T-309-14
Sentencia T-309/14
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Procedencia
excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
DEFECTO FACTICO EN LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL-Reiteración de
jurisprudencia
DEFECTO FACTICO POR VALORACION DEFECTUOSA DEL
MATERIAL PROBATORIO
ENTREVISTA FORENSE DEL MENOR VICTIMA DE
DELITOS SEXUALES-Declaración
libre y espontánea del menor sobre los hechos materia de investigación
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES POR INDEBIDA VALORACION PROBATORIA-Improcedencia por cuanto se valoró de manera adecuada
el material probatorio y se respetó el principio de congruencia en materia
penal
Referencia: expediente T-4.207.196
Acción de tutela instaurada por Diego
Serrano Cruz  contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia.
Derechos fundamentales invocados: debido
proceso, defensa y libertad personal
Problema Jurídico: Corresponde a la Corte Constitucional determinar si la sentencia condenatoria, emitida por la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá  y la decisión de
la Corte Suprema de Justicia, en sede de casación, desconocen los derechos
fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la libertad personal del
señor Diego Serrano Cruz, al haber incurrido supuestamente en un defecto
fáctico y sustantivo al condenarlo.
Temas: defecto fáctico, defecto sustantivo,
procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y principio de
congruencia en materia penal.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la
preside-, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en
los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos
adoptados el 9 de agosto de 2012
por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura
de Bogotá y el 16 de septiembre de 2013 por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que declararon improcedente el amparo en el proceso
de tutela suscitado por Diego Serrano Cruz contra la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Conforme a lo consagrado en los artículos
86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de
Selección Número Diez de la Corte Constitucional eligió, para efectos de su
revisión, el asunto de la referencia.
De acuerdo con el artículo 34 del Decreto
2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente.
Aclaración previa
Teniendo en cuenta que en el presente
caso se estudiará la situación de dos menores de edad, la Sala advierte que,
como medida de protección de su intimidad, es necesario ordenar la supresión de
esta providencia y de toda futura publicación de la misma, el nombre de los
niños, el de sus familiares, y los datos e informaciones que permitan conocer
su identidad. En consecuencia, para efectos de identificar a las personas, y
para mejor comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela de
la referencia, se han cambiado los nombres reales de los menores de edad y el
de sus familiares por unos ficticios, que se escribirán en letra cursiva; y
para designar los apellidos, y así distinguir las familias paterna y materna,
se usarán letras.
1.
ANTECEDENTES
1.1.
SOLICITUD
El señor Diego Serrano Cruz presentó
acción de tutela contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por estimar
vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la
libertad personal. En consecuencia, solicita al juez de tutela revocar las
sentencias proferidas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 14
de agosto de 2012, y por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia el 24 de abril de 2013, para que en su lugar, se confirme la sentencia
del Juzgado 19 Penal con Funciones de Conocimiento del Circuito de Bogotá del
nueve 9 de marzo de 2012, por medio de la cual se absolvió al accionante de los
cargos por  el delito de acto sexual abusivo en menor de 14 años, imputados por
la Fiscalía General de la Nación.
1.2.
HECHOS
1.2.1.
El señor Diego Serrano Cruz fue condenado a ocho (8) años de prisión por
el delito de acto sexual abusivo agravado en concurso homogéneo y sucesivo
respecto de sus dos (2) hijas menores mediante sentencia del 14 de agosto de
2012 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la cual revocó el fallo
absolutorio del 9 de marzo de 2012, emitido por el Juzgado 19 Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.
1.2.2.
Contra la decisión en
mención, la defensa interpuso recurso extraordinario de casación por considerar
que se configuró una violación indirecta de la ley sustancial, por presuntos
errores de hecho cometidos en la valoración de las pruebas periciales.
Adicionalmente, se afirmó no haberse respetado el principio de congruencia en
materia penal, afectándose así las garantías del procesado, no haber motivado
la sanción y haberse vulnerado el derecho de defensa.
1.2.3.
El mencionado recurso
fue inadmitido mediante providencia del 24 de abril de 2013 de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto se concluyó que el
accionante no presentó línea argumentativa alguna a fin de demostrar las
presuntas violaciones. Se afirmó que los cargos carecen de la correspondiente
fundamentación  y que por los precarios argumentos esbozados, sólo se pudo
evidenciar una particular forma de apreciar la acusación y los hechos sobre los
cuales se edificó el reproche penal en contra del actor.
1.2.4.
El día 28 de mayo de
2013, es decir, un mes después de proferirse la inadmisión del recurso de
casación, el señor Diego Serrano Cruz se entregó voluntariamente a las
autoridades, encontrándose actualmente recluido en la cárcel de Zipaquirá
(Cundinamarca).
1.2.5.
El accionante
interpuso acción de tutela contra dichos fallos por considerar que le fueron
vulnerados sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad
personal. Aduce que, tanto en la sentencia de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá, como en la providencia de la Corte Suprema de Justicia ya
mencionadas incurrieron en las siguientes vías de hecho:
1.2.5.1.   Se presentó un defecto fáctico por la
vulneración de las garantías en la realización y la valoración de las
entrevistas realizadas a sus hijas:
(i)
Manifiesta que las
entrevistas realizadas no fueron debidamente valoradas, pues únicamente se
tuvieron en cuenta, de forma cercenada y descontextualizada, los apartes que
perjudicaban al accionante sin la fortaleza suficiente para infirmar la
presunción de inocencia.
(ii)
De manera específica,
dos de las entrevistas, empezaron dando por ciertos los hechos que la madre de
las menores había indicado sobre el supuesto atropello sexual, y en una de
ellas no se indagó si previamente las menores ya habían sido valoradas por
otros profesionales, teniendo en cuenta que no es recomendable realizar varias
evaluaciones psicológicas a los menores de edad,  lo cual verifica una práctica
inapropiada en la realización de dichas entrevistas.
(iii)
La defensa no tuvo la
posibilidad de realizar un interrogatorio directo a las menores, razón por la
cual debió acudir a la opinión de expertos en materia de valoraciones médicas y
psicológicas con el fin de que rindieran concepto sobre el procedimiento adelantado
con las menores, lográndose advertir así gravísimos errores y ciertas anomalías
insalvables que se cometieron en las entrevistas.
(iv)
La perito del CTI
reconoció que efectivamente había realizado preguntas indebidas a las hijas del
condenado.
(v)
Se descartaron de
plano y sin mayor argumentación las declaraciones rendidas por los testigos
expertos de la defensa sobre las entrevistas. En este sentido, el médico
psiquiatra y médico perito, José Gregorio Mesa Azuero, con más de 30 años de
experiencia, puso de presente que no se había llevado un abordaje psicológico
correcto, se desconoció el lenguaje verbal de las menores, entre otros,
existiendo serios reparos en las pruebas de cargo. Afirmó al respecto que las
evaluaciones psicológicas se realizaron preguntas dirigidas, inductivas y
excesivas, no permitiendo la espontaneidad de las respuestas de las hijas del
accionante e incumpliéndose así con los requisitos mínimos de objetividad que
se requieren en esas circunstancias.
1.2.5.2.   Se violaron las garantías fundamentales al
debido proceso por haberse desconocido el principio de congruencia al
condenársele por hechos no mencionados en la formulación de imputación ni en el
escrito de acusación. En este sentido, el accionante señala que el escrito de
acusación y la formulación de imputación se remiten a hechos ocurridos a
comienzos del mes de junio del año 2006 en la única oportunidad en la que el
acusado vio a las menores luego de haber abandonado el hogar:
“Los anteriores presupuestos fácticos,
concordantes con los expuestos en la audiencia de formulación de imputación,
refieren a los supuestos abusos sexuales que habría perpetuado Serrano Cruz en
contra de sus menores hijas, a comienzos del mes de junio del año 2006,
justamente en la única oportunidad en la que el acusado vio a las menores luego
de haber abandonado el hogar.
Transcurridos dos días desde esta fecha, fue
que la madre advirtió una irritación en los órganos sexuales de las menores, lo
que la llevó a preguntarle a una de las niñas, supuestamente de forma
“espontánea” y “natural”, si “alguien la había tocado”, descubriéndose en ese
momento el supuesto atentado contra la libertad sexual de los menores”.
En este sentido, los supuestos abusos sexuales
que habría perpetrado el condenado, habrían ocurrido, como se expuso en el
escrito de acusación, justamente en la única oportunidad en la cual el
accionante vio a las menores luego de haber abandonado su hogar, fecha en que
se reunieron en casa de la abuela paterna de las menores, por lo que en primera
instancia se dictó fallo absolutorio, al considerar innegable que “ese día
no hubo posibilidad de que el procesado quedara solo con las niñas.” Sin
embargo, tanto el Tribunal de Bogotá, como la Corte Suprema de Justicia, en las
sentencias ya mencionadas, hicieron referencia a otros hechos anteriores a los
relatados por la madre de las menores en su denuncia, que no fueron puestos de
presente ni en la imputación ni en la acusación. Adicional a lo anterior, en las
referidas providencias, tampoco se señalaron las circunstancias de modo, tiempo
y lugar de la ocurrencia de tales “hechos anteriores”. En efecto, en la condena
se hizo referencia a los hechos como “en una ocasión (…)”, “alguna
vez…”, “una oportunidad en que...”, sin precisión alguna. Sin
embargo, en la sentencia se le condenó por hechos supuestamente ocurridos en
días distintos a la única oportunidad en la que el acusado vio a las menores
luego de haber abandonado el hogar, situación que en su opinión vulnera el
principio de congruencia, pues no fue imputado en el escrito de acusación ni en
la formulación de imputación.
1.3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE
LA DEMANDA
Recibida la solicitud de tutela, la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá,
mediante auto del 26 de julio de 2013, la admitió y ordenó vincular, en calidad
de autoridades accionadas a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
para pronunciarse sobre los hechos de la demanda de tutela.
1.3.1.  Contestación de la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
judicial de Bogotá señaló que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional  carece de competencia para resolver el trámite de la presente acción
de tutela, por lo que el expediente debió ser remitido a la Corte Suprema de
Justicia. Añade que la decisión emitida se adecua a los lineamientos
legales y constitucionales, sin afectar garantía fundamental alguna del
accionante. Así, indicó que lo que se evidenció fue una disputa de criterios
por las providencias dictadas, que no es procedente zanjar mediante la tutela,
la cual debe declararse improcedente. Aunado a lo anterior, afirmó que no se
configuraba la amenaza de un perjuicio irremediable.
Adicionalmente, manifestó que el actor no cumplió con
el requisito de la inmediatez, pues transcurrieron más de once meses desde que
se dictó la sentencia de condena emitida en su contra, sin que se advirtiera
ninguna justificación para que, a pesar de haber tenido conocimiento de la
actuación procesal, el accionante hubiera dejado transcurrir el tiempo sin
acudir al amparo constitucional.
1.3.2.  Contestación de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia
La accionada manifestó que la providencia de casación
del 24 de abril de 2013, por
ser emitida por la Corte Suprema de Justicia, como órgano límite y de cierre de
la jurisdicción ordinaria, impide la procedencia de su revisión por vía de
tutela. Advirtió además que el amparo incoado por el señor Serrano Cruz
se sustenta en que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
al calificar el libelo, vulneró el debido proceso, el derecho a la defensa y a
la libertad personal. Sin embargo, la demanda de casación presentada, fue
examinada en su integridad, a orden de establecer los presupuestos de lógica y
debida fundamentación. Además, señaló que el demandante, al elaborar el libelo
casacional, vulneró el principio de prioridad que rige la casación, referido a
que el cargo de nulidad, por regla general, se debe presentar como principal.
Adicionalmente, indicó que se trató de un
escrito mal concebido. En efecto, en cuanto al primer cargo, se afirmó que el
actor omitió demostrar la regla de la sana crítica agredida, quedando el
reproche en una sola discrepancia de criterios.
Igualmente, afirmó que la valoración de
pruebas que se llevó a cabo en segunda instancia fue efectivamente revisada, y
se concluyó que se habían respetado los postulados del método de la sana
crítica. Con relación a la supuesta violación del principio de congruencia, se
infirió que, tanto los cargos fácticos como los jurídicos, fueron respetados
por el Tribunal.
Finalmente, en cuanto a la posible
violación del derecho a la defensa, se afirmó que el casacionista se abstuvo de
demostrar los requisitos de admisibilidad de la prueba negada y su
trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo recurrido.
1.4.
DECISIONES
JUDICIALES
1.4.1.  Decisión de Primera Instancia
Mediante sentencia del 9 de agosto de 2012 de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá,
se declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por Diego
Serrano Cruz, por cuanto se consideró que si bien el accionante
formuló recurso de casación contra la sentencia que le era adversa, no se
observó que hubiera efectuado una debida argumentación y fundamentación de su
pedimento. Por tal razón, el recurso de casación fue inadmitido, no como
consecuencia de una decisión arbitraria de dicha corporación, sino del
inadecuado uso de un recurso que el actor, a través de su defensor, tuvieron a
su alcance para cuestionar el fallo condenatorio.
