T-207-02
contra apuestas CARR-GAR
Sentencia T-207/02
LEGITIMACION
POR PASIVA EN TUTELA-Aunque sean dos personas jurídicas
diferentes hay identidad respecto del responsable de la vulneración del derecho
La Sala estima que la controversia
relativa a la legitimación del demandado en el proceso, se origina por la
manipulación de dos personas jurídicas y no por la ausencia de conocimiento de
los hechos y oportunidad de defensa. Hay un único actor respecto de una única
relación entrabada con la parte pasiva. Los hechos objetivos pueden ser
imputados tanto a una como a otra persona jurídica. Tanto es así que, inclusive
la trabajadora, quien debiera entender cabalmente su relación de obligaciones y
subordinación, se confunde al momento de designar la parte pasiva del proceso.
Las razones que aduce la actora para explicar la vulneración no excluyen la
actuación de una u otra persona jurídica. Si bien se está ante dos personas
jurídicas diferentes hay identidad respecto del supuesto responsable de la
vulneración.
ACCION
DE TUTELA TRANSITORIA DE MUJER EMBARAZADA-Casos
excepcionales de procedencia para reintegro
Si
bien nada se dice en el expediente sobre las demás prestaciones del sistema
integral de seguridad social de la actora, esta Sala ordenará, simultáneamente
al reintegro laboral, su afiliación a las diversas entidades administradoras
de  seguridad social integral. Además, proveerá por el reembolso de la suma que
la empleadora debió asumir cuando se le descontó de su sueldo los gastos de la
atención médica del accidente de trabajo y de la atención del parto. Lo
anterior, en desarrollo del precedente antes citado, en virtud del cual, al no
afiliar un empleado a una EPS, la obligación debe asumirla directamente el
empleador.
DERECHO
A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Elementos
fácticos que deben demostrarse
Esta
Sala basada en la valoración de pruebas precedente, concluye que es procedente
el amparo porque, de lo aducido  por la actora y no desvirtuado por el
accionado, ella no sólo comunicó su estado de embarazo, sino que, precisamente
por su nuevo estado insistió en su afiliación a un sistema de seguridad social
en salud. Así mismo, de lo que resulta del expediente se tiene que al momento
del despido la actora estaba en el  sexto mes, luego el  embarazo era notorio y
no obstante, ella fue despedida sin que existiera una razón objetiva para ello,
ni mediara autorización de un inspector de trabajo. Si a ello se suma que la
afectación del mínimo vital de la actora fue probado, no desvirtuado y
reiterado por la actora en el informe allegado y que se entiende prestado bajo
juramento, esta Sala no puede sino concluir que es procedente el amparo de los
derechos de la actora.
DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL DE MUJER EMBARAZADA-Obligación del
empleador de afiliarla no puede estar condicionada a rendimiento laboral
De
acuerdo con lo manifestado por la actora y no desvirtuado por el representante
legal de la empresa, ella no fue afiliada a una entidad prestadora de salud, ni
siquiera cuando notificó su embarazo. Al contrario, su afiliación fue
condicionada a su rendimiento laboral. Este comportamiento, abiertamente contrario
al Estado Social de Derecho, desconoce que, en virtud del artículo 48 de la
Carta Política, la seguridad social es un servicio publico obligatorio y un
derecho irrenunciable. En ese orden de ideas, no es discrecional del empleador
el afiliar a sus empleados y menos aun, supeditar el cumplimiento de su deber,
a título de premio, al rendimiento laboral del empleado. Con esta conducta no
sólo se violó el derecho de la actora sino el derecho a la seguridad social de
su hija, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política.
MUJER
TRABAJADORA EMBARAZADA-Clases de órdenes que se han dado en
sentencias de tutela
MINISTERIO
DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL-Orden de investigar cumplimiento de la
ley en empresa demandada/SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES-Orden de
investigar a empresa demandada
La
actuación inadecuada de las personas jurídicas dentro de este proceso, llevan a
la Corte Constitucional a solicitar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
que investigue el cumplimiento de la ley laboral entre estas empresas y a la
Superintendencia de Sociedades, que investigue si la Empresa Unipersonal se
utilizó en fraude a la ley o en perjuicio de terceros.
Referencia: expediente T-480881
Acción
de tutela presentada por Martha Gómez Mejía contra la empresa APUESTAS
CARR-GAR.
Magistrado
Ponente:
Dr.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá,
D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil dos (2002).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo
Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en
el proceso de revisión de tutela numero T-480881, del fallo adoptado por el
Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Barranquilla dentro de la acción de
tutela instaurada por la Señora Martha Gómez Mejía contra la empresa APUESTAS
CARR-GAR.
El
presente expediente fue escogido para revisión por medio del auto del tres (3)
de Agosto del año en curso proferido por la Sala de Selección Numero Cinco, y
repartido a la Sala Tercera de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos
La
accionante solicita que se tutelen  los derechos a  la vida  (artículo 11), a
la salud y la seguridad social (artículo 48), al trabajo (artículo 25) a la
protección especial a la mujer (artículo 43), así como los derechos
fundamentales de los niños (artículo 44). Lo anterior, con base en los
siguientes hechos:
1.1.
La señora Martha Lucia Gómez laboró como impulsadora para la empresa CARR-GAR
desde el 18 de Marzo de 2000. Ella manifiesta haber firmado un contrato sin que
se le diera copia del mismo.[1]
1.2.
En septiembre del año 2000 se enteró de su estado de embarazo.
1.3.
Aduce la actora  que ella comunicó al empleador su estado de embarazo. El
empleador le contestó que ella “(…) debía hacer una cuota de 90.000 diarios
para que (la) vincularan a un sistema de salud, quedando así manifestado (su)
estado de embarazo, el cual además era evidente.”[2]
1.4.
