T-537-13
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-537/13
CONCEPTO DE
CIUDAD-Conlleva la necesidad de planeación urbana
DESARROLLO
URBANO-Poder determinante en formación y desarrollo del individuo o
habitante/ESTADO Y PLANIFICACION URBANA
PLAN DE
DESARROLLO URBANO-Recuento normativo de la planeación de Bogotá
PLAN DE
ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Decisiones de “arriba abajo” o de participación
democrática
PLAN DE
ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Definición
PLAN DE
ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Participación democrática conlleva concertación o
acuerdo con los pobladores para el ordenamiento de sus territorios
PARTICIPACION
DEMOCRATICA EN PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL
El principio de participación democrática previsto en el
artículo 4º de la Ley 388 de 1997 tiene aplicación en el trámite que debe
surtirse para la  aprobación del Plan de Ordenamiento Territorial, ya que deben
agotarse “instancias de concertación y de consulta” en las que se incluye a la
comunidad.
PLAN DE
ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Componentes esenciales del POT
PLAN DE
ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Instrumentos de planeamiento urbanístico definidos
por el POT
PATRIMONIO
CULTURAL DE LA NACION-Protección de bienes declarados de interés cultural
BIENES DE
INTERES CULTURAL-Son de propiedad de la Nación y tienen carácter de
inalienables, inembargables e imprescriptibles/BIENES DE INTERES CULTURAL-No
pueden ser de propiedad privada, ni pueden ser comprados ni vendidos, ni ser
objeto de embargo, ni adquiridos a través de su posesión
ACCION DE TUTELA
PARA REVISAR PROCESO DE LICENCIA DE CONSTRUCCION PARA BIEN DE INTERES CULTURAL-Procedencia
de manera transitoria para evitar perjuicio irremediable
Esta Sala considera que la acción
de tutela resulta procedente de manera transitoria cuando se presenta en
relación con la expedición de una la licencia de construcción que tiene
por objeto uno o varios bienes del patrimonio cultural, en especial cuando
estos son bienes de interés cultural y cuando, con la actuación de las
autoridades administrativas, puede consumarse un daño irreparable en derechos
como el debido proceso y la participación.
DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración por modificación de UPZ de inmueble de
destinación dotacional que autorizó la construcción proyecto “Serranías del
Nogal” sin la participación de los vecinos del sector y sin facultades del
Secretario Distrital para hacerlo
Referencia: expediente T-3459393
Acción de tutela interpuesta por Leonardo Bernal
Morales contra la Curaduría Urbana Núm. 4 y la Secretaría Distrital de
Planeación de Bogotá, con vinculación oficiosa de la Alcaldía Mayor de
Bogotá, la Caja Colombiana de Subsidio Familiar (Colsubsidio), el Subdirector
Distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño Antijurídico, la Personería
de Bogotá, la Sociedad de Mejoras y Ornato de Bogotá, los señores Fabio
Castrellón Sánchez, Camilo Bleier, Fernando Michelsen Soto, Christian Ramos,
María Helena Forero, Jinna Martínez y María Patricia González; la Dirección de
Trámites Administrativos de la Secretaría Distrital de Planeación, la
Subsecretaría Jurídica de la Secretaría Distrital de Planeación, Nohora Cortés
Cuellar –antigua Curadora Urbana Núm. 4 de Bogotá-, Pedro Gómez y CIA. Ltda.,
Fiduciaria Bogotá S.A. como vocero del patrimonio autónomo “Serranía de los
Nogales” y el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá,
D.C., quince (15) de agostode dos mil trece (2013).
La Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván
Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Once Civil
Municipal Piloto de Oralidad y, en segunda, por el Juzgado Décimo Civil del
Circuito de Bogotá, en la acción de tutela instaurada por Leonardo Bernal Morales contra la Curaduría Urbana
Núm. 4 y la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá con vinculación
oficiosa de la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Caja Colombiana de Subsidio
Familiar-COLSUBSIDIO, el Subdirector Distrital de Defensa Judicial y Prevención
del Daño Antijurídico, la Personería de Bogotá, la Sociedad de Mejoras y Ornato
de Bogotá, los señores Fabio Castrellón Sánchez, Camilo Bleier, Fernando
Michelsen Soto, Christian Ramos, María Helena Forero, Jinna Martínez y María
Patricia González; la Dirección de Trámites Administrativos de la Secretaria
Distrital de Planeación, la Subsecretaría Jurídica de la Secretaría Distrital
de Planeación., Nohora Cortés Cuéllar –antigua Curadora Urbana Núm. 4 de
Bogotá, Pedro Gómez y CIA. Ltda., Fiduciaria Bogotá S.A. como vocero del
patrimonio autónomo “Serranía de los Nogales” y el Instituto Distrital de
Patrimonio Cultural.
I.
ANTECEDENTES.
El
señor Leonardo Bernal Morales interpuso acción de tutela en contra de la Curaduría Urbana Núm. 4 y la Secretaría
Distrital de Planeación de Bogotá, por considerar vulnerados los
derechos fundamentales al debido proceso administrativo. Para fundamentar su
demanda relató los siguientes:
1.     Hechos.
El Plan de Ordenamiento
Territorial del Distrito de Bogotá contempló por muchos años al bien inmueble
identificado con folio de matrícula inmobiliaria 50C-403040, ubicado en la
calle 79B Núm. 4-26, como un bien con destinación dotacional. Por tal razón,
este fue utilizado como establecimiento educativo durante décadas.
Adicionalmente, por la naturaleza histórica de este predio, tal fue clasificado
en el inventario de bienes culturales del distrito mediante decreto 606 del 26
de julio de 2001, como un bien de tal naturaleza en el distrito, en categoría
de conservación integral.
La
Caja Colombiana de Subsidio Familiar (en adelante Colsubsidio) es la actual
propietaria de este bien, quien destinó el inmueble como el Instituto
Colsubsidio de Educación Femenina hasta el año 2010.
El 28 de diciembre de 2007 la
Secretaría de Planeación Distrital de Bogotá modificó las disposiciones
urbanísticas locales existentes y resolvió, mediante resolución Núm. 1062,
mutar el uso del suelo del predio mencionado, cambiándolo de dotacional a
residencial.
El 8 de septiembre de 2008, el
arquitecto Jaques Mosseri Hane, mediante autorización del representante legal
de Colsubsidio, solicitó propuesta de intervención del inmueble de la
referencia, consistente en adecuación, funcional, modificación y ampliación
para el uso de vivienda. Esta solicitud se hizo ante la Dirección General del
Instituto Distrital de Patrimonio Cultural, quien mediante resolución 500 del 9
de diciembre de 2008 accedió a lo pedido, previo concepto favorable del Comité
Técnico Asesor de Patrimonio sobre los planos de la obra.  Tal decisión fue
modificada y adicionada por medio de las resoluciones 134 del 19 de marzo de
2010 y 537 del 6 de octubre de 2010, a solicitud del representante de
Colsubsidio en relación a la modificación y adición de planos.
Manifiesta el actor que, en
consecuencia, el 14 de julio de 2010 Colsubsidio solicitó licencia de
construcción en las modalidades de ampliación, adecuación, modificación, reforzamiento
estructural, demolición parcial y cerramiento para el inmueble reseñado. Esta
petición se hizo ante la Curaduría Urbana Núm. 4 del Distrito de Bogotá, con
jurisdicción en la zona de la futura obra.
Así mismo, señala que en el
trámite administrativo del otorgamiento de la licencia de construcción se
hicieron parte, entre otros, por ser interesados, el Subdirector Distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño
Antijurídico, la Personería de Bogotá, la Sociedad de Mejoras y Ornato de
Bogotá y los señores Fabio Castrellón Sánchez, Leonardo Bernal Morales, Fabio
Castrellon Sánchez, Camilo Bleier, Fernando Michelsen Soto, Christian Ramos,
María Helena Forero, Jinna Martínez y María Patricia González.
Afirma que como consecuencia del
procedimiento administrativo, el 9 de febrero de 2011 la Curaduría Urbana Núm.
4 del Distrito de Bogotá profirió acto administrativo que otorgó licencia de
construcción LC 11-40186, en las modalidades de ampliación, adecuación,
modificación, reforzamiento estructural, restauración y cerramiento, para
permitir la ampliación que consiste en la construcción de tres torres de ocho
pisos de apartamentos, terrazas y cinco sótanos (aparte de ellos se les
considera semisótanos) para sesenta unidades de vivienda; una unidad dotacional
de equipamiento colectivo cultural y ciento ochenta y tres estacionamientos
privados, veintitrés cupos para visitantes, previendo cinco cupos de
parqueaderos para discapacitados y cuarenta y cuatro bicicleteros; todo en el
sector “A” del predio urbano de la referencia.
En razón de lo anterior, Leonardo Bernal Morales, Jinna Martínez, la
Personería de Bogotá y la Copropiedad Edificio Palos Verdes, interpusieron los
recursos de reposición y en subsidio apelación en contra de la licencia
LC 11-40186. La reposición fue resuelta por la
Curaduría Urbana Núm. 4 mediante resolución 11-4-0745 el 18 de abril de
2011 en forma desfavorable,
concediendo entonces el recurso de apelación. Este fue avocado el 13 de mayo de
2011 por la Dirección de Trámites Administrativos de la Secretaría Distrital de
Planeación y resuelto el 7 de julio de 2011 por la Subsecretaría Jurídica de
esa secretaría mediante Resolución 0941, desestimando las pretensiones de los
recurrentes y dejando en firme la licencia de construcción.
Posteriormente, el señor Rubiel
Ocampo a nombre propio y en representación de las señoras Elsa Montoya
(representante legal de la sociedad administradora  de la Copropiedad Belmonte
III) y María Helena Forero  (en su condición de administradora legal del
Edificio Palos Verdes), presentaron solicitud de revocatoria directa contra los
conceptos del Comité Técnico Asesor de Patrimonio de 9 de octubre y 26 de
noviembre de 2008, y de las resoluciones núm. 500 del 9 de diciembre de 2008,
134 del 19 de marzo de 2010 y 537 del 6 de octubre de 2010, que aprobaron la
intervención en el inmueble ubicado en la  calle 79B Núm. 4-26 de Bogotá,
proferidas todas por el Director General del Instituto Distrital de Patrimonio
Cultural. El instituto en mención resolvió la solicitud de revocatoria mediante
resolución 553 del 9 de septiembre de 2011, negando lo pedido por los
interesados.
Finalmente, Leonardo Bernal Morales interpuso acción de tutela
el 2 de febrero de 2012, solicitando que se declare que los accionados violaron
el derecho fundamental al debido proceso administrativo por no haber aplicado
las normas urbanísticas vigentes al otorgar y avalar la legalidad de la
licencia de construcción  LC 11-4-0186 del 9 de febrero de 2011. Por ende,
solicita que  se deje sin efecto tal acto y la resolución confirmatoria 0941
del 7 de julio de 2011 expedida por la Subsecretaría Jurídica de Secretaría
Distrital de Planeación.
2. Trámite de instancia.
Mediante auto de seis (6) de
febrero de 2012, el Juzgado Once Civil Municipal Piloto de Oralidad de Bogotá
resuelve admitir la demanda presentada por Leonardo
Bernal Morales. Adicionalmente, por considerar que tiene interés directo
en el resultado del proceso, dispone la vinculación oficiosa de la Alcaldía
Mayor de Bogotá, la Caja Colombiana de Subsidio Familiar (Colsubsidio), el
Subdirector Distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño Antijurídico, la
Personería de Bogotá, la Sociedad de Mejoras y Ornato de Bogotá, los señores
Fabio Castellón Sánchez, Camilo Bleier, Fernando Michelsen Soto, Christian
Ramos, María Helena Forero, Jinna Martínez y María Patricia González; la
Dirección de Trámites Administrativos de la Secretaría Distrital de Planeación
y la Subsecretaría Jurídica de la Secretaría Distrital de Planeación. En el trámite de instancia solo se allegaron los
siguientes informes:
2.1 Curadora Urbana Núm. 4 de
Bogotá.
Mediante escrito del diez (10) de
febrero de 2012 solicitó la señora Patricia Rentería Salazar, actual Curadora
Urbana Núm. 4 de Bogotá, al juez de tutela se le desvincule del proceso
de acuerdo con las siguientes razones:
Inexistencia de legitimación por
pasiva. Señaló que las curadurías urbanas no son personas jurídicas ni
instituciones públicas que puedan ser susceptibles de responsabilidades o
titulares de derechos, por lo que se predica responsabilidad personal del
curador urbano en relación con sus actuaciones. Afirmó que como la toma de su
posesión en su cargo se surtió el 18 de octubre de 2011, ella no emitió ninguna
licencia o acto administrativo relacionado con el bien inmueble ubicado en la
calle 79B Núm.  4-26 en el Barrio Los Rosales.
Sostuvo que todo acto que hubiere
sido expedido por los anteriores curadores en relación con el predio fue
entregado en custodia definitiva  al archivo central  de la Secretaría
Distrital de Planeación.
Finalmente, menciona que los
curadores no tienen la función de inspección de las obras o construcciones.
2.2 Alcaldía Mayor de Bogotá.
El diez (10) de febrero de 2012, la
Alcaldía de Bogotá solicitó al juez de tutela denegar el amparo reclamado por
el actor.  Indicó que la Secretaría Distrital de Planeación no ha vulnerado el
derecho fundamental al debido proceso y que la acción de amparo resulta
improcedente en razón a que falta a los principios de inmediatez y
subsidiariedad.
Insistió en que en el presente
caso existen otros medios ordinarios judiciales para resolver el asunto,
agregando además que la acción de tutela no fue presentada como mecanismo
transitorio, y que no se observa la existencia de perjuicio irremediable.
Apuntó que la presentación de la demandan de amparo carece de de inmediatez
porque “se está ante un acto administrativo que está en firme desde el 2 de
agosto de 2011”.
Además, señaló la Secretaría
Distrital de Planeación aplicó debidamente toda la normatividad aplicable en la
materia y que, con fundamento en ella,  resolvió recurso de apelación contra la
licencia de construcción.
Adiciona que la actuación en la
curaduría se surtió conforme a derecho a tal punto que “los terceros
determinados intervinieron en el trámite”.
2.3 Caja Colombiana de Subsidio Familiar-COLSUBSIDIO.
Mediante memorial de nueve (9) de
febrero de 2012 solicitó Colsubsidio al juez de tutela negar el amparo por
improcedente. Señaló que existen otros medios judiciales ordinarios e idóneos,
distintos de la acción de tutela,  para decidir sobre la legalidad de los actos
acusados y que en el trámite de tales mecanismos puede solicitarse la
suspensión provisional de los mismos. Por ello –indicó- la demanda presentada
por el señor Bernal Morales falta al principio de subsidiaridad. Además
-adujo- no se observa que la acción de tutela haya sido presentada como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Manifestó –como causal de
improcedencia de la tutela- que lo que busca el accionante es la protección de
un derecho colectivo, “la realización de construcciones, edificaciones y
desarrollos urbanos” (artículo 4 ley 472 de 1998), por lo que, aparte de
los medios de control de legalidad de la jurisdicción contencioso
administrativa, cuenta para su protección con la acción popular. Indicó que en
este caso no existe conexidad entre la supuesta vulneración de derechos
colectivos y la presunta violación a derechos fundamentales.
Así mismo, indica que los actos
atacados por el señor Bernal Morales tienen como soporte el numeral 1º del
artículo 344 del Decreto 190 de 2004 (POT), que  consagró la condición de
permanencia del uso dotacional para los inmuebles del área metropolitana, urbana
o zonal con tal uso, y el artículo 34 del Decreto 449 de 2006 “Plan Maestro de
Equipamientos Educativos”,  que estableció criterios para definir la escala de
los equipamientos educativos. En consecuencia, a partir de las anteriores
disposiciones, mediante resolución 1062 de 2007 se dispuso que el predio en
mención  no contiene un uso dotacional que deba ser sujeto a la permanencia
prevista por el artículo 344 del POT.
Finalmente afirma que la licencia
de construcción otorgada se da en la modalidad de “ampliación”, es decir, una
“obra tendiente a incrementar el área construida a través de la edificación de
nuevos espacios o volúmenes anexos o aislados del inmueble existente”. Indica
que esta es una acción permitida por la normatividad sobre bienes de interés
cultural.
2.4 Dirección de Patrimonio
del Ministerio de Cultura.
Mediante escrito de nueve (9) de
febrero de 2012 la Dirección de Patrimonio del Ministerio de Cultura allegó al
despacho de conocimiento concepto respecto a la  materia de la acción de
tutela.
Señaló que el bien inmueble de la
referencia no ha sido objeto de declaratoria individual como bien de interés
cultural del ámbito nacional (BICN) por el Ministerio de Cultura, ni se
localiza en un sector de la misma categoría. Sin embargo, precisó, el
mencionado predio está catalogado como un inmueble de interés cultural en
categoría de conservación integral (IIC). Por lo tanto, consideró que es el
Distrito de Bogotá el competente para el manejo  y protección del bien en
cuestión.
2.5 Personería de Bogotá.
Señaló que dicha institución de
oficio o a petición de parte puede ejercer la función de Ministerio Público
ante las Curadurías Urbanas en defensa del interés colectivo, en relación con
los actos administrativos que expiden licencias de construcción.
Indicó que, de acuerdo con un
oficio radicado por la Sociedad de Mejoras y Ornatos de Bogotá, la Personería
conoció del asunto y se hizo parte en el trámite de expedición de la licencia
de construcción. En este, interpuso los recursos de reposición y apelación
contra dicho acto,  toda vez que dentro de la remodelación se encuentra
incluida una zona verde, incluida en el plano de la urbanización Patiasado,
aprobado en octubre de 1951 por la Oficina del Plan Regulador de Bogotá  y
sobre la cual cursa proceso reivindicatorio Núm.  197404287 en el Juzgado 15
Civil  del Circuito de Bogotá, dado que tal área  ha sido aprovechada para
beneficio particular por parte del colegio de propiedad de Colsubsidio donde
actualmente existen unas canchas de tenis y parte de un área recreativa.
2.6 Intervención de
Fabio Castrellón Sánchez, Ingeniero Civil vecino del sector.
Sobre la inconveniencia y yerros
de la licencia señaló los siguientes:
La existencia de una zona pública
que está ocupada por el predio de Colsubsidio, en disputa en un pleito jurídico
con la Alcaldía. Sin embargo, en los planos aprobados por la Curaduría tal área
se identifica como “SECTOR B FUTURO DESARROLLO”, “con lo que logran un
antecedente para licencias futuras.”.
En el mismo sentido indicó el
interviniente que existe un error en la altura milimétrica de los planos y del
terreno, dado que el punto cero está por encima del suelo, lo que conduce a que
en verdad la construcción llegue a tener la altura de trece pisos.
