T-387-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-387/11
ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES-Estado de indefensión y subordinación de
empleadas del servicio doméstico
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE ACREENCIAS LABORALES-Procedencia
excepcional a pesar de existir otros medios de defensa judicial
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y EL MINIMO VITAL
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL DE EMPLEADAS DEL SERVICIO DOMESTICO
SERVICIO
DOMESTICO Y SITUACION DE VULNERABILIDAD
SERVICIO
DOMESTICO-Trato discriminatorio y situación de vulnerabilidad
DERECHO A LA
VIDA EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS DE EMPLEADAS DEL SERVICIO DOMÉSTICO-Reiteración
de jurisprudencia
PERSONA EN
CIRCUNSTANCIAS DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Empleadas del servicio doméstico de
avanzada edad que trabajaron por muchos años sin que sus empleadores les
pagaran salario ni las afiliaran a seguridad social
PENSION
PROVISIONAL A EMPLEADA DEL SERVICIO DOMESTICO-Pago de un salario mínimo
mensual sin que se imponga la obligación de prestar sus servicios, ni guardar
subordinación y afiliación a seguridad social en salud/JURISDICCION
ORDINARIA LABORAL-La accionante puede acudir para reclamar las demás
previsiones legales y contractuales que le fueron incumplidas
Referencia: expedientes T- 2927616, T-2931555
Acciones de
tutela interpuestas por María Lucila Rodríguez Hernández contra Álvaro Borda,  Boris
Borda  y Verónica Borda; y María Soledad Albino Luna contra Antonio Valbuena Ortega
Magistrado Ponente:
JORGE IVAN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C.,
Diecisiete (17) de  mayo de dos mil once (2011).
La Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere
la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos proferidos por los Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja (T-2927616);
y Primero Civil del Circuito de de Girardot, Cundinamarca (T-2931555).
La Sala de Selección Número 1,
mediante Auto de 31 enero de 2011, acumuló los expedientes de la referencia por
considerar que existe unidad de materia y, en consecuencia, deben ser decididos
en una misma sentencia.
I.
ANTECEDENTES.
A- Expediente T-2927616
Caso: María Lucila Rodríguez
Hernández contra Álvaro Borda, Boris Borda y Verónica Borda.
María Lucila Rodríguez Hernández mediante
apoderada judicial, interpone acción de tutela en contra de Álvaro
Borda, Boris Borda y Verónica Borda, al considerar vulnerados sus derechos
constitucionales fundamentales a la seguridad social, a la salud,  a la vida, al
trabajo en condiciones dignas y justas y a la igualdad, al haber omitido
afiliarla a seguridad social por más de treinta años. Para fundamentar su
solicitud, presentada el 26 de octubre de 2010, la  demandante relata los
siguientes:
1. Hechos
Manifiesta que desde el 1 de
enero de 1979 hasta el 17 de agosto de 2009 trabajó mediante contrato verbal, como
empleada del servicio doméstico en la casa de la familia Borda Garzón[1].
1.1 Aduce que durante este tiempo
realizó las labores diarias de aseo, cocina, lavado y planchado de ropa. Así
como el cuidado de los hijos de la familia durante la infancia y la atención de
todos sus miembros de quienes también recibía órdenes.
1.2 Señala que el 17 de agosto de
2009, su relación laboral fue terminada de manera unilateral por los
empleadores[2], sin recibir el pago de
las prestaciones sociales, la seguridad social, ni la liquidación.
Adicionalmente nunca fue afiliada al Sistema General de Seguridad Social.
1.3 Comenta que es una mujer de
69 años, con una situación económica y de salud precaria. Padece de hipoacusia
bilateral, osteartrosis (dolor en la movilidad de miembros superiores),
cefaleas constantes y herpes zoster inferior izquierdo. Además, tiene a cargo a
un  hijo de 47 años que presenta retardo mental moderado, sordomudez congénita,
presión asociada y síndrome cudinete.[3]
1.4 Considera que debido a la
omisión de sus empleadores hoy no cuenta con una pensión ni con un servicio de
salud[4] que le permitan garantizar
una vida en condiciones dignas, tanto para ella como para su hijo.
1.5 Por consiguiente, solicita como
mecanismo transitorio que se ordene a los accionados, “cancelar mensualmente
una suma equivalente a un salario mínimo mensual vigente (…) en lo sucesivo,
dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, hasta cuando exista un
pronunciamiento por parte de la justicia ordinaria, que defina los derechos
laborales de la tutelante, (…)”.  Asimismo, solicita ser afiliada a
alguna E.P.S escogida por ella.
2. Traslado y contestación de
la demanda.
Avocado el conocimiento de la
presente acción de  tutela, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja,
decidió mediante auto de 27 (veintisiete)  de octubre de 2010: (i) admitir la
acción de amparo, (ii) reconocer la personería a la apoderada de la demandante
y, (iii) correr traslado a los demandados. Sin embargo, vencido el término la
parte accionada no se pronunció sobre los hechos.
II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO
DE REVISIÓN.
1.
Sentencia única de instancia.
El Juzgado Primero Laboral del
Circuito de Tunja mediante sentencia de (19) diecinueve de noviembre de 2010
negó el amparo solicitado por considerar que se busca la protección de unos
derechos legales. Por tanto, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para
su amparo, sino la jurisdicción ordinaria, escenario en el que deberá
ventilarse en asunto con oportunidad para las partes de ejercer su derecho de
contradicción.
Pruebas aportadas en el
expediente.
- Poder especial otorgado por la
señora María Lucila Rodríguez Hernández[5]
- Copia
de la cédula de ciudadanía de la señora María Lucila Hernández.[6]
- Liquidación de las acreencias
laborales de la demandante, realizada por la Universidad Santo Tomás.[7]
- Copia de la cédula de
ciudadanía del señor Luis Fernando Rodríguez (hijo de la  demandante).[8]
- Copia del carné de afiliación a
Comparta E.P.S del señor Luis Fernando     Rodríguez y de María Lucila
Rodríguez Hernández.[9]
-  Carné del Hospital
Psiquiátrico de Boyacá- Tunja- del señor Luis Fernando    Rodríguez.[10]
- Copia de la
historia clínica del señor Luis Fernando Rodríguez.[11]
-Copia de la historia clínica
de la señora María Lucila Rodríguez     Hernández.[12]
B. Expediente 2931555
Caso: María Soledad Albino Luna contra Antonio Valbuena Ortegón.
María Soledad Albino Luna presenta
acción de tutela en contra del señor Antonio Valbuena Ortegón, al considerar
vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social, a
la salud,  a la vida, al trabajo en condiciones dignas y justas y a la
igualdad, al no haberla afiliado durante el tiempo laborado al Sistema Integral
de Seguridad Social. Para fundamentar su solicitud, presentada el 20 de octubre
de 2010, la  demandante relata los siguientes:
1.     Hechos:
1.1
Informa que desde el 28 de julio de 1991, fue contratada por el
demandante de manera verbal como empleada de servicio doméstico interna. Aduce
que recibía como salario mensual  $20.000, con una jornada de trabajo de 4:00
am a 10:00 pm de domingo a domingo.
1.2
Comenta que dentro de las labores que realizaba se encontraba el aseo,
la cocina, la preparación de alimentos para las personas residentes en dicho
hogar, así como el cuidado permanente en los últimos años de la señora Silvia Asencio
de Valbuena Ortegón, quien se encontraba en delicado estado de salud.
1.3
Menciona que el 30 de junio de 2010, el empleador decidió dar por
terminada la relación laboral de manera unilateral, sin realizar el pago de
liquidación ni de prestaciones sociales.
1.4
Resalta que “durante todo el tiempo que duró la relación, entre el
señor ANTONIO VALVUENA ORTEGON y la suscrita, el empleador no me afilió al
Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, ni en pensiones, ni riesgos
profesionales, no me canceló el salario mínimo ya que nunca se pactó el
porcentaje que se descontaría en especie, ni se me hicieron los incrementos
ordenados por el gobierno año a año, lo cual genera el derecho al reajuste al
salario mínimo en cada vigencia laborada.” Asimismo, manifiesta que durante
dicho tiempo no le fueron reconocidas las horas extras, ni las dotaciones, ni
primas, ni vacaciones.
