T-613-12
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-613/12
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Formas previstas por ordenamiento
jurídico
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos
DERECHO A LA
SALUD-Fundamental
DERECHO A LA
SALUD-Bloque de constitucionalidad e
instrumentos internacionales de protección
DERECHO A LA
SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Evolución jurisprudencial
DERECHO A LA
SALUD DE PERSONA DE LA
TERCERA EDAD-Fundamental autónomo
Los adultos mayores necesitan una protección
preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por
ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad
social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en
salud. La atención en salud de las personas de la tercera edad se hace
relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe
procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son
connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran.
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para ordenar el
suministro de tratamientos, medicamentos o procedimientos no incluidos en el
POS
DERECHO A LA
SALUD-Suministro de medicamentos y procedimientos excluidos del POS
DERECHO A LA SALUD Y CONCEPTO DE REQUERIR CON
NECESIDAD-Subreglas
DERECHO A LA
SALUD-Prescripción médica emitida por profesional no adscrito a la
EPS
DERECHO A LA
SALUD-Solicitud de remisión al exterior
DERECHO A LA
SALUD-Suministro de pañales, sillas de ruedas y demás elementos
esenciales para tener una vida en condiciones dignas
CUOTAS MODERADORAS-No pueden ser obstáculo para acceder a
servicios de salud para quienes no tienen capacidad económica
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración
El hecho superado se presenta cuando, por la acción u
omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se
supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento
del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho
superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es
decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela.
ACCION DE TUTELA contra empresas promotoras de salud-Orden de realizar junta médica de
Especialistas de Oncología para determinar efectividad de procedimiento,
suministrar pañales desechables y silla de ruedas a favor de accionantes
Referencia: AC T- 3.361.160; T-3.417.839; T-3.423.332
y T-3.427.480
Peticionarios: Letty Hernández de Gamba, contra U.T
Medical-Colombiana de Salud; Rosa María Grijalva Guzmán, como agente oficioso
de su madre Belia del Socorro Guzmán Sierra, contra Saludtotal EPS; Manuel
Aguilar Leguizamón, como agente oficioso de Pedro Leoncio Páez Ibáñez, contra
Emdisalud EPSS; y Leónidas Vásquez Tamayo contra Saludcoop EPS.
Derechos fundamentales invocados: salud -  vida digna.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)
La Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside
– Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9°
de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del
proceso T- 3.361.160, los fallos de tutela adoptados por el
Juzgado Segundo Civil municipal de Tunja, del 28 de octubre de 2011 y por el
Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tunja, del 5 de diciembre de 2011; del
proceso T-3.417.839, los fallos de tutela adoptados por el
Juzgado Trece Penal Municipal de Cartagena, del 14 de octubre de 2011 y por el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Cartagena, del 12 de diciembre de 2011; del
proceso T-3.423.332, el fallo de tutela adoptado
por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal con Función de Garantías de
Bogotá, del 24 de febrero de 2012; y, del proceso T-3.427.480, el fallo de tutela adoptado por el Juzgado
Tercero Civil Municipal de Pereira, Risaralda, del 23 de febrero de 2012.
De manera preliminar debe
anotarse que la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro, a través de auto
del 19 de abril
de 2012, decidió acumular los procesos T-
3.361.160, T-3.417.839, T-3.423.332 y T-3.427.480, a fin que fueran resueltos en
una sola sentencia, en razón a la analogía de los problemas jurídicos en ellos
contenidos, circunstancia que a la luz del principio de economía procesal,
justifica la mencionada acumulación.
1.
ANTECEDENTES
1.1
EXPEDIENTE
T- 3.361.160
La señora Letty Hernández de
Gamba, presentó
solicitud de tutela contra la
U.T. Medical-Colombiana de Salud, invocando la protección de sus
derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, a la vida y a la
dignidad humana, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al
no autorizarle la práctica de una prueba de ONCOTYPE DX 21.
1.1.1       Hechos y razones de la
acción de tutela.
1.1.1.1
La
accionante de 63 años de edad, manifiesta que presta sus servicios como docente
en la Secretaría de Educación de Tunja, asignada como Psicoorientadora en la
Institución Educativa Libertador Simón Bolívar; y se encuentra cotizando al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por tanto, afiliada a
la EPS U.T
Medical-Colombiana de Salud, con quien se contrató la prestación del servicio
médico asistencial.
1.1.1.2
Afirma
que después de realizados los exámenes pertinentes, el día 24 de junio de 2011,
el Instituto Nacional de Cancerología  le diagnosticó CANCER DE MAMA IZQUIERDA,
DUCTAL INFILTRANTE MODERADAMENTE DIFERENCIADO GIL (cáncer de seno izquierdo).
1.1.1.3
Sostiene
que como consecuencia del anterior diagnóstico, el Instituto Nacional de Cancerología expidió una orden para
que se le practicara la prueba de Oncotype Dx 21, la que solicitó a la
U.T Medical-Colombiana de Salud, el día 9 de septiembre de 2011.
1.1.1.4
Mediante
escrito del 21 de septiembre de 2011, la
U.T Medical-Colombiana de Salud, le manifestó que el examen
solicitado de prueba Oncotype Dx 21 se realiza únicamente en el exterior,  y
fundamenta la negativa, por cuanto se trata de una “exclusión de la
CONTRATACIÓN  DE LOS SERVICIOS DE SALUD PARA LOS AFILIADOS AL FONDO NACIONAL
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y SUS BENEFICIARIOS CONVOCATORIA
PÚBLICA – SELECCIÓN ABREVIADA No. 001 de 2008 PLAN DE ATENCIÓN DE SALUD PARA EL
MAGISTERIO ANEXO 5 LITERAL 5.4 EXCLUSIONES”. Agrega el escrito de la
entidad demandada, que “Se consideran exclusiones aquellos procedimientos no
contemplados dentro del plan de atención de éste régimen de excepción y que se
describen a continuación:
·
Todos los tratamientos quirúrgicos y medicamentos considerados
experimentales o los no autorizados por las sociedades científicas debidamente
reconocidas en el país, así se realicen y suministren por fuera del territorio
nacional.
·
Se excluyen expresamente todos los tratamientos médico quirúrgicos
realizados en el exterior que no puedan ser realizados en el país.”
1.1.1.5
Por
último afirma la accionante, que la entidad accionada también se fundamentó en
que dicha valoración fue realizada de forma particular y no se encuentra dentro
de los protocolos de manejo del Instituto Nacional de Cancerología. De igual
forma considera que al negar el examen solicitado, se está vulnerando el
derecho fundamental a la vida, no solo de los cotizantes, sino de todos los
afiliados a esa EPS.
1.1.2     Fundamentos y
pretensiones.
La accionante solicita
se amparen sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida, los cuales considera vulnerados por la
entidad demandada al negarle un servicio médico de calidad, con lo cual, no solo
estaría en la posibilidad de un tratamiento acertado y oportuno, que
garantizaría su rehabilitación, sino la de tener alguna expectativa de
recuperación ante su estado delicado por tratarse de una enfermedad terminal.
1.1.3      Actuación procesal.
El Juzgado Segundo Civil
Municipal de Tunja, admitió la tutela el 18 de octubre de 2011 y solicitó a la
U.T Medical-Colombiana de Salud, para que se pronunciara sobre los
hechos expuestos por la señora Letty Hernández de Gamba.
Mediante escrito del 21 de
octubre de 2011, el apoderado de la
U.T Medical-Colombiana de Salud, manifestó que la entidad siempre le ha
brindado el tratamiento requerido a la señora Hernández, teniendo en
cuenta los principios constitucionales, los preceptos médicos, la necesidad del
tratamiento, la beneficencia, la gradualidad en la aplicación o realización de
un procedimiento o tratamiento médico, los exámenes previos, y la evolución de
cada patología, teniendo en cuenta la historia clínica, donde se encuentra la
constancia de lo anterior.
Dijo que el proceso de
atención de los docentes y de su grupo familiar, se rige por los parámetros
establecidos por la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta que los docentes se
encuentran excluidos de la aplicación de la
Ley 100 de 1993, por disposición expresa del artículo 279.
Agregó que los recursos del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son manejados por la
Fiduciaria La Previsora, quien se encarga de la prestación de los servicios de
salud de los docentes y a sus beneficiarios, y para ello, realizó una
contratación pública regida por la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás
normas concordantes, con la U.T Medical-Colombiana de Salud, donde quedaron expresamente señaladas las condiciones y
obligaciones del contrato, así como los procedimientos que se consideran
exclusiones. Por lo tanto insistió en que no están obligados a realizarlos y
menos, asumir su gasto.
Igualmente informó que la
accionante se encuentra vinculada a la
U.T Medical-Colombiana de Salud, para lo cual ha recibido de los servicios
médicos asistenciales de acuerdo a los términos de la
Convocatoria Pública Selección Abreviada 001 de 2008. Además, hizo referencia
a la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, donde se encuentra
consignado el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan
Obligatorio de Salud.
Reitera, que a la señora
Hernández se le ha brindado toda la atención integral que ha requerido dentro
de las coberturas establecidas y ya explicadas. El servicio solicitado
corresponde a un procedimiento definido como Oncotype DX, lo cual corresponde
a una prueba genética de 21 genes que determina el riesgo de recurrencia a diez
años.
Aclaró, que esa
prueba no se realiza en Colombia y no hace parte de los criterios definidos en
los protocolos de manejo del Instituto Nacional de Cancerología, ya que hace
parte de los de exámenes de avanzada tecnología, los cuales no son lo
suficientemente costo-efectivos en el manejo del paciente sino en su
probabilidad de recidivas y que en los protocolos de manejo de  cáncer de mama,
estos  “… no son cruciales para definir el manejo que hasta el momento se le
viene dando a la paciente …”, es decir, el tratamiento farmacológico
posterior a las quimioterapias.
Por último, sostiene que el
concepto allegado por la accionante es suscrito por un médico a través de una
consulta particular de la firma FICMAC Investigación Clínica y Molecular en
Cáncer y no a través de su médico tratante.
Concluyó, que no existió
vulneración a los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que se le
ha prestado el servicio en forma oportuna y de calidad y por lo tanto solicita
se deniegue la acción impetrada.
1.1.4      Pruebas documentales.
En el trámite de la acción de
tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.1.4.1
Copia de la
Historia Clínica de la señora Letty Hernández de Gamba, expedida por el
Instituto Nacional de Cancerología (folio 4 del libro de tutelas).
1.1.4.2
Copia fechada
el 16 de agosto de 2011, de la certificación médica expedida por el Centro de
Investigación Clínica y Molecular en Cáncer, FICMAC, donde el Médico Internista
Oncólogo Clínico, hace una evaluación en consulta particular, de la señora
Letty Hernández de Gamba, en la cual manifiesta que “…tiene historia de 2
años de evolución de mastopatía fibroquística, en junio de 2011 se toma
mamografía de seguimiento la cual es reportada BIRADS V, por ese motivo se
practica biopsia que es reportada CARCINOMA DUCTAL INFILTRANTE GRADO II (Pilar
Archila Qx 13 56 del 6 de julio de 2011), con estudios de extensión negativos,
se le practica cuadrantectomía y ganglio centinela por parte del Dr Elías
Quintero, la Patología describe una lesión de 0.7
cm, receptores hormonales RE 40% allred 0, ki67 menor al 1%, her 2 negativo
grado 0 (…) no palpo adenopatías en ninguno de los territorios clínicamente evaluables,
examen de senos, seno derecho reconstruido con excelente resultado estético, no
hay signo de infección, seno izquierdo, sin lesiones, cardiopulmonar normal,
abdomen no encuentro masas ni visceromegalias herida, Tr no se practica
extremidades sin alteraciones.” Y concluye solicitando el examen de Oncotype Dx 21 (folio 5).
1.1.4.3
Copia de
la orden médica expedida por el Instituto Nacional de Cancerología del 9 de
septiembre de 2011, donde se le formula el examen de Oncotype Dx 21
a la señora  Letty Hernández de Gamba (folio 2).
1.1.4.4
Copia de
la justificación médica y solicitud de procedimiento no POS, expedida por el
Instituto Nacional de Cancerología del 9 de septiembre de 2011, donde se
solicita la prueba de Oncotype Dx 21 a la señora  Letty
Hernández de Gamba (folio 3).
1.1.4.5
Copia del
oficio del 21 de septiembre
de 2011, donde la U.T Medical-Colombiana de Salud, da respuesta a la señora Letty Hernández de Gamba, sobre
su solicitud verbal de autorización del examen de Oncotype Dx 21, (folio 1).
1.1.5      Decisiones judiciales.
1.1.5.1
Mediante fallo
de primera instancia del 28 de octubre de 2012, el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Tunja, niega el amparo solicitado al considerar que para poder
tener acceso a dicho servicio, este debe ser requerido por el médico tratante
vinculado a la EPS y discutido el caso en junta médica especializada con el fin
de determinar si el tratamiento es una alternativa de solución definitiva a la
patología que padece la accionante y si no existen otros medios para tratar su
enfermedad.
Por lo anterior, el juez de
instancia no tuteló los derechos invocados, y en su defecto, en el artículo
segundo del fallo ordenó a la
U.T Medical-Colombiana de Salud, para que la junta médica evalúe el caso de
la accionante y determine si hay lugar a la práctica del examen Oncotype Dx 21.
1.1.5.2
El
Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tunja, Mediante fallo de segunda
instancia del 5 de diciembre de 2011, revocó el artículo primero del fallo de
primera instancia del 28 de octubre de 2011, y ordenó tutelar los derechos de
la  señora Letty Hernández de Gamba, que fueran desconocidos por la
U.T Medical-Colombiana de Salud, y confirma los demás artículos.
Lo anterior al considerar que
si bien “… no se ha demostrado una falta de atención por parte de la accionada,
sí se observa que no se demostró la existencia de la remisión para un estudio
especializado, que se devela necesario para establecer el procedimiento a
seguir en este asunto, dada la patología que afecta a la señora LETTY HERNÁNDEZ
DE GAMBA, hecho que implica un desconocimiento de los derechos aducidos…” y
por lo tanto, autorizó la práctica de la prueba reclamada, para que la accionante
sea valorada por un especialista y determine los procedimientos a seguir.
1.2
EXPEDIENTE
T-3.417.839.
La señora Rosa María Grijalba
Guzmán, actúa como agente oficiosa de su madre Belia del Socorro Guzmán Sierra,
presentó
solicitud de amparo constitucional contra la
EPS Saludtotal invocando la protección de los derechos fundamentales a la vida
en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social, los cuales
considera  vulnerados por la entidad demandada, al no autorizarle el
suministro de pañales desechables.
