C-442-09
Sentencia C- 442/09
Sentencia C-442/09
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos de inconstitucionalidad sustentados en lecturas
aisladas e inadecuadas del contenido de las disposiciones acusadas
La
Corte encuentra que los cargos contra los apartes de los artículos 18, 43 y 44
del Código de la Infancia y la Adolescencia están sustentados en lecturas
aisladas e inadecuadas del contenido de las disposiciones acusadas, toda vez
que, en primer término, de la
lectura integral del artículo 18 se puede concluir, de un lado, que el texto de
su inciso segundo determina el maltrato infantil como toda conducta que tenga
por resultado la afectación en cualquier sentido de la integridad física,
psicológica o moral de los(as) menores de dieciocho (18) años por parte de
cualquier persona, y de otro, con el uso de la expresión en especial, no se
pretende excluir a nadie, sino que pretende dar cuenta de una realidad, cual es
que aquellos nombrados expresamente por ella como perpetradores de las
conductas de maltrato y abuso son quienes comúnmente incurren en ellas. De la
misma manera, en el ámbito escolar, la Sala encuentra que no se configura la
alegada limitación a la responsabilidad porque los apartes acusados de los
artículos 43 y 44 de la Ley 1098 de 2006, se refieren a los compañeros escolares
y a los profesores como posibles perpetradores de las conductas descritas, lo
que no indica en modo alguno que la protección no se extienda a todos aquellos
miembros de la comunidad académica que incurran en las mismas.
CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Protección contra el maltrato infantil se predica de
toda persona
CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Principios rectores y hermenéuticos
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Significado
y alcance
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Contenido
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Función
hermenéutica/PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Orienta las
actuaciones de particulares y funcionarios públicos
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Principio
rector en cuanto al trato normativo/PREVALENCIA
DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Regla
general de decisión
INTERPRETACION SISTEMATICA-Alcance/INTERPRETACION SISTEMATICA-Obligación
en caso de proposiciones jurídicas relacionadas con la protección de los
menores
La
técnica de la interpretación sistemática no sólo constituye una necesidad y una
habilidad hermenéutica por parte de los operadores jurídicos, en el contexto
del fenómeno de la aplicación de las normas, sino una obligación en el caso del
conjunto de proposiciones jurídicas que conforman el sistema de protección de
los menores. En estos casos, la interpretación sistemática tiene el alcance de
integrar el ordenamiento de tal manera que las normas tengan el mayor alcance
posible en cuanto a la protección jurídica que consagran.
MALTRATO INFANTIL-Concepto
DOCTRINA SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES DE NIÑOS Y
NIÑAS-Erradicación de las expresiones
“menor” y “menores de edad”/LENGUAJE LEGAL-Uso adecuado contribuye al
desarrollo conceptual, práctico y pedagógico de los derechos fundamentales/LENGUAJE
LEGAL-Expresión “menores de dieciocho (18) años” refiere en mejor medida al
umbral de minoría o mayoría de edad.
La
doctrina sobre derechos fundamentales de los niños y niñas, aboga en la
actualidad por erradicar el uso de las expresiones “menor” y “menores de edad”,
bajo el argumento de que dichas expresiones pueden confundirse con una
categorización de inferioridad de los sujetos que designa. De ahí que resaltada
la importancia del uso adecuado del lenguaje como elemento esencial del
desarrollo no sólo conceptual, sino práctico y pedagógico de los derechos
fundamentales, considera que una expresión acorde con esta idea es la de
“menores de dieciocho (18) años” que hace referencia al umbral que el sistema
jurídico colombiano ha establecido para distinguir los estados civiles de
minoría y mayoría de edad
OMISION LEGISLATIVA-Clases
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Concepto
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA
RELATIVA-Condiciones
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA
RELATIVA-Requisitos para la
procedencia
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA
RELATIVA-Soluciones que proceden
OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Concepto
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA
ABSOLUTA-Incompetencia de la Corte
Constitucional
CORTE CONSTITUCIONAL EN OMISION LEGISLATIVA-Competencia de la Corte para incluir lo omitido,
depende del grado de deficiencia
Las
omisiones que sugieran la vulneración de la Constitución, porque resulta claro
el incumplimiento del deber constitucional de regular algún tópico por parte
del legislador, deben incluir la consideración de si frente a ellas se mantiene
la competencia de la Corte Constitucional para incluir lo que se ha omitido. Así,
en una omisión la deficiencia en la regulación de un asunto puede conllevar
distintos grados, y de este modo la competencia de la Corte para llenar el
vacío surgido de la omisión dependerá de dicho grado. Si la deficiencia es
mínima, el juez de control de constitucionalidad no sólo tiene la competencia,
sino el deber de integrar aquello que el legislador obvió. Si la deficiencia es
media, se deberá sopesar la necesidad de llenar el vacío con la imposibilidad
de la Corte de usurpar competencias establecidas por la Carta en cabeza del
legislador, y si la deficiencia es total la Corte deberá instar al legislador
para que desarrolle la regulación pertinente.
OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA EN CODIGO DE LA INFANCIA
Y LA ADOLESCENCIA-Configuración en
relación con la regulación de la responsabilidad de los medios de comunicación
frente a la garantía de los derechos e intereses superiores de niños y niñas/OMISION
LEGISLATIVA-Configuración e imposibilidad de llenar vacío mediante
sentencia de constitucionalidad
La
Corte Constitucional encuentra que en el establecimiento normativo de un
régimen de responsabilidades de los medios de comunicación respecto de los(as)
menores de dieciocho (18) años, omitió incluir un elemento esencial para
armonizar con los deberes del Estado de procurar que las medidas a favor de
niños y niñas sean eficaces, así como también que la Corte Constitucional
carece de competencia para llenar el vacío derivado de la omisión en cuestión,
pues no es posible adoptar una formula de exequibilidad condicionada cuyo fin
sea incorporar el elemento carente de regulación, lo que implicaría que la
Corte abordara el diseño de un procedimiento, el establecimiento de la
autoridad competente y un sistema de sanciones, que bajo toda circunstancia
excede las facultades de la Corte Constitucional en ejercicio del control de
constitucionalidad, toda vez que los regímenes sancionatorios en Colombia deben
respetar el principio de legalidad, además de que su regulación, debe describir
en detalle los elementos propios de un sistema sancionatorio, valga reiterar,
el procedimiento, las sanciones y la autoridad competente.
PRESUNCION DE CONSTITUCIONALIDAD A FAVOR DE LA
LIBERTAD DE EXPRESION-Significado/LIBERTAD
DE EXPRESION-Presunción de primacía frente a otros derechos, valores y
principios constitucionales en casos de conflicto
Existe
una presunción de
constitucionalidad a favor de la libertad de expresión, como consecuencia del
lugar privilegiado que ocupa este derecho dentro del ordenamiento
constitucional colombiano, lo que en la práctica conlleva a que toda
manifestación de dicha libertad se entienda incluida en el supuesto del
artículo 20 de la Constitución, y por ende garantizada en su ejercicio.
También, la Corte ha reconocido una presunción de primacía de la libertad de
expresión frente a otros derechos, valores y principios constitucionales en
casos de conflicto. E igualmente, en desarrollo de la actividad del control de
constitucionalidad se ha sostenido que existe una sospecha de
inconstitucionalidad de las limitaciones sobre este derecho.
LIBERTAD DE EXPRESION-No es un derecho absoluto/LIBERTAD DE EXPRESION-Puede
estar sujeta a limitaciones
La
libertad de expresión no es un derecho absoluto, en ninguna de sus
manifestaciones específicas (libertad de expresión, libertad de información o
libertad de prensa); por ello puede eventualmente estar sujeta a limitaciones,
adoptadas legalmente para preservar otros derechos, valores e intereses
constitucionalmente protegidos con los cuales puede llegar a entrar en
conflicto.
LIBERTAD DE EXPRESION-Requisitos básicos a las limitaciones para que sean
constitucionales
Las
limitaciones a las libertades de expresión, información y prensa, para ser
acordes con los principios constitucionales, deben cumplir los siguientes
requisitos básicos: (1) estar previstas de manera precisa y taxativa por la
ley, (2) perseguir el logro de ciertas finalidades imperiosas, (3) ser
necesarias para el logro de dichas finalidades, (4) ser posteriores y no
previas a la expresión, (5) no constituir censura en ninguna de sus formas, lo
cual incluye el requisito de guardar neutralidad frente al contenido de la
expresión que se limita, y (6) no incidir de manera excesiva en el ejercicio de
este derecho fundamental.
EXHORTACION AL CONGRESO-Regulación de la responsabilidad de los medios de
comunicación frente a la garantía de los derechos e intereses superiores de
niños y niñas y las sanciones correspondientes
La
Corte Constitucional encuentra que existen razones constitucionales con entidad
suficiente para exhortar al Congreso de la República para que expida en el
menor tiempo posible una regulación integral que consagre la forma en que se
determina la responsabilidad de los medios de comunicación por el
incumplimiento de los deberes de los numerales 5, 6, 7 y 8 del artículo 47 del
Código de la Infancia y la Adolescencia, y las sanciones que ello acarrea, con
apoyo en las obligaciones en cabeza de las autoridades en general y del Congreso
de la República en particular, a favor de la garantía y protección efectiva de
los derechos e intereses de los(as) menores de dieciocho (18) años, además de
la necesidad de que dicha protección sea eficaz, por lo que el legislador debe
diseñar, y no lo ha hecho, un mecanismo cuyo fin específico sea determinar la
responsabilidad de los medios de comunicación en relación con sus deberes para
con los niños y las niñas.
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD EN OMISION LEGISLATIVA-Remisión a la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado como medida para lograr la regulación omitida
La
Corte Constitucional en consideración del deber de colaboración armónica entre
los diferentes órganos del Estado, en especial de aquéllos que conforman la
rama judicial; como también, en las funciones propias del Consejo de Estado
como supremo órgano consultivo del Gobierno, habilitado para presentar
proyectos de ley, remitirá la presente providencia al Consejo de Estado, para que
por intermedio de la Sala de Consulta y Servicio Civil, si lo considera
pertinente, prepare y entregue en el menor tiempo posible un proyecto de ley al
Congreso de la República, relativo a la forma en que se determina la
responsabilidad de los medios de comunicación por el incumplimiento de las
abstenciones contenidas en los numerales
5, 6, 7 y 8 del artículo 47 del
Código de la Infancia y la Adolescencia, las sanciones que esto acarrea y las
autoridades competentes para ello.
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD EN OMISION LEGISLATIVA-Deber de seguimiento y acompañamiento por parte
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en regulación omitida
La
Sala considera pertinente advertir, que es deber especial del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar como rector del Sistema de Nacional de
Bienestar Familiar y responsable de la articulación de las entidades
responsables de la garantía de derechos de los(as) menores de dieciocho (18)
años, realizar el seguimiento y acompañamiento necesario de la labor que en
virtud de esta sentencia realizará tanto la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado como el Congreso de la República.
Referencia: expediente D- 7444
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
18 (parcial), numeral 37 artículo 41 (parcial), numeral 2 artículo 43
(parcial), numeral 5 artículo 44 (parcial) y artículo 47 (parcial) de la Ley
1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.
Demandante: Oneida Giraldo y Diana Teresa Sierra
Gómez.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil nueve
(2009).
I. ANTECEDENTES:
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, las ciudadanas Oneida Giraldo y Diana
Teresa Sierra Gómez, interpusieron acción pública de inconstitucionalidad en
contra de los artículos 18 (parcial), numeral 37 artículo 41 (parcial), numeral
2 artículo 43 (parcial), numeral 5 artículo 44 (parcial) y artículo 47
(parcial) de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia
y la Adolescencia”.
II. NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcriben las normas demandadas y se subrayan los apartes
acusados:
LEY 1098 DE 2006
(noviembre 8)
Diario Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia
(…)
ARTÍCULO 18. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen
derecho a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial, tienen
derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por
parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas
responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y
comunitario.
(…)
ARTÍCULO 41. OBLIGACIONES DEL ESTADO. El Estado es el contexto institucional en el
desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. En cumplimiento
de sus funciones en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal
deberá:
(…)
37.
Promover el cumplimiento de las responsabilidades asignadas en el
presente Código a los medios de comunicación.
(…)
ARTÍCULO 43. OBLIGACIÓN ÉTICA FUNDAMENTAL DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS. Las instituciones de
educación primaria y secundaria, públicas y privadas, tendrán la obligación
fundamental de garantizar a los niños, niñas y adolescentes el pleno respeto a
su dignidad, vida, integridad física y moral dentro de la convivencia escolar.
Para tal efecto, deberán:
(…)
2.
Proteger eficazmente a los niños, niñas y adolescentes contra toda forma de
maltrato, agresión física o sicológica, humillación, discriminación o burla de
parte de los demás compañeros y de los profesores.
(…)
ARTÍCULO 44. OBLIGACIONES COMPLEMENTARIAS DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS. Los directivos y docentes de
los establecimientos académicos y la comunidad educativa en general pondrán en
marcha mecanismos para:
(…)
5.
Proteger eficazmente a los niños, niñas y adolescentes contra toda forma de
maltrato, agresión física o psicológica, humillación, discriminación o burla de
parte de los demás compañeros o profesores.
(…)
ARTÍCULO 47. RESPONSABILIDADES ESPECIALES DE LOS
MEDIOS DE COMUNICACIÓN. Los
medios de comunicación, en el ejercicio de su autonomía y demás derechos,
deberán:
PARÁGRAFO.
Los medios de comunicación serán responsables por la violación de las
disposiciones previstas en este artículo. El Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar podrá hacerse parte en los procesos que por tales violaciones se
adelanten contra los medios.
III. LA DEMANDA
Las actoras proponen a la Corte Constitucional tres
cargos. El primero de ellos se dirige contra el artículo 18 de la Ley 1098 de
2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), el cual dispone en su inciso
primero el derecho de los(as) menores de dieciocho (18) años a ser protegidos
de toda conducta que implique amenaza o menoscabo de su integridad personal,
señalando que este derecho se garantiza especialmente respecto del maltrato de
padres, representantes legales, personas a cargo de su cuidado, y miembros de
su grupo familiar, escolar y comunitario. Las demandantes alegan que el
contenido normativo descrito limita injustificadamente la responsabilidad
relativa a la amenaza y vulneración de la integridad personal de los(as)
menores de dieciocho (18) años y no incluye a los funcionarios públicos,
quienes pueden también eventualmente incurrir en conductas en contra de su
integridad.
El segundo cargo está dirigido contra los artículos 43
y 44 de la Ley 1098 de 2006 en comento. Por un lado, el artículo 43 establece
las obligaciones éticas fundamentales de los establecimientos educativos, y
dispone en su numeral 2 que dichas obligaciones implican la protección eficaz
de los(as) menores de dieciocho (18) años de toda forma de maltrato físico,
psicológico, humillación, discriminación o burla de parte de los demás
compañeros y de los profesores. De otro lado el artículo 44 mencionado
contempla las obligaciones complementarias de las instituciones educativas y
dispone que las respectivas directivas deben establecer mecanismos para proteger
a los(as) menores de dieciocho (18) años de toda forma de maltrato físico,
psicológico, humillación, discriminación o burla de parte de los demás
compañeros y de los profesores. Las demandantes aducen que estos contenidos
normativos configuran una limitación de la protección contra acciones de
maltrato y abuso originadas en el contexto escolar en otros estudiantes y en
los profesores, pues excluye injustificadamente las acciones de las directivas
de los planteles educativos.
En este orden, afirman que la limitación de la
responsabilidad de quienes atenten contra la integridad personal de los(as)
menores de dieciocho (18) años (art 18 L.1098/06), en el sentido de no incluir
como presuntos responsables a los funcionarios públicos; así como la limitación
de la responsabilidad de quienes incurran en maltrato, abuso, humillación o
burla en su contra en el ambiente escolar (arts. 43 y 44 L.1098/06), en el
sentido de no incluir a las directivas de los planteles educativos como
eventuales responsables, vulnera los artículos 2, 6 y 44 de la Constitución y
los artículos 23 y 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP), 10° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC) y 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN).
A este respecto sostienen las actoras, que la
obligación de las autoridades de la República de proteger los intereses de
todas las personas (art. 2 C.N), la especial responsabilidad de los servidores
públicos en la aplicación de las normas (art. 6 C.N), así como el deber de
protección del Estado a los(as) menores de dieciocho (18) años (art. 44 C.N),
sustentan el principio de corresponsabilidad del Código de la Infancia y la
Adolescencia (art. 10 L.1098/06), según el cual a la garantía efectiva de los
derechos de los(as) menores de dieciocho (18) años concurren la familia, la
sociedad y el Estado. De igual manera las normas internacionales, vinculan a
los Estados como obligados directos, de la protección de los niños(as) (art. 24
PIDCP), y de la implementación de las medidas necesarias para que dicha
protección sea efectiva (arts. 10° PIDESC y 3° CDN).
Por ello, en opinión de las demandantes, las
responsabilidades relativas a la protección de la integridad personal de los(as)
menores de dieciocho (18) años no puede excluir a las autoridades públicas como
eventuales responsables, pues en atención a su constante contacto con ellos,
por vía de cumplir los mandatos constitucionales y legales de su especial
protección, deben ser sujetos también de control y vigilancia especial. De ahí,
que deban ser incluidos dentro de quienes tienen mayor carga en relación con el
cuidado en el trato que les dispensen, tal como la familia y los educadores.
En relación con las responsabilidades especiales en el
contexto escolar, el escrito de la demanda sostiene la misma idea. Esto es, que
el especial cuidado en el trato de los niños(as) no puede circunscribirse
únicamente a alumnos y profesores, sino que debe extenderse a los directivos de
los centros educativos, pues éstos no se sustraen a la relación directa con los
educandos, sino que por el contrario las falencias que deriven en tratos
indignos o humillantes, pueden también originarse en ellos.
