T-829-12
Sentencia T-829/12
NOTA DE
RELATORIA: Mediante
auto 029 de 2013 se corrigió el numeral segundo de la parte resolutiva de la
sentencia T-829/12.  La referida decisión se anexa al final del fallo.
Sentencia T-829/12
ACCION DE TUTELA
FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-Procedencia
excepcional
REGIMEN DE
CARRERA PARA PROVISION DE CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Objetivos
básicos
LISTA DE
ELEGIBLES-Imposibilidad
de hacer uso de éstas para la provisión de cargos que no fueron ofertados en la
respectiva convocatoria
Con
fundamento en el principio según el cual las pautas del concurso son
inmodificables, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que
las listas de elegibles deben ser utilizadas para proveer únicamente los cargos
ofertados, sin que sea posible su utilización para suplir otras vacantes
existentes, dado que de hacerlo, se estarían inobservado las reglas y
condiciones de la convocatoria, lo que constituiría una transgresión a los
derechos de los participantes y un desconocimiento de la naturaleza y razón de
ser de las listas de elegibles. En consecuencia, la obligación del Estado en
cumplimiento del artículo 125 constitucional es convocar a concurso público
cuando se presenten vacantes en los cargos de carrera, con el objeto de cumplir
la regla de la provisión por la vía del mérito y los principios que rigen la
función pública, artículo 209 de la Constitución, específicamente los de
igualdad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, en donde la lista de
elegibles producto de ese concurso tiene una vigencia en el tiempo que, por
regla general, es de dos años, para que en el evento de vacantes en la entidad
y en relación con los cargos específicamente convocados y no otros, se puedan
proveer de forma inmediata sin necesidad de recurrir a nombramientos
excepcionales como lo son el encargo o la provisionalidad
LISTA DE
ELEGIBLES-Finalidades
La
lista o registro de elegibles tiene dos cometidos, el primero, que se provean
las vacantes, los encargos o las provisionalidades para las cuales se convocó
el respectivo concurso y no para otros, porque ello implicaría el
desconocimiento de una  de las reglas específicas de aquel: el de las plazas a
proveer. El segundo, que durante su vigencia, la administración haga uso de ese
acto administrativo para ocupar sólo las vacantes que se presenten en los
cargos objeto de la convocatoria y no otros. Por tanto, no se puede afirmar que
existe desconocimiento de derechos fundamentales ni de principios
constitucionales cuando la autoridad correspondiente se abstiene  de proveer
con dicho acto  empleos  no ofertados
LISTA DE
ELEGIBLES-Concepto
La conformación de la lista de elegibles es un acto
administrativo de carácter particular, cuyo fin es de establecer un orden para
proveer los cargos estrictamente ofertados y no otros, lo que obliga a las
entidades nominadoras a proveer exclusivamente el número de plazas ofertadas en
cada una de las convocatorias o las que se generen durante su vigencia, siempre
y cuando se refieran al mismo cargo para el cual se ofertó el concurso en donde
el nombramiento debe hacerse en estricto orden de mérito con quienes se
encuentren en el primer lugar en la lista. Las plazas que no correspondan a la
convocatoria o que con posterioridad resulten vacantes, requerirán de la realización
de un nuevo concurso
COMISION
NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Autorización de uso de la lista de
elegibles por similitud de funciones asignadas a cada cargo convocado a
concurso carece de sustento/REINTEGRO AL CARGO-Caso en que se
hizo uso de la lista de elegibles que era para otro puesto
Percibe la Sala
de Revisión que la similitud de funciones realizada por la Comisión Nacional
del Servicio Civil carece de sustento, pues como se estableció, de la simple
lectura y comparación de las funciones designadas para cada empleo, se puede
colegir que son de naturaleza diversa, asemejándose únicamente en su
denominación, lo cual no puede ser un criterio válido para afirmar que el
perfil requerido para cada cargo sea el mismo, más aún teniendo en cuenta que
cada uno tiene definidas y asignadas especificas funciones dentro de los
empleos públicos del sistema de carrera, funciones que como se estableció, son
de envergadura diferente.   Ahora bien, la decisión de la Comisión Nacional del
Servicio Civil no sólo es reprochable en cuanto determinó la homologación de
las diferentes funciones previstas para cada uno de los cargos sin
justificación alguna para dicha semejanza, sino porque además, ello implica el
desconocimiento de las características fijadas por la jurisprudencia
constitucional en relación con los concursos de méritos
Referencia:
expediente T-3.524.549
Acción
de Tutela instaurada por Sandra Patricia Correa Cubides en contra de la
Comisión Nacional del Servicio Civil y la Gobernación de Córdoba.
Derechos
invocados: Derecho fundamental al debido Proceso y al trabajo.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.
veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012)
La Sala Séptima
de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Alexei Egor
julio Estrada y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos
86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de la Sentencia proferida el siete (07) de junio de dos mil doce
(2012) por la Sala de Casación Penal  de la Corte Suprema de Justicia, la cual
revocó el fallo del ocho (08) de mayo de dos mil doce (2012) del Tribunal
Superior de Montería, en cuanto concedió la tutela incoada por la señora Sandra
Patricia Correa Cubides en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la
Gobernación de Córdoba.
1.
ANTECEDENTES
De
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33
del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Siete de la Corte
Constitucional, mediante Auto del trece (13) de julio de dos mil doce escogió,
para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De
conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión
procede a dictar la Sentencia correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
La
señora Sandra Patricia Correa Cubides demanda al juez de tutela proteger
sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital,
presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la
Gobernación del Departamento de Córdoba, al autorizar proveer el cargo por
ella ejercido en provisionalidad, con una persona de la lista de elegibles
prevista para otro cargo diferente, sin tener en cuenta que el concurso para el
empleo que ella ocupa fue declarado desierto sin que se convocara en término a
uno nuevo y, adicionalmente, los cargos tienen funciones disimiles.
Sustenta
su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho:
1.1.1.  Hechos y
argumentos de derecho
1.1.1.1.
Indica
la peticionaria que fue nombrada en provisionalidad, mediante Decreto No.
001573 del 26 de diciembre de 2001, como Profesional Universitario, Código 340,
Grado 02. Posteriormente, mediante Decreto No. 000086 del 23 de febrero de
2004, fue nombrada Profesional Especializada, Código 222, Grado 07 en la
Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba.
1.1.1.2.
Aduce
que en el año 2005, participó en la Convocatoria Pública No. 001 abierta para
la provisión del empleo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 07 de la
Secretaría de Educación Departamental.
1.1.1.3.
Afirma
que en el concurso de la mencionada convocatoria sólo aprobó la prueba básica
general de preselección, sin superar la segunda fase. Igual circunstancia
ocurrió con los demás concursantes, motivo por el cual, la Comisión Nacional
del Servicio Civil, mediante Resolución No. 2632 del 9 de septiembre de 2010,
declaró desierta la convocatoria para dicho cargo, distinguido en la oferta
pública de empleos con el número 22861.
1.1.1.4.
Pese
a lo anterior, la Gobernación de Córdoba mediante oficio de noviembre de 2011,
solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizar hacer uso de la
lista de elegibles proferida para el empleo identificado con el código 22855,
con el propósito de proveer el cargo ocupado en provisionalidad por la
accionante, referenciado con el numero 22861, sin tener en consideración
que ambos cargos contemplan funciones disimiles.
1.1.1.5.
Considera
que el hecho de proveer el cargo con una lista de elegibles prevista para otro
es ilegal y vulnera el derecho al debido proceso, pues lo procedente era
convocar a un nuevo concurso de méritos dentro de los 20 días siguientes a la
declaración de desierta de la convocatoria, de conformidad con lo dispuesto en
el parágrafo del artículo 30 del Decreto 1227 de 2005.
1.1.1.6.
Advierte
que mediante comunicación del 1° de agosto de 2012, la Comisión Nacional del
Servicio Civil requirió a la Gobernación de Córdoba para que en el término de
los tres (03) días hábiles siguientes, procediera a nombrar en periodo de
prueba a la elegible autorizada, circunstancia que lleva a la desvinculación
inmediata de la accionante.
1.1.1.7.
En
consecuencia, sostiene que se encuentra frente a la inminente configuración de
un perjuicio irremediable, pues su salario es el único ingreso con el que
cuenta para su subsistencia y la de sus menores hijas, así como para cubrir el
valor de diferentes compromisos crediticios adquiridos, de los cuales aporta la
respectiva certificación.
1.2.
TRASLADO
Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Recibida
la solicitud de tutela, el Tribunal Superior de Montería procedió a admitirla y
ordenó correr traslado de la misma a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a
la Gobernación del Departamento de Córdoba y a la señora Lilian Judith
Tordecilla Paternina, quien encabeza la lista de elegibles para el empleo
distinguido con el número 22855, de la cual se pretende proveer el cargo
ocupado por la accionante.
1.2.1.
Mary
Claudia Sánchez, en calidad de Gobernadora Encargada del Departamento de
Córdoba, contestó la acción de la referencia y solicitó declarar su
improcedencia con fundamento en lo siguiente:
Afirmó
que no se vulneraron los derechos fundamentales de la demandante al terminar su
nombramiento provisional y proceder a nombrar en periodo de prueba a quien
superó todas las etapas del concurso, por lo que en consecuencia, ostenta un
mejor derecho a ingresar a la carrera administrativa y al cargo en cuestión,
por ser quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles conformada por la
Comisión Nacional del Servicio Civil.
