T-465-12
Sentencia T-054/11
Sentencia
T-465/12
ACCION DE
TUTELA PARA PROTEGER DERECHOS FUNDAMENTALES DE COMUNIDADES INDIGENAS-Procedencia
DERECHO A LA
IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Protección constitucional especial
DERECHO
COLECTIVO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Garantía
de la comunidad y de cada uno de sus miembros para actuar según su cosmovisión
dentro y fuera del territorio tradicional
PRESTACION
DEL SERVICIO MILITAR DE INDIGENAS-Autoridades militares deben valorar las
reales condiciones de la persona indígena
CONDICION
INDIGENA-Su demostración debe darse a partir de la identidad cultural real
de la persona indígena
De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, la demostración de la condición indígena debe darse a partir de
la identidad cultural real del sujeto que pregona su pertenencia a una
determinada comunidad, y de la aceptación por parte de la comunidad de tal
pertenencia e identidad.
DIVERSIDAD
ETNOCULTURAL-Factor territorial no es una condición necesaria para
la pertenencia de la persona a una comunidad indígena
EXCEPCION
POR DIVERSIDAD ETNOCULTURAL-Diversos ámbitos en que se presenta, entre
ellos respecto del servicio militar obligatorio
Un ejemplo de excepción
etnocultural es, precisamente, el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, que exime
de la prestación del servicio militar a los miembros de comunidades indígenas
que habiten en sus territorios y conserven su identidad cultural, social y
económica. La Corte Constitucional consideró que era razonable
constitucionalmente eximir a los miembros de las comunidades indígenas de la
prestación del servicio militar obligatorio, por el impacto que el año de
separación causaría en ellos.
AUTONOMIA
DEL INDIGENA PARA PRESTAR EL SERVICIO MILITAR-Derecho a incorporarse
voluntariamente y a retirarse cuando así lo decida
El hecho de que no se tenga la
obligación de prestar servicio militar, no impide que un joven indígena
voluntariamente, en libre ejercicio de su autonomía, decida ingresar al
Ejército a prestar servicio. De hecho, podrían incluso las autoridades tradicionales
considerar improcedente que cualquiera de los jóvenes de la comunidad ingresara
al Ejército, y tomar medidas en tal sentido, que, en todo caso, los jóvenes
mantendrían su derecho de ingresar libre y voluntariamente a formar parte de la
institución castrense. Cuando un indígena decide prestar servicio, no por ese
hecho adquiere ‘la obligación de prestarlo’. En otras palabras, cuando un
indígena decide ingresar al Ejército Nacional a prestar servicio, y es aceptado
por la institución, se trata de un servicio militar ‘voluntario’, no
‘obligatorio’. En todo caso, como la afectación y el impacto que podría recibir
el soldado indígena es significativo, así haya sido su deseo y voluntad
ingresar a la institución, él conserva el derecho para, en cualquier momento,
dejar de tener la voluntad de querer seguir prestando el servicio militar, en
tanto no es para él una obligación permanecer allí. Así pues, el Ejército
Nacional puede aceptar la incorporación de un joven indígena al servicio
militar, si éste voluntaria, libre y autónomamente así lo decide. Ahora bien,
tal decisión no implica que desaparece la excepción etnocultural, ni tampoco
deroga o resta vigencia al artículo 27 de la Ley 48 de 1993. En otras palabras,
el deseo de ingreso voluntario no crea en cabeza los jóvenes indígenas una
obligación legal de prestar el servicio militar. En tal sentido, el efecto
jurídico de recibir al Ejército una persona que por ley, carece de la
obligación de prestar servicio, es pues, que esta puede arrepentirse. La única
persona en capacidad de valorar el impacto que la experiencia del Ejército
representa para él, es el propio joven indígena. Ni los miembros de la
institución, ni los miembros de la comunidad que no se encuentran prestando servicio
tienen la capacidad real para medir y dimensionar el impacto, que de antemano
se sabe, de acuerdo con los conceptos técnicos rendidos en el proceso, puede
llegar a ser traumático.
EJERCITO
NACIONAL-Vulneró la protección especial al actor al impedirle retirarse del
servicio militar obligatorio
Referencia: expediente T-3.367.499
Acción de
tutela interpuesta por Efrén Tique Ducuara contra el Ejército Nacional.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C.,
veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados NILSON PINILLA PINILLA, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los artículos
33 y concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, sección tercera, subsección A,
que negó el amparo invocado en la acción de tutela instaurada por el ciudadano Efrén Tique Ducuara, en su condición de indígena contra el Ejército Nacional.
I. Antecedentes
El ciudadano Efrén Tique Ducuara
identificado con número de cédula 1.105.055.895 de Coyaima-Tolima, actuando a
nombre propio instauró acción de tutela contra el Ejército Nacional por
considerar vulnerado su derecho fundamental a la identidad cultural indígena y
demás derechos conexos, por no haberle sido concedida la baja del servicio
militar obligatorio.
1.
Hechos y solicitud de la acción de tutela.
Para fundamentar su petición el
señor Efrén Tique Ducuara narró los siguientes hechos:
i)
El 20 de marzo de 1990 nació en el municipio de Coyaima–Tolima en el
cabildo indígena “Resguardo Indígena Potrerito Doyare”.
ii)    En
el mes de junio de 2010 fue reclutado en contra de su voluntad y la de sus
padres en un retén militar en el barrio Puente Aranda en la ciudad de Bogotá,
ingresando a prestar servicio militar obligatorio el 5 de septiembre de 2010 en
el “Batallón Baraya” en esa misma ciudad.
iii)  Inmediatamente
después de su reclutamiento presentó la documentación que lo acredita como
indígena, con la intención de que le fuera dada la baja del servicio militar
obligatorio, petición que no fue contestada por el Ejército.
iv)  Ante el
silencio de la entidad, en el mes de septiembre de 2011 presentó nuevamente la
petición de la baja, adjuntando los documentos que acreditaban su condición de
indígena. En esa oportunidad agregó que su padre y su madre se encuentran en
delicado estado de salud en razón a su avanzada edad de 83 y 67 años respectivamente,
argumentando además que es el único que puede velar por ellos.
v)    En
razón a lo anterior le fue concedido permiso por siete días para visitar a sus
progenitores, sin que en el expediente obre prueba de ello.
vi)  Por último
afirma no haber recibido respuesta alguna a sus peticiones por parte del Ejército.
Inconforme con la situación, el 7
de diciembre de 2011 el señor Tique Ducuara interpuso acción de tutela con la pretensión
de que por ese medio se le ordenara al Ejército Nacional que le diera la baja
del servicio militar obligatorio y que así mismo le fuera expedida la libreta
militar. Fueron aportados como pruebas las siguientes:
-
Cédulas de ciudadanía de sus padres Tique Madrigal Eladio y Ligia
Ducuara Otavo ambas de Coyaima-Tolima.
-
Petición de fecha 2 de diciembre de 2011 realizada por el señor Félix
Albino Tique Tique, Gobernador del “Resguardo Indígena Potrerito Doyare”, dirigida
al señor Coronel Germán Augusto Amaya del “Batallón Baraya”, la cual no
tiene constancia de recibo por parte de la entidad. En el escrito se lee lo
siguiente:
“Como
Gobernador del Resguardo Indígena Potrerito Doyare, jurisdicción del municipio
de Coyaima-Tolima, de la manera mas respetuosa me dirijo a usted con el fin de
solicitarle, se sirva ordenar a quien corresponda para que se deje en libertad
de escoger la actividad que desee el indígena EFRÉN TIQUE DUCUARA identificado
con la Cédula de Ciudadanía No. 1.105.055.895 de Coyaima, ya que en
estos momentos lo tienen contra su voluntad reclutado prestando el servicio
militar obligatorio, violando sus derechos constitucionales facultados por la
ley 89 y la ley 48 de 1993, donde exonera a los indígenas de prestar dicho
servicio.
Esta
petición la hago basado en el Derecho que me pertenece como Gobernador de mi
parcialidad, y doy fe que tanto el Indígena ya mencionado y sus padres aparecen
legalmente registrados en el Censo actual de nuestra comunidad, son oriundos y
han vivido toda su existencia en ella, y por la avanzada edad de sus padres es
que están solicitando se devuelva a la vida civil lo más pronto para poder
mutuamente desempeñarse como tal.”
2.
Pronunciamiento de la entidad accionada.
