C-378-20
Sentencia C-378/20
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS ESPECIALES EN MATERIA DE PROCESOS DE
INSOLVENCIA-Exequibilidad parcial
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA
PANDEMIA POR COVID-19-Juicio de
constitucionalidad
CONSTITUCION POLITICA DE 1991-Establece tres clases de estados de excepción
ESTADOS DE EXCEPCION-Carácter reglado, excepcional y limitado
La naturaleza reglada, excepcional y
limitada de los estados de excepción se garantiza por medio de su estricta
regulación en la Constitución y en la Ley 137 de 1994 -en adelante LEEE-, así
como mediante sus especiales dispositivos de control político y judicial.
ESTADOS DE EXCEPCION-Control
político y control jurídico
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Contenido
A la luz del artículo 215 de la
Constitución, el estado de emergencia podrá ser declarado por el Presidente de
la República y todos los ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a
los previstos en los artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del
país, o que (ii) constituyan grave calamidad pública.
CALAMIDAD
PUBLICA-Definición
La calamidad pública alude a un evento
o episodio traumático, derivado de causas naturales o técnicas, que altera
gravemente el orden económico, social o ecológico, y que ocurre de manera
imprevista y sobreviniente.
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE
CALAMIDAD PUBLICA-Características
El Artículo 215 de la Constitución
prescribe que la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y
ecológica sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta días en
cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”.
A su vez, la misma disposición prevé que los decretos legislativos en el marco
del estado de emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser (i) motivados; (ii)
firmados por el Presidente y todos los ministros; (iii) destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan relación directa y
específica con el estado de emergencia y (v) podrán -de forma transitoria-
establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los cuales dejarán de
regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso,
durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencias del Congreso de la República
En relación con las competencias del
Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215 de la
Constitución establece que (a) examinará hasta por un lapso de treinta días,
prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente
el Gobierno sobre las causas que determinaron el estado de emergencia y las
medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas; (b) podrá derogar, modificar o adicionar los
decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus
atribuciones constitucionales; y, (c) se reunirá por derecho propio, si no
fuere convocado por el Gobierno nacional.
ESTADOS DE EXCEPCION-Concepto
Los estados de excepción son
respuestas, fundadas en la juridicidad que impone la Carta Política, a
situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas por el Gobierno a
partir de sus competencias ordinarias.
DECRETOS EXPEDIDOS DURANTE ESTADOS DE EXCEPCION-Sujetos a requisitos y limitaciones
formales y materiales/DECRETOS EXPEDIDOS DURANTE ESTADOS DE EXCEPCION-Criterios
y parámetros de control constitucional/PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN ESTADOS DE
EXCEPCION-Alcance
La existencia de un régimen jurídico
con sujeción al cual deben ejercerse las competencias que surgen de la
declaratoria de un estado de excepción concretan el principio de legalidad que,
como lo ha indicado este Tribunal: (1) obliga a que el Gobierno actúe con
sujeción a las normas nacionales que rigen los estados de excepción; y (2)
exige que las suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que
tengan lugar en razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones
del Estado y, en particular, con aquellas derivadas del derecho internacional
humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Cumplimiento de requisitos formales y
materiales
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio
formal
El examen formal del decreto
legislativo exige verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias
básicas: (i) la suscripción por el Presidente de la República y todos sus
ministros; (ii) la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante
el término de su vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Igualmente, en
los casos en los cuales la declaratoria del estado de emergencia haya
comprendido únicamente determinado ámbito territorial, debe examinarse que los
decretos de desarrollo no lo excedan.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio
material
El examen material comprende el
desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen
expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de finalidad
A la luz de este juicio, toda medida
contenida en los decretos legislativos debe estar directa y específicamente
encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o
agravación de sus efectos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de conexidad material
Con este juicio, se pretende
determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación
con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. La
Corte Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos
de vista: (i) interno, esto es, la relación entre las medidas adoptadas y las
consideraciones expresadas por el Gobierno nacional para motivar el decreto de
desarrollo correspondiente y (ii) externo, es decir, el vínculo
entre las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria
del Estado de emergencia.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de motivación suficiente
(…) ha sido considerado como un juicio
que complementa la verificación formal por cuanto busca dilucidar si, además de
haberse formulado una fundamentación del decreto de emergencia, el Presidente
ha presentado razones que resultan suficientes para justificar las medidas
adoptadas. Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas,
siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos
constitucionales, por cuanto el Artículo 8 de la LEEE establece que los
“decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen
cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales.”
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de ausencia de arbitrariedad
(…) tiene por objeto comprobar que en
el decreto legislativo no se establezcan medidas que violen las
prohibiciones para el ejercicio de las facultades excepcionales reconocidas en
la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia. La Corte Constitucional debe verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el
núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales; que (ii) no
interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos
del Estado y, en particular, (iii) que no supriman o modifiquen los organismos
y las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de intangibilidad
(…) parte del reconocimiento
que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del carácter “intocable”
de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos 93 y 214 de la
Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de
excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho internacional de
los derechos humanos, se consideran como derechos intangibles el derecho a la
vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición
forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la
esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las
penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia;
la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho
a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño a
la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho
a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales
indispensables para la protección de esos derechos. Finalmente, los “derechos
sociales” de los trabajadores, que por declaración expresa del constituyente,
el Gobierno no podrá “desmejorarlos” (Art. 215 de la CP).
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no contradicción específica
(…) tiene por objeto verificar
que las medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no contraríen de
manera específica a la Constitución o a los tratados internacionales; y (ii) no
desconozcan el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado
de emergencia económica, social y ecológica, esto es, el grupo de medidas
descritas en los artículos 47, 48 y 50 de la LEEE. Ha destacado la Corte que
entre las prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y
legal, la consistente en que el Gobierno no podrá desmejorar los derechos
sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en el Artículo
215.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de incompatibilidad
(…) según el Artículo 12 de la
LEEE, exige que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen las
razones por las cuales son irreconciliables con el correspondiente estado de
excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad
(…) previsto en el Artículo 11
de la LEEE, implica que las medidas que se adopten en el decreto legislativo
sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis debe ocuparse
(i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste en verificar
fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la
extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el Presidente de la
República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la utilidad de la
medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad jurídica o subsidiariedad
que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario
de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los
objetivos de la medida excepcional.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de proporcionalidad
(…) exige que las medidas que se adopten en
desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a la
gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha
precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a
derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente
necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este
examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de
proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, como en el caso del juicio de
ausencia de arbitrariedad.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no discriminación
(…) tiene fundamento en
el Artículo 14 de la LEEE, exige que las medidas adoptadas con ocasión de los
estados de excepción no pueden entrañar segregación alguna, fundada en razones
de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica o de otras categorías sospechosas. Adicionalmente, este análisis
implica verificar que el decreto legislativo no imponga tratos diferentes
injustificados.
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Exequibilidad del Decreto Legislativo 637 de 2020
REGIMEN DE INSOLVENCIA EN COLOMBIA-Desarrollo normativo
REGIMEN DE INSOLVENCIA-Proceso concursal de reorganización empresarial y
proceso concursal liquidatorio
PROCESO
DE LIQUIDACION JUDICIAL-Etapas del proceso
EMPRESA-Función social/EMPRESA-Fundamento en la intervención
legítima del estado en el marco de un Estado Social de Derecho y de una
Economía Social de Mercado
LIBERTAD DE EMPRESA E INTERVENCION ESTATAL-Alcance
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA PARA
FAVORECER LA REACTIVACION EMPRESARIAL-Finalidad
INTERVENCION ECONOMICA
EN LIBERTAD DE EMPRESA-Límites
constitucionales
El ámbito de configuración del Legislador para la
estipulación de regímenes de intervención en materia de insolvencia, sin
embargo, no es ilimitado; encuentra márgenes en varios criterios que esta
Corporación también ha fijado en su jurisprudencia, entre los cuales están: (i)
su determinación a través de configuración legal, (ii) la imposibilidad de
afectar el núcleo de la libertad de empresa; (iii) contar y obedecer a motivos
adecuados y suficientes, como sería la preservación de la empresa; (iv) atender
al principio de solidaridad, en el que la posición del crédito, la empresa y el
trabajo es valorada; y, (v) cumplir criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.
REGIMEN DE INSOLVENCIA-Finalidad
PRINCIPIOS DEL TRAMITE DE INSOLVENCIA-Jurisprudencia constitucional
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS ESPECIALES EN MATERIA DE PROCESOS DE
INSOLVENCIA-Alcance y contenido
PROCESOS DE REESTRUCTURACION ECONOMICA-Objetivo
y funciones del promotor/LIQUIDADOR-Naturaleza del cargo
REGIMEN DE INSOLVENCIA EN ESTADO DE
EMERGENCIA-Incorporación
de herramientas tecnológicas e inteligencia artificial
REGIMEN DE
INSOLVENCIA PARA PEQUEÑAS EMPRESAS Y MICROEMPRESAS-Etapas del proceso
reorganización abreviado y liquidación simplificado
Referencia: expediente
RE-318
Revisión
constitucional del Decreto Legislativo 772 de 2020, “Por el
cual se dictan medidas especiales en materia de procesos de insolvencia, con el
fin de mitigar los efectos de la emergencia social, económica y ecológica en el
sector empresarial”
Magistrada ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de
sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la presente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión automática de
constitucionalidad[1]
del Decreto Legislativo 772 de 2020, “Por el cual se dictan medidas
especiales en materia de procesos de insolvencia, con el fin de mitigar los
efectos de la emergencia social, económica y ecológica en el sector empresarial”.
I. ANTECEDENTES
1. El 6 de mayo de 2020, mediante Decreto
legislativo 637, el Presidente de la República declaró el Estado de emergencia
económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término
treinta (30) días, con el fin conjurar la calamidad pública que afecta al país
por causa del Covid-19.
2. En desarrollo de la anterior norma de
excepción, el Presidente de la República expidió del Decreto Legislativo 772 de
2020, “Por el cual se dictan medidas especiales en materia de procesos de
insolvencia, con el fin de mitigar los efectos de la emergencia social,
económica y ecológica en el sector empresarial”.
3. Mediante comunicación del 4 de junio de
2020, la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, actuando en
nombre y representación del señor Presidente de la República, remitió a la
Corte Constitucional el Decreto Legislativo 772 de 2020 para lo de su
competencia. La Sala Plena de la Corte procedió a efectuar el reparto,
correspondiéndole el proceso a quien actúa como ponente, a cuyo despacho fue allegado el referido decreto el 10 de junio siguiente.
4. La Magistrada sustanciadora, en Auto del
16 de junio, avocó el conocimiento del proceso. En la misma providencia (i)
se ofició a la Secretaría General del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República, a fin de que presentara los argumentos que, en su
criterio, justificaban la constitucionalidad de la norma adoptada; y (ii)
formuló un cuestionario al Ministro de Comercio, Industria y Turismo y a la
Superintendencia de Sociedades con respecto a las medidas formuladas en el
decreto, su alcance, justificación y limitaciones. Igualmente
se invitó a participar a algunas entidades públicas y privadas que podrían
rendir un concepto técnico sobre la norma sometida a consideración.[2]
5. Una vez recibidas las pruebas
mencionadas en la primera parte del anterior párrafo, el proceso se fijó en
lista el 1 de julio, por el término de cinco días, a efectos de permitir que
cualquier ciudadano pudiera intervenir con el fin de defender o impugnar la
constitucionalidad del Decreto Legislativo 772 de 2020. Vencido el término de
fijación en lista, se corrió traslado al Procurador General de la Nación, quien
presentó su concepto el 23 de julio de 2020.
6. Cumplidos los trámites constitucionales
y legales propios de esta clase de juicios, y previo concepto del Procurador
General de la Nación, procede la Corte a realizar el estudio de
constitucionalidad del Decreto Legislativo 772 de 2020.
II. DECRETO LEGISLATIVO OBJETO DE REVISIÓN
7. A continuación, se transcribe el texto
de los artículos del Decreto Legislativo que se revisa[3]:
“MINISTERIO
DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
DECRETO
LEGISLATIVO NÚMERO 772
(3
JUN 2020)
Por
el cual se dictan medidas especiales en materia de procesos de insolvencia, con
el fin de mitigar los efectos de la emergencia social, económica y ecológica en
el sector empresarial.
EL
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En
ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial, las
conferidas en el artículo 215 de la Constitución Política, la Ley 137 de 1994,
y el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, «Por el cual se declara un Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional», […]
DECRETA
TÍTULO I
RÉGIMEN CONCURSAL
Artículo 1.
Finalidad y ámbito de aplicación de mecanismos extraordinarios de salvamento,
recuperación y liquidación. El régimen de
insolvencia regulado en el presente Decreto Legislativo tiene por objeto
proteger adecuadamente el orden público económico y mitigar la extensión de los
efectos sobre las empresas afectadas por las causas que motivaron la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que
trata el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, y la recuperación y conservación de
la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo,
a través de los mecanismos adicionales de salvamento y recuperación y de
liquidación judicial de las empresas, de manera que se logre retornar
rápidamente los activos a la economía de forma ordenada, eficiente y económica.
Las herramientas
aquí previstas, aplicables a los deudores que se han afectado como consecuencia
de la emergencia antes mencionada y que buscan poder atender la proliferación
de procesos, procedimientos y trámites de insolvencia, estarán disponibles desde
la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo, hasta dos (2) años
contados a partir de la entrada en vigencia del mismo.
Artículo 2.
Acceso expedito a los mecanismos de reorganización y liquidación. Las solicitudes de acceso a los mecanismos de reorganización y
liquidación judicial respecto de los deudores afectados por las causas que
motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica de que trata el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, se tramitarán de
manera expedita por autoridades competentes, considerando los recursos
disponibles para ello. El Juez del Concurso no realizará auditoría sobre el
contenido o exactitud los documentos aportados ni sobre la información
financiera o cumplimiento de las políticas contables, lo cual será
responsabilidad exclusiva del deudor y su contador o revisor fiscal, según
corresponda. Lo anterior, sin perjuicio requerir que se certifique que se lleva
la contabilidad regular y verificar la completitud de la documentación. No
obstante, con el auto de admisión podrá ordenar la ampliación, o actualización
que fuere pertinente de la información o documentos radicados con la solicitud,
a fin de que se puedan adelantar eficaz y ágilmente las etapas del proceso, so
pena de las sanciones a que haya lugar.
Artículo 3. Uso de
herramientas tecnológicas e inteligencia artificial. Con el fin de poder
atender la proliferación de procesos, procedimientos y trámites de insolvencia
regulados en la Ley 1116 de 2006, el Decreto 560 de 2020 y el presente Decreto
Legislativo, la Superintendencia de Sociedades o entidad competente podrá
solicitar el diligenciamiento de formatos electrónicos como parte de la
solicitud de admisión y la radicación electrónica de la solicitud y de la
información. Estos formatos deberán diligenciarse en los términos que
establezca la Superintendencia de Sociedades o la entidad competente.
Igualmente. la Superintendencia de Sociedades o entidad competente podrá hacer
uso de herramientas tecnológicas e inteligencia artificial en el desarrollo de
las etapas de los procesos, procedimientos y trámites de insolvencia. El uso de
estas herramientas tecnológicas e inteligencia artificial podrá ser
implementado de manera permanente.
Parágrafo 1. No obstante
lo establecido en este artículo, la Superintendencia de Sociedades o la entidad
competente deberá garantizar el acceso a la justicia de los deudores que
indiquen su incapacidad de acceder y hacer uso de estos formatos y radicaciones
electrónicas, para lo cual, se dispondrá de las facilidades tecnológicas y
apoyo en la secretaría del despacho para el diligenciamiento y radicación de la
solicitud y su información y/o la radicación en físico de documentos y
memoriales.
Parágrafo 2. La
información aportada por los deudores admitidos a cualquier proceso,
procedimiento o trámite de reorganización ante la Superintendencia de
Sociedades y las cámaras de comercio, podrá quedar disponible en el sistema de
información empresarial de la Superintendencia de Sociedades, en la forma que
esta entidad lo establezca, para consulta por parte de terceros.
Artículo
4. Mecanismos de protección de la empresa y el empleo. A partir de la fecha de inicio de un proceso de
reorganización de los que trata la Ley 1116 de 2006 y este Decreto Legislativo,
con el objetivo de preservar la empresa y el empleo. las medidas cautelares
practicadas en procesos ejecutivos o de cobro coactivo que recaen sobre bienes
distintos a los sujetos a registro, de los deudores afectados por las causas
que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica de que trata el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, se levantarán por
ministerio de la ley, con la expedición del auto de inicio del proceso, por lo
tanto, el juez que conoce de la ejecución deberá entregar los dineros o bienes
al deudor, incluso si el proceso ejecutivo no se hubiere remitido para su
incorporación en el proceso concursal. El promotor o quien ejerza su función
deberá verificar el destino de los bienes desembargados e informar al juez,
dentro del término que éste indique.
Artículo
5. Mecanismos de protección durante los procesos de reorganización empresarial
para los compradores de inmuebles destinados vivienda. Los deudores afectados por las causas que motivaron
la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que
trata el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, que se sometan a un proceso,
procedimiento o trámite de los establecidos en la legislación vigente, que
tengan como objeto la construcción y venta de inmuebles destinados a vivienda,
podrán, sin autorización previa del Juez del Concurso, realizar pagos del
crédito hipotecario sobre el cual se constituyó la hipoteca de mayor extensión,
directamente, o mediante el pago que realice el adquirente al acreedor
hipotecario con la correspondiente subrogación, en la alícuota o proporción que
sea aplicable, con el fin de que el acreedor hipotecario levante el gravamen
sobre la unidad respectiva y, posteriormente, suscriba la escritura pública de
transferencia de dominio de dicha unidad de vivienda a favor del adquirente,
siempre y cuando, el adquirente hubiere pagado previamente al deudor la
totalidad del precio pactado o se hubiere subrogado en el pago de la alícuota
ante el acreedor hipotecario. En todo caso, el deudor deberá informar al Juez
del Concurso acerca de las operaciones, dentro de los cinco (5) días siguientes
a su realización, aportando la lista discriminada de los compradores, la
identificación de la unidad y el monto pagado, allegando los soportes
respectivos.
Las cláusulas
del acuerdo de reorganización deberán respetar los compromisos del contrato de
promesa de compraventa o del documento contractual relativo al inmueble
destinado a vivienda y contener estipulaciones para que, según el avance de
obra y demás condiciones propias de cada proyecto, se cumpla con la obligación
de transferir los inmuebles a los promitentes compradores y no simplemente la
devolución de los anticipos diferidos en el tiempo. En el evento en el que los
inmuebles estén gravados con hipoteca de mayor extensión, deberá contener las
estipulaciones relativas al proceso para el levantamiento proporcional y la
transferencia de los inmuebles a los promitentes compradores.
Artículo
6. Mecanismos de recuperación de valor en los procesos de liquidación. En cualquiera de los procesos de liquidación
judicial de los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto
637 del 6 de mayo de 2020, deberá preferirse la adjudicación en bloque o en
estado de unidad productiva. Si no pudiera hacerse en tal forma, los bienes
serán adjudicados en forma separada, siempre con el criterio de generación de
valor. No obstante, el liquidador podrá poner a consideración de los acreedores
con vocación de pago la celebración de uno o varios contratos de fiducia para
la transferencia total o parcial de los bienes y adjudicación como pago con
derechos fiduciarios, en conjunto con el texto del contrato correspondiente y
sus condiciones. El Juez de Concurso dará traslado de la propuesta y el
contrato por el término de cinco (5) días.
Esta
propuesta deberá ser aprobada por la mayoría de los acreedores con vocación de
pago. En caso de guardar silencio, se entenderá que el acreedor respectivo vota
positivamente la propuesta. El contrato de fiducia y sus cláusulas no son de
responsabilidad de Juez del Concurso, sin embargo, por solicitud de cualquier
acreedor, éste podrá, antes de su aprobación, requerir ajustes en las cláusulas
que no correspondan a la finalidad de adjudicación como mecanismo de pago y la
administración razonable de los activos, o aprobarlo sujeto a la realización de
los ajustes que considere necesarios. Igualmente, el liquidador podrá adjudicar
unidades de bienes a acreedores o entre grupos de acreedores, preservando las
prelaciones legales en forma directa.
Parágrafo
1. Los adjudicatarios deberán recibir
el pago en dinero a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes al
desembargo de los recursos para el pago. Vencido dicho plazo sin que se
hubieren recibido estas sumas por parte de los acreedores, operará la caducidad
y, como consecuencia de la misma, éstas sumas acrecentarán la masa. Respecto de
bienes cuya tradición implique indefectiblemente una actuación previa por parte
del beneficiario del pago, éste tendrá la carga de cumplir con lo que
corresponda dentro de los treinta (30) días previstos en el artículo 58 de la
Ley 1116 de 2006, so pena de que opere la caducidad y, como consecuencia, tales
bienes también acrecentarán la masa.
Parágrafo
2. Agotada la etapa de venta directa
de activos en el marco de cualquier proceso de liquidación judicial, se podrá
acudir al sistema de martillo electrónico. Para estos efectos, el precio de
base no será inferior al setenta por ciento (70%) del avalúo y, de no lograrse
la venta, el precio base para un segundo remate será el cincuenta por ciento
(50%) del avalúo. De no lograrse la venta, se procederá a la adjudicación en
los términos de la Ley 1116 de 2006.
Artículo
7. Fortalecimiento de la lista de auxiliares de justicia para los procesos de
insolvencia. Con el fin de poder
atender la proliferación de procesos, procedimientos y trámites de insolvencia
regulados en la legislación vigente, la Superintendencia de Sociedades y los
Jueces Civiles requieren contar con mayor capacidad en la lista de auxiliares
de la justicia y evitar desplazamientos de los auxiliares de la justicia a
diferentes partes del país. Así, un mismo auxiliar de la justicia podrá actuar
como promotor, liquidador e interventor en varios procesos, sin exceder un
máximo de seis (6), para cada uno de los procesos de reorganización,
liquidación e intervención, de forma simultánea.
Igualmente,
los Jueces Civiles que decidan usar la lista de auxiliares de la
Superintendencia de Sociedades, solo podrán tener en cuenta aquellos que tengan
domicilio en el lugar del despacho judicial donde son requeridos.
Parágrafo. Las personas naturales que, en ejercicio del cargo de
auxiliar de la justicia, hayan sido excluidas de la Lista de Auxiliares de
Justicia administrada por la Superintendencia de Sociedades o se encuentren en
trámite de exclusión, a la fecha de entrada de vigencia de este Decreto
Legislativo, como consecuencia exclusiva de su no aceptación a la designación,
podrán solicitar su inclusión inmediata a la lista, acreditando que su
domicilio no era el mismo del despacho judicial donde fueron requeridos.
Artículo
8. Aplazamiento razonable y justificado de los gastos de administración. El ejercicio del derecho consagrado en el numeral 3
del parágrafo 1 del artículo 8 del Decreto 560 del 15 de abril de 2020 deberá
enmarcarse dentro de la buena fe. Por lo tanto, se entenderán como abuso del
derecho la configuración del incumplimiento generalizado en los gastos de
administración y el aplazamiento del pago a ciertos acreedores, sin
justificación operativa suficiente, contando con el flujo de caja para
atenderlos. Adicionalmente, la configuración del incumplimiento generalizado en
los gastos de administración impedirá al Juez del Concurso confirmar el acuerdo
de reorganización.
Artículo
9. Cumplimiento de obligaciones derivadas de la financiación durante la
negociación del acuerdo de reorganización.
Los deudores que obtengan financiación en los términos del artículo 5 del
Decreto 560 del 15 de abril de 2020, deberán estar cumpliendo con los términos
del crédito para el momento de la confirmación del acuerdo de reorganización.
De lo contrario, el Juez del Concurso no podrá confirmarlo.
Artículo
10. Acuerdos de reorganización por categorías para los procedimientos de
recuperación empresarial. El
parágrafo 3 del artículo 8 de Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020
será aplicable a los procedimientos de recuperación empresarial ante las
cámaras de comercio previstos en el artículo 9 del precitado Decreto
Legislativo.
TÍTULO II PROCESO DE REORGANIZACIÓN
ABREVIADO Y PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL SIMPLIFICADO
Artículo
11. Proceso de reorganización abreviado para pequeñas insolvencias. Con el fin de poder atender la proliferación de
procesos de reorganización y dar una solución rápida a las pequeñas
insolvencias, los deudores destinatarios del régimen de insolvencia empresarial
contenido en la Ley 1116 de 2006, cuyos activos sean inferiores o iguales a cinco
mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (5.000 SMMLV), sólo podrán ser
admitidos a un proceso de reorganización abreviado.
Para
estos efectos, el deudor o los acreedores deben presentar la solicitud de
admisión ante el Juez del Concurso, y en los términos que este establezca,
cumpliendo con los requisitos establecidos en la Ley 1116 de 2006 y el supuesto
de cesación de pagos. Verificada la completitud de la información, el Juez del
Concurso admitirá la solicitud y dará inicio al proceso de reorganización
abreviado. La información presentada por el deudor quedará a disposición de sus
acreedores en el expediente de forma permanente. Las partes tienen la carga de
revisar el expediente, asistir a las reuniones y audiencias e informarse
completa y debidamente sobre el proceso de reorganización abreviado y sus
consecuencias.
En la
providencia de apertura se incluirán, además de las órdenes aplicables del
artículo 1 9 de la Ley 1116 de 2006, las siguientes:
1. Se
designará al promotor conforme a lo previsto en la Ley 1116 de 2006.
2. Se
ordenará a quien ejerza las funciones de promotor presentar el proyecto de
calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto
incluyendo aquellas acreencias causadas entre la fecha de corte presentada con
la solicitud de admisión al proceso y la fecha de inicio del proceso, y al
deudor actualizar el inventario de activos y pasivos con corte al día anterior
al auto de admisión, dentro de los quince (15) días siguientes a la
notificación del auto de inicio del proceso.
3. Se
impartirá la orden al deudor de inscribir el formulario de ejecución concursal
en el Registro de Garantías Mobiliarias de que trata la Ley 1676 de 2013.
4. Se
impartirá la orden de informar a los despachos judiciales y entidades que estén
conociendo de procesos ejecutivos, de cobro coactivo, y de restitución, tanto
judiciales como extrajudiciales promovidos contra el deudor, con el fin de que
apliquen los artículos 20, 22 Y 70 de la Ley 1116 de 2006 y lo previsto en el
artículo 4 del presente Decreto Legislativo.
5. Se
fijará una fecha que tenga lugar dentro de los tres (3) meses siguientes para
realizar la reunión de conciliación de las objeciones a la calificación y graduación
de créditos, determinación de los derechos de voto y de presentación del
acuerdo de reorganización. Las objeciones, junto con las pruebas que las
soportan, se deberán presentar a más tardar con cinco (5) días de antelación a
la fecha de la reunión. Este escrito y las pruebas presentadas harán parte del
expediente. Desde la presentación de cada objeción, el deudor deberá realizar
esfuerzos de acercamiento con el acreedor objetante con el fin de conciliarla.
6. Se
fijará una fecha para realizar una audiencia de resolución de objeciones y de
confirmación del acuerdo de reorganización.
El
deudor deberá acreditar, ante el Juez del Concurso, el cumplimiento de las
órdenes impartidas en el auto de inicio del proceso de reorganización
abreviado, dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento de cada
término, salvo que la orden indique un término diferente. En el evento en que
no cumpla satisfactoria y oportunamente con las órdenes impartidas en la
providencia de apertura, o en cualquier momento que el juez lo considere
adecuado para la buena marcha del proceso, podrá dar por terminada la función
en cabeza del representante legal o del deudor en caso de las personas
naturales comerciantes y designar a un promotor de la lista de la
Superintendencia de Sociedades, conforme al procedimiento previsto en su
reglamento.
Desde
la providencia de apertura y durante todas las etapas hasta la confirmación del
acuerdo, el promotor, en caso de haber sido nombrado, deberá colaborar con el
deudor en la elaboración del plan de negocios y la propuesta de acuerdo de
reorganización, sustentado en el flujo de caja proyectado que prepare el
deudor.
Parágrafo
1. La reunión de conciliación de las
objeciones a la calificación y graduación de créditos, determinación de los
derechos de voto y determinación de los derechos de voto (sic) y de
presentación del plan de negocios y el acuerdo de reorganización, será
presidida por el Juez del Concurso, en uso de sus facultades de conciliador, de
conformidad con el numeral 6 del artículo 5 la Ley 1116 de 2006. La reunión no
será grabada y se sujetará al siguiente procedimiento:
1. El
Juez del Concurso procederá a la verificación de asistencia de los acreedores
presentes o representados.
2. A
continuación, quien ejerza las funciones de promotor presentará un resumen de
las objeciones conciliadas y aquellas que se encuentren pendientes.
3. El
Juez del Concurso exhortará a las partes a conciliar sus diferencias, para lo
cual deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello signifique
prejuzgamiento y podrá suspender la reunión a efectos de que el deudor y sus
acreedores puedan resolver sus diferencias, fijando inmediatamente fecha para
su reanudación.
4.
Agotadas todas las sesiones de la reunión de conciliación, quien ejerza las
funciones de promotor levantará un acta de lo ocurrido y la allegará al
expediente dentro de los tres (3) días siguientes a la última sesión, junto con
el informe de objeciones formuladas, conciliadas y no conciliadas e,
igualmente, expondrá el plan de negocios y la propuesta de acuerdo de
reorganización, sustentado en el flujo de caja proyectado por el deudor.
Parágrafo
2. A continuación, el Juez del
Concurso realizará una audiencia de resolución de objeciones y de confirmación
del acuerdo de reorganización, en la cual, inicialmente, se resolverán las
objeciones presentadas por los acreedores en relación con el proyecto de
calificación y graduación de los créditos y la determinación de los votos,
únicamente con fundamento en los argumentos y en las pruebas documentales
presentadas previamente por escrito. De no asistir a la audiencia o no
presentar la sustentación durante la misma, la objeción se entenderá desistida.
La audiencia se sujetará al siguiente procedimiento:
1. El
Juez del Concurso oirá a los acreedores que hubieren votado en contra, con el
fin de que presenten sus inconformidades en relación con el acuerdo.
2. A
continuación, el Juez del Concurso permitirá a los acreedores allegar votos
adicionales y, finalmente, realizará el control de legalidad y se pronunciará
sobre la confirmación o no del acuerdo presentado.
3. El
acuerdo celebrado deberá cumplir con los mismos requisitos de mayorías y de
contenido del acuerdo de reorganización establecidos en la legislación vigente.
4. De
confirmar el acuerdo, este tendrá los mismos efectos de un acuerdo de
reorganización celebrado conforme a la Ley 1116 de 2006 y se impartirán las
órdenes pertinentes del artículo 36 y las demás que correspondan, según la
naturaleza del proceso de reorganización abreviado. En caso contrario, se
ordenará el inicio del proceso de liquidación judicial simplificado del deudor
y se podrá nombrar el liquidador en providencia separada.
Parágrafo
3. El Gobierno nacional podrá
disponer que el monto de activos previsto en este Decreto Legislativo para la
aplicación obligatoria del proceso de reorganización abreviado sea diferente.
Artículo
12. Proceso de liquidación judicial simplificado para pequeñas insolvencias. Con el fin de poder atender la proliferación de
procesos de liquidación judicial y dar una solución rápida a las pequeñas
insolvencias, los deudores destinatarios del régimen de insolvencia empresarial
contenido en la Ley 1116 de 2006, cuyos activos sean inferiores o iguales a
cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (5.000 SMMLV) solo podrán
ser admitidos a un proceso de liquidación simplificado.
Para
estos efectos, el deudor debe presentar la solicitud de admisión ante el Juez
del Concurso, y en los términos que este establezca, cumpliendo con los
requisitos establecidos en la Ley 1116 de 2006. Verificada la completitud de la
información, el Juez del Concurso admitirá la solicitud y dará inicio al
proceso de liquidación judicial simplificada. La información presentada por el
deudor quedará a disposición de sus acreedores en el expediente de forma
permanente. Las partes tienen la carga de revisar el expediente, asistir a las
audiencias e informarse completa y debidamente sobre el proceso de liquidación
judicial simplificado y sus consecuencias.
El
proceso de liquidación judicial simplificado se tramitará de conformidad con
las siguientes reglas:
1. El
Juez del Concurso proferirá el auto de apertura del proceso, en el cual
designará un liquidador de la lista de auxiliares de la Superintendencia de
Sociedades y proferirá las demás órdenes pertinentes del inicio del proceso de
liquidación judicial.
2. El
liquidador deberá presentar una estimación de los gastos de administración de
la liquidación, incluyendo las indemnizaciones por terminación de contratos de
trabajo y los gastos de archivo dentro de los quince (15) días siguientes a su
posesión. En cualquier momento, el liquidador podrá presentar ofertas
vinculantes de venta de los activos condicionadas a la aprobación del inventario
por parte del Juez del Concurso.
3. El
plazo para que los acreedores presenten sus créditos al liquidador será de diez
(10) días contados desde la fecha de desfijación del aviso que informa sobre la
apertura del proceso de liquidación judicial, y el plazo para que el liquidador
remita el proyecto de calificación y graduación de créditos será de quince (15)
días contados desde el vencimiento del término para presentar créditos.
4.
Posteriormente, se correrá traslado del proyecto de calificación y graduación
de créditos y del inventario de bienes presentado con la base contable del
valor neto de liquidación, conjuntamente, por cinco (5) días. No habrá lugar a
elaborar un proyecto de determinación de los derechos de voto por cuanto la
adjudicación se realizará por el Juez del Concurso, salvo que se manifieste el
interés en la aplicación del artículo 66 de la Ley 1116 de 2006 o del artículo
6 del Decreto 560 del 15 de abril de 2020, caso en el cual, se procederá a
elaborar el mencionado proyecto, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1116
de 2006.
5. Los
acreedores podrán objetar el valor neto de liquidación asignado a los bienes
presentando un avalúo conforme a lo señalado en la Ley 1116 de 2006 o una
oferta vinculante de compra de uno o varios bienes por un valor superior al
asignado. En el evento en que se presenten objeciones, se correrá traslado de
las mismas por tres (3) días, y el Juez del Concurso las resolverá mediante
auto escrito o en audiencia, a su discreción. De no presentarse objeciones, o de
conciliarse o allanarse la totalidad de las objeciones, el Juez del Concurso
proferirá el auto aprobando la calificación y graduación de créditos y el
inventario.
6. A
continuación, correrá un plazo de dos (2) meses para ejecutar las ofertas de
compraventa de activos y vender los demás bienes directamente por un valor no
inferior al neto de liquidación, o mediante martillo electrónico.
7.
Vencido el periodo anterior, dentro de los diez (10) días siguientes, el
liquidador presentará un proyecto de adjudicación, siguiendo las reglas
señaladas en el artículo 58 de la Ley 1116 de 2006. El Juez del Concurso
mediante auto susceptible únicamente del recurso de reposición proferirá la
decisión de adjudicación.
8.Dentro
de los veinte (20) siguientes a la firmeza de la adjudicación, el liquidador
realizará la entrega de los bienes.
9.Una
vez ejecutadas las órdenes incluidas en el auto de adjudicación de bienes, el
liquidador deberá presentar al Juez del proceso de liquidación judicial una
rendición de cuentas finales de su gestión, donde incluirá una relación
pormenorizada de los pagos efectuados, acompañada de las pruebas pertinentes.
De la rendición final de cuentas se correrá traslado por cinco (5) días.
Parágrafo
1. La información financiera con
corte al último mes presentada con la solicitud siempre debe venir preparada
bajo el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, es decir, con la
base contable del valor neto de liquidación, tal como se establece en el
Decreto 2420 de 2015 o norma que lo modifique o adicione. En el evento en el
que el proceso se inicie como consecuencia del fracaso de un proceso de
reorganización ordinario o de reorganización abreviado o la terminación de un
acuerdo de reorganización por incumplimiento no subsanado, el ex representante
legal deberá realizar el ajuste de la información financiera para presentarla
en las condiciones mencionadas, dentro del mes siguiente a la terminación de su
gestión. En el evento en el que el haya venido ejerciendo como representante
legal o su suplente no cumpla con la obligación, el Juez del Concurso impondrá
las sanciones que correspondan y podrá impartir las órdenes pertinentes al
liquidador. Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que le puede
acarrear esta conducta al ex representante legal.
Parágrafo
2. El término para exclusión de
bienes ya sea porque no son propiedad del deudor o por el ejercicio de los
derechos de un acreedor garantizado será de un (1) mes contado a partir de la
apertura del proceso de liquidación judicial simplificada.
Parágrafo
3. El Gobierno nacional podrá
disponer que el monto de activos previsto en este Decreto Legislativo para la
aplicación obligatoria del proceso de liquidación simplificada sea diferente.
Artículo
13. Mecanismo para establecer y pagar los honorarios de los liquidadores en los
procesos de liquidación judicial simplificada. Con el fin de poder atender la proliferación de procesos de
liquidación judicial simplificada, la Superintendencia de Sociedades o entidad
competente, en el auto de inicio de un proceso de liquidación judicial
simplificada, fijará el valor correspondiente a los honorarios del liquidador y
un valor correspondiente a sesenta (60) meses de gastos de custodia de archivo,
sumas a la que se les adicionará el Impuesto de Valor Agregado correspondiente.
En el
evento en el que la masa de la liquidación obtenga activos, estos gastos se
reembolsarán de manera prioritaria a quien los hubiere pagado. En el evento en
que la masa de liquidación no sea suficiente para cubrir el valor indicado, el
Juez del Concurso advertirá sobre esta circunstancia en el auto mencionado. En
ese evento, el valor indicado deberá asumirse por cualquier interesado en el
proceso, quien deberá proceder a depositar la suma correspondiente a órdenes
del despacho, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del auto.
En el evento en que dentro del término previsto no se realice el depósito
indicado, el Juez del Concurso terminará el proceso y ordenará la disolución y
liquidación voluntaria del ente.
Parágrafo. No tendrá aplicación lo previsto en el artículo 122
de Ley 1116 de 2016 (sic), por lo cual los deudores que sean admitidos a
cualquier proceso de liquidación judicial durante la vigencia del presente
Decreto Legislativo no recibirán dicho subsidio.
Artículo
14. Aplicación subsidiaria de la Ley 1116 de 2006 y el Decreto 560 del 15 de
abril de 2020. En lo no dispuesto en
el presente Decreto Legislativo, para el proceso de reorganización abreviado y
de liquidación judicial simplificada, en cuanto fuere compatible con su
naturaleza, se aplicarán las normas pertinentes contenidas en la Ley 1116 de
2006 y el Decreto 560 del 15 de abril de 2020.
Parágrafo. En todos los eventos en los que procedería la
liquidación por adjudicación en los términos de la Ley 1116 de 2006, suspendida
mediante el artículo 15 del Decreto 560 de 2020, se procederá con un proceso de
liquidación judicial ordinario o simplificado, según fuere el caso.
TÍTULO III
ASPECTOS TRIBUTARIOS EN LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA
Artículo
15. Tratamiento de algunas rentas de deudores en el régimen de la ley 1116 de
2006, el Decreto 560 de 2020 y este Decreto Legislativo. Para el año 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2021,
las rebajas, descuentos o quitas de capital, multas; sanciones o intereses que
obtengan los deudores, serán gravados en todos los casos como ganancia
ocasional y no como renta ordinaria o renta líquida, cuando dichos
rendimientos, ganancias, rebajas, descuentos o quitas se presenten o sean el
resultado y parte de los acuerdos de reorganización celebrados o modificados en
el marco del régimen de la Ley 1116 de 2006, el Decreto 560 de 2020 y el
presente Decreto Legislativo.
Igualmente,
de manera excepcional, para los deudores contribuyentes en los períodos
gravables 2020 y 2021, las ganancias ocasionales obtenidas en virtud de lo
establecido en este artículo podrán ser compensadas con las pérdidas
ocasionales del ejercicio o con las pérdidas fiscales que traiga acumuladas del
contribuyente al tenor del artículo 147 del estatuto tributario.
TÍTULO IV
OTRAS DISPOSICIONES Y VIGENCIA
Artículo
16. Suspensión Temporal. A efectos de
apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada mediante el
Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, facilitar el manejo del orden público
económico y extender la suspensión de la causal de disolución por pérdidas de
las sociedades anónimas y SAS a otros tipos societarios, se suspenden de manera
temporal, hasta el 16 de abril 2022, los artículos 342, 351, 370 Y el numeral
2° del artículo 457 del Código de Comercio y el numeral 7 del artículo 34 de la
Ley 1258 de 2008, frente a la causal de disolución por pérdidas; y el artículo
24 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, frente al
término para enervarla.
Artículo
17. Vigencia. El presente Decreto
Legislativo rige a partir de su publicación y estará vigente durante los dos
(2) años siguientes a partir de su expedición, salvo lo indicado en el artículo
3 del presente Decreto Legislativo.
PUBLÍQUESE y CÚMPLASE
Dado
en Bogotá, D.C., a los 3 de junio de 2020.
Siguen
firmas
III. DEFENSA DEL DECRETO Y PRUEBAS APORTADAS
8. La Secretaría Jurídica de la Presidencia
de la República,[4] en concurrencia con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
y la Superintendencia de Sociedades participaron dentro del proceso para
defender la constitucionalidad del Decreto Legislativo 772 de 2020. En el
escrito la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República justificó la adopción y la compatibilidad de las medidas contenidas
en el Decreto Legislativo 772 de 2020 con la Constitución y los requisitos
previstos en la Ley Estatutaria de estados de excepción. Explicó que con
el decreto legislativo objeto de estudio se adoptaron medidas
para agilizar el acceso y el trámite de los procesos de insolvencia, con el fin
de (i) facilitar la protección a deudores en dificultades, a
través de procesos de reorganización expeditos y (ii) la
liquidación del patrimonio del deudor que no tiene la capacidad para seguir
desarrollando su objeto social. Lo anterior, porque “los procesos de
reorganización tienen una duración promedio de veinte (20) meses y los de
liquidación veintidós (22) meses, lo que dificulta el rescate de las empresas y
la movilización eficiente y oportuna de los activos en la economía.”[5]
9. Sostuvo que este
cumple con los requisitos formales porque (i) fue expedido el 3
de junio de 2020,[6]
en desarrollo del Decreto legislativo 637 del 6 de mayo de
2020 que declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo
el territorio nacional; (ii) fue proferido por el Gobierno
nacional con la firma del Presidente de la República y de todos los ministros
del despacho; (iii) se encuentra debidamente motivado en el acápite
correspondiente al “considerando”, en donde se enuncian las razones y causas
que justificaron su expedición; (iv) su ámbito de aplicación es
nacional; y (v) las medidas relativas a tributos (Artículo 15) estarán vigentes hasta el 31 de diciembre de 2021, lo cual es
concordante con la limitación temporal dispuesta en el Artículo 215 de la
Constitución Política, según el cual, tratándose de medidas tributarias estas “dejarán
de regir al término de la siguiente vigencia fiscal”.[7]
10. Respecto de los requisitos materiales sostuvo que el
decreto legislativo cumple con el presupuesto de conexidad interna, por
cuanto las medidas adoptadas tienen relación directa y específica con su parte
motiva, en donde se explicó -entre otras cosas- la importancia de los procesos
de insolvencia para la economía, en tanto permiten la
protección de empresas viables como fuentes generadoras de empleo, así como la
protección del crédito y la realización pronta y ordenada de los activos de
aquellas que son inviables. Se agregó que a través del Decreto Legislativo 560
de 15 de abril de 2020 se adoptaron medidas transitorias especiales en materia
de procesos de insolvencia, pero que se han presentado nuevas estimaciones
sobre la profundidad de la crisis económica sobreviniente que hacen necesario
implementar otras. En igual sentido, afirmó que el decreto legislativo
satisface el criterio de conexidad externa, en tanto guarda relación
directa y específica con el Estado de emergencia económica,
social y ecológica declarado con el Decreto legislativo 637 de 2020, porque
una de las justificaciones de éste fue el deterioro exacerbado de la economía
nacional y la consecuente necesidad de adoptar medidas extraordinarias
encaminadas a proteger la empresa como fuente generadora de
empleo, a través de la condonación o alivio de obligaciones de diferente
naturaleza -como tributarias y financieras-.
11.
En relación con el criterio de finalidad, manifestó que las medidas
adoptadas están orientadas a conjurar la crisis y a evitar la extensión de sus
efectos económicos, facilitando y agilizando los procesos de reorganización
empresarial para reducir el riesgo de insolvencia y, consecuentemente, que los
deudores puedan alcanzar condiciones económicas adecuadas para preservar su
actividad y el empleo. De otro lado, expresó que las medidas
establecidas en el decreto legislativo son necesarias fáctica y
jurídicamente, porque-respectivamente- (i) habilitan
procedimientos de insolvencia expeditos y ágiles para mitigar el impacto económico
negativo de la pandemia, lo cual tiene consecuencias directas en la situación
laboral;[8]
y (ii) en la normativa ordinaria no existen
procedimientos de insolvencia abreviados que permitan atender las necesidades
de eficiencia que demanda la pandemia del Covid-19, ni tampoco concurren
potestades ordinarias en cabeza del Gobierno nacional para regular
procedimientos de este tipo. Además, las normas deben tener fuerza de ley, en
tanto regula ejercicio de facultades jurisdiccionales y modifica y suspende
algunas normas de carácter legal.
12.
Sobre el criterio de proporcionalidad destacó que las medidas
establecidas en el Decreto Legislativo 772 de 2020 son necesarias, idóneas y
conducentes y, por ende, proporcionales con los hechos que buscan limitar y/o
conjurar, resultando acordes con la grave crisis económica. Lo anterior, porque
buscan cumplir con los fines del Estado consagrados en el Artículo 2 de la
Constitución Política, a través de la protección de empresas viables como
fuentes generadoras de empleo, así como la protección del crédito y la
realización pronta y ordenada de los activos de aquellas que son inviables,
cumpliendo así una función social.
13.
En relación con el criterio de incompatibilidad, manifestó que en el
decreto se expusieron las razones que permiten inferir que la legislación
ordinaria no es suficiente o compatible con las necesidades urgentes del estado
de emergencia. Adicionalmente, destacó que el decreto legislativo complementa
la Ley 1116 de 2006 y el Decreto Legislativo 560 de 2020,[9]
y que extiende a otros tipos societarios la suspensión temporal de algunas
normas y obligaciones legales (v.gr. causal de disolución por pérdida)
con el fin de preservar las empresas.
14. Por último,
advirtió que el decreto legislativo (i) no impone
tratos diferenciados injustificados ni basados en la raza, lengua, religión,
origen nacional o familiar, opinión política o filosófica -no
discriminación-; (ii) no limita ni suspende
derechos humanos o libertades fundamentales, tampoco altera el normal
funcionamiento de las ramas del poder público,[10] no modifica o suspende las funciones jurisdiccionales de acusación
y juzgamiento, ni desmejora derechos sociales de los trabajadores -ausencia
de arbitrariedad-; (iii) no afecta derechos
intocables, ni limita el ejercicio de la acción de tutela u otras garantías
constitucionales establecidas para proteger estos derechos -intangibilidad-;
y, finalmente,  (iv) no existe una contradicción específica
con las prohibiciones constitucionales y de derechos humanos,
aplicables en los estados de excepción.
15. Ahora bien, el Ministro de Comercio,
Industria y Turismo y el Superintendente de Sociedades contestaron de forma
conjunta el cuestionario formulado en el Auto que avocó conocimiento del
Decreto Legislativo 772 de 2020. Estas respuestas serán retomadas más adelante
en esta providencia, cuando así resulte pertinente, en el análisis material que
hace la Corte.
IV. INTERVENCIONES
16. Dentro del término de fijación en lista se recibieron
seis memoriales de participación, y fuera del mismo uno más, presentados por
entidades y organizaciones privadas y por ciudadanos. Dos intervenciones
solicitaron la exequibilidad total del Decreto Legislativo 772 de 2020[11]
y una solicitó la inexequibilidad total o, en subsidio, su inexequibilidad
parcial y algunos condicionamientos.[12]
Las intervenciones restantes hicieron pronunciamientos parciales sobre algunos
artículos en específico o pronunciamientos generales con solicitudes
particulares de inexequibilidad y/o condicionamiento.
17. En concreto se plantearon
cuestionamientos frente al Artículo 2, porque limitaría
el rol del juez en el proceso;[13] al Artículo 4, con el objeto de que se entienda que no
consagra una obligación taxativa, sino una posibilidad en cabeza del juez que
conoce del asunto[14]
y que se precise que deberá existir un debido proceso previo a la disposición
de los bienes;[15]
al Artículo 5, en tanto permite que el deudor afectado pueda
pagar créditos de tercera clase sin autorización previa del juez[16] y para que se incluya a todos deudores de crédito hipotecario
sin importar que desarrolle o no una actividad constructora de vivienda;[17] y al Artículo 6, en relación con la limitación de la
posibilidad del juez del concurso de actuar de oficio para exigir ajustes
contractuales. De otra parte, se solicitó que se incluyan como
destinatarios de los beneficios tributarios previstos en el Artículo 15 a los deudores
que sean personas naturales no comerciantes.[18] La Universidad del Rosario, de manera subsidiaria, realizó
peticiones frente a la mayoría de los artículos. Pasa ahora la Sala a resumir
los principales argumentos de cada intervención.[19]
1.
Petición de exequibilidad total del Decreto Legislativo 772 de 2020
18. La Federación Nacional de Comerciantes -Fenalco[20]
solicitó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 772 de 2020, ya que se
encuentra encaminado a conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos.
Destacó que las medidas establecidas pretenden facilitar la
preservación de las empresas más afectadas en el marco de la crisis, mediante
herramientas de salvamento y recuperación. Resaltó que en su intervención sobre
la constitucionalidad del Decreto legislativo 637 de 2020 puso en conocimiento
de la Corte que en su encuesta del comercio para finales de abril se encontró
que, a pocos días para el pago de las nóminas de ese mes, 1 de cada 3
comerciantes no tenía recursos para hacerlo, solo el 6% lo haría con créditos
otorgados por el Gobierno, el 38% anunciaba cierres o ingreso a la Ley 1116 de
2006, y el 69% de los empresarios anunció que tendrían que disminuir su
personal entre un 25% y un 75%. Asimismo, destacó que si bien en el marco del
primer período de facultades excepcionales (bajo el Decreto Legislativo 417 de
2020) el Gobierno expidió 49 decretos legislativos con algunos alivios sociales
y económicos dirigidos a las empresas, actualmente los mismos resultan
insuficientes por la prolongación del confinamiento y su impacto en las
mipymes. Finalmente, subrayó que con el decreto legislativo objeto de estudio
se espera disminuir en 8 meses la duración de los procesos de reorganización y
liquidación, en comparación con los ordinarios.
19. El
Instituto Colombiano de Derecho Procesal[21] intervino para solicitar que se declare exequible la
totalidad del Decreto 772 de 2020. Señaló que sus disposiciones complementan las medidas establecidas para la pandemia en el Decreto
Legislativo 560 de 2020 y, por lo tanto, se ajusta a la Constitución. Además,
todas las medidas cumplen las exigencias establecidas por la ley estatutaria y
la jurisprudencia constitucional y guardan relación con los hechos que
originaron la declaratoria de emergencia.
2.
Petición de inexequibilidad total del Decreto Legislativo 772 de 2020
20. La Universidad del Rosario[22] pidió a la Corte declarar
inexequible el Decreto Legislativo 772 de 2020. Sostuvo que la norma no cumple
con los propósitos de los artículos 215 de la Carta Política y 10 de la Ley
Estatutaria de Estados de Excepción -LEEE-, pues su contenido corresponde a
unas reformas que desde hace tiempo quería implementar la Superintendencia de
Sociedades;[23]
aseguró que el objetivo del decreto no es conjurar las causas de la
perturbación e impedir la extensión de sus efectos, sino darle impulso a una
reforma legislativa encaminada a diversificar, modernizar y actualizar los
procesos concursales. Subsidiariamente, solicitó a la Corte realizar las
siguientes declaraciones respecto del articulado:
Artículo
Petición
1
Declarar la constitucionalidad condicionada, en el sentido de que
las medidas aquí establecidas deben buscar como finalidad la protección del
crédito, y no solo la protección de la empresa y el empleo.
2
Declarar la inexequibilidad por
falta de necesidad y motivación suficiente.
En subsidio, declarar la constitucionalidad condicionada de la
expresión “por deudores afectados por las causas que motivaron la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata
el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”, en el sentido de que los
mecanismos allí dispuestos pueden ser accesibles por todos los deudores que
busquen tramitar procedimientos de insolvencia, sin requerir que demuestren
la relación de causalidad entre su situación y las causas que motivaron la
declaración de emergencia económica.
3
Declarar la inexequibilidad por
falta de necesidad, conexidad material, motivación suficiente y reserva legal
de los procedimientos judiciales.
En subsidio, declarar la
inexequibilidad de la expresión “deudores” contenida en el artículo 3
parágrafo 1 del Decreto 772 de 2020 por violación al principio de igualdad,
no discriminación y acceso a la administración de justicia.
En subsidio de lo anterior, declarar la constitucionalidad
condicionada del artículo 3 parágrafo 1 del Decreto 772 de 2020 en el sentido
de que las facilidades tecnológicas y los apoyos allí dispuestos deben ser
accesibles por todos los sujetos procesales, y no sólo por el deudor.
4
Declarar la inconstitucionalidad
por violación al principio de igualdad, no discriminación y derechos
adquiridos de los acreedores garantizados.
En subsidio, declarar la exequibilidad condicionada del Artículo
4 en el sentido de que el levantamiento automático de las medidas
cautelares allí dispuestas debe tener como contrapartida el cabal
aseguramiento de los derechos de los acreedores garantizados, sea a través de
la calificación y graduación de sus créditos en la segunda clase, sea a
través de las distintas prerrogativas previstas en el Artículo 50 de la Ley
1676 de 2013.
5
Declarar la inexequibilidad de la
expresión “y no simplemente la devolución de los anticipos diferidos en el
tiempo” contenida en el artículo 5 inciso segundo del Decreto 772 de 2020,
por falta de proporcionalidad, vulneración de derechos a la personalidad
jurídica, a la libre autodeterminación, a la libertad contractual y a la
autonomía privada.
En subsidio de lo anterior, declarar la constitucionalidad
condicionada del artículo 5 inciso segundo, en el sentido de que las
estipulaciones allí dispuestas no pueden ir en contravía de la voluntad del
prometiente comprador de inmuebles destinados a vivienda que opte por la
devolución de las sumas pagadas, garantizando siempre la preservación del
valor de su crédito a través de mecanismos de indexación.
6
Declarar la inexequibilidad por falta de conexidad material, y
necesidad. En subsidio de lo anterior, realizar las siguientes declaraciones:
Declarar la inconstitucionalidad de
la expresión “En caso de guardar silencio, se entenderá que el acreedor
respectivo vota positivamente la propuesta”, contenida en el inciso
segundo del Artículo 6, por ausencia de proporcionalidad, vulneración
de derechos a la personalidad jurídica, a la libre autodeterminación, a la
libertad contractual y a la autonomía privada.
Declarar la inexequibilidad del
parágrafo 1 del Artículo 6, por falta de necesidad y proporcionalidad
de la sanción de caducidad allí dispuesta.
Declarar la inexequibilidad del parágrafo 2 del Artículo 6,
por falta de conexidad material del mecanismo de rebaja de la postura en los
martillos electrónicos.
7
Declarar la constitucionalidad condicionada bajo el entendido de
que dicha disposición debe aplicarse en armonía con lo dispuesto en el Artículo
48 numeral 1 del Código General del Proceso.
8
Declarar la inexequibilidad por falta de necesidad y
proporcionalidad.
9
Declarar la inexequibilidad por falta de necesidad, conexidad
material y proporcionalidad.
11
Declarar la inexequibilidad del
artículo por ausencia de necesidad, conexidad material, finalidad y
motivación de incompatibilidad.
En subsidio realizar las siguientes
declaraciones:
Declarar la inconstitucionalidad de la expresión “sólo”,
contenida en el inciso primero del artículo 11, por violación al principio de
igualdad y no discriminación.
Declarar la inexequibilidad de la
expresión “Las objeciones, junto con las pruebas que las soportan, se
deberán presentar a más tardar con cinco (5) días de antelación a la fecha de
la reunión” contenida en el Artículo 11 numeral 5, por violación
al derecho al debido proceso, contradicción y defensa de los acreedores del
concurso y del deudor. En subsidio de esta declaración, declarar su
constitucionalidad condicionada a que se disponga un traslado de las
objeciones, cuando menos, en los términos del Artículo 110 del Código General
del Proceso.
Declarar la inconstitucionalidad de
la expresión “De no asistir a la audiencia o no presentar la sustentación
durante la misma, la objeción se entenderá desistida”, contenida en el
Artículo 11 parágrafo 2, por falta de proporcionalidad.
Declarar la inexequibilidad del Artículo 11 parágrafo 3,
por infringir la reserva legal de los procedimientos judiciales.
12
Declarar la inexequibilidad de esta
norma por ausencia de necesidad y conexidad material.
En subsidio, declarar la
inexequibilidad del Artículo 12 parágrafo 3, por infringir la reserva legal
de los procedimientos judiciales.
13
Declarar la inexequibilidad por
ausencia de conexidad material, finalidad, motivación de incompatibilidad,
proporcionalidad, violación al derecho de igualdad y no discriminación, e
infracción al derecho a acceder a la administración de justicia.
16
Declarar la inexequibilidad por
falta de conexidad material, finalidad, necesidad y motivación de
incompatibilidad.
3.
Petición de exequibilidad, inconstitucionalidad o condicionamientos parciales
del Decreto Legislativo 772 de 2020
21. El Instituto
Colombiano de Derecho Tributario[24]
indicó que, de conformidad con su objeto y actividad académica, limitaría su
análisis al Título III (Artículo 15) del Decreto Legislativo 772 de
2020, respecto del cual solicitó declarar la exequibilidad, en tanto cumple los
requisitos formales y materiales. En general, sostuvo que el Artículo 15
(i) guarda relación con la declaratoria del estado de emergencia, porque
establece mecanismos en materia tributaria para atender los
efectos de la crisis en los procesos de reorganización empresarial (conexidad
externa); (ii) se profirió previa expedición de las estimaciones
sobre la profundidad de la crisis económica, así como la importancia de
implementar nuevas medidas en materia de procesos de insolvencia y priorizar el
apoyo fiscal a empresas vulnerables, como lo es establecer que determinadas
rentas obtenidas por los deudores en un proceso de reorganización
serán gravadas como ganancia ocasional, así como permitir compensarlas con las
pérdidas ocasionales del ejercicio o con las pérdidas fiscales acumuladas por
el contribuyente (conexidad interna); y (iii) no
desconoció ninguna de las prohibiciones establecidas en la Ley 137 de 1994, no
vulnera ningún derecho intangible, ni desconoce los postulados de la
Constitución y los tratados internacionales (ausencia de arbitrariedad, intangibilidad
y no contradicción específica).
22. Para el
Instituto interviniente (iv) la medida está encaminada a conjurar la
crisis y la extensión de sus efectos, al proponer un alivio
tributario para los deudores inmersos en procesos, procedimientos y trámites de
insolvencia (finalidad); (v) el Gobierno consideró varios
presupuestos fácticos y jurídicos (motivación suficiente);[25]
(vi) en el ordenamiento jurídico no existen disposiciones legales que resulten adecuadas y suficientes para otorgar alivios a los deudores
que afrontan las consecuencias negativas de la propagación del Covid-19, y lo
establecido en este decreto es útil porque concede temporalmente un tratamiento
especial dirigido a reducir la carga financiera de los deudores, sin el cual se
verían inmersos en obligaciones que profundizan el impacto económico de la
crisis (necesidad); (vii) el tratamiento
ordinario previsto para las rebajas, descuentos o quitas de capital, multas,
sanciones o intereses que el deudor obtiene del acreedor en el marco de los
acuerdos de reorganización, no es compatible con las causas que llevaron a la
declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica, en tanto no supone un alivio de las cargas en cabeza de los
deudores (incompatibilidad); (viii) no se imponen restricciones de ninguna naturaleza a los derechos y garantías
constitucionales (proporcionalidad); y (ix) no se
establece ningún tratamiento diferenciado por motivos de raza,
lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica (no
discriminación).
23. La Universidad
Libre[26]
solicitó declarar la exequibilidad del Decreto Legislativo 772 de 2020, salvo
los artículos 4 y 5, cuya constitucionalidad debería ser condicionada.
En su opinión, el Artículo 4 debería ser declarado
exequible con la precisión de que “deberá existir un debido proceso previo a
la puesta en disposición de los bienes”, puesto que es imprescindible
comunicar el levantamiento de las medidas cautelares a las partes involucradas,
así como al secuestre, ya que de no ser así existe “la posibilidad de no
control y evasión de responsabilidades delimitadas en el manejo y destinación
de tales bienes y por ende mayor conflictividad futura.” En relación con el
Artículo 5, determinó que también debe ser condicionado “para hacerse
extensivo a todo deudor de crédito hipotecario sin importar que desarrolle o no
una actividad constructora de vivienda”, pues de lo contrario se admitiría
un trato discriminatorio.
24. El ciudadano Juan
Carlos Muñoz Montoya[27]
pidió la exequibilidad condicionada del Artículo 15 el Decreto
Legislativo 772 de 2020, en el entendido que los beneficios tributarios también
deben aplicar, en lo posible, a los deudores que sean personas naturales no
comerciantes. Lo anterior, porque si bien en el régimen de insolvencia de
persona natural no comerciante no se establecen beneficios tributarios para
aquellos deudores que se acojan y declaren renta, estos sujetos también se han
visto afectados por la crisis económica.
25. El ciudadano Juan
Sebastián Alejandro Perilla Granados[28]
consideró que el Decreto Legislativo 772 de 2020 contiene tres expresiones que
deben ser declaradas inexequibles, y una que debe ser declarada constitucional
de manera condicionada. En este orden de ideas, solicitó declarar inexequible
la prohibición de que el juez realice auditoría sobre los documentos e
información que se aporta, contenida en el Artículo 2,[29]
porque limita el rol que se espera sea asumido en cualquier
proceso y le obligaría a omitir irregularidades, afectando a las partes
involucradas. En igual sentido, considera inconstitucional permitir que el
deudor afectado pague créditos de tercera clase sin autorización previa del
juez, tal como lo establece el Artículo 5,[30] porque con ello se puede vulnerar el debido proceso por la
inaplicación de la prelación de créditos prevista para este tipo de procesos,
además de poner en riesgo obligaciones constitucionalmente protegidas como los
salarios de los empleados. Por lo tanto, solicitó que la expresión se declare
inexequible, de tal manera que no se impida la realización de créditos
hipotecarios solamente si el juez lo autoriza.
26.
También consideró el ciudadano interviniente que la expresión “por solicitud
de cualquier acreedor”, contenida en el Artículo 6,[31]
es inexequible porque limita la posibilidad del juez del concurso de actuar de
oficio para exigir ajustes contractuales. Finalmente, advirtió que el Artículo
4[32]
es constitucional solo si se entiende que, si bien puede
esperarse que el juez entregue los dineros o bienes al deudor, no es posible
generalizar esta estrategia para todas las situaciones, por lo que le
corresponderá analizar cada escenario concreto y determinar si es procedente o
no esa entrega. Es decir, no se trata de una obligación taxativa, sino
de una posibilidad en cabeza del juez que conoce del asunto.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
27. El Ministerio
Público solicita declarar la exequibilidad del Decreto Legislativo 772 de 2020.
De una parte, considera acreditados los requisitos formales: (i) llevar
la firma del Presidente y de todos los ministros; (ii) contener una
motivación expresa en la que se explique la necesidad y pertinencia de las
medidas para conjurar la crisis; (iii) expedirse dentro del término de
vigencia del Estado de emergencia económica, social y ecológica declarada por
el Decreto legislativo 637 de 6 de mayo de 2020; y (iv) su ámbito de aplicación se extiende a todo el territorio nacional
28. De otra parte, advierte el cumplimiento
de los requisitos materiales, con algunas excepciones. En lo relacionado con la
conexidad material sostuvo que las medidas se refieren a materias que
tienen relación directa y específica con los hechos que propiciaron la
declaratoria del estado de emergencia.[33] No obstante, considera que la expresión
contenida en la parte final del inciso 1° del Artículo 3 del decreto
bajo estudio que otorga un alcance permanente a la medida que habilita el uso
de herramientas tecnológicas y de inteligencia artificial con el fin de atender
la proliferación de procesos, procedimientos y trámites de insolvencia, y la
expresión final del Artículo 17 que consagra “salvo lo indicado en el
artículo 3° del presente Decreto Legislativo”, carecen de conexidad para
conjurar exclusivamente la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
Sostiene que la institucionalización del uso de herramientas tecnológicas en
los procesos de insolvencia del régimen ordinario que contempla la Ley 1116 de
2020 es un asunto que debe debatirse en el Congreso de la República, de acuerdo
con el artículo 150 de la Constitución, de manera que se garantice y maximice
el principio de deliberación democrática frente a modificaciones normativas
estructurales de ese nivel. Así pues, solicita declarar inexequibles las
expresiones señaladas.
29. En concepto de la
Vista Fiscal, en general, se cumple el juicio de ausencia de arbitrariedad
porque fijar mecanismos y procedimientos especiales, transitorios y de
excepción que permitan a las empresas afectadas contar con herramientas de
salvamento y recuperación, y en los casos extremos y necesarios la liquidación
judicial expedita, permite garantizar “el derecho al trabajo, el ejercicio
de los derechos económicos, la participación activa de los acreedores
–incluyendo a los trabajadores- en condición de igualdad según la categoría de
sus créditos, el derecho a la vivienda de los prometientes compradores cuando
la constructora es admitida en un proceso de reorganización, y el derecho a la
igualdad que le asiste a todos los tipos societarios en cuanto a la suspensión
temporalmente de la causal de disolución por pérdidas.”[34]
30. Con todo, advirtió que el Artículo 4
debe declararse exequible bajo el entendido de que el juez ejecutivo debe
garantizar el principio de publicidad al ejecutante, previo a poner los bienes
a disposición del deudor, de manera que pueda presentar oportunamente su
acreencia ante el juez del concurso o ejercer su derecho a la defensa para
evitar un abuso del derecho. En su opinión, no es suficiente que el juez
ejecutivo se limite a cumplir con la entrega de los dineros o bienes en los
términos que indica el artículo, sino que es indispensable la ausencia de
arbitrariedad frente al acreedor que tiene la condición de ejecutante
beneficiario de las medidas cautelares. Asimismo, considera que la expresión
del Artículo 13 “en el evento en que dentro del término previsto no
se realice el depósito indicado, el Juez del Concurso terminará el proceso y
ordenará la disolución y liquidación voluntaria del ente” y la totalidad
del parágrafo del mismo artículo del Decreto, “afectan el núcleo esencial
del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia para los
procesos de pequeñas insolvencias, pues impone una barrera económica que, en
caso tal de no sufragarse, trae como consecuencia directa la imposibilidad de
continuar con el trámite de liquidación judicial y deriva en el único camino de
acudir a una liquidación voluntaria de carácter privado que deben liderar los
socios mismos mediante acuerdo unánime (arts. 225 y ss del CCo), lo que dificulta
los consensos y afecta a quienes son titulares del crédito.” A esto se le
suma la inaplicación temporal del subsidio de empleadores, lo cual cerraría la
puerta de la justicia a las pequeñas insolvencias en el momento en que
necesitan de un mayor apoyo estatal.
31. El Ministerio Público considera
acreditado el juicio de intangibilidad, debido a que las medidas
adoptadas no imponen restricciones a los derechos intangibles, esto es, no
desconocen el conjunto de garantías dispuestas en el Artículo 4 de la Ley 137
de 1994, en concordancia con el Artículo 27 de la Convención Americana de
Derechos Humanos.
32. La Procuraduría General de la Nación
estima que la mayoría de artículos del Decreto Legislativo 772 de 2020 superan
el juicio de no contradicción específica pues el legislador de excepción
está facultado para regular procedimientos más flexibles y expeditos para que
los empresarios que resulten afectados por la crisis económica, se acojan a
procedimientos transitorios especiales en materia de procesos de insolvencia,
en tanto los mismos observan las reglas del debido proceso y no desconoce
derechos y prerrogativas constitucionales. También puede establecer medidas
tributarias para aliviar la carga en materia impositiva; señaló que, aunque
estas disposiciones reducen el recaudo de impuestos al generar compensaciones,
lo cierto es que las medidas pretenden reactivar la empresa y posibilitar el
pago de impuestos a futuro.
33. Sin embargo, llama la atención sobre el
parágrafo 3 de los artículos 11 y 12, que remiten “al Reglamento la
facultad de disponer y variar el monto de activos previsto para la aplicación
de los procesos de reorganización abreviada y de liquidación judicial
simplificada, lo cual desconoce el principio constitucional de reserva de ley.”
En su criterio, al facultar al Gobierno nacional para que pueda disponer y
modificar el monto de los activos a partir de los cuales se entiende una
pequeña insolvencia, estas disposiciones desconocen la reserva legal y resultan
inconstitucionales por vulnerar las competencias propias del legislador.
Además, insistió en que la implementación permanente de los ajustes
tecnológicos prevista en los artículos 3 y 17, desconocen lo previsto en
el Artículo 215 superior, al no estar exclusivamente enfocadas a conjurar la
crisis e impedir la extensión de sus efectos. Respecto del Artículo 13
que prevé los mecanismos para establecer y pagar los honorarios de los
liquidadores en los procesos de liquidación judicial simplificada, reiteró en
que la expresión “en el evento en que dentro del término previsto no se
realice el depósito indicado, el Juez del Concurso terminará el proceso y
ordenará la disolución y liquidación voluntaria del ente” y el parágrafo
del mismo son inconstitucionales, porque desconocen el núcleo esencial del
derecho fundamental de acceso a la administración de justicia concursal y, por
consiguiente, generan una contradicción específica con la Carta Política y con
las garantías propias de debido proceso.
34. Para la Vista Fiscal el Decreto 772 de
2020 cumple el requisito de finalidad - excepto la expresión “el uso
de estas herramientas tecnológicas e inteligencia artificial podrá ser
implementado de manera permanente” del artículo 3, y la locución “salvo
lo indicado en el artículo 3 del presente Decreto Legislativo” del Artículo
17, por los motivos antes explicados-, porque las medidas buscan “proteger
adecuadamente el orden público económico, implementando mecanismos y
procedimientos adicionales a los contemplados en el Decreto legislativo 560 de
2020, que sean eficaces, eficientes y expeditos para facilitar y atender el
cúmulo de trámites y procesos de insolvencia que se presenten con ocasión de la
extensión del confinamiento y del estancamiento de la actividad productiva en
el país. [… Además, permiten] que los deudores afectados que deban
acudir a la liquidación judicial de las empresas o sociedades, cuenten con un
proceso simplificado transitorio y ágil que retorne los activos a la economía
de forma ordenada, eficiente y rápida.”[35]
35. La Procuraduría
General de la Nación concluye que el decreto bajo análisis supera el juicio de motivación
suficiente porque el Gobierno expuso argumentos razonables que permiten
establecer la necesidad y la conveniencia de fijar herramientas y
procedimientos especiales y transitorios que atiendan las solicitudes de
insolvencia que radiquen los deudores afectados con la emergencia. Lo anterior,
sin perjuicio de lo ya expuesto sobre los artículos 3[36] y 4, [37] el parágrafo 3 del Artículo 11 y el parágrafo 3 del Artículo
12.[38] Agregó que la motivación del decreto para inaplicar el Artículo 122
de la Ley 1116 de 2006 “se centra en el posible aumento de procesos de
insolvencia, especialmente de liquidaciones sin activos que puedan asumir el
costo de los liquidadores, y solo por esa razón estima “necesario suspender la
norma de los subsidios por parte de la Superintendencia de Sociedades para los
auxiliares en aquellos procesos cuyos activos no cubren el costo de
liquidación, de manera que se proceda a la liquidación voluntaria por parte de
los deudores.” Para el Ministerio Público con ello se viola el derecho de
acceso a la administración de justicia sin justificación alguna.
36.
Sostiene que el Presidente de la República no incurrió en un error manifiesto
al diseñar las medidas y las mismas cumplen con el juicio de necesidad
teniendo en cuenta la excepcionalidad de las circunstancias que impuso este
estado de emergencia, las cuales exigían tomar medidas para facilitar la
protección a los deudores en dificultades a través de los procesos de
reorganización y de brindar liquidez para seguir cumpliendo su objeto social, y
la liquidación ágil del patrimonio del deudor afectado cuando es inviable que
continúe desarrollando su actividad.[39]
37.
El Ministerio Público también se refiere al juicio de incompatibilidad y
concluye que el Decreto Legislativo 772 de 2020 no suspende el régimen
ordinario de insolvencia. Sin embargo, contempla dos escenarios de suspensión
de normas de contenido legal. En relación con el Artículo 16, que
suspende hasta el 16 de abril de 2022 la causal de disolución por pérdidas y el
periodo para enervarla a todos los tipos societarios, recordó que la parte
considerativa del decreto señala que dicha suspensión es necesaria,
argumentación que estima adecuada. El segundo escenario se encuentra en el
parágrafo del artículo 13, el cual contempla la “inaplicación” del subsidio de
liquidadores previsto en el artículo 122 de la Ley 1116 de 2006 para aquellas
liquidaciones que carecen de activos para pagar los honorarios del auxiliar de
la justicia que funge como liquidador. En su criterio, “más que una
inaplicación normativa, es una suspensión directa de los beneficios que
reportan el otorgamiento y reconocimiento de ese subsidio”, lo cual
contradice la finalidad misma del Decreto Legislativo 772 de 2020, en tanto
imposibilita que las pequeñas insolvencias puedan acudir al Juez del Concurso
para liquidar de manera expedita sus patrimonios y realizar los activos y así
regresar al flujo económico.
38.
La Procuraduría General de la Nación concluye que las normas contenidas en el
Decreto Legislativo 772 de 2020 satisfacen el juicio de proporcionalidad.
En términos generales, considera que la magnitud de los hechos que amenazan la
estabilidad de la economía, del sector empresarial productivo y del empleo,
justifican la adopción de medidas transitorias especiales en materia de
insolvencia. Así pues, las medidas serían “opciones más ajustadas a la
realidad actual, por lo que se consideran proporcionadas, justificadas y
necesarias.”[40] No obstante, reiteró que el parágrafo 1° del Artículo 6 es
proporcional “solo bajo el entendido de que el liquidador informe al
adjudicatario del crédito que el desembargo de los recursos se materializó y,
por consiguiente, ya se encuentran disponibles para realizar el pago (art. 29
de la CP).”[41] En sentido similar, insistió en que la medida que inaplica del
subsidio de liquidadores cuando se presentan liquidaciones sin activos que no
cuentan con los recursos suficientes para asumir el pago de los honorarios del
auxiliar de la justicia, es una barrera económica para las pequeñas insolvencias,
que les impide que su liquidación sea definida por la justicia concursal, y con
ello se afecta el núcleo esencial del derecho a la administración de justicia.
39. Por último,
concluyó que ninguna de las medidas contenidas en el Decreto
Legislativo 772 de 2020 introduce diferencias de trato discriminatorias.
Las peticiones del Ministerio Público pueden sintetizarse así:
Artículo
Solicitud
3
Declarar inexequible la expresión “el uso de estas herramientas
tecnológicas e inteligencia artificial podrá ser implementado de manera
permanente”.
4
Declarar exequible, bajo el entendido que el juez ejecutivo debe
garantizar el principio de publicidad al ejecutante previo a poner los bienes
a disposición del deudor.
