C-194-13
Sentencia C-_______
Sentencia
C-194/13
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Características esenciales/ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
La
Corte ha sostenido en diferentes decisiones que la acción pública de
inconstitucionalidad tiene entre sus características esenciales ser un espacio
de participación democrática, donde los ciudadanos ponen a consideración de
este Tribunal posibles contradicciones entre las normas legales y la
Constitución, a efectos que, luego de un intenso debate entre las autoridades
públicas concernidas en el asunto, así como las diversas instituciones de la
sociedad civil y los demás ciudadanos, la Corte adopte una decisión suficiente
ilustrada sobre la materia debatida. Una discusión de esta naturaleza exige un
presupuesto argumentativo de carácter sustancial, condición metodológica que ha
sido sistematizada por la jurisprudencia a través de la definición de los
requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que
deben cumplir las razones que fundamentan el cargo de constitucionalidad.
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carácter público/ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Intervención ciudadana no configura nueva demanda
El
carácter público de la acción de inconstitucionalidad y la naturaleza taxativa
de las modalidades de control automático, impiden a la Corte pronunciarse sobre
asuntos que no hayan sido formulados por los demandantes; restricción ésta que
opera también frente a lo planteado por los intervinientes ciudadanos, debido a
dos razones principales: en primer lugar, el debate democrático y participativo
solo puede predicarse de aquellos argumentos contenidos en la demanda, respecto
de los cuales los distintos intervinientes y el Ministerio Público pueden
expresar sus diversas posturas; y en segundo término, aunque es evidente que
las intervenciones ciudadanas son útiles para definir e ilustrar el asunto
debatido, carecen de la virtualidad de configurar cargos autónomos y diferentes
a los contenidos en la demanda.
INTERVENCIONES CIUDADANAS EN PROCESOS DE
CONSTITUCIONALIDAD-Naturaleza
En
cuanto a la naturaleza de las intervenciones ciudadanas la jurisprudencia
constitucional ha determinado que tal instancia en el proceso de
constitucionalidad “… fue consagrada por el Constituyente no sólo para que los
ciudadanos puedan impugnar o defender la norma sometida a control, garantía de
la participación ciudadana, sino, además, con el propósito de que éstos le
brinden al juez constitucional elementos de juicio adicionales que le permitan
adoptar una decisión. || No se trata de una nueva demanda, ni de pretender
formular cargos nuevos o adicionales a los planteados por el demandante. Así,
los fallos de la Corte se estructuran a partir de los cargos hechos por el
actor, de tal forma que los argumentos expuestos en los escritos de intervención
ciudadana son un soporte que le sirve al juez para realizar el estudio jurídico
de las disposiciones legales objeto de control.”
CORTE
CONSTITUCIONAL EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia de pronunciamiento
sobre nuevo cargo presentado por interviniente
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Precedentes constitucionales
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES ETNICAS-Fundamental/CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS Y
ADMINISTRATIVAS A COMUNIDADES ETNICAS-Criterios para determinar su
exigibilidad
La
jurisprudencia constitucional ha definido ampliamente el contenido y alcance
del derecho fundamental a la consulta previa, del cual son titulares las comunidades
indígenas y afrodescendientes, precisando que ese derecho se deriva tanto de
mandatos constitucionales específicos, como de normas vinculantes del derecho
internacional de los derechos humanos, en particular las contenidas en el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, habiendo concluido
que concurren dos niveles de participación de las comunidades diferenciadas, en
lo que respecta a la adopción de medidas legislativas y administrativas.
Cuando se trata de medidas de carácter general, esto es, que no conllevan una
afectación directa de esas comunidades, ellas tienen los derechos de
participación democrática garantizados en la Constitución, inclusive aquellos
de naturaleza diferencial, como su representación particular en el Congreso.
En cambio, cuando se esté ante medidas que sí involucren esa afectación
directa, debe llevarse a cabo el procedimiento de consulta previa, con el fin
de asegurar los derechos fundamentales de las comunidades étnicas.
CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A COMUNIDADES
ETNICAS-Medidas objeto de consulta
Este
Tribunal ha dispuesto que el objeto de la consulta, cuando se trata de medidas
legislativas, integra no solo la ley en sentido formal, sino también los actos
legislativos reformatorios de la Constitución y las leyes aprobatorias de
tratados, que como se indicó, se trate de medidas que involucran una afectación
directa, y existe afectación directa cuando la medida legislativa “altera el
estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone
restricciones o gravámenes o le confiere beneficios.”
CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A COMUNIDADES
ETNICAS-Criterios sobre la
obligatoriedad de la consulta
Un
primer criterio sobre la obligatoriedad de la consulta es de naturaleza
sociológica, según el cual concurre afectación directa cuando la medida
legislativa incide en la construcción de la identidad diferenciada de las
comunidades tradicionales, resultando el deber de consulta previa respecto de
medidas legislativas, jurídicamente exigible cuando las mismas afecten
directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes; ello sucede
cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una
vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos
grupos. Un segundo criterio es de naturaleza normativa, con el que la necesidad
de efectuar la consulta previa surge respecto de (i) asuntos en donde concurre
un mandato constitucional que vincula determinadas materias objeto de
regulación con los derechos de las comunidades étnicas; y (ii) aquellos tópicos
expresamente indicados como objeto de consulta por parte del Convenio 169 de la
OIT. Un tercer que es interpretativo, consistente en que la consulta previa es
obligatoria cuando, a pesar de que la medida legislativa tenga carácter
general, en todo caso la materia regulada debió contar con una regulación
particular y específica respecto de las posiciones jurídicas de las comunidades
étnicas.  Esto debido a que dicha materia tiene una relación intrínseca con
asuntos propios de la definición de la identidad de dichas comunidades, como
sucede cuando la regulación general tiene dentro de su ámbito de aplicación la
administración del territorio ancestral o la utilización de los recursos
naturales en él asentado. Así, en conclusión la afectación directa a las
comunidades indígenas y tradicionales por parte de una medida legislativa puede
verificarse en tres escenarios: (i) cuando la medida tiene por objeto regular
un tópico que, por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a
procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades
étnicas, como sucede con la explotación de recursos naturales; (ii) cuando a
pesar que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida está
vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las
comunidades diferenciadas; y (iii) cuando aunque se está ante una medida de
carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la identidad
de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible
afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades o una
omisión legislativa relativa que las discrimine.
CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A COMUNIDADES
ETNICAS-Métodos interpretativos para
identificar la afectación directa de estas comunidades
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS EN TRAMITE DE LEY MODIFICATORIA DEL CODIGO PENAL-Improcedencia
por tratarse de prescripciones de carácter general/LEY QUE TIPIFICA LOS
ACTOS DE RACISMO O DISCRIMINACION EN EL CODIGO PENAL-Por su carácter
general y no contener disposiciones que afecten de manera directa y específica
a las comunidades étnicas no requería consulta previa
En
el presente caso, en uno de los cargos, los demandantes consideran que la Ley
1482 de 2011 es inconstitucional, por cuanto la norma refiere a asuntos
relacionados con la protección de minorías étnicas, específicamente de la
población afrodescendiente, y el proyecto de ley debió cumplir con el requisito
de consulta previa. No obstante, para la Corte, si bien el criterio racial es
relevante para la identificación de las minorías étnicas, no puede absorberlo,
ni menos mostrarse como equivalente.  Llevada a esta premisa al caso analizado,
se tiene que cuando la norma acusada tipifica conductas constitutivas del
delito de racismo, incorpora una protección general para ambas categorías, bien
que se trate de individuos que pertenecen a la minoría, como aquellos que se
identifican con esa minoría discriminada en términos colectivos.  Esa condición
de generalidad, así vista, impide concluir que se esté ante una medida de
afectación directa y específica a las comunidades étnicas, advirtiendo la Corte
que el objetivo de la norma, en lo que respecta a las minorías étnicas, es
sancionar conductas que les resulten discriminatorias, a partir de la
naturaleza universal de esa prohibición. Así, dado que la consulta previa se
predica de aquellas medidas legislativas que afecten directamente a las
comunidades diferenciadas, al margen que se trate de regulaciones particulares
para esos grupos o regulaciones generales que tienen el mismo efecto de
afectación directa y en razón de que en el caso analizado las finalidades de la
ley acusada responden a prescripciones universales de sanción a la
discriminación contra minorías históricamente segregadas, así como de la
ausencia de vínculo entre la previsión demandada y la determinación de los
aspectos que construyen la identidad diferenciada de las comunidades étnicas,
se infiere la inexigibilidad de la consulta previa.
PRINCIPIOS DE IDENTIDAD FLEXIBLE Y CONSECUTIVIDAD EN
TRAMITE LEGISLATIVO-Reiteración de
jurisprudencia
La
Corte ha planteado en su jurisprudencia un precedente sostenido y estable
respecto de los principios de identidad flexible y consecutividad, como
condiciones para la validez del trámite de las leyes y actos legislativos. Ha
afirmado que las distintas reglas, constitucionales y orgánicas, que son
aplicables al trámite legislativo, tienen un objetivo unívoco: lograr que las
normas legales sean fruto de una deliberación democrática adecuada,  lo cual se
cumple a través de la garantía de la debida conformación de la voluntad de las
cámaras, la eficacia del principio de mayoría y la protección irrestricta de
los derechos de las minorías políticas, y es en este marco de referencia que se
encuadran los principios de consecutividad y de identidad flexible. El primero,
comúnmente conocido como la regla de los cuatro debates, obliga a que todo
proyecto de ley, para ser aprobado, deba ser sometido a discusión y votación
tanto en la comisión respectiva como en las plenarias de cada una de las
cámaras, y garantiza que los proyectos de ley adquieran previamente a su
aprobación un grado de deliberación suficiente en las diferentes instancias
sucesivas en que está institucionalmente compuesto el Congreso; en tanto el
principio de identidad flexible obliga a que las diferentes materias que
conforman la iniciativa sean conocidas por esas instancias legislativas, pues
de no ser así, las mismas no cumplirían con el requisito de deliberación
democrática en cada una de esas etapas.
PRINCIPIO DE IDENTIDAD FLEXIBLE EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Contenido
Si
bien el principio de identidad en el constitucionalismo colombiano ha conocido
dos variantes: la primera, de tipo rígido o literal, que imperó durante la
vigencia de la Constitución de 1886, se fundaba en que los textos discutidos y
aprobados por las comisiones parlamentarias no podían sufrir modificaciones
durante su estudio en plenarias, las cuales solo estaban habilitadas para
aprobar o negar el articulado correspondiente; la segunda es adoptada por la
Constitución actual y permite la inclusión de modificaciones en segundo debate,
razón por la cual es caracterizada como de identidad flexible, previéndose que
durante el segundo debate cada cámara pueda introducir al proyecto las
modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias, siempre y cuando
cumpla el requisito de exigencia de unidad temática dentro del trámite
legislativo, resultando así inadmisibles las disposiciones o modificaciones que
no se relacionen con ella.
PRINCIPIO DE IDENTIDAD FLEXIBLE EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Introducción de
modificaciones, adiciones y supresiones por plenarias de las Cámaras
Legislativas
La
posibilidad de modificación de los proyectos durante el segundo debate está sometida
a límites, estrechamente relacionados con la preservación de la unidad temática
de la iniciativa, por lo que los congresistas pueden introducir modificaciones,
adiciones y supresiones, siempre que durante el primer debate en la comisión
constitucional permanente se hubiese discutido y aprobado el tema a que se
refiere la adición o modificación, aún bajo la forma de un artículo nuevo.
PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE EN
TRAMITE LEGISLATIVO-Criterios para
determinar su vulneración por inclusión de un tema nuevo
La
Corte ha identificado las reglas que permiten verificar la concurrencia de
unidad temática entre lo debatido y las modificaciones introducidas, siendo la
introducción de temas autónomos, nuevos y separables, que no guarden relación
con las materias debatidas en instancias anteriores del trámite lo que recibe
reproche constitucional. La Corte ha fijado los criterios materiales para
determinar en qué caso se está ante la inclusión de un tema nuevo, previendo
que: “(i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un asunto nuevo puesto que
el artículo puede versar sobre asuntos debatidos previamente; (ii) no es asunto
nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la materia central
tratada en el proyecto siempre que la adición este comprendida dentro de lo
previamente debatido;  (iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del
proyecto de ley en su conjunto, no de un artículo específico; (iv) no
constituye asunto nuevo un artículo propuesto por la Comisión de Conciliación
que crea una fórmula original para superar una discrepancia entre las Cámaras
en torno a un tema”. Así pues, las plenarias están constitucionalmente
habilitadas para hacer modificaciones al articulado sin tener que remitirlo
nuevamente a las comisiones, incluso si se trata de cambios con carácter
intenso y significativo, a condición que el texto que se someta a consideración
y aprobación en segundo debate verse acerca de materias analizadas en el primer
debate, de modo que no se desnaturalice el proyecto de ley y, con ello, se
vulneren los principios de consecutividad e identidad flexible.
PRINCIPIOS
DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE EN TRAMITE DE LEY MODIFICATORIA DEL
CODIGO PENAL-No vulneración por ampliación del ámbito de regulación habida
cuenta de la razonabilidad de la unidad temática/PRINCIPIOS DE
CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE EN TRAMITE DE LEY QUE TIPIFICA LOS ACTOS DE
RACISMO O DISCRIMINACION EN EL CODIGO PENAL-No vulneración por
modificaciones que guardan unidad temática en tipificación de conductas
discriminatorias
Los
demandantes en este proceso contra la Ley 1482 de 2011 sostienen que el trámite
de la iniciativa contravino los principios de identidad flexible y
consecutividad, debido a que el proyecto de ley fue originalmente concebido
para la tipificación penal de actos de discriminación contra la población
afrocolombiana, y mutó hacia una tipificación general de comportamientos
discriminatorios respecto de otras minorías, no solo étnicas, sino también
sociales y de identidad y orientación sexual, modificación ésta que, a juicio
de los demandantes, fue de tal magnitud que desconoció los mencionados
principios del trámite legislativo. Si embargo para la Corte, los principios de
consecutividad e identidad flexible no se vieron afectados ante la evidente
razonabilidad de la unidad temática ya que las adiciones o modificaciones
propuestas al proyecto de ley guardan unidad temática con los asuntos
previamente debatidos. Es así que en el procedimiento legislativo que precedió
la norma acusada, se encuentra que el Congreso, en una primera etapa, que
correspondió al trámite en el Senado de la República, enfocó el proyecto de ley
en la protección de las comunidades afrodescendientes, pero en esa misma etapa
advirtió que, a partir de la Constitución y las normas del derecho
internacional de los derechos humanos, la justificación de la iniciativa
descansaba en una cláusula genérica de protección a las distintas minorías, no
solo las afrodescendientes o las raciales, y fue entonces que, en una segunda
etapa, la Cámara de Representantes optó por incorporar en la participación
sobre la conveniencia del proyecto de ley a un espectro amplio de minorías
tradicionalmente discriminadas, lo que impactó el texto del proyecto de ley, de
modo que (i) fijó la tipificación penal para los actos de discriminación,
racismo y hostigamiento contra esas distintas minorías; y (ii) adicionó el tipo
penal de Apología al genocidio, para amparar los actos de antisemitismo, de
manera que cubrió dentro del bien jurídico protegido por ese delito a la
comunidad judía en tanto minoría racial históricamente discriminada.
Referencia: Expediente D-9252
Demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley 1482 de 2011 “por medio de la cual se
modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones.”
Actores: Erick Andrés Pérez Álvarez y Diego Leonardo
González González
Magistrado
Ponente:
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá
D.C., diez (10) de abril de dos mil trece (2013).
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia.
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la
Constitución, los ciudadanos Erik Andrés Pérez Álvarez y Diego Leonardo
González González,[1]
solicitan a la Corte que declare la inexequibilidad de la Ley 1482 de 2011 “por
medio de la cual se modifica el Código Penal y se establecen otras
disposiciones.”, en su integridad.
Cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto
Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la
referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe la norma demandada, publicada en el Diario Oficial
48.270 del 1° de diciembre de 2011.
LEY
1482 DE 2011
(noviembre
30)
Por
medio de la cual se modifica el Código Penal y se establecen otras
disposiciones.
EL
CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
TÍTULO
I.
Disposiciones
Generales
Artículo 1°. Objeto de la ley.
Esta ley tiene por objeto garantizar la protección de los derechos de una
persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, que son vulnerados a través de
actos de racismo o discriminación.
Artículo 2°. El Título I del
Libro II del Código Penal tendrá un Capítulo IX, del siguiente tenor:
CAPÍTULO
IX.
De
los actos de discriminación.
Artículo 3°. El Código Penal
tendrá un artículo 134A del siguiente tenor:
Artículo 134A. Actos de
Racismo o discriminación. El que arbitrariamente impida, obstruya o
restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su
raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce
(12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 4°. El Código Penal
tendrá un artículo 134B del siguiente tenor:
Artículo 134B. Hostigamiento
por motivos de raza, religión, ideología, política, u origen nacional, étnico o
cultural. El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos
constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una
persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia,
religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual,
incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez
(10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la
conducta constituya delito sancionable con pena mayor.
Artículo 5o. El Código Penal
tendrá un artículo 134C del siguiente tenor:
Artículo 134C. Circunstancias
de agravación punitiva. Las penas previstas en los artículos anteriores, se
aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando:
1. La conducta se ejecute en
espacio público, establecimiento público o lugar abierto al público.
2. La conducta se ejecute a
través de la utilización de medios de comunicación de difusión masiva.
3. La conducta se realice por
servidor público.
4. La conducta se efectúe por
causa o con ocasión de la prestación de un servicio público.
5. La conducta se dirija contra
niño, niña, adolescente, persona de la tercera edad o adulto mayor.
6. La conducta esté orientada a
negar o restringir derechos laborales.
Artículo 6°. El Código Penal
tendrá un artículo 134D del siguiente tenor:
Artículo 134D. Circunstancias
de atenuación punitiva. Las penas previstas en los artículos anteriores, se
reducirán en una tercera parte cuando:
1. El sindicado o imputado se
retracte públicamente de manera verbal y escrita de la conducta por la cual se
le investiga.
2. Se dé cumplimiento a la
prestación del servicio que se denegaba.
Artículo 7°. Modifíquese el
artículo 102 del Código Penal.
Artículo 102. Apología del
genocidio. El que por cualquier medio difunda ideas o doctrinas que
propicien, promuevan, el genocidio o el antisemitismo o de alguna forma lo
justifiquen o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que
amparen prácticas generadoras de las mismas, incurrirá en prisión de noventa y
seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de seiscientos sesenta y seis
punto sesenta y seis (666.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses.
Artículo 8o. Vigencia.  La
presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones
que le sean contrarias.
III. LA DEMANDA
3.1. Como primer cargo, los demandantes
consideran que la norma es inconstitucional, en tanto se pretermitió el
requisito de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes.
Advierten que, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, existe un
derecho a la consulta previa de esas comunidades diferenciadas, respecto de la
adopción de medidas legislativas o administrativas que las afecten
directamente.
En el asunto analizado, afirman
que “[n]inguna comunidad afrocolombiana, raizal, palenquera o
indígena fue consultada a pesar de los profundos impactos que las leyes
antidiscriminación y la acción positiva suelen tener a nivel mundial y sobre
todo a pesar de los aportes esenciales y únicos que estas comunidades pueden
aportar sobre sus problemáticas.  En este aspecto el Congreso de la República
debió abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas a
crear situaciones de discriminación de facto, de igual manera, debió
generar los mecanismos óptimos para que se garantizase que los derechos políticos
de las comunidades afro pudiesen ser ejercidos de forma efectiva.”
Agregan, con base en algunas
notas periodísticas, que la opinión de representantes de dichas minorías no era
coincidente, expresándose algunas posturas en contra del texto de la iniciativa.
Esta razón, a su juicio, demostraba la obligatoriedad de la consulta previa.
