C-674-05
I
Sentencia C-674/05
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Definición
CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Obligaciones de los Estados
CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE VIOLENCIA CONTRA LA
MUJER-Obligaciones de los Estados
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Medidas especificas encaminadas a prevenirla,
combatirla y a atender a las víctimas
Para
enfrentar el fenómeno de la violencia intrafamiliar los distintos Estados han
adoptado en sus legislaciones medidas específicas encaminadas a prevenirla,
combatirla, y a atender a las víctimas. Cabe señalar que esas medidas, en el
ámbito jurídico, podrían clasificarse entre las penales, por un lado, y las de
otra naturaleza, por otro, y que, en general, la legislación específica en
materia de violencia intrafamiliar, se orienta a la regulación de las medidas
no penales de protección, tales como, asistencia, asesoramiento y protección a
las víctimas, así como medidas preventivas frente a los agresores, todo sin
perjuicio de las medidas ordinarias de carácter penal que resulten aplicables.
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Régimen legal
VIOLENCIA SEXUAL ENTRE CONYUGES-Distinción legislativa ilegítima por tipo penal
privilegiado
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Distinción entre maltrato y lesiones
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Mecanismos para enfrentarla
En
Colombia, para enfrentar la violencia intrafamiliar se cuenta con diversos
mecanismos: En primer lugar, los tipos penales que protegen la vida y la
integridad personal, la libertad individual y otra garantías, así como los que
protegen la libertad la integridad y la formación sexuales, tienen plena
aplicación en el ámbito familiar, e incluso, la calidad de la víctima como
parte del núcleo familiar del agresor puede constituir una causal de agravación
punitiva. En segundo lugar, las manifestaciones de violencia entre los miembros
de la familia que no tengan prevista en el ordenamiento penal una sanción
mayor, se reprimen a través del tipo específico de violencia intrafamiliar,
como modalidades de maltrato físico o sicológico. Finalmente, en tercer lugar,
frente a todas las expresiones de violencia y de maltrato, tanto las que quepan
en los mencionados tipos penales, como las que queden excluidas de ellos, se
han previsto medidas de prevención, asesoramiento, asistencia y protección para
las víctimas.
DELITOS DE RESULTADO Y DELITOS DE MERA CONDUCTA-Diferencias
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Exclusión del maltrato sexual como elemento del tipo
penal/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Exclusión
del maltrato sexual como elemento del tipo penal  de violencia intrafamiliar
Si
bien la disposición demandada excluyó la referencia al maltrato sexual como
modalidad específica del tipo penal de la violencia intrafamiliar, en aquellos
casos en los que una conducta de agresión sexual no pueda subsumirse en tipos
delictivos que tengan prevista una pena mayor, la ilicitud de la misma se
derivaría de su carácter violento, y, por consiguiente, ella se encuadraría, de
manera necesaria, en los conceptos de maltrato físico o psicológico. De esta
manera, la exclusión de la expresión “sexual” como modalidad del maltrato
dentro del tipo de la violencia intrafamiliar, sólo dejaría por fuera del tipo
conductas no violentas, las cuales serían enfrentadas a través de los
instrumentos no penales que el ordenamiento ha previsto para el efecto. Así, la
diferente naturaleza de las conductas y de los bienes jurídicos presentes en el
maltrato físico y psíquico, por un lado, y el maltrato sexual, por otro,
explica la diferencia de régimen jurídico. Las modalidades de maltrato que
pueden presentarse en el seno de la familia remiten a problemas distintos, para
los cuales el legislador ha previsto soluciones también distintas, sin que
pueda señalarse que, por imperativo constitucional, el tratamiento que debe
darse a las distintas modalidades de violencia sea idéntico. Cae dentro del
ámbito de configuración legislativa el desarrollo de la mejor respuesta para
enfrentar las situaciones marginales de maltrato sexual, que no quepan dentro
de los tipos penales de violación y de actos sexuales abusivos y que tampoco
pueden encuadrarse como maltrato físico o psicológico, sin que, en principio,
pueda decirse que por imperativo constitucional, tales conductas deban ser
objeto de sanción penal.
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Tipo penal subsidiario
El
tipo de la violencia intrafamiliar es un tipo penal subsidiario, que remite a
los tipos generales de delitos contra la vida, la integridad personal, la
autonomía personal y la libertad, integridad y formación sexuales, y, por otro,
porque las conductas de maltrato sexual que no quepan en esos tipos, en cuanto
tengan connotaciones violentas, comportan también una afectación física o
sicológica, sancionable dentro del tipo específico de la violencia
intrafamiliar.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Alcance
OMISION LEGISLATIVA-Despenalización del maltrato sexual en el ámbito familiar
Para
llegar a la conclusión de que el legislador habría incurrido en una omisión
legislativa al despenalizar determinadas manifestaciones residuales y sutiles
de maltrato sexual en el ámbito familiar, sería necesario mostrar que la
criminalización de esas conductas obedece a un imperativo constitucional, y que
los bienes jurídicos que están en juego, como consecuencia de la medida
legislativa, habrían quedado desprovistos de toda protección. Sin embargo, se
tiene que la exclusión de esas conductas del ámbito penal no comporta omisión
del deber de brindar especial protección a la mujer, a la familia, a los niños
y niñas, al adolescente, a las personas de la tercera edad y a los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos. Porque, el ordenamiento penal protege a
todas  las personas, por su mera condición de tales, contra las conductas que
resulten lesivas de su libertad, integridad y formación sexuales.
Adicionalmente, la ley penal protege la unidad familiar, al establecer, por un
lado, causales de agravación punitiva en los tipos de delitos sexuales, en las
que cabe el hecho de que la víctima haga parte del núcleo familiar del agresor,
y al configurar, por otro, como modalidad delictiva autónoma, la violencia
intrafamiliar. El mandato de protección contenido en la Constitución y en los
instrumentos internacionales vinculantes para Colombia, no comporta
necesariamente una respuesta de tipo penal, y, en adición a las medidas de
protección penal que se han enunciado, existen en el ordenamiento jurídico
colombiano otros medios de protección, no penales, para atender todo tipo de maltrato
sexual, incluso el que pueda quedar por fuera de las categorías que son objeto
de reproche penal.
MALTRATO
INTRAFAMILIAR DE NATURALEZA SEXUAL-Niveles
de protección para enfrentarlo
Para
enfrentar el maltrato intrafamiliar de naturaleza sexual, tal como se ha puesto
de presente, el ordenamiento jurídico ha previsto tres niveles de protección,
al, (i) penalizar de manera general la violación y los actos sexuales abusivos,
(ii) penalizar de manera autónoma y subsidiaria la violencia sexual intrafamiliar
que se manifieste como maltrato físico o psíquico, y (iii) establecer
herramientas no penales de protección para prevenir expresiones menores y
marginales de maltrato sexual que no puedan encuadrarse en los anteriores
niveles, y brindar la asistencia, asesoría y apoyo a las víctimas.
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No es la vía para la corrección de errores
legislativos que no constituyan por si mismos vicios de inconstitucionalidad
Referencia:
expediente D-5529
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1
(parcial) de la ley 882 de 2004 “Por medio de la cual se modifica el
artículo 229 de la Ley 599 de 2000”.
Demandante: Karin Irina Kuhfeldt Salazar
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá,
D. C.,  treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
La ciudadana y defensora
Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo
Karin Irina Kuhfeldt Salazar, haciendo uso de las facultades que le son
conferidas en el literal C, numeral 4.2.2 del Instructivo General para el
Sistema de Atención Integral adoptado por el Defensor del Pueblo, demandó el
artículo 1 (parcial) de la Ley 882 de 2004, “Por medio de la cual se
modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000”.
Mediante Auto del 29 de noviembre de 2004, el
magistrado sustanciador en el asunto de la referencia admitió la demanda y
ordenó comunicarla al Presidente del Congreso de la Republica, al Ministro del
Interior y de Justicia, al Fiscal General de la Nación, al Director de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Director del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, a la Directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(ICBF), al Director de la Comisión Colombiana de Juristas, a los Decanos de las
Facultades de Derecho de las Universidades del Rosario y Nacional para que
intervengan impugnando o defendiendo la disposición acusada. Así mismo, se dio
traslado de la demanda al Señor Procurador General de la Nación para que
rindiera el concepto de su cargo.
Una vez cumplidos los trámites previstos en el
artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la
Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II.      TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS
A continuación se transcribe el texto de las disposiciones acusadas,
conforme a su publicación en el Diario Oficial número 45.568 de 3 de junio de
2004. Se subrayan y resaltan los apartes demandados.
LEY 882 DE 2004
(Junio 2)
Por medio de la cual se modifica el artículo 229 de la
Ley 599 de 2000.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. El artículo 229
de la Ley 599 de 2000 quedará así:
Violencia Intrafamiliar. El que maltrate física o
sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre
que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de
uno (1) a tres (3) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el
maltrato, del que habla el artículo anterior recaiga sobre un
menor, una mujer, un anciano, una persona que se encuentre en incapacidad o
disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de
indefensión.
III.    LA
DEMANDA
La actora considera que la disposición acusada vulnera lo dispuesto en
los artículos 13, 29, 42, 43, 44, 45, 46 y 47 de la Constitución Política, así
como los pactos internacionales sobre derechos humanos a los que alude el
artículo 93 de la misma.
3.1.
Fundamentos de la
demanda
De manera preliminar, la demandante presenta una serie de
cifras estadísticas y de consideraciones orientadas a mostrar,
fundamentalmente, la situación de violencia contra la mujer que existe en el
país. Pone de presente que la alta prevalencia de la violencia intrafamiliar
constituye, no solo un serio problema de salud pública, sino también un
obstáculo para el desarrollo y una clara violación de los derechos humanos.
En segundo lugar, luego de hacer una comparación entre el
texto del artículo 229 del Código Penal tal como estaba previsto en la Ley 599
de 2000, que incluía el maltrato sexual como una modalidad específica de
violencia intrafamiliar,  y la manera como quedó por efecto de la norma
demandada, que excluyó del tipo penal la referencia a la modalidad sexual del
maltrato, señala que en el nuevo ordenamiento, la violencia intrafamiliar que
se origine en un ataque sexual, siempre y cuando no configure un delito
sancionado con una pena mayor, es conforme a derecho, por no ser ni típica, ni
antijurídica, ni culpable.
Aclara la demandante que el tipo penal en cuestión ampara
dos bienes jurídicos diferentes: por una parte se ampara la libertad, la
integridad y la formación sexuales, y por otra, se ampara la familia. Así pues,
si el abuso sexual ocurre por fuera del núcleo familiar, solo se afecta un bien
jurídico tutelado en el Título IV del Código Penal, mientras que si el abuso se
origina en el ámbito familiar se afecta además a la familia como bien jurídico
tutelado en el Título VI del Código Penal.
En ese contexto, la demandante sostiene que el primer
inciso demandado, en cuanto comporta una despenalización de la agresión sexual
como modalidad de la violencia intrafamiliar, siempre y cuando no se esté en
presencia de un hecho punible sancionado con una pena mayor, es contrario a la
Constitución, por dos motivos: porque viola la igualdad y porque incurre en
inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa.
En relación con la igualdad, la accionante, después de
presentar unas consideraciones generales sobre el alcance del principio de
igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, expresa que la
despenalización del maltrato sexual intrafamiliar rompe el principio de igual
consideración, y en consecuencia hay discriminación, porque la norma protege o
beneficia a varias poblaciones o sujetos pasivos de agresiones, pero excluye a
otros, a quienes no se extiende la protección o beneficio.
Señala que no obstante que podría argumentarse que la
violencia sexual es un atropello tanto físico como psicológico, debe tenerse en
cuenta que a esa conclusión se llega por inferencia y no por exégesis, y que en
materia penal no es posible ampliar los tipos penales para cobijar casos por
analogía o por extensión. Estima que, por lo tanto, en desarrollo del principio
de legalidad penal, que se traduce en la denominada tipicidad, conforme a la
cual “la ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las
características básicas estructurales del tipo penal”, es necesario
consignar por escrito la expresión violencia sexual, para complementar el tipo
penal de la violencia intrafamiliar.
No hacerlo así permitiría que el abogado defensor de una
persona a la que se le imputa el delito de violencia intrafamiliar por agresión
sexual, argumente a su favor que esta modalidad de violencia fuera derogada y
que por lo tanto no hace parte del tipo, con lo cual, además, se beneficiaría
del principio in dubio pro reo, si se suscita alguna duda sobre si hubo
o no despenalización del maltrato sexual.
Por este medio, sostiene, se abriría el camino a la
impunidad en las pequeñas causas del maltrato sexual y se dejaría expósitas a
las víctimas de violencia sexual intrafamiliar.
Agrega que el punto central a analizar es, sin embargo,
que resulta discriminatorio sancionar el maltrato del marido a su esposa, la
tortura del padre al menor, pero no sancionar el comportamiento sexual agresivo
del marido a la esposa o de padre a hijo (a).
Finalmente, respecto a este punto aclara la demandante que
el hecho de que el tipo penal de la violencia intrafamiliar sea subsidiario, no
es relevante desde esta perspectiva. Pone de presente que el Código Penal
tipifica el acceso carnal violento y el acto sexual violento; que igualmente lo
hace con los hechos punibles relacionados con actos sexuales abusivos con
menores o personas incapaces de resistir y que, puesto todos estos delitos son
sancionados con penas mayores a las de la violencia intrafamiliar, por efecto
de la subsidiariedad de este tipo el mismo es desplazado.
Sobre el particular señala que si se da un vistazo a la
evolución del delito de violencia intrafamiliar, es claro que éste tipo de
violencia es distinto al de los tipos de violencia y abuso sexual, pues la
violencia intrafamiliar ampara otros bienes jurídicos, tiene diverso origen y
en general se inscribe en otra lógica, de estirpe humanista.
Igualmente, expresa que en Colombia se ha tipificado el
maltrato físico, como lesiones personales, y el maltrato psicológico, ora como
tortura, ora como constreñimiento ilegal, los cuales tienen penas mayores a las
de la violencia intrafamiliar. “Entonces, si el criterio para excluir la
violencia sexual intrafamiliar fuese el hecho de que es un tipo subsidiario y
hay delitos afines con penas más graves, no se entiende por qué se conservó el
tipo para las violencias física y psicológica, que también tienen hechos
punibles afines que tienen penas más graves”.
Así mismo, la eliminación del maltrato sexual
intrafamiliar, dejaría sin sanción penal lo que se denomina las “pequeñas
causas”, que no tienen magnitud de acceso carnal o de acto sexual violentos,
pero que se manifiestan a través de chantajes, miedos, y toda suerte de
presiones sexuales sutiles.
A continuación, la demandante entra a analizar la
inconstitucionalidad por omisión legislativa.
Expresa, en primer lugar, que “[l]a
inconstitucionalidad por omisión legislativa puede ser definida como el retiro
del ordenamiento de una norma que no cumple un expreso deber constitucional de
adelantar una acción determinada.”
En este sentido, anota, la Corte ha diferenciado dos tipos
de omisión legislativa: la denominada absoluta, que es aquella donde no hay
ley, y la relativa, donde hay ley pero se omite algo. Prosigue advirtiendo que
a cada una de esas modalidades la Corte le asignó efectos jurídicos diversos,
pues la primera no genera inconstitucionalidad alguna, mientras que la segunda
si.
Pone de presente que, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, la inconstitucionalidad por omisión legislativa tiene unos
requisitos para su procedencia: primero, que haya un expreso deber de acción;
segundo, que ese deber este consagrado en la Constitución; y, tercero, que el
legislador profiera una ley que no cumpla con ese deber.
Por otro lado, agrega que en la inconstitucionalidad por
omisión relativa la solución no siempre ha sido retirar la norma del mundo
jurídico, sino integrar las hipótesis omitidas mediante una sentencia
integradora, en desarrollo del principio de conservación del derecho.
Expresa que en el caso concreto de la Ley 882 de 2004, nos
encontramos frente a una inconstitucionalidad por omisión relativa. Para establecerlo,
transcribe, en primer lugar, las distintas disposiciones constitucionales que
establecen  abundantes deberes expresos para que el Estado trate por igual, no
discrimine y  proteja a mujeres, niños y niñas, adolescentes, adultos y adultas
mayores y personas que se halla en condiciones de discapacidad. Señala, así
mismo, que en el artículo 42 de la Constitución obra el deber expreso de
garantizar “la protección integral de la familia”, pues “cualquier
forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y
unidad, y será sancionada conforme a la ley”. En segundo lugar, manifiesta
que la norma demandada incumple estos deberes constitucionales, pues solamente
ha regulado algunas relaciones dejando por fuera otros supuestos análogos, pues
penaliza algunas formas de violencia intrafamiliar tales como el maltrato
físico y psicológico, y excluye una tercera, la propia del maltrato sexual.
Así pues, en criterio de la demandante, es claro que la
norma acusada cumple todos los requisitos de la inconstitucionalidad por
omisión legislativa, de suerte que debe ser retirada del ordenamiento jurídico,
a efectos de que reviva el inciso derogado.
En cuanto a la expresión “del que habla el artículo
anterior”, manifiesta que, claramente la misma es un error de la ley, puesto
que el artículo anterior del Código Penal, el 228, al que remitiría la
expresión acusada, hace referencia a las imputaciones de litigantes, que hace
parte de otro capítulo e incluso de otro título del Código Penal y que, no
tiene nada que ver con la violencia intrafamiliar, pues se refiere a las
injurias de los abogados en sus memoriales.
A ese respecto expresa que tal y como se mencionó
anteriormente, la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso, al tenor
de lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución, de suerte que es
constitucionalmente necesario que los tipos penales no sean abiertos o en
blanco, sino claramente delimitados.
Así las cosas, al hacer esta norma alusión a un artículo
inexistente, deja aparentemente en el limbo la aplicación del agravante, pues
el maltrato a menores, ancianos, mujeres, personas en situación de discapacidad
o indefensión, no está contenido en el “artículo anterior”. Aunque es
claro que para un buen entendedor, la referencia que el inciso segundo hace es
al “inciso anterior”, a esta conclusión se llega por inferencia, no por
exégesis, y puede crear controversia en un momento determinado, teniendo en
cuenta lo que se ha dicho de la tipicidad, pues ésta debe ser expresa y clara.