Ahora bien, según las
definiciones que gobiernan el proceso de otorgamiento de licencias, el término
de “ampliación” consiste en la autorización para incrementar el área construida
de una edificación existente, entendiéndose por área construida la parte
edificada que corresponde  a la suma de las superficies de los pisos,
excluyendo azoteas y áreas sin cubrir o techar. Por lo que en relación con el
caso concreto expone que la construcción no es de ampliación,  ya que “se
pretende construir más de 10.000 metros cuadrados como ampliación de una construcción que no tiene ni la décima parte”.
Sumado esto, a que el artículo 20 del Decreto 763 de 2009 solo permite
ampliaciones con el fin de promover la revitalización y sostenibilidad de los
bienes de interés cultural, por lo que el ánimo de lucro no constituye vía de
libre acceso a la construcción.
El interviniente allegó la
solicitud de la Sociedad de Mejoras y Ornatos de Bogotá enviada a Nohora Cortés
Cuellar, antigua Curadora Núm. 4 de Bogotá, cuando estaba en trámite la
licencia de construcción, señalando la inconveniencia del otorgamiento. En tal
escrito señaló los siguientes puntos:
La resolución 1062 del 28 de
diciembre de 2007 sería contraria a derecho en la media en que se opone al
numeral 1º del artículo 344 del POT,  toda vez que el predio estaba catalogado
como institucional por el acuerdo 006 de 1990.
Indicó que los bienes de interés
cultural (BIC) son representativos de determinadas épocas del desarrollo de la
ciudad  y que es necesario conservarlos como parte  de la memoria cultural de
los habitantes, por lo que le ha  manifestado a los accionados que la
conservación integral no permite ni ampliación ni obra nueva en el predio.
Siendo permitido solamente actividades de mantenimiento, adecuación funcional,
consolidación, reconstrucción parcial, subdivisión por copropiedad y reparación
locativa con el fin de conservar y recuperar la estructura original y sus
principales características.
Solicitó que en aplicación de la
excepción de inconstitucionalidad se niegue la licencia de construcción por las
siguientes irregularidades: (i) el predio al parecer no ha sido incorporado en
la planoteca del Archivo de Planeación Distrital; (ii) en el Instituto de
Patrimonio Cultural no reposan en el expediente los planos sellados de la
construcción, tal como lo ordena el decreto 1469 de 2010; (iv) el nivel natural
del terreno es diferente al que se aprobó mediante licencia; (v) la
superposición de sótanos y semisótanos; (vi) la altura  de piso y de volumetría
no se cumpliría; (vii) se demolería un parte original de la edificación objeto
de conservación; y finalmente (viii), hay un antejardín elevado que nuca fue
parte del proyecto original.
2.7 Coadyuvancia de Dolores
Fajardo Nossa.
Mediante escrito de dieciséis
(16) de febrero de 2012,Dolores Fajardo coadyuvó para que se resolvieran
favorablemente las pretensiones del actor.
En el texto afirmó la evidencia
de que la obra nueva solicitada no conserva la estructura ni la volumetría de
la edificación original y adiciona que la solicitud de demolición parcial se
pretendió con el fin de una aparente ampliación; sin embargo lo que demuestran
los planos es que se realizará una obra nueva. Seguidamente, presenta
argumentos similares a los del ingeniero Fabio Castrellón Sánchez.
II.
DECISIÓNES OBJETO DE REVISIÓN.
1.     Sentencia
de primera instancia.
El Juzgado Once Civil Municipal Piloto de Oralidad
de Bogotá mediante sentencia del dieciséis (16) de febrero de 2012, decidió
tutelar el derecho al debido proceso en forma transitoria. En consecuencia,
ordenó la inaplicación y la suspensión de la licencia de construcción LC
11-4-0186 y de la resolución 0941 de 7 de julio de 2011.
Señaló que no existe claridad
sobre la aplicación de normatividad urbanística ajustable al asunto de la
referencia.
Procedió a reseñar el conjunto de
normas de aplicación al caso en concreto de manera sustancial, advirtiendo la
irregularidad en el cambio del uso del suelo del bien inmueble de la
referencia, por lo que señaló la ilegalidad de algunos actos administrativos
acusados en la presente acción.
Agregó y aclaró que el término
“ampliación” consiste en que solo se adiciona lo que existe, por lo que
Colsubsidio, por intermedio de sus representantes, ha debido, en aras de
construir los edificios planteados y demoler parte de la edificación original,
tramitar la licencia en las modalidades de demolición y  construcción de obra
nueva.
Sostuvo que la acción de tutela
se propuso como mecanismo transitorio y como mecanismo definitivo de acuerdo a
lo que observa en la demanda. Señaló que es clara la existencia de un mecanismo
judicial ordinario para resolver el asunto, que  es la jurisdicción
administrativa, por lo que en lo que respecta al caso concreto la acción
constitucional solamente podría proceder como mecanismo transitorio y ante la
inminencia de un perjuicio irremediable.
Concluyó el juez, en
consecuencia, que durante el tránsito a resolver el asunto por parte del juez
natural, puede causarse daño al patrimonio distrital y violación al debido
proceso administrativo por defecto sustantivo ante la inaplicación de las
normas pertinentes, agregando además que  en caso de la ejecución de la
demolición causaría un daño irremediable al patrimonio arquitectónico de
Bogotá, ya que de ejecutarse los actos, se desconocería la finalidad del
derecho procesal sustancial.
2.     Impugnaciones.
2.1 Alcaldía de Bogotá.
Mediante escrito de veinticuatro
(24) de febrero de 2012, la Alcaldía de Bogotá impugnó la sentencia de primera
instancia.
Adujo que el fallo incurrió en violación al precedente jurisprudencial, dado
que los extractos citados en la sentencia proferida no tienen relación con la
materia objeto del asunto.
Así mismo, señaló la inexistencia
de la violación al debido proceso administrativo en virtud de la validez de los
actos  proferidos, por ser estos conforme a derecho. Además manifiesta que el
despacho de primera instancia confundió vía de hecho administrativa y vía de
hecho constitucional.
Finalmente reitera la
improcedencia de la acción de tutela por existir otros medios de defensa
judicial, agregando la inexistencia de un perjuicio irremediable por cuanto no
se cumple el principio de inmediatez ya que ha pasado tiempo mayor a seis
meses. En consecuencia, solicita que se revoque en su totalidad el fallo
proferido el 16 de febrero de 2012.
2.2 Caja Colombiana de Subsidio
Familiar, Colsubsidio.
Mediante escrito de veinticuatro
(24) de febrero de 2012, la Caja Colombiana de Subsidio Familiar “Colsubsidio”
también impugnó la sentencia.
Señala –luego de un recuento exhaustivo- que la aplicación de normas para el
otorgamiento de la licencia de construcción fue acorde a derecho y,  por ende,
los actos administrativos acusados son legales. Además, aduce, Colsubsidio
cumplió con todos los trámites pertinentes para el otorgamiento de la licencia,
por lo que se garantizó el debido proceso  y, en todo caso, la legalidad de los
actos ha de ser ventilada en la jurisdicción competente; es decir, la
contencioso administrativa.
Finalmente aclaró, en relación al
área del espacio público objeto de litigio, que no está incluida en la
solicitud de licencia de construcción.
Posteriormente, mediante memorial
de doce (12) de marzo de 2012, amplió los argumentos de su impugnación
reiterando la falta al principio de subsidiaridad en la acción, la invasión del
juez de tutela de la órbita del juez natural, el desconocimiento de la
presunción de legalidad de los actos administrativos, el desconocimiento de la
jurisprudencia constitucional en relación con la autonomía interpretativa que
tienen las autoridades administrativas en ejercicio de sus funciones, y la
inexistencia de violación al derecho fundamental al debido proceso sin que
medie perjuicio irremediable.
2.3 Consideraciones del
accionante sobre la impugnación
El actor, por medio de memorial
presentado el 12 de marzo de 2012,  manifestó semejantes razones a las
expuestas en la acción de tutela.
3. Sentencia de segunda instancia.
En fallo de treinta (30) de marzo
de 2012, el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bogotá confirmó en su
integridad el fallo de primera instancia.
El juez advirtió que es clara la
imprecisión sobre la aplicación de normas urbanísticas al caso en concreto.
Así mismo consideró que la
amenaza de irreparabilidad recae sobre un bien de gran significancia  por haber
sido considerado como BIC.
Finalmente, expresó que con
respecto a la posibilidad de intentar la acción popular, esta no es viable dado
que cuando es correlativa a la protección del derecho fundamental al ambiente
sano prevalece el trámite de la acción de tutela.
III.
PRUEBAS.
La Sala se referirá a las pruebas
relevantes que obran en el expediente en el capítulo de esta sentencia en el
que efectúa el análisis de caso concreto.
IV.
ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN.
1.     Vinculación
decretada en sede de revisión.
El ocho (8)
de junio de 2012, la señora Nohora Cortés Cuéllar, antigua Curadora Urbana Núm.
4 de la ciudad de Bogotá, la sociedad Pedro Gómez y CIA S.A. y la FIDUCIARIA
BOGOTÁ S.A., presentaron una solicitud a la Sala Quinta de Revisión de Tutelas
de la Corte Constitucional. En ella, pidieron ser vinculados formalmente al
proceso de revisión por considerar que contaban con un interés legítimo en el
proceso de la referencia.
Mediante auto
de 20 de junio de 2012, atendiendo la anterior solicitud, el Magistrado
sustanciador dispuso su vinculación al proceso, así:
“PRIMERO.-
ORDENAR que por la Secretaría General de esta Corporación se ponga
en conocimiento de la señora Nohora Cortés Cuellar, la sociedad Pedro Gómez y
CIA, S.A y la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A, la demanda de tutela presentada por
Leonardo Bernal Morales contra la Curaduría Urbana Núm. 4  de Bogotá y la
Secretaría Distrital de Planeación de la misma ciudad, para que dentro de los
dos (2) días siguientes a la notificación del presente auto se pronuncie acerca
de la misma y ejerza su derecho a la defensa”.
1.1
Contestación de la señora Nohora Cortés Cuellar, antigua
Curadora Urbana Núm. 4
En escrito presentado ante esta
corporación el veintiséis (26) de junio de 2012, la señora Nohora Cortés
Cuéllar, quién fungía como Curadora Urbana Núm. 4 al momento de expedición de
la licencia de construcción cuestionada, solicitó a la Corte Constitucional
denegar el amparo reclamado por el actor y, como consecuencia de ello, revocar
las decisiones de primera y segunda instancia. Según alega la señora Cortés, el
trámite de expedición de la autorización para construir en el predio de
Colsubsidio se sujetó en todo momento a la legislación urbana en la materia.
Adicionalmente, apunta que la acción de tutela resulta improcedente para controvertir
la legalidad de licencias de construcción, toda vez estas están sujetas a
control ante los jueces de lo contencioso administrativo.
1.2 Contestación de la
sociedad Pedro Gómez y CIA. Ltda.
Igualmente, la sociedad Pedro Gómez
y CIA. Ltda. reclamó, en memorial aportado al proceso el mismo veintiséis (26)
de junio de 2012, que las decisiones objeto de revisión sean revocadas por la
Corte Constitucional y que, en su lugar, se declare la improcedencia de la
acción de tutela.
En parecer de la sociedad
vinculada la demanda de amparo resulta improcedente porque al momento de su
presentación ya había caducado la de nulidad y restablecimiento del derecho.
Igualmente aduce que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable
que ameritara la procedencia transitoria de la acción.
Adicionalmente indica que la
inconformidad del gestor de la demanda de tutela, aunque ataca la licencia de
construcción, se dirige realmente contra la resolución 1062 de 2007. Señala que
el debate en torno a este acto administrativo es eminentemente legal y, por
ende, no cuenta con relevancia constitucional alguna.
1.3
Contestación de la Fiduciaria Bogotá S.A.
El veintiséis (26) de junio de
2012, la Fiduciaria Bogotá S.A. se opuso, en calidad de vocero del patrimonio
autónomo “Serranía de los Nogales”, a la prosperidad de la petición de amparo
presentada por Leonardo Bernal Morales.
En el parecer de la fiduciaria
los fallos que se revisan incurren en graves errores por cuanto “los jueces
aceptaron decidir sobre una acción de tutela claramente improcedente, fundaron
sus fallos en hechos imaginados, confundieron las meras discrepancias
interpretativas con  las vías de hecho, revivieron términos que ya habían
caducado, se abstuvieron de vincular a la curadora urbana que concedió la
licencia y a los socios del proyecto de construcción….”[1]
2.     Decreto
de pruebas en sede de revisión y nueva vinculación.
En decisión de ocho (8) de agosto
de 2012, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional
consideró necesario ordenar la práctica de unas pruebas que permitieran contar
con los suficientes elementos de juicio para adoptar la decisión a que hubiera
lugar lugar. Para tal efecto dispuso:
“PRIMERO.-
ORDENAR que, a través de la Secretaría General de esta Corporación,
se oficie al Ministerio de Cultura y al Instituto Distrital de Patrimonio
Cultural, para que, dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de
esta providencia:
a) Precisen
los alcances del término “conservación integral” referido a un bien de interés
cultural.
b) En el
sentido de lo anterior, se permitan ilustrar, de acuerdo con su experticia
técnica y la interpretación de las disposiciones contenidas en la Ley 397 de
1997 y el decreto 763 de 2009, cuáles son los niveles de intervención
permitidos para esa categoría, así como cuál debe ser la configuración de la
zona de influencia, precisando en qué medida la preservación del bien debe
incorporar su entorno, el estado original del mismo y cuáles son las
ampliaciones que se dan en función de promover su revitalización y
sostenibilidad, de acuerdo con lo dispuesto en el literal i) del artículo 20
del decreto 763 de 2009.
SEGUNDO.-
ORDENAR que, a través de la Secretaría General de esta Corporación,
se oficie al Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICANH- para que,
dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de esta providencia
informe:
a) Si el
proyecto aprobado por la licencia LC 11-4-0186 es de aquellos que, de acuerdo
con lo previsto en la Ley 397 de 1997, concordante con el decreto 763 de 2009,
requieren de la implementación de un plan de arqueología preventiva y la
presentación de un plan de manejo arqueológico.
b) De ser
afirmativa la respuesta, señalar si en el presente asunto se surtieron tales
trámites y cuál es su estado actual.
Para efecto
del cumplimento del presente numeral se enviará al Instituto copia de la citada
licencia de construcción.
TERCERO.-
ORDENAR que, a través de la Secretaría General de esta Corporación,
se oficie a la Secretaría Distrital del Hábitat para que, dentro de los ocho
(8) días siguientes a la notificación de esta providencia, informe:
a) De
acuerdo con las funciones que le corresponden según el Decreto distrital No.
087 de 2007, los resultados de las últimas cinco (5) evaluaciones anuales a los
curadores urbanos.
b)
Igualmente deberá informar si, como presidente de la Comisión de Veeduría de
los Curadores Urbanos de Bogotá ha atendido quejas de los ciudadanos y
peticiones de las autoridades referidas a eventuales incumplimientos de las
normas de procedimiento y urbanísticas en el trámite y expedición de la
licencia LC 11-4-0186, dada por la citada Curadora Urbana Núm. 4 de Bogotá.
CUARTO.-
ORDENAR que, a través de la Secretaría General de esta Corporación,
se oficie a la Procuraduría General de la Nación para que, dentro de los ocho
(8) días siguientes a la notificación de esta providencia, informe cerca de los
procesos que ha adelantado, durante los últimos cinco años en contra de los
curadores urbanos de Bogotá. También si se han presentado quejas de carácter
disciplinario en relación con la expedición de la licencia de construcción Núm.
LC 11-4-0186.
QUINTO.-
ORDENAR que, a través de la Secretaría General de esta Corporación,
se oficie a la Fiscalía General de la Nación para que, dentro de los ocho (8)
días siguientes a la notificación de esta providencia, informe acerca de las
investigaciones que ha adelantado, durante los últimos cinco años, en contra de
los curadores urbanos de Bogotá. También si se han presentado denuncias de
carácter penal en relación con la expedición de la licencia de construcción
Núm. LC 11-4-0186.
SEXTO.-
.- ORDENAR que, a través de la Secretaría General de esta
Corporación, se oficie a la Contraloría de Bogotá para que, dentro de
los ocho (8) días siguientes a la notificación de esta providencia, informe
acerca de las investigaciones que ha adelantado, durante los últimos cinco
años, en contra de los curadores urbanos de Bogotá. También si se han
presentado investigaciones de carácter fiscal en relación con la expedición de
la licencia de construcción Núm. LC 11-4-0186.
SÉTIMO.-
ORDENAR que, a través de la Secretaría General de esta Corporación,
se INVITE al Instituto Javeriano de Vivienda y Urbanismo –INJAVIU- de la
Facultad de Arquitectura de la Pontificia Universidad Javeriana, al Instituto
Carlos Arbeláez Camacho para el Patrimonio Arquitectónico y Urbano de la
Facultad de Arquitectura de la Pontificia Universidad Javeriana, al Grupo de
Estudios en Sostenibilidad Urbana y Regional –SUR- de la Facultad de Ingeniería
de la Universidad de los Andes, al Instituto Hábitat, Ciudad y Territorio de la
Facultad de Artes de la Universidad Nacional de Colombia –sede Bogotá- , a la
Facultad de Ciencias del Hábitat de la Universidad de La Salle, para que,
dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia
se sirvan informar a esta Corte acerca de:
a) La
importancia del POT para el desarrollo urbano de Bogotá. ¿Cuál es su razón de
ser? ¿Por qué debe cumplirse? ¿Cuáles son las políticas públicas encaminadas a
garantizar su acatamiento?
b) La
información relevante de la que dispongan sobre el grado general de acatamiento
o incumplimiento de los curadores urbanos de Bogotá de las disposiciones
contenidas en el POT.
c) La
información relevante de la que dispongan acerca de si los curadores urbanos de
Bogotá tienen o no en cuenta, al momento de expedir las licencias de
construcción, la reglamentación sobre medio ambiente.
d) La
Información relevante de la que dispongan acerca de si lo curadores urbanos de
Bogotá tienen o no en cuenta, al momento de expedir las licencias de
construcción, la reglamentación sobre patrimonio cultural, en especial cuando
la solicitud afecta un bien de interés cultural de carácter distrital.
OCTAVO.-
ORDENAR que por la Secretaría General de esta Corporación se ponga
en conocimiento del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural la demanda de
tutela presentada por Leonardo Bernal Morales contra la Curaduría Urbana Núm. 4
de Bogotá y la Secretaría Distrital de Planeación de la misma ciudad, para que
dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación del presente auto se
pronuncie acerca de la misma y ejerza su derecho a la defensa”
Igualmente
dispuso que, mientras se surte el trámite correspondiente y se evaluaba el
contenido de las pruebas solicitadas, los términos para fallar el proceso se
suspendieran hasta nueva orden.