6, parágrafo 1
Declarar exequible, bajo el entendido que el liquidador debe
informar al adjudicatario que el desembargo de los recursos se materializó y
que se encuentran disponibles para realizar el pago.
11, parágrafo 3
Declarar
inexequible.
12, parágrafo 3
Declarar
inexequible.
13, parágrafo
Declarar inexequible la expresión “En el evento en que dentro
del término previsto no se realice el depósito indicado, el Juez del Concurso
terminará el proceso y ordenará la disolución y liquidación voluntaria del
ente”, así como la totalidad del parágrafo del mismo artículo.
17
Declarar inexequible la expresión “salvo lo indicado en el
artículo 3 del presente Decreto Legislativo”.
Declarar exequibles las demás disposiciones del Decreto 772 de
2020.
VI. CONSIDERACIONES
1. Competencia
40. La Corte Constitucional es competente
para pronunciarse sobre la exequibilidad del Decreto Legislativo 772 del 3 de
junio de 2020, expedido en desarrollo del Decreto legislativo 637 del 6 de mayo
2020, declaratorio del Estado de emergencia económica, social y ecológica en
todo el territorio nacional, en virtud de lo previsto en el artículo 241,
numeral 7, concordante con el artículo 215 de la Constitución.
2. Constitucionalidad de la declaratoria del Estado de emergencia
económica, social y ecológica en todo el territorio nacional a causa de la
pandemia por Covid-19, Decreto legislativo 637 de 2020
41. Mediante la Sentencia C-307 de 2020,[42] la Corte consideró que el Decreto legislativo 637 de 2020, “Por
el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en
todo el territorio nacional” era ajustado a la Constitución y declaró su
exequibilidad. La declaratoria de emergencia por parte del Gobierno nacional,
acorde a la Constitución, da la facultad al Presidente de la República para
expedir medidas legislativas de excepción e impone a la Corte Constitucional la
perentoria función de revisar la constitucionalidad de la totalidad de las
medidas legislativas que se expidan por decreto, en ejercicio de tales
facultades.
3. Materia objeto de análisis y estructura de la decisión
42. A través del Decreto Legislativo 772 de
2020, expedido en ejercicio de las facultades legislativas conferidas por la
declaración de emergencia, el Presidente de la República y sus ministros
establecieron una serie de medidas que tienden a agilizar y hacer más
eficientes los trámites de insolvencia de empresarios en crisis, tal como más
adelante se explicará.
43. Le corresponde a la Corte revisar y
decidir la constitucionalidad de cada una de estas medidas legislativas de
emergencia. Para esto, en primer lugar, se realizará
una caracterización general de los estados de excepción y, en particular, del
Estado de emergencia económica, social y ecológica (Capítulo 4). Luego, se
explicará el fundamento y alcance del control judicial de los decretos
expedidos al amparo del estado de emergencia económica, social o ambiental
(criterios formales y materiales) (Capítulo 5). Finalmente, se analizará el
cumplimiento de los requisitos formales del decreto legislativo en revisión
(Capítulo 6) y la compatibilidad de cada una de sus medidas con el orden
constitucional vigente (Capítulo 7).
4. Caracterización general de los
estados de excepción y, en particular, del Estado de emergencia económica,
social y ecológica[43]
44. La jurisprudencia constitucional se ha
ocupado en numerosas oportunidades de precisar la naturaleza y alcance del
Estado de emergencia económica, social y ecológica regulado en el artículo 215
de la Constitución Política. Igualmente se ha esforzado por precisar las
fuentes, criterios y estándares que debe tomar en consideración este Tribunal a
efectos de juzgar la constitucionalidad de los decretos de desarrollo que dicta
el Presidente de la República. A continuación, la Corte reitera los aspectos
básicos del precedente sobre la materia con el propósito de aplicarlos en el
análisis constitucional del Decreto Legislativo No. 772 de 2020 sometido a su
consideración en esta oportunidad.
45. La Constitución de 1991 regula, en sus
artículos 212 a 215, los estados de excepción. Con apoyo en esas disposiciones,
el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, puede
declarar tres tipos de estados de excepción: (i) Guerra exterior, (ii)
Conmoción interior y (iii) Emergencia económica, social y ecológica.
46. La regulación constitucional y
estatutaria de los estados de excepción se funda en el carácter reglado,
excepcional y limitado de los mismos. La Constitución de 1991 estableció un
complejo sistema de controles que supone “el carácter excepcionalísimo de
las medidas de emergencia en Colombia”, así como que “el uso de estas
herramientas es una potestad reglada que se encuentra sometida a las
disposiciones constitucionales, legales y del bloque de constitucionalidad”.[44]
47. La naturaleza reglada, excepcional
y limitada de los estados de excepción se garantiza por medio de su
estricta regulación en la Constitución y en la Ley 137 de 1994 -en adelante
LEEE-,[45] así como mediante sus especiales dispositivos de control político y
judicial.[46]
48. La Constitución dispuso un complejo
sistema de controles políticos específicos para los estados de excepción, tales
como (i) la autorización del Senado para la declaratoria del Estado de
Guerra Exterior; (ii) el concepto favorable del Senado para la segunda
prórroga del Estado de Conmoción Interior; (iii) las reuniones del
Congreso por derecho propio; (iv) los informes que debe presentar el
Gobierno Nacional al Congreso de la República sobre su declaratoria y
evolución; y, finalmente, (v) la competencia del Congreso para
establecer la responsabilidad política del Presidente y de los ministros por la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, o que
constituya grave calamidad pública, sin la ocurrencia de los supuestos
contemplados en los preceptos constitucionales, o por el abuso en el ejercicio
de las facultades excepcionales.
49. La Constitución también estableció el
control judicial constitucional automático de los decretos legislativos
expedidos en el marco de los estados de excepción, según lo dispuesto en los
artículos 212 a 215 de la Constitución, el cual está desarrollado por los
artículos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto 2067 de 1991.
50. A la luz del artículo 215 de la
Constitución, el estado de emergencia podrá ser declarado por el Presidente de
la República y todos los ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a
los previstos en los artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del
país, o que (ii) constituyan grave calamidad pública. Este último
concepto ha sido definido por la Corte Constitucional como “una desgracia o
infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante
de ella (…)”. La calamidad pública alude a un evento o episodio traumático,
derivado de causas naturales o técnicas, que altera gravemente el orden
económico, social o ecológico, y que ocurre de manera imprevista y
sobreviniente.
51. Este Tribunal ha señalado que “los
acontecimientos, no solo deben tener una entidad propia de alcances e
intensidad traumáticas, que logren  conmocionar o trastrocar el
orden económico, social o ecológico, lo cual caracteriza su gravedad,
sino que, además, deben constituir una ocurrencia imprevista, y por ello
diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, esto es,
sobrevinientes a las situaciones que normalmente se presentan en el
discurrir de la actividad de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a
las cuales debe dar respuesta el Estado mediante la utilización de sus
competencias normales”.[47] En tales términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad
pública puede tener una causa natural, como ha sucedido por cuenta de temblores
o terremotos, avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, etc.; o puede
tener una causa técnica como es el caso del cierre de una frontera
internacional, o “accidentes mayores tecnológicos.”[48]
52. Desde la expedición de la Constitución
Política, se han declarado estados de emergencia económica, social y ecológica
por distintas razones: (i) la fijación de salarios de empleados
públicos;[49] (ii) la crisis en el servicio público de energía eléctrica;[50] (iii) desastres naturales;[51] (iv) la revaluación del peso frente al dólar;[52] (v) el deterioro de la situación de los establecimientos de
crédito;[53] (vi) las actividades relacionadas con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público;[54] (vii) los servicios públicos de la seguridad social y la
atención en salud;[55] y, por último, (viii) la situación fronteriza con Venezuela.[56]
53. El Artículo 215 de la Constitución
prescribe que la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y
ecológica sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta días en
cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”.
A su vez, la misma disposición prevé que los decretos legislativos en el
marco del estado de emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser (i)
motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos los ministros; (iii)
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos. Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan relación
directa y específica con el estado de emergencia y (v) podrán -de forma
transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los cuales
dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el
Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
54. Dicha disposición señala que el decreto
que declare el estado de emergencia debe indicar el término dentro del cual va
a hacer uso de las facultades extraordinarias y convocar al Congreso, si este
no se hallare en funcionamiento, para que se reúna dentro de los diez días
siguientes al vencimiento de dicho término. En relación con las competencias
del Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215
de la Constitución establece que (a) examinará hasta por un lapso de
treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado
que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el estado de
emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la
conveniencia y oportunidad de las mismas; (b) podrá derogar, modificar o
adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus
atribuciones constitucionales; y, (c) se reunirá por derecho propio, si
no fuere convocado por el Gobierno nacional.
55. Luego de esta descripción básica acerca
de las emergencias económicas, sociales y ambientales, pasa la Sala a indicar
los parámetros constitucionales básicos que se deben respetar al ejercer las
excepcionales funciones conferidas al Presidente de la República, a la luz del
orden constitucional vigente.
5. Fundamento y alcance del control judicial de los decretos
expedidos al amparo del Estado de emergencia económica, social o ambiental[57]
5.1. Consideraciones generales
56. Los estados de excepción son
respuestas, fundadas en la juridicidad que impone la Carta Política, a
situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas por el Gobierno a
partir de sus competencias ordinarias. Sin embargo, una característica
propia del estado de excepción constitucional es que esa competencia no sea
omnímoda ni arbitraria. El ordenamiento superior impone una serie de
requisitos y condiciones que deben cumplirse tanto en los decretos legislativos
que declaran el estado de excepción, como en aquellos que prevén las medidas
legales extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos usualmente
como decretos de desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los
que, a su vez, justifican la competencia de la Corte para verificar la
compatibilidad de los decretos y el texto superior.  Ello, bajo el
entendido que los estados de excepción son mecanismos extraordinarios, pero en
todo caso sometidos a condiciones de validez impuestas por la Constitución.
57. La Corte
ha indicado que los requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes
normativas concretas, todas ellas integradas al parámetro de
constitucionalidad: (i) las disposiciones de la Carta Política que regulan
los estados de excepción (Arts. 212 a 215 de la CP); (ii) el
desarrollo de esas reglas, previstas en la LEEE-; y (iii) las normas de
derecho internacional de los derechos humanos que prevén tanto los requisitos
de declaratoria, como las garantías que no pueden ser suspendidas en esas
situaciones excepcionales (derechos intangibles) (Arts. 93.1 y 214 de la
CP). La existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual deben ejercerse
las competencias que surgen de la declaratoria de un estado de excepción
concretan el principio de legalidad que, como lo ha indicado este Tribunal: (1)
obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a las normas nacionales que rigen
los estados de excepción; y (2) exige que las suspensiones extraordinarias de
los derechos y libertades que tengan lugar en razón de la crisis no sean
incompatibles con las obligaciones del Estado y, en particular, con aquellas
derivadas del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de
los derechos humanos. En adición a este criterio abstracto, se debe tener
particular cuidado con los “derechos sociales” de los trabajadores, ya
que por declaración expresa del constituyente, el Gobierno no podrá “desmejorarlos”
(Art. 215 de la CP).
5.2. Criterios formales y materiales que rigen el control de
constitucionalidad
58. La jurisprudencia de este Tribunal ha
establecido que el control constitucional de los decretos expedidos al amparo
del estado de emergencia tiene dos facetas: formal y material. Se trata de un
detallado escrutinio que tiene por objeto asegurar que todos los límites
previstos para el ejercicio de las facultades de excepción sean debidamente
respetados por el Gobierno nacional.
59. El examen formal del decreto
legislativo exige verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias
básicas: (i) la suscripción por el Presidente de la República y todos sus
ministros; (ii) la expedición en desarrollo del estado de excepción y
durante el término de su vigencia; y (iii) la existencia de motivación.
Igualmente, en los casos en los cuales la declaratoria del estado de emergencia
haya comprendido únicamente determinado ámbito territorial, debe examinarse que
los decretos de desarrollo no lo excedan.
60. El examen material comprende el
desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen
expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción. La
práctica decisional de este Tribunal evidencia algunas divergencias en el
orden, contenido y agrupación de tales juicios. Si bien tales diferencias no
han afectado el rigor del control constitucional, es oportuno unificar su
alcance a fin de enunciar y caracterizar cada uno de los juicios y el orden
para ser aplicados. Son diez juicios los que deben ser considerados, a saber:
(1) juicio de finalidad; (2) de conexidad material; (3) de motivación
suficiente; (4) de ausencia de arbitrariedad; (5) de intangibilidad;
(6) de no contradicción específica; (7) de incompatibilidad; (8)
de necesidad; (9) de proporcionalidad y (10) de no
discriminación.
61. El juicio de finalidad[58] está previsto por el artículo 10 de la
LEEE.[59] A la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos
legislativos debe estar directa y específicamente encaminada a conjurar
las causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus
efectos.[60]
62. El juicio de conexidad material[61] está previsto por los artículos 215 de la Constitución[62] y 47 de la LEEE.[63] Con este juicio, se pretende determinar si las medidas adoptadas en
el decreto legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que
la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno,
esto es, la relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones
expresadas por el Gobierno nacional para motivar el decreto de desarrollo
correspondiente[64] y (ii) externo, es decir, el vínculo entre las medidas de
excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de
emergencia.[65]
63. El juicio de motivación suficiente[66] ha sido considerado como un juicio que
complementa la verificación formal por cuanto busca dilucidar si, además de
haberse formulado una fundamentación del decreto de emergencia, el Presidente
ha presentado razones que resultan suficientes para justificar las medidas
adoptadas.[67] Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas,[68] siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos
constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “decretos
de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de
las limitaciones de los derechos constitucionales”.[69]
64. El juicio de ausencia de
arbitrariedad[70] tiene por objeto comprobar que en el
decreto legislativo no se establezcan medidas que violen las prohibiciones
para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en la
Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia.[71] La Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en
los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo
esencial de los derechos y libertades fundamentales;[72] que (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las
ramas del poder público y de los órganos del Estado y, en particular, (iii) que
no supriman o modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y
juzgamiento.[73]
65. El juicio de intangibilidad[74] parte del reconocimiento que ha
hecho la jurisprudencia constitucional acerca del carácter “intocable” de
algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos 93 y 214 de la
Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de
excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho internacional de
los derechos humanos, se consideran como derechos intangibles el derecho a la
vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición
forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la
esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las
penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia;
la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho
a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño a
la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho
a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas corpus.
Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables para la
protección de esos derechos. Finalmente, los “derechos sociales” de los
trabajadores, que por declaración expresa del constituyente, el Gobierno no
podrá “desmejorarlos” (Art. 215 de la CP).
66. El juicio de no contradicción
específica[75] tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los
decretos legislativos: (i) no contraríen de manera específica a la
Constitución o a los tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el
marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia
económica, social y ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los
artículos 47, 48 y 50 de la LEEE. Ha destacado la Corte que entre las
prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y legal, la
consistente en que el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores mediante los decretos contemplados en el Artículo 215.
67. El juicio de incompatibilidad,[76] según el Artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos
legislativos que suspendan leyes expresen las razones por las cuales son
irreconciliables con el correspondiente estado de excepción.
68. El juicio de necesidad,[77] previsto en el Artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que
se adopten en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines
que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha
señalado que este análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica
o idoneidad, la cual consiste en verificar fácticamente si las medidas
adoptadas permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos, de
manera tal que se evalúa si el Presidente de la República incurrió o no en un
error manifiesto respecto de la utilidad de la medida para superar la crisis; y
(ii) de la necesidad jurídica o subsidiariedad que implica
verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de
previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los
objetivos de la medida excepcional.
69. El juicio de proporcionalidad,[78] que se desprende del Artículo 13 de la
LEEE, exige que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de
excepción sean respuestas equilibradas frente a la gravedad de los hechos que
causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha precisado que el examen de
proporcionalidad exige que las restricciones a derechos y garantías
constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el
retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este examen particular no
excluye, naturalmente, la aplicación del examen de proporcionalidad cuando ello
se requiera, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos
constitucionales, por ejemplo, en el juicio de ausencia de arbitrariedad.
70. El juicio de no discriminación,[79] el cual tiene fundamento en el Artículo 14 de la LEEE,[80] exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de
excepción, no pueden entrañar segregación alguna, fundada en razones de sexo,
raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica o de otras categorías sospechosas.[81] Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto
legislativo no imponga tratos diferentes injustificados.[82]
71. Expuestos los criterios
constitucionales a los cuales debe ser sometido el estudio de
constitucionalidad de cada uno de los decretos legislativos, pasa la Sala a
examinar el que es objeto de análisis en el presente proceso, sobre la
suspensión de desembarco de pasajeros de vuelos internacionales. Primero
evaluará el cumplimiento de los requisitos procedimentales constitucionales
mínimos y luego la compatibilidad de cada una de sus medidas con el orden
constitucional vigente.
6. Cumplimiento de los requisitos formales de validez del Decreto
Legislativo 772 de 2020
72. La Sala encuentra que el Decreto
Legislativo 772 de 2020 satisface los presupuestos formales de las normas
jurídicas de excepción, dictadas al amparo de la declaratoria de emergencia
económica, social y ecológica.
73. En efecto, el decreto legislativo: (i)
se encuentra firmado por el Presidente de la República y todos los ministros de
despacho; (ii) en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto legislativo
637 del 6 de mayo de 2020, que declaró el Estado de emergencia económica,
social y ecológica en todo el territorio nacional, se expidió el 3 de junio de
2020, es decir, dentro del término de los treinta (30) días de vigencia del
estado de excepción; (iii) incluye un conjunto de consideraciones
orientadas a justificar las atribuciones presidenciales para conjurar la crisis
económica que afecta al país por causa de la extensión de las medidas de
aislamiento y confinamiento preventivo obligatorio para afrontar la pandemia
del COVID-19 e impedir la extensión de sus efectos, y (iv) en atención a
la extensión de la declaratoria de la emergencia en todo el territorio
nacional, las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 772 de 2020 tienen el
mismo ámbito de aplicación y alcance. Por lo anterior, el Decreto
Legislativo 772 de 2020 cumple los requisitos formales de validez
constitucionalmente exigidos.
7. Análisis de la compatibilidad material de cada una de las medidas
del Decreto Legislativo 772 de 2020 con el orden constitucional vigente
74. Antes de iniciar el estudio material de
las medidas adoptadas por el legislador excepcional siguiendo para el efecto
los criterios constitucionales y legales que han guiado el escrutinio judicial
en estos eventos, la Sala Plena estima necesario realizar algunas
consideraciones generales sobre (i) el contexto en el que se expidió el
decreto legislativo analizado, (ii) el ámbito de aplicación, teniendo en
cuenta su incorporación temporal en la regulación ordinaria y de excepción
actualmente vigente en materia de régimen de insolvencia empresarial, y
finalmente (iii) los criterios generales que guiarán el examen de
constitucionalidad. Luego de efectuado lo anterior, (iv) se procederá a
analizar el contenido normativo de todos y cada uno de los artículos que
integran el Decreto Legislativo 772 de 2020.
7.1. Contexto de expedición del Decreto Legislativo 772 de 2020
75. Las medidas especiales previstas en el
decreto analizado sobre el régimen de insolvencia se justificaron por el
Gobierno nacional en la crisis que la pandemia del Covid-19 ha generado en
diferentes actividades, entre ellas, la económica y, más concretamente, la
empresarial. Esta situación se expuso en el Decreto legislativo 637 de 2020
como parte del sustento de la declaración del Estado de emergencia económica,
social y ecológica que, por segunda vez, se decretó entre los meses de marzo y
junio de este año. Así, el Decreto Legislativo 772 de 2020 es uno de aquellos
que se adoptaron en el marco de esta segunda emergencia, la cual se encontró
ajustada a la Constitución en la Sentencia C-307 de 2020.[83]
76. También debe advertirse que en el
contexto de la primera emergencia económica, social y ecológica, la declarada
mediante el Decreto legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, el Gobierno
nacional profirió el Decreto Legislativo 560 del 15 de abril, que tuvo como
finalidad adoptar medidas especiales también en materia de insolvencia.[84] En estas circunstancias es relevante para la Corte advertir qué
variables y/o nuevas evidencias fueron expuestas para fundamentar una
intervención adicional respecto de esta normativa, y con qué pretensión
sistémica.
77. En tal dirección se destaca que la
expedición del Decreto legislativo 417 de 2020 tuvo como presupuestos fácticos (i)
la pandemia mundial del Covid-19,[85] que generó una crisis sanitaria global y exigió desde su inicio la
adopción de medidas de contención principales como el aislamiento y el
confinamiento temporal obligatorio, en aras de evitar al máximo posible un
impacto devastador en la vida de los colombianos y residentes en el territorio
y, además, el colapso del sistema de salud. A esta situación se sumó, como
elemento colateral, (ii) la crisis económica nacional e internacional
que, directa e indirectamente, fue influenciada por las mismas medidas
requeridas para el manejo de la crisis sanitaria, afectando la estabilidad de
los mercados.
78. Sobre este segundo presupuesto
económico, en el Decreto legislativo 417 de 2020 se mencionó el deterioro
generado en el mercado internacional por el temor de la expansión del Covid-19,
con la consecuente reducción de la perspectiva sobre el crecimiento;
mencionando, además, que aunque las afectaciones eran impredecibles e incalculables,
lo cierto es que tendría una indiscutible incidencia negativa en el flujo de
caja de las empresas, dada la contracción de los dos extremos de la relación
oferta-demanda, por lo cual se mencionó entre las medidas a adoptar la de “buscar
los mecanismos legales para facilitar y agilizar los procesos de reorganización
e insolvencia empresarial, que permitan la recuperación de sus capacidades
laborales, sociales, productivas y financieras.”
79. Con tal pretensión el Decreto
Legislativo 560 de 2020 adoptó “medidas transitorias especiales en
materia de procesos de insolvencia”. En este punto, antes de continuar, es
necesario precisar preliminarmente que los procesos de insolvencia -o
concursales[86]- pueden ser en general de dos tipos: (i) recuperatorio o
de reorganización, que finaliza con la suscripción de un acuerdo que
permite la continuidad de la empresa como unidad de explotación económica y
fuente de empleo; y, (ii) liquidatorio, que, aunque culmina con
la desaparición de la empresa, permite el retorno ordenado y eficiente de los
activos existentes al mercado. Teniendo en cuenta estas dos categorías
fundamentales, las medidas adoptadas por el Decreto Legislativo 560 de 2020
impactaron el primero de dichos trámites, a partir de dos ideas que ahora deben
destacarse.[87]
80. La primera, consiste en que los
artículos iniciales -del 2 al 7- del citado decreto se enfocaron en la creación
de mecanismos en el contexto del trámite ordinario de reorganización previsto
en la Ley 1116 de 2006,[88] que tuvieron por  objeto agilizar la admisión a dicho proceso,[89] reducir la repercusión de la crisis de la empresa -o deudor- sobre
los pequeños acreedores,[90] regular mecanismos de alivio financiero y obtener recursos frescos
en favor de la continuidad de la empresa.[91] Adicionalmente, y casi como excepción dado el ámbito de su
aplicación,[92] el decreto también estipuló la posibilidad de que un acreedor -o
varios- aportaran capital para el salvamento de la empresa que se encuentra en
estado de inminente liquidación.[93] La segunda idea, plasmada en los artículos 8 a 11, se cifra en la
configuración de dos procedimientos ágiles para la celebración de acuerdos de
reorganización,[94] con una participación mínima o inexistente del juez natural del
trámite recuperatorio.[95]
81. Estas disposiciones obedecieron al
diagnóstico que para ese momento existía sobre la parálisis de la actividad
económica, causada por las medidas adoptadas para evitar la extensión de la
pandemia del Covid-19.[96] En efecto, en la parte motiva del Decreto Legislativo 560 de 2020
se destacaron las predicciones realizadas por la OIT y Fedesarrollo sobre el
desempleo;[97] el pronóstico de una recesión económica global y, con esta, la
cesación de pagos de pequeñas y medianas empresas; la estimación del Banco
Mundial de que el producto interno bruto -PIB- en Colombia caería en un 2%; y,
además, el estudio sobre el “Impacto económico del Covid-19” de la
Superintendencia de Sociedades, del 14 de abril de 2020, según el cual “de las
sociedades vigiladas e inspeccionadas a las que se les pide información
financiera anual, se estima que en un escenario de caída del 1.9% del producto
interno bruto, 2676 empresas en su mayoría pequeña y mediana, enfrentarían
riesgo de insolvencia y deberían acudir a procesos concursales. En este
sentido, de la muestra, se estima que el inventario total de procesos crecería
llegando entre 4.289 y 5.376, dependiendo del escenario optimista, pesimista y
moderado, pero por el choque macro económico, dada cuenta que se trata de una
muestra, podría resultar en que este número varíe.”
82. Con posterioridad a esta regulación,
tal como se indicó, el Gobierno nacional declaró una nueva emergencia
económica, social y ecológica, en cuyo escenario se profirió el Decreto
Legislativo 772 de 2020, que ahora se estudia. Tal declaratoria fue defendida
por la Presidencia de la República, y otras instituciones,[98] a través del informe allegado al trámite constitucional adelantado
para decidir sobre la sujeción al ordenamiento superior del Decreto legislativo
637 de 2020. Con tal intención, se indicó que las proyecciones económicas,
laborales y sociales tenían dos variables inestables, de un lado, la reapertura
de la economía y, del otro, la consecución de una vacuna, aspectos con
incidencia directa en la mayor o menor duración del aislamiento; indicando que
en dicho contexto las medidas legislativas se enfocaban en “fortalecer las
acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección
a los empleos, la protección de las empresas y la prestación de los distintos
servicios para los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación
y prevención del impacto negativo en la economía del país.”
83. En concreto, en materia económica, el
Decreto legislativo 637 de 2020 precisó que (i) la proyección del
crecimiento oficial del país, según el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, era del 3.3% para febrero de 2020; sin embargo, fue reducido al -1.6%
el 14 de abril de 2020 y para el 4 de mayo de 2020 se afirmó que el crecimiento
estimado presentaría una caída del 5.5%; (ii) según información del
Instituto Internacional de Finanzas, Oxford Economics, Latin Consensus
Forecast, al comienzo de la crisis el crecimiento en Colombia se ubicaba en
el 3,3% pero a finales de abril el promedio era del -4.6%; y, (iii) de
acuerdo a la encuesta de medición de CONFECÁMARAS, al 17 de abril de 2020 el
85% de las empresas “reportaban no tener recursos para cubrir las
obligaciones más allá de 2 meses” y el 54% esperaban “disminuir su
planta de personal en los próximos 3 meses”; estos y otros datos que por
sectores se destacaron fueron vinculados a un ambiente en el que la necesidad
de prorrogar varias veces las medidas del aislamiento preventivo incidió en la
imposibilidad de reactivar la actividad comercial e industrial de manera
inusitada, no calculada al inicio de la pandemia. Al respecto, se precisó:
“Que a pesar de
que se previó la reducción del flujo de caja de las personas y se tomaron
medidas con el fin de apoyar los sectores productivos del país, no se podía
prever que la crisis generada por el nuevo coronavirus COVID-19 afectaría con
tal magnitud a las empresas, llevando a un número incalculable de éstas al
cierre total, elevando además la tasa de desempleo al 12.6 para el mes de
marzo, siendo la peor cifra de la última década.”
84. Al tenor de
lo anterior, entre las medidas previstas para conjurar las causas de la
emergencia e impedir la extensión o agravación de sus efectos se estimó la
necesidad de buscar mecanismos para agilizar los procesos de reorganización y,
a diferencia de lo sucedido en la emergencia anterior (decretos legislativos
417 y 560 de 2020), de liquidación judicial.
85. Con tal
finalidad se expidió el Decreto Legislativo 772 del 3 de junio de 2020,
motivado, entre otros, en los siguientes supuestos (i) la disminución de
5.4 millones de ocupados al 30 de abril, debido al estancamiento de la
actividad productiva en el país; (ii) el informe de Fenalco del 28 de
abril de 2020,[99] según el cual el 38% del comercio anuncia cierres o ingreso a la
Ley 1116 de 2006 de insolvencia y el 69% afirma que disminuirá el talento
humano de su empresa entre un 25% y 75%; (iii) el comunicado de prensa
de Fedesarrollo del 21 de abril de 2020, que indica un pronóstico de
crecimiento del PIB entre un -2.7% y -7.9%; (iv) el comunicado de prensa
20/169 del 17 de abril de 2020 del Fondo Monetario Internacional,[100] que anuncia la contracción del PIB real en un 2.4% dadas “las
interrupciones a la actividad económica asociadas a la pandemia de Covid-19 y
dados los bajos precios del petróleo” y, continúa, “la primera recesión
en Colombia desde 1999”, y, (v) el informe “COVID-19 in Latin
America and the Caribbean” de la Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económico OCDE del 4 de mayo de 2020,[101] que destaca el impacto económico múltiple en la relación
oferta-demanda generado por la pandemia, a partir de lo cual establece como
prioridad inmediata en el ámbito macroeconómico el establecimiento de “medidas
monetarias para brindar liquidez adecuadas en el sistema financiero, permitir a
los bancos brindar apoyo a las empresas con problemas de flujo efectivo,
particularmente las PYMES, y asegurar que las empresas solventes en otras
circunstancias no caigan en bancarrota mientras están vigentes las medidas de
confinamiento.”
86. Adicionalmente, (vi) el Decreto
Legislativo 772 de 2020 se refiere al informe emitido al 30 de abril por la
Superintendencia de Sociedades, que se concreta en una actualización del
documento expedido el 14 de abril -que sirvió de sustento para la expedición
del Decreto Legislativo 560 de 2020 antes mencionado-. En síntesis, el primer
diagnóstico presentaba tres escenarios de insolvencia empresarial posibles, con
fundamento en una estimación de la variación del PIB real y del PIB industrial
para el año 2020 en comparación con la vigencia inmediatamente anterior; por su
parte, el nuevo informe establece un cuarto escenario, más difícil, y que
denomina “extremo”.[102] A continuación se sintetiza tal diagnóstico:
Informe a 30 de abril de 2020
Pronóstico de la actividad económica
Variación
del PIB real (2019/2020)
Variación
del PIB Real Industrial (2019/2020)
Escenario extremo
menos 7.7%
menos 6.2%
Escenario
pesimista
menos
1.9%
menos
4.9%
Escenario
moderado
0,60%
menos
2.7%
Escenario
optimista
2.0%
menos
1.4%
87. A partir de dichos cálculos, el riesgo
de insolvencia se presenta en los siguientes términos:
Pronóstico de insolvencia
Microempresa
Pequeña
Mediana
Grande
Total
Escenario extremo
Zona segura
2314
1843
179
11
4347
Zona gris
2906
1910
271
18
5105
Zona de riesgo
3127
1404
891
131
5553
Escenario pesimista
Zona segura
4547
2452
450
29
7478
Zona gris
2561
1989
283
18
4851
Zona de riesgo
1239
716
608
113
2676
Escenario moderado
Zona segura
4789
2461
497
31
7778
Zona gris
2623
2006
275
22
4926
Zona de riesgo
935
690
569
107
2301
Escenario optimista
Zona segura
5220
2800
691
45
8756
Zona gris
2494
1922
225
28
4669
Zona de riesgo
633
435
425
87
1580
88. Teniendo en
cuenta esta información, que la Superintendencia de Sociedades calificó como
indicativa pues solo incluye a las personas naturales y jurídicas vigiladas e
inspeccionadas por ella y que ejercen la actividad empresarial[103] -por lo cual, el universo es mayor-,[104] se advirtió en el decreto que podía anticiparse un incremento
significativo de solicitudes para el ingreso a un trámite de insolvencia (recuperatorio
o liquidatorio), dado que, en el peor escenario, un 37% de las
sociedades estarían en riesgo de insolvencia; debiéndose tomar medidas en
beneficio de su agilización y efectividad, así como algunas especiales para que
las Mipymes acudieran a trámites más expeditos y favorables a sus propias
condiciones en tanto, por ejemplo, un proceso ordinario de reorganización tiene
una duración promedio de 20, y uno liquidatorio de 22 meses.
89. En la
intervención para la defensa de la constitucionalidad del Decreto Legislativo
772 de 2020, la Presidencia de la República destacó que, aunque las medidas
adoptadas en vigencia del Decreto Legislativo 417 de 2020 en favor de las
empresas, en especial de las pequeñas y medianas, fueron idóneas, eran
insuficientes ante la extensión de las medidas de aislamiento, por lo cual se
requería adoptar otras que evitaran “una destrucción masiva del empleo, el
cierre total de las empresas y el impacto negativo que ello conlleva en la
economía del país y que a futuro generarían un impacto incalculable en el
sistema económico colombiano.”
90. En estas
condiciones, el Decreto Legislativo 772 de 2020, además de incluir la
disposición que expresa la finalidad de esta normativa y el término por el cual
se extenderá (Artículo 1), prevé fundamentalmente cuatro (4) grupos de
medidas:
(i) Medidas generales para el acceso y trámite
expedito a los procesos, procedimientos y trámites de
insolvencia, entre las que se encuentran (i.1) la exclusión de
la auditoría del juez del concurso sobre la información financiera o de
cumplimiento de políticas contables que se allega para iniciar un trámite de
reorganización y liquidación (Artículo 2); (i.2) el uso de
herramientas tecnológicas e inteligencia artificial (Artículo 3); y, (i.3)
el fortalecimiento de la lista de auxiliares de la justicia para procesos de
insolvencia (Artículo 7).
(ii) Mecanismos o medidas de protección y
recuperación dirigidos a (ii.1) la protección de la
empresa y el empleo (Artículo 4), (ii.2) la protección de
los compradores de inmuebles destinados a vivienda, en el marco de procesos de
reorganización (Artículo 5) y (ii.3) la recuperación de
valor en procesos de liquidación (Artículo 6).
(iii) Medidas de creación para pequeñas insolvencias que
consisten en la configuración de dos nuevos procesos (iv.1) el de
reorganización abreviada (Artículo 11) y (iv.2) el de liquidación
judicial simplificado (Artículo 12).
(iv) Y, finalmente, medidas complementarias que recaen
sobre tres ejes (iv.1) la inclusión de normas dirigidas a precisar
algunos aspectos de la regulación prevista en el Decreto Legislativo 560 de
2020 (artículos 8 a 10), (iv.2) la previsión de beneficios
tributarios (Artículo 15) y, por último (iv.3) disposiciones que
establecen algunas suspensiones temporales de normas ordinarias y la vigencia
hacia el futuro de este decreto (artículos 16 y 17).
91. En conclusión,
es posible afirmar que la expedición del Decreto Legislativo 772 de 2020 se
justificó por el Gobierno nacional en el escalamiento de la crisis económica -y
social- que ha tenido como principal motor la extensión del asilamiento y
confinamiento temporal obligatorio requerido para la contención del Covid-19 en
nuestro país. Pese a que la afectación económica era previsible desde hace
varios meses, lo cierto es que luego de la primera emergencia económica, social
y ecológica declarada por el Decreto legislativo 417 de 2020, los efectos de
las medidas adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria se evidenciaron
más profundos de lo estimado inicialmente.
92. En esta
realidad, las nuevas medidas incorporadas en el Decreto Legislativo 772 de 2020
se perciben como el resultado de una política de trato dirigida al
sector empresarial que desde el Decreto Legislativo 560 de 2020 muestra unos
presupuestos constantes y generales que se reflejan en el decreto legislativo
que ahora se estudia, como la agilización de los trámites que se adelantan ante
la Superintendencia de Sociedades, desjudicializando algunos pasos -o trámites
en general- y reduciendo sus términos; o la posibilidad de que dentro de los
trámites se inyecten nuevos capitales para mantener la empresa con mayor
eficiencia o, en caso extremo, generar adjudicaciones que agreguen valor a los
bienes que retornan al mercado como consecuencia de la liquidación. De manera
importante, tal como se destacó antes, este decreto de excepción sí incorpora
un proceso de liquidación para pequeñas insolvencias, mientras que en el
Decreto Legislativo 560 de 2020 el objeto recayó -primordialmente- en evitar
que la empresa llegara a dicho punto, fortaleciendo las medidas relacionadas
con la reorganización o recuperación empresarial.
93. A partir de
este panorama básico y preliminar, a continuación la Sala se referirá al
escenario normativo vigente en materia de insolvencia a partir de lo dispuesto
en la Ley 1116 de 2006 y en el Decreto Legislativo 560 de 2020, dado que
permitirá una mejor comprensión de las nuevas medidas introducidas por el
Decreto Legislativo 772 de 2020.
7.2. Ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 772 de 2020
y su incorporación en la regulación vigente aplicable al régimen de insolvencia
empresarial
94. Las medidas
previstas por el legislador excepcional en el Decreto Legislativo 772 de 2020
impactan el régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006, “Por la
cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de
Colombia y se dictan otras disposiciones”. Con sustento en esta
verificación, se mencionarán algunos supuestos normativos que facilitarán el
entendimiento del alcance del decreto analizado y de sus interrelaciones con la
ley referida y el Decreto Legislativo 560 de 2020.
95. De
conformidad con lo establecido en los artículos 2 y 3 de la Ley 1116 de 2006,
los destinatarios del régimen de insolvencia empresarial son: (i)
las personas naturales comerciantes, (ii) las sucursales de sociedades
extranjeras, (iii) los patrimonios autónomos que realicen actividades
empresariales y (iv) las personas jurídicas que realicen negocios
permanentes en el territorio nacional, de carácter mixto o privado. De este
último grupo se excluyen algunas entidades que, por su naturaleza o funciones,
ostentan regímenes especiales o diferenciales[105] y, además, las personas naturales no comerciantes.[106]
96. El régimen
de insolvencia de la Ley 1116 de 2006, según el Artículo 5, es prioritariamente
judicial.[107] La competencia para ejercer como juez del concurso es de la (i)
Superintendencia de Sociedades, respecto de sociedades, empresas unipersonales
y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, sobre deudores personas
naturales comerciantes; y de (ii) los jueces civiles del circuito, en
los demás casos no excluidos.
97. Finalmente,
en la tarea de identificar otros aspectos básicos para la comprensión integral
del régimen de insolvencia estipulado en la Ley 1116 de 2006, es necesario
advertir la existencia de dos categorías adicionales. Una, tiene que ver con el
tipo de acreedores existentes en el marco de los procesos concursales, con una
incidencia clara en materia de votaciones -por ejemplo- del acuerdo de
reorganización; y, otra, la configuración legal de un régimen de prelación de
créditos que todo proceso debe garantizar, sin perjuicio de los pagos debidos
por los gastos de administración que se generan con ocasión del proceso de
insolvencia.
98. En cuanto a
lo primero, el Artículo 31 de la Ley 1116 de 2006 relaciona la existencia de
cinco (5) categorías de acreedores que, en su orden, son las siguientes: (i)
los titulares de acreencias laborales; (ii) las entidades públicas; (iii)
las instituciones financieras, nacionales y demás entidades sujetas a
inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera, y las instituciones
financieras extranjeras; (iv) los acreedores internos, esto es, socios o
accionistas de la sociedad, y (v) los demás acreedores externos.  Por
último, es de anotar que en varias disposiciones de la misma normativa adquiere
relevancia la condición de acreedor vinculado que, aunque no es una
categoría especial de las anteriormente mencionadas, es aquél que tiene una
relación particular con el deudor, sus socios, administradores o controlantes,
por razón de parentesco, entre otros motivos.[108]
99. Respecto a
la prelación, debe precisarse que el ordenamiento jurídico ha fijado reglas que
establecen un orden que debe seguirse al momento de satisfacer acreencias en un
escenario de crisis del deudor o de liquidación, en este último caso ante la imposibilidad
de continuar con la actividad empresarial dado que los pasivos superan los
activos. A estas reglas subyacen diferentes razones, como ocurre con las deudas
de alimentos a menores de 18 años y a adultos mayores, y acreencias laborales,
las cuales se consideran del primer orden por motivos constitucionales. Estas
reglas parten de la configuración prevista en los artículos 134 de la Ley 1098
de 2006, 157 del Código Sustantivo del Trabajo, 2493 y siguientes del Código
Civil, entre otras.[109]
100. Teniendo
en cuenta lo anterior, la Sala Plena procede a presentar un marco general del
régimen de insolvencia existente a la fecha. En este sentido es necesario tener
en cuenta la existencia de dos procesos generales de insolvencia, recuperatorio
y liquidatorio. A continuación, se abordarán algunas referencias
sobre aquellos, iniciando por el proceso de reorganización, a partir de la
presentación esquemática en dos tablas de los principales aspectos a destacar
sobre el momento de recuperación empresarial en la Ley 1116 de 2006 y en
el Decreto Legislativo 560 de 2020.
Tabla 1.
Esquema básico del proceso de reorganización en la Ley 1116 de 2006
Régimen
Supuestos de admisión
Admisión y trámite
Conclusión del trámite
Consecuencias de la forma en la que finaliza el trámite
Régimen recuperatorio o de reorganización de la Ley
1116 de 2006 - Proceso judicial
1. Cesación de pagos
Suscripción
del Acuerdo de reorganización
Etapa
de cumplimiento
Falta
de acuerdo o no aprobación por el juez del concurso
Actualmente están suspendidas reglas
aplicables al trámite para la liquidación por adjudicación [110]
2. Incapacidad de pago inminente
Actualmente suspendida[111]
Tabla 2.
Esquema básico en materia de reorganización del Decreto Legislativo 560 de 2020
Régimen al que aplica
Supuestos de admisión
Admisión y trámite
Conclusión del trámite
Consecuencias de la forma en la que finaliza el trámite
Trámites aplicables al régimen recuperatorio previsto en la Ley
1116 de 2006
1. Cesación de pagos
Posibilidad de celebrar
(i)
capitalización de pasivos,
(ii) descarga de pasivos,
(iii) pactos de deuda sostenible (Art.
4 Decreto Ley 560 de 2020)
Suscripción
del Acuerdo de reorganización
Etapa
de cumplimiento
Falta
de acuerdo o no aprobación por el juez del concurso
Actualmente están suspendidas reglas aplicables al trámite para la
liquidación por adjudicación
2. Incapacidad de pago inminente
Actualmente suspendida
Institutos nuevos*
1. Trámite de negociación de emergencia de acuerdos de
reorganización (Art. 8 DL 560)
1. Cesación de pagos
Con autorización del juez del concurso,
deudor y acreedores realizan durante 3 meses labores de negociación. Si
llegan a un acuerdo debe ser validado por el juez del concurso. Este tipo de
negociación puede adelantarse por categorías de acreedores
Por
las dos causales y trámites:
1.
Suscripción del Acuerdo
Cumplimiento
2. Incapacidad de pago inminente (aquí
no está suspendida)
2. Procedimientos recuperación empresarial en cámaras de comercio
(Art. 9 DL 560)**
1. Cesación de pagos
El inicio, trámite y celebración del
acuerdo se realiza ante las cámaras de comercio, con la intervención de un
mediador. Solamente si se espera que el Acuerdo celebrado sea oponible a
ausentes y disidentes, se lleva a su validación ante el juez del concurso
2.
Falta de acuerdo o no aprobación del juez del concurso cuando se solicita
(i)
Impide acudir a este mecanismo en 1 año y (ii) permite
solicitar el ingreso a un proceso de insolvencia de los previstos en la Ley
1116 de 2006
2. Incapacidad de pago inminente (aquí
no está suspendida)
* Estos
institutos creados por el Decreto Legislativo 560 de 2020 son menos
judicializados y no pueden ser invocados simultáneamente.
** A diferencia
de los demás supuestos, los procedimientos de recuperación ante las cámaras de
comercio pueden adelantarse por quienes están excluidos de la aplicación del
régimen de insolvencia por el artículo 3 de la Ley 1116 de 2006, “siempre
que no esté (sic) sujetas de manera obligatoria a un régimen especial de
recuperación de negocios o no tengan un régimen de recuperación.”[112]
101. Efectuadas
las anteriores precisiones sobre la recuperación o reorganización
empresarial, la Sala se referirá a la liquidación judicial; proceso
concursal que está regulado detalladamente a partir del Artículo 47 de la Ley
1116 de 2006. De conformidad con esta disposición, concordante con el Artículo 49,
hay lugar a su inicio cuando quiera que se configure uno de los siguientes
supuestos: (i) el incumplimiento del acuerdo de reorganización, y el
fracaso o incumplimiento de un concordato o acuerdo de reestructuración de los
celebrados por virtud de la Ley 550 de 1999 y (ii) las demás previstas
en esta ley, esto es, entre otras: (ii.1) cuando el deudor lo solicite
directamente, (ii.2) cuando el deudor abandone sus negocios, (ii.3)
por solicitud de la autoridad que vigila o controla la empresa, y (ii.4) por
decisión motivada de la Superintendencia de Sociedades. Además de lo anterior,
es importante advertir que su configuración normativa prevé algunas etapas
importantes, entre las que se encuentran: (i) la apertura y trámite del
proceso, (ii) auto de calificación y graduación de créditos e inventario
de bienes, (iii) la enajenación de activos, (iv) el acuerdo
adjudicación de los bienes no enajenados y (v) la rendición de cuentas[113]. Finalmente, hasta antes del decreto legislativo ahora analizado,
este proceso previsto en la Ley 1116 de 2006 permanecía sin intervención
relevante, pues el Decreto Legislativo 560 de 2020 no impactó la liquidación
judicial.
102. No
obstante, es necesario realizar dos precisiones que tienen por objeto advertir
que el Decreto Legislativo 560 de 2020 sí intervino en la celebración del
acuerdo de liquidación por adjudicación, figura que es diferenciable de la liquidación
judicial como proceso, y reguló una figura que permite la recuperación de
la empresa dentro del proceso de la liquidación judicial, pero no alteró
su configuración ni creó vías especiales de liquidación, como, se verá más
adelante, ocurre con el artículo 12 del decreto legislativo ahora examinado.
103. La primera
precisión, entonces, tiene que ver con la suspensión que realizó el Artículo
15.2. del Decreto Legislativo 560 de 2020 sobre los artículos 37 y 38 de la Ley
1116 de 2006 -que se refleja en las tablas antes presentadas-. Estas
disposiciones regulan la celebración del acuerdo de liquidación por adjudicación
si, dentro del trámite de recuperación, no se llega a la celebración de
un acuerdo de reorganización debidamente validado por el juez del
concurso;[114] sin embargo, tal suspensión no afecta el trámite de liquidación
judicial regulado especialmente desde el Artículo 47 y siguientes de la Ley
1116 de 2006.
104. La segunda
circunstancia a destacar consiste en que, aunque el Decreto Legislativo 560 de
2020 no afectó la regulación del trámite de liquidación judicial, sí
previó un mecanismo de inyección de capital por parte de los acreedores
interesados dentro del proceso liquidatorio, denominado salvamento de la
empresa en estado inminente de liquidación -según la regulación prevista en el
Artículo 6 de la misma normativa-; no obstante, en este caso no se trata
tampoco de una intervención en el régimen regulatorio del proceso de liquidación
judicial.
105. A partir
de lo referido, la Sala Plena advierte que -por regla general- cada una de las
disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 772 de 2020 expresan el
ámbito de su aplicación. En este sentido, por ejemplo, el Artículo 3,
que se refiere al uso de herramientas tecnológicas e inteligencia artificial,
prevé que se aplica a los procesos, procedimientos y trámites de insolvencia
regulados en la Ley 1116 de 2006 (esto es, recuperatorio y liquidatorio),
en el Decreto 560 de 2020 (esto es, trámite de negociación de emergencia de
acuerdos de reorganización y el procedimiento de recuperación
empresarial de las cámaras de comercio), y en el decreto ahora
analizado (esto es, de reorganización abreviada y liquidación
judicial simplificado). Por su parte, cada uno de los artículos que prevén
mecanismos de protección y recuperación (artículos 4, 5 y 6) establecen
claramente a qué tipo de trámites se aplican (recuperatorios o liquidatorios),
y, al mismo tiempo, respecto de qué régimen, esto es, Ley 1116 de 2006, Decreto
Legislativo 560 de 2020 y/o Decreto Legislativo 772 de 2020. Y, finalmente -en
esta enunciación no exhaustiva-, los artículos 8, 9 y 10 contienen
algunas precisiones normativas a mecanismos que fueron acogidos por el Decreto
Legislativo 560 de 2020. Finalmente, debe advertirse que el Decreto Legislativo
772 de 2020 prevé trámites especiales para las pequeñas acreencias -tanto recuperatorio
como liquidatorio, artículos 11 y 12-, los cuales reemplazarían
temporalmente y para las empresas que estas mismas disposiciones señalan, los
trámites recuperatorio y liquidatorio de la Ley 1116 de 2006.
106. Este breve
sumario evidencia la necesidad de realizar el análisis del decreto legislativo
sometido ahora a escrutinio de la Corte sin perder de vista el particular
universo normativo en el que se inscribe, por lo cual este panorama permitirá
una mejor comprensión de la inscripción de las medidas contenidas en el Decreto
Legislativo 772 de 2020 en los procesos, procedimientos y/o trámites que sea
del caso, constituyendo un elemento fundamental para determinar su
constitucionalidad (un mapa general del impacto de cada artículo del Decreto
Legislativo 772 de 2020 en los procesos, procedimientos y trámites existentes
puede verse en el Anexo 2).
7.3. Criterios generales de interpretación que guiarán el examen de
constitucionalidad[115]
107.
El artículo 333 de la Constitución Política materializa en el orden superior el
equilibrio entre las libertades económicas y la necesidad de proteger el
interés general, en una configuración estatal caracterizada como Social de
Derecho.[116] A partir de su lectura pueden desprenderse varios mandatos en el
escenario de la libre iniciativa privada,[117] entre ellos (i) que la empresa es la base del desarrollo y
tiene una función social que supone obligaciones, y (ii) que el Estado
tiene el deber de fortalecer y promover el desarrollo empresarial e impedir que
se obstruya o restrinja la libertad económica.[118] Lo anterior, en la medida en que la empresa (iii) se
constituye en una de las fuentes de empleo más significativas y, por lo tanto,
se concibe como una condición de posibilidad del ejercicio del derecho al
trabajo (artículos 25 y 53 de la Constitución); (iv) interviene como
pieza fundamental en procesos macroeconómicos, por lo cual su estabilidad
repercute en el desarrollo social del país y, por lo tanto, en la prosperidad
de todos sus integrantes;[119] entre otras razones, porque a partir de la carga tributaria que le
corresponde, se favorecen las finanzas públicas y, por esta vía, la vigencia de
un orden justo y la satisfacción de los fines del Estado (artículos 2, 338 y
362 de la Constitución); y, finalmente, (v) viabiliza la realización de
los proyectos de vida de quienes se comprometen con su marcha, en beneficio de
la garantía de los derechos a la dignidad y a la libertad (Artículos 1 y 16 de
la Constitución).
108. En tal escenario económico, que la
Corporación ha denominado en varias de sus decisiones como social de mercado,[120] ni la Constitución ni la ley son indiferentes a la situación de la
empresa, debido a los intereses que, como se evidenció, se encuentran de por
medio;[121] por lo anterior, en relación con la actividad económica organizada
encuentra cabida la intervención del Estado como director general de la
economía. Al respecto, según la jurisprudencia de esta Corporación, tal
intervención se realiza de diferentes maneras,[122]
en cumplimiento de diversas funciones constitucionales y con miras al logro de
diversidad de fines constitucionales;[123]
preservando en cualquier caso un elemento fundamental, consistente en la
reserva legal. Al respecto, esta Corporación en jurisprudencia pacífica y
reiterada[124]
ha advertido que la intervención en el mercado es acorde a la Carta cuando se
realiza primariamente a partir de la actividad legislativa, dado que en un
Estado que es democrático, tal es el espacio deliberativo en el que el debate
público permite la adopción de medidas que tienen como objeto la delimitación
de libertades que, como la de empresa, se constituyen en un pilar importante
del pacto que cohesiona a la comunidad.
109. La fijación de un régimen de insolvencia empresarial,
ante una crisis en tal actividad, se inscribe precisamente en este marco de
intervención en la libertad de empresa (y de otras materias, como de política
de empleo, de política fiscal), dado que el Estado tiene la potestad, y en
ocasiones el deber, de promover el desarrollo económico, la competitividad, la
productividad y reactivar la empresa, en tanto base del desarrollo, y, en casos
de imposibilidad de su buena marcha, de proteger por lo menos que los activos
retornen a la economía de manera organizada, entre otros intereses. El ámbito
de configuración del Legislador para la estipulación de regímenes de
intervención en materia de insolvencia, sin embargo, no es ilimitado; encuentra
márgenes en varios criterios que esta Corporación también ha fijado en su
jurisprudencia, entre los cuales están: (i) su determinación a través de
configuración legal, (ii) la imposibilidad de afectar el núcleo
de la libertad de empresa; (iii) contar y obedecer a motivos adecuados y
suficientes, como sería la preservación de la empresa; (iv) atender al
principio de solidaridad, en el que la posición del crédito, la empresa y el
trabajo es valorada; y, (v) cumplir criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.[125]
110.
Actualmente el régimen de insolvencia empresarial se encuentra previsto, salvo
casos particulares, en la Ley 1116 de 2006. Luego
de un estudio sobre las diferentes etapas normativas que nuestro ordenamiento
ha tenido sobre este tema, esta Corporación afirmó en la Sentencia C-006 de
2018[126] que las finalidades que se persiguieron
con su expedición se sintetizan en tres principios estructurales: (i)
condiciones de igualdad entre todos los acreedores, que se concreta, por
ejemplo, en la fijación de los principios de universalidad e igualdad; (ii) seguridad
jurídica al proceso, lo cual implicó establecer su carácter jurisdiccional,
“[a]demás fija con claridad las competencias, y señala, para el trámite
liquidatario, la preferencia de las normas del proceso de liquidación judicial
sobre cualquier otra que le sea contraria. Art. 50, num. 13)”; y, (iii)
en aras de brindar celeridad y transparencia, también previó poderes de
instrucción, ordenación y disciplinarios al juez del concurso.
111. En concreto, el principio
de universalidad señala que “[l]a totalidad
de los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al proceso de
insolvencia a partir de su iniciación.”[127] Se trata entonces de un principio con una doble vertiente: objetiva,
en tanto los activos del deudor se integran al proceso y, subjetiva,
dado que todos los acreedores concurren a gestionar los derechos de los que son
titulares. De otra parte, el principio de igualdad impone, según esa
misma ley, el “tratamiento equitativo a todos los acreedores que concurran
al proceso de insolvencia, sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre
prelación de créditos y preferencias.”[128] A partir de este último, entonces, existen criterios legales a los
que subyace el reconocimiento de un mandato de igualdad material que permite
valorar a unos créditos con preeminencia, dado el compromiso de derechos
fundamentales o de otros intereses constitucionales que están de por medio; en
este sentido, el Legislador ha previsto reglas de prelación y preferencia en
diferentes cuerpos normativos (Código Civil, Código Sustantivo del Trabajo y
Ley 1098 de 2006, entre otras).
112.
Con apoyo en estos y otros principios,[129] el régimen concursal establece reglas sustantivas y procedimentales,
cuya connotación -salvo las excepciones que trae, por ejemplo, el Decreto
Legislativo 560 de 2020 al regular en el artículo 9 los procedimientos de
recuperación empresarial ante las cámaras de comercio-[130] es judicial, amparado, por dicho motivo, por las
garantías y principios que regulan su configuración, esto es, por el derecho al
debido proceso, por el principio de reserva legal, entre otros. En el marco de
dichos procesos, el alcance y aplicación de la protección de los intereses
empresa-crédito-empleo depende, en buena medida, del modo en que el Legislador
pondere las diferentes tensiones que las situaciones de insolvencia suscitan.
113.
En conclusión, los regímenes de insolvencia concretan una respuesta a tales
tensiones, definiendo el modo de resolverlas a través de reglas definitivas o
mediante criterios susceptibles de ponderarse en cada caso. El Legislador
cuenta con un amplio margen de configuración, siempre que no desconozca los
criterios y mandatos fundamentales que en este acápite fueron relacionados y,
por supuesto, que en situaciones excepcionales, como aquellas en las que se
expidió la normativa que ahora se analiza, respete -el Legislador
excepcional-los límites constitucionales y estatutarios para el ejercicio de su
competencia. A similar conclusión se llegó en la Sentencia C-237 de 2020,[131] al advertir que la Constitución no definía a priori la forma
concreta de resolver las tensiones existentes en situaciones de crisis
empresarial y que, salvo algunos criterios que debían resguardarse, el
ordenamiento reconoce “a las
autoridades con competencias ordinarias o excepcionales un ámbito de
configuración relativamente amplio para (i) identificar los fines del régimen
de insolvencia, (ii) elegir los instrumentos requeridos a efectos de alcanzar
tales fines y (iii) emprender ponderaciones específicas de los diferentes
intereses en juego.” Y
agregó que era claro que “el ejercicio de tales competencias en desarrollo
de poderes de excepción del Presidente de la República, se sujeta a las
restricciones especiales previstas en las disposiciones constitucionales y
estatutarias que conforman el régimen jurídico de los estados de excepción.”
7.4. Análisis de las medidas adoptadas en los diecisiete (17) artículos
que integran el Decreto Legislativo 772 de 2020
114. Para este análisis la Sala acudirá a
la siguiente metodología. Primero, analizará el alcance y definirá la
constitucionalidad del Artículo 1, sobre el objeto general de esta
regulación. A continuación, se pronunciará sobre las restantes disposiciones
agrupadas en cuatro (4) ejes (fundamento jurídico No. 90), así: (i) medidas
generales para el acceso y trámite expedito a los procesos, procedimientos y
trámites de insolvencia; (ii) mecanismos o medidas de protección y
recuperación; (iii) medidas de creación para pequeñas insolvencias; y, (iv)
medidas complementarias.
7.4.1. Análisis de constitucionalidad del
Artículo 1
Objeto principal de
la norma
Prever
medidas especiales en materia del régimen de insolvencia
Finalidad y ámbito de
aplicación
Término de duración
Regulación de
medidas del régimen de insolvencia empresarial.
Con el objeto
de (i) proteger el orden público económico y mitigar la extensión de
los efectos sobre las empresas afectadas por las causas que motivaron la
declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica del
Decreto legislativo 637 de 2020, y, (ii) recuperar y conservar la
empresa como unidad de valor y fuente generadora de empleo.
A través de
mecanismos adicionales de salvamento y recuperación, y de liquidación
judicial.
2 años a
partir de la entrada en vigencia.
115.
Esta disposición regula tres aspectos indispensables para determinar el alcance
normativo de las medidas que se introducen temporalmente al régimen de
insolvencia empresarial previsto en la Ley 1116 de 2006. En este sentido, es
necesario precisar que los destinatarios de las medidas adoptadas son todos
aquellos deudores a los que se les aplica el régimen de insolvencia empresarial
y que se encuentran afectados por las causas que motivaron esta segunda
emergencia económica; esto es, que el régimen de
insolvencia al que se refiere el Artículo 1 del decreto legislativo en
estudio es aplicable a los deudores cuya crisis (i)
ha sido el resultado de las causas de la declaratoria o (ii) se ha
agravado como consecuencia de tales causas o de las medidas tomadas para evitar
la extensión de sus efectos. También es necesario destacar que, en lo que sea
pertinente, las medidas adoptadas por el decreto legislativo examinado son
predicables de aquellos procesos, procedimientos y trámites que se encontraban
en curso, adelantados por deudores afectados igualmente por las razones
asociadas a la declaración del Estado de emergencia económica, social y
ecológica en el Decreto legislativo 637 de 2020.
116.
Ahora bien, en general y teniendo en cuenta el contexto que en esta providencia
se presentó (fundamento jurídico No. 75 y siguientes), encuentra la Sala que
esta disposición no genera dudas sobre su constitucionalidad, de cara a los
juicios de finalidad, conexidad y motivación suficiente. En efecto,
el Gobierno nacional dio cuenta de la grave crisis empresarial originada,
principalmente, por las medidas de aislamiento preventivo obligatorio para la
contención de la pandemia del Covid-19, que lo llevaron de manera excepcional a
intervenir un régimen que goza de reserva legal, dado que para la Constitución
la deliberación sobre el ejercicio de la libertad de empresa merece y debe ser
objeto de una discusión amplia y pública en el foro democrático por excelencia.
A juicio de la Corte, en consecuencia, la constitucionalidad de este régimen se
valora de cara a la urgencia en su adopción por la magnitud de la crisis que
logró acreditarse y, además, a la temporalidad a la que fueron sometidas sus
disposiciones, como más adelante se precisará.
117.
El artículo analizado, además, satisface los requerimientos impuestos por el juicio
de necesidad, en sus dimensiones fáctica y jurídica. La primera, sin
perjuicio de lo que se indicará al examinar cada una de las medidas, dado que
los pronósticos económicos y el ambiente empresarial que para el momento de
proferirse este decreto legislativo era objeto de reseña por varias
instituciones, permitía concluir al Gobierno nacional la importancia y
necesidad de proferir un marco regulatorio que ayudara a tramitar la situación
de insolvencia de un gran porcentaje de empresarios a través de diferentes
medidas, ágiles y adecuadas a los requerimientos existentes. A su vez, la
regulación de los instrumentos bajo los cuales tiene lugar la intervención del
Estado en la empresa, en concreto respecto al régimen de insolvencia, se
encuentra sometida a reserva legislativa (fundamentos jurídicos Nos. 108 y
109), por lo cual, también se cumple con la segunda dimensión del juicio de
necesidad, esto es, la jurídica.
118.
Por su parte, esta disposición no plantea cuestiones relevantes desde la
perspectiva de los juicios de ausencia de arbitrariedad, intangibilidad,
no contradicción específica, incompatibilidad y no
discriminación, dado que  (i) no afecta el núcleo esencial de los
derechos fundamentales ni interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del
poder público y de los órganos del Estado; (ii) no regula
materias relacionadas con los derechos considerados como intocables según
los artículos 93 y 214 de la Carta; (iii) no se
opone de manera específica a la Constitución o a los tratados internacionales
ni desconoce al marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado
de emergencia; (iv) tampoco suspende en general leyes por su
incompatibilidad con el estado de excepción -sin perjuicio de las precisiones
que se harán al analizar cada una de las medidas, cuando a ello haya lugar-; y (v)
no introduce ningún trato diferenciado que pueda afectar el derecho a la
igualdad.
119.
Finalmente, el Artículo 1 no presenta dilemas sobre su proporcionalidad,
debido a que no se encuentran derechos involucrados que exijan un contraste
para verificar su afectación, en beneficio de la garantía de otro. Sin embargo,
una precisión debe realizarse de cara a la queja que planteó la Universidad del
Rosario y que sugeriría, precisamente, un balance inadecuado por parte del
legislador excepcional en la expedición de este régimen, al -presuntamente-
omitir la protección al crédito. Al respecto, estima la Sala que el enunciado
en estudio prevé expresamente que el objetivo del Decreto Legislativo 772 de
2020 consiste en proteger (i) el orden público económico[132] y, además, (ii) la empresa y el empleo, olvidando, al
parecer, la garantía del crédito. La interpretación sostenida por la
Universidad interviniente, no obstante, desconoce que a lo largo de la
regulación contenida en la normativa analizada los balances realizados por el
legislador evidencian que ninguno de los extremos protagónicos del régimen de
insolvencia fueron omitidos, de hecho, existen garantías al crédito como
aquella que se deduce del Artículo 5 en favor del crédito hipotecario, o
la previsión de todo un trámite expedito de reorganización que tiene por objeto
la recuperación de las micro y pequeñas empresas en favor de todos los
afectados, esto es, la empresa, el trabajo y el crédito. En consecuencia, no es
acertado afirmar que por virtud del Artículo 1 se generó desprotección
alguna.
120.
De otro lado, el decreto bajo examen prescribe, con algunas excepciones como la
establecida en el Artículo 15 sobre beneficios tributarios, que las
herramientas previstas estarán disponibles durante dos (2) años contados a
partir de su entrada en vigor. Esta regla es el resultado de la valoración que
el Gobierno realizó sobre el impacto que han tenido las medidas adoptadas para
la contención de la pandemia del Covid-19 en la economía nacional y, además,
sobre los remedios que, con alguna estabilidad, deben adoptarse con el mayor
grado de eficacia. Es razonable que la crisis económica que se presenta y se
pronostica aún más profunda en el inmediato futuro, deba ser contrarrestada a
partir de medidas que puedan mantenerse con alguna durabilidad, mucho más si se
trata de un régimen que permite tramitar la crisis empresarial -que no es de
aparición ni superación instantánea- y que, por lo tanto, debe brindar
seguridad jurídica para así generar confianza y el resurgimiento de aquellas
empresas que continúan siendo viables. Este elemento temporal que se valora
razonable en atención al tipo de regulación expedida, constituye además un
aspecto clave y definitivo para estimar la constitucionalidad de la
intervención realizada por el Gobierno nacional a través de una medida de
excepción y, por supuesto, no desconoce la competencia que tiene el Congreso de
la República para interferir en su configuración. Finalmente, debe precisarse
que una medida similar adoptada en el Decreto Legislativo 560 de 2020 también
fue avalada por esta Corporación, precisamente al advertir que en materia
económica una duración de 2 años en este tema era razonable.[133] En consecuencia, el Artículo 1 supera el juicio integral de
constitucionalidad.
7.4.2. Primer bloque: medidas generales
para el acceso y trámite expedito a los procesos, procedimientos y trámites de
insolvencia: artículos 2, 3 y 7
121. En atención a la propuesta
metodológica realizada al inicio de este capítulo, a continuación la Sala
procede a analizar la sujeción al ordenamiento superior de los artículos 2,
3 y 7 del Decreto Legislativo 772 de 2020. Para ello, en razón a que su contenido
normativo no presenta mayores cuestiones de análisis especial, los juicios
materiales se realizarán conjuntamente, enfatizando, cuando haya lugar, en
aquellos aspectos que generen tensiones constitucionales. De manera previa, sin
embargo, (i) se hará la descripción de cada una de las citadas
disposiciones y, luego, (ii) se sintetizarán aquellos aspectos que
fueron objeto de cuestionamiento por los intervinientes y el Ministerio
Público.
122. El Artículo 2 establece
las reglas de acceso a los mecanismos de reorganización y liquidación. En
concreto, prevé lo siguiente:
Objeto principal de la norma
Acceso a los mecanismos de reorganización y
liquidación
Procesos
en los que se aplica
Procesos
de reorganización y liquidación judicial (Ley 1116 de 2006 y Decreto
Legislativo 772 de 2020).
Obligación
del Juez del Concurso
“Las
autoridades competentes” tienen la obligación, “considerando los
recursos disponibles para ello”, de tramitar las solicitudes de
reorganización y liquidación judicial de manera expedita.
Prohibición
de auditoría
Prohíbe
al juez del concurso adelantar auditoría sobre el contenido o exactitud de
los documentos aportados y sobre la información financiera o cumplimiento de
las políticas contables.
Responsabilidad
del deudor
Del
contenido y exactitud de los documentos, así como de la información
financiera y del cumplimiento de las políticas contables es responsable el
deudor y su contador, según el caso. El Juez del Concurso podrá (i)
solicitar certificación sobre la contabilidad regular y (ii) verificar
que la documentación esté completa.
Competencia
de solicitud del Juez del Concurso
Con
el objetivo de que se puedan adelantar eficaz y ágilmente las etapas del
proceso, en el auto de admisión el Juez podrá ordenar la ampliación o
actualización que fuere pertinente de la información o documentos radicados
con la solicitud. En caso de incumplimiento podrá imponer las sanciones a que
haya lugar.
123. El Artículo 3,
por su parte, habilita el uso de herramientas tecnológicas e inteligencia
artificial, así:
Objeto principal y finalidad de la norma
Uso de herramientas tecnológicas e inteligencia
artificial / Atender la proliferación de procesos
Procesos
en los que se aplica (Inc. 1)
Procesos,
procedimientos y trámites de insolvencia, esto es procesos recuperatorio y
liquidatorio (Ley 1116 de 2006), trámite de negociación de emergencia y
procedimientos de recuperación empresarial ante las Cámaras de Comercio
(Artículos 8 y 9 del Decreto Legislativo 560 de 2020), y procesos de
reorganización abreviada y liquidación judicial simplificada (Decreto
Legislativo 772 de 2020).
Uso
de formatos electrónicos (Inc. 1)
“[L]a
Superintendencia de Sociedades o entidad competente podrá solicitar el
diligenciamiento de formatos electrónicos como parte de la solicitud de
admisión y la radicación electrónica de la solicitud y de la información”,
los cuales “deberán diligenciarse en los términos que establezca la
Superintendencia de Sociedades o la entidad competente.”
Herramientas
tecnológicas e inteligencia artificial (Inc. 1)
Habilita
a la Superintendencia de· Sociedades o entidad competente para usar
herramientas tecnológicas e inteligencia artificial en el desarrollo de las
etapas de los procesos, procedimientos y trámites de insolvencia. El uso de
estas herramientas tecnológicas e inteligencia artificial podrá ser
implementado de manera permanente.
Protección
al deudor que no pueda acceder a las herramientas tecnológicas (Parág. 1)
La
Superintendencia de Sociedades o la entidad competente deberán “garantizar
el acceso a la justicia de los deudores que indiquen su incapacidad de
acceder y hacer uso de estos formatos y radicaciones electrónicas, para
lo cual, se dispondrá de las facilidades tecnológicas y apoyo en la
secretaría del despacho para el diligenciamiento y radicación de la solicitud
y su información y/o la radicación en físico de documentos y memoriales.”
Sistema
de información empresarial de la Superintendencia de Sociedades (Parág. 2)
“La
información aportada por los deudores admitidos a cualquier proceso,
procedimiento o trámite de reorganización ante la Superintendencia de
Sociedades y las cámaras de comercio, podrá quedar disponible en el sistema
de información empresarial de la Superintendencia de Sociedades, en la forma
que esta entidad lo establezca, para consulta por parte de terceros.”
124. El Artículo 7
dispone medidas encaminadas a fortalecer la lista de auxiliares de justicia
para los procesos de insolvencia. El contenido es el siguiente:
Objeto principal de la norma
Fortalecimiento de la lista de auxiliares de
justicia para los procesos de insolvencia
Procesos
en los que se aplica (Inc. 1)
Procesos,
procedimientos y trámites de insolvencia, esto es, procesos recuperatorio y
liquidatorio (Ley 1116 de 2006) y procesos de reorganización abreviada y
liquidación judicial simplificada (Decreto Legislativo 772 e 2020).
Finalidad
específica (Inc. 1)
Contar
con mayor capacidad en la lista de auxiliares de la justicia para atender la
proliferación de procesos, procedimientos y trámites de insolvencia regulados
en la legislación vigente, así como evitar desplazamientos de los auxiliares
de la justicia a diferentes partes del país.
Posibilidad
de actuar en varios procesos (Inc. 1)
Un
mismo auxiliar de la justicia podrá actuar como promotor, liquidador e
interventor en varios procesos, sin exceder un máximo de 6, para cada uno de
los procesos de reorganización, liquidación e intervención, de forma
simultánea.
Uso
de la lista por los Jueces Civiles (Inc. 2)
Los “Jueces
Civiles que decidan usar la lista de auxiliares de la Superintendencia de
Sociedades, solo podrán tener en cuenta aquellos que tengan domicilio en el
lugar del despacho judicial donde son requeridos.”
Inclusión
inmediata a la lista (Parág.)
Permite
a las personas naturales que, al momento de entrar en vigencia este decreto legislativo,
hayan sido excluidas de la Lista de Auxiliares de Justicia administrada por
la Superintendencia de Sociedades o se encuentren en trámite de exclusión,
como consecuencia exclusiva de su no aceptación a la designación, “solicitar
su inclusión inmediata a la lista, acreditando que su domicilio no era el
mismo del despacho judicial donde fueron requeridos.”
125. Estas medidas se encargan de
fortalecer la operación de los procesos de insolvencia, mediante la previsión
de herramientas que contribuyen a hacerlos más expeditos. En este sentido, no
implican, en principio, contradicciones con lo dispuesto en la legislación
ordinaria que deban ser advertidas en este momento. Ahora bien, el Procurador y
la Universidad del Rosario formularon algunos cuestionamientos. En relación con
el Artículo 2, la
Universidad del Rosario argumentó que no supera los juicios de finalidad y
conexidad pues no quedó demostrada su relación con las causas de la crisis, no
fue suficientemente motivado y además sería innecesario, comoquiera que la Ley
1116 de 2006 contiene disposiciones similares.[134] Frente al Artículo 3, la Vista fiscal advirtió que la expresión que otorga un alcance
permanente a la medida que habilita el uso de herramientas tecnológicas y de
inteligencia artificial, carece de conexidad para conjurar exclusivamente la
crisis e impedir la extensión de sus efectos. En sentido similar, la
Universidad del Rosario señaló que la mencionada expresión no estaría
suficientemente motivada; añadió que el Artículo 3 no está relacionado directamente con la finalidad de atender a un
número creciente de procesos y que viola el principio de igualdad porque
excluye a los acreedores de las excepciones a los deberes de utilizar formatos
y herramientas tecnológicas.[135]
126. Finalmente, la Universidad del Rosario
pidió que el Artículo 7
sea declarado exequible “bajo el entendido de que dicha disposición debe
aplicarse en armonía con lo dispuesto en el artículo 48 numeral 1 del Código
General del Proceso” de manera que, en el nombramiento de promotores y
liquidadores, se cumpla con la regla según la cual “la designación será
rotatoria, de manera que la misma persona no pueda ser nombrada por segunda vez
sino cuando se haya agotado la lista.”
127. A partir de lo anterior, entonces, la
Sala adelantará los juicios de constitucionalidad de manera conjunta,
deteniéndose en lo que resulte pertinente para cada juicio.
128. Las medidas previstas en los artículos 2, 3 y 7 superan el juicio
de finalidad toda vez que están encaminadas a dotar de
eficacia y agilidad a los procesos, procedimientos y trámites de insolvencia,
asunto que, como ya mencionó la Sala, es una de las vías de acción previstas
para conjurar las causas de la crisis e impedir la extensión o agravación de
sus efectos.
129. En línea con lo anterior, este bloque de artículos
supera el juicio de conexidad material. Tanto las reglas de acceso
expedito a los mecanismos de reorganización y liquidación (Artículo 2),
la habilitación para el uso de herramientas tecnológicas e inteligencia
artificial (Artículo 3), como el fortalecimiento de la lista de
auxiliares de justicia para los procesos de insolvencia (Artículo 7) guardan una relación de conexidad externa, en la medida que
estas tres disposiciones buscan agilizar los trámites de insolvencia
empresarial y hacer frente al incremento de los mismos.
No le asiste razón a la Universidad del Rosario al señalar que el artículo 3
no tiene relación con el estado de emergencia; su argumentación se basó
exclusivamente en que el contenido de este decreto hace parte de un deseo de
modernización de la Superintendencia de Sociedades, cuya planeación había
iniciado antes de la emergencia. Al respecto, el hecho de que los proyectos que
estuviere organizando dicha entidad para mejorar los procesos que tiene a su
cargo coincidan con medidas que son pertinentes para agilizar el acceso a los
procesos de insolvencia, en el contexto actual, no elimina su relación directa
con los hechos que dieron origen al estado de emergencia.
130. El Procurador General de la Nación,
por su parte, consideró que el aparte del Artículo 3 que permite que las
medidas tecnológicas y de inteligencia artificial se implementen de manera
permanente, no supera este juicio. La Sala disiente de esta interpretación,
pues se aparta del contexto normativo en el que la norma se inserta. Así, la
sola extensión de sus efectos en el tiempo no anula su conexidad con las causas
que dieron origen el estado de emergencia, durante el cual las herramientas
tecnológicas han adquirido una gran importancia, teniendo en cuenta el
aislamiento social que tuvo que ser decretado. Este cuestionamiento está más relacionado
con la razonabilidad de extender la implementación de las mencionadas medidas,
por ello, la Sala volverá sobre el mismo al estudiar el juicio de
proporcionalidad.