Así, en la medida en que la norma demandada, no solo introduce confusión sino
que, además, conduciría a mayor impunidad, porque el error aludido dejaría sin
efecto el único agravante hoy existente, que es el maltrato realizado sobre un
menor, la misma debe ser eliminada del mundo jurídico.
IV.    INTERVENCIONES
4.1.Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
El
Fiscal General de la Nación intervino en el asunto de la referencia con el fin
de solicitar a esta Corporación que declare la exequibilidad de las normas
demandadas.
En
opinión del interviniente, el artículo 1º de la Ley 882 de 2004 debe ser
declarado exequible, por cuanto al penalizar una conducta que atenta contra el
bien jurídico de la armonía e integridad de la familia, realiza y desarrolla
los postulados del Estado Social de Derecho.
Adicionalmente,
en su criterio, la norma demandada cumple con los cometidos referentes a la
protección de la familia como núcleo de la sociedad; a la igualdad de los
derechos entre las mujeres y los hombres; a la garantía de los derechos
fundamentales de los niños; al respeto por los derechos de los adolescentes; a
la protección y asistencia de las personas de la tercera edad y de la familia,
y a la protección de la población que sufre de disminución física, sensorial y
psíquica.
Señala
el Fiscal General de la Nación que el Congreso de la Republica ha expedido
varias normas con el fin de prevenir, remediar y sancionar la violencia
intrafamiliar. Específicamente, en relación con el artículo 1º de la Ley 882 de
2004, en el cual no se incluyeron expresamente los mencionados maltratos
sexuales, señala que el propósito del legislador no fue el de despenalizar los
maltratos sexuales que se produzcan en el seno de la familia, sino que, por el
contrario, fue el de continuar reprimiendo penalmente esas conductas que sin
duda son contrarias a la armonía e integridad de la familia.
La
no inclusión de la figura de los maltratos sexuales en el tipo penal de la
violencia intrafamiliar encuentra explicación, sostiene, en que ese tipo de
agresiones que pueden darse en el seno de la familia, cuando no configuran
delitos sancionados con pena mayor, como ocurre con las distintas formas de
violación o de actos sexuales abusivos previstas en el Capitulo primero del
Código Penal, constituyen por su propia naturaleza agresiones de carácter
físico o psicológico que se encuentran expresamente consagradas como delictivas
en aquella disposición.
Así
las cosas, agrega, la no inclusión de la expresión “maltrato sexual” en el tipo
penal de violencia familiar deviene inocua, por cuanto la conducta continua
siendo punible, por constituir necesariamente una forma de maltrato físico o
psicológico, razón por la que carece de fundamento alegar la inconstitucionalidad
de la mencionada disposición por violación al principio de igualdad o por
omisión legislativa, pues las agresiones de carácter sexual como formas de
violencia intrafamiliar no han sido despenalizadas.
Por
otra parte, en lo que se refiere a la expresión “articulo anterior”, la
Fiscalía General de la Nación observa que efectivamente existe un error de
técnica legislativa por parte del Congreso de la Republica, toda vez que no se
trata del artículo anterior, sino del inciso anterior, deducción que no
requiere mayores elucubraciones y por lo tanto la norma debe ser declarada
exequible en el entendido anteriormente explicado.
4.1.
Intervención del Ministerio
del Interior y de Justicia
El apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia
intervino en el asunto de la referencia, con el fin de oponerse a la demanda de
inconstitucionalidad del Artículo 1º de la Ley 882 de 2004.
Después de hacer algunas consideraciones sobre la potestad
de configuración normativa que tiene el legislador, el interviniente expresa
que al efectuar un estudio integral del Código Penal se puede observar que de
ninguna manera se abre paso a la impunidad en aquellos eventos en los que
existen de por medio circunstancias catalogadas como de violencia sexual
intrafamiliar, sino que, por el contrario, el legislador ha querido sancionar
esas conductas de una forma mas severa que aquella prevista para el maltrato físico
o psicológico, tal y como se percibe con las penas correspondientes al acceso
carnal violento, al acto sexual con persona incapaz de resistirse, o al acceso
carnal abusivo con menor de 14 años. Adicionalmente, indica, debe tenerse en
cuenta la agravación consagrada por el legislador cuando dicha violencia recae
sobre los miembros de la familia.
Manifiesta que, si bien es cierto que el legislador ha
considerado adecuado dar un trato diferente a distintos tipos de violencia que
tienen lugar en el seno familiar, es pertinente traer a colación que el
legislador dentro de su potestad de configuración normativa, goza del derecho a
establecer condiciones diferenciales, siempre y cuando ellas se encuentren
constitucionalmente validadas.
Así las cosas, desde el punto de vista del Ministerio
interviniente, no resulta contrario a la Constitución dar un trato diferencial
a la violencia sexual intrafamiliar, de aquel dado a la violencia intrafamiliar
física y psicológica.
Se refiere a continuación el interviniente, al cargo
relacionado con la equivocada remisión al “artículo anterior”, el cual
aborda desde la perspectiva del principio de legalidad. A este respecto señala
este principio está conformado, a su vez, por otros dos principios, el de
reserva legal y el de tipicidad. De conformidad con el primero, prosigue, sólo
el legislador está constitucionalmente autorizado para establecer los delitos y
las penas, al paso que, de acuerdo con el segundo de los componentes, el
legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se
considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y explícita posible.
En el presente caso, observa, la remisión efectuada en el
inciso segundo del Artículo 1º de la Ley 882 de 2004 es incorrecta. No
obstante, señala, una vez interpretada la norma en forma integral, se concluye
de manera inequívoca que la intención del legislador era sancionar de forma más
severa la misma conducta descrita en el inciso precedente cuando ella tenga
como sujeto pasivo a los niños, las mujeres y los ancianos, lo cual se puede
constatar con la lectura de las ponencias rendidas durante el curso del
proyecto de ley de la norma en cuestión. En consecuencia, se trata de un error
mecanográfico subsanable, que no puede poner en tela de juicio la exequibilidad
de la disposición demandada.
Por lo tanto, considera el Ministerio que no es procedente
declarar la inexequibilidad del inciso 2º del articulo 1º de la Ley 882 de 2004,
en la medida que el mismo no infringe ninguna disposición constitucional.
4.3.   Intervención del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBCF)
El Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, por intermedio de la Jefe de su Oficina Jurídica, intervino de manera
extemporánea dentro del presente proceso de constitucionalidad, con el fin de
solicitar a la Corte Constitucional que declare la inexequibilidad de las
disposiciones demandadas.
Considera
el ICBF que el legislador incurrió en una grave omisión legislativa, de
importantes repercusiones sociales, puesto que la despenalización de la
violencia sexual intrafamiliar deja desprotegidas a las víctimas y propicia el
camino de la impunidad, olvidando que la violencia doméstica se reconoce como
un problema de salud pública, no solo en Colombia, sino en muchos ordenamientos
jurídicos.
Por
otra parte, en cuanto a la ampliación de los afectados y los agravantes
extensivos, el Instituto expresa que se aparta de las consideraciones de la
demandante, pues la Constitución ordena de manera especial la protección a las
personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, y por lo tanto el
texto del inciso tercero del artículo 1º de la Ley 882 de 2004 es
constitucional, salvo la expresión “del que habla el artículo anterior”.
Así
las cosas, concluye, por un lado, que la omisión en la Ley 882 del texto
relacionado con la agresión sexual, dada su incidencia y estrecha relación con
la violencia intrafamiliar y los abusos que se cometen contra niños y niñas y
las mujeres, es abiertamente contraria a la protección que para la familia
consagra la Carta Política, y, por otro, que la referencia que se hace en la
norma demandada al “artículo anterior”, es un claro error en la ley, y que, por
consiguiente, tal expresión debe ser declarada inexequible, para que opere el agravante
de la pena cuando las víctimas son las enunciadas en el inciso final de la
misma norma.
4.1..  Intervención
de la Comisión Colombiana de Juristas
El
subdirector de la Comisión Colombiana de Juristas intervino, de manera
extemporánea, con el fin de solicitar a esta Corporación que declare la
inconstitucionalidad de las normas acusadas.
En
su escrito, el interviniente, luego de presentar los cargos formulados en la
demanda,  realiza una “conceptualización de la violencia contra las mujeres,
los niños, las niñas y otras personas que hacen parte del grupo familiar, a la
luz de los instrumentos internacionales de derechos humanos” y esboza los
alcances de los compromisos asumidos por el Estado colombiano en esta materia.
A
renglón seguido, expresa que el tipo penal de la violencia intrafamiliar
desconoce el deber constitucional de proteger a la familia contra cualquier
forma de violencia, porque no sanciona los maltratos sexuales que no encuadran
dentro de los ‘delitos sexuales’. Señala que bajo la redacción del tipo penal
acusado, no se castigan las agresiones de carácter sexual perpetradas contra
los miembros del núcleo familiar y por lo tanto, aquellas conductas que no
puedan encuadrarse dentro de los delitos contra la libertad, integridad, y
formación sexuales, en razón a su intensidad o perjuicio, quedarán en la
impunidad.
En
este sentido, algunas de las conductas que, en su criterio, quedan impunes, son
la desnudez forzada, el acoso sexual por cualquier miembro del grupo familiar,
los tratos verbales con connotación sexual, entre otros actos que no tendrían
la entidad suficiente para ser penalizados como delitos contra la libertad,
integridad y formación sexuales.
En
esta misma dirección, comparte el interviniente el argumento de la demandante
que se refiere a la impunidad de las pequeñas causas, pues cuando el actuar del
agresor no alcance a configurar una de las conductas descritas en los artículos
referidos contra la libertad, integridad y formación sexuales, escapará del
control judicial y será imposible iniciar un juicio de reproche y obtener la
reparación de la víctima.
Por
otra parte, en relación con el carácter subsidiario del tipo penal de la violencia
intrafamiliar, señala que el maltrato sexual y los delitos sexuales tienen la
misma relación de subsidiariedad existente entre el maltrato físico y las
lesiones personales, que son conductas que se sancionan por separado. En este
caso, indica, es preciso tener en cuenta que existen conductas sexuales
ofensivas o agresivas que por su entidad se escapan al ámbito de aplicación de
los delitos sexuales, pero que implican un acto de agresión contra la persona.
Entonces, las normas penales en cuestión castigan conductas diferentes y, en
todo caso, excluyentes entre si, evitándose la configuración de un conflicto de
leyes aplicables a un caso concreto.
Por
lo tanto, concluye el interviniente, es necesario que la norma que sanciona los
maltratos dentro de la familia contemple la agresión sexual, para así ofrecer
una completa protección a los integrantes del grupo familiar.
Considera,
por otra parte, que suprimir el castigo del maltrato sexual dentro de la
familia so pretexto de que tal conducta ya está sancionada por los delitos
sexuales, es desconocer la razón de existencia del delito de violencia
intrafamiliar, cuya tipificación obedece al interés del legislador de brindar
una protección especial a los bienes jurídicos de la armonía y la unidad de la
familia. Señala que el derecho penal tiene como función, entre otras, la de
prevenir la comisión de conductas dañinas a la sociedad, para lo cual se
definieron los tipos penales que sancionan aquellas conductas por medio de las
cuales se pueda inferir daño a los bienes jurídicos elegidos por la sociedad
como dignos de protección. En el caso concreto, la norma demandada al
despenalizar los maltratos sexuales, no está cumpliendo con el fin para el cual
fue creada, es decir, no está protegiendo eficazmente la familia.
Agrega
el interviniente que en razón a que el derecho penal tiene, entre otras, una
función de prevención general, la despenalización del maltrato sexual como
modalidad de la violencia intrafamiliar, puede ser vista como una autorización
a los miembros de la familia para realizar maltratos de tipo sexual. Se estaría
creando una norma permisiva a partir de la falta de castigo de la violencia
sexual, norma implícita que atenta contra los derechos de la familia.
Por
lo anterior, se considera necesario declarar la inexequibilidad de la norma
demandada ya que permite interpretaciones adversas al ordenamiento
constitucional.
Finalmente,
expresa que, a partir de un detallado recuento del tramite del respectivo
proyecto de ley,  es claro que el propósito del legislador al expedir la Ley
882 de 2004, fue el de ampliar el ámbito de protección del delito de violencia
intrafamiliar para amparar a aquellos que estuviesen en una posición de
vulnerabilidad. Agrega que el argumento central para suprimir en el tipo la
referencia a los maltratos sexuales fue el de que “… siempre que se está
frente a una conducta injuriosa de tipo sexual se configura un delito sexual.”
Pone de presente, que, en su criterio, ello no es así, porque no todo daño a la
integridad sexual puede considerarse como delito sexual y porque, además, los
bienes jurídicos protegidos por los delitos sexuales son diferentes al bien
jurídico tutelado por la violencia intrafamiliar, lo cual, a su vez, ocasiona
un juicio de reproche diferente. Así, concluye, la modificación del tipo penal
de la violencia intrafamiliar respondió más a imprecisiones conceptuales que a
la intención del legislador de autorizar la comisión de maltratos sexuales al
interior de la familia.
Por
todo lo anteriormente expuesto, manifiesta, “…es claro que el artículo
acusado es inconstitucional pues deja en la impunidad aquellas conductas
lesivas de índole sexual cometidas en el seno familiar, además, porque no
responde adecuadamente al deber estatal de protección integral de la familia
contra todas las formas de violencia y, por último, porque implícitamente
autoriza a los integrantes de la familia a ejercer maltratos de tipo sexual
contra sus parientes…”.
Después
de hacer una serie de consideraciones en torno a las condiciones de procedencia
de un juicio de constitucionalidad por omisión legislativa, las cuales
considera se cumplen en este caso, y de expresar el que en su criterio debe ser
el alcance del fallo que emita la Corte, dada la incidencia que sobre el caso
tiene el principio de legalidad en materia penal, el interviniente concluye
señalando que la inexequibilidad de la norma acusada “… deviene del
incumplimiento del deber expreso dispuesto por el constituyente y la
normatividad internacional de brindar a la familia, a las mujeres, niños y
niñas, y demás miembros del grupo familiar, la mayor protección posible frente
a cualquier tipo de violencia.”
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El  señor Procurador General de la Nación, en su concepto
de rigor, solicita a la Corte declarar la inexequibilidad del inciso primero
del artículo 1º de la Ley 882 de 2004 y la exequibilidad condicionada de la
expresión “del que habla el artículo anterior” contenida en el inciso
segundo de la misma disposición.
Expresa el señor Procurador que, en desarrollo del
principio de igualdad material, cuando el legislador adopte una medida a favor
de personas que se encuentren en especial situación de vulnerabilidad, los
beneficios de la misma deben hacerse extensivos a todas las personas que se
encuentren en idéntica situación. En su criterio, la norma demandada,
efectivamente desconoce el principio de igual trato o consideración, al
castigar ciertas conductas que atentan contra la familia, mientras excluye
otras conductas también reprochables, que afectan igualmente a los miembros de
esa institución que se encuentran en estado de vulnerabilidad.
Manifiesta, por otra parte el Procurador General de la
Nación, que el maltrato sexual no puede asimilarse a las nociones genéricas de
maltrato físico o psíquico, y que cabe considerar las “pequeñas causas”
referidas por la demandante, aclarando que éstas son aquellas conductas
agresivas que no tienen ni la identidad ni la intensidad de las otras conductas
más graves como el acceso carnal violento, pero que generan malestar de
contenido específicamente sexual.
Agrega que tales modalidades de maltrato son sutiles, y
pueden darse en el contexto de lo que en la tradición patriarcal del país se
conoce como el “débito conyugal”, o mediante la práctica de “… lo que
la técnica socioanalítica ha denominado ‘perversiones sexuales’ y que se
traducen en la imposición de prácticas sexuales no deseadas, por medio del
chantaje, del miedo y otros medios de presión en el campo de la sexualidad.”
Esas modalidades, prosigue, en el ámbito familiar se han constituido en una
serie de conductas agresivas que no solo desconocen los bienes jurídicos
tutelados por la Constitución y por la ley penal en materia sexual, sino que
también vulneran la armonía y el respeto debido a la dignidad humana de los
integrantes de la familia.
Adicionalmente expresa el Procurador General de la Nación
que, precisamente el carácter sutil del maltrato familiar que tiene lugar en el
seno de la familia, hace que su presencia sea difícil de establecer, lo que no
ocurre con las conductas atinentes a la violencia o el abuso sexuales, cuya
realización es más fácil de detectar. Así, señala, siguiendo a Ferrajoli, el
elemento objetivo en el delito de maltrato sexual depende necesariamente de la
valoración de la parte ofendida, que es la única que puede calificar un hecho
como violencia o como molestia sexual. Por ello, en su concepto, no es de
recibo suponer que en la noción del maltrato físico y psicológico queda
comprendido el maltrato sexual.
El maltrato específicamente sexual, observa, y su carácter
de modalidad de conducta reprochable dentro del núcleo familiar, aparece
registrada en el ordenamiento jurídico colombiano en virtud de la figura del
bloque de constitucionalidad, por virtud de lo dispuesto en la Convención de
Belem do Pará, adoptada en Colombia mediante Ley 248 de 1995 y que de manera
expresa incluye la violencia y el abuso sexuales entre las formas de violencia
contra la mujer.
Con la despenalización del maltrato penal sexual como
modalidad del tipo penal de la violencia intrafamiliar, se desconocería el
principio de tipicidad, pues este principio no puede ser reducido a una
inferencia que se haga de conductas expresamente consagradas como punibles,
toda vez que la analogía no es un método de interpretación de recibo en la ley
penal por razones de seguridad jurídica.
“Luego, la hipótesis según la cual el maltrato físico o
psicológico implica el maltrato sexual intrafamiliar y, como consecuencia puede
considerarse como una conducta ya penalizada, va en contravía del principio de
tipicidad, toda vez que ella da lugar a tipos penales implícitos, lo cual riñe
abiertamente con la prescripción de estirpe constitucional consistente en que
la ley penal ha de definir de manera inequívoca, expresa y clara las
características fundamentales del tipo penal”.
