C-830-10
Sentencia C-830/10
Sentencia C-830/10
PROHIBICION DE LA PUBLICIDAD Y PROMOCION DEL CONSUMO
DE TABACO Y SUS DERIVADOS-No
desconoce la libertad de empresa ni la libre iniciativa privada
LIBERTAD DE EMPRESA Y LIBRE INICIATIVA PRIVADA-Límites constitucionales/ECONOMIA SOCIAL DE
MERCADO-Características
LIBERTAD DE EMPRESA-Definición
La
jurisprudencia define a la libertad de empresa como “aquella (…) que se
reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo
(principalmente de capital) para la realización  de actividades económicas para
la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o
modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a
la obtención de un beneficio  o ganancia.  El término empresa en este contexto
parece por lo  tanto cubrir dos aspectos, el inicial - la iniciativa o empresa
como manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental
-a través de una organización económica típica-, con abstracción de la forma
jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y
laboral”.   También ha dicho la Corte que dicha libertad  “se fundamenta en la
libertad de organización de los factores de producción, la cual incluye la
libertad contractual, que ejercida por el sujeto económico libre, atiende la
finalidad de que en el mercado confluya un equilibrio entre los intereses de
los distintos agentes”.” Esta definición comparte muchos de sus elementos
constitutivos con un concepto más amplio, el de libertades económicas, que
engloba la libertad de empresa y la libre iniciativa privada. Para la Corte,
dichas libertados son “expresión de valores de razonabilidad y eficiencia en la
gestión económica para la producción de bienes y servicios y permite el
aprovechamiento de la capacidad creadora de los individuos y de la iniciativa
privada. En esa medida, la misma constituye un valor colectivo que ha sido
objeto de especial protección constitucional. || Adicionalmente la libertad
económica permite también canalizar recursos privados, por la vía del incentivo
económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación
de servicios públicos. En esa posibilidad se aprecia una opción, acogida por el
constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actúan como
motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades
colectivas.
INTERVENCION DEL ESTADO EN EL EJERCICIO DE LAS
LIBERTADES ECONOMICAS-Modalidades
ACTIVIDAD ESTATAL DE INTERVENCION ECONOMICA-Validez constitucional/INTERVENCION ESTATAL EN LA
ECONOMIA-Requisitos/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA ECONOMICA-Alcance
En lo que respecta a la validez constitucional de las
actividades estatales de intervención económica, la misma jurisprudencia ha
identificado tanto los requisitos que deben cumplirse para la acreditación de
tal validez, como el grado de intensidad y la metodología de escrutinio
judicial de las medidas de intervención.  Frente a lo primero, existe un
precedente consolidado en el sentido que la medida de intervención estatal en
la economía solo resultará admisible cuando se cumplan los siguientes
requisitos: “i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley;
ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa;  iii) debe
obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la
referida garantía; iv) debe obedecer al principio de solidaridad; y
v) debe responder a criterios de  razonabilidad y proporcionalidad”. Los
requisitos dos y cinco de la anterior enumeración refieren a la necesidad de
efectuar un juicio de razonabilidad y proporcionalidad entre el ejercicio de
las libertades económicas y la garantía de los principios y valores
constitucionales defendidos por la medida de intervención. Como se ha sostenido
en esta decisión, las libertades económicas son garantías que encuentran
restricción en las potestades de dirección del mercado por parte del Estado.
No obstante, ese carácter autorrestringido no puede entenderse como un
mecanismo que permita extender la medida de intervención más allá del núcleo
esencial de la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, de modo que
las haga nugatorias y refrende un modelo económico de planificación
centralizada.  Antes bien, existe un interés reconocido y protegido
constitucionalmente, en el sentido que deben preservarse las garantías mínimas
que posibiliten el intercambio comercial y, de manera más amplia, la
participación de los agentes de mercado, en un marco de condiciones que permita
el desarrollo económico y la libre competencia.  En ese orden de ideas, el
control de constitucionalidad de la norma que establezca una modalidad de
intervención del Estado en la economía, deberá realizarse a partir de
parámetros definidos, relativos a la evaluación acerca de “(i) si la
limitación, o prohibición, persiguen una finalidad que no se encuentre
prohibida en la Constitución; (ii) si la restricción impuesta es potencialmente
adecuada para conseguir el fin propuesto, y (iii) si hay proporcionalidad en
esa relación, esto es que la restricción no sea manifiestamente innecesaria o
claramente desproporcionada. Adicionalmente (iv) debe la Corte examinar si el
núcleo esencial del derecho fue desconocido con la restricción legal o su
operatividad se mantiene incólume”.
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE NORMAS QUE
CONTEMPLAN MEDIDAS DE INTERVENCION ECONOMICA-Intensidad/JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Intensidad depende de la
materia que en cada caso sea objeto de análisis/JUICIO LEVE O DEBIL DE
PROPORCIONALIDAD-Preferencia de la jurisprudencia constitucional cuando se
trata de normas que contemplan medidas de intervención económica
EJERCICIO DE LAS LIBERTADES ECONOMICAS-Papel de la publicidad comercial
Uno
de los aspectos en que se expresa las libertades económicas es la posibilidad
de publicitar los productos y servicios, a fin de incentivar su consumo.  En
ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que tanto la
publicidad como la propaganda son expresiones de las citadas libertades y que,
por ende, logran reconocimiento constitucional como aspectos que integran tales
derechos. A este respecto, la Corte ha definido a la propaganda como la
actividad destinada a dar a conocer al público un bien o servicio con el fin de
atraer adeptos, compradores, espectadores o usuarios, o crear simpatizantes, a
través de cualquier medio de divulgación. A su vez, ha denotado a la publicidad
como la propagación de noticias o anuncios de carácter comercial o profesional
con el propósito antes indicado. La importancia nodal publicidad en la sociedad
contemporánea y sus profundas implicaciones con distintas aristas del derecho
constitucional son asuntos que cobran una especial relevancia para esta
decisión.  En los tiempos actuales, en donde prima el intercambio comercial y
el permanente flujo de información que incentiva la adquisición de bienes y
servicios, el ejercicio de la publicidad interesa en grado sumo al orden
jurídico.  Para la presente sentencia, es pertinente adentrarse en tres planos
de vinculación entre la publicidad y el derecho constitucional, a saber, (i) la
publicidad como actividad protegida por las libertades económicas; (ii) la
relación entre la publicidad y los derechos del consumidor; y (iii) la
publicidad como discurso constitucional reconocido. Pasa la Corte a exponer los
aspectos centrales de cada uno de los planos mencionados.
PUBLICIDAD-Actividad
protegida por las libertades económicas/PUBLICIDAD Y LOS DERECHOS DEL
CONSUMIDOR-Relación/PUBLICIDAD COMERCIAL-Discurso excepcionalmente
protegido por las libertades de expresión e información
PUBLICIDAD COMERCIAL-Limitaciones constitucionales admisibles
Sobre
las limitaciones constitucionales admisibles a la publicidad comercial resulta
especialmente relevante la sentencia C-010/00 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), decisión en la que la Corte estudió la constitucionalidad de varias
disposiciones integrantes de la Ley 24 de 1966, normatividad que reglamenta la
transmisión de programas por servicios de radiodifusión.  Entre los preceptos
analizados se estudió aquellos dirigidos a prohibir (i) la publicidad comercial
en los órganos de radiodifusión de naturaleza pública; y (ii) los mensajes publicitarios
destinados a la propaganda de profesionales que carezcan del correspondiente
título de idoneidad, al igual que a la promoción de espiritistas, hechiceros,
pitonisas, adivinos y demás  actividades similares. La Corte partió de
advertir, como ya se ha señalado, el carácter específico de la publicidad
comercial y, por ende, su tratamiento constitucional diferenciado, amén de su
naturaleza de modalidad de ejercicio de las libertades económicas.  Así, se
indicó que “[u]na interpretación sistemática y teleológica conduce sin embargo
a otra conclusión, a saber, que la publicidad comercial no recibe la misma
protección constitucional que otros contenidos amparados por la libertad de
expresión, por lo cual la ley puede intervenir más intensamente en la
propaganda, como se verá a continuación.|| La Constitución expresamente
establece que la ley debe regular la información que debe suministrarse al
público para la comercialización de los distintos bienes y servicios (CP art.
78), lo cual significa que la Carta no sólo permite sino que ordena una
regulación de esta materia, mientras que en manera alguna autoriza que la ley
reglamente la información que se debe proveer en materia política, religiosa,
cultural o de otra índole. || Este mandato específico sobre la regulación de la
información comercial, que obviamente incluye la publicidad, deriva de la
estrecha relación de estos mensajes con la actividad económica y de mercado, en
la medida en que constituyen un incentivo para el desarrollo de determinadas
transacciones comerciales. Esto significa que la actividad publicitaria es, en
general, más un desarrollo de la libertad económica que un componente de la
libertad de expresión, por lo cual la propaganda comercial se encuentra
sometida a la regulación de la “Constitución económica””. A partir de esta
afirmación, la Sala estimó que la publicidad comercial es una modalidad de
discurso que no es depositario del mismo grado de protección que otras
manifestaciones de información o de ideas, estas sí amparadas por los
postulados propios de la libertad de expresión.  Esto debido a que no tiene por
objeto alentar la participación y deliberación democráticas, sino simplemente
facilitar las transacciones económicas.  En ese orden de ideas, es válido que
el legislador imponga restricciones, incluso intensas, a la publicidad
comercial, siempre y cuando no involucren la violación directa de derechos
fundamentales o tratamientos desproporcionados o irrazonables contra el agente
de mercado que hace uso del mensaje publicitario. A este respecto, la Corte
consideró en la sentencia en comento que “… la ley puede regular en forma más
intensa el contenido y alcance de la divulgación de esta publicidad, y por
ende, el control constitucional es en estos casos menos estricto.  En términos
generales, y conforme a los criterios metodológicos establecidos por esta
Corporación en decisiones precedentes, una regulación de la publicidad
comercial se ajusta a la Carta, si constituye un medio adecuado para alcanzar
un objetivo estatal legítimo. Por ende, una norma de ese tipo puede ser
declarada inexequible sólo si de manera directa vulnera derechos fundamentales,
o recurre a categorías discriminatorias, o viola claros mandatos
constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o
desproporcionadas. Es decir, si la ley que regula la publicidad comercial no
vulnera claramente la carta fundamental ni establece regulaciones
manifiestamente irrazonables o discriminatorias, debe ser considerada
constitucional, por cuanto hay cláusulas generales que autorizan la
intervención estatal en la economía y en la información de mercado.” La misma
jurisprudencia ha contemplado que las limitaciones a la publicidad comercial
pueden llegar a ser particularmente intensas, cuando el Estado encuentra que
determinada actividad, a pesar de ejercerse lícitamente, debe desestimularse en
razón de los perjuicios objetivos que genera en la sociedad o el peligro
verificable de daño a terceros.  En tal sentido, no se opone prima facie al
ordenamiento constitucional que el legislador disponga reglas que busquen la
conformación de un mercado pasivo, esto es, la existencia correlativa de la
autorización para la producción y comercialización de determinado bien o
servicio y la fijación de políticas destinadas a desincentivar su consumo.
CONVENIO MARCO DE LA ORGANIZACION MUNDIAL DE LA SALUD
PARA EL CONTROL DEL TABACO-Contenido/CONVENIO
MARCO DE LA ORGANIZACION MUNDIAL DE LA SALUD PARA EL CONTROL DEL TABACO-Determina
las obligaciones mínimas que debe implementar cada Estado parte
CONTROL JUDICIAL DE MEDIDAS LEGISLATIVAS QUE PROHIBEN
O RESTRINGEN LA PUBLICIDAD DE TABACO-Derecho
comparado/VINCULO ENTRE LA PUBLICIDAD COMERCIAL Y LIBERTAD DE EXPRESION-Derecho
comparado
PROHIBICION TOTAL DE LA PUBLICIDAD DE PRODUCTOS DE
TABACO Y SUS DERIVADOS-Responde a un
motivo adecuado y suficiente que justifica tal limitación
PROHIBICION DE LA PUBLICIDAD, PROMOCION Y PATROCINIO
DE PRODUCTOS DE TABACO-Expresión del
principio de solidaridad
PUBLICIDAD COMERCIAL DE TABACO Y SUS DERIVADOS-Límites
TABACO-Consenso
global de la necesidad de implementar medidas dirigidas a desincentivar su
consumo/TABACO-Medidas relacionadas con su promoción y patrocinio
El
legislador previó la prohibición total de la publicidad y promoción del consumo
de tabaco, al igual que la restricción del patrocinio en eventos culturales y
deportivos, cuando el mismo esté dirigido a la publicidad directa o indirecta
de productos de tabaco y sus derivados.  Estas medidas son compatibles con la
libertad de empresa y la libre iniciativa privada, puesto que el legislador
puede imponer restricciones, incluso a nivel de prohibición, a la publicidad
comercial, cuando concurran razones imperiosas que hagan proporcionales medidas
de esa naturaleza.  En el caso analizado, existe un consenso global acerca del
carácter intrínsecamente nocivo de los productos de tabaco y sus derivados,
habida cuenta el daño cierto, objetivo y verificable que provoca a la salud de
quienes lo consumen y de los fumadores pasivos, al igual que al medio
ambiente.  Esta comprobación, aunada al hecho que la prohibición legal en
comento, (i) no afecta el núcleo esencial de las libertad económicas, puesto
que es compatible con la producción y comercialización de los productos de
tabaco y sus derivados; (ii) preserva el derecho de los consumidores a conocer
sobre los efectos y consecuencias del consumo de dichos bienes; y (iii) es
desarrollo de compromisos suscritos por el Estado colombiano en materia de
control de tabaco; permite concluir que las normas analizadas no contravienen
las citadas libertades.
Referencia: expediente D-8096
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
14, 15, 16 y 17 de la Ley 1335 de 2009 “disposiciones por medio de la cuales
se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora
y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y
el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la
población colombiana”.
Actor: Pablo J. Cáceres Corrales
Magistrado Ponente:
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá
D.C.,veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010).
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia.
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241, numeral 4º de la
Constitución, el ciudadano Pablo J. Cáceres Corrales solicita a la Corte que
declare la inexequibilidad de los artículos 14,
15, 16 y 17 de la Ley 1335 de 2009 “disposiciones por medio de la cuales se
previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y
se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el abandono
de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población
colombiana”
Cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto
Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la
referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcriben las normas demandadas, las cuales son acusadas por
el actor en su integridad:
LEY
1335 DE 2009
(julio
21)
Diario
Oficial No. 47.417 de 21 de julio de 2009
CONGRESO
DE LA REPÚBLICA
Disposiciones
por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad,
la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención
del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y
sus derivados en la población colombiana.
EL
CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
Artículo 14. Contenido en
los medios de comunicación dirigidos al público en general. Ninguna
persona natural o jurídica, de hecho o de derecho podrá promocionar productos
de tabaco en radio, televisión, cine, medios escritos como boletines,
periódicos, revistas o cualquier documento de difusión masiva, producciones
teatrales u otras funciones en vivo, funciones musicales en vivo o grabadas,
video o filmes comerciales, discos compactos, discos de video digital o medios
similares.
Parágrafo. Los
operadores de cable, los operadores satelitales y los operadores de televisión
comunitaria que estén debidamente autorizados por la Comisión Nacional de
Televisión, a través de licencia, no permitirán la emisión en Colombia de
comerciales o publicidad de tabaco producida en el exterior.
Las sanciones serán las
mismas previstas en la presente ley.
Artículo 15. Publicidad en
vallas y similares. Se prohíbe a toda persona natural o jurídica la
fijación de vallas, pancartas, murales, afiches, carteles o similares móviles o
fijos relacionados con la promoción del tabaco y sus derivados.
CAPITULO
IV.
DISPOSICIONES
PARA PROHIBIR LAS ACCIONES DE PROMOCIÓN Y PATROCINIO DE TABACO Y SUS DERIVADOS.
Artículo 16. Promoción. Prohíbase
toda forma de promoción de productos de tabaco y sus derivados.
Artículo 17. Prohibición
del patrocinio. Prohíbase el patrocinio de eventos deportivos y
culturales por parte de las empresas productoras, importadoras o
comercializadoras de productos de tabaco a nombre de sus corporaciones, fundaciones
o cualquiera de sus marcas, cuando este patrocinio implique la promoción,
directa o indirecta del consumo de productos de tabaco y sus derivados.
III. LA DEMANDA
El ciudadano Cáceres Corrales
considera que las normas acusadas, que de manera unívoca disponen la
prohibición de la publicidad, difusión y promoción de productos de tabaco y sus
derivados, contradicen los artículos 333 y 334 de la Constitución, que prevén
la libre iniciativa privada y la libertad de empresa.  Para sustentar esta
afirmación, expresa los siguientes argumentos:
3.1. La Ley 1335/09, habida
cuenta los objetivos previstos en su artículo 1º, está conformada por un grupo
de instrumentos jurídicos dirigidos a evitar las consecuencias dañinas que el
consumo de tabaco implica para la salud de los colombianos.  En ese sentido,
tal normatividad se encuadra dentro de distintas previsiones del derecho
internacional, en especial aquellas proferidas en el marco de la Organización
Nacional de la Salud – OMS, que coinciden en considerar que el consumo del
tabaco y sus derivados constituye un grave problema de salud pública. No
obstante, para el actor tales compromisos internacionales deben ser aplicados
en el derecho de interno de forma que resulten compatibles con las libertades
constitucionales, en especial la libre iniciativa privada y la libertad de
empresa. Por ende, como la producción y comercialización del tabaco y sus
derivados es una actividad lícita, permitida por el ordenamiento colombiano y
que, incluso, es receptora de estímulos económicos e imposiciones de índole
tributaria, la prohibición absoluta que tales bienes sean anunciados al público
a través de los medios de comunicación, ocasiona una vulneración de dichas
libertades.
3.2. En criterio del demandante,
la consagración de la libertad de empresa como límite de la facultad estatal de
intervención en la economía es uno de los aspectos definitorios del Estado
social y democrático de derecho, respetuoso de las garantías fundamentales. Por
ende, existe un mandato constitucional expreso, que impone al Estado el deber
de eliminar todas las barreras que impidan el adecuado ejercicio de la libre
iniciativa privada, pues ello contradeciría aspectos esenciales del
constitucionalismo liberal, que circunscribe a través del Derecho el ejercicio
del poder político y económico.[1]
A partir de referencias a la jurisprudencia constitucional sobre la materia, el
actor identifica tres planos en que se expresa el contenido y alcance de la
libre iniciativa privada y la libertad de empresa.  “El primer aspecto que
allí encontramos es el de la consagración de tales derechos de orden económico
que ocupan un lugar en el orden constitucional.  El segundo es el que considera
que esos derechos y libertades son relativos y no absolutos puesto que el
legislador puede señalar límites en función del bien común y el interés social
en todas las manifestaciones que considera el ordenamiento y, además de esas
restricciones, introducir en el ejercicio de los derechos y libertades los
criterios que sean adoptados en el marco de las políticas económicas y fiscales
de conformidad con las reglas constitucionales sobre el particular. El tercero
consiste en que las limitaciones no pueden ser de “tal magnitud que hagan
nugatorio el derecho o la libertad.””  Conforme a esta última previsión, el
actor pone de presente que el Estado tiene la facultad de prohibir una
actividad en particular, asumiéndose las consecuencias de ello, o permitirla,
caso en el cual podrá someterla a distintos grados de intervención, siempre y
cuando permitan el ejercicio de la libertad económica.
3.3. Fundado en las
consideraciones efectuadas por la Corte en la sentencia C-524/95 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz), el demandante señala que la jurisprudencia ha previsto que
dentro de las facetas protegidas por la libertad económica se encuentra la
posibilidad que los empresarios utilicen la publicidad en medios de
comunicación como instrumento por excelencia para la promoción de sus productos,
sometida, por supuesto, a determinadas condiciones.  Ello en el entendido que
de prohibirse esa facultad, les serían cercenados los canales adecuados y
suficientes para que los consumidores conozcan sobres las condiciones y
calidades de los bienes ofrecidos, más aun cuando se trata de mercancías cuya
comercialización está permitida por el Estado.  Sobre el particular, la demanda
insiste en que “[l]a existencia de empresas es consecuencia del
sistema de derechos y libertades (…). Si el objetivo empresarial es
legítimo, también lo será la indispensable actividad de poner a disposición del
mercado (usuarios, compradores, etc.) los bienes y servicios que desea
intercambiar. Para ello dará a conocerlos mediante la difusión que técnicamente
le facilite el medio de comunicación que libremente utilice.  Es bien claro que
sin esa actividad no le será posible ofrecer el producto al vendedor y el
comprador no reparará en la utilidad o beneficio que tales bienes le pueden
deparar.  De hecho no los adquirirá. || Surge con claridad que si una empresa
tiene un objeto legal, al mismo tiempo es titular del derecho de promover sus
productos, el cual puede ser limitado por la ley para jamás prohibido.”
El ejercicio suficiente de la
facultad de hacer uso de la publicidad, en criterio del ciudadano Cáceres
Corrales, resulta de mayor importancia para el caso de productos como el tabaco
y las bebidas alcohólicas, puesto que existen expresas previsiones legales que
ordenan informar a sus consumidores sobre los potenciales efectos en su estado
de salud.  Así, resultaría un contrasentido que a pesar de tales exigencias y
la licitud de la producción de tabaco, el legislador prohibiera el uso de la
publicidad de los productos mencionados.  A este respecto el demandante
enfatiza que “[l]os competidores en el mercado no tiene más opción
que conquistar lealmente la voluntad de los consumidores cuando pueden
presentar su producto con todos los elementos que sean útiles para la formación
del juicio de dichos clientes.  Si no pueden usar la publicidad, no pueden
participar en el mercado de libre competencia.”
3.4. Para el actor, el hecho que
existan varias normas de naturaleza tributaria, de carácter nacional y local,
que gravan la fabricación y comercialización de los productos derivados del
tabaco, es prueba fehaciente que se trata de una actividad lícita y, por ende,
cobijada por la libertad de empresa. En ese sentido, las disposiciones acusadas
desbordan el objetivo de la Ley 1335/09, pues dicha normatividad tiene por
finalidad la protección de la salud pública, pero las reglas demandadas
terminan por prohibir una actividad comercial en particular, a partir de la
restricción absoluta de sus canales de promoción. Además, no puede perderse de
vista que la producción y venta de los bienes citados ha sido aceptada con un
alto grado de libertad, al punto que no están sometidos a requisitos como la
consecución de registro sanitario por el Invima. En consecuencia, existe una
contradicción evidente entre el reconocimiento amplio de la licitud de la
comercialización del tabaco y sus derivados y la prohibición de la publicidad
propia de la libertad económica.
IV. INTERVENCIONES
4.1. Intervención del
Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
El Ministerio de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, mediante apoderada
judicial, intervino en el presente proceso con el fin de solicitar a la Corte
la declaratoria de exequibilidad de los artículos demandados. Sostiene que las
limitaciones impuestas a la publicidad de productos de tabaco son adecuadas,
toda vez que constituyen “una política pública en materia de derecho a la vida,
salud, ambiente sano y protección de los menores de edad, que obliga a tomar
las medidas necesarias y drásticas para la cesación del consumo del tabaco.” En
este sentido, afirma que los apartes demandados de la Ley 1335 de 2009
representan un avance en el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el
Estado colombiano al ratificar y aprobar el Convenio Marco de la Organización
Mundial de la Salud para el Control del Tabaco, mediante la Ley 1109 de 2006.
Agrega que en aplicación de la
Ley 1109 de 2006, la prohibición de la publicidad de productos de tabaco está
dirigida a evitar su consumo, finalidad que se encuentra acorde con la
protección del derecho a la vida, a la salud y a un ambiente sano.
Así, el Ministerio concluye que “debe
primar el derecho a la vida, a la salud y a un ambiente sano, frente a la
libertad de empresa que es a la norma que acude el señor demandante. Las
libertades económicas son reconocidas por la Constitución  pero es la Ley la
que delimita el alcance cuando así lo exija el interés general de la comunidad.
No hay derechos absolutos, es una libertad que se encuentra atemperada por el
interés colectivo.”