131. Continuando con el análisis del juicio
de conexidad, la Sala considera que el bloque de medidas de acceso y trámite
expedito guarda conexidad
interna con los considerandos expuestos en el
Decreto Legislativo 772 de 2020.
En la parte motiva de la norma quedó señalado, expresamente, que se anticipa un
incremento en el número de procesos de insolvencia, que hace necesario adoptar
medidas que permitan un trámite más ágil de los mismos (Artículo 2),
para lo cual es pertinente la implementación de herramientas tecnológicas y de
inteligencia artificial (Artículo 3). También se refirió al rol
fundamental que cumplen los auxiliares de la justicia dentro de los procesos de
insolvencia y la necesidad de fortalecer la lista correspondiente (Artículo
7).
132. No obstante, se advierte que el Artículo
7 incluye dentro de sus destinatarios a los interventores. La norma
dispone que “un mismo auxiliar de la justicia podrá actuar como promotor,
liquidador e interventor en varios procesos, sin exceder un máximo de seis (6), para cada uno de los procesos de
reorganización, liquidación e intervención, de forma simultánea.” Pues bien, los procesos de insolvencia y los de intervención son
distintos. La estructura de la Superintendencia de Sociedades incluye, por
virtud del Decreto 1023 de 2012[136], cuatro delegaturas; una de ellas es la de procedimientos de
Insolvencia que tiene a su cargo “el
ejercicio de las funciones jurisdiccionales para el conocimiento de los
procesos de insolvencia, en los términos de la Ley 1116 de 2006 y de los
procesos de intervención por captación masiva y habitual de dineros del público
sin autorización.” Asimismo, el Artículo 3, numeral
9 de la Ley 1116 excluye de su ámbito de aplicación a las “personas
jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios,
liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar.”
Estas normas distinguen, claramente, entre los dos procedimientos antes
mencionados.
133. La Sala ya se refirió, en el acápite
inicial de esta sentencia, a la caracterización de los procesos de insolvencia.
Por su parte, la competencia de la Superintendencia de Sociedades para tramitar
procesos de intervención surgió, en general, en una situación coyuntural
originada en la crisis económica o social como la declarada mediante el Decreto
4333 de 2018,[137] con ocasión de una enorme proliferación de sistemas de captación o
recaudo masivo de dineros del público no autorizados en todo el país. En esa
oportunidad, el Gobierno nacional expidió el Decreto Legislativo 4334 de
2008,[138] que buscaba intervenir de manera inmediata las conductas y
actividades de personas naturales y jurídicas que, a través de la captación o
recaudos no autorizados, atentaron contra las actividades financieras y
bursátiles; el cual dispone, en su Artículo 4, que la intervención consiste en
la toma de posesión de bienes, haberes y negocios, por presunta captación
masiva e ilegal de dineros. Es claro, entonces, que este tipo de procesos no
guardan una relación con los considerandos del decreto analizado ahora, los
cuales se refieren únicamente a los procesos de insolvencia, ni tampoco con las
causas que originaron la declaratoria del Estado de emergencia económica,
social y ecológica.
134. En este sentido, de conformidad con lo
establecido en el Decreto 1074 de 2015,[139] los interventores son auxiliares de la justicia -como sucede con
los promotores y liquidadores-, sin embargo, debe destacarse que la
conformación de las listas para su designación requiere de un trámite previo,
que permite acreditar la satisfacción de los requerimientos para cumplir la
labor. En el artículo 2.2.2.11.2.14., por ejemplo, se establece que el
aspirante a formar la lista debe indicar el cargo para el cual aspira,
permitiéndosele incluir uno, dos o los tres; además, debe presentar un examen
habilitante (artículo 2.2.2.11.2.17) y la Superintendencia de Sociedades puede,
en cualquier, momento exigir la presentación de un examen de conocimiento en
derecho concursal, en procesos de intervención, en finanzas, contabilidad y
materias afines (artículo 2.2.2.11.2.18), aspectos que determinan, en
consecuencia, que para el ejercicio de cada uno de dichos roles se requieren
competencias particulares. Aunado a lo anterior, de conformidad con la
configuración legal,[140] cada uno de los trámites exigen la participación precisa de un tipo
específico de auxiliar, por lo cual, la inclusión del interventor en una
normativa que se refiere a la tramitación de procesos de insolvencia no
encuentra el nexo que exige la valoración del criterio de conexidad. Por lo
tanto, la Corte declarará inexequible la expresión “interventor”
incluida en el Artículo 7° del decreto por no guardar conexidad con el
mismo; en consecuencia, en lo relacionado con este artículo se debe entender
que cuando se hace referencia a auxiliares de la justicia se alude solo a
promotores y liquidadores.
135. Por otra parte, la Sala considera que
este bloque de medidas es conforme al juicio de motivación suficiente,
pues el Presidente y sus ministros presentaron las razones que soportan lo
previsto en los artículos 2, 3 y 7 del Decreto Legislativo 772 de 2020,
las cuales dan cuenta de la pertinencia, alcance y relación con la declaratoria
de emergencia. La parte considerativa explica en detalle que existe un
pronóstico de crecimiento significativo de los procesos de insolvencia, y por
lo tanto “es necesario adoptar medidas adicionales que permitan tramitar de
una manera más expedita los procesos y otros mecanismos que permitan disminuir
los trámites y aumentar la capacidad instalada de los auxiliares de la justicia
para atender los mismos.” También sostuvo el Gobierno que, “con el fin
atender adecuadamente el volumen de procesos de insolvencia y de facilitar la
recuperación de las empresas que enfrentarán dificultades con ocasión de la
crisis económica sobreviniente como consecuencia de la pandemia del nuevo
Coronavirus Covid-19 es necesario hacer más expedito el acceso y resolución de
los procesos y trámites de insolvencia, entre otros, mediante la implementación
de herramientas tecnológicas y de inteligencia artificial.”
136. La Universidad del Rosario considera
que los artículos 2 y 3 no se encuentran suficientemente motivados, ya
que implementan un procedimiento con mayor incertidumbre que no está
justificado, y tampoco se soportó debidamente la permisión para que los ajustes
de tecnología e inteligencia artificial se implementen de manera permanente. Al
respecto, la Sala reitera que las medidas de este bloque guardan relación con
la emergencia declarada mediante el Decreto legislativo 637 de 2020 y pretenden
contribuir a solucionar los retos a los que se verán enfrentados una cantidad
incierta de empresarios que están afrontando las consecuencias económicas de la
pandemia por el virus Covid-19. No es cierto, como lo entienden los
intervinientes, que la norma imponga nuevas restricciones a los derechos del
deudor, su contador y revisor fiscal, por hacerlos responsables del contenido y
exactitud de los documentos aportados así como la información financiera y el
cumplimiento de las políticas contables[141]. Por el contrario, lo que busca es que todas las partes de los
procesos de insolvencia contribuyan a que estos se desarrollen de una manera
ágil y expedita, de acuerdo con las razones que se citaron en el párrafo
anterior. En relación con la permanencia en el tiempo de la implementación de
medidas tecnológicas y de inteligencia artificial, tal como lo anunció la Sala,
es un asunto que se resolverá en el juicio de proporcionalidad. Así entonces,
la se concluye que el bloque de medidas instrumentales supera fueron
suficientemente motivadas.
137. En línea con lo anterior, los artículos
2, 3 y 7 superan sin dificultades el análisis del juicio de ausencia de
arbitrariedad, pues no violan las prohibiciones para el ejercicio de las
facultades extraordinarias, en tanto: (i) no suspenden o vulneran el
núcleo esencial de los derechos fundamentales; (ii) no interrumpen el normal
funcionamiento de las ramas del poder público, (iii) ni mucho menos
suprimen o modifican los organismos y las funciones básicas de acusación y
juzgamiento. Respecto al artículo 3, la Universidad del Rosario considera que “vulnera
las normas constitucionales sobre separación de las ramas del poder público,
independencia y autonomía de los funcionarios que desempeñan jurisdicción, así
como las funciones reglamentarias del Consejo Superior de la Judicatura”,
en tanto deja el desarrollo de los formatos y condiciones de prestación de los
servicios tecnológicos y de inteligencia artificial en manos de la
Superintendencia de Sociedades.[142]
138. Sobre el particular la Sala considera
necesario tener en cuenta que, en primer lugar, la norma no consagra una
competencia exclusiva de la Superintendencia para el efecto, pues también se
refiere a la entidad competente, que bien podría ser el Consejo Superior
de la Judicatura.[143] En segundo lugar, encuentra que al haberle sido otorgadas
facultades jurisdiccionales para el desarrollo de procesos concursales,[144] la Superintendencia de Sociedades puede adoptar las disposiciones
técnicas que garanticen el funcionamiento de las mismas, sin que ello
signifique que está adelantando una injerencia indebida en la forma en la que
se tramitan los procesos en la Delegatura para Procedimientos de Insolvencia.
Se trata de asuntos meramente operacionales que no contradicen el principio de
separación de poderes. En este punto cabe recordar la intervención presentada
por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, en la cual señaló
que en el Decreto:
“[…] se indicaron con suficiencia las razones por las que las medidas adoptadas
no constituyen una vulneración al normal funcionamiento de las ramas del poder
público, toda vez que las funciones propias jurisdiccionales que se encuentra
desempeñando la Superintendencia de Sociedades, a pesar de ser una entidad
adscrita a la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, están contempladas por la Ley
1116 de 2006 en materia de insolvencia empresarial. Inclusive algunos artículos
de insolvencia, estipulados en la Ley 1564 de 2012, remiten de manera directa
la aplicación de ciertas disposiciones de la Ley 1116 de 2006, razón por la
cual no se vulnera el normal funcionamiento de las ramas del poder público, por
el contrario, se evidencia un respeto a la independencia con la cual se deben
observar los procesos de insolvencia empresarial.”
139. De igual manera, respecto del Artículo
2, la Sala valora que la ausencia de verificación por parte del juez del
concurso del contenido y exactitud de los documentos aportados, y de la
información financiera y el cumplimiento de políticas contables al momento de
iniciar los mecanismos de reorganización y liquidación no compromete la
garantía de los derechos de los acreedores, ni ningún otro interés involucrado
en los procesos del régimen de insolvencia. Esta medida, que materializa el
principio de buena fe previsto en el artículo 83 de la Constitución, de un
lado, no inhibe la función del juez del concurso de pedir la información
adicional que se requiera para llevar a cabo de manera veraz y transparente
cada proceso y, además, no exime de responsabilidad a los revisores fiscales o
contadores, siguiendo los mandatos previstos en los artículos 212 del Código de
Comercio[145] y 10, parágrafo, de la Ley 43 de 1990,[146] por virtud de los cuales, particularmente, la información que
suministran debe ser precisa.[147]
140. La Sala considera que las medidas para
el acceso y trámite expedito previstas en el Decreto Legislativo 772 de 2020
superan el juicio de intangibilidad, pues no restringen ninguno de los derechos
que hacen parte del catálogo de intangibles. Además, tampoco suscitan una contradicción
específica con la Constitución ni con los compromisos adquiridos por el
Estado colombiano a partir de los tratados internacionales en derechos humanos.
De igual forma, no desconocen el marco de referencia de la actuación del
Ejecutivo en este tipo de situaciones. En sentido similar, superan el juicio
de incompatibilidad, toda vez que no suspenden ninguna disposición legal
ordinaria.
141. En lo que tiene que ver con el juicio de necesidad, la Sala encuentra
que las medidas previstas en los artículos 2, 3, y 7 del decreto legislativo bajo estudio son herramientas conducentes
para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de
excepción. Por una parte, las medidas son fácticamente
necesarias porque, como se ha venido sosteniendo,
el Gobierno Nacional explicó que está previsto un importante aumento de los
procesos de insolvencia (fundamento jurídico No. 87).
142. Para atender la demanda inesperada de
este tipo de trámites es preciso que se tomen medidas para agilizar el
procedimiento (artículos 2 y 3), por las condiciones de aislamiento, además, es necesario permitir
el uso de herramientas tecnológicas y de inteligencia artificial (Artículo 3); y también justifica el
fortalecimiento de la lista de auxiliares de la justicia, pues sus funciones
son determinantes en este tipo de procesos (Artículo
7).
143. Los promotores y liquidadores son
auxiliares de la justicia que concurren a los procesos de insolvencia. El
promotor, es una persona natural que participa en la negociación, análisis,
diagnóstico y elaboración de los acuerdos de reorganización, así como en la
emisión o difusión de información financiera, administrativa, contable o de
orden legal de entidades en proceso de reorganización.[148] En específico, se encarga de presentar el proyecto de calificación
y graduación de créditos y derechos de voto, con base en la información
aportada por el deudor y los demás elementos que alleguen los interesados;
también es quien realiza la adjudicación de los bienes del deudor a los
acreedores, y pueden actuar como conciliadores en los procedimientos de
insolvencia de personas naturales no comerciantes. Por su parte, el liquidador
es la persona natural que actúa como administrador y representante legal de la
entidad en proceso de liquidación.[149] Todos los actos que realice el liquidador durante el ejercicio de
su función deben estar destinados a la liquidación de la sociedad conforme a la
Ley 1116 de 2006 y los decretos y resoluciones que la reglamentan.[150]
144. Además, el Gobierno explicó que el Artículo 7 contiene una medida que
permite limitar en lo posible el desplazamiento de los auxiliares a sitios
distintos de su domicilio. Con ello, atiende a las condiciones de aislamiento
obligatorio que han implicado así mismo restricciones para la movilidad de las
personas. De igual forma, proporciona un refuerzo inmediato para enfrentar el
aumento de procesos de insolvencia que se anticipa como resultado de la crisis
“[a]sí, independientemente de una convocatoria
extraordinaria que se pueda adelantar de auxiliares de la justicia por parte de
la Superintendencia de Sociedades, aumentar de tres (3) a seis (6) los procesos
que cada auxiliar pueda llevar, significará doblar la capacidad de la lista, y
de respuesta ante la crisis del COVID-19”. En suma,
la Sala no detecta un error manifiesto de apreciación en el medio
elegido por el Gobierno nacional para dotar de celeridad y eficacia a los
procesos de insolvencia.
145. Por otra parte, frente a la necesidad jurídica de
las medidas, la Sala considera que los tres artículos en estudio superan el
presupuesto de subsidiariedad. El Artículo 2 contempla una serie de
reglas para acceder a los mecanismos de reorganización y liquidación.
Concretamente, dispone que el Juez del Concurso debe tramitar las solicitudes
de manera expedita, sin que le esté permitido adelantar auditoría sobre el
contenido o exactitud de los documentos aportados ni sobre la
información financiera o cumplimiento de las políticas contables, sin perjuicio
de que (i) solicite certificación sobre la contabilidad regular y (ii)
verifique que la documentación esté completa. Además, en el auto admisorio
podrá ordenar la ampliación o actualización que fuere pertinente de la
información o documentos radicados.
146. La Universidad del Rosario
controvirtió la necesidad jurídica de esta disposición, argumentando que los
artículos 11 y 49 de la Ley 1116 de 2006 no obligan al juez a realizar la
auditoria de que trata la misma. Pues bien, el Artículo 2 del Decreto
772 de 2020 está previendo una situación que, de presentarse, demoraría el
trámite del proceso. Aunque la Ley 116 de 2006 no imponga tal obligación
taxativamente al juez del concurso, tampoco se lo prohíbe y, en la práctica,
ello podría generar demoras que se resuelven al hacer directamente responsables
al deudor y su contador fiscal de la exactitud de los documentos. Además, debe
tenerse en cuenta que el Artículo 2 es aplicable también a los nuevos
procesos abreviados de reorganización y liquidación simplificado contemplados
en el decreto bajo estudio. Con base en lo anterior, la Sala concluye que el Artículo
2 es jurídicamente necesario.
147. El Artículo 3 permite el uso de
herramientas tecnológicas e inteligencia artificial en los procesos de
insolvencia. En específico, dispone que la Superintendencia de Sociedades o la
entidad competente pueden pedir que se diligencien formatos electrónicos como
parte de la solicitud de admisión; y que hagan uso de herramientas tecnológicas
y de inteligencia artificial en el desarrollo de los procesos de insolvencia.
La Universidad del Rosario cuestionó la necesidad de esta medida, pues en su
opinión, la legislación ordinaria prevé la posibilidad de emplear sistemas y
soluciones tecnológicas en los procesos judiciales, tal como lo dispone el
Artículo 103 del Código General del Proceso, que permite el uso de las
tecnologías de la información y de las comunicaciones en las actuaciones
judiciales[151] y el Artículo 124 de la Ley 1116 de 2006 que remite al Código
General del Proceso en los asuntos no regulados.
148. Pues bien, la Sala no comparte lo
expresado por la Universidad del Rosario. El Artículo 103 del Código General
del Proceso permite que se usen las tecnologías de la información de las
comunicaciones en todas las actuaciones judiciales de manera amplia y
abstracta.[152] Para la Sala es claro que esa habilitación general del artículo 103
del Código General del Proceso es insuficiente de cara al desarrollo de los
procesos que regula este Decreto. La citada disposición del CGP se refiere,
principalmente, al uso de mensajes de datos y las condiciones
técnicas necesarias para generarlos, archivarlos y comunicarlos. El Artículo
3 del Decreto 772 de 2020, por su parte, se ocupa de establecer el uso de
herramientas tecnológicas como la creación de formatos digitales, con el fin de
agilizar los procesos.
149. La simplificación de los
procedimientos, mediante la implementación de un formulario digital de
solicitud de acceso; así como el uso de herramientas de inteligencia artificial[153] que permitan, por ejemplo, verificar la completitud de la
información aportada por el deudor de manera automática, dotan sin duda alguna
de celeridad al trámite correspondiente.[154] La necesidad jurídica de la norma está soportada por la ausencia de
una disposición, en la legislación ordinaria, que responda de manera específica
a las condiciones que ha impuesto la pandemia en este asunto concreto.
150. La Sala no desconoce que la
Superintendencia de Sociedades ha sido reconocida como pionera en la
implementación de inteligencia artificial en los procesos que tiene a su cargo;[155] sin embargo, advierte que ese tipo de herramientas no han sido
implementadas en los procesos, procedimientos y trámites de insolvencia, estén
o no a cargo de la referida entidad. En este orden de ideas, la disposición se
requiere para dar fuerza legal a las medidas de incorporación de herramientas
tecnológicas en los mencionados procesos y, a la vez, autorizar
legislativamente a las autoridades competentes para que
regulen el desarrollo de los formatos y las condiciones de prestación de los
servicios tecnológicos y de inteligencia artificial.[156] Además, es un hecho notorio que la Covid-19 ha puesto en evidencia
la necesidad e importancia de avanzar en la implementación y modernización de
muchas clases de procesos. Son múltiples los decretos legislativos que han
previsto, en el anterior contexto de emergencia, normas encaminadas a la
implementación de herramientas tecnológicas con el fin de (i) evitar el
contacto social, (ii) agilizar los procesos y (iii) brindar garantías de
continuidad de distintas funciones del Estado.[157] En este orden de ideas, la Sala encuentra justificada la apertura
al uso de herramientas tecnológicas y de inteligencia artificial en el marco de
los procedimientos de insolvencia prevista en el Artículo 3.
151. En cuanto al Artículo 7, la
Sala también lo encuentra jurídicamente necesario. El mecanismo de
fortalecimiento de la lista de auxiliares de justicia para los procesos de
insolvencia de que trata la norma, contempla tres aspectos, a saber: (i)
permite que un mismo auxiliar actúe como promotor y liquidador en hasta seis
(6) procesos de forma simultánea; (ii) dispone que los Jueces Civiles
que decidan usar la lista de auxiliares de la Superintendencia de Sociedades,
solo podrán tener en cuenta aquellos que tengan domicilio en el lugar del
despacho judicial donde son requeridos; y (iii) habilita a las personas
naturales que hayan sido excluidas de la Lista de Auxiliares de Justicia
administrada por la Superintendencia de Sociedades, o se encuentren en trámite
de exclusión a la fecha de entrada de vigencia de este decreto legislativo,
solicitar su inclusión inmediata cuando la exclusión fue consecuencia de su no
aceptación a la designación, acreditando que su domicilio no era el mismo del
despacho judicial donde fue requerido.
152. Pues bien, el Artículo 67 de la Ley
1116 de 2006 establece en su último inciso que “una misma persona podrá
actuar como promotor o como liquidador en varios procesos, sin exceder un
máximo de tres (3) procesos en que pueda actuar en forma simultánea”, por
lo tanto, la modificación de tal disposición sólo podía realizarse mediante una
norma con su misma fuerza y rango.  En cuanto a la orden que imparte a los
jueces civiles para que, si deciden usar la lista de auxiliares de la
Superintendencia de Sociedades, se limiten para escoger únicamente entre los
que tienen domicilio en el lugar del despacho donde son requeridos, la Sala
observa que no existe en el ordenamiento jurídico una disposición legal similar
que permita la protección de la salud y vida de estas personas, que es lo que
en últimas pretende la norma, tal como se señaló previamente. Finalmente,
aunque las causales de exclusión de la lista y su regulación están previstas en
el Decreto 1074 de 2015[158] y, por lo tanto, se podría argumentar que el Gobierno cuenta con
facultades ordinarias suficientes para modificar su operación,  la norma se
requiere para dar carácter de ley a la protección de los auxiliares de la
justicia mencionada y dejar en claro la posibilidad de que estos puedan ser
incorporados de manera inmediata a la lista, según las especificaciones del
decreto, asunto que no está previsto en la reglamentación ordinaria. Además, la
misma hace parte de todo un conjunto de disposiciones cuya sistematicidad debe
ser salvaguardada. Así entonces, el Artículo 7 es jurídicamente necesario.
153. De otra parte, los artículos 2, 3 y
7 superan el juicio de proporcionalidad ya que, de conformidad con
las conclusiones a las que llegó la Sala en los juicios de ausencia de
arbitrariedad, intangibilidad y no contradicción específica, son normas que no
afectan derechos fundamentales ni desconocen los límites propios del derecho
constitucional de excepción. Se trata de medidas de carácter meramente
instrumental que buscan dotar de operatividad y agilidad los procesos de
insolvencia. Sin embargo, la Sala se detendrá en dos asuntos relacionados con
el Artículo 3, y uno adicional respecto del Artículo 7.
154. Tanto la Vista Fiscal como la
Universidad del Rosario presentaron reservas frente a la posibilidad prevista
en el Artículo 3 para que las herramientas tecnológicas y de
inteligencia artificial que se establezcan para tramitar los procesos de
insolvencia sean implementadas de manera permanente. En su opinión, una
disposición de este tipo excede las facultades legislativas del Gobierno en los
estados de emergencia.
155. La Sala considera, no obstante, que se
trata de una disposición razonable y proporcionada. Lo anterior por dos
razones. De un lado, porque siendo una norma instrumental y que no regula
materias tributarias ni penales, según lo previsto en el Artículo 215 de la
Constitución, un reparo de inconstitucionalidad por su permanencia no es prima
facie y en todos los casos admisible. Así ha sido aceptado por esta Corte,[159] “es por ello que el control de
los estados de emergencia y de los decretos dictados a su amparo debe ser
riguroso, tanto en lo político, lo cual corresponde al Congreso de la
República, como en lo jurídico, tarea que es propia de la Corte Constitucional.”[160]
156. Y, en segundo
lugar, es una norma que no implica tensiones entre derechos fundamentales, se
trata de la incorporación de instrumentos tecnológicos con el fin de dotar de
agilidad los procesos que, más bien, contribuye a contar con un acceso efectivo
a la justicia y que, incluso, se inscribe en la misma dirección de una política
impulsada por el Ejecutivo -en ejercicio de sus funciones ordinarias- y el
Legislativo que da cuenta de la incorporación, tanto en el sector privado como
en el público, de las tecnologías digitales, en un marco que se ha denominado
“cuarta revolución industrial”. En esta dirección, recientemente, la Ley 1955
de 2019[161] se refirió a este asunto en el Artículo
147,[162] según el cual las entidades estatales
deben incorporar en sus planes de acción una línea de transformación digital,
que, entre otros aspectos, incluye la “priorización de tecnologías
emergentes de la Cuarta Revolución Industrial que faciliten la prestación de
servicios del Estado  través de nuevos modelos incluyendo, pero no limitado a, tecnologías de desintermediación, DLT (Distributed Ledger
Technology), análisis masivo de datos (Big data), inteligencia artificial (AI),
Internet de las Cosas (IoT), Robótica y similares.”
Por su parte, el 8 de noviembre de 2019 el Consejo Nacional de Política
Económica y Social adoptó el documento Conpes 3975, sobre la “Política
Nacional para la transformación digital e inteligencia artificial.” Para la Sala, en consecuencia, esta previsión no
afecta derechos fundamentales, por lo cual no accederá a la solicitud de
inexequibilidad planteada.
157. En relación
con el Artículo 3, la Universidad del Rosario advirtió en su
intervención que la norma viola el principio de igualdad porque excluye a los
acreedores de las excepciones a los deberes de utilizar formatos y herramientas
tecnológicas. Recuérdese que, en aras de garantizar el derecho al debido
proceso de los deudores y el acceso a la administración de justicia, el
parágrafo 1 del Artículo 3 dispone que cuando un deudor informe que se
encuentra imposibilitado para acceder y hacer uso de los formatos digitales y
radicaciones electrónicas, la Superintendencia de Sociedades o la entidad
competente deberán poner a su alcance las facilidades tecnológicas y apoyo en
la secretaría del despacho para el diligenciamiento y radicación de la
solicitud y su información y/o la radicación en físico de documentos y
memoriales.
158. Para la Sala,
los sujetos involucrados en procesos, procedimientos o trámites de insolvencia
que invocan razones de imposibilidad para el acceso digital son equiparables,
dado que la situación de vulnerabilidad para la defensa adecuada de sus
intereses y derechos los afecta por igual. Ahora bien, en la medida en que (i)
la norma involucra la protección de derechos fundamentales exigibles de manera
actual e inmediata y (ii) la disposición fue adoptada por el Legislador
excepcional, el análisis se hará a partir de un test estricto. Frente a este estándar,
la Sala evidencia que la finalidad que pretende la disposición es
legítima, válida e imperiosa, dado que, si los diferentes mecanismos de
insolvencia se digitalizan, debe existir la posibilidad de que aquellos sujetos
que no cuentan con acceso a los canales virtuales reciban asesoría diferencial
e, incluso, puedan participar sin desventaja alguna de manera física. Ahora
bien, aunque el medio es constitucional, no es efectivamente conducente
y necesario para la consecución del fin, dado que desconoce que la barrera
digital en sectores de la población colombiana afecta no solo a los deudores
sino a los acreedores y, en esta medida, el objetivo que persigue la protección
de la norma no se satisface de manera integral, por lo cual, la no inclusión de
todos los sujetos que necesariamente deben ser tenidos en cuenta por el
Legislador en el parágrafo 1 del Artículo 3 es inconstitucional. De no
extenderse tal garantía a su favor se podrían generar afectaciones al debido
proceso y al acceso a la administración de justicia, que recaería sobre los
sujetos más vulnerables, como lo podrían ser acreedores por alimentos,
laborales, pensionales y quirografarios, tal como lo expuso la Universidad del
Rosario.
159. Para la Sala
el remedido en este caso no es declarar la inexequibilidad, pues la
digitalización de los mecanismos de insolvencia es legítima, sino declarar su
exequibilidad, bajo el entendido de que la disposición de facilidades
tecnológicas y apoyo en la secretaría del despacho para el diligenciamiento y
radicación de la solicitud y su información y/o la radicación en físico de
documentos y memoriales, aplica para todos los sujetos del concurso.
160. Adicionalmente, la
Universidad del Rosario pidió que se declare exequible el Artículo 7 “bajo el entendido de que dicha disposición
debe aplicarse en armonía con lo dispuesto en el artículo 48 numeral 1 del Código
General del Proceso” y de
esta forma, en  el nombramiento de promotores y liquidadores se cumpla con la
regla según la cual “La designación será rotatoria, de manera que la misma
persona no pueda ser nombrada por segunda vez sino cuando se haya agotado la
lista”. La Sala no considera necesario el condicionamiento propuesto, pues
el Artículo 48 del CGP tiene plena aplicación en los procedimientos de
insolvencia, y la regla de designación rotatoria debe ser observada por los
jueces del concurso en todo momento. No obstante, cabe advertir que la misma
debe ser compatible con las limitaciones de desplazamiento a lugares diferentes
al domicilio de los auxiliares previstas en el Artículo 7.
161. Queda por
analizar el juicio de no discriminación. Al respecto, la Sala considera
que lo dispuesto en los artículos 2, 3 -con la precisión antes
realizada- y 7 del Decreto Legislativo 772 de 2020 no resulta
discriminatorio, ya que no establecen un tratamiento diferenciado con base en
algún criterio sospechoso de discriminación, esto es, por razones de sexo,
raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica o de otras categorías sospechosas.
162. En conclusión, salvo lo dispuesto en el parágrafo 1 del
Artículo 3, sobre la garantía que debe darse a todos los sujetos del
concurso en materia tecnológica y, por lo tanto, la necesidad de proferir una
decisión condicionada (fundamentos jurídicos Nos. 158 y 159), y lo estipulado
en el Artículo 7 del Decreto Legislativo 772 de 2020 sobre la figura del
“interventor”, que se declarará inexequible (fundamentos jurídicos Nos. 132 a
134), las medidas analizadas en este bloque son constitucionales.
7.4.3. Segundo bloque: medidas de protección y
recuperación (artículos 4, 5 y 6)
163. Dentro del Título I del Decreto Legislativo 772 de 2020
se establecen mecanismos o medidas de protección y recuperación dirigidos a la
protección de la empresa y el empleo (Artículo 4), la protección de los
compradores de inmuebles destinados a vivienda, en el marco de procesos de
reorganización (Artículo 5), y la recuperación de valor en procesos de
liquidación (Artículo 6). Dado que son medidas dirigidas a un objetivo
similar, la Sala Plena los estudiará en un solo eje. No obstante, dadas sus
particularidades, el examen de cada artículo lo realizará de manera individual,
a partir de la siguiente metodología: (i) explicará el contenido de la
norma y su alcance en relación con otras disposiciones, (ii) luego hará
una síntesis de las intervenciones, para finalmente (iii) realizar el
análisis de los presupuestos materiales.
Estudio del Artículo 4 del Decreto Legislativo 772
de 2020
164. Del Artículo 4 se desprenden las
siguientes reglas, en el marco de los procesos de reorganización, sobre el
levantamiento de medidas cautelares como mecanismo de protección de la empresa
y el empleo:
Objeto principal
de la norma
Levantamiento
automático de medidas cautelares
Levantamiento opera por
ministerio de la ley
Una vez se inicie un proceso de
reorganización (i.e. con el auto de inicio del proceso) se levantarán, por
ministerio de la ley, las medidas cautelares practicadas en
procesos ejecutivos o de cobro coactivo que recaigan
sobre bienes distintos a los sujetos a registro.
Procesos de reorganización en
los que aplica
En los procesos de
reorganización de la Ley 1116 de 2006 y del Decreto Legislativo 772 de 2020
que se promuevan respecto de los deudores afectados por las causas que
motivaron la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y
ecológica de que trata el Decreto legislativo 637 de 2020.
Deberes del juez de ejecución o
del funcionario que adelante el cobro coactivo
Entregar los dineros o bienes
al deudor, incluso si el expediente no se ha remitido para su incorporación
en el proceso concursal.
Responsabilidad del promotor
El promotor, o quien ejerza esa
función, deberá verificar el destino de los bienes desembargados e informar
al juez del concurso, dentro del término que este indique.
165. Este mecanismo de levantamiento de medidas cautelares
difiere parcialmente de lo dispuesto en la Ley 1116 de 2006, debido a que allí
se regula de la siguiente manera:
165.1. A partir del inicio del proceso de reorganización no
pueden admitirse ni continuarse demandas de ejecución o
cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor. Por ende, los procesos en
curso deben suspenderse y remitirse al juez del concurso para que, entre otras
cosas, determine si las medidas cautelares siguen vigentes o deben levantarse “según
convenga a los objetivos del proceso, atendiendo la recomendación del promotor
y teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad operacional,
debidamente motivada” (Artículo 20, Ley 1116 de 2006).[163]
165.2. En la providencia de confirmación
del acuerdo de reorganización o de adjudicación, el juez del concurso ordenará
-entre otras cosas- “el levantamiento de las medidas cautelares vigentes,
salvo que el acuerdo haya dispuesto otra cosa” (Artículo 36, Ley 1116 de
2006).
166. Esta regla general, que da cuenta de
la preferencia del proceso de recuperación sobre otros procesos judiciales,
debe ser comprendida en conjunto con algunas de las reglas específicas que, a
continuación, se destacan. Una de ellas, impide que el proceso ejecutivo contra
el deudor insolvente se remita al proceso de reorganización, por lo cual
continúa su trámite de manera independiente (Artículo 77 de la Ley 1116 de
2006); otra, prevé la posibilidad de que el proceso ejecutivo o de cobro
coactivo no se remita al proceso de reorganización y, por lo tanto, continúe
por dicha vía, pero previo pronunciamiento del juez del concurso (Artículo 50
de la Ley 1676 de 2013); y, la última, establece un trámite especial cuando el
proceso de ejecución se adelanta contra el deudor insolvente y, además, contra
garantes, deudores solidarios o cualquier otra persona que deba cumplir la
obligación, en cuyo caso la ejecución contra el deudor insolvente sí debe
remitirse al proceso de reorganización, y la situación contra los demás sujetos
en proceso de ejecución queda a disposición de la decisión que al respecto tome
el acreedor (Artículo 70 de la Ley 1116 de 2006).
166.1. En el primer caso, el Artículo 77 de
la Ley 1116 de 2006 establece que en los procesos de insolvencia de las
personas naturales comerciantes o que desarrollen una actividad empresarial,
los procesos ejecutivos alimentarios continuarán su curso y no serán
suspendidas ni levantadas las medidas cautelares decretadas y practicadas en
ellos.
166.2. De conformidad con lo dispuesto en
el Artículo 50, inciso 2, de la Ley 1676 de 2013,[164] que se declaró exequible de manera condicionada en la Sentencia
C-145 de 2018,[165] el acreedor beneficiario de una garantía mobiliaria -que recaiga
sobre bienes no necesarios para la actividad económica del deudor- puede
ejecutarla fuera del proceso de reorganización, siempre que “los demás bienes del deudor sean
suficientes para asegurar el pago de las obligaciones alimentarias de los niños
y las salariales y prestaciones derivadas del contrato de trabajo, en caso de
haberlas. El juez del concurso deberá verificar y adoptar la correspondiente
decisión”.[166] Esto es, la viabilidad de que el acreedor con
garantía mobiliaria pueda obtener el pago de su acreencia fuera del proceso de
reorganización, depende de una decisión del juez del concurso.
166.3. Y, finalmente, en los procesos de
ejecución donde existan otros demandados -además del deudor en insolvencia-,
como garantes, deudores solidarios o cualquier otra persona que deba cumplir
la obligación, el juez de ese proceso debe poner en conocimiento del
acreedor, mediante auto, el inicio del proceso de insolvencia para que, en el
término de su ejecutoria, manifieste si prescinde de cobrar su crédito al
garante o deudor solidario. Si guarda silencio, continuará la ejecución contra
el garante y el deudor solidario. Si existen medidas cautelares sobre los
bienes de éstos, las mismas solo serán liberadas si el acreedor manifiesta que
prescinde de cobrarles el crédito a ellos. De continuar el proceso ejecutivo,
no habrá lugar a practicar medidas cautelares sobre bienes del deudor en
reorganización, y las practicadas respecto de sus bienes quedarán a órdenes del
juez del concurso (Artículo 70, Ley 1116 de 2006). Esto es, la oportunidad que
tiene el acreedor que promueve la ejecución consiste en establecer si continúa
por la vía de la ejecución el cobro de la obligación contra los sujetos
diferentes al deudor en insolvencia, pues su pretensión frente a este último
debe integrarse necesariamente al proceso de reorganización, en el marco del
cual el juez del concurso debe tomar las decisiones pertinentes frente a las
medidas cautelares ya decretadas en relación con los bienes del deudor
insolvente -como ocurre con cualquier proceso de ejecución normal-.
167. Ahora bien, algunos intervinientes y
el Procurador General de la Nación cuestionaron la constitucionalidad de esta
disposición, con fundamento en los siguientes argumentos: (i) se vulnera
el debido proceso y la garantía de publicidad de los acreedores, por lo que
debe notificárseles previa y expeditamente, de manera tal que puedan presentar
su crédito ante el juez del concurso o ejercer el derecho a la defensa para
evitar un abuso del derecho;[167] (ii) se desconoce la igualdad y los derechos adquiridos de
los acreedores garantizados, como los de la Ley 1676 de 2013;[168] y (iii) se limitan las facultades del juez de ejecución para
valorar en cada caso la procedencia de las solicitudes de levantamiento.[169]
168. Teniendo en cuenta todo lo anterior,
la Sala Plena procederá a realizar el análisis de los presupuestos materiales
en relación con el Artículo 4 del Decreto Legislativo 772 de 2020.
169. En relación con el juicio de finalidad, la Corte encuentra
que el Artículo 4 tiene
el propósito de limitar la extensión de los efectos económicos de la pandemia
en relación con las empresas que, como consecuencia de la misma, tengan que
iniciar procesos de insolvencia, específicamente de reorganización, los cuales
se tiene previsto que aumenten. Así las cosas, dada la necesidad de atender
adecuadamente el volumen de procesos de insolvencia y facilitar la recuperación
de las empresas, el levantamiento de las medidas cautelares por ministerio de
la ley contribuye a hacer más rápido el trámite de los procesos de
reorganización y, a su vez, que quienes acudan a este mecanismo cuenten con un
mayor flujo de caja y puedan seguir operando, de forma que se permita la
recuperación de sus capacidades laborales, sociales,
productivas y financieras.
170. La agilización del trámite se
evidencia porque, como se explicó, en la Ley 1116 de 2006 se requiere que el
juez de ejecución remita el expediente al juez del concurso, ante quien debe
solicitarse el levantamiento de las medidas cautelares, según los parámetros de
su Artículo 20. Con posterioridad, al momento de confirmar el acuerdo de
reorganización o de adjudicación, el juez del concurso debe ordenar el
levantamiento de las medidas cautelares que no se hubieran levantado y, en
consecuencia, todavía se encuentren vigentes. Por su parte, con el Artículo
4 del Decreto Legislativo 772 de 2020 basta con el inicio del proceso para
que las medidas cautelares se levanten. Es decir, es suficiente que el deudor
acuda con la providencia de apertura ante el juez de ejecución o ante quien
tramite el cobro coactivo, sin que se requiera la previa remisión del
expediente al juez del concurso ni su autorización.
171. No obstante, eso no implica que el
expediente ejecutivo o de cobro coactivo no deba remitirse al juez del
concurso, pues este sigue siendo un deber tanto en los procesos de
reorganización que se adelanten bajo la mencionada Ley (Artículo 20), como los
que se rigen por el Decreto Legislativo que se examina (numeral 4 del Artículo
11). En este punto es importante destacar que el levantamiento
automático de las medidas cautelares respecto de bienes que no son sujetos a
registro (v.gr. dinero, títulos valores, etc.), y no respecto de todo tipo de
bienes, se comprende porque tienen una mayor negociabilidad y le permitirán al
deudor tener una mayor liquidez en un menor tiempo y un flujo de caja
inmediato, lo que se adecúa a los propósitos y principios de los procesos de
reorganización y, en concreto, de la pretensión expuesta con la adopción de
esta medida en el marco del Estado de emergencia declarado.
172. De igual manera, la Corte considera
que se satisface el juicio de conexidad material. En su componente externo, en la medida que el Artículo 4 se relaciona de manera
estrecha con las causas que motivaron la declaratoria del Estado de emergencia
económica, social y ecológica. Específicamente, en los considerandos del
Decreto legislativo 637 de 2020 el Gobierno nacional advirtió expresamente que
debían buscarse “mecanismos legales adicionales para
facilitar y agilizar los procesos de reorganización empresarial, que permitan
la recuperación de las capacidades laborales, sociales, productivas y
financieras de las empresas (…).”
173. También se cumple con la conexidad interna, pues los considerandos del
Decreto Legislativo 772 de 2020 hacen alusión, en general, a la necesidad de
reducir los trámites y duración de los procesos de reorganización y, en
particular, a la de establecer que el levantamiento de las medidas cautelares
opere por ministerio de la ley. Ahora bien, en concreto, en lo que tiene que
ver con el Artículo 4,
manifestó que, “para facilitar liquidez a los
deudores en insolvencia y disminuir los trámites en los procesos, se requiere
el levantamiento automático, por ministerio de la ley, de las medidas
cautelares practicadas en los procesos ejecutivos sobre bienes distintos a los
sujetos a registro, de manera que, sin necesidad de oficios por parte del Juez
del Concurso, con la sola providencia de admisión, el deudor pueda solicitar al
juez que conoce el proceso de ejecución el levantamiento de las medidas
cautelares, lo cual significará economía procesal en el trámite de los procesos
de insolvencia y liquidez pronta para el deudor.”
En conclusión, se supera también el juicio de motivación suficiente.
174. Por otra parte, la Corte considera que
se satisface el juicio de ausencia de arbitrariedad, porque el Artículo 4 del Decreto Legislativo 772
de 2020 (i) no suspende ni afecta el núcleo esencial de derechos
fundamentales; (ii)
no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público; y (iii) tampoco suprime o modifica los
organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento. Sin embargo, es necesario realizar algunas precisiones sobre el
contenido y alcance de la norma, a partir de las objeciones y comentarios de
los intervinientes y el Procurador General de la Nación, en la medida que se
argumentó que podría desconocer los derechos fundamentales a la igualdad y al
debido proceso de los acreedores.
175. En primer lugar, el levantamiento por
ministerio de la ley de las medidas cautelares practicadas en procesos
ejecutivos o de cobro coactivo que recaen sobre bienes distintos a los sujetos
a registro, no vulnera el debido proceso ni la garantía de publicidad en favor
de los acreedores. En general, porque el proceso de reorganización tiene
carácter jurisdiccional y, por esa naturaleza, la garantía del debido proceso
es inherente al mismo. En particular, por cuanto el Artículo
4 no modifica el trámite que se debe seguir en todo
proceso de reorganización empresarial,[170] consistente en que a partir del auto de apertura (i) deben suspenderse los procesos
ejecutivos o de cobro que se adelanten en contra del deudor y,
consecuentemente, deben remitirse los expedientes al juez del concurso, tal
como se indicó en el juicio de finalidad -esto, sin perjuicio de los eventos
mencionados al inicio de este análisis y que más adelante se precisarán dado
que se exceptúan de esta regla general-; y (ii) se ordena a los administradores y al deudor que informen
efectivamente a todos los acreedores la fecha de comienzo del proceso de
reorganización, transcribiendo el aviso que dé cuenta del inicio expedido por
la autoridad competente, incluyendo a los jueces que tramiten procesos de
ejecución y restitución (Ley 1116 de 2006, Artículo 19, numeral 9[171]). Sobre este último punto, debe entenderse que en el aviso dirigido
a los acreedores tiene que indicarse el contenido normativo del Artículo 4 del Decreto Legislativo 772
de 2020 y sus consecuencias.
176. Adicionalmente, la publicidad también
se garantiza porque en todos los procesos de reorganización el acceso al expediente es público,[172] todas las actuaciones deben constar en el mismo,[173] y debe estar a disposición de los intervinientes de manera
completa, transparente y oportuna.[174] En particular, en los procesos de reorganización abreviada, el
decreto legislativo objeto de estudio determina que la información que presente
el deudor y las actuaciones adelantadas deben quedar registradas en el
expediente del concurso, el cual estará disponible para todos los acreedores en
todo momento, de conformidad con lo establecido en los artículos 3 y 11.
Aunado a ello, la Corte resalta que, tal como lo dispone el referido Artículo
11, las partes tienen la carga de revisar el expediente, asistir a las
reuniones y audiencias e informarse completa y debidamente sobre el proceso y
sus consecuencias.
177. Por otro lado, este Tribunal considera
que es imprescindible definir el alcance de la expresión “[e]l
promotor o quien ejerza su función deberá verificar el destino de los bienes
desembargados e informar al juez, dentro del término que éste indique”,
específicamente, en lo relacionado con la verificación del destino de los
bienes desembargados.
178. Para dilucidar lo anterior, debe
acudirse a los principios del régimen de insolvencia.[175] En particular, al de eficiencia, según el cual los recursos
existentes deben aprovecharse y administrarse de la mejor manera. Por ende,
dado que el objetivo de los procesos de reorganización es el de preservar
empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias,
mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos,[176] el deudor deberá destinar los bienes desembargados a generar mayor
rentabilidad y fortalecer el flujo de caja para garantizar su operación y
atender los demás propósitos de la reorganización. De ninguna manera podrá
aprovechar el levantamiento de las medidas cautelares para defraudar los
principios que inspiran este tipo de procesos.
179. El juez del concurso podrá hacer esas
advertencias en el auto de inicio.[177] También se establece la posibilidad, en el marco de los procesos de
reorganización, de que el juez dé por terminada la función de promotor en
cabeza del representante legal o del deudor, en caso de las personas naturales
comerciantes, en el evento de que no cumplan satisfactoria y oportunamente con
las órdenes impartidas en la providencia de apertura, y designar a un promotor
de la lista de la Superintendencia de Sociedades.[178]
180. En relación con la observación de la Universidad Libre,
sobre la necesidad de avisar previamente al secuestre -cuando
lo haya- para evitar la falta de control y la evasión de responsabilidades en
el manejo y destinación de los bienes muebles objeto de secuestro, la Corte
encuentra que el Artículo 4 del Decreto Legislativo 772 de 2020 no
impide que el juez de ejecución le comunique el levantamiento de las medidas
cautelares, y mucho menos impide que el secuestre cumpla con sus
obligaciones, de conformidad con los artículos 51 y 52 del Código General del
Proceso.[179]
181. Respecto del segundo argumento de los intervinientes,
en el sentido que se desconoce la igualdad y los derechos
adquiridos de los acreedores garantizados -como los de la Ley 1676 de 2013-, la
Corte considera que la norma estudiada no tiene ese alcance, pues en modo
alguno altera la prelación de créditos en los procesos de reorganización,
cuestión que se mantiene tal como está prevista en las leyes 1116 de 2006 y
1676 de 2013 para los procesos de reorganización ordinarios, y que tampoco
tiene incidencia en la calificación o graduación de créditos que debe
adelantarse en el proceso de reorganización abreviada del Decreto Legislativo
772 de 2020.[180]
182. Ahora bien, si el juez del concurso
considera que algún acreedor requiere de una protección especial, cuenta con la
posibilidad de decretar medidas cautelares. Aunque el Artículo 4 permite
el levantamiento, por ministerio de la ley, de las medidas cautelares
practicadas en procesos ejecutivos o de cobro coactivo que recaigan sobre
bienes distintos a los sujetos a registro, ello no imposibilita que el juez del
concurso haga uso de las facultades que le otorga la Ley 1116 de 2006 para
decretar en el marco del proceso de reorganización -tanto del previsto en la
referida Ley como el regulado en el Decreto Legislativo 772 de 2020-,[181] cuando lo considere necesario, medidas cautelares sobre los bienes
del deudor (Artículo 19, numeral 7).
183. De esta manera, el Artículo 4
no tiene impacto en la forma en la que el deudor debe presentar -en su
solicitud de admisión- el proyecto de calificación y graduación de acreencias[182] o en la que el promotor debe hacerlo una vez iniciado el proceso,
ni tampoco en las facultades con las que cuentan los acreedores para hacer
objeciones al respecto, ni en la competencia del juez para resolverlas, de
llegar a presentarse;[183] simplemente establece -en el marco de los procesos de
reorganización- una nueva manera de levantar las medidas cautelares practicadas
en los procesos ejecutivos o de cobro coactivo que recaigan sobre bienes
distintos de los que están sujetos a registro y que, por virtud de las normas
aplicables, son atraídos al proceso concursal.
184. Finalmente, en cuanto a las objeciones de los
intervinientes, la Sala Plena encuentra que el Artículo 4 del decreto
legislativo bajo examen no representa una limitación a las funciones que
normalmente ejerce el juez de ejecución en el marco de la reorganización, pues
su deber es, luego de la apertura, suspender los procesos y remitir los
expedientes al juez del concurso.
185. En este punto, la diferencia principal con las
disposiciones ordinarias y permanentes de la Ley 1116 de 2006 es que allí es el
juez del concurso quien debe decidir las solicitudes de levantamiento de
medidas cautelares, “según convenga a los objetivos del
proceso, atendiendo la recomendación del promotor y teniendo en cuenta su
urgencia, conveniencia y necesidad operacional, debidamente motivada.”[184]
Aunque con el Artículo 4 las medidas cautelares se levanten
automáticamente con la decisión de apertura, ello no quiere decir -como recién
fue señalado- que el deudor pueda defraudar los principios del proceso, sino
que debe destinar los recursos desembargados para generar mayor rentabilidad y
fortalecer el flujo de caja para garantizar su operación y
atender los demás propósitos de la reorganización. Además,
el promotor -o quien haga sus veces- deberá verificar el destino de esos bienes
e informar al juez del concurso, quien en todo caso tiene la facultad de
solicitar información en cualquier momento.
186. Adicionalmente, debe advertirse que el
Artículo 4 del Decreto Legislativo 772 de 2020 no modifica por completo
el régimen de levantamiento de medidas cautelares previsto en la Ley 1116 de
2006 y en la Ley 1676 de 2013, en el que se establecen protecciones especiales
a ciertos trámites. En efecto, esta medida no impacta la protección especial
que recae sobre las deudas por alimentos que se están reclamando vía ejecutiva,
de conformidad con lo previsto en el Artículo 77 de la Ley 1116 de 2006, pues
en este caso el trámite ejecutivo continúa de manera independiente.
187. Tampoco se anula la posibilidad de que
el acreedor con garantía mobiliaria, previa decisión del juez de concurso,
pueda continuar -o iniciar- su trámite de ejecución con independencia del
proceso de reorganización, para lo cual, una adecuada comprensión de la norma
prevista en el artículo analizado exige tener en cuenta que el levantamiento de
medidas cautelares decretadas en estos precisos eventos solo será procedente
si, previa intervención judicial en los términos y para los efectos previstos
en la Sentencia C-145 de 2018,[185] se decide que el trámite de ejecución en curso debe llevarse por la
cuerda del proceso de reorganización (Artículo 50 de la Ley 1676 de 2013). Y,
finalmente, es claro que en el caso de los procesos en ejecución en los que,
además del deudor se persigue a garantes, deudores solidarios o cualquier otra
persona que deba cumplir la obligación, el levantamiento por ministerio de la
ley de las medidas cautelares, que ordena el Artículo 4 del decreto
legislativo en examen, solo procede frente a los bienes muebles del deudor
insolvente y, además, que el derecho del acreedor a continuar su ejecución
frente a los demás comprometidos, constituye un aspecto que se continuará
regulando por lo dispuesto en el Artículo 70 de la Ley 1116 de 2006.
188. Estas conclusiones se amparan en el
hecho de que el decreto legislativo no regula expresamente esas materias y, por
lo tanto, siguen operando las reglas ordinarias.[186] En consecuencia, el levantamiento de las medidas cautelares por
ministerio de la ley establecido en el Artículo 4 del Decreto
Legislativo 772 de 2020 debe atender a las particularidades exigidas en las
normas que regulan trámites especiales, como aquellos referidos en los
artículos 70 y 77 de la Ley 1116 de 2006 y 50 de la Ley 1676 de 2013.
189. Superado el juicio de ausencia de
arbitrariedad, la Corte estima que también se satisfacen los juicios de
intangibilidad y no contradicción específica, en tanto que el
levantamiento de las medidas cautelares por ministerio de la ley no afecta
ninguno de los derechos fundamentales que se consideran intocables durante los
Estados de excepción, de acuerdo con los artículos 93 y 214 de la Carta
Política, y 5 de la LEEE; y tampoco (i) contraría de manera específica el bloque de constitucionalidad; (ii) desmejora los derechos sociales de
los trabajadores; ni (iii) excede los límites de los artículos 47, 49 y 50 de la LEEE, por
cuanto las medidas adoptadas por el Gobierno nacional están encaminadas a
conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, tienen relación
directa y específica con el Estado de emergencia económica, social y ecológica,
y no impiden que el Congreso de la República las reforme, derogue o adicione.
190. De otra parte, el Artículo 4 del Decreto Legislativo 772
de 2020 cumple el juicio de incompatibilidad, porque el Gobierno explicó las razones para suspender parcialmente
algunos contenidos normativos. Específicamente, refirió que era necesario el
levantamiento, por ministerio de la ley, de las medidas cautelares practicadas en los procesos ejecutivos y
de cobro coactivo sobre bienes distintos a los sujetos a registro para
facilitar liquidez a los deudores en insolvencia y disminuir los trámites en
los procesos. De esta manera, el Artículo 4 suspende de forma transitoria y parcial el Artículo 20 de la Ley
1116 de 2006, que regula lo relativo al levantamiento de medidas cautelares en
los procesos de reorganización ordinarios. Se dice que la suspensión es
parcial, porque el levantamiento automático de medidas cautelares solo operará
en los procesos de reorganización de la Ley 1116 de 2006 y del Decreto
Legislativo 772 de 2020 promovidos respecto de los deudores afectados “por
las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica de que trata el Decreto Legislativo 637 de 2020”. Es
decir, el Artículo 20 de la Ley 1116 de 2006 seguirá aplicando para los demás
procesos de reorganización.
191. En consonancia con lo anterior, la
Corte encuentra que se supera el juicio de necesidad. En primer lugar,
sobre la necesidad jurídica, constata que en el ordenamiento jurídico no existen mecanismos
suficientes y adecuados para lograr los objetivos perseguidos con el Artículo 4 del Decreto Legislativo 772
de 2020, consistentes en agilizar el acceso y trámite de los procesos de
insolvencia con el fin de -entre otras cosas- facilitar la protección a
deudores en dificultades como consecuencia de la pandemia.
192. Esto, porque no existe ninguna norma
que, en el marco de los procesos de insolvencia -específicamente en los de
reorganización- permita que las medidas cautelares practicadas en procesos
ejecutivos o de cobro coactivo que recaigan sobre bienes distintos a los
sujetos a registro, se levanten por ministerio de la ley a partir de la
providencia de apertura. Como fue reseñado, el mecanismo establecido en la Ley
1116 de 2006 para levantar medidas cautelares es una acto jurídico complejo, ya
que requiere que, además de la providencia de apertura, esa decisión se
comunique al juez de ejecución para que suspenda el proceso y remita el
expediente al juez del concurso, quien es el que decide sobre si las medidas
siguen vigentes o deben levantarse, “según convenga
a los objetivos del proceso, atendiendo la recomendación del promotor y
teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad operacional,
debidamente motivada.”
193. De esta manera, el Artículo 4 contribuye a la
simplificación del trámite y la consecuente reducción temporal del proceso de
reorganización. Así, tal como aparecen en los considerandos del decreto
legislativo objeto de estudio, actualmente un proceso de reorganización dura
-en promedio- 20 meses, lo que dificulta el rescate de las empresas y la movilización
eficiente y oportuna de los activos en la economía. Situación que es
especialmente gravosa pues, según las estimaciones del Gobierno nacional, entre
el 17.8% y un 37% de las empresas del país estarían en riesgo de insolvencia
como consecuencia de la crisis económica generada por la pandemia de COVID-19.
Por ende, la Corte determina que la medida también es idónea para alcanzar el
propósito de la norma, por lo que concluye que también satisface la necesidad fáctica. Adicionalmente,
además de agilizar el proceso de reorganización, el Artículo
4 permite que, quienes acudan a este mecanismo,
cuenten con un mayor flujo de caja y puedan seguir operando, lo que también se
adecúa a los objetivos de los procesos de reorganización en general, tal como
se explicó en el juicio de ausencia de arbitrariedad.
194. De otra parte, el Artículo 4 del Decreto Legislativo 772
de 2020 cumple el juicio de proporcionalidad ya que, de conformidad con
lo establecido en los juicios de ausencia de arbitrariedad, intangibilidad y no
contradicción específica, no comporta la afectación
de derechos fundamentales ni desconoce los límites propios
del derecho constitucional de excepción. Es una
medida de carácter económico que propende por reducir los tiempos de duración
de los procesos de reorganización y permitir a los deudores contar con un mayor
flujo de caja para asegurar su operación y, de esta manera, preservar las empresas viables y normalizar sus relaciones
comerciales y crediticias (Artículo 333 de la Constitución).
195. Aunque la norma tiene algunas
limitaciones en comparación con el régimen de levantamiento de medidas
cautelares establecido en la Ley 1116 de 2020 (v.gr. que en el trámite no
intervenga el juez del concurso), ello no comporta una restricción a los derechos
fundamentales de los deudores o de los acreedores. Así, como se explicó en el
juicio de ausencia de arbitrariedad, no se desconoce el derecho a la publicidad
respecto de estos últimos, ni se modifican las reglas sobre la calificación y
graduación de créditos. Además, los bienes desembargados no pueden ser
utilizados por el deudor para defraudar el proceso, sino destinados para
garantizar la operación de la empresa y atender los demás propósitos de la
reorganización, lo cual es supervisado por el promotor, y esa información puede
ser solicitada con posterioridad por el juez concursal, tal como se advirtió en
el juicio de ausencia de arbitrariedad.
196. Finalmente, la Corte constata que el Artículo 4 del Decreto Legislativo 772
de 2020 satisface el juicio de no discriminación, en la medida que no se
establece ningún tratamiento jurídico injustificado, ni basado en categorías
sospechosas. Como se indicó, su aplicación depende de si las empresas que
acudan al proceso de reorganización acreditan ser deudoras afectadas “por
las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica de que trata el Decreto Legislativo 637 de 2020”. De no
ser así, aplicarán el mecanismo de levantamiento de medidas cautelares
dispuesto en la Ley 1116 de 2006 (Artículo 20). Esa distinción es razonable,
pues el propósito de las medidas excepcionales es garantizar la pronta
recuperación de las empresas que se han visto afectadas por la crisis generada
por la pandemia y, en todo caso, las que no lo hayan sido también pueden lograr
ese propósito a través de los mecanismos ordinarios. Por lo anteriormente
expuesto, la Sala Plena concluye que el Artículo 4 del Decreto
Legislativo 772 de 2020 es constitucional.
Estudio del Artículo 5 del Decreto Legislativo 772 de
2020
197. El Artículo 5 prevé un
mecanismo de protección para los compradores de bienes inmuebles destinados a
vivienda en los procesos de reorganización empresarial, según las reglas que se
sintetizan a continuación.
Objeto principal de la norma
Protección para los compradores de inmuebles
destinados a vivienda
Procesos
en los que se aplica (inc.1)
Proceso
recuperatorio (Ley 1116 de 2006).
Reorganización
abreviada (Decreto Legislativo 772 de 2020).
Destinatarios
(inc. 1)
Deudores
que se hayan visto afectados por las causas que motivaron la expedición del
Decreto 637 de 2020, que tengan como objeto la construcción y venta de
inmuebles destinados a vivienda.
Habilitación
al deudor (inc. 1)
Los
deudores podrán, sin autorización previa del juez del concurso, realizar los
pagos del crédito hipotecario sobre el cual fue constituida la hipoteca de
mayor extensión, directamente, o mediante el pago que realice el adquirente
al acreedor hipotecario con la correspondiente subrogación, en la proporción
que sea aplicable.
Finalidad
específica (inc.1)
Que
el acreedor hipotecario levante el gravamen sobre la unidad respectiva y,
suscriba la escritura pública de transferencia de dominio de dicha unidad de
vivienda a favor del comprador.
Deber
de información (inc.1)
El
deudor deberá informar al juez del concurso acerca de las operaciones, dentro
de los 5 días siguientes a su realización y adjuntar los soportes
respectivos.
Acuerdo
de organización (inc. 2)
Si
para cuando se va a celebrar el acuerdo de organización aún quedan
promitentes compradores en el universo de acreedores, y según el grado de
avance de la obra, se debe procurar el cumplimiento de la obligación de
transferir los inmuebles y no simplemente la devolución de los anticipos
diferidos en el tiempo. Si los inmuebles están gravados con hipoteca de mayor
extensión, el acuerdo deberá contener las estipulaciones relativas al proceso
para el levantamiento proporcional y la correspondiente transferencia del dominio.
198. Antes de iniciar el análisis material
de este artículo, es pertinente aclarar su ámbito de aplicación. La norma
señala expresamente que es un mecanismo de protección durante los procesos de reorganización empresarial
para los compradores de inmuebles destinados a vivienda, pero luego establece
que está destinada a aquellos deudores “que se
sometan a un proceso, procedimiento o trámite de los establecidos en la
legislación vigente”.
199. La Sala considera que el Artículo 5 sólo es aplicable en los
procesos de reorganización arriba señalados y no en el trámite de negociación
de emergencia ni en los procedimientos de recuperación empresarial ante las
cámaras de comercio, previstos en el Decreto Legislativo 560 de 2020.  Lo
anterior porque dichas figuras buscan llegar a un acuerdo de reorganización de
manera sumamente expedita, en el que el deudor negocia directamente con sus
acreedores y en un término máximo de 3 meses debe celebrarse el acuerdo, en el
primer caso con una actuación discreta judicial y, en el segundo, con una
actuación ante las cámaras de comercio; mientras que el mecanismo previsto en
este artículo presupone la intervención judicial, si se tiene en cuenta, por
ejemplo, el deber de información que tiene el deudor de las actividades que
aquí se autorizan; además, la norma busca que la expectativa de la adquisición
de dominio de los promitentes compradores no se vea aplazada mientras
transcurre todo el proceso, lo cual pierde sentido en tratándose de dichos
trámite y procedimientos extremadamente expeditos.
200. Ahora bien, el mecanismo de protección
al comprador de vivienda, previsto en el Artículo 5 del decreto bajo estudio, al permitir que los deudores con
acreencias hipotecarias que se dediquen a la construcción y venta de inmuebles
destinados a vivienda realicen estas operaciones, por ejemplo a través de una
relación directa entre el adquirente de una vivienda y el acreedor hipotecario
del deudor, y sin autorización judicial, contradice lo dispuesto por los
artículos 17[187] y 19[188] de la Ley 1116 de 2006; disposiciones que establecen exactamente
qué tipo de actuaciones pueden adelantarse, por qué sujetos y, además, cuáles
de ellas requieren autorización judicial previa, aspecto que deberá analizarse
más adelante con miras a determinar si esto encuentra sustento constitucional.
201. Algunos intervinientes, además,
argumentaron que determinados apartes del artículo serían inconstitucionales
porque (i) al permitir
la inaplicación del orden de la prelación de créditos prevista para este tipo
de procesos, vulnera el derecho al debido proceso;[189] (ii) es
desproporcionado que se obligue a transferir el dominio sobre los bienes
inmuebles destinados a vivienda, pues ello vulnera los  derechos a la
personalidad jurídica, a la libre autodeterminación, a la libertad contractual
y a la autonomía privada de los compradores;[190] y, (iii)
desconoce el principio de igualdad porque está dirigida únicamente a los
deudores que se dediquen a la construcción y venta de vivienda y no a todos los
deudores que tengan acreencias hipotecarias.[191] A continuación, la Sala adelantará el escrutinio material del Artículo 5 del Decreto Legislativo 772
de 2020.
202. El Artículo 5 supera el juicio de
finalidad toda vez que la medida que contiene está encaminada
a impedir la extensión o agravación de uno de los efectos de la perturbación
que dio origen a la declaración del actual estado de excepción. Según lo
advirtió la Sala al inicio de esta providencia, la magnitud de los efectos
económicos de la Covid-19 afecta a un número incalculable de actividades,
dentro de las cuales la construcción y venta de inmuebles destinados a vivienda
no es la excepción. En este contexto, es importante que en los procesos de reorganización se garantice el derecho a la vivienda y
de acceso a la propiedad de quienes se encontraban en el proceso de adquisición
mediante el pago de anticipos del valor del inmueble. Con ello, se materializa
lo dispuesto en el Artículo 51 de la Constitución que le impone al Estado la
obligación de fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho a
la vivienda digna y se contribuye a hacer frente a los
efectos antes señalados.
203. En línea con lo anterior, el artículo bajo estudio
supera el juicio de conexidad material. Teniendo en cuenta los objetivos
que persigue la medida de protección durante los procesos de
reorganización empresarial para los compradores de inmuebles destinados
vivienda, la Sala considera que la misma guarda una relación de conexidad
externa. Por un lado, busca garantizar la materialización del acceso a la
vivienda de aquellas personas que habían iniciado su proceso de adquisición
realizando anticipos. Por el otro, permite que, mediante la liberación de
inmuebles para su venta y la correspondiente escrituración de los mismos a los
promitentes compradores, se obtengan “recursos para
su operación y cumplir con los gastos de administración, lo que sin duda
beneficia la masa concursal y, en últimas, cumple con las finalidades de la
reorganización”.[192] Este doble beneficio se predica de los dos supuestos que dispone la
norma.
204. En efecto, el Artículo 5
contempla dos posibilidades distintas frente al pago de hipotecas de mayor de
extensión. La primera consiste en que el deudor que acudió al proceso de
reorganización pague directamente la proporción del crédito hipotecario sobre
el cual fue constituida la hipoteca de mayor extensión. La segunda, habilita al
adquirente de la vivienda para que realice el pago al acreedor hipotecario con
la correspondiente subrogación, en la alícuota o proporción que sea aplicable.
Siguiendo lo expuesto en el párrafo anterior, cuando el pago es hecho
directamente por el deudor, ello redunda en un beneficio para la masa
concursal, pues al liberar los inmuebles que van a venderse y escriturar los
mismos a los promitentes compradores, permite que la sociedad pueda generar
confianza, obtener capital de trabajo y continuar con su operación,
contribuyendo así a cubrir los gastos de operación y administración.  Ahora
bien, también se señaló que este artículo busca garantizar el acceso a la
vivienda, es decir, proteger un derecho de rango constitucional. De ahí que la
norma contemple un segundo escenario en el que el comprador de vivienda,
mediante la subrogación correspondiente, es quien asume el pago de la hipoteca
de mayor extensión. Esto, en todo caso, está supeditado a que el adquirente
hubiere pagado previamente al deudor la totalidad del precio pactado, es decir,
que si existiera un saldo pendiente éste debe ser cancelado, lo cual operaría
también en beneficio de la masa concursal. Estos argumentos permiten concluir
que lo dispuesto en el Artículo 5 guarda relación directa y específica
con el Estado de Emergencia.
205. Asimismo, el
artículo guarda una conexidad
interna con los considerandos expuestos en el
Decreto Legislativo 772 de 2020.
En la parte motiva de la norma quedó señalado, expresamente, que es necesario
adoptar medidas para proteger a los compradores de vivienda familiar,
comoquiera que la vivienda es un derecho de rango constitucional que merece la
creación de mecanismos adecuados y eficientes para que “no se vea disminuido
o desmejorado al no otorgarles [a los compradores de vivienda] un tratamiento diferenciado que reconozca su calidad frente al
deudor en insolvencia.” El Gobierno se refirió a
que esta disposición contribuye a facilitar el desarrollo del objeto social de
las constructoras de vivienda cuando se encuentren adelantando procesos de
reorganización.
206. De igual manera, el Presidente y sus
ministros presentaron las razones que soportan la medida adoptada en el Artículo
5 del Decreto Legislativo 772 de 2020, las cuales dan cuenta de la
pertinencia, alcance y relación con la declaratoria de emergencia. La parte
considerativa señala que de acuerdo con un informe de la Superintendencia de
Sociedades titulado “Procesos de Insolvencia Sector Construcción” del 22
de mayo de 2020, al 31 de diciembre de 2019 se encontraban en curso 312
procesos de insolvencia de sociedades constructoras, de los cuales 79 se
encuentran en trámite de liquidación judicial y 233 en proceso de
reorganización. Menciona que la Organización de Naciones Unidas, reconoció “recientemente
que, en el marco de los graves desastres traídos por el COVID-19, el derecho a la
vivienda se ha convertido en un eje central para combatir el desastre, en
especial, como un mecanismo para proteger otros derechos como el de la salud y
la vida, por lo que resulta necesario que los Estados adopten medidas para
evitar la desigualdad y que eventos como el de la crisis de 2008-2009, generen
un ambiente propicio para la adquisición de activos en desmedro de los derechos
humanos”. Estas consideraciones justifican la adopción de medidas de
protección para los adquirientes de vivienda en el marco de los procesos de
insolvencia. Por lo tanto, el Artículo 5 supera el juicio de
motivación suficiente.
207. El Artículo 5 supera sin
dificultades el análisis del juicio de ausencia de arbitrariedad, pues
resulta evidente que el mecanismo de protección que consagra no viola las
prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias, en tanto: (i)
no suspende o vulnera el núcleo esencial de los derechos fundamentales; (ii)
no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público, (iii)
ni mucho menos suprime o modifica los organismos y las funciones básicas de
acusación y juzgamiento. En sentido similar, el juicio de intangibilidad que
está enfocado a evitar la afectación de un conjunto de derechos que se
consideran “intocables”, aun en tiempos de emergencia, se halla
satisfecho. La medida prevista en el Artículo 5 del Decreto 772 de 2020
no restringe ninguno de los derechos que hacen parte del catálogo de
intangibles. Además, tampoco implica una contradicción específica con la
Constitución ni con los compromisos adquiridos por el Estado colombiano a
partir de los tratados internacionales en derechos humanos. Mucho menos
desconoce el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en este tipo de
situaciones.  Lo dispuesto en el artículo bajo estudio busca conjurar la crisis
e impedir la extensión de sus efectos, y por lo tanto tiene una relación
directa y específica con el Estado de emergencia económica, social y ecológica.
208. El juicio de incompatibilidad
exige verificar que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen las
razones por las cuales son irreconciliables con el correspondiente estado de
excepción. La Sala evidencia que el Artículo 5 del Decreto Legislativo
772 de 2020 es incompatible con los artículos 17[193] y 19[194] de la Ley 1116 de 2006. Según estas disposiciones, con la solicitud
de admisión a un proceso de reorganización, al deudor le queda prohibido
efectuar operaciones que no correspondan al giro ordinario de la sociedad y
hacer pagos o arreglos relacionados con las obligaciones objeto del proceso
concursal, salvo las excepciones expresamente previstas en la ley, adicionalmente
debe advertirse que, por lo menos las disposiciones citadas, no permiten de
manera expresa la posibilidad de que los adquirentes de vivienda puedan asumir
directamente el pago de créditos hipotecarios. Dicha regulación resulta de la
aplicación de los principios de universalidad e igualdad que, como ya explicó
la Sala, rigen los procesos de insolvencia.
209. Recuérdese que, en su acepción
objetiva, el principio de universalidad restringe la actividad del deudor al
giro ordinario de sus negocios. En su sentido subjetivo, el principio de
universalidad implica la concurrencia de todos los acreedores al proceso
concursal de manera que este se convierte en la única instancia para gestionar
el cumplimiento de sus acreencias y obligaciones. Por ello, cualquier actividad
que desconozca estas premisas da lugar a la remoción de los administradores, a
la posible imposición de multas y a la ineficacia de pleno derecho de los actos
que se hayan realizado sin la respectiva autorización del juez.[195] Por su parte, el principio de igualdad señala que, iniciado el
proceso concursal, todos los acreedores quedan sujetos al mismo, respetando el
orden de prelación legal, sin que sea posible un trato distinto entre
acreedores de una misma clase.
210. Pues bien, el Artículo 5 del
decreto legislativo bajo estudio permite que, sin autorización del juez del
concurso, los deudores constructores o que se dediquen a la venta de inmuebles
para vivienda que estén en un proceso de reorganización, e incluso los
adquirentes de vivienda, realicen pagos del crédito hipotecario de mayor
extensión con el objeto de que el acreedor hipotecario levante el gravamen
sobre la unidad de vivienda que corresponda y se transfiera el dominio al comprador
que pague el precio pactado o se subrogue en el pago de la alícuota ante el
acreedor hipotecario, presupuestos que con tal precisión no están previstos en
las disposiciones que de manera ordinaria regulan aquellas obligaciones que
pueden satisfacerse en el curso de procesos de reorganización.
211. Además de los fines que persigue el
mecanismo de protección previsto en el Artículo 5 del Decreto
Legislativo 772 de 2020, que ya fueron explicados, para la Sala es claro que
éste responde también al objetivo general de agilizar y facilitar los procesos
de reorganización empresarial para reducir el riesgo de insolvencia. El
Gobierno argumentó que, en el marco de la actual incertidumbre económica
generada por la Covid-19, es importante brindar a los compradores de vivienda
la seguridad de que podrá acceder a su inmueble, al tiempo que se habilita la
incorporación de recursos para la operación del deudor beneficiando a la masa
concursal de manera expedita. La Sala considera que el Gobierno expresó
claramente las razones por las cuales las reglas vigentes en esta materia en la
Ley 1116 de 2006 son incompatibles con el estado de excepción. Así, ante el
previsible incremento de procesos de reorganización y la importancia de evitar
que aumenten los procesos de liquidación, es necesario facilitar y agilizar los
procesos de reorganización y así cumplir la finalidad régimen de insolvencia
empresarial que es la recuperación de las empresas. En consecuencia, el
artículo bajo estudio supera el juicio de incompatibilidad.
212. De otra parte, en lo que tiene que ver
con el juicio de necesidad, la Sala encuentra que la previsión de un mecanismo de protección
para los compradores de vivienda en el Artículo 5 del Decreto 772 de 2020, es una medida dirigida a lograr los fines
que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Esta disposición
responde a la necesidad de garantizar el derecho a la vivienda y de acceso a la
propiedad de quienes se encontraban en el proceso de adquisición mediante el
pago de anticipos del valor del inmueble, con ello se materializa lo dispuesto
en el Artículo 51 de la Constitución que le impone al Estado la obligación de
fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho a la vivienda
digna.  En específico, la medida es fácticamente
necesaria porque, además de proteger el derecho a
la vivienda, contribuye a procurar la garantía de otros derechos como la salud
y la vida, en un momento en que toda la ciudadanía se vio obligada a permanecer
al interior de sus hogares para evitar la propagación del virus Covid-19. En su
intervención durante el proceso el Gobierno precisó lo siguiente:
“El mecanismo de protección durante los procesos de reorganización
empresarial para los compradores de inmuebles destinados vivienda -artículo 5-,
es necesaria para que en un contexto de incertidumbre económica el comprador de
un inmueble destinado a vivienda no vea frustrada su aspiración de obtener su
vivienda, garantizándose así la protección del crédito de los compradores, la
efectiva entrega de la unidad inmobiliaria y el derecho de acceso a la
propiedad.”
