C-750-08
VI
Sentencia C-750/08
LEY APROBATORIA DE ACUERDO DE
PROMOCION COMERCIAL ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMERICA-Control de constitucionalidad
ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Control de constitucionalidad
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO
INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Características
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO
INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Carácter
formal y material
La Corte ha
sostenido que mediante el control de constitucionalidad formal, persigue
verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios en el proceso de
negociación y celebración del tratado, así como los que corresponden al trámite
legislativo y la sanción presidencial del proyecto de ley, el cual debe
corresponder al propio de una ley ordinaria, por
no disponer lo contrario la Carta Política y así indicarlo la Ley Orgánica del
Congreso de la República, proyecto de ley cuyo trámite debe iniciar en el
Senado de la República por referirse a un tema de relaciones internacionales, y
la sanción presidencial del proyecto de ley; y, debe verificar la remisión
oportuna a esta corporación del instrumento internacional y la ley aprobatoria,
en caso de que deba aprehender de oficio el estudio de constitucionalidad de un
determinado tratado internacional y de la ley aprobatoria, o proceder a la
admisión de una demanda de cualquier ciudadano, cuando por cualquier
circunstancia dicho acto eludió el conocimiento de esta Corte. De esta manera,
esta Corporación ha indicado que el examen formal comprende principalmente: (i)
la remisión oportuna del instrumento internacional y la ley aprobatoria; (ii)
la validez de la representación del Estado colombiano en los procesos de
negociación y celebración del Acuerdo como la competencia del funcionario que
lo suscribió; (iii) la iniciación del trámite en la cámara correspondiente;
(iv) las publicaciones efectuadas por el Congreso; (v) la aprobación en primer
y segundo debate respectivamente; (vi) el cumplimiento de los términos que debe
mediar para los debates en una y otra cámara; (vii) el quórum deliberatorio y
decisorio al igual que las mayorías con las que fue aprobado el proyecto;
(viii) el anuncio previo a la votación; y, (ix) la sanción del Gobierno.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY
APROBATORIA-Consecuencias por no remisión oportuna
por el Gobierno a la Corte Constitucional/LEY APROBATORIA Y TRATADO
INTERNACIONAL-Omisión de remisión oportuna no genera inconstitucionalidad
Según el
numeral 10º del artículo 241 superior, corresponde al Gobierno remitir a la
Corte “dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley”, el texto del
tratado internacional como de la ley aprobatoria. Su omisión por parte del
Gobierno constituye sin lugar a dudas una conducta que atenta contra la Carta
Política y más concretamente contra el cumplimiento de las competencias
constitucionalmente atribuidas a esta Corporación. Sin embargo, ha considerado
también esta corporación que tal omisión no tiene la virtud de tornar
inconstitucional el acto expedido por el Congreso, pues no tiene el alcance de
modificar la naturaleza de la ley aprobatoria, ni menos invalidar el trámite
legislativo, aunque sí acarrea dos consecuencias significativas, como son:  (i)
una vez producida la omisión la Corte puede aprehender de oficio el
conocimiento de los actos para el correspondiente examen de constitucionalidad;
y, (ii) en el evento de que dichos actos eludan el conocimiento de esta Corte
cualquier ciudadano podrá impugnarlos para que la Corte proceda a la admisión
de la demanda realizando el control de constitucionalidad no sólo con base en
los cargos formulados sino bajo el texto integral de la Constitución.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO
INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Negociación
y celebración
El Acuerdo de
Promoción Comercial entre la Republica de Colombia y los Estados Unidos de
América fue suscrito por el entonces Ministro de Comercio, Industria y Turismo
del Estado Colombiano, contando para ello con plenos poderes que le fueron
otorgados por el Presidente de la República para representar al Estado
colombiano en el proceso de negociación y celebración del Acuerdo, cumpliéndose
así con el requisito de habilitación ejecutiva.
TRATADO INTERNACIONAL-Confirmación
presidencial subsana eventual vicio de representación del Estado
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Trámite legislativo
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Inicio de trámite en el Senado/LEY APROBATORIA DE TRATADO
INTERNACIONAL-Cumplimiento de requisito de inicio de trámite por aprobación
en primer debate sesión conjunta de comisiones de Senado y Cámara
Encuentra esta Corporación que se cumple
la exigencia constitucional prevista en el artículo 154, inc. 4o, toda vez que el
proyecto de ley aprobatorio del Acuerdo de Promoción Comercial entre la
República de Colombia y los Estados Unidos de América, se radicó en la
Secretaría del Senado de la República y se aprobó en primer debate, en comisión
conjunta, primero por los miembros de la Comisión Segunda del Senado, aunque en
segundo debate el proyecto de ley fue aprobado primero por la Plenaria de la
Cámara.
PROYECTO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Convocatoria a sesiones extraordinarias para su trámite
PROYECTO
DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Trámite de
urgencia y solicitud de deliberación conjunta de comisiones
Para la Corte resulta claro que el
Presidente de la República está facultado constitucional y orgánicamente para
convocar a sesiones extraordinarias y solicitar trámite de urgencia y
deliberación conjunta de comisiones para el trámite de aprobación de tratados
internacionales.
PROYECTO
DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Incumplimiento
del plazo para trámite de urgencia no genera vicio de procedimiento ni ocasiona
pérdida de competencia para el trámite del proyecto
REQUISITO
DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE
TRATADO INTERNACIONAL-Criterios de interpretación/REQUISITO
DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE
TRATADO INTERNACIONAL-Cumplimiento
TRAMITE LEGISLATIVO-Forma
de contabilizar los términos constitucionales cuando media mensaje de urgencia/TRAMITE LEGISLATIVO-Término
que debe mediar entre los debates de las cámaras cuando media mensaje de
urgencia
LEY
APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Requisito para
su aprobación es la mayoría simple
ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL ENTRE LA
REPUBLICA DE COLOMBIA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, SUS CARTAS ADJUNTAS Y
SUS ENTENDIMIENTOS-Aspectos materiales
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL-Parámetros
ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL ENTRE LA
REPUBLICA DE COLOMBIA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Tratado atípico por sus características
El Acuerdo de
Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América presenta unas características especiales que lo hacen atípico, por
cuanto, dado el alcance de su propósito principal -la liberalización comercial
de bienes y servicios-, las Partes consideraron necesario consagrar en el mismo
otros acuerdos y propósitos sobre aspectos no comerciales pero que para el caso
se encuentran íntimamente relacionados con aquel, como los asuntos sanitarios y
fitosanitarios, los derechos de propiedad intelectual, los laborales, y los del
medio ambiente, que aunque sin el objeto per se de regular derechos
fundamentales, en su desarrollo y aplicación sí pueden tener una repercusión
sobre los mismos.
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Concepto/BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD-Parámetro de control de constitucionalidad/BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD-Estricto sensu/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Lato
sensu
El bloque de
constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin
aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados
como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han
sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por
mandato de la propia Constitución. Ellas son (i) los tratados internacionales
que reconocen derechos humanos, y las del derecho internacional humanitario,
bloque de constitucionalidad estricto sensu; y, (ii) aunque no tengan rango
constitucional configuran parámetros para examinar la validez constitucional de
las normas sujetas a control las leyes estatutarias, las leyes orgánicas y
algunos convenios internacionales de derechos humanos, calificados como
integrantes del bloque de constitucionalidad lato sensu.
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Normas que
lo integran constituyen fuentes de derecho
Las normas
que integran el bloque de constitucionalidad se han de interpretar en forma
consistente con el texto de la Carta Política de manera que se integren con
éste en forma armónica para constituir un parámetro coherente de obligatorio
cumplimiento por el Legislador, y además, el hecho de que las normas que
integran el bloque de constitucionalidad tengan jerarquía constitucional hace
de ellas verdaderas fuentes de derecho, lo que significa que los jueces en sus
providencias y los sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o
privados deben atenerse a sus prescripciones.
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Función
integradora/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Función interpretativa
TRATADO INTERNACIONAL EN MATERIA ECONOMICA Y DE INTEGRACION
COMERCIAL-Por regla general no hacen parte
del bloque de constitucionalidad
Por regla
general los tratados internacionales suscritos por Colombia en materia
económica y comercial no constituyen parámetros de constitucionalidad, por
cuanto no despliegan una jerarquía normativa superior a la de las leyes
ordinarias, toda vez que dicha condición, como se ha explicado, se predica
exclusivamente de los convenios internacionales que reconocen derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción, en tanto el objeto de
estos tratados corresponden a la ordenación de aspectos económicos,
comerciales, fiscales, aduaneros, inversiones, técnicos, etc.
ACUERDO DE LIBRE COMERCIO-Reserva de
competencia
La Corte se
reserva su competencia para examinar la constitucionalidad de toda ley que
desarrolle cualquier cláusula contenida en el Acuerdo de Libre Comercio, sin
que pueda alegarse el fenómeno de la cosa juzgada.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY
APROBATORIA-Ejercicio independiente de
consideraciones de conveniencia, oportunidad, efectividad y utilidad
Los aspectos
de conveniencia, oportunidad, efectividad y utilidad de los acuerdos
comerciales son materias ajenas a las funciones jurídicas que le han sido asignadas
a la Corte Constitucional como guardiana de la integridad y supremacía de la
Constitución. A la Corte Constitucional lo que le corresponde es la definición
de la constitucionalidad de la ley y del instrumento aprobado, y por ello, en
su juicio también milita la necesidad de la salvaguardia de las competencias
judiciales de los restantes organismos de la jurisdicción nacional e
internacional y de la supranacional o internacional, según sea del caso.
ACUERDOS DE INTEGRACION COMERCIAL DEL ESTADO COLOMBIANO-Antecedentes
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO DE LIBRE COMERCIO EN DERECHO
COMPARADO-Costa Rica
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Finalidad
Dentro de la
política de inserción activa del Estado colombiano en los mercados
internacionales a través de la suscripción de acuerdos comerciales con los
países de América Latina y del Caribe, y con las demás naciones, el Presidente
de la República en ejercicio de las competencias atribuidas por el artículo
189-2 superior, hizo explícito en la Ley contentiva del Plan Nacional de
Desarrollo años 2003-2006, la necesidad de celebrar acuerdos de libre comercio
con los Estados Unidos y las demás naciones en la búsqueda principal del
crecimiento económico sostenido que permita reducir el desempleo y la pobreza
en el país.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Proceso de negociación
En el año
2004 se dio inicio a la negociación del Acuerdo de Promoción Comercial entre
Colombia y Estados Unidos y con el fin de brindar un marco jurídico a la
negociación, el Gobierno expidió el Decreto 2314 de 2004, por el cual se
reglamentan algunos aspectos procedimentales de las negociaciones del Tratado
de Libre Comercio con los Estados Unidos de América, como la conformación del
equipo negociador, actuaciones, coordinación, comités temáticos negociadores,
metodología para la definición de los intereses y de la posición negociadora
del país, interlocución oficial en el proceso de
negociación con el sector privado y otros grupos y personas interesadas en los
temas de negociación, informes al Consejo de
Ministros y al Consejo Superior de Comercio Exterior, participación de las
autoridades departamentales, municipales y distritales, participación de la
sociedad civil y acceso a la información. Dicho proceso de negociación se llevó a cabo en catorce (14) rondas, que partieron del mes de mayo
de 2004 y terminaron en el año 2006, en las cuales participaron Perú, Ecuador,
Colombia y Estados Unidos, y Bolivia en calidad de observador.
TRATADO-Concepto/PRINCIPIO PACTA SUNT
SERVANDA-Alcance
De
conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por
escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominación particular. La misma Convención consagra el principio fundamental
pacta sunt Servanda, todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe; y, una parte no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del cumplimiento de un tratado, sin
perjuicio de lo dispuesto en la cláusula sobre nulidad de los tratados.
PRINCIPIOS EN QUE SE FUNDAMENTAN LAS RELACIONES EXTERIORES DEL
ESTADO
Las
relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, el
respeto a la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los
principios de derecho internacional aceptados por Colombia
PRINCIPIO DE SOBERANIA NACIONAL-Concepto
PRINCIPIO DE SOBERANIA NACIONAL-Evolución
del concepto
PRINCIPIO DE SOBERANIA NACIONAL-Evolución
del contenido y límites
PRINCIPIO DE SOBERANIA NACIONAL-Sentido
jurídico/PRINCIPIO DE SOBERANIA NACIONAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL-Alcance
La soberanía
en sentido jurídico confiere derechos y obligaciones para los Estados, quienes
gozan de autonomía e independencia para la regulación de sus asuntos internos,
y pueden aceptar libremente, sin imposiciones foráneas, en su condición de
sujetos iguales de la comunidad internacional, obligaciones recíprocas
orientadas a la convivencia pacífica y al fortalecimiento de relaciones de cooperación
y ayuda mutua. Por lo tanto, la soberanía no es un poder para desconocer el
derecho internacional, por grande que sea la capacidad económica o bélica de un
Estado, sino el ejercicio de unas competencias plenas y exclusivas, sin
interferencia de otros Estados.
PRINCIPIO DE AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS-Concepto
En virtud del
principio de autodeterminación de los pueblos los Estados en el concierto
internacional asumen como compromiso el respetar que cada uno resuelva los
asuntos que le competen en ejercicio de su soberanía y de manera independiente,
y que los distintos organismos estatales, al adoptar sus decisiones, partan de
ese mismo presupuesto.
PRINCIPIO DE NO INJERENCIA DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL SOBRE LA
SOBERANIA DE CADA ESTADO-Importancia
El principio
de no injerencia de la comunidad internacional sobre la soberanía de cada
Estado implica la obligación de la comunidad internacional de no interferir en
los asuntos que conciernen a cada Estado atendiendo el derecho permanente,
indivisible, indelegable y absoluto de los pueblos a su soberanía; hace
relación, al respeto a la libre autodeterminación de los pueblos en la búsqueda
que cada Estado pueda definir con autonomía e independencia su propio
ordenamiento constitucional y legal, así como negociar de manera voluntaria
acuerdos o tratados internacionales.
PRINCIPIO DE LIBERTAD ECONOMICA-Base del
desarrollo económico y social
El principio
de la libertad económica -y de las subsiguientes de empresa y de competencia- en
el Estado social de derecho, se sigue considerando como base del desarrollo
económico y social y como garantía de una sociedad democrática y pluralista, libertades
éstas que no son ilimitadas al encontrarse sujetas al interés social, al
ambiente y al patrimonio cultural de la Nación, además de reconocerse que la
empresa tiene una función social que implica obligaciones.
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Significado
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Definiciones de aplicación obedecen a formas organizacionales de los
estados partes
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS
UNIDOS DE AMERICA-Garantiza operaciones y
procedimientos claros y nítidos, exentos de vicio o fraude  en cada estado
parte
El principio
de transparencia en la celebración de acuerdos comerciales, garantiza que las
operaciones y procedimientos resulten claros y nítidos y, por tanto, exentos de
cualquier vicio o fraude, y constituye un principio rector de la función
administrativa, orientado a la lucha contra la corrupción, que armoniza con los
valores, principios y derechos constitucionales al procurar salvaguardar el
interés general. Lo que se pretende garantizar es la transparencia en la
aplicación y expedición de la normatividad al interior de cada uno de los
Estados Parte.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Órganos de administración y funciones/TRATADO DE LIBRE COMERCIO
CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Comité para el fortalecimiento de
capacidades comerciales
La Comisión
de Libre Comercio integrada por representantes de cada Parte, constituye el
órgano superior, y  ejercerá funciones de supervisión, resolverá las
controversias que surjan respecto a la interpretación o aplicación del Acuerdo,
los asuntos que pudieran afectar el funcionamiento del Acuerdo, modificar
listas, reglas y anexos, considerar enmiendas, revisar los impactos incluyendo
cualesquiera beneficios del Acuerdo sobre las pequeñas y medianas empresas de
las Partes, entre otras atribuciones. Los Coordinadores del Acuerdo serán
designados por cada Parte y trabajarán de manera conjunta en el desarrollo de
agendas y otros preparativos, y darán el seguimiento apropiado a las decisiones
de la Comisión. Se establecen asimismo comités, comisiones y grupos de trabajo
para atender materias específicas. En materia de fortalecimiento de capacidades
comerciales, las Partes establecen un Comité conformado por representantes de
cada Estado Parte que tendrá como funciones: i) buscar priorizar los proyectos
de fortalecimiento de capacidades comerciales, ii) invitar a instituciones
donantes internacionales, entidades del sector privado y organizaciones no
gubernamentales apropiadas, iii) trabajar con otros comités o grupos de trabajo
y con mecanismos de cooperación relacionados, en apoyo al desarrollo e
implementación de proyectos de fortalecimiento de las capacidades comerciales,
etc.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Solución de controversias
Se dispone
que las Partes procurarán en todo momento llegar a un acuerdo sobre la
interpretación y la aplicación de este Acuerdo y realizarán todos los
esfuerzos, mediante cooperación, consultas u otros medios, para alcanzar una
solución mutuamente satisfactoria de cualquier asunto que pudiese afectar su
funcionamiento. Se establecen mecanismos para la prevención o la solución de
las controversias entre las Partes, y en caso de controversia, la Parte
reclamante podrá elegir el foro para resolver la controversia. Sin embargo, una
vez que se ha solicitado el establecimiento de un panel, el foro seleccionado
será excluyente de los otros. Los mecanismos son: consultas, intervención de la
Comisión de Libre Comercio, solicitud de un Panel, hasta llegar al Panel
Arbitral. Asimismo, las condiciones y procedimientos establecidos repercuten en
la integración comercial y garantizan el debido proceso, la defensa, la
contradicción, la publicidad y la imparcialidad en el marco de la igualdad de
condiciones entre los Estados Partes.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Principios en que se fundamenta/TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Procedimientos para su enmienda y terminación
Si las
relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional y en
el respeto a la autodeterminación de los pueblos, la posibilidad de que las
partes modifiquen el convenio resulta procedente siempre que se surta todo el
procedimiento interno que incluye la aprobación por parte del Congreso y el
control de constitucionalidad, como también el que cualquier parte pueda poner
término al Acuerdo mediante notificación escrita a la otra Parte, y dicha
terminación surtirá efecto seis meses después de la fecha de la notificación.
CLAUSULA DE TRATO NACIONAL-Validez
constitucional/PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL-Objeto
La cláusula
de trato nacional compatibiliza con la Constitución por cuanto busca eliminar
el trato discriminatorio que pudiera presentarse entre los nacionales y
extranjeros, en relación con el comercio de mercancías. El objetivo básico de
dicho principio consiste en garantizar el derecho a la igualdad al pretender
colocar en condiciones de igualdad jurídica a las inversiones de extranjeros y
nacionales. En tal sentido, el principio de trato nacional constituye desarrollo
de claros mandatos constitucionales, y resulta congruente con los imperativos
constitucionales de promover la integración económica sobre bases de equidad y
reciprocidad y que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la
soberanía nacional, autodeterminación de los pueblos y reconocimiento de los
principios de derecho internacional aceptados por Colombia
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Eliminación arancelaria gradual y progresiva
La
eliminación arancelaria, de manera gradual, resulta de vital importancia para
el acceso preferencial a los mercados, con la señalación clara y precisa de las
condiciones en que los productos podrán ingresar a cada uno de los Estados
Parte, lo cual dependerá de la remoción paulatina y gradual de las barreras
comerciales en la forma establecida en el Acuerdo. La eliminación arancelaria
progresiva y gradual facilitará el establecimiento de la zona de libre comercio
perseguido por los Estados Partes y constituye un mecanismo que facilitará el
proceso de intercambio comercial.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Reconocimiento de asimetrías económicas en proceso de desgravación
arancelaria
Las diferentes
condiciones que se disponen en el programa de liberación comercial representan
claramente la asimetría existente entre las economías de los Estados Partes. Es
decir, se concede un acceso más rápido a la oferta exportable de mercancías del
país menos desarrollado (Colombia) y en cambio es más reducido al Estado de
mayor nivel de desarrollo (Estados Unidos). Esta Corporación ha señalado que el
reconocimiento de las asimetrías en los tratados de liberalización comercial
producto del nivel de crecimiento y desarrollo económico de cada Estado Parte,
garantiza el cumplimiento de los mandatos de equidad y reciprocidad en la
promoción de la integración económica y comercial.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Restricciones no arancelarias
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Eliminación de los subsidios a la exportación de mercancías
agrícolas
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Medidas de salvaguardia agrícola para la protección del sector
Dentro de los
mecanismos empleados por los Estados Parte para proteger el sector agrícola se
encuentran también las medidas de salvaguardia, que consiste en aplicar una
medida en la forma de un impuesto de importación adicional sobre una mercancía
agrícola originaria listada bajo unas condiciones. Dichas medidas han sido
justificadas en acuerdos comerciales y encuentran pleno respaldo constitucional
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Medidas de salvaguardia textil
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Reglas de origen  y procedimientos de origen constituyen desarrollo
del principio de reciprocidad y garantía del debido proceso
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Uso de tecnologías de información, reglas expeditas, cooperación
aduanera y resoluciones anticipadas facilitan la liberalización comercial
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Medidas sanitarias y fitosanitarias encuentran respaldo
constitucional en el ordenamiento jurídico colombiano
Para la
Corte, el Capítulo sobre medidas sanitarias y fitosanitarias armoniza con la
Constitución Política toda vez que sus objetivos están dados en proteger la
vida o salud de las personas, de los animales o de los vegetales en el
territorio de las Partes, impulsar la implementación en las Partes del Acuerdo
MSF, proporcionar un Comité Permanente dirigido a atender los problemas
sanitarios y fitosanitarios, intentar resolver asuntos comerciales y por ende
expandir las oportunidades comerciales, .
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Adopción de medidas de salvaguardia, antidumping y compensatorias,
para la defensa comercial de manera temporal y para prevenir o remediar un daño
grave o amenaza del mismo
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Contratación pública de bienes y servicios garantiza participación
de proveedores extranjeros
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Contratación pública se realizara a través de cualquier medio
contractual
La
contratación se realizará a través de cualquier medio contractual como los
contratos de construcción-operación-transferencia y contratos de concesión de
obras públicas
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Medidas relacionadas con inversión
El objetivo
del Capítulo relacionado con inversión,  fue el de establecer un marco jurídico
justo y transparente para crear un ambiente estable y previsible que proteja al
inversionista, su inversión y los flujos relacionados, sin crear obstáculos
innecesarios a las inversiones provenientes de los Estados Unidos así como la
protección y no discriminación de los inversionistas colombianos con relación a
su inversión en dicho país, con la finalidad de promover el desarrollo
económico integral, crear nuevas oportunidades de empleo, mejorar las
condiciones laborales y niveles de vida, y reducir la pobreza.
TRATADOS BILATERALES DE INVERSION BITs-Características
de las cláusulas tipo que contienen
Los tratados
bilaterales de inversión constituyen un modelo conocido como BITs (Bilateral
Investment Treaties), contiene cláusulas “tipo” que propenden por regular: (1)
definición del tipo de inversiones protegidas; (2) obligación de garantizar al
inversionista del Estado cosignatario un trato no inferior al que la
legislación interna concede a sus nacionales (trato nacional) o a
inversionistas de cualquier tercer Estado (cláusula de la nación más
favorecida); (3) prohibición de toda discriminación de los inversionistas
extranjeros en relación con los nacionales; (4) salvaguarda de las inversiones
supeditando su expropiación a motivos de utilidad pública o de interés social,
a su no aplicación de manera discriminatoria y al pago de una compensación
pronta, adecuada y efectiva; (5) libre transferencia de la inversión y de las
utilidades, y (6) mecanismos de solución de controversias, entre lo más
relevante.
PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL-Concepto/PRINCIPIO
DE TRATO NACIONAL-Hace efectivo el trato igualitario entre inversionistas/TRATO
DE NACION MAS FAVORECIDA-Concepto/TRATO DE NACION MAS FAVORECIDA-Principio
que hace efectivo el trato igualitario entre inversionistas
El principio
de trato nacional exige que una vez hayan entrado los productos y servicios a
un mercado, entonces deben recibir un trato no menos favorable que los
productos y servicios nacionales equivalentes. En cambio, en el principio de
Nación más favorecida un Estado se obliga a dar a otro un trato no menos
favorable que el que se concede a sus propios nacionales o a los nacionales de
cualquier tercer Estado. Sobre el trato nacional y trato de Nación más
favorecida ningún reproche constitucional merecen ya que han sido considerados
por esta Corporación como principios ajustados a la Carta Política ya que
persiguen hacer efectivo el trato igualitario entre los inversionistas.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Tratamiento a inversionistas en caso de conflicto armado y
contiendas civiles
En caso de conflictos
armados o contiendas civiles cada Parte concederá a los inversionistas de otra
Parte y a las inversiones cubiertas trato no discriminatorio respecto a cualquier
medida que adopte o mantenga en relación con pérdidas sufridas por inversiones
en su territorio, de tal forma que al inversionista se le debe proveer la
restitución, compensación o ambas, según sea apropiado, por tal pérdida, disposición
que resulta conforme a la Constitución.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Prohibición de expropiación y nacionalización de inversiones/TRATADO
DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Excepciones a la
prohibición de expropiación y nacionalización de inversiones
Se consagra
que ninguna de las Partes puede expropiar ni nacionalizar una inversión
cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la
expropiación o nacionalización, salvo que sea: (a) por motivos de propósito
público, que según el pie de pág. 5 se refiere a un concepto de derecho
internacional consuetudinario, que en la legislación interna puede expresar
necesidad pública, interés público, utilidad pública, o un concepto similar,
(b) de una manera no discriminatoria, (c) mediante el pago pronto, adecuado y
efectivo de la indemnización, y (d) con apego al principio del debido proceso y
al artículo 10.5.. El pago de la indemnización  debe hacerse sin demora,
equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expropiada
inmediatamente antes que la expropiación se haya llevado a cabo, no reflejará
ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se conoció con
antelación a ala fecha de expropiación, y ser completamente liquidable y
libremente transferible.
EXPROPIACION DIRECTA-Concepto/EXPROPIACION
INDIRECTA-Concepto
La
expropiación directa significa que una inversión es nacionalizada o de otra
manera expropiada directamente mediante transferencia formal del título o del
derecho de dominio, en tanto la expropiación indirecta alude a un acto o una
serie de actos de una Parte tiene un efecto equivalente al de una expropiación
directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio al
Estado, pues se trata de compensar una especie de lucro cesante de un
inversionista, quien tenía expectativas de ganancia en un sector económico, las
cuales se vieron frustradas por la nueva regulación. No debe olvidarse que
salvo circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas
los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y
aplicados para la protección de objetivos legítimos de bienestar público como
la salud pública, la seguridad y el medio ambiente.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Régimen de transferencias
En cuanto a
las transferencias, los Estados Partes se obligan a que las relacionadas con una
inversión como aportes de capital, ganancias, dividendos, pagos realizados
conforme a un contrato, pagos que surjan de una controversia, etc., se hagan
libremente y sin demoras desde y hacia su territorio. No obstante, sin
perjuicio de lo dispuesto en los párrafos 1 al 3, una Parte podrá impedir la
transferencia por medio de la aplicación equitativa, no discriminatoria y de
buena fe de sus leyes relacionadas a: (a) quiebra, insolvencia o protección de
los derechos de los acreedores; (b) emisión, comercio u operaciones de valores,
futuros, opciones o derivados; (c) infracciones criminales o penales; (d)
reportes financieros o mantenimiento de registros de transferencias cuando sea
necesario para colaborar con el cumplimiento de la ley o con las autoridades
financieras regulatorias; o (e) garantizar el cumplimiento de sentencias o
laudos dictados en procedimientos judiciales o administrativos.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Prohibición de requisitos de desempeño en materia de inversión
Los
requisitos de desempeño en materia de inversión se prohíben en este artículo
por lo que no se podrá condicionar la realización de una inversión a la
observancia de determinadas exigencias como las previstas en la disposición.
Además, también se aplica en el evento en que se quiera condicionar el
otorgamiento de una ventaja determinada para una inversión al cumplimiento de
uno cualquiera de los requisitos que se mencionan.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Mecanismos de solución de controversias en materia de inversiones
Se consagran
los mecanismos de solución de controversias tales como las consultas y
negociación y el sometimiento de una reclamación a Arbitraje, precisándose que
si bien no es requisito para acudir al arbitraje internacional para resolver
las diferencias relativas a inversiones el agotamiento de vías internas,
ninguna autoridad de Colombia pierde el ejercicio de sus competencias, y en
especial tampoco la pierden las autoridades jurisdiccionales para resolver los
asuntos relativos a la protección de los derechos constitucionales. Igualmente
debe aclararse, que tampoco podrán ser objeto de arbitraje internacional las
sentencias judiciales que se profieran internamente pues éstas se someten al
principio de cosa juzgada.
ARBITRABILIDAD OBJETIVA/ARBITRABILIDAD SUBJETIVA
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Comercio transfronterizo de servicios o suministro transfronterizo
de servicios
El comercio
transfronterizo de servicios o suministro transfronterizo de servicios se
define como el suministro de un servicio: (a) del territorio de una Parte al
territorio de otra Parte; (b) en el territorio de una Parte, por una persona de
esa Parte, a una persona de otra Parte; o (c) por un nacional de una Parte en
el territorio de otra Parte; pero no incluye el suministro de un servicio en el
territorio de una Parte por una inversión cubierta. Existen diversas formas de
prestar el servicio, como el traslado de personas a otro país o aquella en la
que no es necesario trasladarse de un país al otro y se facilita por el
desarrollo de la tecnología; de esta manera por ejemplo, pueden prestarse
servicios de educación a distancia o de educación virtual.
PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL-No puede
trasladarse al comercio de servicios/PRINCIPIO DE TRATO DE NACION MAS
FAVORECIDA-No puede trasladarse al comercio de servicios
Contrario a
lo que ocurre con el comercio de mercancías, los principios de trato nacional y
trato de Nación más favorecida no pueden trasladarse mutatis mutandis al
comercio de servicios dada las particularidades que ofrece este último.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Medidas disconformes
Con las
medidas disconformes los Estados Partes se reservan el derecho de excepcionar
algunas obligaciones en relación con determinadas medidas o sectores
negociados. El Estado colombiano incluyó dos anexos: I, normas actualmente
vigentes y II medidas que podrán adoptarse en el presente y en el futuro, que
no se gobiernan por los principios y procedimientos generales que se acuerdan
en el tratado. En el Anexo I, se establecen aquellas medidas existentes de una
Parte que no están sujetas a alguna o todas las obligaciones impuestas listadas
por Colombia a nivel central para un total de 27 medidas, entendiendo que las
medidas existentes y adoptadas por los gobiernos locales, en el caso de
Colombia los departamentos y los municipios pueden mantenerse, aunque no hayan
sido incorporadas en el Anexo I. Es decir, las regulaciones en materia de
servicios transfronterizos adoptadas por un municipio no serán controvertibles
en el TLC, pero no podrán modificarse en el futuro si esa modificación implica
aumentar la disconformidad con el tratado. Las obligaciones afectadas son
presencia local, trato nacional, acceso a los mercados, requisitos de
desempeño. En el Anexo II, se establecen los sectores, subsectores o
actividades específicas en los cuales dicha parte podrá mantener medidas
restrictivas existentes o adoptar medidas nuevas o adicionales que no estén
conformes con las obligaciones impuestas, para un total de 14 medidas. Las
obligaciones afectadas son acceso a mercados, trato de Nación más favorecida,
trato nacional, presencia local, requisitos de desempeño, altos ejecutivos y
juntas directivas.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Servicios profesionales
Para la
Corte, las normas relacionadas con la prestación de servicios profesionales no
resultan contrarias a la Constitución, pues ellas indican que Colombia mantiene
la potestad de exigir autorización para el suministro de servicios, o el
otorgamiento de licencias, o certificados de los proveedores de servicios; es
decir, el Congreso y las autoridades gubernamentales mantienen sus competencias
en materia de regulación, control y vigilancia de la prestación de servicios,
incluyendo la prestación del servicio público de educación, mediante las cuales
le corresponde a Colombia controlar la calidad de la educación y el acceso a la
misma. También se podrán denegar los beneficios que otorga el Capítulo a
proveedores de una empresa de propiedad o controlada por personas de un país
que no es Parte o si no tiene actividades comerciales sustanciales en el
territorio.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Servicios financieros
Las
disposiciones sobre servicios financieros se ajustan al ordenamiento
constitucional por cuanto constituyen regulaciones y mecanismos que establecen
un marco jurídico estable en cuanto a las medidas adoptadas o mantenidas por
una Parte con las instituciones financieras de otra Parte, los inversionistas y
el comercio transfronterizo de servicios. De igual modo, propende por facilitar
la liberalización comercial de los servicios financieros relacionados
principalmente con seguros, algunos servicios bancarios y otros servicios
financieros, pero también estableciendo unas situaciones de no aplicación,
medidas disconformes, excepciones y compromisos específicos. Pretende una mayor
apertura de los servicios financieros entre los Estados Partes que repercutirá
favorablemente en los consumidores.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Políticas de competencia y monopolios
En materia de
política de competencia se busca que cada Parte adopte o mantenga legislación
nacional en materia de competencia que proscriba las prácticas de negocios
anticompetitivas y que promueva la eficiencia económica y el bienestar del
consumidor, adoptando las acciones propias con respecto a dichas prácticas, al
igual que cada Parte mantenga una autoridad responsable de hacer cumplir su
legislación nacional de libre competencia garantizando la no discriminación
sobre la base de la nacionalidad de los sujetos que son objeto de sus
procedimientos. También cada Parte debe garantizar el derecho de defensa y en
general el debido proceso, y la revisión de la sanción o medida por parte de
una corte o un tribunal independiente.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Telecomunicaciones
Para la
Corte, el Capítulo sobre telecomunicaciones resulta compatible con la
Constitución, al establecer un marco normativo que busca garantizar el acceso y
uso a las redes y servicios públicos de telecomunicaciones en el territorio de
las Partes, las obligaciones de los proveedores de servicios públicos de
telecomunicaciones y el suministro de los servicios de información, así como la
publicación para información al público de las regulaciones en materia de
telecomunicaciones, para que puedan hacer comentarios, garantizándose de ésta
manera una forma de participación de los usuarios en las decisiones que les
afectan. Los principales objetivos están dados en liberalizar el sector de las
telecomunicaciones y servir de plataforma tecnológica para la comercialización
de los demás productos y servicios. Busca, entonces, promover la competitividad
para el mejoramiento de la prestación del servicio y a la vez asegurar para las
demás industrias el acceso a las redes y servicios públicos de
telecomunicaciones en un marco de condiciones razonables y no discriminatorias,
precisándose que dicho no se aplica a ninguna medida relacionada con la
radiodifusión o la distribución por cable de programación de radio o
televisión, salvo para garantizar que las empresas que operen en estaciones de
radiodifusión y sistemas de cable tengan acceso y uso continuo de los servicios
públicos de telecomunicaciones.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Comercio electrónico
Para la Corte
el Capítulo sobre comercio electrónico armoniza plenamente con la Constitución
Política, siendo el principal objetivo de la mesa de Comercio Electrónico el
acordar reglas de juego que permitan la expansión del comercio electrónico como
instrumento para crear nuevas oportunidades de negocios entre Colombia y Estados
Unidos, evitando la imposición de gravámenes sobre las transacciones
electrónicas y reconociendo que el empleo de medios tecnológicos de punta para
el comercio repercute favorablemente en la expansión del comercio internacional
al agilizar y hacer más eficiente las relaciones entre comerciantes y usuarios
de bienes y servicios.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Derechos de propiedad intelectual/TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON
LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Protección de derechos de propiedad intelectual
no puede constituirse en barrera para acceso a medicamentos/TRATADO DE LIBRE
COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Patentabilidad de invenciones
Para la Corte, si bien los derechos de propiedad intelectual
deben protegerse, éstos no deben ser interpretados, desarrollados o aplicados
de forma tal que impliquen una afectación del derecho de los colombianos a la
salud. Es por ello, que la exclusividad que tales derechos otorga, no se puede
constituir en una barrera para el acceso de los colombianos a los medicamentos.
Colombia, deberá armonizar los derechos a la propiedad intelectual, y en
especial los que se derivan de las patentes, con las políticas de salud pública
dado que el Estado se encuentra en el deber de garantizar el derecho a la salud
de todos los habitantes del territorio y el acceso a los medicamentos en
condiciones de igualdad en el marco de la propiedad intelectual. Este capítulo
y su carta Adjunta en materia de salud, no contradice la Constitución pues los
Estados Partes conservan sus atribuciones para adoptar todas las medidas
necesarias en orden a defender la salud pública y nada en el artículo
contraviene o impide adoptar políticas públicas en materia de salud orientadas
a reducir los costos para el acceso universal  a los medicamentos, y en
especial los relacionados con ciertas enfermedades, y tampoco impide la
práctica de medicina alternativa. También
conserva el Estado colombiano la potestad de exclusión de patentabilidad de
invenciones en aras de proteger intereses de la mayor relevancia constitucional
e internacional para la humanidad como son el orden público, la moralidad, la
salud y vida de las personas o animales, o para preservar los vegetales, y
medio ambiente.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Protección de la biodiversidad y conocimientos tradicionales
La protección
de la diversidad biológica y conocimientos tradicionales se constituye en un
imperativo del Estado colombiano, máxime cuando Colombia ha sido reconocida a
nivel mundial como uno de los centros biológicos de mayor diversidad. De ahí la
importancia que reviste para la humanidad su conservación y preservación toda
vez que ello repercute en la calidad de vida. Colombia tiene un gran compromiso
con la defensa de la diversidad biológica y conocimientos tradicionales y es
claro que se reconoce su importancia y su aporte al desarrollo cultural,
económico y social.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Aspectos laborales
Para la Corte
es claro que el objeto del Acuerdo no está en regular directamente los derechos
fundamentales de los trabajadores sino en hacer explícito en un tratado de
naturaleza comercial una serie de garantías laborales para asegurar el
reconocimiento y protección de los principios y derechos laborales
internacionalmente reconocidos. De ahí que el artículo sobre declaración de
compromisos resulta perfectamente congruente con el ordenamiento constitucional
por cuanto busca ratificar por cada Parte el pleno acatamiento por sus
Constituciones y leyes en cuanto a las obligaciones que han adquirido en el
marco de la OIT, y de adopción y mantenimiento de sus legislaciones y
correspondiente práctica para la protección efectiva y cierta de los derechos
fundamentales de los trabajadores. El mantenimiento de las garantías laborales,
el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el ámbito de la Organización
Internacional del Trabajo y la adopción de nuevos compromisos en materia
laboral tienen por finalidad proteger, fortalecer y hacer efectivos los
derechos fundamentales de los trabajadores. Frente a un mundo globalizado en
las relaciones económicas y comerciales se imponen nuevas formas de relaciones
laborales donde el derecho no puede quedarse al margen de su regulación para así
poder garantizar las garantías imperiosas de los trabajadores. El presente
Acuerdo además de comprender los derechos consagrados en los tratados
mencionados en la declaración de compromisos, también comprende aquellos que
hacen parte del bloque de constitucionalidad en materia laboral y los derechos
constitucionales, entre otros, los principios mínimos fundamentales de la
relación laboral, la protección constitucional especial del trabajador con
disminución física, protección constitucional especial de la mujer trabajadora,
cabeza de familia y durante el embarazo y después del parto, la igualdad de
derechos y oportunidades entre mujeres y hombres.
EXHORTACION AL CONGRESO-Expedición del
Estatuto del Trabajo
En razón a
que el tratado de libre comercio con los Estados Unidos de América impone un
mayor compromiso de los Estados Partes en la protección de los derechos de los
trabajadores tanto en lo individual como en lo colectivo frente al ordenamiento
nacional e internacional en el proceso de liberalización comercial, le permite
a la Corte llamar la atención nuevamente del Congreso de la República sobre la
necesidad improrrogable que expida el Estatuto del Trabajo que contenga los
principios mínimos fundamentales de la relación laboral, según lo ordena el
artículo 53 de la Constitución Política de 1991.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Objetivos relacionados con el medio ambiente
Las
disposiciones del Acuerdo, en cuanto se orientan a contribuir a los esfuerzos
de las partes de asegurar que las políticas comerciales y ambientales se apoyen
mutuamente, a promover la utilización óptima de los recursos de acuerdo con el
objetivo de desarrollo sostenible y esforzarse por fortalecer los vínculos
entre las políticas y prácticas comerciales y ambientales de las partes, al
igual que al instituir procedimientos, mecanismos de protección, órgano de
implementación y solución, conocimiento de la información ambiental, consultas
entre las Partes y su relación con otros acuerdos ambientales se ajustan al
ordenamiento constitucional porque se desenvuelven en el marco del debido
proceso, solución pacífica de conflictos y observancia de las garantías
ambientales
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-No
se requiere cuando disposiciones de tratado no la afecta de manera directa y
específica/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Carácter obligatorio
para la expedición de disposiciones de orden legislativo y administrativo
requeridas en desarrollo del tratado
En el
presente caso, no se requería adelantar la consulta previa del Acuerdo a las
comunidades indígenas y tribales, por cuanto las normas del Capítulo Dieciocho
sobre medio ambiente, así como todas las del Acuerdo, han sido expedidas de
manera uniforme para la generalidad de los colombianos, y no contienen
disposiciones que afecten a éstos grupos de manera específica y directa en su
calidad de tales; es decir, ninguna de ellas les impone restricciones o
gravámenes o les confiere beneficios a éstos grupos étnicos, lo que no obsta,
para que las disposiciones de orden legislativo o administrativo que se expidan
en desarrollo y aplicación del Acuerdo surtan la consulta previa obligatoria
respecto de las comunidades indígenas y tribales si alguna de ellas es
susceptible de afectarles de manera específica y directa.
Referencia: expediente LAT-311
Revisión de constitucionalidad del “´Acuerdo de promoción
comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América´, sus
´cartas adjuntas´ y sus ´entendimientos´, suscritos en Washington el 22 de
noviembre de 2006” y la Ley aprobatoria No. 1143 de 4 de julio de 2007.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Bogotá D. C., veinticuatro
(24) de julio de dos mil ocho (2008).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES.
En cumplimiento
de lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución Política,
la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió a esta
Corporación copia del “Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de
Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas y sus
entendimientos, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006” y de la
Ley aprobatoria No. 1143 de 4 de julio de 2007.
En desarrollo de
dicho mandato constitucional, el despacho de la Magistrada Sustanciadora
mediante providencia del 6 de agosto de 2007, dispuso: i) avocar el
conocimiento del Acuerdo y la ley aprobatoria, ii) decretar la práctica de
algunas pruebas, iii) fijar en lista el asunto bajo revisión y simultáneamente correr
traslado al Procurador General de la Nación para que rinda el concepto de
rigor, iv) comunicar la iniciación del asunto al Presidente de la República; al
Presidente del Congreso de la República; al Ministerio de Relaciones Exteriores;
al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; al Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural; al Ministerio de la Protección Social; al Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo; al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial; al Ministerio de Comunicaciones; y al Ministerio de Cultura, de
conformidad con los artículos 244 de la Constitución y 11 del Decreto 2067 de
1991, y finalmente v) invitar a distintas organizaciones sociales y económicas,
para que aporten sus opiniones sobre el asunto de la referencia.
Por cuanto el
material probatorio dispuesto allegar en auto anterior no fue remitido en su
totalidad al despacho de la Magistrada Sustanciadora, se dispuso requerir bajo
el apremio del artículo 50 del Decreto 2067 de 1991, mediante providencias del
1 de octubre y 6 de noviembre de 2007, para que se cumpliera estrictamente con
lo ordenado.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de este asunto, y previo concepto
del Ministerio Público, la Corte Constitucional procede a decidir en relación
con el mismo.
II. LEY
APROBATORIA DEL ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL QUE SE REVISA Y SU TEXTO
“LEY 1143 DE 2007
(julio 4)
Por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo
de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos en Washington
el 22 de noviembre de 2006.
El Congreso de Colombia
Visto el texto del “Acuerdo de promoción
comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus
“Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de
noviembre de 2006, que a letra dice:
(para ser trascrito: se adjunta fotocopia
del texto íntegro del instrumento Internacional mencionado).
Rama Ejecutiva del Poder Publico
Presidencia de la Republica
Bogotá, D. C.,
Autorizado. Sométanse a la consideración
del honorable Congreso de la República para los efectos constitucionales
(Fdo.) ÁLVARO URIBE VÉLEZ
La Ministra de Relaciones Exteriores,
(Fdo.) María Consuelo Araujo Castro.
DECRETA:
Artículo 1°. Apruébase el “Acuerdo de
promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos en Washington
el 22 de noviembre de 2006.
Artículo 2°. De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 1° de la Ley 7ª de 1944, el “Acuerdo de promoción
comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus
“Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de
noviembre de 2006, que por el artículo 1° de esta ley se aprueban, obligarán al
país a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional
respecto del mismo.
Artículo 3°. La presente ley rige a partir
de la fecha de su publicación.
La Presidenta del honorable Senado de la
República,
Dilian Francisca Toro Torres.
El Secretario General del honorable Senado
de la República,
Emilio Ramón Otero Dajud.
El Presidente de la honorable Cámara de
Representantes,
Alfredo Ape Cuello Baute.
El Secretario General de la honorable
Cámara de Representantes,
Angelino Lizcano Rivera.
REPUBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL
Comuníquese y cúmplase.
Ejecútese, previa revisión de la Corte
Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la Constitución Política.
Dada en Bogotá, D. C., a 4 de julio de
2007.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Relaciones Exteriores,
Fernando Araújo Perdomo.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Oscar Iván Zuluaga Escobar.
El Ministro de Agricultura y Desarrollo
Rural,
Andrés Felipe Arias Leyva.
El Ministro de la Protección Social,
Diego Palacio Betancourt.
El Ministro de Comercio Exterior,
Luis Guillermo Plata Páez.
ACUERDO
DE PROMOCION COMERCIAL ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMERICA
Dada la
extensión del Acuerdo de Promoción Comercial, Cartas Adjuntas y Entendimientos,
y Anexos[1], se adjunta a esta
sentencia, en copia, el texto respectivo remitido por la Secretaría Jurídica de
la Presidencia de la República a esta corporación.
III.    INTERVENCIONES.
Como metodología
de presentación de las intervenciones la Corte procederá a: (i) relacionar a
todos los intervinientes; y, (ii) a exponer el contenido de dichas
intervenciones agrupándolas según hagan referencia a los aspectos formales de la
Ley aprobatoria del tratado, o a las cuestiones materiales del Acuerdo.
1.  Relación
de intervinientes[2].
Fernando Aurelio
Acevedo[3]; Central Unitaria de
Trabajadores CUT[4]; Efraín Olarte Olarte[5],
Banco de la República[6]; Ministerio de Relaciones
Exteriores[7]; ANALDEX[8];
Consejo Gremial Nacional[9]; ACOPI[10];
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural[11]; Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo[12]; Ministerio de Hacienda
y Crédito Público[13]; Departamento Nacional
de Planeación[14]; Jorge Enrique Robledo
Castillo[15]; Centro de Estudios de
Derecho Justicia y Sociedad DeJusticia[16]; RECALCA[17];
Corporación Sisma Mujer[18]; ASOMUJER Y TRABAJO[19];
Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos ILSA[20];
Corporación CACTUS[21]; Punto Focal para
Colombia de la Red Internacional de Género y Comercio Capítulo Latinoamérica[22];
Fundación para la Formación de Líderes Afrocolombianos AFROLIDER[23];
Comisión Colombiana de Juristas[24]; Cámara de Comercio
Colombo Americana[25]; Etelvina Maldonado[26];
Sebastián Valencia Quiceno, Valentina Bedoya y Juan Ricardo Garnica[27];
Asociación de Industrias Farmacéuticas Colombianas ASINFAR[28];
Alianza de Organizaciones no gubernamentales integradas por Acción
Internacional para la Salud AIS, IFARMA y Fundación Misión Salud[29];
Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación AFIDRO[30];
Cámara de Comercio de Bogotá[31]; Subcomisión de
Propiedad Intelectual del Comité Nacional Colombiano de la Cámara de Comercio
Internacional CCI[32]; Ministerio de Cultura[33];
Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo FEDESARROLLO[34];
Martha Isabel Gómez Lee[35]; Centro Colombiano del
Derecho de Autor CECOLDA[36]; y Ministerio de
Comunicaciones[37].
2.  Contenido
de las intervenciones.
2.1.
Intervenciones que aluden a aspectos
formales.
Intervenciones
del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo[38]. Coadyuvan el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural[39], Ministerio de
Relaciones Exteriores[40], Ministerio de Hacienda y Crédito Público[41] y Departamento
Nacional de Planeación[42].[43]
Para el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el Acuerdo de Promoción Comercial
en cuanto a los aspectos formales se ajusta plenamente a la Constitución
Política.
Señala que la
competencia para la negociación del Acuerdo está atribuida constitucionalmente
al Presidente de la República, quien confirió plenos poderes al entonces
Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Dr. Jorge Humberto Botero Angulo,
para que representara al Gobierno Nacional. Considera que las reservas y las
declaraciones interpretativas de origen legislativo son improcedentes en
tratados bilaterales por cuanto rompen el equilibrio de lo negociado bajo el
principio de compromiso único entre las Partes.
En relación con
la ley aprobatoria del Acuerdo, expone que el Gobierno por conducto de los
Ministerios presentó al Senado el proyecto de ley correspondiente que fue
repartido a la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la
República. El Presidente de la República convocó al Congreso a sesiones
extraordinarias y solicitó trámite de urgencia sobre el citado proyecto para
permitir el trámite conjunto de las comisiones segundas de Senado y Cámara.
El primer debate
en sesiones conjuntas comenzó el 20 de febrero de 2007, adelantándose
diecinueve sesiones en las que participaron congresistas, ministros,
funcionarios y personas conocedoras de las diferentes materias. La publicación
de las ponencias se cumplió debidamente, el anuncio de la votación satisfizo
los requerimientos constitucionales y las distintas ponencias fueron objeto de
discusión y votación. En segundo debate, Plenarias del Senado y Cámara,
igualmente se publicaron las ponencias debidamente, se anunció la votación bajo
las exigencias constitucionales y las ponencias fueron objeto de discusión y
votación.
En cuanto a los
impedimentos presentados señala que la Vicepresidente de la Comisión Segunda
del Senado no tenía la prerrogativa de acceder a la presidencia de la Comisión
Conjunta a falta de la Presidente de dicha Comisión por cuanto esa investidura
corresponde al Presidente de la Comisión Segunda de la Cámara por ser
Vicepresidente de la Comisión Conjunta de Senado y Presidente de la Comisión
Segunda de la Cámara. De esa manera, no se presenta ningún vicio en la
tramitación de la ley.
Concluye que el
trámite legislativo del proyecto se cumplió con sujeción a la Constitución y
disposiciones de la Ley 5 de 1992, pues, se observó en debida forma los lapsos
de diferencia entre los debates, se cumplió con las mayorías requeridas, se
realizaron las sesiones en las que fue debatido, se hicieron las publicaciones
de las ponencias y se realizaron los anuncios de la votación de conformidad con
el artículo 160 de la Constitución.
Intervenciones
de la Asociación Nacional de Comercio Exterior ANALDEX[44] y Asociación
Colombiana de Pequeñas y Medianas Industrias ACOPI[45].
Expone que su
intervención es para defender la ley No. 1143 de 2007 que aprueba el Acuerdo de
Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos. En cuanto a los aspectos
formales hace un recuento del trámite legislativo que observó el proyecto de
ley de aprobación del Acuerdo resaltando entre otros aspectos que recibió el
trámite de ley ordinaria mediante procedimiento legislativo ordinario o común,
requirió la mayoría simple en cada uno de los debates, contó con quórum para
decidir, las ponencias para segundo debate ante la plenaria del Senado fueron
publicadas, y así concluir que el proceso de formación no estuvo viciado de
forma atendiendo lo dispuesto en la Constitución y el estatuto orgánico del
Congreso.
Consejo
Gremial Nacional[46].
Solicita en
cuanto a los aspectos formales declarar la exequibilidad porque el proceso de
formación del proyecto de ley se ajustó a los requerimientos constitucionales y
legales. Luego de hacer un recuento del trámite legislativo que observó la ley
aprobatoria del Acuerdo, resalta entre otros aspectos que la ley 1143 de 2007,
tuvo iniciativa legislativa en el Gobierno y el inicio del trámite se ajustó al
procedimiento previsto en la Constitución y la ley orgánica del Congreso. La
conformación de la mesa directiva de las comisiones segundas conjuntas se
realizó sin violar las normas sobre la materia y ante la presencia del quórum
requerido para este procedimiento. Con el anuncio del proyecto de ley, la
publicación de las ponencias y su posterior sustentación se dio desarrollo al
principio de publicidad del acto jurídico.
Cámara de Comercio
de Bogotá[47].
Desde el punto
de vista formal la negociación por el Gobierno cumplió con los requisitos
impuestos por la Constitución, especialmente los artículos 189 numeral 2, 226 y
227. Así mismo, el trámite del proyecto de ley ante el Congreso cumplió
cabalmente los requisitos establecidos por la Constitución, la Ley 5 de 1992 y
por la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la observancia de los
requisitos formales en la adopción de leyes aprobatorias de tratados.
2.2.
Intervenciones sobre aspectos materiales.
Banco de la República[48].
En lo que hace
referencia a las competencias de la Junta Directiva del Banco de la República
concluye que el Acuerdo no limita sus atribuciones como autoridad monetaria,
cambiaria y crediticia. En los capítulos de inversión y de servicios
financieros se preservan sus competencias en la medida que la autoridad
cambiaria puede ejercerlas sin que el Acuerdo limite su alcance.
Recuerda que
desde mediados de los setenta los países en desarrollo empezaron por utilizar
como instrumento para promover la inversión extranjera, la suscripción de
acuerdo con otros países. Recuerda que los países con economías no
desarrolladas cuentan con bajos niveles de ahorro e inversión que deben
complementarse con recursos foráneos, particularmente de inversión extranjera.
Colombia, empezó a partir de la década de los noventa conversaciones para un
acuerdo con los Estados Unidos sin que finalmente fuera suscrito,
posteriormente acordando tratados de promoción de inversiones con Reino Unido,
Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Cuba, Chile, Perú y España aprobados por el
Congreso y revisados por la Corte Constitucional que los encontró ajustados a la
Constitución.
Expresa que
dentro de los objetivos perseguidos por los BIT para atraer la inversión
extranjera se encuentra i) dar un tratamiento similar a los inversionistas
extranjeros respecto del que se aplica los nacionales, ii) proteger al
inversionista extranjero contra la acción arbitraria del Estado que se pueda
materializar en la expropiación sin indemnización o la prohibición de
transferir el capital y las utilidades generadas por la inversión, iii) dar al
inversionista extranjero la posibilidad de exigir del Estado receptor de la inversión
el cumplimiento de las disciplinas del tratado, iv) dar al inversionista un
foro internacional para resolver eventuales controversias entre inversionista y
Estado. Por tanto, los tratados de promoción de inversiones incluyen entre
otras disposiciones i) asegurar el mismo trato al inversionista extranjero que
al nacional (trato nacional), ii) asegurar el mismo trato que se da a un
inversionista de otro país (trato de Nación más favorecida), iii) asegurar que
las inversiones beneficiadas por el Acuerdo tendrán un trato acorde con el
derecho internacional consuetudinario (mínimo trato), iv) asegurar que en caso
de expropiación se hará previa indemnización, v) asegurar la libre
transferencia de las inversiones realizadas, y vi) establecer un procedimiento
internacional de solución de conflictos para los casos en los cuales se
considere que hay un incumplimiento de los acuerdos.
En cuanto al
Capítulo Diez sobre inversiones el texto pactado en materia de transferencias
es similar al acordado en otros BITS, que la Corte ha declarado ajustados a la
Constitución. Colombia planteó desde un principio de la negociación la
conveniencia de incorporar un anexo especial en materia de solución de
controversias para el artículo de transferencias de la inversión. Ello,
atendiendo que los países pueden tener la necesidad de adoptar medidas de orden
cambiario ante graves desequilibrios de las variables macroeconómicas o de imponer
restricciones a las entradas de capital. Es así como se incorporó un Anexo en
tal sentido que instituye reglas especiales en el evento en que el
inversionista considere que las medidas adoptadas por el Estado receptor de la
inversión limitan sus pagos al exterior y transferencias.
Aduce que tanto
del texto de la cláusula sobre transferencias como del Anexo 10-E de solución
de controversias no se deriva limitación alguna a las competencias de la Junta
Directiva del Banco de la República en materia cambiaria. Sostiene que “en
el propio Acuerdo se reconoce que las Partes signatarias pueden tomar medidas
para limitar las transferencias y, precisamente, por eso se acordaron reglas
que permiten ante dicho evento que los inversionistas puedan alegar presuntos
perjuicios. Estos eventuales perjuicios podrían presentarse en aquellos casos
en los que las medidas fueran discriminatorias o cuyo alcance las convirtiera
en verdaderos y permanentes impedimentos a las transferencias, hipótesis en las
que de todas maneras se estaría actuando en contravención a lo dispuesto en la
Ley 9 de 1991 y a los acuerdos firmados por Colombia con el Fondo Monetario
Internacional”.
En el Acuerdo
negociado la autoridad cambiaria conserva sus plenas competencias para
establecer regulaciones que restrinjan las transferencias mediante la adopción
de instrumentos que considere apropiados de acuerdo con las circunstancias
macroeconómicas y dentro de los objetivos y funciones que le han sido
asignadas. No obstante, el Acuerdo prevé que puedan derivarse eventuales
perjuicios del ejercicio de las medidas para lo cual prevé reglas especiales
que condicionan y limitan la presentación de reclamaciones. Dado los altos
costos del arbitraje internacional el plazo de un año para intentar la demanda
hace que el inversionista sólo acuda al arbitraje en el evento que se le
generen perjuicios de carácter expropiatorio. Por consiguiente, la Junta
Directiva del Banco puede en todo momento tomar las medidas necesarias de
conformidad con la autonomía técnica que le otorga la Constitución.
Respecto al
Capítulo de servicios financieros, el Acuerdo liberaliza la prestación de estos
servicios pero mantiene la posibilidad de regular las operaciones derivadas de
los mismos para proteger a los inversionistas y ahorradores nacionales. Dicha
liberalización se ha asociado con la posibilidad de acceder a nuevas fuentes de
capital extranjero y ofrecer mejores servicios financieros domésticos. Con la
entrada de las sucursales extranjeras se incrementa la cantidad de productos
para el consumidor y puede generar mejoras en la infraestructura financiera
doméstica. Con la internacionalización de los servicios financieros se espera
un sector más eficiente. Capítulo en el cual está incluida la posibilidad de
aplicar medidas monetarias o cambiarias de carácter general para regular dichos
servicios. El artículo 12.10.1 señala que las autoridades nacionales pueden
adoptar o mantener medidas por motivos prudenciales con el fin de preservar la
seguridad, solvencia, integridad o responsabilidad financiera de instituciones
individuales o de proveedores transfronterizo de servicios.
En relación con
los bienes y servicios se expone que los Estados Partes confirman sus derechos
y obligaciones atendiendo el Acuerdo de la OMC y otros de los que sean parte.
Por tanto, no se impide que Colombia utilice las herramientas previstas en el
GATT y en el GATTS sobre mercancías y servicios, incluidas aquellas que están
previstas para lidiar contra la amenaza de un desequilibrio de la balanza de
pagos.
Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo. Coadyuvan el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación.[49]
Para el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el Acuerdo de Promoción Comercial
resulta compatible con los mandatos constitucionales.
Inicia su
exposición manifestando que las razones de conveniencia y los elementos
notablemente técnicos escapan al control de la Corte Constitucional (art.
241-10 superior). La finalidad del Acuerdo consiste en el establecimiento de
una zona de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos para promover el
intercambio comercio de bienes y servicios, y las relaciones de amistad y
cooperación. El Acuerdo corresponde a un instrumento jurídico que promueve la
internacionalización de las relaciones económicas y comerciales (arts. 226 y
227 de la Constitución). Los anexos, listas, apéndices, notas al pie y cartas
adjuntas hacen parte integrante del Acuerdo. Anota que en el proceso de
negociación del TLC, hubo una amplia participación ciudadana de los diferentes
sectores interesados en cumplimiento de los postulados de la democracia
participativa (art. 1 y 2 de la Constitución). El Protocolo Modificatorio del
Acuerdo confirma la exequibilidad de las materias que enmienda.
Afirma que
desarrolla en su estructura y articulado los principios de equidad, igualdad,
reciprocidad y conveniencia nacional contenidos en la Carta Política (arts. 226
y 227 de la Constitución). En cuanto al principio de equidad señala que se
reconoce las desigualdades entre los Estados Partes y el nivel de desarrollo de
los países, es decir, las asimetrías existentes mediante un programa de
desgravación arancelaria más favorable hacia Colombia, al permitir más
rápidamente el acceso a los productos colombianos al mercado de Estados Unidos,
mientras este país tendrá acceso al mercado colombiano con base en una
desgravación arancelaria a más largo plazo, especialmente en los sectores
productivos colombianos que pueden resultar más vulnerables a las importaciones
originarias de Estados Unidos. Respecto a los principios de trato nacional y
trato de Nación más favorecida aduce que las cláusulas acordadas en el marco
del presente Acuerdo reconocen y desarrollan el principio de igualdad (arts. 13
y 100 de la Constitución).
Expone que el
tratado comercial se fundamenta en condiciones que permiten el beneficio mutuo
de los Estados Partes dado que las obligaciones asumidas por ambos países
guardan mutua correspondencia y no traen consigo una condición desfavorable o
inequitativa para ninguno de ellos. En el texto del Acuerdo se evidencia que
los negociadores del Gobierno cumplieron el mandato constitucional de atender
el criterio de conveniencia nacional en el desarrollo de las relaciones
internacionales del país. El Acuerdo fue celebrado como manifestación expresa
de la soberanía nacional (art. 9 superior). Es claro que los procesos de
integración implican en parte cesión de soberanía. En zonas de libre comercio
se deja explícita la preservación de la discrecionalidad de cada Estado en
muchos temas relacionados con aspectos generales de la economía o de política
social. Por consiguiente, el Estado continúa preservando todos los instrumentos
necesarios para lograr el desarrollo económico del país, luchar contra la
pobreza y la desigualdad, y generar empleos.
La celebración
del Acuerdo es consecuencia del principio de autodeterminación de los pueblos
(art. 9 superior), es decir, su texto es el resultado de un proceso de
negociación en el que los Estados Partes, soberana y autónomamente diseñaron
unos puntos de partida en la negociación para alcanzar acuerdos equitativos y
recíprocos que fueron plasmados en el Acuerdo. Señala que el Acuerdo desarrolla
los fines constitucionales del Estado social de derecho (arts. 1 y 2 de la
Constitución): i) al promover la prosperidad general en cuanto es instrumento
de integración económica que responde a la dinámica mundial de celebración con
la finalidad de fortalecer los canales productivos y comerciales del país para
mejorar su oferta exportable, y promueve la libre competencia económica en
ambos territorios, ii) garantiza la efectividad de los principios, derechos y
deberes constitucionales toda vez que la celebración de tratados comerciales
ayudan a impulsar un ciclo de desarrollo fundamentado en los flujos de
comercio, lo que aumenta la demanda de productos nacionales generando un alto
impacto en la generación de nuevos empleos, bienestar de la población y
reducción de la pobreza.
En el proceso de
negociación el Gobierno promovió ampliamente la participación activa de las
minorías étnicas. Además, según se puede observar del Acuerdo ninguna de sus
disposiciones establece discriminación respecto a las minorías étnicas
establecidas en Colombia, tampoco se consagran limitaciones o imposiciones que
puedan afectar su derecho a la propiedad colectiva sobre territorios
aborígenes, no se afecta los territorios tradicionales ocupados, ni los que
comprenden su hábitat, menos los valores culturales o espirituales de dichos
pueblos.
Precisa que no
existe una obligación constitucional expresa del Gobierno de someter a
consultas de las comunidades étnicas su contenido por cuanto la aplicación del
Acuerdo no implica una explotación directa en los territorios de dichas
comunidades (art. 330 superior). Sin embargo, el Gobierno durante la
negociación del Acuerdo, en virtud de los postulados que orientan la democracia
participativa hizo partícipes a las comunidades étnicas del referido proceso
con la finalidad que, al igual que los demás sectores de la sociedad
colombiana, pudieran poner en conocimiento del Gobierno sus argumentos respecto
al Acuerdo y las eventuales preocupaciones derivadas del mismo. El Gobierno
adelantó seis reuniones de socialización e intercambio con las comunidades
étnicas,  seis reuniones del Comité Técnico Político y seis talleres
regionales. Así mismo, el Gobierno propuso una Mesa Permanente de Concertación
para el TLC y frente a la insistencia de activación de dicha mesa, no hubo
respuesta de las comunidades. Se logró que en la Mesa de Concertación Ordinaria
las comunidades indígenas discutieran con el Gobierno lo relativo al Acuerdo,
sin embargo, la posición de la Organización de los Pueblos Indígenas de la
Amazonía Colombiana OPIAC fue de que no están de acuerdo con el TLC, sin
acceder a oír los argumentos del Gobierno y, por tanto, no hubo espacio de
concertación.
Adicionalmente,
indica que el Acuerdo promueve los derechos de los consumidores. En el Capítulo
Seis sobre medidas sanitarias y fitosanitarias busca el adecuado equilibrio
entre el acceso efectivo de bienes agropecuarios en relación con la necesidad y
deber de velar por la calidad de los mismos. Lo mismo sucede, con el Capítulo
Siete relativo a los obstáculos técnicos al comercio. En materia de
liberalización del comercio de servicios también promueve la protección de los
derechos de los consumidores, pues en materia de servicios transfronterizos
exige idoneidad en los títulos de los profesionales que prestan esta clase de
servicios. Por último, facilita que el consumidor tenga acceso a una mayor oferta
de dichos bienes y servicios de mejor calidad y menor precio, con lo que amplía
las posibilidades de optar por el bien o servicio que considere mejor para
satisfacer sus propias necesidades. Al promover la libre competencia y adoptar
mecanismos para perseguir prácticas anticompetitivas, el Acuerdo es exequible
al ajustarse a los postulados de los artículos 88, 333 y 334 de la
Constitución. Acompaña como anexo un documento denominado “Logros y
conveniencia nacional del texto del Acuerdo de Promoción Comercial con Estados
Unidos”.
En relación con
cada uno de los capítulos se expone lo siguiente:
El Preámbulo
resulta ajustado a la Constitución toda vez que la decisión soberana de
Colombia al negociarlo y adoptarlo está plenamente en concordancia con los
objetivos planteados por el Constituyente de 1991, en los artículos 9, 226 y
227 de la Carta Fundamental. Es claro que debe desarrollar los fines esenciales
del Estado. Además, el Protocolo Modificatorio puntualiza que los compromisos
están enmarcados en el principio de igualdad de trato conforme a los artículos
13 y 100 de la Constitución, que debe reconocerse entre inversionistas
extranjeros y los nacionales, enfatizando el deber de promover las relaciones
sobre bases de reciprocidad.
El Capítulo Uno
sobre disposiciones iniciales y definiciones generales es exequible al promover
la internacionalización de las relaciones económicas con las demás naciones en
el marco de los artículos 9, 226 y 227 de la Constitución, al establecer la
zona de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos. Al preservar las
relaciones jurídicas del Estado con otros acuerdos internacionales, y en
especial con las normas de la OMC, ALADI y Comunidad Andina, cumple con el
artículo 9 superior, que impone al Estado la obligación de cumplir sus
compromisos internacionales de buena fe, en virtud del principio pacta sunt
servanda. Las definiciones se ajustan a la Constitución al tratar de
instrumentos para precisar su contenido y garantizar su correcta aplicación por
las autoridades de los Estados Partes. Respecto a la definición de territorio
se precisa que tiene por finalidad precisar el ámbito de aplicación territorial
del Acuerdo, del cual se excluyó por ser de interés para Colombia, el subsuelo,
la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde
actúa consagrados en el artículo 101 de la Constitución. El Acuerdo no es un
tratado de límites.
En cuanto al
Capitulo Dos sobre trato nacional y acceso de mercancías al mercado, expone el
Ministerio que el principio de trato nacional en materia de acceso de
mercancías es exequible al desarrollar los artículos 13, 100 y 227 de la Carta,
que imponen el otorgar bajo condiciones recíprocas el mismo trato a los
nacionales de Estados Unidos en nuestro territorio que a los nacionales
colombianos. La desgravación arancelaria del artículo 2.3 del Acuerdo
compatibiliza con el ordenamiento constitucional toda vez que garantiza el
acceso efectivo de las mercancías al territorio de los Estados miembros como
instrumento fundamental para consolidar la zona de libre comercio. Las
disposiciones relativas a “regímenes especiales” contenidas en la Sección C;
“Medidas no Arancelarias” de la Sección D; “Otras Medidas relativas a productos
distintivos contenidas en la Sección E; así como las “Disposiciones
Institucionales” de la Sección F son constitucionales toda vez que consagran
preceptos encaminados a garantizar el acceso efectivo de las mercancías al
territorio de los Estados miembro, como instrumento para consolidar la zona de
libre comercio (150, numeral 19, literal c) superior).
Señala que los
requisitos impuestos por el Acuerdo para la importación de bienes usados,
repotenciados, remanufacturados y reconstruidos protegen los derechos de los
consumidores, la preservación de la salud pública y el medio ambiente.
Igualmente, se ajustan al ordenamiento constitucional las otras medidas
adoptadas para garantizar el acceso a mercados de bienes (arts. 49, 78 y 80 de la
Constitución). La creación del Comité de Comercio de Mercancías es exequible ya
que garantiza la cooperación entre ambos países, asegura la correcta aplicación
del Acuerdo y sirve de escenario para resolver diferencias respecto a la
interpretación del mismo. Las disposiciones de la Sección G en materia del
comercio de bienes agropecuarios es constitucional por cuanto equilibran el
acceso efectivo a los mercados de esta clase de productos a través del Programa
de Liberación Arancelaria con la necesidad de permitir que la agroindustria
nacional mejore sus condiciones de competitividad, y además, garantizan la
seguridad alimentaria de la población (arts. 9, 150-16, 226 y 227 de la
Constitución).
En cuanto a los
subsidios a la exportación agrícola recuerda el Ministerio que el Acuerdo sobre
agricultura de la OMC estableció que la reducción de ayudas y la posterior
eliminación de subsidios es un objetivo a largo plazo fijado en el marco de las
negociaciones multilaterales de la OMC, por lo que lo establecido en el
artículo 2.16 del TLC es un propósito sobre el cual las Partes como miembros de
la OMC, convinieron en dicho esquema multilateral de integración. Las medidas
de salvaguardia agrícola (art. 2.18 y Anexo 2.18) del Acuerdo son
constitucionales al consagrar salvaguardia para determinadas mercancías agrícolas
mientras se perfecciona el “Programa de Liberación Comercial” y los productos
listados en el Acuerdo llegan a nivel arancelario del cero por ciento, con la
finalidad de permitir a las autoridades apliquen temporalmente dicha
salvaguardia, sin que pueda concurrir con otra medida de protección para la
misma mercancía en el marco del Acuerdo o de la OMC, para evitar un daño a la
producción nacional afectada por un nivel de importaciones de ese producto, con
el objeto de permitir que los productores colombianos mejoren su competitividad
para enfrentar la libre competencia que impondrá en condiciones igualitarias la
desgravación arancelaria.
De otro lado,
indica que este capítulo cumple con el mandato del artículo 65 superior,
consistente en brindar protección especial a la producción de alimentos, es
decir, otorgar seguridad alimentaria a la población. Además, el Acuerdo
confiere una protección especial a la producción agrícola colombiana que de
considerarse pueda sufrir un grave daño, le permite acudir a mecanismos como la
salvaguardia agropecuaria, las normas para evitar prácticas anticompetitivas o
las disposiciones para evitar prácticas de dumping, previstas en el Acuerdo.
El Capítulo Tres
sobre textiles y vestido resulta armónico con el texto constitucional
por cuanto el propósito de la negociación fue permitir que los productos de
esta industria puedan circular libremente entre los dos Estados siempre que se
cumpla con las normas de origen. El beneficio está dado en garantizar
condiciones de acceso estable y predecible para los textiles sin perjuicio de
la posibilidad de activar medidas de salvaguardia en el periodo inicial de los
cinco años contados desde la entrada en vigencia del Acuerdo. Este Capítulo se
fundamenta en el mandato constitucional que obliga al Estado a promover la
integración económica con las demás naciones y cumple con las bases en que
deben descansar los tratados como son la equidad, igualdad y conveniencia
nacional (arts. 9, 226 y 277 de la Constitución).
El Capítulo
Cuatro sobre  reglas de origen y procedimientos de origen resulta ajustado a la
Constitución por cuanto todos sus apartes responden a presupuestos de eficacia
y cooperación internacional que son propios del Estado de derecho. En
particular, corresponden a la noción constitucional de cooperación
internacional que debe desarrollarse en un marco de transparencia entre las
Partes. También, propende por la prosperidad general que es un propósito
constitucional y juega un papel importante en el proceso de integración
económica con las demás naciones (art. 227 superior).
El Capítulo
Cinco sobre administración aduanera y facilitación del comercio resulta
conforme a  los principios constitucionales del artículo 209, que realza la
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
que aunque se refieran a la función pública iluminan el Estado constitucional
colombiano. Las obligaciones de publicidad y transparencia son trasunto también
de los principios del artículo 2 superior, a lo cual se suma que algunos de los
objetivos corresponden a los del derecho fundamental de petición. En cuanto a
las resoluciones anticipadas y la confidencialidad se preserva la soberanía
nacional. Sobre la revisión y apelación  se ajusta a la garantía de
imparcialidad y al principio de la doble instancia. Las disposiciones sobre
imposición de sanciones observa el principio de soberanía. Y, en el campo de la
cooperación no se encuentra contrariedad alguna con la Constitución.
El Capítulo Seis
sobre medidas sanitarias y fitosanitaria es exequible por cuanto su objetivo es
proteger la vida y salud humana, animal y vegetal en equilibrio con el deber
del Estado de promover la internacionalización del comercio en el marco de la
zona de liberalización comercial (arts. 11, 49, 65, 78 y 79 de la
Constitución). La creación de un Comité Permanente sobre Asuntos Sanitarios y
Fitosanitarios busca mantener el equilibrio adecuado entre las obligaciones
relacionadas  con el acceso efectivo a mercados de bienes agrícolas con la
necesidad de cada Estado de procurar la protección de la vida, salud, medio
ambiente y derechos de los consumidores.
En relación con
el Capítulo Siete sobre obstáculos técnicos al comercio se expone que el
propósito de incrementar y facilitar el comercio y obtener el acceso efectivo
al mercado mediante la eliminación de obstáculos técnicos innecesario encuentra
su fundamento constitucional en el respeto a la soberanía, la intensificación
de la cooperación y la transparencia y eficacia de la administración pública
dentro de un marco de igualdad, equidad y reciprocidad (Preámbulo, arts. 2, 9,
209, 226 y 227 de la Constitución). De esta forma, concluye el Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo que este Capítulo se aviene a la Constitución.
En el Capítulo
Ocho sobre defensa comercial se afirma que la adopción de normas por medio de
las cuales se facilita a los productores nacionales enfrentar la competencia
externa para la defensa comercial está en correspondencia con la Constitución
Política (arts. 9, 226 y 227 de la Constitución). Señala que constituyen una
manifestación de la integración económica autorizada por la Carta Política en
obedecimiento a los principios constitucionales de equidad, igualdad,
reciprocidad y conveniencia nacional, más aún cuando en los mismos acuerdos se
adoptan estrategias arancelarias comunes e instrumentos de defensa comercial
que facilitan a los productores nacionales corregir los desajustes y suprimir
los obstáculos provenientes de una mayor exposición a la competencia
internacional.
El Capítulo
Nueve sobre contratación pública se ciñe a la Constitución por cuanto i) es
equitativo dado que  las Partes permiten de manera sinalagmática que
proveedores de la otra Parte puedan ofrecer en el mercado de las compras
públicas bienes y servicios sin ser sometidos a trato discriminatorio, y ii) es
recíproco ya que las concesiones mutuas se aplican para ambas Partes y cuando
ello no ocurrió como en el nivel sub-nacional, la otra Parte, Colombia, puede
dejar sin efecto el tratado frente a los Estados de la Unión Americana que se
abstuvieron de comprometerse a través del Acuerdo (arts. 9, 226 y 227 de la
Constitución).
La conveniencia
de las regulaciones se patentiza a) a favor de las entidades estatales ya que
contarán con un mayor número de proveedores que deben competir en términos de
precio, calidad y garantía y b) a favor del sector privado que tendrá derecho a
participar en condiciones justas en un mercado más amplio que el actual. Con la
adición del Protocolo Modificatorio se procura garantizar la efectiva
protección de los derechos de los trabajadores colombianos que el país ya está
obligado a cumplir en materia laboral y repite la disposición que señala que
las entidades contratantes pueden adoptar en los pliegos de condiciones
especificaciones técnicas para promover la conservación de los recursos
naturales y el medio ambiente. En cuanto a las contrataciones que tienen
carácter estratégico como la seguridad y defensa nacional, y la seguridad
alimentaria fueron exceptuadas lo cual deja a salvo la soberanía nacional, al
igual que la necesidad de proteger la moral, buenas costumbres, salud, vida,
propiedad intelectual, medio ambiente o personas incapacitadas.
En el Capítulo
Diez sobre inversión se señala que el Acuerdo parte de la base de la conexión
íntima entre la inversión y el desarrollo económico canalizado a través de este
instrumento de derecho internacional y de cooperación como lo dispone la
Constitución. Se ajusta a las previsiones constitucionales por cuanto el
tratamiento de las inversiones es suficientemente equilibrado, no incide, ni
menoscaba la estructura y los valores constitucionales, no privilegia la
inversión sobre la garantía de los derechos fundamentales y el valor
solidaridad no anula el Estado social de derecho, dejando intacto el principio
de la función social de la propiedad. El propósito del Capítulo es configurar
una normatividad que brinde a la vez protección recíproca, estabilidad,
previsibilidad y seguridad mutua en el tratamiento de las inversiones con el
ánimo de generar incentivos para la inversión extranjera.
En materia de
expropiación la Constitución refiere genéricamente (art. 58 superior), es
decir, no distingue entre expropiación directa o indirecta. La no mención
explícita de la expropiación indirecta no priva de sustento constitucional a la
figura. La garantía que frente a una expropiación el Estado indemnizará los
perjuicios causados es compatible con la Constitución Política, sin mencionar
que confiere al mercado local un aspecto atractivo para la inversión. Las
disposiciones del Capítulo no restringen ni modifican los monopolios
rentísticos del Estado. La Junta Directiva del Banco de la República puede en
cualquier momento tomar las medidas que considere necesarias de conformidad con
su autonomía técnica que le asigna la Constitución. Nada en el TLC implica que
Colombia haya perdido soberanía económica o que la Junta Directiva del Banco de
la República se le hubiere limitado su autonomía.
El Capítulo Once
sobre comercio transfronterizo de servicios se ajusta a la Constitución
al garantizar la libre competencia (art. 333 superior) y favorecer las
relaciones internacionales (art. 226 superior), así como la integración
económica dentro de las bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional
(art. 227 superior). El objeto del Capítulo es la consagración de normas
tendientes a disminuir las distorsiones y liberalizar el comercio de servicios
transfronterizos entre las Partes, obligándose además a no establecer
discriminaciones entre proveedores nacionales y extranjeros o frente a otros
extranjeros.
Se propicia el
establecimiento de condiciones de certidumbre y transparencia en relación con
los proveedores, otorgando un tratamiento preferencial a proveedores locales a
través de acuerdos comerciales que contienen mejores condiciones. Las ventajas
de fortalecer las relaciones comerciales reduciendo las distorsiones y el trato
discriminatorio en el comercio de servicios, otorgando prevalencia de los
proveedores locales, hace posible la ampliación y promoción de la
internacionalización de las relaciones económicas con los Estados Unidos, y la
inserción a una estructura de mercado internacional más globalizada, que
permite una mayor expansión de los productos de exportación y un grado
significativo de diversificación de aquellos que aspiran a comercializarse,
todo lo cual encuentra respaldo constitucional en el artículo 226 de la Carta.
Al escoger liberalizar el sector servicios mediante listas negativas no se está
limitando la capacidad regulatoria que tiene el Estado, pues, las excepciones
de liberalización contenidas en estas listas provienen de la potestad estatal
de reservar ciertas actividades y servicios estratégicos observando el
principio de soberanía del Estado.
El Capítulo Doce
sobre servicios financieros tiene por objeto adoptar un marco jurídico para la
prestación y el suministro de dichos servicios. Disposiciones que fueron
adoptadas conforme a la Constitución, pues, se promueve la internacionalización
de las relaciones comerciales (arts. 9, 226 y 227 de la Constitución); otorga
trato nacional y se incorpora el principio de Nación más favorecida (art. 100
superior); protege la autonomía de las entidades territoriales en materia de
exenciones y tratamientos preferenciales en materia tributaria (art. 294
superior); promueve la libertad económica, la libre iniciativa privada y la
libre competencia en materia de prestación y suministro de servicios
financieros, y se mantiene incólume la potestad del Estado de intervenir en la
economía por mandato de la ley (arts. 333 y 334 de la Constitución); mantiene
la obligación de obtener, conforme a la ley, la previa autorización del Estado
para ejercer actividades financiera, bursátil y aseguradora, y cualquier otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados
del público (art. 150, numeral 19, literal a) y art. 335 de la Constitución);
mantiene incólume la potestad del Estado de regular la forma de intervención
del Gobierno en esas materias (art. 189, numerales 24 y 25, y artículo 335); y
respeta la autonomía del Banco de la República y de su Junta Directiva en el
manejo de la política monetaria, cambiaria y crediticia (art. 371 superior).
Además, se
delimita qué sujetos y qué actividades son destinatarios de estas normas,
otorgando con ello seguridad jurídica para la liberalización del comercio
garantizando las potestades constitucionales del Estado. Las disposiciones
sobre trato nacional y trato de Nación más favorecida garantizan la igualdad de
trato entre nacionales y extranjeros. Las disposiciones sobre acceso al mercado
para instituciones financieras garantizan la liberalización del comercio de
esta clase de servicios dentro del ámbito y cobertura del Capítulo, lo que
resulta acorde con la internacionalización de la economía y del comercio. Las
disposiciones sobre comercio transfronterizo de servicios financieros
desarrollan los principios de trato nacional y trato de Nación más favorecida.
Las medidas disconformes adoptadas por las Partes conforme a lo dispuesto en el
artículo 12.9 del Acuerdo y según el desarrollo del Anexo III en sus secciones
A y B, tienen fundamento constitucional en el principio de reciprocidad (arts.
150-16, 226 y 227 de la Constitución). Las medidas disconformes de Colombia
tienen por objeto preservar las facultades de intervención, regulación,
vigilancia y control sobre las actividades financieras, aseguradoras y
bursátiles, conforme a lo establecido en el artículo 335 de la Constitución,
sin que ello implique discriminación para los inversionistas estadounidenses en
el marco del Acuerdo.
De conformidad
con el artículo 12.10.1, se concluye que el Capítulo Doce permite que las
autoridades de las Partes adopten medidas por motivos prudenciales lo cual es
constitucional al preservar las facultades del Estado (art. 335 superior) para
intervenir en las actividades financiera, bursátil y aseguradora para mantener
la integridad y la estabilidad del sistema financiero, y así proteger los
recursos captados del público de una crisis que pueda ocurrir. Con los
compromisos específicos se persigue garantizar el cumplimiento de las
disposiciones constitucionales que protegen los derechos de los consumidores
(art. 78 superior), así como las disposiciones relacionadas con el deber del
Estado de regular las actividades financiera, bursátil, asegurador y cualquier
otra.
En cuanto al
Capítulo Trece sobre política de competencia, monopolios designados y empresas
del Estado aduce que las normas sobre implementación de políticas de
competencia con la prerrogativa de que cada Parte pueda adoptar o mantener la
legislación nacional que proscriba la práctica de negocios anticompetitivos y
promueva la eficiencia económica con la correspondiente cooperación en el área
de la política de competencia y el establecimiento de grupos de trabajo
integrado por representantes de cada Parte, se ajustan a la Constitución (art.
333). Con sujeción al artículo 336 superior, puede el Gobierno establecer
monopolios en las condiciones fijadas en el Acuerdo, cuyo contenido no riñe con
la Constitución. Las disposiciones sobre políticas de competencia van
encaminadas a promover la eficiencia económica y el bienestar del consumidor que
se acompasa con la Carta Política.
El Capítulo
Catorce sobre telecomunicaciones se ajusta al ordenamiento constitucional toda
vez que busca proveer un marco regulatorio conforme a los estándares de
regulación internacional que promueva la competencia entre los proveedores de
los servicios públicos de telecomunicaciones y asegure a las empresas
nacionales y extranjeras el acceso a las redes y servicios públicos de
telecomunicaciones bajo condiciones razonables y no discriminatorias[50].
Al exigir la presencia comercial para la prestación de los servicios públicos
de telecomunicaciones también contribuya a atraer la inversión extranjera.
Atendiendo la doble función que cumplen al actuar como actividad económica y
plataforma tecnológica para la prestación de bienes y servicios, cumple lo
ordenado en el artículo 226 de la Carta, consistente en promover la
internacionalización de las relaciones económicas sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia, en un campo en que por razones de los avances
tecnológicos del servicio se requiere de la formulación conjunta de políticas
técnicas, dirigidas al efectivo desarrollo económico y social.
En relación con
las materias inherentes al sector de telecomunicaciones constituye un avance de
la tecnología de las comunicaciones, en beneficio del crecimiento económico del
país, la industria y los usuarios, proveedores y operadores del servicio
público de telecomunicaciones. Dentro del terreno de la liberalización en
telecomunicaciones se incrementa la plataforma exportadora de servicios hacia
el mercado norteamericano abriendo nuevas oportunidades económicas que
constituyen un avance de la tecnología de las telecomunicaciones. De esta
forma, este Capítulo se aviene al orden constitucional.
El Capítulo
Quince sobre comercio electrónico pretende facilitar el comercio de
productos digitales evitando la imposición de gravámenes a su comercio
fronterizo y al comercio de los mismos en medios portadores. Ofrece
significativas oportunidades de negocio para empresas y profesionales
independientes que redundan en beneficio del desarrollo del comercio
transfronterizo a pequeñas asociaciones y cooperativas, con el impulso del
comercio de productos digitales, sin que estén gravadas las transacciones
digitales. Igualmente, se protege a los consumidores de prácticas comerciales
fraudulentas en las transacciones realizadas mediante comercio electrónico con
la cooperación mutua entre los Estados Partes, que contribuye a impulsar el
intercambio de productos digitales y el aprovechamiento de las oportunidades
respecto a los negocios ofrecidos.
El Capítulo
Dieciséis sobre derechos de propiedad intelectual armoniza con la Constitución.
Tiene por objeto establecer disposiciones tendientes a la adecuada protección
de los derechos de propiedad intelectual para asegurar lazos de cooperación y
estímulo a las inversiones recíprocas entre los Estados Partes, incluyendo las
encaminadas a la promoción del intercambio comercial de bienes y servicios. En
relación con las marcas (art. 16.2) expone que es constitucional al desarrollar
el artículo 61 de la Constitución, así mismo, y para proteger los derechos de
terceros que puedan resultar afectados por el registro de una marca que pueda
generar confusión o un acto de deslealtad en la competencia, se consagra el
derecho de oposición al registro de marcas, y se señala que el correspondiente
procedimiento administrativo y el proceso judicial para anular el respectivo
acto administrativo que ordena o niega la marca, debe respetar el debido
proceso (art. 29 superior). La protección de las indicaciones geográficas (art.
16.3) es constitucional, pues, desarrollan los artículos 20 y 61 de la Carta
garantizando no solamente la protección de esta forma de propiedad industrial,
sino también la libre competencia económica y el debido proceso. Los artículos 16.5
a 16.7 del Capítulo se ajustan a la Constitución por cuanto persiguen contener
la adecuada protección de los derechos patrimoniales de autor y de los derechos
conexos, y establecen las obligaciones comunes para hacer efectiva dicha
protección no sólo en los términos de las disposiciones constitucionales
pertinentes, sino también conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la
Constitución (tratados suscritos por Colombia en materia de protección de los
derechos morales de autor).
En cuanto a las
patentes expone que se reitera los compromisos asumidos en el marco
multilateral y andino respecto a la materia patentable, requisitos de
patentabilidad, excepciones a la patentabilidad y flexibilidades y limitaciones
a los derechos conferidos por patentes para proteger la salud pública. Expone
que el Estado colombiano mantiene exclusiones de patentabilidad que consideró
conveniente continuar como los métodos terapéuticos, quirúrgico y de
diagnóstico, las invenciones cuya explotación comercial deba impedirse
indispensablemente para la protección del orden público o la moralidad,
inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales o
para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al medio ambiente. En
cuanto a la materia patentable señala que Colombia no se ha obligado a conceder
patentes sobre plantas sino a realizar actividades de buena fe para revisar la
viabilidad y conveniencia de otorgarlas dentro del marco de la soberanía del
Estado. La Corte ha establecido que la protección de desarrollos científicos en
vegetales es un deber constitucional del Estado. En relación con las
excepciones limitadas a los derechos exclusivos conferidos por una patente se
materializa lo ordenado en los artículos 58 y 61 de la Constitución, por cuanto
los derechos de propiedad industrial deberán ceder sobre los derechos del
particular titular del derecho por razones de interés público o social conforme
a lo establecido en el artículo 58 superior, excepciones que deben justificarse
y no deben causar perjuicio injusto a los intereses legítimos de los titulares.
El numeral 5 del
artículo 16.9 establece una excepción a la prohibición de uso de la información
de una patente para comercialización de un producto farmacéutico o agroquímico,
comúnmente conocida como excepción bolar. Las Partes acordaron que la
utilización de dicha información es permitida solamente para que terceros
puedan solicitar la expedición de registro sanitario o del registro nacional
siempre y cuando el producto farmacéutico o agroquímico no pueda ser
comercializado, ni fabricado con fines diferentes a los relacionados con la
obtención de la licencia de comercialización a menos que se cuente con
autorización expresa del titular o la protección de la patente hubiere
expirado. De otra parte, respecto a la compensación en la protección de la
patente por retrasos irrazonables en su expedición considera exequible la
figura de compensación al operar única y exclusivamente cuando existen demoras
imputables a la autoridad de patentes y dichas demoras resultan injustificadas,
toda vez que con el se procura la realización de los principios de eficiencia,
celeridad y economía (art. 209 superior). No obstante, expone que en materia de
medicamentos la compensación se flexibiliza con el Protocolo Modificatorio al
buscar otorgar un equilibrio de dicha figura con el derecho de las personas de
acceder a los medicamentos de última generación o tecnología (arts. 49 y 78 de la
Constitución).
En cuanto a las
medidas relacionadas con ciertos productos regulados indica que la protección
de los Estudios de Seguridad y Eficacia es constitucional por cuanto equilibra
la protección de esta modalidad de derechos de propiedad intelectual con el
derecho a competir libre y lealmente en el mercado de medicamentos y
agroquímicos, y con el derecho a acceder a productos farmacéuticos y
agroquímicos de última generación que cumplan con los niveles de seguridad y
eficacia exigidos por las normas internacionales y locales, que deben ser
verificados por el INVIMA y el ICA, con la finalidad de otorgar los registros
para la comercialización de esta clase de productos. La protección de los
estudios de seguridad y eficacia no limita ni afecta los instrumentos que
pueden utilizarse para enfrentar situaciones de emergencia y evitar abusos
frente a eventuales posiciones de dominio. La Declaración de Doha sobre salud
pública fue incorporada expresamente al Acuerdo. En ese sentido el
Entendimiento sobre salud pública ratifica que la solución ADPIC/SALUD
alcanzada en el marco de la OMC, no se verá afectada por las obligaciones
contenidas en el Capítulo de propiedad intelectual. Igualmente, señala que las
disposiciones sobre biodiversidad son constitucionales al tener por objeto la
protección de la soberanía nacional (art. 9), el medio ambiente y la
participación de las comunidades indígenas en las decisiones que puedan
afectarlo, así como la protección de la biodiversidad biológica (art. 79
superior).
El Capítulo
Diecisiete sobre lo laboral busca hacer efectivo el cumplimiento de la
legislación laboral vigente en cada país y las normas internacionales
reconocidas en la OIT, incorporadas a la normatividad interna sobre los
derechos de los trabajadores, todo lo cual se ajusta al ordenamiento
constitucional. Las enmiendas que incorporó el Protocolo Modificatorio
enfatizan la filosofía y los objetivos perseguidos en el Acuerdo, es decir,
incorporan obligaciones tendientes a garantizar la efectiva inclusión de los
derechos laborales fundamentales internacionalmente reconocidos en la
legislación interna de las Partes y para hacer cumplir dicha legislación, lo
cual resulta conforme a la Constitución (Preámbulo y arts. 1, 2, 38, 39 y 93 de
la Constitución).
El Capítulo
Dieciocho sobre medio ambiente resulta exequible por cuanto observa los
principios orientadores de las relaciones internacionales relativos a la
soberanía y la no intervención en asuntos internos, y constituyen pleno
desarrollo del artículo 226 de la Constitución. No implica para Colombia la
modificación de sus leyes o la adopción de estándares de protección ambiental
distintos a los que el país, de manera autónoma, defina como adecuados para la
protección de sus recursos naturales y el medio ambiente. Establece para las
Partes que las personas interesadas puedan solicitar a las autoridades
competentes iniciar una investigación por supuestas infracciones a su
legislación ambiental y que dichos procedimientos deben ser desarrollados de
conformidad con el debido proceso. Hay una manifestación expresa sobre la
importancia de respetar y preservar los conocimientos tradicionales y prácticas
de las comunidades indígenas y otras comunidades. Tampoco se afectan materias
como la seguridad nacional, la soberanía y la integridad territorial o la
propiedad de los recursos naturales.
El Capítulo
Diecinueve sobre transparencia se ajusta al ordenamiento constitucional además
que se encuentra consagrada en la legislación colombiana y ha sido objeto de
pronunciamientos por la Corte Constitucional. Los mecanismos de corrupción se
concretan en la promoción de la cooperación internacional, el impulso al
trabajo y la obligación de tipificar como delitos algunas actividades de los
funcionarios públicos. Las medidas Anticorrupción y las inherentes a la
transparencia se encuentran en correspondencia con lo dispuesto en el artículo
226 de la Constitución.
El Capítulo
Veinte sobre administración del acuerdo y fortalecimiento de capacidades
comerciales se ajusta a la Constitución toda vez que la Comisión de Libre
Comercio y el Comité para el Fortalecimiento de Capacidades Comerciales
contribuyen en forma significativa a que las obligaciones recíprocas se cumplan
en su integridad y en correspondencia con los principios fundamentales de
equidad y reciprocidad consagrados en la Constitución.
El Capítulo
Veintiuno sobre solución de controversias no contraría disposición alguna de la
Constitución. Tiene por objeto permitir una pronta y efectiva solución a las
eventuales disputas que surjan Estado-Estado en virtud del Acuerdo, con ocasión
de la interpretación y aplicación del mismo, de manera pacífica. El
procedimiento de solución de controversias entre los Estados Partes es
constitucional al constituir un desarrollo concreto del artículo 116 de la
Constitución. Permite el establecimiento de un panel arbitral imparcial y calificado
con funciones transitorias, como ocurre con el arbitraje en virtud del cual se
entrega a los particulares la función de administrar justicia, también de forma
transitoria. El procedimiento arbitral es constitucional, pues, desarrolla los
fines, asegura el debido proceso y la defensa, además de la garantía que ofrece
un panel arbitral especializado en la materia objeto de controversia.
El Capítulo
Veintidós sobre excepciones resulta exequible al regular las excepciones
generales a las cuales se sujeta el Acuerdo en materia de salud, ambiente,
seguridad, divulgación de información y tributación. Es de suma importancia por
cuanto resguarda intereses esenciales en materia de confidencialidad,
protección a la vida, seguridad nacional y asuntos financieros y tributarios La
condición principal es que estas excepciones deben utilizarse de forma no
discriminatoria y no deben emplearse como una barrera injustificada al
comercio.
El Capítulo
Veintitrés sobre disposiciones finales resulta exequible. Expone que contiene
normas relacionadas con los documentos que ambos países expresamente acordaron
forman parte integrante del tratado, el procedimiento de enmienda del Acuerdo,
el compromiso de ambos países de hacer las modificaciones al TLC en el evento
que en el marco de la OMC se adopten enmiendas al Acuerdo de Marrakech y/o
acuerdos multilaterales, la entrada en vigor y terminación del Acuerdo, la
posibilidad de adhesión y la declaración expresa que los textos en inglés y
castellano son igualmente auténticos.
Ministerio de
Cultura[51].
Solicita
declarar la exequibilidad en su integridad de la ley aprobatoria del Acuerdo de
Promoción Comercial. Como fundamento de su pretensión expone que el presente
Acuerdo favorece al país por cuanto no solo pretende el desarrollo comercial e
industrial sino también contiene las medidas de protección indispensables para
los sectores nacionales que así lo requieran de acuerdo con nuestra realidad.
En relación con los asuntos culturales del Acuerdo se instituye una reserva
cultural ajustada a la Constitución que garantiza el respeto y efectividad de
los derechos culturales para así adoptar o mantener las medidas existentes que
implica una protección especial para dicho sector. Se consolida el carácter
especial y la importancia de la cultura en el desarrollo de las naciones. Se garantiza
la facultad para tomar las medidas internas necesarias para la protección del
sector o actividades que así lo requieran conforme a la realidad nacional
frente a economías o culturas foráneas. Con el Protocolo Modificatorio se
mantiene la reserva cultural y respeta las disposiciones constitucionales. El
TLC es conveniente para el país y tiene plena coherencia con los fines
esenciales del Estado y la efectividad de los derechos. Expone que el Acuerdo
resulta concordante con varias disposiciones de las leyes 397 de 1997 y 814 de
2003.
Ministerio de Comunicaciones[52].
Solicita
declarar la constitucionalidad del Acuerdo de Promoción Comercial y en particular
el Capítulo de telecomunicaciones.
Inicia su
intervención manifestando que “sorprende el desconocimiento de la
Procuraduría de la normatividad internacional en materia de telecomunicaciones,
todas estas acordadas por tratados internacionales previos al TLC, e
incorporadas en debida forma al ordenamiento interno”. Expone que dicho
Ministerio Público deja de lado en su análisis de constitucionalidad la
normatividad base  como son la Ley 170 de 1994, por medio de las cuales se
establece la OMC y sus acuerdos multilaterales anexos y la Ley 671 de 2001,
denominado Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de
Servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia anexa, que fueron
declaradas ajustadas a la Constitución en las sentencias C-137 de 1995 y C-369
de 2002.
Expone que
definiciones como la de servicios públicos de telecomunicaciones no pueden ser
violatorias del ordenamiento constitucional toda vez que es tomada de la
definición contenida en la OMC (Ley 170 de 1994), declarada exequible por la
Corte Constitucional. Aduce que carece de fundamento sostener dudas de
inconstitucionalidad en la aplicación del Acuerdo al celebrarse entre Estados
con diferencias en la forma de Estado. En cuanto a la presunta serie de
asimetrías regulatorias que vician su contenido afirma que de la lectura de los
17 artículos que componen el capítulo de telecomunicaciones se puede inferir
que en ninguna parte asoma siquiera duda que las mismas solo comprometan a
Colombia ya que el compromiso es idéntico para cada Estado.
Contrario a lo
sostenido por la Procuraduría, la mayoría de las disciplinas regulatorias
prevista en el TLC ya son vinculantes para Colombia en virtud de otros
convenios internacionales sobre la materia que fueron aprobados por las leyes
170 de 1994 y 671 de 2001, procediendo a realizar un breve recuento de las
disciplinas desarrollas por los tratados suscritos por Colombia previamente y
que fueron incorporados al presente Acuerdo con los Estados Unidos. En cuanto
al cuadro comparativo que realiza entre la Ley 170 de 1994 y el TLC, refiere al
alcance, la transparencia, acceso a redes y servicios públicos de
telecomunicaciones. Respecto a la Ley 671 de 2001 en relación con el TLC, alude
a la interconexión, solución de controversias, proveedor de servicios,
asignación y uso de recursos escasos, salvaguardias competitivas, definiciones.
Anota que el
aprovechamiento de redes de comunicaciones instaladas “no pone en desventaja
a los prestadores nacionales de servicios públicos de comunicaciones con los
prestadores extranjeros de dichos servicios, dado que en las mismas
condiciones entrarían a competir unos y otros, en ambos territorios de los
Estados contratantes, aprovechando de igual modo las redes instaladas en ambos
países. Se abre así, un nuevo mercado para quienes prestan servicios de
comunicaciones en Colombia y en los Estados Unidos, por esto, el argumento de
desigualdad o de atentado contra la libre y leal competencia que sostiene el
Señor Procurador carece de fundamento”.
Frente al
espectro electromagnético indica que la Procuraduría vuelve a cometer un error
de interpretación por cuanto basta con dar una lectura simple del numeral 3 del
artículo 14.10 (asignación y uso de recursos escasos), para apreciar como el
Acuerdo reconoce plenamente a cada Estado soberano el derecho a establecer y
aplicar las políticas de administración del espectro y las frecuencias
electromagnéticas de acuerdo con sus intereses nacionales y permitiéndole
limitar el acceso siempre y cuando se garantice en condiciones de equidad.
Por último,
advierte que el Gobierno reconociendo la importancia de las telecomunicaciones
como motor de desarrollo y reducción de la pobreza, y del acceso a la comunidad
ha evolucionado en la regulación interna en tal medida que muchas de las
disciplinas acordadas dentro del capítulo de telecomunicaciones fueron
incorporadas previamente en la normatividad interna: “Es así como la
interconexión se encuentra recogida en la Resolución 087 de 1997, modificada
por la Resolución 489 de 2002 y la Ley 555 de 2000; la oferta mayorista en el
Decreto 2870 de 2007; la desagregación de elementos de la red en la Resolución
087 de 1997 y en el Decreto 2870 de 2007; la asignación y uso de recursos
escasos en el Decreto 555 de 1998; las disciplinas de transparencia en el
Decreto 2696 de 2004; la portabilidad del número, licencias, suministro de
servicios de información y co-ubicación física en la Resolución 087 de 1997 y
en el Decreto 2870 de 2007; y el acceso a postes, ductos, conductos y derechos
de paso en la Resolución 532 de 2002”.
Intervención del
ciudadano Fernando Aurelio Acevedo[53].
El ciudadano
interviene en el presente asunto para solicitar la inclusión de su diseño
industrial denominado “envase”, como parte del Acuerdo de Promoción
Comercial, toda vez que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no lo
incluyó por incumplir los requerimientos legales indispensables, cuando en
realidad se está discutiendo ante las autoridades competentes la usurpación de
marcas y patentes con lo cual se terminaría satisfaciendo los requisitos para
su inclusión[54]. Posteriormente, expone
que como sucede con el diseño industrial “envase”, sea sometido a
consideración bajo la misma condición el diseño y funcionamiento del “vehículo
del nuevo milenio”, toda vez que el Ministerio de Transporte le informó que
“no hay la norma que en la Ley 769 de 2002 …, que permita homologar nuevos
medios de transporte, y la globalización económica, y de ideas, permite
compartir conocimientos que pueden aportar en la búsqueda de energías
alternativas a la combustión que permitan disminuir el calentamiento global”. Precisa
que su posición es defender el TLC planteando la situación de ofrecimiento de
bienes públicos con el compromiso de desarrollo si es posible para el bienestar
de la humanidad. Por último, allega “una biografía de un filósofo sustentado en
Santo Tomás de Aquino y Aristóteles su pensamiento de distinguir para unir; o
de que la garantía de la libertad humana es la gracia; también cuando dice ´la
permanencia de las fórmulas dogmáticas, exige una concepción realista de la
inteligencia´o cuando dice: ´claridad-orden, profundidad, plenitud y totalidad,
mesura, sentido de lo esencial y sentido del misterio, reinado de la
inteligencia y, no obstante libertad del espíritu”.
Al respecto la
Corte señala respecto a las peticiones iniciales que no se pronunciará toda vez
que el objeto de la intervención ciudadana radica en que la comunidad pueda
participar en la defensa o impugnación de las normas sujetas a control
constitucional (art. 242-1 superior y artículo 7 del Decreto 2067 de 1991) para
así ofrecer mayores elementos de juicio a la decisión que corresponda adoptar a
la Corte Constitucional en el ejercicio de sus competencias expresamente
asignadas por el artículo 241 constitucional[55]. De ahí que
dentro de las competencias de esta Corporación no se contempla la formulada por
el señor Acevedo que como el mismo lo reconoce fueron presentadas en su
oportunidad ante las autoridades competentes antes de que culminara el proceso
de negociación del tratado el 22 de noviembre de 2006. Las demás afirmaciones
del ciudadano en orden a defender la constitucionalidad del Acuerdo serán
tenidas en cuenta como las demás intervenciones.
Intervención
del ciudadano Efraín Olarte Olarte[56].
Informa que hizo
parte del control social en la mesa de propiedad intelectual que negoció el
tema de los recursos genéticos y conocimiento tradicional, que se encuentran
compendiado en el derecho de petición publicado en la gaceta del Congreso No.
138 de 2007. Solicita a la Corte que al examinar el texto final del Acuerdo
tenga en cuenta su derecho de petición, particularmente el numeral 7, donde se
señala que con la legalización del TLC se consolidará la violación de los
siguientes derechos colectivos: i) el patrimonio público porque los recursos
genéticos no son negociables, ii) los de las comunidades indígenas y
afroamericanas al no efectuarse la consulta previa ordenada por la Constitución
y el Convenio 169 de la OIT.
Asociación
Nacional de Comercio Exterior ANALDEX y Asociación Colombiana de Pequeñas y
Medianas Industrias ACOPI.
Consideran que
el Acuerdo resulta ajustado al ordenamiento constitucional. Señalan que el
actual tratado no es el primero de su especie suscrito por Colombia y tampoco
es el primero firmado con un país que no sea latinoamericano, tomando como
ejemplo los acuerdos comerciales celebrados con Polonia, Hungría, República
Checa, Argelia, Federación Rusa, Rumania y Costa de Marfil, por lo que el
presente Acuerdo se inscribe en la misma línea de los mencionados. Se observan
los principios de reciprocidad y equidad toda vez que cada Estado signatario se
compromete a eliminar sus aranceles aduaneros a sus bienes originarios de
manera gradual y progresiva, atendiendo los principios de trato especial y
diferenciado TED en relación con los tamaños de economía.
En cuanto a la
eliminación arancelaria de manera progresiva responden a varios criterios de
amplia relevancia en el control de constitucionalidad como son: la gradualidad
entendida como una medida de equidad, la progresividad como una medida de
reciprocidad y equidad, y la asimetría en relación directa con el trato
especial y diferenciado, todo lo cual redundó en el criterio del acceso real a
los mercados. Recuerdan que para la construcción de las listas de desgravación
se tuvieron en cuenta varios criterios de política comercial con los cuales se
buscó garantizar la mayor equidad posible entre la desgravación arancelaria
colombiana y la de los Estados Unidos, que fueron: i) lista de producidos y no
producidos nacionales, ii) nivel de sensibilidad dado el volumen de comercio y
iii) tarifa arancelaria efectiva aplicada. Con el primer criterio al momento de
construir las listas de ofertas colombianas se persiguió un periodo más largo
de desgravación arancelaria a los bienes que tuvieran registro de producción
interna, diferenciados por Bien Final o Materia Prima, intentando no vulnerar
directamente la producción nacional; con el segundo criterio de pretende tener
en cuenta el comercio exterior de cada partida y su origen de importación,
tratando de obtener el mayor beneficio para las partidas arancelarias que
estuvieran al inicio de las cadenas productivas. Por último, se identificó la
tarifa efectiva arancelaria para determinar el nivel del ofrecimiento en la
desgravación nominal. A continuación, se reseña como se construyó el programa
de desgravación con las listas y plazos para los bienes industriales. También
en el caso agrícola, como se construyó la nómina de desgravación arancelaria.
En cuanto al principio de conveniencia nacional consideran que los resultados
de la negociación con Estados Unidos son convenientes por las razones
expresadas en la exposición de motivos del proyecto de ley aprobatoria del
Acuerdo[57].
Consejo
Gremial Nacional.
En cuanto a los
aspectos materiales encuentra que se ajusta al ordenamiento superior. Empieza
por señalar que la negociación comercial con los Estados Unidos contó con una
amplia participación y fue desarrollada por funcionarios que contaron con la
debida autorización y plenos poderes para negociar y suscribir el Acuerdo que
convinieran las Partes. Durante las 14 rondas de negociación participaron en
promedio por ronda 500 personas, sin contar con los grupos de ciudadanos que
asistieron a los más de 60 foros regionales que se organizaron y contaron con
el concurso de entidades privadas.
Sobre el acceso
a mercados y programa de desgravación en bienes (universo arancelario), lo
divide en tres apartados que son: (i) constitucionalidad del Acuerdo en
relación con los principios de los artículos 226 y 227 de la Constitución, (ii)
las normas de derecho andino y el Acuerdo con Estados Unidos, y (iii)
constitucionalidad del acceso a mercados y el artículo 65 de la Constitución.
(i) Expone que este tratado no es el primero de su especie suscrito por
Colombia y tampoco es el primero firmado con un país que no sea
latinoamericano, luego el presente Acuerdo con los Estados Unidos se inscribe
en la misma línea que los anteriores que se han suscrito. Expone que se tiene
en cuenta los principios de reciprocidad y equidad al comprometerse cada Parte
a eliminar sus aranceles aduaneros a sus bienes originarios de manera gradual y
progresiva, y atendiendo los principios de trato especial y diferenciado TED en
relación con los tamaños de economía.
Por el hecho que
las obligaciones que adquieren las Partes sean recíprocas no significa que
todas las obligaciones sean idénticas. Ciertamente en materia de los capítulos
relacionados con acceso a mercados, las listas de desgravación arancelaria y
los anexos deben ser por definición diferentes y ajustados a las condiciones
particulares de cada Parte. Ello se deduce de la naturaleza de las relaciones
comerciales  donde los países tienen diferentes estructuras productivas al
igual que ventajas comparativas que son precisamente las que justifican esta
clase de acuerdos para complementar las economías. Por tanto, es indispensable
que el acuerdo contenga diferencias en las condiciones de acceso a los bienes industriales
y agrícolas de cada país, de acuerdo con sus necesidades y condiciones
particulares. Así se responde a varios criterios de amplia relevancia en el
control de constitucionalidad como son la gradualidad entendida como una medida
de equidad, la progresividad como una medida de reciprocidad y equidad, y la
asimetría en relación directa con el trato especial y diferenciado. Para la
construcción de las listas de desgravación se tuvieron en cuenta varios
criterios de política comercial para garantizar en todo momento la mayor
equidad posible entre la desgravación arancelaria, como fueron la i) lista de
producidos y no producidos nacionales, ii) nivel de sensibilidad dado el
volumen de comercio, y iii) tarifa arancelaria efectiva aplicada. En relación con
la conveniencia nacional del Acuerdo, los resultados de la negociación con los
Estados Unidos son convenientes por las razones expresadas en la exposición de
motivos que acompañó al proyecto de ley y fue avalado por el Congreso de la
República.
Respecto a las
normas de derecho andino y el acuerdo con Estados Unidos expone que la
Secretaría General Andina realizó un informe que tituló “Elementos para una
evaluación del tratado de libre comercio de Colombia y Perú, con los Estados
Unidos de América, frente al ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”,
publicado en abril de 2006, donde se concluyó en cuanto al Capítulo de acceso a
los mercados que dicho tratado no contradice la normatividad andina. Sobre el
acceso a los mercados afirma que el Acuerdo no va en contravía del artículo 65
de la Constitución toda vez que se pretende proteger con la seguridad
alimentaria los derechos a la vida y la salud, que serán más ampliamente
protegidos en la medida que la mayoría de la población tenga acceso a los
alimentos. En cuanto al acceso al mercado de los servicios indica que los
servicios transfronterizos a diferencia de las mercancías no tienen códigos
arancelarios ni están clasificados en una nomenclatura que permita adelantar
una negociación en los mismos métodos  y modalidades que las mercancías o
bienes. Por ello, el acceso al mercado de los servicios no se configura con una
disminución tarifaria, ni tampoco con fijaciones de cupos especiales, sino con
eliminaciones a las medidas disconformes, es decir, la reducción total de
aquellas medidas de orden administrativo o legal de un Estado que impiden la
prestación de uno o varios servicios, en su territorio. El listado del Anexo I,
artículo 11.6, se construyó bajo el concepto de lista negativa, por lo que
Colombia no renuncia a desmontar o eliminar los requisitos a los que se refiere
el Código de Comercio, así como al resto de medidas listadas por el país en el
señalado apéndice.
En lo
concerniente a los servicios financieros anota que i) al prohibir la venta
transfronteriza de todos los seguros, excepto los directamente relacionados con
el comercio internacional, se protege el principio según el cual la actividad
aseguradora es de interés público y solo puede ser ejercida en el territorio
nacional por entidades establecidas en el país y autorizadas por el Estado, ii)
al permitir el consumo en el exterior de todos los seguros, salvo los
exceptuados expresamente, se promueve la libertad de elección de los
consumidores nacionales y se estimula la libre competencia, iii) al exceptuar
expresamente de la posibilidad de consumo en el exterior los seguros
relacionados con la seguridad social, los seguros obligatorios, y los seguros
en los que el Estado sea tomador, aseguro o beneficiario, se protegen los
intereses del Estado, mantiene el carácter irrenunciable del derecho a la seguridad
social y el principio de solidaridad que inspira a los seguros obligatorios, y
iv) al permitir la existencia de sucursales de compañías extranjeras en el
territorio colombiano, bajo las mismas reglas que actualmente aplican a las
subsidiarias, se protege el principio a la igualdad. En cuanto al comercio
transfronterizo de seguros expone que los servicios de seguros y los servicios
auxiliares a los seguros descritos en la lista se pueden prestar desde el
territorio de una Parte hacia el territorio de la otra Parte sin que prestador
o consumidor se desplacen. De otro lado, la posibilidad de que todos los
seguros, salvo los exceptuados, se consuman en el exterior, es constitucional
en la medida en que se amplia la gama de posibilidades de los consumidores de
dichos servicios y se protegen valores constitucionales como el acceso a la
seguridad social. Al prohibirse la venta transfronteriza de los seguros, salvo
aquellos enunciados en la lista positiva, se protege la libre competencia y la
igualdad de quienes operarán en el territorio colombiano bajo las mismas
condiciones, luego de la eliminación del absurdo legal que tenemos hoy en día.
El Capítulo de
propiedad intelectual de ninguna manera afecta el derecho constitucional a la
salud pública. En las áreas relacionadas con medicamentos Colombia mantuvo el
estándar sustancial actualmente vigente así como los instrumentos existentes en
defensa de la salud pública. Colombia aprobó el Acuerdo de Marrakech con todos
sus anexos mediante la Ley 170 de 1994, declarada exequible mediante sentencia
C-137 de 1995. De ahí que la patentabilidad de invenciones de medicamentos es
asunto saldado en el campo multilateral y el ordenamiento interno en la cual
hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. Se trata de mantener un adecuado
balance entre los incentivos a la innovación y el desarrollo y las
flexibilidades, limitaciones y excepciones que le permitan a la población
beneficiarse de dichos adelantos. Balance que se preservó en el tratado toda
vez que el Estado conserva plenamente todos los instrumentos actualmente a su
disposición para enfrentar situaciones de emergencia y evitar abusos frente a
eventuales posiciones de dominio derivadas del derecho de patente. Nada en el
TLC limita el recurso a estos instrumentos aceptados en el marco multilateral
de la OMC y reafirmados por la Declaración de Doha sobre propiedad intelectual
y salud pública de la OMC. En cuanto a los instrumentos generales nada inhibe
las facultades del Estado de control de precios o de control de prácticas
restrictivas de la competencia. En relación con el tema de la protección de la
información sobre seguridad y eficacia de los productos farmacéuticos la
situación es similar a la existente con las patentes. Nada implica restricción
alguna a instrumentos tales como el control de precios o a recursos como el de
las licencias obligatorias.
Respecto a la
inversión extranjera concluye que los tratados de inversión multilaterales
examinados por la Corte han sido declarados exequibles formal y materialmente
(C-203 de 1995 y C-442 de 1996).  Dichos convenios que Colombia celebró a
efectos de integrar su sistema jurídico para la promoción y protección
multilateral de la inversión fueron examinados por la Corte sin considerar que
contrarían el ordenamiento constitucional y por el contrario auxilian los
principios previstos en los artículos 226 y 227 de la Constitución. Solo
después de la modificación generada por el Acto Legislativo 01 de 1999, se
pudieron renegociar nuevos tratados bilaterales de inversión, particularmente
con Perú. Respecto al Capítulo de contratación pública teniendo en cuenta las
obligaciones y derechos que allí se consagran se debe concluir que existe un
tratamiento equitativo y recíproco por cuanto las Partes tienen las mismas
obligaciones y derechos. Así mismo, incluyeron excepciones que protegen sus
intereses y corresponden a situaciones particulares que merecen tratamiento
especial. Ambos países tienen criterios de aplicación conjunta: tipo de
contratación, reservas y tratamientos preferenciales, umbrales, lista de bienes
y servicios y la lista de entidades cubiertas por el tratado a nivel central y
subcentral. También respeta los principios de la función administrativa  y
agrega importantes elementos tendientes a garantizar aún más su cumplimiento.
El mercado de la contratación pública es pequeño en Colombia en comparación con
el de Estados Unidos. El tener acceso a las compras públicas de este país es de
vital importancia para Colombia. No obstante, el Capítulo no sólo presenta la
posibilidad de acceder al mercado sino que además contiene obligaciones y
derechos recíprocos y equitativos entre las Partes, por cuanto el texto
principal del Capítulo se aplica a ambos países por igual.
El mecanismo de
solución de controversias se ajusta al ordenamiento constitucional por cuanto
i) está construido sobre la base del Órgano de Solución de Disputas (OSD) de la
OMC, ii) reconoce la prevalencia que tiene el Tribunal Andino de Justicia para
las controversias comerciales de los Estados Partes de la Comunidad Andina de
Naciones, iii) el foro para resolver la controversia puede ser incluso el de la
OMC, y iv) en materia de procedimiento y solución efectiva de una controversia,
el presente mecanismo promueve y facilita otros medios alternativos de solución
de controversias como el arbitraje internacional. Por último, en cuanto
a la política de competencia se ajusta a la Constitución, particularmente a los
artículos 9, 150-16, 226 y 227 de la Constitución.
Central Unitaria de Trabajadores CUT[58].
Solicita
declarar la inexequibilidad del artículo 17.7 del Acuerdo, que incluso con la
entrada en vigencia del Protocolo Modificatorio sigue siendo inconstitucional.
Empieza por señalar que se está ante el texto de un eventual tratado el cual ha
sido negociado y está en proceso de adopción por las Partes, y no ante un
tratado. Considera que hasta cuando los Estados negociadores expresen su
consentimiento en obligarse por el tratado que sea adoptado, no estarán según
la regla general vinculados internacionalmente por dicho Acuerdo, a no ser que
exista disposiciones excepcionales como la aplicación provisional del mismo. La
declaratoria de exequibilidad de la ley aprobatoria es un presupuesto del acto
de ratificación simple del tratado por parte del Gobierno, o de la ratificación
conjunto reservas o declaraciones interpretativas, según el caso. Expone que
las disposiciones del TLC “no contienen normas que regulen aspectos de la
relación laboral individual, o del derecho laboral colectivo, sino que se
restringen a establecer, de un lado, el tipo de derechos que protegen y, de
otro lado, los órganos y procedimientos y mecanismos de control de aplicación
de la cláusula laboral, o conjunto de disposiciones laborales, lo cual va en
concordancia con la práctica de negociación en la materia de los Estados Unidos”.
En el análisis
que efectúa de la cláusula laboral sobre la base de una reglas expuestas
observa en relación con los artículos 17.4 sobre estructura institucional y
17.6 sobre consultas laborales cooperativas que no reúnen el presupuesto de
validez B de permitir la participación de personas distintas del Gobierno, en
la medida que la única forma en que puede participar la sociedad civil es
mediante un comité nacional de trabajo consultivo o asesor cuya convocatoria es
facultativa del punto de contacto, que es un ente gubernamental, único que
participa en el proceso de supervisión de la implementación de las normas del
Capítulo Diecisiete. En lo correspondiente al artículo 17.7 sobre definiciones
anota que no reúne el presupuesto de validez A al no incluir como derecho
protegido por las disposiciones del TLC pertinentes, la totalidad de los
derechos laborales consagrados en normas internacionales del trabajo
integrantes del bloque de constitucionalidad estricto sensu. El derecho
excluido está consagrado en el Convenio Internacional del Trabajo No. 1000
sobre igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de
obra femenina por un trabajo de igual valor aprobado mediante la Ley 54 de
1962, y es la contenida en el Convenio 111 relativo a la discriminación en
materia de empleo y ocupación, aprobado mediante la Ley 22 de 1967, todo lo
cual hace que la “cláusula laboral” consagrada en el artículo 17.7 del
Acuerdo, si bien está más cercana a modelos más protectores no comporta la
constitucionalidad del mismo al adolecer de faltas como la no inclusión de
todos los derechos fundamentales laborales de la OIT, que determinan la falta
de validez de las disposiciones laborales en los aspectos que no se adecuan a
las normas internacionales e internas que hacen parte del bloque de
constitucionalidad stricto sensu (art. 93 superior).
Intervención
del ciudadano Jorge Enrique Robledo[59].
Para el Senador
Robledo, el Acuerdo de Promoción Comercial resulta inexequible por vulnerar
principalmente el principio de soberanía nacional (arts. 2 y 9 de la
Constitución). En su opinión, el TLC instituye un imperio legal que regula en
forma detallada aspectos de la vida nacional que se relacionan con la
naturaleza misma de Colombia como Estado soberano e independiente los cuales
encuentra transgredidos. Señala que esencialmente se vulnera la soberanía
nacional que no es la cesación de las relaciones económicas, políticas y
sociales con otras naciones o con los organismos multilaterales, sino la
extensión del respeto a la autodeterminación de los pueblos. En cuanto a la
educación afirma que en el TLC no se hace mención a la educación lo cual
es grave al operar lo que se denomina “listas negativas”, que significa que lo
que no se exceptúe de manera expresa queda cubierto por todo lo acordado y en
esa medida la educación en Colombia será otro negocio. Adicionalmente, induce
al atraso y a la privatización de la educación en Colombia de otras maneras no
explícitas y que se derivan de la forma como afectará el desenvolvimiento
económico y de las normas de propiedad intelectual. Y, en materia cultural al
lesionarle a Colombia su base económica debilita las posibilidades para elevar
el nivel cultural al reducirle su capacidad para proveer y consumir las
diversas manifestaciones de la cultura mediante la vinculación, y en las
mejores condiciones, de muchos colombianos. Anota que son evidentes las
pérdidas del Estado colombiano en cuanto al cine y la televisión, por cuanto se
avanzó en desprotegerlos. Considera que con el TLC también se vulnera el
Preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11, 13, 25, 44, 60, 70, 71, 150,
226, 227, 334, 371  y 373 de la Constitución.
En cuanto a la
materia agrícola indica que se acepta en el TLC eliminar los aranceles a los
productos agropecuarios que para Colombia son la principal herramienta de
protección del sector primario y el escudo con el cual el país había mantenido
hasta 1990, la autosuficiencia alimentaria en varios productos de la canasta
básica. Anota que a pesar del conocido sometimiento que le ocasionaría al país
aceptar a los Estados Unidos condiciones en las que quedarán por fuera los
planteamientos del Gobierno, en el texto del Acuerdo terminó imponiéndose las
pretensiones norteamericanas al aceptarse un contingente agropecuario libre de
aranceles y de restricciones paraarancelarias de más de 4.6 millones de
toneladas, creando una no deseable dependencia de nuestras necesidades por
bienes agropecuarias de las importaciones provenientes de los Estados Unidos.
Tampoco se le permitió al país tener una salvaguardia especial agropecuaria
activada por precios y/o cantidades, en cambio, la agricultura norteamericana
mantuvo sus descomunales subvenciones. Al contrario, el Estado colombiano
eliminará la totalidad de sus aranceles equivalentes al 77% de las ayudas al
sector agropecuario colombiano.
En la práctica
las importaciones serán mayores que el contingente libre de arancel  y los
precios de los bienes producidos en Colombia deberán bajar desde el principio,
dado que las importaciones más baratas podrán presionar a la baja los precios
de venta del producto nacional, aún cuando todavía exista protección.
Manifiesta que los aranceles de protección que se fijaron, además de definirse
bajos y disminuyendo paulatinamente hasta desaparecer, se calcularon atendiendo
los promedios de los precios de varios años, lo cual se estrella con la
realidad por cuanto para muchos productores la quiebra puede venir si en el momento
de sacar la producción los precios caen. Considera que el primer damnificado
será el sector de cereales al no haber posibilidad de resistirle a las
productivas gringas y sus enormes subsidios. En el caso del maíz, también hará
irreversibles las importaciones y el sorgo desaparecerá de inmediato dado el
tamaño del contingente de libre importación y lo bajo del arancel que le
fijaron a la parte restante. La soya difícilmente podrá sobrevivir al TLC,
pues, la soya boliviana que hoy se importa será reemplazada por la más barata
de los Estados Unidos constituyendo un caso clásico de desviación de comercio.
Así mismo, expone la desprotección en que quedarán otros productos como la
carne de pollo, la carne y los despojos de cerdo, los lácteos, etc.
Se desconoce la
reciprocidad por cuanto si en el futuro el país suscribe un tratado con otra
Nación a la que brinde mejores condiciones agrarias deberá trasladarse al
“imperio”, pero si los Estados Unidos pacta con un tercero cláusulas superiores
a las otorgadas a Colombia no tendrá que concederlas al país. Concluye en que
los Estados Unidos pretende monopolizar o controlar en grandes proporciones la
producción de la dieta básica de los colombianos ofreciendo a cambio la
posibilidad de exportarles más productos  tropicales además de café , banano y
flores, que deberán hacerse a precios muy bajos porque habrá de derrotarse en
la competencia a los demás países .
Respecto a la
seguridad alimentaria expone que el Gobierno ha acudido a dos teorías
para velar el desafuero a imponer como que proteger al agro es defender los
intereses de unos pocos terratenientes y que las importaciones subsidiadas
deben agradecerse ya que ofrece comida barata. Indica que es fácil comprender
que quienes más sufrirán son los productores más débiles, campesinos e
indígenas, y son los asalariados los que más sufren cuando se arruinan los
empleadores. La vulneración se empeora por tener origen en que los alimentos
estadounidenses se exportan bajo enormes subsidios estatales configurando dumping.
En relación con
la industria indica que como en el caso del agro, lo que le ocurrirá a la
industria con el TLC exige tener en cuenta lo que sucedió con la apertura,
cuando la producción fabril sufrió más que la agropecuaria. Expone que la
totalidad de la “enclenque” industria nacional quedó expósita frente a la muy
poderosa estadounidense en un plazo máximo de diez años. La “negociación” sobre
aranceles nunca puso en duda si tenían que llegar a cero por ciento, sino que
se limitó a establecer en qué plazo se alcanzaría esa meta en cada sector, de
tal manera que se diera un cierto orden a la ruina de los agredidos. Indica que
vendrán grandes pérdidas en las exportaciones colombianas a los países vecinos
por cuanto en los hechos el TLC acaba con la Comunidad Andina. Aduce que es
obvio que las industrias colombianas que habrán de resultar más perjudicadas
con el TLC serán las llamadas Pymes, como las todavía más débiles que califican
como minis y micros, en razón de su propia debilidad estructural. Y se darán
nuevas pérdidas en las industrias licoreras colombianas por la sustitución de
los licores nacionales por los importados. El TLC menoscabará a la industria
nacional “no solo por la vía de impedirle usar aranceles frente a los bienes
más baratos de Estados Unidos, al igual que empleara otros mecanismos que, como
las licencias previas o la calidad de los bienes, se han usado para impedir o
estorbar las importaciones en el mundo, con el sentido de estimular los
aparatos productivos locales”.
En cuanto a las
compras públicas aduce que otro de los instrumentos consuetudinarios del
desarrollo de los países ha sido el empleo de la soberanía nacional para
establecer requisitos en la contratación pública de forma que se favorezca el
interés nacional por la vía de preferir a los nacionales frente a los
extranjeros o a través del estímulo a sectores económicos seleccionados.
En lo
concerniente a la inversión considera que se trata de una enorme desigualdad
entre la verdadera capacidad de los inversionistas de cada país para invertir
en el otro, deduciendo que se trata de proteger a los inversionistas
estadounidenses en Colombia antes que a los colombianos en los Estados Unidos,
estimulando la toma de las principales empresas del país por parte del capital
extranjero. Anota que se termina entregando realmente el mercado colombiano a
los monopolistas estadounidenses para que instalen negocios de todo orden.
Prohíbe imponer requisitos de desempeño que constituye otra vieja práctica que
en buena medida explica el desarrollo de las potencias capitalistas y que
autorizan las normas de la comunidad andina. Con la expropiación e
indemnización se limitan las facultades que autorizan a Colombia a hacer
expropiaciones, asegurando con largueza las indemnizaciones aún en
circunstancias de guerra en Colombia. Aduce que la figura de la expropiación
indirecta ocasiona ventajas desproporcionadas a los inversionistas
estadounidenses que puede ocurrir cuando las decisiones oficiales afectan
negativamente las ganancias de las empresas pudiendo el Estado ser obligado a
pagar indemnizaciones por ello. Expone que dicha expropiación puede caber a las
decisiones oficiales en cualquier sector.
Respecto al
comercio transfronterizo encuentra que se le entrega del todo al capital
extranjero la potestad de tomarse el ahorro nacional en su beneficio lo cual
aumenta las prácticas que dolarizan la economía con la pérdida de otro de los
elementos constitutivos de la independencia y la soberanía frente a los poderes
extranjeros. El TLC no le permite al Estado colombiano controlar los
movimientos de divisas incluso en graves situaciones.
En relación con
los servicios financieros y el comercio transfronterizo encuentra que se le
entrega del todo al capital extranjero la potestad de tomarse el ahorro
nacional en su beneficio lo cual aumenta las prácticas que dolarizan la
economía con la pérdida de otro de los elementos constitutivos de la
independencia y la soberanía frente a los poderes extranjeros. El TLC no le
permite al Estado colombiano controlar los movimientos de divisas incluso en
graves situaciones.
En lo referente
a las comunicaciones señala que las empresas de telecomunicaciones colombianas
tendrán que alquilarle a los negociantes estadounidenses sus equipos y redes
para que les hagan competencia y tendrán que hacerlo a menor precio, es decir
“orientados a costos” operacionales y no a los de montar infraestructura.
