T-166-16
Sentencia
T-166/16
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE COMO CAUSAL ESPECIFICA DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
Las autoridades judiciales incurren en desconocimiento del
precedente, cuando profieren sentencias sin tener en cuenta los parámetros
establecidos en los precedentes constitucionales, respecto de la necesidad de
motivar los actos administrativos de retiro del servicio de miembros de la
Fuerza Pública, en uso de la facultad discrecional, cuando dicha decisión no
hace explícitas las razones por las que se abstienen de seguir la
jurisprudencia en vigor, y no demuestran que la interpretación alternativa que
se ofrece desarrolla y amplía de mejor manera el contenido de los derechos,
principios y valores constitucionales objeto de protección.
PRECEDENTE JUDICIAL HORIZONTAL Y VERTICAL-Alcance y carácter vinculante
PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Carácter vinculante
El precedente constitucional está llamado a prevalecer y, a partir
de la expedición de dichas sentencias, las autoridades no pueden, en principio,
optar por acoger la jurisprudencia de otras autoridades cuando se evidencie que
va en contravía de la interpretación otorgada por la Corte Constitucional sobre
determinado asunto, en sede de control de constitucionalidad o de revisión de
tutela para la unificación del alcance de los derechos fundamentales.
PRECEDENTE JUDICIAL-Jueces pueden apartarse si exponen razones que
justifiquen su decisión
UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE MOTIVACION DE LOS
ACTOS DE RETIRO DISCRECIONAL DE LOS MIEMBROS ACTIVOS DE LA POLICIA NACIONAL-Subreglas
En la sentencia SU-053 de 2015, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia
respecto de la motivación de los actos administrativos emitidos en uso de
facultades discrecionales de la Fuerza Pública -Policía Nacional, Ejército
Nacional y Armada Nacional-, para tal efecto, propuso un estándar mínimo pero
plenamente exigible en la
materia, a fin de proteger el
principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico.
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por desconocimiento de
precedente constitucional, en virtud del cual, los actos administrativos de
desvinculación, en uso de facultades discrecionales debe tener una mínima
motivación
La Corte Constitucional reconoce la facultad discrecional con que
cuenta la Fuerza Pública para retirar del servicio a sus miembros, decisión
que, en principio, es adoptada en aras del mejoramiento del servicio a ella
encomendado. Además, esta  Corte ha
admitido que los actos administrativos de retiro discrecional de la Fuerza
Pública no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar
las razones en el cuerpo del acto como tal, pero
sí les es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos.
Referencia: expediente
T-5243410
Acción de tutela
instaurada por Luis Eduardo Motato Vásquez contra el Juzgado 21 Administrativo
de Medellín y contra la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de
Antioquia.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá,
D.C., siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la
magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
La
demanda de tutela[1]
1. El señor Luis Eduardo Motato
Vásquez interpuso acción de tutela contra el Juzgado 21 Administrativo de
Medellín y contra la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de
Antioquia. Estas autoridades profirieron sentencias negando la nulidad de la
Resolución No. 2346 del 12 de diciembre de 2007[2], a través de la cual, el
comandante del Ejército Nacional, en ejercicio de su facultad discrecional,
decidió retirar del servicio activo del Ejército Nacional al suboficial Luis Eduardo
Motato Vásquez. A juicio del accionante, dichas providencias vulneraron sus
derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad ante la ley, al
desconocer los precedentes de la Corte Constitucional y del mismo Tribunal
Administrativo de Antioquia relacionados con la motivación del acto
administrativo de desvinculación de un miembro de la fuerza pública y con la
conformación del Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales.
Hechos
relevantes
2. El señor Luis Eduardo Motato
Vásquez estuvo vinculado con el Ejército Nacional de Colombia, así: (i) del 17
de junio de 1997 al 30 de diciembre de 1998 prestando el servicio militar; (ii)
del 09 de enero de 1999 al 31 de octubre de 2003 como soldado voluntario; (iii)
del 01 de noviembre de 2003 al 15 de enero de 2004 como soldado profesional;
(iv) del 01 de febrero de 2004 al 02 de abril de 2004 como alumno suboficial; y
(v) del 02 de abril de 2004 hasta el 12 de diciembre de 2007 como suboficial[3].
3. Con el proceso de tutela, el
accionante adjuntó su hoja de vida como integrante del Ejército Nacional, en
ella constan las siguientes anotaciones:
3.1.
Seis
ascensos (26 de diciembre de 1996, 30 de enero de 1999, 20 de octubre de 2003,
02 de febrero de 2004, 16 de marzo de 2004 y 31 de agosto de 2007).
3.2.
Cuatro
felicitaciones por (i) cumplimiento de objetivos propuestos -10 de agosto de
2007-; (ii) cumplimiento de funciones y responsabilidades -02 de agosto de
2004-; (iii) ejercicio de mando -25 de mayo de 2007-; y (iv) obtención de
resultados operacionales -01 de junio de 2007-.
3.3.
Una
condecoración denominada “distintivo jineta de buena conducta” -01 de
diciembre de 2007-.
3.4.
Ninguna
sanción, separación del cargo, delito y/o ausencias laborales.
4. A través de la Resolución No.
2346 del 12 de diciembre de 2007[4],
el comandante del Ejército Nacional, en uso de la facultad discrecional[5],
decidió retirar del servicio activo al cabo segundo Luis Eduardo Motato
Vásquez, con base en el acta No 289 del 29 de noviembre de 2007, en la cual, el
Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales, recomendó el retiro del
accionante atendiendo las razones del servicio[6].
5. Contra esta decisión el actor
interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho planteando la
existencia de dos vicios en el acto administrativo: (i) por un lado, la
ausencia de motivación, ya que el acto administrativo no reflejaba las razones
objetivas ni los sustentos probatorios razonables que soportaran la decisión
discrecional del retiro[7];
y (ii) por otra parte, porque el acta emitida por el Comité de Evaluación de
Oficiales y Suboficiales, sustento del retiro, no hizo un análisis de fondo de
la situación concreta del funcionario omitiendo relacionar las pruebas que
permitieran determinar objetivamente la necesidad del retiro. Además, porque
dicho comité no fue integrado acorde con lo ordenado en el artículo 104 del
Decreto 1428 del 2007[8],
en tanto, el comandante de la unidad no participó en el mismo.
6. El 18 de junio de 2014, el
Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Medellín[9], negó
las pretensiones de la demanda. En su providencia el juez consideró que el acto
administrativo atacado estaba ajustado a derecho en tanto que la no inclusión
de los motivos que dieron lugar a la desvinculación no afecta la legalidad del
acto. Al respecto, dijo:
“El
hecho de que no aparezca una constancia del examen exhaustivo de la hoja de
vida del actor, en el acto acusado, no significa que así no haya ocurrido, es
decir, no significa que no se haya hecho dicho examen, tal como lo señaló el
Consejo de Estado ibídem. Como tampoco se puede llegar a esa conclusión por la
recomendación de la desvinculación del actor, pues como expresión del ejercicio
de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa
manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la
separación del servicio de sus servidores y por ello, no es dable calificar de
arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos, estos se entienden
intrínsecos en la decisión, de conformidad con la ratio decidendi de las
sentencias emitidas por el Consejo de Estado, ya reseñadas.”
7.  El 19 de febrero de 2015, la
Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la
decisión del juez contencioso administrativo de primera instancia[10].
El Tribunal Administrativo argumentó que la ausencia del comandante de la
unidad en el Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales, que recomendó su
retiro, no afectaba la legalidad del acto, pues el fundamento de la decisión no
solo dependía de su concepto, sino de la evaluación de la hoja de vida, pese a
que dicha evaluación no quedó plasmada en el acta.
Además, ratificó que la jurisprudencia
del Consejo de Estado permite que en la resolución de desvinculación no se
exterioricen los motivos que dieron lugar a la posterior desvinculación, al
respecto dijo:
“En
cuanto a la falta de motivación del acto de retiro por razones del servicio, la
condición de ser un acto de carácter discrecional conlleva a que no se requiere
indicar en el cuerpo del acto motivación alguna sobre cuál fue la razón que
inspiró a la autoridad que lo profirió.”[11] (…) “ha sido reiterada
la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual la no exteriorización en
el acta o en la Resolución de retiro del servicio, de los motivos que dieron
lugar a la recomendación del Comité y posterior desvinculación, no mengua la
legalidad del acto de retiro: pues éste se presume expedido en procura de la
satisfacción del interés general y lo que mejor convenga a la comunidad (…)”[12].
Finalmente, señaló que la posición del
Consejo de Estado fue compartida por la Corte Constitucional en la sentencia
C-179 de 2006.
8. De acuerdo con los hechos expuestos, el
señor Luis Eduardo Motato Vásquez consideró que le fueron vulnerados sus
derechos al debido proceso y a la igualdad ante la ley, toda vez que las
providencias cuestionadas desconocieron, a su juicio, el precedente sentado por
la Corte Constitucional y por el mismo Tribunal Administrativo de Antioquia.
8.1.
Argumentó
el accionante que, tanto el Juzgado 21 Administrativo de Medellín como la Sala
Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia desconocieron el
precedente las sentencias T-638 de 2012, T-720 de 2010, T-824 de 2009, T-655 de
2009, T-456 de 2009, T-296 de 2009, T-111 de 2009, T-1173 de 2008, T-1168 de
2008, T-432 de 2008, T-816 de 2002 y SU-053 de 2015, en lo relacionado con la
motivación de los actos administrativos de retiro de los miembros de la Fuerza
Pública. Según el actor, al ignorar los precedentes citados, los jueces
accionados se limitaron a argumentar la facultad discrecional de retiro de las
Fuerzas Militares, dejando de lado la confrontación de las pruebas allegadas al
proceso, indicativas del excelente desempeño del accionante en su paso por la
institución.
8.2.
Adicionalmente,
a su juicio, las providencias atacadas ignoraron el precedente contemplado en
la sentencia C-758 de 2013 que exige la presencia del comandante de la unidad
en el Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales, situación que no
ocurrió en su caso.
8.3.
Finalmente,
planteó el desconocimiento del precedente horizontal, teniendo en cuenta que el
Tribunal Superior de Antioquia, Sala de descongestión, en otra ocasión,
profirió una sentencia anulando el acto de desvinculación de un militar porque
el comandante de la unidad no asistió al Comité donde se recomendó su retiro[13].
Respuesta
de la entidad accionada
9. El Tribunal Administrativo de
Antioquia[14]
solicitó negar las pretensiones de la acción argumentando que, dentro del
proceso contencioso administrativo, el accionante no logró demostrar que el Ejército
Nacional, hubiese utilizado de manera arbitraria o errónea su poder
discrecional. Es decir, el demandante no desvirtuó que su desvinculación no
lograría mejorar el servicio prestado por la Institución.
10. El Ministerio de Defensa Nacional[15]
solicitó negar el amparo manifestando que reiterada jurisprudencia de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo establece que los actos de
desvinculación de la fuerza pública no requieren motivación, pues se entienden
dictados en aras del buen servicio, previa recomendación del Comité de
Evaluación de Oficiales y Suboficiales consagrada en el artículo 104 del
Decreto 1790 de 2000. Su argumento se basó en providencias del Consejo de
Estado.
Sentencias
de tutela objeto de revisión
Fallo
de primera instancia[16]: Sentencia
proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Cuarta, el 23 de julio de 2015.
11. La Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó el amparo deprecado por
el señor Luis Eduardo Motato Vásquez. El Consejo de Estado argumentó que las
providencias objeto de tutela no incurrieron en defecto alguno, pues al
concluir que la presencia del comandante de la unidad no era necesaria para
conformar el Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales, hicieron una
interpretación razonable de la finalidad del artículo 104 del Decreto 1428 de
2007. A juicio del juez de instancia, dicha postura es razonable considerando
que decidir sobre el retiro no recae únicamente en el comandante de la unidad,
sino que se trata de una decisión colegiada que bien podría ser tomada por
intereses diferentes a los que puede informar ese comandante.
Por
otra parte, respecto del desconocimiento del precedente, el Consejo de Estado
consideró que, siendo el Juzgado 21 Administrativo de Medellín y la Sala Cuarta
de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia autoridades de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, estaban obligadas a respetar el
precedente judicial del órgano de cierre de esa jurisdicción -Consejo de
Estado-, el cual señala que los actos administrativos de retiro del servicio de
los miembros del Ejército Nacional, que se expiden en ejercicio de la facultad
discrecional, no requieren de motivación.
Impugnación[17]
12. El señor Luis Eduardo Motato Vásquez
impugnó la decisión reiterando que la vulneración de su derecho al debido
proceso fue consecuencia del desconocimiento del precedente de la sentencia
SU-053 de 2015, providencia que unificó el estándar de motivación de los actos
de retiro discrecional, determinando que es mínimo pero plenamente exigible.
