiencia legal
mediante una sentencia de constitucionalidad condicionada que introduzca en los
correspondientes tipos penales el elemento normativo omitido.
7.2.
Lo primero que advierte la Corte
es que efectivamente, los preceptos demandados no contienen la categoría de
discapacidad como condición en función de la cual se estructuran los actos de
racismo o discriminación y el hostigamiento. Así, el primero de los tipos
penales se perfecciona cuando la obstrucción, la restricción o la limitación
arbitraria de los derechos ajenos se efectúa en razón de la raza, la
nacionalidad, el sexo o la orientación sexual, y el segundo, cuando la
promoción o instigación del hostigamiento se efectúa en razón de la raza, la
etnia, la religión, la nacionalidad, la ideología política o filosófica, el
sexo o la orientación sexual. Como puede advertirse, le asiste razón al demandante
cuando afirma que las referidas disposiciones no sancionan el referido tipo de discriminación.
7.3.
Ahora bien tal como se puso de
presente en la audiencia pública del 31 de julio de 2014[83], la exclusión normativa no
respondió a una decisión consciente y deliberada del legislador, sino a una
inadvertencia. En efecto, el proyecto de ley 08 de 2010 en el Senado y 165 de
2010 en la Cámara de Representantes, propuesto en aquel entonces por el senador
Carlos Baena y la aquel entonces representante Gloria Stella Díaz, estaba
orientado exclusivamente a la protección por vía penal de las comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras afectadas por el fenómeno del
racismo; así, se contemplaba el racismo[84],
la discriminación racial[85],
y el hostigamiento[86],
que sancionaban las conductas en contra de este grupo poblacional específico.
Todo esto, dentro de la lógica de la Convención para la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Racial, que establece, de manera clara e
inequívoca, el deber estatal de sancionar penalmente algunas formas de racismo[87].
No obstante, esta directriz fue alterada durante el
trámite de aprobación parlamentaria, en al menos dos sentidos: por un lado, se
amplió el espectro de la ley, pues aunque originalmente la ley estaría
destinada a combatir el racismo, posteriormente se consideró necesario penalizar
otras manifestaciones del problema, estructuradas en función de otros criterios
como la nacionalidad, el sexo, la orientación sexual o la ideología política o
filosófica. Y por otro lado, se pasó de individualizar grupos específicos, como
era la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera, a fijar categorías
abstractas.
Esta apertura, sin embargo, no obedeció a ningún
criterio a la luz del cual pudieran ser identificadas las categorías
sospechosas o prohibidas. Tan solo se puso de presente la necesidad de combatir
la discriminación en general, más allá de proteger grupos específicos. Esto
explica que la exclusión normativa cuestionada en este proceso, no haya sido
objeto de debate específico en el Congreso de la República.
De hecho, actualmente cursa un proyecto de ley
presentado al Congreso en enero del presente año, que tiene por objeto
sancionar penalmente los actos ejecutados en razón de la condición de
discapacidad. En este sentido, el autor del proyecto sostuvo que con la
correspondiente iniciativa parlamentaria se “persigue subsanar el vacío
legal en que incurrió el legislador en el año 2011 al no incluir sanciones
penales para aquellas personas que discriminen por motivos de discapacidad”.
En definitiva, la exclusión normativa alegada por el
accionante no respondió a una decisión consciente y deliberada del Congreso, ni
a una razón específica que justificara la opción legislativa.
7.4.
Ahora bien, como la anterior
inadvertencia normativa del Congreso, por sí sola no constituye una
inconstitucionalidad, la Corte debe establecer si la exclusión legislativa
transgrede la prohibición de discriminación o el deber estatal de combatir
eficazmente la discriminación.
7.5.
Según se señaló en los acápites
precedentes, a juicio del accionante y de los intervinientes que coadyuvaron
las pretensiones de la demanda, tal omisión sería inconstitucional, en tanto
las personas con discapacidad tienen el status de colectivo discriminado, y de
sujetos de especial protección constitucional.
Sin embargo, los delitos previstos en la Ley 1482 de
2011 no fueron concebidos en consideración a la condición de especial
vulnerabilidad que da lugar a una protección reforzada por parte del Estado,
sino en razón de la discriminación sistemática y reiterada de la que ciertos
colectivos han sido víctimas. Obviamente, este fenómeno pone a las personas y a
los grupos afectados por esta problemática, que hace imperiosa una protección
especial por parte del Estado; por ello, los grupos históricamente
discriminados son también sujetos de especial protección. Sin embargo, como la
situación inversa no ocurre, y no todo sujeto de especial protección es por
ello sujeto discriminado, la mera calificación de las personas con discapacidad
como sujetos de especial protección, no daría lugar, por sí sola, a la
postulación de un deber de penalización. Esta circunstancia explica que otras
personas en situación de especial vulnerabilidad, más no históricamente
discriminados, como los niños o los adultos mayores, no hayan sido contempladas
en los delitos de actos de racismo y de hostigamiento como potenciales víctimas.
7.6.
Ahora bien, como las personas con
discapacidad no son solo sujetos de especial protección, sino también un grupo
históricamente discriminado, la Corte debe establecer si esta circunstancia
hacía imperiosa, desde la perspectiva constitucional, la inclusión de esta
categoría en la Ley 1482 de 2011[88].
Este tribunal responde negativamente al interrogante
anterior, y considera, por el contrario, que aunque en principio la Ley 1482 de
2011 pretendió convertirse en una herramienta para combatir la discriminación, y
que aunque las personas con discapacidad eventualmente podrían ser víctimas de
los delitos cuya constitucionalidad se cuestiona en este proceso, las referidas
disposiciones legales sancionaron una dimensión o una faceta específica del
fenómeno que no corresponde a la problemática específica de este colectivo que
provoca las restricciones en el goce de sus derechos.
7.6.1.
En primer lugar, tal como se
expresó anteriormente, la discriminación contra este colectivo tiene un origen predominantemente
institucional. Por este motivo, las limitaciones en el goce de los derechos de
estas personas se vinculan, no tanto con las actuaciones de exclusión o
intolerancia de individuos considerados aisladamente, sino básicamente con
barreras físicas, arquitectónicas, comunicativas, actitudinales y socio
económicas creadas desde la familia, la sociedad y el Estado.
No obstante, por la naturaleza penal de la Ley 1482 de
2011, las conductas que allí se sancionan se estructuran en torno a la responsabilidad
individual, y no en torno a discriminaciones “difusas” que son el resultado de
la confluencia de múltiples e indeterminadas decisiones y cursos de acción
individual. En otras palabras, existe una inconsistencia entre la problemática
que afronta este grupo poblacional, y aquella que se describe y sanciona en la
ley penal, porque la primera tiene un origen institucional, mientras que esta
última es de naturaleza esencialmente personal: “La intervención del derecho
penal como un modelo de control social especialmente agresivo ha sido puesto en
duda , y con razón, para desactivar conductas que irrespeten el ejercicio de
los derechos fundamentales de otros por motivos discriminatorios, (…) porque la
intervención del derecho penal se ha basado en una concepción de discriminación
individualista que no alcanza a explicar ni a combatir este fenómeno, ni
contribuye a paliar sus efectos sociales simbólicos. Un concepto individualista
que resulta especialmente rentable para la semántica jurídica, a efectos de
aplicar restricciones penales simbólicas acordes con el principio de la
culpabilidad del hecho”[89].
Podría afirmarse que falencias de orden institucional
que tienen un efecto o un impacto discriminatorio, pueden derivar en una
atribución de responsabilidad individual de carácter penal. Así, podría
argumentarse que la construcción de calles sin rampas podría ser atribuible a
una entidad pública encargada del diseño y ejecución de tales obras, y que a su
vez, dentro de la propia institución podría individualizarse a la persona o
personas responsables de tal irregularidad. No obstante, este argumento se
enfrenta a varias dificultades: (i) en primer lugar, los delitos impugnados son
dolosos, por lo que su configuración en estas hipótesis de falencias
institucionales vendría a ser tan solo un ejercicio imaginativo; (ii) y en segundo
lugar, dentro de la realidad de las dinámicas institucionales, usualmente el
diseño y ejecución de políticas es el resultado de la concurrencia de múltiples
cursos de acción individual no individualizables; en el ejemplo de la
construcción de calles sin rampas, por ejemplo, desde un punto de vista causal,
viene a ser el resultado de la actuación de asesores de distinto tipo, de
contratistas particulares encargados de elaborar unos diseños, de la actuación
de los interventores de los contratistas encargados de los diseños, y en
general, de toda una red difusa de actuaciones individuales.
Así pues, la Ley 1482 de 2011 se estructuró en torno a
un modelo imaginario de discriminación que no corresponde específicamente a la
problemática que enfrentan las personas con discapacidad.
7.6.2.
En segundo lugar, los tipos
penales demandados tuvieron como referente los denominados “crímenes de odio”,
en los que el patrón de la conducta son los sentimientos de hostilidad, rechazo
y animadversión. En este sentido, debe recordarse que en el derecho comparado,
estas leyes surgieron en contextos en los que la discriminación estaba
atravesada por este componente de “odio”, a partir de experiencias tan
dramáticas como el  holocausto judío o el apartheid.
Además, la Ley 1482 de 2011 tuvo como referente
inmediato y directo el fenómeno del racismo, y en particular, la discriminación
ejercida en contra de personas afrodescendientes, cuyos patrones, al menos
desde una perspectiva histórica, sí ha tenido este ingrediente de rechazo y
animadversión, hasta el punto de que llegó a considerarse que los negros no
eran personas ni sujetos de derechos, y que por tanto, podían ser explotados y
utilizados en beneficio propio. Aunque estos patrones se han alterado con el
tiempo, el componente de hostilidad ha permanecido vigente.
Justamente, algunos actos de discriminación racial sirvieron
como telón de fondo para la presentación del proyecto de ley que dio lugar a la
Ley 1482 de 2011[90].
En este sentido, en la Exposición de Motivos se citan como ejemplos
emblemáticos de racismo, aquellos que tienen un componente de hostilidad. Así,
se menciona el caso de unos jóvenes de la ciudad de Cartagena en los que su
color de piel dio lugar a que se les impidiera la entrada a un bar de la
ciudad, y que finalmente concluyó en una acción de tutela. En este sentido, se
advirtió lo siguiente: “La discriminación racial que vive la población
negra, afrocolombiana, raizal y palenquera se presenta constantemente.
Violaciones y/o atropellos a la población objeto de este proyecto de ley, en
repetidas ocasiones quedan en la impunidad; aunque en algunas ocasiones
afrocolombiano se han dispuesto en la tarea de divulgar por las vías legales,
acciones de discriminación racial ocurridas en las ciudades de Bogotá, Cali y
Cartagena. En algunos sectores de estas ciudades, aún es común (…) el
desconocimiento del principio de no discriminación, como ocurrió con los
jóvenes Marvin Carabalí Lasso, Hernando Viveros Cabezas, Paola Andrea Ortíz Murillo,
Edna Yiced Martínez, Fatimah Elkizabeth Williams Castro y Aiden Salgado
Cassiani. A estos jóvenes, algunos establecimientos de comercio les cobraron el
color de piel, los discriminaron y no les permitieron acceder a sus
instalaciones.” De igual modo, en el proyecto se relacionaron datos y  estadísticas
que indicaban que, en una proporción significativa, el rechazo a dar en
arriendo una habitación, o la negativa para otorgar un empleo, estaba dada por
el color de la piel: “Muchos cuentan que las opciones de empleo les son
dadas por teléfono y cuando se acercan a ocupar el puesto les son negadas sin
justa causa. Así mismo, afirman que en caso eventual de acceder a estos,
siempre les son dados en categorías y labores inferiores pese a estar
calificados, y la remuneración siempre es inferior pese a desempeñar roles
similares a los desempeñados por gentes de diferente etnicidad (…) 35.4%
afirmaron haber sido discriminados al pretender arrendar una vivienda, y una
cuarta parte reconoció discriminación en el acceso al trabajo; en ambos casos
la discriminación estuvo asociada, en mayor medida, con el color de la piel”[91].
Bajo estos patrones se estructuraron las figuras de
racismo, de actos de discriminación racial y de hostigamiento, y tales patrones,
anclados al atropello y al ultraje, fueron reproducidos cuando se extendió el
alcance de la ley y se extendió la protección en función de criterios como la
nacionalidad, el sexo, la orientación sexual, la religión y la ideología
política o filosófica.
Es así como el artículo 3 de la ley 1482 de 2011
establece que los actos de racismo o discriminación se perfeccionan cuando en
razón de la raza, la nacionalidad, el sexo o la orientación sexual, y de manera
arbitraria, se impide, obstruye o restringe el pleno ejercicio de los derechos.
Por su parte, el hostigamiento se presenta cuando se promueven o instigan
actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a
producir un daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o
pueblo, en razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, o ideología
política o filosófica. En uno y otro caso la conducta típica envuelve ese
componente, bien sea por la vía de producir una afectación arbitraria en el
goce de los derechos, o bien sea por la vía de inducir actos de persecución y
acoso, orientados a causar daño físico o moral. En otras palabras, la discriminación
prevista en la ley demandada se encuentra calificada por esta circunstancia.
No obstante, el examen del fenómeno discriminatorio
puso en evidencia que los problemas asociados a la inclusión social y al goce
de los derechos de las personas con discapacidad tienen usualmente un origen
institucional, y que además, cuando se originan en conductas individuales, en
términos generales éstas responden a cargas emocionales distintas a la
hostilidad y al odio, como a actitudes y sentimientos de indiferencia,
misericordia, “solidaridad mal entendida”, o sobre-protección.
Nuevamente se presenta una inconsistencia entre el
tipo de discriminación sancionada en la Ley 1482 de 2011, y las dificultades que
afronta el colectivo analizado.
7.6.3.
