T-736-05
Sentencia T-
Sentencia T-736/05
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental autónomo
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO EN EL REGIMEN
SUBSIDIADO-Supuestos
fácticos para su protección inmediata
En el caso que se estudia, se cumplen los supuestos
fácticos fijados por la jurisprudencia en circunstancias como las que exhibe el
presente caso: (i) una entidad prestadora de salud se niega a suministrar un
medicamentos ordenado por el médico tratante, (ii) a un menor vinculado al
régimen subsidiado de salud, (iii) por ser necesario, debido a los síntomas de
la epilepsia que padece, según criterio del médico tratante.
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Requisitos que
deben cumplir pacientes con enfermedades catastróficas
JUEZ DE TUTELA-Posibles ordenes a la ARS para la protección efectiva
del derecho a la salud/ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Orden de
prestación de servicios médicos y posibilidad de repetir contra la Secretaria
de Salud Distrital o Departamental o el FOSYGA/ADMINISTRADORA DEL REGIMEN
SUBSIDIADO-Orden de coordinación con entidad pública o privada que tenga
contrato con el Estado para la prestación efectiva del servicio
Referencia: expediente T-1104512
Accionante: María Angélica López Hoyos en
representación de Diana Marcela Guzmán López.
Demandado: Caprecom EPS. ARS.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D. C.,  quince (15) de julio de dos mil cinco
(2005).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y
Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado
la siguiente:
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo proferido por el
Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cali, dentro de la acción de tutela
instaurada por María Angélica López Hoyos en representación de Diana Marcela
Guzmán López contra Caprecom  EPS. ARS.
I.   ANTECEDENTES
1. Hechos
Manifiesta la demandante que su menor hija, quien se
encuentra en estado terminal, se encuentra vinculada a la demandada  en el
régimen subsidiado nivel I, desde el 1 de abril de 2003, en el Municipio de
Yumbo.  Indica que ha presentado las siguientes patologías: “Síndrome
convulsivo crónico, Síndrome Neuro-Degenerativo, Trastorno de deglución y
succión y Gastroctomía” de acuerdo a los resultados de la Historia Clínica del
Hospital Infantil Club Noel. Refiere que debido a lo anterior, le han formulado
los siguientes medicamentos: “Urbadan x 10 mgs 60 tabletas, Pediasul 4 tarros y
Ranitidina Suspensión x 150/100 ml.”, medicamentos que no han sido autorizados
por la ARS demandada, argumentando su no inclusión en el POSS y ser de alto
costo.
Precisa igualmente que por el no suministro de los
medicamentos ha tenido que acudir a compromisos externos, para poderlos
adquirir con el fin de evitar el sufrimiento de la menor.  Finalmente indica
que es madre cabeza de familia, que depende de un trabajo informal para el
sostenimiento de la familia, motivo por el cual no posee capacidad económica
para sufragar el valor de los referidos medicamentos.
2. Pretensiones
Con base en lo anterior, solicitar se
ordene a la demandada el suministro continuo de los medicamentos formulados,
los cuales pueden variar de acuerdo a la evolución de la enfermedad.
3. Oposición a la demanda de tutela
En escrito presentado ante el juez del conocimiento,
Caprecom  acepta que la menor se encuentra afiliada a
dicha entidad en el régimen subsidiado desde septiembre de 2002 y que en virtud
de dicha afiliación se le ha brindado la atención médica necesaria incluida en el POS-S para las patologías
presentadas.  Manifiesta igualmente, que los medicamentos formulados por el
médico tratante, es decir, Urbadan
x 10 mgs 60 tabletas, Pediasul 4 tarros y Ranitidina Suspensión x 150/100 ml no
han sido suministrados, por cuanto los mismos no se encuentran incluidos en el
POS-S. Que como tales medicamentos no se encuentran  en el Acuerdo No. 228 de
2002 del Ministerio de Salud – Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
se le informó a la demandante que debía presentarse ante la Secretaría de Salud
Departamental, para que allí se ordenara el suministro de los citados
medicamentos.