3.2. Estiman los demandantes,
como segundo cargo, que en el trámite de la ley fue desconocido el principio de
identidad flexible.  Esto debido a que a pesar que el proyecto fue
originalmente concebido para la protección de los derechos de las comunidades
afrodescendientes, en especial su derecho a no ser discriminadas mediante
expresiones o comportamientos racistas.  Sin embargo, a partir de los debates
en cámara fueron incluidos temas extraños a ese tópico, esta vez relativos a la
tipificación de actos de discriminación en razón de la nacionalidad, género,
orientación sexual o relacionados con el antisemitismo.
Para los actores, el tema de
discriminación racial contra los afrodescendientes es un asunto que debió
haberse tramitado de manera autónoma y compatible con la complejidad de ese
tópico. En cambio, el legislador optó por incluir al finalizar el trámite otros
tipos de razones para la discriminación, en contravía de la regla de los cuatro
debates.
3.3. Por último, advierten
vulnerado el principio de legalidad penal.  Ello en razón que los tipos
previstos en la norma acusada no identifican adecuadamente el sujeto activo de
la conducta, así como el contenido del comportamiento objeto de sanción penal.
Señalan para ello varios casos en donde, a pesar que se estaría ante una acción
que en su particular entender advierten legítima, como despedir a un trabajador
por sostener relaciones sentimentales en el ámbito laboral o defender tesis que
promuevan el tratamiento médico para la homosexualidad, se llegaría a imponer
la sanción por discriminación en razón de las preferencias sexuales.  Agregan
que igual razonamiento podría hacerse respecto de (i) la conformación de grupos
que defiendan ideologías marxistas, leninistas o maoístas, pues podrían ser
sancionados en razón del vínculo que los actores hallan entre esas posturas y
el genocidio de varios grupos humanos durante el siglo XX; o (ii) la labor
histórica dirigida a negar las cifras de indígenas asesinados por los
conquistadores españoles, pues en ese caso una actividad amparada por la
libertad de educación será sancionada penalmente al hacer una presunta apología
del genocidio.
Determinan que, en últimas, la
norma es cercana al totalitarismo, pues convierte en verdades incontrovertibles
asuntos objeto de discusión en la sociedad, particularmente la comprensión de
la diversidad sexual o el tratamiento a determinadas minorías sociales. Así,
concluyen que “[l]a discriminación resulta ser un tema extenso y
complejo por lo que con esta ley se podrían crear odios y resentimientos que no
son propios del espíritu hispánico (sic), acaso el legislador al hacer
de la igualdad un derecho supraconstitucional no estaría haciendo del principio
de igualdad el totalitarismo del siglo XXI, acaso las dictaduras de iluminados
y la demagogia no surgen de los principios relativistas e incuestionables. (sic)
Acaso en conjunción con nuestros derechos constitucionales, no se puede
cuestionar los abusos que se pueden perpetrar en nombre de la igualdad.”
IV. INTERVENCIONES
Intervenciones oficiales
4.1. Intervención del Senado
de la República
A través de escrito formulado
por apoderado especial, el Senado de la República solicita a la Corte que
declare exequible la norma acusada.  En primer término, pone de presente que la
norma no debió ser consultada, en la medida que no afecta a las comunidades
tradicionales, sino que antes bien busca su protección, como la de otras
minorías sociales, económicas y culturales.
En lo que respecta al cargo por
vulneración del principio de identidad flexible, considera que tampoco es
afectado, puesto que el tema objeto de regulación era la discriminación a
minorías, de forma tal que bien podía el Congreso adicionar dentro del tipo
penal las infracciones a garantías de otras minorías, distintas a los
afrodescendientes.
Finalmente, advierte que el
principio de tipicidad penal no resulta afectado, en tanto las disposiciones
acusadas delimitan suficientemente la conducta, relacionada con la “infracción
de los derechos humanos” de dichas minorías.
4.2. Intervención del
Ministerio del Interior
El Ministerio del Interior,
mediante escrito presentado por apoderado especial, defiende la
constitucionalidad de la norma demandada.  Así, a partir de una presentación
general sobre las implicaciones constitucionales de la consulta previa,
concluye que ese requisito no fue desconocido en el presente caso.  Esto debido
a que la norma demandada es de aplicación general, predicable de cualquier
persona que incurra en los actos de discriminación allí descritos, por lo que
no puede concluirse que tenga como consecuencia afectar asuntos propios de las
minorías étnicas.
De otro lado, frente al cargo
por vulneración del principio de consecutividad e identidad flexible, señala
que tampoco es infringido, en la medida en que existe conexidad temática entre
los contenidos de la norma acusada, que tienen como objetivo unívoco “…
garantizar los derechos de una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo,
que son vulnerados a través de actos de racismo o discriminación.”  De
manera similar, estima el Ministerio interviniente que el precepto demandado es
compatible con el principio de legalidad penal, en la medida en que cumple con
los requisitos previstos en la jurisprudencia constitucional para la
satisfacción de esa condición.
4.3. Intervención del
Ministerio de Justicia y del Derecho
La apoderada judicial del
Ministerio de Justicia y del Derecho interviene ante la Corte, con el fin que
declare exequible la ley acusada.  En primer lugar, transcribe la exposición de
motivos del proyecto de ley que originó la disposición demandada, así como
algunos aspectos del trámite, con el fin de señalar que las comunidades
tradicionales fueron debidamente representadas a través de los congresistas
elegidos por las circunscripciones especiales.  Además, se estaba ante una
regulación de aplicación general, como lo es aquella integrante del Código
Penal, circunstancia que relevaba a la normativa de la necesidad de ser objeto
de consulta previa.  Incluso, debía resaltarse que el precepto acusado estaba
dirigido a cumplir con finalidades constitucionalmente legítimas, como es
proteger a las minorías de los actos de racismo y discriminación. En ese
sentido, la pretendida inexequibilidad tendría como efecto la vulneración de
los derechos fundamentales de grupos sociales tradicionalmente excluidos y, por
lo mismo, sujetos de especial protección constitucional.
En segundo término, advierte que
el principio de identidad flexible y consecutividad tampoco fue desconocido,
pues las adiciones introducidas por las plenarias de cada corporación
legislativa fueron realizadas dentro de los límites previstos por las
competencias adscritas a éstas por el artículo 160 C.P.
4.4. Intervención de la
Defensoría del Pueblo
En representación de la
Defensoría del Pueblo, el Defensor Delegado para Asuntos Constitucionales
formula intervención en la que solicita a la Corte que adopte un fallo
inhibitorio respecto de los cargos formulados en razón de la presunta
afectación de los principios de legalidad penal e identidad flexible.  A su
vez, solicita se declare la exequibilidad de la ley acusada, por el cargo
relativo al desconocimiento del requisito de consulta previa.  Con este fin
expone los siguientes argumentos:
4.4.1. Determina que las razones
planteadas por los actores, relativas a la violación de los principios de
consecutividad e identidad flexible son impertinentes, pues antes bien existe
una evidente conexidad temática entre los distintos motivos que dan lugar a la
discriminación.  Resalta sobre el particular que existe un consenso
internacional acerca que el concepto de discriminación engloba “toda
distinción, exclusión o preferencia, que tenga por objeto o resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de
los derechos humanos y libertades fundamentales.” Lo mismo sucede con la
conducta de apología al genocidio, pues se trata de un tipo intrínsecamente
relacionado con la discriminación, en los términos expuestos.  Por ende, los
demandantes no cumplen con el requisito de generar una duda mínima sobre la
inconstitucionalidad de las medidas acusadas, de manera que se impone la
necesidad de adoptar un fallo inhibitorio.
4.4.2. De manera similar, la
Defensoría concluye que el cargo por vulneración del principio de legalidad
penal no es apto, puesto que las razones que lo fundamentan se muestran “vagas,
indeterminadas y fundadas en apreciaciones propias de los actores, mas no en el
contenido concreto y directo de las disposiciones acusadas; adicionalmente, la
Entidad nota que la exposición adolece de claridad por cuanto no sigue un hilo
conductor en la presentación de sus justificaciones. Y por estas razones,
considera que no es posible que estas constituyan verdaderos cargos de
inconstitucionalidad en contra de la legislación acusada, en la medida en que
faltan a los requisitos de claridad, certeza y especificidad exigidos por la
jurisprudencia.”
4.4.3. Luego de hacer una
completa exposición sobre los compromisos de derecho internacional de los
derechos humanos, adquiridos por Colombia en materia de protección de las
minorías contra actos discriminatorios, así como de las reglas sobre el amplio
margen de configuración legislativa respecto de la adopción de tipos penales
que tiendan a sancionar dichos actos, la Defensoría asume la temática de la
consulta previa.
Así, a partir de una
recapitulación de la jurisprudencia constitucional en materia de consulta, el
interviniente sostiene que las normas demandadas no estaban sujetas a ese
requisito, en razón que contienen regulaciones de índole general, que no
afectan directa y específicamente a las comunidades tradicionales. Esto se
comprueba, entre otros asuntos, porque el sujeto activo del tipo penal no es
cualificado, ni menos tiene relación de pertenencia con dichas comunidades.
Sobre el particular, afirma la Defensoría que “… ciertas conductas son
cometidas sobre todo por ciertos sujetos, e igualmente, sus consecuencias afectan
sobre todo a determinados individuos o colectivos, ello no desvirtúa el
carácter general y abstracto de la legislación penal, y menos la posición de
todos los sujetos con respecto a dicha legislación cuyos efectos son de
carácter indiscriminado.  En suma, todos los sujetos y colectivos padecen de
una afectación potencial similar por razón de las disposiciones penales y todos
ellos también resultan beneficiados por la capacidad disuasiva de su
consagración.”  Agrega la intervención sobre este preciso particular que “[d]esde
esta perspectiva, no se cumple a cabalidad el presupuesto que funge como
condición de procedencia de la consulta previa – a saber, la constatación de
una afectación directa y específica respecto de las comunidades indígenas y
afrodescendientes – ya que, si bien la norma comentada supone efectivamente un
grado de afectación posible sobre ellas, esta no es específica, en el sentido
de que no solo las afecte a ellas, o las afecte de manera especial o distinta a
como lo hace respecto a otros colectivos que son víctimas de la
discriminación”.
Intervenciones académicas e
institucionales
4.5. Intervención de la
Universidad la Gran Colombia
El Rector de la Universidad la
Gran Colombia solicita, mediante escrito formulado ante la Corte, la
inexequibilidad de la disposición demandada. Para ello, refiere a que la
invocación a Dios que se realiza en la Constitución hace que la moral en ella
contenida, sea de naturaleza “teísta”. Por ende, como “una moral teísta
postula la familia con base en la “decisión libre de un hombre y una mujer  o
por la voluntad responsable de conformarla” como lo consigna el artículo 42, y
no por la decisión libre de personas del mismo sexo de conformarla.  Así las
cosas la igualdad de los derechos y deberes de las parejas tienen una clara y
tajante connotación heterosexual y no homosexual. Esto confirmado por el cuarto
inciso del artículo en comento. || En todo caso, la libre expresión de
opiniones no puede ser objeto de negación, o de subordinación a otros
principios constitucionales sin grave peligro de incurrir en totalitarismos
contrarios a la ordenación democrática de nuestra Constitución Política.”
4.6. Intervención de la
Universidad de Ibagué
La Decana de la Faculta de
Derecho y Ciencias Políticas presenta ante la Corte concepto preparado por el
grupo de investigación liderado por la profesora Yeny Alarcón, el cual defiende
la exequibilidad de la ley acusada. En primer término, luego de hacer algunas
referencias a la jurisprudencia constitucional sobre consulta previa, la
interviniente concluye que la disposición acusada no estaba sometida a ese
requisito. Esto debido a que las medidas que contiene están dirigidas a
sancionar penalmente actos de discriminación y no a incidir en asuntos propios
de la construcción social de identidad de las comunidades afrodescendientes.
En relación con el cargo fundado
por el vulneración de los principios de consecutividad e identidad flexible, la
Universidad indica que, revisado el trámite legislativo, se observa que desde
la ponencia para primer debate se puso en evidencia que el concepto de
discriminación que tenía la iniciativa era demasiado estrecho, de manera que
fue interés del Congreso ampliar el concepto, con el fin de cobijar a las
diferentes minorías, no solo raciales, sino de otra índole.  Esto a través de
propuesta de modificación del articulado, que luego incidieron en la redacción
final.
Por lo tanto, si se parte de considerar
que (i) la materia regulada fue la tipificación respecto de los actos de
discriminación; (ii) las plenarias tienen la facultad constitucional de
introducir adiciones y modificaciones aprobadas en las comisiones; y (iii) la
materia regulada correspondió en todos los debates a la sanción penal de actos
de discriminación; entonces no concurría el vicio alegado en la demanda.  Sobre
este particular, la intervención pone de presente que “… el tema sobre qué
grupo poblacional iba a cobijar esta normativa, se discutió y modificó en el
entendido que protegiera a toda persona, grupo de personas, comunidad o pueblo,
que pudiesen ser objeto del racismo y la discriminación racial, para que en
posterior primer debate en la Cámara de Representantes se optara por una
modificación al objeto de la ley la cual fue establecer que fuera contra actos
de discriminación en términos generales y no solo en términos que
comprenden el racismo.”
Agrega que la legitimidad
democrática de la ampliación en comento se demuestra en la audiencia pública
que se realizó durante el trámite legislativo, la cual contó con representantes
de diversas minorías y donde se concluyó, precisamente, la necesidad de ampliar
el ámbito de regulación a esas diversas minorías, puesto que no existía ningún
criterio razonable ni constitucionalmente atendible para irrogar ese grado de
protección solo a un grupo poblacional históricamente discriminado.
Por último, en lo que respecta
al cargo basado en el principio de legalidad penal, indica que el cargo es
ambiguo, puesto que se basa en una presunta indeterminación del sujeto activo
de la conducta penalizada, aunque es claro que este es cualquier persona que
cometa la conducta, lo que se opone a la argumentación planteada por la
demanda.  Agrega que los ejemplos dados en la demanda sobre presuntas
infracciones al mencionado principio, en realidad se encuadran en conductas que
tendrían afectación del bien jurídico protegido por el tipo penal demandado.
En consecuencia, el cargo planteado no estaría llamado a prosperar.
4.7. Intervención de la
Universidad Nacional de Colombia
El Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Colombia presentó ante la Corte
intervención que justifica la exequibilidad de la norma objeto de demanda.  En
primer lugar, a partir de la identificación de reglas jurisprudenciales sobre
la consulta previa, la Universidad concluye que el asunto debatido no hacía
parte de las medidas legislativas en donde la consulta es obligatoria, puesto que
tiene por objeto irrogar protección específica a las comunidades indígenas y
afrodescendientes, titulares del derecho fundamental a la consulta previa, sino
a una generalidad de minorías.  Señala sobre el particular que a pesar que al
inicio del trámite legislativo el proyecto estaba dirigido a la protección de
las minorías étnicas, en todo caso el objeto de regulación fue ampliado.  Por
ende, “a partir de las modificaciones introducidas al texto y que fueron
presentadas para primer debate en el Senado, se definió que el alcance de la
futura norma no se limitaba a las comunidades afrodescendientes, raizales y
palenqueras, sino que la protección buscada se hacía extensiva a cualquier
persona, grupo, comunidad o pueblo, es decir, al colectivo social en su conjunto.
Por tal motivo, no era requisito para su trámite el haber realizado la consulta
previa”.
En lo que respecta al cargo por
la afectación del principio de identidad flexible, la Universidad concuerda con
los demás intervinientes, en el sentido que no está llamado a prosperar.
Indica para ello que “… la simple lectura de los informes presentados para
debate; la comparación de los textos presentados y aprobados; y la aprobación
final del proyecto, lo que arrojan es no solo la fidelidad a la propuesta
presentada, sino la inclusión de modificaciones todas ellas atadas de manera
conceptualmente clara a la materia objeto del proyecto de ley.  No se observa
de dónde puede sostenerse válidamente que el núcleo temático fue modificado o
remplazado durante el trámite del proyecto; todo lo contrario.”
Por último, en lo relativo al
cargo fundado en la presunta afectación del principio de legalidad penal, la
intervención sostiene que este no resulta infringido, pues el tipo es
suficientemente claro tanto en el sujeto activo: que es cualquier persona; el
título de dolo en que se ejerce la conducta; al igual que el contenido del
hecho punible, que corresponde a actos de discriminación en razón de la raza,
etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u
orientación sexual.   En tal sentido, resalta que la argumentación de los
actores está basada esencialmente en hipótesis que no se derivan de la norma
acusada, sino de interpretaciones que están por fuera del texto del tipo
penal.  Así, “[n]o es dable pensar que el tipo penal tal cual está
definido da lugar a equívocos, a partir de la mala fe con la cual los
eventuales o pretendidos afectados pretendan actuar frente a las autoridades.
Tal accionar escapa del tipo penal y se radica en la órbita personal de quien
así pretenda accionar, lo cual de paso constituye otro delito.  Pretender
evitar tales conductas es casi un imposible y considerar que por tal motivo hay
una violación del principio de legalidad y por contera, un vicio de
inconstitucionalidad de la norma resulta, respetuosamente, infundado.”
4.8. Movimiento Cimarrón
El Director Nacional del
Movimiento Nacional por los Derechos Humanos de las Comunidades Afrocolombianas
– Cimarrón, formula ante la Corte intervención dirigida a solicitar la
constitucionalidad del precepto acusado.  Para ello, parte de señalar que la
ley demandada es un paso de trascendental importancia en la protección de los
derechos de las minorías afrodescendientes, quienes han sido históricamente
discriminadas y afectadas en su dignidad, merced del tratamiento desigual al
que han sido tradicionalmente relegadas.  Con todo, ponen de presente que la
demanda yerra al identificar el contenido de la norma acusada, pues ella no
está dirigida a promover la igualdad de los afrocolombianos, sino a modificar
el Código Penal, con el fin de tipificar conductas discriminatorias contra
distintas comunidades, entre ellas las afrodescendientes.  En ese orden de
ideas, sostienen que no se está ante una “… ley que beneficia exclusivamente
a la población afrocolombiana, en especial, de piel negra.  Es una ley que
introduce en el Código Penal los delitos de racismo y discriminación racial,
entre otras discriminaciones, como fenómenos universales que pueden hacer
víctimas al conjunto de las poblaciones, los más victimizados son los
afrocolombianos.”
Con base en este mismo
argumento, sostienen que la norma no estaba sometida al requisito de consulta
previa.  Esto en razón que la misma “no afectó, ni disminuyó, ni amenazó los
derechos étnicos ni la identidad cultural de las poblaciones afrodescendientes
y la intelectualidad nacional, comprometida con la no discriminación, apoyaron
el proyecto y rodearon a los congresistas ponentes.  Los congresistas fueron
intérpretes e intermediarios de las aspiraciones y la voz de millones de
colombianos y colombianas, que no necesitaron de ser consultores, constructores
y veedores del proyecto correcto que estaban demandando.”
De otro lado, ese carácter
plural y amplio del proyecto niega la posibilidad de afectación del principio
de identidad flexible y consecutividad, en la medida en que dentro de la
iniciativa tuvieron legítima cabida diversas modalidades de discriminación,
esta vez objeto de sanción penal. A su vez, en lo que respecta al principio de
legalidad, la organización interviniente indica que el tipo penal acusado es
suficientemente definido y que, en cualquier caso, las hipótesis de la demanda
se basan en la falta de conciencia sobre la necesidad de sanción de los
comportamientos racistas.
Intervenciones ciudadanas
Al presente trámite fueron
remitidos documentos suscritos por varios cientos de ciudadanos y ciudadanas,
cuyos nombres son consignados en el anexo de esta sentencia.  Estos intervinientes
manifiestan que apoyan la inexequibilidad de la ley demandada, para lo cual
formulan premisas idénticas.  Aducen para ello, además de coadyuvar brevemente
algunos de los argumentos de la demanda, que los preceptos acusados (i)
desconocen la libertad de expresión, puesto que penalizan opiniones sobre la
moral sexual o familiar de buena parte de la población colombiana, quienes
plantean posiciones divergentes a las defendidas por algunas de las minorías
descritas en la norma, en especial la población LGTBI; (ii) en consecuencia, la
norma desconoce lo que identifican como los “valores culturales de los
colombianos”; (iii) “burla el marco jurídico existente”, en la medida en que
consideran que buena parte de los actos fundados en la discriminación ya se
encuentran tipificados penalmente, a través de otros delitos que protegen
bienes jurídicos relacionados con la honra y la integridad física; (iv) son
contrarios a la justicia, pues se basan en conductas excesivamente vagas, lo
que a su vez llevaría a la penalización de simples opiniones; y (v) afecta la
libertad religiosa, en especial de la población que profesa el catolicismo,
pues penaliza algunas de sus posiciones doctrinarias, que a la luz de la norma
demandada recaerían injustamente en el criterio de discriminación.