1.5
Adicionalmente, sostiene que “cada seis meses el empleador me
realizaba una liquidación cancelando una suma a la suscrita por concepto de
cesantías, suma que no corresponde a lo legal y omitiendo las sumas
correspondientes a los intereses a la cesantía, prima de vacaciones, dotaciones
sanciones por no afiliación al sistema de seguridad social integral (salud,
pensión, riesgos profesionales) y por no consignación oportuna de las cesantías
en el fondo correspondiente, teniendo en cuenta que la entrega al empleado se
realiza cuando la relación termina, lo cual en la realidad no ocurrió, puesto
que la suscrita laboró de manera ininterrumpida  durante 19 años, sin solución
de continuidad, lo que configura la existencia de un contrato realidad a
término indefinido. Ante las constantes reclamaciones de la suscrita para la
afiliación al sistema de pensiones, el empleador y su esposa en vida, me
hicieron promesas en el sentido de compensarme con una casa, promesa que nunca
se cumplió.”
1.6
Señala que en búsqueda de una solución el 20 de septiembre de 2010 citó
al demandante a una audiencia de conciliación ante el Ministerio de la
Protección Social. Sin embargo, no se realizó debido a la inasistencia del
señor Valbuena Ortegón.
1.7
Sostiene que actualmente tiene 61 años, se encuentra en una precaria
situación económica, toda vez que se está viendo obligada a pedir ayuda en la
calle ya que no tiene familia en esta ciudad. Además, tiene a cargo una hermana
en estado de discapacidad mental. Considera que se encuentra en una situación
de especial vulnerabilidad en razón de su edad, de su sexo y de su origen
étnico, debido a que hace parte del Cabildo Indígena de la vereda de Buenavista
de Coyaima (Tolima), “condiciones estas que me han hecho vulnerable y objeto
de vejámenes y humillaciones por parte del demandante y sus sobrinas de su
fallecida esposa, vulneraciones que no estoy en la obligación de soportar dada
la terminación injusta de la relación laboral (…)”.
1.8
En consecuencia, solicita le sean amparados los derechos invocados en el
sentido de ordenar al señor Antonio Valbuena Ortegón pagar su pensión y demás
acreencias laborales, realizándose para el efecto la liquidación pertinente.
2. Traslado y contestación de
la demanda.
Avocado el conocimiento de la
presente acción de  tutela, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Girardot –
Cundinamarca-, decidió mediante auto de 20 (veinte)  de octubre de 2010: (i) admitir
la acción de amparo, y (ii) correr traslado al accionado.
Posteriormente, mediante auto de
(26) veintiséis de octubre de 2010 proferido por el mismo despacho se dispuso
ordenar al Juzgado Único Laboral de Girardot -Cundinamarca- que informara si
allí cursaba algún proceso adelantado por la señora María Soledad Albino Luna
contra Antonio Valbuena Ortegón.
2.1 Antonio Valbuena Ortegón.
El señor Valbuena Ortegón manifestó
que cuenta en la actualidad tiene 86 años de edad, que padece linfoma de hodkin
(cáncer en los ganglios) en etapa IV terminal y no se encuentra en condiciones
de salud para desplazarse “ni hablar con casi nadie”  como consecuencia
de sus quimioterapias realizadas en el cuello y garganta. Aduce que se atiene a
lo probado dentro del proceso que cursa en su contra en la jurisdicción
laboral, toda vez que es allí el escenario para dirimir la controversia
suscitada.
En el mismo sentido, manifiesta
que no existe prueba del perjuicio irremediable ya que no obra en el expediente
documento que certifique que “ese emolumento que dice dejó de recibir de mi
parte, sea su único sustento, así como tampoco demuestra que sea hermana de una
enferma mental a su cargo, ni arrima al expediente copia del registro civil de
la mencionada, ni copia de la historia clínica para sustentar sus afirmaciones
(…)”.
II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO
DE REVISIÓN.
1.-Sentencia
de primera instancia.
El Juzgado Tercero Civil
Municipal de Girardot  -Cundinamarca-, mediante sentencia de (3) tres de
noviembre de 2010 decidió declarar improcedente la protección invocada. Las
razones esgrimidas por la instancia están sostenidas en la ausencia de material
probatorio que demuestre que en efecto la demandante tenía una relación laboral.
El juez echa de menos el contrato de trabajo y tampoco existe prueba de la mora
en el pago de salarios y prestaciones sociales. En consecuencia, teniendo en
cuenta la naturaleza de la pretensión, considera que este asunto debe ser
dirimido ante la jurisdicción ordinaria.
·
Impugnación.
Inconforme con la decisión
adoptada el (5) cinco de noviembre de 2010, la señora María Soledad Albino Luna,
presentó escrito de impugnación en el cual manifiesta que el fallo no se ciño a
la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional que fue transcrita en la
acción de tutela.
Señala que se realizó un análisis
parcial de las pretensiones ya que no está buscando “el reconocimiento de
unos derechos laborales, sino que me amparen de manera transitoria mis derechos
fundamentales (…)”. Además, desconoció los fundamentos de hecho ya que no
valoró la situación personal de la demandante.
Destaca que el accionado se
encuentra en delicado estado de salud que le imposibilita la toma de
decisiones. Por cuanto “sus bienes se encuentran en peligro de alzamiento
por parte de sus apoderados y/o familiares, según he sido enterada por algunas
personas abogadas a las que he consultado”.
Adicionalmente, señala que “la
acción de tutela que se trata se ha interpuesto como mecanismo transitorio, con
la absoluta seguridad de que una vez se cuente con los recursos ordenados como
medida provisional por su despacho, se interpondrá la correspondiente demanda
ordinaria laboral, lo cual no se ha hecho por no contar con los medios
económicos, para la contratación de un abogado para el efecto y encuentro que
con la actuación del a quo, se me están vulnerando mis derechos fundamentales,
cuando los mismos me debían ser reconocidos, repito, en forma  transitoria o
provisional, pues el trámite de un proceso ordinario laboral implica una demora
de varios años, por las instancias que el mismo tiene”.
Sostiene que no se está teniendo
en cuenta su avanzada edad y que someterla a las resultas de un proceso puede
ser perjudicial para ella, toda vez que éste puede alargarse por varios años,
sumado a la duración de un proceso ejecutivo. Resalta que en caso del
fallecimiento del demandado y de constituirse  como acrededora dentro del
proceso de sucesión  su situación puede demorarse varios años más.
2.-Segunda instancia.
El Juzgado Primero Civil del
Circuito de Girardot- Cundinamarca-, mediante sentencia proferida el (3) de
diciembre de 2010 decidió confirmar el fallo impugnado, por considerar que al
existir dudas sobre el vínculo laboral, es la jurisdicción ordinaria la
encargada de dirimirlo.
Pruebas aportadas en el
expediente.
-
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora María Soledad Albino Luna.[13]
-
Constancia expedida por el Inspector de Trabajo de Girardot en que se
informa que no se llegó a acuerdo de conciliación por inasistencia del señor Antonio
Valbuena Ortegón.[14]
-
Copias de liquidación de prestaciones sociales de las siguientes fechas:
julio 28 de 1993 a julio 27 de 1994, agosto 1 de 1997 a julio 31 de 1998, agosto 1 de 1998 a julio 31 de 1999, enero 1 de 2001 a diciembre 31 de 2001, enero 1 de 2002 a diciembre 31 de 2002 , julio 1 de 2003 a diciembre 31 de 2003, enero 1 de 2004 a junio 31 de 2004, julio 1 de 2004  a diciembre 31 de
2004, 1 de enero de 2005 a 30 de junio de 2005, 1 de julio de 2005 a 30 de diciembre de 2005, 1 de enero de 2006 a 30 de junio de 2006, 1 de julio de 2006 a 30 de siembre de 2006, 1 de enero de 2007 a 30 de junio de 2007, 1 de julio de 2007 a 30 de diciembre de 2007, 1 de enero de 2008 a 30 de junio de 2008, 1 de julio de 2008 a 30 de diciembre de 2008, 1 de enero de 2009 a 30 de junio de 2009, 1 de julio de 2009 a 30 de diciembre de 2009, 1 de enero de 2010 a 30 de junio de 2010.[15]
-
Acta de la declaración juramentada de Vicenta Urquiza de Gómez y María
de Jesús Albino Olivero. Las cuales manifiestan que conocen a la accionante
desde hace más de 20 años y les consta que aquella entró a trabajar como
empleada domestica en la vivienda del señor Antonio Valbuena Ortegón aproximadamente
en el mes de julio del año 1991 y que fue despedida en el mes de junio de 2010.[16]
-
Copia del certificado médico del señor Antonio Valbuena.[17]
-
Fotocopia del carné de Famisanar en el cual consta que el demandado se
encuentra en el programa de oncología.[18]
-
Certificado de la atención médica recibida por el demandante el 5 de
octubre de 2010 en la Clínica San Rafael.[19]
V.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta
Corte es competente para conocer de cada fallo materia de revisión, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero y 241,
numeral noveno de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
De acuerdo con los antecedentes
planteados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la acción de
tutela es procedente para solicitar la asignación pensional de una empleada de
servicio doméstico cuando no ha existido cotización por parte del empleador, o
por el contrario corresponde a la jurisdicción ordinaria dirimir este tipo de
asuntos.
