T-999-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-999/08
DERECHO A LA SALUD COMO GARANTIA IUS
FUNDAMENTAL
DERECHO A LA SALUD-Doble connotación
DERECHO A LA SALUD-Evolución de la jurisprudencia
constitucional
DERECHO A LA SALUD-Instrumentos internacionales que lo
reconocen
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO
CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL
La Corte Constitucional ha acentuado en
jurisprudencia reciente que la salud es un derecho constitucional fundamental y
le corresponde al Estado, tanto como a los particulares comprometidos con la
prestación del servicio público de salud, desplegar un conjunto de tareas,
actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el debido amparo de este
derecho cuyo contenido ha sido paulatinamente precisado por la jurisprudencia
constitucional.
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO
CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL-Casos
en que conforme a la jurisprudencia constitucional procede su amparo por vía de
tutela
En esa misma línea argumentativa, la
protección del derecho constitucional fundamental a la salud está prima facie
en cabeza del Legislador y de la Administración mediante la adopción de políticas
así como de un conjunto de medidas, actuaciones o actividades orientadas a
garantizar la debida y efectiva protección de este derecho. Ahora bien, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el amparo por vía
de tutela del derecho constitucional fundamental a la salud procede cuando se
trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente
médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes
obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de
manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad
económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud
no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO
CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL-La
Sala se aparta de la línea jurisprudencial según la cual el derecho a la salud
no es derecho fundamental sino bajo ciertas circunstancias
Esclarecida esta cuestión
inicial sobre la cual se apoyan las consideraciones restantes, esta Sala se
aparta de la línea jurisprudencial según la cual el derecho a la salud no es
derecho fundamental sino bajo ciertas circunstancias en las que, bien sea por
motivo del sujeto de quien se predica – niños y niñas, adultos mayores - o en
virtud de la conexidad con otro derecho o con la dignidad humana, el derecho a
la salud se torna fundamental..De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que
acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentabilidad de los derechos no
depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen
efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se
conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –
económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
DERECHO A LA SALUD DE
PERSONA CON ENFERMEDAD CATASTROFICA-Reposición de prótesis prescrita por el médico
tratante/DERECHO A LA SALUD-Suministro de prótesis para evitar que la
demandante se vea amputada del pabellón auricular izquierdo
En el caso concreto existe,
pues, una orden expresa del médico tratante en la que se explican de manera
detallada los motivos por los cuales resulta indispensable reponer la prótesis
cada vez que la misma se deteriora – lo que según el cálculo efectuado por el
médico tratante puede ocurrir cada seis meses o cada año -. Considera la Sala
que se trata de una exigencia descrita de manera clara y precisa por el médico
tratante. Como lo señaló el galeno, la prótesis en el caso de la demandante el
objetivo principal cual es evitar que la actora se vea amputada del pabellón
auricular izquierdo, lo que incide de modo directo y contundente en el
restablecimiento completo de su salud. En el presente asunto se está ante una
intervención recomendada por el médico tratante y orientada a reestablecer la
salud integral de la menor de modo que no es factible catalogarla como
procedimiento suntuario ni cosmético. Salta a la vista la urgencia y la
necesidad de extraer el queloide. Esa urgencia y esa necesidad no requieren
mayor justificación. No se trata de un procedimiento cosmético o superfluo pues
- como lo afirma el médico cirujano - obedece a un mal proceso de cicatrización
de la niña que le ha originado una protuberancia que con el paso del tiempo
cobra cada vez mayor tamaño y afecta no solo su apariencia estética sino su
salud física. El médico tratante no recomendó la cirugía para que la menor
luciera más bella sino para que recuperara su apariencia normal.
CAPACIDAD ECONOMICA DE PERSONA QUE REQUIERE
PROTESIS
Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al
expediente fue factible comprobar asimismo que la peticionaria carece de la
capacidad de pago para asumir el costo de las prótesis por lo cual al
abstenerse el a quo de ordenar a la entidad demandada que suministre la
prótesis cada vez que – de conformidad con la prescripción y condiciones
médicas – lo requiera, disminuyó la protección del derecho constitucional
fundamental a la salud de la peticionaria. Por esa razón la Sala confirmará parcialmente
el fallo del a quo teniendo en cuenta los motivos expuestos en la presente
providencia. Ordenará a la E. P. S. que autorice la provisión de la prótesis
prescrita a la demandante, por su médico tratante, cada vez que lo requiera de
conformidad con las condiciones y especificaciones médicas y atendiendo las
características concretas de su situación.
ACCION DE TUTELA PARA OBTENER CAMBIO DE PROTESIS-Requisitos
En el asunto sub examine se cumplen a
cabalidad los requisitos jurisprudenciales mencionados con antelación. Nos
encontramos, por consiguiente, ante un caso en el que la E. P. S.  está
obligada a prestar el servicio de salud en los términos prescritos por el
médico tratante y, en consecuencia, la E. P. S. debe autorizar el suministro de
la prótesis ordenada cada vez que la peticionaria la requiera según las
prescripciones médicas y dada su situación particular.
RECOBRO AL FOSYGA-Aplicación del artículo 14 literal J de la
Ley 1122 de 2007
Con el fin de preservar el equilibrio
financiero, debe recordarse en este lugar que la E. P. S. tiene derecho a
repetir contra el Estado, específicamente contra el FOSYGA. Ha de advertirse,
sin embargo, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 literal j de
la Ley 1122 de 2007, si la E. P. S. se opone al suministro de la prótesis – el
cual en el caso bajo examen no debe someterse a concepto de Comité Técnico
Científico por cuanto, como consta en el concepto emitido por el médico
tratante, no existe duda alguna sobre su necesidad – y obliga a la peticionaria
a acudir a la tutela, debe cubrir por partes iguales con el FOSYGA los costos.
Referencia:
expediente T-1. 941.560
Acción de tutela instaurada por Ana Teresa Chacón Gómez contra
COLMÉDICA E. P. S.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá
D.C., catorce (14) de octubre de dos mil ocho (2008).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por la magistrada Clara Inés Vargas Hernández y los magistrados,
Jaime Araújo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
I. ANTECEDENTES.
La ciudadana Ana Teresa Chacón Gómez instauró acción
de tutela contra la E. P. S. COLMÉDICA con fundamento en los siguientes:
Hechos.
1. Relata la actora que se encuentra afiliada como
cotizante a COLMÉDICA E. P. S. desde noviembre de 1999. (Expediente a folio 1).
2.- Manifiesta que padece CARCINOMA ESCAMOCELULAR
INFILTRANTE DE PABELLÓN AURICULAR IZQUIERDO. (Expediente a folio 1).
3.- Expone que en el año 2005 le practicaron una
cirugía denominada ARICULECTOMÍA IZQUIERDA MASTOIDECTOMÍA SIMPLE Y CANOPLASTIA.
(Expediente a folio 1).
4.- Aduce que su médico tratante, Vicente Rodríguez,
le ordenó en el año 2006 el IMPLANTE DE PRÓTESIS AUDITIVA OSTEOINTEGRADA BAHA Y
PRÓTESIS AURICULAR OSTEOINTEGRADA (VISTA FIX) y relata que sólo pudo lograr que
le practicaran la intervención gracias a la orden emitida por el Juzgado 36
Civil Municipal de Bogotá. (Expediente a folio 1).
5.- Alega que no obstante haber ordenado la cirugía,
el Juzgado no concedió el tratamiento integral por ella solicitado en la tutela.
(Expediente a folio 1). (Expediente a folio 1).
6.- Indica que a partir de lo establecido por su
médico tratante, el procedimiento efectuado requiere un seguimiento prolongado
de la siguiente manera: “‘4) LA PACIENTE REQUIERE CONTROLES MENSUALES DE SUS
PRÓTESIS Y CADA CUATRO AÑOS DEBE CAMBIARSE LA PRÓTESIS CONSERVANDO TODA LA
SUPRAESTRUCTURA DE SOPOTE.” (Expediente a folio 2).