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante
escrito radicado en esta Corporación en la oportunidad procesal
correspondiente, el Procurador General de la Nación presentó el concepto
previsto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución, en el que solicita
a la Corte que (i) se inhiba de adoptar un pronunciamiento de fondo por el
cargo basado en la violación del principio de legalidad penal, en razón de la
ineptitud sustantiva del mismo; y (ii) declare la exequibilidad de la ley
acusada por las censuras relativas al desconocimiento de la consulta previa y
el principio de identidad flexible.   Con este fin, plantea los argumentos
siguientes:
5.1.
Considera el Ministerio Público que, en lo que respecta al cargo por desconocimiento
del principio de legalidad penal, los actores se limitan a afirmar el asunto,
pero no lo soportan con argumentos que cumplan con las condiciones de
especificidad y suficiencia, identificados por la jurisprudencia
constitucional. Por ende, se impone la adopción de un fallo inhibitorio sobre
ese preciso particular.
5.2. Ahora
bien, en lo que respecta al cargo por desconocimiento del derecho a la consulta
previa, el Procurador General, de manera coincidente con los demás
intervinientes, indica que ese requisito no era exigible para el asunto
debatido.  Ello en razón que “… se trata de una norma general y abstracta,
que no genera una afectación directa a las comunidades indígenas o negras, en
tanto y en cuanto se trata de una modificación al Código Penal, aplicable a
cualquier sujeto activo que incurra en la conducta típica allí descrita.  El
autor de los actos de racismo o discriminación puede ser un miembro de dichas
comunidades o de otras, como también puede serlo la víctima. Y es que el racismo
o la discriminación no sólo se pueden presentar respecto de miembros de las
comunidades indígenas o negras, sino respecto de miembros de toda la sociedad,
e incluso entre miembros de una misma comunidad pero por motivos ajenos a la
raza o a la cultura, como puede ser el caso de la discriminación por motivos de
ideología política o de sexo. || Combatir la discriminación en todas sus
formas, incluso en la racial, no es un asunto que afecte de manera directa y
especial a las comunidades indígenas o negras, sino que hace parte de la
política criminal que el Estado diseña para todos los habitantes de su
territorio.”
5.3.  En
relación con el cargo basado en el desconocimiento de los principios de
consecutividad e identidad flexible, la Vista Fiscal pone de presente que desde
el tercer debate del trámite legislativo se evidenció la necesidad de ampliar
el ámbito de acción del proyecto, a fin de cobijar otras formas de
discriminación.  Esta circunstancia, a su vez, motivó instancias de
participación para esas minorías incluidas.
A su
juicio, una ampliación de ese carácter, que pretende cobijar a varios grupos
minoritarios frente a la discriminación, (i) guarda una evidente conexidad
temática con el sentido original del proyecto de ley, el cual es combatir la
discriminación por motivos de raza; (ii) hace parte de una competencia propia
del Congreso; y (iii) es una medida que al mostrarse razonable, no puede
sancionarse como contradictoria con la materia objeto de regulación.
VI.    CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.
La Corte Constitucional es competente para resolver la demanda de la
referencia, en los términos del artículo 241-4 C.P., puesto que se trata de la
acción pública de inconstitucionalidad contra una Ley de la República.
Asunto
preliminar.  Admisibilidad del cargo por violación del principio de legalidad
2.
De manera previa a la formulación del asunto debatido y los problemas jurídicos
que de este se derivan, la Sala considera necesario pronunciarse sobre la admisibilidad
del cargo basado en la presunta afectación del principio de legalidad, en razón
de la falta de definición del sujeto activo de la conducta, al igual que del
comportamiento objeto del reproche penal.  Esto debido a que varios de los
intervinientes y el Procurador General son coincidentes en afirmar que esa
acusación es inepta, en tanto no cumple con los requisitos argumentativos
mínimos que prevé la jurisprudencia constitucional.
3.
La Corte ha sostenido en diferentes decisiones que la acción pública de
inconstitucionalidad tiene entre sus características esenciales ser un espacio
de participación democrática, donde los ciudadanos ponen a consideración de
este Tribunal posibles contradicciones entre las normas legales y la
Constitución.  Ello a efectos que, luego de un intenso debate entre las
autoridades públicas concernidas en el asunto, así como las diversas
instituciones de la sociedad civil y los demás ciudadanos, la Corte adopte una
decisión suficiente ilustrada sobre la materia debatida.
Una
discusión de esta naturaleza exige un presupuesto argumentativo de carácter
sustancial: sólo podrá debatirse el problema jurídico constitucional cuando el
demandante ofrezca una controversia discernible, respecto de la cual sea
posible manifestar opiniones igualmente sustantivas, que apoyen bien la
inexequibilidad o la constitucionalidad del precepto correspondiente. Esta
condición metodológica ha sido sistematizada por la jurisprudencia a través de
la definición de los requisitos de claridad, certeza, especificidad,
pertinencia y suficiencia que deben cumplir las razones que fundamentan el
cargo de constitucionalidad.[2]
3.1.
La claridad de un cargo se predica cuando la demanda contiene una coherencia
argumentativa tal que permite a la Corte identificar con nitidez el contenido
de la censura y su justificación.  Aunque merced el carácter público de la
acción de inconstitucionalidad no resulta exigible la adopción de una técnica
específica, como sí sucede en otros procedimientos judiciales, no por ello el
demandante se encuentra relevado de presentar las razones que sustentan los
cargos propuestos de modo tal que sean plenamente comprensibles.
3.2.
La certeza de los argumentos de inconstitucionalidad hace referencia a que los
cargos se dirijan contra una proposición normativa efectivamente contenida en
la disposición acusada y no sobre una distinta, inferida por el demandante,
implícita o que hace parte de normas que no fueron objeto de demanda. Lo que
exige este requisito, entonces, es que el cargo de inconstitucionalidad
cuestione un contenido legal verificable a partir de la interpretación del
texto acusado.
3.3.
El requisito de especificidad resulta acreditado cuando la demanda contiene al
menos un cargo concreto, de naturaleza constitucional, en contra de las normas
que se advierten contrarias a la Carta Política.  Este requisito refiere, en
estas condiciones, a que los argumentos expuestos por el demandante sean
precisos, ello en el entendido que “el juicio de constitucionalidad se
fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición
objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la
Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su
inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados,
indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta y directamente
con las disposiciones que se acusan.  Sin duda, esta omisión de concretar la
acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de
constitucionalidad.”
3.4.
Las razones que sustentan el concepto de la violación son pertinentes en tanto
estén construidas con base en argumentos de índole constitucional, esto es,
fundados “en la apreciación del contenido de una norma Superior que se
expone y se enfrenta al precepto demandado.”.  En ese sentido, cargos que
se sustenten en simples consideraciones legales o doctrinarias;  la
interpretación subjetiva de las normas acusadas por parte del demandante y a
partir de su aplicación en un problema particular y concreto; o el análisis
sobre la conveniencia de las disposiciones consideradas inconstitucionales,
entre otras censuras, incumplen con el requisito de pertinencia del cargo de
inconstitucionalidad.
3.5.
Por último, la condición de suficiencia ha sido definida por la jurisprudencia
como la necesidad que las razones de inconstitucionalidad guarden relación “en
primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio
(argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de
constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; (…) Por
otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance
persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque
no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la
Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la
norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a
desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y
hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.”
4.
La Corte encuentra que el cargo formulado por los actores no cumple los
requisitos de pertinencia y suficiencia.  Nótese que la acusación de los
demandantes se centra en considerar que los tipos penales que crea la norma acusada
incurren en una indefinición acerca del sujeto activo de la conducta, así como
el contenido de la conducta punible.  Sin embargo, para desarrollar el cargo no
ofrecen ningún argumento, sino que se limitan a poner algunos ejemplos de casos
hipotéticos que, en su criterio, llevarían a concluir la mencionada
indefinición.
Sobre
este particular, la Sala comparte lo indicado por el Procurador General, en el
sentido que el cargo en mención no está soportado, más allá de los mencionados
ejemplos que, a lo sumo, solo llegarían a explicar algunas razones de
inconveniencia en la aplicación del tipo penal, premisas que son del todo
ajenas al control judicial de inconstitucionalidad.
No
obstante, las distintas intervenciones formuladas en el presente proceso
demuestran que la problemática que fallidamente formulan los demandantes versa
sobre la presunta contradicción entre la tipificación penal de los actos
discriminatorios y determinadas comprensiones de la libertad de expresión y la
libertad religiosa.  Sin embargo, este asunto se infiere de algunas
afirmaciones, también insuficientes, de las intervenciones ciudadanas
presentadas, pero que no tienen reflejo alguno en la demanda, la cual nada dice
sobre ese particular.
Al
respecto debe insistirse en que el carácter público de la acción de
inconstitucionalidad y la naturaleza taxativa de las modalidades de control
automático, impiden a la Corte pronunciarse sobre asuntos que no hayan sido
formulados por los demandantes.  Esta restricción opera en el presente proceso
incluso frente a lo planteado por los intervinientes ciudadanos.  Esto debido
a, al menos, dos razones principales.  En primer lugar, el debate democrático y
participativo solo puede predicarse de aquellos argumentos contenidos en la
demanda, respecto de los cuales los distintos intervinientes y el Ministerio
Público pueden expresar sus diversas posturas.  En segundo término, aunque es
evidente que las intervenciones ciudadanas son útiles para definir e ilustrar
el asunto debatido, carecen de la virtualidad de configurar cargos autónomos y
diferentes a los contenidos en la demanda.  Además, en el caso planteado los
intervinientes se limitan a afirmar que la tipificación penal se opone a la
libertad de expresión, en especial la difusión de las ideas propias de la
religión católica, pero tampoco ofrecen argumentos sustantivos sobre esa
precisa materia.
Esta
ha sido la conclusión fijada por la Corte en su jurisprudencia.  Así por
ejemplo, en la sentencia C-294/12 la Sala desechó la posibilidad de incluir
cargos nuevos, fundados en la intervención de un ciudadano, más no en la
demanda original.  Así, se considera que esa improcedencia se sustentaba, “[e]n
primer lugar, porque se trata de un argumento que no fue considerado en modo
alguno por las motivaciones y consideraciones de la acción de
inconstitucionalidad objeto del presente proceso de inconstitucionalidad. En la
medida que se trata de un cargo concreto y específico, muy distinto a los
contenidos en la demanda, es un asunto al que no pueden responder el Gobierno,
los intervinientes ni el Ministerio Público. Se trata de un cargo, autónomo y
distinto a los de la demanda de la referencia, y que en tal medida no hace
parte del problema jurídico sometido a consideración de la Corte Constitucional
ni del debate procesal público que se surtió. En segundo lugar, una primera
lectura de la intervención permite concluir que sus argumentos se fundan en
razones de conveniencia que, independientemente de su valor, el cual no está en
juego en este proceso, no constituyen cargos de constitucionalidad susceptibles
de ser considerados por la Sala Plena de esta Corte.”[3]
De
la misma forma, en cuanto a la naturaleza de las intervenciones ciudadanas la
jurisprudencia constitucional ha determinado que tal instancia en el proceso de
constitucionalidad “… fue consagrada por el Constituyente (art. 242, numeral
1 C.P.) no sólo para que los ciudadanos puedan impugnar o defender la norma
sometida a control, garantía de la participación ciudadana, sino, además, con
el propósito de que éstos le brinden al juez constitucional elementos de juicio
adicionales que le permitan adoptar una decisión. || No se trata de una nueva
demanda, ni de pretender formular cargos nuevos o adicionales a los planteados
por el demandante. Así, los fallos de la Corte se estructuran a partir de los
cargos hechos por el actor, de tal forma que los argumentos expuestos en los
escritos de intervención ciudadana son un soporte que le sirve al juez para
realizar el estudio jurídico de las disposiciones legales objeto de control.”[4]
En
consecuencia, la Sala se inhibirá de adoptar una decisión de fondo sobre el
cargo por vulneración del principio de legalidad por parte de la tipificación
penal objeto de demanda.
Problema
jurídico y metodología de la decisión
5.
Los demandantes consideran que la Ley 1482 de 2011 es inconstitucional por dos
motivos diferenciados.  En primer lugar, advierten que en tanto la norma
refiere a asuntos relacionados con la protección de minorías étnicas,
específicamente de la población afrodescendiente, el proyecto de ley
correspondiente debió cumplir con el requisito de consulta previa.  Como ese
trámite no fue adelantado, entonces la norma deviene inexequible.  En segundo
término, sostienen que el trámite de la iniciativa contravino los principios de
identidad flexible y consecutividad.  Esto debido a que a pesar que el proyecto
de ley fue originalmente concebido para la tipificación penal de actos de
discriminación contra la población afrocolombiana, luego mutó hacia una
tipificación general de comportamientos discriminatorios respecto de otras
minorías, no solo étnicas, sino también sociales y de identidad y orientación
sexual. Esta modificación, a juicio de los demandantes, fue de tal magnitud que
desconoció los mencionados principios del trámite legislativo.
Algunos
intervinientes apoyan la solicitud de inexequibilidad, para lo cual expresan
argumentos similares a los planteados en la demanda.  Con todo, la mayoría de
intervinientes y el Procurador General estiman que la Ley acusada no
contraviene la Constitución.  En su criterio, la norma regula aspectos de
aplicación general para toda la población, sin que interfieran en asuntos
específicos de las comunidades tradicionales, en especial de su identidad
diferenciada.  Por ende, a partir de las reglas fijadas por los instrumentos
internacionales y la jurisprudencia constitucional sobre la materia, era claro
que no concurría un deber constitucional de efectuar la consulta previa.
De
otro lado, los mismos intervinientes y el Ministerio Público sostienen que
desde el inicio del trámite del proyecto de ley era razonable inferir que la
materia de regulación era la tipificación de actos de discriminación contra
minorías.  Por ende, bien podían las plenarias ampliar la redacción de los
textos, a efecto de incorporar la protección de bienes jurídicos relacionados
con grupos sociales excluidos, diferentes a los afrodescendientes.  En esa
medida, como la regulación no desbordó el mencionado tópico objeto de
legislación, entonces no concurre vicio en el procedimiento legislativo.
6.
A partir de estos antecedentes, corresponde a la Corte resolver los siguientes
problemas jurídicos:
6.1.
¿La Ley 1482/11, en cuanto tipifica penalmente conductas con el objeto de
proteger bienes jurídicos relacionados con la prohibición de discriminación a
minorías, entre ellas étnicas, debió ser sometida al procedimiento de consulta
previa? En caso afirmativo, ¿el trámite efectuado cumplió con los requisitos
que imponen el contenido y alcance de ese derecho fundamental de las
comunidades indígenas y afrodescendientes?
6.2.
¿El hecho que durante la discusión y aprobación de la iniciativa que dio lugar
a la Ley 1482/11 se hubiera incorporado dentro del tipo penal de discriminación
aquellas conductas atentatorias de los derechos de minorías diferentes a la
afrodescendiente, respecto de la cual se concibió originalmente el proyecto de
ley, vulnera los principios de identidad y consecutividad flexible?
7.
Para resolver estos asuntos, la Sala adoptará la siguiente metodología: En
primer lugar, recapitulará las reglas jurisprudenciales acerca de las
características que deben reunir las medidas legislativas que están sometidas a
la consulta previa. Con base en estas reglas, la Corte resolverá el primer
problema jurídico.
En
una segunda etapa, se reiterará el precedente de la Corte respecto de los
deberes que los principios de identidad flexible y consecutividad imponen al
legislativo.  Luego, se hará un estudio del procedimiento de discusión y
aprobación del proyecto que dio lugar a la norma acusada, con el fin de
determinar si la acusación planteada en la demanda, relacionada con el segundo
problema jurídico, resulta fundada.
La
naturaleza de las medidas legislativas sometidas a consulta previa.
Reiteración de jurisprudencia
Criterios
para la identificación de las medidas legislativas que refieren consulta previa
8.
La jurisprudencia constitucional ha definido ampliamente el contenido y alcance
del derecho fundamental a la consulta previa, del cual son titulares las
comunidades indígenas y afrodescendientes.  Este precedente ha señalado que ese
derecho se deriva tanto de mandatos constitucionales específicos, como de
normas vinculantes del derecho internacional de los derechos humanos, en
particular las contenidas en el Convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo.   A este respecto, se ha señalado por la Corte[5] que existen
previsiones constitucionales expresas, dirigidas a la preservación de las
comunidades indígenas y afrodescendientes y a la garantía de espacios
suficientes y adecuados de participación en las decisiones que las afectan.
Así, el artículo 7º C.P. incorpora dentro de los principios fundamentales de la
Constitución, el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural
de la Nación colombiana.  De igual modo, el artículo 330 C.P. dispone que de
conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán
gobernados por sus autoridades tradicionales, conformadas y reglamentadas según
sus usos y costumbres. En ese orden de ideas, la Carta Política propugna por un
modelo de Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneo y que, por
ende, está interesado en la preservación de esas comunidades diferenciadas, a
través de la implementación de herramientas jurídicas que garanticen su
identidad como minoría étnica y cultural, organizada y regulada mediante sus
prácticas tradicionales.
El
contenido de este precedente que interesa desarrollar en esta decisión, merced
del primer problema jurídico, es la definición sobre qué clase de medidas deben
ser objeto de consulta previa a las comunidades étnicas.  Sobre este preciso
particular, también concurre en la jurisprudencia constitucional un precedente
consolidado y recientemente sistematizado por la Corte, razón por la cual esta
sentencia reiterará las reglas determinadas por ese análisis.[6]
9.
La Corte ha concluido, especialmente a partir de lo previsto por el artículo 6°
del Convenio 169 de la OIT,[7]
que concurren dos niveles de participación de las comunidades diferenciadas, en
lo que respecta a la adopción de medidas legislativas y administrativas.
Cuando se trata de medidas de carácter general, esto es, que no conllevan una afectación
directa de esas comunidades, ellas tienen los derechos de participación
democrática garantizados en la Constitución, inclusive aquellos de naturaleza
diferencial, como su representación particular en el Congreso.  En cambio,
cuando se esté ante medidas que sí involucren esa afectación directa,
debe llevarse a cabo el procedimiento de consulta previa, con el fin de
asegurar los derechos fundamentales de las comunidades étnicas.
Sobre
esta diferenciación, la sentencia C-366/11 señala que “… de las normas
constitucionales se desprenden dos modalidades definidas de participación a
favor de los pueblos indígenas y afrodescendientes.  La primera, de carácter
general, según la cual las comunidades diferenciadas tienen el derecho a
participar en la definición de las políticas estatales en el mismo grado que
los demás ciudadanos, resultando por ende inadmisibles las diferenciaciones que
impongan barreras para el acceso al debate democrático. No obstante, también se
ha considerado que la equidad en la participación opera sin perjuicio del
reconocimiento de la identidad diferenciada de dichas comunidades, lo que
obliga que su participación se realice a través de mecanismos concretos y
adecuados, que resulten compatibles con las particularidades de esa identidad.
Dentro de esas medidas se encuentra la asignación de curules especiales en las
corporaciones públicas. (…) El segundo ámbito de participación es el
relativo a la instauración de medidas que afecten directamente a las
comunidades indígenas y afrodescendientes.  En este caso, la interpretación de
las normas constitucionales aplicables y, en especial, el artículo 6º del
Convenio 169 de la OIT, hace concluir que en estos eventos debe surtirse un
procedimiento particular de consulta previa a dichas comunidades, como
requisito necesario para garantizar la preservación de su identidad
diferenciada.”
10.