Se señaló igualmente que la mencionada falencia en la
técnica casacional en que incurrió el actor, no puede ser conjurada por vía
constitucional, razón por la que se entendió que el accionante no agotó en
debida forma los recursos con los que contaba para controvertir ante la
autoridad ordinaria la decisión penal emitida en su contra. Se afirmó también
que, teniendo en cuenta que tal agotamiento no consiste sólo en formular
cualquier demanda de casación o de elevar solicitud ante la Corte Suprema de
Justicia, pues se requiere que el mismo sea presentado en debida forma, era
necesario declarar improcedente el amparo.
Finalmente, se señaló que en la decisión de la Corte
Suprema de Justicia no se evidenció irracionalidad, capricho o arbitrariedad
alguna, por lo que no se encontró la existencia de una vía de hecho judicial,
como lo alegó el señor Diego Serrano Cruz.
1.4.2.
Impugnación del
Fallo de Primera Instancia
Mediante escrito del 14 de agosto de 2013, se impugnó
la sentencia de primera instancia, alegando que los argumentos expuestos en la
demanda de tutela, fueron desatendidos en dicha providencia. Además, se indicó
que las razones por las cuales existía inconformidad con la decisión penal en
contra del actor habían sido expuestas en detalle y con claridad.
Se manifestó que las evidentes y flagrantes vías de
hecho que tuvieron lugar en la sentencia condenatoria merecen la intervención
oportuna del juez constitucional, pues se presentaron varias vulneraciones a los
derechos fundamentales del actor. Adicionalmente, se indicó que los argumentos
que fueron puestos de presente en la demanda de casación fueron abiertamente
desconocidos por la Corte Suprema de Justicia.
De la misma manera, se indicó que el defensor del
actor, en la época en que se interpuso el recurso de casación, no empleó
correctamente la técnica casacional, pero que lo que debe valorarse por el juez
constitucional en este caso son las vulneraciones a los derechos fundamentales
de los cuales fue víctima el señor Diego Serrano Cruz.
Se concluyó que si en gracia de discusión
se admitiere que la casación no había sido formulada en debida forma, la
utilización inadecuada de la técnica casacional, no puede ser impedimento para
que un ciudadano del común pueda presentar una acción de tutela cuando
considera que existieron en su contra  arbitrariedades como las que
supuestamente tuvieron lugar en este asunto.
1.4.3.  Decisión de Segunda Instancia
Mediante sentencia del 16 de septiembre de 2013, la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura
confirmó el fallo de primera instancia, en el sentido de declarar improcedente
la presente acción de tutela. Se argumentó que debido a la falta de técnica de
la demanda de casación, no es de recibo que el actor pretenda ahora, a través
de la tutela, subsanar su mal uso del recurso con que contaba.
Asimismo, reiteró que el objeto del recurso de
casación es señalar y demostrar un error judicial, y que en este caso, antes de
ocuparse el accionante de demostrar la vía de hecho, lo que pretende es que la
jurisdicción constitucional se convierta en otra instancia, para volver sobre
aspectos del litigio ya definidos por la jurisdicción ordinaria.
Finalmente, en cuanto al reproche consistente en que
no existió, en primera instancia, pronunciamiento alguno acerca de los
argumentos esbozados por el accionante, se afirmó que, al no haberse superado
en la presente acción de tutela el test de procedibilidad, no era posible
abordar el tema de fondo.
1.5.
PRUEBAS QUE OBRAN
EN EL EXPEDIENTE
1.5.1.  Copia de la sentencia de la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, emitida el 14 de agosto de 2012, en
la cual se condenó al accionante a 96 meses de prisión, al hallarlo responsable
del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años.[1]
1.5.2.  Copia de la sentencia emitida por la Sala de Casación
Penal Corte Suprema de Justicia el 24 de abril de 2013 en la cual se inadmitió
la demanda de casación.[2]
1.5.3.  CD de la formulación de imputación.
1.5.4.  CD de la formulación de acusación.
1.5.5.  Escrito de acusación realizado el 18 de julio de 2008.
1.5.6.
CD del juicio oral y
la lectura del fallo de primera instancia
1.6.
ACTUACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Mediante auto del 10 de abril de 2014, ante la
necesidad de vincular a todas las personas que puedan resultar afectadas por el
presente fallo, para que estas puedan ejercer su legítimo derecho a la defensa,
y teniendo en cuenta que para un análisis completo del caso sub judice se hace
necesario contar con la sentencia de primera instancia del Juzgado 19 Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá emitida dentro del proceso
penal seguido en contra del accionante, se resolvió ordenar  (i)
vincular  al Juzgado 19 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Bogotá al proceso de la referencia  y (ii) oficiar al Juzgado 19 Penal
del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá  para que allegue la
sentencia emitida el 9 de marzo de 2012 mediante la cual se absolvió al señor Diego
Serrano Cruz, así como el CD del
juicio que tuvo lugar con ocasión a dicho proceso.
Así, mediante escrito del 30 de abril de 2014 el
mencionado Juzgado proporcionó respuesta al auto referido, indicando que la
copia de la sentencia y CD que contiene las diferentes secciones de la
audiencia del juicio oral, se encuentran bajo custodia de la Juez Coordinadora
del Centro de Servicios Judiciales del SPA.
Por tal razón, se procedió a solicitar ante dicho
Centro, tanto la sentencia como el CD de la audiencia de juicio oral, el cual
fue entregado el 12 de mayo de 2014.
2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
2.1.
COMPETENCIA
Con base en las facultades conferidas por los
artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, la Sala Séptima de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar
los fallos de tutela adoptados en el proceso de la referencia.
2.2.    PROBLEMA JURÍDICO
En atención a lo expuesto, corresponde a la Corte
Constitucional determinar si la
sentencia condenatoria, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá  y la decisión de la Corte Suprema de Justicia, en
sede de casación, desconocen los derechos fundamentales al debido proceso, a la
defensa y a la libertad personal del señor Diego Serrano Cruz al haber
incurrido supuestamente en un defecto fáctico y sustantivo al condenarlo.
Con el fin de dar solución al problema jurídico
planteado, la Sala entrará a estudiar los siguientes temas: primero, la
procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, segundo,
el defecto fáctico en la jurisprudencia, en especial, el defecto por valoración
defectuosa del material probatorio allegado al proceso y tercero  la
entrevista forense de menor víctima de delitos sexuales. Posteriormente, con base en dichos presupuestos, se
abordará el caso concreto.
2.3.
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA
JUDICIAL -Reiteración de Jurisprudencia-
La procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales tiene un carácter excepcional[3] y está
supeditada, entre otras cosas, a que los efectos de determinada decisión
judicial vulneren o amenacen derechos fundamentales así como a que no exista otro
medio judicial idóneo para proteger el derecho comprometido.
A este respecto, la Corte ha sentado una abundante
jurisprudencia en torno a lo que ha sido llamado vía de hecho y que más
recientemente ha experimentado una evolución terminológica hacia el concepto de
causales genéricas  de procedibilidad de la acción de tutela, en cuanto
a la procedencia de esta acción constitucional para controvertir providencias
judiciales (sentencias y autos)[4].
Así, en sentencia T-231 de 1994[5] se señaló, reiterando
lo establecido en sentencia T-079 de 1993[6],
en cuanto a la vía de hecho, lo siguiente:
"Una actuación de la autoridad pública se
torna en una vía de hecho susceptible del control constitucional de la acción
de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece
a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los
derechos fundamentales de la persona.
En la misma providencia, se
indicó:
“Si este comportamiento - abultadamente deformado
respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilización de un poder
concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición
(defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un órgano que no
es su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con
el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en
la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental),
esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como
reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y
la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial”http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/T-125-12.htm
- _ftn1
En efecto, como se manifestó en sentencia T-1031 de
2001[7],
y se reiteró en sentencia T-774 de 2004[8],
esta Corporación  ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad
judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de vía de hecho. Así,
señaló:
“No sólo se trata de los casos en que el juez
impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que
incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar
debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda
en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad).
Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal,
máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna
manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo
razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por el respeto a
la Constitución”.
De tal manera, y como se estableció en sentencia T-419
de 2011[9],
la acción de tutela contra providencias judiciales sólo puede ser valorada por
el juez constitucional, en aquellos eventos en los que logre comprobarse que la
actuación del funcionario judicial fue “manifiestamente contraria al orden
jurídico, o al precedente judicial aplicable, y violatoria de derechos
fundamentales, en especial, de los derechos al debido proceso y al acceso a la
administración de justicia”[10]
Teniendo en cuenta lo anterior, producto de una labor de
sistematización sobre la materia, en las sentencias C-590 de 2005[11] y
SU-913 de 2009, se unificó los requisitos de procedencia y las razones de
procedibilidad de la tutela contra sentencia[12]. De tal forma, la Corte ha
distinguido entre requisitos generales y causales específicas de procedibilidad
de la acción de tutela contra providencia judicial. En cuanto a los primeros,
llamados “requisitos formales”, son aquellos presupuestos cuyo cumplimiento
faculta al juez de tutela para que entre a analizar, en el caso concreto, si se
ha presentado alguna causal específica de procedibilidad del amparo constitucional
contra una providencia judicial. Así, en sentencia T-117 de 2013[13] se
indicó son condiciones que deben
ser examinadas por el juez, antes de pasar a analizar las causales materiales
que podrían dar lugar al amparo, las siguientes:
“Que el asunto objeto de debate sea de
evidente relevancia constitucional.
Que se haya hecho uso de todos los mecanismos
de defensa judicial -ordinarios y extraordinarios- a disposición del afectado,
salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable.
Que se cumpla el requisito de la inmediatez.
Así, la tutela debe haber sido interpuesta en un término razonable y
proporcionado desde el momento de ocurrencia de la vulneración del derecho
fundamental.
Cuando se trate de una irregularidad procesal,
que ésta tenga un efecto decisivo en la sentencia objeto de controversia y
afecte los derechos fundamentales de la parte actora.
En la solicitud del amparo tutelar se deben
identificar los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados y
que se hubiere alegado tal vulneración dentro del proceso judicial, siempre que
ello hubiere sido posible.
Que no se trate de sentencias de tutela, por
cuanto los debates sobre derechos fundamentales no pueden prolongarse
indefinidamente.”
En la misma providencia se hace referencia, como
fundamento esencial de las causales de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales, a la violación de la Constitución por parte de
la decisión examinada. Esta vulneración del derecho al debido proceso se
evidencia en aquellos defectos identificados por la jurisprudencia, entre los
que se cuentan los siguientes, explicados en sentencia T-117 de 2013[14],
así:
1.
Defecto orgánico, que
tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de
manera absoluta, de competencia para ello.
2.
Defecto
procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el Juez actuó al margen del
procedimiento establecido.
3.
Defecto material o
sustantivo, que se origina cuando las decisiones son proferidas con fundamento
en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente
contradicción entre los fundamentos y la decisión.
4.
Defecto fáctico por
no haberse decretado, practicado o valorado pruebas debidamente solicitadas o
recaudadas en el curso del proceso, o por haberse valorado pruebas nulas o
vulneradoras de derechos fundamentales.
5.
Error inducido, que
se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros
y ese engaño lo llevó a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales.
6.
Decisión sin
motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de los
fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en
donde reposa la legitimidad de sus providencias.
7.
Desconocimiento del
precedente, que se origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o
limita el alcance dado por esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado,
también cuando se aparta del precedente sentado por los órganos de cierre de su
respectiva jurisdicción o de su propio precedente.
8.
Violación directa
de la Constitución, tiene lugar, entre otros
eventos, cuando, amparada en la
discrecionalidad interpretativa, la decisión judicial se desborda en perjuicio
de los derechos fundamentales de los asociados amparados por la Carta Política.”
Finalmente, debe señalarse que para que proceda la
acción de tutela contra providencias judiciales, resulta imprescindible: (i)
no sólo que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad, (ii)
sino también, que la decisión cuestionada por vía de tutela, haya incurrido en
uno o varios de los defectos o vicios específicos, y, finalmente, (iii)
que el defecto sea de tal magnitud que implique una lesión o afectación a
derechos fundamentales[15].Teniendo
en cuenta lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra
providencia judicial, resulta necesario analizar, particularmente, lo atinente
al defecto fáctico, en el cual se incurrió, a juicio del accionante, en las
sentencias emitidas por las autoridades  accionadas.
2.4.
EL DEFECTO FÁCTICO
EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
La Sala considera conveniente hacer una breve alusión
a cómo la jurisprudencia ha entendido el defecto fáctico, el cual, como lo
señaló la sentencia T- 419 de 2011[16]
“(…)surge cuando el juez
carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el
que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan
fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias
probatorias del proceso. Según esta Corporación, el fundamento de la
intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso,
radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso
para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los
principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y
racionales.”
