T-801-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-801/04
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental autónomo
NIÑO DISCAPACITADO-Protección en salud
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Límites en la prestación del servicio no
pueden desconocer derechos fundamentales de las personas
No obstante la limitación legítima de
las EPS en estos eventos, para preservar el equilibrio financiero, su
aplicación no puede derechos fundamentales. “si existen unos límites legales
para la autorización del servicio, con el fin de preservar el equilibrio
financiero de las entidades prestadoras de salud, es responsabilidad del juez
verificar, que estos límites no impliquen el desconocimiento de derechos
fundamentales a la vida o a la integridad de las personas.”
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Criterios de aplicación
Los criterios expuestos se pueden
resumir así : el derecho a la salud de los niños es fundamental autónomo;
tratándose de menores que sufren alguna discapacidad o limitación, sobre ellos
se predica que tienen derecho a exigir doble deber de protección de sus
derechos fundamentales; para la atención en salud de estos menores, las
entidades prestadoras del servicio deben distinguir la situación de ellos y la
de las demás personas que ni son niños, ni sufren discapacidad; en algunos
casos debe otorgarse la protección con independencia de la situación económica
de los padres; y, finalmente, el juez de tutela debe examinar en el caso
concreto si se cumplen los criterios fijados por la jurisprudencia cuando
dispone inaplicar las exclusiones legales de los beneficios del POS, con el fin
de preservar el equilibrio económico de las entidades prestadoras de salud.
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Suministro de audífonos previa evaluación
de médico adscrito a la EPS
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Suministro de audífonos y repetición
contra el FOSYGA
Referencia: expediente
T-926108
Acción de tutela instaurada por Alexander
Ramírez Gómez, en representación de su hijo menor de edad, Daniel Felipe
Ramírez Mateus, contra la EPS Compensar.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil
cuatro (2004).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo adoptado por el
Juzgado Cuarenta y cuatro Penal Municipal de Bogotá, de fecha 19 de abril de
2004, en la acción de tutela presentada por Alexander Ramírez Gómez, en
representación de su hijo menor de edad Daniel Felipe Ramírez Mateus, contra la
EPS Compensar.
El expediente llegó a la Corte Constitucional, por
remisión que hizo el Juzgado, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del
decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección de Tutelas Número Seis de la Corte,
en auto de fecha 10 de junio de 2004 eligió, para efectos de su revisión, el
expediente de la referencia.
I. ANTECEDENTES.
1. Hechos.
Señala el señor Ramírez Gómez que su hijo tiene 7 años
se encuentra afiliado a la EPS Compensar, desde el 23 de abril de 2001, en
calidad de beneficiario. El menor ha sido intervenido quirúrgicamente en varias
oportunidades y presenta graves deficiencias auditivas. Su diagnóstico es
“hipoacusia neurosensorial leve a profunda bilateral”. La especialista que lo
atendió, le formuló audífonos de las siguientes características : 2 audífonos
digitales de alta tecnología, con procesador digital de mínimo 3 canales,
programable y un sistema de FM.
Con base en esta formulación, el padre acudió a la EPS
Compensar la aprobación del equipo que requiere su hijo, pero se le contestó
este tipo de implementos no se encuentran incluidos en el POS, según la Resolución
05261 de 1994, artículo 18. (fl. 11)
Afirmó que estos audífonos son muy costosos y no puede
asumir el valor de los mismos, por lo que pide al juez de tutela que de acuerdo
con el artículo 44 de la Constitución, se protejan los derechos de su hijo, pues
los problemas auditivos del niño han interferido en su desarrollo personal,
social y en el desempeño académico.
Adjuntó fotocopias de los siguientes documentos :
-
Resultado y opinión del
especialista en neurofisiología clínica, de fecha 27 de enero de 2004. Allí
dice que remite Compensar. Se lee que de la práctica de las pruebas, se
mostraron “valores de amplitud disminuida, con aumento de latencias …” En
cuanto a la opinión, dice que “los resultados expuesto de potenciales evocados
auditivos, muestran aumento bilateral del umbral de respuesta de onda V,
relacionado con cambios periféricos mixtos, aparentemente de predominio
conductivo.” (fls. 3 a 6)
-
Resultado de los
exámenes practicados por audióloga el día 18 de diciembre de 2003. (fls. 7 y 8)
-
Constancia de fecha 10
de febrero de 2004, concerniente a la recomendación de la especialista en
audiología Amparo Torres, que dice lo siguiente : “Se recomienda el uso de dos
(2) audífonos digitales de alta tecnología con procesador digital de mínimo 3
canales, programable y un sistema FM, el cual reduce la distancia que hay entre
la persona que habla (profesor, instructor) y el deficiente auditivo, como
también le da oportunidad de oír el habla de forma fuerte y clara en situaciones
de alta competitividad de ruido como es el aula escolar, conferencias, obras de
teatro, etc. Los audífonos junto con el sistema FM le brindarán mejores
beneficios a nivel académico, lingüístico y social para lograr un mejor
desarrollo integral y por ende un adecuado desempeño futuro laboral, personal y
social.” (fl. 9)
-
Comunicación de
Compensar manifestando que esta clase de implementos se encuentra excluido del
POS y el formato de negación de servicios, de fecha 24 de febrero de 2004.
