C-711-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-711/02
SERVICIO PUBLICO
NOTARIAL-Regulación
legislativa/FUNCION NOTARIAL-Nombramiento mediante concurso
CONCURSO PUBLICO
DE MERITOS-Mandato
imperativo de la Constitución
REGIMEN DE
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES EN SERVICIO PUBLICO NOTARIAL-Concurso de méritos
INHABILIDADES EN FUNCION
PUBLICA NOTARIAL
CARRERA NOTARIAL-Restricciones para ingresar
NOTARIO DE
CARRERA-Modalidad de
concurso para formación de lista de elegibles
PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL
DERECHO
NOTARIO EN
INTERINIDAD Y ENCARGO-Prohibición
de designación para un mismo círculo notarial de personas entre sí cónyuges o
parientes
NOTARIO DE
CARRERA-Parentesco,
matrimonio o unión permanente no hace nugatorio acceso al servicio por méritos
NOTARIO EN
PROPIEDAD-Designación para
un mismo círculo notarial de personas que sean entre sí cónyuges, compañeros o
parientes
DERECHO A LA
IGUALDAD-Restricciones
iguales para cónyuges y compañeros permanentes
Referencia:
expediente D-3942
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 136 del Decreto ley 960 de 1970
Actor: Leopoldo Marcenaro Gutiérrez
Magistrado
Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá
D.C., tres (3) de septiembre de dos mil dos (2002).
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Leopoldo Marcenaro Gutiérrez demandó el
artículo 136 del Decreto ley 960 de 1970 “por el cual se expide el Estatuto
del Notariado”.
Mediante auto del 8
de marzo del presente año, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda,
ordenó fijarla en lista, correr traslado de la misma al Procurador General de
la Nación para que rindiera el concepto de rigor, y dispuso comunicar su
iniciación a los Presidentes de la República y del Congreso, así como también a
los Ministros de Justicia y del Derecho, y del Interior, al igual que a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, a fin de que conceptuaran sobre la
constitucionalidad de la norma acusada, de estimarlo oportuno.
Cumplidos los trámites ya
relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del
Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de
la referencia.
II.      NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la
norma demandada, conforme a su publicación en el Diario Oficial CVII No. 33.118
del 5 de agosto de 1970.
“DECRETO NUMERO 960 DE 1970
(junio 20)
por el cual se expide el estatuto del Notariado.
El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades
extraordinarias que le confirió la ley 8ª de 1969, y atendiendo el concepto de
la Comisión Asesora en ella prevenida.
DECRETA:
Titulo V
DE LA ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO
CAPITULO 2º
De los Notarios
Artículo 136. No podrán ser designados para
un mismo Círculo Notarial personas que sean entre sí cónyuges o parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil.”
III.    LA DEMANDA
El ciudadano Leopoldo Marcenaro Gutiérrez
solicita que se declare inexequible el artículo 136 del Decreto ley 960 de
1970, porque contraviene el Preámbulo y los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 42, 13,
16, 26, 28, 29, 40.7, 93, 125 y 131 de la Constitución Política, así como el
artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Y para fundamentar
su pretensión expone los argumentos que a continuación se sintetizan:
Manifiesta que tal como lo dispone el
Preámbulo y los artículos 1°, 2° y 4° constitucionales Colombia es un Estado
social de derecho, democrático, participativo y pluralista, en el que sus
autoridades han sido instituidas para propender por el establecimiento de un
orden social justo y por la efectividad de los derechos fundamentales de los
asociados, entre los que se cuenta el de acceso a los cargos públicos en
condiciones de igualdad -dice apoyarse en la sentencia SU-544 de 2001-.
En consonancia con lo anterior, asegura que
el mérito debe ser el principal y único fundamento para el ingreso,
permanencia, y promoción de los interesados en ocupar el cargo de notario, y
que, en consecuencia, los vínculos de parentesco no pueden ser un criterio
legítimo para impedir la designación de quien superó el concurso público de
méritos para ejercer la función notarial, de conformidad con lo previsto en el
artículo 131 de la Carta Política.
Agrega que de lo expuesto también se
concluye que el artículo 136 demandado vulnera el derecho de un hombre y de una
mujer a contraer libremente matrimonio, porque por este hecho quedan “excluidos
de la posibilidad de ser notarios públicos en el mismo círculo notarial de su
cónyuge, desconociéndose por contera que el Estado y la sociedad deben
brindar una protección integral a la familia conformada por vínculos
matrimoniales -artículos 5°, 16 y 42 C.P.-
Además, el accionante afirma que el
artículo 136 del Decreto 960 de 1970 quebranta el artículo 93 superior, dado
que desconoce el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos que
prevé el reconocimiento, en los países firmantes del tratado, del derecho de
sus ciudadanos a la participación y al desempeño en los asuntos y funciones
públicas, salvo restricciones objetivas, proporcionadas y razonables, las que
no se pueden predicar de la norma demandada.
Agrega que el artículo demandado también
desconoce el principio de igualdad, toda vez que dispone que no podrán ser
designados para un mismo círculo notarial personas que sean entre sí cónyuges,
pero no restringe el derecho de los compañeros permanentes a ejercer la función
notarial.
Y en razón de que dicha restricción no
opera para acceder a los órganos y entidades del Estado, en empleos de carrera
–artículos 13, 40.7 y 125 C.P.-.
Señala que la norma impugnada desconoce el
derecho de quienes aspiran a ser designados notarios a desarrollar su
personalidad escogiendo la profesión y el oficio que eligieron; e impone a
dichos aspirantes una pena imprescriptible, con violación del debido proceso, “puesto
que nunca podrá acceder al cargo de notario (..) y ni siquiera se le permitió
esgrimir una mínima circunstancia en defensa de sus intereses y de su derecho a
ser[lo] –artículos 16, 25, 26 y 28 C.P.-.
IV.    INTERVENCIONES
1.     Academia Colombiana de Jurisprudencia
La Academia Colombiana de Jurisprudencia,
atendiendo la invitación que le formuló el Magistrado Sustanciador, remite al
proceso el concepto rendido por el doctor Cesáreo Rocha Ochoa, miembro de
número de la misma, quien considera que el artículo 136 del Decreto ley 960 de
1970 no quebranta el ordenamiento constitucional.
Inicialmente, el interviniente conceptúa
que las disposiciones constitucionales atinentes a la designación de los notarios
y aquellas concernientes a la determinación de sus funciones deben
interpretarse sistemáticamente con las normas de la Constitución Política que
establecen inhabilidades e incompatibilidades, fijan los criterios y principios
atinentes a la designación de funcionarios, y disponen lo relativo al
desarrollo de la función pública.
Recuerda que, de conformidad con el
artículo 209 del ordenamiento superior, la función administrativa debe estar al
servicio de los intereses generales y desarrollarse con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad, acorde con la reglamentación que para el efecto establezca el
legislador, tal como lo dispone el artículo 131 de la Carta Política.
En consonancia con lo anterior conceptúa
que la norma impugnada debe permanecer en el ordenamiento jurídico, porque
consulta los principios de imparcialidad, moralidad, y transparencia, que deben
estar presentes en quienes ostentan la calidad de notarios, como guardianes de
la fe pública y de la seguridad jurídica.
Agrega que “[p]or ello el riguroso
sistema de inhabilidades impuesto por la ley en el Art. 10 del Estatuto
Notarial (sustituido por el Art. 21 de la ley 29 de 1973) para que el ejercicio
de la función sea de dedicación exclusiva, incompatible con el desempeño de
todo cargo público, ejercicio de la profesión de abogado, de cargos de
representación política y de toda actividad que perjudique el ejercicio de su
delicada misión fedataria”.
Además, sostiene que los notarios no son
los únicos servidores públicos que tienen un régimen de inhabilidades e
incompatibilidades por razón del parentesco, pues el artículo 179 de la
Constitución Política prevé que no podrán ser congresistas quienes se
encuentren vinculados por matrimonio, unión permanente, o relacionados por
parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único
civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.
También aduce que el artículo 292
constitucional dispone que los diputados, los concejales y sus parientes,
dentro del grado que señale la ley, no podrán formar parte de las juntas
directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento,
distrito o municipio, y que los cónyuges o compañeros permanentes de los
diputados y concejales, y sus parientes en el segundo grado de consanguinidad,
primero de afinidad, o único civil no podrán ser designados funcionarios de la
correspondiente entidad territorial.