Indicó
que de conformidad con la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio
Civil es quien tiene la facultad para convocar a concursos para el desempeño de
empleos públicos de carrera administrativa. De igual forma, es la competente
para conformar y autorizar el uso de las listas de elegibles, motivo por el
cual las entidades deben acatar las decisiones que al respecto sean adoptadas
por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Frente
a la actuación surtida por la Administración, explicó que una vez recibido el
oficio por medio del cual se estableció la viabilidad de hacer uso de la lista
de elegibles conformada mediante Resolución 2744 del 8 de junio de 2011 para el
empleo N° 22855, esta entidad a través de oficio N° 0144 del 10 de febrero de
2012, le informó al Dr. Carlos Humberto Moreno, Presidente de la Comisión
Nacional del Servicio Civil “que se abstiene de dar cumplimiento al
mencionado oficio hasta tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil, no
aclare que entre los empleos 22855 y 22861 hay similitud de funciones ya que
para esta nueva administración no hay similitud de funciones entre los cargos a
proveer”.
1.2.2.
La
Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó denegar el amparo deprecado,
pues su actuación se ajustó a las normas que orientan el ingreso y la
permanencia en cargos públicos a través del merito.
Inicialmente,
destacó la improcedencia de la acción, teniendo en cuenta el carácter
excepcional y subsidiario de la tutela, pues el cuestionamiento de la
accionante radica en las normas que regulan la convocatoria 001 de 2005, por lo
que es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para dirimir el
presente asunto.
Luego
de realizar algunas precisiones sobre las normas aplicables para el ingreso a
la carrera administrativa, explicó como en uso de las facultades conferidas por
la Constitución y la Ley 909 de 2004, dio tramite  a la convocatoria No. 001 de
2005, advirtiendo que en el desarrollo de la misma, la Gobernación de Córdoba
reportó la existencia de una vacante del empleo denominado Profesional
Especializado, Código 222, Grado 07, identificado con el código No. 22861.
Señaló que en el desarrollo del concurso para proveer dicho cargo ninguno de
los aspirantes cumplió los requisitos mínimos exigidos, por lo que de
conformidad con la normativa vigente procedió a declarar desierto el concurso a
través de la Resolución No. 2632 del 9 de septiembre de 2010.
Continuó
indicando que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la reglamentación
referente a la conformación, organización y uso de las listas de elegibles y
del Banco Nacional de Listas de Elegibles para el Sistema General de Carrera,
el cual se encuentra regulado por el Acuerdo No. 159 del 6 de mayo de 2011,
precisando que conforme a dicho acto administrativo el uso de las listas de
elegibles se realizará únicamente a solicitud de las entidades.
Puntualizó
que el numeral 7º, del artículo 3°, del Acuerdo 159 de 2011, contempla los
empleos con similitud funcional, por lo que en caso de evidenciarse que existen
listas de elegibles para empleos con similitud funcional en la misma entidad, la
CNSC utilizará dicha lista en estricto orden de mérito y remitirá a la entidad
solicitante los datos del elegible correspondiente. En este orden, tras
verificar las listas de elegibles conformadas para empleos iguales en la
Gobernación de Córdoba, se constató la viabilidad de hacer uso en estricto
orden de merito de la lista conformada mediante Resolución No. 2744 del 8 de
junio de 2011 para el empleo No. 22855.
Finalmente,
aseveró que la accionante tuvo las mismas oportunidades que los demás
ciudadanos de participar por el empleo que se encuentra desempeñando, razón por
la cual no se le vulneraron sus derechos fundamentales, situación contraria que
sí ocurriría con la personas elegibles  que al someterse a un riguroso proceso
de selección  y haber superado todas las etapas no sean nombradas a un empleo
de similares condiciones a aquel que concursaron.
1.2.3.  La señora Lilian
Judith Tordecilla Paternina, vinculada al presente tramite como parte
interesada, manifestó que participó en el concurso de carrera administrativa de
la Convocatoria 001 del 2005, prueba 135 en el cual aprobó todas las fases,
ocupando el segundo puesto en las listas de elegibles según Resolución 2744 del
8 de junio de 2011.
Sostuvo que la
entidad departamental a través de oficio del 9 de junio de 2011, dirigido al
presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó autorización
para utilizar la lista de elegibles del empleo identificado con el Código 22855
y proceder a hacer nombramiento para el empleo señalado con el Código  22861,
el cual fue declarado desierto.
Afirmó
que mediante oficio 2011EE, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió
respuesta favorable, indicando la viabilidad de hacer uso en estricto orden de
méritos de la lista conformada mediante Resolución 2744 del 8 de junio de 2011,
para el empleo N° 22855, lo cual no ha sido acatado por la Gobernación de
Córdoba.
1.3.
PRUEBAS
DOCUMENTALES
En el expediente
obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:
1.3.1.   Copia del
Decreto N° 000086 de 2004, por medio del cual se nombra en provisionalidad a la
Doctora SANDRA PATRICIA CORREA CUBIDES  como Profesional Especializado, Código
335, Grado 4 de la Secretaria de Educación Departamental.
1.3.2.   Copia de la
Resolución N° 2632 del 9 de septiembre de 2010, proferida por la Comisión
Nacional del Servicio Civil, por medio de la cual se declara desierto el
concurso para algunos empleos ofertados en la convocatoria N° 001 de 2005, pues
“una vez concluido el proceso de escogencia de empleo en la etapa 3 del
grupo 1 para las aplicaciones IV y V y habiéndose ofertado en dos ocasiones los
empleos definidos en el presente acto administrativo, no hubo inscritos”.
1.3.3.  Copia del oficio
de fecha 10 de noviembre de 2011, presentado por la Gobernación de Córdoba a la
Comisión Nacional del Servicio Civil, donde solicita autorización para utilizar
las listas de elegibles vigentes para proveer empleos declarados desiertos
mediante la Resolución 2632 del 9 de septiembre de 2010.
1.3.4.   Copia del oficio
de fecha de 20 de enero de 2012, emitido por la Comisión Nacional del Servicio
Civil, en el que se autoriza el uso de la  lista de elegibles para la provisión
de la vacante del empleo N° 22861 declarado desierto  mediante Resolución N°
2632 del 9 de septiembre de 2010, de la que se  extrae “en cumplimiento del
Decreto 1227 de 2005, articulo 7°, que determina el orden de la provisión
definitiva de los empleos de carrera administrativa y del Acuerdo 159 de 2011,
por el cual se reglamenta la conformación, organización y manejo del Banco
Nacional de lista de elegibles, una vez agotados los órdenes de provisión, se
procedió a la verificación de las listas de elegibles conformadas para empleos
iguales en la entidad, de lo cual se pudo constatar la viabilidad de hacer uso
estricto orden de merito del empleo 22861”
1.3.5.   Copia del oficio
de fecha del 15 de febrero de 2012, suscrito por el Gobernador de Córdoba,
dirigido a la Comisión Nacional del Servicio Civil donde manifiesta que “se
abstiene en dar cumplimiento a lo requerido en el oficio del 20 de enero de
2012, que dispone nombrar a la señora Lilian Jutih Tordecilla Paternina, en el
cargo denominado 22861, que en la actualidad está declarado desierto,”
hasta tanto, no se resuelva el recurso interpuesto por la señora Sandra
Patricia Correa.
1.3.6.   Copia de la
descripción de los empleos identificados con los códigos  22861y 22855.
2.
DECISIONES
JUDICIALES
2.1.
DECISIÓN
DE PRIMERA INSTANCIA – TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA.
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante Sentencia
proferida el ocho (08) de mayo de dos mil doce (2012), decidió conceder la
acción instaurada por la peticionaria.
En
primer lugar, frente a la procedencia de la acción constitucional constató que
la situación de la accionante amenaza sus derechos fundamentales al trabajo y
al mínimo vital, toda vez que al darse cumplimiento a lo ordenado por la
Comisión Nacional del Servicio Civil, se le estaría causando un perjuicio
irremediable, pues se le dejaría desprovista de su sustento económico para
sufragar diversas obligaciones debidamente acreditadas en la demandad de
tutela.
Luego
de realizar una revisión y comparación de las funciones establecidas para cada
uno de los cargos, determinó que las funciones son disimiles, pues el empleo
identificado con el N° 22861 se limita básicamente a la elaboración y
giros de cheques, así como la revisión, supervisión y aprobación de las cuentas
de la Secretaría de Educación para su respectivo giro presupuestal, mientras
que el empleo N° 22855 tiene funciones más complejas como hacer
programación de los recursos de PAC del sistema General de Participación con el
fin de cumplir  con los requisitos adquiridos, elaborar informes trimestrales
de índole presupuestal al Ministerio de Educación  Nacional e informes anuales
a la Contraloría General de la Nación sobre la ejecución de los recursos del
SGP y realizar el pago oportuno de la nomina de docente y docentes
administrativos .
En
este orden, señaló que le asiste razón a la Gobernación de Córdoba, al indicar
que los empleos No. 22855 y 22861 no tienen  funciones coherentes. De igual
forma, advirtió que la Comisión Nacional del Servicio Civil expresó de forma
muy genérica la similitud de las funciones, sin detenerse a verificar de
acuerdo a las funciones en concreto el por qué coinciden uno y otro empleo en
la programación, revisión, supervisión y control de situaciones
administrativas, así mismo, no indicó en la praxis de cada uno, las razones por
las cuales se asemejan estos empleos.
En
consonancia con lo anterior, coligió que no es válida la afirmación de la
Comisión Nacional del Servicio Civil respecto a que los empleos distinguidos
con los números 22855 y 22861 son equivalentes, puesto que no se cuenta con un
estudio técnico y serio que soporte dicha aseveración.
Concluyó
el a quo que efectivamente se encuentran amenazados los derechos
fundamentales de la accionante, por lo que ordenó dejar sin efectos jurídicos
la equivalencia de funciones de los empleos identificados con los números 22861
y 22855, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
2.2.