Aduce que, de conformidad con la Ley 344 de 1994,
Artículo 31 del Decreto 806 de 1998 y Ley 715 de 2001, la Secretaría de Salud Departamental es la
entidad que debe asumir la prestación de los servicios no incluidos en el POSS.
4. Pruebas que obran en el  expediente
-
A folio 8, copia del
documento de identificación de la demandante.
-
A folio 9, copia del carné que acredita a la demandante como
afiliada al régimen subsidiado en el Nivel 1.
-
A folios 10 y 11, Copia
de un derecho de petición efectuado ante Caprecom EPS.ARS, solicitando el
suministro de los medicamentos recetados por el médico tratante.
-
A folios 12 y 13, copia
de la respuesta entregada por Caprecom EPS. ARS a la demandante, en donde se le
indica que los medicamentos formulados no se encuentran en el POSS.
-
A folio 14, copia
informal de la fórmula,
expedida por el Hospital Infantil Club Noel respecto del medicamento Pediasure
(sic).
-
A folio 15, copia
informal del resumen de Hospitalización y a folio 16, copia de la Historia
Clínica y Evolución de la menor y de fecha 25 de febrero de 2005.
-
A folio 17y 18,
original de un estudio diagnóstico efectuado por Imágenes Tequendama respecto
de una posible enfermedad neurodegenerativa.
-
A folio 19, copia de un
análisis efectuado por el Instituto de Genética Humana de la Facultad de Medicina de la
Universidad Javeriana, sin que se indique el nombre de la paciente.
-
A folio 20, copia del
Registro Civil de Nacimiento de la menor.
-
A folio 21 y 22, copia
de un resultado de una Electroencefalografía
-
A folio 23, copia del
resultado de un examen practicado a la menor en la Liga Colombiana contra la
Epilepsia.
II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1. Primera instancia
El Juzgado Octavo Civil del Circuito de
Cali, niega la acción interpuesta por cuanto no existe legitimación pasiva,
acogiendo los planteamientos de la parte demandada, pues es responsabilidad del
estado, en cabeza de la Secretaría de Educación Departamental, proporcionar los
recursos necesarios para la atención de la enfermedad que padece la accionante.
III. CONSIDERACIONES
1. Competencia.
Esta Sala de la Corte Constitucional es competente
para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la
referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Problema Jurídico.
De acuerdo con los hechos que han dado
lugar a la controversia la presente acción de tutela, le corresponde a esta Sala
de Revisión establecer si resulta violatoria de los derechos a la salud y a la
vida de la menor hija de la actora, la conducta
asumida por Caprecom  EPS. ARS, de negarle el
suministro de los medicamentos que requiere, aduciendo que los mismos no se
encuentran incluidos en el POSS.
Con el propósito de desarrollar y resolver el problema
jurídico planteado, esta sentencia de reiteración de jurisprudencia tendrá la
siguiente estructura:
Se recuerdan las reglas jurisprudenciales
que  establecen que el derecho a la salud de los menores tiene un carácter
fundamental y que en los demás casos adquiere la connotación de fundamental al
estar en conexidad con el derecho a la vida digna, y que estos derechos son
vulnerados cuando por razones de tipo legal o contractual, una entidad
prestadora de servicios de salud niega el suministro de medicamentos o la
práctica de tratamientos indispensables para la vida digna de un paciente.
A continuación se reiteran las reglas formuladas por
la jurisprudencia de la Corte, en aquellos eventos en los cuales, las ARS deben
prestar determinados servicios médicos o suministrar medicamentos, pese a no
estar incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado P.O.S.  Todo esto
con el fin de proteger los derechos fundamentales de quienes necesitan
medicamentos o tratamientos para la protección de su vida. A continuación, se
presentan las vías que pueden seguir las A.R.S. para recuperar aquellos gastos
en los que puedan incurrir por la prestación de los servicios médicos,
tratamientos o suministro de medicamentos no incluidos en el POSS. Finalmente,
teniendo en cuenta las reglas reiteradas se procederá a resolver el problema
jurídico planteado en el caso concreto.