El 1 de marzo de 2000 (SIC) la señora Gómez sufrió un accidente de
trabajo. La atención médica necesaria fue sufragada por la empresa APUESTAS
CARR-GAR, y posteriormente fue descontada de su salario.
1.5.
El 16 de marzo de 2001 luego de su convalecencia y al entrar a retomar labores
fue despedida verbalmente. De otra parte, el mes de marzo no fue cancelado por
su empleador.
1.6.
En mayo, acude al Ministerio de Trabajo con el objeto de lograr una
conciliación laboral con su empleador. Para ello fueron citadas las empresas
APUESTAS CARR-GARR y/o DAVID ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U.. Ningún  representante
de las empresas compareció a las tres citaciones ni presentó excusa alguna por
su inasistencia.[3]
1.7.
Los gastos del parto fueron cubiertos por sus familiares y  un subsidio del
FOSYGA[4].
1.8.
La actora dice encontrarse en estado de indefensión porque es “una persona
de escasos recursos económicos, sola, [que ] no (cuenta) con los medios para
proporcionarle a (la) hija recién nacida todo lo requerido para su desarrollo,
incluyendo su salud, la cual se encuentra amenazada ya que ésta necesita
atención médica urgente y la falta de medios económicos para proporcionársela
(le) han sido negados.”[5]
1.9.
Considera la actora que al haber sido despedida en embarazo, se le vulneraron
sus derechos a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad laboral en la medida
en  que ésta es una “expectativa cierta y fundada” del trabajador, si de
su parte se observan las condiciones fijadas en la ley”.[6]
1.10.
Dice también que “en (su) caso la desvinculación laboral (la) ha
perjudicado, ya que (le) ha negado la oportunidad de devengar un salario e
igualmente (le) impide el acceso a las instituciones prestadoras de salud y en
general (a la seguridad social) y de esta manera [le crea] un perjuicio
irremediable dado lo delicado de la salud de (su) hija recién nacida, ya que no
[tiene] otro medio, puesto que no posee los recursos económicos para
protegerla.”[7]
En
consecuencia, solicita la actora que se le tutelen sus derechos con el
propósito de que se le reintegre inmediatamente al cargo que venia desempeñando
como medida transitoria mientras la justicia laboral decide; que se le afilie a
la seguridad social a la que tiene derecho; que se le cancelen los salarios
dejados de percibir durante su desvinculación y los salarios dejados de recibir
mientras permanecía incapacitada, así como  el reembolso de los gastos del
parto.
2.
Sentencia  que se revisa
Admitida
la demanda y notificada ésta a la empresa APUESTAS CARR-GAR, la demanda fue
contestada por el señor Luis Carlos Daza Ordóñez, obrando mediante el poder
conferido por el representante legal de dicha empresa el señor David Enrique
Vargas Muñoz.
2.1.
Respecto de lo solicitado por la actora, el apoderado se opone totalmente “(…) por
cuanto la demandante jamás laboró para APUESTAS CARR-GAR. (Solicita al señor
Juez tener en cuenta que) el patrón de la demandante es  DAVID ENRIQUE VARGAS
MUÑOZ E.U. que actualmente es una empresa debidamente constituida, inscrita en
la Cámara de Comercio el 23 de Noviembre de 1999, bajo el # 84210 y el personal
que suministra para APUESTAS CARR-GAR, quien debe pagar todas sus prestaciones
sociales  y todas sus pretensiones es la empresa antes mencionada. »[8]
2.2.
El Juez Cuarto de Familia no concedió la tutela. Lo anterior por considerar
que, si bien “la accionante manifiesta que le comunicó a su empleador, su
estado de embarazo (…) no consta dentro del informativo comunicación por
escrito dirigida al mismo... (Tampoco) se encuentra plenamente demostrado por
la accionante que el despido haya sido consecuencia del estado de embarazo.
(Por consiguiente) la comprobación fáctica que se efectuó, no evidenció los
elementos para que esta acción de tutela fuera procedente como amparo
transitorio del derecho a la estabilidad reforzada”[9].
2.3.
Por otra parte, estima el Juez que de acuerdo a lo aducido por el demandado, la
empresa de apuestas es ajena a la relación laboral que existía entre la actora
y la empresa de servicios temporales. Agrega el juez que de acuerdo a lo
manifestado por la Corte Suprema de Justicia, en efecto, éstas empresas actúan
como verdaderos empleadores.
2.4.
La decisión no fue impugnada.
3.
Pruebas solicitadas por la Sala de Revisión
Con
fundamento en las atribuciones legales, el magistrado sustanciador, mediante
auto de noviembre nueve (9) de 2001, decretó la práctica de pruebas con el fin
de determinar las razones -y los hechos en que estas razones se fundamentan-
por las que la empresa DAVID ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U., según lo expuesto por
la accionante, despidió a la peticionaria cuando su estado era el de gravidez.
3.1.
Con este fin se preguntó al representante legal de empresa DAVID ENRIQUE VARGAS
MUÑOZ E.U., lo siguiente:
Qué
tipo de contrato celebró con la señora Martha Gómez Mejía? Adjuntar copia del
contrato y/o de los formatos de contrato que deben firmar los trabajadores que
luego laboraran en otras empresas.
En
qué forma ha venido cumpliendo con los aportes de seguridad social, cesantías y
pensiones de la actora. Adjuntar copia que demuestre el pago de aportes y demás
obligaciones de seguridad social respecto de la señora Martha Gómez Mejía.
Explicar
cuándo, cómo y por qué se dio por terminado el contrato con la actora.
Cuándo
y cómo fue puesto en conocimiento de la empresa, el estado de gravidez de la
actora.
Es
la empresa DAVID ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U. una empresa de servicios temporales?