Este mismo precedente ha dispuesto que el objeto de la consulta, cuando se
trata de medidas legislativas, integra no solo la ley en sentido formal, sino
también los actos legislativos reformatorios de la Constitución y las leyes
aprobatorias de tratados.  Como se indicó, las medidas objeto de consulta
previa son aquellas que involucran una afectación directa.  Por ende, el
precedente en comento identifica los criterios para la identificación de ese
particular tipo de incidencia.
11.
De manera general, existe afectación directa cuando la medida legislativa “altera
el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone
restricciones o gravámenes o le confiere beneficios.”  Acerca de este
preciso particular es necesario hacer énfasis en que el análisis sobre el grado
de afectación directa de la medida legislativa se opone a una evaluación de
naturaleza paternalista hacia las comunidades indígenas y afrodescendientes.
Por lo tanto, la identificación del grado de afectación directa en modo alguno
podría considerarse como una evaluación sobre la bondad de la medida
legislativa, respecto de los intereses de las comunidades étnicas. Ello debido a
que una opción de esa naturaleza desconocería, de manera grave, el mandato
constitucional de reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de dichas
comunidades, a través de una imposición sobre determinado modelo de virtud,
externo a sus prácticas tradicionales.
12.
Existe, en ese orden de ideas, un vínculo inescindible entre la afectación
directa y la construcción de la identidad diferenciada de las comunidades
étnicas.  Por ende, puede plantearse un primer criterio sobre la obligatoriedad
de la consulta, de naturaleza sociológica, según el cual concurre afectación
directa cuando la medida legislativa incide en la construcción de la identidad
diferenciada de las comunidades tradicionales.  En los términos de la sentencia
C-175/09 “… el deber de consulta previa respecto de medidas legislativas,
resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente a las
comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del
proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca
con la definición de la identidad étnica de dichos grupos. Por ende, no
existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de
forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto
regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente,
conformen la identidad de la comunidad diferenciada. (…)
)
para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la
materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición
del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras,
el deber gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación
que pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente
en la definición de la identidad de las citadas indígenas y, por ende, su
previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad
étnica y cultural de la Nación colombiana.”
A
su vez, también resalta el precedente estudiado que el grado de impacto en la
definición de la identidad diferenciada debe estudiarse a partir de la
incidencia que tiene la medida, en términos de la escala de valores que se
deriva de la cosmovisión igualmente diferenciada que tiene la comunidad étnica
correspondiente.  En términos de la sentencia C-175/09 “…la determinación de
la gravedad de la afectación de la medida legislativa o administrativa deberá
analizarse según el significado que para los pueblos indígenas y tribales
afectados tengan los bienes o prácticas sociales interferidas. En otras
palabras, el mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y
cultural, implica que el análisis del impacto de las medidas se realice a
partir de las características específicas de la comunidad y la comprensión que
éstas tienen del contenido material de dichas políticas.”
13.
Un segundo criterio es de naturaleza normativa.  La jurisprudencia ha
considerado que se presume la necesidad de efectuar la consulta previa respecto
de (i) asuntos en donde concurre un mandato constitucional que vincula
determinadas materias objeto de regulación con los derechos de las comunidades
étnicas; y (ii) aquellos tópicos expresamente indicados como objeto de consulta
por parte del Convenio 169 de la OIT.
13.1
En cuanto al primer aspecto del criterio normativo, el precedente analizado ha
resaltado que desde la Constitución se prevén mandatos específicos, en los
cuales (i) se otorga un tratamiento preferente para las comunidades indígenas y
afrodescendientes respecto del ejercicio de determinados derechos
constitucionales; o (ii) se vinculan los derechos de las comunidades
tradicionales a asuntos relacionados con las decisiones relativas a las
competencias constitucionalmente asignadas frente a los territorios indígenas, en
los términos del artículo 330 C.P., destacándose la obligatoria compatibilidad
entre la protección de su identidad cultural y la explotación de los recursos
naturales en sus territorios.
Acerca
de este último aspecto, la sentencia C-317/12, al reiterar lo señalado en el
fallo C-175/09, insiste en que “[s]e presume (…) que todas las
regulaciones que afecten los territorios ancestrales indígenas conllevan una
afectación directa que exige la realización de consulta previa: “tanto las
normas del derecho internacional que regulan el tema de la consulta previa,
como la jurisprudencia constitucional, han destacado el lugar central que
cumple el territorio en la definición de la identidad de los pueblos indígenas
y tribales. (…) De forma armónica con las obligaciones estatales descritas,
contenidas en normas que integran el bloque de constitucionalidad, la
jurisprudencia de la Corte ha insistido en que las regulaciones legales que
intervengan el régimen jurídico sobre la tierra de las comunidades indígenas y
afrodescendientes deben mostrarse compatibles con la eficacia del mandato de
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación.
Esto implica que dicha normatividad deberá tener en cuenta las prácticas
tradicionales de los pueblos indígenas y tribales, evitando que la imposición
estatal de otras modalidades de regulación implique la desaparición de
aquellas.”
Esta
misma conclusión es resaltada por la sentencia C-366/11, cuando señala que “[l]a
identificación de las medidas que afectan directamente a las comunidades
indígenas y afrodescendientes, la ha adelantado la jurisprudencia
constitucional en cada caso concreto.  Sin embargo, en cada uno de ellos se
observa un patrón común, conforme al cual esta afectación se evalúa en términos
de qué tanto incide la medida en la conformación de la identidad diferenciada
del pueblo étnico.  En ese orden de ideas, las decisiones de la Corte han
concluido, aunque sin ningún propósito de exhaustividad, que materias como el
territorio, el aprovechamiento de la tierra rural y forestal o la explotación
de recursos naturales en las zonas en que se asientan las comunidades
diferenciadas, son asuntos que deben ser objeto de consulta previa.  Ello en el
entendido que la definición de la identidad de las comunidades diferenciadas
está estrechamente vinculada con la relación que estas tienen con la tierra y
la manera particular como la conciben, completamente distinta de la comprensión
patrimonial y de aprovechamiento económico, propia de la práctica social mayoritaria.
A esta materia se suman otras, esta vez relacionadas con la protección del
grado de autonomía que la Constitución reconoce a las comunidades indígenas y
afrodescendientes.  Así, en virtud de lo regulado por los artículos 329 y 330
C.P., deberán estar sometidos al trámite de consulta previa los asuntos
relacionados con la conformación, delimitación y relaciones con las demás
entidades locales  de las unidades territoriales de las comunidades indígenas;
al igual que los aspectos propios del gobierno de los territorios donde habitan
las comunidades indígenas; entre ellos la explotación de los recursos naturales
en los mismos. Esto último según lo regulado por el parágrafo del artículo 330
C.P. el cual prevé que dicha explotación, cuando se realiza en los territorios
indígenas, se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica
de las comunidades diferenciadas.  Por ende, en las decisiones que se adopten
al respecto, el Gobierno debe propiciar la participación de los representantes
de las respectivas comunidades.”
13.2.
En segundo término, se resalta que la consulta es obligatoria cuando la medida
legislativa tenga relación directa con las materias reguladas por el Convenio
169 de la OIT, que refieren a su vez a la protección de los derechos de las
comunidades étnicas en tanto grupos de identidad diferenciada.  Estos asuntos
versan, entre sus principales aspectos, acerca de (i) la importancia especial
que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste
su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que
ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos
colectivos de esa relación (Art. 13); (ii) la participación de las comunidades
étnicas en la utilización, administración y conservación de los recursos
naturales existentes en sus territorios (Art. 15); (iii) la obligación estatal
de adoptar, en el marco de su legislación nacional y en cooperación con los
pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores
pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de contratación
y condiciones de empleo, en la medida en que no estén protegidos eficazmente
por la legislación aplicable a los trabajadores en general (Art. 20); (iv) la
obligación del Estado de disponer  a favor de las comunidades tradicionales de
medios de formación profesional por lo menos iguales a los de los demás
ciudadanos (Art. 21); (v) el deber estatal de poner a disposición de los
pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos
pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su
propia responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel
posible de salud física y mental (Art. 25); (vi) la necesidad de adoptar
medidas para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la
posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos en pie
de igualdad con el resto de la comunidad nacional (Art. 26); (vii) la
obligación de los gobiernos de tomar medidas apropiadas, incluso por medio de
acuerdos internacionales, para facilitar los contactos y la cooperación entre
pueblos indígenas y tribales a través de las fronteras, incluidas las
actividades en las esferas económica, social, cultural y del medio ambiente
(Art. 32); y  (viii) la definición, por parte de la autoridad estatal encargada
de los asuntos del Convenio, de asegurar que existan instituciones u otros
mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos
interesados, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios
necesarios para el cabal desempeño de sus funciones (Art. 33).
13.3.
Este vínculo entre la medida legislativa y los asuntos materia del Convenio 169
de la OIT  también ha servido a la Corte para resaltar que la consulta previa
es obligatoria en tanto la medida afecta de forma específica a las
comunidades étnicas.  A este respecto, la sentencia C-030/08 refiere que esa
condición de especificidad “…se requiere en una determinada medida legislativa
para que en relación con ella resulte predicable el deber de consulta en los
términos del literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el
resultado de una decisión expresa de expedir una regulación en el ámbito de las
materias previstas en el convenio, o puede provenir del contenido material de
la medida como tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta de
manera directa sobre las comunidades indígenas y tribales. || En los anteriores
términos, en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de
consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida
legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que
repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido
material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades
en ámbitos que les son propios”.
14.
Por último, puede evidenciarse un tercer criterio interpretativo, consistente
en que la consulta previa es obligatoria cuando, a pesar de que la medida
legislativa tenga carácter general, en todo caso la materia regulada debió
contar con una regulación particular y específica respecto de las posiciones
jurídicas de las comunidades étnicas.  Esto debido a que dicha materia tiene una
relación intrínseca con asuntos propios de la definición de la identidad de
dichas comunidades, como sucede cuando la regulación general tiene dentro de su
ámbito de aplicación la administración del territorio ancestral o la
utilización de los recursos naturales en él asentado.  Acerca de este tópico,
la sentencia C-030/08 determina que “…cuando de lo que se trata es de
adoptar el marco general de la política petrolera del Estado no hay una
afectación directa de las comunidades indígenas o tribales, ni la medida se
inscribe en el ámbito de aplicación del convenio, porque no está orientada a
regular de manera específica la situación de esos pueblos, y lo que cabe es
aplicar la previsión del literal b) del artículo 6º conforme a la cual debe
garantizarse la participación de las comunidades interesadas en igualdad de
condiciones, a menos que, en el texto de la ley se incorporasen medidas
específicamente dirigidas a la explotación del recursos en los territorios de
esas comunidades, o que se pudiese establecer una omisión legislativa por la
falta de una previsión específica.”  (Subrayas no originales).
15.
En conclusión y adoptándose la regla jurisprudencial contenida en la sentencia
C-366/11, la afectación directa a las comunidades indígenas y tradicionales por
parte de una medida legislativa puede verificarse en tres escenarios: (i) cuando
la medida tiene por objeto regular un tópico que, por expresa disposición
constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la
participación de las comunidades étnicas, como sucede con la explotación de
recursos naturales; (ii) cuando a pesar que no se trate de esas
materias, el asunto regulado por la medida está vinculado con elementos que
conforman la identidad particular de las comunidades diferenciadas; y (iii) cuando
aunque se está ante una medida de carácter general, regula sistemáticamente
materias que conforman la identidad de las comunidades tradicionales, por lo
que puede generarse bien una posible afectación, un déficit de protección de
los derechos de las comunidades o una omisión legislativa relativa que las
discrimine.
16.
Esta conclusión lleva a considerar, contrario sensu, que la consulta
previa no es predicable de aquellas medidas de carácter general, esto es, que
se aplican con la misma intensidad a todas las personas y/o no versan o están
llamadas a regular asuntos que estén vinculados con la definición de la
identidad de las comunidades étnicas.  En otras palabras, la medida legislativa
no está sometida al deber de consulta previa en aquellos casos en que no sea
posible acreditar la condición de especificidad, explicado en el fundamento
jurídico 13.3.
A
este respecto, aunque sin un propósito exhaustivo, la jurisprudencia
constitucional ha identificado algunos tipos de medidas legislativas que, de
manera general, no están cobijadas por la obligatoriedad de la consulta previa,
precisamente por tener esa vocación de generalidad en sus destinatarios y
correlativa ausencia de afectación específica de los intereses y posiciones
jurídicas predicables de las comunidades indígenas y afrodescendientes.  Así,
la sentencia C-030/08, varias veces citada en este apartado, indica que “…las
leyes, en general, producen una afectación sobre todos sus destinatarios. De
esta manera una ley, en cualquier ámbito, aplicable a la generalidad de los
colombianos, afecta a los miembros de las comunidades indígenas y tribales que
tengan la calidad de nacionales colombianos, sin que en dicho evento pueda
predicarse que, en aplicación del literal a) del artículo 6º del Convenio 169
de la OIT, resulte imperativa una consulta previa a dichas comunidades como
condición para que el correspondiente proyecto de ley pueda tramitarse
válidamente. Sostener lo contrario equivaldría a afirmar que una parte muy
significativa de la legislación debería ser sometida a un proceso específico de
consulta previa con las comunidades indígenas y tribales, puesto que las leyes
que de manera general afecten a todos los colombianos, unas en mayor medida que
otras, afectan a las comunidades indígenas, en virtud a que sus integrantes,
como colombianos que son, se encuentran entre sus destinatarios, lo cual
desborda el alcance del convenio 169. || Así, por ejemplo, la ley general de
educación, el plan nacional de desarrollo, una reforma del sistema de seguridad
social o del Código laboral, o del código penal debería, además del proceso
deliberativo, público y participativo que se surte en el Congreso de la
República, someterse a un proceso específico de consulta con las comunidades
indígenas y tribales. Lo anterior no parece ser así, y ello lleva a
cuestionarse sobre los criterios para determinar cuándo puede decirse que una
medida legislativa afecta directamente a las comunidades indígenas y tribales.”
17.
La Sala considera pertinente resaltar en este punto, que la identificación de
aquellas medidas legislativas que están sometidas al procedimiento de consulta
previa, no puede llevarse a cabo solo a partir de un criterio nominal, esto es,
fundado en la mención por la regla de derecho correspondiente de aspectos
relacionados con las comunidades étnicas.  En contrario, es necesario que se
demuestre el grado de afectación directa de las medidas legislativa, a partir
de los criterios de especificidad que se han expuesto en este apartado.
Métodos
interpretativos para la identificación de afectación directa a comunidades
étnicas por medidas legislativas
18.
El precedente en comento ha señalado que la mencionada labor de identificación,
en razón de sus características, está basada en un análisis fáctico y
casuístico de cada medida legislativa, con el fin de determinar el nivel de
impacto específico de la normativa correspondiente en la identidad diferenciada
de las comunidades tradicionales.  Como lo indicara la sentencia C-317/12 “…,
en cada caso, la interpretación que se haga del alcance e impacto de las
medidas legislativas es crucial para determinar el nivel de afectación, y por
lo tanto establecer si se activa la obligación de consulta previa. En otras
palabras, el primer paso del juicio de afectación de una medida legislativa es
la interpretación de la norma para discernir su alcance y sus impactos. De ahí
la importancia de identificar los métodos de interpretación que ha aplicado la
corte para estos propósitos en cada una de sus decisiones. En la sentencia
C-063/10 la Corte reiteró este enfoque casuístico: “Corresponderá a los
operadores jurídicos encargados de aplicar las disposiciones constitucionales y
del Convenio 169 de 1989 determinar para cada caso en concreto si una medida de
carácter legal o administrativo afecta directamente a una comunidad indígena.
Para esta tarea la jurisprudencia constitucional ha establecido lineamientos o
parámetros orientativos (…)”
A
pesar del carácter general del método casuístico, el precedente estudiado ha
identificado otros métodos interpretativos sobre la materia, a saber:
18.1.
El primero refiere a la interpretación textual de la normatividad correspondiente,
comprendida como un todo. Este método ha servido a la Corte para identificar
medidas legislativas que bien (i) regulan desde su texto una temática de
aplicación general para todos los colombianos, que no tiene incidencia
específica en la identidad diferenciada de las comunidades étnicas;[8] o
(ii) contienen expresiones normativas que refieren a posiciones jurídicas de
las comunidades étnicas y, además, regulan asuntos que hacen parte de la
construcción de dicha identidad, por lo que deben ser objeto de consulta.[9]
18.2.
El segundo método es de naturaleza sistémica.  En estos casos, la Corte ha
analizado la norma a partir de sus contenidos transversales, a fin de
determinar si estos interfieren de manera específica en asuntos propios de la
identidad diferenciada de las comunidades étnicas.  A su vez, cuando la Sala ha
utilizado este mecanismo, suele también tener en cuenta otras regulaciones que integran
el sistema normativo al que pertenece la disposición acusada.  Ello con el fin
de definir sí concurre la afectación directa base de la obligatoriedad de la
consulta previa.[10]
18.3.
El tercer método identificado por el precedente en comento es la interpretación
histórica y contextual.  Con base en él, la Corte ha tenido en cuenta los
antecedentes legislativos de la medida analizada, al igual que los debates
sociales y al interior del Congreso.  Ello con el fin de definir si la
normativa tenía el grado de incidencia exigido por el criterio de afectación
directa, según se ha analizado en este fallo.[11]
18.4.
Por último, la Corte también ha considerado un criterio teleológico, el cual
consulta las finalidades de la medida legislativa y su grado de impacto a las
comunidades indígenas y afrodescendientes.[12]
Finalmente,
no puede perderse de vista que estos métodos operan de manera correlativa. Por
esta razón, es usual que las decisiones que ha adoptado la Corte en materia de
consulta previa se funden en varios de los criterios enunciados, a efectos de
determinar la obligatoriedad de ese procedimiento.[13]
La
medida legislativa acusada no estaba sometida al requisito de consulta previa
19.
La Ley 1482 de 2011 contiene ocho artículos.  El primero determina como objeto
de la Ley “…garantizar la protección de los derechos de una persona, grupo
de personas, comunidad o pueblo, que son vulnerados a través de actos de
racismo o discriminación.” Para ello, el artículo 2° propone varias
adiciones al Código Penal, a saber:
19.1.
Se crea el tipo penal de Actos de racismo o discriminación.  Este tipo
sanciona con pena de prisión y multa a quien “…arbitrariamente impida,
obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por
razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual.”
19.2.
Se crea el tipo penal de Hostigamiento por motivos de raza, religión,
ideología, política, u origen nacional, étnico o cultural.  Esta regulación
impone pena de prisión y multa a quien “…promueva o instigue actos,
conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a
causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o
pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política
o filosófica, sexo u orientación sexual.”
20.
A su vez, se prevén por la norma tanto un listado de circunstancias de
agravación punitiva de la sanción por las conductas mencionadas (Art. 5°), al
igual que de atenuación (Art. 6°).  En cuanto a las primeras, se dispone que la
pena imponible se aumente de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se
realice (i) en espacio público, establecimiento público o lugar abierto al
público; (ii) a través de la utilización de medios de comunicación de difusión
masiva; (iii) por servidor público; (iv) por causa o con ocasión de la
prestación de un servicio público; (v) en contra de niño, niña, adolescente,
persona de la tercera edad o adulto mayor; y (vi) con el objetivo de negar o
restringir derechos laborales.
Respecto
de las circunstancias de atenuación, se estipula por la normativa en comento
que la pena imponible se reducirá en los casos que (i) el sindicado o imputado
se retracte públicamente de manera verbal y escrita de la conducta por la cual
se le investiga; o (ii) se dé cumplimiento a la prestación del servicio que se
denegaba.
21.
El artículo 7° de la Ley acusada modificó el artículo 102 del Código Penal, que
tipifica el delito de Apología del genocidio.  Por ende, se impone pena
de prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas a quien “… por cualquier medio difunda ideas o doctrinas que
propicien, promuevan, el genocidio o el antisemitismo o de alguna forma lo
justifiquen o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que
amparen prácticas generadoras de las mismas”.