En la misma providencia se indicó que la tutela sólo resulta procedente en la medida
que “el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad
que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una
incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse
en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que
ordinariamente conoce de un asunto”[17].
Asimismo, en la sentencia T-419 de 2011[18] se hizo referencia a
los fundamentos y al margen de intervención que tiene el juez de tutela para
configurar la ocurrencia de un defecto fáctico, para lo cual se señalaron
criterios de aplicación fijados por la Corte, así:
“En punto a los fundamentos y al margen de
intervención que tiene el juez de tutela para configurar la ocurrencia de un
defecto fáctico, la Corte ha fijado los siguientes criterios de aplicación:
- La intervención del juez de tutela, frente
al manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente
reducido. El respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del
juez natural, impiden que en sede de tutela se lleve a cabo un examen
exhaustivo del material probatorio.
- Las diferencias de valoración que puedan
surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse
como errores fácticos. Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el
juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana
critica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se
ajusta al caso concreto. El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no
sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de
la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en
principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las
pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.
- Para que la acción de tutela pueda proceder
por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de
tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener
una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede
convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria
del juez que ordinariamente conoce de un asunto”
En tal contexto, la Corte ha explicado,
como se señaló en sentencia T-117 de 2013[19],
que las deficiencias probatorias pueden generarse como consecuencia de: (i)
una omisión judicial, por la
falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido,
presentándose una insuficiencia probatoria, o por la negación o no valoración de la prueba de manera arbitraria,
irracional y caprichosa o puede ser; (ii) una acción positiva, la cual se presenta cuando el juez aprecia pruebas
esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada, que no
debió admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas,
o por la valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho o que son
totalmente inconducentes al caso concreto, y (iii) defecto fáctico por desconocimiento de las reglas de
la sana crítica.
Luego de mencionar lo anterior, resulta
necesario hacer énfasis en lo relativo al defecto
fáctico por valoración defectuosa del material probatorio allegado al proceso,
siendo tal concepto de relevancia en el
caso sub examine.
El defecto fáctico por valoración defectuosa del
material probatorio allegado al proceso tiene lugar cuando “el funcionario
judicial al momento de valorar la prueba niega o valora la prueba de manera arbitraria,
irracional y caprichosa[20]
u omite la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de
los hechos analizados[21]
y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la
misma emerge clara y objetivamente[22].
Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas
determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el
juez[23].”[24]
Así, tal hipótesis se
presenta cuando el funcionario judicial, a pesar de que en el proceso existan
elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no
los tiene en cuenta al momento de fundamentar la decisión respectiva,
resultando evidente en el caso concreto que de haberse realizado su análisis y
valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente[25].
De la misma forma, y teniendo en cuenta que en el
presente caso se pone en tela de juicio la valoración de pruebas respecto del
delito de acto sexual abusivo en menor de 14 años, cabe hacer referencia a lo
ocurrido en sentencia T-554 de 2003[26],
en la cual se analizaba el caso de una persona que habría cometido el
mencionado delito en contra de su hija menor.
En tal oportunidad, se decidió dejar sin efectos la decisión de un fiscal que dispuso la preclusión de
la investigación penal, al no estar
de acuerdo con la realización de un tercer examen a la menor víctima del delito
aplicando el principio del in dubio pro reo. Así, la Corte consideró que
tal actuación había constituido una flagrante vía de hecho por defecto
fáctico por cuanto se falló sin que se hubiera practicado una prueba que
resultaba esencial para dilucidar un punto controversial del proceso; no se
realizó una valoración conjunta de todas las pruebas; los indicios no fueron
tomados en consideración; se presumió de falsa, sin más, la declaración de la
víctima, y en últimas, se aplicó indebidamente el principio del in dubio
pro reo cuando quiera que el Estado no había tomado todas las medidas
que estaban a su alcance para llegar a la verdad de los hechos.
Asimismo, en sentencia T-458 de 2007[27], en la cual se analizó
el caso de un acceso carnal violento, se ordenó revocar el auto mediante el cual se ordenó cesar procedimiento al
acusado por cuanto la Corte consideró que en el curso del proceso se habían
presentado ostensibles defectos en el análisis probatorio los cuales
constituyen irregularidades de tal magnitud que representan claras vías de
hecho. Adicionalmente, se estimó que la juez de menores no había evaluado el
material probatorio atendiendo las reglas de la sana crítica y había plasmado
en su providencia un supuesto diferente al que le ofrecía la evidencia del
bloque de pruebas.
También resulta oportuno referirse a la sentencia
T-117 de 2013[28],
pues en esa oportunidad también se concluyó que dentro de un proceso penal  se
había incurrido en un defecto fáctico, al no valorarse las pruebas aportadas
(testimonio) en el expediente que determinaba la posible comisión de un abuso
sexual en contra de una menor de edad, por lo que se ordenó se profiriera nueva
providencia en la que se haga una valoración probatoria.
A ese respecto, en sentencia T-1015 de 2010[29], se estableció que, “de
acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación[30], este defecto se
produce cuando el juez toma una decisión sin que se halle plenamente comprobado
el supuesto de hecho que legalmente la determina[31], como consecuencia
de una omisión en el decreto[32]o
valoración de las pruebas; de una valoración irrazonable de las mismas; de la
suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los
medios probatorios”.
En la misma providencia, en cuanto a la procedencia de
la tutela para remediar un defecto fáctico, se afirmó que la misma obedece a
que, a pesar de las amplias facultades de las cuales es titular el juez natural
para analizar el material probatorio, el funcionario debe actuar de acuerdo con
los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y
racionales[33].
En el mismo sentido, se afirmó que la Corporación ha señalado de manera
enfática que  la intervención del juez de tutela en este ámbito es
extremadamente reducida, pues el respeto por los principios de autonomía
judicial, juez natural, e inmediación, impide que el juez constitucional
realice un examen exhaustivo del material probatorio[34]. De tal manera, se
indicó que las simples diferencias de criterio en la apreciación de una prueba
no constituyen errores fácticos, por lo que la procedencia de la tutela
está condicionada a que el error sea ostensible y tenga incidencia directa en
la decisión que se pretenda controvertir.
De lo expuesto,
puede concluirse que el supuesto fáctico por
indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes
supuestos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia
probatoria, decide separarse completamente de los hechos que han sido
debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii)
cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con
base en ellas fundamenta la decisión; (iii) en la hipótesis de
incongruencia entre lo probado y lo resuelto, es decir, cuando se adoptan
decisiones en contravía de la evidencia probatoria sin contar con un apoyo
fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas
manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos
en un proceso ordinario, tratándose de elementos probatorios que no guardaban
relación con el asunto debatido en el proceso; (v) cuando el juez de
conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio
dentro del proceso y (vi) cuando no se valoren pruebas que han sido
debidamente aportadas en el proceso.[35]
En
el presente caso el accionante considera que el error fáctico que en su
criterio tuvo lugar dentro del proceso seguido en su contra, recayó
específicamente en las entrevistas que les fueron realizadas a las menores de
edad, por lo cual la Corte estima necesario realizar un pronunciamiento acerca
de la entrevista forense del menor víctima de delitos sexuales de manera
general.
2.5.
LA
ENTREVISTA FORENSE DEL MENOR VÍCTIMA DE DELITOS SEXUALES
La entrevista forense
que se le realiza a la menor víctima en el curso de un proceso penal cobra gran
importancia al inicio de la actividad investigativa, ya que de la información
obtenida en ella, la autoridad judicial logra formarse una visión de los
hechos, de las personas que participaron, de las posibles motivaciones y un
panorama de un sinnúmero de antecedentes que le serán necesarios para comenzar
a desarrollar hipótesis del caso, y con el fin de proceder a dar las
instrucciones preliminares a los organismos auxiliares para que se efectúen las
primeras diligencias investigativas.[36]
Así, la entrevista,
interrogatorio o contrainterrogatorio que realizan los especialistas de la
ciencia del comportamiento humano (psicólogos) debe realizarse al menor que ha
sido víctima en el marco de un ambiente relajado e  informal en medio del cual
se escucha, registra y analiza las manifestaciones del afectado sobre hechos
que interesan al proceso. Igualmente, puede incluirse la realización de
actividades lúdicas apropiadas para la edad del menor[37].
Tal como se señaló en
sentencia T- 117 de 2013[38],
la diligencia de la entrevista forense debe desarrollarse en un ambiente de
confianza para que el menor declare con espontaneidad y naturalidad, de manera
que no se sienta presionado o sugestionado en las circunstancias que rodearon
el acontecer fáctico. Por consiguiente, la prueba tomada a partir de lo dicho
por menores víctimas de delitos, exige especial cuidado por los derechos que se
encuentran en juego y sobre toda la necesidad de no revictimizar al afectado.
Al respecto, en  la misma providencia se indicó lo siguiente:
“Es evidente que la diligencia de entrevista,
interrogatorio y contrainterrogatorio arrojan datos significativos que
demuestran las condiciones clínicas en las que quedó el menor-víctima por causa
del delito consumado contra su humanidad, se evalúan sus miedos, temores,
angustias, sueños, pesadillas, desafectos y trastornos a nivel sexual, entre
múltiples situaciones, por lo cual requiere de una ambiente especial y
favorable acorde con los principios del interés superior del menor.
Es por ello que se requiere de pautas
constitucionales y legales, que en determinados eventos se hace necesario
valorar con plenos efectos las entrevistas o versiones rendidas previamente,
dado el daño que puede causar obligar a que el menor acuda a la audiencia (aún con
las posibilidades de Cámara Gesell y la mediación de profesionales que los
asistan) o se le pida recordar el evento traumático.[39]”
En el mismo sentido, cabe
resaltar lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en la
sentencia del 29 de febrero de 2008, radicado Nº 28257 respecto de la práctica
de testimonios a menores de edad que han sido víctimas de delitos sexuales:
“Práctica de testimonios. Los niños, las niñas
y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que
se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el
Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el
juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su
interés superior.
Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en
el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este
responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y
precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la
audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus
derechos prevalentes.
El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones
y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía
durante las etapas de indagación o investigación.
A discreción del juez, los testimonios podrán
practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será
necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente”.[40]
De igual forma, debe
hacerse alusión a los artículos 192 y 193[41]
del Código de la Infancia y Adolescencia, en los cuales se establecen los
criterios a tener en cuenta cuando los menores de edad sean víctimas de
delitos. Se hace referencia  a la importancia de tener en cuenta la opinión de
los menores, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás
derechos consagrados en la comentada ley. Finalmente, se señala que se debe
velar porque a los menores no se les estigmatice, ni se les generen nuevos
daños con el desarrollo del proceso judicial de los responsables.[42]
Con lo anterior, queda claro que el principio del
interés superior del menor opera como el criterio orientador de la
interpretación y aplicación de las normas de protección de la infancia, entre
otros, en los casos en que se trata de entrevistas, o interrogatorios dentro de
los procesos penales de delitos sexuales,  y enseña que la participación de los
niños en procesos de esa clase no equivalga a un ejercicio simbólico, sino real
y efectivo, lo que  implica que se le ofrezca la información que pueda
comprender de acuerdo a su nivel educativo.[43]
3.
CASO CONCRETO
3.1.
RESUMEN DE LOS HECHOS
De los hechos narrados en el escrito de tutela y de
los documentos aportados en el trámite de la acción, la Sala encuentra probados
los siguientes sucesos:
3.1.1.  El señor Diego Serrano Cruz fue condenado a ocho (8) años de prisión por el delito de acto sexual
abusivo con menor de catorce años, agravado en contra de sus dos (2) menores
hijas, mediante sentencia del 14 de agosto de 2012 de la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la sentencia absolutoria emitida en primera
instancia por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá.
3.1.2.  Contra la decisión de segunda instancia, interpuso
recurso extraordinario de casación al considerar vulnerada la ley sustancial
por las siguientes razones (i) errores de hecho cometidos al valorarse
las pruebas periciales, (ii) no haberse respetado el principio de
congruencia en materia penal, (iii) ausencia de motivación de la sanción
y, (iv) vulneración del derecho de defensa.
3.1.3.  Mediante sentencia del 24 de abril de 2013 de la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se inadmitió el recurso
mencionado por cuanto se afirmó que los cargos carecían de la correspondiente
fundamentación al no demostrar las presuntas violaciones.
3.1.4.  El accionante se encuentra actualmente recluido en la
cárcel de Zipaquirá (Cundinamarca), pues se entregó a las autoridades el 28 de
mayo de 2013.
3.2.