4.2. Intervención del
Ministerio de la Protección Social
Mediante apoderado judicial, el
Ministerio de la Protección Social presentó los siguientes argumentos dirigidos
a defender la constitucionalidad de las normas acusadas. En primer lugar,
afirma que la prohibición de publicidad de productos de tabaco busca proteger
la salud de los habitantes y ajustar el ordenamiento jurídico interno a los
instrumentos internacionales sobre la materia. Al respecto, precisa que de
acuerdo con lo dispuesto en el Convenio Marco de la Organización Mundial de la
Salud para el Control del Tabaco, los Estados parte están obligados a: (i)
vigilar el consumo de tabaco y adelantar políticas de prevención; (ii)
proteger a la población de la exposición al humo de tabaco; (iii)
ofrecer ayuda a los fumadores para abandonar este hábito; (iv) advertir
de los peligros que el consumo representa para la salud; (v) adoptar
medidas relacionadas con prohibir la publicidad, promoción y patrocinio de
productos de tabaco; y (vi) elevar los impuestos de estos productos.
En segundo lugar, señala que en
el Estado social de derecho las autoridades públicas tienen la responsabilidad
de garantizar la efectividad del derecho a la salud de los ciudadanos. De ahí
que, en su criterio, las limitaciones impuestas al ejercicio del derecho a la
libertad de empresa, previstas en los artículos demandados, son un medio para
la satisfacción de los fines del Estado en el ámbito de la salud.
En tercer lugar, indica que “la
regulación contenida en la Ley 1335, en general y, en particular en lo relativo
a la publicidad, tiene su origen en la abrumadora evidencia científica que
demuestra que el humo del tabaco produce enfermedades, discapacidad y muerte en
las personas fumadoras.” Así, a su juicio, uno de los elementos que
incrementa el consumo del tabaco “es la publicidad en los diferentes medios
de comunicación dirigidos al público en general y sobre los cuales el poder de
discriminar el  receptor del mensaje es mínimo o limitado.”
En cuarto lugar, el Ministerio
aduce que la medida relativa a la prohibición total de la publicidad de
productos de tabaco, en contraposición a medidas de prohibición parcial, se
justifica en la necesidad de prevenir el consumo en toda la población. En esta
medida, señala que de conformidad con la jurisprudencia constitucional,
particularmente en la sentencia C-665 de 2007, decisión en la que la Corte
analizó la exequibilidad de la Ley 1109 de 2006 “por medio de la cual se
aprueba el ‘Convenio Marco de la OMS para el control del tabaco”, las
restricciones a la publicidad y promoción del tabaco son constitucionalmente admisibles.
Finalmente, afirma que el modelo
constitucional colombiano permite la intervención del Estado en la economía
para salvaguardar los derechos de los habitantes y el bienestar general. Al
respecto, reitera los argumentos expuestos por el Ministerio de las Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones, en el sentido de señalar que, a
diferencia de lo estimado por el demandante, el derecho a la libertad de
empresa debe ceder ante los derechos a la vida y a la salud de la población que
buscan proteger las normas acusadas. Además, el Ministerio explica que, en todo
caso, dichas normas “[n]o vulnera[n] la libertad de empresa, la
iniciativa privada ni la libre competitividad”, pues la prohibición a la
publicidad de productos de tabaco “es adecuada, suficiente, proporcional y
goza de racionalidad conforme al bien jurídico que se protege.”
4.3. Intervención del
Ministerio de Educación Nacional
A través de escrito dirigido a
esta Corporación por intermedio de apoderado judicial, el Ministerio de
Educación Nacional solicita la declaratoria de exequibilidad de los artículos
demandados. Para el efecto, el Ministerio indica, al igual que el
Ministerio de la Protección Social, que en concordancia con la sentencia C-665
de 2007, las restricciones a la publicidad y promoción del tabaco son
constitucionalmente admisibles. En este sentido, transcribe in extenso
varios apartes de la citada sentencia.
Dado lo anterior, el Ministerio
sostiene que “el Convenio Marco [de la OMS para el control del tabaco]
y su Ley aprobatoria 1109 de 2006, hacen posible el desarrollo legislativo que
se ha concretado en la expedición de la Ley 1335 de 2009, sobre cuyas
disposiciones acusadas conceptúo que deben ser mantenidas, o en otras palabras,
que no son materia susceptible de inexequibilidad, pues no se está
restringiendo con ella la libertad de empresa, como tampoco la libertad de
mercados, ya que se mantienen como posibles, legalmente, la siembra y cultivo
del tabaco, su recolección y elaboración domésticos o su exportación en rama
y/o en productos fabricados, su distribución dentro de ciertas condiciones a
los mercados del tabaco y de los productos derivados del mismo.”
Adicionalmente, indica que el
propósito buscado mediante las normas demandadas tiene respaldo constitucional,
dado que pretenden proteger el derecho a la salud de las personas,
particularmente de los menores, a través de la prohibición de la publicidad de
los productos derivados del tabaco. En este sentido, afirma que se debe tener
en cuenta que de conformidad con los informes realizados por la Organización
Mundial de la Salud sobre la materia, “a fin de sobrevivir, la industria
tabacalera necesita sustituir con nuevos consumidores jóvenes a quienes
abandonan el tabaco o mueren.”
4.4. Intervención de la
Comisión Nacional de Televisión
La Comisión Nacional de
Televisión, por intermedio de apoderado judicial,  solicita ante la Corte
Constitucional declarar la exequibilidad de los artículos demandados. Para
sustentar su solicitud, afirma que el fin buscado por las normas acusadas es
legítimo y constitucionalmente importante, toda vez que dichas disposiciones
buscan proteger el derecho a la salud de las personas y en especial de los
niños, mediante el control de los medios de divulgación de los productos derivados
del tabaco. Esto, en el entendido que el consumo de esos productos tiene
efectos nocivos en el cuerpo humano. Al respecto, la Comisión Nacional de
Televisión precisa: “Es entonces el fin supremo de la protección de la salud
de los colombianos y de la salud de los niños en especial y de ampararlos en
los riesgos que los productos referidos tienen sobre la salud, el que justifica
la prohibición como la que se plantea en cuanto a la publicidad de sus
productos.”
De otro lado, la Comisión
advierte que en concordancia con el artículo 333 de la Constitución y la
jurisprudencia constitucional (sentencias C-425 de 1992, C-176 de 1996, C-624
de 1998, C-616 de 2001, C-665 de 2007), el derecho a la libertad de empresa no
tiene carácter absoluto. Sobre el servicio público de televisión, la Comisión
señala que éste está sujeto a la prevalencia del interés público sobre el
interés privado, razón por la cual “los artículos objeto de la presente
acción no pueden reñir con el concepto constitucional de “libertad de
empresa”, pues el interés privado que pueda tener el accionante no puede
primar sobre el interés público.”
Además, en su criterio, la
prohibición total de publicidad de productos de tabaco es adecuada y conduce a
la satisfacción del fin constitucional señalado, pues dado que de manera
particular las normas demandas prenden proteger a los menores del consumo de
esos productos, en este caso no se puede argüir que los menores pueden decidir
si compran o no los artículos publicitados. Es por ello que en este contexto, “la
libertad económica puede ser limitada con el fin de alcanzar objetivos de
interés general, y más en el servicio público de televisión que es un servicio
especial, cuyas características son tan particulares que le ubican en una
posición privilegiada frente a los demás medios de comunicación social.”
4.5. Intervención de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia
En escrito dirigido a esta
Corporación, la Academia Colombiana de Jurisprudencia intervino en el presente
proceso para defender la exequibilidad de las normas demandadas. Reitera, en
primer lugar, que la Ley 1335 de 2009 hace parte del desarrollo legal del Convenio
Marco de la OMS para el control del tabaco, incorporado al ordenamiento
jurídico interno mediante la Ley 1109 de 2006.
En segundo lugar, acoge los
argumentos expuestos por el Ministerio de la Protección Social, en el
sentido de afirmar que de acuerdo con lo indicado por la Corte Constitucional
en la sentencia C-665 de 2007, las restricciones a la publicidad y promoción
del tabaco son constitucionalmente admisibles. Además, afirma que,
contrariamente a lo sostenido por el demandante, las disposiciones acusadas no
vulneran el derecho a la libertad de empresa, comoquiera que “se
mantienen como posibles, legalmente, la siembra y cultivo del tabaco, su recolección
y elaboración domésticos o su exportación en rama y/o en productos fabricados,
su distribución dentro de ciertas condiciones a los mercados del tabaco y de
los productos derivados del mismo.”
4.6. Intervención de la
Universidad de Ibagué
El Decano de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Ibagué solicita ante la Corte
declarar la exequibilidad de las disposiciones demandadas. Para el efecto,
adujo que de conformidad con el artículo 333 de la Constitución, la actividad
económica y la iniciativa privada se encuentran limitadas por el bien común. En
su criterio, dicha limitación justifica la intervención del Estado en la
economía “máxime cuando está en juego la salud pública que se erige entonces
en causa o motivo suficiente para limitar el ejercicio de un derecho individual
como lo es la libertad de empresa.”
De otro lado, destaca que en
consideración de su artículo 1°, la Ley 1335 de 2009 tiene por objeto “contribuir
a garantizar los derechos a la salud de los habitantes del territorio nacional,
especialmente la de los menores de 18 años de edad y la población no fumadora”.
En este sentido, a su juicio, las normas acusadas coinciden con el
contenido del artículo 44 de la Constitución, pues pretenden amparar los
derechos de los menores evitando el consumo de tabaco en ese sector de la
población.
Con base en el argumento
anterior, el interviniente concluye que “cuando el legislador dictó la Ley
1335 de 2009 con el objeto de contribuir a garantizar los derechos de la salud
del territorio nacional, “especialmente la de los menores de 18 años de
edad” (niños, niñas y adolescentes) está cumpliendo a cabalidad el mandato
constitucional de proteger la salud y la vida de los niños, y es apenas lógico
que para cumplir este cometido deba acudirse a imponer reglas prohibitivas como
las contenidas en los artículos 14, 15, 16 y 17 acusados en la citada Ley,
porque la publicidad es un medio por el que se induce a los menores de edad a
consumir el tabaco que científicamente es considerado como altamente adictivo y
que puede llevar a deteriorar la salud del ser humano causando incluso la
muerte.”
4.7. Intervención de la
Universidad Nacional de Colombia
El Decano de la Facultad de
Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad de Nacional de
Colombia solicita ante la Corte declarar la exequibilidad de las disposiciones
demandadas. Afirma, en primer lugar, que de conformidad con el artículo 13 del Convenio
Marco de la OMS para el control del tabaco, incorporado al ordenamiento
jurídico interno mediante la Ley 1109 de 2006, el Estado colombiano (i)
reconoce que “una prohibición total de la publicidad, la promoción y el
patrocinio reduciría el consumo de productos de tabaco.”; (ii) “procederá a una
prohibición total de dicha forma de publicidad, promoción y patrocinio del
tabaco.” En este sentido, reitera que mediante la sentencia C-665 de 2007, la
Corte Constitucional declaró la exequibilidad de dicho Convenio, así como de su
Ley aprobatoria.
Con base en el argumento
expuesto, en segundo lugar, coincide con la Academia Colombiana de
Jurisprudencia al indicar que la Ley 1335 de 2009 hace parte del desarrollo
legal del Convenio Marco de la OMS para el control del tabaco. Al respecto,
señala: “las disposiciones demandadas por el actor, a saber los artículos
14, 15, 16 y 17 de la Ley 1335, son precisamente parte de las medidas mediante
las cuales el Estado colombiano pretende dar cumplimiento a lo establecido en
el artículo 13 del Convenio Marco, por lo que se entiende que no sólo hay un
reconocimiento ante la comunidad internacional por parte del Estado colombiano
de pertinencia, necesidad y utilidad de tales medidas, sino que además hay un
compromiso y una obligación legal y constitucional del Estado de dar aplicación
a las mismas.”
En tercer lugar, explica que en
concordancia con el artículo 333 Superior y la jurisprudencia constitucional
(sentencias C-425 de 1992 y C-524 de 1995), el derecho a la libertad de empresa
no es un derecho de carácter absoluto, toda vez que puede ser restringido
cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y los derechos
fundamentales. Es por ello que el legislador se encuentra facultado para
imponer restricciones a ese derecho, “máxime cuando tales limitaciones son
imperativas en atención a los compromisos adquiridos por Colombia ante la
comunidad internacional y éstos han sido asumidos en el bloque de constitucionalidad
dada la aprobación efectuada por el Congreso.”
Finalmente, el Decano de la
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad de
Nacional de Colombia presenta, a manera de anexo, un cuadro comparativo sobre
las medidas adoptadas por varios países en relación con la incorporación del Convenio
Marco de la OMS para el control del tabaco.
4.8. Intervención de la Universidad
del Rosario
Edgar Iván León Robayo y Yira
López Castro, profesores de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del
Rosario intervinieron en el presente proceso con el fin de defender la
exequibilidad de las disposiciones demandadas. Señalan que en virtud del
artículo 333 de la Constitución, la libertad de empresa tiene como límites el
bien común, el interés social y el patrimonio cultural de la nación.
Igualmente, si se trata de una persona jurídica, el derecho a la libertad de
empresa se encuentra sujeto a las restricciones relacionadas con “las formas
legales que así lo permiten y seguir los requisitos para su constitución, las
exigencias sobre capital mínimo, al igual que las obligaciones contables y
tributarias, entre otros aspectos.”
En este orden de ideas, indican
que en ejercicio del derecho a la libertad de empresa, “el empresario puede
hacer uso de estrategias publicitarias que promocionen la compra de bienes que
produce.” Al respecto, advierten que de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, el examen de constitucionalidad de las normas que tienen
contenido económico debe ser débil, comoquiera que la Constitución protege la
libertad de empresa y la iniciativa privada. Así, explican que en virtud de la
sentencia C-010 de 2000, “el examen de las disposiciones referidas a la
publicidad comercial se encuentra guiado por un escrutinio débil de
constitucionalidad que implica que las disposiciones examinadas sólo resultan
inconstitucionales en aquellos casos en los que: (i) se persigan fines
incompatibles con la Constitución; (ii) se empleen medios abiertamente
prohibidos por el texto constitucional o (iii) no exista una relación de
adecuación entre las finalidades perseguidas y los medios empleados.”
Con base en los argumentos
expuestos, la Universidad del Rosario sostiene que, a diferencia de lo estimado
por el demandante, las normas acusadas se ajustan a la Constitución, toda vez
persiguen un fin constitucionalmente valioso, este es, la protección del
derecho a la salud de todas las personas. Así mismo, dado que la publicidad
hace parte del conjunto de las denominadas libertades económicas y no del
ejercicio de la libertad de expresión, “está claro que las autoridades no
encuentran un límite constitucional para prohibir la publicidad.” Por
último, en su criterio, debido a que los mensajes publicitarios tienen
incidencia directa sobre las decisiones de los consumidores, “se trata de
una medida razonable el hecho de que el legislador haya decidido prohibir o
restringir su publicidad como medio para desincentivar el consumo de tabaco en
Colombia.”
4.9. Intervención de la
Universidad Externado de Colombia
El profesor Dionisio Manuel de la
Cruz Camargo, del Departamento de Derecho Económico de la Facultad de Derecho
de la Universidad Externado de Colombia intervino en el presente proceso con el
fin de solicitar a la Corte la declaratoria de exequibilidad de los artículos
demandados. Reitera que en concordancia con el artículo 333 Superior y la
jurisprudencia constitucional, el derecho a la libertad de empresa no es un
derecho de carácter absoluto, pues puede ser restringido cuando así lo exijan
el interés social, el ambiente y los derechos fundamentales. Empero, afirma que
si bien el derecho a la libertad de empresa no tiene un carácter absoluto, el
Estado está sujeto a importantes límites en relación con su facultad de
intervención en la economía. Al respecto, explica que de conformidad con el
criterio de la Corte Constitucional en esta materia, la intervención del Estado
en la economía: “(i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de
la ley; (ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa;
(iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la
limitación de la referida garantía; (iv) debe obedecer al principio de
solidaridad; y (v) debe responder a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.”
En aplicación de los argumentos
indicados, a juicio de la Universidad las normas demandadas deben ser
declaradas exequibles por esta Corporación, porque la publicidad no hace parte
del núcleo esencial del derecho a la libertad de empresa, pues en el presente
caso dicho núcleo consiste en el derecho a la fabricación y comercialización
del tabaco. En tercer lugar, dichas disposiciones persiguen un fin
constitucionalmente valioso, este es, la protección del derecho a la salud de
todas las personas. En cuarto término, en este ámbito, el deber de solidaridad
del Estado se expresa en el cumplimiento de su obligación de proteger la salud
y la vida de las personas. Finalmente, la medida de prohibición total de la
publicidad de productos de tabaco está en concordancia con los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, porque “impedirá que menores adquieran un
hábito mortal a través del espejismo que se transmite a través de la publicidad
y mediante la promoción que muchas veces consiste en la provisión gratuita de
tabaco y sus derivados.”
4.10. Intervención de la
Asociación de Operadores de Televisión por Suscripción y Satelital de Colombia
El Presidente de la Asociación
de Operadores de Televisión por Suscripción y Satelital de Colombia intervino
en el presente proceso con el fin de solicitar a la Corte la declaratoria de inexequibilidad
de los artículos demandados. Señala que de acuerdo con el artículo 8 de la Ley
335 de 1996, “Cada canal de un concesionario de televisión por suscripción,
que transmita comerciales distintos de los de origen, deberá someterse a lo que
reglamente la Comisión Nacional de Televisión al respecto.” A su juicio, la
norma trascrita implica que existen dos tipos de comerciales que son
transmitidos por las empresas concesionarias del servicio de televisión por
suscripción: (i) aquellos que son editados en el país en el que se
origina la señal; (ii) los que son introducidos  por el concesionario en
espacios que los programadores dejan libres, previa negociación con el
concesionario de cada país, es decir, “los que la ley califica como
comerciales distintos de los de origen.”
En virtud de lo expuesto, el
interviniente explica que los únicos comerciales que están sujetos a las
regulaciones expedidas por la Comisión Nacional de Televisión son los
incorporados por el concesionario, y no los que son editados en el país que
origina la señal. Esto es así, “si tenemos en cuenta que al concesionario no
le está permitido modificar el contenido de la señal de origen, so pena de
hacerse acreedor a las sanciones que la ley de derechos de autor establece para
ese tipo de violaciones.”
En este sentido, señala que el
artículo 14 de la Ley 1335 de 2009 debe ser declarado inexequible porque de
conformidad con Ley 335 de 1996, jurídicamente no es viable imponer
limitaciones a los operadores de televisión por suscripción en relación con la
emisión de señales producidas en el exterior. Además, porque como se indicó,
los operadores de televisión por suscripción no pueden modificar el contenido
de la señal de origen. Por las razones expuestas, “no puede la ley demandada
establecer de tajo la responsabilidad para los concesionarios del servicio de
TV por suscripción frente a los contenidos de publicidad que se emitan o
transmitan por los programadores internacionales.”
En suma, la Asociación de
Operadores de Televisión por Suscripción y Satelital de Colombia manifiesta: “apoyamos
los argumentos de la demanda de inconstitucionalidad de las normas contenidas
en la Ley 1335 de 2009, relacionadas con la publicidad producida en el
exterior, pues adicional a los argumentos que sustentan el desconocimiento a la
libertad de empresa y la libre competencia, se desconoce por parte del
legislador la imposibilidad que existe para los operadores de esta industria,
ejercer una prohibición o impedimento a los programadores internacionales de
trasmitir comerciales o publicidad de tabaco.”
4.11. Intervención de la Liga
Colombiana contra el Cáncer
La Presidenta Nacional de la
Liga Colombiana contra el Cáncer solicita ante la Corte declarar la exequibilidad
de las disposiciones demandadas. En primer lugar, advierte que en el presente
proceso existe cosa juzgada constitucional, toda vez que mediante la sentencia
C-665 de 2007, la Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad de
las normas de la Ley 1109 de 2006 –aprobatoria del Convenio Marco de la OMS
para el control del Tabaco- que prohíben la publicidad de productos de tabaco.
Adicionalmente, destaca que en la sentencia C-010 de 2000, esta Corporación
sostuvo que la protección del derecho a la salud constituye una justificación
válida para limitar el ejercicio del derecho a la libertad de empresa,
particularmente en el caso de la prevención del tabaquismo.
En segundo lugar, señala que
mediante la incorporación al ordenamiento jurídico interno del Convenio Marco
de la OMS para el control del Tabaco, el Estado colombiano reconoció “los
riesgos del tabaco sobre la salud y el carácter epidémico del tabaquismo sobre
la población, más particularmente sobre los niños.” En ese sentido, afirma
que en la Tercera reunión de la Conferencia de las Partes en el Convenio Marco
de la OMS para el control del Tabaco, el Estado colombiano también reconoció
que la prohibición de la publicidad de la industria tabacalera constituye una
medida eficaz para prevenir el tabaquismo.
En tercer lugar, reitera los
argumentos expuestos por la Comisión Nacional de Televisión, en el sentido de
afirmar que el fin buscado por las normas acusadas es legítimo y
constitucionalmente importante, toda vez que dichas normas buscan proteger el
derecho a la salud de las personas y los derechos fundamentales de los niños.
Por último, coincide con el
criterio según el cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 333 de la
Constitución y la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho a la libertad
de empresa no tiene un carácter absoluto, pues está sujeto a la prevalencia del
interés general e implica obligaciones relacionadas con la protección del
bienestar de la población.
4.12. Intervención del Centro
de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia
El Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia intervino en el presente proceso para
defender la constitucionalidad de los artículos 14 a 17 de la Ley 1335 de 2009. Para sustentar su petición, señala que las normas acusadas
constituyen restricciones razonables a la libertad de empresa, en tanto
pretenden que el Estado colombiano pueda cumplir sus deberes constitucionales
de amparar a las personas de los riesgos derivados del tabaco.
Con base en ese argumento,
Dejusticia considera que el punto de partida para analizar la exequibilidad de
los artículos acusados implica “el reconocimiento de que el tabaco ocasiona
graves problemas a la salud de las personas y a los sistemas de salud, al menos
por cinco factores que interactúan entre sí. Primero, el consumo de tabaco es
adictivo, (…). Segundo, el tabaco ocasiona muy graves daños a la salud de los
consumidores, (…). Tercero, el humo de tabaco afecta no sólo al usuario sino
también a terceros, los llamados “fumadores pasivos”, pues quienes se
encuentran en un lugar cercano a quien consume tabaco terminan afectados por el
humo del fumador. (…). En cuarto lugar, los servicios de salud deben dedicar
cuantiosos recursos a atender las enfermedades asociadas al consumo de tabaco;
a su vez, dichas enfermedades implican pérdidas de productividad considerables
y costos generales importantes a las economías nacionales. Finalmente, sobre
todo para las personas de escasos recursos, en los países pobres, la adicción
al tabaco consume una parte no despreciable de los ingresos familiares, lo cual
reduce el gasto en vivienda, educación o salud.”
Ahora bien, dados los graves
efectos del tabaco sobre la salud, a su juicio, el Estado colombiano está
obligado a regular de manera estricta la producción, comercialización y consumo
del tabaco. En efecto, de conformidad con los instrumentos internacionales
ratificados por el Estado colombiano en la materia y la jurisprudencia
constitucional, el derecho a la salud es un derecho fundamental que implica
para el Estado el deber de garantizar el acceso de todos los habitantes al
sistema de salud, así como “la prevención y el tratamiento de las
enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole y la educación de la
población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de la salud.” Así,
en su criterio, el Estado colombiano tiene la obligación de prevenir las
enfermedades asociadas con el consumo del tabaco, así como los “factores
subyacentes” que las causan.
Indica que, de hecho, el
argumento anterior fue acogido por la Corte en la sentencia C-665 de 2007, sentencia
mediante la cual la Corporación analizó la exequibilidad de la Ley 1109 de 2006
“Por medio de la cual se aprueba el ‘Convenio Marco de la OMS para el
control del tabaco”. En este sentido, reitera que la Ley 1335 de 2009 hace
parte del desarrollo legal del Convenio Marco. Entonces, resultan
constitucionalmente admisibles las limitaciones impuestas por la Ley 1335 de
2009 en relación con la publicidad de los productos derivados del tabaco, pues
de ello depende “que se pongan en marcha medidas estrictas para implementar
el convenio Marco y para reducir los daños sanitarios asociados al consumo de
tabaco y a la exposición del humo de cigarrillo.”
