T-534-01
Sentencia T-534/01
Sentencia T-534/01
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Fundamental por conexidad
DERECHO A LA
PENSION DE JUBILACION-Aplicación
inmediata
REGIMEN PENSIONAL
DE TRANSICION-Alcance
PENSION DE
JUBILACION-Equivalencia
tiempo de servicios por publicación de libros
DERECHO A LA
IGUALDAD-Discriminación
por no aplicación de régimen pensional de transición
PENSION DE
JUBILACION-Cotización
conforme a la asignación correspondiente al cargo realmente desempeñado
La Corte ha desarrollado una línea
jurisprudencial según la cual la cotización de las pensiones debe realizarse
teniendo en cuenta la asignación correspondiente al cargo efectivamente desempeñado
y no la correspondiente a un cargo diferente pues de lo contrario se incurre en
prácticas discriminatorias pues a trabajadores que han recibido una asignación
mayor se les reconocen prestaciones económicas en montos correspondientes a
trabajadores de asignaciones menores.
CARRERA
ADMINISTRATIVA Y CONSULAR-Equivalencias/CARRERA
DIPLOMÁTICA Y CONSULAR-Alternación entre plantas interna y externa
Referencia:
expediente T-420601
Acción de tutela
instaurada por José Enrique Gaviria Lievano contra el Ministerio de Relaciones
Exteriores y el Instituto de Seguros Sociales
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C.,
veintiuno (21) de mayo de dos mil uno (2001).
La Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del
fallo dictado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala
Jurisdiccional Disciplinaria.
I.
ANTECEDENTES
El 21 de septiembre
de 1997, José Enrique Gaviria Lievano le solicitó a la Caja Nacional de Previsión
Social el reconocimiento y pago de su pensión de vejez.  Esa entidad remitió la
solicitud al Instituto de Seguros Sociales pues tuvo en cuenta que el
peticionario se encontraba afiliado a tal entidad desde el 27 de diciembre de
1994 y, ante esa situación, era ella la que debía proceder al reconocimiento de
esa prestación económica.
El 2 de agosto de
1998 Gaviria Lievano le solicitó al Instituto de Seguros Sociales el
reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con base en la normatividad
anterior a la Ley 100 de 1993 afirmando que para la fecha en que ésta entró en
vigencia ya había cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios, en
este último caso, teniendo en cuenta el período de equivalencia por libros
publicados.  Luego, el 17 de junio de 1999, solicitó el reconocimiento de la
pensión de vejez y la aplicación del régimen de transición previsto en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El 17 de noviembre
de 1999, mediante resolución 023836, el Instituto de Seguros Sociales le
reconoció la pensión de vejez a Gaviria Lievano con base en el régimen general
y no en el régimen de transición de la Ley 100 considerando que el
peticionario, si bien cumplía los requisitos para estar en transición, a la
fecha de entrada en vigencia de esa ley  -1º de abril de 1994-,  no se
encontraba afiliado a ningún régimen prestacional y que ante ello ese régimen
de transición no le resultaba aplicable.
El 14 de diciembre
de 1999 Gaviria Lievano interpuso los recursos de reposición y apelación contra
esa resolución, recursos cuya sustentación amplió el 9 de mayo, insistiendo en
que cuando entró en vigencia la Ley 100 ya había adquirido el derecho a su
pensión de jubilación y que debía aplicársele el régimen de transición puesto
que la exigencia de estar afiliado a un régimen pensional fue anulada por el
Consejo de Estado y que, para efectos de la liquidación de la pensión, debía
tenerse en cuenta el régimen especial para los Embajadores.  Además, el
peticionario cuestionó que la liquidación de la pensión se haya hecho teniendo
en cuenta la asignación correspondiente al secretario general del Ministerio y
no la de Embajador Plenipotenciario en la República Checa, que fue el que
efectivamente desempeñó.
El recurso de
reposición fue resuelto el 29 de diciembre de 2000 por el Jefe del Departamento
de Atención al pensionado, quien confirmó la resolución recurrida y concedió el
recurso de apelación interpuesto de manera subsidiaria.