1.2.1      Hechos y razones de la tutela.
1.2.1.1
La señora
Grijalba Guzmán manifiesta que su madre se encuentra afiliada a la
EPS Saludtotal, en calidad de beneficiaria suya.
1.2.1.2
Sostiene
que su madre es
una persona adulta mayor de 80 años de edad, quien padece de Alzhéimer,
enfermedad degenerativa que le fue diagnosticada el 5 de julio de 2008, entre
otras enfermedades menores y propias de la edad.
1.2.1.3
Asegura
que a raíz de la enfermedad, su madre no controla su cuerpo, en especial los
esfínteres, por lo que requiere en forma permanente el suministro de pañales
desechables.
1.2.1.4
Dice que
es una persona que no cuenta con los recursos económicos para sufragar el costo
que ello genera, por lo que ha sido casi imposible que su madre tenga un uso
continuo y permanente de los pañales, lo que atenta contra la vida en
condiciones dignas, ya que la EPS se niega al suministro de manera permanente
de ellos.
1.2.2     Fundamentos y
pretensiones.
Solicita que se le
amparen los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud
y a la seguridad de su madre, y se ordene a la EPS Saludtotal, que asuma y autorice en forma
permanente y a su cargo, el suministro de pañales desechables que requiere su
madre para vivir en condiciones dignas.
1.2.3      Actuación procesal.
El Juzgado Trece Penal
Municipal con Funciones de Conocimiento de Cartagena, Bolívar, mediante fecha
del 29 de septiembre de 2011, admitió la tutela, y requirió a la
EPS Saludtotal, para que respondiera por los hechos narrados.
Mediante escrito del 10 de
octubre de 2011, la EPS Saludtotal informó que a la señora Belia del Socorro
Guzmán Sierra, se le ha garantizado toda la atención médica requerida en los
diferentes niveles de complejidad, incluyendo el acceso al programa de atención
domiciliaria, terapias físicas en casa, nutrición en casa, suplementos
nutricionales y demás servicios que ha requerido.
Respecto a lo solicitado en
la presente acción de tutela, asegura la demandada que para el suministro de
pañales desechables no existe orden médica alguna que ordene el suministro de
insumos de aseo. Precisa, que los pañales desechables no hacen parte del
tratamiento médico de la paciente.
De igual forma asegura la
demandada, que la utilización de pañales desechables no viola derecho
fundamental alguno, en cuanto el insumo solicitado es un elemento de aseo y no
pone en peligro la vida de la paciente, ni se atenta contra su calidad de vida,
tal como lo ha previsto la ley al excluirlos del POS y clasificarlos como
elementos de aseo no vitales para la vida humana.
Solicita se deniegue la
pretensión presentada, por cuanto la EPS no ha vulnerado los derechos fundamentales
de la señora Belia del Socorro Guzmán Sierra, y por el contrario, ha cubierto
todos y cada uno de los servicios, exámenes, medicamentos y demás tratamientos
que ha requerido para atender la enfermedad que padece.
1.2.4      Pruebas documentales.
En el trámite de la acción de
tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.2.4.1
Copia de la
Historia Clínica de la señora Belia del Socorro Guzmán Sierra expedida por la
EPS Saludtotal (folios 10 al 14).
1.2.4.2
Copia simple
del carne de afiliación de la señora Belia del Socorro Guzmán Sierra, como
beneficiaria de su hija Rosa María Grijalba Guzmán (folio8).
1.2.4.3
Copia de
la cédula de ciudadanía de la señora Belia del Socorro Guzmán Sierra (copia 9).
1.2.5      Decisiones judiciales.
1.2.5.1
Mediante
fallo del 14 de octubre de 2011, el  Juzgado Trece Penal Municipal de Cartagena,
Bolívar, negó el amparo solicitado al considerar que no existe prueba dentro
del proceso que acredite que los insumos de pañales desechables fueron
ordenados por algún médico tratante adscrito a la
EPS Saludtotal, por lo tanto no se vislumbra una clara vulneración de los
derechos fundamentales de la agenciada, toda vez que sí se probó que la
EPS le ha brindado toda la asistencia médica requerida por la enfermedad que
padece.
1.2.5.2
El
Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, Bolívar, mediante fallo del 12
de diciembre de 2011, confirmó el fallo de primera instancia alegando las
mismas consideraciones.
1.3
EXPEDIENTE
T-3.423.332
El señor Manuel Aguilar Leguizamón,
actuando en calidad de agente oficioso del señor Pedro Leoncio Páez Ibáñez, presentó solicitud
de amparo constitucional contra EPS-S Emdisalud, invocando la protección de sus
derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y a la
vida en condiciones dignas, los cuales considera  vulnerados por la entidad
demandada, al no autorizarle la entrega de una silla de ruedas para adulto,
convencional, liviana, plegable con apoyabrazos tipo escritorio, apoya pies
removibles y ajustables, que fuera ordenado por su médico tratante y que es
vital para el tratamiento de su enfermedad.
1.3.1      Hechos y razones de la tutela.
1.3.1.1
El señor Manuel
Aguilar Leguizamón, manifiesta que su agenciado es una persona de 50 años,
afiliado a la EPS-S Emdisalud, régimen subsidiado, a quien le fue diagnosticado
“LINFOMA NO HODGKIN DE CELULA GRANDE DIFISO, CON SÍNDROME DE LESIÓN MEDULAR
COMPLETA NIVEL NEUROLÍGICO T10 BILATERAL. DEPENDENCIA FUNCIONAL EN TRASLADOS Y
TRANSFERENCIAS.”
1.3.1.2
Dice que
a raíz del anterior diagnóstico, su médico tratante le ordenó una silla de ruedas
para adulto, convencional, liviana, plegable con apoyabrazos tipo escritorio,
apoya pies removibles y ajustables, dada su dependencia total para trasladarse, y de esa
manera, mejorar su calidad de vida, así como de “ortesis tobillo pie con
alineación de cuello de pie a 90º forrada en caucho espuma para ambos pies”.
1.3.1.3
Manifiesta
que en la Historia Clínica se determinó, que la ausencia de los procedimientos
e insumos ordenados pueden generar riesgo inminente de muerte o alteración de
la salud del paciente, por “MAYOR DETERIORO FUNCIONAL, DESFORMIDADES
ESTRUCTURALES QUE GENERAN MAYOR DISCAPACIDAD FUNCIONAL Y COMPLICACIONES
MÉDICAS”
1.3.1.4
Argumenta
que ante la solicitud de los anteriores procedimientos e insumos, la
EPS-S Emdisalud, a través del Comité Técnico Científico solo aprobó los
insumos de “ortesis tobillo pie con alineación de cuello de pie a 90º
forrada en caucho espuma para ambos pies”.
1.3.1.5
Sostiene,
que el Comité Técnico Científico no autorizó la silla de ruedas por no
encontrarse dentro del Plan Obligatorio de Salud POS, y por lo tanto era de
difícil acceso obtenerla.
1.3.1.6
Por
último, aduce que su agenciado es una persona de escasos recursos y que ahora
depende de él exclusivamente, porque su esposa está en el campo atendiendo los
hijos pequeños.
1.3.2     Fundamentos y pretensiones.
Solicita el
accionante que se le amparen los derechos fundamentales a la seguridad social,
a la igualdad y a la vida en condiciones dignas, al señor Pedro Leoncio Páez Ibáñez, y se le autorice
una silla de ruedas para adulto, convencional, liviana, plegable con
apoyabrazos tipo escritorio, apoya pies removibles y ajustables; y que como quiera que el cáncer de
páncreas que padece es progresivo, y la ley cubre los gastos de las
patologías de alto costo como en el caso presente, solicita se prevenga a la
EPS-S Emdisalud para que continúe prestando la atención integral que requiere
a su agenciado de acuerdo a su enfermedad, y además, sea exonerado del pago de
los copagos y/o las cuotas moderadoras.
1.3.3      Actuación procesal.
El Juzgado 47 Penal Municipal
con Función de Control de Garantías de Bogotá, admitió la tutela el 9 de
febrero de 2012, y requirió a la
EPS-S Emdisalud, al Instituto Nacional de Cancerología y a la
Secretaría de Salud, para que se pronuncien sobre los hechos expuestos por el
accionante.
Igualmente solicitó en
declaración al señor Manuel Aguilar Leguizamón.
1.3.3.1
El señor
Manuel Aguilar Leguizamón presentó declaración el día 10 de febrero de 2012, en
la cual dejó constancia que presentó la tutela por cuanto la esposa de Pedro
Leoncio Páez, se tuvo que quedar en el campo al cuidado de los hijos pequeños,
y que como él es su cuñado, lo hizo como agente oficioso. Agregó que su
agenciado residía con su madre en Rondón, Boyacá; actualmente se encuentra a su
cargo, de lo que le pueda brindar. Dijo que el cáncer le apareció hace seis
meses y que a la fecha se encuentra inválido. Aseguró, que se le ha prestado
toda la atención médica a excepción de la silla de ruedas que fue ordenada por
el médico para su rehabilitación y mejorar su calidad de vida.
1.3.3.2
El
Instituto Nacional de Cancerología mediante escrito del 13 de febrero de 2012,
manifestó que no se opone a la prosperidad de la acción de tutela, pero que el
juez constitucional debe analizar la entidad responsable de garantizar la
atención oportuna del paciente, que en el presente caso corresponde a la
EPS-S Emdisalud. Así mismo dice que el Instituto Nacional de Cancerología
actúa como IPS donde atiende todo lo relacionado con los servicios que remiten
las entidades prestadoras de salud con las cuales tiene convenios, y que en la
actualidad, no los tiene con la
EPS-S Emdisalud.
Dijo que la
EPS-S puede suministrar la silla de rueda que necesita el paciente para su
movilidad ó en su defecto solicitarla ante el Banco de Ayudas Técnicas de la
Secretaría Distrital de Salud.
1.3.3.3
La
Secretaría Distrital de Salud mediante escrito del 14 de febrero de 2012, manifestó que
de acuerdo con la base de datos, el señor Pedro Leoncio Páez, se encuentra
afiliado en la EPS Emdisalud de Rondón, Boyacá y por lo tanto, los servicios
que requiere el paciente deben ser brindados por esa entidad, toda vez, que el
procedimiento prescrito por el médico tratante está contenido en la cobertura
del POS, de conformidad con el Acuerdo 029 de 2011 de la
C.R.E.S.
Agrega, que en cuanto a los
eventos no POS que llegue a requerir el agenciado, debe la
EPS-S Emdisalud de Rondón Boyacá, someterlos al Comité Técnico Científico para
que determine la pertenencia de los mismos y de acuerdo con la
Resolución 5334 de 2008, del Ministerio de la
Protección Social, hoy Ministerio de la
Salud, debe suministrarlos y recobrarlos al FOSYGA de conformidad con la
Resolución 3754 de 2008.
Solicita declarar la
improcedencia de la pretensión, y desvincular a la
Secretaría Distrital de Salud por ser la
EPS-S Emdisalud de Rondón Boyacá, la entidad encargada de la prestación del
servicio.
1.3.3.4
La
Empresa Mutual
para el Desarrollo Integral de la
Salud Emdisalud ESS EPS-S, de Tunja Región Nororiental, manifestó que los
servicios que requiere el paciente no están incluidos en el POSS, y de acuerdo
con la Ley 715 de 2001 y la Ley 1122 de 2007, establece que “los
procedimientos y/o medicamentos que no estén dentro del POSS PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD SUBSIDIADO estarán a cargo y bajo la responsabilidad de la
secretaría de salud respectiva”.
Sin embargo, asegura la
entidad, que con el ánimo de salvaguardar el derecho a la salud del paciente,
orientó a los familiares para que tramitaran los procedimientos e insumos no
POSS ante el Comité Técnico Científico, pero que la solicitud fue presentada
sin el total de los documentos exigidos por la normatividad vigente sobre la
materia para ese tipo de trámite. Agrega que en razón a ello, solo le fue
autorizado el insumo de ortesis tobillo pie con alineación de cuello de pie
a 90º forrada en caucho espuma para ambos pies, y que fue aprobada mediante
Acta No 35184.
Respecto a la solicitud de la
exoneración de la cuota moderadora, manifiesta que se opone a ello, por cuanto
son herramientas que tiene la IPS y por tanto solo a ellas le compete la
posibilidad de su exoneración o no del copago dependiendo del nivel de
clasificación del SSBEN y que se demuestre la total incapacidad de pago por
parte del paciente y de sus familiares cercanos.
Por último, aclara que la
EPS-S Emdisalud, ha garantizado al señor Páez Ibáñez todos los servicios de
salud que ha requerido y que están incluidos en el POSS, como así aparece en la
misma acción de tutela donde consta que fue atendido por el Instituto Nacional
de Cancerología por cuenta de esa EPS-S.
Por lo anterior, se opuso a
todas las pretensiones y solicitó la exoneración de responsabilidad al no haber
violado los derechos fundamentales del accionante.
1.3.4
Pruebas
documentales.
En el trámite de la acción de
tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.3.4.1
Copia de
la cédula de ciudadanía del señor Pedro Leoncio Páez Ibáñez.
1.3.4.2
Copia de
la cédula de ciudadanía del señor Manuel Aguilar Leguizamón.
1.3.4.3
Copia del
carne de afiliación del señor  Pedro Leoncio Páez Ibáñez a la
EPS-S Emdisalud de Rondón, Boyacá.
1.3.4.4
Copia de
la historia clínica expedida por el Instituto Nacional de Cancerología del 3 de
diciembre de 2011.
1.3.4.5
Copia de
la solicitud de insumos y procedimientos ante el Comité Técnico Científico de la
EPS-S, del 26 de 2011.
1.3.4.6
Copia de
la orden de los insumos que expide el Instituto Nacional de Cancerología, de
fecha 26 de diciembre de 2011
1.3.5      Decisiones judiciales.
Mediante fallo único de
instancia del 24 de febrero de 2012, el  Juzgado 47 Penal Municipal con Función
de Control de Garantías de Bogotá, declaró improcedente el amparo solicitado al
considerar que tanto el Instituto Nacional de Cancerología, la
Secretaría Distrital de Salud, así como la
EPS-S Emdisalud, cumplieron con sus obligaciones legales y constitucionales,
en la prestación del servicio al señor Pedro Leoncio Páez Ibáñez, y que fueran
ordenadas por su médico tratante, de acuerdo con la patología que presenta.
Respecto a la autorización de
la silla de ruedas, argumentó que no fue autorizada porque la solicitud del
servicio nunca se presentó ante el Comité Técnico Científico, sino que una asesora
de la EPS-S informó verbalmente a un familiar del paciente, respecto a que no
sería autorizado el servicio por no ser POS. Dice que ante esa situación, no
puede decirse que existió vulneración a los derechos fundamentales, toda vez que
la negación del servicio nunca existió.