Fallo
de segunda instancia[18]: Sentencia
proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Quinta, el 25 de septiembre de 2015.
13. La Sección
Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
confirmó la decisión proferida en primera instancia argumentando que el
precedente expuesto en la SU-053 de 2015 no era conocido por los jueces
accionados toda vez que la sentencia de unificación se comunicó el 08 de abril
de 2015 y las sentencia atacadas se profirieron el 18 de junio de 2014 y el 19
de febrero de 2015, respectivamente. Por otra parte, expresó que “es claro
para la Sala que los jueces de instancia aplicaron los precedentes del Consejo
de Estado como Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo respecto del
retiro discrecional de los integrantes de la fuerza pública, lo cual está
dentro del marco de su autonomía e independencia; cuya observancia debe
respetar el juez de tutela, so pena de asumir competencias que no le
corresponden.”
Sobre el cargo por indebida integración
del Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales, la Sala de lo Contencioso
Administrativo consideró que el requisito legal para que sea procedente la
desvinculación es la recomendación del comité de evaluación, sin que la
presencia del comandante de la unidad sea indispensable para adoptar tal
decisión. Finalmente, en relación con la aplicación del precedente establecido
en la sentencia C-758 de 2013 el Consejo de Estado consideró que “si bien,
en dicha providencia se advierte que previo a la solicitud de retiro se debe
valorar por parte del comandante de la unidad, la hoja de vida y el motivo del
retiro, esto es en razón a que en la norma acusada, el comandante de la unidad
operativa es el único que presenta la solicitud de retiro para el caso de los
soldados profesionales”, situación que no es aplicable al caso bajo estudio
porque el miembro retirado era un suboficial.
II. FUNDAMENTOS
Competencia
La
Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial
mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241 numeral 9-
y las disposiciones del Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36[19].
Problema
jurídico a resolver y metodología de la decisión
14. De conformidad
con la situación fáctica planteada en el expediente bajo estudio, le corresponde
a la Sala Tercera de Revisión analizar y decidir sobre los siguientes problemas
jurídicos:
14.1.
¿El
Juzgado 21 Administrativo de Medellín y la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal
Administrativo de Antioquia, desconocieron el precedente de la Corte Constitucional,
en virtud del cual, los actos administrativos de desvinculación de miembros de
la fuerza pública deben ser motivados, incluso cuando son expedidos en uso de
facultades discrecionales, vulnerando con su actuación los derechos
fundamentales al debido proceso y a la igualdad ante la ley del señor Luis
Eduardo Motato Vásquez?
14.2.
¿La
Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, desconoció el
precedente del mismo Tribunal Administrativo de Antioquia, en virtud del cual,
el Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales debe estar integrado por el
comandante de la unidad a la cual pertenece el miembro del Ejército Nacional
evaluado, vulnerando con su actuación los derechos fundamentales al debido
proceso y a la igualdad ante la ley del señor Luis Eduardo Motato Vásquez?
De
conformidad con los hechos relatados, la Sala utilizará el siguiente método. En
primer lugar, reiterará los requisitos generales para la procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, para verificar si en el caso
concreto se encuentran cumplidos. En segundo lugar, se reiterarán los
requisitos específicos para la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales. En este punto, se realizará una breve caracterización
del defecto fáctico y del desconocimiento del precedente. En tercer lugar, se
reiterará lo concerniente a la prevalencia de la interpretación constitucional
sobre las interpretaciones de otras jurisdicciones. En cuarto lugar, se
expondrá el precedente de la Corte Constitucional, respecto de la motivación de
los actos de desvinculación del Ejército Nacional, cuando éstos se profieren en
uso de sus facultades discrecionales. Finalmente, se resolverá el caso
concreto.
Requisitos
generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales.
15. La reiterada jurisprudencia
constitucional[20]
ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales cuando se trata de verificar la posible vulneración del
derecho fundamental al debido proceso. De esta manera, la Corte Constitucional
ha señalado la necesidad de cumplir con seis requisitos generales, adicionales
a la legitimidad por pasiva y por activa propia de la acción de tutela, para
establecer la procedencia de la acción constitucional en estos casos. Es así
como, la sentencia C-590 de 2005[21]
estableció los siguientes presupuestos:
“(i) Que la
cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya
se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que
no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de
involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.
(ii). Que se
hayan agotado todos los medios-ordinarios y extraordinarios-de defensa judicial
al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación
de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor
desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le
otorga para la defensa de sus derechos,
(iii) Que se
cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración,
(iv) Cuando se
trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un
efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los
derechos fundamentales de la parte actora,
(iv)  Que la
parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la
vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración
en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y
(vi) Que no se
trate de sentencias de tutela”.
En
consecuencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional procede a
analizar el cumplimiento de dichos requisitos, como paso necesario para
continuar con el análisis de fondo de la demanda de tutela interpuesta contra
una decisión judicial.
Cumplimiento
de los requisitos generales de procedencia en el caso concreto:
15.1.
Legitimación
por activa:
El accionante, Luis Eduardo Motato Vásquez, presentó acción de tutela mediante
apoderado judicial, para ello, adjuntó el correspondiente poder para actuar
(folios 102 y 103), en cumplimiento del artículo 86 de la Carta Política[22].
15.2.
Legitimación
por pasiva:
La acción de tutela está dirigida contra autoridades judiciales que, en el
ejercicio de sus funciones, profirieron unas providencias que, a juicio del
accionante, se encuentran viciadas por desconocer el precedente constitucional
aplicable y el precedente horizontal del Tribunal Administrativo de Antioquia.
En estos términos, el Juzgado 21 Administrativo de Medellín y la Sala Cuarta de
Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, son autoridades públicas en
los términos de los artículos 86, inciso 1º de la Constitución Política y 1º
del Decreto 2591 de 1991, entendiéndose que la presente acción es procedente en
cuanto a la legitimación por pasiva.
En
cuanto al Ministerio de Defensa Nacional, encuentra la Sala que la acción de
tutela no va dirigida contra esta entidad; sin embargo, la Sección Cuarta de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, juez de primera
instancia en el trámite de tutela, vinculó al Comandante General del Ejército
Nacional en calidad de tercero interesado, lo que generó la participación del
mencionado ministerio. De esta manera, teniendo en cuenta que la demanda de
tutela va dirigida contra las providencias proferidas por el Juzgado 21
Administrativo de Medellín y por la Sección Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo
de Antioquia, y no directamente contra una actuación realizada por el
Ministerio de Defensa Nacional, la Sala no encuentra configurada la
legitimación por pasiva respecto del Ministerio de Defensa Nacional.
15.3.
Relevancia
constitucional:
El asunto detenta relevancia constitucional, toda vez que, además de involucrar
derechos fundamentales como el debido proceso y la igualdad ante la ley,
conlleva de fondo una discusión relativa a la aplicación preferente del
precedente constitucional frente a la jurisprudencia del Consejo de Estado.
15.4.
Agotamiento
de los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa: El accionante,
a través de su apoderado, agotó todas las instancias ordinarias posibles en el
curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
15.5.
Inmediatez:
Luis
Eduardo Motato Vásquez, presentó la acción de tutela el 30 de abril de 2015, es
decir 2 meses después de la última decisión tomada en el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho que se controvierte, la cual tuvo lugar el 19 de
febrero de 2015. Tiempo considerado como razonable[23] para el
cumplimiento de este requisito.
15.6.
Que
si se trata de irregularidades procesales, las mismas hayan tenido incidencia
en la decisión:
En el caso no se alegan irregularidades procesales.
15.7.
Que
el actor identifique los hechos que originan la violación y que, de haber sido
posible, los haya mencionado oportunamente en las instancias del proceso
contencioso:
El accionante identificó como vulnerados sus derechos al debido proceso y a la
igualdad ante la ley, por la falta de aplicación del precedente constitucional
y del mismo Tribunal Administrativo de Antioquia. A continuación, se exponen
sus argumentos :
15.7.1. En la acción de tutela el
accionante argumenta que se desconoció el precedente establecido en las
sentencias T-638 de 2012, T-720 de 2010, T-824 de 2009, T-655 de 2009, T-456 de
2009, T-296 de 2009, T-111 de 2009, T-1173 de 2008, T-1168 de 2008, T-432 de 2008,
T-816 de 2002 y SU-053 de 2015, los cuales exigen que el acto administrativo
que decide el retiro de un miembro de la fuerza pública, debe ser motivado. Lo
anterior, según el accionante pudo haber desencadenado la configuración un
defecto fáctico, teniendo en cuenta que los jueces accionados fundamentaron su
fallo en la facultad discrecional de las Fuerzas Militares y no valoraron las
pruebas aportadas al proceso contencioso, específicamente, la hoja de vida del
demandante, para determinar si existió o no la extralimitación de la facultad
discrecional.
Acorde
con las pruebas que reposan en el expediente del proceso ordinario[24],
en dicha instancia, el señor Luis Eduardo Motato Vásquez, puso de presente las
sentencias C-179 de 2006, T-871 de 2008, T-723 de 2010, entre otras. Tan es así
que en el acápite de alegatos de conclusión dispuesto en la sentencia del
Tribunal Administrativo de Antioquia se dice que el demandante “citó apartes
de sentencia de tutela de la Corte Constitucional en las que se analiza el tema
de la facultad discrecional”. En tal virtud, el demandado argumentó la
necesidad de motivación en los actos de retiro.
Por
lo tanto, se puede concluir que la alegación planteada en sede de tutela que
tiene que ver con la falta de motivación del acto administrativo de
desvinculación y la correspondiente solicitud de valoración de la hoja de vida
del militar desvinculado, fue discutida en el proceso contencioso
administrativo, llegando a la conclusión de que la jurisprudencia del Consejo
de Estado ha establecido que no es necesaria la motivación del acto de
desvinculación de miembros de la fuerza pública. De esta manera, la Sala
Tercera de Revisión encuentra cumplido este requisito.
15.7.2. El segundo precedente considerado
como desconocido es el contemplado en la sentencia C-758 de 2013, el cual,
según el accionante, obliga a que el comandante de la unidad a la que pertenece
el miembro evaluado integre el Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales
que recomienda o no el retiro del funcionario.
Al
respecto, la Sala considera que no hay claridad en la identificación de la
vulneración del derecho al debido proceso. En primer lugar, de las pruebas
allegadas al proceso[25],
no se evidencia que el accionante haya planteado a los jueces contenciosos la
aplicación de la sentencia C-758 de 2013.
En
segundo lugar, le asiste razón a la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, al considerar que el precedente citado no
es aplicable al caso concreto. En efecto, la sentencia C-758 de 2013 se
pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 13 del Decreto 1793 de 2000[26],
y si bien, en dicha providencia se advirtió que, previo a la solicitud de
desvinculación, es necesario que el comandante de la unidad valore la hoja de
vida y el motivo del retiro, esto es, en razón a que en la norma acusada el
comandante de la unidad operativa es el único que presenta la solicitud de
retiro para el caso de los soldados profesionales, situación que no es
aplicable al caso bajo estudio porque el miembro retirado era un suboficial.
Lo
anterior es suficiente para que la Sala Tercera de Revisión no se pronuncie
sobre el supuesto defecto por desconocimiento del precedente en lo relacionado
con la aplicación de la sentencia C-758 de 2013.
15.7.3. Adicionalmente, el señor Luis
Eduardo Motato Vásquez, en la acción de tutela planteó un desconocimiento del
precedente horizontal, teniendo en cuenta que el Tribunal Superior de
Antioquia, Sala de Descongestión, en otra ocasión, profirió una sentencia
anulando el acto de desvinculación de un militar porque el comandante de la
unidad no asistió al Comité donde se recomendó su retiro.
Sobre
este argumento, encuentra la Sala que, en el trascurso del proceso contencioso
administrativo, el señor Luis Eduardo Motato Vásquez solicitó la aplicación del
precedente del  mismo Tribunal Administrativo de Antioquia. Para ello, transcribió
un aparte de la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia -Sala
de Descongestión, Subsección Laboral, Sala Primera de Decisión- en la cual se
consideró que la presencia del comandante de la unidad en el Comité de
Evaluación de Oficiales y Suboficiales, “representa una garantía acerca de
la objetividad y razonabilidad con que se toman este tipo de decisiones al
interior del referido Comité, y cuya ausencia por ene no tendrá la connotación
de ser cualquier falta o ausencia de un miembro de la corporación, sino de una
verdadera violación al debido proceso”[27].
En
estos términos, la cuestión sobre la aplicación del precedente horizontal, sí
fue planteada en el proceso contencioso administrativo.