El 7 de diciembre de
2000 José  Enrique Gaviria Lievano interpuso acción de tutela ante el Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca indicando que el Instituto de
Seguros Sociales le dio un tratamiento discriminatorio al no tener en cuenta el
tiempo de servicio equivalente a las obras publicadas, al no solicitar la cuota
parte pensional al Ministerio de Hacienda por ese concepto y al aplicar
indebidamente el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993.  Expuso
también que se le violó el derecho de petición al no resolver oportunamente ni
los recursos ni el derecho de petición interpuestos.  Indicó, finalmente, que
el Ministerio de Relaciones Exteriores le dio un tratamiento discriminatorio al
no reportar las asignaciones realmente devengadas sino unas correspondientes a
un cargo inferior.
II.
DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
El Consejo Seccional
de la Judicatura de Cundinamarca negó la tutela invocada.  Los fundamentos de
la decisión fueron los siguientes:
1.  La pensión de
vejez es un derecho fundamental sólo en la medida en que su negativa,
existiendo el derecho, comprometa el mínimo vital y ésta no es la situación del
actor pues a él el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión por
valor de $1.998.640.
2.  El actor tiene
todo el derecho de solicitar la revisión de la liquidación hecha por el
Instituto de Seguros Sociales pero debe hacerlo ante la jurisdicción
contencioso administrativa y no ante la justicia constitucional pues aquella es
la competente para decidir si al actor le son aplicables la Ley 50 de 1886 y el
Decreto 753 de 1974, mucho más cuando no ha aportado ejemplares de las obras
publicadas y de las que infiere la equivalencia de tiempo de servicios con base
en la cual afirma el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión.
3.  La certificación
de sueldo y la equivalencia realizadas por el Ministerio de Relaciones
Exteriores fue hecha con base en normatividad vigente y auxiliándose en
jurisprudencia constitucional y por tanto de ello no puede inferirse
discriminación alguna.
4.  El derecho de
petición no ha sido desconocido pues las peticiones presentadas han sido
respondidas por el Seguro y en cuanto a la vulneración del debido proceso, ella
tampoco existe pues el recurso de reposición ya fue resuelto y se halla pendiente
la decisión de la apelación que si fue concedida.
III. FUNDAMENTOS
DE LA DECISIÓN
1. Problemas
jurídicos
Al estudio del
proceso, la Corte advierte que la temática suscitada se circunscribe a tres
puntos:
a. El régimen
aplicable al actor con miras al reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
En este punto el
debate suscitado y la afirmación que hace el actor en cuanto a la vulneración
de sus derechos fundamentales remiten a situaciones como la determinación de si
a aquél, para efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación, le
resulta aplicable el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, o el régimen
general contemplado en el artículo 33 o el régimen de transición consagrado en
el artículo 36 y reglamentado por el Decreto 813 de 1994.  De igual manera, en
ese contexto se explican las referencias al tiempo de equivalencia por libros
publicados, tiempo referido en la Ley 50 de 1886 y en el Decreto 753 de 1974, y
la solicitud al Ministerio de Hacienda de reconocimiento de la cuota parte pensional
correspondiente a ese lapso.
b. La no
contestación de las peticiones formuladas al Instituto de Seguros Sociales.
Este punto gira en
torno a la petición presentada por el actor el 24 de octubre de 2000 y por
medio de la cual insistió en el reconocimiento de su pensión de jubilación como
un derecho adquirido antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 y en la
aplicación del régimen especial previsto por la Ley 4ª de 1966 y el Decreto
1743 de ese año.
c. La asignación con
base en la cual el Instituto de Seguros Sociales liquidó la pensión reconocida
al actor.
Este último punto
remite a la certificación expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores y
en la cual refirió la asignación correspondiente al actor teniendo en cuenta
para ello la equivalencia entre los cargos de planta interna y de planta
externa consagrada en el Decreto 10 de 1992 para los funcionarios de carrera
diplomática y del servicio exterior.
2.  Carácter
fundamental del derecho a la seguridad social
De manera reiterada
esta Corporación ha manifestado que les asiste el carácter de fundamentales, y
son por tanto susceptibles de protección por vía de tutela, no solo aquellos
derechos a los que el Constituyente revistió expresamente de esa calidad, sino
también todos aquellos derechos que sin ser directamente portadores de esa
especial naturaleza, sí están en conexidad con un derecho fundamental de tal
manera que no se puede vulnerar aquél sin menoscabar a éste.
