C-276-93
Sentencia No
Sentencia
No. C-276/93
DERECHO
INTERNACIONAL-Control previo/SUPRANACIONALIDAD
En
el caso bajo examen, el presupuesto procesal para que la revisión  sobre el
contenido de los tratados prospere no se cumple, por cuanto el examen
constitucional no se puede ejercer respecto de instrumentos públicos
internacionales ya perfeccionados. Esto se entiende como un reflejo natural de
la supranacionalidad  en este tipo de convenios que comprometen a la Nación,
como persona de derecho público internacional, en un acto en el que ha
perfeccionado su voluntad y en donde ningún organismo de carácter interno, ni
siquiera el órgano encargado de la jurisdicción constitucional, puede entrar  a
revisar aquello que es ley entre las partes, siendo tales los Estados
vinculados.  La Carta Política ha tenido en cuenta este espíritu de
equivalencia entre las partes, al considerar que el control constitucional tan
sólo se puede ejercer con anterioridad al momento en que se perfeccione el
Tratado, esto es, previamente a la manifestación íntegra de la voluntad del
Estado pactante.
LEY
APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL/CORTE CONSTITUCIONAL-Cláusula
General de Competencia
La
ley aprobatoria de los tratados es una ley que, si bien cumple con una función
de carácter interno -darles un fundamento a los tratados internacionales que se
pretenden hacer valer-, los tratados en al ámbito internacional están
incólumes, sin estar condicionados a que exista o no un pronunciamiento, bien
jurisdiccional o bien legislativo, respecto de los mismos. Es cierto que a la
Corte Constitucional le confía la Carta Política la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución; pero esta cláusula general de competencia no
debe interpretarse, en el caso que nos ocupa, de manera absoluta, pues debe
recordarse que a renglón seguido, la norma constitucional que se la otorgó le
está señalando unos límites perentorios: "en los estrictos y precisos
términos de este artículo" (art. 241). La actuación del órgano
jurisdiccional sólo puede recaer sobre aquello que legalmente está dispuesto
como apto para ser revisado. No considera  esta Corte que proceda la revisión
de un acto jurídicamente superfluo, puesto que la materia sobre la cual recae,
los tratados ya perfeccionados, no puede ser afectada por decisión alguna del
orden interno. Es así como sobre estos tratados no cabe pronunciamiento de fondo
y, por tanto, esta Corporación habrá de inhibirse en el presente caso.
REF.:
Expediente L.A.T. 013
Revisión
Constitucional de la Ley 33 de 1992 "Por medio de la cual se aprueba el
'TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL Y EL TRATADO DE DERECHO COMERCIAL
INTERNACIONAL', firmados en Montevideo el 12 de febrero de 1889".
Magistrado
ponente:
Dr.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Aprobada
según Acta No.
Santafé
de Bogotá, D.C., veintidos (22) de julio de mil novecientos noventa y tres
(1993)
I.
-     ANTECEDENTES
El
doctor  TITO MOSQUERA IRURITA, actuando en su calidad de Sub-Secretario
Jurídico encargado del Ministerio de Relaciones Exteriores, remitió a la Corte
Constitucional la Ley 33 de 1992, aprobatoria del Tratado de Derecho Civil
Internacional y el Tratado de Derecho Comercial Internacional, firmados en
Montevideo el 12 de febrero de 1889.  Esto con el fin de dar cumplimiento al
trámite de control constitucional previsto en el numeral 10o. del artículo
241, de la Constitución Política.
El
Presidente de la República ordenó la aprobación del presente Tratado mediante
Decreto de 19 del diecinueve de diciembre de 1991,  remitiéndolo al Congreso de
la República, quien lo aprobó mediante Ley 33 del  30 de diciembre de
1992
II.      TEXTO
DEL TRATADO (LEY)
El
texto del Tratado y de la Ley aprobatoria, es el siguiente:
LEY
33 DE 1992
(Diciembre
30)
Por
medio de la cual se aprueba el "Tratado de Derecho Civil Internacional y
el Tratado de Derecho Comercial Internacional", firmados en Montevideo el
12 de febrero de 1889.
EL
CONGRESO DE  COLOMBIA,
Visto
los textos del "Tratado de Derecho Civil Internacional", firmados en
Montevideo el 12 de febrero de 1889, que a la letra dicen:
TRATADO
DE DERECHO  CIVIL INTERNACIONAL
Firmado
el 12 de febrero de 1889.
Su
Excelencia el Presidente de la República Argentina; Su Excelencia el Presidente
de la República de Bolivia; Su Excelencia el Presidente de la República del
Paraguay; Su Excelencia el Presidente de la República del Perú y Su Excelencia
el Presidente de la República Oriental del Uruguay, han convenido en celebrar
un Tratado sobre Derecho Civil Internacional, por medio de sus respectivos
Plenipotenciarios, reunidos en Congreso en la Ciudad de Montevideo, por
iniciativa de los Gobiernos de las Repúblicas Argentina y Oriental del Uruguay,
estando representados:
Su
Excelencia el Presidente de la República Argentina, por: El Señor doctor don
Roque Sáenz Peña, enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario en la
República Oriental del Uruguay; y por  El Señor doctor don Manuel Quintana,
Académico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires. Su Excelencia el Presidente de la República de Bolivia, por: el
Señor Doctor don Santiago Vaca-Gúzman, Enviado Extraordinario y Ministro
Plenipotenciario en la República Argentina.
Su
Excelencia el Presidente de la República del Paraguay, por: El Señor doctor don
Benjamín Aceval; y por el señor doctor don José Z. Caminos.
Su
Excelencia el Presidente de la República del Perú, por: El señor doctor don
Cesáreo Chacaltana, Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario en las
Repúblicas Argentina y Oriental del Uruguay; y por El Señor doctor don Manuel
María Gálvez, Fiscal de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, Su
Excelencia el Presidente de la República Oriental del Uruguay, por: El señor
Doctor don Ildefonso  García Lagos, Ministro Secretario del Estado en el
Departamento de Relaciones Exteriores; y por El Señor doctor don Gonzalo
Ramírez, Enviado Extraordinario y  Ministro Plenipotenciario en la República
Argentina.
Quienes,
previa exhibición de sus Plenos Poderes,  que hallaron en debida forma y
después de las conferencias y discusiones del caso, han acordado las
estipulaciones siguientes:
TITULO
I
DE
LAS PERSONAS
Artículo
1o. La capacidad de las personas  se rige por las leyes de su domicilio.
Artículo
2o. El cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por  emancipación,
mayor edad o habilitación judicial.
Artículo
3o. El Estado en el carácter de persona jurídica tiene capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro Estado, de
conformidad a las leyes de este último.
Artículo
4o. La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se
rige por las leyes del país en el cual han sido reconocidos como tales.
El
carácter que revisten las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de
su institución todas las acciones y derechos que les correspondan.
Más,
para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto especial de su
institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el
cual intenten  realizar dichos actos.
TITULO
II
DEL
DOMICILIO
Artículo
5o. La ley del lugar en el cual reside la persona determinada las condiciones
requeridas para que la residencia constituya domicilio.
Artículo
6o. Los padres, tutores y curadores tienen su domicilio en el territorio del
Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan.
Artículo
7o. Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales.
Artículo
8o. El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio y en
defecto de éste, se reputa por tal el del marido.
La
mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido, mientras no
constituya otro.
Artículo
9o. Las personas que no tuvieran domicilio conocido lo tiene en el lugar de su
residencia.
TITULO
III
DE LA
AUSENCIA
Artículo
10. Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto a los bienes
del ausente, se determinan por la ley del lugar en que esos bienes se hallan
situados.
Las
demás relaciones jurídicas del ausente seguirán gobernándose por la ley que
anteriormente las regía.
TITULO
IV
DEL
MATRIMONIO
Artículo
11. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y
la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se
celebra.
Sin
embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio
que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de
los siguientes impedimentos:
a)
Falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimum catorce
años  cumplidos en el varón y doce en la mujer;
b)
Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo  o
ilegítimo;
c)
Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
d)
Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como
cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite;
e)El
matrimonio anterior no disuelto legalmente.
Artículo
12. Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones
personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial.
Si
los cónyuges mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las
leyes del nuevo domicilio.
Artículo
13. La ley del domicilio matrimonial rige:
a)
La separación conyugal;
b)
La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa alegada se admitida por
la ley del lugar en el cual se celebró.
TITULO
V
DE LA
PATRIA POTESTAD
Artículo
14. La patria potestad, en lo referente a los derechos y deberes personales, se
rige por la ley del lugar en que se ejercita.
Artículo
15. Los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes
de los hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten, se rigen
por la ley del Estado en que dichos bienes se hallan situados.
TITULO
VI
DE LA
FILIACION
Artículo
16. La ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación
legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio.
Artículo
17. Las cuestiones sobre legitimidad de la filiación, ajenas a la validez o
nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el
momento del nacimiento del hijo.
Artículo
18. Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se rigen
por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.
TITULO
VII
DE LA
TUTELA Y CURATELA
Artículo
19. El discernimiento de la tutela y curatela se rige por la ley del lugar del
domicilio de los incapaces.
Artículo
20. El cargo de tutor o curador descernido en alguno de  los Estados
signatarios, será reconocido en todos los demás.
Artículo
21. La tutela  y curatela, en cuanto a los derechos y obligaciones que imponen,
se rigen por la ley del lugar en que fue discernido el cargo.
Articulo
22. Las facultades de los tutores y curadores  de los bienes que los incapaces
tuvieren fuera del lugar de su domicilio, se  ejercitarán conforme a la ley del
lugar en que dichos bienes se hallan situados.
Artículo
23. La hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces sólo tendrá efecto
cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo del tutor o curador
concuerde con la de aquel en que se hallan situados los bienes afectados por
ella.
TITULO
VIII
DISPOSICIONES
COMUNES A LOS TITULOS IV, V y VII.
Artículo
24. Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges,
al ejercicio de la patria potestad y a la tutela  y curatela, se rigen por la
ley del lugar en que residen los  cónyuges, padres de familia, tutores y
curadores.
Artículo
25. La remuneración que las leyes acuerdan a los padres, tutores y curadores y
la forma de la misma, se rige y determina por  la ley del Estado en el cual
fueron discernidos tales cargos.
TITULO
IX
DE
LOS BIENES
ARTICULO
26. Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos
por la ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su
enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones  de derecho de
carácter real de que son susceptibles.
Artículo
27. Los buques, en aguas no jurisdiccionales se reputan situados en el lugar de
su matrícula.
Artículo
28. Los cargamentos de los buques, en aguas no jurisdiccionales, se reputan
situados en el lugar del destino definitivo de las mercaderías.
Artículo
29. Los derechos creditorios se reputan situados en el lugar en que la
obligación de su referencia debe cumplirse.
Artículo
30. El cambio de situación de los bienes muebles no afectan los derechos
adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su
adquisición.
Sin
embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo o de
forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición o
conservación de los derechos mencionados.
Artículo
31. Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de
conformidad a la ley del lugar de su nueva situación después del cambio operado
y antes de llenarse los requisitos referidos, priman sobre los del primer
adquirente.
TITULO
X
DE
LOS ACTOS JURIDICOS
Artículo 32. La
ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se
hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente.
Artículo 33. La
misma ley rige:
a) Su
existencia;
b) Su
naturaleza;
c) Su validez:
d) Sus efectos;
e) Sus
consecuencias;
f) Su ejecución;
g).En suma, todo
cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.
Artículo
34. En consecuencia, los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se
rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración.
Los
que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del
domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados. Los referentes a cosas
fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración.
Los
que versen sobre prestación de servicios:
a).
Si recaen sobre cosas, por la del lugar donde ellas existían al tiempo de su
celebración.
b).
Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquel donde
hayan de producir sus efectos; de aquel donde hayan de producir sus efectos;
c).
Fuera de estos casos por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de la
celebración del contrato.
Artículo
35. El contrato de permuta sobre cosas situadas en distintos lugares, sujetos a
leyes disconformes, se rige por la del domicilio de los contrayentes si fuese
común al tiempo de celebrarse la permuta y por la del lugar en que la permuta
se celebró si el domicilio fuese distinto.
Artículo
36.- Los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal de
su referencia.
Artículo
37. La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario
se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta.
Artículo
38. Las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar
donde se produjo el hecho lícito  o ilícito de que  proceden.
Artículo
39. Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar en
que se otorgan.
Los
instrumentos privados, por la ley del lugar del cumplimiento del contrato
respectivo.
TITULO
XI
DE
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Artículo
40. Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos
respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que
adquieran posteriormente, en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar
de su situación.
Artículo
41. En defecto de capitulaciones especiales en todo lo que ella no hayan
previsto y en  todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la
situación de los bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se
rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado, de común acuerdo,
antes de la celebración del matrimonio.
Artículo
42. Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas
relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la
celebración del matrimonio.
Artículo
43. El cambio de domicilio no altera las relaciones de  los esposos en cuanto a
los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.
TITULO
XII
DE
LAS SUCESIONES
Artículo
44. La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de
la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del
testamento.
Esto
no obstante, el testamento otorgado por acto público con cualquiera de los
Estados contratantes será admitido en todos los  demás.
Artículo
45. La misma ley de la situación rige:
a)
La capacidad de la persona para  testar;
b)
La del heredero o legatario para suceder;
c)
La validez y efectos del testamento;
d)
Los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge superstite;
e)
La existencia y proporción de las legítimas;
f)
La existencia y monto de los bienes reservables;
g)
En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.
Artículo
46. Las deudas que deban ser satisfechas en alguno de  los Estados contratantes
gozarán de preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte
del causante.
Artículo
47. Si dichos bienes no alcanzaren para la cancelación de las deudas
mencionadas, los acreedores cobrarán sus saldos proporcionalmente sobre los
bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del preferente derecho de los
acreedores locales.
Artículo
48. Cuando las deudas deben ser canceladas en algún lugar en que el causante no
haya dejado bienes, los acreedores exigirán su pago proporcionalmente sobre los
bienes dejados en otros lugares, con la misma salvedad establecida en el
artículo precedente.
Artículo
49. Los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieren lugar
designado para su pago se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador
al tiempo de su muerte, se harán efectivos sobre los bienes que deje en dicho
domicilio y, en defecto de ellos  o por su saldo, se pagarán proporcionalmente
de todos los demás bienes del causante.
Artículo
50. La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en que ella
sea exigida.
Si
la colación consiste en algún bien  raíz o mueble, se limitará a la sucesión de
que ese bien dependa.
Cuando
consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a
que concurra el heredero que deba la colación proporcionalmente a su haber en
cada una de ellas.
TITULO
XIII
DE LA
PRESCRIPCION
Artículo
51. La prescripción extintiva de las acciones personales se rige por la ley a
que las obligaciones correlativas están sujetas.
Artículo
52. La prescripción extintiva de acciones reales se rige por la ley del lugar
de la situación del bien gravado.
Artículo
53. Si el bien gravado fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la
prescripción se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo
necesario para prescribir.
Artículo
54. La prescripción adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la
ley del lugar en que están situados.
Artículo
55. Si el bien fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la prescripción se
rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para
prescribir.
TITULO
XIV
DE LA
JURISDICCION
Artículo
56. Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya
ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio.
Podrán
entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del  demandado.
Artículo
57. La declaración de ausencia debe solicitarse ante el juez del último
domicilio del presunto ausente.
Artículo
58. El juicio sobre capacidad o incapacidad de las personas para el ejercicio
de los derechos civiles debe seguirse ante el juez de su domicilio.
Artículo
59. Las acciones que procedan del ejercicio de la patria potestad  y de la
tutela y curatela sobre la persona de los menores e incapaces y de éstos contra
aquéllos, se ventilarán, en todo lo que les afecte personalmente, ante los
tribunales del país en que estén domiciliados los padres, tutores o curadores.
Artículo
60. Las acciones que versen sobre propiedad, enajenación o actos que afecten
los bienes de los incapaces deben ser deducidas ante los jueces del lugar en
que esos bienes se hallan situados.
Artículo
61. Los jueces del lugar en el cual fue discernido el cargo de tutor o curador
son competentes para conocer el juicio de rendición de cuentas.
Artículo
62. el juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general
todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos se
iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal.
Artículo
63. Serán competentes para resolver las cuestiones que surjan entre esposos
sobre enajenación u otros actos que afecten los bienes matrimoniales los jueces
del lugar en que estén ubicados esos bienes.
Artículo
64. Los jueces del lugar de la residencia de las personas son competentes para
conocer de las medidas a que se refiere el artículo 24.
Artículo
65. Los juicios relativos a la existencia y disolución de cualquiera sociedad
civil deben seguirse ante los jueces del lugar de su domicilio.
Artículo
66. Los juicios a que de lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante
los jueces de los lugares en que se hallen situados los bienes hereditarios.
Artículo
67. Las acciones reales y las denominadas mixtas deben ser deducidas ante los
jueces del lugar en el cual exista la cosa sobre que la acción recaiga.
Si
comprendieren cosas situadas en distintos lugares, el juicio debe ser promovido
ante los jueces del lugar de cada una de ellas.
DISPOSICIONES
GENERALES
Artículo
68. No es indispensable para la vigencia de este Tratado su ratificación
simultánea por todas las Naciones signatarias. La que lo apruebe, lo comunicará
a los Gobiernos de las Repúblicas Argentina y Oriental del Uruguay para que lo
hagan saber a las demás Naciones Contratantes. Este procedimiento hará las
veces de canje.
Artículo.
69. Hecho el canje en la forma del artículo anterior, este Tratado quedará en
vigor desde ese acto por tiempo indefinido.
Artículo
70. Si alguna de las Naciones signatarias creyese conveniente desligarse del
Tratado o introducir modificaciones en él, lo enviará a los demás; pero no
quedará desligada sino dos años después de la denuncia, término en que se
procurará llegar a un nuevo acuerdo.
Artículo
71. El Artículo 68 es extensivo a las Naciones que, no habiendo concurrido a
este Congreso, quisieran adherirse al presente Tratado.
En
fe de lo cual, los Plenipotenciarios de las Naciones mencionadas lo firman  y
lo sellan en el número de cinco ejemplares, en  Montevideo, a los doce días del
mes de febrero del año de mil ochocientos ochenta y nueve.
Roque
Sáenz Peña, Manuel Quintana, Santiago Vaca-Guzman, Benjamín Aceval, José Z.
Caminos Cesáreo Chacaltana, Manuel María Gálvez, Ildefonso García Lagos,
Gonzalo Ramírez.
La
Suscrita Subsecretaria 044 Grado 11 de la Subsecretaría Jurídica del Ministerio
de Relaciones Exteriores,
HACE
CONSTAR:
Que
la presente reproducción es fotocopia fiel e íntegra del texto certificado del
"Tratado de Derecho Civil Internacional", firmado en Montevideo, el
12 de febrero de 1889 que reposa en los archivos de  la Subsecretaría Jurídica
del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Dada
en Santafé de Bogotá.D.C., a los veintidos (22) días del mes de noviembre de
mil novecientos noventa y uno (1991).
La
Subsecretaria Jurídica,
CLARA
INES VARGAS DE LOSADA
TRATADO
DE DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL
FIRMADO
EL 12 DE FEBRERO  DE 1889.
Su
Excelencia el Presidente de la República Argentina; Su Excelencia el Presidente
de la República de Bolivia; su Majestad el Emperador del Brasil; Su Excelencia
el Presidente de la República de Chile; Su Excelencia el Presidente de la
República del Paraguay; Su Excelencia el Presidente de la República del Perú y
su Excelencia el Presidente de la República Oriental del Uruguay, han convenido
en celebrar un Tratado sobre Derecho Comercial Internancional, por medio de sus
respectivos Plenipotenciarios, reunidos en Congreso en la   ciudad de
Montevideo, por iniciativa de los Gobiernos de las Repúblicas Argentina y
Oriental del Uruguay, estando representados:
Su
Excelencia el Presidente de la República Argentina, por: El Señor doctor don
Roque Sáenz Peña, Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario en la
República Oriental del Uruguay y por señor doctor don Manuel Quintana,
Académico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires.
Su
Excelencia el Presidente de la República de Bolivia, por: El Señor doctor don
Santiago Vaca-Gúzman, Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciaro en la
República Argentina.
Su
Majestad el Emperador del Brasil, por:
El
señor doctor don Domingos de Andrade Figueira, Consejero de Estado y Diputado a
la Asamblea Legislativa. Su Excelencia el Presidente de la República de Chile,
por: Por el  señor don Guillermo Matta, Enviado Extraordinario y Ministro
Pleniponteciario en las Repúblicas Argentina y Oriental del Uruguay; y por El
Señor don Belisario Prats, Ministro de la Corte  Suprema de Justicia.
Su
Excelencia el Presidente de la República del Paraguay, por: El Señor don
Benjamín Aceval; y por El señor doctor don José Z. Caminos. Su Excelencia el
Presidente de la República del Perú, por: El señor doctor don Cesáreo
Chacaltana, Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario en las
Repúblicas Argentina y Oriental del Uruguay; y por el Señor doctor don Manuel
María Gálvez, Fiscal de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia.
Su
Excelencia el Presidente de la República Oriental del Uruguay, por: El señor
doctor don Ildefonso García Lagos, Ministro Secretario de Estado en el
Departamento de Relaciones Exteriores; y por el señor doctor don Gonzalo
Ramírez, Enviado Extraordinario  y Ministro Plenipotenciario den la República
Argentina.