En
síntesis, la Sala Tercera de Revisión se ocupará de analizar si las sentencias
a las cuales se les endilga la conducta vulneradora desconocieron los
precedentes de la Corte Constitucional respecto de la motivación de los actos
proferidos en uso de la facultad discrecional de retiro de la fuerza pública; y
si se desconoció el precedente horizontal relacionado con un pronunciamiento
del Tribunal Administrativo de Antioquia que exige la presencia del comandante
de la unidad en el Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales.
15.8.
Que
la sentencia impugnada no sea de tutela: Las sentencias impugnadas fueron
proferidas en desarrollo de un proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo tanto no
corresponden a pronunciamientos de jueces de tutela.
Causales
específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales
16. Como ya se
mencionó, la acción de tutela procede excepcionalmente para controvertir
decisiones judiciales que desconozcan derechos fundamentales y tengan un grado
de afectación relevante desde el punto de vista constitucional. La
excepcionalidad se justifica en la medida que se debe garantizar el principio
de cosa juzgada, por lo tanto, sólo en el evento en que una providencia
judicial resulte arbitraria, caprichosa o irrazonable y sea contraria a la Constitución,
el juez constitucional tiene la facultad de intervenir.
Una
vez superado el análisis de los requisitos generales, se debe verificar el
cumplimiento de los requisitos específicos de procedibilidad, los cuales deben
ser plenamente probados. Dichos requisitos consisten en demostrar la
configuración de uno o varios de los siguientes defectos: (i) defecto orgánico[28],
(ii) defecto sustantivo[29],
(iii) defecto procedimental[30],
(iv) defecto fáctico[31];
(v) defecto por error inducido[32];
(vi) defecto por tratarse de un decisión sin motivación[33]; (vii)
defecto por desconocimiento del precedente constitucional[34]; y
(viii) defecto por violación directa de la Constitución[35].
De
conformidad con los hechos establecidos en la presente acción de tutela, a
continuación, la Sala realizará una breve caracterización del defecto por
desconocimiento del precedente como causal de procedencia de la acción de
tutela contra providencia judicial.
El
desconocimiento del precedente como causal de procedencia de la acción de
tutela contra providencia judicial. Reiteración jurisprudencial
17. Los artículos
228 y 230 de la Constitución, establecen que los jueces gozan de autonomía e
independencia para el ejercicio de sus funciones y “en sus providencias,
sólo están sometidos al imperio de la ley.” En desarrollo de sus funciones,
les corresponde realizar un ejercicio permanente de interpretación del
ordenamiento jurídico; interpretación que implica la determinación de cuál es
la disposición jurídica aplicable al caso y los efectos que de ella se derivan[36].
Incluso, se ha entendido que mediante sus providencias los jueces desarrollan
un complejo proceso de creación e integración del derecho que dista de ser una
simple aplicación mecánica de la ley[37].
La Corte Constitucional ha sostenido que
“para garantizar la confianza en las decisiones de los jueces a la luz de
los principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima,
el desconocimiento del precedente es una causal especial de procedencia de la
tutela contra providencias judiciales.[38]”
Adicionalmente, ha señalado que el desconocimiento del precedente
jurisprudencial “puede llevar a la existencia de un defecto sustantivo en
una decisión judicial, en la medida en que el respeto al precedente es una
obligación de todas las autoridades judiciales, -sea éste vertical u
horizontal-, dada su fuerza vinculante y su inescindible relación con la
protección de los derechos al debido proceso e igualdad. [39]”
A
juicio de éste Tribunal Constitucional, el problema de relevancia
constitucional en el manejo de los precedentes judiciales surge cuando, en
evidente desconocimiento del derecho a la igualdad, se lesionan los principios
de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe, en
supuesto desarrollo de la autonomía e independencia judicial[40],
los jueces adoptan decisiones disímiles frente a casos semejantes[41].
El
precedente, ha sido entendido, de manera general, como las razones de derecho
con base en las cuales un juez resuelve un caso concreto[42]. Igualmente, ha
dicho esta Corporación, que el respeto por el precedente adquiere relevancia
constitucional en aras de garantizar el derecho a la igualdad, los jueces “deben
decidir los casos futuros de una manera idéntica a como fueron decididos los
casos anteriores.”[43]
Finalmente, se ha considerado que el problema surge cuando dos casos, en
principio similares, son resueltos de manera diferente. Sin embargo, es preciso
diferenciar cuáles son los argumentos jurídicos que constituyen el precedente y
que, por tanto, resultan vinculantes y deben ser atendidos para resolver casos
futuros[44].
Al
respecto, la Corte Constitucional ha explicado qué elementos del precedente son
los que vinculan particularmente al juez, para lo cual ha precisado que
usualmente, las sentencias judiciales están compuestas por tres partes: la
parte resolutiva o decisum, que generalmente sólo obliga a las partes en
litigio; la ratio decidendi que puede definirse como “la formulación
general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio,
regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial
específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte
resolutiva.”; y los obiter dicta o dictum que son “toda
aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es
necesaria a la decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales en
la argumentación del funcionario.[45]”
En
consecuencia, es la ratio decidenci, entendida como la base jurídica
directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la
igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos
similares[46]; esto por cuanto
ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el
problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los
hechos que lo fundamentan[47]. De esta
manera, la ratio decidendi expresada en el precedente judicial
constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser
desconocido por los jueces[48].
Entonces,
a partir de la estructura orgánica del poder judicial, encontramos dos tipos de
precedentes, el precedente horizontal y el vertical; los efectos vinculantes en
cada uno de ellos es diferente[49].
Por un lado, el precedente horizontal supone que, en principio, un juez
-individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus
propias sentencias; sin embargo, por otro lado, el precedente vertical implica
que los jueces no pueden apartarse del precedente establecido por las
autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente, por las
altas cortes[50].
Ahora
bien, teniendo en cuenta que los jueces gozan de autonomía e independencia en
su actividad, la Corte Constitucional ha reconocido que si bien la autoridad
judicial está obligada a respetar su propio precedente y el generado por sus
superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias
que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del
derecho[51],
motivo por el cual podría apartarse del precedente.
En
estos términos, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o
vertical si cumple con dos requisitos, el de transparencia y el de suficiencia.
El presupuesto de trasparencia consiste en que en su providencia debe hacer una
referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o
su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse
una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” [52]
Por su parte, el presupuesto de suficiencia supone que en la providencia se
expongan razones suficientes y válidas, a la luz del ordenamiento jurídico y
los supuestos fácticos del caso nuevo, que justifiquen el cambio
jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer
argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el
precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el
caso nuevo[53].
Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se
entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y
garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales[54].
De
esta manera se puede sostener que la autonomía judicial en el proceso de
interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta, pues las
autoridades judiciales deben procurar respeto al derecho fundamental a la
igualdad y a los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena
fe. De esta manera, la observancia del derecho a la igualdad en el ámbito
judicial implica que, en principio, los jueces deben resolver los casos nuevos
de la misma manera en que han resuelto los casos anteriores. Sin embargo, los
falladores pueden apartarse del precedente aplicable si en sus providencias
hacen una referencia expresa a este y explican las razones con base en las cuales
se justifica el cambio de jurisprudencia.
Prevalencia
de la interpretación constitucional. Reiteración de las sentencias de
unificación SU-053 de 2015, SU-054 de 2015, SU-172 de 2015 y SU-288 de 2015
18. Teniendo en cuenta que la Constitución
se erige como la norma superior en el ordenamiento jurídico[55] no podría el nominador
aducir la autorización de normas de inferior jerarquía, o una interpretación
evidentemente contraria a la Carta, para no motivar los actos de retiro; así
como tampoco se puede admitir que el funcionario retirado deba ejercer su
derecho de contradicción y defensa sin conocer las razones que subyacen al acto[56].
En
esta medida, aunque, como fue referido en la parte inicial de estas
consideraciones, a los jueces de la república les asiste el principio de
autonomía judicial y, adicionalmente, en virtud de la ley, prima facie,
deben fallar acorde a los precedentes fijados por los máximos tribunales de su
respectiva jurisdicción, en ningún caso estos postulados pueden ir en contravía
del precedente constitucional. Esta posición ha sido ampliamente desarrollada
por la Corte Constitucional[57]
que, respecto del caso de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se
refirió en sentencias C-634 de 2011[58]
y C-816 de 2011.
Así,
el sometimiento a la Constitución por todos los poderes públicos y los
particulares, implica la sujeción a la interpretación autorizada que de ella
realiza el tribunal constitucional, a través de sus sentencias de exequibilidad
e inexequibilidad de las normas constitucionales y con fuerza de ley, y de las
sentencias de revisión de tutela para la unificación del alcance de los
derechos fundamentales en el ámbito de todas las jurisdicciones.
De
acuerdo con dichos pronunciamientos, el precedente constitucional está llamado
a prevalecer y, a partir de la expedición de dichas sentencias, las autoridades
no pueden, en principio, optar por acoger la jurisprudencia de otras
autoridades cuando se evidencie que va en contravía de la interpretación
otorgada por la Corte Constitucional sobre determinado asunto, en sede de control
de constitucionalidad o de revisión de tutela para la unificación del alcance
de los derechos fundamentales.
Sin embargo, un juez podría apartarse de un
precedente constitucional, si cumple con los siguientes presupuestos: (i) hacer
explícitas las razones por las cuales se abstiene de seguir la jurisprudencia
en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial, (ii) además, debe demostrar
que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla y amplía de mejor
manera el contenido de los derechos, principios y valores constitucionales
objeto de protección. Siendo así las cosas, prima facie,
resultan totalmente contrarias al debido proceso, (a) el incumplimiento de una carga mínima de
argumentación que, a partir del principio de razón suficiente, justifique
apartarse del precedente; así como (b) la simple omisión o negativa del juez en su
aplicación, a partir de un erróneo entendimiento de la autonomía que les
reconoce el texto superior[59].
Obligación
de motivación de los actos administrativos que, en ejercicio de la facultad
discrecional, disponen la desvinculación de funcionarios de la Fuerza Pública[60].
Reiteración SU-053 de 2015[61].
19. El legislador les
confirió al Presidente, a los ministros y a los comandantes de las Fuerzas
Militares[62]
-Ejército Nacional, Armada Nacional y Fuerza Aérea- la competencia para ejercer
la potestad de retiro discrecional de su personal[63].
Para el caso específico de las Fuerzas Militares, el Decreto Ley 1790 de 2000[64]
establece:
“ARTÍCULO 99. RETIRO.
Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los Oficiales y
Suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad
competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro
de los Oficiales en los grados de Oficiales Generales y de insignia, Coronel o
Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados
incluyendo los Suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá
delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de
Oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de
Oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa
justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el
delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá
sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al
servicio o movilización, previstos en este decreto.”
Por su parte, el
artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, contempla el procedimiento para el
retiro discrecional en el caso de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas
Militares, el cual requiere del aval previo del Comité de Evaluación. La norma
dice:
“Artículo 104.- Retiro
Discrecional. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá
disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales con cualquier tiempo de
servicio previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual
estará conformado por el segundo Comandante de Fuerza y el Comandante de la
Unidad Operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de Oficiales se requiere
previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas
Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el
artículo 99 de este Decreto”.
En la sentencia C-179
de 2006[65],
la Corte Constitucional consideró que dicha facultad puede ejercerse frente a
oficiales y suboficiales y que dicho ejercicio corresponde a un fin que“…no
es otro que garantizar el pleno cumplimiento de las funciones de esas
instituciones” relacionadas con la seguridad del Estado y de la ciudadanía[66].
En estos términos, únicamente si se cumple dicha finalidad, se evita que la
facultad discrecional se torne en un potestad arbitraria, pues implica
ajustarse a la racionabilidad y razonabilidad, lo cual solo puede demostrarse
por medio de la motivación[67].
De esta manera, cuando
se produce un retiro discrecional, por razones del servicio, el mismo “debe
estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin
perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas
instituciones en aras de la prevalencia del interés general” y, en garantía
de los derechos del afectado, el ejercicio de la atribución no puede obedecer “a
una actividad secreta u oculta de las autoridades competentes”, sino que ha
de quedar “consignada en un acto administrativo controlable por la
jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones pertinentes en
caso de desviación o abuso de poder”[68].
En
síntesis, en las sentencias C-525 de 1995 y C-179 de 2006[69] la
Corte estimó que la utilización de la facultad discrecional de desvinculación
de los miembros de la fuerza pública no puede ejercerse de forma inconsulta o
arbitraria, puesto que dicha potestad no autoriza el desconocimiento de
principios constitucionales y “en un Estado Social de Derecho no existen
poderes ilimitados, en tanto que ellos están siempre ordenados a un fin
específico como lo disponen las normas que les atribuyen competencia, y no a
cualquier fin”.
