T-592-17
Sentencia T-592/17
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS
INDIGENAS-Procedencia
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE
TUTELA-Requisitos
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona puede exigir el cumplimiento de
los derechos de los niños
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural en representación de los niños y
niñas indígenas de los corregimientos y zonas rurales del departamento del
Amazonas
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA
ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio
de defensa judicial, éste es eficaz e idóneo
LEGITIMACION POR
PASIVA EN TUTELA-Entidades que cumplen funciones dentro del sistema de
salud en el departamento del Amazonas
ACCION DE TUTELA Y
ACCION POPULAR-Cuando se trata de proteger derechos fundamentales la
acción de tutela desplaza la acción popular como medio eficaz de protección
DERECHO A LA SALUD Y
A LA VIDA DIGNA-Derecho a gozar de un estado completo de bienestar
físico, mental y social dentro del nivel más alto posible
Este Tribunal ha adoptado la definición de la salud
establecida por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales como “un
estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente como ausencia
de afecciones o enfermedades”. Para asegurar el disfrute del “más alto nivel
posible de salud física y mental”, se deben crear condiciones de “acceso igual
y oportuno a los servicios de salud básicos preventivos, curativos y de
rehabilitación, así como a la educación en materia de salud; programas de
reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones,
lesiones y discapacidades frecuentes, preferiblemente en la propia comunidad;
el suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atención
apropiados de la salud mental”.
DERECHO A LA SALUD-Mecanismos esenciales e
interrelacionados de disponibilidad, calidad, aceptabilidad y accesibilidad,
según Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad del servicio
La accesibilidad supone cuatro factores: la no
discriminación, la accesibilidad física, la accesibilidad económica y el acceso
a la información. Por ende, los servicios de salud i) deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los
sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación
alguna por cualquiera de los motivos prohibidos; ii) deben estar al alcance geográfico de todos los sectores
de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las
minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los
adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las
personas con VIH/SIDA; iii)los pagos por servicios
de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes
básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de
asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de
todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos; y iv) se debe asegurar el derecho a solicitar, recibir y
difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la
salud.
DERECHO A LA SALUD-Aceptabilidad del servicio
La aceptabilidad “comprende el derecho a recibir un trato
digno que respete las creencias y costumbres, así como las opiniones sobre los
procedimientos”. La Corte ha identificado que su alcance está dado por la
protección del derecho a la identidad cultural, que a su vez se desprende del
principio de respeto a la diversidad étnica y cultural reconocido en los
artículos 7 y 8 de la Constitución. En virtud de ese derecho, las comunidades
ostentan las garantías a “i) ser reconocidas
por el Estado y la sociedad como tales, en virtud de una conciencia de
identidad cultural diversa, y; ii) a que no se pueda
negar arbitrariamente la identidad real de la comunidad y de sus miembros”. Así
mismo, supone la asignación de derechos específicos, como integrantes de la
sociedad pluriétnica y multicultural que reconoce la Carta Política. Entre
otros, la sentencia C-882 de 2011 estableció el derecho de las comunidades a
“emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas,
animales y minerales medicinales”.
DERECHO A LA SALUD DE MIEMBROS DE
COMUNIDADES INDIGENAS-Garantía de accesibilidad, aceptabilidad, calidad y disponibilidad
DERECHO A LA SALUD DE MIEMBROS DE
COMUNIDADES INDIGENAS-Enfoque diferenciado
DERECHO FUNDAMENTAL
A LA SALUD-Aceptabilidad,
interculturalidad y protección a los pueblos indígenas
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO
A LA SALUD-Alcance
SUMINISTRO Y
APLICACION DE VACUNAS-Marco normativo
DERECHO FUNDAMENTAL
A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y NIÑAS INDIGENAS-Acceso al servicio de vacunación
Referencia:
Expediente T-5.973.118
Acción
de tutela presentada por Oscar Enrique Sánchez Guerrero, actuando como agente
oficioso de los niños y niñas indígenas de los corregimientos y zonas rurales
del departamento del Amazonas contra la Gobernación del Amazonas, la Secretaría
de Salud Departamental del Amazonas, la ESE Hospital San Rafael de Leticia,
Mallamas EPS-I, Nueva EPS, Servisalud Leticia EPS y EPS Sanitas.
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D.C.,
veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Antonio
José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de
revisión del fallo proferido por la Sala de Decisión Civil-Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 13 de diciembre de 2016, que
confirmó parcialmente el emitido por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito
de Leticia, el 15 de noviembre del mismo año, dentro de la acción de tutela
presentada por Oscar Enrique Sánchez Guerrero, actuando como agente oficioso de
los niños y niñas indígenas de los corregimientos y zonas rurales del departamento
del Amazonas contra la Gobernación del Amazonas, la Secretaría de Salud
Departamental del Amazonas, la ESE Hospital San Rafael de Leticia, Mallamas
EPS-I, Nueva EPS, Servisalud Leticia EPS y EPS Sanitas.
I.
ANTECEDENTES.
Oscar Enrique
Sánchez Guerrero, actuando como agente oficioso de los niños y niñas indígenas
de los corregimientos y zonas rurales del departamento del Amazonas promovió la
presente acción de tutela al considerar que las entidades accionadas vulneraron
el derecho fundamental a la salud de los agenciados al no dar inicio a las
jornadas de vacunación en los territorios alejados del departamento, dejándolos
expuestos a 21 enfermedades inmunoprevenibles.
1.
Hechos
y relato contenido en el expediente[1].
1.1.
El
agente oficioso sostiene que el departamento tiene 29 grupos étnicos de
ubicación dispersa, 286 comunidades indígenas ubicadas a lo largo de 9 ríos, 2
municipios y 9 corregimientos departamentales. Se trata de una situación de
difícil acceso geográfico al servicio de salud, lo que implica un alto costo en
la prestación y dificultades en el logro de las metas de inmunización, los
cuales constituyen una prioridad en salud pública.
1.2.
En
los dos municipios (Leticia y Puerto Nariño) la ESE Hospital San Rafael de
Leticia cuenta con hospitales de II nivel y I nivel, respectivamente. En los corregimientos
Tarapacá, La Pedrera, La Chorrera, Puerto Santander, Puerto Arica, El Encanto y
Mirití Paraná tiene centros de salud, y en Puerto Alegría y La Victoria puestos
de salud. En esas instituciones se encuentran habilitados los servicios de
vacunación, que se prestan a través de personal de enfermería, con su
respectiva red de frío y la existencia de biológicos necesarios para la
inmunización de toda la población.
1.3.
Hasta
el año 2010, la Gobernación del Amazonas, a través de la Secretaría
Departamental de Salud, desarrolló la actividad de vacunación “por los ríos,
quebradas y caños de los corregimientos y del municipio de Puerto Nariño,
visitando casa a casa la población objeto del Programa Ampliado de
Inmunizaciones (PAI)”. Indica que durante esas jornadas se actualizó el censo
vacunal y de las familias, lo que permitía establecer las coberturas reales del
servicio en el departamento[2].
1.4.
En
cumplimiento de la normatividad nacional sobre la contratación de acciones de
vacunación con el sector público, entre el 2011 y 2013, la Gobernación contrató
las acciones del PAI con el Hospital San Rafael, único prestador público
presente en la zona. Ante la falta de resultados esperados, el 10 de octubre de
2013 se dio la terminación por mutuo acuerdo del contrato con la ESE[3].
1.5.
El
ente territorial suscribió contrato con la Fundación Clínica Leticia, que
también incumplió las metas nacionales establecidas para el departamento[4].
1.6.
Destaca
que las EPS de los regímenes contributivo y subsidiado con afiliados en la
región contratan la vacunación con el Hospital San Rafael, a pesar de que dicha
entidad solo presta servicios de vacunación en puntos fijos y no realiza
actividades extramurales en las zonas urbanas y rurales.
1.7.
Ante
este panorama, el Ministerio de Salud convocó a los actores responsables en
diciembre de 2014 para establecer una estrategia que permitiera alcanzar
coberturas útiles de vacunación. Como resultado de la reunión, se suscribió un convenio
interadministrativo entre la Secretaría Departamental de Salud, el Hospital San
Rafael y Mallamas EPS-I, para la vacunación en los corregimientos durante el
año 2015. Por dificultades administrativas, las actividades iniciaron en junio
de ese año, “obteniéndose esquemas inadecuados para la edad con los
consecuentes resultados en las coberturas”.
1.8.
El
28 de enero de 2016, la Coordinadora del PAI de la Secretaría Departamental de
Salud puso en conocimiento del Secretario de Salud los hechos reseñados. Así
mismo, le solicitó dar inicio a las actividades de vacunación que aseguren las
coberturas útiles en los municipios y corregimientos. Sugirió como aspectos a
tener en cuenta en el desarrollo de esa labor:
i)
La
presencia de una auxiliar de enfermería de planta y un equipo de apoyo que
garantice la continuidad en los procesos, debido a que es necesario brindar dos
asistencias técnicas a las EPS durante el año, manejar el sistema de
información y la red de frío e insumos, entre otras labores.
ii)
La
mejora del Centro de Acopio que desde junio de 2015 no cuenta con el servicio
de agua ni con el sistema de alarma, a pesar de que se custodian bienes
públicos de riesgo biológico que superan los “quinientos mil millones de pesos”.
iii)
El
apoyo en la puesta en marcha del convenio interadministrativo con las EPS[5].
1.9.
A
través de memorando 0286 de 26 de febrero de 2016, la encargada de la
Estrategia de Atención Integrada a las Enfermedades Prevalentes de la Infancia
(AIEPI) entregó informe de gestión de 60 días del PAI, en el cual pidió la realización
de los recorridos en el ente territorial[6].
1.10.    El 4
de abril de 2016, la Gobernación, el Hospital San Rafael y Mallamas EPS-I acordaron
suscribir el Convenio Interadministrativo núm. 015 para realizar las jornadas
de vacunación en comunidades y corregimientos del departamento. Sin embargo, aclara
que el representante legal de la promotora no firmó el convenio[7].
1.11.    El 31
de mayo de 2016 se realizó una reunión para tomar decisiones sobre la
vacunación en comunidades indígenas, a la que asistieron representantes del Hospital
San Rafael, la Secretaría Departamental de Salud, el Ministerio de Salud, Fiduprevisora,
Médicos Asociados, Cafesalud EPS, Mallamas EPS-I, la IPS indígena Trapecio
Amazónico y la Coordinadora del PAI. En ella se estableció que a más tardar el
3 de junio siguiente se debería tener la respuesta sobre la participación en el
convenio de la vigencia 2016, así como los aportes de cada uno de los actores[8].
1.12.    El 15
de septiembre de 2016, la Procuraduría Regional de Amazonas inició un proceso
preventivo a la Secretaría Departamental de Salud en relación con la vacunación
en las comunidades indígenas y corregimientos, debido a que:
i)
No
había sido posible realizar la vacunación a la población que habita dichos
lugares.
ii)
Existía
disponibilidad de biológicos para llevar a cabo la actividad.
iii)
Se
había solicitado a las EPS la información sobre el esquema de vacunación a la
población afiliada.
iv)
Las
vacunas tenían una fecha de vencimiento, por lo que debían ser usadas de manera
oportuna.
v)
La
vacunación se fundamenta en un esquema nacional que ayuda a prevenir 21
enfermedades.
vi)
Las
comunidades indígenas conocen el esquema y reclaman su puesta en marcha.
Se establecieron
los siguientes compromisos:
i)
La
necesidad de cumplir con el esquema de vacunación.
ii)
El
Hospital San Rafael es la única IPS presente en los corregimientos, razón por
la cual es la entidad idónea para desarrollar la actividad.
iii)
Se
requerirá a las EPS que brinden información sobre las jornadas de vacunación,
debido a que se efectuaron dos requerimientos sin respuesta.
iv)
Se
solicitará a las EPS información sobre la población afiliada que debe ser
objeto de vacunación[9].
1.13.    El 29
de septiembre de 2016, en reunión con el Secretario de Salud y profesionales
del PAI de la misma entidad, representantes del Hospital San Rafael y
funcionarios del Ministerio de Salud, se concluyó que se había incumplido con
la estrategia de vacunación más eficiente que consiste en la actividad casa a
casa, visitando las comunidades aledañas a cada uno de los ríos. A pesar de que
debería estar en ejecución la cuarta ronda de inmunizaciones, no se había
iniciado la primera de ellas. Tampoco se había avanzado en la propuesta de
convenio interadministrativo por falta de interés de las EPS. De un lado,
Cafesalud EPS y Nueva EPS manifestaron no participar en el convenio. De otra
parte, Mallamas EPS-I solicitó el aporte de las anteriores EPS, quienes agrupan
la mayor parte de afiliados en el departamento.
El
Ministerio de Salud sostuvo que se requería implementar de manera inmediata
planes para asegurar el derecho de los niños y niñas a estar protegidos de
enfermedades inmunoprevenibles, puesto que las EPS tienen la obligación de
cumplir con las metas de vacunación, según la estrategia que la promotora
elija, de conformidad con el Manual Administrativo del PAI.
Finalmente,
se estableció que i) el 30 de septiembre Mallamas EPS-I concretaría su
respuesta frente a la participación en el convenio e indicaría a quién se le
solicitará el combustible; y ii) el 10 de octubre Nueva EPS y EPS
Sanitas entregarían el informe y la base de datos que permitiera verificar el
cumplimiento de los esquemas en su población afiliada, así como el seguimiento
usuario a usuario[10].
1.14.    El 19
de octubre de 2016, el Secretario de Salud remitió un informe[11] sobre la reunión del
29 de septiembre a la Procuradora Judicial I de Familia y al Procurador
Regional de Amazonas en el que explicó que a la fecha Mallamas EPS-I no había
dado respuesta sobre la suscripción del convenio ni atendía sus llamadas, y que
Nueva EPS y EPS Sanitas no remitieron la información acordada sobre sus bases
de datos. Afirmó que se inició el recorrido de vacunación en Puerto Nariño el 8
de octubre, para lo cual el Hospital asumió el pago del vacunador y el
motorista, Nueva EPS el anotador y Mallamas EPS-I el combustible. Aclaró que el
bote y el motor son de propiedad del municipio[12].
1.15.    Indica
que el 24 de octubre de 2016, se llevó a cabo una nueva reunión con los
responsables de ejecutar las jornadas de vacunación, sin llegar a compromisos
claros que resolvieran la problemática.
1.16.    El 25
de octubre siguiente, la Coordinadora del PAI dirigió oficio[13] a la Procuraduría
Regional de Amazonas para comunicar, en relación con los compromisos de la
reunión del 24 de octubre de 2016, que:
i)
No
se habían recibido comentarios al convenio por parte de Mallamas EPS-I ni
lineamientos para iniciar las jornadas de vacunación.
ii)
No
se había allegado la base de datos de los afiliados por parte de Nueva EPS y EPS
Sanitas.
iii)
El
Secretario de Salud remitió oficio a la Superintendencia de Salud en el que
ponía en conocimiento la situación de incumplimiento en los esquemas de
vacunación[14].
1.17.    Expone
que el Hospital San Rafael no cumple con los contratos de vacunación casa a
casa por su alto costo. En ese sentido, considera que se debe pagar el servicio
al costo real o realizar un convenio en el cual todos los actores responsables
del sistema realicen aportes.
1.18.    Argumenta
que en la sentencia T-636 de 2013, la Corte Constitucional indicó que todas las
personas debían concurrir a la protección de los niños y niñas y estaban
llamadas a ejercer acciones que finalicen las vulneraciones o amenazas sobre
sus derechos, razón por la cual se considera legitimado para promover la
presente acción.
1.19.    Señala
que la Resolución 518 de 2015[15]
consagra como prioridad nacional el logro de coberturas útiles de vacunación
para niños y niñas, la cual está a cargo de todos los actores del sistema de
salud. En esa línea, destaca la concurrencia entre la Nación y las entidades
territoriales para la gestión de la salud pública establecida en la Ley 715 de
2001[16].
Así mismo, que a la luz de la Resolución 5521 de 2013[17], las EPS deben
garantizar el acceso de los biológicos del PAI suministrados por el Ministerio
de Salud.
1.20.    Estima
que los actores del sistema de salud encargados de garantizar los esquemas de
vacunación para niños y niñas en los corregimientos y zonas rurales del
departamento del Amazonas han omitido sus deberes constitucionales y legales al
no dar inicio a las jornadas de inmunización en los territorios. Por
consiguiente, solicita que se ordene a las entidades accionadas realizar
inmediatamente las jornadas de vacunación.
2.
Oposición
a la demanda.
2.1.
La
Secretaría de Salud de Amazonas, en comunicación de 2 de noviembre de 2016, sostuvo
que la prestación del servicio de vacunación le corresponde a las IPS, razón
por la cual solicitó su desvinculación. Además, manifestó que la entidad ha realizado
brigadas de salud en las riberas de los ríos Amazonas, Putumayo y La Victoria y
mensualmente hace entregas de insumos biológicos al Hospital San Rafael[18]. Al escrito anexó:
2.1.1. El informe de
actividades de salud oral y vacunación desarrolladas en el marco de la brigada
integral en las riberas de los ríos Amazonas y Putumayo entre el 18 de mayo y
el 18 de julio de 2016[19].
Específicamente, se estableció que fueron vacunadas 294 personas[20].