Un ámbito en el que
ha tenido particular relevancia esa apreciación de los derechos fundamentales
es el de la seguridad social.  Ésta aparece consagrada como un derecho de
segunda generación en el artículo 48 de la Carta y en principio no sería
susceptible de protección por el Juez constitucional.  Sin embargo, esta
Corporación ha desarrollado una abundante jurisprudencia orientada a destacar
el lugar prioritario que la seguridad social ocupa en el marco de un Estado
constitucional fundado en el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la
solidaridad y la prevalencia del interés general.
Esa primacía de la
seguridad en un Estado que se anuncia como social de derecho se explica en
cuanto los derechos de segunda generación entran en conexión directa con
derechos fundamentales. Esto es así al punto que en muchísimos ámbitos éstos no
se realizan si se desconocen aquellos.  Por ello, esta Corporación ha indicado:
"El derecho a
la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un
derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido en forma genérica en
el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de las
personas de la tercera edad (CP. artículo 46, inciso 2o.), adquiere el carácter
de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento
tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios
fundamentales como la vida (CP. artículo 11), la dignidad humana (CP. artículo
1o.), la integridad física y moral (CP. artículo 12) o el libre desarrollo de
la personalidad (CP. artículo 16) de las personas de la tercera edad (CP.
artículo 46).[1]
En ese sentido, un
espacio de la seguridad social que ha tenido un especial desarrollo ha sido el
relacionado con las pensiones.  Bien se sabe que hace mucho las prestaciones
económicas derivadas de las relaciones laborales y de la seguridad social
dejaron de considerarse como gracias estatales, como generosos desprendimientos
que el Estado hacía a favor de sus súbditos.  La seguridad social en pensiones
se ha consolidado como un verdadero derecho adquirido por quienes cumplen los
requisitos señalados en la ley y la jurisprudencia constitucional, de manera
firme y reiterada, se ha inclinado por brindarle protección cuando quiera que
se vea vulnerado o amenazado:
"En síntesis,
la Corte ha entendido que el derecho a la seguridad social y en especial el
derecho a la pensión de jubilación o vejez, en los términos definidos por la
ley, constituye un derecho de aplicación inmediata en aquellos eventos en los
cuales está destinado a suplir el mínimo vital básico de las personas de la
tercera edad. Lo anterior, no sólo por su estrecha relación con el derecho al
trabajo, sino porque en tratándose de personas cuya edad hace incierta una
virtual vinculación laboral, su transgresión compromete la dignidad de su
titular, como quiera que depende de la pensión para satisfacer sus necesidades
básicas.
Sostener lo
contrario implicaría desconocer evidentes razones de justicia material que
llevaron al constituyente a vincular al Estado con la garantía de la dignidad
de quienes, al término de su vida laboral, luego de contribuir con su trabajo a
la construcción de la riqueza nacional, merecen de la sociedad, no sólo un
justo reconocimiento sino una pensión equivalente a un porcentaje de su
salario, para asegurar una vejez tranquila. Frente a este derecho, el Estado
debe actuar con toda energía y prontitud, de manera tal que quienes han
adquirido, en virtud de su edad y años de trabajo, una pensión de jubilación o
vejez, no se vean, ni siquiera transitoriamente, desprotegidos frente a actos
arbitrarios o negligentes del propio Estado o de los particulares que por ley
estén obligados a asumir la prestación social"[2].
3. Régimen
pensional
La Ley 100 de 1993
creó el sistema de seguridad social y dentro de éste un régimen de pensiones en
el que coexisten el régimen solidario de prima media con prestación definida,
en el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen prestaciones económicas
previamente fijadas e independientemente de las cotizaciones que lleguen a
acumularse, y el régimen de ahorro individual con solidaridad, en el que tanto
los aportes como sus rendimientos se capitalizan de manera individual en fondos
privados.