Sobre la propiedad
intelectual señala que el propósito está en establecer monopolios por la
vía de prohibir, bajo las formalidades legales, la competencia con lo que ello
significa como sistema para subir los precios de las mercancías e impedir a la
vez el desarrollo de industrias competidoras. Considera que el TLC aumenta el
tiempo de duración del monopolio originado en las patentes de 20 a 25 años y
más años en medicamentos y en otros bienes y a 30 y más años en agroquímicos y
otras áreas, ampliación que agrava la decisión de Colombia con la apertura de
reconocer patentes por veinte años, en cumplimiento de las determinaciones de la
OMC. Se supera el Capítulo del llamado ADPIC al aumentar las razones que
facilita que el monopolio de las transnacionales se otorgue por más causas y
por más tiempo. Aduce que es obvio que el monopolio tecnológico significa a las
transnacionales mayores ganancias y a los Estados Unidos un mayor progreso
científico y tecnológico, mientras que para Colombia mayores precios en los
medicamentos y más atraso y estancamiento científico y tecnológico. El poder
patentar nuevos usos diferentes a los concebidos originalmente les abre a las
transnacionales la posibilidad de cubrir con monopolios productos que nunca
tuvieron patente o que la perdieron, que conduciría a la posibilidad de un
patentamiento vitalicio. También, permitirá alargar de las patentes los
“retrasos irrazonables” en su expedición y en la aprobación de la
comercialización del producto, con el agravante que en Colombia será
indefinida. Además, se establece el linkage ideado por las
transnacionales farmacéuticas para demorar la oferta de medicamentos genéricos.
En lo
concerniente a lo laboral indica que también se registra una sospechosa
redacción que considera un intento por manipular al lector y destapa un hecho
medular e inevitable como lo es que el precio de la mano de obra debe disminuir
y los cuidados ambientales empeorar. Sobre los servicios transfronterizos
manifiesta que nada se estableció para el reconocimiento de los títulos y las
licencias por lo que no quedó aprobada la prestación de dichos servicios.
En materia
ambiental expone que el primer punto del balance ambiental del país debe ser el
nivel de vida y el TLC reduce la capacidad productiva de Colombia que generará
desempleo y pobreza concentrando aún más la riqueza. Afirma que de una primera
lectura del Capítulo ambiental pareciera que refleja una debida preocupación
por el respeto y cuidado, sin embargo, analizando lo que se dice y lo que
calla, se concluye que no es más que un estilo calculado para inducir al error
al lector, como acaece con las expresiones desarrollo sostenible y
biodiversidad, entre otros.
En materia de justicia
se concede a las transnacionales el poder de someter a arbitraje una
reclamación contra el Estado colombiano, que tendrá una regulación diferente a
la justicia nacional y un tribunal privado, creando una justicia especial al
capital estadounidense.
Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –DeJusticia-[60].
En relación con
las cláusulas estudiadas en el escrito de intervención, solicita que se
profieran las siguientes decisiones:
“1. La solución de controversias en materia
de inversiones (arts. 10.16 a 10.27 del Tratado).
Declarar inconstitucional el mecanismo de
solución de controversias del capítulo de inversiones (arts. 10.16 a 10.27 del
Tratado) y, en consecuencia, hacer uso de la figura de la reserva, en virtud de
los argumentos planteados en la sesión I literal B de este escrito.
2. Expropiaciones indirectas (art. 10.7 del
Tratado)
Declarar exequible el artículo 10.7 del
Tratado con una declaración interpretativa que especifique que se prohíbe la
presentación de los temas de salud pública y medio ambiente ante los tribunales
inversionista-Estado.
3. Cláusula de anulación o menoscabo (art.
21.2.1.c del Tratado)
Declarar exequible el art. 21.2.1.c del
Tratado con una declaración interpretativa en la que aclare que las
reclamaciones por anulación o menoscabo son inaplicables a las medidas
necesarias para proteger la salud pública, el medio ambiente y el interés general.
4. Compensación por demoras injustificadas
(art. 16.9. a y b del Tratado, modificado por el art. 5 A del Protocolo).
Declarar exequible el artículo 16.9.6 como
fue modificado por el Protocolo Modificatorio, pero sujeto a una declaración
interpretativa que obligue al Gobierno y al Congreso a reglamentar dicha
cláusula en pro, y nunca en contra, del derecho a la salud (art. 44 y 49).
En el evento de considerar inoportuna la
recomendación anterior y optar por estudiar separadamente el Tratado y el
Protocolo, (i) Respecto del literal “a” del artículo 16.9.6 del Tratado, hacer
una declaración interpretativa que excluya de su aplicación las patentes de
productos farmacéuticos; (ii) Respecto del literal “b” del art. 16.9.6 del Tratado,
hacer una reserva dado que se refiere únicamente a las patentes de productos
farmacéuticos.
5. Protección de datos de prueba (art.
16.10.1 del Tratado, modificado por el art. 5ª del Protocolo).
Declarar exequible el artículo 16.10.1, tal
como fue enmendado por el Protocolo Modificatorio pero con una declaración
interpretativa que exija al Gobierno y al Congreso reglamentar dicha cláusula
en pro, nunca en detrimento, del derecho a la salud (art. 44 y 49 CP). En
particular, esta reglamentación podría limitarse, entre otras, con las
siguientes consideraciones: (i) Como el Protocolo no define lo que debe
entenderse por “nuevas entidades químicas” (art. 16.10.2.a), la Corte le
debería indicar que lo haga siguiendo los criterios de la Organización Mundial
de la Salud; (ii) igualmente, como el Protocolo (art. 16.10.2.a) no especifica
qué información debe presentarse para obtener el registro sanitario y por ende
cuál será protegida, que reglamente de tal manera que impida privatizar
información pública; (iii) por último, como el Protocolo establece que el
“periodo razonable será normalmente de cinco años” (art. 16.10.2.b), que sólo
se admitan excepcionalmente y con justificación periodos de protección mayores
a 5 años. En el evento de optar por estudiar separadamente el Tratado y el
Protocolo, declarar exequible el art. 16.10.1 del Tratado, pero con una
declaración interpretativa que excluya su aplicación a productos farmacéuticos.
6. Vinculo patente-registro (art. 16.10.3
del Tratado, modificado por el Art. 5 A del Protocolo).
Declarar exequible el artículo 16.10.3 como
fue enmendado en el Protocolo Modificatorio, pero con una declaración
interpretativa que exija al Gobierno y al Congreso reglamentar dicha cláusula
en pro, nunca en contra, del derecho a la salud (arts. 44 y 49 CP). En el
evento de optar por estudiar separadamente el Tratado y el Protocolo, hacer una
reserva al art. 16.10.3 del Tratado en el sentido mencionado.
7. Derechos laborales fundamentales (art.
17.2.1 del Tratado)
Declarar exequible en el art. 17.2.1 del
Tratado con una declaración interpretativa que aclare que se entiende que el
derecho a la libertad sindical (art. 39 CP) hace parte de la lista de derechos
ahí enumerados, los cuales son denominados por la OIT derechos laborales
fundamentales”.
En primer lugar,
encuentra necesario que la Corte analice el Acuerdo en conjunto con el
Protocolo Modificatorio ante la dificultad analítica que presenta examinar el
tratado sin tomar en consideración los cambios introducidos. Así mismo, es
procedente que la Corte realice declaraciones de inconstitucionalidad parciales
frente a tratados bilaterales.
A continuación,
se señala que la intervención ciudadana se concentra en siete temas como son:
mecanismo de solución de controversias en el Capítulo de inversiones, las
expropiaciones indirectas, la figura de la anulación o menoscabo, tres
regulaciones de la propiedad intelectual y los derechos labores; que han
recibido escasa atención en el debate público y legislativo sobre el Acuerdo y
presentan problemas importantes de constitucionalidad.
El primer tipo
de análisis consiste en estudiar algunas cláusulas del Acuerdo que presentan
problemas de constitucionalidad y que no fueron modificadas por el Protocolo,
aunque era la oportunidad para hacerlo. El problema de constitucionalidad del
mecanismo de solución de controversias está dado en que a pesar que la
jurisprudencia no lo ha reconocido desconoce la prohibición superior que los
particulares sean investidos permanentemente de la función de administrar
justicia en condiciones de árbitros (art. 116 superior); las facultades
esenciales del poder judicial (art. 228 superior), particularmente la autonomía
e independencia judicial (art. 230 superior);  el principio de soberanía al
desaparecer la subsidiariedad característica de las jurisdicciones no
estatales; el principio de la primacía del interés general sobre el particular
(arts. 1, 58 y 366 CP); el derecho al debido proceso (art. 29 CP) y el derecho
a la igualdad (art. 13 CP). En cuanto a las expropiaciones indirectas viola el principio
de primacía del interés general sobre el particular (arts. 1, 58 y 336 CP), el
derecho a la igualdad (art. 13 CP) y la capacidad regulatoria del Estado (art.
334 CP) respecto a derechos fundamentales como la salud y el medio ambiente
(arts. 44 y 49, y 78 CP).
El segundo tipo
de análisis consiste en examinar algunas cláusulas del tratado que si bien
fueron modificadas por el Protocolo con el ánimo de solucionar algunos vicios
de constitucionalidad, siguen presentando falencias que pueden ser resueltas
por la Corte mediante declaraciones interpretativas. Las tres cláusulas que se
analizan bajo dicho esquema son la propiedad intelectual -protección de datos
de prueba, extensión por demoras y vinculo entre patente y registro-. El
problema de constitucionalidad que presentan dichas cláusulas es que aunque
fueron enmendadas por el Protocolo Modificatorio desconocen el derecho
fundamental a la salud toda vez que constituyen una barrera a la entrada de
genéricos y un consecuente incremento en el precio de los medicamentos, que
acarrea un mayor gasto y, por tanto, una menor capacidad del Estado para
garantizar el acceso a las medicinas y de los ciudadanos para adquirirlas por
su cuenta. Ello impide que los medicamentos estén al alcance de todos,
vulnerando i) el componente esencial de asequibilidad del derecho a la salud,
ii) siendo los más afectados los sectores de menos recursos significan una
violación al componente de no discriminación del derecho a la salud, y iii) sus
efectos constituyen un desconocimiento del principio de progresividad toda vez
que las medidas implican un retroceso frente al nivel de protección alcanzado.
El tercer tipo
de análisis consiste en estudiar una cláusula introducida por el Protocolo ante
el silencio del Acuerdo frente a temas que tenían fuertes implicaciones
constitucionales. Corresponde a la cláusula de derechos laborales
fundamentales, el cual presenta como problema el que omite uno de los derechos
fundamentales laborales -derecho a la libertad sindical-, que constituye una
omisión legislativa relativa que puede corregirse mediante una sentencia
integradora.
Respecto a la
solución de controversias en materia de inversiones se expone que el sistema
privado de solución de controversias por medio de tribunales
“inversionista-Estado” viola diversas disposiciones constitucionales al
establecerse como mecanismos permanente de solución de controversias sobre
inversiones. Además, se instituye que cuando el Estado acepta resolver las
controversias ante tribunales internacionales de arbitramento, se obliga a
renunciar a otros mecanismos de solución de controversias tanto nacionales como
internacionales. Se limita la posibilidad de resolver los asuntos internos de
manera soberana antes de ser juzgado por tribunales supraestatales. Los jueces
ya no están sometidos solamente al imperio de la ley sino a las decisiones de
árbitros privados. Igualmente, el Estado y sus funcionarios gozan de menos
garantías en el tribunal internacional que las que tendrían en la jurisdicción
nacional. Además, los tribunales al funcionar en el ámbito privado implican que
no son conducidos por el principio de prevalencia del interés público. Están
privados de todo control ciudadano que atenta contra el principio de
publicidad. Puede tener efectos discriminatorios en su aplicación en relación
con el acceso privilegiado a la justicia ya que si bien los nacionales no son
titulares de los derechos sustanciales contenidos en la primera parte del
Capítulo de inversiones, en la práctica pueden presentarse acciones similares
del Estado con efectos dañinos similares, pero que reciben una solución
judicial diferente y más beneficiosa para el inversionista extranjero que para
el nacional. En seguida, se plantea un cambio de jurisprudencia sobre el
mecanismo de solución de controversias por medio de tribunales de arbitramento
“inversionista-Estado”. Concluye que la doctrina establecida es errónea, que la
doctrina que se propone es superior y que la introducción de ésta no implica
mayores costos de igualdad y seguridad.
En lo
concerniente a las expropiaciones indirectas se exponen como razones
principales de inconstitucionalidad que a) los mayores derechos de los
inversionistas extranjeros frente a los nacionales vulneran el principio de
interés público y el derecho a la igualdad, y b) la “parálisis regulatoria”
menoscaba la capacidad regulatoria del Estado y las políticas de interés
público en materia como la salud, medio ambiente y servicio público. La
expropiación indirecta confiere a los inversionistas extranjeros derechos que
atentan el interés general. Otorga a los inversionistas derechos más amplios
que los conferidos a los inversionistas nacionales. Los inversionistas
extranjeros y las empresas multinacionales tienen la posibilidad de incoar
demandas ante tribunales internacionales de arbitramento contra las
regulaciones expropiatorias  y exigir indemnizaciones bajo el argumento que
constituyen expropiaciones indirectas. De igual modo, por miedo a que las
actuaciones o decisiones sean tildadas como expropiaciones indirectas por las
empresas extranjeras, los funcionarios públicos pueden abstenerse de regular
entrando en una parálisis regulatoria que atenta la potestad regulatoria del
Estado y perjudica la garantía de derechos económicos, sociales y culturales.
Sobre las
cláusulas de anulación o menoscabo se afirma que una medida como el control de
precios adoptada para facilitar el acceso a los medicamentos  y mantener el
componente de asequibilidad del derecho a la salud, puede resultar demandada
por menoscabar las utilidades esperadas de los farmacéuticos e implicar que el
Estado quede obligado a pagar una indemnización a pesar de las razones de salud
pública.
Respecto a las
cláusulas de propiedad intelectual se manifiesta que es principalmente respecto
a los elementos de asequibilidad y no discriminación que el TLC presenta
potenciales vicios de constitucionalidad. En cuanto a la compensación por
demoras injustificadas se indica que la extensión del tiempo de vigencia de una
patente (art. 16.9. a y b) demora la entrada de competidores al mercado y crea
condiciones de monopolio para el productor de la marca. La consecuencia es que
los productores pueden fijar los precios que deseen, que obliga a los pacientes
y al sistema nacional de salud a pagar unos precios más altos por el
medicamento o impide que lo puedan adquirir del todo o en cantidades
necesarias, particularmente para la población más pobre. De otra parte, el
mecanismo de protección de datos con exclusividad ideado para favorecer a las
multinacionales farmacéuticas al extender la duración de la patente constituye
un monopolio toda vez que durante el tiempo de protección no es posible comercializar
medicamentos competidores, monopolio que tiene un efecto perjudicial sobre los
precios de los medicamentos. Los estudios muestran que habrá una disminución en
el número de personas con acceso a medicamentos, particularmente los sectores
más vulnerables y marginados de la población. Respecto al vínculo
patente-registro también es contraria a la Constitución al demorar la entrada
al mercado de medicamentos genéricos, que prolonga el tiempo efectivo de
protección de la patente, ocasiona un alza en los precios de los fármacos de
marca por el monopolio y, por tanto, genera un incremento en el gasto en salud
y la posibilidad de pérdida de acceso de los sectores de la población con menos
recursos.
En cuanto a los
derechos laborales fundamentales se plantea una omisión legislativa relativa
por exclusión de la libertad sindical de la cláusula laboral por lo que se debe
declarar exequible la norma bajo una declaración interpretativa que aclare que
el derecho a la libertad sindical hace parte de la lista de los derechos
enumerados.
Red
Colombiana de Acción frente al Libre Comercio y el ALCA RECALCA[61].
Solicitan la
inexequibilidad del presente acuerdo de promoción comercial bajo el argumento
que es contrario al Estado social de derecho al crear un marco normativo
supraconstitucional  que le da prevalencia a la protección de las inversiones
en menoscabo de los derechos de las personas.
Considera que
las medidas disconformes de manera alguna subsanan la inconstitucionalidad del
Acuerdo al supeditar al Estado a que únicamente de forma excepcional y bajo el
cumplimiento de ciertos requisitos pueda ejercer sus funciones que le ordena
cumplir la Constitución, para la consecución de los fines esenciales del
Estado. Recuerda que en su oportunidad interpuso acción popular para la defensa
de los derechos amenazados por el Acuerdo.
Encuentra que el
artículo 2.3. del Acuerdo viola el artículo 65 de la Carta, porque “compromete
a Colombia a eliminar los aranceles frente a las importaciones de alimentos,
que es el mecanismo que hasta la fecha ha utilizado el país para proteger la
producción nacional frente a las importaciones de alimentos provenientes de
Estados Unidos, país que subsidia la producción generando distorsiones en el
mercado que hacen inviable la agricultura nacional, especialmente en renglones
tales como los cereales y las oleaginosas…en el acuerdo debió exigirse como
requisito para desmontar los aranceles la total e inmediata eliminación de los
subsidios otorgados por Estados Unidos a su agricultura”. Aduce que
la producción de alimentos del país se afectará considerablemente en cuanto a
los productos que son base de la alimentación del pueblo colombiano. Se expone
al país a la especialización en solo determinados productos, monocultivos que
pone a los campesinos, productores y ciudadanos a una situación de
vulnerabilidad. El TLC prioriza el comercio internacional y no la alimentación
de los pueblos. Considera que el artículo 65 superior, ordena al Estado
proteger sin distinción alguna la producción de todos los alimentos y no de
algunos en particular. Finalmente, refiere a los instrumentos internacionales
que refieren a la seguridad alimentaria.
También,
encuentra que los artículos 2.2 y 10.3 del Acuerdo desconoce el artículo 65 de la
Constitución, al impedir al Estado adoptar medidas “proteccionistas” o
“discriminatorias” a favor de la producción nacional de alimentos. Aduce que el
principio de trato nacional no tiene cabida en el sector agropecuario toda vez
que la disposición constitucional establece una obligación en cabeza del Estado
que conlleva medidas de carácter proteccionista a favor de la producción
nacional. Así mismo, el artículo 10.9 viola el inciso segundo del artículo 65
superior, por cuanto el país renuncia a la facultad de asegurar que las
inversiones y la libertad de empresa se enmarquen dentro del bien común y
cumplan las metas sociales y ambientales instituidas constitucionalmente. El
artículo 2.15, párrafo dos, literal c) del Acuerdo vulnera igualmente el artículo
65 de la Carta, al consagrar que el Estado no puede condicionar la importación
de alimentos a que una porción de la cuota sea adquirida a un grupo productor
ni que una porción de la cuota sea adquirida de la producción doméstica o se
limite el acceso de una cantidad dentro de la cuota solo a procesadores. Ello
también repercute en la vulneración del artículo 334 de la Constitución,
respecto a la intervención del Estado para fomentar el sector agrícola
nacional, como igualmente la protección de los trabajadores agrícolas (art. 64
superior).
De otra parte,
también encuentra que se desconoce el artículo 226 de la Constitución, por los
artículos 2.16 y 2.17. El primero, porque pugna con la conveniencia nacional  y
ni siquiera establece la intención de desmontar los subsidios a la producción
agropecuaria. El segundo, por cuanto no puede exponerse al país al
desmantelamiento de su agricultura y consecuente inseguridad alimentaria. La
salvaguardia establecida no corrige la inequidad e inconveniencia nacional. Así
mismo, el Capítulo Seis contraría el artículo 226 de la Carta “ya que
Estados Unidos no aceptó la solicitud de Colombia de determinar de manera
específica las medidas sanitarias y fitosanitarias para el acceso de productos
agrícolas, evitando que dichas medidas se limitaran únicamente a cumplir su
fin, es decir garantizar la inocuidad de los alimentos para la salud humana,
animal y vegetal”. Añade que al sustraer las diferencias originadas
respecto a medidas sanitarias y fitosanitarias del mecanismo de solución de
controversias deja al país sin instrumentos reales para cumplir el objetivo del
Gobierno de acceso efectivo al mercado estadounidense. Anota que otra barrera
al acceso efectivo del mercado son los obstáculos técnicos al comercio que se
desarrolla en el Capítulo Siete del Acuerdo.
Igualmente,
asevera que el anexo 1.3. vulnera el artículo 226 superior, toda vez que “no
hay reciprocidad ni equidad puesto que mientras Colombia incluye el espacio
aéreo y el mar territorial, Estados Unidos lo excluye”. El artículo 9.1.
del Acuerdo y disposiciones concordantes, también contraría dicha disposición
constitucional por cuanto el país adquiere la obligación de abrir la totalidad
de la contratación pública nacional a la inversión y los inversionistas
estadounidenses, sin recibir un trato recíproco. El artículo 1.3 del Capítulo
Uno vulnera el artículo 226 superior, al no ser equitativo ni recíproco ya que
las obligaciones sobre contratación pública aplican a la totalidad de la
contratación, cobijando los niveles central, departamental, distrital y
municipal, para el caso del Estado colombiano. En cambio, para los Estados
Unidos el capítulo excluye expresamente de las obligaciones a prácticamente la
totalidad de la contratación de dicho país. Además, también es de
inconveniencia nacional  toda vez que la contratación pública representa una
actividad económica de la cual dependen muchas empresas y personas. Así mismo,
el Estado colombiano se obliga a otorgar igual tratamiento a los contratista
colombianos e inversionistas estadounidenses, perdiendo la facultad de adoptar
políticas de fomento o apoyo a los proveedores nacionales (art. 9.2 del TLC).
Se limita la facultad del Congreso (art. 150) de establecer el estatuto de
contratación, generando adicionalmente una protección a inversionistas y sus
inversiones que impide condicionar la inversión estadounidense a que cumpla la
función social de la empresa (art. 333 superior) y los fines del Estados social
de derecho (art. 2 superior). Anota que se llega al absurdo de prohibirle a las
entidades del Estado que adopten condiciones de contratación que tengan como
efecto la creación de “obstáculos innecesarios” al comercio (numeral 3, art.
9.3 del Acuerdo). Tipo de normas de carácter abierto que se asemejan a un
cheque en blanco son reiterativas en el Acuerdo (numeral 1, art. 9.8).
Esgrime que los
artículos 10.9 y 10.10 del Acuerdo contradicen el artículo 58 de la Carta, al
desconocer el concepto de función social y ecológica de la propiedad. Se
prohíbe al país imponer a las inversiones de los nacionales de los Estados
Unidos requisitos de desempeño, que constituye un mecanismo necesario para la
consecución de los objetivos establecidos en la Constitución. También, el
numeral 1 del artículo 16.2 contraría la disposición constitucional al
desbordar los límites impuestos por la Constitución en cuanto al derecho a la
propiedad y la libertad de empresa, que cumplen una función social y ecológica
(art. 333 C.P.). El artículo 10.28 del Acuerdo desconoce el artículo 13 de la
Constitución, por cuanto al definir el concepto de inversión incluye la
expectativa de obtener ganancias o utilidades y la asunción del riesgo. De
declararse exequible el tratado, para garantizar el postulado de igualdad hacía
futuro el Estado colombiano tendría que implementar medidas de protección no
sólo de la propiedad como tal, sino además las meras expectativas de ganancias
de todos los colombianos, lo cual resulta inconveniente para el interés
nacional.
Sostiene que el
Anexo 10-B del Acuerdo vulnera el artículo 2 de la Constitución, al introducir
un término cuyo concepto encuentra extraño a la equidad y la tradición jurídica
como lo es la expropiación indirecta, que abre la posibilidad de que cualquier
medida legítima del Estado se considere una expropiación. Ello interfiere con
la autonomía del Estado y defensa de los derechos humanos, pues, si las medidas
que se adopten en procura de los derechos llegan a interferir con la
expectativa de ganancia de las inversiones el Estado está obligado a
indemnizar. Esboza que en un Estado social de derecho las medidas que adopten
para garantizar de manera efectiva los derechos humanos no pueden condicionarse
a la intangibilidad e inmunidad de las inversiones. Precisa que “el Acuerdo
crea un marco regulatorio rígido, inamovible, orienta única y exclusivamente a
salvaguardar no solo la inversión como tal sino las ganancias y hasta las
expectativas de ganancias de la misma, dejando al Estado colombiano avocado a
compensar económicamente a los inversionistas e inversiones estadounidenses
cada vez que el Estado adopte una medida que se considere inconveniente para
sus intereses”.
El artículo
10.28 del Acuerdo vulnera el inciso segundo del artículo 2º de la Carta.
Sostiene que de aprobar el Acuerdo las autoridades de la República tendrían la
obligación de garantizar a los inversionistas extranjeros las meras
expectativas de ganancias con lo cual se desborda la misión institucional.
Aduce que el Anexo 10-B vulnera el artículo 90 de la Constitución, porque la
expropiación indirecta crea la obligación para el Estado de responder
patrimonialmente ahora no por daños antijurídicos sino por cualquier medida
legítima del Estado que interfiera de manera directa o indirecta en las inversiones
y/o expectativas de ganancia de las mismas. También, se desconoce el artículo
333 de la Constitución, por cuanto el concepto de expropiación indirecta obliga
al Estado a abstenerse de adoptar medidas que interfieran con la inversión so
pena de indemnización.
De otra parte,
señala que los artículos 2.16 y 2.17 vulneran el artículo 333 de la Carta, en
lo correspondiente a la libre competencia. Ello, toda vez que el Acuerdo permite
la continuidad de los subsidios otorgados por los Estados Unidos a sus
productores agropecuarios pese a lo cual elimina los aranceles a las
importaciones de alimentos. El artículo 10.8 del Acuerdo contraría el artículo
333 de la Constitución, ya que la obligación que asume el Estado de garantizar
la libertad de las transferencias se contrapone a la facultad de intervención
del Estado para fijar límites cuando el interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación lo exijan. El artículo 10.9 del Acuerdo
vulnera el artículo 333 de la Carta al eliminar los requisitos de desempeño
exigidos a la inversión extranjera que son condiciones necesarias para que la
inversión cumpla su función social y garantice la eficacia de los derechos y
principios que soportan el Estado social de derecho: “En efecto requisitos
tales como la utilización de un porcentaje mínimo de contenido nacional en la elaboración
de mercancías, la transferencia de tecnología, la contratación mínima de
personal de origen nacional para ejercer cargos directivos, ya no pueden ser
exigidos ni a los inversionistas ni a las inversiones estadounidenses,
despojando a la empresa de su contenido social, en abierta contradicción con la
citada norma constitucional, donde claramente se contempla que ´la empresa,
como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones´”.
Explica que los
principios de trato nacional y Nación más favorecida vulneran varias
disposiciones constitucionales y en el evento de declararse su
constitucionalidad deben quedar sujetas a las restricciones del artículo 100
superior. Anota que los artículos 10.3 y 10.4 del Acuerdo desconocen el artículo
334 de la Constitución, ya que “dentro del Estado social de derecho estos
principios deben exceptuarse en determinados campos o frente a determinados
sectores de la población, pues su aplicación frente a los mismos implicaría el
desconocimiento de la obligación constitucional de brindar protección a
determinados sectores o renglones de la economía especialmente protegidos por la
Carta o la renuncia por parte del Estado a perseguir fines legítimos como el
logro de la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del
desarrollo, la protección a determinados grupos vulnerables, la protección del
ambiente o el mejoramiento de la calidad de vida”. Considera que la aplicación
de los referidos principios de forma indiscriminada sin atender las asimetrías
existentes entre las economías de los Estados partes del Acuerdo desconoce la
equidad al impedir al Estado intervenir en la economía para adoptar medidas
discriminatorias a favor de los nacionales tendientes a corregir los
desequilibrios existentes.
Indica que lo
estipulado en el artículo 10.11, en concordancia con el artículo 10.9 literal
c), numeral i), de una parte interfiere con el deber constitucional del Estado
de proteger las riquezas naturales (art. 8), garantizar el derecho al medio
ambiente, proteger la biodiversidad y los ecosistemas estratégicos (art. 79),
implementar un desarrollo sustentable con el medio ambiente (art. 80), exigir
la función ecológica de la propiedad (art. 58), y por otra parte, exonera a los
inversionistas de origen estadounidense de la obligación de contribuir a la
protección de los recursos naturales y la conservación del ambiente sano (arts.
8 y 95-8 de la Constitución). Considera que realmente lo que establece el
artículo 10.11, es que las partes no pueden adoptar medidas ambientales que
interfieran con las inversiones, así se desprende de la expresión “por los
demás compatible con este capítulo”. Arguye que el numeral 2 del artículo
16.9 del Acuerdo desconoce la denominada Constitución Ecológica, toda vez que
se obliga al Estado a dirigir sus esfuerzos hacia el otorgamiento de patentes
sobre seres vivos que abre la posibilidad de apropiarse de los recursos
genéticos de la Nación y, por tanto, de su biodiversidad.
El artículo 11.4
del Acuerdo vulnera el artículo 365 de la Constitución, al limitar expresamente
la facultad regulatoria del Estado sobre los servicios públicos, negar la
posibilidad de adoptar medidas relativas al número de proveedores de servicios,
al valor total de las transacciones o activos de servicios, al número total de
personas  que puedan ser empleadas en un determinado  sector de servicios o que
un proveedor pueda emplear, al tipo de persona jurídica que deba prestar el
servicio, etc. Así mismo, los artículos 11.2 y 11.3 del Acuerdo desconocen el
artículo 365 de la Carta, al introducir en cuanto a los servicios los
principios de trato nacional y Nación más favorecida. Ello, por cuanto no
pueden adoptar medidas para fomentar que los servicios se presten por
nacionales. El artículo 11.5 del Acuerdo limita la facultad que tienen los
poderes legislativo y ejecutivo para regular la prestación de servicios que
impide cumplir los fines esenciales del Estado social de derecho como la
garantía de los derechos de los consumidores. También, se ve disminuida la
intervención del Estado con el artículo 11.10 del Acuerdo. Además, el artículo
11.4 vulnera el artículo 367 de la Constitución, al prohibir al Estado
establecer monopolios o proveedores exclusivos de servicios.
El artículo 12.4
del Acuerdo desconoce el artículo 335 de la Constitución, porque “limita la
facultad interventora del Estado colombiano, prohibiéndole establecer medidas
para dirigir y condicionar discrecionalmente la prestación de los servicios
financieros”. El artículo 13.5 del Acuerdo limita el artículo 336 de la
Constitución, al condicionar la designación de monopolios tanto privados como
gubernamentales en cuanto a ser compatibles con las normas del mismo. El
artículo 16.1 del Acuerdo vulnera los artículos 150-16 y 240-10 de la
Constitución, al imponer al Estado colombiano el deber de adherir a varios
acuerdos internacionales interfiriendo con la potestad del Congreso  para
aprobar un tratado y de la Corte Constitucional de determinar su
constitucionalidad, equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. El artículo
16.3 del Acuerdo vulnera el artículo 7 de la Carta, toda vez que da lugar a la “apropiación
directa de la diversidad natural y cultural, pues los nacionales quedan
expuestos a la expropiación del derecho a referenciar o asociar sus productos
con determinada región o saber tradicional”. El numeral 1 del artículo 16.9
del Acuerdo vulnera el artículo 49 de la Constitución, al abrir la posibilidad
de patentar procedimientos quirúrgicos que implica un encarecimiento en el
servicio de atención médica y, por tanto, un menoscabo del goce efectivo del
derecho a la salud por todas las personas y especialmente la de menores
recursos. La patentización de procedimiento constituye una norma regresiva e inconveniente
para el Estado colombiano al otorgar privilegios a los inversionistas que
dificultan el uso de los adelantos de la humanidad en beneficio de la industria
nacional y el bienestar general. Agrega que “el Estado social de derecho se
desvirtúa, cambiando su rol esencial, que es la garantía del goce de los
derechos por parte de todos los ciudadanos y la búsqueda del bienestar general
(Art. 2 C.P.), para convertirse en garante de un monopolio sobre el saber
hacer, que excede los límites de la protección a la propiedad intelectual, la
cual en nuestro ordenamiento interno tiene una función social y ecológica (art.
58 C.P.)”.
El artículo 21.3
del Acuerdo vulnera el artículo 9 superior, porque contradice la doctrina
Calvo, según la cual “la jurisdicción de los Estados en los límites del
territorio nacional se ejerce igualmente sobre todos los habitantes sean
nacionales o extranjeros” (artículo 15 de la Carta de la Organización de
Estados Americanos OEA)”. Por su parte, los artículos 21.6 y sucesivos como
otros (sección B del Capítulo Diez, artículo 10.16, artículo 10.17), excluyen
la jurisdicción nacional y, por consiguiente, vulneran la doctrina Calvo.
Estima que la aprobación del Acuerdo implica el riesgo de tener que pagar
cuantiosas indemnizaciones dispuestas por tribunales privados ajenos al control
de la estructura jurisdiccional colombiana, lo cual es “sumamente inconveniente
para el país si se tiene en cuenta que en el párrafo 3 del Anexo 10-B del
Acuerdo se introduce el concepto de expropiación indirecta, en virtud del cual
prácticamente todos los actos legítimos de cualquier autoridad pública pueden
considerarse una expropiación y por ende constituirse en fuente de obligación
indemnizatoria. Circunstancia que se ve agravada por el hecho de que el Estado
se verá avocado al pago no solo del detrimento cierto de la inversión sino
incluso el pago hasta de la expectativa de obtener ganancias o utilidades, pues
la definición de inversión que se encuentra en el Artículo 10.28 cobija la
expectativa de obtener ganancias o utilidades, un concepto ajeno al concepto de
propiedad en el derecho civil y antológicamente extraño a la Constitución”.
La sección B del
Capítulo Diez y el Capítulo Veintiuno del Acuerdo vulneran los artículos 113 y
228 de la Constitución, porque excluyen la injerencia del poder judicial del
Estado, usurpando la función pública de administrar justicia y desconociendo la
estructura del Estado fundamentada en la tridivisión del poder. El artículo
10.22 del Acuerdo establece una excepción respecto al artículo 4 de la
Constitución, “en virtud de la cual los inversionistas de origen
estadounidense están exentos de acatar la Carta y las leyes de Colombia,
permitiéndole a dichos inversionistas o empresarios demandar al Estado
colombiano al margen no solo de la jurisdicción sino de la Constitución y la
legislación nacional”.
De otro lado, el
Gobierno omitió el deber constitucional y legal de consultar a las autoridades,
pueblos y organizaciones indígenas respecto de la negociación y adopción del
Acuerdo, lesionando los preceptos internacionales y nacionales que garantizan
la participación de los indígenas en los procesos de consulta y concertación en
las decisiones que los afectan (artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, que hace
parte del bloque de constitucionalidad). Expone que las cláusulas del presente
Acuerdo violan el artículo 1 de la Constitución, “porque anulan el Estado
social de derecho, dentro del cual la protección de los derechos fundamentales
de las personas constituye un límite infranqueable al libre comercio y a la
protección de las inversiones”.
Corporación
Sisma Mujer[62]. Coadyuvan la Asociación para el desarrollo integral de la mujer,
la juventud y la infancia ASOMUJER Y TRABAJO[63], Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos ILSA[64], Corporación
Cactus[65], Red Internacional de Género y Comercio Capítulo Latinoamérica-Punto
Focal Colombia[66] y Fundación para la Formación de Líderes Afrocolombianos AFROLIDER[67].
Empieza por
señalar que su intervención se circunscribe a los derechos de las mujeres
reconocidos directamente por la Constitución y a través del bloque de
constitucionalidad que incluye la Convención para la Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la Mujer. Solicita la inconstitucionalidad de
las normas revisadas.
Bajo el acápite
“La situación de hecho de las mujeres colombianas” expone que la “Campaña
Comercio con Justicia: mis derechos no se negocian”, de la cual hace parte la
organización que representa ha evidenciado la existencia de una estrecha
relación entre las normas y prácticas del comercio internacional y la
concreción material de los derechos de las mujeres. Aduce que la campaña
plantea que la pobreza y la violencia son obstáculos estructurales para que las
mujeres ejerzan sus derechos y desarrollen sus capacidades como ciudadana. Que
en Colombia la inequidad y la exclusión social persisten con efectos concretos
y desproporcionados en la vida privada y pública de las mujeres. Anota que las
cifras del DANE son contundentes: “en el primer trimestre de 2006, las
mujeres representaban el 51,7% de la población total del país y el 52% de la
población en edad de trabajar (PEA), sin embargo, solamente son el 42.4% de las
y los ocupados, el 57% de las y los desocupados y el 68% de la población
inactiva. La tasa de desempleo es de 16,9% frente al 9,4% de los hombres[68].
La brecha salarial entre hombres y mujeres es de 14.28%[69].
Las dificultades en el acceso a los recursos y al empleo que viven las mujeres
tienen implicaciones graves para la sociedad dada la tendencia al aumento en la
jefatura femenina, que pasó del 25,8% del total de hogares al 30.9% en el
periodo 1997-2003[70]”.
Asevera que a
partir de la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002, las mujeres deben
trabajar más pero reciben menos ingresos toda vez que bajo la pretensión de
generar empleo, estimular la inversión extranjera y generar ventajas en el
comercio internacional, terminó reduciendo los ingresos laborales al ampliar la
jornada diurna y disminuir el pago del trabajo dominical y festivo. Ello llevó
a que las mujeres ampliaran su jornada de trabajo o buscaran ingresos
adicionales en actividades informales y, a diferencia de los hombres
continuaron realizando el trabajo reproductivo en sus hogares. Encuentra así
que los valores ahorrados a las empresas fueron pagados por las mujeres que ha
afectado su calidad de vida y disminuido sus posibilidades de ejercicio de la
ciudadanía. Considera que la promesa de que el comercio y el crecimiento
económico generan por sí mismos oportunidades para la superación de la pobreza
y las discriminaciones, queda desvirtuada. En su opinión: “aunque la
globalización ha abierto las puertas del mundo del trabajo a millones de
mujeres de los países en desarrollo ya que entre el 60 y el 70% de las personas
que trabajan en los eslabones más bajos de las cadenas productivas son mujeres,
su vinculación se ha dado en condiciones cada vez más precarias, a pesar de que
con su trabajo ellas potencian el crecimiento económico de las exportaciones de
sus países. La congresista demócrata estadounidense Linda Sánchez lo expresa
frente a los efectos de los acuerdos comerciales: ´las mujeres son quienes
pagan los costos más altos de estos acuerdos´”.
Señala que el ejercicio
de la facultad de dirección de la economía (art. 334 C.P.) y la promoción de
las relaciones internacionales políticas, económicas, sociales y ecológicas
(arts. 224-227 C.P.), deben atender el imperativo del derecho a la igualdad  y
la obligación de adoptar medidas positivas para superar la discriminación
contra las mujeres. Arguye que la exposición de motivos al proyecto de ley 178,
no singulariza las condiciones de mayor vulnerabilidad que afectan a las
mujeres que se encuentran en situación de pobreza y, por ende, no establece si
hay o no vínculo entre la situación de pobreza que padecen y la política
comercial que se busca desarrollar. Estima que ello acaece en el presente
Acuerdo ya que en ninguno de sus artículos reconocen la particular situación de
la población femenina y, en esa medida, tampoco se refieren al marco normativo
internacional que protegen los derechos de las mujeres, lo cual vulnera el
derecho a la igualdad e incumple el deber de superar la discriminación.
Deduce así que
las normas objeto de control de constitucionalidad parten de un análisis
igualitarista “según el cual las relaciones comerciales tienen los mismos
efectos para hombres y mujeres, o dicho de otra manera, que no tiene efectos
diferenciados para unos y otras. El diseño y desarrollo de esta política de
desarrollo, de comercio internacional, orientada a la superación de la pobreza,
no reconoce el fenómeno de feminización de la pobreza. Según el Fondo de las
Naciones Unidas para el Desarrollo de la Mujer, UNIFEM, ´las muges
–especialmente las mujeres pobres- tienen acceso desigual a los recursos como
la tierra, el crédito y la educación. Como resultado, ellas tienen menor
capacidad para obtener beneficios de la liberalización del comercio y son las
más vulnerables a los costos de los ajustes de reforma del comercio y la
reestructuración económica´[71]. Por
ello, es indispensable que la política comercial no sea ´neutra´ sino que
identifique la realidad particular de las mujeres y desarrolle una respuesta a
esta realidad específica y claramente intencionada”.
Concluye que se
omitió la consideración sobre la situación de las mujeres, que viola el
artículo 4 de la CEDAW, en cuanto los Estados deben adoptar las medidas
afirmativas indispensables para superar la discriminación contra las mujeres.
Manifiesta que la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer no
participó de la formulación, negociación y debates que se surtieron en el
Congreso previos a aprobar el Acuerdo. Por lo tanto, no se subsanó la ausencia
de diagnóstico y propuesta específica hacia la concreción real de la igualdad
de las mujeres en el tratado comercial.
Indica que si la
Corte no acoge los argumentos que presenta sobre la inconstitucionalidad de las
normas revisadas, en subsidio, solicita que se atienda la recomendación que el
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en su 37º
periodo de sesiones, celebrado entre el 15 de enero y 2 de febrero de 2007,
expresó al Estado colombiano: “29. El Comité alienta al Estado Parte a
reforzar sus actividades para ampliar el acceso de la mujer al empleo en el
sector estructurado, incluso aumentando sus oportunidades de educación y
capacitación. Alienta al Estado Parte a examinar los impactos de la industria
maquiladora y de las labores agrícolas estacionales en la situación económica
de la mujer. Asimismo, sugiere que el Estado Parte estudio el efecto de los
acuerdos de libre comercio en las condiciones socioeconómicas de la mujer y
examine la posibilidad de adoptar medidas compensatorias que tomen en cuenta
sus derechos humanos”. Es decir, que en las condiciones socioeconómicas de
las mujeres, al menos podría acogerse la recomendación de adoptar medidas
afirmativas para compensar la afectación negativa del Acuerdo sobre sus
derechos humanos. La recomendación de adoptar medidas afirmativas implica el
estudio de todas las disposiciones del Acuerdo.
Fundación
para la Formación de Líderes Afrocolombianos AFROLIDER[72].
Considera que el
artículo 1.3. del Acuerdo resulta inconstitucional por vulnerar los artículos
1, 2, 4 y 5 del la Constitución. De igual modo, encuentra inexequible el
Acuerdo en cuanto se omitió en su expedición el requisito de la consulta a las
comunidades indígenas y tribales previsto en el artículo 6 del convenio 169 de la
OIT y los artículos 1, 2, 3, 7, 9, 13, 93 y 330 de la Constitución.
Para la
interviniente la definición de persona que contiene el artículo 1.3. del
Acuerdo vulnera el principio de dignidad humana y el reconocimiento que hizo el
Constituyente a la primacía de los derechos inalienables de la persona. Ello,
en atención a que incluye en la definición de persona a las empresas. Anota que
“la forma en que están redactadas las leyes facilita u obstaculiza la
comprensión, el conocimiento, y el uso de las mismas por parte del común de la
gente. Una ley ambigua se presta para que cada persona, cada generación, cada
grupo social, la interprete de acuerdo a sus intereses, pero es obvio que la
ambigüedad favorecerá a los grupos (personas) socialmente más poderosos. La
definición de persona en el Acuerdo de promoción comercial entre la República
de Colombia y los Estados Unidos, es de orden general y es indispensable para
la comprensión del tratado. Se podría caer en el error, que para efectos del
Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados
Unidos, empresa se asimila a persona y que goza del principio constitucional de
respeto por la dignidad humana consagrado en el artículo 1º superior. Las
definiciones contenidas en el Acuerdo para facilitar su aplicación, no puede
alterar el orden interno”.
De otra parte,
encuentra que en el proceso de negociación del tratado y su protocolo
modificatorio no se surtió la consulta por lo que concluye que se afecta
profundamente la cosmovisión y la supervivencia de las comunidades negras y su
relación con la tierra, reserva cultural, respeto a los conocimientos
tradicionales, protección a la biodiversidad, soberanía sobre recursos
naturales y autonomía en materia regulatoria, expresadas por los grupos
étnicos. Las reservas establecidas en el TLC para proteger los derechos de las
comunidades por el contrario traen consecuencias como la exclusión. Además, se
discute en la doctrina Colombia si la reserva como herramienta es empleada
solamente en tratados multilaterales y al examinar la sentencia C-358 de 1996,
se constata que es viable improbar parcialmente normas en tratados bilaterales
cuando infringen la Constitución.
Muestra su
preocupación sobre la prevalencia de la reserva ante los mecanismos de solución
de controversias y las expropiaciones indirectas que contempla el Acuerdo, en
el evento de controversias ante pérdidas o daños. Anota que “estos derechos
sustanciales y procesales abren la puerta para que los inversionistas, puedan
exigir de manera directa a Colombia el cumplimiento de las normas de inversión
por considerar que el Estado, a través de un funcionario público en ejercicio
de sus funciones, viola las obligaciones establecidas en el capítulo de
inversiones y le generan pérdidas o daños y el inversionista alegue que una
ley, actuación administrativa o política pública atenga con su derecho a la
propiedad, razón por la cual reclama indemnización estatal”.
Por último,
solicita confrontar las disposiciones del Acuerdo con la totalidad de las
disposiciones constitucionales y, en particular, del protocolo modificatorio
impugnado.
Comisión Colombiana de Juristas[73].
Solicita
declarar la inconstitucionalidad del Acuerdo por cuanto i) desconoce la
concepción de la economía en el Estado social de derecho (Preámbulo y arts. 334
y 366 de la Constitución), ii) es contrario al artículo 9 superior sobre
salvaguarda de la soberanía nacional e internacionalización de las relaciones
sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia, iii) el Capítulo sobre
acceso de mercancías al mercado, en lo referido a los productos agropecuarios,
vulnera el deber de garantía especial que el Estado debe otorgar a la
producción de alimentos (arts. 65 superior y 11 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales), iii) el Capítulo de propiedad
intelectual particularmente las patentes de plantas y conocimiento tradicional
indígena, desconoce las obligaciones del Estado colombiano en cuanto al derecho
al pluralismo, respeto por la diversidad étnica y cultural de la nación y el
deber de protección de las riquezas culturales y naturales de la nación (arts.
1, 7 y 8 de la Constitución), iv)  incluye una serie de cláusulas referidas a
la protección de la propiedad intelectual de productos farmacéuticos a través
de patentes y exclusividad para los datos de prueba que son inconstitucionales
al constituir medidas desproporcionadas para la salvaguarda de dicho derecho y
conducen a limitar la efectividad de derechos humanos como la salud y
particularmente el derecho de acceso a los medicamentos que permita gozar del
nivel más alto posible de salud física y mental.
Igualmente, lo
relativo a patentes de productos farmacéuticos y protección de datos de prueba
desconoce las obligaciones del Estado colombiano en lo concerniente al derecho
de acceso a los medicamentos y a gozar de los beneficios del progreso científico
y de sus aplicaciones (arts. 49 superior; 25 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos; 2, 12 y 15 lit. b del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; 1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de
San Salvador”), v) el tratado y su ley aprobatoria no fueron consultadas con
las comunidades indígenas y afrodescendientes, desconociendo el Convenio 169 de
la OIT y el artículo 330 de la Constitución, en cuanto toda disposición
susceptible de afectar a las comunidades indígenas y tribales, debe ser
consultada, y vi) el tratado y su ley aprobatoria no fueron consultados con los
consumidores y usuarios de servicios pese a contener disposiciones que les
conciernen y existir la obligación en virtud del artículo 78 superior de
hacerlos participes de este proceso.
Se trata de un
acuerdo asimétrico que no favorecerá los intereses colombianos y operará en
desmedro de los derechos del país y sus habitantes. El tratado es más una
adhesión que una negociación en sentido estricto, que se explica en las
desigualdades existentes entre las Partes. La conveniencia del tratado está en
entredicho frente a la evidencia de las modestas expectativas que tienen los
productos colombianos de acceder efectivamente al mercado estadounidense,
mientras se reducen radicalmente las barreras comerciales al ingreso de
productos norteamericanos. Las condiciones de equidad y reciprocidad resultan
afectadas por aspectos como los subsidios a los productos estadounidenses que
ingresarán al mercado colombiano, mientras los producidos localmente carecen de
dicha ventaja comparativa. Se mantiene por los Estados Unidos en materia de
agricultura las ayudas internas a la producción, en tanto que Colombia desmontó
el Sistema Andino de Franjas de Precios y el Mecanismo Público de
Administración de Contingentes para las importaciones originarias de los
Estados Unidos. Igualmente, el Estado colombiano no estableció ningún mecanismo
sustituto que ablandara el impacto de una concesión tan amplia como la
inaplicación del sistema de franja de precios. Además, la negociación agraria
no fue recíproca toda vez que Estados Unidos protegió los productos sensibles
para su economía en cambio Colombia no hizo exclusiones de dicho tipo. No fue
una negociación simétrica al no reflejar la diferencia de los Estados Partes en
lo que a tamaño de las economías y su grado de desarrollo se refiere. Ello
limita irrazonablemente principios básicos como la protección especial que debe
darse a la producción de alimentos.
El tratamiento
de la biodiversidad y las patentes sobre organismos vivos es inconstitucional
toda vez que dentro de las obligaciones que se establecen Estados Unidos no
debe suscribir el Convenio sobre Diversidad Biológica, en cambio los tratados
que Colombia debe ratificar actuarían de manera desventajosa. Así mismo, se
instituye que una Parte que no otorgue protección mediante patentes a plantas
realizará todos los esfuerzos razonables para permitir dicha protección, lo
cual además de obligar al Estado colombiano a extender los derechos de patentes
es inconstitucional por desconocer el deber del Estado de proteger la
diversidad étnica y cultural de la Nación, como sus riquezas culturales y
naturales. El entendimiento sobre biodiversidad y conocimientos tradicionales
desconoce el deber de protección de la diversidad étnica y cultural de la
Nación (art. 7 superior). La posibilidad de acceder a los recursos genéticos
mediante contrato es inconstitucional. Se abre la puerta al acceso ilegal y la
apropiación de recursos estratégicos mediante contratos en lo que el Estado
colombiano aparece como la parte débil frente a multinacionales con gran poder
económico.
De otra parte,
el endurecimiento de las patentes conduce a la demora en el acceso al mercado
de medicamentos económicos, como es el caso de los genéricos, lo que implica la
dilatación del acceso a medicamentos para quienes requieren atención en salud,
toda vez que los costos de marca conllevan a que su distribución no pueda
generalizarse en contextos de países en desarrollo y que sean precisamente las
personas en condiciones de vulnerabilidad las que tengan menos posibilidad de
acceso efectivo, que se constituye en un  sacrificio desmedido del derecho a la
salud. Sobre las patentes farmacéuticas encuentra cuatro barreras que resultan
inconstitucionales como son i) extensión irrazonable del plazo de las patentes,
ii) restricción al uso del nombre genérico, iii) posibilidad de conceder
patentes de usos de medicamentos, y iv) la opción de otorgar patentes para
desarrollos triviales de moléculas conocidas.  El TLC incorpora una serie de
cláusulas sobre protección de la propiedad intelectual de productos
farmacéuticos mediante patentes y exclusividad para los datos de prueba que son
inconstitucionales al constituir medidas desproporcionadas para la salvaguarda
de dicho derecho.
En algunos casos
son inadecuadas y en otras innecesarias para garantizar los derechos morales y
materiales de los titulares de las patentes o de los autores de la información
que conducen a limitar la efectividad del derecho a la salud. Restricción
desproporcionada que se deriva al conceder unas condiciones tan preferenciales
al derecho a la propiedad intelectual, que retrasa el ingreso de medicamentos
genéricos al mercado nacional prolongando el monopolio de los medicamentos de
marca que por su altos costos son inaccesibles para buena parte de la población
colombiana, en particular de los más vulnerables, pero también para las mismas
instituciones que hacen parte del sistema de salud, en tanto ellas también
deberán adquirir medicamentos de un único proveedor, con las implicaciones que
en precios tiene la ausencia de competencia. Los Capítulos Dieciséis y
Dieciocho evidencian la necesidad del trámite de consulta previa al contener
disposiciones susceptibles de afectar a las comunidades indígenas y
afrodescendientes, en especial en relación con sus derechos sobre el
conocimiento tradicional. TLC que debía ser consultado con las organizaciones
de consumidores y usuarios.
Cámara de Comercio Colombo Americana[74].
El Acuerdo de
Promoción Comercial se ajusta en todos sus aspectos a las disposiciones de la
Constitución. Empieza por señalar que el TLC se negoció respetando las
competencias constitucionales para negociar y suscribir tratados de libre
comercio. Aduce que genera al país grandes beneficios y que es incuestionable
que los Estados que tienen la mayor integración comercial son los que gozan de
los mejores niveles de vida. Mayor comercio significa mayor inversión, mejores
niveles de empleo y un proceso constante de modernización. Se adelantó un
proceso de concertación sin precedentes con el objeto de determinar claramente
el interés nacional que debería reflejarse en el resultado de la misma. De esa
manera, se expidió el Decreto 2314 de 2004, que estableció la forma como el
equipo negociador debía conformarse, realizar sus actuaciones y las
coordinaciones respectivas. Procedimientos establecidos que se cumplieron a
cabalidad y todos los sectores interesados tuvieron la oportunidad de presentar
sus puntos de vista sobre la negociación. Destaca el proceso de consulta que se
adelantó con las minorías étnicas, para luego venir a ser aprobada con amplia
mayoría en el Congreso por considerar que dicho tratado es conveniente para la
Nación.
Expone que el
TLC promueve la internacionalización de las relaciones económicas sobre bases
de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Resalta que establece
condiciones más favorables para Colombia teniendo en cuenta su tamaño relativo
frente a los Estados Unidos. En los distintos capítulos se encuentran
concesiones recíprocas, acciones para fomentar la cooperación y colaboración
mutua y disposiciones que incorporan los conceptos de equilibrio y
proporcionalidad que debe imperar en las relaciones entre los Estados.
Igualmente, en varias disposiciones del TLC se aprecian ventajas a favor de
Colombia, que demuestra la equidad con que se negoció dicho Acuerdo, como es el
caso de las listas de desgravación del Capítulo de acceso a mercados de bienes
industriales y agrícolas. Así mismo, en otros capítulos se manifiesta la
reciprocidad y equidad como los concernientes a servicios e inversión en los
cuales Colombia incorporó varias medidas disconformes conforme a sus intereses
nacionales. Además, a través de las excepciones se resguarda el interés
nacional para regular determinados temas a pesar que puedan afectar el
contenido de las obligaciones del Acuerdo. Estas ratifican el interés de las
Partes de respetar su soberanía para regular determinados temas que involucran
asuntos fundamentales para el bienestar general.
Señala que el
Acuerdo respeta los compromisos asumidos por el Estado colombiano en los
distintos tratados comerciales vigentes. Existe compatibilidad entre el TLC y
los acuerdos que crean la Organización Mundial del Comercio OMC, la Comunidad
Andina de Naciones CAN y la Asociación Latinoamericana de Integración. De otra
parte, la definición de territorio resulta compatible con el artículo 101 de la
Constitución, pues, siendo un acuerdo de libre comercio el territorio donde se
podrán ejercer los derechos y obligaciones debe ser solamente el territorio
aduanero. Se respeta el artículo 100 de la Constitución, toda vez que Colombia
se reservó el derecho de su aplicación cuando así lo deba hacer en el marco
constitucional colombiano, al incorporar expresamente una medida disconforme a
la obligación de trato nacional (art. 10.3), en el Anexo II para servicios e
inversiones. También, resulta compatible con los artículos 48, 49 y 61 de la
Carta Política, porque protege adecuadamente los derechos de propiedad
intelectual sin afectar la salud pública o la seguridad social en el país, dado
que i) no impide al Estado colombiano mantener o establecer un control de
precios a los medicamentos, ii) no restringirá el acceso a los medicamentos,
iii) el Acuerdo contiene un entendimiento sobre ciertas medidas de salud
pública, iv) dentro de las medidas disconformes del Anexo II a los capítulos de
servicios e inversiones, el Estado colombiano se reservó el derecho de adoptar
o mantener cualquier medida que imponga limitaciones sobre los servicios
sociales y de salud, y servicios profesionales relacionados con la salud, y v)
ciertos temas sensibles vinculados con los medicamentos no deberán ser
modificados para el bienestar de la población. Las normas de propiedad
intelectual del Capítulo Dieciséis además de no limitar el acceso de la
población colombiana a los medicamentos contienen normas expresas que pretenden
impulsar un mejor acceso a los mismos.
De igual modo,
resulta compatible con los artículos 79, 80 y 81 de la Constitución. Ello, por
cuanto contiene diversas normas referidas a la protección del medio ambiente, a
la diversidad biológica y de la preeminencia de los derechos del medio ambiente
frente al libre comercio pleno. Se garantiza al Estado colombiano su derecho
soberano de seguir regulando la materia con la finalidad de brindar a las
personas un ambiente sano, garantizar el desarrollo sostenible del país,
prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, proteger la
diversidad e integridad del ambiente y controlar el ingreso y salid de los
recursos genéticos, conforme al interés nacional. También, se ajusta a los
artículos 64 y 65 de la Constitución, toda vez que impulsa el desarrollo de la
agricultura colombiana generando beneficios a los campesinos en materia de
ingreso y calidad de vida. Se negoció para la producción agrícola considera
como sensible por el Gobierno, términos de protección adecuados, con plazos
amplios de desgravación, contingentes arancelarios, medidas de salvaguardia,
periodos de gracia, entre otras. Se respeta el artículo 336 superior, al
permitir la existencia en la legislación colombiana de los monopolios como
arbitrio rentístico con una finalidad de interés público o social.
Intervención de
la ciudadana Etelvina Maldonado[75].
Inicia su intervención
manifestando que ha vivido y sufrido las dificultades que enfrentan las
colombianas al no tener las mismas oportunidades y derechos que los hombres, lo
cual se agrava cuando se está en situación de pobreza.
Señala que con
el TLC no va a cambiar esta situación de desigualdad, pues, por el contrario
será más grave, “por ejemplo, las empresas van a pagarnos menos para poder
vender más barato y competir así con los productos de Estados Unidos”. Por
tanto, solicita que las mujeres sean protegidas en sus derechos para que ello
sea una realidad conforme a la Constitución y la Convención para la Eliminación
de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.
Intervención de
los ciudadanos Sebastián Valencia Quiceno, Valentina Bedoya y Juan Ricardo
Garnica.
Solicitan
declarar la inexequibilidad de la ley aprobatoria del Acuerdo de Promoción
Comercial.
Señalan que de
los requisitos previstos en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, puede
destacarse que el de incluir expresamente en la exposición de motivos el
análisis del costo fiscal del proyecto de ley, solo tiene una oportunidad para
cumplirse como lo es en el documento de la exposición de motivos. Por lo tanto,
consideran que “la omisión del análisis del impacto en este primer momento
de trámite de un proyecto de ley genera una violación de la norma orgánica, y
por tanto, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional y como se expone
de manera concreta en el punto 4.1 de este escrito, se genera un vicio de fondo
que conlleva la inconstitucionalidad de la norma”.
Anotan que las
obligaciones instituidas en el artículo 7 mencionado, son independientes y no
puede argumentarse que la presentación por el Ministerio de Hacienda del
análisis del impacto fiscal, como lo establece la obligación ii denominadas
obligaciones de trámite, podría subsanar el vicio que se produce por la omisión
en la exposición de motivos. Además, el mismo ejecutivo debe incluir la fuente
sustitutiva por disminución del gasto o aumentos de ingresos que debe
analizarse y aprobarse por dicho Ministerio. Agregan que la calidad del debate
democrático y el deber de contar con toda la información permite adoptar
decisiones informadas y constituyen un fundamento constitucional para lograr
leyes sólidas.
Recuerdan que el
propio Presidente de la República ha objetado leyes por incumplimiento de este
requisito. Así mismo, la Corte ha aceptado la validez de dicha objeción aunque
se ha abstenido de declarar inexequibles las leyes por razones diferentes al
presente caso. Indican que el Acuerdo establece beneficios tributarios e
implica costo fiscal. Aseveran que “aún sin conocer el estimativo oficial
del costo fiscal del TLC ni de los beneficios tributarios que otorga, es
indiscutible que si existe un costo fiscal por la pérdida de ingresos
tributarios provenientes de los aranceles de importación y la consiguiente
disminución del IVA de los bienes y servicios importados de los Estados Unidos.
Lo que tampoco se conoció ni se pudo debatir en el Congreso fueron las medidas
que el Ministerio de Hacienda estaba obligado a adoptar para compensar estos
menores ingresos”.
Recalcan que el
deber del Ministerio de Hacienda de analizar el impacto fiscal y hacer
coherente con el marco fiscal de mediano plazo y presentar al Congreso durante
todo el proceso de deliberación del proyecto de ley no se cumplió. No se
publicó en la gaceta del Congreso el informe del Ministerio de Hacienda sobre
los costos fiscales del proyecto de ley.
No obstante,
precisan que la justificación del impacto fiscal por el Ministerio de Hacienda
no fue clara:
“Aunque durante la discusión del proyecto de ley en las comisiones
segundas constitucionales y en la plenaria, se hizo una presentación del
impacto fiscal llevada a cabo por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
esta es insuficiente frente a la magnitud del impacto que pueda tener un
acuerdo comercial con el mayor socio comercial del país. Vale manifestar que la
presentación del Ministerio en video tiene fecha de marzo de 2007 y fue
presentado cuando los debates llevaban varias sesiones desconociendo precisos
efectos fiscales adicionales que se puedan presentar….
Los supuestos utilizados para justificar el impacto fiscal basados
en un mayor recaudo como respuesta a un crecimiento mayor por efectos del
tratado no son claros. El Marco Fiscal de Mediano Plazo presentado por el
Ministerio en junio de 2006, afirma que ….
Sin embargo, las cifras presentadas por diferentes estudios
relacionados con el impacto del tratado son muy preocupantes. Al respecto el
Gobierno establece que ….
Además de esto existe la posibilidad de que el costo fiscal sea
mayor, de acuerdo a la ponencia del TLC presentada por la Senadora Cecilia
López….
Vale la pena resaltar que, aunque la presentación del Ministerio de
Hacienda relacionada con el impacto fiscal del Tratado es consistente con lo
planteado en el Marco Fiscal de Mediano Plazo, esta no describe la fuente de
ingreso adicional que se vaya a generar para el financiamiento de dicho
impacto. Además de esto, en el Marco Fiscal presentado por el Ministerio en
junio de 2007 ni siquiera se nombra el TLC como parte de los comportamientos
fiscales programados”.
Concluye que las
omisiones del Gobierno al no incluir desde la exposición de motivos los
impactos fiscales afectan las condiciones mínimas para que el Congreso delibere
adecuadamente y coloca en riesgo las finanzas públicas al no ser claro el
impacto fiscal que pueda tener para nuestro país los beneficios tributarios que
otorga el TLC firmado con los Estados Unidos.
Asociación de
Industrias Farmacéuticas Colombianas ASINFAR[76].
Solicita a la
Corte declarar i) la inconstitucionalidad parcial del Capítulo Dieciséis sobre
derechos de propiedad intelectual en cuanto a los artículos 16.9.6(a),
16.9.6(b), 16.10.1 y 16.10.3, ii) la inconstitucionalidad parcial del capítulo
veintiuno sobre solución de controversias respecto al artículo 21.2. c) parcial
y iii) en el evento de no prosperar lo anterior, solicita que se declare la
constitucionalidad condicionada de dichas disposiciones “en el sentido que
las mismas no pueden aplicarse de forma tal que violen o pongan en peligro el
derecho a la vida en conexidad con el derecho al acceso a medicamentos de los
colombianos, los principios de progresividad y razonabilidad para alcanzar este
acceso. Lo anterior para que el ejecutivo presente las declaraciones
interpretativas al momento del canje de notas sobre la facultad de Colombia
para proteger la salud y la vida de sus habitantes. Esto último, para que
Colombia pueda ratificar el Convenio sin vulnerar nuestra Carta Política”.
Como fundamentos
de sus pretensiones expone que el primer grupo de disposiciones vulnera
directamente los artículos 11, 44 y 49 de la Constitución, el principio de
progresividad frente al acceso a los medicamentos, el bloque de
constitucionalidad, el principio del ius cogens y el Protocolo de San
Salvador sobre Derechos Humanos. Manifiesta que los artículos que extienden el
plazo de protección para las patentes farmacéuticas por más de veinte años,
plazo actual; las que extienden la protección de los derechos sobre los datos
de pruebas, incluso a datos de naturaleza pública; y los mecanismos que se
crean para retrasar el ingreso de genéricos al mercado vulneran los derechos a
la vida y la salud que son normas imperativas del derecho internacional y hacen
parte del ius cogens. Señala que la consecuencia de la violación de las
normas imperativas  en la suscripción de un acuerdo internacional es su nulidad
e internamente la inconstitucionalidad de la cláusula que pretende
desconocerla. Termina señalando que todos estos instrumentos internacionales
dejan en claro que “no sirve de nada, tener derecho a un grado máximo de
goce de bienestar físico y mental si no se tiene los medios para alcanzarlo, o
si por alguna circunstancia se limita el derecho vía la imposición de
obligaciones internacionales en tratados comerciales. Y con esto nos referimos
específicamente al derecho de cada persona al acceso a los medicamentos. La
comunidad internacional no ha pasado desapercibida frente a este tema”.
Estima frente a
los artículos 16.9.6 a) y 16.9.6. b), que pretenden extender artificialmente el
plazo de las patentes por más de veinte años, tiempo establecido en el Decisión
486 y el ADPIC de la OMC. Frente a la Decisión 486, encuentra que el derecho a
la salud se ve menoscabado al producirse un retroceso en cuanto al acceso a los
medicamentos de la población menos favorecida desconociendo el principio de
progresividad. Al ampliarse por más de veinte años los derechos exclusivos que
confiere una patente se demoran en ingresar los medicamentos genéricos al
mercado reduciéndose la oferta de los mismos.
En cuanto a los
artículos 16.10.1 y 16.10.3, se remite a la argumentación anterior. Añade que
la redacción del artículo 16.10.1, implica otros efectos que vician
parcialmente el acuerdo comercial toda vez que: i) el término “un nuevo
producto farmacéutico” conlleva que la protección de datos tenga un mayor
alcance y, por tanto, sea mucho más flexible. Considera evidente la distinción
entre nueva entidad química y nuevo producto farmacéutico, siendo más
restrictiva la primera al momento de conceder una protección que el segundo.
Además, los productos similares aún cuando no sean productos nuevos o con
mejoras sustanciales se verán beneficiados de dichas protecciones, todo lo cual
incrementa las restricciones de la entrada al mercado de los medicamentos
genéricos, menoscabando el derecho a la salud y el principio de universalidad.
Tampoco se
contempla la necesidad de que la información protegida sea confidencial lo cual
amplía las posibilidades para que se protejan los medicamentos conocidos o que
no tienen ningún adelanto técnico que merezca protegerse. Ello implica un
retroceso frente a la protección actual por cuanto “se otorgan prerrogativas
a los titulares de las patentes al permitir la extensión de su monopolio aún
cuando sus patentes hayan expirado aún cuando la información haya sido
divulgada públicamente. Este retroceso deviene aún más evidente al constatar
sus efectos, que no son otros que retardar la entrada al mercado de
medicamentos, dificultando el acceso a los mismos vía precio, de las
poblaciones menos favorecidas”. Igualmente, indica que se vulnera el
derecho a la salud por no fijar excepciones como las previstas en la
legislación actual. De ahí que se desconozcan los principios de progresividad y
universalidad favoreciendo intereses particulares.
De otra parte,
en relación con el artículo 21.2, literal c), que establece la figura de
anulación o menoscabo, algunas expresiones referidas a la propiedad intelectual
resultan inconstitucionales porque además de vulnerar los artículos 11, 49,
150-16, 189-2 y 241-10 de la Constitución, contrarían el principio de
progresividad en el acceso a los medicamentos toda vez que en muchas
circunstancias no podrán implementarse políticas que garanticen el acceso a
medicamentos de manera constante si se contrapone con una expectativa de lucro
de una compañía farmacéutica de los Estados Unidos. Expone que bajo la figura
de la anulación y menoscabo Colombia “se verá expuesta a enfrentar demandas
de Estados Unidos y a perder las mismas por faltar a obligaciones que no están
dentro del acuerdo, es decir, por obligaciones que no fueron negociadas por el
ejecutivo en este TLC, tampoco aprobadas por el Congreso y ni revisadas por la
Corte Constitucional, con lo cual surgirán un cúmulo de obligaciones nuevas y
desconocidas para el país, que no surtieron el trámite constitucional
colombiano, lo que significa ni más ni menos, que se forman estas nuevas
obligaciones sin necesidad de que el Estado colombiano haya participado
otorgando el consentimiento sobre las mismas. Quien decidirá en últimas las
nuevas obligaciones no pactadas por Colombia serán los árbitros internacionales
que conozcan de las demandas y no el Estado colombiano”.
Recuerda que una
de las controversias que ha generado la anulación o menoscabo en el marco de
los ADPIC es la ambigüedad de lo que se entiende por “ventaja”, que en el caso
en concreto se equipara al término “beneficio”, lo cual cobra importancia en el
presente Acuerdo ya que los Estados Partes han expresado entendimientos
diametralmente opuestos en cuanto a la definición de venta o beneficio.
Concluye señalando que la figura de la anulación o menoscabo socava la facultad
regulatoria del Estado atendiendo que coloca en tela de juicio cualquier medida
que el Gobierno colombiano pretenda adoptar en materia de propiedad
intelectual, aún cuando persiga proteger la visa y la salud pública.
En otro escrito
el interviniente solicita a la Corte que tenga en cuenta los planteamientos
constitucionales expuestos en la intervención de los miembros del Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -DeJusticia-.
Alianza de
Organizaciones No gubernamentales integrada por las fundaciones IFARMA, MISION
SALUD Y ACCION INTERNACIONAL POR LA SALUD AIS[77].
Solicita
declarar la inconstitucionalidad del TLC “por generar las condiciones para
que sea constreñido el derecho a la salud, particularmente de los más pobres.
Por haber dado prioridad a los derechos de propiedad intelectual, claramente
destinados a favorecer minorías, a costa de la mayoría de la población
colombiana. Por privilegiar los intereses de los inversionistas sobre los
derechos fundamentales”. Aduce que si bien se consiguen algunos beneficios
para unos sectores y empresas que resulta interesante económicamente para el
país en su conjunto y particularmente para grupos de exportadores, considera
que el grueso de la población no debe pagar el precio y no existen mecanismos
que permitan suponer que los efectos podrán controlarse o mitigarse en materia
de propiedad intelectual, con lo cual se sacrifica el interés general (art. 1
superior). Por lo tanto, indica que queda al criterio de la Corte si la
inconstitucionalidad debe aplicarse a todo el tratado o sólo al capítulo de
propiedad intelectual aplicando una reserva constitucional.
Como desarrollo
de su pretensión manifiesta que se viola el artículo 150-16 de la Constitución
toda vez que el Congreso aprobó el texto del tratado sin formular las reservas
y las declaraciones interpretativas sobre el capítulo de propiedad intelectual
en las disposiciones que son aplicables a los medicamentos y demás productos
farmacéuticos por desconocer la Constitución. Considera que “la Corte
pudiera, si es su criterio, aprobar los demás temas del TLC, haciendo una
excepción al capítulo de propiedad intelectual”.
Respecto a la
violación del artículo 49 superior, expone las concesiones otorgadas en el
capítulo de propiedad intelectual se constituyen en un obstáculo al acceso de
los medicamentos desconociendo directamente el derecho a la salud como
extensión del derecho fundamental a la vida. Señala que nuevas medidas de
protección de la propiedad intelectual incrementarían el tiempo, número y tipo
de productos susceptibles de protección, o el ámbito de la protección, con lo
cual los ciudadanos y el sistema de salud tendrían que incrementar su gastos en
medicamentos. Plantea que “Estos incrementos en el gasto constituirían una
restricción al acceso, por cuanto en salud, quien necesita un medicamento
usualmente no puede posponer la satisfacción de la necesidad sin asumir riesgos
que pueden significar sufrimiento, secuelas o incluso, afectar la
supervivencia. Podrá, en función de su ingreso, posponer la satisfacción de otras
necesidades, pero solo hasta un cierto nivel, que en el caso de los más pobres
(una significativa proporción de los colombianos) es precario. Tal vez por eso,
hasta los años 90, muchos países en el mundo no otorgaban patentes a
medicamentos. Países en desarrollo como el caso de Colombia, pero también
países como Italia, España y la India”.
Arguye que en el
mundo entero hoy se debaten alternativas de estímulo a la innovación diferentes
a las patentes y la protección de datos. Por ello, se impusieron la tarea de
exigir a los negociadores de Colombia no incorporar en el Acuerdo medidas que
incrementaran la protección de la propiedad intelectual por los peligros que
implicaban en cuanto al acceso a los medicamentos. Realizaron algunos estudios
que sugieren unos niveles de incremento en el gasto que consideran muy
preocupantes los cuales han pretendido descalificar la industria farmacéutica,
algunos sectores del Gobierno y algunos sectores académicos. Sin embargo, si
las consecuencias fueren la mitad de lo estimado, las implicaciones en
restricciones a los derechos humanos seguirían vigentes.
Dice que algunos
estudios sugieren que la exclusividad de las patentes y protección de datos es
relativa en la medida que existen substitutos imperfectos a los productos
protegidos que eliminan la aplicación de precios elevados, sin embargo, “no
se aplica a los medicamentos (excepción hecha de los productos de venta libre,
los de venta en los supermercados, a los que en general, no se aplican patentes
o protección de datos). Cuando un médico receta un antibiótico, el paciente no
tiene capacidad de ninguna de substituirlo por otro por muy parecido que
parezca, y menos por razones de precio…Interviene sí, por suerte, en el caso de
los sustitutos perfectos, que son los productos genéricos cuyo precio es
generalmente menor y que el médico y el paciente pueden elegir, y que son,
justamente los que no podrían entrar al mercado si se incrementan los
estándares de protección a las patentes y la protección de datos, tal como se
hizo en el TLC”.
Por último,
llama la atención sobre la enmienda introducida al TLC. No obstante, encuentra
que lamentablemente los recortes introducidos no son suficientes. Acompaña i)
un documento denominado “Modelo prospectivo del impacto de la protección a la
propiedad intelectual sobre el acceso a medicamentos en Colombia”, del 19 de
noviembre de 2004, ejecutado por la Fundación Instituto para la investigación
del medicamento en los sistemas de salud, IFARMA, Colombia. Y, ii) un documento
llamado “Las reservas en los tratados bilaterales: el caso del TLC entre
Estados Unidos y Colombia”, del Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
Asociación de
Laboratorios Farmacéuticos de Investigación AFIDRO[78].
Esgrime que el
TLC y, en particular, el Capítulo Dieciséis sobre derechos de propiedad
intelectual se ajusta a la Constitución, y además constituye un desarrollo de
los postulados que trazan los fines esenciales del Estado y que señalan la
cooperación internacional, la integración económica y el comercio exterior
entre los medios adecuados para su cumplimiento. Es plenamente constitucional
por lo que hace a la filosofía que lo inspiró y los clarísimos propósitos que
persigue que encajan en el Preámbulo y los artículos 226 y 227 de la
Constitución.
Empieza por señalar
que la integración económica con los Estados Unidos a través del TLC, no se
contrapone a otros acuerdos comerciales celebrados por el Estado colombiano, ni
a los mandatos constitucionales sobre integración Latinoamericana y del Caribe.
Recuerda que conforme a la jurisprudencia constitucional no es viable impugnar
la constitucionalidad del TLC por su eventual contradicción con disposiciones
de otro tratado internacional. Así mismo, además de señalar que no se puede
limitar la integración económica con otros países distintos de las regiones,
resalta que tanto la Decisión 598 de la CAN, como el Acuerdo de la OMC,
sirvieron de marco en las negociaciones con Estados Unidos, como lo ha
constatado la Secretaría General de la Comunidad Andina. De esa forma, concluye
que el presente Acuerdo complementa los acuerdos comerciales internacionales
actualmente en vigor.
Encuentra que el
Capítulo Dieciséis sobre derechos de propiedad intelectual no vulnera la
Constitución. Específicamente respecto a los medicamentos y el derecho a la
salud manifiesta que en torno al hipotético incremento en los precios de los
medicamentos “apenas alcanzan para ilustrar un debate sobre la conveniencia
de las reglas convenidas por los dos gobiernos en materia de ´Derechos de
Propiedad Intelectual´ en el TLC, pero ciertamente no sobre su constitucionalidad”.
Estima que una
medida cualquiera incorporada en el Acuerdo, que tuviera el efecto de
incrementar los precios de los medicamentos, no contrariaría el contenido
normativo del derecho a la salud. Indica que conforme al Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, los Estados que son parte de dichos tratados se
encuentran obligados a adoptar las medidas tendientes a ampliar la cobertura y
garantizar un determinado nivel de atención de los servicios de salud dentro
del marco del principio de desarrollo progresivo. En esa medida, las
disposiciones del Capítulo sobre propiedad intelectual no se oponen a dichas
obligaciones internacionales, ni pueden catalogarse como medidas regresivas
ilegítimas. Al contrario, responden a lo previsto en otros convenios
internacionales entre cuyos propósitos está la promoción de una mayor
investigación médica y farmacéutica. Precisa que las disposiciones en cuestión
tienen la finalidad de elevar la calidad y ampliar la oferta de los productos
farmacéuticos, como se evidencia del reciente estudio elaborado por la
Universidad del Rosario, titulado ¿Tiene efectos negativos el TLC sobre los
precios de los medicamentos y la salud de los colombianos?[79]
Sobre la
protección de los datos de prueba concluye que las reglas del Decreto 2085 de
2002, particularmente las referidas a la protección de los datos de prueba,
resultan conformes a la normatividad comunitaria por lo que su vigencia en el
orden interno no merece hoy reproche alguno. En cuanto a la duración de las
patentes y la compensación de términos por retrasos irrazonables expone que si
el TLC define la duración de las patentes de acuerdo con las normas que están
actualmente vigentes en el ordenamiento colombiano, mal podría cuestionarse la
constitucionalidad del Capítulo Dieciséis  por esa razón exclusivamente. La
compensación por retrasos irrazonables se ajusta a la Constitución porque es
una medida que generará un estímulo legítimo para que las autoridades
encomendadas del estudio y aprobación de las patentes cumplan sus tareas dentro
de plazos razonables, sin dilaciones indebidas o injustificadas, procurando
mantener a los particulares salvaguardados frente a dichas dilaciones.
En relación con
el vínculo entre la patente y el registro sanitario indica que “es una
disposición meramente administrativa que invoca una necesaria comunicación
entre la Superintendencia de Industria y Comercio (oficina de patentes) y el
INVIMA (oficina de registros sanitarios), de manera que éste no autorice la
comercialización de un producto farmacéutico que contenga un principio activo
patentado, cuando el solicitante del registro sanitario sea alguien diferente
al titular de la patente sin que medie su autorización. Es evidente que esta
medida, planteada para resguardar los derechos del titular de la patente y
proporcionarle seguridad jurídica, en modo alguno vulnera nuestras normas
constitucionales, y mucho menos aquellas relativas al derecho a la salud”.
Respecto al uso
de las marcas en la comercialización de productos farmacéuticos anota que la
legislación interna garantiza que los derechos de propiedad intelectual no
impidan la comercialización de medicamentos sin marca, es decir, de aquellos
que se distinguen solamente por su Denominación Común Internacional DCI o
denominación genérica. Señala que los principios y las reglas de la legislación
interna en esta materia fueron considerados a la hora de la negociación del
Acuerdo “como que en una y otro se busca la armonización de los derechos del
consumidor –libre elección entre comprar un medicamento que se comercializa con
la DCI o uno que se comercializa con marca- con la utilización de las marcas
como mecanismo para que los laboratorios farmacéuticos comercialicen sus
medicamentos”.
No es cierto que
el Capítulo de propiedad intelectual vaya a generar un aumento en la entrada de
principios activos patentados y, por tanto, un incremento en los precios de los
medicamentos. Recuerda que las patentes protegen principios activos y no
medicamentos. En la mayoría de los casos existen medicamentos similares con
principios activos diferentes que son bienes sustitutos para tratar una misma
patología. Precisa que mientras exista competencia no será posible que se fijen
precios monopólicos en el mercado. Considera que es evidente que en el futuro
seguirán presentándose diferencias en los precios de los productos con marca y
los genéricos, diferencia que no tienen que ver con lo que se haya pactado en
el TLC y tampoco tiene efecto alguno sobre los costos de prestación de los
servicios de salud.
En cuanto a los
requisitos de patentabilidad expone que el Acuerdo cumple cabalmente los
requisitos de la Decisión 486, que actualmente rigen. Precisa que no hay
disposición alguna del TLC que se aparte de las normas nacionales y
comunitarias vigentes sobre la materia, las cuales se ajustan al ordenamiento
constitucional.
Por último,
explica que los tratados bilaterales como el presente Acuerdo no admiten
reservas. Según disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados y la Constitución Política la formulación de reservas y declaraciones
interpretativas solo cabe respecto de tratados multilaterales.
Cámara de
Comercio de Bogotá[80].
Solicita
declarar la constitucionalidad de la Ley 1143 de 2007 y del Acuerdo de
Promoción Comercial que aprueba. Bajo la denominación “Resumen ejecutivo de las
consideraciones en apoyo de la constitucionalidad del Acuerdo de Promoción
Comercial”, empieza por señalar que (1) el TLC cumple con la finalidad de
promover la internacionalización de las relaciones comerciales con Estados
Unidos, al estimular el intercambio comercial entre ambos países, lo cual
cumple con los artículos 9, 226 y 227 de la Constitución: a) crea una zona de
libre comercio y, por tanto, busca cumplir los fines esenciales del Estado,
particularmente el promover la prosperidad general mediante la consolidación de
la expansión de comercio y el crecimiento de la inversión extranjera; b) cumple
con el mandato de garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución, al otorgar un marco jurídico que brinda
seguridad jurídica a las distintas actividades que se desarrollen en el
intercambio comercial; y c) garantiza los principios de trato nacional, trato
de Nación más favorecida y transparencia, así mismo, respeta las normas de la
OMC como tratado marco para la liberalización del comercio de bienes y
servicios.
(2) La
liberalización comercial de bienes agrícolas e industriales contenida en los
Capítulos Dos, Tres, Cuatro, cinco, Seis, Siete y Ocho se ajusta a la
Constitución: a) el programa de liberalización arancelaria para el comercio de
bienes pactado en el TLC es exequible al estar diseñada bajo los criterios de
equidad, trato especial y diferenciado y reconocimiento de asimetrías entre las
economías; b) las normas de origen y procedimientos de origen son
constitucionales al permitir establecer cuándo un producto importado se
considera originario de las Partes para aplicarle la desgravación arancelaria
adoptada que da efectividad a la internacionalización de las relaciones
comerciales entre los Estados, promueve la libre competencia y protege los
derechos de los consumidores; c) los mecanismos de medidas sanitarias y
fitosanitarias, salvaguardia agropecuaria y seguridad alimentaria son
constitucionales al equilibrar la liberación del comercio de bienes con el
deber del Estado de promover la protección de los derechos a la vida, salud,
medio ambiente y seguridad alimentaria; d) los mecanismos de acceso efectivo a
mercados de bienes industriales adoptados por el TLC, es decir, capítulos sobre
obstáculos técnicos al comercio, mecanismos de defensa de la producción
nacional y salvaguardia son exequibles al promover la internacionalización de
las relaciones económicas y la integración comercial con Estados Unidos, la
libre competencia y garantizar la realización de los derechos de los
consumidores.
(3) Los Capítulos
del TLC que establecen reglas para la liberalización del comercio de servicios
son exequibles al cumplir con el deber del Estado de promover la
internacionalización de las relaciones económicas, estableciendo una zona de
libre comercio en materia de servicios: a) el Capítulo de servicios
transfronterizos y profesionales, comercio electrónico y compromisos en materia
de agencia mercantil promueven el trabajo y el desarrollo de las diferentes
actividades profesionales liberalizadas, cumpliendo con la finalidad de
promover el bienestar general; b) los compromisos en materia de servicios
financieros y telecomunicaciones son exequibles al promover la liberalización
del comercio de esta clase de servicios y preservan la soberanía regulatoria
del Estado.
(4) Los
Capítulos regulatorios e institucionales del TLC relacionados con la
consolidación de la zona de libre comercio son constitucionales al adoptar
disposiciones encaminadas a lograr el cumplimiento de los objetivos del tratado
para la consolidación de la zona de liberación comercial: a) los mecanismos de
administración y solución de controversias, y los compromisos de transparencia
adoptados por los Estados Partes son constitucionales al brindar seguridad y
estabilidad jurídica a los nacionales de las Partes en sus relaciones
comerciales; b) los capítulos sobre temas transversales son constitucionales,
pues, permiten consolidar la zona de libre comercio y así promueven la
internacionalización de las relaciones económicas y comerciales con Estados
Unidos; y c) el mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado, y
los Capítulos de compras y propiedad intelectual son constitucionales al
protegerse la propiedad privada y preservar la soberanía del Estado en cuanto a
la regulación, inspección, vigilancia y control de ciertas actividades, así
como preservan la autonomía y funciones del Banco de la República como autoridad
cambiaria.
En los tratados
de creación de una zona de libre comercio los Estados se adoptan programas de
desgravación arancelaria como instrumentos para la liberación del comercio de
bienes y servicios, y se regulan otras materias relacionadas con el acceso
efectivo al mercado de bienes a través de la abolición de barreras técnicas al
comercio, liberalización del comercio de servicios, inversiones, compras
públicas, y adopción de reglas sobre propiedad intelectual y solución de
controversias, etc., que como lo ha sostenido la Corte Constitucional estimulan
el crecimiento y diversificación del comercio recíproco a través de la
expansión de mercados regidos por una política especial de comercio exterior
acordado por las Partes (C-864 de 2006). Además, no comprometen las rentas
tributarias de los entes territoriales.
Recuerda, como
lo ha manifestado la Corte Constitucional, que el hecho que el Gobierno
promueva la internacionalización de las relaciones comerciales con países
ajenos a la región latinoamericana y del caribe no hace per se inconstitucional
un tratado toda vez que la Constitución establece en los artículos 9 y 227, un
mandato de preferencia (C-864 de 2006). El TLC es uno de los instrumentos
utilizados por el Gobierno como parte de una estrategia de desarrollo que se
complementa con otras decisiones de política económica. Busca generar las
condiciones para alcanzar un crecimiento económico sostenible que ayude a
combatir la pobreza y el desempleo mediante la creación de oportunidades
alcanzables, tras la eliminación de aranceles y la corrección de las
distorsiones que presenta el comercio de bienes y servicios. También, se
soporta en el resumen ejecutivo del estudio titulado “Impacto Económico del TLC
con Estados Unidos en la Región Bogotá-Cundinamarca”, que corresponde a una
investigación adelantada por la Fundación para la Educación Superior y el
Desarrollo FEDESARROLLO, publicado en el 2007.
Las
disposiciones del Acuerdo establecen normas que protegen los derechos de los
consumidores y de los usuarios regulando las materias sobre calidad, reglas
técnicas, licencias, permisos y reglas de comercialización de los productos o
de la prestación de servicios. El TLC promueve la libre competencia entre
productores de bienes y oferentes de servicios de las Partes bajo criterios de
trato especial y diferenciado, y con reconocimiento expreso de las asimetrías
existentes entre ambas economías. Mantiene una autoridad de hacer cumplir su
legislación nacional en materia de libre competencia y obliga a guardar el
debido proceso antes de imponer una sanción o medida contra quién hubiera
podido incurrir en una práctica contraria a la libre competencia. Consagra un
régimen especial de promoción de la competencia en equilibrio con la
designación de monopolios estatales por razones de interés público y establece
condiciones especiales respecto a las empresas del Estado.
Conforme a la
jurisprudencia constitucional el TLC es constitucional al garantizar los
principios de trato nacional, trato de Nación más favorecida y transparencia,
que a su vez desarrollan disposiciones constitucionales en materia de
liberalización del comercio de bienes y servicios. Las excepciones al principio
de Nación más favorecida son aquellas consagradas en un tratado de libre
comercio para que su disposiciones se apliquen solamente a los Estados miembros
del mismo, pues las normas de la OMC así lo permiten para promover la creación
de zonas de libre comercio, uniones aduaneras y otras formas de integración
económica y comercial.
El
reconocimiento que el programa de liberación del TLC hace en virtud de las
diferencias existentes en los niveles de desarrollo de las economías se
materializa en que dicho programa contiene plazos de desgravación arancelaria
diferentes que permiten el acceso inmediato o más cercano el tiempo de los
productos colombianos al mercados de los Estados Unidos, y los productos
originarios de este último que puedan afectar sectores productivos colombianos
sensibles como lo son ciertos sectores agrícolas pecuarios e industriales, podrán
ingresar al mercado colombiano libres de aranceles en oportunidad más tardía o
lejana en el tiempo lo que se denomina trato asimétrico, que opera a favor de
Colombia. Ello tiene justificación bajo el principio de equidad para atenuar
los efectos económicos negativos sobre la producción colombiana en virtud de la
importación de productos originarios de Estados Unidos que puedan afectar la
producción nacional, para que ésta pueda prepararse para la competencia
mientras se agota en el tiempo el programa de liberalización arancelaria y se
eliminan los aranceles a las importaciones de los productos. Los mecanismos de
defensa para la protección de la producción nacional consagrados en el Acuerdo
permiten que las empresas colombianas que se puedan ver afectadas se preparen
para competir con empresas de Estados Unidos.
En cuanto a los
compromisos del TLC en materia de agencia mercantil son necesarias para cumplir
con los objetivos del Acuerdo General del Comercio de Servicios de la OMC-AGSC,
por cuanto la regulación actual de la agencia mercantil establece una
protección al agente que es a todas luces restrictiva respecto a la tendencia
mundial de liberalizar el comercio de servicios transfronterizos, lo que podría
pugnar con los postulados constitucionales de internacionalización de las
relaciones comerciales. Dicha flexibilización normativa de la agencia mercantil
procura el equilibrio en las relaciones contractuales entre el agente y el
agenciado. También, se espera que facilite y multiplique la celebración de esta
clase de contratos no solamente con empresas de Estados Unidos sino también con
empresas de otros países; así mismo, se espera que se faciliten las
negociaciones comerciales que se adelantan con Canadá, los países EFTA y con la
Unión Europea.
Los compromisos
del TLC en materia de liberalización del comercio de servicios financieros
cumplen con la Constitución, especialmente preservan la soberanía regulatoria
del Estado y la facultad de intervención en las actividades financiera,
bursátil y aseguradora a fin de proteger el ahorro captado del público. Así
mismo, los compromisos adoptados en el Capítulo de Telecomunicaciones promueven
la liberalización del comercio de esta clase de servicios y preservan la
soberanía regulatoria del Estado. Las obligaciones contraídas por los Estados
Partes preservan la soberanía del Estado y las competencias del Estado en
cuanto a la regulación e intervención en lo que se refiere al espectro
electromagnético. Por ello, el equipo negociador contempló la exigencia de
licencias, reglas para la asignación y uso de recursos escasos, obligaciones de
servicio universal y medidas para garantizar la privacidad, confidencialidad e
intimidad de los consumidores.
Las normas
sustantivas del Capítulo de inversiones son exequibles toda vez que protegen la
propiedad privada y preservan la soberanía del Estado en cuanto a la
regulación, inspección, vigilancia y control de ciertas actividades, así como
preservan la autonomía y funciones del Banco de la República como autoridad
cambiaria. La protección a los derechos de autor y conexos es constitucional ya
que garantiza los derechos patrimoniales y los derechos morales de autor en los
términos del artículo 61 superior. En cuanto al régimen de protección a las
marcas son constitucionales, pues, tienen por finalidad otorgar el amparo que
ordena el artículo 61 de la Constitución a los derechos de propiedad
intelectual, dentro de los cuales se encuentra los derechos de propiedad
industrial, una de cuyas formas más importante son las marcas como signos
distintivos de bienes y servicios. Respecto al régimen de protección de las
patentes es constitucional al desarrollar el artículo 61 superior y dar
cumplimiento al artículo 189-27 de la Constitución. En relación con las medidas
relacionadas con ciertos productos regulados son exequibles al proteger los
derechos de los titulares de los datos de prueba conforme a lo dispuesto en el
artículo 61 de la Carta. Además, dichos estudios contienen la información
necesaria para que el INVIMA y el ICA puedan verificar las seguridad del uso
del producto farmacéutico o agroquímico, así como su eficacia para combatir la
dolencia, enfermedad o plaga que pretenden control, por lo que dicha protección
también tiene por finalidad la garantía de los derechos a la vida, salud, medio
ambiente y derechos de los consumidores. Igualmente, la protección de dichos
estudios de seguridad asegura la libre competencia en condiciones de igualdad
entre el titular del registro y sus competidores en el mercado.
Subcomisión
de Propiedad Intelectual del Comité Nacional Colombiano de Comercio
Internacional CCI[81].
Interviene para
ilustrar algunos temas técnicos del Capítulo Dieciséis sobre derechos de
propiedad intelectual la cual se encuentra desprovisto de cualquier juicio de
valor al limitarse a exponer la legislación aplicable y vigente en Colombia
sobre esta materia, estando comprendida, entre otras, por las decisiones 486 y
351 de la Comunidad Andina de Naciones, el Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio ADPIC, el Código
Contencioso Administrativo, el Código Penal, la Ley 33 de 1987 –ratificación
del Convenio de Berna-, la Ley 44 de 1993, la Ley 48 de 1975 –aprobación de la
Convención de Roma-, la Ley 33 de 1982, el Tratado de la OMPI sobre Derechos de
Autor –en adelante WCT, y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o
Ejecución y Fonogramas –en adelante WPPT-.
Fundación
para la educación superior y el desarrollo FEDESARROLLO[82].
Expone que el
desafío de la Corte en la revisión del tratado será el de ponderar múltiples
opiniones no para tomar partido por alguna de ellas sino para medir la
proporcionalidad y razonabilidad de las cláusulas del Acuerdo respecto a los
principios constitucionales. En su opinión, si la Corte aplica los criterios de
interpretación constitucional que ha reconocido válidos para casos como el
presente en que se examinan varios opciones de política pública es probable que
encuentre la gran mayoría de las cláusulas del tratado como razonables,
proporcionales y adecuadas a la consecución de importantes objetivos
constitucionales como el “crecimiento económico, el mejoramiento del ingreso,
la generación de empleo, el abaratamiento de los bienes de primera necesidad,
la reducción de la pobreza, la educación, la libre competencia, la libertad
económica y de empresa y el bienestar de los ciudadanos del común”.
En cuanto a los
efectos sobre el crecimiento económico aduce que de acuerdo a las estimaciones
realizadas por FEDESARROLLO, el libre comercio de bienes y servicios entre los
Estados Partes gracias a la eliminación de los impuestos a las importaciones
(aranceles), tendrá efectos positivos sobre el crecimiento económico del país.
Concretamente considera que bajo unos supuestos bastantes conservadores  del
comportamiento de la economía se espera como mínimo que la tasa de crecimiento
a largo plazo de la economía sea 0,4 puntos porcentuales mayor si se
materializa el TLC. Indica que no existe ningún estudio riguroso que indique
que el acuerdo comercial conducirá a una reducción del PIB.
Sobre los
efectos sectoriales señala que como ocurre en la mayoría de los tratados de
libre comercio las consecuencias económicas de corto y largo plazo son
heterogéneas dependiendo de cada actividad económica. De ahí la importancia en
el diseño de políticas públicas de compensación que el Gobierno ya ha puesto en
marcha que debe tener claro cuáles son los sectores beneficiados y cuáles los
afectados. Anota que
“los resultados sobre incidencia sectorial muestran que la
desgravación arancelaria será beneficiosa para las actividades vinculadas a la
cadena de los textiles y el cuero, específicamente las prendas de vestir y el
calzado. Algo similar ocurrirá con la cadena del azúcar, los dulces y la
chocolatería, donde el país tiene un importante potencial. De forma indirecta,
las actividades de transporte también aumentarán significativamente su dinámica
económica. Por el contrario, se espera una contracción en las actividades
industriales metal-mecánicas, desde las manufacturas básicas hasta la
maquinaria pesada. Estos sectores no son fuertes frente a sus competidores
internacionales y la liberalización comercial repercutirá negativamente sobre
ellos, a menos que aumenten su productividad. Tercero, en materia de
competitividad, los indicadores revelan que los sectores más competitivos son
los principales renglones de las exportaciones, como el carbón, el petróleo,
las flores y el café. Además de estos sectores, se encontró que Colombia puede
competir en los mercados internacionales con exportaciones de productos
vinculados a las cadenas productivas del azúcar, los textiles y la madera.
Finalmente, hay un importante número de sectores, que debido a la naturaleza
del comercio entre Colombia y Estados Unidos, tienen un alto potencial
exportador hacia ese país. Este es el caso de productos agrícolas y
agroindustriales como el cacao, las frutas procesadas, las hortalizas y las
legumbres. De igual forma, productos industriales como muebles, joyas y prendas
de vestir, también revelan un alto potencial exportador; bienes que además son
importantes renglones en las importaciones estadounidenses. Así, Colombia
cuenta con un amplio portafolio de sectores con los cuales profundizar las
relaciones comerciales bilaterales de cara al TLC con Estados Unidos”.
En cuanto a los
efectos sociales expone que la población verá disminuidos los ingresos sólo si
una porción importante de estos provienen de trabajar en sectores o actividades
afectadas negativamente por el tratado. En cambio, los ingresos aumentarán en
la medida en que se origen en los sectores económicos ganadores con el Acuerdo.
Señala que probablemente reducirá los precios de algunos bienes producto de
importaciones más baratas y en algunos casos más competitivas. Precisa que en
la medida en que dichos productos ocupen un espacio importante en el consumo de
la población más vulnerable, el acuerdo aumentará su capacidad adquisitiva
siempre y cuando no se presente un deterioro en los ingresos. Y, agrega:
“Respecto al primer elemento, los ejercicios realizados por
FEDESARROLLO muestran que en las zonas urbanas, los segmentos más pobres de la
población obtienen sus ingresos de las siguientes actividades: comercio,
industria manufacturera y servicios (Gráfico 2, panel A), mientras que en las
zonas rurales del país, cerca del 60% de los ingresos de la población proviene
de actividades agrícolas y agroindustriales. De acuerdo a los análisis de
competitividad sectorial, en ambos casos (población rural y urbana) estos
sectores están clasificados como sectores ganadores con el TLC. En el caso de
la población urbana, aproximadamente 35% del ingreso laboral se origina en
sectores competitivos de cara al libre comercio con Estados Unidos. El
resultado para la población rural es aún más favorable, ya que cerca del 75% de
los ingresos laborales de las familias rurales más pobres provienen de sectores
ganadores con el tratado (Gráfico 3, panel B). Es decir que si se mira desde la
óptica de los ingresos laborales, el impacto sobre la población vulnerable de
Colombia es altamente positivo. En cuanto a los efectos del TLC sobre el costo
de los productos de consumo de los estratos más bajos de la población, el
análisis arroja que, en efecto, bienes importantes en la canasta familiar
experimentarán una disminución en sus precios como resultado del libre
comercio. Este es el caso de bienes como cereales, granos, harinas, artículos
de aseo, verduras, frutas y carne. Por esta vía, el tratado también tendría un
efecto positivo sobre la situación económica de los segmentos menos favorecidos
de la población a través de facilitar el consumo de esos bienes. En cuanto a la
probabilidad de conseguir empleo, como se describió arriba, esta es mayor con
el TLC por el impulso que el tratado le otorga al crecimiento económico”.
Intervención
de la ciudadana Martha Isabel Gómez Lee[83].
Interviene la
ciudadana para impugnar el Acuerdo por falta de consulta previa y participación
ambiental. Expone que las principales decisiones ambientales del TLC son en
general las normas del Capítulo de asuntos ambientales y en particular i) la
carta de entendimiento sobre biodiversidad y conocimientos tradicionales, ii)
el artículo 16.9.1 y la omisión de las obligaciones del régimen jurídico de
dominio de los recursos genéticos en las disciplinas generales de patentes del
TLC, y iii) la inclusión del Convenio sobre diversidad biológica como un
acuerdo no cubierto por el TLC, y la exclusión del Convenio 169 de la OIT del
Protocolo Modificatorio firmado en Washington el 28 de junio de 2007. Encuentra
que se violan i) el principio de reconocimiento de la diversidad étnica y
cultural como principio constitucional y fundamento de la nacionalidad
colombiana ante la omisión de la consulta previa que desconoció el Convenio 169
de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad (arts. 1, 2, 3, 7,
9, 13, 70, 93 y 330 de la Constitución), ii) el principio de participación
ambiental garantizado por la Ley en el Capítulo X de la Ley 99 de 1993 (art. 1,
2, 3 y 79 de la Constitución), y iii) el derecho de dominio público que tiene
el Estado sobre el recursos genéticos y el derecho de propiedad del componente
intangible del recurso genético que tienen las comunidades indígenas,
afrocolombianas y locales (arts. 8, 9, 58, 63, 81-2 y 95-8 de la Constitución).
Anota que el
artículo 16.9.1 y la omisión de los requisitos de divulgación conforme a la
propuesta de biodiversidad presenta en el Acuerdo, vulnera el derecho de
propiedad de las comunidades indígenas y locales sobre el componente intangible
de los recursos genéticos. Se omite en el Capítulo de patentes los requisitos
del régimen de dominio de los recursos genéticos. Expone que “en los
contratos entre proveedor y usuario de que trata la carta de entendimiento
sobre Biodiversidad y conocimientos tradicionales deberán identificarse los
mecanismos para proteger este conocimiento tanto si las comunidades desean
entregarlo, como si prefieren no hacerlo”. Señala que los contratos entre
comunidades ancestrales y usuarios en lugar de contratos de acceso “es una
nueva forma de regulación que sí es susceptible de afectar a las comunidades,
lo cual, a su vez, puede repercutir sobre sus formas de vida y sobre la
relación tan estrecha que mantienen con el conocimiento tradicional”. Y
agrega “con el TLC surge una pregunta nueva ¿Quién va a representar a la
Nación y al Estado colombiano en los contratos entre proveedor y usuario? El
TLC no garantizó un análisis específico de estos aspectos en una consulta
previa ni en un procedimiento de participación ambiental”.
Arguye que el
proceso de socialización que llevó a cabo el Gobierno no suple la obligación
constitucional de consulta previa a los pueblos indígenas y tribales. Indica
que el proceso de participación sobre el Acuerdo no contempló los modos y
procedimientos de participación ciudadana que hacen efectivo el derecho colectivo
a la participación ambiental, omisión que desconoce el principio de
participación ambiental. Encuentra evidente que para la negociación y trámite
del Acuerdo no fue contemplado ningún mecanismo de consulta ni de participación
ambiental por lo que con la exclusión de procedimientos, medios de acceso,
discusión y participación en las reglas de juego del TLC, se vulneraron los
derechos a ser oídos los colombianos y se desconoció el derecho a un ambiente
sano. Se viola el derecho a dominio que tiene el Estado colombiano sobre los
recursos genéticos y el derecho a la propiedad del componente intangible del
recurso genético que tienen las comunidades indígenas, afrocolombianas y
locales.
Esboza que en el
protocolo modificatorio las Partes sólo reconocen la importancia de los
acuerdos cubiertos, en cambio, el TLC era más ambicioso, pues, cada Parte
reconocía la importancia de los acuerdos multilaterales ambientales (amumas) de
los cuales era parte. Considera que al haber adoptado los criterios de
patentabilidad de Estados Unidos y omitido los requisitos de divulgación de
Colombia se asegura jurídicamente “el dominio de los recursos genéticos a
favor de las corporaciones norteamericanas por conducto de patentes de
invención concedidas en Estados Unidos. Las patentes obtenidas con base en el
TLC, le otorgarán a su titular los derechos de exclusividad sobre su uso,
fabricación y explotación económica. Las regalías de licencias de uso y las
utilidades obtenidas por la explotación directa del producto serán exclusivamente
para el titular de la patente. Esta situación jurídica es lo que se conoce como
biopiratería y desconoce el derecho de los legítimos propietarios del recurso
genético dentro de los cuales están el Estado colombiano (propietario de los
recursos genéticos), las comunidades indígenas y locales (poseedoras del
conocimiento tradicional o componente intangible del recurso genético)”. La
carta de entendimientos de biodiversidad y conocimientos tradicionales agrava
el desconocimiento de la Constitución, porque el estatuto superior no contiene
obligaciones obligaciones taxativas de hacer o no hacer, como si las contienen
las Decisiones 391 y 486 en lo que respecta a la bioprospección y calidad del
examen de las patentes para asegurar que las condiciones de patentabilidad sean
satisfechas.
Encuentra que la
posición que se adoptó en el TLC en materia de dominio de  los recursos
genéticos fue la de Estados Unidos en la OMC. Agrega que el Gobierno colombiano
adoptó en materia de entrada y salida del país de los recursos genéticos unas
disposiciones bilaterales en el Capítulo de patentes del Acuerdo y en el
Entendimiento sobre biodiversidad y conocimientos tradicionales que responden a
los intereses ofensivos y defensivos de Estados Unidos y no de Colombia.
Precisa que “es muy lamentable que Colombia haya aceptado adoptar en el
capítulo de patentes la posición de Estados Unidos en la controversia
multilateral del Consejo de los ADPIC de la OMC, con esto el gobierno
colombiano renuncia a la posibilidad de la inclusión del requisito de
divulgación de los recursos biológicos propuesta en el espacio multilateral de la
OMC. Con esta concesión Colombia entrega el sistema de patentes a los intereses
de Estados Unidos, sin que complementarlo de manera adecuada con las
obligaciones que emanan del CDB”.
Manifiesta que
la interpretación de los criterios de patentabilidad de los Estados Unidos y de
Colombia son diametralmente diferentes toda vez que “Colombia cuenta con un
sistema de patentes que aplica los criterios clásicos de patentabilidad
conforme a la OMC todo lo cual le permite una defensa de los recursos
genéticos, biodiversidad y conocimientos tradicionales. Mientras que los
Estados Unidos aplica los nuevos criterios de patentabilidad que están siendo
reinterpretados conforme a los intereses particulares de las corporaciones
privadas en las políticas públicas de ciencia y tecnología de la sociedad del
conocimiento…. Los nuevos criterios de patentabilidad del artículo 16.9.1
legitiman el hurto de los recursos genéticos colombianos por conducto de las
patentes por parte de las corporaciones biotecnológicas de Estados Unidos
conforme a la nueva aplicación de los criterios de patentabilidad de las
políticas de ciencia y tecnología de Estados Unidos. Son las corporaciones
dueñas de la biotecnología las que pueden manipular un organismo vivo, aislarle
o extraerle los componentes genéticos o celulares, recombinar genes o descubrir
su compuesto activo o composición orgánica. La materia prima de la
biotecnología son los recursos genéticos y a partir de éstos se obtiene un
organismo genéticamente modificado, el descubrimiento de la función específica
de un gen, etc. El artículo 16.9.1 blinda a las corporaciones de las exigencias
del cumplimiento de los requisitos de divulgación de las invenciones de
recursos genéticos de la Decisión 391”.
Concluye lo
siguiente:
“La protección de la biodiversidad no puede ser considerada como una
carta de intenciones o un apéndice. La Carta de entendimiento sobre
Biodiversidad y Conocimientos Tradicionales  no suple al Convenio sobre
Diversidad Biológica. El reconocimiento de la Carta a la Biodiversidad y los
Conocimientos Tradicionales, es refutado o ignorado por el artículo 16.9.1 y el
conjunto de normas del capítulo de patentes. El ingreso y salida del país de
los recursos genéticos y su utilización conforme a la nueva redacción del
artículo 16.9.1, sin los requisitos de la Decisión 391, replantean la manera de
entender las relaciones entre las corporaciones privadas dueñas de la
biotecnología y los Estados propietarios de la biodiversidad y los pueblos
poseedores de los conocimientos tradicionales. Las injusticias sociales en el
acceso de los recursos genéticos se traducen en desajustes ambientales y éstos
a su vez se transforman en pobreza y deterioro ambiental. Se acusa de violar a la
Constitución Política a los artículos 16.9.1 del Capítulo de patentes, la Carta
de Entendimiento respecto a biodiversidad y conocimientos tradicionales y en el
otro proceso de fallo constitucional, al Protocolo Modificatorio del TLC.
El procedimiento de participación del TLC está viciado por la falta
de consulta previa y de participación ambiental. El TLC infringe el Convenio
169 de la OIT que forma parte del bloque de constitucionalidad, la Constitución
Política en particular los artículos 79 y 81-2 de la Constitución Política. El
artículo 79 en concordancia con el Capítulo X de la Ley 99 de 1993 y el
Convenio 169 de la OIT (Bloque de constitucionalidad).
El TLC viola el derecho de dominio público que tiene el Estado
colombiano sobre los recursos genéticos y el derecho de propiedad del
componente intangible del recurso genético que tienen las comunidades
indígenas, afrocolombianas y locales (Artículos 8, 9, 58, 63, 81-2 y 95-8 de la
Constitución Política). Los recursos genéticos son inembargables,
imprescriptibles e inalienables según la Decisión andina 391. El contrato de
acceso con la autoridad ambiental nacional es el instrumento que garantiza el desarrollo
de herramientas para negociar la transferencia de tecnología, el tipo de
material que puede salir del país y las condiciones sobre patentes.
Los recursos genéticos son bienes de dominio público y pertenecen a la
Nación, por formar parte de los recursos o riquezas naturales de la misma. Su
régimen jurídico es el propio de esta clase de bienes, particularmente el
establecido en la decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en las
disposiciones pertinentes de la ley 165 de 1994, en la Decisión 486, y las
demás normas que, con arreglo a la Constitución, se expidan. El TLC podría ser
la próxima norma, pero aceptarlo no es con arreglo a la Constitución pues
infringe de manera flagrante los principios de diversidad étnica y cultural
como principio constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana y
participación ambiental como principio fundamental del Estado social de
derecho”.
Centro
Colombiano del Derecho de Autor CECOLDA[84].
Al precisar que
su intervención se reduce al Capítulo de propiedad intelectual, señala que el
artículo 16.1 sobre disposiciones generales  en cuanto toca con los derechos de
autor y conexos no vulnera la Constitución y confirma las obligaciones adquiridas
por el Estado colombiano en otros tratados. En cuanto a la obligación de las
partes de adherir a tratados internacionales, dos ya hacen parte de la
legislación interna a través de las leyes 565 de 2000 y 545 de 1999, que
aprobaron la adhesión al tratado de la OMPI sobre derechos de autor y tratado
de la OMPI sobre interpretación o ejecución de fonogramas, respectivamente.
En cuanto al
artículo 16.5 sobre derechos de autor, las seis disposiciones están en
correspondencia con la normatividad vigente en la materia a saber el Convenio
de Berna (Ley 33 de 1987), Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones, Ley
23 de 1982, Ley 44 de 1993, ADPIC aprobado por Ley 170 de 1994, OMPI aprobado
por Ley 565 de 2000 y OMPI sobre interpretación o ejecución de fonogramas por
Ley 545 de 1999. Respecto a la disposición sobre duración de la protección (5)
expone que “el aparte a) no genera ninguna obligación nueva para Colombia
que ya brinda desde 1887 a los autores una protección por la vida del autor y
80 años más a partir de su muerte, y el aparte b) al ampliar de 50 a 70 años la
duración de la protección concedida, la disposición corresponde a la potestad
prevista tanto en la Decisión 351 como en los tratados de Berna y ADPIC, que
permite a los países miembros conceder una protección más amplia, además de
encuadrar también en la tendencia global de aumento de la duración de la
protección”.
Sobre el
artículo 16.6. referido a derechos conexos aduce que no contradice lo
establecido en normas previas como la Ley 48 de 1975, Ley 23 de 1982, ADPIC,
Decisión 351, TODA y TOIEF. Respecto al artículo 16.7, numerales 1, 4 y 5,
señala que: el numeral 1 es el único que resulta contrario al artículo 67 de la
Ley 44 de 1993, que adicionó el artículo 2 de la Ley 23 de 1982, toda vez que
al partir del presupuesto de garantizar la ausencia de jerarquía entre los
derechos de autor y conexos, dicho numeral iguala los derechos que la ley
interna ha definido de distinta jerarquía, otorgando preeminencia a los de
autor, aunque debe aceptarse que una u otra norma pueden ser legítimo
desarrollo de la Constitución, por lo que se requerirá la derogatoria del
artículo 67. Y, los numerales 4 y 5 reiteran las obligaciones adquiridas por Colombia
cuando se adhirió a los denominados tratados de Internet, es decir, el TODA y
el TOIEF.
El artículo
16.11, numerales 1 a 28, se ajustan al debido proceso por lo que no vulneran la
Carta Política. El numeral 29 sobre limitaciones a la responsabilidad de
proveedores de servicios es novedoso y resulta de vital importancia para que la
protección de los derechos de autor no quede en letra muerta en la era de la
información.
IV. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
La Procuraduría
General de la Nación, en concepto No. 4509, recibido en la Secretaría General
de esta Corporación el día 10 de marzo del presente año[85],
solicita a la Corte los siguientes pronunciamientos:
“5.1.      Declarar EXEQUIBLE
la Ley 1143 de 2007 “Por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo de
promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos en Washington
el 22 de noviembre de 2006.”.
5.2.        Declarar EXEQUIBLES el “Acuerdo de
promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos en Washington
el 22 de noviembre de 2006” y el “Protocolo Modificatorio al Acuerdo de
Promoción Comercial Colombia-Estados Unidos, firmado en Washington, Distrito de
Columbia, el 28 de junio de 2007 y la Carta Adjunta de la misma fecha”,
salvo los asuntos concretos referidos en la parte motiva, los cuales se
consideran EXEQUIBLES bajo el entendido que deben interpretarse y
aplicarse en el marco constitucional correctivo analizado en cada uno de los
mismos, excepto los puntos que se señalan a continuación.
5.3.        Declarar EXEQUIBLE la definición de
territorio para Colombia contenida en el “Acuerdo de promoción comercial
entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “Cartas
Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de
2006” (Anexo 1.3, definición de territorio, subpárrafo (a)), bajo el
entendido que para Colombia tal definición es la comprendida en el artículo 101
de su Constitución Política.
5.4.        Declarar EXEQUIBLE el Capítulo Seis
(Medidas sanitarias y fitosanitarias) del “Acuerdo de promoción comercial
entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “Cartas
Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de
2006”, bajo el entendido que Colombia tendrá un plazo prudencial de tres
años contados a partir de la entrada en vigor del Acuerdo para efectos de
implementar las medidas normativas y la infraestructura científica y técnica
mínimas requeridas en  asuntos sanitarios y fitosanitarios, tal como se
concedió para los obstáculos técnicos al comercio.
5.5.        Declarar EXEQUIBLE el Capítulo
Diecisiete del “Acuerdo de promoción comercial entre la República de
Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus
“Entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006” con
sus modificaciones, bajo el entendido que Colombia debe garantizar
el pleno cumplimiento de los principios mínimos fundamentales laborales
individuales y colectivos consagrados en la Constitución Política, para lo cual
deberá expedir la Ley del Estatuto Laboral que los desarrolle plenamente, a más
tardar un año después de la entrada en vigor del Acuerdo Comercial y su
Protocolo Modificatorio.
5.6.        Declarar EXEQUIBLES los Artículos
16.10, párrafo 3 (Tratamiento de diferencias en materia de productos farmacéuticos),
y 16.13 (promoción del acceso a medicamentos para todos) e inexequible el resto
del Capítulo Dieciséis con sus modificaciones (Propiedad intelectual), del “Acuerdo
de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”.
5.7.        Declarar EXEQUIBLE el Capítulo
Dieciocho del “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia
y los Estados Unidos de América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”,
suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006” con sus modificaciones,
bajo el entendido que, en materia de conservación y uso de los recursos genéticos
del País, su aplicación debe hacerse conforme a lo establecido en el artículo
81 de la Constitución Política de Colombia.
5.8.        Declarar EXEQUIBLE el artículo 22.2,
subpárrafo (b) –Paz y seguridad esencial nacional e internacional- del “Acuerdo
de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos en Washington
el 22 de noviembre de 2006”, bajo el entendido que se incorpora al mismo el
artículo XXI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio GATT de
1994 (Excepciones relativas a la paz y seguridad nacional e internacional).
5.9.        Declarar INEXEQUIBLE el Capítulo
Catorce (Telecomunicaciones) del “Acuerdo de promoción comercial entre la
República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “Cartas Adjuntas” y
sus “Entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006”.
5.10.      Declarar INEXEQUIBLE el párrafo 3 del
artículo 18.3 (exenciones y derogaciones de protección ambiental) del Acuerdo
Comercial contenido en el literal C de las modificaciones al Capítulo Dieciocho
efectuadas mediante el “Protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción
Comercial Colombia-Estados Unidos, firmado en Washington, Distrito de Columbia,
el 28 de junio de 2007 y la Carta Adjunta de la misma fecha”.
Bajo el acápite
“comercio justo en un mundo globalizado”, el Procurador General de la Nación
empieza por señalar la existencia de un punto intermedio entre los defensores y
detractores del libre comercio bilateral consistente en que cuando los países
en desarrollo se encuentran ante circunstancias de asimetría estructural frente
a un país altamente desarrollado la alternativa que se explora está dada en que
sin desconocer la necesidad de la internacionalización del comercio y
atendiendo las grandes dificultades que debe afrontar el país más vulnerable,
no puede propiciarse el apresuramiento de la liberalización comercial total e
inmediata. Expone que como se trata de examinar desde la órbita constitucional
las disposiciones del Acuerdo, el mismo habrá de regirse por el siguiente
criterio: “sólo cuando a juicio del Ministerio Público determinadas
disposiciones del Acuerdo o de su Protocolo Modificatorio sean ostensiblemente
injustas en materia comercial para Colombia o generen incertidumbre jurídica en
asuntos fundamentales, se solicitarán los pronunciamientos que se consideren
necesarios”.
En cuanto al
análisis formal no expone el Ministerio Público contrariedad alguna con la
Constitución Política, anotando solamente que no reposa en el expediente prueba
de la fecha exacta en que tuvo lugar la aprobación ejecutiva del Acuerdo. En
efecto, luego de hacer un recuento del trámite legislativo del proyecto de ley
en sesiones conjuntas y en plenarias de Cámara y Senado concluye que se dio
cumplimiento a la exigencia constitucional prevista en el artículo 8 del Acto
Legislativo 01 de 2003 y del párrafo primero del artículo 160. Así mismo,
debido al mensaje de urgencia se tramitó el primer debate en sesiones conjuntas
de Senado y Cámara y, por lo tanto, se alteró el rito ordinario del trámite
legislativo por lo que “no resulta ´imperativo que medien 15 días entre la
aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la
otra, pues la Ley 5 de 1992 establece que las comisiones podrán aprobar
simultáneamente el proyecto (art. 183)´[86].
Adicionalmente la jurisprudencia ha establecido que ´en el trámite de urgencia,
si la iniciativa (…) se aprueba conjuntamente por las Comisiones respectivas en
primer debate, lo que sigue es el segundo debate en cada una de las Cámaras,
siempre que medie un lapso no inferior a ocho días´”.
Respecto al
examen material del Acuerdo bajo el subtítulo inescindibilidad del Acuerdo de
Promoción Comercial y su Protocolo Modificatorio solicita a la Corte declarar
la unidad normativa entre éstos con base en el principio de prevalencia del
derecho sustancial “debido a que en este estadio del proceso de trámite de
aprobación del instrumento internacional, cual
es la presente revisión judicial, el Acuerdo pertinente, no encontrándose
en firme, ha sido objeto de una modificación que tiene exactamente la misma
validez jurídica (ha sido aprobado mediante ley de la República), por lo que no
es dable predicar la independencia de los dos instrumentos para efectos de
control constitucional de los mismos”.
El examen del
Acuerdo lo aborda en tres partes: i) gobernabilidad, la cual tiene que ver con
la administración y solución de controversias (Preámbulo, Capítulos Uno y
Diecinueve a Veintitrés, y los Anexos I, II y III), ii) acuerdos comerciales,
que define las condiciones de acceso a los mercados (Capítulos Dos, Tres,
Cuatro, Cinco, Seis, Siete, Ocho, Nueve, Diez, Once, Doce, Trece, Catorce y
Quince, y iii) aspectos transversales, respecto a las condiciones y disciplinas
jurídicas a tener en cuenta en la ejecución o aplicación del instrumento
(Capítulos Dieciséis, Diecisiete y Dieciocho).
GOBERNABILIDAD
DEL INSTRUMENTO INTERNACIONAL.
Preámbulo.
Se ajusta al orden constitucional vigente en lo concerniente a los
principios del derecho internacional y la igualdad de trato para los intereses
extranjeros y nacionales que se deriven del instrumento.
Capítulo Uno. Disposiciones y definiciones generales para el Acuerdo
Comercial.
Salvo las definiciones de nivel regional de gobierno y territorio
para Colombia, se ajusta al orden constitucional en cuanto a la celebración de
tratados multilaterales dado que muchas de las mismas se fundamentan en el
Acuerdo que establece la OMC y sus Acuerdos Anexos, que fueron aprobados en
Colombia mediante la Ley 170 de 1994, cuyo control se efectuó en la sentencia
C-137 de 1995, que encontró conforme a los artículos 226 y 227 de la
Constitución.
El problema se presenta con la definición del nivel regional de
gobierno al no ser aplicable a Colombia por ser una República Unitaria (art.
1.3), que crea serias dudas de inconstitucionalidad en relación con la
autonomía de los entes territoriales para la gestión de sus intereses,
especialmente en cuanto a la administración de sus recursos y la conducción de
los intereses indígenas (arts. 286 y 287 Superior). A Colombia no le es
aplicable el término nivel regional de gobierno sólo el nivel central de
gobierno. En Estados Unidos el trato nacional a las mercancías que se exportan
desde Colombia lo define cada Estado con la inseguridad jurídica que conlleva
para los exportadores colombianos, ya que cada Estado podrá definir lo que
quiera y lo cambia cada vez que lo considere según sus intereses. En cambio, en
Colombia el asunto sólo puede manejarse en el nivel central de gobierno bajo un
contexto de asimetría real en las relaciones entre las Partes. En lo
relacionado con territorio la situación es poco clara y puede tornar asimétrica
en contra de los intereses soberanos de Colombia. Haber excluido como parte del
territorio el subsuelo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro
electromagnético y el espacio donde actúa, significa que el país no ejerce
soberanía sobre los mismos y, por tanto, dichos bienes quedan sometidos a las
reglas del libre comercio entre las Partes. Por tanto, solicita la declaratoria
de exequibilidad de la definición de territorio para Colombia bajo el entendido
que dicha definición es la comprendida en el artículo 101 de la Constitución.
Capítulo
Veintidós. Excepciones.
Observa que la cláusula de seguridad esencial prevista en el
subpárrafo (b) del artículo 22.2 del Acuerdo, puede suscitar dudas de orden
constitucional. En las condiciones en que se encuentra redactada se trata de un
pacto muy ambiguo que se cumple unilateralmente en un contexto de relaciones
bilaterales. Ante dicha ambigüedad contractual y con la finalidad de afianzar
la integración de las relaciones con los Estados Unidos que involucra los
principios de soberanía nacional y respeto a la autodeterminación de los
pueblos, considera que es exequible “en el sentido que se incorpora al mismo
el artículo XXI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio GATT
de 1994, el cual fue aprobado mediante la Ley 170 de 1994 y revisado por la
Corte Constitucional en la sentencia C-137 de 1995”.
PACTOS
COMERCIALES DEL ACUERDO COMERCIAL.
Capítulo Dos. Trato nacional y acceso de mercancías al mercado.
Con excepción de la eliminación de los subsidios a la exportación
agrícola y el compromiso de buscar un acuerdo en la OMC respecto a las empresas
exportadoras del Estado, se ajusta al orden constitucional al estar pactado con
base en lo establecido en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
GATT, el cual forma parte de los instrumentos multilaterales anexos que fueron
aprobados junto con el Acuerdo que estableció la OMC, aprobados mediante la Ley
170 de 1994, declarados exequibles en la sentencia C-137 de 1995. Existe un
problema asimétrico porque no se eliminan los subsidios a la producción
agrícola y es un hecho notorio que Estados Unidos subsidia su producción
agrícola que a Colombia le resulta imposible asumir esa práctica en las mismas
proporciones.
Capítulos Tres, Cuatro y Cinco. Textiles y vestido, reglas y
procedimientos de origen, y administración aduanera y facilitación del
comercio.
Dichas regulaciones están conforme al ordenamiento constitucional
toda vez que el Capítulo 3 contiene la regulación técnica para la producción de
textiles y vestidos de origen nacional, el Capítulo Cuatro establece las normas
técnicas y los procedimientos de origen aplicables al comercio de mercancías
del Acuerdo y el Capítulo cinco se encuentra en la misma tónica al señalar las
reglas sobre administración aduanera en términos recíprocos y bajo el debido
proceso.
Capítulo Seis. Medidas sanitarias y fitosanitarias.
Este Capítulo se aviene al orden superior en cuanto a su objetivo
consistente en proteger la vida y la salud en el territorio de las Partes y
expandir las oportunidades comerciales  mediante la resolución de los asuntos
que se requieran. Sin embargo, lo acordado para Colombia en asuntos MSF resulta
asimétrico y, por tanto, contrario a los principios de igualdad, equidad y
conveniencia nacional por cuanto en la práctica las reglas de juego para la
implementación de las medidas sanitarias y fitosanitarias las impondrá
unilateralmente los Estados Unidos con los riesgos derivados de la posición
dominante que se pudieran presentar en un momento dado (art. 333 superior).
Medidas que entrar a regir a más tardar treinta días después que el Acuerdo
entre en vigor, sin que haya un periodo de transición. Señala que lo equitativo
hubiera sido que a Colombia se le otorgue un plazo prudencial para efectos de
implementar las medidas normativas y la infraestructura científica y técnica
mínima requeridas en asuntos sanitarios y fitosanitarios (como ocurrió en el
Capítulo Siete, párrafo 7, artículo 7.6, que concedió tres años), además de la
colaboración de Estados Unidos para igualar la situación.
Capítulos
Siete y Ocho. Obstáculos técnicos al comercio y defensa comercial.
En cuanto a la implementación del Capítulo Siete resulta razonable y
equitativo para las Partes particularmente para Colombia que en los aspectos de
normalización técnica del comercio internacional le falta mucho por
desarrollar, al establecerse un máximo de tres años. Y el Capítulo Ocho resulta
ajustado a la Constitución al contener medidas equitativas de implementación
acogiendo como referente el Acuerdo sobre salvaguardias de la OMC y el Acuerdo
General sobre Aranceles y Comercio aprobados mediante la Ley 170 de 1994. Lo
mismo sucede con los derechos antidumping y compensatorios.
Capítulo
Nueve. Contratación Pública.
El Capítulo Nueve pasa a ser parte de la legislación contractual de
las Partes lo que resulta compatible con el orden fundacional por cuanto se
integra a las normas de contratación de la administración pública y los
principios del debido proceso y la administración pública (arts. 29, 150, inc.
final y 209 de la Constitución). Sin embargo, la definición de contrato de
concesión de obras públicas (art. 9, numeral 9.16) resultaría contraría a los
intereses generales de Colombia en lo que compete a la propiedad y control del
espacio público toda vez que una entidad contratante otorga al proveedor la
propiedad temporal o el derecho de controlar las obras públicas. A este efecto
recuerda el contenido del artículo 63 superior, en cuanto los bienes de uso
público son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Anota que dicha regulación
podría llegar a comprometer hasta la soberanía nacional en relación con los
bienes que se dieren en concesión. Aspecto que se morigera o aclara en la
modificación que se hace a este Capítulo únicamente para los aspectos
terrestres de las actividades portuarias (Protocolo Modificatorio, Capítulo
Nueve, literal B, párrafos 3 y 4). Por tanto, en los términos que allí se
refieren debe entenderse la exequibilidad en materia de concesiones, donde no
es viable la transferencia temporal o del control de las mismas.
Capítulo Diez. Inversiones.
En cuanto trata de regular las inversiones que se hagan de una Parte
provenientes de la otra Parte bajo concepciones de equidad (trato nacional y
trato de Nación más favorecida), y la solución de controversias entre los
inversionistas y los Estados en el contexto del debido proceso, en términos
generales se ajusta a la Constitución. No obstante, en el pago de las
transferencias (art. 10.8), tiene serios cuestionamientos. El que cada Estado
Parte deba permitir que todas las transferencias relacionadas con una
inversión cubierta se hagan libremente desde y hacia su territorio (libre flujo
de capitales) y que sólo pueda impedir la realización de una
transferencia por circunstancias muy puntuales y específicas (quiebras,
protección derechos de acreedores, operaciones de futuros o derivados, asuntos
penales, reportes financieros, etc. Art. 10.8), sin que pueda impedirse la
realización de transferencias por asuntos de interés generales que la exoneren
de responsabilidades, compromete la soberanía del Estado colombiano en cuanto a
las funciones de la banca central (art. 371 superior), concretamente para la
administración de reservas internacionales y regulación de cambios
internacionales.
Haber establecido que sólo se le apliquen a Colombia las
obligaciones contempladas en el Anexo 10-E, derivadas de la imposición que
efectúe nuestro país de medidas que restringen los pagos o transferencias al
extranjero, o entrada de capitales, dichos compromisos en sí mismos son
contrarios a la igualdad y equidad en las relaciones internacionales. Ello,
porque la redacción permite interpretar que Estados Unidos queda exonerado de
cualquier responsabilidad respecto a las medidas restrictivas de entrada de
capitales a dicho país o de los pagos o transferencias al exterior desde ese
territorio en relación con las inversiones de los inversionistas colombianos.
No se puede perder de vista en relación con las inversiones en moneda
extranjera la asimetría de Colombia frente a los Estados Unidos es insuperable
en las condiciones actuales del Estado colombiano que tienden a mantenerse en
el contexto del Acuerdo. También, puede verse comprometidos los intereses
generales en materia de abastecimiento de recursos naturales y de alimentos.
Ello, por cuanto también se pactó la posibilidad de las
transferencias de ganancias en especie (art. 10.8, numeral 3), sin haberse
instituido la posibilidad de imponerle límites, ni siquiera por interés
general. Lo señalado es patente en lo que corresponde a los recursos naturales
que es tal vez la mayor ventaja comparativa por la cual es atractivo el Estado
colombiano en el comercio internacional (petróleo, minerales radioactivos,
agua, etc.). Situación que también puede presentarse sobre la producción de
alimentos. Lo anterior, no se morigera con lo previsto en el literal j),
artículo XX del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio GATT de
1994, dado que sólo aplica a los Capítulos Dos a Siete del Acuerdo, mutatis
mutandis (art. 22.1, párrafo 1) y el de las transferencias de las ganancias
en especie es un asunto del Capítulo Diez.
La no procedencia de requisitos de desempeño (arts. 10.1, numeral 1,
literal c., 10.9) para el establecimiento de inversiones en el territorio de
una Parte por inversionistas de las Partes o de un país que no sea Parte,
va en contra del papel del Estado colombiano de intervenir la economía para el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, distribución equitativa
de oportunidades y beneficios del desarrollo, pleno empleo y promover la
productividad, competitividad y desarrollo armónico de regiones. Ello, porque
se trata de la legalización de la maquilla en cuanto comprende inversiones que
también involucra las de terceros países, de simple ensamblaje donde el valor
agregado en la producción es mínimo. El mayor problema radica en que todo lo
que se produzca mediante esta modalidad de inversión se puede vender en el
mercado interno sin limitación alguna. Los pocos empleos que se generen
producirían mínimo valor agregado y la producción terminaría inundando la
economía nacional que ocasionaría la quiebre de la industria y el aumento del
desempleo total del país. Se abre las puertas a la inversión de terceros países
sin ninguna condición u obligación, en las mismas condiciones que para las
inversiones de las Partes (se deduce de los párrafos 1 y 2 del artículo 10.9
del Acuerdo).
Ningún Estado Parte podrá imponer o condicionar la mayoría de los
requisitos señalados al establecimiento de una inversión en su territorio por
un inversionista de una Parte o de un país que no sea Parte, cuando conceda o
mantenga una ventaja a dicha inversión. La no procedencia de requisitos de
desempeño en materia tributaria (art. 22.3 correlacionado con el art. 10.9 del
Acuerdo), desconoce los requisitos de igualdad y equidad. Es aún más asimétrica
en relación con un país que no sea Parte, por cuanto el colombiano que quiera
invertir en dicho país tiene que pagar impuestos, en cambio el inversionista de
ese país en Colombia no.