En tercer lugar, en cuanto a las formas
mediante las cuales se materializa esta problemática, mientras los
preceptos impugnados apuntan a los discursos y a los actos cuya connotación
discriminatoria es clara e inequívoca, este grupo poblacional es víctima de
manifestaciones no verbalizadas, asociadas a imaginarios, valores, actitudes y
modales que tienen necesariamente un referente discursivo, y cuyo carácter
excluyente no es claro e inequívoco.
Es cierto que los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011
no contemplan expresamente la penalización del “hate speech”. Sin
embargo, en razón de su diseño y concepción, únicamente podrían encuadrar
dentro del tipo penal, este tipo de conductas discriminatorias.
En efecto, como en ambos delitos se exige que la
conducta se ejecute en razón de una condición como la raza, la etnia, la
nacionalidad, el sexo, la orientación sexual, la religión o la ideología
política o filosófica, y tal motivación debe ser probada y determinante de la
conducta típica, el discurso que hace evidente esta motivación constituye el
escenario por excelencia en el cual se podrían realizar las conductas descritas
en los tipos penales impugnados. Así, el impedimento para que una persona
ingrese a un lugar de acceso público en razón de su raza o de su orientación
sexual sólo podría ser penalizado cuando se hace patente la correspondiente
motivación, y normalmente este ocurre a través del lenguaje.
En el caso específico del hostigamiento, como éste se perfecciona
cuando se “promueven” o “instigan” actos de acoso o persecución,
esta labor de provocación, incitación, o inducción, propagandística o
publicitaria, se canaliza a través de actos comunicativos gráficos o
verbalizados que tienen una connotación discriminatoria.
El entendimiento dominante en la comunidad jurídica de
la Ley 1482 de 2011 refuerza esta tesis, como lo demuestra el hecho de que los
actos denunciados ante, y procesados por la Fiscalía General de la Nación, apuntan
a esta faceta de la discriminación: las afirmaciones de un sacerdote sobre la
ineptitud de las personas con orientación sexual diversa para adoptar, las de
una congresista sobre el futuro del alma de Gabriel García Márquez y Fidel
Castro en el infierno o sobre el eventual “síndrome de Estocolmo” que padecería
una víctima de las FARC, la de un político sobre el “cáncer” que representa
para el pueblo colombiano las problemáticas asociadas a los indígenas o a los
desplazados, las de una líder religiosa sobre las enseñanzas de la Biblia sobre
las limitaciones de las personas “sin un brazo” o “minusválidas”, las de
un dirigente deportivo sobre el carácter enfermizo de la homosexualidad, o el
comentario burlesco de un estudiante en twitter por la trágica muerte de 32
niños en un bus incendiado, son el tipo de casos que han activado la
función represiva del Estado.
No debe perderse de vista que el lenguaje como
herramienta social no solo tiene un uso descriptivo y explicativo, sino
que además puede tener un uso expresivo, un uso directivo
prescriptivo, y un uso operativo[92].
A través del lenguaje no solo se informa y se da cuenta de la realidad
exterior, sino que se expresan o provocan emociones, se imparten órdenes o se
inducen comportamientos, y se construye la realidad. Incluso, a través de
expresiones con una forma gramatical descriptiva, se puede hacer un uso
directivo o un uso emotivo del lenguaje, como cuando mediante una aparente
representación de una realidad se pretenden inducir actitudes o expresar
posiciones de rechazo o aceptación. Cuando se afirma que “los avenegras
pretenden ganar más todavía” para indicar que ciertos abogados solicitan un
incremento en el arancel judicial, no solo se está describiendo un hecho pasado
o actual, sino que se manifiesta tácitamente el rechazo frente al requerimiento
del grupo profesional, y se inducen actitudes de oposición[93]; cuando el embajador de
Colombia en Ecuador responde a la pregunta por el equipo que debería ganar en
el partido de futbol entre ambos países, afirmando que “el equipo tricolor” es
el de su predilección, el mensaje tácito es que no desea contestar la
pregunta[94].
Esta maleabilidad del lenguaje, y de los discursos en particular, constituyen
un canal disponible para las prácticas discriminatorias.
No obstante, como ya se advirtió en los acápites
anteriores, la discriminación en contra de las personas con discapacidad no
solo por lo general tiene un origen predominantemente institucional, sino que
además, cuando excepcionalmente tiene un origen individual, se manifiesta a
través de formas no discursivas o gráficas, como actitudes, modales,
composturas, o incluso, a través de sensaciones internas que no se
exteriorizan. Y en una cultura atravesada por los discursos sobre el
reconocimiento de la igualdad y la proscripción de toda forma de intolerancia,
el lenguaje tiende a ser cada vez más discreto, de modo que tan solo en casos
exóticos y excepcionales la discriminación en contra de este grupo fluye a
través de este canal.
7.6.4.
Finalmente, mientras los delitos
controvertidos se concentran en los casos de discriminación visible, directa,
abierta y deliberada, el grupo poblacional referido suele ser víctima de la
denominada discriminación invisible, en la que el móvil discriminatorio
no se pone en evidencia.
En
efecto, la Ley 1482 de 2011, justamente en razón de su naturaleza penal,
sanciona la discriminación que de manera abierta y deliberada se produce en
razón de la pertenencia a un grupo estructurado en función de la raza, la
nacionalidad, el sexo, la orientación sexual, o  la religión, la ideología
política o religiosa. En este sentido, el artículo 3 de la ley dispone que el
delito correspondiente se perfecciona cuando la obstrucción o la restricción
arbitraria en el pleno ejercicio de los derechos ajenos se produce “por
razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual”; y por su parte,
el artículo 4 determina que el hostigamiento se perfecciona cuando la promoción
o instigación de actos orientados a causar daño físico o moral, se produce “por
razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o
filosófica, sexo u orientación sexual”. Se exige, por ejemplo, que la
exclusión de un homosexual se realice justamente en razón de su condición de
homosexual, que las molestias provocadas sistemáticamente a un extranjero se
ejecuten en razón de su nacionalidad específica, o que las agresiones hacia una
persona negra se efectúen en virtud de esta condición, y que esta motivación,
además de ser determinante de la conducta típica, sea visible y notoria e
inequívoca.
El
análisis del fenómeno, empero, puso en evidencia que muchas veces la discriminación
fluye a través de otros canales más sutiles y silenciosos, en los que la
intencionalidad no sale a la luz o en los que incluso no está por medio este
componente intencional, o en los que éste es mucho más ambiguo  o vago. Frente
a la discriminación visible de la que se da cuenta en los delitos impugnados,
se encuentra la discriminación invisible; frente a la discriminación directa
prevista en los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011, está la discriminación indirecta;
frente a los actos discriminatorios cuya connotación es abierta y deliberada,
existen muchos otros que carecen de todos estos ingredientes.
7.7.
Ahora bien, dado que la Ley 1482
de 2011 no fue concebida como herramienta de los sujetos de especial
protección, y además atiende a una modalidad de discriminación ajena a la problemática
fundamental que enfrentan las personas con discapacidad en el ejercicio de sus
derechos, la Corte concluye que la ausencia de previsión legal de esta
categoría dentro de los preceptos demandados, no transgrede el principio
constitucional de igualdad.
No
transgrede la prohibición de discriminación, por cuanto el legislador no se
encontraba obligado a conferir un instrumento o una herramienta legal a sujetos
que se encuentran en una posición jurídica distinta de la que ostentan los
grupos afectados por el tipo de discriminación prevista en la ley penal. Y no
transgrede el deber estatal de combatir esta problemática, pues no tendría
sentido considerar que es obligatorio conferir una herramienta legal que no
tiene la potencialidad de aliviar o combatir la dificultad específica del referido
colectivo cuya protección se requiere.
7.8.
Del análisis anterior no se sigue
que las personas con discapacidad no puedan ser víctimas del tipo de
discriminación descrito en el Código Penal. Es posible, por ejemplo, que
algunas personas sean objeto de actos agraviosos o vejatorios ejecutados por
individuos específicos  con un ánimo discriminatorio abierto y deliberado. Sin
embargo, aunque estas hipótesis son posibles, lo que sugiere el análisis del
acápite anterior es que las restricciones al goce de los derechos de este
colectivo provienen, fundamentalmente, de otros patrones y dinámicas.
7.9.
En definitiva, la Corte descarta
la existencia de la omisión legislativa alegada por el accionante.
8.
La viabilidad de una sentencia de constitucionalidad condicionada para
subsanar el presunto déficit de los tipos penales demandados
8.1.
Tal como se expresó anteriormente, el requerimiento del accionante parte de dos
premisas: primero, de la afirmación de la existencia de una omisión
legislativa, y segundo, de la tesis sobre la viabilidad de una sentencia de
constitucionalidad condicionada que subsane la falencia señalada, introduciendo
en los tipos penales demandados el elemento omitido.
8.2.
Independientemente del análisis anterior sobre la existencia de una omisión, la
Corte considera que tampoco habría lugar al condicionamiento requerido, en la
medida en que éste se opondría al modelo de control constitucional previsto en
el ordenamiento superior, y en particular, a las reglas sobre la procedencia de
esta modalidad de fallos.
En
efecto, la Corte ha entendido que para establecer la viabilidad de los
condicionamientos judiciales a la legislación, se deben emprender dos tipos de
aproximaciones: por un lado, se debe identificar el contenido y el alcance de
la normatividad objeto del pronunciamiento judicial, pues existen materias
respecto de las cuales las facultades de intervención del juez constitucional
son particularmente reducidas; y por otro, lado, se debe determinar el efecto
jurídico del condicionamiento requerido por el accionante, y particularmente el
impacto del mismo en el sistema de principios y derechos constitucionales.
Con
respecto al primer tipo de análisis, este tribunal ha establecido que el
alcance y la intensidad del escrutinio judicial del derecho positivo debe
flexibilizarse y restringirse en al menos tres tipos de escenarios: (i) primero,
cuando el examen judicial recae sobre materias en las que el legislador detenta
un amplio margen de configuración, como ocurre justamente con las normas que
definen política criminal del Estado; esta limitación se explica por la
necesidad de salvaguardar el principio democrático; (ii) segundo, cuando el
control versa sobre preceptos legales que comprometen directamente la libertad
individual, como sucede con las normas que establecen el catálogo de delitos y
contravenciones; (iii) y tercero, cuando el examen recae sobre el contenido
negativo de las disposiciones legales y se orienta a determinar la existencia
de una omisión legislativa, ya que en estas hipótesis el juez constitucional
rebasa el rol de legislador negativo, y asume, desde una perspectiva material,
competencias normativas asimilables a las que tienen los órganos que detentan
la legitimidad democrática.
Y
con respecto al segundo tipo de análisis, la Corte ha estimado que el juez
constitucional debe identificar el efecto jurídico de la decisión judicial, y
en especial, la repercusión del fallo en los principios y derechos
constitucionales. En materia penal, por ejemplo, ha seguido las siguientes
pautas: (i) por regla general, los pronunciamiento que recaen sobre
disposiciones que establecen el catálogo de delitos, son de exequibilidad o
inexequibilidad simple; (ii) cuando los fallos asumen la modalidad
condicionada, el efecto jurídico del mismo no puede consistir en la
introducción de los elementos estructurantes del tipo penal que se traduzca en
la ampliación del poder punitivo del Estado[95],
sino sólo la aclaración del sentido de las disposiciones legales que tienen
alguna indeterminación lingüística o lógica que compromete el principio de
legalidad, la exclusión de algunas interpretaciones que riñen con la Carta
Política, o la restricción del alcance de los tipos penales.
Es
así como a partir de una revisión de la parte especial del actual Código Penal
a la luz de estas directrices, se encuentra lo siguiente: (i) Por regla
general, los fallos de esta Corporación han asumido la modalidad de
exequibilidad o inexequibilidad simple, y los condicionamientos han sido excepcionales;
(ii) los condicionamientos a los tipos penales han estado orientados, no a
introducir nuevos elementos constitutivos, sino a clarificar el sentido y
alcance de los preceptos que contienen una indeterminación que podría afectar
el principio de legalidad, o cuando una o más de las alternativas hermenéuticas
choca con la preceptiva constitucional, y en ambos casos, el efecto ha sido la
disminución del campo de punibilidad; como ejemplo de estos fallos se
encuentran las sentencias C-501 de 2014[96],
C-368 de 2014[97],
C-491 de 2012[98],
C-121 de 2012[99],
C-521 de 2009[100],
C-1184 de 2003[101],
C-652 de 2003[102]
y C-479 de 2001[103]
[104];
(iii) cuando excepcionalmente el juez constitucional interviene uno de los
elementos constitutivos del tipo, el efecto jurídico de la decisión judicial ha
sido la reducción del campo de punibilidad del Estado; como ejemplo de este
tipo de fallos se encuentran las sentencias C-355 de 2006[105] y C-239 de 1997[106], que
despenalizaron parcialmente el aborto y el homicidio por piedad,
respectivamente; (iv) en algunas hipótesis en que se ha detectado una omisión
legislativa relativa en un tipo penal, esta Corporación ha optado por exhortar
al legislador para que lo introduzca él mismo, y para preservar por esta vía la
libertad de configuración legislativa, el principio de legalidad, el principio
democrático y las libertades individuales; este es el caso de la sentencia
C-016 de 2004[107],
en la que la Corte encontró que la inasistencia alimentaria prevista en la
legislación anterior, no previó, debiéndolo hacer, la hipótesis de la
inasistencia entre compañeros permanentes, motivo por el cual, en lugar de
expedir una sentencia de exequibilidad condicionada, exhortó al Congreso para
que enmendara la falencia identificada; (v) tan solo en hipótesis excepcionales,
esta Corporación ha enmendado directamente las omisiones legislativas
contenidas en tipos penales, a través de condicionamientos cuyo efecto es la
ampliación del repertorio de conductas criminalizadas; se trata
fundamentalmente de los tipos penales y de las causales de agravación punitiva
en las que la sanción estaba prevista únicamente para los integrantes de
uniones maritales de hecho, que como tal son heterosexuales, y no para los
miembros de las uniones homosexuales; en las sentencias C-029 de 2009[108] y
C-798 de 2008[109]
se dispuso que las correspondientes disposiciones debían ampliarse para
comprender también las uniones homosexuales; también se encuentra la sentencia
C-100 de 2011[110],
en la que se dispuso que la causal de agravación punitiva para el delito de
desaparición forzada, prevista para las hipótesis en que la conducta típica se
comente en contra parientes de las personas protegidas previstas en el artículo
166.4 del Código Penal, se extiende a los cónyuges y compañeros permanentes de
tales sujetos protegidos.