De
la misma manera, en control concreto, esta Corte ha establecido de forma
reiterada[70]
que existe un deber de motivación por parte de la Fuerza Pública, cuando hace
uso de la facultad discrecional en los actos administrativos de retiro de sus
miembros. Específicamente, sobre el retiro de integrantes del Ejército
Nacional, se pueden mencionar los siguientes precedentes:
19.1.
En
la sentencia T-456 de 2009, la Sala Tercera de Revisión[71]
determinó que el retiro de un funcionario del Ejército Nacional, debe atender a
una justificación razonable, por lo tanto, debe estar sustentada en la
evaluación de su
hoja o folio de vida.
19.2.
En
las sentencias T-1173 de 2008[72]
y T-638 de 2012[73], las
Salas Tercera y Novena de Revisión, determinaron que los retiros discrecionales
sólo se consideraban respetuosos del debido proceso y de la Constitución cuando
lograran garantizar: “(i) la existencia de razones que
guardaran relación con las funciones y finalidades de la Fuerza Pública como
sustento de la decisión; (ii) que esas razones sean plasmadas, así sea de
manera sucinta, en el acto administrativo que decide la desvinculación, o bien,
en el acta del Comité de Evaluación; (iii) en el caso de los oficiales y suboficiales
de las Fuerzas Militares, se debe respetar lo ordenado en la ley respecto de la
obligación de que exista una recomendación previa al retiro; (iv) dicha
recomendación la emite un Comité en el cual se le debe garantizar al
peticionario el derecho a ser oído y (iv) la decisión debe ser notificada en la
forma prescrita por la ley al afectado.”
A juicio de las Salas, el ejercicio de
la potestad de desvinculación discrecional omitiendo la motivación del acto, no
es consecuente con lo decidido en la sentencia  C-179 de 2006, teniendo en
cuenta que en ella quedó establecido que dicha facultad no podía ejercerse sin
la estricta observancia del debido proceso, lo cual implicaba la motivación del
acto.
19.3.    Más
recientemente, en la sentencia SU-053 de 2015[74],
la Sala Plena de la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia respecto de
la motivación de los actos administrativos emitidos en uso de facultades
discrecionales de la Fuerza Pública -Policía Nacional, Ejército Nacional y
Armada Nacional[75]-,
para tal efecto, propuso un estándar mínimo pero plenamente exigible en
la materia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia
del sistema jurídico. De esta manera, en aras de garantizar los postulados del
Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los
derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública, al hacer uso de la
facultad discrecional, a partir de dicho pronunciamiento, se deben observar los
siguientes lineamientos:
“i.
Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía
Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones
en el cuerpo del acto como tal. Pero, en todo caso, sí es exigible que estén
sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar
de motivación justificante es plenamente exigible.
ii.
La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas
asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado.
iii.
El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y
razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto
discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el
mejoramiento del servicio.
iv.
El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no
debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a
que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida
para la Policía Nacional, en razón de función constitucional[76].
No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar
soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por
ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición
del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las
cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la
discrecionalidad o en la arbitrariedad.
v.
El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron
lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta
asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro. Por lo tanto, en
las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del
examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal
examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de
desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales.
vi.
Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía,
tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser
puestos en conocimiento del afectado. El carácter reservado de tales documentos
se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente.
vii.
Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las
juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser
valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica
que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de
desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan
esclarecer si hubo o no motivos para el retiro.
De
esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o
constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben
considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i)
ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii)
determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.
Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera
que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que
han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución”.
(Negrilla propia del texto original)
De
lo expuesto, se puede concluir que, tanto el legislador como la jurisprudencia
constitucional han construido unos límites al ejercicio de la competencia
discrecional para el retiro de funcionarios de la Fuerza Pública, representados
en la legalidad y en la salvaguarda del debido proceso.
Caso
concreto
20. El señor Luis
Eduardo Motato Vásquez estuvo vinculado con el Ejército Nacional de Colombia,
del 17 de junio de 1998 hasta el 12 de diciembre de 2007[77].
Durante este tiempo, el suboficial fue ascendido, felicitado, condecorado, y no
le fue impuesta sanción alguna[78].
Mediante Resolución No. 2346 del 12 de
diciembre de 2007[79],
el comandante del Ejército Nacional, en uso de la facultad discrecional[80],
decidió retirar del servicio activo al cabo segundo Luis Eduardo Motato Vásquez,
con base en el acta No 289 del 29 de noviembre de 2007, en la cual, el Comité
de Evaluación de Oficiales y Suboficiales, recomendó el retiro del accionante
atendiendo las razones del servicio[81].Contra
esta decisión el actor interpuso acción de nulidad y restablecimiento[82]
El 18 de junio de 2014, el Juzgado 21
Administrativo del Circuito de Medellín[83], negó las pretensiones
de la demanda considerando que el acto administrativo atacado estaba ajustado a
derecho en tanto que la no inclusión de los motivos que dieron lugar a
la desvinculación no afecta la legalidad del acto.
El
19 de febrero de 2015, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo
de Antioquia, confirmó la decisión del juez contencioso de primera instancia[84].
El Tribunal Administrativo argumentó que (i) la ausencia del comandante de la
unidad en el Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales, que recomendó su
retiro, no afectaba la legalidad del acto, pues el fundamento de la decisión no
solo dependía de su concepto, sino de la evaluación de la hoja de vida, pese a
que dicha evaluación no quedó plasmada en el acta; (ii) la jurisprudencia del
Consejo de Estado permite que, ni en el acta ni en la resolución de
desvinculación, se exterioricen los motivos que dieron lugar a la recomendación
del comité ni en la posterior desvinculación; y (iii) dicha posición del
Consejo de Estado fue compartida por la Corte Constitucional en la sentencia
C-179 de 2006.
De
acuerdo con los hechos expuestos, el señor Luis Eduardo Motato Vásquez
consideró que le fueron vulnerados sus derechos al debido proceso y a la
igualdad ante la ley, toda vez que las providencias cuestionadas desconocieron,
a su juicio, el precedente sentado por la Corte Constitucional y por el mismo
Tribunal Administrativo de Antioquia.
Por
su parte, tanto el Tribunal Administrativo de Antioquia, como el Ministerio de
Defensa Nacional, solicitaron negar el amparo considerando que las providencias
a las que se les indilga la vulneración, acogieron el precedente del máximo
tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como lo es, el
Consejo de Estado, precedentes que no exigen la motivación de dichos actos de
retiro, y que consideran innecesaria la presencia del comandante de la unidad
para recomendar dicha decisión.
Finalmente, las Secciones Cuarta y
Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado, que
conocieron la acción de tutela en primera y en segunda instancia,
respectivamente, acogieron los argumentos de las demandadas y negaron el
amparo. Adicionalmente, la Sección Quinta expuso que la sentencia de
unificación SU-053 de 2015, no era aplicable al caso concreto, puesto que ésta
fue notificada en una fecha posterior -06 de abril de 2015- a la sentencia
emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia -19 de febrero de 2015-.
A
continuación, pasa la Sala a analizar y resolver los problemas jurídicos
planteados en esta providencia.
Desconocimiento del precedente
constitucional en el caso concreto
21. De acuerdo con
las consideraciones expuestas en esta sentencia, la Sala Tercera de Revisión
considera que tanto el Juzgado 21 Administrativo de Medellín como el Tribunal
Administrativo de Antioquia, desconocieron el precedente de la Corte
Constitucional, en virtud del cual, los actos administrativos de
desvinculación, en uso de facultades discrecionales, debe tener una mínima
motivación.
La
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, argumentó que la sentencia de unificación SU-053 de 2015 no le era
aplicable a la situación analizada por el Tribunal Administrativo de Antioquia,
por ser notificada con posterioridad a la sentencia proferida por éste. Al
respecto, la Sala considera necesario hacer las siguientes aclaraciones: (i) la
sentencia SU-053 de 2015 fue proferida el 12 de febrero de 2015, por su parte,
la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia data del 19 de
febrero de 2015; (ii) el mismo 12 de febrero de 2015 fue presentado el
comunicado No 5 de la Corte Constitucional el cual comunicó la decisión
adoptada por la Sala Plena en la sentencia de unificación SU-053; (iii) sin
embargo, para el 19 de febrero de 2015, la sentencia de unificación no había
sido notificada acorde con el Decreto 2591 de 1991.
El
comunicado expresa:
“La Sala reiteró
el precedente contenido en las sentencias SU-917 de 2010 y SU- 556 de 2014,
conforme al cual todo acto administrativo a través del cual se disponga el
retiro de servidores públicos que ejercen en provisionalidad cargos de carrera
debe ser motivado, a efectos de garantizar el derecho de defensa de los
interesados, pues si bien quienes se encuentran en tal situación no son
destinatarios del derecho a la estabilidad indiscutible propio de quienes
acceden a la función pública por medio del concurso de méritos, su situación
tampoco es equivalente a la de los empleados de libre nombramiento y remoción.
Lo mismo concluyó en relación con aquellos casos (dos) en los que se planteó el
tema de la facultad discrecional de retiro de los miembros de la Fuerza
Pública, pues también en esos casos se desconoció el precedente constitucional
aplicable sobre el deber de motivar con fundamento en razones objetivas y
hechos ciertos, tales decisiones de retiro.”
La
Corte Constitucional ha considerado que el comunicado de prensa donde se
informa de decisiones proferidas en asuntos de control concreto es meramente
informativo, por lo tanto, “al no responder a las características propias de
las providencias judiciales, no se les confiere fuerza vinculante de ninguna
índole”[85].
Máxime cuando en dicho comunicado no se expone de manera detallada la
motivación que llevó a la Corte a adoptar la decisión, ni su parte resolutiva[86].
Con
todo, la Sala considera que, en efecto, no le era exigible al Tribunal
Administrativo de Antioquia acoger el precedente dispuesto en la SU-053 de
2015, puesto que, por un lado, la sentencia no había sido notificada acorde con
lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, y por otra parte, en el comunicado de
prensa no se expone el test de motivación a través del cual se unificó la
jurisprudencia.
Ahora
bien, acorde con el aparte del comunicado de prensa transcrito, lo que allí se
informa es la reiteración de la basta jurisprudencia anterior de la Corte
Constitucional respecto de la necesidad de motivación de los actos de retiro
proferidos en virtud de la facultad discrecional del Ejército Nacional,
pronunciamientos que el accionante también considera desconocidos.
En
efecto y acorde con el recuento jurisprudencial realizado, son varios los
pronunciamientos de la Corte Constitucional, anteriores a la mencionada
sentencia de unificación[87]
en los que, a pesar de reconocer que la facultad otorgada a las fuerzas
militares para retirar de sus filas a sus miembros de manera discrecional es un
instrumento normal y necesario para el correcto funcionamiento de esa
Institución, se exige a la Fuerza Pública, “(i) el deber de motivación del
acto de retiro y que (ii) el mismo sea posterior a la recomendación del
respectivo Comité de Evaluación o de la Junta Asesora o Junta de Evaluación o
Clasificación, según se trate de miembros de las Fuerzas Militares o de la
Policía Nacional, la que además de estar apoyada en razones objetivas,
razonables y proporcionales al fin perseguido, debe sustentarse en un examen de
fondo completo y preciso de los motivos que se invoquen para justificar el
retiro y, en general, de todos aquellos elementos objetivos que se vinculen con
dicha determinación.”
Lo
anterior implica que, si bien a la fecha de proferida la sentencia de la Sala
Cuarta de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, podría no ser
exigible al Tribunal aplicar el estándar mínimo de motivación tal como fue
concebido en la sentencia SU-053 de 2015, donde “se estableció
un estándar de motivación plenamente identificado y unificado, en especial en
torno a la obligatoria valoración de las actas o informes de los entes
evaluadores, las hojas de vida de los policías y los demás documentos, cuando
se cuestione la presunción de legalidad del acto de retiro discrecional de los
mismos”, sí le era exigible considerar el precedente constitucional
respecto de la motivación de los actos, en los términos de los precedentes
anteriores. Los cuales, en todo caso, también exigen un mínimo de motivación.
Por
lo anterior, corresponde a la Sala verificar, si las sentencias atacadas por
vía de tutela, respetaron el precedente relacionado con el retiro discrecional
de los miembros de la Fuerza Pública acorde con las dos subreglas
mencionadas.
(i)
Respecto del deber mínimo de motivación del acto de retiro:
Como
ya se ha mencionado, la Corte Constitucional reconoce la facultad discrecional
con que cuenta la Fuerza Pública para retirar del servicio a sus miembros,
decisión que, en principio, es adoptada en aras del mejoramiento del servicio a
ella encomendado. Además, esta  Corte ha
admitido que los actos administrativos de retiro discrecional de la Fuerza
Pública no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las
razones en el cuerpo del acto como tal, pero sí les es exigible que estén
sustentados en razones objetivas y hechos ciertos.
