T-151-19
Sentencia
T-151/19
ACCION
DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Reglas
de procedencia
ACUERDO
DE CONSULTA PREVIA-Naturaleza jurídica
ACUERDO
DE CONSULTA PREVIA-Parte integral del derecho fundamental a
la consulta previa
EXCEPCION
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto y alcance
EXCEPCION
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Efectos frente al caso concreto
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA-Improcedencia por cuanto no se evidencia un
incumplimiento de los acuerdos suscritos, sino una dilación en la
implementación de los mismos
Referencia:
expediente T-7.063.103
Acción de tutela instaurada por Jackeline Toro
Luna, en representación del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de
Tafetanes de Sopetrán, Antioquia, contra la Corporación Autónoma Regional del
Centro de Antioquia -Corantioquia-.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá,
D.C., dos (2) de abril de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada
por los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando
Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente,
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado
Promiscuo del Circuito de Sopetrán el 18 de julio de 2018 y Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Antioquia el 14 de septiembre de 2018, en
primera y segunda instancia respectivamente.
I. ANTECEDENTES
El 31 de mayo de 2018 Jaqueline Toro Luna,
actuando como representante legal del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra
de Tafetanes, presentó acción de tutela contra la Corporación Autónoma Regional
del Centro de Antioquia (en adelante Corantioquia), al considerar vulnerados
sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la integridad territorial, a
la autonomía, al medio ambiente sano, y a la diversidad étnica y cultural. Como
sustento de su solicitud, relacionó los siguientes,
Hechos[1]
1.  La señora Jaqueline Toro Luna señaló que las comunidades negras
residentes en el municipio de Sopetrán se encuentran en ese territorio desde
hace más de un siglo. Por ello, indicó que sus tradiciones, usos y costumbres
son anteriores a toda la normatividad que regula el ordenamiento territorial en
esa localidad.
2.  Aseguró que la Sociedad Desarrollo Vial al Mar SAS (en adelante
Devimar) se encuentra adelantando las medidas administrativas pertinentes para
iniciar la ejecución del proyecto vial denominado “Construcción de la Segunda
Calzada y Obras de Mejoramiento en la Unidad Funcional 2.1 – Tramo San
Jerónimo-Santa fe de Antioquia, Proyecto Autopista del Mar 1”, en el municipio
de Sopetrán. Esta obra, a su vez, supone la necesidad de trasladar a los
miembros del grupo étnico que residen en los predios requeridos por el
proyecto.
3.  Mencionó que los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras de
Tafetanes, Guaymaral, Los Almendros, La Puerta, El Rodeo y San Nicolás, en
desarrollo de su derecho fundamental a la consulta previa, acordaron con
Devimar el reasentamiento de esos grupos poblacionales dentro de los
territorios de las veredas que actualmente ocupan. Al respecto, en el Acta de
Formulación de Acuerdo y Protocolización suscrita el 22 de febrero de 2018 por la
comunidad que representa la accionante se establece que, para la reubicación, “Devimar
adquirirá un área de terreno equivalente al área requerida para la ejecución
del proyecto, entendida esta última como predios cuyos propietarios pertenezcan
al CCCN Tafetanes, incluyendo las áreas que se consideran como remanentes no
desarrollables”[2].
4.  Puntualizó, asimismo, que esa medida está encaminada a evitar “(…)
la fragmentación de las comunidades, mitigar los efectos de la obra y
garantizar de esta forma la permanencia en el tiempo de las comunidades
afrodescendientes (…)”[3].
En
concreto, en el proceso de consulta previa en el que actuó el Consejo
Comunitario de Tafetanes se pactaron medidas para atender las consecuencias
sociales, culturales y económicas de la obra. Particularmente, en relación con
el primer punto se concertó la posibilidad de acudir a tres posibilidades para
adelantar el reasentamiento de las familias afectadas por el proyecto vial. El
plan A, vigente hasta el 22 de agosto de 2018, consiste en la modificación
del Esquema de Ordenamiento Territorial (en adelante EOT) de Sopetrán, en
cuanto a la densidad poblacional en la zona rural de ese municipio; el plan B,
disponible después del 22 de agosto de 2018 y supeditado a la imposibilidad de
ejecutar la primera opción, está encaminado a concretar la compra de un predio
proindiviso para los miembros de la comunidad y; finalmente, el Plan C, válido
hasta el 22 de abril de 2018, conformado por la negociación directa con Devimar[4].
5.  Explicó, no obstante, que las normas que reglamentan el
ordenamiento territorial de Sopetrán impiden la ejecución del acuerdo celebrado.
Al respecto, detalló que los miembros de la comunidad no se pueden trasladar de
conformidad con lo pactado, pues el EOT de ese municipio, Acuerdo Municipal 012
del 19 de diciembre de 2007, prohíbe la existencia de predios segregados con un
área inferior a 2700 metros cuadrados.
Igualmente,
que esa norma, en atención a lo dispuesto en la Resolución 9328 del 20 de marzo
de 2007 de Corantioquia, contempla que en la zona rural de esa población solo
puede existir una densidad de 3,7 viviendas por hectárea. Es decir, que esa
disposición no permite que se materialice el traslado, en tanto limita el
número de viviendas que se pueden ubicar en la zona.
6.  Seguidamente, aseguró que el Alcalde de Sopetrán presentó ante el
Concejo de esa población el proyecto de Acuerdo número 007 de 2018, como una
medida para garantizar la implementación de lo pactado en la consulta previa y,
con ello, para asegurar las condiciones de reubicación convenidas.
Al respecto,
la proposición buscó ampliar el perímetro urbano del municipio y, además,
modificar el artículo 118 del EOT. En tal sentido, establecía que en los
territorios de los grupos étnicos la densidad habitacional no podría ser
superior a 25 unidades por hectárea. Por último, disponía que “[l]as
comunidades Afrodescendientes que posean títulos colectivos sobre la tierra,
podrán ejecutar y planificar autónomamente el desarrollo urbano de las mismas,
con sujeción a las disposiciones sobre planeación urbana contenidas en el
Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio”[5].
7.  Informó que el 29 de mayo de 2018, en desarrollo de las sesiones
ordinarias del Concejo Municipal, la Directora de la Oficina Territorial de
Hevéxicos de Corantioquia afirmó que no era viable aprobar el proyecto de
acuerdo presentado, en tanto contrariaba la regulación contenida en la
Resolución 9328 del 20 de marzo de 2007 de esa entidad. Específicamente, en ese
acto administrativo “(…) se establecen las normas ambientales generales y
las densidades máximas en el suelo suburbano, rural, de protección y
parcelaciones para vivienda campestre en la jurisdicción de la Corporación
Autónoma Regional del Centro de Antioquia”[6].
8.  De ese modo, argumentó que el acto administrativo relacionado,
además de haber perdido su fundamento normativo[7] y
contrariar la competencia de los municipios para organizar su territorio,
resulta inconstitucional en este caso concreto.
9.  Con sustento en lo expuesto, la accionante alegó que la Corporación
Autónoma Regional del Centro de Antioquia vulneró los derechos fundamentales
del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de
Tafetanes. Como respaldo de su afirmación, aseguró que la
aplicación de la Resolución 9328 del 20 de marzo de 2007 constituye una barrera
insuperable para la materialización de lo acordado en la consulta previa y, en
esa medida, supone un peligro para la subsistencia de ese grupo étnico.
10.
En consecuencia, solicitó que se ordene a
Corantioquia la inaplicación por inconstitucional del acto
administrativo mencionado. Asimismo, requirió que se conmine a la entidad
accionada para que se abstenga de desarrollar cualquier prohibición que se
soporte en esa norma.
Trámite
procesal
11.  El Juzgado Segundo de Familia en Oralidad de Medellín, mediante
auto del 5 de junio de 2018, admitió la acción de tutela. Como resultado, ordenó
vincular a la entidad accionada, así como a la Sociedad Desarrollo Vial al Mar
SAS, a la Agencia Nacional de Infraestructura, al Ministerio del Interior y a
la Alcaldía de Sopetrán.
12.  Seguidamente, mediante sentencia del 18 de junio del 2018, resolvió
declarar improcedente la acción de tutela.
13.  Impugnada la decisión por la parte accionante, la Sala Unitaria de
Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a
través de providencia del 4 de julio de 2018, resolvió declarar la nulidad de
todo lo actuado a partir del auto que admitió la solicitud de amparo
constitucional, salvo las pruebas obtenidas en el trámite de tutela. Lo anterior
por cuanto estimó que, en atención a la situación fáctica presentada y a lo
dispuesto por el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, las autoridades
judiciales que habían adelantado el procedimiento carecían de competencia para
ello.
14.  Luego de haberse subsanado la nulidad decretada, el Juzgado
Promiscuo del Circuito de Sopetrán, por medio de proveído del 9 de julio de
2018, admitió la acción de tutela. Asimismo, dispuso vincular a la Corporación
Autónoma Regional del Centro de Antioquia, a la Sociedad Desarrollo Vial al Mar
SAS, a la Agencia Nacional de Infraestructura, al Ministerio del Interior y a
la Alcaldía de Sopetrán, para que se pronunciaran sobre los hechos que originaron
la solicitud de amparo.
Respuesta
de la accionada y de los vinculados[8]
La Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia solicitó se
declare la improcedencia de la acción de tutela. En tal sentido, alegó que el
proyecto de acuerdo presentado por el Alcalde municipal no estaba orientado a
garantizar la implementación de la consulta previa celebrada por las
comunidades afrodescendientes, sino el desarrollo vial de la zona. Asimismo,
precisó que la proposición presentada no cumplía con los parámetros contenidos
en el artículo 91 de la Ley 1753 de 2015 y, además, que ignoraba que los suelos
que se pretende incorporar al perímetro urbano son de protección ambiental.
En igual
sentido, manifestó que, contrario a lo expresado por la accionante, su
oposición al proyecto de acuerdo presentado por el mandatario municipal no
estaba fundada en la Resolución 9328 del 2007, sino en el incumplimiento de las
normas que reglamentan la modificación de los esquemas de ordenamiento
territorial. Aun así, la entidad expuso que el acto administrativo cuestionado
por la actora no contraría la Constitución Política.
15.  La Agencia Nacional de Infraestructura pidió que se declare que no
se encuentra legitimada por pasiva para actuar en este asunto. En tal sentido,
luego de relacionar las actividades realizadas en desarrollo de la Construcción
de la Segunda Calzada y Obras de Mejoramiento en la Unidad Funcional 2.1 –
Tramo San Jerónimo – Santa fe de Antioquia Mar 1, destacó que ha cumplido con
todas sus obligaciones y que, como resultado de ello, no ha vulnerado ninguno
de los derechos fundamentales relacionados por la peticionaria.
16.  El Ministerio del Interior requirió que se declare improcedente la
solicitud de amparo constitucional. Por eso, advirtió que en este asunto la
accionante cuenta con otras herramientas de defensa judicial para garantizar la
obtención de su pretensión. Aunado a ello, aprovechó para afirmar que las
autoridades involucradas en el desarrollo de la consulta previa referida en
este asunto cumplieron con todas sus obligaciones.
17.  La Sociedad Desarrollo Vial al Mar S.A.S. solicitó decretar la
improcedencia de la acción de tutela, en tanto no se encontraba superado el
requisito de subsidiariedad. Adicionalmente, estimó que, conforme con las
pretensiones expuestas en el escrito de tutela, no estaba legitimada por
pasiva, por cuanto no posee responsabilidad en la obtención de lo perseguido
por la accionante. Paralelamente, frente a lo alegado por la actora, explicó
que resulta falso “(…) que esa sea la única manera que se acordó dentro de
los Acuerdos para lograr la reubicación (…)”[9].
18.  La Alcaldía Municipal de Sopetrán pidió que se concediera el amparo
pretendido. En tal sentido, luego de relacionar el especial interés de esa
administración respecto de las comunidades afrodescendientes, señaló que los
obstáculos para asegurar la reubicación del grupo étnico afectado se originan
en la Resolución número 9328 del 2007 de Corantioquia. Por ello, expresó que
coadyuva las pretensiones de la tutela frente a la inaplicabilidad del acto
administrativo mencionado.
Sentencias
objeto de revisión
Decisión de
primera instancia
19.  El Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán, por medio de
sentencia del 18 de julio de 2018, declaró improcedente la acción de tutela. Lo
anterior por cuanto consideró que no se cumple el requisito de subsidiariedad,
dado que la accionante puede acudir a la jurisdicción contencioso
administrativa para demandar el acto administrativo cuestionado.