213. No se detecta un error manifiesto de apreciación en el
medio elegido por el Gobierno nacional, al disponer que los constructores o
vendedores de vivienda, o los mismos adquirentes, puedan pagar satisfacer las
obligaciones derivadas del crédito hipotecario sin autorización del juez del
concurso, en los términos previstos en la norma bajo estudio, pues con ello se
les permite a los promitentes compradores materializar el
acceso a la vivienda propia. También debe tenerse en cuenta que al procurar que se perfeccione la transferencia de dominio de las
viviendas se genera confianza frente a los demás futuros adquirientes y, con
ello se potencializa la ampliación del capital de trabajo para continuar con
las actividades del deudor en reorganización. De ahí que el segundo inciso del Artículo
5 disponga que, si llegado el momento en que se va a celebrar el acuerdo de
organización aún existen promitentes compradores y, según el avance de la
construcción de la obra, se deben respetar los compromisos adquiridos y no
limitarse a devolver las sumas recibidas como anticipos. Es evidente la
preocupación del legislador excepcional por procurar que se realice la
transferencia efectiva de la propiedad sobre el bien inmueble destinado a
vivienda, previendo así que los deudores opten por diferir el retorno de los
anticipos en el tiempo, mientras comercializan de nuevo esas unidades de
vivienda; por ello se exige a los constructores someter a los plazos del
acuerdo este tipo de obligaciones. Con base en lo anterior, la Sala concluye
que la norma se encuentra fácticamente sustentada.
214. En relación con la necesidad jurídica, la Sala
observa que el marco legal ordinario de los procesos de reorganización no
contempla previsiones que protejan, en específico, el derecho a la vivienda de
los compradores que habían iniciado el trámite de adquisición de bienes
inmuebles destinados para tal fin. La Ley 1116 de 2006 incluye una disposición
similar a la que aquí se estudia, pero es aplicable únicamente a los procesos
de liquidación. Se trata de Artículo 51, que permite que los promitentes
compradores de vivienda comparezcan al proceso liquidatorio y soliciten la
ejecución de la venta prometida.[196]
215. No obstante, la intervención del Estado en el
desarrollo de la actividad de construcción de vivienda tiene fundamento en los
artículos 51[197]
y 334[198]
de la Constitución, y responde a la evidente relación que tal actividad guarda
con el derecho a una vivienda digna y con el acceso efectivo a la misma.
Precisamente, en virtud de esos mandatos, quienes adelantan actividades de
construcción y venta de inmuebles destinados a vivienda se encuentran, por
regla general, excluidas del régimen general de insolvencia previsto por la Ley
1116 de 2006,[199]
porque se trata de una actividad de interés público que repercute en la
garantía de derechos fundamentales. En este sentido, el Legislador ordinario ha
dispuesto un régimen especial de intervención en este sector, el cual está
previsto en el Artículo 125 de la Ley 388 de 1997.[200] Lo anterior no
significa que la Superintendencia de Sociedades no pueda conocer de los
procesos de reorganización o liquidación de dichas sociedades, éstas pueden
acceder al mismo, pero bajo unas condiciones especiales, que son las
taxativamente previstas en el inciso primero del Artículo 125 de la Ley 388 de
1997.[201]
216. Esa regulación especial para las
sociedades cuyo objeto es la construcción y venta de vivienda demuestra la
especial salvaguarda que le brinda el Estado al derecho a la vivienda, lo cual
se traduce, para la materia que ocupa ahora la atención de la Sala, en
mecanismos de protección de los promitentes compradores de inmuebles destinados
a vivienda. Así entonces, la necesidad jurídica de esta disposición encuentra
sustento en los deberes especiales que tiene el Estado en relación con la
protección del mencionado derecho constitucional.
217. De otra parte, tal como lo advirtió
previamente la Sala (fundamento jurídico No. 200), los pagos que permite esta
disposición, adquiridos antes del inicio del proceso de reorganización y que
pueden realizarse sin autorización judicial por el deudor en insolvencia o por
el propio promitente comprador de la vivienda, en su configuración expresa y
clara, deben estar expresamente regulados por la Ley, con miras a indicar y
determinar qué tipo de obligaciones pueden asumirse en los procesos de
reorganización, por quién y sin autorización del juez del concurso. En este
orden de ideas, la ausencia de una disposición que persiga la garantía del
derecho a la vivienda en los procesos de reorganización así las circunstancias
específicas y particulares de su configuración, justifican la necesidad
jurídica de esta disposición.
218. Siguiendo con el análisis de los
juicios materiales, la Sala encuentra que el Artículo 5 del Decreto
Legislativo 772 de 2020 supera el juicio de proporcionalidad. Para
asumir su estudio se precisa que el nivel de intensidad del escrutinio al que
debe someterse es el leve, en atención a que no involucra la afectación de
derechos fundamentales como contrapartida a la protección que brinda en favor
del derecho a la vivienda de los promitentes adquirentes, en el contexto de un
proceso de reorganización de deudores dedicados a la construcción o a la venta
de inmuebles destinados a vivienda. En esta dirección, de acuerdo con las
consideraciones expuestas previamente, es claro que la medida objeto de examen
cumple con los requisitos exigidos, esto es, persigue una finalidad legítima,
a través de un medio que no está prohibido y, además, el medio es potencialmente
adecuado para garantizar el fin.
219. Así, (i) en esta providencia
se ha explicado que, al incluir una medida de protección durante los procesos
de reorganización empresarial para los compradores de inmuebles destinados a
vivienda, el Decreto Legislativo 772 de 2020 busca garantizar la
materialización del acceso a dicho bien para aquellas personas que iniciaron su
proceso de adquisición realizando anticipos, así como permitir que se obtengan
recursos para la operación de las empresas y los gastos de administración,
beneficiando a la masa concursal.
220. Esa finalidad, además, es imperiosa
porque con ello se protege un derecho de rango constitucional (Artículo 51 de
la C.P.) como lo es la vivienda; se protege igualmente la operación de la
empresa (Artículo 333 de la C.P.) y se genera confianza a los promitentes compradores
que se encuentran a la expectativa de perfeccionar el negocio que habían
iniciado (ver juicios de finalidad, conexidad y motivación suficiente).
Asimismo, (ii) la medida materializa un medio legítimo, dado que prevé
la posibilidad de realizar pagos en el marco del mismo proceso de
reorganización y, finalmente,  (iii) éste es potencialmente conducente,
en tanto es razonable comprender que contribuye a materializar el
derecho a la vivienda y, con ello, procura también la protección de otros
derechos como la salud y la vida (ver juicio de necesidad supra),
además, es claro que con la movilidad de activos que viabiliza este tipo de
operación se dinamiza la actividad empresarial del deudor, en favor de un
trámite más adecuado de su crisis a partir del mejoramiento de los indicadores
de endeudamiento de la empresa.
221. Respecto a esto último, en atención a
los reparos realizados por algunos de los intervinientes precisamente frente a
la proporcionalidad de la medida, resta por analizar si, de cara a aquellos
cuestionamientos, el Artículo 5 del Decreto Legislativo 772 de 2020
constituye una respuesta equilibrada ante la gravedad de la crisis
empresarial a la que se pretende dar respuesta.
222. El primero de ellos tiene que ver con
que, presuntamente, el mecanismo de protección para los prominentes compradores
de inmuebles destinados a vivienda varía el orden de prelación de créditos
dispuesto por el Legislador (fundamento jurídico No. 201). Tal reclamo surge
porque (i) de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 del
Decreto 2610 de 1979 y Artículo 125, parágrafo 3, de la Ley 388 de 1997, en los
procesos concursales o de liquidación obligatoria los valores o créditos que se
hubieran cancelado por promitentes compradores de vivienda -como cuotas- se
califican como créditos privilegiados de segunda clase, y (ii) en
atención al Artículo 2499 del Código Civil, los créditos hipotecarios
pertenecen al tercer orden de prelación, mientras que en el Artículo 5
ahora analizado, en concepto del interviniente, [202] se permiten estos
pagos de manera preferente sobre cualquier otro.
223. Esta argumentación, en consideración
de la Sala, no es acertada por varios motivos. En primer lugar, porque la
disposición analizada no regula el orden de prelación de créditos que debe
tenerse en cuenta durante el trámite de votación y aprobación -a cargo del juez
del concurso- del proyecto de calificación y graduación, oportunidades en las
que las reglas de prelación son un imperativo por virtud de los intereses
constitucionales que se encuentran de por medio, especialmente los que subyacen
a los derechos de alimentos debidos a menores de 18 años y de adultos mayores,
y de obligaciones laborales. En este sentido, debe destacarse que lo que
permite el Artículo 5 del Decreto Legislativo 772 de 2020 es realizar
pagos en el marco del proceso de reorganización, con miras a que
precisamente el deudor gestione de mejor manera su situación empresarial.
224. En segundo lugar, el tipo de proceso
en el que se permite este pago de créditos hipotecarios como garantía del
derecho a la vivienda corresponde al de reorganización. En sentido estricto, en
este momento en particular, no se está ante la asignación de una masa de
activos deficitaria en relación con los pasivos, como sería en el escenario de
la liquidación, en el que evidentemente los pagos que se permiten deben estar
estrictamente controlados so pena de afectar de manera directa las posibilidades
reales de pago de las acreencias con preferencia, como las de alimentos y
laborales. Para la Sala, la permisión que realiza el Artículo 5 en el
contexto del proceso de recuperación de la empresa no pone en riesgo derechos
de acreedores con preferencia, mucho más cuando, en razón de esta norma, el
juez del concurso no pierde ninguna de sus facultades para adoptar durante el
trámite todas aquellas medidas que sean necesarias para la protección de los
derechos e intereses que están en juego; intereses que, vale la pena destacar,
probablemente no tienen que ver con los derechos de alimentos, dado que
usualmente los deudores que se dedican a las actividades previstas en la norma
en examen no son personas naturales, sino jurídicas.
225. En tercer lugar, la Sala destaca que
la medida ahora analizada no desconoce los principios a los que se somete el
proceso de reorganización, en especial los de universalidad e igualdad. Esto,
dado que los pagos se dan en el marco del mismo proceso de reorganización, a
diferencia de lo que ocurre por ejemplo a partir de la permisión que realiza el
Artículo 50 de la Ley 1676 de 2013 respecto de las garantías mobiliarias, cuya
sujeción al ordenamiento jurídico se analizó por esta Corporación en la
Sentencia C-145 de 2018[203] (ya referida en el fundamento jurídico No. 166.2). En esa
oportunidad, la Sala consideró que era necesario condicionar la norma en el
sentido en que se debían proteger los créditos alimentarios y laborales. En
este caso, a diferencia del anterior, no se discute la posibilidad de que un
crédito se tramite por fuera del proceso de reorganización, sino adentro, bajo
cuya cuerda el juez del concurso cuenta con todas las competencias para adoptar
las medidas que considere pertinentes en aras de proteger los derechos que,
estime, están en riesgo. Pero, además de lo anterior, la norma prevista en el Artículo
5 del decreto legislativo en estudio no tiene virtualidad alguna de afectar
derechos de otros sujetos, especialmente, de otros acreedores, dado que, se
insiste, no modifica las reglas de prelación, razón por la cual el Artículo
5 no genera un conflicto constitucional con otros bienes de relevancia
constitucional.
226. Por
todo lo anterior, la Sala concluye que la medida prevista en la disposición
estudiada a partir del primer reparo es proporcional.
227. El segundo de los
cuestionamientos presentados por los intervinientes respecto a la
proporcionalidad del Artículo 5, específicamente por la Universidad del
Rosario, se dirige a cuestionar la constitucionalidad del segundo inciso argumentando
que obligar a transferir el dominio sobre los bienes inmuebles destinados a
vivienda, vulneraría los derechos a la personalidad jurídica, a la libre
autodeterminación, a la libertad contractual y a la autonomía privada de los
promitentes compradores. En opinión de la Universidad, las estipulaciones allí dispuestas no pueden ir en contravía de la voluntad
del adquiriente de inmuebles destinados a vivienda que opte por la devolución
de las sumas pagadas.
228. Para la Sala es claro que el objetivo de la norma
es que las partes que suscribieron una promesa de compraventa de bien inmueble
destinado a vivienda cumplan con los acuerdos pactados y que ese negocio
termine con la efectiva transferencia de dominio al comprador. El contrato de
promesa de compraventa busca, precisamente, garantizar que el negocio prometido
sea cumplido por las partes, que se lleve a cabo.[204] Lo que la norma bajo estudio dispone es
que, si llegado el momento de celebración del acuerdo de reorganización aún
quedan dentro de los acreedores promitentes compradores, se debe procurar el
respeto por la obligación de transferir el derecho de dominio sobre los bienes,
es decir, cumplir el contrato. Además, esto dependerá del avance de la obra y
otras condiciones propias de cada proyecto, así que se trata de un asunto que
deberá ser analizado por el juez del concurso caso a caso. Lo anterior tiene
sustento en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil que disponen que los
contratos son ley para las partes y deben ejecutarse de buena fe.[205]
229. Así entonces, si para el
momento en que se va a realizar el acuerdo de reestructuración todavía quedan
promitentes compradores de vivienda dentro de los acreedores y si el avance de
la obra lo permite, lo que corresponde es perfeccionar el contrato de
compraventa; mandato que, además, busca armonizar los intereses de compradores,
deudores insolventes y acreedores hipotecarios, en la medida en que a estos dos
últimos les favorece la concreción del negocio que sigue siendo posible.
230. No obstante, es evidente que
nadie puede ser obligado a actuar en contra de su voluntad, pero si ello
significa el incumplimiento de un contrato, se deben asumir las consecuencias
previstas en el ordenamiento, tales como el pago de cláusulas penales que se
hubiesen pactado y demás indemnizaciones de perjuicios a que haya lugar.
231. Finalmente, el juicio de no
discriminación busca identificar diferencias de trato fundadas en criterios
discriminatorios, esto es por razones de raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica. En este sentido, el
artículo 5 supera este juicio, pues ninguno de estos criterios es usado para
establecer quiénes son sus destinatarios.
232. Sin embargo, la Universidad Libre
reprochó su constitucionalidad por considerar que transgrede el principio de
igualdad. En su opinión, la norma consagra un manejo especial y diferenciado
entre el mismo sector de garantías crediticias de carácter real, y frente a
otras actividades económicas que también pueden acudir al sector financiero en
búsqueda de créditos con garantía hipotecaria, que no está debidamente
justificado. Por lo tanto, solicitó a la Corte hacer extensivo lo dispuesto en
el Artículo 5 del Decreto Legislativo 772 a todo deudor de crédito
hipotecario sin importar que desarrolle o no una actividad constructora de
vivienda.
233. La Sala no accederá a la petición
hecha por los profesores de la Universidad Libre. Según la jurisprudencia de
esta Corte, para que se estructure la violación del principio de igualdad, se
deben identificar dos o más grupos que se encuentren recibiendo un trato
diferenciado, bien porque se establece un tratamiento distinto en situaciones que
deberían resolverse en las mismas condiciones, o porque se da el mismo trato a
personas que deberían recibir uno diferenciado, además de encontrarse las
razones por las que esa distinción se estima discriminatoria.
234. Aunque es cierto que el Artículo
5 está dirigido únicamente a los deudores cuyo objeto social es la
construcción y venta de inmuebles destinados a vivienda y no a otros que,
teniendo créditos hipotecarios, se dedican a otras actividades económicas, la
Sala observa que el mismo no vulnera el principio de igualdad, porque su objeto
de protección no son acreencias de un mismo nivel. Conviene recordar, como ya
se ha explicado, que debido al interés público que reviste la construcción y
venta de vivienda, en tanto se trata de una actividad que se relaciona
directamente con la garantía del derecho a la vivienda, los créditos causados
por conceptos de cuotas que hubieren cancelado los promitentes compradores
adquieren el carácter de créditos privilegiados de segunda clase en los
procesos de insolvencia[206]; mientras que los demás créditos
hipotecarios pertenecen a la tercera clase.[207] La protección que se da a este grupo de
acreedores, en consecuencia, no se da en función de la existencia de créditos hipotecarios
de por medio, sino del bien constitucional que se encuentra de por medio, el
cual, se insiste, es la protección de la vivienda.
235. Así, no se debe perder de vista que el
fin que persigue la norma es procurar que los contratos de compraventa de
bienes inmuebles destinados a vivienda se perfeccionen, esto es, que se otorgue
la escritura pública por medio de la cual se traslada el dominio al
adquiriente; por esta razón se autoriza a pagar lo necesario para levantar la
hipoteca de mayor extensión. Así pues, aunque esto redunda en un beneficio para
el acreedor financiero del deudor, la norma no está privilegiando su crédito
por encima de otros, esto es simplemente un efecto colateral de la garantía del
derecho a la vivienda de los promitentes compradores.
236. En este orden de ideas, no existe un
trato diferenciado frente a acreedores de un mismo rango y, por ello, la
extensión del ámbito de aplicación del Artículo 5 a todos los deudores
de créditos hipotecarios supondría una alteración normativa sin fundamento
alguno. Despejada esta crítica, la Sala concluye que el artículo bajo estudio
es conforme al juicio de no discriminación y, por lo tanto, es exequible dado
que ha satisfecho el control material que es debido en estos casos.
Estudio del Artículo 6 del Decreto Legislativo 772
de 2020
237. Del Artículo 6 se desprenden las
siguientes reglas sobre mecanismos de recuperación de valor en los procesos de
liquidación.
Contenido básico
Mecanismos de
recuperación de valor
Procesos de liquidación en los
que aplica (inc.1)
En cualquiera
de los procesos de liquidación judicial de los deudores afectados por las
causas que motivaron la declaratoria del Estado de emergencia económica,
social y ecológica de que trata el Decreto legislativo 637 de 2020.
Adjudicación en bloque o en
estado de unidad productiva (incs. 1 y 3)
En los
procesos de liquidación debe preferirse la adjudicación en bloque o en estado
de unidad productiva. El liquidador podrá adjudicar unidades de bienes a
acreedores o entre grupos de acreedores, preservando las prelaciones legales
en forma directa.
Si no puede
hacerse de esta forma, los bienes serán adjudicados en forma separada,
siempre con el criterio de generación de valor.
Posibilidad de celebrar
contratos de fiducia (incs. 1 y 2)
No obstante lo
anterior, el liquidador podrá poner en consideración de los acreedores con
vocación de pago la celebración de contratos de fiducia -con el texto del
contrato y sus condiciones- para la transferencia total o parcial de los
bienes y adjudicación como pago con derechos fiduciarios.
El juez del
concurso dará traslado de la propuesta y el contrato por 5 días.
La propuesta
debe ser aprobada por la mayoría de los acreedores con vocación de pago. En
caso de guardar silencio, se entenderá que el respectivo acreedor vota
positivamente.
El contrato y
sus cláusulas no son de responsabilidad de juez. Sin embargo, antes de la
aprobación podrá, por solicitud de cualquier acreedor, requerir ajustes en
las cláusulas que no correspondan a la finalidad de adjudicación como
mecanismo de pago y la administración razonable de los activos, o aprobarlo
sujeto a la realización de los ajustes que considere necesarios.
Posibilidad de acudir al
martillo electrónico (parág. 2)
Agotada la etapa de venta
directa, se podrá acudir al sistema de martillo electrónico.
El precio base no será inferior al 70% del avalúo y, de no lograrse la venta, el precio
base para un segundo remate será el 50%. De no lograrse la venta, se
procederá a la adjudicación en los términos de la Ley 1116 de 2006.
Plazo para pagar a los
adjudicatarios (parág. 1)
Los
adjudicatarios deberán recibir el pago en dinero a más tardar dentro de los 2
meses siguientes al desembargo de los recursos para el pago.
Caducidad y acrecimiento de la
masa
Transcurrido
ese plazo sin que se hubieren recibido estas sumas por parte de los
acreedores, operará la caducidad y, en consecuencia, esas sumas acrecentarán
la masa.
Respecto de
bienes cuya tradición implique una actuación previa por parte del
beneficiario del pago, éste tendrá la carga de cumplir con lo que corresponda
dentro de 30 días previstos en el artículo 58 de la Ley 1116 de 2006, so pena
de que opere la caducidad y tales bienes acrecienten la masa.
238. El proceso de liquidación judicial previsto en la Ley
1116 de 2006 (artículos 47 a 66) está constituido -esencialmente- por las
siguientes etapas: (i) apertura del proceso; (ii)
presentación de créditos; (iii) presentación del proyecto de calificación y graduación de créditos e
inventario valorado de bienes por parte del liquidador; (iv) enajenación de activos; (v) pago de
acreencias y adjudicación de bienes; (vi) ejecución
del acuerdo de adjudicación de bienes; (vii) presentación
de la rendición final de cuentas; y (viii) terminación
del proceso. Por ser de relevancia para el estudio del Artículo 6 del
Decreto Legislativo 772 de 2020, la Sala profundizará en las etapas “iv” a
“vii”.
239. Sobre la enajenación de activos,
el Artículo 57 de la ley establece que en un plazo de 2 meses, contados a
partir de la fecha en que quede en firme la calificación y graduación de créditos
y el inventario de bienes del deudor, el liquidador procederá a enajenar los
activos inventariados por un valor no inferior al del avalúo, en forma directa
o acudiendo al sistema de subasta privada. Posteriormente, en relación con los
dineros recibidos y los activos no enajenados, el liquidador tendrá un plazo
máximo de 30 días para presentar al juez del concurso el acuerdo de
adjudicación al que hayan llegado los acreedores. Además de esto, el acuerdo
requiere la confirmación del juez del concurso, la cual debe impartirse en
audiencia. De no aprobarse el acuerdo, el juez dictará providencia de
adjudicación dentro de los 15 días siguientes al vencimiento del término
anterior.
240. Ligado a lo anterior, el Artículo 58
de la ley establece las reglas para la adjudicación. Así, dispone que
los bienes no enajenados serán adjudicados a los acreedores mediante
providencia motivada, de acuerdo con las siguientes reglas: (i) la
totalidad de los bienes a adjudicar -incluyendo el dinero existente y el
obtenido de la enajenación- será repartido con sujeción a la prelación legal de
créditos; (ii) respetará la igualdad entre los acreedores, adjudicando
-en lo posible- a todos y cada uno de la misma clase, en proporción a su
respectivo crédito, cosas de la misma naturaleza y calidad; (iii) los
bienes se repartirán en el siguiente orden: dinero, inmuebles, muebles
corporales y -finalmente- cosas incorporales; (iv) la adjudicación debe
realizarse con el criterio de generación de valor, debiendo preferirse la
adjudicación en bloque o en estado de unidad productiva y, de no ser esto
posible, de forma separada; (v) la adjudicación de bienes a varios
acreedores será realizada en común y proindiviso en la proporción que le
corresponda a cada uno; y (vi) el juez adjudicará
a partir de criterios de semejanza, igualdad y equivalencia entre los bienes,
con el propósito de obtener el resultado más equitativo posible.
241. En este punto, la Ley 1116 de 2006
precisa que, para la transferencia del derecho de dominio de bienes sujetos a
registro, bastará la inscripción de la providencia de adjudicación en el
correspondiente registro, sin necesidad de otorgar ningún otro documento o paz
y salvo, y sin que al nuevo adquiriente puedan exigírsele las obligaciones que
pesen sobre esos bienes. Solo le serán oponibles las que se causen a partir de
la ejecutoria de la providencia que apruebe la enajenación o adjudicación del
respectivo bien. Tratándose de bienes muebles, la tradición operará por
ministerio de la ley, llevada a cabo a partir del décimo día siguiente a la
ejecutoria de la providencia. El liquidador entregará materialmente los muebles
e inmuebles dentro de los 30 días siguientes a la celebración de la
adjudicación o de la expedición de la providencia de adjudicación, en el estado
en que se encuentren.
242. Por otra parte, respecto del pago de acreencias
y adjudicación de bienes, el Artículo 59 de la Ley 1116 de 2006 determina
que el acreedor destinatario que no acepte la adjudicación deberá informarlo al
liquidador, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la providencia
de adjudicación de bienes. Vencido este término, el liquidador deberá informar
inmediatamente al juez del concurso sobre los acreedores que no aceptaron,
evento en el que se entiende que renuncian al pago de su acreencia. El juez
procederá a adjudicar, respetando el orden de prelación, los bienes a los
acreedores restantes que acepten la adjudicación, hasta la concurrencia del
monto de sus créditos reconocidos y calificados. Los bienes remanentes serán
adjudicados a los socios o accionistas de una sociedad, a prorrata de sus
aportes, para el caso de las personas jurídicas; o al deudor, en el caso de las
personas naturales comerciantes o propietarias de una empresa. Los bienes que
ellos no reciban, serán adjudicados a una entidad pública de beneficencia. Si
no los recibe dentro de los 10 días siguientes a su adjudicación, serán
considerados vacantes o mostrencos, según su naturaleza, y recibirán el
tratamiento legal respectivo. Una vez ejecutadas las órdenes del auto de
adjudicación de bienes, respetando los plazos señalados en el artículo 58, el
liquidador deberá presentar al juez una rendición de cuentas finales sobre su
gestión,[208] incluyendo una relación pormenorizada de los pagos efectuados,
acompañada de las pruebas pertinentes. Finalmente, la norma establece que el
liquidador podrá solicitar al juez del concurso, respetando la prelación y los
privilegios de ley, así como las reglas de adjudicación, que cancele
anticipadamente las obligaciones a cargo del deudor y a favor de los acreedores
cuyo crédito haya quedado en firme.
243. De otro lado, el Artículo 64 de la ley
consagra una adjudicación adicional posterior a la terminación del
proceso de liquidación, en aquellos eventos en los que aparecen nuevos bienes
del deudor o el juez dejó de adjudicar bienes inventariados, para lo cual se
debe realizar una adjudicación siguiendo las reglas allí establecidas.[209]
244. En el proceso de liquidación judicial
simplificada, las etapas se encuentran reguladas en el Artículo 12 del Decreto
Legislativo 772 de 2020. En particular, se destacan las siguientes reglas,
posteriores a la aprobación de la calificación y graduación de créditos y el
inventario:
“6. A
continuación, correrá un plazo de dos (2) meses para ejecutar las ofertas de
compraventa de activos y vender los demás bienes directamente por un valor no
inferior al neto de liquidación, o mediante martillo electrónico.
7. Vencido el
periodo anterior, dentro de los diez (10) días siguientes, el liquidador
presentará un proyecto de adjudicación, siguiendo las reglas señaladas en el
artículo 58 de la Ley 1116 de 2006. El Juez del Concurso mediante auto susceptible
únicamente del recurso de reposición proferirá la decisión de adjudicación.
8. Dentro de los
veinte (20) siguientes a la firmeza de la adjudicación, el liquidador realizará
la entrega de los bienes.
9. Una vez
ejecutadas las órdenes incluidas en el auto de adjudicación de bienes, el
liquidador deberá presentar al Juez del proceso de liquidación judicial una
rendición de cuentas finales de su gestión, donde incluirá una relación
pormenorizada de los pagos efectuados, acompañada de las pruebas pertinentes.
De la rendición final de cuentas se correrá traslado por cinco (5) días. (…)”.
245. Como puede apreciarse, una de las
diferencias principales que trae el decreto legislativo (artículos 6 y 12)
es que entre la enajenación y la adjudicación se establecen dos mecanismos de
recuperación de valor para los procesos de liquidación judicial que no se
encuentran establecidos en la Ley 1116 de 2006: (i) la posibilidad de
celebrar contratos de fiducia para la transferencia total o parcial de los
bienes y la adjudicación -como pago- de esos derechos fiduciarios a los
acreedores con vocación de pago; y (ii) la posibilidad de acudir a la
venta por martillo electrónico.
246. Algunos intervinientes y el Procurador
General de la Nación consideran que el Artículo 6 del Decreto
Legislativo 772 de 2020 tiene ciertos problemas de constitucionalidad.
247. En particular, refirieron que el
inciso segundo tiene dos expresiones que deberían ser declaradas
inconstitucionales. Por un lado, la expresión “[e]n caso de guardar silencio,
se entenderá que el acreedor respectivo vota positivamente la propuesta”,
por cuanto vulnera los derechos a la personalidad
jurídica, a la libre autodeterminación, a la libertad contractual y a la
autonomía privada.[210] Por otro lado, la expresión “el contrato de fiducia y sus
cláusulas no son de responsabilidad de Juez del Concurso, sin embargo, por solicitud de cualquier acreedor, éste podrá,
antes de su aprobación, requerir ajustes en las cláusulas que no correspondan a
la finalidad de la adjudicación” (el aparte cuestionado es el subrayado),
porque no deben limitarse las facultades del juez del concurso para ajustar de
oficio las cláusulas del contrato de fiducia.[211]
248. Sobre el parágrafo 1 se
solicitó su exequibilidad condicionada, en el entendido que el liquidador debe
informar al adjudicatario que el desembargo de los recursos se materializó y
que se encuentran disponibles para realizar el pago. Esto, porque en la etapa
procesal de ejecución de los pagos del proceso de liquidación judicial
simplificada, el único que tiene pleno conocimiento de cuando son desembargados
los bienes, es el liquidador, y por ello resulta indispensable que se garantice
el principio de publicidad para que empiece a correrle el término de 2 meses
que tiene el acreedor para recoger los recursos.[212]
249. Respecto del parágrafo 2 fue
solicitada su inexequibilidad “por falta de conexidad material del mecanismo
de rebaja de la postura en los martillos electrónicos”, porque se
contrapone a lo dispuesto en el Artículo 57 de la Ley 1116 de 2006, que
establece que el valor de la venta o de la adjudicación de los activos de la
liquidación debe corresponder al 100% del valor del avalúo. Así, este tipo de
mecanismos no procuran la maximización del valor y, además, han tenido como
efecto económico perverso que los interesados en la adquisición de los bienes
no presentan posturas en la primera diligencia de remate, a la espera de una
segura disminución del valor de los bienes.[213]
250. Finalmente, se indicó[214] que algunos mecanismos no son necesarios por cuanto ya se
encuentran previstos en el ordenamiento jurídico: (i) la transferencia
de activos en bloque o en estado de unidad productiva está en el Artículo 58
-numeral 4- de la Ley 1116 de 2006;[215] (ii) la celebración de contratos de fiducia está permitida y
ha tenido aplicación por la Superintendencia de Sociedades;[216] y (iii) el decaimiento de los derechos de los acreedores que
no reciban oportunamente los bienes adjudicados ha sido aplicado con el
desistimiento tácito, con el fin de asegurar la asignación de los recursos al
pago de las acreencias y que los recursos no queden relegados como activos
muertos.
251. Visto lo anterior, la Sala Plena
considera que, como pasará a explicar, el Artículo 6 del Decreto
Legislativo 772 de 2020 supera el examen de todos los presupuestos materiales.
252. En primer lugar, sobre el juicio de finalidad la Corte encuentra
que, como se ha indicado, el propósito de la norma de excepción es el de
limitar la extensión o agravación de los efectos económicos de la pandemia y
proteger a las empresas a través de mecanismos para agilizar y hacer efectivos
los procesos de reorganización y liquidación judicial, de tal manera que se
pueda inyectar capital para mantener aquellas que sean viables o, en caso
extremo, que se generen adjudicaciones que agreguen valor a los bienes de
aquellas empresas que son inviables, para que esos activos retornen al mercado
de manera ordenada, eficiente y económica.
253. En relación con el juicio de conexidad material, se cumple
su faceta externa, en la medida que el Artículo 6 del Decreto Legislativo 772 de 2020 tiene relación directa con las
causas que justificaron la declaratoria del Estado de emergencia económica,
social y ecológica del Decreto legislativo 637 de 2020, puesto que allí el
Gobierno se refirió a la necesidad de adoptar mecanismos legales para facilitar
los procesos de liquidación judicial “para retomar
rápidamente los activos a la economía de manera ordenada, eficiente y económica”.
254. De igual manera, se satisface la
conexidad interna porque
el contenido normativo del Artículo 6 tiene relación con las razones expuestas por el Gobierno en los
considerandos del decreto legislativo bajo examen, en donde se indicó que “con el fin de que los bienes del deudor sometido a liquidación
judicial reingresen de manera pronta al flujo económico y promuevan la
reactivación de la economía afectada por los efectos de la pandemia del nuevo
Coronavirus COVID-19, se deben establecer mecanismos de adjudicación y de
conversión a efectivo que maximicen su valor y permitan el pago a los
acreedores, como la adjudicación de bienes a grupos de acreedores, el uso de
fiducias mercantiles y la utilización de martillo electrónico en condiciones
que faciliten la conversión de activos a efectivo.”
255. En consonancia con lo anterior, la
Corte considera que también se supera el juicio de motivación suficiente,
por cuanto en el Decreto Legislativo 772 de 2020 se explicó la necesidad de
adoptar mecanismos legales adicionales para agilizar y hacer efectivos los
procesos de liquidación judicial, de cara a enfrentar los efectos económicos
adversos generados por la pandemia del COVID-19, los cuales -entre otras cosas-
han generado la proyección de un aumento en el número de las empresas en riesgo
de insolvencia y el consecuente incremento de procesos de reorganización y
también de liquidación de aquellas que se tornen inviables. En particular, fue
señalado que el propósito de las medidas de excepción debe ser el de lograr que
los activos de las empresas inviables retornen de manera ordenada y eficiente a
la economía, y garantizando al mismo tiempo el criterio de generación de valor
en la enajenación y adjudicación de los bienes, lo cual puede realizarse a
través de la celebración de contratos de fiducia entre los acreedores con
vocación de pago, la venta por medio de martillo electrónico para facilitar la
conversión de activos a efectivo, y la adjudicación de en bloque o en
estado de unidad productiva.
256. De otro lado, se cumplen los juicios ausencia de arbitrariedad, intangibilidad
y no contradicción específica, porque el Artículo
6 del decreto legislativo objeto de estudio no
suspende ni afecta el núcleo esencial de derechos fundamentales, y tampoco
interviene en aquellos considerados como intocables en el marco de los estados
de excepción. Tampoco interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del
poder público, suprime o modifica los organismos y funciones básicas de
acusación y juzgamiento, contraría de manera específica el bloque de
constitucionalidad, desmejora los derechos sociales de los trabajadores, ni
excede los límites de los artículos 47, 49 y 50 de la LEEE. No obstante lo
anterior, la Sala Plena considera analizar en este punto los argumentos y
cuestionamientos del Procurador General de la Nación y de los intervinientes,
salvo los referidos a la necesidad jurídica, los cuales se examinarán en el
respectivo juicio.
257. La Corte considera que la primera
expresión cuestionada (“[e]n caso de guardar
silencio, se entenderá que el acreedor respectivo vota positivamente la
propuesta”) no vulnera los derechos de los acreedores a la personalidad
jurídica, a la libre autodeterminación, a la libertad contractual y a la
autonomía privada, porque la norma dispone que lo primero que debe hacer el
liquidador es poner en consideración de todos los acreedores con vocación de
pago el texto del contrato y sus condiciones, teniendo aquellos la posibilidad
de manifestar su consentimiento, ya sea en favor o en contra de su aprobación.
No obstante, si no se expresan en ningún sentido, es razonable que la norma
establezca la consecuencia jurídica objetada, puesto que (i) el
ordenamiento debe propender porque las relaciones jurídicas estén provistas de
certeza, en aras de garantizar la seguridad jurídica, especialmente de quienes
tengan intereses en el proceso de liquidación judicial; y (ii) la autonomía
privada no debe entenderse de manera absoluta o ilimitada.
258. Sobre el último punto, en la Sentencia
C-345 de 2017[217] la Corte dilucidó que la Constitución reconoce, a partir de varias
disposiciones,[218] la capacidad de las personas de regular sus propios intereses, ya
sea en las relaciones más personales, como en las familiares, sociales, gremiales
o mercantiles. A partir de lo anterior, ha referido que la autonomía privada
puede ser comprendida a partir de dos enfoques: el racionalista[219] y el modernista,[220] que es el que mejor se ajusta a la Carta, porque el entendimiento
de la autonomía privada a la luz de esta supone reconocer que puede ser objeto
de restricciones establecidas en la ley o en las normas constitucionales, y que
su protección no se explica únicamente en la necesidad de realizar los
intereses particulares, sino que a ella se anudan finalidades relativas como la
promoción del interés público, el bienestar colectivo o la realización de los
derechos.
259. En tal sentido, pueden imponerse deberes de celebrar o
concluir contratos o establecerse formas de vinculación forzosa cuando se trata
de servicios públicos, relaciones de consumo y en algunos sectores económicos.
En cualquier caso, el respeto de la libertad individual “se proyecta incluso
cuando dicha libertad se ejerce en el ámbito de las relaciones contractuales de
manera que, a menos que exista una razón suficiente para establecer una
restricción, las personas se encuentran autorizadas para definir la forma en
que deben actuar en el marco de dichas relaciones.” En el presente asunto,
la razón suficiente para establecer que el silencio de los acreedores tenga
como un voto positivo se basa en la necesidad de tener certeza y permitir la
agilidad y efectividad de los procesos de liquidación judicial adelantados por
los deudores afectados por las causas que motivaron la
declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica de que
trata el Decreto legislativo 637 de 2020.
260. La segunda expresión (“por solicitud de cualquier acreedor”) se
cuestiona por limitar las facultades del juez del concurso para ajustar de
oficio las cláusulas del contrato de fiducia, ya que solo podrá hacerlo por
solicitud de los acreedores. La Corte encuentra que ese contenido normativo no
contradice la Constitución, por cuanto no existe un mandato para que los
jueces, en los procesos de liquidación, tengan que intervenir de oficio en un
asunto que depende del acuerdo al que lleguen los acreedores por mayoría. Por
ende, es razonable que el juez solo intervenga en ese negocio jurídico ante la
habilitación por parte de cualquier acreedor involucrado. En todo caso (i.e. si
se celebran o no contratos de fiducia) lo anterior no estará desprovisto de
control judicial, puesto que después de la etapa de enajenación el liquidador
deberá presentar un proyecto de adjudicación al juez del concurso,[221] quien podrá aprobarlo o no y, en este último evento, realizar la
adjudicación directamente. En cualquiera de los dos eventos -si se aprueba o no
el proyecto - el juez del concurso deberá realizar las adjudicaciones siguiendo
las reglas del artículo 58 de la Ley 1116 de 2006, dentro de las que se destaca
la sujeción a la prelación legal de créditos y el respecto a la igualdad entre
los acreedores según su clase. Es decir, que -entre otras cosas- la
adjudicación de los derechos fiduciarios a los acreedores con vocación de pago
debe realizarse respetando esa prelación.
261. Por su parte, la solicitud del
Procurador General de la Nación de declarar la exequibilidad condicionada del parágrafo 1 tiene sustento en que en la etapa procesal de ejecución de los pagos del proceso de
liquidación judicial simplificada, el único que tiene pleno conocimiento de
cuando son desembargados los bienes es el liquidador, y por ello resulta
indispensable que se garantice el principio de publicidad en favor de los
acreedores. Para la Corte, le asiste parcialmente la razón al Procurador, en el
sentido que los acreedores deben estar informados al respecto. No obstante,
esta interpretación se deriva de la norma, por lo que no es necesario
condicionar su constitucionalidad.
262. En general, para todos los procesos de
liquidación judicial, incluidos en los que sea aplicable el Artículo 6,
es decir, los que se adelanten por la Ley 1116 de 2006 o por el Decreto
Legislativo 772 de 2020 por deudores afectados por las causas que motivaron la
declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica de que
trata el Decreto legislativo 637 de 2020, la publicidad se garantiza en todo
momento porque el acceso al expediente es público,[222] todas las actuaciones deben constar en el mismo,[223] y debe estar a disposición de los acreedores y demás intervinientes
de manera completa, transparente y oportuna.[224] En particular, para los procesos de liquidación simplificada de que
trata el decreto legislativo bajo examen, su Artículo 12 establece que las
partes tienen la carga de revisar el expediente, asistir a las audiencias e
informarse completa y debidamente sobre el proceso y sus consecuencias.
263. En relación con el parágrafo 2, un interviniente cuestionó
que se oponía al Artículo 57 de la Ley 1116 de 2006, el cual dispone que el
valor de la venta o de la adjudicación debe corresponder al 100% del valor del
avalúo, y porque tiene un efecto económico perverso. En este punto, debe
señalarse que para que el contenido de una norma sea declarado inexequible debe
ser contrario a la Constitución Política, como parámetro de validez, y no
porque contradiga otra ley o por sus posibles efectos. Además, no sería
adecuado exigir que el contenido normativo de una norma de excepción sea igual
al de la ley ordinaria que suspende, pues de ser así no sería necesaria. En
todo caso, la compatibilidad y proporcionalidad de la medida será analizada en
los respectivos juicios.
264. Respecto al juicio de incompatibilidad, la Corte
considera que el Artículo 6 del Decreto Legislativo 772 de 2020 lo supera. Si bien no suspende
formalmente ninguna ley, el contenido normativo sí lo hace de manera
transitoria y parcial con algunas de las disposiciones de la Ley 1116 de 2006.
Esto porque la norma de excepción establece, para los procesos de liquidación
en los que es aplicable,[225] reglas que no son compatibles con la normatividad ordinaria, como
las referentes a posibilidad de enajenar a través de martillo electrónico,
previa a la adjudicación, en donde los bienes pueden venderse a partir de un
70% o 50% del valor avaluado, dependiendo de si se trata del primer o segundo
remate. Lo anterior, en oposición a lo dispuesto en el Artículo 57 de la ley,
donde se regula que el liquidador enajenará los activos inventariados por un
valor no inferior al del avalúo.
265. Al respecto, el Gobierno argumentó la
necesidad de adoptar tales medidas, con el fin de enfrentar los efectos
económicos de la pandemia y proteger a las empresas mediante mecanismos legales
adicionales para agilizar y hacer efectivos los
procesos de liquidación judicial, logrando que los activos retornen de manera
ordenada y eficiente a la economía y promuevan su reactivación, garantizando
además la generación de valor en la enajenación y adjudicación de los bienes.
Específicamente, se refirió a la exigencia de “establecer mecanismos de
adjudicación y de conversión a efectivo que maximicen su valor y permitan el
pago a los acreedores, como la adjudicación de bienes a grupos de acreedores,
el uso de fiducias mercantiles y la utilización de martillo electrónico en
condiciones que faciliten la conversión de activos a efectivo.”
266. Por otro lado, la Corte estima que el Artículo 6 cumple el juicio de
necesidad. En lo que respecta a la necesidad
jurídica, la Universidad del Rosario señaló que
algunos mecanismos no son necesarios porque ya se encontraban previstos en el
ordenamiento jurídico. En particular, los referidos a la transferencia de
activos en bloque o en estado de unidad productiva, la celebración de contratos
de fiducia y el desistimiento tácito de los acreedores que no reciban los
bienes adjudicados. La Corte no comparte esa apreciación, porque en el
ordenamiento jurídico no existen mecanismos legales suficientes, completamente
adecuados ni que ofrezcan una solución integral o rápida para atender los
propósitos del Decreto Legislativo 772 de 2020. Adicionalmente, considera que
el Presidente de la República no cuenta con atribuciones ordinarias que le
permitan suspender algunos requisitos legales previstos en la Ley 1116 de 2006.
267. Antes de sustentar esa conclusión, es
pertinente reiterar de manera breve el contenido normativo del Artículo 6. Esta disposición establece
mecanismos de recuperación de valor en los procesos de liquidación de los
deudores afectados por la emergencia, para lo cual se determina que se debe
preferir la adjudicación en bloque o en estado de unidad productiva, y que
antes de realizar la adjudicación de los bienes que no hayan podido enajenarse,
el liquidador puede celebrar contratos de fiducia para adjudicar los derechos
fiduciarios a los acreedores con vocación de pago, y también acudir a la venta
por martillo electrónico, pudiendo vender al 70% o 50% del valor avaluado,
según si es el primer o segundo remate. Por otra parte, se estipularon reglas
sobre el plazo para pagar a los adjudicatarios (dos meses) y referentes a la
caducidad y acrecimiento de la masa.
268. Primero, sobre la adjudicación en
bloque o en estado de unidad productiva y, de manera residual, la adjudicación
separada siguiendo el criterio de generación de valor, el Artículo 58 -numeral
4- de la Ley 1116 de 2006 tiene el mismo contenido normativo. Sin embargo, el
artículo 6 del Decreto Legislativo 772 de 2020 trae elementos adicionales en su
tercer inciso, consistentes en que el liquidador podrá realizar adjudicaciones
de bienes a acreedores o entre grupos de acreedores, preservando las
prelaciones legales en forma directa. De esta manera, aunque se reproduce
cierto contenido normativo de la legislación ordinaria, se introducen reglas
adicionales orientadas a mantener o maximizar el valor de los bienes a
adjudicar.
269. Segundo, aunque los contratos de
fiducia se utilicen en la práctica por la Superintendencia de Sociedades en los
procesos de liquidación judicial con fundamento en Decreto 1074 de 2015,[226] Artículo 2.2.2.11.7.10.,[227] esa norma solo menciona que en los procesos de insolvencia los
gastos asociados al fideicomiso deben ser asumidos por los adjudicatarios. Por
su parte, el Artículo 6
del Decreto Legislativo 772 de 2020 establece una regulación más comprensiva
porque determina las facultades del liquidador para proponer la celebración de
contratos de fiducia para adjudicar los derechos fiduciarios como pago, el
procedimiento a seguir, así como las potestades de los acreedores, como la de
requerir ajustes de las cláusulas al juez del concurso. Sobre este último punto
debe destacarse que la asignación de funciones adicionales al liquidador y al
juez deben realizarse mediante normas con fuerza material de ley, de
conformidad con los artículos 116 y 150 -numeral 23- de la Constitución
Política.
270. Tercero, sobre la posibilidad de
acudir al martillo electrónico, la Corte encuentra que aunque este mecanismo
está previsto en otras leyes, como la 1676 de 2013,[228] fue instaurado específicamente para la venta de bienes dados en
garantía o de los activos que eventualmente adquieran las instituciones
financieras en desarrollo de la ejecución judicial o especial de garantías
mobiliarias. Por tanto, para hacer uso de tal mecanismo en los procesos de
liquidación judicial, se requería de una norma que definiera las pautas y
criterios que debe seguir el liquidador. Por otra parte, el Artículo 6 también faculta al liquidador
para que realice las ventas con un precio base que no sea inferior al 70% del
avaluó, tratándose del primer remate, y no inferior al 50%, en el segundo
remate. Ya que el precio base establecido modifica lo establecido Artículo 57
de la Ley 1116 de 2006, el cual señala que la enajenación no se puede realizar
por valor inferior al del avalúo, esta alteración solo
podía ser realizada a través de una norma con rango de ley.
271. Cuarto, sobre el plazo para pagar a
los acreedores y las consecuencias del no recibo del pago por parte de estos
(caducidad y acrecimiento de la masa), no existe una norma específica que se
refiera a tales materias en el marco de los procesos de liquidación judicial.
Aunque la interviniente señala que se puede acudir al desistimiento tácito[229] con el fin de asegurar la asignación de los recursos al pago de las
acreencias, no existe una norma que se refiera explícitamente a esta situación
en el proceso de liquidación judicial, ni la forma de contabilizarla y sus
consecuencias, especialmente tratándose de bienes cuya tradición implique una
actuación previa por parte del beneficiario del pago. Sobre esta regulación en
específico, no obstante, la Corte debe advertir que su correcta interpretación
no desvirtúa la invocación de una situación de fuerza mayor o caso fortuito
que  acredite la imposibilidad del acreedor de recibir el pago en el términos
previstos en la disposición analizada; igualmente, no se descarta que aunque el
bien destinado a la satisfacción de la acreencia acrezca a la masa de la
liquidación, sea posible que una vez satisfechas todas las obligaciones sea
posible que aquella insatisfecha por la inactividad del acreedor pueda ser
considerada.
272. En conclusión, el Artículo 6 del Decreto Legislativo 772
de 2020 satisface el juicio de necesidad jurídica porque cada una de las
posibilidades de enajenación que allí se prevén contienen particularidades no
presentes en la regulación ya existente y, además, porque dado su alcance deben
ser previstas por la Ley y no en ejercicio de facultades ordinarias por el
poder ejecutivo.
273. También se cumple el juicio de necesidad fáctica, porque el Presidente
de la República no incurrió en un error manifiesto en relación con la utilidad
de medida, y en tanto los mecanismos establecidos son idóneos para optimizar
los procesos de liquidación judicial y permitir la generación de valor en la
enajenación y adjudicación de los bienes, de manera tal que los activos de las
empresas inviables puedan retornar a la economía de manera ordenada y
eficiente.
274. De otra parte, el Artículo 6 del Decreto Legislativo 772
de 2020 cumple el juicio de proporcionalidad, de conformidad con lo
establecido en el Artículo 13 de la LEEE, pues no
limita derechos o libertades, y las medidas que consagra son equilibradas
frente a la gravedad de la crisis. Como se ha expuesto a lo largo del análisis,
el decreto legislativo tiene el propósito de limitar la extensión o la
agravación de los efectos económicos de la pandemia a través -entre otras
medidas- de agilizar y hacer efectivos los procesos de
liquidación judicial, de tal forma que se generen adjudicaciones que agreguen
valor a los bienes de las empresas que son inviables y los activos retornen al
mercado de manera ordenada y eficiente. Así, los mecanismos del Artículo 6 son adecuados de cara a esos
objetivos y se enmarcan en las dinámicas propias de los procesos de
insolvencia, en particular, el de liquidación judicial.
275. En el régimen ordinario, previsto en
la Ley 1116 de 2006, luego de la presentación del
proyecto de calificación y graduación de créditos e inventario valorado de
bienes, el liquidador debe venderlos y, si ello no es posible, se adjudican el
dinero y los bienes que no pudieron ser enajenados, siguiendo -entre otros
criterios- el de generación de valor, prefiriendo la adjudicación en bloque o
en estado de unidad productiva. El Artículo 6 sigue la misma lógica,
pero entre la enajenación y la adjudicación se establecen dos mecanismos de
recuperación de valor a los que puede acudir el liquidador: (i) celebrar
contratos de fiducia para la transferencia total o parcial de los bienes, y
posteriormente adjudicar -como pago- los derechos fiduciarios, y (ii) la
posibilidad de acudir a la venta por martillo electrónico. Adicionalmente, en
la adjudicación, se establece la posibilidad asignar unidades de bienes a
acreedores o entre grupos de acreedores.
276. En general, la Corte considera que
esos mecanismos son útiles para lograr los objetivos de la liquidación judicial,
especialmente en el contexto de la crisis económica derivada la pandemia. Así,
la celebración de contratos de fiducia para la transferencia total o parcial de
los bienes, adjudicación en bloque o en estado de unidad productiva y la
adjudicación de unidades de bienes a acreedores o entre grupo de acreedores
permite maximizar su valor y mantiene su comerciabilidad. En particular la
fiducia posibilita una administración eficiente de los bienes para que después
puedan venderse rápidamente y reingrese a la economía. Esto último y la
enajenación a través de martillo son mecanismos que permiten otro de los
propósitos de la norma de excepción, como lo es la conversión de los bienes a
efectivo.
277. Sin embargo, como se mencionó en los
juicios de ausencia de arbitrariedad, intangibilidad y no contradicción
específica, uno de los intervinientes cuestionó que, a diferencia de lo que
sucede con la Ley 1116 de 2006, el Artículo 6 del decreto legislativo
permite que la venta por martillo no se realice sobre el 100% del valor del
avalúo sino a partir de un 70% o 50% de ese, dependiendo de si se trata del
primer o segundo remate, respectivamente. La Corte estima que esa modificación
encuentra varias justificaciones. En primer lugar, se trata de una norma
excepcional y transitoria, cuyo propósito consiste en que antes de adjudicar
otros bienes, a los acreedores se les pueda pagar con dinero, de manera tal que
puedan contar con mayor liquidez. Por otra parte, este es el último mecanismo
al que debe acudirse antes de la adjudicación de bienes, pues para ello debe
agotarse la etapa de venta directa, en los términos del Artículo 57 la Ley 1116
de 2006 (i.e. por un valor no inferior al del avalúo). Finalmente, porque en el
ordenamiento jurídico no existe una prohibición para enajenar bienes por un
valor menor al que están avaluados. Si bien existen algunas figuras como la
lesión enorme, ella aplica solo respecto de ciertos bienes -como los inmuebles,
aunque con excepciones[230]- y cuando la venta se realiza, entre otros supuestos, por un valor
inferior a la mitad de su justo precio.[231]
278. Por último, la Corte determina que el Artículo 6 del Decreto Legislativo 772
de 2020 cumple el juicio de no discriminación, porque no impone tratos diferenciales e injustificados o fundados en
razones de lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión pública o
filosófica u otro criterio sospechoso definido en la jurisprudencia
constitucional o en el derecho internacional.
279. En conclusión, el Artículo 6
del Decreto Legislativo 772 de 2020 supera los juicios materiales propios de
una medida adoptada en el marco de un Estado de emergencia económica, social y
ecológica.
7.4.4. Tercer bloque: medidas que regulan
nuevos procesos para las pequeñas insolvencias (artículos 11, 12, 13 y 14)
280. El
título II del Decreto Legislativo 772 de 2020 tiene por objeto la creación de
un proceso de reorganización y uno de liquidación judicial para las pequeñas
insolvencias, medidas que se concretan en los artículos 11 y 12,
respectivamente. Por su parte, el Artículo 13 prevé varias reglas sobre
los honorarios del liquidador en un proceso de liquidación judicial simplificado,
así como la suspensión del subsidio previsto en el Artículo 122 de la Ley 1116
de 2006 para los liquidadores que actúan como auxiliares de la justicia en
cualquier proceso de liquidación judicial. Y, finalmente, el Artículo 14
contiene una regla de remisión normativa para el trámite de los procesos
previstos en los artículos 11 y 12.
281. En
consideración de la Sala, el análisis de este grupo de medidas exige precisar
el contexto general en el que fueron expedidas, dado que se predican exclusivamente,
salvo el parágrafo del Artículo 13, de las empresas con activos iguales
o inferiores a 5.000 SMLMV. Este marco general servirá de sustento para
realizar de manera conjunta el estudio de los juicios de finalidad, conexidad y
motivación suficiente. Posteriormente, se abordará cada uno de los artículos
que componen este bloque, precisando (i) su contenido normativo, (ii)
las relaciones y/o impacto que tienen en la regulación ordinaria prevista
en la Ley 1116 de 2006, (iii) los debates constitucionales propuestos en
las intervenciones y, finalmente, con fundamento en lo anterior (iv) se
abordará el estudio de los restantes juicios de control material.
7.4.4.1.
Contexto general de una regulación para pequeñas insolvencias - Estudio
conjunto de los juicios materiales de finalidad, conexidad y motivación
suficiente
Contexto
general de la regulación prevista en los artículos 11 a 14 del Decreto
Legislativo 772 de 2020
282. Tal
como se ha advertido, los dos procesos nuevos en el marco del régimen de insolvencia
empresarial son aplicables solamente respecto de los deudores sometidos a la
Ley 1116 de 2006, que se han afectado como consecuencia de las causas que
motivaron la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y
ecológica del Decreto legislativo 637 de 2020, y que cuentan con un activo
igual o inferior a 5.000 SMLMV. La primera pregunta que surge es ¿qué criterio
explica dicha determinación cuantitativa? Al respecto, en las consideraciones
expuestas por el Presidente de la República y sus ministros para adoptar el
Decreto Legislativo 772 de 2020 se mencionó el informe de abril de 2020 emitido
por la Asociación Colombiana de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas -ACOPI,[232] según el cual “[e]l 35% de pymes y el 33% de
microempresarios afirman que el nivel de afectación en sus ventas e ingresos
por causa del COVID-19 superan el 75%, mientras que el 32% considera que el
nivel de desfase puede oscilar entre un 51% y 75%. El país cumple un mes de permanecer
en cuarentena obligatoria, las actividades permanecen cesadas, de seguir así,
las estadísticas de deterioro podrían llegar a un estadio difícil de revertir.”
283. Por
su parte, al atender las preguntas que formuló esta Corporación en el auto que
avocó el estudio constitucional de esta normativa,[233] la Superintendencia de Sociedades sostuvo que los
sujetos sometidos al régimen de insolvencia se clasifican en tres categorías,[234] en atención a la estimación de sus activos,
así: A, para más de 45.000 SMLMV; B, para más de 10.000 SMLMV y
menos de 45.000 SMLMV; y, C, para sujetos con 10.000 SMLMV o menos. A partir de
una clasificación similar, afirmó que los honorarios de los auxiliares de la
justicia en procesos de insolvencia se fijan en atención al tipo de empresa
comprometida, siguiendo lo dispuesto en el Artículo 2 de la Ley 905 de 2004[235] que, en su Artículo 2, establece que la pequeña
empresa es aquella con activos totales entre 501 y menos de 5000 SMLMV,
mientras la microempresa se caracteriza por contar con activos por un
valor inferior a 500 SMLMV.[236]
284. A
partir de lo anterior, se concluye que el criterio dimensional o cuantitativo
previsto por el Legislador excepcional se corresponde e involucra a dos categorías
jurídicas de empresas que, por el factor de activos totales,
identificaron las micro y las pequeñas empresas. Esta focalización de la
política implementada por el Legislador excepcional en el marco del estado de
emergencia, se justificó en el mayor impacto que ha tenido sobre éstas la
actual crisis social y económica, asociada indiscutiblemente al aislamiento
preventivo obligatorio que se ha extendido durante varios meses. Las
consideraciones expuestas en el mismo decreto legislativo en estudio dan cuenta
que, según el informe de la Superintendencia de Sociedades del 30 de abril de
2020 (fundamento jurídico No. 86), son las micro y pequeñas empresas las que se
encuentran en mayor riesgo, en todos los escenarios posibles, de recurrir a un
proceso de insolvencia.
285.
Revisando el escenario extremo planteado en dicho estudio, por ejemplo,
son evidentes dos aspectos. De un lado, que el número de las microempresas es
superior al número de las pequeñas empresas, mientras que éstas son más
numerosas que las medianas y, finalmente, las medianas son más numerosas que
las grandes empresas; y, del otro lado, que la repercusión sobre el global de
aquellas micro y pequeñas empresas que pueden recurrir a procesos de
insolvencia es mucho mayor que si las restantes también lo hacen. En efecto, de
un total de 5.553 empresas en riesgo, el 56.31% corresponde a microempresas
(3127), y el 25.28% a pequeñas empresas (1404).
286. En
su intervención en este trámite la Superintendencia de Sociedades indicó que,
conforme al atlas de procesos de insolvencia que lleva dicha entidad,[237] de un total de 2.788 procesos de insolvencia activos,
266 se inscribían en la categoría A de empresa, 566 en la categoría B,
y 1956 en la categoría C, esto es, que los procesos de insolvencia
frente a empresas con un capital de hasta 10.000 SMLMV equivalía al 70% del
total. Por su parte, dado que la categoría C incluye unidades
productivas con activos hasta de 10.000 SMLMV, la Superintendencia de
Sociedades precisó que, entre dicho grupo, el número de insolvencias de sujetos
con activos hasta de 5.000 SMLMV era de 1519, lo que, en últimas representa el
54.48% de todas las insolvencias.[238]
287. Las
proyecciones y estadísticas mencionadas pretenden dar cuenta del mayor impacto
de la crisis económica sobre las unidades productivas más pequeñas, en términos
de sus activos, lo cual encuentra explicación si se tiene en cuenta que, entre
otros aspectos, tales empresas son las primeras que reciben los impactos de la
contracción demanda-oferta y, además, cuentan con menos posibilidades de
endeudamiento para responder adecuadamente a una afectación alta en el giro
normal de sus negocios, como la que se ha generado con la pandemia del
Covid-19.[239] Esta línea argumentativa, por supuesto, permite
contextualizar la adopción de medidas como las que ahora se analizan; no
obstante, un criterio complementario pero fundamental debe destacarse.
288. Los
procesos de insolvencia, recuperatorio y liquidatorio, son
esenciales para la satisfacción de diferentes intereses, tal como se mencionó
anteriormente. En ese marco, la oportunidad jurídica de direccionar nuevamente
el negocio -lo que ocurre con un proceso de reorganización- constituye
una vía necesaria y de gran valor constitucional, que debe responder
adecuadamente a los requerimientos para cumplir sus propias finalidades; sin
perder de vista que su materialización se concreta en un proceso de carácter
judicial, bajo la dirección de la Superintendencia de Sociedades -en ejercicio
de función jurisdiccional, Artículo 116.3. de la Constitución- o de un juez
civil del circuito (fundamento jurídico No. 96). En sentido similar, aunque el
proceso liquidatorio finaliza -normalmente- con la desaparición de la
empresa, lo cierto es que un proceso eficaz y garante de los intereses en juego
es imperioso, dado que se evita la causación de mayores perjuicios y costos de
transacción a los sujetos que vieron frustrado su negocio, protege al máximo
posible a los acreedores comprometidos y, además, propende por retornar al
mercado, de manera pronta y ordenada, los activos del deudor, buscando su
máximo aprovechamiento.
289. Al
amparo de tales consideraciones, tal como se admite por la Superintendencia de
Sociedades en su intervención en este proceso constitucional, desde hace
algunos años se ha venido discutiendo en escenarios internacionales y
nacionales[240] la adecuación y pertinencia de una regulación
particularizada de insolvencia, más eficaz, en favor de pequeñas insolvencias.
Al respecto, la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI)
elaboró un proyecto sobre un régimen simplificado de insolvencia de las microempresas
y pequeñas y medianas empresas,[241] encontrando entre sus propósitos (i) reducir
obstáculos de acceso, (ii) alentar, facilitar e incentivar el acceso
temprano, (iii) configurar procedimientos expeditos, sencillos y
baratos, “ajustados a las necesidades de los pequeños deudores” y (iv)
promover la actividad empresarial. Se agregó, igualmente, que estos objetivos
se satisfarían “minimizando la complejidad de los procedimientos de
insolvencia y los costos conexos y creando condiciones favorables para la
exoneración y el restablecimiento de las empresas.”
290. En
los anteriores términos, en consecuencia, se evidencia que a la regulación de
un régimen particularizado de insolvencia para los empresarias más pequeños
subyacen varias razones: (i) un incremento inusitado, pero ahora
previsible, de solicitudes de insolvencia por parte de las micro y las pequeñas
empresas; (ii) la verificación incuestionable de que en el sector
empresarial en Colombia las micro y las pequeñas empresas ocupan un lugar
importante, por su participación en la economía y el impacto que tienen en la
generación de empleo,[242] pese a ser las más desprotegidas en momentos de
crisis como el que actualmente atraviesa la economía global y, por supuesto,
nacional; y, (iii) finalmente, la existencia de pretensiones de valor jurídico
tras la existencia de un proceso judicial mucho más acorde con las condiciones
de las micro y pequeñas empresas, precisamente para satisfacer de mejor manera
los requerimientos existentes detrás de los procesos de recuperación y de
liquidación.
291. A
partir de estas consideraciones se procede a realizar el estudio conjunto de
los primeros juicios materiales de constitucionalidad.
Análisis
conjunto de los juicios de finalidad, conexidad y motivación suficiente
292. La Universidad del Rosario
consideró que los artículos 11 y 12 adolecen de falta de finalidad y conexidad
material, pues lo que se pretende es diversificar el régimen de insolvencia;
agregó que antes de esta situación excepcional, se realizaron una serie de
estudios por la Superintendencia de Sociedades y de encuentros por expertos
para discutir la necesidad de adoptar un nuevo régimen de insolvencia para
pequeñas empresas.
293. Estimó, además, que el Artículo 13
también carece de falta de finalidad y conexidad material, dado
que promueve que las pequeñas insolvencias, sin recursos para garantizar los
honorarios del liquidador, se queden sin trámite judicial de resolución de su
situación , “dejándolas en un limbo” y sometidas a un proceso de
liquidación voluntaria que no satisface las finalidades de la liquidación
judicial;[243] con el agravante de que la eliminación de los subsidios desatiende
que la fuente de la cual derivan es la solidaridad, por lo tanto, “la
proliferación de procesos se debería atender a través de la optimización del
uso de los su fuentes de financiación, no a través del desmonte de dichos
recursos.”
294. Para la Procuraduría General de la
Nación el parágrafo 3 de los artículos 11 y 12 no se encuentra debidamente
motivado, pues es irrazonable que las facultades conferidas al legislador
excepcional se utilicen para violar “la reserva legal, concediendo
facultades al Reglamento que exceden injustificadamente su competencia en
precisión de temas técnicos delimitados previamente por el legislador de
excepción.” Además, la consecuencia del no pago de los honorarios del
liquidador y la suspensión del Artículo 122 de la Ley 1116 de 2006, que regula
el subsidio para cubrir el referido gasto, tampoco se encuentran debidamente
motivadas.
295. Para la Sala, las medidas previstas en
los artículos 11 a 14 del decreto legislativo satisfacen, en general, el
juicio de finalidad, dado que pretenden conjurar las causas que
motivaron la declaratoria del Estado de emergencia e impedir la extensión o
agravación de sus efectos. A lo largo de esta decisión se han evidenciado los
datos suministrados por el Gobierno nacional y que dan cuenta de la crisis
económica por la que atraviesa el país, que afecta de manera intensa a las empresas
más pequeñas. Por lo cual, establecer medidas que les permita tramitar de
manera más expedida la crisis, a través de los procesos que se crean en los artículos
11 y 12, se compadece directa y específicamente con tal objetivo.
296. Aunado a lo anterior, prever un
mecanismo que garantice el pago de los honorarios de un grupo de auxiliares de
la justicia, ante el aumento de procesos, asegurando la suficiencia del número
de personas que puedan atender los procesos de insolvencia -dado que, la incapacidad
de pago traería como consecuencia ordenar la disolución y liquidación
voluntaria del empresario- también parece atender, por lo menos con el alcance
de este juicio, un sentido de eficiencia en la prestación del servicio judicial
que presta la Superintendencia de Sociedades o la autoridad competente. Bajo la
misma línea argumentativa el Articulo 14, que contiene una regla de
remisión normativa, satisface y se pone al servicio de la buena marcha de los
procesos creados por los artículos 11 y 12.
297. Las medias mencionadas, además,
cumplen con el juicio de conexidad. De un lado, la Sala destaca que en
el Decreto legislativo 637 de 2020 el Gobierno nacional indicó las principales
medidas que adoptaría con miras a conjurar la situación de emergencia
declarada, destacando una línea especial para permitir a las empresas superar
el estado causado -de manera importante- por la extensión de las medidas de
confinamiento, satisfaciendo, de esta manera, el juicio de conexidad externa.
Finalmente, el Decreto Legislativo 772 de 2020 expone en sus considerandos
razones para la expedición de las medidas aquí analizadas, por lo cual se
cumple con el juicio de conexidad interna. Frente a los artículos 11,
12 y 14 -instrumental-, en la parte considerativa del decreto analizado se
sostiene que se precisa la creación de procesos de insolvencia para los
deudores pequeños, con el objeto de atender adecuadamente las finalidades de
cada uno de ellos -recuperatorio[244] y liquidatorio[245]-. Por su parte, frente al Artículo 13 se indicó que “atendiendo
al seguro aumento de procesos de insolvencia, especialmente liquidaciones sin
activos que pueda asumir el costo de los liquidadores, se hace necesario
suspender la norma de los subsidios por parte de la Superintendencia de
Sociedades para los auxiliares en aquellos procesos cuyos activos no cubren los
costos de liquidación, de manera que se proceda.”
298. Asimismo, en términos generales las
medidas analizadas satisfacen el juicio de motivación suficiente. No
obstante, advierte de entrada la Sala que sobre la suspensión del subsidio al
pago de auxiliares de la justicia que, además, se relaciona con la remisión de
algunos trámites judiciales al proceso de liquidación voluntaria, se volverá
más adelante, con el objeto de realizar un estudio conjunto con el juicio de
incompatibilidad.
299. Por
último, se advierten dos aspectos. (i) El hecho de que con anterioridad
a esta emergencia económica, social y ecológica se estuviera discutiendo la
pertinencia de prever un régimen de insolvencia particular para las micro y
pequeñas empresas, no influye en este caso en el juicio de finalidad y
conexidad que corresponde a la Sala adelantar, dado que en esta situación se
hizo urgente el establecimiento de esta normativa por el incremento inusitado
que se anticipa de procesos de recuperación y liquidación.[246] Incluso, la Sala evidencia que en el marco del
anterior estado de emergencia[247] y del actual,[248] el Gobierno nacional ha establecido otras medidas
que, en conjunto, tienen la pretensión de buscar alternativas de permanencia de
las Mipymes, por lo cual, es razonable comprender que la intervención que se
realiza ahora a través de los artículos 11 y 12 no obedece a una mera
toma de oportunidad, sino que, precisamente, consideró que aquello sobre lo que
venía reflexionándose, requería ser implementado con urgencia
-transitoriamente-.
300. Y, (ii)
las razones que expone la Procuraduría General de la Nación para afirmar que el
parágrafo 3 del Artículo 11 en examen no satisface el requisito de
motivación suficiente tiene más relación con el juicio de no contradicción
específica, por lo cual, será analizado en dicha oportunidad.
301. En
conclusión, salvo la precisión realizada sobre parte del Artículo 13 respecto a
la suspensión del subsidio previsto en el Artículo 122 de la Ley 1116 de 2006 y
la remisión de algunos casos al trámite de liquidación judicial voluntaria -lo
cual será analizado conjuntamente con el juicio de incompatibilidad (fundamento
jurídico No. 298), los artículos 11 a 14 superan los juicios de
finalidad, conexidad y motivación.
7.4.4.2.
Análisis constitucional material de los restantes juicios
Estudio
del Artículo 11 del Decreto Legislativo 772 de 2020
302. El
texto incorporado en el artículo en estudio puede esquematizarse en el cuadro
que, a continuación, se presenta; advirtiendo que el nivel de detalle obedece a
que su objeto recae en la configuración de todo un proceso judicial de
reorganización.
Objeto principal
de la norma
Creación de un
proceso de reorganización abreviado para pequeñas insolvencias, con la
característica de ser excluyente “solo” (inciso 1)
Finalidad (inc.
1)
Atender la proliferación de
procesos de reorganización y dar una solución rápida a pequeñas insolvencias.
Destinatarios (inc.
1)
Sujetos a los que se aplica el
régimen de insolvencia empresarial previsto en la Ley 1116 de 2006, con
activos inferiores o iguales a 5.000 SMLMV.
Supuesto de admisión/
Legitimación/ Requisitos (inc. 2)
Cesación de pagos/ Solicitud
por el deudor o acreedores ante el juez del concurso “y en los términos
que este establezca”. Los requisitos son los previstos en la Ley 1116 de
2006.
Admisión/
Consecuencias para las partes/
Contenido del Auto admisorio
(incs. 2 a 5)
“Verificada la completitud
de la información, el Juez del Concurso admitirá la solicitud y dará inicio
al proceso de reorganización abreviado”.
“La información presentada
por el deudor queda a disposición de los acreedores de forma permanente. Las
partes tienen la carga de revisar el expediente, asistir a las reuniones y
audiencias e informarse completa y debidamente sobre el proceso de
reorganización abreviado y sus consecuencias.”
El Auto admisorio deberá incluir las “órdenes
aplicables del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006” y, además, deberá:
1. Designar el promotor conforme a la Ley
1116 de 2006.
2. Ordenar al promotor presentar
proyecto de calificación y graduación de créditos y determinación de derechos
de voto, “incluyendo aquellas acreencias causadas entre la fecha de corte
presentada con la solicitud de admisión al proceso y la fecha de inicio del
proceso”, y al deudor “actualizar el inventario de activos y
pasivos con corte al día anterior al auto de admisión”, dentro de los 15
días siguientes a la notificación del auto de inicio del proceso.
3. Ordenar al deudor inscribir el formulario
de liquidación concursal en el Registro de Garantías Mobiliarias (Ley 1676 de
2013).
4. Ordenar informar a los “despachos
judiciales y entidades que estén conociendo de procesos ejecutivos, de cobro
coactivo, y de restitución, tanto judiciales como extrajudiciales promovidos
contra el deudor, con el fin de que apliquen los artículos 20, 22 y 70 de la
Ley 1116 de 2006 y lo previsto en el artículo 4 del presente Decreto
Legislativo.”
5. Fijar una fecha, dentro de los 3 meses
siguientes, para celebrar la reunión de conciliación de objeciones a “la
calificación y graduación de créditos, determinación de los derechos de voto
y de presentación del acuerdo de reorganización”. Las objeciones,
“junto con las pruebas que las soportan”, deben presentarse a más
tardar 5 días antes de la reunión. “Este escrito y las pruebas
presentadas harán parte del expediente. Desde la presentación de cada
objeción, el deudor deberá realizar esfuerzos de acercamiento con el acreedor
objetante con el fin de conciliarla”.
6. Fijar fecha para realización de una audiencia
de “resolución de objeciones y de confirmación del acuerdo de
reorganización”.
El deudor debe acreditar ante el Juez del
Concurso el cumplimiento de las órdenes impartidas en el auto “dentro de
los cinco (5) días siguientes al vencimiento de cada término, salvo que la
orden indique un término diferente. En el evento en que no cumpla
satisfactoria y oportunamente con las órdenes impartidas en la providencia de
apertura, o en cualquier momento que el juez lo considere adecuado para la
buena marcha del proceso, podrá dar por terminada la función en cabeza del
representante legal o del deudor en caso de las personas naturales
comerciantes y designar a un promotor de la lista de la Superintendencia de
Sociedades, conforme al procedimiento previsto en su reglamento”.
Desde la apertura y durante todas las etapas, hasta
la confirmación, el promotor, en caso de haber sido nombrado,
deberá colaborar con el deudor en la elaboración del plan de negocios y la
propuesta de acuerdo de reorganización, sustentado en el flujo de caja
proyectado que prepare el deudor”.
Reunión de
conciliación (parág. 1)
La reunión “de conciliación de las
objeciones a la calificación y graduación de créditos, determinación de los
derechos de voto” y “de presentación del plan de negocios y el acuerdo
de reorganización, será presidida por el Juez del Concurso, en uso de sus
facultades de conciliador, de conformidad con el numeral 6 del artículo 5 la
Ley 1116 de 2006.”
La reunión no se graba y se someterá al
siguiente procedimiento:
1. El Juez del concurso verificará la asistencia de
acreedores presentes o representados.
2. “A continuación, quien ejerza las
funciones de promotor presentará un resumen de las objeciones conciliadas y
aquellas que se encuentren pendientes”.
3. “El Juez del Concurso exhortará a
las partes a conciliar sus diferencias”, proponiendo fórmulas de arreglo,
“sin que ello implique prejuzgamiento y podrá suspender la reunión a
efectos de que el deudor y sus acreedores puedan resolver sus diferencias,
fijando inmediatamente fecha para su reanudación.”
4. “Agotadas todas las sesiones de la reunión de
conciliación”, el promotor levantará un acta de lo ocurrido y
la allegará al expediente dentro de los tres (3) días siguientes a la última
sesión, junto con el informe de objeciones formuladas, conciliadas y no
conciliadas e, igualmente, expondrá el plan de negocios y la propuesta de
acuerdo de reorganización, sustentado en el flujo de caja proyectado por el
deudor”.
Audiencia de
resolución de objeciones y confirmación del acuerdo de reorganización (parág.
2)
Luego de lo anterior, el Juez
del Concurso celebrará la audiencia, “en la cual,
inicialmente, se resolverán las objeciones presentadas
por los acreedores en relación con el proyecto de calificación y graduación
de los créditos y la determinación de los votos, únicamente con fundamento en
los argumentos y en las pruebas documentales presentadas previamente por
escrito. De no asistir a la audiencia o no presentar la sustentación durante
la misma, la objeción se entenderá desistida.”
La audiencia
se someterá al siguiente procedimiento:
1. “El Juez del Concurso oirá a los acreedores
que hubieren votado en contra, con el fin de que presenten sus
inconformidades en relación con el acuerdo”.
2. “A continuación, el Juez del Concurso
permitirá a los acreedores allegar votos adicionales y, finalmente, realizará
el control de legalidad y se pronunciará sobre la confirmación o no del
acuerdo presentado”.
3. “El acuerdo celebrado deberá cumplir con los
mismos requisitos de mayorías y de contenido del acuerdo de reorganización
establecidos en la legislación vigente”.