Por
su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado, mencionada y acogida por los
jueces accionados, indica que las razones del retiro no deben estar expresas en
el cuerpo del acto y, por lo tanto, su no inclusión no afecta la legalidad del
acto. Adicionalmente, a juicio de los jueces contenciosos administrativos, la
recomendación de desvinculación tampoco debe estar motivada, pues los motivos
del retiro se deben entender intrínsecos en la decisión, es decir, por el
mejoramiento del servicio.
En
efecto, en la parte motiva de la sentencia proferida por el Juzgado 21
Administrativo de Medellín, sostiene el juez que la actuación demandada se
encuentra ajustada al orden jurídico, en tanto que la no inclusión de los
motivos que dieron lugar a la desvinculación no afecta la legalidad del acto,
ni significa que no se hubiera estudiado a fondo la hoja de vida del afectado,
cuyo despido se presumía expedido para mejorar la prestación del servicio.
Continuando con el argumento expresa que “el hecho de que no aparezca una
constancia del examen exhaustivo de la hoja de vida del actor, en el acto
acusado, no significa que así no haya ocurrido, es decir, no significa que no
se haya hecho dicho examen, tal como lo señaló el Consejo de Estado ibídem.
Como tampoco se puede llegar a esa conclusión por la recomendación de la
desvinculación del actor, pues como expresión del ejercicio de la potestad
discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y
exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del
servicio de sus servidores y por ello, no es dable calificar de arbitraria la
actuación que omita consignar tales motivos, estos se entienden intrínsecos en
la decisión, de conformidad con la ratio decidendi de las sentencias emitidas
por el Consejo de Estado, ya reseñadas.”[88]
Por
su parte, el 19 de febrero de 2015, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal
Administrativo de Antioquia confirmó la decisión del juez de primera instancia
argumentando que, acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado, por
tratarse de acto de carácter discrecional no requiere que se indique en el
cuerpo del acto motivación alguna sobre cuál fue la razón que inspiró a la
autoridad que lo profirió. Para el Tribunal, “ha sido reiterada la
jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual la no exteriorización en el
acta o en la Resolución de retiro del servicio, de los motivos que dieron lugar
a la recomendación del Comité y posterior desvinculación, no mengua la
legalidad del acto de retiro: pues éste se presume expedido en procura de la
satisfacción del interés general y lo que mejor convenga a la comunidad (…)”[89].
De
lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión considera que las providencias
atacadas por vía de tutela sí desconocieron el precedente de la Corte
Constitucional, respecto del deber de mínima motivación.
En efecto, dicho deber es entendido por la Corte Constitucional
como la obligación de expresar en el acto administrativo de retiro no sólo que
éste se profirió en uso de la facultad discrecional, previa recomendación del
Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales, y buscando el mejoramiento
del servicio, sino que, en dicho acto, se debe explicar que la decisión se
adopta luego de hacer un examen serio de la recomendación, que buscó determinar
si las razones expuestas en el concepto y, tomadas en consideración para
recomendar el retiro, se encuentran sustentadas, son objetivas y suficientes
para adoptar una decisión en tal sentido. Es decir, que no basta con que la
desvinculación haya sido recomendada, para que se entiendan satisfechos los
presupuestos de proporcionalidad y razonabilidad, propios al ejercicio de una
competencia discrecional como esta.
El examen serio de la recomendación de retiro del militar es el
que permite entender que la desvinculación perseguía la finalidad de esta
competencia discrecional, es decir, el mejoramiento del
servicio. Se trata entonces de un deber de motivación mínima, que se
satisface cuando, a pesar de que el acto administrativo no contiene en sí mismo
la motivación, sí evidencia la existencia de un concepto, cuya validez y
suficiencia han sido evaluadas y tomadas en consideración para separar al
militar de su cargo. Además, el concepto con base en el cual se adaptó el acto
administrativo, debe ser puesto en conocimiento de la persona que puede ser
objeto de desvinculación. De esta manera, a pesar de no encontrar de manera
directa y plena los motivos del acto, en su cuerpo mismo, sí es posible
identificarlos a través del concepto en el que el acto administrativo se
fundamentó.
De
acuerdo con la consideración 18 de este fallo, aunque a los jueces de la
República les asiste el principio de autonomía judicial y, prima facie,
deben fallar de acuerdo con los precedentes fijados por los máximos tribunales
de su respectiva jurisdicción, en ningún caso estos postulados pueden ir en
contravía del precedente constitucional, menos aun cuando no se busca con ello
ampliar de mejor manera el contenido de los derechos, principios y valores
constitucionales objeto de protección.
Por
lo anterior, la Sala disiente de la posición adoptada por los jueces accionados
y por el Consejo de Estado, según la cual, los jueces administrativos están
obligados a respetar el precedente judicial del órgano de cierre de su
jurisdicción -Consejo de Estado-, respecto de la no motivación del acto administrativo
de retiro del servicio de los miembros del Ejército Nacional, ni del concepto
que recomendó adoptar tal decisión, por tratarse de una facultad discrecional.
Para la Corte Constitucional, los jueces de lo contencioso administrativo
accionados tenían el deber de dar aplicación al precedente de la Corte
Constitucional respecto de la motivación por remisión de los actos de retiro de
miembros de la Fuerza Pública, aplicando la jurisprudencia que, al momento de
adoptar la decisión, se encontraba vigente.
A
juicio de la Sala, la justificación de prevalencia del precedente del órgano
máximo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es suficiente
para apartarse del precedente constitucional por cuanto no logra demostrar que
la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla y amplía de mejor manera
el contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de
protección.
En estos términos, de haber acogido el precedente de la Corte
Constitucional, tanto los jueces accionados como las autoridades judiciales que
decidieron la acción de tutela, se habrían percatado de que la Resolución 2346
del 12 de diciembre de 2007, mediante la cual se retiró del servicio activo del
Ejército Nacional al cabo segundo Luis Eduardo Motato Vásquez, incumplieron con
el deber mínimo de motivación, pues, se insiste que si bien se comparte que los
actos de desvinculación de miembros de las fuerzas militares, en uso de la
facultad discrecional, no necesariamente, deben
estar motivados, en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto
como tal, sí debe expresar que dicha decisión corresponde a una valoración
adecuada de la motivación que tuvo el comité para recomendar la desvinculación,
ofreciendo certeza de que, en efecto, con el retiro del militar,
se lograría la finalidad perseguida por la institución; esto es el
mejoramiento del servicio. Es decir, no basta con mencionar que el
acto de retiro se fundamenta en la facultad discrecional; también es necesario
que la misma refiera que obedece a una recomendación de la autoridad
competente, que está motivada en razones objetivas y validas que demuestran
cómo, con la desvinculación, se cumple el objetivo de mejorar el servicio.
En
efecto, en el acto de retirar del servicio activo del Ejército Nacional del
actor, se expresa que obedeció a razones del servicio y en forma discrecional,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 del Decreto 1428 de 2007, y
con base en la recomendación emitida por el Comité de Evaluación de Oficiales y
Suboficiales, omitiendo un mínimo de información sobre los móviles que
condujeron a tal decisión, en cuanto dicho concepto no expresa los motivos que
condujeron al Comité de Evaluación a recomendar el retiro.
En
estos términos, podría pensarse que el único fundamento del retiro del actor
fue la facultad legal establecida en el Decreto 1428 de 2007 y que nada hay en
la Resolución 2346 de 2007 que permita inferir el acatamiento al marco
constitucional que impone observar el debido proceso, motivar siquiera en forma
mínima la decisión, expresar las razones de interés público que en la situación
específica justificaban la adopción de una medida de retiro con pase a la
reserva y asegurar el derecho de defensa del afectado.
En
este punto es importante traer a colación el argumento planteado por el
Tribunal Administrado de Antioquia, en el cual estableció que “el actor no
había demostrado que tal decisión [la del retiro] hubiere obedecido a
fines contrarios a la norma que autoriza al Comandante del Ejército Nacional para
emitir tal decisión”. Y es que, a juicio de la Sala, la relevancia de la
motivación, bien sea mínima, evita al accionante la carga de demostrar que su
retiro no obedeció a razones del servicio, como ocurrió en el caso concreto. Es
decir, si la única motivación para el retiro fue por razones del servicio,
difícilmente el afectado podría llegar a demostrar que, en efecto, con su
retiro no se mejoraría la prestación del servicio militar.
(ii) Respecto de
la motivación que debe contener el acta del
Comité de Evaluación de oficiales y suboficiales
22. Adicionalmente,
los jueces accionados desconocieron el precedente de la Corte Constitucional
respecto de la motivación del acta proferida por el Comité de Evaluación de
oficiales y suboficiales. Como se mencionó anteriormente, los jueces de lo
contencioso-administrativo consideraron que el acto a través del cual se
recomendaba la desvinculación del accionante, no requería motivación.
Al respecto, la Sala considera que el
Acta No. 289 del 29 de noviembre de 2007 del Comité de Evaluación simplemente
se limita a mencionar el personal del Ejército Nacional que se reunió para
efectos de recomendar el retiro del servicio activo, por razones del servicio y
en forma discrecional, del suboficial Luis Eduardo Motato Vásquez, aduciendo
para ello la facultad descrita en el artículo 104 del Decreto 1428 de 2007. Es
decir, dicho acto administrativo no está apoyado en razones objetivas,
razonables y proporcionales al fin perseguido -mejoramiento del servicio-,
pues, se recuerda, dicha decisión debe sustentarse en un examen de fondo
completo y preciso de los motivos que se invoquen para justificar el retiro y,
en general, de todos aquellos elementos objetivos que se vinculen con dicha
determinación.
Se
trata de elementos que deberían incluir la evaluación de la hoja de vida del
suboficial, la cual, en el caso que nos ocupa, contiene una serie de ascensos,
felicitaciones y condecoraciones, lo cual refuerzan la necesidad de que se emita
un pronunciamiento coherente con la situación del suboficial y de las razones
del servicio que consideran existen para tomar la decisión de prescindir de él.
Por
su parte, en las providencias acusadas, los jueces accionados asimilaron el
cumplimiento de este requisito a partir de la garantía que representaba el
haberse conformado el Comité de Evaluación para el retiro discrecional,
encargados de emitir los conceptos previos de recomendación de retiro del
servicio del actor, omitiendo el análisis de si las actas fueron resultado de
un examen de fondo acerca de las verdaderas razones aducidas para su
desvinculación.
En
conclusión, ni el acto de desvinculación, ni la evaluación del comité contiene
razones objetivas y razonables que permitan determinar cómo, con la
desvinculación del accionante del Ejército Nacional, se mejoraría la prestación
del servicio, por lo tanto, es evidente que el señor Luis Eduardo Motato
Vásquez no tuvo manera de enterarse si su retiro se fundó en la
discrecionalidad o en la arbitrariedad y por lo mismo, en ausencia de
motivación, no contó con los elementos suficientes para poner en consideración
de los jueces de lo contencioso administrativo, la determinación de si su
desvinculación fue o no arbitraria.
23. Ahora bien, frente al cargo que propone
el accionante por la ausencia de valoración su hoja de vida, esta Corporación
considera que la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de
Antioquia sí valoró dicha pieza allegada al expediente contencioso
administrativo. En efecto, el Tribunal dijo que “el buen desempeño en el cargo
y la idoneidad con que se ejerzan las funciones que le son asignadas, de lo
cual da cuenta la hoja de vida del señor Motato Vásquez, con las anotaciones
positivas y menciones recibidas, no otorgan un fuerzo de estabilidad en el
mismo, ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le
concede al nominador, en tanto, lo normal es el cabal cumplimiento del deber
por parte del funcionario.” Por lo anterior, prima facie, no se ve
configurada una calificación manifiestamente desacertada o contraevidente del
juicio valorativo realizado a la prueba en su momento. Por lo anterior, esta
Sala no hará pronunciamiento adicional sobre este punto y se limitará a
declarar el desconocimiento del derecho al debido proceso del actor, en los
términos expuestos en el acápite anterior.
24. Por todo lo anterior, la Sala Tercera de
Revisión considera que el Juzgado 21 Administrativo de Medellín y la Sala
Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, desconocieron el
precedente jurisprudencial de esta Corporación, al desconocer que los actos
administrativos de retiro del servicio -resoluciones y actas- de miembros de la
Fuerza Pública deben ser motivados, así sea en forma mínima.
Desconocimiento
del precedente horizontal del Tribunal Administrativo de Antioquia, respecto de
la participación del comandante de la unidad en el Comité de Evaluación de
Oficiales y Suboficiales
25. A juicio del accionante, la Sala Cuarta
de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró sus derechos al
debido proceso y a la igualdad ante la ley al desconocer el precedente del
mismo Tribunal Administrativo de Antioquia, en virtud del cual, el Comité de
Evaluación de Oficiales y Suboficiales debe estar integrado por el comandante
de la unidad a la cual pertenece el miembro del Ejército Nacional evaluado.
En
el trascurso del proceso contencioso administrativo, el señor Luis Eduardo
Motato Vásquez solicitó la aplicación de precedentes tanto del Tribunal
Administrativo de Antioquia como del mismo Consejo de Estado en los cuales se
determinó que la presencia del comandante de la unidad en el Comité de
Evaluación de Oficiales y Suboficiales, “representa una garantía acerca de
la objetividad y razonabilidad con que se toman este tipo de decisiones al
interior del referido Comité, y cuya ausencia por ende no tendrá la connotación
de ser cualquier falta o ausencia de un miembro de la corporación, sino de una
verdadera violación al debido proceso”[90].
El
precedente del Tribunal Administrativo de Antioquia, planteado como
desconocido, corresponde a la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral -Sala
Primera de Decisión-, proferida el 06 de marzo de 2013, con ponencia de
la magistrada María Nancy García, donde se confirmó en segunda instancia la
nulidad de una resolución a través de la cual se desvinculó un integrante del
Ejército Nacional. El fundamento principal de la decisión fue el acatamiento de
los pronunciamientos del Consejo de Estado[91], a partir de
los cuales, se reconocía como necesaria la presencia del comandante de la
unidad en el Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales, “pues
tratándose dicho oficial o suboficial, según el caso, del superior jerárquico
inmediato y directo del militar en cuestión, es la persona que tiene
conocimiento necesario sobre el rendimiento y condiciones particulares del
servicio por el militar en cuestión, siendo necesaria su apreciación y concepto
para ilustrar a los demás miembros integrantes del Comité sobre la pertinencia
de la decisión del retiro.”
Sin
embargo, tal como lo reconoce el Tribunal Administrativo de Antioquia y el
mismo Consejo de Estado, el precedente que sirvió como fundamento para adoptar
la decisión descrita en el párrafo anterior, fue modificado por el mismo
Consejo de Estado. En efecto, en la sentencia proferida por la Sala Cuarta de
Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, se hace referencia
específica sobre este punto, señalando que si bien “años atrás el Consejo de
Estado sostuvo que efectivamente dicha inasistencia afectaba la legalidad del
acto de retiro, sin embargo, a fecha reciente (09 de abril de 2014) cambió su
posición, y adoptó una posición contraria”. En estos términos, la nueva
posición del Consejo de Estado indica que “El hecho de que no haya
concurrido el superior jerárquico inmediato y directo del actor al aludido
Comité de Evaluación, no significa que no se haya hecho un estudio exhaustivo
de su hoja de vida y que se hayan evaluado las implicaciones de su retiro, como
tampoco que ante la inasistencia se afecte la validez del acto administrativo
que dispuso el retiro, teniendo en cuenta que en este caso se trató del
ejercicio de la facultad discrecional, sin que sea necesario que la autoridad
administrativa manifieste los criterios que tuvo para disponer la separación
del servicio.”[92]
De
acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia, el precedente
horizontal hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la
misma jerarquía o del mismo operador judicial. Por su parte, el precedente
vertical, se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias
superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva
jurisdicción o a nivel constitucional. Así, en la mayoría de los casos, el
precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina
la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre
dentro de su respectiva jurisdicción, excepto cuando la Corte Constitucional le
da una interpretación a dicho precedente a la luz de la Constitución -como se
analizó en la motivación de los actos administrativos de desvinculación-. Por
su parte, en los casos que no son susceptibles de ser revisados por las
autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer
criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores[93].
De
la anterior explicación, la Sala concluye que no se configura el defecto
planteado por el accionante, teniendo en cuenta que, si bien la Sala Cuarta de
Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia no tuvo en cuenta un
precedente horizontal de dicha Corporación, al pronunciarse sobre el particular,
hizo explícitas las razones por las que se abstenía de seguir la jurisprudencia
del Tribunal, acogiendo el precedente más reciente del órgano de cierre de la
jurisdicción, es decir, del Consejo de Estado. Posición que, prima facie,
no resulta arbitraria, máxime si en los procesos de desvinculación de miembros
de las fuerzas militares, se respeta lo expuesto en esta providencia respecto
de la motivación del acta mediante la cual se recomienda el retiro. Otro
argumento para no encontrar configurado defecto alguno, es que dicho precedente
no desconoce una interpretación constitucional sobre el tema.
26. Por todo lo anterior, la Sala Tercera de
Revisión considera que la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo
de Antioquia, no desconoció el precedente horizontal de dicho Tribunal.
III. CONCLUSIÓN
27. Razón de la
decisión.
Las autoridades judiciales incurren en desconocimiento del precedente, cuando
profieren sentencias sin tener en cuenta los parámetros establecidos en los
precedentes constitucionales, respecto de la necesidad de motivar los actos
administrativos de retiro del servicio de miembros de la Fuerza Pública, en uso
de la facultad discrecional, cuando dicha decisión no hace explícitas las
razones por las que se abstienen de seguir la jurisprudencia en vigor, y no
demuestran que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla y amplía
de mejor manera el contenido de los derechos, principios y valores
constitucionales objeto de protección.
28. Decisión. Se ampararán
los derechos fundamentales del señor Luis Eduardo Motato Vásquez y, en
consecuencia, se revocará la sentencia del 25 de septiembre de 2015 proferida
por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Quinta- y, en su lugar, tutelará el derecho al debido proceso y a la igualdad
ante la ley del accionante.
En tal virtud, se dejarán sin
efecto las sentencias emitidas por el Juzgado 21 Administrativo de Medellín
el 18 de junio de 2014 y por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo
de Antioquia
el 19 de febrero de 2015; y se ordenará a la Sala Cuarta del Tribunal
Administrativo de Antioquia[94]
que emita un nuevo fallo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho promovido por el señor Luis Eduardo Motato Vásquez contra la
Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, para dar cabal aplicación al
precedente constitucional en la materia y las directrices que sobre el retiro
discrecional de miembros de la Fuerza Pública ha expuesto esta Corporación, tal
y como se dejó consignado en la parte considerativa de esta providencia.
IV. DECISIÓN
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR
la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, el 25 de septiembre de 2015 que
confirmó el fallo proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, el 23 de julio de 2015, y en su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos al debido proceso y a la igualdad ante la ley del
señor Luis Eduardo Motato Vásquez.
SEGUNDO.- DEJAR SIN
EFECTOS la
sentencia proferida el 19 de febrero de 2015 por la Sala Cuarta de Decisión
del Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho promovido en contra de la Resolución 2346 del 12
de diciembre de 2007, emitida por el Comandante del Ejército Nacional, que
ordenó el retiro del accionante.
TERCERO.- ORDENAR
a la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que
dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta
providencia, profiera un nuevo fallo en el que se tengan en cuenta las
consideraciones de esta providencia referentes al estándar de motivación de los
actos de retiro de los miembros del Ejército Nacional en uso de la facultad
discrecional.
CUARTO.- Por Secretaría,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
T-166/16
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se debió declarar la
improcedencia por cuanto no hubo desconocimiento del precedente constitucional
en materia de necesidad de motivación del acto de retiro por voluntad del
Gobierno o de la Dirección General de la Policía (Salvamento de voto)
Estimo
que el Tribunal Administrativo no desconoció el precedente de la Corporación,
como desacertadamente lo concluyó la mayoría, por lo siguiente: Según el fallo
del cual discrepo, la sentencia de unificación SU-053-2015, no era aplicable al
caso en concreto por cuanto el
comunicado de prensa mediante el cual se divulgó no fue lo suficientemente
explícito en cuanto a las razones de la decisión y, adicionalmente, la
notificación de la sentencia fue posterior a la providencia proferida por el
Tribunal Administrativo de Antioquia. No obstante lo anterior, consideró que
dicha SU -053 de 2015, no hizo cosa distinta que reiterar lo que ya este
Tribunal había señalado en distintos precedentes en relación con la motivación
de los actos administrativos de retiro, por consiguiente, resolvió confirmar el
fallo proferido por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado. Para
el momento en que fueron proferidos los fallos, no existía un precedente
unánime de la Corporación al respecto. Menos aún puede señalarse que la ratio
decidendi de la sentencia de constitucionalidad, imponga la motivación de
los actos administrativos que resulten necesarios para el retiro del servicio
de la fuerza pública y elimine el carácter discrecional de los mismos.
Referencia: expediente
T-5.243.410
Acción de tutela
promovida Luis Eduardo Motato Vásquez contra el Juzgado 21 Administrativo de
Medellín contra la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de
Antioquía.
Magistrado Ponente:
ALEJANDO LINARES CANTILLO
Con mi acostumbrado respeto, me aparto de
la decisión adoptada en este asunto, pues estimo que el Tribunal Administrativo
de Antioquia no desconoció el precedente de la Corporación, como
desacertadamente lo concluyó la mayoría, por lo siguiente: Según el fallo del
cual discrepo, la sentencia de unificación SU-053-2015, no era aplicable al
caso en concreto[95] por cuanto el comunicado de prensa
mediante el cual se divulgó no fue lo suficientemente explícito en cuanto a las
razones de la decisión y, adicionalmente, la notificación de la sentencia fue
posterior a la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Antioquia. No obstante lo anterior, consideró que dicha SU -053 de 2015, no
hizo cosa distinta que reiterar lo que ya este Tribunal había señalado en
distintos precedentes en relación con la motivación de los actos
administrativos de retiro, por consiguiente, resolvió confirmar el fallo
proferido por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado.
Al respecto, como
lo he venido manifestando en otros salvamentos de votos, la Corporación, en
sentencia C-179 de 2006, declaró la exequibilidad del artículo 104 del Decreto
Ley 1790 de 2000, el cual remite al artículo 99 de la misma normativa. En dicho
fallo se concluyó que la potestad discrecional de que se ha revestido a la
Fuerza Pública para retirar a los miembros que la integran, no significa
arbitrariedad, sino, por el contrario, se trata de un instrumento normal y necesario
para el correcto funcionamiento de esa institución. Aunque la sentencia
advierte que no puede confundirse lo discrecional con lo arbitrario,
finalmente, la Corte concluyó que las normas acusadas[96] no
desconocen el debido proceso, como tampoco el derecho de igualdad. Con ese
entendimiento debe reconocerse que aún están vigentes los decretos que
aplicaron en este caso tanto la entidad accionada, como los jueces de la
jurisdicción contenciosa que conocieron de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, según se desprende de la lectura del fallo
controvertido.
De igual manera
se manifestó en la sentencia de constitucionalidad que en el acto de retiro, no
es necesario que la entidad explique, de manera concreta, las razones para
tomar dicha determinación. Y señaló que, de conformidad con lo dispuesto en la
sentencia C-179 de 2006, "el hecho de que no aparezca
constancia en este sentido (de la evaluación del comité y su recomendación de
retiro) no significa que dicho ejercicio no ocurra, conclusión que se puede
arribar por la circunstancia de que se recomiende la desvinculación del
servidor. "
En ese contexto, estimo que las
providencias objeto de tutela no están incursas en los defectos que se le
atribuyen, en la medida en que parten de la base de que los actos
administrativos son discrecionales, como desde siempre se ha entendido, y no
necesariamente deben motivarse. El Tribunal Administrativo de Antioquia sustentó
su decisión en la sentencia C-179 de 2006, la cual al declarar la exequibilidad
del artículo 104 del Decreto 1428 de 2007, fue clara al señalar que "la
atribución discrecional que por razones del servicio puede ser utilizada para
retirar del servicio a miembros de la fuerza pública, no obedece a una
actividad secreta u oculta de las actividades competentes, por el contrario,
para el caso sub examine, ella queda consignada en un acto administrativo
controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las
acciones pertinentes en caso de desviación de poder o abuso". Así mismo, invocó
el precedente hasta ahora fijado por la jurisdicción contencioso administrativa
y, al estudiar el caso en concreto, concluyó que la decisión tomada por el Comité
tomó en cuenta la hoja de vida del actor, y otros factores determinantes para
su retiro y, la no inclusión de dicho análisis, no afecta la legalidad del
acto, lo que se ajusta al precedente constitucional señalado en la sentencia
C-179-2006.
Debo hacer énfasis en que para el momento
en que fueron proferidos los fallos, no existía un precedente unánime de la
Corporación al respecto. Menos aún puede señalarse que la ratio decidendi de la sentencia
de constitucionalidad, imponga la motivación de los actos administrativos que
resulten necesarios para el retiro del servicio de la fuerza pública y elimine
el carácter discrecional de los mismos.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] La acción de tutela fue
interpuesta por el ciudadano Javier Alfredo Zorro Cordero, actuando en
condición de apoderado del señor Luis
Eduardo Motato Vásquez. El poder reposa en los folios 102 y 103 del cuaderno
No. 1. En adelante, siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte
del cuaderno No. 1, salvo que se manifieste lo contrario.