2.1.2. La respuesta de
27 de octubre de 2016 al requerimiento de información del Defensor Regional del
Pueblo, en donde indicó que Mallamas EPS-I y Nueva EPS eran las responsables de
la baja intervención en las comunidades de Leticia y Puerto Nariño. Así mismo
que, a 30 de septiembre de 2016, existían dos corregimientos con resultados en
cero, que se presentaba un déficit promedio del 12%, que no se cumplía con la
cobertura respecto de los menores de 6 años, que la población en general está
desprotegida y que se incrementó el riesgo de la presencia de
inmunoprevenibles, especialmente la fiebre amarilla.
Explicó que esa
situación obedece a que las mencionadas EPS efectuaron contratación por evento
con el Hospital, razón por la cual no existe la obligación de atender a quienes
viven fuera de la cabecera corregimental y no se ha implementado un plan de
mejora. Tampoco se ha suscrito el convenio interadministrativo propuesto y el
Hospital no puede efectuar los desplazamientos por su alto costo.
Sostuvo que ha
ofrecido asistencia a las IPS de La Chorrera, San Rafael del Encanto, Puerto
Arica, Tarapacá. Puerto Nariño y La Pedrera y seguimiento a los compromisos
adquiridos en los dos primeros corregimientos. Ha gestionado el proceso de
certificación del personal vacunador a través del SENA y, en lo corrido del año
ha realizado dos brigadas en Puerto Nariño, tres en Leticia, una Binacional con
Perú en los corregimientos del río Putumayo y una en La Victoria[21]. Finalmente, adujo que
habían solicitado el acompañamiento de la Procuraduría, la Asamblea Departamental
y la Superintendencia de Salud para que determinen las acciones
correspondientes frente a cada EPS[22].
2.2.
Mallamas
EPS-I, en comunicación de 2 de noviembre de 2016, solicitó que se declarara la
improcedencia del amparo. Al respecto, adujo que cuenta con contratos con el
Hospital San Rafael para la vacunación en los corregimientos departamentales y
con la IPS Trapecio Amazónico para Leticia, los cuales no se han cumplido. Indicó
que no había firmado el convenio propuesto por la Secretaría por cuanto no se
evidenciaba equilibrio con las demás promotoras que operan en el lugar. Sobre
este punto, anexó escrito que remitió al Ministerio, en el que ponía en
conocimiento el desequilibrio en las exigencias sobre el cumplimiento con el
esquema de vacunación[23].
Aclaró
que no incumplió los compromisos respecto de la reunión del 21 de mayo de 2016,
por cuanto expresó al Ministerio de Salud que era necesario convocar a todas
las EPS para realizar las jornadas extramurales, así como propuso que, por su
elevado costo, se efectuaran dichas jornadas con todas las demás actividades de
Protección Específica y Detección Temprana. Frente a dicha solicitud, le fue
manifestado que se trataba de una decisión interna de cada EPS. Por tanto,
destaca que siempre ha estado dispuesto a la colaboración con las demás
promotoras, en proporción a sus afiliados. Por ello, solicitó la vinculación de
Cafesalud EPS.
Manifestó
que el agente oficioso no demostró que los agenciados no pudieran promover su
propia defensa, ni expuso de manera concreta e individualizada las afectaciones
de los niños y niñas del departamento, identificando sus diagnósticos, sus
condiciones particulares y la EPS a la cual se encuentran afiliados. En todo
caso, sostuvo que se debía declarar la existencia de un hecho superado, por
cuanto los organismos de control ya habían intervenido y pronto se daría inicio
a las jornadas de vacunación[24],
para las cuales aportará el bote motor, el motorista, cuatro anotadores y
combustible[25].
2.3.
EPS
Sanitas, en escrito de 2 de noviembre de 2016, pidió la desvinculación del
trámite de tutela, porque no cuenta con afiliados en las comunidades indígenas
ni en las zonas rurales del departamento. Explicó que en la actualidad realiza
actividades de demanda inducida en vacunación, a través de la consulta médica y
programas de control de crecimiento y desarrollo dentro del modelo de atención
primaria en salud[26].
Para
el efecto, anexó copia de la respuesta al requerimiento 12452 de septiembre de
2016 proferido por la Procuradora 197 Judicial de Familia, relacionado con el
PAI. En ese documento relacionó la población afiliada en Leticia y las metas de
vacunación, a 31 de diciembre de 2015. Afirmó que en agosto de 2016 inició el
contrato por cápita con la Clínica Leticia para que dicha entidad se encargara
de la prestación del servicio de vacunación en el municipio. Presentó los
indicadores de cobertura administrativa entre enero y agosto de 2016, señalando
que no se cumple con la meta establecida pero que ha mejorado en relación con
años anteriores[27].
2.4.
El
Hospital San Rafael, en oficio de 2 de noviembre de 2016, pidió que se
declarara que no había vulnerado ningún derecho, ya que había desarrollado las
acciones para dar cumplimiento a las coberturas útiles de vacunación en los
centros de salud donde presta el servicio y había participado en las cuatro
jornadas de vacunación nacional. Explicó que hizo parte de una correría en el
corregimiento La Victoria, donde fueron vacunados 73 niños, que ha suscrito 8 contratos
para prestación de ese servicio con Mallamas EPS-I y Nueva EPS y que no se pudo
firmar el convenio interadministrativo por falta de voluntad de las promotoras.
Finalmente, resaltó que es un deber de los usuarios velar por el cuidado de su
propia salud, de forma que les corresponde acudir a solicitar la vacunación.
Remitió como
anexo el plan de acción de las jornadas de vacunación[28] realizadas en enero,
abril, julio y octubre[29].
II.
DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN.
1.     Sentencia de
primera instancia.
En sentencia de
15 de noviembre de 2016, el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia resolvió
conceder el amparo solicitado, al estimar que las jornadas de vacunación hacían
parte del derecho a la salud de los niños y niñas del departamento de Amazonas.
En consecuencia, ordenó a la Gobernación del Amazonas, a la Secretaría de Salud
de Amazonas, al Hospital San Rafael, a Mallamas EPS-I, a Nueva EPS, a Servisalud
Leticia EPS y a EPS Sanitas la realización de jornadas de vacunación en los
corregimientos y zonas rurales del departamento.
2.     Impugnación.
2.1.
Mediante
correo electrónico de 21 de noviembre de 2016, el Gerente de Mallamas EPS-I
impugnó el anterior fallo, al considerar que no se argumentó la forma en que se
vulneró o amenazó los derechos fundamentales de una población infantil
indeterminada[30].
A su juicio, no se analizaron las pruebas allegadas con la contestación de la
demanda, a partir de las cuales se podía establecer que ha dispuesto sus
recursos administrativos para garantizar la vacunación. Al respecto indicó que
su EPS “es de las pocas, por no decir que la única APBS, que se ha interesado
en lograr una solución a la problemática de la vacunación a la población
dispersa del departamento”[31].
Reiteró que convino con la IPS Trapecio
Amazónico y el Hospital San Rafael para la materialización del PAI, este último
como el único prestador habilitado que opera en los corregimientos del ente
territorial. Por esa razón, se puede garantizar la vacunación a la población,
sin desconocer la dificultad respecto de aquellos que habitan en zonas
dispersas. No obstante, en conjunto con el Ministerio de Salud, se han adoptado
acciones adicionales como la suscripción de un convenio en 2015 con la
Gobernación para aunar esfuerzos “para realizar recorridos periódicos a dichos
territorios para evitar la aparición de enfermedades inmuno-prevenibles”.
Especificó que Mallamas fue la única EPS que participó, a pesar de que Nueva
EPS, EPS Sanitas, Servisalud Leticia y CaféSalud cuentan con afiliados en la
zona. En virtud de dicho convenio, pudo realizar cinco correrías en los corregimientos
de La Chorrera, El Encanto, Puerto Alegría, Puerto Santander, Tarapacá y La
Pedrera.
Manifestó que el 28 de octubre de 2016,
se firmó acta de compromiso con Nueva EPS para compartir los gastos con la
Gobernación de Amazonas y el Hospital San Rafael, para efectuar recorridos, que
iniciaron el 8 de noviembre. Precisó que está de acuerdo con la concurrencia de
responsabilidades, siempre que tenga en cuenta a todos los actores en la
proporción de la población afiliada. Justamente, por ello aportó el “bote motor
y motorista que requieren los vacunadores para los recorridos y cuatro
anotadores que elaboran los registros de las acciones PAI. Igualmente, para el
municipio de Puerto Nariño se dispuso el aporte de combustible para coadyuvar
en la movilidad del personal de vacunadores en las comunidades ribereñas de los
ríos Amazonas y Loretoyacu”.
Finalmente, criticó que no se vinculó a
Cafesalud EPS, a pesar de que fue solicitado en la contestación. También reiteró
que nunca se comprobó la falta de idoneidad y eficacia de la acción popular
para lograr las pretensiones. Por todo lo anterior, solicitó se revocara el
fallo de primera instancia[32].
2.2.
A
través de oficio de 21 de noviembre de 2016, EPS Sanitas impugnó la decisión, insistiendo
en los argumentos presentados antes[33].
3.     Informes
de cumplimiento al fallo de primera instancia.
3.1.
La
Secretaría de Salud Departamental de Amazonas, en informe de 1 de noviembre de
2016, comunicó las acciones adelantadas en virtud del fallo de primera
instancia y presentó el plan de contingencia formulado. Expuso que en el marco
del servicio de vacunación sin barreras se iniciaron “correrías” a partir del 6
de noviembre en los corregimientos La Pedrera, La Chorrera, El Encanto, San Rafael,
Puerto Arica, Tarapacá y en el municipio de Puerto Nariño. Indicó que se
realizaría toda la gestión pertinente para que en la vigencia 2017 se dieran
las jornadas según los mandatos del Ministerio de Salud. Aclaró que la
dispersión poblacional y geográfica dificulta el cumplimiento perentorio en
algunos corregimientos, pero que el ente territorial y los actores del sistema
de salud están actuando para cumplir las metas de vacunación[34].
3.2.
El
Hospital San Rafael, en oficio de 18 de noviembre de 2016, comunicó que realizó
las salidas extramurales a La Pedrera, Tarapacá, Puerto Santander, San Rafael
del Encanto, Puerto Arica y La Chorrera. Explicó que para Leticia se seguían
realizando actividades casa a casa y se estaba programando una quinta correría
en las comunidades de la ribera del río Amazonas. Respecto de Puerto Nariño,
indicó que se había efectuado una jornada en el mes de octubre y se había
programado otra para el 30 de noviembre[35].
4.     Sentencia
de segunda instancia.
En fallo de 13
de diciembre de 2016, la Sala de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Cundinamarca decidió confirmar parcialmente la
decisión impugnada. Estimó que, según la Resolución núm. 0425 de 2008[36], las jornadas de
vacunación hacen parte de los planes de salud pública a cargo de las entidades
territoriales, que deben incluir “la promoción de la estrategia de vacunación
sin barreras con la cooperación intersectorial y comunitaria para el logro de
coberturas útiles de vacunación” [37]. Adicionalmente,
indicó que a los gobernadores y a los alcaldes les corresponde la contratación
de las acciones colectivas de salud pública de su competencia, a la luz de la
Ley 1438 de 2011[38].
Con fundamento
en ello, consideró que el departamento de Amazonas, la Secretaría de Salud y el
Hospital San Rafael, eran las entidades obligadas a adelantar el programa de
vacunación. En cuanto a las responsabilidades de las EPS, sostuvo que:
“(…) es sabido
que aquellas deben proveer el esquema de vacunación de sus afiliados bien sea
en el régimen contributivo y subsidiado, por lo que no hay razón para incluir
en el orden de tutela a las diferentes EPS que funcionan en el departamento de
Amazonas, pues como antes se explicó por tratarse de un asunto de salud
pública, la promoción de la estrategia de vacunación incumbe al ente
territorial; además no se probó que las EPS hayan incumplido con la labor que
les corresponde”.
Por tanto,
modificó la parte resolutiva de la sentencia impugnada en el sentido de que el
programa de vacunación sin barreras fuera ejecutado por las entidades públicas
y no las EPS.
5.     Informe de
cumplimiento al fallo de segunda instancia
El 2 de enero de 2017, el Hospital San
Rafael remitió el listado de los niños y las niñas vacunados en las correrías
realizadas en Puerto Alegría, La Pedrera, Puerto Arica y el Encanto en
noviembre de 2016. En dicho documento aparecían como vacunados 439 menores de
edad[39]:
1.
Ermelinda
Yucuna
2.
Gilma
Macuna
3.
Inés
Macuna
4.
Yenni
Barazano
5.
Odulio
Chapotino
6.
Kimberly
Yauna
7.
Alan
Macuna
8.
John
Faber Janimuca
9.
Jamison
Guarín Janimuca
10.
Roseli
Yauna
11.
Eiden
Reinel Janimuca
12.
Gina
Saray Letuama
13.
Shanlo
Mateo Letuama
14.
Elmy
Karin Letuama
15.
Sady
Paola Letuama
16.
Vilmar
Fernando Maluna
17.
Jhon
Faber Letuama
18.
Jhon
Jailer Yauna
19.
Olga
Inés Tanimuca
20.
Mauren
Dioseleni Yauna
21.
Aleis
Yauna
22.
Yuli
Alejandra Maluna
23.
Lindy
Denise Letuama
24.
Kimberly
Joana Tanimuca
25.
Wilmar
Yarid Tanimuca
26.
Frank
Keiner Maluna
27.
Luz
Caritza Tanimuca
28.
Liris
Keidy Letuama
29.
Brizz
Ximena Rojas
30.
Dalkis
Maryeris Perea
31.
Nicol
Díaz
32.
Gilbert
Brayan Villegas
33.
Yormoyoley
Maluna
34.
Liliana
Barazano
35.
Luz
Dayana Barazano
36.
Damian
Yauna
37.
Karla
Nayara castillo
38.
Andy
Erick Maluna
39.
Brayan
Yauna
40.
Kard
Disnay Diaz
41.
Lisbeth
Muca
42.
Ivanna
Lucía Yucuna
43.
Jefferson
Tanimuca
44.
Tatiana
Magiña
45.
Soraya
Taiwano
46.
Leidy
Johana Magiña
47.
Nubia
Tanimuca
48.
Jairo
Letuama
49.
Flor
Gisela Letuama
50.
Vanesa
Tanimuca
51.
James
Riverson Tanimuca
52.
Kenia
Janine Letuama
53.
Derliz
Yanine Letuama
54.
Sindy
Taliana Letuama
55.
Luisa
Fernanda Valencia
56.
Nasly
Liliana Martínez
57.
Lena
Karin
58.
Priscila
Barazano
59.
Jefry
Johana Letuama
60.
Fabio
Andrés Letuama
61.
Jarrison
Barazeno
62.
Charith
Yauna
63.
Luz
Edith Tanimuca
64.
Miller
Yauna
65.
Ferney
Yauna
66.
Braner
Stiven Letuana
67.
Dalky
Danesi Macuna
68.
Letry
Macuna
69.
Dina
Marcela Macuna
70.
James
Yucuna
71.
Arcesio
Barazano
72.
Yelly
Letuana
73.
Jorge
Eliécer Cuesta
74.
Kelly
Yauna
75.
Mariluz
Tanimuca
76.
Arfa
Tanimuca
77.
Karol
Dionica Tanimuca
78.
Karol
Dionica Tanimuca
79.
Alba
Lucía Buitrago
80.
Kelly
Yauna
81.
Ercio
Yauna
82.
Liz
Shirley Barazano
83.
Wilmen
Letuama
84.
Edelmira
Letuama
85.
Christian
Jesús Rojas
86.
Dana
Barazano
87.
Nayibe
Barazano
88.
Ingri
Barazano
89.
Maira
Tanimuca
90.
Daneila
Diaz
91.
Faber
Maluna
92.
Dairon
Dia
93.
Francelly
Maluna
94.
Deiyis
Tanimuca
95.
Yeison
Tanimuca
96.
Keila
Tanimuca
97.
Yeni
Luz Latuama
98.
Never
Norvey Tanimuca
99.
Jesúa
Letuama
100.
José
Arturo Yauna
101.
Timoteo
Letuama
102.
Fanu
Letuama
103.
Royiber
Yauna
104.
Stiven
Letuama
105.
Squivel
Maluna
106.
Yuli
Maluna
107.
Karla
Maluna
108.
Yanira
Maluna
109.
Luz
Maluna
110.
Herlen
Yucuna
111.
Natalia
Yucuna
112.
Fanny
Maluna
113.
Edith
Perea
114.
Karen
Maluna
115.
Herlen
Yucuna
116.
Jhon
Castillo
117.
Robin
Tanimuca
118.
Rosember
Morales
119.
Elci
Tanimuca
120.
Carlos
Tanimuca
121.
Alix
tamuca
122.
María
Yesenia Letuama
123.
Olga
Tanimuca
124.
Lisbeth
Letuama
125.
Omaira
Letuama
126.
Alliday
Letuama
127.
Tatiana
Barazano
128.
Agustina
Maluna
129.
Ilda
Maluna
130.
Eliana
Rojas
131.
Roxana
Letuama
132.
Inés
Maluna
133.
Gilma
Maluna
134.
Flor
Alba Lopez
135.
Yenni
Barazano
136.
Maximimlian
Tanimuca
137.
Isidro
Londoño
138.
Mónica
Magiña
139.
María
Maluna
140.
Francisco
Yucuna
141.
Amancio
Maluna
142.
Edilma
Maluna
143.
Luis
Castillo
144.
José
Antonio Yauna
145.
