C-172-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-172/09
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE EMERGENCIA SOCIAL-Parámetros
constitucionales de examen material
PRINCIPIO
DE FINALIDAD EN DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADOS DE EXCEPCION-Exigencias establecidas
por ley estatutaria
De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el
principio de finalidad, “desarrolla y precisa el requisito constitucional de la
conexidad “directa y específica” entre la materia a que se refieren los
decretos legislativos y la situación que determinó la declaratoria del estado
de excepción (artículo 214 numeral 1º de la Constitución). Tres son las
exigencias establecidas por la ley estatutaria respecto de la finalidad de los
decretos legislativos: 1) la individualización de las medidas adoptadas en los
decretos legislativos; 2) cada una de las medidas debe tender directa y
específicamente a conjurar las causas de la perturbación, y 3) a impedir la
extensión de los efectos de la perturbación”
PRINCIPIOS
DE NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD EN DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance
El principio de necesidad le impone al ejecutivo una
condición: la justificación claramente razonada de la necesidad de cada una de
las medidas adoptadas para alcanzar los fines de la declaratoria del estado de
excepción correspondiente. Se trata de una carga de la argumentación en cabeza
del Gobierno para que sustente con razones claras y objetivas por qué adoptó
determinadas medidas y por qué dichas medidas son indispensables para enfrentar
los factores que dieron lugar a declarar el estado de excepcionalidad; en tanto
que el principio de proporcionalidad exige que las medidas adoptadas en el
estado de excepción deben guardar proporción con la gravedad de los hechos que
buscan conjurar, al igual que la  limitación en el ejercicio de los derechos y
libertades sólo se permite en el grado estrictamente necesario para buscar el
retorno a la normalidad. El principio de proporcionalidad incluye la
prohibición de exceso en el uso de las facultades del ejecutivo en estados de
excepción.
DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE EMERGENCIA SOCIAL-Medidas encaminadas a
conjurar causas de perturbación e impedir extensión de efectos/DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE EMERGENCIA SOCIAL-Existencia de razones por
las que medidas eran necesarias/DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE
EMERGENCIA SOCIAL-Guarda relación de conexidad teleológica con decreto
declaratorio de estado de excepción
El Decreto 4591 de 2008 a
través del cual se busca extender los servicios financieros ofrecidos por la
banca formal a las zonas afectadas por el desmonte de las empresas que sin
autorización captaron dinero proveniente del público y que propiciaron la
declaración de emergencia económica a finales del año 2008, constituye uno de
los mecanismos diseñados por el Gobierno para recuperar la economía de los
departamentos más afectados por el negocio y, dentro de ellos, a los estratos
que más duramente sufrieron las consecuencias del desfalco, y se sustenta en la
premisa que el acceso a los medios financieros, a los servicios bancarios
formales, incrementa los niveles de prosperidad económica y disminuye la
pobreza, filosofía según la cual el incremento en los niveles de bancarización
produce bienestar económico y social, de donde resulta que el fin previsto en
el Decreto -la creación de herramientas destinadas a incrementar los niveles de
crecimiento económico en zonas afectadas por la crisis de las pirámides- se
encuentra en consonancia con las razones que motivaron la declaración de
Emergencia Social. En consecuencia, el fin global del decreto se ajusta a los
lineamientos constitucionales, en cuanto que el mismo guarda relación de
conexidad teleológica con el decreto declarativo. En otras palabras, si la Emergencia
Social se declaró -entre otras razones- para rescatar del descalabro económico
a la población afectada por el desmoronamiento de las pirámides -entre ellas a
la más pobre- resulta acorde con dicha finalidad que el Gobierno pretenda
extender a dichas zonas, en los estratos más bajos, servicios financieros que,
según estudios y ejemplos internacionales, facilitan y estimulan el crecimiento
económico de familias de escasos recursos.
ACTIVIDAD
FINANCIERA-Reserva de ley
ACTIVIDAD
FINANCIERA-Actividad de interés público
De conformidad con la normativa constitucional, la
actividad financiera, y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere
el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y “sólo
pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual
regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la
democratización del crédito”. La Corte Constitucional ha reconocido que dicha
actividad involucra el interés público al admitir que el manejo del ahorro
público incide en el desarrollo del bienestar de la sociedad.
DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE EMERGENCIA SOCIAL-Proporcionalidad y conexidad
en medida que autoriza la constitución de consorcios, uniones temporales y
patrimonios autónomos para implementar cuentas de ahorro electrónicas
CONSORCIOS,
UNIONES TEMPORALES Y PATRIMONIOS AUTONOMOS-Características y diferencias/CONSORCIOS,
UNIONES TEMPORALES Y PATRIMONIOS AUTONOMOS-Constituyen modalidades
asociativas y patrimoniales previstas en la normativa civil y comercial/CONSORCIOS,
UNIONES TEMPORALES Y PATRIMONIOS AUTONOMOS-Requieren autorización del
legislador para realizar actividades financieras
Las entidades crediticias y
las cooperativas que ejercen actividad económica son particulares que ejercen
una actividad comercial. En este sentido, en tanto que comerciantes, bien
podrían asociarse por autorización legal para conformar consorcios, uniones
temporales, o para constituir patrimonios autónomos con el fin de prestar los
servicios inherentes a su objeto social. No obstante, el servicio prestado por
las entidades financieras no está desligado del interés público, de manera que
la actividad de captación y colocación de dineros limita su potestad de acción
y restringe su libertad económica a las actividades expresamente autorizadas
por el legislador, lo que para que las entidades bancarias y las cooperativas
que ejercen actividad financiera puedan responder ante los usuarios del sistema
financiero bajo las modalidades de consorcios, uniones temporales o patrimonios
autónomos, requieren de autorización expresa del legislador, tanto más cuanto
que la autorización para constituirse en estas modalidades asociativas y
patrimoniales tiene consecuencias en el régimen de responsabilidad jurídica de
las entidades de crédito frente a los usuarios, dado el esquema de
independización del riesgo que va implícito en ellas. Así, pese a que la
normativa civil y comercial autorice de manera genérica a los particulares para
unirse en consorcios y uniones temporales o para constituir patrimonios con el
fin de desplegar su libertad y autonomía económicas, en el caso de las
entidades de crédito y cooperativas financieras, respecto de la actividad
financiera, es claro que dicha autorización debe ser expresa, pues su libertad
económica posee límites más estrictos que los de los particulares, resultando
en consecuencia exequible el artículo 1º del Decreto 4591 de 2008 de Emergencia
Social, toda vez que era indispensable que el Gobierno utilizara el estado de
Emergencia Social para autorizar a las entidades crediticias y a las
cooperativas a acogerse a las figuras jurídicas de consorcios, uniones temporales
y patrimonios autónomos, para realizar actividades crediticias relativas al
manejo de cuentas de ahorro electrónicas.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN REGIMEN DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Alcance
FONDO
NACIONAL DE GARANTIAS FNG-Naturaleza jurídica y objeto
FONDO
AGROPECUARIO DE GARANTIAS FAG-Naturaleza jurídica y objeto
DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE EMERGENCIA SOCIAL-Necesidad de atribuciones de
emergencia para comprometer a los Fondos Nacional y Agropecuario de Garantías
(FNG y FAG) en el respaldo de las operaciones de crédito previstas en el
decreto
El Gobierno Nacional no tiene competencia ordinaria
para tomar por decreto decisiones unilaterales relativas al funcionamiento de
las sociedades de economía mixta, por lo que debió acudir a la legislación de
emergencia para comprometer los fondos del FNG y del FAG en el respaldo de las
operaciones de crédito destinadas a poner en marcha las cuentas de ahorro
electrónicas. Era necesario que el Gobierno acudiera al estado de Emergencia
Social para disponer, por decreto legislativo, que parte de los recursos del
Fondo Nacional de Garantías y del Fondo Agropecuario de Garantías se utilizaran
para garantizar los créditos asignados en regiones afectadas por los hechos que
dieron lugar a la declaración de emergencia social.
DECRETO
LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Competencia para el otorgamiento de
beneficios tributarios/DECRETO LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Objeto
del otorgamiento de beneficios tributarios a entidades de crédito y
cooperativas
En
tiempos de anormalidad, cuando el orden constitucional de las competencias ha
sido subvertido por la declaración de un estado de excepción, el Presidente de la
República puede eximir del pago de obligaciones tributarias a personas que
normalmente están llamadas a hacerlo y dado que las decisiones que el
Presidente puede adoptar en tiempos de alteración del orden social o económico
son aquellas destinadas exclusivamente a conjurar la crisis, es previsible que
las medidas tributarias de exención se dirijan a los individuos que han
resultado afectados por los hechos que motivaron la declaración del estado de
excepción o a aquellos que podrían contribuir a levantarlo.
DECRETO
LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Beneficios tributarios concedidos cumplen
requisitos de conexidad, proporcionalidad y necesidad
Los beneficios tributarios concedidos por el artículo 2º del Decreto
4591 de 2008 se encaminan a facilitar el acceso al crédito de personas perjudicadas
por la crisis que provocó la declaración del Estado de Emergencia Social. En
este sentido, las normas están dirigidas a superar las dificultades económicas
de las personas de menos recursos, lo cual evidencia una relación de conexidad
con los motivos que suscitaron la implantación del estado de excepción y, por
supuesto, con el decreto en que se encuentran incluidas. El decreto en cuestión
propone ofrecer crédito en zonas en que no tenía presencia formal, por lo que
las ventajas jurídicas consignadas en el artículo auguran un terreno fértil
para esta propuesta, siendo las medidas también proporcionales, pues además de
que se dirigen a satisfacer los créditos obtenidos mediante las cuentas de
ahorro electrónicas, se encaminan a solucionar problemas económicos de
habitantes de las zonas perjudicadas por la crisis. Además, las medidas también
resultan necesarias porque el Presidente de la República podía modificar el
estatuto tributario de manera urgente únicamente mediante la asunción de los
poderes derivados del Estado de Emergencia Social. De otro modo, recurriendo a
sus potestades ordinarias de regulación, le habría sido jurídicamente imposible
otorgar las exenciones y beneficios tributarios a que se ha hecho referencia.
DECRETO
LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Descuento tributario por inversión en
cuentas de ahorro electrónicas restringen el uso de los aparatos objeto de la
medida
DECRETO
LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Exclusión de pago del IVA constituye una
medida legítima, necesaria y proporcional
ARANCEL DE ADUANAS-Concepto/ARANCEL DE ADUANAS-Constituye un
impuesto a la importación/DECRETO LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Exclusión
arancelaria para importación de aparatos destinados a cuentas de ahorro
electrónicas constituye una medida necesaria y proporcional
LEY MARCO O CUADRO-Objeto/RESERVA DE LEY MARCO EN REGIMEN DE
ADUANAS-Aplicación en la fijación de exclusiones arancelarias
GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS GMF-Regulación y exenciones previstas en el Estatuto
Tributario
GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS GMF-Exenciones en decreto legislativo de emergencia
social constituye medida legítima, proporcional y necesaria
La decisión de exonerar del
pago del gravamen a las cuentas de ahorro electrónicas creadas por el Decreto
4590 de 2008 supone una modificación al numeral 1º del artículo 879 del
Estatuto Tributario, pues amplía el espectro de la exención mediante el
favorecimiento de las cuentas de ahorro “electrónicas”, en los montos
establecidos por el Decreto 4591 de 2008, y en tal sentido el Presidente de la
República puede hacer uso de las competencias que le ofrece el estado de
Emergencia Social para eximir del pago de impuestos a personas perjudicadas por
la crisis, resultando la medida además de legítima porque se enmarca en el
espectro de competencias extraordinarias del Presidente, proporcional y
necesaria, ya que su efectividad está en consonancia con el fin perseguido y el
Presidente de la República no podía haber decretado la medida en ejercicio de
sus competencias ordinarias.
DECRETO
LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Asimilación de operaciones realizadas en
cuentas de ahorro electrónicas a operaciones con tarjetas debito constituye una
medida legítima, proporcional y necesaria
CENTRAL DE
INVERSIONES S.A. CISA-Ley que definió su objeto social es una ley de
autorización y no de creación de la sociedad/CENTRAL DE INVERSIONES S.A.
CISA-Viabilidad de modificación del objeto social mediante decreto legislativo
La Ley 795 de 2003 determinó
algunos de los elementos fundamentales de la Central de Inversiones S.A., por
lo que puede concluirse que en este caso se trata de una simple ley de
autorización, no de creación de la sociedad. Esto implica que los elementos
estructurales y accidentales de la sociedad que no fueron fijados por la ley quedaron
reservados a la normativa societaria. Debe  recordarse que el objeto social de
la entidad había sido delineado por el Decreto 1814 de 2000, modificado por el
Decreto 3614 de 2004, y posteriormente, el objeto social fue redefinido por el
Decreto 4819 de 2007 el cual  estableció que la Central de Inversiones S.A.
estaba autorizada para “gestionar, adquirir, administrar, comercializar,
cobrar, recaudar, intermediar, enajenar y arrendar, a cualquier título, toda
clase de bienes inmuebles, muebles, acciones, títulos valores, derechos
contractuales, fiduciarios, crediticios o litigiosos, incluidos derechos en
procesos liquidatorios, cuyos propietarios sean entidades públicas de cualquier
orden o rama, incluidos los organismos autónomos e independientes previstos en la
Constitución Política y en la ley, así como prestar asesoría técnica y
profesional a dichas entidades en el diagnóstico y/o valoración de sus activos
y sobre temas relacionados con el objeto social”. En razón de ello, dado que el
objeto social de la Central de Inversiones S.A. no fue definido por la Ley 795
de 2003, sino por las normas societarias aprobadas mediante los decretos en
cita, es posible admitir que el Presidente de la República pudo acudir al
procedimiento regular de modificación de los estatutos de la entidad para
modificar el objeto social contenido en ellos y ante la necesidad de adoptar
medidas de emergencia, en plazos máximos de 30 días, es claro que resultaba
inoperante la remisión a los procedimientos ordinarios para modificar el objeto
social de CISA, siendo por tanto necesario acudir a la sustitución legítima de
la voluntad legislativa para introducir la citada modificación.
CENTRAL DE
INVERSIONES S.A. CISA-Participación en recuperación de bienes improductivos
de entidades financieras privadas
DECRETO
LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Autorización a CISA para la adquisición de
cartera guarda conexidad y afinidad teleológica con decreto de emergencia y
resulta proporcional y necesaria
Referencia: expediente
RE-143
Revisión oficiosa del Decreto 4591 de 2008 “Por el cual se dictan medidas
para extender la oferta de servicios financieros a las personas de menores
ingresos de la población y se dictan otras disposiciones”
Magistrada Ponente:
Dra.
CRISTINA  PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C.,
dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve (2009)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
acatamiento a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 215 de la Constitución
Política y en la Ley 137 de 1994, el Presidente de la República, en nombre del
Gobierno Nacional, remitió a esta Corporación, el 5 de diciembre de 2008, copia
auténtica del Decreto 4591 de 2008, “Por el cual se dictan medidas para
extender la oferta de servicios financieros a las personas de menores ingresos
de la población y se dictan otras disposiciones”, expedido en el marco del
Estado de Emergencia declarado mediante Decreto 4333 de 2008.
II. TEXTO
DEL DECRETO OBJETO DE REVISIÓN
A
continuación se transcribe el decreto objeto de revisión de conformidad con su
publicación en el Diario Oficial No. 47.193 del 4 de diciembre de 2008.
DECRETO
NÚMERO 4591 DE 2008
(diciembre
4)
por el cual
se dictan medidas para extender la oferta de servicios financieros a las
personas de menores ingresos de la población y se dictan otras disposiciones.
El
Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le
confiere en el artículo 215 de Constitución Política, en concordancia con la
Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4333 de 2008.
CONSIDERANDO:
Que es
necesario proferir disposiciones para conjurar la Emergencia Social declarada
mediante el Decreto 4333 de 2008;
Que un
número importante de ciudadanos han entregado sumas de dinero a captadores o
recaudadores en operaciones no autorizadas, poniendo en riesgo su patrimonio y
afectando inclusive la actividad económica de las localidades en las cuales
operaban dichos capta­dores o recaudadores, siendo necesario en consecuencia,
tomar medidas que permitan al Gobierno Nacional facilitar mecanismos de apoyo
social y de financiación de actividades económicas;
Que se hace
necesario crear incentivos de crédito para mitigar el efecto que se ha
presentado en las economías regionales por los hechos que dieron origen a la
Emergencia Social declarada mediante el Decreto 4333 de 2008,
DECRETA:
Artículo
1°. Utilización de redes para las cuentas de ahorro electrónicas. Previa au­torización
de las Superintendencias Financiera y de Economía Solidaria, según el caso, los
establecimientos de crédito y cooperativas autorizadas para el ejercicio de la
actividad financiera, podrán constituir consorcios, uniones temporales o
patrimonios autónomos a través de los cuales se estructuren las cuentas de
ahorro electrónicas. Igualmente los estable­cimientos de crédito y cooperativas
autorizadas para el ejercicio de la actividad financiera, podrán adoptar
sistemas especiales de pago y recaudo y acceder a redes, directamente o a
través de terceros, con tecnologías adecuadas para la implementación de esas
mismas cuentas de ahorro.
Artículo
2°. Operaciones de crédito. Con el fin de incentivar el otorgamiento de crédito
en las regiones afectadas por los hechos que derivaron en la declaratoria de
Emergencia Social por medio del Decreto 4333 de 2008, los créditos que, en los
términos del presente artículo, otorguen los establecimientos de crédito y las
cooperativas autorizadas para el ejercicio de la actividad financiera que se
desembolsen hasta el 31 de diciembre de 2009 en dichas regiones, obtendrán los
beneficios que se determinan a continuación
1. Créditos
otorgados a Micro, Medianas y Pequeñas empresas hasta por un monto de diez
millones de pesos ($10.000.000.oo).
a) Podrán
acceder a garantías con una cobertura hasta del 70% a través del Fondo Na­cional
de Garantías y hasta del 80% a través del Fondo Agropecuario de Garantías según
sea el caso, las cuales no generarán comisión alguna a favor de dichos fondos;
b) Los
intereses de estos créditos no generarán renta gravable;
2. Créditos
de libre inversión otorgados hasta por dos millones de pesos ($2’000.000,oo).
Los
créditos otorgados en estas condiciones, gozarán de los mismos beneficios
previstos para los créditos a que hace mención el numeral primero del presente
artículo.
3. Créditos
Reestructurados. Los establecimientos de crédito y las cooperativas autorizadas
para el ejercicio de la actividad financiera, podrán reestructurar los créditos
otorgados en las regiones afectadas y gozarán del beneficio consagrado en el
literal b del numeral primero del presente artículo. No obstante, el beneficio
consagrado, únicamente aplicará hasta por los primeros diez millones de pesos
($10.000.000) de cada crédito reestructurado.
Parágrafo
1°. Los beneficios consagrados en el presente artículo estarán sujetos a las
condiciones que establezca el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en
cuanto a tasa de interés y demás requisitos indispensables para el desarrollo
de las operaciones de crédito.
Parágrafo
2°. La limitación prevista en el artículo 177-1 del Estatuto Tributario no será
aplicable a los ingresos de que trata el presente artículo.
Artículo
3°. Descuento tributario por inversión en cuentas de ahorro electrónicas. La
adquisición de datáfonos y pin pads a que hace referencia el artículo 4 del
presente decreto, necesarios para la implementación de las cuentas de ahorro
electrónicas, que realicen durante el año 2009 los establecimientos de crédito,
las cooperativas autorizadas para adelantar actividad financiera y las
entidades administradoras de sistemas de pago de bajo valor, dará derecho a
descontar del impuesto sobre la renta del mismo año gravable el valor pagado,
de conformidad con el plan y requisitos que determine el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público. La solicitud de este descuento tributario excluye la
posibilidad de utilizar cualquier otro beneficio tributario, incluida la
depreciación.
La
utilización por parte del contribuyente de algún costo o deducción y descuento
por el mismo hecho económico, ocasiona la pérdida del que le haya originado
mayor beneficio, sin perjuicio de las sanciones por inexactitud a que haya
lugar.
Artículo
4°. Exclusión de IVA y arancel. Están excluidas del impuesto sobre las ventas
(IVA) y de gravámenes arancelarios, las importaciones de datáfonos, pin pads,
correspon­dientes a las subpartidas arancelarias 8471.30.00.00 si son
portátiles (inalámbricos y con batería o fuente interna de energía) con
software preinstalado y programable; 8471.41.00.00 si son de conexión
permanente a una red de energía y de comunicación, igualmente con software
preinstalado y programable, 8471900000: lectores magnéticos y ópticos, máqui­nas
para registro de datos sobre soporte en forma codificada y máquinas para
tratamiento o procesamiento de estos datos, n.c.o.p., 8517500000: aparatos
emisores y receptores de telecomunicación por corriente portadora o
telecomunicación digital, para telefonía o tele­grafía con hilos (exc.
teléfonos, videófonos, telefax, teletipos y aparatos de conmutación y
8471.60.90.00 si son únicamente unidades de entrada necesarios para la
implementación de las cuentas de ahorro electrónicas, que se realicen hasta el
31 de diciembre de 2009, por establecimientos de crédito, las cooperativas
autorizadas para adelantar actividad financiera y las entidades administradoras
de sistemas de pago de bajo valor, de conformidad con los límites, requisitos y
condiciones que establezca el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Artículo
5°. Exención del Gravamen a los Movimientos Financieros. La disposición de
recursos de las cuentas de ahorro electrónicas gozará de la exención prevista
en el artículo 879 del Estatuto Tributario y sus decretos reglamentarios, hasta
por el monto allí previsto.
Con el fin
de facilitar el acceso de los sectores más vulnerables de la población a los
beneficios previstos en el numeral 1° del artículo 879 del Estatuto Tributario,
las entidades de que trata el presente decreto, marcarán como exentas las
cuentas de ahorro electróni­cas cuyos titulares pertenezcan al nivel 1 del
Sisbén y los desplazados que figuren en el Registro Único de Desplazados en el
momento de la apertura. Si el beneficiario es titular de una cuenta de ahorros
marcada como exenta, prevalecerá la marcación de la cuenta de ahorro
electrónica.
Artículo
6°. Medios de Manejo. Las operaciones realizadas para el manejo de las cuen­tas
de ahorro electrónicas por los distintos medios autorizados (tarjetas,
celulares, cajeros electrónicos o cualquier otro medio y canal que se
determinen en el contrato) se asimilan a operaciones con una tarjeta débito
para efectos tributarios.
Artículo
7°. Adquisición de cartera. Autorízase a la Central de Inversiones S.A. para
realizar operaciones de compra de cartera, correspondiente a créditos
originados en las regiones afectadas por los hechos que derivaron en la
declaratoria de Emergencia Social por medio del Decreto 4333 de 2008, a los
establecimientos de crédito y cooperativas autorizadas para el ejercicio de la
actividad financiera.
Artículo
8°. Autorización al Fondo Nacional de Garantías. De los recursos que de acuer­do
con el artículo 3° del Decreto 4490 de 2008 se destinen a capitalizar el Fondo
Nacional de Garantías, podrá utilizarse parcialmente un monto según lo determine
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la suscripción de un mandato
para otorgar garantías a los créditos de libre inversión previstos en el
numeral 2 del artículo 2° del presente decreto.
Artículo 9°.
Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y
deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 4 de
diciembre de 2008.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El
Ministro del Interior y de Justicia,
Fabio
Valencia Cossio.
El
Ministro de Relaciones Exteriores,
Jaime
Bermúdez Merizalde.
El
Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Oscar
Iván Zuluaga Escobar.
El
Ministro de Defensa Nacional,
Juan
Manuel Santos Calderón.
El
Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,
Andrés
Felipe Arias Leiva.
El
Ministro de la Protección Social,
Diego
Palacio Betancourt.
El
Ministro de Minas y Energía,
Hernán
Martínez Torres.
El
Ministro de Comercio, Industria y Turismo,
Luis
Guillermo Plata Páez.
La
Ministra de Educación Nacional,
Cecilia
María Vélez White.
El
Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,
Juan
Lozano Ramírez.
La
Ministra de Comunicaciones,
María
del Rosario Guerra de la Espriella.
El
Ministro de Transporte,
Andrés
Uriel Gallego Henao.
La
Ministra de Cultura,
Paula
Marcela Moreno Zapata.
III.
TRÁMITE
Mediante
auto del 16 de diciembre de 2008, el despacho del magistrado sustanciador avocó
conocimiento del proceso de la referencia, ordenó la práctica de pruebas –que
reposan en el expediente-, la fijación del mismo en la Secretaría de la Corte,
para permitir la participación ciudadana, y dio traslado al Procurador General
de la Nación para permitirle rendir el concepto de rigor. De igual forma, el
despacho del magistrado sustanciador solicitó a ciertas entidades públicas y
privadas información relevante sobre el alcance del Decreto 4591 de 2008. Se
resumen a continuación los informes presentados por las entidades citadas.
IV.
INFORMES SOLICITADOS A PETICIÓN DEL DESPACHO DEL MAGISTRADO SUSTANCIADOR
1.-
Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
En
representación del ministerio de la referencia intervino en el proceso el
abogado Carlos Andrés Ortiz Martínez, para informar a la Corte sobre los
siguientes aspectos del Decreto.
El
representante asegura que para la fecha de expedición del decreto de
declaración de Emergencia Económica existían más de 200 empresas captadoras de
dineros en 12 departamentos del país; que más de 68 locales fueron sellados en
noviembre de 2008 por esa razón y que más de 98 mil millones de pesos habían
sido incautados en los diferentes operativos adelantados por la policía.
Sostiene que estas cifras provienen de los locales abiertos para la captación
masiva de dineros del público y que si bien la existencia de dichos locales no
incide directamente en el sistema financiero, porque las personas que acuden a
ellos buscan rentabilidades que no puede ofrecer un negocio lícito, se ha
considerado que facilitar el acceso a servicios financieros a la población
tradicionalmente excluida puede ayudar a aliviar los efectos derivados de las
actividades captadoras ilegales.
Afirma que
según documento CONPES de mayo de 2006, el acceso al sistema financiero formal
estimula el crecimiento económico, el bienestar de la población y la reducción
de la pobreza. Este reconocimiento se ve respaldado por cifras que demuestran
un incremento en el acceso a los créditos ofrecidos por la Banca de las
Oportunidades, y que indican que la opción de adquirir un crédito formal, a
tasas bajas –bancarización- reporta mayores provechos para los usuarios del
sistema que los créditos informales. La bancarización pasó del 47.06% en julio
de 2006 a 55.49% en junio de 2008.
Agrega que
la figura de los corresponsales no bancarios, que consiste en la habilitación a
supermercados, droguerías, panaderías, etc., para prestar servicios financieros
a nombre de los bancos, ha permitido llevar los servicios financieros a lugares
donde no había presencia bancaria. No obstante, reconoce que por múltiples
factores, aún sigue siendo difícil que en Colombia los bancos tengan presencia
en todo el territorio.
Lo anterior
para indicar que mediante el Decreto 4591 de 2008, el Gobierno Nacional previó
algunos estímulos para que las entidades financieras realizaran inversiones que
les permitieran llegar a grupos amplios de la población, mediante cuentas
bancarias sin cuota de administración, sin valor de tarjeta, y con derecho a
dos retiros y consulta de saldo gratis al mes. Estas cuentas fueron autorizadas
por el Decreto 4590 de 2008, que reglamenta el artículo 75 del Plan, artículo
que preveía exenciones de inversiones forzosas para cuentas destinadas a
administrar recursos de ahorro en bajos montos. Pero como dichas exenciones no
eran suficientes para financiar dichos programas, el Decreto 4591 dispuso
alternativas para la prestación de esos servicios.
En primer
lugar, permitió la formación de consorcios o uniones temporales entre los
bancos, destinadas a incrementar los niveles de bancarización, es decir, de
ampliar la penetración social de los servicios financieros formales. Los
consorcios, que estarían sujetos a la autorización estatal para controlar el
cumplimiento de la licencia de funcionamiento, permiten repartir los costos de
operación entre los bancos que lo integran. Los consorcios buscan familiarizar
a la población con los sistemas financieros y mantener repartidos los costos
entre las entidades que buscan tener presencia en las distintas poblaciones del
país.
El decreto
recurre a la figura del consorcio porque la normativa que regula este tipo de
asociaciones no es muy abundante. Luego de hacer una explicación de la figura,
de sus características principales, de sus ventajas, el ministerio defiende la
validez de una forma de asociación que permitiría prestar servicios financieros
a personas del Sisben 1 y desplazados en cuantía cercana a los 15 millones de
usuarios. Manifiesta que la figura tiene asiento constitucional, del cual han
tomado provecho innumerables consorcios celebrados entre empresas privadas y
entidades públicas. Sostiene que las entidades bancarias pueden recurrir a este
tipo de asociaciones, tal como lo autoriza el régimen ordinario.
Ahora bien,
el ministerio señala que con el fin de implementar los planes de expansión de
los servicios financieros a zonas de poca presencia bancaria, en donde la instauración
de locales formales financieros resultaría muy costosa, el decreto en mención
autorizó la concesión de beneficios tributarios y arancelarios para la compra
de datáfonos y pin pads, tecnología requerida para este tipo de
transacciones. Advierte que el principio de libre configuración tributaria debe
predicarse tanto del legislador ordinario como del extraordinario, por lo que
la medida resulta autorizada por la Carta. Estas medidas pretenden estimular el
uso del sistema financiero formal y desestimular el funcionamiento de sistemas
defraudatarios como las pirámides.
Finalmente,
asegura que el estímulo consignado en el decreto bajo estudio permite que el
Fondo Nacional de Garantías comparta el riesgo con el intermediario financiero,
estimulando la oferta de crédito a la población afectada.
2.
Informe del Ministerio del Interior y de Justicia
En
representación del ministerio de la referencia, intervino en el proceso el
señor ministro del interior y de justicia, Fabio Valencia Cossio, para
suministrar información acerca de las medidas adoptadas por el Gobierno.
El ministro
hace un recuento de la información suministrada por las autoridades competentes
acerca de las zonas más afectadas por el derrumbe de las organizaciones
encargadas de la captación masiva de dinero del público. Precisa los municipios
en que ha habido problemas de orden público y detalla algunas de las medidas
adoptadas por las autoridades locales.
3.
Informe de la Superintendencia Financiera de Colombia
El
superintendente financiero de Colombia (e), Roberto Borrás Polanía, intervino
en el proceso para suministrar información acerca de los alcances del decreto
bajo estudio.
En primer
lugar, acepta que la Superintendencia no cuenta con información detallada de
los efectos nocivos producidos por la caída de empresas captadoras de dineros
públicos debido a la informalidad con que las mismas adelantaban sus negocios.
No obstante, señala las zonas que pudieron verse más afectadas por el fenómeno.
Indica que
para la expedición del Decreto 4591 de 2008 no fue necesario suspender ninguna
disposición legal. Precisa que el fin del decreto es crear mecanismos para
permitir que los bancos, entidades financieras y cooperativas ofrezcan sus
servicios a mayor número de habitantes. Indica que los mecanismos señalados
buscan hacer efectivas las medidas adoptadas por el decreto 4590 de 2008:
transacciones gratuitas, mediante diversos mecanismos, sin la exigencia de
saldos mínimos, entre otras. Sostiene que dichos mecanismos, consorcios,
uniones temporales, patrimonios autónomos, le permitirán a las entidades financieras
ofrecer sus servicios de manera masiva en zonas en donde no existe tradición
bancaria. Los medios de asociación permiten que distintas entidades se unan
para proveer con más eficiencia los servicios financieros en zonas usualmente
alejadas de estos servicios.
Aduce que la
figura de los consorcios está regulada en las normas sobre contratación
estatal, aunque se trate de figuras típicas del derecho privado. Ahora bien, en
lo que tiene que ver con la figura del patrimonio autónomo, afirma que antes de
la expedición del Decreto 4591 de 2008 la misma no podía usarse para realizar
operaciones pasivas o de captación  de dinero por parte de establecimientos de
crédito. La expedición del decreto permite esta opción, mediante el servicio de
cuenta de ahorro, a lo cual habría agrega que según la normativa vigente, las
sociedades fiduciarias deben constituir patrimonios autónomos con los bienes
fideicomitidos.
Sobre el
punto, reconoce que el Presidente podría hacer uso de su facultad reglamentaria
para establecer algunas precisiones acerca de los mecanismos autorizados por el
Decreto 4591 de 2008, pero que ello es innecesario porque tal decreto ya
autorizó a las entidades financieras a utilizar las herramientas específicas
para ofrecer nuevos productos de cuentas de ahorro electrónicas y para que
dichas entidades se asocien entre ellas.
Precisa
también que las cuentas de ahorro electrónicas están definidas en el Decreto
4590 de 2008, decreto que detalla todos los componentes de este servicio.
Advierte que tal operación se reglamentó en virtud de lo previsto en el
artículo 70 de la Ley 1151 de 2007, Plan Nacional de Desarrollo, y que su
finalidad es el estímulo del ahorro en población de bajos recursos. De allí que
las cuentas de ahorros sean no remuneradas, sin cuota de manejo, con canales
gratuitos y con la garantía de que por lo menos dos retiros y una consulta de
saldo sean gratuitos.
Adicionalmente,
sostiene que el sistema prevé mecanismos de estímulo como la reducción
tributaria, la exclusión del IVA y aranceles, exención de gravamen al
movimiento financiero y prestación del servicio mediante uniones temporales y
consorcios.
El
Superintendente precisa que este nuevo producto tiene características
especiales en función de sus beneficiarios y las condiciones establecidas en el
Decreto 4590 de 2008. Su principal característica es la amplitud de canales
para acceder a las cuentas bancarias (teléfono, celular, cajeros u otro medio
que se determine en el contrato). La regulación de la materia depende de la
coordinación que exista entre el Ministerio de Hacienda y las entidades del
sistema financiero, y del cumplimiento de las condiciones básicas exigidas a
las entidades financieras.
El
superintendente asegura que el régimen del Decreto 4591 de 2008 está encaminado
a estimular la importación de los dispositivos técnicos necesarios para la
implantación de las cuentas de ahorro electrónicas. Precisa que dicho decreto
no autoriza el otorgamiento de créditos, ya que esta actividad está permitida
por el objeto social de las entidades de crédito, sino que busca estimular el
que dichos establecimientos reestructuren los créditos ya otorgados en las
regiones afectadas por la crisis. Advierte que las diferencias fundamentales
son los beneficios previstos en el artículo 2º del Decreto 4591 para las
personas afectadas por las pirámides y los captadores ilegales.
El superintendente explica el funcionamiento de los datáfonos y de los pin pads
y aclara que el datáfono es el aparato mediante el cual se realiza la operación
crediticia y el pin pad el teclado anexo en el que el cliente digita la clave
personal de su cuenta. Precisa que hasta hace algunos años los datáfonos eran
fijos y estaban separados del pin pad, pero que la tecnología ha producido nuevos
datáfonos inalámbricos, integrados con los pin pads, que facilitan y dan mayor
seguridad a la operación crediticia. Detalla que estos aparatos sirven para
realizar operaciones de dinero en efectivo, transferencia de fondos, pago de
productos o servicios y consulta de saldos, transacciones que pueden realizar
los corresponsales no bancarios.
La
Superintendencia agrega al informe que la Central de Inversiones S.A. (CISA) no
es una entidad sujeta a la inspección y vigilancia de la Superintendencia
Financiera, y que se trata de una sociedad de economía mixta nacional,
vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Informa que de conformidad
con la normativa pertinente CISA sólo podía realizar operaciones propias de su
objeto social con entidades públicas, pero que el Decreto 4591 la autorizó para
hacerlo con cualquier entidad pública o privada.
Finalmente,
asegura que el Decreto 4591 de 2008 limitó este tipo de operaciones a aquella
cartera correspondiente a créditos originados en las regiones afectadas por los
hechos que derivaron en la declaratoria de Emergencia Social.
4.
Informe de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
En
representación de la unidad de la referencia, intervino en el proceso el
Director General, Oscar Francisco Charry.
Precisa que,
según el artículo 871 del Estatuto Tributario, las transacciones financieras
son hechos generadores del Gravamen al Movimiento Financiero –GMF- y que dentro
de ellas se incluyen las transacciones de cuentas de ahorros. Estas se
encuentran exentas del gravamen en la cuantía señalada por el artículo 879 del
mismo estatuto. Lo que el Decreto 4591 de 2008 hizo fue dar una denominación
específica a ciertas cuentas de ahorro, las cuentas de ahorro electrónicas,
destinadas a un tipo especial de destinatarios –personas del Sisben 1 y
desplazados que figuren en el registro único de desplazados-, que estarán
exentas en los términos fijados por el artículo 879 del E.T.
El Director
General de la DIAN afirma que el Decreto 4591 de 2008 crea un descuento en el
impuesto de renta por la adquisición de los datáfonos y los pin pads,
requeridos para adelantar las operaciones de las cuentas de ahorro
electrónicas, descuento que no es acumulable con otros que se ofrezcan. Esta
disposición modificaría temporalmente los artículos 254 a 260 del Estatuto
Tributario.
Adicionalmente,
los intereses percibidos por las entidades bancarias no se consideran renta
gravable. En la actualidad, la Ley 546 de 1999 prevé que los intereses por
operaciones de crédito de financiación de vivienda de interés social no genera
renta gravable por 5 años, contados a partir de la fecha de pago de la primera
cuota de amortización. El Decreto 4591 amplía dicho beneficio a los créditos de
libre inversión.
Agrega que
el beneficio tributario también se aplica a la reestructuración de los
créditos, hasta los 10 millones de pesos, lo que favorecerá a las entidades que
la apliquen. Estos beneficios se entienden sujetos a la reglamentación del
Ministerio de Hacienda.
Ahora bien,
la dirección asegura que por regla general, los costos y deducciones imputables
a ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional no son aceptables
para efectos de establecer la renta líquida del contribuyente. No obstante, esa
medida se omite en el Decreto 4591, porque el artículo 2º admite costos y
deducciones imputables a rentas no gravadas para establecer la renta del
contribuyente que otorga créditos o los refinancia en los términos señalados.
Así, en el caso de las rentas originadas en préstamos de vivienda de interés
social subsidiable, el artículo 4º del Decreto 2440 de 2005 también levanta esa
restricción, respecto de las rentas exentas a que se refiere el artículo 56 de la
Ley 546 de 1999 hasta el año 2011.
Finalmente,
el artículo 4º del Decreto 4591 consagra una exención del IVA y del arancel
para la importación de datáfonos y pin pads de ciertas especificaciones. Como
dichas importaciones se encontraban gravadas por el régimen legal, el decreto
las levantó, modificando en ese aspecto el Código Tributario.
5.
Informe del Fondo Nacional de Garantía
Juan Carlos
Durán Echeverry, Presidente del Fondo Nacional de Garantías, intervino en el
proceso para explicar los alcances del artículo 8º del Decreto 4591 de 2008.
Sostiene que la medida pretende capitalizar al FNG en la cuantía determinada
por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con recursos provenientes del
Fondo de Reserva para la Estabilización de Cartera Hipotecaria -FRECH-, con el
fin de crear un producto de garantía.
Adicionalmente,
el decreto promueve la celebración de un convenio interadministrativo de
mandato entre el Fondo Nacional de Garantías y el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público con el fin de que el FNG cree un fondo de garantía, con
recursos enviados por el Ministerio, destinado a respaldar los créditos
establecidos en el artículo 2º del Decreto 4591 de 2008. Lo anterior, en
desarrollo del objeto social del FNG y por autorización del artículo 241 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, que permite este tipo de operaciones.
Advierte que
este tipo de convenios vienen siendo suscritos entre el fondo y otras entidades
públicas, con el fin de que el FNG administre los recursos entregados por ellas
para garantizar créditos.
V.
INTERVENCIONES
Dentro de la
oportunidad procesal prevista, intervinieron en el proceso las siguientes
autoridades.
1.
Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En
representación del ministerio de la referencia intervino en el proceso el
abogado Carlos Andrés Ortiz Martínez para solicitar a la Corte la declaración
de exequibilidad del decreto.
Según el
interviniente, para la fecha de declaración del Estado de Conmoción Interior,
más de la tercera parte del país había sido afectada por las actividades de
captación masiva y no autorizada de recursos públicos. Las cifras de la Policía
demuestran la extensión del fenómeno. La población afectada, principalmente la
de bajos recursos, perdió porcentajes considerables de su patrimonio, crisis
que podría extenderse en razón de que un porcentaje muy bajo de dicha población
tiene acceso al sistema financiero. Esta situación llevó al Gobierno a dictar
el Decreto 4591 de 2008, encaminado a estimular el acceso al mercado formal de
crédito. Así se planteó en el informe presentado por el ministerio a la Corte
Constitucional, en el marco de este proceso, en donde se resaltó que la
promoción de la bancarización es una necesidad prevista en documentos Conpes.
El
Ministerio afirma que el proceso de bancarización se funda en la premisa según
la cual, existe mayor crecimiento cuando disminuye la dispersión de recursos de
ahorro. En otras palabras, que la pobreza decrece cuando la población tiene
acceso a los servicios financieros formales.
Sostiene que
el Decreto 4591 de 2008 cumple los requisitos de forma exigidos por la
Constitución, pero además los de fondo señalados por la ley y la
jurisprudencia. Así, advierte que satisface el principio de finalidad, pues
persigue extender la bancarización a zonas afectadas por el negocio de las
pirámides en aras de minimizar los efectos que dieron origen a la declaración
de emergencia económica. Las distintas medidas adoptadas –que se producen en el
marco de una facultad amplia de configuración- buscan que la población afectada
acceda con mayor facilidad al sistema financiero formal. Resalta
particularmente la función del fondo cuyo manejo se encargará al Fondo Nacional
de Garantías, destinado precisamente a garantizar los créditos que se concedan
en ejecución del decreto. Ello busca evitar que escaseen los recursos de
capital para las microempresas y que se reestructuren los créditos ya
otorgados.
Agrega que
la expedición del decreto responde al principio de necesidad, porque las
medidas eran indispensables para hacer frente a la situación económica de
muchos afectados; que el decreto no se vio en la necesidad de suspender ninguna
norma preexistente; que las medidas adoptadas son proporcionales a la gravedad
de los hechos; que no contiene normas discriminatorias, y que el decreto no
incurre en ninguna de las prohibiciones consignadas en la ley estatutaria de
los estados de excepción.
2.
Intervención de la Central de Inversiones S.A.
En
representación de la entidad referida intervino en el proceso su vicepresidente
jurídica (e), Gloria Mejía Bucheli, para solicitar la declaración de
exequibilidad del decreto bajo estudio.
La
interviniente señala que en el año 2000 Fogafín adquirió el 99.99% de las
acciones de Central de Inversiones S.A. Precisa que el objeto social de la
Central de Inversiones es contribuir a la normalización de las irregularidades
financieras del sector mediante la recuperación de activos improductivos y el
apoyo a los procesos de saneamiento financiero adelantados por las entidades
del Estado.  Subraya que hasta antes de la expedición del Decreto 4591 de 2008,
la entidad contribuyó a la recuperación de más de 3.2 billones de pesos, y a la
normalización de más de 133.000 obligaciones de cartera cuyos titulares eran
entidades públicas de cualquier orden o rama, organismos autónomos e
independientes o sociedades con aportes estatales y patrimonios autónomos
constituidos por entidades públicas. No obstante, el Decreto 4591 de 2008
dispuso que la Central de Inversiones también podría desarrollar su objeto
social a favor de entidades financieras del sector privado, con lo cual
modificó los estatutos de la entidad.
Las medidas
buscan extender la oferta de servicios financieros en las áreas afectadas por
el negocio de las pirámides y la apertura de los servicios de la central de
Inversiones a las entidades privadas garantiza mayores recursos para enfrentar
dicha crisis.
3.
Intervención de la Superintendencia Financiera de Colombia
En la oportunidad
procesal prevista, el superintendente financiero de Colombia (e), Roberto
Borrás Polanía, intervino para solicitar la declaración de exequibilidad del
Decreto 4591 de 2008.
Resalta que
la actividad financiera está al servicio de la comunidad y se ejerce previa
autorización del Estado, cuando el mismo verifica la idoneidad de la persona
jurídica interesada en captar recursos del público y el otorgamiento de las
garantías correspondientes. Pese a dichas condiciones, los hechos que motivaron
la declaración del Estado de Emergencia Económica dan cuenta del ejercicio de
la actividad financiera por personas que ni cumplían dichos requisitos ni
ofrecieron las garantías requeridas para hacerlo.
El Decreto
4591 de 2008 se expidió con el fin de menguar los costos generados por la
situación que provocó la Emergencia Social  en las regiones más afectadas con
el fenómeno de la captación no autorizada de dinero público, y con el objeto de
crear incentivos para el crédito. Dice que el efecto más nocivo lo recibieron
las familias de escasos recursos.
Señala que
el Decreto 4591 de 2008 autoriza a las cooperativas, patrimonios autónomos y
establecimientos de crédito para estructurar las Cuentas de Ahorro
Electrónicas, previa autorización de la Superintendencia Bancaria o de Economía
Solidaria, según el caso. Los créditos que se otorguen a través de dichas
cuentas tienen ciertos favorecimientos como la ausencia de comisiones, la no constitución
de renta gravable de los intereses, la no aplicación del artículo 177-1 del
Estatuto Tributario en el sentido de que para el cálculo de la renta líquida
podrán deducirse los costos y deducciones imputables a dichos intereses, la
posibilidad de descontar del impuesto de renta el valor de los datáfonos y pin
pads para el funcionamiento de las cuentas, la no imposición del IVA, la
reducción del gravamen al movimiento financiero. Para cumplir dichos objetivos,
dice, el Gobierno aumentó la capacidad del Fondo Nacional de Garantías, de
manera que el otorgamiento de dichos créditos estuviera mejor soportado.
Por ello,
aduce que las medidas se expidieron con el propósito de impedir la extensión de
los efectos generados por las economías más afectadas, pues propugnan una
inmediata masificación de los servicios financieros a la población de menos
recursos. Reconoce que con anterioridad a la emergencia económica el Gobierno
había adoptado medidas de estímulo al acceso a los medios financieros, pero que
fue a raíz del impacto de los hechos que dieron origen a la emergencia que se
decidió actuar efectiva y urgentemente para extender la oferta a las personas
más vulneradas.
Sostiene que
las medidas adoptadas están en relación directa y necesaria con la declaración
de emergencia. Advierte que el decreto puso en marcha mecanismos para permitir
que las entidades de crédito ofrecieran sus servicios al público mediante
esquemas de economía de escala. Ello con el fin de distribuir gastos y realizar
las medidas contenidas en el Decreto 4590 de 2008, que señaló las
características de las Cuentas de Ahorro Electrónicas. Dichos mecanismos
(consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos) buscan facilitar la
prestación de los servicios indicados mediante el esfuerzo común de las
entidades de crédito, obviamente cuidando siempre que el Estado autorice dichas
operaciones.
El diseño de
estas opciones comerciales va acompañado por una serie de beneficios para las
entidades financieras. Luego de explicarlas, el superintendente afirma que se
trata de medidas para incentivar la expansión de los servicios financieros.
En cuanto a
la constitucionalidad de las medidas, el superintendente asegura que las mismas
guardan conexidad con los hechos generadores de la Emergencia Social, en tanto
que el Decreto 4333 de 2008, que declaró el estado de excepción, resaltó la
necesidad de profundizar los mecanismos de acceso al sistema financiero para
las personas de bajos recursos. El acceso a los servicios financieros ayuda a
afectar los efectos derivados de dichos fenómenos. Por ello el decreto en
cuestión creó varios incentivos destinados a permitir esa masificación del
servicio financiero. En este punto, resalta el fortalecimiento que se le hizo al
Fondo Nacional de Garantías, destinado a dotar de mayores recursos el acceso al
microcrédito.
Agrega que
las normas estudiadas están destinadas a conjurar la crisis, por lo que cumplen
con el principio de finalidad; así como cumplen con el requisito del principio
de necesidad, pues con el advenimiento de los hechos que originaron la
Emergencia Social surgió una necesidad imperiosa de asumir medidas destinadas a
detener la crisis. Igual puede decirse de la proporcionalidad de las medidas,
pues todas se acoplan al fin propuesto: la recuperación económica de las zonas
más afectadas por la crisis.
4.
Intervención de la Presidencia de la República
En
representación de la Presidencia de la República intervino en el proceso la
abogada María Carolina Rojas Charry, para defender la constitucionalidad del
Decreto 4591 de 2008.
A su juicio,
el decreto es exequible porque cumple los requisitos formales y satisface las
exigencias materiales de tipo constitucional y legal. Resalta que el decreto es
una de las piezas usadas por el Gobierno para enfrentar la crisis económica
producida por los negocios de captación masiva de dinero. Sostiene que el
decreto contiene medidas que persiguen aliviar los efectos económicos que la
captación no autorizada de dinero produjo en ciertos departamentos del país.
Resalta que este es un hecho sobreviniente e imprevisible, porque se presentó
en dimensiones antes no vistas y en un escenario de alta informalidad.
Precisa que
aunque la legislación nacional contaba con normas que regulan la bancarización
de bajo monto, la misma no había podido aplicarse por varios factores: la poca
penetración cultural de la banca, la disminución de la rentabilidad formal y
los costos implícitos de mantenimiento de las cuentas bancarias. El decreto
pretendió entonces facilitar el acceso a los servicios financieros a personas
tradicionalmente excluidas del mismo, que resultaron afectadas por la caída de
las pirámides.
Sostiene que
el fin del decreto es conjurar directamente la crisis y detener la extensión de
los efectos del desplome de las economías basadas en captación ilegal de
dineros del público. Tras describir una a una las medidas que se adoptaron para
incentivar la penetración de los servicios financieros en las economías más
afectadas, la interviniente resalta que el acceso a dichos servicios es un
factor de crecimiento económico pues facilita el manejo del riesgo y  agiliza
el encauzamiento de la inversión.
Las medidas
persiguen que población de estrato bajo abra cuentas de ahorro sin cuota de
administración, ni pago de valor de tarjeta, y con retiros y consultas de saldo
gratuitos. Estas medidas van acompañadas de estímulos tributarios a las
entidades de crédito que pongan en marcha estos mecanismos de ahorro. Además,
se permite la unión de entidades de crédito a fin de que compartan gastos para
la implantación de los mecanismos de ahorro, siempre sujeto a la inspección y
vigilancia del Estado. Dice que las medidas adoptadas por el Decreto 1119 de
2008 no eran suficientes para enfrentar la crisis, por lo que el Decreto 4591
de 2008 constituye una norma sin equivalente en la regulación vigente. De
cualquier manera, asegura que las medidas se expidieron en el marco de las
normas constitucionales y en respeto de los principios del Estado Social de
Derecho. Lo mismo dice de los incentivos tributarios y de las normas que permiten
la intervención del Fondo Nacional de Garantías.
La
Presidencia de la República dice, finalmente, que el Decreto 4591 cumple con
los parámetros de la Ley 137 de 1994, pues está en relación de causalidad, de
proporcionalidad, finalidad y necesidad.
5.
Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario
La señora
presidente del Instituto Colombiano de Derecho Tributario, doctora Lucy Cruz de
Quiñones, intervino en el proceso para exponer las razones que llevaron al
Consejo Directivo del Instituto a considerar que el Decreto 4591 de 2008 es
exequible.
A juicio del
Instituto, el decreto se encuentra en relación de conexidad con el decreto que
declaró turbado el orden público social, las medidas están dirigidas a
facilitar el uso de redes para instaurar las cuentas de ahorro electrónicas y
el Gobierno decretó una serie de incentivos tributarios para facilitar la
implantación de los servicios financieros, atribución que podía utilizar según
las normas estatutarias que regulan los estados de excepción.
Sobre el
punto, dice que el decreto estudiado permite inaplicar el artículo 177-1 del
Estatuto Tributario, que impide deducir los costos y deducciones de los
ingresos no constitutivos de renta, lo que implica una doble reducción de la
renta gravable a favor de los beneficiarios de las medidas. A esto se suma el
incentivo del descuento del impuesto sobre la renta que se autoriza por la
importación de elementos tecnológicos destinados a incorporar los sistemas de
ahorro electrónico. Igualmente se otorga el beneficio de la exoneración del IVA
por la importación de los mismos elementos y la devolución de dos puntos del
IVA sobre el manejo de las tarjetas más la exoneración del gravamen sobre las
comisiones. En últimas, dichas medidas redundan en la reducción del costo de
manejo de las tarjetas y en el abaratamiento del crédito.
No obstante,
en vista de que el incentivo tributario dado a la importación de elemento
tecnológico supone un beneficio doble para los bancos, que en últimas equivale
a una donación de los aparatos, el instituto sugiere que se establezcan
mecanismos de control para evitar que los datáfonos y pin pads se utilicen en
las transacciones que ordinariamente realicen los establecimientos de crédito y
no, exclusivamente, en las efectuadas por personas de zonas directamente
afectadas por la crisis social declarada mediante Decreto 4333 de 2008.
VI.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, mediante concepto
No. 4706 recibido el 11 de febrero de los corrientes, solicitó a la Corte
declarar exequible el decreto objeto de revisión.
Desde el
punto de vista formal, considera que el decreto cumple todos los requerimientos
constitucionales y legales. Desde el punto de vista material,  dice que el
decreto no contiene restricciones o limitaciones al ejercicio de derechos
constitucionales y que guarda conexidad con los motivos que llevaron a declarar
el estado de Emergencia Social.
En primer
lugar, la posibilidad de que las entidades de crédito y las cooperativas
conformen consorcios y uniones temporales para prestar sus servicios constituye
una alternativa legítima para el acceso al sistema financiero formal en
condiciones más favorables. Esta medida y las demás que integran el decreto se
relacionan con los motivos expuestos para la expedición del Decreto 4333 de
2008 por cuanto una de las razones para recurrir al estado de excepción fue la
proliferación de captadores irregulares de dinero público, que no ofrecían
garantía de su gestión ni la seguridad del sistema financiero. Ello condujo a
la adopción de medidas que permitieran contrarrestar dichas prácticas y así
reestablecer las condiciones mínimas de pervivencia en las zonas afectadas por
la crisis.
La
posibilidad de que CISA intervenga en la recuperación de la cartera en zonas
afectadas por la crisis se refleja en la liberación de los créditos por parte
de las entidades de crédito, lo que repercute en beneficio de la solución al
problema social indicado.
Sostiene que
las decisiones adoptadas en el Decreto 4591 de 2008 están en relación de
causalidad directa con los motivos que determinaron la decisión presidencial de
declarar el estado de Emergencia Social, así como las medidas que buscan
estimular la creación de cuentas de ahorro electrónicas y la importación de los
instrumentos electrónicos destinados a ponerlas en marcha. En la misma línea,
considera que las medidas adoptadas son idóneas y proporcionales a la crisis y
con su adopción no se exceden los límites constitucionales.
En cuanto a
la necesidad de lo prescrito en el Decreto 4591 de 2008, la Procuraduría
sostiene que la captación ilegal y masiva de dinero público tiene la fuerza de
afectar grave e inminentemente la estabilidad institucional, por lo que el
estímulo del acceso al sistema financiero formal constituye una medida
necesaria para solucionar la crisis. Dice que la decisión se erige en una
posibilidad de apoyo a la estabilidad familiar de las personas afectadas y
agrega que las herramientas utilizadas por el Gobierno eliminan las barreras
que limitan la posibilidad de acceso al crédito de los más afectados.
Adicionalmente,
sostiene que el Decreto 4591 de 2008 es proporcional porque al utilizar el
sistema financiero, sometido a los controles de ley, se erige en un medio
idóneo para superar la crisis de las pirámides y otras prácticas financieras
ilegales. Y a pesar de que los consorcios y uniones temporales son figuras del
derecho privado, nada impide que el Gobierno las utilice para permitir que el
sector financiero comparta los gastos de implementación de las cuentas de
ahorro electrónicas; como tampoco lo hace la potestad que da a las entidades de
crédito de constituir patrimonios autónomos para separar su patrimonio del
destinado a la creación de las cuentas de ahorro electrónicas. Subraya que la
adopción de las cuentas de ahorro bajo condiciones favorables consulta los
fines sociales del Estado, además de que permite al Presidente utilizar la
potestad tributaria que le concede el artículo 215 de la Carta Política.
Dice que las
imposiciones puestas a las entidades del sector financiero se encuentran
compensadas con las garantías ofrecidas por el Gobierno Nacional y no
constituyen afectación del principio de iniciativa privada y libertad
económica.
En
conclusión, advierte que entre el Decreto 4591 de 2008 y el decreto
declaratorio del estado de emergencia social existe una clara relación de
conexidad y que las medidas adoptadas no subvierten los principios, derechos y
valores de la Carta Fundamental.
VII.
FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES
1.-
Competencia.
La Corte
Constitucional es competente para decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad de los decretos dictados en ejercicio de las facultades
derivadas del artículo 215 de la Constitución, según lo dispuesto en los
artículos 214, numeral 6º y 241 numeral 7º de la Carta Política.
2.-
Cumplimiento de los requisitos de forma del Decreto 4591 de 2008
La Corte observa que los dos
requisitos de forma exigidos por la Constitución se encuentran cumplidos. En
efecto, mientras el decreto en mención fue remitido a la Corte Constitucional
el día siguiente a su expedición –con lo cual se cumple con el requisito del
parágrafo del artículo 215 de la Carta-, su texto viene suscrito por todos los
ministros, lo cual implica el cumplimiento del otro requisito contenido en el
citado artículo 215.
3.- Declaración
de exequibilidad del Decreto 4333 de 2008
Mediante Sentencia C-135/09 la
Corte Constitucional encontró exequible el Decreto 4333 de 2008, por el cual se
declaró el Estado de Emergencia Social. El decreto bajo estudio fue dictado en
ejercicio de las competencias derivadas de dicho decreto, por lo cual la Corte
está habilitada para adelantar el estudio de constitucionalidad
correspondiente.
Adicionalmente, la Corte
puede adelantar la revisión del Decreto 4591 de 2008 porque el mismo se dictó
el 4 de diciembre de 2008, esto es, dentro del término  de 30 días que fijó el
Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008 como término de duración del estado de
Emergencia Social.
4.- Finalidad de Decreto 4591 de 2008 y contenido material de sus normas
Tal como se indicó en los
antecedentes de esta providencia, el Decreto 4591 de 2008 fue expedido en el
marco de las medidas adoptadas para enfrentar la crisis social que motivó la
declaración del estado de Emergencia Social –Decreto 4333 de 2008.
Así como lo estableció la
Sentencia C-135/09, que sometió a estudio el decreto declarativo, el estado de
Emergencia Social se instauró a finales del año 2008 con el fin de superar la
crisis producida por la súbita proliferación y caída financiera de entidades
dedicadas a la captación y recaudo masivo no autorizados de dineros del
público.
La Sentencia C-135/09 avaló
la evaluación presidencial de la gravedad de la crisis y procedió a declarar
exequible el decreto declarativo. La providencia apoyó el juicio presidencial
al advertir que su valoración “sobre la gravedad de la perturbación del
orden social no resulta errada por las dimensiones que el fenómeno había
alcanzado. En efecto, aunque la fiscalía y la Superintendencia de sociedades
presentan datos discordantes sobre el monto de los recursos captados, éstos en
todo caso eran superiores a 300.000 millones de pesos, cifra que por sí sola
refleja la gravedad alcanzada por la situación. Igualmente el número de
personas involucradas, más de 400.000 depositantes,  también permite calificar
la situación como grave. En otras palabras, la sola dimensión cuantitativa del
fenómeno de la captación ilegal permite apreciar su gravedad.” A lo
anterior añadió:
“Adicionalmente según
la valoración presidencial la situación era grave porque los recursos captados
del público estaban en riesgo, estimación que tampoco resulta errada o
arbitraria, pues se trataba de una suposición fundamentada en distintas
apreciaciones consignadas en la parte motiva del decreto: (i) los recursos
depositados en los esquemas de captación ilegal carecen de las garantías y
seguridades que ofrece el sector financiero autorizado por el Estado, (ii) no
existen negocios lícitos cuya viabilidad financiera pueda soportar de manera
real y permanente los beneficios o rendimientos ofrecidos a los depositantes.
“Por otra parte de
conformidad con los informes relacionados en el acápite probatorio la
perturbación del orden social y del orden público no era inminente sino que ya
se comenzaba a concretar en malestar social, asonadas, hechos violentos y
disturbios”. (Sentencia C-135 de 2009)
Ahora bien, en cuanto a las
medidas concretamente vinculadas con el Decreto 4591 de 2008, la Sentencia
C-135/09 explicó que uno de los argumentos esgrimidos por el Gobierno para
declarar turbado el orden social fue la necesidad de profundizar mecanismos de
acceso para las personas de bajos recursos al sistema financiero. Frente a
dicha justificación, la sentencia dijo que no resultaba “manifiestamente
errada o arbitraria, porque por una parte, no carece de asidero razonar que la
población más pobre resulta más afectada con la pérdida de los recursos
invertidos en actividades de captación no autorizadas, en esa medida aunque ya
existieran en el ordenamiento jurídico mecanismos dirigidos a facilitar su
acceso al sistema financiero, éstos en todo caso resultarían insuficientes para
atender la especial coyuntura que generó la declaratoria de la emergencia
social.”[1].
En consonancia con lo
anterior, el Presidente dictó el Decreto 4591de 2008, que ahora se somete a
estudio. El mismo fue expedido con el fin concreto de “profundizar los
mecanismos de acceso para las personas de bajos recursos al sistema
financiero”. Así lo indica el considerando del Decreto 4333 de 2008 y lo
reconoce en su intervención el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, además
de otras autoridades públicas.
Así mismo, el fin del Decreto
4591 es hacer frente a la condición expuesta en la motivación del acto
declaratorio de la Emergencia, según la cual: “…estas actividades no
autorizadas han dejando a muchos de los afectados en una precaria situación
económica, comprometiendo así la subsistencia misma de sus familias, lo cual
puede devenir en una crisis social; Que con ocasión de lo expuesto en los
considerandos anteriores, también puede perturbarse el orden público; Que dada
la especial coyuntura que configuran los hechos sobrevinientes descritos, que
están amenazando con perturbar en forma grave el orden social, se hace
necesario contrarrestar esta situación en forma inmediata”.
Ciertamente, las medidas
adoptadas por el Decreto 4591 de 2008 se dirigen a incrementar la capacidad de
penetración social de los servicios financieros formales, todo sobre la premisa
de que la bancarización produce un efecto real en la disminución de la pobreza,
presente especialmente -y de manera coyuntural- en las zonas más afectadas por
la caída de las empresas de captación masiva no autorizada de dinero de manos
del público.
Con dicho fin, el decreto en
cuestión autoriza en su artículo 1º  a los establecimientos de crédito y a las
cooperativas que ejercen actividad financiera para constituir consorcios,
uniones temporales o patrimonios autónomos destinados a la creación de una red
de cuentas de ahorro bancarias electrónicas mediante las cuales se facilitaría
el acceso al crédito de la población afectada por la crisis. El artículo 1º
autoriza el uso de diversos sistemas de recaudo y pago, soportado en la
tecnología que requiera la operación, con el fin de facilitar la implementación
de dichas cuentas.
Tal como lo explican las
intervenciones y los informes de las autoridades citadas al proceso, el fin de
la medida es permitir que los costos de la implementación del sistema de redes
con que se pondrían en funcionamiento las cuentas de ahorro electrónicas se
comparta entre las entidades financieras o las cooperativas dedicadas a la
actividad financiera, de manera que se facilite la presencia del sistema
financiero formal en zonas en donde la inversión inicial de implementación
resultaría muy costosa para una sola entidad.
El artículo 2º del decreto se
refiere a las condiciones de acceso a los créditos que pretenden otorgarse
mediante las cuentas electrónicas de ahorro descritas en el artículo 1º. La
norma dispone que dichos créditos, que ascenderán hasta los 10 millones de
pesos para las micro, medianas y pequeñas industrias, estarán garantizados por
el Fondo Nacional de Garantías y el Fondo Agropecuario de Garantías y los
intereses que produzcan no generan renta gravable para las entidades
financieras. Una segunda clase de créditos, de libre inversión, no superiores a
los 2 millones de pesos, se otorgarán en las mismas condiciones. Finalmente, la
disposición prevé la posibilidad de reestructurar créditos concedidos hasta por
10 millones de pesos con el beneficio de que sus intereses no generen renta
gravable.
La disposición prevé, además,
que las condiciones financieras del crédito serán establecidas por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y precisa que a dichos créditos no
les será aplicable la prohibición consagrada en el artículo 177-1 del Estatuto
Tributario.
El artículo 3º del decreto
diseña medidas de orden tributario para facilitar la implementación de las
cuentas bancarias electrónicas al permitir deducciones por concepto de
importación de datáfonos y pin pads. Estos instrumentos tecnológicos,
necesarios para la puesta en marcha del sistema de cuentas bancarias electrónicas,
deben ser importados por las entidades bancarias o las cooperativas que
realizan actividad financiera, pero con el fin de estimular su importación, y
de facilitar y extender la implantación de las cuentas bancarias, el Gobierno
dispuso que el valor de la importación puede ser descontado del impuesto de
renta del año 2009, sin que dicho beneficio pueda acumularse a otro de
contenido tributario, so pena de pérdida del primero.
El artículo 4º se inspira en
el mismo propósito: excluye del impuesto del IVA y de gravamen arancelario la
importación hasta el 31 de diciembre de 2009 de datáfonos y pin pads que
cumplan ciertas especificaciones técnicas, de acuerdo con las instrucciones del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En la misma línea, pero esta
vez en beneficio del suscriptor de la cuenta de ahorros electrónica, el
artículo 5º autoriza eximir del gravamen al Movimiento Financiero a las
operaciones que se realicen en las condiciones previstas en el artículo 879 del
Estatuto Tributario. El artículo en mención es preciso al indicar que dicha
exención favorecerá a los titulares de las cuentas de ahorro electrónicas del
nivel 1 del SISBEN y a los desplazados que figuren en el Registro Único de
Desplazados en el momento de la apertura.
El artículo 7º del Decreto
4591 de 2008 autoriza a la Central de Inversiones S.A. para realizar
operaciones de cartera en las zonas afectadas por la crisis, respecto de
establecimientos de crédito y cooperativas autorizadas para ejercer actividad
financiera. El fin de la norma es permitir que dicha  empresa, encargada
tradicionalmente de realizar operaciones de compra de cartera con entidades del
sector público, apoye a las entidades crediticias particulares en la
recuperación de la cartera de difícil recaudación con el fin de afrontar la
crisis provocada por los hechos que dieron motivo a la declaración de la
Emergencia Social.
Finalmente, el artículo 8º
autoriza al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para utilizar los recursos
de capitalización del Fondo Nacional de Garantías generados por el Decreto 4490
de 2008, en la garantía de los créditos de libre inversión a que se refiere el
artículo 2º del decreto sub exámine.
El artículo 9º del decreto
contiene la norma de vigencia del mismo.
5. Examen material del
Decreto 4591 de 2008 en su contenido general
-Parámetros
constitucionales del examen material de la norma
Los artículos 212 a 215 de la
Constitución Política habilitan al Presidente de la República para declarar el
estado de guerra, el estado de conmoción interior y el de emergencia social,
económica o ecológica, cuando ocurran circunstancias que amenacen gravemente la
seguridad o estabilidad del país y sus instituciones. En ejercicio de las
facultades que le confiere el estado de excepción, el Presidente de la
República puede modificar la ley, función que en tiempos de normalidad está
asignada al Congreso. El ejercicio de la competencia legislativa por el
Ejecutivo en estados de excepción es, no obstante, una potestad reglada, que
además se encuentra sujeta a control jurisdiccional por parte de la Corte
Constitucional.
Ahora bien, en relación con
las competencias asumidas por el Presidente en el marco de los estados de
excepción es pertinente decir que su amplitud está determinada por el fin de la
declaración –que se consigna en el decreto declarativo- y que debe ser la
recuperación del orden público, social, económico o ecológico. En tanto el
ejercicio de las competencias excepcionales está restringido al ámbito del
objetivo perseguido, las medidas adoptadas también deben guardar relación de
proporcionalidad con dicho fin. Y como las medidas están destinadas
exclusivamente a conjurar la crisis, es previsible que su vigencia sea
transitoria, pese a que en el marco de la emergencia social se admite la
vigencia indefinida de algunas disposiciones, siempre sujeto a la anuencia del
congreso de la República.
La Constitución Política, la
jurisprudencia constitucional, le ley estatutaria y la legislación
internacional consignan normas de regulación que buscan encauzar el ejercicio
de los poderes excepcionales por los márgenes de la legitimidad.
En relación con las disposiciones
constitucionales, la regulación está contenida en los artículos 212 a 215 de la
Carta, pero particularmente en el artículo 215 respecto del estado de
emergencia social. La norma superior establece que las medidas adoptas en
desarrollo de un estado de excepción por emergencia social, económica o
ecológica deben ser dictadas mediante decretos motivados, firmados por todos
los ministros y destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos. El inciso segundo de la norma advierte que los
decretos que se expidan en desarrollo de esta previsión deberán “referirse a
materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia,
y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los
existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de
la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente,
les otorgue carácter permanente”.
La Ley 134 de 1994, por la cual
se adopta la legislación estatutaria en la materia, sostiene que las órdenes
impartidas mediante los decretos legislativos no pueden subvertir el estado de
derecho[2]; deben buscar el
restablecimiento del orden y precaver la extensión de sus efectos[3];
deben ser necesarias para superar la crisis[4]; deben ser proporcionales
a los fines propuestos[5]; deben motivar su
incompatibilidad con el régimen ordinario cuando quiera que la medida no pueda
coexistir con otra de la legislación regular[6], y no pueden incluir
criterios de discriminación prohibidos por el régimen jurídico[7].
De conformidad con la
jurisprudencia constitucional, el principio de finalidad, “desarrolla y
precisa el requisito constitucional de la conexidad “directa y específica”
entre la materia a que se refieren los decretos legislativos y la situación que
determinó la declaratoria del estado de excepción (artículo 214 numeral 1º de la
Constitución). Tres son las exigencias establecidas por la ley estatutaria
respecto de la finalidad de los decretos legislativos: 1) la individualización
de las medidas adoptadas en los decretos legislativos; 2) cada una de las
medidas debe tender directa y específicamente a conjurar las causas de la
perturbación, y 3) a impedir la extensión de los efectos de la perturbación”[8].
Por su parte, el principio de
necesidad “impone al ejecutivo una condición adicional a las tres
anteriores: 4) la justificación claramente razonada de la necesidad de cada una
de las medidas adoptadas para alcanzar los fines de la declaratoria del estado
de excepción correspondiente. Se trata de una carga de la argumentación en
cabeza del Gobierno para que sustente con razones claras y objetivas por qué
adoptó determinadas medidas y por qué dichas medidas son indispensables para
enfrentar los factores que dieron lugar a declarar el estado de excepcionalidad[9]”.
A su vez, el principio de
proporcionalidad “añade dos requisitos más a los cuatro ya mencionados: 5)
las medidas adoptadas en el estado de excepción deben guardar proporción con la
gravedad de los hechos que buscan conjurar; 6) y la limitación en el ejercicio
de los derechos y libertades sólo se permite en el grado estrictamente
necesario para buscar el retorno a la normalidad. Estas dos condiciones deben a
su vez interpretarse a la luz de las limitaciones constitucionales. En
especial, la extrema gravedad de los hechos o la sentida finalidad de retornar
a la normalidad, no justifican la suspensión de los derechos humanos y las
libertades públicas fundamentales, como tampoco la interrupción del normal
funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado
(artículo 214 numerales 2º y 3º de la Constitución). El principio de
proporcionalidad incluye la prohibición de exceso en el uso de las facultades
del ejecutivo en estados de excepción. Si bien la apreciación de la gravedad de
los hechos y la elección de las medidas a adoptar para superar la perturbación
del orden público son valoraciones y decisiones que corresponden al ejecutivo,
es claro que cuando, por ejemplo, hay un desequilibrio notorio entre las
medidas y la gravedad de los hechos, las respectivas medidas manifiestamente
desproporcionadas desconocen el marco constitucional y, por lo mismo, deben ser
retiradas del ordenamiento jurídico”[10].
En punto a la motivación de
la “incompatibilidad de las leyes con el correspondiente estado de excepción
(artículo 12 de la Ley 137 de 1994), resulta evidente que este requisito para
suspender la ley sólo es exigible en el evento de una incompatibilidad total,
no cuando ésta es parcial y, por lo tanto, la ley puede seguir teniendo aplicación.
En caso que la suspensión de la ley no sea estrictamente necesaria dada la
incompatibilidad de ésta con el estado de excepción, tal ley puede mantenerse
vigente, sin que el ejecutivo proceda a su suspensión”[11].
También el artículo 14 de la
Ley 137 de 1994, que establece el principio de no discriminación, señala que se
prohíbe incluir en los decretos de excepción “toda discriminación no
justificada objetiva y razonablemente”[12].
Finalmente, algunas de las
limitantes a los poderes del Ejecutivo vienen determinadas por la normativa
internacional. Concretamente, el artículo 4º del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968) y el artículo 27 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16  de 1972) advierten sobre la necesidad
de respeto de los derechos humanos en desarrollo de los estados de excepción.
Ahora bien, el Decreto 4591
de 2008 busca extender los servicios financieros ofrecidos por la banca formal
a las zonas afectadas por el desmonte de las empresas que sin autorización
captaron dinero proveniente del público y que propiciaron la declaración de
emergencia económica a finales del año 2008.
Así las cosas, esta Corte
debe determinar –en primer lugar- si los lineamientos generales del decreto se
encuentran en relación de conexidad con los hechos que motivaron la declaración
de alteración del orden público social. Establecida dicha conexidad, la Corte
verificará si cada una de las medidas diseñadas por los ocho artículos cumple
con los requisitos establecidos en la Constitución y la ley, esto es, si las medidas
concretas, descritas en cada artículo del decreto, se encuentran en relación de
conexidad, necesidad y proporcionalidad con la declaración de la Emergencia
Social. Particularmente, la Corte deberá establecer si existe conexidad de las
normas concretas con la declaración de emergencia social, pero también con el
contenido mismo del decreto en el cual se insertan.
-Causas
que motivaron la declaración de Emergencia Social
Pues bien, en motivación que
fue hallada exequible por la Corte en la citada Sentencia C-135/09, el Decreto
4333 de 2008 declaró el estado de Emergencia Social como consecuencia de los
perjuicios generados por el desmoronamiento de los sistemas de captación no
autorizada y masiva de dineros del público.
A grandes rasgos, los
sistemas de captación masiva no autorizada de recursos -conocidos como
pirámides- venían funcionando desde hacía varios meses en distintos
departamentos del país. El hecho de que su funcionamiento no fuera autorizado
dificultó el control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, lo que
impidió determinar la verdadera escala del recaudo monetario. Las empresas
aventuradas en la recolección masiva de dinero público no estaban en capacidad
de ofrecer las garantías que el sistema financiero suele exigir a cualquier captador
formal de capital, por lo que los defectos de administración, así como las
falencias implícitas del negocio -esto es, la insostenibilidad interna de su
estructura-, determinaron su caída con el consecuente derrumbe del sistema de
ahorro e inversión de los usuarios.
Los efectos del desfalco
masivo fueron registrados profusamente por los medios de comunicación. Es
sabido que los ahorradores defraudados acudieron hasta al saqueo para recuperar
algo del dinero que no les sería devuelto por el conducto regular. Personas humildes
hipotecaron sus viviendas para invertir el crédito en un negocio que entregaba
dividendos sobradamente superiores a los ofrecidos por el sistema financiero,
aunque hubo registro de individuos que sin arriesgar su patrimonio personal,
tampoco recuperaron el dinero que entregaron con la misma esperanza[13].
Las imágenes de los levantamientos públicos fueron divulgadas por los
noticieros, pero los testimonios se dispersaron públicamente hasta hacer del
fenómeno un hecho notorio, conocido por todo el país.
El Ministerio de Hacienda y
Crédito Público suministró a la Corte cifras provenientes de la Policía
Nacional que dan cuenta de 68 firmas o establecimientos de captación o recaudo
no autorizado de dinero que fueron sellados sólo en noviembre de 2008, con
existencia de más de 98 mil millones de pesos incautados por el ente de
seguridad. El Decreto 4333 de 2008 parte de la cifra de 200 establecimientos
dedicados a esta actividad, diseminados en 12 departamentos del país[14].
Así pues, tanto de las cifras
oficiales como de las noticias difundidas, de los hechos conocidos de oídas y
de primera mano por cualquiera que estuviera al tanto del hecho, puede
concluirse que el fenómeno de ascenso y repentina caída de los negocios de
captación y recaudo no autorizado de dinero trajo consigo una pérdida económica
generalizada que afectó a particulares, comerciantes, empresarios e individuos
de toda condición y clase social.
Como se indicó, el fenómeno
afectó tanto a personas con capacidad de pago como a individuos de menor
estrato socio económico: la noticia diseminada de que estas empresas ofrecían
rendimientos excesivos, muy superiores a los percibidos desde el sistema
financiero regular, resultaba entendiblemente más atractiva para las gentes de
escasos recursos: infortunadamente, la falta de acceso regular a los servicios
financieros, así como una consecuente precaria educación en el manejo de los
recursos del sistema, hizo de la población menos favorecida la víctima más
vulnerable.
La Sentencia C-135 de 2009
describió así los hechos sobrevinientes que reconoció como graves y
extraordinarios:
“De los hechos
anteriormente constatados, tanto la proliferación de distintas modalidades de
captación o recaudo masivo de dineros del público no autorizados, como la
circunstancia fáctica que un número importante de ciudadanos haya entregado
cuantiosas sumas de dinero a captadores o recaudadores en operaciones no
autorizadas, y de esta manera haya comprometido su patrimonio, tienen el
carácter de sobreviniente y extraordinario.
“Por un lado
del conjunto de las pruebas relacionadas en el acápite correspondiente de esta
decisión se desprende que desde el año 2007 se incrementaron las actividades de
los captadores ilegales, los cuales se extendieron rápidamente por todo el
país, mediante la apertura de agencias (cuando se trataba de personas
jurídicas) y establecimientos de comercio (cuando se trataba de personas
naturales) en municipios de casi todos los departamentos. De esta manera un
fenómeno ya conocido adquirió proporciones alarmantes. Adicionalmente, tal como
explican las distintas entidades administrativas, las modalidades sofisticadas
de captación diseñadas, pensadas especialmente para aprovechar los vacíos
legislativos, dificultaron la labor de control de las entidades estatales, las
cuales finalmente se vieron desbordadas por la actividad ilegal.
“También tiene
el carácter de extraordinario y de sobreviniente la actuación de los ciudadanos
que decidieron confiar sus ahorros a los captadores ilegales. En efecto, a
pesar de la campaña emprendida por la Superintendencia Financiera para alertar
a la población, mediante la publicación de avisos en distintos periódicos de
circulación nacional y local, un número cada vez mayor de ciudadanos, atraídos
por los beneficios ofrecidos decidieron participar de las operaciones de
captación no autorizada. Tales hechos pueden ser calificados de anormales y
excepcionales por dos razones, porque los inversores a pesar que sabían el
riesgo que corría su patrimonio aún así seguían invirtiendo, es decir, que
según términos económicos demostraron una peligrosa propensión al riesgo,
anormal desde la perspectiva de la racionalidad económica y, por otra parte,
porque su número crecía de manera casi exponencial, precisamente un requisito
para obtener los beneficios ofrecidos era referir a nuevos inversionistas a los
captadores no autorizados. En otras palabras, el esquema piramidal de
funcionamiento de los sistemas de captación masiva e ilegal de recursos del
público, propició que un número cada vez mayor de personas y de ahorros se
viera incorporado a tales esquemas, lo que le confirió un carácter excepcional
a la situación.
“Las
anteriores razones son suficientes para considerar que los hechos invocados
para justificar la declaratoria del estado de excepción tenían el carácter de
sobrevinientes y extraordinarios.” (Sentencia C-135 de 2009) (subrayado por
fuera del original)
Ahora bien, el Gobierno
Nacional recurrió al Estado de Emergencia Social como medida para contrarrestar
la proliferación de negocios de captación y recaudo masivo no autorizado. No
obstante, las medidas de choque no fueron las únicas que integraron el paquete
de emergencia: el Gobierno diseñó mecanismos para recuperar la economía de los
departamentos más afectados por el negocio y, dentro de ellos, a los estratos
que más duramente sufrieron las consecuencias del desfalco.
El Decreto 4591 de 2008 es un
ejemplo de estas últimas. La premisa que sustenta esta regulación es que el
acceso a los medios financieros, a los servicios bancarios formales, incrementa
los niveles de prosperidad económica y disminuye la pobreza. Según dicha
filosofía, el incremento en los niveles de bancarización produce bienestar
económico y social.
En términos generales, esta
idea ha sido aceptada por economistas y estudiosos de la banca, como puede
verse en los casos que se indican a continuación.
6. El micro crédito como
factor de reducción de la pobreza
Un prejuicio generalizado y
recurrente afirma que los estratos económicamente deprimidos no tienen
capacidad de pago y por tanto no están en posibilidades de asumir los
compromisos crediticios. Muhammad Yunus, premio Nobel de la paz en 2006,
demostró que el sistema financiero puede prestar dinero en condiciones
favorables a individuos y familias de escasos recursos y, aún así, garantizar
el cumplimiento de las deudas en proporción incluso superior a la de los
préstamos ordinarios. Según Yunus, la falta de acceso a los servicios formales
de la economía es una de las principales causas de la pobreza. Muhammad Yunus
creó entonces el Banco de los Pobres -Grameen Bank-, experimento que ha
demostrado con suficiencia la corrección de sus tesis.
La teoría de Yunus ha probado
ser cierta en muchos lugares del mundo. En un estudio realizado por el Banco
Mundial en 2004, a propósito de la conferencia de mayo del mismo año en
Shanghai, el organismo multilateral estableció que uno de los factores que
inciden en la reducción de la pobreza y el crecimiento económico sostenido es
el acceso a los créditos formales. El informe conocido como Reducción de la
Pobreza, Crecimiento Sostenible - “Reducing Poverty Sustaining Growth,
Scaling Up Poverty Reduction” –que se cita a continuación en algunos de los
casos estudiados- entrega interesantes cifras vinculadas con ejemplos directos
y documentados de países en que la oferta de micro créditos produjo sensibles
reducciones en los niveles de pobreza[15].
Bangladesh es uno de los
países pioneros en la bancarización de economías deprimidas. Muhammad Yunus es
bengalí y su banco de los pobres empezó a proyectarse en Bangladesh. Los
modelos de microcrédito se remontan a la república post independentista de
1970, cuando un grupo de economistas y entidades especializadas recibieron el
encargo de recuperar una sociedad económicamente devastada[16].
CrediAmigo es el
nombre del micro crédito en Brasil, otro de los ejemplos notables en esta
experiencia financiera. El Banco do Nordeste (BN) demostró cómo la financiación
internacional otorgada por instituciones como el Banco Mundial sirve de
catalizador en el desarrollo de la microfinanciación[17].
En la República Árabe de Egipto la experiencia es cercana al caso colombiano
pues la microfinanciación no ha tenido la cobertura suficiente para cubrir la
demanda. Se estima que la actividad de la microfinanciación alcanza apenas al
5% de más de 2 millones de potenciales usuarios. De allí que el informe enfatice
en que los bancos pueden jugar un papel importante al permitir la extensión de
los servicios financieros mediante sus sucursales[18].
Un caso similar fue replicado
en la India, donde más del 87 de la población rural carece de una cuenta de
ahorros y, en general, de acceso a los servicios financieros formales. Pese a
las dificultades, al tamaño de la población y a la vastedad de su territorio,
que impide en muchos casos el acceso de los recursos formales de crédito, la
experiencia india ha demostrado avances importantes en materia de reducción de
pobreza[19].
Indonesia incorporó el
experimento hace 20 años con el “Unit System of Bank Rakyat Indonesia (BRI)”,
que es, hoy por hoy, uno de los más exitosos programas de microfinanciación del
mundo. Kazajistán lidera uno de los primeros programas de microfinanciación
para países en transición a través de Kazakhstan Small Business Programme (KSBP),
integrado con 7 bancos enteramente privados y comerciales, incluido el banco
más poderoso del país. Aunque el caso keniano empezó hace 20 años, sólo desde
hace 10 años el negocio se ha vuelto productivo[20].
El análisis de los ejemplos
citados permite observar que el impacto del microcrédito puede evaluarse desde
la perspectiva de la población a la que se dirige y del bienestar que produce.
En relación con lo primero, las experiencias recogidas indican que el micro
crédito es una forma eficiente de llegar a la población más necesitada. Del
otro lado, los experimentos demuestran que el acceso al micro crédito disminuye
los niveles de vulnerabilidad de los hogares porque les permite afrontar
episodios concretos de dificultad económica, facilitándoles además el acceso a
recursos que pueden capitalizarse. Este beneficio se ofrece especialmente
interesante en eventos como pérdida del empleo o disminución de ingresos por
calamidad doméstica. En la misma línea, el acceso al microcrédito permite la creación
de una historia crediticia que facilita la recepción gradual de créditos de
mayor valor.
Por otra parte, los estudios
demuestran que el acceso a micro créditos tiene efectos positivos en el rol que
la mujer desempeña en el hogar, favorece la estabilidad de la pareja y le
permite a la madre cabeza de familia, como jefe de hogar, controlar con mayor
eficiencia el manejo de los recursos y la distribución de los bienes
familiares. Dichos estudios señalan que el acceso al micro crédito le permite a
la mujer asumir un papel de mayor poder en el diseño del hogar. Esta ventaja se
reproduce a su vez en la estabilidad educacional y sanitaria de la familia,
pues los ejemplos citados han demostrado que los hijos de familias que reciben
créditos formales tienden a asistir con mayor frecuencia a los colegios y a
presentar mejores cuadros de salud que aquellos que no cuentan con un apoyo
económico significativo[21].
Por supuesto, el microcrédito
no es la panacea para combatir la pobreza, pero sí constituye un factor que
incrementa los niveles de bienestar especialmente para las familias que reciben
ingresos salariales y son capaces de comprometer una porción fija de los mismos
en la amortización de un préstamo de bajos intereses.
En suma, la expansión del
acceso al crédito formal no puede erradicar la pobreza, pero la pobreza no
puede erradicarse sin las ventajas que reporta un mecanismo de acceso efectivo
al crédito para los más necesitados.
7. Constitucionalidad
general del Decreto 4591 de 2008
Atendiendo a los comentarios
previos, esta Sala considera que el fin general del Decreto 4591 de 2008 se
ajusta a los lineamientos constitucionales.
Ciertamente, los hechos que
derivaron en la declaración de Emergencia Social produjeron un efecto directo y
negativo en la población de los departamentos indicados por el Ministerio del
Interior y de Justicia, referenciados en la Resolución 5800 de 2008 del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La Sentencia C-135/09 señaló que la
proliferación y posterior derrumbe de los negocios de captación masiva de
dinero tuvo resultados devastadores en los ahorradores, siendo previsible para
esta Corporación que dicho efecto impactó con mayor rigor a las familias de
escasos recursos. De hecho, es el propio Decreto 4333 de 2008 el que admite la
necesidad de adoptar “procedimientos ágiles, mecanismos abreviados y demás
medidas tendientes, entre otras, a restituir a la población afectada por las
mencionadas actividades, especialmente a la de menores recursos, los activos
que sean recuperados por las autoridades com­petentes”, con lo cual se
concluye que una de las principales preocupaciones del Gobierno en el diseño de
las medidas de emergencia fueron los estratos socioeconómicos bajos.
En consideración a lo
anterior, el fin previsto en el Decreto 4591 de 2008 -la creación de
herramientas destinadas a incrementar los niveles de crecimiento económico en
zonas afectadas por la crisis de las pirámides- se encuentra en consonancia con
las razones que motivaron la declaración de Emergencia Social.
En otras palabras, si la
Emergencia Social se declaró -entre otras razones- para rescatar del descalabro
económico a la población afectada por el desmoronamiento de las pirámides
-entre ellas a la más pobre- resulta acorde con dicha finalidad que el Gobierno
pretenda extender a dichas zonas, en los estratos más bajos, servicios
financieros que, según estudios y ejemplos internacionales, facilitan y
estimulan el crecimiento económico de familias de escasos recursos.
Esta Sala reconoce que la
ampliación de los servicios financieros no es la única herramienta con que
cuenta el Estado para promover el crecimiento económico. De hecho, los estudios
consultados alertan sobre la circunstancia de que las políticas de microcrédito
no funcionan si no se las integra a políticas productivas complementarias.
Con todo, los resultados de
la bancarización se encuentran documentados y existe consenso sobre los efectos
positivos en materia de reducción de pobreza. Así las cosas, no podría dejar de
reconocerse que la extensión de los servicios financieros es una medida que
persigue una finalidad similar a la del decreto que instauró el estado de
Emergencia Social: aumentar el crecimiento económico en zonas afectadas por un
hecho que generó gran pobreza.
En estos términos, la Sala
considera que el fin global del decreto se ajusta a los lineamientos
constitucionales, en cuanto que el mismo guarda relación de conexidad
teleológica con el decreto declarativo. Esta Sala estima que el propósito de
las normas, visto desde una perspectiva general, no es contrario a la Carta. No
obstante, como el estudio de la Corte debe hacerse sobre cada norma expedida,
corresponde ahora adelantar el estudio de las disposiciones individualmente
consideradas.
La Corte pasa a estudiar en
concreto las medidas adoptadas por el Gobierno para enfrentar la crisis en el
marco del proceso de bancarización a que se ha hecho referencia. La Sala las
estudiará de manera independiente y determinará si las mismas se ajustan a la
finalidad reseñada en las páginas anteriores, así como también establecerá si
éstas cumplen con las condiciones de finalidad, proporcionalidad y necesidad.
En concreto, la Corte
Constitucional verificará si el Decreto 4591 de 2008 y cada una de sus normas
respeta los artículos de la Ley 137 de 1994 –Estatutaria de los Estados de
Excepción- en los cuales el legislador plasmó los principios constitucionales
que limitan el ejercicio de las potestades presidenciales en el marco de una
emergencia social.
8. Análisis particular de
las medidas del Decreto 4591 de 2008
a.     Artículo
1º. Utilización de redes para las cuentas de ahorro electrónicas
El Decreto 4591 de 2008
autoriza en su artículo 1º a los establecimientos de crédito y a las
cooperativas que realizan actividad financiera para constituir -previa
autorización de las superintendencias-, consorcios, uniones temporales y
patrimonios autónomos destinados a implementar las cuentas de ahorro
electrónicas. La norma autoriza a dichas entidades a adoptar sistemas
especiales de pago y recaudo y a acceder a mecanismos tecnológicos que les
permitan manejar dichas cuentas.
En primer lugar, el artículo
1º del Decreto 4591 de 2008 satisface el requisito de conexión teleológica con
el Decreto 4333 de 2008, por cuanto la autorización a las entidades de crédito
y a las cooperativas que realizan actividad financiera para constituir
consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos estimularía la expansión
de los servicios bancarios a personas que nunca habían tenido acceso a los
mismos.
En efecto, el fin de la
medida es permitir que los establecimientos de crédito y las cooperativas que
ejercen actividad financiera se vinculen mediante formas asociativas flexibles
para invertir conjuntamente en la prestación de servicios bancarios que, por
sus condiciones particulares –son cuentas de bajo monto ofrecidas a personas de
escasos recursos en regiones de poca dinámica financiera-, no resultan ser
negocios de rentabilidad atractiva. El hecho de que los mencionados
establecimientos y cooperativas puedan compartir el riesgo de inversión en la
implantación de un sistema que no ofrece alta rentabilidad busca persuadir a la
banca formal para que incursione en un negocio que tiene un importante
componente social, favoreciendo así los propósitos del decreto de emergencia
social.
Así mismo, la posibilidad de
constituir patrimonios autónomos para estos mismos fines permite asumir el
riesgo financiero sin afectar a las entidades que los constituyen, lo cual
estimula o anima a emprender la actividad financiera en zonas en que las
entidades bancarias no habían tenido presencia comercial.
Ahora bien, dado que la
medida permite compartir la inversión para la prestación de estos servicios, la
Corte juzga que la misma es proporcional al fin perseguido por la declaración
de emergencia social, pues el proceso de bancarización –entendido como la
expansión de los servicios financieros a zonas en que previamente no hacían
presencia- no sería posible si no se flexibilizaran los mecanismos destinados a
dicha prestación. La Sala considera que la decisión de permitir la constitución
de consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos está acorde con la
propuesta de ampliar la oferta financiera, por lo que entre los medios y los
fines de la medida se genera una relación de adecuación que la Corte juzga
legítima.
No sobra advertir que la
medida también guarda relación de conexidad interna con el propio Decreto 4591
de 2008, pues la motivación de esta normativa de excepción admite que una de
las causas de la crisis social que se pretendió atacar con la declaración de
emergencia social fue la necesidad de crear mecanismos de apoyo social y de
financiación a actividades económicas, dado el revés patrimonial que sufrieron muchas
familias de escasos recursos.
Ahora bien, en cuanto al
cumplimiento del requisito de necesidad, esta Sala debe determinar lo siguiente:
el principio de necesidad en materia de estados de excepción exige que las
medidas adoptadas en desarrollo de la emergencia social sean de naturaleza tal
que sólo hubieran podido adoptarse en ejercicio de las facultades excepcionales
derivadas de la emergencia. Por ello, de verificarse que las medidas decretadas
en desarrollo del citado estado hubieran podido adoptarse en ejercicio de las
competencias ordinarias, habría que concluir que la invocación de los poderes
excepcionales fue innecesaria y, por tanto, que se hizo uso ilegítimo de dicho
estado de excepción.
En el caso concreto, la Sala
debe determinar si la constitución de consorcios, uniones temporales y
patrimonios autónomos para la puesta en marcha de las cuentas de ahorro creadas
por el Decreto 4590 de 2008 es una autorización que por sus connotaciones
jurídicas debió estar reservada exclusivamente al legislador –y en tiempos de
excepción al Presidente de la República- o si, por el contrario, hacía parte
del tipo de decisiones que el Presiente de la República puede incorporar al
ordenamiento en ejercicio de sus competencias ordinarias.
Este cuestionamiento incluye
también el interrogante acerca de si los establecimientos crediticios y las
cooperativas podían autónomamente acudir a los consorcios, uniones temporales y
patrimonios autónomos para prestar los servicios inherentes a su objeto social,
sin necesidad de autorización expresa, y por virtud de la libertad económica de
que gozan en calidad de comerciantes.
-Las
cuentas de ahorro electrónicas y el contenido de la norma bajo estudio
Las cuentas de ahorro
electrónicas fueron creadas por el Decreto 4590 de 2008, en desarrollo de lo
dispuesto por el legislador en el artículo 70 del Plan Nacional de Desarrollo
-Ley 1151 de 2008-.
El citado artículo 70
dispuso:
“Ley 1151 de 2008. ARTÍCULO
70. CUENTAS DE AHORRO DE BAJO MONTO. Con el fin de estimular el
acceso de la población de escasos recursos a instrumentos de ahorro, los
establecimientos de crédito y las cooperativas facultadas para adelantar
actividad financiera podrán ofrecer cuentas de ahorro y planes de ahorro
contractual de bajo monto que se ajusten a los requisitos de cuantía, saldos,
movimientos, comisiones y demás condiciones que sean establecidas por el
Gobierno Nacional. Los recursos captados por medio de estos instrumentos no
estarán sometidos a ningún tipo de inversión obligatoria.”
En desarrollo de la norma
legal, el Decreto reglamentario 4590 de 2008 precisó que las cuentas de ahorro
electrónicas son “aquellas dirigidas a las personas pertenecientes al nivel
1 del Sistema de Identificaciones de Potenciales Beneficiarios de Programas
Sociales -SISBEN-, y desplazados inscritos en el Registro Único de Población
Desplazada”. Según el artículo 1º de este mismo decreto, los contratos de
cuenta de ahorros deben incluir los siguientes acuerdos con el cliente:
“Decreto 4590 de 2008. Art. 1º
a) Los contratos se denominarán cuentas de ahorro electrónicas y gozarán de las
prerrogativas previstas en el artículo 127 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero;
“b) Las transacciones se
podrán realizar a través de tarjetas, celulares, cajeros electrónicos o
cualquier otro medio o canal que se determine en el contrato;
“c) Los depósitos deberán ser
remunerados;
“d) Los establecimientos de
crédito y las cooperativas autorizadas no cobrarán a los titulares por el
manejo de la cuenta, ni por uno de los medios habilitados para su operación.
Así mismo, por lo menos dos (2) retiros en efectivo y una consulta de saldo
realizadas por el cliente al mes, no generarán comisiones a favor de los
establecimientos de crédito o de las cooperativas autorizadas.
“Los clientes deberán ser
claramente informados sobre el alcance de este beneficio y en particular se les
deberá precisar el costo de transacciones o consultas adicionales.
“e) No podrá exigirse un
depósito mínimo inicial para su apertura, ni saldo mínimo que deba mantenerse.
“Parágrafo 1°. Las entidades
podrán pactar con los clientes condiciones más beneficiosas para estos,
adicionales a las previstas en este artículo.
“Parágrafo 2°. El Ministerio
de Hacienda y Crédito Público coordinará con los establecimientos de crédito y
las cooperativas autorizadas para ejercer actividad financiera, la
implementación y condiciones del producto a que hace referencia el presente
decreto”.
Del Decreto 4590 de 2008 es
posible concluir que se trata de una norma de naturaleza reglamentaria que
desarrolla una modalidad específica –la electrónica- de un tipo de cuenta
especial creado por el legislador, las cuentas de ahorro de bajo monto.-
Por su parte, el artículo 1º
del Decreto 4591 de 2008 -bajo estudio- dispone que dichas cuentas pueden ser
administradas por los establecimientos de crédito y las cooperativas que
ejercen actividad financiera bajo la modalidad de consorcios, uniones
temporales y patrimonios autónomos.
Del contenido de las normas
en cita esta Corte entiende que mientras el Decreto reglamentario 4590 de 2008
regula la modalidad electrónica de un tipo de cuenta de ahorro creado ya por la
ley, el Decreto legislativo 4591 de 2008 autoriza a las entidades crediticias y
a las cooperativas prestadoras de servicios financieros para administrar dichas
cuentas en la modalidad de consorcios, uniones temporales y patrimonios
autónomos
La diferencia de los
objetivos perseguidos por los decretos en cita permite entender entonces que el
decreto bajo estudio autorizó a las entidades financieras referidas para
prestar sus servicios bajo una modalidad asociativa y patrimonial. Esta
modalidad de prestación del servicio es, a juicio de la Corte, una autorización
que implica la modificación del régimen financiero en sus aspectos
fundamentales y, por tanto, a la luz de la Constitución y la jurisprudencia,
debe ser regulada por la ley, tal como se explica a continuación.
-La autonomía de la voluntad
de las entidades dedicadas a la actividad financiera es limitada y la
autorización de las actividades que pueden realizar es de reserva de ley.
De conformidad con la
normativa constitucional, la actividad financiera, y cualquier otra relacionada
con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las
que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés
público y “sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado,
conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en
estas materias y promoverá la democratización del crédito”.
La Corte Constitucional ha
reconocido que dicha actividad involucra el interés público al admitir que el
manejo del ahorro público incide en el desarrollo del bienestar de la sociedad.
El papel macroeconómico que la captación de dinero desempeña en el desarrollo
de la sociedad tiene una alta incidencia en su progreso y por ello debe estar
sujeta a la inspección del Estado[22]. El modelo de Estado
Social de Derecho impone el control de la actividad crediticia por parte de la
autoridad oficial porque también la vigencia de los derechos fundamentales
depende del equilibrio armónico de sus elementos. No por otra razón el artículo
334 de la Constitución Política entrega al Estado la función de garantizar la
distribución equitativa de las oportunidades, los beneficios del desarrollo y
el artículo 335 la democratización del crédito. “Pero más allá de este
interés público –recalca la Corte-, corresponde también al Estado velar
por los derechos de los ahorradores o usuarios, razón que también milita para
justificar la especial tutela estatal sobre las actividades financiera,
bursátil y aseguradora y sobre cualquier otra que implique captación de ahorro
de manos del público”[23].
Ahora bien, la Corte
Constitucional ha resaltado que uno de los fines de la intervención del Estado
en la economía, pero concretamente en el sector financiero, es la
democratización del crédito. A juicio de la Corporación, dicha democratización
tiene que ver con el logro de una distribución equitativa de las oportunidades
y de los beneficios del desarrollo, porque el crédito es una fuente de promoción
de riqueza. Así, cuando el Estado interviene en la prestación de los servicios
financieros, pugna porque las oportunidades de acceso a estos se extiendan a
toda la población -incluso la de menores recursos- al tiempo que evita la
acumulación de recursos en pocos sectores[24]. Este objetivo permite
la realización del “orden justo”, que es fin fundamental del Estado colombiano (art.
2º C.P.) y materializa en el espectro económico el principio de igualdad, pues permite
el acceso a los servicios de la banca a personas que por sus condiciones
materiales no podrían tenerlo (art. 13 C.P.). Por decirlo así, la regulación de
la oferta financiera es, en sí misma, una forma de garantizar una distribución
equitativa de recursos y, por tanto, de riqueza. Así lo vio la Corte en la
sentencia que a continuación se cita.
“La democratización del crédito
es objetivo constitucionalmente definido (C.P art. 335) y la orientación del
ahorro público hacia determinado propósito común se halla justificada como
mecanismo de intervención del Estado en la economía (C.P. art. 334), para
lograr la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del
desarrollo. Además, la actividad propiamente financiera tiene repercusión en la
soberanía monetaria del Estado, pues es sabido que el papel que el sistema
financiero cumple dentro de la economía implica la emisión secundaria de
moneda, mediante la creación de medios de pago distintos de los creados por la
vía de la emisión, por lo cual su adecuada regulación, vigilancia y control
compromete importantes intereses generales”. (Corte Constitucional. Sentencia C-1062
de 2003)
En la misma línea, el hecho
de que su objeto social sea el desarrollo de una actividad catalogada por la
Constitución como de interés público, en la que se compromete el destino del
dinero de las personas, implica que las entidades dedicadas a la captación y
colocación de dinero ejercen su libertad económica en un marco de restricciones
mayor al de los particulares que no la ejercen. La jurisprudencia
constitucional ha dicho que la libertad económica que subyace a la actividad
bancaria es por muchos aspectos distinta a la libertad de que goza un
particular en el ejercicio corriente de sus negocios, pues, amén de que
involucra la prestación de un servicio público, debe garantizar la satisfacción
del principio de igualdad, de democratización del crédito y participar en el
incremento de la prosperidad general.
Sobre el particular la Corte
Constitucional precisó:
“La función
bancaria no es igual a la actividad que realiza cualquier particular en el
ejercicio de la autonomía privada. Esto se explica con el análisis de los
preceptos constitucionales que claramente limitan el radio de acción de la
libertad contractual para las entidades financieras, a saber: De un lado, el
artículo 335 de la Constitución establece que la prestación del servicio
bancario, como parte integrante de la actividad financiera, es de interés
público, lo que significa que esta actividad debe buscar el bienestar general.
(…)
Así mismo, el
concepto de interés público de la actividad bancaria se concreta en la garantía
de un trato igual de los usuarios para el acceso al servicio, puesto que si
bien aquella debe asegurar la solvencia de quien participa en el sistema, la no
aceptación de los clientes sólo debe responder a factores objetivos y
razonables que impliquen un riesgo económico para la entidad financiera, como
quiera que se impone la universalidad del ahorro. En relación con la igualdad
entre los usuarios para acceder a los servicios públicos, la Corte
Constitucional ha sido clara en manifestar que el concepto genérico de igualdad
incluye el de homogeneidad de oportunidades para alcanzar la eficiente
prestación de aquellos.” (SU-157 de 1999)
Ahora bien, una de las
consecuencias directas de la limitante a la libertad económica de las entidades
dedicadas a la actividad financiera es que las mismas sólo pueden hacer aquello
que expresamente les ha sido autorizado por la Constitución y la Ley. No de otra
forma se entiende el texto del artículo 335 de la Carta cuando dispone que la
actividad financiera sólo pueda ser ejercida “previa autorización del
Estado, conforme a la ley”.
La ley, en estos
términos, es la norma de autorización concreta que habilita a las entidades del
sector financiero a realizar actividades específicas que impliquen la captación
y manejo de los recursos de los asociados.
Sin embargo, podría argüirse
que aunque la autorización para el ejercicio de actividades financieras está
reservada al legislador, a éste sólo le está permitido hacerlo mediante leyes
marco, definitorias de los lineamientos generales que gobiernan y estructuran
el sistema financiero. En efecto, de acuerdo con el literal d) del numeral 19
del artículo 150, al Congreso de la República le corresponde dictar las “normas
generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe
sujetarse el Gobierno para (…) d) Regular las actividades financiera, bursátil,
aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos captados del público”. De conformidad con esta
preceptiva constitucional, al Presidente le correspondería desarrollar el
contenido de la ley y, eventualmente, conceder autorización a las entidades
bancarias para realizar las operaciones establecidas por el legislador.
No obstante, a partir de una
interpretación integral del texto constitucional, que coordina el artículo
150-19, con el artículo 335 de la Carta, la Corte Constitucional ha advertido
que el legislador, en acto que goza de reserva de ley, es la autoridad
encargada de establecer las actividades autorizadas a las personas que se
dedican a realizar operaciones financieras o de cualquier tipo que involucre la
captación y administración de recursos del público, mientras que corresponde al
Ejecutivo, en desarrollo de la ley marco que se fije al efecto, el señalamiento
de las normas regulatorias de la intervención que el artículo 189-25 le otorga
respecto de la “actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier
otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos
provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley”.
Al respecto valga citar el
siguiente pronunciamiento de la Corte:
“A partir de
lo anterior, el artículo 335 de la Constitución admite una interpretación
distinta. Existe reserva de ley para establecer las actividades autorizadas a
las personas que se dediquen a realizar operaciones financiera, bursátil,
aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos captados del público, mientras que la forma de
intervención se sujeta a la ley que fija los instrumentos de intervención y ley
marco en la materia. Con ello se armoniza la imperiosa necesidad de
flexibilidad normativa en materia de intervención en el sistema financiero con
la seguridad jurídica que demanda una actividad económica organizada. De esta
manera se tiene que la intervención estatal en las actividades financiera,
bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento
e inversión de los recursos de captación, aunque demanda ley previa, está
deslegalizada, en tanto que sujeta a la técnica de la ley marco (arts. 150
numeral 19 literal d), 189 numeral 25 y 335 de la Constitución), mientras
que la autorización para la realización de las actividades se hace mediante ley
(art. 335 de la C.P.).
“Así las
cosas, para las personas que realizan o ejercen la actividad financiera,
bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos de captación, se tiene un sistema
de fuentes que parte de i) las normas legales en materia comercial, ii) las
normas legales que definen quienes pueden realizar estas actividades y cuales
están autorizadas, iii) las normas legales que determinan los parámetros de
inspección, vigilancia y control, iv) las normas legales que fijan los
instrumentos de intervención y, finalmente, v) las normas legales generales que
definen los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para
regular la actividad misma.
“(…)
“Para la
Corte resulta claro que la autorización para realizar determinadas actividades
financieras, antes de ser un elemento coyuntural y, por lo mismo, sujeto a las
variaciones del entorno económico, es de carácter estructural. Por ello está
sustraído de la decisión gubernamental. (Sentencia C-936 de 2003) (subrayado
por fuera del original)
Del texto constitucional se
concluye entonces que el señalamiento de la actividad que el Estado autoriza
realizar al particular es componente definitorio de la estructura del sistema
financiero y, por tanto, está reservado al legislador, mientras que el
Presidente puede desarrollar el contenido de la ley para efectos de garantizar
su función interventora.
Por lo anterior, es posible
concluir que la definición de las actividades autorizadas a los prestadores de
los servicios financieros son de reserva de ley porque son estructurales al sistema
y definen la responsabilidad frente a los usuarios, siendo en esos términos
pilar fundamental de la estabilidad del sistema financiero y descriptor de los
límites del mismo.
Establecido entonces que la
definición de las actividades que pueden ejercer las entidades dedicadas a la
prestación de servicios financieros es un asunto de reserva de ley, es claro
por ahora que no le estaba permitido al Presidente de la República, en
ejercicio de sus competencias ordinarias, autorizar a las entidades crediticias
y a las cooperativas financieras a asociarse en forma de consorcios y uniones
temporales o a constituir patrimonios autónomos para prestar los servicios de
cuenta de ahorro electrónica.
Con todo, a propósito de la
facultad que la ley comercial otorga a los comerciantes para involucrarse en
este tipo de instituciones jurídicas, esta Sala se pregunta si no podrían las
entidades crediticias y las cooperativas que ejercen actividad financiera
asociarse bajo la modalidad de consorcios y uniones temporales y formar
patrimonios autónomos para la administración de las cuentas de ahorro
electrónicas, teniendo en cuenta que dichas figuras asociativas se encuentran
autorizadas por la ley.
En otras palabras, ¿no
existía la autorización para utilizar estas instituciones en el cuerpo
normativo del Código de Comercio y no podían las instituciones financieras
recurrir a ellos en ejercicio de su libre autonomía? Pasa la Corte a resolver
este interrogante.
-Los
consorcios, las uniones temporales y los patrimonios autónomos
Para empezar, los consorcios y
las uniones temporales son figuras propias del derecho privado. La doctrina
suele clasificarlas en el grupo de contratos comerciales atípicos en virtud de
la amplitud de su objeto, de la indefinición previa de su licitud y del hecho
de que no es posible determinar, a priori, las reglas jurídicas que las
gobiernan.
Los contratos atípicos o
innominados –así llamados en tanto que su naturaleza no obedece a la
descripción de ningún contrato comercial definido en la normativa- son una
respuesta a la necesidad de incluir en el escenario jurídico figuras de
negociación dúctiles, adaptables a las condiciones dinámicas del comercio.
De acuerdo con la jurisprudencia
de la Corte Constitucional, el consorcio “es una figura propia del derecho
privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre
empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente
importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda
implicar la actividad que se acomete,  aunar recursos financieros y
tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero
conservando los consorciados su independencia jurídica”. A lo cual la Corte
agrega:
“el consorcio
es un convenio de asociación, o mejor, un sistema  de mediación que permite a
sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un
contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica,
pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las
obligaciones contractuales”.
La unión temporal, por su parte,
coincide estructuralmente con el consorcio, pero su diferencia específica es
que sus integrantes determinan el alcance y contenido de la participación de
cada uno en la ejecución del objeto contratado, “de tal manera que, sin
perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y
del contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan exclusivamente
sobre la persona que incurrió en la falta o en el incumplimiento de que se
trate”[25]. La unión
temporal busca delimitar las esferas de responsabilidad de los participantes,
en caso de oferentes nacionales y extranjeros o de personas con capacidades
económicas diferentes.
Los consorcios y uniones
temporales son, así, figuras de asociación entre comerciantes que buscan
facilitar la ejecución de una actividad comercial sobre la base de la
cooperación mutua, pero sin que dicha coordinación de esfuerzos implique la
creación de un individuo comercial independiente de los asociados.
Según la doctrina, “por el
pacto o contrato consorcial la actividad económica o empresa mercantil de cada
consorciado no se convierte o deviene en indivisa y colectiva, ni tampoco se
torna en indiferenciada, sino que por el contrato se mantiene dividida y
singularmente individualizada. Únicamente surge un ente que agrupa a los
empresarios, sin que estos se fusionen. Podríamos decir que cada unidad
empresaria ingresa al conjunto multi o pluriempresarial, manteniendo su propia
individualidad, su propia independencia jurídica y económica, pudiendo
transferirse, enajenarse, gravarse, reformarse, o modificarse –todo
naturalmente de un marco de normas preestablecidas en un pacto consorcial-, sin
que ninguna de tales alternativas varíe sustancialmente la estructura del ente
consorcial. Como dice un autor, el pacto consorcial es la exteriorización
jurídica de los acuerdos libremente consentidos que los fundadores e
iniciadores de la unión consorcial, pluriempresarial, explicitan en forma de
una instrumentación que contiene la estructura de los acuerdos y normas que
habrán de sostener y regular las relaciones internas y externas de las partes
componentes del consorcio[26]”[27].
La doctrina ha sostenido que
dichas figuras son manifestación del principio de autonomía de la voluntad. La
Constitución Política avala este tipo de negocios mediante la expresa
consagración en el artículo 38 del derecho de asociación al indicar que el
Estado garantiza “el derecho de libre asociación para el desarrollo de las
distintas actividades que las personas realizan en sociedad” y el artículo
4º del Código de Comercio le da especial relevancia al acuerdo de voluntades.
“Desde una
óptica económica, la contratación atípica se fundamenta precisamente en la
necesidad de adaptar los instrumentos jurídicos a las necesidades que impone la
vida moderna, los cambios y el desarrollo de la economía. El derecho debe ser
permeable al cambio que se produce en la forma de vida humana y muy
especialmente el derecho mercantil que surge en esas prácticas y costumbres que
van estableciendo los hombres según sus diferentes necesidades.
“Por ello, el
postulado de la autonomía privada, como la expresión moderna de la libertad
contractual, tiene un especial reconocimiento en el artículo 4º del Código de
Comercio Colombiano, según el cual, los convenios entre particulares, tienen
plena validez y sólo están sometidos a las normas de carácter imperativo”.
(Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos Comerciales II. Biblioteca Jurídica
Dike. 2ª ed. 1992. Pág. 25)
Ahora bien, a excepción del campo
de la contratación administrativa, en el que la figura de los consorcios y
uniones temporales está sometida a una reglamentación particular por la Ley 80
de 1993, la normativa comercial no posee una regulación específica a la cual
estar sometida. De hecho, la ausencia de reglamentación ha propiciado una
amplia polémica acerca de las normas que deben disciplinar este tipo de
contratos[28] y ha nutrido de
especulación jurídica esta disciplina del derecho.
De cualquier modo, por encima de
las dificultades doctrinales que convergen en la falta de regulación de figuras
jurídicas que precisamente han sido diseñadas para satisfacer necesidades
inéditas del comercio, lo cierto es que los consorcios y las uniones temporales
son estructuras jurídicamente aceptadas a las que ordinariamente pueden acudir
los individuos para la ejecución de sus fines empresariales. El carácter
atípico de estos contratos y la consecuente despositivización de los mismos los
habilita para recurrir a ellos con cierto amplio margen de libertad.
Los patrimonios autónomos son
–por su parte- patrimonios constituidos por derechos y obligaciones que no
tienen titular determinado, es decir, que carecen transitoriamente de sujeto.
La finalidad del patrimonio autónomo es la conservación de la integridad de los
bienes que lo integran y el de permitir que el administrador  lo gestione sin
comprometer su patrimonio personal. De este modo, las obligaciones que el
administrador adquiere en representación del patrimonio autónomo se cargan
exclusivamente al último. Por la constitución del patrimonio autónomo no se
constituye una nueva persona jurídica, pero tampoco una sociedad de hecho. La
legislación civil y comercial también autoriza a los particulares para
constituir patrimonios autónomos. Los bienes que se aportan con el fin de
constituir una nueva sociedad se consideran patrimonio autónomo mientras se
formaliza la constitución de la nueva persona jurídica.
Ahora bien, las entidades
crediticias y las cooperativas que ejercen actividad económica son particulares
que ejercen una actividad comercial. En este sentido, en tanto que
comerciantes, bien podrían asociarse por autorización legal para conformar
consorcios, uniones temporales, o para constituir patrimonios autónomos con el
fin de prestar los servicios inherentes a su objeto social.
No obstante, como ya se explicó,
el servicio prestado por las entidades financieras no está desligado del
interés público, de manera que la actividad de captación y colocación de
dineros limita su potestad de acción y restringe su libertad económica a las
actividades expresamente autorizadas por el legislador.
Lo anterior significa que para
que las entidades bancarias y las cooperativas que ejercen actividad financiera
puedan responder ante los usuarios del sistema financiero bajo las modalidades
de consorcios, uniones temporales o patrimonios autónomos, requieren de
autorización expresa del legislador, tanto más cuanto que la autorización para
constituirse en estas modalidades asociativas y patrimoniales tiene
consecuencias en el régimen de responsabilidad jurídica de las entidades de
crédito frente a los usuarios, dado el esquema de independización del riesgo
que va implícito en ellas.
Así entonces, pese a que la
normativa civil y comercial autorice de manera genérica a los particulares para
unirse en consorcios y uniones temporales o para constituir patrimonios con el
fin de desplegar su libertad y autonomía económicas, en el caso de las
entidades de crédito y cooperativas financieras, respecto de la actividad
financiera, es claro que dicha autorización debe ser expresa, pues su libertad
económica posee límites más estrictos que los de los particulares.
Ahora bien, el Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, -Decreto 663 de 1993, Modificado por la Ley 795 de
2003-, compilador de las normas básicas que regulan el sistema financiero en
Colombia, no contiene autorización expresa para que las entidades de crédito o
las cooperativas que ejercen actividad financiera presten sus servicios bajo la
modalidad consorcial o de unión temporal, en la medida en que las normas que
facultan a las entidades crediticias y a las cooperativas citadas para operar
en el sistema financiero las autorizan a hacerlo de manera independiente, como
establecimientos y cooperativas. De igual modo, el estatuto no establece la
posibilidad de que para operar las cuentas de ahorro autorizadas por el literal
b del artículo 7º, que adquieren la modalidad electrónica, puedan constituirse
patrimonios autónomos.
La ausencia de autorización
expresa en la ley que organiza la estructura del sistema financiero debe hacer
concluir entonces que sí se requería de una disposición con fuerza de ley para
permitirle a las entidades de crédito y a las cooperativas financieras acudir a
estos modelos de gestión para prestar los servicios de cuentas de ahorro
electrónicas a que hacen referencia las normas pertinentes.
Por las razones indicadas, esta
Sala concluye que el artículo 1º del Decreto 4591 de 2008 de Emergencia Social
es exequible por ser necesario en los términos previstos por la Constitución y
la ley. En resumen, era indispensable que el Gobierno utilizara el estado de
Emergencia Social para autorizar a las entidades crediticias y a las
cooperativas a acogerse a las figuras jurídicas de consorcios, uniones
temporales y patrimonios autónomos, para realizar actividades crediticias
relativas al manejo de cuentas de ahorro electrónicas.
b.     Artículo
2º.  Operaciones de crédito.
Tal como se indicó, el
artículo 2º del Decreto 4591 de 2008 establece ciertos beneficios para los
créditos que se conceden en las regiones afectadas por los hechos que
originaron la emergencia social. Se entiende que el fin de dichos créditos es
animar la recuperación de las economías de los departamentos más afectados por
la crisis de las empresas captadoras ilegales de dinero del público y en eso la
norma se ajusta a la finalidad de la Emergencia Social.
En concreto, el artículo 2º
dispone que los establecimientos de crédito y las cooperativas que ejercen
actividad financiera podrán otorgar créditos hasta por 10 millones de pesos
para microempresarios y 2 millones de pesos para libre inversión. Dichos
créditos gozarán de los siguientes tres beneficios: i) tendrán una garantía de
hasta el 70%, en los avalados por del Fondo Nacional de Garantías y del 80%, en
los del Fondo Agropecuario de Garantías, según el caso, sin que los mismos
generen comisión a favor de esos fondos; ii) los intereses que produzcan no
generarán renta gravable y iii) no se les aplicará la limitación del artículo
177-1 del Estatuto Tributario.
De los mismos beneficios
gozarán hasta por el monto de 10 millones de pesos los créditos reestructurados
a personas afectadas por las causas que dieron origen a la declaración de
Emergencia Social.
Analizado el contenido de la
norma, esta Corporación entiende que la misma no impone a las entidades
crediticias y cooperativas la obligación de conceder créditos a los afectados
por los hechos que motivaron la Emergencia Social, sino que ofrece ciertas
garantías y beneficios tributarios a los créditos que dichas entidades ofrezcan
a los damnificados, hasta por las sumas indicadas en el decreto. Como se dijo,
estos beneficios son de dos tipos: a) una de aval que ofrecen el Fondo Nacional
de Garantías y el Fondo Agropecuario de Garantías y b) dos beneficios
tributarios que se concretan en que los créditos no generarán renta gravable y
que no se aplicará la limitación del artículo 177-1 del Estatuto Tributario.
a) En cuanto al aval
concedido por el Fondo Nacional de Garantías y el Fondo Agropecuario de
Garantías, esta Corporación considera lo siguiente:
El decreto bajo estudio
dispone que el Fondo Nacional de Garantías y el Fondo Agropecuario de Garantías
avalarán los créditos que en su respectivo campo se otorguen a los micro,
medianos y pequeños empresarios, en los porcentajes indicados en la norma. La
disposición compromete así los recursos del Fondo Nacional de Garantías y del
Fondo Agropecuario de Garantías en el aval de créditos que se concedan, bajo
las condiciones del Decreto 4591 de 2008, por parte de las entidades
crediticias y las cooperativas.
Inicialmente, esta
Corporación considera que la medida se encuentra en relación de conexidad con
la finalidad del Decreto 4333 de 2008, por cuanto la misma persigue el
favorecimiento de los créditos asignados a personas afectadas por la crisis que
dio origen a la emergencia social. Ciertamente, la medida busca que las
entidades a que se refiere la norma avalen los créditos asignados a personas
que eventualmente no podrían garantizarlos con recursos propios. Por el mismo
hecho, la medida está vinculada teleológicamente con el propio decreto que la
contiene, pues permitir que los créditos ofrecidos sean soportados por las
entidades citadas hace que el otorgamiento de los mismos sea viable y, por esa
vía, se estimule el acceso de las personas al sistema financiero formal.
Por razones similares, la
Sala considera que la decisión es proporcional al fin propuesto, pues de no ser
por la garantía que ofrecen las entidades citadas a los créditos que se
asignan, las personas de menos recursos no tendrían acceso a estos beneficios.
La garantía no es desproporcionada por exceso o por defecto, pues el cubrir un
70% u 80% de la deuda, resulta equilibrado frente al eventual riesgo de
insolvencia del deudor.
Adicionalmente, la Corte debe
establecer si la medida cumple con el requisito de necesidad, tal como el mismo
ha sido entendido por la jurisprudencia. Para determinar si era necesario que
el Presidente de la República recurriera al estado de Emergencia Social para
comprometer dichos recursos o si podía hacerlo en ejercicio de sus competencias
ordinarias, resulta indispensable determinar el alcance de las últimas respecto
del tipo de sociedades a las que se refiere la norma.
En primer lugar, es necesario
establecer que el Fondo Nacional de Garantías es una sociedad de economía
mixta, al tiempo que el Fondo Agropecuario de Garantías es un fondo
administrado por FINAGRO, que también es una sociedad de economía mixta. Las
características propias de cada sociedad serán explicadas más adelante, pero
por ahora sea pertinente hacer las siguientes precisiones:
-Régimen
de las sociedades de economía mixta
En tanto sociedades de
economía mixta, el régimen de las citadas empresas es el propio del derecho
privado, a menos que la ley disponga otra cosa. Ciertamente, en reciente
pronunciamiento de la Corte Constitucional, la Corporación recordó que aunque
la regla general es que las sociedades de economía mixta se rijan por el
derecho privado, el legislador goza de amplia facultad de disposición para
determinar las particularidades de dicho régimen. Así lo indica expresamente el
artículo 461 del Código de Comercio al asegurar que las “sociedades de
economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción
ordinaria, salvo disposición legal en contrario".
No obstante, a este respecto
valga cita el aparte correspondiente de la jurisprudencia:
“3.3.3 El
régimen jurídico de las sociedades de economía mixta es el señalado por el
legislador. Como se acaba de hacer ver, la Constitución Política en el primer
inciso del artículo 210 autoriza expresamente al legislador para crear o
autorizar la creación de las entidades descentralizadas, entre ellas las
sociedades de economía mixta del orden nacional, “con fundamento en los
principios que orientan la actividad administrativa.” Así mismo, el último
inciso de la misma disposición señala que al legislador compete establecer el
régimen jurídico de las entidades descentralizadas (de cualquier orden). Así
pues, debe concluirse que el Congreso de la República está revestido de
libertad de configuración legislativa para señalar el régimen jurídico
aplicable a este tipo de entidad descentralizada.
“Ahora bien,
en desarrollo de la atribución constitucional de establecer el régimen jurídico
de las sociedades de economía mixta, el artículo 97 de la Ley 489 de 1998
señala que “las sociedades de economía mixta  son organismos autorizados por la
ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales
y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y
comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que
consagra la ley”. (Destaca la Corte) Por su parte, el Código de Comercio en su
artículo 461 dispone que “(s)on de economía mixta las sociedades comerciales
que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades
de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la
jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario.” (Destaca la
Corte).” (Sentencia C-736 de 2007)
De igual modo, en virtud de
su condición, el capital de las sociedades de economía está integrado por
aportes públicos –estatales- y privados. Así lo entendió la Corte en Sentencia
C-953 de 1999, cuando sometió a estudio la constitucionalidad del artículo 97
de la Ley 489 de 1998[29].
“Ello
significa entonces, que la existencia de una sociedad de economía mixta, tan
sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del
legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo
una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades
territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de
"mixta" es, justamente, que su capital social se forme por aportes
del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un
régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue
por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica
que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.”
En la misma línea discursiva,
el hecho de que las sociedades de economía mixta se organicen según los modelos
propios del derecho comercial implica que los actos de creación o autorización
legal no son suficientes para el perfeccionamiento del contrato societario. Es
necesario que la disposición legal se formalice según las normas del derecho
mercantil mediante la protocolización del contrato de constitución y la de sus
estatutos. Así lo entiende la jurisprudencia, en comprensible consonancia con
la condición de empresas dedicadas a la actividad comercial.
"Legalmente
las sociedades de economía mixta se rigen por la reglas de derecho privado, son
sociedades de comercio sujetas al derecho mercantil, con las limitaciones
expresas que la Constitución y la ley establezcan. Pueden constituirse bajo
cualesquiera de las formas de sociedad previstas en el Código de Comercio,
colectivas, en comandita simples o por acciones, de responsabilidad limitada o
anónimas, ya que la ley colombiana no señala ninguna en especial.
“(…)
“No basta la creación legal o la autorización que se haga para que la sociedad
quede constituida; es preciso el posterior acuerdo con los particulares y la
solemnización del contrato, en términos del Código de Comercio, para dar
nacimiento a la nueva persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados." (CSJ,S. Plena, Sent. feb 27/75).
Ahora bien, una consecuencia
directa del hecho de que las normas de creación y regulación de las sociedades
de economía mixta sean las establecidas en la ley y los estatutos es que las
decisiones relativas al ejercicio del objeto social deben adoptarse de acuerdo
con dichas reglas. Lo anterior implica que el Estado participa en la toma de
decisiones de la sociedad en las condiciones previstas por la ley y los
estatutos, independientemente del porcentaje de participación que el organismo
u organismos estatales tengan en la composición de la sociedad.
Las sociedades de economía
mixta previstas en el artículo 2º del Decreto 4591 de 2008 están sometidas al
régimen privado y se organizan como sociedades anónimas comerciales. Cada una
tiene un régimen propio y una estructura organizativa encabezada por una
asamblea general de accionistas, encargada de la dirección de la sociedad, y
por una junta directiva, cuyo titular es el presidente de la sociedad, a cuyo
cargo se encuentra la administración de la misma y la ejecución de todas las
actividades propias del objeto social.  Adicionalmente, ambas sociedades prevén
la posibilidad de reforma interna de sus estatutos, independientemente de que
dichas reformas deban someterse a la aprobación del Gobierno.
a)    Fondo
Nacional de Garantías –FNG-
Con el Fondo Nacional de
Garantías el Gobierno Nacional patrocina el acceso al crédito de las micro,
pequeñas, y medianas empresas, mediante el otorgamiento de las garantías
bancarias correspondientes. Dicho de otro modo, el FNG respalda financieramente
los créditos otorgados por el sistema financiero a los pequeños empresarios, no
obstante que el respaldo puede extenderse también a los créditos de vivienda y
educación superior[30].
Como se dijo, el Fondo Nacional
de Garantías (FNG) es una sociedad anónima mercantil de economía mixta estatal
del orden nacional. Fue creada en 1981 por el Decreto 3788 del 29 de diciembre
de ese año y se encuentra vinculada al Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo. Está sometida a la supervisión de la Superintendencia Financiera de
Colombia a partir del 1° de enero de 2004. El Decreto 3788 de 1981 dispuso en
su artículo 1º: “Autorízase al Instituto de Fomento Industrial y a la
Corporación Financiera Popular para participar en la constitución de una
sociedad comercial que se denominará Fondo Nacional de Garantías, cuyo objeto
será el de otorgar a nombre de las empresas de la pequeña y mediana industria
manufacturera certificados de garantía a favor de los intermediarios
financieros por los créditos que estos les concedan a largo y mediano plazo”.
Adicionalmente, el artículo 5º
del Decreto 3788 de 1981 dispuso: “Los estatutos de la sociedad cuya
constitución se autoriza por medio del presente decreto establecerán los demás
aspectos relacionados con la organización y funcionamiento de la entidad.”
Mediante Decreto 1202 de 1994[31] el Gobierno
Nacional aprobó la compilación de los estatutos de la sociedad en los cuales
consta que la sociedad fue constituida por Escritura Pública número 130 del 16
de febrero de 1982 de la Notaría 32 de Bogotá. El artículo 9º del decreto
precisa que “salvo disposición legal en contrario, el Ministerio de
Desarrollo Económico ejercerá la tutela gubernamental sobre el FNG, conforme a
lo establecido en las normas que regulan la materia”.
Es de anotar que el artículo 32 de los
estatutos entregó la dirección y Administración de la entidad a la Asamblea
General de Accionistas y a la Junta directiva, respectivamente[32],
pese a lo cual, en aras de garantizar el ejercicio del control de tutela, el
artículo 42 sometió a aprobación del Gobierno la modificación de los estatutos[33].
b)    Fondo
Agropecuario de Garantías –FAG-
Ahora bien, el Fondo
Agropecuario de Garantías –FAG- realiza operaciones similares a las del Fondo
Nacional de Garantías, pero en el sector agrícola  y respecto de los créditos
otorgados por FINAGRO o descontados por éste. El Fondo Agropecuario de
Garantías fue creado por Ley 21 de 1985. Los créditos avalados por el FAG se
otorgan en el marco de programas especiales de fomento y desarrollo
agropecuario y se dirigen a financiar proyectos del sector agropecuario o rural
que sean técnica, financiera y ambientalmente viables, y que se otorguen a productores
que no puedan ofrecer las garantías ordinariamente exigidas por las entidades
crediticias[34].
De conformidad con la Ley 16
de 1990, el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario, FINAGRO
–entidad que tiene a cargo la administración del FAG- fue creado como una
sociedad de economía mixta del orden nacional, organizado como establecimiento
de crédito, vinculado al Ministerio de Agricultura, con patrimonio propio y
autonomía administrativa. El Decreto 892 de 1995 modificó la naturaleza
jurídica del fondo convirtiéndolo en una “sociedad de economía mixta del
orden nacional, del tipo de las sociedades anónimas, organizado como
establecimiento de crédito, vinculado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa”.
Los estatutos de FINAGRO
están consignados en los Decretos 892 de 1995, 1395 de 2002, 2172 de 2007 y
1484 de 2008. Reconocen que la entidad fue creada mediante ley 16 de 1990 y sus
accionistas son la Nación –Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la
Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, Bancafé, Banco Ganadero y la
Corporación Financiera Ganadera, Corfigán. Es una sociedad de economía mixta,
del tipo de sociedad anónima. El artículo 7º somete FINAGRO a las reglas del
derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, y reconoce, el artículo 9º, la
tutela gubernamental del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Al igual
que el FNG, la dirección y administración del Fondo están a cargo de la
Asamblea General de Accionistas y de la Junta Directiva, más su presidente. La
Asamblea tiene a su cargo la reforma de los estatutos, sometida a la aprobación
del Gobierno Nacional. De conformidad con el artículo 39, la junta directiva de
FINAGRO decidirá las políticas generales de manejo de la entidad y determinará
los reglamentos en que se establezcan los requisitos que deben cumplir los
beneficiarios de los créditos redescontables.
La información previamente
citada permite establecer que las sociedades de economía mixta a que se refiere
el Decreto 4591 de 2008 ostentan una estructura de autonomía administrativa que
les permite gobernarse mediante procedimientos propios.
La presencia de la Nación en
la composición accionaria de dichas sociedades implica que su representante
participa en la toma de decisiones en las condiciones fijadas por los estatutos
de la misma. Así entendido, el representante de la Nación puede participar en
la toma de las decisiones generales asignadas a la Asamblea General de
Accionistas y en las concretas atribuidas a la Junta Directiva, pero en
ejercicio de su condición de accionista de la sociedad.
Esta forma de participación
en los asuntos propios de la sociedad es manifestación del denominado control
de tutela que el Gobierno ejerce sobre la sociedad de economía mixta en cuanto
forma organizacional perteneciente a la administración pública. Tal como lo
reconoce la teoría del derecho administrativo, el control del Ejecutivo central
sobre la actividad de las sociedades de economía mixta no se da en términos
jerárquicos, sino en el marco del control de tutela, tal como el mismo ha sido
desarrollado por la Ley 489 de 1998. A este respecto la Corte dijo:
“…la teoría
general del Derecho Administrativo explica que aunque las entidades
descentralizadas por servicios no están sujetas a un control jerárquico,
reservado para la administración centralizada, en cambio si son objeto de un
control llamado “de tutela”[35]
por parte de las entidades a las que se vinculan. El desarrollo legislativo
relativo al control administrativo de tutela que recae sobre las sociedades de
economía mixta en virtud de su vinculación a la Rama Ejecutiva hoy en día está
contenido en la Ley 489 de 1998, cuyos artículos 41 , 98 y 99 prescriben en su
orden (i) que en el nivel nacional, “los ministros y directores de departamento
administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de
… las sociedades de economía mixta que les estén adscritas o vinculadas o
integren el Sector Administrativo correspondiente” (art. 41); (ii) que “en el
acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las
condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que
autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o
municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos
para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella” (art. 98); y (iii) que
“la representación de las acciones que posean las entidades públicas o la
Nación en una Sociedad de Economía Mixta corresponde al Ministro o Jefe de
Departamento Administrativo a cuyo despacho se halle vinculada dicha Sociedad”
y que “cuando el accionista sea un establecimiento público o una empresa
industrial y comercial del Estado, su representación corresponderá al
respectivo representante legal, pero podrá ser delegada en los funcionarios que
indiquen los estatutos internos” (art. 99).” (Sentencia C-736 de 2007)
Este recuento normativo
permite concluir que el Gobierno Nacional no tiene competencia ordinaria para
tomar por decreto decisiones unilaterales relativas al funcionamiento de las
sociedades de economía mixta. Por ello es posible afirmar que a falta de
competencias ordinarias para ordenarlo por vía de decreto ejecutivo, el
Presidente debió acudir a la legislación de emergencia para comprometer los fondos
del FNG y del FAG en el respaldo de las operaciones de crédito destinadas a
poner en marcha las cuentas de ahorro electrónicas.
En otras palabras, era
necesario que el Gobierno acudiera al estado de Emergencia Social para
disponer, por decreto legislativo, que parte de los recursos del Fondo Nacional
de Garantías y del Fondo Agropecuario de Garantías se utilizaran para
garantizar los créditos asignados en regiones afectadas por los hechos que
dieron lugar a la declaración de emergencia social.
Efectivamente, bien podía el
Gobierno en virtud de su participación accionaria mayoritaria, incidir en la
toma de la decisión correspondiente. No obstante, dicha decisión sólo habría
podido adoptarse con posterioridad al trámite estatutario previsto para ello,
circunstancia que resulta incompatible con la urgencia manifiesta de adoptar
una decisión en el marco de un estado de emergencia social.
En
consecuencia de lo dicho, esta Corporación considera que el literal a) del
numeral 1º del artículo 2º del Decreto 4591 de 2008 es exequible y así
procederá a declararlo en la parte resolutiva de la sentencia.
b)
La misma exequibilidad se predica de los beneficios tributarios otorgados por
el Decreto 4591 de 2008 a los créditos ofrecidos por las entidades bancarias y
las cooperativas que ejercen actividad financiera.
En
efecto, los beneficios tributarios concedidos a los créditos ofrecidos por las
entidades bancarias y cooperativas a los afectados por la caída de las pirámides
se manifiesta del siguiente modo: el interés de los créditos no generará
renta gravable y no se aplicará la limitación del artículo 177-1 del Estatuto
Tributario.
Ahora bien, para determinar si la
medida adoptada por el Gobierno en desarrollo del estado de excepción es
legítima, deben hacerse los siguientes comentarios.
-Competencia
del Presidente de la República para modificar la ley tributaria en estados de
excepción
La Constitución Política prevé en
su artículo 338 que en “tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas
departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer
contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos
deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las
bases gravables, y las tarifas de los impuestos”. La disposición constitucional
se ve complementada por el artículo 150 constitucional que expresamente
encomienda al Congreso la potestad de establecer las “contribuciones
fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo
las condiciones que establezca la ley”.
Al respecto, la Corte
Constitucional ha dicho que el legislador dispone de una amplia libertad de
configuración tributaria que únicamente encuentra límite en los postulados
constitucionales y en los principios de razonabilidad, equidad,
proporcionalidad, igualdad y progresividad.
Ahora
bien, dado que en tiempos de paz el legislador es el único encargado de fijar
las contribuciones a que están obligados los ciudadanos en cumplimiento de su
deber de contribuir “al financiamiento de los gastos e inversiones del
Estado dentro de conceptos de justicia y equidad” (art. 95 C.P), es
consecuente que también sea el legislador el encargado de eximir a ciertas
personas, en ciertas circunstancias, del pago de sus obligaciones tributarias.
Según lo dice la jurisprudencia
constitucional:
“…en la medida
en que el Congreso respete las disposiciones y postulados constitucionales,
goza de autonomía para preferir determinadas opciones político económicas, y,
en tal virtud, no puede entenderse de suyo contraria a la Constitución una
norma legal que excluye a determinado género de contribuyentes o a ciertas
actividades del pago de un impuesto, ni tampoco la que tiene en cuenta el
origen de los recursos que una persona obtiene, para determinar si en virtud de
él se causa o no la obligación de tributar” (C-709 de 1999,).
Si bien
esta potestad se ejerce plenamente y con reserva exclusiva en tiempos de paz, la
Carta Política ha previsto que el Presidente de la República la asuma en época
de anormalidad. De allí que por virtud del artículo 215 constitucional, el Presidente
pueda, en el marco de un estado de emergencia económica, social o ecológica,
establecer en forma transitoria nuevos tributos o modificar los existentes. Y
como la potestad de establecer tributos es connatural a la de eximir su pago,
es entendible que en tiempos de excepción el Presidente de la República pueda
exonerar del pago de un impuesto a quien por sus circunstancias especiales
considere que no debe soportar el deber de contribuir al sostenimiento de las
cargas públicas. Esta potestad se extiende, como es lógico, a la de modificar
las imposiciones ya existentes.
Sobre
este punto la jurisprudencia constitucional ha dicho:
“Ahora bien,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215 de la Carta Política,
durante el Estado de Emergencia Económica, Ecológica y Social, el Gobierno está
facultado de manera expresa para  dictar decretos con fuerza de ley destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos,
mediante los cuales puede en forma transitoria, establecer nuevos tributos o
modificar los existentes. Razón por la cual, el Ejecutivo al dictar las medidas
contenidas en los preceptos que se examinan, hizo uso de las competencias
impositivas a él atribuidas como legislador extraordinario durante el estado de
excepción aludido. En concordancia con este precepto, el artículo 345 del
estatuto superior preceptúa que en “tiempo de paz” no se podrá percibir
contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, lo que
quiere decir que en épocas de anormalidad, de alteración grave del orden
público social, económico y ecológico, dicha prohibición no se aplica, como así
lo ha reconocido en diversas ocasiones esta Corporación.” (Sentencia C-328 de
1999)
En
conclusión, en tiempos de anormalidad, cuando el orden constitucional de las
competencias ha sido subvertido por la declaración de un estado de excepción,
el Presidente de la República puede eximir del pago de obligaciones tributarias
a personas que normalmente están llamadas a hacerlo. La Corte resumió el punto
en los siguientes términos:
“Dice el
artículo 215 de la Constitución que, cuando sobrevengan hechos distintos de los
previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en
forma grave e inminente el orden económico, social o ecológico del país, o que
constituyan grave calamidad pública, el Presidente de la República podrá
declarar el Estado de Emergencia.
“Tal
declaración tiene una finalidad evidente e indudable que la propia Constitución
recalca: conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Para eso
asume el Presidente poderes excepcionales y con ese objeto -que es exclusivo,
directo y específico- se dictan los decretos legislativos, que, de acuerdo con
lo que en esta Sentencia se expone, están limitados por los motivos que
propiciaron la declaración del Estado de Emergencia.
“En materia
tributaria, el artículo que se comenta consagra una excepción al principio
general plasmado en los artículos 150-10, 150-12 y 338 de la Constitución,
según los cuales en tiempo de paz, en lo que toca con la Nación, únicamente el
Congreso puede imponer contribuciones fiscales o parafiscales. Y en el terreno
presupuestal, como reiteradamente lo ha aceptado la Corte, el citado artículo
215 contempla una excepción al principio general de los artículos 345 y
siguientes, relativos a la competencia exclusiva en cabeza del Congreso para
modificar el presupuesto nacional.
“En otros
términos, en el estado de excepción del que hablamos es posible al Presidente
de la República establecer o modificar contribuciones y reformar, con miras al
efectivo control de la situación de la emergencia, y únicamente en la medida de
su necesidad y apremio, las partidas del presupuesto, y también imponer
tributos enderezados específica y directamente a atacar las causas de
perturbación y a impedir que sus consecuencias proliferen.
“(…)
“Así como
el legislador ordinario es el titular de la potestad para establecer tributos,
lo que implica que también goza de atribuciones para contemplar exenciones, el
extraordinario puede, en Estado de Emergencia Económica, dentro de los límites
que consagra el artículo 215 de la Constitución, obrar en ambos sentidos.”
(Sentencia C-136 de 1999)
Adicionalmente,
dado que las decisiones que el Presidente puede adoptar en tiempos de alteración
del orden social o económico son aquellas destinadas exclusivamente a conjurar
la crisis, es previsible que las medidas tributarias de exención se dirijan a
los individuos que han resultado afectados por los hechos que motivaron la
declaración del estado de excepción o a aquellos que podrían contribuir a
levantarlo.
-Análisis
de los beneficios tributarios concedidos por la norma
En el caso concreto, el Decreto
4591 de 2008 señaló que en los créditos recibidos por las personas afectadas
por la caída de los negocios de captación masiva i) los intereses no generarán
renta gravable y ii) los ingresos no tendrán la limitación del artículo 177-1
del Estatuto Tributario.
En cuanto al primer punto, la
ventaja tributaria consiste en que los intereses generados por concepto del
crédito no serán incluidos en el cálculo de la renta gravable de las entidades
que los otorguen, es decir, no se incluye como ingreso para efectos del cálculo
de la misma, según la metodología de cálculo indicada por el artículo 26 del Estatuto
Tributario[36].
Esta decisión comporta una
evidente ventaja para las entidades de crédito y las cooperativas que realizan
actividad financiera porque la ley ordinaria grava en general los rendimientos
financieros de los créditos que se otorgan a los usuarios del sistema (art.
19-1 E.T.). En este sentido, la norma modifica el Estatuto Tributario al
excluir del cálculo de la renta gravable lo que se perciba por concepto de
rendimientos financieros recibidos de dichos préstamos cuentas, hecho que
claramente beneficia la extensión de los medios bancarios en zonas de difícil
penetración.
La disposición amplía el espectro
del beneficio de 5 años concedido por el artículo 56 de la Ley 546 de 1999,
según el cual, “las nuevas operaciones destinadas a la financiación de
vivienda de interés social subsidiables, no generarán rentas gravables por el
término de cinco (5) años, contados a partir de la vigencia de la presente
ley.”
Igualmente, extiende el beneficio
que había sido concedido por el artículo 16 de la misma ley, respecto de
créditos concedidos para la titularización de cartera hipotecaria:
"ART.
16.—Beneficio tributario para los rendimientos de títulos de ahorro a largo
plazo para la financiación de vivienda. Estarán exentos del impuesto de renta y
complementarios, los rendimientos financieros causados durante la vigencia de
los títulos emitidos en procesos de titularización de cartera hipotecaria y de
los bonos hipotecarios de que trata la presente ley, siempre que el plazo
previsto para su vencimiento no sea inferior a cinco (5) años. Los títulos y
bonos aquí previstos, que estarán expresados en UVR, podrán dividirse en
cupones representativos de capital y/o intereses. En todo caso, los títulos o
bonos deberán contemplar condiciones de amortización similares a las de los
créditos que les dieron origen.
“Para
efectos de gozar del beneficio de que trata este artículo, los títulos o bonos
no podrán ser readquiridos o redimidos por su emisor.
“Gozarán
del beneficio aquí consagrado los títulos emitidos en procesos de
titularización de cartera hipotecaria y los bonos hipotecarios de que trata la
presente ley, que se coloquen en el mercado dentro de los cinco (5) años
siguientes a la fecha de expedición de la presente ley.
“En ningún
caso el componente inflacionario o mantenimiento de valor de dichos títulos o
bonos constituirá un ingreso gravable."
La ventaja de la norma bajo
estudio incluye la posibilidad de excluir del cálculo de la renta gravable los
intereses producidos por el otorgamiento de  créditos de libre inversión, hasta
por el monto establecido en la norma, lo cual constituye un evidente estímulo
al otorgamiento de créditos de bajo costo.
En el segundo evento, el decreto
prevé que los ingresos recibidos por concepto de aplicación del artículo no se
verán afectados por la limitación establecida en el artículo 177-1 del Estatuto
Tributario. El artículo 177-1 del citado estatuto prevé que para “la
determinación de la renta líquida de los contribuyentes, no son aceptables los
costos y deducciones imputables a los ingresos no constitutivos de renta ni de
ganancia ocasional ni a las rentas exentas”.
Al
excluir la limitación del artículo 177-1 del Estatuto Tributario -con lo cual
lo modifica en lo pertinente-, el Decreto 4591 de 2008 autoriza que para el
cálculo de la renta se contabilicen o incluyan también los costos y deducciones
imputables al otorgamiento de los créditos a que se refiere la norma,
estimulando en las entidades crediticias y cooperativas autorizadas para
ejercer función financiera la apertura de las cuentas de ahorro electrónicas.
Con
todo, más allá del aspecto técnico de la medida, el fin de la misma es permitir
que los costos y deducciones imputables a los créditos concedidos en
condiciones especiales a personas afectadas por la crisis se incluyan en el
cálculo de la renta de los establecimientos de crédito y las cooperativas, lo
que evidentemente favorece a las personas jurídicas de crédito e indirectamente
a los asignatarios de los créditos.
-Cumplimiento de los requisitos de conexidad, proporcionalidad y
necesidad
Los
beneficios tributarios concedidos por el artículo 2º del Decreto 4591 de 2008
se encaminan a facilitar el acceso al crédito de personas perjudicadas por la
crisis que provocó la declaración del Estado de Emergencia Social. En este
sentido, las normas están dirigidas a superar las dificultades económicas de
las personas de menos recursos, lo cual evidencia una relación de conexidad con
los motivos que suscitaron la implantación del estado de excepción y, por
supuesto, con el decreto en que se encuentran incluidas. El decreto en cuestión
propone ofrecer crédito en zonas en que no tenía presencia formal, por lo que las
ventajas jurídicas consignadas en el artículo auguran un terreno fértil para
esta propuesta.
Para
esta Sala las medidas también son proporcionales, pues además de que se dirigen
a satisfacer los créditos obtenidos mediante las cuentas de ahorro electrónicas
reglamentadas por el Decreto 4590 de 2008 -lo que implica que van dirigidos a
personas pertenecientes al nivel 1 del SISBEN y desplazados inscritos en el
Registro Único de Población Desplazada-, se encaminan a solucionar problemas
económicos de habitantes de las zonas perjudicadas por la crisis.
Si
bien dichas medidas significarán una menor recaudación tributaria para el
erario, en cuantías que a la presente no es posible determinar, prima facie
esta disminución se justifica por la obtención de un beneficio social, cual es
la recuperación financiera de la población afectada por la  caída de las
pirámides, con la subsiguiente reactivación de la economía para beneficio
general.
Finalmente,
las medidas son necesarias porque el Presidente de la República podía modificar
el estatuto tributario de manera urgente únicamente mediante la asunción de los
poderes derivados del Estado de Emergencia Social. De otro modo, recurriendo a
sus potestades ordinarias de regulación, le habría sido jurídicamente imposible
otorgar las exenciones y beneficios tributarios a que se ha hecho referencia.
Era necesario, en últimas, que acudiera a la Emergencia Social para ofrecer los
alivios a que hace referencia el artículo 2º.
En
consecuencia, la Corte declarará exequible el artículo 2º del Decreto 4591 de
2008.
c.      Artículo
3º.  Descuento tributario por inversión en cuentas de ahorro electrónicas
El
artículo 3º del Decreto 4591 de 2008 permite a los establecimientos de crédito,
a las cooperativas autorizadas para adelantar actividad financiera y a las
entidades administradoras de sistemas de pago de bajo valor, descontar del
impuesto sobre la renta de 2009 el valor pagado por la importación de datáfonos
y pin pads, sin que dicho beneficio pueda acumularse con otro, so pena de
sanción. La norma somete a regulación del Ministerio de Hacienda y Crédito la
medida.
Esta
norma tiene por fin estimular la importación de datáfonos y pin pads.
Los
datáfonos, según explicación de la Superintendencia Financiera, son las
herramientas electrónicas que permiten realizar a distancia las transacciones
bancarias de las cuentas de ahorro electrónicas. El datáfono es el instrumento
electrónico que permite el ingreso de la clave digital del usuario, previo
deslizamiento de su tarjeta personal, y lo habilita para consultar el saldo de
la cuenta, hacer transferencias o pagos y -a través de los corresponsales no
bancarios- retiros de dinero. Los pin pads son extensiones del teclado del
datáfono que habilitan la digitación de la clave secreta desde una ubicación
distinta a la del datáfono. El pin pad permite que el usuario digite la clave
sin tener acceso al datáfono, por lo que sólo es un instrumento de ingreso de
datos –input- no de exposición de información.
Ahora
bien, la medida que se estudia también se dirige a favorecer a las entidades
administradoras de sistemas de pago de bajo valor.
En
efecto, de acuerdo con el Decreto 1400 de 2005, un sistema de pago es un
conjunto “organizado de políticas, reglas, acuerdos, instrumentos de pago,
entidades y componentes tecnológicos, tales como equipos, software y sistemas
de comunicación, que permiten la transferencia de fondos entre los participantes,
mediante la recepción, el procesamiento, la transmisión, la compensación y/o la
liquidación de órdenes de transferencia y recaudo”. Por su parte, se
denomina sistema de pago de bajo valor a aquel sistema de pago que procesa
órdenes de transferencia o recaudo, incluyendo aquellas derivadas de la
utilización de tarjetas crédito o débito, por un valor promedio diario que
corresponda al resultante de la fórmula matemática establecida en literal o)
del artículo 1o del citado decreto y que asciende aproximadamente a 2.5
billones de pesos.
En
términos sencillos, un sistema de pago es una red de comunicación tecnológica
que permite hacer transferencias de fondos entre compradores y vendedores de
bienes y servicios y sus intermediarios financieros. La estabilidad del sistema
financiero depende de la estabilidad de estos sistemas, porque es allí donde se
hacen las compensaciones, los pagos y las liquidaciones de las compras y ventas
de los bienes que se hacen en el mercado.
Según
indicación del Decreto reglamentario 4590 de 2008, las transacciones de las
cuentas de ahorro electrónicas pueden manejarse mediante tarjetas, celulares,
cajeros electrónicos o cualquier otro medio o canal que se determine en el
contrato, por lo que los datáfonos y pin pads se consideran instrumentos
idóneos para la ejecución de dichos trámites. La Corte entiende que el fin de
estas cuentas es garantizar una operatividad ágil, sin papeles, omnipresencial
y barata, con el fin de hacer atractivo el servicio financiero prestado por las
entidades crediticias y las cooperativas dedicadas a esta actividad, lo que
explica que el Decreto 4591 de 2008 estimule la importación de instrumentos que
persiguen el logro de esos objetivos.
En
vista de que la posibilidad de descontar del impuesto de renta el valor de las
importaciones pretende, precisamente, que las entidades de crédito incrementen
su presencia en zonas de escasa incursión bancaria, debe considerarse que la
medida incluida en el artículo 3º se encuentra en relación de conexidad con los
motivos de declaración del estado de Emergencia Social. No es difícil concluir
que este beneficio tributario tiene repercusiones directas en la reducción de
los costos de implementación de las cuentas de ahorro electrónico, lo que permite
suponer que es una herramienta eficaz de promoción de la bancarización. Por lo
mismo, la decisión se encuentra vinculada internamente con el Decreto 4591 de
2008, que no pretende otra cosa que ampliar la cobertura de los servicios
financieros, pues supone la proliferación de puntos de atención para
administrar las cuentas de ahorro electrónicas.
Adicionalmente,
la medida es proporcional y necesaria, pues además de que constituye un apoyo
eficiente para las entidades financieras que pretenden extender sus servicios
en zonas de poca presencia bancaria, la misma sólo pudo expedirse en el marco
del Estado de Emergencia Social, por haberse tratado de una modificación al
régimen de cálculo del impuesto de renta. En efecto, por la disposición
estudiada el Gobierno Nacional permitió descontar del impuesto el valor de
importación de los instrumentos electrónicos a que se ha hecho referencia,
sustituyendo con ello al legislador ordinario, único autorizado para ordenar
esa medida en tiempos de normalidad.
La
imposibilidad de acumular este beneficio a otros ofrecidos por el régimen
tributario no merece reparo alguno, pues el fin de dicha prohibición es que las
entidades financieras no aprovechen la prebenda extraordinaria para evadir su
responsabilidad con el fisco. La proporcionalidad de la medida salta a la vista
si se tiene en cuenta que el Gobierno Nacional busca mitigar las consecuencias
negativas del desfalco económico ocurrido en ciertas zonas del país, sin
enriquecer sin causa justificada las arcas de las personas jurídicas dedicadas
a la actividad financiera. Por ello la restricción tiene la medida necesaria
para estimular la importación de estos instrumentos sin perjudicar los
intereses del fisco.
Con
todo, esta Corte se ve en la necesidad de hacer una precisión, destinada justamente
a garantizar la correcta aplicación de la norma bajo estudio. El artículo 3º
ofrece a las entidades crediticias y a las cooperativas financieras una ventaja
tributaria para la importación de aparatos electrónicos destinados a extender
sus servicios bancarios. No obstante, tal extensión está permitida en términos
del Decreto 4591 de 2008, exclusivamente para extender los servicios bancarios
en zonas efectivamente afectadas por los hechos que motivaron la declaración de
emergencia social, respecto de las personas a que se refiere el decreto. El
hecho de que el beneficio fiscal haya sido concedido en esos términos obliga a
dichos establecimientos a limitar el uso de los pin pads y los datáfonos a las
zonas y en los estratos socioeconómicos señalados por el Gobierno, que deben
ser aquellos afectados por la crisis.
En
otras palabras, para que la medida aquí consignada cumpla su objetivo constitucional
se requiere que los aparatos electrónicos sirvan a la población afectada por la
crisis, sin que le esté permitido a las entidades de crédito o a las
cooperativas financieras ubicarlos en zonas distintas y en estratos
socioeconómicos diferentes. La Corte entiende que el uso de estos sistemas es
restrictivo, es decir, que ha quedado atado a la población de escasos recursos
que habita en las zonas a que se refiere la emergencia social y no está
habilitado para la prestación de los servicios ordinarios en regiones y
respecto de población no cobijada por el decreto.
De
acuerdo con la norma (art. 1º Decreto 4591 de 2008), la Corte observa que es
competencia de la superintendencias Financiera y de Economía Solidaria controlar
el buen uso y la destinación correcta de estos aparatos.
d.
Artículo 4º.  Exclusión de IVA y arancel.
El artículo 4º del decreto en
estudio otorga otros beneficios tributarios, esta vez respecto del impuesto
sobre las ventas.  Adicionalmente, modifica el manual arancelario para excluir
del pago de los derechos de aduana las operaciones de importación citadas en la
norma. El precepto menciona las especificaciones técnicas de dichos aparatos y
aclara que sólo podrán gozar de este beneficio las importaciones destinadas a
implementar las cuentas de ahorro electrónicas, siempre que dichas
importaciones se realicen hasta 31 de diciembre de 2009, para lo cual el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público fijará los límites, requisitos y
condiciones.
Así, el artículo 4º señala dos
tipos de beneficios derivados de la importación aparatos electrónicos que
servirían para poner en funcionamiento las cuentas de ahorro electrónicas: dos
beneficios tributarios frente al IVA y una exclusión arancelaria por la
importación de los mismos.
a) Respecto de la exclusión de
pago del IVA, esta Sala no estima que exista ningún reparo de constitucionalidad.
De las consideraciones vertidas en relación con el artículo 3º de este mismo
decreto puede concluirse que para la Corte es legítimo que el Gobierno reduzca
o modifique los impuestos que recaen sobre actividades cuyo estímulo puede
promover la superación de la crisis que motivó el Estado de Emergencia Social.
Así entonces, es necesario que el Presidente utilice el estado de excepción
para excluir del pago del impuesto la importación de aparatos que servirán para
cumplir el fin del decreto en cuestión, cual es la divulgación y puesta en
marcha de los servicios financieros en las zonas más afectadas por la caída de
las pirámides. En este contexto, debe concluirse que el Presidente de la
República hizo ejercicio de su competencias legislativa y modificó –adicionó-
el artículo 424 del Estatuto Tributario que enlista los bienes excluidos del
pago del IVA.
Concretamente, en relación con la
competencia del Congreso para modificar el impuesto a las ventas, la Corte
Constitucional ha dicho:
Así, la Corte parte del
reconocimiento del amplio margen de discrecionalidad del cual dispone el
Congreso de la República en materia tributaria. En ejercicio de tal facultad,
la decisión del legislador de "restringir o eliminar una exención
equivale a la decisión de gravar algo que no estaba gravado, o que lo estaba de
manera diferente, lo que significa que hace parte de la potestad impositiva del
Estado, atribuida por la Constitución al Congreso". Así, esta
Corporación ha expresado que "las normas en las que se limita,
restringe o elimina una exención tributaria no suponen una vulneración del
principio según el cual el Estado garantizar un orden económico justo. Para la
Corte, '[…] la justicia del orden económico en esta materia no radica en la
obligación del Estado de conceder exenciones a los tributos que requiere para
su actividad, ni en mantener inmodificables las que había previsto en una
determinada coyuntura'. || En efecto, no puede sostenerse que el Congreso de la
República contraviene los preceptos constitucionales acerca de la intervención
del Estado en la economía cuando hace un uso razonable de las facultades que la
Carta le confiere para el efecto y, en particular, la de crear, modificar o suprimir
los tributos". La jurisprudencia constitucional incluso ha afirmado
que "el artículo 150 de la Constitución le confiere al Congreso la
atribución de establecer las contribuciones fiscales, y que ella lo autoriza
también para modificarlas o suprimirlas, decisiones para las cuales goza, en
principio, de una amplia discreción”. En este orden de ideas, la
Corte reafirma que el Congreso de la República puede, a la luz de la
Constitución, eliminar las exclusiones y exenciones en el pago del IVA sobre
bienes y servicios. Sin embargo, esta facultad encuentra límites en la
Constitución, como toda facultad en un estado constitucional. (Sentencia
C-776 de 2003)
Finalmente, la medida también
resulta proporcional porque en tanto que los impuestos por la importación de
estos aparatos se reducen, los costos de implementación del plan de
bancarización también lo hacen.
b) En cuanto al régimen de
aranceles, la medida dispone una exclusión por la importación de los aparatos
electrónicos relacionados detalladamente en la norma. Dado que la exclusión
arancelaria es competencia del Congreso de la República, esta Corporación
considera que la medida adoptada por medio de decreto legislativo también es
legítima, pues no de otra forma pudo el Presidente modificar el régimen
arancelario en ese punto.
En efecto, el
artículo 338 de la Constitución entrega al Legislador la definición de los
elementos constitutivos de la obligación tributaria: los sujetos activos y
pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. A su
vez, el artículo 294 de la Constitución, faculta al Congreso de la República
para establecer exenciones, con las restricciones allí enunciadas.
De la
interpretación de las normas constitucionales la Corte ha concluido que la
facultad de conceder exclusiones tributarias compete exclusivamente al
legislador, dada la repercusión de la exclusión en el sistema de recaudo
fiscal.
La exclusión
arancelaria cumple las mismas condiciones de la tributaria en tanto que el
arancel es un verdadero impuesto a la importación. La Corte Constitucional dijo
a este respecto que "[e]l arancel de aduanas es una especie de
prestación pecuniaria exigida a los particulares por el Estado, sin
contraprestación alguna, para atender a las necesidades del servicio público. El
arancel reúne a cabalidad los caracteres distintivos de los impuestos y de ahí
que en la literatura especializada se lo conozca con el nombre de impuesto
de aduanas. Las dos formas del arancel, sobre las importaciones o las
exportaciones, revelan en todo caso la presencia de un impuesto ,por lo
general indirecto en cuanto que como tributo tiende a desplazarse a
los consumidores del producto en el mercado doméstico."[37] De allí que la
Constitución autorice sólo al legislador a fijar el hecho exento del pago de la
obligación[38].
La conclusión anterior no impide
que la Corte haga la siguiente precisión: el artículo 150-19, literal c) de la
Constitución Política confiere al Congreso de la República la función de “modificar,
por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones
concernientes al régimen de aduanas”.
Por su parte, el artículo 189-25
constitucional prevé lo siguiente:
“ARTICULO
189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del
Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
“…
“25.
Organizar el Crédito Público; reconocer la deuda nacional y arreglar su
servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones
concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior; y
ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de
recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley.”(Negrillas
y subrayas fuera del original)
La
jurisprudencia y la doctrina han concluido que los artículos constitucionales
en cita confieren al Congreso de la República la competencia reservada de fijar
las pautas generales a que debe acogerse el Presidente de la República para
regular el régimen de aduanas, es decir, que el legislador tiene la competencia
de dictar la ley general de dicho régimen jurídico, pero que el Ejecutivo está
llamado a desarrollar la materia mediante decreto reglamentario en un esquema
conocido como leyes marco o cuadro.
La Corte Constitucional ha dicho
que una ley marco busca permitirle al Estado “responder ágilmente a los
cambios acelerados que experimentan en la sociedad moderna diversas materias.
Para poder reaccionar prontamente ante los sucesos cambiantes es necesario
contar con la información necesaria - suficiente y actualizada - y con procedimientos
expeditos. Estos dos requisitos son satisfechos por el Poder Ejecutivo, pero no
por el Legislativo. Este último suele contar con procesos de decisión lentos y
no posee los recursos indispensables para disponer directamente de la
información pertinente para la toma de decisiones, razón por la cual debe
solicitarla del Ejecutivo. Esta situación es la que ha conducido a señalar que
diversos asuntos deben ser regulados por el Ejecutivo de acuerdo con las
orientaciones generales que imparta el Legislativo. De esta manera, la
institución de las leyes marco permite simultáneamente resguardar el principio
democrático - puesto que el Congreso conserva la facultad de dictar y modificar
las normas básicas para la regulación de una materia - y reaccionar rápidamente
ante la dinámica de los hechos a través de decretos del Gobierno que adapten la
regulación específica de la materia a las nuevas situaciones.”[39]
En suma, el
esquema planteado por el mecanismo de las leyes marco busca que el legislador
fije esquemas generales y pautas fundamentales de regulación -que
posteriormente puedan desarrollarse mediante la potestad reglamentaria del
Ejecutivo- en asuntos cuya dinamicidad impide que el primero expida
regulaciones idóneas y oportunas.
No obstante,
pese a que en el esquema de una ley marco el Ejecutivo está llamado a
desarrollar el régimen arancelario cuyas pautas generales han sido establecidas
por el legislador, dicha competencia de reglamentación no incluye la de crear
exclusiones arancelarias. La jurisprudencia constitucional ha escogido ese
camino de interpretación al considerar que las normas constitucionales impiden
crear exclusiones por medio de decretos dictados en desarrollo de leyes marco y
que tal potestad sigue residiendo en el Congreso de la República.
Sobre el
particular, en Sentencia C-341 de 1998, cuando estudió la norma que le otorgaba
al Consejo Superior de Comercio Exterior la competencia para establecer
exenciones tributarias sobre algunas mercancías importadas, esta Corporación
dijo:
"La Corte
estima que, si bien lo que toca con la política comercial arancelaria debe ser
objeto de la regulación a través del mecanismo de leyes marco y, en consecuencia,
en aspectos concretos la función gubernativa tiene un amplio campo de potestad
reglamentaria, no puede desconocerse que la materia propiamente tributaria, es
decir la decisión acerca de la imposición de gravámenes a través del arancel y
la consagración, reforma y supresión de exenciones, son temas del
exclusivo resorte del Congreso y se encuentran incluidos dentro del
ámbito propio de la etapa legislativa del proceso de regulación referido en los
artículos 150, numeral 19, y 189, numeral 25, de la Constitución."
(Sentencia C-341 de 1998 José Gregorio Hernández Galindo)
La sentencia
de la Corte reiteró el pronunciamiento C-510 de 1992, mediante el cual la
Corporación había fijado las pautas de competencia del Presidente frente a la
ley marco del régimen arancelario, que para los efectos es la Ley 6ª de 1971.
En dicha oportunidad, la Corte consideró que la competencia del Presidente en
la materia se limitaba a la potestad de restringir o derogar exenciones, tal
como lo indicaba el artículo 1º, literal d) de la Ley 6ª de 1971, que
posteriormente fue hallado constitucional en Sentencia C-1111 de 2000.
La Corte dijo
sobre el particular:
“A este
respecto la Ley 6ª de 1971, ilustra correctamente el sentido y alcance que
puede tener la competencia que se ofrece al Gobierno en desarrollo de la ley
marco. La citada ley luego de fijar las normas generales conforme a las cuales
el Gobierno puede actualizar la nomenclatura, reestructurar los desdoblamientos
de las posiciones de la misma, adecuar los procedimientos de valoración de las
mercancías, restringir o derogar exenciones de derechos, advierte que las
variaciones de la tarifa, tendrán los siguientes objetivos:
- Estimular el
crecimiento económico del país.
- Otorgar una
razonable y adecuada protección a la industria nacional.
- Regular las
importaciones con miras al adecuado aprovechamiento de las disponibilidades de
divisas.
- Promover la
sustitución de las importaciones.
- Promover las
inversiones.
- Servir de
instrumento de control en la política de precios internos que adelante el
Gobierno en defensa del consumidor y velar por el mejoramiento de la posición
competitiva de los productos colombianos.
- Atender las
obligaciones del país contempladas en los tratados y convenios internacionales,
especialmente las relativas a los programas de integración económica.”
(Sentencia C-510 de 1992)
El literal d)
del artículo 1º de la Ley 6ª de 1971 dispuso como competencia gubernamental en
la materia lo siguiente:
Artículo 1.
Las modificaciones que en el Arancel de Aduanas decrete el Gobierno, con
fundamento en el artículo 65 del Acto Legislativo número 1 de 1968,
modificatorio del artículo 205 de la Constitución Nacional, se efectuarán con
sujeción a las siguientes normas generales:
d)
Restricción o derogatoria de exenciones de derechos arancelarios de
importación, cuando sean incompatibles con la protección que debe otorgarse a
la producción y al trabajo nacionales.
La Corte
consideró que la norma era exequible en Sentencia C-111 de 2000, de acuerdo con
las siguientes consideraciones:
“Los fines
enunciados constituyen verdaderas pautas generales que condicionan el ejercicio
de la facultad contemplada en el artículo 189, numeral 25 C.P, en concordancia
con lo prescrito en el artículo 150, numeral 19, literal c). No se encuentra
por tanto ningún vicio de validez de  la citada norma, pues además, debe
tenerse en cuenta que todos esos criterios se hallan conformes al ordenamiento
constitucional, en tanto desarrollan los fines sociales del Estado.”
Los textos anteriores permiten
concluir que la fijación de las exclusiones arancelarias sigue siendo tema de
reserva de ley, pese a que, de conformidad con la ley marco, pueda el
Presidente en ejercicio de sus competencias ordinarias, restringirlas o
derogarlas.
En el caso concreto, la norma
crea una exclusión arancelaria a favor de la importación de bienes destinados a
superar las dificultades económicas derivadas de un estado de excepción. Como
en tiempos de normalidad esta competencia es de reserva exclusiva del
legislador, es válido que el Presidente la ejerza en desarrollo del estado de
Emergencia Social. Por ello la Corte considera que la norma es exequible.
e.
Artículo 5º.  Exención del Gravamen a los Movimientos Financieros.
El artículo 5º del Decreto 4591
de 2008 prevé una exención tributaria a favor de las cuentas de ahorro
electrónicas creadas por el Decreto 4590 de 2008. La norma autoriza dar
prelación a la exención de la cuenta de ahorro electrónica por encima de la
cuenta de ahorro ordinaria de que pudiera ser titular el beneficiario de la
primera.
Sobre esta norma en particular la
Sala no tiene objeción alguna.
El gravamen al movimiento
financiero –GMF- se encuentra regulado en el artículo 871 del Estatuto
Tributario y se impone a las transacciones financieras, mediante las cuales se
disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como
en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de cheques de
gerencia.
El artículo 879 del mismo
estatuto prevé las exenciones a dicho gravamen, indicando que quedarán
excluidos del pago, en términos generales y a manera de ejemplo, los retiros de
cuentas que no excedan mensualmente de trescientas cincuenta (350) UVT; los
traslados entre cuentas corrientes de un mismo establecimiento de crédito,
cuando dichas cuentas pertenezcan a un mismo y único titular que sea una sola
persona;  los créditos interbancarios y la disposición de recursos originadas
en las operaciones de reporto y operaciones simultáneas y de transferencia
temporal de valores sobre títulos materializados o desmaterializados; los
desembolsos de crédito mediante abono a la cuenta o mediante expedición de
cheques que realicen los establecimientos de crédito, las cooperativas con
actividad financiera o las cooperativas de ahorro y crédito vigiladas por las
Superintendencias Financiera o de Economía Solidaria respectivamente, etc.
Concretamente, el artículo
879 prevé la exención tributaria para “1) Los retiros efectuados de las
cuentas de ahorro abiertas en entidades financieras y/o cooperativas de
naturaleza financiera o de ahorro y crédito vigiladas por las Superintendencias
Financiera o de Economía Solidaria respectivamente, que no excedan mensualmente
de trescientas cincuenta (350) UVT, para lo cual el titular de la cuenta deberá
indicar por escrito ante el respectivo establecimiento de crédito o cooperativa
financiera, que dicha cuenta será la única beneficiada con la exención”.
La decisión de exonerar del
pago del gravamen a las cuentas de ahorro electrónicas creadas por el Decreto
4590 de 2008 supone una modificación al numeral 1º previamente transcrito pues
amplía el espectro de la exención mediante el favorecimiento de las cuentas de
ahorro “electrónicas”, en los montos establecidos por el Decreto 4591 de 2008.
El asunto cae así dentro de
la órbita de regulación extraordinaria a que se ha hecho referencia en esta
providencia, pues el Presidente de la República puede hacer uso de las
competencias que le ofrece el estado de Emergencia Social para eximir del pago
de impuestos a personas perjudicadas por la crisis.
Tal como se explicó para los
artículos anteriores, la medida es, además de legítima, proporcional y
necesaria en términos de la jurisprudencia. Es legítima porque se enmarca en el
espectro de competencias extraordinarias del Presidente; es proporcional porque
su efectividad está en consonancia con el fin perseguido, cual es el de
permitirle a los damnificados de menores recursos acceder a los créditos del
sistema financiero en condiciones de bajo costo, y es necesaria en términos de
la jurisprudencia porque el Presidente de la República no pudo haber decretado
la medida en ejercicio de sus competencias ordinarias.
Ahora bien, la decisión de
impedir la acumulación del beneficio tributario con una exención similar por
posesión de otra cuenta de ahorros esta legitimada en la necesidad de
restringir el uso de esta medida a la recuperación económica del perjudicado,
no a su enriquecimiento injustificado. De allí que esta decisión constituya un
balance equilibrado entre el beneficio social y la necesidad de evitar el abuso
de la prerrogativa.
f.
Artículo 6º.  Medios de Manejo.
El artículo 6º del Decreto 4591
de 2008 señala que las operaciones realizadas para el manejo de las cuentas de
ahorro electrónico se asemejan a las operaciones con tarjeta débito para
efectos tributarios.
Tal como lo reconoce el Instituto
Colombiano de Derecho Tributario, la consecuencia jurídica de esta asimilación
es que las operaciones realizadas para el manejo de las cuentas de ahorro
electrónicas gozan de los beneficios tributarios consagrados en el Estatuto
para ese tipo de tarjetas. Entre ellos se encuentra la devolución de dos puntos
del IVA por transacciones con tarjetas débito, a que hace referencia el
artículo 850-1 del régimen tributario, que establece:
“ARTÍCULO
850-1. DEVOLUCIÓN DEL IVA POR ADQUISICIONES CON TARJETAS DE CRÉDITO O
DÉBITO. <Artículo adicionado por el artículo 33 de
la Ley 863 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas
naturales que adquieran bienes o servicios a la tarifa general y del diez por
ciento (10%) del Impuesto sobre las Ventas mediante tarjetas de crédito o
débito, tendrán derecho a la devolución de dos (2) puntos del Impuesto sobre
las Ventas pagado. La devolución anteriormente establecida solo operará para
los casos en que el adquirente de los bienes o servicios no haya solicitado los
dos puntos del impuesto de IVA como impuesto descontable.
“La
devolución aquí prevista procederá igualmente cuando la adquisición de bienes o
servicios se realice con otro tipo de tarjetas o bonos que sirvan como medios
de pago, caso en el cual las empresas administradoras de los mismos deberán
estar previamente autorizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, reuniendo las condiciones técnicas que dicha entidad establezca, a
efectos de poder contar con los datos de identificación y ubicación del
adquirente de los bienes o servicios gravados a la tarifa general o a la tarifa
del diez por ciento (10%).
“El
Gobierno Nacional determinará la forma y condiciones de la devolución para que
esta se haga efectiva antes del 31 de marzo del año siguiente a la fecha de la
adquisición, consumo o prestación del servicio.
“La
devolución del IVA se podrá realizar a través de las entidades financieras
mediante abono en una cuenta a nombre del tarjetahabiente.”
Igualmente, tal como lo
dispone el numeral 17 del artículo 476 del Estatuto Tributario,  las comisiones
que cobran los bancos por el manejo de las tarjetas de crédito y débito se
encuentran excluidas del pago del impuesto sobre las ventas, lo que hace
suponer que dicha exclusión beneficiará a los titulares de las cuentas de
ahorro electrónicas relacionadas en este artículo.
La Corte Constitucional
considera que esta es una medida concordante con las demás herramientas
tributarias que han sido mencionadas en esta providencia porque implica la
adición del Estatuto Tributario en punto a la inclusión del nuevo modelo de
ahorro electrónico previsto en el Decreto 4590 de 2008. La decisión es
legítima, en cuanto que el Presidente podía agregar tales modificaciones en uso
de sus competencias extraordinarias; es proporcional porque constituye una
medida de estímulo adecuada al fin previsto, que es el estímulo de la apertura
de las cuentas de ahorro electrónicas y el apoyo a las familias más necesitadas
que resultaron perjudicadas por la crisis, y es necesaria porque no existe
manera de que el Ejecutivo la hubiera implantado por fuera del estado de
Emergencia Social. En cuanto a esto último es evidente que el ejercicio de las
competencias ordinarias no le habría permitido al presidente agregar al
Estatuto Tributario las hipótesis consagradas en el decreto, para que recibieran
el mismo tratamiento que las definidas previamente por el legislador.
Por las razones previstas, la
Corte Constitucional considera que la disposición es exequible, y así lo
declarará en la parte resolutiva de la sentencia.
g.
Artículo 7º.  Adquisición de Cartera
El artículo 7º del decreto
autoriza a la Central de Inversiones S.A. para comprar la cartera de
establecimientos de crédito y cooperativas que realicen actividad financiera.
La autorización se imparte en las zonas afectadas por la Emergencia Social.
Esta Corporación considera
que la medida consignada en el artículo 7º está en relación de conexidad con el
Decreto 4333 de 2008,  en tanto que la disposición permite que una empresa como
CISA participe en la recuperación del orden económico que se vio alterado con
la caída de los negocios de captación masiva y no autorizada de dinero. Del
mismo modo, la decisión se enmarca en el propósito interno del Decreto 4591 de
2008, cual es el de promover los procesos de bancarización, porque concede un
alivio a la banca privada consistente en la posibilidad de que CISA reciba los
comúnmente denominados “bienes tóxicos” con fines de saneamiento y contribuya a
disminuir la cartera de las entidades de crédito con el subsiguiente efecto de
permitirles ofrecer más créditos a la población más necesitada.
En efecto CISA tenía como
objeto social genérico adquirir, administrar o enajenar activos, incluidos los
derechos en procesos liquidatorios, cuyos propietarios fueran el Fondo de
Garantías de Instituciones Financieras, el Fondo de Garantías de Entidades
Cooperativas, los establecimientos de crédito de naturaleza pública y el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Su meta originaria era
participar en el proceso de saneamiento de bienes de propiedad de entidades
públicas dedicadas a la actividad financiera y posteriormente de entidades
públicas de cualquier rama. No obstante, con la modificación introducida por el
Decreto 4591 de 2008, la sociedad fue habilitada para realizar las mismas
funciones pero respecto de entidades financieras y cooperativas privadas, con
lo cual extendió su ámbito de acción al sector financiero privado.
A juicio de esta Corte, la
ampliación del radio de acción de CISA le da presencia en los territorios
afectados por la caída de los negocios de captación masiva de dineros del
público y le permite participar en el proceso de recuperación financiera de las
economías más afectadas por la crisis. En este sentido, la Sala estima que la
norma sí cumple con el requisito de la afinidad teleológica con los motivos que
dieron lugar a la declaración de la Emergencia Social.
Ahora bien, la Sala también
estima que la decisión es proporcional porque la participación de CISA en la
recuperación de bienes improductivos de las entidades financieras privadas y
las cooperativas que ejercen actividad financiera habilita la liberación de
cupos de crédito que podrían ser copados por los que se ofrecen mediante las
cuentas de ahorro electrónicas. En esta medida, la decisión del decreto está
acorde con el fin propuesto, cual es el de la bancarización de zonas en las que
no había presencia previa del sistema financiero.
Finalmente, la Corte
encuentra que la medida también satisface el principio de necesidad, tal como
la figura ha sido entendida en el contexto de los estados de excepción, por
cuanto la calidad de Sociedad de economía mixta le impide al Gobierno,
unilateralmente, sin recurrir a los procedimientos societarios establecidos en
los estatutos, modificar el objeto social de la empresa.
Ciertamente, tal como lo explica el documento CONPES 3493
del 8 de octubre de 2007, con el fin de afrontar la crisis de finales del año
2000, el Gobierno diseñó un plan de recuperación a través de Fogafín mediante
el cual autorizó a dicho fondo para adquirir el 99.9% de las acciones de la
Central de Inversiones S.A. –CISA-, ello con el fin de usarla como herramienta
de recuperación de los activos improductivos de propiedad de las empresas
financieras de naturaleza estatal.
La compra fue autorizada por el Decreto 1814 de 2000.
Posteriormente, mediante Ley 795 de 2003, el legislador modificó
algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, e incorporó a CISA
como ejecutor de ciertas funciones asignadas a FOGAFIN. El artículo 91 de la
Ley 795 de 2003 definió la naturaleza jurídica de la entidad y el régimen
jurídico al cual estaría sometida. La norma dispuso:
Artículo
91. Régimen de los actos y contratos de la Central de Inversiones S.A. La
Central de Inversiones S.A. CISA mantendrá su carácter de sociedad de economía
mixta indirecta del orden nacional, tendrá naturaleza única y se sujetará en la
celebración de todos sus actos y contratos al régimen de derecho privado que
para la realización de las operaciones del Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras se contempla en el artículo 316, numeral 1 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero.
El régimen
legal aplicable a los empleados de la Central de Inversiones S.A. será el mismo
de los trabajadores del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.
Parágrafo
1°. En desarrollo de lo previsto en el parágrafo del artículo 113 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, la Central de Inversiones S.A. CISA podrá
asumir la administración no fiduciaria de los activos excluidos de los
establecimientos de crédito a que se refiere la mencionada disposición, con los
cuales se conformará un patrimonio.
Parágrafo
2°. Los derechos y obligaciones surgidos bajo contratos de trabajo o bajo
relaciones legales y reglamentarias que se hayan celebrado o ejecutado antes de
la vigencia de la presente ley conservarán su validez y se respetarán los
derechos adquiridos, sin perjuicio de que la relación laboral vigente con el
personal al servicio de la Central de Inversiones S.A. CISA se rija hacia el
futuro por lo dispuesto en el presente artículo, para cuyo efecto la Junta
Directiva de CISA adoptará las medidas que sean necesarias.
Parágrafo
3°. El régimen presupuestal de la Central de Inversiones S.A., CISA será el aplicable
a las sociedades de economía mixta que desarrollan actividad financiera.
Con posterioridad a la Ley
795 de 2003, y gracias a que CISA logró la recuperación de gran cantidad de
activos, las acciones de Fogafín pasaron enteramente a la Nación, lo que
implica que ésta obtuvo el control de la mayoría accionaria de la empresa, que
para el efecto conservó su calidad de sociedad de economía mixta, pero directa,
es decir, del orden nacional, tal como lo reconoce el Decreto 4819 de 2007.
Ahora bien, de conformidad
con el numeral 7º del artículo 150, el legislador tiene la potestad de “crear
o autorizar la constitución” de sociedades de economía mixta. Según la
jurisprudencia constitucional, la existencia de una sociedad de economía mixta “tan
sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del
legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación”[40]. No obstante,
cuando el legislador decide crear directamente la sociedad, la ley exige la
determinación del objetivo y la estructura orgánica de la misma, así como las
demás características fijadas en el artículo 50 de la Ley 489 de 1998. En
efecto, la norma legal señala lo siguiente al respecto:
Artículo
50. Contenido de los actos de creación. La ley que disponga la creación de un
organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura
orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal de conformidad con los
lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
La
estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la
determinación de los siguientes aspectos:
1. La
denominación.
2. La
naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.
3. La sede.
4. La
integración de su patrimonio.
5. El
señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma
de integración y de designación de sus titulares, y
6. El
Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o
vinculados.
Parágrafo.
Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades
administrativas especiales estarán adscritos a los ministerios o departamentos
administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las
sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás
organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo determine su
acto de creación.
Aunque la ley establece los
elementos que deben fijarse en el acto de creación directa de la sociedad, la
misma no señala cuáles deben describirse en la ley que simplemente decide
autorizar la creación de la entidad. El principio de libertad configurativa del
legislador supone que la ley establecerá los rasgos fundamentales de la
sociedad, dejando a las reglas societarias la definición de los demás
elementos.
En el caso bajo estudio, la
Ley 795 de 2003 determinó algunos de los elementos fundamentales de la Central
de Inversiones S.A., por lo que puede concluirse que en este caso se trata de
una simple ley de autorización, no de creación de la sociedad. Esto implica que
los elementos estructurales y accidentales de la sociedad que no fueron fijados
por la ley quedaron reservados a la normativa societaria.
Ahora bien, debe recordarse
que el objeto social de la entidad había sido delineado por el Decreto 1814 de
2000, modificado por el Decreto 3614 de 2004, cuando el mismo autorizó al Fondo
de Garantías de Instituciones Financieras para realizar aportes de capital en
sociedades anónimas de naturaleza pública, cuyo objeto principal sea la
adquisición, la administración y la enajenación de activos improductivos,
incluidos los derechos en procesos liquidatorios, cuyos propietarios sean dicho
fondo, el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas, los establecimientos de
crédito de naturaleza pública y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Posteriormente, el objeto
social fue redefinido por el Decreto 4819 de 2007 el cual  estableció que la
Central de Inversiones S.A. estaba autorizada para “gestionar, adquirir,
administrar, comercializar, cobrar, recaudar, intermediar, enajenar y arrendar,
a cualquier título, toda clase de bienes inmuebles, muebles, acciones, títulos
valores, derechos contractuales, fiduciarios, crediticios o litigiosos,
incluidos derechos en procesos liquidatorios, cuyos propietarios sean entidades
públicas de cualquier orden o rama, incluidos los organismos autónomos e
independientes previstos en la Constitución Política y en la ley, así como
prestar asesoría técnica y profesional a dichas entidades en el diagnóstico y/o
valoración de sus activos y sobre temas relacionados con el objeto social”.
Dado que el objeto social de la
Central de Inversiones S.A. no fue definido por la Ley 795 de 2003, pues la
misma es una ley de autorización y no de creación de la entidad, sino por las
normas societarias aprobadas mediante los decretos en cita, es posible admitir
que el Presidente de la República pudo acudir al procedimiento regular de
modificación de los estatutos de la entidad para modificar el objeto social
contenido en ellos.
No obstante, en vista de que
las circunstancias que dieron lugar a la declaración del estado de Emergencia
Social obligaba a adoptar medidas de emergencia, en plazos máximos de 30 días,
es claro que resultaba inoperante la remisión a los procedimientos ordinarios
para modificar el objeto social de CISA, siendo por tanto necesario acudir a la
sustitución legítima de la voluntad legislativa para introducir la citada
modificación.
En este sentido, tal como se
dijo respecto del Fondo Nacional de Garantías y de FINAGRO, respecto del FAG,
las facultades extraordinarias del estado de Emergencia Social le permitían al
Presidente de la República modificar aspectos que pudieron modificarse mediante
los procedimientos ordinarios de aprobación de las decisiones emitidas por las
sociedades de economía mixta, pero que tuvieron que transformarse mediante
norma de rango legal, dada la urgencia manifiesta que imponía la crisis
enfrentada por la caída de las pirámides.
En resumen, a juicio de la
Sala, aunque en época de normalidad el Presidente de la República estaría
habilitado para aprobar la reforma del objeto social que se hubiera hecho
mediante reforma estatutaria por los medios societarios dispuesto para ese fin,
la necesidad de adoptar medidas de urgencia destinadas a conjurar la crisis le
permitió asumir competencias legislativas para obviar dichos procedimientos de
reforma estatutaria.
Las consideraciones
anteriores permiten concluir que la norma legal bajo estudio es exequible.
h.
Artículo 8º.  Autorización al Fondo Nacional de Garantías
El artículo en cita autoriza
dispone que de los recursos que de acuerdo con el Decreto 4990 de 2008 se
destinen a capitalizar el Fondo Nacional de Garantías, podrá utilizarse la
parte que disponga el Ministerio de Hacienda para garantizar los créditos de
libre inversión a que hace referencia el artículo 2º del Decreto 4591 de 2008.
La Corte Constitucional
observa que esta disposición es un simple complemento del literal a) del
numeral 1º del artículo 2º que fue encontrado exequible previamente.
En efecto, ya que el artículo
2º había previsto en el numeral 1º, literal a) que el Fondo Nacional de
Garantías y el Fondo Agropecuario de Garantías garantizarían los créditos
concedidos a los micro, mediano y pequeños empresarios, el artículo 8º del
Decreto 4591 de 2008 vino a precisar que los créditos de libre inversión, que
hasta por 2 millones de pesos podrían autorizar los bancos con las ventajas
tributarias señaladas por el artículo 2º, serían avalados por el Fondo Nacional
de Garantías en el porcentaje que el Ministerio de Hacienda dispusiera de los
recursos captados por el Decreto 4990 de 2008.
En vista de que la orden del
artículo bajo estudio complementa el sistema de garantías de los créditos
favorecidos por las medidas tributarias, respecto de la entidad y los montos
que serán objeto de garantías, el artículo 8º sigue la suerte del literal a)
del numeral 1º del artículo 2º del decreto 4591 de 2008 y por eso debe ser
declarado exequible.
Artículo
9º.  Vigencia
El artículo 9º es exequible
en tanto que se limita a fijar la fecha de vigencia del decreto y a formular la
cláusula derogatoria que opera por virtud de la expedición de un decreto que
tiene fuerza de ley.
La Corte no observa
irregularidad alguna en esta norma.
VIII. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E
Declarar EXEQUIBLE el
Decreto 4591 de 2008 “Por el cual se dictan medidas para extender la oferta
de servicios financieros a las personas de menores ingresos de la población y
se dictan otras disposiciones”.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente.
NILSON PINILLA
PINILLA
Presidente
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
Ausente con Excusa
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
GRABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada (E)
CLARA ELENA REALES
GUTIÉRREZ
Magistrada (E)
Con Salvamento parcial
de voto
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
Con aclaración y
salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
Impedimento Aceptado
IVAN ESCRUCERIA
MAYOLO
Secretario General
(Ad hoc)
[1] Sentencia C-135/09
[2] ARTÍCULO 7o. VIGENCIA DEL ESTADO
DE DERECHO. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los
derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por
lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración.
Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos
o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de
Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y
libertades.
[3] ARTÍCULO 10. FINALIDAD. Cada una de las
medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y
específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir
la extensión de sus efectos.
[4] ARTÍCULO 11. NECESIDAD. Los decretos
legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de
las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a
la declaratoria del estado de excepción correspondiente.
[5] ARTÍCULO 13. PROPORCIONALIDAD. Las medidas
expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con
la gravedad de los hechos que buscan conjurar. // La limitación en el ejercicio
de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado necesario, para
buscar el retorno a la normalidad.
[6] ARTÍCULO 12. MOTIVACIÓN DE INCOMPATIBILIDAD.
Los decretos legislativos que suspendan leyes deberán expresar las razones por
las cuales son incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción.
[7] ARTÍCULO 14. NO DISCRIMINACIÓN. Las medidas
adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar
discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica. Lo anterior no obsta para
que se adopten medidas en favor de miembros de grupos rebeldes para facilitar y
garantizar su incorporación a la vida civil.
[8] Sentencia C-940 de 2002
[9] Ibídem
[10] Ibídem
[11]Ibídem
[12]Ibídem
[13] Los medios de comunicación registraron de
muchas formas el fenómeno social originado por las captadoras de dinero no
autorizadas. La siguiente noticia, aparecida en El Espectador del 27 de
septiembre de 2008, ilustra el desequilibrio socio económico que la promesa de
dividendos exorbitantes produjo en San Juan de Pasto. La esperanza del dinero
fácil, en proporciones sobreabundantes, subvirtió el mercado laboral y
tergiversó las leyes regulares del comercio. “En Pasto no se habla de una cosa
distinta que no sea de dinero y bienestar. La bonanza económica está cambiando
a la ciudad y en la capital de Nariño, los campesinos ya no quieren sembrar,
los obreros trabajar, los taxistas laborar y hasta los profesionales, producir.
Y todos tienen la misma explicación: ahora viven de la jugosa, constante y, por
lo que se escucha en las calles, efectiva renta que se tomó la nutrida
población que vive en las faldas del volcán Galeras.
Una fluidez monetaria provocada por un par de firmas captadoras de
dinero, que ya hacen parte de la economía local ofreciendo excelentes
dividendos y  moviendo gruesas sumas de billetes. Algunos, posando de
analistas en las tiendas y centros comerciales, dicen que no son más que otras
dos “pirámides que se van a volar con la platica de los ingenuos”, pero son
más, decenas tal vez, los pastusos que arrojan su veredicto final al respecto y
dejan clara su posición: “Son el banco de los pobres, nos está dando para comer
y nadie no lo va a quitar”.
Por eso, no es raro escuchar que taxistas, finqueros, hacendados y
comerciantes vendieron sus negocios para poner el dinero en DMG o DRFE (Dinero
Rápido Fácil y Efectivo), las firmas captadoras, que sin necesidad de
publicidad en radio o televisión, atraen con el voz a voz a quienes están
interesados en recibir intereses del 50%, 70%, 80% y 100% sobre el efectivo
entregado o “invertido”, como lo aclaran los representantes legales de DRFE.
El Espectador viajó a Pasto para corroborar esta situación, que
más que un cuadro adornado por la imagen de familias desconsoladas y sembradas
en un mar de llanto por hacer parte de un engaño o estafa, como ha sucedido en
Zipaquirá, Pitalito, Tunja, Mocoa, Bogotá, Villavicencio, Bucaramanga, Cali,
Santander de Quilichao y  Popayán; aquí lucen una sonrisa de oreja a oreja
y dicen pasar por el mejor momento de sus vidas, pues las ganancias son tan
buenas que le permitió a muchos desempleados ser hoy por hoy crecientes
empresarios.
Atractivo negocio que funciona de la siguiente forma: por inversiones
de entre $2 a $10 millones, la firma DRFE paga a los 35 días, el 100% de
utilidades, cancela en efectivo y si la persona lo desea, puede retirar el
monto ganado más el ahorrado, o dejar una parte para que siga lucrado. Por montos
superiores a $10 millones, los plazos para pagar son más largos y el porcentaje
de utilidad cambia.
Eduardo Alvarado, alcalde de Pasto, desde su despacho lanza su
propia versión de la situación que está viviendo la ciudad: “Ahora surgieron
este tipo de organizaciones que ofrecen resultados mejores que los bancos,
nadie sabe cuáles son las actividades que se desarrollan con esos capitales y
aquí se habla, porque no hay estudios ni cifras, que hay más de 100.000
personas vinculadas al negocio con plata metida”.
Y lo que los bancos le han dicho al Alcalde  es que la gente está
dejando de ahorrar y al contrario de los pronósticos, se han lanzado a adquirir
créditos para ponerlos en las captadoras de dinero, que tienen descuadres en
los primeros pagos, pero luego regresan  y cancelan las deudas en
efectivo, quedando paz y salvo.” (El Espectador, edición electrónica del 27 Sep
2008 - 12:45 am. http://www.elespectador.com/impreso/negocios/articuloimpreso-el-banco-de-los-pobres)
[14] Mediante Resolución 5800 de 2008 del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, el Gobierno Nacional fijó los territorios beneficiados por las medidas
del Decreto 4591 de 2008, por ser los más afectados por la crisis de las
entidades de recaudo de dinero no autorizadas.
[15] Reducing Poverty Sustaining Growth,
Scaling Up Poverty Reduction, A Global Learning Process and Conference in Shanghai,
May 25–27, 2004. http://info.worldbank.org/etools/reducingpoverty/docs/Scaling-Up-Poverty-%20Reduction.pdf
[16] La década de los 80 experimentó un incremento significativo en
organizaciones no gubernamentales encargadas de gestionar los micro créditos.
El informe resalta como admirable que la micro financiación en Bangladesh fue
capaz de proveer acceso a más de 13 millones de hogares y que hoy en día la
oferta reside en más de 1.200 entidades crediticias, pese a que 4 de ellas
agrupan más del 90% de los clientes. Ibídem
[17] En cinco años de funcionamiento, CrediAmigo entregó
microcréditos a más de 300.000 de los brasileños más pobres, pese a que muchas
de las familias favorecidas no vivían con más de U$2 dólares al día. Según el
citado informe, CrediAmigo demostró a los países desarrollados que la
pequeña financiación puede producir crecimiento sostenible y a gran escala, con
positivo impacto sobre familias de bajos ingresos. Ibídem
[18] El Banco Mundial reconoce en este punto que si bien los bancos
tradicionales han tratado con reservas el tema del microcrédito, por la alta
calificación del riesgo, la experiencia egipcia, de más de 16 años de
existencia, ha demostrado que el temor no está plenamente justificado.
[19] El “SHG Bank Linkage,” surgió como resultado del compromiso
común del estado, organizaciones no gubernamentales, bancos privados y grupos
informales de ayuda (“self-help groups,” SHG) y ha demostrado que el
acceso de sus clientes al micro crédito disminuye su vulnerabilidad
independientemente del nivel de pobreza. Las investigaciones demuestran que más
del 54% de los clientes del banco pertenecen a los estratos más pobres de la
población  -personas sin tierra y agricultores marginales-. Recientes análisis
indican que los préstamos otorgados a hogares pobres han mejorado sus recursos,
incrementado sus ahorros, ampliado el empleo y el consumo y han tenido un
impacto positivo en su ingreso, reduciendo así los niveles de pobreza. El
crecimiento de los SHG que se han vinculado a los bancos fue cercano a 800.000
en 2003, comparado con 33.000 en 1999. Ibídem
[20] El Equity Building Society (Equity) ha constatado el aumento de
los usuarios de los pequeños créditos de 15.000 en 1993, hasta 250.000
ahorradores en diciembre de 2003. La red TIAVO, o The Network of Savings and
Loan Associations (SLA) de Madagascar empezó como programa piloto de
crédito rural y hoy ofrece préstamos de educación para los más pobres. Méjico
ha entrado también al programa: en 2001 el gobierno mejicano realizó una
inversión de más de 150 millones de dólares en la expansión y fortalecimiento
de los ahorros e instituciones de crédito y en la expansión de su alcance en
areas rurales, dentro del marco de la Ley de Crédito y Ahorro Popular.Ibídem
[21] Ibídem
[22] Cf.
Sentencia C- 1107 de 2001
[23] Cfr. Sentencia C-940 de 2003
[24] Las mismas reflexiones motivaron la Sentencia C-955
de 2000, en la que la Corte sometió a estudio el sistema de acceso a los
créditos de vivienda establecidos en la Ley 546 de 1999. En el fallo la Corte
sostuvo “En los referidos préstamos debe garantizarse la democratización del
crédito; ello significa que las posibilidades de financiación, en particular
cuando se trata del ejercicio del derecho constitucional a la adquisición de
una vivienda digna (artículos 51 y 335 C.P.) deben estar al alcance de
todas las personas, aun las de escasos recursos. Por lo tanto, las
condiciones demasiado onerosas de los préstamos, los sistemas de financiación
que hacen impagables los créditos, las altas cuotas, el cobro de intereses de
usura, exentos de control o por encima de la razonable remuneración del
prestamista, la capitalización de los mismos, entre otros aspectos, quebrantan
de manera protuberante la Constitución Política y deben ser rechazados, por lo
cual ninguna disposición de la Ley que se examina puede ser interpretada ni
aplicada de suerte que facilite estas prácticas u obstaculice el legítimo
acceso de las personas al crédito o al pago de sus obligaciones.”
[25] Sentencia C-414 de 1994
[26] Aguerrondo, Guillermo. La Empresa Consorcio.
Buenos Aires, editorial Abeledo Perrot. 1980. pp. 65 y ss.
[27] Caballero Sierra, Gaspar. Los Consorcios Públicos y Privados.
Editorial Temis. 1985. Bogotá. Páginas 32 y 33
[28] Cfr. Ob. Cit. Pág 25 y ss
[29] El texto de esta norma es el siguiente, dentro del cual se
subraya y resalta el inciso declarado inexequible mediante la sentencia C-953
de 1999 :
Artículo 97. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía
mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de
sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que
desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las
reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.
Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía
mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades
territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y
comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al
cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito
y pagado.
Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su
naturaleza jurídica ni su régimen.
Parágrafo. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las
sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades
territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa
(90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del
Estado.
[30] El artículo 5º del Decreto 1202 de 1994, por el cual se actualizaron
los estatutos de la entidad, establece en su redacción original: “Artículo 5º
Objeto social. El objeto social principal del FNG es el de servir de instrumento
para facilitar el acceso al crédito a las personas naturales o jurídicas, que
carezcan de las garantías suficientes exigidas por los establecimientos de
crédito nacionales o extranjeros y las demás entidades vigiladas por la
Superintendencia Bancaria, otros Fondos de igual o similar naturaleza al FNG,
las cooperativas, los organismos cooperativos de segundo grado, así como de las
demás formas asociativas del sector solidario facultadas para tal efecto, las
fundaciones, y otros tipos asociativos privados o públicos que promuevan
programas de desarrollo social, mediante el otorgamiento de certificados de
garantía a título oneroso, en forma directa o a través del reafianzamiento,
conjunto o individual.”
[31] El Decreto 1963 de 1995 modificó parcialmente el contenido de algunos
artículos de los estatutos.
[32] Artículo 32. Dirección y Administración. La
dirección y administración del Fondo Nacional de Garantías S.A. corresponderá a
la Asamblea General de Accionistas, a la Junta Directiva y al Presidente quien
será su Representante Legal. Cada uno de éstos desempeñará sus funciones dentro
de las facultades y atribuciones que le confieren el Código de Comercio, los
presentes estatutos y los reglamentos que se dicten para el efecto.
[33] Artículo 43. Funciones de la Asamblea General. Corresponde a la
Asamblea General el ejercicio de las siguientes facultades y atribuciones,
adicionalmente a las que por ley le corresponda cumplir: a) Dictar y reformar
los estatutos de la Sociedad y someterlos a aprobación del Gobierno Nacional
cuando la ley así lo ordene;
[34] Ley 16 de 1990. Artículo 28º. Objeto del
Fondo Agropecuario de Garantías. El Fondo Agropecuario de Garantías creado por la
Ley 21 de 1985, tendrá por objeto respaldar los créditos otorgados dentro del
Sistema Nacional de Crédito Agropecuario a los pequeños usuarios y empresas
asociativas y comunitarias, que no puedan ofrecer las garantías exigidas
ordinariamente por los intermediarios financieros.
[35] Sobe este tema pueden consultarse entre otra, la siguiente
doctrina nacional: RODRÍGUEZ R LIBARDO.  “Estructura del poder público en
Colombia”. Editorial Temis, Bogotá 2004. Pág. 29.
[36] “ART. 26.— Los ingresos son base de
la renta líquida. La renta líquida gravable se determina así: de la suma de todos los
ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable , que sean susceptibles de producir un incremento
neto del patrimonio en el momento de su percepción, y que no hayan sido
expresamente exceptuados, se restan las devoluciones, rebajas y descuentos, con
lo cual se obtienen los ingresos netos. De los ingresos netos se restan, cuando
sea el caso, los costos realizados imputables a tales ingresos, con lo cual se
obtiene la renta bruta. De la renta bruta
se restan las deducciones realizadas, con lo cual se obtiene la renta líquida. Salvo las excepciones legales, la renta líquida es renta gravable y a ella se aplican las tarifas señaladas en la
ley”.
[37] Sentencia C-510 de 1992
[38] Cfr. Sentencia C-353 de 1997
[39] Sentencia C-054 de 1998
[40] Sentencia C-953 de 1999