T-188-13
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Sentencia T-188/13
(Bogotá, D.C., abril
8)
FUNCION JURISDICCIONAL POR
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Características
Este procedimiento jurisdiccional tiene las siguientes
características: (i) se inicia con una solicitud dirigida a la Superintendencia
Nacional de Salud, en la cual se debe expresar con la mayor claridad, la causal
que la motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias de
tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante; (ii) la
solicitud misma y su presentación no requiere de ninguna formalidad o
autenticación, ni es necesario actuar mediante apoderado; (iii) puede ser
presentada mediante memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se
manifieste por escrito, para lo cual la ley establece que se gozará de
franquicia; (iv) en el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalece la
informalidad y la Superintendencia debe ordenar las medidas provisionales que
considere pertinentes para lograr la efectiva protección del usuario; (v)
dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud, la Superintendencia dictará
fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que
asegure su cumplimiento; (vi) dentro de los tres días siguientes a su
notificación, el fallo podrá ser impugnado.
ACCESO A TRATAMIENTOS Y
MEDICAMENTOS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia
Las Entidades Promotoras de
Salud, EPS, no se encuentran en la obligación de autorizar un medicamento o
tratamiento que no esté incluido dentro del POS, siempre y cuando lo hagan en
observancia de los parámetros fijados por la Corte, pues este Tribunal en
determinadas situaciones, ha evidenciado que las EPS al aplicar las exclusiones
y limitaciones previstas en los Planes Obligatorios de Salud, lo hacen
atendiendo a criterios diferentes, lo que en algunas ocasiones ha implicado la
vulneración de derechos fundamentales.
DERECHO A LA SALUD-Vulneración
al imponer barreras administrativas y burocráticas/DERECHO DE ACCESO AL
SERVICIO DE SALUD-Debe ser sin demoras y cargas administrativas que no les
corresponde asumir a los usuarios
La jurisprudencia de esta Corte al analizar las
diferentes vulneraciones al derecho a la salud, ha evidenciado que los usuarios
se tienen que enfrentar a múltiples trabas administrativas y burocráticas para
poder acceder a la prestación del servicio de salud. Estas barreras atrasan la
prestación del servicio, aumentan el sufrimiento de las personas y muchas veces
tiene consecuencias graves en la salud de los usuarios, como las siguientes: a) Prolongación del sufrimiento,
que consiste en la angustia emocional que les produce a las personas tener que
esperar demasiado tiempo para ser atendidas y recibir tratamiento; b)
Complicaciones
médicas del estado de Salud, esto se debe a que la persona ha
tenido que esperar mucho tiempo para recibir la atención efectiva, lo cual se
refleja en el estado de salud debido a que la condición médica empeora; c)Daño permanente, cuando
ha pasado demasiado tiempo entre el momento en que la persona acude al servicio
de salud y hasta el momento en que recibe la atención efectiva, empeorando el
estado de salud y por lo tanto generándole una consecuencia permanente o de
largo plazo; d) Discapacidad permanente,
se da cuando el tiempo transcurrido es tal entre el momento que el paciente
solicita la atención y hasta cuando la recibe, que la persona se vuelve
discapacitada; e) Muerte, esta es la peor
de las consecuencias, y se puede dar cuando la falta de atención pronta y
efectiva se tarda tanto que reduce las posibilidades de sobrevivir o cuando el
paciente necesita de manera urgente ser atendido y por alguna circunstancia el
servicio es negado. Sin duda alguna la imposición de barreras administrativas y
burocráticas, que impiden la prestación, pronta, adecuada y efectiva del servicio
de salud tiene consecuencias perjudiciales en la salud de las personas, y en la
medida en que las condiciones del paciente empeoren, necesitará una mejor
atención o la prestación de servicios de mayor complejidad, lo que implicará
una erogación económica mayor a la inicialmente requerida de haberse prestado
el servicio de manera oportuna y con calidad.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA
DIGNA DEL MENOR-Vulneración por EPS al imponer barreras administrativas y
burocráticas que han obstaculizado cirugía de prótesis ocular
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD
DEL NIÑO-Orden a EPS proceda a realizar todos los exámenes de rigor previos
a la realización de cirugía de prótesis ocular
Referencia: expediente T-3.702.429
Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia del Juzgado
Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de
Garantías de Neiva Huila, del 26 de septiembre de 2012.
Accionante: Elisa Aurora Cabrera actuando como
agente oficiosa de su hijo menor Julián Felipe Lozano  Cabrera.
Accionado: EPS Solsalud.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio
González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
I. ANTECEDENTES
1.
Demanda de tutela
1.1.
Elementos y pretensión. [1]
1.1.1. Derechos fundamentales invocados: Salud en conexidad
con la vida, dignidad humana y seguridad social.