Victor
Tanimuca
146.
Luz
Marina Tanimuca
147.
Donaira
Tanimuca
148.
Angel
Morales
149.
Luis
Angel Tanimuca
150.
María
Judith Letuama
151.
Celimo
Tanimuca
152.
Willington
Tanimuca
153.
Fabián
Rodríguez
154.
Eduardo
Posada
155.
Santiago
Letuama
156.
Angel
Mauricio Letuama
157.
Persy
Letuama
158.
Lizandro
maluna
159.
Rocío
Cardona
160.
Marcos
Yauna
161.
Israel
Maluna
162.
María
Paz maluna
163.
Jorge
Maluna
164.
Ana
Tulia Marín
165.
Joaquín
Maluna
166.
Hector
Maluna
167.
Magdalena
Tanimuca
168.
Efrian
Tanimuca
169.
Mary
Yucuna
170.
Rosalba
Barazano
171.
Eduardo
Letuama
172.
Luis
Antonio Tanimuca
173.
Elvia
Lutuama
174.
Rondón
Tanimuca
175.
Alba
Matapi
176.
Octavio
Tanimuca
177.
Tarcisio
Tanimuca
178.
Berta
Maluna
179.
Luis
Taiwano
180.
Regina
Tanimuca
181.
Cecilia
Tanimuca
182.
Gustavo
Barazano
183.
Ana
Patricia Maluna
184.
Arturo
yauna
185.
Leonardo
Rodríguez
186.
Rosa
María Yucuna
187.
Yolanda
Tanimuca
188.
Álvaro
Tanimuca
189.
Andrés
Letuama
190.
María
Eugenia Maluna
191.
Juan
Yauna
192.
Moisés
Maluna
193.
Arturo
Maluna
194.
Alberto
Yauna
195.
Blanca
Maluna
196.
Celmira
Díaz
197.
Inés
Barazano
198.
Irma
Barazano
199.
Alfonso
Maluna
200.
Luz
Edilma Castillo
201.
Alicia
Ospina
202.
Luz
Elena Letuama
203.
Ana
Patricia Tanimuca
204.
Luz
Bery Tanimuca
205.
Erica
Miraña
206.
Justin
Tanimuca
207.
Maiden
Guiro
208.
Hijo
de Diomar Miraña
209.
Belki
Miraña
210.
Leandra
Petey
211.
Hija
de Martha Miraña
212.
Hijo
de Martha Miraña
213.
Jeiner
Miraña
214.
Triana
Cubillos
215.
Julio
erney Wañe
216.
Yeison
Méndez
217.
Leandro
Menitofe
218.
Jhon
Alexander Bora
219.
Diosa
Herminia Vernaza
220.
Jeferson
Miraña
221.
Maicol
rodríguez
222.
Carlos
Enrique Miraña
223.
Andrés
Guiro
224.
Yarith
Rivas
225.
Andrés
Córodba
226.
Uriel
Guiro
227.
Stefania
Miraña
228.
Shanel
Yepez
229.
Lisdian
Miraña
230.
Liana
miraña
231.
Jenifer
Miraña
232.
Erick
Guiro
233.
Valentina
Menitofe
234.
Andrés
Menitofe
235.
Mirly
mosquera
236.
Sandy
Miraña
237.
Pedro
Mosquera
238.
José
Alejandro Bora
239.
Paola
Tanimuca
240.
Domitila
Carijona
241.
Luis
Emilio Miraña
242.
Deider
Miraña
243.
Nicolá
Vernaza
244.
Andrés
Mejía
245.
Shirley
Miraña
246.
Luis
Agustín Wañe
247.
Adaluz
Miraña
248.
Liz
Karlein Vernaza
249.
Sebastián
Vernaza
250.
Angela
bellaje
251.
Nilson
Miraña
252.
Jhon
Alex Yucona
253.
Orlando
Miraña
254.
Pedro
Miraña
255.
Felix
Miraña
256.
María
Miraña
257.
Pastora
Bora
258.
Ignacio
Bernaza
259.
Moisés
Netra
260.
Benito
Carijona
261.
Roberto
Miraña
262.
María
Jesús Miraña
263.
Ernesto
Bora
264.
José
Enrique Miraña
265.
Clemencia
Bora
266.
Rita
Miraña
267.
José
Miller Miraña
268.
José
Immy Miraña
269.
Adelma
Bora
270.
Zafira
Miraña
271.
Hector
Miraña
272.
Magdalena
Bernaza
273.
Octavio
Miraña
274.
Ercilia
Bora
275.
Augusto
Carijona
276.
Sofia
Matapi
277.
Argemiro
Yucana
278.
Luis
Alberto Mosquera
279.
Kelly
Méndez
280.
Marly
Tanimuca
281.
Kelly
Miraña
282.
Brigith
Miraña
283.
María
Guiro
284.
Dairo
Miraña
285.
Marien
Mosquera
286.
Ludis
Carijona
287.
Martha
Miraña
288.
Elizabeth
Miraña
289.
Ana
Lucía Miraña
290.
Luz
Jesica Miraña
291.
Mepson
Zombilla
292.
Angie
Arango
293.
Starley
Montes
294.
Mayer
Urapari
295.
Eñon
Montes
296.
Olía
Yamelis Ruíz
297.
Galuis
Sanda
298.
Heidy
Yoyarimo
299.
Wendi
Jimenez
300.
Siquiha
Silva
301.
Yanitefa
Lopez
302.
Owén
Teteye
303.
Ivonne
Rimabake
304.
Danna
Jarake
305.
James
Rodríguez
306.
Juan
David Espinoza
307.
Danna
Campos
308.
Daniel
Santos
309.
Jeisón
Rodríguez
310.
José
Aníbal Morales
311.
Adriel
Cachique
312.
Carolay
Machoa
313.
Aide
Marquez
314.
Radamel
García
315.
Ingrid
Carvajal
316.
Eyder
Álvarez
317.
Joaquín
Tutuca
318.
Lucía
Yucuna
319.
Catia
Itana
320.
Edixon
Yucuna
321.
Exlendi
Matadí
322.
Inés
Mucuna
323.
Nuvis
Farekade
324.
Yeiner
Yucuna
325.
Juan
Carlos Yucuna
326.
Martín
Elías Yucuna
327.
Axel
David Mejía
328.
Ricky
Matapi
329.
Luis
Tanimuca
330.
Alvenis
Yucuna
331.
Kelly
Matapi
332.
Adriana
Yucuna
333.
Iris
Matapi
334.
Yamile
Tanimuca
335.
Girly
Matapi
336.
Dilan
Matapi
337.
Luz
Yucuna
338.
Jarvis
Matapi
339.
Yorman
Yucuna
340.
Jhonatan
Matapi
341.
Roseli
Suuza
342.
Saira
Yucuna
343.
Alex
Eduardo Itana
344.
Biener
Yucuna
345.
Libario
Hana
346.
Jeison
Itana
347.
Yaritza
Letuama
348.
Gary
Rodríguez
349.
Edwar
Yucuna
350.
Breisy
Yucuna
351.
Yeison
Tanimuca
352.
Rooney
Yucuna
353.
Deivar
Tanimuca
354.
Ferney
Yucana
355.
Brayan
Matapi
356.
Olmer
Matapi
357.
Edgar
Cabillari
358.
Wimefer
Tuyuca
359.
Alexander
Matapi
360.
Anderson
Matapi
361.
Asael
Tanimuca
362.
Gisela
Matapi
363.
Francy
Yucuna
364.
Yaheli
Matapi
365.
Marcela
Letuama
366.
Jancy
Matapi
367.
Freider
Yucuna
368.
Daniela
Matapi
369.
Iris
Yucuna
370.
Lidia
Matapi
371.
Margarita
Matapi
372.
Feliza
Yucuna
373.
María
Yucuna
374.
Alana
Matapi
375.
Yorely
Miraña
376.
Tatiana
Yucuna
377.
Marly
Yucuna
378.
Jhoney
Yucuna
379.
Rafael
Rivas
380.
Alexander
Yucuna
381.
Fredy
Yucuna
382.
María
Youda Yucuna
383.
Ricky
Matapi
384.
Melba
Yucuna
385.
José
Fernando Yucuna
386.
Raquel
Miraña
387.
Vicente
Yucuna
388.
Delfina
Matapi
389.
Angela
Matapi
390.
Alonso
Yucuna
391.
Juan
Rivas
392.
Luz
Yucuna
393.
Lorenzo
Yucuna
394.
Libia
Yucuna
395.
Fernando
Yucuna
396.
Lucía
Hernández
397.
Rosa
Matapa
398.
Atanacio
Yucuna
399.
Cudio
Yucuna
400.
Juan
Tanimuca
401.
Regina
Macuna
402.
Luis
Tanimuca
403.
Parmenio
Matapi
404.
Luz
Marina Tanimuca
405.
Roberto
Matapi
406.
Anita
Tuyuca
407.
José
Itano
408.
Bianca
Luz Tanimuca
409.
María
Esperanza Matapi
410.
Ignacio
Itano
411.
Luis
Alberto Cabillary
412.
Joaquina
Letuama
413.
Humberto
Tanimuca
414.
Blanca
yucuna
415.
Clementino
Tanimuca
416.
Valerio
Tanimuca
417.
Hermelinda
Yucuna
418.
Faustino
Matapi
419.
Nemecio
Yucuna
420.
Samuel
Yucuna
421.
Joselito
Yucuna
422.
Marcelino
Matapi
423.
Ciro
Matapi
424.
Angelina
Yucuna
425.
Tomás
Tanimuca
426.
Verónica
Tanimuca
427.
Ricardo
Yucuna
428.
Yulanda
Yucuna
429.
Hector
Yucuna
430.
Ludis
Yucuna
431.
Luz
Nancy Miraña
432.
Arnedis
Yucuna
433.
Paulina
Matapi
434.
Bertulia
Yucuna
435.
Yudis
Matapi
436.
Ana
Milena Tanimuca
437.
Adelaida
Yucuna
438.
Betty
Itano
439.
Yeritza
Yucuna
III.
ACTUACIONES
ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN.
1.
El
Procurador General de la Nación, en oficio de 15 de marzo de 2017, insistió en
la selección del asunto de la referencia. Sostuvo que era necesario un
pronunciamiento que recordara a las EPS que tienen afiliados en la región su
obligación en la ejecución del PAI. Adicionalmente, indicó que la problemática
evidenciada en Amazonas se repetía en el resto del país, razón por la cual la
Corte Constitucional debía hacer un llamado a la protección del derecho a la
salud de los niños y niñas en el país.
2.
Mediante
auto de 28 de junio de 2017, la Sala de Revisión decidió vincular al trámite de
tutela a Prestasalud, entidad adquirente de Cafesalud EPS, debido a que podría
verse afectada por la decisión. De igual manera, para mejor proveer, suspendió
los términos para decidir y solicitó:
i)
Al
agente oficioso informar si persistía la vulneración o amenaza a los derechos
invocados, individualizando los niños y niñas, el régimen al que están
afiliados, las vacunas que les fueron negadas y presentando la ratificación de
sus representantes.
ii)
A
la Defensoría del Pueblo Regional Amazonas y Procuraduría Regional Amazonas que
manifestaran si cursaba una acción popular con el mismo objeto que el amparo en
revisión y las condiciones del estado actual del cumplimiento del PAI en los
corregimientos y zonas rurales del departamento.
iii)
A
la Secretaría Departamental de Salud de Amazonas que comunicara las EPS e IPS
que prestan sus servicios a los niños y niñas de la región, las necesidades de
atención de los mismos, el estado actual del cumplimiento del PAI en los
corregimientos y zonas rurales del departamento y las funciones de los entes
territoriales, las EPS e IPS respecto del PAI.
iv)
A
la Superintendencia de Salud que indicara si había recibido quejas o había
tomado decisiones, en virtud de su función de investigación, vigilancia y
control, en relación con el cumplimiento del PAI en el departamento.
v)
Al
Hospital San Rafael de Leticia, Mallamas EPS-I, Nueva EPS, Servisalud Leticia
EPS, EPS Sanitas y Prestasalud que declararan si tenían afiliados en la región,
las características de la población afiliada y las obligaciones con las
comunidades indígenas derivadas del PAI.
vi)
A
la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), la Organización Nacional
de Pueblos Indígenas de la Amazonía, Fedesalud, el Programa de Maestría de
Estudios Amazónicos de la Universidad Nacional de Colombia, la Comisión de
Seguimiento a la sentencia T-760 de 2008 y a Dejusticia que emitieran concepto
sobre las necesidades de atención de niños y niñas de los corregimientos y
zonas rurales del departamento, el estado actual de cumplimiento del PAI y la
cosmovisión de las comunidades respecto del mismo.
3.
En
oficio de 21 de julio de 2017, el agente oficioso estableció que los niños y
niñas que habitan en los corregimientos y zonas rurales están afiliados a los
regímenes contributivo y subsidiado, así como a los de excepción. También
existe población pobre no asegurada que es atendida directamente por la
Secretaría de Salud. Manifestó que se vulnera el derecho a la salud con la
prestación incompleta del esquema de vacunación, porque las jornadas no arriban
de manera oportuna a las distintas zonas. Ello conduce a que los padres de los
menores de edad se muestren renuentes e impidan la vacunación.
Manifestó
que a pesar de que en la actualidad se da cumplimiento al fallo de segunda
instancia, la Procuraduría Regional solicitó apertura de incidente de desacato
porque en reunión de 23 de mayo del año en curso, a la que asistieron el
Secretario de Salud y el Gerente del Hospital San Rafael, fue informado que i)
solo se había realizado una salida de vacunación en el año, ii) no se
había cumplido con las metas de cobertura del PAI, y iii) no se realizó
la segunda ronda de vacunación que debía darse en abril de 2017[40].
Finalmente,
pidió 10 días hábiles para allegar la ratificación de los representantes de los
menores de edad, debido a las difíciles condiciones de acceso y geográficas en
la región[41].
4.
En
comunicación de 17 de julio de 2017, la Defensoría Regional de Amazonas indicó
que no había presentado acción popular por los hechos narrados en el amparo y
que no conocía si otra persona lo hubiera hecho. Tampoco sabía sobre el estado
de cumplimiento del PAI en el departamento[42].
5.
A
través de oficio de 25 de julio de 2017, la Procuradora 220 Judicial I
Administrativa con funciones de Procuradora Regional de Amazonas sostuvo que no
había promovido acción popular por los hechos de la tutela y que, según informe
rendido por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia,
no se había tramitado ninguna otra. Sobre el cumplimiento del PAI, afirmó que se
inició investigación disciplinaria con radicado núm. IUS 2013-195227, porque el
departamento no contaba con cuarto frío para almacenar las vacunas y el centro
de acopio se encontraba en situación de abandono, acumulada a la núm.
2014-43077, la cual fue terminada y archivada mediante auto de 4 de abril de
2016[43],
6.
Mediante
oficio de 17 de julio de 2017, el Ministerio de Salud indicó que consideraba
necesario seguir implementando estrategias y actividades que garanticen el
mejoramiento de las coberturas de vacunación, especialmente en menores de 6
años. Ha realizado acompañamiento técnico a los distintos actores, sin que hasta
la fecha se haya cumplido con el objetivo de disminuir la población susceptible
por enfermedades prevenibles.
Explicó
que hace un seguimiento mensual de las coberturas, con el propósito de que a
final de año se cumpla con el 95% o más, lo que equivale a un avance mensual de
7.92%. Por ende, se debería contar con un cumplimiento del 39.6% a 30 de mayo
de 2017. Remitió los porcentajes para esa fecha, a saber:
Municipio
Pob menor de 1 año (meta programática)
%BCG recién nacido
%HB
%3ras dosis polio
% triple viral 1 año
%FA
Proyección diciembre DPT <1 año 3ª dosis
Proyección diciembre TV 1 año
Leticia
1167
43,2
41
37
40,1
47,7
88,8
96,2
El
Encanto
38
68,4
36,8
60,5
57,5
72,5
145
138
La
Chorrera
55
34,5
29
27,3
43,6
34,5
70
104,6
La
Pedrera
71
23,9
22
8,5
30,1
35,6
20
72,2
La
Victoria
2
0
0
0
0
0
0
0
Miriti-Paraná
16
68,8
12,5
0
20
36
0
48
Puerto
Alegría
17
29,4
11,8
17,6
21,1
31,6
42
50,6
Puerto
Arica
23
47,8
13
34,8
32
36
84
76,8
Puerto
Nariño
189
22,8
21
37
31,8
43,1
89
76,3
Puerto
Santander
52
19,2
17,3
19,2
33,3
33,3
46
79,9
Tarapaca
90
31,1
21
27,8
35,1
46,8
67
84,2
Total
1720
39,2
34,7
34,4
39,1
45,8
83
91,7
Con base en
dicha información, sostuvo que:
i)
Los
mejores resultados se encontraban en Leticia y en Puerto Arica. Respecto de las
vacunas, se destacan la de la fiebre amarilla, que se aplica a partir del año
de edad. Indicó que en recién nacidos los resultados son mejores para el BCG y
no para la hepatitis B, a pesar de que se trata de un territorio de alto riesgo
de dicha enfermedad, por cuanto esta solo se puede suministrar hasta los 28
días de nacido. Ello se explica por la llegada tardía a las distintas
comunidades indígenas, lo que supone una falla.
ii)
Esa
misma situación se refleja al revisar las vacunas del primer año, esto es, la
tercera dosis de polio y la pentavalente. Respecto a ellas, solo El Encanto ha
cumplido. El Ministerio sostuvo que el incumplimiento está dado porque se
evalúa la cobertura de las 3 dosis, que implica ir el mismo número de veces al
territorio, lo que no siempre ocurre.
iii)
Los
mejores resultados se encuentran al año de edad con las vacunas trazadoras de
triple viral y fiebre amarilla, debido a que en un solo momento se aplican
varias vacunas que solo requieren una dosis.
