T-400-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-400/14
ACCION DE
TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL RETEN SOCIAL-Procedencia como
mecanismo para prevenir un perjuicio irremediable
Esta corporación ha
manifestado que aún ante la existencia de otros medios ordinarios de
protección, la acción de amparo procede para reclamar
la aplicación de los beneficios derivados del “retén social” debido a que, de una parte, (i) sus beneficiarios son sujetos que se encuentran claramente en “condiciones
especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o padres
cabeza de familia; disminuidos físicos y mentales o estar próximos a
pensionarse  (sentencia  SU-389 de 2005)”;y de otra, (ii) en
atención a que los beneficios del “retén social” se producen dentro del marco
de procesos de reestructuración administrativa que culminan rápidamente y la
jurisdicción ordinaria y/o contencioso administrativa, se torna inadecuada o
ineficaz para atender en debida forma a quienes se ven afectados durante dicho
proceso.
ACCION DE
TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL RETEN SOCIAL-Subreglas
jurisprudenciales para su procedencia
PROCESO DE
REESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Debe desarrollarse en armonía
con los mandatos constitucionales dentro del marco de un estado social de
Derecho
PROCESO DE
REESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Aplicación de las reglas del
retén social
PADRE CABEZA
DE FAMILIA-Criterios para determinar la condición de padre cabeza de
familia para ser beneficiario del retén social/PADRE CABEZA DE FAMILIA-Requisito
para reconocer status de padre cabeza de familia es la convivencia y suministro
de manera exclusiva el sustento de sus menores hijos para ser beneficiario del
retén social
MADRE CABEZA
DE FAMILIA-Extensión de la protección al padre cabeza de familia/PADRE
CABEZA DE FAMILIA EN PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protección
especial
Existe una ampliación en
la protección, que se proyecta no en la figura del padre como tal
sino en el amparo de los menores que están a su cargo, dejando claro
que dicha garantía solo se materializa cuando es el padre cabeza de hogar
quien provee tanto el sustento económico como el acompañamiento exclusivo de
los menores en su desarrollo, crecimiento y formación. En
efecto, en reiterada jurisprudencia este Tribunal ha entendido que los
beneficios y prerrogativas previstas en la normatividad vigente en forma
exclusiva a favor de las madres cabeza de familia se remite también a los
padres jefes de hogar, en un trato equiparable, bajo el entendido de que “tales medidas buscan proteger a los menores dependientes de la
mujer (...) por lo que deben ampliarse igualmente a los menores dependientes de
padres (varones) en similares circunstancias”. Lo anterior en atención a que dicha medida tiene por exclusiva
finalidad la protección de los hijos menores o discapacitados  de cualquier
edad, en aras de materializar la protección constitucional que el Estado debe
brindar en todos los casos a las personas que se encuentran en circunstancias
de debilidad, respetando además el goce efectivo de sus derechos fundamentales,
con el propósito de hacer manifiesta la garantía del interés superior del niño.
PERSONAS EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD EN PROCESOS DE REESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION-Protección
constitucional y acciones afirmativas dentro del marco de materialización del
retén social
En casos en los que se
advierta que un trabajador ostenta el estatus de sujeto de especial protección
constitucional a causa de una discapacidad conocida por la empresa empleadora
en liquidación, ya sea porque desde su vinculación lo informó o porque su
condición fue adquirida a lo largo de la relación laboral, tal circunstancia
(i) lo habilita para gozar de una mayor protección al momento en que se
seleccione a los trabajadores acreedores de los beneficios del “retén social”
de la entidad; y (ii) permite que en virtud del principio de la carga dinámica
de la prueba corresponda a la entidad empleadora aportar los documentos que
considere pertinentes, ya sea para corroborar o desvirtuar el beneficio de
pertenecer a este grupo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1º literal “c”
del Decreto 190 de 2003.
DERECHO AL
MINIMO VITAL Y ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN
PROCESOS DE REESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION-Orden de reintegro a
trabajador que si bien no acredita ser padre cabeza de familia, es sujeto de
especial protección constitucional por su discapacidad, despedido por retén
social
Referencia: Expediente T-4229757
Acción de tutela interpuesta por Isnardo Enrique Rentería Moreno contra
el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud)
en liquidación.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., veintiséis
(26) de junio de dos mil catorce (2014).
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Andrés Mutis Vanegas,
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, y en los artículos 33 y concordantes del Decreto 2591
de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo dictado el 2 de diciembre
de 2013 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, que revocó el
proferido el 10 de octubre de 2013 por el Juzgado Primero Administrativo Oral
del Circuito de Quibdó.
I. ANTECEDENTES.
El 26 de
septiembre de 2013 el señor Isnardo Enrique Rentería Moreno, mediante
apoderado, interpuso acción de tutela contra el Departamento Administrativo de
Salud y Seguridad Social del Chocó en Liquidación (en adelante Dasalud), con el
objeto de lograr la protección transitoria tanto de sus derechos fundamentales
como los de sus seis menores hijos, a la vida digna, al mínimo vital, a la estabilidad
laboral reforzada, a la salud y a la seguridad social.
Lo anterior en atención a que, a
juicio del peticionario, Dasalud lo desvinculó de su cargo sin tener en cuenta (i)
su condición de padre cabeza de familia sin alternativa económica y (ii)
“el padecimiento de una disminución funcional en su miembro superior
izquierdo, a raíz de un ataque brutal en el que le propinaron varios impactos
con arma de fuego que casi le cuestan vida”.[1]
El peticionario fundamenta su
solicitud de amparo en los siguientes:
1.
Hechos
1.1.   Indica que estuvo
vinculado como servidor público en el Departamento Administrativo de Salud y
Seguridad Social del Chocó, desde abril de 1998[2]
hasta el 5 de julio de 2013, desempeñando el cargo de Auxiliar de Salud
Familiar, código 5110, grado 21, empleo del cual derivaba su sustento y el de
su familia.
1.2.   Manifiesta que
mediante Decreto núm. 099 del 3 de mayo de 2013, el Gobernador del Departamento
del Chocó dio inicio al proceso de supresión y liquidación de la entidad en la
que laboraba.
1.3.   Informa que el 7 de
mayo de 2013 el agente liquidador solicitó, mediante comunicación fijada en la
cartelera de la entidad, a todos los servidores públicos del Departamento
Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, que allegaran los
documentos con los cuales se estudiaría la posibilidad de hacerlos partícipes
de los beneficios del Retén Social que se implementarían durante el proceso
liquidatorio.
1.4.   Precisa que en su
momento allegó a la entidad: “(a) el formulario de retén social entregado
por la entidad a cada trabajador, (b) la declaración extrajuicio sobre su
condición de padre cabeza de hogar, (c) los registros civiles de 5 hijos a
cargo, menores de edad y estudiantes; (d) las constancias de estudios de 4
hijos y (e) la historia clínica y dictamen de medicina legal con todos sus
anexos”. No obstante, añade que mediante Decreto núm. 0170 del 3 de julio
de 2013 se suprimió el cargo que venía desempeñando.
1.5.   Expresa que tiene
a su cargo seis (6) hijos menores de edad quienes dependen económicamente del
ingreso de su trabajo; que convive con cinco (5) de ellos; que su
compañera permanente no trabaja porque se dedica al cuidado de los niños; que se
encuentran en una situación económica lamentable; y que padece de una
disminución funcional en el brazo izquierdo originada en un atentado del que
fue víctima en el año 2009.[3]
1.6. Por lo anterior, acude de
manera transitoria mediante acción de amparo, con el objeto de lograr su reintegro
a la planta provisional de la entidad accionada y obtener la protección de sus
derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, mínimo vital y móvil, a
la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada, que a su juicio le
fueron vulnerados tanto a él como a sus seis (6) hijos, cuando fue desvinculado
sin tenerse en cuenta que es acreedor de los beneficios del retén social.
2.
Respuesta de la entidad demandada
Mediante escrito
radicado el 3 de octubre del 2013, el apoderado general del agente liquidador
del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en
liquidación –Dasalud-, solicitó declarar la improcedencia de la acción de
tutela promovida por el señor Isnardo Rentería Moreno, argumentando que en este
caso no existía vulneración alguna de los derechos invocados, en razón a que
durante el proceso de liquidación el señor Rentería omitió poner en
conocimiento de la entidad su condición de padre cabeza de familia y su estado
de salud.
Así mismo, expresó
que de acuerdo con los documentos allegados en sede de tutela por el
accionante, se puede deducir que (i) no existe como tal una calificación de
pérdida de capacidad laboral que acredite la disminución de funcionalidad
alegada por el peticionario y (ii) no se cumplen los presupuestos
jurisprudenciales como para declarar que el señor Rentería ostenta el estatus
de padre cabeza de familia, debido a que en la declaración extrajuicio no especifica
si de él depende exclusivamente la manutención de sus seis (6) hijos, o si estos
menores conviven o no con sus respectivas progenitoras.
3. Decisiones
objeto de revisión
3.1. Primera instancia
El Juzgado
Primero Administrativo Oral de Quibdó, mediante providencia del 10 de octubre de 2013, concede la protección de los derechos
invocados y ordena el reintegro sin solución de continuidad del señor Isnardo
Enrique Rentería Moreno, “desde su desvinculación hasta la terminación
definitiva de la existencia jurídica de Dasalud en liquidación”.
Lo anterior con
fundamento en que, en criterio del juez constitucional, en este caso la
condición de padre cabeza de familia no fue desvirtuada por la entidad
accionada y en esa medida aplica la presunción de veracidad respecto a la
situación de indefensión alegada por el peticionario, quien es considerado un
sujeto de especial protección.
3.2. Impugnación
El apoderado del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del
Chocó en liquidación –Dasalud- impugna la
decisión manifestando su inconformidad con las afirmaciones realizadas por el
juez de primera instancia, sobre todo en lo atinente a las reglas
jurisprudenciales de aplicación del retén social.
De otra
parte, reitera los fundamentos consignados en el escrito de contestación de la
acción de tutela, aduciendo que los documentos allegados: (i) no determinan si
efectivamente los hijos del peticionario dependen exclusivamente de él y por
tanto adquiere el status de padre cabeza de familia[4]; (ii) no acreditan la
disminución en la capacidad laboral del señor Rentería debido a que no se
adjunta una calificación emitida por una entidad competente[5]; y (iii) no se demuestran
que con la desvinculación laboral del peticionario se esté causando un
perjuicio irremediable. A continuación se consignan los apartes más importantes
de la intervención:
“Es de
anotar que el señor juez desconoce la reiterada jurisprudencia que hace alusión
a la figura de ser padre cabeza de familia, pues el peticionario con las
pruebas aportadas no logró probar tal calidad, de igual manera no demuestra que
las madres, señoras FLORENTINA CÓRDOBA MENDOZA, SARAMINTA LONDOÑO MOYA Y LUZ
EVERIS CAICEDO MARTÍNEZ, se sustraen al cumplimiento de su obligación como
madres o que las mismas padecen algún tipo de discapacidad que les impida dar
apoyo moral y económico a sus hijos menores. De la misma manera el peticionario
no logró probar la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de
invalidez y el origen de estas patologías, teniéndose en consecuencia que sea
importante conocer la afectación de la cual padece y el grado de incapacidad
laboral sufrida por el señor RENTERÍA.  No se evidencia en los documentos
aportados con el escrito de tutela.
Se debe
tener en cuenta que la acción de tutela procede cuando no existen otros medios
de defensa judicial, restricción que tiene como fundamento jurídico el artículo
6 y 8 del Decreto 2591 de 1991. Sin embargo, la misma disposición permite que
proceda el amparo tutelar de forma transitoria, siempre que ello sea necesario
para evitar un perjuicio irremediable, porque de las pruebas aportadas se
demuestra que no se está frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable
por lo que se configura claramente causal de improcedencia de la presente
acción constitucional.”[6]
3.3. Segunda
Instancia
El Tribunal
Contencioso Administrativo del Chocó, mediante providencia del 2 de diciembre de
2013, revoca la sentencia de primera instancia y en su lugar niega el amparo
solicitado.
Fundamenta su
decisión aduciendo que, contrario a lo sostenido por el a quo, en el
caso bajo estudio el actor: (i) no allegó un soporte con el cual se
corrobore que efectivamente adjuntó los documentos solicitados por la entidad
liquidadora para acreditar la condición de beneficiario del retén social[7]; (ii) no
demostró tener la condición de padre cabeza de familia, toda vez que dentro de
las declaraciones extra juicio no manifestó nada sobre “abandono por parte
de la cónyuge o compañera permanente del señor Rentería, circunstancia
relevante para determinar su condición de padre cabeza de familia”[8];
(iii) tampoco certificó de manera idónea la disminución en la capacidad
laboral que dice tener[9];
y finalmente, (iv) no demostró la configuración de un perjuicio
irremediable.
4.     Pruebas
relevantes que obran dentro de este expediente
-   Copia de la cédula de
ciudadanía del señor Isnardo Enrique Rentería Moreno.[10]
-   Poder firmado por el
señor Isnardo Enrique Rentería con el que autoriza al abogado para actuar como
su apoderado dentro de la presente acción de tutela.[11]
-  Acta de declaración extra
proceso rendida por los señores Aureliano Mena Rentería y José Vicente Jave
Palacios ante la Notaría Segunda del Circuito de Quibdó, en la que manifiestan
que conocen al señor Isnardo Rentería  desde hace más de 25 años y que les
consta que es padre cabeza de familia de sus hijos menores de edad.[12] La declaración
contiene la siguiente información:
“Manifestamos
bajo la gravedad de juramento que conocemos de vista trato y comunicación al
señor ISNARDO ENRIQUE RENTERÍA MORENO, identificado con la cédula de ciudadanía
núm. 11.800.164 expedida en Quibdó, por más de 25 años, por el conocimiento que
tenemos de él sabemos y nos constaba que el antes mencionado es padre cabeza de
familia y jefe de hogar, es la persona encargada del cuidado, amparo y
protección de sus seis (6) hijos DALY JOHANNA, JUNIOR, JHONNY Y YOLI RENTERÍA
CÓRDOBA, respectivamente (sic), YOLANNY RENTERÍA LONDOÑO Y MILETH RENTERÍA
CAICEDO (sic) quienes son de ocupación estudiantes y dependientes
económicamente de él, por ser la persona que les suministra para sus
manutenciones, recreación, salud, educación y vivienda. ”
-   Copia de la historia
clínica del señor Isnardo Enrique Rentería Moreno, expedida por la
Clínica León XIII de Medellín, en la cual se indica que el 27 de enero de 2009
el peticionario fue ingresado por remisión desde Quibdó, debido a que le habían
disparado con un arma de fuego, afectándole “el tórax con el abdomen la
región lumbosacra y la pelvis”. La epicrisis contiene en resumen la
siguiente información:
“Resumen de
atención: Paciente remitido de Quibdó por heridas por PAF en tórax y región
cervical y brequial izda (sic). Se evalúa en la institución por cx general y
vascular que programan para LE en la cual se evidencia trauma esplénico,
pancreático, gástrico, cólico, se realiza hemicolectomía + colostomia, se
realiza además oinjerto (sic) vascular en axilar MSI. Toracostomia izda (sic).
Es trasladado a UCI pop inmediato en donde mejora patrón ventilatorio y se
traslada a piso. Allí se retiran toracostomias y se afronta herida.”[13]
-   Copia de informe
técnico médico legal expedido el 11 de septiembre de 2012 por el Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que se indica como conclusión[14]:
“MECANISMO
CAUSAL: Proyectil de arma de fuego. Incapacidad médico legal: DEFINITIVA.
CIENTO VEINTE (120) DIAS. SECUELAS MEDICO LEGALES: Deformidad física que afecta
el cuerpo, de carácter permanente. Perturbación funcional de órgano de la
aprehensión izquierdo de carácter permanente.”
-   Copia del Decreto 099
del 03 de mayo de 2013, por medio del cual se suprime y liquida el Departamento
Administrativo de Salud y Seguridad Social Dasalud- Chocó. [15]
-   Copia del comunicado
emitido por el agente liquidador, dirigido a los servidores públicos y demás
colaboradores del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social
Dasalud- Chocó en liquidación, en el cual se advierte sobre el inicio del
proceso liquidatorio.[16]
-   Copia del comunicado
emitido por el agente liquidador, dirigido a los servidores públicos y demás
colaboradores del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social
Dasalud- Chocó en liquidación, convocándolos para la entrega de documentos que
acrediten su condición de acreedores de los beneficios del retén social durante
el proceso de liquidación de la entidad.[17]
-  Decreto número 0170 del 3 de
julio de 2013, expedido por la
Gobernación del Chocó, “Por medio del cual se suprimen unos cargos de la
planta de personal del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social
del Chocó- Dasalud- Chocó en liquidación”. [18]
-   Copia de un oficio
expedido por la apoderada general de la sociedad liquidadora de Dasalud- Chocó,
remitido el 8 de julio de 2013 al señor Isnardo Rentería Moreno, informándole
que había sido desvinculado del cargo desempeñado en la entidad.[19]
-  Registro Civil de nacimiento
serial núm. 25770863, de la
Notaría Segunda del Circuito de Quibdó, que acredita el nacimiento de Yhonny
Severo Rentería Córdoba el 29 de julio de 1994, como hijo del señor Isnardo
Enrique Rentería Moreno y Florentina Córdoba Mendoza. [20]
-  Registro Civil de nacimiento
serial núm. 25770864, de la
Notaría Segunda del Circuito de Quibdó, que acredita el nacimiento de Daly
Johana Rentería Córdoba el 16 de febrero de 1997, como hija del señor Isnardo
Enrique Rentería Moreno y Florentina Córdoba Mendoza. [21]
-  Certificación de estudios
expedida el 12 de julio de 2013 por la
Institución Educativa Femenina de Enseñanza Media y Profesional, en la que se
indica que la menor Daly Jhoana Rentería Córdoba está cursando el grado
undécimo.[22]
-  Registro Civil de nacimiento
serial núm. 33492133, de la
Notaría Segunda del Circuito de Quibdó, que acredita el nacimiento de Yunior
Rentería Córdoba el 18 de marzo de 2002, como hijo del señor Isnardo Enrique
Rentería Moreno y Florentina Córdoba Mendoza. [23]
-  Certificación de estudios
expedida el 6 de agosto de 2013 por la
Escuela Normal Superior de Quibdó, en la que se indica que el menor Yunior
Rentería Córdoba está cursando el grado quinto de básica primaria.[24]
-  Registro Civil de nacimiento
serial núm. 33492293, de la
Notaría Segunda del Circuito de Quibdó, que acredita el nacimiento de Mileth
Rentería Caicedo el 14 de mayo de 2002, como hija del señor Isnardo Enrique
Rentería Moreno y Luz Evernis Caicedo Martínez.[25]
-  Certificación de estudios
expedida el 17 de diciembre de 2012 por la
Institución Educativa Agrícola Unguía Chocó, en la que se indica que la menor
Mileth Rentería Caicedo está cursando el grado quinto de básica primaria.[26]
-  Registro Civil de nacimiento
serial núm. 35562733, de la
Notaría Segunda del Circuito de Quibdó, que acredita el nacimiento de Yoly
Rentería Córdoba el 24 de agosto de 2004, como hija del señor Isnardo Enrique
Rentería Moreno y Florentina Córdoba Mendoza. [27]
-  Certificación de estudios
expedida el 6 de agosto de 2013 por la
Escuela Normal Superior de Quibdó, en la que se indica que la menor Yoly
Rentería Córdoba está cursando el grado tercero de básica primaria. [28]
-  Registro Civil de nacimiento
serial núm. 51137086, de la
Notaría Segunda del Circuito de Quibdó, que acredita el nacimiento de Yolanny
Rentería Londoño el 10 de marzo de 2012, como hija del señor Isnardo Enrique
Rentería Moreno y Saraminta Londoño Moya.[29]
-  Certificación expedida por la
Oficina de Gestión del Riesgo de Desastres, radicado interno núm. 2014-2-3691
en el que se indica que “la edificación, de propiedad del señor ISNARDO
RENTERÍA MORENO, identificado con cédula de ciudadanía núm. 11.800.164 de Quibdó,
localizado en el Barrio Niño de Jesús, sector Robledo, área urbana del
Municipio de Quibdó, resultó afectada, producto de la ocurrencia de un incendio
estructural, ocurrido el día 30 de enero del año 2014”.[30]
-  Oficio remitido por el señor
Isnardo Rentería Moreno en sede de revisión a la
Corte Constitucional, en el que informa lo siguiente: (i) que el 30 de
enero de 2014 “se presentó un siniestro (incendio) en el barrio Niño Jesús,
sector Robledo lugar donde residía y mi residencia se incendió y todo se quemó
incluyendo las copia y recibidos de los documentos entregados a Dasalud- Chocó
en liquidación”; (ii) que al reclamar dichos documentos ante la entidad, le
informaron que se extraviaron internamente; (iii) que no cuenta con el
100% de movilidad de brazo izquierdo; y, (iv) que su compañera permanente se
encarga del cuidado de los niños.[31]
El documento contiene la siguiente información:
“Yo ISNARDO RENTERÍA MORENO, identificado con cédula de ciudadanía
núm. 11.800.164 expedida en Quibdó, me dirijo a su despacho para manifestarle
lo siguiente:
1.
Que a raíz de la liquidación ordenada por
el decreto 009 de mayo 3 de 2013, en atención a comunicación fijada en
cartelera de la entidad, en el lapso comprendido entre el 7 de mayo, presenté a
DASALUD “en liquidación” los documentos requeridos para que se me incluyera en
el reten social de acuerdo a lo estipulado n el parágrafo 1 del artículo 20 del
Decreto Departamental 0099 de mayo 3 de 2013.
2.
Los documentos presentados fueron los
siguientes:
a)    Formulario del retén social entregado por la entidad a cada
trabajador.
b)    Declaración extra juicio sobre mi condición de padre cabeza de
hogar,
c)
Registros civiles de 5 hijos a cargo mío
menores de edad y estudiantes
d)    Constancias de estudio de 4 hijos
e)
Historia clínica y dictamen de medicina
legal con todos sus anexos.
3.
Que el día 30 de enero de 2014, se
presentó un siniestro (incendio) en el barrio Niño Jesús, sector Robledo lugar
donde residía y mi residencia se incendió y todo se quemó, incluyendo las
copias y recibidos de los documentos entregados a Dasalud en liquidación.
4.
Que en el mes de febrero me dirigí a
Dasalud en liquidación a solicitar copias de estos y otras documentaciones,
obteniendo como respuesta que en un trasteo de la entidad estos documentos se
extraviaron.
5.
Que mi compañera permanente se encarga
del cuidado de los hijos [y por consiguiente], no trabaja ni recibe ningún tipo
de ingresos que contribuya al sustento de la familia por lo cual nuestra
situación económica es lamentable”.[32]
-  Acta de recepción de
declaración extra proceso, rendida el 28 de abril de 2014 por el señor Isnardo
Enrique Rentería Moreno ante la
Notaría Segunda del Circuito de Quibdó, en la que informa haber allegado a la
entidad demandada los documentos que acreditaban su condición de padre cabeza
de familia. El documento contiene la siguiente información:
-
“PRIMERO: Me llamo como queda escrito, natural de Bojayá-
Bellavista- Chocó, domiciliado en el Municipio de Quibdó – Chocó en el Barrio
Niño Jesús tel: 3218855746, estado civil Unión Libre (sic) ocupación
desempleado. SEGUNDO: Que todas las declaraciones que se presentan en este
instrumento se rinden bajo la gravedad de juramento y a sabiendas de las
implicaciones legales que acarrea jurar en falso. TERCERO: Que no se tiene
ninguna clase de impedimento para rendir esta declaración juramentada, la cual
presta bajo su única y entera responsabilidad. CUARTO: Que la declaración aquí
rendida, libre de todo apremio y espontáneamente versa sobre hechos de los
cuales da plena fe y testimonio en razón de que le consta personalmente.
QUINTO: Manifiesta bajo gravedad del juramento que a raíz de la liquidación
ordenada por el decreto 0099 mayo 3 de 2013, en atención a comunicación fijada
en cartelera de la entidad, en el lapso comprendido entre el 7 de mayo,
presenté a DASALUD “en liquidación” los documentos requeridos para que se me
incluyera en el reten social de acuerdo a lo estipulado en el parágrafo 1 del
artículo 20 del Decreto Departamental 0099 de mayo 3 de 2013. Los documentos
presentados fueron los siguientes: 1) Formulario del retén social entregado por
la entidad a cada trabajador., 2) Declaración extra juicio sobre mi condición de
padre cabeza de hogar, 3) Registros civiles de 5 hijos a cargo mío menores de
edad y estudiantes 4) Constancias de estudio de 4 hijos, 5) Historia clínica y
dictamen de medicina legal con todos sus anexos. SEXTO: Manifiesto bajo
juramento que el día 30 de enero de 2014, se presentó un siniestro (incendio)
en el barrio Niño Jesús, sector Robledo lugar donde residía y mi residencia se
incendió y todo se quemó, incluyendo las copias y recibidos de los documentos
entregados a Dasalud en liquidación. SÉPTIMO: Además manifiesto que en el mes
de febrero me dirigí a Dasalud en liquidación a solicitar copias de estos y
otras documentaciones, obteniendo como respuesta que en un trasteo de la
entidad estos documentos se extraviaron. OCTAVO: Manifiesto también bajo gravedad
de juramento que no tengo el 100% de movilidad de mi brazo izquierdo. NOVENO;
Que mi compañera permanente, es la persona encargada del cuidado de mis hijos,
no labora en ninguna entidad pública o privada, no recibe ningún tipo de
ingresos que contribuyan al sustento de la familia, por lo cual nuestra
situación económica es lamentable.
- Copia del
derecho de petición radicado por el señor Isnardo Enrique Rentería Moreno ante
Dasalud en liquidación, el 29 de abril de 2014, solicitando información sobre
los documentos que radicó para ser tenido en cuenta dentro del “reten social”
como padre cabeza de familia e informando a dicha entidad que perdió el soporte
de la entrega de los documentos a causa de un incendio ocurrido el 30 de enero
del año en curso.[33]
II.
TRÁMITE DE REVISIÓN
Teniendo en
cuenta que dentro del expediente no existía claridad sobre la situación fáctica
del asunto objeto de revisión, el Magistrado Sustanciador mediante Auto del 21
de mayo del año en curso, solicitó tanto al señor Isnardo Rentería Moreno como
a Dasalud en liquidación, el envío de unos informes y documentos que
acreditaran el estado actual de su situación. Para ello, ordenó a Dasalud en
liquidación:
“PRIMERO:
Ordenar al representante legal del Departamento Administrativo de
Salud y Seguridad Social del Chocó, Dasalud en liquidación, que en el término
de tres (3) días hábiles siguientes a la recepción del oficio que así lo
indique:
(i) Envíe
con destino al expediente de la referencia, un informe con los correspondientes
soportes (copia de los documentos o certificaciones pertinentes),
dando contestación a los siguientes interrogantes:
a)
¿El señor Isnardo Enrique Rentería Moreno radicó los documentos
exigidos para acreditar su condición de padre cabeza de familia durante el
término dispuesto en el proceso de liquidación de la entidad? En caso
afirmativo indique en qué fecha y qué documentos fueron allegados.
b)
Precise si en la actualidad el proceso liquidatorio de la entidad
ya culminó o si por el contrario aún se encuentra en curso. En el evento en que
esté concluido, informe en qué fecha y adjunte los documentos que lo sustenten.
c)
Explique al Despacho si antes de desvincular al señor Isnardo
Enrique Rentería Moreno realizó la correspondiente valoración de su estado de
salud, teniendo en cuenta que durante la vigencia de la vinculación laboral el
peticionario fue víctima de un atentado que le ocasionó la perdida de movilidad
del miembro superior izquierdo (acreditado con los informes de medicina legal y
las incapacidades médicas allegadas en su momento ante el empleador).
En caso de
haber realizado la valoración de egreso, precise a este Despacho: cuáles fueron
los resultados de dicho examen y qué medidas se tomaron respecto a la situación
particular del peticionario.
Por el
contrario, en el evento en que no se haya realizado la aludida valoración,
indique por qué razón no se efectuó y los motivos por los cuales no se tuvo en
cuenta la situación especial de salud del señor Isnardo Enrique Rentería Moreno
al momento de retirarlo del cargo. La sustentación de esta respuesta se debe
realizar precisando (i) con fundamento en qué normativa actuó el agente
liquidador y (ii) el proceso de desvinculación surtido respecto al ahora accionante.
(ii) Remita
copia íntegra de la hoja de vida del señor Isnardo Enrique Rentería Moreno,
adjuntando los soportes.”
Así mismo,
requirió al peticionario con el objeto que informara a la
Corte lo siguiente:
SEGUNDO:
Ordenar al señor Isnardo Enrique Rentería Moreno que,
en el término de tres (3) días hábiles siguientes a la recepción del oficio que
así lo indique, remita con destino al expediente de la referencia un informe
con los respectivos soportes (copia de los documentos,
certificaciones o declaraciones extra proceso pertinentes), en el que dé
contestación a los siguientes interrogantes:
d)
Indique a la
Corte Constitucional si en la actualidad convive con todos sus hijos menores
de edad o con algunos de ellos.  En caso afirmativo (es decir en caso de tener
a su cargo y convivir con uno o varios de sus hijos menores de edad), precise
si es responsable o no de su cuidado y manutención exclusiva. Es decir, si es usted
la única persona que se encarga de su cuidado y manutención, explicando las
razones por las cuales la respectivas progenitoras no contribuyen con el
cuidado y manutención.
e)
Remita una relación de los gastos de los menores que tenga a
cargo y que convivan con usted, especificando por cada uno:
-
Nombre e identificación.
-
Edad.
-
Año escolar que se encuentra cursando o en su defecto si no estudia.
-
Estado de salud, adjuntando la historia clínica si tiene algún
padecimiento importante que genere dependencia.
-
Costo de manutención, incluyendo gastos escolares, alimentación,
transporte, salud, medicamentos y los demás que considere.
-
Nombre de la progenitora y su relación con el menor, es decir, si
colabora o no con el sustento del menor, si le ayuda o no en su  cuidado, si
realiza aportes económicos o en especie, o si por el contrario, se sustrae de
sus obligaciones como madre.
f)
Precise a la
Corte Constitucional si actualmente convive con una compañera permanente e
indique por qué razón esta persona no puede aportar económicamente al sustento
del hogar. Para dar respuesta a este interrogante, debe especificar si su
compañera permanente padece de alguna discapacidad o imposibilidad física para
laborar, o si en la actualidad se encuentra dedicada por completo al cuidado de
algún menor que dependa totalmente de su cuidado en atención a una situación
médica o física del mismo, adjuntando los correspondientes soportes.
g)
Realice un relato sustentado con las correspondientes
certificaciones, en el que indique : cuál es su situación actual respecto al
acceso al sistema de salud y la de sus hijos (es decir, si en este momento
están recibiendo atención médica y si se encuentran afiliados a alguna EPS del
régimen contributivo o subsidiado); cuál es su situación económica (indicando
de qué actividad deriva su sustento y el de su familia);  y cuál es el estado
de su vivienda luego del incendio del que fue damnificado el 30 de enero del
año en curso.
Informe si
a la fecha de recepción de la presente providencia el Departamento
Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó DASALUD en liquidación, le
ha dado contestación al derecho de petición elevado por usted el pasado 18 de
abril, mediante el cual solicitó la entrega de la certificación de radicación
de los documentos exigidos por la entidad para acreditar su condición de padre
cabeza de familia.
Durante el
término previsto para dar respuesta, el señor Isnardo Enrique Rentería allegó a
la Corte mediante oficio, una declaración extra proceso en la cual indicó lo
que se transcribe a continuación:
“Manifiesto
bajo la gravedad de juramento que soy padre cabeza de hogar, igualmente padre
de DALY JOHANN RENTERÍA CÓRDOBA, de 17 años de edad, identificada con R.C. No
25770864, JHONNY SEVERO RENTERÍA CÓRDOBA, de 20 años de edad, identificado con
CC. No. 1077463965, YUNIOR RENTERÍA CÓRDOBA, de 12 años edad, identificada con
RC No 33492133, YOLY RENTERÍA CÓRDOBA, de 9 años de edad, identificada con
Nuip.  No 1078456875, MILETH RENTERÍA CAICEDO, de 9 años de edad, identificada
con Nuip 1193532375, YOLANNY RENTERÍA LONDOÑO, de 2 años de edad , identificada
con Nuip 1078463697, los cuales dependen en todo sentido de mi por ser quien les
suministra para su subsistencia manutención, igualmente declaro que los hijos
que tengo bajo mi techo son DALY JOHANN RENTERÍA CÓRDOBA, JHONNY SEVERO
RENTERÍA CÓRDOBA, YUNIOR RENTERÍA CÓRDOBA, YOLY RENTERÍA CÓRDOBA, los cuales
como ya lo expresé dependen de mi para su manutención, igualmente su madre, la
cual no labora en ninguna entidad, se desempeña como ama de casa, participa del
cuidado y protección de nuestros hijos. Los menores MILETO RENTERÍA CICEDO,
YOLANNY RENTERÍA LONDOÑO, viven bajo el mismo techo con sus respectivas madres,
las cuales desempeñan en actividades de oficios varios (sic) y colaboran para
el sustento y cuidado de los menores. SEXTO.  DALY JOHANA RENTERÍA CÓRDOABA, de
17 años de edad, identificada con RC No. 25770864, está cursando el Primer
Semestre (sic) de Química y Biología en la
Universidad Tecnológica del Chocó Diego Luís Córdoba. Gastos de manutención
equivalen en promedio a $ 450.000 su progenitora es la señora FLORENTINA
CÓRDOBA MENDOZA, la cual no labora en ninguna entidad y se encarga de coadyuvar
al cuidado de nuestra hija. JHONNY SEVERO RENTERÍA CÓRDOBA, de 20 años edad,
identificada con CC No. 1077463965, culminó la prestación del servicio militar
en la Policía Nacional, en la actualidad no estudia, por la familia carecer de
recursos necesarios para pagar los costos educativos en la universidad. Los
gastos de manutención de este equivalen en promedio a $ 150.000. Su progenitora
es la señora FLORENTINA CÓRDOBA MENDOZA, la cual no labora en ninguna entidad y
se encarga de coadyuvar al cuidado de nuestro hijo. YOLY RENTERÍA CÓRDOBA, de 9
años de edad, identificada con Nuip 1078453875, cusa el cuarto grado de
primaria en la Normal Superior de Quibdó. Los gastos de manutención de este
equivalen en promedio a $ 150.000. Su progenitora es la señora FLORENTINA
CÓRDOBA MENDOZA, la cual no labora en ninguna entidad y se encarga de coadyuvar
al cuidado de nuestro hijo. MILETO RENTERÍA CAICEDO, de 9 años de edad,
identificada con Nuip No. 1193532375, cursa el grado primero de primaria en la
Institución Educativa de Ungía – Chocó. Los gastos de manutención de este
equivalen en promedio a $ 200.000. YOLANNY RENTERÍA LONDOÑO, de 2 años de edad,
identificada con Nuip. No 1078463697 la cual aún no estudia. Los gastos de
manutención de este equivalen en promedio a $ 150.000. SÉPTIMO: Declaro que
convivo bajo un mismo techo en unión libre de manera permanente e
ininterrumpida hace 20 años con la señora FLORENTINA CÓRDOBA MENDOZA,  de cuya
unión hemos procreado a DALY JOHANN RENTERÍA CÓRDOBA, JHONNY SEVERO RENTERÍA
CÓRDOBA, YUNIOR RENTERÍA CÓRDOBA Y YOLY RENTERÍA CÓRDOBA, igualmente declaro
que mi compañera permanente no labora en ninguna entidad pública o privada, no
devenga sueldo, ni genera ingresos, se desempeña como ama de casa y en el
cuidado de nuestros hijos y del hogar, actualmente no padece de ninguna
discapacidad física o mental que le impidan laborar, pero la difícil situación
de empleo en nuestro departamento nos imposibilita  para que esta ejerza alguna
actividad laboral. OCTAVO:  Declaro que desde la fecha que fui desvinculado de
DASALUD en liquidación, el 05 de julio de 2013, no laboro en ninguna entidad
pública o privada, no devengo sueldo, no soy pensionado, ni jubilado de entidad
alguna, actualmente el sustento de mi hogar se deriva de actividades de oficios
varios que eventualmente realizo y de la ayuda que me suministran algunos
familiares, por lo cual nuestra situación económica, social y afectiva es muy
precaria debido a la difícil situación que atravieso a causa de mi desempleo,
aunado a la quema de nuestra casa de habitación, como consecuencia de un evento
catastrófico (incendio) ocurrido el 30 de enero de 2014, donde además de perder
nuestra vivienda perdimos todos nuestros enseres, quedando a merced de la
caridad de la gente de buen corazón. Por todo lo antes expresado no contamos
con afiliación al sistema de seguridad social. Igualmente declaro que a la
fecha DASALUD DEN LIQUIDACIÓN no me ha dado respuesta al derecho de petición
formulado a estos el pasado 18 de abril del año en curso”.
Con la aludida declaración
el peticionario adjuntó el certificado emitido por la
Oficina de Gestión del Riesgo de Desastres de la alcaldía de Quibdó así como  los
registros civiles de nacimiento y certificados de estudios de algunos de sus
hijos. Documentos que ya habían sido allegados con anterioridad al expediente
bajo estudio.
Por su parte, Dasalud
en Liquidación, omitió pronunciarse sobre el requerimiento efectuado por esta
corporación.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Corte es
competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del problema jurídico
Conforme a la
situación fáctica planteada, corresponde a la
Corte determinar si una entidad pública en liquidación, vulnera los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la estabilidad
laboral reforzada, a la salud y a la seguridad social de un servidor público y su familia, cuando lo
desvincula sin tener en cuenta: (i) que es quien provee el sustento económico
de sus hijos menores de edad; (ii) que no cuenta con ninguna otra alternativa
económica de manutención; (iii) que padece de una disminución funcional; y (iv)
que su compañera permanente es quien se dedica al cuidado de los hijos.
Para resolver el
interrogante planteado la Sala
recordará un precedente jurisprudencial acerca de las condiciones
necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales de quienes
en virtud de la ejecución del
programa de renovación de la administración pública, tienen derecho de acceso a las prerrogativas del retén social
dispuestas para las personas en situación de debilidad manifiesta, para posteriormente proceder a establecer si el peticionario se
encuentra o no en las circunstancias que lo acreditan como sujeto de especial
protección constitucional.
En ese orden de ideas, para el
desarrollo de los anteriores lineamientos, la Sala abordara los siguientes ejes
temáticos: (i) procedencia de la acción de tutela para garantizar el
cumplimiento del “retén social”, (ii) los procesos de
reestructuración de la administración pública y su armonización con los
mandatos constitucionales dentro del marco de un Estado Social de Derecho, (iii)
aplicación de las reglas del retén social para personas que ostentan el
estatus de padres cabeza de familia o que se encuentra en condición de discapacidad;
y, por último (iv) se entrará a analizar el caso concreto.
3.
Procedencia de la acción de tutela para garantizar el
cumplimiento del “retén social”. Reiteración
de jurisprudencia.[34]
3.1.
La Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos ha reiterado que
la acción de tutela, dado su carácter excepcional, solo se estima procedente en
aquellos eventos en los que el afectado no dispone de otro mecanismo de defensa
judicial, debido a que el mismo no puede sustituir ni desplazar las
herramientas ordinarias establecidas en el ordenamiento jurídico colombiano[35].
3.2. No obstante lo anterior,
este Tribunal ha sostenido que la regla de subsidiariedad tiene dos excepciones
a saber; cuando se acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable o cuando se acciona como dispositivo principal
existiendo otro medio de defensa, al determinarse que el mismo deviene
inadecuado o ineficaz para garantizar la protección de los derechos
fundamentales de quien reclama[36].
3.3. La jurisprudencia
constitucional ha indicado de manera recurrente que, por regla general, la
acción de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para dirimir conflictos
de carácter laboral, como quiera que la competencia de dichos asuntos esta
asignada a la jurisdicción ordinaria o en su defecto a la jurisdicción contencioso
administrativa[37].
3.4. Sin embargo, esta corporación
ha manifestado que aún ante la existencia de otros medios ordinarios de
protección, la acción de amparo procede para reclamar
la aplicación de los beneficios derivados del “retén social” debido a que, de una parte, (i) sus beneficiarios son sujetos que se encuentran claramente en “condiciones
especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o padres
cabeza de familia; disminuidos físicos y mentales o estar próximos a
pensionarse  (sentencia  SU-389 de 2005)” [38];y
de otra, (ii) en atención a que los beneficios del “retén social” se
producen dentro del marco de procesos de reestructuración administrativa que
culminan rápidamente y la jurisdicción ordinaria y/o contencioso
administrativa, se torna inadecuada o ineficaz para atender en debida forma a
quienes se ven afectados durante dicho proceso[39].
4. Los procesos de
reestructuración de la administración deben desarrollarse en armonía con los
mandatos Constitucionales dentro del marco de un Estado Social de Derecho.
4.1. El Congreso
de la República, mediante Ley 790 de 2002, autorizó al Gobierno Nacional para
adelantar un programa de renovación de la administración pública que trajo
consigo la reestructuración de la planta de personal de algunas entidades del
Estado, así como la liquidación, disolución y extinción de otras, en
procura de una administración más eficiente.
4.2. Bajo este contexto, la
Ley 790 de 2002 consagró en su artículo 12[40]
una medida afirmativa en favor de tres grupos específicos de sujetos
catalogados como de especial protección constitucional, denominados: (i) madres
cabeza de familia, (ii) discapacitados y (iii) personas próximas a pensionarse.
De acuerdo con esta normativa,
las personas que se clasifiquen dentro de alguna de estas categorías, tienen
derecho a obtener beneficios constitucionales como el de la estabilidad laboral
reforzada durante el periodo de liquidación de las entidades, que conforme al
precedente jurisprudencial, se hace efectiva hasta la liquidación total de la empresa.
4.3. La Ley 790 de 2002 en lo
atinente a los beneficios del “retén social”, es complementada con la Ley 812
de 2003 (Plan Nacional de Desarrollo) y el Decreto 190 del mismo año[41], en donde se
reglamenta la manera en que los trabajadores pueden acceder a dichas prerrogativas.
Para ello, el mencionado Decreto establece los parámetros bajo los cuales le es
posible al liquidador establecer qué trabajadores cumplen con el perfil para
acceder a dichas garantías y bajo ese entendido, mantenerlos en sus cargos
durante todo el proceso. Para mayor claridad a continuación se realiza un
esquema en el que se resumen los requisitos exigidos en el artículo 13 del
Decreto 190 de 2003:
SUJETO PROTEGIDO
REQUISITOS PARA
ACTIVAR LAS GARANTÍAS DEL RETÉN SOCIAL
Madres cabeza de familia sin
alternativa económica
Los jefes de
personal, o quienes hagan sus veces, verificarán en las hojas de vida de las
servidoras públicas, que pretendan beneficiarse de la protección especial y
en el sistema de información de la respectiva Entidad Promotora de Salud,
EPS, y en las Cajas de Compensación Familiar, que se cumplan las condiciones
señaladas en el presente decreto y que en el grupo familiar de la solicitante
no existe otra persona con capacidad económica que aporte al sistema de
seguridad social.
Así mismo, la
condición de invalidez de los hijos, siempre que dependan económica y
exclusivamente de quien pretenda ser beneficiaria de la protección especial,
debe ser probada por la servidora pública con un dictamen de la respectiva
Junta de Calificación de Invalidez.
Personas con limitación
visual o auditiva:
Los
servidores públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas
con uno de estos tipos de limitación, deben solicitar la valoración de dicha
circunstancia, a través de la Empresa Promotora de Salud, EPS, a la cual
estén afiliados y radicar ante el jefe de personal o quien haga sus veces la
correspondiente certificación. El organismo o entidad, en caso de duda,
solicitará por conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces, la
verificación de la valoración presentada al Instituto Nacional para Ciegos
(INCI) para las limitaciones visuales; y al Instituto Nacional para Sordos
(Insor) para las limitaciones auditivas;
Personas con limitación
física o mental
Los
servidores públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas
con uno de estos tipos de limitación, deben obtener el dictamen de
calificación del equipo interdisciplinario de calificación de invalidez de la
Empresa Promotora de Salud, EPS, o Administradora de Riesgos Profesionales,
ARP, a la cual estén afiliados, o de no existir este organismo, de la Junta
de Calificación de Invalidez y radicar ante el jefe de personal o quien haga
sus veces la correspondiente certificación. El organismo o entidad, podrá
solicitar por conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces, la
verificación de la valoración presentada a las Juntas de Calificación de
Invalidez;
Complemento
del artículo 13 está el artículo 1º que define cuándo se puede considerar que
una persona tiene una limitación física o mental:
“Artículo
1°. Definiciones. Para los efectos de la
Ley 790 de 2002 y del presente decreto, se entiende por: ( …) 1.4 Persona
con limitación física, mental, visual o auditiva: Aquella que por tener
comprometida de manera irreversible la función de un órgano, tiene
igualmente afectada su actividad y se encuentra en desventaja en sus
interacciones con el entorno laboral, social y cultural.” (Subrayado
fuera del texto original)
Personas próximas a
pensionarse
Sin perjuicio
de que el servidor público que considere encontrarse en este grupo adjunte
los documentos que acreditan la condición que invoca, los jefes de personal o
quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que puedan
encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) años o
menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión
de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido.
El jefe del
organismo o entidad podrá verificar la veracidad de los datos suministrados
por el destinatario de la protección.
Aplicación
de la protección especial
Con base en
las certificaciones expedidas por los jefes de personal o quienes hagan sus
veces y en las valoraciones del tipo de limitación previstas en el numeral
anterior, el secretario general de la respectiva entidad analizará, dentro
del estudio técnico correspondiente a la modificación de la planta de
personal y teniendo en cuenta la misión y los objetivos del organismo o
entidad, el cargo del cual es titular el servidor público que se encuentra en
alguno de los grupos de la protección especial y comunicará a los jefes de la
entidad respectiva los cargos que de manera definitiva no podrán ser
suprimidos o las personas a quienes se les deberá respetar la estabilidad
laboral.
En caso de
supresión del organismo o entidad, la estabilidad laboral de los servidores
públicos que demuestren pertenecer al grupo de protección especial de que
trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, se mantendrá hasta la culminación
del Programa de Renovación de la Administración Pública conforme a lo
establecido en el artículo 16 del presente decreto.
4.4. Es preciso aclarar que estas
referencias, deben ser valoradas dentro de un contexto armónico con la
Constitución y bajo el entendido de hacer parte de las “acciones afirmativas”
cuyo fundamento superior se circunscribe a la idea del Estado Social de Derecho,
en el cual se busca no solo hacer efectiva una igualdad de índole material a
partir de la salvaguarda de los intereses de los grupos discriminados y en
general de los sujetos de especial protección constitucional.[42]
5. Aplicación de las reglas
del “reten social”
Teniendo en cuenta que en el
presente asunto se discute si el peticionario puede acceder o no a los
beneficios del “reten social”, bajo la condición de padre cabeza de familia y/o
persona en condición de discapacidad, a continuación se hará referencia a estas
dos situaciones.
5.1. Criterios para
determinar la condición de padre “cabeza de familia” acreedor de los beneficios
de retén social. [43]
Como fue reseñado en anteriores
acápites, en desarrollo de la política de reestructuración de la administración
el Gobierno Nacional expidió una serie de decretos con los cuales se ordenaba
la liquidación, disolución y extinción de numerosas entidades en procura de una
administración más eficiente. En este contexto, se reglamentó la
Ley 790 de 2002, que en su artículo 12 estipuló a favor de las madres
cabeza de familia una mayor estabilidad laboral durante los aludidos programas.
No obstante, lo que se observaba
en las prácticas de renovación de la administración era que estas medidas, que
en principio habían sido concebidas para la mujer madre cabeza de familia,
tenían una proyección directa a las personas que de ellas dependían.
A partir de esta situación se
empiezan a presentar casos en los que hombres cabeza de hogar, con situaciones
de vida similares a las de una mujer cabeza de familia, promueven acciones de
tutela reclamando la misma protección con fundamento en el principio de
igualdad; y es allí donde la Corte empieza a vislumbrar que esta protección no
debe ir encaminada solamente a proteger a la mujer, sino que se debe
direccionar a quienes se ven afectados con la desvinculación laboral de aquella
persona que en solitario asume la carga de suplir las necesidades del hogar.
La Corte Constitucional, a través
de reiterados pronunciamientos, aclara que en estos casos hay lugar a la
protección reforzada, pero no porque se crea que hay igualdad de condiciones
para el hombre y la mujer, sino porque una decisión en la que se priva del
trabajo a una persona que sostiene sin ayuda de otros su hogar, afecta directamente
a aquellos menores o mayores en condición de discapacidad, que dependen de esa
persona para llevar una vida en condiciones dignas.
Siguiendo estos lineamientos, la
Corte profirió la Sentencia C-1039 de 2003[44],
que retoma los argumentos de dos sentencias de constitucionalidad anteriores:
la C-184 de 2003[45]
y la C-964 del mismo año[46].
Para aquel entonces, este Tribunal Constitucional consideró necesario
hacer extensivos los beneficios de las madres cabeza de familia a aquellos
hombres que estuvieren en circunstancias similares, en razón a que era el grupo
familiar que de él dependía el que merecía protección  reforzada.[47]
El mayor
desarrollo de este punto se dio a partir de la
sentencia SU-388 de 2005, en donde se unificó la
jurisprudencia relativa a la protección de las madres cabeza de hogar
en el retén social y se determinaron
los requisitos a exigir al
momento de catalogar a un trabajador reclamante, como “padre
cabeza de familia”, para poder ser beneficiario de
las prerrogativas dispuestas dentro del “retén social”. Sobre los criterios
para determinar la calidad de madre cabeza de familia, la aludida sentencia
precisó lo siguiente:
“Al respecto la
Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de
familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto,
para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a
cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas
para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii)
no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja,
sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello
obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física,
sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que
haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia,
lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el
hogar.
Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal
de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que
resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que
una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre
cabeza de familia.
Además, no puede perderse de vista que el trabajo doméstico, con
independencia de quién lo realiza, constituye un valioso apoyo para la familia
a tal punto que debe ser tenido en cuenta como aporte social.[48] En esa
medida, dado que existen otras formas de colaboración en el hogar, la ausencia
de un ingreso económico fijo para una persona no puede ser utilizada por su
pareja para reclamar la condición de cabeza de familia.
De la misma forma conviene aclarar que la condición de madre cabeza
de familia no depende de una formalidad jurídica sino de las circunstancias
materiales que la configuran. Así, por ejemplo, en la
Sentencia C-034 de 1999,  la Corte sostuvo que el estado civil de la mujer es
irrelevante a la hora de determinar si es o no cabeza de familia porque lo
esencial son las cuestiones materiales.[49] Con la misma óptica
esta Corporación ha precisado que la declaración ante notario a que hace
referencia el parágrafo del artículo 2 de la
Ley 82 de 1993 no es exigencia indispensable para efectos probatorios, toda
vez que la condición de madre cabeza de familia no depende de dicha formalidad
sino de los presupuestos fácticos.[50]”
Así mismo, estableció como
criterios para determinar quién puede ser
considerado “padre cabeza de familia” en el contexto de la
protección del “retén social”, los siguientes :
“(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén
a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente
sea una persona que les brinda el cuidado, que sus obligaciones de apoyo,
cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta
todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los
trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de
una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que
en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada
física, mental o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte
totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos,
discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.
(iii)
Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los
mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de
familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el
parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer
cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación
de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser
declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario,
expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto,
se causen emolumentos notariales a su cargo[51]”.
Al respecto se
puede concluir que existe una ampliación
en la protección, que se proyecta no en la figura del padre como tal
sino en el amparo de los menores que están a su cargo, dejando claro
que dicha garantía solo se materializa cuando es el padre cabeza de hogar
quien provee tanto el sustento económico como el acompañamiento exclusivo de
los menores en su desarrollo, crecimiento y formación.
En efecto, en reiterada
jurisprudencia[52]
este Tribunal ha entendido que los beneficios y prerrogativas previstas en la
normatividad vigente en forma exclusiva a favor de las madres cabeza de familia
se remite también a los padres jefes de hogar, en un trato
equiparable, bajo el entendido de
que “tales medidas buscan proteger a
los menores dependientes de la mujer (...) por lo que deben ampliarse
igualmente a los menores dependientes de padres (varones) en similares circunstancias”[53].
Lo anterior en atención a
que dicha medida tiene por exclusiva finalidad la protección de los
hijos menores o discapacitados  de cualquier edad, en aras de materializar la
protección constitucional que el Estado debe brindar en todos los casos a las
personas que se encuentran en circunstancias de debilidad, respetando además el
goce efectivo de sus derechos fundamentales, con el propósito de hacer
manifiesta la garantía del interés superior del niño.[54]
5.2.
Fundamento de la protección constitucional a las personas discapacitadas e
implementación de acciones afirmativas a su favor, dentro del marco de la
materialización del retén social en los procesos de reestructuración de la
administración. Reiteración de Jurisprudencia.[55]
5.2.1. Conforme a lo previsto en
el artículo 13 (incisos 2 y 3)[56],
47[57], 54[58] y 68[59] de la
Constitución Política, se atribuye al Estado la obligación de adoptar una serie
de medidas especiales tendientes a proteger y salvaguardar los derechos de las
personas en condición de discapacidad o con capacidades excepcionales, a partir
de la implementación de las denominadas “acciones afirmativas”, con el fin de
favorecerlas a través de la eliminación o reducción
de las desigualdades de tipo social, cultural o económico a las que se ven
sometidas, dentro de los diferentes escenarios políticos o sociales.
5.2.2. Es por ello que a partir
de estos mandatos constitucionales, se conmina al Estado para que dentro del contexto
del denominado Estado Social de Derecho, propenda por proteger a estas personas
mediante la adopción de políticas incluyentes que les permitan adaptarse a ella
y recibir un trato acorde con su condición.[60]
5.2.3. Como materialización de
estos postulados, la Ley 790 de 2002 contempla dentro de sus grupos de protección,
el de las personas en condición de discapacidad, quienes son incluidos dentro
de las prerrogativas del retén social como personas favorecidas con la opción
de gozar de una estabilidad laboral reforzada en razón a su condición de “limitación
física, mental, visual o auditiva”.
5.2.4.  Surge entonces aquí un
interrogante: ¿qué personas pueden ser acreedoras de los beneficios del retén
social, bajo la condición de discapacidad?
Para dar contestación a este interrogante,
basta remitirse al ya mencionado Decreto 190 de 2003 que dentro de las
definiciones expresas dispuestas en el artículo 1° dispone:
1.4 Persona
con limitación física, mental, visual o auditiva: Aquella que por tener
comprometida de manera irreversible la función de un órgano, tiene igualmente
afectada su actividad y se encuentra en desventaja en sus interacciones con el
entorno laboral, social y cultural. De conformidad con la valoración médica
de que se trata más adelante, se considera:
a) Limitación
auditiva: A partir de la
pérdida bilateral auditiva moderada / severa, esto es, cuando la persona sólo
escucha sonidos a partir de 51 decibeles, con amplificación, lo cual genera
dificultades en situaciones que requieren comunicación verbal especialmente en
grupos grandes; puede o no haber originado demoras en el desarrollo del
lenguaje hablado que reduce la inteligibilidad de su habla si no hay
intervención y amplificación;
b) Limitación
visual: A partir de la
pérdida bilateral visual desde un rango del 20/60 hasta la no percepción visual
junto con un compromiso de la vía óptica que produce alteraciones del campo
visual desde el 10 grado del punto de fijación. Los estados ópticos del ojo,
como la miopía, la hipermetropía o el astigmatismo, por ser condiciones
orgánicas reversibles mediante el uso de anteojos, lentes de contacto o
cirugía, no se predican como limitaciones;
c) Limitación
física o mental: Quien sea
calificado con una pérdida de capacidad laboral en un rango entre el
veinticinco (25) por ciento y el cincuenta (50) por ciento, teniendo en cuenta
los factores de deficiencia, discapacidad y minusvalía.
Así mismo, el artículo 13 del
Decreto 190 de 2003 refiere que aquellas personas con limitación física o
mental que deseen hacerse acreedoras de la protección prevista en la Ley 790 de
2002, deberán allegar ante la entidad liquidadora, el documento que así lo
acredite, quien a su vez tendrá la posibilidad de verificar si dicha valoración
se encuadra dentro de los lineamientos que habilitan al solicitante como
acreedor de los beneficios del retén social. Literalmente, el artículo señala
lo siguiente:
Artículo 13. Trámite.
Para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el artículo anterior,
los organismos y entidades que modifiquen sus plantas de personal dentro del
Programa de Renovación de la
Administración Pública en el orden nacional respetarán las siguientes reglas:
13.1 Acreditación
de la causal de protección(…)
c) Personas con limitación física o
mental: Los servidores
públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas con uno de
estos tipos de limitación, deben obtener el dictamen de calificación del equipo
interdisciplinario de calificación de invalidez de la
Empresa Promotora de Salud, EPS, o Administradora de Riesgos Profesionales,
ARP, a la cual estén afiliados, o de no existir este organismo, de la
Junta de Calificación de Invalidez y radicar ante el jefe de personal o quien
haga sus veces la correspondiente certificación. El organismo o entidad, podrá
solicitar por conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces, la
verificación de la valoración presentada a las Juntas de Calificación de
Invalidez;(…) El jefe
del organismo o entidad podrá verificar la veracidad de los datos suministrados
por el destinatario de la protección.
13.2 Aplicación
de la protección especial
Con base en las certificaciones expedidas
por los jefes de personal o quienes hagan sus veces y en las valoraciones del
tipo de limitación previstas en el numeral anterior, el secretario general de
la respectiva entidad analizará, dentro del estudio técnico correspondiente a
la modificación de la planta de personal y teniendo en cuenta la misión y los
objetivos del organismo o entidad, el cargo del cual es titular el servidor
público que se encuentra en alguno de los grupos de la protección especial y
comunicará a los jefes de la entidad respectiva los cargos que de manera
definitiva no podrán ser suprimidos o las personas a quienes se les deberá
respetar la estabilidad laboral.
En caso de supresión del organismo o
entidad, la estabilidad laboral de los servidores públicos que demuestren
pertenecer al grupo de protección especial de que trata el artículo 12 de la
Ley 790 de 2002, se mantendrá hasta la culminación del Programa de Renovación
de la Administración Publica conforme a lo establecido en el artículo 16 del
presente decreto.”
5.2.5. En
ese orden de ideas, lo que se deduce es que para determinar si un trabajador es
acreedor de los beneficios del “retén social” por su condición de discapacidad,
es necesario verificar la existencia de dos factores específicos:
1. Si el trabajador tiene comprometida de manera
irreversible la función de un órgano, a tal punto que afecta su actividad y
lo pone en desventaja en sus interacciones con el entorno laboral, social y
cultural; y
2. Si dicha afectación se encuentra dentro del rango del 25 y
50 % teniendo en cuenta los factores de deficiencia, discapacidad y minusvalía.
5.2.6. Así mismo, se establece
como requisito para acceder a este beneficio, que el trabajador haya informado
a la entidad liquidadora sobre su condición,  y que la misma haya sido
acreditada mediante el dictamen de
calificación del equipo interdisciplinario de calificación de invalidez expedido
por: (i) la Empresa Promotora de Salud (EPS); (ii) la Administradora de Riesgos
Profesionales (ARP) según corresponda; o en su defecto, (iii) con el
dictamen de la junta de calificación de invalidez.
5.2.7. Hasta aquí se verifica que
existen requisitos estrictos para acceder a los beneficios del retén social,
que como se indicó se refieren: (i) a una condición de disminución en la
capacidad física de manera permanente o irreversible, (ii) a su acreditación
ante la entidad empleadora en liquidación; y, (iii) a la certificación por
parte de una entidad competente (EPS, ARP o junta de calificación de invalidez
según corresponda).
No obstante, la Sala se plantea
los siguientes interrogantes: ¿qué sucede cuando existe certeza sobre las
siguientes asuntos:
-       Que
el trabajador tiene un compromiso irreversible en la función de un órgano, a
tal punto que lo pone en desventaja respecto a las demás personas en sus
interacciones con el entorno laboral, social y cultural.
-       Que
dicha discapacidad fue acreditada por una Institución del Estado; y
-       Que
esta situación fue conocida por la empresa empleadora en liquidación, en
atención a que la discapacidad fue informada al momento de la vinculación o
adquirida en vigencia del vínculo laboral?.
5.2.8. ¿Será que es proporcionado
negar a un trabajador con una discapacidad no calificada porcentualmente, la
oportunidad de hacer parte del retén social de una entidad en liquidación, por
el sólo hecho de no allegar un documento de calificación porcentuada, cuando
claramente la empresa empleadora tiene conocimiento de dicha condición y el
ordenamiento jurídico colombiano prevé como obligación de las entidades en
liquidación, el realizar una valoración integral de la situación de cada
trabajador, bajo la óptica de una interpretación armónica con la Constitución?
5.2.9. Sobre el particular la
Sala considera que en casos en los que la empresa liquidadora tiene certeza
sobre la existencia de un grado de discapacidad en el trabajador, ya sea porque
lo comunicó al momento de ser contratado o porque adquirió la discapacidad
durante la vigencia del vínculo laboral, habilita automáticamente una
protección adicional al sujeto que la padece, en armonía con lo dispuesto en
los artículos 13 (incisos 2 y 3)[61],
47[62], 54[63] y 68[64] Superiores.
Lo anterior se presenta no solo
como materialización de los principios del Estado Social de Derecho, sino como
efectivización de las medidas afirmativas previstas en favor de los
trabajadores en condición de discapacidad.
5.2.10. Así las cosas, en casos
en los que se advierta que un trabajador ostenta el estatus de sujeto de
especial protección constitucional a causa de una discapacidad conocida por la
empresa empleadora en liquidación, ya sea porque desde su vinculación lo
informó o porque su condición fue adquirida a lo largo de la relación laboral, tal
circunstancia (i) lo habilita para gozar de una mayor protección al
momento en que se seleccione a los trabajadores acreedores de los beneficios
del “retén social” de la entidad; y (ii) permite que en virtud
del principio de la carga dinámica de la prueba corresponda a la entidad
empleadora aportar los documentos que considere pertinentes, ya sea para corroborar
o desvirtuar el beneficio de pertenecer a este grupo, conforme a lo dispuesto
en el artículo 1º literal “c” del Decreto 190 de 2003.
5.2.12. Lo anterior debido a que
el dictamen de la junta de calificación de invalidez no solamente puede ser solicitado
por el trabajador, sino que también existe la posibilidad de ser requerido por
el empleador conforme a lo previsto en la
Ley 1562 de 2012, el Decreto Ley 019 de 2012 y el Decreto 1352 de 2013,
vigentes; y a que en virtud del principio de “valoración integral”
previsto en el artículo 13 del Decreto 190 de 2003, corresponde a la entidad
empleadora  solicitar y analizar las específicas condiciones de cada
funcionario, mediante el análisis de sus hojas de vida, con el objeto de
establecer si se encuentran cubiertos o no por el denominado “retén social”.
5.2.13. En ese orden de ideas, lo
que se concluye es que, cuando un trabajador da a conocer una situación de
discapacidad a su empleador, ya sea porque lo informó al momento de la
vinculación o la adquirió durante la relación laboral, es este último (el
empleador) quien al momento de entrar en liquidación, tiene la obligación de
estudiar el caso particular del trabajador solicitante, con observancia del
principio de valoración integral al momento de entrar en liquidación, con el
objeto de determinar si es o no acreedor de las prerrogativas del retén social,
en atención a que la sola condición de discapacidad activa de manera automática
la protección prevista en la Constitución, para la personas en condición de
discapacidad, en atención a que es considerado un sujeto de especial protección
constitucional.
6. Caso Concreto
6.1. El señor Isnardo Enrique Rentería Moreno trabajó para el
Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, ahora en
liquidación, desde abril de 1998 hasta el 5 de julio de 2013, es decir, durante
más de 17 años. El último cargo desempeñado fue el de Auxiliar de Salud
Familiar código 5110 grado 21, de donde derivaba su sustento y el de su
familia, compuesta además de su compañera permanente, por cinco (5) hijos
menores de edad.
En el año 2009, en vigencia de su vínculo laboral,  fue víctima de
un atentado que le ocasionó una discapacidad funcional permanente del miembro
superior izquierdo[65],
que fue conocida en su momento por la entidad empleadora, debido a las
constantes incapacidades médicas que ello le generó y de la cual asegura el
peticionario no se pudo recuperar totalmente.
El 5 de julio de 2013 fue retirado de Dasalud Chocó en liquidación,
por supresión de su cargo y en atención a dicha situación, acudió mediante
acción de amparo, con el objeto de ser reintegrado a la planta de personal. Para
ello invocó la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, al
mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y a la seguridad
social, que en su sentir le están siendo vulnerados por la entidad accionada,
de acuerdo con lo previsto en la jurisprudencia para los beneficiarios del “retén
social”.
6.2. Dasalud Chocó en liquidación dio contestación a la tutela
solicitando la improcedencia del amparo y aduciendo que el peticionario (i)
nunca allegó los documentos que lo acreditaban como padre cabeza de familia;
(ii) tampoco informó sobre su estado de salud a la entidad; (iii) ni demostró
estar ante un perjuicio irremediable.
Adicionalmente, refirió que conforme a las pruebas aportadas por el
accionante, no se comprobó el cumplimiento de los requisitos por parte del
señor Rentería para acceder a los beneficios del retén social, toda vez que en
las declaraciones extra proceso no se indicó si la responsabilidad del cuidado
de los hijos recaía solamente en él, o si por el contrario era compartida con
las progenitoras de los menores.
De igual manera, indicó que la certificación médica expedida y
adjunta al expediente de tutela, no constituye prueba idónea para avalar la pérdida
de capacidad laboral que aduce tener el peticionario, debido a que no ha sido ratificada
por una entidad competente.
6.3. En primera instancia el Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó
concedió la protección invocada, argumentando que en este caso la entidad
accionada no logró desvirtuar la especial condición de vulnerabilidad alegada
por el peticionario.
En segunda instancia esta decisión fue revocada por el
Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, quien negó la protección
invocada al considerar que el señor Isnardo Rentería (i) no allegó los soportes
con los cuales demostrara que efectivamente adjuntó los documentos requeridos
por la entidad liquidadora para acreditar la condición de beneficiario del
reten social; (ii) tampoco probó su condición de padre cabeza de familia, por
cuanto no adujo si el cuidado de los menores estaba solo a su cargo; (iii) no
allegó una certificación idónea que sustentara la pérdida de capacidad laboral
mencionada en el escrito de tutela; (iv) ni demostró estar inmerso en un
perjuicio irremediable.
6.4. El caso fue enviado a la
Corte Constitucional y seleccionado para revisión, en donde el peticionario,
mediante escrito radicado el 28 de abril del año en curso, informó lo
siguiente:
“Yo ISNARDO RENTERÍA MORENO, identificado con cédula de ciudadanía
núm. 11.800.164 expedida en Quibdó, me dirijo a su despacho para manifestarle
lo siguiente:
-  Que a raíz de la liquidación ordenada por el decreto 009 de mayo 3
de 2013, en atención a comunicación fijada en cartelera de la entidad, en el
lapso comprendido entre el 7 de mayo, presenté a DASALUD “en liquidación” los
documentos requeridos para que se me incluyera en el reten social de acuerdo a
lo estipulado en el parágrafo 1 del artículo 20 del Decreto Departamental 0099
de mayo 3 de 2013.
-  Los documentos presentados fueron los siguientes:
f)
Formulario del retén social entregado por
la entidad a cada trabajador.
g)    Declaración extra juicio sobre mi condición de padre cabeza de
hogar,
h)    Registros civiles de 5 hijos a cargo mío menores de edad y
estudiantes
i)
Constancias de estudio de 4 hijos
j)
Historia clínica y dictamen de medicina
legal con todos sus anexos.
-  Que el día 30 de enero de 2014, se presentó un siniestro (incendio)
en el barrio Niño Jesús, sector Robledo lugar donde residía y mi residencia se
incendió y todo se quemó, incluyendo las copias y recibidos de los documentos
entregados a Dasalud en liquidación.
-  Que en el mes de febrero me dirigí a Dasalud en liquidación a solicitar
copias de estos y otras documentaciones, obteniendo como respuesta que en un
trasteo de la entidad estos documentos se extraviaron.
-  Que mi compañera permanente se encarga del cuidado de los hijos [y
por consiguiente], no trabaja ni recibe ningún tipo de ingresos que contribuya
al sustento de la familia por lo cual nuestra situación económica es
lamentable”.[66]
Como sustento de la información consignada, el señor Isnardo
Rentería allegó los documentos que se relacionan a continuación:
-   Copia de un derecho de petición radicado el 27 de abril de 2014 ante
Dasalud Chocó en liquidación, solicitando copia de los documentos entregados durante
el término previsto para la acreditación de los requisitos para acceder a las prerrogativas
del retén social e informando que no tiene el escrito que acredita la entrega
de los mismo a la entidad demandada, por cuanto su vivienda se calcinó el 30 de
enero del año en curso.[67]
-    Certificación expedida por la
Oficina de Gestión del Riesgo y de Desastres  de la
Alcaldía de Quibdo en la cual se indica: [68]
“Que la Edificación, de propiedad del señor ISNARDO RENTERÍA MORENO,
identificado con cédula de ciudadanía núm. 11.800.164 de Quibdo, localizado en
el Barrio Niño Jesús sector Robledo, área urbana del Municipio de Quibdo,
resultó afectada, producto de la ocurrencia de un incendio estructural,
ocurrido el día 30 de enero del 2014.
El hecho fue atendido por el Cuerpo de bomberos de Quibdo, con el
apoyo de todos los organismos de socorro que hacen parte del consejo municipal
de Gestión del Riesgo (sic) del Municipio de Quibdo.”
-    Copia del acta de declaración extra juicio rendida por el señor
Isnardo Rentería Moreno ante la
Notaría Segunda del Circuito de Quibdo en la que se aduce: [69]
-
Copia del informe
técnico expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal en el que se precisa:
“CONCLUSIÓN: MECANISMO CAUSAL. Proyectil Arma de Fuego. Incapacidad médico
legal DEFINITIVA CIENTO VEINTE (120) DIAS. SECUELAS MEDICO LEGALES: DEFORMIDAD
FÍSICA PERMANENTE. Deformidad física que afecta al cuerpo de manera permanente.
Perturbación funcional de órgano de la aprensión izquierdo de carácter
permanente”. [70]
-   Copia
de la historia clínica del señor Isnardo Rentería Moreno, en la que se refiere
lo siguiente: “Resumen de atención: Paciente remitido de Quibdo por
heridas por PAF en tórax y región cervical y brequial izda (sic). Se evalúa en
la institución por cx general y vascular que programan para LE en la cual se
evidencia trauma esplénico, pancreático, gástrico, cólico, se realiza
hemicolectomía + colostomia, se realiza además oinjerto (sic) vascular en
axilar MSI. Toracostomia izda, Es trasladado a UCI pop inmediato en donde
mejora patrón ventilatorio y se traslada a piso. Allí se retiran toracostomias
y se afronta herida.  ”[71]
-  Copia de los registros
civiles de nacimiento de los menores: (i) Yunior Rentería Córdoba, con fecha de
nacimiento del 18 de marzo de 2002, hijo del señor Isnardo Enrique Rentería
Moreno y Florentina Córdoba Mendoza; (ii) Yolanny Rentería Londoño con fecha de
nacimiento del 10 de marzo de 2012, hija del señor Isnardo Enrique Rentería
Moreno y Saraminta Londoño Moya[72],
(iii) Yoly Rentería Córdoba con fecha de nacimiento del 24 de agosto de 2004,
hija del señor Isnardo Enrique Rentería Moreno y Florentina Córdoba Mendoza
[73]; (iv) Yhonny
Severo Rentería Córdoba con fecha de nacimiento del 29 de julio de 1994, hijo
del señor Isnardo Enrique Rentería Moreno y Florentina Córdoba Mendoza.[74]
-  Acta de declaración extra
proceso rendida por los señores Aureliano Mena Rentería y José Vicente Jave
Palacios, ante la Notaría Segunda del Circuito de Quibdó, en la que manifiestan
que conocen al señor Isnardo Rentería desde hace más de 25 años y que les
consta que es padre cabeza de familia de sus hijos menores de edad.[75]
-   Acta de posesión del
señor Isnardo Rentería Moreno en el cargo de Auxiliar de Salud Familiar, emitida
en el mes de abril de 1998, con una asignación mensual de $ 417.248.
-   Resolución de
nombramiento del señor Isnardo Rentería Moreno en el cargo  de Auxiliar de
Salud Familiar expedida en abril de 1998.
-   Comprobante de pago de
nómina del señor Isnardo Rentería Moreno, del mes de septiembre de 2012, en el
que se indica que el salario total devengado era de un millón doscientos
veinticinco mil cuatrocientos catorce pesos $1.225.414, incluido subsidio de
alimentación y transporte, y que luego de los descuentos de ley, le
correspondía la suma de setecientos trece mil seiscientos cincuenta y cinco
pesos $ 713.655.[76]
6.5. Pese
a los documentos allegados por el peticionario al expediente, esta corporación
consideró que no contaba con elementos de juicio suficientes para determinar si
se ocasionó o no la vulneración alegada por el señor Isnardo Rentería, por lo
que el Magistrado Sustanciador mediante Auto del 21 de mayo del año en curso,
haciendo uso de las facultades legales dispuestas en el artículo 57 del Acuerdo
05 de 1992[77],
contentivo del Reglamento Interno de la
Corte Constitucional, solicitó al accionante y a la entidad demanda, la
remisión de unos informes así como sus soportes, a fin de determinar si el ex
funcionario público tiene derecho o no a acceder a los beneficios del retén
social.
6.5 Una vez
culminado el término previsto para allegar la información requerida por esta
corporación, la entidad accionada guardó silencio sobre los interrogantes
enviados; y por su parte el señor Isnardo Rentería Moreno,  remitió una
declaración extra proceso en la cual indicó lo que se trascribe a continuación:
“PRIMERO: Me llamo como queda escrito, natural de Bojayá-
Bellavista- Chocó, domiciliado en el Municipio de Quibdó – Chocó en el Barrio
Niño Jesús tel: 3218855746, estado civil Unión Libre (sic) ocupación
desempleado. SEGUNDO: Que todas las declaraciones que se presentan en este
instrumento se rinden bajo la gravedad de juramento y a sabiendas de las
implicaciones legales que acarrea jurar en falso. TERCERO: Que no se tiene
ninguna clase de impedimento para rendir esta declaración juramentada, la cual
presta bajo su única y entera responsabilidad. CUARTO: Que la declaración aquí
rendida, libre de todo apremio y espontáneamente versa sobre hechos de los
cuales da plena fe y testimonio en razón de que le consta personalmente.
QUINTO: Manifiesta bajo gravedad del juramento que a raíz de la liquidación
ordenada por el decreto 0099 mayo 3 de 2013, en atención a comunicación fijada
en cartelera de la entidad, en el lapso comprendido entre el 7 de mayo,
presenté a DASALUD “en liquidación” los documentos requeridos para que se me
incluyera en el reten social de acuerdo a lo estipulado en el parágrafo 1 del
artículo 20 del Decreto Departamental 0099 de mayo 3 de 2013. Los documentos
presentados fueron los siguientes: 1) Formulario del retén social entregado por
la entidad a cada trabajador., 2) Declaración extra juicio sobre mi condición
de padre cabeza de hogar, 3) Registros civiles de 5 hijos a cargo mío menores
de edad y estudiantes 4) Constancias de estudio de 4 hijos, 5) Historia clínica
y dictamen de medicina legal con todos sus anexos. SEXTO: Manifiesto bajo
juramento que el día 30 de enero de 2014, se presentó un siniestro (incendio)
en el barrio Niño Jesús, sector Robledo lugar donde residía y mi residencia se
incendió y todo se quemó, incluyendo las copias y recibidos de los documentos
entregados a Dasalud en liquidación. SÉPTIMO: Además manifiesto que en el mes
de febrero me dirigí a Dasalud en liquidación a solicitar copias de estos y
otras documentaciones, obteniendo como respuesta que en un trasteo de la
entidad estos documentos se extraviaron. OCTAVO: Manifiesto también bajo
gravedad de juramento que no tengo el 100% de movilidad de mi brazo izquierdo.
NOVENO; Que mi compañera permanente, es la persona encargada del cuidado de mis
hijos, no labora en ninguna entidad pública o privada, no recibe ningún tipo de
ingresos que contribuyan al sustento de la familia, por lo cual nuestra situación
económica es lamentable.
6.6. Análisis
de los documentos allegados en sede de revisión, en contraste con los
requisitos jurisprudenciales previstos para adquirir el status de padre cabeza
de familia.[78]
Evaluada la
información adjunta al escrito de tutela, la
Sala de Revisión determina que en el caso del señor Isnardo Rentería Moreno, no
se configuraron los requisitos exigidos para adquirir el estatus de padre
cabeza de familia, por las siguientes razones:
Conforme a los
documentos contenidos en el expediente, se evidencia que en las
declaraciones extra proceso obrantes a folio 63 del cuaderno de primera
instancia y folios 14,15 y 28 del cuaderno de revisión,
rendidas por el peticionario y los señores Aureliano Mena Rentería y
José Vicente Jave Palacios, ante la
Notaría Segunda del Circuito de Quibdó, el señor Isnardo Enrique Rentería Moreno efectivamente colabora con el
sustento y educación[79]
de sus 5 hijos menores de edad[80]
Yolani Rentería Londoño de 2 años de edad[81],
Yunior Rentería Córdoba de 12 años de edad[82],
Yoly Rentería Córdoba de 9 años de edad[83],
Daly Johana Rentería Córdoba de 17 años de edad[84] y Mileth Rentería
Caicedo de 12 años de edad.
Sin embargo, ello
no conlleva a que automáticamente dicha situación lo habilite como padre cabeza
de hogar y beneficiario del denominado retén social, en razón a que el cumplimiento
de su deber natural como padre de los menores, no necesariamente implica el
advenimiento de las prerrogativas previstas jurisprudencialmente para aquellas
personas que se encuentran en una situación de indefensión durante los procesos
de reestructuración de las entidades públicas y asumen exclusivamente el
cuidado y manutención de los hijos.
En ese orden de
ideas, debe recordarse que para que ello ocurra, es necesario que se demuestre
durante el momento en que se desarrolla el proceso de liquidación de la entidad
pública, que es el progenitor quien convive y vela en solitario por el cuidado de
los hijos menores de edad o mayores en condición de discapacidad, situación que
en esta ocasión no se configura.
A lo anterior se
suma la dependencia exclusiva a cargo del padre cabeza de hogar por la
incapacidad de la madre de asumir el cuidado del menor  o menores como
consecuencia de una situación de índole físico, mental o moral; o ante el
acaecimiento de circunstancias en las que la presencia de la madre resulte
indispensable para “la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o
que médicamente requieran [apoyo]”.
Así las cosas, la
Corte recuerda que conforme a lo indicado por el peticionario en su
declaración extra proceso, en la actualidad el señor Isnardo convive con su
compañera permanente, la señora FLORENTINA CÓRDOBA MENDOZA, quien, tal como lo refiere
el mismo peticionario, coadyuva con la manutención y cuidado de sus hijos. Situación
que conforme a los lineamientos jurisprudenciales, desvirtúa la condición de
padre cabeza de familia alegada por el peticionario. [85]
Sobre el particular
vale la pena recordar el caso analizado por esta corporación mediante sentencia
T-677 de 2006[86],
en el que se negó la solicitud de amparo a un peticionario que invocaba la
condición de padre cabeza de familia para ser incluido dentro de los beneficios
del “retén social”, debido a que durante el momento en el que fue desvinculado de
la entidad en liquidación en la que laboraba convivía con su pareja. Situación
que llevó a esta corporación a concluir que el accionante no estaba a cargo del
cuidado exclusivo de sus menores hijos, y en esa medida no podía ser acreedor
de las prerrogativas jurisprudenciales previstas para los padres cabeza de
hogar en materia de estabilidad laboral reforzada, en el marco de renovación de
la administración.
Una situación
similar fue abordada por la
Corte Constitucional, mediante sentencia T-724 de 2009[87], en el caso de un ex trabajador
que reclamaba el reconocimiento de su condición de padre cabeza de familia argumentando
dos situaciones: de una parte, (i) que a su cargo estaban sus hijas de 8 y 9
años a quienes les brindaba el sustento económico; y de otra, (ii) que padecía
una enfermedad “mental” que nunca había sido informada a la entidad. En esta
oportunidad la Corte se refirió a los requisitos establecidos por la
jurisprudencia para probar la condición de padre cabeza de familia y bajo un
detallado estudio de la situación del progenitor, determinó la improcedencia del
amparo concluyendo que por el solo hecho de suministrar el sustento económico a
sus hijas no estaba habilitado para adquirir el status de padre cabeza de
familia, toda vez que para ello era necesario acreditar también que era quien se
encargaba exclusivamente del cuidado y manutención de las menores ante la
imposibilidad de apoyo por parte de la progenitora.
Lo mismo sucedió
en la sentencia T-353 de 2010[88]
proferida por la Sala Novena de Revisión de esta corporación, en donde se
indicó que si bien el peticionario demostró que tiene tres hijos menores de
edad, que su estado civil actual era el de “soltero” y que convivía con dos de
sus hijos menores, con los elementos probatorios allegados al expediente no
logró acreditar que estos niños estuviesen bajo su cuidado y manutención
absoluta, desvirtuándose así la condición de padre cabeza de hogar.
Bajo ese hilo
argumentativo, la Sala recuerda, que conforme a lo indicado en su momento en
las sentencias C-964 de 2006[89],
C-1039 de 2003[90]
y SU 389 de 2005 y lo previsto en los casos concretos referidos, en el asunto
bajo análisis no es posible reconocer el estatus de padre cabeza de hogar a una
persona que no acredita que es quien convive y suministra de manera exclusiva
el sustento de sus menores hijos, como ocurre en esta ocasión con el señor
Isnardo, quien a pesar de cumplir con sus deberes naturales como padre, no
sustentó la dependencia absoluta de los niños ni la imposibilidad de su
compañera permanente de colaborar con el sustento del hogar y cuidado de los
menores.
6.7. En este
caso se configura una situación de discapacidad que da lugar a la activación de
la estabilidad laboral reforzada para el señor Rentería Moreno.
Contrario
a lo ocurrido respecto a la reclamación referente al estatus de padre cabeza de
familia, en este caso se evidencia que el señor Isnardo Rentería, cumple con
los requisitos para ser beneficiario del retén social previsto por Dasalud en
liquidación, al haber sido desvinculado por la entidad sin tener en cuenta su
condición de discapacidad no calificada y de la cual tenía conocimiento la
empresa empleadora desde el año 2009, cuando el peticionario sufrió un atentado
“que casi le cuesta la vida”.
Para
desarrollar este punto, la Sala abordará en primer lugar lo referente a la
procedencia de la acción de amparo cuando lo que se busca es salvaguardar los
derechos de las personas en especial condición de vulnerabilidad durante los
procesos de reestructuración de las empresas del Estado, en seguida verificará
lo atinente a la condición de discapacidad del señor Isnardo Rentería y su
acreditación, para finalmente referirse a la protección constitucional a la que
hay lugar.
6.7.1. Procedibilidad de la acción de tutela
Conforme a lo previsto en el fundamento 3 de la presente
providencia, en este asunto es procedente la acción de amparo debido a la
condición de discapacidad reclamada por el peticionario a partir del dictamen
expedido por medicina legal, en el cual se advierte sobre la “Perturbación funcional de órgano de la aprensión izquierdo de
carácter permanente”. [91]
Es la acción de tutela el medio de defensa idóneo y eficaz del que
goza el peticionario para poder obtener una protección efectiva de sus derechos
en el marco de un proceso de reestructuración administrativa que culmina
rápidamente[92].
Máxime cuando se advierte que esta persona no cuentan con un medio de sustento económico
que le permita llevar una vida en condiciones dignas junto con su núcleo
familiar, en razón a que tanto el accionante como su compañera permanente se
encuentra desempleados, no cuentan con un medio de sustento económico y fueron
víctimas del incendio de su casa a principios del año en curso. Razón por la
cual en la actualidad se ven abocados a acudir a la caridad de sus vecinos para
subsistir, lo que los pone en el presente ante la amenaza de un perjuicio
irremediable
6.7.3 Acreditación de la condición de discapacidad
del señor Isnardo Rentería.
Como se
indicó en el fundamento 5, para determinar si un funcionario público es
beneficiario o no de las prerrogativas dispuestas en el retén social por la
condición de discapacidad es necesario verificar la existencia de dos factores
específicos:
1. El hecho de comprobar que el trabajador tiene comprometida
de manera irreversible la función de un órgano, a tal punto que afecta su
actividad y lo pone en desventaja en sus interacciones con el entorno laboral,
social y cultural; y
2. Que dicha afectación se encuentre dentro del rango del 25
y 50 % teniendo en cuenta los factores de deficiencia, discapacidad y
minusvalía.
En ese orden de ideas, se verifica que de acuerdo con la
información contenida en el informe técnico expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal
obrante en el expediente, el señor Isnardo: (i) padece de una “Deformidad
física que afecta al cuerpo de manera permanente. Perturbación funcional
de órgano de la aprensión izquierdo de carácter permanente”[93]; (ii) que
dicha situación afecta su
actividad y lo pone en desventaja en sus interacciones con el entorno laboral,
social y cultural y, (iii) en
esa medida, debe ser objeto de protección especial.
Respecto
al segundo componente, es decir, la valoración del rango porcentual de
discapacidad, la Sala considera que si bien no se allegó un dictamen de calificación del equipo
interdisciplinario de calificación de invalidez expedido por una Empresa
Promotora de Salud (EPS), una Administradora
de Riesgos Profesionales (ARP) o la Junta de Calificación de invalidez, se
corrobora que en este caso existe un elemento adicional que habilita la
protección del peticionario toda vez que la entidad empleadora ya tenía
conocimiento de la situación de discapacidad del mismo, desde el momento en el
que fue víctima de un atentado en el año 2009, fecha en la cual tenía un
vínculo activo y estuvo incapacitado por largo tiempo.
Bajo
ese contexto, una vez el señor Isnardo allegó a la entidad accionada el informe
técnico expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal con
el cual acreditaba su condición de discapacidad, la entidad demandada debió
verificar su situación particular en cumplimiento de la obligación de
valoración integral a la que están sujetas todas las entidades en liquidación[94]; y en ese
orden de ideas haber solicitado la valoración a través de la junta de
calificación de invalidez, con el objeto de corroborar o desvirtuar la
condición de discapacidad informada.
No obstante lo anterior, el
liquidador se limitó a optar por la desvinculación del peticionario sin entrar
a analizar la situación particular del accionante, obviando situaciones de gran
trascendencia como, por ejemplo, la condición de su hogar y la dificultad que
su deformidad física permanente puede traerle para  acceder a un nuevo empleo,
con el cual pueda brindarle a sus 5 hijos menores de edad una vida en
condiciones dignas; y la manera en que dicha situación puede influir en la formación
integral de estos menores.
Lo anterior no quiere decir que en
adelante los requisitos para poder acceder al retén social por una condición de
discapacidad se modifiquen, significa que  en aquellos casos en los que se
verifique que la entidad liquidadora tiene certeza de una condición de
discapacidad, que como en este caso es acreditada con un documento que puede
ser valorado por la entidad calificadora, es deber del empleador adelantar las
gestiones necesarias para determinar el porcentaje de discapacidad que padece
el trabajador; y en ese orden de ideas, a partir de una fundamentación acorde
al Estado Social de Derecho, determinar si hay lugar o no a brindar la
protección solicitada por una persona que durante su vinculación a una empresa
en liquidación adquirió dicha situación de discapacidad.
6.8. Por lo anterior
la Sala concluye que si bien en este caso el señor Isnardo Rentería Moreno no
puede ser catalogado como padre cabeza de familia, si debe ser incluido como
beneficiario del retén social en virtud de su situación de discapacidad.
En consecuencia, la Sala procederá a revocar la decisión de
instancia que negó la protección de los derechos reclamados y concederá el
amparo pretendido.
Así mismo, se ordenará a Dasalud en liquidación que de inmediato
reintegre al peticionario sin solución de continuidad dentro de la planta
provisional de la entidad; medida que deberá mantenerse hasta que se produzca
la terminación definitiva de la existencia jurídica de Dasalud en liquidación o
en su defecto, hasta que se realice una nueva valoración del peticionario por
la junta de calificación de invalidez y se determine que ya no es objeto de
protección porque no padece de una disminución de la capacidad física.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2013 por el
Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, que a su vez revocó la emitida el 10 de octubre del
mismo año por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó. En consecuencia,
CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, al
mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y a la seguridad
social del señor Isnardo Enrrique Rentería Moreno y su núcleo familiar.
Segundo.- ORDENAR al representante legal
del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad
Social del Chocó, en liquidación o quien haga sus veces, que dentro de cuarenta
y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de esta sentencia reintegre al señor Isnardo
Enrrique Rentería Moreno, sin solución de continuidad, es decir, con el pago
de salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, desde la
fecha en que fue desvinculado de la entidad en liquidación hasta cuando se
produzca el reintegro efectivo.
Tercero.- ADVERTIR
que el trabajador solo podrá ser desvinculado de esta planta cuando se
produzca la terminación definitiva de la existencia jurídica de Dasalud en
liquidación o en su defecto, cuando se realice una valoración
del peticionario por la junta de calificación de invalidez,  que quede en firme,
en donde se emita un dictamen en el que se determine que el señor Isnardo
Enrrique Rentería Moreno ya no es objeto de protección, porque se ha recuperado
totalmente de la disminución de la capacidad física padecida.
LÍBRESE por Secretaría General, la comunicación a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese e insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional. Cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Magistrado (E)
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]
Escrito de tutela, folio 2, cuaderno de primera instancia.
[2] Esta información se toma del certificado obrante a folio 29 del
cuaderno de revisión. No se indica el día exacto debido a que no es legible.
[3]
Información sustentada con la historia clínica que contiene: “paciente
con antecedente de herida pr paf en abdomen y región axilar izquierda, desde
entonces con dolor en msi y mano izquierda hoy trae doppler que evidencia
obstrucción de la arteria axilar- injerto- con reconstrucción en la arteria
humeral. además de lesión de víscera hueca que requirió colostomía. // (..)//
conducta a seguir: paciente con traumatismo de la arteria axilar además de
compromiso probable del nervio radial, además de lesión abdominal con
colostomia requiere 1. evaluación por cx vascular, 2. evaluación por cx
plástica, evaluación por medicina legal para dictaminar lesiones e incapacidad
permanente.” Así mismo, se allega el informe técnico legal de lesiones no
fatales radicación interna núm. 2012C-03020101110 expedido por el Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, Sede Quibdó, en el que se indica: “conclusión:
mecanismo causal. proyectil arma de fuego. incapacidad médico legal definitiva
ciento veinte (120) días. secuelas medico legales: deformidad física
permanente. Deformidad física que afecta al cuerpo de manera permanente.
Perturbación funcional de órgano de la aprehensión izquierdo de carácter
permanente ”
[4] Al respecto, en el escrito de impugnación se consignó
lo siguiente: “Teniendo clara la definición y alcance que la ley y la jurisprudencia
han dado al concepto de padre o madre cabeza de familia, consideramos
importante destacar, en razón a la jurisprudencia transcrita, que el accionante
manifiesta que ostenta la calidad de padre cabeza de familia, basándose en que
es él quien vela por el cuidado y la manutención de sus seis (6) hijos menores,
situación que debe ser corroborada para determinar la cohabitación bajo el
mismo techo del accionante con sus hijos en atención a esta premisa,
solicitamos de este Honorable Despacho, se sirva tener en cuenta la
certificación estudiantil emitida por la
Institución Educativa Agrícola de Ungía, de la cual se evidencia claramente
que la menor MILETH RENTERIA CAICEDO no vive con su padre, pues dicho centro
educativo tiene su domicilio en el municipio de Unguía, en caso de no ser así,
se asumiría que sus otros hijos menores, no estarían bajo su cuidado y
protección, pues estos residen en el Municipio de Quibdo, inferencia que
hacemos por el lugar de ubicación de la
Institución Educativa, donde cursan estos sus estudios. // Reiteramos que esta
información no ha podido ser validada y confrontada por DASALUD CHOCÓ EN LIQUIDACIÓN
en tanto el actor acude directamente al mecanismo de acción de tutela,
olvidándose de la naturaleza de dicha acción, y omitiendo que para acudir a
este mecanismo de protección debe haberse caudado concretamente un vulneración
a sus derechos fundamentales, situación que para el caso en concreto no se
presenta, en tanto ni siquiera se radicó solicitud al ente en Liquidación, en
aras de permitir que la entidad luego de estudiar su caso, se pronunciara
positiva o negativamente frente al mismo.// Igualmente solicitamos al Despacho
se sirva tener en cuenta que el actor no demuestra siquiera sumariamente que la
señora FLORENTINA CORDOBA MENDOZA, madre de la menor DARLY JOHANA RENTERÍA
CÓRDOBA, SARAMINTA LONDOÑO MOYA, madre de la menor YOLANY RENTERÍA LONDOÑO y
LUZ EVERNIS CAICEDO MARTÍNEZ, madre de la menor MILETH RENTERÍA CAICEDO, y las
madres de los demás hijos menores del actor se sustraen al cumplimiento de su
obligación como tal o que las mismas padecen algún tipo de discapacidad física
o mental, que les impida laborar o dar apoyo moral a sus hijos menores de edad.
De igual manera esta entidad desconoce si el señor RENTERÍA convive con la
madre de alguno de sus hijos menores o con otra persona, pues debido a que
nunca presentó solicitud formal de retén social ante el ente en Liquidación, no
fue posible verificar dicha situación”.
[5] Sobre este punto en concreto se expresó: “Mediante
el escrito de tutela el accionante a través de su apoderado judicial manifiesta
la pérdida de su capacidad laboral como consecuencia de un ataque sufrido por
arma de fuego, situación a todas luces lamentable, pero que si bien es cierto,
tal como manifiesta, que a causa de este ha sufrido pérdida funcional del
miembro superior izquierdo, dicha discapacidad debe ser certificada de acuerdo
con el Artículo 142 del Decreto 19 de 2012, donde corresponde a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES,  a las Administradoras de Riesgos
Profesionales – ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de
invalidez y muerte, y las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una
primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de
invalidez y el origen de estas contingencias. Situación que no se ve demostrada
a pesar de que el libelo de la tutela, se anexa como prueba la historia clínica
de la entrada a urgencia del señor RENTERÍA y no la calificación y grado de su
pérdida funcional del miembro superior izquierdo, teniéndose en consecuencia de
que sea importante conocer la afectación de la cual padece y el grado de
incapacidad laboral sufrida o por el señor RENTERÍA,  a efectos de poder
constatar la disminución laboral que presuntamente afecta el desarrollo laboral
del actor. Situación que no se evidencia en los documentos aportados con el
escrito de tutela.”
[6]
Folios 119 a 130 del cuaderno de primera instancia.
[7] Folio 14 del
cuaderno de segunda instancia: “De otro lado, analizado el material
probatorio allegado al proceso la Sala encuentra que el accionante al narrar
los hechos que motivaron la presente acción manifestó que había presentado ante
el señor Agente Liquidador del Departamento Administrativo de Salud y seguridad
Social del Chocó, la documentación a través de la cual evidenciaba su condición
de padre cabeza de familia sin alternativa económica, más sin embargo no hay
evidencia de que lo dicho por el actor se cierto por cuanto no aportó documento
alguno dirigido a la entidad en liquidación, con el que pretendiera el
reconocimiento del amparo Constitucional del Reten Social, omitiendo dar
cumplimiento a lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 20 del Decreto
0099 del 3 de mayo de 2013, mediante el cual se ordenó la supresión y
liquidación de la Entidad. ”.
[8] Folio 14 del
cuaderno de segunda instancia: “Ahora bien, en lo relativo a si el actor reúne
las condiciones para ser titular de la garantía constitucional de la
estabilidad laboral reforzada, encuentra la
Sala que es padre de YOLY RENTERÍA CORDOBA, MILETH RENTERÍA CAICEDO, YOLANNY
RENTERÍA CAICEDO JOHANA RENTERÍA CORDOBA, YUNIOR RENTERÍA CÓRDOBA, quienes son
menores de edad de acuerdo a los registros civiles de nacimiento adjuntos (fls,
46-50 ) y actualmente se encuentran estudiando (fls 51-54), y es el actor quien
tiene a su cargo la responsabilidad del cuidado y manutención y cuya única
fuente de ingresos era el salario que percibía como Auxiliar de Salud Familiar
Código 5110-Grado 21, del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad
Social del Chocó DASALUD, hecho que encuentra sustento en las declaraciones extra
juicio suscritas por los señores Aurelio Mena Rentería y José Vicente Jave
Palacios ante la Notaría Segunda del Circulo de Quibdo (fl 63), sin existir en
la misma manifestación alguna del abandono por parte de la cónyuge o compañera
permanente del señor Rentería Moreno, circunstancia relevante para determinar
su condición de padre cabeza de familia, en virtud de la reiterada
jurisprudencia que al respecto a proferido la
Honorable Corte Constitucional. ”
[9] Folio 15 del
cuaderno de segunda instancia: “De ahí que la manifestación que hace el
actor de la disminución de su capacidad laboral por la pérdida funcional del
miembro superior izquierdo, como consecuencia de unas lesiones recibidas por
impacto de arma de fuego, no debe ser sustentada con su historia clínica
(folios 36 a 42), sino que debe ser calificada por una junta médica de
invalidez que acredite el grado y la importancia de la lesión sufrida, al
respecto la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes
términos mediante Auto 175 del 25 de julio de 2012 (…).// Por las razones
anteriormente expuestas, no prospera la acción de tutela ya que no está
demostrado con el material probatorio allegado al proceso, la violación de los
derechos fundamentales, y no se está ante un perjuicio irremediable.”
[10] Folio 34 del
cuaderno de primera instancia.
[11] Folios 4 del cuaderno de primera instancia.
[12] Folios 63 del cuaderno de primera instancia.
[13] Folios 19 a 23 del cuaderno de revisión.
[14] Folios 43 a 46 del cuaderno de primera instancia.
[15] Folios 9
a 33 y 92 a 102 del cuaderno de primera instancia.
[16] Folio 104
del cuaderno de primera instancia.
[17] Folio 105
del cuaderno de primera instancia.
[18] Folios 55 a 62 del cuaderno de primera instancia.
[19] Folio 35 del
cuaderno de primera instancia
[20] Folio 27 del cuaderno de revisión.
[21] Folio 49 del cuaderno de primera instancia.
[22] Folio 51 del cuaderno de primera instancia.
[23] Folio 50 del cuaderno de primera instancia.
[24] Folio 52 del cuaderno de primera instancia.
[25] Folio 48 del cuaderno de primera instancia.
[26] Folio 54 del cuaderno de primera instancia.
[27] Folio 48 del cuaderno de primera instancia.
[28] Folio 53 del cuaderno de primera instancia.
[29] Folio 47 del cuaderno de primera instancia.
[30] Folio 13
cuaderno de revisión.
[31] Folio 11 del cuaderno de revisión.
[32] Folio 11 del cuaderno de revisión. El escrito contiene la siguiente
información: “Me dirijo a su despacho para solicitar copia de los siguientes
documentos que presenté a Dasalud en liquidación el día 7 de mayo de 2013: a.
formulario de reten social entregado por la entidad a cada trabajador
diligenciado por mí, b. Declaración extra juicio sobre mi condición de padre
cabeza de hogar, c. Registros civiles de nacimiento de 5 hijos a cargo mío,
menores de edad y estudiantes, d. Constancias de estudios de 4 hijos, e.
Historia clínica y dictamen de medicina legal con todos sus anexos. // Lo anterior
por cuanto el día 30 de enero de 2014, se presentó un siniestro (incendio) en
el barrio Niño Jesús, sector Robledo lugar donde residía y mi residencia se
incendió y todo se quemó incluyendo las copias y recibidos de los documentos
entregados a Dasalud Chocó en liquidación. ”
[33] Folios 14 y 15 cuaderno
de revisión.
[34] Sobre el particular se pueden consultar, entre muchas
otras, las siguientes providencias: SU-389 de 2005, T-090 de 2006, T-206 de
2006, T-626 de 2006, T-646 de 2006, T-556 de 2006, T-570 de 2006, T-592 de
2006, T-677 de 2006, T-971 de 2006, T-837 de 2007, T-993 de 2007, T-1076 de
2007, T-1211 de 2008, T-692 de 2009, T-353 de 2010, T-017 de 2012, T-587 de
2012, T-802 de 2012, T-992 de 2012 y T-186 de 2013.
[35] Ver
Sentencias T-099 de 2008, T-1268 de 2005, T-480 de 1993 y T-106 de 1993, entre
muchas otras.
[36] Sentencias
T-180 de 2009, T-989 de 2008, T-972 de 2005, T-822 de 2002, T-626 de 2000 y
T-315 de 2000,   entre muchas otras.  Puntualmente en la
Sentencia T-1268 de 2005, la Corte sostuvo: “Para la
Corte, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de
protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir
los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.
También ha señalado esta Corporación que, dada la responsabilidad primaria que
cabe a los jueces ordinarios en la protección de los derechos, la procedencia
de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial
ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada caso concreto”.
[37] Ver
sentencias T-178 de 2009, T-768 de 2005 y T-514 de 2003, entre otras.
[38] Sentencia
T-178 de 2009.
[39] Ver sentencias T-1239 de
2008, T-989 de 2008 y T-009 de 2008, entre otras.
[40]“Artículo 12. Protección Especial.  De
conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no
podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación
de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin
alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual
o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos,
edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de
vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la
presente ley.”
[41] "Por
el cual se reglamenta parcialmente la Ley 790 de 2002".
[42] Cfr. Sentencia T-1031 de 2006.
[43] Cfr. Sentencia T-556 de 2006.
[44] En esta Sentencia se declaró la exequibilidad del artículo 12
de la Ley 790 de 2002, norma que prohibía el retiro del servicio público de las
madres cabeza de familia, sin alternativa económica. En aquel
momento se  determinó que el artículo 12 de la
Ley 790 de 2002, que reconocía como sujeto de especial protección
constitucional a la mujer madre cabeza de familia durante los procesos de
reestructuración, solo era exequible, “siempre y cuando [se interpretara] en
el sentido de entender que la protección se aplica también a los padres que se
encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los
derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen.”.
[45] En donde se estudió lo relativo a la extensión del beneficio de libertad condicional
consagrado a favor de las mujeres cabeza de familia, a los hombres cabeza de
hogar.
[46]En la que se estableció que el ámbito de
aplicación de las prerrogativas de la Ley 82 de 1993 "Por la cual se expiden normas para apoyar de manera
especial a la mujer cabeza de familia", también se debían aplicar a los hombres cabeza de hogar,
cuando las disposiciones tengan como norte la protección de los menores.
[47] Así lo explicó la
Corte en la Sentencias C-184 de 2003, al indicar: “.... no se pueden
confundir dos derechos claramente distintos, ambos protegidos por el principio
de igualdad. El primer derecho consiste en que los hombres y las mujeres sean
tratados por igual, es decir, se consagra la específica prohibición de
discriminación por razones de sexo. El segundo derecho consiste en que las
mujeres, habida cuenta de una histórica e innegable tradición de discriminación
sexual que el constituyente no sólo quiso abolir sino remediar, sean titulares
de medidas legislativas específicas en favor de ellas, no de los hombres. Son
las ya relacionadas acciones afirmativas, dirigidas a eliminar situaciones de
discriminación existentes.// En este orden de ideas, y es este el punto
cardinal del tópico que se viene tratando, el derecho a la igualdad de trato no
exige, por sí solo, extender a un hombre un beneficio creado por el legislador
para desarrollar el derecho constitucional -específicamente consagrado en el
artículo 43- en favor de las mujeres a recibir medidas de apoyo o protección
especial como un tipo de acción afirmativa. Ello implicaría desconocer el
propósito perseguido por el constituyente de 1991 que reconoció una
discriminación existente, y favoreció en la norma citada (art- 43
C.P.) a un grupo vulnerable históricamente. Como se dijo, las llamadas
acciones afirmativas fueron expresamente permitidas en la
Carta para que el legislador pudiera, sin violar la igualdad, adoptar medidas
en favor de ciertas personas o grupos, sin tener que extender el beneficio
resultante a otras personas o grupos que, por ello, se consideraran
discriminadas.// Ello ha sido suficiente para que la
Corte considere que constitucionalmente no es admisible que un hombre cabeza
de familia solicite que se le extienda una medida adoptada por el legislador en
apoyo a la mujer cabeza de familia, con base en una supuesta vulneración al
principio de igualdad, cuando precisamente el artículo 43 de la
Carta Política, tiene por finalidad servir de sustento constitucional al
Legislador y al Estado en general para que adopte medidas a favor de ese grupo
sin tener que extenderlo a otros, en especial a  su referente inmediato, el de
los hombres, en las mismas circunstancias. “Pese a ello, la
Corte ha señalado que las acciones afirmativas deben respetar los presupuestos
constitucionales para evitar, entre otros, que se conviertan en medidas
irrazonables o desproporcionadas,[47] que se
traduzcan en discriminaciones en perjuicio de otras personas o grupos, o que
desconozcan los derechos constitucionales de otros sujetos.//“En ese entendido,
considerando que una de las justificaciones de las medidas de apoyo a las
mujeres cabeza de familia es su proyección al grupo familiar más próximo, puede
afirmarse que si bien no se discrimina al hombre cabeza de familia cuando se
adopta un beneficio a favor de aquellas, sí pueden afectarse irrazonablemente
aquellas garantías superiores que protegen el derecho de todos los menores a
recibir amor y cuidado, e incluso la igualdad de trato entre ellos y el derecho
a tener una familia, ya que, a partir de la medida de protección especial, sólo
resultarían favorecidos los que dependen de una mujer cabeza de familia, pero
no así a los que dependen de su padre, cuando éste sea cabeza de familia. “Para
que esa diferencia resulte constitucionalmente válida, debe existir un criterio
razonable y objetivo que justifique hacer tal distinción y no garantizar los
derechos fundamentales de los niños a tener una familia y al “cuidado y amor”
(art. 44. C.P.) cuando la persona cabeza de familia de quien dependen es el
padre.//(...)//No se aprecia pues una razón objetiva que justifique no
contemplar una medida de protección para los niños de un padre cabeza de
familia. El legislador no puede proteger exclusivamente los derechos al cuidado
y amor de los niños y niñas, dada su estrecha relación con sus derechos a la
salud y con su desarrollo integral, cuando éstos se ven expuestos a riesgos y
cargas desproporcionadas por la ausencia de la madre, puesto que dependen de
ella por ser la cabeza de la familia, y desentenderse completamente de los
derechos de los menores cuando dependen exclusivamente del padre.” Este
aparte es reproducido en la Sentencia C-964 de 2003.
[48]  Sentencia
T-494 de 1992.
[49] La
Corte declaró exequible la expresión “siendo soltera o casada” del artículo 2
de la Ley 82 de 1993, por considerar irrelevante el estado civil de la mujer a
la hora de establecer si es o no cabeza de familia. Según la
Corte, “lo esencial, de acuerdo con la definición que sobre el particular
adoptó el legislador en la norma acusada, es que ella “tenga bajo su cargo, económica
o socialmente, en forma permanente, hijos menores  propios o de otras personas
incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o
incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero
permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo
familiar”, lo que significa que será tal, no sólo la mujer soltera o casada,
sino también aquella ligada en unión libre con un “compañero permanente”.
[50] Sentencia C-184 de 2003.
[51] La
Corte en la sentencia T-925 de 2004 sostuvo que: “Aunque
en el mismo artículo se incluye un parágrafo en el que se indica que  la mujer
deberá declarar ante notario dicha situación, tanto cuando la adquiera como
cuando  la pierda, para efectos de  prueba, no es una condición que dependa de
una formalidad jurídica”.
[52]Sobre el
particular, se pueden consultar las Sentencias C-1039 de 2003, C-044 de 2004, C-227 de 2004, SU-388 de
2005, SU-389 de 2005, T-925 de 2004, T-768 de
2005, T-1185 de 2005, SU-389 de 2005, T-090 de 2006, T-206 de 2006,
T-626 de 2006, T-646 de 2006, T-556 de 2006, T-570 de 2006, T-592 de 2006,
T-677 de 2006, T-971 de 2006, T-837 de 2007, T-993 de 2007, T-1076 de 2007,
T-1211 de 2008, T-692 de 2009, T-353 de 2010, T-017 de 2012, T-587 de 2012,
T-802 de 2012, T-992 de 2012 y T-186 de 2013, entre muchas otras.
[53] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencias C-964 de 2003 y SU-389 de 2005.  En las referidas
sentencias la Corte
ha hecho alusión a este asunto y ha destacado la importancia de ampliar los
beneficios establecidos para las progenitoras, al jefe de hogar; aclarando que la medida
solo es procedente en los eventos en los que éste último se encuentre en
similar condición fáctica. Es decir “siempre que el beneficio o la
protección esté prevista a favor del menor o de la persona incapaz, con
independencia del sexo de los padres”.
[54] Corte
Constitucional, Sentencia C-989 de 2006.
[55] Acápite tomado de los
fundamentos las sentencias T-726 de 2005, T-602 de 2005, que desarrollan
jurisprudencialmente los lineamientos en materia de discapacidad y su
protección durante los procesos de reestructuración y que son retomados de
manera íntegra por sentencias posteriores.
[56] “El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.
El Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física
o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará
los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
[57] “el
Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se
prestará la atención especializada que requieran”
[58] “El
Estado deberá (...) garantizar a los  minusválidos el derecho a un
trabajo acorde con sus condiciones de salud”
[59] Precisa en su último
inciso que “la erradicación del analfabetismo y la educación de personas con
limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son
obligaciones especiales del Estado”
[60] Así fue consignado desde los albores por esta
corporación por ejemplo en la sentencia T- 207 de 1999 en donde al respecto se
dijo: “Tal como ha ocurrido con otros grupos sociales, los discapacitados
han sido objeto constante de marginación social a través de los siglos. La
discriminación contra los discapacitados presenta, sin embargo, características
que le son propias y que no se observan en otros casos. Por un lado, porque el
sector de los discapacitados ha sido durante largos períodos una minoría oculta
o invisible, en la medida en que en muchas ocasiones las personas afectadas por
discapacidades fueron internadas en instituciones o mantenidas por fuera del
ámbito de la vida pública. De otra parte, porque la minoría de los
discapacitados es tan heterogénea como disímiles son las limitaciones que
pueden causar las múltiples formas en que se manifiestan las discapacidades. Y
finalmente, porque la discriminación contra los discapacitados frecuentemente
es ajena al alto grado de hostilidad, odio e irracionalidad que acompaña otras
formas de discriminación, tal como la que causa la segregación racial. En
efecto, en muchos casos la discriminación contra los discapacitados no tiene
origen en sentimientos de animadversión, y recibe una justificación con la
limitación física o mental que presenta la persona afectada - claro está,
haciendo caso omiso de las condiciones especiales de cada discapacidad y de los
diferentes grados de limitación que ellas pueden generar. De esta manera, la
marginación de los discapacitados frecuentemente no está acompañada de
hostilidad, sino que es más bien producto de ignorancia, de prejuicios, de
simple negligencia, de lástima, de vergüenza o de la incomodidad que genera el
encuentro con personas diferentes”.
[61] “El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados
o marginados.
El Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
[62] “El
Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se
prestará la atención especializada que requieran”
[63] “El
Estado deberá (...) garantizar a los  minusválidos el derecho a un
trabajo acorde con sus condiciones de salud”
[64] Precisa en
su último inciso que “la erradicación del analfabetismo y la educación de
personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales,
son obligaciones especiales del Estado”
[65] De acuerdo a la información contenida en la historia clínica y al
informe de medicina legal, obrantes a folios 43
a 46 del cuaderno de primera instancia y 16
a 23 del cuaderno de revisión, respectivamente.
[66] Folio 11 del cuaderno de revisión. El escrito contiene la siguiente
información: “Me dirijo a su despacho para solicitar copia de los siguientes
documentos que presenté a Dasalud en liquidación el día 7 de mayo de 2013: a.
formulario de reten social entregado por la entidad a cada trabajador
diligenciado por mí, b. Declaración extra juicio sobre mi condición de padre
cabeza de hogar, c. Registros civiles de nacimiento de 5 hijos a cargo mío,
menores de edad y estudiantes, d. Constancias de estudios de 4 hijos, e.
Historia clínica y dictamen de medicina legal con todos sus anexos. // Lo
anterior por cuanto el día 30 de enero de 2014, se presentó un siniestro
(incendio) en el barrio Niño Jesús, sector Robledo lugar donde residía y mi
residencia se incendió y todo se quemó incluyendo las copias y recibidos de los
documentos entregados a Dasalud Chocó en liquidación. ”
[67] Folio 12 del cuaderno de revisión.
[68] Folio13 del cuaderno de revisión.
[69] Folios 14 y 15 del cuaderno de revisión.
[70] Folios 16, 17 y 18 del cuaderno de Revisión.
[71] Folios 19 a 23 del cuaderno de Revisión.
[72] Folio 47 del cuaderno de primera instancia.
[73] Folio 48 del cuaderno de primera instancia.
[74] Folio 27 del cuaderno de revisión.
[75] Folios 28 del cuaderno de revisión.
[76] Folio 31 del
cuaderno de revisión.
[77] La norma en cita
dispone: “Pruebas en revisión de tutelas. Con miras a la protección
inmediata y efectiva del derecho fundamental vulnerado y para allegar al
proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes, el Magistrado
Sustanciador, si lo considera conveniente, decretará pruebas”.
[78] De acuerdo con lo
establecido en la SU-388 de 2005, los requisitos para ser considerado padre
cabeza de hogar son los siguientes:  “(i) Que sus hijos
propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con
él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les
brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo
y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean
efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales
y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales
compromisos.//
(ii) Que no tenga alternativa
económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la
manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o
compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea
de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la
atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran
la presencia de la madre.// (iii) Lo anterior, sin perjuicio de
la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la
Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal
condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la
Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso,
la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en
que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de
familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas
de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su
cargo.”// En aplicación de tal doctrina, cabe concluir que por la necesidad de
hacer realidad el imperativo constitucional contenido en el artículo 44
Superior de proteger integralmente a los menores de edad el retén social puede
resultar aplicable a los padres cabeza de familia, que demuestren hallarse en
algunas de las hipótesis mencionadas.”
[79] Se tiene
certeza que los menores están cursando sus estudios, en las instituciones que
así lo avalaron en los certificados de estudio mencionados en el acápite de
pruebas.
[80] Información
tomada de las declaraciones extra proceso adjuntas en el expediente.
[81] Folio 47 del cuaderno de primera instancia. Según registro
civil de nacimiento serial núm. 51137086, de la
Notaría Segunda del Circuito de Quibdó, que acredita el nacimiento de Yolanny
Rentería Londoño el 10 de marzo de 2012, como hija del señor Isnardo Enrique
Rentería Moreno y Saraminta Londoño Moya
[82] Folio 49 del cuaderno de primera instancia. Según registro
civil de nacimiento serial núm. 33492133, de la
Notaría Segunda del Circuito de Quibdó, que acredita el nacimiento de Yunior
Rentería Córdoba el 18 de marzo de 2002, como hijo del señor Isnardo Enrique
Rentería Moreno y Florentina Córdoba Mendoza
[83] Folio 48 del cuaderno de primera instancia.
[84] Folio
49 del cuaderno de primera instancia.
[85] De acuerdo con lo
establecido en la SU-388 de 2005, los requisitos para ser considerado padre
cabeza de hogar son los siguientes:  “(i) Que sus hijos
propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con
él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les
brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo
y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean
efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos
judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de
tales compromisos.//(ii) Que no tenga alternativa
económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la
manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o
compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea
de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la
atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran
la presencia de la madre.// (iii) Lo anterior, sin perjuicio de
la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la
Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal
condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la
Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso,
la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en
que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de
familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas
de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su
cargo.”// En aplicación de tal doctrina, cabe concluir que por la necesidad de
hacer realidad el imperativo constitucional contenido en el artículo 44
Superior de proteger integralmente a los menores de edad el retén social puede
resultar aplicable a los padres cabeza de familia, que demuestren hallarse en
algunas de las hipótesis mencionadas.”
[86] Para aquel entonces esta corporación indicó: “Pues bien, de las condiciones de índole
subjetivo presentes en este caso no se puede determinar -con la precisión
requerida- si el señor Tibocha ostentaba el estado de “padre cabeza de familia”
al momento de ser despedido.  Para este efecto es necesario tener en cuenta,
tal y como lo hizo la empresa accionada y el juez de segunda instancia, que a
pesar de la ausencia de la madre de su hijo, aquel mantuvo durante largo tiempo
(por lo menos desde 1998) como beneficiaria suya de los servicios de salud, a
la señora Ángela Astrid Solano.  Además, del expediente se puede colegir que la
relación afectiva sostenida con ésta -a pesar de algunas interrupciones- tuvo
vigencia en julio de 2003[86] y estaba
sujeta a lazos trascendentales, pues la pareja estuvo próxima a tener un bebé.
Conforme a estos presupuestos no es posible sostener que la relación de Verner
Ian con Ángela Astrid haya consistido en un “simple noviazgo” y que para la
fecha en que acaeció el despido éste estuviera ejerciendo las obligaciones del
hogar de manera solitaria.//Al respecto vale la pena recordar que en la
sentencia SU-388 de 2005 se explicó que la ausencia transitoria de la pareja no
constituye per sé circunstancia suficiente para acceder a los beneficios de las
madres y los padres cabeza de familia.  En efecto, en dicha jurisprudencia la
Corte aclaró:// “Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la
vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y
desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales
pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en
su condición de madre cabeza de familia. || Además, no puede perderse de vista que el trabajo doméstico, con
independencia de quién lo realiza, constituye un valioso apoyo para la familia
a tal punto que debe ser tenido en cuenta como aporte social.[86]
En esa medida, dado que existen otras formas de colaboración en el hogar, la
ausencia de un ingreso económico fijo para una persona no puede ser utilizada
por su pareja para reclamar la condición de cabeza de familia.|| De la
misma forma conviene aclarar que la condición de madre cabeza de familia no
depende de una formalidad jurídica sino de las circunstancias materiales que la
configuran. Así, por ejemplo, en la
Sentencia C-034 de 1999, MP. Alfredo Beltrán Sierra, la
Corte sostuvo que el estado civil de la mujer es irrelevante a la hora de
determinar si es o no cabeza de familia porque lo esencial son las cuestiones
materiales. Con la misma óptica esta Corporación ha precisado que la
declaración ante notario a que hace referencia el parágrafo del artículo 2 de la
Ley 82 de 1993 no es exigencia indispensable para efectos probatorios, toda
vez que la condición de madre cabeza de familia no depende de dicha formalidad
sino de los presupuestos fácticos.”//De acuerdo a lo expuesto la
Sala concluye que el señor Verner Ian Tibocha no reunió fehacientemente los
requisitos subjetivos requeridos para acceder a los beneficios del “retén
social” como padre cabeza de familia”
[87] Los apartes más relevantes de la decisión son los
siguientes: “En el caso objeto de estudio el accionante solo afirmó ser
padre cabeza de familia, pero tal condición no fue debidamente acreditada por
el señor Luis Fernando Cajamarca Rosales. En las pruebas que obran en el
expediente, el accionante manifestó que él sostenía a sus dos hijas menores, de
8 y 9 años de edad respectivamente. Pero como lo ha sostenido esta Corporación,
no basta con que el actor manifieste que se encarga de proveer el dinero
necesario para sostener el hogar y asegurar así las condiciones mínimas de
subsistencia de sus hijas, sino que debe siquiera probar sumariamente la
ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, o que aquélla
se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como madre o bien que la
pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un
motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o
mental ó, como es obvio, la muerte. Estas últimas circunstancias no fueron
acreditadas en el presente caso. Por otro lado, el accionante alegó padecer de
una enfermedad de tipo mental denominada trastorno afectivo bipolar fase
maniaca, que le genera “insomnio e inquietud motora lo que produce
comportamiento soliloquios, ideas delirantes, cambios de comportamiento y en
algún momento tuve ideas suicidas”, razón por la cual debe permanecer en
tratamiento psiquiátrico por tiempo indefinido. Sin embargo, no manifestó que
la entidad accionada hubiera conocido de su enfermedad ni que ésta hubiera sido
motivo para su desvinculación.// En suma, el accionante al no demostrar su
condición de padre cabeza de familia no puede acudir a la tutela para reclamar
la protección de su estabilidad laboral reforzada derivada de tal condición. Es
decir en el caso concreto el actor no probó las condiciones especiales de
vulnerabilidad para que procediera la presente acción de tutela.”
[88] Sobre
el particular, la Sala Novena de revisión afirmó: “4. En efecto, el accionante logró
acreditar que (i) es padre de tres hijos menores de edad; (ii) su estado civil
es “soltero”; (iii) convive con dos de sus hijos y; (iv) afronta una difícil
situación económica derivada de su estatus de desempleado y los gastos de
manutención propia y de sus hijos. Sin embargo, el demandante no demostró que
los menores estén bajo su exclusivo cuidado y manutención y, que les otorgue un
efectivo cuidado, aspectos estos que la jurisprudencia constitucional reclama
se demuestren de manera suficiente para la prosperidad del amparo
constitucional frente a la decisión que niega a un servidor público su
inclusión en el retén social en una entidad pública.// 4.1. La
Sala echa de menos alguna afirmación, en los escritos de demanda e
impugnación, en los cuales se dé cuenta de la situación de la madre de los
niños hijos del accionante. No se señala, por ejemplo, su lugar de domicilio o
residencia, su calidad de empleada o desempleada, su situación económica, la
concurrencia o no de esta al cubrimiento de los gastos de los menores, la
custodia o no que aquella ejerce sobre los niños o, en su defecto, el régimen
de visitas a ella asignado. En fin, el demandante no logró probar que la madre
de los menores no contribuya económicamente al cuidado, atención y soporte de
sus hijos.//4.2. Igualmente, la jurisprudencia constitucional impone a los
padres que reclaman el  acceso a los beneficios derivados del retén social en
calidad de jefes de hogar, no solo la acreditación de aspectos de atención
formales o abstractos como el aporte de sumas de dinero para atender los gastos
que de ordinario un padre debe cumplir respecto de sus hijos. La jurisprudencia
ha hecho énfasis en que esta protección, en cuanto se justifica en virtud de la
especial posición del niño en el ordenamiento constitucional, debe repercutir
materialmente en su desarrollo y resguardo.//Esto es, no se trata de un amparo
al trabajador en cuanto tal, sino de la persona que está ofreciendo a un menor
las condiciones necesarias para que este último tenga la oportunidad de
desenvolverse como ser humano en un adecuado ambiente de armonía, cuidado,
cariño y protección. En fin, se trata de una salvaguarda que tiene como
verdadero beneficiario al menor, en busca de la realización de sus derechos
fundamentales.
[89] En ese pronunciamiento, la
Corporación precisó que las expresiones “mujer”
y “mujeres” contenidas en  los artículos 4, 5, 6, 7, 9, 12, 14,
18, y 19 de la Ley 82 de 1993 “por la cual se expiden normas para apoyar de
manera especial a la mujer cabeza de familia ”, se ajustaban a la
Constitución Política, siempre que se entendiera que los beneficios
establecidos en dichos artículos a favor de las personas dependientes de la
mujer cabeza de familia se harán extensivos a los hijos menores y a los hijos
impedidos dependientes del hombre que, de hecho, se encuentre en la misma
situación que una mujer cabeza de familia. A juicio de la
Corte, respecto de dichos beneficios, no existe “fundamento para establecer
una diferencia de trato entre los niños menores y los hijos impedidos que
dependen de la mujer cabeza de familia, frente a los que dependen del hombre
que se encuentra en la misma situación a que alude el artículo 2 de la
Ley 82 de 1993. En uno y otro caso se trata de personas respecto de los cuales
el Estado tiene una obligación de protección espacialísima (arts. 13 y 44
C.P.) y a los cuales no puede discriminar en función del sexo de la persona de
la cual dependan”. Reseña tomada de la sentencia SU-389 de 2005.
[90]
La Corte declaró exequible el artículo 12 de la
Ley 790 de 2002, por el cual se prohibió el retiro
del servicio público de las madres cabeza de familia sin alternativa económica,
cuando ello tuviera ocurrencia en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública, siempre y cuando dicha norma fuera interpretada en el sentido de
entender que la protección se aplica también a los padres que se
encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los
derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen. Reseña tomada de la sentencia SU-389 de 2005.
[91] Folios
16, 17 y 18 del cuaderno de Revisión.
[92] Sobre la procedencia de la acción de
amparo para propender por el respeto de la  estabilidad laboral reforzada de
una persona en condición de discapacidad y el límite temporal de dicha
protección dentro de los procesos de renovación del Estado, se recuerda lo
indicado por la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional en la Sentencia T-001 de 2010, en la que se estudió el
caso de un prepensionado que buscaba hacer parte de las prerrogativas del retén
social de Adpostal en liquidación. En aquella oportunidad esta corporación en
el fundamento 4 preciso: “4.1. Si bien la acción de tutela se ha previsto como un medio subsidiario
y residual de protección de los derechos fundamentales, es posible acudir a
ella cuando la persona no dispone de otro medio de defensa judicial o cuando el
que tiene a su alcance no resulta idóneo para garantizar la efectiva protección
de los derechos reclamados, caso en el cual la tutela procede como mecanismo
principal de amparo. Existiendo otro medio de defensa judicial, la tutela
también puede interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, para lo cual deberá acreditarse que el daño es grave e inminente
y que las medidas a tomar son urgentes e impostergables.//4.2. La Corte
Constitucional ha sostenido que las personas amparadas por los beneficios
derivados del retén social -madres o padres cabeza de familia sin alternativa
económica, los discapacitados y las personas próximas a pensionarse- pueden
acudir a la acción de tutela en busca de la protección de sus derechos, en
garantía de la estabilidad laboral y la protección de personas que se
encuentran en condiciones de especial vulnerabilidad. En Sentencia SU-389 de 2005, esta Corporación fue
enfática en afirmar que la acción de tutela es procedente “cuando éste
beneficio ha sido desconocido injustificadamente por la administración pública
al retirar del servicio a personas que son destinatarias de tal beneficio”,
reconociendo además la existencia de un perjuicio irremediable en tales
circunstancias, ante la pérdida del empleo del cual derivan sus ingresos, por
la aplicación del límite temporal que rige dicha protección, como se verá a
continuación.//
4.3. De conformidad con lo expuesto, como quiera que en el presente
caso el actor, quien fuera desvinculado de Adpostal en liquidación una vez se
produjo la extinción de la empresa, aduce el desconocimiento de los derechos
derivados de su condición de prepensionado, la presente acción de tutela es
procedente.”
[93] Folios 16, 17 y 18 del cuaderno de Revisión.
[94] De
acuerdo a lo previsto en el artículo 13 del Decreto 190 de 2003, según el cual,
“El jefe del organismo o entidad podrá verificar
la veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección.”