T-923-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
SENTENCIA
T-923/08
(Bogotá DC,
septiembre 18)
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN
MATERIA PENSIONAL-Alcance
ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional para reconocimiento y reliquidación de pensiones
PENSION DE VEJEZ-Inoponibilidad de mora
patronal
PENSION DE VEJEZ-La omisión del Seguro
Social en el cobro de los aportes por mora del empleador, no es razón válida
para no otorgar el derecho
Referencia: Expediente
T- 1.880.880
Accionante: Germán
Cartagena Forero
Accionado: Instituto
de los Seguros Sociales- Seccional Cundinamarca
Fallo
de tutela objeto de revisión: Sentencia de la Sala Civil
del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 2 de abril de
2008, que confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Civil del Circuito
de Bogotá del 5 de febrero de 2008.
Magistrados
de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco
Gerardo Monroy Cabra,  Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado
Ponente:
Mauricio
González Cuervo
I. ANTECEDENTES
1. Pretensión.
El actor, a través
de apoderado judicial, presenta acción de tutela[1]como
mecanismo transitorio, para que se protejan sus derechos fundamentales a la
seguridad social en conexidad con la vida, a la dignidad humana y al mínimo
vital y en tal medida se le conceda la pensión de vejez, teniendo en cuenta que
actualmente tiene 75 años de edad, y cumple con los requisitos exigidos en la
ley[2] para acceder a dicho beneficio.
1.2. Fundamentos
de la pretensión.
Asevera que la
mora patronal no es un argumento válido para no reconocer la pensión, por cuanto
el Seguro Social tiene amplias facultades de fiscalización e investigación
sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones.[3] Lo anterior, por cuanto resulta una carga
desproporcionada que una persona de la tercera edad tenga que asumir la mora en
los aportes para pensiones. Sostiene que se le está vulnerando el derecho al
mínimo vital a una  persona de la tercera edad, cuyo único ingreso para su
subsistencia es la mesada pensional, que padece diabetes, lo que le impide
realizar cualquier tipo de labor. Por ello considera que las acciones
ordinarias dejan, en su caso concreto, de ser efectivas, tornándose más bien en
ineficaces. Por lo anterior, estima procedente la acción de tutela.
2. Intervención
de la entidad accionada.
Asumido el
conocimiento de la acción de tutela por parte del Juzgado Sexto Civil del
Circuito de Bogotá, dicha autoridad judicial ordenó que se efectuara la
notificación de la misma al ISS mediante oficio 189 de enero 28 de 2008[4]. Sin embargo, vencido el término de traslado
la entidad accionada guardó silencio.
3. Hechos
relevantes y medios de prueba
3.1.  El 12 de
noviembre de 2002, el accionante presentó solicitud de pensión de vejez ante el
Seguro Social. Para la época contaba con casi 70 años de edad por haber nacido
el 23 de enero de 1933.[5]
3.2. Mediante
Resolución No. 011992 del 28 de junio de 2003, se negó la pensión de vejez por
no cumplir con las semanas de cotización exigidas en el  Decreto 758 de 1990.[6]
3.3. Por Resolución
No. 00696 del 26 de marzo de 2004, se otorgó al actor la indemnización
sustitutiva por valor de $ 1.148.989 ante la imposibilidad de seguir cotizando
y debido a que según el ISS, no cumplía con los requisitos exigidos para
acceder a la pensión de vejez. [7]
3.4. Según la
historia laboral, emitida por la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro
Social, el accionante tiene 636 semanas cotizadas entre diciembre de 1969 y
enero de 1990.