2. Trámite procesal.
El Juzgado Cuarenta y cuatro Penal Municipal de
Bogotá, en auto de 30 de marzo de 2004, admitió la acción de tutela, ordenó
notificar a la EPS Compensar, pidió que se pronuncie sobre la misma y solicitó
a la especialista Amparo Torres información respecto del diagnóstico del menor
y si ésta adscrita a la EPS Compensar.
3. Respuestas y declaraciones que obran en el proceso.
3.1 Respuesta del abogado de la asesoría jurídica de
la EPS Compensar.
En comunicación de 1º de abril de 2004, la EPS se
opuso a esta acción de tutela. Manifestó que el menor Daniel Felipe Ramírez
Mateus se encuentra afiliado a esa EPS en calidad de beneficiario de Alexander
Ramírez Gómez, quien certifica un ingreso base de cotización de $2.737.000, por
parte de dos empresas, lo que desvirtúa la incapacidad económica del actor,
además, es éste quien debe probar que no tiene los recursos para sufragar el
costo de lo formulado, tal como lo expresó la Corte Constitucional en la
sentencia T-683 de 2003. Pone de presente que al menor se le han brindado todos
lo servicios que ha solicitado.
En la respuesta a la solicitud del padre del menor, la
EPS explicó que no podía suministrar los audífonos porque no se encuentran
incluidos en el POS. Por consiguiente, la conducta de la EPS es legítima y no
vulnera ni amenaza ningún derecho fundamental. Agrega que “legalmente se dice
que si un aditamento o cualquier otro tipo de aparato o procedimiento no está
incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud no deben suministrarlo por no hacer
parte de la delegación encomendada por el Estado para la Administración y
prestación de servicios de salud y en este sentido también establece que le
corresponderá al usuario asumir los costos de tales aparatos o cualquier otro
procedimiento en su totalidad. Solo ante la insuficiencia de recursos
económicos de los afiliados al Sistema para el cubrimiento de procedimientos o
aparatos no incluidos en el POS, el Estado entraría a cubrir estos costos a
través de su red pública.” (fls. 20 y 21)
Cita jurisprudencia y disposiciones legales con el fin
de demostrar la improcedencia de la acción de tutela y que la conducta de la
EPS es legítima. En consecuencia, solicita que se declare improcedente la
acción de tutela, se vincule al Ministerio de la Protección Social, Fosyga, y,
si no obstante lo anterior, el juez de tutela considera que la EPS debe asumir
el costo de los audífonos no cubiertos por el POS, se debe ordenar el reembolso
de los dineros dentro de los 30 días siguientes a la presentación de la cuenta
de cobro, tal como lo establece la Corte, en especial, en la sentencia SU-480
de 1997.
3.2 Diligencias de declaraciones de Alexander Ramírez
Gómez, Sandra Liliana Mateus Suárez y María Juana Suárez Hernández,
progenitores y abuela del menor.
De las tres declaraciones rendidas a instancias del
juzgado, se destacan los siguientes puntos : el menor nació enfermo del
corazón, se le han realizado las cirugías necesarias. Presenta problemas
neurológicos y auditivos. Ha sido sometido a terapias del lenguaje y
ocupacional. Se le habían realizado pruebas auditivas desde los 3 años,
resultando normal. Cuando tenía 6 años, resultó que no le funcionaba bien el
oído y la especialista en audiometría le formuló audífonos. El profesional
tratante lo remitió a otro examen, que resultó normal. Ante estas diferencias
de concepto, los padres decidieron llevarlo a una consulta particular y la
especialista en audiometría diagnosticó que el niño necesitaba audífonos. Lo
que fue corroborado con otra audiometría. Los padres manifestaron que habían
observado que el niño era distraído, que oye si se le habla de frente y en voz
alta, lo que crea un conflicto familiar, porque el menor cree que se le está
gritando o regañando. En el colegio siempre ha tenido problemas académicos
porque el profesor no puede estar siempre en frente de él, lo que ayuda a que
se distraiga. El niño estudia en el colegio de Cafam. Los padres no han pensado
en trasladarlo a uno especial, pues consideran que cuando tenga los audífonos y
con las terapias ocupacionales se solucionará el problema. Los 2 profesionales
que lo han visto son de Compensar. Pero respecto de la profesional que dio el
concepto de los audífonos, no sabe si está o no adscrita a Compensar, pues fue
una consulta particular. Afirman que no hay alternativa diferente a los
audífonos y la terapia. Los audífonos son muy especiales y cuestan alrededor de
cinco o siete millones de pesos.
El despacho judicial indagó sobre los ingresos
familiares para determinar si existe la incapacidad económica de la familia
para adquirir las prótesis.
3.3 Respuesta de la especialista en audiología Amparo
Torres Baquero al juez de tutela.
En comunicación del 14 de abril de 2004, la
especialista informó que no está adscrita a la EPS Compensar. Que el menor le
fue remitido para valoración de audífonos. No es la médica tratante, ya que
ella es especialista en audiología. El diagnóstico del niño es “hipoacusia
neurosensorial severa a profunda bilateral descendente.”