PRECISIÓN
PREVIA SOBRE EL OBJETO DE ANÁLISIS
Si bien la acción de tutela se presentó también contra
una sentencia proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ello
obedeció a que esa Corporación conoció la demanda de casación presentada por el
accionante. Sin embargo, el presunto defecto fáctico señalado por el demandante
se refiere exclusivamente a situaciones que se presentaron en la práctica de
las pruebas durante el juicio oral y en la sentencia proferida por el Tribunal
Superior de Bogotá, sin enunciar en ningún momento algún defecto específico en
la actuación de la Corte Suprema de Justicia.
La actuación llevada a cabo por la Corte Suprema de
Justicia se limitó a inadmitir la demanda de casación presentada por el
apoderado del accionante por falta de técnica en la elaboración del recurso,
sin realizar una valoración sobre las pruebas allegadas al proceso, por lo cual
los defectos señalados por el accionante no podrían tampoco ser predicables
respecto de ese organismo.
En este sentido, en la acción de tutela no se formulan
reparos específicos respecto de la inadmisión del recurso de casación, sino que
se centran los cuestionamientos exclusivamente en etapas en las cuales la Corte
Suprema de Justicia no tuvo ninguna intervención. Por lo anterior, el análisis
se centrará en las actuaciones señaladas por la acción de tutela que se presentaron
durante el juicio y en la sentencia de segunda instancia.
3.3.
LAS DECISIONES
ESTUDIADAS NO INCURREN EN DEFECTO FÁCTICO
Como se indicó en la parte
considerativa de esta sentencia, el defecto fáctico tiene lugar : (i)
cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide
separarse completamente de los hechos que han sido debidamente probados y
resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar
de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas
fundamenta la decisión; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo
probado y lo resuelto, es decir, cuando se adoptan decisiones en contravía de
la evidencia probatoria sin contar con un apoyo fáctico claro; (iv)
cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes
respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario,
tratándose de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto
debatido en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por
probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi)
cuando no se valoren pruebas que han sido debidamente aportadas en el proceso.[44]
A continuación se analizará
si se presenta alguno de estos eventos respecto de las providencias accionadas
del Tribunal Superior de Bogotá y de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia.
3.3.1.  Inexistencia de fallo en contra de la
evidencia probatoria
Tal como se indicó
anteriormente, en el asunto sub judice la Sala no evidenció la
ocurrencia de esta circunstancia, pues como consecuencia de lo que se probó en
el curso del proceso, el Tribunal resolvió condenar al accionante, decisión que
de manera clara se encuentra en consonancia con los hechos que fueron probados:
3.3.1.1.Desde el punto de vista probatorio, la
sentencia del Tribunal Superior de Bogotá comienza por analizar extensamente
todas las pruebas recaudadas en el expediente: (i) la declaración de
Nancy Esther de la Hoz Matamoros, psiquiatra forense que realizó las
entrevistas a las menores, (ii) la declaración de Paula Botero Llano,
madre de las menores, (iii) la declaración de Hortencia Llano
Torres, abuela de las menores, (iv) la declaración de Tatiana Alvear
Aragón, perito en el juicio oral, (v) la entrevista psicológica
practicada por Tatiana Alvear Aragón a MPR, (vi) el testimonio de la
psicóloga María Alexandra Sánchez de la Fundación Creemos en tí, (vii)
la declaración del psiquiatra José Gregorio Mesa Azuero, (viii) la
declaración de Jaime Eduardo Torres Quintero, (ix) la declaración de la
madre del procesado María Eugenia Marín Cruz, (x) la declaración
de Sandra Milena Vera Pérez, quien trabaja en la casa de la madre del
procesado, (xi) la declaración de la psicóloga Mary Luz Cadena Torres, (xii)
la declaración de Sergio Humberto Serna Hernández,  cuñado de la madre de las
menores y, (xiii) la declaración del psicólogo Roberto Sicard León.
3.3.1.2.Posteriormente, el Tribunal Superior de Bogotá
refutó la argumentación de la primera instancia en los siguientes aspectos:
(i)
Señala que la
sentencia absolutoria centra su análisis en la visita que realizaron las niñas
a la residencia de su abuela paterna, pese a que se encuentra demostrado que el
padre vio a las menores en otras ocasiones diferentes a aquella tarde en la
cual, según la sentencia, no estuvieron solos.
(ii)
Manifiesta que el
fallo de primera instancia se concentra en explicar la irritación anal de las
menores, pero no analiza la genital.
(iii)     Afirma que no existe razón para desvirtuar lo
señalado por la madre de las menores, simplemente se adujo que lo dicho se
puede haber ocasionado en una retaliación sentimental sin que se hubiera
acreditado que se faltó a la verdad.
(iv)
Expone que nunca se
logró justificar la causa de la conducta recurrente de masturbación de las
menores, simplemente se señaló que la madre solamente lo cuestionó luego de su
separación con el accionante. En este sentido, manifiesta que esta conducta se
presenta por deficiencias de asistencia en su desarrollo o por abuso sexual y
se descarta la primera, pues las menores no estaban abandonadas.
(v)
Señala que las menores
no cambiaron sustancialmente su primera versión que señala consistentemente el
abuso de su padre.
(vi)
Afirma que las
entrevistas realizadas a las menores demostraban que se generaba gran angustia
en ellas cuando se les hablaba del juego del lobo.
(vii)   Expone que las menores manifestaron en las
entrevistas que se les realizó, que el lobo les tocaba “la cuquis” y
mostraron sus genitales para indicar la parte del cuerpo que el procesado les
acariciaba con la mano o con besos.
3.3.1.3.Posteriormente el fallo del Tribunal Superior
analizó puntualmente las pruebas que demostraban que el actor había cometido el
delito de acto sexual abusivo:
3.3.1.3.1.
En primer lugar,
menciona el testimonio de la madre, señalando los aspectos más relevantes y que
nunca pudieron ser desvirtuados dentro del juicio:
(i)
La ocasión en que una
de las niñas se sentó sobre el muslo del papá moviéndose, y a pesar de que la
madre le llamó la atención, él no la retiró, debiéndolo hacer Paula.
(ii)
La oportunidad en que
el procesado estaba recostado en la cama y la niña se colocó la cobija entre la
pelvis y el estómago y se movía; actos tolerados por el padre, viéndose
obligada Paula Botero Llano a retirar a la menor.
(iii)
El hecho de permitir
que una de las niñas le cogiera el pene al accionante, presentando erecciones.
Dicha situación que fue presenciada por la madre, quien reprochó al actor lo
ocurrido, a lo que él respondió que la menor estaba solo curioseando.
(iv)
Diego Serrano Cruz se llevó a su consultorio a una de las niñas
y cuando regresaron ésta le dijo a la mamá: “papi me tocó la cuquis en el
carro, por lo que lo enfrentó con la hija y terminó creyéndole a él quien le
dijo que si había estado todo el día era normal que tenía que limpiarla”.
(v)
La ocasión en que Paula
bañó a una de las menores y se la entregó a Diego Serrano Cruz para que
la vistiera, observando, tiempo después, que la niña aún estaba desnuda y con
las piernas abiertas.[45]
3.3.1.3.2.
La sentencia
analizó cada uno de los dictámenes periciales que incriminaban al denunciante:
“Al examinar los contenidos de la prueba
pericial y testimonial en los que se funda el fallo del tribunal no se
encuentran contradicciones sustanciales, uniformemente todas ellas conducen a
los tocamientos en los órganos genitales las víctimas las atribuyeron al padre
sin que obre en el expediente argumento atendible que descalifique el mérito
que probatoriamente representan tales elementos de juicio en relación con la
pluralidad de actos sexuales abusivos cometidos en “S” y “M” por Diego Serrano Cruz.”[46]
3.3.1.3.3.
Finalmente,
la sentencia estudio profusamente los dictámenes y pruebas de la defensa,
desvirtuando puntualmente sus principales conclusiones. En este sentido, se
estudiaron los problemas de la prueba
psicológica practicada por Gregorio Meza Azuero y las declaraciones de los
psicólogos de la defensa Roberto Sicard León y Mary Cruz Cadena.
3.3.2.  Inexistencia de pruebas ilícitas que
hubieran tenido que excluirse en el proceso
En este aspecto, el accionante señala cuatro (4)
cuestionamientos específicos en relación con las entrevistas realizadas a las
menores de edad que podrían afectar su licitud:
3.2.2.1.
Manifiesta que las
entrevistas realizadas no fueron debidamente valoradas, pues únicamente se
tuvieron en cuenta, de forma cercenada y descontextualizada, los apartes que
perjudicaban al accionante, sin tener la fortaleza suficiente para infirmar la
presunción de inocencia.
En este
aspecto debe tenerse en cuenta que la sentencia de segunda instancia realiza un
análisis profundo no solamente de las entrevistas, sino también de las pruebas
presentadas por la defensa, tal como ocurrió con los testimonios de los
doctores Gregorio Meza Azuero, Roberto Sicard León y Mary Cruz Cadena,
concluyéndose las inconsistencias de sus conclusiones.
3.2.2.2.
Señala que no es
recomendable realizar varias evaluaciones psicológicas a los menores de edad,
pues eso constituye una práctica inapropiada en la realización de dichas
entrevistas.
La protección especial sobre los menores de
edad en los procesos penales exige que las autoridades deban evitar que los
mismos sean revictimizados a través de la repetición de sus testimonios o
entrevistas que revivan experiencias traumáticas Sin embargo, la realización de
varias entrevistas o testimonios a un menor de edad no invalida su realización
y menos aún cuando lo que se pretende no es su doble victimización, sino el
esclarecimiento de los hechos para verificar si fueron objeto de una grave
violación a sus derechos humanos.
Por lo anterior, la
necesidad de evitar la realización de varias entrevistas a un menor de edad no
constituye una garantía a favor del imputado, sino del menor y por ello no
puede alegarse por este último para deslegitimarlas.
3.2.2.3.
Afirma que la
defensa no tuvo la posibilidad de realizar un interrogatorio directo a las
menores, razón por la cual debió acudir a la opinión de expertos en materia de
valoraciones médicas y psicológicas
Si bien en la acción de tutela se señala que
no se permitió un interrogatorio directo a las menores, si se revisa la
audiencia preparatoria se puede ver que la defensa del accionante no solicitó
el testimonio de las menores y sí otras pruebas que tenían por objeto
desvirtuar las entrevistas realizadas a ellas, como los testimonios de:
Vladimir Orlando Florez[47],
Mauricio Torres Valdivieso, Claudia Patricia Serrano Cruz, María Eugenia
Marín Cruz, Sandra Milena Vera Pérez, Marcela Lomanto Cardona, Jairo
Germán Chavez Valera, Vanesa Mc Cornick Salcedo, Alberto Enrique Trespalacios,
Manuel Andrés Ferro Morales, Edwin Ramirez Cubides, José Gregorio Mesa Azuero,
Roberto Sicard León, Franlin Escobar Córdoba, Mariluz Cadena Torres, Adriana
Patricia Espinosa Becerra, Fernando Giovanni Arias Morales y Olga Lucía Castaño
Torres. Así mismo, se solicitó la incorporación de la petición efectuada el 23
de diciembre de 2003 por Paula Botero Llano al ICBF y el oficio número
0053 de enero 8 de 2010.
La
selección de las pruebas solicitadas en la audiencia preparatoria es una
facultad de la defensa y en muchos casos obedece a una estrategia válida dentro
del debate probatorio, pero lo que no puede aceptarse es que se diga en este
momento que no se permitió a la defensa interrogar a las menores cuando esta
prueba no se pidió en la audiencia preparatoria.
Como ya
se dijo previamente, tanto el Código de Procedimiento Penal como el Código de
la Infancia y la Adolescencia permiten que se lleven a cabo declaraciones de
menores de edad, garantizando en todo caso la máxima protección de sus
derechos, por lo cual, si la defensa lo estimaba necesario y sobre todo,
teniendo en cuenta la importancia de las entrevistas, pudo haber solicitado
esta prueba, pero no lo hizo.
3.2.2.4.
Señala que una de
las peritos del CTI reconoció que efectivamente había realizado preguntas
indebidas a las hijas del condenado.
En cuanto al material probatorio tenido en
cuenta en el proceso seguido en contra del accionante, cabe referirse a la
licitud de las pruebas que fueron practicadas a las menores y las cuales fueron
descalificadas por parte del actor en el escrito de tutela.
Una de las pruebas que jugó un rol fundamental dentro
del mencionado proceso fue la entrevista que realizó la psiquiatra forense
Nancy de la Hoz, sobre la cual, la misma rindió testimonio, posteriormente, en
el juicio oral, con el objeto de explicar lo ocurrido en el interrogatorio y
emitir conclusiones.
La doctora Nancy de la Hoz, labora para el
Instituto de Medicina Legal hace 21 años, y hasta el 2005 había efectuado un
promedio de 3000 dictámenes periciales. Debe aclararse que ella misma realizó
tanto la entrevista de las menores, como de la ex esposa del actor, lo cual, de
acuerdo con los protocolos de la psiquiatría en Colombia, no resulta
incompatible.