En
conclusión, cuando en el escenario del control abstracto el accionante solicita
un fallo de exequibilidad condicionada, el juez constitucional debe emprender
dos tipos de análisis: de una parte, debe evaluar la naturaleza y el contenido
de la disposición objeto de escrutinio, y en particular, la forma en que el
precepto compromete los principios fundantes del ordenamiento, y las materias
cuya regulación está reservadas de manera prioritaria al legislador. Y por otro
lado, debe identificar el efecto jurídico del condicionamiento requerido por el
demandante y su compatibilidad con el ordenamiento superior. A partir de estos
lineamientos, esta Corporación ha entendido que no son viables aquellos fallos
que al pretender subsanar una omisión legislativa relativa en una disposición
que consagra un tipo penal, introduzcan elementos constitutivo del tipo que
amplíen el repertorio de conductas prohibidas, o que extiendan el alcance de
disposiciones que en sí mismas consideradas, envuelvan una limitación o
comprometan los principios y derechos constitucionales.
8.3.
De acuerdo con estos lineamientos, la Corte encuentra que en esta oportunidad
no es procedente la solicitud del accionante, por las razones que se indican a
continuación:
8.3.1.
En primer lugar, el pronunciamiento judicial recaería sobre disposiciones
respecto de las cuales las facultades del juez constitucionales son
particularmente estrechas, al menos desde tres perspectivas: (i) de una parte,
se trata de normas que concretan la política criminal del Estado, materia en la
que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración; (ii)  además,
los preceptos cuestionados consagran el delito de actos de racismo o
discriminación y el de hostigamiento, es decir, establecen el catálogo de
conductas prohibidas, y por tanto, comprometen directamente la libertad
individual; (iii) y finalmente, el control judicial recae sobre el contenido
negativo de las disposiciones demandadas, hipótesis en las que la intervención
judicial es restrictiva.
8.3.2.
En segundo lugar, el condicionamiento solicitado por el demandante apunta a que
se criminalicen las conductas discriminatorias que se ejercen en razón de la
condición de discapacidad. Esto implica, por un lado, incorporar un ingrediente
normativo al tipo penal, es decir, intervenir activa y directamente en el
diseño legislativo de la política criminal; y por otro, implica extender el
alcance de dichos delitos allí contemplados, y por consiguiente, ampliar el
poder punitivo del Estado.
8.3.3.
En tercer lugar, como el pronunciamiento judicial tendría por objeto extender
el alcance de una disposición legal en relación con la cual la Vista Fiscal y
algunos de los participantes en el proceso judicial pusieron de manifiesto su
posible oposición con  las libertades públicas y con los principios del derecho
penal, el juez constitucional debe tener en consideración tales
cuestionamientos.
Tal
como se expresó en los acápites precedentes, el Ministerio Público y uno de los
intervinientes solicitó declarar la inexequibilidad de los preceptos
demandados, y algunos de los participantes expresaron sus dudas en relación con
la compatibilidad de la Ley 1482 de 2011 con la Carta Política y con los estándares
de los sistemas mundial y regional de derechos humanos. Aunque la solicitud de
evaluar la constitucionalidad del contenido positivo de los preceptos a luz de
las libertades públicas y de los principios del derecho penal ya fue descartada
por las razones indicadas en el acápite correspondiente de esta providencia, la
Corte estima que estos cuestionamientos constituyen un hecho
constitucionalmente relevante en el juicio de validez[111].
8.3.4.
Finalmente, la extensión del espectro de los tipos penales por vía judicial podría
resultar cuestionable en relación con la propia finalidad de la Ley 1482 de
2011 de combatir la discriminación, puesto que también existen cuestionamientos
a la eficacia de este tipo de normatividades.
La
experiencia en el derecho comparado y en el derecho colombiano ha puesto en
evidencia las limitaciones de las leyes que criminalizan la discriminación, no
solo porque de hecho las normas correspondientes no suelen ser aplicadas por
los operadores jurídicos, y los delitos cometidos no suelen sancionados, sino porque
además, tampoco modificarían o alterarían sustancialmente los patrones de
discriminación, y tendrían como efecto, más bien, el bloqueo del debate
democrático.
Según
explicó ampliamente el experto César Rodríguez en la audiencia pública del 31
de julio, pese a que en varios países se han promulgado leyes de este tipo, en
términos generales no son aplicadas, y los delitos cometidos no son
sancionados. Resulta significativo que normatividades con amplia y larga
trayectoria tampoco se hayan traducido en condenas, y que además, los contornos
del fenómeno discriminatorio permanezcan inalterados, o en el mejor de los
casos, que las modificaciones se hayan producido por circunstancias y variables
ajenas a la propia ley; este el caso de Brasil, cuya ley  fue expedida hace más
de 20 años, pese a lo cual no se registran condenas, y pese a lo cual, los índices
y los patrones de la discriminación no se han alterado debido a esta
normatividad. Aunque en Colombia la Ley Antidiscriminación es reciente y un
diagnóstico en este momento podría resultar prematuro, sí resulta sintomático
que después de tres años tras su promulgación, no exista ninguna condena, según
lo informó la propia Fiscalía General de la Nación en la audiencia pública.
Podría
pensarse, sin embargo, que la importancia de la legislación trasciende su
aplicación por los operadores jurídicos, que su repercusión y su impacto debe
medirse y cuantificarse a partir de otras variables y criterios más amplios, y
que desde esta perspectiva, habría una especie de eficacia simbólica, que se explica
por la existencia de una prohibición legal de la  discriminación, por el calificativo
de la misma como un crimen, y por el reconocimiento explícito de grupos
históricamente discriminados, como las mujeres, las personas con orientación
sexual diversa, los indígenas o los afrodescendientes. Así, pese a que en la práctica
ninguna persona sea condenada, la ley podría tener un impacto en los
imaginarios, los valores, las actitudes, los discursos, los comportamientos y
las acciones de las personas, del mismo modo en que la jurisprudencia
constitucional ha incidido sutil y silenciosamente en el funcionamiento social
y en las dinámicas de la vida cotidiana. Se trataría entonces de
transformaciones sociales indirectas, no vinculadas a las personas que
participan en el trámite administrativo o judicial en el que se aplica la ley,
sino a las transformaciones que se derivan de la utilización de un nuevo
lenguaje que denuncia injusticias y propone realidades alternativas a la
sociedad en su conjunto[112].
Es así como los expertos César Rodríguez y Alejando Aponte afirmaron en la
audiencia pública del 31 de julio de 2014, que la valoración de la Ley 1482 de
2011 en el juicio de constitucionalidad, no debería prescindir de las
consideraciones sobre su eficacia simbólica.
Sin
embargo, esta eficacia podría resultar insuficiente, pues, como ya se indicó en
los acápites precedentes, el tipo de discriminación al que atiende la Ley 1482
de 2011 es aquella que se produce de manera consciente, deliberada, abierta y
explícita mediante discursos o actos cuyo carácter discriminatorio es
inequívoco, cuando en realidad este fenómeno reviste una complejidad mucho
mayor y se materializa a través de otros mecanismos no sancionados penalmente
en dicha normatividad; por este motivo, el potencial impacto de esta ley sería,
no el de la eliminación o supresión de la discriminación como tal, sino
únicamente la depuración de las formas y el lenguaje, al que en todo caso
subyacen ideas, imaginarios, actitudes y comportamientos discriminatorios
rodeados de discursos y maneras discretas y prudentes.
8.7.
En un contexto como éste, la Corte concluye que la solicitud de intervenir
directa y activamente los preceptos demandados, a efectos de introducir un
nuevo elemento constitutivo del tipo, para que los delitos de actos de racismo
o discriminación y de hostigamientos se configuren también cuando la conducta
típica se despliega en razón de la condición de discapacidad, resulta
incompatible con el modelo de control constitucional establecido en la Carta
Política
En
efecto: (i) el tipo de discriminación que se sanciona en la Ley 1482 de 2011 no
refleja el eje central de la problemática fundamental a la que se enfrenta población
con discapacidad, porque, en términos generales, no es la fuente ni el origen
del menoscabo en el goce de sus derechos; (ii) a través del condicionamiento
requerido por el actor, el juez constitucional estaría definiendo la política
criminal del Estado, por vía de establecer los elementos constitutivos de dos
tipos penales; (iii) además, la intervención tendría como efecto la ampliación del
catálogo de conductas prohibidas y sancionadas por vía penal, al determinar que
los delitos demandados se perfeccionan también cuando la conducta
discriminatoria se despliega en razón de la condición de discapacidad; (iv) y
finalmente, esta Corporación estaría ampliando el alcance de una ley en relación
con la cual existen cuestionamientos concretos, claros, pertinentes y
específicos sobre su conformidad con los principios y derechos
constitucionales, sobre los cuales la Corte no avanza en el juicio de
constitucionalidad, pero que sí deben ser tenidos en cuenta como hechos
constitucionalmente relevantes en el test sobre la viabilidad de una sentencia
aditiva. En definitiva, la Corte no considera viable ampliar el alcance de dos
tipos penales que no responden a la problemática que atraviesa la población con
discapacidad, y frente a los cuales, distintos actores de la comunidad jurídica
han manifestado sus inquietudes en torno a su compatibilidad con los derechos
humanos.
8.5.
Sin perjuicio de lo anterior, el análisis precedente pone en evidencia la especial
gravedad y la particular complejidad del fenómeno discriminatorio. Grave,
porque afecta de manera sustancial el ejercicio de un amplio catálogo de
derechos de amplios segmentos sociales, en todas las esferas y dimensiones de
la vida económica, social, política y cultural. Y complejo, porque al estar anclado
a las bases mismas del tejido social,  su comprensión y manejo supone
identificar e intervenir directamente las múltiples, diversas y sofisticadas
reglas que subyacen a la organización y el funcionamiento social.
El
Estado, por expresa disposición constitucional, tiene el deber de prevenir y
combatir eficazmente la discriminación. Por ello, la Corte destaca la necesidad
de que a partir de una comprensión integral de esta problemática, priorice este
deber dentro de la agenda legislativa y gubernamental, y formule e implemente medidas
que sean consistes y estén a tono con su complejidad, y que trasciendan la
sanción de manifestaciones individuales, vistosas y sugestivas del problema, que
no atacan la integralidad del fenómeno como tal.
9
RECAPITULACIÓN
9.1.
Demanda de
inconstitucionalidad (pretensión y fundamento). El ciudadano Carlos Parra Dussán presentó demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011, que
tipifican, respectivamente, los delitos de actos de racismo o discriminación y de
hostigamiento, con el objeto de que, mediante una sentencia de constitucionalidad
condicionada, la Corte disponga que los mismos se perfeccionan cuando la
conducta en ellos prevista, se despliega en razón de la condición de
discapacidad.
A
juicio del accionante, el legislador desconoció los artículos 1, 13, 47, 68 y
93 de la Carta Política, los artículos I, II y III de la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad, y los artículos 3 y 18 de la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad. Este déficit tendría origen el
carácter restrictivo de los referidos tipos penales, pues aunque éstos
sancionan los actos ejecutados en contra de las personas o grupos de personas
en razón de su raza, etnia, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión o
ideología política o religiosa, no se hace lo propio en relación con los actos
realizados en razón de la condición de discapacidad, pese a que este colectivo
tiene el status de grupo históricamente discriminado, objeto de especial
protección. Frente a esta insuficiencia, el juez constitucional estaría habilitado
para subsanar el déficit legislativo mediante un fallo de exequibilidad
condicionada que amplíe el alcance de las disposiciones legales.
9.2.
Aptitud de la demanda. Pese a que la Procuraduría General de la Nación[113] y
uno de los intervinientes[114]
solicitaron un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda, la
Corte consideró viable un pronunciamiento de fondo.
En efecto, los sujetos procesales indicados
anteriormente, estimaron que la confrontación normativa no se había efectuado
en relación con disposiciones constitucionales, sino en relación con
consideraciones extra jurídicas, relacionadas con un presunto deber de
penalización de la discriminación que carece de todo referente en la Carta
Política y en los demás instrumentos que sirven como parámetro de
constitucionalidad del sistema jurídico.
No obstante, este tribunal encontró que existen dos
contenidos normativos autónomos e independientes que sí tienen referente en el ordenamiento
superior, a saber, la prohibición de discriminación, y el deber estatal de
combatir esta problemática, ambos derivados del principio de igualdad. En el
primer caso, la vulneración del texto constitucional se explicaría porque el
legislador, al sancionar la discriminación, se convirtió él mismo en agente o
actor de la discriminación, por no extender la protección legal derivada de los
tipos penales, a sujetos que se encontraban en la misma posición jurídica de
aquellos otros que sí fueron previstos en la normatividad impugnada, como los
grupos estructurados en función de la raza, la etnia, el sexo, la orientación
sexual, la religión o la ideología política o filosófica. Y en el segundo caso,
porque aunque no existe un deber explícito de penalización, sí existe la
obligación de combatir este fenómeno, y el carácter restrictivo de la Ley 1482
de 2011 impediría darle cumplimiento.
Sin embargo, como quiera que no se encontró ningún
vínculo entre la ausencia de criminalización de la discriminación en razón de
la condición de discapacidad, y los derechos previstos en los artículos 47, 48
y 68 de la Carta Política, la Corte no se pronunciará respecto de los cargos
propuestos por el peticionario en relación con tales disposiciones.
En definitiva, la Corte estimó viable el
pronunciamiento con respecto a las acusaciones por la presunta infracción de la
prohibición de discriminación y del deber estatal de combatirla, pero no en
relación con la supuesta lesión de los derechos establecidos en los artículos
47, 48 y 68 del texto constitucional.