7.- Señala cómo justamente en vista de lo prolongado
del tratamiento, la prótesis instalada ya no resulta funcional y, según lo determinado
por el médico tratante, debe ser elaborada una nueva prótesis. (Expediente a
folio 2).
8.- Esgrime que el costo de la nueva prótesis es de
$6’000.000.oo y dice que dada la precaria situación económica en la que se
encuentra no puede asumir su costo. Relata que se desempeña como Asistente en la
Universidad de los Andes y devenga un salario mensual de $ 1.100.000.oo por lo
que le resulta imposible asumir de manera particular los costos del “insumo que
se sabe [debe] recibir para preservar [su] salud y vida digna.” (Expediente a
folio 2).
9.- Agrega, por último, que la entidad demandada se
negó mediante documento de negación de servicios de salud o medicamentos No
21210559 del 8 de enero de 2008 a suministrar la prótesis por considerar que no
estaba incluida en el POS.
Solicitud de Tutela.
10.- Con fundamento en los hechos narrados, la
ciudadana Ana Teresa Chacón Gómez solicitó la protección de sus derechos
constitucionales fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de calidad
y de dignidad que considera fueron vulnerados por la entidad demandada al
negarse tal entidad a suministrarle la nueva prótesis prescrita por el médico
tratante necesaria para el restablecimiento pleno de su derecho constitucional
fundamental a la salud.
Pruebas relevantes que obran en el expediente.
11.- En el expediente constan las siguientes pruebas:
- Copia del denuncio realizado bajo juramento por la
ciudadana Ana Teresa Chacón Gómez ante la Policía Metropolitana de Bogotá,
mediante la cual manifiesta que el día 26 de octubre de 2007 en la ciudad de
Bogotá se le extraviaron los siguientes documentos o elementos: “Billetera café
que contenía la cédula de ciudadanía, carnéts (sic) de afiliación a EPS
Colmédica de Juan Felipe Castañeda, María Camila Castañeda, mis hijos, y el
mío, contraseña de solicitud de nueva cédula de ciudadanía, tarjeta débito de
cuenta de ahorros de conavi, copia contrato de celular Movistar 3158457542.”
(Expediente a folio 10).
- Copia del carné de afiliación de Ana Teresa Gómez a la
E. P. S. COLMÉDICA (Expediente a folio 11).
- Copia de la orden médica firmada por el médico
tratante Vicente Rodríguez Montoya, fechada el día 21 de diciembre de 2007
mediante la cual se prescribe el procedimiento elaboración de nueva prótesis y
se establece lo siguiente:
“Paciente sometida a implante BAHA y prótesis auricular ancladas al
hueso, Agosto 06. Adaptación de prótesis auricular y audífono osteointegrados
posteriormente, una vez lograda osteointegración. Los pacientes con prótesis
auricular requieren elaboración de una prótesis auricular (back-up), pues
siempre existe posibilidad de deterioro (normal por el uso) de la prótesis. Ya
se está empezando a notar algún deterioro de la prótesis actual.” (Expediente a
folio 12).
- Copia de la orden médica emitida el día primero de
febrero de 2006 por el médico tratante en la que consta lo que se transcribe a
continuación.
“Paciente con diagnóstico de carcinoma escamocelular infiltrante de
pabellón auricular izquierdo, sometida a AURICULECTOMÍA izquierda
mastoidectomía simple y canaloplastia, en Noviembre 10 de 2005. El proceso
previo a cirugía sufrió sobreinfección de conducto auditivo externo y oído
medio, sufriendo pérdida completa de membrana timpánica y cadena osicular, con
la consecuente hipoacusia conductiva máxima. La paciente requiere para su
rehabilitación auditiva y facial, la implantación para osteointegración de
tornillos de titanio para soportar prótesis auditiva (BAHA) y prótesis de
pabellón auricular osteointegradas. Procedimiento bajo anestesia general,
ambulatorio, Hospital San Ignacio. Requerirá posteriormente elaboración de
prótesis auricular.” (Expediente a folios 4-5).
- Copia de solicitud de servicios médicos en el que se
pide la elaboración de una nueva prótesis auricular. (Expediente a folios 14-15)
- Copia de formato de negación de servicios emitida
por COLMÉDICA E. P. S. el día 8 de febrero de 2008 mediante el cual se
determina que el procedimiento solicitado no estaba autorizado en MAPIPOS:
Acuerdo 8/94 CNSSS Art. 7º Lit. Ñ; DECRETO 806/98; ART. 10; RESOL. 5261/94
MINSALUD art. 18 TERCER LITERAL I. (Expediente a folio 16).
- Copia de la cotización BAHA-VISTAFIX emitido por el
Director Comercial de TECHBIÓNICA S. A. en el que se establece que el valor de
l prótesis auricular es de seis millones de pesos. (Expediente a folio 17).
- Copia de la parte resolutiva comunicada por el
Juzgado Treinta y Seis Civil Municipal el día 28 de junio de 2006 en la que se
establece lo siguiente:
“Comunico a Usted que por PROVIDENCIA DEL VEINTIUNO DE JUNIO DE DOS
MIL SEIS, que en su parte resolutiva dice: PRIMERO: TUTELAR LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES A LA SEGURIDAD SOCIAL A LA SALUD EN CONEXIDAD CON LA VIDA que le
asisten A LA SEÑORA ANA TERESA CHACÓN GÓMEZ. SEGUNDO: ORDENAR A COLMÉDICA E. P.
S. QUE EN EL IMPRORROGABLE TÉRMINO 48 HORAS EXPIDA LA AUTORIZACIONES REQUERIDAS
PARA EL SUMINISTRO DE LA PRÓTESIS AURICULAR OSTEOINTEGRADA BAHA Y PRÓTESIS
AURICULAR OSTEOINTEGRADA (VISTA FIX). TERCERO. SEÑALAR QUE COLMÉDICA E. P. S.
PUEDE REPETIR CONTRA EL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA DEL SISTEMA DE SEGURIAD
SOCIAL INTEGRAL EN SALUD FOSYGA los costos que por cumplimiento de este fallo
tenga que cubrir por fuera de sus obligaciones legales, dentro del término de
treinta días siguientes a la fecha en que se presente la respectiva cuenta de
cobro, con el lleno de los requisitos legales. CUARTO: NOTIFÍQUESE por el medio
más rápido esta decisión a los intervinientes en esta tutela y en caso que no
sea impugnada oportunamente remítase la actuación a la HONORABLE CORTE
CONSTITUCIONAL PARA SU EVENTUAL REVISIÓN.” (Expediente a folio 18)
- Copia del comprobante de pago expedido por la
Universidad de los Andes (periodo noviembre de 2007) en donde consta que la
peticionaria recibe un salario neto de $836.517.oo. (Expediente a folio 20).
Respuesta de la parte demandada.
12.- En los antecedentes de la sentencia emitida por
el Juzgado Setenta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá se lee lo siguiente:
“En auto de fecha 11 de enero de 2008 se dispuso avocar el
conocimiento sobre las diligencias y en consecuencia, ordenar el traslado del
escrito de tutela firmado por la señora ANA TERESA CHACÓN a aquellas entidades
que se entendían vinculadas. La orden en particular, estaba dirigida a la EPS
COLMÉDICA. El traslado se cumplió mediante oficio calendado 14 de enero del año
que corre y que se lee a folio 24 del C. O. Del oficio acusó recibo la entidad
accionada según se puede constatar con el sello de recibido del 15 de enero de
2008, firmado por quien se llamó ‘Jessica’ sobre las 10.25 A. M.
No obstante el conocimiento que tuvo la entidad sobre la Acción, a
la fecha de ésta sentencia, ad portas del vencimiento de los términos para
decidir, no se pronunció. En consecuencia, el despacho da aplicación al
contenido del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, y procede a dictar sentencia
bajo la premisa del allanamiento de la Entidad al contenido de la demanda.”
(Expediente a folio 18.)