En virtud de lo anterior, considera el Ministerio Público
que como consecuencia de la despenalización del maltrato sexual como modalidad
del tipo de violencia intrafamiliar, quedaría impune el maltrato sexual en sus
más pequeñas manifestaciones y se dejarían desprotegidos ciertos miembros de la
institución familiar, desconociendo el principio de igualdad.
Por otra parte, el Procurador General de la Nación
considera que con la expedición del inciso primero de la Ley 882 de 2004, el
legislador vulneró la Constitución Política por haber incurrido en una omisión
legislativa relativa al excluir del tipo penal de violencia intrafamiliar el
maltrato sexual, toda vez que al expedir una norma con el fin de modificar otra
“… excluyó de la norma modificatoria lo que en la norma modificada era el
cabal desarrollo de un deber constitucional y de normas internacionales,
vulnerando con ello el principio de igualdad”.
Así, el legislador al excluir el maltrato sexual como
modalidad de conducta punible en el tipo penal de violencia intrafamiliar,
desatendió la protección que la Carta le ha concedido a la institución de la
familia y el mandamiento constitucional expreso conforme al cual cualquier
forma de violencia en la familia será sancionada conforme a la ley (C.P. Art.
42),  así como la obligación de proteger a los niños contra toda forma de
violencia física o moral (C.P. Art. 44).  Se desconocen, del mismo modo,
imperativos contenidos en instrumentos internacionales vinculantes para
Colombia, como la Convención de Belem do Pará, que establecen el deber de los
Estados de proteger a la mujer contra todas las formas de violencia, entre las
cuales, de manera expresa, se incluye el maltrato sexual.
Señala, por otra parte, que la noción de maltrato moral
contenida en la Constitución, es distinta del maltrato físico y psicológico, y
que el maltrato sexual puede considerarse una forma de violencia moral, razón
por la cual su exclusión del tipo penal resulta contraria al artículo 44
superior.
Indica que, además, la omisión del legislador resulta
discriminatoria por cuanto desprotege a la mujer, que tradicionalmente ha sido
víctima de los maltratos sexuales.
Pone de presente el Ministerio Público que al declarar la
inconstitucionalidad del primer inciso demandado, la consecuencia debe ser la
de que reviva en su integridad el artículo 229 del Código Penal, que
contemplaba el maltrato sexual como modalidad del tipo penal de la violencia
intrafamiliar.
Finalmente, solicita el Ministerio Público que se declare
la constitucionalidad condicionada  de la expresión “del que habla el inciso
anterior” contenida en el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 882 de
2004, señalando que la alusión allí hecha se refiere al inciso anterior del
artículo 229 del Código Penal y no al artículo anterior del artículo 1º de la
Ley 882 de 2004, el cual no existe. Además de las razones expuestas en la
demanda, manifiesta que la intervención de la Corte se hace necesaria, por
cuanto el evidente error en el que incurrió el legislador afecta derechos
fundamentales como el de la libertad de las personas.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
De
conformidad con lo dispuesto por el artículo 241 numeral 4° de la Constitución
Política, esta Corte es competente para conocer y decidir sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia puesto que las disposiciones parcialmente
demandadas forman parte de una ley de la República.
2.
Materia sujeta a examen
Corresponde a la Corte determinar si resulta contrario a la
Constitución que la ley, al modificar el contenido del artículo 229 de la Ley 599 de 2000,
que tipifica el delito de violencia intrafamiliar, haya suprimido la referencia
al maltrato sexual como elemento del tipo penal.
Para
la demandante, algunos intervinientes y el Ministerio Público, la norma
demandada resulta contraria al principio de igualdad, por cuanto protege a
determinados sujetos pasivos de agresiones en el seno de la familia, pero
excluye de esa protección a otros sujetos que se encontrarían en las mismas
condiciones. En la misma infracción se incurriría al no brindar una protección
adecuada a quienes tienen la calidad de sujetos de especial protección. Del
mismo modo, la norma resultaría contraria a la Constitución por cuanto incurre
en una omisión legislativa relativa debido a que, al desarrollar los mandatos
de protección de adultos, mujeres, niños y niñas y personas que se hallen en
condiciones de discapacidad, lo ha hecho frente a algunas relaciones, dejando
por fuera supuestos análogos, puesto que penaliza únicamente dos formas de
maltrato familiar, -el físico y el psíquico- y excluye una tercera –el sexual-.
Para la demandante, finalmente, la referencia al “artículo anterior”
contenida en el segundo inciso de la norma demandada, es un evidente error del
legislador, porque es claro que el reenvío normativo era al inciso anterior,
sin embargo, y dado que en virtud de la exigencia del principio de legalidad,
no cabe en este caso aplicar inferencias, esa equivocación trae consigo un
menor nivel de protección, porque no sólo haría inane la norma, en cuanto que
se quedaría sin efecto la ampliación de la población en estado de
vulnerabilidad, sino que además dejaría sin efecto también el único agravante
que con anterioridad existía, que era el maltrato realizado contra un menor,
razones por las cuales la mencionada expresión debe ser retirada del
ordenamiento.
Por
otro lado, la Fiscalía y quien interviene por el Ministerio del Interior y de
Justicia consideran que la norma demandada se desenvuelve en el ámbito de la
potestad de configuración de legislador, que de ella no puede predicarse que
desconoce el principio de igualdad, porque la ley puede tratar de manera
diferente supuestos que son diferentes,  y que, en todo caso, la norma acusada
no despenaliza el maltrato sexual intrafamiliar, porque, por un lado, esa
modalidad de maltrato se encuentra sancionada con penas mayores, en los tipos
de violación o de actos sexuales abusivos, que prevén como causal de agravación
el hecho de que la agresión se dirija contra un miembro del núcleo familiar[1],
y por otro, las conductas da maltrato sexual que no puedan subsumirse en los
referidos tipos, constituyen, por su propia naturaleza, agresiones de carácter
físico o psicológico, que se encuentran expresamente  consagradas como
delictivas en la disposición acusada.      Coinciden estos intervinientes en
aceptar que la referencia al “artículo anterior” presente en la norma
demanda es equivocada, pero consideran que es claro que ella se refiere en
realidad al inciso anterior, razón por la cual la norma debe declararse
exequible, aunque, en criterio de la Fiscalía, con un condicionamiento que haga
claridad sobre el particular.
De
este modo, debe la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos:
2.1.   ¿Resulta
contrario al principio de igualdad que la norma acusada haya excluido la
referencia al maltrato sexual dentro del tipo de la violencia intrafamiliar?
2.2.   ¿La
exclusión de la referencia al maltrato sexual como modalidad del tipo penal de
la violencia intrafamiliar da lugar a una omisión legislativa relativa, por
incumplimiento de los imperativos constitucionales relacionados con la
protección a la familia y a sus distintos integrantes?
2.3.   ¿La
errónea remisión al “artículo anterior” contenida en el segundo inciso
de la norma demandada, resulta contraria al principio de tipicidad en materia
penal y por consiguiente, contraria al principio de legalidad?
Para
abordar los anteriores problemas la Corte procederá a i) hacer una aproximación
general al tema de la violencia intrafamiliar, para luego, ii) hacer un
recuento de la legislación vigente sobre la materia, y, iii) a partir de las
anteriores consideraciones, hacer el análisis de los específicos problemas de
constitucionalidad planteados por la demanda.
3.      La violencia intrafamiliar
Tal como se pone de presente por la demandante, la
violencia familiar es un grave problema social que afecta a amplios segmentos
de la población y que constituye una clara violación de los derechos humanos de
las víctimas. Los distintos Estados, tanto en sus ordenamientos internos, como
en instrumentos internacionales, han venido desarrollando medidas orientadas a
prevenir todas las modalidades de violencia intrafamiliar y a proteger a las
víctimas de las mismas.
En ese contexto, “[p]or violencia intrafamiliar puede
entenderse todo daño o maltrato físico, psíquico o sexual, trato cruel,
intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de
agresión, producida entre miembros de una familia, llámese cónyuge o compañero
permanente, padre o madre, aunque no convivan bajo el mismo techo, ascendientes
o descendientes de éstos incluyendo hijos adoptivos, y en general todas las
personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad
doméstica.”[2]
Cabe destacar que, como regla general, la descripción del
fenómeno desde una perspectiva jurídica se inclina a ser lo más comprensiva
posible, tanto en relación con el tipo de conductas o de omisiones que pueden
considerarse constitutivas de maltrato, como en relación con el ámbito espacial
y personal en el que se desenvuelven.
Los sectores más vulnerables a este tipo de violencia son
las mujeres, los menores,  las personas de la tercera edad y las personas con
discapacidad. En ese contexto, esta Corte ha puesto de presente que la
legislación de los Estados orientada a erradicar toda forma de violencia
intrafamiliar, se inscribe en el marco de instrumentos internacionales, que, de
manera general, proscriben cualquier tipo de violencia, incluyendo la que se
produce en el núcleo familiar, y que se orientan a establecimiento de medidas
de protección en beneficio de quienes se encuentran en condiciones de especial
vulnerabilidad.
Así, por ejemplo, en relación con los menores y con las
mujeres, la Corte, en la Sentencia C-059 de 2005, expresó:
“Es así como en relación con
los niños, la Convención Internacional de los Derechos del Niño[3]
en su artículo 19 dispone:
“1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger
al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o
trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual,
mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un
representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
“2. Esas medidas de protección deberían comprender,
según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas
sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes
cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la
identificación, notificación, remisión a una institución, investigación,
tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos
al niño y, según corresponda, la intervención judicial”.
En relación con las mujeres, la Convención
Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer, suscrita en la ciudad de Belén Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994,
aprobada por la Ley 248 del 29 de 1995, dispuso, entre otros, como deber de los
Estados “incluir en su legislación interna normas penales, civiles y
administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las
medidas administrativas apropiadas que sean del caso” (art. 7 lit. c). Tal
compromiso fue confirmado en la Declaración sobre la eliminación de la
violencia contra la mujer adoptada por la Resolución de la Comisión de Derechos
Humanos 2000/45[4].
Como se ha señalado, la violencia intrafamiliar comprende
todo tipo de violencia y en particular las modalidades de violencia física,
sicológica y sexual, que están presentes en distintos ordenamientos
internacionales, aunque, dentro de la diversidad de aproximaciones que es
posible encontrar sobre la materia también se han aislado otras modalidades de
maltrato que podrían ser objeto de una aproximación específica, como el
maltrato económico o el maltrato social.
Para enfrentar el fenómeno de la violencia intrafamiliar
los distintos Estados han adoptado en sus legislaciones medidas específicas
encaminadas a prevenirla, combatirla, y a atender a las víctimas. Cabe señalar
que esas medidas, en el ámbito jurídico, podrían clasificarse entre las
penales, por un lado, y las de otra naturaleza, por otro, y que, en general, la
legislación específica en materia de violencia intrafamiliar, se orienta a la
regulación de las medidas no penales de protección, tales como, asistencia,
asesoramiento y protección a las víctimas, así como medidas preventivas frente
a los agresores, todo sin perjuicio de las medidas ordinarias de carácter penal
que resulten aplicables.[5] Esto es, de
ordinario, si bien se ha identificado la categoría de violencia intrafamiliar
como asunto que requiere particular atención del Estado, en materia penal es
necesario acudir a los tipos generales de delitos que protegen bienes jurídicos
como la vida y la integridad física, o la libertad, la integridad y la
formación sexuales.
Así, como quiera que el problema de la violencia
intrafamiliar abarca toda expresión de violencia entre integrantes de la
familia, independientemente de su gravedad, es posible encontrar situaciones
que solo ameritan el recurso a medidas administrativas de protección, al paso
que, en otros casos, esas medidas administrativas tendrán un alcance
complementario y cautelar frente a manifestaciones de violencia que se dan en
el seno de la familia y que están sometidas a sanción penal.
En ese contexto, el fenómeno de la violencia intrafamiliar
comprende todo acto de maltrato que recaiga sobre un integrante del núcleo
familiar del agresor, sin hacer distinción en cuanto a su gravedad. De este
modo conductas tipificadas de manera general como el homicidio o las lesiones
personales se integran al ámbito de la violencia intrafamiliar cuando se
cometen contra integrantes de ese núcleo. En ese sentido, por ejemplo, la Corte
Constitucional[6], consideró
que no resultaba admisible constitucionalmente diferenciar del tipo penal de la
violación uno especifico de violación entre cónyuges, para hacer menos severa
la sanción aplicable en el segundo, porque la afectación del bien jurídico era
la misma en ambos casos. Así, en el ámbito de la familia tiene plena aplicación
el derecho penal que protege la vida y la integridad personal e, incluso, de
ordinario, la condición de la víctima como integrante del núcleo familiar se
toma como una circunstancia de agravación punitiva.
De esta manera se tiene que, en general, si bien se ha
identificado la categoría de violencia intrafamiliar como asunto que requiere
particular atención, y de hecho se han adoptado por las legislaciones medidas
específicas encaminadas a prevenirla, combatirla, y a atender a las víctimas,
en materia penal, es necesario acudir a los tipos generales de delitos
previstos para la protección de bienes jurídicos como la vida, la integridad
física, la libertad, la integridad y la formación sexuales, la autonomía
personal o la libertad individual.[7]
Sin embargo, de manera relativamente reciente, se ha
producido un movimiento orientado a la diferenciación de la violencia
intrafamiliar como tipo delictivo autónomo, en razón a la existencia de
manifestaciones de maltrato que afectan a los integrantes del grupo familiar,
en particular a quienes dentro del mismo se encuentran en condiciones de
especial vulnerabilidad, que tienen repercusiones sobre la armonía doméstica y
la unidad familiar y que, sin embargo, no caben dentro de los tipos generales
de los delitos que se han previsto para la protección de otros bienes
jurídicos.[8]
La tipificación autónoma de tales conductas se orienta a
la protección del bien jurídico de la unidad familiar, no obstante lo cual, la
misma siempre tiene un carácter subsidiario, en la medida en que conductas de
mayor gravedad que, por supuesto, también afectan la unidad familiar, se
encuentran previstas en tipos específicos, que protegen bienes como la vida, la
integridad personal, la libertad, la integridad y la formación sexuales, o la
autonomía personal, y que contemplan sanciones más severas.
Es preciso tener en cuenta, en todo caso, que la
diferenciación de un tipo penal específico de violencia intrafamiliar no afecta
el concepto como tal de la violencia intrafamiliar, pues el mismo continúa
siendo comprensivo de todo tipo de violencia que se produzca en al ámbito
familiar, sólo que, en ese contexto, es necesario distinguir entre las
conductas de violencia intrafamiliar que se sancionan de acuerdo con los tipos
ordinarios, las que se sancionan por el tipo específico, y las que están
excluidas de sanción penal y se manejan con mecanismo distintos, como ayuda
sicológica para víctimas y agresores, medidas de prevención, de educación, de
asistencia, etc.
Por otro lado, debe señalarse que el maltrato sexual ha
sido, de tiempo atrás, objeto de regulación específica en los ordenamientos
penales, sin perjuicio de la reciente evolución hacia una más adecuada
identificación de los bienes jurídicos que deben ser objeto de protección.
Resulta en esta materia relevante destacar que el maltrato sexual tiene
distinta connotación según se trate de conductas entre adultos, o eventos en
los que haya participación de menores, en la medida en que, entre adultos, la
afectación del bien jurídico se produce, fundamentalmente, por la ausencia de
consentimiento, al paso que, tratándose de menores, el ordenamiento se orienta
a la proscripción general de toda conducta de índole sexual por incapacidad de
consentir. De allí se desprende una diferencia en la configuración de los tipos
penales y en la extensión de los mismos, de modo que, para las conductas que
tienen lugar entre adultos se tiende a describir de manera más precisa las
conductas que, en ausencia de consentimiento, son objeto de reproche penal,
mientras que tratándose de menores, el enunciado tiende a ser más comprensivo.[9]
En todo caso, los desarrollos en materia de violencia
intrafamiliar, incorporan la consideración del maltrato sexual, superando
estadios culturales en los cuales, a partir de instituciones tales como el
débito conyugal, ello no ocurría así. Como se verá en el acápite siguiente, en
Colombia, tanto la legislación como la jurisprudencia se han movido en una
dirección contraria a ese entorno de desamparo de los integrantes del núcleo
familiar, particularmente las mujeres, frente a las conductas de agresión
sexual intrafamiliar.
4.1.
El régimen legal de la violencia intrafamiliar en Colombia
Tal como se ha puesto de presente por la Corte, nuestra
Constitución, en consonancia con distintos instrumentos internacionales,
dispuso en su artículo 42 que el Estado y la sociedad deben  garantizar la
protección integral de la familia, y que cualquier forma de violencia en la
familia se considera destructiva de su armonía y unidad y será sancionada
conforme a la ley. Del mismo modo, en el artículo 44 de la Carta, con el
propósito de brindar una protección especial y prevalente a los niños y niñas,
se consagraron como fundamentales un conjunto de derechos  entre ellos los
derechos a tener una familia y a no ser separados de ella, y al cuidado y al
amor. En la misma norma se dispuso,  además, que los niños  serán protegidos
contra toda forma de violencia física o moral, y abuso sexual.[10]
En ese contexto, la Ley 294 de 1996 adoptó una legislación
especial para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar.