Como
resultado de la anterior actuación, fueron remitidas a esta Sala las siguientes
pruebas:
2.1
Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICANH-.
En
comunicación recibida el trece (13) de agosto de 2012, este establecimiento
público comunicó que requería mayor información para emitir un concepto de
fondo, por lo que había solicitado detalles acerca de la obra a la Curaduría
Urbana Núm. 4 y a la Secretaría de Planeación del Distrito de Bogotá. Al
momento de proferir esta sentencia el ICANH no ha remitido aportes adicionales.
2.2
Contraloría de Bogotá.
En memorial
de diecisiete (17) de agosto de 2012, la Contraloría del distrito aporta un
detallado informe de los hallazgos realizados para las vigencias fiscales desde
2007 hasta 2011 en relación con los Curadores Urbanos de Bogotá. Se observa ahí
que esta entidad de control ha verificado hallazgos de orden administrativo,
disciplinario y penal para tales periodos, en la actividad de los cinco curadores.
De acuerdo con su informe, abrió doce procesos de responsabilidad fiscal en
esta materia, imponiendo sanciones en once de ellos, que van desde la
amonestación hasta la imposición de multas.
En relación
con la licencia Núm. LC 11-4-0186, explicó, en el momento no tramita ninguna
investigación.
2.3
Fiscalía General de la Nación.
En informe de
veintidós (22) de agosto de 2012, la Fiscalía comunicó a la Corte       que no
se encuentran en curso procesos penales relacionados con la licencia de
construcción 11-04-0186 de 2011.
Adicionalmente
dio a conocer que, en los últimos cinco años, se han tramitado cuarenta (40)
procesos contra los curadores urbanos de Bogotá. De los anteriores, 18 aún se
encuentran en etapa de indagación y 10 fueron ya archivados. En su mayoría -16
casos- se trata de denuncias por prevaricato (por acción u omisión), siendo la
segunda conducta más investigada  la que tiene que ver con las distintas
modalidades de falsedad.
2.4
Universidad Javeriana.
En conceptos
remitidos el veintidós (22) y veintitrés (23) de agosto de 2012
respectivamente, los institutos de Vivienda y Urbanismo y Carlos Arbeláez
Camacho para el Patrimonio Arquitectónico y Urbano de la Pontificia Universidad
Javeriana de Bogotá, explicaron lo siguiente:
2.4.1
Instituto de Vivienda y Urbanismo.
A la pregunta
acerca de la importancia del POT, este instituto contestó:
“El Plan de
Ordenamiento Territorial POT de Bogotá fue elaborado y adoptado en cumplimiento
de lo dispuesto por la Ley 388 de 1997 de desarrollo territorial. Desde el POT
se disponen los criterios, las políticas, los programas y los instrumentos mediante
los cuales todos los municipios deben regir su desarrollo territorial durante
su vigencia”[2]
En relación
con las demás preguntas arguyó no contar con información para dar respuesta.
2.4.2
Instituto Carlos Arbeláez Camacho para el Patrimonio Arquitectónico y Urbano.
En relación
con la importancia del POT, entre otras cosas, señaló:
“El Plan
de Ordenamiento Teritorial de Bogotá es un instrumento para planificar, de
acuerdo a los intereses de la ciudadanía, el Territorio e integrar la
planeación física con el desarrollo socio-económico, cultural y ambiental de la
ciudad. El POT sirve como orientador de las políticas públicas trazadas por el
Estado en términos de salud, educación, economía, cultural, entre otros, que
deben ser materializadas en la ciudad”[3]
En cuanto a
las políticas públicas acerca de su acatamiento, explicó que en el caso del
contexto cultural existen, materializadas en la ley 1185 de 2008. Expuso que
tal norma articula la protección y conservación de los bienes de interés
cultural con el ordenamiento y desarrollo territorial. También indicó que, de
acuerdo con su experticia, “en todos los casos se acoge lo dispuesto en el
POT en asuntos relacionados con el manejo del Patrimonio Cultural del
Distrito”.
2.5
Secretaría de Hábitat.
El veintitrés
(23) de agosto de 2012, la Secretaría de Hábitat remitió información  y rindió
concepto.
De acuerdo
con lo suministrado por la Secretaría, en ejercicio de su función de
calificación de la gestión de los cinco Curadores Urbanos de Bogotá, para los
periodos comprendidos entre 2009 y 2011, estos han sido calificados entre 450 y
725 puntos sobre 800. El promedio que arroja tal evaluación es de 640.
Igualmente
informó que la Personería Delegada para el Medio Ambiente y el Desarrollo
Urbano y la Sociedad de Mejoras y Ornado de Bogotá pusieron en su conocimiento
las presuntas irregularidades en el trámite de la licencia de construcción
11-04-0186 de 2011. En la actualidad –asegura- se tramitan las indagaciones
pertinentes por parte de la Comisión de Veeduría de los Curadores Urbanos de
Bogotá. Para tal efecto, el Secretario Técnico de la Comisión preparó un
informe en el que se recomienda a esta remitir copia del mismo y del
expediente  a la Procuraduría General de la Nación, para que esta determine si
amerita investigación disciplinaria en contra de Nohora Cortés Cuéllar, antigua
Curadora Urbana núm. 4 de la ciudad.
Por último,
manifestó que dicha veeduría ha venido atendiendo las quejas y peticiones de
los ciudadanos, como parte de la política pública para la garantía del derecho
urbanístico.
2.6
Dirección de Patrimonio del Ministerio de Cultura.
En relación
con el cuestionario formulado a este Ministerio, el veinticuatro (24) de agosto
de 2012, la Corte obtuvo la siguiente respuesta que se fundamentó en las normas
pertinentes de las leyes 397 de 199 y 1185 de 2008, y el decreto reglamentario
763 de 2009:
“El
término ‘Conservación Integral’ hace referencia a un nivel de intervención que
se puede aplicar a inmuebles del grupo arquitectónico o a inmuebles del grupo
urbano; los tipos de obras permitidos para éste nivel de intervención son:
restauración, reparaciones locativas, primeros auxilios, rehabilitación o adecuación
funcional, reforzamiento estructural, reintegración, ampliación, consolidación
y liberación.
Se precisa
que la incorporación del entorno como zona de influencia de un Bien de Interés
Cultural y la ampliación o no de este depende del análisis que se realice de
las potencialidades y de las amenazas o riesgos que puedan afectar al bien ya
sea en el momento de su declaratoria, o al momento de la elaboración del Plan
Especial de Manejo y Protección PEMP.”[4]
2.7 Universidad de La Salle
El veintisiete (27) de agosto de
2012 fue presentada ante esta Corte la intervención correspondiente a la
Facultad de Ciencias del Hábitat de la mencionada universidad.  Para esta
facultad, la importancia del POT “surge de la premisa de que el Ordenamiento
Territorial busca en el largo plazo configurar una organización del espacio con
la amplia intervención de la sociedad y para que el futuro no sorprenda a los
ocupantes de determinado espacio geográfico”.[5]
Explica la Universidad que tal
plan, “se vuelve el instrumento por el cual se llevan a cabo las acciones y
se materializan los planes de desarrollo de un gobierno”, por lo que
resulta importante, para comprenderlo, qué es desarrollo, qué es subdesarrollo,
quién mide el subdesarrollo, la definición del desarrollo humano y del modelo
del desarrollo y quién administra el desarrollo.
2.8.
Contestación e informe del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural.
El auto
proferido por la Sala Quinta de Revisión el ocho (8) de agosto de 2012 vinculó
a al IDPC al trámite del proceso de tutela y adicionalmente requirió de este
alguna información.
En ejercicio
del derecho de defensa y en relación con los hechos que originaron la solicitud
de amparo del señor Leonardo Bernal Morales explicó que, en todo momento, las
actuaciones administrativas relacionadas con la autorización de intervención
del bien de interés cultural relacionado con la acción de tutela se atuvieron a
la normatividad nacional y distrital sobre la materia, en especial la ley 397
de 1997 y el decreto distrital 606 de 2001. Además adujo que la acción de
tutela resultaba improcedente en este caso por existir otros mecanismos
judiciales de garantía de lo pretendido por el actor.
Por otra
parte, ante la pregunta acerca de los niveles de intervención permitidos para
bienes de interés cultural del ámbito distrital, explicó que en relación con
estos se pueden realizar acciones de restauración, reparaciones locativas, de
primeros auxilios, de rehabilitación o de adecuación funcional, de
reforzamiento estructural, de reintegración, de ampliación, consolidación y
liberación.
V. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para
dictar sentencia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del problema
jurídico.
El problema que ocupa a la Corte
en esta oportunidad tiene que ver con licencia de construcción que autorizó la
edificación del proyecto “Serranía de los Nogales” en la calle 79B Núm. 4-26 de
la cuidad de Bogotá.
La obra pretende la ampliación y
modificación de un bien catalogado como de interés cultural por el Decreto
distrital 606 de 2001. En esa casa funcionó, en sus indicios y hasta los años
60, el Colegio Gimnasio Femenino y luego fue vendida a la Caja Colombiana de
Compensación Familiar, que la destinó para el Instituto Colsubsidio para la Educación
Femenina (ICEF). Este plantel educativo estuvo ahí hasta el año 2010, cuando
cerró sus puertas y sus alumnas fueron reubicadas a otras instituciones
educativas, con el objetivo de que la caja de compensación y la firma
constructora Pedro Gómez pudieran desarrollar ahí el proyecto “Serranía de los
Nogales”.
La expedición de la licencia de
construcción por parte de la Curaduría Urbana Núm. 4 de Bogotá  se hizo con
fundamento en una modificación efectuada a la UPZ No. 97-99, Chicó Lago –El
Refugio, adoptado por decreto distrital 059 de 14 de febrero de 2007, mediante
la resolución núm. 1062 de 28 de diciembre ese año, expedida por el Secretario
de Planeación Distrital de la época, con el propósito de ajustar el uso
dotacional del predio en cuestión, decidiendo que este no tenía vocación de
permanencia, de acuerdo con lo estipulado en el Plan Maestro de Equipamiento
Educativo, decreto distrital 446 de 2006. Este proceso edificó los pasos
necesarios para amparar de legalidad la licencia LC 11-40186 en comento.
Conforme a los antecedentes descritos, corresponde a la
Corte establecer, de manera preliminar, la procedencia o no de la acción de
tutela para revisar la constitucionalidad y legalidad del proceso de
licenciamiento de construcción en relación con un bien o un conjunto de bienes
pertenecientes al patrimonio cultural de la nación.
Acotado tal asunto, considera la Sala que el estudio del
mismo no puede estar sujeto a consideraciones de carácter técnico propuestas
por el actor respecto de los volúmenes autorizados en la obra, ni de cuántas
plantas fueron realmente autorizadas por la Curadora Urbana Núm. 4. Considera la
Sala que tales aspectos deben debatirse en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, por carecer de relevancia constitucional.
Sin embargo, en el evento en el que la acción de tutela sí
sea procedente, la Sala debe establecer si existe o no violación del derecho al
debido proceso administrativo y a la participación del actor en relación con el
proceso de otorgamiento de la licencia de construcción que autorizó la
edificación del proyecto “Serranía de los Nogales”. Para tal efecto deberá
tener en cuenta qua la expedición de tal autorización se hizo con fundamento en
una modificación que se hizo de la UPZ No. 97-99, Chicó Lago –El Refugio,
adoptado por decreto distrital 059 de 14 de febrero de 2007, mediante
resolución núm. 1062 de 28 de diciembre ese año, expedida por el Secretario de
Planeación Distrital de la época, con el propósito de ajustar el uso dotacional
del predio en cuestión, decidiendo que este no tenía vocación de permanencia,
de acuerdo con lo estipulado en el Plan Maestro de Equipamiento Educativo,
decreto distrital 446 de 2006. Este proceso –debe considerar la Sala- edificó
los pasos necesarios para amparar de legalidad la licencia LC 11-40186 en
comento.
Para resolver el problema
planteado estima la Sala preciso referirse a: (i) la necesidad de una
planeación urbana; ii) el ordenamiento del territorio, las decisiones
que se toman en un esquema “arriba abajo” y aquellas que permiten la
participación democrática; y, por último, iii) abordará el estudio del caso
concreto, donde resolverá lo relativo a la procedencia de la acción de tutela.
3. La necesidad de una
planeación urbana.
3.1 Escribió Italo Calvino que
las ciudades son “un conjunto de muchas cosas: memorias, deseos, signos de
un lenguaje; son lugares de trueque que, como  explican todos los libros de
historia de la economía, son también trueques de palabras, de deseos, de recuerdos”[6]. A
la anterior definición habría que agregar que las ciudades son también un
hervidero de derechos. En sus calles, las personas los ejercen, ven cómo los
vulneran, y también los reclaman por distintas vías. Dentro de la idea de trueque
de Calvino, habría que comprender –desde esa perspectiva- que en la ciudad
los derechos de unos y de otros entran en constante contacto. Es, desde este
punto de vista, que una ciudad, como lugar, adquiere su principal relevancia
constitucional.
Y como en la obra de Calvino, hay
ciudades felices e infelices. Como en toda realidad compleja –así es la de las
grandes urbes-, la felicidad plena es un propósito de difícil consecución. Pero
siempre habrá maneras de acercarse a ese ideal; una ciudad feliz será aquella
que en mayor grado garantice los derechos individuales y colectivos de las
personas. De esta manera, la ciudad no puede escapar de la influencia que
ejerce la Carta Política y los derechos que ella consagra. Las autoridades
públicas constituidas para su administración –los alcaldes y concejos,
principalmente- deben propender porque sea un lugar feliz; y para hacerlo ellos
como cualquier otra autoridad pública están atados por el cumplimiento del
artículo 2º constitucional. Una ciudad feliz es entonces la que hace realidad
los fines esenciales del Estado y los derechos fundamentales de sus habitantes.
Para poder satisfacer el
propósito descrito, el ordenamiento jurídico, empezando desde la Carta, previó
unas herramientas de planeación urbana. Es mediante estas, prima facie, que
las autoridades a cargo de la ciudad deben cumplir con el propósito de garantía
de los derechos. Son una suerte de hoja de ruta para la garantía de los
derechos, para –en los términos de la metáfora ya empleada-  establecer las
formas de trueque de los mismos. Principalmente los planes de desarrollo
municipales y los planes de ordenamiento territorial.  La Constitución Política
de 1991 estableció un nuevo orden territorial para Colombia. En materia de
planeación urbana, resultan pertinentes los artículos 311[7], 313[8] y 334[9] de la Carta.
Las ciudades son –como se dijo-
mucho más que lugares llenos de edificios de habitación, tiendas, calles y
andenes. La Corte así lo ha entendido: en las sentencias C-491 y T-325 de 2002
señaló que la planeación ejerce un poder determinante en la formación y en el
desarrollo del individuo que habita la ciudad. Para tal efecto la corporación señaló:
“En Colombia la planificación es relativamente nueva.
Aunque ciudades como Bogotá y Medellín han tenido planes de desarrollo desde
mediados de los años 50, solamente a partir de la ley 9 de 1989 las ciudades
menores y municipios entran a ser objeto de planes de desarrollo de carácter
altamente tecnicista. El cambio en la concepción del Estado que se produjo a
partir de la Constitución de 1991, ha incidido en la revisión de la relación
Estado- Sociedad Civil- Territorio, lo que ha originado mayores
responsabilidades para los gobiernos municipales. Es así como la ley 388 de
1997 pretende promover una cultura de la planificación en la cual el Estado es
un regulador de la actividad privada, para poner freno a la alocada carrera de
transformación de la ciudad mediante la construcción indiscriminada de
asentamientos urbanos, muchas veces en detrimento de los grupos sociales menos
favorecidos.”
Adicionalmente
la sentencia citó el reporte del Centro de
Asentamientos Humanos de las Naciones Unidas –HÁBITAT-,  así:
“Sin perjuicio de las múltiples
definiciones de ciudad y sin pretender zanjar las discusiones que giran en
torno del concepto mismo, se le pueden atribuir a la ciudad, en términos
generales, las siguientes características reseñadas por CURTIS ROBERT
GLICK:
La ciudad no es sólo un sitio, sino un
fenómeno que crece y se modifica en forma permanente.
Cuando se habla de ciudad se involucran los
conceptos de densidad, heterogeneidad y tamaño, a la vez que de proceso y
producción.
La ciudad no es un fenómeno aislado sino
que aparece y coexiste en un medio natural amplio.
Las ciudades se presentan en
configuraciones o sistemas, con relaciones dinámicas entre ellas, y a veces con
funciones complementarias.
Las ciudades tienen múltiples funciones:
residencia, comercio, manufactura, gobierno, administración, educación,
cultura, religión, finanzas, servicios, mantenimiento, recreo y trabajo social.
La ciudad funciona al interior de una malla
de dimensiones espaciales.
La ciudad cambia y tiene procesos que no
siempre tienen que ver con rumbo crecimiento y prosperidad, sino con la experiencia
humana en la ciudad.
De lo anterior, se puede concluir que la
ciudad contiene manifestaciones de tipo físico, social e institucional que se
relacionan, entrelazan y complementan en un proceso dinámico continuo que le
entrega unas connotaciones particulares y permite su diferenciación unas de
otras.
Como quiera que estos procesos urbanos
pueden tornarse caóticos y originar una problemática social y de recursos en
materia de infraestructura de servicios públicos por el incremento desmesurado
de las ciudades con el inevitable daño ecológico el Estado por intermedio de la
administración urbana o municipal interviene para controlar y encauzar
adecuadamente el desarrollo físico para que exista una relación armónica con
las necesidades sociales.
La planificación
urbana-municipal es una función orientada hacia el futuro, por medio de la cual
los funcionarios públicos proyectan direcciones u orientaciones para la ciudad.
En este proceso se interviene en las expansiones, instituciones, actividades y vicios
de la ciudad o municipio, con el fin de enderezar el curso de desarrollos
urbanos aparentemente caóticos”.[10]
Ahora bien, las falencias en el
esquema de planeamiento urbano llevan a consecuencias previsibles pero
indeseadas. El proceso desemboca en ciudades infelices, donde el trueque
se frustra. Como lo expresó esta Corte en la sentencia T-366 de 1993, en la que
abordó el problema del crecimiento descontrolado, no planificado, de algunos
sectores de Cartagena:
“El otorgamiento
descontrolado de licencias de construcción en los barrios Bocagrande,
Castillogrande y el El Laguito, por parte de las autoridades de la ciudad, se
ha constituido en un factor que contribuye, en forma significativa, a la
agravación de los problemas ambientales y a la deficiente prestación del
servicio público de alcantarillado en Cartagena. Las anteriores consideraciones
se fundamentan, entre otras, en el hecho de que los habitantes de la ciudad, e
incluso la propia administración distrital, han reconocido que éste es uno de
los factores que precipitaron la aludida situación de emergencia en diciembre
de 1992, y que de no controlarse, se mantendría y se agravaría la crisis
sanitaria y ecológica que se presenta en Cartagena.