Habiendo sido avocado el
conocimiento de la acción, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Tercera, Subsección A, le notificó el contenido de la acción al Ejército
Nacional el día 14 de diciembre de 2011, según consta en el aviso que obra en
el expediente. En escrito de fecha 16 de diciembre de 2011, el señor Coronel
Germán Augusto Amaya -Comandante del Batallón de Ingenieros No. 13 “General
Antonio Baraya”- presentó informe de contestación en donde solicitó negar
las pretensiones del accionante, argumentando lo siguiente:
1)    Al
momento de su reclutamiento el señor Tique Ducuara manifestó bajo la gravedad
de juramento no estar inmerso en ninguna de las exenciones previstas por los
artículos 27 y 28 de la ley 48 de 1993 para no prestar servicio militar, dentro
de las cuales se encuentran las de pertenecer a una comunidad indígena y tener
padres mayores de 60 años.
2)    No
es cierto que haya sido reclutado en un retén militar, toda vez que el Ejército
no realiza ese tipo de procedimientos. Por el contrario, esta entidad cita a
los jóvenes a concentración con el fin de realizar exámenes médicos que
determinan la aptitud para el servicio.
3)    No
es cierto que el accionante hubiera acreditado su condición de indígena ni que
hubiera solicitado la baja con posterioridad al reclutamiento. Esto se verifica
en que los documentos que adjunta a la demanda no tienen constancia de recibo
por parte del Ejército.
Como pruebas fueron anexadas las
siguientes:
-
Formato de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del
Ejército Nacional de fecha 8 de septiembre de 2010, firmado por el joven Efrén
Tique Ducuara. En el documento se lee lo siguiente:
“Manifiesto
bajo gravedad del juramento que actualmente, no me encuentro dentro de las
EXENCIONES previstas en el artículo 27 y 28 de la ley 48 de 1993 así como las
demás normas que impidan la prestación del servicio militar y que a
continuación se relacionan:
● No
pertenezco a ninguna comunidad indígena y por tanto no comparto su territorio
ni su integridad social, cultural y económica. (…)
● No
soy huérfano y mis padres no se encuentran incapacitados para trabajar, ni son
mayores de sesenta (60) años.  (…)
Soy conciente
de la responsabilidad penal que acarrea incurrir en falso testimonio de
conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Penal concordado
con el artículo 389 del Código de Procedimiento Penal. En consecuencia puedo
ser incorporado a las filas para la prestación de mi servicio militar sin
ningún impedimento legal.”
-
Hoja de Datos Personales de la Dirección de Reclutamiento y Control
Reservas firmada por el ciudadano Efrén Tique Ducuara, en donde se registra que
tiene casa propia, que vive en la ciudad de Bogotá en el barrio Simón Bolívar, que
es soltero,  que ejerce la profesión de panadero con un salario mensual de
$600.000 y que tiene un hermano y dos hermanas que viven su misma dirección de
residencia.
-
Formato del Batallón de Ingenieros número 13 “General Antonio Baraya”
firmado por el accionante, en donde se registra que sus hermanos viven junto
con sus padres en la vereda La Esmeralda, que tiene como profesión la de
ayudante de panadero en la ciudad de Bogotá, que su idioma es el español y que
su pasatiempo es el fútbol. En el escrito aparece la anotación de que “los
datos consignados en este documento son verdaderos suministrados personalmente
y sin presiones de ninguna clase”.
Por último, la entidad accionada
hizo mención a una petición presentada el 8 de diciembre de 2011 por otro
indígena que también solicitó la baja del servicio militar, la cual fue contestada
y concedida en tiempo por la entidad. Esto con la intención de mostrar que el
Ejército sí responde a tiempo las peticiones presentadas.
3.
Decisión objeto de revisión.
El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, sección tercera, subsección A, en sentencia de fecha 19 de
enero de 2012, decidió no tutelar el derecho fundamental invocado por el
accionante, ya que de los hechos del caso se evidencia que el Ejército
desconocía su condición de indígena al momento del reclutamiento, toda vez que en
los procedimientos de ingreso no solo no hizo mención a ello sino que además
firmó documentos en donde manifestaba no estar inmerso en ninguna causal de
exclusión.
Sin embargo, no desconoció la
intención del accionante de que fuera considerada su calidad de indígena, por
lo que le ordenó al Ejército Nacional que definiera su situación militar conforme
a la documentación que obraba en el expediente y a la parte motiva de la
providencia.
4.
Actuaciones en sede de revisión.
Habiendo sido seleccionado el
presente proceso por la Corte Constitucional mediante auto de 17 de febrero de
2012, se consideró que ante el hecho de que las modalidades de prestación del
servicio militar oscilan entre 12 y 24 meses y que el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca le ordenó al Ejército Nacional definir nuevamente la situación
del accionante, era factible que para el momento de publicación de la presente
sentencia el accionante ya no se encontrara prestando servicio. Por esta razón,
mediante auto de 30 de  mayo de 2012 se le solicitó al Comandante del Batallón
de Ingenieros número 13 “General Antonio Baraya”, que indicara cuál era
la situación militar actual del señor Efrén Tique Ducuara. La entidad dio
respuesta a lo solicitado mediante escrito de fecha 7 de junio en la cual se
lee lo siguiente:
“(…) 1. En
el caso materia de estudio, se encontró que el joven efectivamente fue
incorporado para la prestación del servicio militar en esta Unidad Táctica e
integraba al Séptimo Contingente de 2010 como Soldado Regular.
2. SLR. Tique Ducuara salió de permiso el día
22 de diciembre de 2011 con fecha de presentación el día 28 de diciembre del
2011 y no regresó a la unidad.
3.
Actualmente cursa una investigación penal en el Juzgado Setenta y Cuatro
Instrucción Penal Militar por el delito de DESERCIÓN según el informe de
fecha 11 de enero de 2012 “no regresó a la Unidad luego de un permiso que se le
concediera el veintidós (22) de diciembre de 2011…”
4. El joven
TIQUE DUCUARA fue retirado de la fuerza mediante orden administrativa de
personal del comando del Ejército Nacional No. 1345 de fecha 27 de abril del
2012, por el delito de deserción.”
En esa oportunidad fueron
aportados como prueba los siguientes documentos:
-
Copia de la constancia de retiro del accionante de fecha 7 de junio de
2012, en donde se lee que el joven Tique Ducuara prestó servicio durante 1 año,
3 meses y 26 días en condición de soldado regular, hasta que fue retirado
mediante concepto del 27 de abril de 2012.
-
Copia del Informe rendido al señor Teniente Coronel German Augusto Amaya
Salcedo - comandante del Batallón de ingenieros número 13 “General Antonio
Baraya”- de fecha 11 de enero de 2012, en donde se lee lo siguiente acerca
de la situación del accionante:
“(…) salió
de permiso con su turno navideño el día 22 de diciembre de 2011 con fecha de
presentación el día 28 de Diciembre de 2011. El día 30 del mismo se toma
contacto con la esposa al número (…) el cual reposa en la base de datos de la
compañía A.S.P.C. quien manifestó que el soldado en mención se encontraba
pasando vacaciones con la familia en el Departamento de “TOLIMA”, y que llegaba
el día 5 de enero de 2012. Se ha intentado nuevamente la comunicación con la
esposa del soldado sin obtener ningún resultado. Hasta la fecha de hoy 11 de
enero 2012 el soldado  no ha hecho presentación alguna en las instalaciones del
Batallón.”
-
Copia de la Boleta de Salida de Personal en donde se autoriza el permiso
del señor Tique Ducuara desde el día 22 de diciembre de 2011 hasta 28 del mismo
mes.
-
Copia de auto de fecha 20 de marzo de 2012 del Juzgado 74 de Instrucción
Penal Militar, en donde se sindica al señor Tique Ducuara de la comisión del
delito de deserción, se ordena la práctica de diligencias dentro del proceso y
se libra misión de trabajo a la SIJIN para la ubicación del sindicado, entre
otras.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Procedibilidad de la acción.
Los artículos 86 de la Constitución[1]
y 5° del Decreto 2591[2]
establecen la posibilidad con que cuentan los particulares de acudir a la
acción de tutela cuando las decisiones de los entes públicos vulneren o
amenacen sus derechos fundamentales. Sin embargo, el ordenamiento jurídico ha
limitado la posibilidad de acudir al amparo de tutela al considerar que esta “se
caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo cual implica que ella será
procedente para la protección de derechos fundamentales siempre que (i) no
exista un mecanismo de defensa judicial o que existiendo no resulte eficaz para
su amparo; o (ii) que se promueva como mecanismo transitorio para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable”[3].
