T-004-16
Sentencia T-004/16
AGENCIA OFICIOSA DE PERSONAS QUE SE
ENCUENTRAN PRESTANDO SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Requisitos para
determinar la legitimidad del padre o madre del hijo que presta el servicio
militar
Es
válido que un padre de familia agencie los derechos fundamentales de un hijo
mayor de edad, reclutado por el Ejército, siempre que: (i) esté actuando como
agente oficioso; (ii) figure expresamente o se infiera del contenido de la
tutela que el titular de los derechos (joven reclutado) no está en condiciones
materiales para promover su propia defensa porque está prestando el servicio
militar obligatorio; y (iii) demuestre que no existe otro mecanismo idóneo ni
eficaz para amparar los derechos fundamentales invocados
CAUSALES DE EXENCION Y APLAZAMIENTO A LA PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR
OBLIGATORIO
DEBIDO PROCESO EN EL RECLUTAMIENTO E INCORPORACION AL SERVICIO MILITAR-Vulneración por parte del Ejército Nacional al incorporar a joven mientras cursaba sus estudios de
último de año de bachiller
DERECHO A LA EDUCACION Y SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Orden al Ejército Nacional desincorporar como soldado regular a joven y una vez finalice sus
estudios de educación, debe continuar con la prestación el servicio militar
Referencia: expediente
T-5204788
Acción de tutela
interpuesta por Cristian Andrés Cortés Calderón, a través de agente oficioso, en contra del Ejército
Nacional –Dirección de Reclutamiento.
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero
de dos mil dieciséis (2016)
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván
Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la presente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo dictado en única instancia por la Sala Civil
del
Tribunal Superior de Bogotá, en la acción de tutela instaurada por
Cristian Andrés Cortés Calderón, a través de agente oficioso, en contra del Ejército
Nacional – Dirección de Reclutamiento.
I.
ANTECEDENTES.
Mónica
Calderón Guzmán, quién actúa como agente oficioso de su hijo, Cristian Andrés
Cortés Calderón, promovió acción de tutela en contra del Ejército Nacional –
Dirección de Reclutamiento por considerar vulnerados sus derechos fundamentales
a la igualdad, al debido proceso e integridad física.
1.
Hechos relevantes.
1.1.
Señala que su hijo fue reclutado el 21 de agosto de 2015 por el Ejército
Nacional, sin tener en cuenta que aun cursaba sus estudios de grado once (11º) en
el Instituto Pedagógico “Andrés Bello” de la ciudad de Facatativá. Manifiesta,
además, que el joven trabaja de noche en un supermercado para ayudar
económicamente a su núcleo familiar.
1.2.
Pese a dicha situación, indica que su hijo fue enviado al Batallón de Apiay de
Villavicencio con la finalidad de cumplir con el servicio militar obligatorio.
1.3.
La agente oficiosa, el 21 de agosto de 2015, solicitó ante la entidad accionada
el desacuartelamiento de su hijo, sin que la entidad accionada haya dado
respuesta.
1.4.
Pide se ordene al Ejército Nacional el inmediato desacuartelamiento de su hijo
Cristián Andrés Cortés Calderón.
2. Posición de las
entidades demandadas.
El
3 de septiembre de 2015, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional
respondió (extemporáneamente) e informó que una vez verificada la base de datos
del personal orgánico del Ejército Nacional “SIATH” (Sistema de Información y
Administración de Talento Humano) se estableció que “el señor Cristian Andrés
Cortés Calderón no ha sido dado de alta en la Institución” (sin precisar que significa
la expresión).
3.
Decisión judicial objeto de revisión.
El 2 de septiembre de 2015 la Sala Civil
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo solicitado.
Argumentó que con base en las pruebas allegadas no se infiere que el joven
Cristian Andrés Cortés estuviere incurso en alguna de las causales de exención
de la prestación del servicio militar obligatorio, conforme al artículo 28 de
la Ley 48 de 1993[1]
o el artículo 2º de la Ley 548 de 1999[2].
En relación con las causales de
aplazamiento del servicio militar, expuso el Tribunal que si bien el joven
cursaba undécimo grado (11º) y era mayor de edad, ello no era óbice para que
prestara el servicio militar obligatorio ya que se trata de una causal de aplazamiento
más no de exención.
Dijo que con base en los artículos 40 de
la Ley 48 de 1993 y 2º de la Ley 548 de 1999, el agenciado una vez culmine la
prestación del servicio militar, podrá retomar sus estudios en la mencionada
institución educativa.