IMPUGNACIÓN
DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
Lilian
Judith Tordecilla Paternina y la Comisión Nacional del Servicio Civil
inconformes con la decisión proferida por el juez de instancia, presentaron
oportunamente impugnación.
2.2.1.
La
señora Lilian Judith Tordecilla Paternina alegó la ausencia del carácter
residual y subsidiario de la acción de tutela frente a los hechos alegados en
la demanda, toda vez que la accionante cuenta con la posibilidad de ejercer
recursos en la vía gubernativa frente al acto administrativo cuestionado, e
incluso puede solicitar la revocatoria directa y ejercer las acciones
correspondientes ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así
mismo, indicó que el acto administrativo mediante el cual la Comisión Nacional
del Servicio Civil homologó los empleos mencionados no fue atacado por la
actual administración departamental, pero tampoco fue objeto de cumplimiento,
lo que evidencia que no existe un perjuicio inminente que requiera de medidas
urgentes.
Por
último, aseguró que los empleos sí son similares funcionalmente, en la medida
en que poseen la misma denominación, código, grado y asignación de funciones
similares que exigen para su desempeño requisitos de estudio, experiencia y
competencias laborales equivalentes, máxime cuando el empleo 22861 posee
funciones más complejas que las establecidas para el cargo 22855.
2.2.2.
Por
su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil fundamentó su
inconformidad en el hecho que lo alegado por la accionante, tiene su sustento
en las normas que regulan la convocatoria 001 de 2005, por lo que es la
Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para conocer del asunto.
Además, expuso el desarrollo de la convocatoria 001 de 2005 de conformidad con
lo establecido en la ley 909 de 2004 y al contenido del artículo 3, numeral 7,
del Acuerdo N° 159 de 2011, concluyendo que la determinación de utilizar las
listas de elegibles conformadas para un empleo, previa presentación de la
solicitud por parte de las entidades, para la provisión de vacantes definitivas
de otro, resulta procedente si existe similitud funcional entre los mismos,
como se predica en el presente caso.
2.3.
DECISIÓN
DE SEGUNDA INSTANCIA – SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
La
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia
proferida el siete (07) de junio de dos mil doce (2012), revocó el fallo
proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería y, en
consecuencia, decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados.
Sostuvo
que no existe discusión sobre la legalidad que reviste la actuación del
Comisión Nacional del Servicio Civil, puesto que en acatamiento de la normativa
vigente procedió a declarar desierto el concurso realizado para los empleos
ofertados en la Convocatoria No. 001 de 2005, entre los que se encuentra el
cargo identificado con el No. 22861, desempeñado en la actualidad por la
accionante de manera provisional. Igual circunstancia se predica del acto a
través del cual la CNSC autorizó utilizar la lista de elegibles conformada para
el cargo No. 22855 para la provisión del empleo ocupado por la peticionaria,
una vez se constató la similitud funcional de los cargos.
Alegó
que el inconformismo de la accionante radica en las normas que regulan el
régimen general de carrera, por lo que  se cuenta con la posibilidad de
demandar dichas disposiciones ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
por la vía de la acción de simple nulidad, por tratarse de actos
administrativos de carácter general e impersonal.
Afirmó
que admitir las pretensiones de la demandante conllevaría a desconocer los
derechos de los demás participantes de la convocatoria, quienes en igualdad de
condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo el cumplimiento de
todos los requisitos establecidos.
Finalmente,
destacó la inexistencia de un daño irreversible o un perjuicio que comprometa
los derechos fundamentales de la peticionaria y que permita la procedencia de
este mecanismo tutelar tal como lo ha establecido la jurisprudencia
constitucional.
3.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
3.1.    COMPETENCIA Y
OPORTUNIDAD
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo
de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de esta referencia.
3.2.    PROBLEMA
JURÍDICO
En
el asunto de la referencia, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la
Comisión Nacional del Servicio Civil y la Gobernación del Departamento de
Córdoba han vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo
y al mínimo vital de la señora Sandra Patricia Correa Cubides, al autorizar
hacer uso de la lista de elegibles del empleo identificado con el Código No. 22855,
para proveer el cargo ocupado por la accionante en provisionalidad identificado
con el Código No. 22861, sin tener en consideración que dichas empleos no tiene
similitud de funciones.
Con
el fin de solucionar el problema jurídico, esta Sala reiterará su
jurisprudencia sobre: primero, la procedencia excepcional de la acción
de tutela en materia de concursos de méritos; segundo, el régimen para
la provisión de los empleos de carrera administrativa; tercero, la
imposibilidad de hacer uso de las listas de elegibles para la provisión de
cargos que no fueron ofertados en la respectiva convocatoria y; cuarto,
el caso concreto.
3.2.1.   La procedencia
excepcional de la acción de tutela en materia de concursos de méritos.
Reiteración de jurisprudencia.
En reiteradas
ocasiones, la Corte ha señalado que conforme al artículo 86 de la Carta
Política, la acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y
subsidiario, que puede ser aplicado ante la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de los derechos
invocados o cuando existiendo se requiera acudir al amparo constitucional como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por
consiguiente, si hubiere otras instancias judiciales que resultaren eficaces y
expeditas para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir
a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela. Es decir, la
subsidiariedad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente
disponibles al efecto[1],
pues el amparo no puede desplazar los mecanismos de defensa previstos en la
correspondiente regulación común.[2]
De esta manera, en relación
con los concursos de méritos para acceder a cargos de carrera, en numerosos
pronunciamientos esta Corporación ha reivindicado la pertinencia de la acción
de tutela pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, que no ofrece la
suficiente solidez para proteger en toda su dimensión los derechos a la
igualdad, al trabajo, al debido proceso y el de acceso a los cargos públicos.
En este sentido, esta
Corporación en sentencia T-315 de 1998[3],
señaló:
“La Corte ha indicado que, en
principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos
que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Sin embargo,
posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos,
dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de
aquellos casos en los que la persona afectada no tiene mecanismo distinto de la
acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está
legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la
cuestión debatida es eminentemente constitucional. En segundo lugar, procede la
tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es
posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar
irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que
interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen
cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o
reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso
administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente
consumación de un  daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente,
resueltas por el juez constitucional.”
De igual forma, en la
sentencia SU-133 del 2 de abril de 1998[4],
la Corte señaló que en algunas ocasiones los medios ordinarios no resultan
idóneos para lograr la protección de los derechos de las personas que han
participado en concursos para acceder a cargos de carrera. Afirmó la referida
providencia:
“Así las cosas, esta
Corporación ha considerado que la vulneración de los derechos a la igualdad, al
trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas acreedoras a un
nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de
haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran
solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites
más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo
dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que
requiere protección inmediata.”
En el mismo
sentido, la Sentencia T-425 del 26 de abril 2001[5] se
pronunció en los siguientes términos:
“En
un sinnúmero de ocasiones esta colegiatura ha sostenido que procede la tutela
para enervar los actos de las autoridades públicas cuando desconocen los
mecanismos de selección establecidos en los concursos públicos. En efecto: la
vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la
cual son víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de
carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer
lugar en el correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni
oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y
demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan  y mantienen en
el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección
inmediata.
En la Sentencia SU-613 del 6 de agosto de 2002[6],
la Corte reiteró esta posición:
“… existe una clara línea jurisprudencial según la
cual la acción de tutela es el mecanismo idóneo para controvertir la negativa a
proveer cargos de carrera en la administración judicial de conformidad con los
resultados de los concursos de méritos, pues con ello se garantizan no sólo los
derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, sino también el acceso
a los cargos públicos, y se asegura la correcta aplicación del artículo 125 de la
Constitución. Por lo mismo, al no existir motivos fundados para variar esa
línea, la Sala considera que debe mantener su posición y proceder al análisis
material del caso. Obrar en sentido contrario podría significar la violación a
la igualdad del actor, quien a pesar de haber actuado de buena fe y según la
jurisprudencia constitucional, ante un cambio repentino de ella se vería
incluso imposibilitado para acudir a los mecanismos ordinarios en defensa de
sus derechos.”
En los mismos términos, en la Sentencia T-484 del 20
de mayo de 2004[7],
la Corte Constitucional concluyó que si bien, la jurisprudencia constitucional
ha considerado que existe otro mecanismo de defensa judicial para satisfacer
las pretensiones de quien considera que no fue nombrado en un cargo, a pesar de
haber obtenido el primer puesto en un concurso, también ha precisado que éste
medio de defensa judicial no es eficaz para proteger los derechos involucrados.
En hilo de lo expuesto, se concluye que según la
jurisprudencia de esta Corporación, la acción de tutela es el instrumento
judicial eficaz e idóneo con el que cuenta una persona para controvertir
asuntos referentes a la provisión de cargos de carrera de conformidad con los
resultados publicados en las listas de elegibles por los concursos de mérito,
por cuanto, como se verá en el siguiente acápite, se pretenden garantizar no
solo los derechos a la igualdad y al debido proceso, sino además la debida
aplicación del artículo 125 de la Constitución Política.
3.2.2.
El régimen para la provisión de cargos de carrera
administrativa.
La Constitución
Política de 1991 establece en el ordinal 7° del artículo 40, que se garantiza a
todo ciudadano el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos[8].
En el mismo sentido, el artículo 125 Superior señala que “los empleos en los
órganos y entidades del Estado son de carrera”. Igualmente, el inciso
segundo del citado artículo consagra la regla general del concurso público como
forma de acceder a los cargos de la administración, estableciendo como
criterios para la provisión de los cargos el mérito y la calidad de los
aspirantes.