3. Carácter fundamental del derecho a la salud de los
menores.
En tratándose de los niños, la Constitución Política
de 1991 garantiza especialmente sus derechos, puesto que para ellos debe
existir una especial protección por parte del Estado y la familia. En este
sentido la protección a la vida, salud, integridad física y seguridad social de
los niños son derechos fundamentales que prevalecen sobre los derechos de los
demás, por expresa disposición del artículo 44 de la Carta.[1] Así, lo ha sostenido
reiteradamente esta Corporación, al señalar que:
“El derecho a la salud en el caso de los niños, en
cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad,
es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección
inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el
Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro
del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar
la salud de los niños.”[2]
En este mismo sentido, la Corte Constitucional ha
precisado que el derecho a la salud cuando se trata de menores de edad “es en
sí mismo un derecho fundamental”[3]
El derecho fundamental  a la salud y seguridad  social
de los niños, (art. 44 C.P.) comprende, igualmente, el derecho a que se le
proporcionen los medicamentos que alivian cualquier patología en su salud.[4] En el presente caso, a
una menor de tres años, en estado terminal, que presenta síntomas de epilepsia,
le fueron recetados por su médico tratante unos medicamentos, no autorizados
por Caprecom EPS. ARS, con fundamento en las reglamentaciones del Artículo 4
del Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Las sentencias T-911 y T-972 de 2001, en punto a las
solicitudes de tutela que demandan la protección de los niños afiliados al
Régimen Subsidiado frente a requerimientos de medicamentos o tratamientos,
expuso siguiente:
“(…) en desarrollo de los criterios
sentados en la Sentencia SU-043 de 1995 y en consideración a que la salud de
los niños es un derecho fundamental que prevalece sobre los derechos de los
demás, se establece que cuando un menor afiliado al Régimen Subsidiado de
Salud, que cumpla todos los requisitos para exigir una protección, padezca una
grave patología para la cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento
no contemplado en el POS-S, ordenado por los médicos competentes, debe la
E.P.S. a la cual está afiliado prestarle el tratamiento requerido, quedando la
misma E.P.S. facultada para repetir en contra del FOSYGA.”[5]
En el caso que se estudia, se cumplen los supuestos
fácticos fijados por la jurisprudencia en circunstancias como las que exhibe el
presente caso: (i) una entidad prestadora de salud se niega a suministrar un
medicamentos ordenado por el médico tratante, (ii) a un menor vinculado al
régimen subsidiado de salud, (iii) por ser necesario, debido a los síntomas de
la epilepsia que padece, según criterio del médico tratante.
4. La negación de la práctica de un
tratamiento o el suministro de un medicamento pone en riesgo la vida y vulnera
el derecho a la salud.
La jurisprudencia constitucional ha sido clara en
afirmar que el derecho a la salud en conexidad con la vida e integridad
personal se vulnera, entre otras circunstancias, cuando por razones de tipo
contractual o legal, una entidad encargada de prestar el servicio de salud
decide negar la práctica de un tratamiento o el suministro de medicamentos
poniendo en riesgo los precitados derechos de las personas.
Respecto
al vínculo del derecho a la salud con el derecho a la vida, esta Corporación ha
sostenido que éste no se origina únicamente con la puesta en peligro de la
existencia biológica del hombre. Así sostuvo la Corte:
"Según
lo manifiesta la jurisprudencia constitucional, el vínculo del derecho a la
salud con el derecho a la vida, no se origina únicamente a partir de que se
ponga en peligro la existencia vital del hombre, pues éste no se refiere única
y exclusivamente a la simple existencia biológica, sino que implica además, la
posibilidad de que el individuo lleve una vida en condiciones dignas y pueda
desempeñarse normalmente en sociedad, alcanzando un estado de salud lo mas
lejano posible al sufrimiento y al dolor, pues al hombre se le debe respeto a
la integridad física y una vida saludable en la medida que sea posible"[6].