(…)
Frente a
las anteriores afirmaciones, la Sala debe agregar que la responsabilidad en el
otorgamiento de una licencia de construcción, implica, por parte de las
autoridades administrativas, un estudio previo y juicioso respecto de la
posibilidad de garantizar la debida prestación de los servicios necesarios para
gozar, por lo menos, del derecho a una vivienda digna, según los términos del
artículo 51 constitucional. Por ello, la Sala encuentra censurable el hecho de
que en Cartagena de Indias se otorguen licencias de construcción en forma
descontrolada, afectando no sólo a los moradores de los barrios ya mencionados,
sino a los habitantes de toda la ciudad, pues, según los testimonios recogidos,
los servicios públicos se prestan con preferencia a las nuevas edificaciones,
en perjuicio de los residentes de otros sectores de la ciudad.
Considera
oportuno la Sala señalar que esta situación se presenta también en otras
ciudades del país, en las cuales las autoridades distritales o municipales
otorgan licencias de construcción muchas veces de manera irracional, haciendo
caso omiso de las insuficiencias existentes en materia de infraestructura
adecuada de servicios públicos esenciales. Por ello, estima la Sala pertinente
hacer un llamado de atención  en general a todas las autoridades distritales o
municipales del país, para que se abstengan de expedir licencias o permisos de
construcción sin antes haber constatado, de manera fehaciente, que en los
sectores para los cuales se otorguen dichas licencias o permisos, cuenten con
la adecuada infraestructura en materia de acueducto, alcantarillado, suministro
de energía eléctrica, recolección de basuras y demás servicios públicos
esenciales, so pena de que dicho otorgamiento incontrolado pueda suscitar la
violación de derechos constitucionales como son el derecho a la salud y el
saneamiento ambiental (art. 49), a la vivienda digna (art. 51), al ambiente
sano (art. 79), al espacio público (art. 82), a la recreación (art. 52) y, en
última instancia, al más importante de todos, el derecho a la vida (art. 2 y
11), todos los cuales son objeto de protección constitucional y legal a
través de los mecanismos jurídicos pertinentes como la acción de tutela y las
acciones populares, entre otros.” (Subrayado no pertenece al texto
original)
Una situación similar constató
unos años después, en la sentencia SU-447 de 1997, en la ciudad de Santa Marta:
“Según los
escritos presentados dentro del proceso y las declaraciones recibidas, y demás
pruebas que obran en el expediente, uno de los más graves problemas que padece
actualmente la zona de El Rodadero en el Distrito de Santa Marta, es igualmente
el de la proliferación de nuevas construcciones y edificaciones que han
incrementado la difícil situación en la prestación del servicio público de
acueducto y alcantarillado, que no es el suficientemente adecuado para atender
los requerimientos de las nuevas construcciones. De esta manera, el otorgamiento
desmedido de licencias de construcción en el mencionado sector por parte de la
Secretaría de Planeación Distrital, constituye a juicio de los accionantes e
intervinientes, un factor que contribuye significativamente a agravar los
problemas ambientales y a la deficiente prestación del servicio público de
alcantarillado en el Distrito de Santa Marta.”
Como consecuencia de lo anterior,
en aquella oportunidad y entre otras determinaciones, ordenó la Corte:
“El
Alcalde Distrital de Santa Marta, en coordinación con el Comité Ambiental
Distrital así como el Director de la Corporación Autónoma Regional del
Magdalena y las demás autoridades ambientales, deberán elaborar y adoptar un
PLAN DE ORDENAMIENTO DE LOS USOS DEL SUELO para el Distrito de Santa Marta,
para los efectos indicados en la parte motiva de esta providencia.”
3.2 Explica lo anterior que una
ciudad como Bogotá planee constantemente su desarrollo. Los funcionarios
públicos a cargo del manejo del distrito, desde tiempo atrás, proyectan
direcciones y orientaciones para esta ciudad en la que “el progreso borró
los nombres de las calles”[11]
Desde su mismo inicio en la época
de la conquista, al ser fundada por Gonzalo Jiménez de Quesada –un seis de
agosto de 1538, dicen[12]-
comenzó ese proceso de planeación. En palabras de José Manuel Groot:
“Después de
la muerte dél zipa de Bogota resolvió Quesada fundar úna villa que fuese
capital de lo conquistado, para lo cual nombró una comision que inspeccionando
los campos eligiese el mejor lugar para este objeto. Se eligió el sitio de
Teusaquillo, donde tenían una casa de recreo los de Bogotá tanto por la
abundancia de aguas excelentes que descienden de la serranía que al oriente
termina la explanada de Bogotá, como por la cercanía de la piedra y maderas
para edificar y por lo abrigado del sitio al pie de la cordillera.
Señalóse
día para trasladarse de Bosa a Teusaquillo y tomar legal posesión del terreno,
donde construyeron doce casas de paja en reverenda de los doce apóstoles; pero
antes de procederse a la inauguración legal de la ciudad, advirtió a Quesada el
padre Fray Domingo de Las Casas, que era preciso erigir un templo al Señor para
celebrar aquella ceremonia con el Santo Sacrificio de la misa…”.[13]
Así, desde el
primer día de la ciudad[14],
quien se encontraba a su cargo –nada menos que el Adelantado-  tuvo que decidir
y planear acerca de la satisfacción de lo básico. En términos contemporáneos
del lenguaje de los derechos podríamos decir que se vio forzado a satisfacer
el que tienen las personas al agua potable; a algunos bienes esenciales
necesarios para la salubridad pública y la estabilidad alimentaria (un clima
benigno, la leña para calentar el hogar y para cocinar y la pierda
indispensable para construir casas y el adoquinado de las vías); el derecho a
la vivienda digna –doce chozas- y (porque se lo recordó Fray Domingo, según los
cronistas) el derecho al culto, mediante la edificación del primer templo.
De ahí en
adelante, la ciudad empezó a ser planeada en la misma usanza que la mayoría de
las hispanoamericanas inauguradas en la época. El conquistador español replicó
el modelo hasta el cansancio y, aún hoy, quien camina por el viejo sector
bogotano de la localidad de La Candelaria (también el que recorre Santa Fe de
Antioquia, Villa de Leyva, Barichara o los centros urbanos de antiguas ciudades
como Tunja o Cali) puede ser testigo de cómo fue planeada la ciudad: la
cuadrícula regular de planta cuadrada con la plaza al centro. Esto quiere decir
que la ciudad se extendía como una malla de cuadrados iguales que se proyectaba
desde la plaza,  siguiendo un patrón geométrico regular.[15] Esta forma de planear
las ciudades venía dada desde la metrópoli, donde se expedían las normas de
planeación en materia urbana, que los cabildos locales, como representantes de
la autoridad del rey, tenían que acatar. En este contexto es imprescindible
citar  la Instrucción a Pedrarias Dávila de 1513, la Ordenanza de Carlos V de
1523 y las Ordenanzas de Población de Felipe II de 1573. A manera de ejemplo, señala la citada Instrucción:
“7º. Vistas
las cosas que para los asientos de los lugares son nescesarias, e escogido el
sitio más provechoso y en que incurren más de las cosas que para el pueblo son
menester, habéis de repartir los solares del lugar para facer las casas, y
éstos han de ser repartidos segund las calidades de las personas, e sean de
comienzo dados por orden; por manera que, hechos los solares, el pueblo parezca
ordenado, así en el lugar que se dejare para plaza, como el lugar en que
hobiere la iglesia, como en la orden que tovieren las calles, porque en los
lugares que de nuevo se hacen dando la orden en el comienzo sin ningund trabajo
ni costa que dan ordenados e los otros jamás se ordenan…”[16]
Se señala con
frecuencia que la planeación de Bogotá, con altos y bajos, permaneció fiel a
aquel modelo durante toda la colonia y buena parte de la historia republicana[17]. Pero el
final del siglo XIX y las primeras décadas del XX, con su impulso modernizador,
generaron nuevas exigencias, dinámicas y necesidades. Los talleres de artesanos
empezaron a ser reemplazados por las industrias que demandaban a una naciente
clase proletaria; en la ciudad había nuevos trabajos (hay que pensar, por
ejemplo, en la fábrica de La Bavaria en San Diego) y esos trabajadores tenían
que permanecer sanos y fuertes a través de una idea muy reciente como lo era la
higiene. Con la llegada de más y más personas, las distancias dentro de la urbe
se fueron haciendo más largas: aparecieron el tranvía (el de mulas primero, el
eléctrico después)  y el automóvil. ¿Un Ford Modelo T por las anacrónicas
calles coloniales, planeadas para jumentos y carruajes? Imposible: ensanchar.
Iluminación pública de gas y luego eléctrica para que los bogotanos pudieran
vivir y producir de noche; y el telégrafo y el teléfono para comunicarse de
lejos, primero en lugares públicos pero poco a poco al interior de las casas.
En fin, el vertiginoso siglo XX.
En el lenguaje
contemporáneo de los derechos podemos ver que lo que ocurrió entonces fue que
el listado de aquellos que tenían que ser satisfechos –para asegurar una
“ciudad feliz” se amplió o modificó. Ya no se trataba, como en épocas de la
espada y la cruz, por ejemplo, de una salubridad pública satisfecha con “lo
abrigado de la cordillera”, sino que fue necesario tomar decisiones de otro
talante y de variado espectro: desde prohibir la chicha[18] o la entrada de personas
enruanadas a edificios públicos[19],
en aras de la higiene moral y física, a la ampliación de la red hospitalaria,
de recolección de basura y de alcantarillado pluvial y público, así como el
emplazamiento de los mataderos públicos.
Los cambios y
la necesidad de una nueva planeación activaron la creación de la Junta
Metropolitana de Obras Públicas, iniciativas de la Sociedad Colombiana de
Arquitectos y la visita de asesores internacionales como Karl Brunner, José
Luis Sert y Paul Lester Wiener, y el famoso y muy viajado Le Corbusier, quien
consignó los resultados de su ingenio urbanístico en el “Plan Director para
Bogotá”.
Es de destacar
que cuando Sert y Wiener y Le Corbusier conocieron Bogotá, el Congreso de la
República ya había reconocido la planeación urbana como un elemento importante
de la política pública y, en consecuencia, había expedido la Ley 88 de 1947,
“sobre fomento del desarrollo urbano del municipio”. El artículo 7º de dicha
ley dispuso:
“Los
municipios que tengan un presupuesto no inferior a doscientos mil pesos ($200.000.00)
están en la obligación de levantar el plano regulador que indique la manera
como debe continuarse la urbanización futura de la ciudad. Este plano no solo
comprenderá las enmiendas y mejoras que deban hacerse a la parte ya construida,
atendiendo al posible desarrollo, sino los nuevos barrios que hayan de
levantarse, así como los sitios donde deban ubicarse los edificios públicos,
sitios de recreo y deporte, templos, plazas y áreas verdes, escuelas y demás
edificios necesarios a la población.”
De ahí en
adelante continuó la adopción de normas cuyo objeto era regular la expansión y
desarrollo de la ciudad, satisfaciendo las necesidades que iban surgiendo con
el transcurso del tiempo. Así, en 1968, el Decreto 3133 definió el Estatuto del
Distrito Especial. Una década después, la Ley 61 de 1978  y su decreto
reglamentario 1306 de 1980, obligaron a los municipios con más de 20.000
habitantes a formular planes integrales de desarrollo, definiéndoles
contenidos, etapas y responsabilidades y solicitando que se formularan con
participación de la comunidad. El Código Sanitario de la época (Ley 9 de 1979),
definió elementos para el ordenamiento urbano relacionados con la localización
de zonas industriales, el manejo del espacio público, la prevención de barrios
ilegales, la calidad del agua para consumo doméstico y la disposición de
residuos líquidos y sólidos.
En 1986 se
adoptó el Código de Régimen Municipal  mediante el decreto 1333 de ese año.
Dicho estatuto incluye elementos claves del ordenamiento urbano que
posteriormente fueron retomados por la Ley 388 de 1997,  que en la actualidad
regula la materia. Así, por ejemplo, definió el ordenamiento de los usos del
suelo urbano, calificándolos en áreas residenciales, industriales, de
recreación y de protección ambiental. También estableció reglas en relación con
las áreas no incorporables a perímetros urbanos, la urbanización futura de
ciudades mediante un plano regulador, las zonas de reserva agrícola contiguas
al sector urbano y la ubicación de industrias contaminantes y mataderos
públicos.
En el mismo
sentido es de destacar la Ley 9º de 1989, conocida como “De Reforma Urbana”.
Mediante este instrumento, el legislador complementó los aspectos de
ordenamiento urbano establecidos por el Código de Régimen Municipal. Estatuyó,
entre otros aspectos, los Planes y reglamentos de usos del suelo, la reserva de
tierras urbanizables,  el manejo de inmuebles constitutivos del espacio
público, la reserva de zonas para protección ambiental, las zonas de desarrollo
diferido, progresivo, restringido y concertado, la renovación y redesarrollo de
zonas afectadas por procesos de deterioro económico, social y físico, y la
rehabilitación de zonas de desarrollo incompleto o inadecuado.
En 1994, la
Ley Orgánica de Áreas Metropolitanas (Ley 128) crea las bases para el
ordenamiento territorial metropolitano, a través del desarrollo armónico e
integrado del territorio, la regulación del uso del suelo urbano y rural
metropolitano, y el plan metropolitano para la protección de los recursos
naturales y defensa del medio ambiente. Ese mismo año, la Ley 136 de
Organización y Funcionamiento de los Municipios, retoma el mandato
constitucional de ordenar el desarrollo de los territorios y promueve la
creación de asociaciones municipales para el desarrollo integral del
territorio. Igualmente, la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo (Ley 152 de
1994)  establece la obligatoriedad de los municipios de realizar planes de
ordenamiento territorial  complementarios al plan de desarrollo (art. 41) e
introduce los consejos territoriales de planeación y algunas normas de
organización y articulación de la planeación regional y de las distintas
entidades territoriales.
Finalmente, en
1997, la Ley 388 establece el marco conceptual e instrumental para formular y
ejecutar planes municipales y distritales de ordenamiento territorial. Este
importante referente legislativo fue reformado por la Ley 507 de 1999 y la ley
1454 de 2011, orgánica de ordenamiento territorial.  Ha sido reglamentada por
los decretos 150 y 507 de 1999, 932 y 1337 de 2002, 975 y 1788 de 2004, 973 de
2005, 3600 de 2007, 4065 de 2008, 2190 de 2009 y 1160 de 2010. La citada ley tiene por objeto establecer los mecanismos
para el ordenamiento territorial a nivel distrital y municipal, el uso
equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio
ecológico, la prevención de asentamientos de alto riesgo y la ejecución de
acciones urbanísticas eficientes, entre otros[20].
4. El ordenamiento del
territorio. Decisiones de “arriba abajo” o de participación democrática.
4.1 El
ordenamiento territorial, de acuerdo con la definición de la Ley 388 de 1997, “comprende
un conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física
concertadas, emprendidas por los municipios o distritos y áreas metropolitanas,
en ejercicio de la función pública que les compete, dentro de los límites
fijados por la Constitución y las leyes, en orden a disponer de instrumentos
eficientes para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y
regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, de acuerdo con
las estrategias de desarrollo socioeconómico y en armonía con el medio ambiente
y las tradiciones históricas y culturales”[21].
De similar manera, la reciente Ley 1454 de 2011 señala en su artículo 2º
que el ordenamiento territorial es “ un instrumento de planificación y de
gestión de las entidades territoriales y un proceso de construcción colectiva
de país, que se da de manera progresiva, gradual y flexible, con
responsabilidad fiscal, tendiente a lograr una adecuada organización político
administrativa del Estado en el territorio, para facilitar el desarrollo
institucional, el fortalecimiento de la identidad cultural y el desarrollo
territorial, entendido este como desarrollo económicamente competitivo,
socialmente justo, ambientalmente y fiscalmente sostenible, regionalmente
armónico, culturalmente pertinente, atendiendo a la diversidad cultural y
físico-geográfica de Colombia. La misma norma establece que su finalidad es
“promover el aumento de la capacidad de descentralización, planeación,
gestión y administración de sus propios intereses para las entidades e
instancias de integración territorial, fomentará el traslado de competencias y
poder de decisión de los órganos centrales o descentralizados del gobierno en
el orden nacional hacia el nivel territorial pertinente, con la correspondiente
asignación de recursos.”
Adicionalmente,
el artículo 8º de la Ley 388 de 1997 dispone que el ordenamiento del territorio
es una función pública que se ejerce “mediante la acción urbanística de las
entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas
y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el
ordenamiento de su territorio y la intervención en los usos del suelo”.
Por
disposición legal, todas las acciones urbanísticas[22]
que pueden adelantar las autoridades para llevar a cabo el ordenamiento
territorial “deberán estar contenidas o autorizadas en los
planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o
complementen, en los términos previstos en la presente ley”[23].
El plan de ordenamiento
territorial es entonces el “instrumento básico para desarrollar el proceso
de ordenamiento del territorio municipal. Se define como el conjunto de
objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y
normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del
territorio y la utilización del suelo”[24].
Y los instrumentos que desarrollan y complementan el POT son los planes
parciales previstos en el artículo 19 de la Ley 388 de 1997[25].
Ahora bien, para el ejercicio de
las acciones urbanísticas, el artículo 4º de la Ley
388 de 1997 dispone:
“ARTÍCULO
4o. PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA. En ejercicio de las diferentes
actividades que conforman la acción urbanística, las administraciones
municipales, distritales y metropolitanas deberán fomentar la concertación
entre los intereses sociales, económicos y urbanísticos, mediante la
participación de los pobladores y sus organizaciones.
Esta
concertación tendrá por objeto asegurar la eficacia de las políticas públicas
respecto de las necesidades y aspiraciones de los diversos sectores de la vida
económica y social relacionados con el ordenamiento del territorio municipal,
teniendo en cuenta los principios señalados en el artículo 2º de la presente
ley.
La
participación ciudadana podrá desarrollarse mediante el derecho de petición, la
celebración de audiencias públicas, el ejercicio de la acción de cumplimiento,
la intervención en la formulación, discusión y ejecución de los planes de
ordenamiento y en los procesos de otorgamiento, modificación, suspensión o
revocatoria de las licencias urbanísticas, en los términos establecidos en la
ley y sus reglamentos.