4. “De confirmar el acuerdo, este tendrá los
mismos efectos de un acuerdo de reorganización celebrado conforme a la Ley
1116 de 2006 y se impartirán las órdenes pertinentes del artículo 36 y las demás
que correspondan, según la naturaleza del proceso de reorganización
abreviado. En caso contrario, se ordenará el inicio del proceso de
liquidación judicial simplificado del deudor y se podrá nombrar el liquidador
en providencia separada”.
Habilitación para modificar el
destinatario en razón de sus activos (parág. 3)
“El Gobierno nacional podrá disponer que el monto
de activos previsto en este Decreto Legislativo para la aplicación
obligatoria del proceso de reorganización abreviado sea diferente.”
303. Este
diseño normativo, tal como se ha afirmado, es nuevo y su acceso se restringe a
un grupo específico de destinatarios. Un estudio comparativo con la
configuración prevista para el proceso de recuperación en la Ley 1116 de 2006[249] -que se denominará proceso ordinario- permite
evidenciar que la regulación del Artículo 11 -que se denominará proceso
excepcional- pretende (i) agilizar el proceso, reduciendo términos para
las diferentes actuaciones con el objetivo de que su duración no se extienda
por más de un año;[250] y, (ii) contraer algunas etapas así como
centrar discusiones y decisiones en dos momentos claves, la reunión (parágrafo
1) y la audiencia (parágrafo 2). Estas dos pretensiones se
reflejan en varios elementos novedosos que se precisarán a continuación, previa
síntesis de las etapas principales del trámite ordinario y de las reglas
comunes, con mayor relevancia, de los dos procesos.
304. En
el proceso ordinario[251] se (i) presenta la solicitud,[252] con inclusión del inventario de activos y pasivos, un
flujo de caja para atender el pago de obligaciones, un plan de negocios de
reorganización, el proyecto de calificación y graduación de créditos y, además,
el proyecto de determinación de los derechos de voto;[253] (ii) mediante auto de admisión se
ordena al promotor presentar la actualización del proyecto de calificación y
graduación de créditos así como de determinación de derechos de voto, en un
término que no puede ser inferior a 20 días ni superior a 2 meses; (iii)
presentados los anteriores documentos, se dan dos traslados, (iii.1) por
10 días, del inventario de activos y pasivos presentado con la
solicitud;[254] y, (iii.2) por 5 días, del proyecto de calificación y
graduación de créditos y de determinación de derechos de voto[255] para que se presenten objeciones.
305.
Luego, (iv) inicia una etapa de traslado de las objeciones y de
las pruebas allegadas,[256] de conciliación -sin audiencia- con la
intervención del promotor,[257] y de decreto de pruebas por el juez del concurso; en
el evento de que persistan los desacuerdos, (v) el juez del concurso
cita a una audiencia para resolverlos, de conformidad con los documentos
obrantes dentro del expediente -esto es, no se requiere asistencia del
interesado o interesada-, en la cual, además, se reconocerán créditos, se
establecerán derechos de voto y se fijará el plazo para la presentación del
acuerdo de reestructuración,[258] celebración que no puede durar más de 4 meses.[259] Y, finalmente, (vi) presentado el acuerdo
de reorganización por el promotor ante el juez del concurso, éste
convocará, dentro de los 3 días siguientes, a la audiencia de confirmación
-control de legalidad- del acuerdo, que se celebrará en los 5 días
siguientes;[260] de no aprobarse o no llegarse a un acuerdo, se
procede con el trámite de liquidación por adjudicación -el cual está
suspendido[261] (fundamento jurídico No. 103) por lo cual, lo que
seguirá mientras dicha suspensión permanece es la liquidación judicial[262]-.
306.
Ahora bien, en general, el proceso de recuperación de la Ley 1116 de 2006 y el
previsto en la norma en estudio encuentran las siguientes coincidencias.[263] (i) La legitimación para iniciar el proceso,
dado que la solicitud en los dos casos la pueden realizar el deudor o los
acreedores y, además, puede iniciarse de oficio por la Superintendencia que
ejerza la supervisión sobre el empresario.[264] Al respecto, aunque esta última posibilidad no está
expresamente en el inciso 2 del Artículo 11 analizado, es evidente que
la finalidad para la que se creó este proceso no contraría tal competencia, con
mayor razón si se tienen en cuenta los intereses de orden público existentes
detrás de una empresa en “supervisión”[265] por las diferentes superintendencias. (ii) Los
documentos requeridos para la solicitud y las órdenes del auto
admisorio, salvo las específicas para el trámite excepcional que más
adelante se mencionarán, son comunes.[266] (iii) La designación del promotor
también se somete a idénticas reglas, según las cuales estas funciones pueden
ser cumplidas por el representante legal de la persona jurídica o por el deudor
persona natural, salvo en los casos o supuestos establecidos en el artículo 25
de la Ley 1429 de 2010.[267] Y, finalmente, (iv) las reglas de votación
y de mayorías para aprobar un acuerdo de restructuración, de prelación
de créditos, los efectos de la celebración del acuerdo y las consecuencias
de su no celebración o aprobación por el juez del concurso, en su control de
legalidad, son las mismas. En este último caso procederá la liquidación
-actualmente- judicial,[268] ordinaria o simplificada, según el caso.
307.
Ahora bien, los aspectos novedosos de la nueva regulación son los siguientes. (i)
El auto de admisión debe incluir la fijación, dentro de los 3 meses
siguientes, de la fecha de la reunión y, además, debe determinarse la
fecha de la realización de la audiencia. Estos dos momentos se
convierten en las dos etapas fundamentales de la nueva configuración del
proceso de reorganización abreviado. Proferido el auto admisorio, (ii)
el promotor debe presentar, en un término de 15 días -no de entre 20
días y 2 meses como sucede en el proceso ordinario- el proyecto de calificación
y graduación de créditos y de determinación de votos, en el mismo término el
deudor debe actualizar el inventario de activos y pasivos.[269] (iii) Las objeciones a tales proyectos
deben presentarse hasta 5 días antes de la fecha para la reunión, con
los argumentos y pruebas; de estas no hay traslados ni término probatorio
alguno, aunque el deudor debe realizar desde su presentación, diligencias para
conciliarlas. (iv) Posteriormente, en la fecha indicada, debe celebrarse
la reunión de conciliación de las objeciones a la calificación y
graduación de créditos y de determinación de derechos voto -que no existe en el
proceso ordinario-; en tal oportunidad, además, se hará la presentación del
plan de negocios y del acuerdo de reorganización.[270]
308. En
esta reunión (iv.1) el Juez actúa como conciliador, ejerciendo las
competencias que ya estaban previstas en el artículo 5.6. de la Ley 1116 de
2006, y (iv.2) puede desarrollarse en varios momentos, si es necesaria
la suspensión. (v) Luego, teniendo en cuenta la fecha inicial prevista
para su celebración, se adelanta la audiencia de resolución de
objeciones y confirmación del acuerdo de reorganización -entre la finalización
de la reunión y este momento, se comprende, debe haberse votado el acuerdo por
los acreedores-.[271] Como regla especial se estableció que si no asiste
quien haya formulado la objeción o no la sustenta, se entenderá desistida.
309.
Efectuadas las anteriores consideraciones, y antes de realizar los juicios de
control material restantes sobre esta disposición, advierte la Sala que dentro
del trámite constitucional se presentaron los siguientes reparos de
constitucionalidad. Para la Universidad del Rosario, con el Artículo 11 (i)
se quebranta el principio de igualdad y no discriminación cuando establece que
las micro y pequeñas empresas “solo” pueden acudir a este proceso,
negándoles la oportunidad de acudir a los procesos de reorganización empresarial
de la Ley 1116 de 2006, a los acuerdos extrajudiciales de reorganización que se
validan judicialmente (Artículo 84 ibidem), al trámite previsto en el
Artículo 8 del Decreto Legislativo 560 de 2020 y al procedimiento estipulado en
el artículo 9 de la misma normativa; (ii) no satisface necesidad,
pues el régimen de la Ley 1116 de 2006 y los instrumentos del Decreto
Legislativo 560 de 2020 prevén con suficiencia oportunidades de reorganización;
y, (iii) se incumple con el requisito de incompatibilidad, dado que
no se acredita con suficiencia por qué el proceso de reorganización de la Ley
1116 de 2020 y el de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización
son incompatibles con la crisis de las micro y pequeñas empresas.[272]
310. Adicionalmente, (iv) desconoce
el debido proceso, dado que no concede traslado ni permite la contradicción de
las objeciones y observaciones, como sí lo garantiza plenamente el Artículo 29
de la Ley 1116 de 2006 en el proceso de reorganización que regula; por lo
anterior, en este aspecto, se solicita la inconstitucionalidad de la norma, o
su condicionamiento, para que se disponga un traslado genérico de las
objeciones durante el plazo previsto en el Artículo 110 del Código General del
Proceso; y, (v) no es proporcional la consecuencia por la
inasistencia a la audiencia o no sustentar las objeciones en ella, en la medida
en que en estos procesos no se requiere defensa técnica o actuar mediante
abogado (Artículo 11, parágrafo),[273] la cobertura territorial de la Superintendencia de Sociedades y sus
regionales es un límite mismo para la asistencia a una audiencia, a lo que debe
sumarse la misma coyuntura de distanciamiento social en la que se profirió el
Decreto Legislativo 772 de 2020.[274]
311. Por último, en relación con el parágrafo
3 del Artículo 11, la Universidad del Rosario y el Ministerio Público
consideraron que infringe la reserva legal en materia de fijación de
procedimientos judiciales,[275] por lo cual, precisó el Ministerio Público, no supera el juicio de
no contradicción específica, el de incompatibilidad ni el de necesidad. Para la
Procuraduría la cuantía se convierte en una especie de factor objetivo de
asignación de competencia, que debe ser regulada por la Ley según las reglas
expedidas por virtud del Artículo 150, numerales 1 y 2, de la Constitución.[276]
312. La Sala Plena estima que la
disposición en estudio satisface, en general, el juicio de ausencia de
arbitrariedad en razón a que (i) no interrumpe el normal funcionamiento
de las ramas del poder público y de los órganos del Estado, (ii) no
suprime o modifica los organismos y las funciones básicas de acusación y
juzgamiento y, en general, (iii) no suspende ni vulnera el núcleo
esencial de los derechos y libertades fundamentales, en especial de los
derechos al acceso a la administración de justicia y al debido proceso que se
encuentran involucrados del diseño de trámites judiciales como el de
recuperación para las pequeñas insolvencias. El Gobierno nacional al ejercer como
legislador excepcional configuró un proceso que no quebranta límites
constitucionales, satisface el acceso a la administración de justicia como
servicio público, no desconoce los principios de razonabilidad y
proporcionalidad y es eficaz frente a las diferentes garantías comprometidas.[277]
313. Pese a lo anterior, es preciso abordar
algunos aspectos específicos que generan duda sobre su sujeción al ordenamiento
superior de reglas contenidas en el Artículo 11 del decreto objeto de
escrutinio desde la garantía efectiva de los referidos derechos. (i) Un
primer reparo, concordante con lo sostenido por la Universidad del Rosario,
recae sobre el alcance del término “solo” incluido en el inciso 1. La
pregunta que debe formularse es a qué tipo de procesos le está vedado acceder a
los deudores que cumplen con los supuestos de la norma, en materia de
reorganización. Para la Sala la única interpretación posible es que no les está
permitido recurrir, en el transcurso de su vigencia, al proceso judicial de
reorganización previsto en la Ley 1116 de 2006, pues por sus términos y
multiplicidad de escenarios contenciosos, no era adecuado para las pequeñas
insolvencias. Por lo tanto, no es dable considerar que excluye la posibilidad
de acudir al trámite y procedimientos regulados en los artículos 8 y 9 del
Decreto Legislativo 560 de 2020 que, como se consideró en la Sentencia C-237 de
2020,[278] contribuyen a agilizar las pretensiones de reorganización, con
ventajas tales como las de permitirles a los deudores realizar acuerdos incluso
por grupos de acreedores,[279] ni tampoco la imposibilidad que el deudor acuda a la figura
prevista en el Artículo 84 de la Ley 1116 de 2006, esto es, a la celebración de
un acuerdo extrajudicial que posteriormente se valide judicialmente.
314. Además, (ii) como garantía de la sujeción del juez del concurso a la regulación
constitucional y legal aplicable es preciso comprender que la expresión “y en los términos que este establezca”
incorporada en el inciso 2 para referirse a los requisitos de la solicitud de admisión al
trámite de reorganización, no se refiere a exigencias que emanen de la mera
liberalidad del juez del concurso, sino, por supuesto, tienen que ver con los
formularios y demás elementos a los que hace referencia el Artículo 3 sobre herramientas
tecnológicas y uso de inteligencia artificial. Bajo dicha comprensión, no se
evidencia una amenaza a principio o derecho constitucional.
315. Igualmente resalta la Sala que la
regulación contenida en este artículo no desfigura la función concedida a la
Superintendencia de Sociedades y autoridades competentes como juez del
concurso, dado que su intervención en su papel de conciliador es completamente
compatible con la Constitución y tampoco implica una usurpación o eliminación
de las competencias concedidas al promotor, quien mantiene sus funciones de
ayuda y acercamiento para propender por la satisfacción del trámite. Por
último, no se evidencia lesión alguna al núcleo de derechos el que la audiencia
de conciliación no se grabe, en la medida en que, como lo advirtió la
Superintendencia en su intervención en este trámite así como la Procuraduría
General de la Nación, esto obedece al clima de confianza que se otorga a las
partes intervinientes y que determina que, por regla general, en este tipo de
encuentros se aplique la misma regla (Artículo 16 del Decreto 1818 de 1998).[280]
316. Ahora bien, de conformidad con lo sostenido
por la Universidad del Rosario, la inexistencia de traslado a las objeciones
que se presentan contra los proyectos de calificación y graduación de
créditos, y de determinación de derechos de voto desconoce el debido proceso.
Al respecto considera la Sala que estos procesos judiciales a cargo de la
Superintendencia de Sociedades y de los jueces del circuito en casos de
recuperación pretenden ser puestos en marcha a través de plataformas
electrónicas, con uso de inteligencia artificial, en un escenario que -incluso-
continúa siendo deseable en situaciones de aislamiento preventivo.
317. Con esta pretensión en la mira, como
ya lo analizó la Corte al pronunciarse sobre el parágrafo
1 del Artículo 3 de esta misma normativa,
corresponde a las autoridades competentes garantizar el acceso a los medios
utilizados para adelantar este tipo de trámites judiciales a todos los
intervinientes, sin descartar, por supuesto, la necesidad de acudir a vías
físicas para satisfacer el derecho de todos a acceder a los trámites diseñados
por el legislador para resolver los asuntos de manera pacífica y regular.
Aunado a lo anterior, tanto el Artículo 3 como el que ahora se estudia, prevén la necesidad de que todos los
documentos que hacen parte del trámite estén a disposición de las partes, como
medio de garantizar el ejercicio de su derecho al debido proceso. Por lo
anterior, bajo estos presupuestos, la Sala considera que las partes tienen
plenas garantías de ejercer sus derechos en relación con las objeciones
presentadas, sin necesidad del trasado al que hace mención la universidad
interviniente, dado que las formas propias adoptadas por el legislador permiten
el acceso constante y suficiente a todas las piezas que conforman el
expediente, en este caso, por lo menos, con una antelación de 5 al momento de
celebrarse la reunión. Así, se concluye que no se evidencia lesión
alguna por este motivo.
318. Por último, la Universidad del Rosario
también plantea un problema de constitucionalidad con la sanción que se
atribuye a quien, presentando una objeción, no asiste o no la sustenta en la audiencia.
Al respecto, la norma establece que quien habiendo presentado una objeción -que
persiste luego de la reunión- no asiste o no la sustenta en la
audiencia, la consecuencia es que su reparo se entiende desistido. En este
juicio, de arbitrariedad, la Corte considera que no se evidencia una
violación a los derechos involucrados, dado que corresponde a una carga
procesal que, como tal, es perfectamente admisible. No obstante, se anticipa
que este asunto será retomado nuevamente al momento de analizar el juicio de
proporcionalidad.
319. Ahora bien, el Artículo 11 supera el juicio de (i) intangibilidad pues no restringe ninguno de los derechos intocables, cuya
restricción o limitación no puede realizarse ni siquiera en estados de
excepción. Aunado a lo anterior, contrario a lo afirmado por la Universidad del
Rosario, se cumplen los presupuestos para considerar que esta medida cumple los
juicios de (ii) incompatibilidad,
pues clara y ampliamente se expusieron las razones para considerar que la
configuración del proceso de reorganización previsto en la Ley 1116 de 2006 era
-integralmente- incompatible con el Estado de emergencia. La Sala destaca que,
por remisión expresa de algunas reglas de la disposición en estudio, así como
por el Artículo 14, son
aplicables algunas disposiciones de la Ley 1116 de 2006, por lo cual lo que era
incompatible era la integridad de la regulación, no disposiciones que, como
complemento a la configuración normativa aquí regulada, sean necesarias para
evitar vacíos.
320. Igualmente, el Artículo 11 cumple los juicios de (iii) no contradicción especifica pues, en términos generales, no contraría de manera específica la
Constitución o los tratados internacionales, y no desconoce el ámbito de
actuación del Ejecutivo en estados de emergencia. No obstante, de manera
particular, la Sala volverá más adelante sobre este juicio, con miras a
determinar si el parágrafo 3 lo supera; y, (iv) necesidad: fáctica, por cuando no existe un error manifiesto en la apreciación del
legislador excepcional al considerar que esta regulación era indispensable para
el mejor manejo de una situación de crisis económica como la que actualmente
afecta al país, y jurídica, pues la configuración de un régimen judicial es, claramente,
materia de ley. Finalmente, la norma (v) no es reprochable por ser discriminatoria, en la medida en
que el criterio que se utiliza para regular este proceso judicial no es
cuestionable constitucionalmente.
321. Dos asuntos más queda a la Sala por
resolver. El primero tiene que ver con la proporcionalidad de la carga procesal
impuesta respecto a la formulación de objeciones y la asistencia a la audiencia,
prevista en el parágrafo 2; y, el segundo, con el parágrafo 3 y su
sujeción al juicio de contradicción específica.
322.  Respecto a lo primero, la Sala
advierte que dados los intereses en juego se procederá a realizar un test
intermedio, esto es, se indagará si la medida busca (i) un fin
constitucionalmente importante, (ii) si el medio utilizado por el
legislador, además de no estar prohibido, es efectivamente conducente para la
consecución del fin y, además, (iii) no es evidentemente
desproporcionado. Con tal objeto, el contexto de la norma es el de una carga
procesal, cuyo fundamento constitucional se encuentra en el Artículo 95.7.
de la Constitución.[281] En la Sentencia C-086 de 2016[282] la Sala Plena reiteró que en la
configuración de trámites judiciales las cargas procesales debían ser
razonables y proporcionadas. Respecto a sus notas características, por
oposición a los deberes y obligaciones, se afirmó en la misma decisión: “es entonces su carácter potestativo (a diferencia de
la obligación procesal), de modo que no se puede constreñir a cumplirla. Una
característica es que la omisión de su realización “puede traer
consecuencias desfavorables para éste, las cuales pueden ir desde la preclusión
de una oportunidad o un derecho procesal hasta la pérdida del derecho material”[53]. En palabras ya clásicas, “la carga
funciona, diríamos, ὰ double face; por un lado el litigante tiene la
facultad de contestar, de probar, de alegar; en ese sentido es una conducta de
realización facultativa; pero tiene al mismo tiempo algo así como el riesgo de
no contestar, de no probar, de no alegar. El riesgo consiste en que, si no lo
hace oportunamente, se falla en el juicio sin escuchar sus defensas, sin
recibir sus pruebas o sin saber sus conclusiones. Así configurada, la carga es
un imperativo del propio interés.”
323. En
el presente asunto se encuentra que la no asistencia a la audiencia o la
no sustentación de las objeciones en dicha diligencia, trae como consecuencia
que la objeción al proyecto de calificación y graduación de créditos y
de determinación de derechos de voto se entienda desistida. Atendiendo a la
razón de las cargas procesales, y en este caso particular en atención a la idea
que subyace a la regulación de un trámite judicial como el previsto en este Artículo
11, se encuentra que la finalidad de la medida consiste en lograr un
proceso judicial célere y eficaz, lo cual se compadece con la Constitución en
la medida en que dicho proceso sea la vía o camino para materializar los
derechos al acceso a la administración de justicia y del debido proceso. En
este escenario, el establecimiento de una carga se constituye en un medio que
no está prohibido por la Constitución. No obstante, en este caso, dicha carga
en los términos en los que se previó no atiende al objetivo para el que se
creó. De hecho, si lo que se pretende es no congestionar la actuación judicial
con objeciones no sustentadas, lo cierto es que esa misma disposición -justo
antes del enunciado normativo cuestionado- prevé que “…el Juez del Concurso
realizará una audiencia de resolución de objeciones…, en la cual, inicialmente
se resolverán las objeciones presentadas por los acreedores en relación con el
proyecto de calificación y graduación de créditos y la determinación de votos, únicamente
con fundamento en los argumentos y en las pruebas documentales presentadas
previamente por escrito.” Negrilla fuera de texto.
324. Esto
es, si el legislador excepcional lo que quería era garantizar que solo aquellos
sujetos interesados y activamente comprometidos con las resultas del proceso
judicial obtuvieran atención, así lo hizo mediante la previsión que acaba de
transcribirse, pues es claro que solo se resolverán las objeciones que se
sustentaron en la oportunidad prevista para ello, esto es, 5 días antes de la reunión.
Exigir que para la atención de la objeción en el trámite, además la persona la
sustente nuevamente allí no es razonable, no consigue el fin se propone, que es
garantizar un proceso que sea una vía de materialización de derechos. A lo
anterior se suma uno de los argumentos expuestos por la Universidad del
Rosario, relacionado con el hecho de que, en todo caso, el establecimiento de
cargas cuyo incumplimiento repercuta de manera tan intensa en los derechos
comprometidos en el marco de un proceso no son razonables, como no lo es la analizada
si se tiene en cuenta que en este trámite judicial no es necesario participar
mediante apoderado. Por esta razón, se declarará la inconstitucionalidad de la
expresión “o no presentar la
sustentación durante la misma,” dado
que no satisface el juicio de proporcionalidad.
325. No
puede decirse lo mismo respecto de la carga de “asistir” a la audiencia,
dado que este proceso tiene por objeto promover la actividad de todos los
sujetos del proceso de reorganización, con miras a configurar en todo momento las
condiciones de posibilidad para que las decisiones puedan adoptarse a partir de
una participación efectiva de los interesados. En este caso en concreto, en la audiencia
regulada en este nuevo proceso judicial de reorganización se adoptan
decisiones muy relevantes, pues se resuelve definitivamente sobre la objeción
por el juez del concurso y con esto, incluso, puede variar la votación del
sujeto comprometido respecto del proyecto de acuerdo de reorganización que, en
la misma diligencia, además, la autoridad judicial revisa en su legalidad. Por
lo anterior, promover la “asistencia” de los interesados repercute en la
adopción de una decisión que efectivamente corresponda con la voluntad de los
acreedores.
326.
Además, la carga no es desproporcionada si la comprensión del término
“asistencia” se valora en un escenario en el que la aplicación de medios
virtuales constituye una herramienta invaluable, no solo para evitar el
contacto físico en un momento en el que la pandemia del Covid-19 aún representa
un grave problema de salud, sino para avanzar en una sociedad en la que la
digitalización permita adecuadamente la defensa de los derechos. Esta
afirmación, por supuesto, parte del reconocimiento de que en aquellos casos en
los que los sujetos interesados no tengan acceso a los medios virtuales, las
autoridades encargadas de los trámites deben brindar los medios necesarios para
que esto no incida negativamente en la garantía de los derechos al debido
proceso y acceso a la administración de justicia, tal como se afirmó al
analizar el Artículo 3 de este decreto legislativo.  En este sentido, en
consecuencia, la Sala considera que la asistencia a la audiencia, so pena de
entender la objeción previamente sustentada, es una carga constitucional.
327. Por
último, queda por determinar si la habilitación que le concede el parágrafo
3 al Gobierno nacional para modificar la cuantía de 5.000 SMLMV y, así,
determinar los destinatarios del proceso de reorganización abreviado es
constitucional. Al respecto, en su intervención en este trámite constitucional,
la Superintendencia de Sociedades consideró que (i) la crisis
actualmente existente era inédita y, aún, generadora de mucha incertidumbre,
por lo cual (ii) era imperioso contar con la posibilidad de que el
Gobierno nacional actuara rápidamente para ajustar estos trámites a la
coyuntura. Agregó que “[e]ste tipo de prácticas no son inéditas en el
derecho comercial. Como ejemplo de lo anterior tenemos la determinación de
cuales sociedades se encuentran sometidas a vigilancia de la Superintendencia
de Sociedades, en donde el monto de activos e ingresos que determinan si una
sociedad se encuentra sometida a ese tipo de supervisión fue fijado en el
artículo 1 del Decreto 4350 de 2006… A su vez, en el caso particular de los
procesos concursales la clasificación entre categorías también se hizo por
medio del Decreto 2130 de 2015… porque claramente se trata de un asunto que
puede y debe ser objeto de las facultades reglamentarias del ejecutivo.”
328. Al
respecto, encuentra la Sala que, en efecto, el Gobierno nacional cuenta con
competencias para establecer la categorización de empresas. En este sentido, se
encuentra la potestad conferida en el parágrafo 1 del Artículo 2 de la Ley 590
de 2000, “Por la cual se dictan disposiciones para promover el desarrollo de
las micro, pequeñas y medianas empresas”.[283] No
obstante, una cosa es establecer esta y otras categorizaciones para diferentes
tipos de actividades relacionadas con supervisión, vigilancia y control, e
incluso para que, a partir de allí, haya un enfoque de política pública en
materia empresarial; y otra cosa es dejar en manos del ejecutivo la
determinación de los destinatarios de uno u otro proceso, dado que este es un
asunto que corresponde a la reserva judicial legislativa, de conformidad con lo
previsto en el Artículo 150 de la Constitución, y con los límites que debe
tener en cuenta el Legislador al fijar un régimen de insolvencia (fundamento
jurídico No. 108 y siguientes). Por lo anterior, esta habilitación es inconstitucional.
329. Pese
a que la anterior razón sería suficiente para adoptar la decisión de
inexequibilidad, la Sala estima oportuno esgrimir dos argumentos adicionales.
El primero  consiste en que no puede perderse de vista que el régimen especial
para pequeñas insolvencias está configurado pensando, precisamente, en la
condición de su categoría empresarial y, además, las razones de su creación
están asociadas a sus específicas necesidades (al hecho de que las empresas más
pequeñas requieren de trámites más expeditos), por lo cual esta habilitación al
Gobierno nacional, que no es meramente operativa sino que determina cuál es el
proceso judicial destinado a un sujeto o grupo de sujetos, genera dilemas
constitucionales. Esto, en la medida en que el Ejecutivo contaría con la
posibilidad de ampliar el universo de sujetos a los que se aplica un proceso
diseñado, en sus términos, para la discusión de los intereses jurídicos y
económicos inmersos en pequeños capitales, lo cual no es trasladable de manera
automática a otros escenarios.
330. En
esta misma línea argumentativa, la configuración de un trámite como este, por
ejemplo a las empresas más grandes, podría exigir una ponderación diferente.
Así, la valoración que la Sala realiza en esta oportunidad atiende a unas
características de las pequeñas insolvencias, que no podrían implantarse sin
previa reflexión a otro tipo de deudores.
331. El
segundo argumento tiene que ver con el hecho de que la Sala comprende que las
consecuencias económicas de las medidas de confinamiento con el objeto de
contrarrestar los efectos de la pandemia del Covid-19 constituyen una razón
para considerar la existencia de un escenario inestable. No obstante, lo cierto
es que, de un lado, la regulación aquí expedida se funda en un estudio que, en
el peor escenario, evidencia que las micro y pequeñas insolvencias son las más
afectadas en la crisis y, de otro lado, el Gobierno nacional en caso de
considerarlo pertinente y ante el cambio de perspectivas económicas, tiene
opciones democráticas para promover las transformaciones que, considere, sean
pertinentes.
332. Al
respecto, al analizar el Artículo 1 de este decreto legislativo la Sala dio
cuenta de las razones de constitucionalidad de las medidas generales aquí previstas,
haciendo énfasis en dos aspectos: las específicas condiciones de la crisis
empresarial que el Gobierno nacional logró acreditar y la temporalidad de las
medidas adoptadas por el legislador excepcional, en una materia en la que la
deliberación democrática es fundamental. Siguiendo esta misma dirección, en
consecuencia, la facultad que se concede al Gobierno nacional desconoce que la
vía democrática debería ser la que se active ante la necesidad modificar la
cuantía a la que se hace referencia en el parágrafo 3 aquí analizado, o de
adoptar otro tipo de decisiones relacionadas con el régimen de insolvencia
empresarial. Por los motivos antes expuestos, en consecuencia, se declarará la
inexequibilidad del parágrafo 3 del Artículo 11, dado que no supera el
juicio de no contradicción específica.
Estudio
del Artículo 12 del Decreto Legislativo 772 de 2020
333. De
manera similar a lo indicado en el acápite anterior, el texto incorporado en el
artículo en estudio puede esquematizarse en el cuadro que, a continuación, se
presenta; advirtiendo que el nivel de detalle obedece a que su objeto recae en
la configuración de todo un proceso judicial de liquidación.
Objeto principal
de la norma
Creación de un
proceso de liquidación judicial simplificado para pequeñas insolvencias, con
la característica de ser excluyente “solo” (inciso 1)
Finalidad (inc. 1)
Atender la proliferación de
procesos de liquidación judicial y dar una solución rápida a las pequeñas
insolvencias.
Destinatarios (inc. 1)
Sujetos a los que se aplica el
régimen de insolvencia empresarial previsto en la Ley 1116 de 2006, con
activos inferiores o iguales a 5000 SMLMV.
Legitimación/ Requisitos (inc.
2)
Solicitud por el deudor ante el
juez del concurso “y en los términos que este establezca”. Los
requisitos son los previstos en la Ley 1116 de 2006.
Admisión/
Consecuencias para las partes
(inc. 2)
“Verificada la completitud de la información, el
Juez del Concurso admitirá la solicitud y dará inicio al proceso de
liquidación judicial simplificada”.
“La información presentada por el deudor quedará
a disposición de sus acreedores en el expediente de forma permanente. Las
partes tienen la carga de revisar el expediente, asistir a las audiencias e
informarse completa y debidamente sobre el proceso de liquidación judicial
simplificado y sus consecuencias”.
Reglas del trámite: desde el auto
de apertura hasta la emisión por parte del Juez del Concurso del auto
que aprueba la calificación y graduación de créditos y el inventario (inc.
3, numerales 1 a 5)
1. El Juez del Concurso debe proferir auto de apertura, a través del cual designa
liquidador de la lista de auxiliares de la Superintendencia de Sociedades y profiere las demás órdenes “pertinentes del inicio del
proceso de liquidación judicial”.
2. El liquidador “deberá presentar una
estimación de los gastos de administración de la liquidación, incluyendo las
indemnizaciones por terminación de contratos de trabajo y los gastos de
archivo dentro de los quince (15) días siguientes a su posesión. En cualquier
momento, el liquidador podrá presentar ofertas vinculantes de venta de los
activos condicionadas a la aprobación del inventario por parte del Juez del
Concurso”.
3. A partir de la fecha de
desfijación del aviso que informa la apertura del proceso de liquidación
judicial, los acreedores tienen diez (10) días para presentar sus
créditos al liquidador. Vencido este término, el liquidador tiene
quince (15) días para remitir el proyecto de calificación y graduación de
créditos.
4. “Posteriormente, se correrá
traslado del proyecto de calificación y graduación de créditos y del
inventario de bienes presentado con la base contable del valor neto de
liquidación, conjuntamente, por cinco (5) días” (negrilla fuera de
texto). No hay lugar a elaborar el proyecto de determinación de los derechos
de voto porque la adjudicación se realizará por el Juez del Concurso, “salvo que se manifieste el interés en la aplicación del artículo
66 de la Ley 1116 de 2006 o del artículo 6 del Decreto 560 del 15 de abril de
2020, caso en el cual, se procederá a elaborar el mencionado proyecto, de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 1116 de 2006.
5. Los acreedores pueden objetar
el valor neto de la liquidación sobre los bienes “presentando un
avalúo conforme a lo señalado en la Ley 1116 de 2006 o una oferta vinculante
de compra de uno o varios bienes por un valor superior al asignado”. Si
se presentan objeciones, debe correrse traslado por tres (3) días, “y el
Juez del Concurso las resolverá mediante auto escrito o en audiencia, a su
discreción”. Si no se presentan objeciones, o se concilian o existe
allanamiento sobre su totalidad, el Juez del Concurso profiere el auto
aprobando la calificación y graduación de créditos y el inventario.
Reglas del trámite: enajenación
de activos hasta rendición final de cuentas (inc. 3, numerales 6 a
9)
6. Luego de dicha aprobación, se corre traslado de
2 meses para “ejecutar las ofertas de compraventa de activos y vender los
demás bienes directamente por un valor no inferior al neto de liquidación, o
mediante martillo electrónico”.
7. Vencido el anterior término, el liquidador presentará
dentro de los diez (10) días siguientes proyecto de adjudicación, “siguiendo
las reglas señaladas en el artículo 58 de la Ley 1116 de 2006. El Juez
del Concurso mediante auto susceptible únicamente del recurso de
reposición preferirá la decisión de adjudicación” (negrilla fuera
de texto).
8. A partir de la firmeza de la adjudicación,
dentro de los veinte (20) días siguientes, “el liquidador realizará la
entrega de los bienes”.
9.  Ejecutadas todas las órdenes emitidas en el auto
de adjudicación, el liquidador debe presentar ante el Juez del
Concurso la rendición de cuentas finales de la gestión, “donde
incluirá una relación pormenorizada de los pagos efectuados, acompañada de
las pruebas pertinentes”. De esta rendición se correrá traslado por
cinco (5) días.
Condiciones de la información
financiera que debe aportar el deudor (parág. 1)
La información financiera que se allega con la
solicitud, con corte al último mes, debe “venir preparada bajo el no
cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, es decir, con la base
contable del valor neto de liquidación, tal como se establece en el Decreto
2420 de 2015 o norma que lo modifique o adicione”.
Si el proceso de liquidación judicial se inicia como
consecuencia “del fracaso de un proceso de reorganización ordinario o de
reorganización abreviado o la terminación de un acuerdo de reorganización por
incumplimiento no subsanado el ex representante legal deberá realizar el
ajuste de la información financiera para presentarla en las condiciones
mencionadas, dentro del mes siguiente a la terminación de su gestión. En el
evento en el que el haya venido ejerciendo como representante legal o su
suplente no cumpla con la obligación, el Juez del Concurso impondrá las
sanciones que correspondan y podrá impartir las órdenes pertinentes al
liquidador. Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que le puede
acarrear esta conducta al ex representante legal”.
Término para exclusión de
bienes de la liquidación judicial (parág. 2)
La exclusión de bienes, porque no son de propiedad
del deudor o “por el ejercicio de los derechos de un acreedor garantizado”
debe realizarse en el mes siguiente a la apertura del proceso de liquidación
judicial simplificada.
Habilitación para modificar el
destinatario en razón de sus activos (parág. 3)
“El Gobierno nacional podrá disponer que el monto
de activos previsto en este Decreto Legislativo para la aplicación
obligatoria del proceso de liquidación simplificada sea diferente”.
334. Para el análisis de esta disposición,
la Sala Plena advierte que con ocasión del estudio de constitucionalidad del Artículo
6 del Decreto Legislativo 772 de 2020 se hicieron unas precisiones y
consideraciones que, por su pertinencia, son del caso integrar ahora. En tal
sentido y con el ánimo de sintetizar de la manera más clara posible las
diferentes etapas que caracterizan este proceso, tanto en la Ley 1116 de 2006[284] como en esta disposición -dado que en este aspecto no se traen
variaciones importantes-, la Sala encuentra viable realizar la siguiente
agrupación: de un lado, los pasos que van desde la presentación de la solicitud
hasta el auto que aprueba la calificación y graduación de créditos y el
inventario; y, del otro, desde la etapa de la enajenación de bienes hasta que,
luego de la rendición de cuentas, termina el proceso de liquidación. De manera
importante, como sucede con el proceso previsto en el Artículo 11 de
este decreto legislativo, la reducción de términos en el Artículo 12
analizado -proceso excepcional-, en comparación con el proceso de la Ley 1116
de 2006 -proceso ordinario-, es un rasgo característico.
335. En cuanto a la primera etapa, se evidencia lo siguiente.
(i) La legitimación para iniciar el proceso en el artículo analizado
recae en el deudor, mientras en el Artículo 49 de la Ley 1116 de 2006 se indica
que, además del deudor, pueden hacerlo el deudor junto a sus acreedores, la
autoridad que vigile o controle al empresario y la Superintendencia de
Sociedades. Al respecto, de manera similar a lo considerado en el proceso de
recuperación, se encuentra que dada le remisión que realiza la norma analizada
a las disposiciones de la Ley 1116 de 2006 -en cuando no sean incompatibles- es
dable entender que en ambos casos la regulación es idéntica. (ii) Los requisitos
-causales[285]
e información,[286]-
por expresa remisión del Artículo 12, son aquellos previstos en el Artículo
49 de la Ley 1116 de 2006, en los dos casos. En vigencia del Decreto
Legislativo 772 de 2020 se precisa, además, que la información financiera que
acompañe la solicitud debe presentarse con la base contable del valor neto
de liquidación.
336. Además, (iii) el auto admisorio contiene,
en general las mismas órdenes en los dos procesos, precisándose que no se
ordena que el liquidador presente proyecto de determinación de derechos de voto
-como sí ocurre en el proceso ordinario-, esta es una opción que, conforme al numeral
4 del Artículo 12, solo ocurre cuando se manifiesta la intención de que se
apliquen los artículos 66 de la Ley 1116 de 2006 -acuerdo de reorganización
dentro del proceso de liquidación judicial- y 6 del Decreto Legislativo 560 de
2020 -salvamento de las empresas en estado de liquidación- (trámite mencionado
en el fundamento jurídico No. 104). En el proceso excepcional se ordena,
además, que el liquidador presente la estimación de gastos de la
administración, dentro de los 15 días de su posesión. Una norma similar no se
encuentra en la Ley 1116 de 2006, sin embargo, el Artículo 2.2.2.11.12.2. del
Decreto reglamentario 1074 de 2015, sí incluye dentro del primer informe del
liquidador en este tipo de procesos la estimación de razonada y discriminada de
los gastos de discriminación.
337. Una vez desfijado este auto, en el proceso excepcional (iv)
los acreedores tienen 10 días -no 20 como en el ordinario[287]-
para presentar sus créditos y, vencido este, el liquidador tiene 15 días -no
entre 1 mes y 3 meses como en el ordinario[288]-
para allegar el proyecto de calificación y graduación de créditos. Luego, (v)
de este proyecto, y del inventario con la base contable del valor neto de
liquidación, se corre traslado común por el término de 5 días -en el
proceso ordinario no era común y el traslado del inventario era de 10 días-
para que se presenten objeciones. Es de destacar aquí también que en
este proceso el término para pedir la exclusión de bienes es de 1 mes, mientras
que en el ordinario es de 6 meses.[289]
338. Finalmente, el Artículo 12 analizado prevé que
para la objeción al valor neto de los bienes, que contiene el inventario, puede
acudirse a (i) un avalúo, en los términos de la Ley 1116 de 2006 o a (ii)
una oferta vinculante de compra. Luego de este trámite y un traslado de 3 días,
como ocurre en el proceso ordinario, el juez del concurso las resuelve mediante
auto o en audiencia, a discreción, y profiere el auto aprobando la
calificación y graduación de créditos. En el trámite ordinario, efectuado el
traslado de 3 días, se cita audiencia para la resolución de objeciones[290]
y se profiere auto que aprueba el proyecto de créditos y de votos.
339. En cuanto a la segunda etapa, que comprende desde la
enajenación de activos hasta la terminación del proceso liquidatorio, considera
la Sala Plena que no es necesario puntualizar aspectos adicionales a los ya
mencionados al resolverse la constitucionalidad del Artículo 6 de este
mismo decreto legislativo. Tal como sucede con la anterior, la regla general se
traduce en tramitar rápidamente el proceso con miras a que el retorno de
activos se haga de manera rápida y ordenada.
340. Establecido lo anterior, se destaca
que la Universidad del Rosario estimó que este artículo no cumple con el
requisito de necesidad, pues el estudio detallado del trámite da cuenta de que
el nuevo proceso solo “supone apenas unos recortes en algunos términos para
la presentación de créditos, elaboración de proyectos y ejercicio de algunos
derechos de traslado, defensa y contradicción, así como la eliminación de dos
etapas del proceso: conciliación de objeciones y la celebración de acuerdo de
adjudicación.” En relación con el parágrafo 3 del artículo 12, tanto la
Universidad del Rosario como la Procuraduría General de la Nación formularon
los mismos reproches analizados ya frente al parágrafo 3 del Artículo 11.
341. La Sala Plena valora que la
disposición en estudio satisface el juicio de ausencia de arbitrariedad en
razón a que (i) no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del
poder público y de los órganos del Estado, (ii) no suprime o modifica
los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento y, en
general, (iii) no suspende ni vulnera el núcleo esencial de los derechos
y libertades fundamentales, en especial de los derechos al acceso a la
administración de justicia y al debido proceso que se encuentran involucrados
del diseño de trámites judiciales como el de liquidación para las pequeñas
insolvencias. En términos similares a los establecidos en la anterior
disposición, el Gobierno nacional al ejercer como legislador excepcional
configuró un proceso que no quebranta límites constitucionales, satisface el
acceso a la administración de justicia como servicio público, no desconoce los
principios de razonabilidad y proporcionalidad y es eficaz frente a las
diferentes garantías comprometidas.
342. Antes de continuar en este estudio, la
Sala debe advertir tres aspectos. (i) De un lado, que una interpretación
sistemática entre el Artículo 6 de este decreto legislativo y el numeral
4 del inciso 3 de esta disposición, en cuanto establece que solo en dos
casos se procederá a realizar el proyecto de determinación de los derechos de
voto, debe incluirse el supuesto en el que se propone en el marco de la
adjudicación de bienes un contrato de fiducia, dado que allí la propuesta se
decide por mayoría. (ii) Para la Sala el hecho de que el inventario sea
trabajado durante el marco de la liquidación con la base contable del
valor neto de liquidación no contraría la Carta, dado que,
además de que existe la posibilidad de contradecir el valor con un avalúo o una
propuesta, lo cierto es que la empresa está en un proceso en el que ya no se
considera viable, como para admitir su valoración, por ejemplo, como empresa en
marcha. Y, (iii) finalmente, que la determinación a discreción del juez de
celebrar una audiencia o expedir un auto para la resolución de las objeciones
no indica, de manera alguna, el ejercicio arbitrario de su competencia para
adoptar tal determinación, dado que la función judicial que desempeña atiende a
los principios de debido proceso y acceso a la administración de justicia, por
lo cual la decisión de celebrar una audiencia o de expedir un auto debe atender
a los mejores intereses ventilados dentro del proceso.
343. Ahora bien, el Artículo 12 supera el juicio de (i) intangibilidad pues no restringe ninguno de los derechos intocables, cuya
restricción o limitación no puede realizarse ni siquiera en estados de
excepción. Aunado a lo anterior se cumplen los presupuestos para considerar que
esta medida cumple los juicios de (ii) incompatibilidad, pues clara y ampliamente se expusieron las
razones para considerar que la configuración del proceso de liquidación
judicial previsto en la Ley 1116 de 2006 era -integralmente- incompatible con
el Estado de emergencia. De igual manera, la Sala destaca que, por remisión expresa
de algunas reglas de la disposición en estudio, así como por el Artículo 14, son aplicables
disposiciones de la Ley 1116 de 2006, por lo cual lo que era incompatible era
la integridad de la regulación, no disposiciones que, como complemento a la
configuración normativa aquí regulada, sean necesarias para evitar vacíos.
344. Igualmente, el Artículo 12 cumple los juicios de (iii) no contradicción especifica pues, en términos generales, no contraría de manera específica la
Constitución o los tratados internacionales, y no desconoce el ámbito de
actuación del Ejecutivo en estados de emergencia; salvo en lo relacionado con
el parágrafo 3 que, como
lo sucedió con el Artículo 11, concede facultades al Gobierno nacional para modificar la cuantía
que se fija para considerar qué empresas deben acceder a este proceso de
liquidación judicial simplificado -como se precisará más adelante-; y, (iv) necesidad: fáctica, por
cuando no existe un error manifiesto en la apreciación del legislador
excepcional al considerar que esta regulación era indispensable para el mejor
manejo de una situación de crisis económica como la que actualmente afecta al
país, y jurídica, pues la configuración de un régimen judicial es, claramente,
materia de ley. Además, la norma (v) no es reprochable por ser discriminatoria, en la medida en
que el criterio que se utiliza para regular este proceso judicial no es
cuestionable constitucionalmente, ni (iv) presenta problemas falta de proporcionalidad.
345. En
relación con la constitucionalidad del parágrafo 3 de esta misma
disposición, la Sala se remite a las razones por las cuales se declaró la
inconstitucionalidad del parágrafo 3 de la anterior disposición, dado
que posee el mismo contenido normativo y, por lo tanto, son predicables las
mismas razones para considerar que no cumple con el requisito de no
contradicción específica.
Estudio
del Artículo 13 del Decreto Legislativo 772 de 2020
Objeto principal
de la norma
Define el
mecanismo para establecer y pagar los honorarios de los liquidadores en los
procesos de liquidación simplificada
Finalidad (inc.
1)
Atender la proliferación de
procesos de liquidación judicial simplificada
Determinación de los
honorarios (inc. 1)
En el auto de apertura
del proceso de liquidación simplificada, la Superintendencia de Sociedades o
la entidad competente “fijará el valor correspondiente a los honorarios
del liquidador y un valor correspondiente a sesenta (60) meses de gastos de
custodia de archivo”, sumas a las que debe adicionarse el Impuesto de
Valor Agregado a que haya lugar.
Pago de los gastos por
honorarios (inc. 2)
Si la masa de liquidación
obtiene activos, “estos gastos se reembolsarán de manera prioritaria a
quien los hubiere pagado.”
Si la masa de liquidación no es suficiente para
cubrir el valor indicado, el Juez del Concurso debe advertir esta
circunstancia en el auto mencionado y el valor indicado “deberá asumirse
por cualquier interesado en el proceso, quien deberá proceder a depositar la
suma correspondiente a órdenes del despacho, dentro de los cinco (5) días
siguientes a la ejecutoria del auto.”
Si no se realiza el depósito indicado en el término
previsto, “el Juez del Concurso terminará el proceso y ordenará la
disolución y liquidación voluntaria del ente.”
Suspensión subsidio (parág.)
“No tendrá aplicación lo previsto en el artículo
122 de Ley 1116 de 2016, por lo cual los deudores que sean admitidos a cualquier
proceso de liquidación judicial durante la vigencia del presente Decreto
Legislativo no recibirán dicho subsidio.”
346. La regulación de la figura del
liquidador en el marco del proceso de liquidación judicial previsto en la Ley
1116 de 2006 (Artículo 47 y siguientes) se rige por las siguientes reglas.
Según el parágrafo 2 del Artículo 67 de la misma: “[s]alvo en los casos en
los cuales la empresa carezca de activos suficientes y se requiera un pago
mínimo, la remuneración de los liquidadores no podrá exceder del seis por
ciento (6%) del valor de los activos de la empresa insolvente.” Ahora bien,
según lo estipulado en el Decreto reglamentario 1074 de 2015, el liquidador: (i)
ejerce un oficio público e indelegable (Artículo 2.2.2.11.1.1.), (ii) su
designación es de obligatoria aceptación, salvo la ocurrencia de un impedimento
(Artículo 2.2.2.11.3.9.); y, (iii) sus honorarios totales son fijados en
la misma audiencia o providencia que decida sobre la calificación y graduación
de créditos y el inventario valorado. Los límites de la fijación, para una
empresa categoría C, no pueden ser inferiores a 30 SMLMV ni superiores a 450
SMLMV (Artículo 2.2.2.11.7.4.)
347. Adicionalmente, (iv) los
honorarios se pagarán de la siguiente manera: al vencimiento del término de la
presentación del proyecto de calificación y graduación de créditos, 20 SMLMV;
al momento de ejecutoria de la providencia que aprueba calificación y
graduación de créditos 40%, al que se descontará la anterior suma; y, el
restante, una vez proferida la providencia que aprueba la rendición de cuentas
finales de la gestión (Artículo 2.2.2.11.7.5.)
348. El artículo 2.2.2.11.7.6. prevé que (v)
cuando la disponibilidad de recursos lo permita, el liquidador constituirá
un depósito judicial “a nombre de la sociedad en liquidación y a órdenes del
Juez del concurso” por el 60% del valor de sus honorarios, y agrega:
“Si el
valor total o parcial de los honorarios fijados debe pagarse en todo o en parte
con activos que forman parte de la liquidación, debido a la carencia total o
parcial de liquidez, el liquidador incluirá tales honorarios en el acuerdo de
adjudicación o, en su defecto, lo hará el juez del concurso en la providencia
de adjudicación.
Conforme
a lo señalado, la rendición de cuentas solo deberá reflejar aquellos bienes que
estuvieren destinados al pago del saldo de los honorarios del liquidador, en
los términos previstos en el literal e) del artículo 2.2.2.11.7.5 del presente
decreto.”
349. Por último es de advertir que, como
garantía para los deudores en liquidación que se encuentran en las situaciones
más precarias de insolvencia de acceder al proceso judicial de liquidación, el
Artículo 122 de la Ley 1116 de 2006 prevé que se concede un subsidio hasta por
20 SMLMV. Al respecto dispone su inciso tercero que “[e]n el proceso de
liquidación judicial, tramitados ante la Superintendencia de Sociedades que no
existan recursos suficientes para atender gastos de archivo y los honorarios de
los liquidadores, serán subsidiados con el dinero proveniente de las
contribuciones que sufragan las sociedades vigiladas por la Superintendencia de
Sociedades, hasta por veinte (20) salarios mínimos.” La regulación de esta
contribución se encuentra en el artículo 121 de la misma ley, que tiene como
destinatarios pasivos las sociedades sometidas a su vigilancia y control.
350. Según el artículo 2.2.2.11.7.7. del
Decreto 1074 de 2015, el subsidio para el pago de honorarios de liquidadores y
gastos de conservación del archivo de las sociedades en liquidación judicial
que no cuenten con recursos suficientes para atender este concepto, proviene
del rubro que para funcionamiento tiene la Superintendencia de Sociedades para
este objetivo; y se paga siguiendo las siguientes reglas:
Parágrafo
1°. El juez del
concurso podrá determinar que una sociedad sometida al proceso de liquidación
judicial no cuenta con recursos suficientes cuando ocurra cualquiera de las
siguientes situaciones:
1. Que
el liquidador designado acredite ante el juez del concurso, en cualquier
tiempo, mediante la presentación de sus estados financieros certificados, que
la sociedad no cuenta con recursos suficientes.
2. Que
al momento de la apertura del proceso de liquidación, el juez del concurso
determine que la sociedad tiene activos inferiores a doscientos salarios
mínimos legales mensuales vigentes (200 smlmv) y un pasivo externo que excede
del monto de sus activos o que, no excediéndolos, el monto de los activos es
insuficiente para el pago de la remuneración del liquidador y los gastos de
conservación del archivo.
(…)
Parágrafo
3°. En el evento
en que el monto del activo de la entidad en proceso de liquidación sea igual o
inferior a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (500 smlmv),
el pago al que se refiere el numeral 1 del artículo 2.2.2.11.7.5 del presente
decreto, podrá ser subsidiado, de conformidad con los criterios del presente
artículo.
351. De conformidad con lo hasta aquí
expuesto, se pueden extraer varias conclusiones. En el marco regulatorio
actualmente vigente no existe una condición de inicio de la actuación judicial
ligada a la garantía de los recursos destinados al pago de honorarios del
liquidador proveniente de los interesados en el trámite, de hecho, la
regulación da cuenta de que, en caso de que haya recursos, el pago provendrá de
los activos del empresario en liquidación y, si no, del subsidio previsto en el
artículo 122 de la Ley 1116 de 2006. Ahora bien, no existe regla alguna que
indique que, por motivos económicos, el empresario es excluido de este trámite
judicial y remitido a un trámite privado de disolución y liquidación
voluntaria.
352. Incluso existe una norma con un
contenido similar en el Artículo 49.8. de la Ley 1116 de 2006 -sobre proceso de
liquidación judicial- pero que es motivada por el incumplimiento de los deberes
del deudor de llevar la contabilidad regular y legal en sus negocios. Al
respecto, indica la referida disposición:
“Si el juez del
concurso verifica previamente que el deudor no cumple con sus deberes legales,
especialmente en cuanto a llevar contabilidad regular de sus negocios, conforme
a las leyes vigentes, podrá ordenar la disolución y liquidación del ente, en
los términos del artículo 225 y siguientes del Código de Comercio, caso en
el cual los acreedores podrán demandar la responsabilidad subsidiaria de los
administradores, socios o controlantes.”
353. Esto es,
no parece extraño que por el incumplimiento de obligaciones el deudor
insolvente sea remitido a un proceso de liquidación voluntaria, pero no tiene
relación alguna con la carencia de recursos, pues, precisamente por la
connotación judicial de este trámite, el Legislador previó la posibilidad de
subsidiar el acceso a la administración a través de la figura prevista en el
artículo 122 de la Ley 1116 de 2006 -ya mencionado-.
354. Al
respecto, es de indicar que el proceso de liquidación voluntaria -y disolución-
es un trámite privado en el que el deudor y sus acreedores tratan de llegar a
un acuerdo liquidatorio, sin necesidad de acudir a un juez. Aunque dicha
regulación -artículos 225 y siguientes del Código de Comercio- también tiene
como parámetros las prelaciones de créditos entre otras que garantizan la
satisfacción de garantías mínimas, lo cierto es que depende del trámite privado
que se realice; incluso, en caso de que no haya acuerdo sobre el nombramiento
de un liquidador puede acudirse a la lista dispuesta para el efecto en la
Superintendencia de Sociedades. Además, según lo considerado por la referida
Superintendencia en el Oficio 220-051678 del 3 de marzo de 2020,[291] este trámite no cuenta con un término establecido y no permite
reactivar la empresa sino solamente cuando el pasivo externo no supere el 70%
de los activos sociales.
355.
Establecido lo anterior, la Sala destaca las manifestaciones específicas que,
en contra de esta disposición, realizaron la Universidad del Rosario y el
Ministerio Público. La Universidad del Rosario sostuvo que el Artículo 13
(i) no supera el juicio de incompatibilidad, dado que el Gobierno
nacional no justificó la necesidad de dejar de aplicar el Artículo 122 de la
Ley 1116 de 2006, y (ii) viola el principio de igualdad y no
discriminación, en tanto no existe justificación para excluir el subsidio a las
pequeñas insolvencias. De otro lado, precisó que (iii) las reglas para
el pago de honorarios del liquidador y los gastos de archivo carecen de
proporcionalidad, dado que 5 días es un término muy corto para que haya la
debida información y, además, para que la no realización de las conductas que
espera la norma genere como consecuencia la finalización del trámite de
liquidación. Por último, (iv) estimó la interviniente que esta
regulación impone barreras económicas al acceso a la administración de justicia
de los deudores y sus acreedores.[292]
356. En opinión del Ministerio Público, las
expresiones “[e]n el evento en que dentro del término previsto no se realice
el depósito indicado, el Juez del Concurso terminará el proceso y ordenará la
disolución y liquidación voluntaria del ente” y la totalidad del parágrafo no
superan (i)  el juicio de no arbitrariedad, porque afectan el núcleo
esencial del derecho al acceso a la administración de justicia y el debido
proceso, al imponer una barrera económica insalvable que termina por lesionar
la tutela judicial efectiva. Agregó que la solución del Artículo 13
consiste en remitir el asunto a la celebración de una liquidación voluntaria,
lo cual “dificulta los consensos y afecta a quienes son sus titulares”
tampoco satisfacen los juicios de (ii) no contradicción específica, en
razón a que generan una contradicción específica con la Constitución, (iii)
necesidad, (iv) incompatibilidad y (v) proporcionalidad.
357. Para la Sala Plena el artículo ahora
analizado presenta varios de los problemas de constitucionalidad que indican quienes
pidieron su inexequibilidad -total o parcial-. Tal como se sugirió al efectuar
el juicio de motivación suficiente, esta disposición se encuentra
deficitariamente motivada, mucho más si lo que realiza es la suspensión de una
disposición que pretende subsidiar el acceso a un servicio de administración de
justicia en favor de quienes, efectiva y probadamente, no tienen recursos
-porque así lo evidencia el estado del empresario- para asumir el valor de los
honorarios de un auxiliar de la justicia. En su parte
considerativa, el Decreto Legislativo 772 de 2020 estimó que:
“Que atendiendo
al seguro aumento de procesos de insolvencia, especialmente liquidaciones sin
activos que pueda asumir el costo de los liquidadores, se hace necesario
suspender la norma de los subsidios por parte de la Superintendencia de
Sociedades para los auxiliares en aquellos procesos cuyos activos no cubren los
costos de liquidación, de manera que se proceda a la liquidación voluntaria por
parte de los deudores, o la judicial en caso de que algún interesado asuma
dichos costos.”
358.  Esta
justificación y la lectura de la disposición dan cuenta de varias cosas. La
primera, que esta forma de fijar los honorarios y de atribuir el pago inmediato
-5 días después del auto que admite el trámite- so pena de que el proceso no
inicie y se ordene la disolución y liquidación voluntaria del deudor es
predicable solo de pequeñas insolvencias, aunque la suspensión del subsidio se
hace de manera generalizada sobre todos los trámites de liquidación judicial
-aunque en la práctica pueda afirmarse que, en ultimas, quienes hacen uso de
este subsidio sean las insolvencias más pequeñas-. Esto no encuentra
justificación alguna. Así, solamente los deudores que sean micro y pequeñas
empresas -no los demás- estarían en esta circunstancia de no acceder a un
trámite judicial por ausencia de recursos, lo cual presenta serios problemas de
igualdad.
359. De otro
lado, la razón expuesta por el Gobierno nacional para suspender el subsidio y
remitir el asunto a un trámite voluntario es “el seguro aumento de procesos
de insolvencia”. En ese sentido encuentra la Sala que la razón que
justificó la modificación del trámite judicial liquidatorio para
pequeñas insolvencias no fue solamente un criterio eficientista -que permitiera
descongestionar los jueces que los resuelven- sino su adecuación -un criterio
de valor jurídico- para gestionar de mejor manera las necesidades de micro y
pequeñas empresas. Adicionalmente, esta modificación del trámite
judicial tiene por objeto permitirle a los deudores a los que se aplica,
menores costos de transacción y el retorno rápido y ordenado de los activos al
mercado.
360. Por lo
tanto, el artículo analizado al imponer un trámite -no judicial- sino de
liquidación voluntaria, sin que dicha hubiera sido la intención de los deudores
y acreedores para tramitar la situación de crisis- impide el cumplimiento de
los objetivos para los cuales se configuró este trámite judicial simplificado, sometiendo
a las micro y pequeñas empresas -y a sus acreedores- a una situación de
indefinición, debido a la falta de certeza en el logro de acuerdos y en los
tiempos en que debe tramitarse (fundamento jurídico No. 354); lo cual repercute
en que no se satisfaga la finalidad que pretende todo trámite judicial de
liquidación: “la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento
del patrimonio del deudor”
361. Pero,
además, si se repara en (i) la existencia de políticas públicas
dirigidas a apoyar a las micro y pequeñas empresas, con mayor énfasis en
momentos de crisis económica -tal como se ha destacado en esta providencia- y
que (ii) el régimen de insolvencia ha sido objeto de dos regulaciones
sucesivas, en el anterior y este estado de emergencia -decretos legislativos
560 de 2020 y 772 de 2020-, con el ánimo de ofrecer mayores posibilidades
-incluso en el proceso liquidatorio- de obtener vías que permitan resurgir a la
empresa -a través del salvamento establecido en el Artículo 6 del Decreto
Legislativo 560 o de la suspensión de la causal por adjudicación- no se
comprende cómo negarle dicha posibilidad ahora a las micro y pequeñas empresas,
remitiéndolas a un proceso que no hay certeza sobre su inicio efectivo y, por
lo tanto, sobre su finalización, ni mucho menos se dan posibilidades de salvamento
que deben ser controlados por el juez del concurso (fundamento jurídico
No. 354).
362. En este
caso, tal como lo ha afirmado la Corte en reiteradas oportunidades, es
necesario indicar que “el proceso de liquidación obligatoria de empresas
debe adecuarse para garantizar los principios y derechos consagrados en la
Constitución Política”,[293] y esta medida no lo logra, pues por razones económicas niega el
acceso a un trámite judicial; distinto es si las partes deciden, por razones
incluso de eficiencia, ir a u proceso voluntario, pero esto no puede ser el
resultado, se insiste, de la imposibilidad económica. Ahora bien, no desconoce
la Sala que promover una participación activa y el compromiso de deudores y
acreedores -si comprometen sus recursos con el pago de un liquidador- pueden
ser loables, pero, tras la suspensión del subsidio, y las consecuencias
reprochables de la medida, esta disposición no supera los juicios de motivación
suficiente y de incompatibilidad; ni el de ausencia de
arbitrariedad, dado que afecta intensamente los derechos constitucionales
al acceso a la administración de justicia y a la igualdad.
363. Por último, podría considerarse que la
inconstitucionalidad afecta solamente el parágrafo y el enunciado final del
inciso segundo del artículo, según el cual “[e]n el
evento en que dentro del término previsto no' se realice el depósito indicado,
el Juez del Concurso terminará el proceso y ordenará la disolución y
liquidación voluntaria del ente” dado que, de
manera expresa, esta consecuencia y la suspensión del subsidio son las que se
reprochan. No obstante, la disposición se dirige en general a configurar una
carga procesal en cabeza de los interesados en el proceso de liquidación
simplificado, que, de no satisfacerse, trae como consecuencia la remisión de
las diligencias al trámite de liquidación voluntaria. Esta carga se materializa
en el pago por un interesado en un proceso de liquidación judicial sin
recursos, de los honorarios del liquidador.
364. En este sentido, como el reparo de
inconstitucionalidad recae precisamente en la remisión del trámite a la
liquidación voluntaria, dejar vigente el mandato de hacer algo sin la
consecuencia por el incumplimiento desnaturaliza la figura misma de la
carga procesal, por lo cual, la decisión de inexequibilidad cobijará todo el Artículo
13.
365. Por lo
anterior, se declarará la inconstitucionalidad del Artículo 13
analizado. Como consecuencia de esta decisión, y por virtud de las reglas
generales de remisión que realiza el Artículo 14 de esta misma
normativa, todo lo relacionado con los honorarios del liquidador se guiará por
lo dispuesto en la Ley 1116 de 2006 y demás normas que la reglamenten.
Estudio
del Artículo 14 del Decreto Legislativo 772 de 2020
Objeto principal
de la norma
Remisión
normativa ante posibles vacíos en la regulación prevista para los procesos de
pequeñas insolvencias
Ámbito de aplicación (inc.
1)
Procesos de reorganización
abreviado y de liquidación judicial simplificada.
Regla de remisión
(inc. 1)
Aplicación de “las normas pertinentes contenidas
en la Ley 1116 de 2006 y el Decreto 560 del 15 de abril de 2020”, en lo
no dispuesto en este Decreto Legislativo frente a los procesos referidos y “en
cuanto fuere compatible con su naturaleza”.
Regla complementaria a
suspensión ordenada por Decreto Legislativo 560 de 2020 (parág.)
“En todos los eventos en los que procedería la
liquidación por adjudicación en los términos de la Ley 1116 de 2006,
suspendida mediante el artículo 15 del Decreto 560 de 2020, se procederá con
un proceso de liquidación judicial ordinario o simplificado, según fuere el
caso.”
366. Esta disposición,
como se mencionó al realizar los juicios conjuntos de finalidad, conexidad y
motivación suficiente, tiene por objeto servir para que los procesos judiciales
de reorganización y de liquidación judicial que se crean en los artículos 11
y 12 tengan plena certeza y, por lo tanto, eficacia, razón por la cual no
presenta reparo alguno de constitucionalidad.
367. Ahora
bien, el parágrafo parece llenar un vacío que quedó en el Decreto Legislativo
560 de 2020 que suspendió, en el Artículo 15.2., la causal de liquidación por
adjudicación (fundamento jurídico No. 103). Dicha previsión, sin embargo,
también es instrumental y se pone al servicio de una regulación de insolvencia
que sea adecuada en condiciones de crisis como la que atraviesa actualmente el
país, por lo cual, sobre la misma no recae reproche alguno.
368. En este
sentido reitera la Sala que las razones que justificaron suspender algunas
reglas de la liquidación por adjudicación -que se da luego de que un proceso de
reorganización no culmina satisfactoriamente- se cifran en el hecho de que este
trámite, a diferencia del proceso de liquidación judicial, no permite la
celebración de un acuerdo de reorganización (Artículo 66 de la Ley 1116 de
2006) ni, por ejemplo, la venta de activos, sino que prefiere la adjudicación
de bienes a sus acreedores. Lo uno y lo otro, determinaron que, dado que en
situación de crisis se pretende conceder las mayores posibilidades a los
deudores insolventes de redirigir su negocio o, si aquello no es posible,
permitir una circulación efectiva y eficiente de activos, se suspendieran las
reglas de la liquidación por adjudicación pues se oponían a dicha finalidad.
369. En el
parágrafo del Artículo 14 analizado, entonces, el legislador excepcional
zanja cualquier duda sobre la procedencia de las reglas de la liquidación
judicial tras la frustración del proceso de reorganización, previsión que no
genera problemas de constitucionalidad y que, con su sentido instrumental, se
considera ajustada al ordenamiento.
7.4.5. Cuarto bloque: medidas
complementarias (artículos
8, 9, 10, 15, 16 y 17)
370. En este
eje la Sala analizará los artículos 8, 9, 10, 15, 16 y 17 del Decreto
Legislativo 772 de 2020, que se agrupan alrededor de tres ejes principales: (i)
la inclusión de normas dirigidas a precisar algunos aspectos de la regulación
prevista en el Decreto Legislativo 560 de 2020 (artículos 8 a 10), (ii)
la previsión de beneficios tributarios (Artículo 15) y, por
último (iii) disposiciones que establecen algunas suspensiones
temporales de normas ordinarias y la vigencia hacia el futuro de este decreto (artículos
16 y 17).
Estudio del Artículo 8 del
Decreto Legislativo 772 de 2020
Objeto principal
de la norma
Aplazamiento del
pago de gastos administración en trámites de negociación de emergencia
Condiciones para el
aplazamiento del pago y efectos del incumplimiento generalizado
El ejercicio
del derecho al aplazamiento del pago de los gastos de administración -previsto
en el numeral 3º del parágrafo 1º del artículo 8 del Decreto 560 de 2020[294]- debe ejercerse de conformidad con el principio de buena fe.
Constituyen
formas de abuso de este derecho (i) el incumplimiento generalizado de
los pagos correspondientes a los gastos de administración y (ii) el
aplazamiento del pago a ciertos acreedores cuando (a) no exista
justificación operativa suficiente y (b) el deudor cuente con el flujo
de caja para atenderlos.
Está prohibida
la confirmación del acuerdo de reorganización por el juez del concurso,
cuando exista incumplimiento generalizado en los pagos de gastos de
administración
371. El Decreto Legislativo 560 de 2020
estableció el trámite de negociación de emergencia de los acuerdos de
reorganización (referido en la tabla No. 2, fundamento jurídico No. 100).
Según indicó la Corte en la Sentencia C-237 de 2020[295] este mecanismo “tiene como destinatarios
a los sujetos que también lo son de la Ley 1116 de 2006” y “[c]onstituye un procedimiento
especial para promover entre el deudor y sus acreedores la celebración de un
acuerdo de reorganización”. Precisó la Corte que
“[s]i bien no se prescinde totalmente de la
intervención del juez del concurso quien admite el inicio de la negociación y
debe confirmarla, la regulación (…) impulsa una negociación con un menor grado de intervención judicial”. Indicó igualmente que esa disposición “(…) limita algunos de los efectos asociados al inicio ordinario de un
proceso de reorganización; (…) establece un término breve e improrrogable para la negociación; (…) autoriza la celebración de acuerdos
parciales y con efectos relativos entre las categorías de acreedores previstas
en el artículo 31 de la Ley 1116; y (…) hace posible el aplazamiento de algunos de los gastos de
administración (…).”
372. El
numeral 3 del parágrafo 1 del Artículo 8 del Decreto Legislativo 560 de
2020 estableció que “[s]e
podrán aplazar los pagos de las obligaciones por concepto de gastos de
administración que el deudor estime necesario”, precisando que durante el
trámite de negociación “no se podrá suspender el pago de salarios, ni
aportes parafiscales, ni obligaciones con el sistema de seguridad social”.
Con fundamento en ello, prescribe que [e]l aplazamiento de las obligaciones
no puede ser considerado como incumplimiento o mora, y no podrá dar lugar a la
terminación de contratos por esta causa”. Finalmente, señala que una vez
sea confirmado el acuerdo o fracasen las negociaciones, “el deudor deberá
pagar estas obligaciones por gastos de administración dentro del mes siguiente,
salvo que el acreedor acepte otorgar un plazo superior.”
373. En la
Sentencia C-237 de 2020[296] la Corte estableció que, en general, la permisión de
aplazamiento del pago de los gastos de administración era compatible con la
Carta. La Corte precisó, sin embargo, que aunque los créditos por alimentos a favor de menores o adultos
mayores no constituyen un gasto de administración - de modo que podría decirse
que la regulación juzgada no les sería aplicable- era indispensable precisar
que la especial preferencia que tienen dichos créditos implica que no resulta
posible, en ningún caso, su aplazamiento. Por ello, teniendo en cuenta que a la
disposición podría adscribirse una interpretación contraria a la Constitución
(Artículos 13, 44 y 46), declaró la exequibilidad del numeral 3 del parágrafo
primero del Artículo 8 en el entendido que también se encuentran excluidos de
la permisión de aplazamiento los créditos de alimentos a favor de menores de 18
años y adultos mayores.
374. En este
contexto, el artículo bajo examen en esta oportunidad delimita el alcance del
numeral 3 del parágrafo 1 del Artículo 8 del Decreto 560 de 2020. Prevé las
condiciones para el ejercicio del derecho allí establecido y las consecuencias
en el evento de que se configure un abuso del mismo. Primero, (i)
señala que el derecho a aplazar el pago de los gastos de administración debe
adecuarse al principio de buena fe. Segundo, (ii) califica como
abuso del derecho el aplazamiento cuando (a) resulta en un
incumplimiento generalizado de los gastos de administración y (b) no
cuenta con una justificación operativa y el deudor dispone de flujo de caja
suficiente. Tercero, (iii) prescribe que en aquellos casos en los
cuales se produzca un incumplimiento generalizado en el pago de los gastos de
administración, la autoridad no podrá confirmar el acuerdo de reorganización.
Este artículo tiene entonces por objeto delimitar la facultad del deudor para
disponer el aplazamiento -no cumplimiento- del pago de las acreencias relativas
a los gastos que debe asumir el empresario para continuar sus actividades
ordinarias.
375. Sobre esta disposición la Universidad del
Rosario consideró que no satisfacía los juicios de necesidad y proporcionalidad.
Indicó que lo pretendido por el Legislador excepcional es configurar una norma
interpretativa al amparo del principio de buena fe y de prohibición del abuso
del derecho, pese a que uno y otro encuentran sustento en normas de diferente
jerarquía. Aunado a lo anterior, afirmó que la disposición es desproporcionada
al deducir presunciones de mala fe o abuso del derecho por una conducta
moratoria, por lo cual “resulta excesiva, superflua y desproporcionada.”
376. Para la
Sala Plena, el Artículo 8 supera el juicio de finalidad toda vez
que la medida tiene por objeto precisar las condiciones de ejercicio de un
derecho y los efectos de su incumplimiento durante el trámite de negociación de
emergencia regulado en el Decreto 560 de 2020. El artículo pretende evitar que
el deudor, en perjuicio de los acreedores que concurren al proceso de
negociación, aplace de manera generalizada o injustificada el cumplimiento de
sus obligaciones correspondientes al giro ordinario de sus negocios. En ese
sentido, la armonización de los intereses del empresario y de los acreedores
que subyace a la disposición demandada, se dirige a impedir la extensión o
agravación de los efectos económicos asociados al estado de emergencia
declarado. Es importante precisar que aunque fueron expedidos al amparo de
estados de emergencia diferentes, el Decreto Legislativo 560 y el Decreto
Legislativo 772 del año en curso, son regulaciones estrechamente vinculadas
dado que tienen por finalidad establecer un marco jurídico temporal en materia
de insolvencia (fundamento jurídico No. 92).
377. En
relación con el juicio de conexidad material, se cumple su faceta externa,
en la medida que el Artículo 8 del Decreto Legislativo 772 de 2020 tiene
relación directa con las causas que justificaron la declaratoria del Estado de
emergencia económica, social y ecológica del Decreto legislativo 637 de 2020,
puesto que allí el Gobierno se refirió a la necesidad de adoptar “mecanismos
legales adicionales para facilitar y agilizar los procesos de reorganización
empresarial, que permitan la recuperación de las capacidades laborales,
sociales, productivas y financieras de las empresas”. De igual manera, se
satisface la conexidad interna debido a que el contenido normativo del
artículo 8 tiene relación con las razones expuestas por el Gobierno en los
considerandos del decreto legislativo bajo examen, quien indicó “[q]ue el
ejercicio del derecho de los deudores que accedan a la negociación de
emergencia de acuerdos de reorganización establecida en el Decreto 560 del 15
de abril de 2020, debe ser de buena fe y ejercido de manera razonable”.
También se satisface el juicio de motivación suficiente dado que,
precisamente, las razones antes referidas permiten explicar la creación de
reglas concretas para establecer cuando el aplazamiento del pago de los gastos
de administración, constituye un abuso del derecho, oponiéndose a los
principios buena fe y al deber de que su ejercicio sea razonable.
378. Para la
Corte la norma examinada no plantea cuestión alguna desde la perspectiva del
juicio de incompatibilidad teniendo en cuenta (i) que no suspende
una norma ordinaria previamente existente. Igualmente, supera los juicios de intangibilidad,
no arbitrariedad, no contradicción específica y no
discriminación dado que (ii) no impacta ninguno de los derechos
considerados intangibles; (iii) tampoco restringe derechos fundamentales
ni afecta el normal funcionamiento de las ramas del poder (iv) ni guarda
relación con ninguna de las prohibiciones específicas de la Carta. Igualmente (v)
la disposición no introduce un tratamiento diferenciado entre grupos o personas
comparables que pueda ser relevante desde la perspectiva de los mandatos de
trato diferente o trato igual adscritos al Artículo 13 de la Constitución.
379. El
examen de necesidad, en su variante fáctica y jurídica, es superado en
este caso. En efecto, tal y como se precisó al realizar el examen de finalidad,
las reglas que introduce el legislador excepcional tienen por objeto precisar
el alcance de la permisión de aplazamiento del pago de los gastos de
administración en el contexto de un proceso concursal y al que concurren los
diferentes acreedores. En esa dirección, sin negar el derecho legal a aplazar
el pago de los gastos administrativos, establece condiciones para su ejercicio
de manera que sea posible reducir su impacto en los intereses las personas que,
de una u otra forma, se han visto afectadas por la crisis empresarial. La
delimitación del ejercicio de un derecho establecido previamente por un decreto
legislativo y la asignación de una consecuencia cuando dicho ejercicio se
considera abusivo corresponde tiene naturaleza legislativa. El hecho de que la
obligación de actuar de buena fe y la prohibición de abuso del derecho se
encuentren previstas en el Código de Comercio, no implica que sea jurídicamente
innecesario establecer el modo en que dichas exigencias -también de estatus
constitucional- deben proyectarse en contextos como el de reorganización.
