C-032-09
PROYECTO DE SENTENCIA
Sentencia C-032/09
PROTOCOLO POR EL QUE SE ENMIENDA EL ACUERDO
SOBRE LOS ADPIC (ASPECTOS DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL RELACIONADOS
CON EL COMERCIO)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO Y
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Características/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
TRATADO Y LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Excluye revisión por vía
de acción pública de inconstitucionalidad/SENTENCIA DE CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO Y LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Efectos
de cosa juzgada absoluta
El control de constitucionalidad de los tratados
públicos y de sus leyes aprobatorias, presenta las siguientes características: (i) previo al perfeccionamiento del tratado, pero
posterior a la aprobación del Congreso y a la sanción gubernamental; (ii)
automático, pues debe ser enviada directamente por el Presidente de la
República a la Corte Constitucional dentro de los seis días siguientes a la
sanción gubernamental; (iii) integral, en la medida en que la Corte debe
analizar tanto los aspectos formales como los materiales de la ley y el
tratado, confrontándolos con todo el texto constitucional; (iv) tiene fuerza de
cosa juzgada; (v) es una condición sine qua non para la ratificación del
correspondiente acuerdo; y (vi) cumple una función
preventiva, pues su finalidad es garantizar tanto la supremacía de la
Constitución como el cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado
colombiano. Estas características del control de constitucionalidad de los
tratados y de las leyes que los aprueban excluyen la revisión posterior por vía
de acción pública de inconstitucionalidad, y la sentencia que procede tiene
naturaleza de cosa juzgada absoluta.
TRATADO INTERNACIONAL-Suscripción del Protocolo por quien tenía
capacidad para representar al Estado Colombiano
TRATADO INTERNACIONAL-Aprobación ejecutiva
La aprobación presidencial subsana
cualquier posible vicio de procedimiento en el trámite de suscripción de un
tratado internacional, en tanto que la autoridad del jefe de Estado, como
encargado de la dirección de las relaciones internacionales del Estado, es la
única válidamente reconocida para comprometer la voluntad del mismo en el
escenario internacional.
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Trámite de ley ordinaria con inicio de
debates en el Senado de la República/LEY APROBATORIA DE TRATADO
INTERNACIONAL-Cumplimiento de requisitos de trámite
En razón del trámite ordinario de la ley,
se constató que: (i) el inicio del procedimiento legislativo en la comisión
constitucional correspondiente del Senado de la República; (ii) la publicación
oficial del proyecto de ley antes de darle curso en la comisión respectiva;
(iii) la aprobación reglamentaria en los debates de las comisiones y plenarias
de cada una de las Cámaras; (iv) que entre el primer y segundo debate medie un
lapso no inferior a ocho días y que entre la aprobación del proyecto en una de
las Cámaras y la iniciación del debate en la otra, transcurran por lo menos
quince días; (v) la comprobación del anuncio previo a la votación en cada uno
de los debates; y (vi) la sanción presidencial y la remisión del texto a la
Corte Constitucional dentro de los seis días siguientes. Pudo verificarse
entonces que el Proyecto de Ley inició su curso en el Senado de la República;
se realizaron las publicaciones oficiales del proyecto y de la ponencia por
parte del Congreso de la República, antes de darle curso en la comisión
respectiva; entre el primer y segundo debate en cada Cámara, transcurrió un
tiempo no inferior a ocho (8) días, así también, pudo constatarse que entre la
aprobación del proyecto en el Senado y la iniciación del debate en la Cámara de
Representantes transcurrió un lapso no inferior a quince (15) días; el
trámite legislativo observó el requisito del quórum requerido en las sesiones
de comisión y plenaria.
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN
TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Requisitos
El anuncio constitucional a que se hace referencia
debe cumplir los siguientes requisitos: a) El anuncio debe estar presente en la
votación de todo Proyecto de Ley. b) El anuncio debe darlo la presidencia de la
cámara o de la comisión en una sesión distinta y previa a aquella en que debe
realizarse la votación del proyecto. c) La fecha de la votación debe ser
cierta, es decir, determinada o, por lo menos, determinable. d) Un Proyecto de
Ley no puede votarse en una sesión distinta a aquella para la cual ha sido
anunciado.
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN
TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Inexistencia de vicio, cuando no hay
ruptura de la cadena de anuncios y en sesión anterior a la de aprobación del
proyecto éste fue anunciado para votación
La lectura integral de la
Gacetas en donde se encuentra contenidos los anuncios de la Comisión Primera en
el Senado, permite observar que: (i) no hubo rompimiento de la cadena de
anuncios por cuanto se observa que éste fue sucesivamente renovado cuando no
fue posible la aprobación del Proyecto de Ley para la fecha que había sido
determinada, (ii) el 28 de noviembre el Proyecto fue anunciado con la expresión
“Anuncio de discusión y votación de proyectos de ley por orden del Presidente
de la Comisión Segunda del Senado de la República, para la próxima sesión”,
(iii) en la parte final del Acta se dijo que se citaba para el día 29 de
noviembre y la sesión tuvo lugar el 4 de diciembre y no el 29 como se había
inicialmente citado, y (iv) es por ello, que puede decirse que efectivamente el
proyecto fue discutido y aprobado en la que fue “la próxima sesión”. Es decir,
la fecha fue determinable y por tanto, se cumple con el requisito establecido en
el artículo 160.
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN
TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Inexistencia de vicio, cuando no hay
ruptura de la cadena de anuncios y se encuentra clara y determinada la fecha en
que se haría la votación
En lo que corresponde al
anuncio previo de votación en Plenaria de la Cámara de Representantes, se pudo
determinar que: i) no hubo rompimiento de la cadena de anuncios, ya que en
principio fue anunciado el 22 de abril para la sesión del 29 de abril y como en
esta no fue discutido, fue nuevamente anunciado con la expresión “próxima
sesión” que sería el martes 6 de mayo de 2008, y (ii) el Proyecto fue
efectivamente aprobado en la sesión del 6 de mayo de 2008.
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN
TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Cumplimiento
PROTOCOLO POR EL QUE SE ENMIENDA EL ACUERDO
SOBRE LOS ASPECTOS DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL RELACIONADOS CON EL
COMERCIO (ADPIC)-Contenido
material
ORGANIZACION MUNDIAL DEL COMERCIO OMC-Creación y competencia
ACUERDO SOBRE LOS ASPECTOS DE LOS DERECHOS
DE PROPIEDAD INTELECTUAL RELACIONADOS CON EL COMERCIO (ADPIC)-Contenido
El Acuerdo establece normas mínimas de protección para
cada categoría de derechos de propiedad intelectual, que deben existir en la
legislación de cada Estado miembro de la OMC, e incorpora algunas de las
obligaciones de los principales convenios de la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI), obligando a los miembros a establecer en sus
legislaciones domésticas procedimientos y recursos para que los titulares de
los derechos puedan asegurar la observancia de los mismos. Dentro de las
disposiciones establecidas en el Acuerdo sobre los ADPIC se consagraron ciertas
medidas que permiten a los Estados flexibilidades encaminadas a generar un
equilibrio entre los derechos de propiedad intelectual y el interés general. Es
así como el Acuerdo faculta a sus miembros para que en casos especiales tales
como un estado de emergencia nacional, se permita usar la materia protegida
mediante una patente, sin autorización del titular de los derechos, es decir
admite que los Estados miembros concedan licencias obligatorias, siendo una
licencia obligatoria el mecanismo legal que permite producir, fabricar o
importar productos o procedimientos patentados sin la autorización del titular
del derecho, en circunstancias excepcionales y necesarias para protección del
bien común. En Colombia, el Acuerdo sobre los ADPIC fue aprobado mediante la
Ley 170 de 1994 y su constitucionalidad fue estudiada en la Sentencia C-137 de
1995, en la que esta Corporación sostuvo que la creación de la Organización de
Comercio, y en particular la suscripción de sus anexos, entre los que se
encuentra el de los Derechos de Propiedad Intelectual (ADPIC), promueven la
internacionalización de las relaciones políticas y comerciales del Estado
colombiano y propugna una integración económica con las demás naciones.
PROTOCOLO POR EL QUE SE ENMIENDA EL ACUERDO
SOBRE LOS ADPIC-Objetivos
Los objetivos principales de la reforma son: (i)
permite que cualquier Estado Miembro pueda exportar productos farmacéuticos
genéricos fabricados al amparo de licencias obligatorias para atender las
necesidades de los Estados importadores, facilitando a los Estados en
desarrollo el acceso a los medicamentos, y posibilitando el acceso a los
servicios de salud; (ii) se exime a los Estados importadores de las
obligaciones que les corresponden con respecto al pago de la remuneración del
titular de la patente para evitar la duplicación del pago y (iii) se exime a
los Estados en desarrollo, que sean Parte en un acuerdo comercial regional, en
el cual como mínimo la mitad de los miembros sean Estados menos adelantados, de
las obligaciones sobre exportaciones de un producto farmacéutico producido o
importado al amparo de una licencia obligatoria, con el objeto que puedan
exportar hacia los otros Estados que sean parte del acuerdo.
PROTOCOLO POR EL QUE SE ENMIENDA EL ACUERDO
SOBRE LOS ADPIC-Establece
una limitación a la propiedad intelectual justificada en la preservación de la
salud pública y racionaliza el uso del sistema de las licencias obligatorias
Referencia: expediente LAT-329
Revisión oficiosa de la Ley 1199 de 2008 “Por medio de la cual se aprueba el
Protocolo por el que se Enmienda el Acuerdo sobre los ADPIC”, hecho en Ginebra,
Suiza, el 6 de diciembre de 2005.”
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., veintisiete (27)
de enero de dos mil nueve (2009)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados, doctores Humberto Antonio Sierra Porto -quien
la preside-, Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba
Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy
Cabra, Nilson Pinilla Pinilla, y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de
sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia en
la revisión oficiosa de la Ley
1199 de 2008 “Por
medio de la cual se aprueba el Protocolo por el que se Enmienda el Acuerdo
sobre los ADPIC”, hecho en Ginebra, Suiza, el 6 de diciembre de 2005.”
I.       ANTECEDENTES
En cumplimiento de lo dispuesto en el
numeral 10 del artículo 241 de la C.P., el 9 de junio de 2008, el Secretario
Jurídico de la Presidencia de la República remitió a la Corte Constitucional
copia auténtica de la Ley 1199
de 2008 “Por medio
de la cual se aprueba el Protocolo por el que se Enmienda el Acuerdo sobre los
ADPIC”, hecho en Ginebra, Suiza, el 6 de diciembre de 2005.”
Por Auto del 16 de julio de
2008, el Magistrado Sustanciador asumió el conocimiento de la Ley de la
referencia y notificó a las Secretarías Generales de la Cámara y Senado para
que remitieran toda la información concerniente al trámite legislativo dado a
la ley bajo estudio. Adicionalmente, se ordenó comunicar el proceso al Ministerio de Relaciones Exteriores, al
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y a la Universidad del Rosario.
Cumplidos los trámites
indicados para este tipo de actuaciones, procede la Corte a pronunciar su
decisión.
II. TEXTO DEL CONVENIO QUE SE
REVISA Y DE SU LEY APROBATORIA
Se transcribe el texto completo
de la Ley aprobatoria del Protocolo:
“LEY 1199 DE 2008
(junio 6)
por medio de la cual se aprueba
el “Protocolo por el que se Enmienda el Acuerdo sobre los ADPIC”, hecho en
Ginebra, Suiza, el 6 de diciembre de 2005.
El Congreso de Colombia
Visto el texto del Protocolo
por el que se Enmienda el Acuerdo sobre los ADPIC, hecho en Ginebra, Suiza, el
6 de diciembre de 2005, que a la letra dice:
(Para ser transcrito: Se adjunta
fotocopia del texto íntegro del Instru­mento Internacional mencionado).
PROTOCOLO POR EL QUE SE
ENMIENDA EL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC
Los miembros de la Organización
Mundial del Comercio,
Habida cuenta de la Decisión del Consejo
General contenida en el documento WT/L/641, adoptada de conformidad con el
párrafo 1 del artículo X del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la
Organi­zación Mundial del Comercio (“el Acuerdo sobre la OMC”),
Convienen en lo siguiente:
1) El Acuerdo sobre los
aspectos de los derechos de propiedad inte­lectual relacionados con el comercio
(“el Acuerdo sobre los ADPIC”) será enmendado, en el momento en que entre en
vigor el Protocolo de conformidad con el párrafo 4, con arreglo a lo dispuesto
en el anexo del presente Protocolo, insertando el artículo 31 bis a
continuación del artículo 31 e insertando el anexo del Acuerdo sobre los ADPIC
a conti­nuación del artículo 73.
2) No se podrán hacer reservas
con respecto a ninguna de las dis­posiciones del presente Protocolo sin el
consentimiento de los demás Miembros.
3) El presente Protocolo estará
abierto a la aceptación de los Miembros hasta el 1° de diciembre de 2007 o una
fecha posterior que pueda decidir la Conferencia Ministerial.
4) El presente Protocolo
entrará en vigor de conformidad con el párrafo 3 del artículo X del Acuerdo
sobre la OMC.
5) El presente Protocolo será
depositado en poder del Director General de la Organización Mundial del
Comercio, quien remitirá sin dilación a cada uno de los Miembros una copia
autenticada de este instrumento y notificación de cada aceptación del mismo
efectuada de conformidad con el párrafo 3.
6) El presente Protocolo será
registrado de conformidad con las dis­posiciones del artículo 102 de la Carta
de las Naciones Unidas.
Hecho en Ginebra el seis de
diciembre de dos mil cinco, en un solo ejemplar y en los idiomas español,
francés e inglés, siendo cada uno de los textos igualmente auténtico.
ANEXO DEL PROTOCOLO POR EL QUE
SE ENMIENDA EL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC
Artículo 31 bis
1. Las obligaciones que
corresponden a un Miembro exportador en virtud del artículo 31, apartado f), no
serán aplicables con respecto a la concesión por ese Miembro de una licencia
obligatoria en la medida necesaria para la producción de un producto o
productos farmacéuticos y su exportación a un Miembro o Miembros importadores
habilitados de conformidad con los términos que se enuncian en el párrafo 2 del
anexo del presente Acuerdo.
2. Cuando un Miembro exportador
conceda una licencia obligatoria en virtud del sistema expuesto en el presente
artículo y el anexo del pre­sente Acuerdo, se recibirá en ese Miembro una
remuneración adecuada de conformidad con el artículo 31, apartado h), habida cuenta
del valor económico que tenga para el Miembro importador el uso autorizado en
el Miembro exportador. Cuando se conceda una licencia obligatoria respecto de
los mismos productos en el Miembro importador habilitado, la obligación que
corresponde a ese Miembro en virtud del artículo 31, apartado h), no será
aplicable respecto de aquellos productos por los que se reciba en el Miembro
exportador una remuneración de conformidad con la primera frase de este
párrafo.
3. Con miras a aprovechar las
economías de escala para aumentar el poder de compra de productos farmacéuticos
y facilitar la producción local de los mismos: cuando un país en desarrollo o
menos adelantado Miembro de la OMC sea parte en un acuerdo comercial regional,
en el sentido del artículo XXIV del GATT de 1994 y la Decisión de 28 de no­viembre
de 1979 sobre trato diferenciado y más favorable, reciprocidad y mayor
participación de los países en desarrollo (L/4903), en el cual la mitad como
mínimo de las actuales partes sean países que figuran actualmente en la lista
de países menos adelantados de las Naciones Unidas, la obligación que
corresponde a ese Miembro en virtud del artículo 31, apartado f), no será
aplicable en la medida necesaria para que un producto farmacéutico producido o
importado al amparo de una licencia obligatoria en ese Miembro pueda exportarse
a los mercados de aquellos otros países en desarrollo o menos adelantados
partes en el acuerdo comercial regional que compartan el problema de salud en
cuestión. Se entiende que ello será sin perjuicio del carácter territorial de
los derechos de patente en cuestión.
4. Los Miembros no impugnarán
al amparo del artículo XXIII, pá­rrafo 1, apartados b) y c), del GATT de 1994
ninguna medida adoptada de conformidad con las disposiciones del presente
artículo y del anexo del presente Acuerdo.
5. El presente artículo y el
anexo del presente Acuerdo se entienden sin perjuicio de los derechos,
obligaciones y flexibilidades que correspon­den a los Miembros en virtud de las
disposiciones del presente Acuerdo fuera del artículo 31, apartados f) y h),
incluidas las reafirmadas en la Declaración relativa al Acuerdo sobre los ADPIC
y la salud pública (WT/MIN(01)/DEC/2), ni de su interpretación. Se entienden
también sin perjuicio de la medida en que los productos farmacéuticos
producidos al amparo de una licencia obligatoria puedan exportarse conforme a
las disposiciones del apartado f) del artículo 31.
ANEXO DEL ACUERDO SOBRE LOS
ADPIC
1. A los efectos del artículo
31 bis y del presente anexo:
a) Por “producto farmacéutico”
se entiende cualquier producto patenta­do, o producto manufacturado mediante un
proceso patentado, del sector farmacéutico necesario para hacer frente a los
problemas de salud pública reconocidos en el párrafo 1 de la Declaración
relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública (WT/MIN(01)/DEC/2).
Queda entendido que estarían incluidos los ingredientes activos necesarios para
su fabricación y los equipos de diagnóstico necesarios para su utilización-19-[1];
b) Por “Miembro importador
habilitado” se entiende cualquier país menos adelantado Miembro y cualquier
otro Miembro que haya no­tificado-20-[2]
al Consejo de los ADPIC su intención de utilizar el sistema expuesto en el
artículo 31 bis y en el presente anexo (“el sistema”) como importador, quedando
entendido que un Miembro podrá notificar en todo momento que utilizará el
sistema en su totalidad o de manera limitada, por ejemplo, únicamente en el
caso de una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia o en
casos de uso público no comer­cial. Cabe señalar que algunos Miembros no
utilizarán el sistema como Miembros importadores-21-[3] y que otros Miembros han
declarado que, si utilizan el sistema, lo harán solo en situaciones de
emergencia nacional o en otras circunstancias de extrema urgencia;
c) Por “Miembro exportador” se
entiende todo Miembro que utilice el sistema a fin de producir productos
farmacéuticos para un Miembro importador habilitado y de exportarlos a ese
Miembro.