Quienes,
previa exhibición de sus Plenos Poderes, que hallaron en debida forma y después
de las conferencias y discusiones del caso, han acordado las estipulaciones
siguientes:
TITULO
I
DE
LOS ACTOS DE COMERCIO Y DE LOS COMERCIANTES
Artículo
1o. Los actos jurídicos serán considerados civiles o comerciales con arreglo a
la ley del país en que se efectúan.
Artículo
2o.  El Carácter de comerciante de las personas se determina por la ley del
país en el cual tienen el asiento de sus negocios.
Artículo
3o. Los comerciantes y agentes auxiliares del comercio están sujetos a las
leyes comerciales del país en que ejercen su profesión.
TITULO
II
DE
LAS SOCIEDADES
Artículo
4o. El Contrato social se rige tanto en su forma, como respecto a las
relaciones jurídicas entre los socios y entre la sociedad y los terceros, por
la ley del país en que ésta tiene su domicilio comercial.
Artículo
5o. Las sociedades o asociaciones que tengan carácter de persona jurídica se
regirán por las leyes del país de su domicilio; serán reconocidas de pleno
derecho como tales en los Estados y hábiles para ejercitar en ellos derechos
civiles y gestionar su reconocimiento ante los tribunales.
Mas,
para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto de su institución, se
sujetarán a las prescripciones establecidas en el Estado en el cual intentan
realizarlos.
Artículo
6o. Las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una sociedad
radicada en otro, se considerarán domiciliadas en  el lugar en que funcionan y
sujetas a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las
operaciones que practiquen.
Artículo
7o. Los jueces del país en que la sociedad tiene su domicilio legal, son
competentes para conocer de los litigos que surjan entre los socios o que
inicien los terceros contra la sociedad.
Sin
embargo, si una sociedad domiciliada en un Estado realiza operaciones en otro,
que den mérito a controversias judiciales, podrá ser demandada ante los
tribunales del último.
TITULO
III
DE
LOS SEGUROS TERRESTRES, MARITIMOS Y SOBRE LA VIDA
Artículo
8o. Los contratos de seguros terrestres y de transporte por ríos o aguas
interiores se rigen por la ley del país en que está situado el bien objeto del
seguro, en la época de su celebración.
Artículo
9o. Los seguros marítimos y sobre la vida se rigen por las leyes del país en
que está domiciliada la sociedad aseguradora o sus sucursales y agencias en el
caso previsto en el artículo 6o.
Artículo
10. Son competentes para conocer de las reclamaciones que se deduzcan contra
las sociedades de seguros, los tribunales del  país en que dichas sociedades
tienen su domicilio legal.
Si
esas sociedades tienen constituidos sucursales en otros Estados, regirá lo
dispuesto en el artículo 6.
TITULO
IV
DE
LOS CHOQUES, ABORDAJES Y NAUFRAGIOS
Artículo 11. Los
choques y abordajes de buques se rigen por la ley del país en cuyas aguas se
producen y quedan sometidos a la jurisdicción de los tribunales del mismo.
Artículo
12. Si los choques y abordajes tienen lugar en aguas no  jurisdiccionales, la
ley aplicable será de la nación de su matrícula.
Si
los buques estuvieren matriculados en distintas naciones, regirá la ley del
Estado más favorable al demandado.
En
el caso previsto en el inciso anterior, el conocimiento de la  causa
corresponderá a los tribunales del país a que primero arriben.
Si
los buques arriban a puertos situados en distintos países, prevalecerá la
competencia de las autoridades que  prevengan en el conocimiento del asunto.
Artículo
13. En los casos de naufragio, serán competentes las autoridades del territorio
marítimo en que tiene lugar el siniestro.
Si
el naufragio ocurre en aguas no jurisdiccionales, conocerán los tribunales del
país del pabellón del buque a los del domicilio del demandado, en el momento de
la iniciación del juicio, a elección del demandante.
TITULO
V
DEL
FLETAMENTO
Artículo
14. El contrato del fletamento se rige y juzga por las leyes y tribunales del
país en que está domiciliada la agencia marítima con la cual ha contratado el
fletador.
Si
el contrato de fletamento tiene por objeto la conducción de mercaderías o
pasajeros entre puestos de un mismo Estado, será regido por las leyes de éste.
Artículo
15.  Si la agencia marítima no existiere en la época en que se inicie el
litigio, el fletador podrá deducir sus acciones ante los tribunales del
domicilio de cualquiera de los interesados o representantes de aquélla.
Si
el actor fuese el fletante, podrá entablar su demanda ante los tribunales del
Estado en que se encuentre domiciliado el fletador.
TITULO
VI
DE
LOS PRESTAMOS A LA GRUESA O A RIESGO MARITIMO
Artículo
16. El contrato de préstamo a la gruesa se rige por la ley del país en que se
hace el préstamo.
Artículo
17. Las sumas tomadas a la gruesa por las necesidades del último viaje, tienen
preferencia en el pago a las deudas contraídas para la construcción o compra
del buque y al dinero tomado a la gruesa en un viaje anterior.
Los
préstamos hechos durante el viaje, serán preferidos a los que se hicieren antes
de la salida del buque y si fuesen muchos los préstamos tomados en el curso del
mismo, se graduará entre ellos la preferencia por el orden contrario de sus
fechas, prefiriéndose el que  sigue al que precede.
Los
préstamos contraidos en el mismo puerto de arribada forzosa y durante la misma
estancia, entrarán en concurso y serán pagados a prorrata.
Artículo
18. Las cuestiones que se susciten entre el dador y el tomador serán sometidas
a la jurisdicción de los tribunales donde se  encuentren los bienes sobre los
cuales se ha realizado el préstamo.
En
el caso en que el prestamista no pudiese hacer efectivo el cobro de las
cantidades prestada en los bienes afectos  al pago, podrá ejercitar su acción
ante los tribunales del lugar del contrato o del domicilio del demandado.
TITULO
VII
DE LA
GENTE DEL MAR
Artículo
19.  Los contratos de ajuste de los oficiales y de la gente del mar se rigen
por la ley del país en que el contrato se celebra.
Artículo
20.  Todo lo concerniente al orden interno del buque y a las obligaciones de
los oficiales y gente de mar se rige por las leyes del país de su matrícula.
TITULO
VIII
DE
LAS AVERIAS
Artículo
21. Las averías  gruesa o comunes se rige por la ley del país de la matrícula
del buque en que han ocurrido.
No
obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si esas averías se han producido
en el territorio marítimo de un solo Estado, se regirán por su leyes.
Artículo
22. Las averías particulares se rigen por la ley aplicable al contrato de
fletamento de las mercaderías que las sufren.
Artículo
23. Son competentes para conocer en los juicios de averías comunes, los jueces
del país del puerto en que termina el viaje.
Artículo
24. Los juicios de averías se radicarán ante los tribunales del país en que se
entregue la carga.
Artículo
25. si el viaje se revoca antes de la partida del buque, o si después de su
salida se viere obligado a volver al puerto de la carga, conocerán del juicio
de averías los jueces del país a que dicho puerto pertenece.
TITULO
IX
DE
LAS LETRAS DE CAMBIO
Artículo
26. La forma del giro, del endoso, de la aceptación y del protesto de una letra
de cambio, se sujetará a la ley del lugar en que respectivamente se realicen
dichos actos.
Artículo
27. Las relaciones jurídicas que resultan del giro de una letra entre el
girador  y el beneficiario, se regirán por la ley del lugar en que la letra ha
sido girada: las que resultan entre el girador y aquel a cuyo cargo se ha hecho
el giro, lo serán por la ley del domicilio de este último.
Artículo
28. Las obligaciones del aceptante con respecto al portador y las excepciones
que puedan favorecerle, se regularán por la ley del lugar en que se ha
efectuado la aceptación.
Artículo
29. Los efectos jurídicos que el endoso produce entre el dosante y el
cesionario, dependerán de la ley del lugar en que la letra ha sido negociada o
endosada.
Artículo
30. La mayor o menor extensión de las obligaciones de los respectivos
endosantes no altera los derechos que primitavamente han adquirido el girador y
el aceptante.
Artículo
31. El aval se rige por la ley aplicable a la obligación garantizada.
Artículo
32. Los efectos jurídicos de la aceptación por intervención se regirán por la
ley del lugar en que el tercero interviene.
Artículo
33. Las disposiciones de este Título rigen para los vales, billetes o pagarés
de comercio, en cuanto les sean aplicables.
Artículo
34. Las cuestiones que surjan entre las personas que han intervenido en la
negociación de una letra de cambio, se ventilarán ante los jueces del domicilio
de los demandados en la fecha en que se obligaron o del que tengan en el momento
de la demanda.
TITULO
X
DE
LAS FALENCIAS
Artículo
35. Son jueces competentes para conocer de los juicios de quiebra, los del
domicilio comercial del fallido, aun cuando la persona, declarada en quiebra
practique accidentalmente actos de comercio en otra Nación, o mantenga en ella
agencias o sucursales  que obren por cuenta y responsabilidad de la casa
principal.
Artículo
36. Si el fallido tiene dos o  más casas comerciales independientes en
distintos territorios, serán competentes para conocer del juicio de quiebra de
cada una de ellas, los tribunales de sus respectivos domicilios.
Artículo
37. Declarada la quiebra en un país, en el caso del artículo anterior, las
medidas preventivas dictadas en ese juicio, se  harán  también efectivas sobre
los bienes que el fallido tenga en  otros Estados, sin perjuicio del derecho
que los artículos siguientes conceden a los acreedores locales.
Artículo
38. Una vez cumplidas las medidas preventivas por medio de las respectivas
cartas  rogatorias, el juez exhortado hará publicar por el término de sesenta
días avisos en que de  a conocer el hecho de la declaración de quiebra y las
medidas preventivas que se han dictado.
Artículo
39. Los acreedores locales podrán, dentro del plazo fijado en el artículo
anterior, a contar desde el día siguiente a la publicación de los  avisos,
promover un nuevo juicio de quiebra contra el  fallido en otro Estado, o
concusado civilmente, si no procediese la declaración de quiebra.
En
tal caso, los diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación y
se aplicarán respectivamente en cada uno de ellos las leyes del país en que
radican.
Artículo
40. Entiéndese por acreedores locales, que corresponden el concurso abierto en
un país, aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en el mismo.
Artículo
41. Cuando proceda la pluralidad de juicios de quiebras o concursos, según lo
establecido en este Título, el sobrante que resultare a favor del fallido en un
Estado será puesto a disposición de los acreedores del otro, debiendo
entenderse con tal objeto los jueces respectivos.
Artículo
42. En el caso en que siga un solo juicio de quiebra, porque así corresponda,
según lo dispuesto en el artículo 35, o porque los dueños de los créditos
locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el artículo 39, todos
los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos
ante el juez o tribunal que ha declarado la quiebra.
Artículo
43. Aún cuando exista un solo juicio de quiebra, los acreedores hipotecarios
anteriores a la declaración de la misma, podrán ejercer sus derechos ante los
tribunales del país en que están radicados los bienes hipotecados o dados en
prenda.
Artículo
44.  Los privilegios de los créditos localizados en el país de la quiebra  y
adquiridos antes de la declaración de ésta, se respetarán, aun en el caso en
que los bienes sobre que recaigan el privilegio se transporten a otro
territorio y exista en él, contra el mismo fallido, un juicio de quiebra o
formación de concurso civil.
Lo
dispuesto en el inciso anterior sólo tendrá efecto cuando la  traslación de los
bienes se haya realizado dentro del plazo de la  retroacción de la quiebra.
Artículo
45. La autoridad de los síndicos o representantes legales de la quiebra será
reconocida en todos los Estados, si lo fuese por la ley del país en cuyo
territorio radica el concurso al cual representan, debiendo ser admitidos en
todas partes a ejercer las funciones que le sean concedidas por dicha ley y por
el presente Tratado.
Artículo
46. En el caso de pluralidad de concursos, el Tribunal en cuya jurisdicción
reside el fallido será competente para dictar todas las medidas de carácter
civil que lo afecten personalmente.
Artículo
47. La rehabilitación del fallido sólo tendrá lugar cuando haya sido
pronunciada en todos los concursos que se le sigan.
Artículo
48. Las estipulaciones de este Tratado en materia de quiebras se aplicarán a
las sociedades anónimas, cualquiera que sea la forma de liquidación que para
dichas sociedades establezcan los Estados contratantes, en el caso de
suspensión de pagos.
DISPOSICIONES
GENERALES
Artículo
49. No es indispensable para la vigencia de este Tratado su ratificación
simultánea por todas la Naciones signatorias. La que lo aprueba, lo comunicará
a los Gobiernos de las Repúblicas Argentina y Oriental del Uruguay, para que lo
hagan saber a las demás Naciones Contratantes. Este procedimiento hará las
veces de canje.
Artículo
50. Hecho el canje en la forma del artículo anterior, este Tratado quedará en
vigor desde ese acto por tiempo indefinido.
Artículo
51. Si alguna de las Naciones signatarias creyere conveniente desligarse del
Tratado o introducir modificaciones en él, lo avisará a las demás, pero no
quedará desligada sino dos años después de la denuncia, término en que se
procurará llegar a un nuevo acuerdo.
Artículo
52. El artículo 49 es extensivo a las Naciones que, no habiendo concurrido a
este Congreso, quisieran adherirse al presente Tratado.
En
fe de lo cual, los Plenipotenciarios de las Naciones mencionadas, lo firman y
sellan en el número de siete ejemplares, en Montevideo, a los doce días del mes
de febrero del año de mil ochocientos ochenta y nueve.
Roque
Sáenz Peña, Manuel Quintana, Santiago Vaca-Guzmán, Domingos de Andrade
Figueira, Guillermo Matta, Belisario Prats, Benjamín Aceval, José Z. Caminos,
Cesáreo Chacaltana, Manuel María Gálvez, Ildefonso García Lagos, Gonzalo
Ramírez.
La
suscrita Subsecretaria 044 Grado 11 de la Subsecretaría Jurídica del Ministerio
de Relaciones Exteriores.
HACE
CONSTAR:
Que
la presente reproducción es fotocopia fiel e íntegra del texto certificado del
"Tratado de Derecho Comercial Internacional", firmado en Montevideo,
el 12 de febrero de 1889 que reposa en los archivos de la Subsecretaría
Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Dada
en Santafé de Bogotá.D.C., a los veintidós (22) días del mes de noviembre de
mil novecientos noventa y uno (1991).
La
Subsecretaria Jurídica,
Clara
Inés Vargas de Losada.
III.    INTERVENCION
DE AUTORIDADES PUBLICAS
En
cumplimiento de lo ordenado en el artículo 244 de la Constitución Nacional,
desarrollado en el artículo 1 del Decreto 2067 de 1961, se dispuso por el
Magistrado Sustanciador comunicar el   inicio del presente  proceso al señor
Presidente de la República, al señor Presidente del Congreso, al Ministro de
Relaciones Exteriores, al Ministro de Justicia, para que si lo estimaren
oportuno, presentaren por escrito las razones que a su juicio, justifican la
constitucionalidad de las normas revisadas.  Dentro de este término legal
intervinieron la señora Ministro de Relaciones mediante apoderado  y el señor
Ministro de Justicia.
El
contenido de sus intervenciones, se puede resumir de la siguiente manera:
A.      Intervención
del Ministerio de Relaciones Exteriores
La
apoderada del Ministerio de Relaciones Exteriores, doctora BLANCA CECILIA
RODRIGUEZ, divide su memorial en dos partes:  En primer lugar presenta unas
consideraciones preliminares sobre la historia del tratado objeto de estudio y
sobre el caso particular de la aprobación y canje de notas ya dada en el
presente tratado, dejando claro que éste sigue vigente ante la comunidad
jurídica internacional, independientemente de las medidas de orden interno
que se hayan tomado respecto del mismo.
En
la segunda parte de su intervención, hace un recuento de las consultas elevadas
ante ciertas  entidades públicas y privadas por parte de su despacho,
tendientes a  conocer la opinión sobre la conveniencia del tratado a revisar.
El
apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores manifiesta que el   tratado
en estudio es conveniente para el país porque los instrumentos internacionales
son indispensables para el debido desarrollo del comercio exterior.  Asimismo,
en la parte constitucional, considera que el tratado, al haberse perfeccionado
internacionalmente, no permite una segunda revisión por parte de la Corte
Constitucional.
B.      Intervención
del señor Ministro de Justicia
El
señor Ministro de Justicia hace un resumen de la historia del tratado y del
contenido de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que el día 18 de
junio de 1987 declaró inexequible la Ley 40 de 1933.; posteriormente hace una
defensa del valor del tratado como instrumento de desarrollo económico de carácter
internacional.
Luego
entra a estudiar los fundamentos constitucionales. Los ordena en aspectos
formales y materiales, para concluir que la ley aprobatoria del tratado debe
ser declarada constitucional ya que su contenido se ajusta al desarrollo de una
política económica.
IV.    CONCEPTO
DEL SEÑOR PROCURADOR GENERAL DE LA     NACION
El
señor Procurador General de la Nación hace una descripción de los antecedentes
de la Ley 33 de 1992, citando directamente a la Ley 40 de 1933 y la sentencia
que la declaró inconstitucional, básicamente porque excedía las facultades
constitucionales del Congreso respecto del Ejecutivo, según la Constitución
Política de 1886.
Posteriormente
analiza la relación jurídica existente entre la Constitución y los tratados
internacionales, explicando tres tesis sobre la posición de la Corte frente a
las leyes aprobatorias de los  tratados,  así:
1.
La tesis de la falta de competencia absoluta, que se puede sintetizar en
la imposibilidad jurídica de que la Corte intervenga en la formación de los
tratados de derecho internacional.
2.      La
tesis de la competencia intemporal; según la cual en cualquier momento es
oportuno el control constitucional del Tratado.
3.      La
tesis de control previo, automático e integral, se refiere al supuesto de una
revisión completa, como prerrogativa propia, pero previa al canje de notas,
esto es, al perfeccionamiento del Tratado.  Este es -según el Procurador- el
sistema jurídico que consagra la Constitución Política de 1991.
Luego,
en su concepto, hace una descripción del control bajo la nueva Constitución, y
establece las características del control previo que, a su vez, es automático e
integral; también describe el señor Procurador el control previo a la
ratificación por vía de acción pública, que se da en el evento en que no se
produzca la revisión automática,  y el control posterior por vía de acción
pública, que también obra cuando por iniciativa de un ciudadano la ley
aprobatoria está en controversia con la Constitución Política.
Por
último, hace una reflexión respecto de la primacía del orden internacional
sobre el nacional, conforme a la nuevas disposiciones constitucionales y la
competencia de la Corte para efectuar la revisión automática en el tiempo
oportuno.
La
conclusión del señor Procurador se fundamenta en la inoperancia de la presente
revisión, por cuanto el Tratado ya está perfeccionado, y sugiere a la Corte se
inhiba de fallar de fondo la materia cuestión de este proceso.
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.      Competencia
Corresponde
a esta Corte conocer de la revisión de la Ley aprobatoria de los Tratados
sometida a su consideración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
241, numeral 10, de la Constitución Política.
No
le corresponde, en cambio, conocer del contenido de los Tratados objeto de la
Ley aprobatoria, por haber sido ellos perfeccionados antes de la promulgación
de la Constitución Política de 1991. Por consiguiente, la Corte habrá de
inhibirse, en este caso, por cuanto ya el Estado colombiano había manifestado
su consentimiento en obligarse por los Tratados objeto de la Ley aprobatoria, a
través de su adhesión a los mismos. En consecuencia, la Corte no entrará a
dilucidar si eventualmente se presentan o no en alguna, o algunas, de las
cláusulas de los Tratados, causales de inexequibilidad, porque antes que ello
la Corte debe definir su propia competencia, como en efecto lo hace en la
presente Sentencia.
2.
Constitucionalidad formal de la ley aprobatoria de los Tratados
Según
consta en los Anales del Congreso, el día martes 11 de febrero de 1992, se
publicó el proyecto de ley número 22 de 1992, "por medio del cual se
aprueba el 'Tratado de Derecho Civil Internacional y el Tratado de Derecho
Comercial Internacional', firmados en Montevideo el 12 de febrero de
1889"., al igual que la correspondiente exposición de motivos, los cuales
habían sido presentados ante el Senado de la República por la señora Ministra
de Relaciones Exteriores. Tanto la ponencia para primer debate ante la Comisión
Segunda Constitucional Permanente del Senado (1o. de junio de 1992), como la
ponencia para segundo debate en la plenaria de esa Corporación (10 de junio de
1992),   aparecen publicados en los Anales del Congreso No. 100 del 23 de junio
de ese mismo año.  Por su parte, según consta en el acta del día miércoles 16
de septiembre de 1992, la Comisión Segunda Constitucional Permanente, aprobó en
primer debate el proyecto de Ley No. 22 Senado (072 Cámara).  Posteriormente la
ponencia para segundo debate ante la plenaria de esa misma Corporación, se
publicó en la Gaceta del Congreso No. 139 del 4 de noviembre de 1992.
Finalmente el día 30 de diciembre de ese mismo año, el proyecto obtuvo la
correspondiente sanción presidencial.
Como
puede observarse, la ley que ocupa la atención de esta Corte obtuvo el trámite
exigido por la Constitución Política (art. 157), debiendo resaltarse que, en
primer lugar, se dio cumplimiento al mandato del artículo 154 superior, en el
sentido de que el proyecto en mención inició su trámite ante el Senado de la
República y, en segundo lugar, se respetaron entre los distintos debates de que
fue objeto esta iniciativa legislativa, los términos a que se refiere el
artículo 160 del Estatuto Fundamental.