380. La
disposición no se evidencia contraria a la proporcionalidad. Si bien se
trata de la interferencia de un derecho prima facie vinculado a la
libertad de empresa del deudor -dado que le impide decidir libremente sobre el
modo de asumir el pago de los gastos de administración- la misma encuentra
apoyo constitucional directo. El carácter marcadamente económico de la medida,
su aplicación en un contexto concursal y el hecho de que no afecta el goce
de un derecho constitucional, impone el desarrollo de un examen de intensidad
débil dirigido a establecer, de una parte, (i) si la restricción
persigue una finalidad constitucionalmente legitima, a partir de un medio
también constitucional, y, de otra, (ii) si resulta potencialmente
adecuada para alcanzar dicho propósito. Ambas cuestiones deben contestarse
afirmativamente.
381. En
efecto, la medida pretende que la actividad del empresario en crisis se sujete
a las exigencias que se adscriben al principio de buena fe (Artículo 83) y a la
prohibición de abuso del derecho (Artículo 95). Para ello se emplean medidas
que contribuyen efectivamente a dicho fin dado que califican como abuso del
derecho no solo la abstención de un pago sin una razón operativa, sino también
el incumplimiento generalizado de las obligaciones previendo que, de
configurarse el segundo supuesto, el juez del concurso debe abstenerse de
confirmar el acuerdo. Para la Corte, impedir tal confirmación encuentra apoyo
en los propios fundamentos del proceso de reorganización dado que carece de
todo sentido aprobar un acuerdo que se encuentra precedido del incumplimiento
sistemático de las obligaciones básicas del empresario, lo que resulta
indicativo, -al menos en principio- de que la actividad empresarial no podrá
continuar desarrollándose. Conforme a lo expuesto, la Corte concluye que la
medida es proporcionada y, por tanto, se declarará su exequibilidad.
Estudio del Artículo 9 del
Decreto Legislativo 772 de 2020
Objeto
principal de la norma
Cumplimiento
de las obligaciones derivadas de la financiación durante la negociación de un
acuerdo de reorganización
Deber de cumplimiento de las
obligaciones derivadas de la financiación
En aquellos
casos en los cuales un deudor haya obtenido financiación durante la
negociación de un acuerdo de reorganización -en las condiciones fijadas en el
artículo 5º del Decreto 560 de 2020[297], constituye una condición para confirmar el acuerdo, que en ese
momento se encuentre cumpliendo las obligaciones derivadas del crédito. En
caso de no verificarse tal condición estará prohibida la confirmación del
acuerdo por el juez del concurso
382.
El Artículo 5 del Decreto Legislativo 560 de 2020 estableció reglas
particulares a efectos de que el deudor insolvente pudiera acceder a
financiación durante la negociación de un acuerdo de reorganización. En lo que
interesa para el análisis que le corresponde a la Corte en esta oportunidad
estableció que “[e]ntre el inicio del proceso de
reorganización y la confirmación del acuerdo de reorganización de los deudores
afectados por las causas que motivaron el Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el
concursado podrá obtener crédito para el desarrollo del giro ordinario de sus
negocios durante la negociación”. Igualmente precisó que “[e]stas
obligaciones tendrán la preferencia prevista en el artículo 71 de la Ley 1116
de 2006”.
383.
En la Sentencia C-237 de 2020[298] la Corte encontró que, en general, el artículo 5 del referido
decreto era compatible con la Carta[299] indicando que “tiene el propósito
específico de facilitar la obtención de recursos nuevos por parte del deudor,
en aras de desarrollar el giro ordinario de los negocios en el período que
transcurre entre el inicio del proceso de reorganización y la celebración del
acuerdo con sus acreedores”. Aseguró la Corte que “[d]ado que la
situación de crisis que da lugar al inicio del proceso de insolvencia puede
generar temores respecto del otorgamiento de créditos, el artículo 5º tiene por
objeto establecer incentivos de financiación”. Bajo esa perspectiva señaló
“que la posibilidad del deudor de buscar y obtener financiamiento con el
único objeto de atender el giro ordinario de los negocios resulta compatible
con la Constitución” precisando, finalmente, que “dadas las dificultades
que ello suscita, reconocer específicamente que tales créditos se someten a la
regla general de los gastos de administración, es útil para alcanzar tales
fines”.
384. El Artículo 9 del Decreto
Legislativo 772 de 2020 establece que constituye una condición para aprobación
del acuerdo de reorganización que en el momento en que ello tenga lugar el
deudor se encuentre cumpliendo las obligaciones derivadas de la financiación.
Bajo esa perspectiva establece que, de no verificarse tal cumplimiento, estará
prohibida la confirmación del acuerdo por el juez del concurso.
385. La Universidad del Rosario consideró que
esta disposición no satisfacía los juicios de conexidad, necesidad y
proporcionalidad. El primero dado que su propósito no consiste en asegurar la
empresa ni el empleo, sino proteger los créditos otorgados por el sector
financiero. El segundo en la medida en que el juez del concurso es competente
para no aprobar el acuerdo de reorganización en situaciones en las cuales se
acredite el no pago de obligaciones correspondientes a gastos de
administración. El tercero debido a que la sanción impuesta -no confirmación-
resulta excesiva.
386. Para la
Corte el Artículo 9 supera el juicio de finalidad dado que
pretende generar incentivos suficientes para la financiación de los deudores en
crisis. La obtención de capital de trabajo, mediante la financiación durante la
negociación de acuerdos de reorganización, se dirige a propiciar un adecuado
flujo de caja que les permita a las empresas continuar el desarrollo ordinario
de sus actividades. En esa dirección y teniendo en cuenta la aversión al riesgo
por parte de aquellos que otorgan financiación, la disposición establece una
regla que exige del deudor una especial diligencia para honrar las obligaciones
derivadas de dicha financiación. Se trata nuevamente de una disposición que
intenta armonizar, de una parte, la creciente necesidad del deudor de contar
con recursos que le permitan continuar con el giro de los negocios y, de otra, la
importancia de ofrecer garantías especiales a los acreedores que toman la
decisión de otorgar préstamos a empresarios en crisis. Una medida de esa
naturaleza se dirige, a juicio de la Corte, a impedir la extensión o agravación
de los efectos económicos asociados al estado de emergencia declarado. Destaca,
nuevamente la Corte que, aunque fueron expedidos al amparo de estados de
emergencia diferentes, el Decreto 560 y el Decreto 772 del año en curso, son
regulaciones estrechamente vinculadas dado que tienen por finalidad
establecer un marco jurídico temporal en materia de insolvencia.
387. En
relación con el juicio de conexidad material, se cumple su faceta
externa, en la medida que, tal y como se indicó al examinar el artículo
anterior, también el Artículo 9 del Decreto Legislativo 772 de 2020
tiene relación directa con las causas que justificaron la declaratoria del
Estado de emergencia económica, social y ecológica del Decreto legislativo 637
de 2020, puesto que allí el Gobierno se refirió a la necesidad de adoptar “mecanismos
legales adicionales para facilitar y agilizar los procesos de reorganización
empresarial, que permitan la recuperación de las capacidades laborales,
sociales, productivas y financieras de las empresas” (Destaca la
Corte).
388. La
protección del crédito financiero constituye, a su vez, una forma de crear las
condiciones para que las empresas puedan acceder a “recursos frescos” que
fortalezcan sus capacidades. Asimismo, se satisface la conexidad interna debido
a que la regla establecida en el Artículo 9 se vincula con las razones
expuestas por el Gobierno en los considerandos del decreto legislativo bajo
examen, quien indicó “[q]ue con el fin de promover la financiación de los
deudores en negociación de un acuerdo de reorganización, según lo establecido
en el artículo 5 del Decreto 560 del 15 de abril de 2020, en condiciones
económicas adecuadas y que permitan preservar la empresa y el empleo, resulta
pertinente establecer reglas relativas al cumplimiento de las obligaciones
derivadas de estos créditos”. Con apoyo en lo anterior puede también
concluirse que se supera el juicio de motivación suficiente teniendo en cuenta
que las razones referidas por el Gobierno Nacional, en particular la relativa a
la importancia de promover la financiación, apoya la regla prevista en la
disposición juzgada.
389. Para la
Sala el Artículo 9 del Decreto Legislativo 560 de 2020 no suscita
cuestión alguna desde la perspectiva del juicio de incompatibilidad teniendo
en cuenta (i) que no suspende una norma ordinaria previamente existente.
Igualmente, supera los juicios de intangibilidad, no arbitrariedad,
no contradicción específica y no discriminación dado que (ii)
no impacta ninguno de los derechos considerados intangibles; (iii)
tampoco restringe derechos fundamentales ni afecta el normal funcionamiento de
las ramas del poder (iv) ni guarda relación con ninguna de las
prohibiciones específicas de la Carta. Igualmente (v) la disposición no
introduce un tratamiento diferenciado entre grupos o personas comparables que
pueda ser relevante desde la perspectiva de los mandatos de trato diferente o
trato igual adscritos al Artículo 13 de la Constitución.
390. El
examen de necesidad, en su variante fáctica y jurídica, es superado en
este caso. En efecto, tal y como se precisó al adelantar el juicio de
finalidad, la disposición contribuye a la financiación de las empresas en
crisis dado que les impone un deber acentuado de responsabilidad en el
cumplimiento de sus obligaciones con aquellos que, a pesar de las dificultades
económicas del deudor, han concurrido a ofrecer nuevos recursos para impulsar
la continuidad de la actividad empresarial. Se trata entonces de una medida
que, conjuntamente entendida con el artículo 5 del Decreto Legislativo 560 de
2020, contribuye a la protección del crédito “nuevo” y, por esa vía, impulsa el
acceso al mismo.  Desde el punto de vista jurídico, la Corte no ha constatado
la existencia de una norma equivalente a la que se desprende del artículo que
se juzga. Las facultades ordinarias del juez del concurso -previstas en el
Artículo 35 de la Ley 1116 de 2006- para confirmar o no el acuerdo de
reorganización, no se refieren específicamente a la hipótesis regulada en el Artículo
9 del Decreto Legislativo 772 de 2020. Para la Corte es claro que el
legislador excepcional puede, a fin de alcanzar los objetivos ya referidos,
establecer los efectos del incumplimiento de las obligaciones derivadas de
operaciones de financiación, más aún cuando dicha regulación complementa
aquella que de la misma naturaleza y con igual objetivo fue declarada exequible
en la sentencia C-237 de 2020.
391. La disposición también supera el juicio
de proporcionalidad. A pesar de que establece una limitación importante a
la posibilidad de aprobación de los acuerdos de reorganización interfiriendo
con ello en las posibilidades de continuación de la empresa, la Corte encuentra
que dicha limitación se encuentra justificada. En este caso la Sala encuentra
procedente la aplicación de un juicio de intensidad débil debido a que se trata
de una medida de contenido principalmente económico y que tiene aplicación en
un contexto concursal. Debe entonces establecer (i) si la restricción persigue
una finalidad constitucionalmente legitima y (ii) si resulta potencialmente
adecuada para alcanzar tal finalidad. Según ha quedado expuesto la medida tiene
por objeto promover, incentivar o alentar la financiación de las empresas en
crisis, lo que resulta claramente compatible con la Constitución con fundamento
en el Artículo 333.
392. A su vez, es adecuada para ello la
regla que prevé la improbación del acuerdo de reorganización en caso de no
cumplir los contratos mediante los cuales se instrumenta dicha financiación,
dado que la existencia de un deber estricto respecto de su cumplimiento
contribuye a reducir el riesgo de impago. Tal y como lo consideró la Corte al
juzgar el artículo 8, impedir tal confirmación encuentra apoyo en los propios
fundamentos del proceso de reorganización dado que carece de todo sentido
aprobar un acuerdo que se encuentra precedido del incumplimiento de
“obligaciones financieras nuevas” de acreedores que asumieron un riesgo
especial en situaciones de crisis, revela que la actividad empresarial no podrá
continuar desarrollándose. Conforme a lo expuesto, la Corte concluye que la
medida es proporcionada y, por lo tanto, se declarará su exequibilidad.
Estudio del Artículo 10 del
Decreto Legislativo 772 de 2020
Objeto principal
de la norma
Acuerdos de reestructuración parcial en procedimientos de
recuperación empresarial
Acuerdos de reorganización
parciales en los procedimientos de recuperación empresarial ante las cámaras
de comercio (Art. 10)
Está
permitido, en desarrollo del procedimiento de recuperación empresarial ante
las cámaras de comercio, celebrar acuerdos de reorganización solo con una o
varias de las categorías de acreedores -según lo establecido en el parágrafo
3º del Artículo 8 del Decreto 560 de 2020-.
393. El Decreto Legislativo 560 de 2020, como ha quedado
explicado, estableció dos mecanismos especiales para la negociación de acuerdos
de reorganización: “Negociación de emergencia de acuerdos de reorganización”
y “Procedimientos de Recuperación Empresarial” (referidos
en la tabla No. 2, fundamento jurídico No. 100). Se trata de trámites y
procedimientos que se caracterizan por el hecho de que la intervención judicial
es limitada y privilegian las negociaciones entre el deudor y los acreedores
394. Para el primero, esto es el trámite de negociación de
emergencia, el Decreto Legislativo 560 de 2020 estableció en el parágrafo 3 del
Artículo 8 la posibilidad de que el deudor celebre acuerdos de reorganización
con una o varias de las categorías de acreedores que se encuentran previstas en
la Ley 1116 de 2006. De conformidad con dicha disposición “[e]l
acuerdo de reorganización por categoría deberá ser aprobado por la mayoría
simple de los votos admisibles de la categoría correspondiente” sin que
“los votos de los acreedores internos y de los vinculados” tengan valor alguno.
A su vez la disposición prevé que “los efectos del acuerdo confirmado
solamente serán vinculantes para la categoría respectiva y no se extenderán a
los demás acreedores, de forma que las obligaciones con éstos deberán ser
atendidas dentro del giro ordinario de los negocios del deudor, durante las
negociaciones y con posterioridad a la confirmación del acuerdo.”
395. En la
Sentencia C-237 de 2020[300] la Corte destacó que esta disposición permite la celebración de “acuerdos
de reorganización parciales” que, como la propia disposición lo
indica son “solo vinculantes para los participantes de dicha categoría”.
Advirtió la Corte que “[e]se tipo de acuerdos parciales no plantea, en
general, ningún problema constitucional y de hecho pueden resultar de gran
utilidad en la práctica mercantil” precisando, finalmente “que
restringir la participación de los acreedores internos y los vinculados no se
opone a la Carta.”
396. El Artículo 10 del Decreto
Legislativo 772 de 2020 estableció que siguiendo los procedimientos de
recuperación empresarial que se adelantan ante las Cámaras de Comercio también
sería posible la celebración de “acuerdos de reorganización parciales” en los
términos originalmente establecidos en el parágrafo 3 del Artículo 8 del Decreto
Legislativo 560 de 2020. Ello permite que el deudor celebre acuerdos únicamente
con algunos grupos de los acreedores (por ejemplo los financieros o los
laborales - fundamento jurídico No. 98) sin que se requiera para la validez del
acuerdo la concurrencia de todos los acreedores; y tiene como efecto, entre
otras cosas, facilitar los procesos de negociación, reducir el costo del
procedimiento o concentrar los esfuerzos en la negociación en aquellos
acreedores que mayor participación tienen en el pasivo de la empresa. Cabe
además advertir que el acuerdo solo tiene efecto entre quienes integran la
respectiva categoría, siendo indiferente y no vinculante a los acreedores de
las otras categorías.
397. La medida bajo examen supera el juicio
de finalidad. En efecto, la disposición establece una nueva posibilidad
de negociación en un procedimiento -es importante destacarlo- al que puede
acudir un número mayor de empresas. La existencia de este instrumento permite
contener o administrar adecuadamente las dificultades económicas y tiene como
finalidad mitigar adecuadamente los efectos de la crisis.
398. En relación con el juicio de conexidad
material, se cumple su faceta externa, en la medida que, del mismo modo en
que se indicó al examinar los artículos 8 y 9, el Artículo 10 del
Decreto Legislativo 772 de 2020 tiene relación directa con las causas que
justificaron la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y
ecológica del Decreto legislativo 637 de 2020, puesto que allí el Gobierno se
refirió a la necesidad de adoptar “mecanismos legales adicionales para
facilitar y agilizar los procesos de reorganización empresarial, que permitan
la recuperación de las capacidades laborales, sociales, productivas y
financieras de las empresas”. En esa dirección hace posible que en el
procedimiento de recuperación empresarial se ofrezca una alternativa adicional
para deudores y acreedores que, pueden encontrar en ella, una posibilidad para
reducir los efectos de la crisis.
399.
Igualmente cumple la conexidad interna debido a que la regla establecida en el Artículo
10 se vincula con las razones expuestas por el Gobierno en los
considerandos del decreto legislativo bajo examen, al indicar “[q]ue con el fin de que las negociaciones de recuperación empresarial
ante las cámaras de comercio (…) sean efectivas y permitan arreglar los
problemas de insolvencia de las empresas, conservando su operación y que no se
haga uso de los procedimientos judiciales”, es pertinente que en tales
procedimientos “puedan celebrar acuerdos por categorías, lo cual contribuirá
a apoyar la descongestión de los jueces de concursos, el adecuado manejo del
orden público económico y la preservación de la empresa y el empleo.” Esas
consideraciones evidencian, a su vez, el cumplimiento del requisito de
motivación suficiente dado que es claro que el Gobierno Nacional plantea
objetivos específicos que apoyan la medida que explican la medida.
400. Precisa
además la Corte que el artículo supera el juicio de necesidad en su
doble dimensión fáctica y jurídica. Desde el punto de vista fáctico es claro
que la ampliación de los escenarios en los que pueden tener lugar los acuerdos
de reestructuración parciales, contribuye fácticamente a alcanzar el propósito
de promover la continuidad de la actividad empresarial y el empleo que de ella
depende. A su vez, es claro que la permisión de estos acuerdos parciales debía
preverse mediante normas con fuerza de ley por constituir un aspecto central de
los procesos de reorganización y, como se dejó explicado, esa posibilidad fue
prevista en el Decreto Legislativo 560 de 2020.
401. Para la
Corte el Artículo 10 del Decreto 772 de 2020 no suscita cuestión alguna
desde la perspectiva del juicio de incompatibilidad teniendo en cuenta (i)
que no suspende una norma ordinaria previamente existente. Igualmente, supera
los juicios de intangibilidad, no arbitrariedad, no contradicción específica,
proporcionalidad y no discriminación dado que (ii) no impacta ninguno de los
derechos considerados intangibles; (iii) tampoco restringe derechos
fundamentales ni afecta el normal funcionamiento de las ramas del poder (iv)
ni guarda relación con ninguna de las prohibiciones específicas de la
Carta. Igualmente (v) la medida adoptada, con el propósito de enfrentar
las dificultades empresariales y favorecer la eficacia de la justicia
concursal, corresponde a la gravedad de los hechos. A su vez (vi) la
disposición no introduce un tratamiento diferenciado entre grupos o personas
comparables que pueda ser relevante desde la perspectiva del Artículo 13 de la
Constitución y, de hecho, contribuye a igualar, en lo relevante y posible, los
dos procedimientos previstos en los artículos 8 y 9 del Decreto 560 de 2020
asegurando a los destinatarios del procedimiento de recuperación empresarial
una figura que se había establecido únicamente para el trámite de negociación
de emergencia.
402. La
conclusión a la que ahora arriba este Tribunal es entonces concordante con la
declaratoria de exequibilidad que de la habilitación para celebrar acuerdos por
categorías en el trámite de negociación de emergencia tuvo lugar en la
Sentencia C-237 de 2020.
Análisis del Artículo 15 del
Decreto Legislativo 772 de 2020
Objeto principal
de las normas
Medidas
tributarias aplicables a deudores que se encuentren bajo los regímenes de
insolvencia ordinarios (Ley 1116 de 2006) o excepcionales (decretos
legislativos 560 de 2020 y 772 de 2020)
Tratamiento tributario de las rebajas, descuentos o quitas de capital, multas, sanciones o
intereses obtenidos por los deudores en régimen de insolvencia
Durante el año
2020 y hasta el 31 de diciembre de 2021 (i) se gravarán como ganancia
ocasional y no como renta ordinaria o renta líquida, (ii) las rebajas,
descuentos o quitas de capital, multas, sanciones o intereses que obtengan
los deudores (iii) cuando tales beneficios se presenten o sean el resultado y
parte de los acuerdos de reorganización celebrados o modificados en el marco
de los diferentes regímenes de insolvencia[301].
Posibilidad de compensación de
las ganancias ocasionales
Está permitido
que los deudores contribuyentes en los períodos gravables 2020 y 2021,
compensen las ganancias ocasionales a las que se refiere esta disposición con
las pérdidas ocasionales del ejercicio o con las pérdidas fiscales que
traigan acumuladas al tenor del artículo 147 del estatuto tributario.
403. El Artículo 15 consagra dos
reglas de naturaleza tributaria que complementan el alcance del parágrafo 3º
del Artículo 5 del del Decreto Legislativo 560 de 2020, conforme al cual “la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN y las entidades del Estado
podrán hacer rebajas de sanciones, intereses y capital”.  La primera regla
establece que las rebajas, descuentos o quitas de capital, multas, sanciones o
intereses que obtengan los deudores en el marco de procesos de insolvencia se
gravarán como ganancia ocasional y no como renta ordinaria. La segunda implica
una autorización de compensación de las ganancias ocasionales reguladas por
este artículo con las perdidas ocasionales o fiscales.
404. En concreto, el primer inciso de la
norma constituye un beneficio en la medida en que las rebajas de que trata el
parágrafo 3º del Artículo 5 tendrían como consecuencia que, aquel descuento, se
tenga como una ganancia, es decir, como un activo del declarante. Bajo esta
situación, en consecuencia, tal suma -podría considerarse- estaría gravada con
la tarifa general que, para el año gravable 2020 es del 32% (Artículo 240 del
Estatuto Tributario); no obstante, lo que dispone el primer inciso analizado es
que se grave como renta ocasional, es decir, no perteneciente al giro ordinario
de los negocios y, por lo tanto, sometida a una tarifa general del 10%
(Artículo 313 del Estatuto Tributario); lo que sin duda constituye un
tratamiento tributario más benéfico y, además, acorde con la finalidad de hacer
los descuentos de que tratan las normas generales en el trámite de procesos de
insolvencia, con miras a generar un agregado en el capital del deudor
insolvente.
405. Como se desprende del artículo estas
medidas tienen como beneficiarios a los deudores que se encuentran bajos los
regímenes de insolvencia ordinario (Ley 1116 de 2006) o excepcionales (decretos
legislativos 560 y 772 de 2020). A su vez dichas medidas únicamente son
aplicables, por disposición expresa, a las vigencias fiscales correspondientes
a los años 2020 y 2021, con lo cual se cumple la norma constitucional prevista
en el Artículo 215, según las medidas tributarias adoptadas en el marco de
estados de emergencia económica, social y ecológica “dejarán de regir al
término de la siguiente vigencia fiscal”. En suma, el objeto de la medida
es precisar el efecto fiscal de las rebajas a las que se refieren el parágrafo
3 del Artículo 5 del Decreto Legislativo 560 de 2020.
406. La medida supera el juicio de finalidad
dado que el otorgamiento de un régimen tributario especial contribuye a
alivianar los efectos sobre las empresas que se encuentran en un proceso de
insolvencia con el propósito de reducir su carga tributaria usual y, en esa
medida, mitigar los efectos del estado de emergencia declarado y de las medidas
que se han adoptado a su amparo.
407. En relación con el juicio de conexidad
material, se cumple su faceta externa, en la medida que, tal y como se
indicó al examinar el artículo anterior, también el Artículo 15 del
Decreto Legislativo 772 de 2020 tiene relación directa con las causas que
justificaron la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y
ecológica del Decreto legislativo 637 de 2020, puesto que allí el Gobierno se
refirió a la necesidad de adoptar “mecanismos legales adicionales para
facilitar y agilizar los procesos de reorganización empresarial, que permitan
la recuperación de las capacidades laborales, sociales, productivas y
financieras de las empresas”. Asimismo, se satisface la conexidad interna
debido a que la regla establecida en el referido artículo 10 se vincula con las
motivaciones expuestas por el Gobierno en los considerandos del decreto
legislativo bajo examen, quien indicó “[q]ue se hace necesario establecer
normas especiales tributarias que disminuyan el impacto en los deudores en los
ingresos gravados cuando se presenten rebajas de capital, intereses o multas,
por parte de los acreedores, lo cual facilitará los arreglos para la
recuperación de deudores afectados por la crisis económica causada por la
pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, al reducirse la carga financiera, y
así preservar la empresa y el empleo”. Para la Corte estas razones
constituyen a su vez una motivación suficiente de la medida tributaria dado que
enuncian con claridad su objetivo y efecto.
408. La disposición tributaria supera los
juicios de intangibilidad, no arbitrariedad, no contradicción
específica, proporcionalidad y no discriminación. En efecto,
(i) no impacta ninguno de los derechos considerados intangibles; (ii)
tampoco restringe derechos fundamentales ni afecta el normal funcionamiento de
las ramas del poder; (iii) ni guarda relación con ninguna de las
prohibiciones específicas de la Carta y, en particular se ajusta a la
temporalidad de las normas tributarias. Igualmente (iv) la medida
adoptada si bien establece un beneficio tributario no comporta una afectación a
los principios que rigen la actividad impositiva del Estado siendo además
concordante con la gravedad de la situación en curso y la afectación de las
empresas en insolvencia. A su vez (v) la disposición no introduce un
tratamiento diferenciado entre grupos o personas comparables que pueda ser
relevante desde la perspectiva del Artículo 13 de la Constitución. Al respecto,
uno de los intervinientes solicitó que esta medida se extendiera a todas las
personas naturales, pretensión que no es de recibo si se tiene en cuenta que el
régimen que aquí se regula está relacionado necesariamente con el régimen de
insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006. Por lo cual, luego de este análisis
esta disposición será declarada exequible.
Análisis del Artículo 16 del Decreto
Legislativo 772 de 2020
Objeto principal
de la norma
Medidas
relativas a la suspensión de disposiciones
Suspensión de reglas vigentes
sobre la causal de disolución por pérdidas
Hasta el 16 de
abril 2022 se encontrarán suspendidas las reglas relativas a la causal de
disolución por perdidas previstas (i) en el Código de Comercio para las
sociedades en comandita simple (art. 342[302]), en comandita por acciones (art. 351[303]), de responsabilidad limitada (art. 370[304]), anónima (art. 457.2[305]) y (ii) en la Ley 1258 de 2008 para las sociedades por acciones
simplificadas (art. 34.7[306]).
Hasta el 16 de
abril se encontrarán suspendidas las reglas relativas al término para enervar
la causal de disolución por pérdidas previstas (i) en la Ley 1429 de 2010
(Art. 24[307]) y en la Ley 1258 de 2008 (Art. 35[308])
409. El Artículo 16 del Decreto
Legislativo 772 de 2020 complementa la suspensión de la causal de disolución
por perdidas prevista inicialmente para las sociedades anónimas y las
sociedades por acciones simplificadas -en el Artículo 15.3. del Decreto
Legislativo 560 de 2020-. Prescribe que dicha causal de disolución tampoco se
aplicará a las sociedades en comandita -simple y por acciones- ni a las
sociedades de responsabilidad limitada. A su vez, ha previsto la suspensión del
término de dieciocho meses para enervar la causal de disolución por perdidas
prevista en el Artículo 35 de la Ley 1258 de 2008 para las sociedades por
acciones simplificada y el Artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 para los restantes
tipos societarios.
410.
Recientemente, al examinar el Artículo 15.3. del Decreto Legislativo 560 de
2020, este Tribunal afirmó que la medida de suspensión de la causal de
disolución por pérdidas para el caso de la sociedad anónima y la sociedad por
acciones simplificadas era plenamente compatible con la Constitución. En esa
oportunidad señaló que “[l]a disolución de la sociedad, según se desprende
del artículo 222 del Código de Comercio, impone proceder con su inmediata
liquidación”. Precisó que “[e]llo supone, al mismo tiempo, (i) que no
podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y (ii) que
conservará su capacidad jurídica únicamente para ejecutar los actos necesarios
para su inmediata liquidación”. Destacó, en adición a ello, que la suspensión
referida guardaba directa relación con el decreto del que hacía parte y
retomando lo indicado en su intervención por la Presidencia de la República,
señaló que la disposición era necesaria para enfrentar la crisis económica “debido
a que por la pandemia un gran número de compañías se han afectado en su caja y
debido a ello, se verían obligadas a declararse en estado de disolución e
iniciar trámite de liquidación, resultado que es precisamente opuesto al
perseguido por la legislación.”
411.
Las mismas razones son aplicables a los demás tipos societarios a los que alude
la regla de suspensión de esta causal contenida en el Decreto Legislativo 772
de 2020. En efecto, no resulta extraño suponer que las formas societarias
referidas en el decreto pueden encontrarse en situación de disolución por
pérdidas debido a la contracción de las actividades económicas. De no suspender
esta causal podría afectarse la continuidad de un conjunto extendido de
empresas que se desarrollan mediante otras formas societarias. En ese sentido
la Corte estima que es pertinente referir que, además de los beneficios
mencionados con esta figura en la sentencia C-273 de 2020, en los considerandos
del Decreto Legislativo 772 de 2020 se indica que la suspensión de la causal
por pérdidas debe ser extendida a todos los tipos societarios con el propósito
de que las sociedades puedan recuperarse de la crisis generada. Concluyen las
motivaciones del Decreto 772 de 2020 indicando que, no hacerlo, significaría la
disolución y liquidación de las sociedades y la pérdida de los empleos.
412.
Bajo esa misma perspectiva el decreto dispone la suspensión de los términos
para enervar o superar la causal de disolución por pérdidas. Tal y como se
señaló anteriormente, en el Artículo 35 de la Ley 1258 de 2008 para las
sociedades por acciones simplificadas y en el Artículo 24 de la Ley 1429 de
2010 se prevé que la causal de disolución por pérdidas se podrá enervar en un
término de 18 meses. Dicho termino implica la posibilidad de que la sociedad
correspondiente, a efectos de evitar quedar en estado de disolución, adelante
las operaciones económicas requeridas a fin de superar la casual. Conforme a lo
anterior y teniendo en cuenta que enervar esa causal puede resultar
particularmente complejo en un contexto como el actual, el artículo bajo examen
suspende por un término máximo -hasta el 16 de abril de 2022- las disposiciones
correspondientes.
413.
Para la Corte, del mismo modo en que ello ocurre con la suspensión de la causal
de disolución por pérdidas, este segundo grupo de suspensiones promueve la
continuidad de la actividad empresarial y la generación de empleo que a ello se
anuda. En suma, reiterando lo señalado en la Sentencia C-273 de 2019 el
artículo no plantea cuestiones relevantes desde la perspectiva de los juicios
de no arbitrariedad, intangibilidad, no contradicción específica,
incompatibilidad, proporcionalidad y no discriminación.
414.
En efecto, la disposición bajo examen (i) no afecta el núcleo esencial
de los derechos fundamentales ni interrumpe el normal funcionamiento de las
ramas del poder público y de los órganos del Estado; (ii) no regula
materias relacionadas con los derechos considerados como intocables según
los artículos 93 y 214 de la Carta; (iii) no se
opone de manera específica a la Constitución o a los tratados internacionales
ni desconoce al marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado
de emergencia; (iv) no constituye una respuesta excesiva cuando se
contrasta con los hechos que dieron lugar a la declaración del estado de
emergencia; y (v) no prevé un trato diferente que carezca de
justificación a la luz de los fines y efectos generales de los procesos de
crisis. Se trata de disposiciones evidentemente instrumentales, aunque con
consecuencias sustantivas, que no desconocen los límites que se imponen al
presidente de la República durante el Estado de emergencia económica, social y
ecológica.
Análisis del Artículo 17 del Decreto
Legislativo 772 de 2020
Objeto principal
de la norma
Vigencia
Regla general
A partir de su
publicación y durante los dos años siguientes a su expedición, salvo lo
indicado en el Artículo 3 del presente Decreto Legislativo.
415. La Procuraduría General de la Nación
pidió declarar inexequible, por falta de conexidad y finalidad, la expresión “salvo
lo indicado en el artículo 3º del presente Decreto Legislativo”. Al
respecto, la Sala considera que esta regla no genera problemas
constitucionales, dado que prevé la regla general de vigencia hacía el futuro
y, además, precisa, como lo hace el Artículo 1 que el régimen previsto
tiene una duración de 2 años. Adicionalmente, en relación con la petición de la
Procuraduría General de la Nación la Sala se remite a lo resuelto en el Artículo
3 de este decreto (fundamento jurídico No. 155 y siguientes).
416. Por último, la Sala advierte que de
esta vigencia también se excluye claramente la regla tributaria contenida en el
Artículo 15 que es por la siguiente vigencia anual, conforme lo
establece el Artículo 215 de la Constitución (fundamento jurídico No. 405).
8. Síntesis de la decisión
417. La Sala Plena
revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 772 de 2020, “Por
el cual se dictan medidas especiales en materia de procesos de insolvencia, con
el fin de mitigar los efectos de la emergencia social, económica y ecológica en
el sector empresarial”.
418. La Corte concluyó que el decreto
legislativo analizado cumple, de manera general, con los requisitos formales y
materiales exigidos para que las medidas legislativas adoptadas por el Gobierno
nacional en el marco de estados de excepción se ajustan al ordenamiento
superior. Para adelantar el análisis la Sala estudió, de manera independiente,
la constitucionalidad del Artículo 1 y, posteriormente, agrupó las demás
medidas en cuatro (4) ejes, así: (i) medidas
generales para el acceso y trámite expedito a los procesos, procedimientos y
trámites de insolvencia (artículos 2, 3 y 7); (ii) mecanismos o
medidas de protección y recuperación (artículos 4, 5 y 6); (iii) medidas
de creación para pequeñas insolvencias (artículos 11, 12, 13 y 14); y, (iv)
medidas complementarias (artículos 8, 9, 10, 15, 16 y 17).
419. Dada la extensión de esta decisión, la
Sala procede a sintetizar con mayor detenimiento las reglas que guiaron la
determinación de decisiones de exequibilidad condicionada o inexequibilidad.
420. La Corte Constitucional concluyó que
el Artículo 1 no planteaba problemas de constitucionalidad. En relación
con el primer bloque de medidas, de acceso
y trámite expedito a los procesos, procedimientos y trámites de insolvencia (artículos
2, 3 y 7 del Decreto Legislativo 772 de 2020) afirmó que, en general, son
constitucionales. Sin embargo, al analizar el juicio de proporcionalidad, la
Sala encontró necesario condicionar la constitucionalidad del parágrafo 1
del Artículo 3 bajo el entendido de que la disposición de facilidades tecnológicas y apoyo en
la secretaría del despacho para el diligenciamiento y radicación de la
solicitud y su información y/o la radicación en físico de documentos y
memoriales, aplica para todos los sujetos del concurso. Adicionalmente, consideró que las expresiones “e
interventor” y “e intervención”, contenidas en el inciso primero del
Artículo 7, son inexequibles por no superar el juicio de conexidad
material.
421. En cuanto al segundo
eje, de medidas o mecanismos de protección y recuperación, la Corte
Constitucional estimó que el Artículo 4 (Mecanismos
de protección de la empresa y el empleo), satisfacía todos los
presupuestos materiales; sin embargo, determinó que la norma
no modificó por completo el régimen de levantamiento de medidas cautelares, por
lo que debe atender a las particularidades exigidas en las normas que regulan
trámites especiales, como aquellos referidos en los artículos 70 y 77 de la Ley
1116 de 2006 y 50 de la Ley 1676 de 2013 (fundamento jurídico No. 186 y
siguientes).
422. En
relación con el Artículo 5 (Mecanismos de protección durante los
procesos de reorganización empresarial para los compradores de inmuebles
destinados a vivienda), la Sala estimó que esta disposición cumplía todos
los juicios materiales de constitucionalidad, constituyéndose en una medida que
garantiza efectivamente la protección del derecho a la vivienda.
423. Y, finalmente, respecto del Artículo
6 (“Mecanismos de recuperación de valor en los procesos de liquidación”), la Sala determinó
que su contenido se ajusta a la Constitución, y que estos
mecanismos permiten que, en el caso de las empresas inviables, se agilicen y se
hagan efectivos los procesos de liquidación judicial,  logrando que los activos
retornen de manera ordenada y eficiente a la economía y promuevan su reactivación,
garantizando además la generación de valor en la enajenación y adjudicación de
los bienes.
424. En relación con el tercer eje de
medidas, de creación de procesos específicos para pequeñas insolvencias, se
estableció que, en general, los artículos 11, 12 y
14 que crearon el proceso de reorganización
abreviado y el proceso de liquidación simplificado y establecieron una regla
supletoria de aplicación normativa, son constitucionales. No obstante, se
encontró que (i) la
expresión “o no presentar la
sustentación durante la misma,”, contenida en el parágrafo
2 del Artículo 11 es inconstitucional, por no superar el juicio de
proporcionalidad; y, (ii) el parágrafo 3 previsto en los artículos
11 y 12 es inconstitucional, por conceder al Gobierno nacional competencias
que no le corresponden en la fijación del régimen judicial de liquidación
empresarial y, en esa medida, no satisfacer el juicio de no contradicción
específica (fundamento jurídico No. 332).
425. Por último, en cuanto al tercer eje,
se estimó que el Artículo 13 es inconstitucional. Esta norma suspendió
el subsidio previsto en el artículo 122 de la Ley 1116 de 2006 para el pago de
los honorarios de los liquidadores y, además, estableció que la insuficiencia
de recursos para la satisfacción del mismo pago implicaría, para las pequeñas
acreencias, la remisión del asunto a un proceso de liquidación voluntaria. Se
concluyó que esta disposición no cumplía los juicios de motivación suficiente,
incompatibilidad y ausencia de arbitrariedad (fundamento jurídico No. 357 y
siguientes).
426. Al analizar el cuarto eje, integrado
por los artículos 8, 9, 10, 15, 16 y 17, la Sala concluyó que ninguna de
las medidas allí previstas generaba un problema de constitucionalidad, por lo
cual, todas se consideraron ajustadas al ordenamiento.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto,
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar la exequibilidad de
los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 14, 15, 16 y 17 del Decreto Legislativo
772 de 2020, “[p]or el cual se dictan medidas especiales en materia de
procesos de insolvencia, con el fin de mitigar los efectos de la emergencia
social, económica y ecológica en el sector empresarial.”
Segundo.- Declarar la exequibilidad del Artículo 3 del Decreto
Legislativo 772 de 2020, salvo del parágrafo 1, que se condiciona en el
entendido de que la
disposición de facilidades tecnológicas y apoyo en la secretaría del despacho
para el diligenciamiento y radicación de la solicitud y su información y/o la
radicación en físico de documentos y memoriales, aplica para todos los sujetos
del concurso.
Tercero.- Declarar la exequibilidad del Artículo 7 del Decreto Legislativo 772 de
2020, salvo las expresiones “e interventor” y “e intervención”,
contenidas en el inciso primero, que se declaran inexequibles.
Cuarto.-
Declarar la exequibilidad del Artículo 11 del Decreto Legislativo 772 de 2020,
salvo la expresión “o no presentar la sustentación
durante la misma,” contenida en el parágrafo 2, y
el parágrafo 3 en su integridad, que se declaran inexequibles.
Quinto.- Declarar
la exequibilidad del Artículo 12 del Decreto Legislativo 772 de 2020, salvo el
parágrafo 3 que se declara inexequible en su integridad.
Sexto.- Declarar
la inexequibilidad del Artículo 13 del Decreto Legislativo 772 de 2020. Como
consecuencia de lo anterior, el régimen aplicable a la regulación de los
honorarios debidos al liquidador del proceso de liquidación judicial
simplificado previsto en el Artículo 12 del mismo decreto, será el previsto en
la Ley 1116 de 2006 y normas que la reglamenten.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y archívese el expediente.
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Presidente
Salvamento
parcial de voto
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
Salvamento
parcial de voto
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Salvamento
parcial de voto
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Salvamento
parcial de voto
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Salvamento
parcial de voto
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Salvamento
parcial de voto
RICHARD
RAMÍREZ GRISALES
Magistrado
(e)
Salvamento
parcial de voto
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Salvamento
parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ÍNDICE
I.
ANTECEDENTES. 1
II.
DECRETO LEGISLATIVO OBJETO DE REVISIÓN.. 2
IV.
INTERVENCIONES. 13
1.
Petición de exequibilidad total del Decreto Legislativo 772 de 2020. 14
2.
Petición de inexequibilidad total del Decreto Legislativo 772 de 2020. 15
3.
Petición de exequibilidad, inconstitucionalidad o condicionamientos parciales
del Decreto Legislativo 772 de 2020. 17
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN   19
VI.
CONSIDERACIONES. 24
1.
Competencia. 24
2.
Constitucionalidad de la declaratoria del Estado de emergencia económica,
social y ecológica en todo el territorio nacional a causa de la pandemia por
Covid-19, Decreto Legislativo 637 de 2020. 24
3. Materia
objeto de análisis y estructura de la decisión. 24
4.
Caracterización general de los estados de excepción y, en particular, del
Estado de emergencia económica, social y ecológica. 25
5. Fundamento
y alcance del control judicial de los decretos expedidos al amparo del Estado
de emergencia económica, social o ambiental 28
5.1.
Consideraciones generales. 28
5.2.
Criterios formales y materiales que rigen el control de constitucionalidad  28
6.
Cumplimiento de los requisitos formales de validez del Decreto Legislativo 772
de 2020. 32
7. Análisis
de la compatibilidad material de cada una de las medidas del Decreto
Legislativo 772 de 2020 con el orden constitucional vigente. 33
7.1. Contexto
de expedición del Decreto Legislativo 772 de 2020. 33
7.2. Ámbito
de aplicación del Decreto Legislativo 772 de 2020 y su incorporación en la
regulación vigente aplicable al régimen de insolvencia empresarial 40
7.3.
Criterios generales de interpretación que guiarán el examen de
constitucionalidad  45
7.4. Análisis
de las medidas adoptadas en los diecisiete (17) artículos que integran el
Decreto Legislativo 772 de 2020. 48
7.4.1.
Análisis de constitucionalidad del Artículo 1. 48
7.4.2. Primer
bloque: medidas generales para el acceso y trámite expedito a  los procesos,
procedimientos y trámites de insolvencia: artículos 2, 3 y 7  51
7.4.3.
Segundo bloque: medidas de protección y recuperación (artículos 4, 5 y 6) 66
7.4.4. Tercer
bloque: medidas que regulan nuevos procesos para las pequeñas insolvencias (artículos
11, 12, 13 y 14) 102
7.4.5. Cuarto
bloque: medidas complementarias (Arts. 8, 9, 10, 15, 16 y 17) 133
8. Síntesis
de la decisión. 148
VII.
DECISIÓN.. 149
ANEXO
1
“MINISTERIO
DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
DECRETO
LEGISLATIVO NÚMERO 772
(3
JUN 2020)
Por
el cual se dictan medidas especiales en materia de procesos de insolvencia, con
el fin de mitigar los efectos de la emergencia social, económica y ecológica en
el sector empresarial.
EL
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En
ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial, las
conferidas en el artículo 215 de la Constitución Política, la Ley 137 de 1994,
y el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, «Por el cual se declara un Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional», y,
CONSIDERANDO
Que en los términos del artículo 215 de la
Constitución Política de Colombia, el Presidente de la República, con la firma
de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos a los
previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben
o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y
ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar
el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que, según la misma norma constitucional,
una vez declarado el estado de emergencia, el presidente de la República, con
la firma de todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley
destinados exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos.
Que según la misma norma constitucional,
una vez declarado el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el
Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá dictar
decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos.
Que estos decretos deberán referirse a
materias que tengan relación directa y específica con el estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, y podrán, en forma transitoria, establecer
nuevos tributos o modificar los existentes.
Que el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de
Salud y de la Protección Social dio a conocer el primer caso de brote de
enfermedad por Coronavirus COVID-19 en el territorio nacional.
Que el 11 de marzo de 2020 la Organización
Mundial de la Salud -OMS declaró el actual brote de enfermedad<;l por
Coronavirus -COVID-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su
propagación y la escala de trasmisión, toda vez que al 11 de marzo de 2020 a la
OMS se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que
a lo largo de esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de
la República Popular China se había multiplicado en trece (13) veces, mientras
que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los
países a tomar acciones urgentes.
Que mediante la Resolución 380 del 10 de
marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó, entre otras,
medidas preventivas sanitarias de aislamiento y cuarentena de las personas que,
a partir de la entrada en vigencia de la precitada resolución, arribaran a
Colombia desde la República Popular China, Francia, Italia y España.
Que mediante Resolución 385 del 12 de marzo
de 2020, el ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 99 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de
emergencia sanitaria por causa del nuevo Coronavirus COVID-19 en todo el
territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de esta, adoptó
una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del
Coronavirus COVID-19 y mitigar sus efectos.
Que mediante la Resolución 844 del 26 de
mayo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social prorrogó la emergencia
sanitaria por causa del nuevo Coronavirus COVID-19 hasta el 31 de agosto de
2020.
Que el Ministerio de Salud y Protección
Social reportó el 9 de marzo de 2020 O muertes y 3 casos confirmados en
Colombia. '
Que al 17 de marzo' de 2020 el Ministerio
de Salud y Protección Social había reportado que en el país se presentaban 75
casos de personas infectadas con el Coronavirus COVID-19 y O fallecidos, cifra
que ha venido creciendo a nivel país de la siguiente manera: 102 personas contagiadas
al18 de marzo de 2020; 108 personas contagiadas al día 19 de marzo de 2020; 145
personas contagiadas al día 20 de marzo de 2020, 196 personas contagiadas al
día 21 de marzo de 2020, 235 personas contagiadas al 22 de marzo de 2020, 306
personas contagiadas al 23 de marzo de 2020; 378 personas contagiadas al día 24
de marzo de 2020; 470 personas contagiadas al día 25 de marzo de 2020, 491
personas contagiadas al día 26 de marzo de 2020, 539 personas contagiadas al
día 27 de marzo de 2020, 608 personas contagiadas al 28 de marzo de 2020,702
personas contagiadas al29 de marzo de. 2020; 798 personas contagiadas al día 30
de marzo de 2020; 906 personas contagiadas al día 31 de marzo de 2020, 1.065
personas contagiadas al día 1 de abril de 2020, 1.161 personas contagiadas al
día 2 de abril de 2020, 1.267 personas contagiadas al día 3 de abril de 2020,
1.406 personas contagiadas al día 4 de abril de 2020, 1.485 personas
contagiadas al día 5 de abril de 2020, 1.579 personas contagiadas al día 6 de
abril de 2020, 1.780 personas contagiadas al 7 de abril de 2020, 2.054 personas
contagiadas al 8 de abril de 2020, 2.223 personas contagiadas al9 de abril de
2020,2.473 personas contagiadas al día 10 de abril de 2020,2.709 personas
contagiadas al 11 de abril de 2020,2.776 personas contagiadas al12 de abril de
2020, 2.852 personas contagiadas al 13 de abril de 2020, 2.979 personas
contagiadas al14 de abril de 2020,3.105 personas contagiadas al15 de abril de
2020,3.233 personas contagiadas al 16 de abril de 2020, 3.439 personas
contagiadas al 17 de abril de 2020, 3.621 personas contagiadas al18 de abril de
2020, 3.792 personas contagiadas al19 de abril de 2020, 3.977 personas
contagiadas al 20 de abril de 2020, 4.149 personas contagiadas al21 de abril de
2020,4.356 personas contagiadas al 22 de abril de 2020, 4.561 personas
contagiadas al 23 de abril de 2020, 4.881 personas contagiadas al 24 de abril
de 2020, 5.142 personas contagiadas al 25 de abril de 2020,5.379 personas
contagiadas al 26 de abril de 2020, 5.597 personas contagiadas al 27 de abril
de 2020, 5.949 personas contagiadas al28 de abril de 2020, 6.211, personas
contagiadas al29 de abril de 2020,6.507 personas contagiadas al 30 de abril de
2020, 7.006 personas contagiadas al 1 de mayo de 2020,7.285 personas contagiadas
al2 de mayo de 2020,7.668 personas contagiadas al3 de mayo de 2020, 7.973
personas contagiadas al 4 de mayo de 2020, 8.613 personas contagiadas al 5 de
mayo de 2020, 8.959 personas contagiadas al 6 de mayo de 2020, 9.456 personas
contagiadas al 7 de mayo de 2020, 10.051 personas contagiadas al 8 de mayo de
2020, 10.495 personas contagiadas al 9 de mayo de 2020, 11.063 personas
contagiadas al 10 de mayo de 2020, 11.613 personas contagiadas al 11 de mayo de
2020, 12.272 personas contagiadas al 12 de mayo de 2020, 12.930 personas
contagiadas al13 de mayo de 2020, 13.610 personas contagiadas al14 de mayo de
2020, 14.216 personas contagiadas al15 de mayo de 2020, 14.939 personas
contagiadas al 16 de mayo de 2020, 15.574 personas contagiadas al 17 de mayo de
2020, 16.295 personas contagiadas al 18 de mayo de 2020,
16.935 personas contagiadas al19 de mayo de
2020, 17.687 personas contagiadas al20 de mayo de 2020, 18.330 personas
contagiadas al 21 de mayo de 2020, 19.131 personas contagiadas al 22 de mayo de
2020, 20.177 personas contagiadas al 23 de mayo de 2020, 21.175 personas
contagiadas al24 de mayo de 2020,21.981 personas contagiadas al25 de mayo de
2020, 23.003 personas contagiadas al 26 de mayo de 2020, 24.104 al 27 de mayo
de 2020,25.366 personas contagiadas al28 de mayo de 2020, 26.688 personas
contagiadas al29 de mayo de 2020, 28.236 personas contagiadas al30 de mayo de
2020,29.383 personas contagiadas al 31 de mayo de 2020, 30.493 personas
contagiadas al 1 de junio de 2020 y novecientos sesenta y nueve (969)
fallecidos.
Que pese a las medidas adoptadas, el
Ministerio de Salud y Protección Social (1) reportó el 10 de mayo de 2020 463
muertes y 11.063 casos confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C.
(4.155), Cundinamarca (283), Antioquia (468), Valle del Cauca (1.331), Bolívar
(679), Atlántico (970), Magdalena (271), Cesar (72), Norte de Santander (99),
Santander (42), Cauca (47), Caldas (100), Risaralda (216), Quindío (67), Huila
(178), Tolima (130), Meta (923), Casanare (21); San Andrés y Providencia (6),
Nariño (296), Boyacá (67), Córdoba (39), Sucre (4) La Guajira (27), Chocó (28),
Caquetá (16) y Amazonas (527); (11) reportó el11 de mayo de 2020 479 muertes y
11.613 casos confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C. (4.305), Cundinamarca
(289), Antioquia (474), Valle del Cauca (1.367), Bolívar (742),Atlántico
(1.022), Magdalena (284), Cesar (72), Norte de Santander (99)" Santander
(42), Cauca (51), Caldas (100), Risaralda (216), Quindío (71), Huila (179),
Tolima (130), Meta (927), Casanare (21), San Andrés y Providencia (6), Nariño
(306), Boyacá (77), Córdoba (39), Sucre (4) La Guajira (27), Chocó (28),
Caquetá (16), Amazonas (718), Putumayo (1); Y (111) reportó el 1 de junio de
2020 969 muertes y 30.493 casos confirmados en Colombia, distribuidos así:
Bogotá D.C. (10.370), Cundinamarca (925), Antioquia (1.171), Valle del Cauca
(3.586), Bolívar (3.270), Atlántico (4.116), Magdalena (635), Cesar (287),
Norte de Santander (129), Santander (72), Cauca (103), Caldas (138), Risaralda (255),
Quindío (112), Huila (251), Tolima (273), Meta (977), Casanare (35), San Andrés
y Providencia (17), Nariño (1.210), Boyacá (211), Córdoba (136), Sucre (24), La
Guajira (64), Chocó (227), Caquetá (24), Amazonas (1.848), Putumayo (9), Vaupés
(11), Arauca (1), Guainía (6) Vichada (1).
Que según la Organización Mundial de la
Salud -OMS, se ha reportado la siguiente información: (1) en reporte número 57
de fecha 17 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran
confirmados 179.111 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 7.426 fallecidos,
(11) en reporte número 62 de fecha 21 de marzo de 2020 a las 23:59 p.m. CET
señaló que se encuentran confirmados 292.142 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 12.783 fallecidos, (111) en reporte número 63 de fecha 23 de marzo
de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 332.930 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 14.509 fallecidos, (IV) en el reporte número
79 de fecha 8 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET se encuentran confirmados 1.353.361
casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 79.235 fallecidos, (V) en el reporte
número 80 del 9 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran
confirmados 1.436.198 casos del nuevo coronavirus COV10-19 y 85.521 fallecidos,
(VI) en el reporte número 81 del 10 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET
señaló que se encuentran confirmados 1.521.252 casos del nuevo coronavirus
COV10-19 y 92.798 fallecidos, (VII) en el reporte número 82 del 11 de abril de
2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.610.909 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 99.690 muertes, (VIII) en el reporte número 83
del 12 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran
confirmados 1.696.588 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 105.952
fallecidos, (IX) en el reporte número 84 del 13 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.773.084 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 111.652 fallecidos, (X) en el reporte número 85 del 14
de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados
1.844.863 casos del nuevo coronavirus COV10-19 y 117.021 fallecidos, (XI) en el
reporte número 86 del 15 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se
encuentran confirmados 1.914.916 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 123.010
fallecidos, (XII) en el reporte número 87 del 16 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 1.991.562 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 130.885 fallecidos, (XIII) en el reporte número 88 del
17 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
2.074.529 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 139.378 fallecidos, (XIV) en
el reporte número 89 del 18 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que
se encuentran confirmados 2.160.207 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
146.088 fallecidos, (XV) en el reporte número 90 del 19 de abril de 2020 a las
10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 2.241.778 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 152.551 fallecidos, (XVI) en el reporte número 91 del 20
de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
2.3:14.,621 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 157.847 fallecidos y (XVII)
en el reporte número 92 del 21 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló
que se encuentran confirmados 2.397.217 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
162.956 fallecidos, (XVIII) en el reporte número 93 del 22 de abril de 2020 a
las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 2.471.136 casos del
nuevo coronavirus COVID19 y 169.006 fallecidos, (XIX) en el reporte número 94
del 23 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 2.544.792 casos del nuevo coronavirus COVID19 y 175.694 fallecidos,
(XX) en el reporte número 95 del 24 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST
señaló que se encuentran confirmados 2.626.321 casos del nuevo coronavin.ls
COVID19 y 181.938 fallecidos, (XXI) en el reporte número 96 del25 de abril de
2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 2.719.896 casos
del nuevo coronavirus COVID19 y 187.705 fallecidos, (XXII) en el reporte número
97 del 26 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 2.804.796 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 193.710
fallecidos, (XXIII) en el reporte número 98 del 27 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentren confirmados 2.878.196 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 198.668 fallecidos, (XXIV) en el reporte número 99 del
28 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
2.954.222 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 202.597 fallecidos, (XXV) en
el reporte número 100 del 29 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que
se encuentran confirmados 3.018.952 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
207.973 fallecidos, (XXVI) en el reporte número 101 del 30 de abril de 2020 a
las 10:00 a.m. CEST señal6 que se encuentran confirmados 3.090.445 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 217.769 fallecidos, (XXVII) en el reporte número
102 del 1 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 3.175.207 casos del nuevo coronavirus COVI D-19 y 224.172
fallecidos, (XXVIII) en el reporte número 103 del 2 de mayo de 2020 a los
3.267.184 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 229.971 fallecidos, (XXIX) en
el reporte número 104 del 3 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se
encuentran confirmados 3.349.786 casos del nuevo coronavirus COVID19 y 238.628
fallecidos, (XXX) en el reporte número 105 del 4 de mayo de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 3.435.894 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 239.604 fallecidos, (XXXI) en el reporte número 106 del
5 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
3.517.345 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 243.401 fallecidos, (XXXII) en
el reporte número 107 del 6 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se
encuentran confirmados 3.588.773 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 247.503
fallecidos, (XXXIII) en el reporte número 108 del7 de mayo de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 3.672.238 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 254.045 fallecidos, (XXXIV) en el reporte número 109 del
8 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
3.759.967 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 259.474 fallecidos, (XXXV) en
el reporte número 110 del 9 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se
encuentran confirmados 3.855.788 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 265.862
fallecidos, (XXXVI) en el reporte número 111 del 10 de mayo de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 3.917.366 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 274.361 fallecidos, (XXXVII) en el reporte número 112
del 11 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 4.006.257 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 278.892
fallecidos, (XXXVIII) en el reporte número 113 del 12 de mayo de 2020 a las
10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 4.088.848 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 283.153 fallecidos, (XXXIX) en el reporte número 114 del
13 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
4.170.424 casos del nuevo coronavirus COVI D-19 y 287.399 fallecidos, (XL) en el
reporte número 115 del 14 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se
encuentran confirmados 4.248.389 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 294.046
fallecidos, (XLI) en el reporte número 116 del 15 de mayo de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 4.338.658 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 297.119 fallecidos, (XLII) en el reporte número 117 del
16 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
4.425.485 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 302.059 fallecidos, (XLIII) en
el reporte número 118 del 17 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que
se encuentran confirmados 4.525.497 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
307.395 fallecidos, (XLIV) en el reporte número 119 del 18 de mayo de 2020 a
las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 4.618.821 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 311.847 fallecidos, (XLV) en el reporte número 120
del 19 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 4.731.458 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 316.169
fallecidos, (XLVI) en el reporte número 121 del 20 de mayo de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 4.789.205 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 318.789 fallecidos, (XLVII) en el reporte número 122 del
21 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
4.893.186 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 323.256 fallecidos, (XLVIII)
en el reporte número 123 del 22 de mayo de 2020 señaló que se encuentran confirmadas
4.993.470 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 327.738 fallecidos, (XLIX) en
el reporte número 124 del 23 de mayo de 2020 señaló que se encuentran
confirmadas 5.103.006 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 333.401
fallecidos, (L) en el reporte número 125 del 24 de mayo de 2020 señaló que se
encuentran confirmadas 5.204.508 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 337.687
fallecidos, (IJ) en el reporte número 126 del 25 de mayo de 2020 señaló que se
encuentran confirmadas 5.304.772 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 342.029
fallecidos, (L1I) en el reporte número 127 del 26 de mayo de 2020 señaló que se
encuentran confirmados 5.404.512 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 343.514
fallecidos, (LIII) en el reporte número 128 del 27 de mayo de 2020 señaló que
se encuentran confirmados 5.488.825 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
349.095 fallecidos, (LlV) en el reporte número 129 del 28 de mayo de 2020
señaló que se encuentran confirmados 5.593.631 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 353.334 fallecidos, (LV) en el reporte número 130 del 29 de mayo de
2020 señaló que se encuentran confirmados 5.701.337 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 357.688 fallecidos, (LVI) en el reporte número 131 del 30 de mayo de
2020 señaló que se encuentran confirmados 5.817.385 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 362.705 fallecidos, (LVII) en el reporte número 132 del 31 de mayo
de 2020 señaló que se encuentran confirmados 5.934.936 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 367.166 fallecidos, (LVIII) en el reporte número 133 del
1 de junio de 2020 señaló que se encuentran confirmados 6.057.853 casos del
nuevo coronavirus COVI D-19 y 371.166 fallecidos.
Que según la Organización Mundial de la
Salud -OMS, (1) en reporte de fecha 10 de mayo de 2020 a las 19:00 GMT-5, -hora
del Meridiano de Greenwich-, se encuentran confirmados 4.006.257 casos, 278.892
fallecidos y 215 países, áreas o territorios con casos del nuevo coronavirus
COVID-19; (11) en reporte de fecha 11 de mayo de 2020 a las 19:00 GMT -5, -hora
del Meridiano de Greenwich-, se encuentran confirmados 4.088.848 casos, 283.153
fallecidos y 215 países, áreas o territorios con casos del nuevo coronavirus
COVID-19; y (111) en reporte de fecha 1 de junio de 2020 a las 19:00 GMT-5,
-hora del Meridiano de Greenwich-, se encuentran confirmados 6.140.934 casos,
373.548 fallecidos y 216 países, áreas o territorios con casos del nuevo
coronavirus COVID-19.
Que el Fondo Monetario Internacional
mediante Comunicado de Prensa 20/114 del 27 marzo de 2020. publicó la
"Declaración conjunta del Presidente del Comité Monetario y Financiero
Internacional y la Directora Gerente del Fondo Monetario Internacional",
la cual expresa:
“(...) Estamos en una situación sin
precedentes en la que una pandemia mundial se ha convertido en una crisis
económica y financiera. Dada la interrupción repentina ... la actividad
económica, el producto mundial se contraerá en 2020. Los países miembros ya han
tomado medidas extraordinarias para salvar vidas y salvaguardar la actividad
económica. Pero es necesario hacer más. Se debe dar prioridad al apoyo fiscal
foca I izad o para los hogares y las empresas vulnerables a fin de acelerar y
afianzar la recuperación en 2021 (...)"
Que mediante los Decretos 457 del 22 de
marzo de 2020, 531 del 8 de abril de 2020, 593 del 24 de abril de 2020, 636 del
06 de mayo de 2020,689 del 22 de mayo de 2020 y 749 del 28 de mayo de 2020 el
presidente de la República impartió instrucciones en virtud de la emergencia
sanitaria generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, y el
mantenimiento del orden público, dentro de las cuales se ordenó el aislamiento
preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de
Colombia.
Que la pandemia del nuevo Coronavirus
COVID-19 ha generado condiciones adversas tanto económicas como sociales, no
solo por las mayores necesidades de recursos en el sector salud, sino por las
decisiones de confinamiento que se han tomado para proteger la propagación del
virus en el país.
Que las decisiones de confinamiento, junto
con otras medidas relacionadas con la reducción de la movilidad, la
aglomeración y la congregación en los sitios públicos, generan una afectación
de las distintas actividades económicas, el empleo, la industria y el comercio,
en particular del sector empresarial, que no puede seguir operando en
condiciones normales y encuentra dificultades para mantener su actividad
económica y, por lo tanto, para cumplir con sus obligaciones para con sus
trabajadores, proveedores y demás acreedores, así como de las personas
individuales, incluyendo trabajadores independientes y empleados que podrían
ser objeto de despidos o terminación de sus contratos, lo cual, a su turno,
puede traer para ellos la falta de capacidad para cubrir los gastos necesarios
para su normal sostenimiento, incluyendo gastos de salud, educación, servicios
públicos, entre otros.
Que, por consiguiente, se considera
necesario otorgar un apoyo a la nómina para garantizar a los trabajadores una
capacidad para cubrir los gastos necesarios para su sostenimiento y de su
familia, incluyendo gastos de salud, educación, servicios públicos, entre
otros, situación que afecta el tejido social y económico del país.
Que el 14 de abril de 2020 el Fondo
Monetario Internacional anunció que prevé que el crecimiento global se
contraiga en 3% en 2020, con un significativo sesgo a la baja en caso de que se
haga necesaria una extensión de los esfuerzos de contención del Coronavirus y
los potenciales impactos de estas medidas en el comportamiento de empresas y
hogares.
Que dentro de las motivaciones para expedir
el Decreto 637 del6 de mayo de 2020 se consideró que "de acuerdo con la
encuesta de medición del impacto del COVID-19 de CONFECAMARAS, con corte a 17
de abril, el 85% de las empresas reportan no tener recursos para cubrir sus
obligaciones más allá de 2 meses, y cerca del 54% de los empresarios espera
disminuir su planta de personal en los próximos 3 meses."
Que, según información del Banco Mundial,
en por lo menos cuarenta y seis países se han tomado medidas para dar
beneficios al pago de las nóminas.
Que mediante el Decreto Legislativo 639 del
8 de mayo de 2020, modificado por el Decreto Legislativo 677 del 19 de mayo de
2020, se creó el Programa de Apoyo al Empleo Formal (PAEF), en el marco del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637
de 2020, como un programa social del Estado que otorgará al beneficiario del
mismo un aporte monetario mensual de naturaleza estatal, y hasta por tres
veces, con el objeto de apoyar y proteger el empleo formal <;de país durante
la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19.
Que según los datos de la encuesta
integrada de hogares (GRIH) -Mercado Laboral del Departamento Nacional de
Estadística, revelados el 29 de mayo de 2020, para el mes de abril de 2020, la
tasa de desempleo del total nacional fue 19,8%; lo que significó un aumento de
9,5 puntos porcentuales frente al mismo mes del año pasado (10,3%). La tasa
global de participación se ubicó en 51,8%, lo que representó una reducción de 10,4
puntos porcentuales frente a abril del 2019 (62,2%). Finalmente, la tasa de
ocupación fue.41,6%, presentando una disminución de 14,2 puntos porcentuales
respecto al mismo mes del 2019 (55,8%);
Que según el mismo documento, la tasa de
desempleo en el total de las 13 ciudades y áreas metropolitanas fue 23;5%, lo
que representó un aumento de 12,4 puntos porcentuales 'frente al mismo mes del
año pasado (11,1%). La tasa global. de participación se. ubicó. en 53,8%,10 que
significó una reducción de 11,4 puntos porcentuales frente a abril del2019
(65,2%). Entre tanto, la tasa de ocupación fue 41 ,2%, lo que representó una
disminución de 16,7 puntos porcentuales respecto al mismo mes del 2019 (57;9%).
Que, en este contexto, el estancamiento de
la actividad productiva a nivel nacional ha conllevado a la disminución de 5.4
millones de ocupados a 30 de abril, debido a la imposibilidad de realizar
teletrabajo o trabajo desde casa, de otorgar de vacaciones anticipadas, así
como de tomar otras medidas de flexibilización laboral.
Que el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020,
con relación a las medidas para proteger el empleo y ayudar a las empresas del
país, afirmó que "se debe permitir al Gobierno nacional la adopción de
medidas en aras de mantener y proteger el empleo, entre otras, el
establecimiento de nuevos tumos de trabajo, la adopción de medidas que permitan
contribuir al Estado en el financiamiento y pago de parte de las obligaciones
laborales a cargo de los empleadores".
Que la expedición de decretos legislativos
que le permitan a la economía mantener empleos, implica atender directamente el
principal efecto social derivado de la crisis económica que ha generado la
atención de la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19 e impide la extensión de
sus efectos, agudizando aún más la situación de la población.
Que los procesos de insolvencia son
fundamentales para la economía, pues permiten la protección de empresas viables
como fuentes generadoras de riqueza y de empleo, así como la protección del
crédito y la realización pronta y ordenada de los activos de aquellas que son
inviables.
Que mediante el Decreto Legislativo 560 del
15 de abril de 2020 se adoptaron medidas transitorias especiales en materia de
procesos de insolvencia, en el marco del Estado de Emergencia, Social y
Ecológica.
Que con posterioridad a la expedición de
esa norma se han presentado nuevas estimaciones sobre la profundidad de la
crisis económica sobreviniente, con ocasión de las medidas adoptadas para
enfrentar la emergencia sanitaria que hacen necesario implementar nuevas
medidas en materia de procesos de insolvencia.
Que de conformidad con el comunicado de la
Federación Nacional de Comerciantes (FENALCO), del 28 de abril de 2020, titulado
"Situación actual del comercio y solicitud de la declaración de un nuevo
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica", esa entidad comparte
las solicitudes que como gremio ha extendido al Gobierno Nacional, en torno al
impacto del COVID-19 en el sector y que para ello estimó que el 38% del
comercio anuncia cierres o ingreso a la Ley de Insolvencia (Ley 1116 de 2006) y
el 69% de los empresarios dice que tendrá que disminuir su personal entre un
25% y un 75%.
Que según FEDESARROLLQ en su comunicado de
prensa del 21 de abril de 2020 en el que se hace una actualización de su
pronóstico de la actividad económica, se reducen las expectativas de
crecimiento del PIS colombiano, pronosticando un decrecimiento del PIB entre
-2.7% y -7.9%. Esta actualización respondió a que los efectos sobre economía
colombiana del COVID-19 ha estancado las actividades asociadas al comercio,
transporte, turismo, servicios de comida, entretenimiento y construcción, lo
que se ha traducido en un choque de demanda con una pérdida de empleos en la
que los hogares reducen sus niveles de consumo.
Que según el World Economic Forum, en su
informe titulado "The IMF says its forecast for the COVID-19 recession
might now be too optimistic", publicado el18 de abril de 2020, luego de la
aparición del COVID-19, se proyecta que el crecimiento mundial descenderá a 3%
en 2020, dejando así a 170 países con un menor PIS per cápita para final del
año.
Que según los nuevos pronósticos de
crecimiento del Producto Interno Bruto elaborados por el Fondo Monetario
Internacional, en su comunicado de prensa número 20/169 publicado el17 de abril
2020, dadas las interrupciones en la actividad económica asociadas con la
pandemia de COVID-19 y los bajos precios del petróleo, se proyecta que el PIB real
se contraiga un 2.4% en 2020, lo cual puede derivar en la primera recesión en
Colombia desde 1999.
Que de acuerdo con la Organización para la
Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) en su documento "COVID-19 in
Latin America and the Caribbean" del 29 de abril de 2020, el impacto
económico de la crisis derivada de la nueva pandemia del Coronavirus COVID-19
es múltiple: un bloqueo interno que conduce a una caída inmediata de la
actividad económica; una desaceleración de la demanda global que afecta en particular
las exportaciones, las remesas, el turismo y la IED a la región. De esta
manera, muchas empresas corren el riesgo de declararse en quiebra, en
particular las. micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES), que representan
el 99% de todas las empresas de la región y generan más de la mitad de los
empleos.
Que de acuerdo con el análisis realizado
por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD),
en el artículo titulado "COVID-19 is a matter of life and debt, global deal
needed", publicado el23 de abril de 2020, se concluyó que debido a que la
pandemia de COVID-19 afecta a las economías en desarrollo en un momento en que
ya habían estado luchando con cargas de deuda insostenibles durante muchos
arios, así como con el aumento de las necesidades económicas y de salud, en
2020 y 2021 los reembolsos de los países en desarrollo solo por su deuda
pública externa se elevarán a entre 2.6 billones y 3.4 billones de dólares, lo
que agravará aún más la situación financiera.
Que según lo establece el Decreto 637 del 6
de mayo de 2020, "se deben buscar mecanismos legales adicionales para
facilitar y agilizar los procesos de reorganización empresarial, que permitan
la recuperación de las capacidades laborales, sociales, productivas y
financieras de las empresas," y de liquidación judicial "para retomar
rápidamente los activos a la economía de manera ordenada, eficiente y
económica."
Que es necesario adoptar medidas que
agilicen el acceso y trámite de los procesos de insolvencia con el fin de
facilitar la protección a deudores en dificultades, o la liquidación del
patrimonio del deudor que no tiene la capacidad para seguir desarrollando su
objeto social, toda vez que los procesos de reorganización tienen una duración
promedio de veinte (20) meses y los de liquidación veintidós (22) meses, lo que
dificulta el rescate las empresas y la movilización eficiente y oportuna de los
activos en la economía. .
Que de conformidad con el informe titulado
"Actualización del Impacto. de la Coyuntura del Coronavirus en la Economía
Colombiana" del 30 de abril de 2020, de la Superintendencia de Sociedades,
tomando una muestra de 16.000 sociedades vigiladas e inspeccionadas de las que
reportan información financiera anual, se construyeron cuatro escenarios para
determinar el riesgo de insolvencia: un escenario optimista con un PIS del 2%,
un escenario moderado con un PIS del 0,6%, un escenario pesimista con un PIS
del-1,9% y un escenario extremo con un PIS del-7,7%.
Que las proyecciones y el impacto en las
posibles solicitudes a procesos de insolvencia como consecuencia de la pandemia
del nuevo Coronavirus COVID-19, después de concluida la primera emergencia, se
moverán entre el escenario pesimista y el extremo, los cuales arrojan los
siguientes resultados:
ESCENARIO PESIMISTA -Pronóstico de número
de sociedades en riesgo de insolvencia.
En el escenario pesimista se espera que el
PIS nacional sea -1.9% y que el PIS industrial sea 4.9%. Así, se pronostica que
bajo este escenario el número de empresas que estén en riesgo de insolvencia
sea 2.676 (lo que corresponde al 17.8% de la muestra).
ESCENARIO EXTREMO -Pronóstico de número de
sociedades en riesgo de insolvencia.
En el escenario extremo se espera que el
PIS nacional sea -7.7% y que el PIS industrial sea 6.2%. Así, se pronostica que
bajo este escenario el número de empresas que estén en riesgo de insolvencia
sea 5.553 (lo que corresponde al 37% de la muestra).
Que en la medida que avanza la crisis
económica generada por el CQVID-19 los efectos macroeconómicos y
microeconómicos de la coyuntura derivada de la pandemia del nuevo Coronavirus
CQVID-19 podrían contraer la economía a tal punto que, si todas las sociedades
de la muestra en riesgo de insolvencia realizan una solicitud, este inventario
de procesos de insolvencia aumentaría de 2.700 (dato a 31 de diciembre de 2019
que incluye personas jurídicas y naturales), a un rango entre 5.376 a 8.253
procesos en el año 2020, es decir entre el 17.8% y el 37% de las sociedades de
la muestra estarían en riesgo de insolvencia.
Que esta información se calculó
exclusivamente con la muestra de información de las sociedades vigiladas e
inspeccionadas que reportan información anual a la Superintendencia de
Sociedades. No obstante, al ser una muestra, existe la posibilidad de que el
choque macroeconómico afecte a más empresas que no están siendo tenidas en
cuenta por la muestra y este número varíe. Así, entre un 17.8% y un 37% de las
empresas en el país podrían estar en riesgo de insolvencia, rango que se hace
evidente después de haber concluido el primer estado de emergencia. De hecho,
debe precisarse que la muestra de la Superintendencia de Sociedades no incluye
el total de empresas del país, ya que a 31 de diciembre de 2019 el total de las
personas jurídicas era de 470.806 y el total de las personas naturales
comerciantes era de 1.171.171 (información tomada de la base de datos del
Registro Único Empresarial y Social -RUES).
Que toda vez que se anticipa un incremento
significativo en el número de procesos de insolvencia, es necesario adoptar
medidas adicionales que permitan tramitar de una manera más expedita los
procesos y otros mecanismos que permitan disminuir los trámites y aumentar la
capacidad instalada de los auxiliares de la justicia para atender los mismos.
Que con el fin atender adecuadamente el volumen de procesos de insolvencia y de
facilitar la recuperación de las empresas que enfrentarán dificultades con
ocasión de la crisis económica sobreviniente como consecuencia de la pandemia
del nuevo Coronavirus CQVID-19 es necesario hacer más expedito el acceso y
resolución de los procesos y trámites de insolvencia, entre otros, mediante la
implementación de herramientas tecnológicas y de inteligencia artificial.
Que para facilitar liquidez a los deudores
en insolvencia y disminuir los trámites en los procesos, se requiere el
levantamiento automático, por ministerio de la ley, de las medidas cautelares
practicadas en los procesos ejecutivos sobre bienes distintos a los sujetos a
registro, de manera que, sin necesidad de oficios por parte del Juez del
Concurso, con la sola providencia de admisión, el deudor pueda solicitar al
juez que conoce el proceso de ejecución el levantamiento de las medidas
cautelares, lo cual significará economía procesal en el trámite de los procesos
de insolvencia y liquidez pronta para el deudor.