2. Los términos a que se hace
referencia en el párrafo 1 del artículo 31 bis son los siguientes:
a) Que el Miembro o Miembros
importadores habilitados-22[4]-
hayan hecho al Consejo de los ADPIC una notificación2, en la cual (sic):
i) Especifique o especifiquen
los nombres y cantidades previstas del producto o productos necesarios-23-[5];
ii) Confirme o confirmen que el
Miembro importador habilitado en cuestión, a menos que sea un país menos
adelantado Miembro, ha esta­blecido de una de las formas mencionadas en el
apéndice del presente anexo, que sus capacidades de fabricación en el sector
farmacéutico son insuficientes o inexistentes para el producto o los productos
de que se trata, y
iii) Confirme o confirmen que,
cuando un producto farmacéutico esté patentado en su territorio, ha concedido o
tiene intención de conceder una licencia obligatoria de conformidad con los
artículos 31 y 31 bis del presente Acuerdo y las disposiciones del presente
anexo-24-[6];
b) La licencia obligatoria
expedida por el Miembro exportador en virtud del sistema contendrá las
condiciones siguientes:
i) Solo podrá fabricarse al
amparo de la licencia la cantidad necesaria para satisfacer las necesidades del
Miembro o los Miembros importadores habilitados, y la totalidad de esa
producción se exportará al Miembro o Miembros que hayan notificado sus
necesidades al Consejo de los ADPIC,
ii) Los productos producidos al
amparo de la licencia se identifica­rán claramente, mediante un etiquetado o
marcado específico, como producidos en virtud del sistema. Los proveedores
deberán distinguir esos productos mediante un embalaje especial y/o un color o
una forma especiales de los productos mismos, a condición de que esa distinción
sea factible y no tenga una repercusión significativa en el precio, y
iii) Antes de que se inicie el
envío, el licenciatario anunciará en un sitio Web-25[7]- la siguiente información:
– Las cantidades que suministra
a cada destino a que se hace referencia en el inciso i) supra, y
– Las características
distintivas del producto o productos a que se hace referencia en el inciso ii) supra;
c) El Miembro exportador
notificará-26[8]-
al Consejo de los ADPIC la concesión de la licencia, incluidas las condiciones
a que esté sujeta-27[9]-.
La información proporcionada
incluirá el nombre y dirección del licenciatario, el producto o productos para
los cuales se ha concedido la licencia, la cantidad o las cantidades para las
cuales esta ha sido concedida, el país o países a los cuales se ha de
suministrar el producto o productos y la duración de la licencia. En la
notificación se indicará también la dirección del sitio web a que se hace
referencia en el inciso iii) del apartado b) supra.
3. Con miras a asegurar que los
productos importados al amparo del sistema se usen para los fines de salud
pública implícitos en su im­portación, los Miembros importadores habilitados
adoptarán medidas razonables que se hallen a su alcance, proporcionales a sus
capacidades administrativas y al riesgo de desviación del comercio, para
prevenir la reexportación de los productos que hayan sido efectivamente
importados en sus territorios en virtud del sistema. En el caso de que un
Miembro importador habilitado que sea un país en desarrollo Miembro o un país
menos adelantado Miembro tropiece con dificultades al aplicar esta dis­posición,
los países desarrollados Miembros prestarán, previa petición y en términos y
condiciones mutuamente acordados, cooperación técnica y financiera con el fin
de facilitar su aplicación.
4. Los Miembros se asegurarán
de que existan medios legales efica­ces para impedir la importación a sus
territorios y la venta en ellos de productos que hayan sido producidos de
conformidad con el sistema y desviados a sus mercados de manera incompatible
con las disposiciones del mismo, y para ello utilizarán los medios que ya deben
existir en vir­tud del presente Acuerdo. Si un Miembro considera que dichas
medidas resultan insuficientes a tal efecto, la cuestión podrá ser examinada, a
petición de dicho Miembro, en el Consejo de los ADPIC.
5. Con miras a aprovechar las
economías de escala para aumentar el poder de compra de productos farmacéuticos
y facilitar la producción local de los mismos, se reconoce que deberá
fomentarse la elaboración de sistemas que prevean la concesión de patentes
regionales que sean aplicables en los Miembros a que se hace referencia en el artículo
31 bis, párrafo 3. A tal fin, los países desarrollados Miembros se compro­meten
a prestar cooperación técnica de conformidad con el artículo 67 del presente
Acuerdo, incluso conjuntamente con otras organizaciones intergubernamentales
pertinentes.
6. Los Miembros reconocen la conveniencia de promover la transfe­rencia
de tecnología y la creación de capacidad en el sector farmacéutico con objeto
de superar el problema con que
tropiezan los Miembros cuyas capacidades de fabricación en el
sector farmacéutico son insuficientes o inexistentes. Con tal fin, se alienta a
los Miembros importadores habilitados y a los Miembros exportadores a que hagan
uso del sistema de manera que favorezca el logro de este objetivo. Los Miembros
se comprometen a cooperar prestando especial atención a la transferencia de
tecnología y la creación de capacidad en el sector farmacéutico en la labor que
ha de emprenderse de conformidad con el artículo 66, párrafo 2, del presente
Acuerdo y el párrafo 7 de la Declaración relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y
la salud pública, así como en otros trabajos pertinentes del Consejo de los
ADPIC.
7. El Consejo de los ADPIC examinará anualmente el funcionamien­to
del sistema con miras a asegurar su aplicación efectiva e informará anualmente
sobre su aplicación al Consejo General.
APENDICE DEL ANEXO DEL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC
Evaluación de las capacidades de fabricación en el sector
farmacéu­tico
Se considerará que las capacidades de fabricación en el sector far­macéutico
de los países menos adelantados Miembros son insuficientes o inexistentes.
En el caso de los demás países importadores Miembros habilitados,
podrá establecerse que son insuficientes o inexistentes las capacidades de
fabricación del producto o de los productos en cuestión de una de las maneras
siguientes:
i) El Miembro en cuestión ha establecido que no tiene capacidad de
fabricación en el sector farmacéutico, o
ii) En el caso de que tenga alguna capacidad de fabricación en
este sector, el Miembro ha examinado esta capacidad y ha constatado que, con
exclusión de cualquier capacidad que sea propiedad del titular de la patente o
esté controlada por este, la capacidad es actualmente insu­ficiente para
satisfacer sus necesidades. Cuando se establezca que dicha capacidad ha pasado
a ser suficiente para satisfacer las necesidades del Miembro, el sistema dejará
de aplicarse.
I hereby certify that the foregoing text is a true copy of the
Protocol Amending the TRIPS Agreement, done at Geneva on 6 December 2005, the
original of which is deposited with the Director-General of the World Trade
Organization.
Director-General.
Je certifie que le texte qui précède est la copie conforme du
Protocole portant amendement de l’Accord sur les ADPIC, établi à Genève le 6
décembre 2005, dont le texte original est déposé auprès du Directeur Général de
1’Organisation Mondiale du Commerce.
Pascal Lamy,
Direfcterur général.
Certifico que el texto que antecede es copia conforme del
Protocolo por el que se enmienda el Acuerdo sobre los ADPIC, hecho en Ginebra
el 6 de diciembre de 2005 de cuyo texto original es depositario el Director
General de la Organización Mundial del Comercio.
Director General.
RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
Bogotá, D. C., 14 de marzo de 2007
Autorizado. Sométase a la consideración
del honorable Congreso de la República para los efectos constitucionales.
(Fdo.)
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Relaciones Exteriores
(fdo.),
Fernando Araújo Perdomo.
DECRETA:
Artículo 1°. Apruébase el Protocolo por el que se enmienda el
Acuerdo sobre los ADPIC, hecho en Ginebra, Suiza, el 6 de diciembre de 2005.
Artículo 2°. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la
Ley 7ª de 1944, el Protocolo por el que se enmienda el Acuerdo sobre los ADPIC,
hecho en Ginebra, Suiza, el 6 de diciembre de 2005, que por el artículo 1° de
esta ley se aprueba, obligará al país a partir de la fecha en que se
perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo.
Artículo 3°. La presente ley rige a partir de la fecha de su
publica­ción.
Dada en Bogotá, D. C., a los
Presentado al honorable Congreso de la República por el Ministro
de Relaciones Exteriores y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo.
El Ministro de Relaciones Exteriores,
Fernando Araújo Perdomo.
El Ministro de Comercio, Industria y
Turismo,
Luis Guillermo Plata Páez.
RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
BOGOTA, D. C., 14 de marzo de 2007
Aprobado. Sométase a la consideración del
honorable Congreso Nacional para los efectos constitucionales.
(Fdo.)
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Relaciones Exteriores
(fdo.),
Fernando Araújo Perdomo.
DECRETA:
Artículo 1°. Apruébase el Protocolo por el
que se enmienda el Acuerdo sobre los ADPIC, hecho en Ginebra, Suiza, el 6 de
diciembre de 2005.
Artículo 2°. De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 1° de la Ley 7ª de 1944, el Protocolo por el que se
enmienda el Acuerdo sobre los ADPIC, hecho en Ginebra, Suiza, el 6 de diciembre
de 2005, que por el artículo primero de esta ley se aprueba, obligará al país a
partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto del
mismo.
Artículo 3°. La presente ley rige a partir
de la fecha de su publicación.
La Presidenta del honorable Senado de la
República,
Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda.
El Secretario General del honorable Senado
de la República,
Emilio Otero Dajud.
El Presidente de la honorable Cámara de
Representantes,
Oscar Arboleda Palacio.
El Secretario General (E.) de la honorable
Cámara de Representantes,
Jesús Alfonso Rodríguez Camargo.
REPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL
Comuníquese y cúmplase.
Ejecútese, previa revisión de la Corte
Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la Constitución Política.
Dada en Bogotá, D. C., a 6 de junio de
2008.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Relaciones Exteriores,
Fernando Araújo Perdomo.
El Ministro de Comercio, Industria y
Turismo,
Luis Guillermo Plata Páez.
25 El licenciatario podrá
utilizar a tal efecto su propio sitio web o, con la asistencia de la Secretaría
de la OMC, la página dedicada al sistema en el sitio web de la OMC.
26 Se entiende que no es
necesario que esa notificación sea aprobada por un órgano de la OMC para poder
utilizar el sistema.
27 La Secretaría de la OMC pondrá la notificación a disposición
del público mediante una página dedicada al sistema en el sitio web de la OMC.”
III.- INTERVENCIONES
1.      Intervención
del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
El doctor Eduardo Muñoz Gómez, en su calidad de Viceministro
de Comercio Exterior, como encargado de las funciones del Despacho del Ministro
de Comercio, Industria y Turismo, intervino en el proceso de constitucionalidad
de la ley aprobatoria que se revisa, solicitando la declaratoria de
constitucionalidad tanto de la ley como el tratado que aprueba.
Señala que el Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) fue aprobado
mediante la Ley 170 de 1994 y declarado constitucional en la Sentencia C-137 de
1995. En éste se establecen normas mínimas de protección de la propiedad
intelectual y de solución de controversias.
Agrega que en este Acuerdo se establece que en casos
especiales, como cuando un Estado se enfrenta a una emergencia de salubridad,
se permite usar la materia protegida mediante una patente, sin autorización del
titular de los derechos, es decir, admite que los Estados Miembros concedan
licencias obligatorias, pero bajo la condición de que su uso se limite al
abastecimiento del mercando interno del Estado que la otorga.
Dicho condicionamiento generaba graves dificultades en
materia de acceso a medicamentos para conjurar graves problemas en materia de
salud pública, como el SIDA, y obstaculizaba la aplicación de herramientas por
parte de los Estados para conjurarlos. En efecto, por falta de capacidad
técnica y, en algunos casos, por los elevados costos de producción, los Estados
menos desarrollados no pueden producir los ingredientes farmacéuticos activos.
Por ello, “si bien estos países pueden expedir licencias obligatorias
para importar versiones genéricas de medicamentos patentados, los normas sobre
los ADPIC imponen restricciones a la producción y exportación de productos que
también estén patentadas en el países potencialmente exportados.”
Por lo anterior, en noviembre de 2001, los Ministros
de Comercio de los Estados miembros de la OMC suscribieron la Declaración de
Doha y una Declaración Independiente sobre los ADPIC y la Salud Pública. En
ella se encomendó al Consejo de los ADPIC encontrar una pronta solución al
problema. Finalmente, éste alcanzó un Acuerdo que quedó consignada en la
Decisión del Consejo General de la Organización Mundial del Comercio del 30 de
agosto de 2003 que exime temporalmente a los miembros del cumplimiento del
apartado f del artículo 31 del Acuerdo de los ADPIC.
Sin embargo, en virtud del carácter temporal de esta
decisión, el Consejo de los ADPIC- señala el Ministro- se puso en la tarea de
incorporarla como una enmienda definitiva del Convenio, que se encuentra
contenida en la ley objeto de estudio.
Luego de señalar que el procedimiento de suscripción
del Tratado y el trámite legislativo se hizo de acuerdo con los cánones legales
y constitucionales, entra a estudiar el contenido del Protocolo modificatorio.
Afirma el Ministerio que los principios de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional establecidos en el artículo 226 de la
Carta son la base de los Acuerdos que el Estado ha negociado. Así las cosas, el
Protocolo recoge estos principios, toda vez que son asumidos por todos los Estados
miembros de la OMC y permite crear condiciones favorables a los Estados, con el
fin de permitir el acceso a los medicamentos.
Considera el Ministro que el Protocolo bajo estudio es
un instrumento idóneo para hacer efectivos los fines del Estado Social de
Derecho como la prosperidad general y el mejoramiento de la calidad de vida de
la población. En efecto, permite a Colombia importar medicamentos genéricos al
amparo de licencias obligatorias, cuando el mercado interno no tenga la
capacidad de producción.
En relación con el articulado del Convenio, señala que
el artículo 31 bis en el Anexo del Protocolo, busca garantizar el acceso a los
medicamentos, y por tanto, desarrolla el derecho a la vida y la salud contenidos
en nuestra Carta Política. Así mismo, resulta acorde con la jurisprudencia
constitucional que establece que el Estado debe garantizar el acceso a los
servicios de salud.
Por otro lado, en relación con la remuneración del
titular del derecho, señala que lo que el Acuerdo busca es evitar la doble
remuneración. En adelante, el pago de la compensación lo hace el Estado
exportador, habida cuenta el valor económico que el uso autorizado tenga para
el Estado importador.
En cuanto al Anexo y al Apéndice del Acuerdo sobre los
ADPIC, señala que contienen las condiciones bajo las cuales puede hacerse uso
de la licencia obligatoria y establecen la forma de evaluación de las
capacidades de fabricación farmacéutica de un Estado para hacer uso del
Protocolo. Sostiene que teniendo en cuenta que se limita el derecho a la
propiedad intelectual, esta restricción debe estar claramente delimitada. De la
misma manera, resalta que la limitación se encuentra justificada en el interés
que tiene la comunidad de proteger los bienes de conocimiento. Por otro lado,
afirma que el titular del derecho no será privado de su ganancia por cuanto los
Estados deberán pagar una retribución adecuada.
Por todo lo anterior, solicita se declaren
constitucionales tanto el Protocolo como la ley que lo contiene.
2.      Intervención del Ministerio de Relaciones
Exteriores
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio
de Relaciones Exteriores, mediante escrito del 24 de septiembre de 2008,
manifestó: “me permito informarle que el Ministerio de Comercio, Industrial
y Turismo, presentará en nombre del Gobierno nacional la defensa de
constitucionalidad del citado Acuerdo.” Por lo anterior, se adhiere a dicha
intervención y solicita la declaratoria de exequibilidad de la Ley y del
Protocolo que incorpora.
3.      Intervención de la Universidad del Rosario
La Universidad del Rosario, a través de su catedrático
del área de derecho Internacional, intervino en el proceso de la referencia y
solicita la declaratoria de exequibilidad del “Protocolo por el que se
Enmienda el Acuerdo sobre los ADPIC” y de la Ley que lo incorpora.
El interviniente señala que la enmienda tiene como
objeto evitar “dificultades
en la exportación de productos farmacéuticos fabricados al amparo de licencias
obligatorias a los países que no tienen capacidad de fabricación, igualmente
permite que un miembro de la OMC sin capacidad de producir medicamentos
genéricos los pueda importar de otros países en casos de emergencia nacional,
en circunstancias de extrema urgencia o para el uso público no comercial (…)”
Luego de realizar un análisis de las funciones de la
Organización Mundial del Comercio, del Consejo de los ADPIC y de la
jurisprudencia constitucional referida a la protección de la propiedad
intelectual, tanto a nivel doméstico como internacional, concluye que el Protocolo en estudio cumple con las
pretensiones del modelo implementado por la OMC, específicamente en lo relacionado con el acceso a
medicamentos y a la protección de la salud pública.
Agrega que el Protocolo fue el producto de arduas
negociaciones que comenzaron en el año 2001 en la Conferencia de los  Ministros
de Comercio de los Estados miembros de la OMC, quienes suscribieron la
declaración relativa al acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública (adoptada el
14 de noviembre), en la que se establece entre otros lo siguiente:
“1. El Acuerdo sobre los ADPIC no impide ni
deberá impedir que los Miembros adopten medidas para proteger la salud pública.
2. El Acuerdo sobre los ADPIC puede y
deberá ser interpretado y aplicado de una manera que apoye el derecho de los
miembros de la OMC de proteger la Salud Pública y en particular de promover el
acceso a los medicamentos para todos.
3. Se reafirma el derecho de los miembros
de la OMC de utilizar al máximo las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC,
que prevén flexibilidad a este efecto.”
Resalta el interviniente que en la Declaración se
establecen  flexibilidades con las que cuentan los Estados para enfrentar
emergencias en defensa de la salud pública, como las siguientes:
“1. El Derecho de cada miembro de conceder
licencias obligatorias y la libertad de determinar las bases sobre las cuales
se conceden estas licencias.
2. El derecho de cada Miembro de determinar
lo que constituye una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema
urgencia, quedando entendido que las crisis de salud pública incluidas las
relacionadas con el VIH/SIDA, la tuberculosis, el paludismo y otras circunstancias
de extrema urgencia.”
Señala además que el Consejo de los ADPIC se puso en
la tarea de incorporar la decisión del Consejo General del 30 de agosto de 2003
como una enmienda permanente del Acuerdo. Finalmente, el 6 de diciembre de
2005, los Estados miembros de la OMC aprobaron las modificaciones del Acuerdo
sobre propiedad intelectual que dan carácter permanente a la decisión sobre
patentes y salud pública adoptada inicialmente en el 2003.
En relación con la concordancia del Protocolo con el
Estatuto Superior, señala el representante de la Universidad del Rosario que, siendo
la salud  un servicio público constitucionalmente protegido, constituye un
deber estatal el velar porque todas
las personas tengan acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud. Afirma además que nuestra Carta fundamental establece con nitidez cual es la
finalidad de la intervención estatal en las profesiones, en los servicios
públicos y, en particular, en el campo de la salud. Así, según la Constitución,
“el Estado debe controlar los riesgos sociales de la actividad médica,
garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los
habitantes y, específicamente, la atención de la salud, debe estar orientada
por los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad como lo ha
señalado en la sentencia C-176/96”
Por otro lado, sostiene que el Protocolo en mención
guarda estrecha relación con los propósitos, fines y principios de nuestro ordenamiento
superior. En este sentido, el preámbulo de nuestra Constitución que consagra
como fines del Estado asegurar la vida y  la salud de las personas.
Por último, considera que las previsiones contenidas en el protocolo se avienen a
la Constitución Política, en particular al artículo 9° de la Carta que
establece que las relaciones exteriores del Estado colombiano se fundamentan en
la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en
el reconocimiento de los principios de derecho internacional aceptados por
Colombia.
IV.- CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
En la oportunidad procesal
prevista, el señor Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón,
presentó el concepto de rigor para solicitar a la Corte la declaración de exequibilidad
de las normas objeto de estudio.
El Procurador observa que el
trámite a que se sometió la Ley 1199 de 2008 se ajustó a los cánones
constitucionales.
Sobre el particular, señala que
el Proyecto de Ley  surtió los debates reglamentarios, tanto en Senado como en la
Cámara de Representantes. Así mismo, se dio cumplimiento a lo establecido en el
artículo 8 del Acto Legislativo No. 1 de 2003.