El tercer cargo que se plantea a la Corte
Constitucional, se dirige contra los artículos 41 numeral 37 y 47 de la Ley
1098 de 2006. El referido numeral 37 del artículo 41 estable la obligación del
Estado de promover el cumplimiento por parte de los medios de comunicación, de
los deberes y responsabilidades dispuestas en el Código de la Infancia y la
Adolescencia (L.1098/06); y el artículo 47, determina que los medios de
comunicación son responsables por la violación de los deberes contemplados en
el mismo artículo 47. Para las demandantes, el legislador incurrió en una
omisión legislativa relativa al establecer los contenidos normativos referidos.
Dicha omisión consiste en que no se reguló procedimiento alguno, cuyo objeto
fuera sancionar a los medios de comunicación frente al incumplimiento de las
mencionadas responsabilidades.
Las actoras explican que en ausencia de la regulación
de un mecanismo expreso por el cual se autorice el adelantamiento de un
procedimiento en situaciones de incumplimiento de los deberes de los medios de
comunicación, el Estado colombiano incumple las obligaciones constitucionales
consistentes en proteger de manera especial y reforzada a los(as) menores de
dieciocho (18) años (art 44 C.N). Así como también, se deja de atender el deber
de tomar las medidas pertinentes y necesarias para lograr la eficaz garantía de
sus derechos, según se desprende no sólo de los artículos 2° y 6° de la
Constitución, sino también de normas internacionales aprobadas por Colombia
relativas a derechos de los(as) menores de dieciocho (18) años  (arts. 24
PIDCP, 10° PIDESC y 3° CDN).
De otro lado, agregan que la ausencia de la regulación
en comento, se hace más patente si se tiene en cuenta que en vigencia del
antiguo Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), se había reglamentado mediante
el decreto 1673 de 1994 la competencia del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar por intermedio de los Defensores de Familia, para sancionar a los
medios de comunicación, cuando éstos incumplieran los deberes especiales
establecidos en los artículos 300 a 303 del mencionado Código anterior. En este
orden, la nueva legislación (L.1098/06) creó un vacío y omitió establecer las
sanciones y el procedimiento respectivo, para los casos en que los medios
incumplan los deberes del nuevo Código.
Adicionalmente explican, en relación con el tercer
cargo, que se cumplen los requisitos jurisprudenciales para la configuración de
la omisión legislativa relativa. En primer lugar, señalan que existen disposiciones
jurídicas sobre las cuales se predica la inconstitucionalidad, y, se refieren a
aquellas cuyo contenido normativo establece la responsabilidad de los medios de
comunicación frente a los deberes para con los(as) menores de dieciocho (18)
años (arts. 41-37 y 47 L.1098/06). En segundo lugar, el contenido normativo
acusado se refiere a la responsabilidad de los medios, y a su turno la
acusación se dirige a que en dicho tema los contenidos en cuestión no son
claros en lo relativo a la responsabilidad de los medios escritos, y por otro
lado omite la regulación de un procedimiento sancionatorio, según se refirió.
En tercer lugar, afirman las actoras, las normas demandadas por omisión
relativa, excluyen de sus consecuencias a aquellos casos que por ser
asimilables deberían subsumirse dentro de su presupuesto fáctico, en tanto “excluyen
la participación activa del Estado, la sociedad y la familia, a la hora de
hacer exigible el respeto por los derechos de la infancia y la adolescencia
cuando haya un quebrantamiento por parte de un medio de comunicación escrito”.
En cuarto lugar, consideran que la ausencia de regulación referida no obedece a
una razón objetiva y suficiente. En quinto lugar, como consecuencia de lo
anterior se genera una situación de desigualdad. En sexto lugar, la omisión
constituye una elusión del deber constitucional del legislador de dictar las
medidas necesarias para la garantía eficaz de los derechos de los(as) menores.
Y en séptimo lugar, el silencio del legislador respecto de las sanciones y el
procedimiento para su imposición, frente al incumplimiento de los deberes
establecidos en el Código de la Infancia y la Adolescencia en cabeza de los
medios de comunicación, desconoce el principio constitucional de interés
superior del(la) niño(a).
Como formula de reparación de la omisión legislativa
explicada, las demandantes proponen a la Corte Constitucional que se declare la
exequibilidad condicionada de los artículos 41-37 y 47 del Código de la
Infancia y la Adolescencia y posterior a esto, (…) la norma sea remitida al
Presidente de la República para que reglamente la omisión respectiva”.
En resumen, las ciudadanas demandantes presentan tres
cargos estructurados de la siguiente manera:
·
El primer cargo se dirige contra
la segunda frase del inciso primero del artículo 18 de la Ley 1098 de 2006
(Código de la Infancia y la Adolescencia) que establece que los niños y niñas
tienen derecho a la protección contra el maltrato y abuso de toda índole
proveniente de los padres, representantes legales, personas a cargo de su
cuidado, y miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario; por cuanto
excluye presuntamente a los agentes del Estado como posibles perpetradores
también de la integridad personal de los(as) menores.
·
El segundo cargo se dirige contra
los apartes de los artículos 43 y 44 de la Ley 1098 de 2006, que disponen que
en contexto escolar los planteles educativos deberán proteger eficazmente (art.
43) y tomar las medidas necesarias para ello (art. 44), a los niños y niñas
contra toda clase de maltrato, agresión, humillación discriminación o burla de
parte de los demás compañeros escolares y profesores; en tanto excluye
injustificadamente a las directivas y personal administrativo de las
instituciones educativas como posibles perpetradores de las conductas
prohibidas mencionadas.
·
El tercer cargo se dirige contra
los apartes del numeral 37 del artículo 41 y el parágrafo del artículo 47 que
disponen la responsabilidad de los medios de comunicación ante la violación de
los deberes y responsabilidades que el nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia
les asigna, así como el deber del estado de velar por ello; en tanto y en
cuanto esta regulación no incluye un procedimiento sancionatorio para los
eventos en que en efecto los medios incurren en incumplimiento de alguno de
estos deberes especiales. Esto configuraría según las demandantes una omisión
legislativa relativa.
IV. intervenciones
1.- Ministerio de Comunicaciones
En atención a la comunicación que el hiciera el
Magistrado Sustanciador del presente proceso, el Ministerio de Comunicaciones
envió con destino del mismo, escrito de intervención en el que solicita a la
Corte Constitucional que declare la exequibilidad de los artículos 41 y 47 de la
Ley 1098 de 2006 parcialmente acusados, con base en la inexistencia de la
omisión legislativa alegada por las demandantes. El Ministerio en cuestión no
se pronuncia sobre los dos primeros cargos de inconstitucionalidad respecto de
la presunta limitación de los responsables de la integridad personal y la
dignidad de los(as) menores de dieciocho (18) años .
Sostiene pues el interviniente, en relación con el
tercer cargo, que no existe norma constitucional ni internacional incorporada
al ordenamiento jurídico colombiano, que establezca la obligación de regular un
procedimiento administrativo sancionatorio en contra de los medios de
comunicación escritos, cuando éstos incumplan los deberes que el Código de la
Infancia y la Adolescencia les impone. El Ministerio interpreta el cargo
relativo a la omisión legislativa relativa, en el sentido que la demanda
plantea la existencia de procedimientos y sanciones para medios de comunicación
distintos a los escritos, y en ese orden la omisión se configuraría porque se
habría excluido injustificadamente a la prensa escrita de dichos procedimientos
y sanciones.
Agrega que cuando la Ley parcialmente acusada se
refiere a los medios de comunicación, simplemente determina sus responsabilidades
para con los niños y las niñas, pero no se refiere al control sobre los medios
mencionados. Dicho control ya está regulado de manera general, por la Ley 72 de
1989, que en su artículo 1° estipula que el Gobierno Nacional, por medio del
Ministerio de Comunicaciones, adoptará la política general del sector de
comunicaciones y ejercerá las funciones de planeación, regulación y control de
todos los servicios de dicho sector.
Concluye que este cargo no es claro, en tanto no se
encuentran “las normas o principios omitidos por el legislador”, que
permitan concluir la inconstitucionalidad de las disposiciones demandadas por
el hecho de excluir al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de la
posibilidad de sancionar a los medios por eventuales faltas contra menores de
dieciocho (18) años.
2.- Ministerio del
Interior y Justicia
El Ministerio del Interior y Justicia allegó a
este Despacho, por intermedio de la Secretaría General de esta Corporación,
escrito en el que solicita que se declare la exequibilidad de las normas
acusadas.
En primer término, explican que el concepto de la
corresponsabilidad contenido en el nuevo Código de la Infancia y la
Adolescencia se refiere a la concurrencia de familia, sociedad y Estado para la
garantía y eficaz protección de los derechos de los(as) menores de dieciocho
(18) años. En desarrollo de ello, la estructura del articulado del Código en
mención presenta acápites relativos a cada uno de los vinculados al
cumplimiento de las responsabilidades correspondientes; pero, siempre bajo la
idea de que todos los estamentos de nuestra comunidad son corresponsables
de dicha garantía y especial protección.
Con base en lo anterior, en relación con el primer
cargo explica que se debe entender que la protección de la integridad personal
de niños y niñas se garantiza respecto de cualquier agente o persona que la
vulnere o amenace. Por ello el artículo 18 acusado no puede ser interpretado en
el sentido en que brinda protección sólo en eventos en que el maltrato a menores
de dieciocho (18) años provenga de los padres, representantes legales o
responsables de su cuidado, o miembros de su grupo familiar, escolar o
comunitario; sino por el contrario su contenido integral permite concluir que
la protección se da respecto de cualquier conducta de cualquier persona. Sobre
el segundo cargo presenta la misma idea, esto es, que las obligaciones
especiales de garantía de su dignidad en el ambiente escolar mediante la
prohibición y cuidado contra humillaciones y burlas, no se circunscribe a las
posibles conductas en dicho sentido por parte de otros estudiantes y
profesores, sino que se extiende a cualquier persona, y ello incluye a las
directivas y personal administrativo de los planteles educativos.
Expresa el interviniente que la única manera de
entender el principio de corresponsabilidad en el cuidado y protección de los(as)
menores de dieciocho (18) años, es integrar a la hermenéutica de todas las
obligaciones contempladas en el Código referido, principios rectores tales como
el contemplado en su artículo 11, según el cual, al cumplimiento de las
obligaciones frente a los niños y niñas se vinculan todas las autoridades del
estado; ante lo cual carecería de todo fundamento la acusación contra el
articulo 18 consistente en que no se protege de manera especial la integridad
de los menores de dieciocho (18) años cuando el maltrato proviene de
autoridades públicas. De otro lado, el artículo 45 del nuevo Código prohíbe de
manera general sanciones y castigos contrarios a la dignidad, y dicha
prohibición la dirige especialmente a las autoridades escolares, por lo cual no
resulta acertada la afirmación de la acusación en el sentido en que los
artículos 43 y 44 demandados, no incluyen a las autoridades y personal
administrativo de las instituciones educativas como responsables de la
protección eficaz a humillaciones y burlas contra los(as) escolares.
En relación con el tercer cargo, considera que en el
caso bajo estudio no se configura la denominada omisión legislativa relativa.
Esto, en tanto el fundamento que la demanda presenta para ello, se basa en la
existencia de un decreto reglamentario derogado, el cual contemplaba un
procedimiento de sanción a los medios de comunicación, a partir del
incumplimiento de sus responsabilidades establecidas en el antiguo Código del
Menor. En este contexto el cargo estaría mal estructurado, pues no se refiere
una norma de rango constitucional como parámetro de control, sino que se hace
referencia a un procedimiento de sanción derogado. Concluye que las actoras
debieron demostrar que el legislador reguló de manera insuficiente el tema de
la responsabilidad de los medios de comunicación frente a los(as) menores de
dieciocho (18) años, y no vincular la regulación que echan de menos al hecho de
que antes existía y ahora no.
3.- Ministerio de la Protección Social
El Ministerio de la Protección Social, mediante
escrito de intervención, presentó razones a la Corte Constitucional para
sustentar la exequibilidad de los artículos 18 (integridad personal de niños y
niñas), 43 y 44 (obligaciones de los centros educativos), mientras que
consideró que el cargo relativo a la presunta omisión legislativa relativa
debía prosperar.
En primer lugar, explicó que el artículo 18 debe ser
considerado en su integridad, ya que su inciso segundo dice textualmente que el
maltrato infantil es “toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la
niña o el adolescente por parte de sus padres representantes legales o cualquier
otra persona”. De esta manera no se puede leer aisladamente la frase
acusada por las demandantes para concluir que sólo se protege el maltrato en
mención originado en algunas personas y en otras no. Agrega que el aparte
normativo en el que se centra la acusación tiene la intención de “reconocer
una realidad del maltrato que especialmente realizan algunos sujetos, sin que
pueda entenderse por eso que esa identificación especial, excluya a otros
sujetos”.
En segundo lugar, expresa que los artículos 43 y 44
del nuevo Código, acusados porque supuestamente no vinculan a la prohibición de
humillaciones y burlas contra los(as) menores de dieciocho (18) años, a los
directivos y personal administrativo de los planteles educativos, deben
igualmente ser objeto de una interpretación sistemática. De un lado, el
artículo 45 del mismo Código, prohíbe a las directivas de los centros escolares
la implementación de castigos y sanciones que lesionen la dignidad de los
educandos. Además, los artículos demandados están en un acápite de la ley
relativo a las obligaciones de la comunidad educativa, y el artículo 6° de la
Ley 115 de 1994 establece que la comunidad educativa está conformada por estudiantes
o educandos, educadores, padres de familia o acudientes de los estudiantes,
egresados, directivos, docentes y administradores escolares”.
Por lo anterior, considera el interviniente que no es
posible la interpretación que hacen las actoras de los artículos 18 (integridad
personal de niños y niñas), 43 y 44 (obligaciones de los centros educativos).
Ahora bien, en cuanto al tercer cargo el Ministerio de
Protección asevera que “el legislador al expedir la Ley 1098 de 2006,
incurrió en una inconstitucionalidad por omisión, no por la literalidad de los
artículos demandados que no dicen más que corresponde al Estado promover el
cumplimiento de las responsabilidades que el Código señala a los medios de
comunicación. (…) Estas competencias deben ejercerse conforme a la ley, entendiendo
que mientras no exista una ley, le faltan medios al Estado para llevar a cabo
la promoción que se le encarga. (…) Sin perjuicio de lo previsto en el artículo
53 numeral 7 de la Ley 1098 de 2006, con la expedición de esta ley se pasó de
darle la competencia directa al ICBF, a otorgarle una competencia indirecta
limitada a la participación en las acciones policivas, administrativas o
judiciales a que haya lugar. De esta manera se perdió la eficacia de la
promoción de la protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes a que se refiere el numeral 37 del artículo 41 demandado, todo en
razón del mandato constitucional contenido en los artículos 6 y 28 de la
Constitución Política de acuerdo con el cual los particulares (medios de
comunicación) sólo son responsables por la violación de las conductas que están
expresamente prohibidas y las sanciones correspondientes sólo serán aquellas
que expresamente señale la ley.”
4.- Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)
El ICBF allegó al presente proceso, por intermedio de la
Secretaría General de la Corte Constitucional, escrito de intervención en el
que solicita de un lado, la declaratoria de exequibilidad de los artículos 18
(integridad personal de niños y niñas), 43 y 44 (obligaciones de los centros
educativos), y de otro declarar la configuración de una omisión legislativa
relativa en relación con la determinación de la responsabilidad de los medios
de comunicación, respecto de sus deberes para con los(as) menores de dieciocho
(18) años.
Sobre el primer cargo, el ICBF explica que las
demandantes no hicieron una lectura adecuada del artículo 18 del nuevo Código
de la Infancia y la Adolescencia, pues éste en su integridad se refiere
claramente a que la conducta de la cual proviene el maltrato está prohibida
independientemente de quien la ejecute. Por ello la frase atacada en la demanda
no puede ser entendida como un listado de quiénes pueden incurrir en dichas
conductas, sino como el reconocimiento de que en especial, tal como
textualmente lo expresa su texto, el maltrato a menores de dieciocho (18) años proviene
de ciertos sujetos. Pero, ello no quiere decir que la prohibición excluya otros
sujetos.
Sobre el segundo cargo, señala que los apartes
demandados deben ser entendidos sistemáticamente, tanto con el enunciado de los
artículos que los contienen, como con el resto de artículos del Código actual
referidos al respeto de la dignidad en el ambiente escolar. Afirma que el
inciso primero del artículo 43 establece la garantía de la dignidad de los
niños y niñas en cabeza de las instituciones de educación; es decir las
vincula a la prohibición de tratos humillantes, discriminatorios o burlas,
entre otros, al margen de que el aparte demandado señale dichas conductas
provenientes de otros estudiantes y profesores. De igual manera el artículo 44
acusado, estipula el deber de poner en marcha mecanismos de protección contra
las conductas en mención, en cabeza de las directivas y los docentes y de la
comunidad escolar en general, según se lee en su inciso primero. Por ello, no
puede afirmarse, como lo hacen las actoras, que el sentido literal que proponen
las disposiciones demandadas es excluir a las directivas y personal
administrativo de la responsabilidad por tratos contrarios a la dignidad en el
ámbito escolar.
Por demás, añade, el artículo 45 del mismo Código de la
Infancia y la Adolescencia, dispone la prohibición general de tratos, castigos
o sanciones en contra de la divinidad de los educandos, e incluye de manera
expresa como destinatarios de dicha prohibición a las directivas y al personal
administrativo de los planteles educativos. Asimismo, hace referencia al
artículo 6° de la Ley 115 de 1994, según el cual la comunidad educativa está
conformada por “estudiantes o educandos, educadores, padres de familia o
acudientes de los estudiantes, egresados, directivos, docentes y
administradores escolares”, por lo cual de las prohibiciones generales del
Código a este respecto, no puede excluirse a los directivos y administrativos
de las instituciones educativas.