En el primero de
esos regímenes, la pensión de vejez se obtiene por haber cumplido cincuenta y
cinco  (55)  años de edad para las mujeres o sesenta  (60)  años de edad para
los hombres y por haber cotizado un mínimo de mil  (1.000)  semanas en
cualquier tiempo.  De ese régimen se excluyen las excepciones previstas en el
artículo 279, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 y aquellos
que hayan consolidado su derecho antes de la entrada en vigencia de la Ley 100.
El régimen de
transición contemplado en el artículo 36, interpretado conjuntamente con el
inciso segundo del artículo 11 que ordena el respeto de los derechos adquiridos
conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de
trabajo, consiste en que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo
de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez
de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tenían treinta
y cinco  (35)  o más años de edad si son mujeres o cuarenta  (40)  o más años
de edad si son hombres, o quince  (15)  o más años de servicios cotizados,
serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Por otra parte, el
respeto de los derechos adquiridos con base en regímenes pensionales anteriores
está previsto en el inciso final del artículo 36, el cual  establece que
quienes a la fecha de vigencia de la Ley hubiesen cumplido los requisitos para
acceder a la pensión de jubilación o de vejez de acuerdo a normas favorables
anteriores, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán
derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y
liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en
que cumplieron tales requisitos.
Como puede
advertirse, entonces, en este momento coexisten varios regímenes pensionales
solidarios de prima media con prestación definida.  La regla general
establecida en el artículo 33 de la Ley 100, el régimen de transición
establecido en el artículo 36, los regímenes excepcionales previstos en el
artículo 279 y en otras disposiciones y los derechos adquiridos con base en
regímenes pensionales anteriores.
4. El caso
sometido a revisión
1.  De acuerdo con
lo expuesto, la Corte advierte que uno de los puntos objeto de controversia en
el proceso sometido a revisión radica precisamente en la determinación del
régimen pensional aplicable al actor.  Mientras él solicitó el reconocimiento
de su pensión de jubilación causada antes de entrar en vigencia la Ley 100 y de
acuerdo con ese régimen, el Instituto de Seguros Sociales consideró
inicialmente la viabilidad del régimen de transición previsto en el inciso
segundo del artículo 36 y, tras considerarlo improcedente, optó por reconocer
la pensión de vejez aplicando el régimen general consagrado en el artículo 33
de esa Ley.
Inicialmente el
actor, ante la Caja Nacional de Previsión Social, solicitó se le reconociera la
pensión de vejez, admitiendo así tácitamente que para la fecha de entrada en
vigencia de la Ley 100 no reunía los requisitos para acceder a la pensión de
jubilación.  Luego solicitó se le reconociera la pensión de jubilación
afirmando que, teniendo en cuenta el tiempo que debía reconocérsele por obras
publicadas, para la fecha de entrada en vigencia de esa ley si cumplía con la
edad y tiempo de servicios requeridos.  De allí por qué, habiéndosele
reconocido la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales con
base en el régimen general establecido en la Ley 100, haya recurrido esa
decisión y solicitado la protección de sus derechos fundamentales por vía de la
acción de tutela pues lo reconocido por esa entidad no es la pensión de
jubilación con base en el régimen anteriormente aplicable sino la pensión de
vejez con base en el artículo 33 de la Ley 100.
2.  El actor invoca
el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios necesarios para
acceder a la pensión de jubilación de acuerdo con el régimen establecido en la
Ley 33 de 1985 y para ello solicita el reconocimiento del tiempo de
equivalencia correspondiente a la publicación de libros, derecho que plantea
con base en la Ley 50 de 1886 y el Decreto 753 de 1974.
En cuanto a la
equivalencia de tiempo de servicios por publicación de libros, hay que indicar
que ella está vigente para los servidores públicos exceptuados de la aplicación
del sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993 en el artículo
279 de la misma y para los servidores públicos que se encuentren en el régimen
de transición contemplado en el artículo 36 de dicha ley pues así lo advirtió
el Consejo de Estado en consulta de 22 de abril de 1998[3].  Según esa
Corporación, la entidad que reconoce la pensión debe asumir lo correspondiente
a tal tiempo y por ello no puede solicitarse ni cuota ni bono pensional a otra
entidad.  Ello es así porque ni el Ministerio de Hacienda ni el Ministerio de
Relaciones Exteriores, en este caso, tienen facultad para destinar la suma
referida a las cotizaciones correspondientes a los años de equivalencia en
razón de los libros publicados.