En cuanto al desconocimiento de los
artículos 16, 25 y 26 de la Constitución Política, a que alude la demanda, el
interviniente sostiene que el artículo 136 demandado no “quebranta el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues las restricciones
impuestas solo pretenden garantizar el sano ejercicio de una delicada función
encomendada a particulares pero a nombre del Estado”; y que tampoco vulnera
el derecho al trabajo y la libre escogencia de oficios y profesiones, en cuanto
el texto demandado “pretende ordenar una conducta para que se cumplan los
principios que gobiernan el ejercicio de la función pública”.
Además indica que la disposición demandada
no desconoce “el derecho a tener acceso a la función pública” que
reconoce y ampara la Convención Americana de los Derechos Humanos o Pacto de
San José, sino que “tiende a establecer un sano régimen de inhabilidades a
fin de que no se haga evidente la presencia de privilegios o castas familiares
en la realización de concursos de méritos”.
Finalmente el interviniente explica que “si
bien el mérito es concepto fundamental para ingresar por el sistema de
concursos a un régimen de estabilidad laboral, ello no significa que la
prevalencia de la más alta calificación en el concurso vaya a convertirse en
factor preferente frente al régimen de inhabilidades”; porque el artículo
26 constitucional dispone que “se ingresa al ejercicio de la función pública
en aplicación del concurso de méritos, dentro de todo un marco de garantías y
en acatamiento de las normas vigentes sobre la materia”.
2.     Ministerio del Interior
La doctora Nancy L. González Camacho, en
ejercicio de poder especial que le fue conferido por el Ministerio del Interior
intervino para solicitar “a los Honorables Magistrados, declarar que la
norma acusada no contraría los preceptos constitucionales citados por el
demandante, y que por tanto, no hay lugar a retirarla del ordenamiento
jurídico”.
Inicialmente la apoderada del Ministerio en
mención afirma que el artículo 131 de la Carta Política impone al legislador la
obligación de diseñar un concurso de méritos para que los asociados puedan
acceder al cargo de notario en propiedad, respetando los criterios de
objetividad, razonabilidad y proporcionalidad; y concluye que el concurso es
una forma de selección que permite a los aspirantes al cargo de notario
demostrar, en igualdad de condiciones, cuál de ellos es el más idóneo.
Afirma que el artículo 136 del Decreto 960
de 1970 estableció una “inhabilidad para designar notarios” vinculados
por razones de parentesco con quienes fueron designados para ejercer igual
cargo dentro del mismo círculo notarial, pero que la Constitución Política “modificó
el sistema de designación de los notarios por el nombramiento en propiedad a
través del concurso de méritos”.
Recuerda que el artículo 145 del Decreto
960 de 1970 fue declarado exequible, salvo la expresión “de carrera o de
servicio”, siendo por ello pertinente sostener que los notarios pueden
desempeñar el cargo en propiedad, en interinidad o por encargo.
En consecuencia considera que “la
inhabilidad prevista en la norma acusada, es aplicable solo en los casos de
designación en interinidad y encargo (..) en aras de dar aplicación a
los principios generales de la función pública”, de conformidad con lo
previsto en las sentencias C-380 de 1997 y C-741 de 1998.
V.      PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
El señor Procurador General de la Nación
allegó al expediente el concepto No. 2868, recibido el 30 de abril de 2002 en
la Secretaria de esta Corte, mediante el cual solicita que se declare la
exequibilidad condicionada del artículo 136 del Decreto 960 de 1970, conforme a
los argumentos que se sintetizan a continuación:
Para comenzar, la Vista Fiscal indica que
los notarios pueden ser designados en propiedad, en interinidad, o por encargo,
y que solo en las dos últimas modalidades se puede aplicar el régimen de
inhabilidades que prevé la norma acusada.
Explica que para designar en el cargo de
notario a quien superó el concurso de méritos, atendiendo las previsiones del
artículo 131 de la Carta, la inhabilidad establecida en el artículo 136
demandado no puede tenerse en cuenta, dado que conforme la disposición
constitucional en cita el mérito debe ser el único criterio para el
nombramiento de notarios en propiedad.
En ese orden de ideas el Procurador
considera que la designación de notarios en propiedad no se puede ver afectada
por los vicios del favoritismo y del clientelismo, cuya erradicación pretende
el legislador estableciendo inhabilidades como la prevista en la disposición en
estudio.