Dicha ley, que fue luego modificada por la Ley 575 de 2000, se expidió con el
propósito de dar un tratamiento integral de las diferentes modalidades de
violencia en la familia, a efecto de asegurar su armonía y unidad, y en ella se
establecen medidas de protección para las víctimas de daños físicos o
psíquicos, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por
parte de otro miembro del grupo familiar, sin perjuicio de las actuaciones
penales a que hubiere lugar (Art. 4). Dichas medidas se orientan principalmente
hacia el agresor, a quien se le puede ordenar desalojar la vivienda, asumir el
costo de los gastos médicos que requiera la víctima, o acudir a tratamiento
reeducativo y terapéutico, entre otras medidas. En caso de ser necesario, la
norma también dispone una protección temporal especial de la víctima por parte
de las autoridades de policía, tanto en su domicilio como en su lugar de
trabajo, si lo tuviere. Adicionalmente, se previeron medidas de asistencia a
las víctimas, conforme a las cuales, las autoridades de policía les prestarán
toda la ayuda necesaria para impedir la repetición de los hechos, remediar las
secuelas físicas y sicológicas que se hubieren ocasionado y evitar
retaliaciones por tales actos (arts. 20 y ss). Tales medidas incluyen la
conducción de la víctima hasta el centro asistencial más cercano, aunque las
lesiones no fueren visibles, o acompañarla hasta un lugar seguro; el
asesoramiento en la preservación de las pruebas de los actos de violencia y el
suministro de la información pertinente sobre sus derechos y sobre los
servicios gubernamentales y privados disponibles para las víctimas del maltrato
intrafamiliar. Se dispuso, así mismo, que corresponde al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar diseñar políticas, planes y programas para prevenir y
erradicar la violencia intrafamiliar, y que las autoridades departamentales y
municipales podrán conformar Consejos de Protección Familiar para adelantar
estudios y actividades de prevención, educación, asistencia y tratamiento de
los problemas de violencia intrafamiliar dentro de su jurisdicción (art. 28).
En la misma ley, en su artículo 6,  se dispone que todas
las medidas de protección en ella previstas se entienden sin perjuicio de las
correspondientes acciones penales, cuando a ello hubiere lugar, y que cuando el
hecho objeto de la queja constituyere delito o contravención, el funcionario de
conocimiento, adoptará las medidas de protección consagradas en ella, y
remitirá las diligencias adelantadas a la autoridad competente.
La anterior disposición remitía, tanto a los delitos que
de manera general se han previsto en el ordenamiento penal para enfrentar las
distintas modalidades de violencia, como a las medidas específicas de carácter
penal que se incluyeron en la propia ley, bajo el acápite “delitos contra la
armonía y la unidad familiar”, y que consagraban los delitos de violencia
intrafamiliar,  de maltrato mediante restricción a la libertad física y  de
violencia sexual entre cónyuges.
La Corte Constitucional, en Sentencia C-285 de 1997,
declaró inexequible el artículo 25 de la Ley 294 de 1996, que establecía el
delito de violencia sexual entre cónyuges, por considerar que “[l]a
consagración de un tipo penal privilegiado para los delitos de acceso y acto
carnal violento, cuando se ejecutan contra el cónyuge, o la persona con quien
se cohabite o haya cohabitado o con quien se haya procreado un hijo es
desproporcionada, y en consecuencia, vulnera el derecho a la igualdad.” En
esa sentencia la Corte, en doctrina expresada a propósito de la violencia
sexual entre cónyuges, pero que resulta igualmente aplicable en relación con
delitos que afecten otros bienes jurídicos, como la vida y la integridad
personal, señaló que “[a]signar a unos mismos hechos sanciones diferentes
implica que el legislador considera que las conductas o no son igualmente
lesivas o no merecen el mismo reproche. La benignidad del trato comporta una
consideración sobre la menor lesividad del hecho, menor trascendencia del bien
jurídico protegido o menor reprochabilidad del acto. La consideración que la
libertad sexual es menor, no es de recibo pues la existencia de un vínculo
legal o voluntario no comporta la enajenación de la persona, máxime cuando
dicho vínculo ya no existe. La libertad sexual no admite gradaciones, pues ello
implicaría considerar a algunas personas menos libres que otras y por tanto
desconocer los principios constitucionales de la dignidad humana y la igualdad
de todas las personas. Por tanto, la distinción hecha por el legislador en este
punto resulta ilegítima.” Estimó la Corte, que cuando la conducta delictiva
tiene lugar en el ámbito familiar, la lesividad del hecho es aún mayor por
cuanto puede afectar no sólo a la persona misma que sufre la afrenta, sino
también incidir en la ruptura de la unidad familiar o al menos producir graves
disfunciones en la misma, lo que afectará a los demás miembros que la integran,
y particularmente a los menores. Y agregó que “[t]ampoco puede
considerarse menos reprochable el acto, pues los vínculos de familia, antes que
ser considerados como razones que disminuyan la punibilidad del hecho, lo
agravan, dado que el deber de solidaridad que liga a los miembros de una
familia, implica una obligación mayor de respeto a los derechos de sus
integrantes.”
De esta manera es claro que los delitos que de manera
general se han previsto para la protección de la persona en su vida, su
integridad física, su autonomía o su libertad, integridad y formación sexuales,
tienen plena aplicación en el ámbito familiar, sin que quepa, en razón de esta
última circunstancia, una tratamiento más benigno para el agresor, sino que por
el contrario lo que procede es tenerla como una causal de agravación punitiva.
En la sentencia C-285 de 1997 la Corte también se
pronunció en relación con el delito de violencia intrafamiliar, tal como había
sido inicialmente configurado en la Ley 294 de 1996, para señalar que no era de
recibo el cargo entonces presentado, y conforme al cual la disposición
demandada contemplaba un tipo penal abierto que podía abarcar desde conductas
inocuas hasta violaciones graves a la libertad física, síquica o sexual de las
personas y, en consecuencia, cuando los sujetos pasivos del hecho fuesen
familiares del agresor, éste recibiría una sanción menor a la prevista para los
mismos hechos contemplados en el Código Penal, lo cual resultaba
desproporcionado. Señaló la Corte que “[m]ediante el artículo 22 de la ley
294 de 1996, el legislador quiso elevar a la categoría de delito algunas
conductas que no podían ser adecuadas a las figuras típicas previstas en el
Código Penal[11], con el objeto de
brindar una mayor protección a los miembros de la familia, que eventualmente
puedan ser víctimas de violencia por parte de otro integrante de su misma
familia.” Agregó que los elementos constitutivos del tipo de maltrato son
distintos a los de las lesiones, por cuanto el maltrato implica un acto de
agresión contra la persona que no altere su integridad física, síquica o
sexual,  mientras que las lesiones precisan del daño en la salud. Junto con
otras consideraciones acerca de la diferencia en los bienes jurídicos
protegidos, la Corte precisó que el tipo penal descrito por la norma acusada no
era abierto, como se afirmaba en la demanda, por cuanto las expresiones
contenidas en la norma debían ser entendidas en su sentido natural, y
correspondería al juez, al resolver sobre la responsabilidad de acusado,
definir “… si la conducta es inocua, constitutiva de maltrato o de lesiones
personales, para lo cual se ha de valer de todos los medios de prueba aceptados
legalmente, y en particular del concepto del médico legista.”
Debe observarse que el delito de violencia intrafamiliar
fue inicialmente establecido en la Ley 294 de 1996, bajo la consideración de
que hay conductas que por sus características o por su magnitud no encajan en
los tipos penales que de manera general sancionan la violencia, pero que, sin
embargo, cuando se producen en al ámbito familiar,  deben ser objeto de sanción
penal. En su concepción inicial el tipo penal tenía el siguiente tenor: “ARTÍCULO
22. VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. El que maltrate física, síquica o sexualmente a
cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá en la prisión de uno (1) a
dos (2) años.”.  El tipo delictivo fue luego incorporado al Código Penal
por la Ley 599, de la siguiente manera: “Artículo 229. El que maltrate
física, síquica o sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar,
incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena
mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años. La pena se aumentará de la mitad
a las tres cuartas partes cuando el maltrato recaiga sobre un menor.” Se
introdujo así, de manera expresa, la subsidiariedad en el tipo penal, y se
agregó la causal de agravación punitiva cuando la víctima sea un menor.
Posteriormente, la Ley 882 de 2004 dispuso que el artículo
229 de la Ley 599 de 2000 quedaría así:
“Artículo 229. Violencia
Intrafamiliar. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de
su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito
sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años.
La pena se aumentará de la
mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato, del que habla el artículo
anterior recaiga sobre un menor, una mujer, un anciano, una persona que se
encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien
se encuentre en estado de indefensión.”
La Ley 882 de 2004 se expidió  con el propósito de ampliar
la protección que el tipo de la violencia intrafamiliar brindaba a la mujer, al
incluirla como víctima en la causal de agravación punitiva inicialmente
prevista en beneficio de los menores.[12] En el curso
de los debates se suprimió la expresión “sexual” contenida en el primer
inciso del artículo en discusión, con la consideración de que toda conducta de
maltrato sexual cabe en las hipótesis de actos sexuales o violentos o abusivos.[13]
Cabe observar que si bien, como se ha señalado, la Corte,
en la Sentencia C-285 de 1997, precisó que era posible consagrar de manera
autónoma el delito de violencia intrafamiliar, fundó su decisión, entre otras
razones, en la consideración de que el tipo específico remitía a formas de
maltrato que no produjesen lesiones y que como tales no estuviesen comprendidas
dentro de otros tipos penales. La razón expresada por el legislador para
excluir la expresión sexual del tipo de la violencia intrafamiliar sería
indicativa de que, en su criterio, en materia de maltrato sexual, existía un
concurso ideal de leyes, en la medida en que la misma conducta, y sin que
existiesen criterios objetivos de diferenciación, podría encuadrarse en tipos
penales diversos.
Finalmente, en este somero repaso sobre el régimen de la
violencia intrafamiliar en Colombia, se tiene que, por otro lado, la Ley 575 de
2000, reformó parcialmente la Ley 294 de 1996, entre otros asuntos, para establecer
mecanismos alternos y complementarios de solución de conflictos de violencia
intrafamiliar. Sobre este particular, la Corte, en la Sentencia C- 059 de 2005,
expresó:
“Puede afirmarse entonces que el propósito del
constituyente de proteger y amparar a la familia debe traducirse en la adopción
de políticas Estatales que incluyan la creación de herramientas no sólo de
carácter punitivo o represivo sino de otras de carácter preventivo y correctivo,
a fin de permitir a los miembros de la familia superar sus conflictos de forma
pacífica, en este caso con la intervención de un tercero en el plano de la
administración de justicia, mediante el ofrecimiento y puesta en marcha de
mecanismos alternativos y complementarios que incluyan la posibilidad de
soluciones conciliadas haciendo partícipe, en cuanto sea posible, a la propia
comunidad[14].”
De este modo, se tiene que en Colombia, para enfrentar la
violencia intrafamiliar se cuenta con diversos mecanismos:
En primer lugar, los tipos penales  que protegen la vida y
la integridad personal, la libertad individual y otra garantías, así como los
que protegen la libertad la integridad y la formación sexuales, tienen plena
aplicación en el ámbito familiar, e incluso, la calidad de la víctima como
parte del núcleo familiar del agresor puede constituir una causal de agravación
punitiva.
En segundo lugar, las manifestaciones de violencia entre
los miembros de la familia que no tengan prevista en el ordenamiento penal una
sanción mayor, se reprimen a través del tipo específico de violencia
intrafamiliar, como modalidades de maltrato físico o sicológico.
Finalmente, en tercer lugar, frente a todas las
expresiones de violencia y de maltrato, tanto las que quepan en los mencionados
tipos penales, como las que queden excluidas de ellos, se han previsto medidas
de prevención, asesoramiento, asistencia y protección para las víctimas
A partir de las anteriores consideraciones, procede la
Corte al análisis de los problemas de constitucionalidad planteados por la
demanda.
4.      Análisis de los cargos
4.1.
La norma demandada no es contraria al principio de igualdad
Para la demandante, algunos intervinientes y el Ministerio
Público, la norma demandada resulta contraria al principio de igualdad, por
cuanto protege a determinados sujetos pasivos de agresiones en el seno de la
familia, pero excluye de esa protección a otros sujetos que se encontrarían en
las mismas condiciones. En esa infracción se incurriría también por el hecho de
que al despenalizar el maltrato sexual intrafamiliar se dejaría de brindar una
protección adecuada a quienes, por su situación de particular vulnerabilidad,
tienen, de acuerdo con la Constitución, la calidad de sujetos de especial
protección.
Encuentra la Corte que el planteamiento del problema de
igualdad que se hace en la demanda presenta dificultades, por cuanto, en
principio, la norma acusada se orienta a proteger a todos los integrantes del
núcleo familiar, en igualdad de condiciones. Así, desde el punto de vista
preventivo, que se ha identificado por alguno de los coadyuvantes de la demanda
como el más significativo para este tipo delictivo, no cabe señalar una
diferencia de trato en la norma acusada, porque los integrantes del núcleo
familiar, reciben, todos, idéntica protección, y si, de aceptarse el criterio
de la demandante, la norma acusada implicase reducir ese nivel de protección,
tal reducción afectaría por igual a todos los miembros del grupo familiar.
La demanda, sin embargo, puede interpretarse en dos líneas
alternativas, conforme a las cuales las diferencias de trato, por una parte, se
producen desde la perspectiva de las víctimas, y, por otra, se desprenden de la
distinta regulación de fenómenos que son sustancialmente iguales. Así, en el
primer caso, mientras que las víctimas de maltrato físico y psíquico en la
familia, gozarían de la protección que brinda  el derecho penal, no ocurriría
lo mismo con las víctimas de maltrato sexual en ese mismo ámbito. En el segundo
caso, resulta, en criterio de la actora, contrario a la igualdad que se
sancione penalmente el maltrato físico y psíquico, pero que no ocurra lo propio
con el maltrato sexual.
Para la demandante el problema de desigualdad que
considera existe en la norma, no se subsana por el carácter subsidiario del tipo
de la violencia intrafamiliar, porque, así como el Código Penal tipifica
delitos de orden específicamente sexual, también tipifica delitos de maltrato
físico y psíquico, sin que exista justificación para excluir del tipo penal la
violencia sexual intrafamiliar, pero mantener el maltrato físico y el psíquico.
Ese planteamiento del problema de la igualdad remite al
examen de un aspecto de la regulación penal de estas modalidades delictivas que
es pasado por alto por la actora: La diferencia entre tipos de resultado y
tipos de actividad o de mera conducta.
En la medida en que la norma acusada establece un tipo
subsidiario no cabe hacer un análisis aislado de la misma. La consideración en
su conjunto de los tipos penales relevantes, muestra que no cabe señalar, desde
una perspectiva dogmática penal, que las materias objeto de los mismos deban
tratarse de idéntica manera.
En las hipótesis de maltrato físico y  psíquico, la
subsidiariead es un elemento integrante del tipo de la violencia intrafamiliar,
porque complementa la descripción de la conducta que es objeto del mismo. Así,
el delito de violencia intrafamiliar se refiere al maltrato físico y
psicológico que no esté sancionado con pena mayor. Ello remite,
primordialmente, a los delitos contra la vida y la integridad personal, que son
delitos de resultado. Esto es, la ley describe de manera taxativa el resultado
que hace parte del tipo. Así, en el homicidio, la muerte de la víctima, y en
las lesiones personales, la deformidad (Art. 113 C.P.), la perturbación
funcional (Art. 114 C.P.), la perturbación psíquica (Art 115 C.P.) o la pérdida
anatómica o funcional de un órgano o miembro (Art.116 C.P). El primer enunciado
del tipo de violencia intrafamiliar es abierto, puesto que se refiere a
cualquier forma de maltrato físico o psicológico. Sin embargo, el tipo se
determina cuando se precisa que las conductas que lo integran son aquellas que
no constituyen delito sancionado con pena mayor. Esto es, las conductas de
maltrato físico o psicológico que no conduzcan a la muerte de la víctima, ni le
ocasionen lesiones de las características enunciadas en los tipos de lesiones
personales. Hay unas conductas objetivamente determinables que satisfacen esa
doble condición: son maltrato pero no cumplen las condiciones objetivas de los
tipos de lesiones o de homicidio. Se trata, por consiguiente, de situaciones
excluyentes. Quien incurre en una conducta de lesiones personales, está por fuera
del tipo de violencia intrafamiliar, y viceversa, un caso de maltrato que se
inscriba en el tipo de la violencia intrafamiliar, no podría subsumirse en los
tipos de homicidio o de lesiones personales.[15]
Se trata de ámbitos separados, de manera que una conducta
que en el ámbito de la familia es delictiva, no tiene reproche penal si se
realiza por fuera de ese ámbito. El tipo, de este modo, se configura como
autónomo y orientado a la protección de un bien jurídico -la unidad familiar-
distinto del propio de los tipos de homicidio y lesiones. Así, una conducta que
no es objeto de reproche penal desde la perspectiva de los bienes de la vida y
la integridad personal, si lo es dentro del propósito de proteger a la familia.
Se conjugan así dos clases distintas de tipos penales, una de tipos de
resultado, para la protección de la vida y la integridad personal, y otra, con
un tipo de mera conducta, para la protección de la familia.
Dentro de la línea argumentativa que en el Congreso de la
República dio lugar a la exclusión del maltrato sexual como modalidad
específica del tipo de la violencia intrafamiliar, podría sostenerse que en
relación con el maltrato sexual la situación es distinta a la predicable del
maltrato físico y psíquico. De este modo, podría señalarse que los tipos
relevantes de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, son
tipos de actividad o de mera conducta y que, por consiguiente, no sería posible
hacer, entre las conductas que se adecuen a la descripción típica, una
distinción de categorías sujeta a parámetros normativos, para señalar que
algunas conductas de maltrato sexual deban tratarse dentro de los tipos de los
actos sexuales violentos o abusivos, al paso que otras deban serlo dentro del
tipo de la violencia intrafamiliar. El elemento de subsidiariedad en este
último tipo, no tendría una connotación descriptiva y complementaria del tipo y
remitiría a una mera valoración y discrecionalidad judicial. Así,
correspondería al juez determinar, por ejemplo, qué conductas realizadas con
menores y que tengan connotación de maltrato sexual deben sancionarse por el
tipo de actos sexuales abusivos y cuales de esa conductas deberían serlo por el
tipo de la violencia intrafamiliar. La descripción típica sería coincidente, porque,
con exclusión de las conductas de acceso carnal, que tienen una descripción
específica en los tipos de violación y actos sexuales abusivos, toda conducta
de maltrato sexual encajaría en la descripción de los actos sexuales, diversos
del acceso carnal, violentos o abusivos.