3.5. Con base en
el reporte de semanas emitido por el Seguro Social, interpuso recurso de
reposición contra la Resolución No. 00696 del 26 de marzo de 2004, a través de
escrito presentado el 4 de junio de 2007, solicitando se reconociera la pensión
de acuerdo con las semanas reportadas.[8]
3.6. Mediante la
Resolución No. 043092 del 20 de septiembre de 2007, se resolvió el recurso de
reposición negando la pensión de vejez del accionado,  y confirmando la
resolución No. 011992 de 8 de junio de 2003, señalando que revisada la historia
laboral del accionante no cumple con el mínimo de semanas cotizadas para
efectos de obtener la pensión de vejez, ya que durante su vida laboral aportó
un total de 209 semanas, de las cuales 47 corresponden a los últimos 20 años de
servicios anteriores al cumplimiento de  los 60 años de edad. Que para el
conteo de las semanas no se tuvo en cuenta el tiempo comprendido entre el 1º de
abril de 1981 y el 31 de agosto de 1989, por cuanto el empleador Compañía
Química del Caribe Ltda., registró mora en el pago de los aportes para ese período.
3.7. El reporte
expedido por el Grupo de Reintegros de Nómina de Pensionados, en el que consta
que el valor de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez reconocida al
accionante ha sido cobrada.[9]
La acción de
tutela fue puesta en conocimiento de la entidad accionada por parte del
operador jurídico que conoció en instancia del asunto, sin que dicha entidad se
hubiere pronunciado al respecto. Aparte de lo anterior, esta Corporación
solicitó mediante auto del 8 de agosto que se oficiara a la Gerente del
Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca,[10] para que rindiera una información sobre
varios aspectos relacionados con las cotizaciones, sin que a la fecha se haya
obtenido respuesta. Por tal motivo, para el caso se dará aplicación a la
presunción de veracidad de los hechos expuestos por la parte actora, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
4. Fallos de
instancias.
4.1 Fallo de Primera
Instancia (Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá).
Declaró
improcedente el amparo solicitado por el accionante. Consideró que en el caso
en estudio no se  violó ningún derecho fundamental, en atención a que el mismo tiene
la oportunidad de impugnar el acto por el cual se negó el reconocimiento de la
pensión de vejez por los medios judiciales ordinarios y no existe prueba del
perjuicio irremediable, para que sea concedida la tutela como mecanismo
transitorio.
4.2. Impugnación
El actor
sustenta el recurso de apelación, enfatizando que la petición de reconocimiento
se presentó como mecanismo transitorio a efectos de evitar un perjuicio
irremediable. Adicionalmente solicitó que se tuviera en cuenta la
jurisprudencia de la Corte donde se ha establecido que la mora patronal no
puede ser un obstáculo para el reconocimiento de la pensión de vejez, máxime
cuando el fondo administrador de pensiones tiene lo  medios legales para
efectuar los cobros correspondientes al empleador.
Insiste en que
se está vulnerando el derecho al mínimo vital a una persona de la tercera edad
cuyo único ingreso  para su subsistencia es la mesada pensional, lo que implica
que las acciones ordinarias se tornen  ineficaces.
Reitera que la
mora patronal, no es una razón constitucionalmente admisible para dejar de
otorgar el derecho a la pensión del accionante pues con  ello se configura un
perjuicio irremediable debido a la edad avanzada del mismo.
4.3. Fallo de
Segunda Instancia (Sala Civil del Tribunal  Superior de Distrito Judicial de Bogotá)
Confirmó el
fallo proferido, argumentando que para el caso la acción de tutela carece de
los requisitos de subsidiaridad e inmediatez. La reclamación se dirige a
obtener una prestación de carácter económico, por lo que igualmente resulta
improcedente. La negativa de otorgar la pensión se dio, inicialmente mediante la
Resolución No. 11992 de junio 28 de 2003, acto administrativo que no fue
cuestionado por el accionante, inactividad que considera no puede privilegiarlo,
por vía de la acción de tutela. En esa medida el amparo carece de los presupuestos
de subsidiaridad e inmediatez, en tanto que se dejó transcurrir el tiempo sin
interponer los recursos de ley, ni, agotados éstos, se acudió oportunamente a
la tutela.
De
otro lado indica que contra la Resolución No. 43092 de de 2007, que desata el recurso
de reposición contra la Resolución No. 6906 de 2004, se concedió la
indemnización sustitutiva. De manera que lo que cabe impetrar es la respectiva
acción contenciosa administrativa, motivo por el cual carecería la acción,
también por este aspecto, del requisito de subsidiaridad.