9.3.
Alcance del juicio de
constitucionalidad. Dado que el
Ministerio Público y algunos de los intervinientes en el proceso judicial
solicitaron a esta Corporación declarar la inexequibilidad de los artículos 2 y
3 de la Ley 1482 de 2011, por anular las libertades públicas y hacer nugatorios
los principios del derecho penal, y dado que a juicio de algunos de los
participantes en la audiencia pública efectuada el 31 de julio de 2014, estas
disposiciones podrían interferir y afectar negativamente la vigencia de tales
contenidos normativos, la Corte estableció el alcance del juicio de
constitucionalidad y del fallo judicial, y en particular, evaluó si el análisis
se debía orientar exclusivamente a determinar si se configuró la omisión
legislativa alegada, o si se debía encaminar, además, a determinar la
compatibilidad del contenido positivo de las disposiciones impugnadas con el
ordenamiento superior.
Frente
a este interrogante, la Corte concluyó que el juicio de constitucionalidad se
debía dirigir exclusivamente a determinar la existencia de la omisión
legislativa alegada por el actor y la viabilidad de una sentencia de
constitucionalidad condicionada que amplíe el alcance de los tipos penales atacados.
Sin embargo, dentro del análisis sobre la procedencia de la extensión de los
tipos penales por vía judicial, este tribunal debe valorar la naturaleza de las
medidas controvertidas y el efecto jurídico del condicionamiento requerido por
el accionante, para lo cual también se deben tener en cuenta las
consideraciones de la Vista Fiscal, de los intervinientes en el proceso y de
los participantes en la audiencia pública, sobre la posible afectación de las
libertades públicas y de los principios del derecho penal; es decir, los
cuestionamientos a la normatividad impugnada constituyen un hecho
constitucionalmente relevante del juicio de validez.
9.4.
La configuración de una
omisión legislativa relativa, lesiva de la prohibición de discriminación y del
deber estatal de combatir esta problemática.  La Corte concluyó que aunque los artículos 3 y 4 de la
Ley 1482 de 2011 no sancionan penalmente los actos discriminatorios ejecutados
en razón de la condición de discapacidad, y que aunque esta exclusión no fue el
resultado de una decisión consciente y deliberada del legislador que atendiera
a un principio de razón suficiente, la exclusión normativa controvertida por el
demandante no constituye una omisión legislativa relativa, lesiva del principio
de igualdad.
La razón de ello es que aunque eventualmente las
personas con discapacidad pueden ser víctimas de las agresiones y ataques
previstos en las normas demandadas, la afectación en el goce de sus derechos
proviene, fundamentalmente, de un modelo  de discriminación ajeno al que
inspiró la ley demandada. Estas discrepancias serían las siguientes: (i) en primer lugar, en cuanto al origen
de esta problemática, mientras los preceptos demandados criminalizan la
discriminación que tienen un origen personal, la restricción en los
derechos de este grupo proviene fundamentalmente de aquella que tiene un origen
institucional; (ii) en segundo lugar, en cuanto al patrón de
discriminación, mientras que la ley demandada sanciona aquella que tiene un
componente de odio, hostilidad y animadversión, la afectación de los
derechos del referido colectivo en cuestión tiene origen en un tipo de
discriminación que carece de este ingrediente, y que se concreta, en cambio, en
sentimientos de lástima, indiferencia e incomodidad; (iii) en  tercer
lugar, en cuanto a la forma en que se materializa la discriminación,
mientras los preceptos controvertidos criminalizan los discursos y los actos
inequívocos de ataque y exclusión, en el caso de las personas con
discapacidad ésta se concreta en imaginarios, valores, actitudes y modales no
verbalizados; (iv) en cuarto lugar, en cuanto a la notoriedad del
fenómeno, mientras la Ley 1482 de 2011 sanciona las formas más visibles y
notorias de esta problemática, este grupo poblacional es blanco sus
manifestaciones más sutiles, imperceptibles e invisibles (la denominada
“discriminación invisible”); (v) en quinto lugar, en cuanto a la intencionalidad,
mientras la ley demandada prohíbe los ataques que se ejecutan, de manera clara
e inequívoca, en razón de criterios sospechosos o prohibidos de discriminación,
como la raza, la etnia, el origen nacional, el sexo, la orientación sexual, la
religión o la filiación política o religiosa, usualmente las personas con discapacidad
son blanco de actos discriminatorios que carecen de este componente
intencional, o cuya intencionalidad es ambigua o difusa; además, mientras los
delitos controvertidos contemplan únicamente la denominada “discriminación
directa”, en la que la exclusión o marginación se produce en razón de tales
criterios, usualmente la población con discapacidad es objeto de la
“discriminación indirecta”, en la que el acceso a bienes y oportunidades
sociales se supedita a factores neutros e imparciales, pero que por no tener en
cuenta la desventaja de ciertos colectivos en el juego social, terminan por
excluirlos y marginarlos de este acceso; (vi) finalmente, mientras que a la luz
de los artículos  3 y 4 de la Ley 1482 de 2011, la raza, la etnia, la
nacionalidad, el sexo, la orientación sexual, la religión y la filiación
política o filosófica, constituyen un criterio necesario y suficiente para que
se configure un acto discriminatorio, con frecuencia la restricción o
limitación en los derechos proveniente de la discriminación está asociada a su
confluencia con otros factores de discriminación, y condiciones que
objetivamente colocan a las personas en situación de desventaja, como la
situación socio-económica.
De este modo, en la medida en que existe una
inconsistencia entre el tipo de discriminación prevista en la ley penal, y
aquella que provoca el menoscabo en los derechos del colectivo en cuestión, la
Corte no encuentra que la falta de previsión del elemento normativo señalado infrinja
la prohibición de discriminación y el deber estatal de combatirla. No quebranta
el primero de estos estándares, en tanto el legislador no estaba obligado a
conferir un mecanismo que se otorgó en función de condiciones no satisfechas
por este grupo poblacional. Y no desconoce el deber estatal de combatir la
discriminación, porque la referida herramienta no tiene la potencialidad de
prevenir o eliminar la problemática específica de las personas con discapacidad.
9.5.
Además, tampoco es procedente
el condicionamiento propuesto por el peticionario. En efecto, como en las
sentencias de constitucionalidad condicionada el juez constitucional rebasa el
rol de legislador negativo, la viabilidad de esta modalidad de fallos debe estar
precedida de un examen sobre la naturaleza y el contenido de la medida
legislativa objeto de intervención, y sobre los efectos jurídicos del tipo de
fallo requerido por el accionante.
En este caso, el análisis anterior imposibilita el
condicionamiento requerido, por las siguientes razones: (i) El efecto
jurídico de la intervención judicial sería la ampliación del poder
punitivo del Estado a través de la extensión del contenido y alcance de los
tipos penales demandados; (ii) el fallo solicitado recaería sobre disposiciones
penales cuyo impacto en el fenómeno discriminatorio es escaso y limitado, y
que por el contrario, antes que suprimir o erradicar esta realidad, únicamente
transforman los mecanismos a través de los cuales se materializa, mediante la
imposición de un lenguaje, unos discursos y unas formas discretas y decorosas,
a las que en todo caso subyacen imaginarios y prácticas discriminatorias; (iii)
existen cuestionamientos claros, ciertos, concretos y específicos en la
comunidad jurídica sobre la eventual afectación de las libertades públicas y de
los principios que deben orientar la definición de la política criminal del
Estado, sobre los cuales esta Corporación no se pronuncia, pero que sí son
tenidos en cuenta como hechos constitucionalmente relevantes en el test sobre
la procedencia de una sentencia aditiva.
9.6.
En la medida en que no se
configuró la omisión legislativa relativa lesiva de la prohibición de
discriminación y del deber estatal de combatir esta problemática alegada por el
demandante, y en la medida en que en esta oportunidad el condicionamiento
requerido por el accionante resulta incompatible con los lineamientos de
control constitucional previstos en el ordenamiento superior, la Corte
declarará la exequibilidad de los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011, por
los cargos examinados.
III.      DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia y en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
PRIMERO.-
DECLARAR LA EXEQUIBILIDAD de los
artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011, por los cargos examinados
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
Con aclaración de voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con salvamento de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Magistrada (E)
ANDRES MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-671/14
TIPO PENAL DE ACTO DE RACISMO O DISCRIMINACION Y
HOSTIGAMIENTO CONTENIDO EN NORMA QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL-Corte ha debido declarar la exequibilidad
condicionada de los artículos demandados, de manera que incluyera también la
protección de la población en situación de discapacidad de forma integral y
progresiva (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-10118.
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011, “Por medio de la cual se modifica el
Código Penal y se establecen otras disposiciones”.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Con el respeto
que merecen las providencias de esta Corporación, me permito manifestar mi
salvamento de voto en relación con lo decidido por la Sala Plena en el asunto
de la referencia.
Las
razones de mi discrepancia son las siguientes:
1.- En
primera medida, considero que la penalización que efectuó el legislador de los actos
de racismo o discriminación y de hostigamiento en la norma acusada debían
ampliarse a las conductas graves presentadas contra las personas en situación
de discapacidad para salvaguardar su dignidad e igualdad.
Me
explico. La proscripción de todas las formas de discriminación contra las
personas con discapacidad prevista en la Constitución y en los tratados de
DD.HH., así como la competencia asignada al Legislativo en la definición de la
política criminal del Estado, imponían que al expedirse la Ley 1482 de 2011 -cuestionada-,
el Congreso comprendiera con carácter subsidiario y de ultima ratio, las
conductas discriminatorias contra las personas en situación de discapacidad que
revistan de gravedad (las de menor daño son objeto de otro tipo de sanciones
como las administrativas y civiles). Dicho de otra forma, si el legislador en
el marco de su autonomía decidió penalizar comportamientos discriminatorios, al
hacerlo estaba obligado a incluir todas las categorías que esta suponía, por lo
que al no cumplir este mandato vulneró el derecho a la igualdad y la especial
protección de las personas en situación de  discapacidad.
2.-
Ahora bien, desde una perspectiva histórica y empírica las personas con
discapacidad también son objeto de formas intensas de discriminación -a veces,
incluso “invisibles”-, precedidas de componentes de odio, violencia y
exclusión, que tienen el efecto de anular el reconocimiento y ejercicio de sus
derechos y libertades fundamentales en distintos ámbitos de desenvolvimiento de
la vida en sociedad como el empleo, la educación, el transporte, la vivienda,
las comunicaciones, el deporte, el acceso a la justicia, entre otros[115].
En el
caso puesto a consideración de la Corte, el legislador al penalizar los actos
de discriminación y de hostigamiento, estaba obligado a incluir otras categorías
sospechosas como las presentadas respecto de los discapacitados (art. 13 Superior),
lo cual no es extraño en países como España[116] o México[117], que al decidir
penalizar los comportamientos de mayor gravedad, comprendieron y protegieron también
a las personas con enfermedad, minusvalía o condición de salud. Esto en la
búsqueda de eliminar prejuicios, estereotipos y otras actitudes que atentan
contra el derecho de las personas a ser iguales, propiciando el respeto y la
convivencia con las personas en situación de discapacidad. Es precisamente
en este sentido que está construida nuestra fórmula de Estado social de
derecho, uno de cuyos objetivos principales es la protección de los débiles o
de las personas en situación de debilidad manifiesta.
3.-Por
otra parte, no ha sido extraño a la jurisprudencia que de manera excepcional
pueda un Tribunal Constitucional dictar sentencias integradoras en materia
penal (v.gr. C-878 de 2000, C-317 de 2002, C-029 de 2009 y C-100 de 2011),
a efectos de hacer efectivos y no desproteger altos intereses superiores,
fundamentales o esenciales para la humanidad. De esta manera, cuando el
legislador renuncia a proteger a determinadas minorías, es el juez constitucional
el que debe intervenir para reparar esa discriminación normativa y el déficit
de protección que el mismo genera (arts. 2º y 241 de la Constitución Política).
Es por
esta serie de razones que me he apartado de la decisión mayoritaria. En
consecuencia, estimo que la Corte ha debido declarar la exequibilidad
condicionada de los artículos demandados, de manera que incluyera también
la protección de la población en situación de discapacidad de forma integral y
progresiva.
Fecha ut supra
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-671/14
Referencia:
Expediente D-10118
Demanda
de inconstitucionalidad contra la los artículos 3 y 4 de la  Ley 1482 de 2011, Por medio de
la cual se modifica el Código  me
modificatoria del código penal-ley antidiscriminación-actos de racismo o
discriminación y hostigamiento por motivo de raza, religión, ideología política
u origen nacional, étnico o cultural
el demandante alega omisión legislativa por no incluirse la discriminación por
discapacidad
Magistrado
Ponente:
Luis
Guillermo Guerrero Pérez
Con el acostumbrado respeto
por las decisiones de la Corporación, aclaro mi voto, con base en las razones
que a continuación expongo:
1. Problemas en la
fundamentación de la ponencia
1.1. Sobre la inexistencia
de omisión legislativa relativa.  Estoy de acuerdo con que en este caso no
se configura esta modalidad de infracción constitucional, pero no con la manera
en que ello se argumenta.