Resalta que, a
la luz de la Ley 715 de 2001, al Ministerio le corresponde suministrar
oportunamente las vacunas, jeringas y carnés de vacunación, mientras las EPS
tienen la responsabilidad directa de aplicarlas, a través de las IPS que
contratan para ello. En ese sentido, y ante la preocupación por los resultados
del año anterior, solicitó al Hospital remitir una propuesta de oferta de
servicios a las EPS, recomendación que fue acatada el 10 de enero y el 3 de
febrero de 2017. También fue enviada a la Superintendencia, para que esta
obtuviera la respuesta de parte de las promotoras y realizara el seguimiento
respectivo.
Desde enero, el
Hospital ha realizado la vacunación de manera intramural en los puestos y
centros de salud y en los hospitales de Leticia y Puerto Nariño. No ha
efectuado actividades en terreno, puesto que las EPS no han contratado ese tipo
de servicio. Por esa razón, el 31 de enero de 2017 en reunión con Mallamas
EPS-I, Nueva EPS, Sanidad Militar y Policía Nacional, se les recordó la
obligación de dar respuesta a la oferta de servicios presentada por el Hospital
y se les pidió concretar la vacunación de sus afiliados. A dicha reunión no
asistieron EPS Sanitas ni Servimédicos.
Se programó la
realización de cinco recorridos al año por parte del Hospital en coordinación
con las EPS y con el apoyo logístico de la Secretaría de Salud Departamental y
los municipios de Leticia y Puerto Nariño, para proteger la población infantil
con las vacunas del PAI y la población en general contra la fiebre amarilla.
Finalmente, aclaró que las entidades territoriales deben acatar la citada norma
y los lineamientos anuales sobre el PAI que expide dicho Ministerio[44].
7.
Mediante
escrito de 31 de julio de 2017, la Secretaría de Salud de Amazonas informó que
como entidad territorial le corresponde planear, organizar, gestionar,
monitorear y evaluar las actividades y/o proceso PAI con los actores del
sistema, con el fin de garantizar el cumplimiento de las metas del programa.
Expuso que a las EPS les corresponde la vacunación de sus afiliados en sus
lugares de residencia, labor respecto de la cual la entidad territorial hace
seguimiento mensual, atendiendo la necesidad de lograr un 7.9% de cobertura en
cada periodo mensual.
En
2016 se identificaron resultados deficientes por la falta de recorridos para
lograr la cobertura útil en las zonas no municipalizadas del departamento,
aumentando el riesgo en tres corregimientos que no cuentan con puesto fijo de
vacunación: La Victoria, Mirití y Puerto Alegría. Ante ese panorama, se
insistió en la implementación de una estrategia conjunta de fortalecimiento,
con el acompañamiento del Ministerio, que solo fue aceptada por Mallamas EPS-I.
Manifestó
que en la vigencia 2017, la Secretaría tuvo que adelantar acciones de
vacunación que no le eran propias, a raíz del fallo dentro de la presente acción
de tutela, y que supuso la realización de cinco recorridos en el territorio.
Para ello, suscribió el contrato de prestación de servicios núm. 634 de 10 de
marzo de 2017 con el Hospital San Rafael, con el fin de atender a la Población
Pobre No Asegurada (PPNA) que asciende a 3225 personas. Al respecto, aclaró que
el régimen subsidiado cuenta con 52797 afiliados y el contributivo 14987.
Destacó
que remitió oficio[45]
a la Superintendencia de Salud para que diera inicio a las respectivas
acciones, ante la falta de medidas conjuntas e integradas para asegurar la
vacunación de población indígena por Mallamas EPS-I y Nueva EPS[46].
8.
La
Superintendencia de Salud, en comunicación de 18 de julio de 2017, sostuvo que
las actuaciones específicas de la prestación de servicios por las IPS del
departamento y el seguimiento al PAI son competencia, en primera instancia, de
la entidad territorial. A la Superintendencia le corresponde la inspección y
vigilancia de las IPS y de la entidad territorial. Indicó que en ejercicio de
sus funciones, convocó a reunión a Nueva EPS, Mallamas EPS-I y EPS Sanitas el
20 de junio de 2017. Estas se comprometieron a remitir el informe de
conciliaciones con el Hospital San Rafael, la depuración de cartera y el
seguimiento a la estrategia de atención diferencial a la población indígena.
Así mismo, se obligaron a enviar la información sobre el cumplimiento de las
metas del PAI, sin que se hubieran cumplido los términos fijados.
Sostuvo que se
adelantan las gestiones de su competencia en relación con la denuncia que el
Ministerio realizó sobre el incumplimiento de las coberturas útiles del plan de
inmunización por parte del departamento[47].
9.
En
oficio de 19 de julio de 2017, Mallamas EPS-I adujo que el 90% de sus afiliados
son indígenas y de ellos el 50.63% corresponde a población masculina y 49,37% a
femenina. Explicó que el 50% se concentra en los centros urbanos de Leticia y
Puerto Nariño, y el 50% restante en la zona rural. Al respecto, sostuvo que la
mayoría de personas viven dispersos a lo largo de los ríos, en malocas o casas
comunales. Igualmente, que la prestación de los servicios de salud “promueve la
nuclearización de las comunidades indígenas, generando una demanda social mucho
mayor que la oferta”.
Presentó
como meta programática de vacunación, según la Base de Datos Única de Afiliados
(BDUA) para el año 2017:
Territorios
Grupos
de edad
<1
año
1
año
18
meses
5
años
9-17
años (niñas)
Mujeres
edad fértil
>60 años
Total
Leticia
210
336
375
393
1531
3990
862
7697
Puerto
Nariño
22
44
57
65
289
722
175
1374
Corregimientos
53
98
137
272
1755
4911
1223
8449
Total
285
478
569
730
3575
9623
2260
17520
Afirmó que le
corresponde a las EPS el aseguramiento de la población y la contratación de la
red prestadora de servicios de salud en cada territorio. Por esa razón, ha
suscrito contratos con la IPS Trapecio Amazónico y el Hospital San Rafael, el
cual tiene presencia en los dos municipios y en los nueve corregimientos
departamentales, quienes garantizan la inmunización de sus afiliados.
Justamente, esa dispersión supone un alto costo en la prestación del servicio.
No obstante, siempre ha estado dispuesta a participar en las iniciativas de
vacunación, como lo demuestra su aporte en el convenio suscrito en 2015[48].
10.
EPS
Sanitas, en oficio de 19 de julio de 2017, reiteró que solo está habilitada
para afiliar usuarios de Leticia, en donde en la actualidad cuenta con 206
niños menores de 5 años afiliados, ninguno de ellos perteneciente a comunidades
indígenas. Precisó que hace seguimiento mensual al cumplimiento de las metas de
inmunización propuestas por el Ministerio[49].
11.
En
comunicación de 10 de agosto de 2017, el Hospital San Rafael indicó que las obligaciones
de vacunación que ha asumido se han dado en el marco de los contratos que ha
suscrito con Mallamas EPS-I, Sanidad Militar y la Gobernación de Amazonas, para
la población pobre no asegurada. A pesar de que en las brigadas se administran
las vacunas sin importar su estado de afiliación, resaltó que la obligación de
su aplicación le corresponde a las EPS[50].
12.
El
31 de agosto de 2017, el agente oficioso remitió oficio firmado por el
Consejero Mayor del Consejo Indígena Mayor del Pueblo Murui (CIMPUM), el Secretario
general de la Asociación de Autoridades Indígenas del Pueblo Miraña y Bora del
Medio Amazonas (PANI), el Presidente (e.) del Consejo indígena de Puerto
Alegría (COINPA), el Presidente de la Asociación de Autoridades Indígenas del
Resguardo Ticoya (ATICOYA), el Presidente de la Asociación Indígena de la
Pedrera Amazonas (AIPEA) y el Presidente de la Asociación Zonal de Cabildos y
Autoridades Tradicionales de la Chorrera Amazonas (AZICATCH). En el documento
destacaron que las necesidades de atención de los niños y niñas del
departamento requiere de un modelo de salud que respete su integridad cultural,
para lo cual se han presentado propuestas en la Mesa Permanente de Concertación.
Confirmaron que
en el año 2016 no se realizó la vacunación en los territorios indígenas y para
el año 2017, a raíz del fallo de tutela, se han realizado solo dos correrías,
que resultan insuficientes. El incumplimiento se debe a las dificultades
administrativas y a que se transfieren responsabilidades entre las EPS, el
Hospital y la Gobernación. Al respecto, sostuvo:
“Las vacunas de
tipo inmediato hacia los menores no han sido aplicadas en los momentos
precisos, debido a la dispersión geográfica de la zona y no se garantiza el
transporte de los niños de sus viviendas a los Centros de Salud, por ejemplo: cuando
nace un niño en la Comunidad de Santa Rosa, Corregimiento de La Chorrera, si es
que llega el vacunador, se debe esperar más de un mes y cuando no se cuenta con
esa suerte, como fue el caso en el año 2016 sería necesario llevar al bebé al
Centro de Salud del poblado, pero existe la dificultad que las familias
indígenas no cuentan con el combustible para navegar las doce horas de ida y
las doce horas de regreso, para así lograr el cometido de aplicar los biológicos”.
Manifestaron que
esa situación se repite en cada corregimiento y que la red de conservación de
fríos en los puestos de salud es precaria, debido al fluido eléctrico inestable
y a la falta de mantenimiento.
Sostuvieron que
las comunidades aceptan las vacunas atendiendo a que el contacto con el “mundo
no indígena” trajo nuevas enfermedades que requieren la inmunización.
Finalmente, indicaron que aunque la mayoría de la población se encuentra
afiliada al régimen subsidiado, lo cierto es que no se tiene el acceso al
derecho a la identidad, por cuanto las condiciones geográficas hacen imposible
obtener los registros civiles, la tarjeta de identidad y la cédula de
ciudadanía. Por consiguiente, la mayoría de ellos no hacen parte del sistema de
salud[51].
13.
En
oficio de 4 de septiembre de 2017, el agente oficioso remitió la relación de
niños y niñas de las zonas rurales a quienes se les ha vulnerado su derecho
fundamental a la salud:
Municipio/corregimiento
departamental
Niños y niñas
El Encanto
558
La Chorrera
914
La Victoria
91
Puerto Alegría
176
Puerto Arica
261
Puerto Nariño
2386
Pedrera (casco
urbano)
505
Pedrera (río
Caquetá)
185
Mirití
394
Puerto
Santander
554
Tarapacá
1180
IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1.     Competencia.
De conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Carta Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para conocer de los fallos materia de revisión.
2.     Planteamiento del problema jurídico.
El actor
promovió la presente acción de tutela como agente oficioso de los niños y niñas
indígenas de los corregimientos y zonas rurales del departamento del Amazonas,
al considerar que vulneraron el derecho fundamental a la salud de los
agenciados con la falta de puesta en marcha del programa de vacunación que
llegue a las zonas más dispersas del territorio.
Con base en lo
anterior, le corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si la acción
de tutela es el mecanismo procedente para obtener la protección del derecho a
la salud de los niños y niñas indígenas en los territorios geográficamente
dispersos del departamento de Amazonas, en relación con el acceso oportuno al
programa de vacunación. De encontrar que resulta procedente, se deberá examinar
si la entidad territorial, las empresas promotoras de salud y los hospitales
públicos vulneraron el derecho a la salud de los menores de edad al no realizar
actividades de vacunación extramural en los territorios dispersos del
departamento, incumpliendo con las coberturas útiles de vacunación.
3.     La procedencia de la tutela para proteger el derecho fundamental a la salud de
los niños y niñas indígenas de los corregimientos y zonas
rurales del departamento del Amazonas[52].
3.1.
La acción de tutela
fue establecida en el artículo 86 de la Carta Política como el mecanismo judicial
para la protección de los derechos fundamentales. Su trámite es preferente y
sumario porque pretende el amparo urgente de las garantías constitucionales y
está regido por los principios de informalidad y de oficiosidad. Ellos imponen
al juez de tutela un papel activo en su decisión, por lo que no le es permitido
negarla en virtud de argumentos meramente formales u omitir su deber como
director del proceso para proveer una solución efectiva y adecuada[53].
3.2.
En virtud de la
prevalencia del derecho sustancial, esta Corporación ha admitido que en las
solicitudes de amparo en las que se agencian los derechos de menores de edad,
se debe eliminar el rigorismo procesal relativo a la manifestación que aquellos
están imposibilitados para ejercer por sí mismo la defensa, por cuanto ello es
obvio tratándose de niños y niñas[54]. Al respecto, se
recuerda que el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 permite que la acción sea
presentada por un agente oficioso, “cuando el titular de los derechos
fundamentales no está en condiciones de promover su propia defensa” y que esta
circunstancia debe hacerse expresa o se debe poder inferir del escrito[55].
Adicionalmente, para lograr la materialización efectiva de
sus garantías, el artículo 44 de la Constitución señala “objetivamente la
necesidad de defensa, sin que interese realmente una especial calificación del
sujeto que la promueve”[56]. En ese sentido, se
ha determinado que cualquier persona puede interponer acción de tutela ante la
eventualidad de una vulneración o amenaza de sus derechos:
“La interpretación literal del último inciso del
artículo 44 de la Carta, que permite a cualquier persona exigirle a la
autoridad competente el cumplimiento de su obligación de asistir y proteger al
niño, no puede dar lugar a restringir la intervención de terceros solamente a
un mecanismo específico de protección de los derechos, v.gr. la acción de
cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución. Este
entendimiento de la norma limitaría los medios jurídicos instituidos para la
defensa de los derechos del menor, quien por su frágil condición debe recibir
una protección especial”[57].
Así las cosas, el funcionario judicial de tutela debe
garantizar la efectividad de los derechos, y ante el conocimiento de que están
en juego los de un menor de edad, tiene que “desplegar de inmediato su gestión
investigativa y probatoria, pues la función constitucional que se le confía es
la de resolver, haciendo que imperen los postulados básicos de la Constitución
en el caso concreto, con apoyo en la directa verificación de los hechos, en un
plano sustancial y no puramente formal”[58]. Esa
flexibilización en los requisitos de la agencia oficiosa se predica también de
cualquier persona que goce de especial protección a la luz de la Carta, siempre
que se haga evidente la imposibilidad de acudir al juez constitucional por sí
misma, como en los casos de salvaguarda de los derechos de los indígenas
individualmente considerados o de las comunidades a las que ellos pertenecen[59].
Ello tiene como sustento la vulnerabilidad derivada de la situación histórica
de discriminación y abandono que han sufrido.
3.3.
En lo que tiene que
ver con la representación de personas determinables, es necesario reiterar la
sentencia T-357 de 2017, en la que se declaró la procedencia de la tutela
presentada por el Defensor del Pueblo Regional para la protección de los
derechos a la salud y a la identidad cultural de las comunidades indígenas en
el departamento de Vaupés. Para el efecto, aquella decisión citó la sentencia
T-087 de 2005, en la que la Corte sostuvo que “una acción de tutela procede así
no se eleve en nombre de una persona determinada cuyos derechos estén siendo
violados, siempre y cuando se presente en interés específico de sujetos
concretos determinables”. En esa ocasión, consideró que en la situación de
Vaupés se buscaba el amparo de los derechos de sujetos concretos y
determinables, así:
“En primer lugar, se desprende del material probatorio
que en el departamento existen amenazas y violaciones de derechos fundamentales
de estas comunidades en razón al funcionamiento de la prestación del servicio
de salud. En segundo lugar, si bien primae facie no pareciera que se
trata de sujetos individualizables por su número, la Sala no comparte ese
acercamiento. En el trámite de la acción se conoció que en el departamento
existen 255 comunidades indígenas de 25 y 30 etnias diferentes que se organizan
geográficamente en tres resguardos en ese territorio[60] y equivalen al 66% de la población de esa
entidad territorial.
(…)
Entonces, para la Sala es claro que aunque se trate de un
número de personas que abarca parte de la población del departamento, se trata
de un numero cierto de comunidades determinables, lo que resulta en sujetos
titulares de derechos fundamentales concretos”.
3.4.
De otra parte, la
acción de tutela es un mecanismo de carácter subsidiario y residual, en tanto
sólo procede cuando el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, o
cuando existiendo este, sea presentada como mecanismo transitorio para evitar
la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Justamente, para evitar que el juez
constitucional invada órbitas de otras jurisdicciones, la Corte ha planteado la
necesidad de verificar la i) idoneidad de los medios de defensa,
consistente en su capacidad para proteger derechos fundamentales y solucionar
el problema jurídico propuesto; y ii) la eficacia, relativa a su potencial
hacerlo de manera oportuna e integral[61].
Por tanto, se debe
realizar un análisis detallado del caso concreto, porque la sola existencia de
un medio alternativo de defensa judicial, no implica automáticamente la
improcedencia de la acción de tutela[62]. De igual manera, se
debe prestar especial cuidado a “las solicitudes de personas vulnerables o en
condición de debilidad manifiesta, con el propósito de establecer si la
exigencia de agotar los medios ordinarios es razonable o desproporcionada”[63].