Señala que audiológicamente el niño requiere
adaptación de 2 audífonos, un sistema FM, binaural y terapia del lenguaje
auditivo verbal. Sobre las preguntas del juez concernientes a si el niño
requiere cirugía, si existe tratamiento alternativo que ofrezca los mismos o
mejores resultados que los audífonos que recomendó, y sobre el estado de salud
del menor, la especialista dijo que esos temas son de la competencia del médico
tratante. Respecto de las consecuencias que le trae al niño el no uso de los
audífonos, respondió que la adaptación de estas prótesis auditivas y el
tratamiento finoaudiológico especializado “le permitirán al niño un desarrollo
integral a nivel lingüístico, escolar, social y en el futuro laboral, como
ciudadano colombiano.” (fl. 43)
4. Sentencia que se revisa.
En providencia del 19 de abril de 2004, el Juzgado
Cuarenta y cuatro Penal Municipal de Bogotá denegó la tutela pedida. Señaló la
sentencia que para que los derechos a la seguridad social y a la salud se
consideren fundamentales es necesario que se cumplan los requisitos mencionados
por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la sentencia T-645 de
1996, que son : que opere en conexidad con otro derecho fundamental; que sea
entendida como la asistencia pública que debe presentarse ante una calamidad;
que se dé ante casos de extrema necesidad; y, que se pueda prestar de acuerdo
con las posibilidades reales de protección de que disponga el Estado. Cita,
además, apartes de la sentencia T-395 de 1998.
Considera que si bien los audífonos no son en sí
mismos esenciales para la vida del menor, sí los requiere para su desarrollo
como persona humana en crecimiento, en sus relaciones familiares, sociales y
escolares. Sin embargo, para que proceda la inaplicación de las exclusiones del
POS, es preciso que se den las condiciones fijadas por la jurisprudencia, en
sentencias SU-819 de 1999, T-1457 de 2000, T-1572 de 2000, entre otras. Es
decir, que la negativa de la entidad amenace derechos fundamentales a la vida o
a la integridad personal; que se trate de un medicamento o tratamiento que no
pueda ser sustituido por otro que esté contemplado en el POS, o que el
sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad; que el paciente realmente no
pueda sufragar el costo; y, que el tratamiento o medicamento haya sido
prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se halle el demandante.
Pone de presente que el valor de los audífonos
formulados no pudo ser exactamente determinado, éstos oscilan entre 5 y 7
millones de pesos, pues no se allegó ninguna cotización al respecto. Examina
los ingresos y egresos de los padres, y opina que así como asumieron una
obligación para la financiación de una vivienda sobre planos, con una cuota
mensual significativa para el ingreso familiar, están en el deber de
privilegiar la adquisición de los audífonos que requiere el menor. Por ello, no
puede el despacho judicial permitir que sea la EPS o el Fosyga quienes deban
asumir el valor de los audífonos, cuando no se está ante un caso de insolvencia
económica, sino ante la evidente de falta de jerarquización y priorización de
necesidades.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
La Corte es competente para conocer de
esta demanda, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9,
de la Constitución Política y en los artículos 33 a 35 del decreto 2591 de
1991.
2. Lo que se debate.
2.1 Se debate si la negativa de la EPS Compensar de
suministrar las prótesis auditivas que se le formularon al menor Daniel Felipe
Ramírez Mateus, viola los derechos fundamentales consagrados a favor de los
niños, en el artículo 44 de la Constitución, pues, el padre afirma que no tiene
los recursos económicos para asumir el costo de los mismos.
2.2 La EPS señaló que al menor se le ha prestado toda
la atención médica que ha requerido, por lo que no ha habido violación de
ninguno de sus derechos fundamentales. En cuanto al suministro de los audífonos
digitales  de alta tecnología, éstos no se aprobaron porque no se encuentran
incluidos dentro de los beneficios del POS, según la Resolución 05261 de 1994,
artículo 18.
2.3 La sentencia que se revisa denegó la tutela porque
si bien el menor requiere las prótesis para su desarrollo como persona en
crecimiento, en sus relaciones familiares, sociales y escolares, no está
probada la insolvencia económica de los padres. Consideró que los progenitores
deben privilegiar sus obligaciones, con el fin de adquirir los audífonos.
2.4 Planteado así el asunto, esta Sala de Revisión
considera que el punto a examinar radica en reiterar la jurisprudencia que ha
desarrollado la Corte sobre el derecho a la salud de los niños como derecho
fundamental autónomo. Desde esta perspectiva, se examinará la procedencia o no
de esta acción de tutela, en cuanto a la negativa de la EPS de suministrar
audífonos.
3. Jurisprudencia de la Corte respecto
de los derechos de los menores y la protección a la salud de los niños como
derecho fundamental autónomo. Consecuencias derivadas de esta garantía en lo
concerniente a la aplicación de las normas vigentes de exclusión de los
beneficios del POS.