Por último, sobre la
exoneración del pago de las cuotas moderadoras y/o copagos, advierte el juez de
instancia, que no se probó dentro del proceso la falta de capacidad económica
del accionante o su agenciado que hagan viable la pretensión.
1.4
EXPEDIENTE
T-3.427.480
El señor Leónidas Vásquez
Tamayo, presentó
solicitud de tutela contra la EPS Saludcoop, invocando la protección de sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna en persona de discapacidad
auditiva, la integridad personal, la seguridad social y la integridad física,
al no autorizarle unos audífonos digitales más controles, ordenados por su
médico tratante y que requiere con urgencia.
1.4.1     Hechos y razones de la tutela.
1.4.1.1
El
accionante es una persona de la tercera edad, quien actualmente cuenta con 65
años de edad, y se encuentra afiliado como cotizante de la
EPS Saludcoop, en el municipio de Dosquebradas, Risaralda.
1.4.1.2
Manifiesta
que en mayo de 2010, se sometió a una prueba de audiometría, la cual arrojó el
diagnóstico de “hipoacusia neurosensorial bil, leve ad, caída mayor en
agudos aí con hipoacusia neurosensorial moderada”.
1.4.1.3
Dice que
posteriormente le realizaron varios exámenes dando resultados diagnósticos
heterogéneos pero con procedimientos iguales.
1.4.1.4
Sostiene
que en diciembre de 2010, le ordenaron el suministro del medicamento Prazosina
Clorhidrato, prescrito por el médico general de la
EPS.
1.4.1.5
Afirma que
en febrero de 2011, el médico especialista otorrinolaringólogo de la ciudad de
Pereira, Risaralda, le prescribió audífonos digitales y los respectivos
controles como consecuencia del diagnóstico hipoacusia descrita,
determinándose campo dinámico y selección de audífono.
1.4.1.6
Señala
que ha solicitado a la EPS Saludcoop que le autorice el suministro de los
audífonos digitales más controles, que fueran prescritos por el especialista, pero
la entidad se ha negado desde hace diez meses, aduciendo que en el momento no
los tiene.
1.4.1.7
Insiste,
que la situación le está afectando su calidad de vida por cuanto se abstiene de
inter-relacionar con otras personas por la dificultad en la comunicación y,
diariamente se deteriora por el esfuerzo que realiza por escuchar.
1.4.1.8
Por
último, dice que es pensionado con un salario mínimo legal mensual y no cuenta
con los recursos económicos suficientes para adquirir el dispositivo, el cual
tiene un valor semejante o superior a lo devengado por él durante un año de
mesada pensional.
1.4.2    Fundamentos y
pretensiones.
El señor Leónidas Vásquez
Tamayo solicita
se amparen los derechos
fundamentales a la salud, a la vida digna en
persona de discapacidad auditiva, la integridad personal, la seguridad social y
la integridad física, y se ordene a la
EPS Saludcoop para que le suministre los
audífonos digitales más controles prescritos por el médico especialista en otorrinolaringología y que requiere con urgencia.
1.4.3     Actuación procesal.
El Juzgado Tercero Civil
Municipal de Pereira, Risaralda, admitió la tutela el 10 de febrero de 2012 y vinculó
a la
EPS Saludcoop y
la requirió para que se  pronunciara sobre los hechos expuestos por la
accionante.
Mediante escrito del 22 de
febrero de 2012, la EPS Saludcoop manifestó, que mediante Orden de Servicio No. 68803819
del 12 de septiembre de 2011 le fue aprobado al señor Leónidas Vásquez Tamayo, el suministro de
Audífonos RIC series S11, por lo tanto desapareció el motivo de la vulneración
de los derechos fundamentales invocados.
Así mismo informó que
la EPS Saludcoop ha cumplido con sus obligaciones dentro de los parámetros que
rigen la prestación del servicio a fin de preservar los derechos fundamentales
del usuario. Por ello, solicitó se declare la carencia actual de objeto por
hecho superado.
1.4.4
Pruebas
documentales.
En el trámite de la acción de
tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.4.4.1
Copia del
informe de controles en Otorrinolaringología expedido por la
Clínica Risaralda en el cual se diagnosticó AUDIOMETRÍA CON HIPOACUSIA
NEUROSENSORIAL BIL, LEVE AD, CAIDA MAYOR EN AGUDOS, OI CON HIPOACUSIA
NUEROSENSORIAL MODERADA (FOLIO 6).
1.4.4.2
Copia del
examen de audiología clínica expedida por el Centro de Diagnóstico Audiológico
(folio 7).
1.4.4.3
Copia de
las autorizaciones de servicios expedidos por la
EPS Saludcoop (folios 8 al 33).
1.4.4.4
Copia de
la cédula de ciudadanía del señor Leónidas Vásquez Tamayo.
1.4.5      Decisiones judiciales.
Mediante fallo único de
instancia del 23 de febrero de 2012, el  Juzgado Tercero Civil Municipal de
Pereira, Risaralda, ordenó dar por terminado el proceso, como quiera que la
EPS Saludcoop afirmara que le fueron autorizados los audífonos solicitados al
señor Leónidas Vásquez Tamayo.
1.4.6     Trámite en sede de revisión.
Esta Sala de Revisión
consideró procedente indagar si (i) en el expediente T-3.361.160
a la señora Letty Hernández de Gamba, le fue autorizada la prueba de ONCOTYPE
DX 21, y (ii) si en el expediente T-3.427.480 al señor Leónidas Vásquez
Tamayo, le fueron entregados a satisfacción los audífonos digitales ordenados
por el especialista en otorrinolaringología.
1.4.6.1
Para lo anterior, el
día 18 de julio de 2012, siendo las 10:20 a.m. éste Despacho se comunicó vía
telefónica con el señor Leónidas Vásquez Tamayo, quien al preguntarle si había recibido
los audífonos RIC series S11 con Orden de Servicio No. 68803819 el día 12 de septiembre de 2011,
manifestó que los mismos no fueron efectivamente entregados.
Sin embargo, informó
que una vez presentada la tutela el día 10 de febrero de 2012, le fueron
entregados por parte de la EPS Saludcoop, los audífonos digitales más
controles, de conformidad con las especificaciones ordenadas por el
especialista, y que actualmente se encuentra satisfecho con ellos.
1.4.6.2
De igual
forma, el mismo día, el Despacho se comunicó con la señora Letty Hernández de
Gamba, quien al preguntarle si le fue autorizada la prueba de ONCOTYPE  DX 21,
respondió que la U.T Medical-Colombiana de Salud y el Comité Técnico Científico no se
han pronunciado al respecto.
2     CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
2.1
COMPETENCIA.
Esta Corte es competente, de conformidad con los
artículos 86 y 241 de la
Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente
fallo de tutela.
2.2
PROBLEMAS JURÍDICOS.
Una vez relacionados los antecedentes, la
Sala de Revisión observa que los
problemas jurídicos de los casos aquí planteados tienen que ver con la
afectación al derecho a la vida digna, a la salud y a la integridad personal de
los accionantes, concretamente por negarse el acceso a los diferentes servicios
en el suministro de insumos, exámenes o procedimientos requeridos por los
afiliados, que de alguna forma afectan la posibilidad de que estos sean gozados
efectivamente por las personas en situaciones concretas y específicas.
2.2.1     Previo al análisis de fondo se estudiará
el tema  relacionado con la legitimación en la causa por activa.
2.2.1.1
Legitimación en la causa
por activa para interponer acciones de tutela.
El artículo 86 de la
Constitución Política, contempla el derecho constitucional de la agencia
oficiosa. En ella se determina que cualquier persona que se encuentre dentro
del territorio nacional o se
encuentre fuera de él, pueda interponer acción de tutela directamente o por
quien actúe en su nombre, mediante un procedimiento preferente, informal y
sumario, cuando considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales.
En consecuencia, la Corte Constitucional[1]
ha reiterado que la agencia oficiosa debe ser probada como tal y demostrar que
la persona titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra
imposibilitada para promover su propia defensa, ya sea por incapacidad física o
mental.
En ese sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señala
que la acción de tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o
amenazada en sus derechos fundamentales, "quien actuará por sí misma o a
través de representante".
Igualmente, esta disposición contempla la
posibilidad de agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa".
En efecto, el artículo 10 del decreto
2591 de 1991, dispone:
"La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará  por sí misma o a través de
representante los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia acción. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la
solicitud..."
En ese sentido se pronunció la
Corte en Sentencia T-294 de 2004[2]
en la cual reiteró los elementos para que proceda la agencia oficiosa en
materia de tutela, así:
“La
Corte ha señalado que dos de los elementos de la agencia oficiosa en materia
de tutela son: (i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste
explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el titular de los
derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de
tutela a nombre propio.”
Sobre el particular, esta Corporación, a
través de la sentencia T-552 de 2006, consideró que:
“la legitimación en la causa por activa
en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos
fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la
Corte en anteriores oportunidades[3],
a partir de las normas de la Constitución y del decreto 2591 de 1991, el
ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción
de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los
elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la
configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de
tutela. Esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo
de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso
de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas
jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual
el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de
acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder
general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso”[4]
De lo anterior se concluye, que la
agencia oficiosa es permitida constitucionalmente cuando se manifieste expresamente
esa condición y se demuestre que el afectado se encuentra imposibilitado para
interponerla.
2.2.2
Visto lo anterior, se
procederá al análisis de los hechos planteados, en los cuales le corresponde a la
Sala establecer si las Entidades Promotoras de Salud accionadas vulneraron los
derechos fundamentales de los accionantes y por tanto, deberá examinar para
cada caso (i) si persiste el objeto de la demanda o si, por el contrario, se
trata de un hecho superado y, (ii) si la respuesta de las EPS se ajusta a las obligaciones
establecidas por esta Corporación en materia de autorización de tratamientos,
medicamentos o suministros excluidos del Plan Obligatorio de Salud del régimen
contributivo POS.
Dado que los problemas jurídicos que se plantean ya han
sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, esta Sala
de Revisión reiterará lo dis­pues­to por la jurisprudencia sobre la materia.
Para analizar y resolver los
problemas jurídicos planteados, la Sala reiterará los precedentes constitucionales agrupándolos de
la siguiente forma: primero, el carácter fundamental
del derecho a la salud; segundo, el derecho fundamental a la salud de
las personas de la tercera edad; tercero, la procedencia
excepcional de la acción de tutela para para ordenar el suministro de
tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud – POS; cuarto, el acceso a los servicios de salud sometidos a
copagos; quinto, el hecho superado por carencia actual de objeto; por último, se analizarán los casos concretos.
2.2.2.1
El carácter
fundamental autónomo del derecho a la salud.
La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la
Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de
completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción
de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…) considerada
como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[5]
Así mismo, la
Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda,
la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”[6]
Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico
consagra en el artículo 13 que el Estado debe adoptar las medidas necesarias
para promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados
y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de
vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta[7].
Por otra parte, el derecho a la salud y a la seguridad social se
encuentra consagrado en el artículo 48 de la
Constitución Política, que define la seguridad social como “… un servicio
público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación
y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.
En desarrollo del mandato constitucional,
se expidió la Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la
perspectiva de una cobertura universal[8].
Ahora bien, la
Corte ha señalado en muchas ocasiones que, de conformidad con el artículo 49
Superior, la salud tiene una doble connotación: como derecho y como servicio
público[9],
precisando que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le
corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación
atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[10]
Sobre la naturaleza del derecho, inicialmente,
la Jurisprudencia consideró que el mismo era un derecho prestacional. La
fundamentalidad dependía entonces, de su vínculo con otro derecho distinguido
como fundamental – tesis de la conexidad –, y por tanto solo podía ser protegida
por vía de tutela cuando su vulneración implicara la afectación de otros
derechos de carácter fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana
o la integridad personal.
En esta línea tenemos, por ejemplo, las
sentencias T- 494 de 1993[11]  y T-395 de 1998[12]. En la
primera, la Corte estudió el caso de una persona que encontrándose presa, presentó
un problema renal severo. En esa ocasión se estudió el derecho a la salud
relacionado con el derecho a la integridad personal, para lo cual sostuvo:
“Es cierto que la salud y la integridad física son
objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que
los abarca de manera directa. Por ello cuando se habla del derecho a la vida se
comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque
lo que se predica del género cobija a cada una de las especies que lo integran.
Es un contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental,
y dar a entender que sus partes -derecho a la salud y derecho a la integridad
física- no lo son.
El derecho a la integridad física comprende el respeto
a la corporeidad del hombre de forma plena y total, de suerte que conserve su
estructura natural como ser humano. Muy vinculado con este derecho -porque
también es una extensión directa del derecho a la vida- está el derecho a la
salud, entendiendo por tal la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica o funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción
de conservación y otra de restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria
labor preventiva contra los probables atentados o fallas de la salud. Y esto
porque la salud es una condición existencial de la vida humana en condiciones
de plena dignidad: al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una
vida saludable. La persona humana requiere niveles adecuados de
existencia, en todo tiempo y en todo lugar, y no hay excusa alguna para que a
un hombre no se le reconozca su derecho inalienable a la salud.”
En la sentencia T-395 de 1998, la
Corte aun sostenía que el derecho a la salud no era fundamental sino
prestacional, cuando al tratar una solicitud que se hiciera al ISS, a cerca de
un tratamiento en el exterior, se pronunció de la siguiente forma:
“Si bien, la jurisprudencia constitucional  ha
señalado en múltiples ocasiones que el derecho a la salud no es en si mismo un
derecho fundamental, también le ha reconocido amparo de tutela en virtud de su
conexidad con el derecho a la vida y con  la integridad de la persona, en
eventos en que deslindar salud y vida es imposible y se hace necesario asegurar
y proteger al hombre y su dignidad. Por esta razón, el derecho a la salud no
puede ser considerado en si mismo como un derecho autónomo y fundamental, sino
que deriva su protección inmediata del vínculo inescindible con el derecho a la
vida. Sin embargo, el concepto de vida, no es  un concepto limitado a la
idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto
más amplio a la simple y limitada  posibilidad de existir o no,
extendiéndose al objetivo de  garantizar también una existencia en
condiciones dignas. Lo que se pretende es respetar la situación
"existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad", ya
que "al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable",
en la medida en que sea posible. Esta Corporación ha
manifestado que la tutela puede prosperar no solo ante circunstancias graves
que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad del derecho, sino
ante eventos que puedan ser de menor gravedad pero que perturben el núcleo
esencial del mismo y tengan la posibilidad de desvirtuar claramente la vida y
la calidad de la misma en las personas, en cada caso específico. Sin embargo,
la protección del derecho a la salud, está supeditada a consideraciones
especiales, relacionadas con la reconocida naturaleza prestacional que este
derecho tiene.”