1.1.2. Conducta que causa la
vulneración: La negativa por parte de la entidad accionada de darle
cumplimiento efectivo a la orden de realizar el implante de prótesis ocular, la
cual fue prescrita por el médico tratante.
1.1.3. Pretensión: Se le ordene
a la entidad accionada darle cumplimiento a lo autorizado por la misma entidad.
1.2.
Fundamentos de la pretensión.
1.2.1. Al
menor Julián Felipe le detectaron un tumor cancerigeno en la parte posterior
del ojo derecho, debido a esto, le practicaron una cirugía para extraerle el
tumor y el ojo[2].
1.2.2. En
consecuencia, el médico ordenó colocarle una prótesis ocular para reconstruir
la parte afectada. El 16 de febrero de 2011, le solicitó a la EPS Solsalud la
autorización de la prótesis. Posteriormente, en mayo del mismo año se dirigió a
la EPS para averiguar sobre el trámite de la autorización, donde le
respondieron de manera verbal que debía esperar[3].
1.2.3. En agosto de 2011, la
accionante acudió nuevamente a las oficinas de la entidad accionada en Bogotá a
preguntar por la autorización de la prótesis, y le informaron que la papelería
se había perdido y le solicitaron que volviera a radicar la solicitud. Aseguró
que inmediatamente radicó los documentos[4].
1.2.4. El 12 de agosto de 2011,
el menor Julián  Felipe asistió a consulta médica con el oncólogo, este lo
remitió al Hospital el Tunal para practicarle la cirugía plástica. En el
hospital le ordenaron la prótesis.
1.2.5. En noviembre del mismo
año, le entregaron la autorización de la prótesis en el hospital El Tunal. La
madre del menor se dirigió hacia el hospital donde le informarón que ahí no se
elaboran prótesis, por lo tanto, que fuera nuevamente a la EPS para que le
cambiaran la autorización y para que esta fuera dirigida a una entidad con la
que la EPS tenga convenio[5].
1.2.6. El día 22 de diciembre de 2011, regresó a las
oficinas de la entidad accionada con el fin que le cambiaran la autorización, a
lo cual se negaron expresándole que el hospital debía elaborar la prótesis.
Posteriormente, en febrero de 2012, al asistir a consulta médica le sugirieron
cambiar la autorización debido a que se había vencido; la EPS la cambio pero
nuevamente dirigió la autorización con destino al hospital El Tunal.
1.2.7. El 24 de marzo de 2012, regresó a las instalaciones
de la EPS en Bogotá y ante las evasivas de Solsalud EPS y a la falta de
recursos económicos para desplazarse desde su lugar de residencia en Aipe Huila
hasta Bogotá, decidió acudir a las oficinas de la entidad accionada en Neiva.
1.2.8. En marzo 28 de 2012, se dirigió a Solsalud EPS en
Neiva y le sugieren radicar todos los documentos en esta oficina. Acorde con la
indicación dada, el 25 de abril de 2012 procedió a dejar todos los papeles
requeridos; 15 días más tarde llamó debido a que no pudo desplazarse hasta la
ciudad de Neiva y le informaron que no tenían red por lo que en ese momento no
era posible darle una respuesta[6].
1.2.9. Informa que regresó a las oficinas de la EPS en Neiva
en donde le manifestaron que no era posible que esta oficina le diera
autorización debido a que en Bogotá ya la había emitido, sin embargo, explicó
que le solicitaron que dejara la autorización original con la finalidad de
corroborar y de establecer donde iban a seguir atendiendo al menor. A los 15
días siguientes volvió y aun no le tenían respuesta.
1.2.10. Manifiesta que nuevamente en septiembre 4 y 11 se
acerco a las oficinas de Solsalud en Neiva donde le expresaron que no se han
podido comunicar con las entidades con las cuales tienen convenio[7].
1.2.11. Finalmente asegura que su hijo tiene 6 años, que la
extracción del ojo le ha generado un dramático cambio en su vida personal y
social. Además, manifiesta que en la medida en que pasa el tiempo la situación
es más gravosa para el menor.
1.3. Respuesta de la entidad accionada[8]
1.3.1. Respuesta de Solsalud EPS[9].
1.3.1.1. Informó que el menor Julián
Felipe Lozano  Cabrera, de 5 años, presenta un diagnostico de tumor maligno de
la retina y se encuentra afiliado en el régimen subsidiado en el municipio Aipe
– Hulia[10].
1.3.1.2. Aseguró que Solsalud
le ha solicitado a la Clínica Médica Oftalmológica del Niño y del Adulto para
que atienda al usuario y le coloque el implante de la prótesis ocular, sin
embargo, están esperando la fecha de la cita para proceder a expedirle la
autorización respectiva.