4. Pruebas.
De las pruebas que obran en el
expediente se destacan:
- Copia de la petición elevada, el 21 de
agosto de 2015, por la señora Mónica Calderón Guzmán al Director de
reclutamiento del Ejercito Nacional de Bogotá, solicitando el
desacuartelamiento de su hijo Cristian Andrés Cortés Calderón, ya que había
sido retenido por miembros del Ejército Nacional, en la localidad de Fontibón,
con el objetivo de reclutarlo para prestar el servicio militar obligatorio. Lo
anterior, por cuanto estimó que el joven se encontraba estudiando en el
Instituto Nacional Psicopedagógico “Andrés Bello” de la ciudad de Facatativá,
al momento de ser reclutado (Cuaderno original, folio 1).
- Copia del certificado de estudio de
Cristian Andrés Cortés Calderón, expedido por el Instituto Nacional
Psicopedagógico “Andrés Bello”, el 21 de agosto de 2015, el cual señala que el
joven está cursando ciclo VI (grado 11º), en un horario de 8:00 am a 2:00 pm,
de lunes a viernes. Asimismo, indica que el estudiante se graduará el 19 de
diciembre de 2015 (Cuaderno
original, folio 2).
- Copia de los recibos de caja por
concepto de pensión de los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de
2015 (Cuaderno
original, folios 6 a 9).
- Copia del Registro Civil de Nacimiento
de Cristian Andrés Cortés Calderón, con fecha de nacimiento del 31 de octubre
de 1996 (Cuaderno
original, folio 10).
- Copia de la cédula de ciudadanía de la
señora Mónica Calderón Guzmán (Cuaderno original, folio11).
II.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1.
Competencia.
Esta Sala es competente para examinar el
fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico.
Sobre
la base de los antecedentes reseñados corresponde a esta Sala de Revisión
determinar si el reclutamiento e incorporación en el servicio militar
obligatorio de un joven (mayor de edad) que cursaba undécimo grado (11º),
vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, integridad personal y educación.
Para ello esta Sala reiterará
su jurisprudencia en cuanto a (i) la agencia oficiosa en el ejercicio de la acción
de tutela por los padres de familia cuando su hijo presta el servicio militar y
(ii) las causales de exención y aplazamiento a la prestación del servicio
militar obligatorio en Colombia[3]. Con
base en lo anterior, (iii) resolverá el caso concreto.
3.
Agencia oficiosa en el ejercicio de la acción de tutela por los padres de
familia cuando su hijo presta el servicio militar [4].
3.1.
El artículo 86 de la Constitución consagra que toda persona tiene derecho a
acudir a la acción de tutela para solicitar ante los jueces, en todo momento y
lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. En
desarrollo de dicha norma,
el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991[5], dispone:
“Artículo 10. Legitimidad
e interés.
La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos.
También, se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá
ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. (Subrayado fuera
del texto).
Entonces,
si una persona considera que sus garantías constitucionales fueron vulneradas
podrá ejercer la acción de tutela (i) por sí misma, (ii) a través de un
representante, (iii) por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales, o
(iv) mediante la figura de agencia oficiosa, siempre y cuando el afectado no se
encuentre en condiciones para actuar en su propia defensa[6].
3.2.
En relación con la agencia oficiosa, la Corte ha señalado que resulta
procedente que un tercero interponga acción de tutela en nombre de otra que no
puede ejercer su propia defensa, situación que se debe manifestar en la demanda
de amparo[7].
Con base en ello la Corte ha reiterado los elementos para que proceda la
agencia oficiosa en materia de tutela, a saber:
“(i) la
necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando
como tal, y (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en
condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio”.[8]
Como
puede notarse, en materia de tutela no se pueden agenciar derechos ajenos
cuando no se comprueba la imposibilidad del titular de los mismos para ejercer
su propia defensa, bajo el entendido de que solo este puede disponer de sus
derechos y propender su protección a través del amparo. Esto con el objeto de
evitar que cualquier persona, bajo el pretexto de la protección de los derechos
de otro, pueda lucrarse al ver satisfechos sus propios intereses u obtener
decisiones que contraríen la voluntad del individuo cuyos derechos se dicen
agenciar, ya que “[e]l sistema jurídico no debe propiciar que se tome o
aproveche el nombre de otro, sin ninguna clase de advertencias, para provocar
decisiones judiciales con intereses reales distintos o contra la voluntad del
verdadero titular de los derechos que se invocan”[9].
3.3.