3.5.
Ahora bien, esta Corporación
ha explicado que es posible que una acción u omisión de una autoridad pública o
de un particular afecte
a un número plural
de personas, todas ellas identificadas o identificables. Esa circunstancia, por
sí misma, no supone una situación de “interés colectivo” susceptible de
protección mediante una acción popular[64]. Por tanto, ha
determinado que le corresponde al juez en cada caso particular realizar un
examen juicioso de los hechos y las implicaciones jurídicas, “con el fin de
poder determinar claramente si resulta posible o no, la protección de los
derechos fundamentales de las personas mediante la vía de la acción de tutela,
o mediante la de otras acciones que se encuentran consagradas en el
ordenamiento jurídico colombiano, entre ellas, las acciones populares”[65].
En todo caso, ha expresado este Tribunal que la acción de
tutela es procedente de manera excepcional respecto de asuntos que involucran
derechos o intereses colectivos, cuando se use como mecanismo transitorio para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o cuando su afectación
suponga la vulneración o amenaza a un derecho fundamental individual[66].
3.6.
Con fundamento en
las anteriores consideraciones, la Sala observa que la acción de tutela objeto
de revisión resulta procedente para el amparo del derecho fundamental a la
salud de los niños y niñas que viven fuera de los cascos urbanos del departamento,
dado que:
3.6.1. En cuanto a la legitimación por activa para la
presentación del amparo, se tiene que el agente oficioso goza de legitimidad
para exigir la defensa del derecho fundamental a la salud de los niños y niñas
indígenas ubicados en las zonas dispersas del Amazonas, en virtud de la
necesidad de dar prevalencia a sus derechos y la protección especial que señala
la Carta Política[67]. Como se mencionó,
no resultaba necesario expresar las razones por las cuales los menores de edad
no podían ejercer directamente su defensa ni se requiere tener alguna calidad
especial o un lazo familiar con ellos, para activar el mecanismo judicial, por
cuanto el artículo 44 Superior habilita a cualquier persona para hacerlo.
Sobre este punto, se destaca que los niños y niñas son
indígenas que se encuentran en zonas apartadas del territorio, lo que impide
que ellos, sus acudientes o los representantes de su comunidad acudan
directamente a la justicia para obtener la protección de sus derechos[68].
Se recuerda que seis autoridades indígenas remitieron un documento en el que
reiteraron sus necesidades en salud, específicamente en vacunación. Incluso
mencionaron que el traslado desde su lugar de residencia podía tomar hasta doce
horas en bote y que la mayoría de personas no contaba con los medios económicos
para el combustible que supone el viaje[69].
Se tiene, además, que la actuación del agente oficioso
obedeció a los documentos en los que la Secretaría Departamental de Salud, la
Procuraduría Regional y el Ministerio de Salud manifestaban que se habían
incumplido las metas de vacunación en el año 2016, por la falta de voluntad de
los distintos actores involucrados, que fueron puestos en conocimiento de la
Asamblea Departamental. Específicamente, hace referencia a la ausencia de
contratación de jornadas casa a casa en las comunidades alejadas, que permita
cumplir con la vacunación de manera oportuna y con la frecuencia deseada.
Ahora bien, se observa que se trata de sujetos concretos
determinables, debido a que la falta de puesta en marcha de las labores de
vacunación durante el año 2016 en los territorios apartados se desprende
claramente de la evidencia obrante en el expediente. Esta información fue
brindada no solo por el agente oficioso, sino por la Secretaría Departamental
de Salud, el Hospital San Rafael y el Ministerio de Salud. Justamente, esa
falla ha llevado a la realización de múltiples reuniones con los actores del
sistema y a tratar de encontrar fórmulas para conjurarlas, sin que alguna haya
tenido éxito. Además, se tiene que aunque se trata de un número plural de
personas, parte de ellos fueron individualizados en sede de revisión, por parte
del Hospital San Rafael, que remitió un listado de 439 niños y niñas que fueron
vacunados en las correrías realizadas en noviembre de 2016 en Puerto Alegría,
La Pedrera, Puerto Arica y el Encanto[70]. El resto de ellos
son individualizables porque se trata de la población infantil indígena que vive
en lugares apartados del departamento, que de conformidad con el censo
preliminar presentado por el agente oficioso, se trata de 7204 niños y niñas[71].
3.6.2. Sobre la legitimación por pasiva, se tiene que
fueron demandados la Gobernación del Amazonas, la Secretaría de Salud Departamental del
Amazonas, la ESE Hospital San Rafael de Leticia, Mallamas EPS-I, Nueva EPS,
Servisalud Leticia EPS, EPS Sanitas y Prestasalud, que cumplen funciones dentro
del sistema de salud del departamento, por lo que se verifica este requisito.
3.6.3. En lo tocante a la inmediatez, se observa que la
acción de tutela fue presentada el 27 de octubre de 2016 para remediar la falta
de las jornadas de vacunación anuales que exige el PAI en los lugares alejados
del ente territorial en lo corrido del año 2016. Por ello, se puede predicar
que los reclamos son actuales y la afectación de la salud es inminente. Además,
se advierte, con fundamento en las pruebas recaudadas en sede de revisión, que
a pesar de que el fallo de segunda instancia ordenó garantizar el esquema de
vacunación, la Secretaría Departamental de Salud sostuvo que a mayo de 2017
estaban rezagados en 5.2% en la aplicación de la tercera dosis de antipolio, en
3.5% en el segundo refuerzo de difteria-tétano-tos ferina, y en 4.9% en la de
hepatitis B, sin que fuera posible alcanzar la cobertura útil de 39.5%
correspondiente al mes indicado. En la misma línea, la entidad destacó que aún
no se habían podido concertar acciones conjuntas con las demás entidades
involucradas en la vacunación extramuros[72]. Tal falta de
cumplimiento en los esquemas comprueba que persiste la vulneración, siendo
necesario un pronunciamiento por el juez de tutela.
3.6.4. En relación con la subsidiariedad, Mallamas EPS-I
sostuvo que el agente oficioso no había justificado las razones por las cuales
la acción popular no resultaba idónea y eficaz para lograr las pretensiones[73]. No obstante, la Sala
advierte que el presente asunto no hace referencia a la defensa de derechos e
intereses colectivos que debe ser tramitada como una acción popular a la luz
del artículo 88 Superior[74]. Por el contrario, se
refiere al goce individual del derecho a la salud de los 439 menores de edad
identificados durante las correrías realizadas en Puerto Alegría, La Pedrera,
Puerto Arica y el Encanto en noviembre de 2016, así como de los demás niños y
niñas indígenas que habitan fuera de los cascos urbanos del departamento de
Amazonas, que según el censo preliminar remitido por el agente oficioso, ascienden
a 7204, en el marco de la puesta en marcha del programa de vacunación.
Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que el
presente amparo busca la defensa de un derecho fundamental en cabeza de un
colectivo, se debe tener en cuenta que en la sentencia C-313 de 2014, que
estudió la constitucionalidad de la Ley Estatutaria en Salud (LES), este
Tribunal sostuvo que tanto la faceta individual como la colectiva de ese
derecho eran “protegibles por vía de la tutela”. Al respecto, se recuerda que
el artículo 2° de esa norma señala que “[e]l derecho fundamental a la salud es
autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo”. Tratándose de
comunidades indígenas, la Corte ha sostenido que el colectivo tiene la
titularidad del derecho fundamental a la salud de sus integrantes y que este
puede ser protegido directamente mediante la acción de tutela, en aras de
defender la conservación y supervivencia de su salud, tanto dentro como fuera
de su territorio[75]. Al respecto, se
destaca que la protección de derechos fundamentales de los miembros de una
comunidad indígena como colectivo difiere de las acciones que buscan proteger
meramente la salubridad pública o la correcta prestación del servicio de salud,
la cual debe darse a través de la acción popular, por tratarse de intereses
colectivos y difusos y no de derechos individuales.
En ese mismo sentido, la Corte determinó en la sentencia
T-357 de 2017, que la protección invocada por el Defensor Regional del Pueblo
de Vaupés como agente oficioso de los habitantes indígenas y no indígenas del departamento en cuanto a protección
de su derecho a la salud, no se refería al derecho colectivo a la salubridad
pública sino a los derechos individuales a la salud de habitantes del
departamento. Explicó que el número plural de personas no implicaba
necesariamente que deba ser tramitado mediante acción popular, que la
procedencia de la tutela estaba dada por la individualización de los afectados y
la afectación de su derecho a la salud y que en el caso particular “el problema
de salubridad se representa en situaciones concretas de ausencia de atención en
salud y carencia de medicamentos, entre otras”.
4.     La protección
del derecho fundamental a la salud incluye el respeto de las creencias y
costumbres de los pueblos indígenas, así como el acceso oportuno al servicio de
vacunación para los niños y niñas.
4.1.
A partir del
desarrollo jurisprudencial realizado por esta Corte[76] y su posterior reconocimiento en la Ley
Estatutaria en Salud[77], se ha establecido que
el derecho fundamental a la salud consiste en la garantía “que tiene todo ser
humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el
plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”[78]. Se ha señalado, además, que se debe garantizar en condiciones de dignidad dado que su
materialización resulta indispensable para el ejercicio de otros derechos
fundamentales[79].
4.2.
Este Tribunal ha
adoptado la definición de la salud establecida por el Comité de Derechos Económicos
Sociales y Culturales como “un estado de completo bienestar físico, mental y
social, y no solamente como ausencia de afecciones o enfermedades”[80]. Para asegurar el disfrute del “más alto
nivel posible de salud física y mental”[81],
se deben crear condiciones de “acceso igual y oportuno a los servicios de salud
básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como a la educación en
materia de salud; programas de reconocimientos periódicos; tratamiento
apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones y discapacidades frecuentes,
preferiblemente en la propia comunidad; el suministro de medicamentos
esenciales, y el tratamiento y atención apropiados de la salud mental”[82].
En esa línea, se han
aceptado como elementos esenciales de ese derecho: la accesibilidad,
disponibilidad, aceptabilidad y calidad. Ellos comprometen la responsabilidad
del Estado y de otros actores del sistema y se han definido así:
i)
la disponibilidad implica que el
Estado tiene el deber de garantizar la existencia de medicamentos esenciales,
agua potable, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías, instituciones
de salud y personal profesional competente para cubrir las necesidades en salud
de la población.
ii)
la
aceptabilidad hace referencia a que el sistema de salud debe ser
respetuoso de la diversidad de los ciudadanos, de modo que se preste el
servicio adecuado a las personas en virtud de su etnia, comunidad, situación
sociocultural, así como su género y ciclo de vida.
iii)
la accesibilidad corresponde
a un concepto mucho más amplio que el anterior e incluye el acceso al servicio
sin discriminación por ningún motivo y la facilidad de acceder físicamente a la
infraestructura y prestaciones de salud, lo que a su vez implica que los bienes
y servicios estén al alcance geográfico de toda la población, en especial de
grupos vulnerables. De igual manera, se plantea la necesidad de garantizar la
accesibilidad económica y el acceso a la información.
iv)
la
calidad se vincula con la necesidad de que la atención integral en salud
sea apropiada desde el punto de vista médico y técnico, y con el personal
idóneo y calificado que, entre otras, se adecúe a las necesidades de los
pacientes o usuarios[83].
4.3.
A su vez, la
accesibilidad supone cuatro factores: la no discriminación, la accesibilidad
física, la accesibilidad económica y el acceso a la información. Por ende, los
servicios de salud i) deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los
sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación
alguna por cualquiera de los motivos prohibidos; ii) deben estar al
alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los
grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones
indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las
personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA; iii) los pagos
por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores
determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la
equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén
al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos; y iv)
se debe asegurar el derecho a solicitar, recibir y difundir información e ideas
acerca de las cuestiones relacionadas con la salud[84].
4.4.
Por su parte, la
aceptabilidad “comprende el derecho a recibir un trato digno que respete las
creencias y costumbres, así como las opiniones sobre los procedimientos”[85]. La Corte ha identificado que su alcance
está dado por la protección del derecho a la identidad cultural, que a su vez
se desprende del principio de respeto a la diversidad étnica y cultural
reconocido en los artículos 7 y 8 de la Constitución[86]. En virtud de ese derecho, las comunidades
ostentan las garantías a “i) ser reconocidas por el Estado y la sociedad
como tales, en virtud de una conciencia de identidad cultural diversa, y; ii)
a que no se pueda negar arbitrariamente la identidad real de la comunidad y de
sus miembros”[87].
Así mismo, supone la asignación de derechos específicos, como integrantes de la
sociedad pluriétnica y multicultural que reconoce la Carta Política. Entre otros,
la sentencia C-882 de 2011 estableció el derecho de las comunidades a “emplear
y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y
minerales medicinales”.
4.5.
La sentencia T-357
de 2017 concluyó, por un lado, que “los pueblos indígenas tienen derecho a
desarrollar un sistema de salud propio, que atienda a su facultad de
autogobierno, de manera que operan el control sobre su prestación y la
posibilidad de usar sus tradiciones y medicinas tradicionales”, el cual se da a
través del desarrollo de un Sistema de Salud Propio e Intercultural (SISPI). De
otra parte, sostuvo que “también tienen derecho a que el sistema de salud
mayoritario los atienda con pleno respeto a sus costumbres y creencias y que
tenga en cuenta su diversidad, su locación geográfica y los desafíos que esos
elementos particulares suponen, de ahí que no puedan desconocer los otros
elementos del derecho a la salud, tales como la disponibilidad, la
accesibilidad y la calidad”. Esto implica la adopción de un enfoque diferencial
en el sistema de salud.
Explicó, además, que el principio de
interculturalidad, definido en la Ley Estatutaria en Salud como “el respeto por
las diferencias culturales existentes en el país y en el ámbito global, así
como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que integren tales
diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los servicios de
atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento de los
saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos y complementarios para
la recuperación de la salud en el ámbito global”[88], es de aplicación transversal al derecho a
la salud de esas comunidades[89].
4.6.
De otra parte, se
tiene que el derecho a la salud también está regido por el principio de
integralidad. Este se orienta a asegurar la efectiva prestación del servicio de
salud, que incluye “servicios de promoción, prevención, diagnóstico,
tratamiento, rehabilitación, paliación y todo aquello necesario para que el
individuo goce del nivel más alto de salud posible, o al menos, padezca el
menor sufrimiento”[90]. Por tanto, se
refleja en la atención antes, durante y después de presentar la enfermedad o
patología que lo afecta, de manera integral y sin fragmentaciones
administrativas de la responsabilidad en la prestación[91], como lo indica el artículo 8 de la Ley
Estatutaria.
En esa línea, se
debe entender que los esfuerzos de promoción y prevención de la enfermedad
hacen parte primordial del ejercicio del derecho, por cuanto su finalidad es
disminuir los riesgos de adquirir algunas enfermedades, garantizando la
preservación de la salud. Al respecto, se recuerda que esta Corte ha concedido
en casos particulares[92] vacunas que están
por fuera del plan de beneficios, al considerar estas contribuyen a “garantizar
una vida en condiciones dignas y un estado de salud apropiado”[93]
4.7.
En cuanto a la
competencia normativa para el suministro de las vacunas, la Ley 715 de 2001
asigna a la Nación la competencia de “42.13 Adquirir, distribuir y garantizar
el suministro oportuno de los biológicos del Plan Ampliado de Inmunizaciones
(PAI), los insumos críticos para el control de vectores y los medicamentos para
el manejo de los esquemas básicos de las enfermedades transmisibles y de
control especial”. Además, con la adopción de la Política de
Atención Integral en Salud (PAIS)[94],
que busca la “interacción coordinada de las entidades territoriales, a cargo
de la gestión de la salud pública, de las Entidades Administradoras de Planes
de Beneficios (EAPB) y de los prestadores de servicios de salud”[95], al Ministerio le
fueron encargadas las funciones de: “desarrollar las [Rutas Integrales de
Atención en Salud] RIAS de acuerdo con las prioridades en salud definidas para
el país según las condiciones epidemiológicas de la población colombiana” y de “prestar
asesoría y asistencia técnica para desarrollar y/o fortalecer capacidades para
la adopción, adaptación, implementación, seguimiento y evaluación de las RIAS,
a los integrantes del SGSSS y demás entidades que tengan a su cargo acciones en
salud”[96].
En desarrollo de ellas, específicamente la Ruta integral de atención para la
promoción y mantenimiento de la salud, emitió los Lineamientos para la
Gestión y Administración del Programa Ampliado de Inmunizaciones (PAI) 2017,
cuyo objeto es orientar el proceso de planeación, organización, gestión,
monitoreo y evaluación, de manera concertada con todos los actores del sistema,
para lograr coberturas con resultados iguales o superiores al 95% de todos los
biológicos del esquema nacional del PAI.
De otro lado, La Ley
715 de 2001 le impone a los departamentos las obligaciones de:
i)
“43.3.5. Monitorear
y evaluar la ejecución de los planes y acciones en salud pública de los
municipios de su jurisdicción”;
ii)
“43.4.1. Ejercer en
su jurisdicción la vigilancia y el control del aseguramiento en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y en los regímenes de
excepción definidos en la Ley 100 de 1993”; y
iii)
“43.2.1. Gestionar
la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con
calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que
resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de
salud públicas o privadas”.