Decisiones judiciales objeto de revisión.
13.- Mediante sentencia emitida el día 23 de enero de
2008 el Juzgado Setenta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá resuelve tutelar los
derechos a la seguridad social en conexión con la dignidad humana y la vida de
la peticionaria. Sustentó su decisión en los siguientes motivos.
El Juzgado consideró que en el caso sub examine
la reclamación efectuada por la peticionaria no estaba encaminada a “conseguir
autorización y provisión de un procedimiento, actividad o medicamento del cual
dependa su más inmediata [supervivencia].” Encontró el Juzgado que la actora se
podía “desenvolver laboral y familiarmente dentro de los límites normales.”
Incluso podía constatarse su vinculación a la Universidad de los Andes donde se
desempeñaba como Asistente. Más adelante añadió, que en el trámite de tutela
había oficiado al médico tratante para que fuera él mismo quien especificara
“acerca de la pertinencia, urgencia y necesidad de la petición elevada por la
actora.”
Puso de presente, también, cómo mediante escrito
fechado el día 6 de enero de 2008 el médico tratante había efectuado una
relación pormenorizada de los motivos médicos por los cuales “se dispuso la
implantación de la prótesis auricular en la señora Chacón Gómez sobre el año
2006, señalando de contera, que aquella a lo largo de éste tiempo [había] mostrado
una óptima recuperación funcional del pabellón izquierdo y una muy buena
aceptación y desenvolvimiento personal, familiar y social.” Manifestó
adicionalmente que si bien era cierto, la vida y existencia de la peticionaria
no se encontraba bajo amenaza, no lo era menos, que “en el evento de negarse el
reemplazo de la actual prótesis, las consecuencias para la dignidad de la
señora Chacón Gómez [podían] ser irreparables.”
Empero, el a quo se abstuvo de autorizar la
provisión de la prótesis cada vez que la peticionaria lo necesitara.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.- Esta Corte es competente para revisar el presente
fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
Planteamiento del caso concreto y presentación del
problema jurídico.
2. En el caso objeto de revisión a la ciudadana, Ana
Teresa Chacón Gómez, quien padece CARCINOMA ESCAMOCELULAR INFILTRANTE DE
PABELLÓN AURICULAR IZQUIERDO, le fue prescrito por su médico tratante el
implante de una prótesis auditiva osteointegrada BAHA y prótesis auricular
osteointegrada (VISTA FIX). Ante la negativa por parte de la entidad demandada,
acudió a la tutela y el Juzgado 36 Civil Municipal de Bogotá ordenó a Colmédica
E. P. S. que efectuara los tramites necesarios para autorizar el implante.
Como lo manifestó mediante concepto el médico
tratante, el procedimiento prescrito supone la necesidad de implantar nueva
prótesis dado que las prótesis sufren desgaste con el paso del tiempo. Respecto
de la segunda prótesis, pese a existir constancia médica expedida por su médico
tratante respecto de la necesidad de la misma para garantizar la salud y la
vida en condiciones de calidad y de dignidad de la actora, también tuvo la
ciudadana Chacón Gómez que acudir a la tutela para que se le concediera la
autorización a fin de efectuar el procedimiento para el implante de la prótesis.
La ciudadana trabaja como asistente en la Universidad
de los Andes y devenga la suma de $1.100.000.oo -$836.000.oo netos – por lo
cual carece de capacidad de pago para pagar el implante cuyo costo asciende a
la suma de $6.000.000.oo, tal como aparece probado en el expediente.
El Juzgado de Instancia concedió la tutela. Argumentó
que si bien era cierto en el caso sub judice la negación del
procedimiento solicitado no afectaba la salud funcional de la peticionaria, se
proyectaba de manera negativa en otras facetas de su salud, como lo son,
aspectos psíquicos, sociales y emocionales. Encontró que negar la provisión de
la prótesis significaba desconocer la importancia que tenía este procedimiento
para que la actora pudiese llevar una vida en condiciones satisfactorias de
calidad y de dignidad. Se rehusó, no obstante, a ordenar el tratamiento
integral.
3.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión
debe determinar si en el caso concreto una Empresa Promotora de Salud desconoce
los derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la vida en
condiciones de dignidad y de calidad así como la protección especial que
merecen las personas que padecen enfermedades catastróficas – como el cáncer – al
negarse a autorizar la reposición de la prótesis requerida por la peticionaria
y prescrita por el médico tratante, dadas las condiciones especificas de su
situación y la necesidad de la prótesis para el restablecimiento de su salud.
El derecho a la salud como
garantía iusfundamental
4.- Una de los signos más
notables del Estado Social de Derecho (artículo 1° superior) se relaciona con
el compromiso asumido por la organización estatal consistente en brindar
protección a los derechos económicos, sociales y culturales. Como ha sido
señalado de manera abundante en la jurisprudencia de esta Corporación, por
medio de estas garantías se materializa el propósito que animó el tránsito del
Estado de Derecho, anclado en una concepción puramente formal de las
libertades, hacia este nuevo modelo en el cual se reconoce el trasfondo
económico y social que subyace la totalidad de las relaciones presentes en el
ordenamiento, del cual depende, en último término, la posibilidad real de goce
de tales libertades.
5.- En tal sentido, el objetivo
al cual se hace alusión con la cláusula Estado social de derecho consiste en
ofrecer un acceso material al conjunto de derechos reconocidos en los
textos constitucionales, pues por motivo de la profunda escisión entre economía
y derecho –la cual había sido concebida como la fórmula ideal para la
realización de las libertades de las personas, se hizo evidente la necesidad de
enmendar las rupturas del tejido social que habían surgido como consecuencia de
la liberalización total del mercado que, a su vez, había apartado a buena parte
de la población de la oportunidad de ejercer sus libertades fundamentales. El
Estado Social de Derecho emerge, entonces, como el resultado de una acentuada
reformulación de los instrumentos para la consecución de la libertad y, hasta
cierto punto, de una nueva reflexión acerca del concepto mismo de libertad que
pretende ser amparada en las democracias constitucionales.
6.- En este contexto, los
derechos sociales, económicos y culturales adquieren una innegable importancia
como condición, en la mayoría de los casos insustituible, para la efectiva
puesta en vigencia de las libertades, motivo por el cual la realización de los
supuestos que los hagan posible constituye uno de los asuntos más relevantes que
deben ser atendidos no sólo por el Estado, sino por la sociedad en conjunto.
7.- El texto constitucional
colombiano da fe de la enorme importancia que adquieren los derechos
económicos, sociales y culturales – tales como el derecho a la salud, a la educación,
a la alimentación, a la vivienda, al reconocimiento y protección de la
diversidad étnica y cultural - . Así, por ejemplo, en relación con la salud el artículo 49 de la Constitución Nacional
le asigna una doble connotación –derecho constitucional fundamental y servicio
público[1]-. En tal sentido, todas
las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le
corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de
conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[2].
8.- En este orden, el artículo 49 de la Constitución
Nacional dispone que le "[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y
reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...)
establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades
privadas y ejercer su vigilancia y control." Esta facultad que la
Constitución le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los
particulares comprometidos con la garantía de prestación del servicio público
de salud está conectada con la realización misma del Estado Social de Derecho y
con los propósitos derivados del artículo 2º de la Constitución[3].
9.- Inicialmente, la
jurisprudencia constitucional aplicó la distinción doctrinal de conformidad con
la cual al ser de contenido prestacional y al formar parte de los denominados
derechos de segunda generación, esto es, de los derechos sociales económicos y
culturales, la salud no era un derecho constitucional fundamental y, por
consiguiente, no podía ser protegido ese derecho por vía de tutela. Pronto la
Corte varió su jurisprudencia y amplío los alcances del derecho a la salud.