1.3.1.3. De esta manera
aseguró que Solsalud trabaja para mejorar la salud de los usuarios, entonces no
es admisible afirmar que hayan sido negligentes o que nieguen servicios, pues
están haciendo todo lo posible para darle el tratamiento indicado al menor, en
consecuencia, solicitó en primer lugar, que la acción de tutela sea declarada
improcedente. En segundo lugar, y en el evento en que se protejan los derechos
fundamentales del menor se ordene el recobro a la Secretaria de Salud
Departamental del 100% de los insumos, medicamentos y procedimientos que estén
excluidos del POS.
1.4. Decisión
judicial objeto de revisión:
1.4.1. Juzgado
Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías
de Neiva Huila, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2012. (Única
Instancia)[11].
Declaró la
improcedencia de la acción de tutela, al considerar que en la Ley 1438 de 2011,
la cual modificó el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, estableció
en el artículo 126 un mecanismo preferente, sumario, sin formalidad alguna, con
atribución para decretar medidas cautelares, de carácter jurisdiccional y
definitivo, el cual será resuelto en el término de 10 días por la
Superintendencia de Salud. Aseguró, que este procedimiento es idóneo y eficaz
para solucionar problemas como los planteados en esta acción de tutela.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es
competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la
Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto
2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[12].
2. Procedencia de la demanda
de tutela.
2.1. Derechos fundamentales
vulnerados: Salud.
2.2. Legitimación activa:
La acción de tutela es interpuesta por la señora Elisa Aurora Cabrera, quien
actúa en representación de su hijo menor Julián Felipe Lozano [13].
2.3. Legitimación pasiva: Solsalud EPS es una entidad
particular prestadora del servicio público de salud a la que está afiliado el
accionante en el régimen subsidiado[14].
2.4. Inmediatez: La ultima
actuación ante la entidad accionada fue el 11 de septiembre de 2012 y la acción
de tutela fue interpuesta el 14 de septiembre de 2012, es decir dentro de
término razonable.
2.5. Subsidiariedad. El artículo 86 de la Carta
Política establece que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para reclamar
la protección de los derechos fundamentales cuando estos se encuentren
amenazados o violados por la omisión o acción de las autoridades públicas o de
los particulares. Sin embargo, ésta sólo resulta procedente cuando no existen o
se han agotado todos los mecanismos judiciales y administrativos que resultan
efectivos para la protección de los derechos fundamentales, a no ser que se
demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá
como mecanismo transitorio[15].
Esto tiene como finalidad impedir que este mecanismo, que es excepcional, se
convierta en principal.
Al respecto señalo la sentencia SU-458 de 2010:
“La jurisprudencia constitucional
ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad
de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos
fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias
-jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o
cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional”.
2.4.1. La subsidiariedad se deriva del carácter excepcional,
preferente y sumario que tiene la acción de tutela, el cual le impone al
ciudadano la obligación de acudir a los otros mecanismos antes de invocar la
protección de los derechos fundamentales a través de la tutela, salvo que de no
invocarse se presente la ocurrencia de un perjuicio irremediable el cual se
deberá demostrar que es inminente y grave[16].
2.4.2. El
legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, le confirió a la
Superintendencia Nacional de Salud, potestades jurisdiccionales para resolver,
con las facultades propias de un juez, algunas controversias entre las
entidades promotoras de salud y sus usuarios.
Esta disposición
ha sido estudiada en dos oportunidades por la Corte Constitucional. El primer
pronunciamiento se realizó en la sentencia C-117 de 2008, donde se analizó el
cargo referente al desconocimiento del principio de independencia e
imparcialidad judicial[17],
resultando éste exequible. Posteriormente, en la providencia C-119 de 2008, la
Corte nuevamente declaró constitucional el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007
al examinar el cargo sobre la presunta vulneración del debido proceso, por la
supuesta competencia exclusiva del juez de tutela para decidir en casos
concretos sobre la cobertura del plan obligatorio de salud. Al respecto la
corte expreso:
“[…] según se prevé en el inciso
tercero del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene
un carácter subsidiario o residual, que implica que sólo resulta procedente
cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo cuando
habiéndolos, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. Así las cosas, cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales,
la Superintendencia Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter
definitivo y con las facultades propias de un juez, asuntos referentes a la
‘(c)obertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan
obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras
de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud
del usuario’, en modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la
competencia de este último es residual y subsidiaria, mientras que la de la
Superintendencia será principal y prevalente. Sin que lo anterior implique
que la acción de tutela no esté llamada a proceder “como mecanismo
transitorio”, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio
irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias
judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho
fundamental cuya protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa
entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo procedente.
Ciertamente, la Corte ha explicado que ‘la procedencia de la acción de tutela
se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y
expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con
registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales,
sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias
concretas”[18].