Aunado a
ello, estimó que las entidades accionadas obraron en armonía con la
Constitución y la ley y que, por ello, las actuaciones cuestionadas no van en
contravía de los derechos fundamentales de la comunidad.
Impugnación
20.  El 25 de julio de 2018 la señora Jackeline Toro Luna impugnó la
decisión constitucional de instancia. Expresó que resulta equivocada la
determinación adoptada por el a quo, puesto que no valoró efectivamente
la naturaleza de la pretensión, esto es, que se otorgue la protección como un
mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable,
originado en el desalojo de las viviendas de los miembros de la comunidad.
En esa medida, solicitó que se revoque la
providencia adoptada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán y que,
en su lugar, se conceda el amparo constitucional solicitado.
Decisión de
segunda instancia
21.  La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Antioquia, a través de providencia del 14 de septiembre de 2018, confirmó la
decisión adoptada por el a quo. La autoridad judicial expresó que
conforme a la situación fáctica presentada en este asunto no resulta procedente
la acción de tutela, por cuanto se advierte que el escenario jurídico adecuado
para resolver la cuestión planteada es la jurisdicción administrativa. Al
respecto, precisó que el procedimiento que se debe adelantar ante el juez de lo
contencioso administrativo competente posee mayor idoneidad para resolver este caso.
Del mismo
modo, estimó que en esta ocasión no se acredita la posible ocurrencia de un
perjuicio irremediable que dé lugar a la intervención del juez constitucional.
Finalmente, aseguró que a partir de las pretensiones presentadas en la
solicitud de tutela se logra derivar que en asunto no se busca la protección de
derechos fundamentales, sino de garantías colectivas.
Pruebas que obran en el expediente
22.  En el expediente de tutela se encuentran relacionados como pruebas
las copias de los siguientes documentos:
(i) Certificado que acredita el registro del Consejo
Comunitario de la Comunidad Afrodescendiente de Tafetanes, suscrito por el
Secretario de Gobierno y Servicios Administrativos del municipio de Sopetrán el
29 de mayo de 2018[10].
(ii) Acta de reunión de consulta previa en etapa de
formulación de acuerdo y protocolización con el Consejo Comunitario de las
Comunidades Afrodescendientes de Tafetanes y la empresa Concesionaria Desarrollo
Vial al Mar, para el proyecto “Construcción de la Segunda Calzada y Obras de
Mejoramiento en la Unidad Funcional 2.1 – Tramo San Jerónimo – Santa fe de
Antioquia Mar 1”, elaborada el 16 de septiembre de 2014[11].
(iii) Comunicaciones Oficiales Externas
160HX-COE1805-1621 y 160HX-COEE11805-16478 del Concejo Municipal de Sopetrán,
contentivas del proyecto de acuerdo número 007 de 2018[12].
(iv) Comunicaciones 160HX-COE1805-12914 y
160HX-COE1806-13527 de Corantioquia, en la que la Jefe de la Oficina Territorial
de Hevéxicos presenta sus observaciones frente al proyecto de acuerdo número
007 de 2018[13].
(v) Certificación número 1134 del 10 de octubre de
2016 del Ministerio del Interior, en la que se constata la presencia de
comunidades étnicas en el área del proyecto “Acciones para la Planificación
y Gestión Integral de los Acuíferos en las Jurisdicciones de las Oficinas
Territoriales de Hevéxicos y Senufaná”, en el municipio de Sopetrán[14].
(vi) Certificación número 1271 del 20 de octubre de
2016 del Ministerio del Interior, en la que se constata la presencia de
comunidades étnicas en el área del proyecto “Proceso de Ordenación de la
Cuencia del Río Aurrá […]”, en los municipios de Sopetrán, San Jerónimo,
Ebéjico, San Pedro de los Milagros, Bello y Medellín[15].
(vii) Certificación número 1594 del 8 de octubre de
2014 del Ministerio del Interior, en la que se constata la presencia de
comunidades étnicas en el área del proyecto “Proceso de ordenación de la
Cuenca del Río Aurrá […]”, en los municipios de Sopetrán, San Jerónimo,
Ebéjico, San Pedro de los Milagros, Bello y Medellín[16].
(viii) Certificación número 01182 del 30 de octubre de
2017 del Ministerio del Interior, en la que se constata la presencia de
comunidades étnicas en el área del proyecto “Formulación del Plan de
Ordenamiento del Recurso Hídrico –PORH- Río Aurrá”, en los municipios de
Bello, San Jerónimo, San Pedro de los Milagros, Medellín y Sopetrán[17].
(ix) Certificación número 1699 del 27 de diciembre de
2016 del Ministerio del Interior, en la que se constata la presencia de
comunidades étnicas en el área del proyecto “Declaratoria del Área de
Protección Ambiental de Bosque Seco Tropical”, en los municipios de Anza,
Armenia, Betulia, Ebéjico, Heliconia, Santa fe de Antioquia, Sopetrán,
Buriticá, Liborina y Sabanalarga[18].
(x) Certificación número 0129 del 6 de marzo del 2018
del Ministerio del Interior, en la que se constata la presencia de comunidades
étnica en el área del proyecto “Declaratoria del Área de Protección
Ambiental de Reserva Ribereña del Río Cauca-Bosque Seco Tropical” en los
municipios de Cáceres, Caucasia, Nechí, Angelopolis, Anzá, Caramanta,
Concordia, Ebéjico, Armenia, Betulia, Briceño, Buriticá, Fredonia, Helicona,
Ituango, Jericó, La Pintada, Liborina, Montebello, Olaya, Pueblorrico, Sabanalarga,
Salgar, San Jerónimo, Santa Bárbara, Santa Fe de Antioquia, Sopetrán, Tamésis,
Tarso, Titiribí, Toledo, Valdivia, Valparaiso y Venecia[19].
(xi) Acta de reunión de consulta previa en etapa de
formulación de acuerdo y protocolización con el Consejo Comunitario de las
Comunidades Afrodescendientes de La Puerta, Guaymaral, San Nicolás, Los
Almendros, y la empresa Concesionaria Desarrollo Vial al Mar, para el proyecto
“Construcción de la Segunda Calzada y Obras de Mejoramiento en la Unidad
Funcional 2.1 – Tramo San Jerónimo – Santa fe de Antioquia Mar 1”, elaborada el
16 de septiembre de 2014[20].
(xii) Resolución número 00639 del 2 de junio del 2017
de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, a través de la cual se
otorga licencia ambiental a la Sociedad Desarrollo Vial al Mar S.A.S. para el
proyecto “Construcción de la segunda calzada San Jerónimo-Santa Fe UF 2.1”[21].
Actuaciones en sede de revisión
23.  La Sala de Selección de Tutelas Número Once, integrada por los
Magistrados Alejandro Linares Cantillo y Cristina Pardo Schlesinger, mediante
auto del 26 de noviembre de 2018, dispuso seleccionar para revisión el presente
caso. En tal sentido, valoró como criterio subjetivo la necesidad de
materializar un enfoque diferencial. A su vez, el asunto fue repartido por
sorteo al Despacho del Magistrado José Fernando Reyes Cuartas.
24.  Posteriormente, el Magistrado sustanciador estimó oportuno obtener
más elementos de juicio para emitir una decisión correctamente fundada. Por
ello, mediante auto del 23 de enero de 2019, le solicitó al Ministerio del
Interior que allegara copia de la información contenida en el trámite
administrativo que había culminado con el acuerdo de consulta previa entre el
Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de Tafetanes y la Empresa Concesionaria
Desarrollo al Mar.
25.  Asimismo, se requirió al Comité de Seguimiento del acuerdo;
integrado por la Comunidad del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de
Tafetanes, el Ministerio del Interior, la Gerencia Técnica y el Área Social de
Devimar, y la Interventoría Epsilon 4G; para que informara cuál era el estado
del proceso de ejecución de los compromisos adquiridos en ese trámite.
26.  Paralelamente, se vinculó al proceso de tutela a la Interventoría
Epsilon 4G. Lo anterior, pues a pesar de que esa entidad es miembro del Comité
de Seguimiento del proceso de consulta, no hacía parte del trámite
constitucional.
27.   Finalmente, el Despacho determinó que las pruebas recibidas se
pusieran a disposición de las partes por el término de tres días para que, si
lo estimaban pertinente, se pronunciaran sobre ellas.
Respuestas y pruebas allegadas en sede de
revisión
28.  La representante legal del Consejo Comunitario de la Comunidad
Negra de Tafetanes, por medio de escrito del 30 de enero de 2019, recalcó que
se han incumplido los compromisos suscritos en el proceso de consulta previa.
En tal sentido, explicó que la ejecución del acuerdo relacionado con el
reasentamiento de las familias ubicadas en los predios requeridos por el
proyecto se ha visto entorpecida por las actuaciones de Devimar. Puntualmente,
aseguró que las medidas adelantadas por la entidad accionada no han observado
al carácter ancestral y culturalmente diferenciado de esa colectividad.
Adicionalmente, expuso que la inaplicación de Resolución 9328 del
2007 de Corantioquia les permitiría adelantar el proceso de traslado pactado en
la consulta previa y conservar sus tradiciones en el territorio que
históricamente han ocupado. Asimismo, expuso que ante la imposibilidad de
modificar el Esquema de Ordenamiento Territorial su única opción consiste en la
constitución de un reasentamiento común y proindiviso.
Por otra parte, aseveró que el 11 de octubre de 2018 el Ministerio
del Interior adelantó la primera visita de seguimiento al cumplimiento de lo
pactado. Al respecto, expuso que con ocasión de los compromisos allí adquiriros
se han presentado graves inconformidades por parte de los miembros de su
comunidad. Mencionó, por ejemplo, que Devimar les informó que no trasladará a
los miembros de la colectividad que no sean propietarios de los inmuebles, sino
que solamente les pagará las mejoras.
Finalmente, recalcó que el cumplimiento de los acuerdos suscritos
en el proceso de consulta previa es insuficiente, en tanto no se han alcanzado
los objetivos fijados y, además, no se cuenta con la voluntad de la entidad
accionada para lograrlos.
29.  Luego, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior,
por medio de oficio del 31 de enero de 2019, se refirió a la ejecución de las
obligaciones convenidas en el proceso de consulta previa[22]. Así, luego de
relacionar las actuaciones efectuadas, precisó que la comunidad se comprometió
a entregar los formatos prediales necesarios para el reasentamiento. Asimismo,
indicó que Devimar se ofreció a prestar su asesoría para perfeccionar el
proceso de determinación de los predios.
Por otra parte, anotó que Devimar se
responsabilizó de realizar desembolsos bimensuales de cincuenta millones para
cumplir con su obligación respecto del fortalecimiento cultural.
Adicionalmente, esa entidad informó que el acompañamiento psicosocial se
realizará cuando se cuente con el inmueble para el reasentamiento y que los
proyectos productivos se iniciarán en el mes de enero de 2019. En el mismo
sentido, manifestó que esa sociedad se comprometió a mejorar el manejo
ambiental para disminuir el polvo y el ruido causados por la obra.
Sostuvo que en tanto en el proceso de consulta se
acordó la entrega de un terreno de dos hectáreas como compensación a la
comunidad, el grupo étnico ya resolvió que en ese terreno se construyan sendas
viviendas para dos de sus miembros[23].
Paralelamente, mencionó que se reiteró la obligación de construir las 35 casas
para la colectividad. Por último, el Director de Consulta Previa indicó que la
próxima de reunión de seguimiento al cumplimiento de los acuerdos se realizaría
el 22 de febrero de 2019.
30.  Por su parte, el Consorcio Epsilon 4G también se pronunció el 31 de
enero de 2019 sobre el requerimiento realizado en el auto de pruebas y, en tal
sentido, remitió un análisis estructurado del cumplimiento de los acuerdos del
proceso de consulta previa[24].
Así, frente a la problemática planteada en torno a la reubicación de algunos
miembros de la comunidad expuso que, en tanto no se había logrado modificar el
Esquema de Ordenamiento Territorial de Sopetrán, se estaban adelantando las
actuaciones contenidas en los planes B y C de la concertación[25]. En la misma
medida, sostuvo que las complicaciones ocurridas en el trámite de adquisición
predial no han permitido materializar el reasentamiento de dicho grupo.