Surge una duda que afecta los principios de igualdad y reciprocidad
en contra de los intereses del Estado colombiano relacionada con las
inversiones cubiertas para proveer servicios al público en representación de
la Parte como generación o distribución de energía, tratamiento o
distribución de aguas o telecomunicaciones (art. 10.28). En Colombia la mayoría
de los servicios públicos lo garantiza el Estado y quien los presta lo hace en
su nombre, en cambio en los Estados Unidos la cuestión es diferente en cuanto
que la mayor parte de provisión de servicios al público se fundamenta en
relaciones comerciales y no en representación de la Parte. Tampoco se tiene
claridad en las responsabilidades de tipo federal y las de los Estados al
respecto teniendo en cuenta que el instrumento sólo aplica en el nivel central
de gobierno.
También compromete la seguridad jurídica del Estado colombiano lo
relacionado con el trato que debe darle cada Parte a las inversiones cubiertas
que se rige por el derecho internacional consuetudinario (art. 10.5. Ver
también Anexo 10-A). Se trata de cláusulas ambiguas y abiertas que van en
contra de la seguridad jurídica porque pueden conducir a la aplicación de
medidas y la adopción de soluciones a los conflictos provenientes de las
inversiones de los Estados Unidos en Colombia contrarias al orden
constitucional colombiano. A nivel de la costumbre internacional la situación
es cambiante y está conducida por los intereses de quienes impulsan el comercio
y las inversiones. En este campo, la asimetría real de Colombia frente a los
Estados Unidos es muy grande. El trato de las inversiones requiere de mayor
claridad en cuanto al derecho aplicable.
Capítulo Once. Comercio transfronterizo de servicios.
Este Capítulo se ajusta a la Constitución en lo correspondiente a la
integración económica entre las Partes, sin embargo, presenta algunos problemas
que comprometen el orden constitucional colombiano. El que una Parte pueda
adoptar o mantener medidas que impongan limitaciones a los insumos para el
suministro de servicios (art. 11.4, literal a (iii), pie de página número 2),
compromete la libre competencia de los proveedores de servicios de Colombia a
los Estados Unidos (arts. 13 y 333 de la Constitución), por cuanto es un hecho
notorio que la industria de servicios colombiana es dependiente de los insumos
procedentes de los Estados Unidos, por lo que la potestad gubernamental se
constituye en una barrera de acceso al mercado de servicios de ese país.
También, resulta fácticamente asimétrica la medida y, por tanto, contraria a la
igualdad y equidad, por cuanto Estados Unidos no tiene ningún tipo de
dependencia de Colombia en relación con los insumos para el suministro de
servicios. Razonamiento que resulta aplicable en relación con la procedencia de
medidas de una Parte encaminadas a la limitación de insumos para el suministro
de servicios financieros (Capítulo Doce, artículo 12.4, subpárrafo a (iii), pie
de página 1), porque ello va en contra de la libre competencia al permitir la
posibilidad soberana de limitar el acceso al mercado para instituciones
financieras, atendiendo la realidad de las relaciones entre los Estados Partes
en cuanto a la tecnología y conocimientos en materia de insumos para servicios
financieros. Además, Estados Unidos no tiene ningún tipo de dependencia de
Colombia en relación con los insumos para el suministro de servicios
financieros.
El que ninguna Parte pueda exigir al proveedor de servicios de la
otra Parte tener presencia local para suministrar el servicio en su territorio
desconoce los derechos del consumidor colombiano toda vez que no existe medida
que proteja en forma efectiva y expedita dichos derechos frente a problemas de
control de calidad, ni tampoco acerca de mecanismos de protección
administrativa o judicial por incumplimientos contractuales (arts. 78 y 229 de la
Constitución). Tampoco el Capítulo Trece sobre política de competencia y
monopolios nada dice al respecto sobre la protección del consumidor entre las
Partes en relación con el comercio transfronterizo de servicios, sólo se limita
a dejar en la legislación de cada Parte lo referente a la promoción del
bienestar del consumidor (art. 13.2, párrafo 1), ni siquiera se establece un
mecanismo de cooperación al respecto. Igual situación acaece en el Capítulo
Quince en relación con el comercio electrónico (art. 15.5, párrafo 2) donde se
realiza una afirmación de buena voluntad que no tiene ningún efecto vinculante
para las Partes con el fin de proteger efectivamente al consumidor y que
requeriría la celebración de otro tratado internacional con ese fin. Más
incierta se vuelve la protección de los derechos del consumidor en relación con
lo “pactado” para las transacciones mediante comercio electrónico ya que las
Partes se limitan a reconocer la importancia de mantener y adoptar
medidas transparentes y efectivas (art. 15.5, párrafo 1), pero no asumen ningún
compromiso al respecto.
Resulta contrario a los principios de igualdad, reciprocidad y
seguridad jurídica la no posibilidad de aplicar las cláusulas de trato
nacional, trato de Nación más favorecida, acceso a mercados y de no presencia
local, a cualquier medida disconforme existente y mantenida por una Parte en su
nivel regional de gobierno y en su nivel local de gobierno (art. 11.6, numeral
1, literales a (ii) y (iii); Anexo I, última ficha de lista de los Estados
Unidos). Se trata de una cláusula de aplicación unilateral debido a que las
restricciones de acceso al mercado que puedan derivarse de medidas procedente
de un nivel regional de gobierno o nivel local de gobierno sólo pueden
imponerse por los Estados Unidos al comercio transfronterizo efectuado por
proveedores de servicios colombianos, por cuanto para Colombia solamente es
aplicable el nivel central de gobierno (art. 1.3 del Acuerdo).
Además, el proveedor de servicios transfronterizos norteamericano
sólo tiene como limitantes las medidas disconformes establecidas por el nivel
central de gobierno de Colombia establecidas en el Anexo I, mientras que el
proveedor de servicios colombiano tiene como limitantes las medidas
disconformes instituidas por el nivel central, el nivel regional y el nivel
local de gobierno de los Estados Unidos. Es aún más asimétrica porque las
medidas disconformes del nivel regional de gobierno cubren a todos los sectores
de la economía norteamericana y las constituyen todas las medidas existentes
disconformes de todos los Estados de los Estados Unidos, el Distrito de
Columbia y Puerto Rico (Anexo I. Lista de los Estados Unidos. Proyecto de ley
178 de 2006, Senado. Gaceta del Congreso No. 18 de 2007). Adicionalmente, la
seguridad jurídica de los proveedores de servicios colombianos se vulnera por
cuanto las medidas disconformes procedentes de un nivel local de gobierno de
los Estados Unidos no tiene ningún referente dentro del tratado, como sí está
previsto para los Estados Unidos en el Anexo I para el nivel central y regional
de gobierno.
El que cada Estado Parte deba permitir que todas las
transferencias y pagos relacionados con el suministro transfronterizo de
servicios se efectúen en divisas (art. 11.10) sin que pueda impedirse la
realización de las mismas por asuntos de interés general, compromete la
soberanía del Estado colombiano respecto a las funciones de banca central,
específicamente para la administración de la reservas internacionales y la
regulación de los cambios internacionales. Ello también se predica sobre los
suministros hechos en una Parte por proveedores de servicios financieros
transfronterizos de la otra Parte, y por las compras de dichos servicios
financieros sin limitación alguna por las personas del territorio de una
Parte a los proveedores localizados en el territorio de esa otra parte
(Capítulo Doce, arts. 12.1, párrafo 2, subpárrafo (c); 12.5, párrafos 1 y 2).
Capítulo Doce. Servicios financieros.
Además de los problemas mencionados, se aprecian otros que
comprometen el orden constitucional de Colombia. Que una Parte no esté obligada
a divulgar o permitir acceso a la información relativa a los negocios
financieros y cuentas de clientes individuales de instituciones financieras o
de proveedores transfronterizos de servicios financieros (art. 12.27,
subpárrafo (a)), puede comprometer la administración de justicia colombiana
toda vez que dichos servicios en los Estados Unidos se pueden convertir en
paraísos fiscales para evadir responsabilidades en perjuicio del tesoro público
o grave deterioro de la moral social. Además, estimula el flujo de divisas
hacia los Estados Unidos con los efectos negativos que ocasiona para la función
de banca central en materia cambiaria y administración de reservas
internacionales.
Se presenta una asimetría que desconoce la igualdad y reciprocidad
de trato en cuanto al acceso a los mercados financieros en los compromisos
específicos asumidos por los Estados Partes en cuanto al establecimiento de las
compañías de seguros de una Parte al territorio de la otra Parte mediante la
modalidad de sucursales. Ello, por cuanto mientras Estados Unidos se compromete
a trabajar en la revisión de los estados que no permiten el ingreso inicial de
una compañía de seguros no estadounidense como una sucursal para suministrar
seguros para determinar si dichos derechos a la entrada podrían ser otorgados
en el futuro, Colombia adquiere la obligación de permitir que las compañías de
seguros de la otra Parte contratante se establezcan en su territorio, a más
tardar cuatro años después de la entrada en vigencia del Acuerdo (Anexo 12.15,
compromiso específico, Estados Unidos, párrafo 4; Colombia, párrafo C,
subpárrafo 1). Estados Unidos adquiere una obligación de medios muy genérica e
incierta en los resultados mientras que Colombia tiene que abrir su mercado de
seguros concretamente a las compañías estadounidenses sin objeción alguna.
Capítulo Trece. Política de competencia, monopolios designados y
empresas del Estado.
El presente Capítulo se ajusta al ordenamiento superior, pero se
aprecian situaciones contrarias al orden constitucional. En Colombia no
proceden los monopolios de hecho no siendo viable establecer, designar o autorizar
un monopolio de hecho (art. 13.8, párrafo 2, subpárrafo b; y 13.11), para
evitar expropiaciones contrarias a la vigencia de un orden justo o
comportamientos contrarios a la libre competencia. La definición de monopolio
gubernamental del Acuerdo, que los supedita al gobierno central, puede
comprometer la autonomía de los entes territoriales en lo concerniente a su
derecho de propiedad.
Capítulo Catorce. Telecomunicaciones.
Resulta inconstitucional este Capítulo por cuanto “está
encaminado a un intento de toma hostil del mercado de los servicios públicos de
telecomunicaciones de Colombia, ya no mediante ofertas económicas irrecusables,
sino por la vía de la imposición normativa utilizando el derecho internacional
como vehículo para dicho propósito. Se trata de una absorción total del mercado
de telecomunicaciones colombiano, sin dejar margen de maniobra a las empresas
nuestras (En esas condiciones, ningún inversionista de otro país diferente a
los Estados Unidos compra o hace alianza con las empresas locales).
La referencias de servicios públicos de telecomunicaciones vulnera
la igualdad, equidad, reciprocidad y seguridad jurídica que deben tener las
empresas colombianas que quieran prestar sus servicios en el territorio de los
Estados Unidos porque finalmente es cada una de las Partes la que clasifica un
servicio como servicio público de telecomunicaciones. La situación jurídica de
las empresas colombianas de telecomunicaciones que quieran incursionar en el
mercado estadounidense se vuelve muy confusa por las diferentes regulaciones
que se presenten en cada uno de los Estados de la Unión y aún a nivel local. El
concepto de servicio público en los Estados Unidos no tiene las mismas
connotaciones que para Colombia, sino que prevalece más el aspecto puramente
comercial, por lo que puede interpretarse que la mayoría de las obligaciones
estén encaminados a tener efectos vinculantes solamente para Colombia. Este
Capítulo es asimétrico o desigual en contra de los intereses de Colombia porque
la mayoría de las obligaciones las asume en beneficio de las empresas de
telecomunicaciones de Estados Unidos, teniendo en cuenta además que cada Parte
es la que clasifica en su orden normativo interno lo que considera servicios
públicos de telecomunicaciones. Esto sin tener en cuenta la asimetría real de
la relación entre las Partes en los temas científicos, tecnológicos y
económicos para competir en el mercado de las telecomunicaciones.
Así mismo, es desigual o inequitativo para Colombia lo
correspondiente a la resolución de las controversias en los Estados Unidos ya
que no es claro el concepto y alcance de la revisión que debe hacer la
autoridad regulatoria regional, que se acentúa por las normas que al respecto tenga
cada Estado. También, genera contrariedad con la Constitución las definiciones
de proveedor importante en el territorio de la Parte y de instalaciones
esenciales dado que su aplicación puede ser diferente en Colombia que en los
Estados Unidos. A partir del concepto de servicio público la mayoría del
Capítulo se aplica solamente a Colombia especialmente en las obligaciones que
debe garantizar para que los proveedores importantes de su territorio permitan
el acceso a los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones
estadounidense. Ello, además de vulnerar la igualdad y reciprocidad contraría
el derecho de propiedad y la libre competencia desde el punto de vista de la oferta
por cuanto las normas están diseñadas para que las empresas de
telecomunicaciones de los Estados Unidos monten sus empresas utilizando la
propiedad de las empresas colombianas sin limitación alguna y sin tener que
competir para acceder al mercado. También se afecta la igualdad de trato en
materia de libre competencia desde la oferta en relación con las expectativas
de ganancia que le asiste a cualquier proveedor de servicios públicos de
telecomunicaciones en Colombia en relación con toda su infraestructura y
conocimiento del mercado desde el punto de vista técnico, tecnológico y
comercial, por cuanto es lo esencial a la libertad de empresa para que se
garantice el suministro del bien a la población.
Se llega al extremo de querer evitar cualquier proceso de
negociación, que puede percibirse en la definición de oferta de interconexión
de referencia en cuanto a la obtención de interconexión sin involucrarse en
negociaciones con el proveedor importante (art. 14.17 del Acuerdo). Ofertas de
referencia que no son voluntarias sino impuestas porque cada Parte debe
garantizar que los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones  (de
Colombia) las efectúen utilizando los organismos de regulación para esos fines
de policía administrativa. Igual acaece con la co-ubicación donde la Parte
(Colombia) debe garantizar el acceso físico y el control sobre el espacio a los
proveedores de telecomunicaciones de la otra Parte (Estados Unidos), para que
instale, mantenga, repare equipos en predios de propiedad o controlados y
utilizados por un proveedor importante para el suministro de servicios públicos
de telecomunicaciones (art. 14.4, párrafo 7, co-ubicación; 14.17). El asunto se
torna totalmente inaceptable constitucionalmente en la cláusula de las
prácticas anticompetitivas (art. 14.4, párrafo 2, subpárrafo (b) (iii)). Esto
significa que los proveedores importantes de Colombia deben entregar sus
activos intangibles más preciados a cambio de ninguna contraprestación para
efectos que los proveedores estadounidenses se apoderen de los mercados (una
verdadera confiscación o expoliación de la propiedad).
Capítulo Quince. Comercio electrónico.
Este Capítulo es complemento de los Capítulos Diez, Once y Doce por
lo que se remite a lo manifestado en ellos en lo que vulnera la Constitución en
la protección del consumidor por la no presencia local del comerciante
electrónico de la otra Parte, y el compromiso de la banca central en la
política cambiaria y de reservas internacionales por la obligación del Estado
colombiano de garantizar el libre flujo de capitales en tiempo real.
Igualmente, en lo relacionado con la finalidad de la intervención del Estado en
la economía ante el comercio transfronterizo de maquila procedente de los
Estados Unidos; la seguridad jurídica ante la aplicación del derecho
internacional consuetudinario; desigualdad e inequidad ante la posibilidad de
una Parte de limitar los insumos para el suministro de servicios en lo concerniente
al comercio electrónico.
ASPECTOS TRANSVERSALES DEL ACUERDO COMERCIAL.
Capítulo Dieciséis. Derechos de propiedad intelectual.
Este Capítulo resulta inexequible excepto los artículos 16.10,
párrafo 3, y 16.13: Entendimiento sobre Ciertas Medidas de Salud Pública, que
resultan ajustados a la Constitución. Toda la regulación está dirigida a
proteger el interés económico individual sin contemplar nada a cambio en
relación con el acceso a la propiedad intelectual para toda la población. Se
observa “mucha represión económica (Acuerdo Comercial, artículos 16.7, 16.8,
y especialmente el muy extenso artículo 16.11) y poca facilitación para la
participación de toda la población en el acceso a dicho bien colectivo”.
Los impactos de dichas medidas se aprecian a partir de la asimetría real de
Colombia frente a los Estados Unidos en cuanto a los derechos de propiedad
intelectual, que convierte a Colombia en un policía administrativo de los
derechos de los propietarios norteamericanos, atendiendo la dependencia de
nuestro país en cuanto al consumo de conocimiento en todas sus manifestaciones
(teóricos y aplicados). En cambio, para el Estado colombiano el beneficio de lo
pactado es muy poco debido a su limitada capacidad en este campo. Lo estipulado
retrasa las posibilidades de desarrollo de Colombia por cuanto el conocimiento
dura como propiedad particular mucho tiempo. Si bien el cambio del artículo
16.10 del Acuerdo, realizado en el Protocolo Modificatorio, trata de morigerar
algunos aspectos atinentes a la protección del comercio de productos agrícolas
y farmacéuticos, el problema de la indefinición del periodo de aprobación de
comercialización exclusiva y las obligaciones de cada Parte de brindar protección
al mismo se mantiene incólumes (periodo al menos de diez años para productos
agrícolas, y de “normalmente” cinco años en productos farmacéuticos, tomando en
consideración la naturaleza de los datos y los esfuerzos y gastos realizados
por la persona para producirlos. Protocolo Modificatorio al Acuerdo,
modificación B, al Capítulo Dieciséis).
Lo rescatable es lo relacionado con la promoción del acceso de
medicamentos para todos con la finalidad de proteger la salud pública y la
“Solución ADPIC/Salud” (Protocolo Modificatorio, artículo nuevo 16.13), que
beneficia por igual a las Partes. Igualmente, lo correspondiente a los
procedimientos para la resolución de diferencias sobre la validez o la
infracción de una patente respecto a reclamos sobre una patente que cubra un
producto farmacéutico aprobado o su método aprobado (Protocolo Modificatorio al
Acuerdo, literal B, párrafo 3). La asimetría de Colombia en este campo es
enorme y puede equilibrarse en aras de la salud como bien público para que los
productos genéricos entren a competir en igualdad de condiciones.
Capítulo Diecisiete. Laboral.
Este Capítulo resulta exequible con sus modificaciones bajo el
entendido que Colombia debe garantizar el pleno cumplimiento de los principios
mínimos fundamentales laborales individuales y colectivos consagrados en la
Constitución, para lo cual deberá expedir la ley del estatuto laboral que los
desarrolle plenamente, a más tardar un año después de la entrada en vigor del
Acuerdo y su Protocolo Modificatorio. El Capítulo adquiere mayor
correspondencia con la Constitución en la medida que las variaciones e
inclusiones realizadas a través del Protocolo Modificatorio refuerzan un poco
las obligaciones de dar cumplimiento real a las leyes laborales de cada Estado
Parte que protegen los derechos de los trabajadores. De ahí la importancia del
mecanismo de solución de controversias establecido en el Capítulo Veintiuno del
Acuerdo sin limitación alguna (Protocolo Modificatorio, modificaciones al
Capítulo Diecisiete, literal D.). Como las modificaciones al Acuerdo pretenden
que las Partes, especialmente Colombia, adquieran mayor compromiso
institucional frente al ordenamiento interno e internacional que pueden
convertirse en un factor de competencia desleal que a la vez acentúe la
afectación de la dignidad humana, debe enfatizarse aún más el compromiso del
Estado colombiano. Debe colocarse a tono la legislación laboral con el nuevo orden
constitucional en materia de principios fundamentales laborales individuales y
colectivos para lo cual está en mora de expedir la ley estatutaria
correspondiente (arts. 39 y 53 de la Constitución).
Capítulo
Dieciocho. Medio ambiente.
Este Capítulo en términos generales resulta compatible con el orden
constitucional en la protección del medio ambiente. Sin embargo, se aprecia que
lo pactado para la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica
(art. 18.11) no dice nada en relación con los recursos genéticos, lo cual crea
incertidumbre jurídica al respecto. El presente Capítulo resulta exequible en
el entendido que en materia de conservación y uso de los recursos genéticos del
país, su aplicación debe hacerse conforme a lo establecido en el artículo 81 de
la Constitución. El párrafo 3, del artículo 18.3, modificado con el párrafo B
de las reformas al Capítulo, es contrario a la Constitución por la inseguridad
jurídica que genera su aplicación en contra de la preservación del medio
ambiente y de la libre competencia (competencia desleal). La redacción es
demasiado permisiva. Por tanto, resulta inexequible el párrafo 3, del artículo
18.3 del Acuerdo, contenido en el literal C de las modificaciones al Capítulo
Dieciocho efectuadas mediante Protocolo Modificatorio.
Capítulos Diecinueve, Veinte, Veintiuno y Veintitrés. Transparencia,
administración del acuerdo comercial y fortalecimiento de capacidades
comerciales, solución de controversias y disposiciones finales.
Estos Capítulos en términos generales se ajustan al orden
constitucional en los aspectos del debido proceso, mecanismos alternativos de
solución de conflictos y principios que rigen la función pública. El aspecto de
cooperación para el fortalecimiento de las capacidades comerciales no tiene la
incidencia requerida para que Colombia se ponga a la altura de los Estados
Unidos. Recuerda que existen unas consideraciones generales que cuestionan el
orden constitucional y requieren correctivos por cuanto comprometen los
principios de la equidad, reciprocidad y conveniencia nacional al presentar el
Estado colombiano una asimetría estructural, especialmente en materia de
transportes, que deja a Colombia en incapacidad real de competir económicamente
y genera exclusión de muchos sectores sociales de la actividad económica. El
Estado colombiano debe garantizar un desarrollo de infraestructura vial y de
transportes acorde con las nuevas responsabilidades comerciales, de manera
continua, sostenida e incluyente, social y geográficamente, en un tiempo
prudencial (v. gr. Diez años).
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1.      Competencia.
La Corte
Constitucional es competente para efectuar el control de constitucionalidad del
“Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados
Unidos de América, sus cartas adjuntas y sus entendimientos” y de la Ley
aprobatoria No. 1143 de 4 de julio de 2007, de conformidad con lo previsto en
el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución, toda vez que le corresponde
decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales
y de las leyes que los aprueban, antes de la ratificación del instrumento
internacional.
2.
Características del control de constitucionalidad sobre acuerdos
internacionales.
El examen de
constitucionalidad que le corresponde efectuar a la Corte Constitucional sobre los
acuerdos internacionales y sus leyes aprobatorias, ha sido objeto de una sólida
doctrina constitucional que en palabras de esta Corporación tiene las
características siguientes: i) es previo a la ratificación del tratado[87]
aunque posterior a la aprobación del Congreso y la sanción del Gobierno,
ii) es automático por cuanto deben remitirse por el Gobierno a la Corte
dentro de los seis (6) días siguientes a la sanción de la ley, iii) es integral
toda vez que se examinan los aspectos formales y materiales de los actos
frente al texto completo de la Carta, iv) es preventivo al buscar garantizar
el principio de supremacía de la Constitución (art. 4) y el cumplimiento de los
compromisos del Estado colombiano frente a la comunidad internacional, v) es
una condición sine qua non para la ratificación del instrumento
internacional, y vi) tiene fuerza de cosa juzgada constitucional[88].
En cuanto al control
de constitucionalidad formal, la Corte ha sostenido que persigue verificar
el cumplimiento de los requisitos necesarios en el proceso de negociación y
celebración del tratado, así como los que corresponden al trámite legislativo y
la sanción presidencial del proyecto de ley[89], el cual debe corresponder al propio de una ley ordinaria, por no disponer lo contrario la Carta Política y así indicarlo la
Ley Orgánica del Congreso de la República[90], proyecto de
ley cuyo trámite debe iniciar en el Senado de la República por referirse a un
tema de relaciones internacionales, y la sanción presidencial del proyecto de
ley[91]; y, debe verificar la
remisión oportuna a esta corporación del instrumento internacional y la ley
aprobatoria, en caso de que deba aprehender de oficio el estudio de
constitucionalidad de un determinado tratado internacional y de la ley
aprobatoria[92], o proceder a la
admisión de una demanda de cualquier ciudadano, cuando por cualquier
circunstancia dicho acto eludió el conocimiento de esta Corte.
De esta manera, esta
Corporación ha indicado que el examen formal comprende principalmente: (i) la
remisión oportuna del instrumento internacional y la ley aprobatoria (art. 241-10
C.P.); (ii) la validez de la representación del Estado colombiano en los
procesos de negociación y celebración del Acuerdo como la competencia del
funcionario que lo suscribió; (iii) la iniciación del trámite en la cámara
correspondiente (art. 154 C.P.); (iv) las publicaciones efectuadas por el
Congreso (art. 157 C.P.); (v) la aprobación en primer y segundo debate
respectivamente (art. 157 C.P.); (vi) el cumplimiento de los términos que debe
mediar para los debates en una y otra cámara (art. 160 C.P.); (vii) el quórum
deliberatorio y decisorio al igual que las mayorías con las que fue
aprobado el proyecto; (viii) el anuncio previo a la votación (art. 160 C.P.); y,
(ix) la sanción del Gobierno (art. 157 C.P.).
3. Control de
constitucionalidad de aspectos formales.
3.1.  La remisión por el Gobierno a la Corte Constitucional del
Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y los Estados Unidos, sus cartas
adjuntas y entendimientos, y la ley aprobatoria No. 1143 de 2007.
El proyecto de
ley que aprobó el Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia
y los Estados Unidos de América, fue sancionado por el Presidente de la
República el 4 de julio de 2007.
El día viernes
13 de julio de 2007, a las 3:11 p.m., fue recibido en la Oficina de
Correspondencia de la Corte Constitucional, proveniente de la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República, fotocopia autenticada de la Ley No.
1143 de 4 de julio de 2007, “Por medio de la cual se aprueba el ´Acuerdo de
Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América´, sus ´cartas adjuntas´ y sus ´entendimientos´, suscritos en Washington
el 22 de noviembre de 2006”, junto con copia del texto del Acuerdo, sus
cartas adjuntas y sus entendimientos[93].
Quiere ello
decir, que el Gobierno remitió el texto de la ley junto con el Acuerdo al
séptimo día hábil de sancionada la ley, es decir, por fuera del término de los
seis (6) días previsto en el numeral 10º del artículo 241 de la Constitución,
sin que tal omisión tenga el alcance de configurar un vicio de procedimiento
que afecte la validez constitucional de los actos sujetos al control de
constitucionalidad, como pasa a explicarse.
Según el numeral
10º del artículo 241 superior, corresponde al Gobierno remitir a la Corte “dentro
de los seis días siguientes a la sanción de la ley”, el texto del tratado
internacional como de la ley aprobatoria. Respecto a dicho precepto
constitucional la Corte ha considerado que su omisión por parte del Gobierno
constituye sin lugar a dudas una conducta que atenta contra la Carta Política y
más concretamente contra el cumplimiento de las competencias constitucionalmente
atribuidas a esta Corporación. Sin embargo, ha considerado también esta
corporación que tal omisión no tiene la virtud de tornar inconstitucional el
acto expedido por el Congreso, pues no tiene el alcance de modificar la
naturaleza de la ley aprobatoria, ni menos invalidar el trámite legislativo,
aunque sí acarrea dos consecuencias significativas, como son:  (i) una vez producida
la omisión la Corte puede aprehender de oficio el conocimiento de los actos
para el correspondiente examen de constitucionalidad; y, (ii) en el evento de
que dichos actos eludan el conocimiento de esta Corte cualquier ciudadano podrá
impugnarlos para que la Corte proceda a la admisión de la demanda realizando el
control de constitucionalidad no sólo con base en los cargos formulados sino bajo
el texto integral de la Constitución[94]. En la sentencia C-864
de 2006[95], esta Corte reiteró la
anterior doctrina constitucional, adoptada con anterioridad mediante sentencia
C-059 de 1994[96] :
“En ejercicio de la citada función (art.
241 superior), esta Corporación debe decidir definitivamente acerca de la
exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben.
Con el fin de cumplir dicho objetivo, el Estatuto Superior obliga al Gobierno
Nación a remitir los citados instrumentos dentro de los seis (6) días
siguientes a la sanción de la ley.
El significado constitucional de dicha omisión es que no se afecta
la validez de la ley aprobatoria del tratado, ni de su trámite legislativo, sin
embargo, tiene dos consecuencias importantes: En primer lugar, ocurrida la
omisión, la Corte puede aprehender de oficio el estudio de constitucionalidad
de los tratados internacionales y de las leyes aprobatorias[97];
y en segundo término, como es posible que escape al conocimiento de esta
Corporación la celebración de un tratado y la expedición de la correspondiente
ley aprobatoria, es procedente la admisión de la demanda de cualquier
ciudadano, caso en el cual este Tribunal aprehenderá la revisión de constitucionalidad
del tratado y de la ley no sólo con base en los cargos presentados por el
ciudadano, sino que realizará el análisis integral, de acuerdo con la facultad
prevista en el numeral 10, del artículo 241 Superior”.
3.2. Negociación
y celebración del Acuerdo de Promoción Comercial
entre Colombia y los Estados Unidos, sus cartas adjuntas y entendimientos. El Ministro
de Comercio, Industria y Turismo del Estado colombiano, se encontraba
debidamente autorizado por el Presidente de la República para suscribirlo.
Conforme se
aprecia del texto del Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de
Colombia y los Estados Unidos, sus cartas adjuntas y sus entendimientos, éste fue
suscrito por el entonces Ministro de Comercio, Industria y Turismo del Estado
colombiano, Jorge Humberto Botero Angulo.
De la
documentación enviada por el Ministerio de Relaciones Exteriores el 21 de
noviembre de 2006, se aprecia que el Presidente de la República, Álvaro Uribe
Vélez, confirió plenos poderes al citado Ministro Botero Angulo para que en
representación del Gobierno colombiano suscribiera el referido instrumento
internacional[98].
También debe
indicarse, como lo ha establecido esta Corporación, que la revisión
constitucional incluye el examen de las facultades del representante del Estado
colombiano para negociar el Acuerdo, adoptar el articulado y autenticar el
texto del tratado internacional, de acuerdo con lo previsto en los numerales 7
a 10 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969,
aprobada por la Ley 32 de 1985[99].
El artículo 7 de
la mencionada Convención de Viena, indica que en la celebración de tratados se
considera que una persona representa al Estado para la adopción, autenticación
del texto y manifestación del consentimiento del Estado en obligarse, cuando:
i) presenta los adecuados plenos poderes o, ii) se deduce de la práctica
seguida por los Estados o de otras circunstancias que la intención ha sido
considerarlo representante del Estado para esos efectos y prescindir de la
presentación de plenos poderes. Igualmente, en virtud de sus funciones y sin
presentar plenos poderes: i) los jefes de Estado, jefes de Gobierno y Ministros
de Relaciones Exteriores para la ejecución de actos relativos a la celebración,
ii) los jefes de misiones diplomáticas para la adopción del texto entre los
Estados, y iii) los representantes acreditados por los Estados ante una
conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus
órganos para la adopción del texto de un tratado en dicha conferencia,
organización u órgano.
De esta forma, ha
considerado la Corte que verificada la ocurrencia de alguna de las
circunstancias mencionadas se tiene por cumplido el requisito de la debida representación
del Estado colombiano para la negociación y celebración de los acuerdos
internacionales[100]. En efecto,  ha
indicado:
"...corresponde al
Presidente de  la República, en su carácter de Jefe del Estado, la función de
dirigir las relaciones internacionales de Colombia, nombrar a los agentes
diplomáticos y celebrar con otros Estados o con entidades de Derecho
Internacional  tratados o convenios que se someterán a la aprobación del
Congreso.
…
El Presidente de la
República celebra, entonces, los tratados internacionales, bien  participando
en forma directa en el proceso de su negociación y firma o ya actuando, en los
diferentes pasos que integran el acto complejo en que consiste la celebración
de un tratado internacional por intermedio de representantes revestidos de plenos
poderes[101] o de poderes restringidos para representar
al Estado en la negociación, la adopción u otros actos relativos al convenio de
que se trate, así como para expresar el consentimiento estatal en obligarse por
él, todo sobre la base de que tales funcionarios son designados por el Jefe del
Estado en ejercicio de la facultad de nominación de los agentes diplomáticos
que le ha sido conferida por la Carta Política, de tal manera que las
actuaciones llevadas a cabo por ellos están sujetas, en todo caso, a la
posterior confirmación del Presidente antes de que el Tratado sea remitido al
Congreso para su aprobación…”
(Sentencias C-477 de 1992 y C-204 de 1993, transcritas en la sentencia C-045 de
1994).
En este asunto,
como se expuso inicialmente, reposa en el expediente la información y
documentación pertinente que acredita los plenos poderes que le fueron
otorgados por el Presidente de la República al en ese entonces Ministro de
Comercio, Industria y Turismo, Jorge Humberto Botero Angulo, para representar
al Estado colombiano en el proceso de negociación y celebración del Acuerdo
objeto de revisión constitucional, cumpliéndose así con el requisito de
habilitación ejecutiva[102].
Ahora bien. Señala
el artículo 8 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969:
“Confirmación ulterior de un acto ejecutado
sin autorización.
Un acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado por una persona que,
conforme al articulo 7, no pueda considerarse autorizada para representar con
tal fin a un Estado, no surtirá efectos jurídicos a menos que sea ulteriormente
confirmado por ese Estado”.
La Corte Constitucional en la sentencia C-400 de 1994, refirió al
alcance de la confirmación presidencial:
“esta Corporación encuentra perfectamente
acorde con el ordenamiento constitucional la figura de la confirmación, según
la cual, un acto ejecutado por una persona que no pueda considerarse autorizada
para representar al Estado o a una organización internacional, no surtirá
efectos jurídicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado o esa
organización.  Es más, en numerosas ocasiones, la Corte ha hecho referencia a
la figura de la confirmación presidencial, como una concreción en el
constitucionalismo colombiano de este principio, que le ha permitido considerar
subsanado cualquier vicio en la negociación y suscripción de un tratado por
nuestro país, si figura en el expediente la aprobación o confirmación por el
Presidente de la República, antes de que el tratado sea sometido a
consideración del Congreso[103]”.
También la Corte ha señalado, que “la figura de la confirmación
presidencial se convierte en una manifestación del principio de
instrumentalidad de las formas, pues permite ante la presencia de un eventual
vicio en la representación para negociar o suscribir un tratado o convenio
internacional, convalidar dicha irregularidad, mediante la confirmación o
asentimiento del Presidente del acto ejecutado sin la debida autorización, con
la finalidad de someterlo al trámite interno de aprobación ante el Congreso de
la República”[104].
En este asunto,
como se expuso anteriormente, reposa en el expediente la documentación que
acredita los plenos poderes que le fueron otorgados por el Presidente de la
República al en ese entonces Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Jorge
Humberto Botero Angulo, para representar al Estado colombiano en el proceso de
negociación y celebración del Acuerdo objeto de revisión constitucional,
cumpliéndose así con el requisito de habilitación ejecutiva. Siendo ello así, y
no siendo necesaria en el caso la citada confirmación, ella de todas maneras
ocurrió en el mismo acto en que el Gobierno Nacional dispuso someter a
consideración del Congreso de la República el Acuerdo en mención para su
aprobación[105], por lo que no afecta la validez del mismo el que no aparezca la
fecha respectiva de tal ocurrencia, pues además el Congreso procedió a darle el
trámite respectivo.
3.3. Trámite
en el Congreso de la República, de la Ley 1143 de 2007, aprobatoria del Acuerdo
de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América, sus cartas adjuntas y sus  entendimientos y Anexos.
3.3.1. Trámite del proyecto de ley 178 de 2006 Senado
y 200 de 2007 Cámara, en sesión conjunta de las Comisiones Segunda de Senado y
Cámara.
- El 30 de noviembre de 2006, el Gobierno Nacional radicó en la
Secretaría General del Senado de la República, el proyecto de ley 178 de 2006
Senado, “por medio del cual se aprueba el Acuerdo de Promoción Comercial
entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas
adjuntas y sus entendimientos, sucrito en Washington el 22 de noviembre de 2006”,
a través de la Ministra de Relaciones Exteriores, el Ministro de Hacienda y
Crédito Público, el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministro de la
Protección Social, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, el Ministro de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la Ministra de Comunicaciones y la
Ministra de Cultura. A continuación, la Presidencia del Senado de la República
dio por repartido el proyecto de ley a la Comisión Segunda Constitucional del
Senado.
- El 14 de diciembre de 2006, según reposa en el acta No. 31 de la
Comisión Segunda del Senado, a la Senadora Martha Lucía Ramírez de Rincón, quien
tiene la calidad de Presidenta de la Comisión Segunda del Senado, le fue
aceptado el impedimento presentado por lo que procedió a retirarse del recinto
para que continuara la sesión bajo la Vicepresidencia de la Senadora Moreno
Piraquive. A continuación, la Comisión entró a aprobar la siguiente conformación
de ponentes para el Acuerdo de Promoción Comercial: Senador Luis Humberto
Gómez Gallo por el Partido Conservador, Senadora Adriana Gutiérrez por el
Partido de la U, Senadora Cecilia López Montaño por el Partido Liberal, Senador
Jesús Enrique Piñacué Achicué  por el Partido Alianza Social Indígena, Senadora
Alexandra Moreno por el Partido Mira, Senador Manuel Enríquez Rosero por el
Partido de la U, Senadora Nancy Patricia Gutiérrez por el Partido Cambio
Radical y Senador Carlos Emiro Barriga por el Partido Convergencia Ciudadana.
Además, se aprobó como ponentes coordinadores a los senadores Luis Humberto
Gómez Gallo, Cecilia López Montaño, Alexandra Moreno Piraquive y Manuel
Enríquez Rosero.
-
El texto original del proyecto de ley y del Acuerdo junto con la exposición de
motivos fueron publicados en la Gaceta 18 de 29 de enero de 2007,
Senado.
-
Mediante Decreto 267 de 31 de enero de 2007[106],
el Gobierno convoca al Congreso de la República a sesiones extraordinarias
desde el 6 de febrero hasta el 15 de marzo de 2007, para tramitar varios
proyectos entre los cuales se incluyó el No. 178 de 2006 Senado.
-
En comunicación de 1 de febrero de 2007[107],
el Presidente de la República junto con el Ministro del Interior y de justicia presentan
al Congreso de la República mensaje de urgencia y solicitud de deliberación
conjunta de las comisiones constitucionales permanentes sobre el proyecto de
ley No. 178 de 2006 Senado, que se fundamenta en la importancia que el
mencionado Acuerdo representa para el crecimiento económico del país[108].
- Por
resoluciones No. 95 del 6 de febrero y 0385 del 7 de febrero de 2007,
emanadas de la mesas directivas del Senado y Cámara, se autoriza a las comisiones
segundas de Senado y Cámara para sesionar conjuntamente sobre el proyecto de
ley No. 178 de 2006 Senado y 200 de 2007 Cámara[109].
- El
12 de febrero de 2007, según Gaceta 140 de 24 de abril de 2007[110]
Senado, se designan  ponentes para primer debate en la Cámara de
Representantes. Honorables representantes James Britto Peláez, Augusto Posada
Sánchez, Luis Felipe Barrios, Hernando Betancourt, Nancy Denise Castillo,
Gonzalo García, Silfredo Morales, Fabiola Olaya, Roosvelt Rodríguez y Oscar
Fernando Bravo.
- El 20 de febrero de 2007, acta No. 01, Gaceta 313 de 27 de junio de 2007[111]
Cámara, inician las sesiones extraordinarias conjuntas de las comisiones
segundas de Senado y Cámara. Cerrada la discusión en torno a la dirección de la
presidencia de las sesiones conjuntas de Senado y Cámara, se aborda como punto del
orden del día el desarrollo de la agenda legislativa sobre el Acuerdo de
Promoción Comercial y su ley aprobatoria presentando el presidente de las
sesiones conjuntas una propuesta de cronograma de trabajo que fue realizada
por los secretarios de las comisiones, como se aprecia a continuación:
“Hace uso de la palabra el Vicepresidente de las
comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, H.R. Oscar Fernando
Bravo Realpe.
…Siguiente punto del orden del día señor secretario.
Hace uso de la palabra el Secretario de la Comisión
Segunda de Senado, doctor Felipe Ortiz Marulanda.
Sí señor Presidente.
Punto cuarto. Desarrollo de la agenda contenida
en el Decreto 167 (sic) de 2007 por el cual se convoca al Congreso de la
República a sesiones extraordinarias y mensaje de urgencia enviado por el
Gobierno Nacional el pasado 5 de febrero de 2007, proyecto de ley No. 178 de
2006 Senado y 200 de 2007 Cámara, este proyecto publicado en la gaceta No. 018
de 2007 del 29 de enero de 2007. Este es el siguiente punto del orden del día.
Hace uso de la palabra el Vicepresidente de las
comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, H.R. Oscar Fernando
Bravo Realpe.
Muy bien, entonces la idea salvo que ustedes opinen
otra cosa Honorables Senadores y Honorables Representantes, es establecer un cronograma
hoy de trabajo que nos permita agotar el tiempo de aquí al 15 de marzo de
la mejor manera evacuando foros, evacuando audiencias públicas y evacuando el
debate, en sí que requiere este proyecto de ley. Los secretarios de las
comisiones han trabajado en un esquema muy tentativo para presentarlo
simplemente a ustedes como punto de discusión, un esquema que llevaría a las
semanas de aquí al 15 de marzo para aprovecharlas en los temas que he
propuesto, si ustedes quieren empezamos discutiendo los foros, luego pasamos a
la audiencia pública y luego al debate en sí, o si quieren oímos primero a los
secretarios a ver que es lo que nos proponen y con base en eso abrimos la
discusión.
Señora secretaria está lista?
Hace uso de la palabra la Secretaria de la Comisión
Segunda de Cámara, doctora Pilar Rodríguez Arias.
Sí señor presidente…
Como lo dice el señor Presidente, este plan de trabajo
es tentativo y ha sido fruto de la concertación entre las dos secretarías,
esperando con este plan de trabajo cumplir las expectativas y las
manifestaciones y solicitudes de la realización de foros y demás que exige el
desarrollo del Tratado de Libre Comercio.
Comenzamos con el martes 20 de febrero, que es el día
de hoy, la hora 10:00 a.m. el tipo de actividad las sesiones conjuntas que
estamos llevando a cabo.
Para el día miércoles 21 de febrero,...tendríamos
sesiones conjuntas para debate temático el tema sería a determinar.
Jueves 22 de febrero, haríamos la apertura de
inscripciones para audiencia pública…
Viernes 23 de febrero de 2007, tendríamos el primero
Foro Regional…
Lunes 26 de febrero…continuaríamos con las
inscripciones para la audiencia pública.
Martes 26 (sic) de febrero, entregaríamos a
los ponentes…los resúmenes de las intervenciones de las personas que se han
inscrito para la audiencia pública…Ese día, …tendríamos sesión de comisión con
un debate temático, el tema sería a determinar por parte de ustedes señores
congresistas.
El miércoles 28 de febrero, tendríamos la celebración
de la audiencia pública lo mismo que el día siguiente que es el jueves primero
de marzo de 2007…
El día viernes dos de marzo de 2007, tendríamos el
segundo foro regional…
El martes 6 de marzo de 2007, volveríamos a tener el
espacio de sesión de comisión conjunta con el debate temático y ustedes determinarían
el tema a tratar.
Miércoles 7 de marzo…debate temático ya para ese día
…está confirma el señor Ministro de Agricultura y le sugerimos que el tema sea
medidas sanitarias y fitosanitarias y todo el tema del agro.
Para el viernes 9 de marzo de 2007, tendríamos el
tercer foro regional… y ese día les recuerdo a los ponentes si se llegara a
aprobar este plan de trabajo que se haría la radicación de ponencia conjunta y
ese mismo día tendríamos que estarlo enviando a publicación. Esperamos que para
el día lunes 12 de marzo, podemos tener ya la gaceta y se la estaríamos
distribuyendo a los señores parlamentarios.
El martes 13 de marzo de 2007, …debate temático y
anuncio de votación.
Miércoles 14 de marzo…sería ya el debate y la votación
del TLC.
Para el jueves 15 también sería la votación del
Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos…”[112].
Seguidamente los congresistas presentan alternativas de plan de
trabajó resultando aprobado inicialmente por las comisiones conjuntas de Senado
y Cámara el siguiente programa: (i) presentación general del Tratado de Libre
Comercio por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo; (ii) celebración de audiencias
públicas el 28 de febrero y 1 de marzo de 2007; (iii) citación a los ministros
y altos funcionarios del Gobierno para que sustenten el Acuerdo de Promoción
Comercial respecto a cada uno de los capítulos que lo componen, debiendo además
responder los interrogantes que les formulen los congresistas y pudiendo controvertir
al Gobierno, que incluye el que la Mesa Directiva pueda ponerse de acuerdo con
las autoridades citadas para el desarrollo de los temas; y, (iv) la facultad
para que la Mesa Directiva organice los foros. Por último, la Representante
Adriana Gutiérrez Jaramillo recordó que en sesión de la Comisión Segunda del
Senado del 14 de diciembre de 2006, se aprobó la conformación de ponentes y
solicitó al presidente de la comisiones conjuntas que reconsidere el que pueda
hacer parte de la ponencia dado que fue excluida de su presentación. Acto
seguido, el Representante Manuel Enríquez Rosero solicitó que se ratifique
los ponentes que se habían designado en la Comisión Segunda del Senado ya
que en la Cámara no se presenta dificultad alguna. El Presidente de las
comisiones segundas de Senado y Cámara respondió que estudiaría la legalidad de
dicha propuesta y que tomaría una decisión que sea favorable a la petición[113].
- A
continuación se realizan 15 sesiones de las cuales puede apreciarse que la
agenda de trabajo paulatinamente se va complementando y readecuando por la Mesa
Directiva junto con los voceros de los partidos políticos pudiendo resaltarse, en
primer lugar, la ratificación de los ponentes designados por la Comisión
Segunda del Senado; en segundo lugar, la citación del Gobierno y demás
autoridades como a expertos en la materia para que sustenten el Acuerdo de
Promoción Comercial bajo el esquema temático de capítulo por capítulo donde los
congresistas formulan las preguntas que consideren necesarias como también
controvierten las respuestas que se suministren; en tercer lugar, la forma de realización
de las audiencias públicas; en cuarto lugar, la votación nominal del proyecto
de ley; en quinto lugar, la presentación de las ponencias junto con su
publicación en las gacetas del Congreso y finalmente la discusión y votación
del proyecto de ley 178 de 2006 Senado y 200 de 2007 Cámara, por medio del cual
se aprueba el Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos, sus
cartas adjuntas y sus entendimientos. Las mencionadas 15 sesiones se relacionan
a continuación.
-
Sesión extraordinaria de 21 de febrero de 2007, acta No. 02, Gaceta 370
de 9 de agosto de 2007 Senado, en la cual se aborda como punto del orden del
día los lineamientos generales del Acuerdo de Promoción Comercial por el
Ministro de Comercio, Industria y Turismo. También se registra por el Presidente
de las comisiones conjuntas de Senado y Cámara que la discusión de las
ponencias se hará después de las audiencias y la fecha programada (9 de marzo)
para su presentación y que en principio se acoge la designación de ponentes
tomada por la Comisión Segunda del Senado[114].
-
Sesión extraordinaria de 27 de febrero de 2007, acta No. 03, Gaceta 361
de 31 de julio de 2007 Cámara, en la cual figura como punto del orden del día
los capítulos de propiedad intelectual y laboral que se presentan por los ministros
de Comercio, Industria y Turismo y de la Protección Social, los negociadores
del tratado y el Director del INVIMA. También se reseña por el Presidente de
las sesiones conjuntas que con las exposiciones no se está propiamente en el
debate de las ponencias por cuanto todavía no se han presentado ni menos se han
celebrado las audiencias públicas para así empezar el debate del proyecto de
ley como tal[115].
- Celebración audiencias públicas el 28 de febrero de 2007[116],
Gaceta 384 de 15 de agosto de 2007 Senado, y del 1 de
marzo de 2007[117], Gaceta 313 de
27 de junio de 2007 Cámara.
- Sesión extraordinaria de 6 de marzo de 2007, acta No. 04,
Gaceta 370 de 9 de agosto de 2007 Senado, en la cual se refleja como punto del
orden del día la continuación del estudio de los temas asuntos legales y
derechos de propiedad intelectual que son desarrollados por los ministros de
Comercio, Industria y Turismo y Protección Social, participando igualmente algunos
expertos invitados. Además se aprobaron algunos cuestionarios para que
respondan los ministros
- Sesión extraordinaria de 7 de marzo de 2007, acta No. 05,
Gaceta 314 de 27 de junio de 2007 Cámara, en la cual se registra como punto del
orden del día los temas de asuntos legales, derechos de propiedad intelectual, agricultura,
trato nacional, acceso de mercancías al mercado, medidas sanitarias y
fitosanitarias siendo invitados para la exposición los ministros de Comercio,
Industria y Turismo, Protección Social, Ambiente y Agricultura, como también el
Presidente del Consejo de Competitividad, Director del INVIMA y otros expertos,
Directora del Departamento Nacional de Planeación y negociadores del TLC. El Presidente
de la comisiones conjuntas aclara que “no estamos en la discusión de las
ponencias porque estás ni siquiera han sido presentadas. Estamos en unos
debates temáticos en donde los ministros y/o funcionarios competentes presentan
el tema, presentan el proyecto  y abrimos un debate, unas preguntas y unos
cuestionamientos alrededor de esas presentaciones. Debate lo va a haber y en
toda la cantidad y calidad que sea necesaria y procedente  y que considere así
las comisiones conjuntas”[118].
- Sesión extraordinaria de 8 de marzo de 2007, acta No. 06, Gaceta
371 de 9 de agosto de 2007 Senado, en la cual se desarrolla como punto del
orden del día los capítulos de administración del Acuerdo y fortalecimiento de
las capacidades comerciales, comercio transfronterizo de servicios, asuntos
institucionales, contratación pública, excepciones, transparencia, disposiciones
iniciales y definiciones, para lo cual fueron invitados los ministros de
Comercio, Industria y Turismo, Cultura y Educación, como también la Directora
del Departamento Nacional de Planeación, el Presidente del Consejo de
Competitividad, el Director de la Comisión Nacional de Televisión, el Dr.
Bernardo Jaramillo y otros expertos.
- Sesión extraordinaria de 13 de marzo de 2007, acta No. 07,
Gaceta 315 de 27 de junio de 2007 Cámara, en la cual se incluye como punto del
orden del día la agenda interna del TLC siendo invitados los ministros de
Comercio, Industria y Turismo, Hacienda y Crédito Público y Transporte, al
igual que la Directora del Departamento Nacional de Planeación, el Consejero
para la Competitividad, el Subdirector del Departamento Nacional de Planeación e
invitados de los congresistas.
- Sesión extraordinaria de 14 de marzo de 2007, acta No. 08,
Gaceta 371 de 9 de agosto de 2007 Senado,  en la cual se aborda como punto del
orden del día el tema de análisis macroeconómico siendo invitados los ministros
de Comercio, Industria y Turismo, y Hacienda y Crédito Público, como también el
Departamento Nacional de Planeación y algunos invitados del Banco de la
República.
- Sesión extraordinaria de 15 de marzo de 2007, acta No. 09,
Gaceta 362 de 31 de julio de 2007 Cámara, en la cual consta como punto del
orden del día la agenda interna del TLC y el Plan Nacional de Desarrollo para
lo cual fueron invitados los ministros de Comercio, Industria y Turismo,
Hacienda y Crédito Público, Transporte y Educación Nacional, como igualmente la
Directora del Departamento Nacional de Planeación, Consejero para la
Competitividad, Director del Sena, Director de Acción Social, Presidente del
Consejo de Competitividad y algunos negociadores del TLC. Se registra por el
presidente de la comisiones conjuntas que se ha recibido “un mensaje del
Presidente de la República y su Ministro del Interior …de insistencia para el
trámite de este proyecto con fecha de hoy, lo cual nos habilita para seguir
sesionando conjuntamente a partir del día de mañana”. Así mismo, el Presidente
de las comisiones conjuntas señala que acaba de ser radicada la primera
ponencia por el Senador Piñacué Achicué y que atendiendo la petición escrita formulada
por la Senadora Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda y verbal presentada por
senadores y representantes se aprueba por una sola vez la extensión del plazo
para radicar las ponencias que va hasta el 20 de marzo de 2007.
- Ponencia radicada el 15 de marzo de 2007, por el Senador
Jesús Enrique Piñacué Achicué, cuya proposición es negativa y de archivo sobre
el proyecto de ley, publicada en la Gaceta 76 del 16 de marzo de 2007, Senado[119].
- Sesión ordinaria de 20 de marzo de 2007, acta No. 10, Gaceta
372 de 9 de agosto de 2007 Senado, en la cual se aborda como punto del orden
del día los capítulos de trato nacional y acceso de mercancías al mercado,
industrias, textiles y vestidos, política de competencia, monopolios designados
y empresas del Estado, defensa comercial y administración aduanera, para lo
cual fueron invitados los ministros de Hacienda y Crédito Público y Comercio,
Industria y Turismo, al igual que la Directora del Departamento Nacional de
Planeación, el Presidente del Consejo de Competitividad, un profesor de la
Universidad Nacional y el Director del CID. También se registra que el Presidente
de las comisiones conjuntas atendiendo las peticiones recibidas concede un
nuevo plazo para presentar las ponencias que va hasta el 29 de marzo “que
aspiramos publicar esas ponencias el 30 de marzo, aspiramos después de semana
santa, el 10 de abril hacer el anuncio del proyecto y entre 11 y 12 hacer el
debate definitivo y proceder a la votación del mismo”.
- Sesión ordinaria de 21 de marzo de 2007, acta No. 11, Gaceta
363 de 31 de julio de 2007 Cámara, en la cual se incluye como punto del orden
del día los capítulos que refieren a la solución de controversias,
telecomunicaciones, servicios financieros, comercio electrónico e inversión,
siendo invitados los ministros de Hacienda y Crédito Público, Comercio,
Industria y Turismo y Comunicaciones, como también el Viceministro de
Comunicaciones, el Gerente General del Banco de la República, el Presidente del
Consejo de Competitividad y varios expertos invitados por los congresistas.
- Sesión ordinaria de 27 de marzo de 2007, acta No. 12, Gaceta
372 de 9 de agosto de 2007 Senado, en la cual se incluye como punto del orden
del día el capítulo de derechos de propiedad intelectual para lo cual fueron
invitados los ministros de Comercio, Industria y Turismo, Protección Social y
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, al igual que el Director del
INVIMA.
- Sesión ordinaria de 28 de marzo de 2007, acta No. 13, Gaceta
316 de 27 de junio de 2007 Cámara, en la cual se establece como punto del orden
del día los capítulos de comercio transfronterizo de servicios, contratación
pública -compras públicas y obstáculos técnicos al comercio- y administración
aduanera, que fueron desarrollados por los ministros de Comercio, Industria y
Turismo, Educación y Cultura, como también por la Directora del Departamento
Nacional de Planeación, Director de la DIAN, Presidente Consejo de
Competitividad, Director General de la Comisión Nacional de Televisión,
negociadores del TLC y algunos expertos. También consta la solicitud de
ampliación del plazo para presentar las ponencias sobre la cual se manifiesta
por el presidente de las sesiones conjuntas que en el transcurso del día se
dará respuesta.
-
Ponencia conjunta radicada el 29 de marzo de 2007[120],
por los senadores Luis Humberto Gómez Gallo, Manuel Enríquez Rosero, Adriana
Gutiérrez Jaramillo, Mario Uribe Escobar y Carlos Barriga Peñaranda y los
representantes Augusto Posada Sánchez, Gonzalo García Angarita, Oscar Fernando
Bravo Realpe, Fabiola Olaya Rivera, Roosvelt Rodríguez Rengifo, Hernando
Betancourt Hurtado, Luis Felipe Barrios Barrios y Silfredo Morales Altamar;
cuya proposición fue dar primer debate al proyecto de ley, publicada en la
Gaceta 103 del 30 de marzo de 2007, Senado[121].
- Sesión ordinaria de 10 de abril de 2007, acta No. 14, Gaceta
372 de 9 de agosto de 2007 Senado, en la cual se desarrolla como punto del
orden del día los capítulos de medio ambiente y laboral siendo citados los
ministros de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Protección Social y
Comercio, Industria y Turismo, al igual que el Presidente del Consejo de Competitividad
y negociadores del TLC.
- Sesión ordinaria de 11 de abril de 2007, acta No. 15, Gaceta
316 de 27 de junio de 2007 Cámara, en la cual se contempla como punto del orden
del día la continuación del estudio de los capítulos laboral y medio ambiente a
cargo de los ministros de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,
Protección Social y Comercio, Industria y Turismo, al igual que del Presidente
del Consejo de Competitividad y negociadores del TLC. También se registra por
parte del Presidente de las comisiones conjuntas la prórroga del plazo para
radicar las ponencias que faltan por presentar que va hasta el 19 de abril de
2007 “con eso aspiramos publicarlas el veinte, el veintiuno y el veintidós
incluido el veintitrés para que el 24 de abril iniciar la discusión de estas
ponencias y anunciar el proyecto para su votación, en consecuencia quedamos
habilitados para votarlo a partir del miércoles 25 una vez terminen la
discusión de las ponencias, creo que con eso les queda claro el esquema…”[122].
- Ponencia radicada el 19 de abril de 2007[123]
por la Senadora Alexandra Moreno Piraquive, cuya proposición fue dar primer
debate al proyecto de ley con pliego de modificaciones que contiene
declaraciones interpretativas, publicada en la Gaceta 133 del 20 de abril de
2007, Senado[124].
- Sesión ordinaria de 24 de abril de 2007, acta No. 16, Gaceta
385 del 15 de agosto de 2007 Senado, en la cual se incluye como punto del orden
los capítulos medio ambiente, laboral, anexo 1.3 del TLC, órbita
geoestacionaria y espectro electromagnético a cargo de los ministros de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Protección Social, Comercio,
Industria y Turismo, y Comunicaciones, como también del Presidente del Consejo
de Competitividad y negociadores del TLC.
- Tal
como lo certifican las secretarías de las comisiones segundas del Senado y
Cámara[125], en la misma sesión de 24 de abril de
2007, el Presidente de las comisiones conjuntas manifestó que procederá a
anunciar el proyecto de conformidad con lo previsto en el último inciso del
artículo 160 de la Constitución, como se aprecia a continuación:
“Toma la palabra el señor Presidente,
doctor Oscar Fernando Bravo Realpe:
…hoy termina el plazo que se le dio al
Partido Liberal y a la Senadora Nancy Patricia Gutiérrez, a las 3 de la tarde,
para radicar sus ponencias, si no las radican a esa hora ya entraremos a
anunciar los proyectos mañana mismo, y quedamos habilitados para exponer,
discutir y votar las ponencias a partir del jueves, previa citación de la Mesa
Directiva.[126]
…
“Toma la palabra el señor Presidente, honorable
Representante Oscar Fernando Bravo Realpe:
Informo que tenemos 12 minutos, hay 3
parlamentarios inscritos, vamos a hacer el anuncio del proyecto, lo cual quiere
decir que mañana estamos habilitados para comenzar a exponer, a discutir y a
votar las ponencias, según lo acordado esta mañana ….[127].
…
“El señor Presidente, honorable
Representante Oscar Fernando Bravo Realpe:
Informa que se va a anunciar el proyecto,
posteriormente hay dos proposiciones, una del Senador…..
El señor secretario
Informa a la Presidencia que se anuncia
para la próxima sesión que será el día de mañana, el proyecto de ley número 178
de 2006 Senado, 200 de 2007 Cámara, por medio del cual se aprueba el acuerdo de
promoción comercial en la República de Colombia y los Estados Unidos de
América, sus cartas adjuntas y sus entendimientos, suscrito en Washington el 22
de noviembre de 2006. Queda así anunciada la discusión y votación en primer
debate para la próxima sesión conjunta de las Comisiones Segunda de Senado y
Cámara de Representantes de acuerdo a lo establecido en el artículo 8º del Acto
legislativo número 01 de 2003.”[128].
…
“El señor presidente, honorable
Representante Oscar Fernando Bravo:
Levanta la sesión y convoca para
mañana a las 10:00 a.m.”
- Ese mismo día, es decir, 24 de abril de 2007[129],
fueron radicadas las ponencias restantes por (i) la Senadora Nancy Patricia
Gutiérrez, cuya proposición fue positiva en primer debate con la posibilidad de
realizar declaraciones interpretativas[130], (ii) el
Representante James Britto Peláez, cuya proposición fue negativa en primer
debate[131], (iii) la Representante
Nancy Denise Castillo García, cuya proposición fue de improbación en primer
debate[132] y (iv) los senadores
Cecilia López Montaño y Juan Manuel Galán Pachón, cuya proposición fue de
improbación en primer debate[133], publicadas en la
Gaceta del Congreso No. 140 del 24 de abril de 2007, Senado.
-
Sesión ordinaria de 25 de abril de 2007, acta No. 17, Gaceta 363 de 31
de julio de 2007 Senado y Cámara, en la cual se desarrolla como punto del orden
del día la “Discusión y votación de proyectos de ley anunciados en la
sesión del día martes 24 de abril de 2007, en la sesión ordinaria conjunta de
las comisiones segundas del Senado de la República y la Cámara de
Representantes”. El Presidente de las comisiones conjuntas luego de
verificar a través de la Secretaría la debida publicación de cada una de las
ponencias como también su oportuna entrega a los congresistas dispuso que fueran
oídas todas las ponencias presentadas estableciendo un plazo de 30 minutos para
cada ponente.
-
Cumplida la presentación de las ponencias por los congresistas, el Presidente
de las comisiones conjuntas dispuso entrar a discutir el primer informe de
ponencia presentado por el Senador Piñacué Achicué cuya proposición fue de
archivo. Cerrada la discusión sin que miembro alguno del Congreso hubiere
intervenido se dispuso entrar a la votación nominal del informe, como se
aprecia a continuación:
“Hace uso de la palabra el Presidente
de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar
Fernando Bravo Realpe.
Agotada la exposición de las ponencias pasamos a discutir
el primer informe con que termina la primera ponencia radicada. Señor
Secretario infórmenos cuál fue y cuál exactamente es el informe con que termina
esa ponencia para someterlo a consideración.
Hace uso de la palabra el Secretario
de la Comisión Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz
Marulanda.
Sí señor Presidente. En aplicación del Artículo 171
sería el informe presentado por el H.S. Jesús Enrique Piñacué Achicué, cuya
proposición me permito leer…Archívese el proyecto de ley No. 178 de 2006, Senado…
Hace uso de la palabra el Presidente
de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar
Fernando Bravo Realpe.
Someto a consideración de las comisiones segundas el
informe con que termina la ponencia leída, abro la discusión.
Hace uso de la palabra la H.S. Cecilia Matilde López
Montaño.
Presidente, yo quisiera pedir votación nominal.
Hace uso de la palabra el Presidente de las comisiones
conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo
Realpe.
Sí Senadora, la votación nominal había sido aprobada
mediante una proposición del Senador Galán desde la primera sesión.
Continúa la discusión, anuncio que va
a cerrarse, se cierra, votación nominal. Llamemos a lista a ver si se aprueba la
proposición de archivo leída.
Hace uso de la palabra el H.S. Manuel Enrique Rosero.
Para una moción de orden. Presidente, Honorables
senadores y señores representantes, lo que se va a votar es la proposición con
que termina el informe de ponencia del Senador Jesús Piñacué, quienes voten sí
estarán de acuerdo con el archivo, y quienes voten no pues obviamente para
seguir con las otras.
Hace uso de la palabra el Presidente de las comisiones
conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo
Realpe.
Con la aclaración del Senador Enriquez llame a lista
señor Secretario.
Hace uso de la palabra el Secretario de la Comisión
Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.
(Llamado a lista para la votación).
…
Señor Presidente resultado en el
Senado: 8 votos por el NO, 3 votos por el SI. La ponencia ha sido negada en
Senado.
Hace uso de la palabra la Secretaria de la Comisión
Segunda de la Cámara de Representantes, Dra. Pilar Rodríguez Arias.
…
La Comisión Segunda de la Cámara
señor Presidente ha votado de la siguiente forma. Por el NO 9 votos, por el SI
dos votos. En consecuencia señor Presidente la proposición ha sido negada.
Hace uso de la palabra el Presidente
de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar
Fernando Bravo Realpe.
Entonces continuemos señor Secretario con la siguiente
ponencia”[134].
- La
siguiente ponencia conjunta propuso dar primer debate al proyecto de ley No.
178 de 2006 Senado y 200 de 2007 Cámara, firmada por los senadores Luis Humberto
Gómez Gallo, Manuel Enríquez Rosero, Adriana Gutiérrez Jaramillo, Mario Uribe
Escobar, Carlos Emiro Barriga Peñaranda; y los representantes Augusto Posada
Sánchez, Gonzalo García Angarita, Oscar Fernando Bravo Realpe, Fabiola Olaya
Barrios Barrios, Silfredo Morales Altamar. Una vez sometida a discusión la
ponencia, el articulado y título del proyecto de ley por el Presidente de las
comisiones conjuntas ningún miembro del Congreso intervino por lo que procedió
a cerrar la discusión para acto seguido disponer el llamado a lista a efectos
de realizar la votación del informe de ponencia resultando aprobado, como
puede apreciarse a continuación:
“Hace uso de la palabra el Secretario de la Comisión
Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.
La siguiente proposición termina de la siguiente
forma: Teniendo en cuenta las consideraciones antes expuestas los ponentes
abajo firmantes, nos permitimos presentar ante las comisiones segundas del
Senado y la Cámara de Representantes la siguiente proposición:
Dése primer debate al proyecto de ley
178/2006 Senado, 200/2007 Cámara…
Esta proposición fue firmada por los senadores Luis
Humberto Gómez Gallo, Manuel Enriquez Rosero, Adriana Gutiérrez Jaramillo,
Mario Uribe Escobar, Carlos Emiro Barriga Peñaranda; y los representantes
Augusto Posada Sánchez, Gonzalo García Angarita, Oscar Fernando Bravo Realpe,
Fabiola Olaya Barrios Barrios, Silfredo Morales Altamar.
…
Hace uso de la palabra el Presidente de las comisiones
conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo
Realpe.
Pongo a consideración de las
comisiones segundas el informe de ponencia leído, abro su discusión.
Hace uso de la palabra la H.R. Nancy Denise Castillo
García.
Gracias señor Presidente. Le quiero pedir que hagamos
verificación del quórum señor Presidente.
Hace uso de la palabra el Presidente de las comisiones
conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo
Realpe.
La votación que acabamos de hacer fue una verificación
del quórum, pero con mucho gusto volvemos a hacerlo le aclaro querida
Representante. Verifiquemos el quórum señor Secretario.
Hace uso de la palabra el Secretario de la Comisión
Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.
(Verificación del quórum)
Carlos Emiro Barriga Peñaranda
…
Me permito informar señor Presidente
que hay quórum para deliberar y decidir en el Senado de la República por
encontrarse presentes 11 senadores.
Hace uso de la palabra la Secretaria de la Comisión
Segunda de la Cámara de Representantes, Dra. Pilar Rodríguez Arias.
(Verificación del quórum)
Le informe señor Presidente que están
presentes 11 parlamentarios, en consecuencia hay quórum decisorio en la
Comisión Segunda de la Cámara.
Hace uso de la palabra el Presidente de las comisiones
conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo
Realpe.
Sigue en consideración el informe con
que termina la ponencia, anuncio que va a cerrarse, se cierra, aprueban las
comisiones segundas de Senado y Cámara pero nominalmente.
Hace uso de la palabra el Secretario de la Comisión
Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.
(Llamado a lista para la votación)
…
Me permito informar señor Presidente
que el resultado de la votación en Senado es: 8 votos por el SI; 3 por el NO,
en consecuencia ha sido aprobado el informe de ponencia leído en la Comisión
Segunda del Senado señor Presidente.
Hace uso de la palabra la Secretaria de la Comisión
Segunda de la Cámara de Representantes, Dra. Pilar Rodríguez Arias.
(Llamado a lista para votación)
…
Le informo señor Presidente que han
votado 11 Honorables Representantes de la siguiente manera: por el SI 8 votos;
por el NO 3 votos. En consecuencia señor Presidente ha sido aprobado el informe
con que termina la ponencia en Comisión Segunda de la Cámara.
-
A continuación se pone en consideración el articulado del proyecto y se somete
a votación, siendo aprobado.
Hace uso de la palabra el Presidente de las comisiones
conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo
Realpe.
Articulado del proyecto señor
Secretario.
Hace uso de la palabra el Secretario de la Comisión
Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.
Sí señor Presidente. Dice así:
Artículo 1. Apruébense el acuerdo de promoción
comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América y sus
cartas adjuntas, y sus entendimientos suscritos en Washington el 22 de
noviembre de 2006.
Artículo 2. De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 1 de la Ley Séptima de …(no hay grabación) del 22 de noviembre de
2006, que por el artículo 1 de esta ley se aprueban obligarán al país a partir
de la fecha en que se perfeccione el vinculo internacional respecto del mismo.
Artículo 3. La presente ley rige a partir de la fecha
de su publicación.
Están leídos los articulados
propuestos en la ponencia señor Presidente.
…
Hace uso de la palabra el Presidente de las comisiones
conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo
Realpe.
Hay alguna proposición que se haya aprobado para votar
artículo por artículo?
Hace uso de la palabra el Secretario de la Comisión
Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.
Existe una proposición que fue aprobada en sesiones
pasadas para votar artículo por artículo el contenido del proyecto.
Hace uso de la palabra el Presidente de las comisiones
conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo
Realpe.
En consideración el artículo 1 del
proyecto, abro su discusión, anuncio que va a cerrarse, se cierra, llamen a
lista para votar el artículo 1.
Hace uso de la palabra el Secretario de la Comisión
Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.
(Llamado a lista para la votación).
(En el llamado a lista aparecen ocho (8) votos por el
sí y tres (3) por el no)
En consecuencia ha sido aprobado el
artículo 1º  señor Presidente.
Hace uso de la palabra la Secretaria de la Comisión
Segunda de la Cámara de Representantes, Dra. Pilar Rodríguez Arias.
(Llamado a lista para votación)
…
Le informo señor Presidente que hay 8
votos por el SI, dos por el NO. En consecuencia ha sido aprobado el artículo 1º
señor Presidente.
Hace uso de la palabra el Presidente de las comisiones
conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo
Realpe.
En consideración el artículo 2, abro
la discusión, anuncio que va a cerrarse, se cierra, aprueban las comisiones?
Votación nominal por favor.
Hace uso de la palabra el Secretario de la Comisión
Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.
(Llamado a lista para la votación).
…
Me permito informarle señor
Presidente que hay 8 votos por el SI y 3 votos por el NO. En consecuencia ha
sido aprobado el artículo 2 en el Senado de la República señor Presidente.
Hace uso de la palabra la Secretaria de la Comisión
Segunda de la Cámara de Representantes, Dra. Pilar Rodríguez Arias.
(Llamado a lista para votación)
…
Le informo señor Presidente que hay 8
votos por el SI, 3 votos por el NO. En consecuencia ha sido aprobado el
artículo 2 señor Presidente  en la Comisión Segunda de la Cámara[135].
Hace uso de la palabra el Presidente de las comisiones
conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo
Realpe.
En consideración el artículo 3, abro
la discusión, anuncio que va a cerrarse, se cierra, aprueban las comisiones el
artículo 3? Votación nominal señor Secretario.
Hace uso de la palabra el Secretario de la Comisión
Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.
(Llamado a lista para la votación)
…
Me permito informarle señor
Presidente el resultado de la votación: 8 votos por el SI; 3 votos por el NO.
En consecuencia ha sido aprobado el artículo en la Comisión Segunda del Senado.
Hace uso de la palabra la Secretaria de la Comisión
Segunda de la Cámara de Representantes, Dra. Pilar Rodríguez Arias.
(Llamado a lista para votación)
…
Le informo señor Presidente que hay 8
votos por el SI, dos por el NO. En consecuencia ha sido aprobado el artículo 3º
señor Presidente en la Comisión Segunda de la Cámara.
Hace uso de la palabra el Presidente de las comisiones
conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo
Realpe.
Título del proyecto señor Secretario.
Hace uso de la palabra el Secretario de la Comisión
Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.
´Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de
Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América y sus cartas adjuntas, y sus entendimientos, suscritos en Washington el
22 de noviembre de 2006´.
Está leído el Título del Proyecto señor Presidente.
Hace uso de la palabra el Presidente de las comisiones
conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo
Realpe.
En consideración el Título del
Proyecto, abro la discusión, anuncio que va a cerrarse, se cierra, aprueba la
Comisión Segunda del Senado el título del proyecto?
Ha sido aprobado señor Presidente.
Hace uso de la palabra el Presidente de las comisiones
conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo
Realpe.
Aprueba la Comisión Segunda de la
Cámara el Título del Proyecto?
Hace uso de la palabra la Secretaria de la Comisión
Segunda de la Cámara de Representantes, Dra. Pilar Rodríguez Arias.
Ha sido aprobado señor Presidente.
Hace uso de la palabra el Presidente de las comisiones
conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo
Realpe.
Quiere la Comisión Segunda del Senado que este
proyecto vaya a la plenaria de la misma Corporación.
Hace uso de la palabra el Secretario de la Comisión
Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.
Si lo quiere señor Presidente. Hay constancia del voto
negativo de los Senadores Galán, Cecilia López y Nancy Denise Castillo.
Hace uso de la palabra el Presidente de las comisiones
conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo
Realpe.
Quiere la Comisión Segunda de la Cámara  que este
proyecto vaya al debate correspondiente en la plenaria de la misma Corporación.
Hace uso de la palabra el Secretario de la Comisión
Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.
Sí lo quiere señor Presidente.
Hace uso de la palabra el Presidente de las comisiones
conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo
Realpe.
Quedan designados los mismos ponentes
para las plenarias”.
3.3.2. Trámite del proyecto de ley 200 de 2007 Cámara
176 de 2006 Senado, en la Plenaria de la Cámara.
- El 8 de mayo de 2007, se radicaron las ponencias de: (i) los representantes
Augusto Posada Sánchez, Gonzalo García Angarita, Oscar Fernando Bravo Realpe,
Fabiola Olaya Rivera, Roosvelt Rodríguez Rengifo, Hernando Betancourt Hurtado,
Luis Felipe Barrios Barrios y Silfredo Morales Altamar, cuya proposición fue
dar segundo debate[136]; y, (ii) la
Representante Nancy Denise Castillo García, cuya proposición fue de improbación
en segundo debate[137], publicadas en la
Gaceta 180 del 14 de mayo de 2007, Cámara.
-
En la sesión del martes 29 de mayo de 2007, acta No. 53[138],
Gaceta 309 de 26 de junio de 2007 Cámara, pág. 33, se procede a efectuar el
anuncio de que trata el inciso final del artículo 160 de la Constitución de la
forma siguiente:
“Dirección de la sesión por la
presidencia, doctor Jorge Homero Giraldo:
Señor secretario sírvase anunciar los proyectos
para el próximo martes.
La Subsecretaría General, doctora Flor Marina Daza,
informa:
…
Proyecto de ley número 200 de 2007
Cámara, 178 de 2006 Senado
…
Están leídos los proyectos
La Secretaría General, doctor Angelino Lizcano Rivera,
informa:
Presidente están leídos los
proyectos, que se discutirán en esta sesión el próximo martes a las 3:00 de la
tarde o a la hora que la Mesa disponga.
Dirección de la sesión por la Presidencia, doctor
Jorge Homero Giraldo.
Se levanta la Sesión y se convoca para mañana a partir
de las 2:00 de la tarde Control Político..
- En la siguiente sesión del martes 5 de junio de 2007, acta
No. 54[139], Gaceta 318 de 29 de
junio de 2007 Cámara, se procede a dar lectura a la proposición con que
terminan los informes de ponencia para acto seguido el Presidente de la Cámara
de Representantes establecer el siguiente orden de desarrollo del debate:
“Vamos primero a reglamentar cómo vamos a
desarrollar este debate, vamos a escuchar al Ministro, a un representante de
los ponentes, Augusto Posada, a los voceros de los partidos en el orden en que
se inscriban, y luego a los proponentes, luego para proponer a votar”.
Oídas las
intervenciones de los congresistas, se procede a la votación sobre el informe
de ponencia que propuso dar segundo debate al proyecto de ley 200 de 2007
Cámara y 178 de 2006 Senado:
“…
El Secretario, doctor Angelino Lizcano
Rivera informa:
Se abre el registro electrónico.
El Subsecretario, doctor Jesús Alfonso
Rodríguez Camargo:
Estamos votando la ponencia mayoritaria
…
El Secretario, doctor Angelino Lizcano
Rivera informa:
Presidente por el SI 84, por el NO 8.
Ha sido aprobada la ponencia mayoritaria
que pide se le de segundo debate al proyecto.
…”.
- A continuación se procede a someter a discusión y a votación el
articulado del proyecto.
“…
Dirección de la sesión por la Presidencia,
doctor Alfredo Ape Cuello Baute:
Articulado hay que aprobarlo en bloque
porque no son sujetos a modificaciones.
El Secretario, doctor Angelino Lizcano
Rivera informa:
Presidente, son tres artículos, …
…
Dirección de la sesión por la Presidencia,
doctor Alfredo Ape Cuello Baute:
Sometamos entonces, se abre la discusión
del articulado,
vamos a abrir el registro, votando SI se aprueban los tres artículos, votando
NO se niega.
El Secretario, doctor Angelino Lizcano
Rivera informa:
Se abre el registro electrónico.
…
Señor Presidente, por el sí 85 por el no
10.
Han sido aprobados los artículos del
respectivo proyecto.
Dirección de la sesión por la Presidencia,
doctor Alfredo Ape Cuello Baute:
Título.
El Secretario, doctor Angelino Lizcano
Rivera informa:
Con mucho gusto señor Presidente, título
del proyecto.
Proyecto de ley número 200 de 2007 Cámara,
178 de 06 Senado, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de Promoción
Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus
cartas adjuntas y sus entendimientos, suscrito en Washington el 22 de noviembre
de 2006. Presidente está leído el título.
Dirección de la sesión por la Presidencia,
doctor Alfredo Ape Cuello Baute:
En consideración el título del proyecto, se
abre su discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrado, ¿aprueba la
Corporación?
El Secretario, doctor Angelino Lizcano
Rivera informa:
Aprobado señor Presidente.
Dirección de la sesión por la Presidencia,
doctor Alfredo Ape Cuello Baute:
¿Quiere la plenaria que este proyecto sea
Ley de la República?
El Secretario, doctor Angelino Lizcano
Rivera informa:
Así lo quiere Presidente”.
- En
la Gaceta 317 de 29 de junio de 2007 Cámara, se publica el texto definitivo del
proyecto aprobado por la Cámara.
3.3.3. Trámite del proyecto de ley 180 de 2006 Senado
y 200 de 2007 Cámara, en la Plenaria del Senado.
-
El 3 y 4 de mayo de 2007, respectivamente, se radicaron las siguientes
ponencias: (i) de la Senadora Alexandra Moreno Piraquive cuya proposición fue
dar segundo debate con pliego de modificaciones que contiene declaraciones
interpretativas[140]; y, (ii) de los
senadores Cecilia López Montaño y Juan Manuel Galán Pachón cuya proposición fue
de improbación en segundo debate[141], las cuales fueron publicadas
en la Gaceta del Congreso 169 del 9 de mayo de 2007, Senado.
-
El 8 y 7 de mayo de 2007, respectivamente, se presentaron las siguientes
ponencias: (i) de los senadores Luis Humberto Gómez Gallo y Manuel Enríquez
Rosero, como coordinadores y los senadores Mario Uribe Escobar, Adriana
Gutiérrez y Carlos Emiro Barriga cuya proposición fue dar segundo debate[142];
y, (ii) del Senador Jesús Enrique Piñacué Achicué, cuya proposición fue
negativa y de archivo en segundo debate[143], las cuales
fueron publicadas en la Gaceta 171 del 10 de mayo de 2007, Senado.
-
El 9 de  mayo de 2007, se registra ponencia de la Senadora Nancy
Patricia Gutiérrez Castañeda, cuya proposición fue dar segundo debate con la
posibilidad de formular reservas y declaraciones interpretativas, publicada en la
Gaceta 177 del 14 de mayo de 2007, Senado[144].
-
En sesión del 10 de mayo de 2007, acta No. 57, gaceta 329 de 19 de julio
de 2007 Senado y Cámara[145], se dio el anuncio de
que trata el último inciso del artículo 160 de la Constitución, así:
“Por instrucciones de la Presidencia
y de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la Secretaría
anuncia los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.
…..
El Proyecto de ley número 178 de 2006 Senado, 200 de
2007 Cámara,
por medio de la cual se aprueba el acuerdo de promoción comercial entre la
República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas y
sus entendimientos, sucrito en Washington el 22 de noviembre de 2006.
….
Son los proyectos para
discutir y votar en la próxima sesión, Honorables Senadores,     se pone en
consideración la sesión permanente….
…..
Siendo las 4:15 p.m., la presidencia levanta la sesión
y convoca para el próximo 15 de mayo de 2007, a las 3:00 p.m.[146]
-
En sesión del 15 de mayo de 2007, acta No. 58, Gaceta 330 de 19 de julio
de 2007 Senado[147],, se registra el
anuncio de que trata el  último inciso del artículo 160 de la Constitución, en los
siguientes términos:
“Por instrucciones de la Presidencia y de conformidad
con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la Secretaría anuncia los proyectos
que se discutirán y aprobarán en la próxima semana.
El Proyecto de ley número 178 de 2006 Senado, 200 de
2007 Cámara,
por medio de la cual se aprueba el acuerdo de promoción comercial entre la
República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas y
sus entendimientos, sucrito en Washington el 22 de noviembre de 2006”.
Y el debate del control político del TLC
…..
Siendo las 7:10 p.m., la presidencia
levanta la sesión y convoca para el día miércoles 16 de mayo de 2007, a las
2:00 p.m.
-
En la sesión del 16 de mayo de 2007, acta No. 59, Gaceta 351 de 26 de julio
de 2007 Senado, se desarrolla la citación al Ministro de Comercio, Industria y
Turismo sobre el impacto del TLC y además intervienen algunos senadores.
También consta la respuesta dada por el Ministro citado como por el
Departamento Nacional de Planeación a los interrogantes formulados por los
congresistas.
- En
la sesión del 22 de mayo de 2007, acta Nos. 60 Gaceta 331 de 19 de julio
de 2007 Senado y Cámara, así como en la sesión del 23 de mayo de 2007, Acta
61, Gaceta 332 de 19 de julio de 2007 Senado y Cámara, no se registra
anuncio alguno de votación del proyecto de ley.
-
En la sesión del 30 de mayo de 2007, acta No. 62, Gaceta 323 de 16 de
julio de 2007 Senado[148], Gaceta 323  de 16 de
julio de 2007, se dio nuevamente el anuncio de que trata el inciso final del
artículo 160 de la Constitución, como se aprecia a continuación:
“Por instrucciones de la Presidencia
y de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, por Secretaría se
anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.
Sí señora Presidenta, los proyectos para la próxima
sesión son los siguientes:
…
Proyectos de ley para
segundo debate
.  Proyecto de ley número 178
de 2006 Senado, 200 de 2007 Cámara, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo
de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América, sus Cartas Adjuntas y sus Entendimientos, suscrito en Washington el 22
de noviembre de 2006.
…
Todos debidamente publicados en la Gaceta del
Congreso. Han sido leídos todos los proyectos a considerarse en la próxima
sesión señora Presidenta.
…
Siendo las 6:20 p.m.. la presidencia levanta la sesión
y convoca para el martes 5 de junio de 2007, a las 2:00 p.m.”
-
En la sesión del 5 de junio de 2007, acta No. 63[149],
Gaceta 324 de 16 de julio de 2007 Senado, se dio el anuncio de votación del
proyecto de ley en los siguientes términos:
“Por instrucciones de la Presidencia
de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, anuncia los proyectos
que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.
Sí señora Presidenta, los siguientes son los proyectos
para debatir y votar en la próxima sesión.
…
Proyectos para segundo
debate
.  Proyecto de ley número 178
de 2006 Senado, 200 de 2007 Cámara, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo
de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América, sus Cartas Adjuntas y sus Entendimientos, suscrito en Washington el 22
de noviembre de 2006.
…
Están leídos los proyectos para la próxima sesión
señora Presidenta.
…
Siendo las 11:30 p.m., la presidencia levanta la
sesión y convoca para … sesión plenaria el día 7 de junio a las 2:00
p.m.”
- En la sesión del 7 de junio de 2007, acta No. 64[150],
Gaceta 352 de 26 de julio de 2007 Senado, se dio el anuncio de votación del
proyecto de ley de la siguiente forma:
“Por instrucciones de la presidencia y de
conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la Secretaría anuncia
los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima semana.
Los proyectos para la siguiente sesión
plenaria son los
siguientes:
…
Proyecto de ley número 178 de 2006 Senado, 200 de 2007
Cámara, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de Promoción Comercial entre
la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus Cartas Adjuntas y
sus Entendimientos, suscrito en Washington el 22 de noviembre de 2006.
…
Son los proyectos para debatir y aprobar en la
siguiente sesión plenaria.
…
Siendo las 6:20 p.m., la presidencia levanta la sesión
y convoca para el día martes 12 de junio de 2007, a la 1:00 p.m.”.
- En la sesión del martes 12 de junio de 2007, acta No. 65[151],
Gaceta 414 de 28 de agosto de 2007 Senado, se registra la presentación de las
ponencias como la intervención de algunos voceros de los partidos políticos.
También consta el anuncio de votación del proyecto de ley en los siguientes
términos:
“Por instrucciones de la presidencia
y de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la Secretaría
anuncia los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión:
Sí señora presidenta, los proyectos para debatir y
votar en la siguiente sesión plenaria, son los siguientes:
…
Proyectos en segundo
debate
…
Proyecto de ley número 178 de 2006 Senado, 200 de 2007
Cámara, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de Promoción Comercial entre
la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas y
sus entendimientos, suscrito en Washington el 22 de noviembre de 2006.
…
Siendo las 10:50 p.m., la presidencia levanta la
sesión y convoca para el día miércoles 13 de junio de 2007, a las 3:00
p.m.”
-
No se registra que hubiere sesión plenaria el día 13 de junio de 2007. la
siguiente sesión se realizó el 14 de junio de 2007, acta No. 66[152],
Gaceta 415 de 28 de agosto de 2007 Senado, entre otros asuntos, el presidente
del Senado somete a votación los informes y proposiciones de cada ponencia
indicando además que se haría en forma nominal. Concretamente sobre la
proposición positiva con que termina el informe de ponencia presentada por los
senadores Luis Humberto Gómez Gallo, Manuel Enríquez Rosero, Mario Uribe
Escobar, Adriana Gutiérrez Jaramillo, Carlos Emiro Barriga Peñaranda y otros,
se aprecia:
“La presidencia abre la votación de la proposición
positiva con que termina el informe de ponencia del proyecto de ley número 178
de 2006 Senado, 200 de 2007 Cámara, presentada por las mayorías e indica a la
Secretaría llamar a lista para verificar su aprobación en forma nominal.
Una vez realizado este, la Presidencia cierra la
votación y por secretaría se informa el siguiente resultado:
Por el sí :                      55
Por el no:                      3
Impedimentos    1
Total:                            59 votos
Votación nominal a la proposición y de la Ponencia de
Bancada al proyecto de ley número 178 de 2006…
Honorables senadores por el Sí:
Andrade Serrano Hernán Francisco
…
Honorables senadores por el No:
Moreno Piraquive Alexandra
…
En consecuencia ha sido aprobada la proposición
positiva con que termina la ponencia de las mayorías.
-
A continuación se somete a discusión y votación el articulado del proyecto.
Presentados varios artículos nuevos de carácter interpretativo, y cerrada su
discusión, éstas fueron negadas[153]. Por lo que a
continuación, sigue como aparece en el Acta respectiva:
Por solicitud del Honorable Senador
Luis Elmer Arenas Parra, la Presidencia somete a consideración de la plenaria
omitir la lectura del articulado y, cerrada su discusión, esta le imparte
aprobación.
La presidencia somete a consideración
de la plenaria el articulado del proyecto y cerrada su discusión, pregunta: ¿Adopta la plenaria el
articulado propuesto? Y esta responde afirmativamente.
La Presidencia indica a la Secretaría dar lectura al
título del proyecto.
Por Secretaría se da lectura al título del proyecto de
ley número 178 de 2006 Senado, 200 de 2006 (sic) Cámara…
Leído este, la Presidencia lo somete a consideración
de la plenaria y cerrada su discusión, pregunta: ¿Aprueban los miembros de la
Corporación el título leído? Y estos le imparte su aprobación.
Cumplidos los trámites constitucionales, legales y
reglamentarios, la Presidencia pregunta: ¿Quieren los senadores presentes que
el proyecto de ley aprobado sea Ley de la República? Y estos responden
afirmativamente”.
- En
la Gaceta 303 de 22 de junio de 2007 Senado, se publica el texto aprobado por la
Plenaria del Senado.
- El
4 de julio de 2007 el Presidente de la República sanciona la ley 1143 de
2007.
-
En la Gaceta 337 de 23 de julio de 2007, Senado, se publica como ley sancionada
la 1143 de 2007.
- La
Ley 1143 de 2007 se publica en el Diario Oficial 46.679 de 4 de julio de 2007.
3.4. Análisis del trámite que surtió en el Congreso la
Ley 1143 de 2007.
3.4.1. Iniciación del trámite la Ley 1143 de 2007 en el Senado de la República.
De conformidad con lo previsto en el artículo 154 de la
Constitución, las leyes pueden tener origen en cualquiera de las Cámaras, salvo
los proyectos relativos a relaciones internacionales que iniciarán su trámite
en el Senado.
El proyecto de
ley mediante el cual se aprueba Acuerdo de Promoción Comercial entre la
República de Colombia y los Estados Unidos de América inició su trámite en
el Senado, según así lo demuestran las pruebas allegadas al proceso.
En efecto, el 30 de noviembre de 2006, el Gobierno Nacional
radicó en la Secretaría General del Senado de la República, el proyecto de ley
178 de 2006 Senado, “por medio del cual se aprueba el Acuerdo de Promoción
Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus
cartas adjuntas y sus entendimientos, sucrito en Washington el 22 de noviembre
de 2006”, a través de la Ministra de Relaciones Exteriores, el Ministro de
Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, el
Ministro de la Protección Social, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo,
el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la Ministra de
Comunicaciones y la Ministra de Cultura.
A continuación, la Presidencia del Senado de la República dio por
repartido el proyecto de ley a la Comisión Segunda Constitucional del Senado.
El 14 de diciembre de 2006, según reposa en el acta No. 31 de la Comisión
Segunda del Senado entró a aprobar la siguiente conformación de ponentes
para el Acuerdo de Promoción Comercial: Senador Luis Humberto Gómez Gallo por
el Partido Conservador, Senadora Adriana Gutiérrez por el Partido de la U,
Senadora Cecilia López Montaño por el Partido Liberal, Senador Jesús Enrique
Piñacué Achicué  por el Partido Alianza Social Indígena, Senadora Alexandra
Moreno por el Partido Mira, Senador Manuel Enríquez Rosero por el Partido de la
U, Senadora Nancy Patricia Gutiérrez por el Partido Cambio Radical y Senador
Carlos Emiro Barriga por el Partido Convergencia Ciudadana. Además, se aprobó
como ponentes coordinadores a los senadores Luis Humberto Gómez Gallo, Cecilia
López Montaño, Alexandra Moreno Piraquive y Manuel Enríquez Rosero.
El texto original del proyecto de ley y del Acuerdo junto con la
exposición de motivos fueron publicados en la Gaceta 18 de 29 de enero de
2007, Senado. Y, se aprobó en comisión conjunta primero por los miembros de
la Comisión Segunda del Senado de la República.
Cabe recordar, que en la sentencia C-369 de 2002[154],
la Corte reiteró que el concepto de iniciación del trámite “se
circunscribe sólo a comenzarlo o promoverlo, y no a que éste sea integralmente
terminado, por la sencilla razón de que iniciar un trámite no es lo mismo
que terminarlo. …. La iniciación, como esta Corte lo señaló en la sentencia
C-084 de 1995, hace referencia a la “etapa primigenia del proceso legislativo,
consistente en el comienzo de éste por medio de la presentación de un proyecto
en una de las Cámaras”. Por ende, la Constitución únicamente ordena que el
trámite de los proyectos aprobatorios de tratados sea iniciado en el Senado,
pero no está exigiendo que el proyecto sea aprobado integralmente en el Senado
antes de que pueda ser tramitado y aprobado en la Cámara de Representantes,
pues si existe mensaje de urgencia, y el proyecto es debatido simultáneamente
en las dos comisiones permanentes, entonces  nada  en la Carta impide que la
Comisión de la Cámara o la Plenaria de esa Corporación aprueben el proyecto
respectivo previamente a su aprobación en el Senado”. [155]
De esta forma, aunque en segundo debate el proyecto de ley fue
aprobado primero por la Plenaria de la Cámara, encuentra esta Corporación que
se cumple la exigencia constitucional prevista en el artículo 154, inc. 4, toda
vez que el proyecto de ley 178 de 2006 Senado, aprobatorio del Acuerdo de
Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América, se radicó en la Secretaría del Senado de la República y se aprobó en
primer debate, en comisión conjunta, primero por los miembros de la Comisión
Segunda del Senado.
3.4.2. El Gobierno puede convocar a sesiones
extraordinarias y presentar mensaje de urgencia e insistencia para deliberación
conjunta de comisiones sobre leyes aprobatorias de tratados internacionales.
Para la Corte resulta claro que el Presidente de la República está
facultado constitucional y orgánicamente para convocar a sesiones
extraordinarias y solicitar trámite de urgencia y deliberación conjunta de
comisiones para el trámite de aprobación de tratados internacionales como lo es
el Acuerdo de Promoción Comercial que nos ocupa.
En efecto, en materia de convocatoria a sesiones extraordinarias
del Congreso los artículos 138 y 200-2 de la Constitución, señalan que el
Congreso se reunirá también  en sesiones extraordinarias por convocatoria del
Gobierno y durante el tiempo que éste señale ocupándose de los asuntos que le
someta a su consideración. Así mismo, el artículo 85 de la Ley 5 de 1992,
expresa que constituyen sesiones extraordinarias las convocadas por el
Presidente de la República, estando en receso constitucional el Congreso, para
el ejercicio de atribuciones limitadas.
Sobre el alcance de dichas disposiciones constitucionales esta
Corte ha interpretado que el llamado del Gobierno al Congreso tiene que ver
principalmente con la necesidad de que inicie o culmine un proceso legislativo
que, sin embargo, no es aplicable a la aprobación de un acto legislativo por
cuanto debe ser tramitado en dos periodos ordinarios y consecutivos (art. 375
superior)[156]. De esta forma, en
materia de leyes aprobatorias de tratados internacionales no existe norma
expresa alguna que impida su tramitación en sesiones extraordinarias por lo que
resulta admisible que el Gobierno convoque al Congreso para debatir y aprobar
leyes como la que se revisa en esta oportunidad.
Las solicitudes de trámite de urgencia e insistencia como de
deliberación conjunta para primer debate se predican de “cualquier proyecto
de ley” al tenor de los artículos 163 de la Carta[157]
y 169-2[158] y 191[159]
de la Ley 5 de 1992. De ahí que al predicarse el mensaje de urgencia, que en palabras
de la Corte constituye una modalidad de colaboración armónica entre las ramas
del poder público[160], respecto a cualquier
proyecto de ley comprende de esa manera las leyes aprobatorias de tratados
internacionales. Un claro ejemplo de ello lo constituyen las decisiones que
esta Corporación ha proferido al respecto como son las sentencias C-864 de 2006[161],
C-369 de 2002[162] y C-178 de 1995[163].
3.4.3. Las leyes pueden continuar su trámite en el
Congreso una vez se ha vencido el plazo para el trámite de urgencia.
El artículo 163 de la Constitución señala que “El Presidente de la
República podrá solicitar trámite de urgencia para cualquier proyecto de ley.
En tal caso, la respectiva cámara deberá decidir sobre el mismo dentro del
plazo de treinta días”. La Corte ha interpretado dicha parte de la
disposición constitucional en el sentido que el incumplimiento del plazo (i) no
tiene la virtualidad de generar un vicio de procedimiento que haga
inconstitucional la ley; y, (ii) no ocasiona la pérdida de competencia para
seguir tramitando el proyecto de ley. Así lo sostuvo en la sentencia C-565 de
1997[164]:
“Lo que no surge de la disposición
examinada, como cree el demandante, es la pérdida de competencia de la comisión
o cámara para decidir cuando el término de los treinta días haya vencido. No
puede afirmarse, por cuanto ello constituiría un sentido perverso de la norma -totalmente
contrario al querido por el Constituyente-, que si tales días han transcurrido
sin que la célula legislativa decida, quede definitivamente frustrada la
tramitación del proyecto de cuya urgencia se trata.
Ya esta Corte lo expresó en reciente fallo:
"...considera la Corte que el
incumplimiento de dicho término no puede constituir un vicio que tenga la
virtualidad de generar la inexequibilidad de la norma, toda vez que tal plazo
fue establecido por el Constituyente con el fin de obtener un trámite expedito
para los proyectos de ley que, por su importancia, estime el Gobierno que deben
ser estudiados con mayor prontitud, y no en calidad de término preclusivo para
hacer algo que después no pudiera hacerse -aprobar o negar el proyecto-, pues
el Congreso conserva su atribución legislativa aun después de vencido aquél. De
tal modo que lo aprobado, así lo haya sido después de transcurridos los treinta
días, lo fue válidamente, ya que nada esencial hace falta, desde el punto de vista
de los pasos constitucionalmente requeridos para hacer tránsito en la comisión
o cámara correspondiente.
Pasados los 30 días, el Congreso no pierde
competencia para seguir tramitando el proyecto. Su incumplimiento, claro está,
genera responsabilidad para los congresistas que dieron lugar a la decisión
tardía, pero no afecta en modo alguno la constitucionalidad de la norma. De
aceptarse ello, se iría en contra del fin perseguido por el precepto
constitucional y por el propio Ejecutivo, el cual va dirigido a un estudio más
ágil y a la evacuación del proyecto en razón de su interés y urgencia. Su
inexequibilidad por la aprobación posterior a los treinta días frustraría la
razón misma de la institución supuestamente defendida…” (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997).
Ahora bien, tampoco repercute en la
inconstitucionalidad de lo aprobado la presentación de un nuevo mensaje de
urgencia por parte del Presidente de la República, independientemente de que lo
envíe antes o después de culminar los treinta días de término a los que dio
lugar su primera comunicación. Al respecto, la norma constitucional no deja
lugar a dudas: "Aun dentro de este lapso, la manifestación de urgencia podrá
repetirse en todas las etapas constitucionales del proyecto". Lo cual
significa que la facultad presidencial de urgir al Congreso, o de insistir en
la urgencia, no se agota por el sólo uso que de ella se haga. Puede repetirse
dentro del aludido término y también, con mayor razón, por fuera de él, ya que
el objetivo buscado -la pronta decisión legislativa sobre el tema- no se ha
conseguido.
Por otra parte, de ninguna manera puede
admitirse que la deliberación conjunta de las correspondientes comisiones de
Senado y Cámara para dar primer debate al proyecto de ley materia del mensaje
de urgencia deba interrumpirse por el hecho de haber vencido el término de
treinta días ya indicado, pues se repite que, en tal evento, las comisiones ni
las cámaras pierden competencia para continuar ocupándose del asunto, sin
perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que pueda caber a sus integrantes
por haber desacatado lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución.
Esa deliberación conjunta de las
comisiones, que tiene un carácter excepcional, como lo ha hecho ver esta Corte
(Cfr. sentencias C-365 del 14 de agosto de 1996 y C-222 del 29 de abril de
1997), se justifica en cuanto, identificada la urgencia del proyecto por el
Presidente de la República, permite evacuar con mayor rapidez el primer debate
mediante la participación de senadores y representantes, y no depende, en
cuanto a su validez, de término alguno previo, siempre que haya sido solicitada
por el Jefe del Estado, como lo prevé el precepto constitucional”.
En el presente caso, el 15 de marzo de 2007 venció el plazo que
tenían las comisiones conjuntas para decidir sobre el presente asunto
atendiendo la presentación del trámite de urgencia, sin embargo, también
resulta claro que por disposición constitucional (art. 138) se establece que el
segundo periodo de sesiones ordinarias va del 16 de marzo al 20 de junio, por
lo que era factible la continuidad de las sesiones ahora de manera ordinaria
con la finalidad de culminar el trámite del proyecto de ley. Adicionalmente, el
Gobierno consciente de esta situación presentó un nuevo mensaje de insistencia
sobre la urgencia del proyecto con el objeto de brindar continuidad al trámite
legislativo[165].
De esta forma, no encuentra la Corte la configuración de vicio de
inconstitucionalidad alguno.
3.4.4. Las publicaciones oficiales del proyecto de ley.
Cabe recordar, que
el artículo 157-1 de la Carta Política, establece como requisito para que un
proyecto tenga la categoría de ley el “Haber sido publicado oficialmente por
el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva”. Y, en cuanto
al informe de ponencia el artículo 160 inciso 4, refiere que “Todo proyecto
de ley …deberá  tener informe de ponencia en la respectiva comisión encargada
de tramitarlo, y deberá dársele el curso correspondiente”. Concretamente la
Ley 5 de 1992, Orgánica del Congreso, en el artículo 156, expresa:
“Presentación y publicación de la ponencia. El informe será
presentado por escrito, en original y dos copias, al secretario de la Comisión
Permanente. Su publicación se hará en la Gaceta del Congreso dentro de los tres
(3) días siguientes. Sin embargo, y para agilizar el trámite del proyecto, el
Presidente podrá autorizar la reproducción del documento por cualquier medio
mecánico, para distribuirlo entre los miembros de la Comisión; ello, sin
perjuicio de su posterior y oportuna reproducción en la Gaceta del Congreso”.
En relación con dichos preceptos de naturaleza constitucional y orgánica,
esta Corporación ha sostenido que la publicación de la ponencia no
constituye una exigencia emanada directamente de la Constitución, sino que está
contemplada expresamente en la ley orgánica del Congreso, la cual resulta
armónica con el texto constitucional por desarrollar claros mandatos y
principios constitucionales como el perseguir evitar que los congresistas sean
sorprendidos con proyectos y ponencias que no pudieron estudiar previamente. De
igual forma, se ha indicado que conforme a la ley orgánica del Congreso existen
dos formas de obtener la publicidad de la ponencia: la primera, consistente en
la publicación previa en la Gaceta constituyendo la regla general y, la segunda,
a través del reparto previo de copias y su publicación ulterior al debate que
es la excepción a la regla general. De ahí que la falta de publicación de la
ponencia para primer debate antes de su aprobación constituye un vicio de
procedimiento salvo si el Congreso acudió a la posibilidad excepcional
mencionada[166].
En el presente caso, se cumplieron los anteriores requisitos así:
(i) Publicación del texto original del proyecto, texto del tratado, cartas
adjuntas y entendimientos, junto con la respectiva exposición de motivos en la
Gaceta 18 de 29 de enero de 2007; (ii) Publicación de ponencias conjuntas para
primer debate en las Gacetas 76 de 16 de marzo de 2007 Senado, 103 de 30 de
marzo de 2007 Senado, 133 de 20 de abril de 2007 Senado, 140 de 24 de abril de
2007 Senado y el proyecto de ley fue debatido y aprobado en la sesión de 25 de
abril de 2007; (iii) en la Plenaria de la Cámara se publicaron las ponencias en
la Gaceta 180 de 14 de mayo de 2007, y el proyecto fue debatido y aprobado en
la sesión de 5 de junio de 2007; y, (iv) en la Plenaria del Senado se
publicaron las ponencias en las Gacetas 169 de 9 de mayo de 2007, 171 de 10 de
mayo de 2007, 177 de 14 de mayo de 2007, y el proyecto fue debatido y aprobado
en la sesión del 14 de junio de 2007.
Al respecto cabe
recordar, que esta corporación ha avalado la
publicación de las ponencias con un día de antelación e incluso el mismo día de
la aprobación[167]. Además, la oportuna y debida publicación se hizo constar por el
presidente de las comisiones conjuntas en las gacetas como también por otros
medios expeditos como el Internet, sin que ningún congresista hubiere presentado
objeción alguna[168].
De otro lado, si bien la publicación de una ponencia para el segundo debate en
el Senado fue publicada con posterioridad al primer anuncio para debate y
aprobación[169], de todas maneras se
hizo la publicación con anterioridad al debate y votación respectiva, tal
circunstancia no constituye un vicio del procedimiento como lo ha considerado
esta corporación por cuanto la exigencia constitucional se refiere a la
publicación del proyecto de ley, y el requisito consagrado en el artículo 8º
del Acto Legislativo 01 de 2003 no modificó las reglas relativas a la
publicación del proyecto y de la ponencia respectiva[170].
3.4.5. El requisito del anuncio previo a la votación.
El artículo 160 in fine  de la Constitución, señala que “Ningún
proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella que
previamente se haya anunciado. El aviso de que un proyecto será sometido a
votación lo dará la presidencia de cada Cámara o comisión en sesión distinta a
aquella en la cual se realizará la votación”. De esta forma, a partir de la
entrada en vigencia de dicho inciso, que fue adicionado por el artículo 8 del
Acto Legislativo No. 01 de 2003, debe cumplirse con este requisito
constitucional que como mecanismo adjetivo busca garantizar la validez
sustantiva del proceso democrático consistente en la adecuada formación de la
voluntad legislativa.
Sobre dicha exigencia constitucional esta Corporación ha señalado
que no puede considerarse una mera formalidad por
cuanto cumple con un propósito específico vinculado con la idea de afianzar y
profundizar el sistema democrático así como con la necesidad de racionalizar la
actividad del Congreso de la República mediante la adopción de un conjunto de
medidas y la introducción de un grupo de reglas procedimentales[171].
Resulta, pues, congruente con estos fines, que, con suficiente antelación a la votación, quienes deban resolver
sobre si aprueban o no un proyecto de ley se informen y adquieran conocimiento
relativo a la materia respecto de la cual recaerá su decisión. De otro modo, se
desvirtuaría el proceso de creación legislativa y se reduciría a ser una
instancia en la que las decisiones se adoptan de manera irreflexiva y
desinformada.[172]
Además ha indicado,
que dicho anuncio apunta también a la necesidad de que el procedimiento
legislativo sea más transparente por cuanto sólo a partir del aviso previo a la
votación, las y los congresistas estarán preparadas (os) para el acto de
decisión y no las (los) tomará por sorpresa privándolas (los) de la oportunidad
de reflexionar sobre cómo ha de recaer su decisión y hasta qué punto resulta
conveniente u oportuno para el Estado colombiano votar un proyecto de ley
determinado. Esto únicamente se cumple cuando el anuncio y la votación se
efectúan en sesiones distintas así como cuando no se interrumpe la cadena de
anuncios, para efectos de lo cual el anuncio debe redactarse de manera que este
determinado o sea determinable el día en que tendrá lugar la votación. [173]
Y concluye la
corte que, el anuncio previo a la votación de un proyecto de ley resulta ser
uno de los requisitos del procedimiento legislativo. Con el fin de poner
claramente de relieve este aspecto es preciso no perder de vista que los
requisitos constitucionales son de ineludible cumplimiento por el Congreso de la
República. Se indicó más arriba, que tales exigencias materializan elementos
propios del principio democrático como son la publicidad, la participación
política, las garantías de la oposición y la transparencia del debate
parlamentario. Su trasgresión afecta la validez del acto jurídico en dos planos
igualmente importantes: de cara a la legitimidad externa del acto – respecto de
la transparencia que se exige de esta suerte de actuaciones frente a la
ciudadanía en general -, así como en correspondencia con su legitimidad
interna, esto es, dentro del procedimiento que se surte en el Congreso de la
República, en relación con los miembros de dicha Corporación.[174]
También ha
considerado esta corporación que el anuncio de los proyectos para ser votados
en sesión diferente, cumple dos (2) finalidades específicas: la primera,
consistente en permitir conocer con la debida anticipación los proyectos de ley
que serán objeto de votación para así evitar sorprender a los congresistas con
votaciones intempestivas y, la segunda, al perseguir garantizar a la ciudadanía
y organizaciones sociales que tengan interés en los proyectos de ley, el
derecho a participar oportunamente en el proceso de formación legislativa[175].
Así mismo, en
palabras de la Corte, comporta el cumplimiento de los presupuestos siguientes:
i) el anuncio debe estar presente a la votación de todo proyecto de ley, ii) dicho
anuncio lo debe dar la presidencia de cada cámara o comisión en sesión distinta
y previa a aquella en la cual se debe realizar la votación del proyecto, iii)
la fecha de la votación debe ser cierta, o sea, determinada, o en su defecto,
determinable, y iv) no puede votarse el proyecto en una sesión distinta a
aquella para la cual fue previamente anunciada[176].
De igual forma,
en virtud de las sentencias de constitucionalidad que ha proferido esta Corte
sobre la materia, se ha ido estableciendo unos criterios de interpretación que
deben orientar la labor del juez constitucional al examinar los presupuestos de
existencia y validez de este requisito constitucional. A continuación, esta
Corporación resaltará solamente los criterios que puedan tener alguna
repercusión en la presente decisión[177]:
a)  No
atiende a una determinada fórmula sacramental:  no es necesario emplear
determinadas expresiones lingüísticas para realizar el aviso previo de votación
de un proyecto, por cuanto lo relevante es que transmitan inequívocamente la
intención de someter a votación un determinado proyecto en una sesión distinta
a la que se hace el anuncio. La Corte ha convalidado por ejemplo términos como:
“discutirán”, “Considerar” y “aprobarán”, e incluso “anunciar”
utilizada en el contexto de los debates legislativos con la finalidad de
darle cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del artículo 160 de la
Constitución.
b) Que sea
determinada o determinable la sesión futura en que tendrá lugar la votación del
proyecto[178]: si
bien la exigencia constitucional parte de que en una sesión anterior se
anuncien los proyectos que serán discutidos y votados en una sesión posterior,
no es necesario indicar la fecha exacta en que habrá de realizarse la votación
siempre que sea determinable, por ejemplo, la Corte ha avalado expresiones como
“próximo martes”, “próxima sesión”, “próxima semana”,“siguiente
sesión” y “día de mañana”.
c)  Continuación
de la cadena de anuncios por aplazamiento de la votación salvo que de todas
maneras en sesión anterior a la votación hubiere sido anunciado: frente al
aplazamiento indefinido de la votación debe continuarse la sucesión de anuncios
a fin de evitar el rompimiento de la secuencia temporal del aviso, sin embargo,
no se desconoce la exigencia constitucional cuando a pesar de presentarse una
ruptura en la cadena de anuncios finalmente ello sucedió en la sesión
inmediatamente anterior a la votación del proyecto.
d)  Cumplimiento
de la exigencia constitucional cuando a pesar de haberse anunciado el proyecto
para una sesión determinada, en esa fecha no hubo sesión, pero finalmente ella ocurre
en la primera ocasión en que vuelve a sesionarse, es decir, en la próxima
sesión, lo cual puede corroborarse atendiendo el orden sucesivo de las actas.
En el presente
caso, aplicando los criterios jurisprudenciales reseñados, la Corte encuentra
que respecto a la aprobación del proyecto de ley 178 de 2006 Senado y 200 de
2007 Cámara, se cumple la exigencia constitucional del inciso final del
artículo 160 constitucional, como se explica a continuación.
En el primer
debate conjunto de la comisión segunda de Senado y de Cámara, (i) se anuncio el
proyecto de ley con la expresión para votación además de señalarse la
norma constitucional que la soporta, ii) el anuncio se realizó en sesión
distinta y previa (martes 24 de abril de 2007, acta No. 16) a la votación del
proyecto (miércoles 25 de abril de 2007, acta No. 17)[179],
iii) la fecha de la votación es determinable al señalarse que era para “la
próxima sesión que será el día de mañana”[180],
y iv) el día siguiente (25 de abril de 2007, acta No. 17) efectivamente se
realizó la votación.
En el segundo debate, en la Plenaria de la Cámara, también se cumple la exigencia constitucional del
inciso final del artículo 160 constitucional, toda vez que, (i) se anunció el
proyecto de ley para votación al emplearse las expresiones “anunciar” y “discutirán”,
que conduce inequívocamente a la observancia del requisito constitucional por
cuanto se empleó la expresión “anunciar” propia de la terminología
utilizada por el artículo 8 del Acto Legislativo No. 01 de 2003, que además ha
sido justificada por esta Corporación para significar que comprende la votación
cuando se emplea al finalizar la sesión como en este caso ocurrió[181].
Adicionalmente, se utilizó la expresión “discutirán”, que también ha
sido avalada por la Corte como una expresión que comprende tanto deliberar como
votar, que se corrobora con la iniciación de la sesión del martes 5 de junio
donde al reglamentarse el desarrollo del debate se incluyó la votación del
proyecto[182]; (ii) el anunció se efectuó en sesión
distinta y previa, martes 29 de mayo de 2007, acta No. 53, a la votación del
proyecto, martes 5 de junio de 2007, acta No. 54; (iii) la fecha de la votación
es determinable al indicarse que era para el “próximo martes”[183];
y, (iv) efectivamente el siguiente martes, 5 de junio de 2007, acta No. 54, se
efectuó la votación.
En el segundo debate, en la Plenaria del Senado, también se cumple la exigencia constitucional del
inciso final del artículo 160 constitucional, por cuanto, (i) aunque se hicieron
anuncios en varias oportunidades, según actas Nos. 59 del 16 de mayo de 2007,
60 del 22 de mayo de 2007 y 61 del 23 de mayo de 2007, de todas maneras en la
sesión inmediatamente anterior a la votación, martes 12 de junio de 2007, acta
No. 65, se anuncio el proyecto de ley para votación, 14 de junio de 2007, acta
No. 66; (ii) se anunció el proyecto de ley utilizando la expresión aprobarán
además de mencionarse la norma constitucional que la contempla; (iii) el
anuncio se realizó en sesión distinta y previa, martes 12 de junio de 2007,
acta No. 65, a la votación del proyecto, jueves 14 de junio de 2007, acta No.
66; (iv) la fecha de la votación es determinable al emplearse las expresiones “próxima
sesión” o la “siguiente sesión”[184]; y, (v)
si bien al final de la sesión donde se anuncia la votación, martes 12 de junio
de 2007, acta No. 65, se convoca para el día miércoles 13 de junio de 2007, se
observa que en dicha fecha no se realizó sesión alguna como además lo informó
el Secretario General del Senado, sino que la sesión se efectuó el día
siguiente, es decir, el jueves 14 de junio de 2007, por lo que se cumple la
exigencia constitucional dado que la votación se verificó en la primera ocasión
en que volvió a sesionarse, es decir, lo fue en la “próxima sesión”, lo cual se
corrobora atendiendo el orden sucesivo de las actas al corresponder al número
66[185].
3.4.6. Término de 8 y 15 días que debe mediar entre
los debates.
Según lo previsto en el artículo 160 de la carta, entre el primero
y el segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la
aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la
otra, deberá transcurrir por lo menos quince días.
Al respecto, esta corporación ha considerado, que cuando se ha
presentado mensaje de urgencia por el Presidente de la República (art. 163
superior) dicho trámite ordinario se altera toda vez que para dar primer
debate al proyecto de ley las comisiones segundas de Senado y Cámara sesionan
conjuntamente, lo que en palabras de la Corte comporta tres (3) efectos
importantes: (i) los cuatro (4) debates se reducen a tres (3), el primero, en
la comisiones conjuntas y los dos restantes en las Plenarias de cada cámara;
(ii) el segundo debate puede darse simultáneamente en las plenarias de Senado y
de la Cámara; y, (iii) sólo debe respetarse el lapso de ocho (8) días entre el
primero (sesión conjunta de comisiones) y el segundo debate  (plenarias de las
cámaras), los cuales deben surtirse de manera integral[186].
En la sentencia C-658 de 2003[187], la Corte consideró:
“Forma de contabilizar los términos
constitucionales en el trámite legislativo cuando media mensaje de urgencia.
…
Como lo recuerdan la interviniente y el
señor Procurador, la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 1993, se
pronunció sobre cómo se contabilizan los términos establecidos en el artículo
160 de la Constitución cuando existe el mensaje de urgencia del artículo 163.
En efecto, esta Corporación declaró
exequible el inciso segundo del artículo 183 de la Ley 5ª de 1992, que prevé
que cuando existe mensaje de urgencia, existe salvedad para respetar el lapso
de los 15 días. Explicó la Corte que sólo debe respetarse el lapso no inferior
a 8 días entre la terminación del primer debate (que se surtió en forma
conjunta por las Comisiones Constitucionales) y la iniciación del segundo
debate en las Plenarias de cada Cámara.
Por resultar totalmente pertinente para el
cargo que se estudia, se trascribe el inciso demandado, y lo que explicó la
Corte en la sentencia .
Artículo 183. (...)
Entre la aprobación del proyecto en una de
las Cámaras y la iniciación del debate en la otra deberán transcurrir, por lo
menos, quince (15) días, salvo que el proyecto haya sido debatido en sesión
conjunta de las Comisiones Constitucionales, en cuyo caso podrá presentarse la
simultaneidad del segundo debate en cada una de las Cámaras.
La sentencia dijo al respecto :
“Lapso entre la aprobación del proyecto en
una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra en el evento de
trámite de urgencia
37. Si bien entre la aprobación del
Proyecto Ley en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra,
deberán transcurrir por lo menos quince días (CP art. 160), la deliberación
conjunta de las respectivas Comisiones permanentes de las dos Cámaras para
darle primer debate, de producirse como consecuencia del mensaje de urgencia
del Presidente de la República (CP art. 163), hace innecesario el cumplimiento
de dicho término. En efecto, el período de reflexión querido por el
Constituyente como conveniente para la maduración de la ley en formación,
carece de sentido cuando las dos comisiones agotan conjuntamente el primer
debate. En el esquema ordinario, expirado el término de los quince días, el
proyecto se somete a primer debate en una de las dos Cámaras en la que debe
concluir el íter legislativo. En el trámite de urgencia, si la iniciativa -sin
excepcionar los proyectos de ley relativos a los tributos-  se aprueba
conjuntamente por las Comisiones respectivas en primer debate, lo que sigue es
el segundo debate en cada una de las Cámaras, siempre que medie un lapso no
inferior a ocho días. Es evidente que en el trámite de urgencia, la
deliberación conjunta de las dos comisiones obvia el paso del proyecto de una
Cámara a la otra, lo cual es uno de los efectos buscados mediante este
procedimiento que busca reducir el tiempo que se emplea en el procedimiento
legislativo ordinario.
38. El artículo 183 de la ley 5ª de 1992 se
limita a contemplar la hipótesis examinada y a establecer en ese caso la
simultaneidad del segundo debate en cada una de las Cámaras, sin esperar que
transcurra el lapso de quince días. La norma legal armoniza correctamente el
supuesto ordinario del artículo 160 con el extraordinario del artículo 163.”
(sentencia C-025 de 1993)”.
También
consideró la Corte, en la sentencia C-1153 de 2005[188],
al respecto de si el término entre los debates se contabiliza en días comunes o
hábiles[189],
que los 8 días que establece la Constitución, no hacen referencia
necesariamente a días hábiles, puesto que el Congreso puede sesionar
válidamente en cualquier día dentro de la semana, siempre y cuando se encuentre
dentro de una legislatura o por fuera de la misma, en lo eventos que exista
convocatoria del Gobierno”.
En el asunto sub-judice,
como se ha señalado, se produjo el mensaje de urgencia por parte del Presidente
de la República y solicitud de deliberación conjunta de las comisiones segundas
de Senado y Cámara sobre el proyecto de ley, por lo que el requisito exigido
por el artículo 160 de la Constitución se reduce al lapso no inferior a ocho
(8) días entre el primero y el segundo debate.
Ahora bien,
entre la terminación del primer debate en las sesiones conjuntas de las
comisiones, 25 de abril de 2007, y la iniciación del segundo debate en la
Plenaria de la Cámara, el 5 de  junio de 2007, medio un término superior a los
ocho (8) días[190]. Incluso si los días
transcurridos fueran contabilizados como días hábiles se superaría
satisfactoriamente el término de los ocho (8) días.  Igual término se superó si
se contabiliza el que medió entre el primer debate en las sesiones conjuntas,
25 de abril de 2007, y el segundo debate en la Plenaria del Senado, 12 de junio
de 2007.
Por
consiguiente, la Corte concluye que se cumplió el término de los ocho (8) días,
que debe mediar entre los debates de las cámaras cuando se ha presentado
mensaje de urgencia.
3.4.7. Aprobación del proyecto por mayoría simple.
Esta Corporación debe empezar por recordar el contenido del
artículo 145 superior, que en materia de quórum para sesionar y deliberar
señala que “El Congreso pleno, las cámaras y sus comisiones no podrán abrir
sesiones ni deliberar con menos de una cuarta parte de sus miembros. Las decisiones
sólo podrán tomarse con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la
respectiva Corporación, salvo que la Constitución determine un quórum
diferente”.
A continuación, el artículo 146 constitucional, expresa que “En
el Congreso pleno, en las cámaras y en sus comisiones permanentes, las
decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes, salvo que la
Constitución exija expresamente una mayoría especial”. La Corte
Constitucional interpretando dicho precepto constitucional como los pertinentes
de la Ley 5 de 1992, en cuanto a la mayoría requerida para la aprobación de
las leyes aprobatorias de tratados internacionales, precisó en la sentencia
C-322 de 2006[191]:
“3.3.2.2 La mayoría requerida para la
aprobación de las leyes sobre tratados internacionales.
En una segunda acusación, tres ciudadanos
intervinientes dentro del presente proceso afirman que la aprobación de las
leyes sobre tratados internacionales debe surtirse por la mayoría absoluta de
los miembros de las diferentes células legislativas que intervienen en el
proceso, no bastando con que dicha aprobación se surta con la mayoría simple. Y
que como el proyecto que devino en la Ley 8984 de 2005 no fue aprobado por
mayoría absoluta en la plenaria de la Cámara de Representantes, dicha ley sería
inconstitucional.
Para estudiar la anterior acusación, la
Corte tiene en cuenta que el artículo 146 de la Constitución Política dice lo
siguiente:
“ARTICULO 146. En el Congreso pleno, en las Cámaras y en
sus comisiones permanentes, las decisiones se tomarán por la mayoría de los
votos de los asistentes, salvo que la Constitución exija expresamente una
mayoría especial.”
Así pues, la norma general que consagra la
Constitución es la de la mayoría simple[192] y
ninguna de sus disposiciones señala que las leyes aprobatorias de tratados
internacionales deben ser adoptadas por mayoría absoluta. Concordantemente con
lo anterior, la Ley 5ª  de 1992, Orgánica del Reglamento del Congreso, en su
artículo 118 señala que la mayoría simple tendrá aplicación en todas las
decisiones que adopten las Cámaras Legislativas, cuando las disposiciones
constitucionales no hayan dispuesto otra clase de mayoría. Y el artículo
siguiente, recogiendo expresamente los textos constitucionales, enumera los
asuntos cuya aprobación requiere de mayoría absoluta, sin incluir en el
taxativo listado a las leyes aprobatorias de tratados internacionales.[193]
Siendo la mayoría absoluta una exigencia
constitucional excepcional, es de interpretación restrictiva. Por lo cual no es
de recibo la exégesis de un grupo de ciudadanos intervinientes conforme a la
cual, dado que el artículo 204 de la ley 5ª de 1992 señala que “(l)os proyectos
de ley ... sobre tratados internacionales se tramitarán por el procedimiento
legislativo ordinario o común, con las especialidades establecidas en la
Constitución y en el presente Reglamento”, y que  el artículo 205 siguiente
indica que “(l)a aprobación de los proyectos indicados en el artículo anterior
requerirá el voto favorable de la mayoría de las Cámaras y sus Comisiones
Constitucionales, en cualesquiera de los trámites del proceso legislativo y en
las condiciones constitucionales”, de allí debe concluirse que los tratados
internacionales no siguen la regla general de la mayoría simple, sino que su
aprobación exige mayoría absoluta. Dicha interpretación no es de recibo, porque
hace prevalecer una norma de menor rango, frente a las reglas constitucionales
que sólo exigen mayoría absoluta para otro tipo de leyes taxativamente
señaladas, distintas de las aprobatorias de tratados internacionales; normas
superiores que, como se dijo, son de interpretación restringida, por lo cual no
admiten ser extendidas a supuestos no previstos en ellas, ni aun con fundamento
en lo dispuesto por normas legales de inferior jerarquía. En efecto, como las
normas relativas a mayorías absolutas o calificadas son la excepción, tales
normas son de interpretación restrictiva, según lo ha entendido la propia
jurisprudencia reiterada de esta Corte[194]”.
En efecto, la mayoría requerida para la aprobación de las leyes
sobre tratados internacionales es la simple consistente en que las
decisiones se toman por la mayoría de los votos de los asistentes[195],
ello por cuanto la mayoría absoluta constituye una exigencia de orden
excepcional y, por ende, de aplicación restrictiva, que así no está contemplada
para el caso de los tratados.
En el asunto sub-judice, puede apreciarse que se impartió
aprobación al proyecto de ley 178 de 2006 Senado y 200 de 2007 Cámara, en
primer debate de sesiones conjuntas, el día 25 de abril de 2007.
Según información suministrada por los secretarios generales de las
comisiones respectivas la votación respecto al informe de ponencia, articulado
y título del proyecto de ley en el Senado fue de un total de 11 votos, 8 a
favor y 3 en contra y en la Cámara de 10 votos, 8 a favor y 2 en contra[196].
En igual sentido se pudo constatar en el Acta respectiva del 25 de
abril de 2007, según la cual, al momento de entrar a la discusión y votación
del proyecto fue objeto de verificación el quórum registrándose un total de 11
senadores y 11 representantes presentes para así entrar a votar nominalmente, (i)
la proposición positiva del informe de ponencia conjunto con un resultado  de 8
votos afirmativos y 3 negativos en la Comisión Segunda del Senado, y de 8 votos
afirmativos y 3 negativos en la Comisión Segunda de la Cámara; y, (ii) cada
uno de los artículos con un
resultado de 8 votos afirmativos y 3 negativos en la Comisión Segunda del Senado,
y de 8 votos afirmativos y 2 negativos en la Comisión Segunda de la Cámara.
Finalmente, se aprobó el
título del proyecto de ley con el mismo resultado[197].
En la Plenaria de la Cámara se impartió aprobación al proyecto de
ley 200 de 2007 Cámara y 178 de 2006 Senado, el 5 de junio de 2007. Según
certificación del Secretario de la Cámara, estuvieron presentes 159 de los 166
representantes que componen dicha célula legislativa. Sobre el informe de
ponencia se dio una votación de 84 votos afirmativos y 8 negativos, respecto al
articulado en su conjunto de 85 votos afirmativos y 10 negativos y en cuanto al
título del proyecto de ley fue aprobado por votación ordinaria[198].
En el mismo sentido se pudo constatar con el Acta de la sesión del 5 de junio
de 2007.
En la Plenaria
del Senado se aprobó el proyecto de ley 178 de 2006 Senado y 200 de 2007
Cámara, el día 14 de junio de 2007[199], según consta en el Acta No. 66, en la cual estuvieron presentes 93
Senadores de los 102 que conforman dicha plenaria[200], como lo certificó el Secretario General del Senado. La proposición positiva mayoritaria fue aprobada con un total de 55
votos a favor, 3 en contra y 1 impedimento. En cuanto al articulado del
proyecto fue aprobado mediante votación ordinaria, según certificación del
Secretario General del Senado la que da cuanta de que “se pudo constatar un
quórum de 93 honorables senadores de la República de los 102 que conforman la
Corporación, al ser sometido a consideración de la plenaria el proyecto fue
aprobado por la mayoría exigida constitucionalmente”[201];
adicionalmente señala que el proyecto de ley en cuanto al articulado y título
del proyecto fue aprobado mediante “votación ordinaria…Se deja constancia
que los miembros del Polo Democrático y algunos del Partido Liberal se
retiraron y no votaron”[202].
En cuanto a la
aprobación del articulado y el título del proyecto, consta en el Acta 66 de 14
de abril de 2007, que se hizo mediante la votación ordinaria, informando el
secretario que el proyecto fue aprobado lo mismo que el título del proyecto,
sin que algún congresista hubiere solicitado la verificación posterior de la
mayoría con la que fue aprobado el articulado y título del proyecto de ley, ni
tampoco se dejó constancia alguna sobre el incumplimiento de la mayoría
requerida para la aprobación. Y, la certificación expedida por el mismo
Secretario da cuanta de que “se pudo constatar un quórum de 93 honorables
senadores de la República de los 102 que conforman la Corporación, al ser
sometido a consideración de la plenaria el proyecto fue aprobado por la mayoría
exigida constitucionalmente”[203]. Y, si bien se indicó
por el Secretario que, Se deja constancia que los miembros del Polo
Democrático y algunos del Partido Liberal se retiraron y no votaron”[204],
la aprobación por mayoría simple no se altera[205].
De esta forma,
se cumple con el requisito de la aprobación del proyecto por las mayorías
requeridas para la aprobación del proyecto de ley que nos ocupa, sin que se
aprecie la existencia de vicio de procedimiento alguno.
4. Control de constitucionalidad de aspectos
materiales.
Previamente al
análisis material de la Ley 1143 de 2007, aprobatoria del Acuerdo de Promoción
Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus
cartas adjuntas, sus entendimientos y anexos, la Corte considera necesario
hacer referencia breve a los siguientes aspectos: (i) a los parámetros del
control de constitucionalidad en los tratados internacionales; (ii) al alcance
del control de constitucionalidad en este tipo de acuerdos; (iii) a la
integración del Estado colombiano a nivel regional y global y el aval
constitucional; (iv) a los Acuerdos Comerciales celebrados por los Estados
Unidos de América con otros países; (v) citará un caso de control de
constitucionalidad de un Acuerdo de similares características al que nos ocupa
en el derecho comparado (se hará alusión al control de constitucionalidad
previo en Costa Rica sobre el acuerdo de libre comercio celebrado con los
Estados Unidos de América, Centroamérica y República Dominicana frente a varias
consultas elevadas ante la Sala constitucional de la Corte Suprema de
Justicia); y, finalmente, (vi) mostrará el Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y
los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas, sus entendimientos y
anexos, su finalidad, proceso de negociación y contenido general[206].
4.1.
Parámetros del control de constitucionalidad de tratados internacionales.
4.1.1. El control
de constitucionalidad material que corresponde efectuar en esta oportunidad
a la Corte Constitucional sobre el presente Acuerdo de Promoción Comercial, sus
´cartas adjuntas´ y sus ´entendimientos´, así como sus anexos, suscrito en
Washington el 22 de noviembre de 2006, modificado por el Protocolo
firmado en la misma ciudad, el 28 de junio de 2007, y la ‘carta adjunta’ de la
misma fecha, antes de entrar en vigor en el orden internacional el citado
Acuerdo, que lo adicionó, o le suprimió o modificó ciertos artículos que no se
encuentran vigentes a la fecha del presente control debido a su derogación o
subrogación, tiene el propósito de examinar el contenido del instrumento
internacional a la luz del contenido integral de la Constitución Política,
según reiterada jurisprudencia de esta corporación sobre la materia[207].