Para desarrollar el anterior
problema jurídico estima la Sala necesario reiterar algunos temas desarrollados
por la jurisprudencia de esta Corporación, entre ellos: (i) procedencia de la
acción de tutela contra particulares. Estado de indefensión o subordinación;
(ii) procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de la existencia de
otros medios de defensa judicial; (iii) derecho fundamental a la seguridad
social; (iv) el servicio doméstico y su situación de vulnerabilidad. Luego de
estudiados los anteriores puntos se abordará (v) los casos concretos.
2.
Procedencia de la acción de tutela contra particulares. Estado de
indefensión o subordinación. Reiteración de jurisprudencia.
2.1 De acuerdo con el artículo 86
constitucional, la acción de tutela es un mecanismo idóneo para la protección
de los derechos fundamentales que se vean amenazados por la acción u omisión tanto
por parte del Estado como por los particulares. Bajo este entendido, en el
último evento se han establecido unas situaciones específicas para determinar
su procedencia. Así lo determinó el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Entre
ellas se cuentan: (i) particulares encargados de prestar un servicio público,
(ii) quienes con su actuar afectan de manera grave y directa el interés
colectivo, y  (iii) cuando se presentan situaciones de subordinación o de
indefensión.[20]
Desde muy temprano la Corte, al
estudiar la constitucionalidad del decreto en cita,[21]
resaltó la importancia de esta última causal de procedencia, señalando que esta
garantía permite la efectividad del principio de igualdad cuando se está en
presencia de condiciones fácticas disímiles entre dos particulares. La
referencia se dio en los siguientes términos:
“Por otra parte, la acción de tutela contra
particulares procede en las situaciones en que el solicitante se encuentre en
estado de indefensión o de subordinación. Al igual que en el caso del servicio
público, esta facultad tiene su fundamento jurídico en el derecho de igualdad,
toda vez que quien se encuentra en alguna de las situaciones referidas no
cuenta con las mismas posibilidades de defensa que otro particular. Por ello,
el Estado debe acudir a su protección -en caso de haberse violado un derecho
constitucional fundamental-, la cual no es otra cosa que una compensación entre
el perjuicio sufrido y el amparo inmediato del derecho. Con todo, también debe
advertirse que las situaciones de indefensión o de subordinación deben
apreciarse en cada caso en concreto” [22] (Subraya
fuera de texto)
2.2  Sobre el concepto tanto de
estado de indefensión como de subordinación, la Sentencia T-781 de 2009
señaló que “la subordinación hace referencia a la existencia de una
relación jurídica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los
trabajadores respecto de sus patronos, o con los estudiantes frente a sus
profesores o ante los directivos del establecimiento al que pertenecen.” Asimismo, en relación con la indefensión, destacó que “además de
implicar
dependencia de una persona respecto de otra, ella no tiene su origen en la
obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado sino en
situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su
derecho carece de defensa, entendida ésta como posibilidad de respuesta
efectiva ante la violación o amenaza de que se trate.” (Negrillas de fuera
del texto)
Más adelante la Sentencia T-438
de 2010 relacionó algunos eventos en los cuales puede entenderse que se
está frente a una situación de indefensión; así destacó que puede presentarse: “(i)
cuando la persona está en ausencia de medios de defensa judiciales eficaces e
idóneos, que permitan conjurar la vulneración iusfundamental por parte de un
particular; (ii) personas que se hallan en situación de marginación social y
económica[23],
(iii) personas de la tercera edad[24],
(iv) discapacitados [25]
(v) menores de edad [26].”
2.3 Por consiguiente, esta
protección encuentra sustento en las asimetrías que pueden presentarse dentro
del contexto social. Bajo este entendido, la misma Sentencia mencionó que: “En
el plano de las relaciones privadas, los efectos de la protección a los
derechos fundamentales tienen una eficacia horizontal y son una manifestación
del principio de la igualdad.[27]
Pues, precisamente en virtud de las relaciones dispares que se sostienen en el
ámbito social, la parte débil quedaría sometida sin más, a la voluntad de quien
ejerce autoridad o tiene ventaja sobre ella, sin que la persona que se
encuentre en estado de indefensión o subordinación tenga la posibilidad de
asumir una verdadera defensa de sus intereses.”
En este sentido, se hace
necesario que la acción de tutela tenga dicho nivel de alcance en la
procedencia, no sólo ante entidades públicas, sino también frente aquellos
particulares que haciendo uso de una determinada posición dominante, someten a
una persona a sus propias condiciones, quedando esta última desprovista de
medios efectivos para la protección de sus derechos. Protección y garantía que
se otorga en búsqueda de la igualdad material dentro del Estado social de
derecho.
3. Procedencia excepcional de
la acción de tutela a pesar de la existencia de otros medios de defensa
judicial para reclamar acreencias laborales.
3.1 Otra de las características
de la acción de tutela es la subsidiariedad, esto es que ante la existencia de
otros mecanismos de defensa judicial, la acción de tutela en principio se torna
improcedente. No obstante, se ha señalado en el artículo 86 constitucional que
ante la presencia de un perjuicio irremediable, procede el amparo transitorio
del derecho.
3.2 En materia laboral, específicamente
en cuanto el pago de acreencias, reiterada jurisprudencia ha señalado que la
acción de tutela no es el mecanismo idóneo para buscar la protección de
derechos de esta naturaleza,  ya que el interesado cuenta con una jurisdicción especifica
para obtener su protección. Sin embargo, de manera excepcional ha entendido,
que en algunos casos se hace necesaria la intervención del juez de tutela.[28]
Entre ellos, cuando se está frente a la solicitud de un reconocimiento
pensional que cobre relevancia constitucional, en el evento que los sujetos que
la reclamen se encuentren en estado de indefensión. “Uno de los supuestos
que indican el estado de indefensión de un particular frente a otro es el
atinente a la edad y si a ello agregamos la presunción establecida en materia
de pensiones, en el sentido de asumir que con la suspensión, disminución o
incumplimiento en el pago de la mesada pensional se afecta el derecho al mínimo
vital, se refuerza la hipótesis de que en estos eventos es procedente la acción
de tutela.”[29]
En este contexto, en la Sentencia
T-977 de 2008 se dijo que:
“(…) La
jurisprudencia de esta Corporación ha dispuesto que de manera excepcional el
juez de tutela puede ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones de tipo
económico siempre que se verifique que (i) haya una vulneración o amenaza a
los derechos fundamentales del accionante, es decir, que por el no
reconocimiento y pago de la prestación económica que se reclama en sede de
tutela se viole o amenace los derechos fundamentales del accionante, (ii)
la tutela se conceda, (iii) no se cuente con un medio específico en el cual se
pueda solicitar la prestación de tipo económico que se pretende obtener en sede
de tutela y, (iv) la vulneración del derecho sea manifiesta y consecuencia
directa de una acción indiscutiblemente arbitraria.”[30]
(Subraya fuera del texto).
3.3 Por consiguiente, la acción
de tutela procederá para reclamar acreencias de tipo laboral, siempre y cuando
se esté en presencia de un asunto que desborde el plano legal y adquiera
especial relevancia por encontrarse en juego derechos de rango fundamental,
tales como el mínimo vital, la vida en condiciones dignas y la salud, entre
otros. En especial, cuando quien los reclama es una persona que se encuentra en
estado de vulnerabilidad e indefensión y hace parte de la tercera edad, caso en
el cual a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, estos pueden
tornarse poco idóneos  e ineficaces para la protección de los derechos
reclamados.