De acuerdo con esta sentencia, el juez
constitucional para proteger el derecho a la salud en conexidad con la vida,
puede considerar no sólo aquellas circunstancias que pongan en riesgo la
existencia biológica de la persona, sino también aquéllas que atenten contra
una vida en condiciones dignas, es decir, aquélla que le permita al individuo
el desarrollo de su proyecto de buen vivir en la sociedad en condiciones
adecuadas.
En el caso de los menores la situación es distinta, ya
que, como quedó dicho, la salud es por definición constitucional un derecho
fundamental (Art. 44 C.P.). En ese sentido su protección por vía de tutela
opera en forma autónoma, es decir, independientemente de su conexidad  con otro
derecho fundamental.
5. Servicios médicos necesarios y excluidos del
P.O.S.S. Reglas jurisprudenciales.
Si bien es cierto que el juez constitucional protege
el derecho a la salud cuando se encuentra en conexidad con el derecho a la vida
en condiciones dignas, o en  cualquier caso tratándose de menores, su
procedencia a través de la tutela, tratándose de servicios médicos necesarios y
excluido del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, no es absoluta y requiere la
verificación y el cumplimiento de un conjunto de reglas que han sido trazadas
por esta Corporación[7].
Estas reglas son, en últimas, el equivalente a los
requisitos de procedibilidad de la acción de tutela para la protección de los
derechos fundamentales en este tipo de casos. Las reglas son:
A-Verificar si la falta de tratamiento o medicamento excluidos del
P.O.S.S -Plan Obligatorio de Salud Subsidiado-, amenaza el derecho a la vida
del interesado, en el sentido señalado anteriormente.
B-  Verificar que el medicamento o tratamiento no pueda ser
sustituido por uno de los incluidos en el P.O.S.S -Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado - o cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no tenga el mismo nivel
de efectividad que el paciente necesita para el mejoramiento de su salud.
C- Adicionalmente, se debe comprobar la incapacidad económica del
paciente de sufragar los gastos del tratamiento o medicamento que requiere y su
inhabilidad de acceder a él por algún otro sistema o plan de salud.
D- Finalmente, es necesario que el medicamento o el tratamiento requerido
por el accionante, haya sido prescrito por un medico adscrito a la A.R.S.
–Administradora del Régimen subsidiado de Salud-, a la cual se encuentre
afiliado el peticionario.
De acuerdo con lo anterior, si
el tratamiento médico que se solicita es necesario para garantizar los derechos
fundamentales a la vida y a la salud, debido a que la enfermedad o patología
que padece el paciente está dentro de aquellas que la normatividad vigente ha
calificado como enfermedades catastróficas o ruinosas,[8] o que aún no encontrándose
calificada en ese rango médico, la no práctica del tratamiento o procedimiento
médico que necesita el paciente pueda llegar a generar detrimento en su salud,
es obligación de la entidad que presta el servicio público de salud autorizar y
hacer efectiva su realización con el fin de evitar el quebrantamiento de tales
garantías constitucionales.
Ahora bien, para que el amparo
constitucional por vía de tutela proceda en aquellos casos en que una persona
pertenezca al régimen de salud subsidiado –SISBEN-, se encuentre en estado de
debilidad manifiesta a causa de una enfermedad y por consiguiente necesite la
práctica de un tratamiento médico o el suministro de un medicamento que no esté
cubierto por el POSS; es indispensable que el paciente realmente no pueda
sufragar el costo de tales procedimientos y que además no pueda acceder a ellos
por ningún otro sistema o plan de salud.