1.1.1. En la primera parte se
hace un extenso análisis sobre las características que presentan los fenómenos
de discriminación. Dicho análisis, que no se circunscribe a la que enfrentan
las personas en situación de discapacidad, sino que incorpora otros ejemplos de
discriminación por motivos sospechosos como la raza, el sexo, la orientación
sexual (aquí los ejemplos invocados curiosamente no son tantos), concluye que,
en general, el fenómeno discriminatorio comparte ciertas características, como
su carácter estructural y sistémico, lo que implica, entre otras, que
tiene un origen institucional, esto es, “proviene fundamentalmente de la
organización y funcionamiento de las instituciones privadas y públicas, más que
de actuaciones particulares de grupos específicos (p. 39-41); en segundo lugar,
que en ocasiones la discriminación no se presenta de forma notoria y visible,
sino a través de mecanismos sutiles y velados, que dan lugar a lo que en la
ponencia se denomina “discriminación invisible” (p. 47-48);  en tercer
lugar, que puede asumir formas verbales o no verbales, tales como
manifestaciones inconscientes, actitudes, modales, etc. (p. 49-51); en cuarto
lugar, que algunos actos de discriminación pueden ser directos y explícitos,
mientras que otros (la mayoría) son implícitos e indirectos (p. 51-52). [118]
Pese a que se analizan estas
características como elementos comunes a todas las formas de discriminación al
justificar por qué no se configura la omisión legislativa relativa respecto de
la población en situación de discapacidad, las presenta como si se tratara de
rasgos propios y específicos de la discriminación que padece este grupo de
población, para efectos de marcar diferencias con las modalidades que si están
contempladas en la ley y, de este modo, justificar que se trata de fenómenos
discriminatorios distintos que, por tanto, pueden ser objeto de un tratamiento
legislativo diferenciado.  De este modo, se incurre en un error empírico y en
una notoria inconsistencia, pues luego de mostrar con reiterados casos que, por
ejemplo, la discriminación racial o de género se inserta en un contexto
sistémico que moldea el funcionamiento de instituciones privadas y públicas, se
expresa de manera velada, no verbal e indirecta, al llegar al análisis del caso
presenta estas características como si fueran privativas de la discriminación
contra personas discapacitadas.
1.1.2. Comparto la tesis de
que la discriminación que padecen las personas con discapacidad no es del todo
asimilable a las demás modalidades (por cierto también muy heterogéneas)
previstas en la ley. Sin embargo, de todas las razones que presentan, tal vez
la única que sirve para fundamentar una diferencia razonable es la que alude a
que mientras las formas de discriminación tipificadas en la ley se inscriben en
el contexto de “discursos de odio”, esto es, se fundan en sentimientos de
hostilidad y odio y en prácticas de violencia contra estos grupos de población,
ello no ocurre con la discriminación que padecen las personas con discapacidad.
Creo que la sentencia debió
de considerar esta diferencia constitucionalmente relevante (la única, a mi
modo de ver) y fundar sobre ella la conclusión a la que arribó y es que existe
una razón suficiente para que el legislador no haya dispensado el mismo
tratamiento normativo a los actos de discriminación de los que son blanco las
personas en situación de discapacidad.  Para tal efecto, podría sacar mayor
partido en la argumentación de dos circunstancias:
(i) Mientras en los
instrumentos internacionales hay un mandato explícito de penalización de los
actos de discriminación por motivos raciales (art. 4 de la Convención para la
eliminación de todas las formas de discriminación racial, ratificada por la Ley
22 de 1981), no ocurre igual respecto de la discriminación por discapacidad, ya
que entre las obligaciones establecidas en la Convención de los Derechos de las
personas con discapacidad, si bien se contempla la de prohibir toda forma de
discriminación, no se hace ninguna alusión expresa a un mandato de hacer uso
del derecho penal para reforzar dichas prohibiciones. Esta es una diferencia de
gran importancia al analizar otro elemento de la omisión legislativa relativa que
no concurre en este caso, como sería el incumplimiento de un deber específico
del legislador.
(ii) El anterior análisis,
podría vincularse con otro que sí se realiza pero del que no se saca suficiente
partido, a mi modo de ver, cuál es el hecho de que en su origen este proyecto
de ley estaba orientado exclusivamente a penalizar actos de discriminación y
hostilidad por motivos raciales, en el contexto de la legislación que penaliza
“discursos de odio”. Es verdad que en el trámite legislativo se expandió a
otras formas de discriminación y que se declaró que su propósito general era
combatir todo tipo de prácticas discriminatorias. Sin embargo, en la ponencia
se puede hacer una interpretación razonable de esta finalidad legislativa
mostrando que, en todo caso, el universo de casos que el legislador tuvo en
mente al expedir la ley (y que son relevantes para definir el alcance de dichas
normas) se circunscribía a modalidades de discriminación que comparten móviles
de hostilidad y odio y prácticas de violencia en contra de los grupos
afectados. Fue por tal razón (y no por olvido u omisión deliberada) que no se
tuvo en cuenta la situación de las personas con discapacidad, pues pese a que
también padecen discriminación, esta no responde a los móviles de hostilidad,
odio y violencia que expresamente tuvo en cuenta el legislador al momento de
expedir estas normas.
1.1.3. Además creo que hace
falta que el estudio de la omisión legislativa relativa se incorpore de manera
expresa el examen de todos los requisitos que, según la jurisprudencia de la
Corte, definen esta modalidad de infracción constitucional. En este ejercicio
se descartaría la existencia de omisión legislativa por cuanto: (i) si bien hay
normas respecto de las cuales en principio cabría predicar la omisión (los
arts. 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011) y (ii) en ellos efectivamente se excluye el
móvil discriminatorio o de hostigamiento basado en la discapacidad; (iii) la
exclusión responde a un principio de razón suficiente, que si bien no fue
explícito en las deliberaciones parlamentarias, si estuvo presente, por cuanto
el tratamiento penal previsto en las normas demandadas se circunscribía
exclusivamente a las modalidades de discriminación que responden a móviles de
hostilidad y odio y pueden dar lugar a prácticas violentas en contra de las
personas o grupos afectados. De este modo, el legislador daba cumplimiento a un
deber específico de penalización previsto en el artículo 4 de la Convención de
Eliminación de todas las formas de discriminación racial; (iv) si bien puede
decirse que, para efectos del tratamiento penal de la discriminación, se da un
tratamiento diferenciado entre la población con discapacidad y la que padece
las formas de discriminación previstas en la ley, este tratamiento diferenciado
se justifica, además de por la razón antes expuesta, por el margen de
configuración del que dispone el legislador al momento de decidir en que
supuestos habrá de emplear un instrumento de intervención que, como el derecho
penal, es el más lesivo de otras libertades, no necesariamente el más eficaz y
cuyo empleo no puede justificarse en aras de su eficacia puramente simbólica
(por cierto, vendría bien que la Corte recordara que el Código Penal no es, ni
puede asimilarse, a una especie de catecismo moral donde se incluya como delito
todo lo que la sociedad considera indebido o inmoral); (v) con la no inclusión
de los móviles discriminatorios por discapacidad el legislador no incumple
ningún deber específico, pues los deberes de no discriminación y de protección
de este grupo de población no comprenden de manera expresa un deber de acudir
al instrumento penal. Y no cabe el argumento de que como el legislador ya
decidió emplear el derecho penal para proteger a otros grupos discriminados
también debe hacerlo respecto de la población con discapacidad pues, como quedó
expresado, media una diferencia entre este y los demás eventos de
discriminación, que resulta relevante para efectos de justificar la necesidad
de utilizar el instrumento penal.
1.2. Sobre la
improcedencia de un fallo de exequibilidad condicionada. En rigor, no
habría una razón para un pronunciamiento sobre este punto, si como se dijo el
análisis se ceñiría al cargo de omisión legislativa planteado por el demandante
y no al de inexequibilidad formulado por el Procurador y otros intervinientes.
En todo caso, si se consideraba importante referirse a la improcedencia de un
fallo de exequibilidad condicionada en el evento en que se hubiere concluido la
existencia de omisión legislativa relativa, para ello bastaba simplemente
señalar que tal remedio le estaba vedado a la Corte pues, reiterando su
doctrina al respecto, el principio de legalidad de los delitos y de las penas
proscribe esta técnica de modulación de los fallos cuando con ellos se
introducen elementos estructurantes del tipo penal que conducen a una
ampliación del poder punitivo del Estado.
Debo señalar, que en el fallo
se reconstruye el precedente sobre las limitaciones a la competencia de la
Corte para expandir el alcance de tipos penales a través de sentencias de
exequibilidad condicionada de una manera que no corresponde a la que ha sido la
práctica sistemática de esta Corte. Ha habido muchos casos en los que este
Tribunal ha hecho caso omiso de los límites que le impone el principio de
legalidad de los delitos y de las penas y, vía sentencias interpretativas, ha
expandido el alcance de los tipos penales. Es el caso de las sentencias C-029
de 2009[119] y C-798 de 2008[120],
donde expandió el alcance de causales de agravación de tipos penales que
inicialmente comprendían sólo compañeros permanentes heterosexuales, para
disponer que también se apliquen a compañeros del mismo sexo o en la sentencia
C-100 de 2011[121], donde también se
cumplió el alcance de una causal de agravación punitiva para el delito de
desaparición forzada.
Nada resultaría más lógico el
que la Corte modificara esta perniciosa doctrina y asumiera una posición
respetuosa del principio de legalidad en materia penal, acogiendo un precedente
como el que se reconstruye en esta ponencia, en el sentido de señalar la
incompetencia de la Corporación para expandir el poder punitivo del Estado a
través de sentencias de constitucionalidad condicionada. Pero lo cierto es que
los casos que se citan en la ponencia sólo como hipótesis excepcionales, en
particular los dos primeros, responden a un patrón de discriminación que es,
precisamente, el que se pone de manifiesto en este juicio de
constitucionalidad. Lo que tendría que argumentar la ponencia, y no lo hace, es
por qué una solución que fue utilizada sin reparos en las sentencias C-029 de
2009[122] y C-798 de 2008[123],
no podría ser utilizada en esta ocasión para expandir el alcance de los tipos
penales demandados.
Como este último punto es
realmente difícil de justificar, y además resulta innecesario por cuanto en
este caso previamente se concluyó que NO existe omisión legislativa relativa,
lo mejor sería abstenerse de incluir consideraciones sobre la procedencia o
improcedencia de un fallo de exequibilidad condicionada.
1.3. Sobre el
pronunciamiento oficioso en torno a la inexequibilidad de las normas demandadas
En este punto debo anticipar
que, aunque no (exactamente) por los mismos argumentos (y menos por las
motivaciones) presentados por el Procurador y otros intervinientes, estoy
convencida de la inconstitucionalidad de los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011.
Creo que estos tipos penales (en particular el primero de ellos) no resisten un
análisis desde la perspectiva del principio de estricta legalidad, pues
tipifican la conducta prohibida en términos sumamente imprecisos; además,
difícilmente satisfacen las exigencias que establece el principio de
proporcionalidad para justificar toda intervención estatal en derechos
fundamentales, pues dichas normas, en aras de un fin legítimo (la protección de
los grupos históricamente discriminadas) acuden a un medio de dudosa idoneidad,
no justificada necesidad y que claramente impone una afectación
desproporcionada a la libertad de expresión.
Sin embargo, lo que se
debatía en esta ocasión no era si el legislador vulneró la constitución por
exceso en el uso del derecho penal, sino si infringió la Constitución por
defecto, por quedarse corto en el uso del instrumento penal, al no extender
la protección establecida en las normas demandadas a la población en situación
de discapacidad. Lo primero supondría hacer un examen de la proporcionalidad de
las disposiciones atacadas desde la perspectiva de la “prohibición de exceso”,
mientras que lo segundo implicaría examinar su proporcionalidad desde la
perspectiva de la “prohibición de infraprotección”.
En caso de concluir que sí existía
omisión legislativa, habría sido difícil prescindir del primero de estos
análisis, pues sin duda en tal hipótesis resultaba problemático extender una
medida legislativa de dudosa constitucionalidad a un supuesto inicialmente no
previsto en ella, ya que tal solución suponía (al menos de manera implícita) un
juicio favorable sobre la constitucionalidad del tratamiento legislativo. Pero
en este caso, tras descartar la existencia de omisión legislativa, es desde
todo punto de vista innecesario e inconveniente incorporar el primero de estos
análisis.
Pero es precisamente esto lo
que hace la ponencia: anticipar un juicio sobre la inexequibilidad de las
normas demandadas, y de paso abriendo un espacio para que Corte efectúe control
integral y de oficio, dejando de lado el importante límite que representa, en
términos de la legitimidad de este Tribunal, ceñirse a los cargos planteados
por los ciudadanos en sus demandas.
1.4. Otros problemas
menores:
En la sentencia se incurre en
un significativo “lapsus”, al señalar que los tipos penales no protegen
directamente a grupos determinados, sino que opta por mencionar criterios de
discriminación prohibidos. Para ejemplificar esta afirmación, al final del
párrafo señala que “(n)o se hace mención directa de afrodescendientes, mujeres,
extranjeros, heterosexuales o equivalentes”. Se plantea, a título de
hipótesis, una pauta interpretativa bastante preocupante, al señalar que los
delitos de discriminación y hostigamiento “se podrían configurar incluso
cuando la conducta típica se despliega en contra de personas que no integran
grupos históricamente marginados y excluidos, como ocurriría, por ejemplo, si
se instiga al hostigamiento en función de la orientación sexual de una persona heterosexual”.
Luego de leer este párrafo, quedan dudas sobre si realmente se trataba de un
simple lapsus o de una sugerencia interpretativa orientada a alentar el uso de
estas normas como herramienta para criminalizar a los grupos discriminados que
luchan por sus derechos, a quienes se acusaría de “discriminar” y “hostigar” a
los blancos, heterosexuales, hombres, entre otros.
Se afirma en la sentencia que
el legislador detenta un amplio margen de configuración por tratarse de
disposiciones que comprometen directamente la libertad individual. Aquí hay dos
problemas: (i) se sostiene la tesis de la amplia libertad de configuración del
legislador en materia penal: la Corte ha dicho esto, es verdad, pero esta tesis
es incompatible con la afirmación de que el derecho penal es el instrumento de intervención
más lesivo de derechos fundamentales y, por ello, tiene carácter de última
ratio; (ii) pero además la razón que se da para justificar la amplia
libertad de configuración es claramente inconducente, pues implicaría sostener
precisamente que el legislador tiene mayor libertad para usar los medios que
afectan la libertad individual. ¿En qué queda entonces la consideración de la
libertad individual como un derecho fundamental?