Sobre lo anterior, esta
Corporación en la Sentencia T-044 de 2011 resaltó que:
“En
concreto, la falta de idoneidad del medio a disposición de la persona afectada
o la incidencia de factores que permitan la aparición de un perjuicio
irreparable serán valoradas por el juez constitucional en atención a las
condiciones fácticas, pues dicha apreciación no debe efectuarse en abstracto. La
viabilidad del amparo en tales eventos es apreciada por el operador judicial en
consideración a la virtualidad del daño a los derechos fundamentales
involucrados o el quebrantamiento de principios superiores como la especial
protección de la población en estado de debilidad manifiesta.” (Subraya
fuera del texto).
3.4 Un ejemplo de lo anterior
puede observarse en la Sentencia T-1055 de 2001 en la cual se estudió el
caso de Luis Ángel Martínez Torres quien luego de haber trabajado por más de 20
años al servicio de una familia, desarrollando labores de celaduría y de
mantenimiento en una finca, no le fueron realizados los aportes a seguridad
social, ni en salud, ni en pensiones y, al encontrarse ya en avanzada edad y
desprovisto de medios económicos de subsistencia solicitó por vía de amparo el
reconocimiento de sus derechos laborales. En dicha oportunidad la Corte señaló
que:
“El accionante, en tales condiciones, se encuentra
en circunstancias de debilidad manifiesta y, sin duda alguna, no puede llevar
una vida digna por la afectación del su mínimo vital e igualmente su derecho a
la salud se encuentra afectado y adquiere el carácter de fundamental por la condición desamparo en
que se halla, por todo lo cual, a juicio de la Corte, el medio judicial
ordinario al que inclusive ya acudió, no resulta eficaz para proteger sus
derechos fundamentales y de ahí que deba predicarse el estado de indefensión
del tutelante. La acción de tutela, entonces, emerge como el único mecanismo
idóneo para lograr la protección inmediata de sus derechos fundamentales
vulnerados por la accionada, señora BLANCA MATILDE PELAEZ VIUDA DE LOPERA.”
(Subraya fuera del texto).
Por consiguiente, en aquella oportunidad con el
fin de amparar los derechos fundamentales del accionante a pesar de existir
otro mecanismo de defensa judicial la Corte  decidió que:
“ se ordenará a la accionada BLANCA MATILDE
PELAEZ VIUDA DE LOPERA que, dentro del perentorio término de cuarenta y ocho
(48) horas a partir de la notificación personal de la presente sentencia,
empiece a cancelar mensualmente al ciudadano LUIS ÁNGEL MARTÍNEZ TORRES, una
suma equivalente a un salario mínimo mensual vigente, y en lo sucesivo, dentro
de los cinco (5) primeros días de cada mes, hasta cuando la justicia ordinaria
laboral falle el proceso iniciado por el mencionado en su contra, mediante el
cual defina los derechos laborales del accionante. Los pagos los deberá
efectuar en a cuenta de Depósitos Judiciales del Juzgado donde se adelanta el
juicio laboral. Igualmente, la señora PELAEZ VIUDA DE LOPERA deberá afiliar al
señor LUIS ÁNGEL MARTINEZ TORRES al Plan Obligatorio de Salud de la Empresa
Promotora de Salud que elija el mencionado para protegerle ese derecho,
fundamental por conexidad, lo cual deberá hacer dentro de los quince (15) días
siguientes a aquel en que el interesado le comunique su determinación.
Desde luego, es también del caso precisar que el
pago de la suma equivalente al salario mínimo mensual que deberá efectuar la
particular accionada, no corresponde, ni al reconocimiento de la pensión por
vejez que reclama el actor, ni el monto de la misma, pues corresponderá a la
jurisdicción ordinaria laboral definir en su oportunidad si el señor LUIS ÁNGEL
MARTÍNEZ TORRES tiene o no derecho al reconocimiento de esa prestación
económica.”
3.5 Es importante señalar que la
jurisprudencia ha reseñado que el salario y las prestaciones sociales son
derechos subjetivos patrimoniales en dos dimensiones, la primera de ellas al
ser considerados como derechos adquiridos y segundo, son la garantía del
derecho al trabajo en condiciones dignas y justas como lo establece la propia
Constitución.[31]
4. Derecho fundamental a la
seguridad social y su relación con el mínimo vital.
4.1 La seguridad social es un
derecho de rango fundamental, que se encuentra consagrado en los artículos 48 y
49 constitucionales. Este tiene una doble connotación, es un derecho
irrenunciable y es un servicio público obligatorio.}
4.2 La primera característica ha
sido otorgada luego de un trasegar constitucional y la eliminación de las
categorías a través de generaciones de derechos. Adicionalmente se deriva de la
comprensión de la relevancia del derecho a la seguridad social en la
materialización de otros derechos como la vida, la dignidad humana y el mínimo
vital. Sobre lo anterior,  la Sentencia T-044 de 2011 destacó que entender
el derecho a la seguridad social como fundamental ha devenido en una
comprensión holística de su contenido. En este sentido señaló:
“Inicialmente
su orientación en el Capítulo 2 de la Carta[32] y el seguimiento de
una doctrina primigenia sobre la clasificación de los derechos de acuerdo con
el momento de su consagración histórica condujeron a su rechazo en tanto
derecho fundamental. En aquél momento se estimaba que los derechos
fundamentales pertenecían al rango de los de primera generación, categoría
compuesta por mandatos como la vida, la dignidad humana y la integridad
física; a esa clasificación escapaban los derechos sociales, económicos y
culturales, que integraban el grupo de los de segunda generación. Para su
efectividad se asumían previstos los mecanismos legislativos y ejecutivos;
mientras que la materialización de los derechos de primera era labor exclusiva
de la rama judicial del poder público.
Tal
distinción se basaba en el carácter ‘meramente prestacional’ que se atribuía a
los llamados ‘derechos de segunda generación’. Por tal motivo, su garantía en
esta sede se veía limitada  a su conexión con otros que sí fueran calificados como
fundamentales. Dicha tesis fue sostenido en múltiples fallos de esta
Corporación, en cuya parte considerativa se exponía una mirada de la seguridad
social como “norma programática de desarrollo progresivo y obligatorio por
parte del legislador, que constituye promesa para los gobernados de que el
Estado como guardián de la colectividad, deberá diseñar políticas de acuerdo
con esos postulados fundamentales para cubrir las prestaciones que surjan de
las contingencias de enfermedad, invalidez o senectud, a fin de que la
Seguridad Social sea una realidad”[33]. Este criterio, el
de la conexidad, fue aunado paulatinamente al de la protección especial
merecida por ciertos sujetos en estado de debilidad manifiesta. La
fundamentalidad de la seguridad social estuvo restringida, durante un lapso
significativo, a la existencia de un peligro potencial a la estabilidad de
otros derechos como la igualdad, el debido proceso, la vida o la integridad
física, de un lado[34]; o a la
perturbación de derechos en cabeza de sujetos tales como menores, personas de
la tercera edad, mujeres embarazadas, entre otros.[35]
Debido al
surgimiento de una distinta doctrina sobre la categorización y exigibilidad de
los derechos sociales, se ha aceptado la fundamentalidad de éste y otros
derechos de tal raigambre. Ello se refuerza además en una interpretación más
amplia del texto constitucional, la observancia de recientes instrumentos
internacionales y de la recepción de esa nueva doctrina. Actualmente se afirma
que los derechos fundamentales están dotados de ese carácter por su identidad
con valores y principios del Estado Social de Derecho, más no por su
positivización o la designación expresa del legislador. Por tanto, ningún
derecho erigido dentro de este marco podrá ser privado de ese talante. Sobre el
particular se ha dicho que “la fundamentalidad de los derechos no
depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen
efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se
conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”. [36]”
(Subraya fuera del texto)
4.3 En la misma dirección,
instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad han
consagrado este derecho en sus disposiciones. Un ejemplo de ello es el artículo
9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales el cual señaló
que los Estados parte de este Pacto se comprometen a garantizar la
universalidad de la seguridad social.[37] Asimismo, el Protocolo
Adicional a la Convención sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” en su artículo 9
contempló:
“1. Toda
persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra
las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las
prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.