Con ese propósito, la Corte ha
establecido una presunción en el sentido de que la persona que esté inscrita en
el régimen subsidiado de salud –SISBEN-, carece de recursos económicos
suficientes para sufragar el costo de los tratamientos, procedimientos,
intervenciones quirúrgicas o medicamentos que le hayan sido prescritos por el
médico tratante de la ARS a la que se encuentre afiliado, de forma tal que
cuando el usuario del sistema cuenta con medios de pago, se desvirtúa la
presunción establecida a su favor.[9]
Al respecto esta Corporación en
sentencia T-410 de 2002 dijo lo siguiente:
“ (…) Así mismo, se presume que
el paciente no puede sufragar el costo del examen ni de los medicamentos
requeridos porque al encontrarse afiliada al Sisben nivel 1, se presume su
incapacidad para sufragar el costo de los exámenes y del tratamiento prescritos
por un médico de la entidad prestadora de servicios de salud a la cual está
afiliada.  (…)”[10]
Así pues, si bien es cierto que la Corte ha señalado que
cuando el derecho fundamental a la vida esté amenazado, se podrá ordenar
eventualmente por vía de tutela el suministro de medicamentos o la práctica de
tratamientos médicos que estén excluidos o que no figuren en el listado del
POSS, para ello es indispensable que las actividades, tratamientos,
medicamentos, intervenciones o procedimientos, hayan sido ordenados por el
médico tratante de la entidad promotora de salud obligada a prestar el servicio
de salud,[11] de forma tal que de no cumplirse esa exigencia
la respectiva EPS no tiene ninguna obligación de proporcionar el servicio
médico requerido.[12]
Una vez verificadas las circunstancias anteriores, la
jurisprudencia ha señalado que el juez de tutela tiene dos alternativas para la
protección efectiva de los derechos fundamentales del accionante. Una primera
alternativa consiste en ordenar a la A.R.S. gestionar ella misma la prestación
del tratamiento, procedimiento o el suministro de los medicamentos requeridos
por el paciente, siempre y cuando se encuentre en la capacidad de realizarlo,
evento en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de
Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(FOSYGA) o bien contra la Secretaría de Salud Departamental o Distrital
respectiva.
Sobre esta última posibilidad, la de repetir contra la
Secretaría de Salud Departamental o Distrital respectiva, es importante señalar
que, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 214 de la ley 100 de 1993,
los recursos que destinen las direcciones seccionales, distritales y locales de
salud al régimen de subsidios en salud, se manejan como una cuenta especial
aparte del resto de recursos dentro del respectivo fondo seccional, distrital y
local.  Adicionalmente, los artículos 43 y 45 de la ley 715 de 2001 que se
refieren a las competencias de los departamentos y distritos en materia de
salud, señalan dentro de sus funciones, la de gestionar la prestación de los
servicios de salud en lo no cubierto con subsidios a la demanda mediante
instituciones prestadoras del servicio de salud públicas o privadas, y la de
financiar directamente con recursos propios la prestación de servicios de salud
a la población más pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda.
En lugar de decidir que la A.R.S gestione directamente
la práctica de un tratamiento o el suministro de medicamentos con posibilidad
de repetir contra el FOSYGA o contra la Secretaría de Salud respectiva, el juez
de tutela tiene una segunda alternativa que consiste en ordenar a la ARS
coordinar con la entidad pública o privada con la que el Estado tenga contrato
para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el
peticionario[13].
6. Del derecho a la continuidad en el servicio de
salud.
Es de
destacar que el derecho fundamental a la seguridad social, previsto de manera
concreta en los artículos 48 y 49 de la Carta, comprende no solo el acceso al
sistema de salud como tal y a su cobertura, sino que además se proyecta sobre
las garantías de permanencia y traslado de sus afiliados en el sistema. Por
ello, dentro del marco jurídico previsto por la Constitución y la ley de
seguridad social, y como desarrollo de los principios medulares de eficacia y
universalidad, el Sistema General de Seguridad Social en Salud esta regido por
unos principios especiales entre los que se destaca, para lo que interesa a
este caso, el de la continuidad en el servicio.