Para justificar la gravedad
de que el sujeto activo de estos delitos sea indeterminado, se presenta un
argumento francamente desconcertante: que “el sujeto activo es un “ciudadano
promedio” que no es un operador jurídico especializado y calificado, capaz de
identificar los derechos de las personas ni de individualizar las conductas que
tienen la potencialidad de afectarlos”. Con esta tesis, según la cual los
ciudadanos promedio no pueden, ni les es exigible, que conozcan los derechos de
sus semejantes y disciernan las conductas que pueden afectarlos, tendríamos que
concluir que sólo los abogados podríamos ser entonces destinatarios de la ley
penal.
No comparto la ampliación del
poder punitivo del Estado vía jurisprudencial, por lo que en este asunto sólo
quedarían dos alternativas: (a) proponer de manera abierta una modificación del
precedente, para señalar que en casos de omisión legislativa relativa no
procede ampliar el alcance de los tipos penales vía sentencia interpretativa,
sino sólo exhortar al Congreso; esta solución, sin embargo, no resultaba
plausible en este proceso, de un lado porque debe recordarse que esta
consideración sólo tiene en la ponencia el valor de un obiter dictum
(puesto que se ha considerado que NO existe omisión legislativa que colmar);
(b) no adentrarse en el análisis de la improcedencia de un fallo de
exequibilidad condicionada, para de este modo guardar silencio sobre esta
problemática cuestión, que por demás resulta innecesaria para sustentar la
decisión que se propone en la ponencia.
2.3. Al momento de justificar
por qué el análisis de constitucionalidad va a limitarse en este caso al cargo
por omisión legislativa relativa tan sólo diría que ello se impone por el
carácter rogado del control de constitucionalidad, por la importancia que tiene
en términos de legitimidad democrática y de la propia autorestricción del
Tribunal que debe limitar su poder decisorio a los cargos planteados por los
ciudadanos y, en todo caso, advertir que la restricción del objeto de análisis
al cargo por omisión legislativa relativa no implica que la Corte esté avalando
la constitucionalidad del tratamiento punitivo de los actos de discriminación y
hostigamiento, sino simplemente que la Corte carece de competencia para
pronunciarse sobre los argumentos de inconstitucionalidad formulados por el
Ministerio Público y algunos intervinientes, hasta tanto no se someta a su
consideración una demanda en debida forma en la que se plantee este cargo.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
[1]
Intervención presentada el día 26 de marzo de 2014, en la que se solicita fallo
inhibitorio como pretensión subsidiaria.
[2]
Intervención del día 25 de marzo de 2014.
[3]
Intervención del día 26 de marzo de 2014.
[4]
Intervención presentada el 26 de marzo de 2014.
[5]
Intervención presentada el día 26 de marzo de 2014.
[6]
Intervención presentada el día 26 de marzo de 2014.
[7]
Intervención presentada el día 26 de marzo de 2014.
[8]
Intervención presentada el día 25 de marzo de 2014.
[9]
Intervención presentada el día 26 de marzo de 2014.
[10]
Intervención presentada el día 26 de marzo de 2014.
[11]
Intervención de la Secretaria de Integración Social del Distrito de Bogotá.
[12]
Se estima que en América Latina y el Caribe, sólo entre el 20 y el 30% de los menores
discapacitados asisten a la escuela, y que en Colombia únicamente el 0.32% de
los alumnos tiene discapacidad (datos contenidos en el escrito de intervención
de PAIIS).
[13]
Según datos de la OMS, la participación de la población discapacitada en la
economía es sustancialmente inferior a la de la población en general, y la
remuneración por su trabajo también es ostensiblemente inferior. Se estima que
en aunque el 52.3% de la población mundial con discapacidad está en edad
productiva, tan solo el 15.% tiene algún tipo de trabajo, y que por esta
falencia Colombia pierda entre el 5.35 y el 6.97% de su PIB; en el caso de
Bogotá, por ejemplo, tan solo el 15% de la población registrada se encuentra
laborando, el 24% está incapacitado, sin trabajar y sin pensión, y el 9% no
refiere ninguna actividad concreta en el ámbito productivo (datos contenidos en
el escrito de intervención de la Secretaría de Integración Social de Bogotá y
de PAIIS).
[14]
Según la OMS, existe una relación directamente proporcional entre discapacidad
y pobreza, por lo que, en términos generales, la población con discapacidad y
sus familias presentan niveles más elevados de pobreza. En el caso de Bogotá,
esta tesis se puede corroborar a partir del indicativo de la ubicación de las
viviendas según su estrato socio-económico,  pues el 59% de las personas con
discapacidad se encuentran en estratos 1 y 2, y el 37% en estrato 3 (datos
contenidos en el escrito de intervención de la Secretaria de Integración Social
de Bogotá).
[15]
La OMS ha puesto en evidencia el vínculo entre discapacidad, dependencia y
deterioro de la calidad de vida. En Bogotá, el 32% de estas personas requiere
un cuidador permanente (datos contenidos en el escrito de intervención de la
Secretaría de Integración Social de Bogotá).
[16]
En este sentido, se señalan las siguientes sentencias de la Corte
Constitucional que identifican los elementos constitutivos de las omisiones
legislativas relativas: C-359 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-096
de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-619 de 2011, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; C-127 de 2011, M.P. María Victoria Calle; C-100 de 2011,
M.P. María Victoria Calle Correa; C-1236 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; C-371 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-185 de 2002, M.P.
Rodrigo Escobar Gil; C-427 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-543 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[17]
Argumento esbozado por el Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión
Social de la facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, y por el
ciudadano Alcibíades Serrato.
[18]
En el escrito de intervención de PAIIS se señala que la “Ley para prevenir y
eliminar la discriminación” prohíbe todo tipo de discriminación basada en el
origen étnico o nacional, sexo, edad, condición social o económica, condición
se salud, embarazo, lengua, religión, opiniones, preferencia sexual, estado
civil, condición de discapacidad, o cualquier otra que tenga por objeto o
efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos.
[19]
En el escrito de intervención de PAIIS se señala que el artículo 323 del Código
Penal del Perú sanciona la discriminación asociada a factores de orden
religioso, sexual, genético, idiomático,  de identidad étnica o cultural, o
asociado a la filiación, edad, idioma, indumentaria, opinión política o de otra
índole, o a la condición de discapacidad.
[20]
En el escrito de intervención de PAIIS sostiene que la “Ley de Igualdad de
Trato” de Alemania, tiene por objeto la eliminación de la discriminación por
razones de etnia, sexo, religión, condiciones, edad, identidad sexual o
condición de discapacidad.
[21]
En el escrito de intervención de PAIIS se afirma que el proyecto de ley de
igualdad, en el que se sanciona pecuniariamente la discriminación, comprende
categorías como el nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión,
convicción u opinión, edad, orientación o identidad sexual, enfermedad,
condición de discapacidad o cualquier otra condición personal o social.
[22]
Debe aclararse que el Ministerio del Trabajo considera que el fallo de
constitucionalidad condicionada sólo es viable en la medida en que al momento
de fallar no haya sido aprobado el proyecto de ley presentado el 23 de enero de
2014 por el senador Juan Manuel Galán Pachón, en el que se sanciona penalmente
la discriminación en contra de las personas con discapacidad, pues en tal caso
carecería de todo sentido y objeto una sentencia que replique el contenido de
una disposición legal.
[23]
Intervención presentada el día 25 de marzo de 2014.
[24]
Intervención presentada el día 26 de marzo de 2014, en la que se solicita la
declaratoria de exequibilidad de los preceptos demandados, como pretensión
principal, y un fallo inhibitorio, como pretensión subsidiaria).
[25]
Intervención presentada el día 27 de marzo de 2014.
[26]
Intervención presentada el día 27 de marzo de 2014.
[27]
Intervención presentada el día 3 de abril de 2014.
[28]
Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho.
[29]
Intervención de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional y
del Instituto de Derecho Penal y Ciencias Criminalísticas “José Vicente Concha”
de la Universidad Sergio Arboleda.
[30]
Intervención de la Universidad Externado de Colombia.
[31]
Intervención del Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social, de
la facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.
[32]
Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho.
[33]
Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho.
[34]
En particular, se transcriben apartes de la sentencia C-939 de 2002, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett, en los que la Corte señala los límites a la
intervención judicial de las omisiones legislativas relativas en materia penal.
[35]
Solicitud del Ministerio de Justicia y del Derecho y de la
Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional.
[36]
Solicitud de PAIIS.
[37]
Intervención presentada el día 25 de marzo de 2014.
[38]
Intervención del ciudadano Henry Alberto Gómez Gómez.
[39]
Concepto Nro. 5489 de 2013 rendido dentro del expediente D-8992, que dio lugar
a la Sentencia C-282 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en la que la
Corte se declaró inhibida para pronunciarse sobre la exequibilidad de la Ley
1482 de 2011, por ineptitud sustantiva de la demanda.
[40]
El ciudadano Henry Alberto Gómez Gómez, y el experto Iván
Garzón Vallejo.
[41]
Los expertos Eduardo Andrés Bertoni y Álvaro Paúl Díaz.
[42]
Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional.
[43]
Este deber se encuentra en: (i) el artículo 13 de la Carta
Política, que consagra el principio general de igualdad, al establecer que “todas
las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección
y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”;  (ii)
los artículos 3.b y 5.1. de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad; en el primero de los preceptos se establece que “los
principios de la presenta Convención serán (…) b) la no discriminación”; por
su parte, la segunda norma señala que “Los Estados Partes reconocen que
todas las personas son iguales ante la ley en virtud de ella, y que tienen
derecho a igualdad protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida
y sin discriminación alguna”.
[44]
Este deber se encuentra en: (i) el artículo 13 de la Carta
Política, según el cual “el Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltrato que
contra ellas se comentan”; (ii) los artículos 4 y 5 de la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad, según los cuales “Los Estados
Partes se comprenden a (…) tomar todas las medidas pertinentes, incluidas
medidas legislativas, para modificar, derogar leyes, reglamentos, costumbres y
prácticas existentes que constituyan discriminación contra personas con
discapacidad (…) tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona,
organización o empresa privada discriminen por motivos de discapacidad” y “los
Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad”;  (iii)
el artículo III de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, según el
cual “los Estados Miembros se comprometen a adoptar medidas para eliminar
progresivamente la discriminación”. .
[45]
En efecto, el artículo 4 de la Convención Internacional sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, establece que “los
Estados Partes (…) declararán como acto punible conforme a la ley toda difusión
de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, toda incitación a la
discriminación racial, así como todo acto de violencia o toda incitación a
cometer tales actos contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u
origen étnico, y toda asistencia a las actividades racistas, incluida su
financiación”.
[46]
El artículo 22 del Decreto 2067 de 1991 dispone al respecto
lo siguiente: “La Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones
sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la Constitución,
especialmente los del Título II, salvo cuando para garantizar la supremacía de
la Constitución considere necesario aplicar el último inciso del artículo 21”.
[47]
Jesús Rodríguez Zepeda, Un marco teórico para la
discriminación, Colección Estudios Nro. 2, Consejo Nacional para la
Prevención y Eliminación de la Discriminación (CONAPRED), México D.F., 2006, p.
111 y ss. Documento disponible en: http://www.conapred.org.mx/documentos_cedoc/E0002(1).pdf. Último acceso: 27 de agosto de 2014.
[48]
Sobre el carácter estructural de la discriminación cfr. Jesús
Rodríguez Zepeda, Un marco teórico para la discriminación, Colección Estudios
Nro. 2, Consejo Nacional para la Prevención y Eliminación de la Discriminación
(CONAPRED), México D.F., 2006, p. 111 y ss. Documento disponible en: http://www.conapred.org.mx/documentos_cedoc/E0002(1).pdf. Último acceso: 18 de agosto de 2014.
[49]
Proyecto de Ley “Por medio de la cual se modifica la Ley No.
1482 de 2011, para sancionar penalmente la discriminación contra las personas
con discapacidad”, presentado por el senador Juan Manuel Galán Pachón el día 23
de enero de 2014. Documento disponible en: http://www.congresovisible.org/proyectos-de-ley/por-medio-de-la-cual-se/7560/. Último acceso: 15 de agosto de 2014.
[50]
“El insulto racista de Luis Suárez a Evra: ‘Te pego porque
eres negro’”, en Diario Sport. Documento disponible en: http://www.sport.es/es/noticias/inglaterra/insulto-racista-luis-suarez-evra-pego-porque-eres-negro-1299979. Último acceso: 24 de agosto de 2014.
[51]
Carlos Ramos, “¿Es machismo llamar a una mujer ‘gorda
horrorosa’?”, en Diario de la Agencia Latinoamericana y Caribeña de
Comunicación, 12 de julio de 2007. Documento disponible en: http://www.alcnoticias.net/interior.php?lang=687&codigo=9878.
Último acceso: 24 de agosto de 2014.
[52]
Felipe G. Gil, “Somos todos macacos”, en El Diario, 5 demayo
de 2014. Documento disponible en: http://www.eldiario.es/interferencias/somos-todos-macacos-racismo_6_256934338.html. Último acceso. 24 de agosto de 2014.
[53]
“Para ser árbitro en Colombia, hay que ser homosexual”, en El
Tiempo, 31 de enero de 2012; documento disponible en: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-11038822. Último acceso: 15 de agosto de 2014.
[54]
“Felipe Zuleta demandó a monseñor Córdoba por discriminar a la comunidad
LGBTI”, en RCN Radio, 29 de mayo de 2012. Documento disponible en: http://www.rcnradio.com/noticias/felipe-zuleta-demando-monsenor-cordoba-por-discriminar-la-comunidad-lgbti-2549. Último acceso: 24 de agosto de 2014.
[55]
“Repudian clasificado racismo en el buscan médica de ‘piel
blanca’”, en el diario El Tiempo, 23 de julio de 2014. Documento disponible en:
http://www.eltiempo.com/colombia/cali/clasificado-racista-medica-de-piel-blanca-en-cali/14291838. Último acceso: 24 de agosto de 2014.