3.
La materia
3.1    Observaciones Previas
Debe
la Corte recabar, en primer término, en el hecho de que los tratados objeto de
la aprobación de la Ley 33 de 1992 habían sido ya perfeccionados con
anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991. En efecto, fue por medio
de la Ley 40 de 1933 que el Congreso de la República autorizó al gobierno a
adherir a los mencionados tratados, y esta adhesión, sin reservas, se produjo
el día 2 de diciembre de 1933, fecha en que se hizo el depósito de los
instrumentos, por parte del gobierno colombiano. En virtud de este acto,
Colombia adhirió pues formalmente al Tratado de Derecho Civil Internacional y
al Tratado de Derecho Comercial Internacional firmados en Montevideo el 12 de
febrero de 1889, y estos tratados entraron en vigor para nuestro país.
Cincuenta
y cuatro  años más tarde, es decir más de medio siglo después de estar
plenamente perfeccionados y vigentes los tratados de Montevideo, dicha ley fue
demandada por un ciudadano ante la Corte Suprema de Justicia. Esta Corporación,
mediante fallo proferido el 18 de junio de 1987, con ponencia del Magistrado
doctor Hernando Gómez Otálora, declaró inexequible la ley, por considerar que
el Congreso de la República le había otorgado al ejecutivo autorizaciones para
ejercer funciones que constitucionalmente le correspondían sin necesidad de
ley, y por tanto había asumido una competencia que la Constitución no le
otorgaba y que tampoco le exigía el Derecho Internacional. Advirtió la Corte
Suprema en su sentencia que la decisión de inconstitucionalidad "en nada
repercutirá desde el punto de vista jurídico sobre los expresados actos de
Derecho Internacional, ni afectará el compromiso contraído por Colombia con los
demás estados firmantes o adherentes".
Resulta
pertinente transcribir textualmente lo dicho por la Corte sobre el particular:
"A
los efectos de este proceso, se observa, además, que no obstante ser objeto de
la ley acusada el otorgamiento de autorizaciones al Ejecutivo para adherir a
unos Tratados Públicos, la decisión jurisdiccional sobre constitucionalidad
-cualquiera que sea su sentido- en nada repercutirá desde el punto de vista
jurídico sobre los expresados actos de Derecho Internacional, ni afectará el
compromiso contraído por Colombia con los demás Estados firmantes o adherentes,
ya que, por una parte, dichas autorizaciones no correspondían a un paso
necesario para que se perfeccionara el acuerdo de voluntades en cuanto el
Derecho interno no las exigía como requisito previo y, por otra, el contenido
de los tratados en cuestión no quedó incorporado al texto de la mencionada
ley".
En
referencia a la materia misma de la ley, exclusivamente frente al ordenamiento
interno, adujo la Corte que hubo confusión respecto de las facultades del
Congreso en materia de tratados, y en particular hizo hincapié en su atribución
tan sólo para aprobar o improbar éstos, mas nunca para impartir órdenes al
Ejecutivo en asuntos exclusivos de su competencia. Al respecto señaló la Corte:
"En
ese orden de ideas, si el Congreso de la República expidió la Ley 40 de 1933,
autorizando al Ejecutivo para ejercer funciones que constitucionalmente le
correspondían sin necesidad de ley, asumió una competencia que la Carta
Política no le había otorgado y que el Derecho Internacional tampoco le exigía,
e invadió así la órbita propia de otra rama del poder público.
"La
usurpación aparece todavía más clara en este caso cuando se observa que la
autorización conferida, lejos de ser amplia, restringió la autonomía del
Presidente, pues se le otorgó para adherir, "en nombre de la República de
manera definitiva" a los Tratados, impidiéndole hacer reservas o
establecer condiciones".
Debe
destacarse que lo que buscó la Ley 33 de 1992, objeto de la revisión por parte
de la Corte Constitucional, al tenor del artículo 241 numeral 10, fue rehacer
el acto jurídico base de los tratados, puesto que como se ha indicado, la Ley
40 de 1933, había autorizado al Ejecutivo a adherir a dichos tratados,
autorización que, como lo explicó el fallo de la Corte Suprema de 1987, se ha
dicho, no era necesaria, y por tanto no tenía  propiamente hablando el carácter
de "ley aprobatoria".
Respecto
de la Ley 33 de 1992, por tratarse de una ley aprobatoria expedida con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, la Corte debe
entonces entrar a decidir sobre su exequibilidad, en cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 241-10 constitucional. No puede en cambio hacer lo
propio sobre el contenido mismo de los tratados, por cuanto estos se
encontraban ya perfeccionados y en plena vigencia desde 1933, es decir
cincuenta y ocho (58) años antes de la entrada en vigor de la Constitución de
1991, la cual consagró el control previo y automático de los tratados y las
leyes que los aprueben (Art. 241-10). Las razones por las cuales considera la
Corte que no es competente para revisar tratados suscritos y perfeccionados
antes de la vigencia de la nueva Carta Política, y por las cuales habrá, por
consiguiente, de inhibirse, se explican en la presente Sentencia.
3.1  Razón de ser del control previo sobre la
constitucionalidad de los tratados
El
principio de la separación de poderes ha sido, como se sabe, uno de los pilares
del constitucionalismo moderno y del Estado de Derecho. La independencia y el
ejercicio autónomo de las ramas del poder público, y, sobre todo, la no
interferencia de la una en los asuntos privativos de las otras, es desarrollo
de este principio, consagrado desde las primeras constituciones del mundo
occidental, en el siglo XVIII. Obedece ello a una razón doctrinaria de la
filosofía política clásica, acatada por pensadores de todos los tiempos,
partiendo de Aristóteles, incluyendo, desde luego, a John Locke y el baron de
Montesquieu, hasta los más renombrados tratadistas contemporáneos. Dicho
principio no excluye, sino que por el contrario se complementa con el de la
colaboración armónica que debe existir entre las diferentes ramas del poder,
principio que en Colombia está consagrado en el artículo 113, inciso 3o., de la
Constitución Política, que dispone: "los diferentes órganos del Estado
tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de
sus fines". Pero debe advertirse que esta colaboración no puede llegar
hasta el extremo de incurrir en confusión de poderes, con lo cual se vendría a desvirtuar
el principio sustancial de la separación, y a caer en un absolutismo reñido con
la democracia y con el Estado de Derecho.
En
desarrollo de la colaboración armónica, el artículo 241 de la Constitución, al
asignarle a la Corte Constitucional la guarda de su integridad y supremacía   "en
los estrictos y precisos términos de este artículo", le confiere en el
numeral 10 la función de "decidir definitivamente sobre la exequibilidad
de los Tratados Internacionales y de las leyes que los apruebe". Es por
ello que el gobierno los debe remitir a la Corte dentro de los seis días
siguientes a la sanción de la ley para que, si la Corporación los declara
constitucionales, el gobierno pueda efectuar el canje de notas o, en caso
contrario, si los declara inconstitucionales no podrán ser ratificados.
Obsérvese que la consecuencia atribuída por la Constitución al fallo de la
Corte tiene por destinatario específico al Ejecutivo, en cuanto éste, para
poder actuar en el plano del Derecho Internacional, ratificando el Tratado o
absteniéndose de hacerlo, según el caso, depende del fallo proferido por la
Corte, y que esta no podría aplicarse cuando la manifestación del
consentimiento estatal, en uno u otro sentido, hubiere sido anterior a la
instancia de la revisión constitucional.
En
virtud de aquella disposición, se establece pues el control previo sobre
los tratados y sus leyes aprobatorias, es decir, que el control debe ser
posterior a la sanción en todo caso, pero, anterior a la ratificación del
Tratado Internacional. Cabe recordar que en la Constitución de 1991, mediante
la norma en comento, se ha establecido, por primera vez en Colombia, este tipo
de control, con lo cual se excluye cualquier otra especie de control posterior,
sobre Tratados ya perfeccionados, particularmente el control por vía de acción
pública de inconstitucionalidad, esto es, por demanda de un ciudadano.
La
razón por la cual el control debe ser previo, radica en la oportunidad de
adecuar el contenido y forma del tratado y de la ley que lo aprueba, al espíritu
de la norma fundamental. Que el control fuera posterior, en cambio,  implicaría
entrar en prerrogativas no debidas,  por cuanto podría equipararse  a una
intromisión en lo que le corresponde por naturaleza jurídica  a la rama
Ejecutiva del poder público.
Resulta
pertinente mencionar aquí el sentido de la oportunidad.  El diccionario de la
Real Academia Española de la Lengua define la oportunidad como "la
conveniencia de tiempo y lugar", y conveniencia, a su  vez, expresa la
idea de "correlación y conformidad entre dos cosas distintas". De
acuerdo con estas definiciones, se puede colegir que la oportunidad -en este
caso previa- de revisar los tratados públicos internacionales  obedece a la
conformidad del dictamen de la Corte con la función del Ejecutivo en las
circunstancias propicias de tiempo y lugar. Si el control es previo, obviamente
habrá una armonía entre las funciones de la rama Ejecutiva y las de la rama
Judicial; pero si se hace fuera de la oportunidad, es decir, posteriormente, se
entra en colisión de competencias entre las dos ramas, lo cual va en contra del
orden jurídico, ya que este supone la armonía y consonancia de las funciones
diversas, que se ven afectadas con toda interferencia.
3.2    Perfeccionamiento
y carácter obligatorio de los Tratados
La
celebración o conclusión de un tratado puede ser definida como "el acto
único o el conjunto de actos a través del cual o de los cuales un sujeto de
derecho internacional manifiesta su consentimiento por obligarse por un
tratado".[1]
Como
acto complejo que es, el Tratado internacional se concluye después de haber
sido objeto de un procedimiento igualmente complejo. De él puede decirse, al
igual que en derecho interno se ha dicho de la ley,  que es un acto jurídico
formal, esto es sujeto a procedimientos; es decir, que se perfecciona mediante
el empleo de un determinado procedimiento regulado por la Constitución y la ley
del Estado, o por el uso. El procedimiento tradicional para la conclusión de
los tratados, aplicado en principio, a los tratados bilaterales, comprende la
negociación, por parte del ejecutivo, la firma por plenipotenciarios, la ratificación
y el canje de ratificaciones.  En los Estados de Derecho modernos la aprobación
del tratado, se encomienda al órgano legislativo; posteriormente viene la
ratificación, que es un acto soberano del Ejecutivo. En el caso de los tratados
multilaterales el procedimiento incluye, además, la posibilidad de la adhesión
al tratado por parte de los Estados que no han sido originalmente signatarios
del mismo.  En cuanto a la ratificación o a la adhesión, su régimen jurídico se
inspira en un principio fundamental:  la autoridad competente se determina por
el derecho público interno del Estado interesado. La práctica internacional
contemporánea es muy clara a este respecto, y los propios tratados
multilaterales, con leves diferencias de forma, afirman el principio de que la
ratificación se realizará de acuerdo con los procedimientos constitucionales
vigentes en cada uno de los Estados signatarios.
En
el caso de Colombia el procedimiento establecido prevé la ratificación por
parte del Gobierno Nacional, por ser el órgano estatal previsto del llamado
"treaty making power". La ratificación es pues un acto soberano y
discrecional del Presidente de la República como jefe del Estado y director de
las relaciones internacionales. Puede inclusive darse el caso de que el Presidente
de la República se abstenga de ratificar un tratado que haya sido aprobado por
el Congreso Nacional; (Así ocurrió por ejemplo con el Concordato de 1942 -el
llamado Concordato Echandia-Maglione-, el cual no obstante haber sido aprobado
por el Congreso, mediante la Ley 50 de ese año, no fue ratificado por el
gobierno y en consecuencia no entró en vigencia). El paso siguiente a la
ratificación es el canje de instrumentos, o, en el caso de los Tratados
multinacionales, el depósito de la ratificación, el cual concluye con la firma
del acta correspondiente, momento a partir del cual los Estados quedan
jurídicamente obligados entre sí.
Una
vez perfeccionado, el tratado internacional establece, por definición, una
regla de conducta obligatoria para los Estados signatarios; plasmada en el
principio pacta sunt servanda, que es un principio de seguridad, de
justicia y de moral internacionales. Este principio ha sido reconocido por toda
la comunidad internacional contemporánea y consagrado, entre otros, en el Preámbulo
de la Carta de las Naciones Unidas, de la cual es signataria Colombia, en el
artículo 17 de la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), y desde
luego, -y sobre todo-, por la Convención de Viena de 1969, más conocida como
"Tratado de los Tratados", aprobada por Colombia a través de la Ley
32 de 1985.
El
artículo 26 de la Convención de Viena que fue codificado y aceptado por la
unanimidad de los estados signatarios, dispone: "Todo tratado en vigor
obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe". De esta
manera, establece la Convención el principio de la buena fe para la ejecución
de los tratados, por parte de los Estados que se comprometen a través de ellos.
El deber de cumplir las obligaciones de buena fe está, además enunciado en el
artículo 2o., parágrado 2o. de la Carta de la ONU.
Por
su parte, el artículo 27 de la Convención de Viena dispone, lo siguiente:
"Artículo
27. -   El Derecho Interno y la Observancia de los Tratados.- Una
parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación de incumplimiento de un tratado.  Esta norma se entenderá sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46".
Y
el artículo 46, de la misma Convención, a su turno, establece lo siguiente:
"Artículo
46. - Disposiciones de  Derecho Interno Concernientes a la Competencia para
celebrar Tratados.-  1.  El hecho de que el consentimiento de
un estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una
disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar
tratados no podrá ser alegado por dicho estado como vicio de su consentimiento,
a menos que esa violación sea manifiesta y afecta a una norma fundamental de su
derecho interno".
Sobre
la justificación del principio de la fuerza obligatoria de los tratados, se han
dado diversas teorías, tanto de índole jurídica como política.  Algunos autores
se apoyan en la voluntad de las partes contratantes (teoría alemana de la
autolimitación y de la vereinvarung, es decir, de la voluntad colectiva
de los Estados);  se asimila a lo que ocurre en el campo del derecho privado
con los contratos, que una vez perfeccionados, como se sabe, obligan a las
partes y no pueden quebrantarse de manera unilateral, lo cual constituiría su
violación.  Otros se fundan en una regla jurídica preexistente: la regla pacta
sunt servanda.   Cabe preguntarse si es posible que exista  un fundamento
puramente jurídico al carácter obligatorio de los tratados.  Importantes
autores contemporáneos fundan la validez de los tratados en consideraciones de
índole moral, o en el derecho objetivo, o en las necesidades de la vida
política o, en fin, en las exigencias de la vida internacional;  es decir, en
razones que podrían calificarse de extrajurídicas.  Para el internacionalista
Charles Rousseau[2],
en definitiva el fundamento de la validez de los tratados, al igual que el
fundamento del derecho, es exterior al derecho positivo y queda por ello fuera
del campo de la investigación de los juristas.
El
carácter obligatorio  de los tratados ya perfeccionados y puestos en vigencia,
para los Estados que son parte de ellos, es, pues,  incuestionable a la luz de
los principios del Derecho Internacional.  Cabe preguntarse qué sucedería en el
caso en que un tratado perfeccionado con anterioridad a la vigencia de la
Constitución Política de 1991 resultara en contradicción con alguno o algunos
de los preceptos de ésta.  En tal caso es al Gobierno nacional, concretamente
al Presidente de la República y su Ministro de Relaciones Exteriores, a quienes
corresponderá en primera instancia la solución al problema.  Para ello disponen
de mecanismos idóneos consagrados en la misma Constitución y en el Derecho
Internacional, cuales son   por ejemplo, la renegociación del tratado, o su
reforma, o según el caso -si se trata de tratados multilaterales, su denuncia.
No
es, en todo caso, a la Corte Constitucional  a la que compete la solución del
problema, lo cual sólo podría hacer por  la vía de la demanda ciudadana, que
está excluída del ordenamiento constitucional vigente, o del control oficioso
sobre el tratado, que tampoco está  previsto sino bajo la modalidad de un
control previo, al tenor del artículo 241, numeral 10., control que sólo opera,
en consecuencia, para los tratados que sean perfeccionados con posterioridad a
la promulgación de la Constitución de 1991.  En todo caso, tratándose de una
Corporación, cuya competencia recae tan sólo dentro del ámbito nacional, no
puede ella entrar a tomar decisiones sobre compromisos adquiridos por el Estado
colombiano en el ámbito internacional.
3.3   La
soberanía nacional y los compromisos internacionales
En
el mundo moderno y contemporáneo, el equilibrio jurídico internacional parte
del supuesto de que los órdenes internos de los Estados no son absolutos, ya
que así como existe un interés general en el seno de cada uno de ellos,
igualmente hay un interés general internacional, fundado en el bien común
universal. Es este interés el que busca realizarse mediante los pactos o
tratados que se celebran en virtud del ejercicio de la soberanía, como atributo
propio de cada uno de los Estados: el compromiso internacional es, así, un acto
de soberanía del Estado que  se vincula, es decir, se trata de la expresión de
la voluntad independiente de cada Estado que pretende comprometerse como ente
jurídico en el plano internacional.
El
orden jurídico internacional es el resultado de la expresión de la voluntad de
las naciones, y así como en el seno de éstas debe primar el interés general
sobre el interés particular, es lógico que en el plano internacional la
expresión del acuerdo de voluntades entre los Estados prevalezca sobre el orden
interno de uno de los que se han comprometido en particular, de suerte que no
se invierta el sentido de los valores jurídicos que establecen que la parte
se ordena al todo; es el todo el que da estabilidad a la parte. Es esto lo
que explica la razón por la cual se requiere que la soberanía de un Estado
tenga que ser reconocida por otros Estados y que este reconocimiento
deba considerarse dentro de los elementos constitutivos del Estado, ya que sin
él no llega a adquirir un carácter que lo habilite para ejercer derechos y
contraer compromisos frente a la comunidad internacional.  Es justamente este
reconocimiento el que le garantiza su condición de sujeto de derecho
internacional, en cuanto su capacidad de ejercicio en el plano internacional
se ve avalada por sus iguales.
La
capacidad de ejercer la soberanía se manifiesta precisamente en la aptitud de
comprometerse, y, como es obvio, de responder por ello. En otras palabras, el
pacto internacional es, como se ha dicho, una manifestación de la soberanía del
Estado, un ejercicio de soberanía que trae como consecuencia la responsabilidad
internacional. Si en el plano del hombre hay responsabilidad con fundamento en
la libertad, en el plano internacional hay responsabilidad con fundamento en el
ejercicio de la soberanía, pues el Estado que se compromete ha ejercido para
ello su autodeterminación.
Por
ello es que el artículo 9o. de la Constitución Política establece lo siguiente:
"Artículo
9o.- Las
relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el
respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los
principios del derecho internacional aceptados por Colombia".
El
poder del Estado no es, pues, en el ámbito de la comunidad internacional,
ilimitado, sino que está sometido a los compromisos contraídos a la luz de  las
normas del derecho internacional, el cual presenta, entre otras
particularidades las siguientes: a-) Obliga únicamente a los Estados y no a los
súbditos de éstos, como lo indica su nombre: derecho internaciones. Los
súbditos, a su vez, están obligados por las normas del Estado. Si, por ejemplo,
un Estado se compromete por un tratado internacional a introducir ciertas leyes
en materia de derechos humanos, ese tratado internacional obliga únicamente al
Estado; éste entonces debe transformar el contenido del tratado en una ley; es
decir, transformar el derecho internacional en derecho estatal o, lo  que es
lo  mismo,  nacional. b-) Según lo expuesto, el Estado en relación con otros
Estados no tiene poder ilimitado, tal como podría creerse de acuerdo con la
teoría absolutista de la soberanía, porque está obligado por el derecho
internacional y un poder ilimitado no puede ser sujeto de obligaciones
internacionales. Esta posición ha sido sostenida por los grandes
internacionalistas; fue la explicada por Vitoria y Suárez, pasando por
Verdross, Duguit, Barthélemy, entre otros, hasta hoy. El poder del Estado es
independiente del poder de los otros Estados y está subordinado en el campo de
sus relaciones con ellos, únicamente a las normas del derecho internacional.
c-) Como los individuos no son los sujetos, propiamente hablando, del derecho
internacional público, sino los Estados, para los ciudadanos las instancias del
Estado del cual son súbditos, son las últimas y la Constitución la suprema
norma jurídica.  El poder del Estado prima en el interior, esto es, frente a
los súbditos; el Estado es así soberano en su jurisdicción, de manera que para
los súbditos es la última instancia.
La
soberanía del Estado implica una facultad de autodeterminación limitada, por el
derecho internacional, en el orden positivo, en cuanto a su relación con otros
Estados, lo cual no contradice la potestad interna que el Estado tiene sobre
sus súbditos. Es, pues, una soberanía subordinada por el derecho internacional
en el aspecto externo, pero que es suprema en el orden interno. Son dos
aspectos diferentes. Es decir, se refiere a la supremacía del orden estatal en
el interior y su subordinación al derecho internacional en el exterior, sin que
esto implique la negación del principio del ius gentium relativo a la
autodeterminación de los pueblos.