Por su parte, de
manera clara, el artículo 21 de la Resolución 6408 de 2016[97], que contiene el plan de beneficios
vigente, señala que es obligación de las EPS o de quienes hagan sus veces suministrar
las vacunas contenidas en el PAI, en los siguientes términos:
“Artículo 21. Aplicación de vacunas. El Plan de Beneficios en Salud
con cargo a la UPC cubre la aplicación de los biológicos del Plan Ampliado de
Inmunizaciones -PAI-, así como aquellos descritos en el presente acto
administrativo para casos especiales. Es responsabilidad de las Entidades
Promotoras de Salud (EPS) o las entidades que hagan sus veces garantizar el
acceso y la administración de los biológicos del PAI, suministrados por el
Ministerio de Salud y Protección Social y según las normas técnicas
aplicables”.
De otro lado y en relación con la necesidad de
que entes territoriales y EPS actúen mancomunadamente en la realización de las
acciones de promoción de la salud, la Resolución 518 de 2015[98], en su artículo 11.2.1., dispone: “La
formulación y ejecución del PIC [Plan de Salud Pública de Intervenciones
Colectivas] se realizará de manera articulada y complementaria a las acciones
de promoción de la salud y prevención de la enfermedad a cargo de las Entidades
Administradoras de Planes de Beneficios”. A renglón seguido, se refiere a la
necesidad de establecer un diálogo intercultural en los territorios donde
habiten grupos étnicos, a saber: “En las entidades territoriales con población
perteneciente a grupos étnicos, la formulación y ejecución del PIC debe incluir
la consulta y concertación, en cumplimiento de la normatividad prevista para el
efecto”.
5.
Análisis del caso concreto
5.1.
En el asunto bajo
estudio, el agente oficioso pone de presente que los distintos actores que
tienen competencias en el sistema de salud del Amazonas han omitido sus deberes
constitucionales y legales, al no realizar las jornadas de vacunación
extramurales que aseguren condiciones de oportunidad y accesibilidad a los
niños y niñas que habitan comunidades alejadas de los cascos urbanos. Resaltó
que las correrías no se han llevado a cabo debido a barreras de tipo
administrativo y a la falta de voluntad de las EPS que tienen afiliados en la
región.
Por su parte, la Secretaría de Salud manifestó
haber cumplido con sus deberes y que son las promotoras las que han omitido
suscribir contratos con las IPS para que estas desarrollen las actividades en
el territorio. Adicionalmente, adujo que ha propuesto la firma de convenios
interadministrativos con el Hospital San Rafael para facilitar la labor, sin
que hasta el momento haya sido posible llegar a un acuerdo.
Mallamas EPS-I manifestó que daba cumplimiento a
sus obligaciones de vacunación con la suscripción de contratos con el Hospital
San Rafael y con la IPS Trapecio Amazónico, quienes suministraban los
biológicos en sus sedes. También indicó que no había suscrito el convenio
interadministrativo propuesto porque las demás EPS no se comprometieron. Además,
que había colaborado con correrías en el año 2015 y después de los fallos de
instancia de la presente tutela.
Sanitas EPS sostuvo que no tenía afiliados fuera
del casco urbano, por lo que debía ser desvinculado del amparo. El Hospital San
Rafael, por su parte, indicó que se limitaba a la ejecución de los contratos
suscritos con la entidad territorial y con las EPS. Además, que había
presentado propuesta de vacunación en territorios lejanos, sin obtener
respuesta por las promotoras.
El Ministerio de Salud indicó que su deber era la
provisión del material biológico y que había facilitado reuniones para solucionar
la falta de resultados en el año 2016. La Superintendencia de Salud expuso que
el seguimiento al PAI le correspondía al departamento y que había archivado la
investigación iniciada por esos hechos.
5.2.
Se advierte que el
departamento cuenta con 29 grupos étnicos de ubicación dispersa,
286 comunidades indígenas ubicadas a lo largo de 9 ríos, 2 municipios
y 9 corregimientos departamentales. La distancia de los centros municipales, así como
las características de difícil acceso geográfico limitan el contacto con las
autoridades públicas, así como el acceso al servicio de salud en los puestos
fijos de atención.
Aunque se reconoce que se trata
de una situación de difícil acceso geográfico, que implica un alto costo en la
prestación y dificultades en el logro de las metas de inmunización, lo cierto
es que los niños y niñas indígenas se encuentran en una clara situación de
vulnerabilidad. Por tanto, la materialización de las metas de cobertura útil de
vacunación debe constituir una prioridad en salud pública para todos los
actores del sistema de salud.
5.3.
A
partir de las intervenciones allegadas en el trámite de tutela, resulta claro
que en el año 2016 no se cumplió con las metas de cobertura útil de las vacunas
y no se realizaron los recorridos por las zonas alejadas del departamento, que
son la única forma de lograr la aplicación de biológicos[99] y que en el 2017 tampoco
se cumplieron los porcentajes esperados a mayo[100]. Al respecto, la
Procuraduría Regional[101]
y el Ministerio de Salud han elevado voces de alerta. El organismo de control
ha convocado reuniones e inició proceso preventivo y la última entidad efectuó jornadas
de capacitación técnica a las EPS y también ha generado espacios de discusión,
sin que se haya logrado la adopción de una estrategia común que permita el
cumplimiento de la obligación a cargo de las entidades involucradas[102].
En el año 2017 se efectuaron
correrías en virtud de las órdenes de tutela, pero el Ministerio de Salud llamó
la atención sobre su oportunidad y frecuencia, que impide, por ejemplo, aplicar
la vacuna contra la hepatitis B porque solo es posible hasta los 28 días de
nacido o que disminuye la efectividad por la ausencia de las dosis de
seguimiento, como en el caso de la vacuna contra la polio o la pentavalente[103].
5.4.
Con base en las
normas citadas en el acápite 4.7. anterior, se tiene que la competencia en la
aplicación de vacunas en condiciones de accesibilidad física y sin
discriminación a sus afiliados corresponde a cada una de las EPS que operan en
la zona. Ahora bien, en cuanto a la Población Pobre No Asegurada, se tiene que
ese deber le corresponde al Departamento.
Por ende, tanto la entidad territorial como las
promotoras[104] tenían el deber de
articular sus acciones con las IPS habilitadas que pudieran llevar las jornadas
de vacunación a los territorios distantes, con la frecuencia exigida por el PAI.
No hacerlo o escudarse en el alto costo del desplazamiento, la falta de
colaboración de las demás EPS, o en el hecho de haber suscrito convenios para
la prestación del servicio intramural, a donde los usuarios deben acudir a
pedir su aplicación, desconoce la realidad geográfica, económica y social de la
región. Al mismo tiempo, vulnera de manera grave el derecho fundamental a la
salud de los 439 niños y niñas identificados en las correrías realizadas en
noviembre de 2016, así como del resto de la población infantil indígena
habitante de las zonas dispersas, que de conformidad con el censo preliminar
presentado por el agente oficioso, se trata de 7204 niños y niñas, que gozan de
una especial protección ordenada por la Carta Política.
Aunque se destaca que la Secretaría de Salud ha
buscado las formas de conjurar la situación de violación de derechos, no ha adelantado
investigaciones en contra de las promotoras incumplidas, en ejercicio de su
función de vigilancia del sector salud en su jurisdicción[105]. Lo mismo puede decirse de la actuación
de la Superintendencia Nacional de Salud, que informó que respecto del
cumplimiento del PAI en el departamento había iniciado una investigación, pero que
la había archivado[106], sin adelantar
otras investigaciones sobre las condiciones de prestación del servicio[107]
Tampoco resulta de recibo la respuesta de
Mallamas EPS-I, quien aduce que no ha suscrito el convenio interadmistrativo
porque las demás EPS no lo han hecho. A pesar de que es claro que su
participación ha sido más activa, la actitud de las demás promotoras no la
exime de sus obligaciones constitucionales y legales respecto de sus afiliados.
En ese sentido y para garantizar que cada uno de
los actores responsable de la aplicación de las vacunas cumpla con sus
obligaciones constitucionales y legales, se modificará la orden del juez de
segunda instancia que consideró que la Secretaría Departamental de Salud y el
Hospital San Rafael eran los únicos obligados a garantizar el PAI.
5.5.
Con fundamento en lo
anterior, se ordenará a las EPS que operan en la zona que presenten
a la Secretaría Departamental de Salud y a la Superintendencia Nacional de
Salud los planes, contratos o convenios adoptados y/o celebrados con el objeto
de garantizar el cumplimiento de las metas en el acceso y administración de los
biológicos del Plan Ampliado de Inmunizaciones (PAI), respecto de la totalidad
de sus afiliados en el Departamento, con indicación del cronograma, de los
costos y de las fuentes de financiación de los mismos. Si tales planes,
contratos o convenios no garantizan el cumplimiento de las metas en el
cubrimiento de la totalidad de sus afiliados en las zonas rurales, dentro del
mismo plazo deberán comunicar a la Secretaría Departamental de Salud la forma
en que participarán, en proporción a sus afiliados en dichas zonas, en las
jornadas de vacunación que dicha entidad y el Hospital San Rafael están
desarrollando en cumplimiento del fallo de segunda instancia, de forma que se
asegure la cobertura útil del 95% establecida por el Ministerio de Salud en los
Lineamientos para la Gestión y Administración del PAI. Al respecto, se advertirá que la distribución de
responsabilidades a cargo de los actores del sistema no puede tener
repercusiones negativas en el derecho a la salud de las personas[108].
En relación con EPS
Sanitas, se debe aclarar que a lo largo del expediente no dio respuesta a los
requerimientos de la Secretaría de Salud sobre las bases de datos de sus
afiliados y el cumplimiento de sus esquemas de vacunación[109].
En su intervención en sede de revisión indicó que no tenía usuarios en las
zonas rurales del departamento[110]. No obstante, el
Ministerio de Salud la incluyó como una de las EPS que prestan sus servicios en
esas zonas[111], por lo que será
destinataria de la orden de tutela, previa verificación por parte de la
Superintendencia de Salud y de la Secretaría Departamental de Salud de Amazonas
de la existencia de usuarios afiliados que residan en las zonas rurales. De
encontrar esas entidades que no cuenta con ningún usuario en la zona, no será
destinataria de la orden de tutela.
5.6.
Ahora
bien, dentro de las “prerrogativas de las comunidades indígenas” en relación
con su derecho a la salud se encuentran “(…) iii) organizar y prestar
los servicios de salud por los miembros de las comunidades indígenas conforme a
sus convicciones y creencias y iv) intervenir en la planeación,
administración y ejecución de los servicios de salud”[112]. Esas
facultades tienen relación directa con el principio de interculturalidad
presente en la Ley Estatutaria en Salud que se mencionó[113]. Se advierte que no
tener en cuenta la visión de las comunidades indígenas en la programación de
las jornadas de vacunación desconoce su derecho fundamental a la identidad
cultural.
Por consiguiente, se ordenará a la Secretaría
Departamental de Salud que se permita la intervención de las comunidades
indígenas en la planeación, administración y ejecución del programa de
vacunación para el año 2018, como lo exige la jurisprudencia de esta
Corporación, la Ley Estatutaria en Salud y la Resolución 518 de 2015. Esa
intervención deberá darse en el marco de un diálogo real e intercultural con
los representantes de los pueblos que habiten la zona.
Se ordenará al
Ministerio de Salud, en virtud de su función de “garantizar el suministro
oportuno de los biológicos del Plan Ampliado de Inmunizaciones (PAI)”, señalada
en la Ley 715 de 2001[114], así como en su
función de desarrollar
la Ruta integral de atención para la promoción y mantenimiento de la salud y de
prestar asesoría y asistencia técnica para que los distintos actores del
sistema de salud la adopten e implementen[115],
encargarse de evaluar
los resultados de la implementación de los lineamientos en el departamento, con
el fin de determinar si se requieren ajustes en los lineamientos para mejorar
la coordinación entre los distintos actores del sistema de salud y lograr la
cobertura deseada del PAI. Así mismo, verificar el proceso de intervención de
las comunidades indígenas en la planeación, administración y ejecución del
programa de vacunación territorial, correspondiente al año 2018.
En el mismo sentido,
se ordenará a la Procuraduría Regional la verificación del cumplimiento de la
presente providencia.
5.7.
De otra parte,
atendiendo las observaciones de las Coordinadora del PAI[116], de la Procuraduría Regional y de las
autoridades indígenas[117], se ordenará a la
Secretaría Departamental de Salud y al Hospital San Rafael que presenten un
plan de adecuación del centro de acopio del material biológico a las
condiciones de frío, electricidad y seguridad necesarias para su
funcionamiento, atendiendo a los lineamientos del Ministerio de Salud. En el
caso de que en el presupuesto de la actual vigencia no se hubieren apropiado
los recursos necesarios para la adecuación del centro de acopio, la Secretaría
adelantará las gestiones que se requieran para su incorporación.
V.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero.-
CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 13 de
diciembre de 2016 por la Sala de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Cundinamarca que, a su vez, confirmó parcialmente la
emitida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia, el 15 de
noviembre del mismo año, en la que se concedió la protección del derecho
fundamental a la salud de los 439 niños y niñas identificados en las correrías
realizadas en noviembre de 2016, así como del resto de la población infantil
indígena habitante de los corregimientos y zonas rurales del departamento del
Amazonas, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta
sentencia.
Segundo.- ORDENAR a Mallamas EPS-I, a Nueva EPS, a Servisalud
Leticia EPS, a EPS Sanitas y a Prestasalud, a través de Medimás EPS que, en el
término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo, presenten a la Secretaría Departamental de Salud y a la Superintendencia
Nacional de Salud los planes, contratos o convenios adoptados y/o celebrados
con el objeto de garantizar el cumplimiento de las metas en el acceso y
administración de los biológicos del Plan Ampliado de Inmunizaciones (PAI),
respecto de la totalidad de sus afiliados en el Departamento, con indicación
del cronograma, de los costos y de las fuentes de financiación de los mismos.
Si tales planes, contratos o convenios no garantizan el cumplimiento de las
metas en el cubrimiento de la totalidad de sus afiliados en las zonas rurales,
dentro del mismo plazo deberán comunicar a la Secretaría Departamental de Salud
la forma en que participarán, en proporción a sus afiliados en dichas zonas, en
las jornadas de vacunación que dicha entidad y el Hospital San Rafael están
desarrollando en cumplimiento del fallo de segunda instancia, de forma que se asegure
la cobertura útil del 95% establecida por el Ministerio de Salud en los
Lineamientos para la Gestión y Administración del PAI.
Las
EPS que prestan servicios en el Departamento estarán obligadas a participar en
proporción a sus afiliados en las zonas rurales, a menos que acrediten no tener
afiliados en dichas zonas o tenerlos cubiertos por otros medios.
Tercero.-
ORDENAR a
la
Secretaría Departamental de Salud de Amazonas que, en el término de un mes
siguiente a la notificación de este fallo, dé inicio al proceso de
participación de las comunidades indígenas en la planeación, administración y
ejecución del programa de vacunación para el año 2018, el cual deberá
garantizar condiciones de diálogo real e intercultural con los representantes
de los pueblos que habiten la zona.
Cuarto.- ORDENAR
a
la Secretaría Departamental de Salud de Amazonas que, en el término de un mes siguiente a la
notificación de este fallo, presente un plan de adecuación del centro de
acopio del material biológico a las condiciones de frío, electricidad y
seguridad necesarias para su funcionamiento, atendiendo a los lineamientos del
Ministerio de Salud. En el caso de que en el presupuesto de la actual vigencia
no se hubieren apropiado los recursos necesarios para la adecuación del centro
de acopio, la Secretaría adelantará las gestiones que se requieran para su
incorporación.
Quinto.- ORDENAR al Ministerio de
Salud que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo, dé inicio a la evaluación de los resultados de la
implementación de los lineamientos del Plan Ampliado de Inmunizaciones (PAI) en el departamento
de Amazonas en el año anterior, con el fin de determinar si se requieren
ajustes en los mismos para mejorar la coordinación entre los distintos actores
del sistema de salud y lograr la cobertura deseada. Así mismo, deberá verificar
el proceso de intervención de las comunidades indígenas en la planeación,
administración y ejecución del programa de vacunación territorial,
correspondiente al año 2018.
Sexto.- ORDENAR a la
Procuraduría Regional del Amazonas que, en el ejercicio de sus funciones,
verifique el cumplimiento de las órdenes impartidas en la presente sentencia y
cada tres (3) meses envíe informes de dicho cumplimiento al juez de primera
instancia en el trámite de la acción de tutela.
Séptimo.- INSTAR a la Superintendencia Nacional de Salud para que en
el marco de sus funciones inicie las actuaciones correspondientes en relación
con las posibles faltas de los responsables del sistema de salud en el
cumplimiento de sus obligaciones en la implementación y/o ejecución del Plan
Ampliado de Inmunizaciones (PAI) en el departamento de Amazonas.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con
aclaración de voto
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
ROCÍO LOAIZA
MILIÁN
Secretaria
General (e.)
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA
T-592 DE 2017
ACCION DE TUTELA
PARA PROTEGER DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS INDIGENAS-Se ampararon los derechos fundamentales de personas
indeterminadas sin especificar la determinabilidad de los sujetos destinatarios
(Aclaración de voto)
COMUNIDAD INDIGENA-Reconocimiento
como sujetos colectivos de derechos fundamentales (Aclaración de voto)
La comunidad indígena “ha dejado de ser
solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser "sujeto" de
derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela
constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen
a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que
también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de
singularidad propia.