Respecto de la agencia oficiosa en casos donde los padres de familia representan
los derechos de sus hijos reclutados por el Ejército Nacional, en razón a las
restricciones físicas de internamiento que implica el acuartelamiento, la Corte
ha decantado las siguientes reglas jurisprudenciales[10]:
“Así las cosas, estima esta Sala que
para determinar la legitimidad de un padre que presenta acción de tutela como
agente oficioso de su hijo mayor de edad que está prestando el servicio
militar, debe tener en cuenta que (i) los lazos de consanguinidad de los padres
con el titular de los derechos que tenga plena capacidad jurídica no
constituyen razón suficiente para presentar en su nombre una acción de tutela,
y que, en razón de ello, deben concurrir en la demanda de tutela los dos
elemento propios de la agencia oficiosa. Por esta razón, (ii) el accionante
debe manifestar que actúa como agente oficioso; pero, apartándose de las
decisiones anteriores, (iii) es necesario que figure expresamente o se infiera
del contenido de la tutela que el titular de los derechos no está en
condiciones materiales para promover su propia defensa, porque está prestando
el servicio militar obligatorio, lo que implica someterse a condiciones de
concentración y obediencia debida a su superior jerárquico.
Por lo demás, para que la tutela
proceda es necesario verificar en el caso concreto que la demanda respeta el
carácter excepcional y subsidiario de la acción. Eso implica establecer que el
accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial. No obstante, la mera
existencia de otro mecanismo no constituye razón suficiente para declarar su
improcedencia. Para ello, es preciso que el medio tomado en consideración sea
idóneo y eficaz. Idóneo, en cuanto tenga la capacidad material para producir el
efecto protector de los derechos fundamentales y, eficaz, en razón de que su
diseño brinde una protección oportuna del derecho”.
De
acuerdo a lo anterior, es válido que un padre de familia agencie los derechos
fundamentales de un hijo mayor de edad, reclutado por el Ejército, siempre que:
(i) esté actuando como agente oficioso; (ii) figure expresamente o se infiera
del contenido de la tutela que el titular de los derechos (joven reclutado) no
está en condiciones materiales para promover su propia defensa porque está
prestando el servicio militar obligatorio; y (iii) demuestre que no existe otro
mecanismo idóneo ni eficaz para amparar los derechos fundamentales invocados[11].
4.
Causales de exención y aplazamiento a la prestación del servicio militar
obligatorio en Colombia.
4.1.
La Constitución, en su artículo 216, dispone que todos los colombianos tienen
el deber a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para
defender la independencia nacional y las instituciones públicas. Disposición
esta que se encuentra armonizada con valores y principios constitucionales como
la prevalencia del interés general, que fundamenta el Estado Social de Derecho
(artículo 1º), los deberes de los ciudadanos (artículo 95) de respetar y apoyar
a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la
independencia y la integridad nacional, participar en la vida política, cívica
y comunitaria del país y propender al logro y mantenimiento de la paz; ello
tiene por finalidad el fortalecimiento de la unidad de la Nación (preámbulo) y
el mantenimiento de la integridad territorial para asegurar la convivencia
pacífica (artículo 2º)[12].
4.2.
No obstante, a pesar de ser obligatorio dicho servicio, el legislador ha consagrado
excepciones en la prestación del mismo para las personas que se encuentran en
ciertas circunstancias. La Ley 48 de 1993[13] dispone que todo varón
colombiano está obligado a definir su situación militar desde el momento en el
que cumpla la mayoría de edad, pero contempla exenciones en todo tiempo o en
tiempo de paz[14].
El
artículo 27 de la citada ley señala quiénes están exentos de prestar el
servicio militar y no pagan cuota de compensación militar:
“Artículo 27. Exenciones en todo tiempo. Están
exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de
compensación militar:
a) Los limitados físicos y
sensoriales permanentes;
b) Los indígenas que residan en su
territorio y conserven su integridad cultural, social y económica”.
A su turno,
el artículo 28 de la Ley 48 de 1993 dispone que habrá exención en tiempo de
paz, con obligación de pagar cuota de compensación, en los siguientes casos:
“Artículo 28. Exención en tiempo de paz. Están
exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse
y pagar cuota de compensación militar:
a) Los clérigos y religiosos de
acuerdo a los convenios concordatarios vigentes. Así mismo los similares
jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su
culto;
b) Los que hubieren sido condenados a
penas que tengan como accesorias la pérdida de los derechos políticos mientras
no obtengan su rehabilitación;
c) El hijo único hombre o mujer;
d) El huérfano de padre o madre que
atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse
el sustento;
e) El hijo de padres incapacitados
para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o
medios de subsistencia siempre que dicho hijo vele por ellos;
f) El hermano o hijo de quien haya
muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos
del servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio
militar obligatorio, a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera
prestarlo;
g) Los casados que hagan vida conyugal;
h) Los inhábiles relativos y
permanentes;
i) Los hijos de oficiales,
suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o
adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en actos del
servicio y por causas inherentes al mismo, a menos que siendo aptos,
voluntariamente quieran prestarlo”.