En
específico, la modificación del tipo penal consistió en considerar punible la
promoción del genocidio, así como del antisemitismo, al igual que modificar el quantum
de la pena imponible.  Esto se demuestra a través del paralelo entre la
norma original y la reformada, así:
Texto original
Texto reformado por la Ley 1482 de 2011
Artículo
102. Apología del genocidio. El que
por cualquier medio difunda ideas o doctrinas que propicien o justifiquen las
conductas constitutivas de genocidio, o pretendan la rehabilitación de
regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de las mismas,
incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de quinientos (500)
a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10)
años.
Artículo
102. Apología del genocidio. El que
por cualquier medio difunda ideas o doctrinas que propicien, promuevan,
el genocidio o el antisemitismo o de alguna forma lo justifiquen o
pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen
prácticas generadoras de las mismas, incurrirá en prisión de noventa y
seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de seiscientos sesenta y
seis punto sesenta y seis (666.66) a mil quinientos (1.500) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180)
meses.
Por último, el artículo 8° de la Ley acusada refiere a la vigencia del
precepto, para lo cual adopta la fórmula general de efectos prospectivos de las
normas jurídicas.
22.
Con el fin de determinar si la norma acusada debió haberse sometido al
procedimiento de consulta previa, debe definirse por parte de la Corte si la
regulación involucra una afectación directa a las comunidades tradicionales.
Para ello, hará uso de los métodos interpretativos explicados en esta
sentencia.
22.1.
En primer lugar, la Sala encuentra que, a partir de un criterio textual, varias
expresiones de los artículos 1°, 3° y 4° contienen enunciados normativos que
refieren a las comunidades étnicas, particularmente aquellas diferenciadas en
razón de la raza. Así, el artículo 1° es explícito en afirmar que el objetivo
de la Ley demandada es garantizar la protección de los derechos de, entre
otros, comunidades y pueblos, que pudiesen ser vulnerados por actos de racismo
o discriminación. Quiere ello decir que la norma estaría, en principio,
dirigida a proteger dichas comunidades, en razón de ser racialmente
minoritarias.  Esta especificidad también está presente en el análisis
histórico de la medida legislativa, como se explicará más adelante.
A
su vez, el articulo 3° determina como tipo penal los actos de racismo,
razón por la cual tipifica penalmente el impedir, obstruir o restringir los
derechos de las personas, entre otras por motivo de su raza.  Previsión con una
metodología similar dispone el artículo 4°, en tanto crea el tipo penal de Hostigamiento,
entre otros motivos por raza, al igual que origen étnico.  La conducta
penalizada, como ya se ha explicado, refiere a sancionar a quien promueva o
instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento,
orientados a causarles daño físico o moral, a una persona, grupo de personas,
incluidas comunidades pueblos, en razón de diferentes motivos, entre ellos la
raza o la etnia de dichas personas o grupos.
Como
se observa, el texto de la norma acusada alude en varias expresiones a la
tipificación de conductas relacionadas con la protección de las comunidades
étnicas, particularmente aquellas diferenciadas por motivos de raza.  Sin
embargo, de acuerdo con lo explicado en el fundamento jurídico 17, es claro que
ese criterio nominal no es suficiente para concluir la afectación directa por
la medida legislativa.  Por ende, la Sala asumirá los demás criterios, a fin de
determinar el asunto.
22.2.
El criterio histórico remite, entre sus principales tópicos, al análisis de los
antecedentes legislativos de la medida objeto de estudio.  En tal sentido, la
Corte advierte que el proyecto de ley que dio lugar a la norma acusada estuvo
dirigido, al menos desde su versión original, a la fijación de instrumentos de
protección, a través del derecho penal, de bienes jurídicos propios de las
comunidades y personas afrodescendientes.  Para este fin, el proyecto fue
sustentado en diversos datos, al igual que en normas del derecho internacional
de los derechos humanos que imponen obligaciones al Estado en materia de
eliminación de todas las formas de discriminación racial, así como, inclusive,
decisiones de esta Corporación que han reconocido el carácter vinculante de
esas obligaciones estatales. A este respecto, la exposición de motivos de dicha
iniciativa indica lo siguiente:
“CONSIDERACIONES GENERALES
La presente ley como enuncia en su artículo primero,
busca la protección de los derechos fundamentales de la población negra,
afrocolombiana, raizal y palenquera, penalizando una serie de acciones o
procederes que atentan contra su dignidad, contra el disfrute pleno de sus
derechos y la inclusión en la sociedad colombiana.
DISCRIMINACION RACIAL:
La discriminación racial que vive la población negra,
afrocolombiana, raizal y palenquera se presenta constantemente. Violaciones y/o
atropellos a la población objeto de este proyecto de ley, en repetidas
ocasiones quedan en la impunidad; aunque en algunas ocasiones afrocolombianos se
han dispuesto en la tarea de divulgar por vías legales, acciones de
discriminación racial ocurridas en las ciudades Bogotá, Cali y Cartagena.
(…)
Pese al avance logrado con la Ley 70 de 1993, son
múltiples las investigaciones que ponen en conocimiento, la situación de la
población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera, que además de encontrarse
en medio de la pobreza, sufre discriminación racial y racismo, y carece de
atención especial por parte del Estado que le permita el pleno desarrollo de
sus habilidades.
En Colombia persiste la discriminación racial
sistemática, toda vez que la satisfacción plena del derecho a la administración
de justicia carece de acciones judiciales, al tratarse de las víctimas de
discriminación racial y racismo.
De ahí que los afrocolombianos, raizales, negros  y
palenqueros deban acudir a la Acción de Tutela, con el objeto de amparar los
derechos a la igualdad y la no discriminación. Pero este mecanismo es una
acción subsidiaria de protección de derechos, que sólo opera cuando se han
agotado las demás instancias internas de reclamación.
Ante un acto de discriminación racial, una persona que
busque amparar su derecho a la igualdad, debe agotar otras vías de protección
antes de acudir a la acción de tutela. Además, mediante este mecanismo judicial
el juez sólo puede ordenar reparaciones en abstracto, por lo que no es concreta
la reparación, toda vez que no hay normatividad clara y expedita que ampare y
garantice el derecho a no ser discriminado, por motivos de pertenencia étnico-racial,
como lo reclama esta población.
Esta realidad que vive este grupo poblacional en todo
el país ha sido puesta en conocimiento público por las mismas organizaciones de
base de comunidades negras y por ONG internacionales, al advertir que en Colombia
persiste la discriminación racial sistemática y que las autoridades no se
comprometen en una clara prohibición de la discriminación racial, como lo exige
el derecho internacional de los derechos humanos.
Así lo expresaron el Comité para la Eliminación de la
Discriminación Racial de la ONU, la Relatora de las Naciones Unidas para el
Derecho a la Educación, la Representante Especial del Secretario General de la
ONU sobre la situación de los defensores de los derechos humanos.”[14]
Este
mismo énfasis se conserva en las instancias posteriores del trámite
legislativo.  Ejemplo de ello son las consideraciones que se plantean en la
ponencia para segundo debate, adelantada ante la Plenaria del Senado de la
República,  en las que se vincula el objetivo de la norma con la protección de
la diversidad racial.  Sobre el particular, se señala lo siguiente:
2. Objetivo del Proyecto
El presente proyecto de ley pretende modificar el
Código Penal Colombiano para:
- Garantizar la protección de los derechos
fundamentales de una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, que son
vulnerados a través del racismo y la discriminación racial.
- Imponer penas, multas y sanciones a quienes incurran
en actos de racismo y discriminación racial.
3. Aspectos generales
Fundamentos constitucionales
El artículo 4º de la Carta reconoce la supremacía de
la Constitución que de la mano con el artículo 93 ibídem establece como bloque
de constitucionalidad la supremacía de los tratados y convenios internacionales
que en materia de Derechos Humanos hayan sido ratificados por el Congreso de la
República.
El artículo 5º establece “sin discriminación alguna la
primacía de los derechos inalienables de la persona”.
El artículo 7° de la Constitución Nacional adopta como
principio fundamental la “diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana”.
El artículo 13 establece: “Todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados”.
Normatividad internacional
En el contexto interamericano, las normas integrantes
para los países miembros, entre los cuales está incluida Colombia, tienen como
base el rechazo a la discriminación principalmente en tres normas.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes de
la Persona, que en el reconocimiento de los derechos inherentes a toda persona
contiene en su artículo II el precepto que “todas las personas son iguales ante
la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin
distinción de raza, sexo, idioma, credo ni ninguna otra”.
La Carta de la Organización de Estados Americanos
establece en el literal l) del artículo 3° sobre los principios lo siguiente:
“Los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona
humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su
artículo 1° establece la obligación de los Estados de respetar los derechos y
libertades “sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
El Convenio 169 OIT, ratificado por nuestro país,
refiere que Colombia está representada por las minorías étnicas, entre las
cuales se incluyen las comunidades negras.
La legislación colombiana ha dado especial protección
a dichas comunidades reconociendo su importancia dentro de la diversidad étnica
y cultural de la nación. La Ley 21 de 1991, que aprueba el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo, reconoce los derechos, valores y
tradiciones culturales de la población indígena y pueblos tribales con miras a
su preservación en condiciones de igualdad y sin ninguna discriminación. En
cuanto a las comunidades afrodescendientes, se reconoció su calidad de grupo
étnico mediante la aprobación dentro del ordenamiento jurídico colombiano de la
Ley 70 de 1993, en donde se resalta “el reconocimiento y la protección de la
diversidad étnica y cultural, y el derecho a la igualdad de todas las culturas
que conforman la nacionalidad colombiana”; “el respeto a la integralidad y la
dignidad de la vida cultural de las comunidades negras”; su participación y
establecimiento de organizaciones en las decisiones que las afectan y en las de
toda la Nación en pie de igualdad, de conformidad con la ley.
La Ley 22 de 1981 impone al Estado la obligación
contraída internacionalmente de condenar y penalizar todos aquellos actos de
discriminación racial, inclusive aquellas ideas que propugnen el odio y la
incitación a ella.
Por último, la jurisprudencia como subregla
constitucional se ha pronunciado al respecto de la discriminación, en donde se
reitera la violación a los principios superlativos a la Constitución y a los
derechos a la igualdad y dignidad humana. De igual forma, para la Corte
Constitucional, se trata de una conducta que desconoce los ideales
democráticos, puesto que impide el desenvolvimiento participativo del sujeto en
la sociedad y supone un quebrantamiento de los designios de convivencia plural,
diversidad étnica y cultural, igualdad, paz y justicia.
Muchos son los debates que se han creado alrededor del
racismo en Colombia. Unas posiciones dicen que no lo hay; otras, que persiste y
hay incluso algunos que, aunque niegan su existencia en público, en privado
reconocen sus sutiles manifestaciones.
Con la Constitución Política de 1991 se generó un
contexto jurídico y político favorable a las acciones afirmativas en contra de
discriminaciones de diversa índole. Con respecto a las discriminaciones
raciales sufridas por los afrodescendientes, un punto de quiebre ha sido el reconocimiento
de que constituyen un grupo étnico tal como se define en la Ley 70 de 1993 y en
los decretos derivados. Esto ha significado un proceso de dignificación sin
precedentes en la historia. La movilización y luchas del creciente número de
organizaciones de base que apelan a criterios culturales han significado una
paulatina visibilización de los afrodescendientes como pueblo étnico con unas
formas de vida propias.”[15]
El
proyecto de ley sufrió importantes adiciones a partir del tercer debate, en
razón de la necesidad, advertida por el Congreso, de extender el ámbito de las
normas acusadas a bienes jurídicos relativos a otras minorías.  Con todo,
durante la discusión de la iniciativa en la Cámara de Representantes, se
conservó el objetivo general de protección de la diversidad étnica y cultural,
esta vez como género de las minorías que han sido reconocidas como
históricamente discriminadas.  Esto se demuestra, entre otros documentos, en
las consideraciones planteadas por algunos congresistas durante el tercer
debate ante la Comisión Primera de la Cámara, quienes insistieron que a pesar
de ese nuevo cariz incluyente del proyecto de ley, en todo caso no quedaba
desligado del tema de sanción de la discriminación por motivos raciales y
étnicos en general.  Sobre el tópico, el acta correspondiente da cuenta de lo
siguiente:
“La Presidencia concede el uso de la palabra al
honorable Representante Heriberto Arrechea:
Gracias Presidente, para agradecerle a la Comisión
Primera, la disponibilidad que tuvieron compañeros con este proyecto y además
Presidente, para que en la plenaria sea incluida la bancada afro que ya hace
parte como comisión accidental, en cómo sacar adelante y darle continuidad a
este proyecto. Muchas gracias a la Comisión, muy amables.
La Presidencia concede el uso de la palabra al
honorable Representante Hernando Alfonso Prada Gil:
Gracias Presidente, es para no dejar en el aire la
afirmación injusta del doctor Orlando, pero siempre inteligente. Simplemente
Presidente, para dejar esta constancia y es que el Congreso acaba de ponerse a
tono por lo menos en este tercer debate, Presidente, con una deuda histórica
que tenemos con las minorías en Colombia, todas ellas comenzando por un
reconocimiento que le decía a nuestros Representantes de la bancada
afrocolombiana, les decía, Presidente, todas las minorías en Colombia,
cualquiera sea su condición, de orientación religiosa, filosófica, política,
sexual, de orientación de géneros, lo que sea, se pegan hoy de una lucha
histórica que la comunidad afro ha construido en la historia de la humanidad.
Quiero dejar esa constancia Presidente, porque lo que
hemos hecho, en mi opinión, es trasladar el artículo 13 de la Constitución
Política, que elimina totalmente en la legislación colombiana cualquier tipo de
discriminación negativa, por estas razones, pero quiero hacer el reconocimiento
expreso que esta batalla la han encabezado ustedes los afros en Colombia, no la
comunidad LGBT.”[16]
Estas
mismas premisas fueron reiteradas en el informe de ponencia para cuarto debate
ante la Plenaria de la Cámara, que sobre el particular señala:
“Consideraciones preliminares
Las distinciones arbitrarias y las prácticas
discriminatorias de las que son víctimas algunas personas, atendiendo a
criterios de raza, religión, sexo, orientación sexual o ideología política o
filosófica, son conductas que deben ser contrarrestadas y abolidas utilizando
los medios al alcance del Estado.
En esta ocasión la propuesta es penalizar los actos
constitutivos de discriminación racial, como una de las primeras medidas que se
deben tomar para avanzar hacia una sociedad en la que la generalidad de las
personas rechacen todo tipo de actos discriminatorios.
A este respecto Amnistía Internacional ha determinado
que la discriminación “es una agresión a la noción misma de derechos
humanos. Niega sistemáticamente a ciertas personas o grupos el disfrute de
todos sus derechos basándose en quiénes son o cuáles son sus creencias. Resulta
fácil negar los derechos humanos de una persona cuando se la considera
infrahumana”
Si bien es cierto uno de los grupos poblacionales más
discriminados son los grupos indígenas y afrodescendientes, también lo es, que
no son los únicos grupos sociales que se ven afectados gravemente como
consecuencia de actos de discriminación, actualmente en Colombia hay personas
que se encuentran en una situación de desventaja frente a las demás, por razón
de su pertenencia a determinada religión, por sus ideologías, o por su
orientación sexual, lo que genera que estos grupos de personas sean privadas
arbitrariamente del pleno ejercicio de sus derechos en condiciones
igualitarias.
Protección del Derecho a la Igualdad
El artículo 13 de la Constitución Política de Colombia
preceptúa lo siguiente:
“Todas las personas nacen libres e iguales ante la
ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan”. (Negrillas fuera del texto).
El principio constitucional de igualdad nos impone el
deber de proteger en forma igualitaria a todos los coasociados
independientemente a sus condiciones físicas y personales. Infortunadamente en
Colombia se presentan actos de discriminación por razones de género hacia las
mujeres a nivel laboral, salarial y político, por razones raciales son
múltiples las manifestaciones de violencia y agresión hacia las comunidades
afrodescendientes, por razones étnicas se presentan exclusiones atendiendo a su
origen personal, se presentan conductas arbitrarias en contra de la libertad de
culto y las preferencias de credo y otras múltiples agresiones que deben ser
abolidas.
La tendencia de discriminación, exclusión social y
marginación de ciertos grupos sociales debe empezar a cambiar y es deber del
legislador garantizar condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, de
acuerdo con lo anterior esta ley antidiscriminación es una oportunidad
histórica para el Congreso de la República para tomar medidas efectivas que
empiecen a erradicar las formas de discriminación aún existentes en Colombia.
(…)
Conclusión
De conformidad con lo establecido en las anteriores
consideraciones se observa a todas luces que al ser deber del Estado garantizar
a todos los habitantes del territorio colombiano, la igualdad de trato con
independencia de su condición natural o social, su ideología, cultura, y demás
rasgos definitorios de la identidad individual, este Proyecto de ley debe
constituir un paso hacia adelante en la protección de las personas contra toda
forma de discriminación, y ampliar los actos de discriminación a todo tipo de
distinción injustificada que cause un grave perjuicio a una persona.”[17]
Por último, el vínculo en comento es nuevamente evidenciado, esta vez
durante la discusión de la iniciativa durante el cuarto debate, surtido ante la
Plenaria de la Cámara.  En esa oportunidad, luego de aprobar la iniciativa, que
en ese momento adoptó el texto que ahora es objeto de demanda, un Representante
miembro de la bancada afrodescendiente en el Congreso expresó a la plenaria su
complacencia por el alcance de la medida legislativa, que en su criterio
otorgaba un importante grado de protección a dicha minoría racial.  Sobre este
particular, el acta de la sesión correspondiente señaló:
“Dirección de la Presidencia, doctor Simón Gaviria Muñoz:
Muy bien, la Mesa felicita a la Plenaria por la
aprobación de esta ley histórica; es increíble que en Colombia la
discriminación continúe con tanta impunidad como se hace hasta el día de hoy.
Tiene la palabra para una constancia el doctor Jairo Hinestroza.
Intervención del honorable Representante Jairo
Hinestroza Sinisterra:
Presidente, muchas gracias. Yo quiero agradecerle a la
Cámara de Representantes y al Senado de la República porque este Proyecto ya
hizo trámite por el Senado de la República, que en mi condición de
Representante a la Cámara, en mi condición de miembro de la bancada de
Parlamentarios Afrodescendientes pero sobre todo en mi condición de hombre
negro colombiano, el paso importante que hemos dado para disminuir y
esperaríamos los Afrodescendientes y todas las otras personas que de alguna
manera se vean afectados por la discriminación, que esta actitud de la sociedad
desaparezca.
Los hombres y mujeres negros de este país, con mucha
frecuencia experimentamos acciones y actitudes de racismo, de discriminación
por nuestra condición, por el color de nuestra piel, por nuestras
características culturales, por nuestros labios gruesos, por nuestra nariz
achatada, por lo ensortijado de nuestro cabello, por el tono de nuestra voz,
por nuestra estructura física, y para todos nosotros es motivo de orgullo señor
Presidente, honorables Representantes, que el Congreso de Colombia le diga al
país, que cuando la Constitución Colombiana dice que todos los colombianos
somos iguales, efectivamente quiere decir que tenemos las mismas obligaciones,
pero también los mismos derechos.
Totalmente de acuerdo estoy con que el tema, no es
solo un tema penal, sino que tiene que ser un tema pedagógico, pero debe haber
acciones claras y esperamos que la Corte Constitucional ratifique la decisión
que ha tomado el Congreso de la República, que insten, que motiven, que
obliguen a que las minorías étnicas, y en el caso de la que represento, los
afrodescendientes seamos tratados en igualdad de condiciones en todos los escenarios
del país. Hemos trabajado de manera permanente y mancomunada en la construcción
de esta sociedad y tenemos el derecho a disfrutarla, yo espero Presidente, como
igualmente lo espera usted, que tanto mis hijos como los suyos, y me congratulo
también con usted por esa criatura que viene en camino, tengan derecho a
participar de una sociedad igualitaria en las zonas rurales, en las zonas
marginales en los pueblos sencillos y humildes, pero también en las grandes
capitales, que en las universidades exclusivas de este país no nos cierren la
puerta por nuestra condición de negros. Que una hoja de vida nuestra no tenga
que omitir la fotografía por el fenotipo, que los lugares exclusivos de
regocijo no cierren sus puertas a los hombres y mujeres negras que nos
enorgullecen y que enorgullecen a este país con las prácticas deportivas, con
las fuerzas de su labor en el campo, pero también con su riqueza intelectual,
con la producción de sus mentes que permiten enriquecer la sociedad colombiana,
este es un día histórico para los negros de este país, para los indígenas, para
todos los sectores que han venido experimentando la marginación y el racismo,
este es un día histórico para Colombia y esperamos que todos los ciudadanos
colombianos entiendan que de no materializar lo que la Constitución pide la
Rama Judicial estar presta para obligarlos a que nos traten como nos lo
merecemos.