Adjuntar pruebas de los clientes a los que ha enviado trabajadores, así como el
número de trabajadores que actualmente ha vinculado y laboran en otras
empresas.
El
vínculo que existe entre DAVID ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U. y  APUESTAS CARR-GAR
& CIA LTDA., y, la relación existente entre la titular de la empresa
unipersonal y los socios de la sociedad limitada; ambas, empresas en las que,
el señor David Enrique Vargas Muñoz, identificado con la C.C. 72.171.189, ha sido
nombrado gerente y representante legal.
3.2.
Así mismo, se preguntó a la actora Martha Gómez Mejía, lo siguiente:
La
fecha de vinculación y el tipo de labor para el cual fue contratada por DAVID
ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U.
Si
la empresa DAVID ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U. cumplió con los aportes de seguridad
social, cesantías y pensiones de la actora y a través de cual o cuales
empresas.
El
tipo de labores y contratos que ha desempeñado como empleada de DAVID ENRIQUE
VARGAS MUÑOZ E.U.
4.
Pruebas Recibidas por el Despacho
Dentro
de los términos legales se remitieron a la Corte las pruebas solicitadas, cuyos
resultados se presentan a continuación:
4.1.
El oficio OPT-608 del 13 de noviembre de 2001 dirigido al representante legal
de DAVID VARGAS MUÑOZ E. U., no fue contestado.
4.2.
El oficio OPT-608 del 13 de noviembre de 2001, dirigido a la actora Martha
Gómez Mejía,  fue contestado.
4.2.1.
La actora confirma todo lo aducido en el escrito de tutela y precisa que fue
contratada por el Señor David Vargas Muñoz, gerente de la empresa DAVID VARGAS
MUÑOZ E. U. como impulsadora de ventas con un salario correspondiente al mínimo
legal, según consta en el certificado laboral que obra en el folio 7 y que
nuevamente adjunta.
Agrega
que este hecho también se encuentra “probado y ratificado en la contestación
a la acción de tutela, debido a que el señor David Vargas  Muñoz reconoce mi
vinculación laboral (…) pero en este momento da fe de un hecho ajeno a la
realidad y contrario a la ley laboral, ya que argumenta un presunto salario
integral (…) siendo un imposible legal que una persona que devengue menos de 10
salarios mínimos legales vigentes, goce de la prerrogativa de un salario
integral (folio 18). Lo anterior se encuentra probado en el expediente, aun cuando
no cuento con contrato escrito debido a que mi vinculación fue de tipo verbal,
hecho por el cual se debe presumir que me encontraba desempeñando mis funciones
mediante un contrato a término indefinido entre el día 18 de marzo del año 2000
hasta el día 16 de marzo del año 2001(…)”[10]
4.2.2.
Dice también que no se encontraba afiliada al sistema de seguridad social y que
al solicitar “la obligación patronal teniendo en cuenta (su) gran necesidad
y (su) urgencia de protección durante el estado de maternidad, el ya citado
señor la condicionó a un incremento en (su) venta de apuestas.”[11]
Insiste
en que, al sufrir el accidente de trabajo, fue ella quien finalmente sufragó
los gastos y que nada se le canceló por prestaciones sociales.
4.2.3.
Finaliza diciendo que trabajaba como impulsadora de ventas de puerta a puerta
en los municipios y lugares que su ex - empleador le señalara. Anota que una
vez le enteró acerca de su embarazo, su ex - empleador, con el propósito de que
ella renunciara, la trasladó a trabajar a zonas peligrosas.
Termina
el informe insistiendo en que sus derechos “están en creciente y simultanea
conculcación y su situación es cada vez de mayor indefensión” puesto que la
bebe nació con padecimientos físicos, se encuentra hospitalizada y no (cuenta)
con ningún ingreso para asumir sus cuidados” Esto debido a que ella
continua desempleada y viviendo del rebusque y la caridad. Solicita también
que, además de los derechos cuya violación se señaló originalmente en el
escrito de tutela, se tenga en cuenta el amparo de  los derechos de los
niños.
4.3.
La valoración de las pruebas que obran el expediente y que fueron allegadas en
su debida oportunidad, se realiza sin que el representante legal de  la empresa
DAVID ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U. haya rendido el informe solicitado por esta
Corte.[12]
Del análisis que, en este caso, ha hecho la Sala, se concluye que:
-
Entre las empresas DAVID ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U. y APUESTAS CARR-GAR, existía
una relación comercial mediante la cual la primera contrataba personal para la
segunda. [13]
-
Ambas empresas conocían a la señora Martha Gómez Mejía[14]
- La
actora trabajaba como impulsadora de ventas de APUESTAS CARR-GAR y ambas
empresas conocían tal hecho.[15]
-
La actora estuvo  vinculada laboralmente desde el 18 de Marzo de 2000 con la
empresa DAVID ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U. [16]
-
La señora Martha Gómez Mejía se encontraba en embarazo[17] y al momento del
despido su gravidez era notoria pues tenia 6 meses de embarazo.
-
La actora no cuenta con otros ingresos diferentes a su salario y es madre
cabeza de familia.[18]
-
No se acreditó causal objetiva alguna que justificara el despido de la actora
estando ella en estado de gravidez.
-
No se adjuntó copia del contrato suscrito con la actora y ella aduce que se
celebró verbalmente.
-
No se acreditó la afiliación de la actora al sistema de seguridad social ni el
pago de sus prestaciones.