En el primer caso la decisión del juez constitucional estará encaminada a dar
una solución definitiva a la cuestión que se debate. En el segundo por el
contrario, lo que se pretende es un pronunciamiento transitorio hasta que se
decida acerca de la legalidad de la actuación ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, en aras de impedir la causación de un perjuicio
irreparable.
En el caso particular se está ante un ciudadano que alega su condición de
indígena como causal de exclusión de la prestación del servicio militar
obligatorio. Esto conlleva que mediante una decisión de una autoridad pública
como lo es el Ejército Nacional, exista la posibilidad de una violación a un
derecho que la Constitución y la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido
como fundamental: el derecho a la identidad cultural contenido en los artículos
1, 7 y 70 de la Carta. En esa medida, el interés jurídico que es objeto del
presente pronunciamiento adopta una relevancia constitucional que le resta
eficacia a la vía contencioso administrativa para la protección del derecho,
haciendo imperioso un pronunciamiento expedito en sede de tutela que, en caso
de constatarse una violación del derecho en el estudio de fondo, permita una
solución definitiva.
3.
Planteamiento del problema jurídico.
Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, le corresponde a esta Sala
de Revisión dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos:
1)
¿Se viola el derecho fundamental a la identidad cultural cuando el
Ejército Nacional obliga a un joven indígena a prestar servicio militar aún
cuando éste manifiesta no serlo en el momento del reclutamiento?
2)
¿Se viola el derecho fundamental a la identidad cultural cuando el Ejército
Nacional decide negar la baja del servicio militar obligatorio a un joven que luego
de haber ingresado a prestar servicio militar alega su condición de indígena?
Para dar respuesta a los interrogantes formulados la Corte abordará los
siguientes temas: i) protección constitucional de la identidad cultural
indígena; ii) forma de acreditación de la condición de indígena; iii)
interpretación armónica con el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia
de la Corte Constitucional del artículo 27 de la ley 48 de 1993; y iv) la
voluntariedad del servicio militar de quienes acreditan su condición de
indígena. Con base en esto se abordará el caso concreto.
4.
Protección constitucional de la identidad cultural indígena.  Reiteración
de jurisprudencia.
En virtud del espíritu participativo y pluralista de la Constitución del
91, la población indígena pasó de ser considerada como una simple realidad fáctica,
para pasar a ser sujeto de derechos fundamentales. En este contexto, una
población que históricamente ha sido marginada por la sociedad y el Estado
colombianos logró un posicionamiento que le ha permitido revindicar de manera
paulatina la situación de discriminación de la que tradicionalmente ha sido
objeto. A partir de ello, la Carta consagró mandatos expresos al Estado
encaminados a proteger la diversidad cultural de los pueblos indígenas, entre
los cuales se destacan el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y
cultural de la Nación (Art. 7°); garantizar la igualdad y dignidad de las
diferentes culturas existentes en el país (Art. 70); la protección de las
riquezas culturales y naturales de la Nación (Art. 8); y la reivindicación de
las lenguas y dialectos de los grupos étnicos como oficiales dentro sus
territorios (Art. 10); entre otros.
En desarrollo de estos mandatos, la jurisprudencia constitucional ha
venido reconociendo como “derechos fundamentales de los pueblos indígenas,
entre otros, el derecho a la integridad étnica y cultural[4] que comprende el
derecho a la supervivencia cultural, el derecho a la preservación de su hábitat
natural[5],
el derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la comunidad[6],
el derecho a determinar sus propias instituciones jurídicas[7], el derecho a
administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y
procedimientos[8],
el derecho de la comunidad a determinarse por su cosmovisión religiosa y a
hacerla valer ante terceros[9],
el derecho a participar en la toma de decisiones que puedan afectarlos[10] y
el derecho a acudir a la justicia como comunidad[11].”[12]
Adicional a ello, esta Corporación ha entendido que estas garantías deben
ser analizadas a la luz del Convenio 169 de la OIT “Sobre Pueblos Indígenas
y Tribales en Países Independientes”, el cual fue aprobado por el Congreso de
Colombia mediante la Ley 21 de 1991 y hace parte del bloque de
constitucionalidad. En este documento el Estado Colombiano asumió la obligación
de garantizar el respeto de la autonomía y el autogobierno de las comunidades
indígenas, así como la prohibición de intervenir en asuntos propios de la
esfera de gobierno de la comunidad.
Como se desprende de lo anterior, la Carta del 91 realizó una serie de
mandatos encaminados a la protección de la diversidad cultural de los pueblos
indígenas, lo cual permite que hoy estos sean tenidos como sujetos de derechos.
Esta defensa debe ser vista tanto desde el punto de vista colectivo de la
comunidad,  como de manera individual a cada uno de sus miembros. De esta
manera, “el derecho a la identidad cultural se proyecta en dos dimensiones
una colectiva y otra individual. La primera se trata de la protección
constitucional que se le otorga a la comunidad como sujeto de derechos y la
segunda la protección que se le otorga al individuo para poder preservar el
derecho de esa colectividad. Lo anterior comprende dos tipos de protección a la
identidad cultural una directa que ampara a la comunidad como sujeto del
derecho y otra indirecta que ampara al individuo para proteger la identidad de
la comunidad. La protección a la identidad cultural de la comunidad como sujeto
de derechos no supone que no se deban garantizar las manifestaciones
individuales de dicha identidad ya que la protección del individuo puede ser
necesaria para la materialización del derecho colectivo del pueblo indígena al
cual pertenece.”[13]
El elemento principal en el que se inspira la protección especial es en
ambos casos la existencia de una cosmovisión cultural autónoma por parte de las
comunidades, la cual, en virtud del artículo 7° Superior, es considerada un
derecho fundamental a través del reconocimiento y protección de la identidad
cultural de los pueblos indígenas. Este derecho “se materializa, entre otras
manifestaciones, en la medida en que las comunidades que no ostentan los
valores culturales y sociales de la sociedad mayoritaria puedan ejercer sus
derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el mundo.”[14] Bajo
esta perspectiva, la protección de la identidad cultural adopta un doble sentido:
i) como derecho fundamental y ii) como principio rector que debe ser tenido en
cuenta para definir el alcance de los demás derechos fundamentales de la
población indígena, bajo el entendimiento de que los sujetos protegidos tienen
una cosmovisión distinta a la de la mayoría. Sobre este aspecto ha señalado la
Corte:
“De lo
anterior se infiere con claridad que, para la Corte, el principio de diversidad
e integridad personal no es simplemente una declaración retórica, sino que
constituye una proyección, en el plano jurídico, del carácter democrático,
participativo y pluralista de la república colombiana[15] y
obedece a "la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de la
multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes
de los de la cultura occidental."[16]
En estas
condiciones, como fue mencionado, la Constitución Política permite al individuo
definir su identidad con base en sus diferencias específicas y en valores étnicos
y culturales concretos, y no conforme a un concepto abstracto y general de
ciudadanía, como el definido por los Estados liberales unitarios y
monoculturales.[17]
Lo anterior traduce un afán válido por adaptar el derecho a las realidades
sociales, a fin de satisfacer las necesidades de reconocimiento de aquellos
grupos que se caracterizan por ser diferentes en cuestiones de raza, o
cultura[18]”.
[19]
(Subraya fuera de texto).
Esta
concepción ha permitido comprender que “la diversidad cultural está
relacionada con las representaciones de vida y concepciones del mundo que la
mayoría de las veces no son sincrónicas con las costumbres dominantes o el
arquetipo mayoritario en la organización política, social, económica,
productiva o incluso de religión, raza, lengua, etc. Lo cual refuerza la
necesidad de protección del Estado sobre la base de la protección a la
multiculturalidad y a las minorías.”[20]
Así, esta debe ser vista como un elemento intrínseco a la persona que la
define como ser humano y como miembro de una comunidad.
La Corte entonces no puede ser ajena a que lo que justifica un trato
diferenciado a los pueblos indígenas es precisamente la existencia de una identidad
cultural que responda a una cosmovisión diferente a la de la mayoría de la sociedad.
De esta manera, las medidas que adopte el ordenamiento jurídico y la
interpretación que se les dé por parte del juez no pueden desconocer que la
esencia de la protección es precisamente que dicha identidad exista. Cosa
distinta es que la prueba de su existencia deba darse conforme a principios de interpretación
que se ajusten a la realidad del caso y a los principios de interpretación en
materia indígena.
5.
La forma de acreditación de la condición de indígena.