Que para facilitar liquidez a los deudores
en insolvencia y reducir los trámites en los procesos, se requiere el
levantamiento automático, por ministerio de la ley, de las medidas cautelares
practicadas en los procesos ejecutivos sobre bienes distintos a los sujetos a
registro.
Que el derecho a la vivienda es un derecho
de orden constitucional, previsto en el artículo 51 de la Constitución
Política. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-895 del 16 de
septiembre de 2008, honorable magistrado ponente Humberto Sierra Porto, ha
sostenido que este derecho se define como "aquel dirigido a satisfacer la
necesidad humana de disponer de un sitio de vivienda, sea propio o ajeno, que
cuente con condiciones suficientes para que quienes allí habiten puedan
realizar de manera digna su proyecto de vida."
De conformidad con la Superintendencia de
Sociedades en su informe "Procesos de Insolvencia Sector
Construcción" del 22 de mayo de 2020, al 31 de diciembre de 2019 estaban
en curso 312 procesos de insolvencia de sociedades constructoras, de los cuales
79 se encuentran en trámite de liquidación judicial y 233 se encuentran en
proceso de reorganización.
Que es necesario adoptar medidas orientadas
a proteger los derechos de los promitentes compradores de vivienda y facilitar
el desarrollo del objeto social de las constructoras de vivienda cuando estas
últimas se encuentren inmersas en procesos de insolvencia.
Que, bajo ese entendido, resulta necesario
establecer mecanismos adecuados y eficientes para la protección de los
compradores de vivienda, a fin de que su derecho a la vivienda digna no se vea
disminuido o desmejorado al no otorgarles un tratamiento diferenciado que
reconozca su calidad frente al deudor en insolvencia.
Que la organización de Naciones Unidas
(ONU), en la "Nota Guía sobre Covid-19 titulada: Proteger a la vivienda de
la financiación y reconstrucción para un mejor futuro" del 28 de abril de
2020, también ha reconocido recientemente que, en el marco de los graves
desastres traídos por el COVID-19, el derecho a la vivienda se ha convertido en
un eje central para combatir el desastre, en especial, como un mecanismo para
proteger otros derechos como el de la salud y la vida, por lo que resulta
necesario que los Estados adopten medidas para evitar la desigualdad y que
eventos como el de la crisis de 2008-2009, generen un ambiente propicio para la
adquisición de activos en desmedro de los derechos humanos.
Que con el 'fin de que los bienes del
deudor sometido a liquidación judicial reingresen de manera pronta al flujo
económico y promuevan la reactivación de la economía afectada por los efectos
de la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se deben establecer mecanismos
de adjudicación y de conversión a efectivo que maximicen su valor y permitan el
pago a los acreedores, como la adjudicación de bienes a grupos de acreedores,
el uso de fiducias mercantiles y la utilización de martillo electrónico en
condiciones que faciliten la conversión de activos a efectivo.
Que los auxiliares de la justicia cumplen
un rol fundamental dentro de los procedimientos de insolvencia, pues prestan
una verdadera asistencia para facilitar a los deudores el cumplimento con las
cargas del proceso y agilizar el impulso de las etapas procesales del mismo.
Que es necesario contar con más capacidad
disponible en la lista de auxiliares de la justica para procedimientos de
insolvencia, por lo que como medida inmediata se requiere incrementar la
cantidad de procesos a cargo de cada auxiliar para enfrentar el aumento de
procesos de insolvencia que se anticipa como resultado de la crisis derivada de
la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, al igual que limitar en lo posible
el desplazamiento de los auxiliares a sitios distintos de su domicilio. Así,
independientemente de una convocatoria extraordinaria que se pueda adelantar de
auxiliares de la justicia por parte de la Superintendencia de Sociedades,
aumentar de tres (3) a seis (6) los procesos que cada auxiliar pueda llevar,
significará doblar la capacidad de la lista, y de respuesta ante la crisis del
COVID-19. Hoy en día la Superintendencia de Sociedades cuenta con 284
auxiliares de los cuales 264 son promotores, 248 son liquidadores y 92 son
interventores. El siguiente cuadro da cuenta de los cupos actualmente
disponibles (con corte a 13 de mayo de 2020) y los que se obtendrían al
aumentar el cupo por auxiliar de tres (3) a seis (6):
Actualmente, se encuentran en trámite de
exclusión 18 promotores y 17 liquidadores por solicitud de Juzgados Civiles
Municipales y 1 auxiliar por un conflicto de intereses.
Que el ejercicio del derecho de los
deudores que accedan a la negociación de emergencia de acuerdos de
reorganización establecida en el Decreto 560 del 15 de abril de 2020, debe ser
de buena fe y ejercido de manera razonable.
Que con el fin de promover la financiación
de los deudores en negociación de un acuerdo de reorganización, según lo
establecido en el artículo 5 del Decreto 560 del 15 de abril de 2020, en
condiciones económicas adecuadas y que permitan preservar la empresa y el
empleo, resulta pertinente establecer reglas relativas al cumplimiento de las
obligaciones derivadas de estos créditos.
Que con el fin de que las negociaciones de
recuperación empresarial ante las cámaras de comercio, previstas en el Decreto
560 del15 de abril de 2020, sean efectivas y permitan arreglar los problemas de
insolvencia de las empresas, conservando su operación y que no se haga uso de
los procedimientos judiciales, es pertinente esos procedimientos puedan
celebrar acuerdos por categorías, lo cual contribuirá a apoyar la descongestión
de los jueces de concursos, el adecuado manejo del orden público económico y la
preservación de la empresa y el empleo.
Que según la Asociación Colombiana de las
Micro, Pequeñas y Medianas Empresas -(ACOPI), en el documento titulado
"Encuesta trimestral de desempeño empresarial" de abril de 2020,
"El 35% de pymes yel 33% de microempresarios afirman que el nivel de
afectación en sus ventas e ingresos por causa del COVID-19 superan el 75%,
mientras que el 32% considera que el nivel de desfase puede oscilar entre un 51
% Y 75%. El país cumple un mes de permanecer en cuarentena obligatoria, las
actividades permanecen cesadas, de seguir así, las estadísticas de deterioro
podrían llegar a un estado difícil de revertir."
Que se requiere contar con un proceso de
reorganización abreviado para resolver la crisis de la pequeña empresa, cuya
duración sea menor, y que además promueva la resolución de· conflictos a través
de conciliación, y responda a las necesidades de estos deudores para poder
generar un ambiente más adecuado para el rescate empresarial y la conservación
del empleo, para lo cual, este proceso contará con una etapa de reunión de
conciliación de las objeciones a la calificación y graduación de créditos
determinación de los derechos de voto y de presentación del acuerdo de
reorganización, que será presidida por el juez y con una audiencia de
resolución de objeciones y de confirmación del acuerdo de reorganización.
Que se requiere contar con un proceso de
liquidación simplificado para liquidar ordenadamente la pequeña empresa, cuya
duración sea menor, que cuente 'con menos trámites, responda a las necesidades
de estos deudores y de sus acreedores, y permita retornar rápidamente los
activos a la economía de manera ordenada, eficiente y económica. Para estos
efectos y con el fin de evitar costos a la masa de la liquidación, los valores
de los bienes de la masa se considerarán por el valor neto de liquidación,
salvo que los interesados presenten ofertas vinculantes o avalúos y la
adjudicación se hace directamente por el Juez del Concurso.
Que atendiendo al seguro aumento de
procesos de insolvencia, especialmente liquidaciones sin activos que pueda
asumir el costo de los liquidadores, se hace necesario suspender la norma de
los subsidios por parte de la Superintendencia de Sociedades para los
auxiliares en aquellos procesos cuyos activos no cubren los costos de
liquidación, de manera que se proceda a la liquidación voluntaria por parte de
los deudores, o la judicial en caso de que algún interesado asuma dichos
costos.
Que se hace necesario establecer normas
especiales tributarias que disminuyan el impacto en los deudores en los
ingresos gravados cuando se presenten rebajas de capital, intereses o multas,
por parte de los acreedores, lo cual facilitará los arreglos para la
recuperación de deudores afectados por la crisis económica causada por la
pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, al reducirse la carga financiera, y
así preservar la empresa y el empleo.
Que la suspensión de la causal de
disolución por pérdidas debe ser extendida a todos los tipos societarios, al igual
que debe suspenderse el periodo para enervarla, por un término de dos (2) años,
mientras las sociedades se recuperan de la crisis generada con ocasión de la
pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, y no hacerlo significaría la
disolución y liquidación de las sociedades y la pérdida de los empleos.
En mérito de lo expuesto,
DECRETA
TÍTULO I
RÉGIMEN CONCURSAL
Artículo 1.
Finalidad y ámbito de aplicación de mecanismos extraordinarios de salvamento,
recuperación y liquidación. El régimen de insolvencia
regulado en el presente Decreto Legislativo tiene por objeto proteger
adecuadamente el orden público económico y mitigar la extensión de los efectos
sobre las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 637
del 6 de mayo de 2020, y la recuperación y conservación de la empresa como
unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los
mecanismos adicionales de salvamento y recuperación y de liquidación judicial
de las empresas, de manera que se logre retornar rápidamente los activos a la
economía de forma ordenada, eficiente y económica.
Las herramientas
aquí previstas, aplicables a los deudores que se han afectado como consecuencia
de la emergencia antes mencionada y que buscan poder atender la proliferación
de procesos, procedimientos y trámites de insolvencia, estarán disponibles
desde la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo, hasta dos (2)
años contados a partir de la entrada en vigencia del mismo.
Artículo 2.
Acceso expedito a los mecanismos de reorganización y liquidación. Las solicitudes de acceso a los mecanismos de reorganización y
liquidación judicial respecto de los deudores afectados por las causas que motivaron
la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que
trata el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, se tramitarán de manera expedita
por autoridades competentes, considerando los recursos disponibles para ello.
El Juez del Concurso no realizará auditoría sobre el contenido o exactitud los
documentos aportados ni sobre la información financiera o cumplimiento de las
políticas contables, lo cual será responsabilidad exclusiva del deudor y su
contador o revisor fiscal, según corresponda. Lo anterior, sin perjuicio
requerir que se certifique que se lleva la contabilidad regular y verificar la
completitud de la documentación. No obstante, con el auto de admisión podrá
ordenar la ampliación, o actualización que fuere pertinente de la información o
documentos radicados con la solicitud, a fin de que se puedan adelantar eficaz
y ágilmente las etapas del proceso, so pena de las sanciones a que haya lugar.
Artículo 3. Uso de herramientas
tecnológicas e inteligencia artificial. Con el fin de poder atender la
proliferación de procesos, procedimientos y trámites de insolvencia regulados
en la Ley 1116 de 2006, el Decreto 560 de 2020 y el presente Decreto
Legislativo, la Superintendencia de Sociedades o entidad competente podrá solicitar
el diligenciamiento de formatos electrónicos como parte de la solicitud de
admisión y la radicación electrónica de la solicitud y de la información. Estos
formatos deberán diligenciarse en los términos que establezca la
Superintendencia de Sociedades o la entidad competente. Igualmente. la
Superintendencia de Sociedades o entidad competente podrá hacer uso de
herramientas tecnológicas e inteligencia artificial en el desarrollo de las
etapas de los procesos, procedimientos y trámites de insolvencia. El uso de
estas herramientas tecnológicas e inteligencia artificial podrá ser
implementado de manera permanente.
Parágrafo 1. No obstante lo
establecido en este artículo, la Superintendencia de Sociedades o la entidad
competente deberá garantizar el acceso a la justicia de los deudores que
indiquen su incapacidad de acceder y hacer uso de estos formatos y radicaciones
electrónicas, para lo cual, se dispondrá de las facilidades tecnológicas y
apoyo en la secretaría del despacho para el diligenciamiento y radicación de la
solicitud y su información y/o la radicación en físico de documentos y
memoriales.
Parágrafo 2. La información
aportada por los deudores admitidos a cualquier proceso, procedimiento o
trámite de reorganización ante la Superintendencia de Sociedades y las cámaras
de comercio, podrá quedar disponible en el sistema de información empresarial
de la Superintendencia de Sociedades, en la forma que esta entidad lo
establezca, para consulta por parte de terceros.
Artículo
4. Mecanismos de protección de la empresa y el empleo. A partir de la fecha de inicio de un proceso de
reorganización de los que trata la Ley 1116 de 2006 y este Decreto Legislativo,
con el objetivo de preservar la empresa y el empleo. las medidas cautelares
practicadas en procesos ejecutivos o de cobro coactivo que recaen sobre bienes
distintos a los sujetos a registro, de los deudores afectados por las causas
que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica de que trata el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, se levantarán por
ministerio de la ley, con la expedición del auto de inicio del proceso, por lo
tanto, el juez que conoce de la ejecución deberá entregar los dineros o bienes
al deudor, incluso si el proceso ejecutivo no se hubiere remitido para su
incorporación en el proceso concursal. El promotor o quien ejerza su función
deberá verificar el destino de los bienes desembargados e informar al juez,
dentro del término que éste indique.
Artículo
5. Mecanismos de protección durante los procesos de reorganización empresarial
para los compradores de inmuebles destinados vivienda. Los deudores afectados por las causas que motivaron
la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que
trata el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, que se sometan a un proceso,
procedimiento o trámite de los establecidos en la legislación vigente, que
tengan como objeto la construcción y venta de inmuebles destinados a vivienda,
podrán, sin autorización previa del Juez del Concurso, realizar pagos del
crédito hipotecario sobre el cual se constituyó la hipoteca de mayor extensión,
directamente, o mediante el pago que realice el adquirente al acreedor
hipotecario con la correspondiente subrogación, en la alícuota o proporción que
sea aplicable, con el fin de que el acreedor hipotecario levante el gravamen
sobre la unidad respectiva y, posteriormente, suscriba la escritura pública de
transferencia de dominio de dicha unidad de vivienda a favor del adquirente,
siempre y cuando, el adquirente hubiere pagado previamente al deudor la
totalidad del precio pactado o se hubiere subrogado en el pago de la alícuota
ante el acreedor hipotecario. En todo caso, el deudor deberá informar al Juez
del Concurso acerca de las operaciones, dentro de los cinco (5) días siguientes
a su realización, aportando la lista discriminada de los compradores, la
identificación de la unidad y el monto pagado, allegando los soportes
respectivos.
Las
cláusulas del acuerdo de reorganización deberán respetar los compromisos del
contrato de promesa de compraventa o del documento contractual relativo al
inmueble destinado a vivienda y contener estipulaciones para que, según el
avance de obra y demás condiciones propias de cada proyecto, se cumpla con la
obligación de transferir los inmuebles a los promitentes compradores y no
simplemente la devolución de los anticipos diferidos en el tiempo. En el evento
en el que los inmuebles estén gravados con hipoteca de mayor extensión, deberá
contener las estipulaciones relativas al proceso para el levantamiento
proporcional y la transferencia de los inmuebles a los promitentes compradores.
Artículo
6. Mecanismos de recuperación de valor en los procesos de liquidación. En cualquiera de los procesos de liquidación
judicial de los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto
637 del 6 de mayo de 2020, deberá preferirse la adjudicación en bloque o en
estado de unidad productiva. Si no pudiera hacerse en tal forma, los bienes
serán adjudicados en forma separada, siempre con el criterio de generación de
valor. No obstante, el liquidador podrá poner a consideración de los acreedores
con vocación de pago la celebración de uno o varios contratos de fiducia para la
transferencia total o parcial de los bienes y adjudicación como pago con
derechos fiduciarios, en conjunto con el texto del contrato correspondiente y
sus condiciones. El Juez de Concurso dará traslado de la propuesta y el
contrato por el término de cinco (5) días.
Esta
propuesta deberá ser aprobada por la mayoría de los acreedores con vocación de
pago. En caso de guardar silencio, se entenderá que el acreedor respectivo vota
positivamente la propuesta. El contrato de fiducia y sus cláusulas no son de
responsabilidad de Juez del Concurso, sin embargo, por solicitud de cualquier
acreedor, éste podrá, antes de su aprobación, requerir ajustes en las cláusulas
que no correspondan a la finalidad de adjudicación como mecanismo de pago y la
administración razonable de los activos, o aprobarlo sujeto a la realización de
los ajustes que considere necesarios. Igualmente, el liquidador podrá adjudicar
unidades de bienes a acreedores o entre grupos de acreedores, preservando las
prelaciones legales en forma directa.
Parágrafo
1. Los adjudicatarios deberán recibir
el pago en dinero a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes al
desembargo de los recursos para el pago. Vencido dicho plazo sin que se
hubieren recibido estas sumas por parte de los acreedores, operará la caducidad
y, como consecuencia de la misma, éstas sumas acrecentarán la masa. Respecto de
bienes cuya tradición implique indefectiblemente una actuación previa por parte
del beneficiario del pago, éste tendrá la carga de cumplir con lo que corresponda
dentro de los treinta (30) días previstos en el artículo 58 de la Ley 1116 de
2006, so pena de que opere la caducidad y, como consecuencia, tales bienes
también acrecentarán la masa.
Parágrafo
2. Agotada la etapa de venta directa
de activos en el marco de cualquier proceso de liquidación judicial, se podrá
acudir al sistema de martillo electrónico. Para estos efectos, el precio de
base no será inferior al setenta por ciento (70%) del avalúo y, de no lograrse
la venta, el precio base para un segundo remate será el cincuenta por ciento
(50%) del avalúo. De no lograrse la venta, se procederá a la adjudicación en
los términos de la Ley 1116 de 2006.
Artículo
7. Fortalecimiento de la lista de auxiliares de justicia para los procesos de
insolvencia. Con el fin de poder
atender la proliferación de procesos, procedimientos y trámites de insolvencia
regulados en la legislación vigente, la Superintendencia de Sociedades y los
Jueces Civiles requieren contar con mayor capacidad en la lista de auxiliares
de la justicia y evitar desplazamientos de los auxiliares de la justicia a
diferentes partes del país. Así, un mismo auxiliar de la justicia podrá actuar
como promotor, liquidador e interventor en varios procesos, sin exceder un
máximo de seis (6), para cada uno de los procesos de reorganización,
liquidación e intervención, de forma simultánea.
Igualmente,
los Jueces Civiles que decidan usar la lista de auxiliares de la
Superintendencia de Sociedades, solo podrán tener en cuenta aquellos que tengan
domicilio en el lugar del despacho judicial donde son requeridos.
Parágrafo. Las personas naturales que, en ejercicio del cargo de
auxiliar de la justicia, hayan sido excluidas de la Lista de Auxiliares de
Justicia administrada por la Superintendencia de Sociedades o se encuentren en
trámite de exclusión, a la fecha de entrada de vigencia de este Decreto
Legislativo, como consecuencia exclusiva de su no aceptación a la designación,
podrán solicitar su inclusión inmediata a la lista, acreditando que su
domicilio no era el mismo del despacho judicial donde fueron requeridos.
Artículo
8. Aplazamiento razonable y justificado de los gastos de administración. El ejercicio del derecho consagrado en el numeral 3
del parágrafo 1 del artículo 8 del Decreto 560 del 15 de abril de 2020 deberá
enmarcarse dentro de la buena fe. Por lo tanto, se entenderán como abuso del
derecho la configuración del incumplimiento generalizado en los gastos de
administración y el aplazamiento del pago a ciertos acreedores, sin
justificación operativa suficiente, contando con el flujo de caja para
atenderlos. Adicionalmente, la configuración del incumplimiento generalizado en
los gastos de administración impedirá al Juez del Concurso confirmar el acuerdo
de reorganización.
Artículo
9. Cumplimiento de obligaciones derivadas de la financiación durante la
negociación del acuerdo de reorganización.
Los deudores que obtengan financiación en los términos del artículo 5 del
Decreto 560 del 15 de abril de 2020, deberán estar cumpliendo con los términos
del crédito para el momento de la confirmación del acuerdo de reorganización.
De lo contrario, el Juez del Concurso no podrá confirmarlo.
Artículo
10. Acuerdos de reorganización por categorías para los procedimientos de
recuperación empresarial. El
parágrafo 3 del artículo 8 de Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020
será aplicable a los procedimientos de recuperación empresarial ante las
cámaras de comercio previstos en el artículo 9 del precitado Decreto
Legislativo.
TÍTULO II PROCESO DE REORGANIZACIÓN
ABREVIADO Y PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL SIMPLIFICADO
Artículo
11. Proceso de reorganización abreviado para pequeñas insolvencias. Con el fin de poder atender la proliferación de
procesos de reorganización y dar una solución rápida a las pequeñas
insolvencias, los deudores destinatarios del régimen de insolvencia empresarial
contenido en la Ley 1116 de 2006, cuyos activos sean inferiores o iguales a
cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (5.000 SMMLV), sólo podrán
ser admitidos a un proceso de reorganización abreviado.
Para
estos efectos, el deudor o los acreedores deben presentar la solicitud de
admisión ante el Juez del Concurso, y en los términos que este establezca,
cumpliendo con los requisitos establecidos en la Ley 1116 de 2006 y el supuesto
de cesación de pagos. Verificada la completitud de la información, el Juez del
Concurso admitirá la solicitud y dará inicio al proceso de reorganización
abreviado. La información presentada por el deudor quedará a disposición de sus
acreedores en el expediente de forma permanente. Las partes tienen la carga de
revisar el expediente, asistir a las reuniones y audiencias e informarse
completa y debidamente sobre el proceso de reorganización abreviado y sus
consecuencias.
En la
providencia de apertura se incluirán, además de las órdenes aplicables del
artículo 1 9 de la Ley 1116 de 2006, las siguientes:
1. Se
designará al promotor conforme a lo previsto en la Ley 1116 de 2006.
2. Se
ordenará a quien ejerza las funciones de promotor presentar el proyecto de
calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto
incluyendo aquellas acreencias causadas entre la fecha de corte presentada con
la solicitud de admisión al proceso y la fecha de inicio del proceso, y al
deudor actualizar el inventario de activos y pasivos con corte al día anterior
al auto de admisión, dentro de los quince (15) días siguientes a la
notificación del auto de inicio del proceso.
3. Se
impartirá la orden al deudor de inscribir el formulario de ejecución concursal
en el Registro de Garantías Mobiliarias de que trata la Ley 1676 de 2013.
4. Se
impartirá la orden de informar a los despachos judiciales y entidades que estén
conociendo de procesos ejecutivos, de cobro coactivo, y de restitución, tanto
judiciales como extrajudiciales promovidos contra el deudor, con el fin de que
apliquen los artículos 20, 22 Y 70 de la Ley 1116 de 2006 y lo previsto en el
artículo 4 del presente Decreto Legislativo.
5. Se
fijará una fecha que tenga lugar dentro de los tres (3) meses siguientes para
realizar la reunión de conciliación de las objeciones a la calificación y
graduación de créditos, determinación de los derechos de voto y de presentación
del acuerdo de reorganización. Las objeciones, junto con las pruebas que las
soportan, se deberán presentar a más tardar con cinco (5) días de antelación a
la fecha de la reunión. Este escrito y las pruebas presentadas harán parte del
expediente. Desde la presentación de cada objeción, el deudor deberá realizar esfuerzos
de acercamiento con el acreedor objetante con el fin de conciliarla.
6. Se
fijará una fecha para realizar una audiencia de resolución de objeciones y de
confirmación del acuerdo de reorganización.
El deudor
deberá acreditar, ante el Juez del Concurso, el cumplimiento de las órdenes
impartidas en el auto de inicio del proceso de reorganización abreviado, dentro
de los cinco (5) días siguientes al vencimiento de cada término, salvo que la
orden indique un término diferente. En el evento en que no cumpla satisfactoria
y oportunamente con las órdenes impartidas en la providencia de apertura, o en
cualquier momento que el juez lo considere adecuado para la buena marcha del
proceso, podrá dar por terminada la función en cabeza del representante legal o
del deudor en caso de las personas naturales comerciantes y designar a un
promotor de la lista de la Superintendencia de Sociedades, conforme al
procedimiento previsto en su reglamento.
Desde la
providencia de apertura y durante todas las etapas hasta la confirmación del
acuerdo, el promotor, en caso de haber sido nombrado, deberá colaborar con el
deudor en la elaboración del plan de negocios y la propuesta de acuerdo de
reorganización, sustentado en el flujo de caja proyectado que prepare el
deudor.
Parágrafo
1. La reunión de conciliación de las
objeciones a la calificación y graduación de créditos, determinación de los
derechos de voto y determinación de los derechos de voto (sic) y de
presentación del plan de negocios y el acuerdo de reorganización, será presidida
por el Juez del Concurso, en uso de sus facultades de conciliador, de
conformidad con el numeral 6 del artículo 5 la Ley 1116 de 2006. La reunión no
será grabada y se sujetará al siguiente procedimiento:
1. El
Juez del Concurso procederá a la verificación de asistencia de los acreedores
presentes o representados.
2. A
continuación, quien ejerza las funciones de promotor presentará un resumen de
las objeciones conciliadas y aquellas que se encuentren pendientes.
3. El
Juez del Concurso exhortará a las partes a conciliar sus diferencias, para lo
cual deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello signifique
prejuzgamiento y podrá suspender la reunión a efectos de que el deudor y sus
acreedores puedan resolver sus diferencias, fijando inmediatamente fecha para
su reanudación.
4.
Agotadas todas las sesiones de la reunión de conciliación, quien ejerza las
funciones de promotor levantará un acta de lo ocurrido y la allegará al
expediente dentro de los tres (3) días siguientes a la última sesión, junto con
el informe de objeciones formuladas, conciliadas y no conciliadas e,
igualmente, expondrá el plan de negocios y la propuesta de acuerdo de
reorganización, sustentado en el flujo de caja proyectado por el deudor.
Parágrafo
2. A continuación, el Juez del
Concurso realizará una audiencia de resolución de objeciones y de confirmación
del acuerdo de reorganización, en la cual, inicialmente, se resolverán las
objeciones presentadas por los acreedores en relación con el proyecto de
calificación y graduación de los créditos y la determinación de los votos,
únicamente con fundamento en los argumentos y en las pruebas documentales
presentadas previamente por escrito. De no asistir a la audiencia o no
presentar la sustentación durante la misma, la objeción se entenderá desistida.
La audiencia se sujetará al siguiente procedimiento:
1. El
Juez del Concurso oirá a los acreedores que hubieren votado en contra, con el
fin de que presenten sus inconformidades en relación con el acuerdo.
2. A
continuación, el Juez del Concurso permitirá a los acreedores allegar votos
adicionales y, finalmente, realizará el control de legalidad y se pronunciará
sobre la confirmación o no del acuerdo presentado.
3. El
acuerdo celebrado deberá cumplir con los mismos requisitos de mayorías y de
contenido del acuerdo de reorganización establecidos en la legislación vigente.
4. De
confirmar el acuerdo, este tendrá los mismos efectos de un acuerdo de
reorganización celebrado conforme a la Ley 1116 de 2006 y se impartirán las
órdenes pertinentes del artículo 36 y las demás que correspondan, según la
naturaleza del proceso de reorganización abreviado. En caso contrario, se
ordenará el inicio del proceso de liquidación judicial simplificado del deudor
y se podrá nombrar el liquidador en providencia separada.
Parágrafo
3. El Gobierno nacional podrá
disponer que el monto de activos previsto en este Decreto Legislativo para la
aplicación obligatoria del proceso de reorganización abreviado sea diferente.
Artículo
12. Proceso de liquidación judicial simplificado para pequeñas insolvencias. Con el fin de poder atender la proliferación de
procesos de liquidación judicial y dar una solución rápida a las pequeñas
insolvencias, los deudores destinatarios del régimen de insolvencia empresarial
contenido en la Ley 1116 de 2006, cuyos activos sean inferiores o iguales a
cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (5.000 SMMLV) solo podrán
ser admitidos a un proceso de liquidación simplificado.
Para
estos efectos, el deudor debe presentar la solicitud de admisión ante el Juez
del Concurso, y en los términos que este establezca, cumpliendo con los
requisitos establecidos en la Ley 1116 de 2006. Verificada la completitud de la
información, el Juez del Concurso admitirá la solicitud y dará inicio al
proceso de liquidación judicial simplificada. La información presentada por el
deudor quedará a disposición de sus acreedores en el expediente de forma
permanente. Las partes tienen la carga de revisar el expediente, asistir a las
audiencias e informarse completa y debidamente sobre el proceso de liquidación
judicial simplificado y sus consecuencias.
El
proceso de liquidación judicial simplificado se tramitará de conformidad con
las siguientes reglas:
1. El
Juez del Concurso proferirá el auto de apertura del proceso, en el cual
designará un liquidador de la lista de auxiliares de la Superintendencia de
Sociedades y proferirá las demás órdenes pertinentes del inicio del proceso de
liquidación judicial.
2. El
liquidador deberá presentar una estimación de los gastos de administración de
la liquidación, incluyendo las indemnizaciones por terminación de contratos de
trabajo y los gastos de archivo dentro de los quince (15) días siguientes a su
posesión. En cualquier momento, el liquidador podrá presentar ofertas
vinculantes de venta de los activos condicionadas a la aprobación del
inventario por parte del Juez del Concurso.
3. El
plazo para que los acreedores presenten sus créditos al liquidador será de diez
(10) días contados desde la fecha de desfijación del aviso que informa sobre la
apertura del proceso de liquidación judicial, y el plazo para que el liquidador
remita el proyecto de calificación y graduación de créditos será de quince (15)
días contados desde el vencimiento del término para presentar créditos.
4.
Posteriormente, se correrá traslado del proyecto de calificación y graduación
de créditos y del inventario de bienes presentado con la base contable del
valor neto de liquidación, conjuntamente, por cinco (5) días. No habrá lugar a
elaborar un proyecto de determinación de los derechos de voto por cuanto la
adjudicación se realizará por el Juez del Concurso, salvo que se manifieste el
interés en la aplicación del artículo 66 de la Ley 1116 de 2006 o del artículo
6 del Decreto 560 del 15 de abril de 2020, caso en el cual, se procederá a
elaborar el mencionado proyecto, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1116
de 2006.
5. Los
acreedores podrán objetar el valor neto de liquidación asignado a los bienes
presentando un avalúo conforme a lo señalado en la Ley 1116 de 2006 o una
oferta vinculante de compra de uno o varios bienes por un valor superior al
asignado. En el evento en que se presenten objeciones, se correrá traslado de
las mismas por tres (3) días, y el Juez del Concurso las resolverá mediante
auto escrito o en audiencia, a su discreción. De no presentarse objeciones, o
de conciliarse o allanarse la totalidad de las objeciones, el Juez del Concurso
proferirá el auto aprobando la calificación y graduación de créditos y el
inventario.
6. A
continuación, correrá un plazo de dos (2) meses para ejecutar las ofertas de
compraventa de activos y vender los demás bienes directamente por un valor no
inferior al neto de liquidación, o mediante martillo electrónico.
7.
Vencido el periodo anterior, dentro de los diez (10) días siguientes, el
liquidador presentará un proyecto de adjudicación, siguiendo las reglas
señaladas en el artículo 58 de la Ley 1116 de 2006. El Juez del Concurso
mediante auto susceptible únicamente del recurso de reposición proferirá la
decisión de adjudicación.
8.Dentro
de los veinte (20) siguientes a la firmeza de la adjudicación, el liquidador
realizará la entrega de los bienes.
9.Una vez
ejecutadas las órdenes incluidas en el auto de adjudicación de bienes, el
liquidador deberá presentar al Juez del proceso de liquidación judicial una
rendición de cuentas finales de su gestión, donde incluirá una relación
pormenorizada de los pagos efectuados, acompañada de las pruebas pertinentes.
De la rendición final de cuentas se correrá traslado por cinco (5) días.
Parágrafo
1. La información financiera con
corte al último mes presentada con la solicitud siempre debe venir preparada
bajo el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, es decir, con la
base contable del valor neto de liquidación, tal como se establece en el
Decreto 2420 de 2015 o norma que lo modifique o adicione. En el evento en el
que el proceso se inicie como consecuencia del fracaso de un proceso de
reorganización ordinario o de reorganización abreviado o la terminación de un
acuerdo de reorganización por incumplimiento no subsanado, el ex representante
legal deberá realizar el ajuste de la información financiera para presentarla
en las condiciones mencionadas, dentro del mes siguiente a la terminación de su
gestión. En el evento en el que el haya venido ejerciendo como representante
legal o su suplente no cumpla con la obligación, el Juez del Concurso impondrá
las sanciones que correspondan y podrá impartir las órdenes pertinentes al
liquidador. Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que le puede
acarrear esta conducta al ex representante legal.
Parágrafo
2. El término para exclusión de
bienes ya sea porque no son propiedad del deudor o por el ejercicio de los
derechos de un acreedor garantizado será de un (1) mes contado a partir de la
apertura del proceso de liquidación judicial simplificada.
Parágrafo
3. El Gobierno nacional podrá
disponer que el monto de activos previsto en este Decreto Legislativo para la
aplicación obligatoria del proceso de liquidación simplificada sea diferente.
Artículo
13. Mecanismo para establecer y pagar los honorarios de los liquidadores en los
procesos de liquidación judicial simplificada. Con el fin de poder atender la proliferación de procesos de
liquidación judicial simplificada, la Superintendencia de Sociedades o entidad
competente, en el auto de inicio de un proceso de liquidación judicial
simplificada, fijará el valor correspondiente a los honorarios del liquidador y
un valor correspondiente a sesenta (60) meses de gastos de custodia de archivo,
sumas a la que se les adicionará el Impuesto de Valor Agregado correspondiente.
En el
evento en el que la masa de la liquidación obtenga activos, estos gastos se
reembolsarán de manera prioritaria a quien los hubiere pagado. En el evento en
que la masa de liquidación no sea suficiente para cubrir el valor indicado, el
Juez del Concurso advertirá sobre esta circunstancia en el auto mencionado. En
ese evento, el valor indicado deberá asumirse por cualquier interesado en el proceso,
quien deberá proceder a depositar la suma correspondiente a órdenes del
despacho, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del auto. En
el evento en que dentro del término previsto no se realice el depósito
indicado, el Juez del Concurso terminará el proceso y ordenará la disolución y
liquidación voluntaria del ente.
Parágrafo. No tendrá aplicación lo previsto en el artículo 122
de Ley 1116 de 2016 (sic), por lo cual los deudores que sean admitidos a
cualquier proceso de liquidación judicial durante la vigencia del presente
Decreto Legislativo no recibirán dicho subsidio.
Artículo
14. Aplicación subsidiaria de la Ley 1116 de 2006 y el Decreto 560 del 15 de
abril de 2020. En lo no dispuesto en
el presente Decreto Legislativo, para el proceso de reorganización abreviado y
de liquidación judicial simplificada, en cuanto fuere compatible con su
naturaleza, se aplicarán las normas pertinentes contenidas en la Ley 1116 de
2006 y el Decreto 560 del 15 de abril de 2020.
Parágrafo. En todos los eventos en los que procedería la
liquidación por adjudicación en los términos de la Ley 1116 de 2006, suspendida
mediante el artículo 15 del Decreto 560 de 2020, se procederá con un proceso de
liquidación judicial ordinario o simplificado, según fuere el caso.
TÍTULO III
ASPECTOS TRIBUTARIOS EN LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA
Artículo
15. Tratamiento de algunas rentas de deudores en el régimen de la ley 1116 de
2006, el Decreto 560 de 2020 y este Decreto Legislativo. Para el año 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2021,
las rebajas, descuentos o quitas de capital, multas; sanciones o intereses que
obtengan los deudores, serán gravados en todos los casos como ganancia
ocasional y no como renta ordinaria o renta líquida, cuando dichos
rendimientos, ganancias, rebajas, descuentos o quitas se presenten o sean el
resultado y parte de los acuerdos de reorganización celebrados o modificados en
el marco del régimen de la Ley 1116 de 2006, el Decreto 560 de 2020 y el
presente Decreto Legislativo.
Igualmente,
de manera excepcional, para los deudores contribuyentes en los períodos
gravables 2020 y 2021, las ganancias ocasionales obtenidas en virtud de lo
establecido en este artículo podrán ser compensadas con las pérdidas
ocasionales del ejercicio o con las pérdidas fiscales que traiga acumuladas del
contribuyente al tenor del artículo 147 del estatuto tributario.
TÍTULO IV
OTRAS DISPOSICIONES Y VIGENCIA
Artículo
16. Suspensión Temporal. A efectos de
apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada mediante el
Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, facilitar el manejo del orden público
económico y extender la suspensión de la causal de disolución por pérdidas de
las sociedades anónimas y SAS a otros tipos societarios, se suspenden de manera
temporal, hasta el 16 de abril 2022, los artículos 342, 351, 370 Y el numeral
2° del artículo 457 del Código de Comercio y el numeral 7 del artículo 34 de la
Ley 1258 de 2008, frente a la causal de disolución por pérdidas; y el artículo
24 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, frente al
término para enervarla.
Artículo
17. Vigencia. El presente Decreto
Legislativo rige a partir de su publicación y estará vigente durante los dos
(2) años siguientes a partir de su expedición, salvo lo indicado en el artículo
3 del presente Decreto Legislativo.
PUBLÍQUESE y CÚMPLASE
Dado en
Bogotá, D.C., a los 3 de junio de 2020.
Siguen
firma
ANEXO
2
Tabla
indicativa del impacto de cada uno de los artículos del Decreto Legislativo en
los procesos, procedimientos y trámites de insolvencia ordinarios y
excepcionales vigentes
Artículos Decreto Legislativo 772 de 2020 / ámbito de aplicación
Ley 1116 de 2020
Decreto Legislativo 560 de 2020
Decreto Legislativo 772 de 2020
Proceso recuperatorio
Proceso liquidatorio
Mecanismos recuperatorios nuevos
Proceso recuperatorio nuevo
Proceso liquidatorio nuevo
Trámite de negociación de emergencia
Procedimientos de Recuperación empresarial ante las Cámaras de
Comercio
Reorganización abreviada (Art. 11)
Liquidación judicial simplificada (Art. 12)
Art.
2. Acceso expedito a los mecanismos de reorganización y liquidación
Sí
Sí
Sí
Art.
3. Uso de herramientas tecnológicas e inteligencia artificial
Sí
Art.
4. Mecanismo protección empresa y empleo
Sí
Sí
Art.
5. Mecanismo protección compradores de inmuebles destinados a vivienda
Sí
Si
Art.
6. Mecanismos de recuperación de valor en procesos de liquidación
Sí
Sí
Art.
7. Fortalecimiento de la lista de auxiliares de la justicia para procesos de
insolvencia
Sí
Sí
Sí
Sí
Art.
8. Aplazamiento razonable y justificado de gastos de administración
Sí
Art.
9. Cumplimiento de obligaciones derivadas de la financiación durante
negociación del acuerdo de reorganización
Sí
Sí
Art.
10. Acuerdos de reorganización por categorías para procedimientos de
recuperación empresarial
Sí
Art.
13. Mecanismo para establecer y pagar honorarios de liquidadores en procesos
de liquidación simplificada
Sí
Art.
14. Aplicación subsidiaria de la Ley 1116 de 2006 y el Decreto 560 de 2020
Sí
Sí
Art.
15. Tratamiento de algunas rentas de deudores en los regímenes de la Ley 1116
de 2006 y los decretos legislativos 560 y 772 de 2020
Sí
Art.
16. Suspensión temporal
Sí
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO (E)
RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES
A LA SENTENCIA C-378/20
Referencia:
Sentencia C-378 de 2020 (RE-318)
Magistrada ponente: Diana Fajardo Rivera
Con sumo respeto por las decisiones de la
Sala Plena de la Corte Constitucional, suscribo este salvamento parcial de voto
en relación con la sentencia de la referencia. En concreto, disiento de la
declaratoria de exequibilidad simple del artículo 5 y de la inexequibilidad del
artículo 13 del Decreto Legislativo 772 de 2020. Contrario a lo sostenido por
la mayoría de la Sala Plena, considero que (i) la exequibilidad del
artículo 5 debió condicionarse, con el fin de asegurar el pago de las
obligaciones alimentarias y laborales que pudieran existir, y (ii) el
artículo 13 es exequible, con excepción de su parágrafo.
1. La exequibilidad del artículo 5 debió
condicionarse. A mi juicio, la Corte debió declarar
la exequibilidad condicionada del artículo 5, en el entendido de que la
potestad conferida a los deudores para realizar pagos del crédito hipotecario
sobre el que se haya constituido una hipoteca de mayor extensión, sin necesidad
de que el juez del concurso lo autorice, procede siempre y cuando los demás
bienes del deudor sean suficientes para asegurar el pago de (i) las
obligaciones alimentarias a favor de los menores de edad y los adultos mayores
y (ii) las obligaciones salariales y prestacionales derivadas del
contrato de trabajo, en caso de que existan. Además, era necesario precisar
que, en estos casos, el deudor debe acreditar ante el juez del concurso que
cuenta con los bienes necesarios para garantizar el cumplimiento de las
obligaciones alimentarias, salariales y prestacionales, y el juez, por su
parte, puede constatar que esos bienes son suficientes para atender dichas
obligaciones.
Como lo indicó la Corte en la sentencia
C-145 de 2018, los créditos alimentarios y las acreencias laborales, que hacen
parte de la primera clase dentro del esquema legal de prelación de créditos, “tienen
fundamentos constitucionales claros y su relevancia y preferencia superior no
puede ser injustificadamente restringida o irrazonablemente afectada por el
Legislador”. En el asunto analizado, la posibilidad de que el deudor
sometido a un proceso de reorganización empresarial efectúe, sin la
autorización del juez del concurso, el pago de un crédito hipotecario, que
corresponde a los créditos de tercera clase, altera el orden de prelación de
créditos y reduce el patrimonio que podría servir para sufragar eventuales
deudas alimentarias y laborales.
Si bien esa alteración tiene un fin legítimo
en el contexto de crisis económica por la cual se declaró el estado de
emergencia, pues busca que los contratos de compraventa de inmuebles destinados
a vivienda se perfeccionen y, de esta manera, se garantice el derecho a la
vivienda, era necesario armonizar esa finalidad con la protección que el
ordenamiento jurídico les otorga a los derechos de los menores de edad, los
adultos mayores y los trabajadores. En mi criterio, solo bajo la interpretación
anteriormente señalada el artículo 5 respetaría las garantías constitucionales
previstas a favor de estas personas y, en consecuencia, constituiría una
manifestación legítima y razonable de la intervención del Estado en la economía
para promover las libertades económicas y recuperar e impulsar la empresa, en
el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica.
2. El artículo 13 es exequible, con
excepción de su parágrafo. Contrario a lo decidido
por la mayoría de la Sala Plena, considero que las previsiones contenidas en el
artículo 13, con excepción de su parágrafo, son exequibles, pues se trata de
medidas razonables que se ajustan a las finalidades del decreto legislativo y
del estado de emergencia económica, social y ecológica, concretamente, a la
agilización de los procesos de liquidación judicial simplificada.
Además, tienen una finalidad legítima:
garantizar el pago de los honorarios del liquidador y de los gastos de custodia
de archivo, carga que (i) razonablemente deben asumir los interesados en
el proceso (no necesariamente el deudor, como el propio artículo lo prevé),
para garantizar el adecuado funcionamiento de la administración de justicia; (ii)
no está prevista únicamente para los procesos de liquidación judicial
simplificada, sino también para los procesos de liquidación judicial regulados
por la Ley 1116 de 2006, y (iii) no constituye per se una barrera
de acceso a la administración de justicia. En ese sentido, es igualmente
razonable que, si no se garantiza el pago de dichos conceptos, el proceso no
pueda continuar y se disponga la liquidación voluntaria, con el fin de que el
asunto no quede sin definición y se procure el retorno de los activos al
mercado.
Ahora bien, la razonabilidad de tales
medidas depende de que, en las liquidaciones que no cuenten con recursos
suficientes para atender los gastos de archivo y la remuneración de los
liquidadores, sea posible aplicar el artículo 122 de la Ley 116 de 2006, que
ordena subsidiar, hasta con 20 salarios mínimos legales mensuales, el pago de
dichos conceptos. Por lo tanto, inaplicar este artículo y, en consecuencia,
impedir que los deudores admitidos a procesos de liquidación judicial reciban
ese subsidio durante la vigencia del decreto legislativo afecta su derecho de
acceso a la administración de justicia y se opone a la posibilidad de que
deudores y acreedores adelanten un trámite simplificado de liquidación
judicial. En ese sentido, la Sala solo debía declarar la inexequibilidad del
parágrafo del artículo 13.
Fecha ut supra,
RICHARD
S. RAMÍREZ GRISALES
Magistrado
(e)
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
A LA SENTENCIA C-378/20
Expediente:
RE-318
Revisión
constitucional del Decreto Legislativo 772 de 2020, “Por el cual se dictan
medidas especiales en materia de procesos de insolvencia, con el fin de mitigar
los efectos de la emergencia social, económica y ecológica en el sector
empresarial”.
Magistrado
Ponente: Diana Fajardo Rivera
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corte, si
bien comparto, en términos generales, los resolutivos primero a quinto de la
sentencia C-378 de 2020; me permito salvar parcialmente mi voto respecto del
resolutivo sexto, en virtud del cual la mayoría de la Sala Plena decidió “Declarar
la inexequibilidad del Artículo 13 del Decreto Legislativo 772 de 2020. Como
consecuencia de lo anterior, el régimen aplicable a la regulación de los
honorarios debidos al liquidador del proceso de liquidación judicial
simplificado previsto en el Artículo 12 del mismo decreto, será el previsto en
la Ley 1116 de 2006 y normas que la reglamenten”, ya que a mi juicio
correspondía declarar la exequibilidad pura y simple de dicho artículo, por las
razones que expongo a continuación.
1.     A mi juicio el
análisis de la disposición que realizó la mayoría de la Sala Plena es
equivocado, en la medida en que la declaratoria de inexequibilidad se
fundamentó solamente en lo previsto en el parágrafo de dicho artículo. El
parágrafo hacía referencia a la suspensión de los subsidios, y a pesar de que
el fundamento jurídico 363 de la sentencia trata de indicar la razón de la
inexequibilidad de todo el artículo, dicha razón resulta insuficiente para
derivar la inconstitucionalidad de la disposición en su conjunto. Esta
afirmación encuentra sustento en la posibilidad de escindir el contenido
normativo del artículo 13, sin que perdiera sentido y posibilidad de
interpretación la norma. Es así como, en mi opinión, una lectura sistemática de
la norma declarada inexequible permitía en todos los casos que algún interesado
en el proceso asumiera dichos costos. Asunto que no se tuvo en cuenta en la
decisión adoptada al declarar su inexequibilidad. De esta manera, es claro que
a pesar del ajuste de la ponencia en el fundamento jurídico 363, el análisis de
los juicios se realiza únicamente respecto de lo previsto en el parágrafo,
dejando claro que el resto del artículo cumplía con los juicios de validez de
los decretos legislativos, y se ajustaba al texto constitucional.
2.     Con el fin de
profundizar en esta idea, considero que el artículo declarado inexequible tenía
una finalidad legítima cumpliendo el juicio de ausencia de arbitrariedad, al
tratarse de una medida que permitía garantizar el pago de los honorarios del
liquidador y de los gastos de custodia del archivo. De igual forma, considero
que la medida se encontraba motivada de manera suficiente. Al respecto es claro
que, el Gobierno
nacional indicó en los considerandos del Decreto Legislativo objeto de control
que “atendiendo al seguro aumento de procesos de insolvencia, especialmente
liquidaciones sin activos que pueda asumir el costo de los liquidadores, se
hace necesario suspender la norma de los subsidios por parte de la
Superintendencia de Sociedades para los auxiliares en aquellos procesos cuyos
activos no cubren los costos de liquidación, de manera que se proceda a
la liquidación voluntaria por parte de los deudores, o la judicial en
caso de que algún interesado asuma dichos costos”. Igualmente, señaló el
Gobierno nacional, en respuesta al oficio de pruebas, indicó que “prohíbe la
aplicación del subsidio establecido en el artículo 122 de la Ley
1116 de 2006 para los deudores que sean admitidos a cualquier proceso de
liquidación judicial durante la vigencia del presente Decreto
Legislativo, los cuales no recibirán dicho subsidio. Lo precedente, para
atender los volúmenes adicionales de insolvencias, enfocar los recursos
de las contribuciones de las sociedades en la atención de los
procedimientos de reorganización y evitar el desbordamiento presupuestal
en el uso de recursos en estas liquidaciones”. Por lo que, en mi opinión se acreditaba
una motivación suficiente, de cara a una norma necesaria y proporcional para
mitigar los efectos de la pandemia, frente a los retos que enfrentaría la
Superintendencia de Sociedades y su presupuesto, ante un escenario de un
aumento en los procesos de insolvencia.
3.     Por último, es de señalar que
la medida superaba el juicio de incompatibilidad, por cuanto, la misma se
presentaba como razonable y no era una medida desproporcionada. Es así como,
era dado afirmar que requerir que los interesados asumieran los costos, para
garantizar el correcto funcionamiento del proceso, no podía entenderse como una
barrera de acceso a la administración de justicia, ya que, al no garantizar el
pago, la consecuencia sería la liquidación voluntaria. Sobre este último aspecto,
señalo que es equívocado sostener que si un deudor no puede acceder a un
proceso de liquidación judicial, quedaría entonces desprovisto de un mecanismo
para la liquidación, y por consiguiente, que de esto se pueda derivar una
violación a la garantía de acceso a la justicia (ver por ejemplo, fundamento
jurídico 360 y 362 de la sentencia C-378 de 2020). Por el contrario, desconoce
la decisión de la mayoría de la Sala Plena que la liquidación judicial es una
alternativa, pero no la única, y que de hecho, un deudor cuenta con la
posibilidad de acudir a un proceso de liquidación voluntaria, mismo que
garantiza un debido proceso. De esta manera, no resulta cierto que la
terminación del proceso judicial implique que los derechos de las partes no
puedan hacerse efectivos.
En los anteriores
términos dejo planteado mi salvamento parcial de voto, respecto de la decisión
adoptada por la mayoría de la Sala Plena.
Fecha ut supra,
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-378/20
M.P. Diana Fajardo Rivera
Referencia: expediente
RE-318
Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 772 de 2020, “Por
el cual se dictan medidas especiales en materia de procesos de insolvencia, con
el fin de mitigar los efectos de la emergencia social, económica y ecológica en
el sector empresarial.”
Magistrada ponente:
DIANA FAJARDO
RIVERA
1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones adoptadas por la
mayoría de la Sala Plena de la Corporación, me aparto de la Sentencia C-378 de
2020 en cuanto concluyó que el artículo 5 del Decreto Legislativo 772 de 2020
era exequible. Considero que la autorización para realizar el pago del crédito
hipotecario de vivienda en el marco de procesos de reorganización o recuperación
empresarial de deudores dedicados a la construcción y venta también de
vivienda, prevista en la mencionada disposición, debió armonizarse con el deber
de garantizar el orden de prelación de créditos y, por lo tanto, condicionarse
en el sentido de precisar que tales pagos hipotecarios eran procedentes siempre
que los demás bienes del deudor fueran suficientes para asegurar (i) las
obligaciones alimentarias de los menores de 18 de años y adultos mayores y (ii)
las acreencias salariales y prestacionales derivadas del contrato de trabajo.
2. En dicha dirección debe precisarse que las medidas establecidas
por el Decreto Legislativo 772 de 2020 en materia de insolvencia empresarial
están dirigidas por regla general a los destinatarios del régimen de insolvencia
regulado en la Ley 1116 de 2006,[309]
entre los cuales están las personas naturales comerciantes de conformidad con
lo estipulado en el artículo 2 ibídem.[310] En este
escenario, es válido sostener que (i) dado que es posible que en el
universo de empresarios dedicados a la construcción y venta de vivienda existan
personas naturales y que, además, (ii) el artículo 5 del Decreto Legislativo
772 de 2020 contiene una regla de derecho que se aplica a sus procesos de
recuperación empresarial, (iii) es indudable que en tales trámites puede
surgir el deber de garantizar la satisfacción de obligaciones alimentarias. De
otro lado, sin que para ello sea necesario ahondar en mayor explicación,
también es posible sostener que tanto en el caso de las personas naturales como
en el de las personas jurídicas sujetas al régimen de insolvencia empresarial
de la Ley 1116 de 2006, existan deudores dedicados a la construcción y a la
venta de vivienda obligados al pago de acreencias salariales y prestacionales.
3. Por lo anterior, en mi concepto, en los procesos de recuperación
de empresarios dedicados a la construcción y venta de vivienda está presente la
necesidad de garantizar el orden de prelación de créditos, en particular, la
satisfacción de las acreencias alimentarias y laborales en favor de menores de
18 años y adultos mayores, de un lado, y de trabajadores, del otro.
4. Ahora bien, también es importante indicar que la habilitación de
pagos del artículo 5 del Decreto Legislativo 772 de 2020 opera dentro del
proceso de reorganización y, por lo tanto, la actuación no se adelanta, en
principio, para poner fin a la empresa, con mucha mayor razón en el contexto de
excepcionalidad generado por la pandemia del Covid-19, pues tanto el decreto ya
referido como el Decreto legislativo 560 de 2020[311] adoptaron
acciones para potencializar las posibilidades de que en una situación
extraordinaria como la presente, el proceso de recuperación fuera exitoso,
culminando con un acuerdo que permitiera continuar con el objeto social del
deudor. No obstante, una vez se inicia el proceso de reorganización continúa
siendo posible que no se llegue al mencionado acuerdo y el deudor deba iniciar
la liquidación, por lo cual, cobra relevancia que incluso encontrándose en el
estado de recuperación el juez del concurso adopte las medidas necesarias para
que los acreedores con prelación puedan hacer exigibles con efectividad sus
derechos.
5.  Dicho lo anterior, aunque comparto con la mayoría que al
artículo 5 del Decreto Legislativo 772 de 2020 subyace una pretensión
estrechamente relacionada con la garantía del derecho a la vivienda, lo cierto
es que la norma planteaba una tensión con la debida protección de los derechos
de personas involucradas en el primer orden de la prelación de créditos y que,
por lo tanto, debió adoptarse, como lo propuse en la ponencia que presenté ante
la Sala Plena, una medida que garantizara la existencia de bienes con los que
se permitiera cubrir las obligaciones por alimentos y derechos laborales.
6. En tal dirección, argumenté que la
solución propuesta encontraba precedente en la jurisprudencia de la
Corporación, recordando cómo en la Sentencia C-145 de 2018[312] la Corte
decidió, al analizar la constitucionalidad del inciso 2 del artículo 50 de la
Ley 1676 de 2013,[313]
que era posible tramitar procesos de ejecución con garantía mobiliaria fuera de
los procesos de reorganización, siempre “que los demás bienes del deudor sean suficientes para
asegurar el pago de las obligaciones alimentarias de los niños y las salariales
y prestacionales derivadas del contrato de trabajo, en caso de haberlas, todo
lo cual deberá ser verificado por el juez del concurso.” Adicionalmente, precisé que
recientemente, en la Sentencia C-237 de 2020,[314]
que analizó la constitucionalidad del Decreto legislativo 560 de 2020 sobre el
régimen de insolvencia empresarial, se habían adoptado determinaciones
similares, en aras, insisto, de proteger derechos que por la vulnerabilidad de
sus titulares adquieren preferencia cuando una empresa está en crisis.
7. En mi concepto,
la adecuada armonización de los intereses comprometidos exigía al analizar la
proporcionalidad de la medida adoptada por el artículo 5 del Decreto
Legislativo 772 de 2020 declarar su exequibilidad condicionada, en el sentido
ya referido en el fundamento jurídico No. 1 y explicado a lo largo de este voto
disidente.
En los anteriores
términos dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de salvar
parcialmente el voto a la Sentencia C-378 de 2020.
Fecha ut supra
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA C-378/20
Referencia:
expediente RE-318
Revisión
constitucional del Decreto Legislativo 772 de 2020, “Por el cual se
dictan medidas
especiales en materia de
procesos de
insolvencia, con el fin de mitigar los efectos de la emergencia social,
económica y ecológica en el sector empresarial”.
Magistrada ponente:
Diana Fajardo
Rivera
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala,
salvo parcialmente mi voto en el asunto de la referencia, por las razones que
se exponen a continuación:
Considero que el artículo 3° del Decreto
Legislativo 772 de 2020, en cuanto faculta a la Superintendencia de sociedades
para el uso de herramientas tecnológicas e inteligencia artificial, no superaba
el juicio de necesidad jurídica.
Como lo ha dicho la jurisprudencia, “el
juicio de necesidad permite determinar si el Presidente de la
República incurrió en un “error manifiesto de apreciación”2 sobre el
carácter imprescindible de la medida dictada en desarrollo de un estado de
excepción. Para efectuar este análisis, la Corte debe examinar la concurrencia
de dos elementos: (i) el primero, también llamado juicio de necesidad fáctica,
consiste en establecer si las medidas adoptadas en encuentran dirigidas a
“alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción
correspondiente”3; y (ii) el segundo, denominado juicio de necesidad jurídica o
juicio de subsidiariedad, apunta a verificar “la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran
suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional”4.
En este orden, en caso de que una medida tomada por el Presidente en desarrollo
de un estado de emergencia económica, social y ecológica no sea necesaria para
enfrentar las causas que dieron lugar la situación que se pretende conjurar, la
misma reprobará el juicio de necesidad fáctica. Y cuando la Corte encuentre que
el ordenamiento ordinario permite, de manera suficiente y apropiada, lograr los
mismos fines que busca atender la medida excepcional, esta no aprobará el
juicio necesidad jurídica o de subsidiariedad. El incumplimiento de cualquiera
de estos requisitos da lugar a la inexequibilidad de la norma correspondiente”.
En el presente caso, estimo que las
previsiones legales contenidas en el artículo 3 numeral 13 de la Ley 1437 de 2011,
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
conforme al cual “(e)n virtud del principio de celeridad, las autoridades
impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las
tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los
procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y
sin dilaciones injustificadas”; así como lo dispuesto en el
artículo 95 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la Administración de Justicia,
que señala expresamente que “(l)os juzgados, tribunales y corporaciones
judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos,
informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones”, hacían
innecesaria la autorización impartida en el artículo 3 del Decreto Legislativo
772 de 2020.
En los términos anteriores dejo expresadas las razones de mi
parcial discrepancia.
Fecha ut supra,
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Y
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA C-378/20
Presentamos las
razones que justifican el salvamento de voto parcial formulado respecto de lo
decidido en la sentencia C-378 de 2020 y, en particular, sobre la determinación
de la Sala Plena de declarar la exequibilidad simple del artículo 5º del
Decreto Legislativo 772 de 2020 “Por el cual se dictan medidas especiales en
materia de procesos de insolvencia, con el fin de mitigar los efectos de la
emergencia social, económica y ecológica en el sector empresarial”.
1. La referida disposición (i) permite que
las personas sometidas a un proceso concursal y que se dedican a la
construcción y venta de inmuebles destinados a vivienda realicen, sin
autorización judicial previa, el pago del crédito hipotecario sobre el cual se
constituyó la hipoteca de mayor extensión. Igualmente (ii) posibilita que,
también sin esa autorización, los adquirentes de vivienda realicen dicho pago
al acreedor hipotecario. Todo ello con el propósito de que este último proceda
a levantar el gravamen correspondiente.
2. A la referida autorización -tal y como
fue destacado en la sentencia- se anudan importantes propósitos relacionados
con la protección del derecho a la vivienda. En efecto, prever la posibilidad
de que el deudor realice pagos a las entidades financieras -directa o
indirectamente- cuando las obligaciones se encuentran relacionadas con la
adquisición de vivienda, contribuye a una especie de “cierre acelerado”
de los negocios jurídicos, dado que no sujeta dichos pagos a las condiciones
normales del proceso de reorganización. La medida examinada también permite
controlar las réplicas de la crisis empresarial de los constructores,
minimizando su impacto en otros sectores importantes para la actividad
económica y productiva.
3. La norma juzgada constituye una
excepción a la carga de obtener autorización judicial para realizar algunos de
los pagos durante el curso de un proceso concursal. Si bien las finalidades
buscadas con esa regla encuentran apoyo en la Constitución, este tribunal ha
debido adoptar medidas encaminadas a evitar el impacto negativo que su
aplicación puede tener en el cumplimiento actual o futuro de las obligaciones
laborales y de alimentos. En efecto, teniendo en cuenta que la intervención
previa del juez del concurso en ese tipo de casos constituye un mecanismo
importante para preservar los activos del deudor y, por esa vía, proteger el
crédito de todos los acreedores, la eliminación de dicho requerimiento imponía
una precisión de la Corte con el fin de asegurar la salvaguarda de los créditos
laborales y los créditos de alimentos -en especial de menores de edad y de
adultos mayores-.
4. Bajo esa perspectiva la disposición ha
debido ser declarada exequible siempre y cuando se entendiera que la potestad
conferida al deudor para realizar pagos del crédito hipotecario solo procedería
cuando los demás bienes del deudor fueran suficientes en orden a asegurar el
pago de las obligaciones alimentarias de los menores de 18 de años y adultos mayores,
así como las salariales y prestacionales.
5. Este condicionamiento era indispensable
para armonizar adecuadamente todos los intereses constitucionales que
resultaban relevantes en este caso. Pero no solo eso. Tal camino se encontraba
en plena consonancia con la comprensión que orientó el control constitucional
del Decreto 560 de 2020 “Por el cual se adoptan
medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, en el
marco del Estado de Emergencia, Social y Ecológica”. En efecto, la sentencia C-237 de ese
mismo año estableció condicionamientos que -a pesar de referirse a reglas con
contenidos normativos diversos al de la ahora estudiada- siempre tuvieron por
objeto la protección de los derechos de los trabajadores (arts. 25 y 53 C.P.),
de los menores de edad (art. 44 C.P.) y de los mayores adultos (art. 46 C.P.).
6. En la sentencia de la que discrepo
parcialmente se señala que “el juez del concurso no pierde ninguna de sus
facultades para adoptar durante el trámite todas aquellas medidas que sean
necesarias para la protección de los derechos e intereses que están en juego”.
Es cierto que las competencias de la autoridad judicial persisten. Pero su
intervención tendría lugar con posterioridad a que el deudor realice los pagos
autorizados por la disposición demandada. Dicha participación ex post
reduce la eficacia de la intervención judicial y, correlativamente, incrementa
el riesgo de afectación de los intereses de acreedores especialmente protegidos
por la Carta Política lo que justificaba, entonces, adoptar el condicionamiento
propuesto de modo que el deudor estuviera sujeto, desde el principio, al límite
material referido.
No se trata de suponer que el
comportamiento de dicho deudor tendrá lugar al margen de la buena fe o que
pretenderá eludir otras de sus obligaciones. Lo que ocurre es que en un
contexto en el que puede incrementarse la presión individual o sectorial para
la satisfacción de las obligaciones debido a la crisis económica, imponer una
condición de pago -vinculante para el deudor y exigible judicialmente-
resultaba de la mayor importancia.
7. Esta perspectiva ha debido ser tomada en
consideración por la Corte no solo para asegurar la plena concordancia entre
sus diferentes pronunciamientos sino, adicionalmente, para promover la
protección de los derechos de personas que por su edad o su dependencia laboral
pueden sufrir con mayor severidad los efectos de la crisis del empresario.
Identificar fórmulas que promuevan la articulación de los diferentes intereses
que en sentidos contrapuestos suelen concurrir cuando tiene lugar una situación
de insolvencia, es un deber de esta Corte fundado en su competencia de guardar
la integridad y la supremacía de la Constitución (arts. 4 y 241).
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
[1] Constitución
Política, artículo 241: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de
la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos
términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: ||
(…) 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos
legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y
215 de la Constitución.”
[2] Superintendencia de Financiera, Dirección Nacional de
Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, Fedesarrollo, Fenalco, ANDI, Camacol,
Asofiduciarias, Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Instituto
Colombiano de Derecho Procesal y a las universidades de los Andes, Javeriana,
Rosario, de Antioquia, Eafit y del Norte.
[3] En el Anexo 1 de esta Sentencia
se hará referencia al contenido integral de este decreto legislativo.
[4] Escrito presentado el 23 de junio de 2020. Disponible
en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=16950
[5] Folio 10.
[6] Publicado en el Diario Oficial 51.334 de 3 de junio de
2020.
[7] Folio 25.
[8] En este punto, la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República se refirió a la idoneidad
de cada uno de los artículos que conforman el Decreto Legislativo 772 de 2020
(ver folios 35 a 42). Sobre los artículos 1 y 2, indicó que los
mecanismos extraordinarios de salvamento, recuperación y liquidación ofrecen
soluciones expeditas de liquidez a los deudores y acreedores, especialmente en
un contexto de crisis en el que se estima que los procesos de insolvencia
aumenten, ya que se tiene previsto que entre un 17.8% y un 37% de las empresas en el país
puedan estar en riesgo de insolvencia. En relación con el Artículo 3,
sostuvo que el uso de herramientas tecnológicas e inteligencia artificial son
necesarias -sin violar el debido proceso y el acceso a la justicia- para
agilizar los trámites. Los mecanismos de protección de la empresa y el empleo
del Artículo 4 se requieren para dar liquidez y mayor disponibilidad a los
deudores que requieren seguir con su negocio en marcha. El mecanismo de
protección para los compradores de inmuebles destinados vivienda -Artículo 5-,
es necesario para que ellos no vean frustrada su aspiración de obtener su
vivienda. El mecanismo de recuperación de valor en los procesos de liquidación -Artículo
6- es necesario para conservar la unidad productiva que pueden conformar
los bienes del deudor, los cuales vistos en conjunto pueden tener un mayor
valor que de forma separada, por lo que se prioriza la adjudicación en bloque.
La medida de fortalecimiento de la lista de auxiliares de la justicia -Artículo
7- se requiere para responder inmediatamente al incremento de los procesos
de insolvencia. Las cláusulas de los artículos 8 y 9 son necesarias para
racionalizar el ejercicio de las facultades de los deudores y enmarcarlas en el
principio de buena fe, y así evitar que la crisis se extienda de manera
indeterminada a la cadena de acreedores. A su vez, la posibilidad que tiene el
deudor de negociar conforme lo dispone el Artículo 10 se requiere para
ofrecer más posibilidades de solución a mayor cantidad de personas en
situaciones económicas adversas. Por otra parte, los procedimientos creados con
los artículos 11 y 12 buscan atender la proliferación de procesos de
reorganización y dar solución pronta a las pequeñas insolvencias, por lo que
incluso se establece la posibilidad de que en los procesos de liquidación
simplificada se fijen los honorarios de los liquidadores en el auto de inicio -Artículo
13-. También se requiere la remisión normativa -Artículo 14- para
evitar las situaciones sin regulación. Adicionalmente, las medidas tributarias
-Artículo 15- permiten que las empresas que obtengan ingresos y se
encuentren en el régimen de insolvencia (de la Ley 1116 de 2006 o de los
decretos legislativos 560 y 772 de 2020), tengan el tratamiento tributario de
ganancia ocasional para 2020 y 2021 -y no como renta líquida ordinaria-, lo que
permitiría -además- que la compensación de pérdidas fiscales con las ganancias
ocasionales. Finalmente, la suspensión temporal de normas sobre la causal de
disolución por pérdidas -Artículo 16- es necesaria para evitar que las
empresas entren en disolución y posterior liquidación por esa causal.
[9] Porque potencializa el uso de herramientas
tecnológicas y de inteligencia artificial; disminuye algunos trámites dentro de
los procesos de reorganización, como el levantamiento automático de medidas
cautelares que versen sobre bienes distintos a los sujetos a registro; otorga
la posibilidad de que el deudor pueda aplazar los gastos de administración;
crea un mecanismo abreviado para el proceso de reorganización empresarial y uno
simplificado para el régimen de liquidación judicial para pequeñas
insolvencias; e implementa incentivos tributarios para los deudores en
reorganización.
[10] En este punto, destacó que las funciones
jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades están contempladas en la
Ley 1116 de 2006 en materia de insolvencia, y que algunos artículos sobre la
misma materia previstos en el Código General del Proceso remiten de manera
directa a esa misma Ley.
[11] Fenalco y el Instituto Colombiano de
Derecho Procesal.
[12] Universidad
el Rosario.
[13] Intervención del ciudadano Juan Sebastián
Alejandro Perilla Granados.
[14] Ibidem.
[15] Esta petición la realizó la Universidad
Libre.
[16] Esta petición corresponde a la intervención
del ciudadano Juan Sebastián Alejandro Perilla Granados.
[17] En este sentido se pronunció la Universidad
Libre.
[18] Intervención del Ciudadano Juan Carlos
Muñoz Montoya.
[19] Sin desconocer que varios intervinientes
presentaron extensos documentos refiriéndose a cada uno de los criterios que se
examina en estos casos, en este capítulo solo se destacan aquellas
consideraciones relevantes o novedosas de cada intervención, para evitar
repetir información y hacer innecesariamente largo el fallo.
[20] Escrito presentado el 7 de julio de 2020
por Jaime Alberto Cabal Sanclemente, Presidente de Fenalco. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17290
[21] Intervención presentada por Juan José
Rodríguez Espitia, miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal el 24
de julio de 2020 -extemporánea-. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17813
[22] Escrito presentado el 7 de junio de 2020
por José Alberto Gaitán Martínez, Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, y Nicolás Pájaro
Moreno, profesor adjunto de esa misma institución. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17301
[23] La Universidad citó una ponencia realizada
en septiembre de 2019 por el Superintendente de Sociedades Juan Pablo Liévano,
publicada en la página web de la entidad, en la que señala varios aspectos que
pretendía reformar del régimen de insolvencia empresarial los cuales
coincidirían con el contenido del Decreto Legislativo 772 de 2020.
[24] Escrito presentado el 1 de julio de 2020
por Ruth Yamile Salcedo Younes, Presidenta del ICDT. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17167
[25] En
particular, que la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica imponía adoptar diferentes medidas -incluidas las tributarias- para
enfrentar el incremento de empresas en insolvencia, pues las ya adoptadas -como
el Decreto Legislativo 560 de 2020- no son suficientes para mitigar los
impactos económicos.
[26] Escrito presentado el 7 de julio de 2020
por Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Nelson Enrique Rueda Rodríguez, actuando
-respectivamente- como Director y miembro del Observatorio de Intervención
Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de
Bogotá. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17318
[27] Escrito presentado el 3 de julio de 2020.
Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17246
[28] Escrito presentado el 7 de julio de 2020.
Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17294
[29] El ciudadano hizo referencia al artículo 1
pero la expresión está contenida en realidad en el artículo 2: “El Juez del
Concurso no realizará auditoría sobre el contenido o exactitud
los documentos aportados ni sobre la información financiera o cumplimiento
de las políticas contables, lo cual será responsabilidad exclusiva del deudor y
su contador o revisor fiscal, según corresponda”. (Negrillas y subrayas
originales)
[30] “Los
deudores afectados (…) podrán, sin autorización previa del Juez
del Concurso, realizar pagos del crédito hipotecario”.
(Negrillas y subrayas originales)
[31] “(…) el contrato de fiducia y sus
cláusulas no son de responsabilidad de Juez del Concurso, sin embargo, por
solicitud de cualquier acreedor, éste podrá, antes de su aprobación,
requerir ajustes en las cláusulas que no correspondan a la finalidad de la
adjudicación (…).” (Negrillas y subrayas originales)
[32] “El juez que conoce de la ejecución deberá
entregar los dineros o bienes al deudor, incluso si el proceso ejecutivo no
se hubiere remitido para su incorporación en el proceso concursal (…).”
(Negrillas y subrayas originales)
[33] Afirmó que las medidas
contenidas en el decreto procuran “un acceso eficaz y ágil a la
reorganización empresarial, de tal forma que el deudor cuente con liquidez para
seguir cumpliendo su objeto social, pueda mantener los empleos y pueda llegar a
acuerdos abreviados con sus acreedores, pero en aquellos casos en los cuales
sea inviable la continuidad de la empresa, se cuente con procesos, procedimientos
y trámites que permitan adelantar la liquidación judicial de forma
simplificada, de manera que se logren retornar los activos a la economía de
manera ordenada y eficiente”.
[34] Página 37, concepto del Procurador.
[35] Página 51, intervención de la Procuraduría
General de la Nación.
[36] Sobre el uso de herramientas tecnológicas y
de inteligencia artificial en los procesos de insolvencia que se tramitan ante
la Superintendencia de Sociedades, y su implementación de manera permanente.
[37] Recuérdese que para la Vista Fiscal este
artículo no garantiza el principio de publicidad al ejecutante, limitando
excesiva e injustificadamente el núcleo esencial del derecho fundamental al
debido proceso del demandante y beneficiario de las medidas cautelares. Agregó
que lo único que mencionó el gobierno, sobre este punto, fue que con ello se
pretendía facilitar liquidez a los deudores en insolvencia y de economía
procesal.
[38] El cual otorga la potestad al Gobierno
Nacional para disponer que el monto de los activos previstos para los procesos
de reorganización, y de la liquidación judicial simplificada, respectivamente.
[39] Agrega que “si bien el régimen ordinario
de insolvencia contempla los procesos de reorganización y de liquidación
judicial, lo cierto es que los mismos en situación de normalidad tienen una
duración promedio de 20 a 22 meses, lo que dificulta realizar planes efectivos
de recuperación y salvamento que propendan a conservar la empresa como unidad
productiva que cumple la función social de generar empleo, sumado a que el
retorno de los activos a la economía en el proceso ordinario de liquidación
sería muy demorado y afectaría los planes de reactivación del sector
empresarial en un contexto de contracción mundial.” Página 54, intervención
del Procurador General de la Nación.
[40] Página 57 de la intervención del Procurador
General de la Nación.
[41] Página 58, intervención de la Procuraduría
General de la Nación.
[42] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[43] Este capítulo se ha apoyado en
las consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-136 de 2009. M.P. Jaime Araújo Rentería;
C-145 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-224 de 2009. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio; C-225 de 2009. M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez; C-226 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-911 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; C-223 de 2011. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; C-241 de 2011. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; C-671 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos; C-701 de 2015.
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-465 de
2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido
y C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Varios
de los párrafos corresponden a transcripciones literales de algunas de dichas
sentencias.
[44] Sentencia C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal
Pulido, citando a su vez la Sentencia C-216 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao
Pérez.
[45] El carácter reglado, excepcional y limitado
se refleja en varios requerimientos: (i) la Constitución prevé específicas
causales para decretar los estados de excepción; (ii) la regulación de los
estados de conmoción interior y de emergencia económica, social y ecológica, se
funda en el principio de temporalidad (precisos términos para su duración); y
(iii) la Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los
estados de excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por
autoridades militares (Art. 213), (b) los derechos humanos no puedan ser
limitados (Art. 93) y (c) el derecho internacional humanitario debe ser
respetado (Art. 214).
[46] El control judicial está a cargo de la
Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el
numeral 7 del artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado, tal
como lo prevé  el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al
prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado “[e]jercer el control inmediato de legalidad de los
actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y
durante los estados de excepción.”
[47] Sentencia C-216 de 1999. M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
[48] La Corte ha aclarado que el estado de
excepción previsto en el artículo 215 de la Constitución puede
tener diferentes modalidades, dependiendo de los hechos que motiven su
declaratoria. Así, se procederá a declarar la emergencia económica, cuando los
hechos que dan lugar a la declaración se encuentren relacionados con la
perturbación del orden económico; social, cuando la crisis que origina la
declaración se encuentre relacionada con el orden social; y ecológica, cuando
sus efectos se proyecten en este último ámbito. En consecuencia, también se
podrán combinar las modalidades anteriores cuando la crisis que motiva la declaratoria
amenace con perturbar estos tres órdenes de forma simultánea, quedando, a
juicio del Presidente de la República, efectuar la correspondiente valoración y
plasmarla así en la declaración del estado de excepción.