Si
se reconoce  al Estado el atributo de ser una persona jurídica, resultan
aplicables al orden internacional las teorías contractualistas. En efecto, así
como en el orden interno es razonable el consenso legítimo o en torno a  hechos
y situaciones jurídicas, así mismo en el plano internacional ha de considerarse
a cada parte como a un individuo que está pactando. La famosa teoría del
contrato social enunciada por J.J. Rousseau resulta así aplicable a todo pacto
en el cual se limita, pero no se anula, la libertad o, en el caso del Estado,
la autodeterminación. En primer lugar, el Estado es una asociación formal,
que admite independencia material; es más, supone la pluralidad de contenido
material. En el asunto que nos ocupa, se diría que admite la autorregulación
interior, es decir, en el seno del Estado, pero la limitación formal en el
aspecto exterior. En segundo término, esa asociación -siempre dirigida a un
fin- debe repercutir en beneficio de las partes, pues carecería de sentido
jurídico que una parte se sacrificara en aras de un objetivo que no le
perfecciona. Por eso hay una fuerza común que protege a los bienes y ser de
cada asociado. En tercer lugar, en virtud del pacto, la parte se une al todo y
sigue conservando su autodeterminación y, por ende, su libertad; se limita en
el aspecto exterior, pero mantiene su predominio interno.
Y
es que, como lo señalara el publicista citado, la voluntad de la parte no está
en contradicción con la voluntad general, porque ésta siempre acoge las
pretensiones de aquella, de suerte que la integra, y nunca la vulnera. Por
tanto, cuando un Estado está pactando en su calidad de sujeto de derecho
internacional, no está haciendo cosa distinta que ejerciendo su voluntad
general. Por ello Rousseau afirma que "la voluntad general es la única que
puede dirigir las fuerzas del Estado según el fin de su institución, que es el
bien común".[3]
Ahora bien, esa voluntad general siempre implica un ejercicio,  una
manifestación activa de la soberanía: es el compromiso del soberano con
otros soberanos. No es otro el sentido de las siguientes palabras: "Pues
como el cuerpo político o el soberano no sacan su ser sino de la santidad del
contrato, no pueden nunca obligarse, ni siquiera frente a otro, a nada que
derogue este acto primitivo, como enajenar alguna parte de sí mismo o someterse
a otro soberano. Violar el acto por el cual existe sería destruirse, y lo que
no es nada no produce nada".[4]
Es decir, la voluntad general al pactar con otro soberano no puede ir contra sí
misma. Por eso es que en el capítulo VII del "Contrato Social",
Rousseau demuestra cómo el respeto a lo pactado  a nivel internacional, si no
va contra la integridad del Estado, genera obligaciones frente a otro sujeto de
derecho internacional, pues, "con relación al extranjero, resulta ser un
ser simple, un individuo".
Aquí
se demuestra cómo la más depurada teoría contractualista afirma que el soberano
frente a otros soberanos se comporta como un individuo frente a otros
individuos. Y que así como entre los hombres puede haber un pacto que es fruto
de la libertad, entre los Estados puede haber también pactos como fruto de la
soberanía, la cual no es otra cosa que "el ejercicio de la voluntad
general".[5]
Luego, tenemos que el principio filosófico del pacta sunt servanda no sólo
estaba implícito en el pensamiento de los precursores del derecho internacional
en Salamanca como Vitoria, Vásquez de Menchaca, Soto y Cano, y en la doctrina
de Suárez y Belarmino, todos pertenecientes a la llamada Escolástica Española
que tuvo origen en el siglo XVI, ni se circunscribe tampoco al pensamiento de
otro de los padres del derecho internacional, Hugo Grocio, sino que por ser un
enunciado de la recta razón llega incólume hasta el mismo Rousseau, quien
corrobora el pensamiento universal de que no hay antinomia entre soberanía y
respeto a lo pactado a nivel internacional: "De aquí resulta que el poder
soberano, con todo lo absoluto, con todo lo sagrado, con todo lo inviolable que
es, no rebosa ni puede rebasar los límites de los convenios generales".[6]
Según
el padre Vitoria, la naturaleza del derecho internacional emana, del derecho de
gentes, como un derecho que rige no sólo entre individuos, sino también entre
naciones y  Estados, basado en el compromiso que surge de la sociabilidad
natural.  A ello se añade la idea de una comunidad universal de pueblos
organizada en naciones libres y responsables en el cumplimiento de los acuerdos
de voluntades.  Es claro, por tanto, que el derecho de gentes internacional
-dice Vitoria- rige las relaciones entre los pueblos y las naciones, basado en
la comunicación y en los principios de solidaridad y libertad.  Solidaridad y
libertad que en el ámbito internacionales e tornan en simples enunciados
abstractos, si cada Estado no cede en su orden interno en aras de la supremacía
de lo que, por naturaleza, es universal y total.
"Por derecho natural, todo el
orbe - totus orbis - forma una comunidad dotada de hacer cumplir la
voluntad internacional.  De lo dicho se infiere un corolario:  que el derecho
de gentes no sólo tiene fuerza por el pacto y convenio de los hombres, sino que
tiene verdadera fuerza de ley.  Y es que el orbe, todo, que en cierta manera
forma una República, tiene poder de dar leyes justas y a todos convenientes,
como son las del derecho de gentes.   De donde se desprende que cometen
gran injusticia los que violan los derechos de gentes, sea de paz, sea tocantes
a la guerra, en la inviolabilidad de los legados.  Y ninguna nación puede darse
por no obligada ante el derecho de gentes, porque está dado por la autoridad de
todo el orbe"[7].
(Negrilla fuera del texto original).
La
racionalidad del derecho es la que exige pues que el orden interno no vulnere
el orden internacional, pues sería el precedente para que la unilateralidad se
proclamara con argumentos que podrían ser de fuerza y no de razón, es decir, de
"capricho" y no de consenso. Por eso es que existen deberes y
derechos eminentemente racionales -y en su extensión,  universales, por lo que
las diversas sociedades civiles, organizadas bajo la forma de Estado cada una
de ellas, se hallan unidas entre sí por pactos que las vinculan en un ideal
común objetivo. La base de todo el orden internacional, el fundamento de su
construcción y progreso, no es otro distinto al respeto por el consenso, es
decir el principio pacta sunt servanda, manifestación de la recta razón.
3.4
La génesis del control previo sobre los tratados en la Asamblea Nacional
Constituyente
El
tema relacionado con el control de constitucionalidad de los tratados
internacionales fue ampliamente debatido en el seno de la Asamblea Nacional
Constituyente, a través del estudio de los numerosos proyectos presentados por
los delegatarios, que consignaban diversas propuestas acerca del mismo.
En
el informe -ponencia presentado en forma conjunta por los constituyentes
integrantes de la Comisión Tercera de la misma Asamblea, se expresó lo que a
continuación se transcribe, como parte fundamental de la materia en referencia:
"....Consideramos
que el control debe tener lugar tanto sobre el contenido del Tratado como sobre
la ley aprobatoria del mismo, una vez ésta haya sido sancionada, trámite que de
una parte permitiría un control total sobre el fondo y la forma, pero que a su
vez  evitaría duplicidad en la función de este control y por tanto dilaciones
en la obtención de una seguridad jurídica. La declaratoria de
inconstitucionalidad, ya sea del tratado o de la ley, por parte de la Corte,
impediría la ratificación o el canje de notas.
"Sobre
este particular todos los miembros de la subcomisión estuvieron de acuerdo en
que es conveniente establecer el control de constitucionalidad sobre los
tratados públicos y sus leyes aprobatorias, de manera expresa, antes de que
se proceda a ratificarlo; pero hubo discrepancias en cuanto a la etapa del
proceso interno, en que dicho control  debe ser ejercido, y en cuanto si este
debe ser automático o solamente cuando se haga uso por cualquier ciudadano, de
la acción de inexequibilidad". (lo subrayado es de la Corte).
"Sobre
el particular, el Constituyente Alfredo Vásquez Carrizosa propone que el
artículo sobre control de constitucionalidad quede así: Institúyese la
instancia de revisión de  constitucionalidad de los Tratados,  Convenios o
Acuerdos  Internacionales en los cuales la Nación sea parte contratante. El
Presidente de la República, los miembros del Congreso Nacional, o cualquier
ciudadano, podrán  promover dicha instancia mediante una petición motivada ante
la Corte Constitucional, una vez firmado este instrumento internacional y antes
de la ratificación del mismo. Es improcedente la instancia de revisión de
constitucionalidad, una vez ratificado un instrumento internacional por el
Presidente de la República. La Corte Constitucional dispone de treinta  días
laborables para pronunciarse sobre dicha petición, previo el concepto  del
Procurador General de la Nación, quien dispondrá de quince días laborables para
emitir dicho concepto". (Gaceta Constitucional # 68, Tomo II, 1991,  pág.
13)
Igualmente
en el Acta No. 1 emanada de la subcomisión de Relaciones Internacionales de la
Asamblea Nacional Constituyente, se lee  lo siguiente:
"Hubo
consenso respecto a que al Estado le corresponde expedir las normas que regulen
el estado civil de las personas, pero también lo hubo respecto a que la
Constituyente no puede modificar unilateralmente un Tratado Internacional como
lo es el Concordato. (Subraya la Corte).
"Hubo
acuerdo en que deben ser celebrados por el Presidente, aprobados por el
Congreso, revisados a la luz de la Constitución  por la Corte Suprema o la
Corte Constitucional y ratificados por el Presidente de la República".
(Gaceta Constitucional # 89 , Tomo II, pág. 11).
Además
de los antecedentes mencionados y consecuente con ellos, resulta claro que lo
determinado en el numeral 10 del artículo 241 de la Carta Fundamental, se
refiere a la competencia de la Corte Constitucional para decidir
definitivamente sobre la exequibilidad de los Tratados Internacionales y de las
leyes que los aprueben, como un control previo de constitucionalidad a la
ratificación de los mismos. Es de suponer entonces, que si se trata de Tratados
perfeccionados o ratificados con anterioridad a la vigencia de la Carta, no
procede la mencionada revisión, pues es claro que si la finalidad perseguida
por el Constituyente fue el control previo a la ratificación del Tratado, esta
instancia no es procedente cuando ya se ha producido la manifestación del
consentimiento del Estado en obligarse.
Además
de lo anterior, cabe indicar que la terminación, reforma y denuncia de los
Tratados es, como ya se ha dicho, competencia del Presidente de la República en
su condición de director de las relaciones internacionales, como lo establece
el artículo 189, numeral 2o. de la Constitución Nacional, de manera que para
poder cumplir con los compromisos adquiridos con otros Estados, para los fines
mencionados, deben utilizarse los mecanismos previstos en la Constitución y en
los Tratados Internacionales vigentes.
4.
Conclusiones sobre la jurisdicción constitucional en materia de Tratados
perfeccionados antes de la vigencia de la Constitución de 1991
La
Constitución Política deja, pues, en claro la diferenciación y oportunidad de
las funciones que competen a cada órgano del poder público. Por ello, en el
caso bajo examen, el presupuesto procesal para que la revisión  sobre el
contenido de los tratados prospere no se cumple, por cuanto el examen
constitucional no se puede ejercer respecto de instrumentos públicos
internacionales ya perfeccionados. Así lo reconoció expresamente esta Corte en
reciente providencia, cuando se dice que "después de perfeccionado el Tratado,
se pierde la capacidad de su juzgamiento interno, haciendo tránsito al campo
del Derecho Internacional".[8]
Esto
se entiende como un reflejo natural de la supranacionalidad  en este tipo de
convenios que comprometen a la Nación, como persona de derecho público
internacional, en un acto en el que ha perfeccionado su voluntad y en donde
ningún organismo de carácter interno, ni siquiera el órgano encargado de la
jurisdicción constitucional, puede entrar  a revisar aquello que es ley entre
las partes, siendo tales los Estados vinculados.  La Carta Política ha tenido
en cuenta este espíritu de equivalencia entre las partes, al considerar que el
control constitucional tan sólo se puede ejercer con anterioridad al momento en
que se perfeccione el Tratado, esto es, previamente a la manifestación íntegra
de la voluntad del Estado pactante. Es por ello que el artículo 241 num. 10,
establece que el control debe ser previo al canje de instrumentos de
ratificación o de adhesión, que es uno de los  actos mediante los cuales se
perfeccionan los tratados.
Se
recuerda que los Tratados que ocupan la atención de la Corte fueron perfeccionados
al producirse la adhesión de Colombia el 25 de agosto de 1934, y desde ese
momento entraron a ser parte de los compromisos internacionales adquiridos por
el Estado colombiano, como sujeto de derechos y deberes en el ámbito
internacional y, asimismo, dejaron de ser materia de la esfera de la soberanía
de la Nación y del control jurisdiccional, propio de las leyes y de los actos
internos del país.
En
la Constitución Política  se  establece, de acuerdo con el artículo 189,
numeral 2, que  es función básica del Ejecutivo, en  cabeza del Presidente de
la República:
"Dirigir  las  relaciones
internacionales (...), celebrar con otros Estados y entidades de Derecho
Internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del
Congreso".
En
concordancia con este mandato, entre las atribuciones del Congreso, señaladas
en el artículo 150, figura en el numeral 16 la de:
"Aprobar
o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con
entidades de derecho internacional.  Por medio de dichos tratados podrá el
Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional,
transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales,
que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros
estados".
Como
complemento al proceso de formación de los tratados, la nueva Carta Política ha
previsto, como ya se ha señalado, la revisión previa y automática por parte de
la Corte Constitucional en los siguientes términos:
"241.
A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía
de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo.  Con
tal fin cumplirá las siguientes funciones:
"10.
Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales
y de las leyes que los aprueben.  Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la
Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley.  Cualquier
ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad.  Si
la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de
notas en caso contrario no serán ratificados.  Cuando una o varias normas de un
tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el
Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando
la correspondiente reserva".
Por
lo demás, el artículo 9o. de la Carta, estatuye que, si bien es cierto las
relaciones internacionales se fundamentan en la Soberanía Nacional, también
parten del supuesto del "reconocimiento de los principios del Derecho
Internacional aceptados por Colombia".  Y es una verdad incontrovertible
que uno de esos principios es el cumplimiento de los tratados, como medida de
seguridad y estabilidad jurídica dentro del orden internacional.  Esa es la
correspondencia lógica con el principio universal Pacta Sunt Servanda,
cuyo fundamento jurídico reside en la paz, la seguridad y la convivencia entre
los Estados, principio el cual no puede ser desconocido bajo ningún pretexto,
por ser una exigencia de la recta razón.
Ahora
bien, de acuerdo con los principios rectores de la Constitución de 1991, en el
artículo 241, numeral 10, se permite el control de constitucionalidad sobre los
tratados y leyes aprobatorias de los mismos, pero, como se ha dicho, en forma
automática y previa; de suerte que "la ratificación por parte del Gobierno
está supeditada a la determinación de la Corte.  Pero, desde luego, eso vale
únicamente respecto de los tratados que se aprueben por el Congreso después de
la Constitución de 1991 y no puede aplicarse a los anteriores, dado
precisamente el carácter previo del momento procesal de control"[9].
Es
cierto que la segunda ley aprobatoria es posterior a la expedición de la Carta
de 1991, pero hay que tener en cuenta que el Tratado, como tal, ya había sido
perfeccionado el 25 de agosto de 1934, razón por la cual  resulta improcedente
el control por parte de esta Corporación, por cuanto supondría  ejercer una
función distinta a las prescritas en el artículo 241 del Estatuto Superior.
Lo
anterior en cuanto al derecho constitucional colombiano, el cual establece unos
pasos que garantizan la formación plena de la voluntad del Estado, manifestada
por las tres ramas del poder público, que es expresión de la voluntad del
Estado para comprometerse a nivel internacional.  Por tanto, la voluntad  de
celebrar un tratado se expresa en primer término, en la iniciativa y la
negociación por parte del Presidente de la República como Jefe de Estado y
director de las relaciones internacionales; en segundo término, en la
aprobación o improbación por parte del Congreso Nacional, y en tercer término,
en la revisión automática por parte de la Corte Constitucional,   paso este
último que es previo al perfeccionamiento del Tratado. Con posterioridad
vendrán la ratificación, el canje de instrumentos y demás formalidades a través
de las cuales el tratado es perfeccionado y, por ende, puesto en vigencia.
A
manera de síntesis,  tenemos que la ley aprobatoria de los tratados es una ley
que, si bien cumple con una función de carácter interno -darles un fundamento a
los tratados internacionales que se pretenden hacer valer-, los tratados en al
ámbito internacional están  incólumes, sin estar condicionados a que exista o
no un pronunciamiento, bien jurisdiccional o bien legislativo, respecto de los
mismos.
Es
cierto que a la Corte Constitucional le confía la Carta Política la guarda de
la integridad y supremacía de la Constitución; pero esta cláusula general de
competencia no debe interpretarse, en el caso que nos ocupa, de manera
absoluta, pues debe recordarse que a renglón seguido, la norma constitucional
que se la otorgó le está señalando unos límites perentorios: "en los
estrictos y precisos términos de este artículo" (art. 241).
Como
ya se ha dicho, la actuación del órgano jurisdiccional sólo puede recaer sobre
aquello que legalmente está dispuesto como apto para ser revisado. No
considera  esta Corte que proceda la revisión de un acto jurídicamente
superfluo, puesto que la materia sobre la cual recae, los tratados ya
perfeccionados, no puede ser afectada por decisión alguna del orden interno. Es
así como sobre estos tratados no cabe pronunciamiento de fondo y, por tanto,
esta Corporación habrá de inhibirse en el presente caso.
En
consecuencia, mediante esta Sentencia se cambia la jurisprudencia en contrario,
sentada en el fallo No. C-027 proferido por la Corporación el día cinco (5) de
febrero de mil novecientos noventa y tres (1993).
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
oído el concepto del Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites
previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.                  DECLARAR
EXEQUIBLE, por los aspectos formales, la Ley 33 de 1992
"por medio de la cual se aprueba el Tratado de Derecho Civil Internacional
y el Tratado de Derecho Comercial Internacional", firmados en Montevideo
el 13 de febrero de 1889.
SEGUNDO.        INHIBIRSE
de
proferir pronunciamiento de fondo respecto de la constitucionalidad del
"Tratado de Derecho Civil Internacional y el Tratado de Derecho Comercial
Internacional", firmados en Montevideo el 13 de febrero de 1889.
TERCERO.
Comuníquese
el  presente fallo al Gobierno Nacional  para los fines contemplados en el
artículo 241, numeral 10o. de la Constitución Política.
Cópiese,
comuníquese y publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase.
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Presidente
JORGE
ARANGO MEJIA                ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
CARLOS GAVIRIA
DIAZ            ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado                                                  Magistrado
FABIO
MORON DIAZ                               VLADIMIRO NARANO MESA
Magistrado                                        Magistrado Ponente
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
Salvamento
de voto a la Sentencia C-276/93
DERECHOS
DE LA MUJER (Salvamento de voto)
Es
deplorable que sea la propia Corte Constitucional -que debería ser la más
celosa guardiana de los derechos y garantías de la mujer-,  la que se niegue a
verificar su ostentosa violación, lo que en últimas equivale a consentir con su
degradación y con la exhumación de la denigrante CAPITIS DEMINUTIO que sufrió
en un pasado que hasta hoy se había creído felizmente superado.
TRATADO
DE MONTEVIDEO-Vulneración de Derechos/DERECHOS DE LA
MUJER/LIBERTAD DE LOCOMOCION/DERECHOS DE LOS HIJOS-Igualdad/ESTATUTO PERSONAL
(Salvamento de voto)
Normas
como las contempladas en el Tratado de Montevideo que vulneran el derecho de la
mujer a determinar libremente su domicilio, incluso cuando se ha dado una
separación judicial, y la igualdad de derechos entre los hijos, al disponerse
la aplicación de las disposiciones vigentes en cada estado sobre
"filiación ilegítima", contradicen de manera flagrante los propósitos
y las regulaciones de la Carta de las Naciones Unidas como instrumento
vinculante principal para todos los Estados Partes así como otras Convenciones
específicas sobre los derechos de la mujer y del hijo.
TRANSITO
CONSTITUCIONAL/DERECHO INTERNO/DERECHO INTERNACIONAL/TRATADO INTERNACIONAL-Denuncia
(Salvamento de voto)
En
una situación de tránsito constitucional como la que ha vivido el país en los
últimos tiempos, y teniendo en cuenta lo dicho sobre el propósito de
coordinación entre derecho interno y externo previsto por la Constitución de
1991, el control de la Corte debe estar encaminado a la adaptación de sus
normas nacionales e internacionales a las nuevas exigencias constitucionales.
Si se tiene en cuenta la identidad de propósitos de ambos sistemas, esta
adaptación no puede ser más que conveniente. Las incomodidades propias de una
denuncia del tratado resultan menos perjudiciales para las buenas relaciones
internacionales que la permanencia de un tratado cuyos principios no respetan
las exigencias jurídicas en materia de derechos humanos, principios y valores
previstas en ambos sistemas. El control jurídico de constitucionalidad que esta
adscribe a la Corte Constitucional, se instituye junto con otros mecanismos
-como la tutela-  fundamentalmente para la defensa de los derechos
fundamentales.
TRATADO
INTERNACIONAL-Nulidad/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Naturaleza/IUS
COGENS (Salvamento de voto)
La
Corte Constitucional es competente para examinar en el fondo la Ley 33 de 1992
que aprueba un Tratado abiertamente violatorio del derecho a la igualdad de la
mujer y a la igualdad entre los hijos. Aparte de inconstitucional, el tratado
carece de vigencia en el ámbito internacional y, en el caso de tenerla, sería
asimismo nulo de pleno derecho por vulnerar el derecho a la igualdad que es
norma de imperativo cumplimiento (Jus Cogens).