3.1 La Corte, de acuerdo con el contenido
del artículo 44 de la Carta, ha señalado que el derecho a la salud de los
niños es fundamental autónomo. Lo que implica que, tratándose de menores,
no es necesario demostrar la conexidad con otro derecho fundamental. Al
respecto, la sentencia T-1279 de 2001, MP, doctor Manuel José Cepeda Espinosa,
explicó este punto en los siguientes términos :
“En el presente caso basta, no obstante, recordar la
tesis sostenida por la jurisprudencia de esta Corporación en reiteradas
ocasiones en el sentido de que cuando se trata de niños en términos
constitucionales, o sea personas menores de edad, el derecho a la salud es en
sí mismo un derecho fundamental.[1]
En efecto, como el propio texto constitucional lo
señala en su artículo 44, el derecho a la salud de los niños es fundamental.[2] La Constitución de 1991
quiso dar una protección especial a ciertos sujetos en ciertos ámbitos, como
por ejemplo a los indígenas en su participación en el Senado de la República
(artículo 171) o a las mujeres en los niveles decisorios de la administración
pública (artículo 40). En el campo de la salud, uno de los grupos a los que el
constituyente decidió brindarle una protección especial es a los niños. Al
respec­to dijo la Sala Cuarta de Revisión,
“Esta decisión del Constituyente obedece, no sólo al reconocimiento de
las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos en esa etapa
de la vida, sino a que en ella se concretan los postulados del Estado Social,
especialmente en cuanto se refiere al desarrollo armónico e integral del niño.
Por su carácter de derecho fundamental, el Estado tiene entonces la
obligación de garantizar la atención de la salud de los menores, bien porque
las prestaciones que ello implica se hagan efectivas en forma directa, a través
de entidades oficiales, o bien porque ellas se ofrezcan por intermedio de
instituciones privadas o semioficiales (…)”[3]
Así pues, es claro que para que un juez de tutela
conozca de una acción de tutela en la que se invoca la protección al derecho a
la salud de un niño, no es necesario que exista conexidad[4] alguna con cualquier
otro derecho fundamental, pues como se dijo, en este caso la garantía
constitucional adquiere la categoría de fundamental.
2.2 Ahora bien,
el que el derecho a la salud, en sí mismo considerado, adquiera en el caso de los
niños el carácter de fundamental no dice mucho sobre el alcance del derecho,
así como tampoco sobre las limitaciones que sobre este puedan justificarse a la
luz de la Constitución. Esto sin desmedro de que, en ciertas ocasiones se
deriven de la norma sobre el derecho fundamental de los niños a la salud (art.
44 C.P.) derechos subjetivos concretos judicialmente exigibles de manera
inmediata, en cabeza del menor titular del derecho. Un asunto es si un derecho
ostenta el carácter de fundamental para determinar, entre otras cosas, los
mecanismos idóneos para su protección, mientras que otro muy distinto es cuáles
son los derechos subjetivos que se desprenden de la norma constitucional. El
primer asunto se refiere a la exigibilidad del derecho y a las vías procesales
idóneas para solicitar amparo judicial. El segundo toca con el alcance del
derecho así como sobre los límites legítimos a su ejercicio para determinar los
derechos subjetivos específicos que se encuentran dentro de su ámbito de
protección en cada caso.” (sentencia T-1279 de 2001, MP, doctor Manuel José
Cepeda Espinosa)
3.2 Así mismo, la Corte se refirió a los deberes
frente al niño discapacitado y beneficiario del trabajador asalariado,
señalando que si el niño es beneficiario del sistema de seguridad social, la
ciencia médica debe acudir para dar una mejor condición de vida, y que la
atención que debe recibir es integral.  En la sentencia T-134 de 2001, se
expuso lo siguiente :
2.2. Deberes frente al niño discapacitado
y beneficiario del trabajador asalariado.
Con este título encabezó la Corte
Constitucional una de las consideraciones incluidas en la sentencia T-179/00[5], que resulta pertinente
reiterar en esta ocasión, pues el asunto a resolver es similar; dijo en esa
acasión esta Corporación:
"En el constitucionalismo humanista,
el hombre es el centro de la atención del Estado. Si ese ser humano es además
un niño discapacitado, con mayor razón debe ser protegido. Esa protección, en
materia de salud le corresponde no solo al Estado sino también a la familia y a
la sociedad.
"En la sentencia T-174/94 [6] se
habla del deber constitucional de los padres en el sostenimiento a sus hijos
impedidos. Se indicó que los padres deben constitucionalmente dar la educación
y manutención de sus hijos en la minoría de edad y la incapacidad física o
mental que impide el autosoporte.[7]
"La atención a un niño discapacitado,
por consiguiente, incluye la atención casera de los padres, hacia la permanente
colaboración en el tratamiento de la enfermedad de sus hijos. Pero no siempre a
eso se puede reducir la atención. Si el niño es beneficiario del sistema de
seguridad social, la ciencia médica debe acudir para dar una mejor condición de
vida, así la enfermedad no pueda derrotarse. Y todos ellos: familia, Estado y
sociedad deben otorgar lo que más puedan a favor del niño discapacitado.
"Esta Corte Constitucional en el caso
de los niños enfermos del síndrome de dawm, indicó que el Instituto de los
Seguros Sociales no puede exonerarse de prestar ciertos servicios
asistenciales.
"Por consiguiente, a los niños discapacitados
hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y
rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor éste que está en
la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres humanos, con
mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan perspectiva de
derrota de la dolencia. De todas maneras son seres humanos que tienen derecho a
encontrarle un sentido a la vida. Y una manera para neutralizar la impotencia
frente a las circunstancias es facilitar cuestiones elementales como por
ejemplo crear en ese ser humano comportamientos efectivos de dignidad y
autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a caminar, a reconocer a los
padres y su entorno).