Referencia: Expediente T-5.973.118
Acción de tutela
presentada por Oscar Enrique Sánchez Guerrero, actuando como agente oficioso de
los niños y niñas indígenas de los corregimientos y zonas rurales del
departamento del Amazonas contra la Gobernación del Amazonas, la Secretaría de
Salud Departamental del Amazonas, la ESE Hospital San Rafael de Leticia,
Mallamás EPS-I, Nueva EPS, Servisalud Leticia EPS y EPS Sanitas.
Magistrado
Ponente:
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Con el
acostumbrado respeto por las providencias de la Corte Constitucional, a
continuación, expongo las razones que me conducen a aclarar mi voto en
la Sentencia T-592 de 2017, proferida por la Sala Cuarta de Revisión en
sesión del 25 de septiembre de 2017.
1.
Comparto
plenamente, tanto el sentido de la Sentencia T-592 de 2017 como las
órdenes impartidas en la misma. Sin embargo, considero indispensable aclarar
mi voto debido a que la decisión amparó los derechos fundamentales de
personas indeterminadas sin especificar la determinabilidad de los sujetos
destinatarios del amparo. En consecuencia, omitió el análisis de las fórmulas
que pudieran remediar dicha situación, como el otorgamiento de efectos inter
comunis al fallo de tutela o la garantía de los derechos de las comunidades
indígenas, en tanto sujetos colectivos de derechos fundamentales. Paso a
explicar mi aclaración, pero antes recordaré de qué se trató el asunto en
debate.
2.
En
la decisión de la referencia, esta Corporación revisó los fallos dictados con
ocasión de la acción de tutela interpuesta por un agente oficioso, en favor de “los
niños y niñas indígenas de los corregimientos y zonas rurales del departamento
del Amazonas”, por estimar que las entidades accionadas vulneraron el
derecho fundamental a la salud de los agenciados, debido a su omisión en
iniciar las jornadas de vacunación extramurales que requieren los menores de
edad en los territorios alejados del departamento, con lo cual quedan expuestos
a 21 enfermedades inmunoprevenibles.
El Juzgado
Primero Promiscuo del Circuito de Leticia concedió el amparo solicitado y
ordenó a la Gobernación del Amazonas y a las EPS e IPS involucradas que
llevaran a cabo las jornadas de vacunación en los corregimientos y zonas
rurales del departamento. Dicha decisión fue confirmada por la Sala de Decisión
Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca,
autoridad que modificó la parte resolutiva para excluir de la ejecución del
programa de vacunación a las EPS[118], para asignar
la responsabilidad de su desarrollo, únicamente a las entidades públicas
accionadas.
3.
A
partir de las pruebas recaudadas, tanto en el trámite de instancia como en sede
de revisión, la Sentencia T-592 de 2017 reconoció la existencia de una
situación de difícil acceso geográfico, que implica un alto costo en la
prestación del servicio de vacunación. No obstante, se demostró la clara
situación de vulnerabilidad de los niños y niñas indígenas de las zonas
apartadas del departamento, por lo cual la
materialización
de las metas de cobertura útil de vacunación debe constituir una prioridad en
salud pública para todos los actores del sistema de salud.
En razón de lo
anterior, la Sala Cuarta de Revisión concluyó que, tanto la Gobernación del
Amazonas[119]
como las EPS que tienen afiliados en la zona son titulares de deberes y
funciones respecto de la aplicación de vacunas en condición de accesibilidad
física para los habitantes del departamento. Por consiguiente, ambos actores
están obligados a articular sus acciones con las IPS habilitadas para
desarrollar las jornadas de vacunación en los territorios distantes con la
periodicidad indicada en el Programa Ampliado de Inmunizaciones (PAI), sin que
puedan oponer razones basadas en el alto costo del desplazamiento o la falta de
participación de las demás EPS.
4.
Por
consiguiente, la Sala Cuarta de Revisión confirmó parcialmente la sentencia de
segunda instancia, en la cual se concedió “la protección del derecho
fundamental a la salud de los 439 niños y niñas identificados en las correrías
realizadas en noviembre de 2016, así como del resto de la población infantil
indígena habitante de los corregimientos y zonas rurales del departamento del
Amazonas”.
En consecuencia,
modificó la decisión del ad quem para, en su lugar, ordenar a las EPS
que operan en la zona que presenten los planes, contratos o convenios adoptados
y/o celebrados con el objeto de garantizar el cumplimiento de las metas en el
acceso y administración de las vacunas. De igual modo, estarán obligadas a
participar en las jornadas y correrías de vacunación, en proporción a sus
afiliados en las zonas rurales.
Adicionalmente,
ordenó a la Secretaría Departamental de Salud de Amazonas (i) iniciar un
proceso de participación de las comunidades indígenas en la planeación, administración
y ejecución del programa de vacunación; y (ii) presentar un plan de adecuación
del centro de acopio del material biológico a las condiciones de frío,
electricidad y seguridad necesarias para su funcionamiento.
5.
La
acción de tutela es un mecanismo judicial diseñado por la Constitución Política
para la protección de los derechos fundamentales subjetivos[120],
por oposición a otros medios judiciales que tienen como objeto la salvaguarda
de derechos colectivos –particularmente, la acción popular– o la legalidad como
interés objetivo –medio de control de nulidad–.
En consonancia
con esta naturaleza, el numeral tercero del artículo 6° del Decreto 2591 de
1991 indica expresamente que la acción de tutela no procederá cuando se
pretenda proteger derechos colectivos, sin perjuicio de los casos en que se
puede interponer como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un
perjuicio irremediable.
Esta causal de
improcedencia fue consagrada de manera independiente, precisamente con el
propósito de enfatizar en el carácter protector de los derechos fundamentales
subjetivos que se estableció para la acción de tutela. De esta manera, aunque
la Constitución misma establece que la existencia de otros medios de defensa
judiciales torna improcedente la acción de tutela, el Legislador consideró
necesario precisar que, en cualquier caso, el amparo constitucional no busca
proteger intereses colectivos o difusos.
6.
En
este sentido, la garantía de derechos fundamentales a través de la acción de
tutela exige que las órdenes de protección se dirijan a sujetos determinados
o, en todo caso, determinables. No obstante, la providencia respecto de la
cual aclaro mi voto amparó el derecho a la salud “de la población
infantil indígena habitante de los corregimientos y zonas rurales del
departamento del Amazonas”. Dicha formulación, a primera vista, conduciría
a pensar que la Corte Constitucional concedió la protección de un derecho
colectivo a través de una medida general, destinada a salvaguardar intereses de
carácter difuso e indeterminado.
Pese a lo
anterior, en mi criterio, dicha orden debe entenderse en el marco de la
determinabilidad de los titulares de los derechos fundamentales, como criterio
que permite distinguir la acción de tutela de otros medios judiciales
consagrados en el ordenamiento jurídico. En este sentido, al afirmar que la
salvaguarda se extiende a los niños y niñas indígenas que habitan las zonas
rurales del Departamento del Amazonas, la decisión proferida se refiere a las personas
concretas e individualizables, cuyos derechos se encuentran vulnerados o
amenazados por las actuaciones de las entidades accionadas.
7.
Con
todo, la Sentencia T-592 de 2017 debió analizar expresamente la
determinabilidad de los sujetos que serían destinatarios de la protección iusfundamental,
con el fin de preservar la naturaleza de la acción de tutela. En este orden de
ideas, el fallo respecto del cual aclaro mi voto tenía la carga de precisar el
carácter individualizado y concreto de las personas cuyos derechos se
garantizan, dado que el objeto de la acción de tutela no puede recaer sobre la
protección de derechos o intereses colectivos, salvo que se demuestre una
relación de conexidad entre la amenaza de estos últimos y la violación de un
derecho fundamental de un titular concreto[121].
8.
Ahora
bien, en relación con la posibilidad de extender los efectos de la acción de
tutela a otros sujetos de derechos fundamentales, la jurisprudencia
constitucional ha acudido a diversas fórmulas con el fin de garantizar los
derechos de varios individuos o grupos sin que ello desnaturalice el
carácter subjetivo del amparo constitucional. Así, la Corte ha empleado
instrumentos como: (i) la posibilidad de otorgar efectos inter pares e inter
comunis a las sentencias de tutela; y (ii) el reconocimiento de los pueblos
indígenas como sujetos colectivos de derechos fundamentales.
A continuación,
me referiré brevemente a la viabilidad de utilizar cada una de estas
herramientas en el asunto de la referencia:
La posibilidad
de otorgar efectos inter pares e inter comunis a las órdenes impartidas en
sentencias de tutela
9.
En
cuanto al primer aspecto, es indispensable resaltar que el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991 establece que “las sentencias en que se revise una decisión
de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto (…)”. Sin embargo, en
ciertas ocasiones la Corte Constitucional ha sostenido que los efectos de sus
fallos pueden extenderse a sujetos que no hicieron parte del trámite de la
acción de tutela, pero que se encuentran en condiciones iguales a aquellos que
actuaron en calidad de accionantes, esto es, otorgándole efectos inter
comunis a sus fallos[122].
Por tanto, la
Corte ha reconocido que este instrumento es una garantía del principio de
igualdad, en la medida en que no existe justificación para que no se extiendan
los efectos de los fallos a situaciones fácticamente equiparables, pues esto
implicaría dar un trato favorable sólo a ciertos sujetos, con lo cual se deja
de lado a otras personas que se encuentran en condiciones iguales[123].
10.
Pese
a lo anterior, esta Corporación también ha establecido que la aplicación de los
efectos inter comunis no es arbitraria. Por el contrario, está sujeta a
los siguientes requisitos:
“(i) que la
protección de los derechos fundamentales de los peticionarios atente o amenace
con atentar contra los derechos fundamentales de los no tutelantes; (ii) que
quienes no acudieron a la acción de tutela y los accionantes se encuentren en
condiciones objetivas similares; y (iii) que con la adopción de este tipo de
fallo se cumplan fines constitucionales relevantes tales como el goce efectivo
de los derechos de la comunidad y el acceso a la tutela judicial efectiva”[124].
11.
En
el asunto de la referencia, se satisfacían los presupuestos anteriormente
enunciados, dado que: (i) la ausencia de condiciones adecuadas de
accesibilidad, disponibilidad y seguridad para garantizar las vacunas
requeridas por los menores de edad en los territorios alejados del departamento
del Amazonas vulnera y amenaza gravemente su derecho a la salud; (ii) se trata
de niños y niñas que se encuentran en condiciones muy similares a aquellos que
fueron identificados en el curso del proceso de tutela; y (iii) la adopción de
esta medida cumple fines constitucionales imperiosos, como asegurar el derecho
a la vida, a la salud y a la integridad de los niños y niñas indígenas que
pueden identificarse plenamente, a partir de la necesidad de estos insumos
médicos, así como la prevalencia de su interés superior.
De este modo, la
Sentencia T-592 de 2017 pudo haber otorgado efectos inter comunis
a la decisión en lugar de ordenar la protección de derechos fundamentales para “toda
la población” infantil indígena del departamento del Amazonas. Dicha
alternativa habría preservado de mejor manera la naturaleza del amparo
constitucional, cuyo objeto es garantizar los derechos fundamentales
individuales.
En este sentido,
si
bien es claro que la acción de tutela se rige por los principios de
informalidad y prevalencia del derecho sustancial, el juez constitucional tiene
el deber de formular y sustentar sus decisiones de la manera más rigurosa
posible.
El
reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos colectivos de derechos
fundamentales
12.
Por
otra parte, de forma
consistente y reiterada, la Corte Constitucional ha reconocido que las
comunidades indígenas tienen el carácter de sujetos colectivos de derechos
fundamentales.
Así, por
ejemplo, en la Sentencia T-380 de 1993[125] se discutió
si la explotación forestal llevada a cabo por Compañía de Maderas del Darién
vulneraba los derechos fundamentales de la comunidad indígena Emberá-Catío de
Chajeradó. La acción de tutela fue promovida por una organización, en calidad
de agente oficioso del grupo indígena. En este caso, el juez de segunda
instancia descartó la procedencia del amparo por existir otros medios de
defensa judicial, tales como las acciones populares para la preservación del
medio ambiente rural y los recursos naturales renovables.
No obstante, la
Corte destacó que la comunidad indígena “ha dejado de ser solamente
una realidad fáctica y legal para pasar a ser "sujeto" de derechos
fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y
amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los
predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también
logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de
singularidad propia”[126]
.
13.
De
igual modo, en la Sentencia T-001 de 1994 la Corte distinguió entre los
derechos e intereses colectivos regulados en el artículo 88 de la Constitución
Política y los derechos fundamentales de las comunidades indígenas que, pese a
responder a un interés colectivo de la comunidad, implican la afectación de un
sujeto de derechos fundamentales[127].
14.
Así
mismo, la Sentencia T-652 de 1998 amparó los derechos
fundamentales, a la participación, a la supervivencia, a la integridad étnica,
cultural, social y económica y al debido proceso del pueblo Embera-Katío del
Alto Sinú, que estimó transgredidos por la construcción de las obras civiles de
la hidroeléctrica Urrá I. En esta providencia, se tuvo la oportunidad de
distinguir los derechos radicados en cabeza de la comunidad indígena de
aquellos propios de los individuos que optaron por separarse del grupo étnico[128].
15.
En
esta misma línea, mediante la Sentencia SU-510 de 1998, la Sala Plena
resolvió la tensión entre la libertad religiosa y la autonomía de los grupos
étnicos con ocasión de una acción de tutela promovida por un grupo de indígenas
arhuacos que adoptaron la religión evangélica y estimaban vulnerado su derecho
a la libertad religiosa y de cultos por las decisiones de las autoridades
tradicionales encaminadas a impedir la difusión de sus creencias.
La Corte consideró
que la condición de sujeto de la comunidad indígena Ika, que ha efectuado y
mantenido históricamente una determinada forma de espiritualidad, impedía que
se ordenara a sus autoridades actuar como garantes de la apertura religiosa, en
el sentido de permitir el proselitismo religioso de la Iglesia Unida
Pentecostal de Colombia. Así las cosas, estimó que los miembros de la comunidad
indígena Ika no tienen el carácter de meros sujetos pasivos del derecho a la
libertad religiosa, sino que se reconoció que el pueblo indígena (como sujeto)
tenía su anclaje directo en una visión religiosa.
16. Posteriormente, la Sentencia T-514 de 2009 sintetizó
la jurisprudencia constitucional en torno a las consecuencias del
reconocimiento de las comunidades indígenas como sujetos colectivos de derechos
fundamentales y las enunció de la siguiente manera: “(i) la procedencia de
la acción de tutela, tanto para la defensa de los derechos de los miembros de
las comunidades frente a las autoridades públicas, y las autoridades
tradicionales; como para la protección de los derechos de la comunidad; (ii) el
rango de norma de derecho fundamental que ostentan las cláusulas que consagran
derechos constitucionales en cabeza de estas comunidades, con todos los
atributos legales y políticos que ello comporta”[129] .
17. Además de las citadas decisiones, el reconocimiento de la calidad
de sujeto colectivo de derechos fundamentales a los pueblos indígenas ha sido
reiterado por la jurisprudencia a través de las Sentencias C-169
de 2001[130], T-1022 de 2001[131], C-620 de 2003[132], T-379 de 2003[133], SU-383 de 2003[134], T-603 de 2005[135], T-704 de 2006[136], T-1105 de 2008[137], T-130 de 2008[138], T-349 de 2008[139], T-113 de 2009[140], T-154 de 2009[141], T-116 de 2011[142], T-546 de 2011[143], T-601 de 2011[144], T-236 de 2012[145], T-1080 de 2012[146], T-159 de 2013[147], T-597 de 2015[148], T-030 de 2016[149], entre otras.
18.
Como
se evidencia a partir de los fundamentos previamente señalados, las comunidades
indígenas han sido reconocidas como sujetos de derechos fundamentales, los
cuales pueden distinguirse de aquellos que se reconocen a cada uno de sus
miembros individualmente considerados.
En
razón de lo anterior, estimo que la Sentencia T-592 de 2017 bien habría
podido acudir al carácter de sujetos colectivos de derechos fundamentales de
las comunidades indígenas del departamento del Amazonas para proteger su
derecho a la salud. Este enfoque además hubiera implicado el reconocimiento de
la diversidad cultural de estas comunidades, a partir de su concepción del
mundo y cosmovisión, en tanto titulares del derecho a la salud en condiciones
de aceptabilidad.
19.
En
suma, aunque comparto
íntegramente el sentido de la Sentencia T-592 de 2017, considero
indispensable aclarar mi voto debido a que la decisión amparó los derechos
fundamentales de personas indeterminadas sin precisar la determinabilidad de
los sujetos destinatarios del amparo. En consecuencia, omitió el análisis de
las fórmulas que pudieran remediar dicha situación, como el otorgamiento de
efectos inter comunis al fallo de tutela o la garantía de los derechos
de las comunidades indígenas, en tanto sujetos colectivos de derechos
fundamentales.
De esta manera, expongo las razones que
me motivan a aclarar mi voto respecto de la decisión que, en esta oportunidad,
ha tomado la Sala Cuarta de Revisión.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] El presente capítulo
resume la narración hecha por el agente oficioso, así como otros elementos
fácticos y jurídicos observados en el expediente, los cuales se consideran
relevantes para comprender el caso.
[2] Información brindada
por el accionante, extraída de la comunicación del 28 de enero de 2016 remitida
por la Coordinadora del PAI al Secretario de Salud. Cuad. 1, fls. 11-14.