Agrega la Vista
Fiscal que, visto el procedimiento legislativo, se constata que se cumplió con
la exigencia constitucional del párrafo primero del artículo 160. En efecto,
entre el primero y segundo debate en cada una de las cámaras transcurrió un
tiempo no inferior a ocho días, así: la aprobación en primer debate en la
Comisión Segunda del Senado tuvo lugar el 4 de diciembre de 2007, mientras que
la aprobación en la Plenaria ocurrió el 13 de diciembre del mismo año;
igualmente, la aprobación en primer debate en la Comisión Segunda de la Cámara
tuvo lugar el 2 de abril de 2008, mientras que la aprobación en segundo debate
en la Plenaria se dio el 6 de mayo de 2008. De otro lado, entre la aprobación
del proyecto en el Senado (13 de diciembre de 2008) y la iniciación del debate
en la Cámara de Representantes (2 de abril de 2008) transcurrió un lapso no inferir
a los quince días.
Además, señaló que
se le dio cabal cumplimiento al artículo 162 Superior que señala que “ningún
proyecto de ley podrá ser considerado en más de dos legislaturas”. Señala
que posteriormente, el
6 de junio de 2008, el Presidente de la República sancionó la ley aprobatoria
del instrumento internacional objeto de examen, convirtiéndose en la Ley 1199
de 2008. El texto de la ley fue
remitido por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República a la
Corte Constitucional, el 12 de junio de 2008, es decir, lo hizo dentro del
término de seis (6) días señalados por el artículo 241, numeral 10, de la
Constitución.
En relación con la
constitucionalidad del Acuerdo, señaló que éste tiene la finalidad de solucionar el inconveniente que se
presentaba con la aplicación del artículo 31 del Acuerdo, relacionado con las
licencias obligatorias, por el cual un Miembro exportador estaría vulnerando la
disposición mencionada en el evento en el cual exportara farmacéuticos a
Miembros que no tuvieran capacidad para producirlos, porque no estaría
abasteciendo el mercado interno (literal f). La enmienda al Acuerdo, que
asegura la protección de la salud pública,  establece que sí es posible
exportar estos productos a los Miembros que no pueden producirlos, sin que ello
signifique una vulneración al artículo 31 del Acuerdo.
Luego de realizar una síntesis del
Protocolo modificatorio, consideró que éste no admite reparo de inconstitucionalidad. Lo
anterior, en primer lugar, por cuanto lo que busca es garantizar a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,
de acuerdo a lo establecido por el artículo 49 Superior, dando cumplimiento a
los fines esenciales del Estado consagrados en el artículo 2° de la Carta y
contribuyendo a mejorar la calidad de vida de la población (artículo 366 C.P.).
En cuanto a la remuneración adecuada que recibirán los
Estados exportadores de conformidad con el literal h) del artículo 31 del
Acuerdo, señaló que tal medida no puede considerarse inconstitucional, toda vez
que es clara en indicar que el valor económico no puede ser fijado
arbitrariamente, sino de acuerdo al uso autorizado del producto en el Estado
exportador y según las particularidades del caso. Así mismo, esta contraprestación
es constitucional porque es una manera de proteger la propiedad intelectual, lo
cual es un deber del Estado en los términos del artículo 61 de la Carta.
Ahora bien, el Protocolo también establece la
aplicación en el evento en que un Estado en desarrollo o menos adelantado
Miembro de la OMC sea parte de un acuerdo comercial regional en el que por lo
menos la mitad de las Partes sean Estados que figuran en la Lista vigente de
las Naciones Unidas de Estados menos adelantados. En esta circunstancia, la
obligación de ese Miembro, relativa a que los usos de las licencias
obligatorias sean principalmente para abastecer el
mercado interno (literal f) del artículo 31), no será aplicable cuando un
producto farmacéutico producido o importado al amparo de una licencia
obligatoria a él concedida, sea exportado a los Estados Parte del acuerdo
regional que estén en desarrollo y que compartan el problema de salud en
cuestión.
En relación con esta disposición,
considera el Ministerio Público que se encuentra encaminada a la protección de
la salud pública y por tanto, desarrolla los principios consagrados en la
Carta.
En relación con el numeral cuarto que establece que
los Miembros no podrán impugnar ninguna de las medidas expuestas, con base en
los literales b) y c) del párrafo 1 del artículo XXIII del GATT de 1994[10],
resalta que es un efecto lógico de la enmienda.
Así mismo, en relación con el numeral 5° que  dispone
que el artículo 31 bis y el Anexo del Acuerdo no pueden entenderse como
contrarios a los derechos, obligaciones y flexibilidades que tienen los
Miembros en virtud del Acuerdo y de la Declaración relativa al Acuerdo sobre
los ADPIC y la Salud Pública y su interpretación, considera que es una
consecuencia del principio de Pacta Sunt Servanda.
En relación con los Anexos del Protocolo, considera
que al establecer definiciones, condiciones y notificaciones al Consejo de los
ADPIC no se vulneran la Carta, pues son elementos esenciales para evaluar si
existe una real necesidad de que le sea aplicado el sistema; y es desarrollo
del principio de reciprocidad del derecho internacional.
Agrega el Procurador que estas disposiciones reafirman
y buscan darle efectividad a las intenciones reales del protocolo, además
porque aclaran que esas medidas deben ser legales y razonables, teniendo en
cuenta las posibilidades particulares de los Miembros y así se respeta además
la propiedad intelectual que, según el artículo 61 Superior, debe ser protegida
por el Estado.
El Apéndice del Anexo determina los criterios para
fijar las capacidades de fabricación de productos farmacéuticos, criterios que,
en opinión del Procurador, no contrarían la Constitución pues se fundamentan en
motivos objetivos y razonables, basados en la información que los Miembros
habilitados suministren y en las condiciones propias de los Estados menos
adelantados.
Concluye entonces la Vista Fiscal que el
Protocolo es constitucional en la medida que “Busca que mediante la cooperación entre los Estados
Miembros con capacidad de producción farmacéutica y los Estados Miembros
importadores habilitados y menos adelantados, se garantice que en situaciones
urgentes de amenaza a la salud pública, ésta sea protegida y asegurada
respetando los derechos de propiedad intelectual, lo cual cumple con los fines
del Estado contenidos en el artículo 2º Superior de servir a la comunidad y
promover la prosperidad general, así como desarrolla los artículos 49, 61 y 366
de la Carta Política.”
V. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE
1. Competencia
De acuerdo a lo establecido en
el numeral 10 artículo 241 de la Carta Política, esta Corte es competente para
ejercer el control integral de constitucionalidad de los tratados
internacionales y de las leyes que los aprueben. La Ley 1199 de 2008 “Por medio de la cual se aprueba el Protocolo por el
que se Enmienda el Acuerdo sobre los ADPIC”, hecho en Ginebra, Suiza, el 6 de diciembre de 2005, es aprobatoria de un Tratado Público por lo que, tanto
desde el punto de vista material como formal, esta Corporación es competente
para adelantar su estudio.
De otra parte, la jurisprudencia de esta Corporación
ha establecido, en múltiples oportunidades, que el control de
constitucionalidad de los tratados públicos y de sus leyes aprobatorias, presenta
las siguientes características[11]: “(i) previo al perfeccionamiento del tratado, pero
posterior a la aprobación del Congreso y a la sanción gubernamental; (ii)
automático, pues debe ser enviada directamente por el Presidente de la
República a la Corte Constitucional dentro de los seis días siguientes a la
sanción gubernamental; (iii) integral, en la medida en que la Corte debe
analizar tanto los aspectos formales como los materiales de la ley y el
tratado, confrontándolos con todo el texto constitucional; (iv) tiene fuerza de
cosa juzgada; (v) es una condición sine qua non para la ratificación del
correspondiente acuerdo; y (vi) cumple una función
preventiva, pues su finalidad es garantizar tanto la supremacía de la
Constitución como el cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado
colombiano.”[12] En este sentido, en
Sentencia C-468 de 1997[13] esta Corporación señaló:
“Ahora bien, como lo ha señalado en
repetidas ocasiones esta Corporación[14], este
control constitucional de los tratados internacionales se caracteriza porque es
previo al perfeccionamiento del tratado, pero posterior a la
aprobación del Congreso y a la sanción gubernamental; es automático,
por cuanto no está supeditado a la presentación en debida forma de una acción
ciudadana sino que la ley debe ser enviada directamente por el Presidente de la
República dentro de los seis días siguientes a la sanción gubernamental; es integral,
en la medida en que la Corte debe analizar el aspecto formal y material de la
ley y el tratado, confrontándolos con todo el texto constitucional; tiene
fuerza de cosa juzgada, pues la Corte debe "decidir
definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las
leyes que los aprueban" (C.P. art. 241-10), lo que excluye la revisión
posterior por vía de acción pública de inconstitucionalidad; y, finalmente, es
una condición sine qua non para la ratificación del correspondiente acuerdo,
esto es, para que el respectivo convenio pueda surgir como acto jurídico en el
ámbito internacional.
“(…)”
“Así, estas leyes son normas jurídicas
generales, objetivas y obligatorias que, además de encontrarse sometidas a un
requisito particular, cual es el examen previo de constitucionalidad por parte
de esta Corporación, tiene un sentido normativo particular. En efecto,
estas leyes pretenden exclusivamente permitir que el país se relacione jurídicamente
con otros Estados, toda vez que la aprobación por medio de una ley de un
tratado es una etapa indispensable para el perfeccionamiento del acto jurídico
que obliga al Estado internacionalmente.  Por consiguiente, a través de
este tipo de leyes se perfeccionan situaciones jurídicas con una consecuencia
jurídica clara: la posibilidad de que el Ejecutivo ratifique el tratado y se
generen para el país derechos y obligaciones en el campo supranacional. Así
mismo, las leyes aprobatorias de tratados son normas especiales que regulan
materias específicas, pues sus objetivos están señalados expresamente en la
Constitución, toda vez que se dirigen a promover o consolidar la integración
económica, social y política con otros Estados (C.P. art. 150-16 y 227), o a
modificar los límites de la República y reconocer derechos de nacionalidad a
los miembros de pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos (C.P.
art. 96-c y 101), o aprueban el reconocimiento de derechos humanos y prohiben
su limitación en estados de excepción (C.P. art. 44 y 93), o regulan relaciones
de trabajo en el derecho interno (C.P. art. 53).
Como puede entonces concluirse, las
características del control de constitucionalidad de los tratados y de las
leyes que los aprueban excluyen la revisión posterior por vía de acción pública
de inconstitucionalidad, y la sentencia que procede a su estudio previo,
automático e integral, tiene naturaleza de cosa juzgada absoluta. En
consecuencia, no puede revivirse posteriormente, el debate constitucional so
pretexto de presentarse nuevos argumentos, si se tiene en consideración que la
decisión de la Corporación referida a la exequibilidad o inexequibilidad de la
ley y del tratado abarca tanto el aspecto formal y material de los mismos,
confrontándolos con todo el texto constitucional.
2. Suscripción del Convenio
El  “Protocolo por el que se Enmienda el Acuerdo
sobre los ADPIC”, hecho en Ginebra, Suiza, el 6 de diciembre de 2005 fue
suscrito por la señora Embajadora de Colombia ante la OMC, doctora Claudia
Uribe, quien conforme con lo establecido en el artículo 7, numeral 2 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados[15],
hecha el 23 de mayo de 1969 y aprobada por la Ley 32 de 1985, estaba habilitada
para suscribir el Tratado bajo estudio.
Por otro lado, mediante aprobación ejecutiva
impartida el 14 de marzo de 2007, el Presidente de la República, Álvaro Uribe
Vélez, autorizó y ordenó someter a aprobación del Congreso el Acuerdo de la
referencia. Dicha autorización, cuya referencia consta a folio 2 del cuaderno
N°1 de pruebas, ha sido considerada por la Corte como requisito suficiente para
garantizar la legitimidad de la suscripción de un tratado internacional.
De conformidad con lo dicho en la Sentencia
C-251 de 1997, la aprobación presidencial subsana cualquier posible vicio de
procedimiento en el trámite de suscripción de un tratado internacional, en
tanto que la autoridad del jefe de Estado, como encargado de la dirección de
las relaciones internacionales del Estado, es la única válidamente reconocida
para comprometer la voluntad del mismo en el escenario internacional. Al
respecto, la Sentencia citada dijo:
"El Presidente dio su aprobación
ejecutiva al presente tratado y decidió someterlo a la aprobación del Congreso.
Esta confirmación presidencial, conforme al derecho de los tratados codificado
en la  Convención de Viena de 1969, en su artículo 8º, subsana cualquier
eventual vicio de representación del Estado. Este principio es totalmente
aplicable en el derecho constitucional colombiano, puesto que corresponde al
Presidente de la República, como jefe de Estado, dirigir las relaciones
internacionales y celebrar con otros Estados y entidades de derecho
internacional tratados o Convenios (CP art. 189 ord 2º)". (Sentencia C-251
de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero)
3. El trámite de aprobación del
Convenio
3.1. De acuerdo con el inciso
final del artículo 154 de la Carta, “Los proyectos de ley relativos a los
tributos iniciarán su trámite en la Cámara de Representantes y los que se
refieran a relaciones internacionales, en el Senado”.
El Proyecto que culminó con la
expedición de la Ley 1199 de 2008 comenzó sus debates en el Senado de la
República, donde fue radicado por el señor Ministro de Relaciones Exteriores,
doctor Fernando Araujo Perdomo y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo,
el doctor Luis Guillermo Plata Páez. Se le asignó el número 15 de 2007, Senado.
Por este aspecto, el procedimiento cumplió con el requisito previsto en el
artículo constitucional citado.
3.2. En relación con el trámite
restante, el proyecto de la referencia también cumple con las exigencias
procedimentales constitucionales y legales previstas para la aprobación de
leyes ordinarias, pues la Constitución no establece un procedimiento especial
para la aprobación de los proyectos de leyes aprobatorias de tratados. Sobre el
particular la Corte ha sostenido:
“Cabe, señalar en relación a
este último aspecto que el procedimiento de expedición de las leyes
aprobatorias de tratados internacionales es el mismo de las leyes ordinarias,
pues la Constitución no previó un trámite especial para ellas, salvo en cuanto
a  la necesidad de iniciar su trámite en el Senado de la República, según lo
establece el inciso final del artículo 154 de la Carta”. (Sentencia C-334 de 2002
M.P. Álvaro Tafur Galvis )
Procede entonces la Corte a
constatar el cumplimiento de los demás requisitos de forma. En primer lugar, se
hará una verificación del cumplimiento de los debates y de la votación,
posteriormente, se realizará una análisis particular en relación con los
anuncios establecidos en artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003.
a) Trámite ante el Senado de la República
a.1. El 30 de julio de 2007, el
señor Ministro de Relaciones Exteriores, el doctor Fernando Araujo Perdomo y el
Ministro de Comercio, Industria y Turismo, el doctor Luis Guillermo Plata Páez,
presentaron ante el Senado de la República, en representación del Gobierno
Nacional, el Proyecto de Ley aprobatoria del “Protocolo por el que se
Enmienda el Acuerdo sobre los ADPIC”, hecho en Ginebra, Suiza, el 6 de
diciembre de 2005.
a.2. La exposición de motivos
del Gobierno, junto con el texto de las disposiciones puestas a consideración
del Congreso, fue publicada en la Gaceta del Congreso No. 344 del 26 de julio
de 2007 (folios Pág. 74-77 Cuad. 2).
a.3. El Proyecto de Ley fue repartido a la senadora Nancy
Patricia Gutiérrez Castañeda, quien presentó ponencia favorable para primer
debate ante la Comisión Segunda del Senado. La ponencia fue publicada en la
Gaceta N° 564 del 9 de noviembre de 2007 (folios 1 a 3 Cuad. 2).
a.4. De conformidad con el artículo 8º del Acto Legislativo
01 de 2003, “Ningún Proyecto de Ley será sometido a votación en sesión
diferente a aquella que previamente se haya anunciado. El aviso de que un
proyecto será sometido a votación lo dará la presidencia de cada cámara o
comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación.”.
Tal como consta en el Acta N° 14 del 28 de noviembre de
2007 (Contenida en la Gaceta 176 de 24 de abril de 2008)  la Comisión Segunda realizó
el anunció correspondiente de los proyectos que, anunciados, serían votados en
la próxima sesión, tras lo cual señaló que la próxima sesión se llevará a cabo
el día siguiente.
El siguiente es el texto del anuncio, transcrito de la copia
del Acta N° 14 del 28 de noviembre de 2007:
“Anuncio de proyectos de ley.
El señor Secretario, Felipe Ortiz Marulanda, da
lectura: Anuncio de discusión y votación de proyectos de ley por orden del
Presidente de la Comisión Segunda del Senado de la República, para la próxima
sesión, según el artículo 8 del Acto Legislativa número 01 de 2003:
-
Proyecto de ley número 15
de 2007 Senado, por medio de la cual se aprueba el Protocolo por el que
enmienda el Acuerdo sobre los ADPIC”, HECHO EN Ginebra, Suiza, el 6 de
diciembre de 2005”
Así mismo, en la parte final del Acta se señala: “Están
anunciadas, para la próxima sesión, la discusión y votación de proyectos de
ley. Señor Presidente, la Secretaría pregunta para cuándo se volvería a citar
(…) El señor Presidente Senador Carlos Emiro Barriga, cita para mañana 29 de
noviembre a las 9:00 a.m”
Cabe
señalar que si bien al cerrar la sesión del 28 de noviembre, se cita a Comisión
para el día 29 de noviembre, del consecutivo de actas se concluye que dicha
sesión no se llevó a cabo y que el proyecto fue efectivamente aprobado en la
siguiente sesión, es decir, el 4 de diciembre, tal y como consta en el Acta No.
15 de la misma fecha.
a.5. Efectivamente,
el Proyecto fue discutido y aprobado en la siguiente sesión, esto es, el 4 de
diciembre de 2007, por parte de la Comisión Segunda del Senado (Gaceta 177 del
24 de abril de 2008- Folio 132 del Cuaderno 2 de Pruebas). Según certificación
del Secretario de la Comisión Segunda, el Proyecto fue aprobado “conforme al
inciso 1 del artículo 129 del Reglamento del Congreso”.
a.6. La ponencia para segundo
debate al Proyecto de Ley de la referencia fue publicada en la Gaceta N°. 642
del 10 de diciembre de 2007, siendo ponente la misma senadora Nancy Patricia
Gutiérrez Castañeda.
a.7. En cumplimiento del
artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003 y tal como consta en el Acta N° 28
de la sesión ordinaria del día 12 de diciembre de 2007 (Gaceta del Congreso N°
60 del 26 de febrero de 2008, Pág. 66), se dijo:
“Por instrucciones de la
Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la
Secretaría anuncia los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima
sesión.
“Los siguientes son los
proyectos para mañana señor Presidente:
“Proyecto de ley número 15 de
2007. Senado”
Así mismo, al final de la
sesión, se hizo la siguiente convocatoria: “Siendo las 8:45 p.m, la
Presidencia levanta la sesión y convoca para el día jueves 13 de diciembre de 2007,
a las 11:00 am”.
a.8. Según consta en el Acta N°
29 del 13 de diciembre de 2007, publicada en la Gaceta del Congreso N° 61 del 26
de febrero de 2007 (Pág. 11 cuaderno de pruebas #3), el Proyecto fue aprobado por
la mayoría de los 94 Senadores, según lo ratifica la certificación expedida por
el Secretario General del Senado de la República (certificación del Secretario
General del Senado, folio 1, cuaderno de pruebas #3).
b) Trámite ante la Cámara de Representantes
b.1. El Proyecto de Ley de la
referencia fue radicado con el número 218 de 2008 en la Cámara de
Representantes. La ponencia para primer debate se encuentra publicada en la
Gaceta del Congreso N°. 81 del 13 de marzo de 2008 y el ponente designado fue
el Representante a la Cámara Hernando Betancourt Hurtado.
b.2. De conformidad con el texto del Acta N°. 19 del 1 de
abril de 2008, la Secretaría de la Comisión señaló “Cuarto. Anuncio de
proyectos de ley para discusión y aprobación en la próxima sesión en primer
debate para dar cumplimiento al artículo 8 del Acto Legislativo número 01 del año
2003.”, dentro de los que relacionó el proyecto de la ley de esta
referencia. Así mismo, al final de la Sesión se señaló: “Entonces se cita
para mañana a las diez de la mañana Se levanta la sesión, muchas gracias”.
b.3. Efectivamente, la Comisión
Segunda de la Cámara de Representantes discutió y aprobó el Proyecto de Ley señalado
en sesión del 2 de abril de 2008. La aprobación contó con el voto favorable de
los 17 representantes asistentes, según certificación del Secretario General de
la Comisión, expedida el 24 de julio de 2008. La votación consta en el Acta N° 20
del 2 de abril de 2008 (Folio 19-20 Cuad. De pruebas #4. Gaceta 396 del 27 de
junio de 2008).
b.4. La ponencia para segundo
debate al proyecto de la ley de la referencia fue publicada en la Gaceta N° 149
del 17 de abril de 2008 (pág. 10), con ponencia del mismo representante a la
Cámara, Hernando Betancourt Hurtado.
b.5. El anuncio de votación del
Proyecto de Ley ordenado por el Acto Legislativo 01 de 2003 fue inicialmente
anunciado en la sesión del 22 de abril de 2008 en los siguientes términos: “Señor
Secretario por favor lea los proyectos que se van a discutir la próxima semana,
el siguiente martes, por favor anuncie los proyectos para el próximo martes (…)
Proyecto de ley número 218 de 2008 Cámara (…)- Señor Presidente , están leídos
los proyectos de ley para el próximo 22 de abril o para la siguiente, 29 de
abril o para la siguiente sesión Plenaria en la cual se debate el proyecto de
ley de acuerdo al acto legislativo 1 de julio 3 de 2003. Al finalizar se
dijo “Se levanta la Sesión y se convoca para mañana a las 3:00 p.m, al
debate de control político” (Acta No. 103 del 22 de abril de 2008 contenida
en la Gaceta No. 371 de 17 de junio de 2008. Efectivamente, en la sesión del 23
de abril se llevó a cabo control político como consta en el Acta No. 104 de la
misma fecha.
La siguiente sesión en la que
se discutieron y aprobaron proyectos de ley fue la del 29 de abril de 2008. Sin
embargo, en dicha sesión no fue aprobado el Proyecto de Ley No. 218 de 2008,
Cámara, razón por la cual fue nuevamente anunciado, en los siguientes términos:
“Vamos a anunciar los proyectos de ley y acto legislativo que serán
debatidos y votados en la próxima sesión (…) Martes 6 de mayo a las 3:00 p.m o
en la próxima sesión en la que sí discutan o debatan proyectos ley (…) Proyecto
de ley número 218 de 2008 Cámara, 015 de 2007 Senado (…). Al final del Acta
105 del 29 de abril de 2008 se dijo: “Se levanta la sesión y se cita para el
día martes 6 de mayo, a las 3:00 p.m”
b.6. Tal como consta en el Acta
N° 106 de la sesión del martes 6 de mayo de 2008 (Gaceta del Congreso N° 326
del 6 de junio de 2008), la plenaria de la Cámara de Representantes aprobó el
proyecto de la ley de esta referencia “por la mayoría de los presentes en
votación ordinaria, la Ponencia para Segundo Debate”, según lo ratifica la
certificación expedida el 1 de agosto de 2008 por el Secretario General de la
Cámara de Representantes (folio 3, cuaderno de pruebas #5).
c)
Constitucionalidad del trámite dado a la Ley 1199 de 2008
Luego del recuento anterior,
pasa la Corte a analizar la constitucionalidad del trámite de aprobación de la
Ley 1199 de 2008.
c.1 Para comenzar, esta Corte
constata que el Proyecto de la Ley fue publicado en el Congreso antes de darle
curso en la comisión respectiva (art. 157-1 C.P.), aprobado en primer debate en
las correspondientes comisiones de cada cámara (art. 157-2 C.P.), aprobado en
segundo debate en las plenarias de cada cámara (art. 157-3 C.P.) y recibió la
debida sanción presidencial (art. 157-4 C.P.).
c.2 Entre el primero y segundo
debate en cada una de las cámaras transcurrió un tiempo no inferior a los ocho
días, tal como lo ordena el artículo 160 constitucional, así: la aprobación en
primer debate en la Comisión Segunda del Senado tuvo lugar el 4 de diciembre de
2007, mientras que la aprobación en la plenaria ocurrió el 13 de diciembre de
2007. Del mismo modo, la aprobación en primer debate en la Comisión Segunda de la
Cámara ocurrió el 2 de abril de 2008 y el segundo debate tuvo lugar el 6 de
mayo de 2008.
c.3 De otro lado, entre la
aprobación del proyecto en el Senado (13 de diciembre de 2007) y la iniciación
del debate en la Cámara de Representantes (2 de abril de 2008) transcurrió un
lapso no inferior a los quince días, tal como lo ordena el artículo 160 de la
Carta Política.
c. 4 A lo anterior se suma que
las sesiones de comisión y plenaria se realizaron con el cumplimiento del quórum
requerido y el proyecto fue aprobado por mayoría de los congresistas
asistentes, tal como lo ratifican las certificaciones expedidas por los
respectivos secretarios generales de las comisiones constitucionales permanentes
y de las plenarias de cada Cámara y que previamente fueron relacionadas.
d)
Cumplimiento del requisito de anuncio del artículo 160 constitucional, tal como
fue modificado por el artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003
El artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003 dispone lo
siguiente:
“Ningún Proyecto de Ley será sometido a votación en
sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado. El aviso de que
un proyecto será sometido a votación lo dará la presidencia de cada cámara o
comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación.”.
El fin de la norma, a la luz de la
jurisprudencia constitucional, es evitar que los congresistas se vean
sorprendidos por proyectos cuyo debate y aprobación ignoraban que iba a tener
lugar[16]. Según la Corte, el
objetivo del anuncio es “permitir a los Congresistas saber con anterioridad
cuales proyectos de ley o informes de objeciones presidenciales serán sometidos
a votación, suponiendo el conocimiento pleno de los mismos y evitando, por
ende, que sean sorprendidos con votaciones intempestivas”[17].
La jurisprudencia ha señalado que es obligación del
los cuerpos legislativos presentar los anuncios en una sesión anterior a
aquella en la cual se planea someter a votación el proyecto. La calidad del
anuncio, ha insistido la Corte, impone que se establezca con certeza –determinada
o determinable- la fecha en que la votación debe tener lugar.
Así mismo, la Corporación ha establecido los
requisitos con los que debe contar  el referido anuncio “…del texto de la
norma constitucional se desprende que el anuncio constitucional a que se hace
referencia debe cumplir los siguientes requisitos[18]:
a) El anuncio debe estar presente en la votación de todo Proyecto de Ley. b) El
anuncio debe darlo la presidencia de la cámara o de la comisión en una sesión
distinta y previa a aquella en que debe realizarse la votación del proyecto. c)
La fecha de la votación debe ser cierta, es decir, determinada o, por lo menos,
determinable. d) Un Proyecto de Ley no puede votarse en una sesión distinta a
aquella para la cual ha sido anunciado”.
A la luz de tales requisitos se realizará
un análisis de los anuncios realizados en cada una de las células legislativas
en el asunto sometido a revisión.
A. Anuncio hecho en Comisión del Senado: El Proyecto de Ley fue inicialmente anunciado en
la sesión del 14 de noviembre de 2007, tal y como consta en el Acta No. 11 de
esta fecha (Gaceta del Congreso No. 175 del 24 de abril de 2008). En esta
sesión se dice: “Anuncio de discusión y votación de proyectos de ley. Por
orden del Presidente de la Comisión Segunda del Senado de la República, anuncio
de discusión y votación de proyectos de ley para la próxima sesión (artículo 8
del Acto Legislativo número 01 de 2003)”. Dentro de la lista se relacionó
el Proyecto de Ley ahora estudiado. Por otro lado, se lee en el Acta: “Cita
para el martes 20 de noviembre de 2007 a las 10:00 a.m en este mismo recinto”.
Sin embargo, en la sesión del 20 de noviembre de 2007 no se
realizó la discusión y el Proyecto fue nuevamente anunciado en los siguientes
términos: “Anuncio de discusión y votación de proyectos de ley según orden
del Presidente de la Comisión Segunda del Senado de la República para la
próxima  sesión  de acuerdo con el artículo 8 del Acto Legislativo número 01 de
2003”. Así mismo se citó para el día miércoles 21 de noviembre de 2007 a
las 9:00 a.m (Acta No. 12 del 20 de noviembre de 2007 publicada en la Gaceta
No. 175 del 24 de abril de 2008). Nuevamente, en la sesión del 21 de noviembre
no se discutió el Proyecto de Ley 15de 2007 y se renovó el anuncio de la
siguiente manera: “Anuncio de proyectos de ley: Por orden del Presidente de la
Comisión Segunda del Senado de la República, anuncio de de discusión y votación
de proyectos de ley para la próxima sesión, según el artículo 8 del Acto
Legislativo número 1 de 2003 (…) Proyecto de ley número 15 de 2007 Senado”.
Y al finalizar se observa. “Informa a los señores Senadores de la Comisión,
se cita para las 8 de la mañana, el martes próximo 27 de noviembre” (Acta
No. 13 del 21 de noviembre de 2007
Del consecutivo de actas se observa que la sesión del 27 de
noviembre de 2008 no se llevó a cabo, y que la próxima sesión se celebró el día
28 de noviembre (Acta No. 14 publicada en la Gaceta del Congreso 176 del 24 de
abril de 2008). No obstante, en esta sesión no pudo realizarse el debate del
Proyecto de Ley por cuanto no se encontraba presente la Senadora ponente. En el
Acta se consiga: “Discusión y votación de proyectos de ley (…) Proyecto de
ley número 15 de 2007 Senado (…) El señor Presidente informa que no se
encuentra presente la Senadora ponente”. Por tal razón el Proyecto fue
nuevamente anunciado.
En estos términos, tal como consta en el Acta N° 14 del 28
de noviembre de 2007 (Contenida en la Gaceta 176 de 24 de abril de 2008)  la
Comisión Segunda realizó el anunció correspondiente de los proyectos que,
anunciados, serían votados en la próxima sesión. Y al final del Acta se señala
que la próxima sesión se llevará a cabo el día siguiente.
El siguiente es el texto del anuncio, transcrito de la
copia del Acta N° 14 del 28 de noviembre de 2007:
“Anuncio de proyectos de ley.
“El señor Secretario, Felipe Ortiz Marulanda, da
lectura: Anuncio de discusión y votación de proyectos de ley por orden del
Presidente de la Comisión Segunda del Senado de la República, para la próxima
sesión, según el artículo 8 del Acto Legislativa número 01 de 2003:
-
“Proyecto de ley número
15 de 2007 Senado, por medio de la cual se aprueba el Protocolo por el que
enmienda el Acuerdo sobre los ADPIC”, hecho en Ginebra, Suiza, el 6 de
diciembre de 2005”
Así mismo, en la parte final del Acta se señala: “Están
anunciadas, para la próxima sesión, la discusión y votación de proyectos de
ley. Señor Presidente, la Secretaría pregunta para cuándo se volvería a citar
(…) El señor Presidente Senador Carlos Emiro Barriga, cita para mañana 29 de
noviembre a las 9:00 a.m”
Cabe aclarar
que si bien al cerrar la sesión del 28 de noviembre, se cita a Comisión para el
día 29 de noviembre, del consecutivo de actas se concluye que dicha sesión no
se llevó a cabo, y que el proyecto fue efectivamente aprobado en la siguiente
sesión, es decir el 4 de diciembre, tal y como consta en el Acta No. 15 de la
misma fecha.
Efectivamente,
el Proyecto fue discutido y aprobado en la siguiente sesión, esto es, el 4 de
diciembre de 2007 por parte de la Comisión Segunda del Senado (Gaceta 177 del
24 de abril de 2008). (Folio 132 del Cuaderno 2 de Pruebas). Según
certificación del Secretario de la Comisión Segunda, el Proyecto fue aprobado “conforme
al inciso 1 del artículo 129 del Reglamento del Congreso”.
Cabe
hacer las siguientes precisiones en relación con la determinación de la fecha
de discusión y aprobación.
En primer lugar, debe
señalarse que la jurisprudencia ha dicho que el anuncio debe ser hecho
en una fecha determinada o determinable. En este sentido, esta Corporación ha
dicho que el contexto de las discusiones sirve para calificar la
determinabilidad de la fecha del anuncio. Así, acudiendo al contexto de la
sesión, la Corte admite que la expresión “para la próxima semana” o para “la
próxima sesión”, puede ser manifestación válida de la intención de someter a
votación un proyecto de ley cuando se entienda que la votación se hará en la
sesión siguiente o en la sesión de la semana siguiente a aquella en que se
proclama el anuncio. Sobre este particular, la Corte dijo:
“Ejemplo adicional de que la Corte ha
acudido al contexto de las discusiones para determinar, por ejemplo, la fecha
de votación de proyecto, lo constituye el fallo contenido en la Sentencia C-780
de 2004[19]. Frente
al anuncio del Secretario General de la Comisión Segunda de la Cámara en el que
dicho funcionario informó los proyectos que serían incluidos en la sesión de
“la próxima semana”, la Corte determinó que pese a que dicha expresión no
permitía fijar con precisión la sesión en la cual serían discutidos, del contexto
de las discusiones se entendía que la “próxima semana” era la manera de
referirse a la siguiente sesión de la Comisión, que tendría lugar a los ocho
días de aquél en el que se hizo el anuncio. Por ello, determinó que el anuncio,
hecho en esas condiciones y en ese contexto, era válido. En esa oportunidad, la
Corte admitió que aunque la expresión utilizada por el Secretario de la
Comisión podría considerarse como una irregularidad, la misma no adquiría la
categoría de vicio de inconstitucionalidad[20].” (Auto
311 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
De lo anterior, puede
concluirse que el contexto de la discusión es el que permite establecer con
precisión en qué oportunidad ha debido tener lugar el debate y la discusión de
un proyecto anunciado previamente[21].
En esta oportunidad, la lectura
integral de la Gacetas en donde se encuentra contenidos los anuncios de la
Comisión Primera en el Senado, nos permite observar que: (i) no hubo
rompimiento de la cadena de anuncios por cuanto se observa del consecutivo de
actas, que éste fue sucesivamente renovado cuando no fue posible la aprobación
del Proyecto de Ley para la fecha que había sido determinada, (ii) el 28 de
noviembre el Proyecto fue anunciado con la expresión “Anuncio de discusión y
votación de proyectos de ley por orden del Presidente de la Comisión Segunda
del Senado de la República, para la próxima sesión”, (iii) en la
parte final del Acta se dijo que se citaba para el día 29 de noviembre. Sin
embargo, el consecutivo de Actas hace ver que “la próxima sesión” se
realizó el 4 de diciembre y no el 29 como se había inicialmente citado. De
hecho, no existe Acta del 29 de noviembre y esta Corporación considera que se
puede concluir que dicha citación no tenía el propósito de convocar a la
Comisión para ninguna tarea legislativa. En efecto, la sesión del 28 de
noviembre se consignó en el Acta No. 14 y la del 4 de diciembre en el Acta No.
15 y (iv) es por ello, que puede decirse que efectivamente el proyecto fue
discutido y aprobado en la que fue “la próxima sesión”. Es decir, la
fecha fue determinable y por tanto, se cumple con el requisito establecido en
el artículo 160.
B.- Anuncio en Plenaria del Senado: Consta en el Acta N°. 28 de la
sesión ordinaria del día 12 de diciembre de 2007 (Gaceta del Congreso N° 60 del
26 de febrero de 2008, Pág. 66), que el anuncio fue hecho de la siguiente
manera:
“Por instrucciones de la
Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la
Secretaría anuncia los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima
sesión.
“Los siguientes son los
proyectos para mañana señor Presidente:
“Proyecto de ley número 15 de
2007. Senado”
Así mismo, al final de la
sesión, se dijo: “Siendo las 8:45 p.m, la Presidencia levanta la sesión y
convoca para el día jueves 13 de diciembre de 2007, a las 11:00 am”. Según
consta en el Acta N° 29 del 13 de diciembre de 2007, publicada en la Gaceta del
Congreso N° 61 del 26 de febrero de 2007 (Pág. 11 cuaderno de pruebas #3), el
Proyecto fue aprobado para la fecha anunciada.
Como puede entonces concluirse,
el anuncio hecho en plenaria del Senado cumple con los requisitos establecidos
por el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003 por cuanto; (i) el anuncio se
realizó en forma previa a la deliberación y votación, (ii) fue hecho en una
fecha distinta en la que el proyecto fue debatido y aprobado en Plenaria y
(iii) la fecha del debate y de la votación fue determinada.
C.- Anuncio primer debate en la Cámara de
Representantes: Según el Acta
N°. 19 del 1 de abril de 2008, la Secretaria de la Comisión señaló “Cuarto.
Anuncio de proyectos de ley para discusión y aprobación en la próxima sesión en
primer debate para dar cumplimiento al artículo 8 del Acto Legislativo número
01 del año 2003.”, dentro de los que relacionó el proyecto de la ley de
esta referencia. Así mismo, al final de la Sesión se señaló: “Entonces se
cita para mañana a las diez de la mañana Se levanta la sesión, muchas gracias”.
Tal y como fue anunciado, la Comisión Segunda de la Cámara
de Representantes discutió y aprobó el Proyecto de Ley señalado en sesión del 2
de abril de 2008.
Así mismo, cabe señalar que
este anuncio también cumple con todas las exigencias constitucionales
anteriormente referidas.
D.- Anuncio en Plenaria de
Cámara de Representantes:
El anuncio de votación del
Proyecto de Ley que ordena el Acto Legislativo 01 de 2003 fue inicialmente
hecho en la sesión del 22 de abril de 2008 en los siguientes términos: “Señor
Secretario por favor lea los proyectos que se van a discutir la próxima semana,
el siguiente martes, por favor anuncie los proyectos para el próximo martes (…)
Proyecto de ley número 218 de 2008 Cámara (…)- Señor Presidente , están leídos
los proyectos de ley para el próximo 22 de abril o para la siguiente, 29 de abril
o para la siguiente sesión Plenaria en la cual se debate el proyecto de ley de
acuerdo al acto legislativo 1 de julio 3 de 2003.”