Ref:
Sentencia C-276. Revisión constitucional de la Ley 33 de 1992 "Por medio
de la cual se aprueba el 'TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL Y EL TRATADO
DE DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL', firmados en Montevideo el 12 de febrero de
1889".
Santafé
de Bogotá,  veintidós (22) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993).
Los
Magistrados que suscribimos el salvamento de voto no compartimos los argumentos
de la mayoría de la Sala Plena mediante los cuales la Corte Constitucional se
declaró inhibida para resolver sobre la constitucionalidad de la Ley 33 de
1992, aprobatoria del Tratado de Derecho Civil Internacional y el Tratado de
Derecho Comercial Internacional,  firmados en Montevideo el 12 de febrero de
1889,  con fundamento en los siguientes argumentos de  fondo y de forma.
Si
bien es cierto que por regla general los argumentos sobre competencia en toda
sentencia responden al estudio inicial, en este caso, el fondo, se analizará en
primer lugar, no con la intención de contrariar la lógica del discurso, sino
con la convicción plena de que los argumentos sobre la discriminación de la
mujer y de los hijos, en razón de la filiación ilegítima, deben ocupar siempre
el primer lugar, dada su fuerza autónoma y su preponderancia como derechos
fundamentales, sobre cualquier consideración formal.
Las
normas del Tratado Civil Internacional de Montevideo, que motivan este
salvamento de voto son las siguientes:
TITULO
II
Del
domicilio
...
Art.
8º.- El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituído el matrimonio y
en defecto de éste, se reputa por tal el del marido.
La
mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido mientras no
constituya otro.
TITULO
VI
De la
filiación
...
Art.
18.- Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se
rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.
TITULO
XI
De
las capitulaciones matrimoniales
...
Art.
41. En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan
previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la
situación de los bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se
rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado, de común acuerdo
antes de la celebración del matrimonio.
Art.
42.- Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas
relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la
celebración de matrimonio.
I.
CUESTION DE FONDO
1.
Los derechos de la mujer.
El
artículo 8º del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo expresa
que el domicilio de los cónyuges es el que tiene establecido el matrimonio y en
defecto de éste se reputa como tal el del marido. La mujer separada
judicialmente conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro.
En
este documento queremos plantear nuestra inconformidad con la visión
formalista  de la mayoría, que no consideró oportuno referirse al contenido del
Tratado, no obstante sus violaciones flagrantes a la Constitución y a su
discutible vigencia en el plano internacional.
El
reconocimiento pleno de los derechos de la mujer y la eliminación de la
discriminación por origen familiar ha sido fruto de un arduo y largo proceso de
lucha reivindicativa durante la historia que la Corte Constitucional, defensora
y guardiana de la Carta Fundamental, y, concretamente, de los derechos
fundamentales,  no puede desconocer.
1.1.
La mujer en los Tratados Internacionales
La
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (agosto 26 de 1789),
consagró en el artículo 1º la igualdad y la libertad de las personas desde su
nacimiento. Este principio de los revolucionarios franceses, se reflejó
posteriormente en los tratados internacionales:
a)
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. (Aprobada en la Novena
Conferencia Internacional Americana. Bogotá. Colombia. 1948).  Su artículo II,
establece que todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos
y deberes consagrados en la declaración, sin distinción de raza, sexo, idioma,
credo ni otra forma de discriminación.
b)
El Preámbulo de la  Declaración Universal de Derechos Humanos reza:
Considerando que
los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han
declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida
dentro de un concepto más amplio de la libertad.
Artículo
16. 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen
derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a
casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio
(negrillas no originales).
c)
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En
los dos Pactos se dispone que los Estados Partes se comprometen a asegurar a
los hombres y a las mujeres igual título para gozar de todos los derechos
económicos, sociales, culturales, civiles y políticos enunciados en ellos.
En
particular, el artículo 23.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos establece que los Estados Partes tomarán las medidas conducentes para
asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos cónyuges en cuanto
al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.
d)
Proclamación de Teherán (13 de mayo de 1968). En el artículo 15 de la
Proclamación, se advirtió:
La
discriminación de que sigue siendo aún víctima la mujer en distintas regiones
del mundo debe ser eliminada. El hecho de que la mujer no goce de los mismos
derechos que el hombre es contrario a la Carta de las Naciones Unidas y a las
disposiciones de la Declaración Universal de Derechos Humanos. La aplicación
cabal de la Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la
mujer es una necesidad para el progreso de la humanidad.
e)
Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa
Rica". El artículo 1.1. de la Convención reitera el compromiso de los
Estados Partes de respetar los derechos y libertades reconocidos sin
discriminación alguna por razones de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra índole. Y frente a los derechos de los
cónyuges en el matrimonio o con ocasión de su disolución, se asegura la
igualdad de derechos y la equivalencia de las responsabilidades (art. 17.4).
f)
La Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul,
aprobada el 27 de julio de 1981). En el artículo 18.3. se contempla que el
estado asegurará la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer
y también garantizará la protección de los derechos de la mujer y del niño
conforme a lo estipulado en declaraciones y convenciones internacionales.
En
materia de empleo, remuneración y acceso a la enseñanza superior, también los
instrumentos internacionales se han ocupado de la igualdad de la mujer, como en
el caso de los  Convenios 100 de junio 29 de 1951 sobre igualdad de
remuneración, el  Nro. 111 de la O.I.T. (junio 25 de 1968), relativo a la
discriminación en materia de empleo y ocupación y la Convención  acerca de la
lucha contra la discriminación en la esfera de la enseñanza (14 de diciembre de
1960).
g)
La Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.
Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1967, pone de
presente en el Preámbulo:
Preocupada de
que, a pesar de la Carta de las Naciones Unidas, de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y de otros
instrumentos de las Naciones Unidas y los organismos especializados y a pesar
de los progresos realizados en materia de igualdad de derechos, continúa
existiendo considerable discriminación en contra de la mujer,
Considerando que
la discriminación contra la mujer es incompatible con la dignidad humana y con
el bienestar de la familia y de la sociedad, impide su participación en la vida
política, social, económica y cultural de los países en condiciones de igualdad
con el hombre, y constituye un obstáculo para el pleno desarrollo de las
posibilidades que tiene la mujer de servir a sus países y a la humanidad,
Art.
1. La discriminación contra la mujer por cuanto niega o limita su igualdad
de derechos con el hombre, es fundamentalmente injusta y constituye una ofensa
a la dignidad humana.
La
Declaración se ocupa de la salvaguarda de la unidad y armonía de la familia,
pero, sin perjuicio de lo anterior, la mujer, casada o no, debe gozar de
iguales derechos en el campo del derecho civil y, en particular, los mismos
derechos predicables del hombre en la legislación y circulación de personas, en
la vida económica, social y cultural y deberá estar en grado de ejercerlos sin
discriminación alguna por el estado civil o por cualquier otro motivo (arts.
2º, 6º, 10.1 de la Declaración). El artículo 11 determina que el principio de
igualdad de derechos del hombre y la mujer debe  aplicarse en todos los
Estados, de conformidad con la Carta de Naciones Unidas y de la Declaración
Universal de Derechos Humanos.
h)
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer. El 18 de diciembre de 1979, se dió un gran paso hacia la meta de la
igualdad de derechos para la mujer, cuando la Asamblea General de las Naciones
Unidas  aprobó esta  Convención que en treinta artículos promulga, en forma
jurídicamente obligatoria, principios aceptados universalmente y medidas para
conseguir que la mujer goce de derechos iguales en todas partes.
Esta
Convención General reconoció a la mujer igualdad de derechos, cualquiera que
sea su estado civil, en la esfera política, económica, social, cultural y
civil. Aboga por la promulgación de leyes nacionales para prohibir la
discriminación; recomienda medidas especiales temporales para acelerar la
igualdad entre el hombre y la mujer y disposiciones que modifiquen los patrones
socioculturales que perpetúan la discriminación.
Otras
medidas disponen la igualdad de derechos para la mujer en la vida política y
pública; igual acceso a la educación y a los mismos programas de estudios; la
no discriminación en el empleo y en la remuneración, y, garantías de seguridad
en el trabajo, en caso de matrimonio o maternidad. La convención resalta la
igualdad de las responsabilidades del hombre y la mujer dentro de la vida
familiar.
Posteriormente,
las estrategias de Nairobi aprobadas en la Conferencia Mundial para el examen y
la evaluación  de los logros del decenio de las Naciones Unidas  para la mujer,
Igualdad, desarrollo y paz, celebrada en Nairobi, Kenya en 1985, en su párrafo
68 considera necesario revisar los códigos civiles, especialmente las
disposiciones relativas al derecho de familia, a fin de eliminar prácticas
discriminatorias, en todos los casos en que se trate a la mujer de manera
desigual. Debe examinarse la capacidad jurídica de la mujer, casada o
divorciada, a fin de concederle iguales derechos y obligaciones. Finalmente se
consagra que todos los gobiernos para el año 2000 deberán haber adoptado, a escala
nacional, políticas amplias y coherentes sobre la mujer a fin de eliminar los
obstáculos que se oponen a su participación en todas las esferas de la sociedad
en condiciones de igualdad.
En
el artículo 1º de la Convención se anota:
A
los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra
la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el
sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado
civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos
humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica,
social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
Artículo
15.1 Los Estados Partes reconocen a la mujer la igualdad con el hombre ante
la ley.
Artículo
15.4.  Los Estados Partes reconocerán al hombre y a la mujer los mismos
derechos con respecto a la legislación relativa al derecho de las personas a
circular libremente y a la libertad para elegir su residencia y domicilio (negrillas
no originales).
También
los tratados internacionales se han referido a la nacionalidad de la mujer
casada, pues ni la celebración, ni la disolución del matrimonio entre
nacionales y extranjeros podrán afectar automáticamente su nacionalidad. Así lo
consagra el artículo 1º de la Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer
Casada (Resolución 1040 del 29 de enero de 1957).
Fluye
de todo lo anterior, que los Tratados Internacionales le han reconocido a la mujer
igualdad de derechos frente al hombre bajo todos los aspectos, reconocimiento
que debe reflejarse en las constituciones y legislaciones de los países, para
convertirse en una realidad que no debe ni puede ser desconocida por tratados
ulteriores o legislaciones internas.
La
humanidad ha reconocido con el transcurso del tiempo el respeto pleno a las
minorías, a los débiles y ha rechazado enfáticamente la desigualdad
irrazonable. Por lo tanto,  desconocer los progresos es tanto como caminar
hacia atrás y olvidar que  todos los seres humanos sin distinción alguna
merecen un trato acorde con la dignidad  de la persona.
1.2.
Los derechos de la mujer en Colombia
La
discriminación de la mujer en la historia jurídica y política colombiana es un
reflejo de  la costumbre universal y ha sido el producto de una tradición
cultural superada que otorgaba al hombre una condición de superioridad sobre
ella. El reconocimiento de los derechos civiles y políticos de la mujer ha
recorrido un largo y arduo camino de lucha, de reivindicaciones tanto a nivel
constitucional como en el plano legal y cubre diferentes aspectos: el personal,
el familiar, el educativo, el laboral, y el político.
a)
Derechos políticos de la mujer.
El
primer antecedente de reconocimiento del derecho al sufragio femenino data del
siglo pasado, en la época en que Colombia era un estado federalista y proviene
concretamente de la Provincia de Vélez que estableció: "Todo habitante sin
distinción de sexo, tendrá entre otros derechos, el sufragio."
Luego,
en la República unitaria, la Constitución de 1886 significó un retroceso frente
al brote progresista planteado en la Provincia de Vélez, pues solamente
reconoció la condición de ciudadano a los colombianos varones mayores de
veintiún años (art. 15). Los derechos políticos fueron considerados patrimonio
exclusivo del hombre, en tanto que la mujer solo podía gozar de los derechos
civiles reconocidos a la persona en general.
Posteriormente,
la reforma constitucional de 1936 incorporó como un gran avance para la mujer
colombiana mayor de edad el derecho a acceder a cargos públicos, "que
lleven anexa autoridad o jurisdicción en las mismas condiciones que para
desempeñarlos exija la ley a los ciudadanos" (art. 8º), pero como se puede
observar todavía se la excluía del derecho a la ciudadanía.
Solamente
hasta el Acto Legislativo No. 3 de 1954 se vino a reconocer el derecho del
sufragio a la mujer colombiana mayor de edad, que fue ejercido por primera vez
en el Plebiscito del 1º de diciembre de 1957, en el que se incorporó y registra
el momento a partir del cual constitucionalmente las mujeres adquirieron los
mismos derechos políticos que los varones.
b)
La mujer, su capacidad jurídica y el matrimonio.
Jurídicamente
y hasta la tercera década del presente siglo, la mujer fue considerada incapaz
relativo y de ahí que la esposa quedara sometida a la llamada potestad marital,
que otorgaba al marido derechos sobre ella como persona y sobre sus bienes ya
que autorizaba todos sus actos. La capacidad jurídica de la mujer sólo vino a
reconocerse con la expedición de la Ley 28 de 1932 que estableció la libertad
de los cónyuges en la administración de sus bienes, aun cuando la potestad
marital sólo se derogó completamente cuarenta años después.
Tardíamente
en el año de 1974, con la expedición del Decreto 2820, se otorgaron a la mujer
iguales derechos que a los hombres. Se derogó la frase del art. 176 del Código
Civil de acuerdo con la cual "el marido debe protección a la mujer, y la
mujer obediencia al marido", se estableció la conjunta dirección del hogar
(art. 10º), así como la fijación de la residencia conyugal entre ambos (art.
12), y se derogó la aberrante y arcaica discriminación consagrada en el art.
178 del  CC:
"El
marido tiene derecho para obligar a su mujer a vivir con él y seguirle a
dondequiera que traslade su residencia. Cesa este derecho cuando su ejecución
acarrea peligro inminente a la vida de la mujer.
La
mujer por su parte tiene derecho a que el marido la reciba en su casa."
c)
La mujer en el ámbito educativo
En
el siglo pasado, con la creación de las llamadas Escuelas Normales se entendía
que la mujer estudiaba exclusivamente para adquirir el título de Maestra.
Solamente a partir de 1933, mediante los Decretos 227 y 1972 la mujer pudo
acceder a la educación secundaria y obtener el título de Bachiller e ingresar a
la educación universitaria.
d)
La mujer y el derecho laboral.
Las
mujeres campesinas colombianas fueron las primeras en romper la tradición de
considerar el trabajo como un derecho exclusivo del hombre, gracias a su
secular vinculación a las actividades agrícolas.
Aun
cuando, en la Reforma Constitucional de 1936 se reconoció el trabajo como una
obligación social que gozaría de la especial protección del Estado, solamente
en 1945 se expidió el primer código laboral denominado Ley General del Trabajo
(Ley 45) y en 1946 mediante la Ley 90 se reconocieron por primera vez los
derechos a las prestaciones sociales de la mujer concubina.
El
Código Laboral vigente (Decreto Ley 2663 de 1950), consagra la igualdad de los
trabajadores ante la ley y el derecho a la misma protección y garantías.
Colombia
ha suscrito dos convenios de la O.I.T. contra la discriminación de la mujer en
el plano laboral. El 100, relativo a la igualdad de remuneración entre la mano
de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor. Y
el 111 referente a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Este
último contempla expresamente la posibilidad de acciones afirmativas de
protección a la mujer las cuales no se consideran discriminatorias (art. 5º del
Convenio 111).
e)
La proscripción definitiva de la discriminación contra la mujer en el
ordenamiento legal colombiano.
Con
fundamento en la Convención sobre eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, aprobada por la Ley 51 de 1981, se expidió el
Decreto Reglamentario 1398 de 1990 que es, sin duda, el avance legal más
significativo en la lucha por los derechos de la mujer, en cuanto rechaza las
diversas formas de discriminación de que ha sido víctima. En ella se establecen
principios contra la discriminación en la vida política, en materia de
educación, a nivel laboral, atención médica, en el sector rural, en sus
relaciones familiares y, por último, en todo lo concerniente a su capacidad
jurídica. En relación con este último aspecto establece la norma el derecho a
la libre circulación y a la libertad de elegir residencia y domicilio.
Es
indiscutible en el derecho colombiano el pleno reconocimiento de los derechos
de la mujer y a su igualdad frente al hombre. Situación que responde al anhelo
universal plasmado en los diferentes instrumentos internacionales y
principalmente a la decidida  orientación  de las Naciones Unidas. Es
deplorable que sea la propia Corte Constitucional -que debería ser la más
celosa guardiana de los derechos y garantías de la mujer-,  la que se niegue a
verificar su ostentosa violación, lo que en últimas equivale a consentir con su
degradación y con la exhumación de la denigrante CAPITIS DEMINUTIO que
sufrió en un pasado que hasta hoy se había creído felizmente superado.
2. La
eliminación de la discriminación en razón de la filiación.
El
artículo 18 del Tratado de Derecho Civil Internacional , firmado en Montevideo
el 12 de febrero de 1889, dispone: "Los derechos y obligaciones
concernientes a la filiación ilegítima se rigen por la Ley del Estado en el
cual hayan de hacerse efectivos".
Los
Magistrados que salvamos el voto consideramos que el artículo anteriormente
mencionado vulnera flagrantemente disposiciones constitucionales y legales
sobre el derecho a la igualdad, concretamente sobre los derechos y deberes de
los hijos en la institución familiar (arts. 13 y 42 C.P.).
En
Colombia deben distinguirse tres etapas de la evolución histórica de la
filiación natural. La primera corresponde al artículo 318 del Código Civil que
establecía que "Los hijos nacidos fuera del matrimonio podrán ser
reconocidos por sus padres o por uno de ellos, y tendrán la calidad de hijos
naturales respecto del padre o madre que los haya reconocido". El segundo
momento está representado por el artículo 7º de la Ley 57 de 1887 y al artículo
14 de la Ley 153 del mismo año, que señalaban que eran hijos naturales los habidos
fuera del matrimonio, de personas que podían casarse entre sí libremente, y no
eran naturales los habidos fuera del matrimonio, de personas que no podían
casarse entre sí libremente en el momento de la concepción. Estos  últimos eran
hijos de dañado y punible ayuntamiento y dentro de éstos se distinguían los
adulterinos y los incestuosos.
La
tercera etapa la constituye el artículo 1º de la Ley 45 de 1936, que
estipulaba: "El hijo nacido de padres que al tiempo de la concepción no
estaban casados entre sí, es hijo natural, cuando ha sido reconocido o
declarado tal con arreglo a lo dispuesto en la presente ley. También se tendrá
esta calidad respecto de la madre soltera o viuda por el sólo hecho del
nacimiento". Esta norma eliminó la injustificable distinción entre hijos
naturales e hijos de dañado y punible ayuntamiento (incestuosos y adulterinos),
categoría que estigmatizaba al hijo con títulos infamantes. A nivel sucesoral,
el "avance" se reflejó en el reconocimiento de la capacidad
hereditaria del hijo natural, quien en adelante heredaría la mitad de lo que le
correspondería a un hijo legítimo.
A
partir  de la vigencia de la  Ley 29 de 1982 desaparece en la legislación la
denominación de "hijos naturales" y se dispone que los hijos son
legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, y que tendrán iguales derechos y
obligaciones. No obstante continúa vigente la legislación relativa a la
determinación de la paternidad extramatrimonial establecida por las leyes 45 de
1936 y 75 de 1968.
El
ordenamiento jurídico interno ha sufrido un proceso evolutivo tendiente al
reconocimiento pleno de los derechos de los hijos y a la eliminación de las
infamantes  discriminaciones por motivos de filiación,  ajenas a la voluntad de
la persona y que lo condenaban por toda la vida.
Al
igual que la discriminación por razón de sexo, los Tratados Internacionales han
proscrito toda forma de discriminación al menor en razón de su origen o
nacimiento.
Así,
el artículo 2.4.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
establece que todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivo de
raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición
económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de
menor requiere tanto por parte de la familia como de la sociedad y del Estado.
Igualmente
el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, prevé que se deben consagrar medidas especiales de protección y
asistencia en favor de todos los niños, sin discriminación alguna por razón de filiación
o cualquier otra condición.
En
la Convención sobre los Derechos del Niño, celebrada en noviembre de 1989 se
consagró en particular el respeto por los derechos del niño sin distinción
alguna por razón de la raza, el color, el idioma, la religión, la opinión
política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición
económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
condición del niño de sus padres o de sus representantes legales.
De
acuerdo con las anteriores consideraciones la filiación ya no puede ser un
motivo discriminatorio ni a nivel internacional ni en el orden jurídico interno
pues ello sería en el presente momento histórico de evolución de la humanidad
una afrenta a la dignidad de la persona humana.
3.
Análisis del Tratado
3.1.
Ubicación histórica
El
Tratado de Montevideo fue suscrito el 12 de febrero de 1889, y en su época
quizá se avenía a la tradición y a las legislaciones internas de los países
signatarios. Particularmente, en Colombia se había adoptado el Código Civil de
1873 de Cundinamarca basado en el Código chileno de don Andrés Bello,
tributario del Código de Napoleón.
En
el momento histórico en que se suscribió este Tratado, todavía era muy
incipiente la lucha por la igualdad de la mujer y el reconocimiento de sus
derechos por lo que el contenido del Tratado no contradecía la realidad
política, social y cultural de la época. Sin embargo, el Convenio prontamente
fue superado por la evolución permanente de las sociedades que cada vez
ampliaban más sus horizontes hacia la aceptación de la igualdad de sexos. Dicha
evolución se reflejó, como ya se ha visto, en los instrumentos internacionales
y en la legislación interna.