De otro lado, considera que la regulación que el nuevo
Código de la Infancia y la Adolescencia hizo de la responsabilidad de los
medios de comunicación frente a la garantía de los derechos de los(as) menores
de dieciocho (18) años, omitió incluir un mecanismo que prestara eficacia al
cumplimiento de las mencionadas responsabilidades. De ahí, que se haya perdido
una importante herramienta jurídica, a partir de la cual el ICBF asumía de
manera directa las situaciones de incumplimiento de los medios y los sancionaba
si había lugar a ello. Pero ahora, “en el artículo 41 se determinan las
conductas por parte del Estado, pero no se crean los instrumentos
sancionatorios que pueda imponer el ICBF. (…) [Por lo que solicita] declarar
la inconstitucionalidad de los artículos 41 numeral 37 y parágrafo del artículo
47, señalando al gobierno la procedencia de expedir un decreto reglamentario
que establezca un conjunto de sanciones, autoridades competentes y trámite para
adelantar procesos por la vulneración de las obligaciones legales por parte de
los medios de comunicación”.
5.- Fundación
para la Libertad de Prensa (FLIP)
La FLIP, atendiendo a la comunicación que se le
hiciera para presentar concepto en el presente proceso de control de
constitucionalidad, allegó al mismo escrito de intervención en el que se
pronuncia únicamente sobre el tercer cargo, y esgrimió razones para solicitar
la exequibilidad de los apartes demandados de los artículos 41 y 47, por
considerar que no se configuraba una omisión legislativa relativa. Sobre los
dos primeros cargos no se pronunciaron.
En primer término, explicó que no existe competencia
del ejecutivo ni de la Corte Constitucional para establecer sanciones y
procedimientos en relación con el incumplimiento de los medios de los deberes
legales, sino que dicha competencia está únicamente en cabeza del legislador.
Añadió que este tipo de procedimientos sancionatorios se deben enmarcar dentro
del principio constitucional de prohibición de censura. En este contexto, es
menester considerar que los únicos controles a la libertad de expresión son los
controles posteriores, frente a los cuales la jurisprudencia constitucional ha
señalado que son competencia exclusiva del legislador y comportan una presunción
de inconstitucionalidad. Para justificar los anterior, se hace referencia a la
sentencia C-650 de 2003 en la que se sostuvo que “los medios de comunicación
al ejercer libremente sus funciones democráticas no pueden ser sometidos a
ninguna modalidad de control previo sino únicamente a responsabilidades
posteriores al ejercicio de su libertad, siempre que la base de estas
responsabilidades esté definida en la ley de manera clara, específica y precisa
para garantizar un interés constitucional…”. Por ello, la solicitud de las
demandantes no tiene cabida, pues estos procedimientos pueden estar contenidos
sólo en leyes del Congreso, es decir no pueden regularse en reglamentos ni en
sentencias.
Tampoco, continúa, resulta acertado aseverar que las
proposiciones jurídicas acusadas omiten regular mecanismos para dar cuenta del
incumplimiento de los medios de comunicación de sus deberes contemplados en el
nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia, pues el aparte final del
parágrafo del artículo 47, establece que el ICBF podrá “hacerse parte en los
procesos que por tales violaciones se adelanten contra los medios”. Lo
anterior significa que el control posterior se traslada a las acciones judiciales
pertinentes, luego “la omisión legislativa que alegan las demandantes es en
realidad una remisión a las normas generales de responsabilidad civil y penal”.
Concluye igualmente, que el nuevo Código es más acorde
con los principios constitucionales relativos a la prohibición de censura y
principio de legalidad en materia sancionatoria, que el antiguo régimen
normativo, en el cual un decreto reglamentario otorgaba la competencia al ICBF
para sancionar a los medios de comunicación. Por último, indica que el “Código
de la Infancia y la Adolescencia busca promover mecanismos de autorregulación
entre los medios de comunicación.  (…) Al respecto el inciso 3 del artículo 47
del Código dispone que los medios de comunicación deberán  ´adoptar políticas
para la difución de información sobre niños, niñas y adolescentes en la cuales
se tenga presente el carácter prevalerte de sus derechos´”
6.- Centro de Solidaridad de la Federación
Internacional de Periodistas (Ceso-FIP) y Federación Colombiana de Periodistas
(FECOLPER)
Mediante escrito presentado en la Secretaría General
de esta Corporación, el Ceso-FIP y la FECOLPER, solicitaron a la Corte
Constitucional declarar exequibles los apartes demandados de los artículos 41 y
47. Argumentaron para ello la inexistencia de la omisión legislativa relativa
alegada en la demanda objeto de estudio. No revelaron pronunciamiento alguno
sobre el primer y segundo cargos.
Señalaron los intervinientes, que el punto de partida
de la argumentación tendiente a demostrar la presunta omisión legislativa
relativa es errado. Esto, en tanto, en su opinión, no es cierto que no existan
mecanismos para determinar la responsabilidad de los medios de comunicación
ante el incumplimiento de sus deberes respecto de menores de dieciocho (18)
años. Así pues, los artículos 11, 82, 95, 96, 192 y 210 del nuevo Código de la Infancia
y la Adolescencia, vinculan a todos los agentes del Estado y al ICBF (art. 11),
a los Defensores de Familia (art. 82), al Ministerio Público (art. 95) y demás
autoridades, tales como los comisarios de familia, funcionarios judiciales,
Defensoría del Pueblo, entidades administrativas de inspección y vigilancia,
sociedad civil organizada (arts. 96, 192 y 210); para la defensa y garantía de
los derechos de los niños y las niñas. Adicionalmente, la jurisprudencia de la
Corte ha desarrollado múltiples líneas jurisprudenciales tendientes a
justificar la procedencia prima facie de la acción de tutela como
mecanismo de protección de los derechos de los(as) menores. También, las
acciones panales relativas a los delitos de injuria y calumnia, susceptibles de
ser cometidos por los medios de comunicación contra los(as) menores, tienen un
tratamiento especial en el Código de Procedimiento Penal, pues no requieren
querella cuando el sujeto pasivo es menor de dieciocho (18) años.
Por otro lado, en ejercicio de su autonomía
constitucionalmente amparada y de sus deberes de autorregulación, las
organizaciones de periodistas de 70 países dentro de las cuales se encuentra el
Ceso-FIP y la FECOLPER, aprobaron una guía constituida por directrices que
contienen lineamientos éticos en relación con el periodismo y los derechos del
niño.
Por lo anterior, no se da el requisito esencial para
la configuración de una omisión legislativa relativa, cual es la ausencia de
regulación del tópico que la constituye. En caso concreto, en su parecer, está
claro que existe regulación de los procedimientos y sanciones propios por el
incumplimiento de los deberes que el nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia,
dispone para los medios de comunicación.
7.- Grupo Internacional Derecho y Justicia
El Grupo Internacional Derecho y Justicia solicitó a la
Corte Constitucional, mediante escrito radicado en la Secretaria General de la
Corporación, declarar la prosperidad del primer cargo y la inviabilidad del
segundo; mientras que sobre el tercero no se pronunció.
Consideró el interviniente, que el artículo 18
demandado limita injustificadamente los posibles responsables de conductas que
puedan configurar maltrato luego vulneración de la integridad de los niños y
niñas. Explica, que la referencia a los abusos de los padres, representantes
legales o responsables de su cuidado y miembros de su grupo familiar, escolar y
comunitario, omite otros agentes que eventualmente pueden incurrir en los
mencionados abusos. En este orden, se vulnera el principio de dignidad y la
protección reforzada que de dicho principio ordenan las Constitución y los
Tratados Internacionales, cuando se trata de menores de dieciocho (18) años,
pues dicho principio es absoluto y de él no se sustrae ninguna persona. Por
ello considera que el aparte acusado del artículo 18 de la Ley 1098 de 2006
debe ser declarado inexequible.
En relación con el segundo cargo, expresa que los
artículos 43 y 44 acusados, al regular la prohibición de tratos humillantes y
discriminatorios a los(as) menores de dieciocho (18) años en las comunidades
escolares, debe ser considerado junto con el artículo 45 de Código de la Infancia
y la Adolescencia, el cual vincula de manera expresa a todos los miembros de
dicha comunidad a la prohibición referida. Por ello concluye que los apartes de
estos artículos deben ser declarados exequibles por la Corte.
8.- Asociación Nacional de Medios de Comunicación
(ASOMEDIOS)
ASOMEDIOS allegó al presente proceso escrito de
intervención en el que solicitó a la Corte Constitucional declarar la
exequibilidad de los apartes demandados de los artículos 41 y 47 del Código de la
Infancia y la la Adolescencia, bajo la premisa de que cualquier limitación
relativa al ejercicio de la libertad de expresión, resulta una intervención
sospechosa, además de que en caso concreto, contrario a lo que se afirma en la
demanda de inconstitucionalidad, sí existen acciones que tiene por fin
sancionar a los medios de comunicación cuando estos incumplen su deberes frente
a los niños y niñas. Sobre los cargos primero y segundo no presenta análisis de
constitucionalidad.
Argumenta pues, que existe un amplio e importante
desarrollo jurisprudencial sobre el lugar del derecho a la libertad de
expresión por parte de los medios de comunicación, según el cual, dicho derecho
no puede ser limitado sino bajos ciertas condiciones especiales y nunca puede
implicar censura. De este modo, cuando a su ejercicio se contraponen los
derechos de los(as) menores de dieciocho (18) años, debe demostrarse que la
limitación es indispensable, así como la única forma de garantizar otros
derechos. En el caso concreto, en su parecer, ello no se cumple en tanto no es
cierto que no existan otras acciones para conjurar el incumplimiento de los
medios de sus deberes con los niños y niñas.
Sobre lo último sostiene que “el estado, la
Sociedad y la familia cuentan con diversos mecanismos según las características
de la presunta violación, entre los cuales se encuentran la acción de tutela,
las acciones civiles, las acciones penales y el derecho de rectificación”.
En atención a esto, aduce que no se configura una omisión legislativa relativa,
por lo cual las disposiciones  demandadas con base en esta acusación
deben ser declaradas exequibles.
9.- PLAN Internacional INC
La entidad sin ánimo de lucro PLAN, remitió con
destino del presente proceso de control de constitucionalidad, escrito de
intervención en el que solicita a la Corte Constitucional la declaratoria de
exequibilidad condicionada de los apartes demandados de los artículos 18, 43 y
44 del nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia, en el sentido de incluir
a todas las personas y agentes como responsables tanto de la integridad como de
la dignidad en el ambiente escolar de los niños y niñas. Y en relación con el
tercer cargo solicita que esta Corporación declare cuál es la autoridad
competente y cuáles las sanciones para los eventos en que los medios de
comunicación no cumplan con los deberes que el mencionado Código les ha
impuesto. En relación con la solicitud relativa al tercer cargo, el
interviniente sólo indica la existencia de un vacío legislativo debido a
que el ICBF perdió la competencia para sancionar a los medios de comunicación
escritos, cuando éstos incumplen sus deberes con los(as) menores de dieciocho
(18) años.
10.- Instituto Colombiano de Derecho Procesal
El Instituto Colombiano de Derecho Procesal, en
atención a la comunicación que se le hiciera para que allegara a este proceso
concepto sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas
objeto de control, presentó escrito en el que solicita a la Corte que los
apartes demandados de los artículos 18 del nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia
correspondientes al primer cargo, sean declarados exequibles; agrega que el
segundo cargo debe prosperar, luego los apartes demandados de los artículos 43
y 44 deben se declarados inexequibles; y a su turno, considera que los apartes
acusados de los artículos 41 y 47 del mismo Código correspondientes al tercer
cargo, deben ser declarados exequibles.
En relación con el primer cargo, explica el Instituto
que las demandantes no hicieron una lectura adecuada de la norma acusada,
debido a que es claro que la disposición normativa no pretende excluir a
ciertas personas de las responsabilidades allí consagradas. Así, el artículo 18
en el aparte acusado, hace referencia a que en especial se deberá
proteger a los(as) menores de dieciocho (18) años contra toda forma de maltrato
proveniente de algunas personas que la experiencia ha mostrado con mayor
propensión a ello, pero no porque se pretenda comprometer únicamente a éstas
con dicho deber. De hecho, continúa, el inciso segundo del mismo artículo
señala que el maltrato infantil es toda conducta lesiva de los intereses y
derechos de lo(as) menores de dieciocho (18) años originada en cualquier
persona. Así, no es sostenible la afirmación de las demandantes según la cual
el artículo no vincula a la prohibición de maltrato infantil a los funcionarios
públicos y agentes del Estado.
En relación con el segundo cargo considera que se ha
restringido la responsabilidad del trato digno en las comunidades escolares en
cabeza de estudiantes y profesores, excluyendo injustificadamente no sólo a las
directivas y al personal administrativo de los planteles educativos, sino a
todo aquel que ingrese a las comunidades escolares. Agrega que “sin duda la
especificación del precepto legal en relación con los sujetos agentes de la
agresión obedece al hecho de que precisamente en él se alude al entorno del
niño dentro del establecimiento educativo, en él sus compañeros y profesores
son la mayor parte de personas que componen ese entorno. Sin embargo, omitió
considerar el legislador que aún dentro del establecimiento educativo hay otras
personas que se relacionan con el niño, que en esa medida son potenciales
agresores, y que por consiguiente pueden estar bajo el control de la
institución educativa, lo que le impone el deber de hacerlo si de aquéllos
proviene alguna ofensa al niño. Exonerar al establecimiento educativo del deber
de proteger al niño cuando el agente agresor es un individuo ajeno al cuerpo
profesoral y al alumnado, pero ocurre dentro de las instalaciones del plantel
en donde tiene el control, equivale a dejar al niño en una inaceptable
desprotección que contraría el querer del constituyente.”
En relación con el tercer cargo, argumenta el
interviniente que si bien el legislador omitió regular lo relativo a las multas
contra los medios de comunicación, ello en sí mismo no es una razón suficiente
para declarar su inconstitucionalidad por una omisión legislativa relativa.
Explica que puede pensarse que con el antiguo Código del Menor, y así con el
decreto que lo reglamentaba en relación con el incumplimiento de los deberes
del mismo en cabeza de los medios de comunicación, se constituía un mayor
efecto preventivo que ahora se limita a enfatizar la responsabilidad de los
medios por la infracción que antes acarreaba multa. Sin embargo, es claro que
la ley dejó únicamente la responsabilidad de los medios quizá por considerar
que como en cualquier escenario, la obligación de responder, penal,
disciplinaria y patrimonialmente por los actos indebidos tiene suficiente
efecto disuasivo”.
En este orden se debe demostrar la mayor eficacia de
la multa respecto del régimen general de responsabilidad, para poder concluir
que era deber del legislador regular un procedimiento sancionatorio como el que
existía respecto del antiguo Código. Como ello no es así, “no puede
concluirse que la protección del niño querida por el constituyente haga inútil
la aplicación de la responsabilidad y necesaria la previsión de la multa”.
Con base en lo anterior las disposiciones que regulan la responsabilidad de los
medios en el nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia deben ser declaradas
exequibles.
11.- Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario
La Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario
allegó a este Despacho escrito de intervención en el que solicita la
declaratoria de exequibilidad de todas las disposiciones demandadas. En
relación con los dos primeros cargos, expresa que las proposiciones acusadas no
tienen el contenido normativo que las demandantes le adjudican.
Por un lado el artículo 18 consagra textualmente la
prohibición de maltrato dirigida a todas las personas, y la referencia que hace
a algunos agentes en concreto, no indica que está excluyendo otros. Tanto es
así que el artículo utiliza la expresión en especial, cuando se refiere
a personas concretas como los padres o representantes legales de los(as)
menores de dieciocho (18) años. De otro lado, los artículos que prohíben tratos
indignos de toda índole en el ambiente escolar, tampoco tienen la vocación de
comprometer la protección por este concepto únicamente a los estudiantes y a
los profesores. Los enunciados de los artículos 43 y 44 se dirigen expresamente
a las directivas de las instituciones escolares y al personal que conforma los
planteles educativos. De igual manera el artículo 45 del nuevo Código de la Infancia
y la Adolescencia dispone la prohibición general de sanciones crueles,
humillantes o degradantes, dirigida específicamente a quienes conformen las
comunidades educativas.
En relación con el tercer cargo, señala que el nuevo
Código mencionado mantiene intactas las competencias del “Defensor de
Familia para accionar contra cualquiera que vulnere los derechos de los
menores, frente al sistema jurisdiccional en representación de la sociedad o de
los intereses personales de éstos y podrán hacerlo por las vías ordinarias o el
mecanismo extraordinario de la tutela, e incluso una acción de grupo (Nos. 1 y
2, art. 82 C.I.A), y por otro lado se consagra una acción popular para que
cualquiera pueda exigir de esas autoridades actuar de manera adecuada (art. 11
C.I.A). En consecuencia cualquier vulneración del interés de los menores que
tenga repercusiones penales, será sometida a conocimiento del sistema penal, y
de igual manera si es de alcance policivo, ético, o de responsabilidad civil
extracontractual…”. De ahí, que no se pueda afirmar que existe una ausencia
en la regulación de la responsabilidad y eventuales sanciones que le
corresponderían a los medios de comunicación por incumplir sus deberes para con
los(as) menores. Por ello concluye que no se configura omisión legislativa
alguna.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
De conformidad con los artículos 242-2 y 278-5 de la
Constitución, el Procurador General de la Nación rinde concepto de
constitucionalidad número 4712 en el proceso de la referencia. En él solicita a la
Corte Constitucional que declare la exequibilidad de todos los apartes
normativos demandados.
En relación con el primer cargo, explica el Ministerio
Público que la referencia a algunas personas en concreto, hecha en el artículo
18 acusado, no resulta en modo alguno un listado exhaustivo de quienes pueden
ser responsables por maltrato. Esto, en tanto el inciso segundo del mencionado
artículo hace referencia a que el maltrato infantil esta prohibido en todas su
formas y a todas las personas.