Sostiene que si
bien es cierto en algunos casos puede concederse transitoriamente la acción de
tutela, esto sólo es posible si se demuestra la existencia de un perjuicio
irremediable, el cual en el presente asunto se halla ausente, toda vez que no
se acreditó, ni siquiera sumariamente, que el actor no tuviera ningún otro
ingreso del cual económicamente dependa su existencia, y que hiciera procedente
la tutela.
Tampoco resulta
lógico que si, tal y como lo afirma el demandante sólo trabajó 12 años (636
semanas) desde 1969, no tuviera algún otro medio para proveer a su
subsistencia.
Por último asevera
que como lo que el actor pide es la pensión de vejez tal asunto es de carácter
legal y escapa a la órbita constitucional, por existir otra vía.
II. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
La Sala es
competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y
241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en
cumplimiento del Auto del trece (13) de junio de dos mil ocho  (2.008) de la
Sala de Selección de Tutela Número Seis de la Corte Constitucional.
2. Problema
jurídico.
Debe la Sala
determinar, si la negativa del Seguro Social en conceder el reconocimiento y
pago de la pensión de vejez al actor vulnera sus derechos  fundamentales. Con
este fin, reiterará las reglas fijadas por la jurisprudencia de esta
Corporación sobre (i) el derecho a la seguridad social en materia
pensional; (ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela para
obtener el pago de prestaciones del sistema de seguridad social; y (iii) la
imposibilidad de negar la pensión de vejez de los afiliados al Sistema
mencionado en aquellos casos en que concurre la mora patronal en el pago de
aportes.  Luego, con base en esta argumentación, decidirá el caso sometido a
estudio.
2.1. Derecho a la
seguridad social en materia pensional.
El artículo 48
de la Constitución Política define la seguridad social como un servicio público
que se presta a todos los habitantes del país, “bajo la dirección,
coordinación y control del Estado”, que debe responder a los “principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad”. El artículo 53 de la Carta,
establece que “el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste
periódico de las pensiones legales”, mientras en el artículo 46
constitucional se garantiza la protección y asistencia a personas de la tercera
edad. Adicionalmente, los principios generales del derecho al trabajo que la
doctrina ha establecido y que en Colombia adquieren rango constitucional con el
artículo 53  de la C.P., señalan que tratándose de trabajadores dependientes,
la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad, la favorabilidad, la
condición más beneficiosa, el principio pro-operario, la justicia social y la
intangibilidad de la remuneración deben imperar.
Así, la persona
que cumple con  los requisitos exigidos para acceder a una pensión, ipso
facto adquiere el status de jubilado y por consiguiente tiene un derecho
adquirido al reconocimiento pleno y oportuno de su jubilación. Así mismo, con el propósito de salvaguardar el
derecho a la seguridad social en pensiones, la jurisprudencia ha insistido en el
carácter de derecho subjetivo reclamable ante los funcionarios administrativos
y judiciales.
2.2. Procedencia
excepcional de la acción de tutela para resolver los conflictos relacionados
con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente
en materia de pensiones. Reiteración de Jurisprudencia.
De conformidad
con la jurisprudencia constitucional,[11] la
acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las
controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones
sociales, pues por tratarse de  derechos litigiosos de naturaleza legal, la
competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada
por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa
según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el
ejercicio de tales derechos, en caso que se logre demostrar su amenaza o
violación. Esta posición se fundamenta en el carácter subsidiario de este
mecanismo[12].
No obstante, la
Corte ha expresado que excepcionalmente procede el amparo cuando se ejerce como
mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de
un perjuicio irremediable, o cuando el medio judicial preferente es ineficaz o
no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata,
circunstancias que deben ser valoradas por el juez constitucional en cada caso en
particular. En ese sentido esta Corporación ha precisado que la acción de
tutela procede para el reconocimiento o reliquidación de pensiones, cuando los
titulares de esos derechos son personas de la tercera edad o que por su
condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad
manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial[13]. En tales eventos, se considera que la
demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento y
reliquidación de la pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa,
puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al
mínimo vital, a la salud, lo que en principio justificaría el desplazamiento
excepcional del medio ordinario y la intervención del juez constitucional, por
ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario
de protección de derechos fundamentales.