- El
gerente y representante legal de la empresa APUESTAS CARR-GAR & Cia., y de
la empresa DAVID ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U., es la misma persona natural, el
señor David Vargas Muñoz.[19]
- El
señor David Vargas Muñoz tuvo en tres oportunidades –una ante un inspector de
trabajo y dos oportunidades diferentes ante el juez de tutela- la posibilidad
de contradecir y desvirtuar lo manifestado por la actora, en nombre y
representación de una u otra empresa, y sólo lo hizo en una oportunidad y con
el propósito de desvincular a APUESTAS CARR-GAR  del proceso.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta
Sala es competente para revisar las sentencias proferidas por los jueces de
instancia dentro del proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades
conferidas en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y de
conformidad con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico
De
acuerdo con los hechos reseñados, y para efectos de determinar la procedencia
de la tutela del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la actora,
(artículos 25 y 43 C.P) esta Sala debe resolver previamente la siguiente
pregunta: ¿se debe entender que no hay legitimación en la parte pasiva cuando
una misma persona natural, que gerencia y representa dos empresas al mismo
tiempo, se desvincula del proceso a nombre de una persona jurídica, y señala
como eventualmente responsable a la otra, que también representa,  y que, en
cambio, no fue integrada al proceso?
Este
problema requiere sin embargo una consideración previa sobre la integración del
contradictorio dentro del proceso de tutela. Así, si resulta que - como lo
decidió el juez cuya sentencia se revisa- el sujeto pasivo del proceso no está
legitimado en el proceso, y, por lo tanto, es  ajeno a la relación laboral,
esta Sala deberá, mediante auto de nulidad devolver al juez para que este
integre correctamente el contradictorio mediante la vinculación de la empresa DAVID
ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U.
Si,
al contrario, del análisis de esta Sala  resulta que la empresa DAVID ENRIQUE
VARGAS MUÑOZ E.U. sí esta legitimada como parte pasiva en este proceso, se
podrá pasar al análisis de la procedibilidad de la tutela.
2.1.
La realidad dentro de la exigencia formal de la legitimación por pasiva
El
objetivo de la acción de tutela - la protección de derechos fundamentales -
explica sus características propias. Ésta, además de ser una acción publica
preferente y sumaria, es menos rígida y formal, como en varias ocasiones lo ha
reiterado esta Corte.[20]
Tales características que buscan dotar de eficacia a la acción, explican que el
juez de tutela tenga la responsabilidad del impulso  del proceso, y una mayor
autonomía respecto de  los elementos de juicio que fundamentan su decisión.
Sobre esta especificidad del juez de tutela, la Corte ha dicho que:
“El
juez de tutela, como cualquier otro juez de la república, está sujeto a las
mismas reglas que rigen la práctica, valoración y apreciación de las pruebas en
los demás procesos. Lo que ocurre es que en los procesos de tutela, no está
sujeto a los estrictos y precisos límites fijados en la ley para cada uno de
ellos, como al cumplimiento de las exigencias formales allí establecidas, de
manera que una vez obtenidos todos los elementos de juicio que considere suficientes
para definir el caso, sin recurrir a averiguaciones innecesarias, impertinentes
e inconducentes, puede proceder a tutelar el derecho o denegar la petición,
sin exceder los límites temporales fijados por la Constitución y la ley.”[21] (Subraya
por fuera del original)
Si
se considera, de otra parte, que el Estado Social de Derecho implica la
búsqueda de la justicia material y la perdida del valor sacramental de la norma[22] y que, el artículo 228
de la Constitución, consagra la prevalencia del derecho sustancial para todas
las actuaciones judiciales, es claro que el juez que vela por la protección de
los derechos fundamentales tiene el deber de decidir, sobretodo,  conforme a la
realidad de los hechos.
En
este caso, la Sala estima que la controversia relativa a la legitimación del
demandado en el proceso, se origina por la manipulación de dos personas
jurídicas y no por la ausencia de conocimiento de los hechos y oportunidad de
defensa[23].
El
que no se haya vinculado formalmente a DAVID ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U., cuando
APUESTAS CARR-GAR sí lo fue, y, habida cuenta que el gerente y representante
legal de ambas es una misma persona, la no - legitimación es un argumento que
no puede ser de recibo para esta Corte ya que éste solo ha servido para
distorsionar la comprensión del proceso. En efecto la realidad indica que:
-
Hay un único actor respecto de una única relación entrabada con la parte
pasiva.
-
Los hechos objetivos pueden ser imputados tanto a una como a otra persona
jurídica. Tanto es así que, inclusive la trabajadora, quien debiera entender
cabalmente su relación de obligaciones y subordinación, se confunde al momento
de designar la parte pasiva del proceso.
-
Las razones que aduce la actora para explicar la vulneración no excluyen la
actuación de una u otra persona jurídica.
-
Si bien se está ante dos personas jurídicas diferentes hay identidad respecto
del supuesto responsable de la  vulneración.
Las
anteriores consideraciones en torno a la legitimación en la parte pasiva
privilegian  la realidad de las relaciones entrabadas que originaron el
proceso, por encima de realidades formalistas que, en este caso, no representan
ninguna garantía procesal real ni la amenaza al  debido proceso.
En
efecto, el poder que la persona David Vargas confirió a título de APUESTAS
CARR-GAR- sirvió para que el apoderado señalara, a la misma persona natural
poderdante, pero a título de  DAVID ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U., como la empresa
vinculable al proceso. Ahora, si por inadvertencia del juez, la empresa DAVID
ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U. no fue vinculada formalmente al proceso, estima esta
Corte que sería contrario a la realidad sustancial del mismo[24], concluir que el mismo
David Vargas obrando como gerente y  representante legal DAVID ENRIQUE VARGAS
MUÑOZ E.U., no tuvo oportunidad de conocer acerca del proceso, ni de ejercer su
derecho de defensa. Máxime, cuando para aclarar su supuesta responsabilidad
contó con las tres oportunidades en que fue  citado por la inspectora de
trabajo; la oportunidad de la contestación de la demanda interpuesta contra él
mismo pero a nombre de otra empresa –su conducta se pudo adecuar al precepto
constitucional de la buena fe y al deber de colaboración con la justicia- y, la
oportunidad ofrecida a través del  informe que para aclaración de hechos, le
fuera solicitado a DAVID ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U., dentro de este proceso de
revisión.