4.2  La norma transcrita prevé la necesidad de que las
administraciones municipales y distritales fomenten la concertación o acuerdo
con los pobladores y sus organizadores en las acciones urbanísticas que
adelanten para el ordenamiento de sus territorios y, para ello, el citado
artículo señala diferentes mecanismos de participación de la ciudadanía como
medios para propiciar dicho acuerdo.
Es necesario
destacar, en este contexto, que la idea de planeación tradicionalmente está
unida a la idea de desarrollo. Como discursos políticos que cobran auge en
América Latina en la segunda postguerra, son entendidos como mecanismos
necesarios para llevar las ventajas de la modernidad a comunidades del “tercer mundo”
o, como se dice más recientemente, de “países en vías de desarrollo”.[26]
Un estado
social y democrático de derecho como el que consagra el artículo 1º de nuestra
Carta, no es ajeno a tales fines. El “crecimiento
económico, industrialización, urbanización, aumento en los estándares de
educación y calidad de vida y, últimamente, respeto por el medio ambiente y el
patrimonio cultural y natural”[27]
son fines deseables en nuestro constitucionalismo.  Sin  embargo, estos no
pueden ser los únicos intereses tutelados por los esquemas de planificación.
Debemos recordar que en la misma Carta confluye un amplio espectro de
principios y valores que deben concurrir, en mayor o menor medida, para que el
ejercicio de planeación sea armónico desde un punto de vista constitucional. Como lo señaló la Corte en la sentencia T-129 de 2011, “el
carácter axiológico de la Constitución impone la necesidad de equilibrar la
importancia relativa de los valores protegidos por la norma constitucional como
la  diversidad o el pluralismo y aquellos tutelados por las normas legales
imperativas”.
En el
sentido de lo anterior, la mejor situación de trueque  en que se
garantice la eficacia de los derechos de la mayoría de las personas de la
ciudad, es ajena a una planeación que
se soporte exclusivamente en razones de carácter técnico, tomadas en esquema
“arriba abajo”, donde unos “planeadores” son los únicos que conocen las metas
del desarrollo y toman las decisiones a puerta cerrada. Sin desconocer  que las
consideraciones de los expertos tienen un vital rol en las decisiones sobre
planeación, estas deben conjugarse armónicamente con los pareceres y
necesidades manifestados por la comunidad. Con ello se busca el desarrollo de
principios constitucionales fundamentales como el carácter democrático,
participativo y pluralista del Estado colombiano, consagrado en el artículo 1º
de la Carta. Así lo prevé la misma Ley 388 de 1997, cuando señala es sus
artículos 2º y 3º:
“Artículo 2º.- Principios. El ordenamiento
del territorio se fundamenta en los siguientes principios:
1. La función social y ecológica de la
propiedad.
2. La prevalencia del interés general
sobre el particular.
3. La distribución equitativa de las
cargas y los beneficios.
Artículo  3º.- Función pública del
urbanismo. El ordenamiento del territorio constituye en su conjunto una función
pública, para el cumplimiento de los siguientes fines:
1. Posibilitar a los habitantes el acceso a
las vías públicas, infraestructuras de transporte y demás espacios públicos, y
su destinación al uso común, y hacer efectivos los derechos constitucionales
de la vivienda y los servicios públicos domiciliarios.
2. Atender los procesos de cambio en el
uso del suelo y adecuarlo en aras del interés común, procurando su utilización
racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es
inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible.
3. Propender por el mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación del patrimonio
cultural y natural.” (subrayado fuera del
texto original)
Es de recordar que la participación se encuentra prevista en la Constitución como una manifestación del
principio democrático del Estado Social de Derecho. Asimismo, se deriva del
artículo 2º de la Carta, que indica que, entre los fines esenciales del Estado,
se encuentra el “de facilitar la participación de todos en las decisiones
que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación. En el mismo sentido, el artículo 40 constitucional consagra, para
todo ciudadano, el derecho de participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político.
También está reconocida en
el ámbito de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Por
ejemplo, la Declaración Universal de 1948, en su artículo 21, dispone que toda
persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o
por medio de representantes directamente elegidos. En el mismo tenor, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala en su artículo 25 que
todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el
artículo 2, y sin restricciones indebidas, del derecho a participar en la
dirección de los asuntos públicos, directamente o por representante libremente
elegidos, a votar y ser elegido en elecciones públicas, y a tener acceso a las
funciones públicas. En el ámbito del sistema interamericano,  la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagra en los artículos 13, 20,
21 y 22, los derechos a ser parte de las decisiones de quienes gobiernan, el
derecho a reunirse y asociarse y a presentar peticiones respetuosas. En el
mismo contexto, el artículo 6º de la Carta Democrática reconoce la
participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio
desarrollo; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo
23, reconoce varios derechos políticos entre los cuales se encuentra el derecho
de todo ciudadano a participar en los asuntos públicos.
El
principio de participación democrática previsto en el artículo 4º de la
Ley 388 de 1997 tiene aplicación en el trámite que debe surtirse para la
aprobación del Plan de Ordenamiento Territorial, ya que deben agotarse
“instancias de concertación y de consulta” en las que se incluye a la
comunidad, señaladas en los artículos 22 y 24 de la citada Ley, así:
ARTÍCULO
22. DE LA PARTICIPACIÓN COMUNAL EN EL ORDENAMIENTO DEL TERRITORIO. Para efectos de organizar la participación
comunal en la definición del contenido urbano del plan de ordenamiento, las
autoridades municipales o distritales podrán delimitar en el área comprendida
dentro del perímetro urbano, los barrios o agrupamientos de barrios
residenciales usualmente reconocidos por sus habitantes como referentes de su
localización en la ciudad y que definen su pertenencia inmediata a un ámbito
local o vecinal. Lo pertinente regirá para la participación comunitaria en la
definición del contenido rural, caso en el cual la división territorial se
referirá a veredas o agrupaciones de veredas.
En el
curso de la formulación y concertación de los planes de ordenamiento
territorial, las organizaciones cívicas debidamente reconocidas de dichos
agrupamientos de barrios o veredas, a través de mecanismos democráticos que
aseguren la representatividad de los elegidos, podrán designar representantes
para que transmitan y pongan a consideración sus propuestas sobre los
componentes urbano y rural del plan.
Una vez
surtido el proceso de adopción o revisión del plan, estas mismas organizaciones
cívicas mantendrán su participación en el ordenamiento del territorio en los
siguientes eventos:
1. Para
proponer, en los casos excepcionales que consideren las normas urbanísticas
generales, la asignación específica de usos y aprovechamientos del suelo en
micro zonas de escala vecinal, esto es, en los casos donde el efecto se limite
exclusivamente a sus respectivos territorios y no contraríen las normas
estructurales. En las zonas exclusivamente residenciales estas propuestas
podrán referirse a normas de paisajismo, regulaciones al tránsito vehicular y
demás previsiones tendientes al mantenimiento de la tranquilidad de la zona,
siempre y cuando no se afecte el uso del espacio público, de acuerdo con las
normas generales.
2. Para
formular y proponer planes parciales para actuaciones urbanísticas dentro de su
área, de acuerdo con las previsiones y autorizaciones del componente urbano del
plan.
3. Para
ejercer acciones de veeduría ciudadana que garanticen el cumplimiento o impidan
la violación de las normas establecidas, a través de procedimientos acordes con
las políticas locales de descentralización.
(…)
ARTÍCULO
24. INSTANCIAS DE CONCERTACIÓN Y CONSULTA. El
alcalde distrital o municipal, a través de las oficinas de planeación o de la
dependencia que haga sus veces, será responsable de coordinar la formulación
oportuna del proyecto del plan de Ordenamiento Territorial, y de someterlo a
consideración del Consejo de Gobierno.
En todo
caso, antes de la presentación del proyecto de plan de ordenamiento territorial
a consideración del concejo distrital o municipal, se surtirán los trámites de
concertación interinstitucional y consulta ciudadana, de acuerdo con el
siguiente procedimiento:
1. El
proyecto de plan se someterá a consideración de la Corporación Autónoma
Regional o autoridad ambiental correspondiente, (…)
2.(…)
3 (…)
4. Durante
el período de revisión del plan por la Corporación Autónoma Regional, o la
autoridad ambiental correspondiente, la Junta Metropolitana y el Consejo
Territorial de Planeación, la administración municipal o distrital
solicitará opiniones a los gremios económicos y agremiaciones profesionales y
realizará convocatorias públicas para la discusión del plan, incluyendo
audiencias con las juntas administradoras locales, expondrá los
documentos básicos del mismo en sitios accesibles a todos los interesados y
recogerá las recomendaciones y observaciones formuladas por las distintas
entidades gremiales, ecológicas, cívicas y comunitarias del municipio, debiendo
proceder a su evaluación, de acuerdo con la factibilidad, conveniencia y
concordancia con los objetivos del plan. Igualmente pondrán en marcha los
mecanismos de participación comunal previstos en el artículo 22 de esta ley.
Las
administraciones municipales y distritales establecerán los mecanismos de
publicidad y difusión del proyecto de plan de ordenamiento territorial que garanticen
su conocimiento masivo, de acuerdo con las condiciones y recursos de cada
entidad territorial.
PARÁGRAFO.
La consulta democrática deberá garantizarse en todas las fases del plan de
ordenamiento, incluyendo el diagnóstico, las bases para su formulación, el
seguimiento y la evaluación.
4.3 Ahora bien, el sistema
descrito parece simple y dotado de las garantías necesarias para que las
personas –las que viven, gozan y hasta sufren la ciudad- se valgan de la
participación para que el modelo de desarrollo y de planeación de la urbe
respete un equilibrio en la observancia de valores y principios
constitucionales. Sin embargo, al intentar modelar y proyectar hacia el futuro
una realidad compleja como la que comparten millones de habitantes en la
capital colombiana, el panorama se hace más complicado y, en ocasiones,
francamente ininteligible.
Las normas del Plan de
Ordenamiento Territorial (POT) de la ciudad de Bogotá se encuentran compiladas
en el decreto distrital 190 de 2004, que reunió las disposiciones contenidas en
los Decretos Distritales 619 de 2000 y 469 de 2003.  De acuerdo con la
información que suministra la propia Secretaría Distrital de Planeación, el
POT:
“En el caso
de Bogotá constituye la carta de navegación para ordenar su territorio, tanto
en el suelo urbano como en el suelo rural y que se expresa en un modelo
espacial de ocupación del territorio a consolidar en el largo plazo, acompañado
de un conjunto de herramientas que posibilitan su puesta en marcha, a través de
la definición de las estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del
suelo, en función de los objetivos económicos, sociales, urbanísticos y
ambientales.
Para ello,
el POT diseña y adopta los instrumentos y procedimientos de gestión del  suelo
que permiten orientar y ejecutar todas las acciones que adelantan, no solamente
los ciudadanos, sino la administración pública, en materia de desarrollo urbano
y rural que inciden en la estructura del territorio distrital.”[28]
Los componentes esenciales del
POT son los siguientes:
“1.
General: constituido por los objetivos, estrategias y contenidos estructurales
y estratégicos de largo plazo.
2. Urbano:
constituido por las políticas, acciones, programas, normas urbanísticas e
instrumentos de planeación y gestión del suelo para encauzar y administrar el
desarrollo físico urbano.
3. Rural:
constituido por las políticas, acciones, programas, normas e instrumentos de
planeación y gestión del suelo para orientar y garantizar la adecuada
interacción entre los asentamientos rurales y el área urbana, así como la
conveniente utilización del suelo rural.
4. Programa
de ejecución: define con carácter obligatorio, las actuaciones sobre el
territorio previstas en el Plan de Ordenamiento Territorial, que serán
ejecutadas por cada Alcalde durante su periodo de administración, de acuerdo
con lo definido en el correspondiente Plan de Inversiones del Plan de Desarrollo.”[29]
Es en relación con el segundo
elemento, el componente urbano, donde el esquema de determinación de carácter
desproporcionadamente técnico –las decisiones “arriba abajo”- parece cobrar el
dominio sobre las determinaciones que conciernen a la planeación de la ciudad.
Las reglas para el trueque tornan oscuras. Señala el artículo 43 del
decreto 190 de 2004 cuáles son, en Bogotá, esos “instrumentos de planeación
y gestión del suelo para encauzar y administrar el desarrollo físico urbano”:
Artículo
43. Instrumentos de Planeamiento (artículo 43 del Decreto 469 de 2003).
Los
instrumentos de planeamiento urbanístico constituyen procesos técnicos
que, mediante actos expedidos por las autoridades competentes, contienen
decisiones administrativas para desarrollar y complementar el Plan de
Ordenamiento Territorial. Deberán incluir, además, los mecanismos efectivos de
distribución equitativa de cargas y beneficios, en los términos señalados en el
capítulo anterior.
Son
instrumentos de planeamiento, los siguientes: Los planes maestros, los planes
de ordenamiento zonal, los planes zonales, las unidades de planeamiento zonal -
UPZ, los planes directores para parques, los planes de implantación, los planes
de regularización y manejo, los planes de reordenamiento, los planes de
ordenamiento minero ambiental las demás reglamentaciones urbanísticas y, en
general, las disposiciones contenidas en cualquier otro tipo de acto
administrativo de las autoridades competentes, referidas al ordenamiento del
territorio del Distrito Capital.
Estos instrumentos (ninguno de
los cuales está previsto en la Ley 388 de 1997) tienen una forma de
articulación prevista en el mismo Plan de Ordenamiento Territorial. Está
contemplada en el artículo 44:
“Artículo
44. Jerarquización de los instrumentos de planeamiento (artículo 44 del Decreto
469 de 2003).
Los
instrumentos de planeamiento se jerarquizan para garantizar su articulación y su
prevalencia sobre las normas definidas en las fichas normativas, de acuerdo con
sus propósitos, su escala de aplicación y su ámbito de decisión, de la
siguiente manera:
1. Son
instrumentos estructurantes de primer nivel, los planes maestros de servicios
públicos domiciliarios y de equipamientos, los cuales tienen un horizonte de
largo plazo. Con base en ellos se estructura la estrategia de ordenamiento
adoptada y se constituyen en instrumentos que orientan la programación de la
inversión y los requerimientos de suelo para el desarrollo de las
infraestructuras y equipamientos.
2. Son
instrumentos de segundo nivel, los planes zonales, los planes de ordenamiento
zonal, las unidades de planeamiento zonal- UPZ, los planes parciales y los
planes de reordenamiento. Estos instrumentos tienen alcance sobre territorios
específicos, precisan y ajustan de manera específica las condiciones del
ordenamiento de los mismos.
3. Son
instrumentos de tercer nivel, los Planes de Implantación, los Planes de
Regularización y Manejo de usos dotacionales y los Planes de Recuperación
Morfológica. Estos instrumentos operan sobre porciones reducidas del territorio
y permiten prevenir y mitigar los impactos generados sobre el entorno urbano
inmediato.”
El POT define qué se debe entender
por cada uno de estos instrumentos de planeamiento urbanístico:
“Artículo  45.
Planes Maestros  Los planes maestros constituyen el
instrumento de planificación fundamental en el marco de la estrategia de
ordenamiento de la ciudad-región; permiten definir las necesidades de
generación de suelo urbanizado de acuerdo con las previsiones de crecimiento
poblacional y de localización de la actividad económica, para programar los
proyectos de inversión sectorial en el corto, mediano y largo plazo.
(…)
Artículo 48. Planes Zonales y Planes de
Ordenamiento Zonal (artículo 48 del Decreto 469 de 2003).
Los planes zonales son instrumentos de
planeación que definen y precisan las condiciones de ordenamiento de un área
determinada, de las infraestructuras, el sistema general de espacio público y
equipamientos colectivos, los criterios para armonizar usos y tratamientos
urbanísticos asignados en el área, los criterios para la precisión o ajuste de
la normativa urbanística, así como la delimitación y criterios para la gestión
de planes parciales en el marco de la estrategia de ordenamiento territorial.
Los planes zonales serán formulados por la
administración Distrital. Cuando estos planes definan las condiciones y ámbitos
espaciales de distribución equitativa de cargas y beneficios, especialmente las
cargas de carácter zonal y/o general que deban ser asumidas por los
propietarios de predios incluidos en el área en los términos de la ley, se
denominarán planes de ordenamiento zonal.
Los planes de ordenamiento zonal se
aplican en las áreas de expansión y en las áreas urbanas con grandes porciones
de suelo sin desarrollar.
(…)
Artículo  49.
Unidades de Planeamiento Zonal - UPZ (artículo 49 del Decreto 469 de 2003).
La Unidad de Planeamiento Zonal -UPZ-,
tiene como propósito definir y precisar el planeamiento del suelo urbano,
respondiendo a la dinámica productiva de la ciudad y a su inserción en el
contexto regional, involucrando a los actores sociales en la definición de
aspectos de ordenamiento y control normativo a escala zonal.
Los procesos pedagógicos y de presentación
en las diferentes Unidades de Planeamiento Zonal (UPZ), referidos al diseño de
políticas y estrategias, contenidos normativos y diseño de instrumentos de
gestión, buscarán cualificar la participación ciudadana, de tal manera que les
permita a las comunidades involucradas discernir y valorar las diferentes
opciones que se propongan.
Se promueven las Unidades de Planeamiento
Zonal (UPZ) como unidades de análisis, planeamiento y gestión para comprender
el tejido social y urbano, con el propósito de plantear su estructura, orientar
sus dinámicas y sus relaciones para mejorar las condiciones de vida de la
población.
Las Unidades de Planeamiento Zonal deben
determinar como mínimo, los siguientes aspectos:
1. Los lineamientos de estructura urbana
básica de cada unidad, que permitan articular la norma urbanística con el
planeamiento zonal.
2. La regulación de la intensidad y mezcla
de usos.
3. Las condiciones de edificabilidad.
4. Lineamientos sobre el manejo de ruido
acorde con la política ambiental que sobre el tema expida el DAMA con base en
el Decreto Nacional 948 de 1995.
Parágrafo: La delimitación y señalamiento de las
unidades de planeamiento zonal del Distrito capital, se encuentran consignadas
en el plano denominado "unidades de planeamiento zonal (UPZs)"
Artículo  50.
Criterios para la reglamentación de las Unidades de Planeamiento Zonal (artículo 50 del Decreto 469 de 2003).
Las Unidades de planeamiento zonal se
reglamentarán con base en lo establecido en esta revisión y los resultados de
los análisis de las siguientes variables:
1. Proyecciones de crecimiento de la
población en la respectiva zona.
2. Estratificación socio-económica.
3. Tendencias del mercado.
4. Requerimientos de infraestructura vial
y de servicios públicos adicional, de acuerdo con la población adicional
prevista.