Por consiguiente, la
discusión no gira en torno a bonos pensionales o cuotas de cotizaciones sino en
si debe o no cotizarse por los libros publicados y, en caso positivo, la
pregunta sería quién cotiza.  En este evento, para evitar que se presente una
afectación del equilibrio financiero de la entidad que reconoce la pensión, lo
correcto no es que se pidieran bonos o cuotas improcedentes sino que se cotice
lo justo tanto por parte del empleador como por parte del trabajador.
Orientándose por parámetros similares, en un caso en el que se consideraba la
manera cómo debían cubrirse las diferencias en los aportes sobrevinientes a un
reajuste pensional, la Corte expuso:
Por otro aspecto,
como los aportes remitidos por el Ministerio de Relaciones al ISS
correspondieron a un salario menor no devengado por el señor Valencia, el ISS
tiene derecho a que se le remitan los aportes bien liquidados, según el salario
real (no el de la equivalencia) y esta obligación es tanto del empleador como
del trabajador, para lo cual el ISS indicará cuál es la suma que se le adeuda.
Cuando principie a operar el reajuste pensional, el I.S.S. podrá descontar de
la mesada las sumas que no se cancelaron por aporte, hasta cuando se cubra la
totalidad de lo debido[4].
Lo expuesto en ese
pronunciamiento no solamente se predica sobre el mayor valor del salario base
para la liquidación de una pensión sino también en relación con el tiempo de
servicios reconocido por concepto de la publicación de libros pues tanto en ese
caso como en éste se está ante situaciones que tornan más favorables las
circunstancias para el incremento o reconocimiento de una prestación económica
y que imponen el correlativo incremento o cotización de los aportes.  Esta
postura respeta la necesaria armonía que debe existir entre el salario y el
monto de las cotizaciones, deja a salvo los derechos del pensionado, distribuye
equitativamente las cuotas de cotización y mantiene el equilibrio financiero de
la entidad que reconoce la pensión.
3.  Al examen de la
resolución 023836 del 17 de noviembre de 1999, se aprecia que la solicitud de
reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de acuerdo con el régimen
anterior a la Ley 100 ni siquiera fue considerada por el Instituto de Seguros
Sociales.  No se tuvieron en cuenta ni el sentido de esa solicitud, ni los
argumentos del actor, ni se indicaron los motivos por los cuales se descartaba
el reconocimiento de la prestación invocada.  Ante tal proceder, el actor optó
por recurrir ese acto administrativo insistiendo en su solicitud a pesar de que
desconocía los argumentos con base en los cuales se le sometió a un régimen
pensional diferente del que esperaba.
Con esta actitud, el
peticionario no sólo vio frustrada su fundada expectativa de que se le
reconociera una prestación económica con base en el régimen anterior a la Ley
100, sino que además se le excluyó de ella sin hacerle conocer los motivos por
los cuales la administración no consideraba aplicable tal régimen.  El
Instituto de Seguros Sociales entró a considerar directamente la improcedencia
del régimen de transición pero no estableció si el peticionario satisfacía los
requisitos para acceder a la pensión de jubilación que pretendía.  Es decir, se
le sometió a un acto de poder que ni siquiera consideró la necesidad de
argumentar en lo más mínimo para negar la prestación invocada.
Con ese proceder, el
Instituto de Seguros Sociales desconoció que la motivación de las decisiones es
una manifestación del debido proceso en cuanto permite advertir que aquella no
es fruto de un simple ejercicio de poder sino de una argumentación fundada en
supuestos fácticos y normativos que permiten conocer, y si es el caso
controvertir, por qué se acepta o rechaza la pretensión esgrimida.
4.  Por otra parte,
el Instituto de Seguros Sociales consideró y descartó la viabilidad del régimen
de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 argumentando que si
bien el actor cumplía los requisitos allí indicados, ese régimen no resultaba
aplicable por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de esa ley no se
encontraba afiliado a entidad alguna de seguridad social.