Al respecto, en
fallo de unificación[9]
la Corte Constitucional consideró:
“La
Constitución de 1991, con las salvedades que ella misma indica, ha hecho del
sistema de carrera el general y obligatorio para la provisión de cargos al
servicio del Estado, en todas sus ramas y órganos, para el ascenso dentro de la
jerarquía de cada uno de ellos, para la permanencia de los empleados y para el
retiro del servicio público (art. 125 C.P.).”
Sobre este punto, la Corte ha considerado que el régimen
de carrera encuentra su fundamento en tres objetivos básicos: 1) El óptimo
funcionamiento en el servicio público, desarrollado en condiciones de igualdad,
eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; 2) Para garantizar el
ejercicio del derecho al acceso y al desempeño de funciones y cargos públicos;
y 3) Para proteger y respetar los derechos subjetivos de los trabajadores al
servicio de Estado, originados en el principio de estabilidad en el empleo.[10]
Es preciso tener
en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 909
de 2004[11],
en concordancia con el artículo 13 del Decreto 1227 de 2005[12], la
convocatoria es norma reguladora de todo concurso y a ella quedan obligados
tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil como la entidad que convoca el
concurso y todos los participantes.
Conforme señaló
esta Corporación en
Sentencia C-479 de 1992[13],
en relación con el régimen de carrera al Estado se le permite “contar con
servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con
mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas
responsabilidades confiadas a los entes públicos”
De igual forma, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU-133 de 1998[14],
unificó la doctrina referente a los concursos para proveer cargos públicos, en
los siguientes términos:
“El
concurso es el mecanismo considerado idóneo para que el Estado, dentro de
criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la
preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes
a un cargo, con el fin de escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo,
apartándose en esa función de consideraciones subjetivas, de preferencias o
animadversiones y de toda influencia política, económica o de otra índole.
La
finalidad del concurso estriba en últimas en que la vacante existente se llene
con la mejor opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido
el más alto puntaje. A través de él se evalúa y califica el mérito del
aspirante para ser elegido o nombrado”
En este sentido,
la Sentencia T-256 del 12 de junio de 2008[15], señaló:
“En
sentencia T- 256 de 1995[16],
la Corte Constitucional señaló claramente la necesidad de respetar las bases
del concurso:
“...
Al señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten
en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla;
es decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y
autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en
cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o
empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no
puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por
consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del
concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula los
resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad,
moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes
participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el
proceder irregular de aquélla.””
Por su
parte, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el sistema de carrera
administrativa tiene como soporte principios y fundamentos propios de la
definición de Estado consagrados en el artículo 1° de la Carta Política.
La Corte
Constitucional, en la Sentencia SU-446 del 26 de mayo de 2011[17], estudió
el caso, entre otros, de un grupo de funcionarios de la Fiscalía General de la
Nación que desempeñaban cargos en provisionalidad y que no participaron en
ninguna de las convocatorias realizadas por la entidad para proveer ciertas
plazas ofertadas, o que  participaron, pero no alcanzaron el puntaje mínimo
requerido. Este grupo de personas alegaban tener derecho a permanecer en sus
cargos en provisionalidad, pues la entidad no tenía unos criterios establecidos
que sustentaran dar por terminada su provisionalidad. Planteado el problema
jurídico, frente al concurso de méritos en el sistema de carrera
administrativa, señaló la sentencia:
“La importancia
de la carrera administrativa como pilar del Estado Social de Derecho, se puso
de relieve por esta Corporación en la sentencia C-588 de 2009, al declarar la
inexequibilidad del Acto Legislativo No 01 de 2008, que suspendía por el
término de tres años la vigencia del artículo 125 constitucional. En el
mencionado pronunciamiento se indicó que el sistema de carrera administrativa
tiene como soporte principios y fundamentos propios de la definición de Estado
que se consagra en el artículo 1 constitucional, cuyo incumplimiento o
inobservancia implica el desconocimiento de los fines estatales; del derecho a
la igualdad y la prevalencia de derechos fundamentales de los ciudadanos, tales
como el acceso a cargos públicos y el debido proceso.
Como
consecuencia de lo anterior, en dicho pronunciamiento se concluyó que “la
carrera administrativa es, entonces, un principio constitucional y, por lo
mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución
de la Constitución”[18],
en donde la inscripción automática, sin el agotamiento de las etapas del
proceso de selección, resultaba abiertamente contraria a los principios y
derechos en los que se erige la Constitución de 1991.
3.3.
Por
tanto, si lo que inspira el sistema de carrera es el mérito y la calidad, son
de suma importancia las diversas etapas que debe agotar el concurso público. En
las diversas fases de éste, se busca observar y garantizar los derechos y los
principios fundamentales que lo inspiran, entre otros, los generales del
artículo 209 de la Constitución Política y  los específicos del artículo 2 de la
Ley 909 de 2004[19].
La sentencia  C-040 de 1995[20]
reiterada en la SU-913 de 2009[21],
explicó cada una de esas fases, las que por demás fueron recogidas por el
legislador en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Así:
“1.
Convocatoria. … es la norma reguladora de todo concurso y obliga
tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización
del concurso y a los participantes. (subrayado fuera de texto).
2.  Reclutamiento. Esta etapa
tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan
los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso.
3.  Pruebas. Las pruebas o
instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad,
idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se
convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a
las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un
empleo o cuadro funcional de empleos.
La
valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los
cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad.
4.
Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas…se elaborará en
estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos
(2) años. Con ésta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para
las cuales se efectuó el concurso.
5.
Periodo de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que
haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el
término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el
desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.
“Aprobado
dicho período, al obtener evaluación satisfactoria, el empleado adquiere los
derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción
en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación
satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será
declarado insubsistente” (subrayado fuera de texto).
3.4.    La convocatoria
es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la
administración, como a las entidades contratadas para la realización del
concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas de
obligatoria observancia para todos. En ella la administración impone los
parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del
principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y
cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado
que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y
condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se
convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento
constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad,
así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En
consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación  y
autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en
cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o
empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”[22]
(…)
En
ese contexto, es indiscutible que las pautas del concurso son inmodificables
y, en consecuencia, a la administración no le es dado hacer variaciones por
cuanto se afectarían  principios básicos de nuestra organización, como derechos
fundamentales de los asociados en general y de los participantes en particular.”(subrayado
fuera de texto).
3.3.1.  La imposibilidad
de hacer uso de las listas de elegibles para la provisión de cargos que no
fueron ofertados en la respectiva convocatoria.
Con
fundamento en el principio según el cual las pautas del concurso son
inmodificables, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que
las listas de elegibles deben ser utilizadas para proveer únicamente los cargos
ofertados, sin que sea posible su utilización para suplir otras vacantes
existentes, dado que de hacerlo, se estarían inobservado las reglas y
condiciones de la convocatoria, lo que constituiría una transgresión a los
derechos de los participantes y un desconocimiento de la naturaleza y razón de
ser de las listas de elegibles.
En
este sentido, la precitada Sentencia SU-446 de 2011, concluyó que la Fiscalía
General de la Nación estaba obligada a proveer única y exclusivamente el número
de cargos ofertados en cada una de las convocatorias realizadas, puesto que por
un lado, la cantidad de empleos a proveer con el concurso era una regla
específica que no se podía inobservar y, por otro lado, ni el legislador ni la
entidad previeron expresamente que el registro de elegibles podría ser
utilizado para ocupar empleos por fuera del número de los convocados.
Esta
conclusión tuvo como fundamento el análisis de la naturaleza y alcance de la
lista de elegibles.
Señaló la mencionada providencia de unificación, que la misma es un acto
administrativo de carácter particular que tiene por finalidad establecer la
forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con un carácter
obligatorio para la administración.  Junto con la etapa de la convocatoria, es
una fase hito y concluyente del sistema de nombramiento por vía del concurso
público, dado que a través de su conformación, la entidad pública con
fundamento en los resultados de las distintas  fases de selección, organiza en
estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser
designadas en las plazas ofertadas en la convocatoria, observando para ello,
las precisas reglas fijadas en ésta.
Este
acto tiene una vocación transitoria toda vez que tiene una vigencia específica
en el tiempo. Esta vocación temporal tiene dos objetivos fundamentales. El
primero, hace referencia a la obligatoriedad del registro de elegibles, porque
durante su vigencia la administración debe hacer uso de él para llenar
las vacantes que originaron el llamamiento a concurso. El segundo, que mientras
esté vigente ese acto, la entidad correspondiente no podrá realizar concurso
para proveer las plazas a las que él se refiere, hasta tanto no se agoten las
vacantes que fueron ofertadas, de forma que se satisfagan no solo los derechos
subjetivos de quienes hacen parte de este acto administrativo sino principios
esenciales de la organización estatal como el mérito para ocupar cargos
públicos y los específicos del artículo 209 constitucional.
Con
la conformación de la lista o registro de elegibles se materializa el principio
del mérito del artículo 125 de la Constitución, en la medida en que con él, la
administración debe proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes o
los que están ocupados en provisionalidad debidamente ofertados.
Tal
como lo señaló esta Corporación en la sentencia  T-455 de 2000 “Se entiende que
cuando una entidad pública efectúa una convocatoria para proveer un empleo de
carrera administrativa, es porque indudablemente existe el cargo (pues) carece
de toda razonabilidad someter a un particular interesado en el mismo a las
pruebas, exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la
mayoría de las personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados se
traduzcan en el efectivo nombramiento. En consecuencia, una vez que se han
publicado los resultados, es perentorio que la entidad que ha convocado al
concurso entre a proveer el cargo respectivo”.