Como quedó dicho en el acápite anterior, el derecho fundamental a la identidad
cultural de un miembro de una colectividad parte de la base de que quien alega tal
condición realmente la ostente. “Por consiguiente, la demostración de la
condición indígena debe darse a partir de la identidad cultural real del
sujeto, que pregona su pertenencia a una determinada comunidad, y de la
aceptación por parte de la comunidad de tal pertenencia e identidad.”[21] Existe
entonces un problema probatorio para acreditar “lo indígena”, que
en todo caso debe ser solucionado a la luz del bloque de constitucionalidad y
de los principios desarrollados por esta Corporación.
En cuanto a lo primero, de los artículos 246[22] y 330[23] de la Carta se extrae la
capacidad que se les dio a las comunidades indígenas “para gobernarse y
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, [que]
puede ejercerse conforme a sus usos y costumbres, siempre y cuando éstos no
sean contrarios a la Constitución y a la ley”[24]. De igual forma,
el convenio 169 de la OIT que hace parte del bloque de constitucionalidad consagra
“para las autoridades colombianas la obligación de adelantar medidas
tendientes a garantizar el respeto de la autonomía y el autogobierno de las
comunidades indígenas, así como la prohibición de intervenir en asuntos propios
de la esfera de gobierno de la comunidad.”[25]
En desarrollo de los anteriores preceptos, esta
Corporación ha creado ciertos principios que deben ser respetados siempre que
se interprete una norma relacionada con “lo indígena”, especialmente
cuando su aplicación implique una tensión con el respeto al derecho fundamental
a la identidad cultural. Uno de los principios adoptados es el de la maximización
de la autonomía de las comunidades indígenas. Según la jurisprudencia de
la Corte, éste consiste en la regla de que “al ponderar los intereses que
puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la
diversidad étnica de la nación, sólo serán admisibles las restricciones a la
autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a. Que
se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior
jerarquía (v.g. la seguridad interna). b. Que se trate de la medida menos
gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.”[26]
Teniendo en cuenta lo anterior, en materia probatoria es claro que cuando
la aplicación de una norma en un caso concreto depende de que el destinatario
acredite su condición de indígena, se tendrá en consideración que dicha prueba
debe permitirse respetando los criterios establecidos por la propia comunidad
según sus propias costumbres, salvo que con ello se vulneren intereses de
superior jerarquía. En otros términos, a no ser que en un caso particular la
acreditación de la condición de indígena conforme a los medios establecidos por
la propia comunidad implique la vulneración de intereses de superior jerarquía,
se respetará la autonomía de la comunidad para definir  las formas de probar
que un determinado individuo pertenece o no a ella. En cuanto al tipo de intereses
que la jurisprudencia ha entendido como de mayor jerarquía la Corte dijo:
“49. Según la
jurisprudencia de la Corte, en principio, la efectividad de los derechos de los
pueblos indígenas, determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la
autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos
que se encuentren referidos "a lo que verdaderamente resulta intolerable
por atentar contra los bienes más preciados del hombre."[27]
En primer
lugar, tales bienes están constituidos por el derecho a la vida (C.P., artículo
11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la esclavitud
(C.P., artículo 17) y por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las
penas (C.P., artículo 29). En efecto, como lo ha manifestado la Corte, (1)
sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2) los anotados
derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen todos los
tratados internacionales de derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni
siquiera en situaciones de conflicto armado (Pacto de Derechos Civiles y
Políticos [Ley 74 de 1968], artículo 4-1 y 2; Convención Americana de Derechos
Humanos [Ley 16 de 1972], artículo 27-1 y 2; Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de 1986],
artículo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960], artículo 3°; Convención
Europea de Derechos Humanos, artículo 15-1 y 2); y, (3) con relación al derecho
a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el artículo
246 de la Constitución hace expresa referencia a que el juzgamiento se hará
conforme a las "normas y procedimientos" de la comunidad indígena, lo
cual supone la preexistencia de los mismos respecto del juzgamiento de las
conductas.
En segundo
término, la Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la
autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a
evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen
gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos
fundamentales de los miembros de la comunidad.”[28]
En atención a lo anterior, en principio esta Sala observa que mediante la
maximización de la autonomía de las comunidades indígenas en materia probatoria,
no se vulnera ninguno de los intereses de mayor jerarquía descritos en la providencia
citada; sin pretexto de que este análisis tenga que hacerse en cada caso
concreto. En virtud de lo anterior, en términos generales esta Corporación ha
aceptado la prevalencia de la identidad cultural de los pueblos indígenas
permitiendo que sean ellos mismos quienes diseñen los mecanismos de prueba que
consideran idóneos para la acreditación de su condición. Negar lo anterior no
solo iría en contra del citado principio, sino que además amenazaría la
identidad cultural de los pueblos indígenas y por ende sus derechos
fundamentales.
Visto desde un punto de vista general, se ha
aceptado que “para el establecimiento de dicha situación [de
la condición de indígena], pueden ser aplicados diversos mecanismos, como
las certificaciones de la máxima autoridad de cada comunidad o resguardo; las
certificaciones del censo interno que, de acuerdo con la Ley 89 de 1890 y el
artículo 5 de la Ley 691 de 2001, debe llevar cada comunidad; estudios sociológicos
y antropológicos atinentes a la identidad cultural de la comunidad y del
sujeto, etc.”[29]
Sin embargo, en virtud del principio de maximización antes citado, “dentro
de dichos mecanismos deben tener mayor peso los que la propia comunidad
indígena ha adoptado en ejercicio de su autonomía y, en todo caso, debe primar
la realidad sobre formalidades como la inscripción en un determinado censo, que
puede estar desactualizado o contener errores.”[30]
En atención a ello, la Corte ha entendido que mediante las
certificaciones creadas por la propia comunidad se prueba la pertenencia de un individuo
a una determinada comunidad y esto a su vez configura una presunción de la
existencia de la cosmovisión propia de ésta. Así, a través de un mecanismo
indirecto es posible presumir que una persona conserva la cosmovisión propia de
su comunidad y por tanto se hace merecedor de la protección especial del estado
a su identidad cultural. Nótese que la certificación en sí misma no acredita de
manera directa la identidad cultural. Por el contrario, lo que prueba es la
pertenencia a un grupo específico que a su vez permite presumir que el
individuo conserva su identidad, haciéndolo, en principio, beneficiario del trato
diferenciado. Esta posición fue adoptada por esta Corporación en
sentencia de 2009 en los siguientes términos:
“6.5. La
condición de ser un indígena que conserva su ‘integridad cultural, social y
económica’ es algo que ha de valorarse en el contexto específico de cada
cultura y cada caso particular. No obstante, cuando una persona sea presentada
por las autoridades tradicionales indígenas como alguien que pertenece a la
comunidad debe presumirse y considerarse que conserva su identidad cultural.
Cuando las autoridades tradicionales se han manifestado,
no es la persona indígena la llamada a seguir probando su ‘autenticidad’ o
‘pureza cultural’. Por el contrario, corresponde a quienes no consideren
cierta tal manifestación demostrar que la persona en cuestión no conserva su
identidad cultural.”[31]
(Subraya fuera de texto)
En síntesis, el elemento que justifica la protección de la identidad
cultural de las comunidades indígenas es precisamente que esta efectivamente exista.
En virtud del principio de la maximización de la autonomía de las comunidades
indígenas es posible establecer una presunción de esa identidad mediante
certificaciones expedidas por los propios gobiernos en donde se acredita la
pertenencia de la persona a la comunidad. Corresponderá entonces a quien desconozca
la veracidad de la presunción demostrar lo contrario.[32]
6.
La exclusión del servicio militar obligatorio consagrada en el artículo
27 de la ley 48 de 1993.
La Corte ha utilizado la figura
de la “excepción por diversidad etnocultural”[33] para excluir de la
aplicación de ciertas normas generales a quienes en virtud de su identidad
cultural merecen un trato diferenciado del resto de la sociedad. Este tipo de
medidas han sido adoptadas por ejemplo en materia carcelaria,[34] penal,[35] de representación política[36] y de
servicio militar. En este último evento, en desarrollo del artículo 216 de la
Constitución[37]
la ley 48 de 1993 consagró los casos de exclusión de la obligación de prestar
servicio militar que por regla general tienen todos los colombianos varones
mayores de edad. Al respecto dice el artículo 27:
ARTICULO
27. Exenciones en todo tiempo. Están exentos de prestar el servicio militar en
todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar: (…)
b) Los indígenas que residan en su territorio y conserven su
integridad cultural, social y económica.