Sin embargo, encuentra la Corte que el asunto no puede
plantearse en términos absolutos. Así, si bien es cierto que toda conducta de
maltrato sexual que pueda encuadrarse en los tipos de violación y actos
sexuales abusivos, no puede subsumirse en el tipo de la violencia
intrafamiliar, no es exacto decir que toda conducta de maltrato sexual cabe en
esos tipos generales. Ello remite a un análisis particularizado. Ciertamente es
difícil imaginar una conducta que constituya maltrato sexual y que no pueda
encuadrarse en el tipo de actos sexuales abusivos con menores de 14 años. Si se
considera que el tipo es omnicomprensivo de las conductas de maltrato sexual
distintas del acceso carnal, no habría espacio para un tipo autónomo. Así, el
artículo 209 del Código Penal, establece tres modalidades de conducta para este
delito: a) realizar actos sexuales diversos del acceso carnal, con persona
menor de catorce años; b) realizar esta misma clase de actos, en presencia del
menor, y c) inducir al menor a prácticas sexuales. En esas tres modalidades
cabe incluir cualquier conducta de naturaleza sexual que afecte a un menor de
14 años.
Lo propio puede decirse en relación con el tipo del acto
sexual violento, puesto que todo acto sexual, distinto del acceso carnal, que
se realice sin el consentimiento del sujeto pasivo capaz de consentir, se
encuadra dentro del tipo penal del acto sexual violento.
De este modo, en relación con estas conductas, hay quienes
consideran que la inclusión del maltrato sexual dentro del tipo de la violencia
intrafamiliar, conduciría a un concurso ideal de leyes, puesto que la misma
conducta sería susceptible de encuadrarse en el tipo de violencia
intrafamiliar, en la modalidad de maltrato sexual, y en los tipos de violencia
sexual. No habría en el tipo de la violencia intrafamiliar un elemento que
completara la descripción de la conducta de tal manera que se pudiese encontrar
una diferencia normativamente pre-establecida entre aquellas que encajan en el
tipo de violencia intrafamiliar y aquellas que remiten a los tipos de violación
y actos sexuales abusivos. Ese concurso haría imperativo un particular análisis
sobre el grado de lesividad de la conducta, en orden a establecer cual sería el
tipo penal aplicable. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en ese examen, sí
se encuentra que la conducta lesiona el bien jurídico protegido hay delito, y
si no lesiona el bien jurídico, la conducta no puede ser objeto de sanción
penal, sin que le corresponda al juez establecer niveles de lesividad para
disponer el tipo aplicable. El nivel de reproche penal está establecido por la
ley, que establece un rango punitivo, dentro del cual debe darse la valoración
judicial. El juez establece en cada caso si hay o no hay lesión y si la hay, se
remite a ese rango definido por el legislador, sin que quepa que sea el juez el
que defina el tipo penal aplicable según su propia valoración de la conducta.
Para resolver ese conflicto de normas, sería necesario acudir a criterios
objetivos y uno de ellos sería el de especialidad. Así, como los tipos de
violación y actos sexuales abusivos, son generales, al paso que el de violencia
intrafamiliar es especial, en la medida en que remite al mismo tipo de
conductas pero realizadas en un escenario en particular, habría de aplicarse la
norma especial sobre la general, con la consecuencia de que en los eventos de
actos sexuales distintos del acceso carnal, realizados dentro de la familia y
que constituyan maltrato sexual habría de aplicarse la sanción prevista en el
tipo de violencia intrafamiliar que es mucho menos severa que la prevista en
los tipos de violación y actos sexuales abusivos.
La hipótesis del concurso ideal de normas, sin embargo,
estaría conjurada por el carácter subsidiario expreso del tipo de la violencia
intrafamiliar. En ese caso, entonces, el problema sería la inocuidad de la
norma, porque si las conductas a las que ella remite son lesivas de los bienes
jurídicos de la libertad, la integridad y la formación sexuales, estarían
sancionadas con base en los tipos penales específicos, y si no son lesivas de
tales bienes, no serían objeto de reproche penal.[16]
Con todo, cabría señalar que es posible encontrar
conductas de maltrato sexual, que no puedan subsumirse en los tipos de los
delitos sexuales, y que sin embargo sean merecedoras de reproche penal. Un
ejemplo podría ser una conducta, realizada entre adultos, que no obstante su
connotación sexual, no implique contacto físico y que se realice sin el
consentimiento del sujeto pasivo capaz de otorgarlo[17].
Es podría ser el caso, por ejemplo, de la persona que, mediante el empleo de
alguna forma de violencia, sea sometida a presenciar actividades de contenido
sexual explícito. Tal hipótesis implicaría el empleo de violencia sobre la
víctima, y como quiera que la violencia que se ejerce sobre las personas solo
puede ser, o física, o psíquica, ello permitiría encuadrar la conducta en el
tipo de la violencia intrafamiliar, como maltrato físico o psicológico, según
sea el caso. Debe observarse, que entre adultos capaces de consentir, las
conductas sexuales no pueden ser, per se,  objeto de sanción penal, y
que la ilicitud de las mismas depende de la modalidad de la conducta, bien sea
porque se recurre a la violencia, física o sicológica, o porque se pone a la
víctima en incapacidad de resistir.
Las anteriores consideraciones imponen la conclusión de
que, si bien la disposición demandada excluyó la referencia al maltrato sexual
como modalidad específica del tipo penal de la violencia intrafamiliar, en
aquellos casos en los que una conducta de agresión sexual no pueda subsumirse
en tipos delictivos que tengan prevista una pena mayor, la ilicitud de la misma
se derivaría de su carácter violento, y, por consiguiente, ella se encuadraría,
de manera necesaria, en los conceptos de maltrato físico o psicológico. De esta
manera, la exclusión de la expresión “sexual” como modalidad del maltrato
dentro del tipo de la violencia intrafamiliar, sólo dejaría por fuera del tipo
conductas no violentas, las cuales, en una consideración estricta del tipo
penal -que incorpora, tanto en su título, como en el capítulo del que hace
parte- la expresión violencia intrafamiliar, estarían excluidas de manera
general. Dichas conductas, por otra parte, en cuanto que puedan considerarse
como una expresión de maltrato, serían enfrentadas a través de los instrumentos
no penales que el ordenamiento ha previsto para el efecto.
Así, la diferente naturaleza de las conductas y de los
bienes jurídicos presentes en el maltrato físico y psíquico, por un lado, y el
maltrato sexual, por otro, explica la diferencia de régimen jurídico. En
relación con el maltrato físico y psicológico, la ley establece, por un lado,
unos delitos de resultado que penalizan las conductas que produzcan la muerte
de la víctima o le ocasionen lesiones físicas o psíquicas de cierta entidad, y,
por otro, un delito de mera conducta que se materializa en el maltrato
penalizado a través del tipo de la violencia intrafamiliar. En el maltrato
sexual, el ordenamiento penal establece como delitos de mera conducta, con una
descripción bastante comprensiva, los previstos en los tipos de violación y
actos sexuales abusivos, y no hace una referencia expresa al maltrato sexual en
el tipo de violencia  intrafamiliar.
Considera la Corte que esa diferencia de tratamiento
legislativo, per se, no es contraria a la Constitución, y que debe
examinarse si existe un imperativo constitucional de penalización de cierta
clase de conductas sexuales que no quepan en los tipos de los delitos sexuales,
ni tampoco en el de violencia intrafamiliar, ni en ningún otro tipo penal, pero
que puedan considerarse como una forma de maltrato, asunto que se abordará a
continuación, al estudiar el cargo por omisión legislativa.
En síntesis, el examen del cargo de igualdad propuesto no
puede hacerse en la consideración aislada de la norma demandada, sino que el
problema debe mirarse desde el conjunto de normas que regulan la materia. En
ese contexto se tiene que las modalidades de maltrato que pueden presentarse en
el seno de la familia remiten a problemas distintos -tanto así, que la propia
demanda parte de enfatizar la diferencia que existe entre el maltrato sexual y
los otros tipos de maltrato-, para los cuales el legislador ha previsto
soluciones también distintas, sin que pueda señalarse que, por imperativo
constitucional, el tratamiento que debe darse a las distintas modalidades de
violencia sea idéntico. En ese contexto, el legislador ha previsto unos tipos
penales diferenciados para enfrentar las distintas modalidades de violencia, y
cae dentro del ámbito de configuración legislativa el desarrollo de la mejor
respuesta para enfrentar las situaciones marginales de maltrato sexual, que no
quepan dentro de los tipos penales de violación y de actos sexuales abusivos y
que tampoco pueden encuadrarse como maltrato físico o psicológico, sin que, en
principio, pueda decirse que por imperativo constitucional, tales conductas
deban ser objeto de sanción penal.
De este modo, frente al cargo por violación del principio
de igualdad, se tiene que el legislador ha regulado de distinta manera
situaciones que son distintas, sin que, por consiguiente, tal diferencia pueda
ser considerada, per se, como contraria a la Constitución.
Enfatiza la Corte que si bien, en atención al conjunto de
consideraciones que se han presentado, es posible concluir que la norma
demandada no es contraria al principio de igualdad, ello no significa que, como
se asume en la demanda y en algunas de las intervenciones, se de vía libre a
una cierta tolerancia en materia de violencia intrafamiliar. Por el contrario, la
Corte reitera el compromiso plasmado en la Constitución para la erradicación de
todo tipo de violencia en el ámbito de la familia, lo cual no quiere decir, sin
embargo, que, en cuanto se respete ese propósito, el legislador no pueda acudir
a distintas formulaciones normativas desde la perspectiva dogmática penal y de
política criminal.
4.2.   La
disposición acusada no comporta una omisión legislativa contraria a la
Constitución
Para la demandante la norma acusada resulta contraria a la
Constitución por cuanto incurre en una omisión legislativa relativa debido a
que, al desarrollar los mandatos de protección de adultos, mujeres, niños y
niñas y personas que se hallen en condiciones de discapacidad, lo ha hecho
frente a algunas relaciones, dejando por fuera supuestos análogos, puesto que
penaliza únicamente dos formas de maltrato familiar, -el físico y el psíquico-
y excluye una tercera –el sexual-.
El cargo por omisión legislativa que se ha planteado en la
presente demanda parte del presupuesto de que la norma acusada despenalizó el
maltrato sexual intrafamiliar. Así, la demandante señala que la norma acusada
comporta una despenalización de la agresión sexual como modalidad de la
violencia intrafamiliar cuando no se esté en presencia de un hecho punible
sancionado con una pena mayor. La Comisión Colombiana de Juristas, a su vez,
señala que bajo la redacción del tipo penal acusado no se castigan las
agresiones de carácter sexual perpetradas contra los miembros de núcleo
familiar. Aunque en ambos casos se da cuenta del carácter subsidiario del tipo
de la violencia intrafamiliar, la argumentación en torno a su
inconstitucionalidad se construye, exclusivamente, en atención a la que
consideran una despenalización del maltrato sexual intrafamiliar.
Esa aproximación al tema impone la necesidad de hacer una
diferenciación, puesto que una cosa es que -como efectivamente ha ocurrido- la
disposición demandada haya excluido la referencia al maltrato sexual como
modalidad específica del tipo penal de la violencia intrafamiliar, y otra muy
distinta -que no surge de la norma acusada- que con ello se haya despenalizado
toda forma de maltrato sexual cuando la misma tenga lugar en el seno de la
familia.
Tal como se ha señalado en esta providencia, la segunda de
las anteriores  apreciaciones no es correcta, al menos por dos razones. Por un
lado, porque, como lo ponen de presente los propios censores, el tipo de la
violencia intrafamiliar es un tipo penal subsidiario, que remite a los tipos
generales de delitos contra la vida, la integridad personal, la autonomía
personal y la libertad, integridad y formación sexuales, y, por otro, porque
las conductas de maltrato sexual que no quepan en esos tipos, en cuanto tengan
connotaciones violentas, comportan también una afectación física o sicológica,
sancionable dentro del tipo específico de la violencia intrafamiliar.
En el primer caso se podría argumentar que, como quiera
que se excluyó el maltrato sexual de la estructura del tipo de la violencia
intrafamiliar, la remisión subsidiaria a los delitos con penas más graves no
cabría en relación con las conductas que se produzcan en el seno de la familia
y tengan connotación sexual. Se trata, sin embargo, de una interpretación
extremadamente forzada, conforme a la cual, en aplicación de la disposición
acusada, ni la violación, ni los actos sexuales abusivos estarían sujetos a
sanción penal cuando la víctima sea un integrante del núcleo familiar. La
realidad es otra, puesto que los referidos tipos penales, que se orientan a la
protección de unos bienes jurídicos de mayor entidad -en cuanto que atienden a
la persona en cuanto que tal-,  no distinguen en razón de la calidad de la
víctima y, por consiguiente, no solamente tienen plena aplicación cuando la
agresión se produce dentro del núcleo familiar, sino que, además, esa
circunstancia puede tomarse como un elemento de agravación punitiva. Sobre este
particular se pronunció la Corte en la Sentencia C-285 de 1997, al señalar que
los delitos que de manera general se hayan previsto para la protección de la
persona, no pueden tener una consideración distinta, más benigna, cuando se
comenten en el ámbito familiar, sin perjuicio de la agravación punitiva que
quepa establecer.
De esta manera, resulta claro que en el ordenamiento
jurídico colombiano hay un primer nivel de protección penal contra el maltrato
sexual que tenga lugar en el seno de la familia, que se aplica a todas aquellas
conductas susceptibles de ser subsumidas dentro de los tipos de violación y de
actos sexuales abusivos.
En segundo lugar, un subsiguiente nivel de protección
contra el maltrato sexual se da dentro del tipo de la violencia intrafamiliar,
cuando la agresión sexual se manifiesta en conductas de violencia física o
psíquica. No cabe decir que un acto sexualmente agresivo, que produzca una
afectación física o psíquica en la víctima, no sea susceptible de encuadrarse
en el tipo de la violencia intrafamiliar porque éste no se refiere expresamente
al maltrato sexual. En criterio de la accionante, que es compartido por el
Ministerio Público, ese encuadramiento no sería posible debido a la rígida
exigencia de la tipicidad clara y cerrada en materia penal, que impide ampliar
los tipos penales por analogía o por extensión. La verdad, sin embargo, es
precisamente la contraria. Nada autoriza al intérprete para excluir del ámbito
del tipo de violencia intrafamiliar una conducta que constituya maltrato físico
o psíquico con el argumento de que la misma tiene connotación sexual. No cabría
allí un argumento de interpretación histórica, para decir que, conforme a la
ley basta que una conducta agresiva tenga connotación sexual, para que se
considere excluida del tipo, independientemente de la afectación física o
psíquica que sea capaz de producir en la víctima. No solo porque el tipo no
permite tal distinción, sino porque, además, la interpretación histórica
remitiría a las razones del legislador, que claramente se orientó a proteger a
los miembros de la familia contra todo tipo de violencia.
En esta materia es preciso tener en cuenta que la
violencia que se aplica sobre las personas puede ser, o física, o psíquica, sin
que, desde una perspectiva jurídica las conductas sexuales puedan considerarse,
per se, como un tipo de violencia. Esto es, para que pueda hablarse de
violencia sexual, se requiere que la conducta sexual haya estado acompañada de
algún tipo de fuerza, sea física o psíquica, hipótesis en la cual, si la
conducta no está sancionada con pena mayor, se encuadra en el tipo de la
violencia intrafamiliar, como maltrato físico o psíquico.
En ese contexto, encuentra la Sala que el problema de
tipicidad podría surgir en el extremo opuesto al planteado en la demanda,
puesto que la amplitud de los tipos penales que protegen a las personas, en
cuanto que tales y como integrantes de la familia, contra todo tipo de
violencia en el campo sexual, reduce el ámbito de las conductas que puedan
tener connotación de maltrato sexual y que no sean susceptibles de encuadrarse
en ellos y las deja en un nivel de indeterminación difícilmente conciliable con
las exigencias de la tipicidad en materia penal.
Lo anterior puede constatarse al analizar el régimen legal
de los delitos de contenido sexual. Así, en primer lugar, en los delitos de
violación sexual la descripción contenida en los tipos penales remite a
conductas precisas, con circunstancias de modo también precisas. Los
respectivos tipos exigen la existencia de acceso carnal, o de acto sexual
diverso al acceso carnal –que implica contacto corporal-, mediante violencia, o
en persona puesta en incapacidad de resistir. Los actos sexuales abusivos, a su
vez, tienen una descripción más amplia de las conductas, cuya ilicitud proviene
de la condición de la víctima como menor de catorce años, o como incapaz de
resistir. En todo caso, el proceso de adecuación típica de los actos sexuales
abusivos se realiza conforme a los precisos elementos descriptivos contenidos
en la ley: Tratándose de conductas que afecten menores, se requiere que exista
acceso carnal, o acto sexual distinto del acceso carnal, realizado con el menor
o en su presencia, o inducción a prácticas sexuales, todo en relación con
menores de 14 años. Si se trata de una persona en incapacidad de resistir, el
tipo implica el acceso carnal o la realización de actos sexuales diversos de
él, en persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que
esté en incapacidad de resistir.
No obstante la amplitud de los anteriores tipos penales,
que permiten encuadrar en ellos prácticamente toda conducta de violencia que
tenga connotación sexual, cabría señalar que es posible aislar conductas de
maltrato sexual que no sean susceptibles de subsumirse en ellos. En tales
hipótesis, y en la medida en que el maltrato sexual se manifieste de manera
violenta en los ámbitos físico o psicológico, el mismo sería reprimido como
violencia intrafamiliar.
Siguiendo las consideraciones de la demanda podría
señalarse que sería posible, aún, identificar conductas que puedan tener una
connotación de maltrato sexual y que no puedan encuadrarse tampoco en la
violencia intrafamiliar. Para ello sería necesario que las mismas estuviesen
desprovistas de toda manifestación violenta. La demandante se refiere, por
ejemplo a “presiones sexuales sutiles” o a la “imposición de
comportamientos sexuales no deseados”; en el concepto del Ministerio
Público se alude a “la práctica de lo que la técnica sicoanalítica ha
denominado como ‘perversiones sexuales’ y que se traducen en la imposición de
prácticas sexuales no deseadas, por medio del chantaje, del miedo y otros
medios de presión en el campo de la sexualidad”, y en la intervención de la
Comisión Colombiana de Juristas se señalan “…la desnudez forzada, el acoso
sexual por cualquier miembro del grupo familiar y los tratos verbales con
connotación sexual entre otros ...”.