Así,
cuando hay un registro de elegibles vigente y se presenta una vacante en el
cargo objeto del concurso, la administración debe nombrar para ocuparla a quien
se encuentre en el primer lugar de ese acto y a los que se encuentren en
estricto orden descendente, si se ofertó más de una plaza y se presenta la
necesidad de su provisión, pues ello garantiza no solo la continuidad en la
función y su prestación efectiva, sino el respeto por los derechos
fundamentales de quienes participaron en el respetivo concurso y superaron sus
exigencias.
En
consecuencia, la obligación del Estado en cumplimiento del artículo 125
constitucional es convocar a concurso público cuando se presenten vacantes en
los cargos de carrera, con el objeto de cumplir la regla de la provisión por la
vía del mérito y los principios que rigen la función pública, artículo 209 de la
Constitución, específicamente los de igualdad, eficacia, economía, celeridad e
imparcialidad, en donde la lista de elegibles producto de ese concurso tiene
una vigencia en el tiempo que, por regla general, es de dos años, para que en
el evento de vacantes en la entidad y en relación con los cargos específicamente
convocados y no otros, se puedan proveer de forma inmediata sin
necesidad de recurrir a nombramientos excepcionales como lo son el encargo o la
provisionalidad.
Es
importante señalar que la lista o registro de elegibles tiene dos cometidos, el
primero, que se provean las vacantes, los encargos o las provisionalidades para
las cuales se convocó el respectivo concurso y no para otros, porque
ello implicaría el desconocimiento de una  de las reglas específicas de aquel: el
de las plazas a proveer. El segundo, que durante su vigencia, la
administración haga uso de ese acto administrativo para ocupar sólo las
vacantes que se presenten en los cargos objeto de la convocatoria y no otros.
Por tanto, no se puede afirmar que existe desconocimiento de derechos
fundamentales ni de principios constitucionales cuando la autoridad
correspondiente se abstiene  de proveer con dicho acto  empleos  no ofertados.
De lo expuesto se puede concluir
que la conformación de la lista de elegibles es un acto administrativo de
carácter particular, cuyo fin es de establecer un orden para proveer los cargos
estrictamente ofertados y no otros, lo que obliga a las entidades nominadoras a
proveer exclusivamente el número de plazas ofertadas en cada una de las
convocatorias o las que se generen durante su vigencia, siempre y cuando se
refieran al mismo cargo para el cual se ofertó el concurso en donde el nombramiento
debe hacerse en estricto orden de mérito con quienes se encuentren en el primer
lugar en la lista. Las plazas que no correspondan a la convocatoria o que con
posterioridad resulten vacantes, requerirán de la realización de un nuevo
concurso.
4.
CASO
CONCRETO
En el caso
objeto de estudio, la accionante estima vulnerados sus derechos fundamentales
al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital, con la decisión de la Comisión
Nacional del Servicio Civil de autorizar hacer uso de la lista de elegibles
prevista para el cargo identificado con el Código No. 22855, para proveer el
empleo por ella ocupado en provisionalidad, el cual se identifica en la oferta
de empleos públicos con el Código No.22861.
Expone que su
inconformidad radica en el hecho de que el concurso para el cargo que ella
desempeña fue en su momento declarado desierto, sin que tal como lo ordena la
normativa vigente, se convocara a un nuevo concurso. Adicionalmente, resalta
que la persona con quien se pretende proveer dicho cargo, hace parte de la
lista de elegibles prevista para otro empleo, el cual, contrario a lo
manifestado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tiene asignadas
funciones diferentes.
Considera la
accionante que el incumplimiento del debido proceso para la provisión del cargo
que desempeña en provisionalidad, causa una amenaza directa a sus derechos
fundamentales al trabajo y al mínimo vital, puesto que de su empleo depende la
subsistencia propia y de su núcleo familiar conformado por sus dos menores
hijas.
Del estudio del
material probatorio obrante en el expediente, la Sala observa que la señora
Sandra Patricia Correa Cubides, al momento de la presentación de la acción de
amparo, se encontraba nombrada en provisionalidad en el cargo identificado con
el No. 22861, denominado Profesional Especializado, Código 222, Grado 07
de la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba. Igualmente, se observa
que la accionante participó en la convocatoria para proveer el cargo en
mención, la cual fue declarada desierta mediante Resolución No. 2632 del 9 de
septiembre de 2010.
Por otra parte,
se tiene que la señora Lilian Judith Tordecilla Paternina se inscribió y superó
el concurso de méritos para el empleo identificado con el No. 22855,
denominado Profesional Especializado, Código 222, Grado 07, conformándose
mediante Resolución No. 2744 del 8 de junio de 2011, la respectiva lista de
elegibles. Dicha convocatoria se encuentra vigente, pues no fue declarada
desierta, caso contrario al empleo ocupado por la accionante, identificado con
el No. 22861.
Posteriormente, la
Comisión Nacional del Servicio Civil, por petición realizada por la Gobernación
de Córdoba, autorizó mediante Resolución No. 2744 del 8 de junio de 2011, hacer
uso de la lista conformada para el empleo identificado con el Código 22855, a efectos de proveer el cargo ocupado por la accionante. A la anterior decisión llegó la CNSC,
al concluir que ambos cargos ostentan similitud de funciones.
Frente a lo
anterior, y tras varios requerimientos efectuados a la Gobernación de Córdoba
por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil de acatar la orden de
nombrar a la elegible autorizada en el empleo desempeñado por la peticionaria,
la actual Administración Departamental manifestó su opinión frente a lo
ordenado, pues en su concepto las funciones de los cargos 22861 y 22855 no son
coherentes, motivo por el cual advirtió a la Comisión que es la entidad
territorial la que dentro de su autonomía y responsabilidad debe determinar que
empleos requiere proveer.
Pese a la
respuesta emitida por la Gobernación de Córdoba, la Comisión Nacional del
Servicio Civil exigió nuevamente nombrar en periodo de prueba a la elegible
autorizada, Lilian Judith Tordecilla Paternina, so pena de la imposición de
sanciones de tipo económico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12
de la Ley 909 de 2004.
En consecuencia,
la Gobernación de Córdoba durante el presente trámite de revisión, indicó que
daría cumplimiento a lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y,
por ende, procedería a nombrar a la señora Lilian Judith Tordecilla Paternina
en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 07 de la Secretaría
de Educación Departamental, para lo cual debía desvincular a la accionante.
Visto lo
anterior, y percibida la existencia de una amenaza directa a los derechos
fundamentales de la demandante, dada la inminencia de la terminación de su
relación laboral y los perjuicios que ello acarrea, se justifica la
intervención del juez constitucional para garantizar la protección de los
derechos fundamentales deprecados. En ese orden, pasará  la Sala a estudiar su
alegada vulneración.
Inicialmente,
encuentra la Sala de Revisión que le asiste razón tanto a la accionante como a la
Gobernación de Córdoba en su aseveración de que los cargos en mención no tienen
similitud de funciones. La anterior conclusión, es fácilmente verificable, pues
tal como lo realizó el juez de primera instancia tutelar, de la simple
comparación entre las funciones asignadas a cada cargo se puede colegir que las
funciones del empleo 22855 comparten mayor envergadura que las señaladas para
el empleo 22861.
Así, se tiene
que las funciones del empleo identificado con el Código No. 22861, denominado
Profesional Especializado, Código 222, Grado 07, el cual ocupa la demandante en
provisionalidad, son las siguientes:
1.     Revisar,
supervisar y aprobar las cuentas de la secretaría de educación para su
respectivo gira presupuestal.
2.     Elaborar cheques
y comprobantes de egresos con el fin de cancelar las diferentes obligaciones
del departamento.
3.     Girar los
cheques de la secretaría de educación con el fin de cancelar las diferentes
obligaciones del departamento.
4.     Las demás
funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo al nivel, la
naturaleza y el área de desempeño del cargo.
Por su parte,
las funciones asignadas al empleo identificado con el Código No. 22855,
denominado Profesional Especializado, Código 222, Grado 07, para el cual se
conformó la lista de elegibles, de la cual hace parte la señora Lilian Judith
Tordecilla, con quien se pretende proveer el cargo No. 22861, son las
siguientes:
1.     Hacer programación
de los recursos de PAC del Sistema General de Participación con el fin de
cumplir con los requisitos adquiridos.
2.     Elaborar
informes trimestrales de índole presupuestal al Ministerio de Educación
Nacional e informes anuales a la Contraloría General de la Nación sobre la
ejecución de los recursos del SGP, el pago de la nomina docente y la entrega de
dotaciones a personal docente y docentes administrativos.
3.     Proyectar
informes financieros con el propósito de conseguir los recursos necesarios para
el pago de las diferentes acreencias.
4.     Coordinar la
entrega de dotaciones (ropa y vestido entero) a docentes administrativos que
ganen menos de dos salarios mínimos para dar cumplimiento a la ley 70 de 1989.
5.     Hacer el pago
oportuno de la nomina de docentes administrativos a fin de garantizar el pago
mensual sin ningún tipo de error.
6.     Las demás
funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la
naturaleza y el área de desempeño.
De esta manera,
se concluye que las exigencias de las funciones asignadas a cada cargo son
ostensiblemente diferentes y se encuentran dirigidas a entidades diversas, toda
vez que mientras en el cargo 22861 se realizan actividades propias de la
Secretaria de Educación Departamental, la persona que ocupe el empleo 22855
tiene que rendir informes al Ministerio de Educación Nacional, lo cual varía
sustancialmente las responsabilidades derivadas de cada uno de los cargos.