Al finalizar se dijo “Se
levanta la Sesión y se convoca para mañana a las 3:00 p.m, al debate de control
político” (Acta No. 103 del 22 de abril de 2008 contenida en la Gaceta No.
371 de 17 de junio de 2008). Efectivamente, en la sesión del 23 de abril se
llevó a cabo la reunión de control político como consta en el Acta No. 104 de
la misma fecha.
La siguiente sesión en la que
se discutieron y aprobaron proyectos de ley fue la del martes siguientes 29 de
abril de 2008. Sin embargo, en dicha sesión no fue aprobado el Proyecto de Ley
No. 218 de 2008, Cámara, razón por la cual fue nuevamente anunciado, en los
siguientes términos: “Vamos a anunciar los proyectos de ley y acto
legislativo que serán debatidos y votados en la próxima sesión (…) Martes 6 de
mayo a las 3:00 p.m o en la próxima sesión en la que sí discutan o debatan
proyectos ley (…) Proyecto de ley número 218 de 2008 Cámara, 015 de 2007 Senado
(…). Al final del Acta 105 del 29 de abril de 2008 se dijo: “Se levanta
la sesión y se cita para el día martes 6 de mayo, a las 3:00 p.m”
b.6. Tal como consta en el Acta
N° 106 de la sesión del martes 6 de mayo de 2008 (Gaceta del Congreso N° 326
del 6 de junio de 2008), la plenaria de la Cámara de Representantes aprobó el
proyecto de la ley de esta referencia “por la mayoría de los presentes en
votación ordinaria, la Ponencia para Segundo Debate”, según lo ratifica la
certificación expedida el 1 de agosto de 2008 por el Secretario General de la
Cámara de Representantes (folio 3, cuaderno de pruebas #5).
En relación con este anuncio
cabe realizar las siguiente precisiones: i) no hubo rompimiento de la cadena de
anuncios. Así, fue anunciado, en principio el 22 de abril, para el próximo
martes. El martes siguiente fue la sesión del 29 de abril. Sin embargo, en esta
fecha no fue discutido y fue nuevamente anunciado con la expresión “próxima
sesión” y se dijo que la próxima sesión sería el martes 6 de mayo de 2008 y
(ii) el Proyecto fue efectivamente aprobado en la sesión del 6 de mayo de 2008.
Cabe resaltar que el Proyecto
fue anunciado por la Plenaria de la Cámara con la expresión “próxima
sesión”. Posteriormente, consta en el Acta No. 105 del 29 de abril de 2008,
que la Secretaría señaló en forma expresa la fecha de la siguiente sesión, en
los siguientes términos: “Martes 6 de mayo a las 3:00 p.m o en la próxima
sesión en la que sí discutan o debatan proyectos ley”.
Es decir, estando clara y
determinada la fecha establecida en al anuncio- 6 de mayo del 2008- y
habiéndose surtido la discusión y aprobación en la misma, la alternativa
contenida en la expresión “en la próxima sesión en la que sí discutan o
debatan proyectos ley”, resulta irrelevante y no tiene efecto jurídico
alguno por cuanto, se repite, el proyecto fue aprobado en la fecha contenida en
la primera de las alternativas. Todo lo anterior permite concluir que la fecha sí
fue determinada y que se dio cumplimiento al artículo 160 Superior.
Finalizado el análisis de forma
del procedimiento de aprobación del Proyecto de la Ley de la referencia y
concluido que el mismo cumple con los requerimientos constitucionales y
legales, procede la Corte a hacer el estudio material del Protocolo objeto de
revisión.
4.- El contenido material
del Protocolo
por el que se Enmienda el Acuerdo sobre los ADPIC”, hecho en Ginebra, Suiza, el 6 de diciembre
de 2005
El Protocolo por el que se Enmienda el
Acuerdo sobre los ADPIC”, hecho en Ginebra, Suiza, el 6 de diciembre de
2005, tiene la siguiente estructura:
En primer lugar, los miembros
de la Organización Mundial del Comercio sustentan la reforma en la Decisión del
Consejo General contenida en el documento WTL/641, adoptada de conformidad con
el párrafo 1 del artículo X del Acuerdo de Marrakech.
Posteriormente, el Protocolo
está conformado por 6 puntos. En el primero de ellos se consagra que las Partes
convienen la modificación del artículo 31 del “Acuerdo sobre los ADPIC”,
mediante la inserción del “artículo 31 bis a continuación del artículo 31 e
insertando el Anexo del Acuerdo sobre los ADPIC a continuación del artículo 73”.
El segundo punto establece que
no podrán hacerse reservas a ninguna de las disposiciones del presente
Protocolo. El tercero establece el periodo en el cual el instrumento estará
abierto a la aceptación de los miembros. El cuarto, quinto y sexto señalan la
entrada en vigor, el deber del Director General de la Organización Mundial del
Comercio de remitir a todos los miembros, una copia autenticada del instrumento
y de cada aceptación y la forma de registro del Protocolo, de conformidad con
las disposiciones del artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas.
Al Protocolo se adjuntan: (i)
un Anexo al “Protocolo por
el que se Enmienda el Acuerdo sobre los ADPIC”, (ii) un Anexo del “Acuerdo sobre los
ADPIC” y (iii) un Apéndice del Anexo del “Acuerdo sobre los ADPIC”.
En relación con el primero de
los anexos, éste está comprendido por cinco párrafos que conforman el artículo
31 “bis”.  El primero de ellos permite a los Estados Miembros exportar
productos farmacéuticos fabricados al amparo de licencias obligatorias a los Estados
que no tienen capacidad de fabricación. Los demás, están encaminados a evitar
la doble remuneración al titular de la patente, así como de los acuerdos
regionales en los que son parte Estados menos adelantados, de las reclamaciones
no basadas en una infracción  y del mantenimiento de todas las flexibilidades
existentes dentro del Acuerdo de los ADPIC.
El Anexo sobre el “Acuerdo
sobre los ADPIC” señala los términos de uso del sistema, la notificación,
las medidas para evitar que los productos farmacéuticos se desvíen a mercados
que no corresponden, el desarrollo de sistemas regionales que permitan
aprovechar las economías de escala y la realización de exámenes anuales en el
Consejo de los ADPIC.  Por último, el Apéndice del Anexo del “Acuerdo sobre
los ADPIC” consagra la forma de evaluación de las capacidades de
fabricación del Estado importador.
5.      El Acuerdo sobre los Aspectos de
los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) y finalidad
de su Protocolo modificatorio. Antecedentes y fundamento de la modificación
La Organización Mundial del Comercio,
establecida el 1 de enero de 1995, como resultado de las negociaciones
comerciales de la Ronda Uruguay y sucesora del Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio (GATT), se constituye como la plataforma jurídica e
institucional del sistema multilateral de comercio. En relación con los
derechos de propiedad industrial, uno de los logros de la Ronda de Uruguay fue
la firma del “Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad
intelectual relacionados con el Comercio”, conocidos en inglés como TRIPS (Trade
Related Intellectual Property Rights”) y ADPIC en español, como un Acuerdo
Anexo a la creación de la OMC.
Este Acuerdo establece normas mínimas de
protección para cada categoría de derechos de propiedad intelectual, que deben
existir en la legislación de cada Estado miembro de la OMC. Así mismo,
incorpora algunas de las obligaciones de los principales convenios de la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y obliga a los miembros
a establecer en sus legislaciones domésticas procedimientos y recursos para que
los titulares de los derechos puedan asegurar la observancia de los mismos.
En Colombia, el Acuerdo sobre los ADPIC fue
aprobado mediante la Ley 170 de 1994 y su constitucionalidad fue estudiada en la
Sentencia C-137 de 1995[22]. En dicha Sentencia esta
Corporación sostuvo que la creación de la Organización de Comercio, y en
particular la suscripción de sus anexos, entre los que se encuentra el de los
Derechos de Propiedad Intelectual (ADPIC), promueven la internacionalización de
las relaciones políticas y comerciales del Estado colombiano y propugna una
integración económica con las demás naciones. Dijo la providencia:
“Si se examinan el "Acuerdo por el que
se establece la Organización Mundial del Comercio, "suscrito en Marruecos
el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos sobre el comercio de
mercancías, el comercio de servicios, los aspectos de los derechos de propiedad
intelectual relacionados con el comercio, el entendimiento relativo a las
normas y  procedimientos por los que se rige la solución de diferencias y el
mecanismo de examen de las políticas comerciales, así como el acuerdo
plurilateral anexo sobre la carne de bovino, recogidos en el acta final de la
Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales", todos
aprobados por la ley 170 de 1994, sancionada por el señor Presidente de la
República el 15 de diciembre de 1994, no se encuentra nada que pugne con la
Constitución Política.
Por el contrario: puede
sostenerse que la creación de la Organización Mundial del Comercio interpreta
el artículo 226 de la Constitución, según el cual "El Estado promoverá la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional".
Y consulta, además, el espíritu del artículo 227, de acuerdo con el cual
"El Estado promoverá la integración económica, social y política con las
demás naciones... mediante la celebración de tratados que sobre bases de
equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales".
Por lo mismo, tampoco se
observa motivo alguno de inconstitucionalidad en la ley 170 de 1994,
aprobatoria de los mencionados Acuerdos.
Dentro de las disposiciones establecidas en el Acuerdo
sobre los ADPIC se consagraron ciertas medidas que permiten a los Estados
flexibilidades encaminadas a generar un equilibrio entre los derechos de
propiedad intelectual y el interés general. Es así como el Acuerdo faculta a
sus miembros para que en casos especiales tales como un estado de emergencia
nacional, se permita usar la materia protegida mediante una patente, sin
autorización del titular de los derechos, es decir admite que los Estados
miembros concedan licencias obligatorias. Es decir, una licencia obligatoria es
el mecanismo legal que permite producir, fabricar o importar productos o
procedimientos patentados sin la autorización del titular del derecho, en circunstancias
excepcionales y necesarias para protección del bien común.
En efecto, el artículo 31condiciona su uso a ciertos
requisitos, como el consagrado en el literal (f) el cual establece que dicha
licencia sólo se autoriza para abastecer el mercado interno del Estado que la
otorga.[23] Esta disposición señala:
“Artículo31. Otros
usos sin autorización del titular de los derechos
Cuando la legislación de un Miembro
permita otros usos  de la materia de una patente sin autorización del titular
de los derechos, incluido el uso por el gobierno o por terceros autorizados por
el gobierno, se observarán las siguientes disposiciones:
a) la autorización de dichos usos será
considerada en función de sus circunstancias propias;
b) sólo podrán permitirse esos usos
cuando, antes de hacerlos, el potencial usuario haya intentado obtener la
autorización del titular de los derechos en términos y condiciones comerciales
razonables y esos intentos no hayan surtido efecto en un plazo prudencial. Los
Miembros podrán eximir de esta obligación en caso de emergencia nacional o en
otras circunstancias de extrema urgencia, o en los casos de uso público no
comercial. Sin embargo, en las situaciones de emergencia nacional o en otras
circunstancias de extrema urgencia el titular de los derechos será notificado
en cuanto sea razonablemente posible. En el caso de uso público no comercial,
cuando el gobierno o el contratista, sin hacer una búsqueda de patentes, sepa o
tenga motivos demostrables para saber que una patente válida es o será
utilizada por o para el gobierno, se informará sin demora al titular de los
derechos;
c) el alcance y duración de esos usos se
limitarán a los fines para los que hayan sido autorizados y, si se trata de
tecnología de semiconductores, sólo podrá hacerse de ella un uso público no
comercial o utilizarse para rectificar una práctica declarada contraria a la
competencia tras un procedimiento judicial o administrativo;
d) esos usos serán de carácter no
exclusivo;
e) no podrán cederse esos usos, salvo
con aquella parte de la empresa o de su activo intangible que disfrute de
ellos;
f) se autorizarán esos usos
principalmente para abastecer el mercado interno del Miembro que autorice tales
usos;
g) la autorización de dichos usos podrá
retirarse a reserva de la protección adecuada de los intereses legítimos de las
personas que han recibido autorización para esos usos, si las circunstancias
que dieron origen a ella han desaparecido y no es probable que vuelvan a
surgir. Las autoridades competentes estarán facultadas para examinar, previa
petición fundada, si dichas circunstancias siguen existiendo;
h)el titular de los derechos
recibirá una remuneración adecuada según las circunstancias propias de cada
caso, habida cuenta del valor económico de la autorización;
i)la validez jurídica de toda decisión
relativa a la autorización de esos usos estará sujeta a revisión judicial u
otra revisión independiente por una autoridad superior diferente del mismo
Miembro;
j)toda decisión relativa a la remuneración
prevista por esos usos estará sujeta a revisión judicial u otra revisión
independiente por una autoridad superior diferente del mismo Miembro;
k)los Miembros no estarán obligados a
aplicar las condiciones establecidas en los apartados b) y f) cuando se
hayan permitido esos usos para poner remedio a prácticas que, a resultas de un
proceso judicial o administrativo, se haya determinado que son
anticompetitivas. La necesidad de corregir las prácticas anticompetitivas se
podrá tener en cuenta al determinar el importe de la remuneración en esos
casos. Las autoridades competentes tendrán facultades para denegar la
revocación de la autorización si resulta probable que las condiciones que
dieron lugar a esa autorización se repitan;
l)cuando se hayan autorizado esos usos
para permitir la explotación de una patente ("segunda patente") que
no pueda ser explotada sin infringir otra patente ("primera
patente"), habrán de observarse las siguientes condiciones adicionales:
i) la invención reivindicada en la
segunda patente ha de suponer un avance técnico importante de una importancia
económica considerable con respecto a la invención reivindicada en la primera
patente;
ii) el titular de la primera patente
tendrá derecho a una licencia cruzada en condiciones razonables para explotar
la invención reivindicada en la segunda patente; y
iii) no podrá cederse el uso autorizado
de la primera patente sin la cesión de la segunda patente.” (Subrayado
fuera del texto)
El condicionamiento establecido en el numeral f) trajo
consigo dificultades palpables en materia farmacéutica, especialmente en los Estados
en vía de desarrollo y sin capacidad de producción. Lo anterior por cuanto, si
un Estado con capacidad de producción quiere expedir una licencia obligatoria
para atender las necesidades de otro Estado que no tenga la capacidad de
producción, ésta sería ilegal de conformidad con este artículo 31. Así mismo,
la licencia obligatoria expedida por el Estado importador que no tiene
capacidad de producción tiene un efecto territorial, que hace nugatoria la
autorización.
En efecto, la grave crisis enfrentada por algunos
Estados para conjurar los problemas en materia de salud pública, en especial
del SIDA, hicieron que los Estados y las organizaciones no gubernamentales se
preocuparan sobre el tema. Por lo anterior, los Ministros de Comercio de los Estados
miembros de la OMC en la Cuarta Conferencia Ministerial de la OMC llevada a
cabo en Qatar- Doha, en noviembre de 2001, suscribieron la Declaración de Doha
y una Declaración sobre los ADPIC y la salud pública. En ella se dijo que, a
pesar de que los Miembros reconocían la importancia del Acuerdo sobre los
ADPIC, éste no debía impedir que los Estados tomaran medidas para afrontar
perturbaciones relacionadas con la salud pública. Por ello, encomendó al Consejo
de los ADPIC encontrar una pronta solución a las dificultades de los Miembros
de la OMC, cuyas capacidades de fabricación en el sector farmacéutico son
insuficientes o inexistentes. En la Cuarta Conferencia Ministerial de la OMC se
dijo:
“1.
Reconocemos la gravedad de los problemas de salud pública que afligen a muchos
países en desarrollo y menos adelantados, especialmente los resultantes del
VIH/SIDA, la tuberculosis, el paludismo y otras epidemias.
“2. Recalcamos la necesidad de que el Acuerdo sobre
los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) de la OMC forme parte de la acción nacional
e internacional más amplia encaminada a hacer frente a estos problemas.
“3. Reconocemos que la protección de la propiedad
intelectual es importante para el desarrollo de nuevos medicamentos.
Reconocemos asimismo las preocupaciones con respecto a sus efectos sobre los
precios.
“4. Convenimos en que el Acuerdo sobre los ADPIC no
impide ni deberá impedir que los Miembros adopten medidas para proteger la
salud pública. En consecuencia, al tiempo que reiteramos nuestro compromiso con
el Acuerdo sobre los ADPIC, afirmamos que dicho Acuerdo puede y deberá ser
interpretado y aplicado de una manera que apoye el derecho de los Miembros de
la OMC de proteger la salud pública y, en particular, de promover el
acceso a los medicamentos para todos.”
(…)
“6. Reconocemos que los Miembros de la OMC cuyas
capacidades de fabricación en el sector farmacéutico son insuficientes o
inexistentes podrían tropezar con dificultades para hacer un uso efectivo de
las licencias obligatorias con arreglo al Acuerdo sobre los ADPIC. Encomendamos
al Consejo de los ADPIC que encuentre una pronta solución a este problema y que
informe al respecto al Consejo General antes del fin de 2002.”
En el año 2003, y tras largas negociaciones, el
Consejo General de la OMC emitió la Decisión del 30 de agosto de 2003 sobre la
aplicación del Párrafo 6 de la Declaración de Doha relativa al Acuerdo sobre
los ADPIC y la Salud Pública. Esta Decisión exime temporalmente a sus Miembros
del cumplimiento de las obligaciones surgidas del numeral f) del artículo 31 de
los ADPIC y les permite exportar medicamentos fabricados al amparo de una
licencia obligatoria, bajo ciertas condiciones en el Estado exportador e
importador.
Sin embargo, el carácter transitorio de esta solución,
llevó a que el Consejo de los ADPIC incorporara la Decisión como una enmienda
permanente del Acuerdo sobre la Propiedad Industrial. Finalmente, el 6 de
diciembre de 2005 los Estados miembros aprobaron la modificación con carácter
permanente.
Los objetivos principales de la reforma son: (i)
permite que cualquier Estado Miembro pueda exportar productos farmacéuticos
genéricos fabricados al amparo de licencias obligatorias para atender las
necesidades de los Estados importadores, (ii) se exime a los Estados
importadores de las obligaciones que les corresponden con respecto al pago de
la remuneración del titular de la patente para evitar la duplicación del pago y
(iii) se exime a los Estados en desarrollo, que sean Parte en un acuerdo
comercial regional, en el cual como mínimo la mitad de los miembros sean Estados
menos adelantados, de las obligaciones sobre exportaciones de un producto
farmacéutico producido o importado al amparo de una licencia obligatoria, con
el objeto que puedan exportar hacia los otros Estados que sean parte del
acuerdo.
5.2
Constitucionalidad
de las normas del Protocolo modificatorio y sus Anexos
En primer lugar cabe señalar que Colombia
como uno de los Estados miembros de la Organización Mundial del Comercio
concertó el Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados
con el Comercio (ADPIC), mediante la Ley 170 de 1994.
Esta Corporación, antes de analizar la
constitucionalidad de las normas que conforman el Protocolo y sus Anexos,
considera necesario hacer referencia a los fines de dichos instrumentos.