En el año 2001, la
Corte admitió que cuando se tratara de sujetos de especial protección, el
derecho a la salud es fundamental y autónomo. Así lo establece la sentencia T- 1081
de 2001[13],
cuando dispuso:
“El derecho a la salud de los adultos mayores es un
derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial
vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el
derecho a la vida y a la dignidad humana.”
Posteriormente la jurisprudencia de la
Corte Constitucional en sentencia T-016 de 2007[14], amplió la tesis y dijo
que los derechos fundamentales están revestidos con valores y principios
propios de la forma de Estado Social de Derecho que nos identifica, más no por
su positivización o la designación expresa del legislador de manera tal que:
“la
fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos
son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y
los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”.[15]
Por último, en la
Sentencia T-760 de 2008, la jurisprudencia de esta Corporación determinó “la
fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico,
el cual coincide con los servicios contemplados por la
Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios
de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.”[16]
En este contexto, estos derechos son fundamentales y
susceptibles de tutela, “declaración que debe ser entendida con recurso al
artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un
mecanismo preferente y sumario.”[17]
De lo anterior se concluye, que cuando las entidades promotoras de
salud se niegan a suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos
excluidos en el POS o POS-S, están vulnerando el derecho a la salud, el cual
como se ha reiterado adquiere la condición de derecho fundamental autónomo y la
tutela es el medio idóneo para su protección[18].
2.2.2.2
Derecho fundamental autónomo a la salud
de las personas de la tercera edad.
La Constitución Política señala expresamente en su artículo 13, el deber del Estado de implementar
medidas encaminadas a garantizar la efectividad del derecho a la igualdad
material. Atendiendo lo anterior,  esta Corporación ha considerado a las
personas de la tercera edad como un grupo merecedor de una protección especial
y reforzada, teniendo en cuenta sus condiciones de debilidad manifiesta, las
cuales se encuentran vinculadas a su avanzada edad.
Al respecto, la
Corte ha manifestado:
“Los adultos mayores necesitan una
protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se
encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de garantizar los
servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se
encuentra la atención en salud.
La atención en salud de personas de la
tercera edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a
ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las
dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran[19]”.(Negrilla fuera de texto).
En consecuencia, le corresponde
al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y por ende el
servicio de salud a los adultos mayores, dada la condición de sujetos de
especial protección, por lo tanto, la acción de tutela resulta el instrumento
idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas.
Esta Corporación ha reiterado que
el derecho a la vida no se limita a la existencia biológica de la persona, sino
que se extiende a la posibilidad de recuperar y mejorar las condiciones de
salud, cuando éstas afectan la calidad de vida del enfermo[20]. En ese sentido, la
Sentencia T-760 de 2008[21],
expresa que en relación con las personas de la tercera edad, teniendo en cuenta
las características especiales de este grupo poblacional, la protección del
derecho fundamental a la salud adquiere una relevancia trascendental.
Ahora bien, teniendo en cuenta
que la protección del derecho fundamental a la salud podría generar excepciones
en la aplicación del régimen que se ha establecido en materia de seguridad
social, el juez constitucional deberá observar para cada caso concreto, las
circunstancias particulares del mismo.
2.2.2.3
La procedencia excepcional de la acción
de tutela para ordenar el suministro de medicamentos, exámenes o procedimientos
no incluidos dentro del POS.
Como ya lo habíamos señalado, la
Ley 100 de 1993, contempla dos regímenes: el contributivo, en el cual están
los trabajadores y familias con los recursos suficientes para pagar una
cotización al sistema; y el subsidiado, en el cual están quienes no cuentan con
capacidad de pago.
En ambos sistemas se establecieron unos
beneficios denominados el Plan Obligatorio de Salud (POS), que se constituye
como un conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que deben satisfacer
y garantizar las Entidades Promotoras de Salud (EPS).
El Plan Obligatorio vigente está conformado
por lo dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de
Salud, y actualizada mediante el Acuerdo 008 de 2009[22].
De otra parte, el artículo 14 de la
Ley 1122 de 2007 establece que “las Entidades Promotoras de Salud –EPS–
en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones
indelegables del aseguramiento.” Esto comprende, entre otros, la gestión
del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso
efectivo y de la calidad en la prestación de los servicios de salud.
Lo anterior quiere decir, que a partir de esta ley, la
responsabilidad de las EPS es la de asegurar la prestación de los servicios de
salud, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.
En ese orden de ideas, todo ciudadano puede
acceder a cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i) se
encuentre contemplado en el POS, (ii) sea
ordenado por el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora
del servicio[23],
(iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y
(iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del
servicio de salud.[24]
Como quiera que el Plan Obligatorio también establece limitaciones y
exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de semanas
cotizadas,  señalando que es constitucionalmente admisible toda vez que
tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de
Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos escasos
para la provisión de los servicios que contempla.[25]
De esa forma la
Corte determinó como primer criterio para la exigibilidad del servicio,
relacionado con la procedencia de los medicamentos y procedimientos no POS, que
se encuentren expresamente dentro de las normas y los reglamentos antes citados.
Sin embargo, desde sus inicios, la
Corte Constitucional ha ordenado procedimientos por fuera del POS. Es el
ejemplo de la Sentencia SU-480 de 1997[26],
que estudió varios casos de enfermos de VIH que demandaron al Instituto de
Seguros Sociales y a la EPS Salud Colmena ante la negativa de suministrarles
inhibidores de proteasa en la calidad y cantidad requeridos, con el fin de
mejorar su calidad de vida. En ella la Corte afirmó que el derecho a la salud y
a la seguridad social eran de carácter prestacional, y sólo fundamentales en
conexidad con el derecho a la vida. Añadió que “En el caso en el que dicho medicamento no esté
contemplado en el listado oficial, pero esté de por medio la vida del
paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la medicina que se señale,
aunque no esté en el listado (…) poner la paciente a realizar trámites
administrativos y procedimientos judiciales para acceder al medicamento implica
agravarle su estado de salud y por ende, poner en riesgo su vida”[27].
Posteriormente la jurisprudencia constitucional
consideró el derecho a la salud como fundamental, en los casos en que estaban
involucrados sujetos de especial protección como, personas de la tercera
edad, personas en condiciones de discapacidad y niños.
Es el caso de la
Sentencia 1081 de 2001[28],
con ocasión de la acción de tutela adelantada por un señor de 70 años al que su
médico le había ordenado cirugía de catarata en el ojo derecho y la
EPS se negó a suministrarle el lente intraocular y los medicamentos prescritos
debido a que no estaban contemplados en el POS. En ella sostuvo, que “el
derecho a la salud en los adultos mayores es un derecho fundamental y autónomo,
dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional
y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana”.
Igualmente, la
Sentencia T-069 de 2005[29]
estudió el caso de una tutela interpuesta por el padre de un niño al cual le
fue diagnosticada sensibilidad auditiva severa periférica comprometida de tipo
sensorial severo, le fue ordenada la utilización permanente de audífonos, para
lo cual el actor solicitó a la entidad de salud el suministro de los elementos.
Sanitas EPS emitió respuesta negativa indicando que no era un tratamiento
contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. El actor afirmó que no contaba con
los recursos necesarios para acceder a los audífonos.
Siguiendo la misma línea de protección, en esa ocasión
la Corte afirmó, que:
“la negativa de las entidades de salud en suministrar
tratamientos, elementos y medicamento excluidos del POS a menores de edad,
configura una vulneración a derechos fundamentales esenciales, más aún cuando
se trata de menores de edad que se encuentran en condición de discapacidad. En
esa situación, se está ante una persona sobre la cual se predica un doble deber
de protección; “por una parte, por ser un menor de edad, cuyo derecho a la
salud adquiere el carácter de fundamental y puede ser protegido mediante la
acción de tutela; y por la otra, por sufrir de una discapacidad, lo que lo hace
sujeto de que el Estado, directamente o a través de los medios
correspondientes, le proporcione o facilite la protección especial a que tiene
derecho, tal como lo consagra el artículo 13 de la Carta”[30].
Posteriormente en la
Sentencia T-1331 de 2005,[31]
se analizó el caso de una tutela interpuesta por el esposo de una señora de la
tercera edad que sufría de hipertensión arterial, a quien el médico tratante le
formuló determinados medicamentos que la EPS negó por cuanto no fueron
prescritos por un médico adscrito a esa entidad. En ella, la
Corte concedió el amparo de los derechos a la salud, a la vida y a la seguridad
social, al considerar que debido a las
características de especial vulnerabilidad de la agenciada por tratarse de un
adulto mayor, el derecho a la salud es fundamental y autónomo el cual podía ser
amparado por vía de tutela.
Ahora bien, la
Corte en la citada sentencia se pronunció sobre el requisito según el cual los
medicamentos deben estar formulados por el médico tratante adscrito a la
EPS, y en donde el accionante alegó que debieron acudir a un médico
particular, toda vez que en la red ofrecida por la
EPS, no había la especialidad que requería la agenciada. Como quiera que la
EPS no la desvirtuó, el Alto Tribunal Constitucional la dio por acreditada, y
señaló que la falta de contratos con médicos especialistas no es justificación
para que se omita la prestación de los servicios que requiere el paciente.
Es preciso resaltar que varios de los casos anteriormente
enunciados, comparten situaciones comunes: primero, el médico tratante formuló
un medicamento o tratamiento que se requería para garantizar la vida digna e
integridad física de los accionantes; segundo, las entidades prestadoras de
salud se negaron a suministrarlo debido a que no se encontraba contemplado en
la lista del plan obligatorio de salud; y tercero, los actores alegaron no
tener la capacidad económica suficiente para acceder por ellos mismos a lo
prescrito por el médico.
Sobre la base de aquellas situaciones la
Corte construyó, con el paso del tiempo, criterios que garantizaran el acceso
a los servicios de salud excluidos del POS. Entre ellos, señala los siguientes:
“a) la falta del medicamento o tratamiento excluido
por la reglamentación legal o administrativa, debe amenazar los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado; b) debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c) que el paciente
realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y
que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado
a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados,
etc.); y finalmente, d) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito
por un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante[32]”.
Las anteriores subreglas surgieron principalmente del
principio “requerir con necesidad”, que antes de la
Sentencia T-760 de 2008, no había sido nombrado con tanta claridad, pero en
cada caso habían sido aplicados los mismos criterios. El juez de tutela
ordenaba los tratamientos o medicamentos negados por la
EPS cuando encontraba que era “requerido” por el médico tratante
debido a la amenaza y riesgo del derecho a la vida e integridad personal del
paciente, y porque el medicamento o tratamiento no podía ser sustituido por
otro contemplado en el POS; y que además, cuando se acreditaba que el
accionante no tenía la capacidad económica para acceder por sí mismo al
servicio médico, es decir, la situación de “necesidad” del
paciente.
Posteriormente la Corte[33] aclaró, que requerir un
servicio y no contar con los recursos económicos para poder proveerse por sí
mismo el servicio, se le denominará, “requerir con necesidad”. En ella, aclaró
el concepto de “requerir”[34]
y el de “necesidad”. Respecto al primero señaló que se concretaba en que “a)
la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio y c) el
servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Sobre
el segundo dijo que (…) alude a que el interesado no puede costear
directamente el servicio, ni está en condiciones de pagar las sumas que la
entidad encargada de garantizar la prestación del mismo se encuentra autorizada
a cobrar (copagos y cuotas moderadoras), y adicionalmente, no puede acceder a
lo ordenado por su médico tratante a través de otro plan distinto que lo beneficie.[35]”
Este criterio de la necesidad acogido por la
Corte Constitucional, concretamente en la sentencia T-760 de 2008[36], adquiere mayor fortaleza cuando se trata de sujetos
que, por la calidad de la enfermedad padecida, el grupo poblacional al que
pertenecen o el tipo de servicio solicitado, se encuentran en estado de
indefensión y requieren en esa medida, una especial protección por parte del
juez constitucional. A ello se refirió
cuando  precisó que:
“toda persona tiene el derecho constitucional a que se
le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es,
servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre
comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El
orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso
a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad
como persona.”[37]
De la misma forma, la
Corte Constitucional ha ordenado el cumplimiento de ciertas prestaciones que
no han sido prescritas por el médico tratante, al considerar que los
padecimientos, son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona puesto
que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por
consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.[38]
Igualmente ha indicado que “una entidad de salud
viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el
plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera (…) con necesidad.”[39]
Sin embargo, la
jurisprudencia ha aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a la salud
admite un mayor ámbito de protección, aun cuando exceda lo autorizado en los
listados del  POS y POS-S, como en los eventos en que aparezca algún factor que
haga estimar la necesidad y/o el requerimiento del servicio
médico para la prevención, conservación o superación de circunstancias que
impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud.[40]
En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se
le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el
servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud
correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio
que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional
ha considerado que si carece de la capacidad económica para asumir el costo que
le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible
autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la
EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.
En ese orden de ideas se puede concluir, que no procede
la aplicación de la reglamentación de manera restrictiva y que se excluya la
práctica de procedimientos, medicamentos, intervenciones o elementos, toda vez
que no es constitucionalmente admisible que dicha reglamentación tenga
prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales.
Teniendo en cuenta lo anterior, en
principio, las Entidades Promotoras de Salud están obligadas a suministrar los procedimientos, medicamentos, intervenciones o
elementos que se requieran, siempre y cuando éstos sean vitales para preservar
la salud y la vida en condiciones dignas de las personas.
Ahora bien, qué ocurre cuando se refiere
a tratamientos o exámenes que deban suministrarse en el exterior. Para resolver
este interrogante, es preciso señalar lo que la jurisprudencia de esta
Corporación ha dicho sobre la materia.
En efecto, la jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha admitido en casos excepcionales la procedencia de
la tutela para ordenar la remisión de pacientes al exterior, siempre que se
haya verificado que no exista un tratamiento médico que lo sustituya en el
país. Así lo precisó, la sentencia T-395 de 1998[41]
cuando señaló que “… las EPS sólo están obligadas dentro del POS a
suministrar los procedimientos con la tecnología existente en el país y a
suministrar los servicios en salud a precios en moneda colombiana, cuando estén
de por medio derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana o la
integridad física las EPS estarán obligadas a suministrarlos a la mayor
brevedad y sin dilaciones. En tal caso, se les reconoce a éstas el derecho a
exigir el reembolso de los gastos y sumas pagadas en exceso cuando dicho
tratamiento, procedimiento o medicamento no esté incluido en el POS, con cargo
al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)[42]”.