Con esa
interpretación se le da a la ley un alcance que no tiene pues ella no exige,
para la viabilidad del régimen de transición, que el peticionario, al momento
de entrada en vigencia de la ley se encuentre afiliado a una entidad de
seguridad social.  La referencia a  "la caja, fondo o entidad a que se
encuentra afiliado"  contenida en el artículo 6º del Decreto 813 de
1994 es una alusión a los servicios prestados o cotizados antes de la entrada
en vigencia de la Ley 100 y no a la existencia de un vínculo laboral.  De lo
contrario, resultaría que un trabajador que cumpla con uno de los requisitos
alternativos a los que se sometió la procedencia del régimen de transición,
puede quedar excluido de los beneficios implícitos en ese régimen por el solo
hecho de no tener un vínculo laboral al momento de entrada en vigencia de esa
ley.
Con esa óptica se
somete la viabilidad del régimen de transición a un presupuesto no previsto en
la ley y se incurre en una práctica discriminatoria pues, a pesar de que un
trabajador cumpla los requisitos legalmente exigidos, se lo despoja de los
beneficios implícitos en ese régimen y, por esa vía, se propicia la vulneración
de sus derechos fundamentales de igualdad y de seguridad social, éste último
bajo la forma de una prestación económica vinculada a la realización del ser
humano como un ser dotado de dignidad.
5.  Esta línea
argumentativa, orientada a propiciar el respeto de los derechos fundamentales
de los pensionados y a evitar la implementación de exigencias adicionales no
previstas por el legislador, ha sido desarrollada también por el Consejo de
Estado:
"El régimen de
transición es un beneficio que la ley otorga a las personas que cumplan
determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que
atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la
pensión, se siguen por lo establecido en el régimen anterior al cual se
encuentran afiliados.
En ese orden, frente
a las hipótesis previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es
indispensable que a la entrada en vigencia, el beneficiario tenga treinta y
cinco (35) años o más de edad si es mujer, o cuarenta (40) o más años de edad
si es hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados.
El “régimen anterior
al cual se encuentren afiliados” exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de
1993, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que
es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince
(15) o más años de servicio cotizados y por circunstancias, a la entrada en
vigencia del régimen, el interesado no tenga un vínculo laboral.  Esta
hipótesis no podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio
que establece la ley.  El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados”
hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en
vigencia del régimen establecido en la ley 100 de 1993, no al vínculo laboral
vigente en ese momento"[5].
6.  En suma, es
cierto que el actor ha sido sometido a un tratamiento discriminatorio, tanto
porque de manera arbitraria el Instituto de Seguros Sociales se abstuvo de
considerar la viabilidad del régimen pensional por él invocado, como porque se
lo sometió al régimen pensional general de la Ley 100 por incumplir una
exigencia que no ha sido prevista por ella.
Ante esa situación,
se tutelarán los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la
igualdad y a la seguridad social, ligada a la satisfacción del mínimo vital, y
se le ordenará a la entidad accionada emitir un acto administrativo teniendo en
cuenta la solicitud de pensión de jubilación referida a la aplicación del
régimen anterior a la Ley 100 y, en caso de aplicar el régimen de transición,
excluir, de las exigencias que se le hacen, el punto relativo a la existencia
de vínculo laboral al tiempo de la entrada en vigencia de esa ley.
La Corte no puede
extender la tutela de los derechos fundamentales al reconocimiento de la
pensión de jubilación pues no existe certeza alguna sobre el cumplimiento del
supuesto de hecho previsto por las normas invocadas y cuyo efecto jurídico
pretende el actor.  Si bien él  se ha ocupado por destacar el fundamento
jurídico de su pretensión y por resaltar su vigencia en relación con aquellos
servidores a quienes les resulta aplicable el régimen pensional anterior a la
Ley 100, no ha facilitado ni los ejemplares de los libros ni constancias
debidamente detalladas de ellos para efectos de verificar el cumplimiento de
los presupuestos referidos en esas disposiciones.