En tales hipótesis, si las conductas se manifiestan
mediante violencia física o psíquica, estarían penalizadas dentro del tipo de
la violencia intrafamiliar. Pero,  supuesta la ausencia de violencia, para la
determinación de la ilicitud de la conducta habría que acudir a una valoración
de la lesividad de la misma, desde la perspectiva de las víctimas, en los
ámbitos de la libertad, la integridad y la formación sexuales. Debe tenerse en cuenta,
sin embargo, que si las víctimas son menores o personas en incapacidad de
resistir, esa afectación de los mencionados bienes jurídicos reconduciría la
conducta a los tipos de actos sexuales abusivos que desplazan al tipo de la
violencia intrafamiliar, dado su carácter subsidiario. Cuando las conductas
ocurran entre adultos, y por sus características no quepan en los tipos de
violación o de violencia intrafamiliar, ciertamente habría un problema de
tipicidad por la ausencia de criterios para establecer cuales de esas conductas
serían sancionadas penalmente y cual el contendido de ilicitud de las mismas.
Con todo, podría decirse que, finalmente, en un tercer
nivel, sería posible identificar algunas conductas que tengan entidad como
maltrato sexual pero que están desprovistas de violencia y no puedan
considerarse constitutivas de maltrato físico o psicológico, o, al menos, que
no tengan en esos ámbitos una entidad suficiente como para ser sancionadas como
tales. En ese evento podría decirse que el legislador habría optado por no
penalizar esas conductas y que las medidas de protección para las víctimas
actuales o potenciales tendrían sólo carácter preventivo,  correctivo o
reparador.
En este contexto, el cargo por omisión legislativa,
conforme al cual, contrariando expresos mandatos constitucionales, se habría
despenalizado el maltrato sexual intrafamiliar, se aplicaría, exclusivamente,
en relación con unas conductas residuales y sutiles, exentas de violencia, y
respecto de las cuales habría que concluir que el legislador optó por excluir
la sanción penal.
Así planteado el problema, debe concluir la Corte que
dicha decisión legislativa  no es inconstitucional, porque no se ha establecido
que exista un imperativo derivado de la Carta y conforme al cual tales
conductas deban ser objeto de sanción penal y, por el contrario, aparece que la
definición del tipo de respuesta que el ordenamiento debe ofrecer para tales
conductas se inscribe en el ámbito de configuración de legislador.
Sobre este particular, de manera general, la Corte ha
señalado que, para garantizar la efectividad de determinados bienes jurídicos,
se desprende de la Constitución la obligación de que se establezcan distintos
medios de protección, que pueden ser alternativos, concurrentes o subsidiarios,
de acuerdo con la valoración que sobre la materia se haga por el legislador.[18]
En ese escenario,
dijo la Corte, corresponde al legislador la valoración en torno a los
bienes jurídicos que ameritan protección penal, las conductas susceptibles de
producir lesiones en tales bienes, el grado de gravedad de la lesión que de
lugar a la aplicación del ius puniendi,
y el quantum de la pena que deba
aplicarse.[19]
Destacó la Corte que
sobre la materia existe una amplio margen de configuración legislativa y que “[e]n
principio, no existe, de manera expresa, un imperativo constitucional según el
cual determinados bienes jurídicos deban, necesariamente, protegerse a través
del ordenamiento penal.”[20] Y agregó que, “[p]or el contrario, dentro de
una concepción conforme a la cual sólo debe acudirse al derecho penal, con su
efecto limitativo de las libertades individuales, cuando no exista otro medio
de protección de los bienes jurídicos que resulte menos invasivo, la
criminalización de una conducta solo puede operar como ultima ratio.”[21]
Preciso la Corte
que, en esta materia, la potestad de configuración del legislador se mueve
dentro de dos extremos, uno en el cual la criminalización de ciertas conductas
es un imperativo constitucional, y otro conforme al cual determinados
comportamientos se encuentran constitucionalmente excluidos de la posibilidad de
ser objeto de sanción penal. Así, hay casos en los que, tanto la naturaleza de
los bienes jurídicos que se afectan, como la gravedad de las conductas cuya
exclusión se impone como medida para la protección de los mismos, hacen
imperativa, desde la perspectiva del ordenamiento constitucional, incluidos en
él los tratados que forman parte del bloque de constitucionalidad, la
criminalización de tales conductas. Por el contrario, expresó la Corte, en el
otro extremo se encontrarían aquellas conductas que, dado que se desenvuelven
en ámbitos de libertad constitucionalmente garantizados, estarían
constitucionalmente excluidas de la posibilidad de ser objeto de sanción penal.
Entre esos dos
extremos el legislador, dentro de los límites generales que el ordenamiento
constitucional le impone en materia penal, cuenta con un amplio espacio de
configuración legislativa en orden a determinar los  bienes jurídicos que son
susceptibles de protección penal, las conductas que deben ser objeto de sanción,
y las modalidades y la cuantía de la pena.  Sobre este particular la Corte
señaló que la decisión legislativa de criminalizar una conducta, implica que el
legislador ha considerado que para la protección de cierto bien jurídico es
necesario acudir a mecanismos comparativamente más disuasivos que otros que
podrían emplearse, no obstante su efecto limitativo de la libertad personal.
Si bien es cierto
que de la Constitución se deriva el imperativo de que las autoridades del
Estado adopten las medidas necesarias y suficientes para la protección de los
derechos de las personas,  la valoración en torno a cuales deban ser esas
medidas entra dentro de un amplio ámbito de configuración del legislador.
Corresponde, pues,
al legislador realizar un ejercicio de ponderación en orden a establecer cual
es la medida de protección más adecuada, ponderación que, como se señaló por la
Corte, adquiere particular relevancia cuando por virtud de un cambio
legislativo se disminuye el grado de protección de un derecho fundamental o se
suprime uno de los instrumentos que el ordenamiento había previsto para su
defensa.
Sobre el particular
dijo la Corte:
“Así, puede ocurrir, por ejemplo, que la nueva ley sea una respuesta a
un cambio en la estimación colectiva del bien objeto de protección; o que la
variación puede estar en la ponderación sobre lo adecuado de la respuesta o de
los instrumentos de protección. O puede tratarse de un cambio de apreciación en
torno a la efectividad de los instrumentos de protección, por considerar, por
ejemplo, que no por más gravosos para el infractor, los instrumentos penales
resultan más efectivos para la protección del derecho, en determinados
supuestos.
Dentro de ese ámbito de configuración, el legislador puede reducir la
intensidad de ciertos mecanismos de protección de los derechos, o eliminarlos
para confiar la protección de los bienes jurídicos a otros instrumentos de garantía.
O puede, por el contrario, hacer más intensas las medidas de garantía, cuando
parezca que ello es necesario para la preservación de determinados bienes
jurídicos.
En este contexto, el legislador puede optar por prescindir de la
protección penal, cuando considere que basta con los mecanismos previstos en
otros ordenamientos, como v.gr. la nulidad de los actos jurídicos o la
indemnización de perjuicios en el derecho civil o la responsabilidad
patrimonial y disciplinaria en el derecho administrativo. O puede atenuar las
medidas de protección penal, restringiendo el ámbito del tipo penal, o
reduciendo el quantum de la pena, o, en
fin, excluir la responsabilidad o la punibilidad por consideraciones de tipo
preventivo. Y todo dentro de la valoración, también, de la medida en que se
estima vulnerado el bien jurídico protegido.”
En este caso, entonces, para llegar a la conclusión de que
el legislador habría incurrido en una omisión legislativa al despenalizar
determinadas manifestaciones residuales y sutiles de maltrato sexual en el
ámbito familiar, sería necesario mostrar que la criminalización de esas
conductas obedece a un imperativo constitucional, y que los bienes jurídicos
que están en juego, como consecuencia de la medida legislativa, habrían quedado
desprovistos de toda protección.
Sin embargo, se tiene que la exclusión de esas conductas
del ámbito penal no comporta omisión del deber de brindar especial protección a
la mujer, a la familia, a los niños y niñas, al adolescente, a las personas de
la tercera edad y a los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, por las
siguientes razones:
a.
Porque, como se ha visto, la legislación penal colombiana protege a los
integrantes del núcleo familiar, sin discriminación alguna, contra toda forma
de violencia, en particular la que tenga connotación sexual. Así, el
ordenamiento penal protege a todas  las personas, por su mera condición de
tales, contra las conductas que resulten lesivas de su libertad, integridad y
formación sexuales. Adicionalmente, la ley penal protege la unidad familiar, al
establecer, por un lado, causales de agravación punitiva en los tipos de
delitos sexuales, en las que cabe el hecho de que la víctima haga parte del
núcleo familiar del agresor, y al configurar, por otro, como modalidad
delictiva autónoma, la violencia intrafamiliar. Esto es, los integrantes del
núcleo familiar encuentran protección en el ordenamiento penal contra todas las
expresiones de maltrato sexual que puedan subsumirse en los tipos de violación,
actos sexuales abusivos y violencia intrafamiliar, en la modalidad de maltrato
físico o psíquico.
b.
Porque el mandato de protección de esos sujetos contenido en la
Constitución y en los instrumentos internacionales vinculantes para Colombia,
no comporta necesariamente una respuesta de tipo penal, y, en adición a las
medidas de protección penal que se han enunciado, existen en el ordenamiento
jurídico colombiano otros medios de protección, no penales, para atender todo
tipo de maltrato sexual, incluso el que pueda quedar por fuera de las
categorías que son objeto de reproche penal.
Sobre
este particular, la Corte, en la Sentencia C-059 de 2005[22],
al referirse al cuestionamiento entonces realizado sobre la asignación de
competencia a los Jueces de Paz y a los Conciliadores en Equidad para obtener,
con su mediación, que cese la violencia, maltrato o agresión que se hayan
producido en el seno de la familia, expresó que “[s]i bien es cierto que por
mandato constitucional cualquier forma de violencia en la familia debe ser
objeto de sanción conforme a la ley, para lo cual será necesario adoptar
medidas de carácter represivo, también lo es que el Estado y la sociedad deben
velar por una protección integral de la familia con miras a alcanzar los
postulados fundamentales del Estado, la consecución de la paz y la promoción de
la prosperidad general (arts.2, 22 y 95-6 de la CP). Agrego la Corte que lo
anterior significa que, “… también por mandatos constitucionales, el Estado
debe adoptar otro tipo de medidas de carácter preventivo y correctivo que bien
pueden incluir mecanismos alternativos y complementarios para la solución
pacífica de conflictos intrafamiliares.”
De
este modo, encuentra la Corte que para enfrentar el maltrato intrafamiliar de
naturaleza sexual, tal como se ha puesto de presente, el ordenamiento jurídico
ha previsto tres niveles de protección, al, (i) penalizar de manera general la
violación y los actos sexuales abusivos, (ii) penalizar de manera autónoma y
subsidiaria la violencia sexual intrafamiliar que se manifieste como maltrato
físico o psíquico, y (iii) establecer herramientas no penales de protección
para prevenir expresiones menores y marginales de maltrato sexual que no puedan
encuadrarse en los anteriores niveles, y brindar la asistencia, asesoría y
apoyo a las víctimas.
Por esas razones, en relación con esos casos límite y de
carácter marginal, que no caben dentro de los tipos generales de delitos contra
la vida y la integridad personal y contra la libertad, la integridad y la
formación sexuales, y tampoco pueden encuadrarse como maltrato físico o
psicológico, considera la Corte que corresponde al legislador el diseño de los
instrumentos más adecuados de respuesta del ordenamiento jurídico, sin que
dicha respuesta, por imperativo constitucional, deba ser, necesariamente, de
carácter penal. Por consiguiente, no se presenta una omisión legislativa cuando
el legislador, al regular el delito de violencia intrafamiliar, decide no
diferenciar el maltrato sexual como una modalidad específica del tipo penal.
4.3.   El error en la remisión normativa
Tal como se pone de presente por la demandante, la
referencia al “artículo anterior” contenida en la disposición acusada
obedece a un evidente error del legislador y es claro que, en realidad, se
quería significar el “inciso anterior”. Sin embargo, la acción de
inconstitucionalidad no es la vía para la corrección de los errores en los que
incurra el legislador, cuando ellos, en si mismos considerados, no constituyan
un vicio de inconstitucionalidad, bien sea por defecto de trámite o por
manifestarse en una disposición contraria a la Constitución. En el presente
caso se está ante un problema de aplicación de la norma, para lo cual los
operadores jurídicos deberán tener en cuenta que existió claridad en el
propósito legislativo, en la medida en que la ley se introdujo precisamente con
el propósito de establecer unos agravantes punitivos al tipo preexistente de la
violencia intrafamiliar, y que no obstante el error en la remisión, es evidente
que ellos se predican de las conductas descritas en el mismo artículo, en su
inciso primero.
No observa la Corte que de ese defecto formal de la ley se
derive un problema de inconstitucionalidad, y por ello la expresión acusada
habrá de declararse exequible, por el cargo presentado.
VII.   DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.     Declarar la EXEQUIBILIDAD del inciso
primero del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, tal como fue modificado por el
artículo 1º de la Ley 882 de 2004, por los cargos estudiados.
Segundo.   Declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresión “,
del que habla el artículo anterior”, contenida
en el inciso segundo del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, tal como fue
modificado por el artículo 1º de la Ley 882 de 2004, por el cargo presentado.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Presidente
CON
ACLARACIÓN DE VOTO
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
CLARA
INES VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN PARCIAL DE VOTO DEL
MAGISTRADO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
A
LA SENTENCIA C-674 de 2005
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Instrumentos internacionales que la proscriben
(Aclaración parcial de voto)
MALTRATO SEXUAL-Penalización en el contexto del maltrato físico y psicológico/VIOLENCIA
INTRAFAMILIAR-No despenalización del maltrato sexual (Aclaración parcial de
voto)
El
artículo demandado no ha despenalizado  el maltrato sexual ya que éste es una
forma de violencia al interior de la familia que se concreta a través de actos
físicos o psicológicos que constituyen, a la vez, un maltrato sexual. Por lo
tanto, la relación sexual es el ámbito dentro del cual sucede el maltrato, que
siempre va a implicar un acto físico o psicológico penalizado por el artículo
229 acusado. El maltrato sexual se manifiesta de diversas formas. Algunas de
ellas están cobijadas por tipos como el acceso carnal violento, el acto sexual
violento, el acceso carnal o acto
sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, la inducción a la
prostitución y el constreñimiento a la prostitución entre otros. Cuando la conducta no se adecue a estos tipos que
protegen la vida, la integridad, la libertad y la autonomía, ello no significa
que el maltrato sexual este permitido. Las formas de maltrato sexual no
sancionadas con una pena mayor en otros tipos, quedan cobijadas por el maltrato
físico o psicológico en las relaciones sexuales. De ahí que no se este
despenalizando el maltrato sexual al suprimir en la nueva redacción la palabra
“sexual”. O sea que los contextos sexuales no dan carta blanca para maltratar.
El maltrato físico o psicológico en dichos contextos también esta sancionado por
el artículo 229 acusado.
VIOLENCIA SEXUAL-Definiciones (Aclaración parcial de voto)
DERECHO A LA INTIMIDAD FAMILIAR-Alcance (Aclaración parcial de voto)
INTERVENCION DEL ESTADO EN RELACIONES FAMILIARES-Alcance (Aclaración parcial de voto)
Referencia: expediente D-5529
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1
(parcial) de la Ley 882 de 2004 “Por medio de la cual se modifica el
artículo 229 de la Ley 599 de 2000”.
Actor: Karin
Irina Kuhfeldt Salazar
Magistrado Ponente:
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Con
el acostumbrado respeto aclaro parcialmente el voto. Si bien comparto la
declaratoria de exequibilidad de los contenidos normativos acusados considero
que se deben hacer unas precisiones: i) las obligaciones internacionales
adquiridas por el Estado colombiano han ordenado la condena de todo acto de
violencia al interior de la familia, dentro de los cuales se encuentra el
maltrato sexual; ii) todo acto de violencia intrafamiliar está sancionado y
siendo el maltrato sexual una forma de violencia al interior de los hogares, es
una conducta reprochable y penalizada; iii) los jueces, al aplicar la norma
declarada exequible, deben analizar si se encuentran frente a un maltrato en un
contexto sexual; iv) en el juzgamiento de esa conducta por parte de la justicia
es necesario aclarar que si bien el derecho a la intimidad debe ser respetado
éste no puede ser invocado para desproteger a una víctima de maltrato sexual.
1.
Obligaciones internacionales adquiridas en relación a la proscripción de todo
acto de violencia al interior de la familia, lo que comprende el maltrato
sexual.
El
Estado colombiano ha adquirido una serie de obligaciones internacionales que
prescriben la protección de la familia y excluyen el uso de la violencia en el
ámbito intrafamiliar. Entre otros, se encuentran los siguientes instrumentos
internacionales, vinculantes para el Estado colombiano, que establecen la
protección contra la violencia intrafamiliar:
1. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos fue firmado por el Estado colombiano el 29 de octubre de 1969,
ratificado el 29 de octubre de 1979[23].
2. El Pacto internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales ratificado por el Estado colombiano el 29 de octubre de
1969[24].
3. La Convención Contra todas Formas de Discriminación
Contra la Mujer[25]  firmada por el Estado
colombiano el 17 de julio de 1980 y ratificada el 19 de enero de 1982[26].
4. La Convención de los Derechos del Niño ratificada
por el Estado colombiano el 28 de enero de 1991[27].
5. La Convención Americana de Derechos Humanos firmada
por el Estado colombiano el 22 de noviembre de 1969 y ratificada el 28 de mayo
de 1973[28].
6. La Convención de Belem do Pará ratificada por el
Estado colombiano el 15 de noviembre de 1995[29].
Los
anteriores instrumentos internacionales han establecido que la violencia
intrafamiliar es una violación al derecho a la vida, la integridad personal y
la seguridad personal.