Con apoyo en este nuevo horizonte
de comprensión, admitió que en aquellos eventos en los cuales la no protección
del derecho a la salud implicara, a su vez, desconocer el derecho a la vida o a
la dignidad humana, entonces, el derecho a la salud podía ser amparado
acudiendo, para tales efectos, a la acción de tutela. Más adelante, sostuvo la
jurisprudencia constitucional que existían situaciones como aquella en la que
se encuentran las niñas y los niños, cuyos derechos por orden del artículo 44
superior merecen una protección especial y en las que se hallan algunas personas
por motivo de sus limitaciones físicas, psíquicas, sensoriales o económicas
(artículo 13 superior) – en las que el derecho a la salud se tornaba autónomo y
podía ser protegido acudiendo a la tutela. Empero, tales matizaciones dejaron
en parte sin resolver el interrogante sobre el eventual carácter iusfundamental
que el derecho a la salud puede revestir.
10.- Como ocurre con el
conjunto de derechos económicos, sociales y culturales, en contra de dicho
reconocimiento se suelen oponer razones de diferente índole que, en últimas,
apuntan en especial al elemento prestacional que los distingue como el
obstáculo más importante para su estructuración como derechos fundamentales
amparables por vía de tutela. Con el propósito de analizar la validez de tales
argumentos, la Sala encuentra preciso realizar un breve examen del mencionado
enfoque.
11.- En primer lugar, con
fundamento en la clasificación ampliamente difundida por la doctrina y por la
jurisprudencia, según la cual el proceso histórico que permitió la
consolidación de los derechos humanos enseña una categorización de éstos en
concordancia con las demandas exigibles, se ha sostenido que el derecho a la
salud no contiene una pretensión de contenido fundamental en la medida en que
éste hace parte de los derechos de segunda generación, los cuales por su
raigambre puramente prestacional no son objeto de protección por vía de amparo.
En armonía con tal consideración, sólo aquellos derechos que en estricto
sentido amparan la libertad de las personas, mediante el establecimiento de
esferas de autodeterminación dentro de las cuales no es legítima la
intervención del Estado ni de terceros, son considerados verdaderos derechos
fundamentales.
12.- La Corporación ha
encontrado dos objeciones en relación con esta formulación, las cuales se
conectan entre sí: (i) en primer término, ha señalado la imprecisión de esta
categorización de los derechos fundamentales en la medida en que la distinción
por generaciones de dichas garantías sólo explica de manera rigurosa tales
derechos como producto histórico, sin ahondar de manera suficiente en la manera
en que éstos deben ser satisfechos, puesto que en ningún caso su cumplimiento
depende de la observación exclusiva de un deber, bien de abstención o de
prestación. En tal sentido, en sentencia T-557 de 2006 la Corte Constitucional
señaló cómo resulta preciso constatar “que esta distinción no deja de ser
artificial en muchos [aspectos], y desconoce pronunciamientos efectuados en el
seno de la comunidad internacional en el sentido que todos los derechos
humanos, tanto civiles y políticos como económicos sociales y culturales, son indivisibles
e interdependientes[4]”. (ii) En segundo lugar,
sumado al elemento histórico aludido, se observa que esta idea trae consigo una
insostenible simplificación del contenido de los derechos fundamentales pues su
adopción supone aceptar que la totalidad de las libertades clásicas se
consiguen mediante mandatos de abstención; mientras que las garantías sociales
imponen en todos los casos deberes de prestación. Al contrario, al examinar con
detenimiento la estructura de los derechos fundamentales se concluye que éstas
son garantías de doble vía, dado que reclaman obligaciones de ambos tipos.
Así ocurre, a manera de
ejemplo, en el caso de los derechos políticos, los cuales a pesar de encontrarse
inscritos dentro de la categoría de los derechos de primera generación –esto
es, de abstención-, reclaman la más alta participación del Estado mediante el
establecimiento de la estructura organizacional y electoral que los hace
posibles. A su vez, el derecho a la conservación de la identidad cultural
indígena[5] –derecho cultural de
tercera generación- impone al Estado el despliegue de un conjunto de
actividades y la adopción de un grupo de medidas para procurar su garantía
eficaz en la práctica. Por las razones anotadas, tal diferenciación entre
derechos de abstención –de primera generación- y derechos prestacionales –de
segunda generación- como criterio de reconocimiento de los derechos
fundamentales, no constituye un elemento válido para negar de manera terminante
el carácter fundamental a los derechos sociales y de manera específica al
derecho a la salud.
13.- De otra parte, como se indicó atrás, son varios
los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la
salud[6]. El artículo 25 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos afirma en su párrafo 1º que “toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios.”
El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales contiene, a su turno, una de las disposiciones
más completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud. En su párrafo 1º
determina que los Estados partes reconocen “el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’, mientras que en
el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas
que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad
de este derecho.”
La Observación General 14 del Comité de Naciones
Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales con fundamento en la
cual el Comité fijó el sentido y los alcances de los derechos y obligaciones
derivados del Pacto, recordó que: “la salud es un derecho humano fundamental
e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser
humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le
permita vivir dignamente.” (Subrayas fuera de texto)[7].”
La Observación 14 del Comité enfatizó, de otro lado,
la necesidad de realizar una interpretación amplia del concepto de salud
contenida en el párrafo 1º, artículo 12 del Pacto sobre Derechos Sociales,
Económicos y Culturales. Recomendó el Comité prestar atención al precepto
contenido en el párrafo segundo del mismo artículo pues sólo de ese modo era
posible reconocer que: “la salud abarca una amplia gama de factores
socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas
pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores
determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la
vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas,
condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano[8].”
Mediante la Observación General 14, el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales destacó, por lo demás, que el derecho a la salud supone la
existencia de cuatro elementos sin la presencia de los cuales no podría
sostenerse que se está garantizando la efectividad del derecho a la salud.
Estos elementos son: disponibilidad[9], accesibilidad[10],
aceptabilidad[11] y calidad[12].
14.- Según lo establecido en el Pacto sobre Derechos
Sociales, Económicos y Culturales la salud es, pues, un derecho fundamental que
envuelve – como sucede también con todos los demás derechos fundamentales -,
prestaciones de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la
eficacia de estos derechos en la práctica. A ese respecto es muy clara la
Observación 14 cuando admite que el Pacto “establece la aplicación
progresiva y reconoce los obstáculos que representan los limitados recursos
disponibles.” Lo anterior no significa, sin embargo, que la salud deje de
ser un derecho fundamental. Justamente en este sentido, agrega la Observación
General 14, el Pacto también impone a los Estados Partes diversas obligaciones de
efecto inmediato.
15.- En este punto emerge con
claridad el reconocimiento de la salud como derecho fundamental, en la medida
en que implica un compromiso orientado a cumplir con un conjunto de
prestaciones específicas que pueden ser amparadas por vía de tutela. Dichos
niveles básicos, toda vez que comprometen la dignidad del ser humano, no pueden
ser concebidos como el resultado baldío de postulados programáticos carentes de
significado jurídico, pues en realidad resumen una obligación impostergable que
se enmarca en un ordenamiento constitucional encaminado a brindarle a la salud
un lugar preponderante dentro de los valores defendidos por la Norma de Normas.
Justo en la dirección indicada con antelación, la
Corte Constitucional ha acentuado en jurisprudencia reciente que la salud es un
derecho constitucional fundamental[13] y le corresponde al
Estado, tanto como a los particulares comprometidos con la prestación del
servicio público de salud, desplegar un conjunto de tareas, actividades o
actuaciones encaminadas a garantizar el debido amparo de este derecho cuyo
contenido ha sido paulatinamente precisado por la jurisprudencia
constitucional, como tendrá la Sala ocasión de indicar más adelante.
16.- Ahora bien, ha acentuado la Corporación asimismo
que la salud no es un derecho amparable prima facie por vía de
tutela. La garantía de este derecho implica el reconocimiento de que su faceta
prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión
suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la
necesidad de sostenimiento que tiene también el amparo de otros derechos. Y
esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano.
De otra parte, al igual que numerosos enunciados
normativos de derechos constitucionales, el derecho constitucional a la salud
tiene la estructura normativa de principio - mandato de optimización – y
supone, en esa medida, una doble indeterminación, normativa y estructural, la
cual debe ser precisada por quien ejerce la tarea de interpretación,
verbigracia, mediante la determinación de las prestaciones que lo definen. En
este contexto, es preciso tanto racionalizar su prestación satisfactoria a
cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como
determinar en qué casos su protección es viable mediante tutela.
17.- En esa misma línea argumentativa, la protección
del derecho constitucional fundamental a la salud está prima facie en
cabeza del Legislador y de la Administración mediante la adopción de políticas
así como de un conjunto de medidas, actuaciones o actividades orientadas a
garantizar la debida y efectiva protección de este derecho. Ahora bien, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el amparo por vía
de tutela del derecho constitucional fundamental a la salud procede cuando se
trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio
estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas
de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de
garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la
incapacidad económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del
derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes
obligatorios.
18.- A su turno, la urgencia de la protección del
derecho a la salud se puede dar en razón a que o bien se trata de un sujeto que
merece especial protección constitucional (niños y niñas, población carcelaria,
adultos mayores, personas que padecen enfermedades catastróficas, entre
otros), o bien se trata de una situación en la que se puedan presentar
argumentos válidos y de suficiente relevancia constitucional, que permitan
concluir cómo la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o
amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento
manifiestamente contrario a lo que ha de ser la protección del derecho
constitucional a la salud dentro de un Estado Social y Constitucional de
Derecho. Así, el derecho a la salud debe ser amparado en sede de tutela cuando
se verifiquen los criterios mencionados con antelación.
19.- No resulta pues razón suficiente, en caso de
presentarse las situaciones descritas, que a las personas se les prive de
reclamar y, de esta suerte, se les impida acceder a prestaciones excluidas de
los planes obligatorios por el sólo hecho de no tener cómo asumir su costo. De un
lado, esta Corporación ha definido el principio de justicia que procura que los
servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la
población, “… que es una expresión específica del derecho de igualdad en el
campo de la salud (C. N. arts 13 y 49)”[14]. De otro, el
inciso final del artículo 13 de la Constitución de 1991, establece una clara
obligación en cabeza del Estado de proteger especialmente a personas en
condiciones desfavorables, incluso de índole económica. Y, la protección que el
juez de tutela brinda en estos casos, no es más que el cumplimiento de dicha
obligación.
20.- En este lugar resulta
preciso advertir, de nuevo, que así como ocurre con la totalidad de los
derechos fundamentales, el derecho a la salud se encuentra vinculado con otras
garantías en virtud del nexo profundo que comparten estas libertades, el cual
les comunica el norte ideológico que comparten, que no es otro distinto, a
obtener la cabal realización del principio de dignidad humana. De este
modo, el derecho a la salud guarda una estrecha relación con los derechos
fundamentales a la integridad personal y a la vida en condiciones de
calidad y de dignidad, entre otros. Puestas así las cosas, es necesario
resaltar que dicha relación de articulación tan sólo indica la unidad de
propósito que recorre el conjunto de derechos reunidos bajo el signo de los
derechos fundamentales. Lo anterior significa que la alteración de una
determinada garantía –en este caso, el derecho a la salud- de manera
ineluctable concluye en la afectación de otros derechos que la rodean.
21.- Por tal razón, en todos
los casos se presenta una relación de conexidad con derechos de diferente orden,
tal como se hace evidente al suponer una violación cualquiera de un derecho
fundamental específico, en cuyo caso se observa que, sin importar la garantía
particular en la cual se piense, tal infracción coincide con una vulneración
del derecho a la dignidad humana –Vgr. Libertad de locomoción – dignidad
humana; derecho a la educación – dignidad humana; derecho al debido proceso –
dignidad humana. La anterior consideración pone de presente en el caso
particular del derecho bajo estudio que el carácter fundamental del derecho a
la salud no puede depender de una alegada relación de conexidad con otros
derechos fundamentales pues dicha exigencia trae consigo dos proposiciones que
suscitan serios reparos: (i) en primer lugar, por esta vía se niega la naturaleza
iusfundamental del derecho a la salud, en la medida en que se demanda la
acreditación de un vínculo con un derecho del cual sí se pueda predicar
efectivamente tal carácter; (ii) en segundo término, como ha sido señalado en
esta providencia, en cierta medida tal requisito es un contrasentido dado que
una vulneración de un derecho fundamental –cualquiera sea éste- en todos los
casos trae consigo la alteración de otras garantías, por lo que en estos
eventos siempre se presenta una relación de conexidad.
22.- Esclarecida esta cuestión
inicial sobre la cual se apoyan las consideraciones restantes, esta Sala se
aparta de la línea jurisprudencial según la cual el derecho a la salud no es
derecho fundamental sino bajo ciertas circunstancias en las que, bien sea por
motivo del sujeto de quien se predica – niños y niñas, adultos mayores - o en
virtud de la conexidad con otro derecho o con la dignidad humana, el derecho a
la salud se torna fundamental[15]..De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que
acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentabilidad de los derechos no
depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen
efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se
conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –
económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
Caso Concreto
23.- En el asunto sub examine a la peticionaria
le fue practicada una cirugía denominada ARICULECTOMÍA IZQUIERDA MASTOIDECTOMÍA
SIMPLE Y CANOPLASTIA para contrarrestar un carcinoma escamocelular infiltrante
de pabellón auricular izquierdo. En proceso previo a la cirugía, la actora
sufrió sobreinfección del conducto auditivo externo y del oído medio. Como
consecuencia de lo anterior, se produjo la pérdida completa de la membrana
timpánica y de la cadena osicular y se ocasionó una hipoacusia conductiva
máxima. La ciudadana Ana Teresa Chacón Gómez tuvo que ser sometida a un
procedimiento de rehabilitación auditiva y facial. En tal sentido, se le
practicó tratamiento tendiente a implantar – para obtener la osteointegración –
tornillos de titanio encaminados a soportar una prótesis auditiva denominada
también BAHA y una prótesis de pabellón auricular osteointegradas. Estos
procedimientos todos, fueron prescritos por su médico tratante, tal como consta
en la orden médica que aparece a folio 13 del expediente.
24.- Una vez prescrito el procedimiento, la
peticionaria acudió a la E. P. S. COLMÉDICA a fin de obtener la autorización
para la práctica de la cirugía bajo anestesia general ambulatoria, como consta
en la fórmula expedida por el médico tratante (Expediente a folio 13). La E. P.
S. negó la práctica del procedimiento con el argumento de conformidad con el
cual, dicha intervención no estaba prevista en el POS. Ante la negativa de la
E. P. S., la ciudadana Chacón Gómez acudió a la tutela y el Juzgado 36 Civil
Municipal de Bogotá le confirió el amparo. No obstante, el a quo se
abstuvo de ordenar a la E. P. S. el suministro de la prótesis cada vez que ella
se desgaste – lo que para el caso específico en el que se encuentra la
peticionaria, significó disminuir su protección, puesto que el procedimiento
ordenado por el médico tratante requiere la reposición de la prótesis en el
evento en que ella se deteriore.
Así lo manifestó el médico tratante cuando fue
oficiado por el Juzgado Setenta y Cuatro Penal Municipal – al que debió acudir
nuevamente la peticionaria para que por vía de tutela se le autorizara la
reposición de la prótesis -. El a quo interrogó al galeno sobre “el
grado de urgencia respecto del reemplazo de la prótesis”, así como acerca del “grado
de funcionalidad y la regularidad en que ésta debía ser sustituida” tanto como
respecto de la urgencia y de la necesidad del reemplazo de la prótesis. Así
mismo le solicitó que rindiera informe atinente a las consecuencias médicas que
se desprenderían en el evento en que se distanciara en el tiempo el reemplazo
de la prótesis.