En esa perspectiva, es claro que la
negativa de la entidad demandada es contraria a la doctrina constitucional de
esta Corte, puesto que ese comportamiento niega al menor la posibilidad de
mejorar sus condiciones actuales de vida, y le priva del medio idóneo para
procurar neutralizar su impotencia frente a la pérdida sensorial que sufre, y
superar parcialmente la carencia funcional que le impide comunicarse con los
demás.” (sentencia T-134 de 2001, MP, doctor Carlos Gaviria Díaz)
3.3 Además, la Corte ha dicho que en
materia de derechos fundamentales de los menores, debe el juez constitucional
hacer la distinción entre la situación de un menor que sufre alguna
discapacidad y requiere algún servicio no incluido en el plan obligatorio de
salud, y la situación de cualquier otro beneficiario del sistema general de
seguridad social al que legítimamente la EPS le puede negar un servicio que no
está en el POS. Así lo señaló la sentencia T- 480 de 2002, MP, doctor Jaime
Córdoba Triviño, en los siguientes términos :
“Pero además, en el drama de Paula Andrea se ha puesto
en el plano de lo deliberativo un principio que no admite discusiones:  Los
derechos fundamentales de los niños.  Hace mucho se comprendió que la esperanza
que todo niño encarna se trunca si el Estado, la sociedad y la familia no se
comprometen con el suministro a los menores de edad del entorno material y
afectivo que permita su formación integral como seres libres, como seres
capaces de trazar responsablemente sus proyectos vitales y de realizarlos.  El
constitucionalismo no ha sido indiferente a ese compromiso y por ello no ha
dudado en dotar del carácter de fundamentales a derechos de segunda o tercera
generación cuando su titular es un menor de edad.  De allí que, cuando se trata
de la seguridad social de un niño, se esté ante un derecho que no requiere
entrar en conexión con la dignidad o la vida para ser catalogado como
fundamental pues por sí mismo tiene esa naturaleza.  Por eso, cuando a Paula
Andrea se le niega el suministro del corsé ortopédico y del medicamento que
requiere, la entidad accionada no está ejerciendo una facultad legal sino
menoscabando derechos fundamentales de un menor de edad.
Finalmente, la Sala advierte que en el caso
presente está en juego también el mandato constitucional de proteger a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta.  Esto es así porque la entidad accionada
ha hecho abstracción completa de la condición física y mental de Paula Andrea y
ha desconocido que esas condiciones la hacen un sujeto de especial protección.
Esa condición, paradójicamente, la ha sometido a un tratamiento discriminatorio
pues no se ha hecho distinción entre la situación en que ella se encuentra y el
estado en que se halla un beneficiario del sistema general de seguridad social
al que legítimamente se le puede negar un servicio no incluido en el plan
obligatorio de salud.
Como puede advertirse, entonces, la
negativa de la entidad accionada de suministrarle a Paula Andrea el corsé
ortopédico y el medicamento que requiere vulnera sus derechos fundamentales a
la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social en salud y a la igualdad.”
(sentencia T-480 de 2002, M.P., doctor Jaime Córdoba Triviño)
3.4 También ha dicho la Corte que existen eventos en que el juez de
tutela debe proteger el derecho a la salud de un menor, aunque no se demuestre
la incapacidad económica de los padres. En efecto, en la sentencia T-786 de
2001 se dijo :
“Tercera. Caso concreto. Protección a la
salud del niño aunque no se demuestre la incapacidad económica de sus padres.
El derecho a la salud de los niños tiene
protección especial constitucional, se tiene, no sólo como un derecho
fundamental sino como un deber de la sociedad y de los entes estatales, a
salvaguardar su salud y a proporcionarles un mejor modo de vida.
La Corte Constitucional ha
expuesto el tema de la protección que el Estado debe a la salud de los niños,
tal como lo menciona en la sentencia T-355 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis,
que al referirse a otras sentencias trajo a colación lo siguiente[8]:
" ... el derecho a la
salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la
vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por
tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su
núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función
protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber
irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños."
"De acuerdo con lo
establecido en el artículo 49 de la Carta[9], el derecho a la salud tiene un
contenido prestacional, y la ampliación progresiva de su cobertura, hasta
alcanzar a todos los miembros de la sociedad, está sujeta a las circunstancias
materiales del Estado y al desarrollo legal. Excepcionalmente, adquiere el
carácter de fundamental por conexidad; esto sucede cuando de su vulneración se
deriva, en forma directa, el desconocimiento de otro derecho de tal naturaleza,
como la vida o la dignidad humana."
No obstante, en el caso de los
menores, el derecho a la salud aparece elevado constitucionalmente a la
condición de derecho fundamental porque el artículo 44 de la Carta así lo
establece: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad
física, la salud...”.
"Esta decisión del
Constituyente obedece, no sólo al reconocimiento de las condiciones de
debilidad inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a
que en ella se concretan los postulados del Estado Social, especialmente en
cuanto se refiere al desarrollo armónico e integral del niño."
El juez de instancia dejó de lado el tema
de los niños, sin considerar la Constitución de 1991, que en su artículo 44,
eleva a derecho fundamental la salud de los niños; al igual que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, donde se considera importante su
protección debido al alto grado de vulnerabilidad a que están expuestos[10].