[56]
Exposición de Motivos al proyecto de Ley 08 de 2010 en el Senado y 165 en la
Cámara de Representantes. Documento disponible en: http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo
=05&p_numero=08&p_consec=2622. Último acceso. 22 de
agosto de 2014.
[57]
Alda Facio, “Feminismo, género y patriarcado”, en Alda
Facio y Lorena Fríes, Género y Derecho, Santiago de Chile, Ediciones
LOM/American University, 1999. Documento disponible en: http://cidem-ac.org/PDFs/bibliovirtual/VIOLENCIA%20CONTRA%20LAS%20MUJERES/Genero,%20Derecho%20y%20Patriarcado.pdf. Último acceso: 24 de agosto de 2014.
[58]
Judit Bokser, Reflexiones sobre un ‘fenómeno difuso’ a
partir de la Primera Encuesta Nacional sobre Discriminación en México, en
Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, 2007, XLI. Documento
disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=42120005. Último acceso: 15 de agosto de 2014.
[59]
“El drama de un discapacitado en la Estación Banderas de
Transmilenio”, Video de City TV. Material disponible en: http://www.citytv.com.co/videos/100862598/el-drama-de-un-discapacitado-en-estacion-banderas-de-transmilenio. Último acceso: 24 de agosto de 2014.
[60]
Comité Español de Representantes de Personas con
Discapacidad.
[61]
Antonio Jimenez Lara y Agustín Huete García, La
discriminación por motivos de discapacidad. Análisis de las respuestas
recibidas al Cuestionario sobre Discriminación por Motivos de Discapacidad
promovido por CERMI estatal”. 2003. Documento disponible en: http://usuarios.discapnet.es/ajimenez/Documentos/
AJL/discriminacion.pdf. Último acceso: 27 de
agosto de 2014.
[62]
Gilberto Giménez, Las diferentes formas de discriminación
desde la perspectiva de la lucha por el reconocimiento social. Manuscrito
del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma
de México (UNAM), 2006. Documento disponible en: http://www.insumisos.com/
lecturasinsumisas/Exclusion%20y%20discriminacion.pdf. Último acceso: 18 de agosto de 2013.
[63]
Gilberto Gimenez, Las diferentes formas de discriminación
desde la perspectiva de la lucha por el reconocimiento social. Manuscrito
del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma
de México (UNAM), 2006. Documento disponible en: http://www.insumisos.com/lecturasinsumisas/Exclusion%20y%20discriminacion.pdf. Último acceso: 18 de agosto de 2013.
[64]
Judit Bokser, Reflexiones sobre un ‘fenómeno difuso’ a
partir de la Primera Encuesta Nacional sobre Discriminación en México, en
Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, 2007, XLI. Documento
disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=42120005. Último acceso: 15 de agosto de 2014.
[65]
Ana Margarita González, “Se necesita empleada de piel
blanca”, en La Silla Vacía, 8 de septiembre de 2014. Documento
disponible en: http://lasillavacia.com/elblogueo/blog/se-necesita-empleada-de-piel-blanca. Último acceso: 24 de agosto de 2014.
[66]
Judit Bokser, Reflexiones sobre un ‘fenómeno difuso’ a
partir de la Primera Encuesta Nacional sobre Discriminación en México, en
Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, 2007, XLI. Documento
disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=42120005. Último acceso: 15 de agosto de 2014.
[67]
Pierre Bourdieu, “El racismo de la inteligencia”, en Sociología
y cultura, trad. Martha Pou, México, Grijalbo, 1990, p. 278.
[68]
Bajo la etiqueta “#MePrendoComoNiñoEnBus”, el estudiante
afirmó que “¿Tan cara que está la gasolina y desperdiciarla en 32 costeños?”
[69]
El humorista Elías Escobedo efectuó la burla en los siguiente términos: “Jamás
me burlaría de un homosexual. No me rio de los negros, me burlo de los
racistas. No me río de los judíos. Bueno, de los judíos sí, pero, ¿qué culpa
tienen los judíos de ser mejor combustible que la leña?”
[70]
La docente sostuvo lo siguiente: “En la naturaleza
humana somos hombres y mujeres, y la diferenciación de sexos de la naturaleza,
biológica y determinante. Que haya anomalías, las hay. También hay tréboles de
cuatro hojas (…) la orientación sexual obvio que juega a la hora de contratar un
profesor (…) el docente no solamente tiene que enseñar en el aula, sino que es
un referente”.
[71]
Judit Bokser, Reflexiones sobre un ‘fenómeno difuso’ a
partir de la Primera Encuesta Nacional sobre Discriminación en México, en
Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, 2007, XLI. Documento
disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=42120005. Último acceso: 20 de agosto de 2014.
[72]
Judit Bokser, Reflexiones sobre un ‘fenómeno difuso’ a
partir de la Primera Encuesta Nacional sobre Discriminación en México, en
Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, 2007, XLI. Documento
disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=42120005. Último acceso: 15 de agosto de 2014.
[73]
Sobre las dificultades en la distinción entre
discriminaciones directas e indirectas, cfr. Carmen Sáez Lara, “Las
discriminaciones indirectas en el trabajo”, en Cuadernos de
Relaciones Laborales, 6, 1995. Documento disponible en: http://revistas.ucm.es/index.php/CRLA/article/viewFile/CRLA9595120067A/32619. Último acceso: 25 de agosto de 2014.
[74]
Antonio Jimenez Lara y Agustín Huete García, La
discriminación por motivos de discapacidad. Análisis de las respuestas
recibidas al Cuestionario sobre Discriminación por Motivos de Discapacidad
promovido por CERMI estatal”. 2003. Documento disponible en: http://usuarios.discapnet.es/ajimenez/Documentos/
AJL/discriminacion.pdf. Último acceso: 27 de agosto de 2014.
[75]
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[76]
Sobre la discriminación indirecta en el contexto de la acción
de tutela, cfr. las sentencias T-285 de 2012, M.P. María Victoria Calle
Correa; T-909 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao;  T-247 de 2010, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; T-140 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo; T-1248 de
2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[77]
Sobre el feminismo de igualdad y el feminismo de la
diferencia cfr. Isabel Cristina Jaramillo, “La crítica feminista al
Derecho”, en Ramiro Ávila Santamaría, Judith Salgado y Lola Valladares (comp.),
El género en el Derecho. Ensayos críticos, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos del Ecuador, Quito, 2009, pp. 103-125. Documento disponible
en: http://www.justicia.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2012/07/4_
Genero_en_el_derecho.pdf. Último acceso: 27
de agosto de 2014.
[78]
Julio César Rivera, “La libertad de expresión y las
expresiones de odio. Un estudio a partir de las concepciones de libertad de
expresión de Robert Post y Owen Fich”, en Julio César Rivera, La libertad de
expresión y las expresiones de odio, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot,
2009. Documento disponible en: http://revistajuridica.udesa.edu.ar/wpcontent/uploads/JCR_h_las_expresiones_de_odio_y_la_libertad_de_expresion.pdf.
Último acceso: 28 de agosto de 2014.
[79]
David Martín Herrera, Constitucionalidad del Discurso de
Odio. Cuando el “Hate Speech” se convierte en “Hate Crime”. Documento
disponible en: http://www.acoes.es/congresoXI/pdf/M2Com-DavidMartin Herrera.pdf. Último acceso: 25 de agosto de 2014.
[80]  En
este sentido, en la Exposición de Motivos se señala lo siguiente: “La discriminación racial que
vive la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera se presenta
constantemente. Violaciones y/o atropellos a la población objeto de este
proyecto de ley, en repetidas ocasiones quedan en la impunidad; aunque en
algunas ocasiones afrocolombianos se han dispuesto en la tarea de divulgar por
vías legales, acciones de discriminación racial ocurridas en las ciudades Bogotá,
Cali y Cartagena.//En algunos sectores de estas ciudades, aun es común la
violación de los derechos fundamentales a la igualdad y la dignidad humana, el
desconocimiento del  principio
de no discriminación, el derecho a la honra y al libre desarrollo de la
personalidad, como ocurrió con los jóvenes Marvin Carabalí Lasso, Hernando
Viveros Cabezas, Paola Andrea Ortiz Murillo, Edna Yiced Martinez, Fatimah
Elizabeth Williams Castro y Aiden Salgado Cassiani. A estos jóvenes, algunos
establecimientos de comercio les cobraron el color de piel, los discriminaron y
no les permitieron acceder a sus instalaciones.// Adicional a esto, las
investigadoras Natalie Rodríguez Echeverri y Natalia Jiménez en estudios
realizados en el Distrito Capital, y publicados en noviembre de 2006, exponen: “La población
afrocolombiana siente la discriminación debido a su color de piel. Muchos
cuentan que las opciones de empleo les son dadas  por teléfono y cuando se acercan a
ocupar el puesto les son negadas sin justa causa. Así mismo, afirman que en
caso eventual de acceder a éstos, siempre les son dados en categorías y labores
inferiores pese a estar calificados, y la remuneración siempre es inferior pese
a desempeñar roles similares a los desempeñados por gentes de diferente color y
etnicidad”//
Otros estudios
revelan que  “(…) las áreas básicas de empleo de ciudades como Bogotá son:
el servicio doméstico, la construcción, la vigilancia y el comercio informal o
venta ambulante de fritos y frutas. En un porcentaje más bajo, los afrodescendientes
ejercen como docentes, abogados, y, en menor medida, el 1%, como jefes o
empresarios privados (…)”. Asimismo, se afirma que “los afrodescendientes que
adelantan algún tipo de actividad laboral en Bogotá representan el 40.15% del
total de la población; se encuentran plenamente empleados 20.3%, y están
subempleados uno de cada dos afrobogotanos. La situación socioeconómica de los
afrobogotanos es inferior a la del total de la población de la ciudad.//Por
otro lado, en el año 2002, el Centro de Estudios Sociales de la Universidad
Nacional  de Colombia desarrolló
unas encuestas, revelando lo siguiente: “una tercera parte de los
afrobogotanos encuestados sostuvo que en los barrios donde habitan existe
discriminación; 82% opinaron que esta se debe al color de la piel, 10% que es
por el lugar de procedencia y 6.7% por la situación económica.; 35.4% afirmaron haber sido discriminados
al pretender arrendar una vivienda, y una cuarta parte reconoció discriminación
en el acceso al trabajo; en ambos casos la discriminación estuvo asociada, en
mayor medida, con el color de piel; En promedio, 25% de los encuestados
afirmaron que, el trato que reciben de los funcionarios de entidades públicas y
privadas, y por otras personas es peor al del resto de la población”. Documento disponible en: http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=08&p_consec=26221. Último acceso: 25 de agosto de 2014.
[81]
Artículo 5 de la Ley 1482 de 2011.
[82]
Una presentación completa se encuentra en Ricardo Posada, “Los
Delitos de Actos Racistas o Discriminatorios y Hostigamiento por Motivos de
Discriminación”, en Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales, Nro.
5, 2013. Documento disponible en: http://revistas.ucr.ac.cr/index.
php/RDMCP/ article/view/12453. Último
acceso: 26 de agosto de 2014.
[83]
En particular, tanto el Presidente del Congreso de la
República, José David Name, como el ex senador y co autor del proyecto de ley
que dio lugar a la Ley 1482 de 2011, Carlos Alberto Baena.
[84]
El artículo 3 del proyecto establecía el racismo en los
siguientes términos: “El que mediante actos inequívocos promueva, provoque,
incite al odio o a la violencia, en contra de persona o grupo de personas,
pertenecientes a la población negra, afrocolombiana, raizal o palenquera por
razón de su raza, color de piel, origen étnico, incurrirá en prisión de tres
(3) a seis (6) años; en multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos
legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas
de dos (2) a seis (6) años”.  Gaceta del Congreso de la República No. 459
del 27 de julio de 2010.
[85]
El artículo 4 del proyecto consagraba la figura de la
discriminación racial en los siguientes términos: “El promueva, provoque, o
ejecute actos inequívocos de segregación en contra de persona, grupo de
personas, de la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera por razón
de su raza, color de piel, origen étnico, incurrirá en prisión de tres (3) a
seis (6) años; en multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales
mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de dos
(2) a seis (6) años”. Gaceta del Congreso de la República No. 459 del 27 de
julio de 2010
[86]
El artículo 5 del proyecto consagraba el hostigamiento en los
siguientes términos: “El que por motivos de discriminación racial, realice o
promueva actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento,
orientados a causarle daño físico o psicológico a una persona, grupo de
personas, comunidad o pueblo perteneciente a la población negra,
afrocolombiana, raizal y palenquera, incurrirá en prisión de tres (3) a seis
(6) años; en multa de diez (10) a veinte (20) salario mínimos legales mensuales
vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de dos (2) a seis
(6) años”. Gaceta del Congreso de la República No. 459 del 27 de julio de
2010
[87]
El artículo 4 de la Convención para la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Racial establece que “los Estados (…)
declararán como acto punible conforme a la ley toda difusión de ideas basadas
en la superior o en el odio racial, toda incitación a la discriminación racial,
así como todo acto de violencia o toda incitación a cometer tales actos contra
cualquier raza, o grupo de personas de otro color u origen étnico, y toda
asistencia a las actividades racistas, incluida su financiación”.