2. Cuando se
trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad
social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos
de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de
mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto.”
(Subraya fuera del texto).
4.4 La seguridad social es un
derecho de especial valía, toda vez que su garantía permite el ejercicio de
otros derechos fundamentales. En este contexto, una de  las formas de
materialización está dada en el sistema general de pensiones, el cual pretende
otorgar un soporte económico a todas las personas cuando éstas se encuentren
frente a ciertos eventos propios de la  naturaleza humana, como la vejez y la
muerte, o ante algunas contingencias y riesgos ante las cuales todas se
encuentran expuestas como sería el caso de la invalidez.
Por lo anterior, su prestación
adquiere especial relevancia, puesto que cuando una persona se encuentra frente
a alguna de las circunstancias descritas, podrá contar tanto ella como su
familia con un respaldo económico que permita sobrellevar de manera digna la
situación de vulnerabilidad a la que se ve expuesta.[38]
5. El servicio doméstico y la
situación de vulnerabilidad
5.1 La Constitución en sus
artículos 25 y 53 desarrolla el derecho al trabajo, resaltando que deberá
otorgarse igualdad de oportunidades para todas las personas, en condiciones de
dignidad; además, debe garantizarse un mínimo vital y móvil; el salario será en
proporción del trabajo que se desarrolle tanto cualitativa como
cuantitativamente. Se señala, igualmente, la  irrenunciabilidad de los derechos
adquiridos, la favorabilidad laboral cuando exista duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales del derecho; la  primacía de la realidad
sobre las formalidades, la garantía a la seguridad social, así como la
protección especial a la mujer.
5.2 La prestación del servicio
doméstico se encuentra regulada por las normas laborales. En este sentido, por
trabajador doméstico se entiende que “es la persona natural que a cambio de
una remuneración presta su servicio personal en forma directa y de manera
habitual, bajo continuada subordinación o dependencia, residiendo o no en el
lugar de trabajo, a una o varias personas naturales, en la ejecución de tareas
de aseo, cocina, lavado, planchado, vigilancia de niños, y demás labores
inherentes al 'hogar'. Adicionalmente, se llaman 'internos' a los trabajadores
de servicio doméstico que residan en su lugar o sitio de trabajo, los demás,
son 'por días'.”[39]
El Código Sustantivo del Trabajo
marca algunos parámetros legales de la prestación del servicio doméstico. Por
tanto, estipula que el contrato podrá ser verbal o escrito,[40]
que la remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo el cual puede ser
parte en dinero y otra en especie sin contravenir los mínimos legales
establecidos para esta figura.[41] Además, se señala el
periodo de prueba, la jornada máxima de trabajo, las prestaciones sociales y lo
relativo a seguridad social. [42]
5.3 Esta clase de trabajadores se
han visto expuestos a condiciones de  mayor vulnerabilidad. Así lo resaltó la
O.I.T. en la Conferencia Internacional de Trabajo del año 2004,[43]
al destacar que las trabajadoras del servicio doméstico  se encuentran dentro
de la categoría de trabajadores más vulnerables, expuestos a diversos factores
de riesgo; en este sentido,  señaló que:
“las
condiciones de trabajo de los trabajadores de servicio doméstico varían: se los
trate a veces como miembros de la familia de sus empleadores, pero en otros
casos se los explota, en condiciones que equivalen a las de la esclavitud y
trabajo forzoso. A menudo la jornada de trabajo del personal del servicio
doméstico es larga e incluso excesiva (15 ó 16 horas al día, por término
medio), sin días de descanso ni compensación por sus horas extraordinarias, su
salario suele ser muy bajo y tiene una cobertura insuficiente en lo que atañe
al seguro médico (…). Se los somete también al acoso físico o sexual, a la
violencia y los abusos y, en algunos casos, se les impide física o legalmente
salir de la casa del empleador recurriendo a amenazas o a la violencia, o a la
retención del pago de salarios o de sus documentos de identidad.”
Adicionalmente, el organismo
destaca una serie de carencias sobre la materia, tanto a nivel normativo y de
regulación, como de inspección y vigilancia, sumado al desconocimiento por
parte de los y las trabajadoras del servicio doméstico de sus derechos mínimos,
lo cual genera la trasgresión sistemática de derechos fundamentales.
En el mismo sentido, la doctrina
ha llamado la atención sobre la importancia de la protección de los derechos de
quienes laboran en el servicio doméstico. Destacando que “El grave déficit
de trabajo decente a los que han de hacer frente los trabajadores del servicio
doméstico son consecuencia de su vulnerabilidad jurídica y social. Se les
excluye, ya sea de jure o de facto, de la protección efectiva de la legislación
laboral y de los regímenes de seguridad social nacionales, tanto en los países
industrializados como en las regiones en desarrollo.”[44]
5.4 La jurisprudencia
constitucional no ha dejado de lado las diferentes problemáticas que pueden
llegar a suscitarse tanto en control abstracto[45] como en tutela[46],
a partir de este tipo de relación laboral. Así,  la Sentencia SU – 062 de
1999, al estudiar el caso de una empleada de servicio doméstico que luego
de haber laborado por 17 años a órdenes de una familia y tener 69 años se encontraba
afrontando una difícil situación económica, tras ser despedida por sus
empleadores, ya que nunca fue afiliada al Sistema de Seguridad Social ni en
salud ni en pensiones. La Corte luego de analizar diversos parámetros
relacionados con la dignidad humana y el derecho fundamental a la seguridad
social por conexidad, procedió a amparar los derechos fundamentales de la
accionante resaltando la importancia de la garantía de un mínimo de vital que
garantice a todo ser humano unas condiciones de subsistencia dignas. En este
contexto, la Corporación resaltó:
“La Corte
encuentra que en el caso bajo examen, por no haberse reconocido, durante el
tiempo que duró la relación laboral, unas condiciones de trabajo justas, y
finalizada esa relación,  un mínimo vital que le permita a la tutelante
sobrevivir en condiciones acordes con su situación de persona de la tercera
edad, se ha desconocido su dignidad. La normatividad jurídica de rango
legal aplicable al servicio doméstico,  consagra mecanismos de previsión social
que tienden a proteger a las personas de la tercera edad cuando han perdido su
capacidad laboral. Estas normas, desde el año de 1988[47],
imponen al empleador el deber de afiliar al servicio doméstico al régimen de
pensiones, obligación que se ha mantenido en las disposiciones de la Ley 50 de
1990 y de la Ley 100 de 1993, y cuyo incumplimiento hace responsables a los
empleadores, quienes pueden verse obligados a pensionar por su cuenta a los
trabajadores no afiliados oportunamente, o a pagar la denominada por la ley
“pensión sanción”. Y aun por fuera de estas prescripciones legales, cuya
aplicación al caso presente debe ser decidida por la justicia ordinaria, el
deber constitucional de solidaridad que se impone a todo ciudadano en virtud de
lo dispuesto por el artículo 95 superior, obligaba a los demandados a atender
el mínimo vital de subsistencia de la persona de la tercera edad que, viviendo
bajo su mismo techo,  les prestó sus servicios personales durante más de
diecisiete años.” (Subraya fuera del texto).
Así al estimar que con el actuar
de los particulares accionados en esta oportunidad vulneraban de manera tajante
los derechos de la demandante – empleada del servicio doméstico-, procedió a
ordenar como mecanismo transitorio la protección de los derechos. La decisión
fue adoptada en los siguientes términos:
“Por todo lo
anterior, y considerando la situación en que se encuentra la demandante y la
afectación de su mínimo vital, la presente Sala de revisión revocará la
decisión proferida por el Juzgado Catorce de Familia de Bogotá, y en su lugar
concederá la presente tutela como mecanismo transitorio para la protección de
los derechos fundamentales a la dignidad, y a la seguridad social de la
accionante. Se ordenará a la señora Herlinda Ordóñez Vda de Millán y al señor
Federico Millán Ordóñez, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas,
contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, empiecen a
cancelar mensualmente una suma equivalente a un salario mínimo mensual vigente
a la señora María Cleofe Rodríguez Vda de Ruíz, obligación que deberá cumplirse
en lo sucesivo dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, y hasta
cuando exista un  pronunciamiento por parte de la justicia ordinaria, que
defina los derechos laborales de la tutelante. Dicho pago deberá hacerse en la
cuenta de depósitos judiciales del Juzgado Catorce de Familia de Bogotá, juez
de primera instancia en la presente tutela, el cual verificará el cumplimiento
de todas las ordenes aquí impartidas, advirtiendo a los demandados que sí
incumplieren se harán acreedores a las sanciones establecidas por los artículos
52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.
El pago de
la suma mensual aquí ordenado no tiene el carácter de salario, ni impone a la
demandada la obligación de prestar servicios personales a los demandados.
A su vez,
los demandados deberán afiliar a la demandante al Plan Obligatorio de Salud de
alguna E.P.S autorizada legalmente para funcionar como tal, escogida por ella,
a fin de proteger así su derecho a la salud, el cual adquiere el carácter de
fundamental en razón a la situación especial de desamparo en que se encuentra
la actora.”
Por su parte la Sentencia C-310
de 2007 desarrolló de manera extensa el tema del servicio doméstico y la
situación de vulnerabilidad a la que se pueden ver abocados quienes prestan
esta labor, resaltando  “Tradicionalmente al servicio doméstico se le ha restado
importancia jurídica, económica  y social, al estar destinado a reemplazar o
complementar la labor de ama de casa que, como tal, es considerada
económicamente inactiva. Se trata como lo han hecho ver estudios especializados[48],
de una actividad “invisible” para el resto de la sociedad.”[49]
La misma sentencia destacó
diversos aspectos que se derivan de la prestación del servicio doméstico, tales
como la discriminación histórica de la que han sido victimas los y las
trabajadoras domésticas. Aduce que una de las razones por las cuales puede
hacerse esta afirmación está sostenida en el imaginario de que esta dinámica
laboral era asumida antiguamente por los criados y los siervos, personas que
supuestamente no requieren formación académica ni instrucción, bajo el supuesto
de que desempeñan labores del hogar como el lavado, la cocina el planchado el
cuidado de niños y ancianos, entre otras.
Adicionalmente,
dilucida otro aspecto que vale la pena resaltar y es aquel relacionado
directamente con el género y el servicio doméstico. Toda vez que se ha
entendido que en principio esta labor es socialmente femenina. La alusión en la
sentencia en cita se hace en los siguientes términos: “pese a la
influencia que en los últimos tiempos han tenido las políticas de género, aún
hay quienes creen, sin razón, que basta con “ser mujer” para ejercer tareas del
hogar socialmente poco valoradas, prejuicio que quizás explica porqué
históricamente la participación femenina en este tipo de labor es muy
significativa.”
A manera de
conclusión esta sentencia de constitucionalidad destacó:
“En suma: el
trabajo doméstico, por sus especiales características y la situación de
vulnerabilidad de quienes lo ejecutan, demanda la protección del Estado a fin
de que sea reconocido legal y socialmente como una actividad laboral,
merecedora equitativamente de los derechos respectivos.”
Posteriormente la Sentencia T-704
de 2009 estudió el caso de una mujer, empleada de servicio doméstico que al
momento de la presentación de la acción de tutela contaba con 71 años de edad y
manifestó haber trabajado para los particulares accionados durante 35 años.
Señaló que durante este lapso solo desde el año 2008 empezó a recibir
esporádicamente ayudas económicas ya que las requería para la compra de
medicamentos, pero en ningún tiempo recibió un salario.
Adicionalmente, nunca fue
afiliada al Sistema Integral de Seguridad Social, razón por la cual no contaba
con una pensión. Manifestó que desde octubre de 2008 su salud desmejoró notablemente
con la “aparición de una úlcera en su pierna izquierda que la postró a la
cama e impidió desarrollar sus labores domésticas.” Bajo estas
circunstancias resaltó que debido a la ausencia de cotización por parte de sus
empleadores al sistema de seguridad social en pensiones, actualmente se
encontraba desprovista de una pensión bien de vejez o de invalidez.
La Sala en dicha oportunidad al
estudiar los supuestos fácticos en los que se encontraba la accionante
-avanzada edad, y complicaciones en su salud- procedió al amparo constitucional
de manera transitoria, ordenando el pago a cargo de los empleadores de un
salario mínimo legal mensual y la afiliación al régimen contributivo de
seguridad social en salud que ella libremente eligiera. Aclaró que “aun
cuando la suma indicada no tiene carácter de salarial ni impone a la protegida
la obligación de prestar servicios personales ni prestar subordinación, se constituye
y concede a título de 'pensión provisional', con fundamento en que la
accionante, por contar actualmente con 71 años de edad y 35 años de servicio en
casa de los demandados, es acrededora 'prima facie' a la pensión de vejez,
mientras la jurisdicción laboral ordinaria verifica el reconocimiento de este
derecho”.
6. Estudio de los casos
concretos
A-
Expediente T-2927616
Caso: María Lucila Rodríguez
Hernández contra Álvaro Borda, Boris Borda y Verónica Borda.
Mediante la presente acción de
tutela, la señora María Lucila Rodríguez Hernández pretende que le sean
amparados sus derechos a la seguridad social tanto en salud como en pensiones
y, en este sentido, solicita que le sea reconocido de manera provisional el
pago de una suma equivalente a un salario mínimo mensual hasta tanto exista un
pronunciamiento definitivo por parte de la jurisdicción ordinaria y sea
afiliada al sistema de salud en el régimen contributivo.
En consecuencia, le corresponde a
la Sala establecer si es éste el mecanismo idóneo para la protección de los
derechos invocados y, por tanto, debe ordenar a los particulares accionados tal
reconocimiento, o si por el contrario la señora Rodríguez  Hernández debe
acudir a la jurisdicción laboral. Teniendo en cuenta que a pesar de la
notificación realizada a los accionados, estos guardaron silencio, en el
presente caso se dará aplicación a lo estipulado en el artículo 20 del Decreto
2591 referente a la  presunción de veracidad.
Para dar solución a lo anterior,
es importante señalar que se está en presencia de una mujer de 69 años, que
debido a su avanzada edad es considerada como sujeto de especial protección
constitucional. Además, padece graves  quebrantos de salud, tal como quedó
probado en los documentos aportados en el expediente.
Esta situación, sumado a que
tiene a cargo a un hijo que tiene también problemas médicos, permiten a la Sala
concluir  que en la actualidad la señora María Lucila Rodríguez Hernández se
encuentra en un evidente estado de indefensión que genera la procedencia de la acción
de amparo contra particulares.
Adicionalmente, prestó sus servicios
como empleada de servicio doméstico en la casa de los accionados por un lapso
de 30 años, sin que durante este tiempo le fueran pagadas las prestaciones
sociales a que tenía derecho, ni se realizaron los aportes a seguridad social
en materia de salud y pensiones.
Lo anterior, genera en la
accionante y su núcleo familiar una afectación mayúscula. Esto se concluye del
hecho de que en la actualidad la señora Rodríguez Hernández, no cuenta con una
mesada pensional que le garantice un mínimo vital que permita su subsistencia y
el pago de los medicamentos y procedimientos que requiera tanto ella como su
hijo, negando de paso su derecho a llevar una vida en condiciones dignas. En el
mismo sentido, aquel quedará desprovisto tanto ahora como en el momento del
fallecimiento de su madre de un ingreso que le permita subsistir.
Por consiguiente, de acuerdo con
la jurisprudencia de esta Corporación, este mecanismo de amparo es procedente de
manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable; cuando quien reclama
el amparo es un sujeto de especial protección constitucional que se encuentra
en situación de vulnerabilidad como ocurre en el presente caso. Al tener en
cuenta que son dos los sujetos protegidos tanto por su situación de salud, como
económica.
Vale la pena señalar que las
personas que desarrollan labores de empleadas y empleados de servicio
doméstico, se encuentran en una clara situación de vulnerabilidad, lo cual
genera la obligación de velar por la protección, garantía y disfrute de todos
los derechos fundamentales.