El criterio de
interpretación anotado, tiene como fundamento los artículos 13 y 46 de la
Carta, los cuales le imponen al Estado, por una parte, el deber de brindar una
protección especial “a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”, y
por la otra, la obligación de concurrir, con la colaboración de la sociedad y
la familia, a “la protección y la asistencia de las personas de la tercera
edad...”. No sobra aclarar que la condición de persona de la tercera edad
no es, por sí sola, razón suficiente para definir la procedencia de la acción
de tutela[14], sin
embargo la Corte ha estimado que tal condición sí constituye un parámetro
válido para estimar la existencia de un perjuicio irremediable, en la medida en
que las personas en situación de debilidad manifiesta, entre ellas las
pertenecientes a la tercera edad, son beneficiarios de una discriminación
positiva en lo que tiene que ver con el acceso a los medios y recursos
judiciales ordinarios.[15]
2.3. Inoponibilidad
de la mora patronal para el reconocimiento de la pensión de vejez.  Reiteración
de jurisprudencia.
Este Tribunal, en
reiterada jurisprudencia[16], ha destacado
la función que cumple el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en la protección
efectiva de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en
condiciones dignas de los adultos mayores. Como es obvio, para que surja la
obligación de las entidades administradoras de pensiones de conceder esa
acreencia, deben concurrir los requisitos de edad y monto de cotizaciones
previstos por la Ley. Respecto de los aportes, la ley determina que para el
caso de los trabajadores dependientes, éstos están conformados por los
porcentajes que corresponden pagar tanto al empleado como al empleador. Aparte
de lo anterior, a este último le corresponde descontar del salario del
trabajador el porcentaje a su cargo y reportar el pago a la entidad
administradora de pensiones a la que el trabajador se encuentre afiliado.[17]
Qué ocurre ante
el incumplimiento del empleador en el reporte del pago de aportes debidos, a las
administradoras de pensiones? La falta de pago de aportes a la seguridad social
por parte del empleador no constituye motivo suficiente para negar el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez que se reclama. La Corte ha sido
clara en reiterar, que dado que la Ley 100 de 1993 otorga distintos mecanismos para
que esas entidades efectúen los cobros correspondientes, incluso coactivamente,
con el objeto de preservar la integridad de los aportes se entiende que la
negligencia en el uso de dichas facultades, no puede servir de excusa para negar
el reconocimiento y pago de una pensión, puesto que tal actitud equivaldría a
imputar al trabajador las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones
legales del empleador y la correlativa falta de acción de la entidad encargada
del cobro de los aportes[18]. Sobre
el particular cabe mencionar lo dicho en la sentencia T-106 de 2006, que a su
vez reiteró lo sostenido en las sentencias T-363 de 1998, CC-177 de 1998 y T-1106
de 2003. Se dijo en dicha ocasión:
“El derecho a la
seguridad social. El beneficiario de una pensión no debe sufrir las
consecuencias de la negligencia de su empleador en el pago de aportes ni la
irresponsabilidad de la administración en el cobro de los mismos.
(..)
De esta manera, cuando
el empleador incurre en mora en el pago de los aportes a la entidad de
seguridad social, corresponde a esta última proceder al cobro de las
cotizaciones pendientes, incluso de manera coactiva si ello fuere necesario…
(…)
‘Es pues necesario
separar jurídicamente el vínculo entre el patrono y la EAP y la relación entre la
EAP y el trabajador. Por ende, en esta primera hipótesis, la Corte concluye
que exigir el traslado efectivo de las cotizaciones para que se puedan
reconocer las semanas o tiempos laborados por el trabajador constituye un
requisito innecesariamente gravoso para el empleado, pues la propia ley
confiere instrumentos para que la entidad administradora de pensiones pueda
exigir la transferencia de los dineros, mientras que el trabajador carece de
esos mecanismos. En efecto, en este caso, la EAP tiene las potestades y los
deberes para vigilar que el patrono cumpla con la obligación de efectuar la
correspondiente cotización y traslado de los dineros.