5.2.1    Fines del Protocolo y de sus Anexos
El Protocolo por el que se Enmienda el
Acuerdo sobre los ADPIC tiene como objeto facilitar a los Estados en
desarrollo el acceso a los medicamentos, al eximir a los Miembros de la
condición establecida en el numeral f del artículo 31 del Acuerdo de los ADPIC,
según la cual los productos farmacéuticos producidos bajo una licencia
obligatoria no pueden ser destinados para exportación.
En estos términos, el Protocolo desarrolla
el artículo 49 de la Constitución Política  al eliminar barreras que limitan el
acceso a los servicios de salud, específicamente en lo que tiene que ver con
suministro de medicamentos. Esta medida implica una evidente promoción del
derecho a la vida (artículo 11) y el mejoramiento de calidad de vida de los
habitantes (art. 2). Así mismo, permite el cumplimiento de los fines sociales
del Estado contenidos en el artículo 366, dentro del que se encuentra: “la
solución de las necesidades insatisfechas de salud”
El artículo 49 de nuestra Carta
Política señala que “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son
servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.
En la Sentencia T-760 de 2008[24],
la Corte Constitucional señaló que, según el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, los Estados tienen la obligación de garantizar el
derecho a la salud y dentro de esta faceta se encuentra la posibilidad de
acceso a los medicamentos. En efecto, en la Observación General No. 14 de 2000
el Comité dijo  que el derecho
a la salud “en todas sus formas y a todos los niveles” abarca cuatro
elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación dependerá de las
condiciones prevalecientes en un determinado Estado Parte, a saber, disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad”. En relación con la disponibilidad
“Cada estado debe tener disponibles un número suficiente de
establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de
la salud, así como de programas.”
Para el Comité: “(…) esos servicios incluirán los
factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y
condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos
relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien remunerado
habida cuenta de las condiciones que existen en el Estado, así como los
medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos
esenciales de la OMS (Véase la Lista modelo de medicamentos esenciales de la
OMS, revisada en diciembre de 1999, Información sobre medicamentos de la OMS,
vol. 13, Nº 4, 1999.)” 8subrayado fuera del texto)
Así mismo, esta Corporación ha precisado que
el derecho a acceder a los medicamentos puede darse en varios sentidos: Así, “El
primero, como un contenido del derecho a la salud, establecido en el artículo
49 de la Constitución. El segundo, como un derecho constitucional al
suministro, cuando el medicamento formulado se encuentra en el listado del POS.
Y en tercer lugar, como una circunstancia de hecho que amenaza el derecho
fundamental a la vida y/o a la integridad personal, en conexidad con el derecho
a la salud, y frente a la cual, es procedente la acción de tutela sólo si se
cumplen con los requisitos establecidos de manera reiterada en la
jurisprudencia constitucional[25].
En estos mismos términos, la Sentencia
C-997 de 2000[26] dijo que uno de los elementos
del acceso a la salud es la posibilidad de la obtención de los productos
farmacéuticos. Dijo la providencia:
“Cuando el artículo 49 C.P. consagra como
una obligación del Estado la de garantizar a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, debe entenderse
que dentro de estos últimos conceptos se encuentra precisamente la obtención de
los medicamentos necesarios para prevenir o curar una dolencia, los
cuales son suministrados por las boticas, las que, por lo mismo, deben estar al
alcance de todas las personas, de donde se desprende que su ubicación
geográfica ha de responder a una planeación, a un estudio previo del sector,
que tenga en cuenta la proximidad o lejanía de otros establecimientos de la
misma índole, para asegurar así una cobertura oportuna y adecuada. Y aunque
esos establecimientos tienen un claro ánimo de lucro, no por ello deben
ubicarse exclusivamente en sectores comerciales, pues es evidente que el bien
común exige una cobertura general.” (Subrayado fuera texto)
Se tiene entonces que la protección del
derecho a la salud establecida en nuestra Carta implica la obligación estatal
de garantizar el acceso a todos los servicios de salud. Así mismo, implica la
adopción de medidas legislativas y administrativas tendientes a remover los
obstáculos que impidan el completo goce de este derecho. En estos términos, la
Sentencia T-760 de 2008 dijo que el
“El Estado tiene entonces, la obligación de
regular el sector de la salud, orientándolo a garantizar el goce efectivo del
derecho a la salud.” Es
por ello que el Protocolo bajo estudio permite que, en los casos en que nuestro
Estado no tenga la capacidad de producción de un producto farmacéutico, pueda
importar medicamentos genéricos al amparo de licencias obligatorias.
Se concluye que el Protocolo permite el
goce del derecho a la salud y el mejoramiento de  la calidad de vida de los
habitantes y permite desarrollar los fines estatales consagrados en el artículo
2. En este sentido, la Sentencia C-519 de 1994[27] dijo:
“Nuestra Carta Política interpreta
cabalmente la obligación de hacer del mejoramiento de la calidad de vida de los
asociados, un propósito central del Estado colombiano. Así, el Preámbulo y
los artículos 1o. y 2o. superiores, prevén la vigencia de un orden justo en el
cual los derechos de las personas se encuentren protegidos por las autoridades
y respetados por los demás ciudadanos. De igual forma, la Constitución hace un
especial enfásis en el papel interventor del Estado en la economía, a través de
la ley, con el fin de que por intermedio de diferentes acciones, se procure una
mejor calidad de vida. Dentro de esas acciones, cabe destacar el deber de
regular el control de la calidad de bienes y servicios prestados a la
comunidad, la racionalización de la economía y el cumplimiento de las
finalidades sociales del Estado, en particular, la solución de las necesidades
insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.
Si el mejoramiento de la calidad de vida es una de las principales metas del
Estado colombiano, entonces el amparo y cuidado de las condiciones ecológicas
son el pilar esencial sobre el cual deben recaer todas las acciones que para
ese efecto se implementen.” (Subrayado fuera del texto)
En relación con los derechos de
propiedad intelectual, cabe señalar que tanto el Acuerdo sobre los ADPIC como
el Protocolo flexibilizan el acceso a las patentes en casos excepcionales,
mediante las llamadas licencias obligatorias. Éstas permiten que un tercero
pueda explotar y usar un producto o procedimiento patentado sin el consentimiento
del titular de derechos sobre la patente por circunstancias, tales como la emergencia
nacional, la defensa a la salud pública, el uso no comercial, entre otros.
Ahora bien, el artículo 61 de la
Constitución Política establece que "El Estado protegerá la propiedad
intelectual, por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la
ley." (…).
En varias oportunidades la Corte ha tenido la
oportunidad de referirse a los conceptos de propiedad intelectual y derechos de
autor. Al respecto del concepto de propiedad intelectual, la Corte ha
considerado:
“Las creaciones del intelecto, y aquellas
relacionadas con su divulgación y difusión, en cuanto bienes inmateriales han
sido agrupadas, para efectos jurídicos, en los denominados derechos de
propiedad intelectual, los cuales, a su vez, comprenden los derechos de autor,
los derechos de propiedad industrial y los derechos sobre descubrimientos
científicos, así como otras formas y manifestaciones de la capacidad creadora
del individuo.
(…)
“Ahora bien, ese concepto de propiedad
intelectual, "...hace referencia a un amplio espectro de derechos de
distinta naturaleza: mientras algunos se originan en un acto de creación
intelectual y son reconocidos para estimularla y recompensarla, otros, medie o
no creación intelectual, se otorgan con la finalidad de regular la competencia
entre [28]productores."
[29].
Tal concepto se articula y encuentra su origen histórico en el concepto  de
propiedad característico del Estado Liberal, esto es, en su acepción de
dominio; por eso durante mucho tiempo se le caracterizó como un derecho innato,
sagrado, inherente a la condición del hombre y como tal esencial para el
ejercicio de su libertad.
“El concepto de propiedad intelectual ha
evolucionado; es así como en el marco de un Estado Social de Derecho, en el que
la propiedad asume un carácter instrumental, que como tal contribuye a la
realización del individuo en condiciones de libertad e igualdad, dicho
concepto, el derecho de propiedad intelectual, se reconoce en cabeza de quien
es creador de una obra (literaria, artística, científica, musical, teatral o
audiovisual), si bien se refiere de manera especial a las expectativas de
explotación económica que de él surgen, no se reduce a ellas, que apenas
constituyen una de las dimensiones del "derecho de autor"; la otra,
es la referida a los derechos morales o personales, que se caracterizan por ser
inalienables, imprescriptibles e irrenunciables; no obstante, el Estado tiene
una injerencia más activa en lo que hace a la dimensión patrimonial, pues
respecto de ella está obligado a intervenir no sólo para efectos de
garantizarla sino también de regular el derecho de disposición que el titular
tiene sobre la misma, lo que justifica el concepto genérico, que utilizó el
Constituyente en nuestro ordenamiento superior, siguiendo la tendencia de la
doctrina internacional (…)”[30]
Por otro lado, la legislación colombiana incorporó,
a través de la Ley 23 de 1982, las decisiones y definiciones sobre propiedad
intelectual establecidas en el Convenio de Estocolmo del 14 de julio de 1967,
el cual fue promovido por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual,
(Organismo de las Naciones Unidas). Ha dicho la Corte sobre dicha normativa:
“Dichas normas, la primera de ellas
expedida con anterioridad a la vigencia de la Carta Política de 1991, desarrolla
los conceptos básicos que la comunidad internacional acoge como esenciales a la
materia; de ahí que el Constituyente de 1991, optara por utilizar en el
artículo 61 de la Carta, el concepto genérico de propiedad intelectual,
brindándole expresa protección, el cual, como se decía, incluye los derechos de
autor, los derechos de propiedad industrial, así como otras formas de creación
del intelecto.”[31]
Así mismo, Colombia es Parte de varios
convenios internacionales y comunitarios de protección de la propiedad
industrial, entre los que resaltan: la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo
de Cartagena que contiene el Nuevo Régimen Común sobre Propiedad Industrial
para la Subregión Andina; el Convenio que establece la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI) de 1967, aprobado mediante la Ley 46 de 1979; el
Acuerdo que establece la Organización Mundial del Comercio (OMC) y su Acuerdo
anexo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con
el Comercio (ADPIC), aprobado mediante la Ley 170 de 1994 y el Convenio de
París para la protección de la Propiedad Industrial (Acta de Lisboa 1958),
aprobado mediante la Ley 78 de 1994, entre otros.
Por otro lado, la Sentencia C-383 de 2007[32]
señaló que el artículo 61de la Constitución contiene un imperativo al Estado de
brindar protección a la propiedad intelectual y, por otro, que es al legislador
a quien corresponde establecer el tiempo durante el cual se confiere esa
protección y las condiciones en las que la misma se desenvuelve.
Esa expresa remisión al legislador comporta, en
criterio que ha sido reiterado por la Corte: “la existencia de un amplio
margen de configuración legislativa sobre la materia, siempre que las medidas
adoptadas (i) se orienten a la protección de la propiedad intelectual y (ii) no
establezcan condiciones irrazonables o desproporcionadas para acceder a dicha protección.[33]
De este modo, ha señalado la Corte que la manera de
proteger los derechos de propiedad intelectual, así como el diseño de los
mecanismos adecuados para el efecto, es potestad del legislador, a quien la
Constitución habilita para establecer las formalidades necesarias para hacer
efectiva esa protección, para lo cual debe tener como directrices todos los
postulados constitucionales y los instrumentos internacionales de los cuales el
Estado Colombiano es parte.[34]
Ahora bien, esta Corporación considera que
a pesar de que el artículo 61 de nuestra Carta protege la propiedad
intelectual, no existen derechos absolutos, y por el contrario, esta
protección, en algunos casos debe ceder al interés general. Así mismo, la
propiedad intelectual, como todo derecho de propiedad, tiene una función social
como lo consagra el artículo 58 Superior.
En estos términos, la Sentencia C-488 de
2002[35] resaltó que  la adopción
de la cláusula del Estado Social de Derecho comporta una necesaria y definitiva
transformación del derecho de propiedad, motivada por la necesidad de
satisfacer “múltiples demandas sociales (..) y garantizar patrones mínimos
dentro de los cuales fuera posible vivir dignamente: el salario, la
alimentación, la salud y la educación (..) de todos los ciudadanos”[36]
. Agregó la providencia “que el derecho de propiedad integra un orden
jurídico sistemático y estructurado fundado en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo, en la solidaridad y en el interés general”
En los mismos términos dijo la Sentencia T-431 de 2005[37]que
“La propiedad privada ha sido reconocida no solo como un
derecho sino como una función social que implica obligaciones, y en esa medida
el ordenamiento jurídico garantiza, no solo su núcleo esencial, sino su función
social y ecológica, que permite consolidar los derechos del propietario con las
necesidades de la colectividad, debidamente fundamentadas.”. Así mismo, consideró que “El
carácter relativo y no absoluto del derecho de propiedad que ha sido reconocido
por esta Corte en diferentes sentencias (C-428/94 y T-431/94), habilita  al
legislador y  excepcionalmente a las  autoridades administrativas para
establecer  restricciones a dicho  derecho cuando medien razones de interés
general”
Por lo anterior, puede decirse que la
limitación a la propiedad intelectual establecida en el Protocolo se ajusta a
los parámetros constitucionales, por cuanto se encuentra justificada en la
preservación de la salud pública. Además, como se verá más adelante, el titular
de la patente recibirá la remuneración por el uso de la misma y por tanto,
también se ven protegidos sus derechos patrimoniales.
Por último, cabe señalar que el Protocolo
se desarrolla con respeto de los principios de equidad y reciprocidad en que
deben basarse los tratados comerciales. En efecto, todos los Estados miembros
de la OMC están asumiendo las mismas obligaciones. Así, en los términos de la
Sentencia C-864 de 2006[38] “guardan una mutua correspondencia
y no traen consigo una condición desfavorable o inequitativa para ninguno de
ellos”
Procede esta Corporación a efectuar el
examen de cada uno de las normas del acuerdo en revisión,  para establecer su
conformidad con el ordenamiento constitucional.
5.2.2  Normas del Protocolo modificatorio
El Protocolo está conformado
por 6 puntos. En el primero de ellos se consagra que las Partes convienen la
modificación del artículo 31 del “Acuerdo sobre los ADPIC”, mediante la
inserción del “artículo 31 bis a continuación del artículo 31 e insertando
el Anexo del Acuerdo sobre los ADPIC a continuación del artículo 73”.
El segundo punto establece que
no podrán hacerse reservas a ninguna de las disposiciones del presente
Protocolo. El tercero establece el periodo en el cual el instrumento estará
abierto a la aceptación de los miembros. El cuarto, quinto y sexto señalan la
entrada en vigor, el deber del Director General de la Organización Mundial del
Comercio de remitir a todos los miembros una copia autenticada del instrumento
y de cada aceptación y la forma de registro del Protocolo, de conformidad con
las disposiciones del artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas.
En relación con estos 6
numerales, considera esta Corporación que no se desconoce norma alguna de la Constitución, pues se
limita a establecer que el Acuerdo sobre los ADPIC será modificado, el
mecanismo de reforma y de entrada en vigor. En efecto, como se señaló
anteriormente, esta reforma promueve el bienestar general mediante el acceso a
medicamentos a todos los Estados, y por tanto, desarrolla los derechos a la vida
y a la salud establecidos en los artículos 11 y 49 de nuestra Carta Política.
Así mismo, permite que el Estado colombiano cumpla su tarea de promover el
acceso a los servicios de salud.
5.2.3 Anexo al “Protocolo por el que se Enmienda el Acuerdo
sobre los ADPIC”
El primer punto, establece que no será aplicable el
mandato establecido en el literal f) del artículo 31 relacionado con que la
concesión de licencias obligatorias debe tener como objetivo principal el
abastecimiento del mercado interno, en los casos en los que un Miembro exporte
farmacéuticos tras la concesión de una licencia obligatoria a Estados Miembros
sin capacidad para producirlos.
Se observa que este artículo no es más que la
consecuencia lógica de la reforma introducida por el Protocolo, por cuanto los
Estados no podrán oponer la restricción introducida en el literal f) del
artículo 31 y por tanto, las licencias obligatorias también podrá utilizarse
para la exportación de productos.  Esta disposición es constitucional pues lo
que se busca con su adopción es el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, dando cumplimiento a los fines esenciales del
Estado consagrados en el artículo 2° de la Carta y contribuyendo a mejorar la calidad
de vida de la población.
El segundo punto señala que cuando se haga efectivo lo
expuesto en el párrafo anterior, el Miembro exportador que concedió la licencia
obligatoria y exportó los productos farmacéuticos a los Miembros importadores
habilitados recibirá una remuneración adecuada de conformidad con el literal h)
del artículo 31 del Acuerdo, es decir, según las circunstancias propias de cada
caso y del valor económico que tenga para el Miembro importador el uso
autorizado en el Miembro exportador.
En primer lugar este artículo busca respetar el
derecho del Miembro exportador de recibir una remuneración, la cual además no
es arbitraria por cuanto se fija de acuerdo al uso autorizado del producto en
el Estado exportador.
Por otro lado, esta contraprestación es constitucional
porque es una manera de proteger la propiedad intelectual, lo cual es un deber
del Estado en los términos del artículo 61 de la Carta. Así, la Sentencia C-282
de 1997[39] dijo que los derechos de
propiedad intelectual traen consigo el pago debido por su utilización. Dijo la
providencia:
“No escapa a la Corte que, según se
recuerda en esta misma providencia, la legislación colombiana y el régimen
internacional sobre propiedad intelectual confieren a los titulares de los
derechos de autor la exclusividad en el aprovechamiento y ejecución pública de
sus obras, por lo cual es menester su autorización para que ella se efectúe por
otras personas, en especial si tienen ánimo de lucro, dándose la consecuencia
legal del pago de los derechos cuando falta ese consentimiento.”
El tercer punto precisa que cuando un Estado en desarrollo
o menos adelantado Miembro de la OMC sea parte de un acuerdo comercial regional
en el que por lo menos la mitad de las Partes sean Estados que figuran en la lista
vigente de las Naciones Unidas de Estados menos adelantados[40],
la obligación de ese Miembro de que los usos de las licencias obligatorias sean
principalmente para abastecer el mercado interno
(literal f) del artículo 31) no será aplicable cuando un producto farmacéutico
producido o importado al amparo de una licencia obligatoria a él concedida, sea
exportado a los Estados Parte del acuerdo regional que estén en desarrollo o
sean menos adelantados y que compartan el problema de salud en cuestión.
Expresa además, que lo anterior no afecta el carácter territorial de los derechos
de patente relacionados.
Como puede concluirse, lo que busca este
artículo es que los Estados menos desarrollados que no tengan capacidad de
producción farmacéutica y que requieran esos productos para proteger la salud
de sus habitantes, puedan favorecerse de una licencia obligatoria, lo cual se
repite, reafirma y desarrollo el contenido y finalidad del artículo 49 de la
Carta.
Como consecuencia de lo establecido en los puntos
anteriores, el cuarto numeral establece que los Miembros no podrán impugnar
ninguna de las medidas expuestas con base en los literales b) y c) del párrafo
1 del artículo XXIII del GATT de 1994[41]. Aquí se busca lograr un
efectivo cumplimiento del acuerdo, y por tanto las Partes no podrán alegar que
una ventaja comercial se le anule o menoscabe.