5. Requerimientos de espacio público y
equipamientos colectivos adicionales, de acuerdo con la población adicional
prevista.
5. Los cálculos resultantes de la
distribución equitativa de las cargas y beneficios.”
¿Qué entienden de lo anterior las
personas que, de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 388 de 1997 están
intituladas para participar y hasta concertar qué quieren acerca de su cuadra,
su manzana, su barrio  y su ciudad? Poco o nada.  Esas altas calidades técnicas
mediante las cuales se concreta la planeación de la ciudad no pueden constituir
un pretexto para impedir la participación de la ciudadanía en ella. La
descentralización, que no es otra cosa que la posibilidad de que las personas
gestionen lo local, se transforma en un enunciado vacío. Las determinaciones no
pueden tomarse de espaldas a la gente  y la definición del modelo de truque ser
decidido en un esquema “arriba abajo”.
5.  Caso concreto.
5.1 Procedencia de la
acción de tutela para revisar el proceso de licenciamiento de construcción en
relación con un bien de interés cultural.
5.1.1De acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 86 de la Constitución y lo regulado en el decreto 2591 de 1991,
la acción de tutela tiene carácter subsidiario y residual. Lo anterior
significa que solamente es procedente cuando no existe un mecanismo alterno de
defensa judicial del derecho o, cuando, en caso de existir, tal medio no
resulte eficaz o idóneo para la protección del mismo.
Es también excepción al principio
de subsidiaridad el caso en el que la acción de tutela resulta procedente de
manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable, que es aquel que esta
corporación ha calificado como inminente y  grave y que requiere medidas
urgentes e impostergables.[30]
Considera la Sala que las
licencias de construcción otorgadas por los Curadores Urbanos son verdaderos
actos administrativos, cuyo control de constitucionalidad y legalidad
corresponde, en principio, a los jueces de la jurisdicción contenciosa
administrativa. Ahí, por las vías procesales de la nulidad y el
restablecimiento del derecho o de la simple nulidad, deben ventilarse en
principio las objeciones que puedan existir en cuanto a si la autorización
conferida por el Curador para ejecutar una obra se ajusta a los parámetros
legales que deben cumplirse. Igualmente, cuando lo que se busca realmente es la
exclusiva protección de derechos colectivos presuntamente afectados con el acto
que autoriza la construcción, es la acción popular el medio.
En el sentido de lo anterior, la
Corte Constitucional ha proferido varias sentencias en sede de revisión
declarando la improcedencia de la acción de tutela. De esta manera, desde la
sentencia T-506 de 1996[31]
señaló:
“De
conformidad con lo explicado anteriormente, la demandante ha contado siempre
con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa,
para controvertir no sólo la licencia de construcción, sino la resolución que
rechazó el recurso de apelación. Con la posibilidad, también, de pedir la
suspensión provisional del respectivo acto administrativo.”
No obstante lo anterior, la
demanda de amparo de los derechos fundamentales puede siempre proceder para
evitar un perjuicio irremediable. Esta causal de procedencia, en el parecer de la
Sala, se presenta en aquellos eventos en los que el proceso que culmina con una
licencia de construcción tiene por objeto uno o varios bienes del patrimonio
cultural, en especial cuando estos están cobijados por alguna de las
declaratorias previstas en la Ley 397 de 1997, modificada por la Ley 1185 de
2008.
Cabe recordar que la protección
de dicho patrimonio es de naturaleza constitucional. De acuerdo con lo
estipulado en el artículo 8º de la Carta, es una obligación del Estado y de las
personas proteger “las riquezas culturales de la nación”.  En desarrollo
de lo anterior, las disposiciones contenidas en los artículos 70 y 72
constitucionales estipulan, respectivamente:
“ARTÍCULO
70. El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de
todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación
permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas
las etapas del proceso de creación de la identidad nacional.
La cultura
en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado
reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado
promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los
valores culturales de la Nación.
ARTÍCULO
72. El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El
patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad
nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e
imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando
se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales
que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza
arqueológica.”
El legislador, en ejercicio de
sus potestades, mediante la Ley 397 de 1997, modificada recientemente por la
1185 de 2008, reguló lo concerniente al patrimonio cultural de la nación y su
sistema general de protección y salvaguarda. Se conoce a este estatuto como la
“Ley General de Cultura”. La norma en comento define qué debe entenderse por
patrimonio, en los siguientes términos:
Artículo
4. Integración del patrimonio cultural de la nación. El patrimonio cultural de la
Nación está constituido por todos los bienes materiales, las manifestaciones
inmateriales, los productos y las representaciones de la cultura que son
expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la lengua castellana, las
lenguas y dialectos de las comunidades indígenas, negras y creoles, la tradición,
el conocimiento ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los hábitos,
así como los bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a los que se les
atribuye, entre otros, especial interés histórico, artístico, científico,
estético o simbólico en ámbitos como el plástico, arquitectónico, urbano,
arqueológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, testimonial,
documental, literario, bibliográfico, museológico o antropológico.
El listado dado por el legislador
es meramente enunciativo. Por contera, hay un criterio inmanente que define el
alcance de lo patrimonial, que se condensa en la “expresión de la
nacionalidad colombiana”. Bien se trate de bienes materiales o
inmateriales, de productos o representaciones –que pueden tener las más
diversas formas- todo lo que nos identifica como colombianos hace parte del
patrimonio cultural y está cobijado por el mandato del artículo 8º
constitucional. Este último se concreta, de acuerdo con lo previsto en el
literal a) de la disposición de la Ley General de Cultura, en unos objetivos de
la política estatal en materia de patrimonio:
“Artículo
4.
(…)
a) La
política estatal en lo referente al patrimonio cultural de la Nación tendrá
como objetivos principales la salvaguardia, protección, recuperación,
conservación, sostenibilidad y divulgación del mismo, con el propósito de que
sirva de testimonio de la identidad cultural nacional, tanto en el presente
como en el futuro.
Para el
logro de los objetivos de que trata el inciso anterior, los planes de
desarrollo de las entidades territoriales y los planes de las comunidades,
grupos sociales y poblacionales incorporados a estos, deberán estar armonizados
en materia cultural con el Plan Decenal de Cultura y con el Plan Nacional de
Desarrollo y asignarán los recursos para la salvaguardia, conservación,
recuperación, protección, sostenibilidad y divulgación del patrimonio
cultural”.
Dentro del amplio espectro de lo
patrimonial la ley también creó un régimen especial de salvaguardia,
protección, sostenibilidad y estímulo encaminado a otorgar una dimensión propia
de protección a los bienes materiales declarados como de interés cultural y
para las manifestaciones incluidas en la Lista Representativa de Patrimonio
Cultural Inmaterial[32].
Dentro de dicho régimen, previó que tanto la Nación como las entidades
territoriales, las autoridades indígenas y los consejos comunitarios de las
comunidades afrodescendientes pueden declarar un bien o un conjunto de bienes
como BIC. El análisis de la Sala, dada la naturaleza del caso que estudia, se
centrará en estos últimos y omitirá hacer consideraciones acerca del Patrimonio
Inmaterial.
En el caso de los bienes de
interés cultural –como se observa en el artículo 70 de la Carta-, el patrimonio
arqueológico tiene un régimen reforzado de protección, que se deriva del texto
constitucional mismo. Sin distingos, los objetos o conjuntos de objetos que se
enmarcan en la definición de este tipo de patrimonio (artículo 6º de la citada
ley), con independencia de dónde se hallen (en yacimientos subterráneos, en
museos, en domicilios privados), sin necesidad de que ninguna autoridad
administrativa los declare como tal[33],
son de propiedad de la Nación y tienen el carácter de inalienables,
inembargables  e imprescriptibles. Esto quiere decir, en términos simples, que
no pueden ser de propiedad privada, ni pueden ser comprados ni vendidos, ni ser
objeto de embargo, ni adquiridos a través de su posesión.
A diferencia del patrimonio
arqueológico, otros bienes –edificaciones, objetos personales de importantes
figuras de nuestra historia, pinturas, esculturas, muebles y todo lo que pueda
ser considerado como patrimonio a la luz del artículo 4º de la Ley 397 de 1997-
necesitan de la voluntad de las autoridades que pertenecen al Sistema Nacional
del Patrimonio Cultural para adquirir el carácter de BIC. Así, aunque un objeto
posea interés histórico y cultural, solo después de surtirse el proceso de
declaratoria entrará en el sistema especial de protección y salvaguarda que
está previsto en la legislación. Un recto entendimiento del esquema que da la
legislación no debe permitir una errónea interpretación según la cual los
bienes que no están cubiertos por declaratoria carecen de protección. Por el
contrario, estos gozan de unas garantías generales, mientras que aquellos que
son objeto de una declaratoria  disfrutan de unas medidas de salvaguarda
específicas.
Ahora bien, cuando la autoridad
correspondiente –del nivel que sea: Nacional, Departamental, Distrital,
Municipal- califica un bien como BIC, constitucionalmente lo que está haciendo
es dar desarrollo al artículo 58 de la Constitución, cuando señala que la
propiedad privada cumple con una función social. Es decir, el Estado no está
despojando de la titularidad del dominio, pero sí está imponiendo unas
restricciones deseables al ejercicio de este; deseables porque –como se vio- la
protección de la cultura y del patrimonio deriva directamente de la Carta. A
manera de ejemplo, el dueño de una casona en el clásico barrio de El Prado en
Barranquilla no perderá su propiedad si las autoridades distritales competentes
deciden que ese inmueble reúne las características necesarias para convertirse
en BIC e ingresar en el régimen especial de protección y salvaguardia: podrá
arrendarla, gravarla con hipoteca y un juez embargarla en un proceso ejecutivo.
Sin embargo, habrá acciones que estarán prohibidas para este propietario,
previstas en la ley y, en algunos casos, de resultar necesario, en un Plan
Especial de Manejo y Protección: como su casa es importante para que todos  nos
definamos como colombianos y recordemos la historia, a  nuestro hipotético
dueño no le estará permitido tumbar la mansión para construir ahí un
parqueadero; en caso de querer venderla, deberá darle la primera opción de
compra a la autoridad que efectuó la declaratoria –el distrito de Barranquilla-
y tendrá que tramitar permisos especiales para poder desarrollar obras de
reforma. [34]
Ahora, entiende la Sala que las
previsiones tomadas por la ley en relación con este tipo de bienes, la
limitación explicada en términos del artículo 58 de la Constitución, tienen que
ver con el carácter irrecuperable de estos. Una intervención efectuada sin
arreglo a la técnica y a la ciencia, o que desconozca la finalidad
constitucionalmente protegida de los bienes de interés cultural, tiene la
potencialidad de privarnos de ellos para siempre. Se pueden imaginar casos
extremos, como el de un abogado al que se le encomienda que repare un pequeño
defecto en el Poporo Quimbaya[35]
o que arregle el techo del Antiguo Palacio de la Gobernación en Medellín[36]. Las
consecuencias son previsibles: nadie volverá a gozar de estos bienes de interés
de cultural. Y aunque pueda parecer extremo el ejemplo, este tipo de cosas
suceden. Fue recientemente famoso el caso de una bienintencionada vecina de la
localidad de Borja, en la comunidad autónoma de Aragón, en España, quien
convirtió un cuadro del siglo XIX que representaba el “Ecce Homo” en una
imagen de reminiscencias simiescas que nada tiene que ver con el original.[37]
Pero no solo la impericia pone en
riesgo a estos objetos caros a la Carta. Intereses de diverso orden se ciernen
de manera constante como una amenaza sobre ellos: comerciantes inescrupulosos
que trafican con el patrimonio, contrabandeándolo pese a la expresa prohibición
legal (y constitucional, en el caso del patrimonio arqueológico); especuladores
inmobiliarios que no entienden el valor intrínseco de una hacienda colonial y
dejan que se deteriore hasta el colapso para, ahora sí, construir una torre
contemporánea de muchos pisos y dudoso valor arquitectónico; e incluso
empresarios que –sin ponderar que lo que una vez se dañe difícilmente podrá
volver-, so pretexto de recuperarlos, terminan por convertirlos en áreas anexas
de supermercados desangelados.
5.1.2. Es necesario también
considerar que las actuaciones urbanísticas, tales como el otorgamiento de
licencias de construcción, pueden constituir amenazas graves, inminentes e
irreparables a derechos fundamentales como el derecho al debido proceso
administrativo y a la participación de los ciudadanos. Estos derechos tienen,
como se vio en un pasaje superior, desarrollo legal en la Ley 388 de 1997, que
los reconoce como elementos importantes de la implementación de la planeación
urbana.
El perjuicio que opera sobre
tales derechos es irremediable en la medida en la que lógicamente resulta
imposible enmendar una falencia dentro de un proceso cuando esta se deriva de
quien debía ser llamado a participar no lo fue. Si el objetivo de permitir que
la comunidad participe de la planeación de la ciudad es que pueda tener expectativas
futuras y reales de cómo va a ser el lugar en el que vive, esta finalidad no se
cumple cuando las obras ya están en ejecución o ejecutadas. Y sobre hechos
consumados no es posible hablar de una participación real y efectiva.
Por ello la intervención del juez
de tutela también se torna idónea como mecanismo transitorio para prevenir un
perjuicio irremediable. Se justifica precisamente para evitar que haya
consumación de los hechos que hagan imposible el goce de derechos fundamentales
como el debido proceso administrativo y la participación.
5.1.3 En conclusión, esta Sala
considera que la acción de tutela resulta procedente de manera transitoria
cuando se presenta en relación con la expedición de una licencia de
construcción que tiene por objeto uno o varios bienes del patrimonio cultural,
en especial cuando éstos son bienes de interés cultural y cuando, con la
actuación de las autoridades administrativas, puede consumarse un daño
irreparable en derechos como el debido proceso y la participación.
5.1.4. Visto lo anterior, la Sala
encuentra que la presente acción de tutela sí reúne requisitos de
procedibilidad. Por una parte, el inmueble ubicado en la calle 79B Núm. 4-26 de
la cuidad de Bogotá tiene carácter de bien de interés cultural, según lo
dispuesto en el decreto distrital 606 de 2001. Con ello, es un lugar de
relevancia constitucional. Adicionalmente, el actor, señor Bernal Morales da
cuenta de hechos que indican la posibilidad de que exista un perjuicio irremediable
para sus derechos de debido proceso y de participación, en especial en aquellos
aspectos que dieron lugar a la modificación de la UPZ del barrio donde habita y
que la Sala pasará a detallar a continuación.
5.2. Estudio de fondo.
5.2.1 El problema que ocupa a la
Corte en esta oportunidad tiene  que ver con licencia de construcción que
autorizó la edificación del proyecto “Serranía de los Nogales” en la calle 79B
Núm. 4-26 de la cuidad de Bogotá. La expedición de tal autorización, por parte
de la Curaduría Urbana Núm. 4 de Bogotá  se hizo con fundamento en una
modificación efectuada a la UPZ No. 97-99, Chicó Lago –El Refugio, adoptado por
decreto distrital 059 de 14 de febrero de 2007, mediante la resolución núm.
1062 de 28 de diciembre ese año, expedida por el Secretario de Planeación
Distrital de la época, con el propósito de ajustar el uso dotacional del predio
en cuestión, decidiendo que este no tenía vocación de permanencia, de acuerdo
con lo estipulado en el Plan Maestro de Equipamiento Educativo, decreto
distrital 446 de 2006. Este proceso edificó los pasos necesarios para amparar
de legalidad la licencia LC 11-40186 en comento.
Para mayor claridad esta Sala
reformulará lo anterior en términos más sencillos:
5.2.2 En la esquina de la calle
79B con carrera 4 de la ciudad de Bogotá existe una construcción que fue la
primera sede del Gimnasio Femenino, construida en los años 20 y ampliada en
1944[38].
Dicho colegio funcionó ahí hasta 1967, año en el que –dado que el edificio ya
no se adecuaba a las necesidades de la institución – lo vendió a Colsubsidio.
Esta caja de compensación puso a funcionar ahí el Instituto Colsubsidio de
Educación Femenina.  La importancia que para el distrito revestía este inmueble
dio lugar a que en 2011, mediante decreto 606, se le declarara bien de interés
cultural del nivel distrital.
Está documentado en el expediente
que los vecinos del sector estuvieron inconformes, desde inicios de la década
de los 90, con el funcionamiento del colegio en esa esquina[39]. El acceso de los buses
escolares y el ruido generado por las actividades recreativas de ICEF fueron
motivo recurrente de queja. Por ello –lo explican Colsubsido y la sociedad
Pedro Gómez- la caja de compensación familiar fue pensando qué hacer con el
lote; si no resultaba más conveniente –como posteriormente se hizo- desplazar
las actividades escolares a otros lugares de la ciudad y, en consecuencia,
otorgar otro uso al antiguo Gimnasio Femenino.
Sin embargo, ahí estaban las
limitaciones urbanísticas. Por un lado –como se vio- el inmueble estaba
afectado por una declaratoria como bien de interés cultural. Por el otro, los
instrumentos de planeación del sector, señalaban al lugar como un lote de
destinación dotacional (para la educación) de nivel zonal. Los terrenos así
clasificados, de acuerdo con el artículo 344 del decreto distrital 190 de 2004,
así como los de escala metropolitana y urbana, deben mantener el uso
dotacional. Es decir, de acuerdo con la UPZ del sector, en donde funcionaba el
ICEF solamente podían desarrollarse de instalaciones educativas, culturales, de
salud, de bienestar social o de culto.[40]
Una mala fortuna si se es el dueño de un predio tan amplio, con muchas áreas
verdes por construir y en un barrio residencial donde el precio por metro
cuadrado no puede sino ser atractivo para cualquier urbanizador.
Es de destacar que la UPZ que así
calificaba el predio había sido adoptada el 14 de febrero de 2007, mediante
decreto distrital 059, que modificaba el decreto 075 de 2003. Resulta
pertinente trascribir aquí algunas de las consideraciones de dicha norma, en
cuanto al acatamiento del artículo 4º de la ley 388 de 1997, transcrita ya en
esta sentencia:
“Que la
Secretaría Distrital de Planeación (antes DAPD) inició el proceso de
participación ciudadana en desarrollo del mandato contenido en el artículo 4 de
la ley 388 de 1997. En una primera fase publicó en la Gaceta de
Urbanismo y Construcción de Obra No.365 del 21 de junio de 2005, el proyecto
de decreto que reglamenta el ajuste a la normatividad vigente de las Unidades
de Planeamiento Zonal (UPZ) No.88/97, EL REFUGIO / CHICÓ LAGO, y adelantó el
correspondiente proceso de participación ciudadana, el cual se desarrolló de
acuerdo con el siguiente cronograma:
1. Reunión
de participación ciudadana con el propósito de presentar los objetivos del
proyecto de revisión el día 20 de agosto de 2005.