25.- Por considerarlo de especial relevancia para la
resolución del caso bajo examen, estima la Sala pertinente transcribir en
extenso la respuesta emitida por el médico tratante:
“1.- La señora Ana Teresa Chacón sufrió la presencia de carcinoma escamocelular
de pabellón auricular, que hizo necesaria su extirpación completa en noviembre
10 de 2005 para garantizar sobreherida. Además sufrió pérdida de la membrana
timpánica y la cadena de huesecillos por infección concomitante. Una vez se
obtuvo seguridad de no recidiva de carcinoma se programó cirugía
reconstructiva, implantes de titanio para soportar pabellón auricular protésico
y otro implante de titanio para soportar ayuda auditiva (audífono) anclado al
hueso, (sistema BAHA) procedimiento que se llevó a cabo con éxito el 9 de
Agosto de 2006. La paciente goza de rehabilitación auditiva excelente con el
sistema BAHA y tiene muy buena rehabilitación funcional y estética con pabellón
auricular protésico. Las prótesis auriculares tienden a deteriorarse con el uso
y requiere la elaboración de una nueva. Cada vez que se deteriore la que posea
será necesario contar con una nueva por lo cual se suplirá siempre una de
repuesto, mientras se elabora una nueva.
2.- El grado de funcionalidad de la prótesis se mide por ejemplo en
la capacidad de soportar anteojos o en la posibilidad de presentarse en su
trabajo y en su círculo social pasando desapercibida. Si no tuviera prótesis
tendría que cargar con la desventaja de verse amputada de su pabellón auricular
izquierdo. Esto puede acarrear problemas psicológicos y afectar la salud y el
desempeño del paciente.
La prótesis debe ser sustituida en promedio cada año, pero esto
puede ser más frecuente, según la calidad de la elaboración. De todas formas la
prótesis es un elemento delicado y se puede dañar fácilmente a pesar de los
cuidados requeridos.
3.- Por lo explicado anteriormente, obviamente es urgente y
necesario el reemplazo de la prótesis.
4.- En el evento de distanciarse el reemplazo de la prótesis, como
se explicó en el numeral 3, la paciente puede presentar dificultades sociales,
laborales, familiares, psicológicas y por tanto de salud en general.”
26.- En el caso concreto existe, pues, una orden
expresa del médico tratante en la que se explican de manera detallada los
motivos por los cuales resulta indispensable reponer la prótesis cada vez que
la misma se deteriora – lo que según el cálculo efectuado por el médico
tratante puede ocurrir cada seis meses o cada año -. Considera la Sala que se
trata de una exigencia descrita de manera clara y precisa por el médico
tratante. Como lo señaló el galeno, la prótesis en el caso de la ciudadana
Chacón Gómez tiene un objetivo principal cual es evitar que la actora se vea
amputada del pabellón auricular izquierdo, lo que incide de modo directo y
contundente en el restablecimiento completo de su salud.
27.- Vale la pena destacar aquí la argumentación
utilizada por el a quo mediante la cual subrayó la necesidad de partir
de un concepto amplio de salud que no comprendiera únicamente aspectos
funcionales sino que abarcara al mismo tiempo otros aspectos de igual
importancia. Luego de citar en
extenso la sentencia T-959 de 2005 y de mencionar otras sentencias emitidas por
la Corte Constitucional en sede de tutela, llegó al siguiente corolario:
“La conclusión obligada del extracto anterior, no es otra que, por
vía de jurisprudencia ya se ha establecido una subregla que por su misma
naturaleza está a la altura de un precedente y, en consecuencia, es de
obligatoria observación y cumplimiento. La regla puede ser aquella según la
cual (i) respetando la necesidad de cumplir con los estándares internacionales
que prescriben la obligación del Estado de garantizar la salud de sus
habitantes, hasta el máximo posible; (ii) respetando el principio de
funcionalidad de la prótesis y ortesis y (iii) respetando la dignidad personal
como aquel principio que atraviesa de manera trasversal la lectura e
interpretación de la carta de derechos constitucionales, las prótesis
auditivas, auriculares y similares deben ser autorizadas y proveídas por las
entidades particulares encargadas por delegación, de la prestación el servicio
de salud. / En este sentido, como quiera que la señora CHACÓN GÓMEZ está
reclamando mediante ésta Acción la entrega de la prótesis del oído izquierdo y
ésa reclamación se enmarca dentro de los supuestos de derecho antes esbozados,
no puede menos el despacho que concluir que aquella, en beneficio de sus
derecho a la vida, salud, dignidad humana, tiene derecho a que la EPS COLMÉDICA
le autorice y provea de la prótesis a la que se ha hecho referencia. En
consecuencia, la decisión final de esta tutela será la de ORDENAR a la EPS
accionada, que dentro de las setenta y dos horas (72) horas siguientes a la
notificación de ésta sentencia, entre a autorizar la provisión de la prótesis
en las condiciones y con las especificaciones reclamadas por el médico
tratante.”
Así frente a posturas dirigidas a acentuar que en
casos como este se trata de prescripciones encaminadas a mejorar aspectos
meramente estéticos pero no a conjurar un mal relacionado con una faceta
funcional de su salud, el a quo consideró pertinente subrayar, como lo
ha hecho también la Corte Constitucional en múltiples oportunidades, que el
concepto de salud abarca no solo aspectos funcionales sino también matices
psíquicos, emocionales y sociales. No obstante, se abstuvo el a quo de
autorizar el suministro de la prótesis cada vez  que la actora lo requiera y al
hacerlo no tuvo en cuenta el concepto emitido por el médico tratante en el que
se destaca de manera especial la necesidad de reponer la prótesis siempre que
ella se desgaste. Esto no sólo reviste urgencia respecto del restablecimiento
de la salud funcional de la peticionaria sino de otros aspectos de su salud tan
importantes como los son la faceta psíquica, social y emocional.
28.- La Corte Constitucional ha sostenido
que la protección del derecho constitucional fundamental a la salud debe
interpretarse en un sentido amplio. En ese orden, ha afirmado la Corporación
que la salud no puede comprenderse partiendo de un enfoque parcial, y debe repararse
las distintas facetas que lo configuran, a saber, el aspecto físico o
funcional, el psíquico, el social y el emocional. En la sentencia T-659 de 2003
abordó la Corte un asunto semejante al que está bajo su consideración en la
presente sentencia[16]. En aquella ocasión
opinó la Corte que la salud no se identificaba sólo con:
“un estado de bienestar físico o funcional. Incluye también el
bienestar psíquico, emocional y social de las personas[17].
Todos estos aspectos contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden
fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. El derecho a la salud se
verá vulnerado no solo cuando se adopta una decisión que afecta el aspecto
físico o funcional de una persona. Se desconocerá igualmente cuando la decisión
adoptada se proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos,
emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud.”
En la sentencia T-307 de 2006 también resolvió la
Corte un caso similar y al referirse al derecho a la salud estableció[18]:
“Insiste la Sala respecto de la necesidad de partir de un concepto
amplio de salud. Esto no solo se desprende de la Constitución leída en su
conjunto así como de lo consignado en la jurisprudencia constitucional sino que
se ve reforzado por lo establecido en el ámbito internacional. Así lo expresa
la observación 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales mediante la cual el Comité fija el sentido y los alcances
de los derechos y obligaciones derivados del Pacto. Por medio de la Observación
14 recordó el Comité sobre el Pacto de Derechos sociales, Económicos y
Culturales que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable
para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.”
(Subrayas en el texto original).
(…)
Lo dicho por el Comité mediante la Observación 14 cobra especial
relevancia en el presente asunto. El Comité insiste en que el derecho
fundamental debe entenderse como “un derecho al disfrute de toda una gama de
facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más
alto nivel posible de salud.” La observación 14 del Comité enfatiza la
necesidad de realizar una interpretación amplia del concepto de salud contenida
en el párrafo 1º, artículo 12 del Pacto sobre Derechos Sociales, Económicos y
Culturales.”
