T-392-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-392/04
DERECHO A LA SALUD-Práctica de examen
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Contenido
Reiteración
de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-838529
Peticionaria: María Emma Ávila del Zorro.
Procedencia: Juzgado 46 Penal Municipal de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C.,
veintinueve (29) de abril de dos mil cuatro (2004).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados JAIME
ARAÚJO RENTERÍA, ALFREDO BELTRÁN SIERRA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de el fallo adoptado por el Juzgado 46 Penal Municipal de Bogotá
dentro del trámite de la acción de tutela promovida por María Emma Ávila de
Zorro contra Famisanar EPS.
I.  ANTECEDENTES.
1. Hechos
relatados por la demandante y pretensiones de la misma.
La demandante
interpuso acción de tutela contra Famisanar EPS el 28 de octubre de 2003, por
considerar que están siendo vulnerados sus derechos constitucionales a la vida,
la integridad física y a la salud. A este respecto, explica que en 1997 se le diagnosticó
osteoporosis y que por tal razón le empezaron a suministrar medicamentos
"+ Calcio" y otros. Anota también que esos medicamentos no le están
siendo suministrados en la actualidad y que el médico tratante ha ordenado la
práctica de un examen denominado Osteodensitometría por absorción dual de rayos
con el fin de determinar el estado de la enfermedad hoy día y el rumbo del
tratamiento.
Relata que
acudió a la EPS demandada con el propósito de obtener autorización para la
realización de dicho examen, y que de la misma recibió una respuesta negativa.
En concreto, la entidad argumentó que el examen no puede ser autorizado por
virtud de hallarse excluido del POS.
Agrega que el
médico tratante ha señalado que el examen es de suma importancia para determinar
el tratamiento a seguir y evaluar la progresión de la enfermedad.
Menciona que
tiene 57 años de edad; que trabaja como "empleada del servicio"; que
vive con su esposo, quien a su vez tiene 64 años de edad; que recibe una
pensión correspondiente al mínimo; que no cuenta con otros recursos diferentes
a esta última; y que no puede asumir el costo del examen.
Finalmente,
señala que una orden a Famisanar EPS en el sentido de que autorice el examen
halla pleno respaldo en el principio de solidaridad que inspira el Estado
Social de Derecho colombiano.
Por todo lo
anterior, la demandante solicita que se ordene a Famisanar EPS autorizar y
cubrir en su totalidad la práctica del examen Osteodensitometría por absorción
dual que le fuere ordenado a ella por el médico tratante. Igualmente, pide que
se ordene a esa EPS autorizar y cubrir en su totalidad el tratamiento que sea
determinado a raíz de la lectura del examen en cuestión.
2.
Contestación de la demanda.
Famisanar EPS
reconoce que la peticionaria se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad
Social en Salud a través de esa EPS desde el 1º de Octubre de 1996, y que
actualmente la misma cuenta con más de cien (100) semanas cotizadas,
encontrándose al día en sus aportes. Empero, sostiene que el examen de que trata
la presente tutela no puede ser autorizado, ya que se encuentra excluido del
Plan Obligatorio de Salud (POS). Asimismo, afirma que la EPS ha autorizado y
cubierto en un cien por ciento los exámenes que ha requerido la actora y que se
encuentran incluidos en el POS. Y, por último, hace énfasis en que no está
probado que la actora carezca de recursos económicos que le permitan sufragar
la práctica de dicho examen, ni tampoco que la misma haya acudido a las
instituciones públicas o privadas de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 28 del Decreto 806 de 1998.
De todas formas,
solicita que en el evento de la tutela sea concedida se autorice el recobro al
FOSYGA en la sentencia que la decida. Sobre el particular, argumenta que la EPS
no puede verse afectada patrimonialmente por este tipo de circunstancias.
3.
Declaración rendida por la demandante durante el trámite de instancia.
En declaración
rendida ante el juez de instancia la actora declaró que vive en una casa lote
de su propiedad de estrato tres (3). Manifestó igualmente que es empleada
doméstica (aportó una constancia de trabajo y recibos de sueldo), y al mismo
tiempo reconoció que percibe otros ingresos en virtud de la pensión mínima que
recibe del Instituto de Seguros Sociales. Explicó que su esposo también recibe
una pensión mínima.