En cuanto a la supuesta inconsistencia del uso
de muñecos sexualizados, la psiquiatra aclaró que tal situación no intervino en
su dictamen, pues se basó solamente en el relato de las menores, con lo cual,
su objeto de recoger evidencia psicológica fue logrado.
Con relación a la técnica que dicha
profesional utilizó en sus entrevistas, afirmó que los protocolos de
psiquiatras y psicólogos señalan que no existen reglas rígidas en ese sentido,
pues hay variaciones de métodos y cada profesional puede utilizar una técnica
al momento de realizar las entrevistas. De las diferentes metodologías, existe
una llamada entrevista semiestructurada, la cual se basa en la formulación de
preguntas abiertas con el fin de recoger una narración espontánea, y la cual
usó la psiquiatra Nancy De La Hoz en este caso. Así, por el hecho de haber
recurrido a una u otra metodología, no puede entrarse a descalificar la prueba
obtenida de dichos interrogatorios.
Teniendo en cuenta lo anterior en cuanto a la
práctica de dichas pruebas, y que se trata de una profesional que cuenta con
estudios y experiencia como psiquiatra, no hay razón por la cual no deba
dársele plena validez a las pruebas obtenidas en las entrevistas referidas.
En lo concerniente a los interrogatorios
realizados por la perito Tatiana Alvear Aragón, se advierte que se trata de una
psicóloga profesional graduada en 1995, que recibió capacitación sobre
entrevistas  a menores de edad, por lo cual no existe motivo alguno para
suponer que no actuó conforme a los principios que gobiernan los procedimientos
de dichos interrogatorios a menores víctimas de abusos sexuales.
En la entrevista que llevó a cabo con las dos
niñas, la psicóloga afirmó que buscaba obtener respuestas de orientación,
identificación y reconocimiento  personar, familiar y social. En efecto, al
preguntar a una de las menores sobre si “alguien” le había tocado la “cuquis”,
la niña respondió negativamente, y al reiterar el cuestionamiento, la perito
involucra la misma pregunta, como lo indica ella misma, siempre con las
expresiones que a una menor no le causan prevenciones, por lo que el hecho de repetir
las preguntas formuladas no implica que se esté realizando de manera indebida
la entrevista.
En efecto, su dictamen, confrontado con los
demás, demuestra que existe uniformidad con aquellos realizados por las demás
profesionales, pues las tres concluyen que las niñas refieren vivencias de
contenido sexual con su padre. Además, la perito Alvear Aragón usó imágenes
anatómicas, siendo de una técnica aceptada en esa materia aunque no todos los
peritos la apliquen.
De la misma manera, y en cuanto a las
entrevistas que fueron realizadas por parte de la profesional María Alexandra
Sánchez, se trata de una psicóloga que obtuvo su título en el año 2000, trabajó
en la Fundación “Creemos en ti” hasta el año 2005, prestando posteriormente
asesorías en la misma Institución. La entrevistas realizadas por ella fueron
llevadas a cabo a petición de la madre de las niñas, lo cual evidencia que las
niñas fueron valoradas tanto por profesionales contratadas, como por personas
designadas por la Fiscalía, situación que llama la atención porque en dichas
valoraciones todas las peritos emitieron conclusiones en el mismo sentido.
Así, aunque las menores de edad fueron
entrevistadas en varias ocasiones, en cada una de ellas manifestaron lo mismo.
Tal situación hace que, aunque se llevaron a cabo varias valoraciones, no se
trate de pruebas ilícitas, sino, por el contrario, teniendo en cuenta que en
todos los casos se obtuvo una repuesta en el mismo sentido, se logró tener
mayor certeza, pues las menores confirmaron siempre sus relatos.
La profesional María Alexandra Sánchez precisó
que en su condición de psicóloga clínica, acudió a las reglas que profesa para
obtener, de manera adecuada, el relato del menor, afirmando que en los
interrogatorios acudió a la técnica de entrevista semiestructurada.
De lo anterior, se evidencia que al haberse
tratado de reiteradas entrevistas, esto tendría incidencia en la decisión
judicial siempre y cuando las menores hubiesen cambiado sustancialmente la
primera versión que proporcionaron, lo cual no se presentó, pues el relato es
mantenido por ambas menores en todas las entrevistas, lo cual, contrario a
volver ilícitas dichas pruebas, ofrece más certeza al juez. Tanto es así, que
las respuestas proporcionadas por las dos niñas ante las peritos de la Fiscalía
son confirmadas en lo sustancial. De ahí que estas pruebas, sin excepción,
conducen efectivamente a concluir que las dos hijas del accionante hacen
referencia a situaciones eróticas vividas con su padre. Sumado lo anterior,
entre las pruebas periciales y las testimoniales, no se encuentran
contradicciones sustanciales, pues el resultado de todas ellas fue precisamente
lo que permitió que las profesionales concluyeran en un mismo sentido.
Finalmente, los conceptos de las tres (3)
profesionales cumplen con las exigencias y condiciones requeridas para su
práctica, por lo que lo afirmado en ellos se tiene como prueba y no se
evidencia razón alguna que permita hablar de ilicitud en su práctica. Como se
pudo ver, los métodos que utilizaron tanto las psicólogas como la psiquiatra,
no son descalificables en ningún sentido, pues todas cumplieron con los
principios propios de la realización de este tipo de entrevistas.
3.3.3.  Congruencia entre lo probado y lo
resuelto
Con respecto a la tercera
hipótesis, es decir, aquella en la cual se presenta incongruencia entre lo
probado y lo resuelto, dicho evento tampoco ocurre en el proceso en
cuestión.Las pruebas recaudadas en el proceso señalan la existencia de
tocamientos indebidos y de contenido sexual por parte del actor hacia sus
menores hijas, lo cual se enmarca claramente dentro de los elementos del tipo
penal de acto sexual abusivo agravado con menor de edad, contemplado en el
artículo 209 del Código Penal que sanciona al que “realizare actos sexuales
diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su
presencia, o la induzca a prácticas sexuales.”
3.3.4.  Cuando el funcionario judicial valora
pruebas manifiestamente inconducentes
De las pruebas a las que se
ha hecho alusión, ninguna es ajena a lo analizado y ocurrido en el caso bajo
estudio, pues todas y cada una de ellas, se encontraban dirigidas a esclarecer
la situación de los supuestos tocamientos de contenido sexual de los que fueron
víctimas las menores hijas del accionante.
3.3.5.  Dar por probados hechos que no
cuentan con soporte probatorio dentro del proceso
Con relación a la quinta
circunstancia en la cual se constituye defecto fáctico, consistente en dar por
probados hechos que no cuentan con soporte probatorio, es evidente que en el
caso examinado por la Sala, al contar con el testimonio de la madre de las
menores, con los interrogatorios de las niñas y con las entrevistas realizadas
por las profesionales forenses, entre otros, se obtuvo suficiente material
probatorio que permitiera llegar a una conclusión mediante la cual se condenara
al accionante, de ahí que no pueda afirmarse, de ninguna manera, que no hubiera
existido soporte probatorio.
Como se estableció en la parte considerativa de esta
sentencia, el defecto fáctico surge cuando el juez carece del apoyo probatorio
que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión[48]. En el caso bajo estudio, luego de observar lo ocurrido
en la audiencia de juicio oral, es claro que no hay lugar a afirmar que el juez
careciera de sustento probatorio para tomar una decisión y aplicar la norma,
pues efectivamente  se contó  con diverso material probatorio.
En efecto,  tal como se evidenció en las
audiencias de juicio oral, se recibió el testimonio de la psicóloga y
psiquiatra forenses, las cuales se refirieron a las entrevistas que ellas
mismas realizaron a las menores de edad. De otra parte, se contó con el
testimonio de la madre de las menores, de la abuela de las mismas,  y de la
empleada de la madre del condenado, quienes fueron interrogadas y escuchadas en
la audiencia. Adicionalmente, se observó que los interrogatorios realizados a las
menores en la Cámara de Gesell, también fueron vistos, y ciertas de sus partes
repetidas varias veces en la mencionada audiencia, pues con el fin de obtener
certeza y analizar lo dicho por cada una, resultó necesario observar
repetidamente dichos interrogatorios.
De otra parte, tal como se explicó en
esta sentencia, al momento de valorar la prueba, se configura defecto fáctico
siempre que el funcionario judicial la valore de manera arbitraria, irracional
y caprichosa y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia
que de la misma emerge clara y objetivamente. Dicha situación no se presentó en
el asunto estudiado, pues no se evidencia de manera alguna que la valoración
del material probatorio hubiese sido arbitraria. Lo anterior, por cuanto se
pudo observar, en las audiencias, que tanto la psicóloga como la psiquiatra
forense afirmaron haber notado que las menores aludían en sus relatos a
episodios de carácter sexual con su padre. Las mismas refirieron también que
las niñas aludieron a eventos puntuales de contenido erótico y sexual con su
progenitor, de lo cual, concluir que el padre había realizado actos de
naturaleza sexual con sus hijas, no resulta una conclusión caprichosa y mucho
menos irracional.
Aun más, de lo dicho por las dos menores
de edad al ser interrogadas en la cámara de Gessell, una de ellas afirmó: “El
pipí de mi papá parece un dulce de goma, a veces se pone grande”.
Igualmente, refiriéndose a los actos que
realizaba su padre cuando jugaban “el juego del lobo”; una de las
menores indicó: “Mi papá se hizo chichí en mis cucos.”
Frente a la gravedad de tales
afirmaciones, provenientes de una menor de 3 años y 10 meses, la psiquiatra
forense señaló que no resulta normal ni usual que una niña de esa edad refiera
eventos como los mencionados, pues se trata de circunstancias que no debe
conocer una menor de edad en condiciones normales, más aún cuando lo afirma de
manera tan clara. Con dicho material probatorio, y teniendo en cuenta lo concluido
por parte de las profesionales forenses, no resulta aceptable afirmar que el
juez cuya sentencia es censurada, haya valorado las pruebas de manera
arbitraria o abusado de su poder discrecional al condenar al accionante.
Tampoco puede afirmarse que en el proceso
no se hubiera practicado una prueba esencial para dilucidar un punto
controversial del proceso, lo cual constituye otra de las características del
defecto fáctico, como se señaló en las consideraciones de esta sentencia, pues
resulta evidente que las pruebas que se realizaron en el proceso bajo estudio,
especialmente los interrogatorios que fueron llevados a cabo con las niñas,
eran, sin lugar a dudas, las pruebas esenciales y centrales para esclarecer los
hechos.
3.3.6.  Cuando no se valoren pruebas que han
sido debidamente aportadas en el proceso
Finalmente, en cuanto a la
última de las causas que generan un defecto fáctico según la jurisprudencia de
la Corte, atinente a la no valoración de pruebas que han sido debidamente
aportadas al proceso, debe aclararse que el accionante aduce que determinadas
declaraciones rendidas por los
testigos expertos de la defensa se descartaron de plano y sin mayor
argumentación. Tal situación, lejos de constituir un defecto fáctico por la no
valoración del material probatorio debidamente allegado, implica simple y
llanamente que el actor no está de acuerdo con el valor que se le dio a
determinada prueba, pues en su sentir, el juez debió valorarla de manera
diferente, lo cual no puede ser objeto de estudio por el juez constitucional si
no se evidencia una flagrante violación a los derechos fundamentales. En
efecto, valorar cierta prueba de determinada manera, no equivale de ninguna
manera a omitir realizar una valoración.
No es cierto que no se hayan valorado las pruebas que
presentó el accionante a su favor, por el contrario en la Sentencia del
Tribunal Superior de Bogotá se realizó un extenso relato de las mismas y se
controvirtieron fundadamente muchas de sus conclusiones:
Se analizó extensamente la prueba psicológica
practicada por Gregorio Meza Azuero al procesado. En especial, se descartó la
afirmación de acuerdo con la cual las relaciones sexuales fuera del matrimonio
implicarían su gusto por las personas mayores de edad y se cuestionó que no se
hubiera hecho un análisis del alcance del juego del lobo ni de lo afirmado por
las menores. Se estudiaron también de manera profusa las declaraciones de los
psicólogos de la defensa Roberto Sicard León y Mary Cruz Cadena concluyéndose
las inconsistencias de sus conclusiones.
De todo lo anterior, debe
concluirse que la sentencia condenatoria, censurada por el accionante, no
presentó en modo alguno error por defecto fáctico, pues como se comprobó en
esta sentencia, las pruebas allegadas al proceso penal seguido en contra del
actor, fueron debidamente valoradas permitiendo al juez llegar a un fallo
congruente, razonable y consecuente con lo probado.
3.4.