En
virtud de tal principio se busca garantizar a los titulares del derecho a la
atención en salud que han ingresado al sistema de General de Seguridad Social,
la prestación ininterrumpida, constante y permanente de los servicios, como una
garantía de protección de los derechos a la vida y a la salud. En otros
términos, el principio de continuidad se plasma en el derecho de los ciudadanos
a no ser víctimas de interrupciones intempestivas o abruptas y sin
justificaciones constitucionalmente válidas de los servicios de salud y, en
particular, de los tratamientos o procedimientos médicos que reciben o
requieran según las órdenes médicas y las condiciones físicas o síquicas del
usuario.
La jurisprudencia constitucional ha definido el
alcance del derecho ciudadano
a no ser víctima de interrupciones injustificadas en la prestación de los
servicios de salud, fijando los criterios que obligan a las entidades
promotoras y prestadoras de salud (EPSS, ARSS, IPSS) a garantizar y asegurar su
continuidad. Sobre esa base, ha
dicho la Corte[14] (i) que las prestaciones en salud, como
servicio público obligatorio y
esencial, tiene que ofrecerse de manera eficaz, regular, permanente y de
calidad; (ii) que las entidades prestadoras del servicio deben ser diligentes
en las labores que les corresponde desarrollar, absteniéndose de realizar
actuaciones ajenas a sus
funciones y de omitir el cumplimiento de obligaciones que conlleven la
interrupción injustificada de los servicios o tratamientos; (iii) que los
usuarios del sistema de salud no pueden ser expuestos a engorrosos e
interminables trámites internos
y burocráticos que puedan comprometer la permanencia del servicio; y (iv) que
los conflictos de tipo contractual o administrativo que se presenten con otras
entidades o al interior de la propia empresa, no constituyen justa causa para
impedir el acceso de sus
afiliados a la continuidad, permanencia y finalización óptima de los servicios
y procedimientos médicos ordenados.
Teniendo en cuenta las reglas precedentes procederá
entonces la sala a decidir en el caso concreto.
3. Caso Concreto.
De la información suministrada por la demandante en el
escrito de tutela y de los documentos obrantes en el expediente, se desprende
que :
La señora María Angélica López Hoyos considera
violados los derechos a la vida, a la dignidad y los derechos de los niños de su
menor hija Diana Marcela Guzmán López, quien se encuentra en estado terminal,
como consecuencia de la actitud omisiva por parte de Caprecom EPS ARS, al no
autorizar el suministro de los medicamentos Urbadan x 10 mgs 60 tabletas, Pediasul 4 tarros y
Ranitidina Suspensión x 150/100 ml formulados por el médico tratante, con el
fin de aliviar la enfermedad que padece, argumentando que los mismos se
encuentran fuera del POSS.
Es pertinente puntualizar que, de acuerdo con los
documentos que obran en el expediente, se encuentra probado que: (i) la menor
Diana Marcela Guzmán López nació el 19 de noviembre de 2001, (ii) que se
encuentra afiliada al Caprecom EPS. ARS, (iii) que está inscrita y clasificada
en el Nivel I de atención en salud del  Sisben desde el 1 de abril de 2003[15] y (iv) que padece de
Síndrome convulsivo crónico, Síndrome Neuro-Degenerativo, Trastorno de
deglución y succión y Gastroctomía y que tal patología viene siendo tratada por
la EPS demandada, encontrándose al momento de la presentación de la demanda de
acción de tutela, en estado terminal.
Teniendo en cuenta los anteriores hechos,
encuentra la Sala que la entidad accionada no podía negarse a autorizar el
suministro de los medicamentos que requiere la hija de
la accionante argumentando la no inclusión de estos en el Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado –POSS-, en virtud al principio de la continuidad en la
prestación del servicio de salud y en razón a que la titular del servicio es un menor de edad, quien por mandato de la Constitución
Política, es sujeto de protección  especial por parte del Estado.