De este modo, como,
al menos hasta este momento, no se encuentra demostrado el hecho que produce el
efecto jurídico, del que se deriva el cumplimiento del tiempo de servicios
requerido para acceder a la pensión de jubilación con base en el régimen
anterior a la Ley 100, sobre ese particular no puede afirmarse la vulneración o
amenaza de derecho fundamental alguno.  Ante ello, la conclusión que se impone
es que se trata de un punto que está sometido a consideración de la entidad
accionada pues es ella la habilitada para pronunciarse con una decisión que
puede recurrirse o cuestionarse ante la jurisdicción contencioso
administrativa.
7.  Considera ahora
la Corte la situación que se presenta en relación con la información que
suministró el Ministerio de Relaciones Exteriores y con base en la cual, entre
otros documentos, el Instituto de Seguros Sociales determinó el monto de la
mesada pensional del actor.  Aquél certificó una asignación mensual
correspondiente al cargo de secretario general y no al de Embajador
Plenipotenciario en la República Checa y lo hizo con base en el Decreto 10 de
1992, reglamentario de la carrera diplomática.
Sobre el particular
la Corte ha desarrollado una línea jurisprudencial según la cual la cotización
de las pensiones debe realizarse teniendo en cuenta la asignación
correspondiente al cargo efectivamente desempeñado y no la correspondiente a un
cargo diferente pues de lo contrario se incurre en prácticas discriminatorias
pues a trabajadores que han recibido una asignación mayor se les reconocen
prestaciones económicas en montos correspondientes a trabajadores de
asignaciones menores.
Y en relación con
servidores públicos del servicio exterior, la Corte ha indicado que un artículo
de un decreto que reglamentó el anterior régimen de la carrera diplomática  no
es el aplicable para computar la mesada pensional  (Artículo 57 del Decreto 10
de 1992),  mucho más si permite la liquidación de prestaciones económicas con
base en asignaciones inferiores a las recibidas.  Precisamente por ello ha
inferido que, aún en caso de estar vigente, esa norma admite la excepción de
inconstitucionalidad por desconocer el derecho de igualdad y la universalidad
como principios de la seguridad social.
Desarrollando esta
secuencia argumentativa, en un caso similar al que aquí se considera, la Corte
expresó:
Pedro Felipe
Valencia López adquirió el status de jubilado, llenando con creces los
requisitos de edad y tiempo de servicios. El problema radica en que la base
para su pensión de vejez no fue el salario por él devengado sino una remisión
al salario de otros funcionarios del Estado.
Ese punto de
referencia para la liquidación de la pensión fue remitido por el Ministerio de
Relaciones Exteriores al Instituto de los Seguros Sociales, de lo cual se
colige que el ISS no hizo cosa distinta a la de tener en cuenta la información
que se le daba. Por consiguiente, fue explicable la actitud de los Seguros
Sociales.
En el presente caso
el Ministerio de Relaciones Exteriores envió para efectos de la pensión de
vejez del exembajador en Tokio no el sueldo de éste sino el de Secretario
General del Ministerio, cargo que el peticionario de la pensión nunca
desempeñó. Al hacerlo el Ministerio de Relaciones Exteriores se basó en una
norma inconstitucional y que para el momento en que el señor Valencia López
inició sus funciones como embajador el 26 de febrero de 1996 estaba tácitamente
derogada por las disposiciones de la ley 100 de 1993. Esta actitud constituye
una violación al derecho a la seguridad social del accionante, una violación al
derecho a la igualdad y por ende al mínimo vital estimado este cualitativamente
y en conexión con el derecho a la dignidad.
Es indudable que la
remisión de un dato equivocado repercute en el señalamiento de la pensión a
devengar. Pero la equivocación, como ya se indicó, no radica en quien la recibe
sino en quien la emite.
El señor Pedro
Felipe Valencia López reclamó por escrito, mediante el ejercicio del derecho de
petición, al Ministerio de Relaciones Exteriores y este no varió su
comportamiento cuando ha debido hacerlo. De manera que la violación a los
derechos fundamentales se ha dado, en su origen, en el referido Ministerio. El
Estado ha debido responder por escrito a los reclamos de esa persona en forma
justa y razonada. Si la reclamación no prosperó cuando ha debido prosperar, si
antes de la reclamación ya se había remitido información equivocada y
abiertamente inconstitucional, la orden para la protección de los derechos
fundamentales conculcados no puede ser otra que la de exigirle al Ministerio de
Relaciones Exteriores que envíe nuevamente a los Seguros Sociales la base que
legalmente corresponde para la pensión de vejez del señor Valencia López, a
saber: los salarios que él devengo en su cargo de Embajador Extraordinario y
Plenipotenciario en el Japón, haciendo como es lógico la conversión de los
yenes a moneda colombiana para que este nuevo elemento de juicio sea tenido en
cuenta por los Seguros Sociales en una correcta liquidación de la pensión de
vejez del solicitante[6].