4.3.
Por otra parte, las causales de aplazamiento de la prestación del servicio
militar obligatorio están consagradas en las leyes 48 de 1993, 548 de 1999[15] y 642 de 2001[16].
Estas normas establecen las modalidades de prestación del servicio militar
obligatorio, el tiempo de duración, los requisitos que debe cumplir quien lo
preste, entre otros aspectos[17].
De igual manera, consagra la forma como los jóvenes pueden posponer la definición
de su situación militar[18].
El artículo 29 de la Ley 48 de 1993 contempla las siguientes causales:
“Artículo
29.
Aplazamientos. Son causales de aplazamiento para la prestación del servicio
militar por el tiempo que subsistan, las siguientes:
a)
Ser hermano de quien esté prestando servicio militar obligatorio
b)
Encontrarse detenido presuntivamente por las autoridades civiles en la época en
que deba ser incorporado;
c)
Resultar inhábil relativo temporal, en cuyo caso queda pendiente de un nuevo
reconocimiento hasta la próxima incorporación. Si subsistiere la inhabilidad,
se clasificará para el pago de la cuota de compensación militar;
d)
Haber sido aceptado o estar cursando estudios en establecimientos reconocidos
por las autoridades eclesiásticas como centros de preparación de la carrera
sacerdotal o de la vida religiosa;
e)
El aspirante a ingresar a las escuelas de formación de Oficiales, Suboficiales
y Agentes;
f)
El inscrito que esté cursando el último año de enseñanza media y no obtuviere
el título de bachiller por pérdida del año;
g)
El conscripto que reclame alguna exención al tenor del artículo 19 de la
presente Ley”. (Subrayado
fuera del texto).
Igualmente, existen otras causales de
aplazamiento de la definición de situación militar, como la establecida en el
artículo 2º de la Ley 548 de 1999, que establece:
“Artículo
2°. El artículo 13 de la Ley 418 de 1997, quedará así:
Artículo
13. Los menores de 18 años de edad no serán incorporados a filas para la
prestación del servicio militar. A los estudiantes de undécimo grado, menores
de edad que, conforme a la Ley 48 de 1993, resultaren elegidos para prestar
dicho servicio, se les aplazará su incorporación a las filas hasta el
cumplimiento de la referida edad.
Si
al acceder a la mayoría de edad el joven que hubiere aplazado su servicio
militar estuviere matriculado o admitido en un programa de pregrado en
institución de educación superior, tendrá la opción de cumplir inmediatamente
su deber o de aplazarlo para el momento de la terminación de sus estudios. Si
optare por el cumplimiento inmediato, la institución educativa le conservará el
respectivo cupo en las mismas condiciones; si optare por el aplazamiento, el
título correspondiente sólo podrá ser otorgado una vez haya cumplido el
servicio militar que la ley ordena. La interrupción de los estudios superiores
hará exigible la obligación de incorporarse al servicio militar.
La
autoridad civil o militar que desconozca la presente disposición incurrirá en
causal de mala conducta sancionable con la destitución.
Parágrafo.
El joven convocado a filas que haya aplazado su servicio militar hasta la
terminación de sus estudios profesionales, cumplirá su deber constitucional como
profesional universitario o profesional tecnólogo al servicio de las fuerzas
armadas en actividades de servicio social a la comunidad, en obras civiles y
tareas de índole científica o técnica en la respectiva dependencia a la que sea
adscrito necesite. En tal caso, el servicio militar tendrá una duración de seis
meses y será homologable al año rural, periodo de práctica, semestre
industrial, año de judicatura, servicio social obligatorio o exigencias
académicas similares que la respectiva carrera establezca como requisito de
grado. Para los egresados en la carrera de derecho, dicho servicio militar
podrá sustituir la tesis o monografía de grado y, en todo caso, reemplazará el
servicio social obligatorio a que se refiere el artículo 149 de la Ley 446 de 1998”.
Este último artículo fue aclarado por la
Ley 642 de 2001, según la cual los jóvenes que se encuentran matriculados en un
programa de pregrado en una institución superior, podrán aplazar la definición
de su situación militar hasta cuando finalicen sus estudios, sin importar si al
terminar los estudios de bachillerato habían alcanzado o no la mayoría de edad.
En ese sentido el artículo 1º de la mencionada ley dispone:
“Artículo 1º.
Aclarase
el artículo 2º de la Ley 548
de 1999 en el sentido de que la opción prevista en el inciso segundo de este
artículo se aplicará también a quienes cumplan los dieciocho (18) años
mientras cursan sus estudios de bachillerato momento en el cual debe definir su
situación militar”. (Subrayado fuera del texto).