(Se subraya)
La competencia en
esa materia fue inicialmente circunscrita a controversias relativas a: (i)
negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en
los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del(a)
usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención
de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que éstas
no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por
incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada;
(iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la
posibilidad de elegir libremente la EPS y/o trasladarse dentro del Sistema
General de Seguridad en Salud.[19]
2.4.3. La ley 1438 de 2011, modificó el artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007, ampliando el ámbito de competencia de la Superintendencia en
tres asuntos más, los cuales son:
“e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean
pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo;
f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas
entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones
económicas por parte de las EPS o del empleador”.
Adicionalmente, para el ejercicio de las funciones
jurisdiccionales de la Superintendencia instituyó un procedimiento “preferente
y sumario” el
cual se debe llevar a cabo “con arreglo a los principios de publicidad,
prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia,
garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y
contradicción”.
De acuerdo con la norma, este procedimiento jurisdiccional
tiene las siguientes características: (i) se inicia con una solicitud dirigida
a la Superintendencia Nacional de Salud, en la cual se debe expresar con la
mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere violado,
las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del
solicitante; (ii) la solicitud misma y su presentación no requiere de ninguna
formalidad o autenticación, ni es necesario actuar mediante apoderado; (iii)
puede ser presentada mediante memorial, telegrama u otro medio de comunicación
que se manifieste por escrito, para lo cual la ley establece que se gozará de
franquicia; (iv) en el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalece la
informalidad y la Superintendencia debe ordenar las medidas provisionales que
considere pertinentes para lograr la efectiva protección del usuario; (v)
dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud, la Superintendencia
dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito
que asegure su cumplimiento; (vi) dentro de los tres días siguientes a su
notificación, el fallo podrá ser impugnado.
En consecuencia, le corresponde a la Sala analizar si la
accionante cuenta con otro mecanismo para reclamar la protección de los
derechos fundamentales, en caso de ser así, si resulta eficaz e idóneo y si
sirve para prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
2.4.4. Acorde con lo anterior, se evidencia que el artículo
86 constitucional impone la obligación a los ciudadanos de agotar los recursos
judiciales so pena que la acción sea declarada improcedente, a no ser que se
este frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. A su vez, el artículo
41 de la Ley 1122 de 2007, que versa sobre las funciones jurisdiccionales de la
Superintendencia de Salud, el cual fue adicionado por el artículo 126 de la ley
1438 de 2011, establece un mecanismo para garantizar la protección de los
derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud y para dirimir
entre otras, las controversias referentes a cuando las EPS nieguen la prestación de un servicio de salud ya sea
por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia
demostrada.
En el presente caso, se evidencia que la actora ha
adelantado en varias oportunidades el trámite ante Solsalud EPS para que le sea
autorizado y en consecuencia se proceda a realizarle a su hijo Julián Felipe de
6 años la prótesis ocular prescrita por el médico tratante, sin embargo, este
procedimiento no se ha podido llevar acabo, pues la EPS aduce diferentes
razones de tipo administrativo.
Así las cosas, la Sala considera que la señora Elisa Aurora
Cabrera quien actúa en representación de su hijo Julián Felipe cuenta con un
mecanismo jurisdiccional el cual resulta idóneo pero no eficaz para garantizar
la protección de los derechos fundamentales. Pese a lo anterior, y atendiendo a
que es un menor de edad, es decir un sujeto de especial protección
constitucional que está requiriendo la prestación efectiva de un servicio de
salud desde febrero de 2011, y con el ánimo de evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, consistente en que la salud del menor se agrave. Por lo
expresado, la Sala procederá a declarar la procedencia de la acción de tutela
como mecanismo principal.
3. Problema jurídico
constitucional.
Corresponde a esta Corte establecer si se vulnera el derecho
a la salud por parte de la EPS, al imponerle barreras administrativas que
postergan la autorización de un procedimiento que ha sido prescrito por el
médico tratante.
Para resolver el problema
jurídico planteado, la Sala analizará lo siguiente: a) La imposición de
barreras administrativas; b) la prestación efectiva de los servicios de salud
y, c) por último se resolverá el caso concreto.
3.4. El acceso a
tratamientos y medicamentos. Reiteración de jurisprudencia.
La ley 100 de 1993,
que regula el Sistema de Seguridad Social en Salud, estableció el Plan
Obligatorio de Salud para los afiliados al régimen contributivo – POS-C y al
régimen subsidiado – POS-S-; que incluyen los medicamentos y procedimientos por
él amparados, es decir, que si el servicio requerido por el usuario se
encuentra incluido en el POS, el paciente tiene el derecho al mismo y por lo
tanto la EPS no puede negarse a su prestación.
Sobre el particular, la
Corte, en la sentencia T-760 de 2008, manifestó que negar un medicamento o
procedimiento POS, implica la vulneración del derecho fundamental a la salud.
Por otro lado, están
los medicamentos y procedimientos que no hacen parte del POS, por lo que las
EPS en principio pueden negarse a prestar el servicio sin embargo la
jurisprudencia ha indicado que se vulnera el derecho a la vida cuando:
a)
La falta del servicio médico vulnera o amenaza el derecho a la vida
y a la integridad personal de quien requiere el servicio;
b)
no haya un servicio incluido dentro del POS que cumpla con la misma
función y que tenga el mismo grado de efectividad que el NO POS;
c)
el afiliado no cuente con los recursos económicos suficientes para
sufragarse el servicio;
d)
el servicio médico requerido haya sido ordenado por un médico
adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de
salud.[20]
En el mismo sentido la Corte expresó en la sentencia T-104
de 2010:
“la
Corte Constitucional consideró, desde sus inicios, que si una persona
necesitaba un servicio excluido del plan obligatorio de salud, pero carecía de
la capacidad económica para asumir su costo, la entidad prestadora de servicios
en salud estaba obligada a autorizar el servicio médico requerido, teniendo
derecho al reintegro por parte del Estado del costo derivado del servicio no
cubierto por el Plan obligatorio. Para fundamentar dicha posibilidad, esta
Corporación consideró que la normativa reglamentaria del sistema de seguridad
social en salud no podía ser un obstáculo para el goce efectivo de derechos de
rango constitucional como la vida, la dignidad y la salud. Así, en aras de
salvaguardar el derecho fundamental a la salud de las personas, la Corte
consideró admisible la inaplicación de la reglamentación que excluía los
servicios requeridos del catálogo de beneficios, permitiendo en consecuencia el
acceso a los denominados “servicios no POS””
De lo anterior se observa que
las Entidades Promotoras de Salud, EPS, no se encuentran en la obligación de
autorizar un medicamento o tratamiento que no esté incluido dentro del POS,
siempre y cuando lo hagan en observancia de los parámetros fijados por la
Corte, pues este Tribunal en determinadas situaciones, ha evidenciado que las
EPS al aplicar las exclusiones y limitaciones previstas en los Planes
Obligatorios de Salud, lo hacen atendiendo a criterios diferentes, lo que en
algunas ocasiones ha implicado la vulneración de derechos fundamentales.
3.5. La imposición de
barreras administrativas y la violación del derecho a la salud
En la Constitución de 1991 el
derecho a la salud esta regulado en el capítulo que versa sobre los derechos
económicos, sociales y culturales. A su vez, en el artículo 44 de este capítulo,
el constituyente consagró la salud y la seguridad social como un derecho
fundamental de los niños.
La Corte Constitucional ha
establecido que el derecho a la salud debe ser prestado en términos de
eficiencia, oportunidad y calidad, es decir que las entidades prestadoras del
servicio de salud vulneran este derecho cuando le imponen al usuario cumplir
con excesivos trámites administrativos los cuales postergan la adecuada
prestación del servicio sin justificación constitucionalmente razonable. En
este sentido la sentencia T-246 de 2010 cita la regla jurisprudencial
establecida en la sentencia T-760 de 2008, así:
“(…) que la prestación del
servicio de salud debe ser eficiente, oportuna y con calidad. Primordialmente,
este componente del derecho se desconoce cuando la negación para la
autorización de un servicio incluido o no en el POS es justificada por parte de
la EPS, debido a la falta de realización de trámites administrativos que, desde
una perspectiva constitucional, carecen de razonabilidad puesto que son
excesivos, demorados y engorrosos. Si bien puede exigirse llevar a cabo algunas
formalidades administrativas, estas no pueden llegar al punto de obstaculizar y
amenazar el goce de la vida y la integridad personal de quien requiere el
servicio”.
En este orden de ideas, es razonable que para la prestación
de algún servicio médico el paciente tenga que cumplir con algunos trámites
administrativos, pero lo que resulta inadmisible es que dichos trámites sean
excesivamente demorados y que además le impongan una carga al usuario que no
esta en condiciones y que no le corresponde asumir, al respecto la Corte ha
dicho:
“La jurisprudencia constitucional ha garantizado el
derecho a acceder a los servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y
administrativos. Así, por ejemplo, cuando por razones de carácter
administrativo diferentes a las razonables de una administración diligente, una
EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene derecho, viola el
derecho a la salud de ésta.[21] Los trámites
burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el
acceso a
un servicio de salud al que tienen derecho, irrespetan el derecho a la salud de
las personas.
Expresamente, la regulación ha señalado que “(…) los
trámites de verificación y autorización de servicios no podrán ser trasladados
al usuario y serán de carga exclusiva de la institución prestadora de servicios
y de la entidad de aseguramiento correspondiente.”[22]
En especial, se ha considerado que se irrespeta el derecho a la salud de los
pacientes cuando se les niega el acceso a un servicio por no haber realizado un
trámite interno que corresponde a la propia entidad, como por ejemplo, ‘la
solicitud de la autorización de un servicio de salud no incluido dentro del POS
al Comité Técnico Científico’.[23]”[24]
La jurisprudencia[25]
de esta Corte al analizar las diferentes vulneraciones al derecho a la salud,
ha evidenciado que los usuarios se tienen que enfrentar a múltiples trabas
administrativas y burocráticas para poder acceder a la prestación del servicio
de salud.
Estas barreras atrasan la prestación del servicio, aumentan
el sufrimiento de las personas y muchas veces tiene consecuencias graves en la
salud de los usuarios, como las siguientes: a)
Prolongación del sufrimiento, que consiste en la angustia emocional que
les produce a las personas tener que esperar demasiado tiempo para ser
atendidas y recibir tratamiento; b) Complicaciones médicas del estado de Salud, esto se
debe a que la persona ha tenido que esperar mucho tiempo para recibir la
atención efectiva, lo cual se refleja en el estado de salud debido a que la
condición médica empeora; c)Daño permanente, cuando
ha pasado demasiado tiempo entre el momento en que la persona acude al servicio
de salud y hasta el momento en que recibe la atención efectiva, empeorando el
estado de salud y por lo tanto generándole una consecuencia permanente o de
largo plazo; d) Discapacidad permanente, se da
cuando el tiempo transcurrido es tal entre el momento que el paciente solicita
la atención y hasta cuando la recibe, que la persona se vuelve discapacitada; e) Muerte, esta es la peor de las consecuencias, y
se puede dar cuando la falta de atención pronta y efectiva se tarda tanto que
reduce las posibilidades de sobrevivir o cuando el paciente necesita de manera
urgente ser atendido y por alguna circunstancia el servicio es negado.[26]
Sin duda alguna la imposición de barreras administrativas y
burocráticas, que impiden la prestación, pronta, adecuada y efectiva del
servicio de salud tiene consecuencias perjudiciales en la salud de las personas,
y en la medida en que las condiciones del paciente empeoren, necesitará una
mejor atención o la prestación de servicios de mayor complejidad, lo que
implicará una erogación económica mayor a la inicialmente requerida de haberse
prestado el servicio de manera oportuna y con calidad.
5. Caso Concreto
5.1. A los usuarios
del Sistema General de Salud les asiste el derecho a acceder a los diferentes
tratamientos y medicamentos que no están incluidos dentro del POS, previa
verificación del cumplimiento de los requisitos mencionados por parte del
comité técnico científico de las EPS.
En el presenten caso,
la madre de Julián Felipe manifiesta que al menor le detectaron un tumor
cancerígeno en la parte posterior del ojo derecho, debido a esto, hubo la
necesidad de practicarle una cirugía para extraerle el tumor y el ojo derecho[27]; esta
situación se puede corroborar en el expediente en la hoja de evolución[28] y en él
formato de justificación médica para solicitud de medicamentos no POS[29]. A su vez
afirma, que el médico tratante en febrero de 2011 ordenó ponerle una prótesis
ocular, la cual a pesar de ya estar autorizada por la EPS no ha sido su
implante.
5.2. Como ya se indicó, las
Entidades Promotoras de Salud no pueden imponerle a los usuarios el
cumplimiento de exagerados trámites administrativos y burocráticos
convirtiéndose éstos en un obstáculo para el acceso al derecho a la salud.
Desde el 16 de
febrero de 2011, la actora solicitó la autorización de la prótesis ocular ante
las oficinas de Solsalud EPS en Bogotá. Afirma que regresó en mayo y la
respuesta de la EPS era que había que esperar; en agosto y le informaron que la
papelería se extravió y que le solicitaban radicar nuevamente los documentos,
lo cual hizo de inmediato; y sólo hasta noviembre del mismo año le entregaron
la autorización para que el procedimiento fuera realizado en el Hospital El Tunal.
Sin embargo, a partir
de este momento la realización del procedimiento no ha sido posible, pues la
EPS ha aducido diferentes razones administrativas tales como:
- Al acercarse el
hospital le manifestaron que ellos no realizaban este procedimiento y que tenia
que solicitar un cambio de autorización. Debido a esto, regresó en diciembre
con la finalidad que la autorización fuera cambiada, pero la respuesta de la
entidad accionada fue negativa y le expresaron que el hospital debía elaborar
la prótesis.
- En febrero del año
siguiente, al asistir a consulta médica le sugirieron cambiar la autorización
debido a que se había vencido; Solsalud la cambió pero nuevamente la dirigió al
hospital El Tunal.
- En abril de 2012
acudió a las oficinas de Solsalud EPS en Neiva y radicó nuevamente los
documentos solicitando la autorización del procedimiento, asegura que llamó a
los 15 días y no fue posible que le dieran información debido a que en el
momento no tenían red.
-Posteriormente,
regresó y le informarón que no era posible que esa oficina le diera
autorización, debido a que en Bogotá ya la había emitido.
-En septiembre se
acercó en dos oportunidades y le manifestaron que no se han podido comunicar
con las entidades con las que tienen convenio.
-En otra oportunidad solicitó
el cambio de la autorización debido a que se venció ante la renuencia por parte
de la entidad accionada de practicar el procedimiento requerido.
- Finalmente optó por
pedir la autorización del procedimiento en las oficinas de la ciudad de Neiva.
De las
manifestaciones realizadas por la accionante en la demanda de tutela se
evidencia que la entidad accionada le ha impuesto una serie de obstáculos y
barreras que le han impedido al menor gozar de manera efectiva del derecho a la
salud, pues desde el momento en que solicitó por primera vez la autorización
del servicio requerido, es decir desde el 16 de febrero de 2011 y hasta que se
lo autorizaron en el mes de noviembre de 2011 transcurrieron aproximadamente 9
meses. Ahora bien, la acción de tutela fue interpuesta el 14 de septiembre de
2012, esto evidencia que en total ha transcurrido más de año y medio y Solsalud
EPS no le ha prestado de manera efectiva el servicio requerido.
Todo lo anterior,
demuestra una actitud deliberada e injustificada por parte de la EPS para
dilatar en el tiempo la prestación efectiva del servicio de salud, al imponerle
una serie de barreras administrativas y asignándole cargas que no deben ser
soportada por el usuario, mucho menos al tratarse de un sujeto de especial
protección constitucional, como son los menores de edad.
Por otra parte,
Solsalud EPS en su respuesta no controvierte las afirmaciones realizadas por la
señora Elisa Aurora Cabrera; por el contrario, se evidencia que al menor Julián
Felipe no le han realizado el procedimiento requerido, pues informan que le solicitaron
a la Clínica Médica Oftalmológica del Niño y del Adulto para que lo atienda y
le coloque la prótesis ocular, sin embargo, están esperando la fecha de la cita
para proceder a expedirle la autorización respectiva.
Para la Sala resulta evidente
que Julián Felipe Lozano , requiere la prótesis ocular para su adecuada
recuperación y para evitar consecuencias que pueden incidir de manera negativa
en el estado de salud y que posteriormente le terminen generando secuelas
permanentes. No encuentra justificado la Corte, que Solsalud EPS ignore la
necesidad de realizar el tratamiento ordenado por el médico tratante y que
adicionalmente le imponga barreras administrativas y burocráticas que impide el
acceso al servicio de salud.
Por todo lo anterior esta Sala amparará los derechos
fundamentales a la Salud y a la Vida digna del menor Julián Felipe Lozano  Cabrera
y como consecuencia revocará el fallo proferido por el
Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de
Garantías de Neiva Huila, de fecha 26 de septiembre de 2012, ordenando la
realización del implante de la prótesis ocular.
Adicionalmente, la Sala ordenará que se le envíe una copia
de la presente sentencia a la Superintendencia de Salud con el fin que le
realicen un especial seguimiento al cumplimiento de la misma, y para que
investigue la actitud dilatoria de Solsalud EPS.
4.  Razón de la decisión
4.1. Síntesis del caso:
esta probado que, Solsalud EPS vulneró el derecho fundamental a la salud del
accionante al imponerle una serie de barreras administrativas que le han
impedido gozar de manera efectiva de su derecho fundamental.
4.2. Regla de decisión:
la Sala considera que en el presente caso la acción de tutela es procedente,
debido a que la accionante solicita la protección del derecho fundamental a la
salud, el cual ha sido vulnerado con la imposición de barreras administrativas
y burocráticas por parte del Solsalud EPS, que han dilatado la realización de
la prótesis ocular de manera oportuna.
Al analizar el presente caso,
ésta Sala reitera que si bien existen trámites administrativos que son
necesarios para la prestación del servicio, éstos trámites no pueden ser
excesivos, de manera tal, que se conviertan en barreras para el usuario, que le
impidan acceder al servicio de salud y que impliquen el traslado de cargas que
deben ser asumidas por las EPS.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la providencia dictada el 26 de
septiembre de 2012, por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes
con Funciones de Control de Garantías de Neiva Huila, la cual declaró
improcedente la acción de tutela, y en su lugar,
CONCEDER la tutela de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna de Julián  Felipe Lozano  Cabrera.
SEGUNDO.- ORDENAR al Representante Legal de SOLSALUD
EPS para que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de
la presente sentencia proceda a realizar todos los exámenes de rigor previos a
la realización de la cirugía de prótesis ocular.  En todo caso la práctica de
la cirugía deberá hacerse en un término máximo de dos meses contados a partir
de la notificación de esta sentencia.
TERCERO.- ORDENAR al Representante Legal de SOLSALUD EPS para que en
lo sucesivo realice de manera rápida y oportuna los
procedimientos y demás servicios prescritos por el médico tratante. A su vez, deberá
ABSTENERSE de imponer barreras administrativas o trámites burocráticos
excesivos que impidan la adecuada y pronta prestación del servicio de salud.
CUARTO.- ORDENAR por Secretaría General que se envíe una
copia de la presente sentencia a la Superintendencia de Salud, para que le
realice un especial seguimiento a este caso y para que investigue la conducta
dilatoria de SOLSALUD EPS.
QUINTO.- LÍBRESE por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado Ponente
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ      GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
Magistrado
Magistrado
Ausente
en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]Acción de tutela presentada el 14 de septiembre de 2012 por la señora Elisa
Aurora Cabrera como agente oficioso de su hijo Julián  Felipe Lozano  Cabrera. (folios
3 al 7 del cuaderno No.1).
[2]
Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 3 del cuaderno
1)
[3]
Manifestación de la accionante en los hechos de la demanda. (Folio 3 del
cuaderno 1)
[4]
Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 3 del cuaderno
1)
[5]
Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 3 del cuaderno
1)
[6]
Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 4 del cuaderno
1)
[7]
Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 4 del cuaderno
1)
[8]
El juez de instancia mediante oficio del 17 de septiembre de
2012 admitió la acción de tutela y dio traslado a la EPS Solsalud. (Folio 23 del cuaderno No. 1).
[9]
La señora Ivonne Carolina Contreras, respondió la demanda de
tutela actuando como apoderada de la entidad accionada, mediante oficio
de fecha 25 de septiembre de 2012. (Folio 27 a 35 del cuaderno No. 1).
[10]
Manifestación de la Solsalud EPS en la contestación de la demanda. (Folio 32
del cuaderno 1)
[11]Sentencia (Folios 50 a 59 del cuaderno No.1.)
[12] En Auto del veintinueve (29) de noviembre de 2012 de la Sala de Selección de tutela No 11 de la Corte Constitucional, dispuso la revisión de la providencia en cuestión y procedió a su reparto.
[13]
Acción de tutela (Folios 3 al 7 del cuaderno No.1.)
[14]
Constitución Política de Colombia, Artículo 86, decreto 2591 de
1991 artículo 42.
[15]
Artículo 86, inciso 3° Constitución Política y en el Decreto 2591 artículo
6°-1° el cual establece la subsidiariedad como causal de improcedencia de la
tutela.
[16]
Sentencia T-547 de 2011
[17] El cargo fue estudiado en el entendido que ningún
funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud podría ejercer funciones
jurisdiccionales respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con
anterioridad, en razón de sus funciones administrativas ordinarias de
inspección, vigilancia y control.
[18]
Sentencia C-119 de 2008.
[19]
Cf. Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.
[20] Estos criterios fueron establecidos en estos términos
por la sentencia T-1204 de 2000  y reiterados así, entre otras, por las
sentencias T-1022 de 2005, T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007,
T-788 de 2007, T-1079 de 2007 y T – 574 de 2010.
[21]
Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa)
La accionante, quien padecía una enfermedad catastrófica, no había podido
acceder al servicio de salud ordenado por su médico tratante. No se impartió
orden alguna por ser un hecho superado. Esta sentencia ha sido reiterada, entre
otras, en las sentencias T-614 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-881
de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-1111 de 2003 (MP Clara Inés Vargas
Hernández), T-258 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-566 de 2004 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa).
[22] Decreto 1703 de 2002, artículo 40.
[23] En este mismo se ha pronunciado la Corte Constitucional en otras ocasiones, entre ellas en la sentencia T-1016 de 2006.
[24]
T-760 de 2008
[25]
La sentencia T-760 de 2008 realiza un recuento en el que expone las diferentes
barreras que han tenido que afrontar los personas para poder acceder al sistema
de salud entre las cuales esta el pago de cuotas moderadoras y los pagos
compartidos, la incertidumbre con relación a los contenidos del plan
obligatorio de servicios de salud, fallas en la regulación. La Defensoría del Pueblo al realizar un estudio sobre el derecho a la salud también evidencio
múltiples factores que le dificultan a los usuarios acceder al sistema de
salud.
[26]
Abadía Cesar Ernesto y Oviedo Diana G.  “ITINERARIOS BUROCRATICOS EN
COLOMBIA. UNA HERRAMIENTA TEÓRICA Y METODOLÓGICA PARA EVALUAR LOS SISTEMAS DE
SALUD BASADOS EN LA ATENCIÓN GERENCIADA”
[27]
Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 3 del cuaderno
No. 1)
[28]
Hoja de evolución del hospital El Tunal. (Folio 19 del cuaderno No. 1)
[29]
formato de justificación médica para solicitud de medicamentos no POS del
Hospital El Tunal. (Folio 20 del cuaderno No. 1)