Preguntada
acerca de si tenía conocimiento del valor del examen que requiere, la
peticionaria respondió que alrededor de ciento cinco mil pesos ($105.000.oo).
Preguntada
además por qué razón aduce que no puede cubrir el valor del examen si percibe
cerca de setecientos mil pesos ($700.000.oo) mensuales, contestó: "Porque
yo digo que no es justo que yo pago y paga mi patrona y no se lo cubran, porque
si uno deja de pagar un mes ya no lo atiendan". Así, pues, considera
injusto que la EPS demandada no cubra el valor del examen aún cuando ella paga
"dos seguros".
4. Pruebas
allegadas al expediente.
Dentro de las
pruebas aportadas al expediente destacan:
–
Fotocopia del carné de la actora que la acredita
como usuaria de Famisanar EPS (Folio 11).
–
Copia del oficio dirigido por la EPS demandada a
la actora el 8 de septiembre de 2003, por medio del cual se le informa a esta
última que la EPS no está facultada legalmente para autorizar la práctica del
examen requerido (Folio 12).
–
Fotocopia de la orden médica de 13 de agosto de
2003 (Folio 13).
–
Fotocopia del diagnóstico realizado a la
peticionaria el 29 de enero de 1997 (Folio 16).
–
Informe de autorizaciones activas a María Emma
Ávila de Zorro fechada el 6 de noviembre de 2003 (Folio 35).
–
Certificación aportada por la actora en el
sentido de que ella labora desde hace veinticinco (25) años para la señora
Silvia Vargas de Rojas como empleada doméstica.
5. Sentencia
que se revisa.
Mediante
sentencia del doce de noviembre de 2003 el Juzgado 46 Penal Municipal de Bogotá
denegó el amparo solicitado. Para ese juzgado, la enfermedad que padece la
demandante –osteoporosis– no se encuentra entre las denominadas enfermedades
catastróficas o ruinosas. Y aún cuando se aceptara que esa enfermedad es de
tales características, claro es, según su parecer, que el costo del examen no
es alto y que la demandante no ha demostrado que carezca de los recursos
suficientes para asumirlo. En su sentir, se trata en este caso de una
demandante cuya capacidad económica para cubrir el valor del examen de presume,
por cuanto hace parte del régimen contributivo y como quiera que es trabajadora
a la vez que pensionada. Por tales razones, y porque la EPS demandada ha venido
autorizando los exámenes a que legalmente tiene derecho la peticionaria,
consideró que a la actora no le asiste la razón.
II. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
1.
Competencia.
De conformidad
con los artículos 86 y 241–9 de la Constitución Política y con el Decreto 2591
de 1991, la Sala es competente para revisar la tutela de la referencia.
2.
Planteamiento del problema jurídico y análisis del caso concreto.
Según la actora,
la EPS Famisanar está vulnerando sus derechos constitucionales fundamentales a
la vida y a la salud, por cuanto se niega a autorizar la práctica del examen
denominado Osteodensitometría por absorción dual de rayos por hallarse éste
excluido del POS. Asegura que el médico tratante ha señalado la importancia de
la práctica de dicho examen aludiendo a su virtualidad para evaluar el estado
de la enfermedad que padece –osteoporosis– y determinar el tratamiento a
seguir. Y sostiene que no cuenta con recursos diferentes al salario que devenga
por ser empleada doméstica desde hace veinticinco años y a la pensión mínima
que recibe del ISS.
Dado que esta sentencia se limita a reiterar la
jurisprudencia de la Corte, será brevemente motivada.
3. El Derecho
a un Diagnóstico
3.1 La
jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado en varias ocasiones sus tesis
sobre la procedencia de la tutela cuando hay de por medio un diagnóstico hecho
por un médico tratante adscrito a la E. P. S. demandada, el cual va a entrar a
jugar un papel fundamental, por que de éste depende el tratamiento y
medicamento a seguir.
En sentencia T-
232 de 2004 se afirmó:
“Es doctrina
reiterada de esta Corporación, que el derecho a la seguridad social no se
limita a prestar la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica,
tratamientos y medicamentos, sino que también incluye el derecho a un efectivo
diagnóstico[1],
entendido como “la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con
el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento
determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada
y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo
pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera
completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen.”[2]
“De esta manera se ha abierto paso por vía de jurisprudencia al
derecho al diagnóstico como presupuesto de la prestación adecuada del servicio
público de atención en salud.[3]
Reiteradas ocasiones han servido para que la Corte sostenga que cuando no se
practica un examen diagnóstico requerido para “ayudar a detectar una enfermedad
y por ende determinar el tratamiento necesario, se está poniendo en peligro el
derecho a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida.
“En este orden de ideas, esta Corporación ha determinado que es inescindible
el vínculo existente entre los derechos a la dignidad, a la salud, a obtener un
diagnóstico y a la vida, pues existen casos en los cuales, de no obtenerse un
diagnóstico a tiempo, el resultado ulterior termina siendo lamentable. Al
respecto señaló la Corte que “El aplazamiento injustificado de una solución
definitiva a un problema de salud, que supone la extensión de una afección o un
malestar, vulnera el principio del respeto a la dignidad humana y el derecho
fundamental a la vida, el cual no puede entenderse como una existencia sin
dignidad. En esta medida, la demora injustificada en el diagnóstico y, por
consiguiente, en la iniciación de un posible tratamiento que logre el
restablecimiento de la salud perdida o su consecución, atenta contra los derechos
a la salud en conexidad con la vida.”[4]
“La sentencia T-178 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, se refirió a
este asunto en los siguientes términos: “No es normal que se niegue o se
retrase la autorización de exámenes diagnósticos que los mismos médicos
recomiendan, pues ello contraviene los derechos a la vida y a la salud de los
afiliados, no solamente cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede
morir, sino cuando se suspenden injustificadamente tratamientos que son
necesarios para recuperar el restablecimiento de la salud perdida o cuando se
niegan diagnósticos que revelarían o descartarían una anomalía en la salud.”
Agrega además que: “… las pruebas diagnósticas[5],
no pueden desestimarse, anteponiendo razones de índole administrativa[6],
toda vez que la confirmación que se haga a tiempo, de cualquier patología puede
constituir la mejoría total de los problemas que padecen. Concluye en la misma
Sentencia recordando que: “…no se puede oponer como argumento de la no
realización de una examen médico, la no inclusión del mismo en el P.O.S. si
este fue formulado por el médico tratante.”
“En consecuencia, no puede entonces una entidad prestadora de servicios
de salud negar la práctica de un examen diagnóstico sin vulnerar gravemente el
derecho a la salud en conexidad con la vida de la persona que requiere el
servicio, como quiera que del resultado de este procedimiento depende el
tratamiento médico a seguir y por ende el restablecimiento de su salud.”
3.2    La Sala
Primera de Revisión no comparte la decisión del juez de tutela de instancia de
denegar el amparo solicitado, puesto que, según la jurisprudencia
constitucional lo enseña, las EPS no pueden negarse a prestar un servicio
médico que necesita un paciente por estar excluido del Plan Obligatorio de
Salud, cuando quiera que la persona no tenga la posibilidad de proveerse por sí
misma el servicio de salud en cuestión y éste haya sido ordenado por el médico
tratante[7].
Sobre este tema, la Corte expresó en la Sentencia T- 868 de
2003:
"De acuerdo con los presupuestos señalados
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional,[8] en tales circunstancias es necesario
acreditar que el usuario carece de recursos o no tiene capacidad de pago para
sufragar los costos del tratamiento o del servicio médico requerido para
recuperar o preservar su salud según el médico tratante adscrito. Dado el
carácter excepcional de la acción de tutela, no toda omisión de un particular
encargado de la prestación del servicio público a la salud, lleva consigo la
procedencia de la acción de tutela. Corresponde entonces al juez de tutela
examinar el caso concreto, para determinar si se dan las circunstancias que
ameritan acceder a lo pedido.[9]"
3.3    De las pruebas aportadas al expediente se podría
inferir que la actora posee capacidad económica para asumir el costo del examen
que requiere, pues en el certificado del ingreso base de cotización allegado al
expediente se aprecia que aquella cotiza tanto como empleada como pensionada.
Asimismo, constata la Sala que entre la actora y su esposo perciben más o menos
tres salarios mínimos mensuales, mientras que el examen tiene un valor inferior
a la tercera parte de un salario mínimo mensual sin embargo, debe hacerse esta
reflexión: cuanto se devengan tres salarios mínimos mensuales vigentes, a éstos
se les hacen los descuentos de ley; además se deben pagar los servicios
públicos domiciliarios, la alimentación, el transporte y prestar ayuda a
familiares. ¿qué queda entonces de esos tres salarios mínimos?
3.4 Así, teniendo en cuenta que en este caso la negativa de
la E. P. S. demandada de practicar el examen diagnóstico requerido por María Emma Ávila del Zorro pone en peligro su vida, pues de su
resultado depende el tratamiento a seguir, se hace procedente conceder el
amparo solicitado. Por ello, dada la gravedad de la enfermedad y de la urgencia
del examen reclamado, se mantendrá la primera opción indicada en la
jurisprudencia arriba anotada, de manera que se ordenará a la E. P. S.
Famisanar, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir
de la notificación de la presente sentencia, practique a la señora María Emma
Ávila del Zorro, el examen denominado “Osteodonsitometría por absorción dual de
rayos”, ordenado por su médico tratante. Famisanar E. P. S., podrá recobrar
ante el FOSYGA lo gastado en cumplimiento de la presente sentencia y que no
estaba obligada a asumir.
En consecuencia,
y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la EPS Famisanar sí
desconoció los derechos de la demandante, por lo que se revocara el fallo
proferido por el juez de instancia, concediendo en su lugar lo pedido.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 46
Penal Municipal de Bogotá, por medio de la cual se denegó la tutela promovida por
María Emma Ávila del Zorro contra Famisanar EPS, y en su lugar, CONCEDER  la
protección de los derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y a
la vida de la tutelante.
Segundo.- ORDENAR a la E. P. S. Famisanar, que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
sentencia proceda a practicar a la señora María Emma Ávila del Zorro, el examen
diagnóstico denominado “Osteodonsitometría por absorción dual de rayos”
ordenado por su médico tratante.
Tercero.- ADVERTIR  a Famisanar EPS., que podrá repetir contra el
Estado, específicamente contra Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), en
relación con todos los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado
en este fallo y que no esté cubierto por el P. O. S.
Cuarto.- Por Secretaría, líbrense las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario
General (E)
[1] Ver Sentencia T-364 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[2] Sentencia T-366 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[3] Ver Sentencia T-849 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[4] Sentencia T-862 de 1999, M.P .Carlos Gaviria Díaz
[5]“...las pruebas de diagnóstico no pueden desestimarse sin más por el
juez constitucional, máxime cuando ellas garantizan el éxito o fracaso de un
ulterior desenlace en la salud y la vida del afectado. La no realización de una
prueba diagnóstica da al traste con el derecho a la salud y la vida de un
paciente, que por ese motivo queda a la deriva de un tratamiento que se inició
y que no alcanza a culminar” T-1141 de 2001.
[6] “Cuando la vida y la salud de
las personas se encuentren grave y directamente comprometidas, a causa de
operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados,
drogas no suministradas, etc., bajo pretextos puramente económicos, aun contemplados
en normas legales o reglamentarias, que están supeditadas a la Constitución,
cabe inaplicarlas en el caso concreto en cuanto obstaculicen la protección
solicitada. En su lugar, el juez debe amparar los derechos a la salud y a la
vida teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos superiores, que los
hacen inviolables".  T-150 de 2000.
[7] Ver, Sentencia T-1204 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[8]
Corte Constitucional, Sala Plena, sentencias SU-111 de 1997, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz; SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, y C-112 de
1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sala Primera de Revisión, sentencias T-370,
T-385 y T-419 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sala Octava de Revisión,
sentencias T-236 y T-328 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.
[9]
Las tutelas T-02 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T- 106 de 2003, M.
P. Jaime Araújo Rentería son casos recientes en los que por no cumplir el
requisito de la incapacidad económica para sufragar medicamentos y tratamientos
médicos, la tutela ha sido denegada.