4.4. Por otra parte, es importante
precisar que el nivel de educación superior a que se refiere la causal de
aplazamiento del servicio militar obligatorio no se circunscribe solo a las
carreras profesionales universitarias, sino que se extiende a los diferentes
campos de formación (técnica, científica, tecnológica, de humanidades, arte o filosofía)[19].
Así como lo consagra la Ley 30 de 1992[20] en sus artículos 7º y 8º:
“Artículo 7º.
Los
campos de acción de la educación superior son: el de la técnica, el de la
ciencia, el de la tecnología, el de las humanidades, el del arte y el de la
filosofía.
Artículo 8º. Los programas de
pregrado y de posgrado que ofrezcan las instituciones de educación superior,
harán referencia a los campos de acción anteriormente señalados, de conformidad
con sus propósitos de formación”.
De esta manera, en materia de derechos
fundamentales no tiene sustento constitucional una diferenciación entre una
carrera profesional y técnica para efectos de configurar una causal de
aplazamiento del servicio militar obligatorio, ya que dicha norma busca garantizar
el derecho a la educación de quien se encuentra cursando estudios, conforme lo
ha sostenido la jurisprudencia de este Tribunal. Una interpretación contraria,
sería restrictiva de los derechos de las personas que cursan otros niveles de
formación y conduciría a una discriminación injustificada[21].
4.5. Ahora bien, respecto de la causal `revista
en el literal “f” del artículo 29 de la Ley 48 de 1993 “El inscrito que esté
cursando el último año de enseñanza media y no obtuviere el título de bachiller
por pérdida del año”, se tiene que este criterio busca que los jóvenes que
no han finalizado el bachillerato puedan terminar sus estudios secundarios y,
una vez lo hagan, resuelvan su situación militar[22]. La
Corte ha abordado un análisis al respecto en varias oportunidades:
En la sentencia T- 699 de 2009 analizó
dos casos, dentro de los cuales uno era un joven que fue reclutado por el
Batallón de Infantería sin tener en consideración que para ese momento se
encontraba cursando noveno grado (9º) de bachillerato, quien a través de la acción de
tutela buscaba el desacuartelamiento. Este Tribunal ordenó a la demandada la
desincorporación del mismo.
La providencia estimó que el requisito
de aplazamiento consagrado en el artículo 2º de la Ley 548 de 1999 se aplica tanto
para menores como para quienes cumplen la mayoría de edad mientras cursan sus
estudios de bachillerato. En ese orden de ideas sostuvo:
“En efecto, la opción de aplazamiento
prevista en el artículo 2° de la Ley 548 de 1999, igualmente aplica para
quienes cumplan la mayoría de edad mientras cursan sus estudios de bachillerato
al momento de definir su situación militar tal y como fue aclarado por la Ley
642 de 2001”. (Subrayado
fuera del texto).
Esa sentencia
consideró que la certificación expedida por el colegio es suficiente para
concluir que se configura la causal de aplazamiento establecida en el
ordenamiento jurídico:
“La certificación expedida por el Colegio es
suficiente para concluir que se configura la causal de aplazamiento prevista en
el ordenamiento jurídico, razón por la que la Sala dispondrá la
desincorporación como soldado regular campesino del Ejército Nacional, lo cual no lo exime una vez finalice sus estudios
de educación básica media, de continuar con el deber constitucional de prestar
el servicio militar obligatorio por el tiempo que le hiciere falta, a menos que
para ese momento estuviere matriculado o admitido en un programa de pregrado en
una institución de educación superior, evento en el cual se aplicará lo
previsto en la Ley 548 de 1999.
Inclusive,
si en gracia de discusión el señor Sarmiento Bejarano no hubiera informado que
era estudiante de bachillerato, ni hubiera allegado documento idóneo que
acreditara esa calidad en el proceso de incorporación, como lo afirma el
Batallón demandado, esas no son razones suficientes para concluir que la causal
de aplazamiento no se encuentra configurada, en tanto lo que puede vislumbrar
el juez de tutela es que la citada certificación permite configurar una causal
objetiva para aplazar la prestación del servicio militar obligatorio prevista
en el ordenamiento jurídico, cuestión que claramente no plantea discusión
alguna. Es más, el acta de compromiso y el freno extralegal como lo denomina el
Ejército Nacional, realmente no dan cuenta de que el actor hubiera manifestado
bajo la gravedad del juramento estar incurso en alguna causal de aplazamiento,
pues la primera hace referencia a las modalidades de prestación del servicio
militar establecidas en la ley, mientras que la segunda, tiene que ver con las
exenciones dispuestas por el legislador por expreso encargo de la Constitución
Política (Art. 216 inciso 3°)”. (Subrayado fuera del
texto).