[88]
En la academia y en la praxis jurídica ha existido un amplio debate sobre los
criterios para identificar los grupos discriminados que en razón de esta
condición, deben contar un con plus de protección.// Así, un primer
criterio se refiere al carácter natural e inmueble de la característica o rasgo
que da lugar a la discriminación. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
considerado que la protección reforzada se explica por su carácter natural e
inmutable, pues en principio las personas no eligen y tampoco pueden
“deshacerse” de su color de piel, de su raza, de su origen nacional, de su
edad, ni de sus condiciones físicas o mentales.   Este
criterio, sin embargo, ha sido cuestionado porque algunas de las condiciones
que dan lugar a la discriminación tienen un carácter transitorio y no son
permanentes, como ocurre con la edad o con algunos tipos de discapacidad, y
otros tantos son el resultado, total o parcialmente, de decisiones personales,
más que de características inmutables de los individuos, como ocurre con la
nacionalidad, la lengua, la religión, las opiniones políticas, la condición
migratoria, la identidad de género o el status socio económico.// Otro criterio
es el relativo a la existencia de una historia de violencia; en este sentido,
serían paradigmáticas las experiencias del colonialismo, el apartheid o el
antisemitismo, que explicarían algunas modalidades de discriminación en razón
de la raza, el color de la piel, la pertenencia étnica o el origen nacional;
sin embargo, este criterio deja por fuera otras formas de discriminación que no
tienen estos componentes. // En tercer
lugar, se ha establecido que la protección debe estar orientada hacia sectores
tradicionalmente marginados, o que se encuentran en una situación de desventaja
estructural, como ocurre con la discriminación en función del género, el origen
étnico, la religión, y la condición de discapacidad. //Finalmente, también se
ha determinado que merecen una protección reforzada aquellos grupos para los
que el sistema político no ha ofrecido una protección reforzada para nivelar el
sistema de relaciones políticas, económicas y sociales, cuando existen grupos
que se encuentran en una situación de particular desventaja o que se encuentran
política o socialmente sub-representados. // Independientemente de la validez
de los criterios anteriores, las personas con discapacidad han sido
consideradas como sujetos históricamente discriminados, y susceptibles de serlo
en razón de sus condiciones de desventaja.// Sobre la
discusión en torno a los criterios en función de los cuales se materializa la
discriminación, cfr., Sara Leuschke, An examination of 28 grounds of
Prohibited Discrimination in the Draft Inter-american Convention Against Racism
and All Forms of Discrimination and Intolerance, Human Rights Clinic –
University of Texas at Austin, Programa de Justicia Global y Derechos Humanos
de la Universidad de los Andes, Observatorio de Discriminación Racial, 2009.
Documento disponible en: http://repositories.lib.utexas.edu/bitstream/handle/2152/15698/iac_02_eng.pdf?sequence=2. Último acceso: 19 de agosto de 2014.
[89]
Ricardo Posada, “Los Delitos de Actos Racistas o
Discriminatorios y Hostigamiento por Motivos de Discriminación”, en Revista
Digital de la Maestría en Ciencias Penales, Nro. 5, 2013. Documento
disponible en: http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/RDMCP/article/view/12453. Último acceso: 26 de agosto de 2014.
[90]
Proyecto de Ley 08 de 2010 en el Senado y 165 en la Cámara de
Representantes. Documento disponible en: http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=08&p
_consec=26221. Último acceso: 21 de agosto
de 2014.
[91]  Exposición de Motivos
al proyecto de Ley 08 de 2010 en el Senado y 165 en la Cámara de
Representantes. Documento disponible en: http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_
documento?p_tipo=05&p _numero=08& p_consec=2622.
Último acceso. 22 de agosto de 2014.
[92]
Genaro Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 19-22.
[93]
Genaro Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 24.
[94]
Diego Eduardo López Medina, La letra y el espíritu de la
ley, Universidad de los Andes – Ed. Temis, Bogotá, 2008, p. 37-38.
[95]  En
este sentido, en la sentencia C-939 de 2002 la Corte sostuvo lo siguiente: “Para que la exequibilidad condicionada sea posible en
materia de tipos penales es menester que la interpretación compatible con la
Constitución se derive directamente del tipo penal y que no tenga como efecto
aumentar el campo de punibilidad. Dicho aumento únicamente puede ser el
resultado de declaraciones de inexequibilidad parciales del tipo penal, siempre
y cuando dicho aumento de punibilidad resulte necesario para la protección de
un derecho fundamental. Lo anterior por cuanto únicamente el legislador puede
definir cuáles conductas son consideradas punibles (ratio legis) (…) Por otra
parte, la exequibilidad condicionada no puede conducir a la introducción o
elaboración de elementos estructurantes del tipo. Ello, por la estricta reserva
legal que existe en la materia y por cuanto ello no implica un desarrollo del
principio de conservación del derecho, sino una producción de derecho. En
efecto, si faltare alguno de los elementos estructurantes del tipo, se estaría
frente a una violación del principio “nullum crimen, nulla poena, sine lege
previa, scripta et certa”, por la falta de certeza en la descripción típica. La
Corte no podría definir o inferir legítimamente cuál es la ratio legis y, de
esta manera, integrar el tipo (…) Tampoco puede operar la exequibilidad
condicionada en esta materia cuando ello implica una reducción de la amplia
libertad de configuración del legislador. El principio de conservación del
derecho en armonía con la reserva legal en materia de tipicidad, no autorizan
al juez constitucional a reducir de manera drástica el margen de apreciación
del legislador. Si la descripción resulta en extremo amplia, ambigua o
indeterminada, la Corte no puede reducir dichos defectos, pues entraría a
definir en detalle los elementos descriptivos del tipo, por encima de la
voluntad legislativa. Cosa distinta ocurre cuando el legislador está frente a
un asunto en el cual carece (o es en extremo reducida) de amplia libertad de
configuración, en cuyo caso la Corte podrá integrar el tipo penal, a fin de
adecuarlo a la Constitución. Se trataría de eventos extremos en los cuales la
definición legal del tipo impide la protección de bienes jurídicos constitucionales,
de manera absoluta”.
[96]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En este caso, la corte
aclaró el sentido del delito de usurpación de derechos de propiedad industrial
y derechos de obtentores vegetales.
[97]
M.P. Alberto Rojas Ríos. En este caso, este tribunal fijo
criterios interpretativos sobre el delito de violencia intrafamiliar previsto
en el artículo 229 del Código Penal.
[98]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En este fallo la Corte aclaró
que el  tráfico, fabricación, o porte de estupefacientes no se perfecciona
cuando el material se destina al consumo personal.
[99]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta oportunidad, la Corte
fijó algunas pautas para determinar lo que debe entenderse por “sustancias u
objetos peligrosos”, dentro del delito de empleo o lanzamiento de sustancias u
objetos peligrosos, contenido en el artículo 359 del Código Penal.
[100]
M.P. María Victoria Calle Correa. En este caso la Corte
dispuso que la agravación punitiva para los delitos sexuales, cuando se realiza
en menores de 14 años, no es aplicable a los delitos de acceso carnal abusivo
con menores de 14 años, y de actos sexuales con menores de 14 años;
[101]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En esta sentencia se aclara que
la omisión de apoyo no excluye otros que prevean penas más graves y atiendan
otros bienes jurídicos.
[102]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En este fallo la Corte
aclaró el sentido de la pena prevista en los artículos 399, 400, 403 y 408 del
Código Penal, respecto de algunos delitos contra la administración pública.
[103]
M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esta oportunidad la Corte
determinó que para interpretar la usra, debía entenderse que la certificación
de la Superintendencia Bancaria a la que alude el artículo 305 del Código
Penal, debe ser expedida con anterioridad a la comisión de la conducta punible,
y debe encontrarse vigente al momento de su realización.
[104]  Como excepción a esta tendencia general, se encuentra la sentencia C-317 de 2002[104],
que declaró la exequibilidad condicionada del precepto legal que prevé la
desaparición forzada, aclarando que para su perfeccionamiento no es necesario
el requerimiento para dar información por parte del sujeto pasivo a la vita, ni
tampoco la negativa de aquel a reconocer la privación de la libertad, sino que
basta con la mera falta de información sobre el paradero de la víctima.
[105]
El fallo despenaliza parcialmente el aborto.
[106]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[107]
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[108]
M.P. Rodrigo Escobar Gil. Es así como fueron declarados
condicionalmente exequibles los artículos 104.1, 170.4, 179.1, 188.B, 229, 233,
236, 245.1 y 454ª del Código Penal, referidos a las causales de agravación
punitiva para el homicidio, el secuestro extorsivo, la tortura, trata de
personas y trata de migrantes y extorsión, y para los delitos de amenaza a
testigos, violencia intrafamiliar, y malversación y dilapidación de bienes
familiares.
[109]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[110]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[111]  Es así como la Vista Fiscal, el ciudadano Henry
Alberto Gómez Gómez y los expertos Eduardo Bertoni, Iván Garzón Vallejo y
Álvaro Paúl Díaz, consideraron que las disposiciones acusadas podrían entrar en
conflicto con  las libertades públicas, y en particular, con la libertad de
expresión. En términos generales, se presentaron cuatro tipos de
cuestionamientos: (i) por un lado, como la libertad de expresión comprende, en
principio, las manifestaciones de desavenencia, rechazo, oposición y
antagonista, tales expresiones no podrían ser sancionadas en sí mismas, sino únicamente
en razón de los efectos perjudiciales que ellas envuelven en términos de
derechos fundamentales, especialmente cuando están asociados, desde el punto de
vista causal, a la generación de violencia y a la producción de daños
concretos, significativos, específicos y cuantificables; desde esta
perspectiva, podría considerarse que los tipos penales demandados no satisfacen
este umbral de tolerancia a la que aludió el experto Álvaro Paúl Díaz;
(ii) por otro lado, las disposiciones demandadas tampoco prevén un tratamiento
especial para los discursos especialmente protegidos, como los asuntos de
interés público o general, la correspondencia y demás formas de comunicación
privada, los discursos estéticos, morales, emotivos o personales manifestados a
través de expresiones verbales, artísticas o de conductas simbólicas, la
manifestación de convicciones personales, la objeción de conciencia, los
discursos producidos en el escenario académico, investigativo y científico, las
expresiones dadas en desarrollo de manifestaciones públicas pacíficas y los
discursos de identidad social y cultural; y aunque excepcionalmente esta
Corporación ha considerado que no siempre es indispensable que los estándares
de la libertad de expresión asociados al umbral de tolerancia y al blindaje de
los discursos protegidos se encuentren positivizados, sino que esta falencia
puede subsanarse por vía interpretativa cuando los operadores jurídicos
autorizados incorporan tales estándares a su actividad jurídica, en esta
oportunidad no parece existir una interpretación dominante en la comunidad
jurídica a la luz de la cual se pueda concluir que el déficit del derecho
positivo ha sido superado por vía interpretativa; (iii) la criminalización
podría tener un efecto intimidatorio, particularmente cuando la activación del
aparato represivo del Estado y los medios de comunicación hacen eco de este
hecho; (iv) la penalización podría desconocer la interdependencia e igual
jerarquía de los derechos constitucionales, porque por un hipotético beneficio
en favor del principio de igualdad, se eliminarían las bases mismas de las
libertades públicas y se terminaría “discriminando la libertad de expresión”;
(v) las normas demandadas podrían tener una indeterminación inadmisible
porque los tipos penales estarían descritos en términos valorativos o en
términos descriptivos cuyo contenido no es determinable a partir de los
patrones interpretativos ordinarios como “limitación”, “arbitrariamente”,
“hostigamiento” y “daño”; (vi) finalmente, como las normas demandadas
únicamente sancionan las facetas más vistosas y visibles de la discriminación,
y no el fenómeno en su conjunto, y como además se criminalizan expresiones o
manifestaciones que no siempre tienen un sesgo discriminatorio o que no tienen
la potencialidad de afectar en forma decisiva y grave el principio de igualdad
o la dignidad humana, las normas demandadas podrían haber quebrantados el
principio de lesividad y el de la utilización del derecho penal como ultima
ratio.
[112]
Al respecto cfr., Esteban Restrepo, “Reforma
Constitucional y Progreso Social: la constitucionalización de la vida cotidiana
en Colombia”, en Roberto Saba (ed.), El derecho como objeto e instrumento de
transformación, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003, pp. 73-88.
Documento disponible en: http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1013&context=yls_sela. Último acceso: 23 de agosto de 2014; Julieta Lemaitre, “Fetichismo
legal: Derecho, violencia y movimientos sociales en Colombia”, en Derecho y
cultura, SELA, San Juan del Puerto, 2007, pp. 83-96. Documento disponible
en: http://www.academia.edu/3862440/LEMAITRE_RIPOLL_J._Fetichismo_legal_derecho_violencia_y_movimientos_sociales_en_Colombia_en_Derecho_y_pobreza._Editores_del_Puerto._Puerto_Rico._2007._Pags._83-96.
Último acceso: 23 de agosto de 2014.
[113]
Como pretensión subsidiaria.
[114]
Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional.
[115] Para un mayor contexto al respecto, consultar la Convención Interamericana para la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. De igual
forma, revisar la sentencia T-1258 de 2008.
[116] Ley Orgánica 10 de 1995, arts. 316, 510, 511 y 512.
[117] Código Penal Federal, art. 149.
[118] Por cierto, que bien vendría aquí el ejemplo de
instituciones sociales y jurídicas como el matrimonio y la adopción, para
ejemplificar la institucionalización de conocidas formas de discriminación
contra la población LGTBI. Al leer este análisis de la discriminación que se
hace en la ponencia, era inevitable pensar lo bien que vendría destacar en Sala
Plena la urgencia que tiene la Corte Constitucional de utilizar este análisis
no sólo para hacer gala de erudición y hacer más extensas sus sentencias, sino
para  revisar la manera en que ella misma está contribuyendo de manera activa y
perniciosa a esas prácticas discriminatorias institucionales, sutiles, a través
de lo expresado en las deliberaciones por algunos de sus magistrados y los
considerandos de una sentencia reciente sobre adopción de parejas del mismo
sexo, sobre lo “antinatural” de los vínculos afectivos entre personas del mismo
sexo y la necesidad de proteger a los niños de llegar a caer en manos de una
familia así conformada.  Dentro de algunos años, cuando esta forma de
discriminación sea un recuerdo del pasado, la sentencia de la semana anterior y
las intervenciones de algunos magistrados en Sala Plena podrán ser utilizados en
el futuro, por otra Corte que haya superado estos atavismos, como ejemplos
palpables de dispositivos institucionales de discriminación.
[119] MP. Rodrigo Escobar
Gil.
[120] MP.
Jaime Córdoba Triviño.
[121] MP.
María Victoria Calle Correa.
[122] MP.
Rodrigo Escobar Gil.
[123] MP.
Jaime Córdoba Triviño.