3.2.
El Tratado de Montevideo frente a la Constitución vigente.
Fue
intención del Constituyente colombiano fundamentar las relaciones exteriores
del Estado en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de
los pueblos y en el reconocimiento de los principios consagrados en los
tratados internacionales ratificados por Colombia (C.P. art. 8º). En el
presente siglo el derecho internacional ha orientado su visión hacia la
protección de los derechos humanos, en epecial el derecho a la igualdad. La
mayoría de los países han expresado su preocupación por el tema, que se ha
materializado en la celebración de convenios universales destinados a su
definición y garantía. De igual forma, en la Constitución vigente la persona
humana es la razón de ser, el centro de todo el ordenamiento jurídico  y en
este sentido existe una perfecta armonía entre el orden interno y el plano
internacional.
3.2.1.
El Tratado y los Derechos de la mujer
La
Asamblea Nacional Constituyente juzgó insuficiente el reconocimiento ya logrado
en Tratados Internacionales y en el ordenamiento jurídico interno sobre los
derechos de la mujer. Consideró que a pesar de los avances todavía se
conservaba una mentalidad reflejada en una actitud discriminatoria en todos los
campos contra su condición. Es por esta razón que el tema despertó una especial
sensibilidad en los Constituyentes que se manifestó en la preocupación de
brindar a la mujer una protección integral.
A
través de la ponencia denominada "Derechos de la Familia, el Niño, el
Joven, la Mujer y la Tercera Edad"[10]
se puso de relieve el papel preponderante de la mujer en la sociedad y se
propugnó la elevación a canón constitucional del principio de  eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer.
En
la aludida ponencia se recordó que nuestra sociedad no siempre había sido
dominada por el elemento masculino, es más, tenía un ancestral régimen de tipo
matriarcal, en el que la mujer en encontraba en el pináculo de la jerarquía. Lo
anterior, derivó, por razones socio-culturales relacionadas, en una situación de
discriminación, subordinación y subvaloración de la mujer.
En
la actualidad, explican los ponentes, la mujer en los países desarrollados ha
encontrado su verdadero papel en la sociedad, como agente de producción de
importancia y a la vez como sujeto cogestor de vida humana; sin embargo, no ha
sucedido lo mismo en el concierto de las naciones en proceso de desarrollo, en
las que aún se mantiene esa situación de marginamiento de la mujer, que se
manifiesta en fenómenos como el alto desempleo, la baja participación política,
la violencia, entre otros. Se concluye que debe consagrarse una protección
especial para la mujer gestadora de la vida y consagrarse el respeto absoluto a
la igualdad de derechos.
Con
fundamento en los postulados planteados por los Constituyentes, la Constitución
de 1991, proscribe en el artículo 13 la discriminación por razones de sexo,
norma que se desarrolla específicamente en el artículo 43, que contempla la
igualdad de derechos y oportunidades para el hombre y la mujer, y tajantemente
establece que "la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación".
Además
de lo anterior la Constitución contempló acciones afirmativas concretas a nivel
constitucional para la protección efectiva de la mujer. Ejemplo de ello es la
especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, después del
parto y el subsidio alimentario si estuviere desempleada o desamparada.
Igualmente en el artículo 42 se consagró la igualdad de derechos y deberes
entre los cónyuges (art. 42 C.P.).
En
el ámbito de los derechos políticos se estableció un mandato a las autoridades
para garantizar la participación adecuada y efectiva de la mujer en los niveles
decisorios de la administración pública (art. 40 C.P.).
El
Tratado de Montevideo restringe la libertad de locomoción y domicilio de la
mujer al establecer que frente a la ausencia de residencia conyugal, se
entiende por tal el domicilio del marido e incluso para la mujer separada
judicialmente mientras no constituya otro.
Esta
norma vulnera flagrantemente todas las disposiciones sobre igualdad consagradas
por el Constituyente y, en especial, el derecho de circulación y residencia que
tan sólo encuentra una limitación en leyes "razonables" que respeten
el campo propio de los derechos fundamentales.
Ahora
bien, asumir que el domicilio de una mujer separada judicialmente es el del
marido, mientras no constituya otro, no sólo vulnera las disposiciones
constitucionales sino que, adicionalmente, contradice la propia definición de
domicilio, de acuerdo con la cual es la residencia junto con el ánimo de
permanecer en ella (Art. 76  del C. C.). En efecto, no se entiende cómo la
mujer separada  va a tener el ánimo de tener como residencia la del exmarido.
3.2.2.
El Tratado y la igualdad de derechos entre los hijos
Pese
a que la Ley 29 de 1982 había eliminado el trato discriminatorio en el terreno
sucesoral entre los hijos nacidos dentro del matrimonio y los
extramatrimoniales, el Constituyente prefirió elevar a rango constitucional el
derecho a la igualdad de los hijos.
En
efecto, el artículo 13 de la Constitución al consagrar el derecho fundamental a
la igualdad,  prohibe la discriminación por razones de origen familiar. Dicha
norma de aplicación inmediata debe ser interpretada a la luz del artículo 42,
que consagra la igualdad de derechos y deberes entre los "hijos habidos en
el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con
asistencia científica".
Esta
norma constitucional impide al Estado colombiano disponer otra cosa en los
tratados internacionales que pretendan desconocer o disminuir estos derechos
inherentes a la persona humana.
Esta
es la situación presente en el artículo 18 del Título VI del Tratado de Derecho
Civil Internacional cuando establece que "Los derechos y obligaciones
concernientes a la filiación ilegítima se rigen por la ley del Estado en el
cual hayan de hacerse efectivos". Esto significa que un nacional
colombiano que tenga la condición de ser hijo extramatrimonial podría ver
afectados sus derechos sucesorales en un estado que todavía mantenga
distinciones por origen familiar a este respecto, en un momento en el que
Colombia constitucionalmente ha decidido excluir de la discrecionalidad del
Ejecutivo y del Legislativo la facultad de disponer arbitrariamente sobre los
derechos hereditarios, dada su íntima relación con el derecho fundamental a la
igualdad.
De
otra parte, el Tratado de Montevideo al darle aplicabilidad al Estatuto
Territorial, utilizado especialmente frente a aspectos relacionados con los
bienes,  desconoce la prevalencia del Estatuto Personal, en virtud del cual la
Ley del Estado del nacional lo acompaña a cualquier lugar donde se encuentre en
materia de los atributos de la personalidad, a los que el Constituyente
colombiano les ha otorgado rango constitucional.
4.
¿Está vigente el Tratado de Montevideo frente al derecho Internacional?
A
la luz de la Carta de las Naciones Unidas no está vigente el Tratado de
Montevideo.
La
sentencia de la cual nos apartamos se limita a establecer su vigencia a la luz
del principio "pacta sunt servanda", como valor absoluto de
las relaciones entre estados, sin entrar a analizar su posición dentro de todo
el contexto de las normas internacionales y específicamente aquellas que
regulan la interpretación de los tratados.
En
el derecho internacional se ha superado la antigua concepción de acuerdo con la
cual su objetivo es simplemente la regulación de las relaciones entre los
estados. En efecto,  también constituye preocupación mundial determinar los límites
al poder de los estados frente a los derechos de las personas en particular.
La
decisión de la mayoría se limita a un análisis teórico y abstracto de la
validez de los tratados en el ámbito internacional y deja de lado la evaluación
del contenido del Tratado a la luz de los conflictos que puedan surgir con
otros instrumentos, tema que ocupa un lugar preponderante de la doctrina y
práxis  internacionales.
El
Tratado de Montevideo es un tratado multilateral, suscrito por algunos países
de América Latina y, por lo tanto, carece de vocación universal. Con
posterioridad a la firma del Tratado, el Derecho Internacional ha tenido una
gran evolución surgida de la necesidad de reconocer normas más universales que
permitan establecer lazos de comunicación estrechos entre los diferentes
estados.
La
sentencia de la Corte Constitucional se remite al Preámbulo de la Carta de las
Naciones Unidas para destacar la consagración del principio "Pacta sunt
servanda", pero olvida mencionar su ubicación secundaria frente a los
postulados sobre la reafirmación de los derechos fundamentales, la dignidad de
las personas - que no de súbditos, expresión arcáica y de estirpe monárquica
contraria al ideario de un Estado democrático, que reiteradamente utiliza el
fallo de la mayoría -, y la igualdad de derechos de hombres y mujeres, que son
objeto permanente y supremo del derecho internacional y humanitario de nuestros
días que, al igual que los derechos internos, se estructura no en torno del
principio de soberanía, sino del superior principio de respeto y reconocimiento
a la dignidad de la persona humana.
Uno
de los propósitos fundamentales de la Carta de las Naciones Unidas es ordenar
el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de las
personas sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, lo
que luego es reiterado en los artículos 55c y 56, que se refieren al principio
de  efectividad de tales derechos y al compromiso que adquieren los Estados
Miembros para su realización.
Es
indiscutible la vocación universal de la Carta de las Naciones Unidas y su
supremacía que fue expresamente contemplada en ella, al disponerse en forma
inequívoca en el artículo  103, que en caso de conflicto entre las obligaciones
contraidas por los Miembros de las Naciones Unidas y sus obligaciones
contraidas en virtud de cualquier otro Convenio Internacional, prevalecerán
las obligaciones impuestas por la presente Carta.
Esta
prevalencia fue reiterada expresamente por la Convención de Viena en el
artículo 30 relativo a la aplicación de tratados sucesivos concernientes a la
misma materia. La sentencia de la mayoría se refiere a ella, como "El
Tratado de los Tratados", pero sólo para resaltar al principio "pacta
sunt servanda". Lo que hace fuera del contexto de toda la Convención
que, incluso, contempla como excepción el vicio del consentimiento del Estado,
cuando se presente una violación manifiesta que afecte a una norma fundamental
del derecho interno.
Normas
como las contempladas en el Tratado de Montevideo que vulneran el derecho de la
mujer a determinar libremente su domicilio, incluso cuando se ha dado una
separación judicial, y la igualdad de derechos entre los hijos, al disponerse
la aplicación de las disposiciones vigentes en cada estado sobre
"filiación ilegítima", contradicen de manera flagrante los propósitos
y las regulaciones de la Carta de las Naciones Unidas como instrumento
vinculante principal para todos los Estados Partes así como otras Convenciones
específicas sobre los derechos de la mujer y del hijo.
III.
LA COMPETENCIA DE LA CORTE.
En
este salvamento de voto se reitera la doctrina expuesta en la Sentencia C-027
del 5 de febrero de 1993, mediante la cual se declararon inexequibles algunas
disposiciones de la Ley 20 de 1974, aprobatoria del Concordato suscrito entre
el Gobierno colombiano y la Santa Sede.
En
dicha oportunidad  la Corte sostuvo:
...3o.    CONTROL POSTERIOR, POR VIA DE ACCION
PUBLICA CIUDADANA CONTRA LOS TRATADOS PERFECCIONADOS CUANDO SE HAN CELEBRADO
CON MANIFIESTA VIOLACION DE UNA NORMA DEL DERECHO INTERNO CONCERNIENTE A LA
COMPETENCIA PARA CELEBRAR TRATADOS  (ARTICULOS 4 Y 9 C.P. EN CONCORDANCIA CON
LOS ARTICULOS 27 Y 46 DE LA CONVENCION DE VIENA SOBRE DERECHO DE LOS TRATADOS)
Por
estar también de acuerdo tanto con los fundamentos ideológicos, institucionales
y jurídicos de nuestro régimen constitucional, y con los propios del derecho
internacional que postula el principio del respeto a la ordenación interna de
los estados, en el caso en que la violación manifiesta de una norma del derecho
interno concerniente a la competencia para celebrar tratados, produzca como
consecuencia la violación de una norma fundamental de nuestra Carta Política,
aún después de perfeccionado el tratado, la Corte tiene competencia para
pronunciarse sobre su inconstitucionalidad.
Es
más: en presencia de dicha situación el derecho internacional exige su
pronunciamiento, a fin de que por los conductos regulares y según un
procedimiento de orden jurídico internacional, el órgano ejecutivo del Estado
colombiano esté en la obligación de exigir ante el orden internacional, la
solución del conflicto.
Sirven
de fundamento a éste tipo de control, las siguientes consideraciones:
PRIMERA. En la
determinación de los órganos competentes para celebrar tratados el derecho
internacional se remite al ordenamiento jurídico de los respectivos estados[11].
Tal
remisión permite afirmar que el derecho interno y la jurisdicción interna extienden
su imperio a los actos que realicen los órganos a que éste confiere competencia
para celebrar tratados y a las consecuencias y efectos jurídicos que de ellos
resultaren, aún en el caso de estar destinados a trascender por cumplir sus
plenos efectos en el ámbito internacional.
Así
lo reconoce también el Derecho Internacional Convencional atinente al Derecho
de los Tratados  contenido en la Convención de Viena, la cual claramente
estipula  que los efectos jurídicos de un acto que se proyectan en el ámbito
internacional, se supeditan y condicionan en su plena validez y en su solidez,
al ejercicio regular, que en tal ámbito, el órgano nacional que actúa como
internacional, haga de las atribuciones que le han sido conferidas por el
Derecho Interno.
En
efecto, la citada Convención, sobre el particular preceptúa:
PARTE
III
OBSERVANCIA,
APLICACION E INTERPRETACION DE LOS TRATADOS
SECCION
1: OBSERVANCIA DE LOS TRATADOS
"ARTICULO
26.     PACTA SUNT SERVANDA
Todo
tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fé.
"Artículo
27. El Derecho Interno y la observancia de los tratados.
"Una
parte no podrá invocar las disposiciones de su Derecho Interno como
justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46".
"...
PARTE
V
NULIDAD,
TERMINACION Y SUSPENSION DE LA APLICACION DE LOS TRATADOS
"...
SECCION
2.  NULIDAD DE LOS TRATADOS
"Artículo
46. Disposiciones de Derecho Interno concernientes a la competencia para
celebrar tratados.
El
hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya
sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por
dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea
manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental en su derecho interno.
Una
violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado
que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe."
SEGUNDA. Las normas
transcritas ponen de presente que las violaciones de las normas internas son en
efecto tenidas en cuenta por el derecho internacional. Refuerza esta
conclusión  el hecho de que su transgresión esté también contemplada en la
Convención de Viena como causales de nulidad relativas saneables.
El
hecho de que el derecho internacional prevea mecanismos o formas de
convalidación de una actuación viciada o irregular, nos indica que la reconoce,
aunque desde luego, según sea su entidad, para generar consecuencias
diferentes, puesto que la estabilidad de las relaciones internacionales también
así lo exige.
TERCERA.  Uno de los
problemas más arduamente discutidos y en el que puntos de vista más opuestos
pueden encontrarse en la doctrina de los tratadistas de derecho internacional
Público, alude a las consecuencias que la celebración de un tratado en
violación al derecho interno producen en el ámbito internacional.
Principalmente
esta problemática se plantea en las denominadas "ratificaciones
imperfectas", esto es, cuando el ejecutivo de un Estado ratifica un
tratado sin cumplir los requisitos prescritos por el Derecho Constitucional de
ese Estado, verbigracia, cuando prescinde de someter a la aprobación del
Congreso, exigida por la Constitución, un tratado, para que pueda proceder a
ratificarlo.[12]
En
concepto de CHARLES ROUSSEAU[13] y de
EDUARDO JIMENEZ DE ARECHAGA[14] el
tratado celebrado en manifiesta violación al derecho interno concerniente a la
competencia para celebrar tratados, debe considerarse nulo en el ámbito
internacional. Estos autores estiman que los representantes de un Estado no
pueden actuar ni aún en el campo de las relaciones internacionales, sino en
virtud de poderes y dentro de los límites de su competencia.
Por
el contrario, otros doctrinantes, entre ellos ANZILOTTI[15] y
GEORGES SCELLE[16]
sostienen que el tratado celebrado en violación del derecho interno debe
permanecer en el ámbito internacional con plena validez, puesto que así lo
exigen tanto la seguridad de las relaciones internacionales como el hecho de
que un Estado no pueda entrar a considerar la constitucionalidad de los actos
jurídicos de otro Estado.
Sobre
ésta materia la Convención de Viena, en los artículos antes transcritos optó por
una solución intermedia entre los criterios de la nulidad total y el de la
plena validez del tratado, solución ésta que había sido anticipada por una
parte de la doctrina y por la Comisión de Derecho Internacional. [17]
Como
se infiere del tenor literal de las susodichas disposiciones, en concepto de la
Convención, el tratado en principio es válido; empero, el Estado puede alegar
como vicio de su consentimiento el que haya sido concluído en violación a una
disposición de su Derecho Interno concerniente a la competencia para celebrar
tratados, por razón de que tal violación produce como consecuencia la
transgresión de una norma fundamental de su Derecho Interno.
CUARTA. Recuérdese que
en un estado de derecho todo poder es una simple competencia jurídica. Esto es,
una facultad conferida expresamente en una norma, cuyo contenido es  delimitado
por la misma disposición, la cual a su turno condiciona sus fines así como la
oportunidad y circunstancias para ponerla en acto, al igual que los
procedimientos y formas para que su ejercicio sea regular.
Y
esto es así, porque el estado de derecho no es otra cosa que la pretensión de
racionalizar el ejercicio del poder político, sometiéndolo a una previa
planificación y previsión normativas, en busca del orden, la estabilidad y la
seguridad jurídicas. Se transforma de este modo el poder político, que es
fáctico e incondicionado, en una facultad normada y por tanto, limitada, y, en
consecuencia también, controlada y corregible en sus desbordamientos.
Esta
es la doctrina expresada en el art. 3o. de la Carta Política cuando enseña que
el poder público que emana del pueblo, se ejercerá en los términos que la
Constitución establece.
Quiere
esto decir que los poderes que establece la Constitución no son los supremos,
ni son originarios. Se trata de poderes subordinados al superior o soberano por
quien fueron creados o constituídos, de quien reciben sus facultades, las
cuales sólo son ejercitables válidamente en tanto se sometan a las decisiones
de dicho soberano contenidas en las normas constitucionales, de las cuales
derivan su existencia y en las cuales encuentran fundamento las funciones que
les sean asignadas.
Téngase
así mismo en cuenta que en el Estado de Derecho las facultades de sus órganos
son regladas. No las hay de ejercicio discrecional sino por excepción
establecida expresamente. Y toda excepción es expresa. Que una facultad es
reglada, significa que su regulación excluye todo factor arbitrario en su
ejercicio, por lo tanto, toda extralimitación o decisión que rebase esa
regulación, implica la sanción respectiva que consiste en el retiro de sus
efectos o de su validez.
La
competencia además de ser anterior al acto es condición de su posibilidad. Si
el órgano que expide el acto carece de competencia para hacerlo, su contenido
material es nulo de pleno derecho y vicia con su propia ineptitud la totalidad
de los actos que de él se derivan.
QUINTA. El principio
del derecho internacional de no injerencia en los asuntos internos de los
Estados produce una consecuencia: el que las limitaciones constitucionales a la
competencia para concertar tratados no puedan tener en todos los casos alcance
jurídico internacional. De ahí que el artículo 46 de la Convención de Viena
establezca que sólo la violación manifiesta es la que puede ser alegada como
vicio del consentimiento. Y que es violación manifiesta aquella que
"resulta evidente para cualquier estado que procede en la materia conforme
a la práctica usual y de buena fe."
Sólo
puede el derecho internacional considerar relevantes las limitaciones
constitucionales notorias o manifiestas, o sea las que menguan notoria y
directamente la competencia del Jefe de Estado o de su representante, ya que no
puede exigirse a ningún Estado el conocimiento de la constituciones extranjeras
tanto teóricas como efectivas, puesto que el estado indagado, podría ver en la
averiguación de las atribuciones y competencias que en relación con sus órganos
que lo representan en el ámbito internacional, hace la otra parte, una
intervención en sus asuntos internos.
Por
tanto sólo la transgresión de las normas constitucionales prohibitivas que
trascienden la órbita local, y que por ende son conocibles en el ámbito
internacional pueden ser tenidas en consideración por el Derecho Internacional.
SEXTA. Ya desde el
salvamento de voto a la sentencia de 1914 se indicó que es propio del Derecho
Internacional el sancionar con ineficacia los actos contrarios a la regulación
interna de los estados.
El
ordenamiento jurídico internacional no considera que sean a perpetuidad
indesatables los vínculos jurídicos consolidados en virtud de un tratado, ya
que por su propia naturaleza faltando el acuerdo de voluntades, o estando éste
viciado, la manifestación de no querer o no poder continuar obligado por sus
estipulaciones, es desatable unilateralmente.
...
SEPTIMA.  Nuestra
Constitución no reconoce la supremacía de los tratados internacionales sobre la
Constitución Política. Por tanto la Carta no autoriza a su guardiana a
abstenerse de pronunciar la inexequibilidad de un tratado que aún perfeccionado
viola los postulados fundamentales que estructuran la organización
jurídico-política e ideológica del Estado colombiano.
OCTAVA.  Los
presupuestos del Estado de Derecho y su esquema de respeto a la supremacía de
la Constitución como símbolo máximo de jerarquía jurídico e ideológica, no han
sido ni superados, ni modificados; por tanto se impone mantener la plena
vigencia de sus postulados, sometiendo a control los tratados públicos
perfeccionados que vulneren sus principios estructurales.
NOVENA.   En el caso
en que un tratado internacional, por razón de una violación manifiesta de la
competencia atribuída al órgano que lo celebra, causa la transgresión de una
norma fundamental de nuestra Constitución Política, el pronunciamiento de la
Corte sobre su inexequibilidad es imperativo porque frente al derecho
internacional es el órgano a quien la norma fundamental de derecho interno, la
Constitución, le ha atribuído la competencia válida de convalidación de un acto
que atenta contra él y que precisamente se busca preservar, y porque frente al
Derecho Interno es la guardiana de la integridad de la Constitución.
Originándose
el conflicto precisamente a causa de la violación de la Constitución Política,
ante el Derecho Internacional se precisa del pronunciamiento de la Corte,
puesto que sólo a ella ésta, que es la norma fundamental del derecho interno,
le confía la misión de establecer en qué casos hay violación de sus normas.
Por
lo demás, en el ámbito internacional el órgano que tiene el ius
repraesentationis sólo podrá pedir la solución del conflicto, acudiendo a los
procedimientos jurídico-internacionales (denuncia, retiro, terminación,
suspensión, nulidad absoluta) únicamente cuando medie la decisión de
inexequibilidad pronunciada por el órgano competente de la organización
interna, puesto que precisamente el conflicto se suscita con ocasión del
desconocimiento de las normas del Derecho Interno que delimitan la competencia
de los órganos y porque su finalidad es preservar el principio de respeto a la
ordenación interna de los estados que según el ya quedó visto".
II.
La fundamentación múltiple del control constitucional de tratados y sus leyes
aprobatorias en la Carta de 1991.
A
manera  de resumen, entonces, de lo anteriormente transcrito, se tiene que la
Carta Política de 1991 contempla los siguientes modos de control de
constitucionalidad de tratados públicos y de sus leyes aprobatorias, a saber:
1.
Control previo, completo y automático de constitucionalidad del proyecto de
tratado y de su ley aprobatoria, por razones de mérito o de fondo y también de
forma en cuanto a la ley aprobatoria (art. 241 numeral 10o.).
2.
Control de constitucionalidad de las leyes aprobatorias de los tratados
internacionales por vía de la acción pública, que tiene  lugar en el interregno
entre la sanción de la ley y su perfeccionamiento por motivos de contenido
material y por razones de forma, más en este último caso si se adelanta la
acción dentro de un plazo máximo de un año a partir de la publicación de la ley
(art. 241-4).
Se
refiere el presente control a las leyes que se hubieren sancionado antes de
entrar en vigencia el nuevo Estatuto Superior.
3.
Control posterior contra los tratados que ya están perfeccionados  y ello
mediante el uso de la acción ciudadana, siempre y cuando que exista un vicio de
competencia manifiesto para celebrarlos, del órgano interno del país.
Este
control halla respaldo en los artículos 4° y 9° de la Carta y los artículos 27
y 46 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, aprobado por la
Ley 32 de 1985.
Por
otra parte, esta Corte destaca que como ya lo ha puesto de presente, respecto
de tratados y leyes aprobatorias existen múltiples fundamentos al control
constitucional, por lo que no son aceptables frente a la nueva Carta las tesis
que sobre la materia se sostuvieron frente a la regulación que traía la
Constitución Nacional de 1886.
Por
lo demás, juzga la Corporación necesario relievar que, dada la fundamentación
múltiple que conforme al análisis anterior tiene el control de
constitucionalidad de los tratados y sus leyes aprobatorias, la enumeración de
las anteriores tres hipótesis  no excluye la existencia de otras posibilidades
de control, que se nutran de los mismos criterios y elementos.
III.
Valores y principios en el orden nacional e internacional.II
1.
La idea de la soberanía nacional no puede ser entendida hoy bajo los estrictos
y precisos límites imaginados por la teoría constitucional clásica. Así ha sido
puesto en evidencia por hechos tan contundentes como la interconexión económica
y cultural, el surgimiento de problemas nacionales cuya solución sólo es
posible en el ámbito planetario y la consolidación de un catálogo axiológico
ampliamente compartido por la comunidad internacional. En su lugar, se ha
acogido una concepción más dinámica y flexible, de tal manera que se proteja lo
esencial de la autonomía estatal, sin que de allí se derive un desconocimiento
de principios y reglas de aceptación universal.
2.
La Constitución de 1991, en concordancia con las nuevas exigencias de
comunicación relación interestatales adoptó una serie de normas encaminadas a
fortalecer la participación  colombiana en el proceso de internacionalización
económica, cultural y axiológica liderada por el derecho internacional. En este
sentido el constituyente no sólo dedicó un capítulo específico (el número VIII)
al tema de las relaciones internacionales dentro del marco de acciones propias
del ejecutivo, sino que también consagró normas relativas  al derecho
internacional convencional, dentro de las cuales se destacan las relativas a la
celebración de los tratados (arts. 150-16, 189-2), al reconocimiento general
del valor del derecho internacional, al reconocimiento específico de ciertas
áreas de la normatividad internacional de especial importancia normativa, por
el hecho de estar vinculadas directamente con los principios del "ius
cogens", tales como el derecho internacional humanitario (art. 93) y
el derecho internacional de los derechos humanos (214-2), etc..
3.
El énfasis puesto por la Constitución de 1991 en el derecho internacional y en
especial en el acogimiento de sus principios, fines y valores, encuentra su
complemento adecuado en los principios, valores y derechos establecidos en el
texto mismo de la Constitución a partir de la adopción del postulado del Estado
Social de Derecho.
Como
ya ha sido explicado por esta Corte, los principios fundamentales del Estado
son una pauta de interpretación ineludible. Son parte de la Constitución misma
y están dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artículo 4o. del
texto fundamental. Si bien es cierto que no siempre son suficientes por sí
solos para determinar la solución necesaria en un caso concreto, un principio
constitucional jamás puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o
constitucional o de otro principio no expresamente señalado en la Constitución,
aunque puede, en ciertos casos, necesitar de otras normas constitucionales para
poder fundamentar la decisión  judicial.
Los
valores, a diferencia de los principios, tienen una eficacia indirecta, es
decir, sólo son aplicables  a partir de una concretización casuística y
adecuada de los principios constitucionales. De manera similar, la diferencia
entre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino
de grado, de eficacia. Las normas, como los conceptos, en la medida en que
ganan generalidad aumentan su espacio de influencia pero pierden concreción y
capacidad para iluminar el caso concreto.
4.
Las normas constitucionales relativas a los valores y principios, así como las
normas internacionales pertenecientes al llamado "ius cogens",
no son proclamaciones programáticas o meras aspiraciones que sólo poseen valor
jurídico en la medida en que sean asumidas legalmente. Tales normas deben ser
respetadas en toda aplicación del derecho; ninguna decisión jurídica puede
desconocerlas. De esta manera, indirectamente, ellas invaden toda la aplicación
jurídica hasta sus más específicas planos.
5.
Por esta doble vía, acentuando, por un lado, la participación del país en la
comunidad internacional, no sólo a través del aumento de relaciones comerciales
y culturales, sino también de la compenetración axiológica entre las naciones,
y consagrando, por el otro, un catálogo de derechos valores y principios
acordes con los postulados fundamentales del derecho internacional, la
Constitución de 1991 es clara en postular la coordinación y complementación
entre ambos sistemas jurídicos por medio de los mecanismos internos y externos
de control.
6.
En una situación de tránsito constitucional como la que ha vivido el país en
los últimos tiempos, y teniendo en cuenta lo dicho sobre el propósito de
coordinación entre derecho interno y externo previsto por la Constitución de
1991, el control de la Corte debe estar encaminado a la adaptación de sus
normas nacionales e internacionales a las nuevas exigencias constitucionales.
Si se tiene en cuenta la identidad de propósitos de ambos sistemas, esta
adaptación no puede ser más que conveniente. La Corte considera, entonces, que
las incomodidades propias de una denuncia del tratado resultan menos
perjudiciales para las buenas relaciones internacionales que la permanencia de
un tratado cuyos principios no respetan las exigencias jurídicas en materia de
derechos humanos, principios y valores previstas en ambos sistemas.
IV.
El control constitucional integral y material.
La
Corte Constitucional inaugura el desempeño de su función de
"guardiana" de la integridad y de la supremacía de la Constitución
afirmando la tesis de que el control que le ha confiado la Carta de 1991 es
integral y, por ende, material.
Así,
ha afirmado, por ejemplo, la tesis de su competencia plena de control respecto
de los decretos expedidos por el ejecutivo en desarrollo de las facultades que
la Carta le otorga durante los estados de excepción.
En
efecto, respecto de ellos ha ejercido un control jurisdiccional integral,
que en otros términos significa que sea imperativamente de mérito y no
simplemente de forma.
Respecto
de tales actos, -que otrora escaparon al control constitucional
jurisdiccional-  esta Corte sustentó su concepción en las razones que a
continuación se reproducen, por ser plenamente aplicables a la cuestión de
constitucionalidad  que en esta oportunidad se examina:
"...
sobre todo, el ejercicio de un control integral sobre los actos de los poderes
constituídos asegura la primacía de la Constitución como Norma de Normas que
manda la regla 4a. del Estatuto Máximo y la misión confiada a su guardiana de
preservar su "supremacía e integridad" por el Constituyente en el
artículo 215 superior.
"...
si la Corte elude el control material..., ello significaría que las facultades
del Presidente de la República... serían supraconstitucionales.   Más aún: que
esta Corte podría tolerar la actividad inconstitucional del Ejecutivo
renunciando así a su deber de restablecer el imperio del Estatuto Supremo.
"La
voluntad del Constituyente a este respecto se pone de resalto, si se armoniza
el precepto mencionado con la expresión inequívoca empleada en la primera parte
del artículo 241 en comento, según la cual a la Corte le corresponde la guarda
de la "integridad" y de la "supremacía" de la Constitución.
No cabe duda que si un acto del Ejecutivo.. pudiera por razón de su motivación
violar impunemente la Constitución del Estado, ya no estaría la Corte
defendiendo la "integridad" de la misma sino apenas una parte de
ella.
"Por
lo expuesto, el control jurídico-constitucional debe ser integral y no parcial
o limitado a uno solo de los aspectos de la institución, cual es el mero
procedimiento formal, comoquiera que la defensa atribuída a esta Corte por las
normas aludidas, no se contrae a una parte de la Constitución sino que se
refiere a toda ella.
"La
Carta no contempla en su propio texto la posibilidad de que algunas de las
ramas del poder cuya actividad regula pudiera vulnerarla, amparada en la
inexistencia de controles, o peor aún, en la existencia de controles formales o
parciales, que terminan siendo a la postre controles ficticios.
"Adviértase
además que conforme lo consagra el artículo 228 de la Carta en vigor, en las
actuaciones en cuya virtud los órganos constituídos cumplen la función de
administrar justicia, es imperativa la prevalencia del derecho sustancial. En
presencia de tan claro y categórico mandato, cómo podría justificarse que la
Corte Constitucional contrajera el control que le compete ejercer al ámbito de
lo meramente formal.?"III
Así
también, y respecto de la materia específica de tratados, la Corte sostuvo la
tesis del control integral al fijar el alcance del control constitucional por
la vía oficiosa y previa contemplada en el numeral 10 del artículo 241 de la
Carta.IV
V.
El control constitucional y la defensa de los derechos fundamentales.
Desde
la iniciación de sus labores esta Corte ha sido consciente de que su mejor
contribución a la paz de Colombia es hacer realidad los fines esenciales del
Estado social de derecho en su conjunto, entre los cuales ocupa lugar
preeminente la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución.
Con
tal propósito ha venido sistemáticamente protegiendo la vigencia de principios
y derechos tales como la dignidad humana, la igualdad, la libertad, la
educación, el trabajo, la intimidad, en los niveles más concretos del quehacer
cotidiano.
Dentro
del conjunto del ordenamiento, la dignidad humana aparece como el principio
fundante del Estado social de derecho, el elemento dinamizador de la
efectividad de los demás derechos, el fundamento último de varios de los mismos
y la razón de ser de los derechos, garantías, deberes y de la misma
organización estatal. Por eso encontró esta corte que era una afrenta a la
dignidad mantener unas medidas de seguridad a que estaban sometidos, sin razón
valedera, reclusos inimputables e incurables abandonados durante varios lustros
en un anexo penitenciario en condiciones inhumanas y degradantes.
Por
su privilegiada posición en el esquema constitucional de los valores y los
principios, la corte ha entendido también que la intimidad es una de las
manifestaciones más concretas y directas de la dignidad humana y que como tal
ha de favorecerse una neta prevalencia de la categoría del ser sobre la del
tener o del haber, dentro del marco de hondo y genuino humanismo que debe
presidir los actos de los encargados de administrar justicia en todos los
niveles del sistema jurídico. Por eso la intimidad del usuario de servicios
financieros debe ser respetada plenamente en la recolección, tratamiento y
circulación de sus datos económicos personales.
La
dignidad es también el fundamento último del derecho al libre desarrollo de la
personalidad y de la prohibición de someter a las personas a tratos y penas
crueles y degradantes, tal como se desprende de diversos pronunciamientos de
esta Corporación frente a situaciones concretas en las cuales ha creído
necesario estimular una pedagogía y cultura que favorezca y estimule su más
absoluto respeto.
Luego
de establecer los alcances concretos de la libertad de cultos y de conciencia,
esta Corte también ha reconocido los derechos de los padres para escoger la
educación de sus hijos en desarrollo del artículo 68, inciso 5o de la Carta
vigente y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por eso
otorgó una tutela a padres que solicitaban que no se le impartiera educación
religiosa a su hijo, que cursaba primer año de primaria en una escuela pública.
De
la misma manera, ha reiterado esta Corte, una y otra vez, que el trabajo es una
actividad que goza en todas sus modalidades de la especial protección del
estado. Una de tales garantías es el estatuto del trabajo, que contiene
principios mínimos fundamentales (art. 53) de tal naturaleza que son inmunes
incluso ante el Estado de Excepción por hechos que perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden social económico y ecológico. Por
eso, el gobierno, con las facultades extraordinarias que le otorga la
declaratoria de dicho estado, no puede desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores (art. 215) y la estabilidad en el trabajo es aplicable a los
trabajadores públicos y resulta esencial en los empleos de carrera.
Por
cuanto respecta a los reglamentos de las instituciones educativas, ha señalado
que ellos no podrán contener elementos, normas o principios que estén en
contravía de la Constitución vigente, como tampoco favorecer o permitir
prácticas que se aparten de la consideración y el respeto debido a la
privilegiada condición de seres humanos, tales como tratamientos que afecten el
libre desarrollo de la personalidad de los educandos, su dignidad de personas
nacidas en un país que hace hoy de la diversidad y el pluralismo étnico, cultural
y social principio de práxis general. Por eso, no podrán imponerse sanciones
que no consulten un propósito objetivamente educativo, sino tan solo el
capricho y la arbitrariedad. No puede permitirse que los reglamentos frustren
la formación adecuada del sujeto llamado a realizar en su vivencia cotidiana el
preámbulo, los valores, principios y normas de la Carta de 1991.
Todo
lo anterior demuestra a las claras que la Corte ha querido estimular la
aplicación efectiva de la nueva Constitución en todos los complejos niveles de
nuestro vasto entramado social, entendiendo que así no solo cumple su misión de
guardiana de su integridad sino que reaviva la fe de nuestros ciudadanos en las
reales posibilidades del derecho como instrumento dispensador de justicia. Es
esta, ciertamente, una tarea no carente de dificultades e incomprensiones. Pero
que no puede abandonar en ningún momento sin claudicar de la noble misión que
la Carta le ha conferido.
En
múltiples oportunidades este cuerpo judicial ha puesto de resalto que el
respeto y efectividad de los derechos fundamentales, es eje principalísimo en
la axiología que inspira la Carta de 1991.
De
ahí que el control jurídico de constitucionalidad que esta adscribe a la Corte
Constitucional, se instituya junto con otros mecanismos -como la tutela-
fundamentalmente para la defensa de los derechos fundamentales.
Ese
mismo telos explica en la Carta de 1991 una serie de dispositivos
amplificadores del contenido tutelar en esta materia, en la cual el
Constituyente plasmó la idea de prevalencia de los valores y principios por
sobre su consagración positiva al contemplar los mecanismos de protección que a
manera puramente ejemplificativa se citan a continuación:
1.
En el artículo 93, al consagrar la primacía en el orden interno de los tratados
y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción;
2.
Al preceptuar en esa misma disposición que el ius cogens o derecho
imperativo sobre derechos humanos es criterio interpretativo esencial de la
Carta de DerechosV ;
3.
Al indicar de manera categórica en su artículo 94 que la enunciación de los
derechos y garantías contenidos en la parte dogmática es puramente indicativa,
al señalar que tal enunciación y la contenida en los convenios internacionales
vigentes,
"
...no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la
persona humana, no figuren expresamente en ellos."
4.
Al incorporar al derecho interno sin necesidad de ratificación el ius cogens
en materia de derecho internacional humanitario, y demandar su observancia
universal e imperativa, al disponer en su artículo 215-2 que durante los
estados de excepción "no podrán suspenderse los derechos
fundamentales"  que  "en todo caso se respetarán las reglas del
derecho internacional humanitario."
En
relación con la fuerza vinculante y obligatoria del ius cogens, esta
Corte ha tenido oportunidad de sostener lo siguiente en la sentencia C-574, del
28 de octubre de 1992:
"Los
tratados en los que se plasma el derecho internacional humanitario son, por el
contrario, una buena muestra de que en ellos los Estados contratantes no
aparecen en condición de reales o potenciales beneficiarios sino únicamente
como obligados. Ademas, la fuerza vinculante de ellos no depende ya de la de
la voluntad de un Estado en particular, sino, primordialmente, del hecho de que
la costumbre entre a formar parte del corpus del derecho internacional. Por
lo demás, en estos tratados no opera el tradicional principio de la reciprocidad
ni tampoco, - como lo pone de presente la Corte Internacional de Justicia en el
caso del conflicto entre Estados Unidos y Nicaragua -, son susceptibles de
reserva....."
"...Luego
de la entrada en vigencia de la Carta de Naciones Unidas, son obligatorias
todas las normas relativas a la protección de los derechos humanos
fundamentales y a la prohibición del uso de la fuerza (art. 2-4).
Esta
idea ha sido recogida por el artículo 23 de la Convención de Viena sobre el
derecho de los tratados del 23 de mayo de 1969, según el cual es nulo todo
tratado que esté en oposición con una norma imperativa del derecho
internacional general, entendiendo por ello, "una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma
que no admite acuerdo en contrario"
...
"...
En síntesis, los principios del derecho internacional humanitario plasmados en
los Convenios de Ginebra y en sus dos Protocolos, por el hecho de constituir un
catálogo ético mínimo aplicable a situaciones de conflicto nacional o
internacional, ampliamente aceptado por la comunidad internacional, hacen parte
del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos. En consecuencia, su
fuerza vinculante proviene de la universal aceptación y reconocimiento que la
comunidad internacional de Estados en su conjunto le ha dado al adherir a esa
axiología y al considerar que no admite norma o práctica en contrario. No de su
eventual codificación como normas de derecho internacional... De ahí que su
respeto sea independiente de la ratificación o adhesión que hayan prestado o
dejado de prestar los Estados a los instrumentos internacionales que recogen
dichos principios"
El derecho internacional humanitario es, ante todo,
un catálogo axiológico cuya validez absoluta y universal no depende de su
consagración en el ordenamiento positivo"VI .
VI.
La coincidencia en valores y principios entre el derecho interno colombiano y
el derecho internacional en materia de protección a los derechos humanos.
Sobre
este aspecto destaca la Corte que el ejercicio del control jurisdiccional
constitucional respecto de los tratados en que se predicare el supuesto
hipotético que se examina, no rivaliza con los postulados del derecho
internacional comoquiera que entre estos y los del derecho interno existe
perfecta coincidencia y armonía.
Desde
el ángulo de  contenido tal coincidencia está determinada, por una parte, por
la circunstancia -ya puesta de resalto- de incorporar la Carta Colombiana de
1991 a sus postulados los contenidos normativos de derecho imperativo sobre
derechos humanos y derecho internacional humanitario, integrantes del corpus
conocido como ius cogens.
Por
la otra,  está dada por el hecho de que el propio derecho internacional
sancione con la nulidad de pleno derecho a los tratados que sean contrarios a
una norma de derecho imperativo, esto es, al  ius cogens.
Por
lo demás, en relación con la norma Pacta Sunt Servanda ha de ponerse de
presente que la tesis que se postula no la desconoce pues ha de repararse en
que el propio derecho internacional contempla casos exceptivos a su aplicación,
como los referidos, por ejemplo: al cambio fundamental en las circunstancias
(i); a la violación de una norma fundamental de derecho interno relativa a la
competencia para celebrar tratados (ii); a la imposibilidad subsiguiente de
cumplimiento.
Ahora
bien, en lo que atañe al procedimiento obsérvese que el control constitucional
no pretende injerir en una órbita del resorte exclusivo del ejecutivo.  Si bien
esta Corte reconoce que a este órgano la Constitución Política le reserva la
conducción y manejo de las relaciones internacionales, considera que un
aspecto bien distinto es que,  si en un caso dado llegare a prosperar el
control y a proferirse una decisión de inexequibilidad, en virtud del respeto y
observancia a la norma Pacta Sunt Servanda, el órgano ejecutivo del
Estado Colombiano, estaría conminado a acudir a los conductos regulares, para,
según un procedimiento de orden jurídico-internacional, desatar  en ese ámbito
el vínculo, procediendo a denunciar el tratado.
Téngase
además en cuenta que el ordenamiento jurídico internacional no considera que
los vínculos jurídicos consolidados en virtud de un tratado sean indesatables a
perpetuidad.
Por
el contrario, contempla una serie de mecanismos para  que un Estado pueda
manifestar su voluntad de dar por terminado  un  acuerdo en vigor.  Así por
ejemplo, en virtud de la manifestación de no poder o querer continuar
obligándose por sus estipulaciones, que se hace mediante la denuncia, un
tratado es desatable unilateralmente en el ámbito internacional.
De
ahí que en el multicitado estudio, a propósito de la viabilidad del control de
tratados perfeccionados, excepción hecha de los atinentes a derechos humanos,
en la hipótesis prevista en los artículos 27 y 46 de la Convención de Viena se
haya afirmado:
"
...Si el derecho Internacional permite aun la voluntaria terminación de un
tratado, porque no ha de consentir en la posibilidad de que el Estado que se ha
visto vulnerado en su derecho interno, suscite el conflicto en orden a su
solución, por medio de un procedimiento jurídico internacional, cuando el
propio derecho internacional contempla este caso como expresa excepción al
principio general de obligatoriedad de los tratados, y cuando prevé mecanismos
que en presencia del hecho exceptivo, permiten garantizar la estabilidad y la
seguridad de las relaciones internacionales, cuyo presupuesto de base es
precisamente la regularidad y validez del vínculo que las expresa?
"
Salvo en tratándose de los tratados ratificados sobre derechos humanos, nuestra
Carta no reconoce la supremacía de los tratados internacionales sobre la
Constitución Política. Por tanto, salvo en el caso mencionado, el Estatuto
Supremo no autoriza a su guardiana a abstenerse de pronunciar la
inexequibilidad de un tratado que aún perfeccionado viola los postulados
fundamentales que estructuran la organización jurídico-política e ideológica
del Estado colombiano"VII
Así,
pues, un control integral e intemporal respecto de los tratados ya
perfeccionados  que eventualmente comporten presunto desconocimiento de una
norma sobre derechos humanos o derecho internacional humanitario perteneciente
al ius cogens, sirve, en lo fundamental y de manera simultánea, los intereses
del derecho internacional y del derecho interno, como quiera que este se
endereza a dar plena vigencia a los contenidos axiológicos integrantes del ius
cogens  y en razón a que, según ya se expresó, tanto la Carta de
1991 como el derecho internacional público se identifican en el propósito
último de garantizar de manera concreta y efectiva el respeto y la  protección
a los derechos humanos.
Puesto
que el control constitucional confiado por la Constitución a esta Corporación
apunta a ese fin, mal podría plantear una contradicción con los postulados del
derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario que lo fundamentan y constituyen su razón de ser.
Ahora
bien, si lo ontológico es lo granítico, necesario es concluir que en esta
materia el control constitucional, a más de integral y material debe ser
intemporal. Así lo dicta la efectiva protección y garantía de los derechos
fundamentales, la cual no puede limitarse a los tratados futuros  -aunque,
desde luego, no cabe duda que estos se sujetan al mismo-.    Ciertamente, un
convenio internacional ya perfeccionado es susceptible de comportar
transgresión a dichos postulados.
Conclúyese
de lo anterior que el contenido mismo de la materia sobre la que versa la
presunta violación es la que determina la procedencia del control.  No el hecho
mismo de estar vertida en un tratado ya perfeccionado.
Por
otra parte, la tesis que se viene sosteniendo satisface el propósito de
reconciliación del país con la comunidad internacional, que el Constituyente
plasmó en el artículo 9o. de la Carta cuando expresó que las relaciones
exteriores del Estado se fundamentan entre otras, en el reconocimiento de los
principios del derecho internacional aceptados por Colombia.
Ciertamente,
no se remite a duda que la estabilidad y seguridad de las relaciones
internacionales está dada más por la regularidad, validez y conformidad de los contenidos
que las expresan que por la intocabilidad de los vínculos estatales.
VII.
Ha
de abocarse ahora y teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, la
cuestión relativa al control de constitucionalidad de la Ley 20 de 1974 y de su
Tratado y Protocolo Final a la luz de la Carta de 1991, que fueron
perfeccionados con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991.
No
cabe duda a esta Corporación que dichos instrumentos no pueden sustraerse del
control jurisdiccional de esta Corte Constitucional, por las siguientes
razones:
1.
La Constitución Política de un país consagra las reglas e instituciones
jurídicas que conforman la organización política del Estado y su
funcionamiento, establece los distintos órganos de gobierno en que éste se
distribuye, las relaciones de éstos entre si y con los miembros de la
comunidad, e imprime la orientación ideológica-filosófica-jurídica en que se
funda y que inspira sus mandamientos.
Se
erige así la Constitución en norma suprema, cuyos preceptos han de informar
todo el ordenamiento jurídico del Estado, que por lo tanto ha de ajustarse a
ella.  De ahí que se pregone el carácter  superior de ella (art. 4o. C.N.), se
establezcan órganos especiales para salvaguardar su integridad (Corte
Constitucional) y se prevean mecanismos legales para preservar su integridad,
como son, las acciones populares de inconstitucionalidad, la excepción de
inconstitucionalidad, el control de la Corte Constitucional de los tratados y
de sus leyes aprobatorias y la decisión que ésta ha de tomar en relación con
los proyectos de ley objetados como contrarios a la Carta por el Presidente de
la República.
Ha
de resaltarse, para los fines del presente asunto, las bases, principios, e
instituciones en que descansa la nueva Constitución de 1991, y sobre los cuales
la Asamblea Nacional Constituyente  de ese año decidió  que el pueblo
colombiano habrá de gobernarse.
Previene
el artículo 1o. que Colombia es un Estado Social de Derecho, con lo cual se
quiere significar que el objeto de la atención del Estado es la persona humana,
por su característica trascendental  de poseer una dignidad que habrá de
reconocerse y respetarse.  Es entonces con esta nueva  óptica que el Estado
debe ponerse al servicio del ser humano  y no estar éste al servicio y
disposición de aquél.  Se coloca así en pedestal especial a la persona y a
partir de ello se instituyen expresamente a su favor derechos fundamentales que
han de ser observados.  El artículo 2o. ibídem reafirma que los fines del
Estado son: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución.  A las autoridades se les encomienda la tarea de velar por la
protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra,
bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento
de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Reconoce
el Estado, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de
la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad (art.
9o.).  Y en el artículo 42 considera a la familia como núcleo fundamental de la
sociedad y entre otros aspectos, regula el matrimonio.
Según
el artículo 3o. la soberanía reside en el pueblo del cual emana el poder
público y la cual éste la ejerce directamente o a través de sus representantes
en la forma establecida en la Carta.
Los
artículos 113 a 121 ib., dentro del Capítulo denominado "De la
Estructura del Estado", dicen que las ramas del poder público son la
Legislativa, la Ejecutiva y la Judicial, determina como órganos de control al
Ministerio Público y contempla la Organización Electoral al frente  de la cual
están el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado
Civil.  La Rama Judicial a su vez está conformada por la Corte Constitucional,
la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la
Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, la
justicia penal militar y las jurisdicciones especiales de los pueblos indígenas
y los jueces de paz (arts. 246 y 247).  El artículo 228 confiere el carácter de
función pública a la justicia y señala que sus decisiones son independientes.
El
artículo 40 se refiere a los derechos políticos y los define como los que tiene
todo ciudadano de participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político, derechos que se manifiestan en la facultad de elegir y ser elegido,
tomar parte en elecciones, constituir partidos y movimientos políticos, revocar
el mandato de los elegidos, tener iniciativa en las corporaciones públicas,
ejercer acciones públicas en defensa de la Constitución, acceder al desempeño
de funciones y cargos públicos.
Como
derechos fundamentales de la persona se señalan explícitamente los siguientes:
derecho a la vida, prohibición de tratos inhumanos y de trata de seres humanos,
igualdad ante la ley, personalidad jurídica, intimidad, desarrollo de la
personalidad, libertad de conciencia, libertad de cultos, libertad de
expresión, honra, la paz (deber y derecho), derecho de petición, derecho de
circulación, derecho al trabajo, libertad de profesión, libertad de cátedra,
libertad personal, debido proceso, habeas corpus, doble instancia, libertad de
declaración, penas prohibidas, prohibición de la extradición, derecho de
reunión, derecho de asociación, asociación sindical, derechos políticos,
instrucción constitucional y cívica (arts. 11 a 41).  Ha considerado además
esta Corte que el derecho a la educación aunque no está en el catálogo anterior
es también un derecho fundamental.
Todo
este engranaje de principios, valores, instituciones, consolidan a la
Constitución como un todo armónico.
2.
Normas del jus cogens o normas imperativas de derecho internacional.
Es
definido este derecho como la norma imperativa  aceptada y reconocida por la
comunidad internacional de los Estados en su conjunto que no admite acuerdo en
contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional que tenga el mismo carácter.  La Convención de Viena le depara al
precepto que esté en contradicción con el jus cogens al momento de celebrar el
tratado la sanción de la nulidad (art. 53).
Se
asimila el jus cogens al orden público internacional, significándose con ello
que, a semejanza de las disposiciones de orden público interno de un Estado que
están por encima de la voluntad de los miembros del mismo, las del jus cogens
se imponen por encima de la voluntad de los Estados.
Surge
de esta manera una verdadera  integración jurídica entre el derecho interno de
los países, en cuya cúpula se halla la Constitución Política, y el derecho
internacional cuando está de presente su jus cogens, dado que éste por
representar valores superiores,  inalienables e inenajenables del individuo
como son los derechos humanos,   se coloca por encima de la misma normación
internacional que pudiera desconocerlos y al mismo jus cogens habrá de
acomodarse la legislación interna de los países (art. 93 C.N.)  Dentro de esta
concepción es que esta Corte habrá de juzgar el Concordato, el cual por ello
ofrece características de tratado sui géneris.
El
concepto del Procurador General de la República en el acápite denominado "El
derecho internacional y el concordato" formula las siguientes
consideraciones en torno al "jus cogens" que esta Corporación
acoge, con las reservas, precisiones y decisiones que se harán al estudiarse
los artículos del Concordato y su Ley aprobatoria (Ley 20 de 1974), así:
"El derecho internacional y el Concordato.
"La
posición del Concordato como Convenio Internacional de carácter bilateral
frente al Derecho Internacional General y al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, demanda las precisiones siguientes:
1.
Existen normas de jus cogens inderogables por el consentimiento de las partes y
que no admiten pacto en contrario, dada la naturaleza de lo que tutela o
protege, y como consecuencia de su vocación y aceptación universal. Constituyen
un conjunto de normas imperativas que no admiten su derogatoria por vía
convencional y se imponen por necesidades de orden político, económico, ético y
público, y por ser inherentes a la existencia misma de la sociedad
internacional. La fuerza vinculante de la norma jus cogens surge de su objetivo
esencial, el sometimiento o adecuación de la conducta de los Estados a ciertas
normas fundamentales soporte de la comunidad de naciones.
Entre
las normas jus cogens podemos citar las siguientes:
El
artículo 103 de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, que algunas
consideran de un "superjus cogens", establece la prevalencia de las
disposiciones de la Carta sobre cualquier otro convenio internacional que lo
contradiga, previsión, que ha sido interpretada por la doctrina como de institucionalización
de un orden público internacional basado en la prohibición de la agresión y
en la protección de los derechos humanos.
En
el marco de las Naciones Unidas se aprueba en l948 la Declaración Universal de
Derechos Humanos, norma jus cogens de ocasión universal y que reconoce entre
otros los derechos a la igualdad sin discriminación alguna: el de ser
oido públicamente y con justicia por un tribunal independiente para la
determinación de sus derechos y obligaciones; el que hombres y mujeres
disfruten de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y
en caso de disolución del matrimonio; la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religión, derecho que incluye la libertad de cambiar de religión o
creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia,
individual o colectiva, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la
práctica, el culto y la observancia, el derecho a la educación, éste
tendrá por objeto el pleno desarrollo de la persona humana y el fortalecimiento
del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá
la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos
los grupos étnicos y religiosos; así también toda persona tiene derecho a
que se establezca un orden social e internacional en que los derechos y
libertades proclamados en esa declaración se hagan plenamente efectivos.
Disposiciones
similares aparecen en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, también aprobada en l948, que no pueden ser derogadas ni modificadas
unilateralmente por las Partes Contratantes, en cuanto los pueblos
americanos han dignificado la persona humana; que las instituciones
jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin
principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de
circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar
la felicidad; porque la Protección Internacional de los Derechos del Hombre
debe ser guía principalísima del derecho americano en evaluación.
En
desarrollo de esas normas jus cogens de derecho internacional, las naciones
aprobaron el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el marco de la
Organización de las Naciones Unidas. Mientras que los Estados Americanos en
l969 adoptarían la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Ahora
bien, de los instrumentos citados, también se desprenden normas jus cogens,
pues el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prohíbe la
suspensión (art. 4-2) de los artículos 6 (derecho a la vida), 16 (reconocimiento
de la personalidad jurídica) y 18 (libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión), entre otros. Y la Convención Americana también
no(sic) autoriza la suspensión de los derechos determinados en los artículos:
3° (reconocimiento de la personería jurídica): 4o. (derecho a la vida);
9o. (principio de legalidad y retroactividad); 12 (libertad de
conciencia y de religión); 17 (protección de la familia), ni de las
garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
Los
conflictos entre normas de jus cogens y otros convenios, por ejemplo
bilaterales como el Concordato, son sancionados por la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, en cuyo artículo 53, ordena:
"Tratados que estén en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general (jus cogens).
"Es
nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con
una norma imperativa de Derecho Internacional General. Para los efectos de la
presente Convención, una norma imperativa de Derecho Internacional General es
una norma aceptada y reconocida por la Comunidad Internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser
modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional General que tenga el
mismo carácter.".
2.
En segundo lugar, se destaca que con base en lo ordenado en el segundo inciso
del artículo 93 de la Constitución Política vigente, los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso (sic), que reconocen los Derechos
Humanos y prohiben su limitación en los estados de excepción prevalecen en el
orden interno, esto es, que la Constituyente ha elevado al rango
supraconstitucional esa clase de tratados y convenios, lo que implica la
obligación de observarlos y respetarlos por su jerarquía, en ese orden de
ideas, el Concordato desconoce un sinnúmero de normas de jus cogens de derecho
internacional de los Derechos Humanos, en materia de libertad religiosa, de la
igualdad de derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso
de disolución del vínculo; de la libertad de enseñanza, del respeto a la
autonomía y derechos y libertades de los indígenas; del derecho a la educación.
Normas que se imponen por efecto vinculante del jus cogens, preexistente a la
celebración del Concordato, o por la fuerza jurídica de los instrumentos
internacionales de derechos humanos, de carácter multilateral y esenciales para
la comunidad internacional, puesto que las Declaraciones Universal de Derechos
Humanos y la Declaración Americana de  los Derechos y Deberes del Hombre,
fueron proclamadas por las Naciones Unidas y Estados Americanos respectivamente
en el año de l948, mientras que los Pactos Internacionales de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y sobre Derechos Civiles y Políticos, y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos fueron adoptados en l969, e
incorporados a nuestro derecho interno mediante las Leyes 74 de l968 y 16 de
l972, y entraron en vigor para Colombia el 29 de enero de l970 y el 31 de julio
de l973, respectivamente, por lo cual debían ser observados tanto por el
Gobierno Nacional como por la Santa Sede al negociar y celebrar el Concordato y
su Protocolo Final, en la medida que se superponen y condicionan la validez del
acto bilateral que se incorporaría por medio de la Ley 20 de l974.
Valga
citar por vía de ejemplo las normas imperativas de Derecho Internacional de los
Derechos Humanos que son desconocidas por el Convenio bilateral entre el Estado
Colombiano y la Santa Sede, y que a luz de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, se encuentra viciado de nulidad: el principio de
igualdad consagrado en los artículos 1o. y 7o. de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, 1o. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 26 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 2o. del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la libertad de
conciencia, de religión y de cultos regulada en los artículos 18 de la
Declaración Universal y 12 de la Convención Americana, y 18 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; libertad de contraer matrimonio
y disolución del vínculo, reconocidos en los artículos 16 de la Declaración
Universal, 17-2-4 de la Convención Americana, y 23 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles; derecho a la educación, libertad de enseñanza y autonomía
universitaria de los artículos 26 de la Declaración Universal, 13 del Pacto de
Derechos Económicos".
Ha
de observarse a la afirmación que se hace del aparte acabado de transcribir y
que también se contiene en el estudio del H. Magistrado Angarita, que esta
Corte ha entendido que prevalecen las normas internacionales sobre derechos
humanos en el orden interno (art. 93 C.N.). Esta consideración es perfectamente
consecuente con lo antes explicado acerca del "jus cogens", ya
que una ley aprobatoria de tratados, como lo es la 20 de 1974, si no puede desconocer
tratados internacionales sobre derechos humanos que están en plano superior y
ocupan su lugar, con más razón ha de subordinarse a la Constitución, la cual
consagra de manera magistral, categórica y prolífica tales derechos humanos.
A
la luz de las anteriores consideraciones no se remite a duda que la Corte
Constitucional es competente para examinar en el fondo la Ley 33 de 1992 que
aprueba un Tratado abiertamente violatorio del derecho a la igualdad de la
mujer y a la igualdad entre los hijos. Aparte de inconstitucional, el tratado
carece de vigencia en el ámbito internacional y, en el caso de tenerla, sería
asimismo nulo de pleno derecho por vulnerar el derecho a la igualdad que es
norma de imperativo cumplimiento (Jus Cogens).
Fecha
ut supra,
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS
GAVIRIA DIAZ
Magistrado
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO
MORON DIAZ
Magistrado
[1] Ernesto de la Guardia y Marcelo
Delpech. "El derecho de los tratados y la Convención de Viena de 1969,
Buenos Aires. Edit. la Ley, 1970. Pág. 193.
[2] Charles Rousseau. DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO.
Ed. Ariel, Barcelona, 1957. Pág. 37.
[3] J.J. ROUSSEAU, El Contrato Social. Libro Segundo.
Capítulo I, Pág. 27.
[4] Ibídem. Libro Primero. Capítulo VII.
Pág. 19.
[5] Ibídem. Libro Segundo. Capítulo I.
Pág. 27.
[6] Ibídem. Libro Segundo. Capítulo IV.
Pág. 35.
[7] F. DE VITORIA, Relección de la
Potestad Civil, No. 21, en Obras de Francisco de Vitoria (Madrid, BAC,
1960), 191 pp.
[8]Cfr. Corte Constitucional, Auto de Sala Plena de 21
de abril de 1993, Exp. D-241, Magistrado Sustanciador Hernando Herrera Vergara.
[9] Salvamento de voto del Magistrado
José Gregorio Hernández Galindo a la Sentencia No.C-027 del 5 de febrero de
1993.
[10]Gaceta Constitucional No. 52.
Ponencia-informe Derechos de la Familia, el Niño, el Joven, la Mujer y la
Tercera Edad. Ponentes: Ivan Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benitez,
Angelino Garzón, Tulio Cuevas, Guillermo Guerrero.
[11]    Cfr. Convención de Viena, Parte II
[12]    Un caso  Colombiano  que  planteó  esta  problemática
es  el relacionado con el Decreto 1245 de     l969, aprobatorio del Acuerdo de
Cartagena, en el que la Corte Suprema de Justicia, no    obstante considerar
que ha debido someterse el Tratado a la aprobación   del Congreso, en       sentencia
de julio 26 de l971, M.P., José Gabriel de la Vega, se abstuvo de  declarar  su
inexequibilidad. G.J., Tomo 138, pp. 275 ss.
[13]    "Principios Generales de Derecho
Internacional Público", París, 1944,pp. 235 ss.
[14]    "Derecho Internacional Público", pp.
228 ss.
[15]    Cit. por EDMUNDO VARGAS CARREÑ     O,
Ob. Cit., p. 259 ss.
[16]    Ob. Cit., p. 445 ss
[17]    Para una estudio detallado sobre  el
desarrollo histórico de
los artículos de  la  citada
Convención sobre Nulidad de los Tratados por violación  del        Derecho
Interno  de  los Estados así como sobre el debate   doctrinario   sobre  el
particular,       Cfr. RAFAEL NIETO NAVIA, Cit. SUPRA  Nota 16 y MARCO GERARDO
MONROY CABRA, "Derecho de los   Tratados", Editorial Temis, l978.
II Sobre el tema vease Corte
Constitucional, sala Plena.  sentencia C-574 de 1992, revisión oficiosa del
Protocolo   adicional  a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949,
relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales. (Protocolo I)
III   Corte Constitucional -Sala Plena-,
Sentencia C-004 de mayo siete de 1992, revisión constitucional del decreto 333
de febrero 24 de 1992, "por el cual se declara el Estado de Emergencia
Social," pp. 15 a 18.
IV Cfr. Corte Constitucional. despacho
del H. Magistrado Ciro Angarita Barón " El control de constitucionalidad
de los tratados públicos y de sus leyes aprobatorias en las constituciones de
1886 y 1991. Naturaleza, Contenido y Alcance". Santa fe de Bogotá, Marzo
26 de 1992, S/P.
V  Para ilustración de la aplicación
dada por esta Corte al referido postulado, veánse por ejemplo, las sentencias
C-587 de 1992 y C-019 de 1993 .
VI Cfr. supra 1 pgs 91 a 114
VII cfr. supra ibidem pg. 90.