En la sentencia T-626 de 2013, el
agente oficioso de su hijo presentó la acción de tutela contra el Ejército
Nacional con la finalidad de proteger el derecho fundamental de petición, con
el que buscaba el desacuartelamiento por estar incurso en la excepción para
prestar servicio militar. En este caso la Corte ordenó a la entidad accionada
la desincorporación del joven, advirtiendo que dicha decisión no lo eximía, una vez finalizara sus estudios de educación media, de continuar
con el deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio por el
tiempo que le hiciere falta.
Dicho fallo estimó que la demostración extemporánea de una excepción legal
que conlleve a la suspensión del servicio militar obligatorio no supone per
se la imposibilidad de ser aplicada. Asimismo, reiteró que (i) el criterio
de aplazamiento previsto en el artículo 2º de la Ley 548 de 1999 se aplica a
los mayores de edad mientras cursan sus estudios de bachillerato al momento de
definir su situación militar, y (ii) las certificaciones expedidas por los
centros educativos son suficientes para concluir que se configura la causal de
aplazamiento. Al respecto expuso:
“6.8. Ahora bien, en gracia de
discusión y en adición a las consideraciones anteriormente esbozadas, cabe
mencionar que aunque se encontrara una justificación para concluir que las
autoridades respectivas no se enteraron de la calidad de estudiante en su
momento, es decir, antes de la incorporación efectiva, la normatividad vigente
en materia del servicio de reclutamiento y movilización, no prevé consecuencias
negativas ante la falta de demostración a tiempo de la condición de estudiante
del obligado a prestar servicio militar. Es decir, la demostración extemporánea
de una excepción legal que implique la suspensión del servicio militar
obligatorio no supone  per se la
imposibilidad de ser aplicada. De todas formas, como se ha explicado varias
veces, este no es el caso en el presente asunto, pues de las pruebas se deriva
que la solicitud con el respectivo certificado de estudios fue recibida.
6.9. Así las cosas, es evidente
que, como ocurre en el presente caso, al configurarse una causal de
aplazamiento la respuesta de la autoridad competente no podía ser otra que la
desincorporación del hijo del accionante por lo que la protección
constitucional solicitada debe ser acorde con esta circunstancia.
6.10. En efecto, la opción de
aplazamiento prevista en el artículo 2° de la Ley 548 de 1999, igualmente
aplica tanto para menores de edad como para quienes cumplan la mayoría de edad
mientras cursan sus estudios de bachillerato al momento de definir su situación
militar tal y como fue aclarado por la Ley 642 de 2001.
6.11. En ese orden de ideas, la
certificación expedida por la Institución Educativa Ciudadela Siglo XXI que da
cuenta de que Brayan Mauricio Delgado Rojas se encuentra matriculado en el
ciclo V (10º) para el año lectivo 2013, es suficiente para concluir que se
configura la causal de aplazamiento prevista en el ordenamiento jurídico y para
afirmar que se vulneraron los derechos de petición y a la educación en tanto,
la respuesta al derecho de petición fue tardía y sin decisión sobre el fondo
del asunto, lo que a su vez conllevó la imposibilidad (…) de continuar con sus
estudios de bachillerato para los cuales se encontraba matriculado”.
En
definitiva, la Corte ha señalado que la opción de aplazamiento del servicio
militar se da tanto para menores de edad como para quienes cumplan la mayoría
de edad mientras cursan sus estudios de bachillerato. Asimismo, que la
certificación expedida por la institución educativa es suficiente para
acreditar la configuración de dicha causal.
5.
Caso concreto.
5.1. La señora Mónica Calderón Guzmán presentó
acción de tutela, actuando como agente oficioso de su hijo, Cristian Andrés
Cortés Calderón, quien fue reclutado por el Ejército Nacional, el 21 de agosto
de 2015, sin tener en cuenta que estaba cursando sus estudios de bachillerato.
5.2. El Subdirector de Personal del Ejército
Nacional informó (extemporáneamente) que una vez verificada la base de datos del
personal orgánico del Ejército Nacional “SIATH”, se estableció que “el señor
Cristian Andrés Cortés Calderón no ha sido dado de alta en la Institución” (sin
precisar que significa la expresión).
5.3. A pesar de
que la agencia oficiosa no fue alegada por las partes, para esta
Sala es claro que para una madre o padre de familia puede agenciar los
derechos fundamentales de su hijo mayor de edad reclutado por el Ejército.