En consecuencia, el derecho
constitucional a la libertad de empresa puede ser restringido en aras de
salvaguardar los derechos fundamentales, en este caso, los derechos
fundamentales a la salud y a la vida. Al respecto, recuerda que de conformidad
con la jurisprudencia de esta Corte (sentencias C-425 de 1992 y C-176 de 1996),
las actividades económicas que traen consigo un riesgo social deben ser
estrictamente reguladas, comoquiera que en virtud del texto constitucional el
interés general tiene prevalencia sobre el interés particular. De este modo, “se
desprende también la necesidad de control de estas iniciativas particulares,
pues, por un lado, se puede poner en peligro la dignidad humana; y por el otro,
el artículo 365 de la Constitución le ordenó a las autoridades públicas
mantener la vigilancia sobre este tipo de actividades.”
En este punto, afirma que de
acuerdo con la sentencia C-624 de 1998, los órganos de representación política
deben tener en cuenta los parámetros definidos por la jurisprudencia de la
Corte, con el propósito de garantizar la efectividad de los derechos
fundamentales sobre las libertades económicas. La verificación de las
limitaciones impuestas por el Legislador o el Ejecutivo en este ámbito, implica
evaluar “(i) si la limitación, - o prohibición-, persiguen una finalidad que
no se encuentre prohibida por el ordenamiento constitucional; (ii) si la
restricción propuesta es potencialmente adecuada para cumplir el fin propuesto,
y (iii) si hay proporcionalidad en esa relación, esto es, que la restricción no
sea manifiestamente innecesaria o claramente desproporcionada. Adicionalmente,
(iv) debe la Corte examinar si el núcleo esencial del derecho  fue
desconocido con la restricción legal o su operatividad se mantiene incólume.”
Por tanto, el derecho a la
libertad de empresa no es absoluto, pues está sujeto a restricciones y cargas
de orden constitucional y legal. Con relación al derecho de propiedad, en la
sentencia C-870 de 2003, la Corte precisó que “Sobre él recaen una serie de
cargas que son necesarias para que el dictado de la solidaridad sea real y
efectivo. Una de esas cargas consiste en que el ejercicio del derecho de
propiedad debe servir para mantener el medio ambiente sano y libre de elementos
que puedan perjudicar la salud de los ciudadanos.”
Ahora bien, respecto de las
limitaciones impuestas por el Legislador a la industria del tabaco, en la
sentencia C-524 de 1995 la Corte ha afirmado que la protección del derecho a la
salud constituye una justificación válida para restringir la publicidad de
artículos que sean nocivos para el cuerpo humano y el medio ambiente.
Igualmente, en la sentencia C-665 de 2007, “Al revisar las medidas que
propone el Convenio para evitar el consumo de tabaco, la Corte encontró que
todas se ajustaban a la Constitución, en la medida en que buscan proteger a las
personas de los efectos nocivos del tabaco.”
En este orden de ideas, a juicio
del interviniente, el contenido esencial del derecho a la libertad de empresa
se concreta en el derecho a escoger y realizar determinadas actividades o
fabricar determinados productos, pero no incluye la promoción o publicidad de
esas actividades o productos, especialmente cuando éstos representan
importantes riesgos sociales. Frente a estos riesgos sociales, como el derivado
del consumo de tabaco, estima que el Estado debe adoptar medidas para
desincentivar su adquisición o consumo, tal y como lo prevé el Convenio Marco
de la OMS para el control del tabaco. Al respecto, explica: “En esos casos,
que son muy comunes frente a vicios, (…) es entonces perfectamente legítimo que
el Estado recurra a una forma que algunos autores han denominado ‘mercado
pasivo’, esto es, un mercado que el Estado y la sociedad simplemente toleran,
pero que desestimulan, por considerar que se trata de vicios o actividades no
deseables; entonces el Estado no sólo limita las posibilidades de desarrollo a
nivel espacial y temporal de esas actividades (…) sino que prohíbe cualquier
forma de publicidad de la misma y le impone altos impuestos, todo con el fin de
desestimular el consumo de esos productos o la realización de esas
actividades.”
Sobre este argumento, el
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia indica que en
sociedades pluralistas y democráticas como la colombiana, la prohibición
absoluta del consumo de tabaco en personas adultas resulta problemática. Sin
embargo, la prohibición de publicidad de productos de tabaco se ajusta a la
Carta, en tanto tolera y a la vez disuade su consumo. En este sentido, recuerda
que en la sentencia C-665 de 2007, la Corte declaró la exequibilidad del
artículo 13 del Convenio Marco que establece que los Estados deben buscar “una
prohibición total de toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del
tabaco.”
4.13. Intervención de
Federación Nacional de Comerciantes – Fenalco
La Federación Nacional de
Comerciante – Fenalco intervino en el presente proceso para solicitar ante la
Corte declarar la inexequibilidad de las disposiciones demandadas, “o se
module la exequibilidad del artículo 16 de la Ley 1335 de 2009.” En este sentido, Fenalco sostiene: “el artículo 16 de la Ley 1335 de 2009 establece la
prohibición de “toda forma de promoción de productos de tabaco y sus
derivados.” Debe anotarse que no existe, ni dentro de la propia Ley 1335 de
2009 ni en otro ordenamiento jurídico, una definición del término “promoción”
que pueda utilizarse para entender qué es exactamente lo que el artículo 16 de la
Ley 1335 de 2009.” En su criterio, la falta de claridad sobre el término “promoción”,
“conlleva el riesgo de que se interprete que quedan prohibidas actividades que
son lícitas y que están protegidas por la Constitución Política.” Así, a su
juicio, “es importante que la exequibilidad del artículo 16 quede
condicionada a la existencia de una definición razonable del término “promoción”
que no viole los derechos contenidos en la Carta Magna.”
Al respecto, señala que así como
el derecho a la libertad de empresa no es absoluto, el derecho a la salud
tampoco tiene esa condición. Entonces, en el presente caso corresponde a la
Corte ponderar la efectividad de los derechos en comento, sin menoscabar el
núcleo esencial de ninguno de ellos. En consecuencia, “si no se adopta una
definición razonable y proporcional para interpretar el artículo 16 de la Ley
1335 de 2009, éste podría resultar violatorio de la Constitución al volver
imposible la realización del núcleo de los derechos establecidos en los
artículos 20, 61, 333 y 334 de la propia Constitución.”
De otro lado, la Federación
afirma que el artículo 16 de la Ley 1335 de 2009 vulnera el derecho a la
igualdad de los empresarios de la industria tabacalera, pues los comerciantes y
productores de mercancías que también representan un riesgo para la salud no
enfrentan restricciones similares a las establecidas en dicho artículo
relacionadas con la publicidad de sus productos.
Así, el interviniente concluye: “sería
posible delimitar el contenido del término promoción por otras vías, haciendo
referencia a las actividades que técnicamente se entienden tales, como el
ofrecimiento de productos de manera gratuita o en condiciones más favorables
por períodos limitados de tiempo, o bien el ofrecimiento de producto adicional
sin costo, las rifas y concursos  y sus consecuentes premios. Esta definición,
en armonía con los artículos 14, 15 y 17, también podría permitir alcanzar los
objetivos de salud pública sin vulnerar derechos fundamentales.”
4.14. Intervención de la
Compañía Colombiana de Tabaco – Coltabaco S.A.
Por intermedio de apoderado
judicial, la Compañía Colombiana de Tabaco – Coltabaco S.A. solicita ante la
Corte declarar la “inexequibilidad condicionada del artículo 16 de la Ley
1335 de 2009.” Para fundamentar su solicitud, Coltabaco reitera los
argumentos expuestos por la Federación Nacional de Comerciante – Fenalco, en el
sentido de sostener que el término “promoción” contenido en el artículo 16 de la
Ley 1335 de 2009 resulta ambiguo. En su criterio, la falta de claridad sobre el
término “promoción” podría lesionar actividades lícitas amparadas por la
Constitución y ley.
Coltabaco explica que aunque la
Ley 1335 de 2009 no establece una definición de la expresión “promoción”, “existen
varias fuentes en el Derecho Colombiano que indican cuál debe ser la definición
apropiada del término en este contexto. Cada una de esas fuentes sugiere que el
término “promoción” debe ser usado de manera limitativa y que debe alcanzar
sólo un número limitado de técnicas que, en sentido estricto, no constituyen
publicidad (tales como la distribución gratuita, la distribución de cupones y
productos de manera gratuita).” A su juicio, tales “técnicas” no
constituyen publicidad, pues están dirigidas al público en general “y no
sólo a consumidores adultos cuya condición de fumadores haya sido previamente
verificada.”
Para una adecuada definición del
término “promoción”, en su criterio, se debe tener en cuenta que el proyecto de
ley que concluyó en la Ley 1335 de 2009 establecía en su artículo 14 -ahora
artículo 16 de dicha Ley-, medidas que limitaban la publicidad de productos
derivados del tabaco relacionadas con la distribución gratuita de esos productos,
pero no la prohibición total de publicidad prevista en la norma demandada. Así,
“La redacción original del artículo 16, citada anteriormente, demuestra que
el Legislativo tenía la intención de cubrir en dicha prohibición sólo ciertos
tipos, específicos y limitados de “promociones”, es decir, aquellos que
involucraban la oferta y distribución de muestras gratuitas de productos de
tabaco, y no otras formas de comunicación comercial.”
Por último, reitera el argumento
según el cual, el artículo 16 de la Ley 1335 de 2009 vulnera el derecho a la
igualdad de los empresarios de la industria tabacalera, pues los comerciantes y
productores de mercancías que también representan un riesgo para la salud no
enfrentan restricciones similares a las establecidas en dicho artículo
relacionadas con la publicidad de sus productos.
4.15. Intervención del
ciudadano Juan Pablo Cardona González
El ciudadano Juan Pablo Cardona
González intervino en el presente proceso con el fin de solicitar a la
Corte la declaratoria de inexequibilidad de los artículos demandados. Para el
efecto, recoge lo señalado por el demandante, en el sentido de afirmar que las
normas acusadas violan los artículos 333 y 334 de la Constitución, comoquiera
que establecen una prohibición total de la publicidad de productos de tabaco, a
pesar de que la fabricación y comercialización de dichos productos constituye
una actividad lícita. A su juicio, “Los empresarios tienen derecho de
ofrecer y promocionar sus bienes en el mercado, ello forma parte del núcleo
esencial del derecho a la libre empresa.”
Además, señala que la
prohibición total en cuestión desborda los principios de proporcionalidad y
razonabilidad, pues se coarta de manera absoluta el ejercicio del derecho a la
libertad de empresa que incluye el derecho de los empresarios a publicitar sus
productos. Al respecto, sostiene: “So pretexto de amparar, proteger y
garantizar los derechos a la salud y conexos no se pueden vulnerar y desconocer
abiertamente otros derechos contenidos en la Constitución económica, ambos
deben ponderarse con juicio, razonabilidad y proporcionalidad.” Así, “el
legislador en estas materias de promoción, publicidad y patrocinio de manera
desproporcionada e irracional pasó del rango razonable de la regulación del
mercado, al de la prohibición absoluta, a través de todo medio masivo de
comunicación y a través de la prohibición total de promoción.”
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante
escrito radicado en esta Corporación en la oportunidad procesal
correspondiente, la Procuradora General de la Nación (E) presentó el concepto
previsto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución, en el que solicita
a la Corte que declare la exequibilidad de las normas acusadas.
Para sustentar su solicitud, el
Ministerio Público reitera, en primer lugar, que la Ley 1335 de 2009 hace parte
del desarrollo legal del Convenio Marco de la OMS para el control del tabaco, incorporado
al ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 1109 de 2006. Advierte que el
propósito principal del Convenio es “proteger a las generaciones presentes y
futuras contra las devastadoras consecuencias sanitarias, sociales, ambientales
y económicas del consumo de tabaco y de la exposición al humo del tabaco.”
En este sentido, en segundo
lugar, afirma que en la sentencia C-665 de 2007, la Corte declaró la exequibilidad
del artículo 13 del Convenio Marco que establece que los Estados deben buscar “una
prohibición total de toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del
tabaco.” Así, sostiene que la Corte señaló que las restricciones a la
publicidad y promoción del tabaco son constitucionalmente admisibles.
En tercer lugar, precisa que “los
estudios de la Organización Mundial de la Salud demuestran que la adicción al
tabaco disminuye las expectativas de vida las personas. El tabaquismo es un
problema de salud pública, que ocasiona un alto índice de incapacidad y muertes
prematuras, causadas por enfermedades de carácter crónico, degenerativas e
irreversibles. En el caso particular de Colombia, en el año 2000, los informes
disponibles revelan que hubo ‘17.473 muertes atribuibles al consumo de
tabaco. Nuestro país presenta índices altos de consumo, vemos como en los niños
y jóvenes es alarmante el uso experimental, en los jóvenes de 12 a 17 años pasó de 12.7% en 1993 a 18.6% en 1998.[2]”
Igualmente, en cuarto lugar,
aduce que en concordancia con la sentencia C-665 de 2007, desde hace varios
años las autoridades públicas han desarrollado una política pública enfocada “en
la progresiva limitación publicitaria de la venta y consumo de cigarrillos y
tabaco, en la protección del medio ambiente y de los derechos de terceros no
fumadores, que pueden verse afectados con la exposición al humo, y en la
prevención de la adicción temprana.”
Dado lo anterior, el Ministerio
público precisa: “Es menester aclarar, en relación con las disposiciones
impugnadas, dos puntos: i) que su constitucionalidad no puede analizarse al
margen de las demás disposiciones que conforman el corpus juris de la
lucha antibaquismo en el país, las cuales se derivan de compromisos
internacionales adquiridos por el Estado colombiano, en el marco del Convenio
de la OMS para el control del tabaco; y (ii) que la población más vulnerable en
este contexto, está representada por los menores de edad, los adictos a la
nicotina y los no fumadores.”
Así, la Procuraduría General de la
Nación concluye que, a diferencia de lo sostenido por el demandante, las normas
acusadas no son incompartibles con el ejercicio del derecho a la libertad de
empresa, pues en esta materia, debido a que están en juego la protección de los
derechos fundamentales a la vida y a la salud de las personas, el Estado tiene
amplias facultades de regulación que pueden incluir la prohibición de la
publicidad de productos derivados del tabaco.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
de la Corte.
La
Corte Constitucional es competente para conocer el asunto de la referencia,
según lo estipula el artículo 241-4 C.P., al tratarse de una demanda contra una
ley de la República.
Problema
jurídico y metodología de la decisión
1.
El ciudadano Cáceres Corrales considera que las normas acusadas, cuyo objetivo
es imponer prohibiciones a la publicidad y promoción de productos de tabaco, al
igual que los empresarios que los producen, importan o comercializan,
patrocinen eventos deportivos o culturales, desconocen las libertades
económicas y de empresa.  Para el actor, la facultar de promocionar el consumo
de tabaco, producto cuya comercialización es lícita, hace parte del núcleo
esencial de dichas facultades, por lo que prohibir la publicidad significaría
una afectación desproporcionada e irrazonable a la producción y venta de
tabaco, actividades que son reconocidas por el ordenamiento jurídico y que son
expresiones legítimas del ejercicio de la libre iniciativa privada.  Agrega que
el ejercicio de la publicidad de dichos productos se hace necesaria, no solo
con el fin de garantizar el ejercicio de la libertad de empresa, sino también
para cumplir constitucionalmente valiosos, como la información a los
consumidores sobre sus efectos.
Un
grupo significativo de intervinientes, al igual que el Ministerio Público, se
oponen a la pretensión del demandante y solicitan a la Corte que declare la
exequibilidad de las normas acusadas, puesto que el ejercicio de la libertad de
empresa no es absoluto, sino que está sometido a las restricciones derivadas de
la dirección general de la economía por parte del Estado.  Para el caso
planteado, resulta constitucionalmente admisible que se impongan restricciones
intensas, e incluso prohibiciones a la publicidad y promoción del tabaco, pues
el consumo de esta sustancia configura un grave problema de salud pública, como
lo han reconocido instrumentos internacionales suscritos por Colombia. Ante
esta situación, no solo resulta aceptable sino obligatorio que se impongan
restricciones dirigidas a desestimular el consumo de tabaco, entre ellas las
ofrecidas por las normas acusadas, enmarcadas todas ellas en la voluntad
estatal de llevar a la producción, importación y comercialización a la
condición de un mercado pasivo, esto es, que aunque es jurídicamente
tolerado, no está sujeto a la promoción estatal.
Otro
grupo minoritario de intervinientes coadyuvan la solicitud de inexequibilidad,
pues consideran que además del desconocimiento de la libertad de empresa, las
normas acusadas incluyen fórmulas vagas, como es el caso del concepto
“promoción”, lo cual implicaría que toda actividad destinada a poner a los
productos de tabaco a disposición de sus clientes potenciales también recaería
dentro de las acciones legalmente prohibidas, lo que llevaría a que en la
práctica se terminara proscribiendo no solo la publicidad, sino también la
comercialización del producto.  Agregan que dichas prohibiciones a la
publicidad, cuando se trata de medios audiovisuales, desconocerían mandatos
legales que impiden que el operador de televisión por suscripción altere la
señal ofrecida por medios internacionales, entre ellas la publicidad de
productos de tabaco.
2.
Conforme lo expuesto, corresponde a la Corte resolver el siguiente problema
jurídico: ¿desconoce la libertad de empresa y la libre iniciativa privada la
medida legislativa que prohíbe la publicidad y la promoción del tabaco? Para
cumplir ese objetivo, la Sala acogerá la siguiente metodología: En primer
término, recopilará las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional
sobre el contenido y alcance de las libertades mencionadas, para lo cual
enfatizará en sus límites constitucionalmente admisibles, derivados de la
dirección general del Estado en la economía. En este apartado también se
dedicará a definir el papel de la publicidad, en su doble dimensión de elemento
perteneciente a la libertad de empresa y a los derechos del consumidor, y
manifestación, en todo caso restringida, de la libertad de expresión.  Luego,
hará una presentación acerca de la posición jurisprudencial sobre la
instauración de medidas de desincentivo al consumo de productos de tabaco,
apartado en el que expondrá las decisiones que la Corte ha adoptado sobre la
materia, el contenido de los compromisos internaciones acerca del mismo tópico
y algunos ejemplos que cómo ha sido asumida la problemática en el derecho
comparado.  Finalmente, a partir de las reglas que se deriven de los anteriores
análisis, resolverá el caso concreto, para lo cual asumirá la metodología del
juicio de proporcionalidad de las medidas legislativas objeto de estudio.
Límites
constitucionalmente admisibles a la libertad de empresa y a la libre iniciativa
privada
3. Es un tópico suficientemente definido en la jurisprudencia
constitucional que la Carta Política no ofrece una perspectiva neutra frente al
modelo económico aceptable, sino que toma partido por una régimen de economía
social de mercado, el cual tiene entre sus características definitorias (i)
el reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y la libre
iniciativa privada, en tanto garantías indispensables para el logro del
desarrollo económico y la prosperidad general.  Para ello se impone una
cláusula general compleja, la cual impide la exigencia de permisos previos o
requisitos, al igual que la obligación estatal de promover la libre competencia
y la libertad económica (Art. 333 C.P.); y (ii) la adscripción al Estado
de la función de dirección general de la economía, tarea que se expresa en
diversos planos, como son la verificación que la libre empresa se ejerza en los
límites del bien común y la potestad de imponer limitaciones a esa libertad
cuando lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la
Nación (Art. 333 C.P.).   Sobre el particular, decisiones recientes de la Corte
han contemplado que “el Estado Constitucional colombiano es incompatible
tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe
la intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación
centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la
producción de bienes y servicios es un monopolio público.  En contrario, la
Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa
y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía,
pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre
competencia económica, con el único propósito de cumplir fines
constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general.”[3]
La
dirección general de la economía, según lo planteado, se expresa de forma más
amplia a partir de dos aspectos definidos.  En primer término, corresponde al
Estado ejercer las medidas dirigidas a que las empresas, habida cuenta su
condición de expresiones de la propiedad privada, cumplan las obligaciones que
se derivan de su función social y ecológica (Art. 58 C.P.)  En segundo lugar, dicha dirección general involucra un grupo de competencias estatales
referidas a la intervención, por mandato legal, en aras de regular la
explotación de los recursos naturales, el uso del suelo, la producción,
distribución, utilización y consumo de los bienes y servicios públicos y
privados, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios
del desarrollo y la preservación de un ambiente sano (Art. 334 C.P.)  Asimismo, la norma constitucional prevé que la intervención estatal en la economía debe
estar dirigida al aseguramiento del pleno empleo a los recursos humanos, el
acceso efectivo a los bienes y servicios básicos por parte de las personas con
menores ingresos, al igual que la promoción de la productividad y la
competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.
4.
Estas previsiones constitucionales llevan a concluir que la delimitación
conceptual de las libertades económicas se inserta en el equilibrio entre el
reconocimiento de las garantías necesarias para el intercambio económico y la
obligación estatal correlativa de intervenir en el mercado con el fin de (i)
garantizar la supremacía del bien común, representado en los objetivos
identificados por el Constituyente como propios de ese interés general; y (ii)
corregir, en el marco de la protección de la igualdad de oportunidades, las
imperfecciones de dicho mercado que se conformen como barrera para el acceso de
los bienes y servicios de las personas de menores ingresos o en condiciones de
debilidad manifiesta.
De
la misma manera, las citadas disposiciones implican que la libertad de empresa
y la libre iniciativa económica deban entenderse como garantías
constitucionales, que carecen en sí mismos de connotación iusfundamental[4]
y, en tal sentido, incorporan en su definición las restricciones e
intervenciones legítimas que la Carta Política impone, razón por la cual, como
sucede con los demás derechos y garantías, no tienen carácter absoluto.  Se
trata, en cualquier caso, de libertades de raigambre constitucional que, merced
su vinculación con la función social y ecológica de la propiedad y la dirección
general de la economía por parte del Estado, son de naturaleza
autorrestringida.
En
este orden de ideas, la jurisprudencia define a la libertad de empresa como “aquella
(…) que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de
cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización  de actividades
económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a
las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo
con vistas a la obtención de un beneficio  o ganancia.  El término empresa en
este contexto parece por lo  tanto cubrir dos aspectos, el inicial - la
iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de emprender y
acometer- y el instrumental -a través de una organización económica típica-,
con abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto
jurídico patrimonial y laboral”.[5]
También ha dicho la Corte que dicha libertad  “se fundamenta en la libertad
de organización de los factores de producción, la cual incluye la libertad
contractual, que ejercida por el sujeto económico libre, atiende la finalidad
de que en el mercado confluya un equilibrio entre los intereses de los
distintos agentes”.[6]”[7]
Esta definición comparte muchos de sus elementos constitutivos con un
concepto más amplio, el de libertades económicas, que engloba la libertad de
empresa y la libre iniciativa privada. Para la Corte, dichas libertados son “expresión
de valores de razonabilidad y eficiencia en la gestión económica para la
producción de bienes y servicios y permite el aprovechamiento de la capacidad
creadora de los individuos y de la iniciativa privada. En esa medida, la misma
constituye un valor colectivo que ha sido objeto de especial protección
constitucional. || Adicionalmente la libertad económica permite también
canalizar recursos privados, por la vía del incentivo económico, hacia la
promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios
públicos. En esa posibilidad se aprecia una opción, acogida por el
constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actúan como
motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades
colectivas.”[8]
5. Ahora bien, para lo que interesa a la presente
sentencia conviene concentrarse en las modalidades de intervención del Estado
en el ejercicio de las libertades económicas y en los requisitos que deben
cumplir dichas acciones para que sean compatibles con la Constitución.  En
cuanto a lo primero, la jurisprudencia ha reconocido que la intervención del
Estado en la economía puede darse a través de múltiples niveles y modalidades,
a condición que tales actuaciones públicas estén precedidas de norma legal que
regule el modo y grado de intervención.  Para la Corte, “[l]a intervención
del Estado en la economía corre por cuenta de distintos poderes públicos y se
ejerce por medio de diferentes instrumentos. Un rol protagónico corresponde sin
duda, al Congreso de la República, por medio de la expedición de leyes, bien
sea que se trate específicamente de leyes de intervención económica (Arts.