4.1.2. Cabe
recordar, al respecto de este tipo de acuerdos de liberalización comercial, que
diversas disposiciones de la Carta Política orientan el accionar del Estado
colombiano en su celebración, desarrollo y ejecución, pudiendo resaltarse las
siguientes:
(1) garantía de un orden económico y social
justo –Preámbulo-; (2) Estado social de derecho -art. 1-; (3) fines esenciales
del Estado -art. 2-; (4) diversidad étnica y cultural de la Nación -art. 7-;
(5) protección de las riquezas culturales y naturales de la Nación –art. 8-;
(6) relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional,
en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de
los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. La política
exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del
Caribe -art. 9-; (7) derecho a la igualdad –art. 13-; (8) trabajo –art. 25-;
(9) debido proceso –art. 29-; (10) derecho a constituir sindicatos o asociaciones
–art. 39-; (11) iguales derechos y oportunidades entre la mujer y el hombre
–art. 43-; (12) protección prevalente de los derechos de los niños –art. 44-;
(13) protección y asistencia de las personas de la tercera edad –art. 46-; (14)
protección de personas con disminución física, sensorial y psíquica –art. 47-;
(15) la seguridad social como servicio público obligatorio y derecho
irrenunciable –art. 48-;  (16) atención de la salud y el saneamiento ambiental
–art. 49-; (17) principios mínimos fundamentales de la relación laboral –art.
53-; (18) derecho de negociación colectiva –art. 55-; (19) derecho de huelga
con la salvedad establecida –art. 56-; (20) garantía a la propiedad privada y
función social –art. 58-; (21) protección de la propiedad intelectual –art.
61-; (22) los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras
comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio
arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son
inalienables, imprescriptibles e inembargables -art. 63-; (23) promoción de
acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios y a
los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación,
crédito, comunicaciones, comercialización de los productos, asistencia técnica
y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los
campesino -art. 64-; (24) producción de alimentos gozará de especial protección
del Estado. Se otorgará prioridad al desarrollo integral de las actividades
agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales, así como a la
construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras. El
Estado promoverá la investigación y la transferencia de tecnología para la
producción de alimentos y materias primas de origen agropecuario, con el
propósito de incrementar la productividad -art. 65-; (25) la educación como
derecho y servicio público con función social –art. 67-; (26) incentivos para
personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología
y las demás manifestaciones culturales y ofrecerá estímulos especiales a
personas e instituciones que ejerzan estas actividades -art. 71-; (27)
patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El
patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad
nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e
imprescriptibles -art. 72-; (28) espectro electromagnético es un bien público
inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se
garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos
que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el
Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas
monopolísticas en el uso del espectro electromagnético -art. 75-; (29)
intervención estatal en el espectro electromagnético para los servicios de
televisión, estará a cargo de un organismo de derecho público con personería
jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen
legal propio -art. 76-; (30) dirección de la política que en materia de
televisión determine la ley sin menoscabo de las libertades consagradas en esta
Constitución, estará a cargo del organismo mencionado. La televisión será
regulada por una entidad autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen
propio -art. 77-; (31) ley regulará el control de la calidad de bienes y
servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que
debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de
acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes
y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado
aprovisionamiento a consumidores y usuarios. Estado garantizará la
participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de
las disposiciones que les conciernen -art. 78-; (32) derecho a gozar de un
ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las
decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e
integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica
y fomentar la educación para el logro de estos fines -art. 79-; (33) Estado
planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o
sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro
ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños
causados. Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los
ecosistemas situados en las zonas fronterizas -art. 80-; (34) extranjeros disfrutarán
en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos.
No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a
condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a
los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la
República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones
que establezcan la Constitución o la ley -art. 100-; (35) los límites de
Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el
Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los
definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación. Forman parte de
Colombia, además del territorio continental, el archipiélago de San Andrés,
Providencia, y Santa Catalina, la Isla de Malpelo y demás islas, islotes,
cayos, morros y bancos que le pertenecen. También son parte de Colombia, el
subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la
zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita
geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de
conformidad con el Derecho Internacional o con las leyes colombianas a falta de
normas internacionales -art. 101-; (36) el territorio, con los bienes públicos
que de él forman parte, pertenecen a la Nación -art. 102-; (37) corresponde al
Congreso aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros
Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados
podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional,
transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales,
que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros
Estados -art. 150-16-; (38) corresponde al Congreso dictar normas generales, y
señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el
Gobierno para organizar el crédito público; regular el comercio exterior y
señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones
que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República;
modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás
disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; fijar el
régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del
Congreso Nacional y la Fuerza Pública; y regular el régimen de prestaciones
sociales mínimas de los trabajadores oficiales -art. 150-19-; (39) corresponde
al Presidente de la República dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a
los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y
celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o
convenios que se someterán a la aprobación del Congreso -art. 189-2-; (40) el
Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional -art. 226-; (41) el Estado promoverá la integración
económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los
países de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que
sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos
supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de
naciones -art. 227-; (42) la explotación de los recursos naturales en los
territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y
económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten
respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los
representantes de las respectivas comunidades -art. 330-; (43) los derechos
sociales, económicos y culturales; (44) el Estado es propietario del subsuelo y
de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos
adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes -art. 332-; (45)
la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los
límites del bien común. La libre competencia económica es un derecho de todos
que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una
función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las
organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado,
por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad
económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan
de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance
de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y
el patrimonio cultural de la Nación -art. 333-;  (46) la dirección general de
la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley,
en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la
producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los
servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de
conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendrá
para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas,
en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y
servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y
el desarrollo armónico de las regiones -art. 334-; (47) las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere
el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo
pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual
regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la
democratización del crédito -art. 335-; (48) ningún monopolio podrá
establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés
público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no
podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos
que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad
económica lícita -art. 336-; (49) la Ley podrá establecer para las zonas de
frontera, terrestres y marítimas, normas especiales en materias económicas y
sociales tendientes a promover su desarrollo -art. 337-;  (50) los servicios
públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado
asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley,
podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la
regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de
soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría
de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide
reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá
indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley,
queden privadas del ejercicio de una actividad lícita -art. 365-; (51) el
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son
finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la
solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de
saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y
presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público
social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación -art. 366-; (52) y el
Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará
organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía
administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio -art.
371-.
Si bien, varias
disposiciones de la Carta Política orientan el accionar del Estado colombiano
en todo lo relacionado con Acuerdos como el que nos ocupa, de todas maneras, su
celebración, desarrollo y ejecución deben sujetarse a todas las disposiciones
constitucionales consideradas de manera integral.
4.1.3. Ahora
bien, el Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los
Estados Unidos de América presenta unas características especiales que lo hacen
atípico, por cuanto, dado el alcance de su propósito principal -la
liberalización comercial de bienes y servicios-, las Partes consideraron
necesario consagrar en el mismo otros acuerdos y propósitos sobre aspectos no
comerciales pero que para el caso se encuentran íntimamente relacionados con aquel,
como los asuntos sanitarios y fitosanitarios, los derechos de propiedad
intelectual, los laborales, y los del medio ambiente, que aunque sin el objeto per
se de regular derechos fundamentales, en su desarrollo y aplicación sí
pueden tener una repercusión sobre los mismos.
De ahí que la
Corte deba aludir en esta oportunidad al denominado bloque de
constitucionalidad, que como lo ha considerado esta corporación, incluye
normas que si bien no aparecen formalmente en el texto constitucional, son
utilizadas como parámetros de control de constitucionalidad al tener jerarquía
constitucional por remisión directa de la Constitución. Ellas son (i) los
tratados internacionales que reconocen derechos humanos, y las del derecho
internacional humanitario, bloque de constitucionalidad estricto sensu;
y, (ii) aunque no tengan rango constitucional configuran parámetros para
examinar la validez constitucional de las normas sujetas a control las leyes
estatutarias, las leyes orgánicas y algunos convenios internacionales de
derechos humanos, calificados como integrantes del bloque de constitucionalidad
lato sensu[208].
En efecto, la Corte ha aceptado que se incorporan al bloque los
tratados de derechos humanos y las normas convencionales y consuetudinarias que
conforman el Derecho Internacional Humanitario, así como las normas del ius
cogens que se constituyen igualmente en parámetro para ejercer el control
de constitucionalidad. Lo anterior no obsta para que la Corte determine
en cada caso y con total precisión que, tengan o no el carácter de normas de ius
cogens, la totalidad de disposiciones que integran el Derecho Internacional
Humanitario –tanto sustantivas como procedimentales, tanto convencionales como
consuetudinarias en su origen o como principios generales de derecho- son obligatorias
para el Estado colombiano como parte del bloque de constitucionalidad.
Constituyen, en consecuencia, un parámetro necesario de referencia para el juez
constitucional en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad[209].
Así, ha considerado la Corte, que
el bloque de constitucionalidad en sentido estricto incluye, “aquellos
principios y normas que han sido normativamente integrados a la Constitución
por diversas vías y por mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen
rango constitucional”[210]; y,
en sentido lato “aquellas disposiciones que tienen un rango normativo
superior al de las leyes ordinarias, aunque a veces no tengan rango
constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como
referente necesario para la creación legal y para el control constitucional”[211].
Cabe recordar,
que la Corte ha acogido el concepto de bloque de constitucionalidad procedente
del derecho francés, para señalar que “está compuesto por aquellas normas y
principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto
constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados
a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución.
Son pues verdaderos  principios y reglas de valor constitucional, esto es, son
normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces
contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado
constitucional stricto sensu”[212].
En efecto, la
jurisprudencia de esta corporación ha determinado con claridad que el
control constitucional abstracto se ha de efectuar no solamente con referencia
a lo dispuesto en el texto literal de la Constitución Política, sino también a
una serie de normas y principios que, aunque no están consagrados expresamente
en la Carta, representan parámetros de constitucionalidad de obligatoria
consideración, en la medida en que la propia Constitución les otorga especial
fuerza jurídica por medio de las cláusulas de recepción consagradas en los
artículos 93, 94, 44 y 53-.[213]
Normas que
integran el bloque que se han de interpretar en forma consistente con el texto
de la Carta Política de manera que se integren con éste en forma armónica para
constituir un parámetro coherente de obligatorio cumplimiento por el
Legislador, pues “la pertenencia de una determinada norma internacional al
llamado bloque de constitucionalidad, de manera alguna puede ser interpretada
en términos de que esta última prevalezca sobre el Texto Fundamental; por el
contrario, dicha inclusión conlleva necesariamente a adelantar interpretaciones
armónicas y sistemáticas entre disposiciones jurídicas de diverso origen. //
Así las cosas, la técnica del bloque de constitucionalidad parte de concebir la
Constitución como un texto abierto, caracterizado por la presencia de diversas
cláusulas mediante las cuales se operan reenvíos que permiten ampliar el
espectro de normas jurídicas que deben ser respetadas por el legislador. (…) En
ese sentido, la confrontación de una ley con un tratado internacional no puede
dar lugar a una declaratoria automática de constitucionalidad o
inconstitucionalidad, ya que es necesario, a su vez, interpretarla
sistemáticamente con el texto de la Constitución.”[214]
También ha
precisado esta corporación con claridad, que “[e]l hecho de que las normas
que integran el bloque de constitucionalidad tengan jerarquía constitucional
hace de ellas verdaderas fuentes de derecho, lo que significa que los jueces en
sus providencias y los sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o
privados deben atenerse a sus prescripciones. Así como el preámbulo, los
principios, valores y reglas constitucionales son obligatorios y de forzoso
cumplimiento en el orden interno, las normas del bloque de constitucionalidad
son fuente de derecho obligatoria para todos los asociados. (…) El hecho de
compartir la jerarquía del texto formal de la Carta convierte a los
dispositivos del bloque en “eje y factor de unidad y cohesión de la sociedad”[215],
y la condición de ocupar con ellos el máximo peldaño en la escala normativa
obliga a que toda la legislación interna acondicione su contenido y ajuste sus
preceptos a los estatutos por aquellas adoptados, pues éstos irradian su
potestad sobre todo el ordenamiento normativo[216].”[217]
También ha
considerado esta corporación, que las normas que forman parte del bloque de
constitucionalidad cumplen diversas funciones dentro del ordenamiento jurídico
colombiano: una función interpretativa –sirve de parámetro guía en la
interpretación del contenido de las cláusulas constitucionales y en la
identificación de las limitaciones admisibles a los derechos fundamentales-, y
una función integradora -provisión de parámetros específicos de
constitucionalidad en ausencia de disposiciones constitucionales expresas, por
remisión directa de los artículos 93, 94, 44 y 53 Superiores-.[218]
Pero, como lo
precisó la Corte en la sentencia C-028 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto),
las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad no constituyen referentes autónomos del control de
constitucionalidad, y la Corte Constitucional no es juez de convencionalidad
–es decir, no está llamada a verificar la concordancia abstracta de la
legislación nacional con los tratados internacionales que obligan al Estado-: “(…)
En ese sentido, la confrontación de una ley con un tratado internacional no
puede dar lugar a una declaratoria automática de constitucionalidad o
inconstitucionalidad, ya que es necesario, a su vez, interpretarla
sistemáticamente con el texto de la Constitución.”.
Como ya se precisó, el fundamento normativo de las disposiciones
internacionales que se integran al bloque se deriva de cláusulas
constitucionales expresas en las que se efectúan remisiones directas a dichas
normas y principios, incorporándolos al ordenamiento interno con rango
constitucional para efectos de precisar y complementar el sentido de las
cláusulas constitucionales[219].[220]
4.1.4. Cabe
precisar además, que por regla general los tratados internacionales suscritos
por Colombia en materia económica y comercial no constituyen parámetros de
constitucionalidad, por cuanto no despliegan una jerarquía normativa superior a
la de las leyes ordinarias[221], toda vez que dicha
condición, como se ha explicado, se predica exclusivamente de los convenios
internacionales que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en
los estados de excepción (art. 93 superior). Así lo reiteró esta Corte en la
sentencia C-155 de 2007[222]: “Como ha indicado
esta Corporación, los tratados internacionales suscritos por Colombia en
materia económica y de integración comercial no son parámetros de
constitucionalidad de las leyes, pues tal condición únicamente ha sido prevista
en la Constitución para los tratados y convenios internacionales que reconocen
derechos humanos y prohíben su limitación en estados de excepción (Art. 93
C.P.) y para aquéllos que definen los límites territoriales del Estado (art.101
C.P.)[223]. Así, la
Corte ha señalado que “los tratados internacionales, por el sólo hecho de
serlo, no forman parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, no
ostentan una jerarquía normativa superior a la de las leyes ordinarias”[224],
de manera que, salvo los casos previstos expresamente en la Constitución, no
constituye motivo suficiente para la declaración de inexequibilidad de una  ley
“el hecho de que ella se oponga a lo acordado en un tratado internacional.”[225]”.
Regla general
que está dada en que ni los tratados de integración económica y comercial, ni
del derecho comunitario integran el bloque de constitucionalidad toda vez que
su objeto no es el reconocimiento de derechos humanos sino la ordenación de
aspectos económicos, comerciales, fiscales, aduaneros, inversiones, técnicos,
etc.
Siendo por tanto
evidente la no existencia de una superioridad de los tratados de integración
económica y comercial, y del derecho comunitario sobre la Constitución
Política, así como que tampoco tienen igual jerarquía a ésta, la confrontación
entre una ley y tales normas no puede generar la declaración de
inexequibilidad. Así lo recordó esta Corte en la sentencia C-256 de 1998[226]:
“no existe la superioridad del derecho comunitario sobre la Constitución, y
que no es cierto que comparta con ella idéntica jerarquía. Adicionalmente, el
derecho comunitario tampoco conforma un cuerpo normativo intermedio entre la
Carta Fundamental y la ley ordinaria, ya que la aprobación de los tratados por
el Congreso se lleva a cabo mediante una ley ordinaria, de modo que, analizadas
las cosas desde la perspectiva del juicio de constitucionalidad, las presuntas
contradicciones entre la ley y el derecho comunitario andino no generan la
declaración de inexequibilidad, cuyo presupuesto es la inconformidad de una norma
inferior con otra superior y no con otra de la misma jerarquía o proveniente de
algún órgano comunitario”.
En cuanto el
Acuerdo de liberalización comercial que ahora nos ocupa, no teniendo una
superioridad sobre la Constitución, tampoco comparte con ella igual jerarquía
al no tener el propósito de regular derechos humanos, siendo por ello claro que
no entra a formar parte del bloque de constitucionalidad.
4.1.5. Sin
embargo, si bien la regla general es que los tratados de integración económica
y comercial y del derecho comunitario no hacen parte del bloque de
constitucionalidad al no cumplir los presupuestos propios del artículo 93
superior, ello no trae consigo que los mismos carezcan de fuerza normativa pues
son disposiciones válidamente incorporadas al ordenamiento interno y por tanto
aplicables, y pueden constituir criterio interpretativo de la legislación
interna dada la consagración del principio pacta sunt servanda previsto
en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 (art. 26),
según el cual todo tratado en vigor obliga y debe ser cumplido por las partes
de buena fe. Así lo reseñó la sentencia C-155 de 2007[227]:
“En consecuencia, el hecho de que, por
regla general, los tratados internacionales no sean referentes directos de constitucionalidad,
no implica que los mismos carezcan de valor normativo, pues si ellos han sido
incorporados al derecho interno y entran a formar parte del conjunto de
disposiciones válidamente aplicables en el territorio nacional -en su condición
de leyes de la República-, su cumplimiento es igualmente ineludible por parte
de las autoridades competentes.
Lo anterior tiene dos consecuencias
importantes en el marco de la Constitución. En primer lugar, si el Estado asume
válidamente obligaciones internacionales, debidamente incorporadas al derecho
interno, las mismas deben ser cumplidas de acuerdo con el principio Pacta sunt
servanda (art.9º C.P.)[228]; en
segundo lugar, si los tratados internacionales suscritos por Colombia conceden
derechos a favor de particulares (nacionales o extranjeros), su observancia
también está orientada por un deber de protección y efectividad (art. 2 C.P.).
En esa medida, los tratados internacionales se erigen también como criterio de  interpretación
de la legislación interna”.
4.1.6. No
obstante lo anterior, algunas normas comunitarias podrían excepcionalmente
integrarse al bloque de constitucionalidad bajo la condición sine qua non que
se trate de una normatividad que reconozca y desarrolle de manera explícita y
directa los derechos humanos (art. 93 superior), como la Decisión
351 de 1993, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que contiene el
Régimen Común sobre derecho de autor y conexos. Así se
expuso en la sentencia C-1118 de 2005[229]:
“Recientemente, en Sentencia C-988 de 2004,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte reiteró, que por regla general ni
los tratados de integración económica ni el derecho comunitario integran el
bloque de constitucionalidad, como quiera que “su finalidad no es el
reconocimiento de los derechos humanos sino la regulación de aspectos
económicos, fiscales, aduaneros, monetarios, técnicos, etc., de donde surge que
una prevalencia del derecho comunitario andino sobre el orden interno, similar
a la prevista en el artículo 93 de la Carta, carece de sustento”[230].
Pero recordó también que, “Con todo, de manera excepcionalísima, la Corte ha
admitido que algunas normas comunitarias pueden integrarse al bloque de
constitucionalidad, siempre y cuando se trate de una norma comunitaria que de
manera explícita y directa reconozca y desarrolle derechos humanos. Así, con
ese criterio, la sentencia C-1490 de 2000, MP Fabio Morón Díaz, Fundamento 3º,
consideró que la Decisión 351 de 1993, expedida por la Comisión del Acuerdo de
Cartagena, que contiene el Régimen Común sobre derecho de autor y conexos,
hacía parte del bloque de constitucionalidad, por cuanto dicha norma regulaba
los derechos morales de autor, que son derechos fundamentales. Pero esa
sentencia explicó que dicha integración al bloque de constitucionalidad
derivaba exclusivamente del hecho de que esa Decisión regulaba los derechos
morales de autor, que la Carta reconoce como fundamentales. Pero esa misma
sentencia reiteró que los acuerdos de comercio o integración, como el que
establece la OMC, no hacían parte del bloque de constitucionalidad.”.
En efecto, si
bien Colombia es miembro de la Comunidad Andina y de conformidad con su
Decisión 598, cuando los países miembros negocien acuerdos de comercio se debe
preservar el Ordenamiento Jurídico Andino en las relaciones recíprocas entre
los países miembros del Acuerdo de Cartagena, mandato que así se reconoció en
el Preámbulo del Acuerdo que nos ocupa, debe aclarar la Corte que las normas de
las CAN no tienen superioridad jerárquica con respecto al presente Acuerdo, y
por tanto, las normas de una y otro tienen igual jerarquía legal; y, antes que
colisionar deben armonizarse en su interpretación para el cabal desarrollo y
aplicación de las mismas.
4.1.7.
Finalmente, cabe recordar que la Corte se reserva su competencia para examinar
la constitucionalidad de toda ley que desarrolle cualquier cláusula contenida
en el Acuerdo de Libre Comercio, sin que pueda alegarse el fenómeno de la cosa
juzgada.
4.2.   Alcance
del control de constitucionalidad material sobre acuerdos de liberalización
comercial.
4.2.1. Cabe
recordar, que en relación con el juzgamiento de los tratados internacionales
existen varias órbitas de competencia, correspondiéndole a la Corte
Constitucional la jurídica, y a las instancias políticas la de conveniencia
expresada en el margen de configuración de los términos del tratado, potestad
que ostentan tanto el Presidente de la República[231],
al momento de la negociación, como el Congreso cuando debate su incorporación
al ordenamiento jurídico interno mediante su aprobación[232].
En efecto, los
aspectos de conveniencia, oportunidad, efectividad y utilidad de los acuerdos
comerciales son materias ajenas a las funciones jurídicas que le han
sido asignadas a la Corte Constitucional como guardiana de la integridad y
supremacía de la Constitución (art. 241-10 superior). Su valoración corresponde
constitucionalmente al Presidente de la República en ejercicio de la dirección
de las relaciones internacionales (art. 189-2) y al Congreso de la República al
disponer la aprobación o improbación de los tratados (art. 150-16)[233].
En estos términos se pronunció esta Corporación en la sentencia C-864 de 2006:
“Dicho análisis se realiza
sin tener en cuenta consideraciones de conveniencia, oportunidad, efectividad,
utilidad o eficiencia, las cuales son ajenas al examen que debe efectuar este
Tribunal. En efecto, los citados juicios de valor se encuentran asignados de
acuerdo con lo previsto en la Carta Fundamental al Presidente y al Congreso de
la República[234]. Al
primer mandatario, en el momento de ejercer su facultad constitucional de
dirección de las relaciones internacionales (C.P. art. 189-2), y frente al
legislador, cuando adelanta el trámite de incorporación de los tratados
internacionales al ordenamiento jurídico interno (C.P. art. 150-16). Así se
pronunció este Tribunal en sentencia C-178 de 1995[235],
en los siguientes términos:
“Se advierte que en este
tipo de juicios de carácter  preventivo y abstracto que se adelantan en este
estrado judicial, y en los que se examina en su conjunto la constitucionalidad
de disposiciones jurídicas que tienen la naturaleza de los tratados
internacionales, la Corte no se ocupa de examinar específicas situaciones de
hecho signadas por elementos como los de la utilidad, la efectividad o la
eficiencia de las actuaciones de las autoridades públicas; tampoco se ocupa la
Corte de adelantar evaluaciones de oportunidad práctica ni de conveniencia
política, pues estos elementos extranormativos deben ser analizados por el Jefe
del Estado y por el Congreso en su oportunidad, según los términos de la
Constitución Nacional”.
Al respecto, la
Corte también ha resaltado desde el inicio de sus funciones, que  las razones
de conveniencia en la celebración de tratados comerciales, aún cuando revisten
suma importancia para ilustrar su interpretación, desarrollo y ejecución, no
hacen parte del juicio de constitucionalidad que se adelanta en este estrado
judicial, toda vez que la Corte no se ocupa de examinar específicas
situaciones de hecho signadas por elementos como los de la utilidad, la
efectividad o la eficiencia de las actuaciones de las autoridades públicas;
tampoco se ocupa la Corte de adelantar evaluaciones de oportunidad práctica ni
de conveniencia política, pues estos elementos extranormativos deben ser
analizados por el Jefe del Estado y por el Congreso en su oportunidad, según
los términos de la Constitución[236].
Además, ha
considerado claramente esta corporación, que la Constitución no le ha
encomendado a la Corte Constitucional labores de control político o sobre las
razones políticas de este tipo de disposiciones jurídicas, pues [Lo que
corresponde a esta Corporación es la definición de la constitucionalidad de la
ley y del instrumento aprobado, y por ello, en su juicio también milita la
necesidad de la salvaguardia de las competencias judiciales de los restantes
organismos de la jurisdicción nacional e internacional y de la supranacional o
internacional, según sea del caso. Como la parte dogmática de la Constitución
está compuesta, entre otros elementos, por el Preámbulo, por los fines
esenciales del Estado, por los objetivos  y por valores constitucionales,
resulta propicia la materia y la oportunidad para hacer creer, equivocadamente,
que a la Corte Constitucional se le encomiendan labores de control político o
de las razones políticas de este tipo de disposiciones jurídicas, lo cual como
se ha visto, corresponde al ejecutivo o al legislador en su oportunidad. En
ejercicio de esta competencia, no puede pues la Corte, so pena de invadir las
esferas de la competencia constitucional de los restantes órganos y poderes del
Estado, condicionar la constitucionalidad de una norma de la categoría de un
Tratado Internacional por las mencionadas razones, que son las típicas de un
juicio político o administrativo.[237]
En
correspondencia con lo anterior, las pérdidas económicas que pudiera ocasionar
determinadas medidas adoptadas en el acuerdo comercial no hacen per se
inconstitucional la norma, pues ellas corresponden a los órganos de decisión
política al momento del análisis de conveniencia que emana de las
negociaciones propias frente a tratados complejos donde cada Estado Parte tiene
que ceder parte de sus intereses con la finalidad de alcanzar el intercambio
comercial. Así se manifestó en la sentencia C-864 de 2006: “Por lo que la desgravación arancelaria permitida frente a la cebada
y el trigo, si bien puede llegar a ocasionar pérdidas económicas para sus
productores, no por ello se torna en inconstitucional, ni desconoce el deber
del Estado de asegurar la producción de alimentos (C.P. art. 65), pues dicha
medida corresponde a un típico juicio de conveniencia económica que surge como
resultado de las negociaciones que se platean alrededor de tratados complejos,
como lo es, el Acuerdo objeto de revisión, en donde cada Estado Contratante
cede parte de sus intereses, en aras de lograr la apertura de mercados para sus
productos”.
4.2.2. En
relación con el control jurídico que le corresponde a esta corporación sobre el
presente Acuerdo de Promoción Comercial, sus ´cartas adjuntas´ y sus
´entendimientos´, así como sus anexos, suscrito en Washington el 22 de
noviembre de 2006, modificado por el Protocolo firmado en la misma ciudad,
el 28 de junio de 2007, y la ‘carta adjunta’ de la misma fecha, antes de entrar
en vigor en el orden internacional el citado Acuerdo, que lo adicionó, o le
suprimió o modificó ciertos artículos que no se encuentran vigentes a la fecha
del presente control debido a su derogación o subrogación, y cuya naturaleza es
atípica, no implica para la Corte la definición absoluta y previa de todos y
cada uno de los términos puntuales empleados en las disposiciones que componen
éste instrumento internacional.
En efecto,
siendo el control en estos casos abstracto y objetivo, una de cuyas
características es la ausencia de elementos fácticos de aplicación concreta, en
el control de constitucionalidad del presente Acuerdo la Corte enfrenta ciertos
límites ocasionados por la inexistencia de elementos sobre los efectos
concretos del mismo, que solo podrán determinarse al momento de su desarrollo y
aplicación, no pudiendo la Corte ahora tomar una decisión plena inclusiva de
todos los elementos de juicio respectivos.
Así, la Corte no
puede anticipar desde ahora la multiplicidad de complejidades que puedan
derivarse de la aplicación del presente Acuerdo, por lo que, en su momento serán
las distintas autoridades, en el marco de sus competencias, las que en el
desarrollo, interpretación, cumplimiento y ejecución del mismo, tanto en las
decisiones de carácter general como en las que se refieren a las relaciones
concretas, deberán actuar con sujeción a la Constitución y sujetas a los
controles jurídicos y administrativos respectivos para la protección de la
integridad y supremacía de aquella, y por tanto, como garantía de los derechos
fundamentales de todos los colombianos.
Lo anterior nos
conduce a señalar, que en materia de control previo de constitucionalidad, la
decisión que toma la Corte respecto a un Acuerdo como el que nos ocupa es a
priori, por cuanto su efectiva adecuación a la Constitución se verificará en la
práctica.
4.2.3. De otra
parte cabe recordar, que el Acuerdo que se estudia en esta oportunidad no
contiene una regulación específica sobre derechos fundamentales, por lo que, cualquier
vulneración a los mismos solo podrá ser apreciada en sus efectos, es decir, en
la medida en que se le de desarrollo y aplicación al mismo. Por tanto, en este
control previo solo procederá la declaratoria de inexequibilidad de alguna de
sus disposiciones, si de manera evidente y puntual aparezca en el Acuerdo una
consagración contraria a la Constitución. Y, en cuanto a normas que puedan
restringir derechos  fundamentales deberán superar un test de razonabildiad;
que los fines sean constitucionales y que las restricciones sean adecuadas, a
fin de declarar su exequibilidad.
Lo anterior
permite señalar, que para la salvaguardia de los derechos fundamentales, del
orden público o para la distribución cabal de las competencias de los poderes
dentro de nuestro Estado social de Derecho, en principio, podría resultar
contraria a la Constitución una específica disposición que de manera evidente
haya sido redactada contrariándola o en la medida que no logre superar el test
de razonabilidad. De no ser así, dado que el ejercicio del magisterio
constitucional que corresponde a este Tribunal, el control de éste tipo de
tratados debe ejercerse de manera prudente, razonable y ponderada, juicio que
deberá estar presidido de una buena dosis de autocontrol en cuanto al análisis
de los documentos que integran el instrumento.
Al respecto, en
la sentencia C-178 de 1995[238], que declaró exequible la
Ley 172 de 1994, aprobatoria del Tratado de Libre Comercio entre los Gobiernos
de los Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de
Venezuela, se manifestó:
“(E)s evidente la complejidad que supone
para el juez de constitucionalidad el compromiso de adelantar un examen como el
que le corresponde a esta Corporación sobre las leyes aprobatorias de tratados
internacionales y de los tratados mismos, tanto por razones de forma y de
procedimiento, como por razones de fondo, y que en todo caso es de tipo
abstracto, objetivo, preventivo y definitivo de los contenidos de las
disposiciones que hacen parte de aquellos actos jurídicos, puesto que aquellas
necesariamente serán objeto constante de interpretación y aplicación,
administrativa, judicial, legislativa, pública y privada,  lo mismo que de
desarrollos, evoluciones, entendimientos, precisiones y matices y  de
eventuales acuerdos o discordias y discrepancias de aquellas disposiciones, en
varios ámbitos de la vida de los pueblos y de los estados comprometidos bajo el
instrumento.
No se puede desconocer que, en principio,
la mayor parte de los tratados o convenios y convenciones que se celebran o a
los que se pretende adherir o vincular un Estado, están previstos para disponer
las mejores condiciones de arreglo de asuntos futuros y de actualidad constante
entre potencias, y para auspiciar el entendimiento pacífico, armónico y
provechoso de los asuntos de diversa índole que resultan entre ellos, y que se
hallan regulados de conformidad con un conjunto común de disposiciones
jurídicas que reclaman, en cada caso, interpretación jurídica,  y que ésta,
claro está, no es siempre unívoca ni unilateral; obsérvese al respecto que, por
virtud de las actuaciones internacionales del Estado de relevancia específica
para el desarrollo del control de constitucionalidad que se surte en esta
Corporación, estas disposiciones son concertadas, acordadas, negociadas, o
simplemente producidas en ámbitos y espacios jurídicos diferentes al nuestro en
varios sentidos, como se verá  más adelante. Es más, la misma Constitución
establece como supuestos de las relaciones internacionales y de la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas los requisitos de la equidad, la reciprocidad y la conveniencia
nacional, lo cual presupone la incorporación de reglas, disposiciones, normas,
y objetivos, lo mismo que principios específicos de diverso orden y, cuando
menos, por razón de los sujetos y del objeto, relativamente diferentes del
ordenamiento común aplicable en el Estado singularmente considerado, pero en
todo caso sometidas a la Constitución Nacional.
Por ello, la responsabilidad del juez de
constitucionalidad de un Estado en las condiciones en las que se cumple el
procedimiento de control de constitucionalidad, como el que se verifica en
Colombia, y que se adelanta con criterios eminentemente jurídicos, producto de
la interpretación de la Constitución Nacional y de la tradición jurídica de
nuestro sistema, es la de ejercer un magisterio jurídico prudente y ponderado
ante las naturales vicisitudes que habrá de suscitar la aplicación y la
interpretación de aquellas disposiciones en manos de dos o mas potencias y de
más de un operador jurídico habilitado; esa ha sido la conducta de esta
Corporación, y salvo que sea necesaria para la salvaguardia de los derechos
fundamentales, del orden público o para la distribución cabal de las
competencias y de los poderes dentro de nuestro Estado de Derecho, este tipo de
juicios está presidido de una buena dosis de autocontrol de la jurisprudencia
constitucional y del ejercicio de la labor judicial sobre los documentos que
integran el instrumento.
Así, ni se descuida el vigor de la
Constitución, ni la integridad y supremacía de la misma, ni se elaboran
providencias en las que abunden innecesarias reflexiones Obiter Dicta, ni se
proponen consideraciones que se ubiquen más allá del contraste objetivo del
Tratado con la Carta…
De otra parte, este tipo de instrumentos
jurídicos no merece la suerte de la definición total, previa y absoluta de
todos y cada uno de los términos empleados, y más bien reclaman ámbitos de
relativa flexibilidad y maniobra práctica, radicada en cabeza del ejecutivo y
de sus agentes, de conformidad con la responsabilidad de la conducción de las
relaciones internacionales y de jefe de Estado que se atribuye al Presidente de
la República.
De igual modo, lo que corresponde a esta
Corporación es la definición de la constitucionalidad de la ley y del
instrumento aprobado, y por ello, en su juicio también milita la necesidad de
la salvaguardia de las competencias judiciales de los restantes organismos de
la jurisdicción nacional e internacional y de la supranacional o internacional,
según sea del caso”.
En efecto, si
bien en un tratado de liberalización comercial no aparecen explicitas en el
acuerdo comercial la totalidad de las garantías constitucionales, su exigencia
y cumplimiento se perpetúa en el tiempo con independencia de su consagración
expresa en el instrumento internacional. Además, no sobra recordar el carácter
de ley ordinaria que tiene la ley aprobatoria del Acuerdo de Promoción
Comercial que nos ocupa y por tanto debe ser interpretado y aplicado de
conformidad con la Constitución, lo que implica que no pueden derivarse posibilidades
hermenéuticas contrarias a la Carta Política.
4.2.4. Por
tanto, podrán surgir controversias en el desarrollo y ejecución del acuerdo
comercial que nos ocupa, suscitadas por el presunto menoscabo de los derechos
fundamentales o colectivos, las que si bien, al ser asuntos que corresponden a
la aplicación de la ley y por ello escapan al control abstracto de
constitucionalidad, sin embargo deberán ser controladas mediante los mecanismos
internos que respectivamente han sido instituido por el ordenamiento jurídico con
dicho fin, es decir, a través de las diversas acciones judiciales configuradas
por el legislador, a las cuales podrá acudirse en todo momento en defensa del
ordenamiento constitucional. En la sentencia C-864 de 2006, se señaló: “esto
no significa que algunos asuntos específicos puedan suscitar controversia en su
ejecución, especialmente, en lo referente a la protección de los derechos
fundamentales y colectivos. Para la Corte, cualquier problema que se origine en
la aplicación de los Anexos y que implique la violación o amenaza de dichos
derechos constitucionales, escapa al ámbito del control abstracto de
constitucionalidad, por lo que su defensa se puede obtener mediante el
ejercicio de las otras acciones constitucionales reconocidas en la Carta
Fundamental”.
De tal manera,
los efectos que resulten de la aplicación del tratado y que puedan resultar
contrarios a la Constitución deberán ser controlados a futuro mediante los
diferentes mecanismos de control establecidos en el ordenamiento jurídico para
tales casos, incluyendo la acción de tutela para la protección concreta de los
derechos fundamentales.
4.2.5. Además,
en relación con la equidad y la reciprocidad, en estos casos tampoco se puede
adelantar un control aislado de las cláusulas convencionales. Se debe examinar cada
disposición en el conjunto del tratado internacional, a efectos de determinar
si es equitativo y recíproco; y, solo podrán ser declaradas inexequible
cláusulas del mismo únicamente en casos donde, de manera manifiesta y grosera
vulneren la Constitución. En relación con la conveniencia del mismo, como base
de las internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas, consagrada en el artículo 226 de la Constitución, dada la
naturaleza atípica del Acuerdo, su balance debió ser apreciado al momento de la
celebración y aprobación del Acuerdo por los órganos políticos, a quienes
incumbe de primera mano su consideración junto con la conveniencia.
Cabe aclarar, la
posibilidad de que existan varias interpretaciones, opiniones y valoraciones
sobre la equidad y conveniencia del Acuerdo, así como distintas alternativas
hipotéticas de interpretación acordes con la Constitución, lo que lleva a
reconocer la presunción de validez y de constitucionalidad del mismo, con base
en el principio in dubio pro legislatoris.
En efecto, un
Acuerdo como el que nos ocupa, puede presentar cláusulas desiguales en un
supuesto concreto; sin embargo, desde la perspectiva global de las
características de hechos diversos e intereses diferentes de los países
firmantes, pueden llevar a una valoración amplia del tratado, y dentro de una
visión global del mismo a una conclusión diversa.
Sobre el concepto
de equidad, a pesar de su grado de indeterminación, debe en principio
entenderse como factor insustituible de la búsqueda de un trato equilibrado,
objetivo y justo en la asignación de beneficios y cargas que abandone toda forma
de arbitrariedad, sin que por ello pueda pretenderse un grado absoluto de
perfección toda vez que se condiciona a distintos factores como el nivel de
desarrollo y crecimiento económico de cada uno de los países.
Esta Corporación
en la sentencia C-178 de 1995[239], aludió al principio de
equidad reconociendo los tratamientos diferenciales según la categoría de los
países: “(r)especto al principio de equidad, cabe anotar que el Tratado de
libre Comercio del Grupo de los Tres dentro de los objetivos del mismo en su
artículo 1-01, establece el propiciar relaciones equitativas entre las Partes,
reconociendo los tratamientos diferenciales en razón a la categorías de países
establecidas en la ALADI”.
Igualmente, en
la sentencia C-421 de 1997[240], manifestó en relación
con dicho principio: “el Acuerdo que se revisa básicamente tiene dos tipos
de normas; unas establecen cómo y cuál es el tipo de compromiso que adquieren
las partes, las otras contienen reglas relativas al propio funcionamiento del
Acuerdo. Lo importante es que tanto en las primeras como en las segundas, las
partes reciben un tratamiento equitativo; las actividades que se compromete a
desarrollar un país son las mismas a las que se compromete el otro; ambas
naciones pueden negarse a cumplir obligaciones que entren en conflicto con
otras adquiridas con anterioridad; participan por igual en la comisión que
ordena crear el propio Acuerdo y pueden denunciarlo en las mismas
oportunidades. Este tratamiento equitativo, a su vez implica reciprocidad”.
Y, en la
sentencia C-864 de 2006, respecto a las asimetrías derivadas del nivel de
desarrollo y crecimiento económico de los países firmantes, manifestó: “en
el artículo 4°, los Estados se obligan a implementar el programa de liberación
comercial, de acuerdo con los cronogramas específicos y las directrices
previstas en el Anexo II. El mencionado programa se desarrolla en
consideración a las asimetrías derivadas del nivel de desarrollo y crecimiento
económico de los Países firmantes, motivo por el cual se reconocen a favor de
cada Estado plazos diferenciados para la eliminación de las barreras
arancelarias, de acuerdo al tipo de producto o bien comercial a negociar.
Así se incluyen las categorías de desgravación inmediata, intermedia (4 a 6
años), general (8 a 12 años) y sensible (15 a 17 años). En este contexto, frente
a economías más grandes como las de Argentina y Brasil, se fijan períodos más
amplios de desgravación arancelaria por parte de Colombia, lo que se traduce en
mejores condiciones para el ingreso de nuestros productos a esos mercados y en
un medio de protección de la economía nacional (C.P. art. 65). Lo anterior, sin
lugar a dudas, asegura el cumplimiento de los principios de equidad y
conveniencia nacional exigidos como parámetros para impulsar la
internacionalización de la economía colombiana, conforme se reconoce en el
artículo 226 Superior”.
4.2.6. En
relación con los aspectos técnicos y operativos propios de los acuerdos de
liberalización comercial, la Corte debe reiterar que en principio no ocasionan
violación de disposición alguna de la Constitución salvo tuvieran claras
implicaciones constitucionales[241]. Así lo recordó la
sentencia C-178 de 1995, al indicarse que “algunas piezas normativas o
sectores y partes del mismo ordenamiento internacional reclaman
interpretaciones jurídicas presididas por juicios técnicos especializados o por
la aplicación de lenguajes técnicos y científicos que no merecen ser agotados
en esta sede judicial, correspondiendo a otros jueces, nacionales o
internacionales, la definición del contenido de sus términos”[242].
4.2.7. Cabe
recordar también, que los tratados internacionales son una parte de la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas, siendo este tratado apenas uno de los mecanismos que permiten darle
desarrollo. En efecto, la facultad con que cuenta el Gobierno para celebrar
tratados y acuerdos internacionales, no lesiona ni limita su autonomía.
4.2.8. Además,
el control de constitucionalidad del presente Acuerdo no enerva las competencias
del Congreso de la República, del Ejecutivo y demás autoridades administrativas
y judiciales, las cuales quedan plenamente vigente para todos los efectos. En especial,
debe resaltarse la vigencia de las competencias del tribunal constitucional y
de las acciones constitucionales establecidas para el ejercicio de control de
constitucionalidad tanto abstracto como concreto a saber la acción de tutela,
incluyendo el bloque de constitucionalidad según la determinación que del mismo
haga esta corporación, para la salvaguarda de la integridad y supremacía de la
Carta y en especial para la protección y garantía de los derechos fundamentales
de todos los colombianos.
En efecto, la
vigencia de este tratado no impide que en el futuro se tomen decisiones judiciales,
incluidas sentencias de tutela y de constitucionalidad, así como en acciones
populares o de grupo, sentencias correspondientes a la jurisdicción ordinaria o
administrativa, que se originen en la aplicación del presente instrumento
internacional y que implique la violación de los derechos constitucionales.
4.2.9.
Igualmente, como el tratado que nos ocupa tiene relación con otros acuerdos
comerciales como el GATT, OMC, o la CAN y demás acuerdos específicos, la
definición del ámbito de aplicación de cada tratado y los órganos competentes
para su interpretación no se resuelve atendiendo un criterio de jerarquía o
antinomia, pues ninguno de ellos tiene superior escala sobre otro y cada uno
tiene su propia órbita y objetivo, y la armonización de los mismos no le
corresponde a esta corporación por tratarse de un asunto de aplicación de los
mismos.
4.3. La
integración comercial del Estado colombiano a nivel regional y global y el aval
constitucional. Nuevos acuerdos comerciales celebrados y en proceso de
negociación.
Cabe recordar,
que en Colombia el panorama internacional de integración comercial se acentuó
normativamente con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.
De esta manera, la gran transformación e inserción de la economía colombiana al
mundo globalizado lo vino a dar ésta Constitución, al establecer como deber del
Estado el promover la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas, sociales y ecológicas, como también la integración económica,
social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de
América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados y dentro de los
límites impuestos por la misma Carta (arts. 226[243]
y 227[244]).
En efecto, el
Estado colombiano ha celebrado numerosos acuerdos comerciales, tanto a nivel
regional como con las demás naciones del mundo, los cuales han sido declarados
ajustados a la Constitución. Ello como resultado de los mandatos
constitucionales sobre integración económica y social que evita el aislamiento
del Estado del concierto mundial del mercado y amplía la economía doméstica[245],
en procura de conducir al Estado a una ampliación de las relaciones
internacionales de Colombia y a incrementar la presencia de la Nación en esta
región del mundo.
Esta Corte desde
la sentencia C-564 de 1992[246] recordó el auge de la
tendencia internacionalizante de las relaciones económicas, sociales y
políticas en lugar de una política aislacionista:
“El art. 226 de la
Constitución al ordenar la promoción de relaciones cada vez más globales en
materias económicas, sociales y políticas, reconoce la tendencia a la
desaparición gradual de un mundo de naciones-Estado separadas, con economías
restringidas a los límites territoriales, porque tal conformación va dando paso
a una situación de grandes bloques geográficos y económicos.
La internacionalización,
que podría conducir a situaciones equívocas en cuanto al beneficio que estaría
recibiendo la comunidad nacional, debe realizarse dentro de parámetros de
equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, que así se constituyen en las
tres condiciones del elemento internacionalizante en la política exterior del país.
(art. 226 C.P).
Junto con la actitud democrática y la
tendencia internacionalizante, la  preferencia por la integración económica,
social y política en lugar de una política aislacionista, es el tercer elemento
fundamental de la política exterior de la República. En esta norma se encuentra
presente asimismo el núcleo de condiciones a la tendencia o dirección que se
está señalando como propia del actuar internacional de Colombia. Existirá
integración bajo condiciones de equidad y reciprocidad. Y, añade el texto
constitucional, de igualdad, recordando que se está frente a un principio
conexo al de autodeterminación”.
En la sentencia
C-323 de 1997, que revisó la constitucionalidad del Acuerdo Comercial entre el
Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Checa, se
manifestó:
“El acuerdo comercial contiene… artículos y
en su contenido presenta un conjunto de instrumentos tendientes a fomentar y
estimular el comercio binacional dentro del contexto contemporáneo de la
globalización de la economía mundial, consultando modernos principios
constitucionales, defendidos y practicados por la política exterior colombiana,
tendientes a insertar al Estado Colombiano dentro del nuevo orden internacional
que se viene gestando desde la desaparición del bipolarismo y la era denominada
de la guerra fría; procura conducir al Estado a una ampliación de las
relaciones internacionales de Colombia y a incrementar la presencia de la
Nación en esta región del mundo.
Ahora bien, el acuerdo objeto de examen no desconoce
el artículo 9 de la Carta, ni contraviene el principio de soberanía, sino, por
el contrario, desarrolla los principios del derecho internacional que acepta y
aplica el Estado colombiano.
Estima la Corte, que el contenido del
convenio se enmarca dentro de los propósitos contenidos en los artículos 226 y
227 de la C.P., que ordenan al Estado promover, el primero, la
internacionalización de la economía sobre la base de equidad, reciprocidad y
convencionalidad y el segundo, la integración económica del país con las demás
naciones del planeta, propiciando un mercado regido por los principios de la
internacionalización y la globalización de la economía mundial, con el objeto
de establecer y fomentar mecanismos de cooperación específicos y eficaces.
Igualmente, el convenio comercial que se
examina, por su  estructura y características se constituye en un valioso
instrumento de política comercial binacional”.
En la sentencia
C-279 de 2001, que examinó la constitucionalidad del Acuerdo Comercial entre la
República de Colombia y de la República de Costa de Marfil, se expuso:
“El acuerdo bajo revisión comprende…
artículos y busca estimular la cooperación económica, el intercambio de bienes
entre los dos países y el fomento del comercio binacional. Como es obvio, ello
parte de una visión globalizada del comercio y del entendimiento de relaciones
internacionales que propician la apertura al intercambio cultural y mercantil
de los pueblos.
Pues bien, esa concepción del derecho
comercial colombiano es un claro desarrollo del Preámbulo y de los artículos
9º, 226 y 227 de la Carta, como quiera que fue el propio Constituyente el que
señaló la importancia de la integración de la política exterior y de la
promoción de la internacionalización de las relaciones económicas de nuestro
país; claro está, si se respetan los principios del derecho internacional aceptados
por Colombia y se fundamentan en la equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional”.
Más
recientemente en la sentencia C-864 de 2006, que revisó el acuerdo de
complementación económica suscrito entre los Estados partes de MERCOSUR y los
países miembros de la Comunidad Andina, y el Primer
Protocolo Adicional al Régimen de Solución de Controversias,  se reiteró:
“En el ámbito internacional existe una tendencia creciente a concertar
procesos de integración económica, mediante los cuales se establecen modelos de
intercambio de bienes y servicios, principalmente con efectos sobre las
barreras arancelarias y no arancelarias que limitan el libre comercio.
En el actual panorama de globalización de
la organización mundial, es común la celebración de acuerdos de promoción y
regulación del comercio recíproco, mediante la constitución de zonas de libre
comercio, uniones aduaneras, mercados comunes y comunidades económicas, cuya
finalidad es garantizar el mejoramiento de las condiciones mercantiles, el
desarrollo y crecimiento de la economía y, en general, la competitividad de los
Países miembros.
El preámbulo y los artículos 9°,
226 y 227 de la Constitución Política, reconocen la posibilidad del Estado
Colombiano de participar en procesos de integración económica y social,
especialmente, con Países de América Latina y del Caribe, inclusive para llegar
a conformar una Comunidad Latinoamericana de Naciones.
En desarrollo de esta máxima
constitucional, en la última década el Gobierno Nacional ha consolidado
diversos procesos de integración económica y social, en aras de
revitalizar, agilizar y fomentar la libre circulación de bienes y de servicios
conforme a criterios de cooperación, reciprocidad, equidad y conveniencia
nacional (C.P. art. 226).
A continuación, la
Corte procede a destacar la política de inserción del Estado colombiano en
materia de integración comercial a nivel regional y global, y con las
organizaciones internacionales, señalando además la decisión proferida por la
Corte Constitucional. Así mismo, se hará referencia a los nuevos acuerdos
comerciales celebrados y en proceso de negociación.
(1) América
Latina y del Caribe.
Tratado de Libre
Comercio entre los gobiernos de Estados Unidos Mexicanos, la República de
Colombia y la República de Venezuela G3. Sentencia C-178 de 1995[247].
Acuerdo de
Alcance Parcial de Complementación Económica entre los gobiernos de la
República de Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, países miembros de la
Comunidad Andina, y el Gobierno de la República Federativa del Brasil.
Sentencia C-334 de 2002[248].
Acuerdo de
Alcance Parcial  de Complementación Económica No. 48  entre el Gobierno de la
República Argentina y los Gobiernos de las Repúblicas de Colombia, Ecuador,
Perú y Venezuela, Países miembros de la Comunidad Andina. Sentencia C-581 de
2002[249].
Acuerdo de
Complementación Económica entre los gobiernos de la República de Argentina,
República Federativa del Brasil, República del Paraguay, República Oriental del
Uruguay, Estados Partes de MERCOSUR y los gobiernos de la República de
Colombia, República del Ecuador y República Bolivariana de Venezuela, Países
miembros de la Comunidad Andina y el Primer Protocolo Adicional Régimen
de Solución de Controversias. Sentencia C-864 de 2006[250].
Acuerdo de
Complementación Económica No. 33 (Tratado de Libre Comercio) celebrado entre la
República de Colombia, los Estados Unidos Mexicanos y la República Bolivariana
de Venezuela -Sexto Protocolo Adicional-. Sentencia
C-923 de 2007[251].
(2) Demás
naciones del hemisferio.
Convenio
Comercial entre la República de Colombia y el Gobierno de la República de
Polonia. Sentencia C-280 de 1994[252].
Convenio
Comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la
República de Hungría. C-216 de 1996[253].
Acuerdo
Comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la
República Checa. Sentencia C-323 de 1997[254].
Acuerdo de
Comercio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de
Malasia. Sentencia C-492 de 1998[255].
Acuerdo
Comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la
República Argelina Democrática y Popular. Sentencia C-228 de 1999[256].
Convenio
Comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y la Federación de
Rusia. Sentencia C-405 de 1999[257].
Acuerdo
Comercial entre el Gobierno del Reino de Marruecos y el Gobierno de la
República de Colombia. Sentencia C-719 de 1999[258].
Acuerdo
Comercial entre la República de Colombia y el Gobierno de Rumania. Sentencia
C-327 de 2000[259].
Acuerdo
Comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la
República de Costa de Marfil. Sentencia C-279 de 2001[260].
Acuerdo entre la República de Colombia y el Reino de España para la
promoción y protección recíproca de inversiones. Sentencia C-309 de 2007[261].
(3)
Organizaciones internacionales.
Igualmente, el
Estado colombiano hace parte de organizaciones regionales y mundiales del
comercio que han sido avalados por esta Corporación:
Acuerdo sobre el
Sistema Global de Preferencias Comerciales entre Países en Desarrollo.
Sentencia C-564 de 1992[262].
Acuerdo por el cual se establece la Organización Mundial del
Comercio OMC, sus acuerdos multilaterales anexos y el acuerdo plurilateral
sobre la carne de bovino. Sentencia C-137 de 1995[263].
Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional
Andino. Sentencia C-231 de 1997[264].
Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de
Servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia anexa. Sentencia
C-369 de 2002[265].
Protocolo Adicional al Acuerdo de Cartagena, Compromiso de la
Comunidad Andina por la Democracia. Sentencia C-644 de
2004[266].
Debe recordarse
que en el marco de las organizaciones internacionales, el Acuerdo de Marrakech
de 1994 establece la Organización Mundial del Comercio OMC, que fue
aprobado en Colombia a través de la Ley 170 de 1994. Como lo sostuvo la Corte
en la sentencia C-369 de 2002[267], “la OMC, como
heredera del GATT[268], es una
organización internacional que busca estimular el libre comercio entre los
países, sobre la base de reciprocidad y mutuas ventajas, la reducción de
aranceles aduaneros y otros obstáculos al comercio, así como la eliminación del
trato discriminatorio en las relaciones comerciales internacionales. La OMC
busca entonces lograr un sistema de comercio internacional más viable y
duradero, para lo cual no sólo crea una serie de instituciones y mecanismos,
como la Conferencia Ministerial, o el Consejo General, sino que también
establece algunos principios normativos, que deben gobernar el comercio
internacional. Así, los Estados miembros de la OMC obtienen beneficios
importantes, como, entre otros, la no discriminación en las relaciones
comerciales con los demás miembros, y la participación en las decisiones que
modifiquen la OMC y sus demás acuerdos, y, en general, en el gobierno de la
OMC”. A esta Organización pertenecen Colombia y Estados Unidos.
Y, en cuanto a la
Comunidad Andina de Naciones CAN, se encuentra conformada actualmente
por los Estados de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, que buscan alcanzar un
desarrollo más acelerado, equilibrado y autónomo, a través de la integración
andina, suramericana y latinomericana, avanzando “en la profundización de
una integración integral que contribuya de manera efectiva al desarrollo humano
sustentable y equitativo para vivir bien, con respeto por la diversidad y las
asimetrías que aglutine las diferentes visiones, modelos y enfoques y que sea
convergente hacia la formación de la Unión de Naciones Suramericanas (Unasur)”[269].
(4)
Acuerdos comerciales celebrados y en proceso de negociación.
De igual manera, el Estado colombiano ha realizado nuevos acuerdos
comerciales como también se encuentran otros en proceso de negociación:
Acuerdo comercial firmado recientemente con Chile. El Estado colombiano suscribió
recientemente un tratado comercial con Chile, cuyas negociaciones concluyeron
el 3 de diciembre de 2006. Dicho acuerdo internacional se soporta, entre otros
factores, en el avance obtenido en la integración económica entre las Partes
producto del Acuerdo de Complementación Económica para el establecimiento de un
espacio ampliado entre Colombia y Chile (Acuerdo No. 24). Se busca así
establecer una zona de libre comercio entre los Estados Partes bajo unos
objetivos precisos (art. 1.2.).
Acuerdos
comerciales en proceso de negociación. Colombia-Triangulo Norte de
Centroamérica, Canadá y AELC/EFTA. Colombia y los
países del Triángulo Norte de Centroamérica (El Salvador, Guatemala y
Honduras), en junio de 2006, iniciaron negociaciones para la firma de un
tratado de libre comercio. Su objetivo está en permitir a los cuatro países
mejorar las condiciones de acceso a los mercados, promover las inversiones
mutuas, beneficiarse de la complementariedad de sus economías, con la finalidad
de obtener mayores niveles de desarrollo[270].
Colombia junto
con Perú, iniciaron negociaciones con Canadá y con los países de la Asociación
Europea de Libre comercio (AELC/EFTA, por sus siglas en inglés): Suiza,
Noruega, Islandia y Liechtenstein, para la celebración de un acuerdo comercial
atendiendo que ocupan un lugar destacado en el intercambio comercial con el
mundo[271]
4.4.
Acuerdos comerciales celebrados por los Estados Unidos de América con otros
países y su contenido similar al suscrito con Colombia.
Los Estados
Unidos de América también se encuentra en un proceso de integración comercial
con otros Estados. Ha celebrado acuerdos de liberalización comercial, entre
otros, con: Australia, Bahrain, Israel, Jordania, Marruecos, Singapur, Chile,
CAFTA, NAFTA y recientemente con Perú.
De los acuerdos
celebrados por los Estados Unidos puede apreciarse por ejemplo con Chile, que
presenta una tabla de contenido similar al efectuado con Colombia, toda vez que
fue firmado para reducir las barreras arancelarias aplicados a los productos de
ambos países y así potenciar el intercambio comercial mutuo, veamos: preámbulo,
disposiciones iniciales, definiciones generales, trato nacional y acceso de
mercancías al mercado, lista de eliminación arancelaria de los Estados Unidos,
lista de eliminación arancelaria de Chile, reglas de origen y procedimientos de
origen, anexo: reglas de origen específicas, administración aduanera, medidas
sanitarias y fitosanitarias, carta sobre los términos de referencia del comité
de medidas sanitarias y fitosanitarias, obstáculos técnicos al comercio,
defensa comercial, contratación pública, comercio transfronterizo de servicios,
carta sobre servicios profesionales, carta sobre agentes locales, carta sobre
televisión, telecomunicaciones, entrada temporal de personas de negocios, carta
sobre anexos 14.3, carta sobre anexo 14.3 D, comercio electrónico, política de
competencia, monopolios designados y empresas del Estado, laboral, medio
ambiente, transparencia, administración del tratado, solución de controversias,
excepciones y disposiciones finales[272].
Además, al 16 de
mayo de 2008, hacen parte de la Organización Mundial del Comercio 152 miembros,
entre ellos Colombia y los Estados Unidos de América, y dentro de los temas
comerciales que se registran en la OMC se señalan, entre otros: mercancías,
servicios, propiedad intelectual, solución de diferencias, creación de
capacidad comercial, política de competencia, desarrollo, comercio electrónico,
medio ambiente, contratación pública, inversiones, etc[273].
4.5. Derecho
comparado. El control constitucional previo en Costa Rica sobre el acuerdo de
libre comercio celebrado con los Estados Unidos, Centroamérica y República
Dominicana frente a varias consultas elevadas.
Según el
artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en Costa Rica existen
dos tipos de control previo de constitucionalidad: (i) el que se ejerce a
través de la consulta preceptiva de constitucionalidad (ii) y aquel que se
ejerce mediante la consulta facultativa. En relación con el primero, es
obligatoria la consulta previa, entre otros asuntos, los tendientes a la
aprobación de convenios o tratados internacionales; la segunda hace referencia
a la facultad de algunos funcionarios públicos, por el cargo que ostentan, a
presentar la consulta sobre proyectos de ley si estiman que violentan algún
principio o valor constitucional.
Para resolver
varias consultas acumuladas[274] en relación con el
acuerdo de libre comercio celebrado con los Estados Unidos, Centroamérica y
República Dominicana frente a varias consultas elevadas, mediante sentencia de
3 de julio de 2007, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de
San José de Costa Rica, consideró entre otros aspectos, los que de manera muy
sintética se exponen a continuación.
El Tratado de
Libre Comercio, contiene veintidós capítulos con sus anexos y disposiciones
generales, así también como otras específicas en materia de acceso a mercados,
reglas de origen, administración aduanera, medidas sanitarias y fitosanitarias,
obstáculos técnicos al comercio, defensa comercial, contratación pública,
inversión, comercio transfronterizo de servicios, servicios financieros,
telecomunicaciones, comercio electrónico, propiedad intelectual, derecho
laboral, ambiente y transparencia. Igualmente, establece una Comisión de Libre
Comercio como encargada de realizar la administración del tratado y los
mecanismos para solucionar las controversias que puedan surgir entre los
Estados o entre un inversionista y un Estado, con ocasión de la aplicación del
acuerdo multilateral.
Dicho Tribunal
empieza por advertir que carece de competencia para conocer sobre aspectos de
oportunidad, conveniencia económica o socio-política toda vez que ello
corresponde a los órganos constitucionales responsables de trazar las políticas
públicas de carácter social y económico, por lo que procede a analizar aspectos
que puedan generar dudas de constitucionalidad. De esa manera, las ventajas o
desventajas del acuerdo comercial o el eventual impacto que pueda traer sobre
sectores determinados no le corresponde a la Corte, máxime cuando se tomó la
decisión que dicho asunto siga la vía del referéndum como mecanismo de consulta
popular.
En cuanto al
consentimiento en el mecanismo del arbitraje la Sala recuerda que por el hecho
que la Constitución eleve el arbitraje al carácter fundamental no implica que
las personas queden obligadas de tal forma que sea obligatoria. Anota que no se
está estableciendo un mecanismo forzoso de resolución de controversias, dado
que al inversionista no se le está obligando a acudir indispensablemente al
proceso arbitral al disponer de la posibilidad de acudir a los tribunales
internos. Sobre otros aspectos consultados concretamente frente a la
preocupación que un inversionista extranjero lleva a un panel arbitral materias
como el agua, recursos naturales y bienes de dominio público, expuso el
Tribunal que ello no significa que el Estado ceda su titularidad sobre los
mismos, o que no pueda limitar el otorgamiento de permisos de explotación de
recursos toda vez que conserva la potestad de otorgar permisos y autorizaciones
conforme a la legislación interna. No significa que el Estado no pueda ejercer
control del cumplimiento de su legislación interna por parte del inversionista
como las regulaciones ambientales, laborales, de planificación, etc. Y agrega “el
tratado no impide que una persona denuncie violaciones al ambiente o a
cualquier otro derecho fundamental por parte de un inversionista, pues el
arbitraje es un mecanismo de resolución de controversias entre Estados o entre
un inversionista y un Estado, pero no deroga las disposiciones internas en
materia ambiental, de salud y otras, sino que por el contrario las refuerza”.
En relación con la
Comisión de Libre Comercio que se crea y establece unas atribuciones se señala
que no resultan inconstitucionales en la medida que puedan considerarse como
protocolos de menor rango y no tomen decisiones sustanciales y de fondo que
deban ser analizadas por la Asamblea Legislativa conforme a las competencias
constitucionales que tiene dicho poder de la República. En esa medida, el
representante del Gobierno no puede comprometer al país en decisiones que
requieren la aprobación legislativa y el posterior control de
constitucionalidad.
También señala la
Sala Constitucional que el tratado establece como principio básico el que las
partes puedan adoptar o mantener las medidas que estimen necesarias para
proteger la salud y la vida humana, animal y vegetal, por lo que no es cierto
que el acuerdo comercial violente los derechos a la vida y la salud, pues, por
el contrario reserva a los Estados Partes sus competencias en esta materia, lo
cual debe efectuarse con fundamento en argumentos objetivos y no discriminatorios
entre los inversionistas nacionales y extranjeros.
En cuanto al
tema de propiedad intelectual señaló que “desde el punto de vista
constitucional no todos los aspectos deben ser valorados por esta Sala, pues
muchos de ellos no están ligados a la eventual violación a un derecho
fundamental”. En el caso específico de los medicamentos expone que los
datos de prueba no nacen con el tratado sino que fue establecido a partir de
cuando dicho país suscribió el acuerdo sobre los aspectos de los derechos de
propiedad intelectual relacionados con el Comercio ADPIC, aunque con el tratado
se establece un plazo para dicha protección. El plazo de protección en patentes
igualmente fue establecido en dicho acuerdo aprobado en el ámbito de la OMC y por
la reforma a la ley de patentes. En cuanto al periodo para la protección de los
datos de prueba o para patentar determinado producto no viola la Constitución
ya que se establece que gozará temporalmente de la propiedad exclusiva con
arreglo a la ley. También existe la obligación de conciliar la propiedad
intelectual con los derechos a la salud y la vida lo cual reconoce el propio
tratado al establecer excepciones a los derechos de propiedad intelectual, además
de las obligaciones adquiridas por el país con la Declaración de Doha sobre
salud pública y de promover el acceso a los medicamentos para todos. Se
menciona que no es competencia de la Sala analizar si son suficientes o no los
mecanismos establecidos para evitar el aumento de los costos de los
medicamentos o si en la práctica funcionan o no al escapar del matiz
constitucional, basta la existencia de los mismos para disminuir el impacto del
posible aumento de precios de los medicamentos sin que se descuide el derecho
constitucional del inventor. También se evidencia amplias facultades otorgadas
al Estado para adoptar medidas cuando se está afectando la salud pública. De
igual manera, la Sala entiende que de ocurrir un alza en el precio de los
medicamentos la misma no puede ser cargada al asegurado y debe ser asumido por
el Estado debiendo garantizar los recursos presupuestales suficientes con
destino a la Caja del Seguro Social.
Respecto a la
materia ambiental se indica que conforme a las disposiciones del acuerdo se
mantiene el poder de regulación y fiscalización, además, de conservar la
vigencia de la legislación del país que como la Constitución tiene rango
superior a cualquier disposición del tratado y deber ser tomada en cuenta para
efectos de la interpretación. Así mismo, se indica que seguirán vigentes todos
los compromisos internacionales adquiridos en dicha materia. En los supuestos
que quiera explotarse una actividad que involucre recursos naturales el Estado
podría negarse siempre y cuando sea aplicada en igualdad de condiciones a los
inversionistas. También existen canales de participación ciudadana que en todo
caso no son excluyentes de los existentes en la legislación nacional.
En materia
laboral se señala que lejos de imponerse normas específicas se otorga plena
libertad al Estado de continuar manteniendo o ampliando sus estándares mínimos,
al igual que el Estado conserva sus atribuciones en esta materia. Aún cuando se
establece una lista taxativa de derechos laborales no excluye los demás
reconocidos en el país, remitiendo también a los compromisos adquiridos en el
marco de la OIT.
Sobre el
concepto de territorio se anota que aunque sea diferente al establecido en la
Constitución, no implica que el Estado esté cediendo su soberanía, toda vez que
el significado establecido en el acuerdo comercial es solamente para efectos de
la aplicación del tratado.
Y, en cuanto a
la agenda complementaria se manifiesta que uno de los compromisos del tratado
es la adopción de una agenda complementaria de reformas legales que habrán de
potenciar cambios institucionales que tienen por objeto generar condiciones que
permitan incrementar las posibilidades de que las instituciones domésticas
aseguren al país poder enfrentar los desafíos que implica el tratado. Se convierte
así en el instrumento que habrá de complementar el proceso de liberalización
comercial.
4.6. El
Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados
Unidos de América, sus cartas adjuntas, sus entendimientos, y anexos.
4.6.1.
Finalidad, proceso de negociación y contenido general[275].
Dentro de la
política de inserción activa del Estado colombiano en los mercados
internacionales a través de la suscripción de acuerdos comerciales con los
países de América Latina y del Caribe, y con las demás naciones, el Presidente
de la República en ejercicio de las competencias atribuidas por el artículo
189-2 superior, hizo explícito en la Ley 812 de 2003, contentiva del Plan
Nacional de Desarrollo años 2003-2006, artículo 8, literales a) y b), la
necesidad de celebrar acuerdos de libre comercio con los Estados Unidos y las
demás naciones en la búsqueda principal del crecimiento económico sostenido que
permita reducir el desempleo y la pobreza en el país.
En cuanto a los
objetivos perseguidos con el proyecto de ley aprobatoria del Acuerdo de
Promoción Comercial, de la exposición de motivos se aprecia lo siguiente:
“Propósito de la
ley y la estrategia de desarrollo de Colombia
El contenido del
Proyecto de Ley que presenta el Gobierno Nacional a consideración del Congreso
es parte integral de la estrategia de desarrollo de Colombia. Los tratados de
libre comercio son una pieza vital en el objetivo de crecimiento económico
sostenido, necesario para reducir el desempleo y la pobreza a niveles
tolerables.
…
Los tratados de libre
comercio, complementados con otras decisiones de política económica,
contribuyen a apalancar el crecimiento que busca el país, por dos vías. La
primera, por la expansión del comercio y, la segunda, por la atracción de
inversión extranjera.
El acceso preferencial
de nuestros productos a otros mercados acarrea varios beneficios. En primer
lugar, induce el aumento de la producción, de las exportaciones y de la
inversión, bien sea de productos y servicios existentes o nuevos. Tomemos como
ejemplo las exportaciones nuevas de biocombustibles que puede realizar Colombia
en el mediano plazo a los Estados Unidos, como resultado del TLC; es un hecho
que esa opción induce aumentos de inversión no sólo en el incremento del área
sembrada en cultivos como caña de azúcar, palma africana, yuca, maíz y papa,
sino también en el montaje de las plantas de procesamiento para la producción
de etanol y biodiesel, en vías de acceso y en medios de transporte
(poliductos). Esas inversiones significan creación de empleos permanentes en el
país.
En segundo lugar, se generan empleos
alrededor de la logística necesaria para los nuevos proyectos, incluidas las
actividades de exportación. En tercer lugar, los ingresos de divisas de
esas nuevas exportaciones aumentan la capacidad de compra que tiene el país de
materias primas y bienes de capital necesarios para el funcionamiento de otros
sectores de la actividad económica. En cuarto lugar, las nuevas
actividades económicas generan ingresos tributarios al Gobierno, que compensan
los menores ingresos por aranceles, resultantes de los programas de
desgravación acordados en el TLC con Estados Unidos y con otros países (aun
cuando inicialmente los biocombustibles tienen exención de impuesto renta).
…
...Los tratados de libre comercio generan una
institucionalidad que atrae recursos del ahorro externo a los países que los
firman. La claridad en las reglas de juego y el compromiso de los gobiernos
de hacerlas cumplir contribuyen a ese resultado.
…
De la necesidad que
tiene el país de adecuarse al nuevo entorno y de las posibilidades de
aprovechar las oportunidades que genera el TLC surgen varias opciones que
atraen los flujos de inversión extranjera: la participación en obras vitales
para el TLC, como es el caso de las concesiones de vías y aeropuertos; la
participación en empresas nacionales que necesitan ampliaciones de planta con
miras a crecer sus exportaciones; el desarrollo de productos nuevos de
exportación de forma individual o en asocio con empresarios colombianos; la complementación
con socios estratégicos que aporten tecnología o diseño; y, por último, la
ubicación de empresas extranjeras en el país para aprovechar las ventajas de
acceso preferencial al mercado de los Estados Unidos. En este último caso, el
cumplimiento de las normas de origen obliga a la adquisición de insumos
regionales, lo que induce otros efectos positivos en la producción del país”[276].
En cuanto a la
conveniencia económica del tratado, el Gobierno en la exposición de motivos y
la ponencia conjunta para primer debate denotan  el estudio realizado sobre la
situación económica colombiana pudiendo resaltarse entre otros aspectos i) el
modelo de desarrollo, ii) el modelo de Estado y desarrollo[277],
iii) si se está preparado para las nuevas reglas de juego[278],
iv) la conveniencia del tratado de libre comercio[279],
v) las experiencias internacionales[280] y vi) las
consideraciones generales sobre la salud en el TLC[281].
También, se alude a los logros del tratado que se agruparon en aquellos de
carácter general y los obtenidos por sectores[282].
En el año 2003,
el gobierno colombiano manifestó su interés en negociar con los Estados Unidos,
la mayor economía del mundo y el principal socio comercial de Colombia, un
Acuerdo de Libre Comercio que buscara solucionar la temporalidad de las
preferencias unilaterales (ATPDEA) en preferencias negociadas, incluyera el
comercio de servicios y establecimiento de disciplinas para las compras
públicas, mecanismos para superar los obstáculos no arancelarios, reglas de
juego claras a los inversionistas, temas de transparencia, mecanismos de
solución de controversias, etc. De igual forma, ello es producto de la
competencia que se presenta en el ámbito comercial dado los retos que impone
una economía globalizada donde toma suma importancia la eliminación de las
barreras artificiales para potenciar la eficiencia y competitividad en el
mercado internacional[283].
Fue así como en
el año 2004, luego de haber fracasado la iniciativa del Acuerdo de Libre
Comercio de las Américas ALCA, se dio inicio a la negociación del Acuerdo de
Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos. Con el objeto de brindar
un marco jurídico a la negociación, el Gobierno expidió el Decreto 2314 de
2004, por el cual se reglamentan algunos aspectos
procedimentales de las negociaciones del Tratado de Libre Comercio con los
Estados Unidos de América, como la conformación del
equipo negociador, actuaciones, coordinación, comités temáticos negociadores,
metodología para la definición de los intereses y de la posición negociadora
del país, interlocución oficial en el proceso de
negociación con el sector privado y otros grupos y personas interesadas en los
temas de negociación, informes al Consejo de Ministros
y al Consejo Superior de Comercio Exterior, participación de las autoridades
departamentales, municipales y distritales, participación de la sociedad civil
y acceso a la información.
Dicho proceso de
negociación se llevó a cabo en catorce (14) rondas, que
partieron del mes de mayo de 2004 y terminaron en el año 2006, en las cuales
participaron Perú, Ecuador, Colombia y Estados Unidos, y Bolivia en calidad de
observador:
RONDAS
FECHAS
RONDA I-CARTAGENA
MAYO 18-19 DE 2004
RONDA II-ATLANTA
JUNIO 14-18 DE 2004
RONDA III-LIMA
JULIO 26-30 DE 2004
RONDA IV-FAJARDO
SEPTIEMBRE-13-17 DE 2004
RONDA V-GUAYAQUIL
OCTUBRE 25-29 DE 2004
RONDA VI-TUCSON
NOVIEMBRE 30-DICIEMBRE 4 DE 2004
RONDA VII-CARTAGENA
FEBRERO 7-11 DE 2005
RONDA VIII-WASHINGTON
MARZO 14-18 DE 2005
RONDA IX-LIMA
ABRIL 18-22 DE 2005
RONDA X-GUAYAQUIL
JUNIO 6-10 DE 2005
RONDA XI-MIAMI
JULIO 18-22 DE 2005
RONDA XII-CARTAGENA
SEPTIEMBRE 19-23 DE 2005
REUNION AVANCE WASHINGTON
OCTUBRE 17-21 DE 2005
RONDA XIII-WASHINGTON
NOVIEMBRE 14-23 DE 2005
RONDA XIV-WASHINGTON
ENERO 25 DE 2005-FEBRERO 3 DE 2006
El “Libro
blanco de la negociación” del proceso de negociación del TLC con Estados
Unidos, que es la base de datos publicada en internet por el Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo con más de 8000 documentos, se constituye en la
memoria del proceso de interacción entre el equipo negociador y los actores políticos,
económicos y sociales que busca hacer efectivo los principios de publicidad,
transparencia y participación. Dicho motor de búsqueda permite a cualquier
ciudadano, nacional o extranjero, consultar los distintos documentos que se
emplearon en el proceso de negociación[284].
Respecto a la
transparencia y participación de la sociedad civil y el sector privado en el
proceso de negociación, en la exposición de motivos se señaló:
“Transparencia y
participación de la sociedad civil y el sector privado en el proceso de
negociación
La transparencia en
las negociaciones se concibió como un proceso de revelación de información
sobre las actuaciones del Gobierno, con el propósito de ilustrar a la
ciudadanía sobre la evolución del proceso y facilitar el acceso al conocimiento
del tema a todo el que tuviera interés en él. Desde el comienzo de la
negociación del TLC el Gobierno tomó la decisión de brindar a los ciudadanos la
mayor cantidad de información posible sobre los múltiples aspectos que ella
abarca. De hecho, ninguna decisión de política económica del país ha tenido un
proceso de revelación de información tan amplio como el de esta negociación.
…
Desde la fase
preparatoria de la negociación el Gobierno definió reglas claras sobre los
procedimientos para informar a los ciudadanos y compartió información con el
sector privado. En esta fase se realizó la construcción de la posición
negociadora y se elaboraron las matrices de intereses y las listas de
solicitudes.
La construcción de la
posición negociadora se basa en una interlocución fluida y permanente con el
sector privado, especialmente con los empresarios. Es un proceso en el que se
define el grado de exposición que se puede acordar frente a otro país y se
detectan las sensibilidades del aparato productivo. Aun cuando la construcción
de posición negociadora se hace para todos los acuerdos comerciales que se
emprenden, y por lo tanto supone la existencia de los canales de comunicación
con el sector privado, una nueva negociación implica el afinamiento de la
posición con relación a cada economía en particular.
En la negociación del
TLC con los Estados Unidos la posición negociadora se fortaleció con una
metodología que permitió la identificación de más de 400 intereses de Colombia.
Esa labor de identificación se realizó en un trabajo conjunto con el sector
privado. Adicionalmente, y por iniciativa del sector privado, se hizo un
análisis de las barreras arancelarias y no arancelarias que obstaculizan el
acceso real de las exportaciones colombianas al mercado norteamericano; con
base en ese análisis se hicieron solicitudes específicas al equipo negociador
de los Estados Unidos. Los resultados de estos dos ejercicios fueron puestos a
disposición de los ciudadanos en la página de Internet del Ministerio, desde el
momento mismo en que fueron validados con el sector empresarial. Recientemente
la firma privada Araújo Ibarra & Asociados realizó una evaluación de las
matrices de intereses con relación a lo que finalmente quedó en la negociación;
según su evaluación, se alcanzó plenamente el 86% de los objetivos propuestos,
el 9% se obtuvo parcialmente y “sólo el 5% de estos objetivos no se logró”[285].
Es claro que todo este
proceso presupone el conocimiento de lo que se está negociando no sólo por
parte del equipo negociador sino del sector privado que participó activamente
desde estas primeras fases.
A medida que avanzó el
proceso de negociación y se contó con textos de mesa, estos fueron conocidos
por el sector privado y discutidos a profundidad con el equipo negociador. Esta
labor se realizó con particular detalle para cada una de las mesas de
negociación después de cada ronda, en los informes oficiales que el Gobierno
presentó a la sociedad[286].
Complementariamente, el equipo negociador convocó al sector privado cada vez
que se consideró necesaria la discusión detallada de puntos específicos de la
negociación.
Los textos se pusieron
a disposición no sólo de los empresarios sino de todos los ciudadanos que
tuvieran interés en ellos, a través de los cuartos de lectura que funcionaron
inicialmente en Bogotá y posteriormente en Medellín, Cali y Barranquilla. Esta
fue una figura novedosa, no observada en ninguna negociación reciente en el
hemisferio; el caso más cercano fue el de la negociación del CAFTA, pero el
acceso a la lectura de los textos sólo lo tuvieron los miembros del sector
privado que asistieron al cuarto de al lado en cada ronda de negociación.
Esto significa que los
textos de la negociación del TLC de Colombia con Estados Unidos no fueron
secretos y que a ellos tuvieron acceso tanto empresarios como investigadores,
docentes, estudiantes y analistas de todas las vertientes de opinión.
La amplia temática
contenida en la negociación y el hecho de negociar con la primera potencia
económica del mundo llamó la atención de grupos de ciudadanos para los que
habitualmente las negociaciones comerciales no despiertan ningún interés. Todos
los grupos que quisieron formular sus inquietudes, temores, incertidumbres y
argumentos sobre la negociación tuvieron oportunidad de dialogar con el
Gobierno. Los sindicatos, diversas ONG, la iglesia católica y otros grupos
religiosos, los consumidores, las minorías étnicas, los actores, los
representantes de los Gobiernos departamentales y municipales, se reunieron con
los distintos ministros involucrados o con miembros del equipo negociador;
desde luego, ello no necesariamente significa identificación de las posiciones
de estos grupos con el Gobierno. Es de resaltar en este aspecto del proceso
que, independientemente de su posición frente al TLC, los diversos grupos
fueron escuchados, tuvieron acceso a la información y sus inquietudes fueron
atendidas, como se puede verificar en la correspondencia consignada en el
denominado “Libro blanco de la negociación”.
El “Libro blanco de la
negociación” es una base de datos publicada en Internet con más de ocho mil
documentos que recogen toda la memoria del proceso de interacción entre el
Equipo Negociador y los actores políticos, económicos y sociales durante la
negociación (ver anexo 2). Más allá de su valor histórico como registro
detallado de la negociación del TLC, el “libro blanco” es una evidencia
palmaria del compromiso sin precedentes de este Gobierno con el cumplimiento
del principio de publicidad y transparencia, así como del deber del Estado
–consagrado en el artículo 103 de la Constitución– de contribuir a la
participación ciudadana en las diferentes instancias de concertación, control y
vigilancia de la gestión pública.
El cuarto de al lado y
el cuarto del Congreso fueron otra pieza importante en la política de
transparencia de la negociación. La nutrida asistencia de empresarios,
congresistas, gremios, representantes de los departamentos y de los municipios,
minorías étnicas, ONG, etc. tuvo información diaria sobre el desarrollo de las
negociaciones, con informes detallados de cada una de las mesas. Desde luego,
también fueron consultados para toma de decisiones en las mesas, cuando ello
fue necesario. El cuadro 2 indica el número acumulado de asistentes al cuarto
de acompañamiento del Congreso, así como el promedio por ronda de negociación;
los representantes de las comunidades indígenas asistieron a seis rondas y los
de los afrocolombianos a dos. La mayor participación corresponde a los
congresistas y sus asesores.
Número de personas que
asistieron al cuarto de acompañamiento del Congreso durante las rondas de
negociación del TLC con Estados Unidos
La página de Internet
del Ministerio y la página del TLC fueron mecanismos eficientes de revelación
de información durante el transcurso de la negociación. Los informes de cada
ronda, los boletines de prensa, los documentos técnicos de medición de impacto
de la negociación, las opiniones de columnistas de todas las vertientes y de
diferentes regiones del país, textos de la negociación puestos para comentarios
(como los anexos de inversión y servicios transfronterizos), folletos de
divulgación, etc. han estado al alcance de todos los ciudadanos que cuentan con
acceso a Internet. Adicionalmente, el Ministro, el Viceministro de Comercio
Exterior, el Jefe de la Negociación y los miembros del equipo negociador
atendieron conferencias en todo el país, dieron entrevistas a los medios de
comunicación y asistieron a todos los debates promovidos por el Congreso,
varios de los cuales fueron transmitidos por televisión. Los anexos 4, 5 y 6
muestran que el Jefe Negociador atendió cerca de mil reuniones y el Ministro
más de 750, relacionadas con la negociación del TLC y el Viceministro de
Comercio Exterior 250. Adicionalmente, el Presidente Uribe lideró un consejo
comunitario sobre el TLC el 12 de noviembre de 2005 y, una vez concluida la
negociación, una maratón sobre el TLC en la noche del 1 de marzo de 2006; en
ambos eventos el Presidente, junto con varios ministros y el jefe negociador
debatieron ampliamente con la ciudadanía sobre el contenido del tratado.
El Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo y la Procuraduría General de la Nación,
suscribieron un convenio de cooperación el 3 de mayo de 2004, mediante el cual
se estableció una vigilancia permanente del proceso de negociación del TLC por
parte del Ministerio Público, con el propósito de verificar que el mismo se
desarrollara dentro de los principios de transparencia, publicidad y
participación de los distintos sectores económicos y sociales del país. En
cumplimiento de ese objetivo, un equipo de la Procuraduría estuvo presente
durante las rondas de negociación. El propio Procurador General Edgardo Maya
Villazón, explicó a la opinión pública la función primordial de la Procuraduría
en la negociación en los siguientes términos “Estamos aquí presentes con el
propósito de mirar el proceso, de que exista transparencia y que haya una
información fluida de todos los procedimientos que se están realizando en las
mesas de negociaciones y en cada uno de los componentes que las integran”[287].
Ninguna decisión de
política económica ha generado tanto debate como la negociación del TLC. Y ello
fue posible porque el Gobierno propició una política de transparencia que
permitió amplio acceso a la información a todos aquellos que quisieron acceder
a ella. Diversos elementos de esa política, como los que se acaban de mencionar,
y el “Libro Blanco de la negociación”, puesto a disposición de la ciudadanía
recientemente, dan fe de la voluntad del Gobierno de tomar decisiones con
transparencia.
Mención especial
merece el esfuerzo realizado por el Gobierno para promover la participación de
los grupos étnicos en los procesos de socialización y consulta del TLC. Además
de los espacios de participación abiertos para la sociedad civil en general, se
crearon espacios exclusivos para estos grupos con el objetivo de presentar los
distintos temas incluidos en la negociación y promover las discusiones en torno
a los temas de su interés.
Con los pueblos indígenas, se llevó a cabo
un proceso de socialización en coordinación con las Organizaciones Nacionales
Indígenas ONIC, OPIAC y CIT. Se realizaron 6 talleres en las macro–regiones de la
Orinoquía, Amazonía, Occidente, Andina y Norte. Con las comunidades
afrocolombianas y raizales se realizaron 12 reuniones en el marco de las
Comisiones Consultivas a nivel Departamental, Regional y Distrital en Bogotá,
Caldas, San Andrés, Antioquia, Santander, Putumayo, Chocó, Nariño, Risaralda,
la región Caribe, Cauca y el Valle del Cauca. Así mismo, el Gobierno Nacional
financió la participación de representantes de los grupos étnicos desde la IX
Ronda de Negociación con el fin de garantizar su asistencia en el “Cuarto de al
Lado”.
En total, se desarrollaron alrededor de 50
encuentros exclusivos con los grupos étnicos entre talleres, reuniones
informativas, reuniones técnicas, reuniones con los representantes de las
organizaciones. Estos encuentros tuvieron lugar en más de 15 poblaciones del
país y en el marco de las rondas de negociación a nivel nacional e
internacional”.
A continuación,
se procederá a mostrar gráficamente dicho proceso de negociación del Acuerdo de
Promoción Comercial:
a) Número de
documentos contenidos en el “Libro blanco”, según mesa de negociación o
dependencia que los originó:
MESA O DEPENDENCIA
NÚMERO DE DOCUMENTOS
1
ACCESO A MERCADOS
453
2
AGRICULTURA
1360
3
ASUNTOS AMBIENTALES
44
4
ASUNTOS INSTITUCIONALES
63
5
ASUNTOS LABORALES
97
6
COMERCIO ELECTRONICO
23
7
COMPRAS PUBLICAS
76
8
DEFENSA COMERCIAL/SALVAGUARDIAS
21
9
FORTALECIMIENTO DE LA CAPACIDAD COMERCIAL
617
10
INVERSION
19
11
MEDIDAS SANITARIAS/FITOSANITARIAS
149
12
OBSTACULOS TECNICOS AL COMERCIO
143
13
POLITICA DE COMPETENCIA
18
14
PROCEDIMIENTOS ADUANEROS
44
15
PROPIEDAD INTELECTUAL
186
16
REGLAS DE ORIGEN
263
17
SERVICIOS FINANCIEROS
52
18
SERVICIOS TRANSFRONTERIZOS
320
19
SOLUCION DE CONTROVERSIAS
19
20
TELECOMUNICACIONES
74
21
TEXTILES/CONFECCIONES
22
22
OFICINA DE PRENSA
266
23
OFICINA DE RELACIONES CON EL CONGRESO
157
24
OFICINA JURIDICA
17
25
DESPACHO VICEMINISTRO
64
26
DESPACHO JEFE NEGOCIADOR
3550
TOTAL DOCUMENTOS
8117
b) Bitácora de
las negociaciones del TLC con Estados Unidos, Ministro de Comercio, Industria y
Turismo, Dr. Jorge H. Botero, junio de 2003 a julio de 2006:
REUNIONES CON:
No.
Funcionarios del gobierno de Estados Unidos
(Presidente de EE.UU, George Bush; Robert Zoellick, representante comercial
de los EE.UU; exembajador Paterson,; Roger Noriega, subsecretario para
asuntos de hemisferio occidental de EE.UU; Regina Vargo y congresistas y
embajador Word, empresarios)
79
Senado de la República (citaciones a comisiones I,
II y III; plenarias)
31
Cámara de Representantes (citaciones a comisiones I,
III, V y VI y plenarias), reuniones informales
21
Reuniones particulares con congresistas
36
Reuniones para acuerdo político
12
Foros regionales TLC del Ministerio
14
Foros regionales del Congreso
17
Dirigentes políticos
1
Organismos internacionales
4
Sector privado (empresarios, gerentes, gremios,
asambleas, juntas directivas). Sector servicios, agrícola, mensajería,
propiedad intelectual, Pymes, T.V. entre otros
44
Foros, seminarios y congresos
56
Gira nacional de divulgación del cierre del TLC
11
Gobierno Nacional (Presidente de la República,
Consejo de Ministros, Consejeros, Consejo Superior de Comercio Exterior,
Ministros y Viceministros, entidades públicas del orden nacional)
77
Presidentes, ministros y jefes negociadores andinos
12
Informes cuarto de al lado rondas (empresarios,
congresistas y comunidades indígenas)
100
Procurador General de la Nación
4
Contralor General de la República
3
Gobierno regional y local (Alcalde Mayor de Bogotá,
Asamblea de Gobernadores, Federación de Municipios, Gobernadores, Alcaldes,
Diputados y Concejales)
8
Seminarios periodistas económicos del país y
formadores de opinión
8
Visitas a medios y entrevistas (radio, prensa y
televisión) nacionales, regionales e internacionales)
120
Ruedas de prensa
58
Academia (universidades públicas y privadas,
fundaciones, organizaciones e institutos de investigación de Bogotá y el
resto del país)
23
Centrales obreras
5
Iglesia (Cardenal Pedro Rubiano, Monseñor Luis
Augusto Castro)
4
Corte Constitucional (Sala Plena)
1
Partidos Políticos (Directorio Nacional Liberal,
Directorio Nacional Conservador y Polo Democrático)
3
Conversatorio sociedad civil
2
Reunión con indígenas y comunidades afrocolombianas
7
Consejo comunitario y audiencia pública
2
TOTAL REUNIONES
763
c)  Bitácora de
las negociaciones del TLC con Estados Unidos, Jefe Negociador del TLC, Hernando
José Gómez, marzo de 2004 a julio de 2006:
REUNIONES CON:
No.
Informes de rondas (invitación a todos los sectores
de la sociedad civil y política)
21
Coordinación andinos (reuniones de presidentes y
ministros)
43
Informes cuarto de al lado (congresistas,
empresarios y comunidades indígenas)
141
Estados Unidos (Funcionarios del gobierno
norteamericano, congresistas, firmas internacionales y funcionarios de la
Oficina Comercial de Colombia en EE.UU y Embajador de Colombia y bilateral
(EE.UU)
105
Congresistas (citaciones a comisiones de Senado y
Cámara, plenarias y reuniones con congresistas)
34
Dirigentes políticos
1
Organismos internacionales
6
Organizaciones indígenas y comunidades
afrocolombianas
2
Sector agropecuario (seminarios, foros, congresos,
SAC, líderes del sector, gremios del sector, asambleas, juntas directivas)
38
Sector servicios (seminarios, foros, gremios y
reuniones con sector privado)
21
Gobierno Nacional (Presidente de la República,
Consejo de Ministros, Consejo Superior de Comercio Exterior, Ministros,
Viceministros y entidades públicas del sector nacional)
107
Empresarios (Consejo Gremial, gremios, foros,
congresos, seminarios, asambleas y juntas directivas)
134
Directores canales TV, actores
3
Ruedas de prensa (nacionales e internacionales)
109
Visitas a medios de comunicación y atención prensa
(radio, prensa y televisión nacionales, regionales e internacionales)
91
Academia (universidades públicas y privadas,
fundaciones, organizaciones e institutos de investigación en Bogotá y el
resto del país)
22
Pymes (foros, seminarios, informes en cada ronda y
reunión de jefes de negociación)
19
Foros diferentes sectores nacional e internacional
55
Gira nacional de divulgación TLC
14
Organismos de control (seminarios Contraloría y
Procuraduría)
3
Contraloría
1
Centrales obreras-sindicatos
10
Gobernadores y alcaldes
1
Conferencia episcopal, obispos
2
Consejo comunal y audiencia pública
3
TOTAL REUNIONES
995
d)      Bitácora
de las negociaciones del TLC con Estados Unidos, Viceministro de Comercio
Exterior, Juan Ricardo Ortega y Eduardo Muñoz, marzo de 2004 a julio de 2006:
REUNIONES CON:
No.
Congresistas (Citaciones a comisiones, plenarias y
reuniones con parlamentarios)
13
Estados Unidos (funcionarios del gobierno
norteamericano, congresistas, firmas internacionales y funcionarios de la
Oficina Comercial de Colombia en EE.UU. teleconferencias)
11
Rondas
5
Informes cuarto de al lado
4
Informes Plaza de Artesanos
1
Coordinación andina y demás reuniones
5
Sector privado (empresarios, gerentes, gremios,
asambleas, juntas directivas, foros y seminarios, sector servicios, agrícola,
mensajería, propiedad intelectual y pymes, entre otros
77
Gobierno Nacional (Consejo de Ministros, Presidente,
Consejo Superior de Comercio Exterior, Triple A, Ministros, Viceministros,
entidades públicas del orden …
45
Presidentes, ministros y jefes negociaciones andinos
2
Organismos internacionales
3
Gobierno regional y local (Gobernador de
Cundinamarca, Concejo de Bogotá, Gobernador de Antioquia, Alcalde de
Medellín)
1
Visitas a medios nacionales, regionales y
presidencia
42
Academia (universidades públicas y privadas,
fundadores, organizaciones e institutos de investigación de Bogotá el resto
del país
19
Otros seminarios y foros
7
Seminario capacitación periodistas
5
Foros regionales divulgación del TLC Ministerio y
Congreso
5
Organismos de control
1
Asemex (sindicato de Mincomercio)
2
Organizaciones indígenas
2
Consejo comunal y audiencia pública
2
TOTAL REUNIONES
252
e)       Comisión
de acompañamiento del Congreso en las rondas de negociación del TLC
Colombia-Estados Unidos (número de personas):
Ronda I
Cartagena
Mayo
18-19/04
Ronda II
Atlanta
Junio
14-18/04
Ronda III
Lima
Julio
26-30/04
Ronda IV
Fajardo
Sept.
13-17/04
Ronda V
Guayaquil
Octubre
25-29/04
Congresistas
33
4
9
19
31
Asesores del Congreso
27
1
1
1
21
Gobernado-res
1
1
1
1
2
Alcaldes
1
2
Concejales
Diputados
1
1
Rep. Indígenas
Re. Afroco-lombianos
Total
61
6
11
23
57
Ronda VI
Tucson
Nov. 30-
Dic. 4/04
Ronda VII
Cartagena
Febrero
7-11/05
Ronda VIII
Washington
Marzo
14-18/05
Ronda IX
Lima
Abril
18-22/05
Ronda X
Guayaquil
Junio
6-10/05
Congresistas
20
65
15
30
2
Asesores del Congreso
1
29
4
40
Gobernado-res
9
2
Alcaldes
4
2
Concejales
Diputados
2
1
1
Rep. Indígenas
5
1
4
1
Re. Afroco-lombianos
5
Total
21
114
24
80
4
Ronda XI
Miami
Julio
18-22/05
Ronda
XII
Cartagena
Sept.
19-23/05
Reunión
Avance
Washington
Octubre
17-21/05
Ronda
XIII
Washington
Nov.
14-23/05
Ronda
XIV
Washington
Enero-
Febrero
/06
Total
Congresistas
41
56
4
18
2
349
Asesores del Congreso
25
40
7
2
199
Gobernado-res
1
2
20
Alcaldes
2
3
14
Concejales
5
30
35
Diputados
1
7
Rep. Indígenas
6
4
21
Re. Afroco-lombianos
7
12
Total
88
135
4
25
4
653
f)       Número
de asistentes a los informes de cada ronda en la Plaza de Artesanos:
Ronda
No. Personas
Primera
206
Segunda
245
Tercera
442
Cuarta
619
Quinta
522
Sexta
343
Séptima
470
Octava
227
Novena
360
Décima
206
Décima primera
178
Décima segunda
274
Reuniones avance
127
Décima tercera
181
Décima cuarta
691
Total
5091
g)      Proyectos
aprobados durante la negociación en la mesa de cooperación:
Área
Componen-te
Proyectos aprobados
Número
Descripción
Capital
Humano
Innovación y desarrollo tecnológico
1
-apoyo a desarrollo de reformas e implementaciones
de políticas que incentivan la gestión de propiedad intelectual y
transferencia de tecnología por parte del sector privado
Propiedad intelectual
3
-Apoyo a desarrollo de normas de medidas en frontera
-Apoyo a sistematización de registro de derechos de
autor
-Apoyo a desarrollo de herramientas para fortalecer
la capacidad de hacer cumplir las normas en aduanas, policía y juzgados
Asuntos laborales
5
-Desarrollo de herramientas analíticas para definir
la política laboral.
-Desarrollo de herramientas de estudio de demanda
laboral para ajuste de programas de adecuación de oferta laboral.
-Programas de protección de los derechos del
trabajador y control del trabajo infantil.
-Apoyo en fortalecimiento de capacidad de inspección
laboral.
-Apoyo en desarrollo de sistema acusatorio oral para
procesos laborales.
Infra-Estructu-ra
Telecomuni-caciones
4
-Desarrollo de propuesta para asignación del
espectro electromagnético.
-Evaluación de la política de banda ancha.
-Propuesta de reforma de la política de
telecomunicaciones sociales.
-Desarrollo de propuesta para desagregación del
bucle de usuario final para universalización de servicio
Energía
4
-Apoyo a desarrollo de regulación para promoción de
la competencia en la distribución al consumidor de electricidad.
-Apoyo a desarrollo de sistema de asignación de
cupos para aumento de exportaciones de electricidad.
-Apoyo a desarrollo de normativa de promoción de la
universalización del servicio de electricidad.
-Apoyo a desarrollo de esquema regulatorio para
promoción de la inversión privada en generación y distribución de
electricidad.
Transporte
2
-Apoyo en desarrollo de marco regulatorio para
promoción de inversión privada en desarrollo de infraestructura.
-Desarrollo de modelo de evaluación de demanda de
infraestructura de transporte con crecimiento de comercio por TLC.
Aduanas
4
-Módulo gestión del riesgo para selectividad en
importaciones.
-Reformas a sistemas de determinación de origen y de
valor.
-Implementación de tecnología y metodología de
inspección no intrusiva.
-Metodología de auditoría y análisis de pruebas.
Conectividad
1
-Desarrollo de programas piloto para establecer
conectividad de banda ancha a nivel rural (Last Mille)
Área
Componen-te
Proyectos aprobados
Número
Descripción
Adminis-tración pública
Política fiscal
4
-Apoyar el diseño de la reforma tributaria.
-Mejorar el sistema de administración tributaria.
-Apoyo en el diseño e implementación de los sistemas
de finanzas intergubernamentales.
-Diseño e implementación de un sistema de autoevalúo
y actualización catastral; y mejoramiento de los esquemas de recaudo.
Competencia
3
-Apoyo en actualización de ley de competencia.
-Fortalecimiento a capacidad de investigación de
prácticas anticompetitivas.
-Desarrollo de guías para fusiones y adquisiciones.
Competitivi-dad
4
-Plan de acción sobre clima de inversión en
Colombia.
-Apoyo al Congreso para diseño de estrategia de
agenda interna..
-Apoyo en el desarrollo de agenda de trabajo para
Conpes de promoción de la competitividad.
-Apoyo a DNP en elaboración de Conpes de agenda
interna y reforma institucional.
Arbitraje
2
-Apoyo en desarrollo de unidad de prevención de
arbitraje.
-Propuesta de reforma a sistema de arbitraje
internacional.
Medio ambiente
3
-Apoyo en elaboración de nuevo código de recursos
naturales.
-Apoyo en definición de sistema de tasas
contributivas y de uso de recursos naturales.
-Mercados verdes.
Desarrollo empresa-rial
Internaciona-lización
3
-Promover el respeto y la observancia de los
derechos de propiedad intelectual.
-Propuesta para establecimiento de estándares
internacionales en licenciamiento y supervisión de servicios profesionales.
-Estadísticas de servicios: desarrollo de encuesta
trimestral de servicios y reforma a encuesta anual de servicios.
Pymes
7
-Fortalecimiento de cadenas asociadas de proveedores
con grandes empresas.
-Propuesta de reforma al sistema nacional de
acreditación.
-Propuesta de Conpes y ley de calidad.
-100 empresas en proceso de certificación en
estándares WRAP, HACCP, KOSHER, CMMI, entre otros.
-Requisitos técnicos para el sector farmacéutico
compras estatales.
-Sistema de información para participación de pymes
en compras públicas en EE.UU.
-Estudio de oportunidades para acceder al mercado de
compras federales y estatales en EE.UU.
·
·
Compe-tencia
·
3
·
-Apoyo en
actualización de ley de competencia.
·
-Fortalecimiento a
capacidad de investigación de prácticas anticompetitivas.
·
-Desarrollo de guías
para fusiones y adquisiciones.
·
·
Competi-tividad
·
4
·
-Plan de acción sobre
clima de inversión en Colombia.
·
-Apoyo al Congreso
para diseño de estrategia de agenda interna..
·
-Apoyo en el
desarrollo de agenda de trabajo para Conpes de promoción de la
competitividad.
·
-Apoyo a DNP en
elaboración de Conpes de agenda interna y reforma institucional.
·
·
Arbitraje
·
2
·
-Apoyo en desarrollo
de unidad de prevención de arbitraje.
·
-Propuesta de reforma
a sistema de arbitraje internacional.
·
·
Medio ambiente
·
3
·
-Apoyo en elaboración
de nuevo código de recursos naturales.
·
-Apoyo en definición
de sistema de tasas contributivas y de uso de recursos naturales.
·
-Mercados verdes.
·
·
Interna-ciona-lización
·
3
·
-Promover el respeto
y la observancia de los derechos de propiedad intelectual.
·
-Propuesta para
establecimiento de estándares internacionales en licenciamiento y supervisión
de servicios profesionales.
·
-Estadísticas de
servicios: desarrollo de encuesta trimestral de servicios y reforma a
encuesta anual de servicios.
·
·
Pymes
·
7
·
-Fortalecimiento de
cadenas asociadas de proveedores con grandes empresas.
·
-Propuesta de reforma
al sistema nacional de acreditación.
·
-Propuesta de Conpes
y ley de calidad.
·
-100 empresas en
proceso de certificación en estándares WRAP, HACCP, KOSHER, CMMI, entre
otros.
·
-Requisitos técnicos
para el sector farmacéutico compras estatales.
·
-Sistema de
información para participación de pymes en compras públicas en EE.UU.
·
-Estudio de
oportunidades para acceder al mercado de compras federales y estatales en
EE.UU.
·
·
Asocia-tividad
·
1
·
-Asistencia técnica
integral para grupos asociativos-clusters.
·
Inversión y
·
Financia-miento
·
Inversión
·
3
·
-Desarrollo de
herramientas de evaluación de alternativas de inversión en agenda interna.
·
-Creación de un fondo
de capital de riesgo orientado a invertir en empresas pequeñas y medianas.
·
-Desarrollo de
estrategia de promoción de inversión extranjera en Colombia.
·
·
Financia-miento
·
5
·
-Apoyo en creación de
superintendencia financiera.
·
-Apoyo en desarrollo
de supervisión de activos basada en riesgos.
·
-Reforma de sistema
financiero.
·
-Microfinanzas
rurales.
·
-Mecanismos de acceso
al sistema financiero para pymes.
·
Agri-cultu-ra y
desa-rrollo rural
·
Sistema de
información
·
2
·
-Desarrollo de
sistema de inteligencia de mercados agrícolas.
·
-Desarrollo de
sistema de estadísticas agropecuarias.
·
·
Financia-miento
·
2
·
-Diseño e
implementación de esquemas de financiación rural.
·
-Desarrollo de
sistema de coberturas financieras de riesgo para productos agropecuarios.
·
·
Acceso a la tierra
·
1
·
-Diseño de
estrategias de transición para regiones vulnerables.
·
·
MSF
·
10
·
-Desarrollo de
sistema de información para trámite y seguimiento de solicitud de aprobación
de ingreso a mercado de EE.UU de productos de origen agropecuario.
·
-Fortalecimiento de
las autoridades msf y del comité nacional MSF.
·
-Sistema de
inspección y certificación de productos cárnicos.
·
-Programa de
inspección y certificación de estándares MSF para leche y derivados.
·
-Registro de
pesticidas para cultivos menores.
·
-Metodología de
implementación de buenas prácticas agrícolas (BPA), con énfasis en el buen
uso de pesticidas.
·
-Establecimiento de
zonas de baja prevalencia y System Approach.
·
-Desarrollo de
programas de análisis de riesgos, registro, inspección y certificación de
alimentos y materias primas e insumos alimentarios.
·
-Estudio de
factibilidad para el desarrollo de un centro de tratamiento e inspección
sanitario y fitosanitario en la Sabana de Bogotá (CELTA).
·
-Estudio de
factibilidad para el desarrollo de un corredor entre el centro de logística y
la terminal de carga del proyecto CELTA.
Después de más
de dos años de negociaciones (2004-2006) entre Colombia y Estados Unidos,
finalmente vienen a firmar el Acuerdo de Promoción Comercial el 22 de noviembre
de 2006.
Debe denotarse
que atendiendo los temas planteados en la audiencia pública se registra en la
ponencia conjunta para primer debate al proyecto de ley 178 de 2006 Senado y
200 de 2007 Cámara, un punto referido al “Impacto fiscal”, como puede
apreciarse:
“2. Impacto fiscal
…
Teniendo en cuenta lo anterior, los
ponentes consideramos que el impacto fiscal en el corto plazo puede ser
significativo según los cálculos de los estudios. Sin embargo, sería compensado
en pocos años por el crecimiento del comercio en primera instancia (un factor
que no tiene en cuenta la estimación del Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo ) y posteriormente, por el mayor crecimiento económico que prevén los
mismos estudios. El balance entonces, es un tiempo prudencial, llega incluso a
ser positivo para el país. Por tal motivo, los razonamientos fiscales del
impacto inmediato no pueden convertirse en argumentos suficientes para negar el
proyecto de ley aprobatorio del TLC entre Colombia y los Estados Unidos.
Sobre el particular debe destacarse el Oficio
UJ0212 de febrero 7 de 2007, mediante el cual el señor Ministro de Hacienda y
Crédito Público, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 7° de la Ley
819 de 2003, informa a la Presidencia de la Comisión Segunda Constitucional
Permanente del Senado de la República, que el TLC comporta dos impactos
fiscales, uno negativo representado en la reducción de los aranceles pagados
por importaciones provenientes de los EE. UU., y otro positivo fundamentado en
el mayor crecimiento económico producido por el tratado, calculándose el
primero “entre US 250 y 300 millones, el cual será contrarestado (sic)
gradualmente por los recaudos producidos por el mayor crecimiento económico, de
manera que a partir del quinto año tendrá un impacto fiscal positivo”.
Igualmente, que “Dado lo anterior, este proyecto de ley se enmarca dentro del
Marco Fiscal de Mediano Plazo que tiene como objeto llegar a una relación deuda
PIB del 30% en 2015, en la medida que el efecto fiscal será positivo para esa
fecha”. Y destaca que el TLC “implicará un cambio en la estructura productiva
de la economía Colombiana en concordancia con sus ventajas comparativas”, el
cual tendrá “un efecto adicional positivo en otras variables macroeconómicas y
sociales importantes como el empleo y la inversión nacional y extranjera”.
Y, finalmente en
la exposición de motivos como en la ponencia conjunta[288]
se resalta el desarrollo de la agenda interna en los siguientes términos:
“Agenda interna y Plan de desarrollo
El Gobierno ha manifestado, en múltiples
ocasiones, que la política de inserción activa en la economía globalizada va
aparejada con las políticas orientadas a mejorar en la competitividad de la
economía. Tal principio quedó recogido en el más reciente documento sobre la
política de competitividad:
´La competitividad de una Nación se define
como el grado en el que un país puede producir bienes y servicios capaces de
competir exitosamente en mercados globalizados y a la vez mejorar las
condiciones de ingreso y calidad de vida de la población. La competitividad es
el resultado de la interacción de múltiples factores relacionados con las
condiciones que enfrenta la actividad empresarial y que condicionan su
desempeño, tales como infraestructura, recursos humanos, ciencia y tecnología,
instituciones, entorno macroeconómico, y productividad´[289].
…
1. Las políticas de productividad y
competitividad
Es importante tener en cuenta que el país
no está arrancando de cero en materia de competitividad. …
En la Agenda Interna se plantearon tres
dimensiones de trabajo: la transversal, la sectorial y la regional. Se partió
de un enfoque similar al de la Política Nacional de Productividad y
Competitividad, buscando superar los cuellos de botella que se habían
detectado: limitada injerencia del Ministerio de Comercio Exterior sobre las
políticas que afectan la competitividad, dificultades de coordinación
interinstitucional, insuficiente participación del sector privado, y
debilidades en las actividades de seguimiento y evaluación de las políticas54….
Durante el proceso de construcción de la
Agenda Interna, el Gobierno tomó la decisión de integrarla con la propuesta de Visión
Colombia II Centenario 2019, que pretende estimular el debate sobre el país
deseado y posible en el largo plazo. De esta forma, las políticas de
competitividad entran como parte de los planes y proyectos que harán alcanzable
un mayor desarrollo socioeconómico del país.
Los resultados del trabajo de construcción
de la Agenda Interna en las tres dimensiones ya se tienen consolidados en el
DNP y, por iniciativa del Congreso y de la Alta Consejería para la Competitividad,
las agendas regionales se presentaron a los departamentos en foros realizados
en los meses finales de 2006. De forma complementaria, el DNP ha comenzado la
publicación de los documentos de Agenda Interna para las dimensiones regional y
sectorial56.
El gobierno consideró convenientes algunos
ajustes en la política de competitividad, especialmente en la necesidad de
contar con unas metas concretas y de establecer un arreglo institucional que
haga viable el logro de tales metas. En agosto de 2006 fue aprobado el
Documento Conpes 3439, que fijó dos metas a la política de productividad y
competitividad: aumentar la productividad y mejorar la calificación global de
competitividad; en esta última materia se espera que Colombia se posicione como
el segundo país más competitivo de la región y que avance al menos diez puestos
en la clasificación mundial57.
En el aspecto institucional, el Conpes
recomendó la creación del Sistema Administrativo Nacional de Competitividad
(SNC) para integrar “formal y coherentemente los esfuerzos de las instituciones
relacionadas con la formulación, ejecución y seguimiento de las políticas que
afectan la competitividad del país”. También recomendó la creación de la Comisión
Nacional de Competitividad (CNC) como máxima autoridad nacional de
competitividad y coordinadora del SNC.
El Decreto 2828 del 23 de agosto de 2006
acogió las propuestas aprobadas en el Conpes y estableció que la CNC “será el
órgano asesor del Gobierno Nacional y de concertación entre este, las entidades
territoriales y la sociedad civil en temas relacionados con la productividad y
competitividad del país y de sus regiones, con el fin de promover el desarrollo
económico y mejorar el nivel de vida de la población” (artículo 5°).
La CNC tendrá la dirección del Presidente
de la República, la coordinación general del Alto Consejero Presidencial para la
Competitividad y la Productividad, la secretaría técnica del DNP, y la
participación de ministros del despacho y representantes de otros entes del
Gobierno Nacional y regional, del sector privado, la academia y los
trabajadores.
Los debates sobre competitividad y el
proceso de construcción de la Agenda Interna han permitido la identificación de
siete líneas de acción que son prioritarias en el objetivo de mejorar la
competitividad de la economía en el entorno de globalización: 1. Desarrollo
empresarial; 2. Desarrollo agropecuario; 3. Ahorro, inversión y financiamiento;
4. Capital físico; 5. Desarrollo tecnológico; 6. Capital humano, y 7.
Instituciones y políticas.
Para el logro de las metas definidas en el
Documento Conpes 3439, las políticas de competitividad deben transformarse en
políticas de Estado -de forma que trasciendan las iniciativas de gobiernos
particulares-, y asegurar el cumplimiento de las metas e iniciativas propuestas
para cada uno de las siete líneas de acción mencionadas. Este propósito ha sido
formulado en las Bases del Plan de Desarrollo 2006-2010 Estado Comunitario:
Desarrollo para todos, cuyo proyecto de ley hace curso en el Congreso….
2. La Agenda Interna en el Plan de
Desarrollo
Tal como se mencionó,
una de las novedades de la Agenda Interna fue su proceso de construcción desde
abajo hacia arriba. Esto significa que la participación efectiva de los
múltiples agentes de las regiones y de las cadenas productivas enriqueció el
debate. De igual forma, fue muy amplia y diversificada la cantidad de
propuestas y el listado de problemas que aquejan la productividad y competitividad
tanto sectorial como regional. El resultado de ese proceso en el plano regional
fue la selección de 360 apuestas productivas y 4.500 acciones necesarias para
mejorar los estándares de competitividad de los departamentos y de las cadenas
productivas. Esa amplitud y diversidad son una consecuencia natural del proceso
mismo de construcción de la Agenda Interna; las decisiones centralizadas
podrían haber tenido mayor enfoque y unidad, pero quizás a costa de desconocer
las realidades regionales y sectoriales.…
Los resultados del amplio trabajo realizado
en la construcción de la Agenda Interna fueron incorporados en varios capítulos
de las Bases del Plan de Desarrollo 2006-2010 Estado Comunitario: Desarrollo
para todos, con una clasificación muy similar y en los términos en que lo
señala el Departamento Nacional de Planeación en documento recientemente
entregado al Congreso:…
En los capítulos señalados del Plan de
Desarrollo, están formuladas las estrategias de productividad y competitividad
con amplio detalle. Así, por ejemplo, en la sección de Desarrollo empresarial,
innovación y desarrollo tecnológico, se enfatiza en la política de inserción
activa en la economía globalizada mediante la negociación de otros acuerdos
comerciales; también se proponen avances en los programas de asociatividad de
Mipymes con grandes empresas, la consolidación de la oferta turística, la
implementación de la Política Nacional de la Calidad, el fomento de la
innovación y el desarrollo productivo, entre otras.
Consideramos los
ponentes que esos contenidos del Plan de Desarrollo incorporan los componentes
de la Agenda Interna y constituyen un paso adelante en esa construcción
participativa de la productividad y la competitividad del país. De importancia
vital para el país, en el marco del proyecto de ley de aprobación del Acuerdo
de Promoción Comercial con los Estados Unidos, es la posibilidad real de
ejecución de las acciones propuestas, por lo cual es necesario conocer el
componente financiero del Plan de Desarrollo y muy especialmente su orientación
a las regiones del país”.
De esta forma,
se busca preparar a la economía colombiana frente a los desafíos que
inevitablemente impone el Acuerdos de liberalización comercial que nos ocupa.
4.6.2.          Articulado
del Acuerdo de Promoción Comercial[290].
El acuerdo
comercial que nos ocupa consta de un (1) Preámbulo, veintitrés (23) Capítulos,
cartas adjuntas y entendimientos, tres (3) anexos y dos (2) listas al anexo
2.3, cuyo contenido dado su extensión puede simplificarse en el siguiente
esquema para facilitar su comprensión:
·
·
ARTICULOS
·
CARTAS ADJUNTAS Y
·
ENTENDIMI-
·
ENTOS
·
ANEXOS
·
Preámbulo
·
·
·
·
Capítulo Uno
·
Disposiciones
iniciales y definiciones generales
·
Art.1.1. Establecimiento
de la zona de libre comercio.
·
Art. 1.2. Relación
con otros acuerdos internacionales..
·
Art. 1.3.
Definiciones de aplicación general.
·
·
Anexo 1.3:
Definiciones específicas por país
·
Capítulo Dos
·
Trato nacional y
acceso de mercancías al mercado
·
Art. 2.1. Ámbito de
aplicación.
·
Art. 2.2. Trato
nacional.
·
Art. 2.3. Eliminación
arancelaria.
·
Art. 2.4. Exención de
aranceles aduaneros.
·
Art. 2.5. Admisión
temporal de mercancías.
·
Art. 2.6. Mercancías
reimportadas después de reparación o alteración.
·
Art. 2.7. Importación
libre de aranceles para muestras comerciales de valor insignificante y
materiales de publicidad impresos.
·
Art. 2.8.
Restricciones a la importación y a la exportación.
·
Art. 2.9. Licencias
de importación.
·
Art. 2.10. Cargas y
formalidades administrativas.
·
Art. 2.11. Impuestos
a la exportación.
·
Art. 2.12. Productos
distintivos.
·
Art. 2.13. Comité de
comercio de mercancías.
·
Art. 2.14. Ámbito de
aplicación y cobertura.
·
Art. 2.15.
Administración e implementación de contingentes.
·
Art. 2.16. Subsidios
a la exportación agrícola.
·
Art. 2.17. Empresas
exportadoras del Estado.
·
Art. 2.18. Medidas de
salvaguardia agrícola.
·
Art. 2.19. Mecanismo
de compensación del azúcar.
·
Art. 2.20. Consultas
sobre el comercio de pollos.
·
Art. 2.21. Comité de
comercio agrícola.
·
Art. 2.22.
Definiciones.
·
Carta adjunta o
entendimiento
·
Anexo 2.2. Trato
nacional y restricciones a la importación y exportación.
·
·
Anexo 2.3.
Eliminación arancelaria.
·
·
Anexo 2.11. Impuestos
a la exportación.
·
·
Anexo 2.18. Medidas
de salvaguardia agrícola.
·
Capítulo Tres
·
Textiles y vestidos
·
Art. 3.1. Medidas de
salvaguardia textil.
·
Art. 3.2. Cooperación
Aduanera y verificación de origen.
·
Art. 3.3. Reglas de
origen, procedimientos de origen y asuntos conexos.
·
Art. 3.4. Comité de
asuntos  comerciales de textiles y del vestido.
·
Art. 3.5.
Definiciones.
·
·
Anexo 3-A. Reglas
específicas de origen del sector textil y del vestido para los capítulos 42,
50 al 63, 66, 70 y 94..
·
·
Anexo 3-B. Lista de
mercancías en escaso abasto.
·
·
Anexo 3-C. Mercancías
textiles o del vestido no cubiertas por el Capítulo tres. Apéndice de
correlación para mercancías textiles y del vestido.
·
Capítulo Cuatro
·
Reglas de origen y
procedimientos de origen
·
Art. 4.1. Mercancías
originarias.
·
Art. 4.2. Valor del
contenido regional.
·
Art. 4.3. Valor de
los materiales.
·
Art. 4.4. Ajustes
adicionales al valor de los materiales.
·
Art. 4.5.
Acumulación.
·
Art. 4.6. De minimis.
·
Art. 4.7. Mercancías
y materiales fungibles.
·
Art. 4.8. Accesorios,
repuestos y herramientas.
·
Art. 4.9. Juegos o
surtidos de mercancías.
·
Art. 4.10. Envases y
material de empaque para la venta al por menor.
·
Art. 4.11.
Contenedores y materiales de embalaje para embarque.
·
Art. 4.12. Materiales
indirectos empleados en la producción.
·
Art. 4.13. Tránsito y
transbordo.
·
Art. 4.14. Consultas
y modificaciones.
·
Art. 4.15. Solicitud
de trato preferencial.
·
Art. 4.16.
Excepciones.
·
Art. 4.17. Requisitos
para mantener registros.
·
Art. 4.18.
Verificación.
·
Art. 4.19.
Obligaciones respecto a las importaciones.
·
Art. 4.20.
Obligaciones respecto a las exportaciones.
·
Art. 4.21.
Directrices comunes.
·
Art. 4.22.
Implementación.
·
Art. 4.23. Definiciones.
·
·
Anexo 4.6.
Excepciones al artículo 4.6.
·
·
Anexo 4.1. Reglas de
origen específicas. Parte I-Notas generales interpretativas.
·
Parte II-Reglas de
origen específicas.
·
Apéndice 4.1.A
·
Capítulo Cinco
·
Administración
aduanera y facilitación del comercio
·
Art. 5.1.
Publicación.
·
Art. 5.2. Despacho de
mercancías.
·
Art. 5.3.
Automatización.
·
Art. 5.4.
Administración de riesgos.
·
Art. 5.5.
Cooperación.
·
Art. 5.6.
Confidencialidad.
·
Art. 5.7. Envíos de
entrega rápida.
·
Art. 5.8. Revisión y
apelación.
·
Art. 5.9. Sanciones.
·
Art. 5.10.
Resoluciones anticipadas.
·
Art. 5.11.
Implementación.
·
·
·
Capítulo Seis
·
Medidas sanitarias y
fitosanitarias
·
Art. 6.1. Alcance y
cobertura.
·
Art. 6.2.
Disposiciones generales.
·
Art. 6.3. Comité
permanente sobre asuntos sanitarias y fitosanitarias.
·
Carta adjunta o
entendimiento
·
·
Capítulo Siete
·
Obstáculos técnicos
al comercio
·
Art. 7.1.
Confirmación del Acuerdo OTC.
·
Art. 7.2. Ámbito y
cobertura.
·
Art. 7.3.
Facilitación del comercio.
·
Art. 7.4. Evaluación
de la conformidad.
·
Art. 7.5. Reglamentos
técnicos.
·
Art. 7.6.
Transparencia.
·
Art. 7.7. Comité de
obstáculos técnicos al comercio.
·
Art. 7.8. Intercambio
de información.
·
Art. 7.9.
Definiciones.
·
·
Anexo 7.7. Comité de
obstáculos técnicos al comercio.
·
Capítulo Ocho
·
Defensa comercial
·
Art. 8.1. Imposición
de una medida de salvaguardia.
·
Art. 8.2. Normas para
una medida de salvaguardia.
·
Art. 8.3.
Procedimiento de investigación y requisitos de transparencia.
·
Art. 8.4.
Notificación y consulta.
·
Art. 8.5. Compensación.
·
Art. 8.6. Medidas de
salvaguardia global.
·
Art. 8.7.
Definiciones.
·
Art. 8.8. Antidumping
y derechos compensatorios.
·
·
·
Capítulo Nueve
·
Contratación pública
·
Art. 9.1. Alcance y
cobertura.
·
Art. 9.2. Principios
generales.
·
Art. 9.3. Publicación
de medidas de contratación pública.
·
Art. 9.4. Publicación
de los avisos.
·
Art. 9.5. Plazos para
el proceso de presentación de ofertas.
·
Art. 9.6. Información
sobre contrataciones públicas futuras.
·
Art. 9.7. Condiciones
de participación.
·
Art. 9.8.
Contratación directa.
·
Art. 9.9. Tratamiento
de las ofertas y adjudicación de contratos.
·
Art. 9.10. Asegurando
la integridad en las prácticas de contratación pública.
·
Art. 9.11. Revisión
nacional de las impugnaciones de los proveedores.
·
Art. 9.12.
Modificaciones y rectificaciones de la cobertura.
·
Art. 9.13.
Divulgación de la información.
·
Art. 9.14.
Excepciones.
·
Art. 9.15. Comité
sobre contratación pública.
·
Art. 9.16. Definiciones.
·
Cartas adjuntas o
entendimientos
·
Anexo 9.1. Sección
A-Entidades del nivel central de Gobierno.
·
·
Sección B-Entidades
del nivel sub-central de Gobierno.
·
·
Sección C-Otras
entidades cubiertas.
·
·
Sección D-Entidades
especiales cubiertas.
·
·
Sección E-Bienes.
·
·
Sección F-Servicios.
·
·
Sección G-Servicios
de construcción.
·
·
Sección H-Notas
generales.
·
Capítulo Diez
·
Inversión
·
Art. 10.1. Ámbito de
aplicación y cobertura.
·
Art. 10.2. Relación
con otros capítulos.
·
Art. 10.3. Trato
nacional.
·
Art. 10.4. Trato de
nación más favorecida.
·
Art. 10.5. Nivel
mínimo de trato.
·
Art. 10.6.
Tratamiento en caso de contienda.
·
Art. 10.7.
Expropiación e indemnización.
·
Art. 10.8.
Transferencias.
·
Art. 10.9. Requisitos
d desempeño.
·
Art. 10.10. Altos
ejecutivos y juntas directivas.
·
Art. 10.11. Inversión
y el medio ambiente.
·
Art. 10.12.
Denegación de beneficios.
·
Art. 10.13. Medidas
disconformes.
·
Art. 10.14.
Formalidades especiales y requisitos de información.
·
Art. 10.15. Consultas
y negociación.
·
Art. 10.16.
Sometimiento de una reclamación a arbitraje.
·
Art. 10.17.
Consentimiento de cada una de las partes al arbitraje.
·
Art. 10.18. Condiciones
y limitaciones al consentimiento de las partes.
·
Art. 10.19. Selección
de los árbitros.
·
Art. 10.20.
Realización del arbitraje.
·
Art. 10.21.
Transparencia de las actuaciones arbitrales.
·
Art. 10.22. Derecho
aplicable.
·
Art. 10.23. Interpretación
de los anexos.
·
Art. 10.24. Informes
de expertos.
·
Art. 10.25.
Acumulación de procedimientos.
·
Art. 10.26. Laudos.
·
Art. 10.27. Entrega
de documentos.
·
Art. 10.28.
Definiciones
·
·
Anexo 10-A. Derecho
internacional consuetudinario.
·
·
Anexo 10-B.
Expropiación.
·
·
Anexo 10-C. Entrega
de documentos a una parte bajo la sección B.
·
·
Anexo 10-D. Órgano de
apelación o mecanismo similar.
·
·
Anexo 10-E.
Disposicio-nes especiales de solución de controver-sias.
·
·
Anexo 10-F. Deuda
pública.
·
·
Anexo 10-G.
Sometimiento de una reclamación a arbitraje.
·
Capítulo Once
·
Comercio
transfronterizo de servicios
·
Art. 11.1. Ámbito de
aplicación.
·
Art. 11.2. Trato
nacional.
·
Art. 11.3.Trato de
nación más favorecida.
·
Art. 11.4. Acceso a
los mercados.
·
Art. 11.5. Presencia
local.
·
Art. 11.6. Medidas
disconformes.
·
Art. 11.7.
Reglamentación nacional.
·
Art. 11.8.
Transparencia en el desarrollo y aplicación de las regulaciones.
·
Art. 11.9.
Reconocimiento.
·
Art. 11.10.
Transferencias y pagos.
·
Art. 11.11.
Denegación de beneficios.
·
Art. 11.12.
Compromisos específicos.
·
Art. 11.13.
Implementación.
·
Art. 11.14.
Definiciones.
·
Carta adjunta o
entendimiento
·
Anexo 11-A.
·
·
Anexo 11-B. Servicios
profesionales.
·
·
Anexo 11-C.
·
·
Anexo 11-D. Servicios
de envío urgente.
·
·
Anexo 11-E. Agencia
comercial.
·
Capítulo Doce
·
Servicios financieros
·
Art. 12.1. Ámbito de
aplicación y cobertura.
·
Art. 12.2. Trato
nacional.
·
Art. 12.3. Trato de
nación más favorecida.
·
Art. 12.4. Acceso al
mercado para instituciones financieras.
·
Art. 12.5. Comercio
transfronterizo.
·
Art. 12.6. Nuevos
servicios financieros.
·
Art. 12.7.
Tratamiento de cierto tipo de información.
·
Art. 12.8. Altos
ejecutivos y directorios.
·
Art. 12.9. Medidas
disconformes.
·
Art. 12.10.
Excepciones.
·
Art. 12.11.
Transparencia y administración de ciertas medidas.
·
Art. 12.12. Entidades
autorreguladas.
·
Art. 12.13. Sistemas
de pago y compensación.
·
Art. 12.14.
Disponibilidad expedita de servicios de seguros.
·
Art. 12.15.
Compromisos específicos.
·
Art. 12.16. Comité de
servicios financieros.
·
Art. 12.17.
Consultas.
·
Art. 12.18. Solución
de controversias.
·
Art. 12.19.
Controversias sobre inversión en servicios financieros.
·
Art. 12.20.
Definiciones.
·
Entendimientos
·
Anexo 12.1.3(a).
Entendimiento referente al artículo 12.1.3(a).
·
·
Anexo 12.5.1.
Comercio transfronte-rizo.
·
·
Anexo 12.14.
Disponibilidad expedita de servicios de seguros.
·
·
Anexo 12.15.
Compromiso específico.
·
·
Anexo 12.16.1. Comité
de servicios financieros.
·
Capítulo Trece
·
Política de
competencia, monopolios designados y empresas del Estado
·
Art. 13.1. Objetivos.
·
Art. 13.2.
Legislación de libre competencia y práctica de negocios anticompetitivos.
·
Art. 13.3.
Cooperación.
·
Art. 13.4. Grupo de
trabajo.
·
Art. 13.5. Monopolios
designados.
·
Art. 13.6. Empresas
del Estado.
·
Art. 13.7.
Diferencias de precios.
·
Art. 13.8.
Transparencia y solicitudes de información.
·
Art. 13.9. Consultas.
·
Art. 13.10.
Controversias.
·
Art. 13.11.
Definiciones.
·
·
·
Capítulo Catorce
·
Telecomunicaciones
·
Art. 14.1. Ámbito y
cobertura.
·
Art. 14.2. Acceso y
uso de los servicios públicos de telecomunicaciones.
·
Art. 14.3.
Obligaciones relativas a los proveedores de servicios públicos de
telecomunicaciones.
·
Art. 14.4.
Obligaciones adicionales relativas a los proveedores importantes de servicios
públicos de telecomunicaciones.
·
Art. 14.5. Sistemas
de cables submarinos.
·
Art. 14.6.
Condiciones para el suministro de servicios de información.
·
Art. 14.7. Organismos
de regulación independientes y proveedores de telecomunicaciones de propiedad
del Gobierno.
·
Art. 14.8. Servicio
universal.
·
Art. 14.9. Licencias
y otras autorizaciones.
·
Art. 14.10.
Asignación y uso de recursos escasos.
·
Art. 14.11. Cumplimiento.
·
Art. 14.12. Solución
de controversias sobre telecomunicaciones.
·
Art. 14.13.
Transparencia.
·
Art. 14.14.
Flexibilidad en la elección de tecnologías.
·
Art. 14.15.
Abstención.
·
Art. 14.16. Relación
con otros capítulos.
·
Art. 14.17.
Definiciones.
·
·
Anexo 14-A.
Proveedores de telefonía rural
·
Capítulo Quince
·
Comercio electrónico
·
Art. 15.1. General.
·
Art. 15.2. Suministro
electrónico de servicios.
·
Art. 15.3. Productos
digitales.
·
Art. 15.4.
Transparencia.
·
Art. 15.5. Protección
al consumidor.
·
Art. 15.6.
Autenticación.
·
Art. 15.7.
Administración del comercio sin papeles.
·
Art. 15.8.
Definiciones.
·
·
·
Capítulo Dieciséis
·
Derechos de propiedad
intelectual
·
Art. 16.1.
Disposiciones generales.
·
Art. 16.2. Marcas.
·
Art. 16.3.
Indicaciones geográficas.
·
Art. 16.4. Nombres de
dominio en internet.
·
Art. 16.5. Derechos
de autor.
·
Art. 16.6. Derechos
conexos.
·
Art. 16.7.
Obligaciones comunes al derecho de autor y los derechos conexos.
·
Art. 16.8. Protección
de las señales portadoras de programas transmitidas por satélite.
·
Art. 16.9. Patentes.
·
Art. 16.10. Medidas
relacionadas con ciertos productos regulados.
·
Art. 16.11.
Observancia de los derechos de propiedad intelectual.
·
Art. 16.12. Promoción
de la innovación y el desarrollo tecnológico.
·
Art. 16.13.
Disposiciones finales.
·
Cartas adjuntas o
entendimientos
·
Anexo 16.1.
·
Capítulo
Diecisiete
·
Laboral
·
Art. 17.1.
Declaración de compromisos compartidos.
·
Art. 17.2. Aplicación
de la legislación laboral.
·
Art. 17.3. Garantías
procesales e información pública.
·
Art. 17.4. Estructura
institucional.
·
Art. 17.5. Mecanismos
de cooperación laboral y desarrollo de capacidades.
·
Art. 17.6. Consultas
laborales cooperativas.
·
Art.- 17.7.
Definiciones.
·
·
Anexo 17.5.
Mecanismos de cooperación laboral y desarrollo de capacidades.
·
Capítulo Dieciocho
·
Medio ambiente
·
Objetivos
·
Art. 18.1. Niveles de
protección.
·
Art. 18.2. Aplicación
y observancia de las leyes ambientales.
·
Art. 18.3. Reglas de
procedimiento.
·
Art. 18.4. Medidas
para mejorar el desempeño ambiental.
·
Art. 18.5. Consejo de
asuntos ambientales.
·
Art. 18.6.
Oportunidades de participación del público.
·
Art. 18.7.
Solicitudes sobre asuntos de cumplimiento.
·
Art. 18.8.
Expedientes de hechos y cooperación relacionada.
·
Art. 18.9.
Cooperación ambiental.
·
Art. 18.10.
Diversidad biológica.
·
Art. 18.11. Consultas
ambientales.
·
Art. 18.12. Relación
con los acuerdos ambientales.
·
Art. 18.13.
Definiciones.
·
·
·
Capítulo
Diecinueve
·
Transparencia
·
Art. 19.1. Puntos de
enlace.
·
Art. 19.2. Publicación.
·
Art. 19.3.
Notificación y suministro de información.
·
Art. 19.4.
Procedimientos administrativos.
·
Art. 19.5. Revisión e
impugnación.
·
Art. 19.6.
Definiciones.
·
Art. 19.7.
Declaración de principio.
·
Art. 19.8.
Cooperación en foros internacionales.
·
Art. 19.9. Medidas
anticorrupción.
·
Art. 19.10.
Definiciones.
·
·
·
Capítulo Veinte
·
Administración del
acuerdo y fortalecimiento de capacidades comerciales
·
Art. 20.1. La
comisión de libre comercio.
·
Art. 20.2.
Coordinadores del acuerdo de libre comercio.
·
Art. 20.3.
Administración de los procedimientos de solución de controversias.
·
Art. 20.4. Comité
para fortalecimiento de capacidades comerciales.
·
·
Anexo 20.1. La
comisión de libre comercio.
·
Capítulo Veintiuno
·
Solución de
controversias
·
Art. 21.1.
Cooperación.
·
Art. 21.2. Ámbito de
aplicación.
·
Art. 21.3. Elección
del foro.
·
Art. 21.4. Consultas.
·
Art. 21.5.
Intervención de la comisión.
·
Art. 21.6. Solicitud
de un panel.
·
Art. 21.7. Lista de
panelistas.
·
Art. 21.8.
Calificaciones de los panelistas.
·
Art. 21.9. Selección
del panel.
·
Art. 21.10. Reglas de
procedimiento.
·
Art. 21.11.
Participación de terceros.
·
Art. 21.12. Función
de los expertos.
·
Art. 21.13. Informe
inicial.
·
Art. 21.14. Informe
final.
·
Art. 21.15. Cumplimiento
del informe final.
·
Art. 21.16.
Incumplimiento-suspensión de beneficios.
·
Art. 21.17.
Incumplimiento en ciertas controversias.
·
Art. 21.18. Revisión
de cumplimiento.
·
Art. 21.19. Revisión
quinquenal.
·
Art. 21.20. Asuntos
referidos a procedimientos judiciales y administrativos.
·
Art. 21.21. Derechos
de particulares.
·
Art. 21.22. Medios
alternativos para la solución de controversias.
·
·
Anexo 21.17. Ajuste
de la fórmula de inflación para las contribuciones monetarias.
·
Capítulo Veintidós
·
Excepciones generales
·
Art. 22.1.
Excepciones generales.
·
Art. 22.2. Seguridad
esencial.
·
Art. 22.3.
Tributación.
·
Art. 22.4.
Divulgación de información.
·
Art. 22.5.
Definiciones.
·
·
Anexo 22.3.
Autoridades competentes.
·
Capítulo
Veintitrés
·
Disposiciones finales
·
Art. 23.1. Anexos,
apéndices y notas al pié de página.
·
Art. 23.2. Enmiendas.
·
Art. 23.3.
Modificaciones del Acuerdo sobre la OMC.
·
Art. 23.4. Entrada en
vigor y terminación.
·
Art. 23.5. Adhesión.
·
Art. 23.6. Textos
auténticos.
·
·
·
Anexos
·
·
·
Anexo I. Nota
explicativa.
·
·
Anexo II. Notas
explicativas.
·
·
Anexo III. Medidas
disconformes de Colombia con respecto a servicios financieros.
·
Anexo 2.3. Lista
de la República de Colombia
·
·
Anexo 2.3. Lista
de Estados Unidos
·
·
·
El Acuerdo de
Promoción Comercial, sus ´cartas adjuntas´ y sus ´entendimientos´, así
como sus anexos, suscrito en Washington el 22 de noviembre de 2006, que
nos ocupa en esta oportunidad, fue modificado por el Protocolo firmado en la
misma ciudad, el 28 de junio de 2007, y la ‘carta adjunta’ de la misma fecha,
antes de entrar en vigor en el orden internacional el citado Acuerdo, para
adicionarlo, suprimirle artículos o modificar algunos de ellos que por ésta
razón no se encuentran vigentes a la fecha del presente control debido a su
derogación o subrogación,
4.7. Examen material del Preámbulo y del articulado del Acuerdo de
Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América,
sus cartas adjuntas, sus entendimientos, y anexos, salvo el articulado
suprimido, adicionado o modificado por el Protocolo firmado en Washington el 28
de junio de 2007 cuyo control de constitucionalidad se hará en la sentencia
C-751 de 2008.
4.7.1. De
conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, artículo 2º, se entiende por “tratado” un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominación particular.
Por su parte,
los artículos 26 y 27 de la misma Convención consagran, el principio
fundamental pacta sunt Servanda, todo tratado en vigor obliga a las
partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe; y, una parte no podrá invocar
las disposiciones de su derecho interno como justificación del cumplimiento de
un tratado, sin perjuicio de lo dispuesto en la cláusula 46 de la misma sobre
nulidad de los tratados.
Dicha Convención
consagra además, la regla general de interpretación de los tratados y a los
medios de interpretación complementarios, así como a los autenticados en dos o
más idiomas.
De manera
expresa, los artículos 31, 32 y 33, de la citada Convención expresan:
“31. Regla
general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe
conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado
en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
2. Para
los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además
del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo
acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes
con motivo de la celebración del tratado:
b) todo
instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del
tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;
3.
Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo
acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de
la aplicación de sus disposiciones:
b) toda
práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste
el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado:
c) toda
forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las
partes.
4. Se dará
a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las
partes.
32.
Medios de interpretación complementarios. Se
podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los
trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración,
para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para
determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el
artículo 31:
a) deje
ambiguo u oscuro el sentido; o
b)
conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
33.
Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas. 1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el
texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las
partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos.
2. Una
versión del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el
texto será considerada como texto auténtico únicamente si el tratado así lo
dispone o las partes así lo convienen.
3. Se
presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual
sentido.
4. Salvo
en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el
párrafo 1,. cuando la comparación de los textos autenticas revele una
diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicación de los
artículos 31 y 39, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos,
habida cuenta del objeto y fin del tratado”.
4.7.2. En el
presente caso, según lo señalado en el Capítulo Veintitrés (art. 23.1), sobre
Disposiciones Finales, las Partes acordaron que, “Los Anexos, Apéndices, y
las notas al pie de página de este Acuerdo constituyen parte integrante del
mismo”. Por tanto, el control de constitucionalidad en este caso incluirá
no solo el Acuerdo sus cartas adjuntas y entendimientos sino también los
Anexos, Apéndices y las Notas al Pié de Página.
4.7.3. A
continuación, esta Corporación examinará la constitucionalidad de cada una de
las disposiciones que integran el presente instrumento internacional, sus
cartas adjuntas y entendimientos, junto con sus Anexos, Apéndices y notas al
pie de página.
4.7.4. Cabe
precisar, que en la medida que el presente Acuerdo de Promoción Comercial fue
objeto de modificaciones mediante el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de
Promoción Comercial Colombia-Estados Unidos, firmado en Washington, Distrito de
Columbia el 28 de junio de 2007, y la carta adjunta de la misma fecha, el cual
fue aprobado por el Congreso de Colombia mediante Ley 1166 de 21 de noviembre
de 2007, antes de entrar en vigor el tratado en el orden internacional, y según
el cual se suprimieron, adicionaron y modificaron ciertos artículos del Acuerdo
que no se encuentran vigentes por haber sido derogados o subrogados por el
Protocolo, el control de éstas disposiciones no se realizará en esta sentencia
sino en la C-751 de la misma fecha que se ocupará del control de
constitucionalidad de citado Protocolo Modificatorio.
4.7.5. Con la
finalidad de facilitar el examen y la comprensión del presente Acuerdo, la
Corte acogerá como metodología de estudio su división en tres (3) grandes
componentes[291]:
El primero,
trata los aspectos institucionales, es decir, los concernientes al
Preámbulo, disposiciones iniciales y definiciones generales, transparencia,
administración del acuerdo y fortalecimiento de las capacidades comerciales,
solución de controversias, excepciones, disposiciones finales y anexos y
listas. (Preámbulo, Capítulos Uno y Diecinueve a Veintitrés, y los Anexos I, II
y III).
El segundo,
refiere los aspectos comerciales del Acuerdo que corresponde a trato
nacional y acceso de mercancías al mercado; textiles y vestido; reglas de
origen y procedimientos de origen; administración aduanera y facilitación del
comercio; medidas sanitarias y fitosanitarias; obstáculos técnicos al comercio;
defensa comercial; contratación pública; inversión; comercio transfronterizo de
servicios; servicios financieros; política de competencia, monopolios
designados y empresas de Estados; telecomunicaciones; y comercio electrónico
(Capítulos Dos a Quince).
El tercero,
describe los aspectos transversales, esto es, las condiciones y
disciplinas que sujetan el desarrollo del Acuerdo como son derechos de
propiedad intelectual, laboral y medio ambiente (Capítulos Dieciséis a
Dieciocho).
4.7.1.          ASPECTOS
INSTITUCIONALES DEL ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL.
4.7.1.1.
Preámbulo.
Lo componen 17
cláusulas, de las cuales 14 fueron acordadas originalmente, y que serán objeto
de control en esta sentencia. Las otras 3, adicionadas mediante el Protocolo
Modificatorio, se controlarán en la sentencia C-751 de la misma fecha. Las 14
cláusulas originales son las siguientes:
Fortalecer los lazos especiales de amistad y cooperación entre ellos y
promover la integración económica regional;
Promover un desarrollo económico integral con el objeto de reducir la
pobreza y generar oportunidades alternativas a la producción de cultivos de
droga, que sean económicamente sostenibles;
Crear nuevas oportunidades de empleo y mejorar las condiciones laborales
y los niveles de vida en sus respectivos territorios;
Establecer reglas claras y de beneficio mutuo que rijan su intercambio
comercial;
Asegurar un marco jurídico y comercial previsible para los negocios y las
inversiones.
Evitar las distorsiones en su comercio recíproco;
Estimular la creatividad e innovación y promover el comercio en los sectores
innovadores de nuestras economías:
Promover la transparencia y prevenir y combatir la corrupción, incluyendo el
soborno, en el comercio internacional y la inversión;
Proteger, fortalecer y hacer efectivos los derechos fundamentales de sus
trabajadores, fortalecer su cooperación en materia laboral y desarrollar sus
respectivos compromisos internacionales en materia laboral;
Implementar este Tratado en forma coherente con la protección y conservación
del medio ambiente, promover el desarrollo sostenible y fortalecer la
cooperación en materia ambiental;
Preservar su capacidad para salvaguardar el bien público;
Contribuir a la integración hemisférica y proveer un impulso hacia el establecimiento
del Área de Libre Comercio de las Américas;
Desarrollar sus respectivos derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de
Marrakech por el que se establece la organización Mundial del Comercio, así
como los tratados de los cuales ambos formen parte; y,
Reconocer que Colombia es miembro de la Comunidad Andina y que la Decisión
598 de la Comunidad Andina requiere que cuando los países andinos negocien
acuerdos de comercio se preserve el Ordenamiento Jurídico Andino en las
relaciones recíprocas entre los países miembros del Acuerdo de Cartagena.
Desglosando el
contenido del Preámbulo, sin contar con las cláusulas adicionadas por el
Protocolo, se puede apreciar que de común acuerdo las Partes consideraron
incluir en éste varios aspectos, que si bien se encuentran interrelacionados
entre sí, se pueden agrupar en tres: (i) sobre relaciones políticas y
económicas entre los Estados Parte; (ii) en cuanto a los beneficios; y, (iii)
respecto al marco de garantías constitucionales y del derecho internacional.
En cuanto a las
relaciones políticas y económicas entre los Estados, las Partes consideraron:
(i) el fortalecimiento de los lazos especiales de amistad y cooperación, y la
promoción de la integración económica regional, (ii) la promoción del
desarrollo económico integral, (iii) el establecimiento reglas claras que rijan
el intercambio comercial, (iv) asegurar un marco jurídico y comercial
previsible para los negocios y las inversiones, (v) evitar las distorsiones en
el comercio recíproco, (vi) estimular la creatividad e innovación y promover el
comercio en los sectores innovadores de nuestras economías, (vii) promover la
transparencia y prevenir y combatir la corrupción, incluyendo el soborno, en el
comercio internacional y la inversión, y (viii) contribuir a la integración
hemisférica y proveer el impulso al establecimiento del Área de Libre Comercio
de las Américas.
Sobre los beneficios
que se pretenden alcanzar se consideraron los siguientes: (i) reducir la
pobreza y generar oportunidades alternativas a la producción de cultivos de
droga que sean económicamente sostenibles, (ii) crear nuevas oportunidades de
empleo y mejorar las condiciones laborales y los niveles de vida en sus
respectivos territorios; y (iii) establecer reglas de beneficio mutuo que rijan
el intercambio comercial.
Las garantías
constitucionales y del derecho internacional lo constituyen: (i) la
protección, fortalecimiento y efectividad de los derechos fundamentales de los
trabajadores, fortalecimiento de la cooperación en materia laboral y desarrollo
de sus respectivos compromisos internacionales en materia laboral, (ii) la
implementación del tratado en forma coherente con la protección y conservación
del medio ambiente, promoción del desarrollo sostenible y fortalecimiento de la
cooperación en materia ambiental, (iii) la preservación por los Estados de la
capacidad para salvaguardar el bienestar público, (iv) el desarrollo de sus
respectivos derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Marrakech que
establece la Organización Mundial del Comercio, así como también los tratados
de los cuales forman parte, y (v) el reconocimiento de que Colombia es miembro
de la Comunidad Andina y que la Decisión 598 de la Comunidad Andina requiere
que cuando los países andinos negocien acuerdos de comercio se preserve el
Ordenamiento Jurídico Andino en las relaciones recíprocas entre los países
miembros del Acuerdo de Cartagena.
En relación con
los motivos que llevaron al Estado colombiano a celebrar el presente Acuerdo,
pueden citarse los siguientes[292]: (1) hace parte de la
estrategia de desarrollo económico al constituir los tratados de libre comercio
una pieza importante de crecimiento sostenido indispensable para reducir el
desempleo y la pobreza. De esa manera, reconoce el Gobierno que los tratados
comerciales complementados con otras decisiones de política económica “contribuyen
a apalancar el crecimiento que busca el país, por dos vías. La primera, por
la expansión del comercio y, la segunda, por la atracción de inversión
extranjera”; (2) revela la importancia de la negociación con los Estados
Unidos toda vez que es nuestro principal socio comercial y la mayor
economía del mundo; y, (3) busca preferencias negociadas que brinden seguridad
a la actividad comercial y permita hacer competitiva la economía colombiana.
Debe señalar la
Corte, que el Preámbulo contiene las bases que irradian la normatividad, los
principios que guían la interpretación y los fines que se pretende alcanzar. La
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, dispone en la
Sección Tercera, artículo 31, numeral 2, que para los efectos de la
interpretación de los tratados internacionales el contexto también comprenderá “su
Preámbulo” y anexos. De ahí que no pueda desconocerse que el Preámbulo hace
parte integrante del Acuerdo de Promoción Comercial al constituir un conjunto
de criterios que direccionan la interpretación y aplicación del mismo y por
tanto tiene fuerza vinculante entre los Estados Parte.
Los compromisos
políticos y comerciales,  los beneficios, y las garantías que se establecen se
ajustan al ordenamiento constitucional, al contener estipulaciones que
promueven la integración económica, social y política (arts. 226 y 227 de la
Constitución), en correspondencia con el respeto de la soberanía nacional, la
autodeterminación de los pueblos y los principios del derecho internacional
aceptados por Colombia (art. 9 superior), la efectividad de los derechos
fundamentales de sus trabajadores (art. 53), la protección y conservación del
medio ambiente (art. 79, entre otros), en la búsqueda de un orden político,
económico y social justo (Preámbulo de la Constitución), y atiende a los fines
del Estado de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución, dentro del marco del Estado social de derecho (arts. 1º y 2º).
Esta Corporación
hace suya las consideraciones plasmadas en la sentencia C-494 de 1998[293],
que revisó la constitucionalidad del Acuerdo para la promoción y protección
recíproca de inversiones entre la República de Colombia y el Reino de España:
“(L)a Corte señala que dicha motivación (Preámbulo), en nada contradice los
propósitos consagrados constitucionalmente, a fin de garantizar un orden
económico y social justo en el país, mediante la internacionalización de las
relaciones económicas del Estado y su integración tanto económica, como social
y política, con las demás naciones del mundo, en el entendido de que la actividad económica que se
promueve redundará en una prosperidad general y en el mejoramiento de las
condiciones de vida de los ciudadanos, gracias al impulso que la misma otorga
al desarrollo económico y social nacional (Preámbulo y artículos 2, 226 y 227
de la Carta Política de 1.991).
Además, el
Preámbulo busca mantener incólumes los compromisos internacionales adquiridos
por el Estado colombiano en el marco de la Comunidad Andina de Naciones CAN, de
conformidad con la Decisión 598 de la misma, con respecto a la Organización
Mundial del Comercio OMC, así como también los tratados de los cuales forma
parte en virtud del principio de pacta sunt servanda.
En consecuencia,
el Preámbulo constituye una disposición vinculante e irradiadora de toda la
normatividad que la comprende y, en esa medida, cada artículo del instrumento
internacional debe interpretarse y aplicarse conforme a dichos presupuestos
introductorios.
Por todo lo
anterior, la Corte declarará la exequibilidad del Preámbulo por no desconocer la
Constitución Política.
4.7.1.2.
Capítulo Uno. Disposiciones Iniciales y Definiciones Generales.
1. Este Capítulo
se compone de dos secciones: La Sección A, se refiere a las disposiciones
iniciales y la componen dos artículos: el primero, sobre establecimiento de la
zona de libre comercio y, el segundo, concerniente a la relación con otros
acuerdos internacionales. Y, la Sección B, contiene las Definiciones Generales.
También hace parte de éste capítulo el Anexo 1.3. sobre Definiciones
Específicas por País, que hacen relación al significado de persona natural que
posee la nacionalidad de un país y al significado de territorio.
2. Con respecto
a la Sección A, en la primera disposición los Estados Parte establecen una zona
de liberalización comercial, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo
XXIV del GATT de 1994[294] y el Artículo V del
AGCS[295], que busca facilitar el
intercambio de bienes y servicios para incrementar los flujos de comercio e
inversión y así estimular el desarrollo económico y social de los pueblos. De
esta manera, el presente acuerdo se constituye en otro instrumento más en la
búsqueda del crecimiento económico del país. O mejor, es uno de los tantos medios
que emplea el Estado colombiano para la consecución de los fines esenciales del
Estado como el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de los
colombianos.
La competencia
asignada al Presidente de la República para dirigir las relaciones
internacionales y celebrar con otros Estados tratados que se someterán a la
aprobación del Congreso (art. 189-2 superior), tiene por objeto reconocerle en
materia de relaciones internacionales la jus representationis omnimodae,
es decir, "´el derecho de vincular por sí solo al Estado hacia afuera en
todos los asuntos´ (A. Verdross, Derecho Internacional Público, ed. castellana,
1965)”[296]. Competencia
constitucional que guarda armonía con la prevista en el artículo 150-16
superior, que señala como función del Congreso de la República aprobar o
improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados.
Cabe recordar,
que el Acuerdo que nos ocupa busca reglas de juego claras y estables en el
acceso a preferencias arancelarias, así como ampliar los esquemas comerciales
para hacer más competitiva la economía colombiana, mediante el establecimiento
negociado de una zona de libre comercio a fin de estimular el comercio
bilateral entre los Estados Partes, para romper con el esquema unilateral de
acceso  otorgado a Colombia por algunos países, que al establecerse de manera
temporal conlleva para nuestro país ciertas limitaciones e inseguridad
económica al quedar su renovación permanentemente  expuesta a situaciones
coyunturales, y creando un mayor clima de dependencia de un país con respecto
al otro.
El ejercicio de
la potestad consagrada en la Constitución por parte del presidente de la
República para el establecimiento de una zona de libre comercio entre Colombia
y los Estados Unidos de América, en los términos del Acuerdo que nos ocupa, no
contraviene la Constitución toda vez que promociona la integración económica
del Estado colombiano con otras naciones, y propicia las relaciones exteriores
del Estado en el marco de la soberanía nacional, el respeto a la
autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia (arts. 9, 226 y 227 de la
Constitución).
En efecto, el
mandato constitucional de promoción de la integración económica, social y
política “con las demás naciones” mediante la celebración de tratados
(art. 227 superior), habilita al Estado colombiano para celebrar el
presente Acuerdo de Promoción Comercial con los Estados Unidos de América. Esta
Corporación ha referido a la posibilidad que tiene el Estado de suscribir
instrumentos internacionales de carácter comercial con otras naciones distintas
a las que integran la región latinoamericana y del Caribe. Ello, por cuanto en
materia de internacionalización de las relaciones económicas si bien la Carta
Política parte de establecer un mandato de preferencia con Latinoamérica
y el Caribe, no está excluyendo la posibilidad de su celebración con los demás
países del mundo. Así lo dejó reflejado la Corte en la sentencia C-864 de 2006[297],
al indicar:
“…esto no significa que una dirección
contraria en el manejo de las relaciones internacionales, como ocurriría en el
caso en que se privilegie los acuerdos económicos con otras naciones del
mundo distintas a las que integran la región de América Latina sean per se
inconstitucionales,
pues lo que la Carta Fundamental establece, a juicio de esta Corporación, es un
mandato de preferencia en la orientación de las relaciones internacionales y no
una camisa de fuerza en el desarrollo de las mismas. Precisamente, con
anterioridad se demostró, como -en ocasiones previas- esta Corporación ha avalado
la Constitucionalidad de acuerdos comerciales con Países de otras latitudes,
como lo son, la República Checa, Malasia, Marruecos, Rumania, Costa de Marfil,
etc., siempre que dichos tratados además de promover la internacionalización de
las relaciones del Estado Colombiano, se ajusten a los principios, valores,
fines y derechos reconocidos en la Carta, especialmente, en lo referente a los
principios de equidad, igualdad, conveniencia nacional y reciprocidad
consagrados en el artículo 226 del Texto Superior”.
Cabe recordar,
que el Estado colombiano ha celebrado varios tratados con diversos países del
mundo, en materia comercial, los cuales han sido encontrados ajustados a la
Constitución por la Corte Constitucional, tal como así lo demuestran: i)
Acuerdo sobre el Sistema Global de Preferencias Comerciales entre Países en
Desarrollo[298], ii) Convenio Comercial
entre la República de Colombia y el Gobierno de la República de Polonia[299],
iii) Acuerdo por el cual se establece la Organización Mundial del Comercio OMC[300],
iv) Tratado de Libre Comercio entre los gobiernos de los Estados Unidos
Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela G3[301],
v) Convenio Comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y el
Gobierno de la República de Hungría[302], vi) Acuerdo Comercial
entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República
Checa[303], vii) Acuerdo de
Comercio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de Malasia[304],
viii) Acuerdo Comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y el
Gobierno de la República Argelina Democrática y Popular[305],
ix) Convenio Comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y la
Federación de Rusia[306], x) Acuerdo Comercial
entre el Gobierno del Reino de Marruecos y el Gobierno de la República de
Colombia[307], xi) Acuerdo Comercial
entre la República de Colombia y el Gobierno de Rumania[308],
xii) Acuerdo Comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y el
Gobierno de la República de Costa de Marfil[309], xiii)
Acuerdo de Alcance Parcial de Complementación Económica entre los gobiernos de la
República de Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, países miembros de la
Comunidad Andina, y el Gobierno de la República Federativa del Brasil[310],
xiv) Acuerdo de Alcance Parcial  de Complementación
Económica No. 48  entre el Gobierno de la República Argentina y los Gobiernos
de las Repúblicas de Colombia, Ecuador,  Perú y Venezuela, Países miembros de
la Comunidad Andina[311], xv) Acuerdo de Complementación Económica
entre los gobiernos de la República de Argentina, República Federativa del
Brasil, República del Paraguay, República Oriental del Uruguay, Estados Partes
de MERCOSUR y los gobiernos de la República de Colombia, República del Ecuador
y República Bolivariana de Venezuela, Países miembros de la Comunidad Andina
y el Primer Protocolo Adicional Régimen de Solución de Controversias[312]
y xvi) Acuerdo de Complementación Económica No. 33 (Tratado de Libre Comercio)
celebrado entre la República de Colombia, los Estados Unidos Mexicanos y la
República Bolivariana de Venezuela -Sexto Protocolo Adicional-[313]
De esta manera,
en los últimos dieciséis años, el Estado colombiano ha celebrado acuerdos de
liberalización comercial con distintos países tanto de la región como del
hemisferio, además de que se ha adherido a organizaciones internacionales, los
que han sido avalados constitucionalmente por esta Corporación.
De manera
específica, en el ámbito Latinoamericano y del Caribe: el TLC con México
y Venezuela G-3, el Acuerdo de Complementación Económica entre los países
miembros de la CAN y la República Federativa del Brasil, el Acuerdo de
Complementación Económica entre los países miembros de la CAN y la República de
Argentina y el Acuerdo de Complementación Económica entre MERCOSUR y la CAN, y
el Acuerdo de Complementación Económica con México y Venezuela G-3. ii) En relación con los demás naciones del hemisferio: convenio comercial con Polonia, convenio comercial con Hungría,
acuerdo comercial con la República Checa, acuerdo comercial con Malasia,
acuerdo comercial con la República Argelina Democrática y Popular, convenio
comercial con la Federación de Rusia, acuerdo comercial con Marruecos, acuerdo
comercial con Rumania, acuerdo comercial con la República Costa de Marfil y
acuerdo de inversiones con el Reino de España[314].
Y, iii) Colombia celebró recientemente un acuerdo comercial con Chile y
se encuentra en proceso de negociación con el Triangulo Norte de
Centroamérica, Canadá y AELC/EFTA.
En efecto, esta Corporación ha respaldado constitucionalmente la celebración de
instrumentos internacionales para el establecimiento de zonas de liberalización
comercial. En la sentencia C-864 de 2006[315], al revisar
la constitucionalidad del Acuerdo de Complementación Económica entre los
Estados Partes de MERCOSUR y los países miembros de la Comunidad Andina, y el
Primer Protocolo Adicional al Régimen de Solución de Controversias,  sostuvo:
“ A juicio de esta Corporación, el artículo 3° en
cuanto crea una zona de libre comercio a través del establecimiento de un
programa de liberación comercial, que permite la desgravación de los aranceles
que afectan la libre importación de bienes, conforme a las directrices
planteadas en el Anexo I, en nada contradice el Texto Superior. Para la Corte,
como ya se ha señalado en otras ocasiones, dicha determinación se ajusta a la
Constitución, por una parte, porque permite promover la internacionalización e
integración económica del Estado Colombiano como lo consagran los artículos 226
y 227 Superior y por la otra, porque el establecimiento de dichas exenciones no
compromete las rentas tributarias de las entidades territoriales, las
cuales al gozar de los mismos atributos de la propiedad de los particulares no
son susceptibles de afectación por la Nación, tal y como se reconoce en los
artículos 294 y 362 de la Constitución Política. Así, en sentencia C-492 de
1998[316], se
declaró:
“…en ellos se establece la libertad de
tránsito de bienes originados en cualquiera de los dos países, y la
posibilidad de participar en las diferentes ferias comerciales que uno u otro
celebren, (...), todo lo cual, además de resultar propicio para el propósito de
incrementar y fortalecer nuestras relaciones comerciales en esa región del
mundo, que se reconoce de la mayor importancia en el escenario económico
mundial, se ajusta de manera estricta a las disposiciones de nuestro
ordenamiento superior y contribuye a promover la integración económica, social
y política con las demás naciones del mundo, tal como lo dispone el artículo
227 de la Constitución”.
Ahora
bien. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía
nacional, el respeto a la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento
de los principios de derecho internacional aceptados por Colombia (art. 9
superior).
Cabe
recordar, que en relación con el concepto de soberanía nacional, no
puede entenderse hoy bajo los mismos presupuestos de la teoría constitucional
clásica toda vez que ha ido evolucionando atendiendo distintos factores como la
globalización de los mercados, que implica una concepción más flexible de dicho
principio. Así lo recordó la sentencia C-621 de 2001[317],
al determinar el alcance de dicho principio: “El contenido y
los límites del principio de soberanía han ido evolucionando a la par del
desarrollo de las relaciones internacionales y de las necesidades de la
comunidad internacional. En materia de derechos humanos, medio ambiente y paz y
seguridad mundiales, por ejemplo, los Estados han aceptado redefinir su
soberanía, matizando el concepto original de soberanía absoluta, sin que ello
implique menoscabo de este principio fundamental del respeto mutuo entre
estados iguales, en tanto sujetos de derecho internacional. Así entendida, la
soberanía en sentido jurídico confiere derechos y obligaciones para los
Estados, quienes gozan de autonomía e independencia para la regulación de sus
asuntos internos[318], y
pueden aceptar libremente, sin imposiciones foráneas, en su condición de
sujetos iguales de la comunidad internacional, obligaciones recíprocas
orientadas a la convivencia pacífica y al fortalecimiento de relaciones de cooperación
y ayuda mutua[319]. Por lo
tanto, la soberanía no es un poder para desconocer el derecho internacional, por
grande que sea la capacidad económica o bélica de un Estado, sino el ejercicio
de unas competencias plenas y exclusivas, sin interferencia de otros Estados.
Esto tiene consecuencias en diferentes ámbitos, como el de la relación entre el
principio de la supremacía de la Constitución, expresión de la soberanía, y el
respeto al derecho internacional”.
En efecto,
atendiendo múltiples circunstancias problemáticas que atravesaron las economías
de los Estados y el avance en la innovación tecnológica que la doctrina ha
ubicado principalmente a finales de la década de los setenta, el Constituyente
de 1991, impuso el deber al Estado Colombiano de promover la
internacionalización de las relaciones económicas y sociales sobre bases de
equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (art. 226 superior). Dicha época
como la actual impone la inserción de la económica colombiana en un mercado
globalizado desapareciendo las fronteras nacionales. Como lo acogió la Corte en
la sentencia C-309 de 2007[320]: “La desaparición de las fronteras nacionales, para determinados
efectos, parece ser, en el largo plazo, un estado de cosas del que los Estados
no podrán sustraerse con facilidad. En la actualidad, el proteccionismo económico, que incita a los
países a replegarse sobre sí mismos, ignorando los flujos y reflujos del
comercio internacional, sólo puede conducir a que los países que lo llevan a
cabo se sometan a sí mismos al ostracismo y se conviertan en una especie de
parias de la sociedad internacional. En este orden de ideas, la
internacionalización de las relaciones económicas se convierte en un hecho
necesario para la supervivencia y el desarrollo de los Estados que trasciende
las ideologías y los programas políticos”.
El principio de
soberanía nacional, antes concebido como un concepto rígido y absoluto ha
evolucionado hacia un nuevo significado caracterizado por la flexibilidad en su
interpretación en la búsqueda del desarrollo y bienestar económico y social de
los pueblos[321]. No fue, entonces
extraño, al Constituyente de 1991 la internacionalización de la economía a
través de mecanismos como los tratados comerciales (art. 227 superior), que se
constituyen en un instrumento más dentro del andamiaje de herramientas que
otorga la Constitución Política al Estado para apalancar el crecimiento de la
economía.
La posición
revaluada que algunos intervinientes pretenden encontrar en el principio de
soberanía nacional hace menester precisar la “reformulación moderna del
concepto de soberanía que compatibiliza la independencia nacional con la
necesidad de vivir dentro de una comunidad supranacional[322]”.
Como lo sostuvo la Corte desde el inicio de sus funciones constitucionales
dicho principio no puede entenderse en el mundo contemporáneo en los términos
concebidos por la teoría constitucional clásica, toda vez que “la
interconexión económica y cultural, el surgimiento de problemas nacionales cuya
solución sólo es posible en el ámbito planetario y la consolidación de una
axiología internacional”, han demostrado la imposibilidad de hacer
practicable “la idea decimonónica” de soberanía nacional[323].
La era de la
globalización de la economía ha conllevado la existencia de Estados
plurinacionales con objetivos comunes para el desarrollo político, social y
económico de sus pueblos, donde la era de la información ha abierto espacios
sin fronteras superando el concepto absoluto y excluyente de soberanía
nacional. La configuración de un sistema económico abierto pretende aumentar la
movilidad de los bienes, servicios, productos y capitales, disminuir los costos
de las transacciones, ajustar al Estado a las innovaciones tecnológicas que
impone el mundo actual, complementar las economías de los Estados conforme a
sus necesidades y fortalezas, atraer la inversión extranjera y fortalecer su
participación en los demás países, todo en la búsqueda de mayores beneficios en
la relación productividad, calidad y costo que repercuta favorablemente en el
crecimiento económico sostenible del Estado.
De esta forma,
la vulneración del principio de soberanía nacional debe estar precedida en la
superación del concepto absoluto que se tenía sobre dicho principio toda vez
que ha sido abandonado por la tendencia internacionalizante de las economías a
nivel mundial. El proteccionismo a ultranza en países con economías en vía de
desarrollo como el nuestro puede repercutir desfavorablemente por lo que se
hace menester cumplir los imperativos constitucionales de integración económica
y comercial  bajo los límites impuestos por el ordenamiento constitucional
(arts. 9, 226 y 227 de la Constitución, entre otros). De ahí que los tratados
comerciales se constituyen en herramientas valiosas para el crecimiento
económico sostenido indispensable para reducir la pobreza y el desempleo.
Como lo ha considerado la Corte, la
soberanía en sentido jurídico confiere derechos y obligaciones para los
Estados, quienes gozan de autonomía e independencia para la regulación de sus
asuntos internos[324], y
pueden aceptar libremente, sin imposiciones foráneas, en su condición de
sujetos iguales de la comunidad internacional, obligaciones recíprocas
orientadas a la convivencia pacífica y al fortalecimiento de relaciones de
cooperación y ayuda mutua[325]. Por lo
tanto, la soberanía no es un poder para desconocer el derecho internacional,
por grande que sea la capacidad económica o bélica de un Estado, sino el
ejercicio de unas competencias plenas y exclusivas, sin interferencia de otros
Estados. Esto tiene consecuencias en diferentes ámbitos, como el de la relación
entre el principio de la supremacía de la Constitución, expresión de la
soberanía, y el respeto al derecho internacional. Al respecto la Corte ha
venido depurando su jurisprudencia[326] pero no
es necesario abordar este punto ya que la norma demandada es de derecho
interno.[327]
Principio de
soberanía nacional que en materia de internacionalización de las relaciones
económicas y comerciales debe ser apreciado responsablemente por las ramas del
poder público como son, en primer lugar, i) el Presidente de la República al
tener bajo su responsabilidad la dirección de las relaciones internacionales y
poder suscribir tratados (art. 189-2 C.P.) y, ii) el Congreso de la República
al ejercer la función de aprobar o improbar los tratados que el Gobierno
celebre con otros Estados (art. 150-16 C.P.); después, iii) la Corte
Constitucional al decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los
tratados y las leyes que los aprueban (art. 241-10 C.P.).
En el caso en
estudio, se aprecia que el Acuerdo fue firmado por Colombia de manera
voluntaria, siendo de tiempo atrás los Estados Unidos su principal socio
comercial, en atención a la necesidad de modificar el esquema unilateral de
acceso a preferencias, dada la temporalidad del mismo y la vulnerabilidad que
éste presenta en cuanto se queda expuesto a eventuales cambios en la posición
del país que las otorga debido a situaciones coyunturales, con las
consecuencias de inseguridad y dependencia económica que el mismo conlleva.
En relación con
el principio de autodeterminación de los pueblos, en la sentencia C-176
de 1994[328], se manifestó: "esta
Corte ya se había pronunciado sobre el tema y había señalado:  ´A juicio de
esta Corte, para la preservación de un clima de armonía de los Estados en el
concierto internacional, es indispensable que todos ellos asuman y practiquen
el compromiso de respetar el principio universalmente reconocido de la
autodeterminación de los pueblos, en virtud del cual cada uno debe resolver los
asuntos que le competen en ejercicio de su soberanía y de manera independiente,
y que los distintos organismos estatales, al adoptar sus decisiones, partan de
ese mismo presupuesto.[329]´”.
Esta Corporación
ha aludido al principio de no injerencia de la comunidad internacional
sobre la soberanía de cada Estado, al manifestar que implica la obligación de
la comunidad internacional de no interferir en los asuntos que conciernen a
cada Estado atendiendo el derecho permanente, indivisible, indelegable y
absoluto de los pueblos a su soberanía; hace relación, pues, al respeto a la
libre autodeterminación de los pueblos en la búsqueda que cada Estado pueda
definir con autonomía e independencia su propio ordenamiento constitucional y
legal[330], así como negociar de
manera voluntaria acuerdos o tratados internacionales.
Íntimamente
relacionado con los anteriores principios, se encuentra el del derecho
fundamental de los pueblos a desarrollarse. En la sentencia C-401 de 1995[331],
la Corte hizo énfasis “en que el desarrollo de los pueblos es un derecho que
debe ser garantizado y promovido dentro del marco del derecho internacional. El
tratado sub lite, al establecer una cooperación entre la Comunidad Europea y
los países signatarios del Acuerdo de Cartagena en el nivel económico,
científico y tecnológico, realiza a cabalidad el principio de eficacia en lo
que a la búsqueda del desarrollo se refiere. El tratado permite que se
incentive la potencialidad existente entre nosotros, para conformar una
comunidad tanto científica -en lo humanístico y en lo experimental-  como
tecnológica, como motor de transformación social. Se repite que no puede
Colombia salir del subdesarrollo, si no se abre a la internacionalización
económica y tecnológica, a las puertas del conocimiento más avanzado y a la
conexión  con las fuentes generadoras del progreso científico y tecnológico,
así como a la relación inter-cultural. El aislamiento de un Estado, su no
sociabilidad, equivale al estancamiento, principal obstáculo para hacer
efectivo el derecho al desarrollo”.
Además, la
instauración de Colombia como social de derecho tienen como uno de sus
objetivos que el Estado debe velar por el bienestar de los asociados asumiendo
una participación activa para contrarrestar las desigualdades sociales y
superar los apremios materiales[332].
Forma de
organización política a la cual aludió la Corte en cuanto a sus objetivos y
obligaciones en los siguientes términos: “tiene como uno de sus objetivos
combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos
sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y
protección. Del principio de Estado social de derecho se deducen diversos
mandatos y obligaciones constitucionales: primariamente, el Congreso tiene la
tarea de adoptar las medidas legislativas necesarias para construir un orden
político, económico y social justo (Preámbulo, CP art. 2). Por otra parte, el
Estado y la sociedad en su conjunto, de conformidad con los principios de la
dignidad humana y de la solidaridad (CP art.1), deben contribuir a garantizar a
toda persona el mínimo vital para una existencia digna. El Estado social de
derecho exige esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables
para asegurar a todos los habitantes del país una vida digna dentro de las
posibilidades económicas que estén a su alcance. El fin de potenciar las
capacidades de la persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para
mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentación, la
vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios para
desenvolverse en sociedad”[333].
Cabe recordar,
que la Constitución Política no acogió un único modelo de desarrollo económico
toda vez que lo dejó librado a las fuerzas democráticas de cada momento
histórico, sin embargo, sí estableció un marco de principios en asuntos ligados
a la economía, con carácter vinculante tanto para las autoridades como para los
particulares, y que permiten confrontar en términos de validez las políticas
económicas y sociales que adoptan el legislador y el gobierno, cuya
discrecionalidad política forzosamente resulta limitada garantías
constitucionales que deben ser observados. Así lo sostuvo esta Corporación en
la sentencia C-713 de 1998[334], en la cual además
recordó las disposiciones que informan la Constitución económica:
“La consagración de un título de la
Constitución dedicado al régimen económico, pone de presente que en las normas
constitucionales pueden encontrarse los criterios superiores llamados a
orientar positivamente la vida económica y social, en modo alguno ajena al
ordenamiento jurídico. Por consiguiente, los principios constitucionales en
asuntos ligados a la economía, por establecer el marco para el ejercicio de la
actividad económica tienen carácter vinculante, tanto para las autoridades
públicas como para los particulares. En especial, dichos principios y reglas
permiten confrontar en términos de validez las políticas económicas y sociales
que adoptan el legislador y el gobierno, cuya discrecionalidad política
forzosamente resulta limitada.
…Aunque la Constitución no sujeta la
economía a un único modelo o esquema de desarrollo, lo que se libra a la opción
democrática de cada momento histórico, en todo caso si determina un cierto
orden o marco general que no puede ser desconocido. La Corte se ha referido en
varias oportunidades a los principios que conforman el anotado orden económico
[denominado, en un afán únicamente ilustrativo, “Constitución Económica”], de
suerte que ahora sólo de manera resumida se aludirá a él: (1) la efectividad de
los derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales, obliga al Estado
y a sus autoridades a propiciar un diseño de la economía y de los diferentes
procesos sociales que resulte funcional a este propósito; (2) se garantiza la
propiedad privada, asociativa y solidaria, pero se establece que ella tiene una
función social y ecológica; (3) la calidad de los bienes y servicios ofrecidos
y prestados a la comunidad debe ser objeto de regulación legal y de vigilancia
pública; (4) el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, lo mismo
que el ambiente sano, son elementos que integran el núcleo de derechos
colectivos y se convierten por tanto en materia de regulación e intensa
protección; (5) las políticas económicas, sociales y ambientales, se articulan
a través de los planes de desarrollo, que deben ajustarse al concepto de
“desarrollo sostenible”; (6) se garantiza la libertad económica y la iniciativa
privada, dentro de los límites del bien común, el ambiente y el patrimonio
cultural de la nación; (7) se promueve el correcto y transparente
funcionamiento de los mercados, como garantía y presupuesto de la libertad
económica y del eficiente funcionamiento de la economía, para lo cual el Estado
debe controlar los abusos que se cometan y que distorsionen sus mecanismos; (8)
se ordena al Estado estimular y mantener altos niveles de productividad y
competitividad; (9) se señala que la dirección de la economía estará a cargo
del Estado y que éste intervendrá por mandato de la ley en el proceso económico
con el fin de mejorar la calidad de vida de las personas, la distribución
equitativa de oportunidades y la preservación del ambiente sano; (10) la
actividad financiera, bursátil, aseguradora y las demás relacionadas con el
ahorro se someten a la vigilancia estricta del Estado y a las regulaciones que
se dicten; (11) el Estado debe promover la democratización del crédito; (12)
los monopolios públicos sólo pueden establecerse por la ley como arbitrios
rentísticos, con una finalidad de interés público o social; (13) es deber del
Estado asegurar la prestación de los servicios públicos a todos los habitantes
del territorio nacional; (14) se considera que es objetivo fundamental de la
actividad del Estado solucionar las necesidades insatisfechas de salud,
educación, saneamiento ambiental y agua potable, entre otras.
La enunciación anterior no es taxativa. Las
normas de la Constitución que se refieren a la vida económica y social, plasman
principios, reglas y, además, fijan metas. En su conjunto conforman un orden
que se erige en patrón de validez constitucional de las políticas que se
formulen y ejecuten por parte de los órganos del Estado y, al mismo tiempo,
indican a éstos el sentido que debe inspirar el ejercicio diario de sus
competencias”.
En efecto, como
lo ha considerado esta corporación, en el Estado social de derecho el principio
de la libertad económica -y de las subsiguientes de empresa[335]
y de competencia[336]- se sigue considerando
como base del desarrollo económico y social y como garantía de una sociedad
democrática y pluralista. En dicho marco, la Corte también ha resaltado la
importancia del papel que cumplen las empresas para el desarrollo económico y
social y como generadora de progreso.
Libertades
económicas que no son ilimitadas al encontrarse sujetas al interés
social, al ambiente y al patrimonio cultural de la Nación, además de
reconocerse que la empresa tiene una función social que implica obligaciones.
Igualmente, al corresponder al Estado la dirección general de la economía debe
posibilitar el ejercicio de las libertades económicas en el marco de la
protección del interés general. En la sentencia C-615 de 2002[337],
esta Corte recordó el ámbito de protección y límites de las libertades
económicas:
“En el Estado social de Derecho, el
principio de la libertad económica -y de las subsiguientes de empresa[338]
y de competencia[339]- se
sigue considerando como base del desarrollo económico y social y como garantía
de una sociedad democrática y pluralista. Coincidente con esta concepción, la
Constitución Política en su artículo 333 expresamente reconoce a la empresa su
carácter de promotor del desarrollo.
Desde una óptica
subjetiva, la libertad económica, que involucra la de empresa y dentro de ella
la libertad de competencia que es su principio básico de operación, es un
derecho no fundamental de todas las personas a participar en la vida económica
de la Nación[340], que el
poder público no sólo debe respetar, sino que, además, debe promover. Para ello
debe remover los obstáculos que impiden el libre acceso a los mercados de
bienes y servicios. En este sentido, la Carta explícitamente enuncia que “La
libre competencia económica es un derecho de todos...” y añade que “El
Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la
libertad económica”.
No obstante, como todos lo derechos y
libertades, la económica y de empresa no son absolutas. Ellas tienen  límites
concretos que la Constitución expresamente menciona cuando afirma:  “La ley
delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el  interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” Además, la noción
misma de empresa, similarmente a lo que sucede con el concepto de propiedad, es
entendida como una función social que implica obligaciones. (C.P art. 333).
El instrumento por excelencia que permite a
las autoridades lograr la efectividad de la función social de la empresa, es
la  actividad estatal de intervención en la economía. Esta intervención, según
lo prevé el canon 334 superior, se lleva a cabo por mandato de la ley “en la
explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción,
distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos
y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la
preservación de un ambiente sano”. Así pues, el legislador puede intervenir la
actividad económica, a fin de lograr los mencionados fines constitucionales.
Puede decirse que la actividad
intervencionista del Estado en la economía pretende conciliar los intereses
privados presentes en la actividad empresarial de los particulares, con el
interés general que está involucrado en dicha actividad en ciertos casos, como
en el de la prestación de los servicios públicos que se vincula la satisfacción
de necesidades básicas de los ciudadanos. Por ello, en las normas de
intervención que así expide el legislador, está presente la tensión entre la
libertad de empresa y la prevalencia del interés general.
Pero más allá de esta tensión entre el
interés público y el privado, es preciso recordar que la libertad de empresa es
reconocida a los particulares por motivos de interés público. Al margen de lo
que las distintas escuelas económicas pregonan sobre la incidencia de la
competencia libre en la satisfacción de las necesidades individuales y
colectivas, lo cierto es que la Carta, como se dijo, admite que la empresa es
motor de desarrollo. Por ello, a la hora de evaluar la tensión entre el interés
público y el privado presente en las normas de intervención económica, el juez
constitucional debe acudir a criterios de proporcionalidad y razonabilidad que,
dando prevalencia al interés general y la vigencia del principio de
solidaridad, no desconozcan el núcleo esencial de las libertades económicas,
cuyo reconocimiento, en últimas, también se establece por motivos de interés
colectivo. Sobre esta realidad, la jurisprudencia constitucional ha vertido
estos conceptos:
“La competencia es un principio estructural
de la economía social del mercado, que no sólo está orientada a la defensa de
los intereses particulares de los empresarios que interactúan en el mercado
sino que propende por la protección del interés público, que se materializa en
el beneficio obtenido por la comunidad  de una mayor calidad y unos mejores
precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana
concurrencia. De ahí, que la Carta Fundamental, le ha impuesto expresamente al
Estado el deber de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica
y evitar o controlar el abuso de la posición dominante que los empresarios
tengan en el mercado (artículo 333 de la Constitución Política)”.[341]
Y en el mismo sentido:
“La libre competencia, desde el punto de vista
subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades
como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere
el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben
actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente
preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de
mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume
que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de
los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados”.[342]
De esta manera, si bien la libertad de
empresa admite límites que se imponen mediante la intervención en la economía
que se lleva a cabo por mandato de la ley para el cumplimiento de los fines de
interés general que la Constitución menciona, esta intervención no puede
eliminar de raíz la mencionada libertad y debe obedecer a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad. Por ello, en reiterada jurisprudencia la
Corte se ha encargado de señalar los límites constitucionales que se imponen a
la hora de intervenir la actividad económica de los particulares en aras del
interés general. Al respecto, ha indicado que tal intervención: i) necesariamente
debe llevarse a cabo por ministerio de la ley;  ii) no puede afectar el núcleo
esencial de la libertad de empresa;  iii) debe obedecer a motivos adecuados y
suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía; [343]
iv) debe obedecer al principio de solidaridad[344];
y v) debe responder a criterios de  razonabilidad y proporcionalidad[345]”.
De esta manera, esta Corte ha señalado que el
ejercicio de la actividad económica tiene una estrecha relación con la
protección del bien común y el interés general donde el Estado debe garantizar
la plena vigencia y efectividad de los derechos de la persona[346].
La firma del TLC
con Estados Unidos, atiende a una estrategia de desarrollo para Colombia, el
que junto con otras decisiones de política económica, se dirigen a la expansión
del comercio y la atracción de la inversión extranjera, con un propósito de
cumplir los fines esenciales del Estado de conformidad con la Constitución,
según así se dejó plasmado en el Preámbulo del tratado que se analizará más
adelante.
3. En el
Capítulo Primero del Tratado, los Estados Parte confirman sus derechos y
obligaciones existentes entre ellas conforme al Acuerdo de la OMC y otros
acuerdos de los que sean parte.
De esta manera,
se busca preservar los demás compromisos comerciales en el marco de las normas
de la OMC, CAN y ALADI. Ello es reflejo del principio pacta sunt servanda,
previsto en la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados de
1969 (art. 26), según el cual todo tratado en vigor obliga y debe ser cumplido
por las partes de buena fe.
4. Cabe
recordar, que el denominado Acuerdo de Marrakech de 1994, que establece la
Organización Mundial del Comercio OMC, fue aprobado por Colombia a través de la
Ley 170 de 1994, y declarado exequible en la sentencia C-137 de 1995[347],
en el que se señala que para conseguir los objetivos propios de la misma podrán
celebrarse “acuerdos encaminados a obtener, sobre las bases de
reciprocidad y de mutuas ventajas, la reducción sustancial de los aranceles
aduaneros y de los demás obstáculos al comercio, así como la eliminación del
trato discriminatorio en las relaciones comerciales internacionales”[348],
organización de la cual hace parte Colombia.
5. Además,
mediante sentencia C-369 de 2002[349], la Corte declaró ajustado
a la Constitución[350], el “Cuarto
Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista
de compromisos específicos de Colombia anexa”, y al respecto consideró
brevemente en qué consiste el AGCS en el marco de la OMC:
“La
OMC, como heredera del GATT[351], es una
organización internacional que busca estimular el libre comercio entre los
países, sobre la base de reciprocidad y mutuas ventajas, la reducción de
aranceles aduaneros y otros obstáculos al comercio, así como la eliminación del
trato discriminatorio en las relaciones comerciales internacionales.
La OMC busca entonces
lograr un sistema de comercio internacional más viable y duradero, para lo cual
no sólo crea una serie de instituciones y mecanismos, como la Conferencia
Ministerial, o el Consejo General, sino que también establece algunos principios
normativos, que deben gobernar el comercio internacional.
…
Como
bien lo señalan algunos intervinientes, el Acuerdo de Marrakech no sólo creó la
OMC sino que también incorpora una serie de acuerdos multilaterales sobre
comercio, que habían sido desarrollados en la llamada Ronda de Uruguay, en el
marco del GATT. Y entre esos acuerdos se encuentra precisamente el AGCS, que
busca estimular el comercio internacional de servicios, tomando en cuenta las
particularidades que tiene el comercio de servicios, en relación con el
intercambio de mercancías y productos materiales[352].
Y es que el comercio de servicios tiene ciertas particularidades, como las
siguientes: un bien material puede ser producido en un país y exportado a otro,
mientras que el suministro de un servicio implica, en muchos casos, la
inversión directa en el otro país, por lo cual está muy vinculado a las
inversiones y al movimiento de mano de obra entre las fronteras, que suelen
generar mayores controversias políticas y económicas que el comercio
internacional de bienes materiales. Además habría que agregar que en muchos
países, durante mucho tiempo, el suministro de algunos servicios ha sido un
monopolio estatal (telefonía, electricidad, etc), lo cual obviamente afecta
también la posibilidad de un libre comercio internacional de servicios. En
tales circunstancias, el AGCS reconoce el derecho de los miembros a reglamentar
el suministro de servicios en su territorio y a establecer nuevas disposiciones
al respecto con el fin de realizar los objetivos de su política nacional,
especialmente porque los países en desarrollo y sus reglamentaciones muestran
asimetrías que requieren corrección”.
6. Con respecto
a la Sección B, sobre Definiciones Generales, hace alusión a siglas o
expresiones que se emplean para efectos del presente Acuerdo, a menos que se
especifique otra cosa (art. 1.3), y las definiciones específicas por país
(anexo 1.3.). Al respecto, la Corte encuentra que armonizan plenamente con la
Constitución ya que su función está dada en otorgar significados específicos a
los términos empleados por el instrumento internacional para la correcta
interpretación del Acuerdo. Definiciones que también se instituyen en algunos
capítulos para efectos de la materia que incumbe, lo cual se encuentra en
perfecta consonancia con el ordenamiento constitucional.
Esta Corporación
en la sentencia C-294 de 2002[353], que declaró exequible el Acuerdo entre la República de Colombia y la República de Chile
para la promoción y protección recíproca de las inversiones, y su protocolo, señaló que las definiciones de algunas expresiones contenidas en los
acuerdos no vulnera la Constitución por cuanto “contribuyen a un mejor
entendimiento e interpretación de las cláusulas que integran dicho Convenio,
permitiendo así la correcta aplicación y, por ende, mayor seguridad jurídica”.
7. Finalmente,
la constitucionalidad de ciertas definiciones de este Capítulo se analizará a
continuación.
El artículo
1.3 contiene las definiciones de aplicación general
“para efectos de este Acuerdo, a menos que se especifique otra cosa”.
Concretamente, con respecto a la definición de nivel central del gobierno
significa “(a) para Colombia, el nivel nacional de gobierno, con
aclaración en pie de página indicando que para mayor certeza los departamentos
hacen parte del nivel local de gobierno; (b) para los Estados Unidos, el
nivel federal del Gobierno”. Nivel regional de gobierno “significa para
los Estados Unidos, un Estado de los Estados Unidos, el Distrito de Columbia, o
Puerto Rico. Para Colombia, como República unitaria, no le es aplicable el
término ´nivel regional de gobierno´”.
Las anteriores
determinaciones obedecen a que cada país tiene su propia organización política,
por lo que la definición para Colombia se ajusta a lo previsto en la
Constitución en cuanto República unitaria (arts. 1, 286, 287, 288 y 289 de la
Constitución).
En efecto,
dichas definiciones de los niveles central y regional de gobierno no contrarían
la Carta Política por cuanto atienden las distintas formas organizacionales de
los Estados Partes (unitario y federado) y se establecen para efectos del
presente Acuerdo. No sobra recordar que el concepto de República unitaria
abarca la descentralización y autonomía de sus entidades territoriales como son
los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas
toda vez que descentralización y autonomía se
desenvuelven en perfecta compatibilidad con la unidad nacional, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-1051 de 2001[354]
al señalar:
“La Constitución, en su artículo 1º,
estructura el Estado colombiano como una República unitaria, descentralizada y
con autonomía de sus entidades territoriales, modelo que busca "fortalecer
la unidad desde la diversidad, mediante el reconocimiento de la variedad
biológica, política, jurídica, territorial, religiosa. Es la concepción de la
unidad como el todo que necesariamente se integra por las partes y no la unidad
como bloque monolítico".[355] Así,
República unitaria implica que existe un solo legislador; descentralización
consiste en la facultad que se otorga a entidades diferentes del Estado para
gobernarse por sí mismas, a través de la radicación de ciertas funciones en sus
manos y autonomía significa la capacidad de gestión independiente de los
asuntos propios.
…
No obstante, se reitera, la autonomía
reconocida a las entidades territoriales no debe ser entendida en términos
absolutos, pues, tal como lo ha expresado la Corte, "descentralización y
autonomía se desenvuelven en perfecta compatibilidad con la unidad nacional, de modo que no resulta jurídicamente
atendible que, en razón de una interpretación separada de las normas que
consagran estos principios, cada uno de ellos sea tomado en términos absolutos,
porque al proceder de esa manera se priva de todo contenido al principio que no
es tenido en cuenta y, además, se propicia una errada comprensión del que es
considerado, por cuanto su adecuado y cabal sentido no proviene de su
entendimiento aislado, sino de su ineludible compenetración sistemática con los
restantes."[356]
En este sentido, el artículo 288 de la Constitución establece que las
competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales deben ser ejercidas
conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad,
atendiendo a los lineamientos constitucionales y legales”.
Ha de resaltarse
que las obligaciones contraídas en el presente Acuerdo vinculan a los Estados
Partes en los mismos términos, es decir, de manera recíproca con independencia
de la forma organizativa que preceda a cada uno.
En relación con
el anexo 1.3., que trata sobre definiciones específicas por país, consagra
claramente que son “para efectos de este Acuerdo, a menos que se especifique
otra cosa”.
Concretamente se
dispuso, que territorio significa (a) con respecto a Colombia, además de su
territorio continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, la Isla de Malpelo y todas las demás islas, islotes, cayos, morros y
bancos que le pertenecen, así como su espacio aéreo, y las áreas marítimas
sobre las que tiene soberanía o derechos soberanos o jurisdicción de
conformidad con su legislación interna y el derecho internacional, incluidos
los tratados internacionales aplicables; y (b) con respecto a los Estados
Unidos, (i) el territorio aduanero de los Estados Unidos que comprende los 50
Estados, el Distrito de Columbia y Puerto Rico, (ii) las zonas de comercio exterior
ubicadas en los Estados Unidos y Puerto Rico, y (iii) cualquier zona más allá
del mar territorial de los Estados Unidos dentro del cual, de acuerdo con el
derecho internacional y la legislación interna, los Estados Unidos puede
ejercer sus derechos con respeto al fondo y subsuelo marinos y sus recursos
naturales”.
Al respecto debe
precisarse, que: (1) Las definiciones que se establecen en este Capítulo buscan
precisar significados de vocablos económicos-comerciales con el objeto de
establecer la zona de libre comercio instituida en el presente Acuerdo. (2) En
relación con la definición de territorio, este tratado no establece límites
territoriales entre los Estados Parte, que tienen un régimen regulatorio
internacional diferente, por lo que, los significados que se contemplan se
predican indubitablemente de la zona de liberalización comercial, es
decir, las definiciones se limitan al objeto principal del Acuerdo de Libre
Comercio. Y, (3) El tratado que nos ocupa hace parte de una ley ordinaria y,
por tanto, jerárquicamente inferior a la Constitución, por lo que no tiene el
alcance de reformarla (art. 374 superior).
De esta forma,
debe empezar la Corte por precisar, que el concepto de territorio para Colombia
es el establecido en nuestra Constitución. Las disposiciones de la Constitución
Política colombiana que se relacionan con las definiciones que se examinan y
que vinculan al presente Acuerdo que se revisa, son:
El artículo 1: “Colombia es un
Estado…organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales”
El artículo  286: “Son entidades
territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los
territorios indígenas. La ley podrá darles el carácter de entidades
territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de
la Constitución y de la ley”.
El artículo 287: “Las entidades
territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de
los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes
derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias
que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos
necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas
nacionales”.
El artículo 288: “La ley orgánica de
ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la
Nación y las entidades territoriales. Las competencias atribuidas a los
distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la
ley”.
El artículo 289: “Por mandato de la ley, los
departamentos y municipios ubicados en zonas fronterizas podrán adelantar
directamente con la entidad territorial limítrofe del país vecino, de igual
nivel, programas de cooperación e integración, dirigidos a fomentar el
desarrollo comunitario, la prestación de servicios públicos y la preservación
del ambiente”.
El artículo 101: “Los límites de Colombia
son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso,
debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por
los laudos arbitrales en que sea parte la Nación. Los límites señalados en la
forma prevista por esta Constitución, sólo podrán modificarse en virtud de
tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente
de la República. Forman parte de Colombia, además del territorio continental,
el archipiélago de San Andrés, Providencia, y Santa Catalina, la Isla de
Malpelo y demás islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen.
También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona
contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio
aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y
el espacio donde actúa, de conformidad con el Derecho Internacional o con las
leyes colombianas a falta de normas internacionales”.
El artículo 102: “El territorio, con los
bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”.
El artículo 75: “El espectro
electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la
gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el
acceso a su uso en los términos que fije la ley”.
El artículo 332: “El Estado es propietario
del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los
derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”.
Por lo anterior,
Colombia seguirá ejerciendo soberanía sobre todo lo que hace parte de ella
según la Constitución, de conformidad con los límites establecidos en los tratados
internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el
Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que
sea parte la Nación; y, además del territorio continental, el archipiélago de
San Andrés, Providencia, y Santa Catalina, la Isla de Malpelo y demás islas,
islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen, así como el subsuelo, el mar
territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica
exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el
espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el
Derecho Internacional o con las leyes colombianas a falta de normas
internacionales.
En efecto, la
definición de territorio que consagra el Acuerdo, no indica que Colombia esté
cediendo soberanía sobre alguna parte de su territorio, pues se insiste, el
significado de conformidad con el Anexo 1.3., se predica de manera clara y
concreta “para efectos de este Acuerdo”, es decir, que se desenvuelve
únicamente en el marco del establecimiento de la zona de libre comercio.
También,
soportan la constitucionalidad de esta disposición las consideraciones ya
mencionadas en torno a que el presente Acuerdo fue aprobado por una ley
ordinaria que no tiene el alcance de reformar la Constitución; y, el presente
acuerdo no es un tratado de límites.
En consecuencia,
la Corte declarará la exequibilidad del Capítulo Uno del presente Acuerdo, por
no contrariar los mandatos constitucionales.
4.7.1.3.
Capítulo Diecinueve. Transparencia.
1. Este Capítulo
lo conforman dos secciones: la Sección A, que alude a la transparencia
compuesta por seis artículos que se refieren a: (i) puntos de enlace, (ii)
publicación, (iii) notificación y suministro de información, (iv)
procedimientos administrativos, (v) revisión e impugnación, y (vi)
definiciones. La Sección B, se refiere a la Anti-Corrupción, compuesta por
cuatro artículos sobre: (i) declaración de principio, (ii) cooperación en foros
internacionales, (iii) medidas anticorrupción, y (iv) definiciones.
2. En relación
con la Sección A, la Corte considera que el principio de transparencia en la
celebración de acuerdos comerciales como el presente, garantiza que las operaciones
y procedimientos resulten claros y nítidos y, por tanto, exentos de cualquier
vicio o fraude. Con este Capítulo indefectiblemente se pretende garantizar la
transparencia en la aplicación y expedición de la normatividad al interior de
cada uno de los Estados Parte.
Para lograr
dicho objetivo, en esta Sección A, se establecen mecanismos como los puntos de
enlace para facilitar las comunicaciones entre las Partes; la publicación
oportuna de la legislación y resoluciones administrativas de aplicación general
sobre los asuntos comprendidos en el presente Acuerdo; la notificación en la
mayor medida de lo posible de toda medida en proyecto o vigente que considere
pueda afectar a la otra parte, así como el suministro de la información
pertinente sobre la materia; en cuanto a los procedimientos administrativos
reciban aviso razonable de su inicio la Parte que resulte directamente afectada
y siempre que sea permisible reciban una oportunidad razonable para presentar
hechos y argumentos; el establecimiento o mantenimiento de tribunales o de
naturaleza administrativa en los cuales se asegure la revisión e impugnación; y
las definiciones que se establecen para efectos de esta sección.
3. Con respecto
a la Sección B sobre Anticorrupción se instituyen una declaración de principio
consistente en el compromiso de prevenir y combatir la corrupción, incluyendo
el soborno, en el comercio y la inversión internacional; y también en el
compromiso de promover, facilitar y apoyar la cooperación internacional en la
prevención y lucha contra la corrupción. Cooperación en foros internacionales;
la adopción o mantenimiento de medidas legislativas o de otro carácter
necesarias para tipificar delitos en asuntos relacionados con la materia; y las
definiciones que se instituyen para dicha sección.
4. Cabe
recordar, que disposiciones de otros Capítulos aluden a ese principio de
transparencia, como son: Capítulo Siete: obstáculos técnicos al comercio,
artículo 7.6.; Capítulo Ocho: defensa comercial, artículo 8.3.; Capítulo Diez:
inversión, artículo 10.21.; Capítulo Once: comercio transfronterizo de
servicios, artículo 11.8.; Capítulo Doce: servicios financieros, artículo
12.11; Capítulo Trece: política de competencia, monopolios designados y
empresas del Estado, artículo 13.8.; Capítulo Catorce: telecomunicaciones,
artículo 14.13.; y Capítulo Quince: comercio electrónico, artículo 15.4.
5. En la
exposición de motivos de la ley aprobatoria del Acuerdo, se expuso[357]:
“La transparencia es un compromiso
asumido por los países firmantes del tratado porque contribuye a fortalecer el
trato no discriminatorio y a evitar los cambios en las reglas de juego para la
actividad empresarial. Los Gobiernos de los dos países se comprometen a la
divulgación oportuna de normas, reglamentos, procedimientos, y resoluciones
administrativas relacionadas con los diferentes asuntos comprendidos en el
tratado. De igual forma, se debe hacer la oportuna publicación de los proyectos
de normas y contar con mecanismos para recoger observaciones, así como
mecanismos ágiles de explicación y aclaración sobre inquietudes u observaciones
formuladas a los proyectos o a las normas. Esta es una labor que el Gobierno colombiano
viene adelantando desde mediados de los noventa en la legislación financiera y
ha obtenido excelentes resultados tanto para el sector público como para el
privado”.
6. Con el
compromiso de prevenir y combatir la corrupción en el comercio y la inversión
internacional, se acuerda que las partes  adoptarán o mantendrán las medidas
legislativas o de otro carácter que sean necesarias para tipificar como delito
en su legislación interna, asuntos que afecten el comercio o la inversión
internacional, adoptando medidas apropiadas para proteger a aquellas personas
que, de buena fe, denuncien los actos de corrupción, incluyendo el soborno,
descritos en el tratado.
Lo anterior
resulta compatible con el texto constitucional toda vez que busca asegurar la
transparencia en el proceso de intercambio comercial dentro un marco jurídico
previsible en contra de la corrupción.
7. Este
principio de transparencia no resulta extraño al contenido de otros tratados de
libre comercio que el gobierno colombiano ha suscrito y declarado ajustados a la
Constitución, como son: tratado de libre comercio entre los gobiernos de los
Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela
(C-178 de 1995) y el Acuerdo de complementación económica entre los Gobiernos
de la República de Argentina, República Federativa del Brasil, República del
Paraguay, República Oriental del Uruguay, Estados Partes de MERCOSUR y los
Gobiernos de la República de Colombia, República del Ecuador y República
Bolivariana de Venezuela, Países miembros de la Comunidad Andina, y el Primer
Protocolo Adicional Régimen de solución de controversias (C-864 de 2006).
8. Además, la
transparencia constituye un principio rector de la función administrativa (art.
209 superior[358]), orientado a la lucha
contra la corrupción, que armoniza con los valores, principios y derechos
constitucionales al procurar salvaguardar el interés general[359].
En palabras de la Corte “la creación de herramientas legales que le impriman
transparencia … apuntaría a la realización de los principios constitucionales
que orientan la función administrativa (CP art. 209), pues se trata de una
estrategia indispensable en la lucha contra la corrupción administrativa la
cual ha sido reconocida como un fenómeno que socava la legitimidad de las
instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la
justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos y que en el
concierto internacional ha dado lugar a que las naciones se hayan comprometido
a efectuar todos los esfuerzos en el ámbito interno para prevenir, detectar,
sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y
los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio[360]”[361].
9. Cabe
recordar, que la lucha contra la corrupción es un propósito que trasciende las
fronteras nacionales para convertirse en un propósito universal. En efecto,
existen además diversos instrumentos internacionales que abordan de manera
específica dicho tema, como el Código de Conducta de las Naciones Unidas para
Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, aprobado en la Asamblea
General en 1979; la Declaración de las Naciones Unidas contra la Corrupción y
el Soborno en las Transacciones Comerciales internacionales de 1996; la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional
Organizada de 2000; la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción
de 2003; y,  a nivel interamericano, la Convención Interamericana para la lucha
contra la corrupción.
El Capítulo
consta además del artículo sobre definiciones, para efectos de esta sección del
tratado, indicando el significado de la expresión actuar o abstenerse de
actuar en la ejecución de las funciones oficiales; funcionario
extranjero; función pública; funcionario público, que no
vulneran la Constitución en cuanto se orientan a precisar ciertos conceptos
para efectos del tratado.
Por
consiguiente, el Capítulo bajo examen, junto con el Anexo respectivo,
constituye un cometido que facilitará la liberalización comercial entre los
Estados Parte que resulta afín con la Carta Política (Preámbulo, y arts. 9,
209, 226 y 227), por lo cual se declarará su exequibilidad.
4.7.1.4.
Capítulo Veinte. Administración del Acuerdo y Fortalecimiento de Capacidades
Comerciales.
Este Capítulo
está compuesto por dos secciones: la Sección A se refiere a la administración
del Acuerdo compuesta por: (i) Comisión de Libre Comercio, (ii) Coordinadores
del Acuerdo de Libre Comercio, y (iii) administración de los procedimientos de
solución de controversias. La Sección B sobre fortalecimiento de capacidades
comerciales establece un Comité para dicho fin. Por último, hace parte del
Capítulo el Anexo 20.1 sobre la Comisión de Libre Comercio y Coordinadores del
Acuerdo de Libre Comercio.
Para la Corte
este es un Capítulo representativo de los aspectos institucionales del Acuerdo
que tiene por objeto garantizar la implementación, desarrollo y reformas del
tratado comercial a través de la supervisión y la solución de inconvenientes, y
el fortalecimiento de las capacidades comerciales.
En materia de
administración del Acuerdo se establece la Comisión de Libre Comercio integrada
por representantes de cada Parte que deberá ejercer funciones de supervisión,
resolver las controversias que surjan respecto a la interpretación o aplicación
del Acuerdo, los asuntos que pudieran afectar el funcionamiento del Acuerdo,
modificar listas, reglas y anexos, considerar enmiendas, revisar los impactos
incluyendo cualesquiera beneficios del Acuerdo sobre las pequeñas y medianas
empresas de las Partes, entre otras atribuciones. Los Coordinadores del Acuerdo
serán designados por cada Parte y trabajarán de manera conjunta en el
desarrollo de agendas y otros preparativos, y darán el seguimiento apropiado a
las decisiones de la Comisión. Y, en cuanto a la administración de los
procedimientos de solución de controversias cada Estado Parte deberá designar
una oficina para proveer apoyo administrativo a los paneles establecidos bajo
el Capítulo Veintiuno (solución de controversias) y ejecutar las otras
funciones como determine la Comisión, entre otras funciones.
En materia de
fortalecimiento de capacidades comerciales, las Partes reconociendo que
constituye un catalizador para las reformas e inversiones necesarias en orden a
promover el crecimiento económico, la reducción de la pobreza y el ajuste al
comercio liberalizado, establecen un Comité conformado por
representantes de cada Estado Parte que tendrá como funciones: i) buscar
priorizar los proyectos de fortalecimiento de capacidades comerciales, ii)
invitar a instituciones donantes internacionales, entidades del sector privado
y organizaciones no gubernamentales apropiadas, iii) trabajar con otros comités
o grupos de trabajo y con mecanismos de cooperación relacionados, en apoyo al
desarrollo e implementación de proyectos de fortalecimiento de las capacidades
comerciales, etc. Por último, el anexo refiere a la conformación de la Comisión
de Libre Comercio y quiénes serán los órganos de coordinación de cada Parte.
Cabe recordar,
que a lo largo del Acuerdo de Promoción Comercial que nos ocupa, se establecen
comisiones, comités y grupos de trabajo atendiendo la materia de cada Capítulo,
como son los Capítulos dos[362], tres[363],
seis[364], siete[365],
nueve[366], once[367],
doce[368], trece[369],
diecisiete[370], dieciocho[371]
y veinte[372].
En la exposición
de motivos del presente Acuerdo, se expuso en relación con los diversos comités
y grupos de trabajo que se establecen[373]:
“El tratado contiene
diversos aspectos institucionales orientados a garantizar que el proceso de
implementación, desarrollo y modificaciones futuras se realicen sin tropiezos.
Para todas las labores de administración del tratado se estableció la Comisión
Libre Comercio, conformada por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, en
representación de Colombia, y el Representante Comercial de los Estados Unidos
(USTR), en representación de los Estados Unidos. Le corresponde a la Comisión,
entre otras responsabilidades, supervisar el proceso de implementación del
tratado, supervisar su desarrollo, buscar la solución a las controversias que
surjan y supervisar la labor de todos los comités, consejos y grupos de trabajo
creados en el tratado.
Hay diversos comités y
grupos de trabajo que desarrollan actividades más específicas, relacionadas con
algunos capítulos en particular; en general se trata de supervisión de lo
acordado en un capítulo y de operación de programas de cooperación; en algunos
casos también está la solución de inconvenientes y reclamos, sin necesidad de
llevarlos al mecanismo de solución de controversias del tratado. El Cuadro 11
ilustra los comités y grupos de trabajo en esas áreas.
Cuadro 11
Comisiones, comités,
grupos de trabajo y consejos creados en el TLC
Comisión de libre
comercio
Comité para el
fortalecimiento de las capacidades comerciales
Comité de comercio
de mercancías
Comité de comercio
agrícola
Comité sobre asuntos
textiles y del vestido
Comité permanente
sobre medidas sanitarias y fitosanitarias
Comité de obstáculos
técnicos al comercio
Comité de servicios
financieros
Comité sobre contratación
pública
Grupo de trabajo
sobre servicios profesionales
Grupo de trabajo
sobre políticas de competencia
Consejo de asuntos
laborales
Consejo de asuntos
ambientales
Aun cuando el Comité
para el Fortalecimiento de las Capacidades Comerciales es creado por el
tratado, durante el proceso de negociación se contó con una mesa que empezó a
realizar varias de las funciones que cumplirá este comité. …”.
La mesa de Cooperación
o de Fortalecimiento de la Capacidad Comercial presentó y logró la financiación
de 74 proyectos que están orientados principalmente a fortalecer la capacidad
institucional pública y privada para implementar el TLC; apoyar el ajuste que
se debe hacer en la política pública y en la legislación colombiana para que
sea consistente con el TLC; y fortalecer la competitividad del sector
productivo para que pueda aprovechar las oportunidades que brinda el nuevo
contexto de libre comercio con Estados Unidos. De esos proyectos, 64 contarán
con financiación de agencias del Gobierno de los Estados Unidos y los otros
serán financiados por la CAF, el BID, la OEA y la CEPAL. La mayor parte de los
proyectos aprobados se relaciona con mejoras en la administración pública
(21.6%); otra porción significativa se concentra en las áreas de agricultura y
desarrollo rural (20.3%) e infraestructura (20.3%), como se aprecia en el cuadro
12 (en el anexo 7 se presenta una descripción de los proyectos aprobados en
cada área). Por componentes dentro de cada área, se observa que el mayor número
de proyectos corresponde a medidas sanitarias y fitosanitarias; esto refleja la
importancia de avanzar en la materia con el fin de hacer efectivo el acceso
real logrado en la negociación
Cuadro 12
Proyectos aprobados
durante la negociación en la mesa de cooperación por áreas temáticas y
principales componentes
Area
Componente
Proyectos aprobados
Capital Humano
Innovación
y desarrollo tecnológico
1
Propiedad
intelectual
3
Asuntos laborales
5
Subtotal
9
Infraestructura
Telecomunicaciones
4
Energía
4
Transporte
2
Aduanas
4
Conectividad
1
Subtotal
15
Administración
pública
Política fiscal
4
Competencia
3
Competitividad
4
Arbitraje
2
Medio ambiente
3
Subtotal
16
Desarrollo
empresarial
Internacionalización
3
Pymes
7
Asociatividad
1
Subtotal
11
Inversión
y financiamiento
Inversión
3
Financiamiento
5
Subtotal
8
Agricultura
y desarrollo rural
Sistema
de información
2
Financiamiento
2
Acceso
a la tierra
1
MSF
10
Subtotal
15
De esta forma,
el órgano superior es la Comisión de Libre Comercio. Adicionalmente, se
establecen en el tratado otros comités, grupos de trabajo y consejos
desempeñando cada uno las funciones propias del Capítulo al cual corresponden.
Para la Corte,
este Capítulo resulta armónico con el ordenamiento constitucional, por cuanto
constituyen un conjunto de normas que buscan implementar de manera efectiva el
tratado comercial a través de las funciones que se les asignan como son la
vigilancia, presentación de soluciones, determinación del impacto y propuestas
sobre los asuntos a su cargo. De esta forma, se persigue darle ejecución al
proceso de integración comercial entre los Estados Partes (arts. 9, 226 y 227
de la Constitución). Esta Corporación en la sentencia C-864 de 2006[374],
expuso en relación con la creación de la Comisión Administradora del Tratado:
“Los artículos 40 y 41 crean la Comisión
Administradora del Tratado y le asignan sus principales funciones, las cuales
se dirigen primordialmente a evaluar los compromisos adquiridos, estudiar los
mecanismos que permitan profundizar el proceso de integración y servir de
instancia para la solución de conflictos.
Una lectura sistemática de las citadas
normas permite concluir, que se trata de un conjunto de disposiciones cuyo
fin es consolidar la existencia de una  instancia de coordinación
internacional, para vigilar y supervisar la aplicación del presente Acuerdo sin
que en ello sea posible encontrar contradicción alguna con la Constitución.
En estos mismos términos, se pronunció esta Corporación en sentencia C-228 de
1999[375], al
declarar la exequibilidad de la Comisión de seguimiento del Acuerdo de
Intercambio Comercial entre la República de Colombia y la República Argelina:
“[La] creación de una comisión de
carácter mixto que tendrá como principal función, velar por la puesta en marcha
del acuerdo en revisión,  como la solución de las dificultades que de él puedan
resultar (artículo 15). Así como el  arreglo amistoso de los conflictos que
puedan suscitarse ente las partes o el sometimiento a los procedimientos de
solución previstos en el derecho internacional (artículo 14), no se oponen a
las normas de la Constitución”[376]”.
En consecuencia,
la Corte declarará la exequibilidad de este Capítulo, junto con el Anexo
respectivo, por no contravenir disposición alguna de la Constitución.
4.7.1.5.
Capítulo Veintiuno. Solución de Controversias.
1. Este Capítulo
consta de dos secciones: la Sección A, alude a la solución de controversias,
con dieciocho artículos (un artículo, el diecisiete fue eliminado por el
Protocolo Modificatorio), sobre: (i) cooperación, (ii) ámbito de aplicación,
(iii) elección del Foro, (iv) consultas, (v) intervención de la Comisión (el
párrafo 2 de este artículo fue modificado por el protocolo), (vi) solicitud de
un Panel, (vii) lista de panelistas, (viii) calificación de los panelistas,
(ix) selección del panel (el subpárrafo (d) del párrafo 1 de este artículo fue
modificado por el Protocolo), (x) reglas de procedimiento, (xi) participación
de terceros, (xii) función de los expertos, (xiii) informe inicial, (xiv)
informe final, (xv) cumplimiento del informe final, (xvi)
incumplimiento-suspensión de beneficios (el párrafo 9 de este artículo fue
eliminado), [el artículo 21.17 fue eliminado por el protocolo], (xvii) revisión
de cumplimiento (el párrafo 2 de este artículo fue modificado por el
protocolo), y (xviii) revisión quinquenal (artículo que fue modificado por el
protocolo).
La Sección B, se
refiere a los procedimientos internos y solución de controversias comerciales
privadas; y contiene: (i) asuntos referidos a procedimientos judiciales y
administrativos, (ii) derechos de particulares, y (iii) medios alternativos
para la solución de controversias.
En esta ocasión la
Corte controlará solamente las disposiciones que no fueron objeto de
modificación por el Protocolo, pues el control de dichas modificaciones se hará
en la sentencia C-751 de la misma fecha.
2. En el
presente Capítulo, Sección A, se dispone que las Partes procurarán en todo
momento llegar a un acuerdo sobre la interpretación y la aplicación de este
Acuerdo y realizarán todos los esfuerzos, mediante cooperación, consultas u
otros medios, para alcanzar una solución mutuamente satisfactoria de cualquier
asunto que pudiese afectar su funcionamiento.
Además, se
establecen mecanismos para la prevención o la solución de las controversias
entre las Partes en relación con la interpretación o la aplicación de este
Acuerdo, o cuando una Parte considere que (i) una medida vigente o en proyecto
de otra Parte es o pudiera ser incompatible con las obligaciones de este
Acuerdo; (ii) otra Parte ha incumplido de alguna manera con las obligaciones de
este Acuerdo; y, (iii) un beneficio que la Parte razonablemente pudiera haber
esperado recibir bajo el Capítulo Dos, Tres, Cuatro, Nueve, Once o Dieciséis
esté siendo anulado o menoscabado como resultado de una medida de otra Parte
que no es incompatible con este Acuerdo.
Capítulo que no
es aplicable a disputas entre miembros de la Comunidad Andina con respecto a
una violación a la legislación de la Comunidad Andina.
3. En caso de
cualquier controversia que surja bajo este Acuerdo y bajo otro tratado de libre
comercio al que las Partes contendientes pertenezcan o el Acuerdo sobre la OMC,
la Parte reclamante podrá elegir el foro para resolver la controversia. Sin
embargo, una vez que se ha solicitado el establecimiento de un panel, el foro
seleccionado será excluyente de los otros.
Los mecanismos
citados son, consultas, intervención de la Comisión de Libre Comercio,
solicitud de un Panel, hasta llegar al Panel Arbitral. Mecanismos que se
aplicarán a la prevención o a la solución de controversias relativas a la
interpretación o aplicación del mismo que han sido avalados por la Corte
Constitucional al constituirse en medios que buscan fortalecer la integración
económica (arts. 9, 116, 226 y 227 de la Constitución) a través de la solución
pacífica de los conflictos al interior del los acuerdos de liberalización
comercial[377].
4. En relación
con la anulación o menoscabo contenida en el ámbito de aplicación del Capítulo,
es decir, cuando surge una controversia en razón de un beneficio que la Parte
razonablemente pudiera haber esperado recibir bajo el Capítulo Dos, Tres,
Cuatro, Nueve, Once o Dieciséis esté siendo anulado o menoscabado como
resultado de una medida de otra Parte que no es incompatible con este Acuerdo,
cabe recordar que cláusulas similares han sido avaladas constitucionalmente por
la Corte en las sentencias C-178 de 1995[378] y C-564 de
1992[379].
En el presente
caso, las partes acordaron que ninguno de los Estados Parte está impedido de
adoptar las medidas que considere necesarias para el manejo de sus asuntos
internos y la protección de los derechos fundamentales de sus ciudadanos. Sin
embargo, tales medidas pueden originar controversias entre las Partes, por dos
vías: (i) cuando una de ellas adopta medidas incompatibles con el Acuerdo, y (ii)
las adopta, aún siendo compatibles con el Acuerdo, y por ésta razón anula o
menoscaba un beneficio que la otra Parte razonablemente pudiera haber esperado
recibir bajo ciertos Capítulos del Acuerdo, controversia que puede implicar la
suspensión de la aplicación de beneficios de efecto equivalente con respecto a la
Parte demandada, o el pago a la Parte reclamante de una contribución pecuniaria
a manera de compensación.
La mencionadas
cláusulas deben entenderse conforme a los lineamientos instituidos en el
Preámbulo que garantiza entre otros los derechos laborales y el medio ambiente,
como también de su articulado que protege la salud pública en aras del interés
general que pudiera verse implicado en las controversias que pudieran
suscitarse. Tampoco, puede desatenderse que el Preámbulo preserva para los
Estados Partes su capacidad para salvaguardar el bienestar público.
Además, si bien
es cierto que las Partes de un Acuerdo comercial pueden convenir de manera
autónoma mecanismos de solución de controversias, en los términos y para los
fines del tratado, ello no implica la posibilidad de modificación de la
Constitución, por lo, que de todas maneras, queda reservada la jurisdicción
interna permanente del Estado colombiano para la protección de los derechos
constitucionales como la salud, los laborales mínimos, el medio ambiente, entre
otros, y tampoco queda enervada la potestad normativa de nuestro Estado para
las regulaciones internas o la renegociación del tratado en un futuro.
En relación con
las condiciones y procedimientos establecidos sobre el Panel, como la lista de
panelistas, su calificación y selección, la Corte encuentra que compatibiliza
con la Constitución Política por cuanto establece un trámite adecuado y
pertinente que garantiza la representación equitativa y la libre voluntad para
su designación por los Estados Partes que tiende a repercutir favorablemente en
la integración comercial (arts. 9, 29, 226 y 227 de la Constitución).
Las reglas
modelo de procedimiento que se establecen para la solución de controversias
consistentes en una audiencia, alegatos iniciales y de réplica, publicidad de
actos, solicitudes de entidades no gubernamentales para presentar opiniones,
protección de información confidencial, presentar y recibir peticiones escritas
y presentar y oír argumentos orales, realización de las audiencias en la
capital de la Parte reclamada, entre otras; la participación de terceros;
función de los expertos, informes inicial y final; y cumplimiento del informe
final no contrarían el ordenamiento constitucional toda vez que propenden por
garantizar el debido proceso, la defensa, la contradicción, la publicidad y la
imparcialidad en el marco de la igualdad de condiciones entre los Estados
Partes (arts. 9, 29, 226 y 227 de la Constitución).
En cuanto al
incumplimiento-suspensión de beneficios resulta conforme a la Constitución al
constituirse en una medida coercitiva respecto al cumplimiento de la
determinación adoptada por el Panel. Así pretende otorgarse efectividad al
mecanismo de solución de controversias frente al incumplimiento de las
obligaciones impuestas.
La revisión del
cumplimiento no contraría mandato constitucional alguno al pretender
restablecer sin demora los beneficios suspendidos cuando se ha eliminado la
disconformidad o la anulación o menoscabo. Y la revisión quinquenal se
constituye en un mecanismo de consolidación del funcionamiento y efectividad de
los artículos 21.16 y 21.17.
La Sección B,
sobre procedimientos internos y solución de controversias comerciales privadas,
comprende i) los asuntos referidos a procedimientos judiciales y
administrativos que se refieren a cuando una cuestión de interpretación o de
aplicación de este Acuerdo surja de un procedimiento judicial o administrativo
interno de una Parte o cuando se solicite la opinión de otra Parte, actúa la
Comisión para procurar acordar una respuesta adecuada a la mayor brevedad
posible, o se utilizará el procedimiento del foro, ii) los derechos de
particulares señalando que ninguna de las Partes podrá otorgar derecho de
acción en su legislación contra cualquiera de las otras Partes con fundamento
en que otra Parte ha incumplido sus obligaciones dispuestas en el Acuerdo y
iii) los medios alternativos para la solución de controversias en la cual se
expresa que en la mayor medida de lo posible cada Parte promoverá  y facilitará
el recurso al arbitraje y a otros medios alternativos de solución de
controversias comerciales internacionales entre particulares en el área de
libre comercio. Para tal fin, cada Parte dispondrá procedimientos adecuados que
aseguren la observancia de los convenios de arbitraje y el reconocimiento y
ejecución de los laudos arbitrales, entre otras disposiciones.
Las anteriores
disposiciones no contrarían la Constitución al constituir un reflejo del
mecanismo de solución de controversias que se establece en el presente Capítulo
en el ámbito de las relaciones comerciales privadas e internacionales bajo las
garantías del debido proceso, cuando la controversia sobre la interpretación o
la aplicación del Acuerdo surja de un procedimiento judicial o administrativo
interno de una Parte (arts. 9, 29, 116, 226 y 227 de la Constitución).
De otro lado,
los mecanismos de solución de controversias de este Capítulo, se aplican
siempre y cuando no se hayan acordado otros mecanismos para el mismo fin en
relación con materias específicas atinentes a ciertos Capítulos, y cuya
regulación especial aparece comprendida en cada uno de ellos. Veamos: (i)
Capítulo Diez sobre inversión: Sección B, solución de controversias
inversionista-Estado artículos 10-15 consultas y negociación; 10-16
sometimiento de una reclamación a arbitraje; 10-17 consentimiento de cada una
de las partes al arbitraje; 10-18 condiciones y limitaciones al consentimiento
de las Partes; 10-19 selección de árbitros; 10-20 realización del arbitraje;
10-21 transparencia de las actuaciones arbitrales; 10-22 derecho aplicable;
10-23 interpretación de los anexos; 10-24 informes de expertos;
10-25acumulación de procedimientos; 10-26 laudos; y 10-27 entrega de
documentos. Además, el Anexo 10-E, sobre disposiciones especiales de solución
de controversias. (ii) Capítulo Doce sobre servicios financieros: artículos
12.17 consultas; 12-18 solución de controversias; y 12-19 controversias sobre
inversión en servicios financieros. (iii) Capítulo Trece sobre política de
competencia, monopolios designados y empresas del Estado: artículos 13-9
consultas y 13-10 controversias. (iv) Capítulo Catorce sobre
telecomunicaciones: artículos 14-12 solución de controversias sobre
telecomunicaciones. (v) Capítulo veinte sobre administración del Acuerdo y
fortalecimiento de las capacidades comerciales: artículo 20-3 administración de
los procedimientos de solución de controversias. (vi) Capítulo Veintidós sobre
excepciones: art. 22.2. seguridad esencial[380].
Por tanto, la
Corte declarará la exequibilidad de este Capítulo, junto con el Anexo
respectivo.
4.7.1.6.
Capítulo Veintidós. Excepciones Generales.
Este Capítulo
alude a i) las excepciones generales, ii) seguridad esencial[381],
iii) tributación, iv) divulgación de información, y v) definiciones. Además,
comprende el Anexo 22.3 sobre el significado de autoridades competentes.
En las
excepciones generales se indica que para efectos de los Capítulos Dos al Siete,
el artículo XX del GATT de 1994 y sus notas interpretativas se incorporan al
presente Acuerdo y hacen parte del mismo mutatis mutandis. Al igual, las
Partes entienden que las medidas aludidas en el artículo XX (b) del GATT de
1994, incluye las medidas en materia ambiental necesarias para proteger la vida
o salud humana, animal o vegetal, y que el artículo XX (g) del GATT se aplica a
la conservación de los recursos naturales vivos o no vivos agotables.
Para efectos de
los Capítulos Once, Catorce y Quince[382], el artículo
XIV del AGCS (GATS), incluyendo notas de pie de página, se incorpora a este
Acuerdo y hace parte del mismo. Las Partes entienden que las medidas del
artículo XIV(b) del AGCS, incluyen la materia ambiental necesaria para proteger
la vida o la salud humana, animal o vegetal.
Cabe recordar,
que Colombia aprobó mediante la Ley 170 de 1994, el Acuerdo que establece la
Organización Mundial del Comercio OMC, suscrito en Marraketch en 1994, y sus acuerdos multilaterales anexos, que fue
declarado exequible en la sentencia C-137 de 1995[383]. La OMC es heredera del GATT que persigue “estimular el libre
comercio entre los países, sobre la base de reciprocidad y mutuas ventajas, la
reducción de aranceles aduaneros y otros obstáculos al comercio, así como la
eliminación del trato discriminatorio en las relaciones comerciales
internacionales”[384]. Igualmente, el Acuerdo
de Marrakecth incorporó otros acuerdos multilaterales sobre comercio como el
AGCS que “busca estimular el comercio internacional
de servicios, tomando en cuenta las particularidades que tiene el comercio de
servicios, en relación con el intercambio de mercancías y productos materiales”[385]. También, debe resaltarse que esta
Corte en la sentencia que se transcribe, C-369 de 2002, revisó el Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de
Servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia anexa, aprobada
por la Ley 671 de 2001, que declaró ajustado a la Constitución[386].
De esta manera,
el artículo XX del GATT de 1994, que se incorpora respecto de los capítulos
mencionados, señala:
“Artículo XX: Excepciones generales.
A reserva de que no se apliquen
las medidas enumeradas a continuación en forma que constituya un medio de
discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan
las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio internacional,
ninguna disposición del presente Acuerdo será interpretada en el sentido de
impedir que toda parte contratante adopte o aplique las medidas:
a)
necesarias para proteger la moral pública;
b)
necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o
para preservar los vegetales;
c)
relativas a la importación o a la exportación de oro o plata;
d)
necesarias para lograr la observancia de las leyes y de los reglamentos que no
sean incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo, tales como las
leyes y reglamentos relativos a la aplicación de las medidas aduaneras, al
mantenimiento en vigor de los monopolios administrados de conformidad con el
párrafo 4 del artículo II y con el artículo XVII, a la protección de patentes,
marcas de fábrica y derechos de autor y de reproducción, y a la prevención de
prácticas que puedan inducir a error;
e)
relativas a los artículos fabricados en las prisiones;
f)
impuestas para proteger los tesoros nacionales de valor artístico, histórico o
arqueológico;
g)
relativas a la conservación de los recursos naturales agotables, a condición de
que tales medidas se apliquen conjuntamente con restricciones a la producción o
al consumo nacionales;
h)
adoptadas en cumplimiento de obligaciones contraídas en virtud de un acuerdo
intergubernamental sobre un producto básico que se ajuste a los criterios
sometidos a las PARTES CONTRATANTES y no desaprobados por ellas o de un acuerdo
sometido a las PARTES CONTRATANTES y no desaprobado por éstas*;
i)
que impliquen restricciones impuestas a la exportación de materias primas
nacionales, que sean necesarias para asegurar a una industria nacional de
transformación el suministro de las cantidades indispensables de dichas
materias primas durante los períodos en que el precio nacional sea mantenido a
un nivel inferior al del precio mundial en ejecución de un plan gubernamental
de estabilización, a reserva de que dichas restricciones no tengan como consecuencia
aumentar las exportaciones de esa industria nacional o reforzar la protección
concedida a la misma y de que no vayan en contra de las disposiciones del
presente Acuerdo relativas a la no discriminación;
j)
esenciales para la adquisición o reparto de productos de los que haya una
penuria general o local; sin embargo, dichas medidas deberán ser compatibles
con el principio según el cual todas las partes contratantes tienen derecho a
una parte equitativa del abastecimiento internacional de estos productos, y las
medidas que sean incompatibles con las demás disposiciones del presente Acuerdo
serán suprimidas tan pronto como desaparezcan las circunstancias que las hayan
motivado. Las PARTES CONTRATANTES examinarán, lo más tarde el 30 de junio
de 1960, si es necesario mantener la disposición de este apartado”.
Igualmente, el
artículo XIV del AGCS que se incorpora respecto de los capítulos citados,
indica:
“Artículo XIV: Excepciones generales.
A reserva de que las medidas
enumeradas a continuación no se apliquen en forma que constituya un medio de
discriminación arbitrario o injustificable entre países en que prevalezcan
condiciones similares, o una restricción encubierta del comercio de servicios,
ninguna disposición del presente Acuerdo se interpretará en el sentido de
impedir que un Miembro adopte o aplique medidas:
a)
necesarias para proteger la moral o mantener el orden público(5);
b)
necesarias para proteger la vida y la salud de las personas y de los animales o
para preservar los vegetales;
c)
necesarias para lograr la observancia de las leyes y los reglamentos que no
sean incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo, con inclusión de
los relativos a:
i)
la prevención de prácticas que induzcan a error y prácticas fraudulentas o los
medios de hacer frente a los efectos del incumplimiento de los contratos de
servicios;
ii)
la protección de la intimidad de los particulares en relación con el
tratamiento y la difusión de datos personales y la protección del carácter
confidencial de los registros y cuentas individuales;
iii)
la seguridad;
d)
incompatibles con el artículo XVII, siempre que la diferencia de trato tenga
por objeto garantizar la imposición o la recaudación equitativa o efectiva(6) de
impuestos directos respecto de los servicios o proveedores de servicios de
otros Miembros;
e)
incompatibles con el artículo II, siempre que la diferencia de trato resulte de
un acuerdo destinado a evitar la doble imposición o de las disposiciones
destinadas a evitar la doble imposición contenidas en cualquier otro acuerdo o
convenio internacional que sea vinculante para el Miembro”.
El presente
Capítulo señala las excepciones por seguridad esencial, indicando que ninguna
disposición del Acuerdo se interpretará en el sentido de (a) obligar a una Parte
a proporcionar ni a dar acceso a información cuya divulgación considere
contraria a sus intereses esenciales en materia de seguridad; o (b) impedir que
una Parte aplique medidas que considere necesarias para cumplir con sus
obligaciones respecto al mantenimiento o la restauración de la paz o la
seguridad internacional, o para proteger sus intereses esenciales en materia de
seguridad[387]. El Artículo 22. 2
sobre seguridad esencial tiene una nueva nota al pie de página 2 insertado en
el Protocolo Modificatorio, expedida para una mayor certeza del mismo, cuyo
control se realizará en la sentencia C-751 de 2008.
Este Artículo,
no contraría la Constitución, en cuanto permite a Colombia definir de manera
autónoma cuales son los asuntos que resultan contrarios a sus intereses
esenciales en materia de seguridad para no ser obligada a proporcionar o dar
acceso a información; y le permite también tomar las medidas que considere
necesarias para cumplir sus obligaciones respecto al mantenimiento o la
restauración de la paz o la seguridad internacional, o para proteger sus
intereses esenciales en materia de seguridad.
De otro lado, el
artículo sobre excepción tributaria establece como regla general que ninguna
disposición del Acuerdo se aplica a medidas tributarias salvo lo dispuesto en
el mismo. Al igual, indica que nada de lo dispuesto en el Acuerdo afectará los
derechos y obligaciones de cualquier Parte bajo cualquier convenio tributario.
Instituye que en caso de incompatibilidad entre este Acuerdo y un convenio
tributario suscrito por las Partes prevalecerá el convenio en la medida de la
incompatibilidad, bajo las salvedades y precisiones establecidas.
De igual modo,
establece que ninguna disposición del presente Acuerdo se interpretará en el
sentido de obligar a una Parte a proporcionar o a dar acceso a información
confidencial, cuya divulgación pudiera impedir el cumplimiento de las leyes, o
fuera contraria al interés público, o perjudique el interés comercial legítimo
de empresas particulares, fueren públicas o privadas. A continuación, refiere a
algunas definiciones para efectos del Capítulo y se registra el Anexo sobre el
significado de autoridades competentes.
En consecuencia,
las disposiciones sobre excepciones al Acuerdo tienen principalmente una
finalidad de exclusión de determinados ámbitos  superiores garantizados
constitucionalmente para beneficio del interés general, la seguridad esencial,
tributación y confidencialidad de la información de los Estados Partes,
fortaleciendo así la integración económica bajo los principios de soberanía
nacional y autodeterminación de los pueblos (arts. 2, 9, 15, 49, 74, 79, 80,
212, 213, 215, 226 y 227 de la Constitución).
Por consiguiente, esta Corte procederá a declarar la exequibilidad
del presente Capítulo, junto con el Anexo respectivo.
4.7.1.7.
Capítulo Veintitrés. Disposiciones Finales.
Este Capítulo consta
de seis artículos.
La primera
disposición señala que los anexos, apéndices y notas al píe de página del
presente Acuerdo constituyen parte integrante del mismo. De esa manera, se
precisa que dichos componentes hacen parte integral del presente Acuerdo de
Promoción Comercial, lo cual no contradice la Constitución. Puede señalarse en
términos generales que el presente instrumento internacional lo comprende el
Preámbulo, los capítulos, las cartas adjuntas, los entendimientos, los anexos,
las listas, los apéndices y las notas al pie.
A renglón
seguido, se estipula que las partes podrán convenir cualquier enmienda al
presente Acuerdo. Cuando así se convenga y se apruebe atendiendo los requisitos
legales de cada Parte, una enmienda constituirá parte integrante del Acuerdo y
entrará en vigor en la fecha que las Partes acuerden. De esta forma, se
establece la posibilidad para que las Partes de común acuerdo puedan modificar
el presente Convenio en ejercicio de la voluntad soberana y libre determinación
de los Estados Partes, como en efecto se procedió con el Protocolo
Modificatorio al presente Acuerdo, por lo que, para el caso de Colombia,
cualquier modificación al Acuerdo, aún por vía de interpretación, tiene que
hacerse surtiendo todo el procedimiento interno, que incluye la aprobación por
parte del Congreso y el control de constitucionalidad por parte de esta
corporación.
Del mismo modo,
se indica que si cualquier disposición del Acuerdo sobre la OMC que las Partes
hayan incorporado a este tratado es enmendada, consultarán con miras a enmendar
la disposición correspondiente, según corresponda, de conformidad con el
artículo 23.2.
A continuación,
se señala que este Acuerdo entrará en vigor sesenta (60) días después de la
fecha en que las Partes intercambien notificaciones escritas certificando que
han cumplido sus respectivos requisitos legales, o en la fecha en que las
Partes así lo acuerden. Además, cualquier Parte podrá poner término a este
Acuerdo mediante notificación escrita a la otra Parte, y dicha terminación
surtirá efecto seis meses después de la fecha de la notificación. Esta
disposición es la muestra más clara de la libertad -soberanía- y autonomía que
le asiste al Estado colombiano de poder disponer la terminación del presente
Acuerdo cuando así lo considere.
La procedencia
de la enmienda y la terminación de los acuerdos de libre comercio resulta
compatible con la Constitución, toda vez que las relaciones exteriores del
Estado se fundamentan en la soberanía nacional y en el respeto a la
autodeterminación de los pueblos (art. 9 superior). Recordemos lo manifestado
en la sentencia C-246 de 1999[388]:
“Ahora bien, en virtud del principio pacta
sunt servanda, que el Estado colombiano debe observar estrictamente
según el artículo 9 de la Carta, sus órganos y autoridades no pueden incumplir
lo pactado en los acuerdos, tratados y convenios que ha celebrado. Sin embargo,
el alcance de ese postulado no llega hasta sostener la irreversibilidad de los
tratados, ya que las mismas reglas de Derecho Internacional contemplan
modalidades relativas a su terminación, a su denuncia o al retiro de cualquiera
de los Estados partes….
Por tanto, el principio al que se alude no
puede interpretarse en el sentido de que, tratándose de acuerdos de integración
regional, deba un Estado seguir vinculado a ellos de manera perenne y sin
posibilidad de desligarse de los mismos por la vía de la denuncia o por otros
mecanismos que el Derecho Internacional autorice, o que de los mismos tratados
resulten. Tal entendimiento del sistema jurídico internacional representaría el
palmario desconocimiento de la soberanía de los Estados y del principio de
autodeterminación de los pueblos (art. 9 C.P.).
Y aunque el Preámbulo de la Constitución de
Colombia y sus artículos 9 y 227 señalan, como cometido del Estado, la
integración Latinoamericana y del Caribe, en lo económico, social y político, ello
no se confunde con la absoluta inalterabilidad de determinados tratados
celebrados en la órbita regional o subregional. No se puede excluir la
modificación, por mutuo acuerdo sobre el ámbito de los pactos existentes, la
integración con otros Estados dentro de la misma región y en el interior de
Latinoamérica, ni el cambio futuro de perspectivas internacionales.
Además, la integración debe hacerse
atendiendo a los criterios de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.
Por consiguiente, si el Gobierno observa que un convenio o tratado no se aviene
al Pacto de Cartagena y a las regulaciones que expidan sus órganos competentes,
corresponde a aquél determinar si lo ratifica o adhiere con reservas o si, por
el contrario, procede a la denuncia de las disposiciones comunitarias”.
Adicionalmente,
cualquier país o grupo de países, incluyendo en particular países
latinoamericanos, puede adherirse a este Acuerdo sujeto a los términos y
condiciones acordado entre ese país o países y las Partes, luego de la
aprobación de conformidad con los requisitos legales de cada Parte y del país
adherente.
Por último, se
expresa que los textos en inglés y castellano de este Acuerdo son igualmente
auténticos.
La Corte, sin
que este pronunciamiento cobije modificaciones posteriores o futuras del
Acuerdo, declarará la exequibilidad del presente Capítulo por no contrariar el
ordenamiento constitucional.
4.7.2.
ASPECTOS COMERCIALES DEL ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL.
4.7.2.1.
Capítulo Dos. Trato Nacional y Acceso de Mercancías al Mercado.
Este Capítulo lo
componen ocho secciones. En primer lugar, se hace referencia al ámbito de
aplicación. Salvo disposición en contrario en este Acuerdo, este capítulo se
aplica al comercio de mercancías de una Parte. Luego, la Sección A, alude al
trato nacional. La Sección B, a la eliminación arancelaria. La Sección C, a los
regímenes especiales en la cual se describe la exención de aranceles aduaneros,
admisión temporal de mercancías, mercancías reimportadas después de reparación
o alteración, e importación libre de aranceles para muestras comerciales de
valor insignificante y materiales de publicidad impresos. La Sección D, a las
medidas no arancelarias en la cual se detalla las restricciones a la
importación y exportación, licencias de importación, cargas y formalidades
administrativas, e impuestos a la exportación. La Sección E, a otras medidas
puntualizando los productos distintivos. La Sección F, a las disposiciones
institucionales haciendo mención al Comité de Comercio de Mercancías. La
Sección G, a la agricultura refiriendo al ámbito de aplicación y cobertura,
administración e implementación de contingentes, subsidios a la exportación
agrícola, empresas exportadoras del Estado, medidas de salvaguardia agrícola,
mecanismo de compensación del azúcar, consultas sobre el comercio de pollo y
Comité de Comercio Agrícola. La Sección H, a las definiciones. Además, hacen
parte de este Capítulo los siguientes anexos: Anexo 2.2., trato nacional y
restricciones a la importación y exportación, que contiene dos secciones
denominadas medidas de Colombia y medidas de Estados Unidos; Anexo 2.3., sobre
eliminación arancelaria; Anexo 2.11., concerniente a los impuestos a la
exportación; Anexo 2.18., en cuanto a las medidas de salvaguardia agrícola. Se
acompaña lista de Colombia y lista de Estados Unidos. Adicionalmente, se
refiere a las notas generales lista arancelaria de la República de Colombia y
lista arancelaria de los Estados Unidos. Igualmente, consta del apéndice I. Por
último, reposa una carta adjunta donde se hace explícito el reconocimiento del
compromiso por Colombia de ser miembro pleno del Acuerdo de Tecnología de la
Información ITA de la Organización Mundial del Comercio OMC, la cual es
aceptada por el representante comercial de los Estados Unidos, reconociendo que
hace parte integral del Acuerdo de Promoción Comercial.
En relación con
la sección A, en cuanto a que cada Estado Parte otorgará trato nacional
a las mercancías de otra Parte, en la exposición de motivos a la ley
aprobatoria del presente Acuerdo[389], se manifestó:
“En el caso de los productos industriales y
agrícolas los dos países se comprometen a dar trato nacional a las mercancías
provenientes del otro país; significa lo anterior que no se puede discriminar
una mercancía nacional con relación a la importada del otro país, lo cual
constituye una garantía para los empresarios de ambos países y un desarrollo
del principio constitucional de reciprocidad; si un país resuelve, por ejemplo,
poner un gravamen a una mercancía, ésta debe aplicar tanto a la nacional como a
la importada del otro país. El compromiso de trato nacional en los servicios
consiste en dar trato similar a los proveedores de servicios del otro país;
así, un colombiano que viaje a los Estados Unidos como proveedor de un servicio
no puede recibir un trato diferente al que recibe un estadounidense proveedor
del mismo servicio”.
En esta Sección
se prevé en el Acuerdo, que cada Parte otorgará trato nacional a las mercancías
de la otra parte, conforme al artículo III del GATT de 1994[390],
incluidas sus notas interpretativas, que se incorporan a este Acuerdo y son
parte integrante del mismo mutatis mutandis. Se indica que, el trato a
ser otorgado por una Parte bajo el párrafo 1 significa, con respecto a un
gobierno de nivel regional, un trato no menos favorable que el trato más
favorable que ese gobierno de nivel regional conceda a cualquiera de las
mercancías similares, directamente competidoras o sustituibles, según el caso,
de la Parte de la cual forma parte.
Trato nacional
que no se aplica a las medidas indicadas en el Anexo 2.2., según la
lista de cada país.
Esta
Corporación, al revisar la constitucionalidad de varios tratados comerciales,
ha señalado que la cláusula de trato nacional compatibiliza con la Constitución
por cuanto busca eliminar el trato discriminatorio que pudiera presentarse
entre los nacionales y extranjeros[391], en relación con el
comercio de mercancías. En la sentencia C-369 de 2002, que revisó el Cuarto
Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista
de compromisos específicos de Colombia anexa, la Corte manifestó que el
principio de trato nacional “exige que una vez hayan entrado los productos y
servicios a un mercado, entonces deben recibir un trato no menos favorable que
los productos y servicios nacionales equivalentes”.
El objetivo básico
de dicho principio consiste en garantizar el derecho a la igualdad (art. 13
superior) al pretender “colocar en condiciones de igualdad jurídica a las
inversiones de extranjeros y nacionales. El efecto básico de esta cláusula
consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias reguladas por la
Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente o futura. En
este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias…, aquellas que
estén cobijadas por el principio del trato nacional deberán sujetarse al mismo
régimen que las… nacionales”[392].
También, resulta
concordante con la disposición constitucional (art. 100), que garantiza en
principio los mismos derechos para los nacionales y extranjeros, pues aunque el
Acuerdo regula el comercio de mercancías y servicios y no se aplica a personas,“Los extranjeros disfrutarán en
Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No
obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones
especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los
extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la
República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones
que establezcan la Constitución o la ley. Los derechos políticos se reservan a
los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en
Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter
municipal o distrital”[393].
Puede, entonces,
concluirse que el principio de trato nacional constituye desarrollo de claros
mandatos constitucionales (arts. 13 y 100), y resulta congruente con los
imperativos constitucionales de promover la integración económica sobre bases
de equidad y reciprocidad y que las relaciones exteriores del Estado se
fundamentan en la soberanía nacional, autodeterminación de los pueblos y
reconocimiento de los principios de derecho internacional aceptados por
Colombia (arts. 9, 226 y 227).
También, debe recordarse que el Estado colombiano aprobó por la Ley 170 de
1994, el Acuerdo que establece la Organización Mundial del Comercio OMC, más
sus acuerdos multilaterales anexos, que fueron declarados exequibles en la
sentencia C-137 de 1995.
Con el fin de
hacer viable el propósito de acceso de mercancías al mercado, se convino en la
Sección B, lo concerniente a la eliminación arancelaria, de manera
gradual, señalándose principalmente que salvo disposición en contrario, i)
ninguna Parte podrá incrementar ningún arancel aduanero existente, o adoptar
ningún arancel aduanero nuevo, sobre una mercancía originaria y ii) cada Parte
eliminará progresivamente sus aranceles aduaneros sobre las mercancías
originarias, de conformidad con su Lista de Desgravación del Anexo 2.3. Lo
anterior, no impedirá a Colombia otorgar un tratamiento arancelario idéntico o
más favorable a una mercancía según lo dispuesto en los instrumentos
internacionales de integración andina bajo la condición establecida. También se
consagra la realización de consultas para considerar la aceleración de la
eliminación de aranceles aduaneros establecida en las listas de desgravación al
Anexo 2.3.
De esta forma,
la eliminación arancelaria, de manera gradual, resulta de vital importancia
para el acceso preferencial a los mercados, con la señalación clara y precisa
de las condiciones en que los productos podrán ingresar a cada uno de los
Estados Parte, lo cual dependerá de la remoción paulatina y gradual de las
barreras comerciales en la forma establecida en el Acuerdo. En la exposición de
motivos de la ley aprobatoria del presente Acuerdo[394],
se manifestó:
“Acceso a mercados.
Los capítulos relacionados con acceso a
mercados tienen como objetivo remover las barreras que existen en el momento de
la firma del tratado al libre acceso de bienes y servicios. La remoción de esas
barreras da lugar a un acceso preferencial, pues los productos de los demás
países siguen enfrentando las barreras artificiales; una consecuencia obvia del
acceso preferencial es el potencial del país beneficiado de obtener mejor
posición en el mercado que los competidores.
…
Los dos países se comprometen a desmontar y
no adoptar restricciones no arancelarias a las exportaciones e importaciones de
bienes industriales y agrícolas (salvo aquellas que se acepten en alguna
sección del tratado). El impacto en acceso es importante, pues significa la
eliminación de prácticas como la de establecer precios de exportación o
importación y condicionamiento de licencias de importación, entre otras”.
De ahí que la
eliminación arancelaria progresiva y gradual facilitará el establecimiento de
la zona de libre comercio perseguido por los Estados Partes.
Para la
eliminación progresiva de los aranceles aduaneros sobre las mercancías
originarias se atenderá la lista de desgravación  del Anexo 2.3., la cual
establece categorías de desgravación que se aplicarán a cada una de las Partes,
las cuales van desde la eliminación arancelaria inmediata (categoría de
desgravación A), y gradualmente según los distintos plazos establecidos hasta
el año 19. Las diferentes condiciones que se disponen en el programa de
liberación comercial representan claramente la asimetría existente entre las
economías de los Estados Partes. Es decir, se concede un acceso más rápido a la
oferta exportable de mercancías del país menos desarrollado (Colombia) y en
cambio es más reducido al Estado de mayor nivel de desarrollo (Estados Unidos).
Ello, siempre fue denotado en el proceso de negociación del Acuerdo que se hizo
explícito en la exposición de motivos[395]:
“(E)l hecho de que
las obligaciones que las Partes adquieren en virtud de este TLC sean recíprocas
no significa que todas las obligaciones sean idénticas. Evidentemente, en
materia de los capítulos relacionados con acceso a mercados, las listas de
desgravación arancelaria y los anexos deben ser por definición diferentes y
ajustados a las condiciones particulares de cada país.
Esta situación se
deduce en primer término de la naturaleza de las relaciones comerciales, en
donde los países tienen diferentes estructuras productivas al igual que
ventajas comparativas que son precisamente las que justifican este tipo de
acuerdos para complementar las economías. Por lo tanto, es necesario que
el Tratado contenga diferencias en las condiciones de acceso a los bienes
industriales y agrícolas de cada país, de acuerdo con sus necesidades y
condiciones particulares. En ese sentido, por ejemplo, Colombia obtiene
acceso inmediato a prácticamente la totalidad de su oferta industrial (99.9%)
mientras que otorga a Estados Unidos acceso inmediato para el 81.8% de los
productos, de los cuales el 92.5% corresponde a materias primas y bienes de
capital no producidos en el país. El mayor porcentaje de acceso a favor de
Colombia toma en cuenta la asimetría existente entre las dos economías y
reitera el carácter equitativo del Acuerdo”.
Esta Corporación
ha señalado que el reconocimiento de las asimetrías en los tratados de
liberalización comercial producto del nivel de crecimiento y desarrollo
económico de cada Estado Parte, garantiza el cumplimiento de los mandatos de
equidad y reciprocidad en la promoción de la integración económica y comercial[396].
En la sentencia C-864 de 2006, que aprobó el acuerdo de complementación
económica suscrito entre los Estados partes de MERCOSUR y los países miembros
de la Comunidad Andina, y el Primer Protocolo Adicional al Régimen de Solución
de Controversias, se sostuvo:
“(E)l principal logro obtenido mediante
este instrumento internacional es el reconocimiento de las asimetrías para
adelantar la liberación comercial de cada uno de los Países firmantes, de
acuerdo con sus niveles de crecimiento y desarrollo económico. Así, por
ejemplo, en el caso de Colombia, mientras su desgravación general tan sólo
tendrá lugar en doce (12) años, las preferencias arancelarias se harán
exigibles para países como Argentina y Brasil a partir de un plazo de ocho (8)
años. Entre los productos beneficiados por el Acuerdo se encuentran: los
vehículos y sus partes, los artículos textiles, las confecciones, los productos
de cuero, las bebidas y tabacos, los productos de papel y las publicaciones, la
silvicultura, los productos de madera, vegetales y frutas, el azúcar, la leche
y sus derivados y el arroz[397]. En
estas condiciones, el uso concreto y particular en el presente tratado de
asimetrías económicas para adelantar el proceso de desgravación arancelaria,
garantiza el cumplimiento de los mandatos de equidad y conveniencia nacional,
consagrados en el artículo 226 del Texto Superior. Ello no significa que todos
los tratados que se suscriban por Colombia deban seguir el mismo modelo de
negociación, pues en esta materia tanto la Constitución como la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados (C.P. art. 189-2, C. de V. art. 7), le
reconocen al Presidente de la República plena libertad para formular propuestas
y administrar los intereses nacionales, que conduzcan a la adopción y
autenticación final de un texto internacional, siempre que el mismo resulte
acorde, conexo y coherente con los mandatos previstos en la Constitución
Política[398]”.
Decisión que
abordó la eliminación arancelaria a partir del reconocimiento de las
asimetrías derivadas de los diferentes niveles de crecimiento económico de las
Partes Signatarias, que esta Corte consideró ajustada a la Constitución al
maximizar el crecimiento de la empresa nacional, mejorar las condiciones de
empleo y asegurar la integración económica, veamos:
“En este caso, el Acuerdo sometido a
revisión pretende facilitar la libre circulación de bienes y la plena
utilización de los factores productivos, en condiciones de competencia, así
como permitir la expansión y diversificación del intercambio comercial y la
eliminación de restricciones arancelarias y no-arancelarias que afectan el
comercio recíproco, a partir del reconocimiento de las asimetrías derivadas de
los diferentes niveles de crecimiento económico de las Partes Signatarias; finalidades
que, bajo ninguna circunstancia, pueden considerarse lesivas de la
Constitución, ni de los derechos a la libre autodeterminación e independencia
de los pueblos. Por el contrario, su establecimiento es idóneo para maximizar
el crecimiento de la empresa nacional y el mejoramiento de las condiciones de
empleo, según lo demuestran las cifras citadas por el Gobierno Nacional en
la exposición de motivos.
…
28. Como anteriormente se señaló, en el artículo 4°, los
Estados se obligan a implementar el programa de liberación comercial, de
acuerdo con los cronogramas específicos y las directrices previstas en el Anexo
II. El mencionado programa se desarrolla en consideración a las asimetrías
derivadas del nivel de desarrollo y crecimiento económico de los Países
firmantes, motivo por el cual se reconocen a favor de cada Estado plazos
diferenciados para la eliminación de las barreras arancelarias, de acuerdo al
tipo de producto o bien comercial a negociar. Así se incluyen las categorías de
desgravación inmediata, intermedia (4 a 6 años), general (8 a 12 años) y
sensible (15 a 17 años). En este contexto, frente a economías más grandes como
las de Argentina y Brasil, se fijan períodos más amplios de desgravación
arancelaria por parte de Colombia, lo que se traduce en mejores condiciones
para el ingreso de nuestros productos a esos mercados y en un medio de
protección de la economía nacional (C.P. art. 65). Lo anterior, sin lugar a
dudas, asegura el cumplimiento de los principios de equidad y conveniencia
nacional exigidos como parámetros para impulsar la internacionalización de la
economía colombiana, conforme se reconoce en el artículo 226 Superior” (sentencia C-864 de 2006).
Además, esta
Corporación ha recordado que la Organización Mundial del Comercio OMC, de la
cual son miembros Colombia y Estados Unidos, reconoce la situación de
desigualdad en que se encuentran los países según los distintos niveles de
desarrollo económico que presentan[399].
Según las
estimaciones de FEDESARROLLO en cuanto a los efectos sobre el crecimiento
económico, el libre comercio de bienes y servicios por la eliminación de los
impuestos a las importaciones (aranceles) en ambos países “va a tener un
efecto positivo sobre el crecimiento económico de nuestro país. Los resultados
indican que el efecto positivo crece en el tiempo, a medida que se va
cumpliendo con el calendario de eliminación y/o reducción de aranceles en las
diferentes áreas de comercio. En términos concretos, bajo unos supuestos
bastante conservadores del comportamiento de la economía, se espera que, como
mínimo la tasa de crecimiento de largo plazo de la economía sea 0,4 puntos
porcentuales mayor si se materializa…. No existe ningún estudio riguroso en el
país que indique que el TLC conducirá a una reducción del PIB. Los estudios
difieren en cuanto a la magnitud de su efecto positivo, pero ninguno reporta un
efecto negativo sobre el crecimiento”[400].
Puede, entonces
concluirse, que vista de manera global la eliminación arancelaria constituye un
mecanismo que facilitará el proceso de intercambio comercial. Su realización
progresiva -de conformidad con las listas de desgravación que atiende unos
parámetros de categorías y periodos- resulta legítima a la luz de la
Constitución toda vez que cumple los principios de equidad y reciprocidad que
soportan la integración económica atendiendo los diferentes niveles de
crecimiento y desarrollo económico de los Estados Partes (arts. 9, 226 y 227 de
la Constitución).
Cabe recordar,
que la eliminación o reducción arancelaria tiene íntima relación con el
Capítulo Ocho sobre defensa comercial, qué consagra las medidas de
salvaguardia, el antidumping y los derechos compensatorios, a los cual se hará
alusión cuando se analice el citado Capítulo.
En relación con
los regímenes especiales, consagrados en la Sección C, se
desarrollan entre otros los siguientes temas: bajo el acápite exención
de aranceles aduaneros se establece que i) ninguna Parte adoptará nuevas
exenciones de aranceles aduaneros, ni ampliará su aplicación respecto a los
beneficiarios actuales, o la extenderá a nuevos beneficiarios, bajo la
condición señalada y ii) ninguna parte condicionará la continuación de
cualquier exención existentes al cumplimiento de un requisito de desempeño. Conforme
al item admisión temporal de mercancías se indica que i) cada Parte
autorizará la admisión temporal libre de aranceles aduaneros con independencia
de su origen para las mercancías que se mencionan, ii) cada Parte prorrogará el
plazo para la admisión temporal más allá del plazo fijado inicialmente, iii)
ninguna Parte podrá condicionar la admisión temporal libre de aranceles
aduaneros a una mercancía señalada en el párrafo 1, a condiciones distintas a
las que se mencionan, entre otros aspectos. Bajo la denominación mercancías
reimportadas después de reparación o alteración se prohíbe aplicar arancel
aduanero. Por último, autoriza la importación libre de aranceles a muestras
comerciales de valor insignificante y materiales de publicidad impresos
importados del territorio de otra Parte independientemente de su origen, aunque
pueda requerirse bajo los supuestos mencionados. Para la Corte, estas
disposiciones no contrarían el ordenamiento constitucional toda vez que
precisan y condicionan otras situaciones en materia de aranceles aduaneros para
así lograr el establecimiento de la zona de liberación comercial (arts. 9, 226
y 227 de la Constitución).
En la Sección D
se establecen medidas no arancelarias se registran primordialmente los
siguientes temas: i) restricciones a la importación y exportación donde se
señala que salvo disposición en contrario, ninguna Parte podrá adoptar o
mantener alguna prohibición o restricción a la importación de cualquier
mercancía de otra Parte o a la exportación o venta para exportación de
cualquier mercancía destinada al territorio de otra Parte, excepto lo previsto
en el artículo XI del GATT de 1994 y sus notas interpretativas, ii) licencia de
importación en la cual se establece que ninguna Parte podrá mantener o adoptar
una medida que sea incompatible con el Acuerdo sobre licencias de importación,
iii) cargas y formalidades administrativas en el cual se indica que cada Parte
garantizará conforme al artículo VIII del GATT de 1994 y notas interpretativas,
que todas las tasas y cargos de cualquier naturaleza bajo las salvedades
establecidas, impuestos a la importación o exportación o en relación con las
mismas, se limiten al costo aproximado de los servicios prestados y no
representen una protección indirecta a las mercancías nacionales, ni un
impuesto a las importaciones o exportaciones para propósitos fiscales, e iv)
impuestos a la importación donde se señala que salvo que se disponga algo
distinto en el Acuerdo, ninguna Parte podrá adoptar o mantener cualquier
impuesto, gravamen o cargo alguno a la exportación de alguna mercancía a
territorio de otra Parte bajo la precisión que se menciona[401].
De esta forma,
se pretende con esta sección de medidas no arancelarias facilitar el libre
comercio (arts. 9, 150-19 literal c), 226 y 227 de la Constitución). En la
sentencia C-864 de 2006, que declaró la constitucionalidad del acuerdo de
complementación económica suscrito entre los Estados partes de MERCOSUR y los
países miembros de la Comunidad Andina, y el Primer Protocolo Adicional al
Régimen de Solución de Controversias, la Corte respaldo constitucionalmente
este tipo de medidas:
“Los artículos 5°, 6° y 7° se encuentran dirigidos a
facilitar el libre comercio entre las Partes Signatarias a través de la
eliminación de gravámenes y restricciones no arancelarias que afecten las
condiciones de reciprocidad y equidad en que se suscribe el Acuerdo, al igual
que imponen la obligación de informar cualquier modificación que se haga en
dichos temas a los Estados miembros. Este tipo de disposiciones se ajustan
plenamente a la Carta Fundamental, pues corresponden a una manifestación de la
internacionalización de las relaciones económicas del Estado Colombiano, a
través de la asunción de compromisos de integración…, con el propósito de
afianzar el crecimiento y el progreso equilibrado y armónico de los países …
(C.P. arts. 226 y 227). Como desarrollo operativo y técnico del artículo 5° se
encuentra el Anexo III, el cual consagra los gravámenes que los Estados Partes
deciden mantener distintos de los derechos arancelarios. En criterio de la
Corte, dichos gravámenes, en nada contradicen la Constitución, ya que
constituyen una manifestación de los principios de soberanía nacional y
autodeterminación de los pueblos previstos en el artículo 9° Superior, los
cuales se concretan -específicamente- en el señalamiento de los parámetros y
condiciones que rigen el comercio exterior”.
Las otras
medidas, de la sección E, aluden a productos distintivos constituyen
un mecanismo protector en la comercialización de los productos allí señalados.
Este Capítulo
Dos, en la Sección F, consagra disposiciones institucionales, en cuanto al establecimiento
de un Comité de Comercio de Mercancías compuesto por representantes de
cada Parte para considerar cualquier materia comprendida bajo este Capítulo y
otros como los  capítulos Cuatro y Cinco, se constituye en una instancia que
busca hacer realidad el intercambio comercial por cuanto las funciones
incluirán inter alia la promoción del comercio de mercancías incluyendo
la aceleración de la eliminación arancelaria, abordar los obstáculos al
comercio de mercancías, proporcionar al Comité para el Fortalecimiento de
Capacidades Relacionadas con el Comercio asesoría y recomendaciones sobre
necesidades de asistencia técnica, revisar la conversión a la nomenclatura del
Sistema Armonizado de 2007 y sus posteriores revisiones, consultar y realizar
los mayores esfuerzos para resolver cualquier diferencia sobre materias
relacionadas con la clasificación de mercancías bajo el Sistema Armonizado.
Ello guarda perfecta armonía con el ordenamiento constitucional al promover la
integración económica y comercial (arts. 9, 226 y 227 de la Constitución).
En la Sección G,
sobre agricultura, se dispone que se aplica a las medidas adoptadas o
mantenidas por una Parte en relación con el comercio agrícola. Bajo el acápite,
administración e implementación de contingentes, se señala entre otros
aspectos, que cada Estado deberá implementar y administrar los contingentes
arancelarios[402] para las mercancías
agrícolas que se describen en el Apéndice l  de su lista al Anexo 2.3. y
conforme con el Artículo XIII del GATT 1994[403], incluyendo
sus notas interpretativas, y el Acuerdo sobre Licencias de importación. Se consagran
además otras obligaciones para las Partes.
Para la
administración e implementación de contingentes, cada parte deberá asegurar
que, (i) sus procedimientos sean transparentes, (ii) estén disponibles al
público, (iii) sean oportunos, (iv) no discriminatorios, (v) atiendan a las
condiciones del mercado, y (vi) constituyan el menor obstáculo posible al
comercio.
Además, bajo
ciertas condiciones, toda persona de una Parte que cumpla los requisitos
legales y administrativos de esa Parte debe ser elegible para aplicar y ser
considerada para una licencia de importación o la asignación de una cuota bajo
los contingentes de la Parte.
Condiciones que
hacen relación a la no permisión, bajo sus contingentes, de asignar ninguna porción
de la cuota a un grupo productor; condicionar el acceso a una cantidad dentro
de la cuota a la compra de producción doméstica; o limitar el acceso de una
cantidad dentro de la cuota sólo a procesadores.
Se convino
también, que solamente las autoridades gubernamentales administren sus
contingentes, las que no podrán delegar la administración de éstos a grupos
productores u otras organizaciones no gubernamentales, salvo si se acuerda de
otra manera en este Acuerdo.
Cada Parte
deberá asegurar además, que las asignaciones de las cuotas bajo contingentes se
hagan en cantidades de embarque comercialmente visibles, y en la máxima medida
de lo posible, en las cantidades que los importadores soliciten, de manera que
les permita a éstos utilizarlos íntegramente.
Tampoco se podrá
condicionar la solicitud para el uso de una asignación del volumen de la cuota
bajo un contingente a la reexportación de una mercancía agrícola, ni se podrá
condicionar la ayuda alimentaria u otros envíos no comerciales para determinar
si una cantidad dentro de la cuota bajo un contingente ha sido llenada.
Finalmente, a
solicitud de la Parte exportadora, la Parte importadora deberá consultar con la
Parte exportadora respecto a la administración de los contingentes de la Parte
importadora.
En esta Sección
también se incluye lo relacionado con subsidios a la exportación agrícola. Se
manifiesta al respecto que: “1. Las Partes comparten el objetivo de la
eliminación multilateral de los subsidios a la exportación de mercancías
agrícolas y deberán trabajar juntas con miras a un acuerdo en la OMC para
eliminar dichos subsidios y evitar su reintroducción bajo cualquier forma. 2.