Posteriormente, en sentencia de
unificación SU 819 de 1999[43], se estableció que para la procedencia
de este tipo de tratamiento o exámenes se requería: “(1) convocar el Comité
ad-hoc de Remisiones al Exterior; (2) una decisión favorable de la
Junta Médica que debe consistir básicamente en el reconocimiento y el
señalamiento preciso de la enfermedad que padece el beneficiario y, (3) la
imposibilidad de realizar el tratamiento pertinente en el país.”[44]
Sin embargo a partir de la promulgación
de la Ley 508 de 1999, se establece que en casos excepcionales, cuando esté de
por medio el derecho a la vida de las personas, se autorizará la prestación del
servicio de salud por fuera del Plan Obligatorio de Salud definido por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, mediante trámite especial,
cualquiera que sea su naturaleza y lugar de realización, en Colombia o en el
exterior.
Ahora bien, la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-557 de 2000[45],
declaró inexequible, por vicios de forma, la
Ley 508 de 1999, por medio de la cual se expidió el “Plan Nacional de
Desarrollo para los años 1999-2002”. Ello condujo a que la doctrina
constitucional sobre la materia que venía sosteniendo esta Corporación hasta antes de la expedición de la
Ley 508 de 1999, retomó toda su vigencia, la cual, como antes se reseñó, se
circunscribía a que, tratándose de servicios de salud, medicamentos y
procedimientos excluidos del POS, las normas legales eran inaplicables cuando
estaba de por medio el derecho fundamental a la vida.
En consecuencia, esta Corporación en la
sentencia T-1018 de 2001[46],
señaló algunos parámetros en relación con las solicitudes de remisión al
exterior que se produzcan en adelante, así:
“Para el otorgamiento de prestaciones en
el país o en el exterior por fuera del P.O.S. según las normas legales
vigentes, se imponen algunos parámetros que resulta necesario introducir por la
propia naturaleza del sistema para evitar así, la desviación de los recursos de
la seguridad social, preservar la filosofía y viabilidad del sistema, y
garantizar los principios constitucionales de la seguridad, del Estado social
de derecho y de la prevalencia del interés general. Parámetros estos que como
se anotó en precedencia, ya habían sido señalados e invocados por esta Corte a
través de sus diversas Salas de Revisión y de la misma Sala Plena al unificar
su jurisprudencia en materia del derecho a la salud (a partir de la sentencia
SU-480/97), pero que ahora deben ser aclarados y precisados a partir de la
expedición de la nueva normatividad legal:
a) La situación de riesgo inminente para
la vida del afiliado.
b) Cuando se trate de procedimientos a
practicar en el exterior, la existencia de un procedimiento cuya eficacia esté
científicamente acreditada; que exista aprobación y concepto técnico-científico
favorable del médico tratante; que no se practique en el país y sea viable
practicarlo al afiliado dadas sus condiciones particulares de salud. Se deben
descartar, por ende, los tratamientos y procedimientos experimentales (artículo
37 de la Ley del Plan de Desarrollo 508 de 1999).
c) El beneficio esperado para la salud
del afiliado, de los procedimientos, diagnósticos y terapéuticos para los
cuales se remite.
d) Certificación de la correspondiente
institución escogida que acredite que el procedimiento no es experimental,
determinando razonablemente las probabilidades de éxito con base en la
experiencia.
e) El Ministerio de Salud o, en su caso, la
E.P.S. según lo defina el Consejo Nacional de Seguridad Social (artículo 37
del Plan Nacional de Desarrollo), tendrá la responsabilidad de escoger la
entidad en el exterior que se debe hacer cargo del procedimiento.
De esta forma, no corresponde al juez de
tutela, dado el carácter excepcional de éste medio de defensa judicial, ordenar
que el procedimiento se realice en una u otra institución, sino que, ante la
inexistencia de otro medio de protección de carácter judicial, o frente a una
situación de perjuicio irremediable que exija un amparo inmediato para evitar
la vulneración de los derechos fundamentales de la persona, se lleve a cabo en
caso de existir oferta y de cumplirse las condiciones ya señaladas y las que
dentro de su competencia corresponda definir al Consejo Nacional de Seguridad
Social. Entonces, el juez de tutela deberá siempre consultar los términos y
condiciones en que el procedimiento se puede surtir desde el punto de vista
científico y las condiciones de salud especiales del usuario.
f) Conforme al principio de equilibrio
financiero y dada la naturaleza y límite de las obligaciones delegadas a la
E.P.S., el Estado debe garantizar a través del Ministerio de Salud-Fosyga el
otorgamiento o la financiación de la prestación o el medicamento excluido del
POS en Colombia o en el exterior, teniendo el derecho a exigir a la respectiva
EPS a la que esté afiliada la persona que solicita el servicio, el pago de los
valores del procedimiento o medicamento equivalentes dentro del P.O.S. de conformidad
con las tarifas definidas para éstos dentro del costeo de la
Unidad Per Cápita.
g) El usuario debe cumplir con los pagos
que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, según su capacidad
de pago, siendo titular el Fondo de Solidaridad en las acciones que sean
procedentes contra el usuario, cuando decida utilizar terceras entidades para
la financiación y coordinación del otorgamiento de la prestación.
h) Se debe dar aplicación al Decreto 806
de 1998 en cuanto a la responsabilidad de la financiación de dichas
prestaciones excepcionales.
i) El usuario debe acreditar su falta de
capacidad de pago total o parcial para financiar el procedimiento o
medicamento. Para este efecto, por falta de capacidad de pago se debe entender
no sólo la ausencia de recursos personales, sino la de mecanismos alternativos
de protección, como las pólizas de seguro o los contratos de medicina
prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y esté en capacidad legal
de exigir las correspondientes prestaciones asistenciales y económicas
derivadas de la incapacidad.
j) Todos los procedimientos o exámenes
que se puedan realizar en Colombia deben respetar el principio de la
territorialidad del sistema.”
2.2.2.4
Suministro de
pañales, sillas de ruedas y demás elementos esenciales para tener una vida en
condiciones dignas.
Esta
Corporación ha indicado además, que en aras de la protección y la garantía
efectiva del derecho a la salud de aquellas personas que lo requieren con
necesidad para mantener su integridad personal y una vida en condiciones dignas
y justas, precisen del suministro de elementos, que aunque no sean
medicamentos, aparezcan como esenciales para tener una vida en condiciones
dignas, deberán proveérsele por parte de la
EPS que le brinda el servicio de salud,  aunque tales servicios no se
encuentren incluidos en el  POS.
De manera que,
es menester resaltar que este Tribunal a través de su jurisprudencia ha
estudiado en varias oportunidades el tema del suministro de pañales, bajo el
entendido de que si bien no pueden entenderse strictu sensu como un
servicio médico, se trata de un elemento indispensable para la salud y para
preservar el goce de una vida en condiciones dignas y justas de quien lo
requiere con urgencia, que debe ser facilitado aunque no allegue al expediente
formula del médico tratante adscrito a la entidad que prescriba el suministro
del mismo[47].
Ejemplo de ello, en sentencia T-595 de
1999 la Corte señaló lo siguiente:
“La
Corte, en numerosa jurisprudencia, ha establecido que la exclusión de ciertos
tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no
puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de
lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no
violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que
corresponde al juez constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con
el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en
peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún
otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos.
En el presente caso, el juez de instancia
sólo realizó el examen sobre la salud de la paciente, y concluyó que la
negativa de la entidad, al no poner en peligro la salud o la vida de la señora
Aldana, no violaba sus derechos fundamentales, y, por consiguiente, había que
denegar la tutela.
Sin embargo, en la sentencia que se
revisa, el juez no examinó un aspecto que adquiere especial importancia: la
relación entre lo pedido y la dignidad humana. No examinó que se trata de una
anciana, que padece demencia senil, que no controla esfínteres y que la
situación económica no le permite a su cónyuge suministrarle los artículos de
aseo que su situación especial requiere. Y requiere tales pañales, precisamente
por la enfermedad que padece. Es decir, existe una relación directa entre la
dolencia (no controla esfínteres) y lo pedido.
Al respecto, no se precisan profundas
reflexiones para concluir que la negativa de la entidad, sí afecta la dignidad
de la persona, en uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que impide la
convivencia normal con sus congéneres. En este caso, la negativa de la entidad
conduce a menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento,
producto, se repite, de la enfermedad que sufre”.
Igualmente, esta Corporación ha estimado
que cuando se trate de personas de la tercera edad quienes son consideradas
como un grupo de especial protección constitucional, el Estado deberá garantizar
el acceso a la prestación de los servicios de salud que requieran con
necesidad, indicando que:
“Los adultos mayores necesitan una
protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se
encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de garantizar los
servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se
encuentra la atención en salud.
La atención en salud de personas de la
tercera edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a
quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que
son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran”[48].
Siguiendo los anteriores derroteros, en
la sentencia T-437 de 2010[49],
la Corte concedió el amparo a una persona de la tercera edad que había sufrido
un accidente cerebro vascular que le ocasionó una parálisis cerebral, y
requería el suministro de pañales desechables pero carecía de orden médica que
los prescribiera, bajos los siguientes argumentos:
“En el caso sub examine,
encuentra la Sala que sí se configuran los elementos necesarios para que se
conceda la presente acción y se proteja el derecho a la salud y a la vida digna
del accionante, por las siguientes razones:
1. Se
encuentra demostrado que la persona a favor de quien se interpone la acción,
pertenece a la tercera edad (84 años) y  padece de parálisis general como
consecuencia de un accidente cerebro vascular. De esta manera, en la historia
clínica adjunta al expediente de tutela, se indica que: el paciente refiere
antecedentes de ACV en 2 ocasiones, y refiere incontinencia urinaria, no
controla esfínteres, y gran limitación funcional para realizar actividades
físicas además porque presenta insomnio y decaimiento. (SIC)
En atención a lo
anterior, se infiere que el señor José de Jesús Posada  requiere de la
utilización de pañales desechables para sobrellevar sus enfermedades. Por ello,
para esta Sala resulta claro que la negativa de la
Nueva E.P.S. de suministrar tales elementos, vulnera su derecho constitucional
fundamental a la salud y a la vida digna.
2. Si bien, en estricto sentido
es indudable que en este caso no se trata de la negación de un medicamento que
esté fuera del P.O.S. si se refiere, tal como se dijo en los precedentes de
este fallo, de la negativa del suministro de unos elementos (pañales y guantes
desechables) que tienen incidencia en la salud y la vida digna del progenitor
de la peticionaria.
3. Por otra parte, si bien es
cierto que en el expediente de tutela no obra fórmula médica que permita
precisar que al señor José de Jesús Posada le haya sido prescrito la
utilización de pañales por un médico adscrito a la
Nueva E.P.S., tal y como se señaló en el numeral anterior, de la historia
clínica del paciente se deduce la necesidad de utilizar pañales desechables y
guantes desechables dadas las características de las patologías
presentadas”.
Del mismo modo, esta Corporación en
anteriores pronunciamientos y con base en el principio de atención integral ha
ordenado el suministro de esta prestación sin que exista una orden médica que
los prescriba. Así, por ejemplo en la sentencia T-574 de 2010 se dijo:
“Ahora bien, como quiera que en
decisiones anteriores esta Sala ha ordenado el suministro de prestaciones sin
una orden médica[50] y que en el caso concreto el señor Luis
Eduardo Rivera Cortés presenta una PARÁLISIS CEREBRAL y sufre de EPILEPSIA
PARCIAL DE DIFÍCIL CONTROL lo que produce, como es evidente y notorio, una
INCONTINENCIA URINARIA y su  IMPOSIBLE MOVILIZACIÓN esta Sala le ordenará
a la EPS Cruz Blanca que le suministre (i) los PAÑALES DESECHABLES necesarios
para mantenerlo en condiciones higiénicas, (ii) el SERVICIO MÉDICO DOMICILIARIO
y (iii) LA ENTREGA DE LOS MEDICAMENTOS REQUERIDOS POR EL PACIENTE EN SU
DOMICILIO.”
Bajo los supuestos jurisprudenciales
señalados, este Tribunal ha contemplado que cuando una persona de la tercera
edad requiere el suministro de pañales desechables con el fin de salvaguardar
su dignidad humana, éstos deberán entregarse como un elemento no POS que puede
ser recobrado con cargo a los recursos del Estado[51].
Sobre este último aspecto esta
Corporación ha sido enfática en señalar que:
“(…) cuando por el acatamiento  de
lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a derechos
fundamentales como la vida,  la integridad personal o la dignidad de la
persona que requiere de los servicios por ellas excluidos, tal reglamentación
debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para garantizar el goce
efectivo de los derechos y garantías constitucionales. Así, cada situación
concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la
urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal
que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y
normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. En tales casos,
ha determinado la Corporación, que los costos del tratamiento serán asumidos
por la entidad del sistema a que corresponda la atención de la salud del
paciente, pero ésta, tendrá derecho a la acción de repetición contra el Estado,
para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a sufragar”[52]
Y por último, frente a los sujetos de especial
protección, la Corte reiteró su jurisprudencia en la
Sentencia T-1024 de 2010[53],
en la que la accionante solicitaba que la
EPS cubriera los implementos, como silla de ruedas, pañales desechables,
sondas de Netalón mensuales, guantes estériles, entre otros, para su madre de
82 años que presentaba paraplejía y por su avanzada edad no controlaba
esfínteres. La Corte en esta ocasión confirmó que el derecho a la salud es
fundamental para todo ciudadano no sólo para determinados grupos[54]: “la fundamentalidad de los
derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se
hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se
conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución.”
En la misma sentencia señaló,
que una entidad de salud violaba el derecho si se negaba a autorizar un
servicio que no estuviera incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el
servicio de requería con necesidad, como ocurría en el caso concreto, en el que
se logró acreditar la falta de capacidad económica para acceder a todos los
implementos médicos necesarios que garantizaran una vida digna a la madre de la
accionante[55].
Ahora bien, teniendo en cuenta las
citadas circunstancias, es preciso concluir que la
Corte permite un margen de apreciación mucho más amplio, en orden a proteger
efectivamente el derecho a la salud de aquellas personas que requieren con
necesidad el suministro de elementos, que aunque no sean medicamentos,
aparezcan como esenciales para tener una vida en condiciones dignas aun cuando
no aparezcan incluidos dentro del POS.
2.2.2.5
Las cuotas moderadoras no pueden ser
obstáculo para acceder a los servicios de salud para quienes no tienen la
capacidad económica de asumirlas.
El artículo 49 de la
Constitución Política determina que la atención de la salud es un
servicio público a cargo del Estado, mediante el cual se debe garantizar “a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud, conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad”.
Esta disposición constitucional fue desarrollada por
el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, al establecer que las personas afiliadas
y beneficiarias del Sistema General de Seguridad Social en Salud están sujetas
a pagos moderadores enten­diendo por tales, pagos compartidos, cuotas
moderadoras y deducibles.
Los pagos modera­dores pueden ser de dos tipos:
(i) de los afiliados cotizantes, los pagos moderadores sólo pueden ser
aplicados con el objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema;
(ii) y de los beneficiarios, tales son pagos que se le aplicarán para complementar
la financiación del plan obligatorio de salud POS.[56]
La Corte Constitucional ya
había tratado el concepto de pagos moderadores como concepto genérico que
incluye las distintas categorías de pagos que se realizan en el sistema. Así en
sentencia T-973 de 2006[57]
señaló:
“la normatividad prevé cuotas económicas adicionales a
las cotizaciones que deben ser cubiertas por las personas usuarias del Sistema
General de Seguridad Social en Salud – SGSSS – para acceder a los servicios de
salud. Dentro de dicha legislación el artículo 187 de la
Ley 100 de 1993 establece los pagos que deben efectuar los afiliados y
beneficiarios del régimen contributivo o subsidiado de salud dentro de los
cuales se encuentran pagos moderadores que comprenden a su vez i) pagos
compartidos-copagos-, ii) cuotas moderadoras y iii) deducibles”[58]
Uno de los principales motivos por el que las personas
afiliadas o beneficiarias del régimen contributivo se ven obligadas a realizar
pagos en el contexto del servicio de salud, es por requerir el tratamiento de enfermedades
de alto costo que estén sujetas a un período mínimo de cotización.[59] La ley 100 de
1993, luego de aclarar que en el Sistema de Seguridad Social en Salud las EPS
no pueden aplicar preexistencias, establece que el acceso a la
prestación de algunos servicios de salud de alto costo para quienes se
afilien al sistema, podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización.[60] Cuando una
persona no cumpla con los períodos mínimos de cotización, el acceso a dichos
servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de
acuerdo con la capacidad socioeconómica de la persona.[61] Esta regla se reproduce en
los mismos términos en la reglamentación,[62]
aunque en ella se añade un criterio de justicia adicional para determinar el
monto del pago por no haber cotizado el período mínimo, a saber, el porcentaje
de tiempo que falte cotizar.[63]
La Corte Constitucional
mediante sentencia C-542 de 1998 declaró exequible el artículo 187 de la
Ley 100 de 1993, salvo la expresión “y la antigüedad de afiliación en el
Sistema”. Sin embargo, la constitucionalidad fue condicionada, bajo el
entendido de que si el usuario del servicio no dispone de los recursos
económicos para cancelar los pagos moderadores o controvierte la validez de su
exigencia, “el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación
íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos,
asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros
posteriores con arreglo a las normas vigentes”.
El Acuerdo 260 de 2004, desarrolló la disposición
contemplada en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, estableciendo definiciones
más precisas de los tipos de ‘pagos moderadores’ que pueden existir. En
primer lugar, el Acuerdo establece que el objeto de las ‘cuotas moderadoras’
es ‘regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso’,
de tal suerte que se esté ‘promoviendo en los afiliados la inscripción en
los programas de atención integral desarrollados por las EPS.’[64] En segundo
lugar, señala que los ‘copagos’ son ‘aportes en dinero que corresponden a
una parte del valor del servicio demandado’ cuya finalidad es ‘ayudar a
financiar el sistema’.[65]
La norma también aclara que el primer tipo de pagos moderadores –cuotas
moderadoras– son para afiliados y beneficiarios, mientras que el segundo tipo
–copagos–, son exclusivamente para los beneficiarios.[66]
La regulación indica que los montos de los pagos
moderadores deberán definirse con base en ‘el ingreso base de cotización del
afiliado cotizante’, advirtiendo que si existe más de un cotizante por
núcleo familiar, el cálculo se hará con base en ‘el menor ingreso declarado’.[67]
Adicionalmente, establece que los pagos moderadores (tanto las cuotas
moderadoras como los copagos) deben ‘aplicarse’ de acuerdo con los principios
de (i) equidad,[68]
(ii) información al usuario,[69]
(iii) aplica­ción general (de no discriminación),[70] y (iv) de no
simultaneidad.[71]
De forma específica, el Acuerdo fija dos límites a las
cuotas modera­doras en mención; establece categóricamente que:
“en ningún caso podrá exigirse el pago anticipado
de la cuota moderadora como condición para la atención en los servicios de
urgencias, y si el usuario está inscrito o se somete a las
prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para
patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario
de actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas moderadoras en
dichos servicios”.[72]
No podrán someterse a copagos (1) “servicios de
promoción y prevención” (2) “programas de control en atención materno
infantil” (3) “programas de control en atención de las enfermedades
transmisibles” (4) “enfermedades catastróficas o de alto costo’; (5)
“la atención inicial de urgencias” (6) “los servicios enunciados en
el artículo precedente”[73]
En el momento de la prestación de los servicios de
salud,[74]
las instituciones encargadas deben tener en cuenta, que en ningún caso los
pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres.[75] Para la
Corte, la falta de capacidad económica no puede convertirse en un obstáculo
para obtener el servicio, pues toda persona tiene el derecho a “acceder al
Sistema sin ningún tipo de discriminación”.[76]
La Corte Constitucional en
la sentencia SU-225 de 1998[77],
decidió confirmar un fallo de instancia en el que se había tutelado el derecho
a la salud de un menor, y se había
ordenado al Ministerio de Salud, hoy de la
Protección Social, y a la
Secretaría Distrital de Salud de Santa Fe de Bogotá D.C. que, en el término de
48 horas, ‘se apersonen de la situación que se ha planteado
respecto de la población infantil de la zona de Puente Aranda de esta ciudad,
disponiendo lo necesario para que de inmediato se procese el estudio pertinente
que conlleve a que los menores accionantes reciban en forma gratuita las dosis
o vacunas que sean de su caso en específico, para prevenir o controlar la enfermedad
de la meningitis’. En esta oportunidad, se consideró que
de acuerdo con la jurisprudencia, que el juez constitucional “puede
conceder la tutela de un derecho prestacional, siempre que se compruebe un
atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores
vulnerables de la población y el Estado, pudiéndolo hacer, hubiere dejado de
concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa
sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el
concepto del mínimo
vital, la abstención
o la negligencia del Estado se ha identificado como la causante de una lesión
directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en acción de las
garantías constitucionales.”
De esta forma, la jurisprudencia ha considerado que
está constitucionalmente prohibido aplicar pagos moderadores a los servicios
que requieran los niños y niñas cuyos acudientes no cuenten con los recursos
para cubrir esos gastos.
En la sentencia T-811 de 2006[78],
la Corte consideró que de acuerdo con la
Constitución y la Ley, el deber de hacer viable económicamente al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, se ha de conseguir teniendo en que cuenta
que “las personas que tienen incapacidad económica puedan acceder al Sistema
sin ningún tipo de discriminación.”
En este caso la Corte tuteló los derechos a la vida y a la salud de una mujer, por lo que
inaplicó una disposición reglamentaria y ordenó a la entidad encargada de
prestar los servicios que ésta requería, los cuales se le habían negado porque
no había cancelado un copago que se le exigía y no tenía la capacidad económica
de asumir.
En ese sentido, todas las personas tienen el derecho
constitucional a no ser excluidas del servicio de salud que requieran, cuando
se encuentra contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, o cuando requieran
el servicio con necesidad, es decir, cuando éste se encuentra sometido a
un pago que la persona no está en capacidad de asumir.
De esa manera, cuando una persona tiene que asumir un pago
moderador  (copago, cuota moderadora) o cuando el servicio requerido
no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio y la persona, o de quien ella
depende, carece de la capacidad económica - parcial o total, temporal o
definitiva - para asumir el costo que le corresponde, en estas circunstancias,
no se le puede condicionar la prestación de los mismos al pago de sumas de
dinero cuando carece de la capacidad económica para sufragarlas.
2.2.2.6
Hecho superado por carencia
actual de objeto.
La Jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha reiterado que la figura del hecho superado se origina,
cuando la afectación al derecho fundamental invocado desparece. Al respecto en
la sentencia SU-540 de 2007[79], esta Corporación ha señalado lo siguiente:
“Si lo pretendido con la acción de tutela era una
orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez
de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho
superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos
constitucionales fundamentales o, lo que es lo mismo, porque se satisface lo
pedido en la tutela, siempre y cuando, se repite, suceda antes de proferirse el
fallo, con lo cual la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío”.
Frente a estas circunstancias, la citada sentencia ha
entendido que:
“el hecho superado se presenta cuando, por la acción u
omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se
supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento
del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho
superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es
decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela”[80].
Visto lo anterior se concluye, que cuando aparezcan
hechos durante el trámite de una acción de tutela que demuestren que la
vulneración a los derechos fundamentales ha cesado, la
Corte ha entendido[81]
que el reclamo ha sido satisfecho y, en consecuencia, la tutela pierde cualquier
razón y condición de eficacia.
2.3
SOLUCIÓN DE
LOS CASOS CONCRETOS.
Los casos acumulados previamente expuestos, hacen
referencia a situaciones en las que se alega la posible vulneración de los
derechos fundamentales a la  vida, a la salud y a la seguridad social, por
cuanto se obstaculiza el acceso a los servicios requeridos, ya sea por negación
en la autorización y demoras injustificadas. Por estos hechos, la
Sala aplicará la jurisprudencia constitucional pertinente, e indicará las
medidas que se adoptarán de acuerdo con las circunstancias de cada uno de ellos,
que a continuación se analizan:
2.3.1     EXPEDIENTE T- 3.361.160
En el presente caso, la
señora Letty Hernández de Gamba, es una persona de la tercera edad - 63 años-,
y se encuentra cotizando al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, y por tanto, afiliada a la
EPS U.T
Medical-Colombiana de Salud, con quien se contrató la prestación del servicio
médico asistencial.
De acuerdo con su historia clínica,
se encuentra probado que en el mes de julio de 2011 fue intervenida
quirúrgicamente de cáncer de mama izquierda en el Instituto Nacional de
Cancerología.
Igualmente está demostrado
dentro del proceso que el 16 de agosto de 2011, la accionante asistió a una
consulta particular al Centro de Investigación Clínica y Molecular en Cáncer,
FICMAC, donde el Médico Internista Oncólogo Clínico, hizo una evaluación donde le
fue recomendada la práctica de un examen de diagnóstico denominada Oncotype Dx 21.
Posteriormente, el
Instituto Nacional de Cancerología expide el día 9 de septiembre de 2011, una
orden médica donde se le formuló el examen de Oncotype Dx 21.
La accionante
solicitó la práctica de la prueba a la
U.T Medical-Colombiana de Salud, quien la negó al considerar que ello
corresponde a un
procedimiento definido como Oncotype DX, que se trata de una prueba genética de 21
genes que determina el riesgo de recurrencia a diez años.
En el caso sub examine,
encuentra la Sala que no se configuran los elementos necesarios para determinar
si se están violando los derechos fundamentales a la salud y a la vida en
condiciones dignas a la señora Letty Hernández de Gamba, por las siguientes
razones:
Respecto a la prestación de servicios
excluidos del POS, específicamente exámenes o pruebas en el exterior, la
Corte ha dicho que uno de los requisitos que la jurisprudencia constitucional
ha establecido para que sea exigible es que el “medicamento o tratamiento …
no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de
Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.”[82]
Igualmente, la sentencia 1018 de 2001[83], entre otros parámetros
fijados para estos eventos, señaló que es procedente cuando se cumple:
“a) La situación de riesgo inminente para
la vida del afiliado.
b) Cuando se trate de procedimientos a
practicar en el exterior, la existencia de un procedimiento cuya eficacia esté
científicamente acreditada; que exista aprobación y concepto técnico-científico
favorable del médico tratante; que no se practique en el país y sea viable
practicarlo al afiliado dadas sus condiciones particulares de salud. Se deben
descartar, por ende, los tratamientos y procedimientos experimentales (artículo
37 de la Ley del Plan de Desarrollo 508 de 1999).”
Ahora bien, la sentencia T-597 de 2001[84]
señala que lo primero que se debe determinar si el tratamiento es un sustituto
que preste un “nivel de eficacia adecuado para preservar el mínimo vital del
paciente”[85].
Para ello, ha dicho la sentencia que:
“Para que un tratamiento médico pueda
considerarse como una alternativa terapéutica aceptable, es necesario que se
someta a un proceso de acreditación. Esta acreditación proviene por lo general
de dos fuentes distintas. Por una parte, existe una forma de validación
informal, que lleva a cabo la comunidad científica y por otra, una validación
formal, expedida por entidades especializadas en acreditación, que pueden ser
internacionales, gubernamentales o privadas. Dentro de estos procesos de
acreditación científica se estudian tanto las explicaciones analíticas de los
procedimientos, como los resultados empíricos, es decir, se evalúa la forma de
medición estadística de la efectividad de los resultados del respectivo
tratamiento. Por definición, los tratamientos médicos experimentales son
aquellos que todavía no tienen la aceptación de la comunidad científica ni de
las entidades encargadas de acreditarlos como alternativas terapéuticas.  Ello
significa que su efectividad no ha sido determinada con un nivel de certeza
aceptable médicamente.
10.        El margen de incertidumbre
respecto de la efectividad de un procedimiento experimental impide que se lo
pueda considerar como un sustituto de procedimientos terapéuticos acreditados,
pero excluidos del Plan Obligatorio de Salud.  El derecho a la salud, y
específicamente el acceso al servicio de recuperación de la salud, implican que
las personas tengan acceso a aquellos servicios de salud cuyo nivel de
efectividad sea determinable. Ello significa que un tratamiento considerado
experimental, o que no haya sido aceptado por la comunidad médica como una
alternativa terapéutica válida para una determinada afectación de la salud, no
resulta aceptable ni es susceptible de financiación con cargo a los recursos
del sistema.
(…)
Si los procedimientos experimentales
excluidos del POS no pueden desplazar a los procedimientos terapéuticos
incluidos en el POS, es precisamente porque no están acreditados
científicamente como servicios de recuperación de la salud.  De tal forma, esta
limitación impuesta a los servicios que el sistema debe cubrir es también una
garantía para los usuarios, que les permite tener un nivel adecuado de certeza
respecto de la eficacia de los procedimientos médicos.  Esta garantía está
encaminada a asegurar que los servicios les permitan recuperar su salud con un
nivel de eficacia conocido y aceptable científicamente.  Así, un correcto
entendimiento del derecho de acceso a los servicios de recuperación de la salud
implica que un procedimiento experimental no puede sustituir, en ningún caso, a
otro acreditado como alternativa terapéutica válida.”
El juez de primera instancia
negó el amparo al considerar que el procedimiento definido como Oncotype DX 21, no fue prescrito
por el médico adscrito a la EPS, sino por el contrario, se hizo a través de
consulta particular. En tanto, el Juez de segunda instancia amparó el derecho
vulnerado, y que si bien, no ordenó la práctica del examen, sí recomendó que la solicitud debe ser
discutida en junta médica especializada con el fin de determinar, si es
procedente ordenar la prueba solicitada y si la misma se trata de una
alternativa de solución definitiva a la patología que padece la accionante y,
si no existen otros medios para tratar su enfermedad.
Por otra parte, la
entidad demandada aseguró que esa prueba hace parte de los exámenes de avanzada
los cuales no se realizan en Colombia y que se basan en probabilidades de
recidivas, y para el manejo de cáncer de mama, estos diagnósticos “… no son
cruciales para definir el manejo que hasta el momento se le viene dando a la
paciente…”.
Del análisis del caso se
infiere, teniendo en cuenta la historia clínica de la señora Hernández, que las entidades accionadas le han brindado un tratamiento integral teniendo en cuenta la
gradualidad en la aplicación o realización de los procedimientos o tratamientos
médicos, los exámenes previos, y la evolución de la patología que padece.
Por lo tanto, considera la
Sala que no es procedente el amparo del derecho invocado referente a la
práctica del examen definido como Oncotype DX 21, en razón de su carácter
experimental. En su defecto, la Sala considera procedente ordenar a la EPS U.T Medical-Colombiana de Salud, para que a través de
una Junta Médica de Especialistas en Oncología, determine la efectividad del
procedimiento, consultando los términos y condiciones en que se puede surtir
desde el punto de vista científico y las condiciones de salud especiales de la
accionante. Así como también, determinar si el mismo procedimiento o uno
similar, se surte en el Territorio Nacional, para que sea ordenado a la señora
Letty Hernández de Gamba.
2.3.2     EXPEDIENTE T-3.417.839.
En el presente caso, la
señora Rosa María Grijalba Guzmán, actúa como agente oficiosa de su madre Belia
del Socorro Guzmán Sierra, quien es una persona de avanzada edad - 80 años - y
padece de Alzhéimer, por lo que se encuentra en imposibilidad de promover por
sí misma la tutela.
En esas circunstancias, la
Sala encuentra que existe legitimación en la causa por activa, pues se
demostró que la accionante es la hija de agenciada, quien actuó en su
representación, situación que se encuentra enmarcada de acuerdo a lo dispuesto
en el aparte de fundamentos generales de esta providencia.
Respecto al suministro de elementos como
son los pañales, si bien no cabe duda de que aquellos no pudieran entenderse como
servicios médicos strictu sensu, la
Corte advierte que dichos elementos inciden propia y directamente en la salud
y la vida digna del agenciado.
En el caso sub examine,
considera la Sala que sí se configuran los elementos necesarios para que se
conceda la presente acción de tutela y se protejan los derechos a la salud y a
la vida en condiciones dignas de la agenciada, por las siguientes razones:
Se encuentra demostrado que la
persona en favor de quien se interpone la acción de tutela: (i) tiene ochenta
(80) años de edad y pertenece a la tercera edad[86],
por lo cual es considerada como un sujeto de especial protección
constitucional; (ii) padece de la enfermedad degenerativa de Alzhéimer y (iii)
carece de recursos económicos para sufragar el costo de los elementos
requeridos para su patología.
2.3.2.1
Se
encuentra plenamente demostrado que la señora Belia del Socorro Guzmán Sierra, pertenece
a la tercera edad y padece de Alzhéimer, enfermedad de carácter degenerativo
que le impide controlar sus esfínteres, como se puede comprobar de la historia
clínica que aportó al proceso.
De esa manera y al
no poder valerse por sí misma para controlar sus necesidades primarias, este
elemento se convierte para la agenciada en algo esencial para  sobrellevar su
enfermedad, sin los cuales, la salud y la vida digna de la madre de la
peticionaria se ven afectados.  En esas circunstancias, resulta claro que la
negativa de la EPS Saludtotal de suministrar los pañales que requiere, vulnera
sus derechos fundamentales.
2.3.2.2
Ahora bien, respecto
al hecho de no presentar fórmula médica expedida por un médico adscrito a la
EPS Saludtotal, que indicara que a la agenciada se le hubiese prescrito
pañales desechables, es preciso señalar que de su historia clínica se evidencia
la necesidad de utilizar éste elemento dada las características de la patología
que presenta.
Esta Corporación desde sus inicios se ha pronunciado
sobre el tema, en especial en la
Sentencia T-099 de 1999, donde tuteló
los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una persona
perteneciente a la tercera edad que sufría de incontinencia urinaria ocasionada
por una disfunción cerebral y a quien la entidad demandada le había negado el
suministro de pañales desechables bajo el argumento de que se encontraban
excluidos del POS. En esa oportunidad consideró que tal determinación, tornaba
indigna la existencia del paciente, por cuanto no le permitía el goce de una
óptima calidad de vida.
Sobre el particular dijo este Tribunal:
“En este caso específico, es claro que
la omisión de Capresub en otorgar los pañales a la actora, vuelve indigna su existencia, puesto que no le
permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le
impide desarrollarse plenamente. La inhabilidad para controlar los esfínteres,
su avanzada edad (80 años), la situación económica que no le permite acudir a
métodos más sofisticados para la solución de su problema, la disfunción
cerebral que originó dicha anomalía y el riesgo de infecciones en la zona
(heridas, llagas, hongos) no le permiten una vida normal, ni llevar a buen
término sus actividades diarias, a menos que se le proporcionen en alguna
medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la
existencia. Recuérdese además que en tratándose de personas de la tercera edad
el derecho a la seguridad social se erige en fundamental y su protección se
torna insoslayable en casos como el presente.
En resumen, a pesar
de que los pañales desechables no fueron prescritos por un médico adscrito a la
EPS Saludtotal, la enfermedad que padece la agenciada hace evidente la
necesidad de utilizarlos y que la no entrega de ellos no compromete su derecho
a la vida, si es un obstáculo para desarrollar una vida en condiciones dignas[87].
2.3.2.3
Respecto
al último requisito, es preciso tener en cuenta que la señora Rosa María
Grijalba Guzmán, es
una persona que no cuenta con los recursos económicos para sufragar el costo
que le genera la enfermedad de su progenitora que cada día requiere de más
cuidados, y la adquisición periódica y constante de elementos como son los
pañales desechables, afecta en forma desproporcionada su capacidad económica y
se constituye en una carga que no podría soportar de manera continua, so pena
de afectar el derecho al mínimo vital de su núcleo familiar.
A la luz de estas consideraciones, la
Sala revocará el fallo proferido por el Juzgado Trece Penal Municipal de
Cartagena, el día 14 de octubre de 2011, confirmado por el Juzgado Primero
Penal del Circuito de Cartagena, Bolívar,  y en su lugar, concederá el amparo
del derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Belia del
Socorro Guzmán Sierra. En consecuencia, ordenará a la
EPS Saludtotal, el suministro de los pañales desechables requeridos por la
agenciada.
2.3.3.   EXPEDIENTE T-3.423.332
El señor Manuel Aguilar Leguizamón,
en calidad de cuñado del señor Pedro Leoncio Páez Ibáñez, como así lo
expresa en el escrito de la tutela, actúa como agente oficioso de éste, quien
por padecer de un “linfoma no hodgkin, con síndrome de lesión medular
completa nivel neurológico T10 bilateral”, depende de él en su totalidad
para realizar todas sus necesidades y sus traslados, razón por la cual se
encuentra imposibilitado para promover la tutela por sí mismo.
La Corte ha reiterado que un tercero podrá actuar
como agente oficioso sin que medie poder para el efecto, en los casos en que el
titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar
la acción de tutela a nombre propio, siempre que esta circunstancia se exprese
en el escrito de la tutela[88]. Razón por la cual, la
Sala considera que el señor Aguilar se encuentra legitimado en la causa por
activa para interponer la acción de amparo a favor de su cuñado.
Ahora bien, en el
presente caso la Sala encontró que se configuran los elementos indispensables
para que se conceda la presente acción, toda vez que:
2.3.3.1
Se
encuentra demostrado que el señor Pedro Leoncio Páez Ibáñez, cuenta con 50 años
de edad, y que según su historia clínica le fue diagnosticado cáncer en el
páncreas comprometiendo la médula, y contrario a lo que manifiesta el juez en
su decisión, la Sala considera que la
EPSS Emdisalud, al no autorizarle la entrega de una silla de ruedas, se
encuentra violando el derecho fundamental a la salud y a la vida en condiciones
dignas al agenciado, teniendo en cuenta que se trata de un elemento vital para
el tratamiento de su enfermedad.
En efecto, en la
Historia Clínica del señor Páez se encuentra
registrado que la ausencia de los procedimientos e insumos ordenados pueden
generar riesgo inminente de muerte o alteración de la salud del paciente, por
“MAYOR DETERIORO FUNCIONAL, DESFORMIDADES ESTRUCTURALES QUE GENERAN MAYOR
DISCAPACIDAD FUNCIONAL Y COMPLICACIONES MÉDICAS”
En esas
circunstancias, para esta Sala resulta claro que la negativa de la
EPSS en el suministro de la silla de ruedas, vulnera los derechos
fundamentales del agenciado, toda vez su no utilización repercute directamente
en el deterioro de su salud.
2.3.3.2
En el
expediente de tutela consta que la silla de ruedas con las especificaciones de
la misma, fueron ordenados por su médico tratante adscrito a la
EPSS a través del Instituto Nacional de Cancerología,  así como también se le
ordenó “ortesis tobillo pie con alineación de cuello de pie a 90º forrada en
caucho espuma para ambos pies”.
Igualmente consta que la
EPSS, a través del Comité Técnico Científico autorizó éste último elemento más
no la silla de ruedas, al argumentar que ésta no se encontraba dentro del POSS.
Sin embargo, el juez de instancia niega el amparo, pese a que, tanto el
Instituto Nacional de Cancerología como la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, coinciden en que los servicios que
requiere el paciente deben ser brindados por la
EPSS Emdisalud, toda vez que el procedimiento prescrito por el médico tratante
está contenido en la cobertura del POS, de conformidad con el Acuerdo 029 de
2011 de la C.R.E.S..
2.3.3.3
Respecto
al último requisito, para la Sala es claro que se trata de una persona de
escasos recursos, perteneciente al régimen subsidiado en salud, quien tiene su
familia en el campo y se encuentra en la ciudad de Bogotá al cuidado y
dependencia económica de su cuñado.
Si bien la accionante no aporta prueba
dentro del proceso que demuestre su insolvencia económica, debe tenerse como
cierta su afirmación teniendo en cuenta que ninguna de las entidades probó lo
contrario y en esta medida se tutelarán los derechos del beneficiario de esta
acción.
2.3.3.4
Ahora
bien, respecto a la exoneración de las cuotas moderadoras, el peticionario
sostiene  que como
quiera que el cáncer de páncreas que padece es progresivo, y la ley cubre los
gastos de las patologías de alto costo como en el caso presente, solicita que
sea exonerado del pago de los copagos y/o las cuotas moderadoras.
Al respecto, la
Corte en sentencia T-158 de
2008[89],
ha sostenido:
“De lo precedente es posible concluir que en materia de copagos y cuotas
moderadoras, es indispensable atender a la capacidad económica de los afiliados
y al tipo de tratamiento, medicamento o procedimiento sobre el cual se pretende
aplicar el pago moderador, puesto que, en ocasiones, además de estar de por
medio el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas, también puede
afectarse el mínimo vital del  afiliado o de su familia, toda vez que, aun
cuando el servicio sea prestado, exigir con posterioridad la cancelación de un
copago cuando éste supera el nivel de ingresos del usuario, trae como
consecuencia un detrimento grave del patrimonio económico de quien está
obligado a pagar.”
Como ya se dijo, el
paciente es una persona de escasos recursos que padece de cáncer de páncreas,
situación que le imposibilita trabajar limitándolo a una dependencia económica
que puedan brindarles sus familiares. Para la
Sala es claro, Pedro Leoncio Páez, tiene el derecho constitucional a no ser
excluido del servicio de salud que requiera, y mucho menos condicionar la
prestación de ese servicio al pago previo de sumas de dinero cuando carece de
la capacidad económica para sufragarlas, por lo tanto la
Sala procederá a ordenar su exclusión del pago de las cuotas moderadoras en razón del servicio de salud
que requiera.
Al tenor de estas
consideraciones, la Sala revocará el fallo proferido por el Juzgado 47 Penal Municipal
con Función de Control de Garantías de Bogotá, el 24 de febrero de 2012 y, en
su lugar, concederá el amparo del derecho a la salud y a la vida  del señor Pedro Leoncio Páez
Ibáñez. En consecuencia, ordenará a la
EPSS Emdisalud para que le sea suministrada la silla de ruedas con las
prescripciones ordenadas por el médico tratante, y sea excluido del pago de las cuotas moderadoras en razón del servicio de salud que
requiera.
2.3.4     EXPEDIENTE T-3.427.480
En este último caso, el señor
Leónidas Vásquez Tamayo, es una persona de la tercera edad - 65 años -, quien solicita la protección
de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna en persona con
discapacidad auditiva, a la integridad personal, a la seguridad social y a la
integridad física, por cuanto la
EPS Saludcoop no le
autorizó el suministro de unos audífonos digitales más controles, ordenados por
su médico tratante y que requiere con urgencia.
Dentro del
expediente se encuentra probado que se sometió a una prueba de audiometría, la cual arrojó el
diagnóstico de “hipoacusia neurosensorial bil, leve ad, caída mayor en
agudos aí con hipoacusia nueurosensorial moderada”, donde le ordenaron el
medicamento Prazosina Clorhidrato, prescrito por el médico general de la
EPS.
Igualmente se observa que en
febrero de 2011, el médico especialista en otorrinolaringólogo de la ciudad de
Pereira, Risaralda, le prescribió audífonos digitales y los respectivos
controles como consecuencia del diagnóstico “hipoacusia descrita,
determinándose campo dinámico y selección de audífono”, como solución a su
problema auditivo.
Ante lo anterior, realizó la
respectiva autorización ante la
EPS Saludcoop, quien se ha negado aduciendo que en el momento no tienen esa
referencia.
Vista la situación que le
estaba afectando su calidad de vida y sin tener los recursos económicos para
proveerse de los audífonos, presentó la acción de amparo la cual se decidió
como hecho superado por el juez de tutela, al considerar que la EPS Saludcoop cumplió con el
servicio del suministro de los Audífonos RIC series S11, con la orden 68803819
del 12 de septiembre de 2011, y por lo tanto, desapareció el motivo de la
vulneración de los derechos fundamentales invocados.