(..)
“Vistas así las cosas,
y teniendo en cuenta que (…) el Seguro, no obstante la  mora del patrono en
materia de aportes por concepto de pensión, no tomó las medidas que la ley le
brinda para conminarlo a cumplir con sus obligaciones y sin desconocer la
reprochable actitud de la empresa demandada, no ve la Sala por qué deba la
demandante correr con las consecuencias de las omisiones tanto del antiguo
empleador como del Seguro Social.(…)”[19](Negrilla fuera del
texto original).
De lo expuesto
se colige que la mora patronal en el pago de los aportes destinados a pensión
no constituye motivo suficiente para enervar el reconocimiento de la misma, dado
que las entidades administradoras de pensiones cuentan con los instrumentos necesarios
para realizar el cobro de las cotizaciones respectivas a los empleadores.
3. Caso concreto
-En el presente
caso no existe discusión sobre la aplicación de lo dispuesto en la Ley 100 de
1993 sobre régimen de transición, así como lo establecido en el Decreto 758 de
1990, dado que el demandante cumplió los 60 años el día 23 de enero de 1993.[20]
-El artículo 12 del
Acuerdo 49 de 1990[21],
aprobado por el Decreto 758 de 1990, exige para poder acceder a la pensión de
vejez, cumplir la edad requerida de 55 o 60 años según sea hombre o mujer y
haber cotizado un mínimo de quinientas (500) semanas pagadas durante los
últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o
haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas
en cualquier tiempo.
-Para el caso,
la demandada negó el reconocimiento de la pensión de vejez porque el actor si
bien cumplía con el requisito de edad (nació en 1933), sólo había cotizado 209
semanas de las cuales 47 corresponden a los últimos 20 años de servicios
anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad (1993).
-En el conteo de
las semanas no se tuvo en cuenta el período comprendido entre el 1º de abril de
1981 y el 31 de agosto de 1989, por cuanto el empleador Compañía Químicas del Caribe
Ltda. registró mora en el pago de los aportes para los períodos mencionados.[22]
-De acuerdo con
lo anteriormente expuesto se observa que la controversia jurídica sometida a
estudio radica, en esencia, en que mientras el ISS, considera que el actor no
tiene derecho a la pensión de vejez, puesto que las semanas de cotización no
son suficientes para acceder a esa prestación, el demandante asevera que los
aportes efectuados alcanzan para otorgarle dicho reconocimiento, una vez sea
contabilizado el tiempo de servicio para el período comprendido entre el 1º de
abril de 1981 y el 31 de agosto de 1989, que no se tuvo en cuenta por la mora
en el pago de aportes de la Compañía Química del Caribe Ltda.
-En el presente
caso se encuentra probado que el actor cumple con el requisito de edad para el
reconocimiento de su pensión -nació el 23 de enero de 1933-; de igual manera se
observa que el reconocimiento solicitado no se efectuó, porque la Compañía Química
del Caribe Ltda., donde laboró, no cotizó los aportes para pensión como
correspondía.  Al presentarse una mora patronal, el ISS debió haber procedido a
cobrar las cotizaciones pendientes, inclusive, coactivamente.
-Ahora bien, de la
aplicación de la regla jurisprudencial anteriormente estudiada sobre la
inoponibilidad de la mora del empleador en el pago de cotizaciones, se infiere
que, en principio, los argumentos empleados por el Seguro Social para negar la
prestación resultan desvirtuados. Nótese que la entidad administradora de
pensiones reconoce la existencia de un período de semanas en mora, aportes que
debieron cobrarse al empleador a través de los instrumentos jurídicos que posee
el Seguro Social para el efecto, lo cual no se llevó a cabo.  Por tanto, la
omisión de la entidad demandada en el cobro de estos aportes no es una razón
válida, ni constitucionalmente admisible, para dejar de otorgar ese derecho.