Con excepción de lo dispuesto en el párrafo 3, ninguna Parte podrá adoptar o
mantener cualquier subsidio a la exportación sobre cualquier mercancía agrícola
destinada al territorio de otra Parte. 3. Cuando una Parte exportadora
considere que un país que no es parte del Acuerdo está exportando una mercancía
agrícola al territorio de otra Parte con el beneficio de subsidios a la
exportación, la Parte importadora deberá, ante una solicitud escrita de la
Parte exportadora, consultar con la Parte exportadora con el fin de acordar
medidas específicas que la Parte importadora pudiera adoptar para contrarrestar
el efecto de dichas importaciones subsidiadas, Si la Parte importadora adopta
las medidas acordadas, la Parte exportadora deberá abstenerse de aplicar
cualquier subsidio a sus exportaciones de la mercancía al territorio de la
Parte importadora”.
Después, se
alude a las empresas exportadoras del Estado en cuanto a que las Partes deberán
trabajar juntas hacia un acuerdo en la OMC respecto a las empresas exportadoras
del Estado que i) elimine restricciones al derecho de exportar, ii) elimine
cualquier financiamiento especial otorgado a empresas comercializadoras
estatales que exporten una parte significativa del total de exportaciones de
una mercancía agrícola, y iii) asegure mayor transparencia respecto a la
operación y mantenimiento de las empresas exportadoras del Estado.
Las siguientes
disposiciones aluden a i) medidas de salvaguardia agrícola, ii) mecanismo de
compensación del azúcar, iii) consultas sobre el comercio de pollos y iv)
Comité de Comercio Agrícola.
Ahora bien. En
relación con ésta Sección, se busca mejorar las oportunidades y condiciones de
acceso para los productos agropecuarios de especial interés para los Estados
Parte. La agricultura, por su sensibilidad al interior de los países, se
constituye entre otros, en uno de los sectores a los que se le da una especial
protección dada las repercusiones en materia de seguridad alimentaria y
protección del medio ambiente. De ahí que dentro de las medidas empleadas para
la protección de dicho sector se encuentren principalmente los amplios plazos
de desgravación, los contingentes arancelarios, los subsidios agrícolas, y
medidas de protección agrícola como las de salvaguardia, los mecanismos de compensación,
las consultas y el Comité de Comercio Agrícola.
Sobre el
comercio agrícola, no puede desconocerse que en el marco de las negociaciones
sobre acuerdos comerciales se pueden presentar situaciones en que puedan
ocasionarse para un país desventajas económicas sobre algunos productos pero
frente a otros obtengan mayores beneficios, sin que por ello pueda endilgarse
una inconstitucionalidad de las disposiciones, ni el desconocimiento de la
especial protección por el Estado de la producción de alimentos (art. 65
superior[404]), por cuanto el juicio
de constitucionalidad en esta clase de Acuerdos se realiza de manera global y
no producto por producto, correspondiendo ésta valoración al juicio de
conveniencia económica que se encuentra en manos de los correspondientes
órganos de poder político en el momento de la negociación y de la aprobación
del Acuerdo.
Así lo sostuvo la
Corte en la sentencia C-864 de 2006, al revisar la constitucionalidad del
Acuerdo de Complementación Económica entre los Estados Partes del MERCOSUR y
los países miembros de la Comunidad Andina y el Primer Protocolo Adicional
Régimen de Solución de Controversias:
“Por lo que la desgravación arancelaria
permitida frente a la cebada y el trigo, si bien puede llegar a ocasionar
pérdidas económicas para sus productores, no por ello se torna en
inconstitucional, ni desconoce el deber del Estado de asegurar la producción de
alimentos (C.P. art. 65), pues dicha medida corresponde a un típico juicio de
conveniencia económica que surge como resultado de las negociaciones que se
platean alrededor de tratados complejos, como lo es, el Acuerdo objeto de
revisión, en donde cada Estado Contratante cede parte de sus intereses, en aras
de lograr la apertura de mercados para sus productos”.
En la exposición
de motivos de la ley aprobatoria del Acuerdo[405], se
realizaron algunas consideraciones sobre el sector de la agricultura que por su
relevancia conviene resaltar:
“Agricultura.
Colombia buscó en la
negociación un balance entre las necesidades de exportación de productos
agropecuarios y la protección de la producción nacional que pudiere verse
afectada por la competencia estadounidense. El resultado refleja el logro de
este objetivo pues se abren grandes oportunidades de exportación, se lograron
mecanismos para asegurar el acceso real y esquemas de protección para los
productos sensibles.
El resultado de la
negociación promueve el crecimiento de las exportaciones al mercado de Estados
Unidos de los productos agropecuarios en los que Colombia es competitiva como
frutas, hortalizas, lácteos, cárnicos, tabaco, entre otros. Brinda a la
producción agropecuaria las condiciones para modernizar sus procesos
productivos de forma que mejoren su competitividad. Establece mecanismos de
protección como salvaguardias automáticas, amplios plazos de desgravación,
contingentes arancelarios, y plazos de gracia, entre otros, para nuestra
agricultura sensible en casos de enfrentar condiciones de competencia adversas.
Se logró también evitar que las medidas sanitarias y fitosanitarias se
conviertan en barreras no arancelarias para el acceso real de los productos
agropecuarios de Colombia en el mercado de Estados Unidos.…
En la estrategia
ofensiva de Colombia se buscaron las mejores condiciones de acceso para flores,
tabaco y cigarrillos, frutas y hortalizas, preparaciones cárnicas, lácteos,
azúcar y sus derivados, etanol, aceite de palma y sus derivados, preparaciones
alimenticias, pastas y galletería, cacao y chocolate, panela, hierbas
aromáticas, café y algodón. Esos productos representaron en 2004 el 61% del
valor de la producción agropecuaria y el 74% de la generación de empleo en el
sector.
En términos de acceso,
Colombia consolidó las preferencias del ATPDEA y se garantizó el ingreso
inmediato de los productos de la estrategia ofensiva. Para estos productos el
TLC ofrece condiciones más estables que las que tenemos hoy en día pues, a
diferencia del ATPDEA, no será necesario renovar el TLC periódicamente. La
ventaja del acceso preferencial permanente es que se constituye en un incentivo
para aumentar la inversión en esos sectores, generando más empleos y aumentando
el valor agregado de la economía.
En productos para los
que Estados Unidos aplica el sistema de cuotas, se logró triplicar la cuota en
azúcar y productos con azúcar (de 25.118 toneladas a 75.118) y se preservó el método
de administración con certificados de elegibilidad, con lo cual Colombia
mantiene la potestad de administrarlos. Adicionalmente, se aseguró el acceso
inmediato sin arancel para el etanol. En conjunto estos resultados permiten
descongestionar el mercado interno de azúcar, que se ha caracterizado en los
últimos años por la generación de excedentes que saturan el mercado y
deterioran el ingreso tanto de los productores de caña de azúcar como de los
productores de caña panelera. Las inversiones que ya se han realizado, aunadas
a las de otros proyectos que hay en diferentes regiones del país, acarrearán
efectos macroeconómicos positivos: salida a los excedentes de azúcar; aumento
de las áreas cultivadas no sólo en caña de azúcar y panelera sino en cultivos como
la remolacha, la yuca, la papa y el maíz, entre otros; incremento de la
inversión para el montaje de las plantas de procesamiento; aumento de
inversiones en poliductos y otros sistemas de transporte de materias primas y
de producto terminado; y generación de empleos en las etapas de producción
agrícola, de realización de las inversiones, de procesos de distribución, de
logística y de exportación.
Situación similar a la
del etanol se plantea con el TLC para la palma de aceite, pues quedaron con
acceso inmediato tanto las grasas y aceites vegetales como el biodiesel. En el
primer caso surge una interesante oportunidad por la enorme ventaja que plantea
el hecho de que la producción de margarinas a partir de la palma de aceite no
produce los ácidos trans, como ocurre con otros productos como girasol, colza y
canola; en varios países desarrollados, incluido Estados Unidos, ya existe
legislación sobre contenidos máximos de esa sustancia en los productos
alimenticios, por su relación con problemas cardiovasculares. En el caso del
biodiesel, en Estados Unidos hay una demanda creciente que puede ser atendida
con ventajas competitivas para Colombia, toda vez que se cuenta con acceso
preferencial (arancel cero) mientras los principales competidores deben pagar
un arancel de 52 centavos de dólar por galón.
En tabaco, se obtuvo
un contingente arancelario de 4.200 toneladas sin aranceles, adicional al
contingente de 3 mil toneladas de la OMC en el que Colombia puede participar.
Este producto es muy importante en términos de empleo rural ya que genera más
de 250 jornales por hectárea. Actualmente Colombia exporta alrededor de mil
toneladas por año, luego el TLC abre la oportunidad de ampliar la producción,
con la consecuente generación de empleos. Por esta razón, departamentos como el
Huila han seleccionado este producto entre sus apuestas productivas.
Además, se
consiguieron contingentes en productos lácteos: 110 toneladas para leche
líquida, 2.200 toneladas para mantequilla, 330 toneladas para helados, 5.060
toneladas para quesos, 2.200 toneladas para otros lácteos y libre acceso para
yogures. Estos contingentes son una gran oportunidad para exportar productos
del agro de gran valor agregado.
En carnes, Colombia
obtuvo la confirmación de las ventajas ATPDEA para el acceso preferencial sin
arancel al contingente de la OMC, que en la actualidad tiene un remanente de 30
mil toneladas. Además, se logró un contingente de 5.250 toneladas exclusivo
para Colombia, que se activará cuando se llene el contingente de la OMC; en
ambos casos el acceso de Colombia será con arancel cero.
Hay sectores de
producción del agro como las frutas y las hortalizas en los que Colombia tiene
un enorme potencial que hasta el momento sólo es aprovechado de forma marginal.
El tamaño del mercado para estos productos es enorme; en 2005 Estados Unidos
importó US$ 4.735 millones en hortalizas de 96 países y Colombia apenas
representó el 0.13% de ese total; en frutas importó el mismo año US$ 6.700
millones de 98 países y la participación de Colombia fue del 3.5%. El reto para
Colombia es contar en el mediano plazo con una organización empresarial moderna
de frutas y hortalizas que le permitan cumplir con los exigentes estándares de
calidad del consumidor estadounidense, de forma que pueda diversificar y
aumentar sustancialmente la oferta exportable de este tipo de productos. Al
acceso preferencial permanente se deben sumar las ventajas competitivas del
país por la proximidad al mercado y los menores costos relativos de transporte.
Estas razones llevaron
a todos los departamentos del país, con excepción de San Andrés, a seleccionar
las frutas y las hortalizas entre sus apuestas productivas. En cada caso han
seleccionado grupos de productos en los que tienen ventajas naturales para la
producción.
El capítulo agrícola
del TLC se ajusta plenamente al mandato del artículo 65 de la Constitución
Política,…como se explica a continuación:
El acceso alcanzado
para nuestros productos es un acceso real. Nuestros agricultores van a poder
llegar al mercado más rico, próspero y grande del mundo y van a tener la
posibilidad de aumentar sus exportaciones y con ello generar el empleo, la riqueza
y el bienestar que necesita el campo colombiano. Igualmente, las ventajas
obtenidas para el etanol, el biodiesel y toda la agroindustria también
impulsarán nuestra agricultura. De esta manera el TLC se convierte en un
instrumento muy importante del Estado para otorgarle prioridad al desarrollo
integral de las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y
agroindustriales como lo ordena nuestra Constitución. Por supuesto, aunque en
el balance general el sector agrícola se ve directamente beneficiado con el
acceso al mercado de Estados Unidos, existen subsectores sensibles que
necesitan un tratamiento especial de protección al interior del Tratado, como
también se deriva del mandato del artículo 65. Dichos subsectores recibieron
una protección especial como se detalla en seguida.
Para el arroz se logró
un plazo de 19 años para eliminar el arancel base del 80%, con 6 años de gracia
durante los cuales no se reducirá dicho arancel. Se acordó una protección
adicional con una salvaguardia de cantidades aplicable en este periodo.
Colombia otorgó un contingente arancelario de Estados Unidos de 79.000
toneladas de arroz blanco o su equivalente en paddy, que será asignado por un
sistema de subastas. Los productores nacionales podrán participar de las rentas
que surjan de la administración de este contingente pues se acordó usar para el
efecto una figura que usa Estados Unidos con Europa (Export Trading Company).
Es un esquema de subastas que genera recursos importantes de los cuales podrán
participar los arroceros colombianos.
Para proteger el
mercado avícola nacional, se logró un tratamiento especial para los cuartos
traseros de pollo. Su desgravación se hará en 18 años para los cuartos de pollo
refrigerados, a partir de un arancel base de 164% y con 5 años de gracia y para
los cuartos traseros sazonados a partir de un arancel base de 70% y con 10 años
de gracia. Colombia ofreció un contingente arancelario para cuartos traseros
frescos o sazonados de 27.040 toneladas, con una tasa de crecimiento de 4% anual.
La administración del contingente se hará mediante un sistema de subasta que
permite que los empresarios colombianos participen de las rentas que genere el
contingente sin aranceles (Export Trading Company). Adicionalmente se usará una
salvaguardia de cantidad y una cláusula para revisar el esquema comercial al
noveno año.
Con respecto al maíz,
es preciso recordar que Colombia importa gran parte del maíz que consume, por
ende el efecto del TLC implicará que los importadores aumentarán sus compras
desde Estados Unidos y disminuirán las que hacen de otros países. Colombia
ofreció un contingente arancelario de maíz amarillo de 2.100.000 de toneladas
con una tasa de crecimiento de 5% anual, mientras la demanda interna crece a
una tasa superior al 7% anual. Fuera del contingente, el arancel base es del
25% y llegará a cero en 12 años. El contingente arancelario del maíz blanco se
acordó en 136.500 toneladas con una tasa de crecimiento del 5%.
Un efecto importante
de la negociación en el caso del maíz amarillo será la reducción de costos de
producción de alimentos concentrados, y de los costos de producción de la
avicultura. Se espera que esa reducción repercuta en menores precios al
consumidor, que le permitan seguir incrementando el consumo de proteína animal
a menores precios relativos. El gobierno también es consciente de los problemas
de competitividad que este balance puede plantear para algunos productores; por
tal razón, el programa Agro, Ingreso Seguro tiene el propósito de brindar
ayudas internas a los productores que lo requieran para mejorar su
competitividad o para reconvertirse a otras actividades en las que puedan
desarrollar un mayor potencial.
Los contingentes
concedidos en productos sensibles consultan las necesidades de abastecimiento
del consumo interno y la estabilidad de la producción doméstica.
Para apoyar el
desarrollo de la competitividad del agro colombiano y apoyar los procesos de
ajuste y reconversión, se ha diseñado el programa Agro, Ingreso Seguro. Este
programa contará con recursos por $500.000 millones anuales que serán asignados
a dos finalidades: la primera, en un porcentaje decreciente, a apoyos directos
a los productores de sectores afectados por el cronograma de desgravación
previsto en el Tratado; y, segundo, en una proporción creciente hasta abarcar
la totalidad de los recursos, a la financiación de actividades transversales
que aseguren mejoras en la competitividad del agro colombiano.
Además de los
productos de la estrategia ofensiva y de los productos sensibles hay un grupo
de productos considerados no sensibles por tratarse de productos en los que no
hay mayores exposiciones a la competencia para ninguno de los dos países
firmantes del acuerdo. Quedan contenidos ahí productos como la papa y todos los
tropicales. En 2004 estos productos representaron el 20.7% del valor de la
producción del sector agropecuario y el 13% del empleo generado”.
Para la Corte,
las reglas convenidas en materia de comercio agrícola no desconocen el deber de
seguridad alimentaria que corresponde al Estado colombiano para que toda la
población pueda acceder de manera oportuna y permanentemente a los alimentos
que satisfagan sus requerimientos nutricionales para el bienestar presente y
futuro, que al ser una garantía consagrada en el art. 65 de la Constitución, no
puede ser desatendida por el Estado colombiano.
Cabe recordar,
que el Acuerdo permite la administración e implementación de contingentes
arancelarios, para las mercancías agrícolas, mecanismo de protección
comercial empleado en esta clase de acuerdos comerciales, mediante el cual se
permite a cada país manejar cantidades específicas de mercancías con un arancel
más bajo, y permite imponer un arancel mayor para las cantidades que excedan
dicha cuota.
En relación con
los subsidios a la exportación agrícola, si bien éstos son objeto de un
gran debate actualmente atendiendo las distorsiones que pueden ocasionar en los
acuerdos de liberalización comercial, en este Acuerdo se pactó, como regla
general, que ninguna Parte podrá adoptar o mantener cualquier subsidio a la
exportación sobre cualquier mercancía agrícola destinada al territorio de otra
Parte, salvo cuando una parte exportadora considere que un país que no es parte
del Acuerdo está exportando una mercancía agrícola al territorio de otra Parte
con el beneficio de subsidios a la exportación, caso en el cual, la Parte
importadora deberá, ante una solicitud de la Parte exportadora, consultar con la
Parte exportadora con el fin de acordar medidas específicas que la Parte
importadora pudiere adoptar para contrarrestar el efecto de dichas
importaciones subsidiadas, que de adoptarse, la Parte exportadora deberá
abstenerse de aplicar cualquier subsidio a sus exportaciones de la mercancía al
territorio de la Parte importadora[406].
Dicha Sección a
la vez reconoce que las Partes comparten el objetivo de eliminación
multilateral de los subsidios a las exportaciones de mercancías agrícolas y
deben trabajar conjuntamente para lograr un acuerdo en la OMC que elimine
dichos subsidios y evite su reintroducción bajo cualquier forma (artículo
2.16.1 de este Capítulo).
Cabe
recordar en cuanto al concepto de subsidios a la exportación, que el artículo
2.22 del presente Capítulo señala que tendrá el significado asignado a dicho
término por el artículo 1(e) del Acuerdo de la OMC, sobre agricultura
incluyendo cualquier modificación de dicho artículo. Literal que refiere a las
subvenciones a la exportación que las define como “subvenciones supeditadas
a la actuación exportadora, con inclusión de las enumeradas en el artículo 9
del presente Acuerdo”[407]. De esta manera, dada
la incorporación a este Acuerdo de los compromisos adquiridos por los Estados
pertenecientes a la Organización Mundial del Comercio en materia de ayuda
interna y de subvenciones a la exportación contenidas en el artículo 3 del
Acuerdo sobre Agricultura de la OMC[408], los Estados han
acogido el esquema de eliminación multilateral de ayuda interna y de
subvenciones de productos agrícolas como precisamente se establece en el
artículo 2.16.1 de este Capítulo.
Recordemos
además, que se establece en el Acuerdo sobre Agricultura de la OMC, que “el objetivo a largo plazo arriba mencionado consiste en prever
reducciones progresivas sustanciales de la ayuda y la protección a la
agricultura, que se efectúen de manera sostenida a lo largo de un período
acordado, como resultado de las cuales se corrijan y prevengan las restricciones
y distorsiones en los mercados agropecuarios mundiales”.
Ya esta
Corporación en la sentencia C-178 de 1995[409], al revisar
la constitucionalidad del Tratado de Libre Comercio entre los gobiernos de Estados
Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela, se
refirió a este punto en los términos siguientes:
“De otra lado, en este Tratado se acuerda
como objetivo de las Partes, el logro de la eliminación multilateral de
subsidios a la exportación de bienes del sector agropecuario, no obstante que se reconoce
la existencia de medidas de apoyo interno a este sector, empero, también se
reconoce que estas medidas pueden distorsionar el comercio y afectar la
producción; por ello, bajo este entendimiento, en el Tratado se advierte que el
apoyo a los productores agropecuarios debe hacerse evitando que se generen
efectos de distorsión del comercio y la producción, o que estos sean mínimos, y
que las disposiciones internas de modificación a dichas medidas se adelanten
dentro del marco de regulaciones del GATT, hoy OMC”.
De esta manera,
los compromisos adquiridos por los Estados Parte en orden a eliminar multilateralmente
los subsidios a las exportaciones de mercancías agrícolas y el trabajar juntas
con miras a un acuerdo en la OMC para su eliminación y reintroducción bajo
cualquier forma, no merece reproche constitucional alguno en los términos
mencionados.
Se ha señalado
que el otorgamiento de subsidios agrícolas puede generar distorsiones en el
comercio mundial y más aún cuando se está frente a países de mayor desarrollo
económico como los Estados Unidos. Para la Corte ello hace indispensable que el
objetivo de eliminación multilateral de subsidios  a la exportación de las
mercancías agrícolas en el marco de la OMC se lleve a cabo en el menor
tiempo posible. Además, como se mencionó en la sentencia C-178 de 1995, el
apoyo a los productores agropecuarios debe realizarse evitando que se generen
efectos de distorsión del comercio y la producción, o que estos sean mínimos, y
que las normas internas de modificación a dichas medidas se adelanten dentro
del marco de regulaciones del GATT hoy OMC.
De otra parte,
dentro de los mecanismos empleados por los Estados Parte para proteger el
sector agrícola se encuentran también las medidas de salvaguardia. Dicha
figura consiste en aplicar una medida en la forma de un impuesto de importación
adicional sobre una mercancía agrícola originaria listada bajo unas
condiciones. Disposición a la cual se integra el Anexo 2.18, sobre esta
materia.
El artículo 1
del Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC, establece normas para la aplicación
de medidas de salvaguardia, entendiendo por éstas las previstas en el artículo
XIX del GATT de 1994, que alude a las medidas de urgencia sobre la importación
de productos determinados[410]. A renglón seguido, el
artículo 2 señala que: “1. Un Miembro sólo podrá aplicar una medida de
salvaguardia a un producto si dicho Miembro ha determinado, con arreglo a las
disposiciones enunciadas infra, que las importaciones de ese producto en su
territorio han aumentado en tal cantidad, en términos absolutos o en relación
con la producción nacional, y se realizan en condiciones tales que causan o
amenazan causar un daño grave a la rama de la producción nacional que produce
productos similares o directamente competidores. 2. Las medidas de salvaguardia
se aplicarán al producto importado independientemente de la fuente de donde
proceda”.
Esta Corporación
en la sentencia C-564 de 1992[411], al revisar la
constitucionalidad del Acuerdo sobre el Sistema Global de Preferencias
Comerciales entre Países en Desarrollo, justificó constitucionalmente la
inclusión de esta clase de medidas de salvaguardia en acuerdos comerciales:
“La apertura  más o menos
repentina del mercado interno a nuevos actores y a nuevos productos puede
fácilmente causar traumatismos y desórdenes en la economía del país receptor.
Esa es la razón de la inclusión dentro del Sistema de cláusulas de
salvaguardia…, que actuarán ante la amenaza real o ante la actual ocurrencia de
perturbaciones del mercado y de la balanza de pagos. Ya no se trata de poner en
pie de igualdad al producto foráneo con las manufacturas nacionales, sino de
evitar un deterioro repentino y grave de la situación de la economía local”.
Más
recientemente en la sentencia C-864 de 2006, esta Corporación refirió que las
medidas de salvaguardia y compensatorias encuentran pleno respaldo constitucional:
“se consagra la regulación correspondiente
a la posibilidad de adoptar medidas antidumpimg y compensatorias, cláusulas
de salvaguardia y medidas especiales frente a las importaciones de un
determinado bien que causen o amenacen causar daño a la producción doméstica
del Estado importador, siguiendo las directrices señaladas en los Anexos V y
IX. Para esta Corporación, el reconocimiento de los citados instrumentos que
rigen el comercio exterior, resultan compatibles con el mandato imperativo
constitucional de brindar una especial protección a la producción de alimentos
y a la industria alimenticia (C.P. art. 65), en la medida en que permite reestablecer
los desequilibrios que se llegasen a producir por la aplicación del programa de
liberación comercial, fijando condiciones especiales para la defensa de bienes
sensibles de la economía nacional, con el propósito de fortalecer el sector
productivo y prepararlo para la integración económica, en condiciones plenas de
competitividad[412]. Ahora
bien, esto no significa que la ausencia de tales medidas afecten necesariamente
la constitucionalidad de un tratado económico de integración, ya que,
eventualmente, las mismas se pueden imponer como consecuencia de la regulación
que por vía de ley marco se reconoce en los artículos 150-19 y 189-25 del Texto
Superior[413]”.
La Sección G de
agricultura y las medidas de salvaguardia agrícola presentan íntima relación
con las medidas sanitarias y fitosanitarias consagradas en el Capítulo Seis, al
cual se hará alusión más adelante, pues es necesario, como se explicó en la
exposición de motivos, que nuestra producción cumpla los estándares sanitarios
y fitosanitarios establecidos internacionalmente, los cuales no se podrían
convertir en un obstáculo al comercio de los productos agrícolas colombianos.
Tampoco se opone
a la Constitución el mecanismo de compensación del azúcar y la Consulta sobre
el comercio del pollo, así como tampoco la creación del Comité de Comercio
Agrícola, para facilitar el desarrollo y la aplicación de este Capítulo Dos.
La Sección H,
sobre definiciones tampoco contraría la Constitución en cuanto persigue
aclarar, para los efectos del tratado, el significado de siglas y expresiones
relacionadas con el Capítulo.
Del Capítulo Dos
hacen parte los Anexos 2.3. sobre eliminación arancelaria, 2.11 sobre impuestos
a la exportación, 2.18 que contiene notas generales sobre las medidas de
salvaguardia agrícola y lista arancelaria para cada uno de los Estados Parte,
el Apéndice l, y la carta adjunta ITA, que las Partes acordaron que formara
parte integrante del Acuerdo, sobre los cuales no existe reparo de
constitucionalidad.
La Corte
procederá en consecuencia a declarar la exequibilidad del presente Capítulo,
así como de los Anexos respectivos, las Notas generales, Listas Arancelarias de
los dos Estados Parte junto con el Apéndice I de la lista de cada Parte, y la
Carta Adjunta ITA.
4.7.2.2.
Capítulo Tres. Textiles y Vestido.
Este Capítulo lo
componen cinco disposiciones que refieren a i) medidas de salvaguardia textil,
ii) cooperación aduanera y verificación de origen, iii) reglas de origen,
procedimientos de origen y asuntos conexos, iv) Comité sobre asuntos
comerciales de textiles y del vestido, y v) definiciones. Además lo compone:
Anexo 3-A, reglas específicas de origen del sector textil y del vestido para
los capítulos 42, 50 al 63, 66, 70 y 94; Anexo 3-B, lista de mercancías en
escaso abasto; Anexo 3-C, mercancías textiles o del vestido no cubiertas por el
Capítulo Tres; y Apéndice, tabla de correlación para mercancías textiles y del
vestido.
En cuanto a los
objetivos perseguidos con la negociación de los bienes industriales debe
destacarse lo señalado en la exposición de motivos de la ley aprobatoria[414]:
“Industria
Los objetivos de
Colombia en la negociación de bienes industriales se orientaron a obtener
acceso preferencial permanente para todas las exportaciones del sector, que
vienen registrado una dinámica notable en los años recientes y son importantes
generadores de valor agregado en la economía; definir reglas de juego claras en
el comercio de bienes industriales entre los dos países; y establecer
condiciones adecuadas de transición para el ingreso de productos industriales
de los Estados Unidos a Colombia. Se buscó generar condiciones propicias para
impulsar la exportación de nuevas manufacturas.
Prácticamente la
totalidad de la oferta exportable industrial de Colombia (99.9%) obtuvo acceso
inmediato al mercado de los Estados Unidos a partir de la entrada en vigencia
del tratado. Ello incluye todo el ámbito de los textiles y las confecciones,
preferencias que van mucho más allá del ATPDEA pues cubren sectores nuevos como
las confecciones para el hogar, y abre nuevas líneas de exportación.
Por el lado de las
importaciones, Colombia otorgó a los Estados Unidos acceso inmediato para el
81.8% de los productos, de los cuales el 92.5% corresponde a materias primas y
bienes de capital no producidos en el país; el restante 7.5% de importaciones
contiene productos de sectores que están listos para enfrentar la competencia
estadounidense. El examen por sectores indica que el 80.5% de las importaciones
de bienes de capital y el 100% de las de materias primas para la agricultura
tiene desgravación inmediata; en el caso de la industria quedaron con arancel
cero el 86.8% de los bienes de capital y el 86.8% de las materias primas
adquiridas en los Estados Unidos. La principal consecuencia del mayor acceso es
la reducción de costos de producción y el consecuente aumento de la
competitividad nacional y mejores precios a los consumidores.
Con plazo de
desgravación de cinco años quedaron el grupo de papel, tintas, productos de
hierro y acero, vidrio y partes de vehículos, entre otros, mientras que a siete
años se desgravará la cadena petroquímica – plástico.
La negociación permite
al país mantener incentivos a la exportación como el Plan Vallejo para materias
primas; esto significa que los empresarios podrán importar materias primas de
cualquier origen sin pagar aranceles en los casos en los que ellas sean
utilizadas en la elaboración de productos para la exportación a los Estados
Unidos y, naturalmente, a cualquier otro mercado. Para tener acceso
preferencial al mercado de los Estados Unidos las mercancías que utilicen el
Plan Vallejo, deben cumplir las reglas de origen.
La negociación en el
ámbito de bienes industriales abre grandes oportunidades comerciales. Por
ejemplo, en el sector textil y de confecciones se lograron preferencias de
largo plazo, muy importantes para productos como la ropa interior femenina, las
confecciones para el hogar, los vestidos de baño y la moda en general. La
cerámica para baños y cocinas ha venido ganando mercado en Estados Unidos y el
TLC permitirá consolidar y ampliar esos mercados. El calzado y los artículos de
cuero, industria altamente compuesta por PYMEs, consolidó y amplió las
preferencias comerciales del ATPDEA. Las grasas y los aceites colombianos,
muchos hechos a base de palma, tienen un gran potencial, no solo por la
reducción del arancel sino porque tienen menor contenido de ácidos grasos
nocivos para la salud.
En el tema de los
bienes usados, se mantiene el régimen de licencia previa que se ha venido
aplicando para el control de este tipo de productos desde 1995, incluso para el
caso de la ropa usada. En remanufacturados se acordó una definición que permite
diferenciarlos de los bienes usados y defender a través de una desgravación
lenta las sensibilidades identificadas con el sector privado en el caso de
autopartes, electrodomésticos y metalmecánico.
Las empresas Pyme
resultan especialmente beneficiadas con lo acordado en acceso de bienes
industriales pues la reducción de aranceles no sólo reduce sus costos de
producción sino que les abarata la actualización tecnológica y la mejora en
productividad”.
Como ocurre con
el sector agrícola, el presente Capítulo sobre textiles y vestido contiene
disposiciones similares a las allí previstas y examinadas toda vez que
establece instrumentos de flexibilidad temporal que permitan acompasar nuestra
economía al proceso de intercambio comercial buscando proteger de la mejor
manera posible la producción nacional[415].
El capítulo
comienza con el acuerdo sobre las medidas de salvaguardia textil,
establecidas durante el periodo de transición, si, como resultado de la
reducción o eliminación de un arancel,  una mercancía textil o del vestido que
se beneficie del tratamiento arancelario preferencial, está siendo importada al
territorio de otra Parte en cantidades que han aumentado en tal monto, en
términos absolutos en cuanto al mercado doméstico para esa mercancía, y en
condiciones que causen un perjuicio grave o amenaza real a una rama de
producción nacional productora de una mercancía similar o directamente
competidora, la Parte importadora podrá, en la medida necesaria para prevenir o
remediar dicho perjuicio y para facilitar el ajuste, aplicar una medida de
salvaguardia textil a esa mercancía, en la forma de un aumento de la tasa
arancelaria para la mercancía hasta un nivel que no exceda el menor de: (a) la
tasa arancelaria de nación mas favorecida (NMF) aplicada que esté vigente en el
momento en que se aplique la medida; y (b) la tasa arancelaria de NMF aplicada
que esté vigente a la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo.
Además, se pacta
la forma de determinar el perjuicio grave o la amenaza real del mismo, pues la
medida de salvaguardia solo podrá aplicarse previa una investigación por parte
de la autoridad competente y conforme a procedimientos establecidos por cada
Parte, la que será notificada sin demora a la Parte exportadora, y con ciertas
condiciones o limitaciones en su aplicación.
En caso de
adoptarse la medida de salvaguardia textil, se proporcionará a la Parte en
contra de cuya mercancía se ha tomado la medida, una compensación de
liberalización comercial mutuamente acordada en forma de concesiones  que
tengan efectos comerciales sustancialmente equivalentes o que sean equivalentes
al valor de los gravámenes adicionales que se espere resulten de la medida de
salvaguardia textil. De no llegarse a un acuerdo sobre la compensación, podrá
adoptarse otro tipo de medidas arancelarias con efectos comerciales
También se
acuerda, que cada parte mantiene sus derechos y obligaciones bajo el Artículo
XIX del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre salvaguardias, y ninguna Parte podrá
aplicar con respecto a la misma mercancía y la mismo tiempo, una medida de
salvaguardia textil y: (i) una medida de salvaguardia bajo el Capítulo Ocho,
(ii) una medida najo el Artículo XIX del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre
salvaguardias.
En cuanto a la cooperación
aduanera y verificación de origen se pretende principalmente que las
autoridades competentes de los Estados Partes cooperen para efectos de: aplicar
o colaborar en la aplicación y prevenir la evasión del ordenamiento jurídico de
cada Parte y acuerdos internacionales que incidan sobre el comercio, y también
asegurar la veracidad de las solicitudes de origen para las mercancías. Además,
se establecen procedimientos de colaboración entre las autoridades para la
verificación de origen, entre otras medidas. De esta manera, se busca facilitar
el comercio bilateral a través de la colaboración entre las autoridades
aduaneras de los Estados Partes que garantice la mayor uniformidad en los
sistemas aduaneros sobre la verificación de origen (arts. 9, 29, 226 y 227 de la
Constitución).
En materia de
cooperación y asistencia aduanera para el desarrollo del comercio entre los
países, esta Corporación en la sentencia C-235 de 2003[416],
al revisar la constitucionalidad del Protocolo de Modificación del Convenio
Multilateral sobre cooperación y asistencia mutua entre las Direcciones
Nacionales de Aduanas, señaló: “En ese orden de ideas, Colombia aprobó
mediante la Ley 16 de 1989, el “Convenio Multilateral sobre Cooperación y Asistencia
Mutua entre las Direcciones Nacionales de Aduanas…”, con el fin de lograr a
través del intercambio de información y de asistencia mutua entre los
diferentes países que suscribieran el Convenio, frenar la práctica progresiva
de defraudación de los Estados a través de la entrada o salida ilegal de sus
mercancías. Este Convenio a pesar de haber resultado útil para el
fortalecimiento de los fines que persigue, requería ser actualizado atendiendo
las variantes circunstancias existentes en el contexto global de la economía de
los países, particularmente del incremento y desarrollo del comercio entre las
Partes”.
La siguiente
disposición se refiere a las reglas de origen, procedimiento de origen y
asuntos conexos sobre el cual se manifiesta que salvo lo dispuesto en este
artículo y los anexos del Capítulo, el Capítulo Cuatro sobre reglas de origen y
procedimientos de origen aplica sobre mercancías textiles y del vestido. A
continuación, se alude a consultas sobre reglas de origen; tejidos, hilados y
fibras no disponibles en cantidades comerciales; de Minimis[417];
tratamiento de los juegos; tratamiento de los hilados de filamentos de nailon;
tratamiento libre de aranceles para determinadas mercancías; y acumulación
regional.
Por último, se
establece un Comité sobre Asuntos Comerciales de Textiles y del Vestido, que se
reunirá a solicitud de una Parte o de la Comisión de Libre Comercio para
considerar cualquier tema que se presente bajo este Capítulo.
A continuación
se encuentran las definiciones, para efectos del Capítulo.
Forman parte del
Capítulo los anexos 3-A, sobre reglas específicas de origen del sector textil y
del vestido para los capítulos 42, 50 al 63, 66, 70 y 94; 3-B, que contiene la
lista de mercancías en escaso abasto; 3-C, sobre mercancías textiles o del
vestido no cubiertas por el Capítulo Tres; y el Apéndice, con  tabla de
correlación para mercancías textiles y del vestido.
Al respecto de
este capítulo puede señalar la Corte, que las disposiciones específicas para
los textiles y vestido no contrarían mandato constitucional alguno por cuanto
se orienta a la consagración de medidas de salvaguardia previo un procedimiento
que implica la notificación al exportador de su iniciación. Se busca precaver
los daños sustanciales que pudieran ocasionarse sobre la economía del país
receptor activando medidas de protección que bajo las garantías del debido
proceso aseguren condiciones de acceso predecibles para los textiles (arts. 9,
29, 226 y 227 de la Constitución).
Tampoco se
encuentran reparo alguno al respecto de los mecanismos para la identificación
de los productos a fin de impedir la concesión de ventajas comerciales,
aduaneras, o de otra índole sobre productos que provengan  de países no partes
del intercambio comercial. Así mismo, el procedimiento de origen establecido
armoniza plenamente con los mandatos constitucionales por cuanto permiten
alcanzar el objetivo de determinación de las mercancías originarias. Además, la
regulación procedimental que condiciona las atribuciones propias de las
autoridades pretende fortalecer el libre comercio entre los Estados Partes del
Acuerdo por lo que la Corte no encuentra objeción alguna sobre dichos
procedimientos (arts. 9, 226 y 227 de la Constitución).
Igualmente
resultan conformes a la Constitución los aspectos técnicos y operativos propios
de los acuerdos de liberalización comercial en materia textil, y no se observa
que ninguna de sus disposiciones se encuentre consagrada de manera que vulnere
disposiciones constitucionales[418].
En consecuencia,
la Corte declarará la exequibilidad del presente Capítulo, junto con sus Anexos
respectivos y Apéndice, por no contradecir el ordenamiento constitucional.
4.7.2.3.
Capítulo Cuatro. Reglas de Origen y Procedimientos de Origen.
Este Capitulo lo
componen dos secciones: la Sección A, refiere a las reglas de origen dentro de
la cual se alude a i) las mercancías originarias, ii) valor de contenido
regional, iii) valor de los materiales, iv) ajustes adicionales al valor de los
materiales, v) acumulación, vi) De Minimis, vii) mercancías y materiales
fungibles, viii) accesorios, repuestos y herramientas, ix) juegos o surtidos de
mercancías, x) envases y material de empaque para la venta al por menor, xi)
contenedores y materiales de embalaje para embarque, xii) materiales indirectos
empleados en la producción, xiii) tránsito y transbordo, y xiv) consultas y
modificaciones. La Sección B, contempla los procedimientos de origen en la cual
se determina i) la solicitud de trato preferencial, ii) excepciones, iii)
requisitos para mantener registros, iv) verificación, v) obligaciones respecto
a las importaciones, vi) obligaciones respecto a las exportaciones, vii)
directrices comunes, viii) implementación, y ix) definiciones. También, hacen
parte dos anexos: el 4.6. sobre excepciones al artículo 4.6. y el 4.1.
concerniente a reglas de origen específicas, que está constituida por dos
partes: la I, alusiva a las notas generales interpretativas y la II referida a
las reglas de origen específicas. Por último, aparece el Apéndice 4.1-A
contentiva de la tabla de correlación para calzado.
En materia de reglas
de origen conviene puntualizar el objetivo de su establecimiento, según
puede apreciarse de la exposición de motivos[419]:
“Las Reglas de origen
definen las características de los productos que se consideran “regionales” –
entendiendo por región los países que firman el acuerdo – y por tanto tienen
derecho a los beneficios de acceso preferencial al mercado del país socio. En
esencia, se trata de determinar el grado de transformación y/o exigencia de
incorporación de materias primas de los países signatarios que debe tener cada
bien.
En el tratado se
definieron tres grandes tipos de bienes que se considerarán originarios: los
bienes obtenidos o producidos en su totalidad en la región, los que son
elaborados totalmente con materias primas de los países signatarios y aquellos
que son elaborados incorporando materias primas de terceros países. Un ejemplo
de productos totalmente obtenidos reconocidos como originarios son las flores y
los bouquet de flores que deben ser cosechadas en el territorio de países
firmantes del acuerdo.
Para aquellos
productos que se elaboran con materias primas de terceros países se utilizan
criterios de calificación de origen que permiten establecer el grado aceptable
de insumos no regionales que puede contener un bien. Los criterios utilizados
son los cambios de clasificación arancelaria (capítulo, partida o subpartida),
valores de contenido regional y/o la descripción detallada de insumos
requeridos y/o procesos productivos que son necesarios para el reconocimiento
de origen de las mercancías.
En general, se
pactaron requisitos que equilibran la necesidad de abastecimiento de algunas
materias primas de terceros países con el grado mínimo de transformación que
deben tener los bienes para que sean reconocidos como originarios. A manera de
ejemplo, se plasmaron algunas normas exigentes como la del café tostado
procesado en Estados Unidos; si es elaborado con semillas de otros países, como
Brasil o Vietnam, no tiene acceso preferencial y debe pagar un arancel del 10%
a su ingreso a Colombia.
Algunos productos
industriales como el calzado fabricado con cueros y otras materias primas no
producidos en los países signatarios se consideran como originarios siempre que
cumplan con un mínimo de valor de contenido regional. En el caso del sector
textil–confecciones la regla de origen establece que sean de los países
signatarios las hilazas de fibras sintéticas y/o artificiales incorporadas en
las telas y las confecciones. En contraste, si, por ejemplo un empresario
colombiano fabrica muebles de madera y utiliza madera originaria de Colombia,
Estados Unidos, o de terceros países como Brasil los productos exportados a los
Estados Unidos se beneficiarán de las preferencias del TLC. De la misma manera
un productor de manufacturas de hierro o acero puede importar de terceros
países la materia prima e ingresar al mercado de los Estados Unidos libre del
pago de aranceles.
Definir de esta forma
cuáles son las mercancías que se benefician del acceso preferencial es
importante para los dos países porque proporciona unas reglas de juego claras a
los empresarios y protege a los dos países del ingreso preferencial de
mercancías de terceros países que no firmaron el Tratado”.
Para la Corte,
las normas de origen son condiciones que se establecen para determinar la
procedencia regional de la mercancía a fin de evitar la triangulación, es
decir, que terceros países que no son Parte del Acuerdo resulten recibiendo los
beneficios del mismo sin otorgar ninguno a cambio. Esta Corporación ha
justificado constitucionalmente las reglas de origen de las mercancías como un
desarrollo del principio de reciprocidad en materia de integración económica y
comercial, y como una manera de proteger las mercancías originarias de los
países miembros mediante reglas y procedimientos claros para su plena
identificación. En la sentencia C-564 de 1992[420],
al declarar exequible el Acuerdo sobre el Sistema Global de Preferencias
Comerciales entre los países en desarrollo, se señaló que dichas medidas buscan
evitar que se concedan ventajas comerciales, aduaneros o de otro tipo a productos
que provengan de terceros países:
“En un programa de
liberación económica como el descrito, donde los bienes de los países
involucrados son movilizados en corrientes de comercio de complejidad
creciente, es necesario determinar la procedencia de los mismos, para evitar
que de hecho se concedan ventajas comerciales, aduaneras, fiscales y de otro
orden a productos que provengan de terceros países. De ahí la importancia
de las normas sobre origen de las mercancías…
El problema a solucionar
con la reglas de origen, es, como se dejó dicho, la dificultad que puede
presentarse para distinguir los productos que provienen de los países miembros…
de aquellos que se originan en terceros países. Por ello, las reglas de
solución se fundamentan en el hecho mismo de la producción (dónde se produce),
en el alcance del componente de producción foránea (cuánto trabajo y capital de
terceros países se incorpora), y en los aspectos derivados del tráfico de las
mercancías (qué países abarca).
…Estos mecanismos de
identificación de productos son un ejemplo claro de los elementos periféricos o
auxiliares, que sirven al desenvolvimiento del núcleo del Sistema constituido
por las medidas de liberalización”.
Del mismo modo,
en la sentencia C-864 de 2006, al declarar exequible la ley aprobatoria del
Acuerdo de Complementación Económica suscrito entre los Estados partes del
MERCOSUR y los países miembros de la Comunidad Andina, y el Primer Protocolo
Adicional Régimen de Solución de Controversias,  se expuso:
“Precisamente, la determinación clara,
inequívoca y puntual de las condiciones y requerimientos para calificar el
origen de un producto o servicio como “originario” o “precedente” de los
Estados Miembros, como se establece en el artículo 12 y en el Anexo IV del
citado Acuerdo, es un elemento esencial para garantizar el citado principio
reciprocidad, pues de ese modo se evita que se otorguen preferencias
arancelarias a bienes de países distintos a los signatarios que no estén
otorgando ningún beneficio comercial”.
De igual manera,
en materia de procedimientos de origen no se desconoce la Constitución por
cuanto se ajusta a las garantías del debido proceso que permitirá afianzar la
integración comercial entre los Estados Partes (arts. 9, 29, 226 y 227 de la
Constitución).
Las
disposiciones técnicas y operativas de este Capítulo merecen las mismas
consideraciones del Capítulo anterior.
En consecuencia,
esta Corporación declarará la exequibilidad del presente Capítulo, junto con
sus Anexos y Secciones respectivas, por no vulnerar las disposiciones
constitucionales.
4.7.2.4.
Capítulo Cinco. Administración Aduanera y Facilitación del Comercio.
Este Capítulo lo
conforman: i) la publicación, ii) el despacho de mercancías, iii) la
automatización, iv) la administración de riesgos, v) la cooperación, vi) la
confidencialidad, vii) los envíos de entrega rápida, viii) la revisión y
apelación, ix) las sanciones, x) las resoluciones anticipadas, y xi) la
implementación.
En la exposición
de motivos se señalaron los objetivos de este Capítulo que esta Corte encuentra
preciso resaltar[421]:
“Uno de los objetivos del TLC es la implementación
de Procedimientos aduaneros simplificados, expeditos y con reglas de juego
claras, que permitan realizar las operaciones de importación y exportación de
mercancías de manera ágil y a un menor costo. Esto reduce la incertidumbre de
los empresarios sobre lo que puede pasar con sus mercancías en los puertos y
les permite la entrega oportuna de los productos a sus clientes.
Los textos negociados tienden a la modernización
de los procedimientos aduaneros en Colombia, con el propósito de alcanzar los
estándares internacionales en las operaciones de comercio exterior.
Los países se comprometen a realizar las
acciones necesarias para que el despacho de mercancías tome como máximo 48
horas. De igual forma, se debe modernizar el procesamiento de información
empleando sistemas automatizados, compatibles entre los dos países y accesibles
para los usuarios de las aduanas; optimizar los sistemas de riesgos, que
permitan mejorar la identificación de mercancías de alto riesgo (ilícitos) y
agilizar el trámite de mercancías de bajo riesgo; fortalecer los mecanismos de
cooperación y el intercambio de información entre las administraciones
aduaneras, incluyendo la información oportuna sobre proyectos de modificación
de normas; y eliminar sobrecostos y trámites para el usuario”.
Para la Corte,
el presente capítulo, al orientarse a la publicación en Internet de la
legislación de cada arte, regulaciones y procedimientos administrativos
generales aduaneros, al logro de procedimientos aduaneros simplificados para el
despacho eficiente de mercancías, a la necesidad de usar tecnología de
información que haga expeditos los procedimientos para despacho de mercancías,
a la obtención de sistemas de administración de riesgos para focalizar sus
actividades de inspección en mercancías de alto riesgo y la simplificación del
despacho de mercancías de bajo riesgo, a la cooperación, a la permisión de
mantener información de manera confidencial, a la obtención de procedimientos
aduaneros de entrega de mercancías rápida, a la emisión de Resoluciones
anticipadas y a la imposición de sanciones por violación del régimen aduanero, armoniza
plenamente con los mandatos superiores al permitir que las mercancías ingresen
de manera expedita y ágil al territorio aduanero de los Estados Partes. Para
ello se estatuyen diversas medidas complementarias que tienden a fortalecer la
administración aduanera para facilitar el intercambio comercial.
Medidas que se
concretan principalmente en: i) la publicación, incluyendo en el Internet, de
la legislación y procedimiento aduaneros de cada Parte, ii) la adopción o
mantenimiento de procedimientos aduaneros simplificados para el despacho
eficiente de las mercancías, iii) el esforzarse por emplear tecnología de
información que haga expeditos los procedimientos para el despacho de
mercancías, iv) el esforzarse por adoptar o mantener sistemas de administración
de riesgos que permitan a la autoridad aduanera focalizar sus actividades de
inspección y simplifiquen el despacho y movimientos de mercancías, v) el
esforzarse por notificar previamente sobre cualquier modificación significativa
de sus políticas administrativas u otros acontecimientos, vi) el mantenimiento
de la confidencialidad de la información así designada, vii) la adopción o
mantenimiento de procedimientos aduaneros expeditos para envíos de entrega
rápida, viii) el acceso a mecanismos de revisión y apelación sobre las
determinaciones en asuntos aduaneros, ix) la imposición de sanciones, x) las
resoluciones anticipadas, e xi) implementación.
En relación con
la automatización, esta Corporación en la sentencia C-624 de 2007[422],
se refirió al establecimiento de nuevos mecanismos de publicidad de los actos
de la administración que regulan la notificación de los actos proferidos por la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como son los medios electrónicos
para la comunicación de sus actuaciones, que declaró ajustados a la
Constitución:
“Se trata, en
últimas, de disposiciones jurídicas destinadas a regular la incorporación de
canales técnicos para el aseguramiento de la publicidad de los actos producidos
por las autoridades tributarias. Así, estas normas están estrechamente
relacionadas con la materialización del debido proceso administrativo en los
procedimientos tributarios, aduaneros y cambiarios, en tanto prevén mecanismos
eficaces para la notificación de las actuaciones de la administración.
9.3. En la sentencia
C-1114/03, esta Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse acerca de la
exequibilidad de la notificación electrónica tributaria.  En esta decisión,
la Corte se ocupó de la constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley
788/02…, entre ellas
las que regulaban de manera primigenia el mencionado modo de notificación.
Sobre el particular, la Sala expresó las consideraciones siguientes, que en
razón de su importancia para la decisión del asunto de la referencia, se
transcriben in extenso:
´Uno de los contenidos del derecho
fundamental al debido proceso es el principio de publicidad.  Éste, en el
caso colombiano, ha sido expresamente consagrado por el constituyente al
indicar que todo el que sea sindicado tiene derecho “a un debido proceso
público sin dilaciones injustificadas”. Además, el principio de publicidad
mereció tanta atención del constituyente, que fue consagrado por él como uno de
los presupuestos de la democracia participativa colombiana (Artículo 2º) y como
uno de los principios de la administración pública (Artículo 209).
El principio de publicidad plantea el
conocimiento de las actuaciones judiciales y administrativas, tanto por los
directamente interesados en ellas como por la comunidad en general.
En el primer caso, el principio de
publicidad se realiza a través de las notificaciones como actos de comunicación
procesal; es decir, del derecho a ser informado de las actuaciones judiciales o
administrativas que conduzcan a la creación, modificación o extinción de una
situación jurídica o a la imposición de una sanción.
(…)
Y en el segundo caso, el principio de
publicidad se realiza mediante el reconocimiento del derecho que tiene la
comunidad a conocer las actuaciones de las autoridades públicas y, a través de
ese conocimiento, a exigir que ellas se surtan con total sometimiento a la
ley.  Es decir, aparte de las notificaciones como actos de comunicación
procesal, el principio de publicidad comporta también el reconocimiento del
derecho ciudadano a enterarse de las decisiones tomadas por la administración y
la jurisdicción, aunque, desde luego, con las limitaciones impuestas por el
ordenamiento jurídico.  En este último evento, el principio de publicidad
constituye una garantía de transparencia en la actuación de los poderes
públicos y un recurso que permite las condiciones necesarias para el
reconocimiento del derecho a controlar el ejercicio del poder.
…
Este ejercicio de función legislativa es
legítimo pues en esa instancia bien puede diseñarse el sistema de notificación
de los actos administrativos de manera compatible con los progresos
tecnológicos que se advierten en las telecomunicaciones y la informática y con
la influencia que éstas han tenido en los medios de comunicación.  Es más,
existe la necesidad de actualizar los regímenes jurídicos para otorgar
fundamento jurídico al intercambio electrónico de datos…´.
Del precedente
expuesto es posible concluir, en este orden de ideas, que la notificación
electrónica tributaria es un procedimiento ligado a la eficacia del principio
de publicidad, en tanto componente del debido proceso administrativo.  La
regulación de esta materia, habida cuenta que constituye el desarrollo para un
ámbito concreto del derecho fundamental al debido proceso, está inserta en la
cláusula general de competencia legislativa por parte del Congreso, sin que
pueda ser objeto de delegación al Gobierno Nacional, en ejercicio de la
capacidad reglamentaria”.
En relación con
el tratamiento de confidencialidad de las informaciones, la Corte ha concluido
que no vulnera la Constitución. En la sentencia C-235 de 2003[423],
que declaró exequible la Ley 763 de 2002, aprobatoria del Protocolo de
Modificación del Convenio Multilateral sobre Cooperación y Asistencia Mutua
entre las Direcciones Nacionales de Aduanas, sostuvo:
“Para la Corte el tratamiento de
confidencialidad de las informaciones obtenidas en virtud del Convenio que se
analiza, no vulnera la Constitución Política, sino por el contrario
encuentra lógico que la información obtenida en virtud de la asistencia mutua
goce de cierta confidencialidad y que presente unos límites para su disposición
en virtud de la figura de la reserva de las condiciones estipuladas por la
autoridad requerida, por cuanto esto permite un control del Estado Colombiano
sobre informaciones relativas al tráfico aduanero, que pueden afectar
seriamente la economía de los Estados, por una parte, y, por otra, porque la
información de los Estados Partes, en el presente Convenio puede versar sobre
personas y sitios vinculados al tráfico ilegal de sustancias sicotrópicas, que
requieren de un ámbito amplio de manejo de la información conforme al interés
público, claro está, sin perjuicio de los derechos fundamentales de las
personas”.
De esta manera,
el presente Capítulo armoniza con el texto constitucional al brindar garantías
a los usuarios aduaneros sobre los procedimientos empleados por las autoridades
aduaneras. El uso de tecnologías de información, reglas expeditas, cooperación
aduanera y resoluciones anticipadas tienen por finalidad facilitar la
liberalización comercial bajo la observancia del debido proceso (arts. 9, 29,
226, 227 de la Constitución).
En consecuencia,
la Corte procederá a declarar la exequibilidad del presente Capítulo.
4.7.2.5.
Capítulo Seis. Medidas Sanitarias y Fitosanitarias.
Este Capítulo tiene
el objetivo específico de proteger la vida o salud de las personas, animales o
vegetales, impulsar la implementación en las Partes, proporcionar un Comité
Permanente para atender los problemas, intentar resolver asuntos comerciales y,
por ende, expandir las oportunidades comerciales.
Se compone de
varios Artículos que se refieren a: (1) alcance y cobertura: este Capítulo se
aplica a todas las medidas sanitarias y fitosanitarias de una Parte que
pudieran afectar el comercio. (2) disposiciones generales: las Partes confirman
sus derechos y obligaciones de conformidad con el Acuerdo MSF y ninguna Parte
podrá recurrir al mecanismo de solución de controversias para ningún asunto que
surja bajo este Capítulo. (3) Comité permanente sobre asuntos sanitarios y
fitosanitarios: las Partes establecerán un Comité cuyos objetivos serán
impulsar la implementación del Acuerdo MSF, proteger la vida o salud de las
personas, los animales o de los vegetales, impulsar las consultas y la
cooperación y abordar las medidas que afecten el comercio. También
proporcionará un foro para mejorar la comprensión sobre asuntos específicos
relacionados con la implementación del Acuerdo MSF, impulsar el entendimiento
de las MSF y de los procesos regulatorios, consultar e intentar resolver
asuntos relacionados con el desarrollo o aplicación de las MSF que afectan, o
pueden afectar el comercio entre las Partes, coordinar y hacer recomendaciones
sobre programas de ayuda y asistencia técnica sobre materias sanitarias y
fitosanitarias al Comité de Fortalecimiento de Capacidades Comerciales, y
consultar sobre los asuntos, posiciones y agendas para las reuniones del Comité
de MSF de la OMC, comités del Codex, Convención internacional de protección
fitosanitaria, Organización Mundial de Sanidad Animal, y otros foros sobre la
inocuidad de los alimentos, salud de las personas y de los animales y
preservación de los vegetales. Además, podrá establecer grupos ad hoc cuando
se requiera.
Por último,
reposa una Carta Adjunta sobre las medidas sanitarias y fitosanitarias con
contenido similar a las disposiciones del Capítulo.
Para el Gobierno
colombiano, según las exposición de motivos de la ley, las medidas sanitarias y
fitosanitarias fue un asunto de la mayor importancia dada la necesidad de
avanzar para lograr un acceso real y efectivo a los mercados. Por ello, desde
el mismo proceso de negociación se adoptaron una serie de medidas en orden a
acompasar nuestra economía a dicha exigencia internacional. Expresamente se
dijo[424]:
“Se logró también
evitar que las medidas sanitarias y fitosanitarias se conviertan en barreras no
arancelarias para el acceso real de los productos agropecuarios de Colombia en
el mercado de Estados Unidos.
El acceso real implica
tener procesos expeditos para surtir el proceso de aprobación en materia de
sanidad animal, vegetal y humana y por ende Colombia le dio singular
importancia a obtener compromisos en este respecto. Logró el establecimiento de
un Comité Permanente para tratar estos asuntos, una instancia similar a la
acordada con Chile o Centroamérica. Pero adicionalmente, Colombia logró
compromisos sin precedentes en otros TLCs: el compromiso para que nuestras
solicitudes se aborden de manera oportuna por las agencias sanitarias y
fitosanitarias estadounidenses; el compromiso para que nuestras evaluaciones
técnicas (datos y evidencias científicas) sean utilizadas por las agencias
dentro de los procesos y faciliten y agilicen la admisibilidad de nuestra
producción agropecuaria. Adicionalmente, se hizo un compromiso para llevar a
cabo un proceso conjunto de cooperación técnica para lograr acceso real.
Sin embargo, es necesario que nuestra
producción interna cumpla los estándares sanitarios y fitosanitarios
internacionales y esto es un gran reto para el país. La tarea ya comenzó y
así lo reflejan, por ejemplo, los diversos proyectos de cooperación técnica en
la materia y los documentos CONPES 3375 y 3376 aprobados en septiembre de 2005.
El CONPES 3375 formula una estrategia que para adecuar y fortalecer
institucionalmente el sistema de medidas sanitarias y fitosanitarias y ponerlo
a tono con los estándares internacionales; estas modificaciones permitirán al
país no sólo mejorar la calidad de los productos para los consumidores y
reducir las pérdidas por problemas sanitarios, sino facilitar el acceso a los
mercados internacionales aprovechando el alto potencial que tiene Colombia en
productos del sector agropecuario. El CONPES 3376 se concentra en los temas
sanitarios de la cadena de los cárnicos y los lácteos, con objetivos de mejor
calidad para estos productos y aprovechamiento de las ventajas competitivas en
los mercados internacionales. Los dos documentos proponen la asignación de
recursos presupuestales adicionales por cerca de $250 mil millones y el
fortalecimiento técnico de las entidades mediante la vinculación de 540
profesionales
…
Anexo 7
Proyectos aprobados
durante la negociación en la mesa de Cooperación
…
Agricultura
y desarrollo rural
MSF
10
- Desarrollo
de sistema de información para trámite y seguimiento de solicitudes de
aprobación de ingreso a mercado de EEUU de productos de origen agropecuario
-
Fortalecimiento de las autoridades msf y del comité nacional MSF
- Sistema de
inspección y certificación de productos cárnicos
- Programa de inspección
y certificación de estándares MSF para leche y derivados
- Registro de
pesticidas para cultivos menores
- Metodologías
de implementación de buenas prácticas agrícolas (BPA), con énfasis en el buen
uso de pesticidas
-
Establecimiento de zonas de baja prevalencia y System Approach
- Desarrollo
de programas de análisis de riesgo, registro, inspección y certificación de
alimentos y materias primas e insumos alimentarios
- Estudio de
factibilidad para el desarrollo de un centro de tratamiento e inspección
sanitario y fitosanitario en la Sabana de Bogotá (CELTA)
- Estudio de
factibilidad para el desarrollo de un corredor entre el centro de logística y
la terminal de carga del proyecto CELTA
Para la Corte,
este Capítulo sobre medidas sanitarias y fitosanitarias armoniza con la
Constitución Política toda vez que sus objetivos están dados en “proteger la
vida o salud de las personas, de los animales o de los vegetales en el
territorio de las Partes, impulsar la implementación en las Partes del Acuerdo
MSF, proporcionar un Comité Permanente dirigido a atender los problemas
sanitarios y fitosanitarios, intentar resolver asuntos comerciales y por ende
expandir las oportunidades comerciales”.
En el Acuerdo de
la OMC sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, los miembros
reafirman que no debe impedirse adoptar ni aplicar las medidas necesarias para
proteger la vida y salud de las personas y animales o para preservar los
vegetales, siempre que dichas medidas no se apliquen de manera que constituya
un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los miembros en
que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta del
comercio internacional[425]. De igual modo, el
numeral 1 del Anexo A del Acuerdo de la OMC, define las medidas sanitarias o
fitosanitarias:
“Anexo A: Definiciones.
1.
Medida sanitaria o fitosanitaria - Toda medida aplicada:
a)
para proteger la salud y la vida de los animales o para preservar los vegetales
en el territorio del Miembro de los riesgos resultantes de la entrada,
radicación o propagación de plagas, enfermedades y organismos patógenos o
portadores de enfermedades;
b)
para proteger la vida y la salud de las personas y de los animales en el
territorio del Miembro de los riesgos resultantes de la presencia de aditivos,
contaminantes, toxinas u organismos patógenos en los productos alimenticios,
las bebidas o los piensos;
c)
para proteger la vida y la salud de las personas en el territorio del Miembro
de los riesgos resultantes de enfermedades propagadas por animales, vegetales o
productos de ellos derivados, o de la entrada, radicación o propagación de plagas;
o
d)
para prevenir o limitar otros perjuicios en el territorio del Miembro
resultantes de la entrada, radicación o propagación de plagas.
Las medidas sanitarias o fitosanitarias
comprenden todas las leyes, decretos, reglamentos, prescripciones y
procedimientos pertinentes, con inclusión, entre otras cosas, de:
criterios relativos al producto final;  procesos y métodos de
producción;  procedimientos de prueba, inspección, certificación y
aprobación;  regímenes de cuarentena, incluidas las prescripciones
pertinentes asociadas al transporte de animales o vegetales, o a los materiales
necesarios para su subsistencia en el curso de tal transporte;
disposiciones relativas a los métodos estadísticos, procedimientos de muestreo
y métodos de evaluación del riesgo pertinentes;  y prescripciones en
materia de embalaje y etiquetado directamente relacionadas con la inocuidad de
los alimentos”.
Medidas
sanitarias y fitosanitarias que encuentran claro respaldo constitucional en el
ordenamiento jurídico colombiano, concretamente en los artículos 78, 79, 49 y
65, al señalar:
- Artículo 78: “La ley regulará el
control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad,
así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.
Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la
comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y
el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado garantizará
la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio
de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las
organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos
internos”.
- Artículo 79: “Todas las personas
tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación
de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado
proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de
especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos
fines”.
- Artículo 49: “La atención de la salud
y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado”.
- Artículo 65: “La producción de alimentos gozará de la especial
protección del Estado. Para tal efecto, se otorgará prioridad al desarrollo
integral de las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y
agroindustriales, así como también a la construcción de obras de
infraestructura física y adecuación de tierras. De igual manera, el Estado
promoverá la investigación y la transferencia de tecnología para la producción
de alimentos y materias primas de origen agropecuario, con el propósito de
incrementar la productividad”.
Esta Corporación
ha resaltado la importancia de la protección de la salud y seguridad integral
frente a los bienes y servicios ofrecidos a los consumidores en los que se
emplean diversas materias primas y elementos que pueden generar riesgos de
distinta índole[426]:
“Los bienes y servicios ofrecidos a los
consumidores, que son producidos mediante procedimientos más o menos complejos
y en los que se emplean diversas materias primas y elementos, pueden generar
riesgos de distinta índole a los consumidores y al ambiente. En unos casos
existe conciencia sobre este punto y sobre los niveles de tolerancia o
inocuidad. En cambio, en muchos casos los efectos negativos actuales o
potenciales, singulares o combinados, se ocultan, se desconocen o se
infravaloran por la comunidad científica y los empresarios. El conocimiento
relativo a los productos y a los servicios ofrecidos, no solamente no es
uniforme sino que es desigual entre las personas y los países, pese a que el
riesgo creciente se difumina en toda la sociedad y puede manifestarse en forma
catastrófica. La asimetría de poder resultante donde la persona y los
colectivos, sobre los que se cierne en mayor medida el riesgo difuso procedente
del mundo de la producción y se exponen inermes a los peligros más desconocidos
o conocidos pero imbatibles, debe invertirse. La toma de decisiones sobre el
proceso productivo, la investigación, la ciencia y la tecnología, tienen un
contenido político indudable, puesto que afectan la vida de las personas y las
condiciones ambientales. A partir de esta premisa, justamente con el fin de
reducir la aludida disparidad, los miembros de la comunidad, tienen el
derecho constitucional de acceder a la información detallada y relevante sobre
la composición y efectos de los bienes y servicios que ingresan al mercado y,
desde luego, en los distintos ámbitos participativos tienen también derecho a
incidir también sobre los tipos de producción y consumo que sean acordes con un
desarrollo sostenible y con la protección de su salud y seguridad integral”.
Así mismo, la
Corte ha declarado ajustado a la Constitución las medidas sanitarias y
fitosanitarias contempladas en tratados económicos al garantizar condiciones
mínimas de higiene y salubridad de los productos objeto de intercambio
comercial. En la sentencia C-864 de 2006, que revisó la constitucionalidad de
la ley aprobatoria del Acuerdo de Complementación Económica suscrito entre los
Estados partes del MERCOSUR y los países miembros de la Comunidad Andina, y el
Primer Protocolo Adicional Régimen de Solución de Controversias, se manifestó:
“A juicio de este Tribunal, las citadas
disposiciones más allá de facilitar el comercio recíproco entre los Países
Signatarios, como se prevé en los artículos 226 y 227 de la Constitución, garantizan
las condiciones mínimas de higiene y salubridad de los productos objeto de intercambio
comercial, en beneficio del derecho a la salud reconocido en el artículo 49 del
Texto Superior. Por otra parte, resultan idóneas para proteger los derechos de
los consumidores y del medio ambiente (C.P. arts. 78 y 79), al requerir una
calidad mínima para poder ingresar al Estado importador”.
En los mismos
términos la Corte se había pronunciado en la sentencia C-178 de 1995, al
declarar exequible el Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos
Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela:
“El Tratado también se ocupa del
establecimiento de un régimen detallado y preciso de medidas de carácter
fitosanitario y zoosanitario, para acordar un marco de disciplinas y de reglas
que orienten el desarrollo, la adopción y el cumplimiento de medidas de dicha
naturaleza dentro del marco del instrumento que se revisa,  para, así, evitar
que la adopción directa o indirecta de ellas por cada Parte pueda afectar el
comercio de las partes; desde luego, en el Tratado se deja a salvo la
competencia de los Estados para la adopción de aquellas medidas, siempre y
cuando se actúe por las autoridades públicas o por los organismos no gubernamentales
de conformidad con las reglas que se adoptan en aquel. Además, se asegura que
cada Parte podrá fijar sus propios niveles de protección para salvaguardar la
vida y la salud humana, animal y la sanidad vegetal en su territorio, sin
incurrir en tratos discriminatorios entre las partes y sin establecer
obstáculos innecesarios.
Bajo la vigencia del Tratado, todo este
esquema debe estar basado en la necesidad de unificar disposiciones
relacionadas con la materia en mención, con base en recomendaciones técnicas,
en la consideración de la existencia de normas internacionales y de organismos
internacionales de normalización, que permiten a las partes en el Tratado,
previa adaptación a las condiciones regionales, y respetando el cumplimiento de
las leyes de cada Estado, la específica definición del interés público en cada
caso, con la garantía de los correspondientes intereses comerciales, el
establecimiento de otros procedimientos de examen de equivalencia, de
cooperación de evaluación de riesgos y de definición de niveles adecuados de
protección, de control, inspección y evaluación; para estos fines se establecen
mecanismos de comunicación, consulta técnica, publicación e información y un
Comité de medidas fitosanitarias y zoosanitarias”.
De esta manera, la
Corte encuentra que las medidas sanitarias y fitosanitarias tienen por objeto
la protección de la vida y salud de los seres humanos, animales y preservación
de los vegetales contra riesgos  asociados con plagas, enfermedades y
organismos patógenos o portadores de enfermedades; presencia de aditivos,
contaminantes, toxinas en los productos alimenticios, bebidas o los piensos;
enfermedades propagadas por animales, vegetales o productos de ellos derivados,
o de la entrada, radicación o propagación de plagas; o para prevenir o limitar
otros perjuicios resultantes de la entrada, radicación o propagación de plagas.
Medidas que comprende leyes, decretos, reglamentos, prescripciones y
procedimientos con inclusión de “criterios relativos al producto
final;  procesos y métodos de producción;  procedimientos de prueba,
inspección, certificación y aprobación;  regímenes de cuarentena,
incluidas las prescripciones pertinentes asociadas al transporte de animales o
vegetales, o a los materiales necesarios para su subsistencia en el curso de
tal transporte;  disposiciones relativas a los métodos estadísticos,
procedimientos de muestreo y métodos de evaluación del riesgo
pertinentes;  y prescripciones en materia de embalaje y etiquetado directamente
relacionadas con la inocuidad de los alimentos”[427].
Ahora bien, consciente
del reto que representa para Colombia el que la producción doméstica observe
los estándares sanitarios y fitosanitarios internacionales en los procesos de
integración comercial, por cuanto éstos podrían constituirse en barreras al
comercio de los productos colombianos, en este Acuerdo se hicieron expresos una
serie de compromisos y mecanismos acordados entre los Estados Parte para la
implementación bilateral del Acuerdo MSF de la OMC y particularmente la
inserción del Estado colombiano en el cumplimiento inmediato de dichas medidas.
A partir del
proceso de negociación del Acuerdo Colombia empezó a implementar los mecanismos
de cooperación acordados que se encuentran en ejecución como la
determinación de límites máximos de residuos de plaguicidas, tratamientos
cuarentenarios, registro de plaguicidas y estandarización de técnicas y
diagnósticos. Además, se adoptó una Agenda Interna MSF que se encuentra
contenida en documentos CONPES Nos. 3375, política nacional de sanidad agropecuaria
e inocuidad de alimentos para el sistema de medidas sanitarias y
fitosanitarias; 3376, política sanitaria y de inocuidad para las cadenas de las
carnes bovina y de la leche; 3458, política nacional de sanidad e inocuidad
para la cadena porcícola; y 3468, política nacional de sanidad e inocuidad para
la cadena avícola.
También, se
aprecian resultados normativos como: i) el Decreto 1500 de 2007, por el cual se
establece el reglamento técnico a través del cual se crea el Sistema Oficial de
Inspección, Vigilancia y Control de la Carne, Productos Cárnicos Comestibles y
Derivados Cárnicos Destinados para el Consumo Humano y los requisitos
sanitarios y de inocuidad que se deben cumplir en su producción primaria,
beneficio, desposte, desprese, procesamiento, almacenamiento, transporte,
comercialización, expendio, importación o exportación en carnes y sus
derivados; y, ii) el Decreto 616 de 2006, por el cual se expide el Reglamento
Técnico sobre los requisitos que debe cumplir la leche para el consumo humano
que se obtenga, procese, envase, transporte, comercialice, expenda, importe o
exporte en el país; entre otros.
Por último, en
la mesa de fortalecimiento de capacidades comerciales se aprobó un programa de
Cooperación MSF, con la AID/MIDAS que se encuentra en ejecución desde el 2006,
integrado por los siguientes proyectos: Sistema de
inspección y certificación de productos cárnicos, capacitación en estándares
MSF para carne, Programa de inspección y certificación de estándares MSF para
leche y derivados, registro de pesticidas para cultivos menores, adopción de
buenas prácticas agrícolas con énfasis en el buen uso de pesticidas,
establecimiento de zonas de baja prevalencia y enfoque de sistemas, desarrollo
de programas de análisis de riesgo, registro, inspección y certificación de
alimentos y materias primas e insumos alimentarios, fortalecimiento de las
autoridades MSF y del Comité Nacional MSF, y sistema de información y
seguimiento a los procedimientos entre entidades de Estados Unidos y Colombia.
No sobra registrar que Colombia tiene acceso a los Estados Unidos para flores,
banano, plátano y café, y así mismo entre frutas, hortalizas y plantas
aromáticas suman más de 70 productos que tienen admisibilidad fitosanitaria[428].
En consecuencia,
esta Corte declarará que el presente Capítulo, así como de su Carta Adjunta,
por cuanto se ajustan a la Constitución.
4.7.2.6.
Capítulo Siete. Obstáculos Técnicos al Comercio.
Este Capítulo tiene
un objetivo específico consistente en incrementar y facilitar el comercio y
obtener acceso efectivo al mercado a través de una mejor implementación del
Acuerdo OTC, la eliminación de los obstáculos técnicos innecesarios al comercio
y el impulso de la cooperación bilateral.
Lo componen
varios Artículos que se refieren a: (i) confirmación del Acuerdo OTC, (ii)
ámbito y cobertura, (iii) facilitación del comercio, (iv) evaluación de la
conformidad, (v) reglamentos técnicos, (vi) transparencia, (vii) Comité de
Obstáculos Técnicos al Comercio, (viii) intercambio de información, y (ix)
definiciones. Además, consta del Anexo 7.7 sobre la coordinación del Comité de
Obstáculos Técnicos al Comercio.
Para la Corte
este Capitulo armoniza plenamente con la Carta Política al partir de reconocer la
necesidad de eliminar los obstáculos técnicos innecesarios al comercio, en
cuanto a las reglas para la elaboración, adopción y aplicación de todas las
normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad
de entidades del gobierno central que puedan directa o indirectamente, afectar
el comercio de mercancías entre las Partes.
Sin embargo, no
aplica a las especificaciones técnicas establecidas por las entidades
gubernamentales para los requerimientos de producción o de consumo de dichas
entidades, y las medidas sanitarias y fitosanitarias (arts. 9, 226 y 227 de la
Constitución).
En la exposición
de motivos quedó plasmado el objetivo de este Capítulo al señalar que se
persigue evitar que las normas técnicas se constituyan en barreras no
arancelarias al comercio[429]:
“El capítulo de
Obstáculos técnicos al comercio tiene como objetivo principal evitar que las
normas y reglamentos técnicos sean utilizados como barreras no arancelarias al
comercio de bienes industriales y agropecuarios entre Colombia y Estados
Unidos. Se trata de un tema importante en el objetivo de lograr un acceso real
que permita un aprovechamiento efectivo de las preferencias obtenidas en la
negociación.
Todos los países
elaboran normas y reglamentos técnicos con el propósito de proteger la vida de
las personas, las plantas y los animales; también pueden fundamentarse en la
protección del ambiente o en la defensa de los consumidores (por ejemplo,
evitar fraudes por problemas de calidad). A diferencia de las medidas
sanitarias y fitosanitarias –que se orientan a certificar la inocuidad de los
alimentos y al control de plagas y enfermedades que se pueden propagar a través
del comercio de productos agropecuarios–, las normas y reglamentos técnicos son
especificaciones técnicas, científicas o tecnológicas que deben cumplir las
mercancías que ingresan a un país; por ejemplo, las características de los
empaques, los contenidos máximos de ciertos preservativos en los productos
enlatados y las especificaciones de los cinturones de seguridad de los
automóviles.
En la negociación del
TLC se logró profundizar el acuerdo de Obstáculos Técnicos al Comercio de la
OMC, al establecer mecanismos de cooperación y transparencia, y al crear el
Comité de Obstáculos Técnicos al Comercio. Este comité tiene entre sus
funciones la implementación de lo acordado en el capítulo, evitar que las
normas y los reglamentos obstaculicen el comercio, trabajar en la convergencia
o armonización de normas y mejorar los sistemas de verificación del
cumplimiento de las normas y reglamentos.
Se espera que el
acuerdo contribuya a reducir la proliferación de normas y reglamentos técnicos,
a agilizar el comercio al acordar mecanismos de evaluación del cumplimiento, y
a elevar la calidad y la competitividad de los productos colombianos que van a
los mercados internacionales, al buscar la convergencia de normas y reglamentos
a los estándares internacionales. Este último punto es de gran trascendencia;
si las normas y reglamentos para un producto son diferentes en Colombia y en
otros países a los que se exporta, el producto tendrá que fabricarse con las
especificaciones requeridas en cada mercado; la convergencia garantiza la
estandarización y, por esa vía, la reducción de costos y el aprovechamiento de
economías de escala”.
Se establece
como objetivos del presente Capítulo el incrementar y facilitar el comercio y
obtener acceso efectivo al mercado a través de una mejor implementación del
Acuerdo OTC, la eliminación de los obstáculos técnicos innecesarios al comercio
y el impulso de la cooperación bilateral. Los Estados Partes confirman sus
derechos y obligaciones de conformidad con el Acuerdo OTC. Del Preámbulo de
dicho Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC, puede
resaltarse:
“Reconociendo la importancia de la contribución que las normas
internacionales y los sistemas internacionales de evaluación de la conformidad
pueden hacer a ese respecto al aumentar la eficacia de la producción y
facilitar el comercio internacional.
…
Deseando, sin embargo, asegurar que los reglamentos técnicos y
normas, incluidos los requisitos de envase y embalaje, marcado y etiquetado, y
los procedimientos de evaluación de la conformidad con los reglamentos técnicos
y las normas, no creen obstáculos innecesarios al comercio internacional;
Reconociendo que no debe impedirse a ningún país que adopte las
medidas necesarias para asegurar la calidad de sus exportaciones, o para
la protección de la salud y la vida de las personas y de los animales o
la preservación de los vegetales, para la protección del medio ambiente, o
para la prevención de prácticas que puedan inducir a error, a los niveles que
considere apropiados, a condición de que no las aplique en forma tal que
constituyan un medio de discriminación arbitrario o injustificado entre los
países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta
del comercio internacional, y de que en lo demás sean conformes a las
disposiciones del presente Acuerdo;
Reconociendo que no debe impedirse a ningún país que adopte las
medidas necesarias para la protección de sus intereses esenciales en materia de
seguridad”.
De igual forma,
el presente Capítulo aplica a la elaboración, adopción y aplicación de todas
las normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la
conformidad con miras a facilitar el comercio entre las Partes. En materia de
facilitación del comercio las iniciativas podrán incluir cooperación en asuntos
de reglamentación como convergencia o armonización con las normas
internacionales. Las Partes reconocen que existe una amplia gama de mecanismos
para facilitar la aceptación en el territorio de una Parte de los resultados de
los procedimientos de evaluación de la conformidad realizados en el territorio
de otra Parte. Igualmente, los Estados Partes contemplan la aceptación de
equivalencia de reglamentos técnicos extranjeros y estatuyen reglas de
transparencia. Establecen un Comité de Obstáculos Técnicos al Comercio para la
implementación y administración del Capítulo, tratar oportunamente los asuntos,
mejorar y facilitar la cooperación en diversos temas, intercambiar información,
resolver consultas, examinar este Capítulo y plantear recomendaciones, etc. Por
último, se instituye el intercambio de información y se establecen unas
definiciones para efectos de este Capítulo.
Las anteriores
disposiciones buscan incrementar y facilitar el intercambio comercial entre los
Estados Partes con diversos mecanismos que estandaricen las normas y
reglamentos técnicos, sin que imposibilite la capacidad reguladora del Estado
para salvaguardar legítimos intereses constitucionales. En esa medida, se
pretende facilitar el comercio dentro del marco constitucional del respeto a la
soberanía nacional y sobre las bases de equidad y reciprocidad en la
internacionalización de las relaciones económicas (arts. 9, 226 y 227).
Por
consiguiente, este Capítulo junto con su anexo serán declarados exequibles.
4.7.2.7.
Capítulo Ocho. Defensa Comercial.
Este Capítulo lo
conforman dos secciones: la Sección A, sobre medidas de salvaguardia alude a la
imposición de una medida de salvaguardia, normas para una medida de
salvaguardia, procedimientos de investigación y requisitos de transparencia,
notificación y consulta, compensación, medidas de salvaguardia global, y
definiciones. Y, la Sección B, alude al antidumping y derechos compensatorios.
Para la Corte
este Capítulo armoniza con el texto constitucional dada las distorsiones que
pueden presentarse en el comercio internacional que hace necesario la adopción
por los Estados Partes de medidas de amparo comercial.
En la exposición
de motivos se hizo explícito los objetivos perseguidos con este Capítulo[430]:
“El capítulo de Defensa Comercial busca
reglamentar la aplicación de medidas de salvaguardia, para los casos en que la
desgravación acordada ocasione un incremento significativo de las importaciones
de un producto, causando o amenazando causar daño grave a una rama de
producción nacional. Así mismo, busca reglamentar la aplicación de medidas
antidumping, cuando se registre una práctica desleal en el comercio bilateral
de un producto determinado y esto cause o amenace causar daño grave a una rama
de producción local.
La salvaguardia es un instrumento que
permite suspender de forma transitoria la reducción del arancel e incluso
aumentarlo sin exceder los niveles que señala el acuerdo. En el TLC se acordó
que la vigencia de la salvaguardia será el periodo requerido para remediar el
daño grave y facilitar el ajuste necesario, sin que se excedan los dos años; no
obstante, se prevé que bajo ciertas circunstancias se podrá prorrogar por otros
dos. La salvaguardia sólo se puede aplicar durante el periodo de transición, es
decir, durante el periodo de desgravación acordado en la negociación.
Un aspecto a tener en cuenta en el uso de
este instrumento es que puede evitar o contrarrestar daños graves en un sector
de la producción, pero acarrea un costo para el país que lo usa, pues debe dar
una compensación al otro país (el equivalente a los impuestos adicionales
recaudados por el aplazamiento del calendario de desgravación).”
El Capítulo
consagra en primer lugar, la posibilidad de que una Parte aplique  una medida
de salvaguardia sólo durante el periodo de transición, si como resultado de la
reducción o eliminación de un arancel aduanero suscitado por este Acuerdo, una
mercancía originaria se importa en el territorio de la Parte, en cantidades que
han aumentado en tal monto en términos absolutos o en relación con la
producción nacional y en condiciones que constituyan una causa sustancial de
daño grave, o una amenaza, a la rama de producción nacional que produzca una mercancía
similar o directamente competidora.
Medidas de
salvaguardia que una Parte podrá aplicar en la medida que sea necesario para
prevenir o remediar un daño grave, o amenaza del mismo, y facilitar el ajuste:
(a) suspender la reducción futura de cualquier tasa arancelaria establecida en
este Acuerdo para la mercancía; (b) aumentar la tasa arancelaria para la
mercancía a un nivel que no exceda el menor de: la tasa arancelaria de
nación más favorecida aplicada en el momento que se aplique la medida; y, la
tasa arancelaria de nación más favorecida aplicada el día inmediatamente
anterior a la entrada en vigor de esta Acuerdo (Las Partes entienden que ni las
cuotas arancelarias ni las restricciones cuantitativas serían una forma de
medida de salvaguardia permitida).
Seguidamente se
establecen en este Capítulo, normas para una medida de salvaguardia, bajo la
regla general de    que ninguna Parte podrá mantener una medida de
salvaguardia, con ciertas excepciones. Además se establecen procedimientos de
investigación y requisitos de transparencia, dado que una Parte solo podrá
aplicar una medida de salvaguardia después de una investigación realizada por
la autoridad competente de la Parte de conformidad con los apartes respectivos
del Acuerdo sobre Salvaguardias que se incorpora a este mutatis mutandis,
cuya iniciación debe ser  notificada prontamente por escrito a la otra Parte,
así como cuando realice la determinación de la existencia de daño grave, o una
amenaza del mismo, causada por el aumento de importaciones de conformidad con
el artículo 8.1 y cuando adopte una decisión de aplicar o prorrogar una medida
de salvaguardia. Procedimiento que cuando se adelante por una Parte, ésta
iniciará consultas en los términos descritos en el Párrafo 3 del artículo 8.4.
Aplicación de
una medida de salvaguarda, que implica la proporción de una compensación
mutuamente acordada de liberación comercial en forma de concesiones que tengan
efectos sustancialmente equivalentes en el comercio o equivalentes al valor de
los impuestos adicionales esperados como resultado de la medida.
Igualmente se
prevén medidas de salvaguardia global.
Además, se prevé
en el presente Capítulo, Sección B, que cada Parte conserva sus derechos y
obligaciones de conformidad con el Acuerdo sobre la OMC con respecto a la
aplicación de derechos antidumping y compensatorios. Y se aclara, que mediante
este Acuerdo no se imponen derechos u obligaciones con respecto a las medidas
sobre derechos antidumping y compensatorios.
Al respecto,
debe recordarse el contenido de los artículos XIX del GATT de 1994 y 2 del
Acuerdo sobre Salvaguardias, en relación con las condiciones establecidas para
la aplicación:
“Artículo XIX: Medidas de urgencia sobre
la importación de productos determinados (GATT de 1994)
1.   a) Si, como
consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias y por efecto de
las obligaciones, incluidas las concesiones arancelarias, contraídas por una
parte contratante en virtud del presente Acuerdo, las importaciones de un
producto en el territorio de esta parte contratante han aumentado en tal
cantidad y se realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar un
daño grave a los productores nacionales de productos similares o directamente
competidores en ese territorio, dicha parte contratante podrá, en la medida y
durante el tiempo que sean necesarios para prevenir o reparar ese daño,
suspender total o parcialmente la obligación contraída con respecto a dicho
producto o retirar o modificar la concesión.
b) Si
una parte contratante ha otorgado una concesión relativa a una preferencia y el
producto al cual se aplica es importado en un territorio de dicha parte
contratante en las circunstancias enunciadas en el apartado a) de este párrafo,
en forma tal que cause o amenace causar un daño grave a los productores de
productos similares o directamente competidores, establecidos en el territorio
de la parte contratante que se beneficie o se haya beneficiado de dicha
preferencia, esta parte contratante podrá presentar una petición a la parte
contratante importadora, la cual podrá suspender entonces total o parcialmente
la obligación contraída o retirar o modificar la concesión relativa a dicho
producto, en la medida y durante el tiempo que sean necesarios para prevenir o
reparar ese daño.
2.     Antes de
que una parte contratante adopte medidas de conformidad con las disposiciones
del párrafo 1 de este artículo, lo notificará por escrito a las PARTES
CONTRATANTES con la mayor anticipación posible. Les facilitará además, así como
a las partes contratantes que tengan un interés substancial como exportadoras
del producto de que se trate, la oportunidad de examinar con ella las medidas
que se proponga adoptar. Cuando se efectúe dicha notificación previa con
respecto a una concesión relativa a una preferencia, se mencionará a la parte
contratante que haya solicitado la adopción de dicha medida. En circunstancias
críticas, en las que cualquier demora entrañaría un perjuicio difícilmente
reparable, las medidas previstas en el párrafo 1 de este artículo podrán ser
adoptadas provisionalmente sin consulta previa, a condición de que ésta se
efectúe inmediatamente después de que se hayan adoptado las medidas citadas.
3.     a)  Si
las partes contratantes interesadas no logran ponerse de acuerdo en lo
concerniente a dichas medidas, la parte contratante que tenga el propósito de
adoptarlas o de mantener su aplicación estará facultada, no obstante, para hacerlo
así. En este caso, las partes contratantes afectadas podrán, no más tarde de
noventa días después de la fecha de su aplicación, suspender, cuando expire un
plazo de treinta días a contar de la fecha en que las PARTES CONTRATANTES
reciban el aviso escrito de la suspensión, la aplicación, al comercio de la
parte contratante que haya tomado estas medidas o, en el caso previsto en el
apartado b) del párrafo 1 de este artículo, al comercio de la parte contratante
que haya pedido su adopción, de concesiones u otras obligaciones
substancialmente equivalentes que resulten del presente Acuerdo y cuya
suspensión no desaprueben las PARTES CONTRATANTES.
b)   Sin perjuicio de las disposiciones del apartado a) de este
párrafo, si medidas adoptadas sin consulta previa en virtud del párrafo 2 de
este artículo causan o amenazan causar un daño grave a los productores
nacionales de productos afectados por tales medidas, dentro del territorio de
una parte contratante, ésta podrá, cuando toda demora al respecto pueda causar
un perjuicio difícilmente reparable, suspender, tan pronto como se apliquen
dichas medidas y durante todo el período de las consultas, concesiones u otras
obligaciones en la medida necesaria para prevenir o reparar ese daño”.
“Artículo 2: Condiciones (Acuerdo sobre Salvaguardias)
1.
Un Miembro(1)
sólo podrá aplicar una medida de salvaguardia a un producto si dicho Miembro ha
determinado, con arreglo a las disposiciones enunciadas infra, que las
importaciones de ese producto en su territorio han aumentado en tal cantidad,
en términos absolutos o en relación con la producción nacional, y se realizan
en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño grave a la rama de
producción nacional que produce productos similares o directamente
competidores.
2.
Las medidas de salvaguardia se aplicarán al producto importado
independientemente de la fuente de donde proceda”.
En relación con
los derechos antidumping, el artículo VI del GATT de 1994, define
implícitamente el dumping como la introducción de los productos de un
país en el mercado de otro a un precio inferior a su valor normal lo cual
resulta censurable cuando causa o amenaza causar un daño importante a una rama
de producción de una Parte o si demora significativamente la creación de una
rama de producción nacional. Y define derechos compensatorios como un
derecho especial percibido para equilibrar cualquier prima o subvención concedida
directa o indirectamente a la fabricación, producción o exportación de un
producto.
Esta Corporación
ha justificado constitucionalmente las medidas de salvaguardia y los derechos
antidumping y compensatorios como mecanismos de defensa comercial, por cuanto
buscan restablecer el orden económico frente a los desequilibrios por la
aplicación del programa de liberación comercial que puede ocasionar daños a
bienes sensibles de la producción nacional. En la sentencia C-864 de 2006, que
revisó el acuerdo de complementación económica suscrito entre los Estados
partes de MERCOSUR y los países miembros de la Comunidad Andina, y el Primer
Protocolo Adicional al Régimen de Solución de Controversias, se señaló:
“En los artículos…se consagra la regulación
correspondiente a la posibilidad de adoptar medidas antidumpimg y
compensatorias, cláusulas de salvaguardia y medidas especiales frente a las
importaciones de un determinado bien que causen o amenacen causar daño a la
producción doméstica del Estado importador, siguiendo las directrices
señaladas en los Anexos V y IX. Para esta Corporación, el reconocimiento de los
citados instrumentos que rigen el comercio exterior, resultan compatibles
con el mandato imperativo constitucional de brindar una especial protección a
la producción de alimentos y a la industria alimenticia (C.P. art. 65), en
la medida en que permite reestablecer los desequilibrios que se llegasen a
producir por la aplicación del programa de liberación comercial, fijando
condiciones especiales para la defensa de bienes sensibles de la economía
nacional, con el propósito de fortalecer el sector productivo y prepararlo para
la integración económica, en condiciones plenas de competitividad[431].
Ahora bien, esto no significa que la ausencia de tales medidas afecten necesariamente
la constitucionalidad de un tratado económico de integración, ya que, eventualmente,
las mismas se pueden imponer como consecuencia de la regulación que por vía de
ley marco se reconoce en los artículos 150-19 y 189-25 del Texto Superior[432]”.
Es comprensible
que la apertura de la economía nacional a nuevos mercados internacionales hagan
indispensable la inclusión de medidas de salvaguardia, antidumping y
compensatorias para evitar posibles daños inesperados de la economía local[433].
Ello resulta armónico con la Constitución toda vez que ordena promover la
internacionalización de la economía sobre bases de equidad y reciprocidad
(arts. 9, 226 y 227).
En consecuencia,
la Corte declarará ajustado al ordenamiento constitucional el presente
Capítulo.
4.7.2.8.
Capítulo Nueve. Contratación Pública
Este Capítulo lo
comprenden el alcance y cobertura, donde se establece principalmente el
ámbito de aplicación de la contratación pública cubierta, lo que significa una
contratación pública de mercancías, servicios o ambos: (a) a través de
cualquier medio contractual, incluyendo la compra, el alquiler o arrendamiento,
con o sin opción de compra, contratos de construcción-operación-transferencia y
contratos de concesión de obras públicas; (b) para las cuales el valor iguale o
exceda los umbrales pertinentes del Anexo 9.1; (c) que se lleva a cabo por una
entidad contratante; y, (d) que no esté excluida  de la cobertura.
Contratación
pública cubierta que también incluye la adquisición de productos digitales, con
la salvedad respecto del Capítulo Quince (comercio electrónico).
Capítulo que no
se aplica a: (a) los acuerdos no contractuales o cualquier forma de
asistencia que una Parte, incluyendo una empresa gubernamental, otorgue,
incluyendo donaciones, préstamos, transferencias de capital, incentivos
fiscales, subsidios, garantías y acuerdos de cooperación; (b) el suministro
gubernamental de mercancías o servicios a personas o gobiernos del nivel
regional o local; (c) las contrataciones con el propósito directo de proveer
asistencia extranjera; (d) las contrataciones financiadas mediante donaciones,
préstamos u otras formas de asistencia internacional, cuando la entrega de
dicha ayuda esté sujeta a condiciones incompatibles con este capítulo; (e)  la
contratación de servicios de agencias fiscales o servicios de depósito,
servicios de liquidación y administración para instituciones financieras
reguladas, y servicios de venta y distribución para la deuda pública; y, (f) la
contratación de empleados públicos y las medidas relacionadas con el empleo.
El Capítulo
tampoco se aplica a la contratación pública de servicios bancarios, financieros
o especializados, referidos a endeudamiento público, o administración de
pasivos.
Así mismo, se
establecen reglas de observancia y valoración.
A continuación,
se consagran los principios generales que la sujetan como el trato nacional y
no discriminación, procedimientos de licitación, reglas de origen, condiciones
compensatorias especiales y medidas no específicas de la contratación pública.
Enseguida se
dispone lo relacionado con la publicación de medidas para la contratación
pública que comprende leyes, reglamentos, y procedimientos, y sentencias
judiciales y decisiones administrativas de aplicación general.
También, alude a
la publicación de los avisos en cuanto al aviso de contratación futura, y aviso
sobre planes de contratación pública. Y, a los plazos para la presentación de
ofertas. Luego se encuentra lo relacionado con la información sobre
contrataciones futuras, sobre documentos de contratación, especificaciones
técnicas (con modificación en el párrafo 7 sobre especificaciones técnicas para
promover la conservación de los recursos naturales y del medio ambiente, que se
estudiarán en la sentencia C-751 de la misma fecha).
Luego se
pactaron las condiciones de participación, que lo componen los requisitos
generales, listas Multi-Usos, licitación selectiva, e información sobre las
decisiones de la entidad contratante.
Se prevé también
la contratación directa en ciertas circunstancias, siempre que no se utilice
para impedir la competencia, para proteger a los proveedores domésticos, o para
discriminar en contra de los proveedores de la otra Parte.
Enseguida se
acordó lo relacionado con el tratamiento de las ofertas y adjudicación de
contratos, que la comprenden la recepción y apertura de ofertas, la
adjudicación de contratos, la información suministrada a los proveedores, la
publicación de la información sobre la adjudicación y el mantenimiento de
registros.
Además se pactó,
una medida adicional a aquellas sobre anticorrupción, y  asegurando la
integridad en las prácticas de contratación pública, que cada Parte establecerá
o mantendrá procedimientos para declarar la inelegibilidad para participar en
las contrataciones públicas de la Parte, ya sea indefinidamente o por un
período establecido, de proveedores que la Parte determine que hayan
participado en actividades ilegales o fraudulentas relacionadas con la contratación
pública.
Igualmente se
trata sobre la revisión nacional de las impugnaciones de los proveedores;
modificaciones y rectificaciones de la cobertura; divulgación de la información
en cuanto a la entrega de información a una Parte y no divulgación de la
información; excepciones; Comité sobre Contratación Pública; y definiciones.
Sobre la no
divulgación de la información, ninguna parte, entidad contratante o autoridad
de revisión, a la que se hace referencia en el art. 9.11, podrá revelar
información que la persona que la proporciona haya designado como confidencial
de conformidad con la legislación doméstica, salvo que se cuente con la
autorización de dicha persona. Y nada en el capítulo obligará a una Parte,
incluyendo a sus entidades contratantes, a divulgar información que: (i) impida
el cumplimiento de la ley, (ii) perjudique la competencia leal entre
proveedores, (iii) perjudique los intereses comerciales legítimos de
proveedores en particular o de las entidades contratantes, incluida la protección
de propiedad intelectual, o (iv) de otra manera sea contraria al interés
público.
En relación con
las excepciones, siempre que no constituyan medios de discriminación
arbitrarios o una restricción encubierta, los estados Parte podrán exceptuarse
del cumplimiento de las obligaciones del presente Capítulo si requieren adoptar
o mantener medidas “(a) necesarias para proteger la moral, la seguridad o el
orden públicos; (b) necesarias para proteger la salud o la vida humana, animal
y vegetal; (c) necesarias para proteger la propiedad intelectual; o (d)
relacionadas con mercancías o servicios de personas discapacitadas, de
instituciones filantrópicas o del trabajo penitenciario. 2. Las Partes
entienden que el párrafo 1 (b) incluye a las medidas medioambientales
necesarias para proteger la salud y la vida humana, animal y vegetal” (art.
9.14).
También, hace
parte de este Capítulo el Anexo 9.1., que consta de ocho secciones en la que se
establece:  (i) las entidades del nivel central del Gobierno (lista de Colombia)
para la contratación de bienes y servicios y la contratación de los servicios
de la construcción, y señala en las notas las contrataciones excluidas respecto
a los ministerios, (ii) las entidades del nivel sub-central de Gobierno para la
contratación de bienes y servicios y la contratación de servicios de
construcción (lista de Colombia) que comprende las gobernaciones del país,
donde se establecen unas notas sobre lo no cubierto por este Capítulo en
materia de contrataciones y que puede denegarse los beneficios de esta Sección
a un proveedor de los Estados Unidos, (iii) otras entidades cubiertas (lista de
Colombia), con notas que excluyen algunas contrataciones, (iv) entidades
especiales cubiertas, (v) bienes, (vi) servicios (lista de Colombia), señalando
que no cubre la contratación de algunos servicios, (vii) servicios de
construcción (lista de Colombia), y (viii) notas generales (lista de Colombia),
donde se señala las contrataciones a las cuales no se aplica como los derivados
de la solución del conflicto armado.
Para la Corte,
el Capítulo de contratación pública se ajusta a la Constitución  al
propender por la apertura del mercado de contratación pública de bienes o servicios
otorgando participación a los proveedores extranjeros. Además, se establecen
reglas y procedimientos de observancia por las Partes en los procesos de
contratación pública que habrán de adelantar las empresas del Estado para el
desarrollo de las actividades administrativas que le correspondan bajo el marco
establecido.
Cabe recordar,
que el artículo 1.3.  Capítulo Uno, define contratación pública como “el
proceso mediante el cual un gobierno adquiere el uso de o adquiere mercancías o
servicios, o cualquier combinación de éstos, para propósitos gubernamentales y
no con miras a la venta o reventa comercial o con miras al uso en la producción
o suministro de mercancías o servicios para la venta o reventa comercial”.
De ahí que este Capítulo no aplica a “(a) los acuerdos no contractuales o
cualquier forma de asistencia que una Parte, incluyendo una empresa
gubernamental, otorgue, incluyendo donaciones, préstamos, transferencias de
capital, incentivos fiscales, subsidios, garantías y acuerdos de cooperación;
(b) el suministro gubernamental de mercancías o servicios a personas o
gobiernos del nivel regional o local; (c) las contrataciones con el propósito
directo de proveer asistencia extranjera; (d) las contrataciones financiadas
mediante donaciones, préstamos u otras formas de asistencia internacional,
cuando la entrega de dicha ayuda esté sujeta a condiciones incompatibles con
este Capítulo; (e) la contratación de servicios de agencias fiscales  o
servicios de depósito, servicios de liquidación y administración para
instituciones financieras reguladas, y servicios de venta y distribución para
la deuda pública; o (f) la contratación de empleados públicos y las medidas
relacionadas con el empleo. 5. Para mayor certeza, este Capítulo no se aplica a
la contratación pública de servicios bancarios, financieros o especializados
referidos a las siguientes actividades: (a) endeudamiento público; o (b)
administración de pasivos” (art. 9.1., aplicación del Capítulo,
numerales 4 y 5).
Y también que,
el Capítulo Veintidós sobre excepciones al Acuerdo de Promoción Comercial,
prevé la seguridad esencial en el sentido de que ninguna disposición del
Acuerdo  se interpretará en el sentido de “(b) impedir que una Parte aplique
medidas que considere necesarias para cumplir con sus obligaciones respecto al
mantenimiento o la restauración de la paz o la seguridad internacional, o para
proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad”.
La Corte debe
precisar, que en la medida que el tratado comercial bajo revisión lo comprenden
igualmente las disposiciones generales aplicables integralmente al
Acuerdo como el Preámbulo, excepciones, laboral, medio ambiente, transparencia,
etc., la interpretación que se efectúe sobre cada una sus disposiciones deberá
estar acompañada del análisis completo del Acuerdo en correspondencia con las
disposiciones de aplicación general. En otras palabras, el presente instrumento
internacional es un todo que se integra por las partes, lo cual permite
abandonar toda interpretación aislada y no contextualizada de sus disposiciones
que así lo permitan.
De esta manera,
el presente Capítulo de contratación pública de bienes y servicios propende por
la apertura del mercado de compras públicas que garantice la participación de
los proveedores extranjeros bajo disciplinas que deben cumplir las Partes como
la transparencia y trato nacional, precisando un ámbito de acción específico en
cuanto a las entidades estatales cubiertas y los bienes y servicios que se
excluyen de las contrataciones para garantía de los intereses constitucionales
de cada Estado Parte.
La contratación
se realizará a través de cualquier medio contractual como los contratos de
construcción-operación-transferencia y contratos de concesión de obras públicas
que se definen como “cualquier acuerdo contractual cuyo principal objetivo
es disponer la construcción o rehabilitación de infraestructura física,
plantas, edificios, instalaciones u otras obras de propiedad del gobierno, bajo
el cual, en consideración de la ejecución de un contrato por parte de un
proveedor, una entidad contratante otorga al proveedor, por un periodo
determinado, la propiedad temporal o el derecho de controlar, operar y exigir
el pago para el uso de dichas obras durante la vigencia del contrato”.
Modalidad contractual que está dada, según su definición, en disponer la
construcción o rehabilitación de infraestructura u otras obras públicas donde
la entidad estatal que tiene la dirección, control y vigilancia de la ejecución
del contrato confiere al proveedor extranjero las potestades propias para el
desarrollo de la gestión encomendada, sin que por ello pueda entenderse que con
la definición expresada se esté permitiendo la cesión de los bienes públicos
que tajantemente se prohíbe en nuestra Constitución[434].
Observada dicha
modalidad contractual en su contexto y las exclusiones de que son objeto el
Capítulo de contratación pública, es indefectible que no podrá implicar la
enajenación de los bienes públicos que son inalienables, imprescriptibles e
inembargables al tenor del artículo 63 de la Constitución[435].
De otra parte,
este Capítulo resulta consonante con la disposición constitucional que estatuye
los principios que animan a la función pública que están al servicio de los
intereses generales como son la igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 superior[436]). Además, la
Corte en la sentencia C-892 de 2001[437], señaló que los principios integradores del régimen jurídico de los
contratos estatales son: “(i) el principio de la autonomía de voluntad, en
virtud del cual la Administración pública está en capacidad de celebrar todos
los contratos que resulten necesarios para satisfacer los intereses de la
comunidad; (ii) el principio de la prevalencia del interés público, que le
reconoce a la Administración una prerrogativa especial para ajustar el objeto
del contrato a las necesidades variables de la comunidad; (iii) el principio de
la reciprocidad de prestaciones, según el cual, lo importante y relevante en el
régimen de contratación es la equivalencia real y objetiva entre los derechos y
obligaciones que surgen de la relación contractual, y no la mera equivalencia
formal y subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los
intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el
contrato; y, finalmente, (iv) el principio de la buena fe, que obliga a la
Administración Pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las
exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de
celebración, ejecución y liquidación de los contratos”.
Así mismo, con
las disposiciones que no aplican a este Capítulo, excepciones, no obstáculos, y
exclusiones en los anexos se pretende otorgar una protección constitucional
especial a los asuntos relacionados con la salud, vida, medio ambiente,
derechos de los trabajadores, seguridad, orden público, propiedad intelectual,
etc.
Este capítulo
tampoco anula la potestad del Congreso para expedir nuevos procedimientos de
contratación administrativa, los que no podrán modificar unilateralmente el
tratado.
En consecuencia,
por atender los principios de soberanía nacional y autodeterminación de los
pueblos en que se soportan las relaciones exteriores del Estado, como también a
los principios de equidad y reciprocidad que fundamentan la integración
comercial, (arts. 9, 226 y 227 de la Constitución) la Corte declarará la
exequibilidad del presente Capítulo, junto con el Anexo y Secciones respectivas
y sus Cartas Adjuntas.
4.7.2.9.
Capítulo Diez. Inversión.
Este Capítulo lo
componen tres secciones:
La Sección A,
sobre inversión, y comprende i) el ámbito de aplicación y cobertura, ii)
relación con otros capítulos, iii) trato nacional, iv) trato de Nación más
favorecida, v) nivel mínimo de trato, vi) tratamiento en caso de contienda,
vii) expropiación e indemnización, viii) transferencias, ix) requisitos de
desempeño, x) altos ejecutivos y juntas directivas, xi) inversión y el medio
ambiente, xii) denegación de beneficios, xiii) medidas disconformes, y xiv) formalidades
especiales y requisitos de información.
La Sección B,
prevé la solución de controversias inversionista-Estado, aludiendo a i)
consultas y negociación, ii) sometimiento de una reclamación a arbitraje, iii)
consentimiento de cada una de las partes al arbitraje, iv) condiciones y
limitaciones al consentimiento de las Partes, v) selección de los árbitros, vi)
realización del arbitraje, vii) transparencia de las actuaciones arbitrales,
viii) derecho aplicable, ix) interpretación de los anexos, x) informes de
expertos, xi) acumulación de procedimientos, xii) laudos, y xiii) entrega de
documentos.
Y, la Sección C,
establece las definiciones. Además, este Capítulo lo comprende siete anexos:
Anexo 10-A-, derecho internacional consuetudinario; Anexo 10-B, expropiación;
Anexo 10-C, entrega de documentos a una parte bajo la Sección B; Anexo 10-D,
órgano de apelación o mecanismo similar; Anexo 10-E, disposiciones especiales
de solución de controversias; Anexo 10-F, deuda pública; y Anexo 10-G,
sometimiento de una reclamación a arbitraje.
Además, el Anexo
I, Nota Explicativa, sobre la Lista de una Parte a este Anexo que establece, de
conformidad con el Artículo 10.13 (medidas disconformes), las medidas
existentes de una Parte que no están sujetas a alguna o todas las obligaciones
impuestas por los Artículos 10.3, 10.4, 10.9, 10.10, así como los elementos que
establece cada ficha de la Lista, y la Lista de cada uno de los Estados Parte.
El Anexo II,
Nota Explicativa, sobre la Lista de una Parte a este Anexo que establece, de conformidad
con el Artículo 10.13 (medidas disconformes), los sectores, subsectores o
actividades específicos en los cuales dicha Parte podrá mantener medidas
restrictivas existentes o adoptar medidas nuevas o adicionales que no estén
conformes con las obligaciones impuestas por: los Artículos 10.3, 10.4, 10.9,
10.10, así como los elementos que establece cada entrada de la Lista, y la
Lista de cada uno de los Estados Parte.
En primer lugar,
es necesario recordar que el objetivo de este Capítulo fue el de establecer un
marco jurídico justo y transparente para crear un ambiente estable y previsible
que proteja al inversionista, su inversión y los flujos relacionados, sin crear
obstáculos innecesarios a las inversiones provenientes de los Estados Unidos
así como la protección y no discriminación de los inversionistas colombianos
con relación a su inversión en dicho país, como así se señalo en la exposición
de motivos que precisó los objetivos perseguidos con este Capítulo:
“Inversión.
El principal objetivo de Colombia en este
capítulo fue establecer un marco jurídico justo y transparente que promueva la
inversión a través de la creación de un ambiente estable y previsible que
proteja al inversionista, su inversión y los flujos relacionados, sin crear
obstáculos innecesarios a las inversiones provenientes de los Estados Unidos.
También se propuso en la negociación la protección de los inversionistas
colombianos en los Estados Unidos y el trato no discriminatorio con relación a
los inversionistas nacionales de ese país.
Colombia registró durante los años noventa
una reducción importante de la inversión como porcentaje del PIB. Diferentes autores
han estimado que para que la economía pueda crecer a tasas del 5% anual
necesita que la inversión aumente hasta el 25% del PIB. Las reglas de juego que
se establecen en el capítulo de inversión del TLC deben repercutir en el
crecimiento de los flujos de inversión extranjera y en el mayor monto de la
inversión doméstica, para alcanzar e incluso superar ese nivel.
Para el empresario de los Estados Unidos el
TLC crea un clima favorable para la inversión en Colombia, al otorgarle acceso
a nuestro mercado en condiciones de igualdad frente a los inversionistas
nacionales y darle seguridad jurídica para el desarrollo de sus inversiones. Para tal fin, se garantizan: 1) el trato
no discriminatorio para el inversionista; 2) un trato acorde con el derecho
internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo y la
protección y seguridad plenas[438]; 3) la
libre transferencia de capitales relacionados con la inversión; 4) la ausencia
de requisitos obligatorios en cuanto al desempeño de las inversiones y de
requisitos de nacionalidad para los directivos o administradores de las
inversiones; y 5) el respeto de los derechos del inversionista sobre sus
inversiones.
Es importante señalar que la negociación
del capítulo de inversión se hizo con riguroso seguimiento a toda la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de Acuerdos
Internacionales de protección a las inversiones y que el Estado mantiene su
capacidad regulatoria. En ese sentido, Colombia se reservó expresamente el
derecho de adoptar cualquier medida por razones de orden público de acuerdo con
el artículo 100 de la Constitución. También se logró aclarar que los motivos de
expropiación previstos en nuestra Constitución son los que se aplicarán para
medir cuándo ocurre dicha situación respecto de un inversionista en Colombia
(artículo 58 de la Constitución). Igualmente, se aclaró que nada en el capítulo
impide que se constituyan monopolios rentísticos del Estado preservando la
facultad constitucional prevista en el artículo 336 de la Carta.; Así mismo, se
logró acotar la cobertura de la deuda pública al trato nacional y al trato de
la nación más favorecida y que su simple incumplimiento no dé lugar a una
reclamación bajo el tratado; de esta forma, se logra que el tratado no
interfiera en las condiciones de colocación de esa deuda.
Otro punto importante de destacar es que el
Estado colombiano puede adoptar medidas de naturaleza cambiaria que afecten los
flujos de capital con fines de salvaguardar la estabilidad macroeconómica”.
Desde el mismo
Preámbulo del presente Acuerdo, se hace explícita la pretensión de asegurar un
marco jurídico y comercial previsible para los negocios y las inversiones con
la finalidad de promover el desarrollo económico integral, crear nuevas
oportunidades de empleo, mejorar las condiciones laborales y niveles de vida, y
reducir la pobreza.
De ahí que la finalidad
de este Capítulo es de doble vía: por un lado, busca establecer un marco
normativo justo, transparente, previsible y sin mayores obstáculos que permita
incrementar los flujos de inversión extranjera y, por otro, persigue aumentar
el nivel de inversión nacional para que la economía pueda crecer a una tasa
superior de la actual.
En efecto, los
objetivos del presente Capítulo consistentes en la promoción y aumento de las
inversiones mutuas entre Colombia y Estados Unidos resultan ajustados a la
Constitución (Preámbulo y artículos 9, 226, 227, 333 y 334 de la Carta
Política), toda vez que persiguen dinamizar la producción doméstica atrayendo
la inversión extranjera bajo un clima de seguridad jurídica y aumentando la
inversión nacional en mercados de mayor desarrollo económico como el de los
Estados Unidos.
Ya esta
Corporación ha declarado la constitucionalidad de acuerdos internacionales de
promoción y protección recíproca de inversiones celebrados por el Estado
colombiano para estrechar lazos comerciales con las demás naciones y la
comunidad latinoamericana y del Caribe, por cuanto satisfacen una necesidad de
integración de la economía nacional que se impone como consecuencia de la
globalización de la economía mundial.  Una muestra clara de ello lo constituye,
entre otros:
(1) Acuerdo
entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno del Reino Unidos de
la Gran Bretaña e Irlanda del Norte por el cual se promueven y protegen las
inversiones. De la sentencia C-358 de 1996[439], puede
extraerse:
“En efecto, estos preceptos… no ofrecen
motivo de reserva frente a la Carta Política, pues contribuyen a la
internacionalización de las relaciones económicas del Estado y responden a
claros motivos de conveniencia nacional (C.P., artículo 226). Es un hecho
notorio que los grandes proyectos de infraestructura, de los cuales depende en
gran medida el crecimiento económico del país, no serían posibles sin la
contribución del capital y la tecnología extranjeros”.
(2) Convenio
entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de
Cuba sobre promoción y protección recíproca de inversiones. En la sentencia
C-379 de 1996[440], se indicó:
“La Corte encuentra estas disposiciones
acordes con la Constitución, pues no sólo desarrollan los objetivos contenidos
en el preámbulo del Estatuto Máximo, ya que se dirigen a garantizar un orden
económico y social justo, sino también a lograr una mayor integración
latinoamericana, lo cual es ciertamente plausible. En un mundo como el
actual, caracterizado por la globalización de la economía y la interdependencia
de los Estados, el logro de mayores flujos de inversión extranjera que
complementen el ahorro nacional, financien grandes proyectos de infraestructura
y apoyen la expansión industrial, es una necesidad indispensable para alcanzar
niveles adecuados de desarrollo económico y bienestar social.
En este entorno los preceptos
convencionales en revisión, que delimitan el ámbito de aplicación, los sujetos
y la clase de inversiones a los que se refiere el Tratado, y que imponen a las
partes el deber de promover mutuamente las inversiones, resultan necesarios
para la correcta aplicación del Instrumento internacional y para conseguir los
objetivos que se propone, los cuales, como ya se anotó, armonizan plenamente
con la normatividad Superior”.
(3) Acuerdo
entre la República de Colombia y la República de Chile para la promoción y
protección recíproca de las inversiones, y su protocolo. En la sentencia C-294
de 2002[441], se manifestó:
“Las disposiciones del Acuerdo que aquí se
analizan encajan también dentro de lo dispuesto por los artículos 226 y 227
de la Constitución, que ordenan al Estado promover la internacionalización de
las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de
equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, al igual que la integración
económica, social y política con las demás naciones. Además, desarrollan el
artículo 100 de la Carta que permite a los extranjeros disfrutar de los mismos
derechos civiles que se conceden a los colombianos. Sin embargo, es
conveniente anotar que de conformidad con esta última disposición, el
legislador está autorizado para subordinar a condiciones especiales o negar el
ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros, por razones de
orden público”.
(4) Protocolo
Modificatorio Adicional al Convenio sobre Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la
República del Perú. Sentencia C-961 de 2003[442].
(5) Acuerdo
entre la República de Colombia y el Reino de España para la promoción y
protección recíproca de inversiones. De la sentencia  C-309 de 2007[443]
conviene resaltar:
“Como ya se dijo, la Corte Constitucional
se ha pronunciado en otras oportunidades acerca de la exequibilidad de este
tipo de acuerdos y ha establecido que, en términos generales, los mismos se
ajustan a las previsiones de la Constitución Política, pues satisfacen una
necesidad de integración de la economía nacional que se impone como
consecuencia de la globalización de la economía mundial. A juicio de la Corte, las exigencias del
mundo contemporáneo “y la interdependencia de los Estados, el logro de mayores
flujos de inversión extranjera que complementen el ahorro nacional, financien
grandes proyectos de infraestructura y apoyen la expansión industrial, es una
necesidad indispensable para alcanzar niveles adecuados de desarrollo económico
y bienestar social”[444].
…
Ciertamente, como mecanismo de promoción de
ingreso de capital extranjero al país, el Acuerdo suscrito constituye una
herramienta legítima a la luz de las normas constitucionales, pues la
inversión extranjera impulsa la economía local. El empuje que la inversión
extranjera da a las economías de los países en desarrollo no sólo se manifiesta
en el incremento de la capacidad productiva: implica la recepción de nueva
tecnología, de maquinaria, de conocimiento especializado y de personal
capacitado. Adicionalmente, absorbe mano de obra capacitada y no calificada e
incrementa la base imponible en beneficio de aumento de los recursos
tributarios del Estado. La inversión extranjera en territorio nacional vincula
la economía local con la dinámica internacional, lo cual, en términos
generales, evita su aislamiento del concierto mundial de mercado.
La alternativa opuesta, esto es, la
inversión de capital colombiano en otros países, abre campos de acción en
mercados de mayor dinamismo que redundan en beneficio de la movilidad de la
economía local. Por
virtud de la inversión de capital colombiano en el extranjero, la economía
doméstica ensancha sus horizontes de acción y participa del dinamismo de
mercados más sofisticados.
A la luz de las normas constitucionales,
dicha integración es perfectamente admisible. El artículo 226 de la
Constitución expresamente compromete al Estado en la promoción de “la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional", al
tiempo que el 227 autoriza la "integración económica, social y política
con las demás naciones".
El fortalecimiento de los canales
productivos y comerciales del país encuentra fundamento en el artículo 2º de la Carta Política que
consagra como fin esencial del Estado la promoción de la prosperidad general.
Además, responde al compromiso contenido en el artículo 333 de la Carta que
asigna al Estado la función de estimular el desarrollo empresarial, cuando no
se vincula directamente con la promoción de la productividad, competitividad y
desarrollo armónico de las regiones (art. 334 C.P.).
En suma, el instrumento bajo estudio permite
la integración económica del país como respuesta a una creciente necesidad
impuesta por la dinámica mundial, integración que resulta adecuada a los
propósitos de la Carta Política y coincidente con los fines asignados al
Estado”.
Para la
comunidad internacional los tratados bilaterales de inversión constituyen un
modelo conocido como BITs (Bilateral Investment Treaties), que contiene
cláusulas “tipo” que propenden por regular: “(1) definición del tipo de
inversiones protegidas; (2) obligación de garantizar al inversionista del
Estado cosignatario un trato no inferior al que la legislación interna concede
a sus nacionales (trato nacional) o a inversionistas de cualquier tercer Estado
(cláusula de la nación más favorecida); (3) prohibición de toda discriminación
de los inversionistas extranjeros en relación con los nacionales; (4)
salvaguarda de las inversiones supeditando su expropiación a motivos de
utilidad pública o de interés social, a su no aplicación de manera
discriminatoria y al pago de una compensación pronta, adecuada y efectiva; (5)
libre transferencia de la inversión y de las utilidades, y (6) mecanismos de
solución de controversias, entre lo más relevante”[445].
En relación con
el ámbito de aplicación y cobertura, esta disposición conforme a su nota
al pie, deja en claro que nada de este Capítulo se interpretará en el sentido
de imponer a una Parte la obligación de privatizar cualquier inversión de su
propiedad o bajo su control o de prohibir la designación de un monopolio,
siempre que, si una Parte adopta o mantiene una medida para privatizar tal
inversión o una medida para designar un monopolio, este Capítulo se aplicará a
dicha medida. De esta manera, se protegen los monopolios rentísticos previstos
en el artículo 336 de la Constitución[446], máxime
cuando a esta disposición se alude en la medida disconforme II-COL-I.
También, debe
tenerse en cuenta el concepto de inversión dado por el artículo 10.28
consistente en todo activo de propiedad de un inversionista o controlado por
él, directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión
incluyendo el compromiso de capitales u otros recursos, expectativas de obtener
ganancias, o la asunción de riesgo.  Así mismo, se indica lo que incluye las
formas que puede adoptar una inversión. Igualmente, dicha disposición define
inversionista de una Parte.
La Corte no
encuentra respecto a esta disposición contrariedad alguna con la Constitución,
al limitarse a señalar el ámbito de aplicación del Capítulo de inversión.
Respecto a la relación
con otros capítulos tampoco encuentra la Corte contrariedad alguna con la
Constitución ya que su finalidad está en señalar unas reglas de solución frente
a incompatibilidades del Capítulo con otros y los casos en que no aplica.
Sobre el trato
nacional y trato de Nación más favorecida ningún reproche constitucional
merecen ya que han sido considerados por esta Corporación como principios
ajustados a la Carta Política ya que persiguen hacer efectivo el trato
igualitario entre los inversionistas (arts. 100, 226 y 227 de la Constitución).
Recuérdese que
el principio de trato nacional “exige que una vez hayan entrado los
productos y servicios a un mercado, entonces deben recibir un trato no menos
favorable que los productos y servicios nacionales equivalentes[447]”.
En cambio, en el principio de Nación más favorecida “un Estado se obliga a
dar a otro un trato no menos favorable que el que se concede a sus propios
nacionales o a los nacionales de cualquier tercer Estado[448]”.
Principios
contenidos en tratados de inversión que esta Corporación ha declarado ajustado
a la Constitución, en sentencias C-358 de 1996, C-379 de 1996 y C-249 de 2002.
En la sentencia C-294 de 2002[449], la Corte declaró exequibles
las cláusulas de trato nacional y trato de Nación más favorecida sujetas a las
restricciones del artículo 100 de la Constitución, en cuanto si bien los
extranjeros disfrutan en Colombia de los mismos derechos civiles que se
conceden a los colombianos, no obstante, el legislador por razones de orden
público podrá subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de
determinados derechos civiles a los extranjeros:
“Preceptos de esta índole no vulneran la
Ley Suprema y, por el contrario, se dirigen a hacer efectivo “en todo tiempo la
igualdad fundamental sin discriminación entre todos los países interesados. La
igualdad de tratamiento otorgada por una cláusula de la nación más favorecida,
hace desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras
beneficiarias de este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual
el país receptor de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho
de otros Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y
se extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de la entrada
en vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula (...) El efecto básico de
esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias
reguladas por la Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente
o futura. En este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias
entre categorías de inversiones, aquellas que estén cobijadas por el principio
del trato nacional deberán sujetarse al mismo régimen que las inversiones
nacionales."[450]
Las disposiciones del Acuerdo que aquí se
analizan encajan también dentro de lo dispuesto por los artículos 226 y 227 de la
Constitución, que ordenan al Estado promover la internacionalización de las
relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional, al igual que la integración económica,
social y política con las demás naciones. Además, desarrollan el artículo 100
de la Carta que permite a los extranjeros disfrutar de los mismos derechos
civiles que se conceden a los colombianos. Sin embargo, es conveniente anotar
que de conformidad con esta última disposición, el legislador está autorizado
para subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados
derechos civiles a los extranjeros, por razones de orden público. “Por ello en
un tratado internacional no se podría impedir al legislador colombiano hacer
uso de esta atribución cuando se configuren las circunstancias que la norma
constitucional contempla (...) Esta Corporación considera pertinente precisar,
entonces, que las cláusulas de tratamiento nacional y de la nación más
favorecida, contenidas en el Convenio bajo examen, quedan sujetas a las
restricciones que el artículo 100 de la Constitución consagra para el ejercicio
de los derechos de los extranjeros. En cuanto a los principios de tratamiento
'justo y equitativo' y de 'entera protección y seguridad' se observa que ellos
se adecuan al principio de proporcionalidad que la Corte Constitucional ha
derivado, entre otros, de los artículos 2o. y 95-1 de la Carta."[451]
Facultad de
diferenciación (art. 100 superior) que en opinión de la Corte queda
garantizada, toda vez que se encuentra contenida en la medida disconforme
II-COL-18, según la cual “Colombia se reserva el derecho de adoptar
cualquier medida por razones de orden público de acuerdo con el artículo 100 de
la Constitución Política de Colombia (1991)”, que se aplica al presente
Capítulo. Recuérdese que en el Preámbulo del Acuerdo se hizo explícito
reconocer que el artículo 100 de la Constitución colombiana dispone que los
extranjeros y nacionales están protegidos al amparo del principio general de
igualdad en el trato. Adicionalmente, en el Capítulo Veintidós sobre
excepciones al presente Acuerdo se señala que ninguna disposición del Acuerdo
se interpretará en el sentido de impedir que una Parte aplique las medidas
necesarias para mantener o restaurar la paz o la seguridad internacional, o
para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad (art. 22(b)).
En cuanto al nivel
mínimo de trato, las Partes acordaron que cada una concederá a las
inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional
consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y
seguridad plenas. El nivel mínimo de trato a los extranjeros según el derecho
internacional consuetudinario y los vocablos “trato justo y equitativo” y
“protección y seguridad plenas” vienen a ser conceptualizados a continuación en
la misma disposición. Además, esta disposición debe ser interpretada de
conformidad con el Anexo 10-A, sobre derecho internacional consuetudinario.
Cabe recordar,
que la sentencia C-358 de 1996[452], declaró ajustado a la
Constitución los principios de “trato justo y equitativo” y de la “entera
protección y seguridad”, que se acogen en esta oportunidad por su importancia:
“La posición mayoritaria de la doctrina
internacional en torno a los principios del "trato justo y
equitativo" y de la "entera protección y seguridad" indican que
éstos se determinan en cada caso concreto, de conformidad con las reglas
contenidas en los respectivos tratados, no respecto de una regla de justicia de
carácter abstracto. En este orden de ideas, se debe tener en cuenta el
objeto y la finalidad del Convenio en la aplicación de cada una de sus reglas
particulares.
La Corte no encuentra que lo acordado en
esta ocasión, en el sentido expuesto, vulnere mandato alguno de la
Constitución. Más bien, se trata de acoger claros principios del Derecho
Internacional, como lo ordena el artículo 9º de la Carta.
Desde el punto de vista del comportamiento
que estos principios exigen a los Estados Parte, existe acuerdo al afirmar que
el trato que se debe otorgar a las inversiones extranjeras debe ser
razonable y proporcional.
…
En cuanto a los principios del tratamiento
"justo y equitativo" y de "entera protección y seguridad",
entendidos según se expuso más arriba, se observa que ellos se adecuan al
principio de proporcionalidad que la Corte Constitucional ha derivado,
entre otros, de los artículos 1°, 2° y 95-1 de la Carta”.
De esta manera,
se descarta en esta disposición cualquier ambigüedad o indeterminación de los
vocablos que los haga inconstitucionales, por lo que se declarará ajustada a la
Constitución.
En el tratamiento
en caso de contienda se refiere a que sin perjuicio de lo señalado en el
artículo 10.13.5(b), cada Parte concederá a los inversionistas de otra Parte y
a las inversiones cubiertas trato no discriminatorio respecto a cualquier
medida que adopte o mantenga en relación con pérdidas sufridas por inversiones
en su territorio como resultado de conflictos armados o contiendas civiles. Al
inversionista se le debe proveer la restitución, compensación o ambas, según
sea apropiado, por tal pérdida.
Para la Corte
esta disposición resulta conforme a la Constitución en el marco de las
siguientes disposiciones constitucionales: (1) artículo 59 superior, que
señala: “En caso de guerra y sólo para atender a sus requerimientos, la
necesidad de una expropiación podrá ser decretada por el Gobierno Nacional sin
previa indemnización. En el expresado caso, la propiedad inmueble sólo podrá
ser temporalmente ocupada, para atender a las necesidades de la guerra, o para
destinar a ella sus productos. El Estado será siempre responsable por las
expropiaciones que el Gobierno haga por sí o por medio de sus agentes”. Y,
(2) artículo 90, que indica: “El Estado responderá patrimonialmente por los
daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión
de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la
reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir
contra éste”.
Esta Corporación
en la sentencia C-358 de 1996, declaró exequible la compensación por pérdidas
con sujeción a los artículos 59 y 90 de la Carta, que se acoge:
“La Corte considera que la regla consagrada
en el artículo 5°, inciso 1°, del Convenio es una aplicación del principio del
trato nacional y de la cláusula de la nación más favorecida a las situaciones
de perturbación del orden público de las que resulten pérdidas para los
inversionistas extranjeros. Por este motivo, las razones que sirvieron de
fundamento para declarar ajustados a la Carta Política de Colombia los
mencionados principios de tratamiento, son también valederas en este caso, pero
con idénticas advertencias sobre los alcances del artículo 100 de la
Constitución.
Además, esta Corte llama la atención en el
sentido de que las condiciones de restitución, indemnización o compensación a
que hace referencia la norma deben entenderse según los postulados que el
artículo 90 de la Constitución consagra en materia de responsabilidad
patrimonial del Estado colombiano. De otra parte, las disposiciones del
artículo 5°, inciso 2°, relativas a requisición de la propiedad de
inversionistas extranjeros por parte de las fuerzas armadas u otras
autoridades, en casos de perturbación de la paz pública, se sujetan -en su
interpretación y aplicación- a lo dispuesto por los artículos 59 (expropiación
en caso de guerra, circunstancia en la cual la indemnización puede, ser
posterior) y 90 de la Constitución”.
Más
recientemente, en la sentencia C-309 de 2007, la Corte sostuvo: “la compensación por pérdidas que es objeto de regulación en el
artículo 5º hace referencia a los eventos de orden público –guerras, conmoción
interior, etc.- que potencialmente pueden repercutir en el destino de la
inversión. La Corte Considera, como lo ha hecho anteriormente, que dicha
cláusula es consecuencia del principio de trato nacional y cláusula de nación
más favorecida, en casos de grave perturbación del orden público o económico,
por lo que la misma es garantía implícita del derecho a la igualdad contenido
en el artículo 13 de la Carta. No obstante, en concordancia con fallos
precitados, particularmente con la Sentencia C-358 de 1996[453],
el reconocimiento de los principios y garantías aquí consignados no excluye la
posibilidad, derivada del artículo 100 de la Constitución Política, de que por
razones de orden público, la ley subordine a condiciones especiales o incluso
niegue el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Por
ello, reitera la Corte, “en un Tratado Internacional no se podría impedir al
legislador colombiano hacer uso de esta atribución cuando se configuren las
circunstancias que la norma constitucional contempla[454].
De igual modo, la norma no excluye la hipótesis del artículo 59 constitucional,
que consagra, en caso de guerra, la expropiación con indemnización posterior”.
Por
consiguiente, la Corte declarará la constitucionalidad de esta disposición que
debe ser aplicada en el marco de los artículos 59 y 90 de la Constitución.
Respecto a la expropiación
e indemnización, se consagra que ninguna de las Partes puede expropiar ni
nacionalizar una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante
medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización, salvo que sea: (a)
por motivos de propósito público, que según el pie de pág. 5 se refiere a un
concepto de derecho internacional consuetudinario, que en la legislación
interna puede expresar necesidad pública, interés público, utilidad pública, o
un concepto similar, (b) de una manera no discriminatoria, (c) mediante el pago
pronto, adecuado y efectivo de la indemnización, y (d) con apego al principio
del debido proceso y al artículo 10.5.
El pago de la
indemnización debe hacerse sin demora, equivalente al valor justo de mercado
que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes que la expropiación se
haya llevado a cabo, no reflejará ningún cambio en el valor debido a que la
intención de expropiar se conoció con antelación a la fecha de expropiación, y
ser completamente liquidable y libremente transferible.