Por
lo anterior, se concluye que dentro del presente proceso existe una
legitimación real en la parte pasiva y que, además de la empresa APUESTAS
CARR-GAR, el demandado efectivo en el proceso es también la empresa DAVID
ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U.  Por lo tanto pasa esta Sala  a analizar si mediante
la conducta de las empresas en cuestión se han violado los derechos
fundamentales de la actora.
2.2.
La procedencia del derecho a la estabilidad reforzada de la mujer trabajadora
despedida en estado de gravidez
El
juez cuya sentencia se revisa, además de  considerar a la parte accionada como
ajena a la relación laboral - por suponerla la empresa usuaria de una Empresa
Prestadora de Servicios Temporales, sin haber verificado si en efecto cumplía
los requisitos para ello[25]-
encontró también, que la tutela era improcedente por no cumplirse con todos los
elementos fácticos necesarios. Así, consideró que la actora no había enviado un
escrito comunicando su estado de embarazo, ni que estuviere probado que la
causa de su despido fuera su estado de gravidez.
En
consecuencia, para efectos de determinar si procede la tutela transitoria de
los derechos de la actora - que de no ser por el perjuicio irremediable habría
podido solicitar protección mediante un proceso laboral- esta Sala reitera lo
que en diversas ocasiones ha dicho esta Corte:
“(…)
los elementos fácticos que deben quedar demostrados para que proceda el amparo
transitorio del derecho a la estabilidad laboral reforzada son los siguientes:
(1) que el despido o la desvinculación se ocasionó durante el embarazo o dentro
de los tres meses siguientes al parto; (2) que la desvinculación se produjo sin
los requisitos  legales pertinentes para cada caso; (3) que el empleador
conocía o debía conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; (4)
que el despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad
resulta evidente y el daño que apareja es devastador.”[26]
Ahora, al analizarse el elemento fáctico que trata
sobre  la prueba de la notificación del embarazo al empleador, la Corte, dentro
de la misma sentencia manifestó:
“En
virtud de las disposiciones precitadas, se presume que la desvinculación de la
trabajadora o empleada, se ha efectuado por motivo del embarazo o lactancia, si
se produce sin justificación suficiente y razonable en los términos de la ley
y, dentro del embarazo o de los tres meses posteriores al parto. Si, en los
eventos mencionados, el empleador o nominador no puede justificar adecuadamente
su decisión, quedará obligado a reintegrar a la mujer a su puesto de trabajo y
a pagarle los emolumentos e indemnizaciones a que haya lugar.
(…)
En suma, a juicio de esta Sala, si la mujer embarazada informa oportunamente
sobre su estado al servidor público que razonablemente crea que debe conocerlo
y si, pese a ello, se produce, sin motivación suficiente, durante el embarazo o
dentro de los tres meses después del parto, la insubsistencia de su
nombramiento, y si todo lo anterior puede ser fácilmente demostrado y no
resulta desvirtuado en el procedimiento de tutela, deberá, en consecuencia, -
siempre que se demuestren los restantes requisitos de procedencia de la acción
- otorgarse el amparo constitucional y ordenarse el reintegro de la actora al
mismo cargo o a uno de igual o superior jerarquía.”
En
lo concerniente al elemento referido a la causa que motivó el despido, la Corte
ha dicho en reiteradas ocasiones[27],
que se presume como causa del despido, el embarazo de la empleada, cuando su
patrón basado o no en una justa causa legal, no solicita previamente la
autorización de despido a la autoridad de trabajo competente, en este caso, un
inspector de trabajo.
En
consecuencia, esta Sala basada en la valoración de pruebas precedente, concluye
que es procedente el amparo de la Señora Martha Gómez Mejía porque, de lo
aducido  por la actora y no desvirtuado por el accionado, ella no sólo comunicó
su estado de embarazo, sino que, precisamente por su nuevo estado insistió en
su afiliación a un sistema de seguridad social en salud. Así mismo, de lo que
resulta del expediente se tiene que al momento del despido la actora estaba en el
sexto mes, luego el  embarazo era notorio y no obstante, ella fue despedida sin
que existiera una razón objetiva para ello, ni mediara autorización de un
inspector de trabajo.
Si
a ello se suma que la afectación del mínimo vital de la actora fue probado, no
desvirtuado y reiterado por la actora en el informe allegado[28] y que se entiende
prestado bajo juramento, esta Sala no puede sino concluir que es procedente el
amparo de los derechos de la actora.
Insiste
esta Corte en el deber de los jueces de  tutela, así como de los consultorios
jurídicos, de velar por la debida integración del contradictorio en la tutela
ante cualquier duda sobre la legitimación en la parte pasiva. Así mismo,
constata que, a través de uno de los dos anexos del informe allegado por la
actora, esta Sala advirtió que ella interpuso una nueva acción de tutela,[29] pero esta vez
accionando directamente a DAVID ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U. Advierte, entonces,
que ello no es óbice para que se resuelva de fondo en este proceso.
2.3.
La violación del derecho a la seguridad social
En el
caso en cuestión, de acuerdo con lo manifestado por la actora y no desvirtuado
por el representante legal señor David Vargas Muñoz, ella no fue afiliada a una
entidad prestadora de salud, ni siquiera cuando notificó su embarazo. Al
contrario, su afiliación fue condicionada a su rendimiento laboral. Este
comportamiento, abiertamente contrario al Estado Social de Derecho, desconoce
que, en virtud del artículo 48 de la Carta Política, la seguridad social es un
servicio publico obligatorio y un derecho irrenunciable.