En un reciente
pronunciamiento la Corte indicó que el establecimiento de equivalencias entre
los cargos en el servicio exterior y los cargos en planta interna debía
entenderse en el contexto de la alternación entre el servicio en planta interna
y el servicio en planta externa como una especificidad de la carrera
diplomática y consular y que por ello era armónico con la Carta que quien
ostentaba el cargo de embajador sólo podía ser designado en planta interna en
un cargo equivalente o en uno inmediatamente inferior[7].  Pero es claro que una
tal relación de equivalencia tiene sentido si de lo que se trata es de evitar
una nominación en planta interna en un cargo que no guarde correspondencia con
la investidura del cargo que se ejerce en planta externa pero no es posible
invocar una relación de equivalencia para perjudicar los derechos del servidor
de tal manera que la pensión a que tenga derecho termine liquidándose con un
salario base que no corresponde al cargo ejercido en planta externa sino a uno
en planta interna con una remuneración inferior.
Manteniéndose en esa
línea jurisprudencial, la Corte concederá la tutela para  que el Ministerio de
Relaciones Exteriores proceda a certificar la asignación correspondiente al
cargo que efectivamente desempeñó el actor y no al que resulte equivalente en
virtud de un Decreto susceptible de inaplicarse por excepción de
inconstitucionalidad.
En suma, la Corte
tutelará el derecho de petición y el derecho a a la seguridad social en conexidad
con los derechos a la igualdad y a la subsistencia digna.
DECISIÓN
Con base en las
consideraciones precedentes, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.  REVOCAR
la sentencia proferida por
la Sala Jurisdiccional Disciplinara del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca.
Segundo.  TUTELAR el derecho de petición,
el derecho al debido proceso y el derecho a la seguridad social en conexidad
con los derechos a la igualdad y a la subsistencia digna de José Enrique
Gaviria Lievano.
Tercero.  ORDENAR al Ministerio de
Relaciones Exteriores que en el término de 48 horas envíe nuevamente al
Instituto de Seguros Sociales, en la forma indicada en la motivación de este
pronunciamiento, la información sobre la asignación de José Enrique Gaviria
Lievano como embajador Plenipotenciario en la República Checa.
Cuarto.  ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que en el
término de 48 horas determine el régimen pensional aplicable a José Enrique
Gaviria Lievano y resuelva la petición planteada por el actor teniendo en
cuenta los razonamientos hechos en la motivación de esta decisión.
Quinto.  ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que la información
suministrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores sea tenida en cuenta
para realizar la liquidación de la pensión correspondiente a José Enrique
Gaviria Lievano.
Sexto.  El Ministerio de Relaciones Exteriores y
José Enrique Gaviria Lievano pagarán las sumas correspondientes a los aportes
por concepto del reajuste pensional.
Séptimo.  Por Secretaría, LÍBRESE la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR
GIL         MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado                                                                             Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia T-462-1992.  Magistrado Ponente, Dr. EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ..
[2] Sentencia T-323-1996.  Magistrado Ponente, Dr. EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ.
[3] Consulta Nro.1082.  22 de abril de 1998.  Magistrado Ponente, Dr.
CÉSAR HOYOS SALAZAR.
[4] Sentencia T-1016 de 2000.  Magistrado Ponente, Dr. ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO.
[5] Sentencia de 31 de agosto de 2001.  Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo.  Sección Segunda.  Consejero Ponente,
Dr. ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO.
[6] Sentencia T-1016 de 2000.  Magistrado Ponente, Dr. ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO.
[7] Sentencia C-292 de 2001.  Magistrado Ponente, Dr. JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO.