T-412-16
Sentencia T-506/12
Sentencia T-412/16
PERSONAS EN SITUACION DE DEBILIDAD MANIFIESTA E INDEFENSION POR
DETERIORO DEL ESTADO DE SALUD-Enfermos de VIH/SIDA
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A
ENFERMO DE VIH/SIDA-Procedencia por ser el
mecanismo idóneo para la defensa de los derechos fundamentales del accionante y
para lograr el reconocimiento de la prestación pensional
PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA
O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez
desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral
En casos de enfermedades
degenerativas, las administradoras deben tener en cuenta la fecha en que la
persona pierde definitivamente su capacidad laboral, ya que es a partir de allí
que no puede laborar y cotizar al sistema de seguridad en salud. Además, que en
términos de la Seguridad Social deben prevalecer los principios de
favorabilidad y progresividad consagrados en la Carta.
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Trámites
administrativos no pueden obstaculizar el reconocimiento del derecho a quien ya
ha reunido los requisitos para acceder a ésta
PENSION DE INVALIDEZ-Inoponibilidad de
trámites administrativos respecto de quien cumplió requisitos para obtener la
pensión
Las entidades
administradoras de los fondos de pensiones tienen el deber de garantizar los
derechos de los asegurados, sin que al respecto se les impongan trabas que
impliquen cargas administrativas susceptibles de ser resueltas por las mismas,
más no por el trabajador.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, IGUALDAD, MINIMO VITAL Y VIDA DIGNA
DE ENFERMO DE VIH/SIDA-Orden a Colpensiones reconocer
y pagar pensión de invalidez
Referencia: expediente T-5.479.884
Acción de tutela instaurada por Otto[1] contra
la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- y la Administradora de
Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., cinco
(5) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la presente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de
tutela emitido el 4 de diciembre de 2015 por el Juzgado Veinticuatro Penal del
Circuito con Funciones de conocimiento de Medellín, en la acción de
tutela interpuesta en el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
Mediante escrito radicado en la Oficina Judicial de
Medellín el 13 de noviembre de 2015, la abogada Jacinta Doris Patricia Arbeláez
Gómez, en representación del señor Otto, interpuso acción de tutela contra la
Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- y la Administradora de
Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., invocando el amparo de sus
derechos fundamentales a la seguridad social en pensiones, mínimo vital y a la
salud, presuntamente vulnerados por la accionada Colpensiones.
Lo anterior en tanto pretende revocar el acto administrativo por medio del cual
le otorgó la pensión de invalidez, al considerar que el competente para ello
era la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.
1.
Hechos
1.1. Colpensiones, mediante
dictamen núm. 201483847RR del veinticuatro (24) de diciembre de dos mil catorce
(2014), calificó al señor Otto, portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana
–VIH-, con pérdida de capacidad laboral del 60.30%, y estableció como fecha de
estructuración de la invalidez el 7 de octubre de 2000. Con fundamento en esta
situación, el 6 de julio de 2015, a través de la resolución núm. GNR 201273, le
reconoció la pensión de invalidez, a partir del 1º de julio de ese mismo año,
por valor de $644.350.
1.2. El accionante interpuso
recursos de reposición y apelación contra la citada resolución porque consideró
que la pensión debía pagarse a partir de la fecha de estructuración -7 de
octubre de 2000- y no desde julio de 2015.
1.3. Por resolución núm. GNR
322691 del veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015) y notificada al
accionante el 4 de noviembre siguiente, Colpensiones decidió no reponer la
decisión y, en el numeral segundo, dispuso requerirlo para que autorizara la
revocatoria del acto administrativo que le otorgó la pensión de invalidez, para
lo cual le concedió un mes, porque la prestación debía ser pagada por
Protección S.A., dado que para el momento de estructurarse la invalidez -7 de
octubre de 2000- el señor Otto se hallaba afiliado a ese fondo.
1.4. Expuso la mandataria que su
poderdante no estuvo vinculado a la Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Protección S.A. y que consultado el RUAF aparece inscrito en el
I.S.S. –hoy COLPENSIONES-.
1.5. Señaló que el accionante no
dispone de otros medios de subsistencia en condiciones dignas, diferente a su
pensión de invalidez, sin que deba soportar la incertidumbre a que se le ha
sometido cuando no se encuentra afiliado a la Administradora de Ahorro
Individual sino al Régimen de Prima Media.
1.6. Finalmente, aseveró que al
retirar a su poderdante la pensión de invalidez, lo dejaría por fuera del
sistema de seguridad social en salud, en tanto no se continuaría pagando a la
EPS y “como puede evidenciarse del dictamen de pérdida de capacidad laboral
tiene una enfermedad catastrófica”[2].
1.7. Solicitó se le amparen los
derechos fundamentales a la seguridad social en pensiones, al mínimo vital y a
la salud, y en consecuencia, ordenar la suspensión de lo dispuesto en la
Resolución núm. GNR 322691 del 20 de octubre de 2015 o “que la misma NO SE
APLIQUE”, con fundamento en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991,
mientras se tramita el proceso contencioso administrativo que habrá de
interponerse, y de ser necesario que las dos entidades accionadas “resuelvan
de común acuerdo el supuesto conflicto, y sin que haya solución de continuidad
en el pago de la pensión”.
2.
Trámite
procesal
Mediante auto del 18 de noviembre de
2015, el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con función de conocimiento de
Medellín admitió la acción de tutela y ordenó dar traslado a las entidades
accionadas, para que dentro de los dos (2) días siguientes ejercieran el
derecho de defensa.
3.
Respuestas de las
entidades accionadas
3.1. Por
oficio núm. 957 del 18 de noviembre de 2015, se notificó a Colpensiones, sin
embargo no respondió[3].
3.2. El representante
legal de Protección S.A, en escrito del 30 de noviembre de 2015, solicitó se
negara el amparo en torno a esa sociedad, porque al cruzar información con
Colpensiones, se estableció que si bien el accionante tuvo una afiliación con
el fondo  privado, no realizó aporte alguno y, por lo mismo, se entendía
vinculado a Colpensiones, conforme con lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto
3995 de 2008, que regularizó la situación de los afiliados.
Expuso, que
“la afiliación al fondo de Pensiones Obligatorias administrado por
Protección S.A. del señor Otto, debió ser anulada, y se determinó que la
afiliación válida es la celebrada con el Régimen de Prima Media administrado
por el Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones”[4].
Precisó,
además, que para la fecha de estructuración de la enfermedad -7 octubre de
2000- el señor Otto se hallaba afiliado válidamente al Seguro Social, por lo
tanto, la encargada de reconocer la pensión era esta entidad.
4. Decisión de única instancia
El 4 de diciembre de 2015, el Juzgado Veinticuatro Penal del
Circuito con función de conocimiento de Medellín, negó el amparo, al considerar
que no existía medio de convicción alguno demostrativo de la “supuesta vía
de hecho” en que pudo incurrir la accionada Colpensiones al expedir la
Resolución núm. GNR 322691 del veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015),
ya que no se aportó copia de la misma.
De otro lado, se dijo que contra la resolución
que concedió la pensión por invalidez se interpusieron los recursos de
reposición y, subsidiariamente, el de apelación[5],
de los cuales solo se ha decidido el primero. Además, señaló que el actor
estuvo afiliado a Protección S.A. “de donde se concluye que hay un conflicto
que a lo mejor no ha sido resuelto y que de todas maneras no le corresponde al
Juez de Tutela hacerlo, a no ser que se configure una vía de hecho en la
emisión del acto, pero aun así, es a través de lo Contencioso Administrativo
pues como puede apreciarse, la jurisdicción contenciosa cuenta con un mecanismo
expedito para conjurar prontamente la vulneración del daño causado”[6].
Esta decisión no fue impugnada y se remitió a
esta Corporación para su eventual revisión.
5. Pruebas
5.1. Allegadas por el accionante:
5.1.1. Fotocopia del dictamen núm. 201483847RR del 24 de diciembre de
2014 sobre la pérdida de capacidad laboral en un 60.3% del señor Otto y
certificación de que es portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana -VIH-
emitido por el médico Juan Montoya de Colpensiones[7].
5.1.2. Fotocopia
de la resolución núm. GNR 201273 del 6 de julio de 2015, suscrita por la
Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones, por medio de la cual
reconoció y ordenó pagar una pensión de invalidez al señor Otto por valor de
$644.350, a partir del 1º de julio de 2015 y con fundamento en el dictamen
anterior.
5.1.3. Fotocopia
del reporte expedido por el Sistema de Información de los Afiliados a los
Fondos de Pensión –SIAFP-, en el cual se indica que el señor Otto presenta como
novedad: “104 Afiliado pensionado en otro régimen”[8].
5.1.4. Fotocopia
del Registro Único de Afiliados a la Protección Social –RUAF-. De ella se
infiere que el señor Otto se afilió el 02-04-1987 al Instituto de Seguros
Sociales en pensiones[9].
5.1.5. Fotocopia
de la cédula de ciudadanía núm. 2.515.454 a nombre del señor Otto, nacido el 21
de enero de 1955 en Manizales (Caldas)[10].
5.2. Arrimadas por Protección S.A.:
5.2.1. Certificado de existencia y representación legal expedido por la
Superintendencia Financiera de Colombia en torno a Protección S.A.[11].
5.2.2. Copia del estado del accionante en el SIAFP[12],
en el cual se establece que su Régimen Actual es: “RPM” –Régimen de Prima
Media-.
II. TRÁMITE SURTIDO EN SEDE DE
REVISIÓN
1. Conforme con el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento
Interno de la Corte) que faculta a esta Corporación para arrimar elementos de
convicción, en sede de revisión, mediante auto del 17 de mayo de 2016 se
decretaron las siguientes pruebas:
1.1. A Colpensiones, remitir copia íntegra de la
historia laboral del señor Otto y de la Resolución núm. GNR 322691 del 20 de
octubre de 2015.
1.2. A la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Protección S.A., enviar copia de la historia laboral del señor Otto.
1.3. A la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- informar si el
señor Otto ha declarado renta y, de ser cierto, remitir copia de las mismas.
1.4. Al Alcalde Municipal
de Medellín informar si el señor Otto, ha sido
beneficiario del Sisbén.
2. En respuesta
a esas solicitudes se allegaron, como pruebas relevantes:
2.1. Oficio núm.
CO02VJ0128-448643 del 26 de mayo de 2016, en el cual la Representante Legal de
Protección S.A., informó que el señor Otto se afilió a ese fondo el 1º de octubre
de 1999, sin embargo no era posible enviar historia laboral, “toda vez que
el mismo no presentó aporte alguno a este Fondo de Pensiones” y, por lo
tanto, su afiliación debió ser anulada, conforme con lo expuesto por el
artículo 5º del Decreto 3995 de 2008[13].
Se adjuntó copia  del escrito dirigido al señor Otto, en el cual se le informa:
“De acuerdo con nuestra base de datos usted presentó afiliación al
Fondo de Pensión Obligatoria de ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y
CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. desde el 05 de agosto de 1999 hasta el 30 de
Noviembre de 2002, fecha en la cual fue definido por Multiafiliación en la
ADMIN (sic) COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Durante su permanencia en el fondo de Pensión Obligatoria, no tuvo
semanas acreditadas, por lo cual se realizó un pago en cero a la entidad en
mención, relacionamos a continuación la información de su pago:
Fecha de Pago     Valor Pagado
2010/10/11            $ 0”.
2.2. La apoderada del municipio de Medellín
indicó que el señor Otto estuvo afiliado al Régimen Subsidiado con la EPS Savia
Salud, desde el dos (2) de marzo de dos mil trece (2013) hasta el quince (15)
de agosto de dos mil quince (2015) y, actualmente, según información del
Fosyga, se encuentra en la misma entidad, desde el dieciséis (16) de agosto de dos
mil quince (2015), pero bajo el Régimen Contributivo. Anexó copia de constancia
del Sisbén, en la que se hace saber que el actor fue encuestado y se halla
pendiente de certificar por el DNP[14].
2.3. El
Vicepresidente Jurídico y Secretario General de Colpensiones, con oficio núm. BZ2016-5110849-1439672,
del 10 de junio de 2016, allegó copias de la Resolución núm. GTNR 322691 del 20
de octubre de 2015, por medio de la cual resolvió negativamente el recurso de
reposición y solicitó “autorización para revocar”[15] el
acto administrativo. Además, adjuntó copia del reporte de semanas cotizadas en
pensiones en favor del actor[16].
III. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta Sala es
competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y del problema jurídico
2.1. El
accionante, por intermedio de apoderada, solicitó el amparo constitucional
contra la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, con citación
de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la
seguridad social en pensiones, mínimo vital y la salud, puesto que luego de
reconocérsele por aquella entidad la pensión de invalidez -resolución núm. GNR
201273 del seis (6) de julio de dos mil quince (2015)-, el 20 de octubre de ese
mismo año, con similar núm. GNR322691, le solicitó autorización para revocar el
acto administrativo que otorgó la prestación, por considerar que la misma debía
ser reconocida por Protección S.A.
En esos términos, solicitó de
manera transitoria la protección de sus derechos, en orden a obtener la
suspensión de la aplicación de la Resolución núm. GNR322691 del 20 de octubre
de 2015, mientras se surte el proceso que debe promoverse ante la jurisdicción
ordinaria o de lo contencioso administrativo.
2.2.
De los hechos planteados, se observa que el problema jurídico es establecer si ¿se amenazan
los derechos fundamentales a la seguridad social en pensión, mínimo vital y
salud de una persona que padece de VIH, a quien luego de otorgarle la pensión
de invalidez se pretende revocar porque, al parecer, la llamada a responder es
otra entidad?
Para
resolver el interrogante la Sala de Revisión debe abordar los siguientes
asuntos: (i) principio de subsidiariedad, (ii) personas en estado de debilidad manifiesta
e indefensión como consecuencia del deterioro de su salud, (iii) derecho a la pensión de invalidez, (iv) cargas
administrativas y (v) el caso concreto.
3. Principio de subsidiariedad[17]
3.1. El artículo 86 de la Constitución
Política, consagra la acción de tutela como un mecanismo orientado a la
protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por actos de
las autoridades públicas o de un particular. No obstante, la misma presenta
ciertos límites, en la medida que sólo puede interponerse en eventos donde el
afectado (i) no disponga de otros medios de defensa judicial o (ii) “se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Significa lo anterior que la acción de tutela
es subsidiaria, es decir, solo puede interponerse cuando se hayan agotado los
mecanismos ordinarios establecidos para la defensa de sus derechos, salvo que
se emplee como herramienta para evitar un daño irreparable:
“En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al
interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha
los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico
para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional
pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe
haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero
también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales
deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo
86 superior.
Sobre este
particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial
de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo,
permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela
en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas
circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni
siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal
se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite
se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la
diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”[18].
A pesar de lo señalado, debe advertirse que
no por existir otro medio de defensa judicial la tutela resulta improcedente.
Es obligación del juez constitucional verificar si el dispositivo es idóneo y
seguro para contrarrestar la situación, ya que de lo contrario, deberá conocer
el fondo del asunto:
“la sola existencia de otro mecanismo judicial no constituye una
razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción[19].
El medio debe ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apto
para producir el efecto protector de los derechos fundamentales. Además,
debe ser un medio eficaz, esto es, que debe estar diseñado de forma tal que
brinde oportunamente una protección al derecho”[20] (subraya
fuera de texto).