En consecuencia, se procederá por
esta Sala a revocar el fallo proferido en única instancia por el Juzgado
Primero Laboral del Circuito de Tunja dictado el 19 de noviembre de 2010 y, en su
lugar, tutelará de manera transitoria los derechos fundamentales al mínimo
vital, a la seguridad social de la señora Maria Lucila Rodríguez Hernández, a
quien los señores Álvaro Borda, Boris Borda y la señora Verónica Borda, si aun
no lo han hecho, pagarán solidariamente, a partir de la notificación de este
fallo y dentro de los cinco primero días de cada mes sucesivamente el valor de
un salario mínimo legal mensual, y la afiliaran al régimen contributivo de
seguridad social en salud (POS) que ella libremente elija. Situación que
permanecerá hasta tanto la jurisdicción ordinaria laboral se pronuncie y falle
de manera definitiva sobre sus derechos laborales. Para acudir ante esta
jurisdicción, la accionante contará con un término de 4 meses desde la
notificación de este fallo  ya que de lo contrario le será suspendido el pago
de la asignación aquí ordenada.
Así se adoptará la fórmula
empleada en la Sentencia T-704 de 2009, precedente seguido en este caso el cual
“aclara que aun cuando la suma indicada no tiene carácter salarial ni impone a
la protegida la obligación de prestar servicios personales ni guardar
subordinación, se constituye y concede a título de “pensión provisional”.  Que
para el caso concreto se fundamenta en que la accionante actualmente cuenta con
69 años de edad y 30 años de servicio en la casa de los demandados, “es
acrededora prima facie a la pensión de vejez, mientras la jurisdicción
laboral ordinaria verifica el reconocimiento de este derecho”.
“Frente a dicha retribución
laboral y demás previsiones legales y contractuales que no fueron cumplidas en
su oportunidad por los empleadores, la trabajadora conserva el derecho de
demandarlas ante la jurisdicción ordinaria laboral, a cuyo propósito la
Defensoría del Pueblo y la Personería”  de Tunja ejercerán control y prestarán
toda la colaboración que corresponda, al igual que el Juzgado Primero Laboral
del Circuito de Tunja  en todo lo que conduzca al efectivo y oportuno
acatamiento de los dispuesto en esta sentencia.
B. Expediente 2931555
Caso: María Soledad Albino Luna contra Antonio Valbuena
Ortegón.
La señora María Soledad Albino
Luna solicita mediante acción de tutela la protección de sus derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y al
mínimo vital. Por consiguiente, peticiona que se ordene al señor Antonio
Valbuena Ortegón pagar la suma equivalente a un salario mínimo hasta tanto
exista pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria respecto de sus derechos
laborales.
La demandante es una mujer de 61
años edad, por tanto es sujeto de especial protección constitucional al ser una
persona de avanzada edad, que hace parte de un cabildo indígena, quien luego de
haber prestado sus servicios como empleada del servicio doméstico como interna
en la casa del señor Antonio Valbuena Ortegón durante 19 años, fue despedida
sin que le fueran reconocidos los derechos laborales que le correspondían. Esto
genera que en la actualidad se encuentre afrontando una situación económica
precaria que la ha llevado incluso a pedir ayuda en la calle, ya que no cuenta
con familiares en la ciudad de Girardot. La situación descrita permite concluir
que la acción de tutela contra el señor Antonio Valbuena Ortegón es procedente.
En cuanto a la prestación del
servicio doméstico, observa la Sala que este  se desarrollaba en la casa de
Valbuena Ortegón con un horario de trabajo extenso (4:00 am a 10:00 pm), el
cual era prestado sin día de descanso, incluso, destacó que la esposa del
demandante padecía de una enfermedad terminal lo cual hacía necesaria su
atención hacia ella casi durante las 24 horas, contraviniendo de esta forma
todas las normas que regulan el derecho al trabajo.
Es importante señalar que la
señora María Soledad Albino Luna recibía un salario cuantitativamente inferior
al que debía percibir  por su trabajo, ya que según el ultimo registro de
liquidación aportado en el expediente equivalía a $200.000 mensuales, aunque en
el escrito de tutela resaltó que este  correspondía a $20.000.
Adicionalmente, durante el tiempo
de trabajo no se realizaron aportes al sistema de seguridad social, y en la actualidad
la accionante no cuenta con recursos necesarios y suficientes para proveerse su
mínimo vital y de subsistencia. Es además claro que en este momento ve limitado
de manera ostensible su acceso a un lugar de trabajo, restringiéndose aun más
sus posibilidades de adquirir un ingreso.
En este sentido, estima la Sala
que  la omisión del señor Antonio Valbuena Ortegón de afiliar a la señora
Albino Luna,  quien fuera la persona que realizaba las labores domésticas de su
hogar, al Sistema Integral de Seguridad Social, repercute en la actualidad contra
la garantía de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a
la integridad física y a la salud.
No puede olvidarse que las labores
desarrolladas por las personas que trabajan en el servicio doméstico, no deben
ser subvaloradas. Tampoco puede dejarse de lado la importancia de las funciones
desarrolladas al interior de los hogares. Por ello, este trabajo no puede ser
un foco de discriminación ni de negación de derechos, tales como el mínimo
vital, el trabajo, la seguridad social, ni tampoco puede prestarse para
desconocer pilares fundamentales del Estado social de derecho como la dignidad,
la igualdad y la libertad.
Por consiguiente, se  revocará la
decisión proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Girardot,
Cundinamarca, que a su vez confirmó el fallo del Juzgado Tercero Civil
Municipal de misma ciudad. En su lugar, se concederá el amparo deprecado por la
señora María Soledad Albino Luna y se aplicará de igual forma la fórmula
empleada en el Sentencia T-704 de 2009 en relación con ordenar al demandado que
en esta oportunidad es el señor Antonio Valbuena Ortegón que pague a la señora
Albino Luna a partir de la notificación del presente fallo y dentro de los
primeros cinco días de cada mes sucesivamente, el valor de un salario mínimo
legal mensual. Además, que proceda a afiliarla al régimen contributivo de
seguridad social en salud (POS) que ella libremente elija. Situación que
permanecerá hasta tanto la jurisdicción ordinaria laboral se pronuncie y falle
de manera definitiva sobre sus derechos laborales. Para acudir ante esta
jurisdicción, la accionante contará con un término de 4 meses desde la notificación
de este fallo,  ya que de lo contrario le será suspendido el pago de la
asignación aquí ordenada
Este dinero no tiene carácter
salarial ni impone a la accionante la obligación de seguir prestando sus
servicios ni guardar subordinación, se constituye y concede a título de
“pensión provisional”, teniendo en cuenta que la señora María Soledad Albino
Luna por contar con 61 años de edad y 19 años de servicio en la casa del
demandando, es acrededora en principio de la pensión de vejez,[50]
mientras la jurisdicción ordinaria verifica el reconocimiento de este derecho.
Frente a dicha retribución
laboral y demás previsiones legales y contractuales que no fueron cumplidas en
su oportunidad por su empleador, la señora Maria Soledad Albino Luna conserva
el derecho de demandarlas ante la jurisdicción ordinaria laboral. En esta tarea
tanto la Personería de Girardot como la Defensoría del Pueblo, así como el
Juzgado Tercero Civil Municipal de Girardot, Cundinamarca deberán prestar toda
la colaboración que corresponda para el real cumplimiento de este fallo.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO: En el expediente
T-2927616,  REVOCAR  la sentencia de tutela proferida en única
instancia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja el (19)
diecinueve de noviembre de 2010 y en su lugar CONCEDER el amparo
invocado.
SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR
a Álvaro Borda, Boris Borda y Verónica Borda, solidariamente y como mecanismo
transitorio de protección al mínimo vital, la seguridad social y la integridad
física de la señora María Lucila Rodríguez Hernández que si aún no lo han
realizado, le paguen a partir de la notificación de este fallo y dentro de los
primeros cinco días de cada mes sucesivamente, a título de pensión provisional,
el valor de un salario mínimo legal  mensual, y la afilien al régimen
contributivo de seguridad social en salud (POS) que ella libremente elija. Situación
que permanecerá hasta tanto la jurisdicción ordinaria laboral se pronuncie y
falle de manera definitiva sobre sus derechos laborales. Para acudir ante esta
jurisdicción ordinaria laboral, la accionante contará con un término de 4 meses
desde la notificación de este fallo ya que de lo contrario le será suspendido
el pago de la asignación aquí ordenada.
TERCERO: SOLICITAR  a la
Defensoría del Pueblo y a la Personería de Tunja que presten la vigilancia y la
colaboración que corresponda, al igual que al Juzgado Primero Laboral del
Circuito de Tunja, en todo lo concerniente al efectivo y oportuno acatamiento
de lo dispuesto en este fallo.
CUARTO: En el expediente T-
2931555,  REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado Primero Civil
del Circuito de Girardot, Cundinamarca,  el tres (3)  de diciembre de 2010, que
a su vez confirmó el fallo de primera instancia del Juzgado Tercero Civil
Municipal de la misma ciudad y, en su lugar, conceder la protección de los
derechos fundamentales invocados.
QUINTO: En consecuencia, ORDENAR
a Antonio Valbuena Ortegón que como mecanismo transitorio de protección al
mínimo vital, la seguridad social y la integridad física de la señora María
Soledad Albino Luna que si aún no lo ha realizado, le pague a partir de la
notificación de este fallo y dentro de los primeros cinco días de cada mes
sucesivamente, a título de pensión provisional, el valor de un salario mínimo
legal  mensual, y la afilien al régimen contributivo de seguridad social en
salud (POS) que ella libremente elija. El pago tendrá lugar hasta que la
justicia ordinaria se pronuncie sobre los derechos laborales de la demandante. Situación
que permanecerá hasta tanto la jurisdicción ordinaria laboral se pronuncie y
falle de manera definitiva sobre sus derechos laborales. Para acudir ante esta
jurisdicción ordinaria laboral, la accionante contará con un término de 4 meses
desde la notificación de este fallo ya que de lo contrario le será suspendido
el pago de la asignación aquí ordenada.
SEXTO: SOLICITAR  a la
Defensoría del Pueblo y a la Personería de Girardot que presten la vigilancia y
la colaboración que corresponda, al igual que al Juzgado Primero Civil del
Circuito de Girardot, Cundinamarca, en todo lo concerniente al efectivo y
oportuno acatamiento de lo dispuesto en este fallo.
SEPTIMO: LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Conformada por: Álvaro Borda, Boris Borda Garzón, Verónica Borda
Garzón y Dina Garzón (q.e.p.d).
[2] Señala que la terminación del contrato fue
producto de la molestia de los empleadores por la reclamación que ella hiciere
sobre el pago de acreencias laborales.
[3] En la narración de los hechos se destaca que
según epicrisis de los años 1996,1999,2000 y 2009, se evidencia que el hijo de
la demandante presenta alteración mental, irritabilidad, hiperactividad,
deambulación, conductas inadecuadas, anorexia, improductividad , alteraciones
conductuales episódicas, estando pendiente desde el año 2000 un implante de
audífono.
[4] Manifiesta que actualmente se encuentra en el
régimen subsidiado.
[5] Folio 1 del expediente.
[6] Folio 12 del expediente.
[7] Folio 13 del expediente. En esta liquidación
se determina como total a pagar $21.811.557 con un salario base de $132.506.
Como jornada de trabajo desarrollada y liquidada se describe: de lunes a
domingo (incluyendo festivos) de 7:00 am a 11:00 am y de 2 pm a 5 pm hasta el
2001; y de lunes a jueves de 7:00 am a 11 am y de 2:00 pm a 5 pm de 2002 a 2009.
[8] Folio 14 del expediente.
[9] Folios 15 y 20 del expediente. En este
documento obra la siguiente información relevante: Nivel 2 de afiliación, sin
discapacidad y como área la zona rural El Roble.
[10] Folio 17 del expediente.
[11] Folios 18 al 19 del expediente.
[12] Folio 21 del Expediente.
[13] Ver Folio 1 del expediente.
[14] Ver Folio 2 del expediente.
[15] Ver Folios 4 al 24 del expediente.
[16] Ver Folio 26 del Expediente.
[17] Ver Folio 42 del Expediente.
[18] Ver Folio 43 del Expediente.
[19] Ver Folios 44-45 del Expediente.
[20] Cfr. T-351 de 1997, T-781 de 2009, T- 160 de 2010, T- 231 de
2010, T- 438 de 2010, T- 120 de 2011 entre otras.
[21] Ver Sentencia C-134 de 1993.
[22] Sentencia C-134 de 1993.
[23] T-605 de 1992.
[24] T-1087 de 2007, T-046 de 2005,  T-302 de 2005, T-561 de 2003, T-1330
de 2001, T-125 de 1994, T-036 de 1995, T-351 de 1997, T-1008 de 1999.
[25] T-1118 de 2002, T-174 de 1994, y T-288 de 1995
[26] Según lo previsto en el numeral 9° del artículo 42 del Decreto 2591 de
1991, “se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.”
Al respecto, pueden consultarse las sentencias T-356 de 2002, T-900 de 2006´´
[27] Sentencia  C-112 de 2000.
[28] Cfr. T-080 de 2011, T-044 de 2011 entre otras.
[29] Sentencia T-438 de 2010.
[30] Sentencia T-977 de 2008.
[31] Cfr. Sentencias C-310 de 2007, SU-995 de 1999,  T- 260 de 1994 entre
otras.
[32] Este trata los Derechos Económico, Sociales y Culturales y se
distingue del primero, que comprende los Derechos Fundamentales y trae una
enunciación que podría entenderse explícita y excluyente.
[33] Sentencia T-453 de 1992, consideración b).
[34] Ver, entre otras, las sentencias T-042 de 1996, T-241 de 1998,
SU-039 de 1998.
[35] Ver sentencias T-031 de 1998, SU-022 de 1998, C-177 de 1998,
T-264 de 1998, SU-1354 de 2000
[36] Sentencia T-016 de 2007.
[37] Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
incrustado en el ordenamiento interno mediante Ley 74 de 1968.
[38] Cfr. T-1035 de 2010.
[39] Artículo 1° del Decreto 824 de 1988.
[40] Código Sustantivo del Trabajo, artículos 37, 45 y 61.
[41] Ibidem. artículos 127 y ss.
[42] Ibidem,  Artículos 186, 230, 236, y 252.
[43] O.I.T. Conferencia Internacional del Trabajo, 92ª reunión 2004
celebrada entre el 1 y el 14 de junio. Informe VI. Pág. 67. “En busca de un
compromiso equitativo para los trabajadores migrantes en la economía
globalizada.”
[44] TOMEL, Manuela, Trabajo, Revista de la O.I.T Núm 68, abril de 2010. “Trabajo decente para trabajadores del servicio doméstico.” Páginas. 4-5.
[45] Ver sentencias C-051 de 1995, C-372 de 1998 y C-310 de 2007.
[46] Ver Sentencia T-704 de 2009.
[47]  Ley 11 de 1988, art. 1°
[48] Colectivo
Ioé. “El servicio doméstico en España. Entre el trabajo invisible y la
economía sumergida”. Informe de investigación, editado y financiado por
Juventud Obrera Cristiana de España. Madrid, 1990.
[49] Sobre
la invisibilidad a la que se ven abocados los y las trabajadoras del servicio
doméstico, puede destacarse lo señalado en la Revista de Trabajo Núm. 68 –abril de 2010-de la O.I.T “Trabajo decente para trabajadores del
servicio doméstico” en relación con la especificidad del trabajo en el servicio
doméstico, señalando que se diferencia de otros trabajos por algunas
características especiales, tales como el lugar en el que se presta el
servicio, sub valoración de la labor que se desarrolla, y la limitada capacidad
de negociación, debido a la restricción de espacios en los que se desenvuelven.
Así la referencia sobre este último punto el documento señala:” En tercer lugar, los
trabajadores domésticos tienen una limitada capacidad de negociación, ya que
son “invisibles” (desarrollan su labor a domicilio, fuera de la vista de los
demás) y se encuentran aislados, sin compañeros a los que recurrir para obtener
ayuda u orientación sobre lo que se considera una petición razonable o un trato
inaceptable. Cuando se trata de migrantes, el aislamiento puede ser aún mayor,
porque no suelen dominar la lengua nacional o local y carecen de familia u
otras redes de apoyo a las que recurrir.”
[50] La accionante entró a trabajar a casa del demandado el  28 de julio de
1991, es decir antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, cumpliendo para el momento de esta última norma, en principio, con uno de los requisitos para
ser parte del régimen de transición,  esto es la edad. Toda vez para fecha de
entrar en vigencia, tenía más de 35 años. Por ello su derecho pensional podría
estudiarse a la luz de los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990.