Ciertamente, en la medida en que la hija
de la demandante venía siendo tratada por Caprecom EPS ARS y los medicamentos
formaban parte del tratamiento, era obligación de tal
entidad proveer el suministro como parte del tratamiento que venía recibiendo.
Adicionalmente la menor cumple con los presupuestos establecidos en la
jurisprudencia, para efectos del suministro de medicamentos no POS por cuenta de la EPS como pasa a demostrarse:
-La falta de los medicamentos Urbadan x 10
mgs 60 tabletas, Pediasul 4 tarros y Ranitidina Suspensión x 150/100 ml,
excluidos del POSS, amenazan los derechos fundamentales a la salud  en conexión
con la vida, de la menor Diana Marcela Guzmán López.
- Son medicamentos que no se pueden
sustituir por otros para tratar la enfermedad que padece la menor (“Síndrome
convulsivo crónico, Síndrome Neuro-Degenerativo, Trastorno de deglución y
succión y Gastroctomía”) pues no existe manifestación en contrario. La Corte
concluye entonces que tales alternativas no le fueron sugeridas a la accionante
por parte del médico tratante.
- En los hechos narrados por la demandante
afirmó que no tiene capacidad económica para sufragar los gastos de los
medicamentos, pues es una madre cabeza de familia, que depende económicamente
del trabajo informal.  Afirmaciones que gozan de presunción de veracidad y en
ningún momento fueron desvirtuadas o controvertidas ni siquiera por la entidad
demandada. De otra parte la vinculación de la demandante al Sisben, hace
presumir su incapacidad económica.
- Los medicamentos fueron prescritos por el
médico tratante.
Las alternativas o posibilidades de acceder
a servicios de salud de alto costo o excluidos del Plan Obligatorio de Salud
del Régimen Subsidiado, pero necesarias para el diagnóstico y/o tratamiento de
la enfermedad que padece la menor no pueden ser condicionadas o dilatadas, en
cuanto se advierte que tales padecimientos denotan nexo entre la salud y la
vida, por ello la entidad territorial o la ARS, de acuerdo con el caso
concreto, está obligada a la prestación, en aras de proteger el derecho
fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la vida de quien los
solicite, tenga o no capacidad de pago, lo que hace efectivo el deber de
solidaridad previsto en el artículo 95 superior.
Con fundamento en los argumentos antes
esgrimidos, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte a la que se hizo
alusión en los apartes precedentes de esta providencia, considera la Sala que
en el caso sub-exámine el no suministro de los medicamentos formulados, Urbadan x 10 mgs 60 tabletas, Pediasul 4
tarros y Ranitidina Suspensión x 150/100 ml, que requiere la menor, atenta
contra sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, que debe
garantizar el Estado, pues es evidente que tales medicamentos tienen como
finalidad contribuir al tratamiento de la enfermedad que padece la menor.
En conclusión, ésta Sala revocará la
sentencia proferida el 31 de marzo de 2005 por el Juzgado Octavo Civil del
Circuito de Cali, en la acción de tutela interpuesta por María Angélica López
Hoyos en representación de  su menor hija Diana Marcela Guzmán López.
En consecuencia, se ordenará a Caprecom EPS
ARS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la
comunicación de la presente sentencia, suministre a la menor Diana Marcela
Guzmán López los medicamentos Urbadan
x 10 mgs 60 tabletas, Pediasul 4 tarros y Ranitidina Suspensión x 150/100 ml.
Se  advertirá a Caprecom EPS ARS, que podrá repetir
contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía
(FOSYGA), en todos los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado
en este fallo y que no esté cubierto por el POS-S.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-  REVOCAR la sentencia  proferida el 31 de
marzo de 2005 por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cali, en la acción de
tutela interpuesta por María Angélica López Hoyos en representación de  su
menor hija Diana Marcela Guzmán López contra Caprecom EPS ARS.