3.2. En conclusión, el carácter subsidiario
de la acción de tutela, solo permite su procedencia en los eventos en que a
pesar de existir otro medio de defensa judicial, el mismo no sea suficiente y
efectivo para garantizar el derecho de la persona, y cuando se pretende evitar
un perjuicio irremediable[21], el cual precisa de
medidas inmediatas orientadas a impedir el daño o hacerlo más intenso, lo cual debe
valorarse con particular cuidado en eventos donde el afectado es una persona de
especial protección, como las de la tercera edad, los menores o quienes sufren
enfermedades catastróficas[22],
para las cuales, se reitera, no puede existir mayor rigurosidad a la hora de
estimarse.
4. Personas en estado de debilidad manifiesta e
indefensión como consecuencia del deterioro de su salud
4.1. Desde el artículo 1º de la Constitución
Política, el derecho a la dignidad humana fue consagrado como principio
fundante del Estado Social de Derecho. En ese sentido, se refirió la sentencia
T-1430 de 2000 al señalar que la dignidad humana es el “pilar ético
fundamental[23] del ordenamiento”[24].
El artículo 13 Superior dispone que es
obligación del Estado colombiano proteger de manera especial a aquellas
personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, dadas sus
limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas:
“El Estado protegerá especialmente
a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan”.
En ese mismo sentido, el artículo 47 de la
Carta establece que se deberán adelantar políticas de prevención,
rehabilitación e integración social para todos los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se les debe procurar especial cuidado
por parte del Estado:
“Según el ordenamiento constitucional e internacional, en el
caso del tratamiento de una persona con discapacidad física o psíquica merece
una especial protección y su tratamiento debe ser especializado, ya que se
encuentran en una situación de debilidad manifiesta y deben ser sujetos de
atención adecuada (…) ‘De acuerdo con el artículo 47 de la Constitución
Política, los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos tienen derecho a que
el Estado adelante una política de previsión, rehabilitación e integración
social en su favor, y a que se les preste la atención especializada que requieran’”[25].
4.2. Al respecto la jurisprudencia
constitucional, de manera reiterada, ha estimado que los niños, niñas y
adolescentes[26], personas
discapacitadas[27] o
de avanzada edad[28], son
sujetos de especial protección y, por lo tanto, la salud de los mismos tiene
connotación de derecho fundamental, sin que para su amparo se precise que se
encuentre en conexión con otra garantía fundamental. En esta medida ha
precisado:
“tratándose de
personas que por sus condiciones de debilidad manifiesta son sujeto de especial
protección por parte del Estado, como es el caso de los niños, los
discapacitados y los adultos mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47), la salud tiene
el alcance de un derecho fundamental autónomo, sin que surja la necesidad de
demostrar conexidad alguna con otros derechos de tal rango, para efectos de
disponer su protección constitucional a través de la acción de tutela”[29].
Dentro de los disminuidos físicos y por
supuesto de especial protección se ha incluido a quienes padecen enfermedades
ruinosas o catastróficas, como el VIH –virus de inmunodeficiencia humana- y
SIDA –síndrome de inmunodeficiencia adquirida-, en la medida que se trata de afecciones
que originan quebrantos de salud de manera acelerada:
“se ha considerado que el V.I.H. – SIDA, constituye una enfermedad
catastrófica  que produce un acelerado deterioro en el estado de salud de las
personas que la padecen y, consecuentemente, el riesgo de muerte de los
pacientes se incrementa cuando estos no reciben el tratamiento adecuado de
forma oportuna. Por consiguiente, es deber del Estado brindar protección
integral a las personas afectadas”[30].
De ese mismo modo, en sentencia T-948 de
2008, este Tribunal afirmó que las personas portadoras de VIH o SIDA son sujetos
de especial protección constitucional, porque se trata de “una enfermedad
mortal que causa el deterioro progresivo del estado de salud y que hace
exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de
debilidad manifiesta en que se encuentran”.
4.3. De otro lado, se ha señalado que la
protección que se brinda a las personas en estado de vulnerabilidad puede ser
de dos clases: (i) mediante la estabilidad laboral, a fin de evitar omisiones
en el pago de sus incapacidades mientras se encuentran suspendidos y que la
enfermedad no sea la causa de su retiro o cambio de condiciones en su labor, y
(ii) con el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en los casos en
que no es posible mantenerlo en el cargo[31].
Ese amparo se ha fundamentado en
los principios de igualdad y solidaridad, consagrados en los artículos 1º, 13-3
y 48 de la Constitución Política, y conforme con los cuales esta Corte ha
expresado:
“con el fin de
hacer efectiva la igualdad y la dignidad humana de esas personas la protección
que debe brindar el Estado en materia de salud debe ser integral dados los altos
costos que esa enfermedad demanda y con el fin de que no se generan tratos
discriminatorios”[32].
4.4. En resumen, las personas que
padecen enfermedades catastróficas como el VIH son sujetos de especial
protección, dada su debilidad manifiesta como consecuencia de sus limitaciones
corporales o sicológicas, y por lo mismo sus derechos pueden ser amparados por
la acción de tutela, bien mediante la estabilidad laboral o el otorgamiento de
la pensión de invalidez.
5. Derecho a la pensión de
invalidez.
5.1. El modelo en que fue
organizada la República, como Estado Social de Derecho, incluye diversas garantías
para los colombianos, entre ellas la Seguridad Social. El artículo 48 Superior la
consagra como un derecho irrenunciable y que debe ser garantizado por los
gobernantes, al establecer:
“La Seguridad
Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la
Ley”.
Del mismo modo,
la norma en cita consagra el principio de progresividad de la seguridad social,
que implica la prohibición de reducir o recortar las garantías otorgadas en
esta materia, es decir, “no puede existir
regresividad en cuanto a las prestaciones concedidas por el Estado, ya que una
medida de tal naturaleza, se entendería como no ajustada a la Constitución,
pues al contrario, a aquél corresponde garantizar coberturas más amplias que
tiendan a la búsqueda de la universalidad en los contenidos mínimos de esos
derechos prestacionales”[33].
Precisamente
sobre ese tópico, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, también señaló la necesidad de no permitir las medidas regresivas,
al establecer en los artículos 2º y 4º:
“Cada uno de
los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto
por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacional,
especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que
disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
que, en ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por
el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones
determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos
derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una
sociedad democrática”.
Asimismo, establece que los
Estados Partes “reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida
adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda
adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia”[34] (énfasis fuera del
original).
5.2. De otro
lado, el artículo 53 de la Carta establece el principio de favorabilidad, al
consagrar como tal la “situación más favorable al trabajador en caso de duda
en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”. Máxima
que obliga al funcionario judicial a optar por la posición más benigna para el
trabajador. Al respecto esta Corporación ha señalado:
“En el ámbito de los conflictos de trabajo, por ejemplo, la Corte
ha sido enfática en sostener que, so pretexto de interpretar el alcance de las
normas jurídicas, no le es dable al operador jurídico desconocer las garantías
laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las
leyes, ni tampoco actuar en contradicción con los principios superiores que lo
amparan como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad. En
este sentido, puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por
garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser
ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en
particular, por los jueces y magistrados de la República en su función
constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley. En la Sentencia T-001
de 1999 se manifestó sobre el tema lo siguiente:
“Pero además, la regla general -prohijada por esta Corte-, que
rechaza como improcedente la tutela cuando se trata de controvertir
interpretaciones judiciales acogidas por el juez en detrimento de otras
igualmente válidas, admite, por expreso mandato constitucional, la excepción
que surge del artículo 53 de la Constitución.
En la indicada norma el Constituyente consagró derechos mínimos de
los trabajadores, es decir, derechos inalienables, que no pueden disminuirse,
renunciarse, ni es factible transigir sobre ellos; que se imponen inclusive al
legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios administrativos.
Entre tales derechos se encuentra el que surge de la aplicación
del principio de favorabilidad, que la Constitución entiende como
"...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación
e interpretación de las fuentes formales de derecho””[35].
En correlación
con esta máxima se halla el principio pro homine, según el cual “las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce
efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos
legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible,
las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor
calidad de vida de las personas”[36].