Esta norma fue inicialmente objeto de análisis por parte de esta
Corporación en sentencia C-058 de 1994 en donde se declaró la exequibilidad de
la exclusión. En esta oportunidad se consideró que el condicionamiento de residir
en su territorio y conservar su integridad cultural, social y económica se
encontraba acorde a la Constitución, toda vez que la protección en este caso se
daba a la comunidad como ente colectivo y no a los indígenas individualmente
considerados. En esa oportunidad se dijo:
“(…) la Corte comienza por analizar qué es
lo que fundamenta la exención al servicio militar obligatorio a aquellos
indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural,
social y económica, consagrado por la norma impugnada.
Al diferenciar a los indígenas de los demás
ciudadanos respecto a la prestación del servicio militar, considera la Corte
que el legislador procedió razonablemente porque actuó en función de un fin
constitucionalmente legítimo, como es la defensa de las minorías, a fin de
proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (CP art
7).
(…) Ahora bien, el servicio militar
obligatorio, al sustraer durante un año a un indígena de su comunidad para que
cumpla con sus deberes militares, puede constituir una amenaza a la
preservación de la existencia y la identidad de estos grupos humanos que la
Constitución ordena proteger de manera privilegiada, por cuanto la ausencia
física de quien presta el servicio puede desestabilizar la vida comunitaria.
Era entonces razonable que el legislador eximiera a los indígenas de cumplir
con el deber constitucional de prestar el servicio militar.
Pero, destaca la Corte, para estos solos
efectos del servicio militar se protege no al indígena individualmente
considerado sino al indígena en un contexto territorial y de identidad
determinado. Por esa vía se concluye que la protección introducida por la Ley
se dirige a la comunidad étnica. El mensaje final de la norma es un estímulo
para que el indígena continúe perpetuando su especie y su cultura. Esto explica
la doble exigencia establecida por la ley para eximir del servicio militar
puesto que la finalidad de la misma es la de proteger al grupo indígena como
tal, y por ende proteger a los indígenas que vivan con los indígenas y como
los indígenas.
En otras palabras, los indígenas que vivan
con el resto de la población colombiana o con los mismos hábitos que ésta, no
están exentos del servicio. Ellos están sometidos al régimen general de la
Constitución y la ley, que propugna la dignidad del hombre con unos derechos y
deberes que cumplir.”
Sin embargo, al pronunciarse sobre la presunta violación al derecho de
circulación consagrado en el artículo 16 de la Carta que implicaría someter a
los miembros de las comunidades a no separarse de sus territorios so pena de
dejar de ser tenidos como indígenas, la Corte manifestó:
“El indígena es libre de circular por todo
el territorio nacional y puede salir y entrar del país conforme a su libre
albedrío. Ello no es sino una manifestación del derecho al libre desarrollo de
la personalidad, de que trata el artículo 16 de la Constitución. En
ningún momento la norma limita estos derechos. Lo que simplemente hace la norma
es prescribir que si el indígena espacial y culturalmente ha dejado de serlo,
se somete al régimen jurídico de los que tampoco lo son, para los solos efectos
de prestar el servicio militar que, lo desea reitera la Corte, no es una
sanción.
(…) Lo anterior muestra que el concepto de
residencia en el territorio establecido como requisito para que opere la
exención del artículo 27 debe ser interpretado de manera amplia y no restrictiva.
En este sentido, la Corte considera aplicable a tal efecto la definición de
"tierras" contenida en el artículo 13 del Convenio N° 169 de la
O.I.T, ratificado por Colombia por la Ley 21 de 1991, puesto que éste, por ser un tratado de derechos humanos
sirve como criterio interpretativo de los derechos y deberes establecidos por la
Carta (CP art 93). Dispone tal norma que el concepto de territorio "cubre la
totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
utilizan de alguna otra manera" (subrayado de la Corte).”
De lo anterior se tiene que si bien en esa
oportunidad fue declarada exequible la norma acusada, también se dejó sentado
el precedente de que el concepto de residencia en el territorio como requisito
para que opere la exención del artículo 27 citado debe ser entendido de manera  amplia
y no restrictiva, permitiendo desligar en cierta medida “lo indígena” de
una concepción rígida limitada a la residencia en una área determinada.
Mediante pronunciamiento de 2009 la Corte
estudió nuevamente el artículo 27 de la ley 48 de 1993 en un caso en donde un
joven indígena pretendía ser beneficiario de la exclusión al servicio militar, aún
cuando este no residía en el territorio de su comunidad. En esta oportunidad se
adoptó la posición amplia y no restrictiva de residencia en un área determinada
que había sido considerada por esta Corporación de manera abstracta, y aceptó la
existencia de la identidad cultural de un miembro de una comunidad que había
abandonado su territorio. Sobre este punto concluyó lo siguiente:
“5.2.5. Así
pues, no hay una relación absoluta e indispensable entre el factor territorial
y la conservación de la cultura. El hecho de no residir en el territorio de la
comunidad indígena no implica necesariamente, como lo indicó la Sala Plena de la
Corte, la pérdida de los elementos distintivos del grupo étnico. El factor
territorial no es, por tanto, condición necesaria para la pertenencia de la
persona a una comunidad indígena. De hecho, el conflicto armado actual ha
implicado el desplazamiento de una parte significativa de la población
indígena, que se ve obligada a tratar de sobrevivir y preservar su identidad,
en contextos territoriales distintos a los tradicionales.[38] Un
indígena que ha sido desplazado a la ciudad no pierde la protección que ofrece
la excepción etnocultural referente al servicio militar obligatorio; por el
contrario, en su caso se hace más urgente la protección constitucional que la
de aquellas personas que permanecen en su territorio tradicional. (…)
5.2.7. Ahora
bien, aceptar que la identidad indígena no está ligada de manera esencial al
territorio ha llevado a la jurisprudencia constitucional a plantear el problema
de cómo puede determinarse la condición de indígena de una persona, para así
poder establecer si tiene o no derecho a las protecciones constitucionales
especiales que se reconocen en un estado pluriétnico y multicultural como el
consagrado por al Constitución Política de 1991.”[39]
Como se desprende de lo dicho hasta aquí, una
interpretación de la exclusión contenida en el artículo 27 citado, que se
encuentre acorde con los principios adoptados por esta Corte en materia
indígena (maximización de la autonomía de las comunidades indígenas), implica
necesariamente tener en cuenta tres aspectos fundamentales:
i.
La condición de indígena que es objeto
de protección especial es algo intrínseco a la persona y se encuentra
relacionado con la existencia de una identidad cultural determinada.
ii.
Si bien la permanencia en un territorio
se encuentra ligada a la existencia de la identidad cultural, esto no implica
que por el solo hecho de no residir en un espacio geográfico determinado, los
miembros de la comunidad que por diversas razones abandonan el territorio
pierdan su condición de indígenas.
iii.
En virtud del principio de la
maximización de la autonomía de las comunidades indígenas, es posible presumir
la existencia de la identidad cultural de un miembro de la comunidad a través
de las certificaciones expedidas por los gobiernos de éstas.
7.
El servicio militar de quienes acrediten su condición de indígena
es voluntario.
En defensa del derecho fundamental a la identidad cultural, quienes
tengan la condición de indígenas se encuentran excluidos en todo tiempo de
prestar el servicio militar obligatorio. No obstante, surge el interrogante de
qué ocurre cuando un joven indígena voluntariamente decide ingresar a prestar
servicio y qué cuando con posterioridad a ello desea retirarse.
Sobre este aspecto, la misma sentencia T-113 de 2009 consideró que en
esos casos el servicio militar es de carácter voluntario y no obligatorio. Al ser
visto de esta manera, se dijo que si bien el indígena tiene la potestad para
decidir conforme a su propia autonomía si ingresa o no al servicio militar, ello
no implica que en ese momento se vuelva obligatorio, por el contrario, conserva
el derecho de retirarse en el momento que así lo desee. Esta afirmación se
desprende del texto mismo del artículo 27 de la ley 48, el cual establece que
la exclusión será “en todo tiempo”. Al respecto la Corte precisó lo
siguiente:
“8.3.
Cuando un indígena decide prestar servicio, no por ese hecho adquiere ‘la
obligación  de prestarlo’. En otras palabras, cuando un indígena decide
ingresar al Ejército Nacional a prestar servicio, y es aceptado por la
institución, se trata de un servicio militar ‘voluntario’, no ‘obligatorio’. En
todo caso, como la afectación y el impacto que podría recibir el soldado
indígena es significativo, así haya sido su deseo y voluntad ingresar a la
institución, él conserva el derecho para, en cualquier momento, dejar de tener
la voluntad de querer seguir prestando el servicio militar, en tanto no es para
él una obligación permanecer allí. Como se señaló, la excepción etnocultural
establecida en este ámbito por el Congreso es categórica, ‘en todo tiempo’.