Frente a este
punto, percibe la Sala de Revisión que la similitud de funciones realizada por la
Comisión Nacional del Servicio Civil carece de sustento, pues como se
estableció, de la simple lectura y comparación de las funciones designadas para
cada empleo, se puede colegir que son de naturaleza diversa, asemejándose
únicamente en su denominación, lo cual no puede ser un criterio válido para
afirmar que el perfil requerido para cada cargo sea el mismo, más aún teniendo
en cuenta que cada uno tiene definidas y asignadas especificas funciones dentro
de los empleos públicos del sistema de carrera, funciones que como se
estableció, son de envergadura diferente.
Ahora bien, la
decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil no sólo es reprochable en
cuanto determinó la homologación de las diferentes funciones previstas para
cada uno de los cargos sin justificación alguna para dicha semejanza, sino
porque además, ello implica el desconocimiento de las características fijadas
por la jurisprudencia constitucional en relación con los concursos de méritos.
Sobre este
punto, es preciso recordar lo expuesto por esta Corporación en la Sentencia
SU-446 de 2011, citada en la parte motiva de esta providencia y en la cual se
estudiaron las inconformidades de varios accionantes en el desarrollo del
concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación. En dicha
sentencia, la Plenaria de esta Corporación estableció que las pautas o reglas
de los concursos de mérito para el acceso a la carrera administrativa son
inmodificables y no le es dable a la administración hacer variaciones, pues se
lesionarían los principios propios del Estado Social de Derecho, concluyendo
que sólo se podía utilizar la lista de elegibles para proveer el número de
cargos de las convocatorias, toda vez que esa era una de las reglas del
concurso que debía ser acatada en forma estricta.
La mencionada
sentencia es clara y reiterativa en señalar que la lista de elegibles debe ser
utilizada sólo para proveer la vacante del empleo específicamente convocado y
no otro diferente.
Lo anterior,
justifica la imposibilidad por parte de la Comisión Nacional del Servicio
Civil, de autorizar hacer uso de la lista de elegibles del cargo identificado
con el Código No.22855, para proveer el empleo identificado con el No. 28861,
cuyo concurso fue previamente declarado desierto y que se encontraba siendo
desempeñado en provisionalidad por la accionante Sandra Patricia Correa
Cubides, toda vez que, se reitera, la naturaleza y razón de ser de las listas
de elegibles tiene dentro de sus cometidos, que se provean las vacantes, los
encargos o las provisionalidades para las cuales se convocó el respectivo
concurso y no para otros, porque ello implicaría el desconocimiento de
una  de las reglas específicas de aquel, que es: el de las plazas a proveer.
Así las cosas, la
Sala Séptima de Revisión de Tutelas concluye que la decisión de la Comisión
Nacional del Servicio Civil de autorizar y requerir hacer uso de la lista de
elegibles de otro cargo para proveer el empleo ocupado por la peticionaria,
desnaturaliza la razón de ser de las listas de elegibles y va en contravía de
los derechos fundamentales de la peticionaria.
Esta conclusión
se ajusta a los precedentes jurisprudenciales reseñados en otros apartes de
esta providencia, en el sentido que las reglas del concurso son obligatorias
tanto para la administración como para los administrados-concursantes, por lo
que admitir la utilización del registro de elegibles para proveer un empleo que
no fue ofertado en la convocatoria, quebrantaría una de las normas que rige los
concurso de méritos.
Es necesario
reiterar que la lista de elegibles sólo tiene la vocación de servir para la
provisión del empleo objeto de la convocatoria, siendo ésta una regla de
forzosa observancia. Motivo por el cual, la utilización de la lista o registro
de elegible desconociendo esta regla, implica una modificación e inobservancia
de las pautas de las diversas convocatorias, hecho que la Sala no puede
aceptar, porque se vulnerarían, entre otros, los principios de confianza
legítima, seguridad jurídica  y el  mandato del artículo 125 constitucional.
Sin embargo,
advierte la Sala que la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Servicio
Civil, ratificada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, quien fungió como juez de segunda instancia en el presente trámite
tutelar, generó que se designara a una persona que si bien, cuenta con una
expectativa legitima a ser nombrada en el evento de existir una vacante frente
al cargo especifico para el cual concursó, está ocupando otro cargo diferente
pese al desconocimiento de una de las precitadas reglas del concurso de
méritos.
Lo anterior,
impone a esta Corporación la necesidad de adoptar una medida frente al anterior
nombramiento, porque la consecuencia lógica es que la persona nombrada en una
plaza para la que no concursó, carece de un título legítimo para aducir
derechos propios de la carrera, tales como la permanencia, la estabilidad y el
ascenso, por lo menos, en este caso, frente al cargo identificado con el Código
No. 22861.
Sobre este
particular, se requiere tener en cuenta lo ordenado al respecto en la reiterada
Sentencia SU-446 de 2011. Allí, la Corte decidió mantener la vinculación de las
personas que habían sido nombradas desconociendo las pautas del concurso, pero
con una designación de carácter provisional. Lo anterior, buscando garantizar el principio de
confianza legítima que a ellos les asistía, pues como se dijo “la Corte
Constitucional no pude alterar súbitamente su situación jurídica permitiendo
que el ente fiscal los desvincule de la institución por no estar amparados en
el régimen de carrera[23].
Se impone, entonces, en aplicación de dicho principio, que las personas
designadas en los cargos de carrera sin derecho a ello, se mantengan en dichas
plazas pero como servidores en provisionalidad”
En este orden,
se precisa, la señora Lilian Judith Tordecilla Paternina no puede alegar tener
derechos adquiridos a permanecer en el cargo identificado con el Código No.
22861 con fundamento en la orden que profirió la Sala de Casación Penal del la
Corte Suprema de Justicia, por cuanto su nombramiento tuvo como sustento la
decisión judicial que ahora se revoca. No obstante lo anterior, siguiendo las
pautas señaladas en la Sentencia SU-446 de 2006, la Sala ordenará a la
Gobernación de Córdoba que de ser posible nombre a la señora Lilian Judith
Tordecilla Paternina en un empleo que cumpla el perfil de las funciones
designadas para el cargo al que concursó, pero bajo el entendido que su
vinculación es de carácter provisional, pues sólo adquirirá derechos de carrera
al momento de ser vinculada a la plaza, a la que cuya lista de elegibles
pertenece.
En virtud de lo
expuesto, la Sala revocará la sentencia de tutela del siete (07) de junio de
dos mil doce (2012), de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales de
la accionante. En consecuencia, dejará sin efectos la Resolución No. 2744 del 8
de junio de 2011, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil,
mediante la cual autorizó hacer uso de la lista de elegibles del cargo
identificado con el código 22855 para proveer el cargo No. 22861.
De la misma
forma, teniendo en cuenta que la Gobernación del departamento de Córdoba, en
acatamiento a lo dispuesto por la Comisión Nacional del Servicio, desvinculó a
la señora Sandra Patricia Correa Cubides del cargo que venía desempeñando en
provisional, se ordenará a la Administración Departamental que en el término de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, reintegre a la peticionaria al cargo que venía ocupando, el cual,
con acatamiento a las reglas que inspiran los concursos de méritos para proveer
los empleos públicos, deberá ser provisto a través de la realización de un
concurso público realizado de conformidad con la normativa vigente y las reglas
jurisprudenciales reiteras en esta providencia.
5.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.
REVOCAR,
por las razones expuestas en esta providencia la Sentencia proferida el siete
(07) de junio de dos mil doce (2012) por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, la cual denegó la tutela impetrada y, en su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales de la señora Sandra Patricia Correa
Cubides.
SEGUNDO. DEJAR
SIN EFECTOS, con
base en las consideraciones esgrimidas en esta providencia, la Resolución No.
2744 del 8 de junio de 2011, proferida por la Comisión Nacional del Servicio
Civil, mediante la cual autorizó hacer uso de la lista de elegibles del cargo
identificado con el código 22855 para proveer el cargo No. 22861.
TERCERO. ORDENAR a la
Gobernación de Córdoba que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia,  reintegre a la señora Sandra
Patricia Correa Cubides al cargo que venía desempeñando en provisionalidad,
denominado Profesional Especializado, Código 222, Grado 07 en la Secretaría de
Educación Departamental. Se advierte que continuará
vinculada a la entidad pero con carácter provisional, hasta tanto el cargo que
ocupe sea provisto en propiedad mediante el sistema de carrera.
CUARTO. ORDENAR a la
Gobernación de Córdoba que de ser posible nombre a la señora Lilian Judith
Tordecilla Paternina en un empleo que cumpla el perfil de las funciones
designadas para el cargo al que concursó, pero bajo el entendido que su
vinculación es de carácter provisional, pues sólo adquirirá derechos de carrera
al momento de ser vinculada a la plaza a la que concursó y de la cual hace
parte de la lista de elegibles.
QUINTO. LÍBRESE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALEXEI
EGOR JULIO ESTRADA
Magistrado
Con
salvamento de voto
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
ALEXEI JULIO
ESTRADA
A LA SENTENCIA
T-829/12
LISTA DE
ELEGIBLES PARA SUPLIR VACANTES ANTE CONCURSO DECLARADO DESIERTO-Requisitos/LISTA
DE ELEGIBLES-Imposibilidad de hacer uso para cargos que no fueron ofertados
en la convocatoria
En casos como el
estudiado por la Sala en esta oportunidad sólo se exigen dos requisitos para la
utilización de la lista de elegibles a fin de suplir las vacantes ante un
concurso declarado desierto. Ello es, tener idéntico grado e igual
denominación. Las anteriores exigencias fueron verificadas por las entidades
demandadas en el presente caso, toda vez que tanto el empleo identificado con
el número 22861 (donde participó la señora Sandra Patricia Correa Cubides),
como el empleo identificado con el código 22855 (donde participó la señora Lilian
Judith Tordecilla Paternina), son cargos de Profesional Especializado, Código
222, Grado 07 en la Secretaria de Educación del Departamento de Córdoba,
ofertados en la misma Convocatoria Pública 001 del año 2005. Por otro lado, es
de resaltar la imposibilidad de hacer uso de las listas de elegibles para la
provisión de cargos que no fueron ofertados en la respectiva convocatoria, como
bien se anota en esta sentencia, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 909 de
2004, que en su artículo 31 señala que “la convocatoria, que deberá ser
suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u
organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la
administración, como a las entidades contratadas para la realización del
concurso y a los participantes”. Tal postulado también fue respetado por las
entidades accionadas en este caso, al hacer uso de la lista de elegibles del
empleo identificado con el código 22855, para llenar la vacante del empleo
identificado con el número 22861, pues ambos fueron ofertados en la misma
convocatoria, la 001 del año 2005. Por lo anterior, considero que en el
presente caso no existió vulneración a derecho fundamental alguno con la
actuación surtida por las entidades demandadas
Referencia:
expediente T-3.524.549
Acción de tutela instaurada por Sandra
Patricia Correa Cubides en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y
la Gobernación de Córdoba.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELTCHALJUB.