[49] Decreto 333 de 1992.
[50] Decreto 680 de 1992.
[51] Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999,
Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601 de 2017.
[52] Decreto 80 de 1997.
[53] Decreto 2330 de 1998.
[54] Decreto 4333 de 2008 y Decreto 4704 de
2008.
[55] Decreto 4975 de 2009.
[56]  Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de
2011.
[57]  Este capítulo se ha apoyado en las
consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-465 de 2017. M.P.
Cristina Pardo Schlesinger; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido y C-467 de
2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Varios de los párrafos corresponden a
transcripciones literales de dichas sentencias.
[58] La Corte Constitucional se ha pronunciado
sobre este juicio en las sentencias C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-465 de 2017. M.P. Cristina
Pardo Schlesinger; C-437 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-434 de
2017. M.P. Diana Fajardo Rivera, entre otras.
[59] Ley 137 de 1994. Art. 10. “Finalidad. Cada
una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa
y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a
impedir la extensión de sus efectos.”
[60] Corte Constitucional, Sentencia C-724 de
2015. M.P. Luis Ernesto Vargas. “Las medidas adoptadas por el Gobierno al
amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica (i) deben
estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión
de sus efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa
y específica con el estado de emergencia”. Sentencia C-700 de 2015. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado. El juicio de finalidad “(...) es una
exigencia constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a
solucionar los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados de
excepción. En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una
finalidad específica y cierta.”
[61] La Corte Constitucional se ha pronunciado
sobre este juicio en las sentencias C-517 de 2017. M.P. Iván Escrucería Mayolo;
C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos
Bernal Pulido; C-437 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-409 de
2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras.
[62] Constitución Política. Artículo 215. “Estos
decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica
con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes”.
[63] Ley 137 de 1994. Artículo 47. “Facultades.
En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar
decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias
que tengan relación directa y específica con dicho Estado”.
[64] Corte Constitucional, Sentencia C-409 de
2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo. “La conexidad interna refiere a que
las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones
expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo
correspondiente”. En este sentido, ver, también, la Sentencia C-434 de
2017. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[65] Corte Constitucional, Sentencia C-724 de
2015. M.P. Luis Ernesto Vargas. “La conexidad en el control de
constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base en la
declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se dirige
entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas con la
vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la
declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. En este
sentido, ver, también, la Sentencia C-701 de 2015. M.P. Luis Guillermo
Guerrero.
[66] El juicio de motivación suficiente de las
medidas ha sido desarrollado por esta Corte en las sentencias C-467de 2017.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido;
C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares
Cantillo; C-241 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-227 de 2011.
M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-224 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y
C-223 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[67] Corte Constitucional, Sentencia C-466 de
2017. M.P. Carlos Bernal Pulido. En la providencia se reiteran las
consideraciones de las sentencias C-722 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán y
C-194 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[68] Al respecto, en la Sentencia C-753 de 2015
(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), la Corte Constitucional sostuvo que “en
el caso de que la medida adoptada no límite derecho alguno resulta menos
exigente, aunque los considerandos deben expresar al menos un motivo que la
justifique”.
[69] Ley 137 de 1994, "Por la cual se
regulan los Estados de Excepción en Colombia", artículo 8.
[70] Sobre el juicio de ausencia de
arbitrariedad se pueden consultar las sentencias C-467 de 2017. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-434 de 2017.
M.P. Diana Fajardo Rivera; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo;
C-241 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-227 de 2011. M.P. Juan
Carlos Henao Pérez y C-224 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[71] Corte Constitucional, Sentencia C-466 de
2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido), en la cual se reiteran las consideraciones de
las sentencias C-723 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-742 de 2015.
M.P. María Victoria Calle Correa.
[72] Artículo 7º de la Ley 137 de 1994. “Vigencia
del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de
los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y
por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su
declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos
o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de
Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y
libertades”.
[73] Corte Constitucional, Sentencia C-149 de
2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Reiterada, entre otras, en las sentencias
C-224 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-241 de 2011. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto y C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[74] El juicio de intangibilidad ha sido
desarrollado por este Tribunal en las Sentencias C-517 de 2017. M.P. Iván
Humberto Escrucería Mayolo; C-468 de 2017. M.P. Alberto rojas Ríos; C-467 de
2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal
Pulido; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; C-751 de 2015. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-723 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y
C-700 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.
[75] Al respecto pueden consultarse, entre
otras, las sentencias C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de
2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-437 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo; C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera; C-409 de 2017. M.P. Alejandro
Linares Cantillo y C-723 de 2015. Luis Ernesto Vargas Silva.
[76] Esta Corporación se ha referido a este
juicio en las sentencias C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-434 de
2017, M.P. Diana Fajardo Rivera; C-136 de 2009. M.P. Jaime Araújo Rentería;
C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-723 de 2015. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[77]  Sobre el particular se han pronunciado,
entre otras, las sentencias C-517 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería
Mayolo; C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P.
Carlos Bernal Pulido; C-465 de 2017. Cristina Pardo Schlesinger; C-437 de 2017.
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares
Cantillo y C-723 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[78] Sobre el juicio de proporcionalidad es
posible consultar las sentencias: C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-227 de 2011. M.P. Juan
Carlos Henao Pérez; C-225 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-911
de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-224 de 2009. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio; C-145 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-136 de 2009.
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[79] Al respecto, se pueden consultar, entre
otras, las sentencias C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de
2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-701 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez; C-672 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-671 de 2015. M.P.
Alberto Rojas Ríos; C-227 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-224 de 2011.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-136 de 2009. M.P. Jaime Araújo Rentería.
[80] LEEE, “Artículo 14. No discriminación.
Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden
entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión,
origen nacional o familiar, opinión política o filosófica (…).”
[81] Sobre el particular, cabe resaltar que
dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con
el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la
ley prohibirá toda discriminación”.
[82] En este sentido, en la Sentencia C-156 de
2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), esta Sala explicó que el juicio de no
discriminación pretende hacer efectivo “el principio de igualdad ante la ley
del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que
todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas
en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o
filosóficas.”
[83] M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[84] Cuya
constitucionalidad se analizó a través de la Sentencia C-237 de 2020. M.P. José
Fernando Reyes Cuartas.
[85] Presupuesto
fáctico de salud pública.
[86] En el
marco de la Ley 1116 de 2006 el término genérico que se usa para los trámites
allí regulados es el de insolvencia, no obstante, por ejemplo, en el artículo 5
se refiere a facultades y atribuciones del juez del concurso; por lo
anterior, a lo largo de esta decisión, sin desconocer el origen del término y
su variación normativa, se utilizarán indistintamente.
[87] Estas
ideas involucran las dos líneas generales de actuación que impulsaron dos
grupos de medidas adoptadas en el Decreto 560 de 2020, no obstante, debe
advertirse que esta normativa también incluyó beneficios tributarios y
determinó normas de suspensión como, se verá más adelante, lo hace también el
Decreto Legislativo 772 de 2020.
En palabras de la
Superintendencia de Sociedades, el Decreto Legislativo 560 de 2020 tuvo por
objeto crear “un ecosistema de recuperación empresarial, amplio e
incluyente, que facilite la preservación de la empresa y el empleo, mediante
una serie de herramientas de salvamento y recuperación, tales como la
negociación de emergencia de acuerdos de reorganización y el procedimiento de
recuperación empresarial en las Cámaras de Comercio, así como mecanismos que
facilitan la realización de acuerdos de reorganización y beneficios
tributarios, con el fin de afrontar eficazmente la crisis empresarial generada
por el Covid-19” Tomado de https://www.supersociedades.gov.co/Noticias/Publicaciones/Revistas/2020/ABCE%20R%C3%A9gimen%20de%20Rescate%20Empresarial%2023042020v5.pdf
[88] “Por la cual se establece el Régimen de
Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras
disposiciones.”
[89] Artículo
2.
[90] “Artículo
3. Flexibilización en el pago de pequeños acreedores para mitigar su afectación
con el proceso de reorganización de la empresa.”
[91] Artículos
4 y 5. El primero, al regular la capitalización de pasivos, la descarga de
pasivos y los pactos de deuda sostenible; y, el 5, que favoreció la obtención
del crédito de los deudores.
[92] Esto
se afirma en el sentido en que el Decreto Legislativo 560 de 2020 no adoptó
pretendió regular ampliamente el proceso de liquidación, sino el de
recuperación. Contrario a esto, el salvamento sí opera en el marco de la
liquidación, pero con el objetivo único -siguiendo la línea de dicha
regulación- de mantener a la empresa en funcionamiento.
[93] Artículo
6.
[94] Negociación
de emergencia de acuerdos de reorganización y procedimientos de recuperación
empresarial ante las cámaras de comercio.
[95] Superintendencia de Sociedades y jueces
civiles del circuito, como se verá más adelante.
[96] “Que las medidas de aislamiento
preventivo obligatorio se han traducido en la paralización de la actividad
económica, que se ha combinado a su vez con un aplazamiento de las decisiones
de consumo de los hogares, Así, las empresas han tenido que tomar medidas de
aplazamiento en la producción de bienes y servicios debido a la falta de fuerza
laboral y a que los hogares no están comprando.”
[97] Para
Fedesarrollo, en documento publicado el 26 de marzo de 2020 “Editorial: Choque
dual y posibles efectos sobre la economía colombiana”, el desempleo en Colombia
podía aumentar -en comparación con el promedio del 2019- un 4.9%, acercándose
al 15.4% en un escenario medio.
[98] Ministerios
de Hacienda y Crédito Público, y del Trabajo, Departamento Nacional de
Planeación y Departamento Nacional de Estadística.
[99] “Situación
actual del comercio y solicitud de la declaración de un nuevo Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
[100] https://www.imf.org/es/News/Articles/2020/04/17/pr20169-colombia-imf-executive-board-concludes-2020-art-iv-consultation
[101] https://www.oecd.org/coronavirus/policy-responses/covid-19-en-america-latina-y-el-caribe-panorama-de-las-respuestas-de-los-gobiernos-a-la-crisis-7d9f7a2b/
[102] Debe
destacarse que los tres escenarios que el nuevo informe reitera del anterior,
no sufren modificación alguna, simplemente se introduce uno nuevo. En las dos
tablas que se traerán se resaltará el nuevo escenario, esto es, el no incluido
en el informe del 14 de abril de 2020.
[103] La
muestra se efectuó sobre un total de 15.005 sociedades personas naturales y
jurídicas vigiladas.
[104] Según
el informe presentado por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República, “la muestra de la Superintendencia de Sociedades no incluye el
total de empresas del país, ya que a 31 de diciembre de 2019 el total de las
personas jurídicas era de 470.806 y el total de las personas naturales
comerciantes era de 1.171.171 -información tomada de la base de datos del
Registro Único Empresarial y Social -RUES- “.
[105] Según
lo previsto en el artículo 3, están excluidas las entidades promotoras de salud -EPS, administradoras del
régimen subsidiado -ARS e instituciones prestadoras de servicios de salud -IPS;
las Bolsas de Valores y Agropecuarias; las entidades vigiladas por las
Superintendencia Financiera y de Economía Solidaria, bajo los requisitos allí
regulados; las sociedades de capital público y las empresas industriales y
comerciales del Estado; las entidades de derecho público, entidades
territoriales y descentralizadas; las empresas de servicios públicos
domiciliarios y las demás personas jurídicas sujetas a un régimen especial de
recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para
administrar o liquidar.
[106] La
regulación para este grupo está contemplada en el artículo 531 y siguientes de
la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso.
[107] El
artículo 84 se refiere a acuerdos extrajudiciales de acreedores que, con
autorización del deudor, negocian fuera del proceso de reorganización; sin
embargo, el acuerdo al que llegan debe ser validado por el juez del concurso
con el objeto de que surta los mismos efectos de un acuerdo de reorganización.
[108] Según el artículo 24, inciso 3: “En esta relación de acreedores deberá
indicarse claramente cuáles de ellos son los vinculados al deudor, a sus
socios, administradores o controlantes, por cualquiera de las siguientes
razones: // 1. Parentesco, hasta cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o único civil. // 2. Tener o haber tenido en los cinco últimos años
accionistas, socios o asociados comunes. // 3. Tener o haber tenido, en el
mismo período indicado en el numeral anterior, representantes o administradores
comunes. // 4. Existencia de una situación de subordinación o grupo empresarial.”
[109] En el
siguiente apartado este tema se retomará.
[110] De
conformidad con lo establecido en el artículo 15.2. del Decreto Legislativo 560
de 2020, se encuentran suspendidas, por 24 meses desde la expedición de esta
normativa, los artículos 37 y 38 de la Ley 1116 de 2006. Esta suspensión opera
para todos los procesos, salvo para aquellos que siendo de la misma naturaleza
estuvieran para esa fecha en trámite.
[111] Por
virtud de lo establecido en el artículo 15.1 del Decreto Legislativo 560 de
2020, y durante 24 meses desde la expedición de esta normativa.
[112] Artículo
9 del Decreto legislativo 560 de 2020.
[113] Más
adelante, en cuanto se requiera, se precisarán aspectos puntuales sobre este
trámite.
[114] Según
la intervención del Gobierno nacional y de otros participantes en el proceso
que culminó con la expedición de la Sentencia C-237 de 2020 (M.P. José Fernando
Reyes Cuartas) que analizó el Decreto Legislativo 560 de 2020, esta suspensión
se motivó en dos razones principales: (i) dentro del trámite de liquidación por adjudicación se
prefiere la asignación -adjudicación- de bienes del deudor a los
acreedores, sin permitir por ejemplo la venta de activos (contrario a lo que
ocurre con el proceso de liquidación judicial que sí lo permite -Artículo 57 de
la Ley 1116 de 2006), lo cual impide -en estas condiciones empresariales
especiales- un retorno con mayor eficiencia de tales bienes al mercado, y (ii)
en el marco de dicho trámite no es viable adelantar un acuerdo de
reorganización que favorezca la continuidad de una empresa viable (acuerdo que
sí es viable dentro del proceso de liquidación judicial, según el artículo 66
de la Ley 1116 de 2006).
[115] La Sala Plena advierte que la
reconstrucción que se realiza en este acápite recoge aquellos criterios que de
manera general guían la intervención del Legislador en la materia que ahora
ocupa el análisis, no obstante, es claro que al momento de valorar cada una de
las medidas adoptadas por el Decreto Legislativo 772 de 2020 el juicio a
realizar por la Corporación comprenderá el escrutinio de todos los criterios
que limitan la competencia del Gobierno nacional cuando actúa como Legislador excepcional, en el marco de un Estado de
emergencia económica, social y ecológica.
[116] Esta caracterización se
encuentra desde decisiones iniciales de la Corporación. Ver, entre otras, la
Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[117] “De manera expresa, la
Constitución Política protege en su artículo 333 la iniciativa privada, también
denominada libertad de empresa.” Sentencia C-088 de
2018. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[118] Sobre la empresa y su rol en un Estado
social de derecho ver, recientemente, las sentencias C-620 de 2012. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt y C-145 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[119] En la sentencia C-1143 de 2001 (M.P. Clara
Inés Vargas Hernández), la Corte Constitucional consideró que: “la empresa, en tanto concepto organizacional que
conjuga los factores económicos del capital y del trabajo, es un canal a través
del cual se materializan, en la vida económica, los mandatos del constituyente:
mientras que el capital, manifestación por excelencia de la propiedad privada,
tiene una función social (art. 58 C.P.), el trabajo, su complemento
indispensable, goza de un especial estatus constitucional, que le adscribe la
triple calidad de valor, derecho y obligación (Preámbulo y art. 25, C.P.)”. Según este tribunal, “[s]e entiende, así,
que se haya encomendado al Estado la función de promover su existencia y desarrollo,
por ser la base de la economía nacional”.
[120] Al respecto, en la Sentencia C-263 de 2011
(M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), se afirmó que “La Constitución de 1991
al adoptar un modelo de Estado Social de Derecho, introdujo un modelo de
economía social de mercado en el que, de un lado, se admite que la empresa es
motor de desarrollo social y por esta vía se reconoce la importancia de una
economía de mercado y la promoción de la actividad empresarial, pero por otro,
se asigna al Estado no sólo la facultad sino la obligación de intervenir en la
economía con el fin de remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo
económico y social”. Más recientemente pueden consultarse las providencias
C-032 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos, C-265 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[121] Sentencias C-992 de 2006. M.P. Álvaro Tafur
Galvis y C-527 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[122] De conformidad con lo sostenido en la Sentencia C-150
de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), reiterado en la Sentencia C-145 de
2018 (M.P. Diana fajardo Rivera), existen tres modos de intervencionismo (i)
conformativo, (ii) finalístico y (iii) condicionante.
[123] Entre ellos: (i) lograr la
redistribución del ingreso y la propiedad, para la consecución de un orden
político, económico y social justo; y, (ii) asegurar la sostenibilidad
fiscal y estabilidad económica (artículos 339, 347, 371 y 373 de la
Constitución). Al respecto ver las sentencias C-150 de 2003. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, C-186 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, y C-145 de
2018. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[124] Al
respecto ver, entre muchas otras, las sentencias C-228 de 2010. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; C-263 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
C-145 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[125] Al
respecto ver, entre otras, las sentencias C-615 de 2002. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra; C-639 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y, C-620 de
2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[126] M.P.
Cristina Pardo Schlesinger.
[127] Artículo 4.1. de la Ley 1116 de 2006.
[128] Artículo
4.2. de la Ley 1116 de 2006
[129] De eficiencia, información, negociabilidad,
reciprocidad y gobernabilidad económica (Artículo 4, numerales 3 a 7 de la Ley
1116 de 2006).
[130] Con esto, por supuesto, no se quiere significar
que los procedimientos de recuperación empresarial carezcan de un debido
proceso, sino que su alcance no es de contenido “judicial”.
[131] M.P.
José Fernando Reyes Cuartas.
[132] Al
respecto, en la Sentencia C-083 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), se
consideró que: “La noción de orden público económico hace referencia al
sistema de organización y planificación general de la economía instituida en un
país. En Colombia, si bien no existe un modelo económico
específico, exclusivo y excluyente, el que actualmente impera, fundado en el
Estado Social de Derecho, muestra una marcada injerencia del poder público en
las diferentes fases del proceso económico, en procura de establecer límites
razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés
colectivo.”
[133] Sentencia C-237 de 2020. M.P. José Fernando
Reyes Cuartas.
[134] En su intervención, la Universidad del
Rosario advirtió que el
artículo 2 no supera el juicio de necesidad pues la Ley 1116 de 2006 contiene
disposiciones prácticamente idénticas a las del Decreto 772 de 2020 (Arts. 14 y
49). Tampoco cumple con los presupuestos
de finalidad, conexidad y motivación suficiente pues no se advierte una
relación con los propósitos ni con las finalidades del decreto de emergencia.
En su opinión, no quedó demostrada una conexidad entre las causas de la crisis
y el establecimiento de un procedimiento con un grado mayor de incertidumbre y
con sanciones más gravosas para el deudor.
[135] La Universidad del Rosario señaló que el
Artículo 3° no era necesario pues la legislación ordinaria prevé la posibilidad
de emplear sistemas y soluciones tecnológicos en los procesos jurisdiccionales.
Agregó que el uso de formatos de ninguna manera se relaciona directamente con
hacer frente a un número creciente de procesos, procedimientos o trámites de
insolvencia, tal como lo plantea la norma. Por el contrario, la disposición
persigue propósitos distintos, que carecen de conexión material con las
finalidades de atender la crisis empresarial ocasionada por la Covid-19.
Sostuvo que a pesar de que la modernización de los procesos y procedimientos de
la Superintendencia de Sociedades es algo bueno y deseable, no es una
justificación válida para establecer una norma con fuerza de ley en el marco de
un estado de excepción, a la luz de lo dispuesto en la Constitución Política de
Colombia y en la LEEE. Por último, advierte que la norma viola el principio de
igualdad porque excluye a los acreedores de las excepciones a los deberes de
utilizar formatos y herramientas tecnológicas. Consideró que ello debería ser
aplicable a todos los sujetos del concurso con el fin de proteger, en especial,
a los sujetos más vulnerables, como muchos acreedores laborales, pensionales y
quirografarios.
[136] Por el cual se modifica la estructura de la
Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones.
[137] “Por el cual se declara el Estado de
Emergencia Social”.
[138] “Por el cual se expide un procedimiento
de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008.”
[139] “Por
medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio,
Industria y Turismo.”
[140] En la
Ley 1116 de 2006 se mencionan solamente promotores y liquidadores, respecto de
cada uno de los dos tipos judiciales de proceso de insolvencia; mientras que,
por ejemplo, el Decreto 4334 de 2008, concordante con el artículo 2.2.2.15.1.1.
y siguientes del Decreto 1074 de 2015, se refieren al proceso de intervención
y, en consecuencia, al auxiliar de justicia competente para intervenir en
aquél: el interventor.
[141] En palabras de la Universidad, “la
eliminación de un término procesal cierto para la reorganización, el
recrudecimiento de las consecuencias por la no atención de los requerimientos
de información del juez del concurso y la extensión de estos efectos a la
liquidación judicial no vienen acompañados de una motivación suficiente que
justifique estas nuevas restricciones a los derechos del deudor, su contador y
revisor fiscal en las finalidades del Decreto ni en las causas de la Emergencia
Económica, Social y Ecológica.”
[142] En concreto, la Universidad argumentó que “los funcionarios encargados de conocer de los procesos
de insolvencia deben cumplir con los requisitos de autonomía e independencia
que se predican de todos los servidores judiciales; en consecuencia, los
funcionarios pertenecientes a la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia
son distintos de aquellos encargados de ejercer las labores administrativas de
inspección, vigilancia o control sobre las sociedades sujetas a supervisión de
la Superintendencia de Sociedades, y en la decisión de los asuntos sujetos a su
conocimiento, éstos no pueden dar instrucciones, ni tener ningún tipo de
injerencia jerárquica o funcional sobre aquéllos.”
[143] Esto
en atención a que, tal como se afirmó en el fundamento jurídico No. 96, los
jueces civiles del circuito también tienen competencia en esta materia, en los
términos previstos en el artículo 6 de la Ley 1116 de 2006.
[144] Artículo 125 de la Ley 1116 de 2006.
[145] “ARTÍCULO 212. <RESPONSABILIDAD PENAL DEL
REVISOR FISCAL QUE AUTORIZA BALANCES O RINDE INFORMES INEXACTOS>. El revisor fiscal que, a sabiendas,
autorice balances con inexactitudes graves, o rinda a la asamblea o a la junta
de socios informes con tales inexactitudes, incurrirá en las sanciones
previstas en el Código Penal
para la falsedad en documentos privados, más la interdicción temporal o
definitiva para ejercer el cargo de revisor fiscal.”
[146] “Artículo 10. De la fe pública (…) Parágrafo. Los Contadores Públicos,
cuando otorguen fe pública en materia contable, se asimilarán a funcionarios
públicos para efectos de las sanciones penales por los delitos que cometieren
en el ejercicio de las actividades propias de su profesión, sin perjuicio de
las responsabilidades de orden civil que hubiere lugar conforme a las leyes.”
[147] En
similar sentido puede consultarse la Sentencia C-237 de 2020 (M.P. José
Fernando Reyes Cuartas), que al analizar la constitucionalidad de una norma
similar al Artículo 2 de este decreto legislativo llegó a similar conclusión.
[148] Artículo 2.2.2.11.1.2 del Decreto 1074 de
2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector
Comercio, Industria y Turismo.”
[149] Artículo 2.2.2.11.1.3. ibidem.
[150] Los promotores y liquidadores se
seleccionan y designan de la lista de auxiliares de la justicia elaborada y
administrada por la Superintendencia de la Sociedades. Así mismo, el promotor o
liquidador será elegido por parte del Comité de Selección de Especialistas
mediante el uso de un sistema de información mecanizado a través del cual la
Superintendencia de Sociedades administra y procesa la información consignada
en los perfiles de los auxiliares que se encuentran inscritos en la lista.
Posteriormente, el juez del concurso podrá designar al promotor o liquidador
que ha sido seleccionado por parte del Comité de Selección de Especialistas.
Eventualmente, se podrá escoger uno de los anteriores auxiliares aun cuando no
se encuentren en la lista de auxiliares de justicia. Para ello, el
Superintendente de Sociedades podrá, de manera excepcional y motivada,
solicitarle al Comité de Selección de Especialistas que seleccione para el
cargo de promotor o liquidador a una persona natural que se encuentre inscrita
o no en la lista de auxiliares de la justicia, sin que para ello se requiera
acudir al procedimiento de selección y designación establecido en el presente
decreto, siempre y cuando se presente alguna de las siguientes circunstancias:
(i) que la situación de la entidad en proceso de reorganización, liquidación o
intervención pueda tener un impacto significativo en el orden público
económico; o (ii) que exista una situación crítica de orden jurídico en la
entidad en proceso de reorganización, liquidación o intervención de sociedades
comerciales vigiladas por la Superintendencia de Sociedades. Esta información fue obtenida del portal web de la
Superintendencia de Sociedades:https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_insolvencia/auxiliares_justicia/Paginas/generalidades_cargos.aspx
[151] “ARTÍCULO 103. USO DE
LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y DE LAS COMUNICACIONES. En todas
las actuaciones judiciales deberá procurarse el uso de las tecnologías de la
información y las comunicaciones en la gestión y trámite de los procesos
judiciales, con el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia, así
como ampliar su cobertura. // Las actuaciones judiciales se podrán realizar a
través de mensajes de datos. La autoridad judicial deberá contar con mecanismos
que permitan generar, archivar y comunicar mensajes de datos. // En cuanto sean
compatibles con las disposiciones de este código se aplicará lo dispuesto en la
Ley 527 de 1999, las que lo sustituyan o modifiquen, y
sus reglamentos. (…)”.
[152] “Las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones (TIC), son el conjunto de recursos, herramientas, equipos,
programas informáticos, aplicaciones, redes y medios; que permiten la
compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de información como:
voz, datos, texto, video e imágenes” (Artículo 6 de la Ley 1341 de 2009).
[153] En mayo de 2019, los 36 países miembros de
la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos OCDE, junto con
Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Perú y Rumanía, adoptaron una
recomendación sobre inteligencia artificial (IA), en la que se incluyen un
conjunto de principios y recomendaciones para el diseño de políticas públicas
futuras de inteligencia artificial. En dicho documento, la IA es definida como
una máquina que puede, con el propósito de desarrollar un conjunto de objetivos
definidos por el ser humano, hacer predicciones, recomendaciones o decisiones
que influyen en entornos reales o virtuales. Los sistemas de IA están
diseñados para operar con diferentes niveles de autonomía. Disponible en https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0449
[154] Decretos
legislativos 417 y 637 de 2020.
[155] En octubre de 2018 la Superintendencia de
Sociedades implementó un sistema con bases de Inteligencia Artificial para la
Resolución de Litigios Societarios Siarelis. https://www.supersociedades.gov.co/Noticias/Paginas/2018/Supersociedades-el-primer-juzgado-de-Am%C3%A9rica-Latina-en-contar-con-un-robot-asistente.aspx
[156] En la Sentencia C- 157 de 2020. M.P. Diana
Fajardo Rivera, con ocasión de la revisión de la constitucionalidad del Decreto
Legislativo 439 de 2020, “por el cual se suspende el desembarque con fines
de ingreso o conexión en territorio colombiano, de pasajeros procedentes del
exterior, por vía aérea”, la Sala Plena encontró que las medidas contenidas
en los artículos 1 y 2 de dicha norma, que consagraban la aplicación de un
conjunto de protocolos y procedimientos durante (i) el ingreso al territorio
nacional de viajeros y tripulaciones exceptuadas y (ii) la permanencia de estos
en el país; eran jurídicamente necesarias “para dar fuerza legal a las
medidas sanitarias que se habían tomado y, a la vez, autorizan legislativamente
a las autoridades sanitarias respectivas, para que las puedan seguir adoptando
y las modifiquen cuando corresponda.”
[157] El Decreto Legislativo 440 de 2020, prevé
la realización de audiencias públicas en los procedimientos de selección en
materia de contratación estatal, a través de medios electrónicos (Art.1), al
igual que los procedimientos sancionatorios (Art. 2). Por su parte, el Decreto
460 de 2020, dispone que con el fin de garantizar una prestación ininterrumpida
del servicio en las comisarías de familia, se debe:  disponer de medios
telefónicos y virtuales de uso exclusivo para que estas brinden orientación
psicosocial y asesoría jurídica permanente a las y los usuarios,  implementar
protocolos de recepción de denuncias en casos de violencia en el contexto
familiar y maltrato infantil mediante medios telefónicos y virtuales,
implementar mecanismos para las notificaciones y citaciones por medios
virtuales o telefónicos, privilegiar la realización virtual de las audiencias y
sesiones de comités territoriales en los que sean parte las comisarías de
familia, coordinar el uso de trabajo remoto, teletrabajo y otras herramientas
de trabajo virtual, informar a la ciudadanía sobre sus servicios, y los medios
telefónicos y virtuales de atención dispuestos para efecto. Por otro lado, se
estableció la imposibilidad de que las audiencias de conciliación extrajudicial
en derecho en asuntos de custodia, visitas y alimentos de niños, niñas,
adolescentes y adultos mayores puedan suspenderse en algún caso.  En estos
casos las audiencias deberán realizarse de forma virtual, salvo que las partes
carezcan de acceso a la tecnología que así lo permita. (Arts. 1 y 2). A su
turno, el Decreto 491 de 2020 establece, por ejemplo, la notificación o
comunicación de actos administrativos por medios electrónicos. También dispone
que los servicios de arbitraje, conciliación y otros mecanismos de resolución
de conflictos se adelantarán mediante el uso de tecnologías de la comunicación
y la información, entre otros. El Decreto 806 de 2020, expedido en el marco de
la segunda emergencia, implementa el uso de las tecnologías de la información y
las comunicaciones en las actuaciones judiciales para agilizar el trámite de
los procesos judiciales ante la jurisdicción ordinaria en las especialidades
civil, laboral, familia, jurisdicción de lo contencioso administrativo,
jurisdicción constitucional y disciplinaria, así como, las actuaciones de las
autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales y en los
procesos arbitrales.
[158] “Por medio del cual se expide el Decreto
Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.”
[159] Sentencias C-224 de 2009. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio y C-156 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo, entre otras.
[160] Sentencia C-156 de 2011. M.P. Mauricio
González Cuervo.
[161] “Por el [la] cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2018-2022.”
[162] Esta
disposición hace parte de la Subsección 6, “Legalidad y otras disposiciones”, de la Sección I, “Pacto
por la legalidad: seguridad efectiva y justicia transparente para que todos
vivamos con libertad y en democracia.”
[163] En la Sentencia C-145 de 2018 (M.P. Diana
Fajardo Rivera), la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad contra
los artículos 50 y 51 de la Ley 1676 de 2013 (“[p]or por la cual se promueve
el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias”). Allí
determinó -entre otras cosas- que el Artículo 50 “introduce una modificación
tácita al artículo 20 de la Ley 1116 de 2006. Esta norma preveía que a partir
del inicio del proceso de reorganización no podía admitirse ni continuarse, so
pena de nulidad, ninguna demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro
en contra del deudor y que todos aquellos trámites o medidas que estuvieran en
curso debían ser resueltos en el marco del trámite, por el juez del concurso.
Por el contrario, el artículo 50 de la Ley 1676 de 2013 indica que los procesos
de ejecución de la garantía real sobre bienes no necesarios para la
actividad económica del deudor o que corren riesgo de deterioro o
pérdida, (i) podrán continuar o iniciarse a solicitud del acreedor
garantizado, previa autorización del juez del concurso. (…)”
[164] “ARTÍCULO
50. LAS GARANTÍAS REALES EN LOS PROCESOS DE REORGANIZACIÓN. A partir
de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse ni
continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra
del deudor sobre bienes muebles o inmuebles necesarios para el desarrollo de la
actividad económica del deudor y que hayan sido reportados por el deudor como
tales dentro de la información presentada con la solicitud de inicio del
proceso; con base en esta información se dará cumplimiento al numeral 9 del
artículo 19 de la Ley 1116 de 2006.
<Inciso
CONDICIONALMENTE exequible> Los demás procesos de ejecución de la garantía
real sobre bienes no necesarios para la actividad económica del deudor, podrán
continuar o iniciarse por decisión del acreedor garantizado. El juez del
concurso podrá autorizar la ejecución de garantías reales sobre cualquiera de
los bienes del deudor, en los términos del artículo 17 de la Ley 1116, cuando
estime, a solicitud del acreedor garantizado, que los citados bienes no son
necesarios para la continuación de la actividad económica del deudor. También
procederá la ejecución de los bienes dados en garantía cuando el juez del
concurso estime que los bienes corren riesgo de deterioro o pérdida.”
[165] M.P.
Diana Fajardo Rivera.
[166] Sentencia
C-145 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[167] Concepto del Procurador General de la
Nación, quien solicitó la exequibilidad condicionada de la norma. En similar
sentido intervino la Universidad Libre, que además llamó la atención en que
también se debe avisar previamente al secuestre -cuando lo haya- para evitar la
falta de control y la evasión de responsabilidades en el manejo y destinación de
los bienes muebles objeto de secuestro.
[168] “(…) la norma trae una extinción
automática de los derechos reales adquiridos por los acreedores garantizados,
sobre los bienes muebles gravados con embargos, secuestros u otro tipo de
cautelas. Situación esta que resulta más preocupante en la medida en que esta
extinción de derechos no viene acompañada de una sustitución de cautelas, ni de
una compensación de ningún tipo, ni tampoco del aseguramiento de los derechos
de los acreedores que, por el hecho de haber sido beneficiarios de medidas
cautelares, debían entrar a la segunda clase y beneficiarse, entre otros, de
las prerrogativas dispuestas en el artículo 50 de la Ley 1676 de 2013.”
Intervención de la Universidad del Rosario, que solicitó la inexequibilidad de
la norma y, subsidiariamente, su exequibilidad condicionada, “en el sentido
de que el levantamiento automático de las medidas cautelares allí dispuestas
debe tener como contrapartida el cabal aseguramiento de los derechos de los
acreedores garantizados, sea a través de la calificación y graduación de sus
créditos en la segunda clase, sea a través de las distintas prerrogativas
previstas en el artículo 50 de la Ley 1676 de 2013.”
[169] Así, la expresión “deberá” del Artículo 4
debe declararse constitucional de manera condicionada, porque le impone la
obligación al juez de ejecución de entregar los dineros o bienes al deudor, lo
que le impide analizar cada caso la procedencia o no. Así, debe entenderse en
el sentido que el levantamiento de las medidas cautelares y la consecuente
entrega no es una obligación sino de una posibilidad que tiene el juez de
ejecución. Intervención del ciudadano Juan Sebastián Alejandro Perilla
Granados.
[170] Los procesos de reorganización de la Ley
1116 de 2006 deben continuarse por las disposiciones allí previstas, salvo por
las reglas particulares que establezcan otras normas, tal como el Artículo 4 del
Decreto Legislativo 772 de 2020. A su vez, en relación con el proceso de
reorganización abreviado, debe resaltarse que, según el artículo 14 de dicho
decreto legislativo, en los asuntos no regulados se aplicarán las disposiciones
de la mencionada Ley y del Decreto Legislativo 560 de 2020, en cuanto sean
compatibles.
[171] Cfr. Ley 1676 de 2013, Artículo 50.
[172] Ley 1564 de 2012, Artículo 3.
[173] Ley 1564 de 2012, artículos 122 y 123.
[174] Ley 1116 de 2006, Artículo 4, numeral 4.
[175] Ley 1116 de 2006, Artículo 4.
[176] Ley 1116 de 2006, Artículo 1.
[177] Cfr. Ley 1116 de 2006, Artículo 19: “6.
Prevenir al deudor que, sin autorización del juez del concurso, no podrá
realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de sus
negocios, ni constituir cauciones sobre bienes del deudor, ni hacer pagos o
arreglos relacionados con sus obligaciones, ni adoptar reformas estatutarias
tratándose de personas jurídicas.” Esta disposición también es aplica al
proceso de reorganización abreviada regulado en el artículo 11 de este decreto
legislativo, por expresa remisión.
[178] Ley 1116 de 2006, Artículo 5, numeral 8; y
Decreto Legislativo 772 de 2020, Artículo 11.
[179] “Artículo 51. Custodia de bienes y
dineros. (…) En todo caso, el depositario o administrador dará al
juzgado informe mensual de su gestión, sin perjuicio del deber de rendir
cuentas.” Por su parte, el Artículo 52 establece las funciones del
secuestre.
[180] Sobre el alcance de la Ley 1676 de 2013 es
importante reiterar que le dio la Corte Constitucional en la Sentencia C-145 de
2018, tal como se explicó al inicio de este acápite al hacer referencia sobre
el Artículo 20 de la Ley 1116 de 2006.
[181] El
artículo 11 del decreto legislativo en estudio prevé que la emisión del auto
admisorio del proceso se rige, además de por las reglas previstas expresamente
en dicha norma, por las previstas en el artículo 19 de la Ley 1116 de 2020.
[182] Según lo dispuesto en la Ley 1116 de 2006,
Artículo 13, numeral 7.
[183] El trámite de las objeciones se encuentra
previsto en la Ley 1116 de 2006, Artículo 29, y en el Decreto Legislativo 772
de 2020, Artículo 11.
[184] Ley 1116, Artículo 20.
[185] M.P.
Diana Fajardo Rivera.
[186] El Artículo 14 del Decreto Legislativo 772
de 2020 dispone que en los asuntos no regulados se aplicarán, cuando sea
compatible con la naturaleza de los procesos de reorganización abreviado y
liquidación simplificada, las normas pertinentes de la Ley 1116 de 2006 y el
Decreto 560 del 15 de abril de 2020.
[187] “ARTÍCULO 17. EFECTOS
DE LA PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE ADMISIÓN AL PROCESO DE REORGANIZACIÓN CON
RESPECTO AL DEUDOR. A partir de la fecha de presentación de la
solicitud, se prohíbe a los administradores […] efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no
correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a
cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables […] // La autorización para la
celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones
indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante el
juez del concurso, según sea el caso. // […]PARÁGRAFO 3o. Desde la presentación de la
solicitud de reorganización hasta la aceptación de la misma, el deudor
únicamente podrá efectuar pagos de obligaciones propias del giro ordinario de
sus negocios, tales como laborales, fiscales y proveedores. […]”.
[188] ARTÍCULO 19. INICIO DEL
PROCESO DE REORGANIZACIÓN. La providencia que decreta el
inicio del proceso de reorganización deberá, comprender los siguientes
aspectos: // […]  // 6. Prevenir al deudor que,
sin autorización del juez del concurso, no podrá realizar enajenaciones que no
estén comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni constituir
cauciones sobre bienes del deudor, ni hacer pagos o arreglos relacionados con
sus obligaciones, ni adoptar reformas estatutarias tratándose de personas
jurídicas. […]”.
[189] Este cuestionamiento fue
planteado por el ciudadano Juan Sebastián Alejandro Perilla Granados, el cual
considera inconstitucional permitir que el deudor afectado pueda pagar créditos
de tercera clase sin autorización previa del juez, tal como lo establece el
artículo 5, porque con ello se puede vulnerar el debido proceso por la
inaplicación de la prelación de créditos prevista para este tipo de procesos
además de poner en riesgo obligaciones constitucionalmente protegidas como los
salarios de los empleados. Por lo tanto, solicitó que la expresión se declare
inexequible, de tal manera que no se impida la realización de créditos
hipotecarios solamente si el juez lo autoriza.
[190] Esta crítica fue hecha por la
Universidad del Rosario que solicitó declarar inexequible la expresión “y no
simplemente la devolución de los anticipos diferidos en el tiempo”
contenida en el Artículo 5 inciso segundo, por falta de proporcionalidad,
vulneración de derechos a la personalidad jurídica, a la libre
autodeterminación, a la libertad contractual y a la autonomía privada. En
subsidio de lo anterior, pidió declarar la constitucionalidad condicionada del
artículo 5 inciso segundo, en el sentido de que las estipulaciones allí
dispuestas no pueden ir en contravía de la voluntad del prometiente comprador
de inmuebles destinados a vivienda que opte por la devolución de las sumas
pagadas, garantizando siempre la preservación del valor de su crédito a través
de mecanismos de indexación.
[191] En este sentido se pronunció
la Universidad Libre, la cual solicitó que el artículo sea condicionado “para
hacerse extensivo a todo deudor de crédito hipotecario sin importar que
desarrolle o no una actividad constructora de vivienda”, pues de lo
contrario se admitiría un trato discriminatorio.
[192] Superintendencia de
Sociedades. Auto 2020-01-174269 del 13 de mayo de 2020 - Constructora Valu
Ltda. en reorganización.
[193] “ARTÍCULO
17. EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE ADMISIÓN AL PROCESO DE
REORGANIZACIÓN CON RESPECTO AL DEUDOR. A partir de la fecha de
presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores […] efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones
que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se
lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables […] // La autorización para la
celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones
indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante el
juez del concurso, según sea el caso. // […]PARÁGRAFO 3o. Desde la presentación de la
solicitud de reorganización hasta la aceptación de la misma, el deudor
únicamente podrá efectuar pagos de obligaciones propias del giro ordinario de
sus negocios, tales como laborales, fiscales y proveedores. […]”.
[194] “ARTÍCULO
19. INICIO DEL PROCESO DE REORGANIZACIÓN. La providencia
que decreta el inicio del proceso de reorganización deberá, comprender los
siguientes aspectos: //
[…] // 6.
Prevenir al deudor que, sin autorización del juez del concurso, no podrá
realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de sus
negocios, ni constituir cauciones sobre bienes del deudor, ni hacer pagos o
arreglos relacionados con sus obligaciones, ni adoptar reformas estatutarias
tratándose de personas jurídicas. […]”.
[195] Artículo 17, Ley 1116 de
2006, parágrafos 1 y 2: // “PARÁGRAFO 1o. Cualquier acto
celebrado o ejecutado en contravención a lo dispuesto en el presente artículo
dará lugar a la remoción de los administradores, quienes serán solidariamente
responsables de los daños y perjuicios causados a la sociedad, a los socios y
acreedores. Así mismo, se podrá imponer multas sucesivas hasta de doscientos
(200) salarios mínimos mensuales legales vigentes al acreedor, al deudor y a
sus administradores, según el caso, hasta tanto sea reversada la operación
respectiva; así como a la postergación del pago de sus acreencias. El trámite
de dichas sanciones se adelantará de conformidad con el artículo 8º de
esta ley y no suspende el proceso de reorganización. // PARÁGRAFO 2o. A
partir de la admisión al proceso de insolvencia, de realizarse cualquiera de
los actos a que hace referencia el presente artículo sin la respectiva
autorización, será ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones a
los administradores señaladas en el parágrafo anterior.”
[196] “ARTÍCULO
51. PROMITENTES COMPRADORES DE INMUEBLES DESTINADOS A VIVIENDA. Los
promitentes compradores de bienes inmuebles destinados a vivienda, deberán
comparecer al proceso dentro de la oportunidad legal, a solicitar la ejecución
de la venta prometida. // En tal caso, el juez del concurso, ordenará al
liquidador el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, previa
consignación a sus órdenes del valor restante del precio si lo hubiere, y de
las sanciones contractuales e intereses de mora generados por el no
cumplimiento, para lo cual procederá al levantamiento de las medidas cautelares
que lo afecten. // La misma providencia dispondrá la cancelación de la hipoteca
de mayor extensión que afecte el inmueble, así como la entrega material, si la
misma no se hubiere producido. // Los recursos obtenidos como consecuencia de
esta operación deberán destinarse de manera preferente a la atención de los
gastos de administración y las obligaciones de la primera clase. // El juez del
concurso autorizará el otorgamiento de la escritura pública, si con los bienes
restantes queda garantizado el pago de los gastos de administración y de las
obligaciones privilegiadas. De no poder cumplirse la obligación prometida,
procederá la devolución de las sumas pagas por el promitente comprador
siguiendo las reglas de prelación de créditos.”
[197] “Artículo 51. Todos los
colombianos tienen derecho a vivienda digna. El estado fijará las
condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes
de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo
y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda.” Subraya añadida.
[198] “Artículo 334. La dirección
general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato
de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo,
en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los
servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de
conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación de un ambiente sano.” Subraya propia.
[199] Exclusiones previstas en el
artículo 3 de la Ley 1116 de 2006.
[200] “Por la cual se modifica
la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones.” //
“ARTÍCULO 125. Las personas naturales o jurídicas que se
dediquen a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y
que se encuentren en las situaciones previstas en los numerales 1 y 6 del
artículo 12 de la Ley 66 de 1968, podrán acceder al trámite de un concordato o
de una liquidación obligatoria, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995
o en las normas que la complementen o modifiquen, siempre y cuando estén
desarrollando la actividad urbanística con sujeción a las disposiciones legales
del orden nacional, departamental, municipal o distrital. […]”.
[201] Concepto 11001-03-06-000-2019-00128-00, del 29 de octubre de 2019,
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
[202] Este cuestionamiento fue
planteado por el ciudadano Juan Sebastián Alejandro Perilla Granados.
[203] M.P.
Diana Fajardo Rivera.
[204] Artículo 1611 del Código
Civil.
[205] Sobre el
particular, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “El régimen concursal
colombiano no es ajeno al postulado general de continuidad de los contratos, y,
por el contrario, se muestra respetuoso de la estabilidad y fuerza normativa de
los convenios privados. Es más, la seguridad jurídica que aporta el cumplimiento
de las convenciones particulares resulta consecuente con los fines mismos que
se proponen las normas sobre reestructuración de las empresas, toda vez que es
innegable que la recuperación de éstas requiere del cumplimiento de los
negocios jurídicos sin los cuales es imposible su reorganización. // […] Las acciones de cumplimiento y de
resolución contractual previstas en los artículos 1546 y 1930 del Código Civil,
y 870 del estatuto de los comerciantes, no son actos de escogimiento definitivo
y único (optio único acto consumitur), porque el ejercicio de una no
excluye la posibilidad de que el acreedor solicite posteriormente la
declaración de la otra. Luego, si la propia acción de cumplimiento no impide
que el acreedor promueva, de manera alternativa, la resolución del contrato,
entonces su simple presencia en los actos preliminares al acuerdo de
reestructuración, como lo es la reunión de determinación de votos y acreencias,
mucho menos puede constituir un obstáculo legal para que ejercite su derecho a
invocar judicialmente la mencionada acción resolutiva. […]  A
la misma conclusión ha llegado la doctrina nacional autorizada, que en relación
con el derecho alternativo que el artículo 1930 del Código Civil otorga al
acreedor, ha afirmado: “(…) en razón del cual, para no exponerse a que su
crédito quede graduado desventajosamente si el deudor ha caído en quiebra,
tiene abierto el camino de la resolución del contrato, que sustrae de la masa
del concurso la ‘cosa’ vendida y no entregada y la que, entregada, continúa
perteneciendo al comprador que debe el precio”. (Jaime RODRÍGEZ FONNEGRA. El
contrato de compraventa y materias aledañas. Bogotá: Ediciones Lerner, 1960. p.
949) […] De todo ello se concluye que la ley concursal no riñe
con el artículo 1602 del Código Civil ni mucho menos con la posibilidad de
ejercitar las acciones previstas en los artículos 1546 y 1930 ibidem, ni con la
consagrada en el 870 del Código de Comercio; es decir que respeta la fuerza
normativa de las convenciones, la continuidad de sus efectos y la sujeción del
deudor a las consecuencias legales de su incumplimiento, aunque se encuentre
sometido a concurso, siempre que el acreedor opte por la terminación del
contrato y no por su ejecución. […] Ello es así siempre que la acción de
resolución contractual se ejercite con anterioridad a la publicación de la
celebración del acuerdo de reestructuración, pues a partir de este momento
tanto el empresario como sus acreedores quedan vinculados por los términos de
dicho acuerdo, incluyendo a quienes no participaron en él y a quienes,
habiéndolo hecho, no consintieron en el mismo, tal como lo dispone el artículo
34 de la Ley 550 de 1990.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil SC11287-2016 - Radicación Nº
11001-31-03-007-2007-00606-01. Sentencia del 17 de mayo de 2016. M.P. Ariel
Salazar Ramírez.
[206] Ver juicio de necesidad
jurídica. Artículo 10 del Decreto 2610 de 1979 y el parágrafo 3° del artículo
125 de la Ley 388 de 1997.
[207] Artículo 2499 del Código
Civil.
[208] Las reglas se encuentran previstas en el
Artículo 65 de la Ley. Es importante resaltar que, según el numeral 2, las
cuentas serán puestas a disposición de las partes por un término de 20 días con
el fin de que puedan ser objetadas.
[209] (i) La solicitud podrá formularla
cualquiera de los acreedores reconocidos o el liquidador, haciendo una relación
de los nuevos bienes; (ii) conocerá el mismo juez del concurso, sin
necesidad de reparto; (iii) este informará a los demás acreedores
insolutos y adelantará la actuación en el mismo expediente; (iv)
establecida la existencia de los bienes, ordenará al liquidador que valore el
inventario; y (v) luego de ello el juez los adjudicará a los acreedores
insolutos, en el orden establecido en la calificación y graduación de créditos.
[210] Intervención de la Universidad del Rosario.
[211] Intervención de la Universidad del
ciudadano Juan Sebastián Alejandro Perilla Granados.
[212] Concepto del Procurador General de la
Nación.
[213] Intervención de la Universidad del Rosario.
[214] Ibidem.
[215] Reglamentada en el artículo 2.2.2.13.1.6.
del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, modificado por el Artículo 47 del
Decreto 65 de 2020.
[216] Al respecto, cita lo siguiente:
“Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos de Insolvencia,
Auto 400-006827 de 3 de abril de 2017, liquidación judicial como medida de
intervención de Rentafolio Bursátil y Financiero S.A. y otros. Recuperado el 6
de julio de 2020 en la página web de la Superintendencia de Sociedades https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_insolvencia/consulta_jurisprudencia/Jurisprudencia/2017-01-156332.PDF”. Sobre el particular, la Superintendencia
estableció que no era “una solución exótica o ilegal. El propio régimen
concursal prevé esta salida, y de ello da cuenta el artículo 2.2.2.11.7.10 del
Decreto 1074 de 2015, cuando en su parágrafo primero alude expresamente al
fideicomiso como receptor de bienes adjudicados en procesos de insolvencia.”
[217] M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[218] En
particular, la Constitución reconoce el libre desarrollo de la personalidad
(Art. 16), el derecho a la personalidad jurídica para desplegar los atributos
referidos a la capacidad de goce y ejercicio, la libertad de asociarse o abstenerse de hacerlo (Art. 38), y los
derechos a la libre iniciativa privada, libertad de empresa y libertad de
competencia (Art. 333).
[219] Esta perspectiva “supone que se trata de un poder casi ilimitado de
autodeterminación normativa, caracterizado por la ausencia de límites
diferentes a los expresamente establecidos en la ley, y por el hecho de que su
reconocimiento tiene como propósito únicamente la maximización del interés
individual”.
[220] Implica “una limitación a dicha autodeterminación, reconociendo que a su
ejercicio se anuda la búsqueda también de intereses sociales o comunitarios,
sin que sea posible vulnerar los mandatos superiores que imponen, por ejemplo,
la prevalencia del interés general sobre el particular (art. 1), el
cumplimiento del deber de solidaridad (art. 95.2) y la obligación de respetar
los derechos de terceros sin abusar de los propios (art. 95.1)”.
[221] En el proceso de liquidación judicial de la
Ley 1116 el plazo será de 30 días a partir del vencimiento del periodo de
enajenación, mientras que en el proceso de liquidación judicial simplificado
será de 10 días contados a partir del vencimiento de la etapa de enajenación.
[222] Ley 1564 de 2012, Artículo 3.
[223] Ley 1564 de 2012, artículos 122 y 123.
[224] Ley 1116 de 2006, Artículo 4, numeral 4.
[225] Como se ha indicado, los procesos de
liquidación judicial adelantados, ya sea bajo el régimen de la Ley 1116 de 2006
o del Decreto Legislativo 772 de 2020, por deudores afectados por las causas
que motivaron la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y
ecológica de que trata el Decreto Legislativo 637 de 2020.
[226] “[P]or medio del cual se expide
el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”.
[227] “Artículo 2.2.2.11.7.10.Gastos del
proceso de insolvencia. (…) Parágrafo 1°. En el evento en que los
adjudicatarios, que sean parte en los procesos de insolvencia, determinen que
los bienes objeto de adjudicación sean entregados por el liquidador a un
fideicomiso o patrimonio autónomo, los gastos asociados a tal fideicomiso o
patrimonio autónomo deben ser asumidos por los adjudicatarios.”
[228] Ver especialmente los artículos 79 a 81.
[229] Ley 1564 de 2012, Artículo 317.
[230] El Artículo 1949 del Código Civil
-subrogado por el Artículo 32 de la Ley 57 de 1887- establece que “[n]o
habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por ministerio de la justicia.”
[231] Código Civil, Artículo 1947.
[232] “Encuesta trimestral de desempleo empresarial”.
[233] En
concreto, se requirió “3. Explicar
los criterios que se tuvieron en cuenta para decidir que las pequeñas empresas
destinatarias de las procedimientos especiales que regulan el Decreto legislativo
son aquellas con activos inferiores o iguales a 5.000 S.M.L.M.V.”.
[234] Según el artículo 2.2.2.11.2.6. del Decreto 1074 de 2015,
“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector
Comercio, Industria y Turismo.”
[235] “Por la cual modifica la Ley 590 de 2000 sobre la
promoción del desarrollo de la micro, pequeña y mediana empresa colombiana y se
dictan otras disposiciones.”
[236] Debe
advertirse que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 590
de 2000 (modificado por el artículo 2 de la Ley 905 de 2004 y por el artículo
43 de la Ley 1459 de 2001) la clasificación de las empresas puede atender a uno
o varios de los siguientes criterios: (i) número de trabajadores
totales, (ii) valor de ventas brutas anuales y (iii) valor de
activos totales. Adicionalmente, según el parágrafo 1, le corresponde al
Gobierno Nacional reglamentar “los rangos que aplicarán para los tres
criterios e incluirá especificidades sectoriales en los casos que considere
necesario” y, de conformidad con el parágrafo 2 “Las definiciones
contenidas en el artículo 2 de la Ley 590 de 2000 continuarán vigentes hasta
tanto entren a regir las normas reglamentarias que profiera el Gobierno
Nacional en desarrollo de lo previsto en el presente artículo”. Finalmente,
la normativa a que hace referencia este parágrafo se materializó con el Decreto
957 de 2019, en el cual se consideró el criterio de ventas brutas anuales como
el más adecuado, por la información sobre el tamaño de operación de la empresa,
para dar cuenta de la clasificación entre micro, pequeñas, medianas y grandes
empresas.
[237] Expedido el 11 de mayo de 2020.
[238] Al respecto afirmó la Superintendencia que:
“…en el Decreto 772 de 2020, se escogió el criterio de 5.000 SMLMV, en la
medida que el mismo recoge a las micro y pequeñas empresas que representan el
54.5% de los procesos de insolvencia vigentes (alrededor de la mitad), y que se
espera a futuro, conservar o incluso incrementar este porcentaje en la crisis
del nuevo Coronavirus COVD-19, la cual afectará mayormente a este grupo de
empresas, por lo que se hace necesario que estos procesos se dirijan
específicamente a ellas, conforme al monto de activos señalado.”
[239] En su intervención en este trámite, la Superintendencia
de Sociedades afirmó que: “La OCDE señala que dados los recursos limitados
que tienen las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES) y los
obstáculos existentes para acceder al capital, el periodo por el cual estas
pueden sobrevivir al choque es más restringido que para las empresas más
grandes (…) Efectivamente,… a diferencia de las empresas grandes, las MIPYMES
basan su estructura de funcionamiento con flujos de caja, lo que establece que
el corto plazo define por completo la relación entre el ingreso corriente y el
pasivo corriente y, de esta manera, la probabilidad de supervivencia.”
[240] Entre
los intervinientes, la Universidad del Rosario afirmó que en la
Superintendencia se han venido realizando estudios al respecto.
[241] https://undocs.org/pdf?symbol=es/A/CN.9/WG.V/WP.163
[242] Según
los datos suministrados por la misma Superintendencia de Sociedades, las MIPYMES
“representan alrededor del 97% del tejido empresarial, el 9.8% de las
exportaciones nacionales y generan más de 17 millones de empleos.” Información
que, según la referida Superintendencia, toma de los datos del RUES de
Confecámaras y el DANE.
[243] Advierte que “El recurso a la
liquidación voluntaria es una solución perezosa que no atiende a las verdaderas
necesidades de las empresas en estado de liquidación y da la espalda a
situaciones que requieren urgentemente de soluciones, en especial en tiempos de
emergencia económica.”
[244] “Que se requiere contar con un proceso de
reorganización abreviado para resolver la crisis de la pequeña empresa, cuya
duración sea menor, y que además promueva la resolución de· conflictos a través
de conciliación, y responda a las necesidades de estos deudores para poder
generar un ambiente más adecuado para el rescate empresarial y la conservación
del empleo, para lo cual, este proceso contará con una etapa de reunión de
conciliación de las objeciones a la calificación y graduación de créditos
determinación de los derechos de voto y de presentación del acuerdo de
reorganización, que será presidida por el juez y con una audiencia de
resolución de objeciones y de confirmación del acuerdo de reorganización.”
[245] “Que se requiere contar con un proceso de
liquidación simplificado para liquidar ordenadamente la pequeña empresa, cuya
duración sea menor, que cuente 'con menos trámites, responda a las necesidades
de estos deudores y de sus acreedores, y permita retornar rápidamente los
activos a la economía de manera ordenada, eficiente y económica. Para estos
efectos y con el fin de evitar costos a la masa de la liquidación, el valor de
los bienes de la masa se considerarán por el valor neto de liquidación, salvo
que los interesados presenten ofertas vinculantes o avalúos y la adjudicación
se hace directamente por el Juez del Concurso.”
[246] Precisa
la Sala que el estudio que hace sobre la configuración de los procesos de
recuperación e insolvencia para pequeñas insolvencias no tiene por objeto
determinar si es el ideal o recomendable, sino simplemente verifica si respeta
el debido proceso y, en general, si satisface los principios que deben
garantizarse al momento de configurar trámites judiciales.
[247] Ver,
por ejemplo, las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 492 de 2020, cuyo
análisis de constitucionalidad se realizó en la Sentencia C-200 de 2020. M.P.
Diana Fajardo Rivera. En dicha normativa, como parte de sus considerandos se
incluyó: “[q]ue debido a la a estas nuevas condiciones, el Gobierno nacional requiere optimizar el
uso del capital de entidades financieras de propiedad estatal, transfiriendo
dichos recursos al Fondo Nacional de Garantías, para que respalde la emisión de
nuevos créditos con el fin de mantener activas las relaciones crediticias y
financiar tanto a micro, pequeñas y medianas empresas, así como a personas
naturales, que han dejado de percibir ingresos por su condición de trabajadores
independientes o desempleo.”
[248] Ver el Decreto Legislativo 639 de 2020, modificado por
el Decreto Legislativo 677 del mismo año, que creó el Programa de Apoyo al
Empleo Formal (PAEF).
[249] Artículos
9 a 46.
[250] Según
la información suministrada por la Superintendencia de Sociedades en el marco
de este proceso constitucional.
[251] La
Sala Plena precisa que aquí se mencionarán las principales actuaciones, con
miras a tener una visión general sobre el régimen ordinario.
[252] Artículo
13 de la Ley 1116 de 2006.
[253] Entre
otros documentos. Los derechos de voto se determinan según lo dispuesto en el
artículo 24, inciso 2, de la Ley 1116 de 2006: “(…) a razón de un voto por
cada peso del valor de su acreencia cierta, sea o no exigible, sin incluir
intereses, multas, sanciones u otros conceptos distintos de capital (…)”.
[254] Artículo 19.4 de la Ley 1116 de 2006.
[255] Artículo
29, inciso 1, de la Ley 1116 de 2006.
[256] De tres días, según el inciso 3 del artículo 29 de la
Ley 1116 de 2006.
[257] Artículo 29 inciso 4 de la Ley 1116 de 2006.
[258] Esta
providencia no tiene recurso. Inciso final del artículo 29 de la Ley 1116 de
2006.
[259] Artículo 31 de la Ley 1116 de 2006.
[260] Ver
Artículo 35 de la Ley 1116 de 2006.
[261] Por el Artículo 15.2. del Decreto Legislativo 560 de
2020, y durante 24 meses desde la expedición de dicha normativa.
[262] Parágrafo
del Artículo 14 del Decreto Legislativo 772 de 2020.
[263] Al
respecto debe precisarse que el artículo 11 del Decreto Legislativo 772 de
2020, en algunos apartados específicos, hizo remisión expresa a lo dispuesto en
la Ley 1116 de 2006. Adicionalmente, el Artículo 14 del Decreto Legislativo 772
de 2020 también remitió, en aquello no regulado por los artículos 11 y 12 de
este marco normativo, a la Ley 1116 de 2006 y al Decreto Legislativo 560 de
2020, “en cuanto fuere compatible.”
[264] Artículo
11.1. de la Ley 1116 de 2006, prevista para la causal de cesación de pagos. Se
recuerda que la causal por incapacidad de pago permanente se encuentra
suspendida según lo previsto en el artículo 15.1 del Decreto Legislativo 560 de
2020, y durante 24 meses desde la expedición de dicha normativa.
[265] La Sala precisa que se refiere a este
término, dado que es el utilizado por el Artículo 11.1. de la Ley 1116 de 2006.
[266] Artículo 19 de la Ley 1116 de 2020. Entre ellas se
destacan (i) la inscripción del formulario de ejecución concursal en el
Registro de Garantías Mobiliarias -Ley 1676 de 2013-, que en el proceso
ordinario se encuentra regulada para trámites de reorganización en el Decreto
1074 de 2015; y (ii) la orden de informar a jueces de ejecución y
restitución.
[267] “Por
la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo.”
[268] Si
reitera que la liquidación por trámite de adjudicación se encuentra suspendida.
[269] Actualización
que no se requiere en el trámite ordinario.
[270] Debe
recordarse que estos documentos deben presentarse por el deudor con la
solicitud, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 13 de la Ley 1116 de
2006. Ahora bien, el promotor está habilitado -cuando no coincide con el
representante legal o persona natural- para colaborar en su revisión, lo que
incluso puede pasar una vez presentadas las objeciones y antes de la reunión,
por lo cual es posible que el acuerdo de reorganización que se presente en la reunión
sea diferente al allegado con la solicitud.
[271] En el
proceso ordinario la conciliación sobre las objeciones y la aprobación del
acuerdo se realiza en audiencias separadas.
[272] Afirma que esta regulación se justificó en
dos premisas: buscar menor duración y más herramientas de conciliación. Al
respecto, agrega, (i) aunque el proceso de reorganización de la Ley 1116
de 2006 es más demorado, no ocurre lo mismo con el trámite de negociación de
emergencia previsto en el artículo 8 del Decreto Legislativo 560 de 2020; y, (ii)
tanto el proceso de reorganización de la Ley 1116 de 2006 como el trámite de
negociación de emergencia ofrecen vías de conciliación y negociación (Arts.
5.6, y 29). Contrario a su finalidad, con este artículo 11 se descarta la
función de conciliador del promotor y se desecha el término de conciliación de
objeciones, esperando que sea el Juez quien asuma la carga plena de acercar las
partes.
[273] Afirmó la Universidad que “(…)
carece de razonabilidad establecer para este tipo de trámites una carga pensada
para procesos que por regla general están sujetos al derecho de postulación y
que requieran defensa técnica. No es proporcionado ni razonable aplicar a los
acreedores laborales, pensionales o quirografarios las mismas exigencias que se
requieren de los profesionales del derecho, y castigar sus eventuales fallas
técnicas (como la no sustentación en audiencia) como si se tratara de expertos
en la profesión jurídica y en técnicas de oralidad.”
[274] “Lo adecuado en este tipo de procesos
consiste en que el juez del concurso, en ejercicio de su labor garante de la
legalidad, y en desarrollo del principio de oficiosidad que se deriva de los
procedimientos concursales, dé solución a las solicitudes, objeciones u
observaciones presentadas por los acreedores con independencia de que se
encuentren presentes o representados en la audiencia, o que realicen
sustentación oral de lo actuado en dicho escenario.”
[275] Al respecto, citó la Sentencia C-507 de
2014 (M.P. Mauricio González Cuervo), según la cual: “Desconoce el
legislador la cláusula de reserva de ley consagrada en la Constitución
Política, para la expedición y la modificación de los códigos de los diversos
ramos de la legislación, cuando a través de una disposición del Código, se
faculta a una autoridad distinta al legislador, para modificar sus contenidos,
los cuales impactan en forma significativa la estructura de los mismos.”
[276] “No se puede perder de vista que en un Estado Social
de Derecho la Ley tiene un contenido político y un fundamento democrático, y
tiene un poder creador de las relaciones jurídicas y de los contenidos
normativos esenciales, mientras que el Reglamento tiene una orientación técnica
y un propósito netamente de ejecución de la ley.”
[277] Sobre
los límites establecidos que se derivan de la Constitución al poder de
configuración legislativa sobre procesos judiciales ver, entre otras, las
Sentencias C.555 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-282 de 2017. M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez y C-031 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
En esta última decisión se consideró que : “De conformidad con lo previsto en la
cláusula general de competencia consagrada en los numerales 1 y 2 del artículo
150 de la Constitución[14], corresponde al Congreso
de la República, en ejercicio de la libertad de configuración legislativa,
regular los procedimientos judiciales y administrativos que servirán para
materializar los derechos al debido proceso y de acceso a la justicia.”
Precisamente, esta atribución
constitucional delegada al Legislador por parte de la Carta Superior ha sido
destacada por la Corte Constitucional “al señalar que tal prerrogativa le
permite al legislador fijar las reglas a partir de las cuales se asegura la
plena efectividad del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C.P.),
y del acceso efectivo a la administración de justicia (artículo 229 C.P.).
Además, son reglas que consolidan la seguridad jurídica, la
racionalidad, el equilibrio y finalidad de los procesos, y permiten
desarrollar el principio de legalidad propio del Estado Social de Derecho.”
(Subrayas fuera del texto original)
[278] M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[279] En el Decreto Legislativo 560 de 2020 esta
posibilidad solo era prevista para el trámite de negociación de emergencia de
acuerdos de reorganización del Artículo 8, sin embargo, el artículo 10 del
decreto ahora en estudio, extiende tal posibilidad a los procedimientos de
recuperación empresarial ante las cámaras de comercio regulados en el Artículo
9 del Decreto Legislativo 560 citado.
[280] “ARTICULO
16. LA CONCILIACION TENDRA CARACTER CONFIDENCIAL. Los que en ella
participen deberán mantener la debida reserva y las fórmulas de acuerdo que se
propongan o ventilen, no incidirán en el proceso subsiguiente cuando este tenga
lugar. // A la conciliación las partes podrán concurrir con o sin
apoderado.” (Artículo 76 Ley 23 de 1991).
[281] “(…) Son deberes de la persona y el ciudadano: // (…)
// 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia.”
[282] ¿?
[283] “ARTICULO
2o. DEFINICIONES. <Artículo modificado por el artículo 43 de la Ley 1450 de
2011. Ver parágrafo 2o. sobre entrada en vigencia. El nuevo
texto es el siguiente:> Para todos los efectos, se entiende por empresa,
toda unidad de explotación económica, realizada por persona natural o jurídica,
en actividades agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, en el
área rural o urbana. Para la clasificación por tamaño empresarial, entiéndase
micro, pequeña, mediana y gran empresa, se podrá utilizar uno o varios de los
siguientes criterios: //  1. Número de trabajadores totales. // 2. Valor de
ventas brutas anuales. // 3. Valor activos totales. // Para efectos de los
beneficios otorgados por el Gobierno nacional a las micro, pequeñas y medianas
empresas el criterio determinante será el valor de ventas brutas anuales. // PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional
reglamentará los rangos que aplicarán para los tres criterios e incluirá
especificidades sectoriales en los casos que considere necesario. // PARÁGRAFO 2o. Las definiciones contenidas en el
artículo 2o de la Ley 590 de 2000 continuarán
vigentes hasta tanto entren a regir las normas reglamentarias que profiera el
Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto en el presente artículo.”
[284] Artículo 47 y siguientes.
[285] De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 47, las causales son (i) incumplir el acuerdo de
reorganización, así como el fracaso o incumplimiento del concordato o un
acuerdo de reestructuración de los regulados en la Ley 550 de 1999; y, (ii)
las demás que establece esta Ley, esto es, el artículo 49 que menciona, entre
otras, (ii.1) cuando el deudor lo solicite o cuando, promovido el
proceso de reorganización por un acreedor, el deudor incumple con su obligación
de aportar toda la documentación; y, (ii.2) cuando el deudor abandone
sus negocios, entre otras.
[286] Cuando
la solicitud la invoca el deudor, o el deudor junto a sus acreedores, deben
allegarse, entre otros, los siguientes documentos: (i) estados
financieros básicos, (ii) inventario de activos y pasivos, certificado y
valorado; y, (iii) memoria explicativa de las causas de la petición.
[287] Artículo 48.5 de la Ley 1116 de 2006.
[288] Artículo 48.5 inciso 2 de la Ley 1116 de 2006.
[289] Artículo
56 de la Ley 1116 de 2006.
[290] Artículo
30 de la Ley 1116 de 2006.
[291] https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-051678_DE_2020.pdf
[292] “Si bien es cierto que por regla general
la gratuidad de los procesos judiciales no se opone a que las partes sufraguen
las costas procesales, la ley procesal también otorga a las partes del proceso
la posibilidad de acudir a mecanismos que levanten las eventuales barreras
económicas que puedan llegar a tener para acceder a la administración de
justicia, como el amparo de pobreza de los procesos civiles. En el presente
caso, dicho mecanismo estaba representado por los subsidios de que trata el
artículo 122 de la Ley 1116 de 2006, que la norma desmonta sin sustituirlo por
otras vías que hagan posible el acceso a la administración de justicia.”
[293] Sentencias
SU-773 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-114 de 2010. M.P.
Mauricio González Cuervo.
[294] Tal disposición establece lo siguiente: “Se podrán
aplazar los pagos de las obligaciones por concepto de gastos de administración
que el deudor estime necesario. No obstante, durante este término no se podrá
suspender el pago de salarios, ni aportes parafiscales, ni obligaciones con el
sistema de seguridad social. El aplazamiento de las obligaciones no puede ser
considerado como incumplimiento o mora, y no podrá dar lugar a la terminación
de contratos por esta causa. Confirmado el acuerdo o fracasadas las
negociaciones, el deudor deberá pagar estas obligaciones por gastos de
administración dentro del mes siguiente, salvo que el acreedor acepte otorgar
un plazo superior.”
[295] M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[296] Ibidem.
[297] El inciso primero del Artículo 5 dispone: “Entre
el inicio del proceso de reorganización y la confirmación del acuerdo de
reorganización de los deudores afectados por las causas que motivaron el Estado
de Emergencia Económica} Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17
de marzo de 2020, el concursado podrá obtener crédito para el desarrollo del
giro ordinario de sus negocios durante la negociación. Estas obligaciones
tendrán la preferencia prevista en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006. En
este evento, no se requerirá la autorización del Juez del Concurso.”
[298] M.P.
José Fernando Reyes Cuartas.
[299] Únicamente estableció un condicionamiento
relacionado con la facultad de las entidades de realizar rebajas sobre créditos
a su favor. Dispuso la Corte “declarar EXEQUIBLE el artículo 5, salvo
el parágrafo 3 del art. 5, que se declara EXEQUIBLE EN EL ENTENDIDO que
las “rebajas de sanciones, intereses y capital” a que alude no significa, en
ningún caso, la posibilidad de la condonación de deudas fiscales”.
[300] M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[301] El parágrafo 3º del Artículo 5º del Decreto
560 de 2020 estableció lo siguiente: “A efectos de preservar la empresa y el
empleo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —s DIAN y las entidades
del Estado podrán hacer rebajas de sanciones, intereses y capital. Las
acreencias de primera clase a favor de estas entidades públicas quedarán
subordinadas en el pago dentro de dicha clase, respecto de las acreencias que
mejoren su prelación, como consecuencia de la financiación a la empresa en
reorganización, por parte de los titulares de acreencias afectas al concurso.”
[302] El Artículo 342 del Código de Comercio
indica: “La sociedad en comandita simple se disolverá, también, por pérdida
que reduzca su capital a la tercera parte o menos.”
[303] El Artículo 351 del Código de Comercio
prescribe: “La comanditaria por acciones se disolverá, también, cuando
ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a menos del cincuenta por
ciento del capital suscrito”
[304] El Artículo 370 del Código de Comercio señala:
“Además de las causales generales de disolución, la sociedad de responsabilidad
limitada se disolverá cuando ocurran pérdidas que reduzcan el capital por
debajo del cincuenta por ciento o cuando el número de socios exceda de
veinticinco.”
[305] El Artículo 457 del Código de Comercio, en
lo pertinente, establece: “La sociedad anónima se disolverá: (…) 2) Cuando
ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por
ciento del capital suscrito (…).”
[306] El Artículo 24 de la Ley 1258 dispone: “La
sociedad por acciones simplificada se disolverá: (…) 7o. Por pérdidas que
reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento
del capital suscrito.”
[307] El Artículo 24 de la Ley 1429 de 2010
establece: “Cuando la disolución requiera de declaración por parte de la
asamblea general de accionistas o de la junta de socios, los asociados, por la
mayoría establecida en los estatutos o en la ley, deberán declarar disuelta la
sociedad por ocurrencia de la causal respectiva e inscribirán el acta en el
registro mercantil. // Los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad
adoptando las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida,
siempre que el acta que contenga el acuerdo se inscriba en el registro
mercantil dentro de los dieciocho meses siguientes a la ocurrencia de la
causal. //Cuando agotados los medios previstos en la ley o en el contrato
para hacer la designación de liquidador, esta no se haga, cualquiera de los
asociados podrá acudir a la Superintendencia de Sociedades para que designe al
liquidador. La designación por parte del Superintendente procederá de manera
inmediata, aunque en los estatutos se hubiere pactado cláusula compromisoria.
La referida designación se hará de conformidad con la reglamentación que para
el efecto expida el Gobierno Nacional.”
[308] El Artículo 35 de la Ley 1258 establece, en
lo relevante: “Podrá evitarse la disolución de la sociedad mediante la
adopción de las medidas a que hubiere lugar, según la causal ocurrida, siempre
que el enervamiento de la causal ocurra durante los seis (6) meses siguientes a
la fecha en que la asamblea reconozca su acaecimiento. Sin embargo, este
plazo será de dieciocho (18) meses en el caso de la causal prevista en el
ordinal 7o del artículo anterior.”
[309] “Por la
cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de
Colombia y se dictan otras disposiciones.”
[310] “Artículo 2. Ámbito de
aplicación. Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales
comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que
realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o
mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de
sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de
actividades empresariales (…).”
[311] “Por el cual se adoptan medidas transitorias especiales
en materia de procesos de insolvencia, en el marco del Estado de Emergencia,
Social y Ecológica.” Decreto legislativo objeto de estudio de control de
constitucionalidad en la Sentencia C-237 de 2020. M.P. José Fernando Reyes
Cuartas.
[312] M.P. Diana Fajardo Rivera.
[313] “Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan
normas sobre garantías mobiliarias”.
[314] M.P. José Fernando Reyes Cuartas.