En
ese orden de ideas, no es discrecional del empleador el afiliar a sus empleados
y menos aun, supeditar el cumplimiento de su deber, a título de premio, al
rendimiento laboral del empleado. Con esta conducta no sólo se violó el derecho
de la actora sino el derecho a la seguridad social de su hija, consagrado en el
artículo 48 de la Constitución Política.
Al
respecto la Corte en sentencia T-259 de 1997[30],
analizando la obligación patronal de afiliación manifestó:
“Por
conducto del sistema General de Seguridad Social en Salud, el Estado garantiza
que todas las personas tendrán  acceso a la atención de salud bien sea mediante
el régimen contributivo a cargo de quienes están vinculados por contratos de
trabajo, son servidores públicos, pensionados, y jubilados y trabajadores
independientes con capacidad de pago, o bien en el régimen subsidiado, cuando
se trata de personas de escasos recursos.
El
artículo 210 de la Ley 100 de 1993 consagra la obligación de todos los
empleadores, del sector público o privado, de pagar su respectivo aporte al
Sistema General de Seguridad Social, y establece sanciones para quienes no
cumplan con este deber. Ellos, en todo caso, están obligados a asumir en forma
directa los costos de la atención de salud que requieran sus trabajadores, si
no los han incorporado al sistema institucional de protección.
Esta
Corporación ha señalado en múltiples oportunidades que el derecho a la
seguridad social es fundamental cuando está íntimamente relacionado con un
derecho como la vida y ha sido enfática en exigir a los empleadores el
cumplimiento de su obligación de afiliar a sus trabajadores y pagar
oportunamente los aportes que les corresponda.”
Si bien nada se dice en el
expediente sobre las demás prestaciones del sistema integral de seguridad
social de la actora, esta Sala ordenará, simultáneamente al reintegro laboral,
su afiliación a las diversas entidades administradoras de  seguridad social
integral. Además, proveerá por el reembolso de la suma que la empleadora debió
asumir cuando se le descontó de su sueldo los gastos de la atención médica del
accidente de trabajo y de la atención del parto. Lo anterior, en desarrollo del
precedente antes citado, en virtud del cual, al no afiliar un empleado a una
EPS, la obligación debe asumirla directamente el empleador.
De
otra parte, la Corte resalta que, dentro del expediente se encontraron los
siguientes hechos que a continuación se señalan y que podrían dar lugar al
fraude procesal[31]:
·   El mismo señor David Vargas Muñoz es el
gerente y representante legal de una empresa unipersonal que lleva su nombre,
pero de la que no es propietario, y que emplea personal, para otra empresa de
la que también es gerente y representante legal.
·   Las propietarias de las empresas, señora
Garcés Petro, de DAVID ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U., y Señoras Garcés Salazar y
Salazar Salazar, de APUESTAS CARRASCAL-GARCES y Cia. parecen estar vinculadas
familiarmente.
·   La empresa encargada de vincular al
personal, y por ende responsable de las cargas prestacional de los empleados,
sólo tiene un capital de quinientos mil (500.000) pesos, mientras que la empresa
en la que el personal presta sus servicios, tiene, en cambio, un capital de
veinticinco  millones (25.000.000) de pesos. Además, se observa que las
empresas cuyas direcciones son calle 40 # 43-82, y, 84, son vecinas o bien
funcionan en el mismo local en Barranquilla
·   Además de estos hechos referidos a la
existencia de una única realidad empresarial, la actuación inadecuada de las
personas jurídicas dentro de este proceso, llevan a la Corte Constitucional a
solicitar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que investigue el
cumplimiento de la ley laboral entre estas empresas y a la Superintendencia de
Sociedades, que investigue si la Empresa Unipersonal se utilizó en fraude a la
ley o en perjuicio de terceros.[32]
En lo
referente a la orden que debe ser impartida en el presente caso, esta Sala
constata que en la jurisprudencia, cuando se concede la tutela, la Corte, ha
adoptado decisiones diversas. Por ejemplo,
1.  No ordena reintegrar a la
actora y ordena pagar la indemnización correspondiente “a los
salarios de sesenta días (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones
a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de
las doce (12) semanas de descanso remunerado…” fórmula que recupera la
indemnización por despido ilegal prevista en el artículo 239 del CST, subrogado
por el 35 de la ley 50 de 1990. (T-902-99 MP. Antonio Barrera Carbonell y
T-900-00 MP. Alejandro Martínez Caballero).
2.  Ordena cancelar a la
actora “el valor de la respectiva indemnización, los salarios y prestaciones
que le correspondían por el tiempo laborado hasta el vencimiento de su licencia
de maternidad, sino fuere posible el reintegro al mismo cargo que venia
desempeñando.” (T-809-99 MP Carlos Gaviria Díaz)
3.  Ordena el reintegro de
la actora sin perjuicio de las demás pretensiones a que pueda tener
derecho  y que habrá de definir la jurisdicción laboral. (T-806-99 MP Carlos
Gaviria Díaz y T-739-98 MP. Hernando Herrera Vergara)
4.  Ordena el reintegro de
la actora  y cancelar la indemnización prevista en el artículo 239 del
C.S.T., subrogado por el 35 de la ley 50 de 1990. (T-1002-99 MP. José Gregorio
Hernández y T-406-00 MP Alvaro Tafur Gálvis)
5.  Ordena el reintegro de
la actora y, por estimar que el despido careció de todo efecto, la
cancelación del valor indexado de la respectiva indemnización, los salarios y
prestaciones sociales que le correspondían por el tiempo laborado hasta el
vencimiento de su licencia de maternidad.  (T-874-99, MP. José Gregorio
Hernández Galindo)
6.  Ordena el reintegro de
la actora y el pago de los salarios correspondientes, sin solución de
continuidad. (T-764-00 MP Alejandro Martínez Caballero)
7.  En este caso,  dada la gravedad del
desconocimiento de las obligaciones patronales referentes a la seguridad
social, la estabilidad reforzada de la mujer embarazada y el pago oportuno de
salarios y prestaciones, esta Sala considera procedente no sólo proveer por el
reintegro laboral sino que también dispondrá que se le resarza el perjuicio
económico que sufrió por la conducta de las empresas en cuestión, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 239 del Código Sustantivo de
Trabajo, subrogado por el 35 de la ley 50 de 1990 y las sentencias T-
(T-874-99, MP. José Gregorio Hernández Galindo) (T-764-00 MP. Alejandro
Martínez Caballero).