Esto incluye, tanto el tiempo anterior a que un indígena voluntariamente
ingrese al Ejército, como el tiempo posterior a dicha declaración. La única
fuente de permanencia en el Ejército es, por tanto, la libre voluntad de la
persona.
8.4. Así
pues, el Ejército Nacional puede aceptar la incorporación de un joven indígena
al servicio militar, si éste voluntaria, libre y autónomamente así lo decide.
Ahora bien, tal decisión no implica que desaparece la excepción etnocultural,
ni tampoco deroga o resta vigencia al artículo 27 de la Ley 48 de 1993. En otras
palabras, el deseo de ingreso voluntario no crea en cabeza los jóvenes
indígenas una obligación legal de prestar el servicio militar. En tal sentido,
el efecto jurídico de recibir al Ejército una persona que por ley, carece de la
obligación de prestar servicio, es pues, que esta puede arrepentirse. La única
persona en capacidad de valorar el impacto que la experiencia del Ejército
representa para él, es el propio joven indígena. Ni los miembros de la
institución, ni los miembros de la comunidad que no se encuentran prestando
servicio tienen la capacidad real para medir y dimensionar el impacto, que de
antemano se sabe, de acuerdo con los conceptos técnicos rendidos en el proceso,
puede llegar a ser traumático.”
En síntesis, en aquellos casos en
donde se alegue la condición de indígena con posterioridad al reclutamiento,
basta con que se presenten dos elementos para que se configure el derecho en
cabeza del soldado de que le sea dada la baja: i) la manifestación del deseo de
retiro y ii) la acreditación de la condición de indígena. No hacerlo  implica
una violación al derecho fundamental a la identidad cultural.
Ahora bien, puede presentarse
igualmente que por las diversas maneras en las que se da el reclutamiento en
diferentes zonas del país, los miembros de las comunidades indígenas no
conozcan el derecho a la exclusión del servicio militar del que son
beneficiarios. En esos casos considera la Sala que es deber de las autoridades
informar de manera completa y adecuada la no obligatoriedad del servicio
militar, de tal forma que “si existen criterios claros y objetivos para
pensar que el joven sí pertenece a una comunidad indígena, es deber del
Ejército Nacional adoptar las medida adecuadas y necesarias para esclarecer su
identidad”[40].
De esta forma, la Corte ha adoptado la tesis del consentimiento informado,
según la cual “el Ejército Nacional debe adoptar las medidas adecuadas y
necesarias para informar claramente a los jóvenes indígenas que voluntariamente
deseen ingresar a prestar servicio en las Fuerzas Armadas, que ellos no tienen
la obligación legal de permanecer en la institución militar y, por tanto, ‘en
todo tiempo’, cuando libre, voluntaria y autónomamente lo decidan, pueden
retirarse. Esta información, junto con la posibilidad de mantener un diálogo
con su comunidad antes de ingresar a prestar el servicio y mientras dure el
mismo, son requisitos indispensables para que se entienda informado el
consentimiento otorgado por un joven indígena.”[41]  Recae sobre la
institución entonces un deber de adelantar los procedimientos que sean
necesarios para que la decisión que tomen los miembros de las comunidades indígenas
se encuentre suficientemente informada, al punto de que si en algún momento
deciden abandonar las filas lo puedan hacer.
8.
Caso concreto
De los antecedentes del caso se
encuentra que el joven Efrén Tique Ducuara, quien nació en el cabildo indígena
“Resguardo Indígena Potrerito Doyare”, fue reclutado para prestar
servicio militar en el mes de junio de 2010 en la localidad de Puente Aranda en
la ciudad de Bogotá, ingresando a filas en septiembre del mismo año. En la
narración de los hechos manifestó que había sido reclutado en contra de su
voluntad y que inmediatamente después de su incorporación le había manifestado
al Ejército su condición de indígena con la intención que le fuera dada la
baja, solicitud que afirma haber intentado nuevamente en septiembre de 2011,
sin que en ningún caso la entidad hubiera contestado a sus peticiones.
A raíz de lo anterior, el 7 de
diciembre de 2011 instauró acción de tutela contra el Ejército Nacional
argumentando la violación a su derecho a la identidad cultural, con la
pretensión de que por este medio se ordenara la baja del servicio militar que
se encontraba prestando, así como la expedición de la libreta militar. Con la
demanda fueron aportadas como pruebas documentales las cédulas de ciudadanía de
sus padres Tique Madrigal Eladio y Ligia Ducuara Otavo; y una petición de fecha
2 de diciembre de 2011, suscrita por el señor Félix Albino Tique Tique
Gobernador del “Resguardo Indígena Potrerito Doyare”, en donde este
certifica la calidad de indígena del joven accionante y pide al Ejército que
por esa razón le sea dada la “libertad”. En el documento no aparece
constancia de recibo por parte de la entidad.
En el informe de respuesta la
entidad accionada manifestó que el reclutamiento no fue contra la voluntad del
joven Tique Ducuara. Como prueba de ello se aportaron los documentos suscritos
por el accionante al momento de su reclusión e incorporación, en donde afirma
no pertenecer a ninguna comunidad indígena. En ellos se lee igualmente que
tiene casa propia, que vive en la ciudad de Bogotá en el barrio Simón Bolívar,
que es soltero, que ejerce el oficio de panadero con un salario mensual de
$600.000; que tiene un hermano y dos hermanas de los cuales no es claro su
dirección  de residencia, que su idioma es el español y que su pasatiempo es el
fútbol. En el escrito aparece la anotación de que “los datos consignados en
este documento son verdaderos suministrados personalmente y sin presiones de
ninguna clase”. Adicional a ello, en la contestación se asevera que no es
cierto que el joven hubiera solicitado la baja por su condición de indígena ni
que hubiera acreditado que pertenecía a la comunidad “Potrerito Doyare”.
En soporte de lo anterior, argumenta que la documentación aportada no tiene
constancia de recibo por parte de la entidad.
Habiendo sido avocado el
conocimiento de la acción, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección
tercera, subsección A, en sentencia de fecha 19 de enero de 2012 decidió
no tutelar el derecho fundamental invocado por el accionante bajo el argumento
de que el Ejército desconocía su condición de indígena ya que nunca lo
manifestó ni acreditó. Sin embargo, el juez de instancia no desconoció esta
circunstancia y le ordenó al Ejército Nacional que definiera su situación
militar conforme a la documentación que obraba en el expediente y a la parte
motiva de la providencia.
Remitido y seleccionado el caso
por la Corte Constitucional, se consideró necesario conocer la situación actual
del joven Tique Ducuara, bajo el entendido de que para esa fecha ya podía haber
culminado el periodo de prestación del servicio, sumado a que como consecuencia
de la orden del juez de instancia, se le podía haber dado la baja. Por esta
razón, mediante auto de 30 de  mayo de 2012 se le solicitó al Comandante del
Batallón de Ingenieros número 13 “General Antonio Baraya”, que indicara
las circunstancias actuales del señor Efrén Tique Ducuara. En respuesta a lo
anterior, la entidad informó que el joven había prestado servicio durante 1
año, 3 meses y 26 días, en condición de soldado regular. Adicionalmente se
refirió a que éste había salido de permiso el 22 de diciembre de 2011
debiéndose reincorporar el 28 del mismo mes. Sin embargo, el señor Tique
Ducuara nunca regresó a la unidad, razón por la cual actualmente cursa en su
contra una investigación en el Juzgado 74 Penal Militar por el delito de
deserción.
Como quedó explicado en la parte
motiva de esta providencia, la Constitución del 91 consagra la protección de la
identidad cultural bajo el supuesto de la existencia de una cosmovisión
distinta a la de la mayoría de la sociedad por parte de los miembros de las
comunidades indígenas. De esta forma, quedó claro que el interés que es objeto
de especial protección es precisamente la presencia de esa identidad. Para la
acreditación de ello, esta Corporación ha dado aplicación al principio de maximización
de la autonomía de las comunidades indígenas en virtud del cual siempre que se
presente tensión entre la preservación de la identidad cultural con otros
intereses debe preferirse la autonomía de las comunidades, salvo que con ello
se afecten intereses de mayor jerarquía. En aplicación de este principio, la
Corte ha aceptado que en aquellos casos en donde lo que se pretende es la
acreditación de la identidad cultural de un miembro de una comunidad
específica, se permitan aquellos medios creados por ella misma para tal fin.