INEXISTENCIA
DE VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA POR DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO
DE CONGRUENCIA
El principio de congruencia está consagrado en el
artículo 448 de la Ley 906 de 2004, de acuerdo con el cual: “El acusado no
podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por
delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. Por lo anterior, para
la determinación de la congruencia es necesario hacer un análisis de los
delitos y hechos señalados en la acusación respecto de aquellos por los cuales
se profiere una condena.
El accionante señala que el escrito de acusación y la formulación
de imputación se remiten a hechos ocurridos a comienzos del mes de junio del
año 2006, en la única oportunidad en la que el acusado vio a las menores luego
de haber abandonado el hogar:
“Los anteriores presupuestos fácticos,
concordantes con los expuestos en la audiencia de formulación de imputación,
refieren a los supuestos abusos sexuales que habría perpetuado Serrano Cruz en
contra de sus menores hijas, a comienzos del mes de junio del año 2006,
justamente en la única oportunidad en la que el acusado vio a las menores luego
de haber abandonado el hogar.Transcurridos dos días desde esta fecha, fue que
la madre advirtió una irritación en los órganos sexuales de las menores, lo que
la llevó a preguntarle a una de las niñas, supuestamente de forma “espontánea”
y “natural”, si “alguien la había tocado”, descubriéndose en ese momento el
supuesto atentado contra la libertad sexual de los menores”.
Al contrario de lo señalado por el accionante si se
examina el escrito de acusación emitido el 18 de julio de 2008, puede
concluirse claramente  que en ningún momento se imputan hechos ocurridos en una
fecha determinada sino a abusos en general cometidos por el imputado respecto
de sus hijas:
“El día 6 de junio del año
2006, la señora Paula Botero Llano, madre de las menores Sonia y María Serrano
Botero, instauró denuncia penal en contra de Diego Serrano Cruz, madre de las menores
mencionadas, por posibles actos sexuales de los cuales fueron presuntamente
víctimas sus hijas. El domingo 4 de junio de 2006 la señora Paula Botero Llano
percibió que Sonia, una de sus hijas, presentaba una irritación en sus
genitales frente a lo cual preguntó a la niña si alguien la había tocado a lo
que respondió que sí, el lobo. Seguidamente le interrogó cómo así que el lobo,
contestando la niña kike, es decir, su papá Diego Serrano Cruz, Sonia,
le mostraba a su mamá tocándose los genitales. Seguidamente la denunciante,
habló con María, su otra hija, quien le respondió que su padre le cantó la
canción del lobo “juguemos en el bosque mientras el lobo está el lobo está?” y
le decía que el lobo le iba a tocar la cuquis tocándose la niña los genitales.
De igual manera Sonia le comentó a su madre que habían jugado al lobo y que su
padre le había tocado la cuquiris con la cola larga del lobo y se tocaba con la
mano, evidenciando la niña nervios y ansiedad. María le expresó a su señora
madre que le había cantado la canción del lobo y que el lobo le había dicho  te
voy a tocar la cuquis, y que lobo le había quitado los pantalones. En actos de
investigación adelantados por la Fiscalía, María describe con su dedo pulgar de
la mano derecha, movimientos ascendentes y descendentes en la zona vaginal de
una muñeca. Refiere la menor que su padre le mordía la cuquiris con la boca y
no con los dientes, Sonia en una práctica forense sicológica con un muñeco
terapéutico, le subió la falta a la muñeca, le bajó los interiores y comenzó a
realizar movimientos ascendentes y descendientes sobre la zona genital
(vagina). Luego de los hechos, las menores desarrollaron hábitos masturbatorios
extremos y juegos evidentemente sexuados”
Con lo anterior queda evidenciado que los términos de
la imputación son generales, y que solamente se hace referencia a fechas en
específico cuando se hace alusión al día en que la denuncia fue presentada y al
día en que la madre de la menores observó las irritaciones, lesiones y dolor
perianal en una de sus hijas, pero en ningún caso a un momento específico de la
ocurrencia de los hechos. Por su parte, en la audiencia de formulación de
acusación, se hizo referencia a que el accionante es acusado por “actos
sexuales con menor de 14 años agravado en concurso sucesivo y homogéneo”.Por
lo que puede afirmarse que, en dicha audiencia tampoco se hizo alusión a una
única fecha de ocurrencia de los hechos de manera específica.
Por otro lado, la imputación jurídica realizada al
acusado se refiere al delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce
años en concurso homogéneo y sucesivo:
“La Fiscalía General de la Nación, Ejerciendo
la Acción Penal del Estado, en nombre del Pueblo de Colombia y por Autoridad de
la Constitución Política, ACUSA  a Diego Serrano Cruz, identificado con la C.C. No. 80’418.168
expedida en USAQUEN, como AUTOR MATERIAL, del delito de:
ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE
AÑOS, descrito y
sancionado en el Artículo 209  del Código Penal, conducta agravada por los
numerales 2°, 4°, 5° del Artículo 211 del estatuto superior represor, es decir,
por cuanto el imputado es el padre de las víctimas; porque aquellas aún no
superan los doce años de edad y toda vez que vivían bajo el mismo techo para la
época de los hechos.
Fenómeno concursal. Homogéneo y Sucesivo de
conformidad con lo establecido en el Artículo 31 del CODIGO PENAL.
Dosimetría Penal. De 3 a 5 años, esto es, de
36 a 60 meses; más el incremento del Artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que
eleva la pena de una tercera parte del mínimo a la mitad del máximo, resultando
de 48 a 90 meses; más las circunstancias específicas de agravación punitiva que
arrojan de 64 a 135 meses de prisión, es decir, de 5.3333 a 11.25 años de
prisión”
En este sentido, debe tenerse en cuenta que en las
audiencias referidas se hizo clara alusión a actos sexuales homogéneos y
sucesivos, por lo cual, no se estaba haciendo referencia a la realización
de un sólo delito, pues dichos términos aluden, como es evidente, a varias
conductas. En efecto, el concurso homogéneo sucesivo se conoce como aquel en el
cual el autor comete el mismo delito varias veces, agotándolo en cada ocasión,
lo cual ocurrió en el caso del accionante. De la misma forma, en la teoría del
caso tampoco se hace referencia sólo a lo ocurrido el día en que el actor pasó
la tarde con las menores en casa de su madre, pues las oportunidades en que se
aludió al juego del lobo o a los tocamientos referidos por las menores, se
habla de manera abierta sin especificar un día en concreto. En efecto, aún en
la teoría del caso presentada por la Defensa se confirma que la imputación de
la Fiscalía no circunscribía los actos de que fueron víctimas las menores, de
manera específica, al día en el cual las menores departieron en la casa de su
abuela con el actor.
Asimismo, cabe poner de presente que el hecho de que
la defensa dirigiera su argumentación sólo a los hechos ocurridos el día en que
el actor llevó a las menores a la casa de su madre, no puede afectar la
congruencia, pues es claro que la defensa también debió referirse a otros
momentos en que el accionante tuvo contacto con las menores. En este sentido,
es necesario también mencionar que los relatos de las niñas no son referidos a
un hecho sino a varias circunstancias en que tuvieron lugar los tocamientos y
los juegos del lobo. En relación con el señalamiento de que la jurisprudencia
penal no ha aceptado el delito continuado, y que por ello cada acto debe ser
imputado de manera individual, debe señalarse que en ningún momento ni en la
formulación de imputación ni en la acusación ni en la sentencia se hizo
referencia a un delito continuado, pues por el contrario, siempre se realizó la
imputación de un concurso, que es la figura opuesta.
Con todo lo anterior, se concluye que el principio de
congruencia no fue vulnerado en la decisión de segunda instancia, pues como se
vio, tanto en la formulación de imputación, como en la de acusación, no se
circunscribieron los hechos a una sola fecha en particular, sino al abuso
sucesivo de las menores de edad por su padre. Aún más, como se observó en las
diferentes audiencias, los relatos de las menores aluden a tocamientos y
situaciones de carácter sexual respecto de los cuales no señalan un día exacto
en los que tuvieron ocurrencia.
3.5.
Conclusión y
decisión a adoptar
En suma, la Sala concluye que en este
caso no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante,
en razón a que se valoró de manera adecuada el material probatorio aportado al
proceso, y se respetó cabalmente el principio de congruencia en materia penal.
En consecuencia, la Sala revocará los
fallos de tutela proferidos el nueve (9) de agosto por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura y el dieciséis (16) de
septiembre  de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, y en su lugar, negará la acción de tutela presentada
por el señor Diego Serrano Cruz contra la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
4.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR los fallos de tutela proferidos el nueve (9) de agosto
por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura
de Cundinamarca y el 16 de septiembre  de 2013 por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, y en su lugar, NEGAR la
acción de tutela presentada por el señor Diego Serrano Cruz contra la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia
SEGUNDO.-
LIBRAR las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrada
Con aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA T-309/14
DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa de la prueba por valoración
defectuosa del material probatorio allegado al proceso (Salvamento de voto)
En el presente caso, tal como se puede advertir, el
defecto fáctico se configura en esta última dimensión, por cuanto el juez
valoró equivocadamente tanto las pruebas aportadas en contra del accionante,
como las aportadas por la defensa. Como se expondrá a continuación, el ad
quem valoró erróneamente pruebas que además adolecían de defectos. En este
sentido, el juez asumió que la técnica profesional empleada era adecuada ya que
al no existir reglas rígidas podía haber variaciones en los métodos utilizados
por cada profesional. Sin embargo, desecha el análisis crítico adelantado por
uno de los peritos de la defensa cuestionando la idoneidad profesional sin
tener en cuenta su pertinencia y conducencia, lo que afectó sin duda la
decisión adoptada por el juez que condenó al tutelante.
DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA-Afectación al resultar complejo defenderse de
acusaciones que no pueden ser materializadas y resultan abstractas (Salvamento
de voto)
Llama igualmente la
atención que justamente de los hechos que dan lugar al proceso penal no
aparezca probada la conducta delictiva que se endilga al tutelante, sino que,
por el contrario, no se puede advertir el abuso sexual en dicha oportunidad.
Sin embargo, la condena se produce a partir de otras circunstancias de tiempo,
modo y lugar que no se precisan a la hora de la condena. Esto sin duda afecta
el debido proceso y el derecho de defensa del accionante, ya que resulta
complejo defenderse de acusaciones que no pueden ser materializadas y resultan
abstractas.
DERECHO DE DEFENSA Y RECURSO DE APELACION-Instrumento para remediar errores judiciales
(Salvamento de voto)
RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION-Finalidad (Salvamento de voto)
Este recurso extraordinario debe operar cuando se
advierta la vulneración de derechos fundamentales, como una forma más de
control efectivo de intereses iusfundamentales. En el presente caso, la
duda razonable que se cierne sobre la responsabilidad del procesado sumado a
los derechos de los menores, el derecho a la defensa y la garantía de acceso a
la justicia, comportaban la necesidad de que se conociera en sede de casación
la condena de la que fue objeto el accionante.
REF: Expediente T-4207196
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Con el debido respeto por las decisiones de la Corte, bajo
el riesgo de equivocarme solo, considero necesario formular salvamento de voto, por las razones que a continuación expongo:
Existencia de defecto fáctico en su dimensión negativa
1.- Lo que ocupaba a la Sala en esta oportunidad era el análisis de la
ocurrencia de un defecto fáctico en la sentencia condenatoria del tutelante.
2.- Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el defecto
fáctico se presenta tanto en una dimensión positiva como en una negativa[49]. En la primera, el
acervo probatorio no debió ser admitido o valorado por ejemplo en los casos de
pruebas ilícitamente recaudadas[50].
En la segunda, esto es la dimensión negativa, el funcionario judicial no
practica la prueba, no la valora o, si lo hace, es de forma evidentemente
errónea. En el presente caso, tal como se puede advertir, el defecto fáctico se
configura en esta última dimensión, por cuanto el juez valoró equivocadamente
tanto las pruebas aportadas en contra del accionante, como las aportadas por la
defensa. Como se expondrá a continuación, el ad quem valoró erróneamente
pruebas que además adolecían de defectos.
En este sentido, el juez asumió que la técnica profesional empleada era
adecuada ya que al no existir reglas rígidas[51]
podía haber variaciones en los métodos utilizados por cada profesional. Sin
embargo, desecha el análisis crítico adelantado por uno de los peritos de la
defensa cuestionando la idoneidad profesional sin tener en cuenta su
pertinencia y conducencia, lo que afectó sin duda la decisión adoptada por el
juez que condenó al tutelante.
3.-A diferencia de lo que sostiene la ponencia, considero que las
pruebas que fundamentaron la condena, fueron recaudadas, a partir de la
desatención de los mínimos que la jurisprudencia y la técnica establecen. Se
presentaron múltiples anomalías en las que se inducían las preguntas o se
malinterpretaban las respuestas, así como se obviaban circunstancias que
podrían aclarar los sucesos. Por ejemplo, se omitió todo lo relacionado con el
“juego del lobo” en torno a su contextualización y de quiénes más jugaban con
la menor, algo en lo que el representante del Ministerio Público coincidió,
cuando solicitó el fallo absolutorio en la audiencia del juicio oral de
alegatos de conclusión.