2.
Audiencia pública realizada el día 12 de octubre de 2005.
3.
Reuniones por sectores de acuerdo al siguiente cronograma, en el año 2005:
a. En el
mes de agosto, los días 24, 25, 26, 30 y 31.
b. En mes
de octubre, día 26.
c. En el
mes de noviembre, los días 2, 9, 16 y 23.
4.
Presentación de resultados, el día 26 de septiembre del año 2006.
5.
Reuniones especiales con asociaciones, corporaciones, juntas, entre otros de la
Comunidad de estas UPZ, los días 27 y 28 de septiembre del año 2006, en
las oficinas del DAPD.
6.
Reuniones en el Concejo de Bogotá, la primera de ellas, un debate el día 10
de octubre y dos reuniones citadas por la Comisión Accidental los días 26 de
octubre y 2 de noviembre del año 2006.
Que las
propuestas e inquietudes una vez evaluadas por la Secretaría Distrital de
Planeación (antes DAPD), en el marco de las disposiciones del Plan de
Ordenamiento Territorial (POT), se respondieron mediante el oficio No.
2-2007-02626 del 1 de Febrero de 2007 dirigido a la Alcaldía Local de Chapinero
y Junta Administradora Local de Chapinero con el objeto de poner en
conocimiento a las personas que participaron en el proceso.
Que para la
adopción de la presente normativa urbanística, sirvieron de base los estudios y
análisis de las siguientes variables y procesos, desarrollados para la reglamentación
del Decreto 075 del 20 de Marzo de 2003:
1. Estudios
de población y su proyección de crecimiento.
2.
Estratificación socio económica.
3. La
proyección de la malla vial y su cronograma.
4. Análisis
de los indicadores de calidad y cantidad en materia de espacio público.
5.
Identificación y cálculo de cargas urbanísticas asociadas a ellas, y la
definición de instrumentos de gestión mediante los cuales se distribuyen esas
cargas conforme los beneficios otorgados mediante el correspondiente sistema de
reparto, bajo criterios de equidad.
6.
Identificación de zonas objeto de hechos generadores de participación en
plusvalías”
Sin embargo, pese a lo que parece
ser un juicioso ejercicio de planeación que conjuga los aspectos técnicos
permitiendo la participación, el 27 de octubre de ese mismo año, esto es ocho
meses y trece días después de que se adoptara el decreto 075 de 2007, según
consta en el texto de la resolución 1062 de 28 de diciembre de ese mismo año, la
Dirección de Planes Maestros y Complementarios, mediante memorando interno núm.
3-2007-07557, conceptuó que se podía  “complementar la ficha reglamentaria[41]
del sector normativo núm. 4, subsector de usos I, de la UPZ Núm. 97/88 Chicó,
Lago- El Refugio, en el sentido de incorporar las disposiciones normativas y
los criterios de definición de las escalas urbanísticas contenidas en el Plan
Maestro de Equipamientos Educativos.”[42]
Como consecuencia de ello -como lo dice la parte dispositiva de la
resolución 1062 de 2007-: “el predio identificado con la nomenclatura urbana
calle 79B Núm. 4-36, no contiene un uso dotacional que deba ser sujeto a la
permanencia prevista por el artículo 344 del POT….”[43] Dicho de manera
sencilla: por unos cálculos hechos con arreglo al parágrafo del artículo 34 del
decreto 449 de 2006,  en alguna oficina de la calle 30 con carrera 25 (Sede de
Planeación Distrital) la destinación dotacional ya no era zonal sino meramente
vecinal, por lo que ahora sí podían construirse tres torres con gimnasio,
cancha de tenis y piscina en el lote en cuestión. Todo –teniendo en cuenta que
la resolución es de 28 de diciembre en plena temporada navideña de 2007- en
menos de once meses desde el momento en el que se aprobó, con participación de
los vecinos, el decreto 059.
5.2.3 Surgen múltiples interrogantes respecto de esta
actuación. El primero de ellos en cuanto a la competencia del Secretario
Distrital de Planeación para expedir la resolución mediante la cual modificó
un decreto que había dado el alcalde mayor de la ciudad. ¿Podía, so
pretexto de “complementar la ficha reglamentaria del sector normativo
núm. 4, subsector de usos I, de la UPZ Núm. 97/88 Chicó, Lago- El Refugio, en
el sentido de incorporar las disposiciones normativas y los criterios de
definición de las escalas urbanísticas contenidas en el Plan Maestro de
Equipamientos Educativos” introducir, como efectivamente lo hizo, un cambio
fundamental para toda la planeación de la zona? Tan drástica resulta tal
decisión que llegó a instancias judiciales como la presente. La resolución que
expidió cita como fundamentos los artículos 465 del
decreto 190 de 2005 y el literal h del
artículo 4º del decreto 550 de 2006. Estas normas establecen, respectivamente:
“Artículo 465. Complementación de fichas
normativas (articulo 502 del Decreto 619 de 2000)
El Departamento Administrativo de Planeación
Distrital, podrá complementar las fichas normativas mediante acto
administrativo de carácter general, en el cual fijará las condiciones que deben
cumplir quienes requieran de la expedición de la norma específica. En estos
actos se podrán hacer excepciones al régimen general contemplado en las fichas
normativas cuando las características del sector así lo ameriten, lo cual
deberá sustentarse en tales actos.”
Y el artículo 4º del decreto 550 de 2006:
“Artículo
4º. Despacho.  Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 199 de 2008. Son
funciones del Despacho de la Secretaría Distrital de Planeación, las
siguientes:
(…)
h. Dirigir
la elaboración, reglamentación, ejecución, seguimiento y evaluación del Plan de
Ordenamiento Territorial del Distrito.”
De acuerdo con el uso del
castellano recomendado por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la
acción de complementar consiste en dar complemento a algo. Y el complemento es,
de acuerdo con la misma fuente, la  “cosa, cualidad o circunstancia que se
añade a otra para hacerla íntegra o perfecta.” Así, el que está
facultado para añadir, difícilmente puede considerarse habilitado para cambiar,
trastocar, reformar, modificar, sustituir; acciones todas que no le están
permitidas. Más aun cuando está claro que las UPZ son ajustadas mediante un
decreto y las mismas fichas urbanísticas deben ser, por mandato del decreto 190
de 2006, adoptadas por el alcalde mayor.
Con fundamento en lo anterior,
considera la Sala que la actuación que dio lugar a la expedición de la
resolución 1062 de 2007 incurre, por este concepto y de acuerdo con la doctrina
constitucional, en un defecto orgánico que constituye una violación del derecho
fundamental al debido proceso y a la participación del actor y de muchos otros
bogotanos. Este defecto se torna absoluto respecto del señor Leonardo Bernal
Morales, de cualquier persona que haya participado en las actuaciones que
dieron lugar a la adopción de la UPZ y de cualquier vecino del sector, dado que
era materialmente imposible para cualquiera de ellos saber que, en lo que se ha
denominado un esquema de decisión de “arriba abajo” se iba a sustituir en dicho
aspecto la planeación del vecindario, que había estado sujeta a modificaciones
desde julio de 2005. Parafraseando la juiciosa intervención de la Facultad de
Hábitat de la Universidad de La Salle, en este caso, el futuro
sorprendió a “los ocupantes de determinado espacio geográfico”, dando al
traste con uno de los fines del ordenamiento territorial.
Pero este defecto orgánico
enunciado implica por contera una inobservancia del artículo 4º de la ley 388
de 1997, que consolida un defecto sustantivo por inaplicación de una norma que debe
respetarse como un principio de la planeación urbana en Colombia y redunda
en una trasgresión del derecho fundamental a la participación del actor y los
vecinos del sector.
5.2.4  Hay que señalar que el
cambio de destinación del inmueble mediante el mecanismo descrito se puso de
presente durante todo el trámite del licenciamiento urbano del proyecto
“Serranía de los Nogales”. El primer acto expedido por el Instituto Distrital
de Patrimonio Cultural para autorizar la intervención, la resolución 500 de 9
de diciembre de 2008, lo cita como fundamento. Igualmente la licencia LC-11-4-0186
dada por la Curadora Urbana Núm. 4º señala en relación con este acto, que no es
de su resorte entrar a analizar la legalidad de la resolución 1062 de 2007.[44] Pero no se
limita su actuación a dar por descontado que tal norma es válida, sino que
rechaza una expresa solicitud que le hiciere la Sociedad de Mejoras y Ornato de
Bogotá en el sentido de aplicar una excepción de inconstitucionalidad, planteada
en términos muy similares a lo que hasta el momento ha constatado esta Sala.
Ahora, aunque tanto el Instituto
mentado como la Curadora Urbana que expidió la autorización de la obra están
cobijados por el mandato contendido en el artículo 4º de la Carta, que ordena
dar prevalencia a la constitución, si en aras de discusión se asume que su
conducta no fue permisiva con la violación de los derechos fundamentales al
debido proceso administrativo y  a la participación del actor y otros vecinos
del sector, al menos se debe concluir forzosamente que los actos que dictaron
en el proceso de autorización de “Serranías de los Nogales” carecen de
fundamento. Al concluir que el Secretario Distrital de Planeación no tenía
facultades para modificar la UPZ como lo hizo, y que es tal mutación la que
permite que el bien objeto de licenciamiento sea destinado a un proyecto
residencial, tanto la licencia de construcción como la autorización de la
intervención del BIC se quedan sin basamento.
En consideración de tales
argumentos, la Sala Quinta de revisión procederá a confirmar los fallos que
revisa. Como el amparo se concedió como mecanismo transitorio en sede de
instancias y es esta la forma en la que lo considera procedente la Corte, al
estar en curso un proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa que
tiene identidad fáctica con el presente –es decir, que versa sobre la
infracción del orden jurídico por haberse proferido la resolución 1062 de 2007-
, mantendrá la orden de suspender las obras hasta tanto se resuelva
definitivamente por parte de dichos jueces. Adicionalmente, suspenderá todos
los efectos de la resolución 1062 de 28 de diciembre de 2007, expedida por el
Secretario Distrital de Planeación, así como las 500 de 9 de diciembre de 2008,
134 de 19 de marzo y 537 de 6 de octubre de 2010, mediante las cuales el
Instituto Distrital de Patrimonio Cultural aprobó las intervenciones sobre el
bien de interés cultural. Por último, en aras de prevenir que se adelanten
obras en el predio de nomenclatura urbana calle 79B Núm. 4-26, solicitará al
Alcalde Local de Chapinero el acompañamiento especial para efectos de la
verificación del cumplimiento de las órdenes aquí impartidas y en especial del
numeral 4º de la sentencia de primera instancia, que ordenó la inaplicación y
la suspensión de la licencia de construcción LC 11-4-0186 y de la resolución
0941 de 7 de julio de 2011.
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR, de
acuerdo con lo expuesto en esta sentencia, el fallo proferido el treinta
(30) de marzo de 2012 por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bogotá,
mediante el cual confirmó la providencia de primera instancia dictada por el
Juzgado Once Civil Municipal Piloto de Oralidad, el dieciséis (16) de febrero
de 2012, que concedió de manera transitoria el amparo en la acción de tutela
instaurada por Leonardo Bernal Morales contra la Curaduría Urbana Núm. 4 y la
Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, con vinculación oficiosa de la
Alcaldía Mayor de Bogotá, la Caja Colombiana de Subsidio Familiar (Colsubsido),
el Subdirector Distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño
Antijurídico, la Personería de Bogotá, la Sociedad de Mejoras y Ornato de
Bogotá, los señores Fabio Castrellon Sánchez, Camilo Bleier, Fernando Michelsen
Soto, Christian Ramos, María Helena Forero, Jinna Martínez y María Patricia
González; la Dirección de Trámites Administrativos de la Secretaría Distrital
de Planeación, la Subsecretaría Jurídica de la Secretaría Distrital de
Planeación, Nohora Cortés Cuellar –antigua Curadora Urbana Núm. 4 de Bogotá,
Pedro Gómez y CIA. Ltda., Fiduciaria Bogotá S.A. como vocero del patrimonio
autónomo “Serranía de los Nogales” y el Instituto Distrital de Patrimonio
Cultural.
SEGUNDO.-
MANTENER la orden de inaplicación y suspensión de la ejecutividad y demás
efectos de la licencia de construcción LC-11-4-0186 expedida por la Curadora
Urbana Núm. 4º de Bogotá y la resolución Núm. 0941 expedida por la Secretaría
Distrital de Planeación, ordenada en el numeral 3º de la sentencia de primera
instancia, hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida
de manera definitiva acerca de su legalidad.
TERCERO.-
SUSPENDER todos los efectos de la resolución 1062 de 28 de diciembre de
2007, “por la cual se complementa la ficha reglamentaria del Sector Normativo
4, subsector de usos I de la Unidad de Planeamiento Zonal (UPZ) No. 97/88,
Chicó Lago-El Refugio, adoptada mediante Decreto Distrital 059 de 14 de febrero
de 2007”, expedida por la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá.
CUARTO.-
SUSPENDER todos los efectos de las resoluciones 500 de 9 de diciembre de
2008, 134 de 19 de marzo y 537 de 6 de octubre de 2010, mediante las cuales el
Instituto Distrital de Patrimonio Cultural de Bogotá aprobó las intervenciones
sobre el bien de interés cultural ubicado en calle 79B Núm. 4-26 de la ciudad
de Bogotá.
QUINTO.- SOLICITAR al
Alcalde Local de Chapinero el acompañamiento especial para efectos de la
verificación del cumplimiento de las órdenes aquí impartidas y, en especial del
numeral 4º de la sentencia de primera instancia, que ordenó la inaplicación y
la suspensión de la licencia de construcción LC 11-4-0186 y de la resolución
0941 de 7 de julio de 2011.
SEXTO.-
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
Con
aclaración de voto
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL
MAGISTRADO
NILSON
PINILLA PINILLA
A
LA SENTENCIA T-537/13
Referencia:
expediente T-3459393.
Acción de
tutela presentada por el señor Leonardo Bernal Morales contra la Curaduría
Urbana 4, la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá y otros.
Magistrado
sustanciador: Jorge Iván Palacio Palacio.
Habiendo
votado positivamente y firmado el proyecto presentado por el Magistrado
sustanciador, estimo necesario consignar por escrito la sencilla aclaración que
me permití expresar, compartiendo que existían suficientes razones que
justificaron confirmar el fallo proferido, en sede de tutela, por el Juzgado
Décimo Civil del Circuito de Bogotá, mediante el cual se confirmó el dictado
por el Juzgado Once Civil Municipal Piloto de Oralidad de la misma ciudad, que
concedió de manera transitoria la protección solicitada; pero no estuve de
acuerdo con el exceso argumentativo incluido en las consideraciones del fallo,
que puede dispersar la atención, frente a considerandos con mayor concreción
sobre el asunto particular resuelto.
Con mi
acostumbrado respeto,
Fecha ut supra
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
[1] Cuaderno de Revisión.
[2] Cuaderno de Revisión.
[3] Ídem.
[4] Cuaderno de Revisión.
[5] Cuaderno de Revisión
[6] CALVINO Ítalo; Las ciudades invisibles; UNIDAD
EDITORIAL S.A; 1999. Pág. 16.
[7] “ARTÍCULO 311. Al municipio como entidad fundamental de la división
político administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios
públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso
local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación
comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las
demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”
[8] ARTICULO 313. Corresponde a los concejos:
(…)
2. Adoptar los correspondientes
planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas.
(…)
7. Reglamentar los usos del suelo y,
dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades
relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a
vivienda.
[9] “ARTÍCULO 334. <Artículo modificado por el artículo 1o. del Acto
Legislativo 3 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La dirección general
de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la
ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la
producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los
servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de
conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad
fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal
deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos
del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será
prioritario.”
[10] Sentencia T-325 de 2002.
[11] La expresión es del poeta  Mario Rivero, nacido en Envigado pero
radicado en Bogotá,  quien  la incluyó en su poema He dirigido a la calle
mis versos. RIVERO, Mario; Mis asuntos, Antología Poética; Arango
Editores, Bogotá: 1995.
[12] Explica el Archivo de Bogotá la doble fundación de la ciudad así: “La
fundación de Bogotá tiene dos momentos, uno de facto y otro jurìdico. La
fundación de facto se dio el 6 de agosto de 1538, cuando Gonzalo Jiménez de
Quesada estableció un cuartel militar o campamento al que llamaron Nuestra
Señora de la Esperanza, en lo que hoy es el Chorro de Quevedo.
La
fundación jurídica se dio siete meses y ventiún dìas más tarde, el 27 de abril
de 1539, cuando se cumplió con la totalidad de los requisitos y procedimientos
exigidos por las autoridades españolas para el establecimiento y reconocimiento
de una ciudad, esto es el nombramiento de alcaldes y entrega de las
correspondientes varas en señal de autoridad y jerarquía, la elección de
regidores, la constitución del Cabildo, la demarcación de calles y cuadras,
etc.” Información en: http://www.archivobogota.gov.co/libreria/php/decide.php?patron=01.0902
[13] GROOT, José Manuel; Historia de cuadros y
costumbres. Disponible en línea en: http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/historia/hiscua/indice.htm
[14] Se asume este como el comienzo de la ciudad.
Poco se sabe de los emplazamientos muiscas.
[15] “La ciudad hispanoamericana consolidó, en el siglo XVI, un tipo urbano
nítidamente definido por su  estructura física en cuadrícula, sin acentos ni
contrastes y con un único elemento diferenciado al centro, la plaza
multifuncional. Dicho tipo se consolidó como modelo en la práctica pero también
en la mente de los hispanoamericanos de los siglos siguientes” NICOLINI
Alberto; La ciudad hispanoaméricana en los siglos XVII y XVIII; en línea
en: http://www.fba.unlp.edu.ar/historiadelasartes2/textos/Urbanismo%20en%20iberoamerica.pdf
[16] INSTRUCCIÓN DADA POR EL REY A PEDRARIAS DAVILA PARA SU VIAJE A LA PROVINCIA DE CASTILLA DEL ORO. Disponible en: http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/historia/colonia1/11.htm.
Pedrarías Dávila, conocido como conocido como “El galán” y “El gran justador”,
fue conquistador del territorio centroamericano. Se puede consultar más sobre
este personaje en: http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/biografias/davila.htm
[17] CARDEÑO MEJíA Freddy Arturo; Historia del
desarrollo urbano del centro de Bogotá (localidad de Los Mártires); Alcaldía
Mayor de Bogotá, Secretaría de Cultura, Recreación y Deporte; Bogotá: 2007. Se
puede consultar íntegro en: http://www.culturarecreacionydeporte.gov.co/observatorio/documentos/investigaciones/estadosArte/HistoriaBta_Martires.pdf
[18] A este respecto se puede consultar un
didáctico artículo del historiador Juan Carlos Flórez, aparecido en El Tiempo:
“La guerra contra la chicha. Una de las bebidas más autóctonas fue objeto de
una persecución sin fin en Bogotá.” La versión digital se encuentra en: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-4123795
[19] Medida tomada por Jorge Eliecer Gaitán cuando
fue alcalde de la ciudad. Por fortuna, la ruana sobrevivió a tal satanización.