- Además de lo
anterior, el actor es una persona de 75 años de edad, hace parte de la tercera
edad y es un sujeto de especial protección constitucional de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 46 de la Constitución Política. Aparte de su edad sus
condiciones de salud le impiden ejercer una actividad laboral, pues según
afirma padece de diabetes, lo que lo coloca en condiciones de debilidad
manifiesta.
- Frente a las
circunstancias expuestas, resulta palmaria la procedencia de la tutela por la
vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social
del accionante.
-Por lo anterior,
en garantía de los derechos fundamentales invocados por el actor, se ordenará
al ISS que, dentro de los diez (10) días siguiente a la notificación de esta
providencia, se pronuncie sobre el reconocimiento de la pensión de vejez del señor
Germán Cartagena Forero, incluyendo dentro del cómputo de tiempo cotizado la
totalidad de las semanas comprendidas entre el 1º de abril de 1981 y el 31 de
agosto de 1989 -que no figuran pagados por causa de la mora del empleador-, y
una vez realizado dicho cómputo el Instituto proceda a reconocer o negar la
pensión al actor dentro del término de treinta (30) días , dada la particular
situación del actor.
III. DECISIÓN
Con fundamento
en lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución.
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR
el fallo proferido el  2 de abril de 2008 por la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el que a su vez, se confirmó el
dictado el 5 de febrero de 2008 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de
Bogotá que  negó la tutela instaurada por el Señor Germán Cartagena Forero contra
el Instituto de Seguros Sociales- Seccional Cundinamarca-.
Segundo.- DEJAR
SIN EFECTO las  Resoluciones Nos. 011992 del 28 de junio de 2003, 00696 del 26
de marzo de 2004 y 043092 del 20 de septiembre de 2007, que negaron la pensión
de vejez del accionado.
Tercero.-
ORDENAR, al
Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca que dentro del término de
diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia,
proceda a pronunciarse nuevamente sobre el derecho a la pensión de vejez del
Germán Cartagena Forero, para el efecto deberá incluir en el computo de tiempo
cotizado, el comprendido entre el 1º de abril de 1981 y el 31 de agosto de 1989,
así no figuren como pagados por presentar mora en el pago de aportes por parte
de la Compañía Química del Caribe Ltda., a la que estuvo vinculado el actor.
El Instituto,
dado el caso, podrá repetir contra las personas responsables del no traslado
efectivo de los aportes descontados.
Cuarto.- Por
Secretaría General líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991, para los efectos allí previstos.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
Ponente
MARCO
GERARDO MONROY CABRA                Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA V.  SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] El
17 de enero de 2008 (fls. 8-12 del expediente).
[2]
Sostiene
que el Decreto 758 de 1990, exige tener 60 años de edad y haber cotizado 500
semanas dentro de los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad.
[3] Artículo
53 de la Ley 100 de 1993.
[4] Ver
folio 28, Cuaderno 1 del expediente.
[5] Ver folio 8, cuaderno
1º del expediente.
[6] Se debe acreditar
haber cotizado mínimo 500 semanas dentro de los últimos 20 años la cumplimiento
de la edad.  folio 2, cuaderno 1º del expediente.
[7]  Ver folio 3,
cuaderno 1º  del expediente.
[8] Ver folios 16 a 18,
cuaderno 1º del expediente.
[9] Ver
folio 17, cuaderno 1 del expediente.
[10]  Se solicitó rindiera informe a esta Corporación,
sobre lo siguiente: (i) porqué en la Resolución No. 006906 de 2004 se indicó
que Germán Cartagena Forero cotizó un total de 209 semanas de las cuales 47
corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de
edad, si en la historia laboral figuran otras semanas cotizadas?; (ii) si
fueron tenidas en cuenta por el ISS las semanas que corresponden a las
cotizaciones morosas o no pagadas en tiempo por los respectivos empleadores del
señor Germán Cartagena Forero; (iii) informara sobre el resultado de las
acciones de cobranza que el Instituto de Seguros Sociales realizó a los
empleadores morosos del señor Germán Cartagena Forero; (iv) presentar a este
despacho una liquidación total de las semanas cotizadas por el señor Germán
Cartagena Forero incluidas las Compañía Química del Caribe Ltda., y las de los
demás empleadores morosos si los hubo, desagregando los períodos de cotización
y explicando como esa entidad cuenta las semanas cotizadas  para efectos de
liquidar la pensión
[11] Ver
entre otras las Sentencias T-776
y T-607, y T-487
de 2005,  T-083 de 2004, T-463 de 2003, T-1042 y T- 634 de 2002y T-426 de 1992.
[12] Art.
86 de la C.P.
[13] T-487 de 2005 y T-083 de 2004,
entre otras.
[14] Sentencia T-463 de 2003
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[15] La acción de tutela procede
cuando el juez constitucional llegue a la convicción que es necesario brindar
una protección urgente e inmediata que no es posible lograr a través del
mecanismo ordinario de defensa. De igual manera se exige la acreditación del perjuicio
irremediable. Ahora bien. entre los factores de ponderación a ser analizados
por el juez constitucional están entre otros: (i)  La edad para ser considerado
sujeto especial de protección; (ii)  La condición física, económica o mental;
(iii) El grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del
derecho al mínimo vital; (iv) La existencia previa del derecho y la
acreditación por parte del interesado de la presunta afectación; (v) El despliegue
de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la protección
de sus derechos.
[16] Entre otras, las sentencias T-106 de 2006, C-177/98,
SU-430/98, SU-1354/00,  T-1011/04 y T-631/02,
[17] Artículos 17 y
siguientes de la Ley 100 de 1993.
[18] Ver entre otras
las sentencia T-106/06, T-363/98, T-165/03.
[19] En este caso se concedió el
amparo del derecho a la salud en conexidad con la vida y se le ordenó al I.S.S.
reconocer, en caso de que se reunieran las condiciones legales, la pensión que
le permitiera al actor continuar con el tratamiento, pudiendo repetir contra la
Empresa Binner S.A. las sumas correspondientes a los aportes adeudados.
[20] Ver
motivación de la Resolución No. 043092 del 20 de septiembre de 2007.
[21]  “ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que
reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se
es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y ,b)
Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos
veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber
acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en
cualquier tiempo.” (subrayado fuera del texto original)
[22]
En relación
con el cobro de las  cotizaciones no canceladas en tiempo por los empleadores
debe indicarse que el legislador ha previsto unos mecanismos a favor de las
entidades administradoras para que éstas puedan cobrar y sancionar el
incumplimiento en el pago de las cotizaciones. Es así como en la Ley 100 de
1993, se estableció al respecto, lo siguiente:
“ARTICULO
22. Obligaciones del Empleador.
El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los
trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada
afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el
de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y
trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las
correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine
el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el
evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.
ARTICULO
23. Sanción Moratoria. Los aportes que no se
consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés
moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la
renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente
o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados,
según sea el caso.
Los
ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa
no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de
mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario
vigente.
En
todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el
presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la
Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por
parte de la autoridad correspondiente.
ARTICULO
24. Acciones de Cobro. Corresponde a las
entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de
cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de
conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal
efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor
adeudado, prestará mérito ejecutivo.”
De igual manera el Decreto 2633 de 1994
reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, dispuso lo
siguiente:
“(…)
Artículo 5°
Del cobro por vía ordinaria. En desarrollo
del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades Administradoras del
régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y
del régimen de ahorro individual con solidaridad adelantarán su correspondiente
acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, informando a la
Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta disponga, con carácter
general; sobre los empleadores morosos en la consignación oportuna de los
aportes, así como la estimación de sus cuantías e interés moratorio, con
sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás
disposiciones concordantes.
Vencidos
los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de
los empleadores la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al
empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a
dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar
la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo
establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.”