En el presente
caso se evidencia que el joven Cristian Andrés Cortés Calderón cumple con los
criterios fijados por la ley y desarrollados por la jurisprudencia de esta
Corporación para que
haya legitimación en la causa por activa de la señora Mónica Calderón
Guzmán,
en calidad de agente oficioso de su hijo, de quien se infiere que se encuentra
reclutado actualmente, situación que le impide promover su propia defensa.
Además, no existe otro mecanismo eficaz para amparar los derechos fundamentales
reclamados.
5.4. La Sala observa
que el Ejército Nacional- Dirección de Reclutamiento, al incorporar al joven
Cristian Andrés Cortés Calderón para prestar el servicio militar obligatorio
mientras cursaba sus estudios de último de año de bachiller, vulneró los
derechos fundamentales reclamados.
Esto por cuanto se evidencia que el
agenciado al momento de ser reclutado por el Ejército Nacional se encontraba
cursando undécimo grado (11º) en el Instituto Nacional Psicopedagógico “Andrés
Bello” de la ciudad de Facatativá, como consta en la certificación expedida por
el Director General de dicha institución.
Según lo ha reiterado la Corte, la
certificación expedida es suficiente para que se configure una causal de
aplazamiento en la prestación del servicio militar obligatorio. En ese orden de
ideas, el hecho de que el joven continúe reclutado y no se le haya concedido la
misma (artículo
2º de la Ley 548 de 1999), con el fin de que pueda continuar con sus estudios,
vulnera sus derechos invocados. Además, la entidad accionada antes del
reclutamiento del mencionado joven tenía la obligación constitucional y legal
de verificar su situación con el fin de evitar que interrumpiera su formación
académica.
5.5.  Por lo
expuesto, la Sala revocará el fallo de única instancia y ordenará al Ejército Nacional – Director de
Reclutamiento que, si no lo hubiere hecho aún, en el término de cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de este fallo, disponga la desincorporación como
soldado regular del Ejército Nacional de Cristian Andrés Cortés Calderón, lo cual no lo exime una vez finalice sus estudios de educación, de
continuar con el deber de prestar el servicio militar obligatorio por el tiempo
que le hiciere falta.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.
REVOCAR
el fallo de única instancia proferido el 2 de septiembre de 2015 por la
Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual
se negó el amparo invocado. En su lugar, CONCEDER la protección de los
derechos fundamentales derechos a la igualdad, al debido proceso, integridad
física y educación del joven Cristian Andrés Cortés Calderón.
Segundo. ORDENAR al Ejército
Nacional – Director de Reclutamiento que, si no lo hubiere hecho aún, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo, proceda
a la desincorporación como soldado regular del Ejército Nacional del joven Cristian Andrés Cortes Calderón, lo cual no lo exime, una vez finalice sus estudios
de educación, de continuar con el deber de prestar el servicio militar
obligatorio por el tiempo que le hiciere falta.
Tercero. LÍBRESE por la
Secretaría General de esta Corporación la comunicación de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1] “Artículo 28. Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio
militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de
compensación militar:
a) Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios
concordatarios vigentes. Así mismo los similares jerárquicos de otras
religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su culto;
b) Los que hubieren sido condenados a penas que tengan como
accesorias la pérdida de los derechos políticos mientras no obtengan su
rehabilitación;
c) El hijo único hombre o mujer;
d) El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a
la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento;
e) El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de
60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia
siempre que dicho hijo vele por ellos;
f) El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una
inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como
consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio,
a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo;
g) Los casados que hagan vida conyugal;
h) Los inhábiles relativos y permanentes;
i) Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de
la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y
permanente en combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo,
a menos que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo”.
[2] “Artículo
2°. El artículo 13 de la Ley 418
de 1997, quedará así:
Artículo 13. Los menores de 18 años de
edad no serán incorporados a filas para la prestación del servicio militar. A
los estudiantes de undécimo grado, menores de edad que, conforme a la Ley 48 de
1993, resultaren elegidos para prestar dicho servicio, se les aplazará su
incorporación a las filas hasta el cumplimiento de la referida edad.
Si al acceder a la mayoría de edad el
joven que hubiere aplazado su servicio militar estuviere matriculado o admitido
en un programa de pregrado en institución de educación superior, tendrá la
opción de cumplir inmediatamente su deber o de aplazarlo para el momento de la
terminación de sus estudios. Si optare por el cumplimiento inmediato, la
institución educativa le conservará el respectivo cupo en las mismas
condiciones; si optare por el aplazamiento, el título correspondiente sólo
podrá ser otorgado una vez haya cumplido el servicio militar que la ley ordena.
La interrupción de los estudios superiores hará exigible la obligación de
incorporarse al servicio militar.
La autoridad civil o militar que
desconozca la presente disposición incurrirá en causal de mala conducta
sancionable con la destitución.