Dirección de la Presidencia, doctor Simón Gaviria
Muñoz:
El tiempo que usted necesite doctor Hinestroza
entendemos la importancia del tema, entonces por favor haga la constancia
histórica que quedará en el acta sobre este proyecto.
Intervención del honorable Representante Jairo
Hinestroza Sinisterra:
Como nos lo merecemos Presidente, como iguales no
puedo cerrar sin agradecer a todos los Partidos presentes en el Congreso, no
menciono algunos para no omitir de manera necia el aporte que han hecho para
que este día histórico llene de orgullo y de satisfacción al país y a las
minorías étnicas.
Quiero igualmente saludar y agradecer al Partido MIRA,
autor y hay que reconocerlo de este proyecto de ley, quiero saludar y agradecer
al Representante Prada y al Senador Elmer Hurtado como coordinadores ponentes
de estos proyectos y a los otros parlamentarios que avanzaron en el proceso de
darle vida a esta nueva ley.
Finalmente, quiero agradecer a todos a los que con su
voto le han dicho al país y le han dicho al mundo entero que en Colombia las
diferencias no se miden por la piel por el color de la piel, por las
características culturales, sino que en Colombia las diferencias se miden por
el aporte a la construcción social y que quien así no quiera hacerlo será
sancionado de manera ejemplarizante.
Señor Presidente, honorables Representantes, muchas
gracias y el Señor les bendiga.”[18]
Las consideraciones expuestas llevan a la Sala a concluir que la medida
legislativa analizada es de carácter amplio, pues busca proteger a las personas
y comunidades que pertenecen a las minorías históricamente discriminadas.  Si
bien la norma tuvo inicialmente una vocación de protección desde el parámetro
étnico y racial, luego se extendió a otras personas y grupos que conservan la
doble condición de (i) históricamente discriminados; y (ii) sujetos de especial
protección constitucional.  En este caso, como se explicará a propósito del
cargo por vulneración de los principios de identidad flexible y consecutividad,
el legislador advirtió la posible existencia de un déficit de protección
constitucional frente a otras minorías, igualmente objeto de tradicional
discriminación, por lo que amplió el ámbito de la norma.
22.3.
Esta ampliación y a partir del uso del criterio teleológico, permite a la Corte
concluir que la norma, si bien regula materias anejas a las comunidades
étnicas, no las afecta directamente.  Obsérvese que la intención del Congreso
fue prever sanciones penales a la discriminación de minorías tradicionalmente
excluidas, entre ellas las indígenas y afrodescendientes.  Por ende, el
objetivo del precepto se enmarca en la garantía de posiciones jurídicas
universalizables, como es la prohibición de discriminación fundada en lo que el
constitucionalismo contemporáneo define como categorías sospechosas.  En
tal sentido, la norma no hace nada distinto que hacer operativo el principio de
igualdad, desde una perspectiva incluyente y que, a su vez, se muestra
respetuosa de compromisos de derecho internacional de los derechos humanos,
asumidos por el Estado Colombiano.
Sobre
el particular, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial, tratado ratificado por Colombia e integrante
del bloque de constitucionalidad al versar sobre derechos humanos, determina
una definición estipulativa de la discriminación racial.  Ese concepto, de acuerdo
con el artículo 1° de la Convención, refiere a “toda distinción, exclusión,
restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen
nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social,
cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.”  Como se observa,
esa previsión guarda identidad de sentido con la utilizada por el legislador en
la ley demandada.
De
otro lado, la misma Convención impone deberes concretos a los Estados frente a
la discriminación racial, dentro de los cuales encuadra la tipificación penal
objeto de análisis.  Así, el artículo 2° de ese tratado prevé que los Estados
deben adoptar una política encaminada a eliminar la discriminación racial en
todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas, y con tal
objeto (i) se comprometen a no incurrir en ningún acto o práctica de
discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a
velar por que todas las autoridades públicas e instituciones públicas,
nacionales y locales, actúen en conformidad con esta obligación; (ii) se
comprometen a no fomentar, defender o apoyar la discriminación racial
practicada por cualesquiera personas u organizaciones; (iii) tomarán medidas
efectivas para revisar las políticas gubernamentales nacionales y locales, y
para enmendar, derogar o anular las leyes y las disposiciones reglamentarias
que tengan como consecuencia crear la discriminación racial o perpetuarla donde
ya exista; (iv) prohibirán y harán cesar por todos los medios apropiados,
incluso, si lo exigieran las circunstancias, medidas legislativas, la
discriminación racial practicada por personas, grupos u organizaciones; y (v)
se comprometen a estimular, cuando fuere el caso, organizaciones y movimientos
multirraciales integracionistas y otros medios encaminados a eliminar las barreras
entre las razas, y a desalentar todo lo que tienda a fortalecer la división
racial.
Igualmente,
el mencionado artículo dispone que los Estados signatarios tomarán, cuando las
circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas, en las esferas social,
económica, cultural y en otras esferas, para asegurar el adecuado
desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas
pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de
igualdad el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales. Esas medidas en ningún caso podrán tener como
consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los
diversos grupos raciales después de alcanzados los objetivos para los cuales se
tomaron.
23.
A juicio de la Corte, medidas legislativas como la contenida en la norma
acusada son desarrollos de los citados compromisos y no afectan directamente a
las comunidades indígenas y afrodescendientes.  Esta conclusión se funda en tres
tipos de argumentos, relacionados con (i) la distinción entre el ámbito
individual y colectivo de la discriminación racial, comprendida en el concepto
amplio antes explicado; (ii) la ausencia de afectación a la identidad
diferenciada por parte de medidas que sancionan la discriminación; y (iii) el
carácter general e impersonal del sujeto activo destinatario de la tipificación
penal.
24.
En cuanto a lo primero, la Sala parte de la necesaria diferenciación,
contemplada comúnmente desde la sociología y desde la antropología, entre los
conceptos etnia y raza.  En términos simples, mientras la etnia
responde a un criterio comunitario, descrito transversalmente por una serie de
prácticas tradicionales igualmente comunes,[19] la raza es un criterio
individualizable, que corresponde a la pertenencia a determinada minoría
identificable por sus condiciones de carácter morfológico.[20]  Así, es
claro que el concepto etnia responde a una compleja realidad
sociológica, en la cual el individuo se reconoce como perteneciente a una
comunidad y a una práctica que lo diferencia de la que en esta sentencia se ha
denominado como la sociedad mayoritaria.  A su vez, esa condición de autorreconocimiento
no está presente en el caso de las minorías identificadas a partir de su raza.
Esta
distinción está presente en la jurisprudencia constitucional, del modo antes
analizado.  Así, en la sentencia T-375/06, a propósito del estudio sobre la
exigibilidad de medidas de acción afirmativa de acceso preferente a la
educación superior a favor de comunidades afrodescendientes, la Corte señaló
que “[d]esde el artículo 1º de la Carta, Colombia se reconoce como un Estado
pluralista. Esto abre la puerta, en lo pertinente para el caso, al
reconocimiento del pluralismo derivado de las manifestaciones sociales,
culturales y económicas de las diferentes etnias de nuestro país.
Paralelamente, el reconocimiento de la validez del pluralismo, en lo referente
a los grupos étnicos, implica un deber de no discriminación en razón de su
pertenencia a esta comunidad y un mandato de promoción en virtud de la
discriminación a la cual fueron sometidos por largos periodos históricos.|| Al
momento de determinar la inclusión de un sujeto en una de las comunidades
étnicas cobijadas y favorecidas por la pluralidad, prima la conciencia de la
pertenencia a tal comunidad, sus manifestaciones culturales, su historia y su
proyección presente. Esto implica que, si bien se puede seguir teniendo en
cuenta el aspecto racial para determinar la pertenencia de una persona a un
grupo étnico específico, tal factor no es definitivo ni prioritario. Hablar de
protección de la comunidad negra, de manera exclusiva y excluyente por su color
de piel es un acto discriminatorio.”
De
manera similar, la sentencia T-422/96, reiterada en el fallo T-586/07, sostiene
ante un caso similar de acceso de minorías afrodescendientes a establecimientos
educativos públicos de educación superior, que “[e]l reconocimiento
de la validez del pluralismo, en lo referente a los grupos étnicos, implica un
deber de no discriminación en razón de su pertenencia a esta comunidad y un
mandato de promoción en virtud de la discriminación a la cual fueron sometidos
por largos periodos históricos. || Una de las acciones afirmativas que se puede
tomar en Colombia es aquella tendiente al desarrollo educativo de los miembros
de las comunidades afrocolombianas. ||
En
el Convenio 169 de la OIT que hace parte del bloque de constitucionalidad,
existe un mandato claro de promoción del acceso a la educación de los miembros
de las comunidades negras. Lo anterior tanto en el sentido de conservación de
su identidad cultural -a través de la educación impartida no sólo a los
miembros de tales comunidades sino a toda la población colombiana- como en el
sentido de permitir que aquéllos puedan cursar la educación básica y acceder a
niveles de educación superior. Así las cosas, el acceso a la educación por
parte de los miembros de las comunidades negras, manifestado en los ámbitos
constitucional (bloque de constitucionalidad) y legal, no puede obstaculizarse
por parte de las autoridades encargadas de la ejecución de programas que
desarrollen los propósitos educativos enunciados.”
Estas
consideraciones permiten a la Sala concluir que si bien el criterio racial es
relevante para la identificación de las minorías étnicas, no puede absorberlo,
ni menos mostrarse como equivalente.  Llevada a esta premisa al caso analizado,
se tiene que cuando la norma acusada tipifica conductas constitutivas del
delito de racismo, incorpora una protección general para ambas categorías, bien
que se trate de individuos que pertenecen a la minoría, como aquellos que se
identifican con esa minoría discriminada en términos colectivos.  Esa condición
de generalidad, así vista, impide concluir que se esté ante una medida de
afectación directa y específica a las comunidades étnicas.
25.
En lo que respecta al segundo grupo de argumentos, la Corte advierte que el
objetivo de la norma, en lo que respecta a las minorías étnicas, es sancionar
conductas que les resulten discriminatorias, a partir de la naturaleza
universal de esa prohibición, explicada en fundamento jurídico anterior.  La
medida legislativa, así comprendida, reconoce el carácter diferenciado de
dichas comunidades étnicas e impone sanciones penales cuando esa especificidad,
objeto de protección constitucional reforzada, opera en casos concretos como parámetro
para la discriminación o el hostigamiento.  Por lo tanto, la norma acusada no
tiene la virtualidad de incidir en la conformación de esa identidad colectiva,
como sí sucede con aquellas otras medidas legislativas que al regular aspectos
que guardan relación con la cosmovisión particular de las comunidades indígenas
y afrodescendientes, están sometidas al requisito de consulta previa.
Acerca
de este último aspecto debe resaltarse que la consulta previa se predica de
aquellas medidas legislativas que afecten directamente a las comunidades
diferenciadas, al margen que se trate de regulaciones particulares para esos
grupos o regulaciones generales que tienen el mismo efecto de afectación
directa.  Por ende, en el caso analizado, la inexistencia de un mandato
constitucional de adelantar la consulta previa no se predica de la índole
general de la norma acusada, sino de la ausencia en ella de regulaciones que
incidan en la conformación, mantenimiento y reconocimiento de la identidad
diferenciada de las comunidades indígenas y afrodescendientes.
26.
Finalmente, debe resaltarse que la norma no tiene un sujeto activo calificado
en los tipos penales que regula.  Por ende, su aplicación es para todas las
personas que puedan incurrir en las conductas objeto de reproche, circunstancia
que refuerza la conclusión acerca del carácter genérico y amplio de la medida
objeto de examen.
En
conclusión, la Corte advierte que de las finalidades de la ley acusada, que
responden a prescripciones universales de sanción a la discriminación contra
minorías históricamente segregadas, así como de la ausencia de vínculo entre la
previsión demandada y la determinación de los aspectos que construyen la
identidad diferenciada de las comunidades étnicas, se infiere la inexigibilidad
de la consulta previa.  Esto en razón que la Ley 1482/11 no dispone de normas
de afecten directamente a los grupos indígenas y afrodescendientes.  Por ende,
se desestimará el cargo propuesto a ese respecto por los demandantes.
Los
principios de identidad flexible y consecutividad del trámite legislativo.
Reiteración de jurisprudencia
27.
La Corte ha planteado en su jurisprudencia un precedente sostenido y estable
respecto de los principios de identidad flexible y consecutividad, como
condiciones para la validez del trámite de las leyes y actos legislativos.  Por
ende, en este apartado se reiterará esa doctrina, a partir de una de sus
síntesis más recientes y pertinentes para resolver el segundo de los problemas
jurídicos base de esta sentencia.[21]
28.
Las distintas reglas, constitucionales y orgánicas, que son aplicables al
trámite legislativo, tienen un objetivo unívoco: lograr que las normas legales
sean fruto de una deliberación democrática adecuada,  lo cual se cumple a
través de la garantía de la debida conformación de la voluntad de las cámaras,
la eficacia del principio de mayoría y la protección irrestricta de los
derechos de las minorías políticas.
Es
en este marco de referencia que se encuadran los principios de consecutividad y
de identidad flexible. El primero, que se deriva de lo previsto en el artículo
157 C.P., obliga a que todo proyecto de ley, para ser aprobado, debe ser
sometido a discusión y votación tanto en la comisión respectiva como en las
plenarias de cada una de las cámaras, delegándose en el legislador orgánico la
determinación de los casos en que el primer debate se lleve conjuntamente en las
comisiones del Senado y la Cámara.  El principio de consecutividad, comúnmente
conocido como la regla de los cuatro debates, obliga a que los proyectos
de ley adquieran previamente a su aprobación un grado de deliberación
suficiente en las diferentes instancias sucesivas en que está
institucionalmente compuesto el Congreso.
El
vínculo inescindible entre el principio de consecutividad y el principio de
identidad flexible es un tópico reiterado en la jurisprudencia constitucional.
Mientras la consecutividad está enfocada a que el proyecto de ley cumpla con
los debates exigidos en comisiones y plenarias del Congreso, la identidad
obliga a que las diferentes materias que conforman la iniciativa sean conocidas
por esas instancias legislativas, pues de no ser así, las mismas no cumplirían
con el requisito de deliberación democrática en cada una de esas etapas.
29.
El principio de identidad en el constitucionalismo colombiano ha conocido dos
variantes.  La primera, de tipo rígido o literal, que imperó durante la
vigencia de la Constitución de 1886, se fundaba en que los textos discutidos y
aprobados por las comisiones parlamentarias no podían sufrir modificaciones
durante su estudio en plenarias, las cuales solo estaban habilitadas para
aprobar o negar el articulado correspondiente.  En este caso se estaba ante una
exigencia textual, que de no verificarse afectaba la constitucionalidad del
trámite correspondiente.
La
segunda vertiente es adoptada por la Constitución actual y permite la inclusión
de modificaciones en segundo debate, razón por la cual es caracterizada como de
identidad flexible.  Habida cuenta de la ineficiencia y extrema rigidez
del modelo anterior, el Constituyente adoptó una regla particular para hacer
frente a esa circunstancia. Así, el inciso segundo del artículo 160 C.P. prevé
que durante el segundo debate cada cámara podrá introducir al proyecto las
modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias.  Con todo, esta
previsión carece de carácter absoluto, pues las plenarias no podrían prever
cualquier tipo de modificación, pues ello entraría en contradicción con la
obligación, propia del principio de consecutividad, que el proyecto de ley
cumpla con los debates en comisiones y en plenarias.
Esta
tensión es resuelta por la jurisprudencia constitucional mediante el requisito
de exigencia de unidad temática dentro del trámite legislativo.  El artículo
158 C.P. ordena que todo proyecto de ley deba referirse a una misma materia,
por lo que serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se
relacionen con ella.  Esto al margen de la posibilidad, prevista por el
legislador orgánico, de devolver la iniciativa por parte de las plenarias a las
comisiones, con el fin que se surta el primer debate.
A
partir de esta previsión constitucional, la Corte ha considerado que el ámbito
de validez de la actividad de proposición normativa de las plenarias está
delimitado por las materias que hayan sido objeto de deliberación por parte de
las comisiones respectivas.  En criterio de la Sala,[22] “… el
principio de identidad flexible obliga a que si bien la iniciativa debe contar
con los cuatro debates reglamentarios, el texto no necesariamente debe ser
idéntico en dicho trámite.[23]
Sin embargo, tal posibilidad de modificación de los proyectos durante el
segundo debate está sometida a límites, estrechamente relacionados con la
preservación de la unidad temática de la iniciativa.  En términos de la Corte,
el “concepto de identidad[24]
comporta más bien que entre los distintos contenidos normativos que se
propongan respecto de un mismo artículo exista la debida unidad temática[25].
Tal entendimiento permite que durante el segundo debate los congresistas puedan
introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que
consideren necesarias (art. 160 C.P.), siempre que durante el primer debate en
la comisión constitucional permanente se haya discutido y  aprobado el tema a
que se refiera la adición o modificación[26]. Lo anterior implica darle
preponderancia al principio de consecutividad, en cuanto es factible conciliar
las diferencias surgidas en el debate parlamentario, sin afectar la esencia
misma del proceso legislativo[27].
|| En efecto, la Carta autoriza la introducción de modificaciones o adiciones
al proyecto de ley durante el segundo debate de cada Cámara. En este sentido es
posible entonces que bajo la forma de adición o modificación se incluya un
artículo nuevo. La exigencia que el ordenamiento impone es que el tema
específico al que se refiera la modificación o adición haya sido debatido y
aprobado durante el primer debate. En ese orden de ideas, es claro que la
facultad de introducir modificaciones y adiciones se encuentra limitada pues
debe respetarse  el principio de identidad, de forma tal que esos asuntos estén
estrechamente ligados a lo debatido y aprobado en comisiones[28]”[29].”
30.
De igual manera, la Corte ha identificado las reglas que permiten verificar la
concurrencia de unidad temática entre lo debatido y las modificaciones
introducidas.  Sobre el particular, se ha previsto que “… el límite para
inclusión de modificaciones por parte de las plenarias es su unidad temática
con los asuntos previamente debatidos.  Por ende, lo que recibe reproche
constitucional es la introducción de temas autónomos, nuevos y separables,[30]
que no guarden relación con las materias debatidas en instancias anteriores del
trámite. La Corte ha fijado los criterios materiales para determinar en qué
caso se está ante la inclusión de un tema nuevo.  Al respecto, la
jurisprudencia prevé que “(i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un
asunto nuevo puesto que el artículo puede versar sobre asuntos debatidos
previamente[31];
(ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la
materia central tratada en el proyecto siempre que la adición este comprendida
dentro de lo previamente debatido;[32]
(iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su
conjunto, no de un artículo específico;[33] (iv) no constituye asunto nuevo un
artículo propuesto por la Comisión de Conciliación que crea una fórmula
original para superar una discrepancia entre las Cámaras en torno a un tema.[34]”[35]
Con
base en lo expuesto, se tiene que el principio de identidad flexible permite
que en el segundo debate se puedan incorporar modificaciones, adiciones o
supresiones al articulado aprobado por la comisión respectiva.  El límite a
esas enmiendas es la conservación de la unidad temática de la iniciativa, por
lo que, en los términos del artículo 158 C.P., no son admisibles reformas con
carencia de identidad temática, pues incumplirían el mandato consistente en que
el proyecto de ley cumpla con los cuatro debates que ordena el artículo 157
C.P.  Esta identidad temática no responde a un criterio literal, sino a uno
sustantivo, que remite a la definición de los tópicos particulares que fueron
objeto de discusión en el primer debate, al margen del contenido particular de
los textos aprobados.  Quiere esto decir que las plenarias están constitucionalmente
habilitadas para hacer modificaciones al articulado sin tener que remitirlo
nuevamente a las comisiones, incluso si se trata de cambios con carácter
intenso y significativo. Ello a condición que el texto que se someta a
consideración y aprobación en segundo debate verse acerca de materias
analizadas en el primer debate, de modo que no se desnaturalice el proyecto de
ley y, con ello, se vulneren los principios de consecutividad e identidad
flexible.
El
procedimiento legislativo conservó la unidad temática sustantiva
31.
Analizado el trámite de la iniciativa legislativa que dio lugar a la Ley 1482 y
de acuerdo con las transcripciones realizadas para la resolución del primer
problema jurídico, la Sala concuerda con los demandantes en el sentido que el
proyecto fue originalmente concebido para la protección contra la
discriminación de la población afrodescendiente.  Sin embargo, desde el inicio
del procedimiento legislativo se expuso que el ámbito de regulación podría ser
más amplio, con el fin que cobijara a otras minorías sociales tradicionalmente
discriminadas.   En tal sentido, se consideró que si bien la medida legislativa
estaba dirigida particularmente a favor de los afrocolombianos, en todo caso
estas comunidades eran titulares de la protección del Estado en virtud del
principio de igualdad.  Este principio, de acuerdo con lo estudiado por el
Congreso, sin duda incorporaba otras minorías.   Incluso, desde el inicio del
debate se dejó claro que la discriminación no solo podría tener un cariz
racial, sino que también incorporaría la protección por otras variables, como
el origen nacional, cultural o étnico.
Sobre
el particular, la ponencia para primer debate ante la Comisión Primera del
Senado, se señalaron los siguientes argumentos:
“Los fundamentos de orden legal y constitucional que
se invocan como sustento del presente proyecto de ley son en primer término la
Carta Política que en su Preámbulo establece dentro de los valores
constitucionales la igualdad que se aplica a las relaciones entre las personas
que se encuentran dentro del territorio colombiano. Desde este punto de vista,
el proyecto busca materializar dicha igualdad sancionando los actos
discriminatorios en materia racial, nacional o étnica.
Por otra parte, dentro de la Constitución Política se
estatuye como uno de los principios constitucionales fundamentales el de
dignidad humana, que establece una aplicación inmediata. Es por ello que la
presente disposición normativa al penalizar los actos discriminatorios
anteriormente referidos, que se oponen de manera clara a la naturaleza de dicho
principio fundamental, pretende concretar tal prescripción general establecida
por el constituyente del año 1991.
El artículo 4° de la Carta reconoce la supremacía de
la Constitución que de la mano con el artículo 93 ibídem establece como bloque
de constitucionalidad la supremacía de los tratados y convenios internacionales
que en materia de derechos humanos hayan sido ratificados por el Congreso de la
República. El artículo 5° de la Norma Superior, en concordancia con lo
anterior, establece “sin discriminación alguna la primacía de los derechos
inalienables de la persona”, lo cual desde la perspectiva del presente proyecto
de ley se reafirma al condenar la discriminación como criterio diferenciador en
el ejercicio o aplicación de los derechos humanos y de las libertades
individuales. También, el respeto que se pretende concretar por medio del
presente proyecto de ley, acerca del origen nacional, étnico o cultural de una
persona, encuentra sustento constitucional en el reconocimiento y protección
del principio fundamental de diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana que fue adoptado por mandato del constituyente a través de la Norma
Fundamental en su artículo 7°.
En materia de derechos fundamentales es donde se puede
encontrar un fuerte fundamento que da asiento al presente proyecto de ley, que
desde el artículo 13 de la Constitución Política establece en primer término el
derecho de libertad e igualdad que tienen todas las personas ante la ley, donde
“gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica”. Es claro que la discriminación por
las razones enunciadas en el texto constitucional pone en gran riesgo el
reconocimiento del derecho fundamental a la igualdad, que de no ser reafirmado
como se pretende, da pie a la tajante vulneración y desconocimiento del mismo.
En segundo término, el mismo artículo en su inciso segundo prescribe que “El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”. De esta forma,
se busca mediante el establecimiento de políticas, leyes y acciones
afirmativas, la creación de condiciones que permitan la realización efectiva
del derecho fundamental a la igualdad, en especial de aquellos grupos que por
su condición puedan verse discriminados de una u otra forma. En consecuencia,
pueden identificarse aquellos grupos étnicos, raciales y de minorías
nacionales, que según el mandato constitucional deberán contar con una
protección especial a fin de no ver vulnerados sus derechos, en especial el de
igualdad. De esta manera puede apreciarse que no bastaría con una protección
única y exclusiva a nivel individual, sino también sobre el grupo, reafirmando
los intereses colectivos de una comunidad.
Es así, que los grupos sobre los cuales busca tener
mayor alcance el presente proyecto de ley, es sin lugar a dudas aquellos grupos
que demandan mayor protección por parte del Estado para acabar con los
señalamientos realizados a través de los actos de discriminación racial, en
especial los que recaen sobre comunidades indígenas y afrodescendientes.
La legislación colombiana ha dado especial protección
a dichas comunidades reconociendo su importancia dentro de la diversidad étnica
y cultural de la Nación. La Ley 21 de 1991, que aprueba el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo, reconoce los derechos, valores y
tradiciones culturales de la población indígena y pueblos tribales con miras a
su preservación en condiciones de igualdad y sin ninguna discriminación. En
cuanto a las comunidades afrodescendientes, se reconoció su calidad de grupo
étnico mediante la aprobación dentro del ordenamiento jurídico colombiano de la
Ley 70 de 1993, en donde se resalta “el reconocimiento y la protección de la diversidad
étnica y cultural, y el derecho a la igualdad de todas las culturas que
conforman la nacionalidad colombiana”; “el respeto a la integralidad y la
dignidad de la vida cultural de las comunidades negras”; su participación y
establecimiento de organizaciones en las decisiones que las afectan y en las de
toda la Nación en pie de igualdad, de conformidad con la ley. Partiendo de tal
punto legal, la aplicación derivada de la titularidad de los derechos
colectivos compartidos entre las comunidades indígenas y las comunidades
negras, genera de igual forma la aplicación de la norma punitiva favorable a
sus intereses.
La Ley 22 de 1981, impone al Estado la obligación
contraída internacionalmente de condenar y penalizar todos aquellos actos de
discriminación racial, inclusive aquellas ideas que propugnen por el odio y la
incitación a ella.
Por último, la jurisprudencia como subregla
constitucional se ha pronunciado al respecto de la discriminación, en donde se
reitera la violación a los principios superlativos a la constitución y a los
derechos a la igualdad y dignidad humana. De igual forma, para la Corte
Constitucional, se trata de una conducta que desconoce los ideales
democráticos, puesto que impide el desenvolvimiento participativo del sujeto en
la sociedad y supone un quebrantamiento de los designios de convivencia plural,
diversidad étnica y cultural, igualdad, paz y justicia.
(…)
Dentro de las normas más recientes en la concreción
sobre la no discriminación en el derecho internacional, la Asamblea General de
las Naciones Unidas daría paso a la adopción en 1965, de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, que fue ratificada
por Colombia mediante la aprobación de la Ley 22 de 1981, en donde se establece
de manera principal lo siguiente:
Determinación de la conducta de discriminación racial
Es importante la definición finalmente adoptada por la
Convención al incluir una concepción amplia de lo que denotaba la
“discriminación racial”, no sólo limitándose a las diferencias eminentemente
basadas en la raza o color, sino también al incluir otras como las de posición
social, origen nacional o étnico. El
texto recoge todo en los siguientes términos:
“Artículo 1°
1. En la presente Convención la expresión
“discriminación racial” denotará toda distinción, exclusión, restricción o
preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o
étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales en las esfera política, económica, social,
cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.”[36]
32.
Ahora bien, la Comisión Primera de la Cámara de Representantes adelantó una
audiencia pública con el proyecto de ley.[37] La nota característica de ese
procedimiento fue su convocatoria amplia, puesto que fueron invitados y
representados las más diversas minorías, no solo las raciales, sino las
étnicas, culturales y de identidad y orientación sexual.[38]  Así, como
ya se explicó en fundamento jurídico anterior, a partir de esa instancia del
trámite el proyecto incorporó reglas de derecho que buscaban la sanción penal a
los actos discriminatorios contra esas diferentes minorías.[39]  A su vez,
estas formulaciones se preservaron hasta el texto definitivo objeto de control
de constitucionalidad.
33.
Se ha señalado en esta sentencia que los principios de consecutividad e
identidad flexible no se ven afectados cuando las adiciones o modificaciones
propuestas al proyecto de ley guardan unidad temática con los asuntos
previamente debatidos, y esa unidad se muestra razonable.  Visto el
procedimiento legislativo que precedió la norma acusada, se encuentra que el
Congreso, en una primera etapa, que correspondió al trámite en el Senado de la
República, enfocó el proyecto de ley en la protección de las comunidades
afrodescendientes.  Sin embargo, en esa misma etapa advirtió que, a partir de
la Constitución y las normas del derecho internacional de los derechos humanos,
la justificación de la iniciativa descansaba en una cláusula genérica de
protección a las distintas minorías, no solo las afrodescendientes o las
raciales.
Fue
con esa preocupación en mente que, en una segunda etapa, la Cámara de
Representantes optó por incorporar en la participación sobre la conveniencia
del proyecto de ley a un espectro amplio de minorías tradicionalmente
discriminadas.  Esto, a su vez, impactó el texto del proyecto de ley, de modo
que (i) fijó la tipificación penal para los actos de discriminación, racismo y
hostigamiento contra esas distintas minorías; y (ii) adicionó el tipo penal de
Apología al genocidio, para amparar los actos de antisemitismo, de manera que
cubrió dentro del bien jurídico protegido por ese delito a la comunidad judía
en tanto minoría racial históricamente discriminada.
34.
A juicio de la Corte, en el caso analizado la razonabilidad de la unidad
temática de la iniciativa es evidente.  Es claro que la protección de las
minorías afrodescendientes no fue un tema autónomo y separable, sino que desde
el inicio del proceso legislativo se mantuvo la preocupación respecto de otros
grupos sociales igualmente discriminados. De forma correlativa, la inclusión de
otras minorías en el objeto regulado, precisamente se infirió de la mencionada
preocupación, de modo que no es viable concluir que se trataba de temas
autónomos y separables.  Antes bien, si se aceptase la tesis de los
demandantes, forzosamente tendría que concluirse que la protección a cada minoría
debía tramitarse mediante proyectos de ley separados.  Esta afirmación
contradice tanto el modelo flexible explicado en el fundamento jurídico 29 de
esta decisión, como el efecto útil del artículo 160 C.P., que permite que
durante el segundo debate se introduzcan al proyecto de ley las modificaciones,
adiciones y supresiones que cada cámara juzgue necesarias.
En
últimas, lo que hizo el Congreso fue advertir, durante el trámite de la
iniciativa, que el texto del proyecto podría incurrir en un déficit de
protección de los derechos de las distintas minorías, todas ellas
históricamente discriminadas, por lo que amplió el ámbito de regulación para
que también fueran cobijadas por la protección derivada de la tipificación
penal de las conductas discriminatorias.  Para la Sala, una alternativa de esa
naturaleza no solo no puede ser objeto de reproche a partir de los principios
de identidad flexible y consecutividad, sino que se muestra como una acertada
interpretación del principio constitucional de igualdad.
En
consecuencia, se declarará la exequibilidad de la Ley 1482 de 2011 por los
cargos por vicios de procedimiento planteados en la demanda.
VII.   DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE
la Ley 1482 de 2011 “por medio de la cual se modifica el Código Penal y
se establecen otras disposiciones.”, por los cargos de falta de
consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, y de violación
a los principios de consecutividad e identidad flexible.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con excusa
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO A LA SENTENCIA DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA C-194/13
Referencia:
Expediente D-9252.
Demanda
de inconstitucionalidad contra la Ley 1482 de 2012, “por medio de la cual se
modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones”.
Actores:
Erick Andrés Pérez Álvarez y Diego Leonardo González González.
Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
Aclaro
mi voto frente a la Sentencia de constitucionalidad C-194 de 2013, aprobada por
la Sala Plena en sesión del diez (10) de abril de dos mil trece (2013), por las
razones que a continuación expongo:
1.
Comparto la decisión de declarar exequible la Ley 1482 de 2011, por los cargos
de falta de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, y
de vulneración de los principios de consecutividad y de identidad flexible.
También comparto la consideración de que esta ley no debía someterse a consulta
previa a las comunidades en comento.
2.
En la sentencia se sostiene que la principal razón por la cual la ley no debía
someterse a consulta previa, era la de que esta ley modifica el Código Penal
para proteger a todos los individuos que pueden ser víctimas de discriminación,
por diversos motivos, algunos de ellos ajenos a la raza o al origen étnico, y
sin que sea necesario que la persona protegida tenga vínculos o pertenezca a
determinada comunidad o pueblo indígena o tribal. En vista de esta
circunstancia, la Corte encontró que no había una afectación directa y
específica de las comunidades indígenas y afrodescendientes.
3.
Pese a compartir la ratio de la sentencia, en el sentido de considerar
que una norma que protege a todas las personas, sean o no miembros de una
comunidad indígena o afrodescendiente, no genera una afectación directa y
específica a estas comunidades, aclaro el voto en el sentido de considerar que
la Corte debió haber fijado una regla, según la cual no hay afectación directa
y específica de dichas comunidades cuando se trata de una norma protectora que
atienda principios universales o derechos humanos, reconocidos por la
Constitución y que estén dentro de los compromisos internacionales del Estado, adquiridos
en varios tratados públicos sobre derechos humanos, debidamente ratificados.
4.
Ni los principios universales ni los derechos humanos interesan de manera
especial a una comunidad determinada, sea indígena, sea afrodescendiente, o sea
de cualquier otro tipo, sino que interesan a todos los individuos de la especie
humana, sin ninguna distinción de raza, etnia, sexo, religión, opiniones,
capacidad económica, etc.
Respetuosamente,
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-194/13
Con
el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, manifiesto mi
salvamento parcial de voto frente a lo decidido por la Sala Plena en el fallo
C-194 del 10 de abril de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), en la cual la
Corte declaró exequible la Ley 1482 de 2001 “por medio de la cual se
modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones”,  por los
cargos de falta de consulta previa a las comunidades indígenas y
afrodescendientes, y de violación de los principios de consecutividad e
identidad flexible.
1.
El desacuerdo parcial con lo decidido por la Corte se centra en la necesidad de
haberse efectuado la consulta previa respecto de aquellas normas penales
referidas a la protección de derechos de comunidades indígenas y
afrodescendientes.
Para
la mayoría, en el presente caso la consulta previa no resultaba necesaria
debido a que (i) las normas acusadas no prevén un sujeto calificado quien
cometa la conducta objeto de reproche penal; y (ii) los tipos penales
consagrados por la Ley 1482 de 2001 están unívocamente dirigidos a proteger el
principio de igualdad, el cual tiene carácter universal y, por ende, no se
trata de un asunto que guarde relación con la conformación de la identidad
diferenciada de las comunidades tradicionales.  En términos de la Corte “…el
objetivo de la norma, en lo que respecta a las minorías étnicas, es sancionar
conductas que les resulten discriminatorias, a partir de la naturaleza
universal de esa prohibición, explicada en fundamento jurídico anterior.  La
medida legislativa, así comprendida, reconoce el carácter diferenciado de
dichas comunidades étnicas e impone sanciones penales cuando esa especificidad,
objeto de protección constitucional reforzada, opera en casos concretos como
parámetro para la discriminación o el hostigamiento.  Por lo tanto, la norma
acusada no tiene la virtualidad de incidir en la conformación de esa identidad
colectiva, como sí sucede con aquellas otras medidas legislativas que al
regular aspectos que guardan relación con la cosmovisión particular de las
comunidades indígenas y afrodescendientes, están sometidas al requisito de
consulta previa.”
2.
Contrario a lo expuesto, considero que las expresiones contenidas en los tipos
penales analizados, que referían a actos de racismo, al igual que la alusión a
etnias, comunidades o pueblos, debieron ser objeto de consulta previa puesto
que conformaban enunciados normativos que afectaban directamente a las
comunidades étnicas. En ese sentido, la opción adoptada por la Corte, fundada
en considerar que la  norma acusada no conllevaba ese grado de afectación
directa en tanto el sujeto activo de  la conducta penal no era calificado, se
muestra incompleta. Esto debido a que desde una  interpretación conceptual, histórica
y teleológica de la disposición, era claro  que los titulares del bien jurídico
protegido por el tipo penal eran, entre otras, las comunidades  tradicionales.
Por ende, como se está ante una regulación diferenciada a su favor, estaba
demostrada la necesidad de la consulta.
Como
lo expresé en la ponencia original, que ese apartado no fue aceptada por la
Sala, la medida legislativa acusada sí incorpora una afectación directa a las
comunidades étnicas, particularmente a los pueblos afrocolombianos. Ello debido
a que les confiere una medida de protección contra la discriminación, que es
específica para esas comunidades de identidad diferenciada, puesto que (i) hace
referencia particular y concreta a los grupos étnicos en diversos apartados del
texto acusado; y (ii) fue tramitada bajo la permanente consideración que se
estaban prodigando instrumentos de protección para esas comunidades; y (iii)
tanto del texto como de su trámite se colige que el objetivo unívoco del
legislador fue salvaguardar a las comunidades étnicas de la discriminación,
mediante el uso del derecho penal.
3.
Sin embargo, también encuentro que contra esta conclusión se oponen dos tipos
de argumentos que deben ser analizados.  En primer lugar, debe definirse si la
norma acusada, a pesar de estar dirigida a ofrecer grados de protección
diferenciados para las comunidades étnicas, en todo caso las afectan
directamente.  En segundo lugar, debe responderse la cuestión relativa a
que la medida legislativa no estaba sometida al procedimiento de consulta
previa, en tanto (i) se trata de tipos penales cuyo destinatario es cualquier
persona y no las comunidades étnicas; y (ii) no incorporan disposiciones que
modifiquen o alteren su identidad diferenciada.
3.1.
Para responder el primer grupo de cuestionamientos, es importante señalar que
la consulta previa es un mecanismo dirigido unívocamente a otorgar eficacia al
mandato constitucional de protección a la diversidad étnica y cultural, el cual
se opone radicalmente a una concepción paternalista de ese mecanismo,
conclusión a la cual también arribó la mayoría.  Por ende, la consulta previa
cobija todo tipo de medidas, legislativas o administrativas, que afecten
directamente a las comunidades étnicas, lo que comprende las políticas que, en
abstracto, les son favorables o lesivas.  Esto en razón que, precisamente, a la
imperativa necesidad que sean dichos grupos diferenciados quienes tengan la
opción de participar, mediante los requisitos propios de la consulta previa, en
la definición de tales políticas, sin que sea admisible que desde una
perspectiva externa a esas comunidades se defina qué les desfavorece o qué les
protege.
La
concepción paternalista, en ese orden de ideas, es particularmente lesiva
frente al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural.  En efecto, si se
acepta que las medidas prima facie favorables para las comunidades
étnicas no están sometidas al procedimiento de consulta previa, en razón a que
no las afectan directamente, se estaría tácitamente reconociendo que los
grupos mayoritarios están habilitados para dirigir y ordenar un modelo de
virtud o conveniencia para las comunidades étnicas.  Advierto que ese escenario
es abiertamente incompatible con la eficacia del mencionado mandato de
protección de la diversidad étnica y cultural.
3.2.
En el caso analizado, es claro que la medida legislativa consistente en prever
tipos penales dirigidos a proteger bienes jurídicos relacionados con la
protección de la diversidad, entre ellas la de carácter étnico y cultural de
los pueblos y comunidades indígenas y afrodescendientes, afecta directamente a
esas comunidades.  Esto en al menos en los siguientes dos planos.
En
primer lugar, debe resaltarse que la norma tipifica los actos de racismo y
discriminación, en diversas circunstancias y modos. Considero que  cuando el
ordenamiento jurídico se pregunta acerca de qué es un acto discriminatorio o
racista, la respuesta está estrechamente relacionada con la definición de la
identidad diferenciada. Esto debido a que solo podrá determinarse cuál es
comportamiento que puede ser censurado, en esta oportunidad mediante el derecho
penal, si se define el contenido y alcance de la diversidad étnica o cultural
que conforma el bien jurídico tutelado.  La respuesta a ese asunto pasa,
obligatoriamente, por la participación efectiva de las comunidades
tradicionales, quienes son las primeras llamadas a determinar cuál es ese
ámbito jurídicamente protegido.
En
mi criterio es un contrasentido afirmar, de un lado, que la norma acusada está
unívocamente dirigida a proteger la diversidad étnica y cultural, y del otro,
que no requiere ser objeto de consulta previa, porque no afecta directamente a
las comunidades titulares de esa identidad diferenciada.  Antes bien, la Corte
considera que en este caso se mostraba imperativa la consulta previa, bajo una
regla suficientemente definida: toda medida legislativa que tenga por objeto
delimitar el ámbito de la identidad de las comunidades étnicas, incluso para
efectos de su protección jurídica, las afecta directamente y, en consecuencia,
está sometida a la consulta previa.
Las
normas demandadas, en ese orden de ideas, imponen un estándar de protección
diferenciado para esas comunidades, precisamente en razón del carácter
particular y concreto de su identidad étnica y cultural.  Acerca de este tópico
debe señalarse, en consonancia con lo expresado por la Corte en otras
decisiones, que aquellas medidas legislativas o administrativas que determinan
estándares de protección jurídica diferenciados para las comunidades tradicionales,
precisamente en razón de la naturaleza diversa de su identidad, están sometidas
al procedimiento de consulta.  Al respecto, el Relator Especial de las Naciones
Unidas sobre la situación de los indígenas,  ha explicado el concepto de
afectación directa como asociado a afectación diferencial, al señalar cómo “…
una interpretación de los diversos artículos pertinentes de la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas basada en el
propósito de dichos artículos, teniendo en cuenta otros instrumentos
internacionales y la jurisprudencia conexa, conduce a la siguiente conclusión
sobre el ámbito de aplicación del deber de  celebrar consultas: es aplicable
siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos indígenas en
modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. Una incidencia
diferenciada de esa índole se presenta cuando la decisión se relaciona con los
intereses o las condiciones específicos de determinados pueblos indígenas,
incluso si la decisión tiene efectos más amplios, como es el caso de ciertas
leyes. Por ejemplo, la legislación sobre el uso de la tierra o de los recursos
puede tener efecto general pero, al mismo tiempo, puede afectar los intereses
de los pueblos indígenas de modos especiales debido a sus modelos tradicionales
de tenencia de la tierra o a modelos culturales conexos, lo que, en
consecuencia, da lugar al deber de celebrar consultas”[40]
3.3.
En segundo lugar, considero que las comunidades étnicas también están llamadas
a participar, a través del mecanismo de la consulta previa, sobre la naturaleza
del mecanismo de protección de sus derechos.  En el asunto objeto de análisis,
es claro que los pueblos indígenas y afrodescendientes debieron ser
consultados, a efectos de definir si, con base en las particularidades propias
de su identidad diferenciada, era el derecho penal y la imposición de las
sanciones que le son anejas, el mecanismo que mejor se adaptaba a la protección
de su diversidad étnica y cultural.
Considerar
lo contrario  estaría basado en la inaceptable premisa paternalista, conforme a
la cual las mayorías políticas pueden definir, al margen de la opinión y
deliberación de las comunidades tradicionales, cuáles son los mecanismos que el
orden jurídico debe establecer para su protección.  Ello debido a que una
práctica de esa naturaleza desconoce que el núcleo esencial de la diversidad
étnica y cultural descansa en reconocer que sus prácticas tradicionales
difieren de las acciones y procedimientos de dichas mayorías y que, en
consecuencia, su protección pasa obligatoriamente por el reconocimiento de esa
diferencia.
Advierto
que esta consideración es válida, incluso ante el carácter universal del
principio de igualdad, en tanto esa característica no puede transmutarse en un
criterio formal, según el cual toda norma que promueva la igualdad es neutra en
términos de conformación de la identidad diferenciada.  Antes bien, una
comprensión material del principio de igualdad, que es precisamente la que
promueve la jurisprudencia constitucional, obliga a concluir que la
satisfacción de ese derecho se funda en el reconocimiento de la diferencia, en
este caso de las particularidades de las comunidades tradicionales.
4.
Ahora bien, una de las razones que justificó, en criterio de la mayoría, la
ausencia de la consulta previa consiste en que, al tratarse de tipos penales
que no tienen sujeto activo cualificado, sus destinatarios son todas aquellas
personas que pudiesen cometer el delito.  Por ende, el criterio de
especificidad que se exige de aquellas medidas que deben someterse a la
consulta previa, no sería cumplido en el caso analizado.
Considero
que esta conclusión está basada en una comprensión parcial de los efectos de la
medida legislativa demandada.  En efecto, los destinatarios de los tipos
penales contenidos en la Ley acusada son todas las personas, en tanto potenciales
perpetradores de la conducta penalizada.  Sin embargo, argumentos anteriormente
planteados en el presente salvamento parcial de voto, demuestran que otro grupo
de destinatarios de la medida legislativa son las comunidades étnicas, quienes
son titulares del bien jurídico protegido por los delitos que sancionan la
discriminación y el racismo.  Como se explicó, el objetivo de las disposiciones
acusadas no es otro que proteger la identidad diferenciada de dichas
comunidades, entre otras minorías, ante los recurrentes actos de racismo y
discriminación de la que son víctimas.
La
afectación directa a dichos colectivos se concreta, para el caso de las normas
demandadas, en la estipulación de actos de racismo y discriminación objeto de
sanción, los cuales no pueden comprenderse por fuera de la definición, por
parte de los pueblos indígenas y afrodescendientes, de su identidad
diferenciada objeto de protección por el derecho penal.  Así, no hay lugar a
dudas que, con base en las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte sobre
la materia, se trataba de disposiciones que debieron consultarse.
5.
Finalmente, debo también resaltar que el objetivo general de la Ley 1482 es la
protección de diversas minorías, entre las cuales se encuentran las comunidades
étnicas.  En consecuencia, es evidente que solo aquellas proposiciones
normativas que involucran a dichos pueblos son las que debieron consultarse,
pues esas comunidades son las únicas que, en los términos de la Constitución,
son titulares del derecho fundamental a la consulta previa, en los términos
explicados en la sentencia de la que me aparto parcialmente.
6.
En suma, es mi criterio que excluir in genere a las normas penales o
aquellas que promueven el principio de igualdad, del deber de consulta previa
es problemático, al menos en términos de eficacia del mandato constitucional de
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural. Ello en razón a que a través
de esa vía puede llegar a configurarse un inadmisible tratamiento paternalista
desde el Estado, consistente en que la sociedad mayoritaria puede decidir, sin
contar con la participación efectiva de las comunidades étnicas, cuáles son los
mecanismos apropiados para la protección de sus derechos.
En
consecuencia, la opción que a mi juicio se mostraba más garantista para la
conservación de la identidad diferenciada de las comunidades indígenas y
afrodescendientes era la exigibilidad de la consulta previa. Además, la
decisión adoptada por la mayoría, si se interpreta de forma inadecuada y
maximalista, podría llegar a comprenderse como un retroceso en el grado de
protección que la jurisprudencia constitucional ha determinado respecto del
derecho fundamental a la consulta previa que se predica de las mencionadas
comunidades.
Estos
son los motivos de mi disenso.
Fecha
ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1]
La demanda también fue suscrita por Luis Andrés Ramírez Pietro, Adrián Mirando
Loaiza, Juan Felipe García Díaz y Wilmar Javier Medina Lozano, quienes se
denominaron como coadyuvantes. Sin embargo, habida consideración que
estas personas no realizaron la presentación personal de la demanda y, con
ello, comprobado su condición de ciudadanos en ejercicio, no son tenidos en
cuenta como demandantes en el presente proceso.
[2]
La síntesis comprehensiva de este precedente se encuentra en la sentencia
C-1052/01.  Para el caso de presente decisión, se utiliza la exposición efectuada
por la decisión C-370/06.
[3]
En sentido análogo, la sentencia C-886/10 expresa que “La Corte no puede realizar
un control de oficio.  Una de las características del control de la Corte es su
carácter no oficioso, pues esta Corporación solamente puede actuar en ejercicio
de su competencia en los estrictos y precisos términos del artículo 241 de la
Constitución.  Está fuera del alcance de la Corte tratar  de reconducir el
alegato del accionante hasta lograr estructurar un cargo dotado de la
suficiente idoneidad para provocar un pronunciamiento de fondo.  En otras
palabras, no puede la Corte Constitucional reelaborar, transformar,
confeccionar o construir los planteamientos esbozados en la demanda con el
propósito de que cumplan con los requisitos mínimos exigidos por la
jurisprudencia constitucional para que la misma Corte se pronuncie de fondo;
por cuanto podría estar actuando como parte interesada y juez.  De ahí, que la
Constitución y la jurisprudencia de esta Corporación hayan sido enfáticas en
determinar que si bien debe tener suma importancia el principio pro actione,
dicha valoración, no puede ir hasta el punto de que la misma Corte estructure o
edifique los planteamientos esbozados por el accionante con el propósito de que
se instituyan como verdaderos cargos de constitucionalidad.  Así las cosas, “la
Corte no puede seleccionar las materias acerca de las cuales va a pronunciarse
y menos aún inferir los cargos de inconstitucionalidad o directamente
construirlos, so pretexto de la índole popular de la acción o del principio pro
actione, dado que, si ese fuera el caso, desbordaría su competencia y sería
juez y parte”.
[4]
Corte Constitucional Auto 243/01.
[5]
Corte Constitucional, sentencia C-175/09 y C-366/11.
[6]
La sistematización de  la jurisprudencia sobre los tipos de medidas
legislativas objeto de consulta previa, así como los criterios interpretativos
para su definición, ha sido realizada por la Corte en las sentencias C-196/12 y
C-317/12.  A su vez, estas decisiones compilan las reglas que sobre la misma
materia han fijado los fallos C-030/08, C-175/09, C-063/10 y C-366/11.
[7]
La norma en comento es la siguiente:
“Artículo 6
1. Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios
a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente,
por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos
los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan;
c) establecer los medios
para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y
en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas
llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y
de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
[8]
Corte Constitucional, sentencias C-063/10 y C-317/12.
[9]
Corte Constitucional, sentencia C-702/10.
[10]
Corte Constitucional, sentencias C-418/02, C-891/02, C-620/03, C-175/09 y
C-063/10.
[11]
Ejemplos de esta alternativa de análisis se encuentra en la sentencias
C-620/03, C-175/09, C-615/09 y C-941/10.
[12]
Corte Constitucional, sentencia C-620/03.
[13]
Una tipología de estas decisiones fue realizada por la Corte en la sentencia
C-317/12.
[14]
Gaceta del Congreso 459/10 pp. 5-10.
[15]
Gaceta del Congreso 1047/10 pp. 1-2.
[16]
Gaceta del Congreso 571/11 pp. 47-48.
[17]
Gaceta del Congreso 533/11, pp. 4 a 7.
[18]
Gaceta del Congreso 1000/11 pp. 29-30.
[19] Sobre el particular, la
sentencia SU-510/98 es ilustrativa al señalar que ““La pertenencia a una
comunidad indígena, como la arahuaca, asentada en un territorio ancestral, y
dotada de una fisonomía cultural propia, representa para sus miembros el
derecho de ser beneficiarios de un estatuto especial que se concreta en ser
titulares de un conjunto de facultades y situaciones que no se predican de los
demás nacionales. Los derechos diferenciados en función de grupo que la
Constitución y la ley reconocen a las comunidades indígenas, se relacionan con
su territorio, la autonomía en el manejo de sus propios asuntos, el uso de su
lengua y, en fin, el ejercicio de la jurisdicción conforme a las normas y
procedimientos plasmados en sus usos y costumbres, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y a las leyes de la república. || A diferencia de
otros vínculos asociativos, más o menos contingentes, que la persona traba en
su decurso existencial, el vínculo comunitario indígena, se establece desde el
nacimiento y, salvo que se abandone o libremente se renuncie a él, termina sólo
con su muerte. Dada la naturaleza cultural del ligamen comunitario, el
individuo no se ve involucrado en puntuales aspectos de su actividad, sino en
un entero plexo de interacciones en cuanto que se hace partícipe de una forma
definida de vida. La Constitución reconoce que dentro de la población
colombiana y dentro de su territorio, coexiste junto a la generalidad de los
ciudadanos, un conjunto de nacionales cuya diversidad étnica y cultural debe
protegerse y garantizarse mediante instituciones que, en cierto grado,
justamente por esta razón, se informan en el principio de autodeterminación. No
ha juzgado, por tanto, incompatible la Constitución radicar en cabeza de los
indígenas derechos y deberes comunes a todos y, al mismo tiempo, extender a
éstos derechos especiales por causa de su pertenencia a su comunidad de origen.
El arraigo etno-cultural, en este caso, se ha considerado valioso en sí mismo
desde la perspectiva de la comunidad y de sus miembros.”
[20] Es por esta misma razón
que el Artículo 1° Convenio 169 de la OIT, a identificar a los pueblos tribales
sujetos de ese tratado internacional, determina lo siguiente:
“Artículo
1
1. El
presente Convenio se aplica:
a) a los
pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales
culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad
nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias
costumbres o tradiciones o por una legislación especial;
b) a los
pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a
la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea
su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de ellas.
2. La
conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental
para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente
Convenio. (…)” (subrayas y negrillas ajenas al texto).
[21] En este apartado la Sala
retoma las consideraciones efectuadas en la sentencia C-537/12.
[22]
Corte Constitucional, sentencia C-490/11.
[23] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-208/05.
[24] Sentencia
C-702 de 1999.
[25]  Sentencia
C-1190 de 2001. También se puede consultar la Sentencia C-950 de 2001.
[26]  Sentencia
C-702 de 1999.
[27] Ver
Sentencia C-1108/01.
[28] Sentencias
C-008 de 1995 y C-809 de 2001.
[29] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-706/05.
[30] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-453/06.
[31] Corte
Constitucional, Sentencia C-801 de 2003, en este caso se examinó los cambios
sufridos por el artículo 51 de la Ley 789 de 2003 (jornada laboral flexible),
frente al cual el Congreso ensayó distintas fórmulas en todos los debates. El
artículo, tal y como fue finalmente aprobado, no hizo parte ni del proyecto del
gobierno, ni de la ponencia para primer debate en comisiones. En la ponencia
para segundo debate en plenaria de la Cámara fue incluido y aprobado el
artículo sobre jornada laboral flexible. En la ponencia para segundo debate en
plenaria del Senado, no existía el artículo sobre jornada laboral flexible,
pero sí el asunto de la jornada laboral. La comisión de conciliación adopta el
artículo sobre jornada laboral flexible y fórmula que es aprobada por las
Cámaras. Aun cuando el artículo como tal sólo es aprobado inicialmente en la
Plenaria de la Cámara,  el asunto sobre la regulación de la jornada laboral sí
fue aprobado en los 4 debates.
[32] Corte
Constitucional, sentencia C-1092 de 2003.
[33] Corte
Constitucional, sentencia C-920 de 2001. La Corte declara la inexequi­bilidad
de una disposición. Intro­ducida en el último debate, que constituía un asunto
nuevo, sin relación con la materia debatida hasta ese momento.
[34] Ver Corte
Constitucional, sentencia C-198 de 2002.
[35]
Corte Constitucional, sentencia C-490/11.
[36]
Gaceta del Congreso 799/10 pp.7-16.
[37]
Cfr. Gaceta del Congreso 693/11.
[38] Así, en cuanto la
convocatoria el Acta de la audiencia señala que “Igualmente,
señor Presidente, la secretaría de acuerdo a la Resolución establecida por la
Mesa y por instrucciones suyas, se dio invitación al Ministro del Interior y de
Justicia, hoy está el señor Viceministro, el doctor Aurelio, al Presidente de
la Confederación de Comunidades Judías en Colombia, al Director Ejecutivo
igualmente, de la Confederación de Comunidades Judías de Colombia, a la
Directora de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras, la doctora Vanessa Palomeque Bohórquez, al doctor Pedro Santiago
Posada, Director de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom la Directora Ejecutiva de
Colombia Diversa - Marcela Sánchez, a la Directora del Centro Cultural Islámico
- Fanny Ochoa, a la Directora Marcela Prieto Botero del Instituto de Ciencia
Política, al Coordinador de la Oficina de Atención Ciudadana del Congreso de la
República, para que hiciera todas las informaciones del caso e hiciera conocer
el evento de la audiencia a la ciudadanía.”
Ibídem, p. 34.
[39] En ese orden de ideas,
el texto propuesto para cuarto debate, realizado en la plenaria de la Cámara de
Representantes fue el siguiente:
“TEXTO
PROPUESTO PARA SEGUNDO DEBATE AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 8 DE 2010 SENADO, 165
DE 2010 CÁMARA
por
medio de la cual se modifica el Código Penal  y se establecen otras
disposiciones.
El
Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo
1°. Objeto de la ley. Esta ley tiene por objeto garantizar la protección de los
derechos fundamentales de una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo,
que son vulnerados a través de actos de discriminación.
Artículo
2°. El título I del libro II del Código Penal tendrá un capítulo IX, del
siguiente tenor:
CAPÍTULO
IX
De
los actos de discriminación
Artículo
3°. El Código Penal tendrá un artículo 134A del siguiente tenor:
Artículo
134 A. Actos de Discriminación. El que
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno
ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, etnia,
religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u
orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses
y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo
4 °. El Código Penal tendrá un artículo 134B del siguiente tenor:
Artículo
134 B. Hostigamiento por motivos de
raza, religión, ideología política, u origen nacional, étnico o cultural.
El que promueva actos, conductas o comportamientos constitutivos de
hostigamiento, orientados a causarle daño físico, psicológico, moral o
patrimonial a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de
su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u
orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36)
meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor.
Artículo
5 °. El Código Penal tendrá un artículo 134C del siguiente tenor:
Artículo
134 C. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas previstas en los artículos anteriores se aumentarán de
una tercera parte a la mitad cuando:
1. La
conducta se ejecute en espacio público, establecimiento público o lugar abierto
al público.
2. La
conducta se ejecute a través de la utilización de medios de comunicación de
difusión masiva.
3. La
conducta se realice por servidor público o persona en ejercicio de funciones
propias del cargo que ostenta.
4. La
conducta se efectúe por causa o con ocasión de la prestación de un servicio
público.
5. La
conducta se dirija contra niño, niña, adolescente, persona de la tercera edad o
adulto mayor.
6.
Cuando los actos constitutivos de discriminación impiden al agredido el uso,
goce y disfrute de uno o todos sus derechos fundamentales.
7.
Cuando la conducta esté orientada a negar o restringir derechos laborales.
Artículo
6°. El Código Penal tendrá un artículo 134D del siguiente tenor:
Artículo
134 D. Circunstancias de Atenuación Punitiva. Las penas previstas en los artículos anteriores, se reducirán en
una tercera parte cuando:
1. El
sindicado o imputado se retracte públicamente de manera verbal y escrita de la
conducta por la cual se le investiga.
2. Se
dé cumplimiento a la prestación del servicio que se denegaba.
Artículo
7°. Modifíquese el artículo 102 del Código Penal.
Artículo
102. Apología del Genocidio. El que por
cualquier medio difunda ideas o doctrinas que propicien, promuevan o
justifiquen conductas constitutivas de genocidio, o pretendan la rehabilitación
de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de las mismas,
incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa
de seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (666.66) a mil quinientos
(1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta
(180) meses.
Artículo
8°. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas
las disposiciones que le sean contrarias.”  Cfr.
Gaceta del Congreso 553/11 pp. 7
[40] Vid. Informe del
Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos
y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, (A/HRC/12/34. 15
de julio de 2009). Promoción y protección de todos los derechos humanos,
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al
desarrollo. La cita es tomada de la sentencia T-376/12.