150.21 y 334), como de otras leyes contempladas en el artículo 150
constitucional ( por ejemplo, las leyes marco del numeral 19, o las leyes que
versen sobre servicios públicos domiciliarios previstas en el numeral 23 de la
misma disposición ) o en general mediante el ejercicio de su potestad de
configuración en materia económica. Pero la Constitución de 1991 también le
confirió a la rama ejecutiva del poder público importantes competencias en la
materia, no sólo mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino
asignándole específicas atribuciones de inspección, vigilancia y control
respecto de ciertas actividades o respecto de determinados agentes económicos.
En conclusión, la Carta de 1991 tanto en su parte dogmática, como en su parte
orgánica configuró un Estado con amplias facultades de intervención en la
economía, las cuales se materializan mediante la actuación concatenada de los
poderes públicos.”[9]
En lo que respecta a la validez constitucional de las
actividades estatales de intervención económica, la misma jurisprudencia ha
identificado tanto los requisitos que deben cumplirse para la acreditación de
tal validez, como el grado de intensidad y la metodología de escrutinio
judicial de las medidas de intervención.  Frente a lo primero, existe un
precedente consolidado en el sentido que la medida de intervención estatal en
la economía solo resultará admisible cuando se cumplan los siguientes
requisitos: “i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la
ley;  ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa;  iii)
debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación
de la referida garantía; [10]
iv) debe obedecer al principio de solidaridad[11]; y v) debe responder a criterios
de  razonabilidad y proporcionalidad[12].”[13]
Los
requisitos dos y cinco de la anterior enumeración refieren a la necesidad de
efectuar un juicio de razonabilidad y proporcionalidad entre el ejercicio de
las libertades económicas y la garantía de los principios y valores
constitucionales defendidos por la medida de intervención. Como se ha sostenido
en esta decisión, las libertades económicas son garantías que encuentran
restricción en las potestades de dirección del mercado por parte del Estado.
No obstante, ese carácter autorrestringido no puede entenderse como un
mecanismo que permita extender la medida de intervención más allá del núcleo
esencial de la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, de modo que
las haga nugatorias y refrende un modelo económico de planificación
centralizada.  Antes bien, existe un interés reconocido y protegido
constitucionalmente, en el sentido que deben preservarse las garantías mínimas
que posibiliten el intercambio comercial y, de manera más amplia, la
participación de los agentes de mercado, en un marco de condiciones que permita
el desarrollo económico y la libre competencia.  En ese orden de ideas, el
control de constitucionalidad de la norma que establezca una modalidad de
intervención del Estado en la economía, deberá realizarse a partir de
parámetros definidos, relativos a la evaluación acerca de “(i) si la
limitación, o prohibición, persiguen una finalidad que no se encuentre
prohibida en la Constitución; (ii) si la restricción impuesta es potencialmente
adecuada para conseguir el fin propuesto, y (iii) si hay proporcionalidad en
esa relación, esto es que la restricción no sea manifiestamente innecesaria o
claramente desproporcionada. Adicionalmente (iv) debe la Corte examinar si el
núcleo esencial del derecho fue desconocido con la restricción legal o su
operatividad se mantiene incólume”[14].
Este
escrutinio, como se observa, es de naturaleza débil, pues que se restringe a
exigir que el fin perseguido por la limitación o prohibición persiga un fin
constitucionalmente legítimo y la medida no sea manifiestamente innecesaria o
claramente desproporcionada, de modo que afecte el núcleo esencial de las
libertades económicas.  Ello se explica, como se ha señalado en este apartado,
en el hecho que tales libertades conllevan en si mismas, amén su carácter
autorrestringido, la posibilidad que el Estado, habida consideración de la
dirección general de la economía que ostenta, pueda establecer limitaciones en
aras de satisfacer el interés común que subordina al mercado de bienes y
servicios.
La
preferencia de la jurisprudencia constitucional por un juicio leve o débil de
proporcionalidad, cuando se trata de normas que contemplan medidas de
intervención económica, se encuentra entre otros fallos en la sentencia
C-810/01 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).  En este caso, la Corte analizó la
constitucionalidad del artículo 21 (parcial) de la Ley 14 de 1991, en cuanto
preveía que un porcentaje determinado del presupuesto para  publicidad de los
organismos descentralizados debía utilizarse para pauta en la televisión
pública, previsión que fue acusada en razón de la presunta discriminación que
generaba frente a los canales privados y concesionados.  Sobre el particular,
la decisión previó que “dado que el cargo central que se formula en el
presente caso es de igualdad, es necesario tomar en consideración la
justificación que pueden tener estas disposiciones, pues así lo exige el test
que se habrá de aplicar. En efecto, en reciente pronunciamiento (sentencia
C-673/01), esta Corporación explicó que la intensidad de dicho test de igualdad
dependerá de la materia que, en cada caso, sea objeto de análisis; así, como
regla general, en materias económicas, tributarias o de política internacional,
se habrá de aplicar un test leve, que se limite a “establecer la legitimidad
del fin y de la medida, debiendo ésta última ser, además, adecuada para
alcanzar el fin buscado”.”
Similares
consideraciones fueron realizadas por la Sala en la sentencia C-031/03 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), cuando al estudiar la constitucionalidad de
algunos preceptos de la Ley 643/01, sobre operación de juegos de suerte y azar,
recordó cómo “la Corte ha aplicado el test leve "en ciertos casos que
versan exclusivamente sobre materias 1) económicas, 2) tributarias o 3)
de política internacional, sin que ello signifique que el contenido de una
norma conduzca inevitablemente a un test leve. Por ejemplo, en materia
económica una norma que discrimine por razón de la raza o la opinión política
sería claramente sospechosa y seguramente el test leve no sería el apropiado.
Lo mismo puede decirse, por ejemplo, de una norma contenida en un tratado que
afecta derechos fundamentales. […]. Por otra parte, la jurisprudencia de la
Corporación ha aplicado igualmente en tres hipótesis más un test leve de
razonabilidad de medidas legislativas: 4) cuando está de por medio una competencia
específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional;
5) cuando se trata del análisis de una normatividad preconstitucional derogada
que aún surte efectos en el presente; y 6) cuando del contexto normativo del
artículo demandado no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en
cuestión"[15].”
(Subrayas no originales).[16]
6.
En conclusión, la libertad de empresa y la libre iniciativa económica son
garantías constitucionales necesarias para la concurrencia de los distintos
agentes al mercado en condiciones equitativas y de libre competencia.  La
definición del contenido y de alcance de estas libertades económicas debe
analizarse necesariamente a partir del reconocimiento de la potestad estatal de
la dirección general de la economía, cuyo objetivo es la satisfacción de
principios y valores superiores vinculados con la supremacía del interés
general. Ese reconocimiento implica, entre otros aspectos, la admisibilidad prima
facie de medidas legislativas y administrativas que regulen y limiten las
libertades económicas, siempre y cuando se ajusten a criterios de razonabilidad
y proporcionalidad, juicio que tendrá un nivel de escrutinio débil, en razón de
la fórmula constitucional que reconoce la necesidad de intervención del Estado
en el mercado, a fin de asegurar los propósitos previstos en la Carta Política.
El
papel de la publicidad comercial en el ejercicio de las libertades económicas
7.
Uno de los aspectos en que se expresa las libertades económicas es la
posibilidad de publicitar los productos y servicios, a fin de incentivar su
consumo.  En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que
tanto la publicidad como la propaganda son expresiones de las citadas
libertades y que, por ende, logran reconocimiento constitucional como aspectos
que integran tales derechos. A este respecto, la Corte ha definido[17]
a la propaganda como la actividad destinada a dar a conocer al público un bien
o servicio con el fin de atraer adeptos, compradores, espectadores o usuarios,
o crear simpatizantes, a través de cualquier medio de divulgación. A su vez, ha
denotado a la publicidad como la propagación de noticias o anuncios de carácter
comercial o profesional con el propósito antes indicado.
La
importancia nodal publicidad en la sociedad contemporánea y sus profundas
implicaciones con distintas aristas del derecho constitucional son asuntos que
cobran una especial relevancia para esta decisión.  En los tiempos actuales, en
donde prima el intercambio comercial y el permanente flujo de información que
incentiva la adquisición de bienes y servicios, el ejercicio de la publicidad
interesa en grado sumo al orden jurídico.  Para la presente sentencia, es
pertinente adentrarse en tres planos de vinculación entre la publicidad y el
derecho constitucional, a saber, (i) la publicidad como actividad
protegida por las libertades económicas; (ii) la relación entre la
publicidad y los derechos del consumidor; y (iii) la publicidad como
discurso constitucional reconocido. Pasa la Corte a exponer los aspectos
centrales de cada uno de los planos mencionados.
La
publicidad y la libertad de empresa
8.
En apartados anteriores de este fallo se determinó que la actividad protegida
por las libertades económicas es la implementación de procedimientos dirigidos
a la producción de bienes y servicios, destinados a la comercialización y
subsiguiente obtención legítima de lucro. Es evidente que uno de las etapas
esenciales para asegurar tal comercialización es contar con la publicidad para
que los consumidores conozcan y opten por adquirir el producto de que se
trate.  Desde la perspectiva económica, por ende, la publicidad tendría la
doble función de prodigar información al consumidor y obtener un cambio en su
tendencia de consumo, de modo que elija el producto publicitado por sobre otros
que concurren al mercado.  Esto trae como consecuencia que los datos que ofrece
la publicidad sean, ante todo, un modalidad de persuasión al consumidor, que a
partir de la relevancia de las virtudes y ventajas de producto, induzcan a su
adquisición. Incluso, la publicidad puede buscar incidir en una práctica social
determinada, a fin de configurar opciones estables de consumo en una comunidad
dada, al punto de influenciar al aparato estatal para que prodigue políticas
públicas que permitan o faciliten el ejercicio de esa opción de consumo.[18]
Como se observa, la publicidad no tiene por objeto lograr formas más eficientes
de uso de los recursos, sino simplemente modificar los gustos del consumidor,
para que prefiera un producto dentro de un mercado dado.
La
necesidad de la publicidad para la comercialización de cara al derecho
constitucional, conlleva al menos dos consecuencias definidas.  En primer
término, si el Estado reconoce las libertades económicas como garantías a favor
de los ciudadanos, necesarias para la preservación de la economía social de
mercado, entonces la publicidad también es objeto de protección, puesto que es
parte integrante del esfuerzo productivo y la ulterior concurrencia del agente
y sus productos al mercado. En segundo lugar, al inscribir a la publicidad
dentro del grupo de actividades comprendidas en el concepto de libertad de
empresa y libre iniciativa económica, podrá el Estado imponerle limitaciones,
restricciones, e incluso prohibiciones a sus distintas manifestaciones, a
condición que se cumplan los requisitos identificados por la jurisprudencia
constitucional para la validez de los actos de intervención económica, en
especial el cumplimiento de condiciones de razonabilidad y proporcionalidad de
la actividad estatal.
En
este orden de ideas, la publicidad comercial comparte el carácter
autorrestringido explicado anteriormente para las libertades económicas.  Este
carácter, a su vez, afecta el grado de intensidad y la metodología del
escrutinio judicial de las medidas, en este caso legislativas, que impongan
límites a dicha actividad. En términos simples, las herramientas de análisis
judicial de las medidas de intervención en la economía, son plenamente
aplicables para el caso de previsiones legales que impongan limitaciones,
requisitos y prohibiciones a las prácticas propias de la publicidad comercial.
La
publicidad y los derechos de los consumidores
9.
Se ha señalado que la publicidad es, ante todo, un mecanismo de transmisión de
mensajes persuasivos, que buscan dirigir las preferencias de los ciudadanos
hacia la adquisición de determinado bien o servicio. Esto implica que el
mensaje publicitario, por definición, carezca de condiciones de imparcialidad o
plena transparencia en la presentación de los datos sobre las propiedades del
producto o servicio, puesto que toda actividad en este sentido estará enfocada
en destacar las virtudes del bien ofrecido.  Ante esta realidad de la práctica
económica y habida consideración de los profundos cambios que involucra el paso
de una concepción jurídica liberal del mercado, de reducida intervención
estatal, al grado de injerencia propia del modelo de economía social de
mercado,[19]
la Constitución prevé en su artículo 78 la potestad legal de regular tanto la
calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, como la
información que debe suministrarse al público.
Esta
previsión constitucional vincula la intervención estatal de la publicidad
comercial a los derechos de consumidor.  Como se expresó anteriormente, una de
las funciones de dicha publicidad es transmitir información a los integrantes
del mercado sobre las calidades del bien o servicio.  En tal sentido,  la
cantidad y calidad de datos sobre los productos que ofrezcan los comerciantes a
través del mensaje publicitario, son elementos críticos para el juicio de
adecuación de las opciones de consumo.  La jurisprudencia ha reconocido que la
función estatal en este campo se concentra en garantizar que las decisiones de
consumo sean informadas, disminuyendo las asimetrías que impidan el
conocimiento previo a la adquisición de productos y servicios seguros y de
aceptable calidad.  En ese sentido, la Corte ha reconocido que los derechos de
los consumidores tienen naturaleza poliédrica, pues integran el deber
estatal de garantizar diversos planos de eficacia, relacionados con la calidad
y seguridad de los productos, la adecuada y suficiente información sobre los
mismos y el aseguramiento de la participación de las organizaciones de
consumidores y usuarios.  Para el precedente en comento, “[l]os
derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión a obtener en el
mercado, de los productores y distribuidores, bienes y servicios que reúnan
unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus
necesidades, la cual hace parte del contenido esencial del derecho del
consumidor. El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carácter poliédrico.
Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden
sustancial (calidad de bienes y servicios; información); de orden procesal
(exigibilidad judicial de garantías; indemnización de perjuicios por productos
defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la
administración pública y a los órganos reguladores) ||Los poderes
públicos, en las instancias de producción y aplicación del derecho, en la
permanente búsqueda del consenso que es característica del Estado social y
misión de sus órganos, deben materializar como elemento del interés público que
ha de prevalecer, el de la adecuada defensa del consumidor, para lo cual deben
habilitarse procedimientos y mecanismos de participación y de impugnación con el
fin de que sus intereses sean debidamente tutelados. La apertura y
profundización de canales de expresión y de intervención de los consumidores,
en los procesos de decisión de carácter público y comunitario, pertenecen a la
esencia del derecho del consumidor, puesto que sin ellos los intereses difusos
de este colectivo, que tienen carácter legítimo, dejan de proyectarse en las
políticas públicas y en las actuaciones administrativas, con grave perjuicio
para el interés general y la legitimidad de la función pública, llamada no
solamente a aplicar el derecho preexistente sino a generar en torno de sus
determinaciones el mayor consenso posible.”[20]
10.
El reconocimiento de la potestad legal de regulación del modo que se expresa la
información comercial ha permitido a la Corte pronunciarse acerca de la
legitimidad constitucional de regulaciones que han previsto límites o
condiciones de determinadas modalidades de publicidad comercial.  Así por
ejemplo, en la sentencia C-355/94 (M.P. Antonio Barrera Comercial), la Corte
declaró la inexequibilidad de normas contenidas en la Ley 35 de 1989, que
preveían la prohibición que los odontólogos utilizaron instrumentos de
publicidad para atraer a los usuarios potenciales de sus servicios, so pena de
incurrir en falta contra la ética profesional. En dicho fallo, la Sala aceptó
que, de conformidad con las previsiones del artículo 78 Superior, era
competente para determinar la compatibilidad entre el mensaje publicitario
utilizado por quienes ejercen profesiones liberales y los derechos del
consumidor, en especial la información suficiente y adecuada sobre el contenido
y calidades de los servicios ofrecidos. Para el caso analizado, la Corte
concluyó que dicho mensaje, en sí mismo, no podía considerarse contrario a la
ética, puesto que tenía el propósito de poner en conocimiento de la comunidad
la información necesaria para ilustrar las distintas opciones de consumo.  Por
ello, la publicidad comercial incluso podría mostrarse como necesaria, en el
marco de las transacciones económicas de los mercados contemporáneos.  Para la
Sala, “… si bien la publicidad se relaciona, en principio, con la actividad
comercial, no puede desconocerse que hoy en día, dado el enorme número de
profesionales que existen en ciertas áreas, se hace difícil la identificación y
localización de quienes se hallan en capacidad de prestar un determinado
servicio, y por este motivo se hace necesario que quien posee un arte o
profesión pueda ponerlo al servicio de la sociedad y darlo a conocer a través
de la publicidad. (…)A juicio de la Corte, es admisible que quienes ejercen
una profesión liberal acudan a la publicidad y la propaganda para dar a conocer
sus cualidades, siempre que éstas no se utilicen por encima de los límites de
la ética o entronicen la competencia profesional desleal y puedan
consecuencialmente configurar un abuso del derecho, contrario a la preceptiva
del numeral 1° del artículo 95 de la C.P., la cual señala entre de los deberes
de las personas "respetar los derechos ajenos y |no abusar de los
propios".”
Consideraciones
análogas fueron utilizadas por la Corte en la decisión C-116/99 (M.P. María
Victoria Sáchica Méndez), que declaró la inconstitucionalidad de la norma de la
Ley 23 de 1981 que fijaba como una restricciones propias de la ética médica el
que la mención de títulos académicos, honoríficos, científicos, o de cargos
desempeñados, solamente podría hacerse en publicaciones de carácter científico.
En este caso la Sala reiteró las consideraciones anteriores, en el sentido que
una restricción de esta naturaleza desconocería la facultad, legítima desde la
perspectiva constitucional, que los médicos pudieran publicitar sus servicios
y, por ende, informar a sus usuarios sobre su contenido y calidades. Sin
embargo, también se indicó que las previsiones del artículo 78 Superior
llevaban a inferir que el ejercicio de la publicidad no tenía carácter
ilimitado sino que, antes bien, estaba sometido a restricciones que lo hicieran
compatible con la vigencia de los derechos de los consumidores, más aún cuando
se trataba de la promoción de servicios de salud, en los que los estándares
exigidos de calidad de la atención y probidad de los profesionales que los
suministran deben ser sustancialmente más altos.  Así, se estaba ante la
tensión entre la posibilidad de ejercer la publicidad por parte de los médicos
y la protección del derechos de los usuarios, en especial el de recibir
información adecuada y suficiente, que les permitiera elegir servicios médico
asistenciales seguros y de calidad. Para el caso propuesto, la Sala concluyó
que la restricción contenida en la norma acusada era desproporcionada, puesto
que (i) impedía dicha suministro de información en alto grado; e incluso
(ii) podía poner en riesgo la buena práctica médica, al incidir en la
posibilidad que se promocionaran servicios faltos de idoneidad. En tal sentido,
la Corte indicó:
“Como se puede colegir, al comparar dichos
presupuestos, la finalidad esperada con la disposición legal que se examina, no
se compadece con la magnitud del alcance de la limitación que por la misma
asumen los médicos en algunas de sus libertades y derechos fundamentales
constitucionalmente protegidos, por lo cual resulta desproporcionada. Más aún,
si se repara en dos situaciones adicionales : la primera, que las
publicaciones médicas de tipo científico además de ser muy reducidas en el
país, tienen una circulación restringida a este grupo de profesionales ;
la segunda, que a través de controles legales al uso de la publicidad en
general, con la correspondiente definición de faltas a la ética médica y de sus
respectivas sanciones de orden disciplinario, civil o penal, puede lograrse la
finalidad que sustenta la norma, como lo es el de impedir un uso indebido de la
publicidad para promocionar los servicios médico profesionales, evitando un
perjuicio en la competencia leal que debe existir entre miembros de una misma
profesión y en los intereses generales que atañe su ejercicio.
Lo anterior, permite concluir que en el presente caso,
la medida adoptada en la regulación contenida en la norma cuestionada, no es
proporcional al fin que con ella se pretende y en cambio, niega el ejercicio y
la salvaguarda de derechos de rango constitucional, con lo cual se afecta su
núcleo esencial.
(…)
[S]ustentar la defensa de la constitucionalidad de la
norma sub examine en el hecho de que se puede hacer un uso indebido de
la publicidad por parte de los galenos al difundir sus servicios, por los
engaños que allí pudieren producirse - como lo sostienen algunos intervinientes
- constituye, además de una discriminación inaceptable a la luz de nuestro
ordenamiento constitucional para un grupo de profesionales, el desconocimiento
del principio de la buena fe durante el ejercicio profesional médico, el cual
rige para todas las profesiones y, en especial, en la medicina, dado el alto
componente axiológico que comporta la misma y que, por consiguiente, acompaña a
sus profesionales en el ejercicio de su labor, lo que hace que de producirse
una actuación antiética en ese sentido, la misma resulte ser fruto de la
excepción y no de la generalidad.
En consecuencia, en defensa del derecho que les asiste
a los profesionales médicos a informar ciertos aspectos relevantes a su
ejercicio profesional, de interés social, y a la comunidad de recibir dicha
información, mediante el uso de una publicidad legítima y amplia, en un plano
de igualdad con otros profesionales, bajo los controles legales
correspondientes que permitan proteger ese interés general inherente al
ejercicio de la ciencia médica, la Corte declarará la inexequibilidad de la
disposición acusada en la parte resolutiva de esta providencia, por encontrarla
violatoria de mandatos superiores, en particular, los artículos 13, 20 y 25 de la
Constitución Política.”
11.
En conclusión, el mandato de protección de los derechos de los consumidores,
mediante la regulación de la información que se suministra al público para la
comercialización de bienes y servicios, ha permitido a la jurisprudencia
constitucional adelantar el escrutinio de normas legales que prevén
limitaciones y requisitos a la publicidad comercial. En los casos analizados, la
Corte ha concluido que la simple transmisión del mensaje publicitario no afecta
el ordenamiento constitucional, el cual resultaría quebrantado cuando se
impidiera la entrega de información que ilustre las opciones de consumo o
cuando, de manera general, atente contra bienes y valores constitucionales
identificables.
La
publicidad comercial como discurso excepcionalmente protegido por las
libertades de expresión e información
12.
El tercer plano en que se manifiesta la publicidad es su condición de discurso.
Se ha señalado en los apartados anteriores que uno de los fines del mensaje
publicitario es la de transmitir información a los consumidores sobre la
calidad del producto o servicio puesto al mercado.  En ese sentido, la
publicidad comercial, en tanto contiene un mensaje que desea divulgarse por el
interesado en la venta del bien, estaría cobijada por las libertades de
expresión e información.
En
efecto, de manera consonante con el catálogo de principios básicos del derecho
liberal, el artículo 20 C.P. consagra la libertad a toda persona para expresar
y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información
veraz e imparcial, al igual que la fundar medios masivos de comunicación.
Fórmulas similares se encuentran en disposiciones del derecho internacional de
los derechos humanos, que integran el bloque de constitucionalidad.  A este
respecto, el artículo 19-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos prevé al derecho a la libertad de expresión como la potestad de toda
persona para buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole,
sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. Del
mismo modo, el artículo 13-1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
dispone una previsión de idéntico contenido.
El
reconocimiento del derecho a la libertad de expresión e información, como se
observa, tiene un carácter amplio, lo cual implicaría que la publicidad
comercial estaría cobijada por esa garantía constitucional. El mensaje
publicitario es una modalidad de expresión de los agentes que concurren al
mercado, destinada a informar a los consumidores sobre las calidades y
condiciones de los bienes y servicios. Esta ha sido la posición asumida por
decisiones anteriores de la Corte, cuando han previsto que “el derecho a
transmitir o conducir una información a otros, e igualmente, el correlativo
derecho de éstos a recibirla, se consideran como matices de la libertad de
expresión, la cual es objeto de protección constitucional. (art. 20 C.P.). Por lo tanto, dicha libertad se predica con respecto a las personas que ejercen profesiones
liberales y se desconoce cuando se les priva del derecho de hacer uso legítimo
de la publicidad, pues las restricciones a estos derechos deben tener una
justificación seria, razonable y proporcionada a la finalidad que se busca.”[21]
Por
ende, tanto el mandato constitucional como las normas de derechos humanos
llevarían a concluir que las limitaciones que se podrían imponer al discurso
comercial no podrían tener una mayor intensidad que las admisibles para otras
modalidades de expresión, como la prensa o las opiniones.  No obstante, como lo
ha señalado la jurisprudencia, esa conclusión parte de una comprensión parcial
de los contenidos constitucionales que inciden en el grado de protección de la
publicidad comercial.  Como se ha explicado en precedencia, el mensaje
publicitario no solo es un instrumento de información, sino también es una
expresión de la libertad de empresa y un escenario de garantía de los derechos
del consumidor.  En ese orden de ideas, el grado de intervención estatal en la
difusión del mensaje publicitario tendrá que analizarse con base en las reglas
antes descritas, las cuales permiten que por ministerio de la ley puedan
imponerse restricciones, siempre que se cumplan los propósitos propios de la
intervención del Estado en la economía y/o la protección de los derechos del
consumidor, y se esté ante una medida que responda a criterios de
proporcionalidad y razonabilidad.