4.-De otra parte, es llamativo que las declaraciones rendidas por los
testigos presentados por la defensa del actor hubieran sido desechadas, a pesar
de la claridad y pertinencia, cuestionando su idoneidad e incluso
confrontándolas con las declaraciones de la madre, las cuales le merecieron al
juzgador de segunda instancia toda la credibilidad. Así, respecto de la prueba
psiquiátrica de uno de los peritos sobre el tutelante, el ad quem parte
de la base de la veracidad indiscutible de las afirmaciones hechas por la madre
de las menores para cuestionar que no se hubiera hecho referencia a estas
circunstancias y que omitirlas generó conclusiones equivocadas (folios 99 y
100). De esta forma, el juez derivó responsabilidad a través de un indicio
grave en contra del tutelante, por el solo hecho de no hacer referencia a hechos
que bien podrían no ser ciertos o, que existiendo, no necesariamente tenían la
relevancia sexual que se les pretendía dar.
Igualmente insuficiente y equivocado, resulta desvirtuar el análisis
crítico que hace el perito al concepto de la siquiatra que es fundamento de las
acusaciones, estimando que el mismo se hizo sobre la memoria pericial y no
sobre el dictamen que se rindió en el juicio, (folio102).
De esta forma el juzgador de segunda instancia concluye que los
testimonios de descargo, no le ameritan confianza suficiente, lo que lleva a
descartarlos y considerar que no son idóneos, resultan endebles para desvirtuar
los relatos y conceptos de los peritos y testigos de la acusación, estos si, en
su criterio, totalmente  creíbles y sólidos.
5.-Llama igualmente la atención que justamente de los hechos que dan
lugar al proceso penal no aparezca probada la conducta delictiva que se endilga
al tutelante, sino que, por el contrario, no se puede advertir el abuso sexual
en dicha oportunidad. Sin embargo, la condena se produce a partir de otras
circunstancias de tiempo, modo y lugar que no se precisan a la hora de la
condena. Esto sin duda afecta el debido proceso y el derecho de defensa del
accionante, ya que resulta complejo defenderse de acusaciones que no pueden ser
materializadas y resultan abstractas.
6.-En mi opinión, por lo señalado anteriormente, el ad quem
llega a la convicción de la comisión de la conducta imputada al tutelante
partiendo de pruebas afectadas por graves falencias, y de valoraciones erróneas,
lo que dio lugar a la afectación de los derechos del accionante, errores que no
permitían configurar la certeza necesaria para desvirtuar la presunción de
inocencia, con lo cual queda flotando en el aire la sensación de que se ha
condenado a un inocente.
Ineficacia de recursos contra el fallo de segunda
instancia y su estrecha relación con el derecho a impugnar la sentencia
condenatoria
7. No se puede perder de vista
que el acusado fue absuelto en la primera instancia, y que posteriormente lo
sorprendió una condena en segunda instancia frente a la cual ya no le quedaba
ningún recurso ordinario, tan solo la demanda de casación que fue rechazada con
fundamento en un rigorismo técnico que dejó en estado de indefensión invencible
al condenado. En este sentido, era importante
hacer un estudio más profundo sobre la decisión de la Corte Suprema de Justicia
de no admitir en casación el presente asunto. Conforme a lo expuesto, la
persistencia de la duda razonable y la existencia de la presunción de inocencia,
aunado al interés superior de las menores, daba lugar a la necesidad de estudio
especial del caso por parte de la Corte Suprema de Justicia.
8.- Resultaba oportuno expresar en este caso que la estricta técnica de
casación no puede ser un obstáculo para el acceso a la justicia en casos como
los que en esta oportunidad ocupa a la Sala. Más aún cuando la jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha consolidado como derecho la impugnación de la
sentencia condenatoria en materia penal. Así, en sentencia C-371 de 2011 se
expuso que:
“De modo que en materia penal, el derecho a
apelar la sentencia condenatoria adquiere carácter fundamental, lo que implica
que el Estado tiene la obligación de garantizar su efectividad, asegurándose
que la oportunidad para impugnar sea real, tanto normativa como empíricamente.
No basta, en consecuencia, la consagración formal de una oportunidad para
impugnar, sino que el juez y quienes intervienen en el proceso, han de asegurar
que el procesado efectivamente pueda hacerlo. Ello supone, por un lado que la
interpretación de los preceptos legales que diseñan el procedimiento penal
debe responder a tal fin, y por otro, que quienes participen en el proceso
han de respetar el ejercicio de tal derecho[52]”.
9.- En este mismo sentido, tanto instrumentos internacionales de
derechos humanos como la jurisprudencia que los aplica, los cuales hacen parte
del bloque de constitucionalidad y que se integran como parámetro de control
constitucional, establecen el derecho a recurrir un fallo condenatorio.  En
este sentido, el artículo 8 de la Convención Americana sobre  Derechos Humanos
en su numeral 2º establece que “Toda
persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.  Durante el proceso,
toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas: (…) || h) derecho
de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. El contenido de tal
derecho ha sido sintetizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
la siguiente manera:
“La Corte se ha referido en su jurisprudencia constante
sobre el alcance y contenido del artículo 8.2(h) de la Convención, así como a
los estándares que deben ser observados para asegurar la garantía del derecho a
recurrir el fallo ante juez o tribunal superior[53]. En este sentido, el Tribunal ha entendido
que dicho derecho consiste en una garantía mínima y primordial que “se debe
respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una
sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de
superior jerarquía […]”[54]. Teniendo en cuenta que las garantías
judiciales buscan que quien esté incurso en un proceso no sea sometido a
decisiones arbitrarias, la Corte interpreta que el derecho a recurrir el
fallo no podría ser efectivo si no se garantiza respecto de todo aquél que es
condenado[55], ya que la condena es la manifestación del
ejercicio del poder punitivo del Estado[56].”[57]
(Negrilla fuera de texto)
Igualmente ha señalado que “Este derecho permite corregir errores o injusticias
que puedan haberse cometido en las decisiones de primera instancia, por lo que
genera una doble conformidad judicial, otorga mayor credibilidad al acto
jurisdiccional del Estado y brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del
condenado[58]. En concordancia con lo anterior, a
efectos que exista una doble conformidad judicial, la Corte ha indicado que lo importante es
que el recurso garantice la posibilidad de un examen integral de la sentencia
recurrida[59].”[60]
10.- Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en su artículo 14 estableció en el numeral 5 que “Toda persona declarada culpable de un delito
tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto
sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos ha
expuesto que parte del contenido de este derecho consiste en poder acceder a un
dictamen debidamente motivado por escrito; además, que tenga posibilidad de
conocer todos los documentos necesarios para ejercer de forma efectiva su
recurso de apelación, si se trata de una sentencia de primera instancia o de
apelación cuando el sistema interno del Estado dispone de varias etapas de
apelación[61],
y debe operar antes de que inicie la ejecución de las penas, independientemente
de cuál de los sujetos procesales tenga la facultad de interponerlo[62].
11.- Estos contenidos, que resultan similares al tenor de los artículos
29 y 31 superiores, hacen referencia a la posibilidad de recurrir un fallo
condenatorio, no limitado a las primeras instancias sino que se extiende a
aquellos dictados en segunda instancia. Tal idea, que surge de los parámetros
constitucionales, no ha debido dejarse de lado a la hora de hacer el respectivo
análisis en sede de revisión, ya que de haberse adelantado hubiera derivado
necesariamente en una conclusión diferente respecto de la vulneración de
derechos al accionante, que habría obligado a adoptar una decisión encaminada a
tutelar los derechos afectados.
12.- Por último, la sentencia de la cual me aparto, guarda silencio en
torno a una de las finalidades del recurso de casación cual es la de lograr el
respeto a las garantías fundamentales[63].
En efecto, este recurso extraordinario debe operar cuando se advierta la
vulneración de derechos fundamentales, como una forma más de control efectivo
de intereses iusfundamentales. En el presente caso, la duda razonable
que se cierne sobre la responsabilidad del procesado sumado a los derechos de
los menores, el derecho a la defensa y la garantía de acceso a la justicia,
comportaban la necesidad de que se conociera en sede de casación la condena de
la que fue objeto el accionante.
En síntesis, quedan serias reservas de que el accionante fue condenado
en estado de indefensión, lo cual niega la axiología del Estado de Derecho. El
amparo invocado mediante esta tutela ha debido concederse, por cuanto se
demostró por el accionante, con solvencia, los defectos atribuidos a la
sentencia condenatoria, tales como el defecto fáctico en su dimensión negativa.
De la misma manera se acreditó la vulneración al derecho de defensa, lo cual
configura un defecto procedimental absoluto.
Por lo anterior, con el debido respeto y de acuerdo con las razones
expuestas, me aparto perplejo de la decisión tomada por la mayoría.
Fecha ut supra
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
T-309/14
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Juez natural es el
encargado de realizar valoraciones técnicas ante acerbos probatorios de alta
complejidad en proceso penal (Aclaración de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Valoración
probatoria ante cuestionamientos a la solidez de las pruebas corresponde a los
mecanismos de control propios de los recursos ordinarios y extraordinarios de
impugnación en materia penal (Aclaración de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Inadmisión del
recurso extraordinario de casación por la Corte Suprema de Justicia constituye
una omisión al análisis de principios constitucionales de alta relevancia que
debieron ser desarrollados en un pronunciamiento de fondo (Aclaración de voto)[Alejandro1]
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, en esta oportunidad me
permito aclarar el voto por considerar que la decisión adoptada debió tener en
cuenta algunos elementos de juicio omitidos en la decisión. En esencia,
encuentro que el caso analizado comporta un evento de alta complejidad
constitucional en el que el juez natural debe observar el máximo rigor posible.
Por tal motivo, pese a compartir el sentido y fundamentos de la providencia de
la referencia, debo precisar algunas ideas que encuentro importantes.
1. En la sentencia de la
referencia, la Sala estudió la tutela promovida por el accionante, quien fue
condenado a 8 años de prisión por el delito de acto sexual abusivo respecto de
sus 2 hijas menores de edad. El amparo solicitado cuestionó la decisión
judicial del 14 de agosto de 2012 de la Sala Penal del Tribunal Superior de
Bogotá, que revocó la sentencia absolutoria del 9 de marzo de 2012 emitida por
el Juzgado 19 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.
Respecto a esta decisión, el accionante sostuvo que la sentencia de segunda
instancia, que revocó la decisión que lo había declarado inocente, incurrió en
dos defectos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales.
En primer lugar, señaló que existía un defecto fáctico porque las
entrevistas surtidas a las hijas del actor, no cumplieron con los requisitos y
presupuestos mínimos de objetividad, neutralidad y profesionalismo que las
deben caracterizar. En un segundo cargo, sostuvo que se vulneró el principio de
congruencia que debe identificar a toda decisión judicial porque la imputación
por actos de abuso sexual se realizó respecto de un hecho supuestamente
sucedido en el año 2006, en tanto la sentencia se fundamentó en actos ocurridos
incluso con posterioridad a dicha fecha; en consecuencia, no se trataría de un
delito continuado sino un concurso de delitos independientes.
2. Adicionalmente, se cuestionó la providencia del 24 de abril de 2013
que inadmitió el recurso extraordinario de casación interpuesto por el
demandante, por considerar que no cumplía con los requisitos de lógica y
censura que exige la jurisprudencia de casación. Razón por la que el accionante
consideró que se vulneraron sus derechos al acceso a la administración de
justicia, el debido proceso, la defensa y por consecuencia a la libertad, pues
el excesivo rigor de la Corte Suprema obvió los defectos que el actor endilga a
la sentencia de segunda instancia que lo condenó.
3. La Sala concluyó que en el caso analizado no se evidenciaba
vulneración de los derechos fundamentales a la defensa, el debido proceso y a
la libertad personal del accionante porque la valoración probatoria fue
adecuada y razonable, lo que permitió, en consecuencia, revocar la sentencia de
primera instancia y emitir fallo condenatorio en contra del accionante.
4. De manera general, debo señalar que comparto la decisión adoptada
por la Sala. Sin embargo, encuentro que los principios constitucionales que envuelven
un caso de tan alta complejidad, hacen necesario que los jueces naturales del
proceso penal, en particular la Corte Suprema de Justicia, examinen a
profundidad cada una de las etapas surtidas en el proceso penal. Lo anterior en
razón a que dicha actividad, en principio, no es del resorte del juez de
tutela.