Sobre el
concepto de valor justo se hacen precisiones en los párrafos 3 y 4,
Finalmente se
consagra que este artículo no se aplica a la expedición de licencias
obligatorias otorgadas con relación a derechos de propiedad intelectual
conforme con el Acuerdo ADPIC,  o a la revocación, limitación o creación de
derechos de propiedad intelectual en la medida que dicha expedición,
revocación, limitación o creación sea compatible con el capítulo Dieciséis.
En relación con
el tema de la expropiación e indemnización, cabe recordar que
originalmente el artículo 58 de la Constitución Política de 1991, autorizaba
por razones de equidad la expropiación sin indemnización, lo que llevó a esta
Corporación en el ejercicio del control de constitucionalidad a declarar la
inexequibilidad de las cláusulas que prohibían la expropiación de capitales
extranjeros sin una justa compensación[455].
Posteriormente, dicho artículo 58 superior, vino a ser objeto de reforma
constitucional con el Acto Legislativo No. 01 de 1999, que prescindió del
inciso que permitía la modalidad de expropiación sin indemnización, quedando
así:
“Artículo 58. Se garantizan la propiedad
privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los
cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando
de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés
social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la
necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés
público o social.
La propiedad es una función social que
implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas
asociativas y solidarias de propiedad.
Por motivos de utilidad pública o de
interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante
sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los
intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el
legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta
a posterior acción contencioso administrativa, incluso respecto del precio.”
Los motivos que
llevaron al Congreso de la República a expedir el Acto Legislativo mencionado,
se reseñaron en la sentencia C-059 de 2001[456]:
“Así, expedida la Carta de 1991, las
excepciones reseñadas fueron ampliamente criticadas, en especial las relativas
a la expropiación sin indemnización y la prohibición expresa de controvertir
los motivos de utilidad pública, interés social o equidad definidos por el
legislador en la correspondiente ley. La primera, por cuanto desconocía tratados
internacionales suscritos y ratificados por el Estado Colombiano, entre ellos,
el Pacto de San José de Costa Rica y porque entrababa las relaciones
internacionales, específicamente en el campo de la inversión extranjera en
Colombia, dado que el Estado colombiano debía abstenerse de  ratificar los
tratados suscritos con otros Estados para la protección de la inversión
extranjera (BIT'S) ya que estos acuerdos tienen como uno de sus fundamentos, el
compromiso del Estado en donde se invierte, de reconocer una indemnización al
inversionista extranjero que por un acto de Estado, pierda el derecho de domino
sobre sus bienes. La segunda, por la ausencia de un control judicial que
pudiera garantizar la legalidad de la decisión del legislativo y, por ende, la
protección de los derechos de los particulares frente al Estado.
Estas dos situaciones,  llevaron al
Congreso de la República, en uso de su facultad para reformar la Constitución
(artículos 114 y 374 de la Constitución), a eliminar el inciso final del
artículo 58 de la Carta Política que preceptuaba: "Con todo el legislador,
por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago
de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los
miembros de una y otra Cámara. Las razones de equidad, así como los motivos de
utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán
controvertibles judicialmente". Como se puede observar, la eliminación del
mencionado inciso, hizo desaparecer la prohibición impuesta por el
Constituyente de 1991 para controvertir judicialmente "los motivos de utilidad
pública o de interés social" definidos por el legislador para sustentar
una decisión de expropiación.
La decisión del Congreso para suprimir
dicha prohibición, tuvo los siguientes fundamentos:
“La expropiación aparece en el mismo
artículo 58 constitucional como un argumento que asegura al Estado, que tiene
la dirección del proceso económico y la prestación de los servicios públicos,
la potestad de afectar la propiedad privada. Sin embargo tan grande poder debe
ejercerse, como todos los poderes en el Estado Constitucional en los términos
establecidos en la propia Constitución y en las leyes.
"Esto nos lleva a considerar otros principios
fundamentales de la Carta: También somos estado de derecho y el principio de
legalidad expresado particularmente en el artículo 6, es pilar para que haya
actos del Estado exentos de control y mucho menos contrarios a la Constitución.
"La expropiación debe respetar estos
principios, y es aquí donde la previsión normativa del inciso final del
artículo 58 de la Carta resulta fuera de contexto, cuando no contradictorio con
los postulados que como principios fundamentales trae el título primero de la
Carta. Una expropiación por razones de equidad no controvertible judicialmente,
es extraño al marco general de derechos y garantías de los propietarios de los
bienes y derechos en Colombia; una ley cuyo contenido de utilidad pública o de
interés social no pueda discutirse en los tribunales es un acto dictatorial del
legislador que desconoce la primacía de la Constitución y el debido proceso.
"Las anteriores razones, expuestas por
doctrinantes y tratadistas desde el momento mismo en que entró a regir la
Constitución de 1991 nos llevan a proponer a los honorables Senadores respaldar
la propuesta de los proyectos de Acto legislativo, pero en el sentido de
derogar los incisos 5 y 6 del actual artículo 58 de la Constitución" (Gaceta del Congreso No. 245, de 30 de
octubre de 1998, págs  5 y 6)”.
En efecto, la
Corte ha procedido a declarar la exequibilidad de acuerdos de promoción y
protección recíproca de inversiones al instituir que para que un inversionista
pueda ser despojado de su inversión es necesario que existan motivos de
utilidad pública o de interés social, las medidas no sean discriminatorias y
estén acompañadas de una indemnización oportuna, adecuada y efectiva. Así lo
sostuvo en la sentencia C-294 de 2002[457]:
“El Acuerdo que
aquí se examina se adecua a nuestro ordenamiento constitucional al establecer
que para que un inversionista pueda ser privado de su inversión en el
territorio de la otra parte contratante, se requiere que exista una ley que por
motivos de utilidad pública o de interés social así lo disponga; que las
medidas no sean discriminatorias; y que vayan acompañadas del pago de una
indemnización pronta, adecuada y efectiva. De la legalidad de la medida y del
monto de la indemnización se podrá reclamar ante las autoridades judiciales de
la parte que la adoptó. Si bien en el Convenio no se señala expresamente que la
indemnización debe ser previa y que la
decisión debe ser autorizada en cada caso concreto por sentencia judicial, o
por la vía administrativa si se trata de uno de los eventos que el legislador
expresamente ha señalado, así habrá de entenderse pues en éste se dispone que
las medidas serán adoptadas por los Estados contratantes, “según
lo previsto en sus respectivas constituciones.
Así las cosas, no hay entonces reparo
constitucional al respecto”.
La expropiación
directa o indirecta habrá de ser interpretada de conformidad con el Anexo 10-B,
que señala que la expropiación directa significa que una inversión es
nacionalizada o de otra manera expropiada directamente mediante transferencia
formal del título o del derecho de dominio; y que la expropiación indirecta
alude a un acto o una serie de actos de una Parte tiene un efecto equivalente
al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del
derecho de dominio al Estado, pues se trata de compensar una especie de lucro
cesante de un inversionista, quien tenía expectativas de ganancia en un sector
económico, las cuales se vieron frustradas por la nueva regulación.
En relación con
la expropiación indirecta cabe recordar que, (a) La determinación de si un acto
o una serie de actos de una Parte, en una situación de hecho específica,
constituye una expropiación indirecta, requiere de una investigación factual,
caso por caso, que considere entre otros factores: (i) el impacto económico del
acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una
Parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí
solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido; (ii) la medida
en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y
razonables de la inversión; y (iii) el carácter de la acción gubernamental. (b)
Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas
los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y
aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la
salud pública, la seguridad y el medioambiente”.
Expropiación
indirecta que ha sido avalada constitucionalmente por esta Corporación en
sentencia C-294 de 2002, donde se señaló:
“Artículo VI “expropiación e
indemnización”
Así se establece
que ninguna de las partes contratantes puede adoptar medida alguna que prive
directa o indirectamente, a un inversionista de la otra parte contratante
de su inversión, salvo que se cumplan estas condiciones:
…
El Acuerdo que
aquí se examina se adecua a nuestro ordenamiento constitucional al establecer
que para que un inversionista pueda ser privado de su inversión en el
territorio de la otra parte contratante, se requiere que exista una ley que por
motivos de utilidad pública o de interés social así lo disponga; que las
medidas no sean discriminatorias; y que vayan acompañadas del pago de una
indemnización pronta, adecuada y efectiva. De la legalidad de la medida y del
monto de la indemnización se podrá reclamar ante las autoridades judiciales de
la parte que la adoptó. Si bien en el Convenio no se señala expresamente que la
indemnización debe ser previa y que la
decisión debe ser autorizada en cada caso concreto por sentencia judicial, o
por la vía administrativa si se trata de uno de los eventos que el legislador
expresamente ha señalado, así habrá de entenderse pues en éste se dispone que
las medidas serán adoptadas por los Estados contratantes, “según
lo previsto en sus respectivas constituciones.”
Así las cosas, no hay entonces reparo constitucional
al respecto”.
No debe
olvidarse que salvo circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones
indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son
diseñados y aplicados para la protección de objetivos legítimos de bienestar
público como la salud pública, la seguridad y el medio ambiente.
Tampoco, puede
desconocerse la previsión del numeral 6 del artículo 22.3, tributación
(expropiación e indemnización), contenido en el Capítulo Veintidós sobre
excepciones al presente Acuerdo.
Cabe aclarar
también, que si bien según el artículo 58 de la Constitución podrá existir
expropiación directa mediante sentencia judicial e indemnización previa, no
constituirán expropiaciones indirectas las decisiones judiciales de la
jurisdicción de Estado, que mediando el debido proceso, resuelvan sobre asuntos
relacionados con la propiedad, al no provenir de actos gubernamentales.
De esta manera,
la expropiación indirecta por actos gubernamentales hace parte del marco
constitucional del artículo 58, al confirmar la garantía de la propiedad
privada aplicable sin discriminación a nacionales y extranjeros, por lo cual se
declarará la exequibilidad de esta disposición al no contrariar la Carta
Política (arts. 9, 58, 226 y 227).
En cuanto a las transferencias,
los Estados Partes se obligan a que las relacionadas con una inversión como
aportes de capital, ganancias, dividendos, pagos realizados conforme a un
contrato, pagos que surjan de una controversia, etc., se hagan libremente y sin
demoras desde y hacia su territorio. No obstante, sin perjuicio de lo dispuesto
en los párrafos 1 al 3, una Parte podrá impedir la transferencia por medio de la
“aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de sus leyes
relacionadas a: (a) quiebra, insolvencia o protección de los derechos de los
acreedores; (b) emisión, comercio u operaciones de valores, futuros, opciones o
derivados; (c) infracciones criminales o penales; (d) reportes financieros o
mantenimiento de registros de transferencias cuando sea necesario para
colaborar con el cumplimiento de la ley o con las autoridades financieras
regulatorias; o (e) garantizar el cumplimiento de sentencias o laudos dictados
en procedimientos judiciales o administrativos”.
Esta disposición
es recíproca para los Estados Partes y propugna por la libre transferencia de
capitales, donde Colombia conserva la potestad de imponer los controles al
flujo de capitales que encuentre adecuados bajo la observancia de los
principios de trato nacional y trato de nación más favorecida. Es decir, no hay
pérdida de soberanía económica para el Estado colombiano, manteniendo la Junta
Directiva del Banco de la República sus competencias constitucionales (arts. 371
a 373). En el evento de adoptarse los controles, el inversionista podrá iniciar
la reclamación hasta después de un año de los eventos que ocasionaron la
reclamación, la que no aplica en determinados casos[458],
para solicitar la indemnización de perjuicios y excluirán el lucro cesante o
las pérdidas de oportunidades de negocios y cualquier daño semejante
consecuencial o incidental (Anexo 10-E).
Para el
entendimiento del objetivo real del texto del Anexo 10-E y el mantenimiento de
las funciones de la banca central, es menester transcribir la ponencia conjunta
para primer debate al proyecto de ley No. 178 de 2006 Senado, 200 de 2007
Cámara[459]:
“Durante la negociación del capítulo de
inversión, Colombia formuló las explicaciones y justificaciones de orden
jurídico y técnico sobre la conveniencia de incorporar medidas que
restringieran la aplicación de los procedimientos de solución de controversias
y limitaran sus efectos en aquellos eventos en que el Estado, de acuerdo con
los poderes otorgados por la Constitución y la ley, adopte regulaciones a los
flujos de capitales.
Para tal efecto, Colombia presentó una
propuesta consistente con las políticas e instrumentos económicos adoptados por
Colombia a lo largo de los años en materia de controles a los flujos de
endeudamiento externo e inversión. La propuesta mantenía similitudes con
los textos acordados por Estados Unidos con Chile y Singapur, países que
utilizaron instrumentos de similar naturaleza a los implementados por Colombia.
Después de su discusión, en la penúltima
ronda, todas las partes acordaron un anexo al capítulo que contempla normas
especiales de solución de controversias aplicables a transferencias. El
contenido de dicho anexo, complementa el capítulo de inversión de tal forma que
hace parte del mismo.
El texto del Anexo 10-E sobre regulaciones
a los flujos de capitales establece que las reclamaciones que presenten
inversionistas alegando que Colombia, Perú o Ecuador han incumplido una
obligación, bajo la Sección A del capítulo de inversiones, al imponer medidas restrictivas sobre
pagos y transferencias, se podrán llevar a los mecanismos de solución de
controversias inversionista-Estado de la Sección B bajo ciertas limitaciones.
Se aclara que las siguientes limitaciones se aplican a las reclamaciones
mencionadas salvo cuando las medidas son discriminatorias, es decir, contrarias
a las disciplinas de Trato Nacional y de Trato de Nación Más Favorecida.
Las limitaciones que se aplican al
sometimiento de una diferencia a un mecanismo de solución de controversia
inversionista-Estado cuando existen medidas que restringen los pagos y
transferencias son:
1. El inversionista solo podrá iniciar una
demanda después de un año de los eventos que ocasionaron la reclamación.
2. La compensación por pérdidas o daños por
concepto de medidas restrictivas a la entrada de capitales, se limitará a la
reducción en el valor de las transferencias, pero no incluirá el lucro cesante
o las pérdidas de oportunidades de negocios o cualquier daño consecuencial.
Esta limitación existirá mientras el Estado que impone la medida garantice una
tasa de retorno de mercado sobre cualquier activo restringido; y mientras le
proporcione al inversionista una oportunidad razonable para mitigar la pérdida.
No obstante lo anterior, se podrá someter
la diferencia en cualquier tiempo cuando haya restricciones en los siguientes
aspectos: (i) el pago o transferencias de transacciones corrientes, (ii) pagos
o transferencias asociadas con inversiones en el capital de sociedades, o (iii)
pagos de deudas o bonos (que excluye las transacciones de cuentas de capital
como los préstamos interbancarios) siempre que tales pagos sean efectuados de
acuerdo con los términos y condiciones del acuerdo de préstamo o de la emisión
de bonos.
Otra limitación sobre el sometimiento de
diferencias relativas a medidas restrictivas sobre pagos al exterior y
transferencias, se presenta en el caso del procedimiento Estado-Estado. Al
respecto, el anexo prevé que una Parte no puede requerir el establecimiento de
un panel arbitral de conformidad con el Capítulo XXI (Solución de
Controversias) relacionado con la imposición de medidas restrictivas por una
Parte distinta a los Estados Unidos con respecto a pagos y transferencias, sino
hasta después de un año de la imposición de la referida medida.
Es necesario reiterar que con la existencia
del Anexo 10-E, se mantiene la soberanía económica de Colombia al preservarse
la autonomía de la Junta Directiva del Banco de la República. El Banco mantiene su capacidad para
adoptar las políticas cambiarias a través de los instrumentos que juzgue
apropiados según las circunstancias macroeconómicas y en armonía con los
objetivos y funciones establecidos en la Constitución Política.
Nada en el TLC implica que Colombia haya
perdido soberanía económica o que a la Junta Directiva del Banco de la
República se le haya limitado su autonomía. En el evento en que sea necesario adoptar
regulaciones que restrinjan temporalmente las transferencias, el Banco de la
República podrá hacerlo de manera no discriminatoria teniendo en cuenta las
características del mecanismo de solución de controversias en caso de
limitaciones a pagos externos y transferencias.
Cabe anotar que los controles de capitales
impuestos históricamente por el Banco de la República han afectado los flujos
de las operaciones de endeudamiento externo exclusivamente, pero no a la
inversión directa. Adicionalmente, han sido concebidos como medidas temporales
y no discriminatorias bajo la forma de un encaje o depósito aplicado a los
flujos de deuda. Así las cosas, instrumentos de esta naturaleza, por sí mismos,
no generarían responsabilidad para el Estado como quiera que sus
características resultarían compatibles con las reglas del anexo.
Teniendo en cuenta lo anterior, resulta
claro que el Gobierno Nacional tuvo presente el efecto negativo que los
capitales volátiles pueden tener sobre la economía colombiana, así como
cualquier eventualidad que pudiera tener consecuencias negativas sobre la
estabilidad macroeconómica del país y, por lo tanto, consagró la posibilidad de
imponer ¿medidas restrictivas con respecto a pagos al exterior y
transferencias¿ dentro del Capítulo de Inversión del Tratado de Libre Comercio.
Así se preserva la autonomía constitucional del Banco de la República y se
salvaguardan sus herramientas para mantener la salud de la economía
colombiana”.
Ahora bien, la
Corte ha respaldado la constitucionalidad de disposiciones similares a la que
nos ocupa denotando la importancia de las transferencias y que su aplicación no
implica la reducción de ninguna de las potestades que la Constitución y la ley
confieren al Banco de la República en materia de política cambiaria y manejo de
reservas internacionales. Así lo sostuvo en la sentencia C-358 de 1996:
“En el artículo 7° del Tratado sometido a la revisión
de la Corte se garantiza la transferencia irrestricta de las inversiones y
sus rendimientos. Estas transferencias deberán efectuarse sin demoras, en
la moneda convertible en que el capital fue originalmente invertido y a la tasa
de cambio aplicable el día de la transferencia. El inciso 2° del artículo 7°
establece que, en circunstancias de dificultades excepcionales en la balanza de
pagos, cada uno de los Estados Parte tendrá derecho a ejercer, por un período
limitado de tiempo y en forma no discriminatoria y de buena fe, las facultades
conferidas por su legislación interna para limitar la libre transferencia de
las inversiones y sus rendimientos.
Para la Corte, las disposiciones contenidas
en el artículo citado se ajustan a los preceptos de la Carta Política.
En efecto, no se encuentra que esta
norma interfiera con las facultades de la Junta Directiva del Banco de la
República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia. La previsión contenida
en el inciso 2° del precepto deja a salvo la necesaria discrecionalidad con que
debe contar la Junta Directiva del Emisor en la regulación y manejo de las
reservas internacionales del país”.
Igualmente, en
la sentencia C-294 de 2002, se señaló:
“Artículo V “libre transferencia”
…
Esta disposición se ajusta al ordenamiento
superior colombiano puesto que en ella se establece que tales operaciones se
deben efectuar de acuerdo con la legislación interna de cada país, en este
caso, de las normas que regulan el comercio exterior y el mercado cambiario. No
obstante, hay que tener en cuenta que como “la inversión extranjera y la
transferencia de capitales al exterior son operaciones típicas del mercado
cambiario, es necesario que la Corte verifique si el presente tratado no
desconoce las competencias que, por mandato de la Constitución, le corresponden
exclusivamente a la Junta Directiva del Banco de la República en materia de
política cambiaria y manejo de las reservas internacionales: Al tenor del
artículo 189-2 de la Constitución, al Jefe del Estado le corresponde dirigir
las relaciones internacionales mediante la celebración de tratados o convenios
con otros Estados. Dicha función, sin embargo, no puede comprometer la
competencia exclusiva, también de orden constitucional, que el artículo 372 del
mismo ordenamiento y la Ley Marco correspondiente (Ley 9 de 1991) le otorga a la
Junta Directiva del Banco de la República en materia de regulación de cambios y
reservas internacionales. Para la Corte el tratado respeta esas competencias
del banco central pues le otorga a las partes la posibilidad de restringir
temporalmente la repatriación de dineros relacionados con las inversiones
protegidas por el Tratado, cuando existan dificultades graves de la balanza de
pagos, con lo cual se respeta la discrecionalidad con que cuenta la Junta del
Banco Emisor en la regulación y manejo de las reservas internacionales del país.”
Y, en la
sentencia C-309 de 2007, se sostuvo:
“La norma regula, como se dijo, las
transferencias requeridas para la inversión, es decir, los pagos necesarios
para la realización de la inversión. La norma cita, a título de ejemplo,
algunos de ellos. La disposición pretende agilizar la realización de dichas
transferencias, lo cual no contraría ninguna disposición de la Carta, pero en
aras de no obstaculizar el escenario institucional del país en que se deposita
la inversión, hace la salvedad de que las transferencias podrán demorarse o
suspenderse cuando una medida de esta naturaleza se haga con el fin de proteger
derechos de acreedores o para garantizar la imposición de sanciones procedentes
de autoridades administrativas o jurisdiccionales.
Ahora bien, en tanto que, como lo ha dicho la
Corte, las transferencias a que hace referencia el Acuerdo suscrito constituyen
típicas operaciones cambiarias, la Corte reitera las consideraciones
previamente hechas por el Tribunal en el sentido de que la aplicación del
convenio aquí estudiado no implica la reducción de ninguna de las potestades
que la Constitución Política y la ley confieren al Banco de la República en
materia de política cambiaria y manejo de reservas internacionales (art. 372
C.P. y Ley Marco 9 de 1991)”.
Puede, entonces,
concluirse que no hay pérdida de soberanía económica para el Estado colombiano
toda vez que la Junta Directiva del Banco de la República conserva su autonomía
y atribuciones básicas (art. 372 superior). Por consiguiente, se declarará la
exequibilidad de esta disposición.
Los requisitos
de desempeño en materia de inversión se prohíben en este artículo por lo
que no se podrá condicionar la realización de una inversión a la observancia de
determinadas exigencias como las previstas en la disposición. Además, también
se aplica en el evento en que se quiera condicionar el otorgamiento de una
ventaja determinada para una inversión al cumplimiento de uno cualquiera de los
requisitos que se mencionan. Hay, entonces, menos restricciones para admitir la
inversión con lo que se busca incentivarla.
Sin embargo, es
posible encontrar algunas excepciones como el compromiso de capacitar
trabajadores en materia de tecnología, proceso productivo u otro conocimiento
patentado (nota al pie 7); el párrafo 1(f) no aplica cuando se autoriza el uso
de un derecho de propiedad intelectual conforme al artículo 31 del ADPIC y sea
ordenado por un tribunal judicial o administrativo (10.9, 3(b)(i) (ii));
párrafos 1(b), (c) y (f) y 2 (a) y (b) las necesarias para asegurar el
cumplimiento de leyes y regulaciones que no sean incompatibles con las
disposiciones del Acuerdo; las necesarias para proteger la vida o salud humana,
animal o vegetal; o las relacionadas con la preservación de recursos naturales
no renovables vivos o no (art. 10.9, 3(c) (1), (ii) y (iii); párrafos 1 (a),
(b) y (c) y (f) y 2 (a) y (b) calificación de mercancías o los servicios
respecto a programas de promoción a las exportaciones y programas de ayuda
interna; párrafos 1 (b), (c), (f) y (g) y 2 (a) y (b) contratación pública;
párrafos 2 (a) y (b) contenido de mercancías para calificar para aranceles o
cuotas preferenciales. También, merece destacarse el artículo 10.11, en materia
ambiental.
De esta manera,
con las limitantes establecidas se persigue encontrar el equilibrio
indispensable que permitan garantizar ciertos bienes de orden superior.
En materia de altos
ejecutivos y juntas directivas, esta disposición, como puede deducirse de
lo mencionado, debe entenderse en los términos del artículo 100 de la
Constitución, al cual además refiere el Protocolo Modificatorio del Acuerdo
sobre el Preámbulo.
En relación con
la inversión y medio ambiente, denegación de beneficios, medidas
disconformes y formalidades especiales y requisitos de información ningún
reproche constitucional merecen estas disposiciones constitucionales.
Particular importancia toman las medidas disconformes respecto a los Anexos I,
II, y nivel local.
Respecto a la
Sección B de Solución de Controversias, se trata de aquellas que surjan
entre inversionista-Estado, y no se refiere a un régimen general, que se
encuentra regulado en el Capítulo Veintiuno, sino uno específico para este
Capítulo de Inversiones. En este capítulo se consagran también los mecanismos
de solución de controversias tales como las consultas y negociación y el
sometimiento de una reclamación a Arbitraje.
Para la Corte
los mecanismos de solución de controversias, y específicamente el arbitraje,
armonizan con la Carta Política, por cuanto:
El inciso final
del artículo 116 de la Constitución, señala que los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la
condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, en los términos que señale la ley. De ahí, que el
arbitramento haya sido definido como “un
mecanismo alternativo de resolución de conflictos, expresamente autorizado por la
Constitución Política, mediante el cual las partes de una controversia, en
ejercicio de la autonomía de su voluntad, confían la decisión del conflicto que
los enfrenta a uno o más particulares, que adquieren el carácter de árbitros y
administrarán justicia resolviendo esa disputa específica, a través de un
procedimiento arbitral que finaliza con una decisión plasmada en un laudo
arbitral, cuya obligatoriedad las partes han aceptado de antemano[460].
Los efectos de la voluntad de las partes han sido expresamente reconocidos por
el Estado en virtud del artículo 116 citado”[461].
La Corte se ha
referido a las materias que pueden ser objeto de arbitramento aludiendo
al concepto de arbitrabilidad y que se funda en la protección del interés
general, veamos:
“La arbitrabilidad objetiva y subjetiva:
límites materiales y personales del arbitraje.
…
La arbitrabilidad es el criterio que se ha
de aplicar para establecer la vocación que tienen determinados asuntos de ser
objeto de decisión por un tribunal de arbitramento, así como la posibilidad de
ciertos sujetos de acudir a este mecanismo de resolución de conflictos.
Proporciona parámetros para identificar los límites a la voluntad de las partes
que configura el tribunal arbitral, al determinar qué tipo de controversias
pueden someterse a arbitraje (arbitrabilidad objetiva), y quiénes pueden hacer
uso de este mecanismo (arbitrabilidad subjetiva)[462].
3.1. La arbitrabilidad objetiva o ratione
materiae.
3.1.1. Sólo se pueden someter a
arbitramento los asuntos transigibles. La jurisprudencia constitucional ha
señalado claramente que el arbitramento tiene límites materiales, en el sentido
de que no todos los asuntos se pueden someter a la decisión de los árbitros. En
términos generales, únicamente se pueden sujetar a este tipo de procedimiento
los asuntos de naturaleza transigible, que pueden ser objeto de libre
disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto y, en
consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad. En consecuencia,
existen ciertas materias que, por su naturaleza no transigible ni sujeta a
disposición, deben necesariamente ser resueltas por los jueces de la República…
3.1.2. Ejemplos de asuntos sustraídos por
su naturaleza de la jurisdicción arbitral. La Corte Constitucional ha
identificado, a lo largo de sus providencias, varios tipos de asuntos que están
reservados a la jurisdicción permanente del Estado. Por ejemplo,…en la
sentencia C-294 de 1995, se indicaron como ejemplos de asuntos no sujetos a
transacción: las obligaciones amparadas por leyes “en cuya observancia estén
interesados el orden y las buenas costumbres”, al tenor del artículo 16 del
Código Civil; …. También se ha mencionado en esta categoría, en la sentencia
C-330 de 2000, el conjunto de derechos mínimos de los trabajadores[463].
En lo esencial, los asuntos transigibles son aquellos que se refieren a
obligaciones de contenido económico. Así se explicó en la sentencia C-294 de
1995, en la cual la Corte, al pronunciarse sobre la posibilidad de adelantar
juicios ejecutivos por medio de tribunales arbitrales, explicó que las
obligaciones que se pueden exigir ejecutivamente son las de contenido
económico, que se rigen por el principio de autonomía de la voluntad; al ser
transigibles, dijo la Corte, se pueden incluir en el pacto arbitral[464].
…
3.2. La arbitrabilidad subjetiva o
ratione personae
Por su parte, la arbitrabilidad subjetiva
define quiénes pueden acudir al mecanismo del arbitraje para resolver sus
conflictos de carácter transigible. Si bien persiste, en algunos sistemas
jurídicos extranjeros[465], un
debate sobre el alcance de la arbitrabilidad ratione personae, en nuestro
ordenamiento jurídico el legislador ha dejado en claro que pueden recurrir al
arbitramento las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado,
nacionales o extranjeras, que tengan capacidad de disposición respecto de sus
derechos transigibles. Es decir, el arbitramento es un mecanismo abierto, en
general, a todas las personas, siempre que cuenten con capacidad dispositiva.
Así lo ha explicado la Corte Constitucional
en varias oportunidades. Por ejemplo, en la sentencia C-426 de 1994 se explicó
que tanto los particulares, en ejercicio de su libre autonomía al contratar,
como las entidades públicas en los procesos de contratación administrativa,
pueden pactar cláusulas compromisorias o suscribir compromisos[466];
en la sentencia C-294 de 1995 se señaló que el sistema colombiano está a tono
con la tendencia internacional que admite el arbitramento en relación con los
asuntos transigibles que se susciten entre personas legalmente capaces para
disponer de los derechos en conflicto[467]; y en la
sentencia C-1436 de 2000 se indicó que la autorización expresa, en la Ley 80 de
1993, para someter las controversias derivadas de los contratos administrativos
a arbitramento –con los límites arriba reseñados- en nada pugna con el interés
público, puesto que la administración pública también tiene la facultad de
transigir[468]”.
En cuanto a la
utilización del arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de
controversias en los tratados comerciales, esta Corte lo ha convalidado
constitucionalmente.
En materia de arbitraje
entre los Estados Partes o entre una Parte
contratante e inversionistas del otro Estado contratante en el ámbito
territorial e internacional, esta Corporación en la
sentencia C-309 de 2007[469], que revisó el Acuerdo entre la República de Colombia y el Reino de
España para la promoción y protección recíproca de inversiones, señaló:
“(L)a decisión de someter los eventuales
desacuerdos a tribunales de arbitramento se encuentra acorde con la
Constitución Política,
tal como sobre el tema lo dijo la Corte Constitucional: “Una visión integral de
la Constitución permite concluir que ésta busca, como uno de sus propósitos
fundamentales, la resolución pacífica de los conflictos. Para el logro de este objetivo
consagra una serie de mecanismos que tienden a desconcentrar la administración
de justicia y a establecer mecanismos alternativos de solución de controversias
tales…el arbitramento. En razón de la naturaleza de las diferencias que pueden
suscitarse con ocasión de las inversiones de que trata el Tratado sub examine, puede
llegar a ser mucho más conveniente y pacífico que sea un organismo
internacional especializado o un tribunal de arbitraje quien las solucione. Por
otra parte, la Corte considera que la promoción de la internacionalización de
las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas de que trata el
artículo 226 de la Carta no sería posible sin el recurso, en determinadas
oportunidades, a los tribunales internacionales”.  (Sentencia C-379 de 1996
M.P. Carlos Gaviria Díaz)”.
En el mismo
sentido, la sentencia C-864 de 2006[470], que revisó la constitucionalidad
del Acuerdo
de complementación económica suscrito entre los Estados Partes de MERCOSUR y
los Países miembros de la Comunidad Andina y el Primer Protocolo Adicional
Régimen de Solución de Controversias, manifestó en cuanto a los mecanismos
de solución de controversias y su procedimiento, lo siguiente:
“Por otra parte, el Protocolo Adicional para la
Solución de Controversias…no tiene(n) reparo constitucional alguno, pues la
existencia de procedimientos para la resolución de conflictos, permite
garantizar la convivencia pacífica como fin Constitucional reconocido en el
artículo 2° Superior, el cual además asegura el fortalecimiento de una
verdadera integración….
En relación con los trámites previstos, se
garantiza el principio de imparcialidad y los derechos de defensa,
contradicción y debido proceso a los Estados Partes, en un plano de igualdad de
condiciones. En lo
referente al sistema de designación de los árbitros se privilegia la pericia de
quienes son designados y se respeta -a su vez- el derecho de autodeterminación
de los pueblos y la soberanía nacional, mandatos previstos en el artículo 9°
del Texto Superior.
Por último, este tipo de mecanismos para
la solución de controversias han sido previamente avalados por esta Corporación,
por ejemplo, al adelantar el control de Constitucionalidad de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados. En dicha oportunidad, frente al
artículo 66 que regula el procedimiento de arreglo judicial, de arbitraje y de
conciliación, se señaló:
“La anteriores reglas para la declaratoria
de la nulidad, la terminación o la suspensión de un tratado y la solución de
controversias entre partes que puedan surgir durante esos procedimientos son
muy similares a las consagradas al respecto por Viena I. Con todo, la
regulación de Viena II es más específica debido precisamente a la especificidad
de las organizaciones internacionales. Esto explica, por ejemplo, por qué la
presente convención detalla tanto el acceso ante la Corte Internacional de
Justicia, por cuanto en principio una organización internacional, con excepción
de la ONU, no puede someter  asuntos ante ese tribunal internacional. Esta
regulación busca entonces crear, mediante la cooperación de los Estados y
organizaciones internacionales y el activo apoyo de las Naciones Unidas,
instancias imparciales para la solución de las controversias que puedan surgir
de los tratados, por lo cual la Corte no encuentra ninguna objeción a estos
procedimientos, pues ellos buscan fortalecer la pacífica solución de los
conflictos en las relaciones internacionales”[471].
En la sentencia
C-294 de 2002[472], al abordar el Acuerdo entre la República de Colombia y la República de Chile para
la promoción y protección recíproca de las inversiones y su protocolo, en
cuanto a la solución de controversias entre una Parte contratante y un
inversionista de la otra Parte contratante se abordó la posibilidad de acudir a
diversas instancias de resolución internacional de conflictos como el
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI):
“Estos preceptos (como acudir a arbitraje internacional del
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI),
creado por el Convenio sobre arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de otros Estados) no vulneran la Constitución
pues el arreglo directo y el arbitramento son mecanismos civilizados de dar
solución en forma pacífica y pronta a los conflictos que se presentan entre las
partes contratantes o entre un inversionista y una de las partes contratantes,
en la aplicación, interpretación, desarrollo y ejecución del Instrumento
Internacional que es objeto de revisión. Por otra parte, “la Corte considera
que la promoción de la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas, sociales y ecológicas de que trata el artículo 226 de la Carta no
sería posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales
internacionales[473]”.[474]
Más concretamente en la sentencia
C-008 de 1997[475], que revisó el Convenio
entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República del
Perú sobre Promoción y Protección Reciproca de Inversiones, la Corte al aludir
a los mecanismos de solución de controversias entre los Estados Partes o
entre uno de los Estados y cualquier inversionista proveniente del otro
consideró que el sometimiento de las diferencias surgidas por la ejecución,
interpretación y aplicación del tratado a la decisión de tribunales de
arbitramento internacionales resulta conforme a la Constitución:
“Mecanismos de solución de controversias
….
16- Las controversias que pueden surgir
del tratado son de dos tipos: entre los Estados Partes, o entre uno de los
Estados y cualquier inversionista proveniente del otro.  Para el primer
caso, cuando los dos países no logren superar por la vía diplomática el
conflicto después de tres meses de haberse iniciado, deberá acudirse a un
tribunal de arbitramento que resuelva las diferencias, el cual es regulado por
el artículo 13 del presente convenio. De otro lado, en relación con los
desacuerdos entre una de las Partes y algún inversionista en particular, que no
puedan ser resueltos amigablemente, el artículo 12 faculta al inversionista
para tomar una de estas determinaciones: acudir ante el tribunal competente del
territorio de la Parte en donde surgió la controversia, o someterse al
arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
inversiones.
La Corte considera que el sometimiento
de las diferencias surgidas con ocasión de la ejecución, la interpretación y la
aplicación del presente tratado a la decisión de tribunales de arbitramento
internacionales es coherente con los postulados constitucionales, tal y
como lo señaló en las sentencias C-358/96 y C-379/96. Dijo entonces la
Corporación:
´Una visión integral de la Constitución
permite concluir que ésta busca, como uno de sus propósitos fundamentales, la
resolución pacífica de los conflictos. Para el logro de este objetivo consagra
una serie de mecanismos que tienden a desconcentrar la administración de
justicia y a establecer mecanismos alternativos de solución de controversias
tales como las jurisdicciones especiales, los jueces de paz, la conciliación o
el arbitramento. En razón de la naturaleza de las diferencias que pueden
suscitarse con ocasión de las inversiones de que trata el Tratado subexamine,
puede llegar a ser mucho más conveniente y pacífico que sea un organismo
internacional especializado o un tribunal de arbitraje quien las solucione. Por
otra parte, la Corte considera que la promoción de la internacionalización de
las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas de que trata el
artículo 226 de la Carta no sería posible sin el recurso, en determinadas
oportunidades, a los tribunales internacionales´.
Además, en reciente oportunidad, esta
Corporación revisó la constitucionalidad del convenio que crea el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a inversiones y regula los
diferentes procedimientos de arbitraje y conciliación. La Corte encontró
que este tratado y esos mecanismos se ajustaban perfectamente a la Carta, pues
son "coincidentes con la obligación estatal de promover la
internacionalización de las relaciones económicas, políticas, sociales y
ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional"[476].
Ninguna objeción constitucional se puede entonces aducir en contra de la
posibilidad de la norma del tratado bajo revisión autorice a un inversionista a
acudir al arbitraje de ese centro internacional”.
Colombia aprobó a través de la
Ley 267 de 1995, el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, que fue declarado
exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-442 de 1996[477].
Esta Convención establece el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones -CIADI- para “facilitar la sumisión de las
diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de
otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de
acuerdo con las disposiciones de este Convenio” (art. 1 No. 2).
Al respecto de
dicho Convenio, que establece mecanismos alternativos de conflictos relativos a
inversiones internacionales, la Corte consideró que se ajusta a la
Constitución. Dijo la Corte:
4. A juicio de la Corte, el propósito del
CIADI consagrado en el Preámbulo del Tratado, así como su creación en el
artículo 1°, se avienen a la normatividad constitucional colombiana. En efecto,
el establecimiento de mecanismos alternativos dirigidos a la resolución de
conflictos relativos a inversiones internacionales, con el propósito de
fortalecer la cooperación económica y afianzar los mecanismos de atracción a la
inversión extranjera, habida cuenta del papel esencial que ésta última
desempeña en el desarrollo económico y el fortalecimiento de los niveles de
ahorro doméstico, son coincidentes con la obligación estatal de promover la
internacionalización de las relaciones económicas, políticas, sociales y
ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (C.P.,
artículos 150-16 y 226). Igualmente, la Convención de Washington, en tanto
instrumento idóneo para brindar mayores niveles de seguridad a los
inversionistas extranjeros, desarrollo el contenido del artículo 227 de la
Carta, según el cual el Estado propenderá por la integración económica, social
y política con las demás naciones.
De otro lado, cabe señalar que la
Constitución colombiana, al establecer que la paz es uno de los valores
fundantes del orden jurídico-político (C.P., Preámbulo) y un derecho de
obligatorio cumplimiento (C.P., artículo 22), promociona la viabilidad de
aquellos mecanismos que contribuyan a la resolución pacífica de los conflictos.
En este sentido, la Carta ha consagrado la existencia de la conciliación y del
arbitramento (C.P., artículo 116, in fine) y de las jurisdicciones especiales
(C.P., artículos 246 y 247). En opinión de la Corporación, el Estatuto
Superior reconoce que existen determinados conflictos que, en razón de su naturaleza,
pueden ser resueltos de manera mucho más eficiente y expedita si su
conocimiento es atribuido a personas u organismos especializados que no
necesariamente coinciden con las autoridades judiciales del Estado.
El régimen jurídico que regula las
inversiones internacionales, en lo que atañe a su tratamiento, protección y
garantía, es de carácter complejo, toda vez que involucra normas del orden
interno del país receptor de la inversión (particularmente las normas de
tratamiento) así como normas de derecho internacional público, de naturaleza
convencional y consuetudinaria. Por otro lado, los conflictos que suelen
presentarse en estas materias presentan un alto grado de complejidad técnica,
toda vez que usualmente se hallan relacionados con aspectos financieros
relativos al monto de las indemnizaciones que deben pagarse por el
incumplimiento de obligaciones surgidas con ocasión del establecimiento de una
inversión extranjera en el territorio de un determinado Estado. En este orden de
ideas, la resolución de los conflictos que lleguen a presentarse por causa de
las mencionadas inversiones, por parte de comisiones de conciliación o
tribunales de arbitramento conformados por individuos especializados en estas
materias, puede ser mucho más eficiente y rápida y la decisión adoptada mucho
más justa y equitativa, que si fueran los tribunales nacionales, a través de
las vías judiciales o administrativas internas, quienes resolvieran este tipo
de conflictos. Además - como se verá más adelante -, la Convención de
Washington permite supeditar la competencia del CIADI al agotamiento previo de
los recursos administrativos y judiciales nacionales. Por estos motivos, la
Corte estima que el Tratado desarrolla y fortalece los postulados de la
Constitución Política, en tanto promueve y consagra mecanismos de resolución
pacífica y equitativa de conflictos. (las negrillas no son del texto original).
Mediante el
CIADI se crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones, que si bien es una Oficina permanente, no por ello puede afirmarse
que la utilización del mecanismo de arbitraje en caso de controversia sea
permanente y no transitoria, dado que los conflictos no son permanentes y sólo
se utilizaría dicho centro cuando de manera transitoria surja un conflicto que
las partes resuelvan someter a arbitraje para que mediante árbitros se resuelva
esa controversia especial y determinada, sin necesidad de agotar previamente
vías internas judiciales.
Cabe recordar
finalmente, que en el artículo 10.2 del Acuerdo se prevé que las controversias
se decidirán de conformidad con este Acuerdo y con las normas aplicables del
derecho internacional. Armonizando con ésta disposición, la Ley 315 de 1996 “por
la cual se regula el arbitraje internacional y se dictan otras disposiciones”,
dispone que el arbitraje internacional se regirá por dicha ley y los tratados
públicos.
La Corte
Constitucional, al conocer de una demanda contra el numeral tercero del
artículo primero de la citada ley, que estable que
será internacional el arbitraje cuando las partes así lo hubieren pactado,
cuando el lugar del arbitraje se encuentra fuera del Estado en que las partes
tienen sus domicilios, siempre que se hubiere pactado tal eventualidad en el
pacto arbitral, consideró:
“….hay que concluir que es
posible jurídicamente el sometimiento de las diferencias a un tribunal arbitral
internacional, sin quebrantar la ley ni la Constitución de Colombia.
Por consiguiente, se declarará
la exequibilidad de la disposición acusada, siempre y cuando ella se aplique
cuando al menos una de las partes sea extranjera.
Debe tenerse en cuenta, además,
que el fallo que dicten los árbitros no puede ser contrario a la Constitución,
ni a ninguna norma de orden público.
Observa la Corte que el laudo
que profiera el tribunal internacional debe someterse al procedimiento del exequatur,
procedimiento que garantiza el respeto al ordenamiento jurídico nacional.
Porque si bien pueden los árbitros aplicar una legislación extranjera, no
podrán, como se ha dicho, quebrantar normas de orden público vigentes en
Colombia, excepto las de procedimiento. Es  lo que prevé el numeral 2 del artículo
694 del Código de Procedimiento Civil, en relación con la sentencia o el laudo
extranjero “Que no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas de orden
público, exceptuadas las de procedimiento.”[478]
Ahora bien, en
la medida que los mandatos del Preámbulo condicionan todas las demás normas del
presente Acuerdo, no se pueden entender éstas sin la aplicación irrestricta de
aquellas (interés general). De ahí que los Estados Partes preservan su
capacidad para salvaguardar los derechos laborales, el medio ambiente, la salud
pública, el bienestar público, la propiedad intelectual, entre otros intereses
principalísimos que pudieran verse comprometidos en las controversias que se
susciten entre los Estados Partes y en las relaciones inversionista y Estado
receptor. Adicionalmente, las Partes acuden a dicho procedimiento de manera
consentida y en condiciones de igualdad, y se garantiza la convivencia pacífica
como un fin esencial del Estado según lo previsto en el artículo 2 de la
Constitución.
Cabe precisar,
que si bien no es requisito para acudir al arbitraje internacional para
resolver las diferencias relativas a inversiones el agotamiento de vías
internas, ninguna autoridad de Colombia pierde el ejercicio de sus
competencias, y en especial tampoco la pierden las autoridades jurisdiccionales
para resolver los asuntos relativos a la protección de los derechos
constitucionales. Igualmente debe aclararse, que tampoco podrán ser objeto de
arbitraje internacional las sentencias judiciales que se profieran internamente
pues éstas se someten al principio de cosa juzgada.
En efecto,
existe una separación entre el ejercicio legítimo de las competencias del
Estado colombiano mediante reglas de juego claras, las cuales se pueden ejercer
a plenitud, y las consecuencias económicas que se deriven de aquellas, por lo
que el Estado debe prever su responsabilidad al momento de la expedición de los
actos administrativos que autoricen una inversión, a fin de no verse
posteriormente sometido a conflictos internacionales o a la responsabilidad
consagrada en el artículo 90 de la Constitución.
De esta manera,
las disposiciones sustantivas y adjetivas concernientes a la solución de
controversias, arbitraje y resolución internacional de conflictos previstos en
el presente Acuerdo, armonizan con la Carta Política atendiendo los
lineamientos señalados (Preámbulo y arts. 9, 29, 116, 226 y 227 de la
Constitución).
En consecuencia,
este Capítulo junto con sus anexos, así como los Anexos I y II en lo que se
refieren a éste Capítulo, serán declarados exequibles al no contrariar el
ordenamiento constitucional.
4.7.2.10.
Capítulo Once. Comercio Transfronterizo de Servicios.
Este Capítulo lo
comprenden i) el ámbito de aplicación, ii) trato nacional, iii) trato de Nación
más favorecida, iv) acceso a los mercados, v) presencia local, vi) medidas
disconformes, vii) reglamentación nacional, viii) transparencia en el
desarrollo y aplicación de las regulaciones, ix) reconocimiento, x)
transferencias y pagos, xi) denegación de beneficios, xii) compromisos
específicos, xiii) implementación, y xiv) definiciones. También lo conforman
los anexos 11-A; 11-B, servicios profesionales que alude al desarrollo de
estándares de servicios profesionales, licencias temporales, grupo de trabajo
sobre servicios profesionales, revisión, otorgamiento de licencias temporales
para ingenieros; 11-C; 11-D, servicios de envío urgente; y 11-E, agencia
comercial. Por último, reposa un entendimiento acordado por las Partes en la
cual se señala que Estados Unidos iniciará una revisión de sus medidas a nivel
estatal para determinados Estados en algunos subsectores de servicios, como
también revisará las medidas que requieran residencia permanente o ciudadanía,
y finalmente informará a Colombia los resultados de la revisión de acuerdo al
artículo 11.13, implementación.
Además, el Anexo
I, Nota Explicativa, sobre que, la Lista de una Parte a este Anexo establece,
de conformidad con el Artículo 11.6 (Medidas Disconformes), las medidas
existentes de una Parte que no están sujetas a alguna o todas las obligaciones
impuestas por el Artículo 11.4, y los elementos que establece cada ficha de la
Lista, y la Lista de cada uno de los Estados Parte.
El Anexo II,
Nota Explicativa, sobre que, la Lista de una Parte a este Anexo establece, de
conformidad con el Artículo 11.6 (Medidas Disconformes), los sectores,
subsectores o actividades específicos en los cuales dicha Parte podrá mantener
medidas restrictivas existentes o adoptar medidas nuevas o adicionales que no
estén conformes con las obligaciones impuestas por el Artículo 11.4, y los
elementos que establece cada entrada de la Lista, y la Lista de cada uno de los
Estados Parte.
El Capítulo bajo
estudio define el comercio transfronterizo de servicios o suministro
transfronterizo de servicios como “el suministro de un servicio: (a) del
territorio de una Parte al territorio de otra Parte; (b) en el territorio de
una Parte, por una persona de esa Parte, a una persona de otra Parte; o (c) por
un nacional de una Parte en el territorio de otra Parte; pero no incluye el
suministro de un servicio en el territorio de una Parte por una inversión
cubierta”.
Además, existen
diversas formas de prestar el servicio, como el traslado de personas a otro
país o aquella en la que no es necesario trasladarse de un país al otro y se
facilita por el desarrollo de la tecnología; de esta manera por ejemplo, pueden
prestarse servicios de educación a distancia o de educación virtual.
En cuanto al ámbito
de aplicación se establece que lo constituye las medidas adoptadas o
mantenidas por una Parte que afecten el comercio transfronterizo de servicios
suministrados por proveedores de servicios de otra Parte, señalando que tales
medidas incluyen las que afectan a: (i) la producción, distribución,
comercialización, venta y suministro de un servicio; la compra o uso de, o el
pago por, un servicio; (ii) el acceso y uso de sistemas de distribución,
transporte o redes de telecomunicaciones y los servicios relacionados con el
suministro de un servicio; (iii) la presencia en su territorio de un proveedor
de un servicio de otra Parte; y, (iv) el otorgamiento de una fianza u otra
forma de garantía financiera como condición para la prestación de un servicio.
También se
aplican los artículos 11.4 (acceso a mercados), 11.7 (reglamentación nacional) y
11.8 (transparencia en el desarrollo y aplicación de las regulaciones), a las
medidas de una Parte que afecten el suministro de un servicio en su territorio
por una inversión cubierta (aclarando las Partes que nada en este Capítulo,
incluyendo ésta disposición, está sujeto al mecanismo de solución de
controversias inversionista-estado).
A continuación
se explica, para los efectos del Capítulo, que se entiende por “medidas
adoptadas o mantenidas por una Parte”. Que significa las medidas adoptadas
o mantenidas por: (i) gobiernos y autoridades centrales, regionales o locales,
e (ii) instituciones no gubernamentales en el ejercicio de las facultades en
ellas delegadas por autoridades o gobiernos centrales, regionales o locales.
Constituye así
el objetivo principal de este Capítulo contrarrestar las medidas que perturban
el comercio transfronterizo de servicios, es decir, busca reducir las
distorsiones para promover la efectiva liberación comercial. Se pretende así
desmontar las barreras existentes en la prestación de los servicios para poder
incursionar en el caso del Estado colombiano a una economía que registra uno de
los mayores flujos comerciales de servicios.
Sin embargo, el
Capítulo no se  aplica a servicios financieros (con alguna salvedad), contratación
pública, servicios aéreos, con las salvedades con respecto a: los servicios de
reparación y mantenimiento de aeronaves, mientras la aeronave está fuera de
servicio; los servicios aéreos especializados; y, subsidios o donaciones
otorgados por una Parte, incluyendo los préstamos, garantías y seguros que
cuenten con apoyo gubernamental.
Al respecto de
la última salvedad, en relación con los subsidios y donaciones, las Partes
acordaron un entendimiento en el siguiente sentido, según el Anexo 11-A: Las
Partes entienden que si una Parte establece o mantiene un fondo para promover
el desarrollo de un servicio en particular dentro de su territorio, los
desembolsos de ese fondo estarán sujetos al mismo tratamiento que una medida
cubierta por el artículo 11.1.4(d), aún si una entidad de propiedad privada es
total o parcialmente responsable por la administración del fondo (para mayor
certeza, este anexo no prejuzgará la posición de las partes en negociaciones de
subsidios en cualquier otro foro).
Tampoco se
aplica el Capítulo a servicios suministrados en el ejercicio de facultades
gubernamentales en el territorio de una Parte, lo que significa, cualquier
servicio no provisto sobre una base comercial ni en competencia con uno o más
proveedores de servicio.
Finalmente, nada
en el Capítulo o en el Acuerdo se interpretará en el sentido de imponer
cualquier obligación a una Parte con respecto a sus medidas migratorias,
incluyendo la admisión o condiciones de admisión para la entrada temporal.
Las salvedades
acordadas, resultan perfectamente compatibles con la protección que merecen
determinados ámbitos de servicios dado el interés que puedan representar para
la economía doméstica.
No se advierte
que contradiga la Constitución el señalamiento del ámbito de aplicación del
comercio transfronterizo de servicios.
Las
disposiciones subsiguientes se refieren a los principios de trato nacional y
trato de Nación más favorecida, que buscan otorgar un tratamiento
igualitario a los Estados Partes en el comercio transfronterizo de servicios.
También, debe resaltarse que Colombia estatuyó como medida disconforme del
Anexo II “el derecho de adoptar o mantener cualquier medida que otorgue
trato diferente a países bajo cualquier acuerdo bilateral o multilateral
internacional vigente o suscrito con anterioridad a la fecha de entrada en
vigencia de este Acuerdo. Colombia se reserva el derecho de adoptar o mantener
cualquier medida que otorgue trato diferente a países bajo cualquier acuerdo
bilateral o multilateral internacional vigente o suscrito después de la fecha
de entrada en vigencia de este Acuerdo en materia de: a) aviación; b) pesca; c)
asuntos marítimos incluyendo salvamento”. De esta manera, los beneficios
que Colombia hubiere conferido en materia de servicios en otros acuerdos al
entrar en vigor el presente Acuerdo no tendrían que extenderse necesariamente,
sin que por ello se desconozca disposición constitucional alguna.
Ha de señalarse,
que contrario a lo que ocurre con el comercio de mercancías, los principios de
trato nacional y trato de Nación más favorecida no pueden trasladarse mutatis
mutandis al comercio de servicios dada las particularidades que ofrece este
último. Recuérdese que el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios GATS
de la OMC, prevé en la Parte II, sobre obligaciones y disciplinas generales,
más concretamente en el artículo II, el principio de trato de la Nación más
favorecida pero dejando la posibilidad de mantener una medida incompatible con
dicho principio siempre que se contenga en el Anexo sobre exenciones de las
obligaciones del Artículo II y cumpla las condiciones establecidas en el mismo.
Además, señala que las disposiciones del Acuerdo no se interpretarán en el
sentido de impedir que un miembro conceda ventajas a países adyacentes para
facilitar intercambios, limitados a las zonas fronterizas contiguas, de
servicios que se produzcan y consuman localmente[479].
Ya esta
Corporación en la sentencia C-369 de 2002, que declaró exequible[480]
el Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con
la lista de compromisos específicos de Colombia Anexa aprobado por la Ley 671
de 2001, se pronunció sobre las restricciones a la cláusula de la Nación más
favorecida en el comercio de servicios:
“Estas obligaciones tienen
algunas excepciones y limitaciones, entre las cuales las dos más importantes
son la posibilidad de establecer restricciones a la cláusula de la “nación más
favorecida” en los casos de procesos de integración regional, y la previsión de
regulaciones especiales destinadas a favorecer a los países en desarrollo, a
los cuales, por ejemplo, se les conceden algunos plazos para adaptarse a las
regulaciones más estrictas de la OMC.
18-
Como bien lo señalan algunos intervinientes, el Acuerdo de Marrakech no sólo
creó la OMC sino que también incorpora una serie de acuerdos multilaterales
sobre comercio, que habían sido desarrollados en la llamada Ronda de Uruguay,
en el marco del GATT. Y entre esos acuerdos se encuentra precisamente el AGCS,
que busca estimular el comercio internacional de servicios, tomando en cuenta
las particularidades que tiene el comercio de servicios, en relación con el
intercambio de mercancías y productos materiales[481].
Y es que el comercio de servicios tiene ciertas particularidades, como las
siguientes: un bien material puede ser producido en un país y exportado a otro,
mientras que el suministro de un servicio implica, en muchos casos, la
inversión directa en el otro país, por lo cual está muy vinculado a las
inversiones y al movimiento de mano de obra entre las fronteras, que suelen
generar mayores controversias políticas y económicas que el comercio
internacional de bienes materiales. Además habría que agregar que en muchos
países, durante mucho tiempo, el suministro de algunos servicios ha sido un
monopolio estatal (telefonía, electricidad, etc), lo cual obviamente afecta
también la posibilidad de un libre comercio internacional de servicios. En
tales circunstancias, el AGCS reconoce el derecho de los miembros a reglamentar
el suministro de servicios en su territorio y a establecer nuevas disposiciones
al respecto con el fin de realizar los objetivos de su política nacional,
especialmente porque los países en desarrollo y sus reglamentaciones muestran
asimetrías que requieren corrección.
19-
La anterior situación explica no sólo la estructura normativa del AGCS sino
también el sentido de los instrumentos internacionales bajo revisión. En
efecto, teniendo en cuenta esas particularidades del comercio de servicios,
y la diversidad de situaciones nacionales, el AGCS decidió que no era posible
señalar compromisos uniformes e inmediatos para todas las naciones. Por
ello, el AGCS establece dos tipos de obligaciones para sus miembros: de un
lado, consagra unas obligaciones y disciplinas generales, que en principio se
aplican a todos los miembros, y entre las cuales, las principales son las
siguientes: la aplicación de la cláusula de nación más favorecida en el
comercio de servicios (art. II); la asunción de un deber de transparencia (art.
III), en virtud del cual los Estados se obligan, entre otras cosas, a publicar
todas las medidas que afectan el comercio de servicios y a contestar las
peticiones de información que al respecto hagan los otros miembros; y, el
compromiso de que las reglamentaciones nacionales se apliquen en forma
objetiva, imparcial y razonable, a fin de evitar que se conviertan, de hecho,
en un obstáculo al comercio de servicios (art. VI).
Fuera
de esas obligaciones generales, el AGCS prevé la posibilidad de que los Estados
miembros puedan asumir compromisos específicos sobre determinados servicios,
por medio de listas nacionales anexas al Acuerdo (arts XVI, XVII y XVIII). En
estas listas, los Estados indican en relación con qué tipos de servicios
adquieren nuevas obligaciones, y señalan si frente a ellos conceden pleno
acceso a los mercados y si reconocen plenamente la cláusula de trato nacional,
o si, por el contrario, establecen limitaciones a esos principios. Esas
listas también pueden indicar el plazo de validez de esos compromisos y las
fechas en que entran en vigor. Además, las listas prevén también otros
compromisos adicionales con respecto a medidas que afecten el comercio de
servicios, pero que sean sobre temas distintos al acceso a los mercados o a la
cláusula de trato nacional. Finalmente, es importante destacar que el artículo
XXI del AGCS prevé la posibilidad de que los Estados partes retiren o
modifiquen los compromisos adquiridos en las listas, después de tres años de
asumida la obligación, con el cumplimiento de algunos requisitos, como una
notificación previa y la realización de eventuales ajustes compensatorios a los
otros Estados que pudieran ser afectados por esa decisión.
20-
Las precisiones precedentes permiten comprender mejor el sentido del
instrumento internacional sometido a revisión de esta Corte. Así, el Protocolo
IV al AGCS, modifica y adiciona unos aspectos puntuales de ese acuerdo, en
relación con ciertos compromisos específicos y exenciones, pues en lo
fundamental estatuye que cuando entre en vigor el Protocolo, la Lista de
Compromisos Específicos y la Lista de Exenciones del artículo II en materia de
telecomunicaciones básicas anexas al presente Protocolo relativas a un Miembro,
complementarán o modificarán, de acuerdo con las condiciones especificadas en
ellas, la Lista de Compromisos Específicos y la Lista de Exenciones del
artículo II de ese Miembro. Ahora bien, las exenciones relativas al artículo II
del AGCS son las posibilidades que tienen los Estados de establecer algunas
excepciones al principio de nación más favorecida. En tales circunstancias, el
protocolo bajo revisión establece que los anexos al mismo, sobre compromisos
específicos y exenciones al artículo II, subrogan aquellos compromisos
específicos y exenciones que con anterioridad los Estados hubieran señalado”.
Por
consiguiente, las limitaciones que puedan establecerse a la cláusula de la
Nación más favorecida no contrarían la Constitución por cuanto atienden las
particularidades del comercio de servicios y la diversidad de situaciones
nacionales, lo que precisamente llevó al AGCS a señalar que no era posible
establecer compromisos uniformes e inmediatos para todas las naciones.
En relación con
el acceso a los mercados, se establece que ninguna Parte podrá adoptar o
mantener, sobre la base de una subdivisión regional o de la totalidad de un
territorio, medidas que (a) impongan limitaciones sobre: i) el número de
proveedores de servicios ya sea en forma de contingentes numéricos, monopolios,
proveedores exclusivos de servicios o la exigencia de una prueba de necesidades
económicas, ii) el valor total de las transacciones o activos de servicios en
la forma de contingentes numéricos o mediante la exigencia de una prueba de
necesidades económicas, iii) el número total de las operaciones de servicios o
la cantidad total de producción de servicios expresadas en términos de unidades
numéricas designadas, en forma de contingentes numéricos o la exigencia de una
prueba de necesidades económicas (nota al pie: esta cláusula no cubre las
medidas de una Parte que limitan los insumos para el suministro de servicios);
o iv) el número total de personas naturales que puedan ser empleadas en un
determinado sector de servicios o que un proveedor de servicios pueda emplear y
que sea necesarias para el suministro de un servicio específico y estén
directamente relacionadas con él, bajo la forma de contingentes numéricos o la
exigencia de una prueba de necesidades económicas; o (b) restrinjan o
prescriban los tipos específicos de persona jurídica o de empresa conjunta por
medio de los cuales un proveedor de servicios pueden suministrar un servicio.
Pretende así
este artículo, en el ámbito de la división territorial, los mismos objetivos
expresados en la disposición concerniente al ámbito de aplicación en cuanto a
eliminar las barreras ahora de tipo numérico o de valor que restringen el libre
acceso a los mercados de los prestadores de servicios.
De igual modo,
se establece una salvedad a la cláusula del número total de las operaciones de
servicios o la cantidad total de la producción de servicios, consistente en que
no cubre las medidas de una parte que limitan los insumos para el suministro de
servicios que se registra como nota al pie, lo cual es simplemente un reflejo de
las medidas que los Estados Partes se reservan recíprocamente para la
protección de sus economías en el marco de sus obligaciones. También, es el
resultado de la negociación comercial en que se conjugan las distintas fuerzas
económicas de los Estados Partes en la búsqueda de un resultado equitativo y
recíproco.
Cabe recordar,
que en el marco del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de la OMC,
se registra la misma salvedad como nota al pie consistente en que “no abarca
las medidas de un Miembro que limitan los insumos destinados al suministro de
servicios” (Parte III. Compromisos Específicos):
“Artículo XVI: Acceso a los mercados
1.  En lo que respecta al acceso a los mercados a través
de los modos de suministro identificados en el artículo I, cada Miembro
otorgará a los servicios y a los proveedores de servicios de los demás Miembros
un trato no menos favorable que el previsto de conformidad con los términos,
limitaciones y condiciones convenidos y especificados en su Lista.(8)
2.  En los sectores en que se
contraigan compromisos de acceso a los mercados, las medidas que ningún Miembro
mantendrá ni adoptará, ya sea sobre la base de una subdivisión regional o de la
totalidad de su territorio, a menos que en su Lista se especifique lo
contrario, se definen del modo siguiente:
…;
c)  limitaciones al número total de
operaciones de servicios o a la cuantía total de la producción de servicios,
expresadas en unidades numéricas designadas, en forma de contingentes o
mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas(9);
…”.
La nota al pie
(9), señala: “9. El apartado c) del párrafo 2 no abarca las medidas de un
Miembro que limitan los insumos destinados al suministro de servicios”.
También,
debe señalarse que el AGCS de la OMC reconoce el derecho de los miembros a reglamentar
el suministro de servicios en sus territorios y establecer nuevas
reglamentaciones al respecto “con el fin de realizar los objetivos de
su política nacional, y la especial necesidad de los países en desarrollo de
ejercer este derecho, dadas las asimetrías existentes en cuanto al grado de
desarrollo de las reglamentaciones sobre servicios en los distintos países”.
Bajo ese
marco del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de la OMC, los
Estados, al poder reglamentar en sus territorios el suministro de servicios con
la finalidad de realizar la política nacional, le permite a Colombia la
conservación de las atribuciones de dirección general de la economía (art. 334
superior), el interés público que reviste determinadas actividades económicas
(art. 335 superior) y el ejercicio de las funciones propias de la Junta
Directiva del Banco de la República (arts. 371, 372 y 373 de la Constitución).
Respecto a
la presencia local basta con recordar la distinción realizada sobre los
modos de suministro de comercio uno de los cuales es el transfronterizo que se
presenta entre dos países en la cual el servicio cruza la frontera sin que el
prestador del servicio ni el consumidor tengan que viajar o encontrarse, es
decir, no hay desplazamiento de las personas. Además, de la distinción
realizada consistente en que los servicios transfronterizos difieren de las
mercancías. Tampoco, puede llegarse al punto de considerar que solamente ante
la presencia local se garantiza un control de calidad toda vez que frente a los
avances tecnológicos que descartan para ciertos servicios la presencia local se
han diseñado mecanismos idóneos de control de calidad que encaja dentro
de la potestad de reglamentación nacional que le asiste a los Estados Partes.
Así mismo, gran
parte de las actividades relacionadas con los servicios tienen como
característica que son intangibles, donde el más favorecido con el
comercio transfronterizo precisamente lo es el consumidor por las
grandes ventajas que le van a suceder en tiempo y en costos.
Con las medidas
disconformes los Estados Partes se reservan el derecho de excepcionar
algunas obligaciones en relación con determinadas medidas o sectores
negociados. El Estado colombiano incluyó dos anexos: I, normas actualmente
vigentes y II medidas que podrán adoptarse en el presente y en el futuro, que
no se gobiernan por los principios y procedimientos generales que se acuerdan
en el tratado.
En el Anexo I, se establecen aquellas medidas
existentes de una Parte que no están sujetas a alguna o todas las obligaciones
impuestas listadas por Colombia a nivel central para un total de 27 medidas,
entendiendo que las medidas existentes y adoptadas por los gobiernos locales,
en el caso de Colombia los departamentos y los municipios pueden mantenerse,
aunque no hayan sido incorporadas en el Anexo I. Es decir, las regulaciones en
materia de servicios transfronterizos adoptadas por un municipio no serán
controvertibles en el TLC, pero no podrán modificarse en el futuro si esa
modificación implica aumentar la disconformidad con el tratado. Las
obligaciones afectadas son presencia local, trato nacional, acceso a los
mercados, requisitos de desempeño.
En el Anexo II, se establecen los sectores,
subsectores o actividades específicas en los cuales dicha parte podrá mantener
medidas restrictivas existentes o adoptar medidas nuevas o adicionales que no
estén conformes con las obligaciones impuestas, para un total de 14 medidas.
Las obligaciones afectadas son acceso a mercados, trato de Nación más
favorecida, trato nacional, presencia local, requisitos de desempeño, altos ejecutivos
y juntas directivas.
A continuación
de cada unos de los anexos se registra para los Estados Unidos. El Anexo I,
para un total de 12 medidas en niveles central y regional. Las obligaciones
afectadas son trato nacional, presencia local, trato de Nación más favorecida,
altos ejecutivos y juntas directivas, requisitos de desempeño. En el Anexo II,
para un total de 6 medidas. Las obligaciones afectadas son trato de Nación más
favorecida, acceso a los mercados, trato nacional, presencia local, requisitos
de desempeño, altos ejecutivos y juntas directivas.
Vemos así que en
materia de medidas disconformes contenidas en los anexos I y II, resultan
coincidentes varias de las obligaciones afectadas como son el trato
nacional, trato de Nación más favorecida, presencia local, acceso a mercados,
requisitos de desempeño y altos ejecutivos y juntas directivas. De igual modo, se
atiende la forma organizativa de cada Estado Parte, como lo es para
Colombia el carácter de República Unitaria (nivel central), sin que por ello se
desconozcan las entidades territoriales que la conforman (arts. 1 y 286
superior) y para los Estados Unidos el carácter Federal  (niveles central y
regional), lo cual no contraría disposición constitucional alguna.
Sobre la reglamentación
nacional que le asiste a los Estados Partes se establecen unas reglas
mínimas de información, celeridad, objetividad y transparencia que evite que se
constituyan en obstáculos al comercio transfronterizo de servicios.
El capítulo
consagra igualmente, disposiciones atinentes a: i) la transparencia en el
desarrollo y aplicación de las regulaciones, ii)  reconocimiento de
la educación o experiencia obtenida, los requisitos cumplidos o las licencias o
certificaciones otorgadas en un determinado país, iii) transferencias y
pagos, iv) denegación de beneficios, v) compromisos específicos
(anexos 11-C, 11-D y 11-E), vi) implementación, y vii) definiciones.
En las normas
sobre reconocimiento, se hace referencia a la aplicación del Anexo 11-B, sobre
servicios profesionales, en el que las Partes acordaron, que cada una de ellas
alentará a los organismos pertinentes en su territorio a elaborar normas y
criterios mutuamente aceptables, para el otorgamiento de licencias y
certificados a proveedores de servicios profesionales, así como presentar a la
Comisión recomendaciones sobre su reconocimiento mutuo. Estas normas y
criterios podrán elaborarse en relación con aspectos como la educación,
exámenes, experiencia, conducta y ética, desarrollo profesional y renovación de
la certificación, ámbito de acción, conocimiento local y protección al
consumidor.
Se conviene
además en el citado Anexo 11-B, que para los servicios individuales acordados
mutuamente, cada parte alentará a los organismos competentes en su territorio a
elaborar procedimientos para el otorgamiento de licencias temporales a los
proveedores de servicios profesionales de la otra Parte.
Igualmente se
acordó en el mismo Anexo citado, que las parte deberán conformar un Grupo de
Trabajo Sobre Servicios Profesionales, que incluya representantes de cada
Parte, que deberá considerar, según sea apropiado, los acuerdos bilaterales,
plurilaterales y multilaterales relevantes, relacionados con servicios
profesionales. Dicho Grupo además deberá considerar, procedimientos para
incentivar el desarrollo de acuerdos de reconocimientos mutuo entre sus
organismos profesionales pertinentes; la factibilidad de desarrollar
procedimientos modelo para el licenciamiento y certificación de proveedores de
servicios profesionales; y otros asuntos de interés mutuo. Para facilitar los
esfuerzos del Grupo de Trabajo cada Parte debe consultar con los organismos
pertinentes para buscar la identificación de servicios profesionales a los cuales
el Grupo deba brindar consideración otorgando prioridad a los servicios de
ingeniería y arquitectura. En materia de otorgamiento de licencias temporales
para ingenieros se establece que cada Parte consultará con organismos
profesionales pertinentes en su territorio para obtener sus recomendaciones
sobre la elaboración de procedimientos para otorgar las licencias temporales a
ingenieros de las otras Partes; la elaboración de procedimientos modelo de
adopción para facilitar el otorgamiento de licencias; entre otros. Por tanto,
se persigue incrementar la exportación de los servicios profesionales a través
de la búsqueda de formulas para el reconocimiento de títulos profesionales.
Aquí no se aplica el principio de Nación más favorecida, sin embargo, se establece
que si existe un acuerdo sobre reconocimiento con un tercer país brindará
oportunidades adecuadas a la otra Parte, si está interesada en negociar su
adhesión a tal acuerdo, o para que negocie con él otros comparables (art.
11.9.3 del Capítulo).
En relación con
los compromisos específicos, de conformidad con los Anexos 11-C, 11-D y 11-E,
se establece: (1) el Anexo 11-C, consagra determinadas limitaciones que pueden
ser mantenidas o prontamente renovadas, excepto en la medida que éstas
restrinjan la capacidad de una empresa para contratar, como empleado
dependiente o como un contratista independiente, profesionales y personal
especializado de otra parte de forma temporal; y, mantenidas o prontamente
renovadas sin salvedad alguna. Estas se refieren para Colombia a las listas de
normas mencionada en el Anexo. (2) El anexo 11-D, contiene obligaciones
respecto al suministro de servicios de envío urgente para la expedita
recolección, transporte y entrega de documentos, materiales impresos, paquetes,
etc., que se tienen localizados y se mantiene el control durante todo el
suministro del servicio. (3) El anexo 11-E, estatuye otros compromisos
específicos que las Partes puedan acordar, aludiendo específicamente a la
agencia comercial.
En el citado
Anexo 11-E, se señala que, 1. Si una Parte mantiene una medida en el nivel
central del gobierno a) otorgando un derecho al agente a que a la terminación
del contrato el principal le pague una suma equivalente a una porción de la
comisión, regalía o utilidad recibida en virtud del contrato[482],
b) requiriendo que en el evento en que el principal termine el contrato de
agencia comercial sin justa causa o el agente lo termine por justa causa
provocada, el principal deba pagar una indemnización equitativa como
retribución a los esfuerzos del agente para acreditar la marca, línea de
productos o servicios objeto de contrato de agencia comercial; o c)
estableciendo que un contrato de agencia comercial crea una agencia exclusiva
salvo pacto en contrario en el contrato; esa Parte deberá modificar la medida o
derogarla dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de este
Acuerdo, 2. Una Parte deberá: a) modificar una medida descrita en el párrafo l
a) haciendo que el otorgamiento del derecho al pago sea inaplicable a las
partes de un contrato (cesantías); b) modificar una medida descrita en el
párrafo 1 b) haciendo el requerimiento de pagar la indemnización equitativa
inaplicable a las partes del contrato, y en su lugar hacer que cualquier
indemnización derivada de la terminación por parte del principal sin justa
causa, o por parte del agente por justa causa provocada por el principal, sea
determinada de conformidad con: i) los principios generales del derecho
contractual (por ejemplo, costos no recuperados, lucro cesante y detrimental
reliance)[483], y en el evento en que
las partes lo estipulen expresamente, y ii) las estipulaciones voluntariamente
acordadas en la medida que sean compatibles con las leyes aplicables
(indemnizaciones). c) modificar una medida descrita en el párrafo 1 c)
estableciendo que un principal pueda contratar  más de un agente en una misma
zona geográfica, para el mismo ramo de actividades o productos, salvo que el
contrato disponga lo contrario. 3. Nada en este Anexo impedirá que continúe la
aplicación, en la medida en que sea requerida por la Constitución de una de las
Partes, de una medida descrita en el párrafo 1 a) o c) a contratos de agencia
comercial celebrados antes de la entrada en vigencia de la legislación que se
adopte para implementar este Anexo[484]. 4. Una parte no
adoptará una medida descrita en el párrafo 1. 5. Contrato de agencia comercial
significa para Colombia un contrato de agencia comercial según los artículos 1317
a 1331 del Código de Comercio; sólo cuando el contrato esté relacionado con
bienes comerciales[485] y para los Estados
Unidos, cualquier contrato en que una Parte acuerde distribuir bienes
comerciales para otra Parte.
Para la Corte,
las anteriores normas, incluyendo los Anexos 11-A, B, C, D y E, no resultan
contrarias a la Constitución, pues ellas indican que Colombia mantiene la
potestad de exigir autorización para el suministro de servicios, o el
otorgamiento de licencias, o certificados de los proveedores de servicios; es
decir, el Congreso y las autoridades gubernamentales mantienen sus competencias
en materia de regulación, control y vigilancia de la prestación de servicios,
incluyendo la prestación del servicio público de educación, mediante las cuales
le corresponde a Colombia controlar la calidad de la educación y el acceso a la
misma. También se podrán denegar los beneficios que otorga el Capítulo a
proveedores de una empresa de propiedad o controlada por personas de un país
que no es Parte o si no tiene actividades comerciales sustanciales en el
territorio. Además, se encuentran excluidos de la aplicación el capítulo
ciertos asuntos como la contratación estatal, o los servicios prestados en
virtud de facultades gubernamentales. Y, Colombia puede mantener limitaciones o
restricciones de conformidad con la lista de disposiciones incluida en el Anexo
11-C, lo que no obsta para que la Corte señale que en la prestación de los
servicios que se establecen deben atenderse las garantías mínimas de los
trabajadores conforme al artículo 53 de la Constitución y los tratados
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
En
consecuencia, la Corte procederá a declarar la exequibilidad del presente
Capítulo, junto con sus Anexos y Secciones respectivas y la Carta Adjunta, así
como de los Anexos I y II en lo que se refiere a éste Capítulo.
4.7.2.11. Capítulo
Doce. Servicios Financieros.
Este Capítulo lo
comprende i) el ámbito de aplicación y cobertura, ii) trato nacional, iii)
trato de Nación más favorecida, iv) acceso al mercado para instituciones financieras,
v) comercio transfronterizo, vi) nuevos servicios financieros, vii) tratamiento
de cierto tipo de información, viii) altos ejecutivos y directorios, ix)
medidas disconformes, x) excepciones, xi) transparencia y administración de
ciertas medidas, xii) entidades autorreguladas, xiii) sistemas de pago y
compensación, xiv) disponibilidad expedita de servicios de seguros, xv)
compromisos específicos, xvi) comité de servicios financieros, xvii) consultas,
xviii) solución de controversias, xix) controversias sobre inversión en
servicios financieros, y xx) definiciones. Además, hace parte de este Capítulo
cinco anexos alusivos a: i) Anexo 12.1.3(a) entendimiento referente al artículo
12.1.3(a), ii) Anexo 12.5.1. comercio transfronterizo, Estados Unidos, Colombia,
iii) Anexo 12.14. disponibilidad expedita de servicios de seguros, Estados
Unidos, Colombia, iv) Anexo 12.15. compromiso específico, Estados Unidos,
Colombia, y v) Anexo 12.16.1. Comité de Servicios Financieros. Por último,
aparece un entendimiento respecto a servicios financieros y medidas de
servicios.
Además, el Anexo
III, Medidas Disconformes de Colombia con Respecto a Servicios Financieros que
contiene, Nota Introductoria para la Lista de Colombia, Medidas disconformes de
Colombia con respecto a servicios financieros, Lista de Colombia con respecto a
Servicios Financieros, con Dos Secciones. Medidas Disconformes con Respecto a
Servicios Financieros, que contiene, Lista de los Estados Unidos, Nota
introductoria y Notas Horizontales, Lista de los Estados Unidos con Dos
Secciones.
Para la Corte
las disposiciones del presente Capítulo se ajustan al ordenamiento
constitucional por cuanto constituyen regulaciones y mecanismos que establecen
un marco jurídico estable en cuanto a las medidas adoptadas o mantenidas por
una Parte con las instituciones financieras de otra Parte, los inversionistas y
el comercio transfronterizo de servicios. De igual modo, propende por facilitar
la liberalización comercial de los servicios financieros[486]
relacionados principalmente con seguros, algunos servicios bancarios y otros
servicios financieros (arts. 9, 226 y 227 de la Constitución), pero también
estableciendo unas situaciones de no aplicación, medidas disconformes, excepciones
y compromisos específicos. Así mismo, preserva las potestades de los Estados
para adoptar o mantener medidas por motivos prudenciales -intervención del
Estado en la economía y actividades financiera, bursátil y aseguradora- (arts.
334 y 335 de la Constitución), y para fijar la política monetaria, cambiaria y
crediticia -Junta Directiva del Banco de la República- (arts. 371 y 372 de la
Constitución). De esta manera, pretende una mayor apertura de los servicios
financieros entre los Estados Partes que repercutirá favorablemente en los
consumidores.
En cuanto al ámbito
de aplicación y cobertura esta disposición establece que este Capítulo
aplica a las medidas adoptadas o mantenidas por una Parte relacionadas con i)
instituciones financieras de otra Parte[487], ii)
inversionistas de otra Parte, y las inversiones de estos inversionistas, en las
instituciones financieras en el territorio de la Parte[488];
y iii) el comercio transfronterizo de servicios[489].
También, prevé que los capítulos de inversión y comercio transfronterizo de
servicios se aplicarán a las medidas descritas anteriormente en la medida que
son incorporados en este Capítulo. Igualmente, señala que el Capítulo no aplica
a las medidas adoptadas o mantenidas por una Parte relacionadas con i) las
actividades o servicios que formen parte de un plan de jubilación público o un
sistema de seguridad social establecido por ley, ii) actividades o servicios
realizados por cuenta o con garantía de la Parte o con utilización de recursos
financieros, incluidas sus entidades públicas y bajo la excepción establecida.
Instituye así
los destinatarios del Capítulo, delimitando el ámbito de aplicación y
excluyendo determinadas actividades o servicios. De ahí que se señalan los parámetros
de liberalización del comercio de servicios financieros como también se
propende por establecer un marco de garantías consistentes en que al interior
de cada Estado se reserven unas actividades o servicios al Gobierno
relacionados, por ejemplo, con la seguridad social. Además, se contempla un
entendimiento (12.1.3.) en cuanto que una Parte podrá: designar un monopolio
para suministrar alguna actividad o servicio; prohibir a alguno o todos los
participantes escoger que ciertas actividades o servicios sean prestados por
una entidad distinta al Gobierno, a una entidad pública o a un monopolio
designado; exigir que algunos o todos los servicios o actividades sean
suministradas por instituciones financieras localizadas dentro del territorio
de una Parte, entre otros aspectos.
De esta manera,
armoniza con el texto constitucional al preservar las garantías
constitucionales y las competencias de las autoridades nacionales como son los
artículos 48[490], 78[491],
150[492], 189[493],
333[494], 334[495],
335[496], 336[497],
371[498] y 372[499].
Disposiciones constitucionales que se mantienen y deben observarse en toda su
dimensión dado el interés público que representan las actividades financiera,
bursátil y aseguradora.
En relación con
los objetivos de este Capítulo, en la exposición de motivos de la ley
aprobatoria del presente Acuerdo, se expuso[500]:
“En servicios financieros se amplía la
competencia mediante el establecimiento de bancos y compañías de seguros a
través de sucursales, con capital incorporado en el país.
Adicionalmente, en el sector de seguros se
permitirá el comercio transfronterizo, con excepción de los seguros
obligatorios, los relacionados con la seguridad social y los que deban tomar
las entidades públicas. Estos compromisos repercutirán para Colombia en la
presencia de un mayor número de agentes y el aumento de la profundización
financiera sin que aumente el riesgo de inestabilidad financiera, pues los
nuevos agentes deben contar con el respaldo patrimonial adecuado.
Adicionalmente, la mayor competencia debe redundar en mejora de la eficiencia y
mejores servicios al cliente.
Otro aspecto destacado en materia
financiera es la conservación de la discrecionalidad del Gobierno para
controlar los flujos de capitales con fines de estabilidad macroeconómica. De
igual forma, se preservó la facultad de las autoridades económicas para el
diseño y regulación del sistema de seguridad social”.
En palabras del
Banco de la República: “Las ventajas de la liberalización de servicios
financieros se ha asociado con la posibilidad de acceder a nuevas fuentes de
capital extranjero y de ofrecer mejores servicios domésticos. Con la entrada de
las sucursales extranjeras a Colombia, también se incrementa la cantidad de
productos para el consumidor y puede generar mejoras en la infraestructura
financiera doméstica. La tecnología de punta que ha venido consolidando el
sector financiero colombiano se puede complementar con mejoras cualitativas que
forman parte de los estándares internacionales. De otra parte, con la
internacionalización de los servicios financieros se espera un sector
financiero más eficiente, un rango más amplio de servicios de mejor calidad,
mejoras en la regulación y la supervisión del sector financiero, mayor
transparencia del marco regulatorio, mayor credibilidad de las reglas del
juego, una reducción del riesgo sistémico y mejoras en la liquidez del sistema” [501].
De esta manera,
con la internacionalización de los servicios financieros se busca estimular
dicho sector para dinamizar la economía colombiana conservando el Estado las
potestades de intervención económica, todo lo cual implica la salvaguardia de
los intereses de los usuarios de los servicios financieros y aseguradores. En
la sentencia C-332 de 2000[502], en relación con la
protección del interés público y más concretamente de los consumidores,
se expuso:
“Esta Corte reitera que no es
constitucionalmente de recibo, aducir el derecho a la propiedad privada, la
libre iniciativa privada, la libertad económica, la libertad de empresa  y el
derecho a la libre competencia económica como si se tratase de barreras
infranqueables que pudiesen impedir la eficaz protección del interés público
mediante  la adopción de medidas que salvaguarden los  intereses de los
usuarios de los servicios financieros y aseguradores, pues, ciertamente, el
que las empresas financieras y aseguradoras gocen de la posición dominante,
puede propiciar desequilibrios que las autoridades deben precaver, en
cumplimiento del deber de prevenir abusos que puedan afectarlos, de hacer
efectiva la prevalencia del interés público, de salvaguardar  los consumidores
y  de  construir un orden justo.
No se olvide que el Constituyente de 1991
elevó a la categoría de mandato constitucional la protección de los
consumidores y usuarios en el artículo 78 de la Carta; que en el artículo 335
ibídem, dispuso que las actividades financiera y aseguradora “son de interés
público”, y que de manera consonante con los anteriores, en el inciso final del
artículo 334 señaló que “la ley delimitará el alcance de la libertad económica
cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de
la Nación.”
…
Es este el sentido del artículo 333 de la
Carta cuando preceptúa que “ la actividad económica y la iniciativa privada son
libres, dentro de los límites del bien común” y que “la libre competencia es un
derecho de todos que supone responsabilidades”.
Por
consiguiente, la Corte procederá a declarar la exequibilidad de esta
disposición toda vez que resulta concordante con los artículos 9, 48, 78,
150-19 literal d), 189 Nos. 24 y 25, 226, 227, 333, 334, 335, 336, 371 y 372 de
la Constitución.
En relación con los
principios de trato nacional y trato de Nación más favorecida con las
excepciones establecidas para este último[503], esta Corte
no encuentra contrariedad alguna con la Constitución, conforme a los argumentos
que se han expuesto en el Capítulo anterior (comercio transfronterizo de
servicios-principios de trato nacional y trato de Nación más favorecida), en el
cual se dejó por sentado las particularidades que ofrece el comercio de
servicios. Además, de conformidad con el Preámbulo del presente Acuerdo, dichos
principios son desarrollo de lo dispuesto en los artículos 13 y 100 de la
Constitución, último de los cuales expresa que los extranjeros disfrutarán en
Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos,
aunque la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones
especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los
extranjeros. Igualmente, prevé que los extranjeros gozarán de las garantías
concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la
Constitución o la ley.
Sobre la
excepción establecida al principio de Nación más favorecida, consistente en el
reconocimiento de medidas prudenciales, esta Corte en la sentencia C-178 de
1995[504], abordó una norma de
similar contenido que fue declarada exequible: “También se regula el sector
de los servicios financieros basado en las reglas del Trato Nacional, de la
Nación Más favorecida,… con las excepciones suficientes en materia de
medidas prudenciales y razonables para proteger en cada caso la seguridad,
solidez, integridad o responsabilidad financiera de las instituciones
financieras o de prestadores de servicios financieros, la integridad y
estabilidad del sistema financiero de cada parte, y para garantizar la
intangibilidad de las competencias constitucionales y legales para la
expedición de disposiciones para mantener la seguridad, solidez, integridad y
la responsabilidad de las instituciones financieras o de prestadores de
servicios financieros transfronterizos”.
De ahí que la
Corte declarará la exequibilidad de la presente disposición al no contrariar
mandato constitucional alguno.
De otra parte,
para facilitar la liberalización real de los servicios financieros además de
contemplar las disposiciones referidas al trato nacional y trato de Nación más
favorecida, también contiene una disposición concerniente al acceso a los
mercados para las instituciones financieras. De esta forma, establece que
ninguna Parte podrá adoptar o mantener medidas con respecto a instituciones
financieras de otra Parte, o inversionistas de otra Parte buscando establecer
dichas instituciones sobre la base de una subdivisión regional o de la
totalidad de su territorio, medidas que (a) impongan limites: al número de
instituciones financieras, ya sea en forma de contingentes numéricos,
monopolios, proveedores exclusivos de servicios o mediante la exigencia de una
prueba de necesidades económicas; al valor total de los activos o transacciones
de servicios financieros en forma de contingentes numéricos o mediante la
exigencia de una prueba de necesidades económicas; al número total de
operaciones de servicios financieros o a la cuantía total de la producción de
servicios financieros, expresadas en unidades numéricas designadas, en forma de
contingentes o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas[505];
al número total de personas naturales que puedan emplearse en un determinado
sector de servicios financieros, o que una institución financiera pueda
emplear, y que sean necesarias para el suministro de un servicio financiero
específico, y estén directamente relacionadas con él, en forma de contingentes
numéricos o mediante la exigencia de una pruebas de necesidades económicas, o
(b) restrinjan o prescriban los tipos específicos de persona jurídica o de
empresa conjunta por medio de los cuales una institución financiera puede
suministrar un servicio.
De esta forma,
las consideraciones realizadas en el Capítulo anterior (comercio
transfronterizo de servicios-acceso a los mercados), son perfectamente
extensibles a la presente disposición dada la similitud en sus contenidos
(concretamente el tema de insumos). Además, esta disposición  debe atender lo
dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, que señala: “Las
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con
el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que
se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo   150 son de interés público y sólo pueden ser
ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual
regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la
democratización del crédito”. Así como a lo establecido en cuanto a que le
corresponde al Congreso regular las actividades financiera, bursátil,
aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos captados del público (C.P., Art. 150-19.d)); y, al
Presidente de la República ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección,
vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera,
bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento o inversión de recursos captados del público (C.P., Art.
189-24).
Por tanto, la
Corte declarará la exequibilidad de esta disposición.
Sobre el comercio
transfronterizo, esta disposición se aviene al ordenamiento constitucional
al propugnar porque cada Parte permita, bajo el principio de trato nacional,
que los proveedores transfronterizos de servicios financieros de la otra Parte,
suministren los servicios especificados en el Anexo 12.5.1. Así mismo, se prevé
que cada Parte permitirá a las personas localizadas en su territorio, y a sus
nacionales donde se encuentren, comprar servicios financieros de proveedores transfronterizos
de otra Parte localizados en el territorio de esa otra Parte o de cualquier
otra Parte. Y, sin perjuicio de otros medios de regulación prudencial, una
Parte podrá exigir el registro de los proveedores transfronterizos de servicios
financieros de otra Parte y de instrumentos financieros. Por consiguiente, la
Corte procederá a declarar ajustado al ordenamiento superior la presente
disposición al propender por facilitar la liberalización comercial entre los
Estados Partes, bajo el principio de trato nacional (arts. 9, 13, 226, 227,
335, 371 y 372 de la Constitución).
La norma
referida a los nuevos servicios financieros resulta acorde con la Carta
Política toda vez que cada Parte permitirá a una institución financiera de otra
Parte establecida en su territorio que suministre cualquier nuevo servicio
financiero que la Parte permitirá suministrar, en circunstancias similares, a
sus propias instituciones financieras sin acciones legislativas adicionales de la
Parte. De igual forma, los demás aspectos concerniente a esta disposición, se
declararán ajustados al ordenamiento constitucional.
La disposición
sobre el tratamiento de cierto tipo de información contempla que ninguna
disposición de este Capítulo obliga a una Parte a divulgar o permitir acceso a
i) información sobre los negocios financieros y cuentas de clientes
individuales de instituciones financieras o de proveedores transfronterizos de
servicios financieros, o ii) cualquier información confidencial cuya
divulgación pueda impedir el cumplimiento de la legislación o ser de otra
manera contraria al interés público o lesionar los intereses comerciales
legítimos de empresas determinadas.
Al respecto,
debe recordarse lo preceptuado en el artículo 15 de la Constitución, sobre el
derecho a la intimidad y sus restricciones:
“Todas las personas tienen derecho a su
intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos
y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y
rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de
datos y en archivos de entidades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y
circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en
la Constitución.
La correspondencia y demás formas de
comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o
registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que
establezca la ley.
Para efectos tributarios o judiciales y
para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá
exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados,
en los términos que señale la ley”.
En relación con
el derecho a la intimidad económica y el levantamiento de la reserva de
documentos privados para efectos judiciales, esta Corte en la sentencia C-489
de 1995[506], expuso:
“El artículo 15 de la Constitución
consagra, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, y
establece una serie de garantías para su protección: (i) el deber del
Estado y de los particulares de respetarlo; (ii) la inviolabilidad de la
correspondencia y demás formas de comunicación privada, salvo el registro o la
interceptación por orden judicial, en los casos y con las formalidades de ley;
(iii) la reserva de libros de contabilidad y demás documentos privados, salvo
su exigibilidad para efectos tributarios o judiciales y para los casos de
inspección, vigilancia e intervención del Estado, "en los términos que
señale la ley".
El Constituyente reservó al Legislador la
facultad de determinar el alcance de las garantías constitucionales para la
protección de las diversas formas de comunicación privada y de documentos
privados. Esta reserva de ley, no obstante, debe ser ejercida de tal forma que
no desconozca el núcleo esencial del derecho a la intimidad personal y
familiar.
…
El concepto de intimidad ha estado ligado
desde sus orígenes a los derechos de propiedad, libertad y autonomía.
Actualmente, el derecho fundamental a la intimidad, aun cuando su definición
varía según la órbita privada sustraída a la injerencia de terceros, incluye,
en su núcleo esencial, la esfera económica individual o familiar. La
intimidad económica es un ámbito que, en principio, sólo interesa al individuo,
el cual impide a los particulares acceder a la información económica de otro
particular. No obstante, dado el deber ciudadano de contribuir al
financiamiento de los gastos del Estado dentro de los conceptos de justicia y
equidad (C.P. art. 95-9), se justifica el conocimiento de los datos económicos
del individuo por parte del Estado, siempre y cuando la injerencia sea
proporcionada, esto es, se realice con medios necesarios, adecuados y que
produzcan la menor lesión del derecho fundamental.
Alcance de la potestad legislativa en
materia de intimidad económica
11. En este orden de ideas, el deber de
revelar información económica, mediante la presentación de declaraciones
tributarias, y la facultad correlativa de inspección fiscal en cabeza de las
autoridades competentes, se fundamentan en el interés superior de que cada ciudadano
contribuya al sostenimiento de las cargas públicas, interés éste que se erige
en un límite del derecho a la intimidad.
…
Ponderación entre intimidad e intereses
públicos que justifican los poderes impositivo, punitivo y de inspección,
vigilancia e intervención.
12. Como se anotó anteriormente, intereses
de orden superior justifican la limitación del derecho a la intimidad para
efectos tributarios, judiciales y de inspección, vigilancia e intervención del
Estado. Las potestades impositiva, punitiva y de inspección, vigilancia e
intervención del Estado, buscan asegurar intereses generales que justifican los
límites constitucionales del derecho a la intimidad, "en los términos que
señale la ley" (C.P. art. 15).
…
En materia económica, el interés particular
debe ceder ante el interés general (C.P. arts. 1, 58, 333 y 334), no sólo porque la
Constitución así lo dispone, sino también por elementales razones de justicia y
equidad.
…
Las restricciones fijadas al derecho a la
intimidad en materia de documentos privados, están plenamente justificadas en
aras de la protección de intereses sociales de fundamental importancia como la
educación, la prestación de servicios, el manejo del ahorro público o el cumplimiento
de los fines altruistas por las instituciones de utilidad común.
…
Como se puede observar, el levantamiento
de la reserva de documentos privados "para efectos judiciales", por
sí sola, no limita el derecho fundamental a la intimidad. El Constituyente
atribuyó a la ley la facultad de determinar los casos en que se justifica la
restricción de este derecho por razones de interés general”.
Cabe recordar
además, que en sentencia C-851 de 2005[507], proferida
al examinar la constitucionalidad de los artículos, 42 de la Ley 190 de 1995 “Por
la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la
administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la
corrupción administrativa”, que dispone la no responsabilidad para la
persona jurídica informante, ni para los directivos o empleados de la entidad
cuando se suministre información de conformidad con lo dispuesto en el art. 40
de la misma ley, en concordancia con el artículo 102 del Decreto-ley 663 de
1993; y 11 inciso final de la Ley 526 de 1999 “Por la cual se crea la Unidad
de Información y Análisis Financiero”,  que establece que las entidades y
funcionarios no podrán dar a conocer a las personas que hayan efectuado o
intentado efectuar operaciones sospechosas, que han comunicado a la UIAF sobre
las mismas, debiendo guardar reserva sobre la misma, la Corte las declaró
ajustadas a la Constitución, al considerar que,
“(…)
“Este tipo de informes
no tienen un contenido incriminatorio, no suponen una acusación contra el
cliente cuya cuenta o transacción se reporta, sino que se limitan a poner en
conocimiento de la Unidad de Información y Análisis Financiero información
sobre cuentas y transacciones, con el fin de que esta entidad construya
perfiles y patrones de comportamiento que puedan ser contrastados y así
determinar si se está ante el lavado de activos, o frente a una operación
legítima, propia de un negocio lícito. En caso de que la actividad corresponda
efectivamente al lavado de activos, la Fiscalía General de la Nación da, de
conformidad con las normas penales vigentes, inicio a la investigación penal
correspondiente.
Según lo previsto en el Artículo 3 de la
Ley 526 de 1999, la Unidad de Información y
Análisis Financiero tiene como objetivo la detección, prevención y
sanción del lavado de activos en todas las actividades económicas, para lo cual
centraliza, sistematiza y analiza la información recaudada en desarrollo de lo
previsto en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, así como por las normas tributarias, aduaneras y demás información
que conozcan las entidades del Estado o privadas que pueda resultar vinculada
con operaciones de lavado de activos.”
La Unidad, en cumplimiento de su
objetivo, debe comunicar “a las autoridades competentes y a las entidades
legitimadas para ejercitar la acción de extinción del dominio cualquier
información pertinente dentro del marco de la lucha integral contra el lavado
de activos y otras actividades delictivas.”
Además de esta obligación, las entidades
financieras también deberán reportar de
forma inmediata y suficiente la información
obtenida del seguimiento a las transacciones sospechosas cuando así lo
soliciten los directores regionales o seccionales de la Fiscalía General de la
Nación. Este mismo artículo 11 de la Ley 526 de 1999, establece que esta
información debe permanecer reservada.[508]
El artículo 11 cuestionado establece dos tipos de reserva: (i) la reserva de la
información y documentos a que se refieren el Decreto 663 de 1993 (Artículos 102
a 107), la Ley 190 de 1995, y la Ley 526 de 1999, frente a terceros; y (ii) la
reserva del reporte como operación sospechosa a la Unidad de Información y
Análisis frente a quienes hayan efectuado o intenten efectuar este tipo
de operaciones sospechosas. La demanda
cuestiona exclusivamente el segundo tipo de reserva.
La información a la
que se refiere la norma es la absolutamente necesaria para determinar las
cuentas, operaciones y transacciones que por su carácter inusual, pueden ser
consideradas razonablemente como el producto de una actividad ilícita. La norma no cobija
otro tipo de información, sin embargo, dado que esta información también tiene
un contenido personal, el artículo 11 reitera las reglas generales sobre el
manejo de información reservada frente a terceros para la protección de los
derechos de su titular. Adicionalmente, establece una reserva sobre el reporte
que se haga a la Unidad de Información y Análisis Financiero de las operaciones
y transacciones reportadas como sospechosas frente a quien haya efectuado o intente efectuar la operación, con lo cual establece un mecanismo que asegura
la posibilidad de prevenir la comisión de operaciones de lavado de activo, así
como asegurar el éxito de una eventual investigación penal, como quiera que
informarle a quien realiza la operación sospechosa sobre esta calificación
podría poner en alerta a quienes emplean ilícitamente el sistema financiero
para el lavado de activos y les permitiría borrar cualquier rastro de estas operaciones.”
(…)
“En el contexto colombiano, la
protección del sistema financiero frente a actividades ilícitas, especialmente
aquellas realizadas por el crimen organizado, constituye un fin imperioso.
Dados los grandes volúmenes de dinero que las organizaciones criminales mueven
a través de los sistemas financieros y el poderío que estas organizaciones
adquieren y mantienen gracias a estos recursos, la prevención, control y
sanción del lavado de activos constituye una prioridad nacional. Las normas
cuestionadas hacen parte de las medidas administrativas diseñadas por el
legislador para la protección del sistema financiero de actividades de lavado
de activos, y complementan las medidas de carácter penal también adoptadas por
el legislador en esta materia.
Esta finalidad
justifica que el legislador haya establecido limitaciones especiales al derecho
al hábeas data, como las que prevén las normas cuestionadas: (i) la reserva del
reporte de actividades sospechosas frente a quien ha realizado o intenta
realizar la operación y (ii) la exoneración de responsabilidad de quien realiza
el reporte. El demandante considera que estas
medidas son inconstitucionales; la Corte no estima que ello sea así.
En primer lugar, la guarda de la
reserva corresponde a unos fines legítimos y al cumplimiento de compromisos
internacionales asumidos por el Estado colombiano en la prevención del delito
de lavados de activos. Además, la reserva del reporte de actividad sospechosa
frente a quien la ha realizado o intenta realizarla, tiene una incidencia leve
en el derecho al hábeas data en la medida en que no recae sobre un dato
personal o familiar, sino que versa sobre información que esta en el tráfico
jurídico por voluntad del reportado.
En segundo lugar, la información
a la que se refieren las disposiciones acusadas, solo es la estrictamente
necesaria para poder hacer el seguimiento de las operaciones a través del
sistema financiero, esto es, la relativa a cuentas, montos y transacciones
financieras. En esta medida, tal información tampoco afecta el buen nombre de
quien realiza la operación, como quiera que lo único que señala la calificación
de operación sospechosa, es que dicha transacción no corresponde, a la luz de
parámetros reales y objetivos, al giro normal de los negocios de quien
participa en la transacción. Adicionalmente, dada la reserva de la información
sobre operaciones sospechosas que establece el mismo artículo 11 en su inciso
quinto frente a terceros, la calificación de sospechosa de una o varias
transacciones no tiene incidencia en el buen nombre de la persona, como quiera
que esta información no puede circular libremente ni puede ser difundida sin el
cumplimiento de los requisitos constitucionales.
En tercer lugar, los reportes a la
Unidad de Información y Análisis Financiero no tienen el carácter de una
imputación penal, sino el señalamiento preventivo de una transacción o
transacciones que por sus características objetivas, razonablemente podrían
llegar a estar relacionadas con el lavado de activos, para que a partir de
allí, las autoridades administrativas y penales adopten las medidas que
consideren necesarias para prevenir o sancionar  una operación de lavado de
activos. Dado que este tipo de informes también tienen un carácter preventivo,
si tal información tuviera que ser revelada inmediatamente a quien intenta
realizar una operación que podría ser calificada como sospechosa, todas las
medidas para la prevención, control y sanción del lavado de activos resultarían
inocuas.
En cuarto lugar, la reserva que
establece el artículo 11 de la Ley 526 de 1999, constituye una limitación
temporal del derecho al hábeas data, que sólo opera durante el manejo
administrativo de la información y en relación con los reportes de actividades
sospechosas en manos de la Unidad de Información y Análisis Financiero. Esta
reserva no cobija la etapa penal de la persecución del delito de lavado de
activos. Por lo cual, esta reserva no contradice los artículos 15 y 29 de la
Constitución, en la medida en que se refiere al acopio de información sobre
manejo de fondos que permita detectar operaciones sospechosas, sin que implique
por sí misma el adelantamiento de una investigación penal, por lo que tampoco
afecta la presunción de inocencia. La calificación de sospechosa recae sobre la
operación, no sobre una persona.
Sin embargo, si con base en el
reporte de transacciones sospechosas, la Fiscalía General de la Nación da
inicio a una investigación penal, tal informe podrá ser conocido por el
implicado desde el inicio de la causa penal, según las normas vigentes, a fin
de que pueda ejercer su derecho de defensa, de conformidad con las reglas
constitucionales y la jurisprudencia de esta Corte.”
De esta forma,
la disposición del Acuerdo que se examina, al otorgar protección a la
divulgación o acceso a determinada información resulta acorde al ordenamiento
constitucional porque persigue garantizar el derecho a la intimidad. Ello, sin
perjuicio de la posibilidad de acceder a dicha información financiera o
comercial para efectos judiciales o administrativos en los términos del
artículo 15 superior.
Por
consiguiente, la Corte procederá a declarar la exequibilidad de esta
disposición de conformidad con los artículos 9, 15, 226, 227 y 335 de la
Constitución.
De otro lado,
ninguna objeción merece la disposición sobre altos ejecutivos y directorios
al pretender no impedir que las instituciones financieras de otra Parte
contraten personas de una determinada nacionalidad para altos cargos ejecutivos
u otro personal esencial[509]. Al igual, una Parte no
podrá exigir que más de una minoría del directorio de una institución
financiera de otra Parte este integrado por nacionales de la Parte, por
personas que residan  en el territorio de la Parte o por una combinación de
ambos. Disposición que no contraría mandato constitucional alguno.
Respecto a las medidas
disconformes le son extensibles las consideraciones realizadas por esta
Corte en el Capítulo anterior (comercio transfronterizo de servicios-medidas
disconformes), en cuanto los Estados Partes se reservan el derecho de no
aplicar ciertas obligaciones contenidas en el Capítulo correspondiente. Dichas
medidas previstas en el artículo 12.9., son desarrolladas para Colombia en el
Anexo III, secciones A y B.
El Anexo III,
alude a las medidas disconformes de Colombia respecto a servicios financieros.
Bajo el subtítulo de nota introductoria para la lista de Colombia, se señala en
el punto No. 1, que la lista de Colombia del Anexo III, establece: (a) en las
notas horizontales, las limitaciones o clarificaciones a los compromisos de
Colombia respecto a las obligaciones descritas en los subpárrafos (b)(i) al
(v), y en el subpárrafo (c); (b) en la Sección A, en virtud del artículo 12.9,
las medidas existentes de Colombia que no se encuentran sujetas a algunas o
todas las obligaciones impuestas por el trato nacional, trato de Nación más
favorecida, acceso al mercado para instituciones financieras, comercio
transfronterizo, o altos ejecutivos y directorios; y (c) en la Sección B, en
virtud del artículo 12.9, los sectores, subsectores o actividades específicas
para los cuales Colombia podrá mantener medidas existentes o adoptar nuevas o
más restrictivas medidas, las cuales no se encuentran sujetas a las
obligaciones impuestas por los artículos 12.2, 12.3, 12.4, 12.5, o 12.8.
Además, se establecen los elementos de cada sección y otras regulaciones
atinentes a la materia. Por último, se contempla un subtítulo sobre notas
horizontales. De igual forma, en el presente Acuerdo se contiene para los
Estados Unidos el Anexo III, sobre medidas disconformes con respecto a
servicios financieros, bajo el subtítulo Lista de los Estados Unidos, nota
introductoria y notas horizontales.
De esta manera, la
Corte encuentra ajustado a la Constitución la disposición sobre medidas
disconformes adoptadas por los Estados Partes atendiendo múltiples razones para
la defensa de los intereses nacionales, lo cual encuentra esta Corte que
resulta equitativo y recíproco en el marco de la integración comercial. Medidas
disconformes que se desarrollan preservando las facultades del Estado
colombiano sobre las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier
otra relacionada con el manejo e inversión de los recursos de captación, de
conformidad con los artículos 189 Nos. 24 y 25, 334 y 335 de la Constitución.
En cuanto a las excepciones,
de conformidad con el artículo 12.10.1., se establece que no obstante las demás
disposiciones del Capítulo o de los capítulos Diez (inversión), Catorce
(telecomunicaciones) o Quince (comercio electrónico), incluidos específicamente
los artículos 14.16 (relación con otros capítulos) y 11.1 (alcance y
cobertura), respecto al suministro de servicios financieros en el territorio de
una Parte por una inversión cubierta, una Parte no estará impedida de adoptar o
mantener medidas por motivos prudenciales en los términos que allí se refieren.
Según nota al pié el término “motivos prudenciales” incluye el mantenimiento de
la seguridad, solvencia, integridad o responsabilidad
financiera de instituciones financieras individuales o de proveedores
transfronterizos de servicios financieros. Para la Corte este numeral armoniza
con la Constitución por cuanto pretende preservar las atribuciones del Estado
sobre las actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra que
son de interés público (arts. 189 Nos. 24 y 25, 334 y 335 de la
Constitución).
El artículo
12.10.2., expresa que ninguna disposición en este Capítulo o en los capítulos
Diez (inversión), Catorce (telecomunicaciones) o Quince (comercio electrónico),
incluidos específicamente los artículos 14.16 (relación con otros capítulos) y
11.1 (alcance y cobertura), respecto al suministro de servicios financieros en
el territorio de una Parte por una inversión cubierta, se aplica a las medidas
no discriminatorias de carácter general adoptadas por cualquier entidad pública
en cumplimiento de políticas monetarias y políticas conexas de crédito o
cambiarias. Además, se señala que este párrafo no afectará a las obligaciones
de una Parte de conformidad con los artículos y Capítulo que allí se menciona.
Esta cláusula viene a mencionarse nuevamente en el literal e) del entendimiento
con respecto a servicios financieros y medidas de servicios acordado por las Partes,
en el sentido que dicho artículo permite a una Parte aplicar regulaciones
cambiarias no discriminatorias de aplicación general a la adquisición, por
parte de sus residentes, de servicios financieros de proveedores
transfronterizos de servicios financieros. Para la Corte este numeral como el
escrito de entendimiento acordado por las Partes se ajusta al ordenamiento
constitucional al preservar la potestad del Banco de la República de adoptar
medidas monetarias, cambiarias y crediticias de conformidad con las
atribuciones conferidas por los artículos 371, 372 y 373 de la Constitución.
El artículo
12.10.3., señala que no obstante lo dispuesto en los artículos 10.8
(transferencias) y 11.10 (pagos y transferencias) en los términos que se
incorpora a este Capítulo, una         Parte podrá impedir o limitar las
transferencias de una institución financiera o de un proveedor transfronterizo
de servicios financieros a, o en beneficio de, una persona afiliada o
relacionada a dicha institución o proveedor, a través de la aplicación
equitativa, no discriminatoria y de buena fe de medidas relacionadas con el
mantenimiento de la seguridad, solvencia, integridad o responsabilidad
financiera de las instituciones financieras o de los proveedores
transfronterizos de servicios financieros. Para la Corte este numeral no
contraría disposición alguna de la Constitución al pretender proteger los
intereses superiores que se mencionan (arts. 189 Nos.
24 y 25, 334 y 335 de la Constitución).
Y, el artículo
12.10.4., establece que ninguna disposición del presente Capítulo se
interpretará en el sentido de impedir la adopción o aplicación de las medidas
necesarias para asegurar la observancia de las leyes o regulaciones  que no
sean incompatibles con este Capítulo, incluyendo aquellas relacionadas con la
prevención de prácticas que induzcan a error y prácticas fraudulentas o para
hacer frente a los efectos de un incumplimiento de contratos de servicios
financieros, sujeto a que no sean aplicadas de manera que constituya un medio
de discriminación arbitraria e injustificada entre países en que prevalezcan
condiciones similares, o una restricción encubierta a la inversión en
instituciones financieras o al comercio transfronterizo de servicios
financieros. Este numeral refleja la preservación de las potestades del Estado
colombiano para la adopción de las medidas indispensables que aseguren la
aplicación de su legislación sobre la materia bajo las condiciones señaladas (arts. 189 Nos. 24 y 25, 334 y 335 de la Constitución).
Podemos,
entonces, concluir que esta disposición sobre excepciones armoniza plenamente
con la Constitución al perseguir salvaguardar el interés público y conservar
las atribuciones de las autoridades nacionales respecto a las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a que refiere el
literal d) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución.
En materia de transparencia
y administración de ciertas medidas, entre otros aspectos, las Partes se
comprometen a asegurar que todas las medidas de aplicación general para los
cuales este Capítulo aplica son administradas de una forma razonable, objetiva
e imparcial. Al igual, cada Parte en la medida de lo practicable publicará por
anticipado cualquier regulación de aplicación general  que se proponga adoptar
y brindará a las personas interesadas y a las Partes una oportunidad razonable
para hacer comentarios a las regulaciones propuestas. Dispone que dentro del
plazo de 120 días, la autoridad reguladora de una Parte tomará una decisión
administrativa sobre una solicitud completa de un inversionista en una
institución financiera, de una institución financiera o de un proveedor
transfronterizo de servicios financieros de otra Parte relacionada con la
prestación de un servicio financiero, y notificará oportunamente al solicitante
de la decisión. De esta forma, son extensibles a esta disposición las
consideraciones realizadas en el Capítulo Diecinueve (transparencia). Se
persigue agilizar los trámites administrativos lo cual resulta conforme a los
artículos 29 y 209 de la Constitución.
En lo
correspondiente a las entidades autorreguladas, sistemas de pago y
compensación y disponibilidad expedita de servicios de seguros para la
Corte estas disposiciones resultan concordantes con la Constitución porque
refieren a la exigencia de ser miembro de una entidad autorregulada, a conceder
acceso a los sistemas de pago y compensación, y el mantener y desarrollar
procedimientos para hacer expedita la oferta de servicios de seguros por
proveedores autorizados. Dichos aspectos regulatorios permiten establecer un
marco preciso que facilita la liberalización comercial entre los Estados Partes
(arts. 9, 29, 226, 227 y 335 de la Constitución).
Sobre los compromisos
específicos el Anexo 12.15 los establece para cada Parte. Dicho Anexo en
relación con los Estados Unidos instituye la administración de cartera y
sucursales de compañías de seguros. Respecto al Estado
colombiano se expresa como nota al pie: “Las Partes entienden que Colombia
se compromete a abrir su sector de servicios financieros gradualmente, de
acuerdo con las provisiones de este Capítulo, de una forma que beneficie a los
consumidores y que esté basado en regulación prudencial, y de acuerdo con lo
establecido en la Constitución Política de Colombia, incluyendo lo dispuesto en
su artículo 13”. Seguidamente, instituye el compromiso específico respecto
a la administración de cartera en el cual se señala que a más tardar cuatro
años después de la entrada en vigor del presente Acuerdo, Colombia permitirá
que una institución financiera organizada dentro o fuera de su territorio pueda
suministrar los servicios que relaciona a un fondo de inversión colectivo
localizado en su territorio. También, refiere al establecimiento de sucursales
de bancos, establecimiento de sucursales de compañías de seguros, consumo
transfronterizo de servicios y relacionados con seguros y administradores de
fondos de pensiones.
Para la Corte,
el motivo por el cual el Estado colombiano otorga una apertura gradual de su
sector de servicios financieros está justificado constitucionalmente al
perseguir salvaguardar legítimos intereses constitucionales y en especial
beneficiar a los consumidores (arts. 13, 78, 189 Nos. 24 y 25, 334, 335, 371,
372 y 373 de la Constitución). De esta forma, se busca salvaguardar el interés
público que representa las actividades financiera, bursátil, aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del
artículo 150 superior. Conforme a estas consideraciones, la Corte declarará
ajustado a la Constitución la presente disposición.
En cuanto a los comités
de servicios financieros y consultas esta Corporación acoge las
consideraciones realizadas sobre el Capítulo Veinte alusivo a la administración
del Acuerdo y fortalecimiento de las capacidades comerciales. De igual forma,
la regulación específica contenida en estos artículos resulta concordante con la
Carta Política por cuanto constituyen reglas que buscan implementar
efectivamente el tratado comercial a través de las funciones que se les asignan
para llevar a feliz término el proceso de integración comercial entre los
Estados Partes (arts. 9, 226 y 227 de la Constitución).
Respecto a la solución
de controversias y controversias sobre inversión en servicios financieros se
indica que se aplica lo relacionado con la Sección A del Capítulo Veintiuno con
las modificaciones propias del artículo 12.18. Por tanto, las consideraciones
efectuadas por esta Corporación en relación con el Capítulo Veintiuno sobre
solución de controversias son extensibles a estas disposiciones. Igualmente se
establece disposiciones especiales para cuando un inversionista de una Parte
someta una demanda para arbitraje de conformidad con la Sección B del Capítulo
Diez y el demandado invoque el Artículo 12.1º como defensa, por lo que en
términos generales le serán aplicables las consideraciones hechas en el
Capítulo Diez sobre Arbitraje.
Estas regulaciones
específicas establecidas bajo el presente Capítulo también se aviene al texto
constitucional al perseguir fortalecer la integración económica a través de la
solución pacífica de los conflictos al interior del los acuerdos de
liberalización comercial (arts. 9, 116, 226 y 227 de la Constitución).
Y, en cuanto a
las definiciones las motivaciones expresadas en esta decisión sobre el
Capítulo Uno sobre disposiciones iniciales y definiciones generales son
extensibles a esta disposición.
En consecuencia,
la Corte procederá a declarar la exequibilidad de este Capítulo junto con sus
anexos respectivos y entendimientos con respecto a Servicios Financieros y
Medidas de Servicios, así como del Anexo III, por no contrariar el texto
constitucional.
4.7.2.12.
Capítulo Trece. Política de Competencia, Monopolios Designados y Empresas de
Estados.
Este Capítulo está
conformado por disposiciones referidas a i) los objetivos, ii) legislación de
libre competencia y prácticas de negocios anticompetitivos, iii) cooperación,
iv) grupo de trabajo, v) monopolios designados, vi) empresas del Estado, vii)
diferencias de precios, viii) transparencia y solicitudes de información, ix)
consultas, x) controversias, y xi) definiciones.
Como objetivos
del Capítulo, los Estados Parte reconociendo que la conducta sujeta a este
Capítulo puede restringir el comercio e inversión bilateral, consideran que
proscribir dicha conducta, implementar políticas de competencia económicamente
consistentes y cooperar en materias cubiertas, ayudará a asegurar los
beneficios de este Acuerdo.
En materia de política
de competencia se busca que cada Parte adopte o mantenga legislación
nacional en materia de competencia que proscriba las prácticas de negocios
anticompetitivas y que promueva la eficiencia económica y el bienestar del
consumidor, adoptando las acciones propias con respecto a dichas prácticas.
Además, se
dispone que cada Parte mantenga una autoridad responsable de hacer cumplir su
legislación nacional de libre competencia garantizando la no discriminación
sobre la base de la nacionalidad de los sujetos que son objeto de sus
procedimientos. También cada Parte debe garantizar el derecho de defensa y en
general el debido proceso, y la revisión de la sanción o medida por parte de una
corte o un tribunal independiente.
De igual modo,
insta a las Partes a que cooperen en el área de la política de competencia y
que establezcan un grupo de trabajo para promover el mayor entendimiento,
comunicación y cooperación.
Obligaciones del
capítulo que Colombia puede implementar a través de la legislación de libre
competencia de la Comunidad Andina o una autoridad de ejecución de ésta.
Respecto a los
objetivos que persigue la política de competencia, en la exposición de motivos
de la ley aprobatoria del presente Acuerdo, se manifestó[510]:
“Política de competencia.
El objetivo de Colombia en la negociación
de Política de competencia fue dotar al tratado con los mecanismos que permitan
salvaguardar un entorno competitivo en la zona de libre comercio, y propender
porque los beneficios de la liberalización comercial no resulten menoscabados
por efecto de prácticas restrictivas a la competencia de los agentes
económicos.
El capítulo señala la autonomía regulatoria
en materia de competencia, pero obliga a las Partes a contar con normas en la
materia, con el propósito de proscribir las prácticas no competitivas y
promover la eficiencia y el bienestar del consumidor. Se reconoce la normativa
de la CAN y la existencia de una autoridad andina de competencia como
instrumentos mediante los cuales Colombia puede dar cumplimiento a las
obligaciones del capítulo. Además se establecen mecanismos de cooperación entre
las autoridades de competencia de los dos países tanto en los temas de
aplicación de normas como en el de políticas.
De esta manera, el TLC desarrolla el
derecho constitucional a la libre competencia económica (artículo 333) de dos
maneras complementarias. Por un lado, facilita y amplía la libertad de los
agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y
ventajas comerciales que estimen oportunas y por otro lado, como se desprende
de este capítulo, reconoce y exige instrumentos para impedir abusos de personas
o empresas derivados de eventuales posiciones dominantes en el mercado”.
Cabe recordar,
que el artículo 333 de la Constitución, consagra que la actividad económica y
la iniciativa privada son libres, y que la libre competencia económica es un
derecho de todos que supone responsabilidades. Expresamente el citado artículo
dispone:
“La actividad económica y la iniciativa
privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio,
nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un
derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene
una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las
organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá
que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará
cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el
mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad
económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio
cultural de la Nación”.
Libre
competencia económica que en palabras de esta Corporación se presenta “cuando
un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones,
ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de
un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada
o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad
económica lícita. De acuerdo con los artículos 333 y 334 de la
Constitución Política, se reconoce y garantiza la libre competencia económica
como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o
ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica”[511].
No obstante, el
ejercicio de la libre competencia económica no es ilimitada toda vez que como
lo expresa la misma disposición constitucional (art. 333): i) la actividad
económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien
común, ii) la libre competencia económica es un derecho de todos que supone
responsabilidades, iii) la empresa, como base del desarrollo tiene una función
social que implica obligaciones, y iv) la ley delimitará el alcance de la libertad
económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio
cultural de la Nación.
En relación con
la admisibilidad constitucional de las restricciones establecidas por el
legislador para promover la libre competencia económica, esta Corte en la
sentencia C-815 de 2001, indicó:
“La libre competencia económica.
…
No obstante, los cánones y mandatos del
Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función
social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al
fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la
citada libertad.
Bajo estas consideraciones se concibe a la
libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo
(artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de
competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro
individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el
consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a
un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social
del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales,
sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del
ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades.
Por ello, la protección a la libre
competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma
considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre
competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de
oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los
consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las
prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones
dominantes que produzcan  distorsiones en el sistema económico competitivo. Así
se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores
y el interés público del Estado.
Es así como, “... a los luz de los principios expuestos, el
Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier
actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por
ello pueda decirse que sufran menoscabo  las libertades básicas que garantizan
la existencia de la libre competencia... En ese contexto y supuesto el espacio
de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y
controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual
está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia...”[512].
Por lo tanto, resultan admisibles conforme
a la Constitución las restricciones que se establezcan por el legislador para
promover la libre competencia”.
En decisión
anterior, C-616 de 2001[513], la Corte había aludido
al alcance de la libertad de competencia en el marco constitucional, veamos:
“La libertad de competencia.
…
A partir de la Constitución  Política de
1991, el ejercicio de  la libre competencia, que se consideró siempre,
correspondía a la autonomía de la libertad y a la libertad contractual propia
de la esfera del individuo,  se estima como perteneciente a la estructura del
Estado social y democrático de derecho, que se funda en un sistema de economía
mixta y en un modelo de economía social de mercado.  De este modo debe
entenderse el principio establecido en  el artículo 333, inciso segundo, de la
Constitución Política, según el cual la libre competencia económica  es un
derecho de  todos que supone responsabilidades, en el sentido que el ejercicio
del derecho individual de la libre competencia está limitado por la función
social que debe cumplir.  El derecho a la libre competencia es garantizado por la
Constitución Política, que simultáneamente exige que en su ejercicio se imponga
el respeto a la función social que le es propia.
La libre competencia en Colombia se
desarrolla dentro de una economía  social de mercado, en la que existe la libre
iniciativa privada pero en la que a su vez el Estado se presenta como
instrumento de justicia social ejerciendo cierta intervención redistributiva de
la riqueza y de los recursos para corregir las desigualdades sociales
originadas por los excesos individuales o colectivistas.[514]
Elemento característico de la libre
competencia es la tensión que se presenta entre los intereses opuestos de los
agentes participantes en el mercado, cuyo mantenimiento exige la garantía de
ciertas libertades básicas, que algunos doctrinantes[515]
han condensado en: a) la necesidad que los agentes del mercado puedan ejercer
una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley
mantiene el Estado sobre determinadas actividades. b) la libertad de los
agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y
ventajas comerciales que estimen oportunas, y c) la libertad de los
consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los agentes oferentes,
los bienes o servicios que requieren.
La Constitución contempla la libre
competencia como un derecho. La existencia del mismo presupone la garantía de las mencionadas
condiciones, no sólo en el ámbito general de las actividades de regulación
atenuada, propias de la libertad económica, sino también en aquellas
actividades sujetas a una regulación intensa pero en las cuales el legislador,
al amparo de la Constitución, haya previsto la intervención de la empresa
privada.
Se tiene entonces que, por un lado, a la
luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores
superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo
excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo
las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia.
Por otro lado dichas regulaciones sólo pueden limitar la libertad económica
cuando y en la medida en que, de acuerdo con los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, ello sea necesario para la protección de los valores
superiores consagrados en la Carta.
En ese contexto y supuesto el espacio de
concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y
controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual
está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia”.
De ahí que las
disposiciones analizadas del presente Capítulo, que se orientan a proscribir
las prácticas de negocios anticompetitivos y a promover la eficiencia económica
y el bienestar del consumidor armonizan plenamente con la Carta Política. Libre
competencia económica que debe entenderse bajo el marco constitucional, es
decir, para el desarrollo de los fines esenciales del Estado social de derecho
(arts. 1 y 2 de la Constitución).
Armonizando con
el objetivo del capítulo de proscribir las prácticas de negocios
anticompetitivas, reconoce que pueden existir monopolios designados, que
difieren de las empresas del Estado, y que nada en este Capítulo se
interpretará en el sentido de impedir a una de las partes designar un
monopolio, se Acuerda que éstos no deben operar de manera tal que creen
obstáculos al comercio y la inversión, por lo que cada Parte garantizará que
cualquier monopolio de propiedad privada que designe después de la fecha de
entrada en vigor de este Acuerdo y que cualquier monopolio gubernamental que
designe o haya designado, (a) actúe de manera que no sea incompatible con las
obligaciones de la Parte en los casos que dicho monopolio ejerza facultad
regulatoria, administrativa u otra facultad gubernamental que la Parte le haya
delegado en conexión con la mercancía o servicio monopólico, (b) actúe
exclusivamente de acuerdo con consideraciones comerciales en sus adquisiciones
o ventas de la mercancía o servicio monopólico en el mercado relevante, incluso
en lo relativo al precio, la calidad, la disponibilidad, la comercialización,
el transporte y demás términos y condiciones de adquisición y venta bajo las
excepciones establecidas, (c) otorgue trato no discriminatorio a las
inversiones cubiertas, a las mercancías de otra Parte y a los proveedores de
servicios de otra Parte en su adquisición o venta de la mercancía o servicio
monopólico en el mercado relevante, y (d) no utilice su posición monopólica
para incurrir en prácticas anticompetitivas en un mercado no monopolizado en su
territorio, que afectan negativamente a las inversiones cubiertas. Este
artículo no se aplica a la contratación pública.
Cabe recordar,
que de conformidad con el artículo 13.11 sobre definiciones, designar
significa establecer, designar o autorizar a un monopolio, o extender el ámbito
de un monopolio para cubrir una mercancía o servicio adicional, ya sea
formalmente o de hecho; monopolio significa una entidad, incluido un
consorcio o una agencia de gobierno, que en cualquier mercado relevante en el
territorio de una Parte sea designado como el proveedor o comprador único de
una mercancía o servicio, pero no incluye a una entidad a la que se le haya
otorgado un derecho de propiedad intelectual únicamente en virtud de tal
otorgamiento; y, monopolio gubernamental significa un monopolio que es
de propiedad, o se encuentra controlado a través de intereses de dominio, por
el gobierno central de una Parte o por otro monopolio gubernamental.
En la exposición
de motivos de la ley aprobatoria del presente Acuerdo[516],
se expuso en relación con los monopolios designados que “nada en el
capítulo impide que se constituyan monopolios rentísticos del Estado
preservando la facultad constitucional prevista en el artículo 336 de la Carta”.
En cuanto al
establecimiento de monopolios, el artículo 336 de la Constitución, señala:
“ARTICULO 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino
como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en
virtud de la ley.
La ley que establezca un monopolio no podrá
aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en
virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica
lícita.
La organización, administración, control y
explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen
propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.
Las rentas obtenidas en el ejercicio de los
monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios
de salud.
Las rentas obtenidas en el ejercicio del
monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de
salud y educación.
La evasión fiscal en materia de rentas
provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los
términos que establezca la ley.
El Gobierno enajenará o liquidará las
empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su
actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que
determine la ley.
En cualquier caso se respetarán los
derechos adquiridos por los trabajadores”.
La Corte
Constitucional ha considerado que, [“El monopolio, desde el punto de vista
económico se describe como la situación que se da cuando una empresa o un
individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio[517].
Por lo mismo, la figura puede constituirse tanto de la órbita de las
relaciones económicas privadas como públicas, y que la Corte ha considerado en
cierta medida reprobable, al punto que la Constitución recomienda evitar las
prácticas monopolísticas al vulnerar la libertad económica y la libre
competencia, permitiendo que se puedan establecer o designar monopolios gubernamentales
solamente mediante la ley, y bajo ciertas condiciones[518].
En la sentencia
C-169 de 2004[519], se señaló que de la
norma constitucional se infiere la exclusión de la posibilidad para los
particulares de que la ley establezca en su favor un monopolio, y que éstos se
encuentran excluidos de explotar la actividad sobre la cual recae el monopolio
rentístico. Dijo la Corte:
“En ese orden de ideas, esta Corporación ha entendido
que solo podrá establecerse un monopolio con el propósito de generar rentas
para una entidad del Estado, para fines de interés público o social; así las
cosas, se excluye la posibilidad de que los particulares exploten por cuenta
propia  la actividad sobre la cual recae el monopolio. Entonces, “por un lado de la actividad monopolizada
quedan excluidos los particulares, por otro, el monopolio que se establezca por
la ley solo puede obrar a favor del Estado sin que resulte posible de acuerdo
con la Constitución, el establecimiento de monopolios legales a favor de
particulares [520]”.
De ahí que la
disposición sobre monopolios designados se ajuste plenamente a la Constitución
Política ya que parte del objetivo de proscribir las prácticas monopolísticas y
de promover la competencia, y sin prohibir la existencia de monopolios le permite
a Colombia, designar o establecer, en virtud de la ley, monopolios gubernamentales,
de conformidad con la Constitución, normatividad colombiana que no puede ser
modificada por el Acuerdo y por tanto continúa vigente.
Igualmente, con
el fin de proscribir las prácticas de negocios anticompetitivas, y entendiendo
que nada en este Capítulo se interpretará en el sentido de impedir que una
Parte establezca o mantenga una empresa del Estado, las Partes reconocen que
las empresas del Estado no deben operar de tal forma que creen
obstáculos a la inversión y el comercio. En ese sentido, cada Parte garantizará
que cualquier empresa del Estado que establezca o mantenga, (a) actúe de manera
que no sea incompatible con las obligaciones de la Parte bajo este Acuerdo,
cuando tales empresas ejerzan cualquier facultad administrativa, regulatoria u
otra facultad gubernamental que la Parte le haya delegado, y (b) otorgue trato
no discriminatorio en la venta de bienes o servicios a inversiones cubiertas.
Esta disposición
se aviene a la Constitución pues no le impide al Estado colombiano crear o
mantener empresas de conformidad con la Constitución, para el cumplimiento de
los fines del Estado social de derecho.
Así mismo, las
disposiciones atinentes a diferencias de precios y transparencia y
solicitudes de información hacen parte de la regulación establecida para
mantener el contexto competitivo con reglas claras que beneficien la
liberalización comercial, lo cual armoniza con la Constitución. Para incentivar
el entendimiento entre las Partes, o para abordar asuntos específicos que
surjan bajo este Capítulo, cada Parte deberá, a solicitud de cualquier otra
Parte, iniciar consultas. Igualmente, prohíbe respecto a determinadas
disposiciones acudir al mecanismo de solución de controversias.
Y, contiene un
artículo final sobre definiciones. Para la Corte, dichas disposiciones
no desconocen la Constitución.
En conclusión, la
Corte declarará la exequibilidad de este Capítulo por no contrariar el
ordenamiento constitucional.
4.7.2.13.
Capítulo Catorce. Telecomunicaciones.