13.
Sobre las limitaciones constitucionales admisibles a la publicidad comercial
resulta especialmente relevante la sentencia C-010/00 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), decisión en la que la Corte estudió la constitucionalidad de varias
disposiciones integrantes de la Ley 24 de 1966, normatividad que reglamenta la
transmisión de programas por servicios de radiodifusión.  Entre los preceptos
analizados se estudió aquellos dirigidos a prohibir (i) la publicidad
comercial en los órganos de radiodifusión de naturaleza pública; y (ii) los
mensajes publicitarios destinados a la propaganda de profesionales que carezcan
del correspondiente título de idoneidad, al igual que a la promoción de
espiritistas, hechiceros, pitonisas, adivinos y demás  actividades similares.
La
Corte partió de advertir, como ya se ha señalado, el carácter específico de la
publicidad comercial y, por ende, su tratamiento constitucional diferenciado,
amén de su naturaleza de modalidad de ejercicio de las libertades económicas.
Así, se indicó que “[u]na interpretación sistemática y teleológica
conduce sin embargo a otra conclusión, a saber, que la publicidad comercial no
recibe la misma protección constitucional que otros contenidos amparados por la
libertad de expresión, por lo cual la ley puede intervenir más intensamente en
la propaganda, como se verá a continuación.|| La Constitución
expresamente establece que la ley debe regular la información que debe
suministrarse al público para la comercialización de los distintos bienes y
servicios (CP art. 78), lo cual significa que la Carta no sólo permite sino que
ordena una regulación de esta materia, mientras que en manera alguna autoriza
que la ley reglamente la información que se debe proveer en materia política,
religiosa, cultural o de otra índole. || Este mandato específico sobre
la regulación de la información comercial, que obviamente incluye la
publicidad, deriva de la estrecha relación de estos mensajes con la actividad
económica y de mercado, en la medida en que constituyen un incentivo para el
desarrollo de determinadas transacciones comerciales. Esto significa que la
actividad publicitaria es, en general, más un desarrollo de la libertad
económica que un componente de la libertad de expresión, por lo cual la
propaganda comercial se encuentra sometida a la regulación de la “Constitución
económica””
A
partir de esta afirmación, la Sala estimó que la publicidad comercial es una
modalidad de discurso que no es depositario del mismo grado de protección que
otras manifestaciones de información o de ideas, estas sí amparadas por los
postulados propios de la libertad de expresión.  Esto debido a que no tiene por
objeto alentar la participación y deliberación democráticas, sino simplemente
facilitar las transacciones económicas.  En ese orden de ideas, es válido que
el legislador imponga restricciones, incluso intensas, a la publicidad
comercial, siempre y cuando no involucren la violación directa de derechos
fundamentales o tratamientos desproporcionados o irrazonables contra el agente
de mercado que hace uso del mensaje publicitario. A este respecto, la Corte
consideró en la sentencia en comento que “… la ley puede regular en
forma más intensa el contenido y alcance de la divulgación de esta publicidad,
y por ende, el control constitucional es en estos casos menos estricto.  En
términos generales, y conforme a los criterios metodológicos establecidos por
esta Corporación en decisiones precedentes[22], una regulación de la publicidad
comercial se ajusta a la Carta, si constituye un medio adecuado para alcanzar
un objetivo estatal legítimo. Por ende, una norma de ese tipo puede ser
declarada inexequible sólo si de manera directa vulnera derechos fundamentales,
o recurre a categorías discriminatorias, o viola claros mandatos
constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o
desproporcionadas. Es decir, si la ley que regula la publicidad comercial no
vulnera claramente la carta fundamental ni establece regulaciones
manifiestamente irrazonables o discriminatorias, debe ser considerada
constitucional, por cuanto hay cláusulas generales que autorizan la
intervención estatal en la economía y en la información de mercado.”
La
misma jurisprudencia ha contemplado que las limitaciones a la publicidad
comercial pueden llegar a ser particularmente intensas, cuando el Estado
encuentra que determinada actividad, a pesar de ejercerse lícitamente, debe
desestimularse en razón de los perjuicios objetivos que genera en la sociedad o
el peligro verificable de daño a terceros.  En tal sentido, no se opone prima
facie al ordenamiento constitucional que el legislador disponga reglas que
busquen la conformación de un mercado pasivo, esto es, la existencia de
correlativa de la autorización para la producción y comercialización de
determinado bien o servicio y la fijación de políticas destinadas a
desincentivar su consumo.  Para la Corte, “es
necesario tener en cuenta que existen ocupaciones o transacciones económicas
que un legislador democrático puede considerar dañinas socialmente, y que por
ende juzga que deben ser limitadas. Sin embargo, ese mismo legislador puede
concluir que es equivocado prohibir esas actividades, por muy diversas razones.
Por ejemplo, con base en diversos estudios sociológicos, los legisladores
pueden considerar que la interdicción total es susceptible de generar un
mercado negro ilícito, que en vez de reducir el daño social ligado a los intercambios
económicos no deseados, tienda a agravarlo.  En casos como esos, la sociedad
democrática puede asumir la opción de crear lo que algunos estudiosos denominan
un "mercado pasivo", esto es, la actividad es tolerada, por lo cual
es legal, pero no puede ser promovida, por lo cual toda propaganda en su favor
es no sólo prohibida, o fuertemente restringida, sino que incluso las
autoridades adelantan campañas publicitarias en contra de esas actividades.
Este tipo de estrategias ha sido desarrollado en algunos países para, por
ejemplo, controlar el abuso de sustancias psicoactivas legales, como el alcohol
o el tabaco. || Conforme a lo
anterior, no es pues contradictorio, ni en sí mismo viola la Carta, que la ley
prohíba la publicidad comercial a una actividad, que es legal, puesto que es
válido que las autoridades establezcan distintas formas de “mercado pasivo”
para aquellas ocupaciones que son toleradas, pero que la sociedad juzga
necesario desestimular. Sin embargo, para que una medida de esa naturaleza no
sea discriminatoria, ni violatoria del pluralismo (CP art. 7 y 13), tienen que
existir no sólo razones muy claras que expliquen esa interdicción, o
restricción de la publicidad, sino que además la medida debe ser proporcionada
al logro del objetivo que se pretende alcanzar.”
En el caso estudiado por la Corte, se llegó a la
conclusión que la prohibición de publicidad de servicios de espiritismo y
hechicería resultaba desproporcionada e irrazonable, en tanto no existía un
riesgo social objetivo y verificable derivado de esas actividades, que
permitieran imponer restricciones intensas a dicho mensaje publicitario. Por
ende, se declaró inexequible el apartado normativo correspondiente.
14.  El vínculo entre la publicidad comercial y la
libertad de expresión ha sido bien documentado en el derecho comparado.  Al
respecto resulta ilustrativa la jurisprudencia constitucional de los Estados
Unidos, la cual ha tendido a precisar el ámbito de protección de ese derecho,
en lo que respecta al discurso comercial.  El aspecto central de esta
dinámica jurisprudencial es la transformación que ha sufrido el grado de
protección del discurso comercial, el cual no era objeto de salvaguardia en una
primera etapa, pero que fue progresivamente logrando niveles específicos de
garantía, aunque siempre comprendiéndose como un discurso separado y
particular, distinto al destinado a la promoción de ideas, debate e
información.[23]  La transformación tiene
lugar desde el fallo Valentine v. Chrestensen,[24]
en el que la Corte Suprema consideró que el discurso comercial no era objeto de
protección de la Primera Enmienda sobre libertad de expresión, puesto que se
trataba de la simple promoción de un producto. Esto permitió que en el caso
citado la Corte Suprema estadounidense validara una ordenanza local que
prohibía la distribución de volantes para la promoción del alquiler de un
submarino, la cual en su reverso criticaba las políticas de la ciudad que
impedían el uso de los muelles de la ciudad para ese vehículo.
Esta posición, que mantuvo su vigor por más de treinta
años, vino a ser modificada con los fallos Bigelow v. Virginia[25]
y Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumers
Council[26]. En el primero de
ellos, la Corte Suprema declaró contraria a la Primera Enmienda la
criminalización por parte del Estado de Virginia de la publicidad en periódicos
sobre la disponibilidad de procedimientos de aborto en Nueva York.  Para llegar
a esta conclusión, la Corte consideró que la publicidad comercial no solo tenía
un contenido puramente económico, sino también otro de información, el cual sí
recaía en el ámbito de protección de la Primera Enmienda.  En el caso
planteado, la información consistía en la disponibilidad del servicio de salud
en otro Estado, cuya publicitación no podía ser censurada o eliminada por
autoridad del Estado en donde se publica el aviso de prensa.
Argumentos similares fueron utilizados en el caso Virgina
State Board of Farmarcy, en el que la Corte Suprema apoyó las pretensiones
de un grupo de consumidores que se oponían a una prohibición estatal para la
publicidad de los medicamentos objeto de prescripción.  Para la Corte Suprema,
el discurso comercial no solo contenía promoción económica, sino también
información vinculada con el interés público, en especial con los datos
necesarios para encausar las decisiones de consumo. Así, “el interés del
consumidor de recibir información fáctica sobre los precios puede incluso tener
un mayor valor que el debate político, en tanto cualquier asunto relacionado
con la competencia de precios y el acceso a la información sobre estos es de
interés público.”[27]
Luego de estas modificaciones conceptuales, que se
mostraban casi opuestas a las defendidas originalmente en Valentine, la
Corte llegó a un acuerdo jurisprudencial, basado en el reconocimiento de (i)
el contenido dual, informativo y económico, de la publicidad comercial; y (ii)
la admisibilidad de restricciones estatales al discurso comercial, en tanto
expresión de la actividad económica. Este balance fue expuesto en la sentencia Central
Hudson Gas & Electric Co. v. Public Service Comission.[28]
En este caso, la Comisión de Servicio Público de Nueva York prohibió la
publicidad comercial una central de generación de energía, destinada al aumento
del consumo de ese fluido.  La restricción tuvo lugar como consecuencia de una
crisis de suministro de combustible, pero continuó luego de superada la misma.
En este caso, la Corte Suprema estableció una metodología para el escrutinio
judicial de las medidas de intervención estatales en el discurso comercial,
conocida tradicionalmente como el Central Hudson Test.  Según esa
metodología, para determinar la constitucionalidad de una medida de ese tipo,
debe tenerse en cuenta que (i) el objeto de protección de la Primera
Enmienda sobre libertad de expresión es la función informativa del discurso
comercial.  Por ende, los demás aspectos del mensaje publicitario, pueden
restringirse e incluso suprimirse; (ii) si el discurso comercial, con
esta precisa caracterización, es objeto de protección, el interés del Estado en
restringirlo debe ser identificable.  Así, para la Corte Suprema debe existir
un interés sustancial del Estado, que debe ser alcanzado mediante la
restricción del discurso comercial; (iii) la restricción no puede
avalarse si solo logra cumplir con el interés sustancial de modo remoto o no
efectivo. Por ende, la regulación debe conllevar un avance significativo en
el cumplimiento del interés estatal; finalmente (iv) si el interés
estatal puede lograrse por una medida menos gravosa al discurso comercial, la
política más gravosa no es admisible.  En este caso, la Corte Suprema ha
aplicado un test de proporcionalidad menos estricto, puesto que no requiere que
la finalidad estatal buscada sea imperiosa, sino que se limita a exigir haya un
vínculo razonable entre medios y fines, de modo que la restricción sea diseñada
estrechamente para alcanzar el objetivo deseado.
15.
La utilidad del Central Hudson Test se ha hecho evidente en casos
posteriores.[29]
Así por ejemplo, en la decisión Posadas de Puerto Rico Assocs. v. Tourism
Company of Puerto Rico[30]
la Corte avaló una ley del Estado Asociado de Puerto Rico que prohibía la
publicidad de casinos.  La Corte Suprema consideró que el interés sustancial
defendido por el Estado para obtener tal limitación era la reducción de la
demanda por las apuestas en casino por parte de los habitantes del Estado, en
aras de satisfacer objetivos insertos en la salud, la seguridad y el bienestar
de los mismos. Además, la medida cumplía con criterios de proporcionalidad,
puesto que se limitaba a proscribir la publicidad, más no la actividad de los
casinos, lo que hacía que la política legislativa se restringiera a los
propósitos antes enunciados, vinculados todos con el interés público.  No
obstante, estos criterios prima facie amplios a favor de intervenciones
intensas en el discurso comercial, fueron morigerados posteriormente en Liquormart
Inc. v. Rhode Island,[31]
donde se estableció que el discurso comercial acerca del precio de bebidas
alcohólicas recaía en el ámbito de la información necesaria para el consumidor,
lo que implicaba que su prohibición no cumpliera con los requisitos del Central
Hudson Test.  En ese sentido, como lo expresa la doctrina constitucional
estadounidense, luego de Liquomart Inc. el grado de intensidad en la
aplicación del citado test “depende más de su aplicación que de su
formulación verbal: este juicio está en función en factores que deben ser
examinados, la fuerza requerida de las justificaciones estatales y el rigor con
el cual un Tribunal examinará la medida legislativa.”[32]
En conclusión, para la jurisprudencia constitucional estadounidense, es
admisible que el legislador imponga restricciones al discurso comercial,
siempre y cuando éstas superen un juicio de proporcionalidad, en el cual la
limitación responda a finalidades estatales identificables y la política
cuestionada tenga un efecto tangible en la consecución de esos objetivos.
16.
Las consideraciones anteriores permiten identificar los ejes de la
constitucionalidad de las limitaciones y restricciones impuestas por el
legislador a la publicidad comercial.  Se ha señalado que el mensaje
publicitario se expresa en los planos económicos, de información al consumidor
y del discurso limitadamente protegido por la libertad de expresión. Ello
debido a que en el mismo pueden identificarse dos tipos de contenido, que
responden a dos materias constitucionales diferenciadas.  De un lado, está el
componente de la publicidad comercial dirigido a informar al consumidor para
que tome decisiones sustentadas en el mercado, ámbito que logra mayores niveles
de protección, en razón de la necesidad de garantizar la adecuada y suficiente
información necesaria para la comercialización de bienes y servicios (Art. 78 C.P.).  De otro, está el contenido del mensaje publicitario que tiene por objeto promocionar la
adquisición de un bien o servicio, el cual puede ser válidamente limitado,
incluso intensamente mediante su restricción o prohibición, siempre y cuando se
adviertan criterios de razonabilidad y proporcionalidad.  En ese sentido, una
política legislativa de este tipo es compatible con la Carta Política si cumple
con las condiciones para las medidas de intervención del Estado en la economía.
Estas condiciones, a su vez, guardan estrecha semejanza con los requisitos que
para la exequibilidad de las restricciones al discurso comercial, ofrece el
derecho comparado.
El
control constitucional de disposiciones que fijan límites a la publicidad
comercial del tabaco y sus derivados
17.
La Corte Constitucional ha ejercido el control judicial de diversas normas que
imponen límites y restricciones a la comercialización y publicidad del tabaco y
sus productos derivados, decisiones en las que de manera unánime ha concluido
la exequibilidad de tales medidas.  El primer caso es expuesto en la sentencia
C-524/95 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), en la que la Corte analizó la
constitucionalidad del artículo 19 de la Ley 30 de 1986, norma que disponía que
las estaciones de radiodifusión sonora, las programadoras de televisión y los
cinematógrafos sólo pueden transmitir propagandas de bebidas alcohólicas,
cigarrillos y tabaco en los horarios y con la intensidad que determinara el
Consejo Nacional de Estupefacientes, previo concepto de su Comité Técnico
Asesor.
Luego
de hacer algunas consideraciones sobre las limitaciones admisibles a la
libertad de empresa y acerca del papel estatal en la regulación de la
información sobre la calidad de los bienes y servicios destinados a la
comercialización, todas ellas similares a las expuestas en apartados anteriores
de esta sentencia, el Pleno asumió el estudio de la constitucionalidad de la
imposición de limitaciones a la publicidad de tabaco, como los planteados en la
norma acusada.
A
partir de material probatorio recaudado durante el trámite, en especial los
conceptos dados por universidades y entidades científicas, la Corte concluyó
que el consumo habitual de tabaco incorporaba riesgos graves y objetivos a la
salud, todos ellos de carácter físico más no comportamental. En ese sentido, la
publicidad comercial de esos productos, que tiene por objeto incidir en las
decisiones de compra del consumidor, podía ser objeto de limitación por parte
del Estado, como sucedía en el caso analizado, sin que pudiera concluirse
válidamente que una regulación de esta naturaleza coartaba el derecho a la
información.  Esto debido a que (i) la afectación de la salud pública
derivada del consumo de tabaco, al igual que de bebidas alcohólicas, otorgaba
razones suficientes para justificar, desde la perspectiva constitucional y a partir
de las potestades estatales previstas en el artículo 78 C.P., limitaciones a la publicidad de tales productos; y (ii) la norma acusada, en
cualquier caso, no imponía una limitación total a dicha publicidad, sino que
sometía las condiciones de emisión de la misma a una autoridad estatal, por lo
que no se estaba ante una afectación desproporcionada de la libertad de
empresa. En términos de la Corte, “al establecer el precepto acusado que las
emisoras de radiodifusión sonora, las programadoras de televisión y los
cinemátografos sólo pueden transmitir propaganda de bebidas alcohólicas,
cigarrillos y tabaco en los horarios y con la intensidad que señale el Consejo
Nacional de Estupefacientes, previo concepto de su comité técnico asesor,
¿podría pensarse que se está atentando contra el derecho a la información y la
prohibición de establecer censura a los medios de comunicación? La respuesta es
no, pues el legislador debidamente facultado por el canon constitucional que
coincidencialmente el actor invoca como violado, esto es, el artículo 78 de la
Carta, tiene competencia para señalar la información que debe suministrarse al
público en la comercialización de los bienes y servicios, dentro de la cual se
incluye necesariamente la publicidad o propaganda de tales productos, que se
traduce en protección y garantía para los consumidores de los productos o
usuarios de los servicios ofrecidos. || De otro lado, obsérvese que la
norma demandada no impide la divulgación de propaganda por parte de los medios
de comunicación allí citados, sino que condiciona su emisión a los horarios que
determine el Consejo Nacional de Estupefacientes, por fines plausibles como
son: el interés general, la vida, la salud, la seguridad y los derechos de los
niños. Para estos efectos vale la pena recordar que en la reglamentación
respectiva del citado Consejo (resol. 03/95), sólo se permite la transmisión
por radio y televisión de propaganda de bebidas alcohólicas, cigarrillo y
tabaco entre las once de la noche y las seis de la mañana del día siguiente, y
en los cinematógrafos en la proyección de películas aptas para adultos y que la
ley 124 de 1994 prohíbe la venta de bebidas embriagantes a menores de edad.”
Finalmente,
a propósito del análisis de la norma acusada a la luz de la garantía del
derecho al libre desarrollo de la personalidad, la sentencia C-524/95 señaló
que la licitud de una conducta, en este caso el consumo de tabaco, no resultaba
incompatible con la consideración de esa actividad como socialmente no
deseable.  En otras palabras, la Corte concluyó que la licitud de una conducta
de consumo dada no lleva per se a que se prediquen todas las garantías
para su promoción, puesto que puede estarse ante una actividad que el Estado
considera que debe ser excluida de incentivo, a raíz de los comprobados efectos
nocivos en términos de salud pública. Así, “1) Porque el hecho de que el
consumo de ciertas sustancias nocivas no esté penalizado, no significa que sea
socialmente deseable. Y si más bien se juzga nocivo, es legítimo y armónico con
la filosofía que informa la Constitución, que no se tolere la publicidad que
hace atractivo al producto, más allá de cierto límite; y 2) Porque si es dable
señalar quiénes, cuándo y bajo qué circunstancias pueden consumir una sustancia
que no obstante no estar proscrita resulta individual y socialmente nociva, con
mayor razón resulta válido señalar las condiciones bajo las cuales está
permitido anunciar el producto, y a quiénes, específicamente, parece oportuno
precaver de la influencia publicitaria. || En otros términos: si los adultos,
por ejemplo, son menos permeables a la elección condicionada que los niños (y
además están en condiciones de optar libremente), parece razonable que la
publicidad por radio y televisión, tenga lugar en horarios menos accesibles a
los segundos.|| Por esas razones juzga la Corte que la norma demandada no sólo
no es atentatoria de ningún derecho fundamental, sino que halla un razonable
equilibrio entre el ejercicio de ciertas libertades y la protección de quienes,
al menos potencialmente, pudieran resultar afectados por él.”
18.
El consenso global acerca de la necesidad de implementar medidas dirigidas a
desincentivar el consumo de tabaco, al igual que el exposición al humo del
mismo, merced de sus comprobados efectos perjudiciales para la salud, se logró
mediante el Convenio  Marco de la Organización Mundial de la Salud para el
Control del Tabaco, en adelante CMCT, suscrito en Ginebra en 2003.  Este
tratado internacional, que coincidencialmente es el primero suscrito bajo el
auspicio de la OMS, parte de estrictas premisas,[33] entre otras
relativas a (i) la necesidad de contar con un instrumento internacional
destinado a proteger a las generaciones presentes y futuras de los efectos  devastadores
que para la salud humana y el medio ambiente implica el consumo y la exposición
al humo de tabaco, en especial para el caso de los países en vías de desarrollo
y economías en transición; (ii) que dicho instrumento debe prever la
obligación para los Estados parte de implementar medidas oportunas para frenar
el consumo y la exposición al consumo de tabaco; (iii) que los
efectos antes anotados no corresponden a un controversia irresoluta, sino que,
antes bien “la ciencia ha demostrado inequívocamente que el consumo de
tabaco y la exposición al humo de tabaco son causas de mortalidad, morbilidad y
discapacidad.” Además, también estaba comprobado que la exposición prenatal
al humo de tabaco genera condiciones adversas para la salud y desarrollo del
niño; (iv) que los cigarrillos y demás productos contentivos de tabaco
están diseñados de manera sofisticada, en aras de generar dependencia; (v) que
existe una seria preocupación de la comunidad internacional por el impacto de
todas las formas de publicidad y patrocinio encaminadas a estimular el consumo
de productos de tabaco; y (vi) que hay un vínculo evidente entre el
desincentivo del consumo de tabaco y la garantía del derecho al disfrute del
más alto nivel posible de salud, previsto en el artículo 16 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Con
base en consideraciones de esta índole, el CMCT parte de un catálogo también
definido de principios, descritos en su artículo 4º, y que versan acerca del
deber de los Estados parte de informar a todos sobre las consecuencias
sanitarias, la naturaleza adictiva y la amenaza mortal del consumo de tabaco y
de la exposición al humo de tabaco, para lo cual deben adoptarse las medidas
legislativas, ejecutivas, administrativas y demás destinadas a la proteger a
todas las personas del humo de tabaco.  Tales medidas deben tener en cuenta
aspectos puntuales, como son la necesidad de adoptar acciones tendientes a (i)
proteger a las personas de la exposición al humo de tabaco; (ii) prevenir
el inicio, promover y apoyar el abandono y lograr una reducción del consumo de
productos de tabaco en cualquiera de sus formas; (iii) promover la
participación de las personas y comunidades indígenas en la elaboración, puesta
en práctica y evaluación de programas de control de tabaco que sean socialmente
y culturalmente apropiados para sus necesidades y perspectivas; y (iv) cuando
se elaboren estrategias de control del tabaco, deba tenerse en cuenta los
riesgos generados específicamente en razón del género.
A
su vez, dentro de los principios generales se encuentran la cooperación
internacional en distintos frentes, dirigida al diseño y aplicación de
programas eficaces de control de tabaco; la adopción de medidas de diversa
índole, destinadas a prevenir, de conformidad con los principios de la salud
pública, la incidencia de las enfermedades, la discapacidad prematura y la
mortalidad derivadas del consumo y exposición al humo de tabaco; la asunción
que las cuestiones relacionadas con la responsabilidad, según lo determine cada
parte en su jurisdicción, son un aspecto importante del control de tabaco; el
reconocimiento de la importancia de adopción de planes respecto a los
cultivadores y trabajadores que llegaren a afectarse por las medidas de control
de tabaco; y la participación de sociedad civil para lograr los objetivos del
CMCT.
De
manera consonante con los principios expuestos, el CMCT dispone una serie
obligaciones a los Estados partes, divididas en bloques y relacionadas con (i)
medidas referidas a la reducción de la demanda de tabaco; (ii) medidas
relativas a la reducción de la oferta de tabaco; (iii) protección del
medio ambiente; (iv) cuestiones relacionadas con la responsabilidad; (vii)
cooperación técnica y científica y comunicación de información; (viii) arreglos
institucionales y recursos financieros; y (ix) solución de controversias.
19.
En lo que respecta a la decisión a adoptarse en este fallo, interesa
concentrarse en las disposiciones contenidas en el artículo 13 del CMCT, que
incorpora dentro de las medidas relacionadas con la reducción de la demanda de
tabaco, aquellas relativas a la publicidad, promoción y patrocinio del mismo.
Este precepto parte de establecer que los Estados partes del Convenio reconocen
que una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio
reduciría el consumo de productos de tabaco. Sobre el particular debe acotarse
que el artículo 1º del CMCT ofrece una definición estipulativa para el concepto
de “publicidad y promoción de tabaco”, que corresponde a “toda forma de
comunicación, recomendación o acción comercial con el fin, el efecto o el
posible efecto de promover directa o indirectamente un producto de tabaco o el
uso de tabaco.”  Igualmente, define al “patrocinio de tabaco” como “toda
forma de contribución a cualquier acto, actividad o individuo con el fin, el
efecto o el posible efecto de promover directa o indirectamente un producto de
tabaco o el uso de tabaco.”
Una
vez puesto de presente del compromiso sobre la eliminación total de la
publicidad, promoción y patrocinio del tabaco, el artículo 13 prevé varios
deberes a los Estados Parte, a saber:
19.1.
De conformidad con su constitución o sus principios constitucionales, los
Estados parte del Convenio procederán a una prohibición total de toda forma de
publicidad, promoción y patrocinio del tabaco. Dicha prohibición comprenderá,
de acuerdo con el entorno jurídico y los medios técnicos de que disponga la
Parte en cuestión, una prohibición total de la publicidad, la promoción y el
patrocinio transfronterizos originados en su territorio. A este respecto, la
normativa internacional señala que cada Parte, dentro de un plazo de cinco años
a partir de la entrada en vigor del CMCT, adoptará medidas legislativas,
ejecutivas, administrativas u otras medidas apropiadas, e informará en
consecuencia de conformidad con el artículo 21 del Tratado, que prevé la
presentación de informes a la Conferencia de las Partes sobre, entre otros
aspectos, las medidas de diferente índole que se adopten para aplicar el CMCT.
19.2.
En los casos en que el Estado parte no esté en condiciones de disponer una
prohibición total de las formas de publicidad antes citadas, en virtud de sus
previsiones constitucionales, estará en cualquier caso obligado a aplicar restricciones
a toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco. Dichas
restricciones comprenderán, de acuerdo con el entorno jurídico y los medios
técnicos de que disponga la Parte en cuestión, la restricción o una prohibición
total de la publicidad, la promoción y el patrocinio originados en su
territorio que tengan efectos transfronterizos. A este respecto, cada Parte
adoptará medidas legislativas, ejecutivas, administrativas u otras medidas
apropiadas e informará de ellas a la Conferencia de las Partes, según el
mecanismo descrito anteriormente.
19.3.
El CMTC determina el contenido de las obligaciones mínimas que debe
implementar cada Estado parte en relación con la materia analizada.  Así,
deberá (i) prohibir toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del
tabaco que promueva un producto de tabaco por cualquier medio que sea falso,
equívoco o engañoso en alguna otra forma o que pueda crear una impresión
errónea con respecto a sus características, efectos para la salud, riesgos o
emisiones; (ii) exigir que toda publicidad de tabaco y, según proceda,
su promoción y patrocinio, vaya acompañada de una advertencia o mensaje
sanitario o de otro tipo pertinente; (iii) restringir el uso de
incentivos directos o indirectos que fomenten la compra de productos de tabaco
por parte de la población; (iv) exigir, en los casos que no se adopte
una prohibición total, que se revelen a las autoridades gubernamentales
competentes los gastos efectuados por la industria del tabaco en actividades de
publicidad, promoción y patrocinio aún no prohibidas. Dichas autoridades podrán
decidir que esas cifras, a reserva de lo dispuesto en la legislación nacional,
se pongan a disposición del público y de la Conferencia de las Partes: (v) proceder
a la prohibición total de la publicidad en el plazo de cinco años o, en caso
que ello sea incompatible con los postulados constitucionales del Estado parte,
deberá preverse a restricción de la publicidad, la promoción y el patrocinio
por radio, televisión, medios impresos y, según proceda, otros medios, como
Internet; y (vi) prohibir, o en caso que las normas constitucionales no
lo permitan, restringir el patrocinio de acontecimientos y actividades
internacionales o de participantes en las mismas por parte de empresas
tabacaleras.
19.4.
Finalmente, la norma determina que el CMCT alienta a las partes para que
impongan medidas más exigentes que las obligaciones mínimas anteriormente
descritas.  De igual manera, se pone de presente el derecho soberano del Estado
que haya prohibido la publicidad, promoción y patrocinio de tabaco a proscribir
las mismas actividades cuando tengan carácter transfronterizo.  Para ello, los
Estados partes considerarán la elaboración de un protocolo que regule las
medidas apropiadas para regular dicho fenómeno.
20.
El CMCT fue aprobado por el Congreso de Colombia mediante la Ley 1109 de 2006.
El contenido del tratado internacional, al igual que su ley aprobatoria fue declarada
exequibles por la Corte mediante la sentencia C-665/07 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra).  En lo que respecta al control de constitucionalidad del
Convenio, conviene resaltar dos aspectos diferenciados.  En primer lugar, la
Corte consideró que las medidas previstas en el instrumento internacional, de
manera general, no contravenían la Carta Política sino que, antes bien,
configuraban desarrollos de principios y valores en ella contenidos, en
especial la promoción de la salud pública y los derechos de niños, adolescentes
y mujeres gestantes.  Sobre el particular, la sentencia señaló que “constituye
un importante instrumento internacional para evitar y contrarrestar las
nefastas consecuencias del consumo del tabaco, en especial para la salud y el
medio ambiente. En este sentido se encuentra en consonancia con los artículos
9, 226 y 227 de la Constitución, disposiciones que orientan la política
exterior del Estado Colombiano. (…) La finalidad del Convenio, señalada
en su artículo 3, se enmarca en la protección de las generaciones presentes y
futuras frente a las consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y
económicas del consumo de tabaco y de la exposición al humo, y por tanto,
desarrolla los principios contenidos en los artículos 49, 78 y 79 de la Carta.
En efecto, dichas normas señalan la obligación del Estado en la atención a la
salud y saneamiento ambiental, en relación con el control de bienes y servicios
ofrecidos a la comunidad, así como de la información que debe suministrarse al
público en su comercialización, de la misma manera establecen la
responsabilidad de los productores de sustancias que atentan contra la salud
pública. Por otro lado, señalan el deber de toda persona de procurar el cuidado
integral de su salud y la de su comunidad. || Lo mismo puede señalarse
de los Principios Generales y las obligaciones de los Estados señalados en el
instrumento internacional en sus artículos 4 y 5. (…) Los principios y
las obligaciones generadas a los Estados Partes en este Convenio protegen el
derecho a la vida tanto de los fumadores pasivos como activos, derecho
protegido por el artículo 11 de la Carta Política. || En efecto, tal y como se
señala en la exposición de motivos del proyecto de Ley 1109 de 2006, estudios
de la Organización Mundial de la Salud han demostrado que la adicción al tabaco
ha traído consigo la disminución en las expectativas de vida de las personas.
En este sentido, el tabaquismo es un problema de salud pública que ocasiona un
alto índice de incapacidad y muertes prematuras por causa de enfermedades de
carácter crónico, degenerativas e irreversibles (…) Por otra parte, el
Convenio busca proteger a la niñez y a la juventud de la adicción producida por
el consumo de tabaco. En este sentido, desarrolla los artículos 44 y 45 de la
Carta. (…) el Convenio protege los derechos de aquellas personas no
fumadoras frente a la exposición al tabaco, las cuales tienen derecho a
respirar aire puro libre de humo; protestar cuando se consuma tabaco y sus
derivados en sitios prohibidos; y a exigir que se obligue a suspender el
consumo en estos sitios. Estas personas también tienen el derecho a acudir ante
la autoridad competente para defender sus derechos como no fumadores y
solicitar su protección; exigir publicidad masiva de los efectos nocivos y
mortales que produce el tabaco y la exposición a su humo e informar a la
autoridad competente cuando se infrinjan las normas, tal y como lo establece el
Convenio.”
De
otro lado, la Corte avaló la constitucionalidad de las obligaciones impuestas
por el CMCT frente a la obligación de imponer medidas restrictivas a la
publicidad, promoción y patrocinio de productos de tabaco.  En criterio del
Pleno, estas limitaciones se enmarcaban dentro de las potestades derivadas de
la intervención estatal en la economía y la competencia para regular la
información que se ofrece a los consumidores sobre la calidad de bienes y
servicios.  Además, las medidas no afectaban la Constitución, puesto que eran
compatibles con las decisiones soberanas de los Estados parte de prohibir total
o parcialmente las actividades antes mencionadas. Habida cuenta la importancia
de la materia para la presente decisión, se transcriben in extenso las
consideraciones de la Corte sobre el tópico.
“5.6. Medidas relacionadas con la promoción y
patrocinio del tabaco
La Convención, en sus artículos 10, 11, 12 y 13, insta
a Las Partes para que, de acuerdo con sus normas constitucionales, establezca
una política restrictiva frente a la publicidad y promoción del tabaco.
En cuanto al punto específico de la restricción de la
publicidad del tabaco la jurisprudencia ha señalado que el mercado, entendido
como el desenvolvimiento de los procesos de producción, distribución y consumo
de bienes y servicios, está gobernado por la ley de la oferta y la demanda. El
empresario tiene plena libertad de iniciativa para escoger los instrumentos que
considere idóneos y eficaces para ofrecer o anunciar sus productos, siempre y
cuando no atenten contra el bien común, los derechos fundamentales, la función
social de la empresa, las leyes reguladoras de la actividad económica, y la
información que debe suministrarse al público en la comercialización de los
productos. Dentro de esos mecanismos se encuentra la publicidad o propaganda
del bien o servicio a través de los distintos medios de comunicación.[34]
Sin embargo, ha reiterado la Corte, tal facultad puede
ser limitada en aras de la protección  de “fines plausibles como son: el
interés general, la vida, la salud, la seguridad y los derechos de los niños”.
Es por ello que la Corte consideró constitucionales las limitaciones
establecidas en la publicidad por radio y televisión de bebidas alcohólicas,
cigarrillo y tabaco, permitida, únicamente, entre las once de la noche y las
seis de la mañana del día siguiente, y en los cinematógrafos en la proyección
de películas aptas para adultos. En efecto, esto se encuentra conforme con la
protección a la niñez y la juventud señalada en los artículos 44 y 45 de la
Constitución.
Por lo anterior, las medidas por las que propugna el
Convenio pueden considerarse como constitucionalmente validas y legítimas,
teniendo en cuenta, además, que éste reconoce y respeta  las decisiones
soberanas de los Estados en cuanto al tema de la restricción total o parcial de
la publicidad del tabaco.”
21.
La incidencia de las obligaciones internacionales que el CMCT impone al orden
jurídico interna se evidencia en decisiones recientes de la Corte, que han
estudiado preceptos que, en desarrollo de dicho tratado, imponen condiciones a
la comercialización de productos de tabaco. Esta es la materia tratada en la
sentencia C-639/10 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), en la que este
Tribunal declaró la constitucionalidad del artículo 3º (parcial) de la Ley 1335
de 2009, precepto que fija la prohibición de venta de cigarrillos en
presentaciones inferiores a diez unidades, determinándose la proscripción de
venta de cigarrillos por unidad a partir de los dos años siguientes a la
entrada de vigencia de la citada ley.
En esta decisión, luego de hacer una exposición
detallada sobre las competencias de regulación del Estado en la economía, al
igual que los derechos constitucionales que pudieren resultar interferidos por
la afectación generada por el consumo de tabaco, instancia del análisis en que
hizo uso expreso de las previsiones del CMCT, la Corte consideró que la prohibición
de venta de cigarrillos por unidad era una expresión legítima del poder del
legislador de intervenir el mercado, en aras de satisfacer propósitos
relacionados con el bien común. Ello más aún cuando concurría un interés,
constitucionalmente plausible y alentado por la comunidad internacional, de
desincentivar el consumo de tabaco, en razón de los efectos que genera para la
salud de la comunidad y para el ambiente.  Para la Sala, “[l]as
posibilidades constitucionales de intervención en la regulación del mercado por
parte del Estado, permiten que se tomen medidas con el único objeto de
desestimular, desincentivar o restringir la realización de una actividad,
cuando estas medidas no extienden sus efectos a la restricción de derechos
constitucionales. La Sala no encuentra plausible la consagración de un derecho
consistente en privilegiar alguna modalidad de comercialización de tabaco, por
lo cual este aspecto puede ser regulado de la manera que el legislador
considere conveniente. Y, el derecho que la demandante alega está en juego,
realmente no lo está, pues se insiste en que a partir de la prohibición objeto
de control, ninguna persona mayor de edad tiene prohibido fumar.[35]
|| 30.- Ahora bien, si la prohibición es o no adecuada para conseguir
los fines que se propone, los cuales según el análisis de la exposición de
motivos de la Ley 1335 de 2009 corresponden al deseo de prevenir y disminuir el
consumo de tabaco tal como lo afirma la actora, es un asunto que carece
completamente de relevancia constitucional. Esto, en tanto si la respuesta
llega a ser que la medida no se adecua a lo que persigue, se presentaría un
problema de ineficacia de la norma y no de inconstitucionalidad. Pues, como
quiera que no hay sacrificio de derecho constitucional alguno, como se ha
explicado, entonces el juicio de proporcionalidad en los términos planteados
por la demandante no procede. Adicionalmente, los eventuales problemas de
eficacia de las disposiciones normativas no son en principio problemas de
constitucionalidad de las mismas, y mucho menos razones suficientes de
inconstitucionalidad.”
Adicionalmente, la
Corte se opuso al argumento defendido por la demandante en dicha oportunidad,
según la cual fijación de una modalidad particular de comercialización estaba
en realidad dirigida a prever una medida de corte paternalista, incompatible
con la autonomía individual y el derecho al libre desarrollo de la
personalidad.  Para esta Corporación, la medida legislativa debía comprenderse
en su verdadero sentido, esto es, como un instrumento que imponía condiciones a
la comercialización del tabaco, pero que no tenía la virtualidad de impedir la
opción personal por su consumo.  En términos de la sentencia, “tampoco
resulta un argumento suficiente el hecho de que como las políticas antitabaco
podrían atender a justificaciones paternalistas entonces se debería considerar
siempre ante estas medidas la posible afectación del derecho de autonomía
personal (art. 16 C.N). Esto es así, por cuanto la medida, como ya se afirmó
varias veces, no está dirigida a la conducta de consumo de tabaco, sino a una
modalidad de su venta. Por lo cual, del hecho que exista una cierta posición
moral frente al consumo de tabaco, con base en la cual se justifique el
componente de medidas de las políticas antitabaco, no implica que no sean
legítimas aquellas restricciones dirigidas a eventos accesorios a la conducta
objeto de la mencionada posición moral. Precisamente, como se presumiría
inconstitucional prohibir una conducta sólo porque a algún sector le parece
inmoral, entonces el derecho legítimo del Estado a degradar alguna actividad no
puede manifestarse mediante la prohibición de dicha actividad, sino que tiene
que conseguirlo por medio de las herramientas legítimas con las que cuenta,
como son la regulación de la economía y del mercado, entre otras.”
Ejemplos
del derecho comparado de control judicial de medidas legislativas que prohíben
o restringen la publicidad de tabaco
22.
La jurisprudencia comparada se ha ocupado de analizar la constitucionalidad de
medidas legislativas que, como las estudiadas en esta oportunidad, tienen por
objeto restringir e incluso prohibir, la publicidad comercial dirigida al
consumo de tabaco.  Este es el caso de la sentencia proferida el 12 de
diciembre de 2006 en el asunto C-380/03, tramitado por el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea.  En ese evento, la República Federal de Alemania demandó
la anulación de los artículos 3º y 4º de la Directiva 2003/33/CE, los cuales
fijan reglas para (i) la restricción de la publicidad de tabaco en
prensa y otras publicaciones empresas a aquellas destinadas a profesionales del
comercio de tabaco, proscribiéndose para las de otro tipo; y (ii) la
prohibición de publicidad de tabaco en radio, al igual que el patrocinio de
programas de radio por empresas tabacaleras. El reclamo principal de Alemania
era que el artículo 95 CE no podía configurar una base legal suficiente para
imponer restricciones de esta naturaleza, puesto que buena parte de esas
publicaciones eran de producción y consumo nacional, lo que implicaba que una
restricción para toda la Unión Europea resultara desproporcionada y ajena a la
regulación del comercio transfronterizo.  El Tribunal no acogió las
pretensiones de anulación de la norma comunitaria, al considerar que
efectivamente varios de los Estados miembros, de manera independiente o en
cumplimiento de las obligaciones adquiridas por la suscripción del CMCT, habían
limitado o prohibido totalmente la publicidad de tabaco. De otro lado, como
efectivamente las publicaciones y la radio tenían carácter transfronterizo, era
necesaria una norma que armonizara su circulación en la Unión, sin que las
regulaciones nacionales que fijan prohibiciones a la publicidad de tabaco
obstaculizaran su difusión.
Para
adoptar esta decisión, el Tribunal de Justicia tuvo presente la validez de las
decisiones de los Estados miembros de limitar, o incluso prohibir, la
publicidad comercial de tabaco, habida consideración de los efectos dañinos de
su consumo y la necesidad correlativa de desincentivarlo. Para el efecto,
indicó lo siguiente:
“59. Por otro lado, consta que algunos Estados
miembros que han establecido una prohibición de la publicidad de los productos
del tabaco excluyen de dicha prohibición los productos de la prensa extranjera.
El hecho de que estos Estados miembros hayan decidido acompañar la mencionada
prohibición de dicha excepción confirma que, al menos en su opinión, se dan
intercambios intracomunitarios significativos en lo que a los productos de la
prensa se refiere.
60.  Por último, existía un riesgo real de que
surgieran nuevos obstáculos a los intercambios o a la libre prestación de
servicios como consecuencia de la adhesión de nuevos Estados miembros.
61.  La misma apreciación se impone por lo que
respecta a la publicidad de los productos del tabaco en los programas de radio
y en los servicios de la sociedad de la información. Muchos Estados miembros
habían adoptado ya legislación a este respecto o se disponían a hacerlo. Habida
cuenta de la concienciación creciente del público acerca de la nocividad que
presenta el consumo de productos del tabaco para la salud, era probable que
surgieran nuevos obstáculos a los intercambios o a la libre prestación de
servicios a raíz de la adopción de nuevas reglas que, reflejando esta
evolución, se dirigieran a desincentivar con mayor eficacia el consumo de tales
productos.
62. Procede recordar el sexto considerando de la
Directiva, en el que se subraya que el recurso a los servicios de la sociedad
de la información como medio de publicidad de los productos del tabaco es cada
vez más frecuente, a medida que aumenta el consumo y el acceso del público a
dichos servicios, y que tales servicios, así como las emisiones de radio, que
pueden también difundirse a través de los servicios de la sociedad de la
información, son particularmente atrayentes y de fácil acceso para los jóvenes
consumidores.
63. En contra de lo que sostiene la demandante, la
publicidad del tabaco en estos dos medios de comunicación tiene un carácter
transfronterizo que permite a las empresas de fabricación y de comercialización
de tabaco desarrollar estrategias de mercadotecnia para ampliar la clientela
más allá del Estado miembro del que proceden.
64. Por otro lado, no podía excluirse que, puesto que
el artículo 13 de la Directiva 89/552 prohibía cualquier forma de publicidad
por televisión de cigarrillos y demás productos del tabaco, las disparidades
existentes entre las normativas nacionales en lo que respecta a la publicidad
del tabaco en los programas de radio y en los servicios de la sociedad de la
información pudieran favorecer la posible elusión de esta prohibición a través
de estos dos medios.
65. La misma apreciación puede aplicarse al patrocinio
por las empresas tabacaleras de programas de radio. En la fecha de adopción de la
Directiva ya habían surgido o estaban a punto de surgir divergencias entre las
normativas nacionales que podían obstaculizar la libre prestación de servicios
al privar a los organismos de radiodifusión establecidos en un Estado miembro
en el que estuviera vigente una medida de prohibición, en su condición de
destinatarios de servicios, de la posibilidad de contar con el patrocinio de
empresas tabacaleras establecidas en otro Estado miembro, donde no se hubiera
adoptado una medida de ese tipo.
66. Estas divergencias, como se expone en los considerandos
primero y quinto de la Directiva, entrañan también un riesgo evidente de que se
produzcan distorsiones de la competencia.” (Subrayas no originales).
23. Debates similares se dieron con anterioridad en el
control constitucional francés.  En efecto, en la Decisión No. 90-283 DC del 8
de enero de 1991,[36]
el Consejo Constitucional declaró conforme a la Constitución francesa el
artículo 2º de la Ley relativa a la lucha contra el tabaquismo y el
alcoholismo, el cual prohíbe toda propaganda o publicidad, directa o indirecta,
de productos de alcohol o tabaco, al igual que toda distribución gratuita de
los mismos.  Para el Consejo, una norma de esta naturaleza se ajustaba a una
comprensión contemporánea del derecho a la propiedad, que admite limitaciones a
su ejercicio en aras de la protección del interés general.  En este orden de
ideas, una decisión legislativa de esta naturaleza es constitucional, pues
parte de (i) la potestad estatal, también existente en el derecho
francés, de regular la publicidad de los bienes y servicios; y (ii) que
una limitación de esa naturaleza tiene una incidencia directa en la garantía
del principio constitucional de protección de la salud pública.  Además,
tampoco podía considerarse que la prohibición afectase la libertad de empresa,
en tanto frente a este derecho también pueden imponerse limitaciones
relacionadas con el interés general y, en cualquier caso, la normatividad
analizada no impone restricciones a la producción, distribución y venta de
recursos de tabaco.
24.  Aspectos diferentes fueron estudiados por la
Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Lorillard v. Relly[37]
Esta decisión estudia la demanda formulada por la Lorillard Tobacco Company
contra la legislación del Estado de Massachusetts que prohibía tanto la
publicidad interior con altura inferior a cinco pies, como las ventas de tabaco
en una distancia menor de mil pies de escuelas y campos de juego infantil,
prohibición que el demandante consideró desproporcionada, por lo que violaba la
Primera Enmienda sobre libertad de expresión, en su especie de discurso
comercial protegido.  La Corte Suprema, haciendo uso de la metodología de
decisión del Central Hudson Test, concluyó que la medida efectivamente
resultaba desproporcionada, puesto que imponía una restricción a la publicidad
comercial de tabaco y a su comercialización, más allá de la necesaria para
satisfacer la política pública estatal de prevención del consumo en menores de
edad.  En criterio del tribunal constitucional estadounidense, “la
regulación que prohíba la publicidad interior en punto de venta, de cigarrillos
sin humo y cigarros, inferior a cinco pies del suelo de un establecimiento de
venta localizado dentro de los mil pies adyacentes a una escuela o campo de
juego infantil, falla tanto en el tercer como en el cuarto paso del análisis
Central Hudson.  La regla de los cinco pies no demuestra un avance en los objetivos
relacionados con la prevención del consumo de productos de tabaco, a través del
control de la demanda mediante la limitación de la exposición de los jóvenes a
la publicidad.  No todos los niños miden menos de cinco pies, y aquellos que sí
pueden advertir la publicidad a su alrededor. (…) Por otra parte, la
prohibición no se ajusta razonable con el objetivo de apuntar a la restricción
de la publicidad que tiene a los niños como destinatarios.  Aunque el tribunal
de instancia considera que la restricción del discurso comercial era limitada,
no cumple la excepción “de minimis” propia de esas restricciones.  Por ende, no
se está ante una medida diseñada estrechamente para cumplir con los citados
objetivos.”[38]
25.
Las decisiones judiciales anteriores permiten concluir que en el derecho
comparado existe un consenso sobre la validez prima facie de las medidas
legislativas tendientes a limitar, e incluso prohibir, la publicidad comercial
de productos de tabaco.  Los rasgos comunes de las distintas decisiones
estudiadas, en este orden de ideas, están relacionados con (i) la
admisibilidad de tales restricciones, en razón de los efectos que para la salud
pública genera el consumo de tabaco; (ii) la posibilidad que por estos
fines constitucionalmente valiosos se impongan restricciones, incluso de alta
intensidad, a la libertad empresa y al ámbito protegido del discurso comercial;
y (iii) la necesidad de adelantar un juicio de proporcionalidad para
determinar la validez del arreglo entre medios y fines, respecto a la
limitación impuesta a la publicidad de tabaco y el desestímulo del consumo, en
especial frente a sujetos de especial protección.
Solución
del cargo propuesto
Contenido
y alcance de las normas acusadas
26.
El primer aspecto que a juicio de la Corte debe analizarse es el contenido y
alcance de las disposiciones acusadas, a fin de identificar con claridad las
proposiciones normativas que se derivan de ellas y que son objeto de análisis
de constitucionalidad en esta decisión.
26.1.
El artículo 14 de la ley 1135/09 ofrece dos contenidos normativos
diferenciados.  De un lado, prohíbe a toda persona natural o jurídica que
promocione productos de tabaco en los medios de comunicación destinados al
público en general, como son la radio, la televisión, el cine; al igual que en
las diferentes modalidades de medios impresos y, de manera general, en todo
medio destinado a la comunicación masiva. Esa amplitud de la prohibición se
deriva del uso de la expresión “o medios similares”, la cual demuestra
la intención inequívoca del legislador de extender la prohibición de la
promoción de productos de tabaco a todo instrumento dirigido a la transmisión
de información al público en general.
El
segundo enunciado normativo del artículo prevé una prohibición particular, relativa
a la publicidad comercial transfronteriza que use la televisión como medio de
difusión, consistente en ordenar a los operadores de ese servicio que impidan
que la publicidad de productos de tabaco producida en el exterior, sea emitida
en el país.
26.2.
El artículo 15 ejusdem regula una prohibición específica a una versión
particular de publicidad.  Prohíbe a toda persona que fije mecanismos de
publicidad exterior, en sus distintas modalidades, relacionada con la promoción
de productos de tabaco y sus derivados.
26.3.
El artículo 16 de la Ley 1395 presenta una cláusula amplia, la cual prohíbe toda
forma de promoción de productos de tabaco y sus derivados.  El demandante y
algunos intervinientes sostienen que esa cláusula es ambigua, puesto que al no
ofrecer el legislador una definición estipulativa sobre el concepto promoción,
se llegaría a una fórmula amplia, que prohibiría toda expresión de publicidad
de tabaco. La Corte constata que a pesar que el legislador no define qué debe
entenderse por promoción, el estudio de los instrumentos internacionales
suscritos por Colombia en materia de desincentivo al consumo de tabaco ofrece
precisiones importantes sobre este concepto, que bien pueden operar como
parámetros para la interpretación del precepto.  Como se indicó en fundamento
jurídico anterior, el artículo 1º-c del Convenio Marco de la OMS para el
Control de Tabaco define a la “publicidad y promoción de tabaco” como
toda forma de comunicación, recomendación o acción comercial con el fin, el
efecto o el posible efecto de promover directa o indirectamente un producto de
tabaco o el uso de tabaco.  En ese sentido, se concluye que la prohibición
contenida en el artículo 16 de la Ley analizada debe entenderse como una
cláusula amplia, que implica la prohibición total de la publicidad de productos
de tabaco, en los términos comprendidos por el CMCT.
Incluso,
esta conclusión puede reafirmarse a través de un análisis textual del
concepto.  Promoción, de acuerdo con su acepción idiomática, refiere al “conjunto
de actividades cuyo objetivo es dar a conocer algo o incrementar sus ventas”[39]
de lo que se infiere que el concepto cobija las distintas modalidades de
mensaje publicitario. Por lo tanto, el uso por legislador de la  expresión “toda
forma” implica que se incluyen dentro de la conducta prohibida estas
distintas modalidades.  Esto se corrobora, a su vez, del análisis de las Directrices
para la aplicación del artículo 13 (Publicidad, promoción y patrocinio del
tabaco) del Convenio Marco de la OMS para el Control de Tabaco, adoptadas
por la Conferencia de las Partes del CMTC, reunida en la cuarta sesión plenaria
del 22 de noviembre de 2008. Según este documento internacional, útil para la
interpretación de las normas del Convenio, entre ellas las que imponen deberes
de los Estados signatarios, “… tanto la «publicidad y promoción del tabaco»
como el «patrocinio del tabaco» abarcan la promoción no sólo de determinados
productos de tabaco, sino también del consumo de tabaco en general, no sólo los
actos, actividades y  acciones que tengan un objetivo promocional sino también
las que tengan o puedan tener un efecto promocional, y no sólo la promoción
directa sino también la indirecta. La publicidad y la promoción del tabaco no se
limitan a comunicaciones, sino que comprenden también recomendaciones y
acciones, que deberían abarcar al menos las categorías siguientes: a) diversos
arreglos de venta y/o distribución;1 b) formas ocultas de publicidad o
promoción, como la introducción de productos de tabaco o del consumo de tabaco
en el contenido de diferentes medios de difusión; c) diversas formas de
asociación de productos de tabaco con eventos o con otros productos; d)
empaquetado promocional y características de diseño de productos; y e)
producción y distribución de artículos tales como golosinas, juguetes u otros
productos que imiten la forma de los cigarrillos u otros productos de tabaco.” A
su vez, la Directriz identifica algunos ejemplos de arreglos de venta y/o
distribución, como planes de incentivos para minoristas, exhibición en puntos
de venta, loterías, regalos, muestras gratuitas, descuentos, concursos (que
conlleven o no la compra de productos de tabaco) y promociones a modo de incentivos
o planes de fidelidad, por ejemplo, entrega de cupones reembolsables a los
compradores de productos de tabaco.
En
conclusión, la Corte considera que la interpretación que mejor describe el
sentido jurídico propio del término promoción y aquella más acorde con
el cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado colombiano en
materia de control de tabaco, es la de considerarla como equivalente a la
prohibición total de la publicidad de productos de tabaco y sus derivados, en
los términos descritos en el CMCT.
26.4.
Por último, el artículo 17 de la Ley 1335/09 dispone la prohibición al
patrocinio de eventos culturales y deportivos por parte de empresas vinculadas
en la producción, comercialización o importación de productos de tabaco, en los
casos que ese patrocinio implique la promoción directa o indirecta del consumo
de productos de tabaco y sus derivados.
En
este caso, se está ante la prohibición que las empresas tabacaleras patrocinen
los citados eventos.  El concepto de patrocinio, aunque tiene un ámbito
de definición más preciso que el de promoción, también es definido por
el CMCT como toda forma de contribución a cualquier acto, actividad o individuo
con el fin, el efecto o el posible efecto de promover directa o indirectamente
un producto de tabaco o el uso de tabaco.  Nótese que en este caso, el
legislador colombiano adoptó una fórmula menos restrictiva que la de la norma
internacional, puesto que prohibió el patrocinio solo para determinados eventos
y cuando el mismo implique la promoción directa o indirecta de productos de
tabaco, restricción que en todo caso engloba un número significativo de
actividades sociales.
Es
importante destacar, igualmente, que el precepto extiende la prohibición tanto
a patrocinio para la promoción directa, como la indirecta de productos de
tabaco.  Respecto al alcance de estos dos tipos de promoción, de nuevo resulta
importante el contenido de la Directriz antes enunciada, la cual pone de
presente cómo “[l]os efectos promocionales, tanto directos como
indirectos, pueden ser resultado de la utilización de palabras, dibujos,
imágenes, sonidos y colores, incluidos nombres de marcas, nombres comerciales,
logotipos, nombres de fabricantes o importadores de tabaco y colores o combinaciones
de colores asociados con productos, fabricantes o importadores de tabaco, o de
la utilización de una o más partes de palabras, dibujos, imágenes o colores. La
promoción de las empresas tabacaleras mismas (llamada a veces promoción
empresarial) es una forma de promoción de productos de tabaco o del consumo de
éste, aunque no se presenten nombres de marcas o nombres comerciales. La
publicidad, incluida la exhibición, y el patrocinio de accesorios para fumar,
como papeles o filtros para cigarrillos o equipo para enrollar cigarrillos, así
como las imitaciones de productos de tabaco, también pueden tener el efecto de
promover productos de tabaco o el consumo de éste.”  En suma, deberá
considerarse para efectos de la expresión analizada, la publicidad directa como
aquella que promociona el consumo de productos de tabaco en sí mismos
considerados.  La publicidad indirecta, en cambio, es aquella que aunque no
promueve el consumo del producto, tiene el efecto de incidir en el consumidor
para su adquisición.
La
constitucionalidad de la prohibición total de la publicidad de productos de
tabaco y sus derivados
27.
En tanto las medidas legislativas acusadas fijan prohibiciones a la publicidad
y demás acciones dirigidas a la promoción para el consumo de productos de
tabaco y sus derivados, el control de constitucionalidad de estos normas se
restringe a verificar (i) que la medida cumpla con las condiciones
exigidas a las políticas de intervención del Estado en el economía; y (ii) que
esa misma política responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad,
para lo cual debe aplicarse un juicio de índole débil, en tanto se trata de una
medida de intervención estatal en el economía, según se expuso en la síntesis
jurisprudencial explicada en el fundamento jurídico 5 de esta sentencia.  Pasa la
Corte a efectuar dichos análisis.
28.
Las medidas acusadas están previstas en una ley de la República, lo que
acredita el primero de los requisitos propios de las expresiones de
intervención del Estado en la economía.  En segundo lugar, debe determinarse si
las normas demandadas desconocen el núcleo esencial de la libertad de empresa.
A este respecto, lo primero que debe resaltarse es que tanto la Constitución
como la jurisprudencia de este Tribunal han caracterizado a las libertades
económicas como la potestad que tiene toda persona natural y jurídica para (i)
adelantar un esfuerzo empresarial, consistente en la ordenación de
determinados medios y factores de producción, con el fin de crear un bien o
servicio; y (ii) concurrir en el mercado con propósitos de intercambio
comercial del mismo bien o servicio, en condiciones equitativas y de libre
competencia.  En otras palabras, la ejecución de un esfuerzo productivo y la
posibilidad de concurrir el mercado para vender el producto o servicio son las
dos actividades que conforman el núcleo esencial de la libertad de empresa, el
cual no podría ser prima facie afectado por una medida legislativa sin
contrariar las reglas que integran lo que se ha denominado Constitución
económica.
Es
evidente que las normas acusadas se restringen a imponer prohibiciones a
conductas dirigidas a la promoción para el consumo de un grupo de bienes
determinados (productos de tabaco y sus derivados), sin que tengan el alcance
de afectar ni la fabricación de tales productos, ni la posibilidad que los
mismos sean puestos a disposición de los consumidores.  Por ende, no puede
concluirse que la medida de prohibición de la publicidad de productos de tabaco
y el patrocinio de eventos culturales y deportivos por las empresas tabacaleras
afecte per se la libertad de empresa.  Ello al margen que pueda o no
considerarse como una medida desproporcionada, asunto que hace parte de la
segunda etapa de análisis, según la metodología antes descrita.
La
medida de prohibición total, a juicio de la Corte, responde a un motivo
adecuado y suficiente que justifica tal limitación.  En efecto, distintos
apartes de esta decisión demuestran que existe un consenso global acerca de las
graves consecuencias que el consumo de tabaco conlleva para la salud de las
personas, tanto usuarios como fumadores pasivos, al igual que para el
medio ambiente.  Es así que ese consenso ha servido de base para que
instrumentos internacionales como el CMCT fijen obligaciones a los Estados
tendientes a controlar y desincentivar el consumo de tabaco. De otro lado, no
existe duda  que el mensaje publicitario, en tanto instrumento dirigido a
persuadir al individuo para que adopte una decisión de consumo particular, es
un elemento de particular importancia para la promoción del uso de productos de
tabaco.
El
vínculo entre publicidad y consumo de tabaco es descrito por suficiencia por la
Directriz para la aplicación del artículo 13 del CMTC.  Según ese documento,
dicha relación se explica en el hecho que es un asunto suficientemente
documentado que la publicidad, la promoción y el patrocinio de tabaco aumentan
el consumo de este y que las prohibiciones totales de la publicidad, la
promoción y el patrocinio disminuyen ese consumo. En consecuencia, la
imposición de intensas restricciones a dichas actividades es una medida
adecuada para cumplir con el propósito constitucionalmente obligatorio para el
Estado de garantizar la salud de los habitantes y el medio ambiente (Art. 49 C.P.) a través de, en el presente caso, del desestímulo del consumo de productos de tabaco.
Ahora
bien, la prohibición de la publicidad y promoción de productos de tabaco y la
limitación intensa del patrocinio por parte de las empresas que lo producen es
expresión del principio de solidaridad.  La innegable restricción de las
libertades económicas que aparejan las proscripciones descritas busca cumplir
con finalidades sociales de primer orden, como es la conservación de la salud
pública y el medio ambiente.  El ordenamiento jurídico, según se ha expuesto,
consiente la producción y comercialización de un producto intrínsecamente
nocivo para la integridad física y el ambiente, pero restringe en alto grado la
posibilidad que su consumo sea promovido directa o indirectamente.  Ello con el
único propósito de desincentivar (más no prohibir) su uso y, de esta manera,
incidir negativamente en los ingentes costos sociales que se derivan de las
enfermedades y demás efectos dañinos que se generan del consumo de tabaco.
Sobre el particular debe insistirse que este costo social se ve aumentado por
la naturaleza de las dolencias asociadas al consumo de tabaco, en tanto causa
de mortalidad estadísticamente apreciable, como bien lo documentaron varios de
los intervinientes en el presente proceso.  Asumiendo las categorías que ofrece
el derecho constitucional comparado, existe en el caso de la prohibición de la
publicidad, promoción y patrocinio de tabaco tanto un interés sustancial del
Estado, relacionado con el aseguramiento del más alto nivel de salud pública y
el saneamiento ambiental, como un vínculo entre el fin buscado y la medida
impuesta.  Esto último en el entendido que las citadas actividades tienen como
común objeto incentivar el consumo de los productos de tabaco y sus derivados,
por lo que su limitación y prohibición incidirían en la disminución de ese
consumo.
29.
Por último, la medida de intervención económica debe cumplir con juicio leve de
proporcionalidad, que se base en determinar, por un parte, si el fin buscado y
el medio empleado no están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a
establecer si el medio escogido es adecuado, esto es, idóneo para alcanzar el
fin propuesto.[40]
Además, ratifica la conclusión que la intensidad del juicio de proporcionalidad
sea leve, el hecho que en el caso propuesto no se evidencie la existencia de
una discriminación fundada en motivos constitucionalmente inadmisibles, ni
afecta desfavorablemente a sujetos de especial protección constitucional, ni
configura un privilegio, ni tiene incidencia directa y grave en el goce de
derechos fundamentales; condiciones todas ellas que la jurisprudencia de la
Corte ha reconocido como justificativas de imponer un juicio de
proporcionalidad estricto.[41]
29.1.
Se ha señalado que el fin que tiene el legislador para prohibir la publicidad,
promoción y patrocinio de productos de tabaco es la garantía de la salud
pública y el medio ambiente, objetivos que no solo son compatibles con la Carta
Política, sino que conforman verdaderas obligaciones estatales, pues preceden a
la eficacia de derechos fundamentales de los asociados, como la vida, la salud
y la integridad física, junto con otras garantías de índole colectivo, como
gozar de un ambiente sano.
29.2.
El medio empleado por la medida legislativa estudiado, a su vez, no se
encuentra prohibida por la Constitución.  En efecto, no existe un mandato en la
Carta Política que impida que el Estado prohíba la publicidad de determinado
producto.  Como se ha indicado en esta decisión, las libertades económicas
engloban las potestades de producción y comercialización de bienes y servicios,
dentro de los límites del bien común (Art. 333 C.P.), sin que las normas de la Constitución económica impidan restricciones a la
publicidad comercial de productos de venta lícita.  En ese sentido, como lo
reconoció la Corte en la sentencia C-010/00, antes reseñada, es incluso válido
que el legislador decida que determinado segmento productivo deba configurarse
como un mercado pasivo, en el cual el Estado permite la producción y venta del
bien o servicio, pero ejerza simultáneamente medidas para desincentivar su
consumo.  La Corte no desconoce, según los argumentos descritos en el
fundamento jurídico 8 de esta sentencia, que la publicidad es un factor de
primer orden para lograr el éxito en la comercialización de bienes y servicio y
que, por ende, hace parte de las garantías protegidas por las libertades
económicas, razón por la cual su limitación no pueda generarse en el capricho
del legislador, sino que debe estar motivada en la consecución de fines
objetivos y relevantes.  Ese reconocimiento, sin embargo, no significa que la
publicidad comercial no pueda ser restringida, incluso prohibida, siempre y
cuando existan motivos constitucionalmente relevantes y suficientes para llegar
a una decisión legislativa de ese orden.  Esto implica, a su vez, que el grado
admisible de restricción de la publicidad comercial es directamente
proporcional al nivel de afectación de bienes constitucionalmente valiosos.  En
el evento propuesto, la admisibilidad de la prohibición total de la publicidad
y promoción, y la restricción amplia del patrocinio, se explican en los efectos
devastadores – según la caracterización ofrecida por la Organización
Mundial de la Salud – que genera el consumo de productos de tabaco. Solo ante
una afectación de este carácter, que involucra los altos costos sociales a los
que se hizo referencia, es que resulta válida, desde la perspectiva
constitucional, una prohibición como la estudiada.
La
adecuación de la medida con el fin de propuesto se corrobora, del mismo modo,
con base en la interpretación de las normas de derecho internacional aplicable
a la materia, las cuales sostienen que la manera eficaz de lograr el
desincentivo del consumo de tabaco es la prohibición integral de las distintas
modalidades de mensaje publicitario. Conforme a la Directriz para la aplicación
del artículo 13 del CMCT, “[u]na prohibición eficaz de la publicidad,
la prohibición y el patrocinio de tabaco, como reconocen en los párrafos 1y 2
del artículo 13, las Partes en el Convenio, debería ser integral y aplicarse a
toda forma de publicidad, promoción y patrocinio.”
29.3.
Finalmente, concurre una relación objetiva y verificable entre medios y fines.
La publicidad comercial de los productos de tabaco tiene como objetivo incidir
en las decisiones de consumo de los ciudadanos, de manera que opten por la
adquisición y uso habitual de dichos bienes.  En ese sentido, como ya se ha
señalado, la prohibición total de esos actos de publicidad y promoción, al
igual que la restricción intensa del patrocinio, redundarán en la disminución
de ese consumo.
A
este respecto, la Sala considera pertinente aclarar que, habida cuenta las
condiciones del juicio leve de proporcionalidad de las medidas de intervención
del Estado en el economía, la vinculación entre medios y fines debe mostrarse
plausible o razonable, sin que sea necesario que se demuestre, a partir de
datos fácticos, que el objetivo es cumplido.  En el asunto analizado, tanto los
intervinientes como los considerandos que motivan el CMTC, son coincidentes en
afirmar que existe un vínculo entre la prohibición en comento y la disminución
de los índices de consumo de tabaco. Estas comprobaciones, en criterio de la
Corte, son suficientes para superar el presente juicio de adecuación.  Según
las consideraciones expuestas en este apartado, por lo tanto, las normas demandadas
no se oponen a la Constitución.
30.
No obstante esta conclusión, la Sala también advierte que a la
constitucionalidad de las medidas legislativas pueden válidamente exponerse
varios cuestionamientos, que deben ser asumidos por la Corte. En primer lugar,
podría plantearse que la medida de prohibición de publicidad de productos de
tabaco, en tanto tiene por objetivo desincentivar el consumo de los mismos, es
una medida paternalista, contraria a la autonomía individual, representada en
la potestad que tendrían los colombianos y colombianas adultos de adquirir y
consumir productos de tabaco.  Por ende, los instrumentos previstos en las
normas acusadas afectarían desproporcionada el libre desarrollo de la
personalidad de dichos consumidores.
Para
la Sala, esta objeción parte de enunciados normativos que no están presentes en
las normas acusadas.  En efecto, para que pueda concluirse que el ordenamiento
ha previsto una medida paternalista, la misma debe imponer al individuo un deber
de autocuidado, esto es, el ejercicio de voluntad consistente en una acción
u omisión, tendiente a satisfacer un bien que se considera valioso para el
mismo individuo, deberes que esta Corporación ha considerado que prima facie
no se oponen la Carta Política.[42]
Es evidente que las normas acusadas no imponen ninguna medida de protección de
los intereses de la propia persona, puesto que la prohibición de publicidad,
promoción y patrocinio de tabaco no se opone a que las personas mayores de edad
adquieran y consuman tabaco, ni les impone barreras o condiciones para el
acceso a estos productos. Se ha señalado en esta sentencia que la decisión
legislativa analizada se restringe a la promoción del producto, más no a su
producción y comercialización, que continúan siendo admitidas por el
ordenamiento.  Por lo tanto, el cuestionamiento fundado en la presunta
afectación de la autonomía individual carece de sustento.
31.
Otro grupo de objeciones a la constitucionalidad de las medidas acusadas están
relacionadas con la posición defendida por el actor y algunos intervinientes,
en el sentido que la prohibición total de la publicidad de tabaco afectaría el
grado de reconocimiento constitucional de la publicidad como discurso, amparado
por las libertades de información y expresión. El argumento central de la
crítica[43]
es que la información contenida en la publicidad comercial de tabaco está
estrechamente relacionada con los derechos del consumidor, en los términos del
artículo 78 C.P., referentes a la obligación que el mercado brinde la
información necesaria sobre las calidades de los bienes y servicios. Por lo
tanto, la ausencia de toda publicidad haría que los consumidores de un producto
lícito, no tengan acceso a la información necesaria para documentar
suficientemente sus decisiones de consumo, contraviniéndose la preceptiva
constitucional sobre la materia.
Para
resolver esta objeción, debe la Corte recordar como la publicidad comercial, en
los términos descritos en el fundamento jurídico 8, se expresa en un plano
informativo y en uno persuasivo.  El primero de ellos obtiene reconocimiento
constitucional en razón de su vínculo con la protección de los derechos del
consumidor y, de forma restrictiva y excepcional, por la libertad de expresión
y de información.  El contenido persuasivo del mensaje publicitario es
exclusivamente expresión de las libertades económicas, por lo que puede ser
limitado, incluso de manera intensa, a condición que se cumplan con los
requisitos que fundamentan la validez de las políticas de intervención del
Estado en el economía.
Los
productos de tabaco y sus derivados tienen una particularidad que los distingue
de otros bienes y servicios que concurren al mercado: son intrínsecamente
nocivos para la salud de quienes los consumen y para el medio ambiente.   Esto
explica tanto la legitimidad de las medidas estatales que, como las estudiadas,
conforman un mercado pasivo para los mismos, como la posibilidad de imponer
restricciones intensas, hasta el grado de prohibición, respecto de los mensajes
publicitarios destinados a promover dicho consumo.
Esta
comprobación lleva a un interrogante obvio: ¿cuál es entonces el contenido
informativo de la publicidad comercial de tabaco que obtiene reconocimiento
constitucional, amén de estar vinculado con los derechos de los consumidores?
La respuesta a este cuestionamiento debe basarse en la consideración anterior,
según la cual los productos de tabaco con intrínsecamente nocivos, por lo que
la información que debe obtener reconocimiento constitucional es aquella que
ilustre al consumidor potencial sobre los daños que se genera del uso de esa
sustancia.  A este respecto, la Corte encuentra que el legislador, en
consonancia con los compromisos internacionales derivados del CMCT, es
especialmente prolijo en la definición de instrumentos dirigidos a informar al
consumidor sobre los riesgos en que incurre por el consumo de productos de
tabaco.