En relación con el segundo cargo, la Vista Fiscal
sostiene que los deberes y responsabilidades para con los menores de dieciocho
(18) años en la dinámica de las comunidades escolares, deben tener una lectura ambiciosa
y sistemática, en el sentido en que estas disposiciones han proscrito
cualquier intento de justificación de tratos o castigos indignos,
discriminatorios, degradantes, prohibiendo incluso las burlas y conductas que
puedan ser interpretadas como humillaciones a los(as) menores de dieciocho (18)
años. Por ello, no se compadece con el sentido literal de las normas
demandadas, ni con las demás disposiciones referentes al tema, la
interpretación consistente en que el nuevo Código de la Infancia y la
Adolescencia sólo protege a los menores de dieciocho (18) años de tratos y
sanciones indignos, cuando estos provienen de compañeros escolares o
profesores. Ni siquiera la referencia específica que hacen los apartes
demandados de los artículos 43 y 44 acusados, permite semejante conclusión,
pues ambas proposiciones jurídicas se refieren expresamente a la obligación de
dicha garantía en cabeza de las directivas de los planteles educativos, además
de que la prohibición general en este sentido, contenida en el artículo 45 del
mismo Código se dirige a todo el que forme parte de la comunidad escolar. Por
ello las normas demandadas bajo este cargo deben ser declaradas exequibles.
En relación con el tercer cargo, el Procurador General
asevera que no se configura una omisión legislativa relativa, por cuanto
existen acciones y medidas cuyo sentido es sancionar a los medios de
comunicación cuando éstos incumplen sus deberes derivados de la especial
protección a los intereses y derechos de los niños y niñas. Refiere el
Ministerio Público, que “contra los medios de comunicación cuando vulneran
la integridad moral de los menores, expresamente el artículo 199 de la Ley 1098
determina los ´Beneficios y mecanismos sustitutivos´… Cabe señalar que dentro
de los delitos contra la integridad moral se encuentra la injuria y la calumnia
como tipos penales genéricos… [y] por tratarse de delitos contra la
integridad de los menores, en su aplicación debe tenerse presente los
agravantes penales contemplados en el artículo 200 del Código Penal.”
De igual manera manifiesta, que en uso de su amplia
libertad de configuración normativa, el legislador decidió legítimamente
otorgarle al ICBF, en el nuevo régimen jurídico de menores de dieciocho (18)
años  y adolescencia, un rol distinto al que desempeñaba en vigencia del viejo
código. Esto es, ya no lo encargó como competente de los procedimientos y
sanciones contra los medios de comunicación, sino que le otorgó la potestad de
participar en defensa de los menores de dieciocho (18) años en los
procedimientos judiciales y de otra índole que contra ellos se adelante. Y
ello, por supuesto no configura una omisión legislativa, por lo que las
disposiciones respectivas objeto de este cargo deben se declaradas exequibles.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- La Corte Constitucional es competente para conocer
de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4º de la Carta.
El asunto bajo revisión
2.- Las actoras proponen a la Corte Constitucional
tres cargos de inconstitucionalidad. El primero consistente en una presunta limitación injustificada de los
responsables de maltrato y abuso en detrimento de la integridad personal de los(as)
menores de dieciocho (18) años. Está dirigido contra la segunda frase del
inciso primero del artículo 18 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la
Adolescencia) que establece que los niños y niñas tienen derecho a la
protección contra toda clase de maltrato y abuso proveniente de los padres,
representantes legales, personas a cargo de su cuidado, y miembros de su grupo
familiar, escolar y comunitario. Según las demandantes el contenido normativo
descrito excluye a los agentes del Estado como posibles perpetradores de las
conductas de maltrato y abuso contra niños y niñas. Por ello, se vulnerarían
las obligaciones constitucionales del Estado de protección efectiva y reforzada
de los(as) menores de dieciocho (18) años (arts. 2 y 44 C.N) y de
responsabilidad especial de los servidores del públicos por omisión o
extralimitación en sus funciones (art. 6 C.N). De igual manera se incumplirían
las normas internacionales que vinculan a los Estados como obligados directos,
de la protección de los niños(as) (art. 24 PIDCP), y de la implementación de
las medidas necesarias para que dicha protección sea efectiva (arts. 10° PIDESC
y 3° CDN)
Los distintos intervinientes consideran que el
anterior cargo carece de fundamento, por cuanto la lectura integral del
artículo 18 permite dos conclusiones determinantes en relación con la
interpretación de las demandantes. Primera, según el inciso segundo del mismo
artículo el maltrato infantil es toda conducta que tenga como resultado la
afectación, en cualquier sentido, de la integridad física, psicológica o moral
de los(as) menores de dieciocho (18) años por parte de cualquier persona,
incluidos por supuesto los agentes del Estado. Y, segunda, el aparte normativo
acusado utiliza la expresión en especial, para referirse a algunas personas
de las cuales los menores de dieciocho (18) años deben ser protegidos, por lo
cual no pretende excluir a nadie, sino que, en opinión de la mayoría de quienes
intervienen en el presente proceso, se pretende dar cuenta de una realidad,
cual es que aquellos nombrados expresamente por la norma como perpetradores de
las conductas de maltrato y abuso son quienes comúnmente incurren en ellas. Por
ello, el cargo carecería de fundamento y los apartes del artículo 18 en mención
deben ser declarados exequibles.
El segundo cargo consiste en que se limita
injustificadamente a los responsables de proteger eficazmente, en el ámbito
escolar, a los(as) menores de dieciocho (18) años educandos contra toda clase
de maltrato, agresión, humillación discriminación o burla de parte de los demás
compañeros escolares y profesores. En opinión de las demandantes los apartes de
los artículos 43 y 44 de la Ley 1098 de 2006, que disponen que en el contexto
escolar los planteles educativos deberán proteger en dicho aspecto eficazmente
a los niños y niñas (art. 43) y tomar las medidas necesarias para ello (art.
44), excluyen injustificadamente a las directivas y personal administrativo de
las instituciones educativas como posibles perpetradores de este tipo de
conductas. Con esto se vulneraría también, la obligación de las autoridades de la
República de proteger los intereses de todas las personas (art. 2 C.N), la
especial responsabilidad de los servidores públicos en la aplicación de las
normas (art. 6 C.N), así como el deber de protección del Estado a los(as)
menores de dieciocho (18) años (art. 44 C.N). Al efecto se sustentan en el
principio de corresponsabilidad del Código de la Infancia y la Adolescencia
(art. 10 L.1098/06), según el cual a la garantía efectiva de los derechos de los(as)
menores de dieciocho (18) años concurren la familia, la sociedad y el Estado;
así como también en las normas internacionales, que vinculan a los Estados como
obligados directos, de la protección de los niños(as) (art. 24 PIDCP), y de la
implementación de las medidas necesarias para que dicha protección sea efectiva
(arts. 10° PIDESC y 3° CDN).
La mayoría de los intervinientes planteó a la Corte
que la interpretación de las actoras derivaba de una lectura inadecuada de las
normas acusadas. En primer término, el artículo 43 establece, en su primer
inciso que los titulares de la obligación fundamental de garantizar a niños y
niñas el pleno respeto de su dignidad en el contexto escolar, son las
instituciones educativas. Por lo cual, no se puede afirmar que la norma releva
a las directivas y personal administrativo del deber específico de evitar las
agresiones, humillaciones o burlas en el ámbito escolar. Igual sucede con el
artículo 44 cuyo inciso primero coloca en cabeza de los directivos, docentes y
de la comunidad académica en general el deber de poner mecanismos en marcha
para evitar las agresiones, humillaciones o burlas en el ámbito escolar, ante
lo que no se puede concluir que los únicos comprometidos con ello son los
alumnos y profesores, y no las directivas y el personal administrativo de las
instituciones escolares, como lo hacen ver las demandantes.
En segundo término, tal como lo manifiestan el ICBF,
los Ministerios de Interior y Justicia y de la Protección Social, así como el
Procurador General, de manera bastante clara, tanto el artículo 45 del mismo
Código de la Infancia y la Adolescencia, así como el artículo 6° de la Ley 115
de 1994, deben concurrir al entendimiento de las normas que establecen los
mencionados deberes especiales en el ámbito escolar. En relación con el
artículo 45, se debe reconocer que la prohibición genérica de sanciones
crueles, humillantes y degradantes en el contexto escolar en cabeza de
directores y educadores, vincula expresamente al personal directivo. Y el
artículo 6° de la Ley 115 de 1994 establece que la comunidad educativa está
conformada por estudiantes o educandos, educadores, padres de familia o
acudientes de los estudiantes, egresados, directivos, docentes y
administradores escolares”, por lo que la obligaciones para con los(as)
menores de dieciocho (18) años en el contexto escolar deben entenderse en
cabeza de quienes conforman la comunidad educativa. Por lo anterior concluyen
que las normas relativas a este cargo deben ser declaradas exequibles.
Por otro lado, un interviniente[1]
consideró que el segundo cargo debía prosperar, por cuanto las normas acusadas
restringen la responsabilidad del trato digno en las comunidades escolares en
cabeza de estudiantes y profesores, excluyendo injustificadamente no sólo a las
directivas y al personal administrativo de los planteles educativos, sino a
todo aquel que ingrese a las comunidades escolares. Explica que “exonerar al
establecimiento educativo del deber de proteger al niño cuando el agente
agresor es un individuo ajeno al cuerpo profesoral y al alumnado, pero ocurre
dentro de las instalaciones del plantel en donde tiene el control, equivale a
dejar al niño en una inaceptable desprotección que contraría el querer del
constituyente.”
El tercer cargo plantea una presunta omisión legislativa
relativa, sustentada en que no se incluyó
en las normas que contemplan la responsabilidad de los medios de comunicación
respecto de los derechos de los(as) menores, regulación alguna relativa a un
mecanismo expreso por el cual se autorice el adelantamiento de un procedimiento
sancionatorio en situaciones de incumplimiento de los deberes de los medios en
cuestión. Con lo cual se vulneran obligaciones constitucionales consistentes en
proteger de manera especial y reforzada a los(as) menores de dieciocho (18)
años (art. 44 C.N), así como también se deja de atender el deber de tomar las
medidas pertinentes y necesarias para lograr la eficaz garantía de sus
derechos, según se desprende no sólo de los artículos 2° y 6° de la
Constitución, sino también de normas internacionales aprobadas por Colombia
relativas a derechos de menores de dieciocho (18) años (arts. 24 PIDCP, 10°
PIDESC y 3° CDN).
De otro lado, agregan que la ausencia de la regulación
en comento, se hace más evidente si se tiene en cuenta que en vigencia del
antiguo Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), se había reglamentado mediante
el decreto 1673 de 1994 la competencia del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar por intermedio de los Defensores de Familia, para sancionar a los
medios de comunicación escritos, cuando éstos incumplieran los deberes
especiales establecidos en los artículos 300 a 303 del mencionado Código
anterior; así como también el artículo 305 del antiguo Código que establecía
las correspondientes sanciones para medios no escritos, y la competencia de
ello en cabeza del Ministerio de Comunicaciones e Inravisión. En este orden, la
nueva legislación (L.1098/06) creó un vacío y omitió establecer las sanciones y
el procedimiento respectivo, para los casos en que los medios incumplan los
deberes del nuevo Código. Este cargo se dirige contra los apartes del numeral
37 del artículo 41 y el parágrafo del artículo 47 que disponen la
responsabilidad de los medios de comunicación ante la violación de los deberes
y responsabilidades que el nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia les
asigna, así como el deber del estado de velar por ello.
Algunos intervinientes y el Ministerio Público
consideran que no se configura una omisión legislativa relativa a este
respecto, en tanto existen otras acciones de carácter policivo, civil y penal,
confortantes del régimen general de responsabilidad, mediante las cuales se
pueden adelantar procedimientos sancionatorios contra los medios de
comunicación, cuando incumplan los deberes establecidos por el nuevo Código de la
Infancia y la Adolescencia. Además, el hecho de que en vigencia del antiguo
Código del Menor el ICBF tuviera la competencia para adelantar procedimientos
sancionatorios en contra de los medios, no es una razón suficiente para
declarar la inconstitucionalidad de las normas del nuevo código que no la
contemplan, pues el procedimiento y las sanciones que echan de menos las
actoras no es el único medio de control al respecto. Advierten de igual manera
que la consagración de un procedimiento sancionatorio, debe estar regulado en
una ley expedida por el Congreso, pues interpretan la jurisprudencia
constitucional, en el sentido de que toda limitación al derecho a la libertad
de expresión debe corresponder a la
determinación de responsabilidades posteriores a su ejercicio, siempre que la
base de estas responsabilidades esté definida en la ley de manera clara,
específica y precisa para garantizar un interés constitucional. De lo que
concluyen que ello no puede ser regulado por el ejecutivo y mucho menos por una
sentencia.
A su turno, otros intervinientes consideran por el
contrario que el hecho de que el ICBF ya no ostente la competencia para
adelantar procedimientos sancionatorios contra los medios de comunicación,
cuando éstos incumplen las responsabilidades que el Nuevo Código les asigna
frente a los(as) niños y niñas, significa una protección menos eficaz de los
derechos de éstos. Igualmente afirman que sin un procedimiento sancionatorio
que haga posible exigencia de las responsabilidades en mención, éstas carecen
de toda eficacia jurídica pues en razón
del mandato constitucional contenido en los artículos 6 y 28 de la Constitución
Política de acuerdo con el cual los particulares, que para el caso son los
medios de comunicación, sólo son responsables por la violación de las
conductas que están expresamente prohibidas y las sanciones correspondientes
sólo serán aquellas que expresamente señale la ley, y, como no hay sanciones
expresas la exigencia jurídica resulta ineficaz. La formula de reparación que
proponen quienes defienden esta posición, indica que la Corte declare la
omisión legislativa relativa y en consecuencia ordene al Ejecutivo reglamentar
el asunto.
Problema
jurídico
3.- De conformidad con lo anterior, corresponde a la
Corte Constitucional determinar:
(i) Si el aparte demandado del artículo 18 del Código
de la Infancia y la Adolescencia excluye de los responsables de maltrato
infantil a los agentes del Estado y con ello vulnera los deberes de protección
reforzada de los(as) menores de dieciocho (18) años  (arts 2 y 44 C.N) y la
vinculación del Estado como directo responsable de las garantías de estos
derechos según los tratados internacionales (arts.
24 PIDCP, 10° PIDESC y 3° CDN); así como
la obligación especial de control de la responsabilidad de los servidores
públicos frente a la omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones
(art 6° C.N).
(ii) Si los apartes acusados de los artículos 43 y 44
del Código de la Infancia y la Adolescencia, suponen que a las directivas y al
personal administrativo de los planteles educativos no está dirigida la
prohibición de maltrato, agresión, humillación o burla en el ambiente escolar,
sino que sólo se dirige a los educandos y profesores; con lo cual se
vulnerarían los deberes de protección reforzada de los(as) menores de dieciocho
(18) años (arts 2 y 44 C.N) y las obligaciones del Estado de tomar las medidas
necesarias para garantizar estos derechos según los tratados internacionales (arts. 24 PIDCP, 10° PIDESC y 3° CDN).
Y (iii) si la regulación de la responsabilidad de los
medios de comunicación para con la garantía y respeto de los derechos de
los(as) menores, establecida en el numeral 37 del artículo 41 y en el parágrafo
del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia debió incluir la
regulación de un procedimiento tendiente a sancionar a los medios cuando éstos
incumplan los deberes allí contenidos. Esto es, si se configuró por dicho
concepto una omisión legislativa relativa.
4.- Para efectos metodológicos la Corte resolverá en
un mismo acápite el primer y segundo cargos, y para ello hará referencia a los
principios rectores y hermenéuticos del Código de la Infancia y la Adolescencia
y a la necesidad de la implementación de la técnica de la interpretación
sistemática para determinar los contenidos normativos de sus disposiciones. En
un segundo acápite se reconstruirán los elementos que la jurisprudencia ha
desarrollado para la configuración de la omisión legislativa relativa, se
analizará el alcance de las responsabilidades de los medios de comunicación
frente a las garantías de los(as) menores de dieciocho (18) años que el Código
de la Infancia y la Adolescencia pretende proteger respecto del ejercicio de la
libertad de expresión de los medios en cuestión y finalmente se determinará si
el legislador omitió regular un procedimiento especial para la exigencia del
cumplimiento y sanción del incumplimiento de dichas responsabilidades.
No obstante, antes de abordar el desarrollo de los
puntos referidos, esta Sala Plena considera pertinente aclarar que la doctrina
sobre derechos fundamentales de los niños y niñas, aboga en la actualidad por
erradicar el uso de las expresiones “menor” y “menores de edad”, bajo el
argumento de que dichas expresiones pueden confundirse con una categorización
de inferioridad de los sujetos que designa. La Corte es consciente y ha
resaltado la importancia del uso adecuado del lenguaje como elemento esencial
del desarrollo no sólo conceptual, sino práctico y pedagógico de los derechos
fundamentales[2], y por ello considera que
una expresión acorde con esta idea es la de “menores de dieciocho (18) años”.
Pues, a pesar de utilizar el vocablo “menor”, lo circunscribe a una utilización
gramatical referida únicamente al umbral de edad [dieciocho (18) años] que el
sistema jurídico colombiano ha establecido para distinguir los estados civiles
de minoría[3] y mayoría de edad; es
decir, hace referencia a que una persona tiene menos años que dieciocho (18), y
no a algún aspecto en el que se considera inferior. Por ello en esta sentencia
utiliza la expresión “menores de dieciocho (18) años”.
Análisis del primer y segundo cargo.
Principios rectores del Código de la Infancia y la
Adolescencia e interpretación sistemática de sus contenidos normativos.
5. En relación con el primer y segundo cargos, la
Corte encuentra que están sustentados en lecturas aisladas e inadecuadas del
contenido de las disposiciones acusadas. En primer término, de la lectura integral del artículo 18 del Código de la Infancia
y la Adolescencia se puede concluir, de un lado, que el texto de su inciso
segundo determina el maltrato infantil como toda conducta que tenga por
resultado la afectación en cualquier sentido de la integridad física,
psicológica o moral de los(as) menores de dieciocho (18) años por parte de
cualquier persona. De ahí, que no se entienda por qué las actoras consideran
que la norma del Código en mención, al establecer los responsables de conductas
de maltrato infantil ha excluido agentes del Estado como posibles responsables.
Y de otro, las demandantes hacen caso omiso del hecho de que el aparte
normativo acusado utiliza la expresión en especial, para referirse a
algunas personas de las cuales los(as) menores de dieciocho (18) años deben ser
protegidos, por lo cual no se pretende excluir a nadie. Sino que, bien podría
afirmarse, a la luz de lo expresado por la mayoría de los intervinientes, que
la disposición pretende dar cuenta de una realidad, cual es que aquellos
nombrados expresamente por ella como perpetradores de las conductas de maltrato
y abuso son quienes comúnmente incurren en ellas. En atención a lo anterior el
primer cargo no está llamado a prosperar, pues el contenido normativo que se le
adjudica en la demanda obedece a una lectura aislada y no sistemática.
En segundo término, relativo al segundo cargo, la Sala
encuentra que no se configura la alegada limitación a la responsabilidad de no
incurrir en el ámbito escolar en maltrato, agresión, humillación discriminación
o burla; en el sentido en que en dichas conductas sólo pueden incurrir los
compañeros escolares y profesores, luego se excluye a las directivas y al
personal administrativo. Pese a que los apartes acusados de los artículos 43 y
44 de la Ley 1098 de 2006, que disponen dicha protección (art. 43) y la
obligación de tomar las medidas necesarias para ello (art. 44), se refieren a
los compañeros escolares y a los profesores como posibles perpetradores de este
tipo de conductas, ello no indica en modo alguno que la protección no se
extienda a todos aquellos miembros de la comunidad académica que incurran en
ellas.
Cabe señalar también, junto con lo expresado por el
Ministerio Público, que el artículo 43 establece en su primer inciso que los
titulares de la obligación fundamental de garantizar a niños y niñas el pleno
respeto de su dignidad en el contexto escolar, son las instituciones
educativas. Por lo cual, no se puede afirmar que la norma releva a las
directivas y personal administrativo del deber específico de evitar las
agresiones, humillaciones o burlas en el ámbito escolar. Y respecto del
artículo 44 resulta pertinente considerar, que el texto de su inciso primero
dispone en cabeza de los directivos, docentes y de la comunidad académica en
general el deber de implementar mecanismos para evitar las agresiones,
humillaciones o burlas en el ámbito escolar, ante lo que no se puede concluir
tampoco que los únicos comprometidos con ello son los alumnos y profesores. Por
el contrario, la consecuencia lógica es que dichas prohibiciones se dirigen
también a las directivas y el personal administrativo de las instituciones
escolares.
Como refuerzo de lo anterior, vale destacar que el
artículo 45 del mismo Código de la Infancia y la Adolescencia establece la
prohibición genérica de sanciones crueles, humillantes y degradantes en el
contexto escolar en cabeza de directores y educadores, es decir vincula expresamente
al personal directivo. Por su lado, el artículo 6° de la Ley 115 de 1994
establece que la comunidad educativa está conformada por estudiantes o
educandos, educadores, padres de familia o acudientes de los estudiantes, egresados,
directivos, docentes y administradores escolares”, por lo que las
obligaciones para con los(as) menores de dieciocho (18) años en el contexto
escolar deben entenderse en cabeza de quienes conforman la comunidad educativa.
Para la Sala es claro que los contenidos normativos referidos deben contribuir
al entendimiento y alcance real de las normas que establecen los mencionados
deberes especiales en el ámbito escolar.
6.- De conformidad con lo anterior los apartes
demandados de los artículos 18, 43 y 44 no vulneran la obligación de las
autoridades de la República de proteger los intereses de todas las personas
(art. 2 C.N), ni los deberes especiales de los servidores públicos en la
aplicación de las normas (art. 6 C.N), así como tampoco las obligaciones del
Estado de protección de los(as) menores de dieciocho (18) años (art. 44 C.N). Y
en consecuencia tampoco se trasgrede el principio de corresponsabilidad del
Código de la Infancia y la Adolescencia (art. 10 L.1098/06) derivado de las
normas constitucionales aludidas, según el cual a la garantía efectiva de los
derechos de los(as) menores de dieciocho (18) años concurren la familia, la
sociedad y el Estado. En igual sentido, tampoco se vulneran las normas
internacionales, que vinculan a los Estados como obligados directos, de la
protección de los niños(as) (art. 24 PIDCP), y de la implementación de las
medidas necesarias para que dicha protección sea efectiva (arts. 10° PIDESC y
3° CDN).
7.- Si bien los argumentos expuestos hasta el momento
son suficientes para declarar que el primer y segundo cargos analizados en la
presente providencia no tienen la vocación de prosperar, por lo cual las
disposiciones objeto de los mismos deberán ser declaradas exequibles, no sobra
recalcar la obligación constitucional de interpretar las normas relativas a los(as)
menores de dieciocho (18) años a partir del principio constitucional de “interés
superior del(a) menor”.
Este principio surge del contenido normativo del
artículo 44 de la Constitución, según el cual los niños(as) deben ser
protegidos de toda forma de abandono, violencia, abuso y explotación; así como
de las obligaciones contenidas en los Tratados Internacionales, dirigidas a los
Estados para que procuren una protección especial y reforzada de los derechos
de los(as) menores de dieciocho (18) años. Conviene señalar también, que el
interés superior del menor tiene un alcance distinto a la norma constitucional
que dispone que los derechos de los(as) menores de dieciocho (18) años
prevalecen sobre los derechos de los demás[4]. En efecto, el principio
del interés superior del menor se refiere a que todas las personas deben tomar
aquellas medidas o aplicar aquellas normas, que produzcan mayor beneficio y
garantía más efectiva a los derechos de niños y niñas. Mientras que, la
prevalencia de sus derechos se constituye como una regla general según la cual
en caso de choque entre los derechos de un(a) menor y los derechos de otra persona
que no lo es, se debe preferir prima facie la garantía del derecho del
primero.
De este modo, es razonable concluir que el interés
superior del menor es un principio rector en cuanto al trato normativo de
los(as) niños y niñas, dirigido tanto a quienes crean y aplican las normas
jurídicas, como a quienes implementan políticas o se relacionan con ellos en
desarrollo de su rol social. Y a su turno el principio de prevalencia de los
derechos de los menores de dieciocho (18) años sobre los derechos de los demás,
se configura como una manifestación de este principio en el contexto de los
fenómenos de creación y aplicación del derecho. En este orden, el principio de
interés superior del menor obliga, entre otros, a determinar el alcance de los
contenidos normativos cuyo sentido es la protección de niños y niñas, de
conformidad con la opción hermenéutica más favorable. Lo que, justamente, no se
hizo por parte de las actoras en los dos primeros cargos.
Ha
sostenido la Corte Constitucional sobre el interés superior del(a) menor,
recientemente en sentencia C-256 de 2008 lo siguiente:
“de
manera acorde con los convenios internacionales ratificados por Colombia, el
constituyente de 1991, consagró expresamente un conjunto de garantías que
buscan proteger de manera especial a los menores, que de manera general se
condensan en los derechos fundamentales consagrados en el artículo 44 superior,
´a la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, a tener una familia y no
ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la
recreación y la libre expresión de su opinión´.
Dentro de estas obligaciones, (…) sobresale la de
proteger a los menores contra toda forma de abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos´, además la obligación que tienen la familia, la sociedad y el Estado
de asistir y proteger al menor para ´garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos´, los cuales prevalecen sobre los
derechos de los demás (…)
De
este modo se ha señalado insistentemente, de conformidad con los postulados que
informan el Estado Social de Derecho, que todas las actuaciones de los
particulares y funcionarios públicos donde se encuentren involucrados niños y
niñas, deben estar siempre orientadas por el principio del interés superior del(a)
menor de dieciocho (18) años[5]. En igual sentido, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC-17/2002
del 28 de Agosto de 2002, señaló al respecto:
“En todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del menor”.
Por
ello la Corte ha sostenido que “todos y cada uno de los derechos consagrados
en favor de los niños revisten una connotación superior, por lo que tal y como
lo estableció la Constitución Política en su artículo 44, la familia, la
sociedad y el Estado deben concurrir en la asistencia y protección del niño
para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos, pudiendo cualquier persona exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores.”[6]
En
este orden, sobre el concepto de interés superior del menor, la Corte ha
precisado lo siguiente:
“El interés superior del menor refleja una norma
ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que al menor
se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica
en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su
desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad. El interés superior
del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la
realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de
aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de
naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida
consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor,
que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el
Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal[7].
Como se ve, la técnica de la interpretación
sistemática no sólo constituye una necesidad y una habilidad hermenéutica por
parte de los operadores jurídicos, en el contexto del fenómeno de la aplicación
de las normas, sino una obligación en el caso del conjunto de proposiciones
jurídicas que conforman el sistema de protección de los menores. En estos
casos, la interpretación sistemática tiene el alcance de integrar el
ordenamiento de tal manera que las normas tengan el mayor alcance posible en
cuanto a la protección jurídica que consagran. Por ello, la lectura que las
demandantes realizaron de las normas acusadas con base en el primer y segundo
cargo, conducen a una interpretación que no es posible a la luz de las
disposiciones constitucionales citadas y del principio de interés superior
del(a) menor de dieciocho (18) años. Por
ello, se reitera, serán declaradas exequibles.
Análisis del tercer cargo.
Requisitos jurisprudenciales de las omisiones
legislativas relativas; y omisiones legislativas absolutas.
8.- Ha sostenido la Corte, que la omisión legislativa
relativa tiene lugar cuando el legislador regula una materia, pero no lo hace
de manera integral, como quiera que “no cobija a todas los destinatarios que
deberían quedar incluidos en la regulación o porque deja de regular algún
supuesto que, en atención a los contenidos superiores del ordenamiento, tendría
que formar parte de la disciplina legal de la materia”.[8]
Adicionalmente, para su configuración se requiere que el legislador haya
incumplido un deber expresamente impuesto por el Constituyente, pues como lo ha
señalado esta Corporación, sin deber no puede haber omisión[9].
Se trata, entonces, de una regulación que deja por fuera “otros supuestos
análogos”[10] que
debieron haber sido incluidos, a fin de que la misma armonizara con el texto
superior; o que dicha condición jurídica, aún habiendo sido incluida, resulta
insuficiente o incompleta frente a situaciones que también han debido
integrarse a sus presupuestos fácticos.
De manera genérica la jurisprudencia ha previsto que la omisión legislativa relativa supone
dos condiciones, a saber: “i) El juicio de inexequibilidad requiere la
concurrencia de una norma frente a la cual se predique la omisión; y (ii) la
misma debe excluir un ingrediente, condición normativa o consecuencia jurídica
que a partir de un análisis inicial o de una visión global de su contenido,
permita concluir que su consagración normativa resulta esencial e indispensable
para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta Fundamental[11].”[12]
También, se han sistematizado los requisitos de índole normativa que deben concurrir
para que se declare la inconstitucionalidad de un precepto en razón de la
omisión legislativa relativa. En
sentencia C-185 de 2002 se señaló al respecto:
“Para efectos de proceder al examen de
constitucionalidad de una disposición jurídica, por haber incurrido el Congreso
en omisión legislativa relativa, la Corte ha considerado necesario el
cumplimiento de ciertas condiciones, a saber: (i) que exista una norma sobre la
cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus
consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que
estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita
incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta
esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que
la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente;
(iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos
excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se
encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión
sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el
constituyente al legislador. La doctrina de esta Corporación ha definido que
sólo es posible entrar a evaluar la ocurrencia de una omisión legislativa
relativa, cuando el actor ha dirigido la acusación contra la norma de cuyo
texto surge o emerge la omisión alegada. En este sentido, la posibilidad de que
el juez constitucional pueda emitir pronunciamiento de fondo, queda supeditada
al hecho de que la omisión sea predicable directamente del dispositivo impugnado,
y en ningún caso de otro u otros que no hayan sido vinculados al proceso.”
9.- Por regla general, cuando se trata de una omisión
legislativa relativa, el remedio para la inconstitucionalidad advertida no es
la declaratoria de inexequibilidad de la disposición que dejó por fuera de sus
efectos jurídicos el elemento que se echa de menos, sino neutralizar dicho
efecto contrario a la Constitución mediante la incorporación de un significado
ajustado a los mandatos constitucionales. Así, “como en la
omisión legislativa relativa hay un acto positivo del legislador que regula una
materia específica, la Corte procede a integrar el vacío a partir de la
Constitución.”[13]
En concordancia
con lo anterior, esta Corporación señaló, en sentencia C-311 de 2003, que en
los eventos de omisiones legislativas consistentes en que el legislador no
regula determinados supuestos de hecho, y dicha pretermisión involucra la
afectación de normas de la Carta Política, es admisible la interposición de la
acción pública, a efecto de que se declare la existencia de la omisión relativa
y, en consecuencia, se emita una sentencia
de exequibilidad condicionada que incorpore el supuesto de hecho excluido.
Con todo, se debe tener en cuenta también que la
acción pública de inconstitucionalidad debe plantear de manera clara una
vulneración de la Constitución; por ello, la omisión debe presentar dos condiciones
en el escrito de la demanda. La primera, una argumentación que permita concluir
que de la omisión se deriva directamente la vulneración de normas
constitucionales, por parte de las disposiciones que se acusan; y la segunda,
que el vacío derivado de ello puede ser llenado por la Corte Constitucional.
Esto excluye la posibilidad de que por vía de acción pública de inconstitucionalidad,
se demanden normas que no vulneran la Constitución, sino que a juicio del
demandante ésta debió incluir regulaciones adicionales. Así como también, no se
admite que por esta vía se proponga a la Corte regular situaciones no
consideradas por el legislador.[14]
10.- De otro lado, la Corte ha declarado también, que
no tiene competencia para conocer acerca de demandas dirigidas en contra de
omisiones legislativas absolutas. Para ello se ha sustentado en considerar que
“(i) no es metodológicamente posible el examen de constitucionalidad en estos
casos por la carencia de norma susceptible de control[15],
(ii) es indispensable que la demanda de inconstitucionalidad recaiga sobre un
texto real y no simplemente deducido por el actor o implícito, (iii) la
declaración de inexequibilidad total o parcial de una disposición legislativa
requiere previamente definir si existe una oposición definitiva y verificable
entre lo que dispone el precepto acusado y lo que manda la Constitución[16].
Finalmente, la ausencia de regulación de una determinada materia no
necesariamente puede ser objeto de reproche constitucional, ya que los
silencios del Legislador en determinados casos son expresiones de su voluntad.”[17]
11.- Sobre lo anterior conviene señalar, que en la
omisión legislativa absoluta el fenómeno de la inactividad del legislador tiene
consecuencias distintas a las de la omisión legislativa relativa, y es ello en
últimas lo que configura la distinción que se presenta en la práctica entre los
dos tipos de omisiones referidas. Si bien la jurisprudencia de la Corte ha
hecho referencia a que se debe verificar que la inactividad del legislador se
represente en una disposición jurídica concreta, para contemplar la posibilidad
de declarar la existencia de una omisión legislativa relativa, y así dictar una
sentencia de exequibilidad condicionada; no es menos cierto que la ausencia
total de una regulación (omisión legislativa absoluta) puede atribuirse a
disposiciones jurídicas concretas también, por ejemplo un Código o una ley
estatutaria pueden carecer de la referencia normativa a un elemento esencial
relativo al tema que pretenden regular. De este modo, lo que haría que esta
última hipótesis se tratara como una omisión relativa o como una absoluta, no
sería propiamente la posibilidad o imposibilidad de señalar la(s)
proposición(es) jurídica(s) en la(s) cual(es) debió incluirse la regulación
ausente, sino la alternativa cierta de que mediante una sentencia de
exequibilidad condicionada se pueda llenar el vacío normativo.
Bajo esta idea, tal como se ha sostenido en las líneas
jurisprudenciales citadas, la competencia de la Corte Constitucional para
integrar elementos o condiciones que el legislador ha omitido incluir al
regular algún tema específico, surge del hecho consistente en que la aplicación
directa de las normas constitucionales impide expresamente al legislador
excluir aquello que constituye la omisión. Pero, adviértase igualmente, que la
competencia para regular los temas en cuestión, es del legislador y no del
Tribunal Constitucional. Luego, si lo que configura la omisión es la ausencia
total de regulación de un tema específico, no puede afirmarse que la Corte
Constitucional conserva la competencia para llenar la laguna jurídica, incluso
si la omisión puede señalarse de una proposición o cuerpo normativo concreto. Sobre
este punto cabe señalar, que a diferencia del ordenamiento constitucional
colombiano, en el derecho comparado se pueden encontrar casos como el
venezolano, el portugués o el brasileño entre otros, en los que las normas
constitucionales contemplan expresamente la facultad de sus jueces de control
de constitucionalidad para establecer plazos perentorios al legislador para
llenar los vacíos normativos, ante inconstitucionalidades surgidas del fenómeno
de la omisión legislativa.[18]
12.- En este sentido, puede sostenerse que las
omisiones que sugieran la vulneración de la Constitución, porque resulta claro
el incumplimiento del deber constitucional de regular algún tópico por parte
del legislador, deben incluir la consideración de si frente a ellas se mantiene
la competencia de la Corte Constitucional para incluir lo que se ha omitido. Por
ello, en una omisión la deficiencia en la regulación de un asunto puede
conllevar distintos grados, y de este modo la competencia de la Corte para
llenar el vacío surgido de la omisión dependerá de dicho grado. Si la
deficiencia es mínima, el juez de control de constitucionalidad no sólo tiene
la competencia, sino el deber de integrar aquello que el legislador obvió. Si
la deficiencia no es mínima pero tampoco total (deficiencia media), se deberá
sopesar la necesidad de llenar el vacío con la imposibilidad de la Corte de usurpar
competencias establecidas por la Carta en cabeza del legislador. Esto es, que
incluso ante una omisión legislativa relativa es posible que la Corte carezca
de competencia para integrar el elemento ausente. Si la deficiencia es total la
Corte deberá instar al legislador para que desarrolle la regulación pertinente.
En sentencia C-394 de 2007, por ejemplo, la Corte
encontró que la regulación sobre los beneficios a las víctimas del delito de
secuestro, a sus familiares y a personas dependientes económicamente de éstas,
se había concebido adecuadamente por el legislador, salvo por el hecho de no
haber incluido también a las víctimas de los delitos de toma de rehenes y
desaparición forzada, a sus familiares y a personas dependientes económicamente
de éstas. Por ello, declaró dicha regulación exequible e incluyó el elemento
ausente. Como quiera que el tema relativo a los beneficios en mención se reguló
sistemáticamente en la ley correspondiente, la omisión encontrada por la Corte
puede ser considerada como una deficiencia de regulación mínima.
En el mismo sentido de la anterior, en sentencia C-075
de 2007 la Corte encontró ajustadas al orden constitucional disposiciones que
se referían a la noción de unión marital de hecho como aquella conformada por
un hombre y una mujer, siempre que se entendiera que la mencionada categoría
debía incluir a las parejas conformadas por dos personas del mismo sexo. Esta
Corporación consideró que la exclusión de este último supuesto no era acorde
con los principios constitucionales, y lo incluyó mediante el condicionamiento;
pero, ello no implicó la necesidad de regular nada adicional al respecto, pues
esto está contenido en la legislación civil y de familia.
En la sentencia C-421 de 2006 se revisó una
proposición jurídica derogatoria de otra que consagraba la autoridad competente
para organizar y disponer el concurso para notarios públicos. Como quiera que
la norma derogatoria no incluyó lo relativo a la autoridad en mención, se
consideró que ésta había creado un vacío normativo constitucionalmente
injustificado, luego incurría en omisión legislativa. La Corte consideró que
dicho vacío podía remediarse mediante la declaratoria de inexequibilidad de la
norma derogatoria y la reincorporación de la norma derogada, la cual sí
hacía referencia a aquello que configuraba la omisión. En este caso se sopesó
la necesidad de llenar el vacío y la competencia de la Corte en materia de
control de constitucionalidad, y se decidió que si bien el juez constitucional
no podía establecer cuál sería la autoridad para disponer lo relativo a los
concursos de notarios, sí podía reincorporar la norma en la que el legislador
lo había determinado. En este caso la deficiencia en la regulación no
correspondía a un elemento mínimo, pero tampoco se trataba de su ausencia
total, por ello la Corte podía declarar la existencia de una omisión
legislativa relativa, como efecto lo hizo. Pero, si no hubiese encontrado una
formula razonable de reparación no se hubiera podido dictar una sentencia
condicionada. Este ejemplo representa una deficiencia media en una regulación
del legislador, en la que fue posible encontrar una formula para remediar la
omisión sin usurpar competencias vedadas a la Corte Constitucional. [19]
Ahora bien, en relación con las omisiones absolutas,
se puede hacer referencia a dos ejemplos, el primero de ellos constituye un
caso extremo analizado en sentencia C-543 de 1996, en el cual se solicitó a la
Corte que declarara la existencia de una omisión legislativa sustentada en que
para el año 1996 el legislador no había regulado los artículos 87 y 88
constitucionales, que consagran las acciones de cumplimiento y las acciones
populares, respectivamente. En la anterior hipótesis, por los pormenores del
caso concreto no fue posible dirigir el cargo contra disposición jurídica
alguna; pero lo que sí resultaba evidente era la imposibilidad de llenar el
vacío normativo, por medio de una sentencia en ejercicio del control de
constitucionalidad, pues implicaba que la Corte expidiera la regulación.
Otro evento en el que se planteó a la Corte una
omisión legislativa absoluta como causal de inexequibilidad, se presentó en el
estudió adelantado en la sentencia C-542 de 2008. En aquella ocasión, se
analizó la constitucionalidad del artículo del Código Sustantivo del Trabajo
que dispone el sometimiento obligatorio a arbitramento de conflictos colectivos
de trabajo que se presenten en los
servicios públicos esenciales y que no hubieren podido resolverse mediante
arreglo directo. El cargo de inconstitucionalidad sustentó la presunta
configuración de una omisión legislativa, en la ausencia de una regulación que
definiera con claridad el concepto de servicios públicos esenciales y el listado de cuáles
son estos servicios. La Corte consideró que ello configuraba una omisión
legislativa absoluta y por ello desestimó el cargo. En este caso también se
evidencia que la imposibilidad de la Corte para decidir de fondo sobre la
omisión referida, radica en que ello implicaría que esta Corporación definiera
cuáles son los servicios públicos esenciales; lo cual constituiría una
extralimitación en sus competencias de control de constitucionalidad.
13.- Ahora bien, una vez repasadas las características
generales de las omisiones legislativas, la Corte proseguirá su análisis con el
propósito de establecer si hay fundamentos constitucionales suficientes para
afirmar que en la regulación de la responsabilidad de los medios de
comunicación frente a los derechos e intereses de los(as) menores de dieciocho
(18) años en el nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia, el legislador
omitió regular un procedimiento sancionatorio que diera cuenta del
incumplimiento de dichas responsabilidades.
Configuración de una omisión legislativa en la
regulación de la responsabilidad de los medios de comunicación frente a la
garantía eficaz de los derechos e intereses superiores de niños y niñas.
Responsabilidades de los medios de comunicación frente
a menores de dieciocho (18) años y ejercicio de la libertad de expresión.
14.-
La jurisprudencia constitucional ha establecido que existe una presunción de constitucionalidad a favor de la libertad
de expresión, y ello es consecuencia del lugar privilegiado que ocupa
este derecho dentro del ordenamiento constitucional colombiano. Lo anterior
conlleva en la práctica a que toda manifestación de dicha libertad se entienda
incluida en el supuesto del artículo 20 de la Constitución, y por ende
garantizada en su ejercicio. También, la Corte ha reconocido una presunción de
primacía de la libertad de expresión frente a otros derechos, valores y
principios constitucionales en casos de conflicto. E igualmente, en
desarrollo de la actividad del control de constitucionalidad se ha sostenido
que existe una sospecha de inconstitucionalidad de las limitaciones sobre este
derecho.
Tal
como ocurre con los demás derechos constitucionales, la libertad de expresión
no es un derecho absoluto, en ninguna de sus manifestaciones específicas
(libertad de expresión, libertad de información o libertad de prensa); “por
ello puede eventualmente estar sujeta a limitaciones, adoptadas legalmente para
preservar otros derechos, valores e intereses constitucionalmente protegidos
con los cuales puede llegar a entrar en conflicto”.[20] Así, según los artículos 19 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 13 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, que orientan la interpretación del artículo 20 de la
Constitución las limitaciones a las libertades de expresión, información y
prensa, para ser acordes con los principios constitucionales, deben cumplir los
siguientes requisitos básicos: “(1) estar previstas de manera precisa y
taxativa por la ley, (2) perseguir el logro de ciertas finalidades imperiosas,
(3) ser necesarias para el logro de dichas finalidades, (4) ser posteriores y
no previas a la expresión, (5) no constituir censura en ninguna de sus formas,
lo cual incluye el requisito de guardar neutralidad frente al contenido de la
expresión que se limita, y (6) no incidir de manera excesiva en el ejercicio de
este derecho fundamental.”[21]
Sobre
el primer requisito conviene señalar que en
virtud del principio de legalidad, las limitaciones sobre la libertad de expresión
deben ser establecidas en la ley, de manera clara, expresa, taxativa, previa y
precisa, por lo cual las autoridades que establecen dichas limitaciones por
fuera de la autorización legal, o sin ella, violan la libertad
constitucionalmente protegida. Esta exigencia se ha desarrollado en el
ordenamiento constitucional colombiano a
partir de la técnica de la reserva de ley especial en materia de configuración,
alcance y definición de los derechos fundamentales[22],
que para el caso del derecho fundamental a la libertad de expresión, se
entiende como la reserva de ley estatutaria para la regulación de cualquiera de
los aspectos señalados. Sobre el segundo requisito cabe indicar que persigue
la materialización de principios constitucionales que según los mismos tratados internacionales se
refieren entre otros, a la protección de la seguridad y el orden público, la
protección de la salud pública y la protección de la moral pública, aunque
frente a éstos se mantiene la exigencia de concreción y especificidad por parte
de una ley[23]. En relación con el
tercer requisito se debe reiterar que toda limitación de la libertad de
expresión en cualquiera de sus manifestaciones debe ser sometida por el juez
constitucional a un test de proporcionalidad[24].
El
cuarto requisito, de cuya consideración se desprende el cumplimiento del quinto
y sexto requisitos, se refiere a que las limitaciones deben ser posteriores (y
no previas), y no pueden constituir censura. El contenido del artículo 13-2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), dispone de manera expresa que
el ejercicio del derecho a la libertad de expresión “no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores”. Esto, con una única
excepción referida a la posibilidad de establecer normas legales que regulen
el acceso de menores de dieciocho (18) años a espectáculos públicos “con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la
infancia y la adolescencia” (num. 4 art. 13-2 de la CADH).
15.-
Ahora bien, algunos intervinientes plantearon que la ausencia de un
procedimiento sancionatorio para los medios de comunicación, en los términos
analizados a lo largo de esta providencia, no podía constituir una omisión
legislativa, pues el establecimiento mismo de las responsabilidades implicaba
una intervención en el desarrollo pleno de su derecho (de los medios de
comunicación) a la libre expresión. Por lo cual, la única forma de hacer coherente
con el orden constitucional dicho régimen de responsabilidades era
implementarlo mediante la autorregulación de los medios. Frente a esto, resulta
pertinente consignar algunas aclaraciones.
Como
primera medida, los eventos en los que los medios de comunicación resultan
responsables por el incumplimiento de sus deberes frente a los(as) menores de
dieciocho (18) años, constituyen medidas para conciliar armónicamente el
derecho a la libertad de expresión y los derechos e intereses superiores de
niños y niñas. Por ello, es posible afirmar la existencia de un procedimiento
sancionatorio que dé cuenta del incumplimiento de las responsabilidades que el
Código de la Infancia y la Adolescencia adjudica a los medios de comunicación,
sin perjuicio de los controles en el contexto de la autorregulación.
En
segundo término, las regulaciones contenidas en el artículo 47 del nuevo Código
de la Infancia y la Adolescencia en general, y en particular las de los
numerales 5, 6, 7 y 8 parecen atender los criterios constitucionales
desarrollados alrededor de la posibilidad de regular cuestiones relativas al
derecho fundamental a la libertad de expresión. Estas disposiciones establecen
abstenciones a las cuales deben sujetarse los medios de comunicación con el fin
de garantizar los intereses de niños y niñas[25]. Sobre ellas, y sin pretensiones de exhaustividad, en consideración a
que no son objeto de control de constitucionalidad en el presente proceso, se
puede afirmar que dichas abstenciones están señaladas con claridad, precisión y
de manera previa en una norma (principio de legalidad); además de que no corresponden
a la configuración, alcance y definición del derecho fundamental de la libertad
de expresión, sino que constituyen la regulación de un punto específico que
determina la forma de ejercer adecuadamente dicho derecho respecto de
contenidos concretos que se consideran contrarios a los intereses y derechos de
los(as) menores de dieciocho (18) años, luego su regulación en un Código (ley
ordinaria) parece adecuada. De igual manera, resulta evidente que persiguen la
materialización de principios constitucionales relativos a la protección reforzada de los derechos de los niños y
niñas. Además de que prima facie no parecen desproporcionadas, en la
medida en que resulta imperioso y constitucionalmente admisible restringir el
acceso de los(as) menores de dieciocho (18) años a ciertos contenidos, así como
proteger su identidad e intimidad en eventos en que ellos son los protagonistas
del ejercicio del derecho a la información. Nótese que ninguno de los dos
supuestos anteriores tiene el alcance de prohibir el desarrollo de la libertad
de expresión, simplemente regula su ejercicio para que a su contenido no
accedan los niños y niñas y para que a su intimidad no se acceda sin control
alguno.
Esta
Corporación explicó, entre otras, en la sentencia C-1175 de 2004, que el
objetivo por el cual se pueden autorizar restricciones a la difusión y al
acceso a todo tipo de información o manifestación pública, incluidas las
artísticas y culturales, es la protección de los niños, niñas y los
adolescentes. Esta protección se refiere, por demás, a la garantía que el
Estado debe brindar a todas las personas, consistente en posibilitar en la
mayor medida posible su adecuada participación en un orden social y moral
plural, tolerante y respetuoso (preámbulo y arts. 1, 13, 18 y 19 C.N). De igual
manera, esta Corte ha entendido que esta protección incrementa dicha
posibilidad, porque una adecuada participación en el orden social tiene como
presupuesto sujetos suficientemente informados y responsables que plasmen tanto
el respeto y la tolerancia por las decisiones y visiones de otros de cómo
debería ser el orden y la moral social. Igualmente, dicha protección posibilita
también que los sujetos decidan y formen una visión propia de integración y
participación responsable, respetuosa y tolerante en dicho orden. Asimismo,
esta adecuación tiene como fundamento la consideración según la cual los niños,
las niñas y los(as) adolescentes surten un proceso de formación en el
entretanto de su condición de tales, momento durante el cual el Estado les
garantiza un orden social y moral que no determine algún sentido de
participación posterior en la sociedad, diferente a la tolerancia y a la
procura del mayor respeto posible por la pluralidad. Con lo anterior se pone de
presente que la restricción del acceso a manifestaciones surgidas del ejercicio
de la libertad de expresión, primero, se da en pro de su protección, pues a
ello subyace el objetivo de garantizarles un orden social y moral que les
permita una integración y participación, presente y futura en dicho orden,
adecuada a los principios de pluralidad, tolerancia y respeto que rigen el
Estado colombiano como Estado Social de Derecho (arts. 1 y 18 C.N). Y segundo,
configura una limitación justificada a su derecho de libertad, más no una
restricción a la libertad de expresión de otros.
En este orden, se puede afirmar por último que los
numerales 5, 6, 7 y 8 del artículo 47 del nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia
no constituyen censura, pues justamente en su parágrafo se establece una
responsabilidad posterior por la violación de dichas abstenciones[26],
por lo que se cumple con el principio según el cual la libertad de expresión “no
puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores”.
16.- En conclusión, cabe señalar que los deberes de
los medios para con los derechos e intereses de los niños y niñas, así como el
principio constitucional de interés superior del menor, sustentan la vigencia
de contenidos normativos como los contemplados en los numerales 5, 6, 7 y 8 del
artículo 47 del nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia. También, resulta
constitucionalmente admisible que el régimen de responsabilidades en cabeza de
los medios de comunicación, establecido en el Código de la Infancia y la Adolescencia,
se implemente mediante un procedimiento sancionatorio, sin perjuicio de que se exija
también la instauración de mecanismos efectivos de autorregulación.
Configuración de la omisión legislativa e
imposibilidad de llenar el vacío mediante una sentencia de control de
constitucionalidad.
17.- Con base en lo expuesto, la Corte Constitucional
encuentra que (i) el establecimiento normativo de un régimen de
responsabilidades de los medios de comunicación respecto de los(as) menores de
dieciocho (18) años, omitió incluir un elemento esencial para armonizar con los
deberes del Estado de procurar que las medidas a favor de niños y niñas sean
eficaces. Sin embargo, (ii) si bien se puede identificar el deber
constitucional del legislador de tomar medidas que hagan efectiva la protección
a menores de dieciocho (18) años, en el presente caso no existe una obligación
clara de que ello debió incluirse en los artículos demandados por omisión (num.
37 art. 41 y par. art. 47 Código de la Infancia y la Adolescencia); así como
también (iii) la Corte Constitucional carece de competencia para llenar el
vacío derivado de la omisión en cuestión, pues se trata de una deficiencia en
la regulación que sugiere la consideración de si su reparación corresponde a la
Corte Constitucional o a otras autoridades (deficiencia media). A continuación la
Sala hará referencia a cada uno de los puntos anteriores.
18.- Sobre el primer punto se tiene, tal como se dijo,
que el diseño de las responsabilidades en las que podrían incurrir los medios
de comunicación por no atenerse a los deberes de abstención de los numerales 5,
6, 7 y 8 del artículo 47 del nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia, es
acorde con la prevalencia constitucional del derecho a la libertad de
expresión, entre otras razones porque no sugiere una forma de censura previa,
sino que establece una modalidad de responsabilidades ulteriores. Esta
característica (responsabilidad posterior), no sólo define la posibilidad
constitucional de limitar el derecho a la libertad de expresión, sino también
presta garantía para ejercer control sobre los medios, sin implantar algún tipo
de censura. Por ello, de esta modalidad de responsabilidades se debe seguir de
manera lógica, el señalamiento expreso de los mecanismos y consecuencias
jurídicas que representen la forma de establecer las mencionadas consecuencias
ulteriores al ejercicio del derecho de libertad de expresión de los medios; y,
es ello, lo que justamente se echa de menos.
Ahora bien, en el ámbito de la regulación de las
telecomunicaciones se han desarrollado competencias importantes en cabeza del
Ministerio de Comunicaciones, tales como la contemplada en el numeral 11 del
artículo 52 del Decreto-Ley 1900 de 1990, según el cual son infracciones al
ordenamiento de las telecomunicaciones, entre otros, cualquier incumplimiento a
las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia de
telecomunicaciones[27], para lo cual establece
las respectivas sanciones en el artículo 53.  Sobre esto encuentra la Sala, que
resultan de suma importancia medidas como las descritas para el ejercicio del
control de las actividades y servicios de las telecomunicaciones, aunque no
satisfacen la necesidad de eficacia práctica del cumplimiento de lo establecido
en el artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, por cuanto se
circunscriben a sanciones por incumplimiento de las regulaciones sobre el uso
de las telecomunicaciones, y no a la protección de niños y niñas[28].
Dicha protección, al tenor del Código en mención, se
da de manera puntual y concreta mediante la declaración de responsabilidad de
todos los medios de comunicación, y no únicamente los que hacen uso de las
telecomunicaciones, por la realización de las conductas que describe su
artículo 47. Por ello, el régimen sancionatorio que se echa de menos es aquel
que de cuenta del sentido de las responsabilidades producto de la actividad de
los medios en relación con los derechos y el interés superior de los(as)
menores de dieciocho (18) años, y no aquel referido al ordenamiento de las
telecomunicaciones. Igual sucede con otras disposiciones de carácter legal y
reglamentario, que otorgan competencias al mismo Ministerio de Comunicaciones y
a entidades como la Comisión Nacional de Televisión, relativas a la vigilancia
y control de algunos medios de comunicación, pero no dirigidas a la integridad
de lo contenido en el citado artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia[29].
Como se afirmó más arriba, si bien lo anterior deja
ver importantes herramientas para atender el cumplimiento del régimen de las
telecomunicaciones, no resulta suficiente para dar cuenta de las
responsabilidades de los medios de comunicación en el nuevo Código de la
Infancia y la Adolescencia, pues ellas no se circunscriben a esto, ni a algunos
medios de comunicación, sino al interés superior de los(as) menores de
dieciocho (18) años, a propósito de la actividad de todos ellos. Por esto, la
Corte considera que en efecto se configura por este concepto, una evidente
inactividad del legislador, y así una omisión de su parte.
19.- En relación con el segundo punto, la Corte
considera que la configuración de la omisión referida, no significa que las
normas que consagran la modalidad de responsabilidades posteriores de los
medios de comunicación (arts. 41-37 y 47 L.1098/06), debieron regular o hacer
referencia a la forma en que la garantía del cumplimiento de dichas
responsabilidades se haría eficaz en la práctica. Pues, ello bien pudo
regularse en cualquier otra parte del Código; o, en consideración al carácter
de la omisión, valga decir, la ausencia de un procedimiento sancionatorio para
eventos en que los medios de comunicación incumplan los deberes de abstención
señalados en el artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, su
establecimiento pudo consagrarse en un acápite especial del mencionado Código.
También, se puede aseverar que dicho procedimiento
podría contemplarse en un cuerpo normativo distinto al nuevo Código, que
utilice como referencia regulaciones específicas en relación con el control de
los contenidos de las transmisiones, publicaciones y circulaciones de los
medios de comunicación (tal como las citadas en el fundamento jurídico
anterior), para dirigirlas a la protección de niños y niñas. Y esto, podría ser
lo más coherente, si lo que se quiere es especificar un sistema de sanciones
minucioso de acuerdo a los derechos garantizados y al tipo de falta, en los
términos del artículo 47 referido. Lo mismo se puede apreciar respecto de las
reglas generales sobre creación y formación de la policía de la infancia y la adolescencia
por ejemplo (arts. 89 a 97 Código de Infancia y Adolescencia), caso en cual su
estructura e integración no está regulada en el Código referido, sino que se
encuentra en otras disposiciones, las referidas a la integración y estructura
de la Policía Nacional. En suma, si bien la regulación aludida por las
demandantes está ausente, dicha ausencia no necesariamente puede pregonarse de
los artículos 41-37 y 47 del Código de Infancia y Adolescencia, y ni siquiera
del cuerpo normativo del Código en mención, sino del ordenamiento jurídico
colombiano en general.
Esto indica que existen dudas sobre el cumplimiento
del primer requisito para considerar la configuración de una omisión
legislativa relativa, consistente en que existen disposiciones jurídicas a las
cuales claramente se pueda dirigir el cargo; esto es, que hay disposiciones en
cuyo contenido debió necesariamente incluirse lo omitido. Se puede señalar
entonces, la presencia de razones tanto para afirmar que la omisión podría
estar en las normas que refieren las responsabilidades de los medios o en el
articulado mismo del nuevo Código de Infancia y Adolescencia, como para
aseverar que la regulación ausente debió contenerse en cualquier otra
normativa, ajena al nuevo Código, relacionada con los deberes de los medios de
comunicación o con los derechos de los(as) menores de dieciocho (18) años. Por
ello, la determinación de si resulta una omisión relativa o absoluta, dependerá
del análisis de si el vacío generado por su causa puede o no ser llenado por la
Corte Constitucional.
20.- Derivado de lo anterior y en relación con el
tercer punto, es pertinente tener en cuenta, que la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que la reparación de las vulneraciones a los
principios constitucionales originados en una omisión legislativa, no es la
declaratoria de inexequibilidad de la norma que omite la regulación, sino la
incorporación del ingrediente, elemento o condición, mediante la declaratoria
de exequibilidad condicionada.
No obstante, en el presente caso se considera que no
es posible adoptar una formula de exequibilidad condicionada cuyo fin sea
incorporar el elemento carente de regulación. Pues, ello implicaría que la
Corte abordara el diseño de un procedimiento, el establecimiento de la
autoridad competente y un sistema de sanciones. Situación que bajo toda
circunstancia excede las facultades de la Corte Constitucional en ejercicio del
control de constitucionalidad, señaladas en el artículo 241 Superior. En
efecto, los regímenes sancionatorios en Colombia deben respetar el principio de
legalidad (art. 29 C.N), luego deben estar contenidos en normas legales; además
de que su regulación, según la jurisprudencia de la Corte, debe describir en
detalle los elementos propios de un sistema sancionatorio, valga reiterar, el
procedimiento, las sanciones y la autoridad competente.
En apoyo de lo anterior cabe añadir, que la “manifestación del ius puniendi del Estado está sometida a claros
principios generalmente aceptados, y en la mayoría de los casos proclamados de
manera explicita en los textos constitucionales. Así, a los principios de
configuración del sistema sancionador como los de legalidad (toda sanción debe
tener fundamento en la ley), tipicidad (exigencia de descripción especifica y
precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las
conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones
que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación
entre unas y otras) y de prescripción (los particulares no pueden quedar
sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos
sancionatorios), se suman los propios de aplicación del sistema sancionador,
como los de culpabilidad o responsabilidad según el caso – régimen
disciplinario o régimen de sanciones administrativas no disciplinarias- (juicio
personal de reprochabilidad dirigido al autor de un delito o falta[30]),
de proporcionalidad o el denominado non bis in ídem.”[31] Por ello la especificidad y el grado de detalle son
elementos esenciales de este tipo de regulaciones, razón por la cual resulta
una labor propia de creación de derecho, que como se ha dicho compete al órgano
que la Constitución creó para ello, y no a la Corte Constitucional como
guardiana e intérprete autorizada de ella.
Otra alternativa para llenar el vacío surgido de la
omisión detectada, consistiría en que se hiciera un condicionamiento cuyo
sentido fuera determinar que los medios de comunicación son responsables por el
incumplimiento de las abstenciones contenidas en los numerales 5, 6,
7 y 8 del artículo 47 del Código de Infancia y Adolescencia, en los términos de
las normas que bajo el antiguo Código del Menor regulaban el tema, valga decir
el artículo 305 del derogado Código (relativo al procedimiento y sanciones
contra medios no escritos) y el Decreto 1673 de 1994 (relativo al procedimiento
y sanciones contra medios escritos). No obstante, ello implicaría revivir una
norma expresamente derogada sin razón suficiente para ello, pues recuérdese que
la Corte ha aceptado excepcionalmente la reincorporación de normas
derogadas, pero en eventos en que la norma derogatoria es declarada inexequible[32],
situación que no es el caso. Y también, esta alternativa sugeriría la
aplicación de un decreto reglamentario (Decreto 1673 de 1994) cuya fuerza
ejecutoria se entiende extinguida, pues reglamentaba el incumplimiento de
responsabilidades de los medios de comunicación, contenidas en disposiciones
jurídicas (antiguo Código del Menor) que ya no están vigentes.
Por los argumentos anteriores, la Sala considera que en
el caso bajo análisis se presenta una omisión absoluta, en razón a que, como se
vio, el vacío surgido de ella no puede ser llenado por el juez de control de
constitucionalidad; sino que corresponde al órgano encargado de la producción
de normas jurídicas.
21.- En conclusión, (i) el presente es un caso en que no
puede determinarse fehacientemente cuál es la proposición jurídica en la que
debió incluirse la regulación ausente, sino que sólo se puede afirmar que dicha
regulación debe formar parte del ordenamiento jurídico nacional; y (ii) frente
a esta omisión del legislador no es posible adoptar mediante una sentencia de
control de constitucionalidad, medida alguna para llenar el vacío derivado. Frente
a lo último es claro que las alternativas para ello exceden las competencias
del juez de control de constitucionalidad, por lo cual la omisión encontrada
por la Corte es absoluta y las normas demandadas por este cargo deberán ser
declaradas exequibles.
Con
todo la Corte Constitucional encuentra que existen razones constitucionales con
entidad suficiente para exhortar al Congreso de la República para que expida en
el menor tiempo posible una regulación integral que consagre la forma en que se
determina la responsabilidad de los medios de comunicación por el
incumplimiento de los deberes de los numerales 5, 6, 7 y 8 del artículo 47 del
Código de la Infancia y la Adolescencia, y las sanciones que ello acarrea. A
continuación se hará referencia a las razones constitucionales que sustentan el
mencionado exhorto.
Exhorto
al Congreso de la República
22.-
Las obligaciones constitucionales en cabeza de las autoridades en general, y
dentro de ellas el Congreso de la República, a favor de la garantía y
protección efectiva de los derechos e intereses de los(as) menores de dieciocho
(18) años, son claras y expresas (art 44 C.N). Además, la jurisprudencia de
esta Corte ha destacado la necesidad de que dicha protección sea eficaz, por
ello el mismo legislador ha vinculado a todos los miembros de la sociedad en la
tarea de garantizar estos derechos (art. 11 L.1098/06), y ha definido un
principio de corresponsabilidad para ello (art. 10 L.1098/06), según el cual
nadie puede eximirse del cuidado de los niños y niñas y de la promoción y
guarda de sus derechos. Estas obligaciones están también contenidas en tratados
internacionales sobre derechos humanos, y su contenido obliga a los Estados a
velar por la protección eficaz de los derechos e intereses de los(as) menores
de dieciocho (18) años (arts. 24 PIDCP,
10° PIDESC y 3° CDN).
De
conformidad con lo anterior, la ausencia de regulación del modo en el que se
determinará y hará efectiva la responsabilidad de los medios de comunicación
cuando éstos no cumplan con las abstenciones de los numerales 5, 6, 7 y 8 del
artículo 47 del nuevo Código de Infancia y Adolescencia, implica el
incumplimiento de las obligaciones constitucionales expresas derivadas de los
artículos 44 y 45 de la Constitución en el sentido de aplicar preferentemente
los derechos de los(as) menores de dieciocho (18) años y procurar su garantía
eficaz. En igual medida, ello vulnera la obligación dispuesta en los artículos 24 del Pacto Interamericano de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP), 10° Pacto Interamericano de Derechos económicos
Sociales y Culturales y 3° de Convención sobre Derechos del Niño (CDN), según
la cual los Estados deben adoptar medidas necesarias e idóneas para implementar
dicha protección.
23.-
Por otro lado, los contenidos normativos de las normas de rango constitucional
que se acaban de referir, no permiten
pensar que el legislador haya excluido intencionalmente la regulación o la
referencia a la forma de hacer efectiva la determinación de la responsabilidad
de los medios. Por el contrario, como se ha expresado, el diseño por parte del
Congreso de la República de dichas responsabilidades fue el adecuado, teniendo
en cuenta que se referían a abstenciones en el contexto del ejercicio de la
libertad de expresión. Por ello, la consecuencia obvia es la instauración del
mecanismo que lo hiciese posible en la práctica.
En
este orden tampoco resulta satisfactorio
el argumento de quienes defendieron la posición según la cual no se constituía
por este concepto omisión legislativa alguna, consistente en que existen varias
acciones mediante las cuales se puede determinar y hacer efectiva la
responsabilidad de los medios de comunicación establecida en el nuevo Código de
Infancia y Adolescencia. Dicha posición plantea que la reclamación por el
desconocimiento de los derechos en discusión  podía tramitarse por vías
administrativas de carácter policivo, por acciones civiles de responsabilidad
civil extracontractual, penales relativas a los delitos de injuria y calumnia
cuyo sujeto pasivo fueran menores de dieciocho (18) años, y por acciones
constitucionales (tutela, popular y grupo) en consideración a la prevalencia
constitucional de los derechos e intereses de niños y niñas.
La
Sala encuentra insuficiente el anterior argumento, pues hace referencia a la
exigencia del cumplimiento de los deberes concretos de los numerales 5, 6, 7 y 8 del artículo 47 del Código de Infancia y
Adolescencia, mediante la adecuación del hecho del incumplimiento a cada uno de
los supuestos procedimentales propios de la naturaleza de cada una de la
acciones referidas. De este modo, se refuerza la conclusión de la ausencia de
una regulación idónea, diseñada para el caso específico de los deberes de
abstención del artículo 47 citado. Si resulta necesario que el incumplimiento
referido por parte de los medios de comunicación se adecue a las exigencias de
una acción policiva, o a los supuestos de una demanda de responsabilidad civil
extracontractual, o a los tipos penales de injuria y calumnia, entonces ello
quiere decir que la eficacia de la determinación de las responsabilidades de
los medios no depende exclusivamente del cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 47, sino además, de que ello se de bajo ciertas condiciones que
sustenten la procedencia de las distintas acciones.
La
referencia a las acciones citadas, antes que poner en duda la existencia de una
omisión legislativa, demuestra que el legislador debe diseñar, y no lo ha
hecho, un mecanismo cuyo fin específico sea determinar la responsabilidad de
los medios de comunicación en relación con sus deberes para con los niños y las
niñas. De ahí, que también se haga más profundo el cuestionamiento sobre la
eficacia del Código de Infancia y Adolescencia para que los vinculados a la
protección de los(as) menores de dieciocho (18) años cumplan efectivamente con sus
deberes.
El
mismo razonamiento cabe respecto de las competencia asignadas al Ministerio de
Comunicaciones y a la Comisión Nacional de Televisión, pues como se explicó en
el fundamento jurídico número 18 de esta sentencia, no corresponden a
procedimientos sancionatorios cuya implementación se inicie ante el
incumplimiento de lo contenido en el articulo 47 del Código de Infancia y
Adolescencia; sino que se aplican en el contexto del ordenamiento de las
telecomunicaciones, con lo cual también se excluye a los medios de comunicación
que no hagan uso de dicho servicio.
No
obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que las acciones
constitucionales, como por ejemplo la tutela, podrían procurar la protección de
los derechos de niños y niñas frente a los medios de comunicación, aunque se
insiste, se hace necesaria la creación de un procedimiento idóneo en cabeza de
autoridades especializadas para que los deberes de los medios para con
ellos(as) sean eficazmente garantizados.
Así
pues, resulta inexcusable para el legislador desarrollar la regulación que
configura la omisión, y suficientes las razones constitucionales para
justificar el exhorto referido.
24.-
En este orden, resultan justificadas también todas aquéllas medidas que la
Corte Constitucional, en el marco de sus competencias, pueda tomar para hacer
efectivo el exhorto. De entrada, se debe considerar que la Constitución ha
otorgado a los pronunciamientos de la Corte Constitucional en ejercicio del
control de constitucionalidad de las leyes, fuerza vinculante erga omnes
y ha establecido expresamente la prohibición de desatender estos fallos (art. 243
C.N). Y, de otro lado, en virtud de la eficacia real de las sentencias en
cuestión, pese a que el exhorto funge como un llamado al Congreso de la
República para que legisle y no como una imposición, se debe tener en cuenta
que el asunto constitutivo de la omisión se refiere a un aspecto de marcada
importancia en relación con la protección eficaz de sujetos de especial
protección constitucional (niños y niñas); luego, las medidas que considera la
Corte Constitucional pertinentes, son aquellas tendientes a lograr que el
legislador efectivamente produzca la regulación omitida.
Por
lo anterior, la Corte Constitucional remitirá la presente providencia, al
Consejo de Estado, para que por intermedio de la Sala de Consulta y Servicio
Civil, si lo considera pertinente, prepare y entregue en el menor tiempo
posible un proyecto de ley al Congreso de la República, relativo a la forma en
que se determina la responsabilidad de los medios de comunicación por el
incumplimiento de las abstenciones contenidas en los numerales 5, 6,
7 y 8 del artículo 47 del Código de Infancia y Adolescencia, las sanciones que esto
acarrea y las autoridades competentes para ello.
Lo
anterior encuentra sustento, tanto en el deber constitucional de colaboración
armónica entre los diferentes órganos del Estado (art 113 C.N), en especial de
aquéllos que conforman la rama judicial (art. 116 C.N); como también, en las
funciones propias del Consejo de Estado como supremo órgano consultivo del
Gobierno (art 237-3 C.N), habilitado para presentar proyectos de ley (art 237-4
C.N), particularmente su Sala de Consulta y Servicio Civil, cuyos miembros
preparan los proyectos de ley que el Gobierno le encomiende (arts. 38-2 Ley
Estatutaria de Justicia, 98-3 Código Contencioso Administrativo y 21-2
Reglamento Interno del Consejo de Estado Acuerdo 58 de 1999).
Por
último la Sala considera pertinente advertir, que es deber especial del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como rector del Sistema de Nacional
de Bienestar Familiar y responsable de la articulación de las entidades
responsables de la garantía de derechos de los(as) menores de dieciocho (18)
años (art. 205 Código de la Infancia y la Adolescencia), realizar el
seguimiento y acompañamiento necesario de la labor que en virtud de esta
sentencia realizará tanto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado como el Congreso de la República.
VII.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
Declarar EXEQUIBLES, por los
cargos analizados en la presente sentencia, las expresiones “por parte de
sus padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su
cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario”
contenidas en el artículo 18 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la
Adolescencia).
SEGUNDO.-
Declarar EXEQUIBLES, por los
cargos analizados en la presente sentencia, las expresiones “de parte de
los demás compañeros y de los profesores” contenidas en el numeral 2
del artículo 43 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).
TERCERO.-
Declarar EXEQUIBLES, por los
cargos analizados en la presente sentencia, las expresiones “de parte de
los demás compañeros o profesores” contenidas en el numeral 5 del
artículo 44 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).
CUARTO.-
Declarar EXEQUIBLES, por
los cargos analizados en la presente sentencia, el numeral 37 del
artículo 41 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), y
el parágrafo del artículo 47 de la misma Ley.
QUINTO.-
EXHORTAR al Congreso de la República
para que regule en el menor tiempo posible y de manera integral, la forma en
que se determina la responsabilidad de los medios de comunicación por el
incumplimiento de las abstenciones contenidas en los numerales 5, 6,
7 y 8 del artículo 47 del Código de Infancia y Adolescencia, y las sanciones
que ello acarrea.
SEXTO.-
REMITIR al Consejo de Estado la
presente providencia, para que proceda en los términos del fundamento jurídico
número 24 de esta sentencia.
SÉPTIMO.-
REMITIR al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar la presente providencia, para que proceda en los términos
del fundamento jurídico número 24 de esta sentencia.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Presidente
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
Impedimento aceptado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
El Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
[2]
Cr. Sentencia C-804 de 2006, en la que se declara la inexequibilidad
entre otros, del uso de la palabra “hombre”, para referirse tanto a hombres
como a mujeres.
[3]
Cr. Sentencia C-534 de 2004, en la que se explica el estado civil de la
minoría de edad. Fundamento jurídico número 10.
[4]
Artículo 44, último inciso. Constitución Nacional.
[5]
En sentencia T-408 de 1995, se señalo al respecto lo siguiente: “El
denominado "interés superior" es un concepto de suma importancia que
transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento
de los menores de dieciocho (18) años  de edad. En el pasado, el menor era
considerado "menos que los demás" y, por consiguiente, su
intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que
podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones
que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida. “Con la
consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la
medicina, la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y
características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su
carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía
otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se
justificó tanto desde una perspectiva humanista - que propende la mayor
protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión -,
como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor
garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho
a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización
jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. “La más especializada
doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor, se caracteriza
por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del
menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente
del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección
no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de
intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía
de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto
cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos
del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el
desarrollo integral y sano de la personalidad del menor.”
[6]
Sentencia T-1051 de 2003.
[7]
T-510 de 2003.
[8] Cfr.
Sentencia C-891A de 2006, fundamento jurídico No. 3.1.
[9]
Cfr. Sentencia C-543 de 1996, fundamento jurídico No. 1.
[10]
Ibíd.
[11]
Véase, sentencias C-543 de 1996, C-427 de 2000, C-1549 de 2000, C-185 de 2002,
C-311 de 2003 y C-875 de 2005.
[12]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-423/06.
[13]
Cfr. Sentencia C-1064 de 2001.
[14]
Ver entre otras, la sentencia C-543 de 1996
[15] En la sentencia C-543 de 1996 sostuvo
este Tribunal: “Lo que se pretende mediante la acción de inconstitucionalidad
es evaluar si el legislador al actuar ha vulnerado o no los distintos cánones
que conforman la Constitución. Por esta razón hay que excluir de esta forma de
control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no
hay actuación no hay acto que comparar con las normas superiores; si no hay
actuación, no hay acto que pueda ser sujeto de control. La Corte carece de
competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisión
legislativa absoluta”.
[16] Sentencia C-504 de 1995. En el mismo
sentido sostuvo en la sentencia C-146 de 1998: “(…)
son inconstitucionales por omisión aquellas normas legales que por no
comprender todo el universo de las hipótesis de hecho idénticas a la regulada,
resultan ser contrarias al principio de igualdad. Pero la omisión legislativa
pura o total, no es objeto del debate en el proceso de inexequibilidad, puesto
que este consiste, esencialmente, en un juicio de comparación entre dos normas
de distinto rango para derivar su conformidad o discrepancia. Luego el vacío
legislativo absoluto no puede ser enjuiciado en razón de la carencia de objeto
en uno de uno de los extremos de comparación.”
[17] Sentencia C-038/06, fundamento jurídico 6. Critério reiterado en sentencia C-831 de 2007
[18] En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
de 1999 el artículo 336 dispone que son atribuciones de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros “Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del
legislador o la legisladora nacional, estadal o municipal, cuando haya dejado
de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento
de la Constitución, o las haya dictado en forma incompleta, y establecer el
plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección.” En la
Constitución de Portugal de 1976 el artículo 279 establece lo siguiente: De
la inconstitucionalidad por omisión, Cuando la Constitución resulte incumplida
por omisión de las medidas legislativas necesarias para hacer aplicables las
normas constitucionales, el Consejo de la Revolución podrá recomendar a los
órganos legislativos competentes que las dicten en un plazo razonable.” En
el caso de Brasil se establece lo siguiente: “Declarada la
inconstitucionalidad por omisión de una medida destinada a dar efectividad a
una norma Constitucional, se comunicará al Poder Competente para la adopción de
las providencias necesarias y, tratándose de órgano administrativo, para que se
haga en treinta días.”
[19] En otro caso reciente, en sentencia C-149 de 2009, la Corte
analizó el asunto relativo a si los requisitos académicos para ostentar el
cargo de defensor de familia, al exigir al aspirante uno de siete programas de
postgrado, todos ellos relacionados con componentes curriculares de Derecho o
de estudio de la Familia, excluyó injustificadamente otros programas de
postgrado que estuviesen relacionados con las actividades propias del defensor
de familia. Así pues, se encontró que en efecto se había excluido sin
justificación constitucional alguna, otros programas académicos de esta índole
cuyos componentes curriculares atendían a las funciones del defensor de
familia. En este caso, el componente excluido de la regulación se refería a la
posibilidad de relacionar las actividades del cargo en mención con la variedad
de programas de postgrado para abogados en Colombia. Dicha deficiencia no
correspondía a un elemento mínimo, pero tampoco se trataba de la ausencia total
en la regulación del requisito analizado, por ello la Corte podía declarar la
existencia de una omisión legislativa relativa o una absoluta. Y, luego de
sopesar la necesidad de llenar el vacío con la imposibilidad de usurpar
competencias, declaró pues la existencia de una omisión relativa e incluyó un
criterio general consistente en que el requisito en cuestión se entendía
satisfecho con uno de los siete programas aludidos en la norma o con algún otro
relacionado directamente con las actividades específicas del cargo, y dejó que
en la práctica otras autoridades determinaran cuáles serían concretamente estos
programas directamente relacionados con el quehacer de los defensores de
familia. La decisión tuvo un salvamento de voto cuyo sentido fue precisamente
la imposibilidad de la Corte de llenar el vacío de esta manera, pues aquello
que se dejó a otras autoridades, en práctica iba a ser determinado por
autoridades administrativas, cuando su disposición implicaba reserva de ley.
[20]
T-391 de 2007. Fundamento jurídico 4.5.1. Pese a esta posibilidad de limitación
la sentencia T-391 de 2007, enfatizó “que toda limitación –a través de actos
jurídicos de alcance particular o general, proferidos en ejercicio de la
función legislativa, administrativa, jurisdiccional, de policía u otra
cualquiera desempeñada por el Estado- de la libertad de expresión en cualquiera
de sus manifestaciones (libertad de expresión en sentido estricto, libertad de
información o libertad de prensa) ha de presumirse, en principio,
constitucionalmente sospechosa, como una invasión del derecho protegido.”
[21]
Ibídem. Fundamento jurídico 4.5.3
[22]
Arts. 150-10 y 152 de la Constitución de 1991.
[23]
La jurisprudencia ha recalcado lo siguiente: “Sobre estas finalidades, la
Corte considera necesario efectuar cinco advertencias generales, antes de
explicar su contenido individual.  (a) En primer lugar, deben ser objeto de una
interpretación restringida, para efectos de maximizar el ámbito de la libertad
de expresión.  (b) Segundo, se trata de una enumeración taxativa, por fuera de
la cual no caben justificaciones o finalidades adicionales para limitar la
libertad de expresión.  (c) Tercero, en consonancia con el principio de
legalidad, no es suficiente con invocarlas en forma abstracta para justificar
una limitación determinada; debe demostrarse que, en cada caso particular,
están dados los elementos para considerar que efectivamente está presente un
interés público concreto, específico e imperioso que se encuadre dentro de esta
enumeración de finalidades abstractas. En otras palabras, el interés público
que se pretende materializar mediante una limitación a la libertad de
expresión, debe ser enunciado en forma concreta y específica en cada caso, con
referencia a las características propias del mismo, y no recurriendo a una
simple formulación abstracta y vaga, que en sí misma equivaldría a una forma de
cheque en blanco para lesionar la libertad constitucionalmente protegida.  (d)
La formulación concreta y específica del interés público que se persigue
mediante la limitación, debe ser compatible con los principios esenciales de
una sociedad democrática y del Estado Social de Derecho (C.P., art. 1). (e) La
referida formulación concreta y específica de las finalidades perseguidas con
la limitación también debe ser compatible con el principio de la dignidad
humana.”  [T-391 de 2007]
[24] Mediante esta metodología se deberá: “(a) la finalidad invocada, como se indicó, debe
puntualizarse para el caso particular de manera tal que se demuestre que,
dentro de las circunstancias en las cuales se está realizando una expresión
determinada, existe la necesidad imperiosa, apremiante, específica
y concreta de preservar un derecho ajeno, un elemento previamente
definido -de manera precisa y clara- del orden público, de la salud pública o
de la moralidad pública. El adjetivo “necesario” no es sinónimo de
“indispensable”, pero tampoco tiene la flexibilidad de expresiones como
“admisible”, “ordinario”, “útil”, “razonable” o “deseable” – implica una
necesidad social apremiante o imperiosa, más que simplemente útil, importante,
legítima u oportuna. Además, se ha precisado que el margen con el que cuentan
las autoridades para establecer la necesidad de una limitación a la libertad de
prensa es más restringido que aquel con el que cuentan para determinar si es
necesario establecer limitaciones a otros elementos de la libertad de expresión
en sentido genérico, por la importancia de los medios de comunicación en la
democracia. (b) la limitación concreta a adoptar debe estar permitida
–en el sentido de no desconocer la prohibición de la censura (directa,
indirecta o por consecuencia), que forma parte del ámbito de cobertura del
artículo 20 Superior, y a la cual se hará referencia detallada posteriormente-;
(c) la relación entre la limitación a adoptar, en tanto medio para
alcanzar el fin que se persigue, y la finalidad imperiosa, concreta y
específica invocada para justificar la limitación, ha de ser no solo apta,
apropiada o efectivamente conducente para el logro de dicha finalidad, sino
cumplir un requisito más exigente. En efecto, la limitación que se pretende
justificar para desvirtuar las presunciones anteriormente mencionadas, debe ser
un medio (i) materialmente necesario –en el sentido de que no hay otro medio
disponible para el logro de la finalidad perseguida en las circunstancias
concretas-, y (ii) lo menos restrictivo posible del ejercicio de la libertad de
expresión –por lo tanto, de existir un medio alternativo menos restrictivo para
alcanzar la finalidad imperiosa, concreta y específica, la limitación de la
libertad de expresión será contraria a este derecho fundamental y tenerse por
violatoria de la libertad de expresión-; (d) la incidencia de la
limitación sobre la libertad de expresión debe ser proporcionada, de tal forma
que son inadmisibles las limitaciones excesivas. El requisito de
proporcionalidad exige una particular atención por parte de las autoridades,
tanto de aquella que adopta la limitación como de la que revisa su
constitucionalidad. Esta proporcionalidad se determina, no solo evaluando si no
existe una desproporción manifiesta entre la limitación y la finalidad que se
busca, sino estableciendo en forma positiva que la relación entre ambos
extremos –el fin buscado y el alcance de la limitación- logra un equilibrio
adecuado. Entonces, la limitación que se pretende justificar ha de maximizar la
armonización entre la finalidad buscada y el ejercicio de la libertad de
expresión, de tal forma que el grado de incidencia sobre dicha libertad sea
menor o igual al peso de la finalidad imperiosa, concreta y específica invocada
como justificación de la limitación sospechosa de dicha libertad. Al analizar
si se logra en el caso concreto dicha armonización, son pertinentes criterios
que permitan verificar si (1) se ha establecido un equilibrio entre todos
los diferentes valores en conflicto, (2) que los promueve de manera simultánea,
(3) armonizándolos concretamente dentro de las circunstancias del caso en
particular, (4) sobre la base de una apreciación aceptable de los hechos
relevantes vistos como un todo, partiendo del contexto en el cual
tuvieron lugar tanto las expresiones como la limitación, y factores tales como
el tipo específico de libertad de expresión que se está limitando, la
naturaleza y severidad de las limitaciones adoptadas y su duración en el
tiempo, así como las circunstancias particulares de las personas involucradas
en el acto expresivo y cualquier elemento de interés público que esté presente
dentro de las circunstancias generales de la expresión limitada, (5) prestando
atención a los efectos que tendrá la limitación sobre el libre flujo de ideas,
informaciones y expresiones en la sociedad, de manera que éste no sea
desestimulado, en particular en lo atinente a asuntos de interés público, (6)
asegurándose de que el impacto de la limitación es compatible con el
funcionamiento de una sociedad democrática abierta y pluralista, y (7)
verificando que la limitación no tiene un animus persecutorio o retaliatorio ni
un impacto discriminatorio.” [T-391 de 2007]
[25] Estas abstenciones se refieren a: “ARTÍCULO 47. RESPONSABILIDADES ESPECIALES DE
LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN. Los medios de comunicación, en el ejercicio de su
autonomía y demás derechos, deberán:
(…)
5. Abstenerse de transmitir mensajes
discriminatorios contra la infancia y la adolescencia.
6. Abstenerse de realizar transmisiones o
publicaciones que atenten contra la integridad moral, psíquica o física de los
menores, que inciten a la violencia, que hagan apología de hechos delictivos o
contravenciones, o que contengan descripciones morbosas o pornográficas.
7. Abstenerse de transmitir por televisión
publicidad de cigarrillos y alcohol en horarios catalogados como franja
infantil por el organismo competente.
8. Abstenerse de entrevistar, dar el nombre,
divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de
niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de
hechos delictivos, salvo cuando sea necesario para garantizar el derecho a
establecer la identidad del niño o adolescente víctima del delito, o la de su
familia si esta fuere desconocida. En cualquier otra circunstancia, será
necesaria la autorización de los padres o, en su defecto, del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.”
[26] ARTÍCULO 47. RESPONSABILIDADES ESPECIALES
DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN. Los medios de comunicación, en el ejercicio de
su autonomía y demás derechos, deberán:
PARÁGRAFO. Los medios de comunicación serán responsables por la
violación de las disposiciones previstas en este artículo. El Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar podrá hacerse parte en los procesos que por
tales violaciones se adelanten contra los medios.
[27]
Decreto-Ley 1900 de 1990 “Por medio del cual se reforman las normas y
estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines”.
(…) Artículo 52. Sin perjuicio de las infracciones y sanciones
previstas en otros estatutos, constituyen infracciones específicas al
ordenamiento de las telecomunicaciones las siguientes: (…) 11. Cualquiera
otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales,
reglamentarias o contractuales en materia de telecomunicaciones.”
[28]
Igual sucede con el artículo 9° de la Ley 72 de 1989 que establece la
posibilidad de que el Ministerio de Comunicaciones imponga sanciones a los
concesionarios de los servicios de comunicaciones, cuando incumplan sus deberes
contractuales y legales, circunscrito a las regulaciones sobre el uso de las
telecomunicaciones, y no a la protección a los menores de dieciocho (18) años.
[29] Ejemplos de ello son: el Acuerdo 004 del 13 de febrero de
2005, de la Comisión Nacional de Televisión que reguló “la obligación de
señalizar la pertinencia de los contenidos en la parrilla de programación”.
Esta regulación dispuso deberes concretos de las programadoras de televisión de
señalizar el contenido de los programas y así mismo anunciar de manera clara si
dichos contenidos son o no propios para menores de dieciocho (18) años. A su
vez, el artículo 7° del Acuerdo dispone que el incumplimiento de los deberes de
señalización dará lugar a sanciones, que se impondrán de conformidad con el
procedimiento general del Código Contencioso Administrativo. También, de
conformidad con el artículo 11 de la ley 335 de 1996, mediante el Acuerdo 001
del 18 de enero de 2007 la Comisión Nacional de Televisión reguló lo relativo a
la emisión del espacio del Defensor del Televidente, y en su articulo 10°
determinó las sanciones respectivas para quienes no cumplieran con las reglas
de dicha emisión.
Las
anteriores competencias de la Comisión Nacional de Televisión están
circunscritas al medio de comunicación de la televisión y excluye otros medios
audiovisuales y la gran variedad de medios escritos, por lo cual no incluye la
integridad de las responsabilidades los medios de comunicación establecidas en el
Código de Infancia y Adolescencia.
De otro
lado, el artículo 24 del decreto 2805 de 2008 por el cual se
expide el Reglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora, dispone que el
Ministerio de Comunicaciones ejercerá las funciones de inspección, vigilancia y
control sobre los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora para
verificar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 47 de la Ley 1098 de
2006, como garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; aunque,
no hace referencia a regulación alguna sobre procedimientos y sanciones relativas
a los derechos de menores de dieciocho (18) años, ni a los demás medios de
comunicación.
[30]
[Cita del aparte transcrito] Ver Ramón Parada Vásquez, “Derecho
Administrativo”, Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 1996. Luis Morell Ocaña, “Curso
de Derecho Administrativo, Tomo II “La actividad de las administraciones
públicas. Su control administrativo y jurisdiccional”, Arandazi, Madrid,
1996.
[31]
Sentencia C-827 de 2001, reiterada en la SU-1010 de 2008.
[32]
Ver por ejemplo la sentencia C-421 de 2006