Principalmente se ha considerado que las certificaciones expedidas por los
gobiernos indígenas en donde se acredita la pertenencia de un individuo a una
comunidad específica, establecen una presunción de la existencia de la
identidad cultural, lo cual permite a su vez que su destinatario sea
considerado como indígena en el plano jurídico.
Para el caso específico de la
exclusión al servicio militar contenida en el artículo 27 de la Ley 48 de 1993,
se analizó el condicionamiento de la permanencia en el territorio como criterio
para establecer la existencia de la identidad cultural. En ese contexto se
encontró que si bien la norma fue declarada exequible por la Corte, dicha
exigencia debía ser interpretada de manera amplia y no restrictiva. Por el
contrario, al comprender “lo indígena” como un componente intrínseco a
la persona que está compuesto por su memoria y su historia, se permite aceptar
que la identidad cultural no depende del factor geográfico. Sumado a lo
anterior, en un caso similar al que aquí es objeto de estudio se determinó que
en materia indígena el servicio militar es de carácter voluntario y no
obligatorio, aspecto que debe ser reconocido en todo tiempo. En virtud de ello,
nada obsta para que si un joven indígena quiere voluntariamente ingresar a
prestar servicio, este pueda hacerlo sin que eso le impida desvincularse en el
momento que así lo desee. Por último, se hizo mención a la obligación que tiene
el Ejército de informar adecuadamente a quienes ingresan al servicio acerca de
las causales de exclusión y específicamente de la voluntariedad de la
prestación en el caso de los indígenas.
Teniendo en cuenta las anteriores
consideraciones se analizaran las dos actuaciones relevantes de la entidad, en
aras de determinar si en alguna de ellas se configuró una violación al derecho
fundamental a la identidad cultural en los términos descritos en esta
providencia.
i)
Reclutamiento e incorporación.
De los antecedentes del caso se
evidencia que el accionante manifiesta que fue reclutado en contra de su
voluntad en un retén militar y que fue desconocida su condición de indígena.
Sin embargo, fueron aportadas por la entidad diferentes pruebas documentales
firmadas por el accionante en donde se aprecia que el joven Tique Ducuara
conocía la existencia de la exclusión del servicio militar de que gozan los
miembros de las comunidades indígenas. Sumado a ello, al verificar las fechas
de los hechos se encuentra que el accionante ingresó a las filas en el mes de
septiembre de 2010, sin que exista una prueba o constancia de que este hubiera
solicitado la baja. De hecho, la certificación expedida por el gobernador
indígena tiene fecha 2 de diciembre de 2011, es decir más de un año después de
haber iniciado la prestación del servicio militar. De esta manera, no existen
elementos de juicio suficientes para suponer que el Ejército Nacional conocía
la situación especial del accionante al momento del reclutamiento ni de la
incorporación, razón por la cual no es posible endilgar una violación del
derecho a la identidad cultural en esta actuación.
En este punto se debe hacer la
aclaración de que el hecho de haber sido reclutado en la ciudad de Bogotá y la
existencia de rasgos de “desculturización” como lo son su oficio, su lengua o
su vivienda propia fuera de su comunidad, no implican que el accionante haya
dejado de ser indígena. Esto se desprende de que, como quedó dicho, esa
condición se presenta como un elemento intrínseco de la persona ligado a la
existencia de una cosmovisión propia de la comunidad; aspecto que en el caso
concreto no está en entredicho ni fue controvertido en ninguna etapa. Por el
contrario, no se habla de violación de la identidad cultural en el acto de
incorporación por cuanto no se aprecia que la entidad hubiera hecho caso omiso
de la condición de indígena del señor Tique Ducuara; de hecho existen elementos
que permiten concluir que el Ejército obró de manera diligente en el
procedimiento, como lo son las constancias firmadas por el accionante de que
este no se encontraba inmerso en ninguna de las causales de exclusión.
ii)    Otorgamiento
de la baja con posterioridad a la incorporación.
Como quedó expresado más arriba,
no existe prueba alguna de que el Ejército tuviera conocimiento de la calidad
de indígena del accionante sino hasta el momento en el que le fue notificada la
acción de tutela el día 14 de diciembre de 2011. Sobre este aspecto, tanto el
artículo 27 de la ley 48 de 1993 como la jurisprudencia de esta Corporación,
reconocen que la exclusión del servicio militar para el caso indígena aplica “en
todo tiempo”. Es decir, que basta con que se presenten i) la manifestación
del deseo de retiro y ii) la acreditación de la condición de indígena, para que
surja el derecho a recibir la baja de manera inmediata. No hacerlo implica una
violación al derecho fundamental a la identidad cultural.
De esta manera, si bien la
autoridad militar no violó le derecho fundamental a la identidad cultural al
momento del reclutamiento, lo cierto es que la materialización de estos dos
requisitos se dio con la notificación de la solicitud de amparo, por lo que una
vez ocurrido esto, la entidad debió permitir el retiro voluntario del señor
Tique Ducuara, en vez otorgarle un permiso con fecha de reintegro el 28 de
diciembre de 2011. Con esta actuación el Ejército vulneró el derecho
fundamental invocado, por lo que la Corte le ordenará que resuelva la situación
militar del accionante, de tal forma que para todos los efectos se entienda que
su retiro ocurrió desde el 14 de diciembre de 2011 con la notificación de la
admisión de la acción de tutela.
En cuanto al proceso penal
militar que se encuentra en curso por el delito de deserción, la Sala le
ordenará igualmente a la entidad accionada que una vez se hayan producido los
actos que convaliden el retiro desde esa fecha, envíe copia de aquellos al juez
de conocimiento, de tal forma que éste pueda valorar el hecho de que para el
momento en el que se inició la actuación ante esa jurisdicción, el señor Tique
Ducuara ya debía haber sido desvinculado de la institución.
Por ultimo, se ordenará el envío
de una copia de la presente sentencia al juez de conocimiento, para que dentro
del campo de su autonomía judicial, valore los argumentos expuestos en este
fallo, especialmente el hecho de que su retiro voluntario se debió generar desde
la fecha de notificación de la acción de tutela.
III.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR el fallo del 19 de enero de
2012 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,
Subsección A, que decidió no tutelar el derecho fundamental invocado por el
ciudadano Efrén Tique Ducuara por los
argumentos expuestos en esta providencia y en su lugar CONCEDER el
amparo invocado.
SEGUNDO.-
ORDENAR al Ejército Nacional que en el término de dos (2) días contados a
partir de la notificación de esta providencia, defina la situación militar del
señor Efrén Tique Ducuara, de tal manera que se entienda que para todos los
efectos a este se le debió dar la baja desde el 14 de diciembre de 2011, toda
vez que por su condición de indígena se encuentra excluido de prestar servicio
militar obligatorio, en los términos expuestos en esta sentencia.
TERCERO.- ORDENAR al Ejército
Nacional que una vez proferidos los actos que se expidan en cumplimiento de la
orden anterior, inmediatamente envíe copia de éstos al Juzgado 74 de
Instrucción Penal Militar, de tal forma que éste pueda valorar el hecho de que
para el momento en el que se inició la actuación ante esa jurisdicción, el
señor Tique Ducuara ya debía haber sido desvinculado de la institución.
CUARTO.- ENVIAR
al Juzgado 74 de Instrucción Penal Militar copia de la presente
providencia, para que dentro del ámbito de su autonomía, evalúe los argumentos
expuestos en esta sentencia, en especial el hecho de que para todos los efectos
al señor Efrén Tique Ducuara se le debió dar la baja desde el día 14 de diciembre
de 2011.
QUINTO.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que
aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.
El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez
competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado
no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso
podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su
resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede
contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya
conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.” (Subraya
fuera de texto)
[2] “Artículo 5. La acción de tutela procede contra toda acción u
omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar
cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley.
También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con
lo establecido en el Capítulo lll de este Decreto. La procedencia de la tutela
en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se
haya manifestado en un acto jurídico escrito.” (Subraya fuera de texto)
[3] Sentencia T - 012 de 2009
[4] Ver entre otras sentencias T-428 de 1992; T-528 de 1992; C-169 de
2001; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005.
[5] Ver entre otras sentencias T-405 de 1993; SU-039 de 1997; C-169 de
2001; T-1117 de 2002; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005.
[6] Sobre el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas
se puede consultar entre otras las sentencias T-188 de 1993; T-652 de 1998;
Sentencia C-180 de 2005.
[7] Ver por ejemplo la sentencia T-1127 de 2001.
[8] Ver entre otras sentencias T-254 de 1994; T-349 de 1996; T-523 de
1997; T-1121 de 2001; T-782 de 2002; T-811 de 2004; T-1238 de 2005.