[3] Ibídem.
[4] Ibídem.
[5] Cuad. 1, fls. 13-14.
[6] Cuad. 1, fls. 15-17.
[7] Cuad. 1, fls. 19-30.
[8] Cuad. 1, fls. 31-35.
[9] Cuad. 1, fls. 36-37.
[10] Cuad. 1, fls. 38-41.
[11] Con radicado
GSP-151-5130.
[12] Cuad. 1, fls. 43-44.
[13] Con radicado
GSP-151-5222.
[14] Cuad. 1, fls. 45.
[15] “Por la cual se
dictan disposiciones en relación con la Gestión de la Salud Pública y se
establecen directrices para la ejecución, seguimiento y evaluación del Plan de
Salud Pública de Intervenciones Colectivas (PIC)”.
[16] “Por la cual se
dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad
con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.
[17] “Por la cual se
define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)”.
[18] Cuad. 1, fls. 56-58.
[19] El reporte fue
realizado por el Hospital San Rafael, contratado por la entidad territorial
según consta en la factura de venta por 55 millones de pesos (Cuad. 1, fl. 59).
[20] Cuad. 1, fls. 60-68.
[21] Al respecto, allegó
el informe presentado por la Coordinadora PAI en el que sostiene que en el
desplazamiento realizado entre el 6 y el 12 de octubre de 2016 fueron vacunadas
391 personas, y que se debe dar una nueva jornada en el mes de noviembre y
adquirir un refrigerador para dicho corregimiento (Cuad. 1, fls. 73-74).
[22] Cuad. 1, fls. 69-72.
Fue anexada respuesta similar remitida a la Asamblea Departamental de Amazonas
(Cuad. 1, fls. 82-84)
[23] Cuad. 1, fls.
135-136.
[24] Para el efecto,
allegó acta de la reunión de 28 de octubre de 2016, a la que asistieron
representantes del Hospital San Rafael y de la Secretaría de Salud (Cuad. 1,
fls. 130-131)
[25] Cuad. 1, fls.
123-128.
[26] Cuad. 1, fls.
137-138.
[27] Cuad. 1, fls. 140-141
y 281-282.
[28] Cuad. 1, fls.
162-164, 166-168, 171, 173-174, 176-177, 178, 214.
[29] Cuad. 1, fls.
142-148.
[30] Sobre este punto,
recordó que la Corte Constitucional, en sentencia T-1073 de 2007, estableció la
“improcedencia de la acción de tutela frente a actos de carácter general,
impersonal y abstracto”. Además, en sentencia T-581 de 2007, sostuvo que la
procedencia depende de que “se trate de una situación en la que se puedan
presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional (…)”.
[31] Al respecto, allegó
los contratos de prestación de servicios con el objeto de “apoyo a la
coordinación de promoción y prevención realizando actividades de anotadores de
vacunación” a cargo de dos personas y cuatro órdenes de pago por el concepto de
anotador en jornadas del 5 al 16 de noviembre (Cuad. 1, fls. 252-256 y
269-276).
[32] Cuad. 1, fls.
263-268.
[33] Cuad. 1, fls.
277-280.
[34] Cuad. 1, fls.
237-250.
[35] Cuad. 1, fls.
242-243.
[36] “Por la cual se
define la metodología para la elaboración, ejecución, seguimiento, evaluación y
control del Plan de Salud Territorial, y las acciones que integran el Plan de
Salud Pública de Intervenciones Colectivas a cargo de las entidades territoriales.”
[37] Al respecto citó los
artículos 1 y 17, que consagran: “Artículo 1°. Objeto y campo de aplicación. La
presente resolución tiene por objeto definir la metodología que deberán cumplir
las entidades territoriales para la elaboración, ejecución, seguimiento,
evaluación y control del Plan de Salud Territorial y las acciones que integran
el Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas de obligatorio
cumplimiento a cargo de las entidades territoriales.” “Artículo 17.
Componentes. El plan de salud pública de intervenciones colectivas está
compuesto por las intervenciones, procedimientos y actividades cuya ejecución
se ceñirá a los lineamientos técnicos que para el efecto expida la Dirección
General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social y que se
señalan a continuación: || 1. Promoción de la salud y calidad de vida. (…) b)
Promoción de la estrategia de vacunación sin barreras con la cooperación
intersectorial y comunitaria para el logro de coberturas útiles de vacunación
(…)”.
[38] Citó el artículo 11
que indica en su segundo inciso: “Los gobernadores y alcaldes contratarán las
acciones colectivas de salud pública de su competencia con las redes
conformadas en el espacio poblacional determinado por el municipio con base en
la reglamentación establecida por el Ministerio de la Protección Social, para
la prestación de servicios de salud, conforme a la estrategia de Atención
Primaria en Salud.”
[39] Cuad. 2, fls. 28-86.
[40] Cuad. 3, fl. 45.
[41] Cuad. 3, fl. 43.
[42] Cuad. 3, fl. 46.
[43] Cuad. 3, fl. 47.
[44] Cuad. 3, fls. 63-65.
[45] Con radicado
SSD-150-2937.
[46] Cuad. 3, fls. 82-86.
[47] Cuad. 3, fls.
128-134.
[48] Cuad. 3, fls.
159-165.
[49] Cuad 3, fls. 186-187.
[50] Cuad. 3, fls.
203-205.
[51] Cuad. 3, fls.
212-213.
[52] Este acápite se
fundamenta de manera principal en los considerandos 4 y siguientes de la
sentencia T-357 de 2017.
[53] Sentencia C-483 de
2008.
[54] Sentencia T-541A de
2014.
[55] Este Tribunal ha
indicado que la manifestación de no poder promover su propia defensa se
fundamenta en el respeto de la autonomía personal, que se refleja “en que las
personas, por sí mismas, decidan si hacen uso o no, y en qué momento, de las
herramientas que la Constitución y la ley ponen a su alcance, para la
protección de sus derechos en general, trátese de los fundamentales o de los
simplemente legales”. También halla sustento en la preservación de la dignidad
humana, puesto que la informalidad de la tutela “no puede llegar hasta el
desconocimiento de lo que realmente desea la persona interesada” (Sentencia
T-503 de 1998).
[56] Sentencia T-541A de
2014.
[57] Sentencias T-462 de
1993, T-864 de 2002, T-262 de 2007, T-625 de 2008, entre otras.
[58] Sentencia T-409 de
1998.
[59] Sentencias T-342 de
1994, T-113 de 2009, T-669 de 2011, T-081 de 2015, entre otras.
[60] Cuaderno 5. Folio
157. Respuesta entregada por Germán Zuluaga Ramírez, Director del Grupo de
Estudios en Sistemas Tradicionales de Salud de la Universidad del Rosario, el
15 de noviembre de 2016.
[61] Sentencias T-262 de
1998, T-742 de 2011, T-291 de 2014, T-357 de 2017, entre otras.
[62] Sentencia T-580 de
2006.
[63] Sentencia T-357 de
2017.
[64] Sentencia T-28 de
1994.
[65] Ibídem.
[66] Sentencia T-659 de
2007. La Corte Constitucional ha indicado que para que la acción de tutela
proceda frente a la acción popular se debe acreditar el cumplimiento de los
siguientes requisitos: “i) [Q]ue exista conexidad entre la vulneración de un
derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental de tal suerte
que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea ‘consecuencia inmediata y
directa de la perturbación del derecho colectivo’. Además, ii) el peticionario
debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental,
pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; iii) la vulneración o la
amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas, sino que deben
aparecer expresamente probadas en el expediente. Y iv) finalmente, la orden
judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado y no
del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión
resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza” (Sentencia
SU-1116 de 2001).
[67] Sentencias T-462 de
1993, T-864 de 2002, T-137 de 2006, T-551 de 2006, T-262 de 2007, T-625 de
2008, T-541A de 2014, entre otras.
[68] Esta consideración también
fue tenida en cuenta en la sentencia T-357 de 2017 para justificar la agencia
oficiosa de parte del Defensor del Pueblo Regional de Vaupés.
[69] Acápite 12 de las
actuaciones en sede de revisión. Cuad. 1, fls. 212-213.
[70] Cuad. 2, fls. 28-86.
[71] Cuad. 3, fls.
214-215.
[72] Cuad. 3, fls. 83-84.
[73] Cuad. 1, fls.
263-268.
[74] “ARTICULO
88. La ley regulará las acciones populares para la
protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el
patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral
administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar
naturaleza que se definen en ella. || También regulará las acciones originadas
en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las
correspondientes acciones particulares. || Así mismo, definirá los casos de
responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses
colectivos.”
[75] Sentencias T-652 de
1998 y T-357 de 2017.
[76] En la sentencia T-206
de 2013, se hizo un recuento de la evolución jurisprudencial del carácter
fundamental del derecho a la salud, indicando que en un primer momento, “se
justificó la procedibilidad de la tutela en virtud de la conexidad con los
derechos fundamentales contemplados en el texto constitucional. Al mismo
tiempo, la protección autónoma de la salud se concedía solamente cuando el
accionante era menor de edad, en concordancia con lo prescrito en el artículo
44 superior y, en general, cuando el titular del derecho era un sujeto de
especial protección”. Posteriormente, en la sentencia T-859 de 2003, la Corte
sostuvo que por su relación y conexión directa con la dignidad humana, el
derecho a la salud era “instrumento para la materialización del Estado social
de derecho y por tanto, ostenta[ba] la categoría de fundamental”.
[77] En su artículo 2, la
Ley 1751 de 2015 dispone que el derecho a la
salud es fundamental, autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo
colectivo.
[78] Sentencia T-597 de 1993.
[79] Sentencia T-311 de 2012.
[80] Observación General
núm. 14 de 2000.
[81] Ibídem.
[82] Ibídem.
[83] Sentencia T-121 de
2015.
[84] Sentencia T-357 de
2017.
[85] Ibídem.
[86] Ibídem.
[87] Sentencia T-760 de
2012.
[88] Artículo 6, literal
l.
[89] Sentencia T-357 de
2017.
[90] Ibídem.
[91] Sentencia T-121 de
2015.
[92] Sentencias T-270 de
2003, T-1211 de 2004, T-903 de 2005, T-977 de
2006, T-492 de 2007 y T-300 de 2009.
[93] Sentencia T-1211 de 2004.
[94]
Resolución 429 de 2016, “por medio de la cual se adopta la Política de Atención
Integral en Salud”.
[95] Ibídem, artículo 1.
[96] Resolución 3202 de
2016, “por la cual se adopta el Manual Metodológico para la elaboración e
implementación de las Rutas Integrales de Atención en Salud (RIAS), se adopta
un grupo de Rutas Integrales de Atención en Salud desarrolladas por el
Ministerio de Salud y Protección Social dentro de la Política de Atención
Integral en Salud (PAIS) y se dictan otras disposiciones”, artículo 9.
[97] “Por la cual se
modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por
Capitación (UPC)”.
[98] “Por la cual se
dictan disposiciones en relación con la Gestión de la Salud Pública y se
establecen directrices para la ejecución, seguimiento y evaluación del Plan de
Salud Pública de Intervenciones Colectivas (PIC)”.
[99] Según lo acordado en
la reunión del 29 de septiembre de 2016 (Cuad. 1, fls. 36-37).
[100] Cuad. 3, fls. 83-84.
[101] Cuad. 1, fls. 36-37.
[102] Cuad. 3, fls. 63-65.
[103] Cuad. 3, fls. 63-65.
[104] Según la Secretaría
Departamental de Salud, en Amazonas la Población Pobre No Asegurada (PPNA)
asciende a 3225 personas, el régimen subsidiado cuenta con 52797 afiliados y el
contributivo 14987 (Cuad. 3, fls. 128-134).
[105] Ley 715 de 2001,
artículo 43.
[106] Cuad. 3, fls.
128-134.
[107] El Decreto 2462 de
2013, en su artículo 6, numeral 10 señala que le corresponde a la
Superintendencia Nacional de Salud: “Inspeccionar, vigilar y controlar que la
prestación de los servicios de salud individual y colectiva, se haga en
condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de
calidad, en las fases de promoción, prevención, diagnóstico,
tratamiento, rehabilitación y paliación en los diferentes planes de
beneficios (…)”.
[108] Ley 1751 de 2015,
artículo 8.
[109] Acápite 1.12. de los
antecedentes.
[110] Cuad. 3, fls.
186-187.
[111] Cuad. 3, fl. 63.
[112] Sentencia T-920 de 2011.
[113] Acápite 4.5. de las
consideraciones de la Corte.
[114] Artículo 42.13.
[115] Resolución 3202 de
2016, artículo 9.
[116] Cuad. 1, fls. 11-14.
[117] Cuad. 3, fls.
212-213.
[118] En relación con la exclusión de las EPS de la orden de tutela, el
juez de segunda instancia explicó que, si bien aquellas entidades deben proveer
el esquema de vacunación de sus afiliados, no hay razón para incluirlas en la
orden de tutela, dado que por tratarse de un asunto de salud pública, la
promoción de la estrategia de vacunación incumbe al ente territorial.
[119] Respecto de la
población pobre no asegurada presente en la zona.
[120] La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el carácter
subjetivo de los derechos que se protegen mediante la acción de tutela,
primordialmente, en decisiones en las cuales se debate si el objeto del amparo
constitucional que se estudia es la protección de derechos fundamentales o
colectivos. Sobre el particular, véanse, entre muchas otras, las Sentencias
T-061 de 2017 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-253 de 2016 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva), T-149 de 2015 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),
T-187 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-135 de 2008 (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra).
[121] Sentencia T-099 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[122] Sentencia SU-235 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[123] Ibídem.
[124] Sentencia T-088 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[125] Sentencia T-380 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[126] Ibídem.
[127] Sentencia T-001 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En
esta ocasión, la Corte señaló: “el interés de la comunidad indígena a cuyo
nombre dice actuar el demandante es uno solo, es decir, no ha de mirarse como
colectivo en los términos indicados, sino que debe verse como el de un sujeto
de derechos fundamentales. (…) Podía, pues, la comunidad indígena -en cuanto
tal- ejercer la acción de tutela, para la defensa de sus propios derechos
constitucionales fundamentales”.
[128] Sentencia T-652 de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Esta Corporación
se abstuvo de tutelar “los derechos de los embera que decidieron separarse
de la vida comunitaria de su pueblo; puesto que no puede la Corte
Constitucional aceptar la agencia oficiosa de tales derechos, ignorando la
manifestación expresa de sus titulares sobre su deseo de no reincorporarse al
resguardo y de residir en Tierralta”.
[129] Sentencia T-154 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En este
fallo, la Corte determinó que era legítimo para los pueblos indígenas excluir
de los beneficios del Sistema General de Participaciones a aquellas familias indígenas
que no residieran en el territorio del resguardo.
[130] Sentencia C-169 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[131] Sentencia T-1022 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería. Se trata de
un caso similar al resuelto por la Corte a través de la sentencia SU-510 de
1998. En esta ocasión, el accionante, miembro de la Iglesia Pentecostal Unida
de Colombia (IPUC), reclamaba por la presunta vulneración a la libertad
religiosa, de conciencia y de expresión derivada de las restricciones impuestas
a la difusión de su fe por las autoridades del Cabildo Indígena Yanacona,
quienes imponían la religión católica en el Resguardo Indígena Caquiona. La
Sala Primera de Revisión reconoció los derechos a la integridad étnica y
cultural, a la supervivencia cultural y a la propiedad colectiva del pueblo
Yanacona, al considerar que el catolicismo que profesan y aceptan los miembros
de la comunidad indígena forma parte de su identidad cultural. Por
consiguiente, se negó la autorización a los miembros de la IPUC para profesar
su culto evangélico dentro del resguardo.
[132] Sentencia C-620 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[133] Sentencia T-379 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En esta
decisión la Sala Novena de Revisión reiteró la jurisprudencia sobre el carácter
de sujeto colectivo de derechos fundamentales que poseen los grupos indígenas.
En este sentido, amparó sus derechos a la autonomía, identidad e integridad
étnicas de la comunidad indígena de Pastas que resultaron vulnerados por las
actuaciones administrativas de la Alcaldía de Aldana, al desconocer la decisión
de las autoridades indígenas de trasladarse de ARS.
[134] Sentencia SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[135] Sentencia T-603 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[136] Sentencia T-704 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En
este caso, se reiteró la calidad de sujeto colectivo de las comunidades
indígenas y se expresó: “Según jurisprudencia reiterada de la Corte
Constitucional, el derecho constitucional fundamental al reconocimiento y
debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas
se proyecta en dos dimensiones: una colectiva y otra individual. Se ampara, de
un lado, a la comunidad indígena como sujeto de derecho y se protege, de otro
lado, a los individuos pertenecientes a esa comunidad, pues sin esa protección
– ha dicho la Corte – sería impensable la materialización de la protección del
derecho colectivo en cabeza de la comunidad indígena en cuanto tal.”
[137] Sentencia T-1105 de 2008. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[138] Sentencia T-113 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla-
[139] Sentencia T-349 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[140] Sentencia T-113 de 2009. M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez.
[141] Sentencia T-154 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[142] Sentencia T-116 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[143] Sentencia T-546 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[144] Sentencia T-601 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[145] Sentencia T-236 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[146]. Sentencia T-1080 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[147] Sentencia T-659 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[148] Sentencia T-597 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[149] Sentencia T-030 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa.