T-503-16
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-503/16
LICENCIA DE MATERNIDAD-Manifestación directa del trato preferente durante el
embarazo y después del parto/MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional
especial durante y en la época posterior al parto, así como de las personas
adoptantes y de los adoptados
La
licencia de maternidad no es una prestación económica más a la que tiene
derecho la mujer trabajadora después del parto, sino que constituye una de las
manifestaciones más importantes de la protección especial que por mandato de la
propia Constitución Política y de los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos se le debe prodigar. Implica un deber y una garantía
específica de protección para la madre gestante y para el recién nacido. El
reconocimiento de la licencia de maternidad, por parte del Legislador, permite
un espacio para que la madre gestante afronte con tranquilidad la dificultad
del parto o para que, de forma extensiva, la persona adoptante cuente con el tiempo
y el dinero para iniciar el proceso de adaptación con el niño o adolescente que
el Estado autorice entregar en adopción.
DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO-Presunción de afectación por no pago de licencia de
maternidad
REGIMEN DE INSOLVENCIA-Finalidad y principios
El
Régimen de Insolvencia Empresarial corresponde a una estrategia -legítima- de
intervención del Estado en la economía, diseñada con varios objetivos: velar
por la protección del crédito, recuperar y conservar la empresa como unidad de
explotación económica y fuente de empleo, normalizar las relaciones comerciales
y, de ser necesario, asegurar la liquidación pronta y ordenada protegiendo la
buena fe en las relaciones comerciales y sancionando conductas contrarias a
ella. El régimen de insolvencia se inspira en los principios de universalidad,
igualdad, eficiencia, información, negociabilidad, reciprocidad y
gobernabilidad económica.
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Funciones y facultades
LICENCIA DE MATERNIDAD-Derecho cierto e indiscutible en el marco de la
liquidación de la empresa prestadora de servicios de salud
En
el marco del proceso de liquidación de una empresa prestadora de servicios de
salud, se debe tener en cuenta que los créditos laborales en los cuales,
clasifica la licencia de maternidad, pertenecen a la primera clase de créditos
de que trata el artículo 2495 del Código Civil y tienen privilegio excluyente
sobre todo los demás.
ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE
MATERNIDAD-Requisitos de procedencia
La
tutela es el medio idóneo para reclamar el pago de la licencia de maternidad,
siempre y cuando cumpla con dos requisitos: (i) Que se interponga el amparo
constitucional dentro del año siguiente al nacimiento; y (ii) Ante la ausencia
del pago de dicha prestación se presume la afectación del mínimo vital de la
madre y su hijo.
LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago
LICENCIA DE MATERNIDAD Y FOSYGA-Funciones y obligaciones
LICENCIA DE MATERNIDAD-Compensación por parte del Administrador Fiduciario
del FOSYGA y el Ministerio de Protección Social de las prestaciones que hayan
sido pagadas por las entidades promotoras de salud
PROTECCION A LA
MUJER Y LA MATERNIDAD-Orden a EPS
pagar a la actora la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por
el nacimiento de su hijo
Referencia: (Acumulados) Expedientes T-5493393 y
T-5518263
Demandante: Acción de tutela instaurada por la señora Fabiana
Correa Arias contra Golden Group S.A. E.P.S. – Liquidada, Salud Vida E.P.S. y
Visión Estratégica Legal y la acción de tutela instaurada por la señora Bibiana
Gómez Otálvaro contra Cafesalud E.P.S., Saludcoop E.P.S. – En liquidación y
Asesoría Gestión Empresarial S.A.S.
Magistrado Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá
D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).
La Sala Cuarta de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Gloria Stella Ortiz Delgado, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos, en primera instancia,
por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cúcuta, dentro del expediente
T-5493393 y, en primera instancia por el Juzgado Primero Civil Municipal de
Pereira, dentro del expediente T-5518263.
Estos expedientes fueron escogidos para revisión por
la Sala de Selección número 5º, por medio de Auto de 27 de mayo de 2016, y por
presentar unidad en la materia, se acumularon para ser decididos en una misma
sentencia.
I.
ANTECEDENTES DE LA T-5493393
1.
Solicitud de la acción de
tutela
1.1. El 26 de octubre de 2015, Fabiana Correa Arias,
presentó acción de tutela contra Golden Group S.A. E.P.S. – Liquidada, Salud
Vida E.P.S. y Visión Estratégica Legal con el propósito de obtener el amparo de
los derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida en condiciones
dignas, presuntamente vulnerados por dichas entidades.
2.
Fundamentos fácticos de la acción: La
Señora Fabiana Correa Arias, manifestó lo siguiente:
2.1.
Se afilió desde el año 2011 en Golden Group S.A. E.P.S. – Liquidada, como
cotizante independiente.
2.2.
El Hospital Universitario Erasmo Meoz, por motivo de parto, expidió licencia de
maternidad número de serie K Nº540010001 con fecha inicial 31/01/2015 hasta el
09/05/2015, para un total de 98 días.
2.3. Elevó derecho de petición ante Golden
Group S.A. E.P.S. – Liquidada en el mes de mayo de 2015, solicitando que le
aclararan las razones por las cuales a la fecha no le habían efectuado el pago
de la licencia de maternidad, y la entidad simplemente le informó que en ese
momento se encontraba en liquidación. Dicha respuesta la llevó a presentar la
acción de tutela el 26 de octubre de 2015, para obtener el reconocimiento de la
prestación insoluta.
3.
Pretensiones
3.1.
Solicita la demandante que se le amparen los derechos a la seguridad social y a
la vida en condiciones dignas, vulnerados por parte de Golden Group S.A. E.P.S.
– Liquidada, y Visión Estratégica Legal en calidad de mandataria de Golden
Group S.A. E.P.S. – Liquidada y Salud Vida E.P.S y que, en consecuencia, se les
ordene que cumplan con el pago de la licencia de maternidad.
4. Trámite
4.1.
La acción de tutela fue asignada al Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cúcuta
con Función de Conocimiento, despacho judicial que, a través de auto de 26 de
octubre de 2015, corrió traslado a la entidad demandada Golden Gruop S.A. E.P.S.,
y ordenó vincular como litis consorcio necesario a Salud Vida E.P.S.
4.2.
El 9 de noviembre de 2015, profirió fallo, que concedió el amparo y, ordenó a Golde Group E.P.S.
– En liquidación, que efectuara el pago de la licencia de maternidad. Esta
providencia fue impugnada por Visión Estratégica Legal en calidad de mandataria
de la demandada quien además solicitó que se declarara la nulidad de lo actuado
por indebida notificación.
4.3. El Juzgado 6º Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Cúcuta, mediante auto de 4 de diciembre de 2015, decretó la
nulidad de lo actuado, a fin de garantizar el derecho de defensa y contradicción
a las partes.
4.4. Por consiguiente, el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cúcuta con Función
de Conocimiento, cumpliendo
con lo ordenado por su Superior Jerárquico,
mediante auto de 11 de diciembre de 2015, ordenó que se realizará nuevamente la
notificación a la accionada y que se vinculara como litis consorte necesario a
Visión Estratégica Legal SAS., en calidad de mandataria de Golden Group S.A.
E.P.S. – Liquidada. Y profirió fallo el 28 de diciembre de 2015, denegando la
pretensión de la acción de tutela.
5.
Oposición a la demanda de tutela
5.1. Entidades vinculadas
5.1.1. Visión Estratégica Legal
5.1.1.1. En calidad de mandataria de Golden
Group S.A. E.P.S. – Liquidada, sobre los hechos de la demanda de tutela señaló
que la entidad a quien representa fue intervenida por la Superintendencia
Nacional de Salud, por lo que ordenaron que se desarrollara un proceso de
liquidación forzosa administrativa mediante la Resolución Nº 00133 del 23 de
enero de 2015, el cual fue ejecutado desde el 26 de enero hasta el 15 de julio
de 2015.
5.1.1.2. Mediante la Resolución Nº 00294
del 15 de mayo de 2015 el Agente Especial Liquidador de Golden Group
S.A.E.P.S., declaró configurado el desequilibrio financiero del proceso
liquidatorio, seguidamente, mediante la Resolución Nº 00312 de 15 de julio de
2015, fue declarada la terminación de la existencia legal de la entidad. Esta
última fue inscrita el 12 de agosto de 2015 en registro de Cámara de Comercio
de Bogotá D.C.
5.1.1.3.
A través de correo electrónico se dio por notificada la Resolución 0015 de 01
de abril de 2015, por medio de la cual el Agente Especial Liquidador de la
Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo Golden Group S.A. E.P.S. –
Liquidada, identificada con el Nit. 900.074.992-3, determina, gradúa y califica
las acreencias presentadas de manera extemporánea al proceso liquidatorio.
5.1.1.4.
En el trámite del proceso liquidatorio se estableció que la solicitud de la
actora fue presentada de forma extemporánea por lo cual fue rechazada. El monto
de la prestación económica es de $1.870.000, oo.
5.1.1.5.
Las causales de rechazo señaladas por la entidad fueron las enumeradas 1.12: (Se
rechaza por tratarse de una reclamación que por su naturaleza y/o fecha de
causación debe tomarse como un gasto propio de la liquidación. Dentro de esta
categoría quedan comprendidas acreencias tales como los tributos sobre
inmuebles o muebles  de propiedad de la entidad o el cobro  de servicios
públicos domiciliarios y cuotas de administración correspondientes a inmuebles
sometidos al régimen de propiedad horizontal, atendiendo a que en estos casos
es necesario adelantar las acciones tendientes a la conservación de los activos
de la entidad en liquidación para proceder a su realización pronta y oportuna)  y
1.35: (La reclamación presentada no está sujeta al trámite propio de la
liquidación por hacer referencia a obligaciones que no están sujetas a
calificación), y que contra la decisión no fue presentado recurso alguno.
5.1.2. Salud Vida E.P.S.
5.1.2.1. Sobre los hechos expuestos por la
demandante sostuvo que en la base de datos de la entidad no se ha realizado
ningún tipo de reconocimiento económico y que, según lo expuesto en el escrito
de tutela, el inicio de la licencia de maternidad fue anterior a la entrada en
vigencia de la afiliación de la actora con Salud Vida E.P.S., por cuanto, el
traslado se hizo efectivo a partir del 01 de febrero de 2015, consecuentemente
afirman que el pago de la misma le corresponde a la E.P.S. en la que
anteriormente se encontraba afiliada.
6. Pruebas que obran en el expediente T-5493393.  Durante el trámite surtido en la primera instancia de
la acción de tutela, las partes allegaron los siguientes documentos:
6.1. Copia del certificado de licencia de
maternidad Nº 11955, expedido el 16 de febrero de 2015, por la E.S.E. Hospital
Universitario Erasmo Meoz a favor de la señora Fabiana Correa Arias, por 98
días, desde el 31 de enero de 2015[1].
6.2. Copia de la historia clínica de la
E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, ubicado en Guaimaral Cúcuta-Norte de
Santander, en el que registra como paciente la señora Fabiana Correa Arias, a
quien le fue practicado el 31 de enero de 2015 parto por cesárea como afiliada
del régimen contributivo a la Golden Group S.A. E.P.S. – Liquidada [2].
6.3. Copia del certificado de nacido vivo,
antecedente para el registro civil Nº12898392-4, en el que consta que  el 31 de
enero de 2015, nació en Cúcuta, un niño varón con 2.740 gramos de peso y 48 cm
de talla, figurando como Madre la señora Fabiana Correa Arias. El parto fue
atendido por el Doctor Mauricio Rubio[3].
6.4. Copia de la cédula de ciudadanía Nº
1.092.255.711, expedida en Cúcuta, de la ciudadana Colombiana Fabiana Correa
Arias, nacida el 2 de abril de 1989 en Sardinata – Norte de Santander[4].
6.5. Copia del derecho de petición
presentado por Fabiana Correa Arias ante Golden Group S.A. E.P.S. – Liquidada, con
fecha, mayo de 2015, en el cual indica que solicitó ante Salud Vida E.P.S., el
pago de la licencia de maternidad, pero que esa entidad le informó que a ellos
no les correspondía cancelarla, debido a que no había ingresado en el sistema
antes del 31 de enero de 2015[5].
6.6.
Copia de la notificación electrónica de
la Resolución 0015 de 01 de abril de 2015, en la que la solicitud de la señora
Fabiana Correa Arias fue clasificada como extemporánea y rechazada por las
causales 1.12 y 1.35, las mismas, especificadas en el contenido de la
Resolución[6].
6.7. Copia de la Resolución 0015 de 01 de abril de 2015, por medio de
la cual el Agente Especial Liquidador de la Entidad Promotora de Salud del
Régimen Contributivo Golden Group S.A. E.P.S. – Liquidada, identificada con el
Nit. 900.074.992-3, determina, gradúa y califica las acreencias presentadas de
manera extemporánea al proceso liquidatorio[7].
6.8. Copia de oficio de fecha 21 de
octubre de 2013, que fue remitido, en su oportunidad, por el Director de
Administración de Fondos de la Protección Social al Agente Especial Liquidador
de Human Heart E.P.S. -En liquidación, en el cual, le señala “que aquellas
prestaciones cuya fecha de inicio sea anterior a la fecha en que fueron
asignados los cotizantes a las otras EPS, será responsabilidad de esa EPS en
liquidación el reconocimiento y pago de la totalidad de dichas prestaciones
económicas, por tanto no es procedente el pago de prestaciones económicas
proporcionales con la EPS a la que fueron asignados los cotizantes, cuya fecha
de inicio de la prestación económica sea anterior a la fecha de asignación. Los
procedimientos para el cobro de las licencias de maternidad y paternidad ante
el FOSYGA se encuentran claramente definidos y son del conocimiento de todas
las EPS-EOC”[8].
6.9. Certificado de Existencia y
Representación Legal de Visión Estratégica Legal SAS., expedido por la Cámara
de Comercio de Bogotá[9].
6.10. Copia del contrato de mandato con
representación Nº 0010 de 2015 suscrito entre Golden Group S.A. E.P.S. –
Liquidada y Visión Estratégica Legal S.A.S.[10].
6.11. Copia de la Resolución Nº 00133 de
2015, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud por medio de la cual,
ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la
intervención forzosa administrativa para liquidar Golden Group S.A. E.P.S. –
Liquidada[11].
6.12. Copia de la Resolución Nº 00294 del
15 de mayo de 2015, por medio de la cual el Agente Especial Liquidador de la
Entidad promotora de salud del régimen contributivo Golden Group S.A. E.P.S. –
Liquidada, declara configurado el desequilibrio financiero del proceso
liquidatorio[12].
6.13. Copia de la Resolución Nº 00312 del
15 de julio de 2015, por medio de la cual el Agente Especial Liquidador declaró
la terminación de la Existencia Legal de la Entidad Promotora de Salud del
Régimen Contributivo Golden Group S.A. E.P.S. – Liquidada[13].
II. DECISIÓN JUDICIAL PROFERIDA
1.
En el trámite de la acción
de tutela  T-5493393. Fabiana Correa Arias
1.1. Primera instancia
1.1.1 El 28 de diciembre de 2015, el Juzgado
Séptimo Penal Municipal de Cúcuta denegó el amparo solicitado en la acción de
tutela. En esa oportunidad, el juzgador resaltó la posibilidad que pudo tener
la accionante para tramitar el pago de la licencia de maternidad en el proceso
de liquidación de la empresa. Puntualizó el fallador de primer grado que lo
pretendido por la actora se escapa de la órbita del juez constitucional, por
cuanto la entidad prestadora del servicio de salud ya no existe, razón que, a
su juicio, imposibilita ordenar el pago de la misma.
III.
ANTECEDENTES DE LA T-5518263
1.
Solicitud de la acción de tutela
1.1.
El 26 de octubre de 2015, Bibiana Gómez Otálvaro, presentó acción de tutela
contra Cafesalud E.P.S. y Asesoría Gestión Empresarial S.A.S. con el propósito
de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y a la
vida en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por dichas entidades.
2.
Fundamentos fácticos de la acción: La
Señora Bibiana Gómez Otálvaro, manifestó lo siguiente:
2.1.
Se afilió desde el 7 de mayo de 2014 en Cafesalud E.P.S., como cotizante
independiente.
2.2.
El  02 de mayo de 2015, nació su hijo por lo cual, el médico tratante, expidió
la licencia de maternidad, con fecha inicial 02/05/2015 hasta el 07/07/2015,
para un total de 98 días, por ello, seguidamente, la actora solicitó ante
Cafesalud el pago de la licencia de maternidad pero esta le fue negada por
cuanto le señalaron que no cumplía con el número de semanas cotizadas,
continuas y completas en el período de gestación.
2.3.
Luego, el 3 de julio de 2015, tramitó el formato de solicitud para el pago de
la licencia de maternidad ante Saludcoop E.P.S. – En liquidación, sin que, a la
fecha, le haya sido cancelada.
2.4.
Comenta que ha tenido que sufrir penosas dificultades económicas para cubrir
los gastos básicos que demanda solventar las necesidades de su hijo.
3.
Pretensiones
3.1.
Solicita la demandante que se le amparen los derechos a la seguridad social, a
la salud y al mínimo vital vulnerados por parte de las Entidades Prestadoras
del Servicio de Seguridad Social en Salud y que, en consecuencia, se les ordene
que cumplan con el pago de la licencia de maternidad.
4. Trámite
4.1.
La acción de tutela fue asignada al Juzgado Primero Civil Municipal de Pereira
con Función de Conocimiento, despacho judicial que, a través del auto de 20 de
enero de 2015, corrió traslado a la entidad demandada Cafesalud E.P.S., y
ordenó vincular como litis consorcio necesario a la sociedad Asesoría Gestión
Empresarial SAS. El 28 de enero de 2016, se profirió auto por medio del cual,
igualmente, se vinculó a Saludcoop E.P.S. – En liquidación. El 2 de febrero de
2016, profirió fallo, resolviendo
denegar el amparo.
5.
Oposición a la demanda de tutela
5.1. Cafesalud E.P.S.
5.1.1. No allegó respuesta al
requerimiento que se le formuló para que se pronunciara sobre los hechos que
sustentan la acción de tutela.
5.2. Entidades vinculadas
5.2.1. Asesorías Gestión Empresarial
5.2.1.1. En calidad de empleador de la
actora, informó que la misma ingresó a laborar en la empresa a partir del 7 de
mayo de 2014, por medio de contrato de trabajo y desde esa fecha le han venido
realizando, puntualmente, los aportes al sistema de seguridad social.
5.2.1.2. Señala que a la actora sí le
están vulnerado su derecho al mínimo vital, porque la incapacidad es la
prestación que le corresponde legalmente para gozar de su recuperación del
parto y descanso remunerado.
5.2.1.3.
Afirma que la EPS debe pagar la licencia de maternidad para que la trabajadora
pueda sufragar no solo sus gastos sino también, lo más importante la
manutención, alimentos, medicamentos, pañales y citas médicas de su niño.
5.2.1.4.
Finalmente, cita jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de pagó
de licencia de maternidad, como sustento de su solicitud de que ordene a
Cafesalud el pago correspondiente.
5.2.2. Saludcoop E.P.S. – En
liquidación
5.2.2.1. No allegó respuesta al
requerimiento que se le formuló para que se pronunciara sobre los hechos que
sustentan la acción de tutela.
6. Pruebas que obran en el expediente T-5518263.  Durante el trámite surtido en la primera instancia de
la acción de tutela, las partes allegaron los siguientes documentos:
6.1. Copia de las planillas pila en las
que constan las cotizaciones realizadas a favor de Bibiana Gómez Otálvaro, por parte de su empleador, Asesoría
Gestión Empresarial SAS, al sistema general de seguridad social en salud, las
cuales dan cuenta, además de que dicho pago se efectuó, de forma continua y completa,
durante todo el período de gestación de la actora, discriminado así:
- A Saludcoop E.P.S., los meses de agosto
a diciembre del año 2014; los meses de enero a octubre del año 2015 (15 meses)[14].
- A Cafesalud E.P.S., los meses de
noviembre a diciembre del año 2015 (2 meses)[15].
6.2. Formulario de afiliación de la
trabajadora Bibiana Gómez Otálvaro, a Cafesalud E.P.S., Regional Antioquia, con
fecha de radicación del 21 de mayo de 2014[16].
6.3. Copia del formato de solicitud para
pago de licencia de maternidad radicado el 03 de julio de 2015, en Saludcoop
E.P.S.- Regional Antioquia - Oficina Medellín[17].
6.4. Copia de la historia clínica de
urgencia de la Clínica de Pereira, en la que se registra como IPS Primaria
Pereira Sana Corporación - IPS Saludcoop - Eje Cafetero y, que fue atendida la
señora Bibiana Gómez Otálvaro, por embarazo a término[18].
6.5. Copia de la incapacidad médica de la
señora Bibiana Gómez Otálvaro, expedida por la Clínica Saludcoop, Pereira,
Corporación IPS Saludcoop, de fecha 03 de mayo de 2015, por causa de parto, mediante
la cual se le concedió licencia de maternidad desde el 02 de mayo hasta el 07
de julio de 2015[19].
6.6. Copia del certificado de nacido vivo,
antecedente para el registro civil Nº12961147-8, en el que consta que  el 2 de mayo
de 2015, nació en Pereira - Risaralda, un niño varón, figurando como Madre la
señora Bibiana Gómez Otálvaro. El parto fue atendido por el Doctor Rafael
Orrego Herrera[20].
6.7. Copia del registro civil de
nacimiento Nº55448820 del menor Jacobo Valencia Gómez[21].
6.8. Copia de la cédula de ciudadanía Nº
42.161.031, expedida en Pereira, de la ciudadana Colombiana Bibiana Gómez Otálvaro,
nacida el 21 de enero de 1985 en Pereira – Risaralda[22].
IV. DECISIÓN JUDICIAL PROFERIDA
1. En el trámite de la acción de tutela T-5518263. Bibiana Gómez Otálvaro
1.1. Primera instancia
1.1.1. El 2 de febrero de 2016, el Juzgado
Primero Civil Municipal de Pereira, denegó el amparo solicitado.
1.1.2. En los fundamentos de la sentencia
señaló que la acción de tutela es una herramienta subsidiaria y que la actora
debió realizar su reclamación en el proceso liquidatorio de Saludcoop E.P.S.,
para que la misma, fuera incluida a través de los medios administrativos que
dispuso la entidad para darle curso a ese tipo de peticiones, como por ejemplo,
el diligenciamiento de los formularios de solicitud de pago de licencias.
V. PRUEBAS ORDENADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
En el trámite de la acción
de tutela T-5493393. Fabiana Correa Arias
Con el fin de contar con mayores
elementos de juicio, mediante auto
proferido el 5 de agosto de 2016, el Magistrado Sustanciador ordenó que por
Secretaría, en primer lugar, se oficiara al FOSYGA, a Golden Gruop S.A. E.P.S.
- Liquidada, representada por  Visión Estratégica Legal y a Salud Vida E.P.S.,
a fin de que informaran a esta Corporación lo siguiente:
-      ¿Desde qué
fecha se encuentra afiliada al sistema de seguridad en salud la señora Fabiana
Correa Arias, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 1.092.255.711?
-      ¿Durante el
período de gestación y al momento del parto, quién era el empleador de la
señora Fabiana Correa Arias?
-      ¿Cuántas
semanas de cotización registran a favor de la señora Fabiana Correa Arias al
sistema de seguridad social en salud?
-      ¿Cuántas
semanas continuas de cotización tiene la señora Fabiana Correa Arias durante su
período de gestación?
-      Allegar a
esta Corporación el listado de las empresas que vincularon como trabajadora a
la señora Fabiana Correa Arias. Informar la dirección y teléfonos registrados
durante el tiempo de gestación y parto.
2.
En el trámite de la acción
de tutela T-5518263. Bibiana Gómez Otálvaro
Con el fin de contar con mayores
elementos de juicio, mediante auto
proferido el 5 de agosto de 2016, el Magistrado Sustanciador igualmente,
ordenó que se oficiara al FOSYGA, a Saludcoop
E.P.S.- En liquidación y a Cafesalud E.P.S., a fin de que informaran a esta Corporación lo
siguiente:
-      ¿Desde qué
fecha se encuentra afiliada al sistema de seguridad en salud la señora Bibiana
Gómez Otálvaro, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 42.161.031?
-      ¿Durante el
período de gestación y al momento del parto, quién era el empleador de la
señora Bibiana Gómez Otálvaro?
-      ¿Cuántas
semanas de cotización registran a favor de la señora Bibiana Gómez Otálvaro al
sistema de seguridad social en salud?
-      ¿Cuántas
semanas continuas de cotización tiene la señora Bibiana Gómez Otálvaro durante
su período de gestación?
-      Allegar a
esta Corporación el listado de las empresas que vincularon como trabajadora a
la señora Bibiana Gómez Otálvaro. Informar la dirección y teléfonos registrados
durante el tiempo de gestación y parto.
3. Respuestas a la solicitud de
pruebas
3.1. Visión Estratégica Legal -
Expediente T-5493393. Fabiana Correa Arias
3.1.1. Visión Estratégica Legal en
calidad de mandataria de Golden Group S.A. E.P.S. – Liquidada, en respuesta al
requerimiento hecho por esta Corporación, señaló que:
3.1.2. La señora Fabiana Correa Arias
estuvo afiliada a la EPS Golden Group S.A., liquidada desde el 12 de septiembre
de 2011, y que la actora figura como cotizante independiente con aportes
únicamente a salud con un total de 167 semanas acumuladas a enero 31 de 2015.
Solicitan se amplíe el término para dar respuesta a las demás preguntas.
3.2.  FOSYGA. Consorcio Sayp 2011
3.2.1. La Coordinadora Jurídica del
Consorcio Sayp 2011, integrado por Fiduciaria la Previsora S.A. “Fiduprevisora
S.A.”, y Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. “Fiducoldex S.A.”, en
calidad de administrador Fiduciario de los recursos del FOSYGA, allegó
respuesta, al requerimiento hecho por esta Corporación, en la que informó lo
siguiente:
3.2.2. Que el Fondo de Solidaridad y
Garantía – FOSYGA-, es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y Protección
Social, administrada mediante encargo fiduciario, sin personería jurídica ni
planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el estatuto
general de la contratación de la administración pública de que trata el
artículo 150 de la Constitución Política, que el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud determinará los criterios de utilización y distribución de sus
recursos, conformado por cinco Subcuentas: Compensación, Promoción,
Solidaridad, Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito –ECAT y
la subcuenta de Garantías para la Salud, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 218 de la Ley 100 de 1993.
3.2.3. A partir del 1 de octubre de
2011, el administrador  fiduciario de los recursos del FOSYGA  es el Consorcio
SAYP 2011, según el contrato suscrito con el Ministerio de Salud y Protección
Social, el cual tiene a su cargo recibir la información reportada por las EPS y
las EOC,  consolidar y administrar la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA)
del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).
3.2.4. Para el expediente T-5493393.
Actora Fabiana Correa Arias
a.     Relación
de las EPS a las cuales estuvo afiliada la accionante, incluyendo el régimen al
que perteneció y sus fechas de afiliación de inicio y final:
Fabiana Correa Arias
OBS
TIPO
DE RÉGIMEN
ENTIDAD
FECHA
DE AFILIACIÓN
FECHA
FINAL
Afiliaciones
Contributivo
EPS Golden Group S.A.
12/09/2011
31/01/2015
Afiliaciones
Contributivo
EPS Salud Vida S.A.
01/02/2015
30/06/2015
Afiliaciones
Subsidiado
EPS Salud Vida S.A.
01/07/2015
31/12/2999
b.     En
cuanto a los empleadores que cotizaron a favor de la actora señalaron que esas
información la tienen las EPS, en las cuales, los mismos realizaron la
afiliación correspondiente.
c.      Respecto
a las cotizaciones realizadas de forma continua durante el período de gestación
de la actora, señalan no tener un conocimiento exacto, pero, en su lugar,
informan sobre los períodos compensados en cada una de las EPS, a las cuales
estuvo afiliada la actora, así:
Consulta afiliado Compensado
Información Básica del Afiliado
Dato en Resolución 2309
Tipo ID
Número de documento
Primer apellido
Segundo apellido
Primer nombre
Segundo nombre
Último período compensado
EPS/EOC
Tipo afiliación
No records to display.
Datos en Resolución 2280
Tipo ID
Número de documento
Primer apellido
Segundo apellido
Primer nombre
Segundo nombre
Último período compensado
EPS/EOC
Tipo afiliación
CC
1092255711
CORREA
ARIAS
FABIANA
Sep-13
Golden Group S.A. E.P.S
Cotizante
Datos en Resolución 4023
Tipo ID
Número de documento
Primer apellido
Segundo apellido
Primer nombre
Segundo nombre
Último período compensado
EPS/EOC
Tipo afiliación
CC
1092255711
CORREA
ARIAS
FABIANA
2015-01
Golden Group S.A. E.P.S
Cotizante
CC
1092255711
CORREA
ARIAS
FABIANA
2015-06
Salud Vida S.A. E.P.S.
Cotizante
d.     Información
de períodos compensados
-
Con fecha de afiliación 12/09/2011, a Golden Group S.A. E.P.S., están
relacionados como períodos compensados los meses de (septiembre a diciembre de
2011), de (enero a diciembre de 2012), y de (enero a septiembre de 2013). Con
fecha de afiliación 01/07/2015, a Golden Group S.A. E.P.S., continúan los meses
de (octubre a diciembre del año 2013), (enero a diciembre del año 2014) y el
mes de (enero de 2015).
-
Seguidamente, con fecha de afiliación 01/07/2015, a Saludvida S.A.
E.P.S., los meses de (febrero, marzo, abril, mayo y junio del año 2015).
Conforme al detalle del número de
días compensados según el reporte, suma un total de 1.579 días, equivalentes a
226 semanas, a favor del sistema de seguridad social en salud, para la afiliada
Fabiana Correa Arias.
De la información detallada aportada
al expediente sobre Fabiana Correa Arias,  se observa que su niño,
nació el 02 de mayo de 2015, por consiguiente, el período de gestación
corresponde a los meses de agosto a diciembre de 2014 y enero a abril de 2015, es
decir, del total de 226 semanas, corresponden al período continuo de gestación
39 semanas, es decir, los 9 meses anteriores a la fecha del parto, los cuales
fueron debidamente compensados a Golden Group S.A. E.P.S.
3.2.5. Para el expediente T-5518263. Actora Bibiana Gómez
Otálvaro.
a.     Relación
de las EPS a las cuales estuvo afiliada la accionante, incluyendo el régimen al
que perteneció y sus fechas de afiliación de inicio y  final:
Bibiana Gómez Otálvaro
OBS
TIPO
DE RÉGIMEN
ENTIDAD
FECHA
DE AFILIACIÓN
FECHA
FINAL
Afiliaciones
Contributivo
Salud Total EPS
13/10/2005
21/05/2008
Afiliaciones
Contributivo
Salud Total EPS
22/05/2008
31/07/2008
Afiliaciones
Contributivo
Cafesalud EPS
01/08/2008
31/08/2008
Afiliaciones
Contributivo
Saludcoop EPS
01/09/2008
15/05/2014
Afiliaciones
Contributivo
Salud Total EPS
16/05/2014
30/05/2014
Afiliaciones
Contributivo
Saludcoop EPS
31/05/2014
31/05/2014
Afiliaciones
Contributivo
Cafesalud EPS
01/06/2014
16/06/2014
Afiliaciones
Contributivo
Saludcoop EPS
17/06/2014
30/06/2014
Afiliaciones
Contributivo
Cafesalud EPS
01/07/2014
30/07/2014
Afiliaciones
Contributivo
Saludcoop EPS
31/07/2014
31/07/2014
Afiliaciones
Contributivo
Cafesalud EPS
01/08/2014
30/08/2014
Afiliaciones
Contributivo
Saludcoop EPS
31/08/2014
30/11/2015
Afiliaciones
Contributivo
Cafesalud EPS
01/12/2015
31/12/2999
b.     En
cuanto a los empleadores que cotizaron a favor de la actora señalaron que esa
información la tienen las EPS, en las cuales, los mismos realizaron la
afiliación correspondiente.
c.      Respecto
a las cotizaciones efectuadas de forma continua durante el período de gestación
de la actora, señalan no tener un conocimiento exacto, pero, en su lugar,
informan sobre los períodos compensados en cada una de las EPS, a las cuales
estuvo afiliada la actora, así:
Consulta afiliado Compensado
Información Básica del Afiliado
Dato en Resolución 2309
Tipo ID
Número de documento
Primer apellido
Segundo apellido
Primer nombre
Segundo nombre
Último período compensado
EPS/EOC
Tipo afiliación
CC
42161031
GOMEZ
OTALVARO
BIBIANA
Ene-05
Cafesalud EPS SA
Cotizante- Dependiente
No records to  display.
Datos en Resolución 2280
Tipo ID
Número de documento
Primer apellido
Segundo apellido
Primer nombre
Segundo nombre
Último período compensado
EPS/EOC
Tipo afiliación
CC
42161031
GOMEZ
OTALVARO
BIBIANA
Ago-08
Cafesalud EPS SA
Cotizante
CC
42161031
GOMEZ
OTALVARO
BIBIANA
Abr-07
Salud Total SA
Cotizante
CC
42161031
GOMEZ
OTALVARO
BIBIANA
May-08
Saludcoop EPS
Cotizante
Datos en Resolución 4023
Tipo ID
Número de documento
Primer apellido
Segundo apellido
Primer nombre
Segundo nombre
Último período compensado
EPS/EOC
Tipo afiliación
CC
42161031
GOMEZ
OTALVARO
BIBIANA
2016-07
Cafesalud EPS SA
Cotizante
CC
42161031
GOMEZ
OTALVARO
BIBIANA
2015-11
Saludcoop EPS
Cotizante
e.      Información
de períodos compensados
Allegaron un cuadro detallado mes a
mes en los que se especifican las EPS/EOC, los períodos compensados, las fechas
de afiliación, los días compensados y el tipo de afiliación en cada período,
así:
-
La señora Bibiana Gómez Otálvaro, estuvo afiliada desde el
15/05/2003, en Cafesalud E.P.S. S.A., y registra como compensados los meses de:
(junio a diciembre del año 2003); (enero a diciembre del año 2004) y (enero y
febrero del año 2005).
-
Igualmente, estuvo registrada el 13/10/2005 como afiliada
cotizante a Salud Total S.A., y tiene como compensados los meses de: (noviembre
y diciembre del año 2005), (enero y de junio a diciembre del año 2006), (enero
a abril del año 2007) y el mes de (mayo del año 2008).
-
Luego, con afiliación a Cafesalud de 01/08/2008, fue compensado el
mes de (agosto del año 2008).
-
Con afiliación de 01/12/2015 a Saludcoop E.P.S, los meses de
(junio, julio y agosto del año 2014), los meses de julio y agosto también
aparecen como compensados para Cafesalud E.P.S.
-
Finalmente, con la misma fecha de afiliación anterior de
01/12/2015, en Saludcoop E.P.S., los meses de (septiembre a diciembre del años
2014); (enero a noviembre del año 2015).
-
Y con fecha de afiliación 01/12/2015 a Cafesalud E.P.S., los meses
de (diciembre de 2015) y (enero a julio del año 2016).
Conforme al detalle del número de
días compensados según el reporte, suma un total de 1.369 días, equivalente a
196 semanas, a favor del sistema de seguridad social en salud, para la afiliada
Bibiana
Gómez Otálvaro.
De la información detallada aportada
al expediente del caso de Bibiana Gómez Otálvaro, se observa que su niño,
nació el 02 de mayo de 2015, por consiguiente, el período de gestación corresponde
a los meses de agosto a diciembre de 2014 y enero a abril de 2015, es
decir, del total de 196 semanas, corresponden al período continuo de gestación 39
semanas, es decir,  los 9 meses, anteriores a la fecha del parto, los cuales
fueron debidamente compensados a Saludcoop E.P.S.
3.3. Saludcoop E.P.S. – En
liquidación
3.3.1. La apoderada general de la
entidad señaló que procedieron a validar la base de datos de afiliaciones y
prestaciones económicas y extractaron la siguiente información:
3.3.2. Que la señora Bibiana Gómez
Otálvaro se encontraba afiliada a Saludcoop EPS de la siguiente manera:
Nº
Documento
Razón social
Dirección
Teléfono
Fecha de inicio
afiliación
Fecha final
afiliación
42.161.031
Bibiana Gómez Otálvaro
Terraza del lago la pradera apto. 1004. Dosquebradas
3123815959
22/05/2008
30/092008
900.574.150
Asesoría Gestión Empresarial S.A.S.
Calle 54 Nº 45-63 (Pereira)
(036) 5127267
30/05/2014
30/11/2015
3.3.3. Que la usuaria Bibiana Gómez
Otálvaro a la fecha del parto (2 de mayo de 2015), se encontraba con relación
laboral vigente, con el empleador Asesoría Gestión Empresarial S.A.S.
3.3.4. Para el período de gestación
comprendido del 9 de agosto de 2014 al 2 de mayo de 2015, la afiliada contaba
con 39 semanas ininterrumpidas de cotización en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud (SGSSS).
3.3.5. Por el proceso de liquidación
de la E.P.S., los usuarios afiliados a Saludcoop fueron asignados a la E.P.S.
Cafesalud, a partir del 1 de diciembre de 2015, por ello después de la fecha
indicada, Cafesalud E.P.S., deberá asumir la prestación de los servicios de
salud y adelantar cualquier trámite administrativo.
3.3.6. Allegaron certificado de las semanas
de cotización ante Saludcoop E.P.S. – En liquidación, con fecha de afiliación desde
el 30/07/2014 y fecha de retiro del 30/11/2015; informan que su estado actual
es “retirado” por motivo de “traslado a otra EPS”, con un total de 51 semanas
cotizadas como cotizante, con residencia en el Municipio de Pereira –
Risaralda.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. La Competencia de la Sala Cuarta para proferir
sentencia de revisión
La Sala Cuarta de Revisión de Corte Constitucional es
competente para proferir sentencia de revisión en este caso, de conformidad con
lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
De acuerdo con los antecedentes planteados,
corresponde a esta Sala de Revisión determinar si las entidades accionadas han vulnerado los derechos fundamentales de las actoras, al negarles el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y si es procedente,
mediante acción de tutela, ordenar el pago de este tipo de prestación.
Para resolver el anterior problema
jurídico estima la Sala preciso reiterar la jurisprudencia de esta Corporación
en relación con:
(i) la protección constitucional,
convencional y legal especial durante y en la época posterior al parto y la
maternidad como un derecho humano; (ii) las reglas sobre la presunción de
vulneración del derecho al mínimo vital de la madre y del infante; (iii) finalidad
y principios que rigen en el régimen de insolvencia y las facultades de la
Superintendencia Nacional de Salud; (iv)
la licencia de maternidad como derecho cierto e indiscutible en el marco de la
liquidación de la empresa; (v) procedencia de la acción de tutela para solicitar el
pago de la licencia de maternidad y (vi) las funciones y obligaciones del
FOSYGA respecto al pago de licencias de maternidad. Con fundamento en lo anterior (vii) la Sala procederá al análisis de los casos concretos
para determinar si se debe conceder o no la protección invocada.
3. Protección constitucional, convencional y legal
especial durante y en la época posterior al parto. Reiteración de
jurisprudencia. La maternidad un derecho humano
3.1. La licencia de maternidad no es una prestación económica
más a la que tiene derecho la mujer trabajadora después del parto, sino que
constituye una de las manifestaciones más importantes de la protección especial
que por mandato de la propia Constitución Política y de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos se le debe prodigar.
Así, la Constitución de 1991, consagró
dicha protección especial,  a la mujer en período de gestación y lactancia en
su artículo 43:
“(…) La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades.
La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante
el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer
cabeza de familia”.
Esta norma implica un deber
y una garantía específica de protección para la madre gestante y para el recién
nacido.
El
artículo 10-2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Ley 74 de 1968), señala:
“Se debe conceder especial protección a las madres
durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho
período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con
remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social”.
El
literal b) del numeral 2º del artículo 11 de la Convención Sobre Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (Ley 51 de 1981), indica:
“A fin de impedir la discriminación contra la mujer
por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho
a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: (…) b) Implantar
la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales
comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios
sociales”.
De
la Convención Sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer, al igual que de la Convención Interamericana Sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Violencia Contra la Mujer, se destaca que la importancia social
de la maternidad y la función de ambos padres en la familia y en la educación
de los hijos, resaltando que el papel de la mujer en la procreación no debe ser
causa de discriminación sino, que debe existir una armonización de las
responsabilidades laborales y familiares en el hogar, así mismo, se debe ser
consecuente en que la educación de los niños exige la responsabilidad
compartida entre hombres y mujeres, la familia, la sociedad y el Estado.
En
todos estos convenios, la normativa desarrollada, relativa a la protección de
la maternidad y, el cuidado de los hijos, proclaman como derechos esenciales en
todas las esferas, el empleo, el derecho de familia, la atención de salud y la
educación.
En
el artículo 9-2 del Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos “Protocolo de San Salvador” (Ley 319 de 1996),
respecto al derecho a la Seguridad Social, se consagró que:
“Cuando se trate de personas que se encuentran
trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención
médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de
enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por
maternidad antes y después del parto”.
Igualmente,
el Convenio Nº 3 de 1919, el cual, en su totalidad, versa sobre la protección a
la maternidad, ratificado por Colombia el 20 junio 1933, aún en vigor, en su
artículo 3º, establece:
“Artículo 3. En todas las empresas industriales o
comerciales, públicas o privadas, o en sus dependencias, con excepción de las
empresas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la
mujer:
(a) no estará autorizada para trabajar durante un
período de seis semanas después del parto;
(b) tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la
presentación de un certificado que declare que el parto sobrevendrá
probablemente en un término de seis semanas;
(c) recibirá, durante todo el período en que
permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b), prestaciones suficientes
para su manutención y la del hijo en buenas condiciones de higiene; dichas
prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la autoridad competente en
cada país, serán satisfechas por el Tesoro público o se pagarán por un sistema
de seguro. La mujer tendrá además derecho a la asistencia gratuita de un médico
o de una comadrona. El error del médico o de la comadrona en el cálculo de la
fecha del parto no podrá impedir que la mujer reciba las prestaciones a que
tiene derecho, desde la fecha del certificado médico hasta la fecha en que
sobrevenga el parto;
(d) tendrá derecho en todo caso, si amamanta a su hijo,
a dos descansos de media hora para permitir la lactancia”.
3.2. Es por ello que el Estado debe
propender hacia la garantía de la efectividad de los derechos de las madres
gestantes y de las niñas y niños en sujeción al fuero de maternidad que se
orienta a la plena observancia de los principios esenciales de la fórmula
política acogida en el artículo 1º Superior. La maternidad debe ser así
reconocida y protegida como derecho humano[23].
Partiendo del reconocimiento de la maternidad como un derecho
humano cabe destacar la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, la
cual proclama que: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y
asistencia especiales”[24]. También establece que toda persona
tiene derecho a la vida familiar, a una remuneración equitativa y
satisfactoria, que le asegure, a sí misma y a su familia, una existencia
conforme a la dignidad humana[25], un nivel de vida adecuado para la
salud y el bienestar de la familia, incluso por lo que respecta a los servicios
sociales[26] y el derecho a la seguridad social[27].
3.3. El Convenio Nº 100 y
la correspondiente Recomendación (núm. 90), así como, el Nº 111 de la OIT,
adoptados por Colombia el 7 de junio de 1963 y que se encuentran actualmente en
vigor, se refieren a medidas especiales, que propenden hacia la no
discriminación, destinadas a satisfacer las necesidades particulares de las
personas a las que, por razones tales como el sexo, la edad, la invalidez, las
cargas de familia o el nivel social o cultural, generalmente se les reconozca
la necesidad de protección o asistencia especial, como el caso específico  de
la maternidad.
Igualmente, mediante estos
convenios se reconoció la importante relación entre la aplicación del principio
de igualdad de remuneración para las mujeres y los hombres ante un trabajo de
igual valor, y otras medidas, como el establecimiento de servicios de bienestar
y servicios sociales que correspondieran con las necesidades de las
trabajadoras, especialmente de aquellas que tuvieran cargas familiares.[28]
3.4. Así mismo, en el derecho interno, el artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 1468 de 2011, señala que:
“1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una
licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el
salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el
caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio
devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo
si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este
artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en
el cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia,
teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del
parto”.
El reconocimiento de la
licencia de maternidad, por parte del Legislador, permite un espacio para que
la madre gestante afronte con tranquilidad la dificultad del parto o para que,
de forma extensiva, la persona adoptante cuente con el tiempo y el dinero para
iniciar el proceso de adaptación con el niño o adolescente que el Estado
autorice entregar en adopción.[29]
La Ley 1468 de 2011, recoge además los diferentes supuestos que se
pueden presentar al momento del reconocimiento de la mencionada licencia de
maternidad.
En este sentido, existe un marco
jurisprudencial claramente delimitado sobre las decisiones que sobre la
licencia de maternidad adopten las entidades promotoras de salud como las que
en sede de tutela deban disponer los jueces constitucionales.
4.
Presunción de vulneración del derecho al mínimo vital de la madre y del
infante. Reglas. Reiteración de jurisprudencia
4.1. La evolución de la jurisprudencia constitucional[30], ante la trascendencia del
derecho a la licencia de maternidad, presume la vulneración del derecho al
mínimo vital, de acuerdo con las siguientes reglas:
4.1.1. Para no hacer dicha carga gravosa para la
peticionaria, el solo hecho de afirmar que existe vulneración del mínimo vital,
teniendo en cuenta que este remplazaría el salario como medio de subsistencia,
es una presunción a la que debe aplicarse el principio de veracidad, en pro de
la protección a los niños.
4.1.2. Independiente si el salario de la madre es mayor
al salario mínimo y/o la madre es de escasos recursos, la presunción opera,
siempre que el juez constitucional valore que la falta del pago de la licencia
puede poner en peligro su subsistencia y la de su hijo, cuando la mujer da a luz, o se le
entrega un infante o adolecente en adopción.
4.1.3.
Tal supuesto debe ser aplicado igualmente para las mujeres que en calidad de
cotizantes independientes se afilian al sistema, pues sus ingresos se verán
disminuidos por su nueva situación de mujeres que dan a luz un hijo [o una
hija].
4.1.4. Si la afiliada al sistema reclama el pago de la
licencia de maternidad y la EPS rechaza la solicitud, ésta tiene la carga de la
prueba y es la llamada a controvertir que no existe vulneración del derecho al
mínimo vital, sino es controvertida se presume la vulneración.
4.1.5. La  simple presentación de la acción de
tutela es una manifestación tácita de la amenaza del derecho fundamental, que
hace imperante la intervención del juez constitucional en el asunto, sin que
sea necesario que la actora deba manifestarlo expresamente.
4.1.6. Las circunstancias propias de la afiliada deben
atender a sus condiciones económicas personales sin que
sea posible afirmar que la protección al mínimo vital dependa de las
circunstancias de su cónyuge, compañero permanente o núcleo familiar.[31]
5. Finalidad y
principios que rigen en el régimen de insolvencia. Reiteración de
jurisprudencia. Facultades de la Superintendencia Nacional de Salud. La licencia de maternidad es un derecho cierto e indiscutible en el marco
de la liquidación de la empresa prestadora de servicios de salud
5.1. Al abordar
el análisis del  proceso de liquidación judicial, se deben tener en cuenta su
finalidad y principios rectores de manera que las actuaciones administrativas y
judiciales estén orientadas debidamente a mantener las garantías, el equilibrio
y la igualdad de los participantes, es decir, el trámite de un proceso de
liquidación conlleva el conocimiento objetivo de los hechos generadores de la
medida, pero resaltando la responsabilidad de la empresa  frente a los derechos
de los trabajadores y acreedores, por lo que las decisiones que se tomen deben
ser coherentes con el cumplimiento de la finalidad del régimen de insolvencia,
evitando la vulneración de derechos fundamentales.
Después de una
larga y compleja evolución, los procesos concursales tienen como finalidad
conciliar los intereses de los deudores, los acreedores y la sociedad en su
conjunto, en el evento de insolvencia del deudor, con la finalidad de proteger
el crédito, bien sea mediante fórmulas de recuperación del deudor, que le
permitan pagar ordenadamente, o  a través de la liquidación de su patrimonio[32].
5.2. La
Ley 1116 de 2006 regula el Régimen de Insolvencia Empresarial que, en términos
generales, corresponde a una estrategia -legítima- de intervención del Estado
en la economía, diseñada con varios objetivos: velar por la protección del crédito,
recuperar y conservar la empresa como unidad de explotación económica y fuente
de empleo, normalizar las relaciones comerciales y, de ser necesario, asegurar
la liquidación pronta y ordenada protegiendo la buena fe en las relaciones
comerciales y sancionando conductas contrarias a ella. Es así como el artículo
1º dispone:
“ARTÍCULO
1o. FINALIDAD DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA. El régimen judicial de
insolvencia regulado en la presente Ley, tiene por objeto la protección del
crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de
explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos
de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de
agregación de valor”.
El
proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas
viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su
reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos.
El
proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada,
buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor.
El
régimen de insolvencia, además, propicia y protege la buena fe en las
relaciones comerciales y patrimoniales en general y sanciona las conductas que
le sean contrarias.
El cumplimiento
de los objetivos allí trazados se materializa a través de dos vías, no
necesariamente concurrentes: (i) la reorganización empresarial y (ii) la
liquidación judicial. La primera se dirige a la preservación de empresas
viables, mediante la estabilización de las relaciones comerciales y
crediticias; por su parte, la liquidación busca esencialmente aprovechar el
patrimonio del deudor para atender equitativamente las obligaciones de los
acreedores cuando la empresa se ve abocada a su extinción[33].
El régimen de
insolvencia se inspira en los principios de universalidad, igualdad,
eficiencia, información, negociabilidad, reciprocidad y gobernabilidad
económica[34].
En virtud de la universalidad, debe concurrir al proceso la totalidad del
patrimonio del deudor (dimensión objetiva) y de los acreedores (dimensión
subjetiva), porque de otro modo difícilmente podría tenerse claridad acerca de la
situación real de una empresa y de las posibilidades de éxito ante un eventual
proceso de reestructuración.
Este principio
guarda estrecha relación con el de igualdad, según el cual ha de procurarse un
tratamiento equitativo a los acreedores (par conditio creditorum), sin
perjuicio de la prelación de créditos prevista en la Ley[35].
5.3. En materia
de salud el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, consagra que el Estado está en
el deber de intervenir en el servicio público de la seguridad social en salud,
con el fin de garantizar, los principios constitucionales y los consagrados en
los artículos 2[36]
y 153[37]
de la misma Ley.
La
Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la función de inspección,
vigilancia y control sobre las entidades promotoras de salud, según lo
establecido en el parágrafo 2 del artículo 230 de la Ley 100 de 1993 y el
artículo 68 de la Ley 715 de 2001.
Los artículos 1 y 2 del Decreto 1015 de 2002,
reglamentario del artículo 68 de la Ley 715 de 2001, consagran que:
“Artículo 1°. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 715
de 2001, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará en los procesos de
intervención forzosa administrativa, para administrar o para liquidar las
entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de
monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e
Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como en los de
intervención técnica y administrativa de las Direcciones Territoriales de
Salud, las normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decreto-Ley
663 de 1993, la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones
que lo modifican y desarrollan.
Artículo 2°. La
Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones y
competencias, señaladas por los artículos 42.8 y 68 de la Ley 715 de 2001 podrá
en todo tiempo ejercer la intervención forzosa administrativa para administrar
o liquidar las instituciones prestadoras de salud sin ánimo de lucro, con las
excepciones allí previstas. Para este efecto, aplicará el procedimiento
administrativo respectivo, conforme a las normas a que alude el artículo
anterior”.
Esto último, en desarrollo de lo ordenado por el
parágrafo 2 del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, en el que se dispuso que el
procedimiento a aplicar por la Superintendencia Nacional de Salud será el mismo
que el consagrado para la Superintendencia Financiera.
5.4. Así mismo, se estableció dentro del régimen del
proceso de liquidación que es el juez del concordato quien se encuentra
facultado para constatar y calificar las circunstancias que conllevan
incumplimiento o fracaso de los acuerdos en el proceso de reorganización, con
su posterior ingreso a la fase de la liquidación judicial, e igualmente, que es
ese juez quien define que los créditos originados en salarios, prestaciones
laborales e indemnizaciones, tienen el carácter de derechos ciertos e
indiscutibles con su correspondiente privilegio dentro del proceso de
graduación y calificación de créditos[38].
5.5. Para el caso, se hace
énfasis en la premisa fundamental que deben ser tenidas en cuenta durante el
proceso de liquidación definitiva, y es que esta Corporación en sede de control
concreto de tutela ha propugnado también por conceder otras prestaciones
derivadas de la relación laboral a aquellos trabajadores cuya situación frente
a la empresa en liquidación se ve amenazada por una violación a sus derechos
fundamentales, tales como mínimo vital, seguridad social y trabajo.