Con el respeto
acostumbrado, haré una exposición de los motivos que justifican la
suscripción de un salvamento de voto respecto de la sentencia de la referencia.
i.
Contenido
de la sentencia
Mediante el
fallo en cuestión se abordó el estudio de la acción de tutela interpuesta por
la señora Sandra Patricia Correa Cubides en contra de la Comisión Nacional del
Servicio Civil y la Gobernación de Córdoba, al considerar vulnerados sus
derechos fundamentales al Debido Proceso y al Trabajo por las siguientes
razones:
Afirma la actora
que mediante Decreto No. 000086 del 23 de febrero de 2004, fue nombrada en
provisionalidad como Profesional Especializada, Código 222, Grado 07 en la
Secretaria de Educación del Departamento de Córdoba. Al año siguiente,
participó en la convocatoria Pública No. 001 abierta para la provisión del
empleo que ocupaba desde el año 2004.
En dicho
concurso sólo aprobó la prueba básica general de preselección, sin superar la
segunda fase. Lo mismo ocurrió con los demás concursantes,  por lo cual, la
Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución No. 2632 del 9 de
septiembre de 2010, declaró desierta la convocatoria para dicho cargo, distinguido
en la oferta pública de empleos con el número 22861.
En tales
circunstancias, la Gobernación de Córdoba mediante oficio de noviembre de 2011,
solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizar hacer uso de la
lista de elegibles proferida para el empleo identificado con el código 22855,
con el propósito de proveer el cargo ocupado en provisionalidad por la
accionante, referenciado con el número 22861, sin tener en cuenta que ambos
cargos contemplan funciones disímiles.
La Comisión
Nacional del Servicio Civil autorizó tal utilización de la lista de elegibles
vigente para otro cargo ofertado, lo que implicó la desvinculación de la
peticionaria, pues otra persona que había superado las diferentes etapas del
concurso entró a ocupar su puesto.
Considera la
accionante que el hecho de proveer el cargo por ella ocupado con una lista de
elegibles prevista para otro puesto ofertado en la convocatoria vulneró su
derecho fundamental al debido proceso, pues en su entender se debió aplicar el
parágrafo del artículo 30 del Decreto 1227 de 2005, es decir, convocar a nuevo
concurso de méritos dentro de los 20 días siguientes a la declaratoria de
desierta de la convocatoria.
Adicionalmente,
señaló que  con la actuación desplegada se le produjo un perjuicio irremediable
pues su salario era el único ingreso con el que contaba para sufragar sus
necesidades y las de sus menores hijas.
Con fundamento
en lo anterior, correspondió a la Sala Séptima de Revisión determinar si la
Comisión Nacional del Servicio Civil y la Gobernación de Córdoba vulneraron los
derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital de la
peticionaria, al autorizar hacer uso de la lista de elegibles del empleo con
código No. 22855, para proveer el cargo ocupado por la accionante en
provisionalidad identificado con el código No. 22861, sin tener en
consideración que dichos empleos no tienen similitud de funciones.
Para resolver
este problema jurídico la Sala estudió los siguientes tópicos: (i) Procedencia
de la acción de tutela en materia de concursos de méritos; (ii) régimen para la
provisión de los empleos de carrera administrativa; (iii) imposibilidad de
hacer uso de las listas de elegibles para la provisión de cargos que no fueron
ofertados en la respectiva convocatoria y; (iv) el análisis del caso en
concreto.
Al resolver el
caso concreto la Sala concedió el amparo de los derechos fundamentales
solicitados por la accionante y, en consecuencia, ordenó a la Gobernación de
Córdoba, que reintegrara a la peticionaria al cargo que venía ocupando.
La Sala
fundamentó, entre otros, que tratándose de cargos con funciones diferentes, no
era posible utilizar la lista de legibles realizada para un puesto diferente al
proveido.
ii.
Motivos
del Salvamento de Voto.
No comparto la
decisión final a la cual llegó la Sala Séptima de Revisión en la sentencia
T-829-2012 por las siguientes razones:
La
jurisprudencia constitucional sobre la materia ha contemplado la posibilidad de
utilizar la lista de elegibles de un determinado empleo para proveer otro,
siempre y cuando los mismos hayan sido ofertados en una misma convocatoria,
presenten igual grado y tengan la misma denominación.
Tal es el caso
de lo dispuesto en la sentencia C-319 de 2010, al tratar el tema de la utilización
de otra lista de elegibles para proveer vacantes de grado igual o inferior,
correspondientes a la misma denominación, en la cual se señaló que “dicha
actuación no vulnera la Constitución por
cuanto se están nombrando personas que superaron un concurso de méritos para el
mismo cargo, es decir, no se trata de un mecanismo de ingreso automático a la
función pública; se trata de una lista de elegibles, debidamente conformada por
ciudadanos que participaron en igualdad de condiciones, a efectos de proveer
otro cargo de idéntico grado y denominación que yace vacante, en vez de
recurrir al expediente de la provisionalidad”.
Es decir, en
casos como el estudiado por la Sala en esta oportunidad sólo se exigen dos
requisitos para la utilización de la lista de elegibles a fin de suplir las
vacantes ante un concurso declarado desierto. Ello es, tener idéntico grado e
igual denominación.
Las anteriores
exigencias fueron verificadas por las entidades demandadas en el presente caso,
toda vez que tanto el empleo identificado con el número 22861 (donde participó
la señora Sandra Patricia Correa Cubides), como el empleo identificado con el
código 22855 (donde participó la señora Lilian Judith Tordecilla Paternina),
son cargos de Profesional Especializado, Código 222, Grado 07 en la Secretaria
de Educación del Departamento de Córdoba, ofertados en la misma Convocatoria
Pública 001 del año 2005.
Por otro lado,
es de resaltar la imposibilidad de hacer uso de las listas de elegibles para la
provisión de cargos que no fueron ofertados en la respectiva convocatoria, como
bien se anota en esta sentencia, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 909 de
2004, que en su artículo 31 señala que “la convocatoria, que deberá ser
suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u
organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la
administración, como a las entidades contratadas para la realización del
concurso y a los participantes”.
Tal postulado
también fue respetado por las entidades accionadas en este caso, al hacer uso
de la lista de elegibles del empleo identificado con el código 22855, para
llenar la vacante del empleo identificado con el número 22861, pues ambos
fueron ofertados en la misma convocatoria, la 001 del año 2005.
Por lo anterior,
considero que en el presente caso no existió vulneración a derecho fundamental
alguno con la actuación surtida  por las entidades demandadas.
Así dejo
expresados los argumentos que me llevan a Salvar el voto en esta oportunidad.
Fecha ut supra,
ALEXEI
JULIO ESTRADA
Magistrado
Auto
029/13
Referencia:
solicitud de corrección de la Sentencia T-829 de 2012 (Expediente T-3.524.549)
Magistrado
Ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Bogotá
D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil trece (2013).
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, profiere el siguiente auto, con
base en los siguientes:
1.
ANTECEDENTES
1.1.
En
la Sentencia T-829 del veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012), la
Sala Séptima de Revisión ordenó:
“PRIMERO.
REVOCAR,
por las razones expuestas en esta providencia la Sentencia proferida el siete
(07) de junio de dos mil doce (2012) por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, la cual denegó la tutela impetrada y, en su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales de la señora Sandra Patricia Correa
Cubides.
SEGUNDO.
DEJAR SIN EFECTOS, con base en las consideraciones esgrimidas en esta
providencia, la Resolución No. 2744 del 8 de junio de 2011, proferida por la
Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la cual autorizó hacer uso de la
lista de elegibles del cargo identificado con el código 22855 para proveer el
cargo No. 22861.
TERCERO.
ORDENAR
a la Gobernación de Córdoba que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia,  reintegre a la señora Sandra
Patricia Correa Cubides al cargo que venía desempeñando en provisionalidad,
denominado Profesional Especializado, Código 222, Grado 07 en la Secretaría de
Educación Departamental. Se advierte que continuará vinculada a la entidad pero
con carácter provisional, hasta tanto el cargo que ocupe sea provisto en
propiedad mediante el sistema de carrera.
CUARTO.
ORDENAR
a la Gobernación de Córdoba que de ser posible nombre a la señora Lilian Judith
Tordecilla Paternina en un empleo que cumpla el perfil de las funciones
designadas para el cargo al que concursó, pero bajo el entendido que su
vinculación es de carácter provisional, pues sólo adquirirá derechos de carrera
al momento de ser vinculada a la plaza a la que concursó y de la cual hace
parte de la lista de elegibles.
QUINTO.
LÍBRESE
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para
los efectos allí contemplados.”
1.2.