29.- Bien vale la pena citar aquí un poco más en
extenso algunos de los argumentos utilizados por la Corte Constitucional para
apoyar su decisión cuando emitió la sentencia T-307 de 2006 mencionada más
arriba. Es importante esta referencia por cuanto resume algunas de las
intervenciones de especialistas de distintas Facultades de Medicina del País
entorno al concepto integral de salud.
“La garantía del derecho a la salud incluye varias facetas: una faceta
preventiva dirigida evitar que se produzca la enfermedad, una faceta
reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad y una faceta
mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En
este último caso, ya no se busca una recuperación pues esta no se puede lograr.
Se trata, más bien, de atenuar, en lo posible, las dolencias físicas que ella
produce y de contribuir, también en la medida de lo factible, al bienestar
psíquico, emocional y social del afectado con la enfermedad.
En relación con la faceta preventiva, se garantiza el derecho a la
salud cuando se hace todo lo necesario para evitar que las personas incurran en
situaciones de riesgo que perjudique su salud integral. Se atienden distintos
aspectos con la idea de prevenir dolencias y enfermedades y con el propósito de
prolongar la vida así como de obtener un beneficio para las personas tanto
desde el punto de vista físico, psíquico, social y emocional. Así las cosas,
cuando la personas se encuentran en una situación de riesgo se deben tomar
todas las cautelas posibles de modo que se evite provocar una afectación de la
salud en alguno de esos aspectos. Las EPS no solo deben actuar allí donde se ha
presentado la enfermedad. Deben ante todo prevenir que se llegue a esta situación
o al menos hacer lo posible para que la salud no se vea afectada en la
totalidad de sus aspectos. (Énfasis dentro del texto original).
Gran parte de las enfermedades no se originan en una disfunción
física o funcional sino son motivadas por presiones que provienen del medio
ambiente social y producen estrés: sentimientos de abandono, baja autoestima,
aislamiento, burlas, inconformidad con la propia imagen, depresión,
agresividad. Estas presiones comienzan a manifestarse desde la infancia más temprana
y a partir de ese mismo momento es preciso reaccionar. Solo de esa forma se
garantiza la faceta preventiva del derecho a la salud. Con ello se evita, de
modo simultáneo, llegar a situaciones irreversibles que implican altos costos
económicos, sociales y emocionales.”
30.- A partir de lo expuesto, es factible afirmar que
para la jurisprudencia constitucional la salud no equivale únicamente a
disponer de un estado de bienestar físico o funcional. Debe a un mismo tiempo
garantizarse el bienestar psíquico, emocional y social pues todos estos
factores contribuyen a procurar a las personas una vida en condiciones de
dignidad y de calidad. Tanto el Estado como los particulares que intervienen en
la prestación del servicio público de salud desconocen el derecho
constitucional a la salud cuando adoptan una medida que no solo afecta el
bienestar físico o funcional de las personas sino que se proyecta de modo
negativo en su bienestar psíquico, social y emocional.
31.- De conformidad con los lineamientos
jurisprudenciales reseñados, encuentra la Sala que en el caso bajo examen se
está ante un procedimiento recomendado por el médico tratante y orientado a
reestablecer la salud de la peticionaria en sus aspectos funcionales,
psíquicos, emocionales y sociales. No es factible catalogar el procedimiento
como algo suntuario o cosmético. A partir del concepto emitido por el médico
tratante- que obra como medio de prueba en el expediente -, es factible
constatar que la actora padeció cáncer, motivo por el cual fue necesario
extirparle completamente el pabellón auricular y que la prótesis que debe
implantarse para restablecerle su apariencia normal se deteriora con el uso y
debe ser reemplazada mínimo cada seis meses, máximo, cada año.
32.- Teniendo en cuenta las pruebas
allegadas al expediente fue factible comprobar asimismo que la peticionaria
carece de la capacidad de pago para asumir el costo de las prótesis por lo cual
al abstenerse el a quo de ordenar a la entidad demandada que suministre
la prótesis cada vez que – de conformidad con la prescripción y condiciones
médicas – lo requiera, disminuyó la protección del derecho constitucional
fundamental a la salud de la peticionaria. Por esa razón la Sala confirmará
parcialmente el fallo del a quo teniendo en cuenta los motivos expuestos
en la presente providencia. Ordenará a la E. P. S. que autorice la provisión de
la prótesis prescrita a la ciudadana Ana Teresa Chacón Gómez, por su médico
tratante, cada vez que lo requiera de conformidad con las condiciones y
especificaciones médicas y atendiendo las características concretas de su
situación.
33.- Ahora bien, la Corte Constitucional en
reiterada jurisprudencia ha señalado que la inaplicación de la legislación que
regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud no procede
de manera automática[19], sino que debe llevarse
a cabo siempre que se cumplan las siguientes condiciones[20]:
-Que el/la paciente esté afiliado (a) a la empresa prestadora de
salud de la que reclama la atención.
-Que la falta de medicamento o tratamiento excluido por la
reglamentación legal o administrativa, amenace el desconocimiento de derechos
constitucionales fundamentales.
-Que se trate de un medicamento, tratamiento, prueba clínica o
examen diagnóstico que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en
el POS o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre que ese nivel de efectividad sea
el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
-Que el tratamiento o el procedimiento haya sido ordenado por el
profesional de la empresa prestadora de salud en la que está afiliado el
paciente.
-Que esté demostrado que el paciente no puede sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro sistema o plan de salud.
34.- Como se desprende de las pruebas allegadas al
expediente, en el asunto sub examine se cumplen a cabalidad los
requisitos jurisprudenciales mencionados con antelación. Nos encontramos, por
consiguiente, ante un caso en el que la E. P. S. COLMÉDICA está obligada a
prestar el servicio de salud en los términos prescritos por el médico tratante
y, en consecuencia, la E. P. S. debe autorizar el suministro de la prótesis ordenada
cada vez que la peticionaria la requiera según las prescripciones médicas y dada
su situación particular.
35.- De todos modos, con el fin de preservar el
equilibrio financiero, debe recordarse en este lugar que la E. P. S. tiene
derecho a repetir contra el Estado, específicamente contra el FOSYGA. Ha de
advertirse, sin embargo, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 literal
j de la Ley 1122 de 2007[21], si la E. P. S. se opone
al suministro de la prótesis – el cual en el caso bajo examen no debe someterse
a concepto de Comité Técnico Científico por cuanto, como consta en el concepto
emitido por el médico tratante, no existe duda alguna sobre su necesidad – y
obliga a la peticionaria a acudir a la tutela, debe cubrir por partes iguales
con el FOSYGA los costos.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR PARCIALMENTE, con fundamento en las razones expuestas en
las consideraciones de la presente sentencia, el fallo emitido el día 23 de enero de 2008 por el Juzgado Setenta
y Cuatro Penal Municipal de Bogotá.
SEGUNDO.- ORDENAR a la E. P. S. COLMÉDICA que suministre a la ciudadana
Teresa Chacón Gómez la prótesis
auditiva osteointegrada BAHA y prótesis auricular osteointegrada (VISTA FIX) –
de conformidad con la prescripción, condiciones y especificaciones establecidas
por su médico tratante – cada vez que ello sea indispensable para el
restablecimiento de su salud.
TERCERO.- AUTORIZAR a la E. P. S.
COLMÉDICA para repetir contra el FOSYGA, por el 50% de la suma de dinero
invertida en el cumplimiento de la orden emitida en este fallo de conformidad
con lo señalado en el artículo 14 literal j de la Ley 1122 de 2007.
CUARTO.- ADVERTIR a la E. P. S. COLMÉDICA la E. P. S. que en el evento
en el que se oponga al suministro de la prótesis - que en el caso bajo examen
no debe someterse a concepto de Comité Técnico Científico por cuanto, como
consta en el concepto emitido por el médico tratante, no existe duda alguna sobre
su necesidad – y obligue a la peticionaria a acudir a la tutela, debe cubrir
por partes iguales con el FOSYGA los costos.
LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ausente en comisión
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] En relación con el derecho a la salud, esta
Corporación ha señalado que este es un derecho fundamental de tipo asistencial,
porque requiere para su efectividad de normas presupuéstales, procedimentales y
de organización que hagan viable su eficacia en la práctica. Ver sentencia
T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras.
[2] Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y
C-1204 de 2000.
[3] “Son fines esenciales del Estado: servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. / Las autoridades de la
República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia,
en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.”
[4] [Cita del aparte trascrito] Cfr. Inter. Alia.
Comité de Derechos Económicos sociales y culturales, Observación General 2, Medidas
internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, La índole de las
obligaciones de los Estados Partes, 1990, Párrafo 8.
[5] Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo
[6] El derecho a la salud se reconoce en el inciso iv) del
apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del
párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así
como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989.
Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social
Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la
salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión
de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de
Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.”
[7] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de Naciones Unidas, Observación General 14, (artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (22º período de
sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000).
[8] Ibíd.
[9] Esto es, la presencia del “número suficiente de establecimientos,
bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así
como de programas.” El Comité admite que la naturaleza misma de estos
establecimientos, bienes y servicios puede estar determinada por diferentes
factores dentro de los cuales se cuenta también el nivel de desarrollo del
Estado Parte. Subraya, sin embargo, cuáles son los servicios básicos de salud
que deben ser incluidos con independencia de ese nivel de desarrollo. Al
respecto, indica lo siguiente: “[c]on todo, esos servicios incluirán los
factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y
condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos
relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien remunerado
habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como los
medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos
esenciales de la OMS.” Ibíd.
[10] Es decir, que las personas puedan ingresar a los
establecimientos de salud y hacer uso efectivo de los bienes y servicios de
salud sin que se presente ningún tipo de discriminación. A juicio del Comité,
lo anterior supone asegurar, de una parte, que los sectores más vulnerables y
marginados de la población no sean discriminados respecto de su posibilidad de
hacer uso de los establecimientos, bienes y servicios de salud. Toda suerte de
discriminación – sea ella de género, origen, raza o condición social, cultural
o económica – queda terminantemente prohibida. En opinión del Comité, la
accesibilidad implica, de otra parte, garantizar el acceso físico en el sentido
de procurar las condiciones para que los establecimientos, bienes y servicios
de salud estén al alcance de todas las personas con independencia del lugar
geográfico que habiten. Con ello se trata de proteger de manera especial a
sectores vulnerables o marginados tales como “las minorías étnicas y
poblaciones indígenas, las mujeres, los niños [y las niñas], [las y] los adolescentes,
las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con
VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los
factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los
servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica
razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la
accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas
con discapacidades.” La accesibilidad conlleva asimismo a establecer
condiciones por medio de las cuales se haga factible el acceso a la salud de
quienes carecen de los suficientes recursos económicos para tales efectos.
Así,“los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance
de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios
relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse
en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean
públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos
socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres
no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de
salud, en comparación con los hogares más ricos.” (Subrayas fuera del texto
original).La accesibilidad comporta, del mismo modo, el derecho a estar
informados en forma suficiente sobre los establecimientos, bienes y servicios
de salud y, en tal sentido, a “solicitar, recibir y difundir información e
ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a
la información no debe menoscabar el derecho de que los datos personales
relativos a la salud sean tratados con confidencialidad.” Ibíd.
[11] Este requisito se cumple, según el Comité, cuando los
establecimientos actúan y los bienes y servicios se prestan de manera que se
asegure el respeto por la ética médica y por las diferencias culturales, esto
es, cuando se obre bajo cánones “respetuosos de la cultura de las personas,
las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los
requisitos del género y el ciclo de vida,” y se conciban los servicios de
tal modo que garanticen, en forma simultánea, el respeto por el principio de
confidencialidad.
[12] De conformidad con lo establecido por el Comité en la
Observación General 14, los establecimientos, bienes y servicios de salud no
sólo han de ser aceptables, mirados desde un enfoque cultural, sino “también apropiados
desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello
requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y
equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia
potable y condiciones sanitarias adecuadas.” (Subrayas fuera del texto
original).Ibíd.
[13] Consultar
entre otras, Corte Constitucional. Sentencia
T-016 de 2007; T-173 de 2008; T-60 de 2008.
[14] Corte Constitucional. Sentencia. SU-337 de 1999.
[15] En reiterado número de veces la Corte Constitucional
ha estimado que “el derecho a la salud, si bien [es] un derecho prestacional,
adquiría el carácter de derecho fundamental [en el evento en que estuviera] en
conexión inescindible con el derecho a la vida o a la vida en condiciones
dignas. Así, cuando la insatisfacción del derecho a la salud [comprometía] la
vida misma de su titular, o su vida en condiciones dignas, la acción de tutela
[era] el mecanismo idóneo de protección. Pero,
adicionalmente, la jurisprudencia ha estimado que el derecho a la salud
adquiere una connotación especial cuando su titular es una persona de la
tercera edad, circunstancia que refuerza el que su protección proceda mediante
la acción de tutela. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1016 de 2005. En
esa misma dirección, consultar, entre muchas otras, las sentencias SU-111 de
1997 y SU-225 de 1998 así como la T-958 de 2001.
[16] En ese entonces el actor, padre de un menor, instaura
acción de tutela en contra de la E.P.S. Compensar pues estima que esa entidad
vulneró los derechos fundamentales de su hijo al negarse a realizarle el
procedimiento quirúrgico Ginecomastia Pubertal Bilateral que su hijo “requiere
con urgencia, en razón que el niño esta en crecimiento y se verá afectado tanto
emocionalmente como sociológicamente si no se soluciona rápidamente el
problema.” La entidad demandada también alegó que se trataba de una cirugía
estética no cobijada por el POS y que por consiguiente los derechos
fundamentales del menor no habían sido desconocidos.
[17] “Para la Sala en casos como el presente, la
omisión de la E.P.S. accionada en autorizar la realización de la cirugía del
menor (...) constituye vulneración a su derecho a la salud en conexidad con la
vida en condiciones dignas de las cuales forma parte el derecho del niño y los
adolescentes al desarrollo integral y armónico y a la protección oportuna,
(artículos 44 y 45 de la C.P.) lo que de suyo implica la plena atención medica
para que su crecimiento físico y su equilibrio psíquico sean los que
normalmente correspondan a su edad y al sexo a que pertenece. No se puede
alegar la no inclusión en el P.O.S. de determinado tratamiento estético cuando
se evidencia que la carencia del mismo afecta la vida en condiciones dignas del
menor y si bien la cirugía que requiere no compromete aspectos funcionales, si
puede afectar la salud integral incluyendo la faceta psicológica del menor.”
[18] En ese caso se trataba de un niño al que la E. P. S.
había negado autorizar la intervención quirúrgica (Otoplastia) que se le había
recetado al menor para corregir el defecto que sufría en sus orejas. Dada la
situación enfrentada por el menor caracterizada por las burlas y agresiones
constantes por parte de adultos y de compañeros en el barrio y en el colegio
que lo condujeron a aislarse y a adoptar un conjunto de conductas agresivas y
depresivas, la Corte estimó que esas circunstancias afectaban el desarrollo
integral del menor y su calida de vida. Llegó a la conclusión, según la cual,
de realizarse la cirugía en el caso concreto, podría incluso a afectarse de
modo grave la salud integral del menor.
[19] Véase Corte Constitucional. Sentencia T-328 de 1998.
[20] Véanse, Corte Constitucional. Sentencias SU-111 y
SU-480 de 1997, T-236, T-283 y T-560 de 1998, entre otras.
[21] “ART. 14.— Organización del Aseguramiento. Para
efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración
del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los
servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la
prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el
prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo
anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y
cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. /
Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de
cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a
la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán
en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS).
Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento.
/ A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes
reglas adicionales para su operación: / j) En aquellos casos de enfermedad de
alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de
beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del
Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia
oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se
obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos
serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la
Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6)
meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso,
cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las
tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud.” Consultar
también Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2008.