Así
mismo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante Resolución 58/501
de 2004 sobre la eliminación de la violencia contra la mujer en el hogar,
reconoció que:
a)
La violencia en el hogar se
produce en el ámbito privado, generalmente entre personas relacionadas por
vínculos de sangre o intimidad;
b)
La violencia en el hogar es una de
las formas más comunes y menos visibles de violencia contra la mujer, y sus
consecuencias afectan muchos ámbitos de la vida de las víctimas;
c)
La violencia en el hogar puede
adquirir muchas formas diferentes, incluidas la violencia física, sicológica y
la sexual;
d)
La violencia en el hogar es motivo
de preocupación pública y requiere que los Estados adopten medidas serias para
proteger a las víctimas y prevenirla;
e)
La violencia en el hogar puede
incluir privaciones económicas y aislamiento, y ese tipo de comportamiento
puede constituir un peligro inminente para la seguridad, la salud o el
bienestar de la mujer.[30]
En
armonía con lo anterior la Asamblea General de las Naciones Unidas ha
recomendado a los Estados parte que deben:
1.
Adoptar legislaciones que prohíban
la violencia en el hogar, prescriba medidas punitivas y establezca una protección
jurídica adecuada contra la violencia en el hogar;
2.
Tipificar como delito penal la
violencia sexual en el hogar, y garantizar una investigación y procesamiento
adecuados de los culpables;
3.
Intensificar las medidas
encaminadas a prevenir la violencia en el hogar.
4.
Garantizar una mayor protección a
la mujer mediante órdenes, entre otras medidas, que impidan la entrada de los
compañeros violentos en el hogar familiar o que les prohíban ponerse en
contacto con la víctima;
5.
Proporcionar o facilitar
asistencia a las víctimas de la violencia en el hogar para que presenten
denuncias ante la policía y reciban tratamiento y apoyo, lo que podría incluir
el establecimiento de oficinas de centralización de trámites, así como la
creación de refugios y centros seguros para las víctimas de la violencia en el
hogar;
6.
Proporcionar o facilitar una
capacitación adecuada (entre otras, concienciación sobre cuestiones de género)
a todos los profesionales que se ocupen de la violencia en el hogar, en
particular de sus víctimas, incluidos los oficiales de policía, el personal
judicial y jurídico, el personal de salud, los educadores, los que apoyan a los
jóvenes y los trabajadores sociales;
7.
Establecer protocolos y
procedimientos de respuesta policial para asegurar que se adopten todas las
medidas apropiadas para proteger a las víctimas de la violencia en el hogar y
prevenir nuevos actos de violencia en el hogar o fortalecer los existentes;
8.
Adoptar medidas para garantizar la
protección de las mujeres víctimas de la violencia, su acceso a recursos justos
y eficaces, entre otras cosas, mediante la reparación y la indemnización, y su
ulterior recuperación; y para rehabilitar a los agresores;
9.
Intensificar los esfuerzos para
despertar a nivel personal y colectivo mayor conciencia de la violencia contra
la mujer, incluso  mediante la educación en materia de derechos humanos.
Insistir en la función de los hombres y los niños en la prevención y
eliminación de la violencia en el hogar contra la mujer, y alentar y apoyar las
iniciativas que promuevan cambios de actitudes y conductas en los autores de
actos de violencia contra la mujer y su rehabilitación; y
10.
No invocar ninguna costumbre,
tradición o consideración religiosa para eludir su obligación de eliminar la
violencia contra la mujer[31].
Igualmente,
la Comisión de Derechos Humanos ha efectuado varios pronunciamientos sobre las
normas relativas a la violencia intrafamiliar y los actos que éstas comprenden:
La violencia física, sexual y psicológica
que tiene lugar en la familia y que abarca, sin limitarse a estos actos, las
palizas, los abusos sexuales de mujeres y niñas en el hogar, la violencia
relacionada con la dote, la violación marital, el infanticidio de niñas, la
mutilación genital femenina, los delitos cometidos contra la mujer por
cuestiones de honor, los delitos pasionales, las prácticas tradicionales
nocivas para la mujer, el incesto, los matrimonios precoces y forzados, la
violencia no conyugal y la violencia relacionada con la explotación sexual
comercial y la explotación económica[32].
Adicionalmente,
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se pronunció en 2001 sobre un
caso de violencia intrafamiliar[33] en el que se buscaba
establecer la responsabilidad de Brasil por la violencia perpetrada contra la
señora Maria da Penha Maia Fernández por su marido durante los años en que
mantuvieron un vínculo matrimonial. La Comisión, en dicha oportunidad,
estableció que el Estado brasilero había sido negligente e ineficaz
en el juzgamiento y condena de agresores contra la mujer violando sus
obligaciones internacionales, en los términos del artículo 7 de la Convención
de Belem do Pará, de procesar, condenar y prevenir prácticas degradantes, lo
cual había contribuido de manera determinante a crear un ambiente que
propiciaba la violencia doméstica.
En
el anterior contexto es claro que existe una obligación para el Estado
colombiano, consistente en adoptar medidas encaminadas a la proscripción de
cualquier tipo de violencia intrafamiliar dentro de la cual se encuentra el
maltrato sexual que es una forma de agredir.
2.
La penalización del maltrato sexual en el contexto del maltrato físico y
psicológico del artículo 229 de la Ley 599 de 2000.
Como
quedó establecido en la sentencia, el artículo demandado no ha despenalizado
el maltrato sexual ya que éste es una forma de violencia al interior de la
familia que se concreta a través de actos físicos o psicológicos que
constituyen, a la vez, un maltrato sexual. Por lo tanto, la relación sexual es
el ámbito dentro del cual sucede el maltrato, que siempre va a implicar un acto
físico o psicológico penalizado por el artículo 229 acusado.
El
maltrato sexual se manifiesta de diversas formas. Algunas de ellas están
cobijadas por tipos como el acceso carnal violento[34],
el acto sexual violento[35],  el acceso carnal o acto sexual en persona puesta en
incapacidad de resistir[36], la inducción a la
prostitución[37] y el constreñimiento a
la prostitución entre otros[38].  Cuando la conducta no se adecue a estos tipos que
protegen la vida, la integridad, la libertad y la autonomía, ello no significa
que el maltrato sexual este permitido. Las formas de maltrato sexual no
sancionadas con una pena mayor en otros tipos, quedan cobijadas por el maltrato
físico o psicológico en las relaciones sexuales. De ahí que no se este
despenalizando el maltrato sexual al suprimir en la nueva redacción la palabra
“sexual”. O sea que los contextos sexuales no dan carta blanca para maltratar.
El maltrato físico o psicológico en dichos contextos también esta sancionado
por el artículo 229 acusado.
Es
así como todo “maltrato sexual” se encuentra penalizado, ya sea en la norma
declarada exequible, como tipo subsidiario, o en aquellos tipos generales
contra la vida, la integridad personal, la autonomía personal y la libertad,
integridad y formación sexuales. Por lo tanto, la declaratoria de exequibilidad
del artículo 229 acusado no significa que la Corte haya dado un aval para la
despenalización de los maltratos sexuales.
3.
Los jueces, al aplicar la norma declarada exequible, deben analizar si se
encuentran frente a un maltrato con connotación sexual.
El
juez, al aplicar la norma declarada exequible, debe analizar si se
encuentra frente a un maltrato sexual perpetrado por medios físicos o
psicológicos.  O, de otro lado, si se usa la sexualidad para producir maltrato
físico o psicológico. Para delimitar el maltrato, el juez debe tener en cuenta
que, como lo ha dicho la Corte en anterior oportunidad, el maltrato se trata de
una forma de agresión[39]. La agresión que el juez
debe analizar puede darse en un contexto sexual mediante formas de maltrato
físico o psicológico. En ese orden de ideas, se debe tener en cuenta lo que se
entiende por violencia sexual en sentido lato, ya que el maltrato es una forma
de violencia. Aún cuando no existe una definición común de la violencia sexual,
las siguientes ofrecen parámetros para su delimitación. Por ejemplo, el
Reportero Especial de las Naciones Unidas en 1998 en su informe final sobre
Formas Contemporáneas de Esclavitud: Violación Sistemática, Esclavitud Sexual y
Esclavitudes Similares durante el Conflicto Armado definió la violencia sexual
como “cualquier violencia, física o sicológica llevada a cabo a través de
medios sexuales o que tenga como objeto la sexualidad”[40].
Igualmente, la Organización Mundial de la Salud en el año 2002 definió la
violencia sexual como  “todo acto sexual, la tentativa de consumar un acto
sexual, los comentarios o insinuaciones sexuales no deseados, o las acciones
para comercializar o utilizar de cualquier otro modo la sexualidad de una
persona mediante coacción por otra persona, independientemente de la relación
de esta con la víctima, en cualquier ámbito, incluidos el hogar y el lugar de
trabajo.”[41]
Adicionalmente,
el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, modificado, comprende la posibilidad de
que la valoración del juez no solo incluya la apreciación de un maltrato sexual
como conducta reprochable mediante el empleo de agresiones físicas o psíquicas,
sino que también valore situaciones de agresión física o psíquica instrumentalizadas
mediante la coacción, el maltrato económico, la privación arbitraria de la
libertad, e inclusive la amenaza de cualquiera de éstas para intimidar o
someter a una persona en un contexto sexual.
Así,
lo sexual en el maltrato puede expresarse por diferentes vías: por el contexto,
cuando la agresión física o psíquica sucede en un contexto sexual; por los
medios, cuando se instrumentaliza la relación sexual para producir maltrato
físico o psíquico; por los fines, cuando la agresión física o psicológica apunta
a intimidar o someter a una persona en una relación sexual.
4.
El derecho a la intimidad y la protección del Estado a la familia.
La
Constitución de 1991 ubica a la familia en una categoría constitucional especial
que comprende la protección frente a todo tipo de violencia al interior de los
hogares.  Cuando la violencia aparece en las relaciones familiares o  en el
ámbito doméstico, espacios tradicionalmente asociados a la esfera de lo
privado, lo que era meramente privado adquiere connotaciones públicas y cabe
una intervención del Estado en razón a la disposición constitucional (artículo 42
C.P.)
Sobre el tema la Corte se ha pronunciado en varias
oportunidades estableciendo que si bien el derecho a la intimidad debe ser
respetado, existen situaciones, que aunque se den en contextos privados,
vulneran derechos fundamentales de sujetos especialmente protegidos o en
circunstancias de debilidad manifiesta, lo cual justifica la intervención
estatal para evitar abusos en las relaciones desequilibradas de poder al
interior de la familia. La Corte lo expresó de la siguiente manera:
La intimidad familiar está protegida
constitucionalmente. El artículo 15 de la Carta establece que "Todas
las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen
nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar". No
obstante, el respeto por la intimidad no comprende las conductas violatorias de
los derechos de quienes integran el grupo familiar. Es deber del Estado
intervenir en las relaciones familiares, no con el propósito de imponer un
modelo determinado de comportamiento, sino para impedir cualquier violación de
los derechos fundamentales de las personas.
En otros términos, la protección que el
Estado debe brindar a las personas no puede quedar reducida al ámbito de lo
publico, se extiende también al espacio privado, como lo ordena el artículo 42
de la Carta, según el cual "Cualquier forma de violencia en la familia
se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a
la ley".
Dicha protección tiene por objeto, además
de garantizar los derechos de los miembros más débiles de la población
(menores, ancianos, mujeres), erradicar la violencia de la familia; objetivo en
el cual está comprometido el interés general, por ser la familia la institución
básica y el núcleo fundamental de la sociedad, y un espacio básico para la
consolidación de la paz[42].”[43]
Sobre
la intervención de las autoridades en las relaciones familiares también se ha
pronunciado la Corte señalando que en virtud de los artículos 5 y 42 de la
Constitución “la institución de la familia merece los mayores esfuerzos del
Estado para garantizar su bienestar y por lo tanto corresponde a las
autoridades intervenir
en la relaciones familiares, no con el fin de fijar criterios de
comportamiento, lo cual pertenece a la órbita del derecho a la intimidad, sino
para propiciar la armonía y la paz familiar, impidiendo cualquier amenaza o
violación a los derechos fundamentales de sus integrantes.”[44]
Por
lo tanto, el juez debe tener en consideración esa posibilidad de intervención
en los espacios donde se ha producido violencia, siempre respetando los
derechos de las víctimas, para apreciar el tipo de maltrato que afecte al
sujeto pasivo, ya sea física o psíquicamente, lo que puede suceder en un
contexto sexual, puede tener finalidades sexuales o puede realizarse por medios
sexuales.
Fecha
ut supra,
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
[1]
Quien interviene por el Ministerio del Interior y Justicia precisa que la
agravación de la pena cuando la conducta recae sobre miembros de la familia se
deriva de la disposición normativa conforme a la cual la pena se aumenta de una
tercera parte a la mitad cuando el responsable tuviere cualquier carácter,
posición o cargo que le de particular autoridad sobre la víctima o la impulse a
depositar en él su confianza, y cuando se realizare contra el cónyuge o sobre
con quien se cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con quien se haya
procreado un hijo.
[2]   Sentencia C-059 de 2005,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[3]   La
Convención Internacional de los Derechos del Niño fue aprobada por nuestro
país  mediante la Ley 12 de 1992
[4]
Aprobada sin votación, en la 61ª sesión, del  20 de
abril de 2000
[5]
Una muestra aleatoria sobre la legislación relativa a la violencia
intrafamiliar en diversos Estados permite observar que, de ordinario, la misma
se orienta a regular medidas administrativas de protección, incluso con
intervención judicial, y remite a la legislación general para la regulación de
los asuntos penales. Así, por ejemplo en Ecuador la “Ley contra la violencia a
la mujer y la familia”, que contiene un completo régimen en materia de
violencia intrafamiliar, no incluye los tipo penales que pueden resultar
aplicables, sino que de manera general, en su artículo 23, dispone que “[e]l
juzgamiento de los actos de violencia física y sexual que constituyan delitos,
y que sean cometidos en el ámbito intrafamiliar, corresponderá a los jueces y a
los tribunales de lo penal, sujetándose a las normas previstas en el Código de
Procedimiento Penal”; en México, en el Estado de Sonora,  la “Ley de
prevención y atención de la violencia intrafamiliar” expedida con el objeto de “…
establecer las bases y procedimientos para la prevención y atención de la
violencia intrafamiliar en el Estado de Sonora a efecto de erradicar esta
práctica dentro de la familia”, dispone que la aplicación de las
previsiones contenidas en la misma se hará independientemente de las sanciones
civiles, penales o administrativas que se impongan por la autoridad
competente.
[6]    Sentencia C-285 de 1997,
M.P. Carlos Gaviria Díaz
[7]
En América Latina, por ejemplo, Argentina, Brasil, Costa Rica, Chile, Ecuador,
Guatemala, Panamá, Perú y Uruguay, entre otros Estados, no tenían, para el año
2002, un tipo penal autónomo de violencia intrafamiliar. En las legislaciones
de esos Estados, de manera general, la sanción de las conductas de violencia
intrafamiliar, se realiza por la vía de la remisión a los tipos penales que
protegen la vida y la integridad personal y la libertad, integridad y formación
sexuales. En algunos casos lo condición de la víctima como integrante del grupo
familiar del agresor se toma como circunstancia de agravación punitiva. Otra
modalidad aplicable en ciertos eventos es que el incumplimiento de las medidas
administrativas de prevención y protección si se sanciona penalmente.
[8]
Así, por ejemplo, en España, el primer antecedente específico en materia de un
tipo penal para la violencia doméstica estaría en la Ley Orgánica 3 de 1989. En
el Código Penal de 1995 la descripción de la conducta de violencia en el seno
familiar se limitaba a la violencia física y en 1999 se agregó al tipo la
modalidad de violencia psíquica. (Sobre este punto puede verse “El delito de
malos tratos familiares, Nueva regulación” de Emilio Cortés Bechiarelli,
Marcial Pons, Madrid, 2000).  En América Latina, Colombia, desde 1996, Bolivia,
Honduras y Paraguay, entre otros Estados, contemplan en su legislación tipos
penales específicos de violencia intrafamiliar. (Ver “Derechos, género e
infancia, Mujeres, niños, niñas y adolescentes en los Códigos Penales de
América Latina y el Caribe Hispano” UNIFEM, Universidad Nacional, Bogotá,
2002.)
[9]
Así, en el ordenamiento penal colombiano, para los tipos de violación, es
necesario que exista, o acceso carnal o acto sexual distinto del acceso carnal,
lo cual implica, necesariamente, contacto personal. Los actos sexuales
abusivos, que se predican en relación con menores de 14 años, incluyen no solo
el acceso carnal y los actos sexuales distintos al acceso carnal, sino también,
la realización de actos de contenido sexual en presencia de menores o la
inducción al menor a prácticas sexuales.
[10]
La legislación en materia de prevención y protección de la violencia
intrafamiliar se desenvuelve en el contexto de los instrumentos internacionales
que abordan el problema en relación con los sujetos más vulnerables a ese tipo
de violencia, como son las mujeres, los menores, los ancianos y los
discapacitados. Así, por ejemplo, en relación con los niños, la
Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por Colombia
mediante Ley 12 de 1992, en su artículo 19 dispone: 1. Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y
educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o
abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación,
incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los
padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su
cargo. / 2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda,
procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con
objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de
él, así como para otras formas de prevención y para la identificación,
notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y
observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y,
según corresponda, la intervención judicial”. En relación con las
mujeres, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belén Do Para, Brasil, el 9
de junio de 1994, aprobada por la Ley 248 del 29 de 1995, dispuso, entre otros,
como deber de los Estados “incluir en su legislación interna normas penales,
civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las
medidas administrativas apropiadas que sean del caso” (art. 7 lit. c).  Dicha
convención es sus artículos 1 y 2 define la violencia contra la mujer así:
ARTÍCULO 1o. Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia
contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el
ámbito público como en el privado. / ARTÍCULO 2o. Se entenderá que violencia contra
la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: / a) Que tenga
lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación
interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo
domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y
abuso sexual; / b) Que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por
cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual,
tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en
el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de
salud o cualquier otro lugar, y / c) Que sea perpetrada o tolerada por el
Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra.