III.
DECISION
En
conclusión, la legitimación pasiva dentro de un proceso debe ser evaluada no
sólo formalmente sino otorgándole primacía al derecho sustancial y la realidad
procesal de tal forma que no se pueda impedir el goce efectivo de los derechos
de la mujer trabajadora embarazada.
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR
el fallo proferido por el Juez Cuarto de Familia del Distrito Judicial de
Barranquilla, el seis (6) de abril de 2001 en el que se negó la tutela del
derecho a la estabilidad reforzada de la Señora Martha Gómez Mejía.
SEGUNDO.-
TUTELAR de
manera transitoria con el propósito de evitar un perjuicio irremediable, el
derecho constitucional a la estabilidad de la mujer embarazada y a la seguridad
social.
TERCERO.-
ORDENAR al
gerente y representante legal de las empresas DAVID ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U. y
APUESTAS CARRASCAL-GARCES que reintegre a la actora, en el término de cuarenta
y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia -
si no lo ha hecho todavía y si la actora así lo desea- a su labor de colocadora
de apuestas de APUESTAS CARR-GAR , o bien a una labor equivalente o  superior y
en las mismas o mejores condiciones.
CUARTO.-
ORDENAR al
gerente y representante legal de las empresas DAVID ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U. y
APUESTAS CARRASCAL-GARCES que afilie inmediatamente a la actora, para ampararla
de las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, al
sistema de seguridad social integral - con el propósito también de extender los
beneficios a su hija- y, así mismo, cancele lo correspondiente a las prestaciones
sociales por el tiempo laborado hasta el momento del reintegro.
QUINTO.-
ORDENAR al
gerente y representante legal de las empresas DAVID ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U. y
APUESTAS CARRASCAL-GARCES que en el término de cinco (5) días se cancele la indemnización
por despido ilegal equivalente a sesenta (60) días de salario, más los salarios
correspondientes a doce (12) semanas de descanso remunerado.
SEXTO.-ORDENAR, al
gerente y representante legal de las empresas DAVID ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U. y
APUESTAS CARRASCAL-GARCES que, en el término de cinco (5) días,  cancele, en
cuanto el despido careció de todo efecto, los salarios que le correspondían a
la actora hasta el  momento del reintegro.
SEPTIMO.-
ORDENAR al
gerente y representante legal de las empresas DAVID ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U. y
APUESTAS CARRASCAL-GARCES que en el término de cinco (5) días, reembolse  a la
actora los gastos que ella debió asumir al no estar afiliada al sistema de
seguridad social y que corresponden a la atención médica del parto y de su
accidente  de trabajo, así como los salarios correspondiente al periodo de su
incapacidad.
OCTAVO.-
ORDENAR que
se compulsen copias de este proceso al Ministerio de Trabajo y a la
Superintendencia de Sociedades con el objeto de que se investigue si la
conducta de las empresas DAVID ENRIQUE VARGAS MUÑOZ E.U. y Apuestas
CARRASCAL-GARCÉS es sancionable.
NOVENO.-
ADVERTIR
a la actora que si dentro del término máximo de cuatro meses contados  a partir
de la notificación del presente fallo no instaura una acción ordinaria que
resuelva de manera definitiva lo relativo a su indemnización por despido
injusto, se aplicará lo establecido por el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.
DECIMO.-
Librar,
por medio de la Secretaría General, las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MANUEL
JOSE CEPEDA  ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Cfr. folio 2  Para el momento
del despido la actora tiene 6 meses de embarazo.
[2] Cfr. folio 4.
[3] Cfr. folio 6.
[4] Cfr. folio 9.
[5] Cfr. folio 3.
[6] Cfr. folio 2.
[7] Cfr. folio 4.
[8] Cfr. folio 22.
[9] Cfr. folio 30.
[10] Cfr. folio 63.
[11] Cfr. folio  64.
[12] Artículo 20 del
D/2591/91.
[13] Cfr. folios  7 y 21.
[14] Cfr. folios  7 y 21.
[15] Cfr. folios 1, 7 y
21.
[16] Cfr. folio  7.
[17] Cfr. folios 9 y 10.
[18] En la constancia de
crédito del  Fosyga a favor del Hospital Universitario de Barranquilla por
concepto del   parto se anota a la actora en estrato 1.Cfr. folio 9.
[19] Cfr. folios 26 y 27
A.