[20] L. 388/97. Art 1º.
[21] L. 388/97. Art. 5o
[22] L. 388/97. Art.8º. (…) Son
acciones urbanísticas, entre otras: 1. Clasificar el territorio en suelo
urbano, rural y de expansión urbana. 2. Localizar y señalar las características
de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios,
la disposición y tratamiento de los residuos sólidos, líquidos, tóxicos y
peligrosos y los equipamientos de servicios de interés público y social, tales
como centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos. 3.
Establecer la zonificación y localización de los centros de producción,
actividades terciarias y residenciales, y definir los usos específicos,
intensidades de uso, las cesiones obligatorias, los porcentajes de ocupación,
las clases y usos de las edificaciones y demás normas urbanísticas. 4.
Determinar espacios libres para parques y áreas verdes públicas, en proporción
adecuada a las necesidades colectivas. 5. Determinar las zonas no urbanizables
que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por
amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para
la vivienda. 6. Determinar las características y dimensiones de las unidades de
actuación urbanística, de conformidad con lo establecido en la presente ley. 7.
Calificar y localizar terrenos para la construcción de viviendas de interés
social. 8. Calificar y determinar terrenos como objeto de desarrollo y
construcción prioritaria. 9. Dirigir y realizar la ejecución de obras de
infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los
equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades
mixtas o privadas, de conformidad con las leyes. 10. Expropiar los terrenos y
las mejoras cuya adquisición se declare como de utilidad pública o interés
social, de conformidad con lo previsto en la ley. 11. Localizar las áreas
críticas de recuperación y control para la prevención de desastres, así como
las áreas con fines de conservación y recuperación paisajística. 12.
Identificar y caracterizar los ecosistemas de importancia ambiental del
municipio, de común acuerdo con la autoridad ambiental de la respectiva
jurisdicción, para su protección y manejo adecuados. 13. Determinar y reservar
terrenos para la expansión de las infraestructuras urbanas. 14. Todas las demás
que fueren congruentes con los objetivos del ordenamiento del territorio.
[23] L. 388/97. Art. 8º. Parágrafo.
[24] L. 388/97. Art. 9º.
[25] ARTICULO 19. PLANES PARCIALES. Los planes parciales son los instrumentos mediante los
cuales se desarrollan y complementan las disposiciones de los planes de
ordenamiento, para áreas determinadas del suelo urbano y para las áreas
incluidas en el suelo de expansión urbana, además de las que deban
desarrollarse mediante unidades de actuación urbanística, macroproyectos u
otras operaciones urbanas especiales, de acuerdo con las autorizaciones
emanadas de las normas urbanísticas generales, en los términos previstos en la
presente ley.
[26] “El desarrollo puede ser considerado como un sistema de prácticas y
discursos que emerge durante la postguerra, buscando ordenar, dar sentido y
dirigir el cambio social conforme a una teleología guiada hacia valores y
principios que son centrales a la modernidad: crecimiento económico,
industrialización, urbanización, aumento en los estándares de educación y
calidad de vida y, últimamente, respeto por el medio ambiente y el patrimonio
cultural y natural” PIAZZINI, Carlo Emilio; Planeación y procesos
espaciales: configuración territorial del municipio de Frontino; en:
Boletín de Antropología, Vol. 23 Núm. 40, Universidad de Antioquia: 2009:
Páginas: 186-221.
[27] Ídem.
[28]ABC del POT de Bogotá: http://www.sdp.gov.co/portal/page/portal/PortalSDP/POT/QueEs/abc_del_POT(Final%EDsimo-Feb-23-09)ERG.pdf
[29] Ídem.
[30] Ver T-311 de 2011, T-983 de 2007, T-225 de
1993, entre muchas otras.
[31] La demandante, obrando en nombre propio y como agente oficiosa de las
personas que residen en el sector comprendido entre las carreras 11 y 13 de la
calle 76 de Bogotá, manifiesta que en la carrera 11 No. 75-75, urbanización la Porciúncula, fue demolido un inmueble que estaba sometido al tratamiento especial de
conservación arquitectónica, según el decreto 327 de 1992,
[32] Señala el literal b) del artículo 4º de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 1 de la Ley 1185 de 2008:“Aplicación de la
presente ley. Esta ley define un régimen especial de salvaguardia, protección,
sostenibilidad, divulgación y estímulo para los bienes del patrimonio cultural
de la Nación que sean declarados como bienes de interés cultural en el caso de
bienes materiales y para las manifestaciones incluidas en la Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial, conforme a los criterios de
valoración y los requisitos que reglamente para todo el territorio nacional el
Ministerio de Cultura.
La
declaratoria de un bien material como de interés cultural, o la inclusión de
una manifestación en la Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial
es el acto administrativo mediante el cual, previo cumplimiento del
procedimiento previsto en esta ley, la autoridad nacional o las autoridades
territoriales, indígenas o de los consejos comunitarios de las comunidades
afrodescendientes, según sus competencias, determinan que un bien o
manifestación del patrimonio cultural de la Nación queda cobijado por el Régimen Especial de Protección o de Salvaguardia previsto en la presente ley.
La
declaratoria de interés cultural podrá recaer sobre un bien material en
particular, o sobre una determinada colección o conjunto caso en el cual la
declaratoria contendrá las medidas pertinentes para conservarlos como una
unidad indivisible.
Se
consideran como bienes de interés cultural de los ámbitos nacional,
departamental, distrital, municipal, o de los territorios indígenas o de las
comunidades negras de que trata la Ley 70 de 1993 y, en consecuencia, quedan
sujetos al respectivo régimen de tales, los bienes materiales declarados como
monumentos, áreas de conservación histórica, arqueológica o arquitectónica,
conjuntos históricos, u otras denominaciones que, con anterioridad a la
promulgación de esta ley, hayan sido objeto de tal declaratoria por las
autoridades competentes, o hayan sido incorporados a los planes de ordenamiento
territorial.
Así mismo,
se consideran como bienes de interés cultural del ámbito nacional los bienes
del patrimonio arqueológico”
[33] La pertenencia del patrimonio arqueológico  a los bienes de interés
cultural de la nación opera por mandato de la ley. Señala el inciso 5º del
literal b) del artículo 4º de la Ley 397 de 1997: “Así mismo, se consideran
como bienes de interés cultural del ámbito nacional los bienes del patrimonio
arqueológico”
[34] El artículo 11 de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 7 de la Ley 1185 de 2008, señala:  “Los bienes materiales de interés cultural de propiedad pública
y privada estarán sometidos al siguiente Régimen Especial de Protección:
1. Plan
Especial de Manejo y Protección. La declaratoria de un bien como de interés
cultural incorporará el Plan Especial de Manejo y Protección -PEMP-, cuando se
requiera de conformidad con lo definido en esta ley. El PEMP es el instrumento
de gestión del patrimonio cultural por medio del cual se establecen las
acciones necesarias para garantizar su protección y sostenibilidad en el
tiempo.
Para
bienes inmuebles se establecerá el área afectada, la zona de influencia, el
nivel permitido de intervención, las condiciones de manejo y el plan de
divulgación que asegurará el respaldo comunitario a la conservación de estos
bienes.
Para
bienes muebles se indicará el bien o conjunto de bienes, las características
del espacio donde están ubicados, el nivel permitido de intervención, las
condiciones de manejo y el plan de divulgación que asegurará el respaldo
comunitario a la conservación de estos bienes.
El
Ministerio de Cultura reglamentará para todo el territorio nacional el
contenido y requisitos de los Planes Especiales de Manejo y Protección y
señalará, en dicha reglamentación, qué bienes de interés cultural de la Nación, de los declarados previamente a la expedición de la presente ley, requieren de
adopción del mencionado Plan y el plazo para hacerlo.
1.1.
Cuando un bien de interés cultural del ámbito departamental, distrital,
municipal, de los territorios indígenas y de los de las comunidades negras de
que trata la Ley 70 de 1993 sea declarado bien de interés cultural del ámbito
nacional por el Ministerio de Cultura, el Plan Especial de Manejo y Protección,
si se requiriere, deberá ser aprobado por dicho Ministerio, quien podrá atender
posibles sugerencias hechas por las autoridades competentes para efectuar
declaratorias en el ámbito territorial.
1.2.
Incorporación al Registro de Instrumentos Públicos. La autoridad que efectúe la
declaratoria de un bien inmueble de interés cultural informará a la
correspondiente Oficina de Registro de Instrumentos Públicos a efectos de que
esta incorpore la anotación en el folio de matrícula inmobiliaria
correspondiente. Igualmente, se incorporará la anotación sobre la existencia
del Plan Especial de Manejo y Protección aplicable al inmueble, si dicho plan
fuese requerido.
Del mismo
modo se informará en el caso de que se produzca la revocatoria de la
declaratoria en los términos de esta ley. Este tipo de inscripciones no tendrá
costo alguno.
1.3.
Incorporación de los Planes Especiales de Manejo y Protección a los planes de
ordenamiento territorial. Los Planes Especiales de Manejo y Protección
relativos a bienes inmuebles deberán ser incorporados por las autoridades
territoriales en sus respectivos planes de ordenamiento territorial. El PEMP
puede limitar los aspectos relativos al uso y edificabilidad del bien inmueble
declarado de interés cultural y su área de influencia aunque el Plan de
Ordenamiento Territorial ya hubiera sido aprobado por la respectiva autoridad
territorial.
1.4. Plan
de Manejo Arqueológico. Cuando se efectúen las declaratorias de áreas
protegidas de que trata el artículo 6o de este Título, se aprobará por el
Instituto Colombiano de Antropología e Historia un Plan Especial de Protección
que se denominará Plan de Manejo Arqueológico, el cual indicará las
características del sitio y su área de influencia, e incorporará los lineamientos
de protección, gestión, divulgación y sostenibilidad del mismo.
En los
proyectos de construcción de redes de transporte de hidrocarburos, minería,
embalses, infraestructura vial, así como en los demás proyectos y obras que
requieran licencia ambiental, registros o autorizaciones equivalentes ante la
autoridad ambiental, como requisito previo a su otorgamiento deberá elaborarse
un programa de arqueología preventiva y deberá presentarse al Instituto
Colombiano de Antropología e Historia un Plan de Manejo Arqueológico sin cuya
aprobación no podrá adelantarse la obra.
1.5.
Prevalencia de las normas sobre conservación, preservación y uso de las áreas e
inmuebles consideradas patrimonio cultural de la Nación. De conformidad con lo preceptuado en los numerales 2 del artículo 10 y 4o del
artículo 28 de la Ley 388 de 1997 o las normas que los sustituyan, las
disposiciones sobre conservación, preservación y uso de las áreas e inmuebles
de interés cultural constituyen normas de superior jerarquía al momento de
elaborar, adoptar, modificar o ajustar los Planes de Ordenamiento Territorial
de municipios y distritos.
2.
Intervención. <Numeral modificado por el artículo 212 del Decreto 19 de
2012. El nuevo texto es el siguiente:> Por intervención se entiende todo
acto que cause cambios al bien de interés cultural o que afecte el estado del
mismo. Comprende, a título enunciativo, actos de conservación, restauración,
recuperación, remoción, demolición, desmembramiento, desplazamiento o
subdivisión, y deberá realizarse de conformidad con el Plan Especial de Manejo
y Protección si este fuese requerido.
La
intervención de un bien de interés cultural del ámbito nacional deberá contar
con Ia autorización del Ministerio de Cultura o el Archivo General de Ia
Nación, según el caso. Para el patrimonio arqueológico, esta autorización
compete al lnstituto Colombiano de Antropología e Historia de conformidad con
el Plan de Manejo Arqueológico.
Asimismo,
Ia intervención de un bien de interés cultural del ámbito territorial deberá
contar con Ia autorización de Ia entidad territorial que haya efectuado dicha
declaratoria.
La
intervención solo podrá realizarse bajo Ia dirección de profesionales idóneos
en Ia materia. La autorización de intervención que debe expedir Ia autoridad
competente no podrá sustituirse, en el caso de bienes inmuebles, por ninguna
otra clase de autorización o licencia que corresponda expedir a otras
autoridades públicas en materia urbanística.
Quien
pretenda realizar una obra en inmuebles ubicados en el área de influencia o que
sean colindantes con un bien inmueble declarado de interés cultural, deberá
comunicarlo previamente a Ia autoridad que hubiera efectuado Ia respectiva
declaratoria. De acuerdo con Ia naturaleza de las obras y el impacto que pueda
tener en el bien inmueble de interés cultural, Ia autoridad correspondiente
aprobará su realización o, si es el caso, podrá solicitar que las mismas se
ajusten al Plan Especial de Manejo y Protección que hubiera sido aprobado para
dicho inmueble.
El
otorgamiento de cualquier clase de licencia por autoridad ambiental,
territorial, por las curadurías o por cualquiera otra entidad que implique Ia
realización de acciones materiales sobre inmuebles declarados como de interés
cultural, deberá garantizar el cumplimiento del Plan Especial de Manejo y
Protección si éste hubiere sido aprobado.
3.
Exportación. Queda prohibida la exportación de los bienes muebles de interés
cultural. Sin embargo, el Ministerio de Cultura, en relación con los bienes
muebles de interés cultural del ámbito nacional, el Instituto Colombiano de
Antropología e Historia respecto de los bienes arqueológicos y el Archivo
General de la Nación respecto de los bienes documentales y archivísticos,
podrán autorizar su exportación temporal, por un plazo que no exceda de tres
(3) años, con el único fin de ser exhibidos al público o estudiados
científicamente.
Tratándose
de bienes de interés cultural del ámbito territorial, con exclusión de bienes
arqueológicos, esta autorización estará a cargo de las alcaldías y las
gobernaciones, según corresponda.
La
autorización podrá otorgarse hasta por el término de tres (3) años prorrogables
por una vez, cuando se trate de programas de intercambio entre entidades
estatales nacionales y extranjeras.
El
Ministerio de Cultura y demás entidades públicas, realizarán todos los
esfuerzos tendientes a repatriar los bienes de interés cultural que hayan sido
extraídos ilegalmente del territorio colombiano.
3.1.
Exportación temporal de bienes muebles de propiedad de diplomáticos. El
Ministerio de Cultura podrá autorizar la exportación temporal de bienes muebles
de interés cultural de propiedad de los diplomáticos de Colombia acreditados en
el exterior, o de bienes muebles destinados a la exhibición pública en las
sedes de las representaciones diplomáticas de la República de Colombia, para lo cual deberán constituir garantía bancaria o de compañía de
seguros, según lo establecido en el Estatuto Aduanero.
3.2.
Transitarios, sociedades de intermediación aduanera, almacenadoras y empresas
de correo. Los transitarios, sociedades de intermediación aduanera,
almacenadoras y empresas de correo, así como cualquier otra que realice trámites
de exportación, por vía aérea, marítima y terrestre, están en la obligación de
informar a sus usuarios sobre los requisitos y procedimientos para la
exportación de bienes arqueológicos y los demás de interés cultural.
El
Ministerio de Cultura reglamentará para todo el territorio nacional lo
referente al procedimiento y requisitos necesarios para la exportación temporal
de este tipo de bienes, sin perjuicio de las regulaciones en materia aduanera.
Para tener
acceso a cualquier estímulo, beneficio tributario, autorización de exportación
o cualquier otro que provenga de autoridad pública sobre bienes de interés
cultural, deberá acreditarse por su propietario o por su tenedor legítimo en el
caso del patrimonio arqueológico, el cumplimiento de lo previsto en este
artículo en lo pertinente, así como la realización del correspondiente
registro”.
4.
Enajenación. Quien pretenda enajenar un bien mueble de interés cultural, deberá
ofrecerlo en primer término a la autoridad que haya efectuado la respectiva
declaratoria, la cual podrá ejercer una primera opción de adquisición, en
condiciones no menos favorables de aquellas en las que adquirirían los
particulares y previo avalúo. Esta primera opción podrá ser ejercida por
cualquier entidad estatal, según coordinación que para el efecto realice la
autoridad que haya efectuado la declaratoria.
La
transferencia de dominio a cualquier título de bienes de interés cultural de
propiedad privada deberá comunicarse por el adquirente a la autoridad que lo
haya declarado como tal y en un plazo no mayor a los seis (6) meses siguientes
de celebrado el respectivo negocio jurídico.
Sobre las
colecciones declaradas de interés cultural no podrá realizarse su
desmembramiento o la disposición individual de los bienes que las conforman,
sin autorización previa de la autoridad que haya efectuado la declaratoria.
[35] Sobre el Poporo Quimbaya se puede consultar en: http://www.semana.com/especiales/articulo/el-poporo-quimbaya/79618-3
[36] Sobre este edificio se puede leer en: http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/exhibiciones/monu/mn_98.htm.
Fue En declarado en 1982 Monumento Nacional, mediante la resolución 000002 del
Consejo Nacional de Monumentos Nacionales.
[37]Se pueden consultar los resultados en: http://www.elmundo.es/elmundo/2012/08/21/cultura/1345567265.html
[38] Cuaderno de Revisión
[39] Cuaderno de Revisión.
[40] Dice el decreto citado: Artículo  343. Área de
Actividad Dotacional (artículo
332 del Decreto 619 de 2000).Es la que designa un suelo como lugar para la
localización de los servicios necesarios para la vida urbana y para garantizar
el recreo y esparcimiento de la población, independientemente de su carácter
público o privado. Dentro de ella se identificaron las siguientes zonas:
ÁREA DE ACTIVIDAD
ZONAS
APLICACIÓN
DOTACIONAL
Equipamientos
colectivos
Zonas
para el desarrollo de instalaciones:
a)
Educativas
b)
Culturales
c) De
salud
d) De
bienestar social
e) De
culto
[41] Artículo 426 del Decreto 190 de 2006: Fichas Normativas (artículo
453 del Decreto 619 de 2000, adicionado por el artículo 273 del Decreto 469 de
2003).
La ficha
normativa es un instrumento de carácter reglamentario, adoptado por Decreto
del Alcalde Mayor, mediante el cual se establecen las normas urbanísticas
para determinados sectores de la ciudad donde coinciden un tratamiento
urbanístico con un área de actividad.
[42] Cuaderno de Pruebas. Folio189
[43] Ídem. Folio 190.
[44] Cuaderno Primero de tutela. Folio 90.