Ante dicha contingencia es
necesario garantizar los derechos fundamentales de los trabajadores de las
empresas en liquidación y por tanto debe imponerse a su liquidador la
obligación de adelantar las gestiones tendientes al pago de las acreencias
laborales, dentro de las cuales se encuentran los aportes a la seguridad
social. Lo anterior por cuanto constituyen gastos de administración en el
interior del trámite liquidatorio.[39]
Igualmente, es obligación del
empleador asumir las prestaciones y reconocer los perjuicios a que haya lugar,
en relación con el suministro de prestaciones médico asistenciales cuando se
hayan dejado de realizar, oportunamente, los aportes al Sistema de Seguridad
Social en Salud; ya que, en dicho evento, son las E.P.S las obligadas a hacerse
parte dentro del proceso liquidatorio con el fin de obtener el pago de las
sumas adeudadas.[40]
5.6. Así mismo, en
el marco del proceso de liquidación de una empresa prestadora de servicios de
salud, se debe tener en cuenta que los créditos laborales en los cuales,
clasifica la licencia de maternidad, pertenecen a la primera clase de créditos
de que trata el artículo 2495 del Código Civil[41]
y tienen privilegio excluyente sobre todo los demás.  “Los
créditos de primera clase afectan a todos los bienes del deudor y no se
transfieren a terceros poseedores. Estos créditos tienen preferencia sobre
todos los demás, las acreencias se pagan en el mismo orden de  numeración
en que aparecen incluidas en el artículo 2495 del Código Civil, cualquiera que
sea la fecha del crédito y, si existen varios créditos dentro de una misma
categoría, se cancelan a prorrata si los bienes del deudor no son suficientes
para pagarlos íntegramente”[42].
De modo que el
pago de los créditos de carácter laboral guarda prelación sobre las demás obligaciones,
incluso sobre aquellas otras que el Código Civil califica como de primer grado[43].
Lo anterior, en
concordancia con el artículo 11 del Convenio 95 de la OIT, aprobado por
Colombia mediante la Ley 54 de 1962 y ratificado el 7 de junio de 1963, que
señala:
“1. En caso de
quiebra o de liquidación judicial de una empresa, los trabajadores empleados en
la misma deberán ser considerados como acreedores preferentes en lo que
respecta a los salarios que se les deban por los servicios prestados durante un
período anterior a la quiebra o a la liquidación judicial, que será determinado
por la legislación nacional, o en lo que concierne a los salarios que no
excedan de una suma fijada por la legislación nacional.//2. El salario que
constituya un crédito preferente se deberá pagar íntegramente antes de que los
acreedores ordinarios puedan reclamar la parte del activo que les
corresponda.//3. La legislación nacional deberá determinar la relación de prioridad
entre el salario que constituya un crédito preferente y los demás créditos
preferentes”[44].
En efecto, lo
expuesto se refuerza con lo expresado en las disposiciones de la Organización
Internacional del Trabajo, lo cual es concordante con lo previsto en los
artículos 157, 61 y 64 del Código Sustantivo del Trabajo[45], de lo cual se destaca
para esta oportunidad la licencia de maternidad, que tiene la característica de
ser un derecho laboral legal, un derecho fundamental constitucional y un
derecho humano y por tanto, de orden prevalente, ya que la sustracción de su
pago amenaza el mínimo vital y móvil de la madre y del niño.
Por lo
tanto para su pago efectivo no es necesario la exigencia de una autorización
administrativa o judicial quedando sujeta simplemente a las reglas del concurso
o liquidación empresarial y las obligaciones derivadas de su finalización.
6. Procedencia de la
acción de tutela para solicitar el pago de la licencia de maternidad.
Reiteración de jurisprudencia
6.1. “En principio los conflictos que surjan de
derechos prestacionales deben ser resueltos a través de los medios de defensa
ordinarios[46].
Sin embargo, en el evento en que la falta de tal reconocimiento vulnere un
derecho fundamental, esta Corporación ha señalado que procede el amparo de
tutela a fin de evitar un perjuicio irremediable[47].
De esta manera, la Corte ha señalado que la tutela es
el medio idóneo para reclamar el pago de la licencia de maternidad, siempre y
cuando cumpla con dos requisitos:
(i)
Que se interponga el
amparo constitucional dentro del año siguiente al nacimiento[48]; y
(ii)
Ante la ausencia del
pago de dicha prestación se presume la afectación del mínimo vital de la madre
y su hijo[49].
6.2. Además, cabe recordar que la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que la licencia de maternidad forma parte del
mínimo vital y se encuentra ligada al derecho a la subsistencia, por lo que su
falta de pago presupone una vulneración del derecho a la vida[50].
6.3. En los casos en que se invocan la protección de derechos
fundamentales que se encuentran en riesgo y porque el apremio de la solicitud
demanda una respuesta judicial sin más demoras, se considera que las acciones
de tutela son procedentes, puesto que, remitir en sede de revisión los asuntos
bajo examen por ejemplo a la Superintendencia de Salud desconocería la urgencia
con la que se requiere el amparo de los derechos[51].
6.4. Así mismo, la
Corporación ha sostenido que, excepcionalmente, la acción de tutela procede
para ordenar el pago de la licencia de maternidad, pues aquel no puede
considerarse como un derecho de carácter legal, sino, el contrario, debe
considerarse como un derecho de carácter fundamental conforme a lo establecido
en la Constitución Política y en los tratados internacionales, de orden
prevalente, cuando se amenaza el mínimo vital y móvil de la madre y el niño. Por
consiguiente, en situaciones particulares, la jurisdicción constitucional es
competente para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de la
madre y el recién nacido, cuyo derecho al pago constituye un medio económico
indispensable para su manutención[52].
6.5.
Así, conforme a la jurisprudencia constitucional, no existe, en principio, un medio de defensa judicial al que
puedan acudir las actoras para el reconocimiento de sus derechos,  y que
pueda considerarse idóneo para el efecto. La acción ordinaria ante el juez
laboral, e incluso la demanda de nulidad ante el contencioso administrativo,  o
el trámite administrativo ante la Superintendencia de Salud, no  pueden
considerarse como medios eficaces para la protección que se solicita a través
de  la acción de tutela[53], más aun cuando la
negación del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, se le aplica
la presunción de vulneración al mínimo vital de la madre y de su niño.
7. Requisitos para el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad. Reiteración de jurisprudencia
7.1. Los decretos reglamentarios de
la Ley 100 de 1993, 1804
de 1999 y  47 de 2000, así como la
jurisprudencia constitucional, han determinado los requisitos legales en
relación con la obligación que tienen las EPS de pagar
la licencia de maternidad, a las afiliadas que hayan dado a luz a su hijo:
(i)
Que haya cotizado ininterrumpidamente al
sistema de seguridad social en salud durante todo el período de gestación[54].
Jurisprudencialmente esta
Corporación ha señalado que el incumplimiento de tal requisito no debe tenerse
como justificación para negar el pago de la licencia en mención ya que es deber
del juez constitucional verificar las circunstancia individuales de cada caso,
como por el ejemplo: que se hubieren efectuados cotizaciones razonables al
sistema general de seguridad social en salud. Si existe una
vulneración del mínimo vital, en sede de tutela, debe propenderse hacia la
protección de los derechos fundamentales de la madre como del recién nacido[55].
(i) Que se hayan pagado al sistema de seguridad
social en salud, cotizaciones por lo menos cuatro de los seis meses
anteriores a la fecha de causación del derecho[56].
La Corte Constitucional ha
establecido[57], que aun
cuando el empleador haya pagado de manera tardía las cotizaciones en salud de
una trabajadora, o cuando la mujer las haya pagado tardíamente en el caso de
las trabajadoras independientes, y la EPS demandada no hubiese requerido al
obligado(a) para que lo hiciera, ni se opuso al pago realizado, se entenderá
que la entidad accionada se allanó a la mora del empleador o de la cotizante
independiente, y por tanto, se encuentra obligada a pagar la licencia de
maternidad[58].
(ii) En relación con el pago completo o proporcional según
las semanas cotizadas durante el período de gestación, “la jurisprudencia Constitucional ha sido
reiterativa al sostener que el requisito de cotización durante todo el período
de gestación no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de
la licencia de maternidad, puesto que con dicha negativa se está vulnerando el
derecho al mínimo vital de la madre y del recién nacido. Motivo por el cual,
estableció que, dependiendo del número de semanas cotizadas, el pago de la
licencia de maternidad deberá hacerse de manera total o proporcional. Lo
anterior con la finalidad de proteger a la madre y al menor de edad”.[59] Así, “si faltaron por cotizar al sistema General de
Seguridad Social en Salud menos de dos meses del período de gestación, se
ordena el pago de la licencia de maternidad completa. Si faltaron por cotizar
más de dos meses del período de gestación se ordena el pago de la licencia de
maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se cotizó”[60].
(iii)
La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del servicio de
salud con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No
obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en
salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a
cancelar la prestación económica.
(iv) Si
el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas
condiciones fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad
social en salud, hay allanamiento a la mora y por lo tanto ésta puede no negar
el pago de la licencia[61].
8. Funciones y obligaciones del FOSYGA respecto al
pago de licencias de maternidad. Reiteración de jurisprudencia
8.1. Según los artículos 218 de la Ley 100 de 1993[62] y 1° del Decreto 1283 de
1996[63],
el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA- es una cuenta adscrita al
Ministerio de Salud que se maneja por encargo fiduciario, sin personería jurídica
ni planta de personal propia. De acuerdo a lo establecido en el artículo 207 de
la misma Ley, el FOSYGA tiene dentro de sus funciones el pago de las licencias
de maternidad. Dice la norma en comento:
“De las licencias por maternidad.
Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen
contributivo reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de
salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales
vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el fondo de
solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente
a las unidades de pago por capitación, UPC”.
De lo anterior se infiere que, por disposición legal,
el FOSYGA es el obligado a cubrir la prestación por licencias de maternidad y
por lo tanto debe transferir a las EPS, que actúan como simples intermediarios
para su reconocimiento, los dineros que éstas finalmente giren a sus afiliadas,
“siempre que se cumplan con los requisitos del régimen o que exista por vía
judicial una inaplicación de las disposiciones sobre la materia”[64]. Esta
obligación es desarrollada por el FOSYGA a través del proceso de compensación
definido y regulado por el Decreto 2280 de 2004[65]. El artículo 2° de esa
norma define la compensación en los siguientes términos:
“[Es]el proceso mediante el cual se descuentan de las
cotizaciones recaudadas íntegramente e identificadas plenamente por las
Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás entidades obligadas a compensar,
EOC, para cada período mensual, los recursos destinados a financiar las
actividades de promoción y prevención, los de solidaridad del régimen de
subsidios en salud y los recursos que el sistema reconoce a las EPS y demás EOC
por concepto de unidades de pago por capitación, UPC, así como los reconocidos
para financiar el per cápita de las actividades de promoción y prevención,
incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y paternidad.
Como resultado de lo anterior, los recursos
provenientes del superávit de las cotizaciones recaudadas se giran o trasladan
por las EPS y EOC a las respectivas Subcuentas del Fosyga y este, a su vez,
gira o traslada a las cuentas de las EPS y EOC las sumas que resulten a su
favor”.
8.2. Por último, es pertinente precisar que esta
Corporación ha señalado que en el reconocimiento y pago de las licencias por
maternidad no se aplica lo establecido en Ley 1122 de 2007[66] y en la sentencia C - 463
de 2008[67],
“pues en virtud del artículo 207 de la Ley 100 de 1993 existe norma específica
que regula la materia, y además se trata de un supuesto diferente porque la
prestación que se reconoce por ésta licencia no es una exclusión del Plan
Obligatorio de Salud”[68].
9.
Conclusiones y solución de los casos concretos
10.
Análisis de la procedencia de las acciones de tutelas
10.1. De manera previa a la resolución
del problema jurídico planteado, encuentra la Sala que en el presente caso se
acreditan los requisitos que permiten la procedencia de la acción de tutela
para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, por las siguientes
razones:
10.2. Esta Sala de Revisión observa,
en primer lugar, que las presentes acciones tuitivas cumple con el presupuesto
de subsidiariedad, pues si bien existen
otros medios de defensa, los mismos no resultan idóneos. La acción ordinaria ante
el juez laboral, e incluso la demanda de nulidad ante el contencioso
administrativo,  o el trámite administrativo ante la Superintendencia de Salud, no
pueden considerarse como medios eficaces para la protección que se solicita a
través de  la acción de tutela[69], en la medida en
que a la negación del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, se le
aplica la presunción de vulneración al mínimo vital de la madre y de su niño.
10.3. Ahora bien, por lo
que concierne al requisito de inmediatez, esta Sala estima que se cumple, toda
vez que las solicitudes de reconocimiento
y pago de las licencias de maternidad a través de las tutelas, se llevaron a
cabo dentro del término señalado por la jurisprudencia, el cual, como se indicó
en precedencia, debe ser inferior a un año.
Lo anterior, por cuanto, (i) para el caso de Fabiana Correa
Arias, se observa que su niño,
nació el 31 de enero de 2015, y la
presentación de la acción de tutela fue radicada el 26 de octubre de 2015, y, (ii) para el caso de Bibiana Gómez
Otálvaro, se observa que el parto de
su niño, fue el 02 de mayo de 2015, y la
presentación de la acción de tutela se dio el 20 de enero de 2016.
Es decir, en ambos casos, se interpuso el amparo constitucional dentro del año
siguiente al nacimiento.
10.4. Así
mismo, se halla probado en el expediente que las accionantes se encuentran
afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, así:
(i)
Fabiana Correa Arias a
Golden Group S.A. E.P.S., desde el 12 de septiembre de 2011 y posteriormente
fue trasladada desde el 01 de febrero de 2015 a la E.P.S. Salud Vida S.A.
(ii)
Bibiana Gómez Otálvaro
fue afiliada desde el 13 de octubre de 2005 a Salud Total EPS, luego, a
Saludcoop E.P.S. y su última entidad prestadora de salud es Cafesalud E.P.S., registra un ingreso base de cotización de $644.350[70],
es decir, sus ingresos corresponden a un salario mínimo legal.
10.5.
Luego, siguiendo las reglas establecidas por la jurisprudencia constitucional, en
materia de licencia de maternidad, para no hacer dicha carga gravosa para las
peticionarias, el solo hecho de afirmar que existe vulneración del mínimo
vital, teniendo en cuenta que este remplazaría el salario como medio de
subsistencia, es una presunción a la que debe aplicarse el principio de
veracidad, en pro de la protección a los niños; e independiente, si el salario
de la madre es mayor al salario mínimo y/o la madre es de escasos recursos, la
presunción opera, bajo el entendido de que al no contar con el pago del salario
ni tampoco con el reconocimiento de la licencia de maternidad se ha afectado la
subsistencia tanto de las madres como de los recién nacidos, lo cual, como bien
se señaló en las consideraciones, debe ser presumido por el juez de tutela,
correspondiéndole a la entidad demandada desvirtuar tal presunción de afectación
del derecho al mínimo vital y a la vida digna recayendo sobre ésta la carga de
la prueba.
10.6.
En el presente caso las entidades accionadas, no desvirtuaron la anterior
presunción, luego, en virtud de los preceptos constitucionales, los tratados, convenios
internacionales y la legislación interna, debe propenderse hacia la garantía de la efectividad de los derechos
de las madres gestantes y de las niñas y niños en sujeción al fuero de
maternidad que se orienta a la plena observancia de los principios
constitucionales esenciales, reconociéndose a la maternidad como un derecho
humano.
10.7. Se corroboró en el informe
presentado por el FOSYGA[71],
por Saludcoop E.P.S. – En liquidación[72],
y Visión Estratégica Legal[73]
que para ambos casos fueron efectuadas todas las cotizaciones de Ley al sistema
de seguridad social en salud.
Establecida la procedencia de la
acción de tutela en el caso concreto, pasa la Sala a dar solución a los
problemas jurídicos planteados en esta oportunidad.
11. Análisis concreto del expediente
T-5493393
11.1. En el presente caso la demandante Fabiana Correa Arias informó que la entidad accionada, le negó el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad, bajo el
argumento de encontrase en proceso de liquidación, vulnerándole los derechos a la vida digna, a la seguridad social y al
mínimo vital de ella y de su hijo recién nacido.
11.2.
La entidad accionada, señaló que, como respuesta a la solicitud de pago de la
licencia de maternidad interpuesta por la actora, a esta le fue notificada,
mediante correo electrónico, la
Resolución 0015 de 01 de abril de 2015, por medio de la cual el Agente Especial
Liquidador de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo Golden
Group S.A. E.P.S. – Liquidada, determinó, graduó y calificó las acreencias
presentadas de manera extemporánea al proceso liquidatorio y, se estableció que
la prestación de la actora equivale a un monto de $1.870.000, oo., pero que la solicitud
fue presentada de forma extemporánea por lo cual fue rechazada.
11.3.
Expresamente enlistaron como causales de rechazo de la solicitud de pago de la
licencia de maternidad de Fabiana
Correa Arias, las siguientes:
-      “(1.12): Se
rechaza por tratarse de una reclamación que por su naturaleza y/o fecha de
causación debe tomarse como un gasto propio de la liquidación. Dentro de esta
categoría quedan comprendidas acreencias tales como los tributos sobre
inmuebles o muebles  de propiedad de la entidad o el cobro  de servicios
públicos domiciliarios y cuotas de administración correspondientes a inmuebles
sometidos al régimen de propiedad horizontal, atendiendo a que en estos casos
es necesario adelantar las acciones tendientes a la conservación de los activos
de la entidad en liquidación para proceder a su realización pronta y oportuna”.
-      “(1.35): La reclamación presentada no está sujeta al
trámite propio de la liquidación por hacer referencia a obligaciones que no
están sujetas a calificación”.
11.4.
La accionada afirma que contra la Resolución 0015 de 01 de abril de 2015, no
fue presentado recurso alguno.
11.5. A Golden Group S.A. E.P.S., le declararon la configuración del desequilibrio
financiero del proceso liquidatorio mediante la Resolución Nº 00294 del 15 de
mayo de 2015, y mediante la Resolución Nº 00312 de 15 de julio de 2015, fue
declarada la terminación de la existencia legal de entidad, esta última fue
inscrita el 12 de agosto de 2015 en registro de Cámara de Comercio de Bogotá
D.C.
11.6. Precisamente, con fundamento en la declaración
de la terminación de la existencia legal de Golde
Group S.A. E.P.S., el 28 de
diciembre de 2015, el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cúcuta denegó el
amparo, afirmando como argumento principal que lo pretendido por la actora se
escapaba de la órbita del juez constitucional, justamente porque la entidad
prestadora del servicio de salud ya no existe.
11.7. Ahora bien, de conformidad con los
derroteros jurisprudenciales antes referidos sobre los requisitos
para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, se constató, sin refutación, que Fabiana Correa Arias, como trabajadora dependiente de la empresa Visión Estratégica
Legal, fue afiliada en calidad de cotizante a Golde Group S.A. E.P.S.
11.8. Por consiguiente, debe la Sala
comprobar el tiempo de cotización en semanas al sistema de salud por parte de
la afiliada, en comparación con su gestación, y determinar cuál es el número de
semanas no cotizadas al sistema para efectos de la aplicación de las reglas
jurisprudenciales sobre la materia.
11.9. Obra como prueba dentro del expediente, el
reporte detallado allegado por el FOSYGA, en el cual se relacionan
los períodos compensados a Golden Group S.A. E.P.S.
11.10. Destaca la Sala que de
conformidad con la legislación en materia de salud, se entiende por afiliados compensados
aquellos que realizan efectivamente el pago en el período y, por tanto,
corresponden a las  unidades de pago por capitación (UPC) efectivamente
reconocidas por la Subcuenta de Compensación del FOSYGA.
11.11.
Del análisis detallado en el acápite de pruebas decretadas por esta
Corporación, se concluyó que fueron cotizados al sistema de seguridad social en
salud un total de 1.579 días, los cuales equivalen a 226 semanas.
11.12. El hijo de Fabiana Correa
Arias,  nació el 31 de enero de 2015, por lo tanto, el período de
gestación corresponde a los meses de abril a diciembre del año  2014.
11.13. Del total de 226 semanas,
corresponden al período continuo de gestación 39 semanas, es decir, los 9 meses
anteriores a la fecha del parto, los cuales fueron debidamente compensados
a Golden Group S.A. E.P.S., es decir, que fueron cotizadas la
totalidad de semanas continuas requeridas para obtener el derecho al pago de la
licencia de maternidad.
11.14. Demostrado como se encuentra que
la actora tiene derecho al pago total de
su licencia de maternidad, consecuentemente debe ser
revocado el fallo dictado el
28 de diciembre de 2015 por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cúcuta, que
había denegado el amparo.
11.15. En cuanto al argumento sostenido por el juez de
instancia, sobre la imposibilidad de conceder el amparo porque la entidad prestadora del servicio de
salud ya no existe, ello constituye un claro desconocimiento a la doctrina
constitucional y a los principios que rigen el sistema general de seguridad
social, que establecen que las cotizaciones
que realizan los afiliados, son para la integralidad del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, conforme a los principios de universalidad y
solidaridad consagrados por la Ley 100 de 1993, no para una determinada EPS.
En este sentido, la suerte que corran las entidades
prestadoras de salud, no puede servir como excusa para denegar la prestación de
los servicios, pues los obligados no son agentes individualmente considerados,
sino lo es el sistema como un todo.
Así, si una EPS es liquidada como en el caso bajo
estudio, corresponde, como en efecto se hizo, el traslado de los usuarios,
manteniendo incólumes todos sus derechos y los mecanismos para la exigibilidad
de los mismos, sin perjuicio de que el responsable inicial, la EPS liquidada,
ya no lo sea, sino que su responsabilidad sea trasladada a otra EPS
(receptora), o bien deba ser asumida por el FOSYGA, conforme a los criterios de utilización y distribución
de sus recursos, asignados a la Subcuentas de Compensación siempre y cuando éstas cumplan con el lleno de los
requisitos.
El Fondo de Solidaridad y Garantía es el encargado de
asumir los valores de la licencia de maternidad, las EPS simplemente son
delegatarias de dicho pago y es finalmente ese fondo el que asume su costo.
Por lo anterior, es evidente que es al sistema de
salud al que le corresponde cubrir las prestaciones por licencia de maternidad
de las madres afiliadas al régimen contributivo, que se generen con ocasión del
nacimiento de un niño.
11.16.
Por lo anterior, tampoco es válido lo alegado por Salud Vida E.P.S., entidad
que afirmó que el inicio de la licencia de maternidad, fue anterior a la
entrada en vigencia de la afiliación  de la actora a la misma, como EPS
(receptora), que operó a partir del 01 de febrero de 2015, por cuanto, es
evidente que es al Sistema General de Seguridad Social en Salud al que le
corresponde cubrir las prestaciones por licencia de maternidad que se generen
con la ocasión del nacimiento de un niño cuya madre se encuentra afiliada al régimen
contributivo.
11.17.
Por todo lo expuesto, serán
tutelados los derechos de Fabiana Correa Arias y de su hijo a la vida digna, la
seguridad social y al mínimo vital; en tal virtud, y teniendo en cuenta que Golden
Group S.A. E.P.S., actualmente se encuentra liquidada, y como quiera que la obligación del pago de las
licencias de maternidad está a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social,  se ordenará a la entidad donde en este momento se
encuentra afiliada la actora, es decir, la E.P.S. Salud Vida S.A., que por conducto de su representante legal o
quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación de esta providencia pague el 100% de la prestación
por licencia de maternidad, debida a la afiliada.
11.18. Así mimo, se le otorga a la E.P.S. Salud Vida S.A la facultad de recobro  ante el Administrador
Fiduciario del Fosyga y el Ministerio de la Protección Social, a fin de que se
compense la licencia de maternidad cuando esta hubiere sido pagada por la E.P.S. Salud Vida S.A. a Fabiana Correa Arias, de acuerdo con las reglas de compensación
establecidas para ese tipo de procesos, y sin que se requiera una orden judicial
adicional que lo autorice.
12. Análisis concreto del expediente
T-5518263
12.1. En el presente caso la demandante Bibiana Gómez Otálvaro informó que la entidad accionada, le negó el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad, con el argumento
de que no cumplía con el tiempo mínimo de cotización para acceder a dicho
reconocimiento, vulnerándole los derechos
a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital de ella y de su hijo
recién nacido.
12.2.
Su empleador Asesorías Gestión Empresarial, informó que desde la fecha de
ingreso de la actora por contrato de trabajo el 7 de mayo de 2014, han venido
realizando de forma continua todas las cotizaciones correspondientes al sistema
de seguridad social, por lo que consideran que la negación al pago de la licencia
de maternidad por parte de Cafesalud E.P.S., constituye una vulneración a los
derechos fundamentales de la afiliada.
12.3. Fueron allegados
al expediente los certificados de semanas cotizadas a salud, en los cuales se
especifica que del 9 de agosto de 2014 al 2 de mayo de 2015, período que
corresponde al tiempo de gestación de la afiliada, la misma cuenta con un total
de 39 semanas de cotización ininterrumpidas en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud (SGSSS), de los cuales el mes de agosto de 2014 fue cotizado a
Cafesalud E.P.S., y los meses subsiguientes del periodo de gestación fueron
cotizados a Saludcoop E.P.S. – En liquidación.
Por su parte,
Saludcoop E.P.S. – En liquidación, en respuesta al requerimiento de pruebas
hecho por esta Corporación, informó que a partir del 1 de diciembre de 2015,
los usuarios afiliados a Saludcoop fueron reasignados a Cafesalud E.P.S.,  y que por
consiguiente, después de esa fecha, la E.P.S. receptora, debe asumir la
prestación de los servicios de salud y adelantar cualquier trámite
administrativo al que haya lugar.
12.4. Ahora bien, de conformidad con los
derroteros jurisprudenciales antes referidos sobre los requisitos
para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, se constató, sin refutación, que Bibiana Gómez Otálvaro,
como trabajadora dependiente de la empresa Asesorías
Gestión Empresarial, fue
afiliada, en calidad de cotizante, a Saludcoop
E.P.S. – En liquidación y
posteriormente fue trasladada a Cafesalud E.P.S., siendo esta última entidad a
la que actualmente se encuentra afiliada.
12.5. Por consiguiente, debe la Sala
comprobar el tiempo de cotización en semanas al sistema de salud por parte de
la afiliada, en comparación con su gestación, y determinar cuál es el número de
semanas no cotizadas al sistema para efectos de la aplicación de las reglas
jurisprudenciales sobre la materia.
12.6. Obra como prueba dentro del expediente, el
reporte detallado allegado por el FOSYGA y la certificación expedida por
Saludcoop E.P.S. – En liquidación, documentales
en las cuales están relacionados los períodos cotizados y debidamente
compensados.
12.7. Del análisis detallado en el acápite de pruebas
decretadas por esta Corporación, se concluyó que la actora tiene cotizados al
sistema de seguridad social en salud un total de 1.369 días, los
cuales son equivalentes a 196 semanas.
12.8. El hijo de Bibiana Gómez
Otálvaro,  nació el 02 de mayo de 2015, por lo tanto, el período de gestación
corresponde a los meses de agosto a diciembre del año  2014 y los meses de
enero a abril de año 2015.
12.9. Del total de 196 semanas,
corresponden al período continuo de gestación 39 semanas, es decir, los 9 meses
anteriores a la fecha del parto, los cuales fueron debidamente
compensados a  Saludcoop E.P.S.
– En liquidación, es decir, que fueron cotizadas la totalidad de semanas
continuas requeridas para obtener el derecho al pago de la licencia de
maternidad.
12.10. Demostrado como se encuentra que
la actora tiene derecho al pago total de
su licencia de maternidad, consecuentemente, debe ser
revocado el fallo dictado 2
de febrero de 2016, el Juzgado Primero Civil Municipal de Pereira, que había
denegado el amparo.
12.11. En cuanto al argumento sostenido por el juez de
instancia, en el que afirmó
que la actora debió realizar su reclamación dentro del proceso liquidatorio de
Saludcoop E.P.S., para que la misma, fuera incluida en el listado de créditos
por pagar. Es necesario afirmar que le asiste parcialmente la razón al a-quo,
por cuanto, en este caso es muy probable
que el proceso liquidatorio se haya constituido en una barrera de acceso al
pago efectivo de la licencia de maternidad, en primer lugar, porque la actora,
después de haber cumplido con todos los requisitos de Ley para acceder al pago
de la licencia de maternidad, realizó la solicitud correspondiente ante
Cafesalud E.P.S. (receptora), seguidamente, elevó la misma solicitud el 3 de
julio de 2015, ante Saludcoop
E.P.S. – En liquidación, sin embargo, han trascurrido hasta la fecha, 15 meses,
y la entidad en proceso de liquidación no ha dado respuesta alguna, lo cual
denota que probablemente el liquidador le
está dando un tratamiento a la solicitud, como si se tratara de una acreencia
cualquiera, sometiéndola, en virtud de la Ley, a trámites, procedimientos y
recursos engorrosos, tal vez adecuados para un trámite concursal, sin las
particularidades que el examinado reviste, frente al cual la demora, configura
una clara vulneración de los derechos a la vida digna, la seguridad social y al mínimo vital de ella y de su niño.
La
posición de la jurisprudencia sobre el establecimiento de barreras de acceso
para la realización de los derechos relativos al sistema de seguridad social
apunta a que los trámites internos de las entidades encargadas de la prestación
del servicio no se interpongan con las solicitudes de los usuarios para la
realización de sus derechos fundamentales. En este caso, pareciera que en la
práctica, el proceso liquidatorio, la sucesión de entidades y el traslado de
los afiliados entre las EPS ha implicado la denegación de una prestación que
asegura la realización de los derechos de los niños, en especial, su mínimo
vital.
12.12.
Por todo lo expuesto, serán
tutelados los derechos de Bibiana Gómez Otálvaro y de su hijo a la vida digna, la seguridad social y al mínimo vital;
en tal virtud, y teniendo en cuenta que la actora actualmente
se encuentra afiliada a Cafesalud E.P.S., se
le ordenará a esta última entidad que por conducto de su representante legal o quien haga
sus veces, si aún no lo ha efectuado, dentro de las 48 horas siguientes a la
notificación de esta providencia, pague el 100% de la prestación por licencia
de maternidad, debida a la afiliada.
12.13. Teniendo en cuenta que el FOSYGA, en el informe
allegado indicó que las cotizaciones realizadas fueron compensadas a Saludcoop
E.P.S., y conforme a lo anteriormente expuesto, Cafesalud
E.P.S., una vez haya efectuado el pago de
la licencia de maternidad a Bibiana Gómez Otálvaro, podrá acudir al mecanismo legal de
recobro, para que según el orden de prelación de créditos que en el cual, el
liquidador de Saludcoop E.P.S., haya calificado este crédito, de acuerdo al
trámite iniciado por la actora ante esta entidad en liquidación, proceda a
efectuar el respectivo desembolso a favor de Cafesalud E.PS.
V. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido el
28 de diciembre de 2015 por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cúcuta, dentro del proceso T-5493393  y, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a
la especial protección a la mujer y a la maternidad de Fabiana
Correa Arias a la vida
digna, la seguridad social y al mínimo vital
de ella y de su niño. En consecuencia, ORDENAR la E.P.S. Salud Vida S.A.,  que por conducto de su representante legal o
quien haga sus veces,  si aún no lo ha efectuado, dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación de esta providencia, pague a la actora la totalidad de la licencia de maternidad
correspondiente por el nacimiento de su hijo.
SEGUNDO.-
AUTORIZAR la E.P.S. Salud Vida S.A., para que ejerza
la facultad de recobro ante el
Administrador Fiduciario del Fosyga y el Ministerio de la Protección Social a
fin de compensar la licencia de maternidad que haya sido pagada por la E.P.S. Salud Vida S.A., a Fabiana Correa Arias, de acuerdo con las reglas de compensación
establecidas para ese tipo de procesos, y sin que se requiera una orden
judicial adicional que lo autorice.
TERCERO.- REVOCAR el fallo proferido 2
de febrero de 2016 por el Juzgado Primero Civil Municipal de Pereira, dentro del proceso T-5518263 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la
especial protección a la mujer y a la maternidad de Bibiana Gómez Otálvaro
a la vida digna, la seguridad social y al mínimo vital de ella y de su niño. En consecuencia, ORDENAR a
Cafesalud E.P.S., que por conducto de su representante legal o
quien haga sus veces, si aún no lo ha efectuado, dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación de esta providencia, pague a la actora la totalidad de la licencia de maternidad
correspondiente por el nacimiento de su hijo.
CUARTO.- ORDENAR a Saludcoop E.P.S. – En liquidación, que una vez Cafesalud E.P.S.,  haya
efectuado el pago de la licencia de maternidad a Bibiana Gómez Otálvaro, según
el orden de prelación de créditos en el cual, el liquidador haya calificado
este crédito, proceda a efectuar el respectivo desembolso a favor de Cafesalud
E.PS.
QUINTO.-  Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
Folio 6 del cuaderno principal de tutela.
[2]
Folio 7 del cuaderno principal de tutela.
[3]
Folio 8 del cuaderno principal de tutela.
[4]
Folio 9 del cuaderno principal de tutela.
[5]
Folios 10-11 del cuaderno principal de tutela.
[6]
Folios 12-13 del cuaderno principal de tutela.
[7]
Folios 19-53 del cuaderno principal de tutela.
[8]
Folio 61 del cuaderno principal de tutela.
[9]
Folios 99-103 del cuaderno principal de tutela.
[10]
Folios 130-131 del cuaderno principal de tutela.
[11]
Folios 174-178 del cuaderno principal de tutela.
[12]
Folios 159-173 del cuaderno principal de tutela.
[13]
Folios 152-158 del cuaderno principal de tutela.
[14]
Folios 5-19 del cuaderno principal de tutela.
[15]
Folios 20-21 del cuaderno principal de tutela.
[16]
Folios 22-23 del cuaderno principal de tutela.
[17]
Folio 24 del cuaderno principal de tutela.
[18]
Folios 25-26 del cuaderno principal de tutela.
[19]
Folio 27 del cuaderno principal de tutela.
[20]
Folio 28 del cuaderno principal de tutela.
[21]
Folio 29 del cuaderno principal de tutela.
[22]
Folio 30 del cuaderno principal de tutela.
[23]
T-1062 de 2012
[24]
Apartado 2) del Artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
[25]
Apartado 3) del Artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
[26]
Apartado 1) del Artículo 25, de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
[27]
Artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
[28]
Recomendación núm. 90, inciso c) del párrafo 6.
[29]
Sentencia T-172 de 2011.
[30]
Sobre la presunción de la vulneración del derecho al mínimo
vital, ante la negación del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad
la Corte Constitucional se ha pronunciado entre otras en las sentencias T-091
de 2005; T-092, T-569, T-906 de 2006; T-758, T-778, T-893 de 2007; T-136 de
2008; T-261, T-526 de 2009; T-115 de 2010; T-172 de 2011 y T-1062 de 2012.
[31]
T-1062 de 2012.
[32] Corte
Constitucional, Sentencia C-699 de 2007.  La Corte declaró exequibles las
normas de la Ley 1116 de 2006 que excluyen del régimen de insolvencia allí
regulado a las personas naturales que no tienen la calidad de comerciantes.
[33] “Cfr., Corte
Constitucional, Sentencia C-071 de 2010. La Corte declaró exequible el numeral
5° del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, que ordena la terminación de los
contratos laborales como consecuencia de la iniciación del proceso de
liquidación judicial”.
[34] “ARTÍCULO 4o. PRINCIPIOS
DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA. El régimen de insolvencia está orientado por los
siguientes principios: 1. Universalidad: La totalidad de los bienes del deudor
y todos sus acreedores quedan vinculados al proceso de insolvencia a partir de
su iniciación. // 2. Igualdad: Tratamiento equitativo a todos los acreedores
que concurran al proceso de insolvencia, sin perjuicio de la aplicación de las
reglas sobre prelación de créditos y preferencias. // 3. Eficiencia:
Aprovechamiento de los recursos existentes y la mejor administración de los
mismos, basados en la información disponible. // 4. Información: En virtud del
cual, deudor y acreedores deben proporcionar la información de manera oportuna,
transparente y comparable, permitiendo el acceso a ella en cualquier
oportunidad del proceso. // 5. Negociabilidad: Las actuaciones en el curso del
proceso deben propiciar entre los interesados la negociación no litigiosa,
proactiva, informada y de buena fe, en relación con las deudas y bienes del
deudor. // 6. Reciprocidad: Reconocimiento, colaboración y coordinación mutua
con las autoridades extranjeras, en los casos de insolvencia transfronteriza.
// 7. Gobernabilidad económica: Obtener a través del proceso de insolvencia,
una dirección gerencial definida, para el manejo y destinación de los activos,
con miras a lograr propósitos de pago y de reactivación empresarial”.
[35] Sala Plena. Corte Constitucional. Sentencia C-527 de 2013. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 74
(parcial) de la Ley 1116 de 2006, “por la cual se establece el Régimen de
Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras
disposiciones”.
[36]
Ley 100 de 1993. ARTÍCULO 2o. PRINCIPIOS. El servicio
público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios
de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y
participación:
a. EFICIENCIA. Es la mejor
utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y
financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad
social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente;
b. UNIVERSALIDAD. Es la
garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación,
en todas las etapas de la vida;
c. SOLIDARIDAD. Es la
práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores
económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte
hacia el más débil.
Es deber del Estado
garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación,
control y dirección del mismo.
Los recursos provenientes
del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos
de población más vulnerables.
d. INTEGRALIDAD. Es la
cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad
económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este
efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para
atender sus contingencias amparadas por esta Ley;
e. UNIDAD. Es la
articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y
prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y
f. PARTICIPACIÓN. Es la
intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad
social en la organización, control, gestión y fiscalización de las
instituciones y del sistema en su conjunto.
PARÁGRAFO. La
seguridad social se desarrollará en forma progresiva, con el objeto de amparar
a la población y la calidad de vida.
[37]
ARTÍCULO 153. PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.
<Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1438 de 2011. El nuevo
texto es el siguiente:> Son principios del Sistema General de Seguridad
Social en Salud:
3.1 Universalidad. El
Sistema General de Segundad Social en Salud cubre a todos los residentes en el
país, en todas las etapas de la vida.
3.2 Solidaridad. Es la
práctica del mutuo apoyo para garantizar el acceso y sostenibilidad a los
servicios de Seguridad Social en Salud, entre las personas.
3.3 Igualdad. El acceso a
la Seguridad Social en Salud se garantiza sin discriminación a las personas
residentes en el territorio colombiano, por razones de cultura, sexo, raza,
origen nacional, orientación sexual, religión, edad o capacidad económica, sin
perjuicio de la prevalencia constitucional de los derechos de los niños.
3.4 Obligatoriedad. La
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para
todos los residentes en Colombia.
3.5 Prevalencia de
derechos. Es obligación de la familia, el Estado y la sociedad en materia de
salud, cuidar, proteger y asistir a las mujeres en estado de embarazo y en edad
reproductiva, a los niños, las niñas y adolescentes, para garantizar su vida,
su salud, su integridad física y moral y su desarrollo armónico e integral. La
prestación de estos servicios corresponderá con los ciclos vitales formulados
en esta Ley, dentro del Plan de Beneficios.
3.6 Enfoque diferencial. El
principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones con
características particulares en razón de su edad, género, raza, etnia,
condición de discapacidad y víctimas de la violencia para las cuales el Sistema
General de Seguridad Social en Salud ofrecerá especiales garantías y esfuerzos
encaminados a la eliminación de las situaciones de discriminación y
marginación.
3.7 Equidad. El Sistema
General de Seguridad Social en Salud debe garantizar el acceso al Plan de
Beneficios a los afiliados, independientemente de su capacidad de pago y
condiciones particulares, evitando que prestaciones individuales no pertinentes
de acuerdo con criterios técnicos y científicos pongan en riesgo los recursos
necesarios para la atención del resto de la población.
3.8 Calidad. Los servicios
de salud deberán atender las condiciones del paciente de acuerdo con la
evidencia científica, provistos de forma integral, segura y oportuna, mediante
una atención humanizada.
3.9 Eficiencia. Es la
óptima relación entre los recursos disponibles para obtener los mejores
resultados en salud y calidad de vida de la población.
3.10 Participación social.
Es la intervención de la comunidad en la organización, control, gestión y
fiscalización de las instituciones y del sistema en conjunto.
3.11 Progresividad. Es la
gradualidad en la actualización de las prestaciones incluidas en el Plan de
Beneficios.
3.12 Libre escogencia. El
Sistema General de Seguridad Social en Salud asegurará a los usuarios libertad
en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de
servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo.
3.13 Sostenibilidad. Las
prestaciones que reconoce el sistema se financiarán con los recursos destinados
por la Ley para tal fin, los cuales deberán tener un flujo ágil y expedito. Las
decisiones que se adopten en el marco del Sistema General de Seguridad Social
en Salud deben consultar criterios de sostenibilidad fiscal. La administración
de los fondos del sistema no podrá afectar el flujo de recursos del mismo.
3.14 Transparencia. Las
condiciones de prestación de los servicios, la relación entre los distintos
actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud y la definición de
políticas en materia de salud, deberán ser públicas, claras y visibles.
3.15 Descentralización
administrativa. En la organización del Sistema General de Seguridad Social en
Salud la gestión será descentralizada y de ella harán parte las direcciones
territoriales de salud.
3.16 Complementariedad y
concurrencia. Se propiciará que los actores del sistema en los distintos
niveles territoriales se complementen con acciones y recursos en el logro de
los fines del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
3.17 Corresponsabilidad.
Toda persona debe propender por su autocuidado, por el cuidado de la salud de
su familia y de la comunidad, un ambiente sano, el uso racional y adecuado de
los recursos el Sistema General de Seguridad Social en Salud y cumplir con los
deberes de solidaridad, participación y colaboración. Las instituciones
públicas y privadas promoverán la apropiación y el cumplimiento de este
principio.
3.18 Irrenunciabilidad. El
derecho a la Seguridad Social en Salud es irrenunciable, no puede renunciarse a
él ni total ni parcialmente.
3.19 Intersectorialidad. Es
la acción conjunta y coordinada de los diferentes sectores y organizaciones que
de manera directa o indirecta, en forma integrada y continua, afectan los
determinantes y el estado de salud de la población.
3.20 Prevención. Es el
enfoque de precaución que se aplica a la gestión del riesgo, a la evaluación de
los procedimientos y la prestación de los servicios de salud.
3.21 Continuidad. Toda
persona que habiendo ingresado al Sistema General de Seguridad Social en Salud
tiene vocación de permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo
cuando esté en peligro su calidad de vida e integridad.
[38] Confróntese
con la Sentencia C- 071 de 2010 que al respecto señaló: “La
disolución de la persona jurídica privada que es objeto de liquidación,  no
puede constituirse en un espacio para el desconocimiento o la vulneración de
los derechos de las personas que allí laboraban. Los derechos consagrados en
los artículos 25 y 53 de la Constitución y el derecho al mínimo vital, hacen
imperativo que el proceso liquidatorio sea respetuoso de los derechos de los
trabajadores, particularmente en lo concerniente al reconocimiento de la
prelación de los créditos de carácter laboral, sobre cualquier otra
obligación”.
[39] Sentencias T-503 de 2002, T-051 de 2004, T-229
de 2005.
[40] Corte Constitucional sentencias
T-167 de 2000 y SU-636 de 2006.
[41] ARTÍCULO 2495. <CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE>. La
primera clase de crédito comprende los que nacen de las causas que en seguida
se enumeran:
1.
Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores.
2.
Las expensas funerales necesarios del deudor difunto.
3.
Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor.
Si
la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las
circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.
4.
<Numeral subrogado por el artículo 36 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto
es el siguiente:> Los salarios, sueldos y todas las prestaciones
provenientes de contrato de trabajo.
5.
Los artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y a su
familia durante los últimos tres meses.
<Texto
derogado por el Artículo 217 de la Ley 1098 de 2006, norma que rige a partir
del 8 de mayo de 2007. Ver Legislación Anterior para el texto vigente hasta
esta fecha>
El
juez, a petición de los acreedores, tendrá la facultad de tasar este cargo si
le pareciere exagerado.
6.
Lo créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o
municipales devengados.
[42]
Ibímen. Sentencia C-092 de 2002.
[43] Sentencia C-071 de 2010.
[44] Artículo 11 del Convenio
95 de la OIT, aprobado por Colombia mediante la Ley 54 de 1962 y ratificado el
7 de junio de 1963.
[45] Código Sustantivo del trabajo: (i).CAPÍTULO
V. PRELACIÓN DE LOS CRÉDITOS POR SALARIOS. ARTÍCULO 157. PRELACIÓN DE CRÉDITOS
POR SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES LABORALES.
<Artículo modificado por el artículo 36 de la Ley 50 de 1990. El nuevo
texto es el siguiente:> Los créditos causados o exigibles de los
trabajadores por concepto de salarios, las cesantías y demás prestaciones
sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la primera clase que
establece el artículo 2495 del Código Civil y tienen privilegio excluyente sobre
todo los demás.//El juez civil que conozca del proceso de concurso de
acreedores o de quiebra dispondrá el pago privilegiado y pronto de los
créditos a los trabajadores afectados por la quiebra o insolvencia del
{empleador}. //Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los
salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones se tendrán como gatos
pagaderos con preferencia sobre los demás créditos. //Los créditos
laborales podrán demostrarse por cualquier medio de prueba autorizado por la
Ley y, cuando fuera necesario, producidos extra juicio con intervención del
juez laboral o del inspector de trabajo competentes. //PARÁGRAFO. En los
procesos de quiebra o concordato los trabajadores podrán hacer valer sus
derechos por sí mismos o por intermedio del Sindicato, Federación o
Confederación a que pertenezcan, siempre de conformidad con las Leyes vigentes.
(ii) ARTICULO 61.
TERMINACION DEL CONTRATO. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley
50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>
1.
El contrato de trabajo termina: // a). Por muerte del trabajador; // b). Por
mutuo consentimiento; // c). Por expiración del plazo fijo pactado; // d). Por
terminación de la obra o labor contratada; //e). Por liquidación o clausura
definitiva de la empresa o establecimiento; //f). Por suspensión de
actividades por parte del empleador durante más de ciento veinte (120) días; //
g). Por sentencia ejecutoriada; // h). Por decisión unilateral en los casos de
los artículos 7o., del Decreto-ley 2351 de 1965, y 6o. de esta ley; // i). Por
no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas de la
suspensión del contrato.
2.
En los casos contemplados en los literales e) y f) de este artículo, el
empleador deberá solicitar el correspondiente permiso al Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social e informar por escrito a sus trabajadores de este hecho. El
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social resolverá lo relacionado con el
permiso en un plazo de dos (2) meses. El cumplimiento injustificado de este
término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mala conducta
sancionable con arreglo al régimen disciplinario vigente. (iii) ARTICULO 64. TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA
CAUSA. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002. El
nuevo texto es el siguiente:> En todo contrato de trabajo va envuelta la
condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de
perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el
lucro cesante y el daño emergente. // En caso de terminación unilateral del
contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si
éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna
de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una
indemnización en los términos que a continuación se señalan: // En los
contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo
que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso
determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual
la indemnización no será inferior a quince (15) días.
En
los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así: // a) Para
trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos
mensuales legales: // 1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador
tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año. // 2. Si el trabajador
tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días
adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada
uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por
fracción; // b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a
diez (10), salarios mínimos legales mensuales. // 1. Veinte (20) días de
salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1)
año. // 2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se
le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días
básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de servicio
subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. // PARÁGRAFO
TRANSITORIO. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente
ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les
aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del
artículo 6o. de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el
cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o más años
el primero de enero de 1991.
[46] Sentencias T-368 y T-475 de 2009.
[47] Sentencia T-368 de 2009.
[48] Ídem.
[49] Sentencia T-475 de 2009.
[50] Sentencias T-368, T- 475 de 2009 y T-554 de 2012.
M.P. Jorge Iván Palacio. Igualmente, la sentencia T-664 de 2002, expuso: “el
mínimo vital [es] aquella porción absolutamente indispensable para cubrir las
necesidades básicas de alimentación, vestuario, educación y seguridad social.
(…)
La licencia de maternidad hace
parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la
subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia
de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber
tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de
la vacancia laboral y del pago de la prestación económica”.
[51]
Sentencia T-728 de 2014.
[52]
Al respecto, en la sentencia T-790 de 2005 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra), en
la que la Corte conoció el caso de una profesora, cabeza de familia, a quien la
EPS a la que se encontraba afiliada le negó el pago de la licencia de
maternidad por tener durante el tiempo de la gestación, un lapso de un mes sin
cotizar (correspondiente al tiempo que estuvo sin empleo), reiterando la
sentencia T-210 de 1999 (MP: Carlos Gaviria Díaz).
[53]
T-139 de 1999.
[54]
Decreto 47 de 2000, Art. 3, núm. 2.
[55]
Recientemente en la Sentencia T-554 de 2012 y T-034 de 2007 M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio, esta Corte sostuvo: “(...).la licencia de
maternidad forma parte del mínimo vital y se encuentra ligada al derecho a la
subsistencia, por lo que su falta de pago presume una vulneración del derecho a
la vida”
[56]
Decreto 1804 de 1999, Art. 21, núm. 1.
[57]
Respecto al allanamiento de la EPS a la mora del empleador o del cotizante (en
el caso de las trabajadoras independientes), ver entre otros, los siguientes
fallos: T-983 de 2006 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-838 de 2006 (MP: Humberto
Antonio Sierra Porto), T-640 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-605 de 2004
(MP: Rodrigo Uprimny Yepes), T-390 de 2004 (MP: Jaime Araujo Rentería), T-885
de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-880 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra)
y T-467 de 2000 (MP: Álvaro Tafur Galvis).
[58]
La subregla relativa al allanamiento de la EPS a la
mora del empleador, también es aplicable para el caso de las trabajadoras
independientes que soliciten su licencia de maternidad y hayan pagado de manera
tardía las cotizaciones, sin que hubieren recibido ningún requerimiento al
respecto por parte de la EPS o le hayan rechazo el pago. Al respecto, ver entre
otras, las sentencia T-983 de 2006 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-838 de 2006
(MP: Humberto Antonio Sierra Porto) y T-664 de 2002 (MP: Marco Gerardo Monroy
Cabra).
[59]
Sentencia T-049 de 2011 y T-368 de
2015.
[60] Ídem. Con
base en el principio pro homine se debe emplear “la interpretación más amplia
de los dos meses, a partir de los cuales procede el pago proporcional, es
decir, aquella que entiende que dos meses corresponden a 10 semanas.
[61]
T-1014 de 2003.
[62] La norma en
cita dispone: “Créase el Fondo de Solidaridad y Garantía, como una cuenta
adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin
personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo
establecido en el Estatuto General de la Contratación de la Administración
Pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política. ║ El
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinará los criterios de
utilización y distribución de sus recursos”.
[63] Decreto  1283  de  1996:
“ARTICULO  1o.  NATURALEZA  DEL  FONDO.  El    fondo   de   Solidaridad  y
Garantía   FOSYGA  es  una  cuenta  adscrita  al  Ministerio  de  Salud
manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal
propia”.
[64]
Sentencia T-136 de 2008.
[65] Por el cual
se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de
compensación interna del régimen contributivo del Fondo de Solidaridad y
Garantía, FOSYGA.
[66] Por la cual
se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud y se dictan otras disposiciones.
[67]   Sentencia
C - 463 de 2008. La Corte declaró exequible el literal j) del artículo 14 de la
Ley 1222 de 2007, en el aparte que dispone “En aquellos casos de enfermedad
de alto costo en los que se soliciten medicamentes no incluidos en el plan de
beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del
Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia
oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se
obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos
serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”, en el
entendido de que “la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no
cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción
de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones
de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de
beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes”.
[68] Ver Sentencia T-781 de
2008.
[69]
T-139 de 1999.
[70]
Folios 5 al 21 del cuaderno principal de la tutela rad.
5518263. IBC EPS, indicado en las planillas de cotización en salud de Bibiana
Gómez Otálvaro.
[71]
Folios 42-46 del segundo cuaderno de tutela T-54933393,
Prueba recaudada en el trámite surtido en sede de revisión.
[72]
Folios 48-50 del segundo cuaderno de tutela T-54933393. Prueba
recaudada en el trámite surtido en sede de revisión.
[73]
Folios 31-32 del segundo cuaderno de la tutela T-54933393.
Prueba recaudada en el trámite surtido en sede de revisión.