En
escrito dirigido a esta Corporación el veintinueve (29) de noviembre de dos mil
doce (2012), la Comisión Nacional del Servicio Civil, en su condición de parte
accionada en el proceso de la referencia, solicitó que la Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional “aclarara, modificara y/o adicionara”
el numeral segundo de la sentencia T-829 de 2012.
1.3.
Expresa
la peticionaria que existe “duda” al respecto, toda vez que mediante la
Resolución No. 2744 del 8 de junio de 2011, la cual se ordena dejar sin efectos
en la providencia, la Comisión Nacional del Servicio Civil únicamente conformó
la lista de elegibles para proveer el empleo denominado Profesional
Universitario Especializado, Código 222, Grado 07, de la Secretaria de
Educación Departamental, identificado con el número OPEC No. 22855. En este
orden,  precisa que no fue mediante dicha Resolución que se autorizó hacer uso
de la lista de elegibles para proveer el empleo No. 22861, sino mediante
el oficio No. 2469 del 20 de enero de 2012.
1.4.
Señala
que los actos administrativos por los cuales se conformó la lista de elegibles
y se realizó la autorización de hacer uso de la lista, son independientes el
uno del otro, de tal forma que la Resolución No. 2744 no fue el acto
administrativo que autorizó la provisión del empleo No. 22861.
1.5.
Con
fundamento en las precisiones realizadas, expone que la orden judicial
contenida en el numeral segundo de la Sentencia T-829 de 2012 no es clara
frente a la determinación del acto administrativo que debe ser dejado sin
efectos, puesto que se relacionan indistintamente la lista de elegibles del
cargo identificado con el código No. 22855, y el acto que autorizó hacer uso de
ella para proveer el cargo identificado con el código No. 22861.
2.
CONSIDERACIONES
2.1.
PROCEDENCIA
DE LA CORRECIÓN DE SENTENCIAS PROFERIDAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.
2.1.1.
La
Corte Constitucional, mediante Sentencia C-113 de 1993 declaró inexequible el
inciso cuarto del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, que contemplaba la
posibilidad de solicitar la aclaración de las sentencias dictadas por este Alto
Tribunal. Allí se expresó:
“La
Corte Constitucional ha expresado de manera reiterada que los fallos
pronunciados en virtud de la facultad dispuesta en el artículo 241, numeral 9
de la Constitución Política, en principio no son susceptibles de aclaración,
pues las decisiones adoptadas hacen tránsito a cosa juzgada y, por lo tanto, no
hay posibilidad para debatir aspectos considerados en una sentencia o extender
los efectos definidos en ella.
El
principio de seguridad jurídica y el derecho al debido proceso, considerados
como pilares de la actividad judicial, resultarían conculcados si la Corte
Constitucional reabriera el debate sobre asuntos decididos en forma definitiva.
Los fallos pronunciados por las Salas de Revisión deben ser acatados en los
términos expresados por la Corporación”[24].
2.1.2.
No
obstante lo anterior,
la
Corte ha admitido que el referido principio no es absoluto por cuanto “la
propia ley autoriza que, dentro del término de la ejecutoria, a petición de
parte o de oficio, se puedan aclarar en auto complementario frases o conceptos
que se encuentren contenidos en la parte resolutiva de la sentencia o que,
incluidos en la parte motiva, influyan para el entendimiento pleno y el
cumplimiento de lo decidido en el fallo en cuestión, tal como lo establece el
artículo 309 del Código de Procedimiento Civil.”[25]
2.1.3.
En
sentido similar y sobre la posibilidad de corregir las sentencias de la Corte
Constitucional, ha indicado esta Corporación que[26]:
“el artículo 310 del C. de P.C., permite corregir en las providencias
judiciales los errores en que se hayan incurrido, que al efecto en dicho texto
se señala: “Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente
aritmético, es corregible por el juez que la dictó, en cualquier tiempo,
de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible de los
mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de casación y revisión.” Si
la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificara
en la forma indicada en los numerales 1º y 2º del artículo 320. Lo dispuesto en
los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de
palabras o alteraciones de éstas, siempre que estén contenidas en la parte
resolutiva o influyan en ella (...)”.
3.
CASO
CONCRETO
De esta manera,
encuentra la Corte que el error cometido en la parte resolutiva de la Sentencia
T-829 de 2012, se enmarca dentro de los presupuestos de hecho descritos en la
norma anteriormente citada.
Así, se observa
que, no obstante mediante Resolución No. 2744 del 8 de junio de 2011 se
conformó la lista de elegibles para el empleo No. 22855, fue mediante el oficio
No. 2469 del 20 de enero de 2012, que se autorizó hacer uso de la mencionada
lista de elegibles para proveer el empleo identificado con el código No. 22861,
el cual, tal como se relaciona en los antecedentes de la Sentencia T- 829 de
2012, era ocupado en provisionalidad por la señora Sandra Patricia Correa
Cubides.
Como
evidentemente, en la parte resolutiva de la Sentencia T-829 de 2012 se incurrió
en un error de transcripción al ordenar dejar sin efectos la Resolución No.
2744 del 8 de junio de 2011 y no el oficio No. 2469 del 20 de enero de 2011,
como debería ser, será corregido el numeral Segundo de la parte resolutiva de la
Sentencia T-829 de 2012.
3.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
RESUELVE
PRIMERO.
CORREGIR el
numeral Segundo de la parte resolutiva de la Sentencia T-829 de 2012, el cual
quedará así:
“SEGUNDO. DEJAR
SIN EFECTOS, con
base en las consideraciones esgrimidas en esta providencia, el oficio No. 2469
del 20 de enero de 2012, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil,
mediante el cual autorizó hacer uso de la lista de elegibles del cargo
identificado con el código 22855 para proveer el cargo No. 22861.
Comuníquese
y cúmplase,
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado
Ausente en comisión
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA SACHICA
DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sentencia T-441
del 29 de mayo de 2003 MP. Eduardo Montealegre Lynett; T-742 del 12 de
septiembre de 2002 MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[2] Sentencia SU-622
del 14 de junio de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería.
[3] MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[4] MP. José
Gregorio Hernández. En esta oportunidad la Corte estudió el caso de un ciudadano que se presentó al concurso para proveer el cargo de Juez Civil Municipal.
Allí encabezó la lista de elegibles. No obstante este primer lugar, el Tribunal
Superior nombró la sexta en la lista de elegibles.
[5] MP.
Clara Inés Vargas. En esta oportunidad la Corte señaló que en desarrollo de los principios que rigen la función pública, cuales son la igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, y publicidad, consagrados en el
artículo 209 de la Carta Política, cuando se presentan vacantes, si la
administración decide proveerlas, durante la vigencia de una lista de
elegibles, debe hacerlo con las personas que integran tal lista, obviamente,
conservando el orden de conformación e integración de la misma.
[6] MP. Eduardo
Montealegre.
[7] MP. Clara Inés
Vargas. En esta oportunidad la Corte estudió el conflicto que se presenta
cuando existe lista de elegibles y solicitud de traslado de un funcionario de
carrera, estableciendo que el nominador debe tener en cuenta la hoja de vida de
los aspirantes al cargo.
[8] Sentencia C-563
de 6 de agosto de 2000 MP. Fabio Morón Díaz.
[9]SU-133
del 2 de abril de 1998 MP. José Gregorio Hernández.
[10] Sentencia
1079 del 5 de dic. 2002 MP. Rodrigo Escobar Gil.
[11]“Por la cual se
expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,
gerencia pública y se dictan otras disposiciones”
[12] El decreto 1227
de 2005, reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto – Ley 1567 de
1998.
[13] MP. José
Gregorio Hernández y Alejandro Martínez Caballero.
[14]
M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[15] MP.
Humberto Sierra Porto.
[16] En el mismo
sentido se pueden ver las sentencias T- 298 de 1995, T- 325 de 1995, T- 433 de
1995 y T- 344 de 2003.
[17] MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[18] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-588 de 2009. M.P. Eduardo Mendoza Martelo, considerando 6.1.1.3, página 73.
[19] 1. La función
pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de
igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia,
celeridad y publicidad. 2. El criterio de mérito, de las calidades personales y
de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los
procesos de selección del personal que integra la función pública. Tales
criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y
remoción, de acuerdo con lo previsto en la presente ley. 3. Esta ley se orienta
al logro de la satisfacción de los intereses generales y de la efectiva
prestación del servicio, de lo que derivan tres criterios básicos: a) La
profesionalización de los recursos humanos al servicio de la Administración Pública que busca la consolidación del principio de mérito y la calidad en la
prestación del servicio público a los ciudadanos; b) La flexibilidad en la
organización y gestión de la función pública para adecuarse a las necesidades
cambiantes de la sociedad, flexibilidad que ha de entenderse sin detrimento de
la estabilidad de que trata el artículo 27 de la presente ley; c) La
responsabilidad de los servidores públicos por el trabajo desarrollado, que se
concretará a través de los instrumentos de evaluación del desempeño y de los
acuerdos de gestión; d) Capacitación para aumentar los niveles de eficacia.
[20] M.P.
Carlos Gaviria Díaz, febrero 9 de 1995.
[21] M.P. Juan
Carlos Henao Pérez, diciembre 11 de 2009.
[22] Cfr.
Sentencia T-256 de 1995.
[23] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-131 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas.
[24]
Cfr. Corte Constitucional, Autos 053 de 1997, 019 de 1998 y 135
de 2000.
[25] Al respecto,
ver entre otros los siguientes autos: A-075A de 1999 (MP Alfredo Beltrán
Sierra), A-027A de 2000 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), A-124 de 2003 (MP Alfredo
Beltrán Sierra) y A-001A de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández).
[26] A-231/01,
A-250/08, A-084/10.