En consecuencia señala que la norma acusada
debe permanecer en el ordenamiento para ser aplicada cuando se designen
notarios en interinidad o por encargo, ya que no existiendo el concurso puede
ocurrir que éstos se designen por razón de los nexos familiares, poniendo en
riesgo la prestación del servicio público notarial; pero agrega que el
condicionamiento de la disposición resulta necesario, a fin de que ésta no sea
utilizada para hacer nugatorio el derecho a ser designado notario, de quien
superó el concurso público de méritos, desconociendo el artículo 131 de la
Carta Política.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 241, numeral 5º de la Constitución Política, la Corte Constitucional
es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia, como quiera que el artículo 136
demandado está contenido en el Decreto 960 de 1970, que tiene fuerza de ley.
2.      Materia sujeta a examen
Corresponde a la Corte determinar si la
incompatibilidad establecida en el artículo 136 del Decreto ley 960 de 1970
contraría el artículo 131 de la Constitución Política, en cuanto desconoce el
concurso de méritos como mecanismo previsto en dicho ordenamiento para acceder
a la función notarial.
Y, también la Corporación debe decidir si,
como afirma el demandante, la norma acusada quebranta el Preámbulo y los
artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 13, 16, 25, 26, 28, 29, 40-7, 42, 93, y 125 del
ordenamiento constitucional i) como quiera que hace nugatorio el derecho
fundamental que la Carta Política y la Convención Americana de los Derechos
Humanos reconoce a los ciudadanos para participar en los asuntos públicos, ii) porque
desconoce el derecho de un hombre y una mujer a contraer matrimonio libremente,
como también que el Estado y la sociedad están obligados a proteger
integralmente a la familia conformada por vínculos jurídicos, iii) dado que
quebranta el derecho de los cónyuges a recibir el mismo trato que los
compañeros permanentes, y aquel que reciben quienes aspiran a acceder al
desempeño de un cargo público de carrera, iv) en razón de que vulnera el libre
desarrollo de la personalidad de las personas vinculadas por razones de
parentesco que desean acceder al cargo de notario dentro del mismo círculo
notarial, y v) debido a que impone a los cónyuges, y a quienes están vinculados
por parentesco la pena imprescriptible de no poder acceder a dicho cargo, sin
que, además, hubiesen tenido la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa.
Para el efecto habrá de recordarse el marco
constitucional que rodea el acceso a la función notarial y la jurisprudencia
relativa al tema proferida por esta Corporación, y deberá realizarse el examen
de la norma dentro del contexto en que fue expedida, para delimitar el alcance
y utilidad de la misma a la luz de los actuales preceptos constitucionales. Y
definir la necesidad de una declaración de exequibilidad condicionada en la
forma pedida por la Vista Fiscal.
3.      Consideraciones preliminares
3.1.   Marco constitucional referente al
acceso a la función pública notarial
Conforme lo prevé el artículo 131 de la
Constitución Política compete al legislador la reglamentación del servicio
público notarial[1], pero como la disposición en comento prevé
que el nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso[2], la jurisprudencia
constitucional tiene definido que esta modalidad de acceso a la prestación del
servicio debe ser la base para que el legislador regule el ingreso de los
ciudadanos al ejercicio de la función notarial.
Además, con miras a no hacer nugatoria la
previsión del artículo 125 de la Carta Política, conforme a la cual, salvo
puntuales excepciones, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de
carrera[3],
el artículo 126 del mismo ordenamiento exceptúa de la
prohibición, contenida en la misma disposición -atinente a que los servidores
públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan
parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, primero de afinidad,
primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o por unión permanente-
los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre
ingreso o ascenso por méritos.
De ahí que las designaciones por concurso
público de méritos hayan sido consideradas por esta Corporación como un mandato
imperativo de la Carta Política para regular el ingreso a determinados cargos
públicos, y como el desarrollo armónico de las disposiciones constitucionales
que propenden porque la función administrativa se desarrolle con fundamento en
criterios de igualdad, imparcialidad y eficiencia; toda vez que para que éstos
objetivos puedan ser cumplidos los nombramientos deben recaer en personas
probas, experimentadas y además conocedoras de las labores que les corresponde
desarrollar[4].
Ahora bien, la
facultad conferida por el artículo 131 constitucional al legislador para
reglamentar el servicio público notarial comporta no sólo la regulación del
concurso para ingresar al servicio notarial, sino también el establecimiento
del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio del cargo;
sin que esta competencia pueda ser utilizada para excluir a los ciudadanos del
desempeño de los cargos y funciones públicas y para hacer nugatorio el concurso
de meritos, sino para prever instrumentos que aunados a los meritos del
aspirante contribuyan con la realización de los fines del Estado, entre los que
se cuentan que la guarda de la fe pública se desarrolle con fundamento en
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad, en los términos del artículo 209 constitucional[5].
Por ello esta Corporación, al estudiar
algunas de las inhabilidades para acceder a la función pública notarial,
establecidas en el Capítulo 2° del Título V del estatuto del Notariado[6], del que hace parte la
disposición demandada, debió declarar inconstitucional el artículo 134 del
Decreto 960 de 1970, en cuanto esta disposición inhabilitaba para acceder al
cargo de Notario a quienes en el año inmediatamente anterior se habían
desempeñado como Ministro del Despacho, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia,
Magistrado o Fiscal de Tribunal Superior; por tratarse de “una restricción
ilegítima del derecho de acceso a la función pública”, dado que “habiéndose
modificado sustancialmente el sistema para la designación de notarios, en razón
de la obligatoriedad del concurso público (..) la atribución del gobierno y de
los gobernadores para hacer los respectivos nombramientos es meramente
instrumental o ejecutiva”[7].
Empero, los numerales 6 y 7 del artículo
133 del Decreto en mención, que establecen restricciones “originadas en una
sanción de carácter disciplinario” para ingresar a la carrera notarial,
fueron encontrados conformes con el ordenamiento constitucional, habida cuenta
que permiten “que los notarios gocen de suficiente credibilidad y confianza
por parte de la comunidad, en especial si se tiene en cuenta la particular
función que cumplen: dar fe pública de los actos sometidos a su consideración[8]”,
También, en reciente decisión, fueron
declarados contrarios al ordenamiento constitucional los numerales 1° y 6° del
artículo 198 del Decreto ley 960 de 1970, en cuanto estas disposiciones, por
remisión del numeral 2° del artículo 4° de la Ley 588 de 2000, impedían
concursar para el cargo de Notario a quienes habían sido sancionados
disciplinariamente por embriaguez habitual, practicar juegos prohibidos, usar
estupefacientes, amancebarse, concurrir a lugares indecorosos, ser homosexual,
abandonar el hogar, observar mal comportamiento social, y por ejercer directa o
indirectamente actividades incompatibles con el decoro del cargo, o que en
alguna forma atenten contra su dignidad.
Por cuanto se consideró que el Estado “no
puede irrogarse la facultad de ejercer su potestad sancionadora, ni mucho menos
configurar inhabilidades, a partir de supuestos como los indicados pues ellos
no remiten el cumplimiento e incumplimiento de los deberes funcionales que
incumben a los servidores públicos ni tampoco a la adecuada prestación del
servicio de la fe pública”[9].
Al parecer de la Corte, entonces, debe
acudirse al concurso de méritos para designar a los notarios en propiedad, sin
perjuicio i) de que no pueden ser designados para ejercer la función publica
notarial, así hubieren superado el concurso de méritos “quienes como
funcionarios o empleados de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público y
por falta disciplinaria hayan sido: a) destituidos; o b) suspendidos por
segunda vez por falta grave; o c) sancionados tres veces, cualesquiera que
hayan sido las faltas o las sanciones[10]”;
y ii) que no concursarán  para el cargo de Notario quienes hayan sido
condenados penal, disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del
patrimonio del Estado o por faltas como Notario, “salvo quienes fueron
condenados con sanción de multa conforme al Decreto 960 de 1970”.
Lo último, porque “no se puede
desconocer la relación de proporcionalidad que debe existir entre los medios
configurados para realizar el fin estatal de asegurar la excelencia e idoneidad
en la actividad notarial y los derechos de los aspirantes a notarios como son
los de acceder al desempeño de funciones públicas, el derecho al trabajo y el
de libertad de escoger profesión u oficio.”[11].
Vale recordar,
además, que esta Corporación encontró compatible con la Carta Política la
previsión establecida en el artículo 132 del Decreto 960 de 1970 relativa a la
edad mínima que se requiere para ser Notario a cualquier título, que declaró
exequible la exigencia atinente a los títulos de idoneidad para el ejercicio de
la función pública notarial, prevista en los artículos 140, 153, 154 y 155 del
Decreto en mención, y que consideró constitucional la incompatibilidad del
servicio notarial con toda “intervención en política, distinta del ejercicio
del sufragio”, prevista en el artículo 10 del Decreto 960 de 1970[12]”.
En consonancia con
lo expuesto es dable concluir que corresponde al legislador reglamentar el
concurso público de méritos para designar a los Notarios en propiedad, como
también establecer las condiciones y los requisitos que se deben cumplir para
proveer las vacancias en el cargo, para garantizar la continuidad en la
prestación del servicio público notarial, consultando para el efecto los
principios que fundamentan las funciones que están al servicio de los intereses
generales del Estado.
3.2.   La disposición acusada en el
contexto de su expedición
El Decreto ley 960 “por el cual se
expide el estatuto del Notariado” del que forma parte la norma demandada,
fue expedido el 20 de junio de 1970 por el Presidente de la República en
ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 8ª de 1969,
con el fin de regular los aspectos relativos a la función notarial, su
determinación, forma de ejercicio, los actos notariales, la organización notarial,
lo relativo a la responsabilidad y faltas en que pueden incurrir los notarios,
y el acceso al servicio publico notarial, al igual que la permanencia y retiro
de dicho servicio.
Respecto del acceso al servicio público
notarial, el artículo 145 del estatuto en mención previó que los notarios
podían ser de carrera o de servicio, y también dispuso que los mismos podían
ser desempeñar el cargo en propiedad, en interinidad o por encargo[13].
Lo anterior en cuanto el legislador
extraordinario de 1970, en procura de garantizar el acceso a la función
notarial en condiciones de igualdad, transparencia y objetividad, y con miras a
tecnificar la prestación del servicio fedatario, introdujo la modalidad de
concurso para la formación de listas de elegibles al cargo de notario de
carrera, previó restricciones para el acceso al servicio público notarial y
estableció incompatibilidades en el ejercicio del cargo, pero no contaba con
una disposición constitucional que previera, como lo hace el artículo 131 del
actual ordenamiento constitucional, el concurso de méritos como única modalidad
para proveer el cargo de notario en propiedad.
De suerte que los nominadores pudieron
prescindir del requisito del concurso de méritos para la postulación y
designación de notarios en servicio[14],
aun para designar notarios en propiedad; porque tal modalidad fue prevista para
la designación de notarios de carrera, de modo que el legislador en mención
debió recurrir a una serie de restricciones, tendientes a que la designación de
aquellos a quienes se confiaba la guarda de la fe pública recayera en personas
idóneas para ejercer el cargo, algunas ya estudiadas por la jurisprudencia
constitucional como quedó dicho.
4.      Análisis de los cargos
4.1.
La norma demandada no desconoce el
artículo 131 constitucional
El artículo 131 de la Constitución
Política dispone que el nombramiento de los notarios en propiedad se hará
mediante concurso, de modo que cualquier disposición del ordenamiento legal que
limite el acceso al cargo de notario en propiedad, de quien por razón de dicho
concurso debe ser designado en el mismo sería inconstitucional.
Otro tanto habría de considerarse si los
servidores públicos encargados de designar notarios en propiedad tuvieren que
prescindir de quien se encuentra en la lista de elegibles en virtud del
concurso a causa del vínculo matrimonial, por razón de unión permanente o
debido al parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil; porque el artículo 126 de la Carta Política exceptúa
de esta restricción los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas
vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos.
Pues bien, como quiera que el artículo
136 del Decreto ley 960 de 1970, en estudio, prohíbe que para un mismo círculo
notarial sean designadas en el cargo de Notario personas vinculadas por
matrimonio o parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil, sin clarificar si la restricción opera para las
designaciones en propiedad, en interinidad, o por encargo, en aplicación del
principio de conservación del derecho, ha de entenderse que la norma no limita
el derecho de acceder a la prestación del servicio notarial en propiedad de
quien se encuentra en el registro de elegibles, porque tal previsión sería
constitucionalmente inadmisible. Sino que el legislador, en ejercicio de su
facultad constitucional de establecer las condiciones en que deben prestarse
los servicios de interés general, previó tal restricción para la designación de
notarios en interinidad y por encargo, y así se declarará.
4. 2   El artículo 136 del Decreto 960
de 1970 no desconoce el Preámbulo, como tampoco los artículos 1°, 2°, 5, 13,
16, 42, y 93 constitucionales
Habiendo definido que el artículo en
estudio no restringe las designaciones de Notarios en propiedad, por razones de
matrimonio o parentesco, debe considerarse, en relación con las designaciones
en interinidad o por encargo, que el actor aduce que el artículo en estudio
quebranta i) las disposiciones constitucionales que reconocen a los ciudadanos
el derecho a la participación en los asuntos públicos, i) la Convención
Interamericana de los Derechos humanos, en cuanto ésta prevé que “todos los
ciudadanos deben (..) tener acceso en condiciones generales de igualdad a las
funciones públicas de su país”[15],
ii) el derecho al libre desarrollo de la personalidad, iii) el derecho a la
igualdad y iv) la protección que el legislador le debe a la familia conformada
por vínculos jurídicos.
Para la Corte esta
disposición es acorde con los preceptos constitucionales que regulan el acceso
a los cargos públicos, en la medida que resulta razonable que en aras de
garantizar la prevalencia del interés general, la igualdad, la eficiencia y la
imparcialidad que deben observarse en la designación de quienes guardan la fe
pública prevalezcan las consideraciones de méritos propios, que pueden verse
afectados cuando son dos o más notarios vinculados entre sí por matrimonio,
unión permanente o parentesco, son designados para ejercer el cargo dentro de
un mismo Círculo notarial.
Hora bien, el
artículo 136 del Decreto 960 de 1970 no restringe el acceso de las personas
vinculadas por matrimonio, unión permanente o parentesco al ejercicio de la
función publica notarial, por interinidad o por encargo, de una manera general
o permanente, simplemente prevé que para el mismo círculo notarial no pueden
ser designadas personas relacionadas entre sí por dichos vínculos; es decir la
norma demandada determina bajo que condiciones y circunstancias opera la
restricción, estableciendo una limitación razonable, en cuanto el legislador
está facultado para imponerla, y se está acudiendo a un criterio válido en
cuanto se encuentra previsto en la Constitución Política[16].
Lo expuesto, porque
el artículo 131 de la Carta asigna a la ley la reglamentación del servicio
público notarial, los artículos 126 y 292 del mismo ordenamiento prevén que las
relaciones de parentesco no pueden ser utilizadas para hacer designaciones
–salvo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes
sobre ingreso o ascenso por méritos- y el artículo 179 superior limita el
acceso al Congreso de la República de quienes tengan vínculos de matrimonio,
unión permanente o parentesco cercano, con funcionarios que ejerzan autoridad
civil o política, y restringe el acceso al cargo de personas relacionadas entre
sí por los mismos vínculos, propendiendo porque no se formen en los partidos y
movimientos o grupos políticos “dinastías electorales”[17].
De modo que la norma demandada no
quebranta el derecho a la igualdad, no vulnera el libre desarrollo de la
personalidad y tampoco desampara a la familia, lo que acontece es que las
personas vinculadas entre sí por matrimonio, unión permanente o parentesco no
pueden ser designadas notarios dentro del mismo Círculo Notarial, mientras las
condiciones subsistan, porque –como se dijo- el legislador está facultado para
reglamentar el ejercicio del servicio notarial y la Constitución Política
propende porque sea el mérito y no las razones de parentesco el criterio que
las autoridades públicas utilicen para hacer los nombramientos que les
competen.
Además, teniendo en cuenta que la
restricción procede sólo para las designaciones en interinidad o por encargo,
ningún obstáculo pueden tener las personas ligadas por matrimonio, unión
permanente o parentesco para desarrollar su personalidad en el servicio público
notarial; puesto que si superan el concurso deberán ser designados en propiedad
para ejercer el cargo al que aspiran, y si cumplen los requisitos pueden ser
encargados de las funciones notariales o designados notarios en interinidad, en
diferentes Círculos Notariales.
Porque de conformidad con lo previsto en
los artículos 126 y 131 de la Constitución Política, el matrimonio, la unión
permanente y el parentesco no pueden hacer nugatorio el acceso al servicio
público por méritos, en los empleos de carrera.
4.2.3 No obstante la disposición deberá
adecuarse al principio constitucional de la igualdad, haciendo extensiva la
restricción prevista en el artículo 136 del Decreto 960 de 1970 a las personas
ligadas en unión permanente; porque dada la justificación de la restricción no
conviene a la prestación de un servicio público notarial eficiente que los
compañeros permanentes sean designadas Notarios para un mismo Círculo Notarial;
como tampoco que tal designación recaiga en personas vinculadas por matrimonio.
5.      Conclusión
En desarrollo del principio de
conservación del derecho, el precepto demandado debe declararse exequible, bajo
el entendido de que el mismo no se refiere al nombramiento de los Notarios en
propiedad, sino al que se realiza en interinidad o por encargo.
Y con la comprensión de que en la
restricción deben entenderse incluidas las personas ligadas entre sí por unión
permanente; porque resulta razonable que el legislador restringa el acceso al
servicio público notarial, en determinadas condiciones y circunstancias,
utilizando para el efecto el criterio de las vinculaciones por razón de las
relaciones de matrimonio, unión permanente y parentesco, el que es utilizado en
los artículos 126, 179 y 292 de la Carta con iguales y similares objetivos.
Para finalizar, y respecto de las
apreciaciones del demandante, atinentes a que la restricción prevista en el
artículo 136 del Decreto 960 de 1970 quebranta los artículos 13 y 42 de la
Carta Política, como quiera que la disposición no incluye a las personas
ligadas en unión permanente, un sana interpretación de la misma comporta
suponer que, a partir de la expedición de la Constitución de 1991, los cónyuges
y las personas vinculadas por unión permanente tienen iguales derechos y están
sujetos a las mismas restricciones; en cuanto al ejercicio del derecho a la
participación en los asuntos públicos se refiere.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Declarar EXEQUIBLE el artículo 136
del Decreto 960 de 1970, “por el cual se expide el estatuto del Notariado”, bajo
el entendido que esta norma sólo se aplica cuando no se trate de concurso y
comprende también a los compañeros permanentes.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
Sobre el servicio que prestan los notarios y la función publica que tal
prestación comporta se pueden consultar, entre otras decisiones las sentencia
C-097 y  C-1212 de 2001.
[2]
En las sentencias SU-250 y C- 741 de 1998, C-153 y 155 de 1999, la Corporación
precisó las facultades que la Carta Política le confiere al legislador en lo
relativo a la reglamentación del concurso notarial.
[3]
Sobre la calidad con que actúan los notarios en ejercicio de la guarda de la fe
publica que les ha sido confiada se pueden consultar las sentencias C-166 de
1995, C-093 de 1998, C-286 de 1996, y C-1212 y 1508 de 2001, en estas
decisiones la Corporación consideró que el notariado es una función pública que
les ha sido confiada a personas que conservan su calidad de particulares, pero
ostentan autoridad.
[4]
Respecto de los requisitos que deben reunir los concursos, para acceder a la
carrera notarial se puede consultar, entre otras, las sentencias C-320 de 1997,
SU-250 y 741 de 1998, y C-153 y 155 de 1999.
[5]
Sobre el carácter de función administrativa del servicio público notarial se
puede consultar la sentencia C-158 de 2000.
[6]
La función notarial la rigen, además del estatuto del Notariado o Decreto ley
960 de 1970, la Ley 29 de 1973, el Decreto Reglamentario 2148 de 1983, el
Decreto ley 1534 de 1989, y la Ley 588 de 2000.
[7]
Sentencia C-128 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[8]
En la sentencia 1212 de 2001-nota 4- fueron declarados exequibles los numerales
6 y 7 del artículo 133 del Decreto 960 de 1970 los que prevén que no pueden ser
designados notarios, a cualquier título, quienes como funcionarios o empleados
de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público hayan sido destituidos,
suspendidos por segunda vez por falta grave, o sancionados por tres veces
cualesquiera hubiesen sido las faltas u omisiones, y disponen la misma
restricción para aquellos que hayan sido destituidos de cualquier cargo público
por faltas graves.
[9]
Sentencia C-373 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[10]
Idem
[11]
Sentencia C-373 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[12]
Sentencias C-676 de 1998, C-069 de 1996 y 1508 de 2000.
[13]
Sentencia C-741 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[14]
Mediante sentencia C-741 de 1998 fue declarado inexequible el literal a) del
artículo 170 del Decreto 960 de 1970 que preveía la calidad de notarios de
servicio.
[15]“ Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes
derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos
públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas
auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de
igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los
derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente
por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad
civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal” –Convención Interamericana de los Derechos humanos
[16]
Sentencia C-373 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[17]
Idem.