En el caso que se analiza,
la Sala considera que se presenta la figura de hecho superado por carencia
actual de objeto, toda vez que:
Esta Corporación[90]
ha reiterado que cuando el hecho que originó la acción de amparo se ha superado
y/o no existe objeto jurídico a proteger, se configura la  carencia actual de
objeto, la cual puede darse por un hecho superado o por daño consumado.
La figura se presenta en el primero de los casos, cuando
la acción de tutela que busca proteger un derecho fundamental pierde su eficacia
por cuanto el supuesto hecho generador de la violación, desaparece, conjurando
de esta forma el perjuicio y, en consecuencia, la intervención del juez
constitucional se hace inocua, dado que la vulneración o amenaza cesa.
La jurisprudencia de la
Corte ha sostenido, que cuando la vulneración cuyo amparo se solicita, ha sido
resuelta antes del pronunciamiento por parte del juez, “no tendría sentido cualquier orden que
pudiera proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos del accionante, pues en el evento de adoptarse ésta,
caería en el vacío por sustracción de materia.”[91]
Situación diferente en el evento de
configurarse la carencia actual del objeto por daño consumado, “situación el
la cual supone que no
se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta
de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del
juez de tutela.”[92]
Cuando se presenta este evento, el juez
constitucional debe pronunciarse con el fin de determinar el alcance del
derecho fundamental del cual se había solicitado el amparo, así como de
informar sobre las acciones idóneas para buscar la reparación del daño a
quienes tengan interés en ello, de igual forma le asiste la obligación al juez
de compulsar copias para su investigación.
En el caso presente, la EPS Saludcoop le suministró al
señor Leónidas Vásquez Tamayo audífonos RIC series S11, los cuales no
cumplían con las especificaciones ordenadas por su médico tratante, por lo que solicitó al juez de tutela, se impartiera
la orden para que le fuera autorizado los audífonos digitales y los respectivos
controles como solución a su problema auditivo, los cuales requería con
urgencia.
Ésta Sala de Revisión se comunicó con el
señor Leónidas
Vásquez Tamayo vía
telefónica, quien informó que la
EPS Saludcoop le autorizó y entregó los audífonos requeridos y ordenados por
el especialista, y que a la fecha se encontraba a satisfacción.
En consecuencia, al comprobar que no
existe en la actualidad un derecho fundamental a tutelar, considera esta
Corporación que se ha presentado la figura de carencia actual de objeto por
hecho superado, pues la situación de vulneración ha cesado.
En mérito de lo anterior, la
Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR los fallos de instancia proferidos por el Juzgado
Segundo Civil Municipal de Tunja del 28 de octubre de 2011 y por el Juzgado
Tercero Civil del Circuito de Tunja del 5 de diciembre de 2011, dentro del
proceso T-3.361.160, y en su lugar, declarar
improcedente el amparo del derecho invocado por la señora Letty
Hernández de Gamba, referente a la solicitud de práctica del examen definido como Oncotype
DX 21, por las razones
expuestas en la presente sentencia.
SEGUNDO.- En consecuencia, ORDENAR a la EPS U.T Medical-Colombiana de Salud, que dentro del término
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
decisión, realice una Junta
Médica de Especialistas en Oncología, para que determine la efectividad del
procedimiento, consultando
los términos y condiciones en que se puede surtir desde el punto de vista
científico y las condiciones de salud especiales de la señora Letty Hernández
de Gamba. Así como también se determine si el mismo procedimiento o uno similar,
se surte en el Territorio Nacional, para que sea ordenado a la señora Letty
Hernández de Gamba.
TERCERO.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Trece
Penal Municipal de Cartagena, el día 14 de octubre de 2011, confirmado por el
Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, Bolívar,  dentro del proceso T-
3.417.839 y en su lugar, concederá el amparo del derecho a la salud y a la
vida en condiciones dignas de la señora Belia del Socorro Guzmán Sierra, por las razones expuestas en la presente
sentencia.
CUARTO.- En consecuencia, ORDENAR a la
EPS Saludtotal, que
autorice dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de esta decisión, el suministro de
los pañales desechables requeridos por la señora Belia del Socorro Guzmán
Sierra.
QUINTO.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado 47 Penal Municipal
con Función de Control de Garantías de Bogotá, el 24 de febrero de 2012 dentro
del expediente T- 3.423.332 y, en su lugar, concederá el amparo del
derecho a la salud y a la vida  del señor Pedro Leoncio Páez Ibáñez, por las razones expuestas en la presente
sentencia.
SEXTO.- En consecuencia, ORDENAR a la
EPSS Emdisalud, para que  dentro del término de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, suministre la silla de ruedas que requiere el señor Pedro
Leoncio Páez Ibáñez, con las prescripciones ordenadas por el médico tratante y
se excluya de la cancelación de
los copagos que le están siendo cobrados y de los futuros que puedan ser
causados, para acceder a los
servicios médicos.
SÉPTIMO.- CONFIRMAR el fallo
proferido por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Pereira, Risaralda, del 23
de febrero de 2012, presentado por el señor Leónidas Vásquez Tamayo por la configuración de carencia de objeto por hecho
superado, por las razones expuestas en la presente sentencia.
OCTAVO.- Líbrese por Secretaría General la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia T-845 de 2011 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[2] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[3] Sentencia T-531 de 2002,
M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[4] Sentencia T-552 de 2006,
M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[5] Constitución de la
Organización Mundial de la Salud.
[6] Art. 25 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[7] Constitución Política, art. 13.
[8] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[9] Sentencias T-134 de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002
MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[10] Sentencias T-207 de 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero; T- 409
de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[11] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[12]M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[13] M.P. Marco Gerardo Morroy Cabra.
[14] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[15] Esta propuesta teórica fue inicialmente expuesta en sentencia T-573
de 2005 y posteriormente desarrollada en sentencia T-016 de 2007
M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[16] Sentencia T-760 de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[17] Sentencia  1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[18] Sentencia T-1185 de 2005
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[19] Sentencia T-540 de 2002. MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[20] Sentencia T-096 de 1999. MP. Alfredo
Beltrán Sierra.
[21] Sentencia T-760 de 2008. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[22] “El POS-C incluye un grupo de intervenciones para la
protección de la salud, la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de patologías o condiciones de salud asociadas a enfermedad
general o maternidad en las áreas de asistencia médica, odontológica,
quirúrgica y farmacéutica. Las prestaciones del POS-C están descritas en un
listado denominado “Manual de procedimientos e intervenciones del POS -
MAPIPOS10 (Resolución 5261 de 1994) el cual también describe un grupo pequeño
de exclusiones. Las prestaciones farmacéuticas se definen mediante un manual de
medicamentos y terapéutica determinado en acuerdos del CNSSS11. El POS-C
incluye además de las prestaciones en salud, las prestaciones económicas por incapacidad
laboral y por licencia de maternidad”. Tomado de: Ministerio de la
Protección Social. “Evaluación del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes
Contributivo y Subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
Colombiano y Lineamientos para su Reforma” (2008).
[23] Sentencia
T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[24] Artículo 162 de la Ley 100 de 1993.
[25] Sentencia T-775 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monrroy Cabra.
[26] MP. Alejandro Martínez Caballero.
[27] SU480 de 1997 MP. Alejandro Martínez Caballero.
[28] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[29] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[30] Sentencias T-236 de 1998;  T-1019 de 2002.
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[31] Humberto Antonio Sierra Porto.
[32] Sentencias SU-480 y T-640 de 1997, T-236 de 1998, SU-819 de 1999,
T-1204 de 2000, T-683 de 2003, T-1331 de 2005, T-1083 de 2006 y T-760 de 2008,
entre otras.
[33] Sentencia T-760 de 2008 MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[34] Sentencia T-1204 de 2000, se ordenó a Colmena Salud EPS realizar
el servicio requerido, el cual era un examen de carga viral. “(…) la
prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el
derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía
a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida y la integridad
personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e
independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede
oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de
recursos para satisfa­cerlos.”
[35] Sentencias T-760 de 2008, T-875 de 2008 y T-1024 de 2010.
[36] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[37] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[38] Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[39]Sentencia
T-1204 de 2000, reiterada en las sentencias T-1022 de 2005,
T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007 y T-1079 de
2007.
[40] Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[41] MP. Alejandro Martínez Caballero.
[42] Ver entre otras, las siguientes
sentencias: T-165 de 1995, T-645 de 1996, T-304 de 1998 y T-395 de 1998.
[43] MP. Álvaro Tafur Galvis.
[44] Sentencia SU 819 de 1999 MP. Álvaro Tafur Galvis.
[45] MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[46] MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[47] Ver sentencias: T-099 de 1999, T-899 de
2002, T-1219 de 2003, T-965 de 2007, T-202 de 2008, T-437 de 2010, entre otras.
[48] Sentencia T-540 de 2002 MP. Clara Inés
Vargas Hernández.
[49] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[50] Ver sentencia T-975
de 2008, en la que este Tribunal ordenó el suministro de PAÑALES DESECHABLES a
una menor que sufría de INCONTINENCIA, sustentando su decisión en que tal
padecimiento es un hecho notorio que no necesita de una orden médica que
respalde la necesidad del suministro de los insumos que se solicitaban ante la
Entidad Promotora de Salud.
[51] Al respecto, la sentencia T-760 de 2008 precisó que: “cuando
el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud
correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio
que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional
ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que
le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible
autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la
EPS obtenga ante el Fosyga el rembolso del servicio no cubierto por el POS.”
[52] Sentencias: T-223 de 2006, T-933 de 2009,
T-126 de 2010 y T-786 de 2010.
[53] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[54] Este criterio viene desde la
Sentencia T-760 de 2008. Reiterado en Sentencias T-003 de 2009  y T-037 de
2010.
[55] “En las
sentencias T-899 de 2002, T-202 de 2008, T-975 de 2008, T-053 de 2009, T-352,
T-437 y T-574 de 2010, entre otras, la Corte ha ordenado el suministro de tales
elementos por tratarse de personas en debilidad manifiesta ante el hecho
notorio y evidente de la incontinencia urinaria o la imposibilidad para valerse
por si mismo propias de la avanzada edad o de quienes se encuentran afectados
por patologías relacionadas con la próstata, la cadera, disfunción o parálisis
cerebral, cuadrapléjia o hemipléjia o cuando la persona afronta una enfermedad
ruinosa o catastrófica, siempre que los peticionarios no cuenten con los
recursos económicos para sufragarlos. En dichas oportunidades, se ha
considerado que su provisión “más que obedecer a un tratamiento médico, tienen
por finalidad dar un estado salubre y de bienestar de la persona que los
requiere”, se constituyen en medios para garantizar la integridad personal y la
vida digna de quien los necesita”.
[56]
Artículo 187 de la Ley 100 de 1993.
[57] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[58] Ver sentencias T-617 de 2004
M.P. Jaime Araujo Rentería; T-734 de 2004 Manuel José Cepeda Espinosa.
[59] De acuerdo con el Decreto 1938 de 1994, Por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema
Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con las recomendaciones del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, contenidas en el Acuerdo número
008 de 1994, período mínimo de cotización ‘[e]s el tiempo que transcurre entre el
momento de la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud y el inicio de
la atención para ciertas enfermedades de alto costo en su manejo, que sean
demostrables por algún medio diagnóstico, que el afiliado conozca de su
existencia, o que se demuestre su existencia por la historia clínica, la
anamnesis o el examen del paciente.’
[60] Artículo 164 de la Ley 100 de 1993.
[61] Artículo 164 de la Ley 100 de 1993.
[62] El artículo 61 del Decreto 806 de 1998 regula los ‘períodos mínimos de cotización’ al
Sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto
costo.
[63] El artículo 61 del Decreto 806 de 1998 advierte en el primer inciso
de su parágrafo que ‘cuando el afiliado sujeto a
períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de los plazos definidos
en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del
tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le
falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo.’
[64] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 1°.
[65] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 2°.
[66] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 3°. ‘Aplicación de las cuotas moderadoras y copagos.
[67] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 4°. ‘Ingreso base
para la aplicación de las cuotas moderadoras y copagos.
[68] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (1) ‘Equidad. Las cuotas moderadoras y
los copagos en ningún caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a
los servicios, ni ser utilizados para discriminar la población en razón de su
riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biológicas, sociales,
económicas y culturales.’
[69] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (2) ‘Información al usuario. Las
Entidades Promotoras de Salud deberán informar ampliamente al usuario sobre la
existencia, el monto y los mecanismos de aplicación y cobro de cuotas
moderadoras y copagos, a que estará sujeto en la respectiva entidad. En todo
caso, las entidades deberán publicar su sistema de cuotas modera­doras y
copagos anualmente en un diario de amplia circulación.’
[70] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (3) ‘Aplicación general. Las Entidades
Promotoras de Salud, aplicarán sin discriminación alguna a todos los usuarios
tanto los copagos como las cuotas moderadoras establecidos, de conformidad con
lo dispuesto en el presente acuerdo.’
[71] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (4) No simultaneidad. En ningún caso
podrán aplicarse simultáneamente para un mismo servicio copagos y cuotas
moderadoras.
[72] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 6°, parágrafos 1° y 2°.
[73] Acuerdo 260 de 2004, CNSSS, artículo 7°.
[74] El artículo 185 de la Ley 100 de 1993, se establece que
las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, tienen
por función ‘prestar los servicios en su nivel de
atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los
parámetros y principios señalados en la presente Ley.’
[75]
Artículo 187 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con esta
norma, los recaudos por estos conceptos ‘serán
recursos de las Entidades Promotoras de Salud’,
no obstante, advierte que ‘el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de
Promoción de Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía’, Fosyga.
[76] Ley 100 de 1993 artículos 187 y 188 ‘Las Instituciones Prestadoras de Servicios no podrán discriminar
en su atención a los usuarios’
[77] MP Eduardo Cifuentes Muñoz, SV Carlos Gaviria Díaz, José
Gregorio Hernández Galindo y Antonio Barrera Carbonell.
[78] MP Marco Gerardo Monroy Cabra.
[79] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[80] Sentencia SU-540/07 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[81] Ver sentencias: T-281 de 2001,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1314 de 2001,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-552 de 2002,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1111 de 2005,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-429 de 2007,
M.P. Clara Inés Vargas.
[82] SU 819 de 1999 MP. Álvaro Tafur Galvis.
[83] MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[84] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[85] Sentencia SU 819 de 1999 MP. Álvaro Tafur Galvis.
[86] Artículos 5 y 7 de la Ley 1276 de 2009.
[87] Ver sentencias T-1219 de 2003 y T-202 de 2008.
[88] Sentencia T-294 de 2004 MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[89] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[90] Ver sentencia T-612 de 2009.
[91] Ver sentencias T – 695 de 2009, T-634 de 2009, T-612 de 2009, T-170 de
2009, T-167  de 2009, T-309 de 2006 entre otras.
[92] Ver sentencia T-612 de 2009.