[2] Copia de la resolución se
encuentra en los folios 94 y 95.
[3] Información certificada en la
hoja de vida del accionante, ver folios 98 al 101.
[4] Copia de la resolución se
encuentra en los folios 94 y 95.
[5] Establecida en el Decreto 1428
de 2007.
[6] Dicha acta reposa en el folio 96.
[7] Argumento tomado de la exposición
de los hechos realizados en la sentencia proferida por el Juzgado 21
Administrativo del Circuito de Medellín, ver folio 37.
[8] Argumento tomado de la exposición
de los hechos realizados en la sentencia proferida por el Juzgado 21
Administrativo del Circuito de Medellín, ver folios 37 reverso y 38.
[9] Ver folios 37 al 54.
[10] En los folios 26 al 35 reposa
copia de la providencia.
[11] Cita en el folio 59.
[12] Cita del folio 34 reverso.
[13] En los folios 55 al 65 reposa
copia de la providencia a la que hace relación este numeral.
[14] La respuesta reposa en los folios 124
al 126.
[15] La respuesta reposa en los folios 129
al 134.
[16] La sentencia reposa en los folios 135
al 144.
[17] Ver folios 149 al 159.
[18] La providencia reposa en los
folios 168 al 174.
[19] En Auto del veintiséis (26) de
noviembre de 2015 la Sala de Selección de tutela Número Once de la Corte
Constitucional, dispuso la revisión de las providencias en cuestión y procedió
a su reparto.
[20] En la sentencia de unificación
SU-918/13 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la Corte hace una
reconstrucción de la línea jurisprudencial relacionado con la procedencia de la
acción de tutela contra providencia judicial.
[21] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[22] Este artículo establece que toda
persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se
encuentran amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio o a
través de un representante que actué en su nombre, es claro que la presente
acción es procedente respecto de la legitimación por activa.
[23] En la sentencia de unificación
SU-961/99 (M.P. Vladimiro Mesa Naranjo) la Corte señaló que: “Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad
entre medios y fines tutela, la inexistencia de un término de caducidad no
puede significar que la acción de no deba interponerse dentro de un plazo
razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad
misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo
con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se
interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren
derechos de terceros.” Esta
consideración fue reiterada en sentencia T-047/14 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).
[24] Los alegatos de conclusión
presentado por el apoderado del demandante dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, la sentencia de primera instancia proferida por
el Juzgado 21 Administrativo de Medellín, el recurso de apelación interpuesto
contra la providencia emitida en primera instancia y la sentencia de segunda
instancia proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo
de Antioquia.
[25] Los alegatos de conclusión
presentado por el apoderado del demandante dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, la sentencia de primera instancia proferida por
el Juzgado 21 Administrativo de Medellín, el recurso de apelación interpuesto
contra la providencia emitida en primera instancia y la sentencia de segunda
instancia proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo
de Antioquia.
[26] Artículo 13º. RETIRO POR DECISIÓN DEL
COMANDANTE DE LA FUERZA. En cualquier momento,  por razones del servicio y
en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá
retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los
Comandantes de la Unidad Operativa respectiva.
[27] Sentencia proferida por la Sala de
Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia el 06 de marzo de 2013
M.P. María Nancy García García; Ver folios 66 al 69 del cuaderno 1.
[28] Cuando existe una carencia
absoluta de competencia por parte del funcionario judicial que profiere la
sentencia.
[29] Cuando la decisión judicial se
fundamenta en normas inexistentes o inconstitucionales o, en fallos que
presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión. Sentencia C-590/05 (M.P.
Jaime Córdoba Triviño) y
SU-817/10 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[30] Surge cuando el funcionario
judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido para
el caso concreto. Al respecto ver sentencias SU-159/02 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), T-996/03 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-196/06 (M.P. Álvaro
Tafur Galvis) y T-508/11 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[31] Hace referencia a la producción,
validez o apreciación de los elementos probatorios. En razón de la
independencia judicial, el campo de intervención del juez de tutela por defecto
fáctico es bastante restringido. Ver sentencias SU-817/10 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto), SU-447/11 (M.P. Mauricio González Cuervo) y SU-195/12
(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[32] Hace referencia al evento en el
cual, a pesar de una actuación razonable del juez, se produce una decisión
violatoria de derechos fundamentales, bien sea porque el funcionario es víctima
de engaño, por fallas estructurales de la administración de justicia, por
ausencia de colaboración entre las ramas del poder público. Ver sentencias
T-1180/01 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y SU-846/00 (M.P. Alfredo Beltrán
Sierra).
[33] Es deber de los funcionarios
públicos, en razón de la necesidad de legitimidad de las decisiones adoptadas
en un ordenamiento democrático, la motivación amplia y suficiente de las
decisiones, en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción de los
ciudadanos frente a dichas disposiciones. Ver sentencia T-114/02 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett).
[34] Se presenta cuando habiendo la
Corte Constitucional establecido el alcance de un derecho fundamental, el juez
ordinario aplica una ley limitando su alcance. Ver sentencias SU-640/98 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-168/99 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[35] Cuando el juez da un alcance a
una disposición normativa abiertamente contrario a la Constitución. Ver
sentencias SU-1184/01 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-1625/00 (M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez) y T-1031/01 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), o
cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad a pesar de ser
evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.  Ver
sentencia T-701/04 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes).
[36] Sobre la labor interpretativa
del juez, en la sentencia T-330/05 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto), se indicó: “La actividad
judicial supone la interpretación permanente de, entre otras cosas,
disposiciones jurídicas. Ello implica que al funcionario corresponde determinar
en cada proceso la norma que se aplicará al caso concreto. En ese sentido los
diversos jueces pueden tener y tienen comprensiones diferentes del contenido de
una misma prescripción jurídica y derivan de ella, por esta razón, efectos
disímiles.”
[37] Al respecto, en la sentencia
C-836/01 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil),
al estudiar la exequibilidad del artículo 4 de la Ley 169 de 1896, relativo a
las decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia que constituyen
doctrina probable, este Tribunal sostuvo: “La función creadora del juez en
su jurisprudencia se realiza mediante la construcción y ponderación de
principios de derecho, que dan sentido a las instituciones jurídicas a partir
de su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo. Ello
supone un grado de abstracción o de concreción respecto de normas particulares,
para darle integridad al conjunto del ordenamiento jurídico y atribuirle al
texto de la ley un significado concreto, coherente y útil, permitiendo encausar
este ordenamiento hacia la realización de los fines constitucionales. Por tal
motivo, la labor del juez no pueda reducirse a una simple atribución mecánica
de los postulados generales, impersonales y abstractos consagrados en la ley a
casos concretos, pues se estarían desconociendo la complejidad y la
singularidad de la realidad social, la cual no puede ser abarcada por completo
dentro del ordenamiento positivo. De ahí se derivan la importancia del papel
del juez como un agente racionalizador e integrador del derecho dentro de un
Estado (…)”. Consultar adicionalmente la sentencia T-441/10 (M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub).
[38] Sentencia SU-226/13
(M.P. Alexei Julio Estrada).
[39] Sentencia T-086/07 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[40] Sobre este punto, en la citada
sentencia C-836/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte concluyó: “para
interpretar correctamente el concepto de sometimiento de los jueces a la ley y
establecer el nivel de autonomía que tienen para interpretar el ordenamiento,
el juez constitucional debe partir de la premisa de que las potestades y
prerrogativas otorgadas a las autoridades estatales en la parte orgánica de la
Constitución están sometidas a un principio de razón suficiente.  En esa
medida, la autonomía e independencia son garantías institucionales del poder
judicial, que se legitiman constitucionalmente en tanto que son necesarias para
realizar los fines que la Carta les asigna”.
[41] Cabe advertir que, en criterio
de la Corte, no toda divergencia interpretativa en este ámbito constituye una
vía de hecho. Al respecto, en la sentencia T-302/06 (M.P. Rodrigo Escobar Gil),
se precisó: “la Corte Constitucional ha sido unánime al señalar que siempre
que la interpretación normativa que los operadores jurídicos hagan de un texto
legal permanezca dentro del límite de lo razonable, la mera divergencia
interpretativa con el criterio del fallador no constituye una vía de hecho. (…)
|| Por tanto, no es dable sostener que la interpretación que hacen los
operadores judiciales de las normas, se torna violatoria de derechos
fundamentales por el solo hecho de contrariar el criterio interpretativo de
otros operadores jurídicos, e incluso de los distintos sujetos procesales.”
[42] Sentencia T-292/06 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa).
[43] Sentencia T-360 de 2012 (M.P.
Mauricio González Cuervo).
[44] Sentencia T-918/10 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva).
[45] Sentencia SU-047/99 (Ms.Ps.
Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero).
[46] Sobre el
particular, en la sentencia T-766/08 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) se
sostuvo: “el precedente judicial vinculante está constituido por aquellas
consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver
el asunto fáctico sometido a consideración del juez. Así, el precedente está
ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la
que, al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada
caso (sentencia T-049 de 2007).”
[47] En relación con el contenido de
la ratio decidendi en la sentencia T-117/07 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández) la Corte señaló que “i) corresponde a la regla que aplica el juez
en el caso concreto, ii) se determina a través del problema jurídico que
analiza la Corte en relación con los hechos del caso concreto  y iii) al ser
una regla debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis
prevista en ella”.
[48] Sentencia T-918/10 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva).
[49] Sobre precedente vertical y
horizontal, se pueden consultar las sentencias T-441/10 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub) y T-014/09 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
[50] Sentencia T-918/10 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva).
[51] Al respecto en la sentencia
T-468/03 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte señaló que “en la medida en
que la Constitución Política (C.P. arts. 228 y 230) les reconoce a los jueces
un margen apreciable de autonomía funcional, el principio de igualdad, en
materia judicial, no puede interpretarse de manera absoluta, so pena de
petrificar el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, impedir que las normas
se ajusten a los cambios sociales, políticos y económicos que les dotan de
pleno contenido y significación.”.
[52] Sentencia
T-688/03 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), en esta oportunidad se sostuvo: “El
ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales
fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son
producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que
ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es,
hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un
margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica,
ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que
han definido ratio decidendi, que los ciudadanos legítimamente siguen.”
[53] Ver entre otras, las sentencias T-014/09
(M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-777/08 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-571/07 (M.P.
Jaime Córdoba Triviño), T-049/07 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-440/06
(M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-330/05 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto), T-698/04 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-688/03 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett) y T-468/03 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[54] Sentencia T-918/10 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva). Sobre este punto, por ejemplo, en la sentencia T-330/05
(M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), esta Corporación precisó: “en suma,
prima facie, los funcionarios judiciales están vinculados por la obligación de
aplicar el precedente sentado por los órganos encargados de unificar
jurisprudencia. No obstante, si pretenden apartarse del mismo en ejercicio de
la autonomía judicial, pesa sobre los mismos una carga de argumentación más
estricta. Es decir deben demostrar de manera adecuada y suficiente las razones
por las cuales se apartan.” Así mismo, en la sentencia T-468/03 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil), la Corte concluyó: “[S]i en la interpretación y
aplicación de la ley se dota a la norma jurídica de contenido y significación,
es obvio que las autoridades judiciales no pueden desconocer o inaplicar un precedente
en un caso determinado, a menos que exista un principio de razón suficiente que
justifique dicho cambio de criterio (precedente horizontal) o resulte
admisible un tratamiento desigual a partir de la diversidad de circunstancias o
supuestos fácticos sometidos a conocimiento y decisión del juez (precedente
vertical).”
[55] Artículo 4º de la Constitución
Política.
[56] Reiteración de las sentencia de
unificación SU-053/15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), SU-054/15 (M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez), SU-172/15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y SU-288/15 (M.P. Mauricio
González Cuervo).
[57] Cabe
recordar que en el caso de la Sentencia C-634/11 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva), la norma demandada de la Ley 1437
de 2011, artículo 10, disponía que las autoridades debían tener en cuenta las
sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado al adoptar
decisiones de su competencia y, en el caso de la Sentencia C-816/11 (M.P.
Mauricio González Cuervo) se cuestionaba el artículo 102 de la misma ley que
determinaba los supuestos de extensión de los efectos de una sentencia de
unificación del Consejo de Estado.
[58] La sentencia
C-634 de 2011 estableció que en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 había una
omisión legislativa relativa ,“(…) al dejar de señalar que las autoridades
administrativas deben tener en cuenta en la adopción de sus decisiones, no solo
las reglas de derecho expresadas por las sentencias de unificación que adopte
el Consejo de Estado, lo cual resulta plenamente compatible con la
Constitución, sino también a la jurisprudencia proferida por la Corte
Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad abstracto y
concreto, merced a la vigencia del principio de supremacía constitucional (art.