Por último, el numeral 5° dispone que el artículo 31 bis
y el Anexo del Acuerdo no pueden entenderse como contrarios a los derechos,
obligaciones y flexibilidades que tienen los Miembros en virtud del Acuerdo y
de la Declaración relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública y su
interpretación. Aclara asimismo, que el contenido del artículo 31 bis y
del Anexo del Acuerdo no se traducen en que los productos farmacéuticos no
puedan también exportarse conforme a lo establecido en el literal f) del artículo
31, es decir, para abastecer el  mercado interno.
Considera esta Corporación que esta disposición no
tiene reparo constitucional alguno, por cuanto disposiciones posteriores no
pueden menoscabar las prerrogativas antes acordadas, en virtud del principio Pacta
Sunt Servanda.
5.2.4 Anexo del “Acuerdo sobre los ADPIC”
En relación con el Anexo del Acuerdo sobre los ADPIC, el
primer numeral define los conceptos básicos utilizados en el artículo 31 bis,
a saber: “producto farmacéutico”, “Miembro importador habilitado” y “Miembro
exportador”. Estas definiciones no contrarían en manera alguna la Carta
Política, y por el contrario, permiten entender los alcances de la reforma.
El numeral 2, se refiere a la notificación que los
Miembros importadores habilitados deben realizar al  Consejo de los ADPIC
sobre el producto o productos farmacéuticos que requieren, así como sobre la
ausencia de capacidad para producirlos y la intención de conceder una licencia
obligatoria cuando un producto farmacéutico esté patentado en su territorio.
Este numeral también señala las condiciones que deben
cumplir las licencias obligatorias concedidas por los Miembros exportadores en
virtud del sistema: la primera consiste en que sólo podrá producirse la
cantidad requerida para satisfacer las necesidades de los Miembros importadores
habilitados que hayan notificado dichas cantidades al Consejo de los ADPIC. La
segunda condición establece que dichos productos deben estar identificados como
producidos en virtud del sistema. Por último, antes de que se inicie el envío
quien expida la licencia debe informar en un sitio Web las cantidades
suministradas a cada destino y las características distintivas de los
productos.
Estos requisitos no vulneran la Carta Política pues
limitan y establecen los parámetros para la aplicación de la excepción del
literal f del artículo 31. En efecto, algunos de ellos permiten evaluar la
necesidad de la aplicación del sistema y otros buscan dotarlo de transparencia
con el fin de cumplir el objetivo de garantizar el acceso a los Estados
Miembros que realmente no cuenten con capacidad de producción.
De la misma manera, este numeral establece que el
miembro exportador debe notificar al Consejo de los ADPIC la concesión de la
licencia obligatoria, sus condiciones y la información necesaria para que
exista claridad sobre los productos que se exportan y los requerimientos de
salud que se está buscando satisfacer.
Los puntos tercero y cuarto se refieren a las medidas
que deben ser tomadas para evitar la reexportación de los productos con el fin
de asegurar que los farmacéuticos no se usen con finalidades distintas a la de
garantizar y salvaguardar la salud pública.
Estas disposiciones son constitucionales por cuanto lo
que buscan es el respeto a la propiedad intelectual, mediante la
racionalización del uso del sistema de las licencias obligatorias. En efecto,
aunque este derecho puede ser limitado con miras a la protección del bien
público, esta restricción debe ser razonable y necesaria, y por tanto, se
respeta el artículo 61 de la Carta.
El quinto numeral consagra que deberá fomentarse la
concesión de patentes regionales que sean aplicables en los Miembros que sean
Parte de Acuerdos comerciales regionales, con el ánimo de facilitar la producción
local de farmacéuticos. Con ese objeto, los Estados desarrollados Miembros se
comprometen a prestar cooperación técnica conjuntamente con organizaciones
intergubernamentales y en el numeral 6° los Miembros reconocen la importancia
de la transferencia de tecnología y de la creación de capacidad en el sector
farmacéutico. Finalmente, el numeral 7° faculta al Consejo de los ADPIC para
examinar anualmente el funcionamiento del sistema.
Estas disposiciones no
desconocen en nada la Carta, y por el contrario, promueven la cooperación
internacional, especialmente la regional, y se desarrollan los artículos 226 y
226 de la Norma Superior, que señalan que el Estado promoverá la integración
económica, social y política con las demás naciones, especialmente con los Estados
de America Latina y del Caribe.
5.2.5 Apéndice al Anexo del “Acuerdo sobre los ADPIC”
El Apéndice del Anexo determina los criterios para
fijar las capacidades de fabricación de productos farmacéuticos. Estos
criterios no contrarían la Constitución pues lo que buscan es determinar cuándo
efectivamente un Estado no cuenta con capacidad de producción, y por tanto, se
encuentran encaminados a ponderar el cumplimiento del objetivo del Protocolo
Modificatorio y el respeto a la propiedad intelectual.
Por todo lo anterior se concluye que “Protocolo
por el que se Enmienda el Acuerdo sobre los ADPIC”, no sólo respeta la
Carta Política, sino que desarrolla los fines del Estado Colombiano contenidos
en el artículo 2 y los artículos 49, 61 y 366 Superior.
VI.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero: Declarar EXEQUIBLE el “Protocolo por el que se Enmienda el Acuerdo
sobre los ADPIC”, hecho en
Ginebra, Suiza, el 6 de diciembre de 2005.
Segundo: Declarar EXEQUIBLE la Ley  1199 de 2008 ““Por medio de la cual se aprueba el
Protocolo por el que se Enmienda el Acuerdo sobre los ADPIC”, hecho en Ginebra, Suiza, el 6 de diciembre
de 2005.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
Con Salvamento de Voto
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS  HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-032 DE 2009 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA
DE TRATADO INTERNACIONAL-Incumplimiento
del requisito en debida forma en la plenaria del Senado y en la Comisión
Segunda Constitucional de la Cámara de Representantes (Salvamento de voto)
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA
DE TRATADO INTERNACIONAL-Incumplimiento
constituye vicio insubsanable (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente LAT- 329
Revisión de constitucionalidad de la Ley
1199 de 2008 “Por medio de la cual se aprueba el Protocolo por el que se
enmienda el Acuerdo sobre los ADPIC, hecho en Ginebra, Suiza, el 6 de diciembre
de 2005”
Magistrado Ponente:
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de esta Corte, me permito salvar mi voto a la presente decisión, por
cuanto en mi concepto la Ley 1199 de 2008 adolece de un vicio de forma
insubsanable, por cuanto en el trámite de aprobación de esta Ley se incurrió en
vicios de procedimiento toda vez que tanto en la plenaria del Senado de la
República como en la Comisión Segunda Constitucional de la Cámara de
Representantes, dejó de cumplirse en debida forma el requisito establecido en
el inciso final del artículo 160 de la Constitución, referente al anuncio
previo y en sesión diferente, de los proyectos de ley que en la respectiva
cámara o comisión serán sometidos a votación. Por tanto y al no haberse
cumplido en debida forma con el anuncio para votación establecido en el inciso
final del artículo 160 de la Carta Política, acorde con el principio
democrático y de publicidad del procedimiento legislativo, la citada ley ha
debido ser declarada inexequible.
En este orden de ideas, me permito reiterar los
argumentos con base en los cuales sostengo que el requisito del anuncio previo
para votación con el lleno de todas las exigencias constitucionales es
fundamental para la validez de las normas jurídicas y su falta constituye un
vicio insubsanable. A este respecto me referiré (i) en primer lugar, al
problema de teoría del derecho respecto de la producción de las normas
jurídicas, la validez de las mismas, y su importancia en el control
constitucional; y (ii) en segundo lugar, a la naturaleza del anuncio previo
para votación de los proyectos como requisito constitucional.
1. El problema de la producción de las normas
jurídicas, la validez de las mismas, y su importancia en el control
constitucional
El problema de la producción de las normas jurídicas
dentro de un sistema jurídico, el cual apareja a su vez el de la validez de las
normas jurídicas, supone una posición de principio de teoría y filosofía del
derecho, que tiene importantes consecuencias teóricas y prácticas para el tema
del control constitucional.
Se hace necesario entonces tomar una postura clara de
teoría y filosofía del derecho, en relación con el concepto de norma jurídica,
el cual entraña el concepto de validez de las mismas, lo cual a su vez conlleva
necesariamente la pregunta por el modo de producción jurídico-institucional de
las normas. De este modo, tenemos que en un sistema jurídico es fundamental
determinar en primer término, qué es norma jurídica, elemento básico y esencial
del derecho, como el concepto de “célula” para la biología. Por ello, la
primera parte de teoría del derecho se encuentra dedicada al análisis y
determinación de lo que es norma jurídica, parte esencial de la cual, es la
pregunta de cuándo un enunciado normativo hace parte del sistema jurídico, o en
otros términos, a la pregunta por la validez de los preceptos jurídicos[42].
Esta problemática corresponde a la teoría de las normas y aborda la parte
estática del derecho[43].
No obstante, el derecho no está compuesto por una sola
norma sino por una pluralidad de normas jurídicas. En consecuencia, la segunda
parte de la teoría del derecho es la que se refiere a la teoría del
ordenamiento jurídico que aborda la parte dinámica de las normas[44].
En esta parte se encuentra el análisis de lo que son las antinomias jurídicas,
para resolver las cuales hay que acudir a los criterios de vigencia en el
tiempo y/o jerarquía de los enunciados jurídicos validos, así como los
problemas de unidad, coherencia y plenitud de los ordenamientos jurídicos.
Vista la estructura fundamental de la teoría del
derecho, es claro entonces que el primer problema fundamental del sistema
jurídico es la determinación de qué es una norma jurídica, cuándo una norma
nace al ordenamiento jurídico, o en otros términos, qué normas pertenecen y
cuáles no al sistema jurídico, problema que se encuentra analítica e
intrínsecamente ligado al problema de la validez de la norma jurídica, el cual
es un problema tan fundamental y esencial en el derecho que es anterior al
problema de la vigencia y de la eficacia de las normas, puesto que la respuesta
a este primer interrogante permite esclarecer la cuestión de la carta de
nacimiento o naturaleza jurídica propiamente dicha de las normas, la pertenencia
de las normas a un sistema jurídico, o con otras palabras, la cuestión del reconocimiento
de las normas como jurídicas o pertenecientes a un sistema jurídico, es decir,
como enunciados normativos jurídicos-positivos.
En este orden de ideas, aparece claro que la pregunta
fundamental en el derecho es la pregunta por la existencia y validez de las
normas jurídicas, por qué es norma jurídica, cuestiones que determinan la
teoría de los actos jurídicos y la teoría de la nulidad en el derecho, desde la
inexistencia de norma, la nulidad de la norma, hasta la existencia de norma con
vicio o sin vicio de producción o formación. De manera que el cuestionamiento
esencial en el derecho es entonces el de cómo surgen las normas en el mundo
jurídico, esto es, cuándo una norma ha surgido correctamente en el mundo
jurídico, es decir, con el lleno o cumplimiento de todos los requisitos
establecidos para su creación. Este cuestionamiento corresponde exactamente a
la pregunta por la validez.
La pregunta por la validez de las normas jurídicas, es
decir, por la cuestión de si un enunciado normativo es norma jurídica, o en
otros términos, si  pertenece al sistema jurídico, de conformidad con las
reglas prefijadas por el propio sistema para su reproducción, es la pregunta
fundamental que se debe hacer en el derecho, para posteriormente, y sólo si es
contestada afirmativamente esta pregunta por la validez, se pueda continuar
preguntando por la vigencia y la eficacia de las normas jurídicas válidas.
Esta característica propia de las normas jurídicas
como válidas, es lo que llevó  a Hans Kelsen a afirmar que el derecho pertenece
al mundo del “deber ser” y no al mundo del “ser”, ya que la
pregunta por el derecho es la pregunta por la validez de la norma jurídica, es
decir, por la existencia deontológica, y no la pregunta por la existencia
fenomenológica de las cosas, lo que condujo al filósofo del derecho austriaco a
sostener que por ello mismo la lógica formal no funciona para el derecho, por
cuanto su finalidad es la constatación de una correspondencia con un fenómeno
del mundo del ser, mientras que en cambio en el derecho de lo que se trata es
de constatar si una norma es válida, es decir de si existe en el mundo del
derecho o del “deber ser” y ello de acuerdo con aquellas reglas que
estipulan y prevén los presupuestos para su producción jurídica[45].
Así mismo, esta característica de la validez, propia del derecho, es lo que
permite explicar, según Kelsen, que se puedan encontrar normas válidas que se
opongan entre sí y sin embargo sigan siendo válidas.
A este respecto, hay que recordar que el sistema
jurídico es como el ave fénix que se crea y se reproduce a sí mismo, y contiene
por tanto normas que estipulan la forma de la reproducción de las normas
jurídicas, las cuales Hart denomina “reglas secundarias”[46].
Así mismo, a este problema fundamental del derecho acerca de la determinación
de la pertenencia o no de una norma a un sistema jurídico de conformidad con
las normas o reglas previstas por el propio sistema para su reproducción, es lo
que Hart identificó como el problema del reconocimiento de las normas jurídicas
como tales, a cuyo problema contribuyó con su teoría de la “regla de
reconocimiento y validez jurídica”[47].
Así entonces, el
derecho será válido siempre y cuando satisfaga los requisitos que se establecen
para la producción del mismo derecho y que están señalados por las reglas de
producción del derecho en la Constitución.
Lo anterior, lo
ejemplifica el filósofo del Derecho H.L.A. Hart de la siguiente manera: “Si
se plantea la cuestión sobre si una cierta  regla es jurídicamente válida, para
resolverla debemos usar un criterio de validez suministrado por otra regla. ¿Es
válida esta pretendida ordenanza del County Council de Oxfordshire? Sí:  porque
fue dictada en ejercicio de potestades conferidas y de acuerdo con el
procedimiento especificado, por un decreto del Ministerio de Salud Pública. A
este primer nivel, el decreto suministra los criterios para apreciar la validez
de la ordenanza.  Puede no haber necesidad práctica de seguir adelante; pero
existe la posibilidad de hacerlo.  Podemos cuestionar la validez del decreto y
apreciarla en términos de la ley que faculta al Ministro a adoptar tales
medidas“[48]
Así también
nuestra Constitución contempla para la producción de normas con fuerza de ley,
por ejemplo, el requisito de publicación previa del proyecto de ley (inc.1 art.
157 CN);  cuatro (4) debates, dos en cada una de las cámaras, y en cada una de
ellas un primero en la comisión correspondiente y un segundo en plenaria (inc.
2 art. 57, 165); la existencia de quórum deliberatorio y de determinadas
mayorías (p.e. art. 153); el cumplimiento del anuncio de votación del proyecto
en cuestión, con el cumplimiento de los requisitos establecidos por la propia
Carta (art. 160 C.P); términos específicos entre cada debate en cada Cámara y
entre los debates en una y otra Cámara (art. 160); límites de trámite en los
periodos legislativos (art. 162), la sanción presidencial (art.168), entre
otros.
Ahora bien, cuando se hace control de
constitucionalidad, éste apunta en primerísimo lugar a comprobar la validez de
la norma jurídica, a constatar si se respetó o no el camino demarcado por el
propio sistema jurídico, esto es, los procedimientos de producción del derecho,
para que pueda catalogarse tal norma como norma válida. El control
constitucional en este aspecto no es por tanto cosa de poca monta, ya que
cuando el constituyente dice que exige ciertos requisitos para poder otorgar
carta de validez a las normas jurídicas, al Tribunal Constitucional le
corresponde controlar y verificar que dichos requisitos se hayan respetado y
cumplido a cabalidad. Por tanto esta labor es de suma importancia, este control
constitucional sobre la forma de producción de las normas jurídicas y sobre la
validez de las mismas, es lo más importante, porque a partir de este control se
debe determinar qué norma es reconocida como válida, es decir, qué norma
pertenece al sistema jurídico, o en otros términos, qué enunciado normativo es
en realidad norma jurídica. En este sentido, el control constitucional formal
no es una cuestión de simple formalismo, por cuanto no puede existir derecho
sin que se respeten las condiciones procedimentales de formación de las normas
jurídicas preestablecidas por el propio ordenamiento, lo cual es una
característica fundamental de un Estado de Derecho.
La pregunta por la validez jurídica de las normas y el
control constitucional respecto de dicha validez jurídica, sigue siendo por
tanto un tema de trascendental importancia para el derecho y esto es
precisamente lo que controla en primera instancia el Tribunal Constitucional,
la pregunta sobre cuáles enunciados normativos pertenecen efectivamente o no al
ordenamiento jurídico. Todos los demás temas son por tanto posteriores al tema
de la validez, es decir, el tema de la vigencia, de la eficacia y el análisis
de si el contenido sustancial de la norma es acorde o no con la Constitución.
Es por esta razón
que la producción del Derecho y sus formas, permiten entender al pueblo que el
producto realizado está acorde con el objetivo popular y con la misma
existencia del Estado, y les otorga una presunción de validez.  Los trámites y
cauces en los cuales se encamina la producción normativa deviene de la misma
legitimidad que el pueblo otorga al producto final, es decir el Derecho.
En consecuencia,
sólo pueden valorarse o reconocerse como válidas y legítimas las reglas de
obligación si provienen de las reglas de reconocimiento y de su aplicación
adecuada. Situación del Estado de Derecho totalmente contraria al Estado
absolutista donde el único criterio para identificar algo como derecho era
aquello sancionado por el rey.   En palabras más sencillas, debe decirse que la
manera para identificar el derecho aceptado por los individuos esta basada en
aquel derecho que provenga o sea el resultante de las reglas de reconocimiento
o formas de producción establecidas en la Constitución.
Cualquier otra
cosa que se obtenga como resultado sin el cumplimiento de estas reglas de
reconocimiento constitucionales no puede avalarse como derecho legítimo
aceptado por los individuos. Es decir, existe la posibilidad de que el
legislador produzca “derecho” sin el cumplimiento de las reglas de
reconocimiento.  Evento en el cual, este “derecho” no es válido, a la luz de
poder político en cabeza del pueblo.
En síntesis, la
suplantación de la forma de producción de derecho, sin dudas elimina la
legalidad y legitimidad que éste debe tener, afecta inmediatamente su validez y
hace no obligatorio su cumplimiento.  Y esto es así, por cuanto es el propio
derecho el que determina su forma de producción y ello es la garantía que el
pueblo mismo tiene que la producción de parámetros de convivencia social
pacífica se realice acorde con lo preestablecido por él mismo, en cabeza del
Estado de Derecho y su ordenamiento jurídico y no por fruto del capricho o el
deseo de quien produzca normas, lo que estaría más cercano a la vivencia del
Estado absolutista y el poder de dictar parámetros de un ente diferente del
soberano.
2. El anuncio previo como requisito constitucional para votación de los proyectos de ley
(Artículo 160 C. P)
Respecto de la trascendencia constitucional del
requisito establecido en el artículo 160 constitucional, esta Corte ha
manifestado:
“El inciso final del artículo 160 de la
Constitución Política dispone que ningún proyecto de ley será sometido a
votación en sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado.  En
el mismo sentido, establece que el aviso de que un proyecto será sometido a
votación lo dará la presidencia de cada Cámara o comisión en sesión distinta a
aquella en la cual se realizará la votación.
Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta
Corporación sobre la materia,[49] el
anuncio de la votación pretende hacer eficaces valores y principios
constitucionales primordiales para la actividad legislativa.  En efecto, el
anuncio permite que los congresistas conozcan con la debida antelación qué
proyectos de ley van a ser sometidos a votación, requisito indispensable para
la concreción del principio de publicidad propio de la actividad congresional
y, por ende, para la adecuada formación de la voluntad democrática al interior de
las cámaras. Además, el cumplimiento del requisito mencionado facilita la
actuación de los ciudadanos y las organizaciones sociales en el trámite de
aprobación de los proyectos de ley, lo cual materializa la democracia
participativa y el ejercicio de los derechos políticos previstos en el artículo
40 C.P.
Este precedente ha previsto, además, las condiciones
fácticas requeridas para acreditar el cumplimiento de la obligación del anuncio
de la votación.  Así, resultará comprobado el requisito cuando (i) el anuncio
de la votación de un proyecto de ley se realiza en sesión anterior y, por ende,
distinta a la que se lleve a cabo la aprobación de la iniciativa (ii) la
Presidencia de la cámara correspondiente informa expresa y claramente a sus
integrantes que determinado proyecto de ley será sometido a votación en sesión
posterior; y (iii) la fecha de esa sesión posterior para la cual fue convocada
la votación sea determinada o, al menos, determinable.
En el mismo sentido, la Corte ha estimado que el
incumplimiento del requisito mencionado es un vicio de naturaleza insubsanable,
que acarrea la inexequibilidad de la disposición.  Ello debido a que se trata
de una instancia del procedimiento legislativo prevista de forma expresa por la
Carta Política.  Por ende, hace parte de las disposiciones que conforman el
parámetro superior para la validez del procedimiento legislativo destinado a la
creación de normas jurídicas, por lo cual debe ser aplicada de forma preferente
en virtud del principio de supremacía constitucional (Art. 4 C.P.).
Bajo la misma perspectiva y de conformidad con lo
expresado anteriormente, esta exigencia busca hacer eficaces tanto el principio
de publicidad y transparencia en el trámite legislativo, como la democracia
participativa y el respeto de las minorías parlamentarias. Así, se trata de un
presupuesto formal relevante para la adecuada formación de la voluntad
democrática de las cámaras legislativas, esto es, que hace parte del mínimo de
requisitos exigibles para que el procedimiento de formación de las leyes cumpla
con sus propósitos constitucionales.
Por último, la omisión del anuncio para la votación es
un vicio de procedimiento que afecta el trámite subsiguiente puesto que, en
atención del principio de consecutividad, la validez de cada una de las etapas
del procedimiento para la formación de las leyes depende, a su vez, de la
validez de las actuaciones antecedentes.  En esa medida, no sería posible
aplicar la facultad de subsanación prevista en el parágrafo del artículo 241
C.P.
( … ) La Sala insiste en que el requisito para el
procedimiento legislativo previsto en el inciso final del artículo 160 C.P.
obliga a que al interior de las cámaras legislativas sean anunciados, de
manera específica, cierta y expresa, cuáles son los proyectos de ley que serán
sometidos a votación en la siguiente sesión y la fecha, determinada o
determinable, en que se realizará esa reunión (…)”[50](Negrilla fuera de texto)
En conclusión, el cumplimiento del anuncio previo con
el lleno de las exigencias constitucionales hace efectivo al interior del
trámite parlamentario de leyes y actos legislativos una serie de principios
constitucionales, dentro de los que se realza el Estado Social de derecho.
Principios éstos que pretenden que los congresistas conozcan qué
proyectos van a ser sometidos a debate y votación.  Lo anterior, como resultado
del principio de contradicción, pilar de las sociedades democráticas, el cual
busca que las normas que rigen la sociedad sean debatidas, discutidas y
posteriormente sean votadas. Para lo anterior, es indispensable que los
congresistas conozcan de manera cierta y clara en qué momento del trámite
parlamentario los proyectos serán debatidos, discutidos y votados.
Ahora bien, de no cumplirse dicho conocimiento
antecedente por parte de los congresistas, no existiría la idónea formación de
la ley o del acto legislativo como expresión de la voluntad democrática. Esto
por cuanto dicho desconocimiento impediría la oportunidad de debatir, discutir
y hasta votar dichos proyectos por parte de los congresistas. En consecuencia,
la norma resultante de un proceso que adolece del requisito señalado, no
responde a la expectativa cierta de los asociados quienes depositan su
confianza en los órganos del Estado, en este caso el Congreso, de que las
normas se guiarán por los causes de producción que la Constitución, como norma
de normas, establece para su fabricación.
Adicionalmente, otras cuatro razones fortalecen y
ratifican la exigencia, dentro del trámite de aprobación de una ley, del
requisito establecido en el artículo 160 Constitucional.  Estas son:
a.  La Constitución Política de Colombia establece en
su artículo 183 las causales de pérdida de  investidura de los congresistas;
dentro de las cuales se encuentra la señalada en el numeral segundo que indica:
“Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones
plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley
o mociones de censura. “  (Negrilla fuera de texto)
Así las cosas, el ordenamiento superior prevé que un
congresista de la República puede perder su investidura por el hecho de no
asistir en un mismo período de sesiones a seis reuniones plenarias en las que
se voten proyectos de ley.  En este orden de ideas, el anuncio previo de los
proyectos de ley que serán debatidos y votados en sesión posterior cierta y
determinada (artículo 160 constitucional) es sin duda una garantía que la misma
norma superior estableció para los congresistas, los cuales, conocedores de que
un proyecto se debatirá y votará en sesión posterior cierta y determinada y, de
las consecuencias señaladas en el artículo 183 numeral 2 de la Constitución,
asumen las responsabilidades que la propia Constitución y la ley les exigen.
Por el contrario, el no cumplimiento del anuncio
previo de que trata el artículo 160 constitucional, deja sin sustento la
garantía constitucional que la norma superior ha otorgado a los congresistas
para que asuman sus funciones con la responsabilidad que les es debida.  En
otras palabras, el no cumplimiento del requisito esbozado impediría exigir
responsabilidad a los congresistas con base en el artículo 183 numeral 2
constitucional, por falta de conocimiento de la reunión plenaria en la que se
votaría un proyecto de ley.
b. En este mismo orden de ideas, cualquier ciudadano
necesita conocer, de manera cierta y determinada, cuándo se va a votar un
proyecto de ley que lo puede afectar, ya que se debe legislar consultando el
interés general. Lo anterior, con el propósito de que pueda hacer valedero el
principio constitucional de participación en las decisiones políticas en cabeza
de todos los ciudadanos, consagrado entre otros artículos en el 2, 40, 103,
153, 154, 155, 159 de la Constitución Nacional.  Así las cosas, el ciudadano
puede ejercer no sólo la vigilancia y el control social sobre la producción de
las normas jurídicas que le van a ser aplicadas sino que igualmente puede
participar de manera activa en la toma de esas decisiones, lo cual es un
presupuesto del ordenamiento jurídico democrático y la cultura participativa.
Así pues, el desconocimiento del anuncio previo
expresado en la norma constitucional ya mencionada con anterioridad, impide que
el ciudadano vigile y controle socialmente la producción de las normas
jurídicas y que participe, como lo señala la Constitución Política, y asista,
como  lo permite el artículo 71 de la Ley 5ª de 1992 al desarrollo de las
sesiones y toma de decisiones por parte del Congreso. Específicamente, el
ciudadano, carecería del conocimiento respecto de la sesión cierta en la cual
se va a debatir y aprobar un proyecto de ley que sin dudas le incumbe.
c.  El artículo 160 de la Constitución al exigir que
ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente de aquella
que previamente se haya anunciado y que por consiguiente dicho aviso debe
realizarse en sesión distinta a aquella en la cual se realiza la votación, en
realidad lo que está señalando es un prerrequisito de competencia del
Congreso de la República para votar proyectos de ley y actos legislativos.
En otras palabras, la Constitución establece que el
Congreso de la República, sea las comisiones o sea las Cámara en pleno, será competente
para votar un proyecto de ley, como en el presente caso, solamente y de
manera única cuando se haya efectuado en debida forma el anuncio de que trata
el artículo 160 constitucional.  De no ser así, el congreso carece de la
competencia constitucional necesaria para votar un proyecto de ley. Lo anterior
por falta del anuncio previo exigido en la norma de la Constitución
mencionada.
Por tanto, si el Congreso vota un proyecto de ley sin
la realización o la mala realización del anuncio previo, tantas veces
mencionado, estaría actuando por fuera de las competencias asignadas
constitucionalmente y por consiguiente el acto constituye una irregularidad
superlativa a la luz de la Constitución por ser contrario a ésta, lo cual
acarrea una sanción mayor por no respetar el procedimiento establecido, sanción
ésta consistente en la expulsión del ordenamiento jurídico.
Así pues, al señalar la Constitución de manera expresa
una prohibición – que ningún proyecto de ley será sometido a votación en
sesión diferente de aquella que previamente se haya anunciado y que por
consiguiente dicho aviso debe realizarse en sesión distinta a aquella en la
cual se realiza la votación – su no cumplimiento genera de manera inmediata
la incompetencia del Congreso de la República – comisiones o Cámara en pleno –
para votar dicho proyecto de ley. En consecuencia, de votarse un proyecto de
ley sin el cumplimiento pleno de los requisitos exigidos para el anuncio previo
para votación consagrado en el artículo 160 constitucional se estaría violando
la prohibición constitucional anotada, se estaría actuando sin competencia y
dicho acto traería consigo un vicio mayor que aparejaría como sanción su
expulsión del ordenamiento jurídico.
d. Adicionalmente, el inciso adicionado al artículo 160
por el Acto Legislativo 01 del 2003, consagra que “(e)l aviso de que un
proyecto será sometido a votación lo dará la presidencia de cada Cámara o
comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación”
(negrilla fuera de texto), con el fin de darle mayor seriedad, solemnidad y
certeza a la determinación de la sesión en la cual se llevará a cabo la
votación.
De conformidad con esta disposición superior es claro
que la obligación del anuncio para votación tiene que ser realizada por la presidencia
de cada Cámara o de la comisión correspondiente, de lo cual resulta evidente
que el cumplimiento de este requisito constitucional es tan importante que el
mismo constituyente no se lo dejó a cualquier persona sino que lo asignó al
propio presiente(a) de cada Cámara o de la comisión respectiva.
A juicio de la Corte, la exigencia de que el anuncio
lo haga la presidencia de cada Cámara o comisión trae importantes consecuencias
jurídicas a saber: (i) en primer lugar, que si el anuncio no lo hace la
presidencia de cada Cámara o comisión, entonces no existe anuncio alguno; (ii)
en segundo lugar, que si se llega a presentar una discrepancia entre lo
anunciado por la presidencia frente a lo anunciado por el secretario, prevalece
en todo momento el anuncio hecho por la presidencia; (iii) en tercer lugar, que
esta función se le otorgó a la presidencia de la Cámara o comisión
correspondiente, con el fin de que no existiera duda respecto de cuándo se va a
votar de forma cierta y determinada el proyecto legislativo, al otorgarle mayor
seriedad, solemnidad y certeza al anuncio.
Pues bien, en síntesis la exigencia constitucional
establecida en el artículo 160 determina como norma de producción del derecho,
que “ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a
aquella que previamente se haya anunciado.  El aviso de que un proyecto será
sometido a votación lo dará la presidencia de cada Cámara o comisión en sesión
distinta a aquella en la cual se realizará la votación“
Así las cosas, requisitos de producción del derecho,
como el del anuncio previo,  establecido en la propia Constitución hace que el
vicio que respecto de éste se presente sea insubsanable, por la alta
trascendencia que al interior de un Estado de Derecho posee la decisión popular
vertida en la Constitución Política, al optar por  la forma de producción del
derecho que va a seguir.
3. Con fundamento en lo anterior, el
suscrito magistrado reitera, como lo he sostenido en innumerables
oportunidades, que la exigencia de cumplimiento del anuncio para votación
contenido en el artículo 160 Superior no es un simple formalismo sino que es de
fundamental importancia en un Estado constitucional y democrático de Derecho
puesto que atañe directamente al problema de la validez de las normas jurídicas
y de su legitimidad democrática, y que su falta o irregularidad constituye un
vicio procedimental insubsanable por ser una exigencia de origen constitucional
que insisto, se encuentra fundamentada en la exigencia de validez de las normas
jurídicas y en la garantía de la transparencia y la participación en el
procedimiento democrático de creación de leyes.
En consecuencia, discrepo de la
declaratoria de exequibilidad adoptada en la presente sentencia.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1]
19 Este apartado se entiende sin perjuicio
del párrafo 1, apartado b).
[2]
20 Se entiende que no es necesario que esa notificación sea aprobada
por un órgano de la OMC para poder utilizar el sistema.
[3] 21 Australia, Canadá,
Comunidades Europeas con, a los efectos del artículo 31 bis y del presente
anexo, sus Estados miembros, Estados Unidos, Islandia, Japón, No­ruega, Nueva
Zelandia y Suiza.
[4]
22 Las organizaciones regionales a que se
refiere el artículo 31 bis, párrafo 3, podrán efectuar notificaciones conjuntas
que contengan la información exigida en este apartado en nombre de Miembros
importadores habilitados que utilicen el sistema y sean partes en ellas, con el
acuerdo de esas partes.
[5]
23 La Secretaría de la OMC pondrá la
notificación a disposición del público mediante una página dedicada al sistema
en el sitio web de la OMC.
[6]
24 Este inciso se entiende sin perjuicio
del artículo 66, párrafo 1, del presente Acuer­do.
[7]
25 El licenciatario podrá utilizar a tal
efecto su propio sitio web o, con la asistencia de la Secretaría de la OMC, la
página dedicada al sistema en el sitio web de la OMC.
[8]
26 Se entiende que no es necesario que esa
notificación sea aprobada por un órgano de la OMC para poder utilizar el
sistema.
[9] 27 La Secretaría de la OMC
pondrá la notificación a disposición del público mediante una página dedicada
al sistema en el sitio web de la OMC.”
[10] Artículo XXIII DEL GATT de 1994. Anulación o menoscabo.
Párrafo 1: En caso de que una parte contratante considere que una ventaja
resultante para ella directa o indirectamente del presente Acuerdo se halle
anulada o menoscabada o que el cumplimiento de uno de los objetivos del Acuerdo
se halle comprometido a consecuencia de: (…) b) que otra parte
contratante aplique una medida, contraria o no a las disposiciones del presente
Acuerdo; o c) que exista otra situación, dicha parte contratante podrá,
con objeto de llegar a un arreglo satisfactorio de la cuestión, formular
representaciones o proposiciones por escrito a la otra u otras partes
contratantes que, a su juicio, estime interesadas en ella. Toda parte
contratante cuya intervención se solicite de este modo examinará con
comprensión las representaciones o proposiciones que le hayan sido formuladas.
[11] Ver, Sentencias C-468 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero;
C-376 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-426 de 2000, M.P. Fabio
Morón Díaz; C-924 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[13] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[14]Sobre el punto, pueden verse las sentencias C-574 de 1992. M.P.
Ciro Angarita Barón, C-276 de 1993 y C-059 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa,
C-333 de 1994, C-178 de 1995, C-682 de 1996. M.P. Fabio Morón Díaz. C-408 de 1996.
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[15] 7. Plenos poderes. 1. Para la adopción la autenticación
del texto de un tratado, para manifestar el consentimiento del Estado en
obligarse por un tratado, se considerará que una persona representa a un
Estado:
2. En
virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se
considerará que representan a su Estado:
(…)
c)
los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia
internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para
la adopción del texto de un tratado en tal conferencia. Organización u órgano.
[16] Cfr. Sentencia C-644 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil
[17] Cfr. Auto 038 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y
Sentencia C-533 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[18] Cfr. Sentencia C-576 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa SV
Jaime Araújo Rentería
[19] M.P. Jaime Córdoba Triviño, SSVV Alfredo
Beltrán Sierra, Jaime Araújo Rentaría, Rodrigo Uprimny
Yepes
[20] Concluye la Sentencia C-780 de 2004 “…aunque la situación
presentada puede considerarse como irregular, en tanto -se repite- el anuncio
de que trata el último inciso del artículo 167 (sic) de la Constitución debe
ser claro y con fecha precisa, tal irregularidad no genera en este evento un
vicio que conlleve a la inconstitucionalidad de la Ley aprobada”
[21] CFr. C-665 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[22] M.P. Jorge Arango Mejía
[23] Exposición de motivos. Gaceta del Congreso No. 564 del 9 de
noviembre de 2007
[24] M.P. Manuel José Cepeda
[25] T-297 de 2005. Ver entre otras las siguientes sentencias: (T-058
de 2004  MP: Manuel José Cepeda Espinosa, T-178 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar
Gil y T-1204 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero). (notas del Fallo
citado).
[26] M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En dicha oportunidad se
estudió la constitucionalidad del “Convenio sobre Diversidad Biológica"
hecho en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992. y de su ley aprobatoria
[27] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[28] Sentencia C-276 de 1996 M.P. Julio César
Ortiz Gutierrez
[29] Lipszyc Delia, Derecho de Autor y derechos
conexos, Ediciones Unesco, Cerlalc 1993
[30] C-1118 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas
[31] C-1118 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas
[32] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[33]    Sentencias C-519 de 1999 y C-509 de 1994
[34] Sentencia C-833 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[35] M.P. Alvaro Tafur Galvis
[36] Sentencia C-595 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, en igual
sentido C-066 de 1933 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C- 074 de 1993 M.P. Ciro
Angarita Barón, C-589 de 1995 Fabio Morón Díaz.,
[37] M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[38] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[39] M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[41] Artículo XXIII DEL GATT de 1994. Anulación o menoscabo.
Párrafo 1: En caso de que una parte contratante considere que una ventaja
resultante para ella directa o indirectamente del presente Acuerdo se halle
anulada o menoscabada o que el cumplimiento de uno de los objetivos del Acuerdo
se halle comprometido a consecuencia de: (…) b) que otra parte contratante
aplique una medida, contraria o no a las disposiciones del presente Acuerdo; o c)
que exista otra situación, dicha parte contratante podrá, con objeto de llegar
a un arreglo satisfactorio de la cuestión, formular representaciones o
proposiciones por escrito a la otra u otras partes contratantes que, a su
juicio, estime interesadas en ella. Toda parte contratante cuya intervención se
solicite de este modo examinará con comprensión las representaciones o
proposiciones que le hayan sido formuladas.
[42] Sobre el concepto y la validez de las normas jurídicas ver Hans
Kelsen, Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, Fontamara, México,
1992, Págs. 52-60, 62-65. Así mismo, Riccardo Guastini, Distinguiendo,
estudios de teoría y metateoría del derecho, Editorial Gedisa, Barcelona,
1999, págs. 92-110, 307-343.
[43] Norberto Bobbio, Teoría del Derecho, Editorial Temis,
2007, Págs. 3-139.
[44] Ibidem, Págs. 143-265.
[45] Sobre este tema consultar Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho,
Porrua, 1998.
[46] Ver H.L.A. Hart, El concepto del Derecho, Editorial
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Págs. 99-125.
[47] Ver H.L.A. Hart, El concepto del Derecho, Editorial
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Págs. 125-137.
[48] Ibidem, Pág. 133.
[49] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-533/04, C-644/04,
C-333/05,  C-400/05, y C-473/05.
[50] Corte Constitucional Sentencia C- 930 de
2005.