La Corte Constitucional en reiterada
jurisprudencia ha sostenido que el derecho a la salud se encuentra dentro de
los derechos sociales, económicos y culturales debido a su contenido
prestacional, por tanto, no son considerados como derechos fundamentales, pero
cuando éstos afectan directamente derechos catalogados como tal, es por ejemplo
el derecho a la integridad física y a tener una vida digna, es preciso
protegerlos, más aún cuando se trata de niños o ancianos que se encuentran
indefensos frente a políticas sobre la materia, casos en los cuales es
procedente la acción de tutela.  Como referencia se puede tener en cuenta las
sentencias SU-043/95, SU-111/97, SU-480/97 y T-670/97, entre otras.
Por otra parte, cabe aclarar que
efectivamente existe reglamentación respecto de medicamentos que son excluidos
del POS, como el caso de la droga que requiere el menor Felipe Higuera, ampolla
TOXIMA BOTULINICA por 100ui, que no esta dentro de la lista de medicamentos esenciales;
pero, teniendo en cuenta el presente caso, cuando se deja de utilizar el
medicamento ordenado por el médico especialista, se está afectando la
integridad física y la salud del menor, situación en la cual, es posible
inaplicar normas que pongan en peligro estos derechos fundamentales, para
proteger y prolongar la vida digna del menor[11].”
(sentencia T-786 de 2001, M.P., doctor Alfredo Beltrán Sierra)
3.5 Ahora bien, en cuanto a la negativa
legítima de las EPS de no suministrar algunos medicamentos, tratamientos,
prótesis y cirugías, entre otros, porque estos beneficios están excluidos del
plan obligatorio de salud, de acuerdo con las reglamentaciones legales
vigentes, hay que la Corte ha manifestado que estas exclusiones no violan per
se el derecho a la salud, pues, esta clase de limitaciones están
encaminadas a garantizar a la población una mayor cobertura en la prestación
efectiva del servicio público a la seguridad social, con sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, de que trata el artículo
48 de la Constitución.
Sin embargo, no obstante la limitación
legítima de las EPS en estos eventos, para preservar el equilibrio financiero,
su aplicación no puede derechos fundamentales. En la sentencia T-1019 de 2002,
de esta Sala de Revisión, se dijo que “si existen unos límites legales para
la autorización del servicio, con el fin de preservar el equilibrio financiero
de las entidades prestadoras de salud, es responsabilidad del juez verificar,
que estos límites no impliquen el desconocimiento de derechos fundamentales a la
vida o a la integridad de las personas.”
En la misma sentencia T-1019 de 2002, que
analizó el derecho a la salud de un niño que a su vez sufre una importante
disminución auditiva, implica que en este menor recae el doble deber de
protección, pues “por una parte, es un menor de edad, cuyo derecho a la salud
adquiere el carácter de derecho fundamental, según establece el artículo 44 de
la Constitución y, en tal medida, puede ser susceptible de ser protegido a
través de la acción de tutela, y, por la otra, sufre una discapacidad
sensorial, lo que lo hace sujeto, también, a que el Estado, directa o
indirectamente, le proporcione o facilite la protección especial a que tiene
derecho, tal como lo consagra el artículo 13 de la Carta, en los siguientes
términos “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan”. Más adelante señaló que según la Constitución y en armonía con los
principios de solidaridad que allí se establecen, surge tanto para el Estado,
como para la sociedad y la familia el deber de suministrar protección
privilegiada a los menores que se encuentran en una situación como la que se
analiza.
3.6 Finalmente, hay que mencionar que si
bien la jurisprudencia citada está encaminada a lograr la protección efectiva
del derecho a la salud de menores que sufren limitaciones física o mentales, no
quiere decir que la inaplicación de las exclusiones del POS opere
automáticamente en estos eventos. No. Los requisitos que la jurisprudencia
de la Corte ha establecido para ordenar el suministro de servicios de salud
excluidos del POS, también rigen en el caso de los niños que sufren
limitaciones.
En efecto, un caso semejante al sub
exámine fue analizado por la Corte en la sentencia T-225 de 2003, en el que un
menor requería audífonos pero no había sido evaluado por la entidad que lo
tenía afiliado, y que además, se negó a suministrarlos por estar excluidos del
POS, se señaló :
“En el caso bajo revisión, está establecido
que: a) la falta de los audífonos que le recetaron vulnera los derechos
fundamentales del menor; b) esa prótesis no se puede reemplazar con medicinas o
tratamientos que sí figuran en el listado oficial del P.O.S.; c) el menor no
cuenta con un patrimonio o rentas propias, y su progenitor, quien devenga el
salario mínimo, sólo puede costear los audífonos a costa de sacrificar la
satisfacción de las necesidades más básicas del núcleo familiar;
Resta por cumplir el requisito del médico
tratante, frente a lo cual esta Sala considera lo siguiente:
De acuerdo a la comunicación suscrita por
CAFESALUD E.P.S., y de conformidad a las pruebas aportadas por el señor Correa
Rodríguez, concluye esta Sala que los procedimientos reclamados por esta vía no
fueron ordenados por un médico tratante vinculado a la demandada[12] y bajo esas
condiciones no sería posible acceder a las pretensiones de la demanda, pues es
la propia jurisprudencia constitucional[13]
la que ha fijado como requisito indispensable para inaplicar las normas que
excluyen tratamientos y medicamentos del P.O.S. el que la valoración provenga
de un médico adscrito a la entidad accionada.