En efecto, encuentro, prima facie, que la acción de tutela no es
el mecanismo idóneo para cuestionar tanto el sustento fáctico como jurídico de
este tipo de casos, en los que la alta complejidad en la valoración de la
prueba y el rigor de la técnica jurídica de fijación de los elementos de
juicio, necesitan de una revisión detallada por parte del juez natural en el
proceso penal. En particular, si bien el juez de tutela realiza un control de
constitucionalidad respecto de la garantía de respeto de los derechos
fundamentales del debido proceso, la defensa y el acceso a la administración de
justicia en los casos de tutela contra providencia judicial, lo cierto es que
los proceso ordinarios fijados por el legislador exigen que sea el juez natural
el que realice las valoraciones técnicas respecto a asuntos especialísimos como
en este caso, los juicios penales.
5. En el caso que examinó la Sala, se ven envueltos delicados elementos
de juicio sobre la posible ocurrencia de actos de abuso sexual a dos menores de
edad, las hijas del accionante. En el proceso, inicialmente se declaró la
inocencia del accionante por considerar que no existían los elementos de juicio
para declarar con certeza que se había cometido el delito; por su parte, en
segunda instancia se revocó la decisión por encontrar que de los elementos de
juicio probatorios, se podía llegar a la conclusión de la ocurrencia del delito
imputado. Adicionalmente, en el relato de la valoración probatoria se encuentra
que existen fuertes cuestionamientos a la solidez de las pruebas aportadas al
proceso. Por ejemplo, en el proceso penal, se alega la posible inducción en los
testimonios de las menores hijas del actor, que no son desvirtuados; o se
señala que las peritos del CTI de la Fiscalía reconocen que se realizaron
preguntas indebidas a las niñas víctimas del supuesto abuso sexual.
Tales cuestionamientos escapan a la órbita de valoración del juez de
tutela, en tanto corresponden naturalmente al juez del proceso. Sin embargo,
surge el cuestionamiento sobre qué garantiza o controla que este tipo de
valoraciones estén jurídica y razonablemente sustentadas. En este tipo de casos
en particular, encuentro que la respuesta es: el adecuado cumplimiento de los
mecanismos de control de las decisiones judiciales, es decir los recursos
ordinarios y extraordinarios de impugnación de las decisiones judiciales.
6. En el caso, observo que la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, inadmitió el recurso extraordinario de Casación formulado por
el accionante contra la decisión de segunda instancia que lo condenó. En el
escrito de inadmisión la Corte Suprema analizó los cargos para concluir que (i)
la valoración probatoria alegada por el accionante no cumple con los requisitos
de lógica y censura del recurso extraordinario de casación; (ii) que la
supuesta incongruencia entre la decisión y la imputación no existe; y que (iii)
la falta de pruebas que alega el actor no demuestran su incidencia en la
decisión adoptada.
7. Como señalé, este es uno de aquellos casos en los que se envuelven
principios constitucionales de la más alta relevancia constitucional y de la
dogmática penal. Por un lado, el principio del interés superior del menor,
fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, prescribe que existe una
obligación especial de protección de los niños y niñas en investigaciones
relacionadas con atentados a su integridad sexual, por el carácter prevalente
de sus derechos.[64]
Por otro lado, los derechos fundamentales del debido proceso, defensa, acceso a
la justicia, y libertad personal del procesado, en este caso el accionante;
estos últimos se garantizan, entre otras cosas, a través de la adecuada
valoración de las pruebas, la sana crítica y la motivación de los fallos
judiciales.[65]
La decisión inadmitoria de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, en principio, expone las razones por las que no es viable
estudiar el asunto mediante el recurso extraordinario de casación. Sin embargo,
la exposición de los cargos y el desarrollo de los mismos, corresponde a una
decisión que debió desarrollarse in extenso en un pronunciamiento de
fondo.
Gran parte de la inquietud que me genera la decisión de la Sala, se
explica porque encuentro más adecuada la correspondencia entre los cargos
formulados por el actor y la posibilidad de que la Corte Suprema examinara el
asunto de fondo. En efecto, estimo que los elementos de juicio expuestos en
esta decisión corresponden esencialmente al ámbito de razonamiento del juez
natural, razón por la que debía ser la Corte Suprema de Justicia la que
examinara el tema.
Sobre este punto, es fundamental recordar, que la casación no solo
comporta un mecanismo de control legal, sino que constituye también una forma
de control constitucional que tiene como finalidad: (i) alcanzar la
efectividad del derecho material; (ii) lograr el respecto de las
garantías fundamentales; (iii) repara los agravios inferidos; y (iv)
permitir la unificación de la jurisprudencia.[66]
La posible existencia de duda razonable sobre la inocencia del procesado,
la especial protección a los derechos de los niños y niñas en nuestro
ordenamiento jurídico, y la garantía fundamental del acceso a la administración
de justicia, me llevan a concluir que la Corte Suprema de Justicia no podía
evadir el estudio de fondo de un asunto de tan alta trascendencia y complejidad
jurídica. Dicha omisión es, precisamente, la que activa el ejercicio de la
acción de tutela, razón por la que concurro a la presente decisión.
No obstante, la acción de tutela constituye un control que se ve
seriamente limitado en relación con el examen de la órbita de valoración del
juez natural, razón por la que sin ninguna duda, le correspondía a la Corte
Suprema de justicia, bien para revisar o unificar jurisprudencia, o bien para
reparar algún agravio o garantizar el derecho sustancial, examinar de manera
adecuada y extensa, la valoración efectuada por los jueces y sus decisiones en
el proceso.
Por las razones expuestas, aclaro mi voto concurrente en la presente
providencia.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1]
Folios 31-97, Cuaderno de Primera
Instancia
[2]
Folios 100-195, Cuaderno de
Primera Instancia
[3]
Al respecto, ver sentencia
C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[4]
Al respecto, ver sentencia T-117
de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada
[5]           M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz
[6]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[7]
M.P.
Eduardo Montealegre Lynett
[8]
M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa
[9]
M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martela
[10]
Sentencia
T-419 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[11]
M.P. Jaime
Córdoba Triviño
[12]
Al respecto,
ver sentencia T-125 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[13]
M.P.Alexei
Julio Estrada
[14]
M.P. Alexei
Julio Estrada
[15]
Al respecto,
ver sentencia T-419 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[16]
M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo
[17]         “Sentencias
T-567 de 1998, T-590 de 2009 entre otras.”
[18]
M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo
[19]
M.P. Alexei
Julio Estrada
[20]
Sentencias T-567 de 1998, T-590 de 2009 entre otras.
[21]
Sentencia T-086 de 2007.
[22]
Ver Sentencia T-576 de 1993.
[23]
Ver, por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de
1994.
[24]
Al respecto, ver sentencia T-117
de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada
[25]
Al respecto, ver sentencia 458 de
2007, M.P. Alvaro Tafur Galvis
[26]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[27]
Alvaro Tafur
Galvis
[28]
M.P. Alexei Julio Estrada
[29]
M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva
[30]
Ver, entre
otras, las sentencias T-231 de 1994, T-442 de 1994, T-567 de 1998, T-008 de
1998, SU-159 de 2002, T-025 de 2001, T-109 de 2005, T-639  de 2006, T-737
de 2007   y T-458 de 200
[31]
“Así, por
ejemplo, en la Sentencia SU-159 de 2002, se define el defecto fáctico como “la
aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del
supuesto legal a partir de pruebas válidas”
[32]
“Cabe resaltar que
si esta omisión obedece a una negativa injustificada de practicar una prueba
solicitada por una de las partes, se torna en un defecto procedimental, que
recae en el ejercicio del derecho de contradicción.”
[33]
“Así, en
la sentencia T-442 de 1994, la Corte señaló: “(…) si bien el juzgador goza de
un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe
fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los
principios científicos de la sana crítica (…), dicho poder jamás puede ser
arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la
adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se
adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y
caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la
prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el
hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente”
[34]
“Así, la
Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace
al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor
valor y trascendencia. Ver también la sentencia T-008 de 1998.”
[35]           Sentencia
T-117 de 2013,M.P. Alexei Julio Estrada y  Sentencia T-1100 de 2008, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto
[36]         “La Entrevista
Forense a la víctima de delitos sexuales. Francisco Maffioletti Celedón www.icev.cl/wp.../entrevista forense a la victima.pdf. Y “Violencia familiar y
abuso sexual”, capítulo “abuso sexual infantil”.  Compilación de Viar y
Lamberti. Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998.” Cita tomada de
la Sentencia T- 117 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada
[37]
“Entrevista forense a niños y su
preparación para el juicio. Internacional Criminal Investigative Training and
Asisstance Program, ICITAP, Pág. 136” Cita tomada de la Sentencia T- 117 de 2013, M.P.
Alexei Julio Estrada.
[38]
M.P. Alexei Julio Estrada
[39]         “Sentencia 18 de
mayo de 2011, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. Radicado
33651.”
[40]
Al respecto, ver sentencia T-117
de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada
[41]
Artículo 193
numeral 7 Ley 1098 de 2006 Código de
la Infancia y la Adolescencia.
[42]
“Procedimientos especiales cuando los niños, las niñas
o los adolescentes son victimas de delitos: Pondrá especial atención para que en todas las diligencias en que
intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en
cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y
demás derechos consagrados en esta Ley. Igualmente velará porque no se les
estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso
judicial de los responsables.”
[43]
Al respecto,  ver sentencia T-
117 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada
[44]           Sentencia
T-117 de 2013,M.P. Alexei Julio Estrada y  Sentencia T-1100 de 2008, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto
[45]
Sentencia del
Tribunal Superior de Bogotá, páginas 46 y 47.
[46]
Sentencia del
Tribunal Superior de Bogotá, páginas 49.
[47]
A través del cual se
buscaba incorporar a su vez las entrevistas realizadas al señor Mauricio Torres
Valdivieso, Sandra Milena Vera Pérez, Marleny Moncaleano Bustos, Marcela
Lomanto Cardona, Jairo Germán Chavez Varela, Vanesa Mc Cornick Salcedo,
respuesta escrita del doctor Alberto Enrique Trespalacios, Manuel Andrés Ferro
Morales, entrevista a Edwin Ramirez Cubides, solicitud hecha al director de
CAFAM y respuesta suministrada por esa entidad, petición formulada a Maria
Eugenia Navas Parra y la respuesta entregada, solicitud formulada al instituto
de medicina legal y su respuesta, petición hecha por el investigador a la
secre5taría distrital de salud y respuesta de esa entidad, solicitud formulada
por el investigador a la asociación creemos en ti y respuesta, álbum
fotográfico del lugar en el que supuestamente habrían ocurrido los hechos,
álbum de jornadas de atención a niños con malformaciones físicas, entrevistas a
juan esteban y nicolas perico ramirez.
[48]
Sentencia T-419
de 2011, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[49]
Cfr. Sentencia SU-195 de 2012
[50]
Cfr. Sentencia SU-159 de 2002 y Sentencia SU -195 de 2012
[51]
Sin
embargo, atendiendo la importancia de dicha actividad probatoria, la Ley 1652
de 2013 reguló las entrevistas y los testimonios de menores de edad en procesos
penales con pautas rigurosas.
[52]
Sentencia T-1192 de 2003.
[53]
Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros.
Fondo, Reparaciones y Costas, supra,
párr. 161; Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No.
107, párrs. 157 a 168; Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, párrs. 88
a 91; Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, párr. 179; Caso Mohamed, supra,
párrs. 88 a 117, y Caso Mendoza y otros Vs.
Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 14 de mayo de 2013 Serie C No. 260, párrs.
241 a 261.
[54]
Cfr.
Caso Herrera Ulloa, supra, párr. 158, y Caso
Mendoza y otros, supra, párr. 242.
[55]
Cfr.
Caso Mohamed, supra, párrs. 92 y 93.
[56]
Cfr.
Caso Baena Ricardo y otros, supra, párr. 107, y Caso
Mohamed, supra, párr.92.
[57]
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Liakat
Ali Alibux contra Suriname. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de enero de 2014.
[58]
Cfr.
Caso Barreto Leiva, supra, párr. 89, y Caso Mendoza y otros, supra,
párr. 242.
[59]
Cfr.
Caso Herrera Ulloa, supra, párr.165, y Caso Mendoza y otros, supra, párr.
242.
[60]
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Liakat
Ali Alibux contra Suriname. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de enero de 2014.
[61]
Ver Comunicación Nº 662/1995, Lumley c. Jamaica, párr. 7.5.
[62]
Ver Comunicaciones Nos. 1100/2002, Bandajevsky c. Belarús, párr. 10.13;
836/1998, Gelazauskas c. Lituania, párr. 7.2.
[63]
Ley
906 de 2004. Código de Procedimiento Penal. “ARTÍCULO
180. FINALIDAD. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el
respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios
inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.”
[64]
Sentencias T-510 de 2003, T-397 de 2004 y T-1015 de 2010.
[65]
Sentencia C-202 de 2005.
[66]
Código de Procedimiento Penal artículo 235.
[Alejandro1]Indican la misma idea, el primero resulta más claro
que el segundo, pero éste es más fiel a la literalidad del salvamento