[9] Se pueden consultar entre otras las sentencias T-257 de 1993; T-324 de
1994;  SU-510 de 1998.
[10] Ver entre otras sentencias SU-039 de 1997; C-418 de 2001; C-891 de
2002; C-620 de 2003 y  SU-383 de 2003.
[11] Sentencias T-380 de 1993; C-058 de 1994; T-349 de 1996; T-496 de 1996;
SU-039 de 1997; SU-510 de 1998; T-652 de 1998.
[12] Sentencia T-778 de 2005.
[13] Ibídem.
[14] Ibídem.
[15] Sentencia T-188 de 1993.
[16] Sentencia T-380 de 1993.
[17] Sentencia T-496 de 1996.
[18] Sentencia T-428 de 1992.
[19] Sentencia SU-510 de 1998.
[20] Sentencia
T-129 de 2011. En similar sentido, en la sentencia T-349 de 1996 se desarrollaron los conceptos de “cultura”
y “etnia”  en donde la Corte manifestó que “De acuerdo con la
doctrina especializada, para considerar que existe una “etnia” deben
identificarse en un determinado grupo humano dos condiciones: una subjetiva y
una objetiva. La primera condición, se refiere a lo que se ha llamado la conciencia
étnica y puede explicarse de la siguiente manera: (...) [es] la conciencia
que tienen los miembros de su especificidad, es decir, de su propia
individualidad a la vez que de su diferenciación de otros grupos humanos, y el
deseo consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a él, es decir, de
seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente. La segunda, por el
contrario, se refiere a los elementos materiales que distinguen al grupo,
comúnmente reunidos en el concepto de “cultura”. Este término hace
relación básicamente al “conjunto de creaciones, instituciones y
comportamientos colectivos de un grupo humano. (...) el sistema de valores
que caracteriza a una colectividad humana.”[20]
En este conjunto se entienden agrupadas, entonces, características como la
lengua, las instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos
históricos, las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad
o psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos.
[21] Sentencia T-703 de 2008.
[22] ARTICULO 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios
a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.
[23] ARTICULO 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos
conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y
ejercerán las siguientes funciones:
1. Velar por la aplicación de las normas
legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.
2. Diseñar las políticas y los planes y
programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía
con el Plan Nacional de Desarrollo.
3. Promover las inversiones públicas en sus
territorios y velar por su debida ejecución.
4. Percibir y distribuir sus recursos.
5. Velar por la preservación de los
recursos naturales.
6. Coordinar los programas y proyectos
promovidos por las diferentes comunidades en su territorio.
7. Colaborar con el mantenimiento del orden
público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y
disposiciones del Gobierno Nacional.
8. Representar a los territorios ante el
Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y
9. Las que les señalen la Constitución y la ley.
PARAGRAFO. La explotación de los recursos
naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones
que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la
participación de los representantes de las respectivas comunidades.
[24] Sentencia SU-510 de 1998
[25] Sentencia T-703 de 2008.
[26] Sentencia T-601 de 2011.
[27] ST-349 de 1996.
[28] Sentencia SU-510 de 1998.
[29] Sentencia T-703 de 2008.
[30] Ibídem.
[31] Sentencia T-113 de 2009.
[32] En este sentido puede consultarse por ejemplo la sentencia T-728 de
2002 en donde se negó la protección del fuero indígena dado que se demostró que
el acusado en un proceso penal había perdido su identidad cultural. En la
providencia se dijo: “Finalmente, en
la sentencia condenatoria proferida el 3 de septiembre de 2001 por el Juzgado
Penal del Circuito de La Plata, se dijo que “la prueba es concreta en señalarla
como persona que si bien es indígena y aún reside en un resguardo, su
racionalidad y cosmovisión es indicativa que su vida se desarrolla en un
porcentaje en nuestro medio, lo cual incluso la ha llevado a no hablar ya
la lengua nativa, aunque dice entenderla”.  (fl. 46) Por lo tanto,
considera la Sala que no es dable reconocerle a Omaira Pancho Sancha el derecho
al fuero indígena, con base exclusiva en el factor personal, pues al ser capaz
de entender los valores de la conducta recriminada, no resulta inconveniente
juzgarla de acuerdo con el sistema jurídico nacional.” (Subraya fuera de texto). En el mismo sentido
la sentencia T-496 de 1996 reconoció esta situación al afirmar: “Ahora bien,
del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el
derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En efecto, se
concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus
normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de
garantizar el respeto por  la particular cosmovisión del individuo.”
(Subraya fuera de texto).
[33] Al respecto pueden verse las sentencias T-778 de 2005 y T-686 de 2007.
[34] Ver sentencia C-394 de 1995.
[35] Ver sentencia C-370 de 2002.
[36] Ver sentencia T-778 de 2005.
[37] “Artículo
216. La fuerza
pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Todos los colombianos están obligados a
tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la
independencia nacional y las instituciones públicas. La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen
del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.”
[38] Por ejemplo, en la sentencia T-1094 de 2004 (…) se tuteló los derechos
de un indígena de la etnia Pijao y de su núcleo familiar, compuesto por su
señora madre y tres hijos menores, quienes habían sido desplazados de la vereda
Santa Marta Palmar (Tolima) y la Red de Solidaridad Social se negaba a inscribirlos
‘en el Registro Nacional de Población Desplazada.’ La Corte Constitucional declaró la existencia de un estado de cosas
inconstitucional en la situación de la población en situación de desplazamiento (T-025 de 2004); y ha adoptado una serie de medidas orientadas a
garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales de los sujetos de
especial protección constitucional, entre los cuales se encuentra la población
indígena. En el Auto 04 de 2009 (…), la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional resolvió, entre otras cosas: (1) declarar que
los pueblos indígenas de Colombia, según lo advertido en esta providencia,
están en peligro de ser exterminados cultural o físicamente por el conflicto
armado interno, y han sido víctimas de gravísimas violaciones de sus derechos
fundamentales individuales y colectivos y del Derecho Internacional
Humanitario, todo lo cual ha repercutido en el desplazamiento forzado
individual o colectivo de indígenas;  (2) declarar que el Estado
colombiano está en la obligación doble de prevenir las causas del
desplazamiento forzado de los pueblos indígenas, y atender a la población
indígena desplazada con el enfoque diferencial que para ello se requiere; y (3)
en consecuencia ordenar a los mismos funcionarios enunciados (…) que
diseñen e implementen, dentro de sus respectivas órbitas de competencia, un
Programa de Garantía de los Derechos de los Pueblos Indígenas Afectados Por el
Desplazamiento, con el nombre que los responsables gubernamentales estimen
aconsejable ponerle. Este programa deberá ser adoptado, junto con un cronograma
para su implementación y seguimiento, dentro del término de seis (6) meses
siguientes a la notificación de este auto, y deberá contener componentes de
prevención y atención así como respetar los criterios de racionalidad
constitucional en las políticas públicas mencionadas en el presente auto y en
otros donde se ha ordenado incluir un enfoque diferencial, en este caso en
cumplimiento del principio de diversidad etnocultural.  En el diseño de este
programa se aplicarán los parámetros constitucionales de participación de las
organizaciones que abogan por los derechos de los pueblos indígenas, así como
de líderes de los pueblos indígenas más afectados por el desplazamiento.
[39] Sentencia T-113 de 2009. Sobre la independencia de la identidad
cultural respecto del territorio puede verse también la sentencia T-778 de 2005 en donde se dijo: “Ello implica que también los individuos que
pertenecen a una comunidad indígena puedan expresarse y autodeterminarse de
acuerdo con su cosmovisión cultural dentro y fuera de sus territorios. El
derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas es un derecho que se
proyecta más allá del lugar donde está ubicada la respectiva comunidad. Esto
obedece a que el principio de diversidad étnica y cultural es fundamento de la
convivencia pacífica y armónica dentro del respeto al pluralismo en cualquier
lugar del territorio nacional, ya que es un principio definitorio del estado
social y democrático de derecho. Es este un principio orientado a la inclusión
dentro del reconocimiento de la diferencia, no a la exclusión so pretexto de
respetar las diferencias. Concluir que la identidad cultural solo se puede
expresar en un determinado y único lugar del territorio equivaldría a
establecer políticas de segregación y de separación. Las diversas identidades
culturales pueden proyectarse en cualquier lugar del territorio nacional,
puesto que todas son igualmente dignas y fundamento de la nacionalidad
(artículos 7 y 70 C.P.).”
[40] Sentencia T-113 de 2009.
[41] Ibídem.