5.3. Ahora, en desarrollo del
articulo 48 Superior se implementó la Ley 100 de 1993, en cuyo articulado se
encuentran diversas normas relacionadas con los regímenes de pensiones, salud,
riesgos laborales y servicios sociales, que componen la Seguridad Social Integral, definida como:
“el conjunto de
instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la
comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento
progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen
para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las
que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del
territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la
integración de la comunidad”[37].
Significa lo anterior, que el Sistema General
de Seguridad Social en Pensiones contiene una buena gama de beneficios para la asistencia
personal y económica orientada a amparar los riesgos de vejez, invalidez y
muerte, entre otros.
5.4. En torno al caso concreto, se considera procedente hacer
alusión de manera exclusiva a la pensión de invalidez. En efecto, el
artículo 38 de la Ley 100 de 1993 considera inválido a quien “por cualquier
causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido
el 50% o más de su capacidad laboral”.
Esta
Corporación también ha definido ese estado como aquel en el cual la persona
“no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral, por la disminución sustancial de
sus capacidades físicas e intelectuales para desarrollar una actividad
laboralmente remunerada”[38].
Con relación
a la pensión de invalidez se ha dicho que es un auxilio otorgado por el Sistema
de Seguridad Social ante la carencia o menoscabo considerable de la capacidad
para laborar[39],
en otras palabras, se trata de una prestación económica que se concede a quienes
no pueden laborar por la pérdida de sus facultades para trabajar y atender sus
necesidades. Su reconocimiento se hace por la vía ordinaria, no obstante,
cuando se está en presencia de personas de especial protección, esta Corte lo
ha concedido mediante la acción de tutela:
“En efecto, el
derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez como elemento
constituyente del derecho a la seguridad social es susceptible de amparo por
medio de la acción de tutela cuando su desconocimiento ponga en peligro
derechos que tengan el carácter de fundamentales. Así mismo, adquiere el rango
de fundamental cuando se comprometa la efectividad del ‘derecho fundamental a
obtener la pensión de invalidez’. Lo anterior, debido a que por medio de dicha
acreencia laboral se obtiene prestaciones económicas y en salud esenciales e
irrenunciables (artículo 48 C.P) que tienen por finalidad compensar la
situación de  infortunio derivada de la pérdida de capacidad laboral”[40].
5.5. El
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1º de la Ley 860 de 2003,
consagra como requisitos para la pensión de invalidez que (i) la persona se
encuentre afiliada al sistema, (ii) que haya sido declarada inválida por la
autoridad respectiva, (iii) haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3
años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración o al hecho
causante de la misma[41].
No obstante lo
anterior, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año,
contenía otros requisitos para acceder a la pensión de invalidez:
“Tendrán derecho a
la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes
condiciones:
a) Ser inválido
permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y,
b) Haber cotizado
para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas
dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o
trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de
invalidez”.
El Decreto 917
de 1999, que modificó su homólogo 692 de 1995, señala que el momento en el cual
se configura la inhabilidad es aquel en que:
“se genera en el
individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y
definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse
con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y
puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación” (resalto
fuera de texto).
Lo expuesto
significa que la enfermedad se estructura a partir del momento en que la
persona pierde, de manera irreversible, sus capacidades o habilidades, para
ejecutar las tareas que le permitan obtener su sustento, es decir, se encuentra
impedida para sostenerse por sí misma. En cuanto a la fecha de estructuración
de la invalidez, existen casos en que coincide con la data en que se presentó
el hecho y en otros eventos no concuerdan con el día señalado por el dictamen
sobre pérdida de capacidad laboral.
En efecto,
tratándose de accidentes o enfermedades que privan, de manera inmediata, a la
persona de todas sus habilidades para trabajar, la fecha del experticio médico corresponde
con la del acontecimiento. Empero, cuando se trata de afecciones de carácter
crónico, degenerativas o hereditarias, donde las facultades laborales van
disminuyendo poco a poco, la persona mantiene por otro tiempo la posibilidad de
producir hasta que por su estado no puede hacerlo y tampoco cotizar al sistema
de salud. En esas condiciones la data de la invalidez es diferente a la
establecida por la Junta de Calificación.
5.6. Este
Tribunal en varias ocasiones ha sostenido que: “las
Juntas de Calificación de Invalidez establecen como fecha de estructuración de
la invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la
que se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la
enfermedad, a pesar de que en ese tiempo, no se haya presentado una pérdida de
capacidad laboral permanente y definitiva -Decreto 917 de 1999-.[42] Esta situación genera una
desprotección constitucional y legal de las personas con invalidez”[43].
Una persona
tiene derecho a la pensión de invalidez cuando es declarada como tal y cumple
con los requisitos señalados por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 o la
norma que más le favorezca. La discusión se presenta es en torno a las
enfermedades de tipo degenerativas, donde, como se dijo, la eventualidad se determina
por las primeras manifestaciones, cuando a pesar de ello el sujeto puede
continuar laborando hasta que pierde definitivamente sus facultades[44]. En este caso, se
reitera, la inhabilidad solo puede predicarse a partir del instante en que al
sujeto le es imposible realizar sus tareas.
En anterior
oportunidad esta Corte en sentencia T-801 de 2011 amparó los derechos de una
persona con una enfermedad degenerativa, respecto de la cual dos entidades
administradoras de pensiones se negaban a reconocer el auxilio. En efecto,
Porvenir S.A. negó la prestación porque para el momento de la estructuración de
la dolencia se hallaba afiliada al ISS, y este, a su vez, la rechazaba porque era
Porvenir el fondo donde se encontraba inscrita para esa época. Las razones para
conceder la tutela y ordenarle al Fondo Privado otorgar transitoriamente el
derecho se concretaron así:
“La
AFP Porvenir es la última entidad a la que el accionante efectivamente estuvo
afiliado. De hecho, el 7 de febrero de 2002, el peticionario reportó traslado
del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, y su afiliación a
Porvenir, comenzó a surtir efectos desde el 1 de abril del mismo año. De igual
manera, a pesar de que se determinó como fecha de estructuración de la
invalidez el 1 de agosto de 1998, sólo hasta agosto de 2010, es decir, doce
(12) años después se calificó la invalidez, lo que tiene sentido en el caso
concreto, teniendo en cuenta que el actor padece una enfermedad degenerativa
(insuficiencia renal terminal) y a pesar de los síntomas siguió trabajando y
cotizando al Sistema General de Pensiones, hasta el momento en que
definitivamente no pudo seguirlo (sic) haciéndolo, teniendo que solicitar la
calificación de pérdida de capacidad laboral y el reconocimiento de la pensión
de invalidez. No puede perderse de vista que el peticionario se afilió a
Porvenir hace 9 años, y que ambas solicitudes se realizaron cuando el
peticionario se encontraba a dicho Fondo. Esto, por supuesto, con
independencia del traslado de los aportes que debe realizar el ISS y los bonos
pensionales que concurran en este caso, asunto que como ya se dijo, no es
factible definirlo en este escenario, ni puede constituir de ninguna manera una
barrera de acceso al goce efectivo del derecho a la pensión del actor, como
quiera que es un trámite interadministrativo que no es de su resorte.
5.3.2. En segundo
término, la Sala advierte que el argumento esgrimido por la AFP Porvenir, según
el cual, no es la entidad responsable de asumir la prestación del actor, porque
en la fecha en que se estructuró la invalidez, estaba afiliado al ISS, no es de
recibo. Ello, porque, con base en los precedentes de esta Corte,[45] es
viable concluir que, independientemente de que la fecha de estructuración de la
invalidez sea el 1 de agosto de 1998, la calificación de la invalidez es de
agosto de 2010 y el actor siguió cotizando al sistema General de Pensiones doce
(12) años más, de hecho, su traslado de régimen fue posterior a esa fecha, pues
se hizo el 7 de febrero de 2002. Lo anterior significa que, a pesar de que en
el dictamen del 30 de diciembre de 2009 se establece que el señor Murillo
perdió su capacidad laboral el 1 de agosto de 1998, fecha en que se estructuró
su invalidez, en realidad el accionante perdió su capacidad laboral en forma permanente
y definitiva, como lo exige el Decreto 917 de 1999[46],
el 30 de octubre de 2010, fecha en la que se calificó la pérdida de capacidad
laboral, teniendo en cuenta que siguió laborando y cotizando al Sistema General
de Pensiones, durante 12 años aproximadamente”[47].
5.7. Lo expuesto permite
concluir, que en casos de enfermedades degenerativas, las administradoras deben
tener en cuenta la fecha en que la persona pierde definitivamente su capacidad
laboral, ya que es a partir de allí que no puede laborar y cotizar al sistema
de seguridad en salud. Además, que en términos de la Seguridad Social deben
prevalecer los principios de favorabilidad y progresividad consagrados en la
Carta.
6. Cargas administrativas[48]
6.1. Esta Corporación ha
sostenido de manera pacífica que no obstante que las entidades administrativas
están legitimadas para imponer los requisitos tendentes a obtener las diversas
prestaciones económicas, los mismos no pueden tornarse en trabas infranqueables
para los usuarios, ya que de ser así terminan violando sus derechos
fundamentales. En ese orden de ideas, lo que se pretende es que no se traslade
al trabajador las dudas que existan sobre los responsables de las prestaciones
que se pretenden obtener bajo el pretexto de garantizar el principio de
legalidad. En ese sentido se pronunció esta Corte en sentencia T-801 de 2011,
al señalar:
“la carga que
conlleva los conflictos entre distintas administradoras de fondos de pensiones,
sobre cuál es la que debe asumir el respectivo reconocimiento y pago de las
prestaciones pensionales, no puede ser trasladada al titular del derecho, mucho
menos, cuando, (i) no está en duda la titularidad del derecho, (ii) el titular
es un sujeto de especial protección constitucional; y (iii) depende del pago de
la pensión, para satisfacer su mínimo vital y el de su familia”[49].
Posteriormente, en sentencia T-799
de 2013, se mantuvo ese razonamiento, al indicar que “La incertidumbre sobre
la responsabilidad y la definición de ciertos trámites administrativos, frente
a dicha prestación, no puede ser trasladada al asegurado, so pretexto de salvaguardar
el principio de legalidad y algunas cargas empresariales o institucionales;
menos aún, cuando existe plena certeza de que este ha consolidado el derecho”.
Y como ejemplo de ello se señalaron las discusiones entre los fondos de
pensiones para definir una petición al respecto, alegando duda sobre la entidad
que debe reconocerla. Así mismo en sentencia T-936 de 2014, se expresó:
“De esta manera, abundante jurisprudencia[50] de
la Corte Constitucional ha reconocido que las cargas administrativas no pueden
ser trasladadas a la parte más débil de la relación, y por lo tanto, este no
puede ser argumento para negar el reconcomiendo de un derecho pensional cuando
se ha cumplido con los requisitos para ello”.
Lo anterior significa que las
entidades o empresas que conforman el Sistema de Seguridad Social deben
reconocer los derechos, de manera pronta, cuando advierten que las personas reúnen
los requisitos para acceder a las prestaciones sociales:
“En esa medida,
tales entidades no pueden olvidar que los requisitos establecidos por el
legislador para el reconocimiento de derechos pensionales no pueden convertirse
en una disculpa para actuar de manera indebida e inoportuna, cuando a sabiendas
de que una persona acredita el tiempo y la edad requerida para obtener la
prestación, utiliza esos mismos requisitos establecidos en la norma para
imponer trabas al reconocimiento del derecho que se reclama[51]. La imposición de
trámites administrativos excesivos constituye entonces una traba injustificada
e inaceptable para el goce efectivo de ciertos derechos fundamentales como la
vida, la seguridad social, el mínimo vital y el derecho al pago oportuno de las
prestaciones sociales, carga que no debe recaer ni ser soportada por el
interesado”[52].
6.2. De lo anterior se infiere,
que las entidades administradoras de los fondos de pensiones tienen el deber de
garantizar los derechos de los asegurados, sin que al respecto se les impongan
trabas que impliquen cargas administrativas susceptibles de ser resueltas por
las mismas, más no por el trabajador.
Con los
elementos de juicio explicados en los capítulos precedentes, entrará la Sala a
evaluar el asunto puesto a su consideración.
7. Caso concreto
7.1. El señor Otto interpuso
acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra Colpensiones, al
considerar violados sus derechos fundamentales a la seguridad social en
pensiones, al mínimo vital y a la salud, por cuanto, luego de otorgarle la
pensión de invalidez, pretenden revocarla y para ello le han solicitado su autorización.
Lo anterior, porque en sentir de la entidad, al momento de estructurarse la
invalidez (7 de octubre de 2000) el actor se hallaba vinculado a Protección
S.A. mas no a Colpensiones.
Esta entidad, al responder la
acción de tutela, señaló que el actor se afilió a esa administradora el 1 de
octubre de 1999 “como traslado del Régimen de Prima Media administrado por
el Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones”. No obstante,  con
la entrada en vigencia del Decreto 3995 de 2008, se realizó un cruce de
información con el ISS, logrando establecer “que el accionante no
había realizado aportes a Protección S.A., por tal razón se
entendía vinculado a la administradora en la cual se registran sus aportes, que
para el caso del señor Otto era precisamente el Instituto de los Seguros
Sociales, hoy Colpensiones”[53] (resalto
del texto).
Indicó que en cumplimiento a lo
establecido por la normatividad en cita, “la afiliación al Fondo de
Pensiones Obligatorias administrado por Protección S.A. del señor Otto, debió ser
anulada, y se determinó que la afiliación válida es la celebrada con el Régimen
de Prima Media administrado por el Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones”[54].
Además, insistió que la fecha de
estructuración de la invalidez, certificada por Colpensiones, fue del primero (1º)
de octubre de dos mil (2000), fecha en la cual el actor se hallaba afiliado a esta.
En síntesis, consideró que no vulneró derecho alguno al actor y solicitó que de
llegar a concederse el amparo, se hiciera de manera transitoria, mientras que se
tramita la demanda ordinaria[55].
La administradora pública, a pesar de habérsele comunicado, no respondió la
acción de tutela.
7.2. Ahora, revisados los medios
de convicción debe advertirse que la presente acción es procedente en la medida
que la misma cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. En
cuanto al primero, porque fue interpuesta el 13 de noviembre de 2015, es decir,
a solo 23 días de haberse expedido la resolución núm. GNR322691 del veinte (20)
de octubre del citado año, lo que demuestra que se presentó en un término
razonable. En torno a la subsidiariedad, debe señalarse que si bien el actor
cuenta con otro medio de defensa judicial ordinario, no puede desconocerse que
ese mecanismo no resulta idóneo y eficaz, en la medida que la espera a que se
decida cuál es la entidad que debe otorgar la pensión hace más gravosa la
situación del accionante, por ser una persona que padece una enfermedad
catastrófica –VIH-, y ha perdido su capacidad laboral en un 60.30%, por lo tanto
precisa de medidas urgentes e inmediatas.
7.3. En este orden de ideas debe
la Sala determinar si ¿Colpensiones vulneró los derechos fundamentales
invocados por el señor Otto, al expedir la Resolución núm. GNR322691 del veinte
(20) de octubre de dos mil quince (2015), por la cual le otorga un (1) mes para
que autorice la revocatoria de la pensión de invalidez o, de lo contrario, se
procedería a ejercer las acciones legales? Del acervo probatorio arrimado a la
actuación, se desprende lo siguiente:
7.3.1. Que el veinticuatro (24)
de diciembre de dos mil catorce (2014), el señor Otto fue calificado por Colpensiones
con una pérdida de capacidad laboral del 60.30% y portador del Virus de la
Inmunodeficiencia Humana (VIH). Invalidez estructurada a partir del siete (7)
de octubre de dos mil (2000).
7.3.2. Que mediante Resolución núm.
GNR201273 del seis (6) de julio de dos mil quince (2015), Colpensiones reconoció
y ordenó pagar al señor Otto[56] la
pensión de invalidez, a partir del primero (1º) de julio de ese año por valor
de $644.350, toda vez que fue calificado[57] con el 60.30% de
discapacidad, estructurada a partir del siete (7) de octubre de dos mil (2000).
Lo anterior, señaló la entidad, al aplicar la condición más beneficiosa en
materia de pensión, desarrollada por la Corte Suprema de Justicia:
“Que la
condición más beneficiosa debe aplicarse únicamente cuando el siniestro
(fallecimiento o invalidez) es ocurrido en vigencia de la Ley 100 de 1993, como
es el caso en estudio y en consecuencia no reuniendo el asegurado los
requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el régimen
aplicable, es el anterior, es decir, el establecido en el acuerdo 049 de 1990,
aprobado por el decreto 758 del mismo año”[58].
7.3.3. Inconforme el accionante con el anterior acto
administrativo, en la medida que pretendía se le reconociera la pensión a
partir del 1º de octubre de 2000, interpuso los recursos ordinarios. En
respuesta, Colpensiones emitió la Resolución núm. GNR322691 del veinte (20) de
octubre de dos mil quince (2015), en la cual negó el retroactivo y, a pesar de
que acepta que el actor acredita un total de 699 semanas cotizadas a esa
entidad, dispuso en el numeral segundo “Requerir al señor OTTO ya
identificado, la autorización para proceder a la revocatoria de la resolución
GNR201273 del 6 de julio de 2015”, concediéndole un (1) mes para que
presentara el respectivo documento y, de no hacerlo, procederían a ejercer las
acciones legales[59]. Como
razones de esa decisión se indicó:
“Que obra concepto emitido por COLPENSIONES
en el cual se califica una pérdida del 60.30% de su capacidad laboral
estructurada el 7 de octubre de 2000 mediante dictamen No: 201483647RR del 24
de diciembre de 2014.
Que consultado el aplicativo de Historia
Laboral se pudo evidenciar que el solicitante presentó Traslado del Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad, al Régimen de Solidaridad de Prima Media con
Prestación Definida, ISS hoy Colpensiones el 01/12/2002.
No obstante lo anterior, consultado el
aplicativo SIAFP se evidencia que el señor OTTO, ya identificado, el 11 de
octubre de 2002 solicitó su traslado del (sic) PROTECCION S.A. a COLPENSIONES
teniendo como fecha definitiva el 01 de diciembre de 2002.
De acuerdo a lo anterior se tiene que a la
fecha de estructuración de la invalidez es decir al 7 de octubre de 2000 el
señor OTTO ya identificado, se encontraba afiliado a PROTECCIÓN S.A”[60].
7.3.4. Revisada la historia del actor, aportada por Colpensiones
se advierte que los empleadores de éste cotizaron en pensiones para el mismo
entre 1972 y 1996. A partir de este último año, existe un vacío sin aportes
hasta octubre de 2007, cuando el actor lo hizo como trabajador independiente y
dejó de hacerlo en noviembre de 2011, para un total de 904.88 semanas:
Identificación
Empleador
Nombre o razón social
Desde
Hasta
Núm. Semanas cotizadas
4012401212
Inversiones San Diego
11/09/1972
07/11/1972
8,29
4326106158
Morissi Principal
31/12/1974
07/05/1975
18,29
4322001619
Puentes G. Blanca Y.
23/04/1976
23/02/1977
43,86
4012001519
Solano Franco Lilia
02/01/1976
31/01/1980
108,57
4322402155
Molina M. Fabio H.
16/10/1980
24/06/1982
88,14
4328202521
Victoria y Cía Ltda.
02/04/1987
18/01/1988
41,71
2028211153
Martha Muñoz Erazo
20/04/1988
11/04/1989
51,00
2028211153
Martha Muñoz Erazo
07/06/1989
31/12/1994
290,57
31162138
Martha Muñoz Erazo
01/01/1995
31/01/1995
4,29
31162138
Martha Muñoz Erazo
01/02/1995
31/08/1995
30,00
31162138
Martha Muñoz Erazo
01/09/1995
30/09/1995
4,29
31162138
Martha Muñoz Erazo
01/10/1995
31/10/1995
4,29
31162138
Martha Muñoz Erazo
01/11/1995
31/12/1995
6,00
31162138
Martha Muñoz Erazo
01/01/1996
30/11/1996
0,00
2515454
Otto
01/102007
31/12/2007
12,86
2515454
Otto
01/01/2008
31/01/2008
4,29
2515454
Otto
01/02/2008
29/02/2008
4,29
2515454
Otto
01/03/2008
31/01/2009
42,86
2515454
Otto
01/02/2009
31/01/2010
51,43
2515454
Otto
01/02/2010
31/12/2010
47,14
2515454
Otto
01/01/2011
31/01/2011
4,14
2515454
Otto
01/02/2011
31/10/2011
38,57
TOTAL
904,88
7.3.5. Por su parte, Protección S.A.,
al responder[61] la
tutela, aceptó que el accionante se afilió el 1º de octubre de 1999. Sin
embargo, como no hubo aportes su vinculación fue anulada “y se
determinó que la afiliación válida es la celebrada con el Régimen de Prima
Media administrado por el Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones”,
de acuerdo con el artículo 5º del Decreto 3995 de 2008:
“En aquellos casos en que el traslado de Régimen
Pensional se haya efectuado atendiendo el término de permanencia mínima pero no
se hayan hecho cotizaciones a la entidad seleccionada, por una única vez, para
aquellas situaciones presentadas hasta 31 de diciembre de 2007, la persona se
entenderá vinculada a la administradora a la cual ha realizado las
cotizaciones”.
Como sustento, adjuntó
copia del registro emitido por el Sistema de Información de los Afiliados a los
Fondos de Pensiones –SIAFP- del cual se desprende que la multiafiliación con el
ISS fue definida en favor de este el 16 de octubre de 2008, con fundamento en
el Decreto 3995 de 2008[62].
Posteriormente,
Protección S.A., en otra comunicación, reiteró que no era posible enviar la
historia del accionante “toda vez que el mismo no presentó aporte alguno a
este Fondo de Pensiones”[63] y
anexó copia de oficio dirigido al petente en el cual insisten que no realizó
pago alguno a esa administradora[64].
7.3.6. De lo
anterior se infiere que si bien el peticionario se inscribió a Protección S.A.
el primero (1º) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999) y para el
momento de estructuración de la invalidez -7 de octubre de 2000, según Colpensiones-
presuntamente se hallaba vinculado en aquella, lo cierto del caso es que esa inscripción
fue anulada por ausencia de aportes. Por el contrario, el ISS recibió todas
las cotizaciones -904.88 semanas-, razón por la cual la multiafiliación se
resolvió en favor de la última entidad, conforme con las prescripciones del
artículo 5º del Decreto 3995 de 2008[65].
Además, no puede desconocerse que al accionante se le
otorgó la pensión de invalidez con fundamento en el artículo 6º del Acuerdo 049
de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que imponía como condición
la cotización de (i) 150 semanas en 6 años inmediatamente anteriores a la fecha
de la invalidez o (ii) 300 en cualquier época, pero anteriores a ese estado. Ello
al aplicar la condición más favorable, contenida en la Circular 01 de 2012[66].
En efecto,
verificada la actuación, se observa que el señor Otto cotizó un total de 904,88
semanas entre los años 1972 y 2011. En ese período tuvieron vigencia varias
normatividades: el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993. De ellas, con
fundamento en el artículo 53[67] de
la Constitución Política, debe aplicarse la más favorable al trabajador, esto
es, la establecida por el Decreto, toda vez que si bien el número de semanas se
aumenta, su cotización puede hacerse en cualquier época con anterioridad a la
discapacidad, mientras que la Ley precisa de 50 pero dentro de los últimos 3
años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, condición que no cumple
el actor.
7.3.7. De otro
lado, siguiendo las directrices del artículo 5º del Decreto 3995 de 2008, la prestación
debe ser pagada por Colpensiones, como acertadamente lo sostuvo Protección S.A.
al aceptar que el actor estuvo vinculado a ese fondo pero su afiliación fue
anulada, por no haber realizado cotizaciones al mismo:
“Así las cosas,
en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 3995 de 2008, la
afiliación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por Protección S.A.
del señor Otto, debió ser anulada, y se determinó que la
afiliación válida fue la celebrada con el Régimen de Prima Media administrado
por el Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones” (énfasis añadido).
7.3.8. Así las
cosas, se concluye que los derechos fundamentales del
señor Otto se encuentran amenazados por Colpensiones, en la medida que pretende
revocar la resolución que le concedió la pensión de invalidez, a pesar de haber
cotizado las semanas requeridas por el Decreto 758 de 1990 -ver numeral 7.3.6-
y haberse resuelto la multiafiliación en favor de la misma, con fundamento en
el Decreto 3995 de 2008. De ello dan fe (i) el acto administrativo núm. GNR322691
del veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015), en el cual se requirió al
actor para que aportara su autorización o de lo contrario se ejercerían las
acciones pertinentes[68],
y (ii) el reporte de semanas cotizadas y reseñadas con anterioridad[69].
7.3.9. Finalmente,
en atención a las circunstancias especiales del actor, esto es, que se trata de
una persona de 61 años de edad, con una discapacidad del 60.30% proveniente del
Virus de Inmunodeficiencia Humana –VIH-, que se ha acreditado el cumplimiento
de los requisitos para mantener la pensión de invalidez y que la responsable de
la misma es Colpensiones, se concederá el amparo de manera definitiva, con el
fin de impedir la afectación de su mínimo vital.
Lo anterior,
porque no se le puede imponer la carga de esperar a que los Fondos discutan a
quién le corresponde cubrir la prestación, cuando esa situación ha quedado debidamente
dilucidada en este trámite, al señalarse por el artículo 5 del Decreto 3995 de
2008 que la entidad responsable de la prestación es aquella que recibió las
cotizaciones, para el caso concreto: Colpensiones. Circunstancia igualmente
reportada por el Sistema de Información de los Afiliados a Fondos de Pensiones
–SIAFP-, al señalar que la multiafiliación se decidió el 16 de octubre de
2008 “a favor del ISS”[70].
7.3.10. En
ese orden de ideas, se revocará el fallo del 4 de diciembre de 2015 proferido
por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con funciones de conocimiento de
Medellín que negó el amparo y, en su lugar, se concederá. Además, se ordenará a
Colpensiones inaplicar lo dispuesto en los numerales segundo, tercero y
cuarto de la Resolución núm. GNR322691 del veinte (20) de octubre de dos mil
quince (2015), en los cuales se determinaba tramitar la revocatoria del
acto administrativo que concedió la pensión de invalidez y, en consecuencia, se
continúe pagando la prestación en los términos que se ha venido haciendo.
7.3.11. Asímismo, se prevendrá a
Colpensiones para que, en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en conductas que
amenacen los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de seguridad
social, especialmente tratándose de personas de especial protección
constitucional, como lo es transferirles la carga de soportar trámites
encaminados a dirimir divergencias entre las entidades administradoras, cuando
es claro que no hay discusión en torno a la titularidad del derecho a percibir
la pensión, sino que la discrepancia tiene que ver con quién está llamado a
asumir el pago de la misma
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR
la sentencia proferida el cuatro (4) de diciembre de dos mil quince (2015) por
el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de
Medellín dentro del proceso de la referencia, mediante la cual negó la petición
impetrada. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales
a la seguridad social en pensiones, mínimo vital y a la salud, del señor Otto.
SEGUNDO. ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones
–Colpensiones- inaplicar lo dispuesto en los numerales segundo,
tercero y cuarto de la Resolución núm. GNR322691 del 20 de octubre de 2015,
por medio de los cuales pretendía revocar la pensión de invalidez otorgada al
accionante y, en consecuencia, se continúe pagando la prestación en la
forma que se ha venido haciendo.
TERCERO. Por secretaría, líbrese la comunicación
prevista en el Artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO. PREVENIR a la Administradora Colombiana de Pensiones
–Colpensiones- para que, en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en conductas que
amenacen los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de seguridad social,
en particular tratándose de sujetos de especial protección constitucional, como
lo es transferir a las personas la carga de soportar trámites encaminados a
dirimir divergencias entre las entidades administradoras, cuando es claro que
no hay discusión en torno a la titularidad del derecho a percibir la pensión,
sino que la discrepancia tiene que ver con quién está llamado a asumir el pago
de la misma.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Como
quiera que el accionante ha sido diagnosticado con VIH la Sala y la
Secretaría de esta Corporación se abstendrán de suministrar información que
conduzca a la identificación del actor, en resguardo del derecho a la intimidad
que le asiste. En consecuencia, en la versión que se publicará de esta
providencia el nombre real del promotor del amparo ha sido sustituido por el
nombre ficticio de Otto.
[2] Fl. 4
[3] Fl. 25, cuaderno 1ª. instancia se observa el stiker de recibido por
la entidad el 25 de noviembre de 2015, a las 11:28 a.m.
[4] Fl. 27.
[5] Recursos interpuestos con la finalidad de que la pensión se
reconociera a partir del año 2000.
[6] Fl. 56
vuelto.
[7] Fl. 15 a 17.
[8] Fl. 18.
[9] Fl. 19.
[10] Fl. 21.
[11]  Fls. 51 y 52.
[12] Fl. 50.
[13] Fl. 27.
[14] Fls. 34
a 36.
[15] Fl. 43.
[16] Fl. 42.
[17] Ver
consideraciones de la sentencia T-491 de 2015 proferida por la Sala Sexta de
Revisión.
[18] Sentencia T-480 de 2011.
[19] Ver,
entre otras, las sentencias T-580/06, T-972/05, T-068/06 y SU-961/99.
[20] Sentencia
T-211 de 2009.
[21] Sentencia
T-1316 de 2001: “el perjuicio debe ser
inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y
suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta,
además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es
decir, que suponga un detrimento  sobre un bien altamente significativo para la
persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación
jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el
daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada
frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las
particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser
impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia
a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.
[22] Sentencia
T-090 de 2008.
[23] “En
primer término, debe anotarse que el concepto de Estado Social de Derecho
(artículo 1 C.P.) no es apenas una frase ingeniosa ni una declaración romántica
del Constituyente sino un rasgo esencial del sistema jurídico que se proyecta
más allá de los mismos textos superiores y cobija la totalidad del sistema
jurídico, debiendo por tanto reflejarse en las normas legales, en la actividad
del Gobierno y de las autoridades administrativas, no menos que en las
decisiones judiciales. (...) En concordancia con lo anterior, el Estado y la
sociedad deben asumir un papel activo en la redistribución de bienes y
servicios con el fin proteger la dignidad humana, pilar ético fundamental de
nuestro ordenamiento”.
[24] Sentencia
T-881 de 2002.
[25] Sentencia T-035 de 2011.
[26] Sentencia T-036 de 2013.
[27] Sentencia
T-035 de 2011.
[28] Sentencia
T-1087 de 2007.
[29] Sentencia T-420 de 2007.
[30] Sentencia
T-262 de 2005.
[31] Sentencia
T-140 de 2016: “puede ocurrir que se determine que el afiliado no va
a recuperarse y, en consecuencia, se proceda a la calificación de la pérdida de
la capacidad laboral por parte de las juntas regionales o la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez de lo que pueden derivarse dos situaciones. La
primera es que se determine la pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %
donde el afiliado podrá optar por una pensión de invalidez. En el segundo caso,
al trabajador le es declarada una pérdida de la capacidad laboral inferior al
50 % por lo que, en principio, debería ser reincorporado al trabajo “en el
cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de
discapacidad siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra
apto para ello”.
[32] Sentencia SU-256 de 1996.
[33] Sentencia T-710 de 2009.
[34] Art.
11-1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
[35] Sentencia
T-871 de 2005.
[36] Sentencia
T-121 de 2015.
[37] Preámbulo
de la Ley 100 de 1993.
[38] Sentencia T-561 de 2010.
[39] Sentencia T-262 de 2012.
[40] Sentencias T-290 de 2005, y T-1251 de 2005.
[41] Art. 39 Ley 100 de 1993: “Tendrá
derecho a la pensión de invalidez el
afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea
declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada
por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos
tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. 2. Invalidez causada por accidente: Que haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma”.
[42] (i) En
los casos que se enmarcan dentro del presupuesto señalado, la fecha de
estructuración no responde a este criterio; por el contrario, se establece en
un momento en que los síntomas de la enfermedad -crónica, degenerativa o
congénita- se hacen notorios, pero no son definitivos. (ii) El artículo 3 del Decreto 917 de 1999 (Por el cual
se modifica el Decreto 692 de 1995 -por el cual se adopta el Manual Único
para la Calificación de la Invalidez.-) define la fecha de estructuración de la invalidez como “la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su
capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier
contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los
exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a
la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio
por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas
de la invalidez”.
[43] Sentencia
T-885 de 2011.
[44] Sentencia T-710 de 2009.
[45] En
la sentencia T-699A de 2007, al revisar el caso de persona a quien se le había
determinado una fecha retroactiva de estructuración de invalidez y continuó
cotizando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, señaló: “(…) es
posible que, en razón del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad,
pueden darse casos, como el presente, en los que, no obstante que de manera
retroactiva se fije una determinada fecha de estructuración de la invalidez, la
persona haya conservado capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado
con su vinculación laboral y realizado los correspondientes aportes al sistema
de seguridad social hasta el momento en el que se le practicó el examen de
calificación de la invalidez. Así pues, el hecho
de que la estructuración sea fijada en una fecha anterior al momento en que se
pudo verificar la condición de inválido por medio de la calificación de la
junta, puede conllevar a que el solicitante de la pensión acumule cotizaciones
durante un periodo posterior a la fecha en la que, según los dictámenes
médicos, se había estructurado la invalidez, y durante el cual se contaba con
las capacidades físicas para continuar trabajando y no existía un dictamen en
el que constara la condición de invalidez” (negrilla por fuera del texto original).
En el mismo sentido también se puede
consultar la sentencia T-710 de 2009.
[46] “Por el cual se
modifica el Decreto 692 de 1995” Manual Único para la Calificación de la Invalidez.
En su artículo 2 define los conceptos de invalidez, de capacidad laboral y
trabajo habitual. “(…) Capacidad Laboral: Se entiende por capacidad
laboral del individuo el conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o
potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse
en un trabajo habitual.”
[47] Sentencia T-801 de
2011.
[48] La base
argumentativa y jurisprudencial de este acápite se sustenta en la sentencia
T-524 de 2015.
[49] Sentencia
T-801 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa.
[50] Sentencias T-128 de 2012, T-574 de
2012, T-702 de 2013, entre otras.
[51] Cfr. Sentencia
T-1091 de 2000.
[52] Sentencia
T-524 de 2015.
[53] Fl. 38
cuaderno de 1ª instancia.
[54] Ibídem.
[55] Fls. 37
a 41 op cit.
[56] Nacido
el 21 de enero de 1955 en Manizales (Caldas), ver. fl. 21 cuaderno de 1ª
instancia.
[57] Fls. 15 a 18
[58] Fl. 11
[59] Fl. 43: “ARTÍCULO TARCERO (sic): Conceder, conforme al artículo
17 de la Ley 1437 de 2011, el plazo de (1) mes contabilizado a partir de la
notificación del presente acto administrativo para que el asegurado presente el
documento solicitado en el numeral anterior.
ARTICULO
CUARTO: Transcurrido el plazo señalado en el numeral anterior sin que el
asegurado hubiese manifestado su consentimiento se procederá a iniciar las
acciones legales a que haya lugar. Lo mismo ocurrirá en  caso que el asegurado
niegue el consentimiento para la revocatoria del acto administrativo”.
[60] Fl. 43 idem
[61] Fls. 45 a 49
[62] Fl. 50
[63] Fl. 27
cuaderno trámite de revisión
[64] Fl. 28
[65] “Cotizaciones erróneas, aportes sin
vinculación, afiliaciones simultáneas, compartibilidad pensional. En aquellos casos en que el traslado de
Régimen Pensional se haya efectuado atendiendo el término de permanencia mínima
pero no se hayan hecho cotizaciones a la entidad seleccionada, por una única
vez, para aquellas situaciones presentadas hasta 31 de diciembre de 2007, la
persona se entenderá vinculada a la administradora a la cual ha realizado las
cotizaciones.
Por otra parte, salvo las situaciones planteadas en el
inciso anterior, cuando se realicen cotizaciones a cualquier administradora
distinta de la seleccionada válidamente por el afiliado, se debe proceder a
regularizar la situación, trasladando las cotizaciones y la información a la
administradora seleccionada válidamente y a la cual se encuentra vinculado el
afiliado, atendiendo el artículo 10 del Decreto 1161 de 1994.
En aquellos casos en que por una persona se hayan
realizado cotizaciones sin que medie una afiliación al sistema, se entenderá
vinculado el trabajador a la administradora donde realizó el mayor número de
cotizaciones entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2007. En caso de no
haber realizado cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la
administradora que haya recibido la última cotización efectiva. Esta situación
deberá ser informada al afiliado y al empleador para que se proceda a afiliar
estos trabajadores al Sistema, mediante la suscripción del formulario
respectivo. En este evento se tendrán en cuenta las cotizaciones realizadas
antes de la fecha de afiliación.
Cuando el afiliado presente simultaneidad en la fecha
de vinculación a los dos regímenes pensionales, se entenderá vinculado a la
administradora en donde haya efectuado el mayor número de cotizaciones
efectivas.
En virtud de la incompatibilidad de regímenes prevista
en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, cuando un trabajador tenga derecho a
una pensión compartida no podrá vincularse al Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad (RAIS). En consecuencia, el trabajador se entenderá vinculado al
ISS y los aportes efectuados en el RAIS se consideran como cotizaciones
erróneas, las cuales deberán ser trasladadas al ISS en los términos del
artículo 10 del Decreto 1161 de 1994”.
[66] “Para efectos del estudio de pensiones
de invalidez y sobrevivientes, se dará aplicación al principio de la condición
más beneficiosa en aquellos casos en donde el hecho generador de la pensión se
cause entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (01 de abril de 1994)
y la fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 (29 de enero de 2003) y
que no reúnan el requisitos de semanas requeridas señaladas en estos últimos,
siendo entonces pertinente estudiar la prestación bajo los parámetros del
Decreto 758 de 1990.
Con respecto a las pensiones que se causen con
posterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 797 y 860 de 2003 se debe
reconocer las pensiones de invalidez y sobrevivientes aplicando la norma
vigente a la fecha de la estructuración de la invalidez o de la fecha del
fallecimiento del afiliado, habida consideración que la Ley 797 de 2003 en
pensión de sobreviviente y la Ley 860 de 2003 en invalidez tienen requisitos
menos restrictivos que los que tenía la Ley 100 de 10993, por lo que en virtud
del principio de progresividad ya no es procedente acudir a la normatividad
anterior para dirimir conflictos normativos para el reconocimiento de este tipo
de pensiones”.
[67] “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos
fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores;
remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de
trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre
derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso
de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;
primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el
adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la
maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al
reajuste periódico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente
ratificados, hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de
trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos
de los trabajadores”
[68] “ARTÍCULO SEGUNDO: Requerir al señor OTTO
ya identificado, la autorización para proceder a la revocatoria de la
resolución GNR 201273 del 6 de julio de 2015”.
[69] Ver fol.
45 cuaderno de revisión.
[70] Ver fol. 50
del cuaderno de revisión.