Segundo.- En consecuencia, ORDENAR  a Caprecom EPS ARS,
que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la
comunicación de la presente sentencia, suministre a la menor Diana Marcela
Guzmán López los medicamentos Urbadan
x 10 mgs 60 tabletas, Pediasul 4 tarros y Ranitidina Suspensión x 150/100 ml.
Tercero.- ADVERTIR a Caprecom EPS ARS, que puede repetir contra el
FOSYGA, por el valor que desembolse en cumplimiento del presente fallo y que no
le corresponda asumir.
Cuarto. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia T-514 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-558/98
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[2] Corte
Constitucional. Sentencia SU-819/99 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[3] Sobre este tema
pueden estudiarse, entre otras, las sentencias T-075/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz;
T-286/98 M.P. Fabio Morón Díaz; T-046/99 M.P. Hernando Herrera Vergara;
T-887/99 M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-414/01 M.P. Clara Inés Vargas Hernández;
T-421/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis, T-1019/02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[4] Al respecto se
puede estudiar la sentncia  T-1265 de 2001.
[5] Sentencia T-972/01; M.P. Manuel José
Cepeda. En este caso la Sala ordenó a la entidad encargada de prestarle
el servicio de salud a una niña vinculada al régimen subsidiado, que le
practicara el transplante de hígado que ella requería, pese a ser un
procedimiento excluido del P.O.S.S. Posición reiterada en las sentencias T-280
de 2002  y T-145 de 2003.
[6] Sentencia
T-1213 de 2004. MP. Rodrigo Escobar Gil. En este pronunciamiento, la Corte
conoció la acción de tutela promovida por Maria Yolanda Retallak Rojas contra
la Secretaría de Salud de Bogotá con el fin de que la entidad accionada
cubriera la consulta médica y los medicamentos prescritos por su médico
tratante, con el fin de contrarrestar sus problemas pulmonar y cardiaco.
[7] Sentencia
T-1213 de 2004. MP. Rodrigo Escobar Gil
[8] En lo relativo a la atención en salud a cargo de las
EPS, por el padecimiento de enfermedades catastróficas o ruinosas, ver la
sentencia T-501 de 2002.
[9] Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-956 de 2004.
[10]
Igualmente puede consultarse la sentencia T-287-05
[11]
En ese sentido, conviene recordar que ésta Corporación ha señalado que las EPS,
no pueden oponer como argumento de la no realización de una examen médico, la
no inclusión del mismo en el P.O.S. si este fue formulado por el médico
tratante, es la posición de la jurisprudencia, desde la sentencia
SU-480 de 1997 reiterada en varias ocasiones en las sentencias T-289 de 2001 y
T-627 de  2002, entre otras.
[12]
Al respecto, ver entre otras las sentencias T-1240/00, T-256/02, T-350/02,
T-991/02 y T-1125/02.
[13] Esta regla está
contenida en sentencias como la T-264 de 2004 con ponencia de Alvaro Tafur
Galvis. En esa misma sentencia se explica que la dualidad obedece a las fuentes
de financiación del régimen subsidiado de salud: Por un lado, con recursos del
Fondo de Solidaridad y Garantía y por el otro, con los del subsector oficial de
salud que se destinen para el efecto.  El punto común de estas dos alternativas
de solución parte de reconocer la vulneración de un derecho fundamental del
peticionario, generalmente del derecho a la salud o a la seguridad social en
conexidad con los derechos fundamentales a la vida o a la integridad de la
persona, lo cual, como se indicó, constituye una condición de procedencia de la
acción de tutela.
[14]
Ver, entre otras, las Sentencias T-1198 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett), T-1218 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería) y T-246 de 2005 (M.P.
Clara Inés Vargas Hernández).
[15]
Ver folio
9 del expediente.