[11]
“La violencia familiar en sus distintas manifestaciones no está tipificada en
nuestro Código Penal como delito, siendo un comportamiento que afecta la misma
esencia jurídica de la organización familiar”. Gaceta del Congreso No. 164,
septiembre 29 de 1994, Exposición de motivos del proyecto de ley.
[12]    Ver Proyecto de Ley
No. 18 de 2002 Senado, Gaceta del Congreso No. 304 de 2002, p. 21.
[13]    Ver debate en la
Plenaria de la Cámara de Representantes. Gaceta del Congreso 514 de 2003 p. 23
[14]
Este criterio ya fue expuesto anteriormente por la Corte en Sentencia C-273 de
1998, donde la declarar inexequible el desistimiento tácito de la víctima en
los procesos de violencia intrafamiliar. Dijo la Corte: “…en principio es
legítimo que se logren acuerdos conciliados en este campo, puesto que la Carta
en manera alguna excluye que se establezcan mecanismos consensuales, en vez de
dispositivos exclusivamente sancionatorios, para resolver los conflictos
intrafamiliares. La figura que se retira del ordenamiento es el desistimiento
tácito, pues la Constitución exige una protección integral y efectiva de los
derechos de la víctima de la violencia interfamiliar, mientras que esa figura,
en nombre de la celeridad de la justicia, contribuía, paradójicamente, a
fomentar una acrecentada desprotección, por ende una desigualdad material, en
perjuicio de la parte más débil del conflicto familiar”.
[15]
Un análisis similar habría de hacerse en relación con otros tipos penales, como
el que consagra la tortura, para identificar los elementos objetivos presentes
en ellos que den lugar a la aplicación de la subsidiariedad.
[16]
Debe observarse que  no es de recibo el planteamiento que se hace en la demanda
y que se realiza también en la intervención de la Comisión Colombiana de
Juristas y conforme a la cual es posible hacer un paralelismo entre la
subsidiaridad que se predica del maltrato físico y psicológico frente a los
tipos penales de lesiones personales y la que cabría predicar del maltrato
sexual frente a los llamados delitos sexuales. En este último caso, en criterio
de la Comisión Colombiana de Juristas, la opción por uno u otro tipo penal
estaría determinada por la intensidad de la conducta lesiva y que, tal como
habría sido expresado por la Corte en la Sentencia C-285 de 1997, la gravedad
de la injuria sería el factor para determinar el tipo penal aplicable. Sin
embargo, como se ha puesto de presente en esta providencia, la subsidiariedad
en materia de maltrato físico o psicológico, se produce por el carácter de
delitos de resultado que tienen los de lesiones, aspecto que en la Sentencia
C-285 de 1997 la Corte expresó en estos términos: “Los elementos constitutivos
del tipo de maltrato son distintos a los de las lesiones.  El maltrato implica
un acto de agresión contra la persona que no altere su integridad física,
síquica o sexual. En tanto que las lesiones precisan del daño en la salud.”
Hay, pues, una diferencia de elementos constitutivos y no simplemente un
problema de intensidad sujeto a discrecionalidad judicial.
[17]
La ausencia de contacto físico es determinante, porque, de haberlo se entraría
en el ámbito de los actos sexuales violentos, sancionados como delito sexual.
[18]    Ver Sentencia C-489
de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil
[19]
Ibid.
[20]
Ibid.
[21]
Ibid.
[22]    M.P. Clara Inés
Vargas Hernández
[23]
Ley 74 de 1978. Los artículos 6, 7 y 9  establecen la protección de los
derechos a la vida, la integridad y la seguridad. Adicionalmente el Comité de
Derechos Humanos se pronunció en su Comentario General No. 28 señalando la
necesidad para el Comité de recibir información de sus estados parte sobre el
ordenamiento nacional en relación a la violencia intrafamiliar.
[24]
Ley 74 de 1978. El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales establece el derecho de toda persona al más alto nivel
posible de salud física y mental. Sobre dicha obligación el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en su Comentario General No. 14 estableció
que la violencia doméstica coarta el derecho al más alto nivel posible de
salud.
[25] El 18 de diciembre de 1979, la Asamblea General de
las Naciones Unidas aprobó la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, que entró en vigor como
tratado internacional el 3 de septiembre de 1981 tras su ratificación por 20
países.
[26]
Ley  51 de 1981. El artículo 1 proscribe cualquier forma de discriminación
contra la mujer lo que incluye la violencia basada en el género (cualquier acto
o amenaza que afecte física, síquica o sexualmente a la mujer). Los artículos 2
y 3 de la Convención establecen la obligación de eliminar todas las formas de
discriminación contra la mujer para lo cual se deben tomar todas las medidas
para eliminar la violencia. Dentro de las recomendaciones del Comité para la
Eliminación de la Discriminación de la Mujer ha establecido que la coerción
económica también es una forma de violencia doméstica. En sus recomendaciones
también se ha señalado la necesidad de la penalización de la violencia
doméstica con compensaciones económicas. (Recomendación General No. 19). Sobre
el caso colombiano el Comité para la Eliminación de la Discriminación de la
Mujer se ha pronunciado en 1995 y 1999.
[27] Ley  12 de 1991.Los artículos
19, 34 y 39  establecen la especial protección de los niños contra la violencia
de todo tipo. El Comité para los Derechos de los Niños se pronunció sobre el
caso colombiano en el 2000 señalando su preocupación por la práctica común de
abuso físico y sexual en el contexto familiar.
[28] Ley 16 de 1972. Los
artículos 4, 5 y17  establecen la protección de los derechos a la vida, la
integridad y la seguridad.
[29]
Ley 248 de 1995. El artículo 1 define la violencia contra la mujer, el artículo
2 establece como violencia dentro de la familia o unidad doméstica la violencia
física, sexual y sicológica, el artículo 4 establece el derecho a la vida,
integridad y seguridad personales entre otros, el artículo 6 establece el
derecho de toda  mujer a una vida libre de violencia
[30] Resolución de la
Asamblea General de las Naciones Unidas: Eliminación de la Violencia Contra la
Mujer en el Hogar; 19 de febrero de 2004. UN Doc A/58/501.
[31]
Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas: Declaración sobre la
Eliminación de la Violencia Contra la Mujer 48/104 del 20 de diciembre de 1993; Resolución de la Asamblea General de las Naciones
Unidas: Eliminación de la Violencia Contra la Mujer en el Hogar; 19 de febrero
de 2004. UN Doc A/58/501
[32]
Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2001/49:
La eliminación de la violencia contra la mujer. Resolución de la
Comisión de Derechos Humanos 2002/54: La
eliminación de la violencia contra la mujer; Resolución de la Comisión de
Derechos Humanos 2003/45: La eliminación de la violencia contra la mujer.
[33]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N. 54/01, Caso
12.051, Maria da Penha Maia Fernandes, Brasil, 16 de abril de 2001.
[34]
Ley 599 de 2000. Artículo 205. Acceso carnal violento. El que realice acceso
carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a
quince (15) años.
Artículo 208. Acceso carnal
abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de
catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
[35]
Ley 599 de 2000. Artículo 206. Acto sexual violento. El que realice en otra
persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en
prisión de tres (3) a seis (6) años.
Artículo 209. Actos
sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos
del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o
la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5)
años. Si el agente realizare cualquiera de las conductas descritas en este
artículo con personas menores de catorce años por medios virtuales, utilizando
redes globales de información, incurrirá en las penas correspondientes
disminuidas en una tercera parte.
[36] Ley 599 de 2000.
Artículo 207. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de
resistir. El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en
incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de
inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su
consentimiento, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años.
Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal,
la pena será de tres (3) a seis (6) años.
Artículo
210. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. El que
acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca
trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de
cuatro (4) a ocho (8) años.
Si
no se realizare el acceso sino actos sexuales diversos de él, la pena será de
tres (3) a cinco (5) años de prisión.
[37]
Ley 599 de 2000. Artículo 213. Inducción a la prostitución. El que con ánimo de
lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a
la prostitución a otra persona, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4)
años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
[38]
Ley 599 de 2000. Artículo 214. Constreñimiento a la prostitución. El que con
ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, constriña a cualquier
persona al comercio carnal o a la prostitución, incurrirá en prisión de cinco
(5) a nueve (9) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
[39]
Sentencia C-285 de 1997 MP: Carlos Gaviria Díaz. La sentencia revisó la
constitucionalidad de los artículos 22 y 25 de la Ley
294 de 1996 que penalizan la violencia intrafamiliar y el maltrato sexual entre
cónyuges. En la sentencia se dijo lo siguiente sobre la diferencia entre los
tipos penales de maltrato y de lesiones personales: “Mediante el artículo 22 de
la Ley 294 de 1996, el legislador quiso elevar a la categoría de delito algunas
conductas que no podían ser adecuadas a las figuras típicas previstas en el
Código Penal [2], con el objeto de brindar una mayor protección a los miembros
de la familia, que eventualmente puedan ser víctimas de violencia por parte de
otro integrante de su misma familia.
Los
elementos constitutivos del tipo de maltrato son distintos a los de las
lesiones.  El maltrato implica un acto de agresión contra la persona que no
altere su integridad física, síquica o sexual. En tanto que las lesiones
precisan del daño en la salud. Los bienes jurídicos protegidos con las
disposiciones son también diferentes: el artículo 22, que hace parte del Título
V de la Ley 294 de 1996, protege "la armonía y la unidad de la familia",
y las disposiciones del Código Penal relativas a las lesiones protegen la
"integridad personal".
En
consecuencia, el tipo penal descrito por la norma acusada no subsume todas las
formas de violencia contra las personas. La misma ley 294 hace la distinción de
las dos figuras típicas en mención, cuando en su artículo 23 prevé un aumento
de las sanciones establecidas en el Código Penal para los delitos de lesiones
personales, si el hecho "cause daño a la salud en el cuerpo o en la salud
sicológica a un integrante de su grupo familiar".
Por
último se destaca que el tipo penal no es abierto como lo afirma la demandante.
Las expresiones contenidas en la norma deben ser entendidas en su sentido
natural, y será el juez al resolver sobre la responsabilidad de acusado, el que
defina si la conducta es inocua, constitutiva de maltrato o de lesiones
personales, para lo cual se ha de valer de todos los medios de prueba aceptados
legalmente, y en particular del concepto del médico legista.
En
síntesis, el artículo 22 de la Ley 294 de 1996 constituye un tipo penal
autónomo, que no vulnera la Constitución.”
[40]
United Nations, Contemporary Forms of Slavery: Systematic Rape, Sexual
Slavery and Slavery-like Practices during Armed Conflict, Final Report
submitted by Ms. Gay J. McDougall, Special Rapporteur (New York: United
Nations, 1998), E/CN.4/Sub. 2/1998/13, pp. 7-8. Traducción libre. El texto
original dice: “Sexual violence is an overarching term used to describe
"[a]ny violence, physical or psychological, carried out through sexual
means or by targeting sexuality."[40]
Sexual violence includes rape and attempted rape, and such acts as
forcing a person to strip naked in public, forcing two victims to perform
sexual acts on one another or harm one another in a sexual manner, mutilating a
person's genitals or a woman's breasts, and sexual slavery.”
[41]
Organización Mundial de la Salud. Reporte Mundial sobre la Violencia y la
Salud. 2002. Capítulo 6. P.2
Adicionalmente la
definición señala: “La coacción puede abarcar una amplia gama de grados de uso
de la fuerza. Además de la fuerza física, puede entrañar la intimidación
psíquica, la extorsión u otras amenazas, como la de daño físico, la de despedir
a la víctima del trabajo o de impedirle tener el trabajo que busca. También
puede ocurrir cuando la persona agredida no esta en condiciones de dar su
consentimiento, por ejemplo porque esta ebria, bajo los efectos de un
estupefaciente o dormida o es mentalmente incapaz de comprender la situación.”
[42] No habrá paz mientras no haya paz familia.
El ciudadano que proviene de un hogar violento es igualmente violento en su
comportamiento social, como lo evidencian las investigaciones sobre la
materia". Gaceta del Congreso No.164, septiembre 29 de 1994. Exposición de
motivos del proyecto de ley.
[43] Sentencia C-285 de 1997 MP: Carlos Gaviria Díaz. La sentencia revisó la
constitucionalidad de los
artículos 22 y 25 de la Ley 294 de 1996 que penalizan la violencia
intrafamiliar y el maltrato sexual entre cónyuges. Los artículo eran
considerados inconstitucionales por no cumplir con los objetivos de
de
"prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar", que
inspiraron su creación, ni proteger "la armonía y la unidad de la
familia", bienes jurídicos que están llamadas a garantizar, dado que la
leve sanción punitiva genera, como efecto negativo, un estímulo a la comisión
de las conductas proscritas en las normas acusadas. La Corte declaró la
exequibilidad del artículo 22 de la Ley 294 de 1996 que penaliza la violencia
intrafamiliar por considerarla ajustada a la Carta. En cuanto al artículo 25
demandado, la Corte lo declaró inexequible pues “la consagración de un tipo
penal privilegiado para los delitos de acceso y acto carnal violento, cuando se
ejecutan contra el cónyuge, o la persona con quien se cohabite o haya
cohabitado o con quien se haya procreado un hijo es desproporcionada, y en
consecuencia, vulnera el derecho a la igualdad.”
[44] La sentencia C-652 de 1997 MP: Vladimiro Naranjo Mesa revisó la constitucionalidad del artículo
9° (parcial) de la Ley 294 de 1996 que establecía un término de 8 días después
de los sucesos para solicitar una medida de protección en violencia
intrafamiliar. La Corte declaró exequible la expresión “y deberá presentarse
a más tardar dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a su acaecimiento”,
contenida en el inciso segundo del artículo 9° de la Ley 294 de 1996. La
sentencia señaló lo siguiente sobre la debida protección de la familia por
parte del Estado:  “La familia como manifestación primaria de la naturaleza
social del hombre, es un factor esencial en la organización socio-política del
Estado y presupuesto básico de su existencia. Esto explica por qué la
Constitución de 1991, que propugna por el respeto y protección de los derechos
y valores del ser humano, la define como el “núcleo fundamental de la
sociedad” y, a su vez, le impone al Estado y a la sociedad misma, el deber
de garantizar su protección integral y el respeto a su dignidad, honra e
intimidad intrínsecas, promoviendo la igualdad de derechos y deberes en las
relaciones familiares y el respeto recíproco entre sus integrantes (arts. 5°,
15 y 42 C.P.).
En relación con la familia como institución básica de la sociedad,
señaló esta Corporación: “La sociedad natural es la familia, y en tal
sentido sobre ella se levanta la solidez de la sociedad civil; el Estado y la
sociedad no pueden ser, por tanto, indiferentes ante la supervivencia o no de
la estructura familiar.
“La familia es una comunidad de intereses, fundada en el amor, el
respeto y la solidaridad. Su forma propia, pues, es la unidad; unidad de vida o
de destino -o de vida y de destino, según el caso- que liga íntimamente a los
individuos que la componen. Atentar contra la unidad equivale a vulnerar la
propiedad esencial de la familia. Siempre la familia supone un vínculo
unitivo.” (Sentencia T-447/94, M.P. doctor Vladimiro Naranjo Mesa) En reciente pronunciamiento reiteró:
“Partiendo del enfoque personalísimo de la nueva Carta Fundamental
de 1991, que busca el respeto, la protección y dignificación de la persona
humana, la familia adquiere una especial connotación como núcleo fundamental de
la sociedad para la existencia tanto de aquella como de la organización
política y social, configurándose, entonces, en sujeto de amparo y protección
especial por parte del Estado, como institución básica de la sociedad (art.
5o.).De esta manera, el Constituyente de 1991 retomó los avances jurídicos
alcanzados hasta el momento en materia civil frente a esa realidad
profundizando en el tratamiento de la familia respecto de su origen y de la
igualdad de derechos y obligaciones de sus miembros.” (Sentencia C-314 de 1997,
M.P. doctor Eduardo Cifuentes Muñoz)
Así las cosas, la institución de la familia merece los
mayores esfuerzos del Estado para garantizar su bienestar. De ahí que
corresponda a las autoridades intervenir en la relaciones familiares, no con el
fin de fijar criterios de comportamiento, lo cual pertenece a la órbita del
derecho a la intimidad, sino para propiciar la armonía y la paz familiar,
impidiendo cualquier amenaza o violación a los derechos fundamentales de sus
integrantes. Así se deduce del contenido del artículo 42 de la Carta cuando
señala: “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva
de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.” Adicionalmente, la sentencia C-271 de 2003 MP: Rodrigo
Escobar Gil revisó la constitucionalidad
del numeral 8° del artículo 140 del Código Civil que establece el conyugicidio
como una causal de nulidad del matrimonio. La Corte declaró exequible el
numeral demandado condicionado “a que se entienda que la nulidad del matrimonio
civil por conyugicidio se configura cuando ambos contrayentes han participado
en el homicidio y se ha establecido su responsabilidad por homicidio doloso
mediante sentencia condenatoria ejecutoriada; o también, cuando habiendo
participado solamente un contrayente, el cónyuge inocente proceda a alegar la causal
de nulidad dentro de los tres meses siguientes al momento en que tuvo
conocimiento de la condena.” En dicha oportunidad la Corte reforzó la
intervención estatal en las relaciones familiares al señalar que “Siguiendo el
criterio hermenéutico fijado por esta Corporación, no cabe duda que “toda
manifestación de violencia [materializada para este caso en el conyugicidio]
causa necesariamente un daño, casi siempre irreparable, en el seno del hogar,
pues aparte de las consecuencias materiales que apareja el acto violento en lo
que respecta a la integridad de las personas, lesiona gravemente la estabilidad
de la familia, ocasiona rupturas entre sus miembros, interrumpe la paz y el
sosiego domésticos y afecta particularmente el desarrollo psicológico de los
menores, inoculando perniciosas tendencias hacia comportamientos similares”
(Sentencia T-489 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.). Por eso, se
insiste, es apenas consecuente con ese objeto de protección constitucional -la
familia-, que el legislador sancione civilmente el conyugicidio al consagrarlo
como una causal de nulidad del matrimonio civil.