4º C.P.) y los efectos de la cosa juzgada constitucional regulados en el
artículo 243 de la Carta Política.”
(…)
6.2.5.2. Así las cosas, y con base en los anteriores presupuestos, la Corte
declaró exequible el artículo 10 de la ley 1437 de 2011 en el entendido que las
autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación
jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las
decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas
constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia.
Esto, sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes  de las sentencias que
efectúan el control abstracto de constitucionalidad.
[59] Ver sentencia T-677/15 (M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez).
[60] En
las sentencias T-824
de 2009, T-111 de 2009 y T-1168 de 2008 la Corte Constitucional se refirió al
retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la
Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, equiparando la obligación en las
dos instituciones.
[61]La motivación y decisión adoptada
en la SU-053/15 (Gloria Stella Ortiz Delgado), ha sido reiterada en las
sentencias SU-172/15(Gloria Stella Ortiz Delgado) y SU-288/15 (M.P. Mauricio González Cuervo).
[62] Los ministros y los comandantes
de las Fuerzas Militares por delegación.
[63] En reciente jurisprudencia, la
sentencia de unificación SU-091/16 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la
Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió
mantener la jurisprudencia constitucional, particularmente la contenida en la
Sentencia SU-172 de 2015, en cuanto a la necesidad de motivar los actos de
retiro de los miembros de la Fuerza Pública, que hubieren sido proferidos por
la administración en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley.
Ello, con la finalidad de garantizar el derecho al debido proceso, el principio
democrático y el principio de publicidad, además de las prerrogativas propias
de un Estado de Derecho caracterizado por la sujeción de los poderes públicos
al principio de legalidad y la proscripción de la arbitrariedad en las
decisiones que afectan a los administrados. Sin embargo, adoptó una posición
diferente respecto de la figura de llamamiento a calificar servicios, en este
contexto, la Corte precisó que la motivación del llamamiento a calificar
servicios está contenida en la Ley que establece las condiciones para que el
mismo se produzca, por lo que no es necesaria una motivación adicional del
acto. Ver comunicado de prensa No. 8 del 25 de febrero de 2016, Corte
Constitucional.
[64] Se aclara que, si bien el
fundamento normativo de la decisión de desvincular al accionante se basó en el
contenido del Decreto 1428 de 2007, el fundamento jurídico de dicho decreto fue
declarado inexequible en la sentencia C-839 de 2008 donde se estudió el
artículo 29 de la Ley 1104 de 2006  que
autorizó al Gobierno Nacional para poder compilar las normas de esta ley y el
Decreto-ley 1790 de 2000, sin cambiar su redacción ni contenido, lo cual se
materializó en el Decreto 1428 de 2007. Ahora bien, dicha inexequibilidad no es
trascendente en el sentido de que, las normas compiladas en el Decreto siguen
vigentes en normas superiores, como lo son, el Decreto 1790 de 2000 y la Ley
1104 de 2006. Por lo anterior, para exponer los fundamentos legales del retiro
de miembros del Ejército Nacional se hará referencia al Decreto 1790 de 2000.
[65] En
esta providencia se declararon exequibles los
artículos 4, parcial, de la Ley 857 de 2003, y 104 del Decreto-ley 1790 de
2000. Las consideraciones de esta providencia fueron adoptadas con base
en los fundamentos planteados en la sentencia C-525 de 1995, que al decidir
sobre la exequibilidad de una disposición normativa con un contenido similar a
la del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, expresó que “un fin especial
requiere de un medio especial”, y que ese medio debe ajustarse a los
principios de racionalidad y razonabilidad, lo que comporta la obligación de
expresar “un mínimo de motivación justificante, más aún cuando la discrecionalidad
radica en cabeza de una autoridad pública.”
[66] Sentencia C-179/06 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra) y T-569/08 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[67]Esta Corporación en la
sentencia C-525/95 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), al decidir sobre la
exequibilidad de una disposición normativa con un contenido similar al del
artículo 104 del decreto 1790 de 2000, expresó que “un fin especial requiere
de un medio especial”, y que ese medio debe ajustarse a los principios de
racionalidad y razonabilidad, lo que comporta la obligación de expresar “un
mínimo de motivación justificante, más aún cuando la discrecionalidad radica en
cabeza de una autoridad pública.
[68] Ibíd.
[69] En esta sentencia, ponencia del
magistrado Alfredo Beltrán Sierra, se estudió el tema del retiro discrecional
por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y
de las Fuerzas Militares.
[70] Ver sentencia T-265/13 (M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio), SU-172/15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado),
SU-28815 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-677/15 (M.P. Luis Guillermo
Guerrero), entre otras.
[71] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
La Sala resolvió
un caso similar en el que el Ejército Nacional dispuso retirar del servicio a
uno de sus soldados aduciendo la facultad discrecional contemplada en el
Decreto 1793 de 2000; concediendo el amparo.
[72] M.P. Jaime Córdoba Triviño. La Sala Tercera de
Revisión, examinó el caso de un oficial del Ejército Nacional, que fue retirado
del servicio de manera discrecional y mediante un acto administrativo
inmotivado; concediendo el amparo.
[73] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
La Sala Novena de Revisión, estudió dos casos, uno se trataba de un miembro de
la Policía Nacional y el otro era un integrante del Ejército Nacional, quienes fueron
separados de sus cargos por razones del servicio mediante actos administrativos
sin motivación que además fueron avalados en el marco de los correspondientes
procesos de nulidad y restablecimiento del derecho; concediendo el amparo.
[74] M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado. La Sentencia en mención, que fue reiterada posteriormente en las
SU-172/2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y SU-288/15 (M.P. Mauricio
González Cuervo), compendió la jurisprudencia constitucional anterior que
abordaba el tema de la facultad discrecional del Gobierno y de la Policía
Nacional para retirar miembros del servicio activo, señalando las diferencias
entre discrecionalidad y arbitrariedad, resaltando la función constitucional de
la Policía Nacional y haciendo un seguimiento a la línea jurisprudencial
existente en la materia -que incluye tanto fallos de control abstracto de
constitucionalidad como de control concreto- en contraste con la jurisprudencia
desarrollada por el Consejo de Estado.
[75] En la sentencia T-577/15 (M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez), la Sala Tercera de Revisión, concedió el amparo de
los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad ante la ley de un
miembro de la Armada Nacional, retirado del servicio con un acto sin
motivación, y con base en la facultad discrecional. Como consecuencia, dejó sin
efectos la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca -Sala
de Decisión 005-, en el trámite del proceso contencioso administrativo de
nulidad y restablecimiento del derecho entablado por el accionante contra la
Nación- Ministerio de Defensa-Armada Nacional y ordenó al Tribunal emitir de
nuevo el correspondiente fallo dando aplicación al precedente constitucional en
la materia y las directrices que sobre el retiro discrecional de miembros de la
Fuerza Pública ha expuesto esta Corporación, tal y como se dejó consignado en
la parte considerativa de esta providencia.
[76] Según se explicó en los
fundamentos 29 a 42 de esta providencia, la Policía Nacional cumple, entre
otras, las funciones constitucionales de servir a la comunidad, asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y proteger a todas las
personas residentes en Colombia.
[77] La hoja de vida del accionante,
certifica los siguientes tiempos de servicio: (i) del 17 de junio de 1997 al 30 de diciembre de
1998 prestando el servicio militar; (ii) del 09 de enero de 1999 al 31 de
octubre de 2003 como soldado voluntario; (iii) del 01 de noviembre de 2003 al
15 de enero de 2004 como soldado profesional; (iv) del 01 de febrero de 2004 al
02 de abril de 2004 como alumno suboficial; y (v) del 02 de abril de 2004 hasta
el 12 de diciembre de 2007 como suboficial. Ver los folios 98 al 10.
[78] Con el proceso
de tutela, el accionante adjuntó su hoja de vida como integrante del Ejército
Nacional, en ella constan las siguientes anotaciones: Seis ascensos (26 de
diciembre de 1996, 30 de enero de 1999, 20 de octubre de 2003, 02 de febrero de
2004, 16 de marzo de 2004 y 31 de agosto de 2007). Cuatro felicitaciones por (i)
cumplimiento de objetivos propuestos -10 de agosto de 2007-; (ii) cumplimiento
de funciones y responsabilidades -02 de agosto de 2004-; (iii) ejercicio de
mando -25 de mayo de 2007-; y (iv) obtención de resultados operacionales -01 de
junio de 2007-. Una condecoración denominada “distintivo jineta de buena
conducta” -01 de diciembre de 2007-. Ninguna sanción, separación del cargo,
delito y/o ausencias laborales.
[79] Copia de la resolución se
encuentra en los folios 94 y 95.
[80] Determinada en el Decreto 1428
de 2007.
[81] Dicha acta reposa en el folio 96.
[82] En la demanda,
el señor Luis Eduardo Motato Vásquez planteó: (i) por un lado, la ausencia de
motivación, pues el acto administrativo no reflejaba razones objetivas ni un
sustento probatorio razonable que soportara la decisión discrecional del retiro[82];
y (ii) por otra parte, porque el acta emitida por el Comité de Evaluación de
Oficiales y Suboficiales, sustento del retiro, no hizo un análisis de fondo de
la situación concreta del funcionario omitiendo relacionar las pruebas que
permitieran determinar objetivamente la necesidad del retiro. Además, porque
dicho comité no fue integrado acorde con lo ordenado en el artículo 104 del
Decreto 1428 del 2007[82], en tanto el
comandante de la unidad no participó en el mismo.
[83] Ver folios 37 al 54.
[84] En los folios 26 al 35 reposa
copia de la providencia.
[85] En el Auto 201/13 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva), se dispuso que “el alcance de los comunicados de prensa es meramente
informativo, que no son sentencias y, en esa medida, al no responder a las
características propias de las providencias judiciales, no se les confiere
fuerza vinculante de ninguna índole”.
Reiterando lo dispuesto en el auto 283/09 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo). Ahora bien, en las sentencia T-832/03 y C-551/03, la Corte Constitucional
consideró que las sentencias de la Corte Constitucional producen efectos al día
siguiente de que se comunique la parte resolutiva de la providencia, sin
embargo, dichos pronunciamientos hacen referencia únicamente  a casos de
control abstracto, con efectos erga omnes.
[86] Por ejemplo, en la sentencia C-551/03, la Corte
Constitucional consideró que era suficiente con el comunicado de la decisión
adoptada dentro de un proceso de control abstracto, par que desde el día
siguiente, dicha decisión produjera efectos. Situación diferente se presenta en
un asunto de control concreto donde, a través de comunicado de prensa, se
informe sin profundidad alguna la motivación y la decisión adoptada.
[87] Entre ellos, el que sirvió de
sustento a los jueces contenciosos administrativos que negaron las pretensiones
del demandante, es decir, la sentencia C-016 de 2007.
[88] Cita del folio 432.
[89] Cita del folio 34 reverso.
[90] Hizo referencia a las siguiente
providencias: (i) sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal
Administrativo de Antioquia el 06 de marzo de 2013 M.P. María Nancy García
García; y (ii) sentencia proferida por la Subsección B, de la Sección Segunda,
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, proferida el
15 de marzo de 2007 M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado. Ver folios 66 al 69 del
cuaderno 1.
[91] Menciona la sentencia proferida
por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección B. M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, sentencia del 15 de
marzo de 2007. Radicación: 25000-23-25-000-2001-01950-01 (5356-05).
[92] Sentencia proferida por el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Subsección A. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 09 de abril de
2014. Radicación: 25000-23-25-000-2001-02294-02 (1010-10).
[93] Ver sentencia de unificación
SU-230/15 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[94] En la sentencia de unificación
SU-053/15 se hizo claridad respecto de la orden que debe proferir el juez de
tutela cuando encuentra configurada la casual de desconocimiento del
precedente, al respecto dijo: “cuando no es posible dejar en firme ninguna decisión de
instancia porque todas van en contravía de la jurisprudencia constitucional. En
tal caso corresponderá al juez de tutela dejar sin efecto el fallo de última
instancia y ordenar que se dicte uno nuevo ajustado al precedente
constitucional”
"Con todo, la Sala considera que, en efecto, no le
era exigible al Tribunal Administrativo de Antioquia acoger el precedente
dispuesto en la SU-053 de 2015, puesto que, por un lado, la sentencia no había
sido notificada acorde con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, y por otra
parte, en el comunicado de prensa no se expone el test de motivación a través
del cual se unificó la jurisprudencia".
[96] Artículos 4, parcial, de la Ley 857 de
2003, y 104 del Decreto-ley 1790 de 2000.