Así
por ejemplo, la Ley 1335/09 incorpora el deber estatal de prever una política
de salud pública antitabaquismo, con obligaciones concretas de educación y
prevención del consumo, tanto a nivel nacional como territorial (Art. 5º y
ss.). De igual modo, dispone estrictas y específicas sobre el empaquetado y
etiquetado de productos de tabaco, las cuales disponen (i) la
prohibición que el producto esté dirigido a menores de edad o ser especialmente
atractivo para estos; (ii) que no pueda vincularse el hecho de fumar con
el éxito atlético o deportivo, la popularidad y el éxito profesional o sexual; (ii)
la prohibición que el empaquetado utilice expresiones que apelen a que el
producto genera un daño menor, como light, mild, suave, ligeros o bajos
en alquitrán y monóxido de carbono; y (iii) la obligatoriedad que las
presentaciones de dichos bienes adviertan acerca de sus efectos nocivos. (Art.
13). Además, confiere al Gobierno la potestad de solicitar a los fabricantes e
importadores de cigarrillos que informen sobre los ingredientes agregados del
tabaco, al igual que los niveles de componentes de humo que correspondan a
niveles de alquitrán, nicotina y monóxido de carbono.
En
consecuencia, para el caso planteado no puede colegirse que se haya afectado el
discurso comercial, en su vertiente informativa, por el hecho de la prohibición
total de la publicidad y promoción. En contrario, existe una decidida voluntad
del legislador de extremar las medidas para que el potencial consumidor de
tabaco esté debidamente informado sobre las calidades del producto y, en
especial, las consecuencias de su adquisición y uso.  Por ende, la objeción
planteada no pone en cuestión la constitucionalidad de los artículos
demandados.
32.
Del texto de la demanda se concluiría una nueva objeción, esta vez relativa a
que la decisión adoptada en esta oportunidad, desconocería reglas
jurisprudenciales fijadas por la Corte en la sentencia C-524/95, según la cual
una norma legal que limite la publicidad de productos de tabaco es exequible,
en tanto no incorpora su prohibición total, pues ello desconocería el núcleo
esencial de la libertad de empresa.  Sobre este tópico, la Sala advierte que la
interpretación que el actor hace del fallo citado es errónea, pues termina
asumiendo la existencia de reglas jurisprudenciales sobre aspectos que
claramente no fueron abordados por la Corte.  Como se explicó en el fundamento
jurídico 17 de este fallo, este Tribunal consideró que la medida legislativa
estudiada en esa oportunidad no significaba una limitación desproporcionada de
la libertad de empresa, puesto que en realidad el precepto no establecía ningún
límite material a la difusión del mensaje publicitario, sino que en realidad se
circunscribía a conferir a una autoridad administrativa la regulación de los
horarios para las emisiones en medios de comunicación de la publicidad de
productos de tabaco. En relación con este asunto, la Corte expresó lo
siguiente:
“Ahora bien: al establecer el precepto acusado que las
emisoras de radiodifusión sonora, las programadoras de televisión y los
cinemátografos sólo pueden transmitir propaganda de bebidas alcohólicas,
cigarrillos y tabaco en los horarios y con la intensidad que señale el Consejo
Nacional de Estupefacientes, previo concepto de su comité técnico asesor,
¿podría pensarse que se está atentando contra el derecho a la información y la
prohibición de establecer censura a los medios de comunicación? La respuesta es
no, pues el legislador debidamente facultado por el canon constitucional que
coincidencialmente el actor invoca como violado, esto es, el artículo 78 de la
Carta, tiene competencia para señalar la información que debe suministrarse al
público en la comercialización de los bienes y servicios, dentro de la cual se
incluye necesariamente la publicidad o propaganda de tales productos, que se
traduce en protección y garantía para los consumidores de los productos o
usuarios de los servicios ofrecidos.
De otro lado, obsérvese que la norma demandada no
impide la divulgación de propaganda por parte de los medios de comunicación
allí citados, sino que condiciona su emisión a los horarios que determine el
Consejo Nacional de Estupefacientes, por fines plausibles como son: el interés
general, la vida, la salud, la seguridad y los derechos de los niños. Para
estos efectos vale la pena recordar que en la reglamentación respectiva del
citado Consejo (resol. 03/95), sólo se permite la transmisión por radio y
televisión de propaganda de bebidas alcohólicas, cigarrillo y tabaco entre las
once de la noche y las seis de la mañana del día siguiente, y en los
cinematógrafos en la proyección de películas aptas para adultos y que la ley
124 de 1994 prohíbe la venta de bebidas embriagantes a menores de edad.”
Del
apartado transcrito es necesario inferir que la Corte en la sentencia C-524/95
concluyó que (i) el legislador se encuentra facultado
constitucionalmente para regular la publicidad de productos de tabaco; y (ii)
que la norma no tenía el alcance que quería dársele, pues de la misma no
podría colegirse una prohibición de dicha publicidad comercial.  Esto significa
que el problema jurídico particular consistente en la constitucionalidad de la
prohibición total de la publicidad de productos de tabaco y sus derivados, no
fue materia estudiada y resuelta expresamente por la Corte. Este asunto sí es
analizado a profundidad en la presente decisión, con base en no solo en las
sentencias anteriores de la Corte que han estudiado materias análogas, sino
también de cara a los compromisos internacionales asumidos por Colombia en
materia de control de tabaco, que han operado en esta decisión como guía para
la interpretación de las normas legales objeto de control de constitucionalidad.
En consecuencia, la objeción por presunto desconocimiento de reglas
jurisprudenciales tampoco desvirtúa la constitucionalidad de dichas normas.
33.
Una tercera objeción es planteada por algunos de los intervinientes, quienes
ponen en cuestión la exequibilidad del parágrafo del artículo 14, con el
argumento que la prohibición de emisión en Colombia de comerciales
audiovisuales producidos en el extranjero que promocionen productos de tabaco,
es incompatible con la regulación legal que impide a las operadores de
televisión por cable y satelitales intervenir en la programación foránea que
emiten en el país.  Una censura de este tipo es impertinente en el presente
proceso, puesto que se basa en la presunta contradicción entre dos
estipulaciones del mismo rango legal, controversia del todo ajena con el
control abstracto de constitucionalidad, fundado en la comparación entre las
normas legales y la Constitución.   En ese sentido, tendrán que armonizarse en
su aplicación práctica las normas legales que imponen el régimen para la
transmisión de la televisión satelital y por suscripción, con los preceptos
objeto de análisis en esta decisión.
34.
La constitucionalidad de los preceptos demandados podría cuestionarse,
finalmente, con base en el argumento propuesto por el ciudadano Cáceres
Corrales, según el cual la medida de prohibición legislativa es
desproporcionada, puesto que se limita a un grupo de productos en particular y
no lo extiende a otros, como el consumo de determinados alimentos que
involucran daño cardiovascular o las bebidas alcohólicas.  A este respecto,
basta indicar que las medidas de intervención del Estado en el economía hacen
parte del amplio margen de configuración legislativa, por lo que corresponde al
Congreso decidir en qué campos y bajo qué materias se dirige dicha
intervención, correspondiéndole a la jurisdicción constitucional evaluar si
tales instrumentos cumplen las condiciones descritas en esta providencia para
la validez de normas de esa índole, más no suplantar la actividad del
legislador, en el sentido de identificar y regular qué otras materias debería
someter a regulaciones, limitaciones o restricciones. Además, para el caso
particular analizado, el legislador fundó su decisión en la necesidad de
cumplir con las obligaciones asumidas por el Estado colombiano en razón de la
suscripción del CMCT, deberes que se han expuesto in extenso en
distintos apartes de esta sentencia.
Conclusión
35.
Los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 1335/09, estudiados de manera armónica,
permiten concluir que el legislador previó la prohibición total de la
publicidad y promoción del consumo de tabaco, al igual que la restricción del
patrocinio en eventos culturales y deportivos, cuando el mismo esté dirigido a
la publicidad directa o indirecta de productos de tabaco y sus derivados.
Estas medidas son compatibles con la libertad de empresa y la libre iniciativa
privada, puesto que el legislador puede imponer restricciones, incluso a nivel
de prohibición, a la publicidad comercial, cuando concurran razones imperiosas
que hagan proporcionales medidas de esa naturaleza.  En el caso analizado,
existe un consenso global acerca del carácter intrínsecamente nocivo de los
productos de tabaco y sus derivados, habida cuenta el daño cierto, objetivo y
verificable que provoca a la salud de quienes lo consumen y de los fumadores
pasivos, al igual que al medio ambiente.  Esta comprobación, aunada al
hecho que la prohibición legal en comento, (i) no afecta el núcleo
esencial de las libertad económicas, puesto que es compatible con la producción
y comercialización de los productos de tabaco y sus derivados; (ii) preserva
el derecho de los consumidores a conocer sobre los efectos y consecuencias del
consumo de dichos bienes; y (iii) es desarrollo de compromisos suscritos
por el Estado colombiano en materia de control de tabaco; permite concluir que
las normas analizadas no contravienen las citadas libertades.
VII.   DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre
del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Declarar
EXEQUIBLES, por los cargos analizados, los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 1335 de 2009 “disposiciones
por medio de la cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la
población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del
consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus
derivados en la población colombiana”
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado (P)
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
Sentencia C-830/10
[1]
Para apoyar esta afirmación, la demanda realiza una cita extensa de la decisión
C-524/95 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[2]
Ministerio de Salud. ENFRECII. Tabaquismo, tomo II, 1998.
[3]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-228/10 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva).  Fundamento jurídico 6.
[4]
Esa condición no es incompatible con la posibilidad que se proteja el derecho a
través de la acción de tutela cuando en el caso concreto se ha demostrado que
la libertad económica y de empresa está en conexidad otros derechos, estos sí
fundamentales. Como lo ha señalado la jurisprudencia, “Si bien las
libertades económicas no son derechos fundamentales per se y que, además,
pueden ser limitados ampliamente por el Legislador, no es posible restringirlos
arbitrariamente ni es factible impedir el ejercicio, en igualdad de
condiciones, de todas las personas que se encuentren en condiciones fácticamente
similares. Es viable predicar la ius fundamentalidad de estos derechos cuando
se encuentren en conexidad con un derecho fundamental.”.  Cfr. Corte
Constitucional, sentencia SU-157/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[5]
[cita del texto] Sentencia C-524 de 1995 MP Carlos Gaviria Díaz.
[6]
[cita del texto] Sentencia C-616 de 2001 MP Rodrigo Escobar Gil.
[7]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-070/04 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.).
[8]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-616/01 (M.P. Rodrigo Escobar
Gil).
[9]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1041/07, (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto).
[10]
Corte Constitucional. Sentencia T-291 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes.
[11]
Corte Constitucional. Sentencia T-240 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[12] Corte Constitucional
Sentencia C-398 de 1995.  M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[13] Existen varios
pronunciamientos de la Corte que han reiterado estos requisitos.  La
transcripción expuesta C-615/02 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[14] Cfr. Corte
Constitucional, sentencias C-624/98 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-332/00
(M.P. Fabio Morón Díaz) y C-392/07 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[15] Sentencia C-673 de 2001;
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[16] La distinción entre los
diferentes grados de intensidad del test de proporcionalidad y la aplicación
del nivel leve para el caso de las medidas de intervención económica ha sido
reiterado en la jurisprudencia más reciente de la Corte.  Así por ejemplo, en el fallo C-354/09 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en el
marco del estudio de constitucionalidad de una de las reglas sobre agencias de
seguros, previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Sala señaló lo siguiente:
“Tal como se puso de
presente por la Corte en la Sentencia C-720 de 2007, de acuerdo con el
principio de proporcionalidad, para que una restricción de los derechos
fundamentales pueda considerarse constitucionalmente aceptable se requiere que
la misma no vulnere una garantía constitucional específica y supere el test o
juicio de proporcionalidad. Este juicio quedará superado cuando: 1) tal
restricción persiga un fin constitucionalmente legítimo; 2) constituya un medio
idóneo para alcanzarlo; 3) sea necesaria, al no existir otro medio menos lesivo
y que presente una eficacia similar para alcanzar el fin propuesto; 4) exista
proporcionalidad entre los costos y los beneficios constitucionales que se
obtienen con la medida enjuiciada.
La Corte ha sostenido  que el control de constitucionalidad en general, y el juicio de
proporcionalidad en particular, adoptan diversas modalidades – leve, intermedia
o estricta – según su grado de intensidad.
De acuerdo con la
jurisprudencia, la regla general en el control de constitucionalidad es la
aplicación de un test leve de proporcionalidad en el examen de una medida
legislativa, criterio que se fundamenta en el principio democrático, así como
en la presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones
legislativas.
El test leve se orienta
a establecer la legitimidad del fin y de la medida, debiendo ésta última ser,
además, adecuada para alcanzar el fin buscado. En consecuencia, la Corte se limita, cuando el test es leve, por una parte, a determinar si el fin buscado y el
medio empleado no están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a
establecer si el medio escogido es adecuado, esto es, idóneo para alcanzar el
fin propuesto.
Sin que se trate de una
enunciación taxativa, y sin que el contenido de una disposición sea el único
criterio relevante para definir la intensidad del juicio de constitucionalidad,
puede señalarse que la Corte ha aplicado un test leve de proporcionalidad en
casos que versan exclusivamente sobre materias 1) económicas, 2) tributarias,
o, 3) de política internacional, o, 4) cuando está de por medio una competencia
específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional,
5) cuando se trata del análisis de una normatividad preconstitucional derogada
que aún surte efectos en el presente; o, 6) cuando del contexto normativo del
artículo demandado no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en
cuestión.
Para la Corte, las limitaciones constitucionales impuestas al legislador en determinadas materias en
la propia Constitución justifican en determinados casos la aplicación de un
test de mayor intensidad.
La Corte ha empleado el llamado test intermedio para analizar la razonabilidad de una
medida legislativa, en especial 1) cuando la medida puede afectar el goce de un
derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de
arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia, o,
3) cuando se trata de una medida de acción afirmativa.
En el test intermedio el
nivel de exigencia del análisis es mayor, por cuanto se requiere que el fin no
sólo sea legítimo sino, también, constitucionalmente importante, en razón a que
promueve intereses públicos valorados por la Carta o en razón a la magnitud del problema que el legislador busca resolver y que el medio, no sólo sea adecuado,
sino efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a
control judicial.
Finalmente, en la Sentencia C-673 de 2001 la Corte enunció algunos casos en los que se ha aplicado un test
estricto de razonabilidad: 1) cuando está de por medio una clasificación
sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones
de discriminación en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de
debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso
efectivo a la toma  de decisiones o minorías insulares y discretas; 3) cuando
la medida que hace la diferenciación entre personas o grupos, prima facie,
afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental, o, 4)
cuando se examina una medida que crea un privilegio.”
[17]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-355/94 (M.P. Antonio Barrera
Carbonell).
[18] Estas
características son tomadas de COASE, R.H. “Advertising and Free Speech” 6
Journal of Legal Studies. 1-34 (1977).
[19] Sobre esta
transformación, reciente la Corte realizó algunas consideraciones que ilustran
mejor el fenómeno.  Así, en la sentencia C-749/09 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva), se señaló cómo “… el tratamiento de los derechos de los consumidores
y usuarios tuvo un cambio significativo a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991.  En el periodo preconstitucional, la relación entre los
sujetos que concurren al circuito comercial de distribución de bienes y
servicios (productores, comercializadores y consumidores) estaba basada en las
reglas propias del liberalismo económico.  Los consumidores, en su condición de
adquirentes de los productos, estaban en un plano de igualdad de negociación
con los oferentes de los mismos y, en caso que se encontraran desequilibrios en
su compraventa, bien por desigualdades ostensibles en el precio o en la calidad
exigible de las mercaderías, tenían a su disposición las herramientas propias
del derecho civil para reparar el daño sufrido (resarcimiento de la lesión
enorme, saneamiento por evicción o por los vicios ocultos del bien,
responsabilidad civil contractual, etc.).  Esto implicaba, como es obvio, la
presunción que los productores, intermediarios y consumidores (i) acceden al
mercado en idénticas condiciones; (ii) tienen a su disposición el mismo grado y
calidad de la información; (iii) poseen idénticas condiciones de acceso a la
solución jurisdiccional de los conflictos que se susciten en esas relaciones de
intercambio. || El cambio cualitativo antes citado radica en el
reconocimiento, por parte del derecho constitucional, de las hondas
desigualdades inmanentes al mercado y al consumo. De un lado, el avance de la
ciencia y la tecnología en la sociedad contemporánea y, sobre todo, la
especialización en los procesos productivos, ocasiona grandes asimetrías de
información entre los sujetos que concurren al intercambio de bienes y
servicios.  En efecto, los consumidores suelen carecer del conocimiento y
experticia suficientes para discernir acerca de los aspectos técnicos que
definen la calidad de los productos, incluso aquellos de consumo ordinario.  De
igual modo, los fabricantes y comercializadores son, en la mayoría de
ocasiones, conglomerados empresariales que tienen a su disposición
infraestructuras que, a manera de economías de escala, participan en el mercado
económico e, inclusive, concurren ante las autoridades administrativas y
judiciales con evidentes ventajas, habida cuenta la disponibilidad de recursos,
asesorías profesionales permanentes de primer nivel y conocimiento acerca del
funcionamiento de las instancias de resolución de conflictos jurídicos,
derivada de la condición de litigantes recurrentes. || 7. Los
consumidores, en ese marco de información asimétrica y desigualdades fácticas
con los comercializadores y productores, adoptan sus decisiones de adquisición
de bienes y servicios basados, esencialmente, en relaciones de confianza.  El
prestigio obtenido por determinada marca, la novedad del bien o, en muchas
ocasiones, el éxito mediático de una campaña publicitaria, llevan al consumidor
a optar por determinado producto, incluso en aquellos casos en que su uso
conlleva riesgo social, como sucede con los alimentos, los fármacos de venta
libre, los vehículos, etc.”
[20] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-1141/00 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).  Este fallo
adelantó el  control de constitucionalidad de algunas normas del Decreto Ley
3466/82 sobre restricción de responsabilidad a favor de los comercializadores
de bienes y servicios
[21]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-355/94, ya citada.
[22]
Ver, entre otras, las citadas sentencias C-265 de 1994 y C-445 de 1995.
[23] Sobre este proceso de
transformación, Vid. US Government Printing Office. Analysis
and Interpretation of the Constitution.  Annotations of Cases Decided by the
Supreme Court of the United States. 2002 Edition Págs.
1176-1185. Disponible en Internet: http://www.gpoaccess.gov/constitution/browse2002.html#supp
Una explicación detallada de las modificaciones del grado de protección del
discurso comercial en el constitucionalismo estadounidense sen encuentra en
SULLIVAN, Kathleen.  GUNTER, Gerald.  Constitutional
Law.  Fifteenth Edition. Foundation Press.  Págs. 1160-1191.
[24] 316 U.S. 52 (1942)
[25] 421 U.S. 809 (1975).
[26] 425 U.S. 748 (1976).
[27] Cfr.
Analysis and Interpretation… (Ob. Cit).  Págs.
1177-1178.  Traducción libre de la Corte.
[28]
447 U.S. 557 (1980).
[29]
El estudio sobre las aplicaciones posteriores del Central Hudson Test se
toma de SULLIVAN y GUNTER, Ob. Cit. Págs. 1176-1191.
[30]
478 U.S. 328 (1986).
[31]
517 U.S. 484 (1996).
[32]
SULLIVAN y GUNTER.  Ob. Cit. pág. 1186. Traducción libre de la Corte.
[33] Cfr. Parte
preliminar y Preámbulo de la CMTC. Documento WHA56.1 de la Organización Mundial de la Salud.
[34]
Cfr. C-560 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[35] Respecto de la prohibición dirigida a los menores, como se explicó más
arriba, esta deriva de otra norma distinta a la demandada y amerita un análisis
desde la obligación constitucional de protección especial y prevalente a los
menores, que no es el caso.
[36]
Disponible en Internet: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/1991/90-283-dc/decision-n-90-283-dc-du-08-janvier-1991.8752.html
[37]
533 U.S. 525 (2001)
[38] Traducción libre de la Corte. Además, debe destacarse que recientemente fue adoptado por el Congreso de los Estados
Unidos la Family Smoking Prevention and Tobacco Act, de junio de
2009.  Esta norma confiere a los Estados y localidades la potestad de disponer
estatutos y promulgar resoluciones, basadas en los efectos dañinos del consumo
de tabaco, consistentes en la imposición de prohibiciones específicas o
restricciones de tiempo, lugar y modo, más no de contenido, frente a la publicidad
o promoción de cualquier producto de tabaco. (Sección 203).  Del mismo modo,
impone condiciones específicas, de aplicación federal, para la presentación de
los empaques de productos de tabaco, con advertencias sobre los efectos en la
salud que provoca su consumo. (Sección 204).
[39]
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua.  22. a edición. 2001.
[40] Una síntesis
comprehensiva y reciente sobre la materia se encuentra en la sentencia C-354/09
(M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[41]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-673/01 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa).
[42] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-309/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).  En
esta decisión la Corte declaró que no se oponía a la Constitución la norma que imponía sanciones a los conductores de vehículos automotores por no
portar el cinturón de seguridad. Sobre la materia, la Sala señaló que “[e]stas políticas de protección a los intereses de la propias
persona, que son constitucionalmente admisibles, son denominadas por algunos
sectores de la filosofía ética como "paternalismo” ,  designación que esta
Corte, conforme a su jurisprudencia, no acoge, por cuanto si bien en la teoría
ética la expresión “paternalismo” puede recibir una acepción rigurosa, en el
lenguaje cotidiano esta denominación tiene una inevitable carga semántica
peyorativa, pues tiende a significar que los ciudadanos son menores de edad,
que no conocen sus intereses, por lo cual el Estado estaría autorizado a
dirigir integralmente sus vidas. Por ello esta Corporación ya había advertido
que por la vía benévola del paternalismo se puede llegar a la negación de la
libertad individual, ya que se estaría instaurando un Estado “protector de sus
súbditos, que conoce mejor que éstos lo que conviene a sus propios intereses y
hace entonces obligatorio lo que para una persona libre sería opcional” . Por
tal razón, esta Corte considera que armoniza mejor con los valores
constitucionales denominar esas políticas como medidas de protección de los
intereses de la propia persona, o de manera más abreviada, medidas de
protección, ya que en virtud de ellas, el Estado, respetando la autonomía de
las personas (CP art. 16), busca realizar los fines de protección que la propia
Carta le señala (CP art. 2º). En efecto, estas medidas de protección, algunas
de las cuáles tienen expreso reconocimiento constitucional, como la educación
primaria obligatoria (CP art. 67), el carácter irrenunciable de la seguridad
social (CP art. 48), o los derechos de patria potestad (CP art. 42),  son
constitucionalmente legítimas en un Estado fundado en la dignidad humana, ya
que en el fondo buscan proteger también la propia autonomía del individuo. Por
ejemplo, la educación básica obligatoria claramente pretende fortalecer las
capacidades de opción de la persona cuando llegue a la edad adulta. || Estas
políticas de protección también encuentran sustento en el hecho de que la Constitución, si bien es profundamente respetuosa de la autonomía personal, no es neutra en
relación con determinados intereses, que no son sólo derechos fundamentales de
los cuales es titular la persona sino que son además valores del ordenamiento,
los cuales orientan la intervención de las autoridades y les confieren
competencias específicas. Eso es particularmente claro en relación con la vida,
la salud, la integridad física, y la educación, que la Carta no sólo reconoce como derechos de la persona (CP arts 11, 12, 49, y 67) sino que
también incorpora como valores que el ordenamiento busca proteger y maximizar,
en cuanto opta por ellos.”
[43] Este cuestionamiento
también está bien documentado en el ámbito académico.  A este respecto, por
ejemplo, existen voces que consideran que la aplicación de Central Hudson
Test frente a la prohibición de publicidad de productos de tabaco llevaría
a la inconstitucionalidad de la medida, puesto que la necesidad que los
consumidores cuenten con información estaría cobijada por la cláusula de
libertad de expresión.  Vid.  BASSUK,
Gregory D. “Advertising Rights and Industry Fights: A Constitutional Analysis
of Tobacco Advertising Restrictions in a Federal Legislative Settlement of
Tobacco Industry Litigation” 85 The Georgetown Law Journal 1996-1997 (715-749)