Sin embargo, en la misma comunicación
suscrita por Cafesalud E.P.S., la entidad deja ver, que aún con la autorización
respectiva de un médico adscrito a esa entidad, los audífonos no serían
suministrados por cuanto son elementos que no contempla  el P.O.S. Así pues, en
cualquiera de las hipótesis posibles, la entidad no tiene ninguna voluntad de
hacer la entrega de los audífonos y antepone por el contrario, razones de orden
administrativo y legal.
En esa perspectiva, no duda la Corte en
concluir que la negativa de la entidad demandada es contraria a la doctrina
constitucional de esta Corporación, puesto que ese comportamiento niega al
menor la posibilidad de mejorar sus condiciones actuales de vida, y le priva
del medio idóneo para procurar neutralizar su impotencia frente a la pérdida
sensorial que sufre, y superar parcialmente la carencia funcional que le impide
comunicarse con los demás.
Ahora bien, observa la Sala que el fallo de
instancia, negó la tutela a los derechos del menor JAVIER CORREA, basado en la
ausencia de una orden proveniente de un médico tratante y por en consecuencia
releva a Cafesalud de cualquier obligación. No obstante, habiéndose negado la
tutela, paradójicamente, el fallo de instancia dirigió las ordenes a garantizar
el derecho a la salud del menor.
A este respecto considera esta Sala, que si
bien es cierto que la primera presentación de la intervención del ente
accionado deja ver que no ha podido otorgar los audífonos por falta de
autorización del médico tratante, también es lo cierto, que aún existiendo la
mentada autorización, Cafesalud procedería a negar los audífonos, poniendo es
riesgo la vida y la salud de un menor, cuyos derechos son prevalentes.
Por consiguiente, en opinión de la Corte,
si en cualquiera de los casos, la E.P.S. se ha inclinado por negar los
audífonos, es preciso, contrario a lo que resolvió la instancia, que se conceda
la tutela interpuesta ordenando a Cafesalud que dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de este fallo, realice la evaluación
médica del menor JAVIER CORREA, y en caso de ser autorizados los audífonos
éstos sean suministrados por CAFESALUD E.P.S. sin que se pueda oponer  para su
negativa, la reglamentación del P.O.S. Se indicará además que la E.P.S.
accionada puede repetir contra el fondo de solidaridad el costo de las prótesis
auditivas que no figuran en el listado oficial del plan obligatorio de salud.”
(sentencia T-225 de 2003, MP, doctora Clara Inés Vargas Hernández)
Los criterios expuestos se pueden resumir
así : el derecho a la salud de los niños es fundamental autónomo; tratándose de
menores que sufren alguna discapacidad o limitación, sobre ellos se predica que
tienen derecho a exigir doble deber de protección de sus derechos
fundamentales; para la atención en salud de estos menores, las entidades
prestadoras del servicio deben distinguir la situación de ellos y la de las
demás personas que ni son niños, ni sufren discapacidad; en algunos casos debe
otorgarse la protección con independencia de la situación económica de los
padres; y, finalmente, el juez de tutela debe examinar en el caso concreto si
se cumplen los criterios fijados por la jurisprudencia cuando dispone inaplicar
las exclusiones legales de los beneficios del POS, con el fin de preservar el
equilibrio económico de las entidades prestadoras de salud.
Estos criterios que privilegian sin lugar
a dudas al menor discapacitado se encuentran consagrados en la Carta en los
artículos que se refieren al derecho a la igualdad, la integridad personal, la
dignidad de la persona. Es decir, en todas aquellas normas que reconocen que
“El sujeto, razón y fin de la Constitución de 1991 es la persona humana.”
(T-002 de 1992)
De acuerdo con lo anterior, se analizará
el caso concreto.
4. El caso concreto.
En la presente acción de tutela, está
probado que se trata de un menor que tiene 7 años, que sufre una discapacidad
auditiva, que es beneficiado del régimen contributivo de salud, a través de la
afiliación de su padre, a quien le fueron formulados unos audífonos de alta
tecnología por una especialista que no está adscrita a la EPS Compensar, y que,
el padre manifestó que no tiene los medios económicos suficientes para
adquirirlos.
En estas condiciones, no es posible que la Corte
ordene el suministro de los audífonos de alta tecnología, ni ningún otro, pues,
se repite, no fueron formulados por el especialista de la EPS, pero, a su vez,
esta Sala no puede ignorar que está probado que el menor tiene un problema
auditivo, que le obstaculiza su desarrollo como persona, en especial, en sus
relaciones familiares, sociales y educativas, y que, aun en el evento de que se
le formulen los audífonos por el especialista adscrito, es probable que también
la EPS se niegue a suministrarlos, porque están fuera del POS.
Por consiguiente, se está ante la amenaza de
vulneración de derechos fundamentales del menor con limitaciones auditivas que
debe ser protegido en sus derechos fundamentales a la salud, integridad física
y dignidad de la persona.
Entonces, tal como hizo la Corte en la sentencia T-225
de 2003 transcrita, se concederá la tutela pedida y se ordenará a la EPS que
disponga lo necesario para que el menor sea evaluado por los especialistas
adscritos, y, en caso de que se le ordenen los audífonos, éstos deben
suministrársele en el menor tiempo posible y deberán corresponder a los
especificados por el médico tratante o el especialista de la EPS, sin que pueda
objetarse que están por fuera del POS.
En razón de lo anterior, se revocará la del Juzgado
Cuarenta y cuatro Penal Municipal de Bogotá, de fecha 19 de abril de 2004, en
la acción de tutela presentada por Alexander Ramírez Gómez, en representación
de su hijo menor de edad Daniel Felipe Ramírez Mateus, contra la EPS Compensar.
Sólo resta señalar que la EPS podrá repetir contra el
Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en
Salud (Fosyga), para que esta entidad le reconozca el valor de los audífonos
que en cumplimiento de esta tutela hubiere suministrado. Este Fondo deberá dar
trámite a la solicitud respectiva y, en el evento de que prospere procederá a
realizar el reintegro a que hubiere lugar en un plazo prudencial, que la Corte
estima de 6 meses como suficiente (v gr sentencias T-1173 de 2003, T-085 de
2004, T-142 de 2004 ).
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE :
Primero : Revocar la sentencia del Juzgado Cuarenta y cuatro Penal
Municipal de Bogotá, de fecha 19 de abril de 2004, en la acción de tutela
presentada por Alexander Ramírez Gómez, en representación de su hijo menor de
edad Daniel Felipe Ramírez Mateus, contra la EPS Compensar. En consecuencia, se
protegen los derechos fundamentales a la salud, a la integridad, al libre
desarrollo a la personalidad y a la dignidad del niño Ramírez Mateus.
Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
la notificación de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho, la EPS en
mención, iniciará las gestiones necesarias para que el menor Daniel Felipe
Ramírez sea atendido por los especialistas, con el fin de determinar si
requiere audífonos y de cuáles características. Si los especialistas formulan
estas prótesis, la EPS deberá suministrárselos en el menor tiempo posible y de
acuerdo con las características formuladas. En este caso, la EPS no podrá
negarse a entregarlos con el argumento de que están excluidas del POS.
Segundo : A la Empresa Promotora de Salud demandada EPS
Compensar, le asiste el derecho de repetir por lo que pague en cumplimiento de
este fallo de tutela ante el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema
General de Seguridad Social en Salud (Fosyga), para lo cual este organismo
deberá dar trámite a la solicitud respectiva y, en el evento de que prospere,
procederá a realizar el reintegro a que hubiere lugar en un plazo prudencial,
que la Corte estima de 6 meses como suficiente.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
al Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Entre otros fallos pueden verse los siguientes: T-075/96 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz); T-286/98 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-046/99 (M.P. Hernando
Herrera Vergara); T-887/99 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-414/01 (M.P. Clara
Inés Vargas Hernández); T-421/01 (M.P. Alvaro Tafur Galvis). En todos ellos la
respectiva Sala de Revisión consideró que el derecho a la salud de los niños es
fundamental.
[2] “Artículo 44 — Son derechos fundamentales de los niños: la
vida, la integridad física, la salud, (…)”
[3] Sentencia T-075/96; M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[4] En varios casos la Corte ha derivado de la Constitución misma el
derecho a que se practiquen cirugías o se suministren ciertos medicamentos, a
pesar de no estar contemplados dentro del Plan Obligatorio de salud (POS),
debido a que está en juego otra garantía constitucional. Por ejemplo: prótesis
de las extremidades inferiores (T-941/00), atención integral de sida (T171/99 y
T-1166/00), pañales a personas de la tercera edad (T-099/99), atender una
inflamación crónica en la vejiga (T-975/99), suministro de viagra a personas
con disfunciones sexuales (T-926/99) o drogas para la depresión (T-409/00).
[5] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[6] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[7] Ver T-533/93
[8] Ver entre
muchas otras las sentencias T-165 de 1995, Magistrado Ponente: Vladimiro
Naranjo Mesa , T-75 de 1996, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz, SU-819 de
1999, Magistrado Ponente: Alvaro Tafur Galvis, SU-043 de 1995, Magistrado
Ponente: Fabio Morón Díaz, T-153 de 2000, Magistrado Ponente: José Gregorio
Hernández Galindo.
[9] Cfr sentencia T-75 de 1996, Magistrado
Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
[10] Ver las
siguientes sentencias T-075/96, SU- 225/98, T-236/98, T-286/98, T-453/98,
T-514/98, T-556/98, T-784/98, T-796/98, T-046/99, T-117/99, T-119/99, T-093/00,
T-153/00, T-610/00, T-622/00, T-1430/00.
[11] T-114, 640 y
647 de 1997; T-628, 631 y 736 de 1998, dando aplicación a las sentencias de
Sala Plena SU-111 y SU-480 de 1997. C-112 de 1998, T-370, 385 y 419 de 1998, T-236, 283,
286, 328 y T-560  de 1998.
[12] Aparece a folio 2 del expediente un
estudio de una fonoaudióloga no adscrita a la entidad accionada.
[13] Sentencia T-256 de 2002 M.P. Jaime Araujo
Rentería entre otras