[20] “La acción de tutela tiene un
carácter informal que, por su misma naturaleza, riñe con toda exigencia
sacramental que dificulte el sentido material de la protección que la
Constitución quiere brindar a las personas por conducto de los jueces. Ese
mismo carácter se refleja en un segundo principio, el de oficiosidad, que exige
del juez de tutela, en ejercicio de su función constitucional, un papel activo,
no sólo en la interpretación de la solicitud de amparo -recuérdese que la
persona que ejerce la acción no requiere ser experta en Derecho ni pulir
extraordinariamente su lenguaje para acceder a la administración de justicia-,
sino en la búsqueda de los elementos que le permitan comprender a cabalidad
cuál es la situación que se somete a su estudio, para evaluarla a la luz del
ordenamiento fundamental -que se presume conoce- y para adoptar una decisión
justa que contemple la integridad de la problemática planteada y le dé solución
adecuada con miras a proteger efectiva e inmediatamente los derechos afectados.” Corte
Constitucional, Sentencia T-288/97, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[21] Corte Constitucional,
Sentencia T-321-93, MP. Carlos Gaviria Díaz. Esta consideración sobre el juez
de tutela y sus facultades probatorias tendientes a probar la vulneración de
derechos fundamentales se dio  dentro de un caso relativo a la violación de
derechos constitucionales del menor. Se pedía la suspensión de la  emisión en
horarios diurnos de programas con contenido  morboso, sexual y en los que se
hacía apología al delito. La Corte Constitucional revocó la sentencia del ad
quem y en su lugar la denegó por improcedente.
[22] Corte Constitucional,
Sentencia T-406-92, MP. Ciro Angarita Barón. La Corte al estudiar las
implicaciones del Estado Social Derecho precisó que además de resultar en un
aumento en la creación jurídica también se producía un cambio cualitativo “debido
al surgimiento de una nueva manera de interpretar el derecho, cuyo concepto
clave puede ser resumido de la siguiente manera: perdida de la importancia
sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular y
mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que
consulten la especificidad de los hechos.”
[23] Disertando sobre el
proceso civil Calamandrei decía que “(…) las partes no tienen obligación de
comparecer , no tienen obligación de responder al interrogatorio ni de decir la
verdad, ya que ningún vínculo obligatorio constriñe o limita su voluntad. Son
libres de comportarse en juicio como lo crean más conveniente, pero deben tomar
en cuenta que si no comparecen y o dicen la verdad, corren el riesgo de
construir su propia derrota, de esta manera y con sus propias manos. El proceso
civil deja intocada esta especie de soberanía individual que toda persona tiene
en el cerrado recinto de su conciencia; la dialécticidad del principio
dispositivo constituye un continuo llamamiento a la razón y al sentido de
responsabilidad del interlocutor. Por consecuencia, cuando se desarrolla entre
partes de buena fe y entre abogados leales, el proceso constituye in nuce, un
ejemplo perfecto de ordenada y respetuosa cooperación democrática”Calamandrei,
(Piero), Proceso y Democracia, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1967, P.197.
[24] “Si el derecho sustancial,
considerado como ley general y abstracta, debe ser aplicado en concreto  de
manera uniforme a todos los casos iguales, no es concebible que el
procedimiento técnico necesario para aplicar la propia ley a los casos
controvertidos se plasme de manera diversa, de acuerdo con la sagacidad de las
partes en el litigio, y que el equilibrio del contradictorio sea trastornado,
según los casos, por la preeminencia del más fuerte o por la habilidad del más
astuto. El derecho procesal ha tenido su origen en la necesidad de intervención
del Estado, en su calidad de tercero imparcial, para garantizar la lealtad en
el combate material, y posteriormente, cuando la lucha armada se transformó en
contraste de argumentaciones, la lealtad del contradictorio.” Calamandrei,
(Piero), Proceso y Democracia, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1967,  P. 33.
[25]Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de abril veinticuatro (24) de mil
novecientos noventa y siete (1997) MP: Francisco Escobar Henríquez. “[La]
irresponsabilidad laboral del usuario con referencia a los trabajadores en
misión, supone que la E.S.T funcione lícitamente, o por mejor decir que su
actividad se halle autorizada por el Ministerio del Trabajo (Ley 50 de 1990,
art 82),  pues de lo contrario la E.S.T. irregular solo podría catalogarse como
un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los
términos del artículo 35-2 del C.S.T, de forma que el usuario ficticio se
consideraría verdadero patrono y la supuesta E.S.T. pasaría a responder
solidariamente de las obligaciones laborales conforme al ordinal 3 del citado
artículo del C.S.T.”
[26] Corte Constitucional,
Sentencia T-373/98, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En este caso la Corte estudió
detalladamente las hipótesis fácticas que hacían procedente la protección
transitoria de la estabilidad laboral de una mujer embarazada: la actora había
sido declarada insubsistente estando embarazada. La Corte confirmó el fallo de
segunda instancia que negaba la tutela, pero no por las  razones de improcedencia
de la tutela expuestas por  el ad quem, sino porque fue imposible probar
que la notificación del embarazo había ocurrido antes que el acto
administrativo de insubsistencia.
[27] Ver, entre otras,
Corte Constitucional, Sentencia C-710-96 MP. Jorge Arango Mejía y Sentencia
T-739-98 MP. Hernando Herrera Vergara.
[28] Cfr. folio 65.
[29] Cfr. folio 62. Este
folio está dirigido al Juez Primero Penal del Circuito de Barranquilla; la
acción de tutela aparece referenciada bajo el número 0280-00-2001; la
accionante es Martha Lucía Gómez Mejía y el  demandado DAVID ENRIQUE VARGAS
MUÑOZ E.U.
[30] MP. José Gregorio
Hernández. En este caso un municipio no había afiliado a un empleado publico
quien era atendido por un hospital de la caridad teniendo derecho a la
seguridad social.
[31]Artículo 453 del
Código Penal: “El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un
servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo
contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuatro a ocho años, multa
doscientos (200) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5)
a ocho (8) años.”
[32] Parágrafo del
artículo 71 de la Ley 22 de 1995.: “–Cuando se utilice la empresa
unipersonal en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, el titular de las
cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado, participado o
facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las
obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.”