Parágrafo. El joven convocado a filas
que haya aplazado su servicio militar hasta la terminación de sus estudios
profesionales, cumplirá su deber constitucional como profesional universitario
o profesional tecnólogo al servicio de las fuerzas armadas en actividades de
servicio social a la comunidad, en obras civiles y tareas de índole científica
o técnica en la respectiva dependencia a la que sea adscrito necesite. En tal
caso, el servicio militar tendrá una duración de seis meses y será homologable
al año rural, periodo de práctica, semestre industrial, año de judicatura,
servicio social obligatorio o exigencias académicas similares que la respectiva
carrera establezca como requisito de grado. Para los egresados en la carrera de
derecho, dicho servicio militar podrá sustituir la tesis o monografía de grado
y, en todo caso, reemplazará el servicio social obligatorio a que se refiere el
artículo 149 de la Ley 446 de 1998”.
[3]
Decreto 2591 de 1991. “Artículo 35. Decisiones
de revisión. Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen
la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas
constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente
justificadas”. Cfr. Sentencias T-059 de 2014,
T-983 de 2012, T-722 de 2011 y T-880 de 2010, entre otras.
[4] La Corte reseña las
consideraciones de la sentencia T-609
de 2015, proferida
por la Sala Sexta de Revisión.
[5] “Por el cual se reglamenta la
acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Sentencia T-727 de 2012.
[6] Sentencia T-727 de 2012. Cfr. Sentencias
T-039 de 2013, T-614 de 2012, T-610 de 2011 y T-086 de 2010, entre otras.
[7] Sentencia T-514 de 2006.
[8] Sentencia T-294 de 2004.
[9] Sentencia T-277 de 1997.
[10] Cfr. Sentencias T-373 de 2013 y
T-579 de 2014, entre otras.
[11] En la sentencia T-373 de 2013 se
estudió el caso de una señora que en calidad de agente oficiosa de sus dos hijos, interpuso
acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa, el Ejército y la
Dirección de Reclutamiento, al considerar que dichas entidades les habían
vulnerado sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, al debido
proceso y a la personalidad jurídica, al haberlos reclutado para prestar el
servicio militar obligatorio, sin tener en cuenta su condición de desplazados.
La Corte ordenó a las accionadas que dispusiera de lo necesario para el
desacuartelamiento de los jóvenes.
[12] Sentencia T-626 de 2013.
[13] "Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y
Movilización".
[14] Servicio militar obligatorio en
Colombia: Incorporación, reclutamiento y objeción de conciencia. Informe de la
Defensoría del Pueblo. Defensoría Delegada para los Asuntos Constitucionales y
Legales Bogotá, D. C., 2014. Disponible en la Página web http://www.defensoria.gov.co/public/pdf/ServicioMilitarObligatorio.pdf. Consultado el 7 de diciembre de
2015.
[15] "Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 del 26
de diciembre de 1997 y se dictan otras disposiciones".
[16] “Por la cual
se aclara el artículo 2°, inciso segundo, de la Ley 548 de 1999 en lo atinente
a incorporación de jóvenes bachilleres al servicio militar”.
[17] En la sentencia T-579 de 2014 se
analizó el caso de una señora que interpuso acción de tutela en contra del
Batallón de Servicios No. 5 “Mercedes Ábrego”, en procura de los derechos
fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la educación y al
mínimo vital de su hijo, los cuales estimó vulnerados con la negativa de aplazar
la prestación del servicio militar obligatorio, habida cuenta de que fue
reclutado mientras se encontraba cursando estudios de una carrera técnica. Esta
Corporación ordenó al mencionado Batallón que dispusiera la
desincorporación en la prestación del servicio militar obligatorio del joven.
[18] Servicio militar obligatorio en
Colombia: Incorporación, reclutamiento y objeción de conciencia. Informe de la
Defensoría del Pueblo. Defensoría Delegada para los Asuntos Constitucionales y
Legales Bogotá, D. C., 2014. Disponible en la Página web http://www.defensoria.gov.co/public/pdf/ServicioMilitarObligatorio.pdf. Consultada el 7 de diciembre de
2015.
[19] Sentencia T-579 de 2014.
[20] "Por la cual se organiza el servicio público de la educación
superior".
[21] Sentencia T-579 de 2014.
[22] Servicio militar obligatorio en
Colombia: Incorporación, reclutamiento y objeción de conciencia. Informe de la
Defensoría del Pueblo. Defensoría Delegada para los Asuntos Constitucionales y
Legales Bogotá, D. C., 2014. Disponible en la Página web http://www.defensoria.gov.co/public/pdf/ServicioMilitarObligatorio.pdf. Consultada el 7 de diciembre de
2015.