Más adelante, subrayó que los compromisos relacionados con la
construcción de las viviendas, los parqueaderos, el Espacio Comunitario del
Recuerdo y la Memoria, los senderos peatonales y la conexión de los servicios
públicos domiciliarios se encuentran inconclusos, en tanto dependen de la
compra del predio para reubicar a las familias. Igualmente, señaló que el pago
de las compensaciones y las mejoras de los nuevos hogares también se encuentran
sujetos a esa condición.
Por otro lado, anotó la existencia de avances respecto de las
medidas vinculadas con el fortalecimiento cultural, la ubicación de reductores
de velocidad cerca de la zona escolar, la edificación de un box coulvert,
la materialización de los proyectos productivos, la contratación de los
miembros de la comunidad en el desarrollo del proyecto vial, la implementación
del Plan de Manejo Ambiental y la selección del terreno para la ubicación
temporal de cinco locales para la comunidad.
31.  Por último, Devimar, mediante comunicación del 1° de febrero de
2019, atendió la solicitud elevada por la Corte Constitucional[26]. Luego de
relacionar las actuaciones surtidas con ocasión de la construcción del proyecto
vial y el proceso constitucional que se adelanta, argumentó que carece de legitimación
por pasiva. Al respecto, recalcó que la acción de tutela no se dirigió en su
contra y, además, que su objeto contractual no guarda relación con lo
pretendido en la solicitud de amparo.
Adicionalmente, expresó que en este asunto no se cumple el
requisito de subsidiariedad, en tanto la accionante puede acudir ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para demandar el acto
administrativo que acusa de inconstitucional. No obstante lo anterior, Devimar
insistió en que se encuentra cumpliendo de forma continua los compromisos
adquiridos con el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Tafetanes.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1.
La Sala es competente para analizar los fallos
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico
2.  La señora Jackeline
Toro Luna, en representación del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de
Tafetanes de Sopetrán, reclamó el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la integridad territorial, a la autonomía,
al medio ambiente sano, y a la diversidad étnica y cultural de ese grupo,
vulnerados, en su criterio, por Corantioquia. En concreto, la actora estimó que
esa entidad pública ha imposibilitado la ejecución del acuerdo convenido en el
proceso de consulta previa.
3.  Por su parte, la corporación autónoma explicó que el proyecto de
acuerdo presentado por el Alcalde del municipio de Sopetrán no perseguía
materializar el pacto suscrito por la Comunidad Negra de Tafetanes, sino el
desarrollo vial de la zona. Asimismo, expuso que su oposición a la proposición
se originó en la flagrante contradicción de esa disposición con la Ley 1753 de
2015 y la naturaleza protegida de los predios que perseguía afectar.
4.  Bajo esa óptica, en primer lugar, le corresponde a la Sala analizar
si en este asunto se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de
tutela. Si así fuese, se examinará luego si se vulneraron los derechos
fundamentales a la consulta previa, a la dignidad humana, a la integridad
territorial, a la autonomía, al medio ambiente sano y, a la diversidad étnica y
cultural del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Tafetanes de
Sopetrán. Para ello, se estudiará si se incumplió el acuerdo celebrado en el
proceso de consulta previa entre el grupo étnico y Devimar; y, además, si los
motivos que, al parecer, originan la imposibilidad de ejecutar esos acuerdos
son constitucionalmente viables.
5.  En relación con las cuestiones trazadas es necesario precisar que,
aunque la solicitud de amparo solamente censura el acto administrativo de
Corantioquia, la Sala realizará un estudio integral de la discusión presentada
respecto del cumplimiento de los acuerdos suscritos entre el grupo étnico y
Devimar. Lo anterior por cuanto la Corte cuenta con la facultad de delimitar el
problema jurídico que se abordará y, además, porque tiene la obligación de
proteger de forma adecuada e integral las garantías transgredidas[27].
6.  Así las cosas, para resolver la discusión planteada este Tribunal
abordará su jurisprudencia sobre (i) la procedibilidad de la acción de
tutela para obtener el amparo del derecho fundamental a la consulta previa, (ii)
la garantía constitucional a la consulta previa, (iii) la
vulneración del derecho fundamental a la consulta previa como resultado del
incumplimiento de los acuerdos concertados en ese proceso y, finalmente, (iv)
la excepción de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico
colombiano. A partir de las anteriores consideraciones, se estudiará (v)
el caso concreto.
La procedibilidad de la acción de tutela para obtener el amparo del
derecho fundamental a la consulta previa
7.  La Constitución Política de 1991 incorporó la acción de tutela al
ordenamiento jurídico. Ese mecanismo se instituyó como una herramienta que le
otorga a todas las personas la facultad de reclamar en cualquier tiempo, a
través de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, “(…) cuando quiera que éstos resulten vulnerados
o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”[28] y, en ciertos eventos[29], por los particulares.
8.  De ese modo, la acción de tutela se erigió como “(…) el principal y más efectivo mecanismo de
protección de los derechos constitucionales fundamentales y de los directamente
conexos con éstos, no solo por el hecho de haber sido concebida con el
propósito específico de garantizar la vigencia efectiva de tales derechos, sino
además, por las condiciones especiales que el ordenamiento jurídico le ha
reconocido para asegurar su eficaz ejercicio y desarrollo”[30].
9.  Con todo, la misma Carta Política contempló una serie de parámetros
que regulan esa acción constitucional y, con ello, los escenarios en los que
resulta admisible acudir a ella. En tal sentido, el artículo 86 Superior
estableció que “(…) solo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable”.
10.  A partir de ahí, la Corte Constitucional precisó cuáles son los
efectos del principio de subsidiariedad. Así pues, destacó que solamente
resulta viable recurrir al trámite de amparo, para obtener la resolución definitiva
del problema planteado, cuando no existen mecanismos judiciales de defensa o,
en su defecto, cuando los procedimientos ordinarios no posean la idoneidad y
eficacia necesaria para proteger los derechos fundamentales vulnerados.
11.  Al respecto, puntualizó que al juez de tutela le corresponde
valorar la aptitud que, en concreto, tienen esas herramientas ordinarias para
asegurar el remedio judicial perseguido, por cuanto todos los medios regulares
de defensa poseen en abstracto la capacidad de garantizar la protección de los
derechos constitucionales[31].
12.  Por otra parte, esta Corporación también señaló que la acción de
tutela procede de forma transitoria cuando se persigue evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable. En cuanto a las características que
debe poseer esa amenaza de lesión, la jurisprudencia ha mencionado que “(i)
debe ser inminente; (ii) debe requerir de medidas urgentes para ser conjurado;
(iii) debe tratarse de un perjuicio grave; y (iv) solo puede ser evitado a
partir de la implementación de acciones impostergables”[32].
13.  En suma, la admisibilidad formal del mecanismo de amparo no está
condicionada por una evaluación conceptual de los recursos judiciales
disponibles, sino por una valoración particular del contexto y los sujetos que
intervienen en el proceso constitucional. En relación con ello, esta Corte estableció
un parámetro especial respecto de la procedencia de la acción de tutela cuando
se persigue la protección de los derechos fundamentales de las comunidades
indígenas, afrodescendientes y raizales.
14.  Así pues, esta Corporación reiteradamente ha indicado que, dada la
discriminación histórica de la que han sido víctimas esos grupos étnicos y la
íntima relación que guarda la protección de sus derechos con los fines del
Estado colombiano[33],
la acción de tutela es el recurso judicial adecuado para la protección de sus
derechos constitucionales[34].
En el mismo sentido, señaló que esa medida persigue atender la particular
fragilidad cultural sobre la cual subsisten esas colectividades y garantizar,
por ejemplo, su participación en las decisiones que le puedan afectar[35].
15.  Verbigracia, en la sentencia SU-383 de 2003 el Tribunal
Constitucional aseguró que:
“(…) no existe en el ordenamiento un mecanismos distinto a la acción de
tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la
protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su
derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al Juez de Tutela
emitir las ordenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del
artículo 86 de la Carta”[36].
16.  Igualmente, en la sentencia T-576 de 2014 precisó que:
“(…) ante controversias relativas al amparo del derecho a la consulta
previa en las que se plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros
mecanismos ordinarios de defensa, el juez constitucional deba considerar i) el
carácter de derecho fundamental que se le reconoce a la consulta previa, ii)
que es él el funcionario responsable de asegurar el ejercicio eficaz de esa
categoría de derechos y que iii) las condiciones especiales de vulnerabilidad
que suelen enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea
esta vía excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus
derechos”.
17.  Del mismo modo, cabe resaltar que incluso luego de la modificación
a las causales de nulidad de los actos administrativos, la Corte reiteró su
posición respecto del acceso a la acción de tutela por parte de los grupos
culturalmente diferenciados[37].
En efecto, a pesar de que la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incluyó el desconocimiento
del derecho a la consulta previa como una causal de nulidad, este Tribunal argumentó
que:
“La inclusión de estas normas en el ámbito de
la jurisdicción contencioso administrativa sin duda comporta un avance
sustancial en la regulación administrativa, en la medida en que la decisión
legislativa mencionada brinda claridad a todos operadores jurídicos acerca de
la obligatoriedad de la consulta previa a las actuaciones administrativas que
afecten directamente a los pueblos indígenas y las demás comunidades
étnicamente diferenciadas.
Sin embargo, no desvirtúa ninguna de las razones
a las que ha acudido la Corte Constitucional para concluir que la tutela es el
mecanismo preferente para la protección de los derechos de los pueblos
indígenas, tales como la discriminación histórica, la consideración de los
pueblos como sujetos de especial protección constitucional y la dimensión
constitucional particularmente intensa de estos conflictos, en tanto no sólo se
refieren a derechos fundamentales, sino a las bases del orden político
establecido por el Constituyente de 1991.
Esta decisión legislativa, por demás, no genera
una modificación de hecho de la jurisprudencia constitucional, ni puede llevar
a la restricción del derecho al acceso a la administración de justicia de estos
colectivos”[38].
18.  Finalmente, frente a la procedibilidad de la acción de tutela en
relación con el cumplimiento de los acuerdos suscritos en un proceso de
consulta previa, esta Corporación, a través de la sentencia T-002 de 2017,
aclaró que[39]:
“(…) si no existe en el ordenamiento
jurídico colombiano un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los
pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata
derivada de su derecho a ser consultadas, este mismo procedimiento
constitucional es pertinente para asegurar el cumplimiento a lo pactado por ese
derecho, al menos por cuatro argumentos: (i) no se ha regulado el procedimiento
legal que permita garantizar el cumplimiento judicial de lo acordado en el
marco de un proceso de consulta previa en un juicio ordinario; (ii) las
comunidades étnicas son minorías, históricamente discriminadas, la parte débil
del ACP y, por tanto, deben recibir un trato preferente en la jurisdicción
constitucional al ser catalogadas como sujetos de especial protección
constitucional; (iii) el único procedimiento previsto en el ordenamiento
jurídico interno para garantizarles a los pueblos indígenas y tribales su
derecho a la consulta previa y su efectivo cumplimiento es la acción de tutela
y; (iv) el derecho fundamental a la consulta previa comprende fases o etapas,
incluido el seguimiento a lo acordado y el cierre al proceso, que deben
verificarse en su totalidad para que se entienda satisfecho el efectivo goce
efectivo de la protección iusfundamental”[40].
19.  En este orden de ideas, la Sala concluye que (i) la acción
de tutela es un mecanismo idóneo y eficaz para garantizar la protección del
derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades culturalmente
diferenciadas, y que (ii) las distintas facetas de la consulta previa
son aptas de amparo por vía de tutela.
La garantía constitucional a la consulta previa
20.  La Constitución Política reconoció la especial relevancia que
comporta la identificación de la diversidad étnica[41] y el carácter
democrático, participativo y pluralista del Estado como pilares de su fundación[42]. Como resultado de
ello, prescribió, por ejemplo, que “[l]a cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la
nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que
conviven en el país”[43].
21.  Es decir, la Constitución de 1991 creó un marco normativo que entiende
que a Colombia la integran múltiples grupos humanos con características
disimiles y, además, que defiende y protege esas diversas expresiones étnicas
que tienen lugar en el país[44].
En consecuencia, ese mandato le impone al Estado la obligación de adoptar medidas
eficaces para garantizar la pervivencia y preservación de esas comunidades
culturalmente diferencias “(…) a través de la implementación de herramientas jurídicas que
garanticen su identidad como minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas
mediante sus prácticas tradicionales”[45].
22.  Así, por ejemplo, en la sentencia T-800 de 2014 la Corte
Constitucional se refirió a la protección que para las colectividades
afrodescendientes existe en el país. De ese modo, mencionó que:
“(…) las personas
afrocolombianas y las comunidades a las que pertenecen son titulares de
derechos fundamentales y que gozan de un status especial de protección que
aspira tanto a compensarlas por las difíciles circunstancias sociales,
políticas y económicas que han enfrentado tras décadas de abandono
institucional, como a salvaguardar su diversidad étnica y cultural, en armonía
con el marco constitucional y los compromisos internacionales que el Estado
colombiano ha adquirido en esa materia. En consecuencia, ha amparado los derechos
fundamentales de los afrocolombianos que han sido víctimas de actos de
discriminación asociados a su raza o que han sido excluidos arbitrariamente de
los beneficios instituidos por vía legal o administrativa para garantizar que
disfruten de los mismos derechos y libertades a los que tiene acceso el resto
de la población. Así mismo, ha protegido a las comunidades negras que han visto
amenazados o vulnerados los derechos que el Convenio 169 de la OIT y la Ley 70
de 1993 les han reconocido en su condición de sujeto colectivo portador de una
identidad cultural y étnica diferenciada[46]”[47].
23.  En relación con ello, este Tribunal ha derivado que las
colectividades étnicas tienen derecho a:
“(i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar
y practicar su propia religión como manifestación cultural, (iii) preservar,
practicar, difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales,
culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones políticas,
jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y preservar su propio
idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder
privadamente y exigir la protección de los lugares de importancia cultural,
religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir
protección a su patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y
controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las
generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones orales. Filosofía,
literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x)
emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas,
animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la
Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con los recursos
naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y formas
económicas tradicionales; y (xiv) exigir protección de su propiedad intelectual
relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole”[48].
24.  Ahora bien, la materialización de esas facultades implica la creación
de una serie de instrumentos encaminados a formalizar las obligaciones que
poseen las autoridades públicas frente a los grupos étnicos residentes en el
país. Así pues, surge la consulta previa como una expresión específica de los
mandatos contenidos en la Carta Política. En tal sentido, ese mecanismo
encuentra en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo[49] (en adelante OIT) y
en los artículos 40 y 330 de la Constitución Política su fundamento normativo.
25.  En ese orden de ideas, el instrumento internacional se tiene como
la disposición más importante en abordar la participación de las comunidades
culturalmente diferenciadas como un presupuesto esencial para asegurar su
protección[50].
Para ilustrar esa afirmación cabe mencionar el artículo 2 de esa norma, en
tanto establece que:
“1. Los gobiernos
deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los
pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger
los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. || 2. Esta acción deberá incluir medidas: || (a) que aseguren a
los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y
oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la
población; || (b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales,
económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y
cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; || (c) que ayuden
a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias
socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás
miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus
aspiraciones y formas de vida”[51].
26.   La disposición internacional, asimismo, consagra que: “[l]os pueblos indígenas y tribales deberán gozar
plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos
ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación
a los hombres y mujeres de esos pueblos”[52]. Igualmente, en cuanto al proceso de consulta en
sí mismo, el Convenio contempla que:
“Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: || (a) consultar a
los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; || (b)
establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan; || (c) establecer los medios para el
pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los
casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. || 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este
Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas”[53].
27.  Por otra parte, en relación con la regulación interna de esta
garantía, la Corte Constitucional ha explicado de forma abundante las
obligaciones que se derivan del establecimiento de esa herramienta. Así, por
ejemplo, precisó que la consulta previa es un derecho fundamental, en tanto
garantiza la participación de un colectivo que ha sido históricamente
discriminado y, además, asegura la protección de la cultura nacional[54]. Adicionalmente,
puntualizó que la consulta debe ser flexible, en tanto resulta preciso que se
adecúe a las necesidades y particularidades de cada caso[55].
28.  Igualmente, este Tribunal, por medio de la sentencia SU-123 de
2018, señaló que el principio de buena fe debe orientar las actuaciones y
medidas que se adopten en el proceso de consulta. Además, que se debe garantizar
la participación efectiva y libre del grupo étnico a través de la realización
de un diálogo culturalmente adecuado entre los participantes del proceso, que,
a su vez, se tienen como iguales en la conversación[56].
29.  En el mismo sentido, esta Corporación aseveró que “(…) sin la consulta previa no resulta posible i)
maximizar el grado de autonomía que requieren los pueblos indígenas de la
región para conservar su integridad étnica y cultural, ii) determinar para
cuáles pueblos indígenas y tribales la coca es una planta sagrada, y deberá
seguir siéndolo dadas las implicaciones que en su cultura tiene ésta
conceptuación, iii ) en qué casos del cultivo de la coca depende la
supervivencia del pueblo, dada la modalidad de sombrío que la plantación brinda
a las otras plantaciones en algunas regiones y épocas, y iv) lo trascendente de
la utilización de la planta de coca en sus prácticas curativas y rituales[57]”[58].
30.  Ahora bien, abordado el contenido del derecho fundamental a la
consulta previa, es preciso examinar los escenarios en los que resulta
obligatorio adelantar ese proceso participativo. En tal sentido, la Corte
enfatizó que ese compromiso se encuentra condicionado por la concurrencia de
una afectación directa en el desarrollo de la comunidad[59]. De ahí, que la
consulta previa no se encuentre ligada únicamente a la explotación de los
recursos naturales en el territorio tribal, sino a la realización de cualquier
tipo de medida que pueda perturbar el curso normal de vida de esas comunidades.
31.   Por ello, siempre que con una medida administrativa, o incluso
legislativa[60],
se pueda desestabilizar el desarrollo cultural diferenciado de esos grupos
étnicos se debe adelantar el proceso de consulta. Es decir, la afectación
directa se define como “(…) el
impacto positivo[61] o negativo[62] que
puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales
o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada
comunidad étnica[63]”[64]. Asimismo, resulta preciso indicar que esta
Corporación, a través de la sentencia C-389 de 2016, relacionó una serie de
factores que contribuyen a verificar si una medida, ley o proyecto afecta
directamente a los pueblos indígenas, afrodescendientes y raizales. Veamos:
“(i) la afectación directa hace alusión a la
intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta
sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el
hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y
(iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de
tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) la
interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo
concernido; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con
especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente
diferenciados[65]”[66].
32.  Adicionalmente, la Corte también ha explicado que el nivel de
afectación determina la obligatoriedad de adelantar el proceso de consulta. De
ese modo, se ha precisado que la afectación puede ser general, cuando supone la
ejecución de una serie de planes o proyectos que impactan a todas las
comunidades étnicas y a la sociedad de forma común; y particular, en cuyo caso es
necesario la implementación del mecanismo de consulta por cuanto perturba de
forma especial y diferenciada a un grupo cultural. En cuanto a las
implicaciones que se derivan de esta última categoría, la Corte ha recalcado
que conlleva una alteración directa y efectiva de las tradiciones, usos y costumbres
del pueblo directamente afectado por la medida[67].
33.   Por lo tanto, los distintos niveles de afectación son los que
determinan la procedencia de la consulta previa. De ese modo, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que la participación de las comunidades indígenas
se concreta en los siguientes tres escenarios:
“(i) la simple
participación asociada a la intervención de las comunidades en los organismos
decisorios de carácter nacional, así como la incidencia que a través de sus
organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo
les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte
directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esta
medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación
intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial”[68].
34.  Con todo, esos parámetros no constituyen cláusulas pétreas para
establecer la obligatoriedad de la realización de una consulta previa, sino un
conjunto de pautas que instruyen sobre el asunto[69]. De tal manera que
le corresponde a la autoridad judicial identificar, bajo las particularidades
de propias de cada comunidad y proyecto, la necesidad de que concurran las
voces de los miembros del grupo étnico aquejado.
35.  Ahora bien, respecto del último criterio, la necesidad de requerir
el consentimiento de la comunidad, la Corte aclaró que aunque, al parecer,
constituye un quiebre en la naturaleza propia de la consulta, encaminada al
diálogo entre iguales y la concertación, no es así. Este Tribunal explicó que
ese escenario constituye una expresión de los principios de razonabilidad y proporcionalidad
que condicionan las actuaciones al interior de un Estado Social de Derecho[70].
36.  Lo anterior por cuanto la aprobación de la comunidad solamente es
necesaria cuando se pretende adoptar una decisión que amenace de forma grave la
supervivencia, derechos e intereses del grupo indígena, afrodescendiente o
raizal. Por esa razón, este Tribunal aseveró que:
“(…) en los eventos en que se aplica la regla del
consentimiento, adoptar cualquiera de las medidas que la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos han
identificado como potenciales causantes de una afectación demasiado intensa de
los derechos de los pueblos indígenas sólo es razonable y, por lo tanto,
constitucionalmente válido, si se cuenta con el consentimiento previo, libre e
informado del pueblo interesado.
El consentimiento, libre, expreso e informado,
como garantía reforzada del derecho general de participación de las comunidades
indígenas, debe producirse al terminar un procedimiento consultivo. Por ello,
las reglas de la consulta son también aplicables en estos eventos, pero es
importante destacar que algunas adquieren mayor trascendencia, pues son
condición de que este sea libre e informado. Entre esas medidas,
deben mencionarse: (i) la realización del procedimiento consultivo con
representantes legítimos de la comunidad; (ii) la realización de estudios de
impacto ambiental y social y su apropiada divulgación y discusión con las
comunidades concernidas; (iii) la concertación con las comunidades sobre la
participación (utilidad) en los beneficios derivados del proyecto”[71].
37.  Así pues, cuando la decisión administrativa o legislativa no
implique este tipo de medidas, se puede recurrir a los criterios generales de
participación y consulta previa a las comunidades.
38.  Por otra parte, luego de determinar las reglas que determinan la
procedencia de la consulta previa, esta Sala abordará los elementos que
componen el desarrollo e implementación de este mecanismo de participación. En
relación con este punto la Corte Constitucional ha mantenido una posición
constante, verbigracia en la sentencia SU-039 de 1997 señaló que el trámite de
consulta lo integran los siguientes compromisos:
“a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los
proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los
territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y
actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
b) Que la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como
la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o
menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social,
cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia
como grupo humano con características singulares.
c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin
interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o
representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto
sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y
pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y,
pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la
comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión
que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser
acordada o concertada”[72].
39.  A su vez, el Tribunal Constitucional mencionó que las autoridades
que adelanten el proceso de consulta deben constatar que los compromisos
celebrados sean convenidos por las autoridades que de forma efectiva
representen a la comunidad. Ello, en tanto las decisiones que se adopten pueden
comprometer de forma significativa la forma de vida del grupo[73]. Por otra
parte, en cuanto a los requisitos que debe contener este procedimiento, en la
sentencia T-052 de 2017 se relacionó:
“(…) i) que dentro del trámite de la consulta no se admiten
posturas adversariales o de confrontación, pues el objetivo de este
procedimiento es promover el diálogo en condiciones de igualdad entre las
partes interesadas; ii) que la consulta debe adelantarse teniendo como premisa
un enfoque diferencial, vista la diversidad de concepciones normalmente
existentes entre los grupos étnicos y aquellos otros usualmente considerados
predominantes; iii) que debe fijarse un cronograma del procedimiento consultivo
dentro del cual ha de contemplarse tanto una fase de preconsulta como también
las de post-consulta o seguimiento; iv) que es necesario realizar un ejercicio
mancomunado de ponderación de los intereses en juego a partir del cual los
derechos e intereses de las comunidades étnicas no resulten sometidos a más
limitaciones que aquellas que sean constitucionalmente imperiosas; v) que las
autoridades en materia ambiental y arqueológica no pueden expedir licencias
ambientales ni autorizar la iniciación de obras sin la previa comprobación de
que se ha adelantado el procedimiento de consulta que resulte aplicable y se ha
adoptado, si así se requiere, un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley;
vi) que dentro del marco del proceso consultivo se garantice que los beneficios
sociales que se deriven de la ejecución de la obra o proyecto propuesto sean
compartidos con las comunidades afectadas; vii) que los grupos étnicos en cuyo
interés se realiza la consulta cuenten durante ésta con el acompañamiento de la
Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, y si esta
posibilidad existe, con el de instituciones u organismos internacionales cuyo
mandato consista en buscar la defensa de los derechos de tales comunidades”[74].
40.  Del mismo modo, este Tribunal reconoció que la valoración del
cumplimiento de los parámetros señalados no puede estar condicionada por una
visión rígida de los mismos. Por ende, la autoridad constitucional debe valorar
las características propias del asunto, el trámite de consulta adelantado, la
naturaleza de los compromisos contraídos y, además, la posibilidad de
cumplimiento de los acuerdos, incluso si ello implica acudir a situaciones
similares[75].
41.  En la misma línea, concluyó que, en tanto resulta materialmente
posible que no se logre llegar a un acuerdo entre las partes, cuando se
requiera adoptar una serie de decisiones que diriman la colisión entre la
posición de los participantes de la consulta, se deberá zanjar el asunto con
base en una resolución que “(…) debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en
consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad
constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social,
cultural y económica de la comunidad indígena”[76]. No obstante lo anterior, la Corte también recalcó
que la finalidad de la consulta no está en llegar a ese tipo de conclusión,
sino que, a través de un proceso respetuoso y amigable, consiste en lograr el
consentimiento de la comunidad[77].
42.  Por último, este Tribunal recordó que el proceso de consulta previa
posee un conjunto de etapas que debe surtir. Así pues, el trámite del proceso
participativo inicia con la determinación sobre la presencia de comunidades
étnicas en el sector en el que se va adelantar el proyecto, cuando corresponda.
Luego, se deberá dar apertura al proceso de consulta y, con ello, iniciar la
convocatoria de los grupos culturales. Asimismo, se deberá surtir la etapa de
preconsulta, que está encaminada a determinar cuáles son las autoridades
locales que cuentan con la capacidad de llevar a cabo los acuerdos previstos y,
además, la forma en que se celebrará el proceso de participación. Finalmente,
se adelantará el proceso de consulta y protocolización, que implica el
establecimiento de las obligaciones de cada una de las partes del proceso de
consulta[78].
43.  Posteriormente, se deberá efectuar un proceso de seguimiento al
cumplimiento de lo concertado, en el que se verificará la ejecución de los
compromisos adquiridos de conformidad con los términos establecidos en la misma
consulta previa. Finalmente, se culminará con el procedimiento de cierre de la
consulta previa, que comporta la realización de un acta de cierre del proceso.
A su vez, esta última actuación se deberá celebrar de mutuo acuerdo entre las
partes obligadas[79].
44.  En suma, las comunidades indígenas, afrodescendientes y raizales
tienen un derecho fundamental a la consulta previa. A partir de él se derivan
una serie de obligaciones y etapas que aseguran la efectividad real de la
garantía y, por lo tanto, resultan de obligatorio acatamiento. En tal sentido,
la infracción de alguno de los parámetros o compromisos que reglamentan esta
facultad, supone el desconocimiento del derecho en sí mismo.
La naturaleza de los acuerdos suscritos en el
proceso de consulta previa
45.  Conforme a la exposición presentada, la consulta previa constituye
un derecho fundamental en cabeza de las comunidades étnicas del país. Como
resultado de ello, los elementos que forman esta garantía constituyen una expresión
del mismo y, por ello, son susceptibles de tutela constitucional.
46.  Igualmente, se evidenció que el proceso consultivo se encuentra
reglamentado a través del establecimiento de una serie de etapas, compromisos
conjuntos y obligaciones particulares. Ahora bien, a pesar de que la Corte se
ha pronunciado de forma reiterada sobre esta garantía, sus aproximaciones en
relación con el cumplimiento de los acuerdos pactados entre la comunidad
étnica, el ejecutor del proyecto y las autoridades públicas, no han sido
abundantes. Así pues, esta Sala destaca dos decisiones respecto de ese
punto.
47.  En esa medida, la sentencia T-002 de 2017, que estudió el
incumplimiento de los acuerdos suscritos entre las Comunidades Negras de
Zacarías, Guadalitos y Campo Hermoso del Rio Dagua y el Patrimonio Autónomo
PA2, la Corte estableció que el derecho fundamental a la consulta previa:
“(i) no se agota con la simple celebración de
reuniones entre las partes tendientes a concertar un acuerdo que no produce
efectos jurídicos y; (ii) no se satisface por la mera formalización o protocolización
del mismo. Para la Sala, el ejercicio del derecho fundamental mencionado debe
implicar el cumplimiento obligatorio de lo pactado, en
consecuencia, ante evasivas en la ejecución del ACP, resulta legítimo que las
comunidades étnicas afectadas puedan acudir al juez de tutela para reclamar el
restablecimiento de sus derechos fundamentales vulnerados[80].
48.   Adicionalmente, aseveró que:
“(…) el ACP [acuerdo de consulta previa],
incluyendo su debida ejecución, hasta cerrar el proceso de consulta previa con
la verificación del cumplimiento a lo acordado, hacen parte integral del
contenido del derecho fundamental a la consulta previa, motivo por el cual,
resulta pertinente sostener que, ante la inexistencia de un mecanismo ordinario
de defensa judicial en el ordenamiento jurídico, dicho ACP sea susceptible de
protección mediante la acción de tutela con la finalidad de que lo pactado de
común acuerdo sea exigible, inmutable, vinculante y definitivo para las partes.
El juez constitucional cumple en estos casos una
labor disuasoria encaminada a acercar a las partes para que estas puedan llegar
a un acuerdo que garantice el derecho fundamental, resuelva la controversia y
haga tránsito a cosa juzgada. Para ello, es indispensable que el juez de
primera instancia conserve la competencia para adoptar todas las medidas que
permitan la debida ejecución de lo ordenado, designando a los organismos de
control para la vigilancia y cumplimiento de la fórmula de solución del
conflicto”.
49.  De igual modo, al abordar el análisis del caso concreto la Corte
resolvió revocar las decisiones constitucionales de instancia y, en su lugar,
concedió el amparo pretendido. Lo anterior por cuanto verificó que a pesar de
que transcurrieron más de tres años desde la suscripción del acuerdo de consulta
previa, existían obligaciones pendientes de cumplimiento por parte de las
autoridades encargadas de ejecutar los compromisos.
50.  En el mismo sentido, el fallo T-112 de 2018 también abordó una
situación similar. En efecto, en esa ocasión la Corte examinó el desacato de
las obligaciones convenidas entre la Comunidad Indígena la Laguna Pejendino y
el Ministerio de Interior, y la Agencia Nacional de Infraestructura. En esa
medida, este Tribunal expresó que:
“(…) no puede
escindirse del derecho a la consulta previa el cumplimiento y la implementación
de los acuerdos que en ellas se alcancen[81], así es “obligatorio que con
posterioridad al acuerdo de consulta previa se garantice por parte del Estado y
del Ejecutor del proyecto, obra o actividad, el cumplimiento de todas las
medidas de mitigación, compensación e indemnización concertadas en el acuerdo
de consulta previa por los daños causados”.
51.  Asimismo, se refirió a lo establecido por la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado, según lo cual:
“(…) los acuerdos de la consulta previa son un “acto
jurídico bilateral de naturaleza especial, cuya fuerza vinculante no deriva del
ejercicio de una prerrogativa pública decisoria de quienes participan en los
procesos de consulta previa, sino del “acuerdo de voluntades” que surge entre
el ejecutor del proyecto y las comunidades étnicas, el cual se ve reforzado por
los derechos fundamentales en que se apoya, el respeto debido al acto propio y
la buena fe de las partes. (…) Las actas de protocolización de acuerdos, con
independencia de la calidad o condición de las partes que las suscriban, son
actos jurídicos bilaterales de naturaleza especial, obligatorios y vinculantes
para las partes que los suscriben. Se rigen por las normas convencionales,
constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la consulta previa y su
cumplimiento puede obtenerse a través de la acción de tutela o de cualquier
otro medio que sea adecuado para asegurar la eficacia de lo pactado, según el
tipo de acuerdo alcanzado en cada caso particular[82]”[83].
52.  Así pues, al resolver el caso concreto esta Corporación negó el
amparo solicitado. En tal sentido, estimó que en ese asunto no se advertía un
incumplimiento de los compromisos pactados, sino una dilación justificada en la
estructuración del proyecto.
53.  A partir de lo anterior, esta Corte puede concluir que (i) el
cumplimiento de los acuerdos del proceso de consulta previa forma parte
esencial del derecho fundamental, y, además, que (ii) al juez de tutela
le corresponde la responsabilidad de verificar la inobservancia de las
obligaciones pactadas y adoptar las medidas necesarias para atender esa
situación.
La excepción de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico
colombiano
54.  La Constitución Política establece que “[l]a Constitución es
norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la
ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”[84].
En tal sentido, esta Corporación indicó que las autoridades públicas cuentan
con la facultad y, además, el deber de garantizar la efectividad de la Carta
Política en cada asunto particular[85].
Al respecto, la Corte también explicó que:
“(…) la excepción de
inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una
herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o
interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en
tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en
que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso
concreto y las normas constitucionales”.[86] En consecuencia, esta
herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con
efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por
la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y
evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política[87].
55.  Ahora bien, en relación con la aplicación de esta figura procesal,
la jurisprudencia ha señalado que resulta admisible acudir a ella cuando se
presenta alguna de las siguientes circunstancias:
(i) La norma es contraria a los cánones
superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad,
toda vez que “de ya existir un pronunciamiento judicial de
carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal
excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha
decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de
las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control
abstracto que ya se hubiere dictado[88];
(ii) La
regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido
objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte
Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una
acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según
sea el caso[89];
o,
(iii) En
virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea
consecuencias que no estarían acordes a la luz del
ordenamiento iusfundamental[90]. En otras palabras, “puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en
abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en
un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales[91]”[92].
56.  No obstante lo anterior, la utilización de esta herramienta solo
produce efectos en el caso concreto y, en esa medida, la norma inaplicada no
sufre, en abstracto, ningún tipo de modificación por cuanto continúa
produciendo efectos jurídicos[93].
Así las cosas, aunque sea la misma Corte Constitucional la autoridad que
resuelva invalidar una disposición en un asunto particular, esa determinación
no configura un precedente vinculante en relación, por ejemplo, con la
constitucionalidad general del precepto[94].
Caso concreto
57.  La señora Jackeline Toro Luna, en representación del Consejo
Comunitario de la Comunidad Negra de Tafetanes de Sopetrán, reclamó el amparo de
los derechos fundamentales de ese grupo, vulnerados, en su criterio, por
Corantioquia. En concreto, la actora estimó que esa entidad pública ha
imposibilitado la ejecución del acuerdo convenido en el proceso de consulta
previa.
58.  Por su parte, la corporación autónoma explicó que el proyecto de
acuerdo presentado por el Alcalde del municipio de Sopetrán no perseguía
materializar el pacto suscrito por la Comunidad Negra de Tafetanes, sino el
desarrollo vial de la zona. Asimismo, expuso que su oposición a la proposición
se originó en la flagrante contradicción de esa disposición con la Ley 1753 de
2015 y la naturaleza protegida de los predios que perseguía afectar.
59.  Bajo esa óptica, en primer lugar, le corresponde a la Sala analizar
si en este asunto se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de
tutela. Si así fuese, se examinará luego si se vulneró el derecho fundamental a
la consulta previa del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Tafetanes
de Sopetrán. Para ello, se estudiará si se incumplió el acuerdo celebrado en el
proceso de consulta previa entre el grupo étnico y Devimar; y, además, si los
motivos que, al parecer, originan la imposibilidad de ejecutar dicho compromiso
son constitucionalmente viables.
Procedibilidad formal de la acción de tutela
60.  Legitimación por activa: En este asunto se encuentra superado este criterio de procedencia,
en tanto la persona que acude en procura de los derechos fundamentales del
Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Tafetanes es quien ostenta la calidad
de representante legal de esa colectividad[95].
61.  No obstante lo anterior, esta Sala debe reiterar que en atención a
los antecedentes de discriminación y desprotección que han caracterizado el
tratamiento otorgado a los grupos étnicos, los parámetros que determinan la
capacidad de reclamar el amparo de los derechos fundamentales de las
comunidades culturalmente diferenciadas son flexibles. Por ello, tanto los
integrantes de esos grupos como las colectividades que los congregan poseen la
legitimación por activa necesaria para acudir a la acción de tutela en este
tipo de asuntos[96].
62.  Legitimación por pasiva: En esta ocasión se cumple esta exigencia por cuanto se demanda a
la autoridad pública que expidió el acto administrativo que la accionante acusa
de inconstitucional, es decir, a la Corporación Autónoma Regional del Centro de
Antioquia.
63.  Subsidiariedad: En las
consideraciones de esta providencia se precisó que la acción de tutela
solamente procede cuando el accionante no cuenta con un mecanismo de defensa
judicial, o aun existiendo este carece de idoneidad y eficacia, y, además,
cuando se pretende evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Asimismo,
esta Sala evidenció que (i) la acción de tutela es un mecanismo idóneo y eficaz para garantizar
la protección la protección del derecho fundamental a la consulta previa de las
comunidades culturalmente diferenciadas, y que (ii) las distintas
facetas de la consulta previa son aptas de amparo por vía de tutela.
64.  Ahora bien, en el caso objeto de revisión se persigue la protección
de los derechos fundamentales del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de
Tafetanes, puesto que, al parecer, con ocasión de los efectos de la Resolución
9328 de 2007 de Corantioquia se incumplieron las obligaciones contenidas en el
proceso de consulta previa celebrado entre esa organización y la Sociedad
Desarrollo Vial al Mar S.A.S.
65.  En tal medida, se logra concluir que la acción de tutela supera
este requisito, puesto que se pretende el cumplimiento de los acuerdos
convenidos en la concertación y ello, a su vez, constituye una dimensión del
derecho fundamental a la consulta previa (Consideraciones 44 a 52 infra).
De ese modo, exigirle a la Comunidad Negra que demande el acto administrativo
que acusa de inconstitucional implicaría no solamente desconocer el precedente
fijado por la Corte Constitucional, sino también contrariar los parámetros
Superiores sobre los que se funda la especial protección de los grupos étnicos[97].
66.  Aunado a ello, esta Sala estima que los valores sobre los que
descansa la salvaguarda de esas colectividades no se pueden ignorar, máxime si
el mecanismo disponible ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
atiende a un control de legalidad de los actos del Estado, con lo cual deja de
lado la naturaleza constitucional especial  de estas garantías[98]; y, además,
como resultado de la grave congestión de esa jurisdicción, no brinda la misma
efectividad que la acción de tutela[99] y,
en esa medida, no ofrece una respuesta pronta a la urgencia de resolver este tipo
de asuntos.
67.  Inmediatez: El
artículo 86 de la Constitución establece que “[t]oda persona tendrá acción
de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (…)”.
Por ello, esta Corporación ha precisado que ese mecanismo de amparo no cuenta
con un término de caducidad, puesto que esa imposición implicaría rechazar los
parámetros contenidos en esa norma[100].
68.  No obstante lo anterior, este Tribunal también ha indicado que la
acción no se puede presentar “(…) en cualquier momento, ya que ello pondría
en riesgo la seguridad jurídica y desnaturalizaría la acción, concebida, según
el propio artículo 86, como un mecanismo de “protección inmediata” de los
derechos alegados”[101]. En esa medida, el mecanismo
de amparo se debe presentar en un plazo razonable[102].
69.  Así las cosas, esta Sala encuentra cumplido este parámetro de
procedibilidad en esta ocasión, puesto que la acción de tutela fue presentada
el 31 de mayo de 2018, es decir, tan solo 98 días después de haberse celebrado
la protocolización del proceso de consulta previa entre el Consejo Comunitario
de Tafetanes y Devimar; y, además, porque se pretende el cumplimiento del
acuerdo celebrado, con lo cual se advierte que la posible afectación es actual.
Procedibilidad material
de la acción de tutela
70.  Como respuesta al problema jurídico planteado, esta Sala dividirá
en dos partes el examen sobre la presunta vulneración del derecho fundamental a
la consulta previa del grupo étnico accionante. En primer término, establecerá
si en este asunto se han incumplido las obligaciones pactadas en el proceso de
consulta previa. Luego, determinará si existe mérito para aplicar la excepción
de inconstitucionalidad pretendida por la accionante respecto de la Resolución
9328 del 20 de marzo de 2007 expedida por la Corporación Autónoma Regional de
Antioquia.
El incumplimiento del
acuerdo suscrito en el proceso de consulta previa
71.  Como se mencionó en los antecedentes de esta providencia, la
ejecución de las obligaciones convenidas en un proceso de consulta previa
constituye una faceta de esa garantía constitucional. En esa medida, la Sala
Octava de Revisión realizará una confrontación entre los compromisos adquiridos
en el proceso de participación y el estado actual de ejecución de esos deberes,
para así determinar si en este asunto realmente se lesionaron los derechos
fundamentales del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Tafetanes.
72.  De ese modo, se observa que en el Acta de Reunión de Consulta
Previa en Etapa de Formulación de Acuerdo y Protocolización, suscrito entre el
grupo étnico y Devimar, se concertaron medidas para atender los aspectos
sociales, culturales y económicos de la obra. A su vez, a partir de cada uno de
esos parámetros se derivaron múltiples enfoques que buscaron abarcar todas las
posibles consecuencias de la realización del proyecto vial.
73.  De ese modo, como una medida para atender esas contingencias se
acordó que se realizaría el reasentamiento de las familias ubicadas en la zona
de ejecución requerida por Devimar. Puntualmente, se concertó la posibilidad de
aplicar tres opciones de traslado, las cuales en atención a su importancia se
transcriben in extenso:
“Plan A: Modificación
del EOT de Sopetrán, plazo hasta 22/agosto/2018. Según compromiso de la
Administración Municipal con la Comunidad, se presentará un proyecto de Acuerdo
al Concejo Municipal con el fin de tramitar la modificación del EOT en cuanto a
la densidad habitacional en las zonas rurales, permitiendo la construcción de
25 unidades habitacionales por hectárea. Por tanto, los actuales propietarios
podrán conservar la titularidad sobre sus predios específicos. En caso de no
generarse la modificación del EOT en el tiempo establecido, se procederá con el
Plan B.
Plan B: Proindiviso,
Posterior al 22/ agosto/2018. Devimar adquirirá un solo predio o predios
colindantes que cumplan con las condiciones técnicas y que sea equivalente al área
requerida. De no ser posible esta área de terreno podrá ser compensada en uno o
más lotes los cuales serán titulados en proindiviso, respetando los porcentajes
del área total adquirida por el proyecto a los propietarios actuales. Dentro de
esta área de proindiviso será incluida el área de 2 hectáreas que se darán como
compensación al CCCN Tafetanes.
Plan C: Negociación
directa con Devimar, según normatividad legal vigente. Para aquellos
propietarios que no quieran acogerse al Plan A o al Plan B o en el caso en que
los propietarios y mejoratarios de un predio no lleguen a un acuerdo entre
ellos, se acogerán al Plan C.
Devimar realizará el
respectivo proceso de Gestión Predial en los predios requeridos por el proyecto
dentro del CCCN, dando la siguiente garantía:
Se pagará el precio del
avalúo siguiendo el proceso establecido por la normatividad legal vigente. El
valor mínimo que Devimar garantizará por m2 de área de terreno requerida por el
proyecto será de $50.000.
Los propietarios y
mejoratarios que deseen tomar el Plan C, deberán comunicarlo por escrito a la
empresa Devimar en un plazo máximo de 2 meses (hasta el abril 22 de 2018), a
través de la representante legal del CCCN Tafetanes”[103].
74.  Adicionalmente, se concertó la obligación de construir “(…) un
número de viviendas igual a la cantidad de viviendas consideradas dentro del
Plan A o Plan B del reasentamiento”[104], así como la compensación de
la comunidad a través de la entrega de un predio de dos hectáreas. Igualmente,
se acordó la edificación de 30 unidades de parqueaderos, un gimnasio al aire
libre, un parque infantil, un sendero peatonal ecológico, dos entradas públicas
al río Aurra, un box coulvert y, además, la adecuación del piso de la
escuela, junto con la entrega de una bolsa de inversión de cincuenta millones
de pesos.
75.  Por otra parte, Devimar se comprometió a poner a disposición de la
comunidad una bolsa de doscientos millones de pesos encaminados a concretar la
existencia de un reglamento comunitario, un plan de etnodesarrollo y un
diagnóstico audiovisual del recuerdo y la memoria. Paralelamente, en el acuerdo
de consulta previa se incluyó la construcción de un espacio comunitario del
recuerdo y la memoria y la ubicación temporal de cinco locales comerciales.
76.  Sumado a ello, se contempló la necesidad de adoptar un plan de
manejo ambiental, la creación de unidades productivas y, adicionalmente, el
pago de las compensaciones originadas en la pérdida de oportunidades económicas
y comerciales.
77.  Dicho esto, procede la Sala a valorar el estado actual del
cumplimiento de las obligaciones convenidas en el acuerdo de consulta previa.
78.  Así las cosas, se advierte que el proceso de reasentamiento se
encuentra en trámite y, además, que se está adelantando de conformidad con los
compromisos contenidos en la segunda opción de traslado convenida, en tanto el
plan A no se pudo ejecutar. En tal sentido, se destaca que la exclusión
de la primera posibilidad de reubicación siguió los condicionamientos
establecidos en el mismo acuerdo de consulta previa. En efecto, dado que el
proyecto de acuerdo que presentó el 8 de mayo de 2018 el Alcalde de Sopretrán
no fue aprobado por el Concejo de esa población y que, además, se superó la
fecha establecida en la consulta previa para lograr la modificación del EOT[105], cesaron los
posibles efectos de esa opción de traslado. Además, se observa que por la
tercera opción de reasentamiento optaron dos personas[106].
79.  Es decir, la imposibilidad de aplicar la primera opción de
reubicación no extinguió la efectividad de uno de los aspectos concertados en
la consulta. Por el contrario, ese escenario habilitó la viabilidad de acudir a
las otras alternativas pactadas, con lo cual se encuentran a salvo las
responsabilidades adquiridas en favor de la pervivencia de la comunidad negra.
80.  Seguidamente, en relación con el plan B de reasentamiento se
destaca que se encuentra en proceso de ejecución. Concretamente, la Sala
encuentra se está adelantando la recolección de toda la información predial de
los inmuebles que pertenecen a los miembros de la comunidad étnica[107].
81.  Igualmente, se observa que en ese trámite se han presentado una
serie de inconvenientes que han ralentizado la ejecución de este punto del
acuerdo. Se destaca, por ejemplo, que Devimar no cuenta con la totalidad de
formatos de adquisición predial diligenciados por parte de los integrantes de
la comunidad[108].
82.  Ahora bien, ese inconveniente constituye un obstáculo que no se
puede eludir para acelerar el cumplimiento del convenio, por al menos dos
razones. La primera, porque en el acuerdo de consulta previa quedó plasmado que
“[l]os propietarios y los mejoratarios de cada lote deberán estar todos de
acuerdo en aceptar cualquiera de las siguientes opciones”[109].
En cuanto al segundo motivo, este se funda en la imposibilidad de conocer
el área de terreno que deberá comprar Devimar, en tanto esa determinación se
encuentra sujeta a los predios que se deberán reasentar.
83.   Consecuentemente, la Corte también advierte que, además del
reasentamiento, existen otros puntos del acuerdo de consulta previa que
requieren del inmueble para ser cumplidos. Por ejemplo, para la construcción de
las viviendas, los parqueaderos, el Espacio Comunitario del Recuerdo y la
Memoria, y los senderos peatonales, entre otros puntos, se necesita que se
materialice la compra del bien inmueble, puesto que sin él no se pueden
edificar esas obras. Es decir, que esos compromisos también se están viendo
afectados por la falta de la entrega de la información predial por parte de los
miembros de la comunidad.
84.  Por otra parte, en cuanto a las obligaciones del acuerdo que se
pueden ejecutar de forma independiente a la compra del inmueble de reubicación
se destaca la existencia de avances en su cumplimiento. Así, por ejemplo, se llevaron
a cabo medidas para seleccionar el lote donde se ubicarán los locales
temporales para la comunidad, se iniciaron los desembolsos para el
fortalecimiento cultural y se adelantaron las medidas de adecuación convenidas
para la escuela de la zona[110].
85.  En conclusión, esta Sala de la Corte encuentra que se han presentado
inconvenientes en el trámite de reubicación de la comunidad y que, a su vez,
estos problemas han implicado el atraso de las demás obligaciones que dependen
de la ejecución de ese asunto. No obstante lo anterior, a partir de esos hechos
este Tribunal no puede concluir que se ha consumado el incumplimiento del
acuerdo de consulta previa.  En tal sentido, la Corte estima que la tardanza en
la ejecución se encuentra justificada.
86.  Adicionalmente, este Tribunal observa que la aplicación del plan A,
solicitada por la accionante, no fue la única forma de cumplir con lo
concertado en el proceso de consulta previa. Como resultado de ello,
actualmente se adelantan las medidas necesarias para cumplir con lo acordado,
pues se están desarrollando las otras alternativas que se pactaron entre el
Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Tafetanes y Devimar. En esa
medida, la Corte Constitucional advierte que el adecuado cumplimiento de lo
acordado en este asunto obedece al desarrollo armónico entre las partes y no a la
intervención del juez de tutela.
La excepción de
inconstitucionalidad de la Resolución 9328 de 2007 de Corantioquia
87.  Conforme con las razones expuestas en las consideraciones de esta
decisión, las autoridades públicas cuentan con la facultad y el deber de
garantizar la efectividad de la Carta Política y, en esa medida, pueden
inaplicar cualquier disposición que en un asunto concreto resulte contraria a
esta. Dicho esto, la Sala analizará la prosperidad de la pretensión que, en
concreto, presentó la accionante respecto de la inaplicación de la Resolución
9328 de 2007 expedida por Corantioquia.
84. En primer término, la Resolución 9328 de 2007
tiene como objeto establecer “(...) las normas ambientales generales y las
densidades máximas en suelo suburbano, rural, de protección y de parcelaciones
para vivienda campestre en la jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional
del Centro de Antioquia (...)”. Esa disposición, a su vez, se funda en el
numeral 31 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993, que actualmente se encuentra
vigente y no ha sido objeto de declaración de inconstitucionalidad por parte de
este Tribunal. Por ello, no resulta de recibo el argumento expuesto por la
accionante según el cual ese precepto perdió su fundamento normativo.
88.   Por otra parte, como se mencionó anteriormente no se puede
concluir que en este caso se ha consumado el incumplimiento de los acuerdos
suscritos en el proceso de consulta previa entre la comunidad étnica y Devimar.
Ello por cuanto la opción relacionada con la modificación del Esquema de
Ordenamiento Territorial de Sopretrán no fue la única alternativa
pactada para la reubicación. Por el contrario, en el Acta de Protocolización
quedó plasmada la posibilidad de acudir a dos planes adicionales, si resultaba
infructuosa la primera medida.
89.  Es decir, la imposibilidad de introducir el cambio normativo
pretendido con el proyecto de acuerdo 007 de 2018 no comporta una vulneración
del derecho fundamental a la consulta previa del Consejo Comunitario de la
Comunidad Negra de Tafetanes y, por lo tanto, la Resolución 9328 de 2007 no
resulta, en este caso concreto y respecto de ese grupo étnico, contraria a la
Constitución.
90.  Por ello, la accionante puede, de conformidad con lo pactado,
continuar el proceso de cumplimiento del acuerdo de consulta previa[111], a pesar de
no haber obtenido el aval del Concejo Municipal de Sopetrán para modificar la
organización territorial de esa localidad.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones
expuestas, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia dictada en segunda instancia por la
Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia del
14 de septiembre de 2018, que confirmó el proveído del 18 de julio de 2018
proferido en primera instancia por el Juzgado Promiscuo del Circuito de
Sopetrán, mediante las cuales se declaró improcedente la acción de tutela, y,
en su lugar, NEGAR el amparo de los derechos
fundamentales a la consulta previa, a la dignidad humana, a la integridad
territorial, a la autonomía, al medio ambiente sano y, a la diversidad étnica y
cultural del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Tafetanes.
SEGUNDO. - Por la Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que
se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Buscando ofrecer una
comprensión integral de los antecedentes fácticos en el presente asunto, los
hechos del escrito de tutela se complementaron con la información que obra en
el expediente.
[2] Folio
18 del cuaderno número uno.
[3] Folio
2 del cuaderno número uno.
[4] El acuerdo de
consulta suscrito entre el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de
Tafetanes y Devimar se puede revisar en la dirección electrónica https://consultaprevia.mininterior.gov.co/sites/default/files/proy-01115_convocatoria_y_acta_de_protocolizacion.pdf
[5] Folio 84 del
cuaderno número uno.
[6] Resolución Número
9328 del 20 de marzo de 2007. El documento se puede consultar en la dirección
electrónica https://www.medellin.gov.co/irj/go/km/docs/wpccontent/Sites/Subportal%20del%20Ciudadano/Planeaci%C3%B3n%20Municipal/Secciones/Publicaciones/Documentos/Atlas%20-%20Planos%20Protocolizados%20POT/Resoluci%C3%B3n%209328%20de%202007%20-%20Densidades%20m%C3%A1ximas%20suelo%20rural.pdf
[7] Concretamente,
la accionante señaló que “(…) la Resolución 9328 del 20 de marzo de 2007,
expedida por Corantioquia, encuentra su fundamentación jurídica en el numeral
31 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993, el cual fue adicionado por el artículo
1° Decreto Nacional 3565 de 2011, el cual fue declarado a su vez inexequible por
la Sentencia de la Corte Constitucional C-366 de 2011”.
[8] En tanto la nulidad
decretada por la Sala Unitaria de Decisión de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín no afecta las pruebas
obtenidas, a continuación se realiza una reseña unificada de los
pronunciamientos y la información recibida en todo el proceso de tutela.
[9] Folio
126 del cuaderno número uno.
[10] Folio
13 del cuaderno número uno.
[11] Folios
14 a 46 del cuaderno número uno, así como en los folios 137 a 174 de la misma
carpeta.
[12] Folios 78 a 85 del
cuaderno número uno.
[13] Folios
86 a 89 del cuaderno número uno.
[14] Folios
90 a 92 del cuaderno número uno.
[15] Folios
93 a 96 del cuaderno número uno.
[16] Folios
97 a 103 del cuaderno número uno.
[17] Folios
104 a 106 del cuaderno número uno.
[18] Folios
107 a 113 del cuaderno número uno.
[19] Folios
114 a 121 del cuaderno número uno.
[20] Folios
175 a 195 del cuaderno número uno.
[21] Folios
196 a 296 del cuaderno número uno.
[22] Como
anexos al escrito se adjuntaron, en medio magnético, el Acta de Reunión de
Seguimiento de Acuerdos celebrada el 11 de octubre de 2018 y el Acta de Reunión
de Consulta Previa en Etapa de Formulación de Acuerdo y Protocolización,
suscrita el 22 de febrero de 2018.
[23] El
área de dos hectáreas pactada como compensación es distinta al terreno
contemplado para adelantar el reasentamiento de las familias de la comunidad.
El tamaño de este último espacio está sujeto al resultado que se obtenga del
proceso de identificación predial que actualmente adelanta Devimar S.A.S.
[24] Junto
con el oficio, adjuntó como anexos, en físico y en medio magnético, copias de
los siguientes documentos: Actas de Reunión de Información y Participación
Comunitaria del 27 de julio,  14 de septiembre, y el 4, 6 y 13 de diciembre de
2018; oficios de Jackeline Toro Luna a Devimar, suscritos el 14 de junio de
2018;  escritos de Devimar al Consejo Comunitario, fechados el 16 y 27 de
abril, el 25 de mayo y el 26 de septiembre de 2018; Acta de Reunión de
Seguimiento de Acuerdos celebrada el 11 de octubre de 2018.
[25] Es decir, la compra
de un bien común y proindiviso, y la negociación directa con Devimar.
[26] Como anexos del
escrito, esa entidad allegó un CD contentivo de información relacionada con el
terreno para el reasentamiento, fortalecimiento cultural, unidades productivas,
contratación de mano de obra, plan de manejo ambiental, socialización de
taludes, techado, enmallado y placa polideportiva de la escuela, la ubicación
temporal de cinco locales, junto con informes de seguimiento sobre los
compromisos del acuerdo.
[27] Sentencia T-255
de 2015. En un sentido semejante se puede consultar las sentencias T-104 de
2018, SU-655 y SU-585 de 2017, SU-195 de 2012, T-331 de 2011, SU-484
de 2008, T-610 de 2005, T-794 de 2002, T-886 de 2000, T-450 de 1998, T-310 de 1995.
En particular, la sentencia SU-195 de 2012 precisó que“[e]n cuanto a la
posibilidad de que los fallos puedan ser extra y ultra petita en materia de
tutela, esta Corte de manera pacífica ha señalado que el juez de tutela puede
al momento de resolver el caso concreto conceder el amparo incluso a partir de
situaciones o derechos no alegados, atendiendo la informalidad que reviste el
amparo”.
[28] Constitución
Política de Colombia, artículo 86.
[29] Al
respecto, en la sentencia T-030 de 2017 se indicó que “(…) la Corte, mediante
la interpretación de los artículos 86 Superior y 42 del Decreto Ley 2591 de
1991, ha precisado las siguiente subreglas jurisprudenciales de procedibilidad
excepcional de la acción de tutela contra particulares: i) cuando está
encargado de la prestación de un servicio público; o ii) su actuación afecta
gravemente el interés colectivo; o iii) la persona que solicita el amparo
constitucional se encuentra en un estado de subordinación o de indefensión.”
[30] Auto 010 de 2004.
[31] Sentencia T-592 de
2016.
[32] Sentencia
T-956 de 2013.
[33] Sentencia
SU-217 de 2017.
[34] Al
respecto, se pueden consultar las sentencias SU- 123 y T-112 de 2018; SU-217,
T-201, SU-133, SU-097, T-080, T-052 y T-002 de 2017; T-704, T-630, T-622 de
2016, T-530, T-475, T-436, T-313, T-226, T-197 y T-005 de 2016; T-766, T-764,
T-661, T-660, T-597, T-550, T-485, T-359 y T-247 de 2015; T-969, T-800, T-576,
T-485, T-462A, T461, T-384A, T-355 y T-204 de 2014; T-858, T-795, T-245 y T-049
de 2013; T-693, T-680, T-514, T-513, T-477 y T-376 de 2012; T-698, T-693,
T-601, T-379 y T-116 de 2011; T-1045A, T-745 y T-547 de 2010; T-769 y T-154 de
2009; T-880 de 2006; T-737 de 2005; T-955 y SU-383 de 2003; T-634 de 1999;
T-652 de 1998 y SU-039 de 1997.
[35] Sentencia
T-547 de 2010.
[36] Sentencia SU-383 de 2003.
[37] Igualmente,
cabe señalar que solamente la sentencia T-288A de 2016 se ha apartado,
parcialmente, de los parámetros reiterados por la Corte sobre este asunto, en
tanto estimó que la herramienta contenida en el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo era idónea para la protección
del derecho fundamental a la consulta previa.
[38] Sentencia
SU-217 de 2017.
[39] Asimismo,
en la sentencia T-007 de 1995, al abordar la procedibilidad de la acción de
tutela presentada para obtener la protección de los derechos fundamentales de
una comunidad Wayúu, la Corte dijo que: “No existe en el caso
concreto un medio alternativo de defensa judicial, porque ni la acción de
ejecución ni la acción contractual para obtener la declaratoria de
incumplimiento del contrato y la consecuencial responsabilidad, que serían
formalmente las indicadas para lograr la satisfacción de los derechos derivados
del mismo, se juzgan idóneas para amparar los derechos fundamentales, pues
tales acciones tienen un contenido eminentemente patrimonial y en todo caso no
fueron instituidas para la protección de tales derechos. || Se infiere de lo
anterior, que no existen instrumentos procesales nítidos para lograr
judicialmente el cumplimiento de las obligaciones consagradas en el Acuerdo del
27 de julio de 1991, porque muchas de las obligaciones establecidas se
resuelven en la prestación de servicios públicos y otras están condicionadas a
autorizaciones legales para materializarse, ya que suponen la apropiación de
recursos oficiales, como las relacionadas con los aportes a la constitución de
la sociedad mixta para la explotación de la sal o la creación de un Fondo de
Bienestar Social, y en esas circunstancias resultan inaplicables las fórmulas
demasiado ortodoxas que el Código Contencioso Administrativo o el Estatuto de
Contratación de los Organismos Estatales, consagran para exigir la respectiva
responsabilidad contractual”.
[40] Sentencia
T-002 de 2017.
[41] Constitución
Política de Colombia, artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad
étnica y cultural de la Nación colombiana”.
[42] Constitución
Política de Colombia, artículo 1°: “Colombia es un Estado social de derecho,
organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de
sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada
en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
[43] Constitución
Política de Colombia, artículo 70.
[44] Sentencia
T-201 de 2017. Igualmente, en la sentencia T-342 de 1994 se indicó que: “La
diversidad en cuanto a la raza y a la cultura, es decir, la no coincidencia en
el origen, color de piel, lenguaje, modo de vida, tradiciones, costumbres,
conocimientos y concepciones, con los caracteres de la mayoría de los
colombianos, es reconocida en la Constitución de 1991, al declarar la
estructura pluralista del Estado Colombiano, reconocer y proteger "la
diversidad étnica y cultural de su población" y las "riquezas culturales
y naturales de la nación"”.
[45] Sentencia
C-175 de 2009.
[46] Expediente
T-3482903.
[47] Sentencia
T-800 de 2014. Asimismo, en el auto A-005 de 2009 la Corte dijo que: “[e]n
tanto grupo étnico, en la jurisprudencia constitucional se ha insistido en que
las comunidades afrocolombianas son titulares de derechos constitucionales
fundamentales a la propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, al uso,
conservación y administración de sus recursos naturales, y a la realización de
la consulta previa en caso de medidas que les afecten directa y
específicamente”.
[48]Sentencia T-485 de
2015.
[49] Aprobado
por el Congreso de la República a través de la Ley 21 de 1991.
[50] Si
bien en 1957 la OIT expidió el Convenio 107, esa norma resulta cuestionable por
cuanto se fundó en conceptos encaminados a eliminar las diferencias de los
grupos étnicos. || Por otra parte, ese no es el único instrumento que aborda la
relevancia de la participación de las comunidades tribales. Al respecto,
también se puede consultar el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos.
[51] Organización
Internacional del Trabajo, Convenio 169 de 1989, artículo 2.
[52] Ibídem,
artículo 3.
[53] Ibídem,
artículo 6.
[54] Sentencia
SU-039 de 1997.
[55] Ibídem.
[56] Sentencia
SU-123 de 2018.
[57] Sentencia
T-349 de 1996.
[58] Sentencia
SU-383 de 2003.
[59] Sentencia
C-389 de 2016.
[60] En
relación con el derecho fundamental a la consulta previa frente a la expedición
de disposiciones legislativas se pueden consultar las sentencias C-214 y C-077
de 2017; C-389, C-379, C-298, T-213, C-210, C 184, C-157 y T-110 de 2016; C-217
de 2015; T-646, C-501, C-332 y C-269 de 2014; C-622, C-253, C-194 y C-068 de
2013; C-1051, C-943, C-767, C-765, C-641, C-540, C-398, C-331, C-318 y C-196 de
2012; C-937, C-882, C-490 y C-027 de 2011; C-941, C-915, C-702, C-608 y C-063
de 2010; C-175 de 2009; C-461 y C-030 de 2008; C-208 de 2007; C-382 de 2006;
C-245 de 2004; C-620 de 2003; C-418 de 2002; y C-169 de 2001.
[61] Un ejemplo del impacto positivo de una
afectación directa se estudió en la sentencia T-201 de 2017 en el que se
demandó la procedencia de la consulta previa para la ejecución de los programas
de alimentación en el Consejo comunitario de negritudes Julio Cesar Altamar.
[62] Dentro de los casos de afectación directa
por un impacto negativo se puede citar, entre otras, la sentencia T-704 de 2016
que estudió la procedencia de la consulta previa en el caso del pueblo Media
Luna Dos por la ampliación del puerto de la empresa Cerrejón.
[63] Sentencias T-733 de 2017, T-236 de 2017,
T-080 de 2017 y SU-217 de 2017.
[64] Sentencia
SU-123 de 2018.
[65] Sentencias
T-766 de 2015, T-376 de 2015, C-371 de 2014, C-175 de 2009 y C-030 de 2008.
[66] Sentencia
C-389 de 2016.
[67] Sentencias
T-103 de 2018 y T-745 de 2010.
[68] Sentencia
T-376 de 2012.
[69] Ibídem.
[70] Ibídem.
[71] Ibídem.
[72] Sentencia
SU-039 de 1997.
[73] Sentencia
T-052 de 2017. Asimismo, estos criterios fueron abordados en la sentencia T-764
de 2015.
[74] Sentencias
T-052 de 2017 y T-764 de 2015.
[75] Ibídem.
[76] Sentencia
SU-039 de 1997. Resulta oportuno destacar que la alusión a los grupos indígenas
no implica un problema al momento de aplicar esa medida frente los demás grupos
étnicos.
[77] Sentencias
T-052 de 2017, T-764 de 2015, T-384A de 2014, T-129 de 2011, T-1045A de 2010 y
T-769 de 2009.
[78] Sentencia
T-002 de 2017. Adicionalmente, se puede consultar el Decreto 2613 de 2013 y la
Directiva Presidencial 10 del 7 de diciembre de 2013.
[79] Ibídem.
[80] Sentencia
T-002 de 2017. Negrilla propia del texto.
[81] Ver, sentencias C-461 de 2008, C-175 de
2009, T-129 de 2011 y T-002 de 2017.
[82] Consejo
de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Álvaro Namén
Vargas, sentencia del 30 de agosto de 2016, radicación número:
11001-03-06-000-2016-00057-00(2290).
[83] Sentencia
T-112 de 2018.
[84] Constitución
Política de Colombia, artículo 4.
[85] Sentencia
T-681 de 2016.
[86] Sentencia
T-389 de 2009.
[87] Sentencia
SU-132 de 2013.
[88] Sentencia
T-103 de 2010.
[89] En
la sentencia T-669 de 1996 se desarrolló esta hipótesis, fijando que “en
tales eventos, el funcionario judicial está obligado a aplicar la excepción de
inconstitucionalidad, pues la Constitución es norma de normas (CP art. 4º) o,
en caso de que no lo considere pertinente, debe mostrar de manera suficiente
que la disposición que, dada la situación del caso concreto, pretende aplicar
tiene en realidad un contenido normativo en parte diferente a la norma
declarada inexequible, por lo cual puede seguirse considerando constitucional.
Si el funcionario aplica la norma y no justifica su distanciamiento frente al
pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre el mismo tema,
estaríamos en presencia de una vía de hecho, pues el funcionario judicial
decide aplicar caprichosamente de preferencia las disposiciones legales a las
normas constitucionales, en contravía de expresos pronunciamientos sobre el
punto del tribunal constitucional, máximo intérprete y guardián de la Carta (CP
arts. 4º, 241 y 243).”
[90] Sentencia
T-103 de 2010.
[91] Sentencia
T-331 de 2014. En este mismo sentido, ver sentencia C-803 de 2006.
[92] Sentencia
T-681 de 2016.
[93] Sentencias
T-681 de 2016, SU-132 de 2013 y C-122 de 2011.
[94] Sentencias T-681 de
2016 y C-122 de 2011.
[95] Al
respecto, se puede observar el certificado que acredita el registro del Consejo
Comunitario de la Comunidad Negra de Tafetanes, suscrito por el Secretario de
Gobierno y Servicios Administrativos del municipio de Sopetrán el 29 de mayo de
2018 y que obra a folio 13 del cuaderno número uno.
[96] Al respecto, la
sentencia SU-383 de 2003 indicó que: “(…) si los pueblos indígenas tienen
derecho a defender su integridad cultural sin escindir su existencia colectiva,
es porque tanto sus integrantes, como las organizaciones que los agrupan, están
legitimados para instaurar las acciones correspondientes i) debido a que el
ejercicio de los derechos constitucionales de las minorías, dadas las
condiciones de opresión, explotación y marginalidad que afrontan, debe
facilitarse, ii) a causa de que las autoridades están obligadas a integrar a los
pueblos indígenas a la nación, asegurándoles la conservación de su autonomía y
autodeterminación, y iv) porque el juez constitucional no puede entorpecer el
único procedimiento previsto en el ordenamiento para garantizarles a los
pueblos indígenas y tribales la conservación de su derecho fundamental a la
diferencia –artículos 7°, 286, 287, 329 y 330 C.P”.
[97] En
relación con la procedibilidad de la acción de tutela para obtener el
cumplimiento del acurdo suscrito en la consulta previa, como una expresión de la
garantía constitucional, se pueden consultar las sentencias T-002 y T-112 de
2018. Adicionalmente, en cuanto al precedente que de forma constante ha fijado
este Tribunal sobre la competencia formal del juez de tutela para conocer
asuntos respecto de la protección del derecho fundamental a la consulta previa
pueden observar las siguientes decisiones SU- 123 y T-112 de 2018; SU-217,
T-201, SU-133, SU-097, T-080, T-052 y T-002 de 2017; T-704, T-630, T-622 de
2016, T-530, T-475, T-436, T-313, T-226, T-197 y T-005 de 2016; T-766, T-764,
T-661, T-660, T-597, T-550, T-485, T-359 y T-247 de 2015; T-969, T-800, T-576,
T-485, T-462A, T461, T-384A, T-355 y T-204 de 2014; T-858, T-795, T-245 y T-049
de 2013; T-693, T-680, T-514, T-513, T-477 y T-376 de 2012; T-698, T-693,
T-601, T-379 y T-116 de 2011; T-1045A, T-745 y T-547 de 2010; T-769 y T-154 de
2009; T-880 de 2006; T-737 de 2005; T-955 y SU-383 de 2003; T-634 de 1999;
T-652 de 1998 y SU-039 de 1997.
[98] Sentencia
SU-217 de 2017.
[99] En
tal sentido, la sentencia SU-217 de 2017 señaló frente a la eficacia de la
posibilidad de acudir a la jurisdicción administrativa que “(…) su
efectividad no iguala ni supera a la de la acción de tutela, debido a la
congestión de la jurisdicción de lo contenciosos administrativo (sic)”.
[100] Sentencias
T-112 de 2018, T-246 de 2015, SU-189 de 2012 y C-543 de 1992.
[101] Sentencia
T-112 de 2018.
[102] En relación con
esta expresión en la sentencia T-246 de 2015 se explicó que: “(…)la acción
de tutela sería procedente cuando fuere promovida transcurrido un extenso
espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un
motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de
indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre
otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los
derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal
entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de
los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en
el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de
la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del
irrespeto por sus derechos, continúa y es actual”.
[103] Folios 19 y 20 del
cuaderno número uno.
[104] Folio 20 del
cuaderno número uno.
[105] El
plan A de reubicación tenía como fecha límite el 22 de agosto de 2018.
[106] En
este sentido, se puede consultar el oficio R-2311-2018-1 presentado por la
representante legal del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Tafetanes
el 30 de abril de 2018 ante Devimar. El escrito se encuentra en el CD allegado
por esa concesionaria y obra a folio 36 del cuaderno de revisión.
[107] Véase,
por ejemplo, que el Acta de Reunión de Seguimiento de Acuerdos celebrada el 11
de octubre de 2018, la comunidad se comprometió a entregar los formatos
prediales hasta el día 11 de noviembre de 2018 y la empresa le ofreció su
asesoría para la revisión de los formatos prediales (el informe se encuentra en
el CD remitido por el Ministerio del Interior y que obra a folio 35 del
cuaderno de revisión).
[108] En oficio remitido
por Devimar al Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Tafetanes, el 25 de
mayo de 2018, el concesionario le solicitó a ese grupo su cooperación para
culminar con el proceso de adquisición predial, en tanto de él depende el
cumplimiento de sus obligaciones (el escrito se encuentra a folios 83 y 84 del
cuaderno de revisión). Asimismo, se destaca que en el CD remitido por la
Sociedad Desarrollo Vial al Mar, y que obra a folio 35 del cuaderno de
revisión, se encuentra un oficio del 20 de diciembre de 2018 en el que solicita
“(…) dar cumplimiento a la entrega de los formatos que fue acordado como
fecha límite el sábado 8 de diciembre de 2018 (…)”.
[109] Folio 19 del
cuaderno número uno.
[110] CD
contentivo del informe de la Interventoría Epsilon 4G, obrante a folio 179 del
cuaderno de revisión. Adicionalmente, resulta de especial relevancia la
información contenida en el Acta de la Reunión de Seguimiento de los acuerdos,
celebrada por el Ministerio del Interior el 11 de octubre de 2018.
[111] Incluso, esta Sala
destaca que eso es lo que está sucediendo. En efecto, a partir de la reunión
celebrada por el Ministerio del Interior el 11 de octubre de 2018 se infiere
que la Comunidad Negra y Devimar han estado en permanente comunicación para la
ejecución del reasentamiento.