Este Capítulo
sobre telecomunicaciones está conformado por disposiciones referidas al: )
ámbito y cobertura, ii) acceso y uso de los servicios  públicos de telecomunicaciones,
iii) obligaciones relativas a los proveedores de servicios públicos de
telecomunicaciones, iv) obligaciones adicionales relativas a los proveedores
importantes de servicios públicos de telecomunicaciones, v) sistemas de cables
submarinos, vi) condiciones para el suministro de servicios de información,
vii) organismos de regulación independientes y proveedores de
telecomunicaciones de propiedad del Gobierno, viii) servicio universal, ix)
licencias y otras autorizaciones, x) asignación y uso de recursos escasos, xi)
cumplimiento, xii) solución de controversias sobre telecomunicaciones, xiii)
transparencia, xiv) flexibilidad en la elección de tecnologías, xv) abstención,
xvi) relación con otros capítulos, y xvii) definiciones. Adicionalmente, consta
del Anexo 14-A, sobre proveedores de telefonía rural en Colombia y los Estados
Unidos.
En cuanto al ámbito
y cobertura, el presente Capítulo se aplica a i) las medidas relacionadas
con el acceso y uso de servicios públicos de telecomunicaciones, ii) las
medidas relacionadas con las obligaciones de los proveedores de servicios
públicos de telecomunicaciones, iii) otras medidas relacionadas con las redes
públicas o servicios públicos de telecomunicaciones, y iv) medidas relacionadas
con el suministro de servicios de información. Este Capítulo no se aplica
a ninguna medida relacionada con la radiodifusión o la distribución por cable
de programación de radio o televisión, salvo para garantizar que las empresas
que operen en estaciones de radiodifusión y sistemas de cable tengan acceso y
uso continuo de los servicios públicos de telecomunicaciones, como está
establecido en el Artículo 14.2.
Además, nada en
este Capítulo se interpretará en el sentido de: i) obligar a una Parte que
establezca, construya, adquiera, arriende, opere o suministre redes o servicios
de telecomunicaciones, cuando tales redes no son ofrecidos al público en
general, ii) obligar a una Parte (u obligar a una Parte a exigir a cualquier
empresa) que establezca, construya, adquiera, arriende, opere o suministre
redes o servicios de telecomunicaciones, cuando tales redes o servicios no son
ofrecidos al público en general; ii) obligar a una Parte a exigir a cualquier
empresa dedicada exclusivamente a la radiodifusión o la distribución por cable
de programación de radio o televisión, poner a disposición sus instalaciones de
distribución por cable o radiodifusión como una red pública de
telecomunicaciones; o,  iii) impedir a una Parte que prohíba a las personas que
operen redes privadas el uso de sus redes para suministrar redes o servicios
públicos de telecomunicaciones a terceras personas.
En relación con
el acceso y uso de los servicios públicos de telecomunicaciones se establece
como nota al pie que esta disposición no prohíbe a ninguna Parte requerir
licencia, concesión u otro tipo de autorización para que una empresa suministre
algún servicio público de telecomunicaciones en su territorio.
Bajo este
artículo se consagra que cada Parte garantizará que las empresas de otra Parte
puedan acceder y hacer uso de cualquier servicio público de telecomunicaciones,
incluyendo circuitos arrendados, ofrecidos en su territorio o de manera
transfronteriza, en términos y condiciones razonables y no discriminatorias,
incluyendo lo especificado en los numerales 2 al 6. También deben garantizar
que las empresas de otra Parte puedan usar servicios públicos de
telecomunicaciones para mover información en su territorio o a través de sus fronteras
y para tener acceso a la información contenida en bases de datos o almacenada
en forma legible por una máquina en el territorio de cualquiera de las Partes,
indicando que se pueden tomar medidas para garantizar la seguridad y
confidencialidad de los mensajes y proteger la privacidad de los datos
personales no públicos de los suscriptores de estos servicios. Garantizarán que
no se impongan condiciones  al acceso a las redes y servicios públicos de
telecomunicaciones y la utilización de los mismos, salvo para salvaguardar las
responsabilidades de los proveedores de las redes, o proteger la integridad
técnica de las redes, con las precisiones de lo que podrán incluir según los
citados criterios.
También se
establecen Obligaciones Relativas a los Proveedores de Servicios Públicos de
Telecomunicaciones[521] en
materia de interconexión, reventa, portabilidad del número y paridad del
discado. Así mismo, se instituyen Obligaciones Adicionales Relativas a los
Proveedores Importantes de Servicios Públicos de Telecomunicaciones[522]
en materia de tratamiento a Proveedores Importantes, salvaguardias
competitivas, reventa, desagregación de elementos de la red, interconexión,
suministro y fijación de precios de servicios de circuitos arrendados,
co-ubicación y acceso a postes, ductos, conductos y derechos de paso.
Se consagra que
cada Parte garantizará operar un sistema de cables submarino bajo un
trato razonable y no discriminatorio.
Prevé condiciones
para el suministro de servicios de información. Así mismo, se pactan las
garantías en relación con organismos de regulación independientes y
proveedores de telecomunicaciones de propiedad del Gobierno.
Cada Parte tiene
el derecho a definir el tipo de obligaciones de servicio universal que
desee mantener y administrará de manera transparente, no discriminatoria y
competitivamente neutral, garantizando que no sea más gravoso de lo necesario.
Señala la
información que debe estar a disposición del público cuando una Parte exija a
un proveedor tener una licencia, concesión, permiso, registro u otro tipo de
autorización.
En materia de asignación
y uso de recursos escasos señala, entre otros aspectos, que cada Parte
administrará sus procedimientos para la atribución y uso de recursos escasos de
telecomunicaciones, que incluye frecuencias, números y derechos de paso, de una
manera objetiva, oportuna, transparente y no discriminatoria. También, indica
que las medidas de una Parte relativas a la atribución y asignación del
espectro y a la administración de las frecuencias no constituyen per se
medidas incompatibles con el artículo 11.4 (acceso a los mercados), ya sea que
apliquen al comercio transfronterizo de servicios, o con la aplicación del
artículo 11.3 (alcance y cobertura), a una inversión cubierta en otra Parte.
Por consiguiente, cada Parte conserva el derecho de establecer y aplicar
políticas de administración del espectro y de las frecuencias que tengan como
efecto limitar el número de proveedores de servicios públicos de
telecomunicaciones, siempre que se haga de manera compatible con otras
disposiciones del Acuerdo.
Cada Parte
otorgará a su autoridad competente la facultad para hacer cumplir las
medidas relativas a las obligaciones establecidas en los artículos 14.2 al
14.5.
Establece un
procedimiento de solución de controversias sobre telecomunicaciones que
garantice adicionalmente a los artículos 19.4 (procesos administrativos) y 19.5
(revisión y apelación), un recurso ante los organismos reguladores de
telecomunicaciones, reconsideración y revisión judicial.
Contempla reglas
de transparencia que debe garantizar cada Parte. No se podrá impedir que
los proveedores tengan la flexibilidad para escoger las tecnologías que
ellos usen para el suministro de sus servicios.
Resulta
importante resaltar la disposición sobre abstención consistente en que
las Partes reconocen la importancia de confiar en las fuerzas del mercado en la
obtención de varias alternativas para el suministro de servicios de telecomunicaciones,
por lo cual cada Parte podrá abstenerse de aplicar una regulación a un servicio
que clasifique como servicio público de telecomunicaciones, si el organismo
regulador de telecomunicaciones determina que i) no es necesaria la aplicación
para impedir prácticas injustificadas o discriminatorias, ii) no es necesaria
la aplicación para la protección de los consumidores, y iii) la abstención es
compatible con el interés público, incluyendo la promoción y el fortalecimiento
de la competencia entre los proveedores de servicios públicos de
telecomunicaciones.
También, señala
que en caso de incompatibilidad entre este Capítulo y otro Capítulo, el
presente Capítulo prevalecerá en la medida de la incompatibilidad. Se
establecen unas definiciones de algunos términos empleados. Por último,
reposa el Anexo 14-A, sobre proveedores de telefonía rural para los Estados
Partes.
En la exposición
de motivos de la ley aprobatoria del presente Acuerdo, se resalta los
beneficios del Capítulo[523]:
“En telecomunicaciones se lograron varios
puntos de interés para el país: No es obligatoria la privatización de las
empresas de telecomunicaciones de propiedad del Gobierno central, como lo
planteó Estados Unidos al inicio de la negociación. Se incluyó la telefonía
móvil en las disciplinas del tratado, con la obligación de salvaguardias a la
competencia; con esto se impide a los proveedores dominantes el empleo de
prácticas no competitivas como la aplicación de subsidios cruzados y el uso de
información obtenida de los competidores con resultados anticompetitivos.
En materia de redes privadas el capítulo
garantiza que las empresas de las partes, puedan acceder y hacer uso de las
redes y servicios públicos de telecomunicaciones, incluyendo circuitos
arrendados ofrecidos en su territorio o de manera transfronteriza, en términos
y condiciones razonables y no discriminatorias. Con lo anterior, se da paso a
que otras industrias se conecten entre sí y con la red pública de
telecomunicaciones, facilitando de esta manera el funcionamiento de múltiples
industrias.
Se destaca la exigencia de la presencia
comercial por parte de Colombia para la prestación de servicios públicos de
telecomunicaciones, lo que además de atracción de inversión extranjera, garantiza un trato equitativo en cuanto a
cargas regulatorias y de aportes al Fondo de Comunicaciones.
Por último, se obtuvo la exclusión de la
telefonía rural de las disciplinas del tratado; tal servicio comprende las
poblaciones que cuentan con menos de 4.500 líneas instaladas, con lo cual
quedan incluidos el 74% de los municipios de Colombia. La exclusión permite al
Gobierno adoptar las medidas que considere convenientes para mejorar el
cubrimiento del servicio a estas poblaciones, sin que los operadores queden
sometidos a las obligaciones del tratado”.
Para la Corte,
el presente Capítulo resulta compatible con la Constitución, al establecer un
marco normativo que busca garantizar el acceso y uso a las redes y servicios
públicos de telecomunicaciones en el territorio de las Partes, las obligaciones
de los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones y el suministro
de los servicios de información, así como la publicación para información al
público de las regulaciones en materia de telecomunicaciones, para que puedan
hacer comentarios, garantizándose de ésta manera una forma de participación de
los usuarios en las decisiones que les afectan.
Los principales
objetivos están dados en liberalizar el sector de las telecomunicaciones y
servir de plataforma tecnológica para la comercialización de los demás
productos y servicios. Busca, entonces, promover la competitividad para el
mejoramiento de la prestación del servicio y a la vez asegurar para las demás
industrias el acceso a las redes y servicios públicos de telecomunicaciones en
un marco de condiciones razonables y no discriminatorias.
Se excluye la
privatización de las empresas de telecomunicaciones de propiedad estatal, la
telefonía rural queda exceptuada de las disciplinas del Acuerdo para poder
definir condiciones especiales en zonas rurales y otorga un trato igualitario al
exigir la presencia comercial para entrar al mercado colombiano.
Genera,
entonces, competitividad en condiciones equitativas para los operadores
nacionales y estadounidenses y reciprocas para los Estados Partes, lo cual
resulta congruente con los mandatos constitucionales que promueven la
internacionalización de las relaciones económicas (arts. 9, 226, 227 y 365 de la
Constitución).
Así mismo, el
establecimiento de algunas salvedades al presente Capítulo, la posibilidad de
requerir licencia u otro tipo de autorización para que una empresa suministre
algún servicio público de telecomunicaciones, la abstención regulatoria, los procedimientos establecidos y el mecanismo de solución de
controversias sobre telecomunicaciones no contrarían el ordenamiento constitucional
porque no impiden hacer realizables dichos mandatos superiores (arts. 9, 29,
226, 227 y 365 de la Constitución).
Las definiciones
previstas en el artículo final ayudan a precisar los contenidos de los términos
empleados en este Capítulo. De esta manera, la definición de servicios públicos
de telecomunicaciones como “todo servicio de telecomunicaciones que una
parte exija, en forma explícita o de hecho, que sea ofrecido al público
en general. Dichos servicios pueden incluir, inter alia, teléfono y
transmisión de datos que típicamente incorporen información suministrada por el
cliente entre dos o más puntos sin ningún cambio de extremo a extremo en la
forma o contenido de la información del cliente, pero no incluyen servicios de
información”, confiere un sentido preciso al vocablo que rige  de manera
uniforme para los Estados Partes sin que contraríe el ordenamiento
constitucional. En igual sentido, el término proveedor importante que significa
“un proveedor de servicio público de telecomunicaciones que tiene la
capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación
(desde el punto de vista de los precios y del suministro) en el mercado relevante
de servicios públicos de telecomunicaciones, como resultado de: (a) control de
las instalaciones esenciales; o (b) la utilización de su posición en el
mercado”, no merece reparo constitucional alguno[524].
Disposiciones
del presente Capítulo que se deberán aplicar de conformidad con la
Constitución, en el sentido de que los servicios
públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y se debe asegurar su
prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Así como
que mediante ley, el Gobierno puede decidir reservarse determinadas actividades
estratégicas o servicios públicos, con previa y plena indemnización a las
personas que queden privadas del ejercicio de tal actividad (art. 365).
Igualmente cabe
recordar, que el espectro electromagnético es un bien
público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del
Estado, que forma parte del territorio colombiano. Y que, la intervención
estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de
televisión, estará a cargo de un organismo de derecho público con personería
jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen
legal propio (arts. 75, 76, 77 y 101).
La aplicación del tratado igualmente tendrá en cuenta que
la ley determinará los derechos y deberes de los usuarios y el régimen de su
protección, por lo que podrán garantizarse a través de los mecanismos
judiciales y administrativos previstos internamente para ello. Y que, en
materia de transparencia, la ley determina las formas de participación de los
usuarios en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten
servicios públicos.
Igualmente debe resaltarse, que si bien en el Acuerdo no se
encuentra la regulación de todos los derechos y garantías de las personas
consagradas en la Constitución, ello no significa que no se deban tomar en
cuenta. En efecto, en su aplicación y desarrollo se deberá tomar en cuenta la
identidad cultural y el carácter multiétnico de la Nación colombiana, en los
términos de la Constitución.
Ahora bien, la
Corte ha denotado que el sector de las telecomunicaciones dado el avance
tecnológico y científico que representa en el mundo contemporáneo y su
incidencia cada vez mayor en la vida de los pueblos, no puede estar excluido de
los acuerdos de integración económica entre los Estados.
Así lo sostuvo
en la sentencia C-382 de 1996[525], al revisar la
constitucionalidad de la Ley 252 de 1995, aprobatoria de la Constitución de la
Unión Internacional de Telecomunicaciones y el Protocolo facultativo sobre la
solución obligatoria de controversias relacionadas con la Constitución de la
Unión Internacional de Telecomunicaciones, el Convenio de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones y los Reglamentos Administrativos:
“A nadie escapa que, en el mundo
contemporáneo y merced al extraordinario avance tecnológico y científico, el
campo de las telecomunicaciones, en razón de su vertiginoso desarrollo y de su
incidencia cada vez mayor en la vida de los pueblos, no puede estar excluido de
los necesarios acuerdos entre los Estados para garantizar el óptimo
aprovechamiento de las extraordinarias posibilidades de las que ese sector
dispone, así como para establecer las reglas de convivencia internacional que
faciliten el acceso y uso razonable de las mismas, con arreglo a Derecho y en
condiciones de igualdad y equidad, factores todos estos que han conducido a la
constitución de la UIT y al establecimiento de las convenciones que la rigen.
No puede olvidarse que el tema es hoy
elemento de primer orden en cualquier proceso de integración o de relación
económica entre Estados y que la creación de organismos supranacionales que lo
regulen se hace indispensable.
La participación de Colombia en ellos está
plenamente autorizada por los artículos 150, numeral 16, y 227 de la Carta
Política. El primero señala con claridad que el Gobierno tiene facultades inclusive
para transferir parcialmente, por medio de Tratados, determinadas atribuciones
propias del Derecho Interno a organismos internacionales, siempre que tengan
por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados”.
Igualmente, esta
Corporación se ha referido a los compromisos internacionales de liberar el
sector de las telecomunicaciones en el marco del Acuerdo General del Comercio
de Servicios AGCS de la OMC que fue declarado constitucional en su oportunidad.
En primer lugar,
recordemos que a través de la Ley 170 de 1994, se aprueba el acuerdo por el cual se establece la Organización Mundial de
Comercio (OMC), suscrito en Marraketch (Marruecos) el 15 de abril de 1994, y
sus acuerdos multilaterales anexos, que fue declarado exequible en la sentencia
C-137 de 1995. Posteriormente, en la sentencia C-369 de
2002[526], que declaró exequible[527] la Ley 671 de 2001, aprobatoria del Cuarto Protocolo anexo al
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista de compromisos
específicos de Colombia anexa, se expuso lo siguiente:
“En efecto, este protocolo busca
desarrollar el AGCS, con los compromisos específicos colombianos en materia de
telecomunicaciones, lo cual armoniza con los propósitos de la OMC y el propio
AGCS, cuya constitucionalidad ya había sido declarada por la sentencia C-137 de
1995, que consideró que esos convenios podían ser considerados un
desarrollo de los artículos 226 y 227 superiores, que no sólo promueven “la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional",
sino que además autorizan la participación de Colombia en procesos de
integración económica.
22- Desde el punto de vista específico, el
presente protocolo versa sobre el servicio de telecomunicaciones. Por tanto,
conviene hacer haciendo un breve recuento sobre el marco constitucional de este
tema. Así, la sentencia C-815 de 2001 tuvo la oportunidad de referirse a este
aspecto y precisó que el espectro electromagnético es un bien público
(artículos 75, 101 y 102 de la Constitución Política) que está sujeto a la
gestión y control del Estado. Así, de acuerdo con la Constitución, al uso del
mismo tienen acceso los particulares, en igualdad de condiciones, en los
términos que fije la ley. Cabe aclarar que el ordenamiento colombiano entiende
que el espectro electromagnético es el conjunto de las frecuencias de radiación
electromagnética. Comprende desde la bajísima frecuencia aproximadamente 10 a
100 Hertzios, que corresponde a los campos generados por las actividades de
generación y transmisión de electricidad, hasta frecuencias mayores a los 10
Hertzios que corresponden a la radiación de los rayos cósmicos. Con todo, la
Unión Internacional de Radiocomunicaciones (U.I.T.) define las frecuencias del
espectro electromagnético usadas para los servicios de difusión, servicios
móviles, de policía, bomberos, radioastronomía, meteorología y fijos como un
concepto dinámico: “pues a medida que avanza la tecnología se aumentan (o
disminuyen) rangos de frecuencia utilizados en comunicaciones” por tanto este
concepto “corresponde al estado de avance tecnológico”. (dictamen rendido por
un experto dentro del proceso que dio lugar a la sentencia C-310 de 1996 de la
Corte Constitucional).
23- Es claro que con la suscripción del
acuerdo por el que se creó la OMC y del Protocolo bajo examen, el principio
general en el manejo de este servicio es la libre competencia económica a fin
de obtener los beneficios ya mencionados. Sobre el concepto de libre
competencia la Corte se pronunció en la sentencia C-616 de 2001 diciendo que la
libertad económica permite “canalizar recursos privados, por la vía del
incentivo económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la
prestación de servicios públicos”. Así el Constituyente intenta hacer
compatibles los intereses privados “que actúan como motor de la actividad
económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas”.
Por tanto, puede entenderse que la libre
competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco
normativo de igualdad de condiciones, invierten sus esfuerzos, en la conquista
de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de
entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una
actividad económica lícita.
Bajo estas consideraciones la libre
competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (CP art.
88), tiene como finalidad alcanzar un estado que permita la obtención del lucro
individual para el empresario, y a la vez que genere beneficios para el
consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a
un precio real y justo.
En ese orden de ideas, encuentra la Corte
que el sentido general del Protocolo bajo examen es constitucional, pues
intenta crear un ambiente de libre competencia en el uso del espectro
electromagnético, sin que ello releve al Estado de sus obligaciones de
vigilancia y control sobre el mismo. A la vez, el Estado pretende
garantizar el acceso al espectro electromagnético en condiciones de igualdad
con el fin de obtener beneficios para los usuarios de los servicios de
telecomunicaciones. Por tanto, el Protocolo bajo examen y su ley aprobatoria
tienen un objetivo que se ajusta a los postulados constitucionales de acuerdo
con el análisis general hecho previamente.
24- Con todo, podría argumentarse que el
presente protocolo, en la medida en que hace referencia a los servicios de
telecomunicaciones, muchos de los cuales pueden ser caracterizados como servicios
públicos, entra en contradicción con el artículo 365 de la Carta, que regula
estas actividades. Conforme a ese reparo, si bien esa disposición
constitucional autoriza que los servicios públicos sean prestados por particulares,
sin embargo no sólo confiere al Estado la regulación, el control y la
vigilancia de dichos servicios sino que además prevé que, por razones de
soberanía o de interés social, el Estado puede , mediante ley aprobada por la
mayoría de los miembros de una y otra cámara, y por iniciativa del Gobierno, “reservarse determinadas actividades
estratégicas o servicios públicos”. Según ese reparo, el presente convenio
sería inconstitucional por cuanto propugna por un régimen de libertad de
comercio en un área, como las telecomunicaciones, que no sólo deben ser
controladas y reguladas por el Estado sino que, además  la Carta autoriza que
sean objeto de una reserva estatal, lo cual es contrario al régimen de libertad
de comercio al cual Colombia se compromete.
La Corte considera que la anterior objeción
no es de recibo por las siguientes dos razones: de un lado, los compromisos
que Colombia adquiere no excluyen las labores de vigilancia y control del
Estado sobre la prestación de los servicios públicos. Es más, precisamente
la libertad de comercio en ciertas actividades presupone una vigilancia estatal
que asegure que los actores no incurran en prácticas monopólicas, desleales o
que obstruyan la misma libertad de comercio. Por ello, el propio documento
anexo o de referencia, en donde Colombia desarrolla sus compromisos adicionales
al AGCS, establece, de manera expresa, distintas formas de vigilancia estatal
sobre esas actividades de telecomunicaciones, por ejemplo, para impedir que
aquellos proveedores que, individual o conjuntamente, sean un proveedor
importante empleen o sigan empleando prácticas anticompetitivas, o para
asegurar que las tarifas estén basadas en el costo y sean transparentes y
razonables.
De otro lado, la asunción de los
compromisos de liberar parcialmente el sector de las telecomunicaciones no es
incompatible con la posibilidad de que el Estado se reserve estratégicamente
algunas de esas actividades, previsto por el artículo 365 superior, por la
sencilla razón de que, como ya se explicó, el AGCS prevé que los Estados puedan
modificar sus compromisos específicos. Ahora bien, como el artículo 365
superior establece que la reserva estratégica requiere una ley de iniciativa
gubernamental y la indemnización previa y plena de a las personas que en virtud
de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita, entonces
es claro que si un Gobierno considera conveniente realizar esa reserva
estratégica de algún servicio de comunicaciones, entonces podrá hacerlo, sin
que el presente tratado se lo impida. Simplemente ese gobierno deberá proceder
a modificar los compromisos internacionales de Colombia, lo cual es autorizado
por el AGCS. Por ello la Corte concluye que el presente tratado no vulnera el
artículo 365 superior.
En ese contexto, y con el fin de clarificar
el alcance de los compromisos internacionales de Colombia, la Corte considera
necesario que el Gobierno, al depositar el instrumento de ratificación señalado
en los fundamentos 6° y 7° de esta sentencia, realice una declaración
interpretativa en el sentido que el artículo 365 de la Constitución establece
literalmente que “si por razones de soberanía o de interés social, el Estado,
mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por
iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas
o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que
en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.
En efecto, la
Corte concluyó que dicho Protocolo es constitucional al crear un ambiente de
libre competencia en el uso del espectro electromagnético, sin que ello exonere
al Estado de sus obligaciones de vigilancia y control. Así mismo, señaló que la
asunción de los compromisos de liberar parcialmente el servicio de
telecomunicaciones resulta ajustado a la Constitución y no es incompatible con
la posibilidad que el Estado se reserve estratégicamente algunas de esas
actividades por razones de soberanía o de interés social lo cual requiere de
una ley de iniciativa gubernamental y la indemnización previa y plena de
quienes queden privados de una actividad lícita (art. 365 superior).
De esta forma,
el proceso de liberalización comercial entre los Estados Partes en materia del
servicio público de telecomunicaciones no es un tema nuevo y extraño al ámbito
nacional e internacional. Las decisiones de constitucionalidad que esta
Corporación ha pronunciado al respecto así lo demuestran como lo son las
sentencias C-137 de 1995 y C-369 de 2002.
Por
consiguiente, la Corte procederá a declarar la exequibilidad de este Capítulo
junto con el Anexo respectivo.
4.7.2.14.
Capítulo Quince. Comercio Electrónico.
Este Capítulo lo
comprende i) el aspecto general, ii) suministro electrónico de servicios, iii)
productos digitales, iv) transparencia, v) protección al consumidor, vi)
autenticación, vii) administración del comercio sin papeles, y viii)
definiciones.
Para la Corte
este Capítulo armoniza plenamente con la Constitución Política y le son
extensibles en la medida de la compatibilidad las consideraciones de esta
decisión en torno a los capítulos Diez (inversiones), Once (comercio
transfronterizo de servicios) y Doce (servicios financieros).
Como se expresa
en este Capítulo, las Partes reconocen el crecimiento económico y la
oportunidad que genera el comercio electrónico, la importancia de evitar
obstáculos para su utilización y desarrollo, y la aplicación del Acuerdo de la
OMC a las medidas que lo afectan.
En cuanto a los
objetivos perseguidos por el Estado colombiano en la mesa de comercio
electrónico, de la exposición de motivos puede extraerse lo siguiente[528]:
“El principal objetivo de la mesa de
Comercio Electrónico fue acordar reglas de juego que permitan la expansión
del comercio electrónico como instrumento para crear nuevas oportunidades
de negocios entre Colombia y Estados Unidos, evitando la imposición de
gravámenes sobre las transacciones electrónicas.
Cuando se trate de productos digitales
incorporados en un medio portador, se acordó determinar el valor aduanero del
medio portador importado, teniendo en cuenta únicamente el costo o valor del
medio portador, independientemente del costo o valor del producto digital
almacenado en dicho medio.
Entre los temas acordados en el capítulo de
comercio electrónico se destaca la inclusión de disposiciones sobre
protección al consumidor y sobre autenticación y certificados digitales,
que no hacían parte de la propuesta americana. Con relación al primer tema, se
reconoce la importancia de mantener y adoptar medidas transparentes y efectivas
para proteger a los consumidores de prácticas comerciales, fraudulentas y
engañosas, cuando se realizan transacciones mediante comercio electrónico.
Con relación al segundo, se indica que las Partes no podrán adoptar
disposiciones sobre autenticación electrónica que les impidan determinar de
forma mutua los métodos apropiados de autenticación de una transacción
electrónica; o tener la oportunidad de establecer ante la autoridad judicial o
administrativa que la transacción electrónica cumple con todos los requisitos
legales de autenticación. Adicionalmente, se acordó el compromiso de poner a
disposición del público en forma electrónica todos los documentos de
administración del comercio, y en aceptar los documentos de administración del
comercio presentados electrónicamente como el equivalente legal de la versión
en papel de dichos documentos”.
Es indudable el
papel trascendental que cumple el comercio electrónico en la
internacionalización de las relaciones económicas. Colombia ha dado pasos
importantes en este campo que van desde la Ley 527 de 1999, que define y
reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, comercio electrónico y
firmas digitales, y establece entidades de certificación, constituyendo un
avance significativo hacía los estándares mundiales de la información.
En la sentencia
C-662 de 2000[529], la Corte al abordar el
estudio de varias disposiciones de la Ley 527 de 1999, resaltó los progresos e
innovaciones en el campo de la tecnología de los ordenadores, las
telecomunicaciones y la informática que revolucionaron las comunicaciones. Así
mismo, resaltó la importancia del comercio electrónico en las operaciones
comerciales, la necesidad de actualizar los regímenes jurídicos para otorgar
fundamento jurídico al intercambio electrónico de datos y la Ley Modelo sobre
Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo
del Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI[530], como puede
apreciarse:
“La revolución en los medios de
comunicación de las dos últimas décadas a causa de los progresos tecnológicos
en el campo de los computadores, las telecomunicaciones y la informática
Es bien sabido que los progresos e
innovaciones tecnológicas logrados principalmente durante las dos últimas
décadas del siglo XX, en el campo de la tecnología de los ordenadores,
telecomunicaciones y de los programas informáticos, revolucionaron las
comunicaciones gracias al surgimiento de redes de comunicaciones informáticas,
las cuales han puesto a disposición de la humanidad, nuevos medios de
intercambio y de comunicación de información como el correo electrónico, y de realización
de operaciones comerciales a través del comercio electrónico….
…La necesidad de actualizar los regímenes
jurídicos, para otorgar fundamento jurídico al intercambio electrónico de datos
Desde luego, este cambio tecnológico ha
planteado retos de actualización a los regímenes jurídicos nacionales e
internacionales, de modo que puedan eficazmente responder a las exigencias
planteadas por la creciente globalización de los asuntos pues, es  indudable
que los avances tecnológicos en materia de intercambio electrónico de datos ha
propiciado el desarrollo de esta tendencia en todos los órdenes, lo cual, desde
luego, implica hacer las adecuaciones en los regímenes que sean necesarias para
que estén acordes con las transformaciones que han tenido lugar en la
organización social, económica y empresarial, a nivel mundial, regional, local,
nacional, social y aún personal.
…
La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de
la Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil
Internacional -CNUDMI[531]
Como quedó expuesto, las regulaciones
jurídicas tanto nacionales como internacionales resultaron  insuficientes e
inadecuadas frente a los modernos tipos de negociación y de comunicación.
Ante esa realidad, la Comisión de las
Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil promovió la gestación
de un proyecto de ley tipo en materia de comercio electrónico, inspirada
en la convicción de que al dotársele de fundamentación y respaldo jurídicos, se
estimularía el uso de los mensajes de datos y del correo electrónico para el
comercio, al hacerlos confiables y seguros, lo cual, de contera, redundaría en
la expansión del comercio internacional, dadas las enormes ventajas
comparativas que gracias a su rapidez, estos medios ofrecen en las relaciones
de índole comercial entre comerciantes  y usuarios  de bienes y servicios.
La Asamblea General de la ONU, mediante
Resolución 51/162 de 1996 aprobó la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico
elaborada por la CNUDMI y recomendó su incorporación a los ordenamientos
internos como un instrumento útil para agilizar las relaciones jurídicas entre
particulares.
El régimen legal modelo formulado por la
Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil
Internacional -CNUDMI- busca ofrecer:
"...al legislador nacional un
conjunto de reglas  aceptables en el ámbito  internacional que le permitieran
eliminar algunos de esos obstáculos jurídicos con miras a crear un marco
jurídico que permitiera un desarrollo más seguro de las vías electrónicas de
negociación  designadas por el nombre de comercio electrónico.".
“...
La ley modelo tiene la finalidad de servir
de referencia a los países en la evaluación y modernización de ciertos aspectos
de sus leyes y prácticas en las comunicaciones con medios computarizados y
otras técnicas modernas y en la promulgación de la legislación pertinente
cuando no exista legislación de este tipo.[532] ...”
Según se hizo constar en la propia
exposición de motivos, el proyecto colombiano se basó en la Ley modelo de la
Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil
Internacional -CNUDMI- sobre Comercio Electrónico.
Los antecedentes de la Ley 527 de 1999
La Ley 527 de 1999 es, pues, el resultado
de una ardua labor  de estudio de temas de derecho mercantil internacional en
el seno de una Comisión Redactora de la que formaron parte tanto el sector
privado como el público bajo cuyo liderazgo se gestó -a iniciativa del
Ministerio de Justicia y con la participación de los Ministerios de Comercio
Exterior, Transporte y Desarrollo.
Como ya quedó expuesto, obedeció a la
necesidad de que existiese en la legislación colombiana un régimen jurídico
consonante con las nuevas realidades en que se desarrollan las comunicaciones y
el comercio, de modo que las herramientas jurídicas y técnicas dieran un
fundamento sólido y seguro a las relaciones y transacciones que se llevan a
cabo por vía electrónica y telemática, al hacer confiable, seguro y válido el
intercambio electrónico de informaciones.
Así, pues, gracias a la Ley 527 de 1999 Colombia
se pone a tono con las modernas tendencias del derecho internacional privado,
una de cuyas principales manifestaciones ha sido la adopción de legislaciones
que llenen los  vacíos normativos que dificultan el uso de los medios de
comunicación modernos, pues, ciertamente la falta de un régimen específico
que avale y regule el intercambio electrónico de informaciones[533]
y otros medios conexos de comunicación de datos, origina incertidumbre y dudas
sobre la validez jurídica de la información cuyo soporte es informático, a
diferencia del soporte documental que es el tradicional.
De ahí que la Ley facilite el uso del EDI y
de medios conexos de comunicación de datos y concede igual trato a los usuarios
de documentación con soporte de papel y a los usuarios de información con
soporte informático”.
En dicha
sentencia, además se resaltó la importancia de varios mecanismos informáticos
como los mensajes electrónicos de datos y el comercio electrónico, las firmas
digitales, las entidades de certificación y la admisibilidad y fuerza
probatoria de los mensajes de datos:
“Mensajes electrónicos de datos
El mensaje electrónico de datos, se
considera la piedra angular de las transacciones comerciales telemáticas.
Por ello la ley lo describe en la siguiente
forma:
"Mensaje de datos: la información generada, enviada, recibida,
archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como
pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo
electrónico, el telegrama, el telex o el telefax". (Artículo 2º literal b).
La noción de "mensaje" comprende
la información obtenida por medios análogos en el ámbito de las técnicas de
comunicación modernas, bajo la configuración de los progresos técnicos que
tengan contenido jurídico.
Cuando en la definición de mensaje de
datos, se menciona los "medios similares", se busca establecer el
hecho de que la norma no está exclusivamente destinada a conducir las prácticas
modernas de comunicación, sino que pretenden ser útil para involucrar todos los
adelantos tecnológicos que se generen en un futuro.
El mensaje de datos como tal debe recibir
el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, debe
dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los
mismos criterios de un documento.
Dentro de las características esenciales
del mensaje de datos encontramos que es una prueba de la existencia y
naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento
legible que puede ser presentado ante las Entidades públicas y los Tribunales;
admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión y
posterior auditoría para los fines contables, impositivos y reglamentarios;
afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es accesible
para su ulterior consulta, es decir, que la información en forma de datos
computarizados es susceptible de leerse e interpretarse.
Por otra parte, en el proyecto de ley se
hace hincapié como condición de singular trascendencia, en la integridad de la
información para su originalidad y establece reglas que deberán tenerse en
cuenta al apreciar esa integridad, en otras palabras que los mensajes no sean
alterados y esta condición la satisfacen los sistemas de protección de la
información, como la Criptografía y las firmas digitales, al igual que la
actividad de las Entidades de Certificación, encargadas de proteger la
información en diversas etapas de la transacción, dentro del marco de la
autonomía de la voluntad.
Así mismo, cuando el contenido de un
mensaje de datos sea completo y esté alterado, pero exista algún anexo inserto,
éste no afectará su condición de "original". Esas condiciones se
considerarían escritos complementarios o serían asimiladas al sobre utilizado
para enviar ese documento "original".
- Equivalentes funcionales
El proyecto de ley, al igual de la Ley
Modelo, sigue el criterio de los "equivalentes funcionales" que se
fundamenta en un análisis de los propósitos y funciones de la exigencia
tradicional del documento sobre papel, para determinar cómo podrían cumplirse
esos propósitos y funciones con técnicas electrónicas.
Se adoptó el criterio flexible de
"equivalente funcional", que tuviera en cuenta los requisitos de
forma fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la
documentación consignada sobre papel, ya que los mensajes de datos por su
naturaleza, no equivalen en estricto sentido a un documento consignado en
papel.
En conclusión, los documentos electrónicos
están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel y, en
la mayoría de los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez,
especialmente con respecto a la identificación del origen y el contenido de los
datos, siempre que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en
la ley.
Firmas digitales
En el capítulo I de la parte III, respecto
de la aplicación específica de los requisitos jurídicos de los mensajes de
datos, se encuentra la firma, y para efectos de su aplicación se entiende por
firma digital:
".... un valor numérico que se adhiere
a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido
vinculado a la clave criptográfica privada del iniciado, permite determinar que
este valor numérico se ha obtenido exclusivamente con la clave criptográfica
privada del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de
efectuada la transformación". (Artículo 2º. Literal h).
A través de la firma digital se pretende
garantizar que un mensaje de datos determinado proceda de una persona
determinada; que ese mensaje no hubiera sido modificado desde su creación y
transmisión y que el receptor no pudiera modificar el mensaje recibido.
Una de las formas para dar seguridad a la
validez en la creación y verificación de una firma digital es la Criptografía,
la cual es una rama de las matemáticas aplicadas que se ocupa de transformar,
mediante un procedimiento sencillo, mensajes en formas aparentemente
ininteligibles y devolverlas a su forma original.
Mediante el uso de un equipo físico
especial, los operadores crean un par de códigos matemáticos, a saber: una
clave secreta o privada, conocida únicamente por su autor, y una  clave
pública, conocida como del público. La firma digital es el resultado de la
combinación de un código matemático creado por el iniciador para garantizar la
singularidad de un mensaje en particular, que separa el mensaje de la firma
digital y la integridad del mismo con la identidad de su autor.
La firma digital debe cumplir idénticas
funciones que una firma en las comunicaciones consignadas en papel. En tal
virtud, se toman en consideración las siguientes funciones de esta:
-Identificar a una
persona como el autor;
- Dar certeza de la participación exclusiva
de esa persona en el acto de firmar;
- Asociar a esa persona con el contenido
del documento.
Concluyendo, es evidente que la
transposición mecánica de una firma autógrafa realizada sobre papel y replicada
por el ordenador a un documento informático no es suficiente para garantizar
los resultados tradicionalmente asegurados por la firma autógrafa, por lo que
se crea la necesidad de que existan establecimientos que certifiquen la validez
de esas firmas.
Por lo tanto, quien realiza la verificación
debe tener acceso a la clave pública y adquirir la seguridad que el mensaje de
datos que viene encriptado corresponde a la clave principal del firmante; son
las llamadas entidades de certificación que trataremos más adelante.
Entidades de certificación.
Uno de los aspectos importantes de este
proyecto, es la posibilidad de que un ente público o privado con poderes de
certificar, proporcione la seguridad jurídica a las relaciones comerciales por
vía informática. Estos entes son las entidades de certificación, que una vez
autorizadas, están facultados para: emitir certificados en relación con claves
criptográficas de todas las personas, ofrecer o facilitar los servicios de
registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de
datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas
en las firmas digitales.
La entidad de certificación, expide actos
denominados Certificados, los cuales son manifestaciones hechas como resultado
de la verificación que efectúa sobre la autenticidad, veracidad y legitimidad
de las claves criptográficas y la integridad de un mensaje de datos.
La naturaleza de la función de las
entidades de certificación se considera como la prestación de un servicio
público, para lo cual vale la pena detenerse un momento.
El artículo 365 de la Constitución Política
hace referencia al tema de los servicios públicos, los cuales pueden ser
prestados tanto por las entidades públicas como las privadas o conjuntamente.
Esta norma permite que este servicio lo presten los particulares, si reúnen los
requisitos exigidos por la ley y cuenta con la aprobación de la
Superintendencia, organismo rector para todos los efectos.
…
En consecuencia, las entidades de
certificación, son las encargadas entre otras cosas, de facilitar y garantizar
las transacciones comerciales por medios electrónicos o medios diferentes a los
estipulados en papel e implican un alto grado de confiabilidad, lo que las hace
importantes y merecedoras de un control ejercido por un ente público, control
que redunda en beneficio de la seguridad jurídica del comercio electrónico.
La comisión redactora del proyecto de ley,
consideró que la Superintendencia de Industria y Comercio debe ser la entidad
encargada del control y vigilancia de las entidades de certificación, por
cuanto su competencia es afín con estas labores.
La función que actualmente ejercen las
Superintendencias y que les fue delegada, le corresponde constitucionalmente al
Presidente de la República como Suprema Autoridad Administrativa, cuando señala
que una de sus funciones es la de ejercer la inspección y vigilancia de la
prestación de los servicios públicos.
En razón a que la naturaleza de las
funciones de las entidades de certificación se consideran como la prestación de
un servicio público, la inspección y vigilancia de los servicios públicos que
tienen que ver con la certificación, actividades que ejercerán las entidades de
certificación, debe radicarse en cabeza de una Superintendencia como la de
Industria y Comercio.
Alcance probatorio de los mensajes de datos
El proyecto de ley establece que los
mensajes de datos se deben considerar como medios de prueba, equiparando los
mensajes de datos a los otros medios de prueba originalmente escritos en papel.
Veamos
"Admisibilidad y fuerza probatoria de
los mensajes de datos. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de
prueba y tendrán la misma fuerza probatoria otorgada a los documentos en el
capítulo VIII de título XIII del Código de Procedimiento Civil.
En toda actuación administrativa o
judicial, vinculada con el ámbito de aplicación de la presente ley, no se
negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de
información en forma de un mensaje de datos, por el solo hecho de que se trate de
un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma
original" (artículo
10).
Al hacer referencia a la definición de
documentos del Código de Procedimiento Civil, le otorga al mensaje de datos la
calidad de prueba, permitiendo coordinar el sistema telemático con el sistema
manual o documentario, encontrándose en igualdad de condiciones en un litigio o
discusión jurídica, teniendo en cuenta para su valoración algunos criterios
como: confiabilidad, integridad de la información e identificación del autor.
Criterio para valorar probatoriamente un
mensaje de datos. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se
habrá de tener presente la confiabilidad de la forma en la que se haya
generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en
que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se
identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente (artículo 11)” (sentencia C-662 de 2000).
De igual manera,
la Corte en la sentencia C-1147 de 2001[534], indicó que
en el avance tecnológico cobra una significativa importancia las garantías
constitucionales:
“En este nuevo escenario tecnológico, en
pleno desarrollo, los mandatos expresados en la Carta Política cobran un
significado sustancial que demanda del juez constitucional la protección de los
derechos reconocidos a todas las personas, pues se trata de garantías que
también resultan aplicables en ese ámbito.  En Internet, entonces, puede haber
una realidad virtual pero ello no significa que los derechos, en dicho
contexto, también lo sean. Por el contrario, no son virtuales: se trata de
garantías expresas por cuyo goce efectivo en el llamado “ciberespacio” también
debe velar el juez constitucional.
A nadie escapa el valor que tienen dentro
de un sistema global de comunicaciones, como Internet, derechos y libertades
tan importantes para la democracia como el derecho a la igualdad (artículo 13
C.P.), la intimidad y el habeas data (artículo 15 C.P.), la libertad de
conciencia o de cultos (artículos 18 y 19 C.P.), la libertad de expresión
(artículo 20 C.P.), el libre ejercicio de una profesión u oficio (artículo 26
C.P.), el secreto profesional (artículo 74 C.P.) y el ejercicio de los derechos
políticos que permiten a los particulares participar en las decisiones que los
afectan (artículos 2 y 40 C.P.), por citar tan sólo algunos ejemplos. Nadie
podría sostener que, por tratarse de Internet, los usuarios sí pueden sufrir
mengua en sus derechos constitucionales”.
El empleo de
medios tecnológicos de punta para el comercio repercute favorablemente en la
expansión del comercio internacional al agilizar y hacer más eficiente las
relaciones entre comerciantes y usuarios de bienes y servicios. Así mismo,
evitando los obstáculos para la utilización y desarrollo del comercio
electrónico se facilita el intercambio comercial (arts. 9, 226 y 227 de la
Constitución).
En consecuencia,
la Corte procederá a declarar la exequibilidad de este Capítulo por no
contrariar mandato constitucional alguno.
4.7.3. ASPECTOS
TRANSVERSALES DEL ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL.
4.7.3.1.
Capítulo Dieciséis. Derechos de Propiedad Intelectual.
Este Capítulo
está conformado por i) unas disposiciones generales, ii) marcas, iii)
indicaciones geográficas, iv) nombres de dominio en Internet, v) derechos de
autor, vi) derechos conexos, vii) obligaciones comunes al derecho de autor y
los derechos conexos, viii) protección de las señales portadoras de programas
trasmitidas por satélite, ix) patentes, x) medidas relacionadas con ciertos
productos regulados, xi) observancia de los derechos de propiedad intelectual,
xii) promoción de la innovación y el desarrollo tecnológico, xiii)
entendimientos sobre ciertas medidas de salud pública, xiv) disposiciones
finales[535]. Además, consta: i)
Anexo 16.1[536], ii) entendimiento
respecto de ciertas medidas de salud pública, iii) entendimiento respecto a
biodiversidad y conocimientos tradicionales, iv) entendimiento en materia de
patente, v) carta en materia de ciertas medidas de salud pública, vi)
entendimiento sobre notificación efectiva por escrito a proveedores de servicio
en relación con los materiales que se alegue están infringiendo y una contra
notificación efectiva por escrito por aquellos cuyo material es removido o
inhabilitado y que aleguen que ha sido removido o inhabilitado por error o una
indebida identificación, y vii) entendimiento en materia de retransmisión de
señales de televisión por Internet.
El primer
artículo sobre disposiciones generales indica que, en materia de
derechos de propiedad intelectual, cada Parte como mínimo aplicará este
Capítulo (16.1.1). También se acordó la posibilidad de una Parte, sin que esté
obligada a, implementar en su legislación protección y observancia más amplias
que las requeridas bajo este Capítulo con respecto a los derechos de propiedad
intelectual, siempre que no se contravengan las disposiciones de este Capítulo
(16.1.7). Igualmente, se acordó que nada en este Capítulo será interpretado
como que impide a una Parte adoptar medidas necesarias para prevenir las
prácticas anticompetitivas que puedan resultar del abuso de los derechos de
propiedad intelectual estipuladas en este capítulo, siempre que dichas medidas
sean compatibles con este Capítulo (16.1.5).
En cuanto a los
Acuerdos Internacionales (16.1.2,3,4,5,6), se consagra la obligación para cada
Parte de ratificar o adherir a varios acuerdos, de la siguiente manera: (i) a
la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo (dado que ya no es posible aplicar
la opción del 1 de enero de 2008); (ii) realizar esfuerzos razonables para
ratificarlos o adherir a ellos, salvo se disponga algo distinto en el Anexo
16.1; y, (iv) a más tardar el 1 de enero de 2009 (Anexo 16.1).
Los acuerdos del
primer grupo son siete. Colombia ya pertenece como Parte a tres, que son: (i)
el Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor de 1996, aprobado por la Ley 565
de 2000, declarado exequible en la sentencia C-1183 de 2000[537],
(ii) el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas de
1996, aprobado por la Ley 545 de 1999, declarado exequible en la sentencia
C-1139 de 2000[538], y (iii) el Tratado de
Cooperación en Materia de Patentes, aprobado por la Ley 463 de 1998, declarado
exequible en la sentencia C-246 de 1999[539].
Colombia deberá
ratificar o adherir a la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo los
siguientes cuatro Convenios: (i) El Convenio sobre la Distribución de Señales
Portadoras de Programas Transmitidas por Satélite (1974), (ii) el Tratado de
Budapest sobre Reconocimiento Internacional del Depósito de Microorganismos
para los Fines del Procedimiento en Materia de Patentes (1977), y enmendado en
1980, (iii) el Tratado sobre el Derecho de Marcas (1994), y (iv) el Convenio
Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (Convenio UPOV)
(1991).
Los acuerdos del
segundo grupo, es decir aquellos para los cuales Colombia deberá realizar
esfuerzos razonables para ratificarlos o adherir a ellos, salvo se disponga
algo distinto en el Anexo 16.1, son dos: (i) el Tratado sobre el Derecho de
Patentes (2000), y (ii) el Arreglo de la Haya sobre el Depósito Internacional
de Dibujos y Modelos Industriales (1999).
Y, el del tercer
grupo, es decir el que Colombia deberá ratificar o adherir a más tardar el 1 de
enero de 2009 (Anexo 16.1.), es el protocolo Concerniente al arreglo de Madrid
Relativo al Registro Internacional de Marcas (1989), (en el tratado se le
denomina Protocolo relacionado con el Acuerdo de Madrid sobre el Registro Internacional
de Marcas (1989)).
Las partes
igualmente afirman sus derechos y obligaciones existentes bajo el Acuerdo de
los ADPIC (Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el comercio de la OMC) y los acuerdos de propiedad intelectual
concluidos o administrados bajo los auspicios de la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI) de los cuales son Parte.
Cabe recordar,
que de conformidad con el Preámbulo del Acuerdo, este Capítulo es compatible
con las normas de la CAN, las cuales deben preservarse.
También se
consagran como disposiciones generales, es decir aplicables a todo el Capítulo,
las normas sobre trato nacional en cuanto a la obligación de otorgar a los
nacionales de otras Partes un trato no menos favorable que el otorgado a sus
propios nacionales con respecto a la protección y goce de los derechos de
propiedad intelectual y otros derivados, el cual podrá no aplicarse en relación
con sus procedimientos judiciales y administrativos o los procedimientos
estipulados en convenios multilaterales de los cuales las Partes son Parte.
Se consagran
también normas sobre la aplicación del Acuerdo a materia existente y actos
previos, en el sentido de que, salvo disposición en contrario, incluyendo
el Artículo 16.7.2., este Capítulo genera obligaciones respecto de toda materia
existente a la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo, que este protegida en
dicha fecha en el territorio de la Parte en donde se reclama esa protección, o
que cumpla en ese entonces o después, con los criterios de protección bajo los
términos de este Capítulo; y, tampoco se requerirá que una Parte restaure la
protección a una materia que a la entrada en vigor de este Acuerdo hubiera
entrado en el dominio público en la Parte en donde se reclama la protección.
Capítulo que no genera obligaciones relativas a actos que ocurrieron antes de
la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo.
Y, como norma
general, se consagran en materia de transparencia, en adición al Artículo 19.2
(publicación), y con el objeto de hacer a la protección y a la observancia de
los derechos de propiedad intelectual de manera transparente, cada Parte
asegurará que todas las leyes, regulaciones y procedimientos en cuanto a la
protección u observancia de los derechos de propiedad intelectual se harán por escrito
y se publicarán (puede ser en Internet), o en el caso en que dicha publicación
no sea factible, se pondrán a disposición del público, en un idioma nacional,
de manera tal que permita que los gobiernos y titulares de los derechos tengan
conocimiento de las mismas.
A continuación
se encuentra Artículos sobre temas específicos, comenzando por el que se
refiere a marcas[540] (16.2), en el
que se establecen reglas de protección, garantías, derechos, la aplicación mutatis
mutandi, del Artículo 6bis de la Convención de París para la Protección de la
Propiedad Industrial (1967), registro, operatividad, determinación, suministro
y disposición.
Después se
encuentra el Artículo correspondiente a indicaciones geográficas[541]
(16.3), señalando el trámite a observar si una Parte provee los
medios para solicitar protección o petición de reconocimiento de éstas,
mediante un sistema de protección de marcas u otro, deberá aceptar esas
solicitudes y peticiones sin el requisito de la intercesión por una Parte en nombre
de sus nacionales, con la consagración del trámite que se debe observar para
las solicitudes o peticiones.
Enseguida están las
normas sobre nombres de dominio en Internet, que disponen, con la
finalidad de abordar el problema de la piratería cibernética de marcas, que cada
Parte requerirá que el administrador de nombres de dominio del país del nivel
superior disponga de procedimientos apropiados para la resolución de
controversias, con base en los principios establecidos en la Política Uniforme
de Solución de Controversias en Materia de Nombres de Dominio (1999), para lo
cual se deberá proporcionar acceso al público en línea a una base de datos
confiable y precisa con información de contacto de los que registren nombres de
dominio.
En la
disposición concerniente a derechos de autor (16.5), las Partes además
de indicar la relación con los acuerdos internacionales determinados en el
punto 1.2. del Capítulo, afirman  sus derechos y obligaciones bajo el Convenio
de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.  Asimismo, se
prevé que cada Parte dispondrá que los autores tengan derecho a autorizar o
prohibir toda reproducción de obras incluyendo almacenamiento temporal en forma
electrónica, autorizar a disposición del público del original y copias de las
obras a través de venta u otros medios de transferencia de propiedad, derecho
exclusivo a autorizar o prohibir la comunicación al público de las obras sin
perjuicio de los artículos que se señalan, plazo de protección de una obra y la
titularidad de una obra literaria o artística.
Cabe recordar,
que el Estado colombiano a través de la Ley 33 de 1987, aprobó el Convenio de
Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas. También, con la
Ley 545 de 1999, aprobó el Tratado de la OMPI
-Organización Mundial de la Propiedad Intelectual- sobre Interpretación o
Ejecución de Fonogramas, que fue objeto de revisión constitucional y declarado
exequible en la sentencia C-1139 de 2000[542].
En el Acuerdo se
consagran a continuación las normas sobre los derechos conexos (16.6)
para, además de la relación con otros acuerdos internacionales, afirmar los
derechos y obligaciones bajo el tratado de la OMPI sobre interpretación o
ejecución y fonogramas, 1996. De igual manera, se dispone, entre otros
aspectos, que los artistas e interpretes o ejecutantes y productores de
fonogramas tengan el derecho de autorizar o prohibir toda reproducción de sus
interpretaciones o ejecuciones y fonogramas incluyendo su almacenamiento
temporal en forma electrónica; el derecho de autorizar la puesta a disposición
al público del original y copias mediante venta u otro medio de transferencia
de propiedad; conferirles los derechos previstos por el Capítulo a los
artistas, interpretes o ejecutantes y productores de fonogramas que sean
nacionales de otra Parte y a las interpretaciones, ejecuciones o fonogramas
publicados o fijados por primera vez en el territorio de una Parte; otorgarles
el derecho de autorizar o prohibir la radiodifusión y comunicación al público
de sus interpretaciones o ejecuciones no fijadas, con las salvedades
establecidas, y la fijación de sus interpretaciones o ejecuciones no fijadas
bajo la excepción establecida, y la fijación de sus interpretaciones o
ejecuciones no fijadas;  plazo de protección de una interpretación, ejecución o
de un fonograma y cálculo; y aplicación de definiciones en relación con los
artistas, interpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas.
También se
establecen en el Acuerdo, disposiciones sobre Obligaciones Comunes al Derecho
de Autor y los Derechos Conexos (16.7), para garantizar que no se
establezca ninguna jerarquía entre el derecho de autor y los derechos de los
artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas; aplicación de
determinadas disposiciones del Convenio de Berna y el Acuerdo de los ADPIC;
cualquier persona que adquiera u ostente un derecho patrimonial sobre una obra,
interpretación o ejecución o fonograma pueda transferir dicho derecho; medidas
para proporcionar protección legal adecuada y recursos legales efectivos contra
la elusión de medidas tecnológicas efectivas que utilizan en relación con el
ejercicio de sus derechos y que restringen actos no autorizados; medidas para
proporcionar recursos legales adecuados y efectivos para proteger la
información sobre gestión de derechos; emisión de normatividad disponiendo que
sus entidades gubernamentales utilicen solamente programas de computación de la
manera autorizada por el titular del derecho; reconocimiento del importante
papel que las sociedades de gestión colectiva con participación voluntaria
pueden desempeñar en casos apropiados al facilitar, de manera transparente, la
recolección y distribución de regalías; en relación con algunas disposiciones
cada Parte confinará las limitaciones o excepciones a los derechos exclusivos
para determinados casos especiales que no entren en conflicto con la normal
explotación de la obra, interpretación o ejecución o fonograma, y que no se
causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular del
derecho; no permisión de retransmisión de señales de televisión a través de
Internet sin la autorización del titular o titulares del derecho del contenido
de la señal, no obstante lo dispuesto lo dispuesto en la disposición que se
reseña; y no sujeción a formalidad alguna del goce y ejercicio de los derechos
de los autores, de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores
de fonogramas establecidos en este Capítulo.
En cuanto a la protección
de las señales portadoras de programas trasmitidas por satélite (16.8) en
la cual se establecen obligaciones para los Estados Partes de tipificar
penalmente ciertas conductas y disponer de recursos civiles incluyendo
indemnizaciones para cualquier persona agraviada, la Corte encuentra que se
aviene a la Constitución porque persigue actualizar la legislación ante los
nuevos avances tecnológicos en la materia.
A continuación,
el artículo 16.9, alude a las patentes en los siguientes términos:
16.9.1. Cada
Parte permitirá la obtención de patentes para cualquier invención, sea de
producto o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre que
sea nueva, involucre una actividad inventiva y sea susceptible de aplicación
industrial. Una Parte podrá considerar las expresiones “actividad inventiva” y
“susceptible de aplicación industrial” como sinónimos de las expresiones “no
evidentes” y “útiles”, respectivamente.
16.9.2. Nada en
este Capítulo se entenderá como que impide a una Parte excluir de la patentabilidad
invenciones según se establece en los artículos 27.2 y 27.3 del Acuerdo de los
ADPIC. No obstante, una Parte que no otorgue protección mediante patentes a
plantas a la entrada en vigor del Acuerdo, realizará esfuerzos razonables para
permitir dicha protección mediante patentes. Cualquier Parte que otorgue
protección mediante patentes a plantas o animales a la fecha o después de la
fecha de entrada en vigor de este Acuerdo, deberá mantener dicha protección.
En efecto, este
numeral refiere a las exclusiones de patentabilidad. Los numerales 2 y 3 del
artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC, señalan:
“Artículo 27. Materia patentable.
2.    Los Miembros
podrán excluir de la patentabilidad las invenciones cuya explotación comercial
en su territorio deba impedirse necesariamente para proteger el orden público o
la moralidad, inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o de
los animales o para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al
medio ambiente, siempre que esa exclusión no se haga meramente porque la
explotación esté prohibida por su legislación.
3.    Los Miembros
podrán excluir asimismo de la patentabilidad:
a)    los
métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de
personas o animales;
b)    las
plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos
esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean
procedimientos no biológicos o microbiológicos. Sin embargo, los Miembros
otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes,
mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquéllas y
éste. Las disposiciones del presente apartado serán objeto de examen cuatro
años después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.
16.9.3. Cada
Parte podrá prever excepciones limitadas de los derechos exclusivos conferidos
por una patente, siempre que no atenten de manera injustificable con la
explotación normal de la patente, ni causen un perjuicio injustificado a los
legítimos intereses del titular, teniendo en cuenta los intereses legítimos de
terceros.
16.9.4.  Sin
perjuicio del artículo 5.A(3) del Convenio de Paris, cada Parte dispondrá la
revocación o anulación de una patente solamente con base en razones que
hubiesen justificado el rechazo al otorgamiento de conformidad con su
legislación. No obstante, una Parte también puede disponer que el fraude, falsa
representación o conducta no equitativa pueda constituir base para revocar o
anular o considerar no efectiva una patente.
16.9.5.
Consistente con el párrafo 3 de este artículo, si una Parte permite que una
tercera persona use la materia protegida por una patente vigente para generar
la información necesaria para apoyar la solicitud de aprobación para
comercializar un producto farmacéutico o químico agrícola, esa Parte dispondrá
que cualquier producto producido en virtud de dicha autorización no será
fabricado, utilizado, vendido, ofrecido para la venta, o importado en el
territorio de esa Parte con fines diferentes a los relacionados con la
generación de información, para cumplir los requerimientos de aprobación de
comercialización una vez expire la patente, y si se permite la exportación el
producto solo será exportado fuera del territorio de esa Parte para cumplir los
requisitos de aprobación de comercialización[543].
16.9.6.  Este
párrafo fue modificado por el Protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción
Comercial Colombia-Estados Unidos y la carta adjunta de la misma fecha,
aprobado por la Ley 1166 del 21 de noviembre de 2007, por ello no será objeto
se estudio en esta sentencia sino en la C-751 de 2008.
16.9.7 a
16.9.11. Los numerales siguientes refieren a aspectos procedimentales de las
patentes consistentes en i) no tomar en cuenta información contenida en las
divulgaciones públicas utilizadas para determinar si una invención es nueva, o
tiene actitud inventiva, ii) oportunidad a los solicitantes de efectuar
enmiendas, correcciones y observaciones relativas a las solicitudes, iii)
cuándo una divulgación de una invención reclamada se considerará lo
suficientemente clara y completa, iv) aseguramiento que la invención reclamada
está suficientemente descrita, y v) cada Parte dispondrá que una invención
reclamada es aplicable industrialmente si posee una utilidad específica,
sustancial y creíble[544].
Las Partes
acordaron una carta Adjunta sobre Retransmisiones, sobre cambios significativos
que limiten su recepción por Internet.
16.10.  Este
párrafo fue modificado por el Protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción
Comercial Colombia-Estados Unidos y la carta adjunta de la misma fecha, por lo
que su análisis no se hará en esta providencia sino en la sentencia C-751 de
2008.
16.11. Este
numeral, sobre observancia de los derechos de propiedad intelectual, comprende:
i) las obligaciones generales en la cual se señala que los procedimientos y
recursos que se establecen en este artículo para la observancia de los derechos
de propiedad intelectual son establecidos conforme a los principios del debido
proceso y los fundamentos del propio sistema legal, ii) procedimientos y
recursos civiles y administrativos, iii) medidas provisionales, iv)
requerimientos especiales relacionados con las medidas en las fronteras, v)
procedimientos y recursos penales, y vi) limitaciones a la responsabilidad de
los proveedores de servicios.
En relación con
el párrafo 9 de este artículo las Partes acordaron la Carta Adjunta ISP,
referente  que Estados Unidos aplicará las disposiciones pertinentes de su
legislación y Colombia adoptará requerimientos por escrito en relación con, las
notificaciones a los proveedores de servicios en relación con los materiales
que se alega están infringiendo y una contranotificación efectiva por aquellos
cuyo material es removido o inhabilitado y alegue que ha sido por error o por
indebida identificación, de conformidad con las precisiones de la Carta.
16.12. En este
numeral, las Partes reconocen la importancia de promover la innovación
tecnológica, la difusión de información tecnológica y el fortalecimiento de las
capacidades tecnológicas, incluyendo proyectos colaborativos de investigación
científica conjuntos entre las Partes. Lo anterior, resulta perfectamente
compatible con el ordenamiento constitucional para el cumplimiento de las
obligaciones del Estado (arts. 61 y 71 de la Constitución).
16.13. El
Protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción Comercial Colombia-Estados
Unidos y la carta adjunta, aprobado por la Ley 1166 de 2007, dispuso insertar
un nuevo artículo como 16.13 denominado entendimientos sobre ciertas medidas
de salud pública, que no se estudiará en esta providencia, pues su control
se realizará en la sentencia C-751 de 2008.
16.14. Este
numeral sobre disposiciones finales[545]
señala que una Parte podrá retrasar la puesta en vigor de ciertas disposiciones
contenidas en este Capítulo de conformidad con lo especificado en el Anexo
16.1. En el anexo 16.1[546], se establece que
Colombia podrá retrasar la puesta en vigencia de ciertas disposiciones de este
Capítulo por los periodos que se establecen, a partir de la entrada en vigencia
del Acuerdo. La Corte no encuentra reparo alguno a dicha disposición, ni al
anexo por lo cual se declararán ajustados a la Constitución porque constituyen
el ejercicio de la voluntad soberana del Estado colombiano (arts. 9 y 61 de la
Constitución).
Ahora bien. En
relación con este Capítulo de la Propiedad Intelectual, cabe recordar que el
artículo 61 de la Constitución, señala que “El Estado protegerá la propiedad
intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”.
Además, el artículo 150-24 superior, atribuye a Congreso de la República “Regular
el régimen de propiedad industrial, patentes y marcas y las otras formas de
propiedad intelectual”. Y, el artículo 189-27 de la Constitución, señala: “Corresponde
al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema
Autoridad Administrativa:…27. Conceder patente de privilegio temporal a los
autores de investigaciones o perfeccionamientos útiles, con arreglo a la ley”.
También el artículo 78 de la Carta, señala que “la ley regulará el
control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad,
así como la información que debe suministrarse al público en su
comercialización”.
En la exposición
de motivos se consignó el resultado de la negociación en materia de derechos de
autor y conexos[547]:
“El contenido del capítulo de propiedad
intelectual se divide en dos grandes campos. El primero, el de los derechos de
autor y los derechos conexos, que cubre los derechos de los autores de libros y
otras obras escritas, obras de pintura y escultura, programas de computador, películas
y obras musicales; también incluye las producciones discográficas, y las
interpretaciones musicales, entre otros.
…
En la negociación del TLC, en el campo del
derecho de autor, Colombia mantuvo en lo esencial su legislación y la
fortaleció con respecto a su aplicación en relación con nuevas tecnologías como
el Internet, logrando un adecuado balance entre la protección de los autores en
el entorno digital y el acceso a la cultura, educación e información”.
En relación con
las Marcas, en la sentencia C-228 de 1995[548],
esta Corporación señaló que “es un signo ´capaz de distinguir en el mercado
los productos o servicios producidos o comercializados por una persona, de los
productos o servicios idénticos o similares de otra´ (Decisión 344, art. 81). La
principal función de la marca es la de identificar en el mercado el producto o
el servicio que se ofrece, con lo cual se consigue que el público  identifique
al empresario y, además, proteger al consumidor del engaño de que pueda ser
objeto por parte de otros productores o comerciantes…Es incuestionable que
la marca constituye para el industrial o el comerciante, un instrumento valioso
frente al desafío que significa enfrentar la competencia en una economía de mercado
y obtener para sus productos el favor de una clientela generalmente esquiva…. La
finalidad del régimen marcario en el sistema jurídico positivo es la de
salvaguardar los intereses de los industriales y comerciantes que utilizan la
marca como un instrumento de su quehacer económico para que extraños no
obtengan provecho ilícito de la buena fama o prestigio de que aquélla goza;
pero también, como se ha visto, proteger al público consumidor de las
maniobras por quienes se aprovechan de su buena fe para engañarlo con productos
o servicios de inferior calidad al ofrecido”.
En cuanto al
objeto de protección de los derechos de autor, la Corte en la sentencia C-276 de 1996[549], señaló: “El objeto
que se protege a través del derecho de autor es la obra, esto es ´...la
expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se
manifiesta bajo una forma perceptible, tiene originalidad o individualidad
suficiente, y es apta para ser difundida y reproducida." [550]
Dicha protección está condicionada al cumplimiento de los siguientes
presupuestos: el derecho de autor protege las creaciones formales no las ideas;
la originalidad es condición necesaria para la protección; ella, además, no
depende del valor o mérito de la obra, ni de su destino o forma de expresión y,
en la mayoría de legislaciones, no está sujeta al cumplimiento de formalidades;
cosa distinta  es el registro que de ellas lleve el Estado, en el caso
colombiano denominado Registro Nacional de Derechos de Autor, el cual tiene
fines específicos de publicidad y seguridad jurídica, según se consigna de
manera expresa en el artículo 193 de la ley 23 de 1982…. El derecho de autor
protege toda clase de obras intelectuales, en tanto creaciones originarias o
primigenias (literarias, musicales, teatrales o dramáticas, artísticas,
científicas y audiovisuales, incluyéndose también en los últimos tiempos los
programas de computador), o creaciones derivadas (adaptaciones, traducciones,
compilaciones, arreglos musicales etc.).”
Además, en dicha
decisión esta Corporación se refirió a las dimensiones del concepto derechos de
autor: “El derecho de autor, en los países de vieja tradición
jurídica latina como es el caso colombiano, es un concepto complejo y bien
elaborado, en el que concurren las dos dimensiones que hoy por hoy se le
reconocen como esenciales: la primera, la que se traduce en el derecho
personal o moral, que nace con la obra misma, como consecuencia del acto de
creación y no por el reconocimiento de autoridad administrativa; ellos son
extrapatrimoniales inalienables, irrenunciables y, en principio, de duración
ilimitada, pues están destinados a proteger los intereses intelectuales del
autor y respecto de ellos el Estado concreta su acción, garantizando el derecho
que le asiste al titular de divulgar su obra o mantenerla en la esfera de su
intimidad, de reivindicar el reconocimiento de su paternidad intelectual sobre
la misma, de exigir respeto a la integridad de su obra y de retractarse o
arrepentirse de su contenido. La segunda dimensión es la de los denominados derechos
patrimoniales, sobre los cuales el titular tiene plena capacidad de
disposición, lo que hace que sean transferibles y por lo tanto objeto eventual
de una regulación especial que establezca las condiciones y limitaciones para
el ejercicio de la misma, con miras a su explotación económica, (reproducción
material de la obra, comunicación pública en forma no material, transformación
de la obra)”.
Así mismo, la
Corte ha reconocido el carácter fundamental de los derechos morales de autor.
En la sentencia C-053 de 2001[551], señaló:
“Los derechos de autor
comprenden un conjunto de prerrogativas del autor respecto de la obra, que son
divisibles en dos grandes clases, los derechos morales y los patrimoniales.
5. Los derechos morales son
aquellos que nacen como consecuencia de la creación misma y no del
reconocimiento administrativo, son de carácter extrapatrimonial, inalienable,
imprescriptible e irrenunciable.
…
6. Así mismo, la Corte ha afirmado que
estos derechos morales de autor son fundamentales:
“18. Antes de analizar estas acusaciones,
la Corte estima pertinente señalar que, los derechos morales de autor se
consideran  derechos de rango fundamental, en cuanto la facultad creadora
del hombre, la posibilidad de expresar las ideas o sentimientos de forma
particular, su capacidad de invención, su ingenio y en general todas las formas
de manifestación del espíritu,  son prerrogativas inherentes a la condición
racional propia de la naturaleza humana, y a la dimensión libre que de ella se
deriva. Desconocer al hombre el derecho de autoría sobre el fruto de su propia
creatividad, la manifestación exclusiva de su espíritu o de su ingenio, es
desconocer al hombre su condición de individuo que piensa y que crea,  y que
expresa esta racionalidad y creatividad como manifestación de su propia naturaleza.
Por tal razón, los derechos morales de autor, deben ser protegidos como
derechos que emanan de la misma condición de hombre.” (resaltado fuera de texto
original) Sentencia C-155 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)
7. En una oportunidad más reciente se
reiteró tal afirmación, incorporando además la Decisión 351 del Acuerdo de
Cartagena al bloque de constitucionalidad, en cuanto regula lo referente a los
derechos morales de autor, que la Corte ha considerado fundamentales.  Tal
Sentencia estableció:
“3. La Decisión 351 de 1993, expedida por la
Comisión del Acuerdo de Cartagena, que contiene el Régimen Común sobre derecho
de autor y conexos, dado que regula los derechos morales de autor, que son
derechos fundamentales, a la luz de lo dispuesto en el artículo 93 de la C.P.
se incorpora al bloque de constitucionalidad; no ocurre lo mismo con el Acuerdo
a través del cual se estableció la “Organización Mundial de Comercio -OMC-,
cuya materia no puede incorporarse al bloque de constitucionalidad, pues no
corresponde a aquellas a las que se refiere el citado artículo 93 superior.”
(resaltado fuera de texto) Sentencia C-1490 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz).
8.  Por otra parte están los derechos
patrimoniales de autor, que se relacionan con la explotación económica de la
obra.  Estos, por el contrario, son transferibles, prescriptibles y
renunciables.
…
9.           Estos derechos patrimoniales
también reciben protección del Estado, a pesar de no ser derechos fundamentales
per se, conforme lo dispone el artículo 61 de la Carta.  Al respecto, la
jurisprudencia ha sostenido:
“Por su parte, los derechos patrimoniales
derivados de los derechos de autor, aunque no se consideran fundamentales,
merecen también la protección del Estado.  Así lo establece la Constitución
Política en (el) artículo 61 superior, que señala que ‘(el) Estado protegerá la
propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la
Ley.’” Sentencia C-155 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
De todo lo anterior se puede concluir que,
conforme a la jurisprudencia constitucional:
Los derechos morales de
autor son fundamentales
Los derechos
patrimoniales de autor, aun cuando no son fundamentales, gozan de protección
constitucional”.
Respecto a la
relación de los derechos de autor con el interés social, la Corte en la misma
sentencia C-053 de 2001, indicó:
“Los derechos de autor y el interés
social
…
Por otra parte, el reconocimiento moral y
material de la labor de los autores de obras artísticas, literarias o
científicas contribuye a la realización del trabajo como principio fundamental
del Estado (art. 1º).  Aparte de constituir un incentivo para la creación, el
producto mismo del trabajo, su resultado material, es un aporte conjunto del
individuo y de la sociedad. El beneficio social que reporta la producción
artística, literaria y científica se concibe precisamente a partir de la
interacción entre el autor y el conjunto de la cultura.  En efecto, la obra
es el resultado del contacto personal individual con la cultura como expresión
de la sociedad y, en esta medida, la sociedad contribuye a su creación.
…Aunque no toda la producción cultural
individual reporte el mismo beneficio social, la creación artística, literaria
y científica, en sus diversas manifestaciones es un patrimonio social.
Lógicamente, a esta sociedad le interesa que el Estado proteja tanto la parte
que le corresponde directamente, es decir el conjunto de prerrogativas que le
corresponden sobre la obra, como los derechos que el autor tiene, sin los
cuales no existirían incentivos para la creación.
Este interés social que se reputa sobre los
derechos de autor está en concordancia además con lo dispuesto en el artículo
58 de la Carta, en cuanto afirma que la propiedad es una función social, puesto
que reconoce el derecho que tienen los autores a percibir el fruto material de
su actividad creadora, pero además establece un límite a tal protección y, en
tal medida, reitera la potestad del Estado para regularla y así lograr obtener
también, los propósitos constitucionales que la sociedad pretende derivar”.
Recuerda esta
Corporación que la sentencia C-1183 de 2000[552], al declarar
la exequibilidad de la Ley 565 de 2000, por medio de
la cual se aprueba el “Tratado de la OMPI - Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual- sobre Derechos de Autor”, señaló que el nuevo
entorno tecnológico repercute para los autores como medio de difusión por lo
que es indispensable crear mecanismos internacionales de protección uniforme y
eficaz para la garantía de los derechos de autores sobre sus obras, que
resulta perfectamente armónico con el ordenamiento constitucional:
“El objeto y fin del presente
Tratado deben entenderse dentro del contexto del Convenio de Berna, como una
adecuación de la protección brindada por éste a las diversas facetas que
presenta sobre las cuales tiene injerencia el surgimiento de un nuevo entorno
tecnológico. Estas facetas tienen su más inmediata repercusión sobre las
posibilidades de comunicación de datos.  Constituyen un factor de riesgo para
los autores de obras artísticas y literarias, pero, a su vez, también son
un medio de difusión altamente eficiente y generalizado, que permite el acceso
inmediato a sus obras por parte de un público cada vez mayor.
Sin embargo, el avance de la
tecnología no sólo transforma los medios de comunicación de la cultura, por
otra parte hace que cambien además, las formas de expresión de la misma. Las
posibilidades de plasmar obras que utilicen plataformas interactivas, gráficos
o programas diseñados mediante ordenadores amplía la concepción de lo que
constituyen obras artísticas, literarias y creaciones de carácter intelectual
y, en consecuencia, llevan a que los Estados las incluyan dentro del espectro
de protección. En este sentido, el Tratado objeto de estudio incluye como obras
literarias a los programas de ordenador y como creaciones de carácter
intelectual a las compilaciones de datos, dándoles el mismo tratamiento que
reciben aquellas previamente incluidas dentro de las categorías del artículo 2º
del Convenio de Berna. Este reconocimiento a tales expresiones, como producto
del trabajo del intelecto humano, está en concordancia con el mandato del
artículo 25 de la Constitución Política de proteger el trabajo “en todas sus
modalidades”. A su vez, en tanto se protegen el uso y la disposición sobre las
expresiones producto del trabajo y de la actividad intelectual, el presente
Tratado desarrolla también los artículos 58 y, particularmente el 61 de la
Constitución Política.
A su vez, el fenómeno de
globalización tecnológica hace que sea insuficiente un marco de protección
nacional de las obras artísticas y literarias, ya que las nuevas tecnologías de
transmisión de datos implican el rompimiento de las fronteras del Estado
nación. Por ello, es necesario crear mecanismos internacionales de
protección uniforme y eficaz de los derechos de los autores sobre sus obras.
Sólo de esta forma se logra dar un incentivo adecuado a los autores en el medio
actual.  Sin embargo, reconociendo la complejidad del fenómeno de la creación
literaria y artística, por una parte como la creación individual de un autor,
pero también como manifestación cultural, se deja a los Estados Partes en el
Tratado la posibilidad de limitar razonablemente el ejercicio de los derechos
de autor dentro de su legislación interna, para conciliarlos con el interés
público, manifestado como los derechos de acceso a la información, a la
investigación y a la educación (Párrafo 5º del Preámbulo del Tratado).  De esta
forma, se garantiza la propiedad intelectual, se crean incentivos a la
producción de obras literarias, artísticas, científicas y tecnológicas, dando
una protección internacional a los nacionales que ejerzan dichas actividades, a
la vez que se reconoce la función social de la propiedad intelectual y, de este
modo, se promueve y fomenta el acceso a la cultura (arts. 58, 70 y 71).
Finalmente, mediante el
presente Tratado se desarrollan los artículos 9º  y 226 de la Constitución
Política, por cuanto la armonización de unos estándares de protección a los
derechos de propiedad intelectual de los autores de obras artísticas y
literarias permite el desarrollo de las relaciones económicas y sociales
internacionales del Estado”.
Así mismo, en la
sentencia C-1139 de 2000[553], que declaró exequible la
Ley 545 de 1999, por medio de la cual se aprueba el “Tratado
de la OMPI – Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre
Interpretación o Ejecución de Fonogramas” concluido en Ginebra el 20 de
diciembre de 1996”, la Corte resaltó que se persigue adecuar la legislación
frente a la tecnología digital como forma de transmisión y reproducción de
interpretaciones y ejecuciones de obras sonoras:
“Mediante el presente Tratado
se pretende ampliar la protección concedida por el Convención de Roma de 1961 a
los artistas intérpretes y ejecutantes, incorporada a la legislación nacional
mediante la Ley 48 de 1975, para adecuarla a las necesidades que le ha
impuesto el desarrollo de la tecnología digital como forma de transmisión y
reproducción de interpretaciones y ejecuciones de obras sonoras.  En
efecto, el desarrollo tecnológico ha sido, históricamente, la motivación más
importante para el surgimiento de la legislación –principalmente tratados
internacionales- para proteger los derechos conexos de los artistas intérpretes
y ejecutantes y productores de fonogramas.[554]
El presente Tratado prevé la obligación de las Partes de proteger los derechos
morales, de autorización y patrimoniales de los artistas intérpretes y
ejecutantes y de los productores de fonogramas, manteniendo lo establecido en la
Convención de Roma de 1961 (Ley 48 de 1975) en el sentido de que tal protección
no afectará los derechos de los autores de las obras que aquellos interpretan,
ejecutan o producen. Así, se desarrollan los artículos 25, 58 y 61 de la
Constitución Política, por cuanto se otorga una protección eficaz al trabajo de
los artistas y productores y a sus derechos patrimoniales sobre las
interpretaciones.
El Tratado objeto de estudio
incorpora además, ciertos mecanismos para darle eficacia a los derechos
consagrados en él.  Entre estos se cuentan la prohibición de que las Partes
sujeten su protección al cumplimiento de formalismos y procedimientos
burocráticos innecesarios, la creación de mecanismos de seguimiento del Tratado
en los cuales participan las Partes, así como la obligación de éstas de
sancionar y prevenir la comisión de conductas que atenten contra los derechos
de los intérpretes, ejecutantes o productores.  Con todo, deja la
implementación  de estos mecanismos a los respectivos legisladores nacionales
–u órganos supranacionales competentes de los organismos que sean Partes-.
Finalmente, es de resaltar que,
mediante el presente Tratado se desarrollan los artículos 9º  y 226 de la
Constitución, en la medida en que la armonización de unos estándares mínimos de
protección a los derechos de propiedad intelectual de los artistas intérpretes
o ejecutantes y productores de fonogramas, facilitan el desarrollo internacional
de este mercado y el acceso a la cultura y, en tal medida, permiten el
desarrollo de las relaciones económicas y sociales internacionales.
Considerado todo lo anterior y
visto que ninguna de las normas del Tratado compromete la integridad de la
Constitución, la Sala declarará la constitucionalidad del Tratado objeto de
estudio”.
En relación con
los derechos conexos y su diferencia y compatibilidad con los derechos de autor,
en la sentencia C-040 de 1994[555], se manifestó:
“De las diferencias y
compatibilidades entre derechos de autor y derechos conexos
Es preciso delimitar los
derechos de autor de los llamados "derechos conexos", entre los que
figuran los derechos de los ejecutantes o intérpretes, los derechos de los
productores y los derechos de los divulgadores, como se procede a continuación,
para luego analizar su compatibilidad.
… El autor
Los derechos de autor son
los que pertenecen al artista creador original de la nueva obra. Al respecto la
Corte Suprema de Justicia, citada por el Procurador en su concepto, estableció:
Por ello, su protección se
produce mediante el reconocimiento y la reglamentación uniforme y universal
del derecho intelectual. Por eso están establecidas las notas características
del derecho intelectual así: a) El monopolio o privilegio exclusivo de la
explotación a favor del titular ; b) Amparo del derecho moral del autor; c) Su
temporalidad, referida exclusivamente al aspecto patrimonial del derecho, y al
propio derecho moral del autor, como lo consagra la misma Ley 23 de 1992 y d)
Su existencia, a diferencias de las  formalidades esenciales. Nace de la obra
sin necesidad de ser constatada, de formular o mencionar reservas, sin
declaración o registro alguno.1
… Los derechos conexos
Como anota el Procurador,
“la expresión derechos conexos hace referencia a las personas que participan en
la difusión y no en la creación de las obras literarias o artísticas.
Comprenden los derechos de los intérpretes, artistas y ejecutantes, los
productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión. Así pues, la razón
de ser del derecho de los artistas, intérpretes y ejecutantes, debe buscarse en
la existencia de una creatividad semejante a la que realiza el autor, porque
sin duda, el artista da a su interpretación un toque personal y creativo."
…Las relaciones
derechos de autor-derechos conexos
En Colombia los titulares
de los derechos de autor se encuentran agremiados en la Sociedad de Autores y
Compositores de Colombia -SAYCO-, así como los titulares de los derechos
conexos se encuentran agremiados en la Asociación Colombiana de Intérpretes y
Productores Fonográficos ACINPRO-.
Así las cosas, corresponde
ahora al reglamento diseñar los mecanismos para garantizar la permanencia de la
cohabitación de los derechos de autor y los derechos conexos, mediante
mecanismos razonables que permitan coexistir en armonía a los titulares de
estos diferentes tipos de derechos”.
En relación con
la patente de invención, esta Corte en la sentencia C-095 de 1993[556],
aludió a la necesaria protección que se debe otorgar al titular de la misma
para que pueda gozar de los beneficios de la explotación económica,
constituyendo un instrumento que genera desarrollo y beneficios para la
comunidad en general:
“Se considera pues a la
patente de invención como un instrumento eficaz que imprime dinámica a la
industria y a la producción nacional, trae beneficios a la comunidad en general
y por eso su utilidad nutre a su titular y reporta logros a la sociedad, porque
de ella se derivan progresos, desarrollos y bienestar en general.
Porque se estima  como un
medio eficaz para el avance  social y porque, como parte dinámica de la
industria, las patentes deben gozar de la protección legal del Estado. La Constitución Nacional, se expresa de
la siguiente manera sobre la propiedad intelectual:
"Artículo 61.  El
Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las
formalidades que establezca la ley".
"Artículo 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las
siguientes funciones:
(....)
24. Regular el régimen de
propiedad industrial, patentes y marcas y las otras formas de propiedad
intelectual".
Le otorga entonces la
Carta Política, competencia al Congreso para regular lo pertinente al régimen
de las patentes a través de la ley.
A su vez el artículo 189
dice: “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de
Gobierno y Suprema autoridad administrativa:
(....)
27. Conceder patentes de
privilegio temporal a los autores de invenciones o perfeccionamientos útiles,
con arreglo a la ley..." .
Quiere esto decir, que en su
calidad de administrador General de la Nación, el Presidente de la República,
tiene la competencia para otorgar las patentes de invenciones a las personas,
que previos los requisitos legales del caso, así lo soliciten a la autoridad a
quien él, le haya delegado esta competencia y que para el caso colombiano, es la
Superintendencia de Industria y Comercio.
El trámite para la
obtención de una patente es eminentemente administrativo y se surte ante la
División de Propiedad Industrial de la Superintendencia citada, otorgada la
cual se genera el derecho personal para su titular del reconocimiento, utilidad
y aprovechamiento económico de la invención.
Las patentes entre otras
cosas, no se otorgan sino previo el trámite de un proceso administrativo que el
interesado debe llevar a cabo ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
De conformidad con la Decisión 313 del Acuerdo de Cartagena estas personas
podrán ser naturales o jurídicas, e igualmente la solicitud al derecho de
patente puede ser presentada por un número plural de personas, adquiriendo en
esta forma todas ellas el derecho común sobre la invención.
…
…Las patentes hacen parte
de los bienes comerciales y por lo tanto son propiedad privada de su titular.
No de otra manera se entiende que la legislación colombiana las haya insertado
dentro del título de los bienes mercantiles, que no son públicos, sino todo lo
contrario, tienen dueños, se predica su titularidad respecto de ellos. Las
patentes son bienes mercantiles por lo que éstas son producto de la invención
de las personas, con inmenso arraigo individual, porque son de su producción
intelectual. Después de haber sido solicitado el derecho de patente de
estos bienes ante las autoridades competentes y éstas lo haya concedido, es lógico
que gocen de la protección legal del Estado como producto de la creación del
ingenio y la inventiva de las personas. Todos los bienes de apropiación
particular constituyen la categoría económica y jurídica de propiedad, como son
los bienes inmuebles, las fábricas, las instalaciones, las máquinas, los
equipos, las mercancías y organizaciones productivas que integran el universo
de los llamados bienes tangibles. Pero también se consideran propiedad privada
ciertos bienes como las patentes de invención, los modelos de utilidad, los
diseños industriales, las marcas de fábrica, los nombres comerciales que son
productos del intelecto incorporados a bienes corporales, que al igual de éstos
merecen la tutela del Estado.
…
En igual forma el Estado
al otorgar ese derecho le da a su titular la oportunidad de defenderlo y ha
prohijado a través de la ley los mecanismos idóneos para ello”.
De igual manera,
la Corte en la sentencia C-246 de 1999[557], declaró
exequible la Ley 463 de 1998, aprobatoria del "Tratado de Cooperación
en Materia de Patentes (PCT), elaborado en Washington el 19 de junio de 1970,
enmendado el 28 de septiembre de 1979 y modificado el 3 de febrero de 1984, y
el reglamento del Tratado de Cooperación en Materia de Patentes”.
En relación con este Capítulo, si bien se orienta a la
protección y goce de los derechos de propiedad intelectual y cualquier otro
beneficio derivado de dichos derechos, dado que respecto de éstos se consagran
normas sobre trato nacional, siendo necesario que las Partes adjuntaran una carta
de entendimiento que persigue
reducir significativamente las solicitudes de patentes retrasadas a diciembre
31 de 2008, es evidente el impacto que puede tener sobre los derechos
fundamentales de los colombianos.
En efecto, este Capítulo deberá interpretarse a la luz de los principios y valores
constitucionales y los derechos fundamentales, especialmente el de la salud,
cuyo acceso debe ser garantizado por el Estado (arts.48 y 49) y el derecho a
gozar de un ambiente sano, así como con el deber del Estado de proteger la
diversidad e integridad del ambiente y conservar las áreas de especial
importancia ecológica (art. 79). También debe desarrollarse y aplicarse con las
finalidades sociales del Estado relativas al bienestar general y al mejoramiento
de la calidad de vida de la población con objetivo fundamental de su actividad
la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de
saneamiento ambiental y de agua potable (art. 366).
La Corte ha
resaltado la importancia de la salud, junto con los límites a la libertad
económica y la intervención del Estado en la economía para la defensa del
interés general. En la sentencia C-615 de 2002[558],
sostuvo:
“El sistema de seguridad social en salud
y su vinculación a la satisfacción de necesidades básicas de la población y a
la efectividad de los derechos fundamentales.
La Constitución consagra la seguridad
social como un servicio público de carácter obligatorio, sometido a la
dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley
(C.P artículo 48, inciso 1°). Correlativamente reconoce a todos los habitantes
del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social cuya
efectividad debe garantizar el Estado (C.P artículo 48 inciso 2°). Señala
también la Carta que la prestación del servicio público de seguridad social
estará a cargo del Estado con la intervención de los particulares, en los
términos en que lo señale la ley.
Concretamente en relación con la seguridad
social en salud, la Constitución reitera que se trata de un servicio público a
cargo del Estado, el cual debe organizar, dirigir y reglamentar su prestación.
El artículo 49 afirma que “se garantiza a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.
…
De otro lado, la jurisprudencia reiterada
de esta Corporación ha puesto de presente cómo, a pesar del carácter
primariamente prestacional del derecho a la salud, el mismo debe ser objeto de
protección inmediata cuando quiera que su efectividad comprometa la vigencia de
otros derechos fundamentales, especialmente el derecho a la vida y a la
dignidad personal.
…
Las libertades económica, de empresa y de
competencia en materia de seguridad social en salud.
En el Estado social de Derecho, el principio de la libertad económica -y
de las subsiguientes de empresa[559] y de
competencia[560]- se
sigue considerando como base del desarrollo económico y social y como garantía
de una sociedad democrática y pluralista. Coincidente con esta concepción, la
Constitución Política en su artículo 333 expresamente reconoce a la empresa su
carácter de promotor del desarrollo.
…
No obstante, como todos lo derechos y
libertades, la económica y de empresa no son absolutas. Ellas tienen  límites
concretos que la Constitución expresamente menciona cuando afirma:  “La ley
delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el  interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” Además, la noción
misma de empresa, similarmente a lo que sucede con el concepto de propiedad, es
entendida como una función social que implica obligaciones. (C.P art. 333).
El instrumento por excelencia que permite a
las autoridades lograr la efectividad de la función social de la empresa, es
la  actividad estatal de intervención en la economía. Esta intervención,
según lo prevé el canon 334 superior, se lleva a cabo por mandato de la ley “en
la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la
producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los
servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de
conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación de un ambiente sano”. Así pues, el legislador puede
intervenir la actividad económica, a fin de lograr los mencionados fines
constitucionales.
…
De esta manera, si bien la libertad de
empresa admite límites que se imponen mediante la intervención en la economía
que se lleva a cabo por mandato de la ley para el cumplimiento de los fines de
interés general que la Constitución menciona, esta intervención no puede
eliminar de raíz la mencionada libertad y debe obedecer a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad. Por ello, en reiterada jurisprudencia la
Corte se ha encargado de señalar los límites constitucionales que se imponen a
la hora de intervenir la actividad económica de los particulares en aras del
interés general. Al respecto, ha indicado que tal intervención: i) necesariamente
debe llevarse a cabo por ministerio de la ley;  ii) no puede afectar el
núcleo esencial de la libertad de empresa;  iii) debe obedecer a motivos
adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida
garantía; [561]iv) debe
obedecer al principio de solidaridad[562]; y v)
debe responder a criterios de  razonabilidad y proporcionalidad[563].
En materia de
servicios públicos, la intervención económica adquiere una finalidad específica
-asegurar la satisfacción de necesidades básicas que se logra con su
prestación- y tiene un soporte constitucional expreso en el artículo 334 de la
Carta. Pero, adicionalmente, en tal materia el Estado dispone de especiales competencias de regulación,
control y vigilancia, pues tal prestación se considera  inherente a la
finalidad social del Estado, por lo cual es deber  de las autoridades asegurar
que ella sea eficiente y cobije a todos los habitantes del territorio nacional. En efecto, el artículo 365 superior
prescribe que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que
fije la ley y que en todo caso el Estado mantendrá la regulación, el control y
la vigilancia de dichos servicios.
Así, por cuanto los servicios públicos son
una actividad económica que compromete la satisfacción de las necesidades
básicas de la población, y por ello mismo la eficacia de ciertos derechos
fundamentales, la intervención del Estado en la actividad de los particulares
que asumen empresas dedicadas a este fin es particularmente intensa, y su
prestación se somete a especial regulación y control”.
En atención al derecho a la salud, fue
necesario que las Partes acordaran como parte del Acuerdo un entendimiento en
relación con la no afectación de la capacidad de una Parte de adoptar las medidas
necesarias para proteger la salud pública, promoviendo el acceso universal a
las medicinas, en particular en relación con casos tales como HIV/SIDA,
tuberculosis, malaria y otras epidemias, así como circunstancias de extrema
urgencia o emergencia nacional, acogiendo entre otros instrumentos la
Declaración de Doha relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública
donde se reconoce la gravedad de los problemas de salud pública que afligen a
los países, como también la protección de la propiedad intelectual y los
efectos sobre los precios, por lo que se conviene en reconocer la potestad de
cada miembro para adoptar medidas de protección para la salud pública y, en
particular, promover el acceso a los medicamentos para todos.
Así, se establece una flexibilidad
consistente en que, i) cada miembro tiene el derecho de conceder licencias
obligatorias y la libertad de determinar las bases sobre las cuales se conceden,
ii) cada miembro tiene el
derecho de determinar lo que constituye una emergencia nacional u otras
circunstancias de extrema urgencia, quedando entendido que las crisis de salud
pública, incluidas las relacionadas con el VIH/SIDA, la tuberculosis, el
paludismo y otras epidemias, pueden representar una emergencia nacional, iii)
reconocer que los Miembros de la OMC cuyas capacidades de fabricación en el
sector farmacéutico son insuficientes o inexistentes podrían tropezar con dificultades
para hacer un uso efectivo de las licencias obligatorias con arreglo al Acuerdo
sobre los ADPIC, y iv) fomentar y propiciar la transferencia de tecnología a
los países menos adelantados.
Cabe recordar, en cuanto a los requisitos para el otorgamiento de
medicamentos de denominación genérica o comercial, la sentencia T-1123 de 2005[564],
en la que se consideró que: “Alcance del Acuerdo No. 228 de 2002-Requisitos
para el otorgamiento de medicamentos de denominación genérica o comercial. Las
Entidades Prestadoras de Salud están en la obligación de otorgar el medicamento
comercial solicitado y no la versión genérica del mismo, salvo opinión de
Comité Médico Científico de la entidad. No obstante, el Acuerdo No. 228 de 2002
estableció la posibilidad de reemplazar un medicamento comercial a un paciente
con su versión genérica siempre y cuando se conserven los criterios de (i)
calidad, (ii) seguridad,  (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente.
Dando alcance a lo anterior la Corte tuvo en cuenta que existía una nueva
reglamentación en cuanto al suministro de medicamentos comerciales y genéricos,
al respecto dijo: “(…) sea del caso precisar que
la A.R.S. accionada, fundamenta su negativa de otorgar el medicamento comercial
en las regulaciones que sobre medicamentos ha hecho el Acuerdo 228 de 2002.  De
una lectura atenta del artículo cuarto del acuerdo mencionado se entiende
ciertamente que en toda prescripción de medicamentos deberá utilizarse la
denominación genérica; sin embargo, la A.R.S. esta facultada para otorgar el
medicamento en cualquier presentación (genérica o comercial) siempre que se
cumplan los cuatro criterios fijados por el propio Acuerdo 228 del CNSSS:  (i)
calidad,  (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente.
Criterios éstos que obviamente son de competencia del médico tratante (o dado
el caso del Comité Técnico Científico de la ARS) quien de acuerdo a su
experticio y al conocimiento clínico del paciente, puede determinar la eficacia
del medicamento para el control de la patología que trate, y la calidad,
seguridad y comodidad de un medicamento en la vida del enfermo.”. De lo
anterior, se concluye que el Acuerdo No. 228 de 2002 otorga a las Entidades
Promotoras de Salud la facultad de ordenar el suministro de medicamentos ya sea
de tipo comercial o genérico, siempre y cuando los mismos conserven las
condiciones de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente”.
Igualmente fue necesario, que las Partes convinieron una
Carta Adjunta de entendimiento, con Obligaciones Adicionales MSF, relacionada
con el compromiso de las Partes de cooperar a través del Comité Permanente
sobre Asuntos sanitarios y Fitosanitarios (el Comité MSF), para desarrollar y
coordinar cooperación técnica y científica dedicada a proteger la salud o vida
humana, animal o vegetal, y al tiempo hacer esfuerzos para alcanzar el acceso a
mercados necesarios para que el comercio agrícola, incluyendo alimentos
procesados sea de mutuo beneficio bajo el Tratado. Igualmente se pactan
obligaciones para cooperar en asuntos sanitarios y fitosanitarios; y, abordar
los asuntos en forma oportuna, en el marco de sus respectivas leyes, y podrán
enviar evidencia científica para apoyar el proceso de análisis de riesgo del
país importador.
En relación con
este capítulo, los compromisos que se establecen en materia de acuerdos
internacionales de ratificar o adherir, o realizar esfuerzos razonables para
ratificar o adherir, o de afirmar derechos y obligaciones existentes bajo
ciertos acuerdos y organizaciones, no contrarían mandato constitucional alguno
por cuanto son el resultado de la voluntad soberana de cada uno de los Estados
(art. 9 superior), al pretender adecuarse a los estándares internacionales para
una mayor protección de los derechos de propiedad intelectual, lo cual no
excluye el control de constitucionalidad pues los que no han sido ratificados o
adheridos deberá surtir todo el procedimiento interno establecido para la
Constitución, es decir, aprobación por parte del Congreso de la República y
control previo de constitucionalidad. Cabe recordar, que algunos ya han sido
perfeccionados por Colombia, previa aprobación del Congreso y han sido avalados
por esta Corte.
Para la Corte, si bien los derechos de propiedad
intelectual deben protegerse, éstos no deben ser interpretados, desarrollados o
aplicados de forma tal que impliquen una afectación del derecho de los
colombianos a la salud. Es por ello, que la exclusividad que tales derechos
otorga, no se puede constituir en una barrera para el acceso de los colombianos
a los medicamentos. Colombia, deberá armonizar los derechos a la propiedad
intelectual, y en especial los que se derivan de las patentes, con las
políticas de salud pública dado que el Estado se encuentra en el deber de
garantizar el derecho a la salud de todos los habitantes del territorio y el
acceso a los medicamentos en condiciones de igualdad en el marco de la
propiedad intelectual.
Este capítulo y su carta Adjunta en materia de salud, no
contradice la Constitución pues los Estados Partes conservan sus atribuciones
para adoptar todas las medidas necesarias en orden a defender la salud pública
y nada en el artículo contraviene o impide adoptar políticas públicas en
materia de salud orientadas a reducir los costos para el acceso universal  a
los medicamentos, y en especial los relacionados con ciertas enfermedades, y
tampoco impide la práctica de medicina alternativa. Tampoco impiden al Estado la utilización de la Solución ADPIC/Salud. Para la
Corte el presente Capítulo se acompasa con el ordenamiento constitucional al
conservar la potestad del Estado colombiano para garantizar los intereses
superiores de la salud pública y concretamente el acceso a los medicamentos
(arts. 1, 2, 49 y 61 de la Constitución). Persigue,
entonces, otorgar un trato equilibrado entre la protección de la propiedad
industrial y el derecho de la comunidad a acceder a productos farmacéuticos por
lo cual se declarará ajustado a la Constitución (artículos 1, 2, 11, 12, 13,
44, 48, 49, 61, 78, 150-24, 189-27, 333 y 334 de la Constitución).
También conserva
así el Estado colombiano la potestad de exclusión de patentabilidad de
invenciones en aras de proteger intereses de la mayor relevancia constitucional
e internacional para la humanidad como son el orden público, la moralidad, la
salud y vida de las personas o animales, o para preservar los vegetales, y medio
ambiente. Igualmente, podrán excluirse i) los métodos de diagnóstico,
terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales; y ii)
las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos
esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean
procedimientos no biológicos o microbiológicos. No obstante, otorgarán
protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, a través de un
sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquéllas y
éste.
Cabe recordar,
que si bien algunas normas comunitarias podrían excepcionalmente integrarse al
bloque de constitucionalidad, como la Decisión 351 de 1993, expedida por la
Comisión del Acuerdo de Cartagena, que contiene el Régimen Común sobre derecho
de autor y conexos, que en la sentencia C-1490 de 2000, MP Fabio Morón Díaz, se
afirmó hacía parte del bloque de constitucionalidad, por cuanto dicha norma regulaba
los derechos morales de autor, que son derechos fundamentales, no por ello
puede afirmarse que las normas del presente Capítulo también forman parte del
bloque de constitucionalidad.
De otro lado,
también hace parte del presente Capítulo los “entendimientos respecto a
biodiversidad y conocimientos tradicionales”, cuyo contenido es el
siguiente:
“Los Gobiernos de la República de Colombia
y de los Estados Unidos de América han alcanzado los siguientes entendimientos
respecto a biodiversidad y conocimientos tradicionales con relación al Acuerdo
de Promoción Comercial Colombia-Estados Unidos, suscrito en la fecha de hoy:
Las Partes reconocen la importancia de los
conocimientos tradicionales y la biodiversidad, así como la potencial
contribución de los conocimientos tradicionales y la biodiversidad al
desarrollo cultural, económico y social.
Las Partes reconocen la importancia de lo
siguiente: (1) la obtención del consentimiento informado de la autoridad pertinente
previamente al acceso a los recursos genéticos bajo el control de dicha
autoridad; (2) la distribución equitativa de los beneficios que se deriven del
uso de los conocimientos tradicionales y los recursos genéticos; y (3) la
promoción de la calidad del examen de las patentes para asegurar que las
condiciones de patentabilidad sean satisfechas.
Las Partes reconocen que el acceso a los
recursos genéticos o conocimientos tradicionales, así como la distribución
equitativa de los beneficios que se puedan derivar del uso de esos recursos o
conocimientos, pueden ser adecuadamente atendidos a través de contratos que
reflejen términos mutuamente acordados entre usuarios y proveedores.
Cada Parte procurará encontrar medios para
compartir información que puedan tener relevancia en la patentabilidad de las
invenciones basadas en conocimientos tradicionales o recursos genéticos,
mediante el suministro de:
(a)     bases de datos públicamente accesibles que
contengan información relevante; y
(b)     una oportunidad de referir, por escrito, a
la autoridad examinadora pertinente sobre el estado de la técnica que pueda
tener relevancia en la patentabilidad”
También dejaron
las Partes adjunta la Carta de Obligaciones Adicionales MSF (sobre asuntos
sanitarios y fitosanitarios), en materia de cooperación y oportunidad en la
asunción de éstos asuntos.
Sobre la
biodiversidad y conocimientos tradicionales se encuentra regulado para Colombia
en la Decisión 391 de la Comunidad Andina de Naciones, que contiene el régimen
común sobre acceso a los recursos genéticos. Como se advirtió inicialmente al
definir el alcance del control de constitucionalidad de este tratado, el ámbito
de aplicación de cada tratado y los órganos competentes para su interpretación
no se resuelve atendiendo un criterio de jerarquía o antinomia pues ninguno de
ellos tiene superior escala sobre otro y cada uno tiene su propia órbita y
objetivo, y la armonización de los mismos no le corresponde a esta corporación
por tratarse de un asunto de aplicación de los mismos.
En cuanto a los
motivos que justificaron este entendimiento, en la exposición de motivos se
indicó[565]:
“Se incorpora también por primera vez en un
TLC, la protección a la biodiversidad, donde se reconocen los principios
internacionales del consentimiento previo informado y de la distribución
equitativa de los beneficios para el uso de los recursos genéticos, como lo
establece nuestra legislación. Además, se consagran mecanismos para evitar el
otorgamiento de patentes indebidas que versen sobre nuestra biodiversidad”.
Esta Corte ha
resaltado la importancia de la biodiversidad y los conocimientos tradicionales
bajo el Estado democrático, participativo y pluralista. En la sentencia C-519
de 1994[566], se revisó la
constitucionalidad de la Ley 165 de 1994, aprobatoria del Convenio sobre
Diversidad Biológica, hecho en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992,
señalándose:
“La Constitución Política y la biodiversidad
y la conservación de áreas de especial importancia ecológica.
Biodiversidad
significa, en principio, variedad de vida. Sin embargo, numerosas posiciones doctrinarias en
materia ecológica le han dado alcances diferentes. Así, por ejemplo, algunos
consideran que ella abarca la totalidad de genes, especies y ecosistemas de una
región[567]; otros,
con planteamientos quizás más radicales, señalan que el concepto de biodiversidad
"debería ser una expresión de vida que incluyese la variabilidad de todas
las formas de vida, su organización y sus interrelaciones, desde el nivel
molecular hasta el de la biosfera, incluyendo asimismo la diversidad
cultural"[568]. …
Cualquiera que sea la
interpretación que se le dé al término "biodiversidad", puede decirse
que ella incluye necesariamente la de variedad y multiplicidad de organismos
vivos, ya sea de genes, de especies o de ecosistemas dentro de un marco
territorial determinado. Con todo, también debe reconocerse que este
concepto abarca -para algunos- o por lo menos se relaciona íntimamente -para
otros- con la noción de diversidad cultural humana; ello en la medida en
que el hombre con sus costumbres, sus tradiciones y sus mecanismos de
desarrollo, influye en forma sustancial en el hábitat, definiendo en algunos
casos la integridad, el equilibrio y la estabilidad del entorno ecológico.
Sobre el particular, basta con mencionar la controversia que en la actualidad
se presenta respecto de cómo las culturas indígenas, campesinas y agrícolas
han jugado un papel fundamental en el descubrimiento y utilización de recursos
genéticos desconocidos para las organizaciones científicas organizadas.
Si bien la importancia de
la discusión relacionada con la biodiversidad se centra en aquellas áreas de
reconocida variedad -y la mayoría de las veces de gran fragilidad- ecológica,
esta Corte es consciente de que las medidas administrativas, políticas y
económicas que se tomen al respecto no deben cobijar exclusivamente estas situaciones.
En otras palabras, al ser la humanidad -presente y futura- el sujeto
jurídicamente interesado y, por ende, responsable por la conservación y
preservación de un ambiente sano, entonces las decisiones que adopte deben
estar encaminadas a la protección de esos intereses en todos los niveles del
desarrollo. De ahí que, por ejemplo, sea necesario plantear la necesidad de
buscar medidas de amparo para la biodiversidad agrícola, de forma tal que los
recursos genéticos que se encuentren y se desarrollen en los países, puedan ser
aprovechados en forma responsable para contribuir al problema del hambre y de
la nutrición por el que pasan hoy en día la mayoría de las naciones del mundo.
Ahora bien, la
importancia de una regulación internacional en materia de biodiversidad, como la que en esta oportunidad le
corresponde estudiar a la Corte, es un asunto de especial interés para los
países de América Latina. En efecto, previas las discusiones de Río de
Janeiro, se produjeron documentos de suma importancia en los cuales los
Estados, así como las organizaciones no gubernamentales, consignaron sus
posiciones sobre tan trascendental materia. La Comisión de Desarrollo y Medio
Ambiente de América Latina y el Caribe, auspiciada por el Banco Interamericano
de Desarrollo y por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, con
la participación de integrantes provenientes de países como Colombia, Costa Rica,
México, Ecuador, Guatemala, Brasil, Perú, Argentina, Guyana y Venezuela,
prepararon el informe denominado "Nuestra Propia Agenda", en el cual
se "refleja el pensamiento, análisis y debate registrado sobre el tema en
las pasadas décadas en la región, y adelanta sugerencias para un enfoque
futuro". En el citado documento se exponen las razones acerca de la
imperiosa necesidad de que el continente latinoamericano cuente con un
compromiso común que le permita garantizar la conservación y preservación de
sus recursos ecológicos, los cuales, día a día, se encuentran en grave peligro
debido a la falta de planificación del desarrollo humano:…
Por su parte, Colombia
es uno de los países que mayor interés debe tener respecto de los acuerdos
internacionales en materia de biodiversidad. La razón es, por lo demás,
sencilla: nuestro país ha sido reconocido a nivel mundial como uno de los
centros biológicos de mayor diversidad. Sobre el particular, basta con remitirnos a la
exposición de motivos suscrita por los ministros de Relaciones Exteriores y de
Medio Ambiente, cuando presentaron ante el h. Congreso de la República el
proyecto de ley correspondiente al Convenio de Diversidad ya referenciado. La
información allí contenida da cuenta de la importancia de los recursos que se
hallan en nuestro territorio, desafortunadamente desconocida e ignorada por la
mayoría de los colombianos. Resulta pertinente, pues, transcribir los
siguientes apartes:
"Países como
Colombia, catalogados como 'megabiodiversos' no pueden darse el lujo de anular
una de las ventajas comparativas más críticas en las relaciones internacionales
y la economía del siglo XXI: los recursos genéticos y la Diversidad biológica.
En muchos casos esta ventaja es absoluta cuando se trata de especies endémicas,
es decir únicas y no repetidas en lugar alguno del Planeta (...).
"Colombia es uno de
los 13 países del Planeta que concentran el 60 por ciento de la riqueza
biológica. Ellos incluyen además Brasil, México, Perú, Australia, China,
Ecuador, India, Indonesia, Madagascar, Malasia, Venezuela y Zaire. Nuestro país
reúne aproximadamente el 10 por ciento de todas las especies animales y
vegetales del globo, aunque representa menos del 1 por ciento de la superficie
terráquea. Esta característica ubica al país en uno de los primeros lugares en
diversidad de especies por unidad de área, y número total de especies.
"Un tercio de las
55.000 especies de plantas de Colombia son endémicas, lo que se considera una
riqueza sin igual, equivalente al 10% del total identificado (Bundestag, 1990).
El país cuenta, por ejemplo, con el 15% de las especies de orquídeas
clasificadas mundialmente; con más de 2.000 plantas medicinales identificadas y
con un número elevado de especies de frutos comerciales, silvestres o apenas
localmente cultivados, que son comestibles o que pueden llegar a ser utilizados
para el mejoramiento genético de especies cultivadas.
"En el país se han
clasificado 338 especies de mamíferos, lo que representa un 8% del total de las
conocidas en el Planeta; el 15% de las especies primates vivientes; 1.754
especies de aves (18%); y casi 3.000 vertebrados terrestres (...).
Asimismo, nuestro país,
de acuerdo con el Instituto Smithsoniano[569],
cuenta con la que ha sido catalogada como la región de mayor diversidad
biológica del mundo.
En efecto, el Pacífico colombiano posee un considerable número de recursos
endémicos y de material genético que se constituye en una de las más
importantes alternativas de desarrollo en diferentes campos como, por ejemplo,
la medicina y la farmacéutica. ….
Pero si bien Colombia
cuenta con una diversidad biológica de indiscutida magnitud, quizás el aspecto
que mayor preocupación debe suscitar por parte de las autoridades y de los
asociados es el del potencial genético con que cuenta nuestro país. En
nuestro territorio se encuentra una variedad de genes y un material
germoplástico de dimensiones económicas y tecnológicas incalculables, pues su
adecuada utilización constituye, sin lugar a dudas, fundamento de un futuro
alentador en campos como la medicina, la agricultura y la industria. Sin
embargo, el conocimiento y el acceso de estos recursos requiere de enormes
apoyos científicos y financieros que países como Colombia no se encuentra en
capacidad de sufragar. Por ello, es de la mayor conveniencia que el Estado sea
consciente de la necesidad de, por una parte, determinar las áreas de especial
importancia ecológica y velar por su protección y, por la otra, de ser
cuidadoso al negociar con países industrializados la explotación económica de
ese material genético, pues tales acuerdos deben acarrear para nuestro país no
sólo beneficios económicos sino, lo que es de mayor interés, preparación e
información científica y tecnológica que permita en un futuro, no sólo
adelantar nuestras propias investigaciones en estos asuntos, sino también
contar con información permanente respecto de los avances científicos que se
hayan logrado con base en recursos genéticos extraídos del territorio
colombiano.
Finalmente, no debe la
Corte ignorar el hecho de que el Constituyente, en su afán de consagrar disposiciones
encaminadas a lograr la preservación y conservación del ambiente y del entorno
ecológico, se ocupó con particular interés del tema de la biodiversidad. Así,
estipuló -en primer lugar- la obligación de las autoridades públicas y de los
particulares de proteger la riqueza cultural y natural de la Nación (Art. 8o.
C.P.). Conviene en este punto insistir en que la riqueza natural y cultural le
pertenece a la Nación; en otras palabras, si bien la protección del ambiente es
un asunto que sobrepasa los límites territoriales y le atañe a la humanidad en
general, los recursos que se encuentren en cada Estado le pertenecen a él y,
por tanto, sólo ese Estado tiene la facultad de utilizarlos y aprovecharlos
económicamente de acuerdo con sus propios intereses. De igual forma, para
efectos del asunto que se examina, debe la Corte resaltar la importancia que
revisten los recursos y la información genética que ha sido aprovechada por las
comunidades indígenas, negras y campesinas -principalmente-, cuyo conocimiento
tradicional debe ser reconocido y respetado al momento de entrar a negociar
sobre una riqueza que le pertenece al Estado colombiano, pero que requiere de
la activa participación de esas comunidades, como lo exige, para el caso de los
indígenas, el Parágrafo del artículo 330 constitucional.
Asimismo, la Corte debe
resaltar que en materia de biodiversidad el Estatuto Superior le atribuyó al
Estado el deber de "proteger la diversidad e integridad del ambiente"
y de "conservar las áreas de especial importancia ecológica" (Art. 79
inc. 2o.). Esta última atribución debe concordarse, también, con la
responsabilidad que le corresponde al Estado respecto del "ingreso al país
y salida de él de los recursos genéticos, y su utilización, de acuerdo con el
interés" (Art. 81), así como de promover "la investigación y
transferencia de tecnología para la producción de alimentos y materias primas
de origen agopecuario" (Art. 65) y de crear "incentivos para personas
e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las
demás manifestaciones culturales (...)" (Art. 71). Por lo demás, la Corte
confía que a través de instrumentos como el que en esta oportunidad se estudia,
las autoridades estatales competentes, además de propender por la
internacionalización de las relaciones ecológicas (Art. 226), logren dar
cumplimiento a los mandatos constitucionales anteriormente citados.
Para la Corte,
entonces, la protección de la diversidad biológica y conocimientos
tradicionales se constituye en un imperativo del Estado colombiano, máxime
cuando Colombia ha sido reconocida a nivel mundial como uno de los centros
biológicos de mayor diversidad. De ahí la importancia que reviste para la
humanidad su conservación y preservación toda vez que ello repercute en la
calidad de vida. Colombia tiene un gran compromiso con la defensa de la
diversidad biológica y conocimientos tradicionales que encuentra respaldo
constitucional en los artículos 8, 58, 65, 71, 79, 80, 226, 330, 333 y 339.
En el presente
caso, es claro que el entendimiento reconoce la importancia de los
conocimientos tradicionales y la biodiversidad y su aporte al desarrollo
cultural, económico y social. También, reconoce algunos principios no
excluyentes de otros frente al acceso a dichos recursos y el compromiso de
encontrar medios para compartir información relevante en la patentabilidad de
las invenciones. La anterior regulación para la Corte no contraría el
ordenamiento constitucional y habrá de interpretarse y aplicarse siempre bajo
estricta sujeción a las disposiciones constitucionales mencionadas.
Procederá,
entonces, la Corte ha declarar la exequibilidad del presente Capítulo, junto
con el Anexo respectivo y las Cartas Adjuntas correspondientes.
4.7.3.2.
Capítulo Diecisiete. Laboral
Este Capítulo lo
conforman i) la declaración de compromisos compartidos, ii) aplicación de la
legislación laboral, iii) garantías procesales e información pública, iv)
estructura institucional, v) mecanismos de cooperación laboral y desarrollo de
capacidades, vi) consultas laborales cooperativas, y vii) definiciones. Además,
contiene El Anexo 17.5., alusivo al mecanismo de cooperación laboral y
desarrollo de capacidades.
En la Declaración
de Compromisos Compartidos las Partes reafirman sus obligaciones como
miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y sus compromisos
asumidos en virtud de la Declaración de la OIT relativa a los Principios y
Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (1998) (Declaración de la
OIT). Cada Parte procurará asegurar que tales principios laborales y los
derechos laborales internacionalmente reconocidos establecidos en el artículo
17.7, sean reconocidos y protegidos por su legislación. Es decir, según el
artículo de definiciones, legislación laboral significa leyes o regulaciones de
una Parte, o disposiciones de la misma, que estén directamente relacionados con
los derechos laborales internacionalmente reconocidos: a) el derecho de
asociación, b) el derecho de organizarse y negociar colectivamente, c) la
prohibición de cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio, d)
protecciones laborales para los niños y menores, incluyendo una edad mínima
para el empleo de niños y la prohibición y eliminación de las peores formas de
trabajo infantil; y, e) condiciones aceptables de trabajo respecto a salarios
mínimos, horas de trabajo y salud y seguridad social.
Esta declaración
de compromisos fue adicionada con otro artículo por el Protocolo Modificatorio
que se estudiará en sentencia C-751 de 2008.
Para la Corte es
claro, que el objeto del Acuerdo que nos ocupa no está en regular directamente
los derechos fundamentales de los trabajadores sino en hacer explícito en un
tratado de naturaleza comercial una serie de garantías laborales para asegurar
el reconocimiento y protección de los principios y derechos laborales
internacionalmente reconocidos.
Desde el mismo
Preámbulo del Acuerdo de Promoción Comercial se hace exigible como un factor
irradiador de todo el articulado el “crear nuevas oportunidades de empleo y
mejorar las condiciones laborales y los niveles de vida en sus respectivos
territorios” y “proteger, fortalecer y hacer efectivos los derechos
fundamentales de sus trabajadores, fortalecer su cooperación en materia laboral
y desarrollar sus respectivos compromisos internacionales en materia laboral”.
Cabe recordar,
que dada la forma de Estado Social de Derecho que acogió Colombia (art. 1
superior) y la búsqueda de un orden económico y social justo (Preámbulo de la
Constitución), es indefectible la importancia que toma los asuntos laborales
para el bienestar general y desarrollo de Colombia.
De ahí que el
Constituyente de 1991, en la búsqueda de hacer efectiva la protección de los
derechos de los trabajadores reconoció al trabajo, en la Constitución Política,
una cuádruple naturaleza: i) valor constitucional (Preámbulo) con efectos
vinculantes, ii) principio fundamental del Estado (art. 1 de la Carta), iii)
derecho fundamental (art. 25 de la Constitución), y iv) obligación social (art.
25 superior), haciendo explícito -sin que ello pueda tomarse como un criterio
excluyente- el reconocimiento de algunos derechos laborales.
Así mismo, la
Carta Política hace manifiesta la protección indispensable de los derechos
individuales y sociales de los trabajadores, que son objeto de aplicación
directa en virtud del principio de inmunidad de los derechos y como base
valorativa que hace posible la aplicación del Estatuto Superior en materia
laboral: (1) El derecho de asociación, artículo 38 superior, (2) El derecho a
constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado, artículo 39
superior, (3)  el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales
definidos por el legislador, (4) Las autoridades
garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles
decisorios de la Administración Pública, artículo 40 superior, (5) La mujer y el hombre tienen iguales derechos y
oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial
asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si
entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera
especial a la mujer cabeza de familia. Artículo 43 superior, (6) Protección de los niños de trabajos riesgosos, artículo 44
superior, (7) El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e
integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
quienes se prestará la atención especializada que requieran. Artículo 47
superior, (8) Los principios mínimos fundamentales de
la relación laboral, artículo 53 superior, como son: Igualdad de oportunidades
para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la
cantidad y calidad de trabajo, estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a
los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, facultades para
transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles, situación más
favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de
las fuentes formales del derecho, primacía de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, garantía
a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso
necesario, protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador
menor de edad, pago oportuno y reajuste periódico de pensiones legales, (9)
Formación y habilitación profesional y técnica y deber de propiciar la
ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los
minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de dignidad,
artículo 54 superior, (10) derecho de negociación colectiva para regular las
relaciones laborales con las excepciones establecidas en la ley y deber del
Estado de promover la concertación y demás medios de solución pacífica de los
conflictos colectivos de trabajo, artículo 55 superior, (11) derecho de huelga,
salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador y una
Comisión Permanente integrada por el Gobierno, representantes de los
empleadores y de los trabajadores fomentará las buenas relaciones laborales,
contribuirá a la solución de los conflictos colectivos de trabajo y concertará
las políticas salariales y laborales, artículo 56 superior,
(12) La ley
podrá establecer los estímulos y los medios para que los trabajadores
participen en la gestión de las empresas, artículo 57 superior,
(13) Se garantiza
los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden
ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores, artículo 58 superior,
(14) Cuando el Estado enajene su participación en una empresa adoptará las
medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones y ofrecerá a
sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores,
condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria, artículo 60
superior, (15) Promoción por el Estado de acceso progresivo a la propiedad de
la tierra de los trabajadores agrarios en forma individual o asociativa, y los
servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, crédito,
comunicaciones, comercialización de los productos, asistencia técnica y
empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los
campesinos, artículo 64 superior, y (16) Intervención del Estado para dar pleno
empleo y asegurar que todas las personas, en particular las de menores
ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.
De esta forma, la
Corte Constitucional como guardiana de la integridad y supremacía de la
Constitución, ha proferido innumerables decisiones que propenden por la
realización efectiva y cierta de los derechos de los trabajadores.
Por ejemplo, en
la sentencia C-1064 de 2001[570], esta Corporación
resaltó la importancia del trabajo a la luz del Estado social de derecho
como mandato que vincula a los particulares, órganos y ramas del poder público,
en los siguientes términos:
“El trabajo, como institución social y
realidad jurídicamente reconocida, es uno de los elementos alrededor de los
cuales gira la configuración del modelo de Estado democrático y social que ha
identificado a Colombia desde la primera mitad del siglo XX hasta nuestros
días en clara coincidencia con los cambios ocurridos a nivel mundial durante
esa misma época, en los términos ya referidos.  En efecto, “a partir de 1936 y
con mayor énfasis a raíz de la expedición de la Carta del 91”[571],
el trabajo, se erige como “un objetivo central, específico y conscientemente
buscado por el Constituyente”[572] que,
a través del Preámbulo y el artículo 1º de la Constitución, entre otras
disposiciones, reconoce su importancia y manda protegerlo y garantizar su
ejercicio por parte de todas las personas.
Así, cuando ante la Asamblea Nacional
Constituyente fue presentado el proyecto de lo que es hoy el artículo 25
Superior, extendiendo la protección especial del Estado a todas las
manifestaciones del trabajo, se pretendió plasmar una noción del valor del
trabajo que "[n]o se trata, como pudiera pensarse con ligereza, de un
simple retoque cosmético o terminológico. Se pretende, entonces, señalar un
rumbo inequívoco y fundamental para la constitución de una nueva legitimidad
para la convivencia democrática, que debe nutrir el espíritu de la estructura
toda de la nueva Carta”[573]. En
estas condiciones, el trabajo se eleva a rango de principio fundamental
necesario para la interpretación de la acción estatal y de los derechos y
deberes incluidos en la Carta, así como un factor indispensable de integración
social.  En palabras ya expresadas por la Corte:
"La Constitución es un sistema
portador de valores y principios materiales. En su ´suelo axiológico´ se
encuentra el valor del trabajo, que según el Preámbulo de la Carta fundamental
se debe asegurar a los integrantes de la sociedad, dentro de un marco jurídico,
democrático y participativo que garantice un orden político, económico y
social  justo. Por ello el Constituyente le otorgó al trabajo el carácter
de principio informador del  Estado Social de Derecho, al  considerarlo como
uno de sus fundamentos, al lado de  la dignidad humana, la solidaridad de las
personas que integran la sociedad  y  la prevalencia del interés general
(artículo 1º de la Constitución).
La  persona es el sujeto de  la
Constitución y, como condición de la dignidad humana, la Carta es portadora de
derechos y deberes
(Título II).  El trabajo es  justamente uno de ellos (artículo 25), con un
carácter de derecho-deber y, como todo el tríptico económico de la Carta
-propiedad (art. 58), trabajo (art. 25), empresa (art. 333)-, cumple una
función social.
El trabajo es una actividad que goza en
todas sus modalidades de especial protección  del  Estado. Una de las garantías es el estatuto del
trabajo, que contiene unos principios mínimos fundamentales (artículo 53), cuya
protección es de tal naturaleza, que es inmune incluso ante el estado de
excepción por hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e
inminente el orden social, económico y ecológico. El gobierno, con las
facultades excepcionales que le otorga la declaratoria de dicho estado, no
puede desmejorar los derechos sociales de los trabajadores (artículo 215).
El mandato constitucional de proteger el
trabajo como derecho-deber, afecta a todas las ramas y poderes públicos,
para el cumplimiento de uno de  los fines  esenciales del Estado: garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes que genera esa labor humana
(artículo 2º.)"[574].
El trabajo tiene, así, múltiples formas de
expresión dentro del ordenamiento constitucional vigente, pues no es sólo un derecho a través del
cual el individuo obtiene recursos que le permiten sufragar sus necesidades
básicas (artículo 25 C.P.), sino que es, además, una obligación social que se
traduce en un mecanismo de incorporación de la persona a la colectividad como
sujeto que se dignifica a través del aporte que hace al desarrollo de una
comunidad así como en un deber que tiene todo trabajador de contribuir
solidariamente a la construcción de una sociedad más participativa en términos
tanto políticos como económicos y, por esta vía, más democrática y plural”.
En tal virtud,
los conflictos laborales que se presenten deben desenvolverse en el marco del respeto
por los valores, principios, derechos y obligaciones laborales
constitucionales.
Empero, la
Constitución Política no constituye el único parámetro de constitucionalidad
para la protección de los derechos individuales y sociales de los trabajadores
toda vez que el artículo 93 de la Constitución señala que los tratados y
convenios internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos
humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en
el orden interno. Y, hacen parte de la legislación interna los más de sesenta
convenios que a la fecha ha ratificado Colombia con la OIT, como:
En efecto,
conforme al artículo 93 superior, se integran vía remisión a la Constitución y
como parámetro de validez del mismo nivel jerárquico -bloque de
constitucionalidad estricto sensu- todos los tratados internacionales
que reconocen derechos fundamentales y que prohíben su limitación en los
estados de excepción. Y, con un nivel inferior a la Constitución pero superior
a la ley ordinaria, los tratados internacionales, las leyes estatutarias de
derechos fundamentales y los tratados internacionales de derechos humanos que
no se encausen en los presupuestos del artículo 93 superior -bloque de
constitucionalidad lato sensu-.
En la
sentencia C-401 de 2005[575], la Corte acopió su
jurisprudencia constitucional sobre la inclusión de los convenios
internacionales del trabajo en el bloque de constitucionalidad y que todos los
convenios debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna (art.
53 superior):
“Los convenios internacionales del
trabajo y el bloque de constitucionalidad en Colombia.
…
La Corte considera que la inclusión de los
convenios internacionales del trabajo dentro del bloque de constitucionalidad
debe hacerse de manera diferenciada y fundamentada. Si bien todos los convenios
internacionales del trabajo ratificados por Colombia forman parte de la
legislación interna, varios integran también el bloque de constitucionalidad,
en sentido lato o en sentido estricto.
El espectro de temas tratados en los
convenios internacionales del trabajo es muy amplio y diverso. El ámbito que
tratan se extiende desde el relacionado con los derechos humanos fundamentales
en el trabajo hasta el referido a puntos como la administración y las
estadísticas del trabajo, pasando por el de la protección contra riesgos
específicos como la cerusa en la pintura, el benceno, el asbesto, la maquinaria
y el peso máximo por cargar.
Hasta el año 2002, Colombia había
ratificado 55 convenios, de los 185 que había aprobado la OIT hasta 2003. Pues
bien, los convenios ratificados por Colombia también se refieren a una amplia
diversidad de temas, que abarcan desde los derechos humanos fundamentales en el
trabajo (como los convenios Nos. 87 y 98, relativos a la libertad sindical, al
derecho de sindicación y a la negociación colectiva; los  Nos. 29 y 105,
relativos a la abolición del trabajo forzoso, etc.) hasta las estadísticas del
trabajo (convenio 160), pasando por los asuntos de la simplificación de la
inspección de los emigrantes (convenio 21), de la inspección del trabajo (convenios
81 y 129) y de la preparación de las memorias sobre la aplicación de convenios
por parte del Consejo de Administración de la OIT (convenio 116).
Ello sugiere que para establecer cuáles
convenios ratificados por Colombia integran el bloque de constitucionalidad es
necesario que la Corte proceda a  decidirlo de manera específica, caso por caso,
tal como lo ha venido haciendo en las sentencias anteriormente citadas.
18. Desde la perspectiva mencionada, la
Corte comparte el concepto expuesto por varios intervinientes acerca de que
algunos convenios internacionales del trabajo forman parte del bloque de
constitucionalidad. Estos convenios son los que la Corte ha indicado o señale
en el futuro.
19. Así, pues, hacen parte del bloque de
constitucionalidad aquellos convenios que la Corte, después de examinarlos de
manera específica, determine  que pertenecen al mismo, en atención a las
materias que tratan. De esta manera, los convenios internacionales del trabajo
hacen parte del bloque de constitucionalidad cuando la Corte así lo haya
indicado o lo señale en forma específica. Así lo hizo, por ejemplo, en las
sentencias que se mencionaron atrás acerca del convenio 169, sobre pueblos
indígenas y tribales, y de los convenios 87 y 98, sobre la libertad sindical y
sobre la aplicación de los principios de derechos de sindicalización colectiva.
A la Corte también le corresponde señalar
si un determinado convenio de la OIT, en razón de su materia y otros criterios
objetivos, forma parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto,
puesto que  prohíbe la limitación de un derecho humano durante un estado de
excepción o desarrolla dicha prohibición contenida en un tratado internacional
(C.P., art. 93, inciso 1). Así lo hizo, como ya se vio, en la sentencia
C-170 de 2004, en relación con los convenios 138, sobre la edad mínima, y 182,
sobre las peores formas del trabajo infantil.
20. En conclusión, es preciso distinguir
entre los convenios de la OIT, puesto que si bien todos los que han sido
“debidamente ratificados” por Colombia, “hacen parte de la legislación interna”
(C.P:, art. 53, inciso cuarto) -es decir, son normas jurídicas principales y
obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, sin necesidad
de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno- no todos los
convenios forman parte del bloque de constitucionalidad (C.P., art. 93), en
razón a que algunos no reconocen ni regulan derechos humanos, sino aspectos
administrativos, estadísticos o de otra índole no constitucional. Igualmente,
es claro que algunos convenios deben necesariamente formar parte del bloque de
constitucionalidad, puesto que protegen derechos humanos en el ámbito laboral.
Adicionalmente, la Corte Constitucional puede, como ya lo ha hecho, de acuerdo
con criterios objetivos, indicar de manera específica qué otros convenios
forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato (C.P. art. 93,
inciso 2), en razón a que son un referente para interpretar los derechos de los
trabajadores y darle plena efectividad al principio fundamental de la
protección del trabajador (C.P., art. 1) y al derecho al trabajo (C.P. arts. 25
y 53). Cuando algún convenio prohíba la limitación de un derecho humano durante
un estado de excepción o desarrolle tal prohibición, corresponde a la Corte
señalar específicamente su pertenencia al bloque de constitucionalidad en
sentido estricto (C.P., art.93, inciso 1), como también lo ha realizado en
sentencias anteriores.
El carácter normativo obligatorio de los
convenios de la OIT ratificados por Colombia impide que sean considerados como
parámetros supletorios ante vacíos en las leyes.
21. Lo anterior indica que de ninguna
manera los convenios internacionales del trabajo pueden ser considerados
simplemente como parámetros supletorios en el  ordenamiento laboral. Independientemente
de la definición acerca de cuáles son los convenios que forman parte del bloque
de constitucionalidad, es claro que todos forman parte de la legislación
interna, lo que significa que no pueden ser relegados, por regla general, a
parámetros supletorios de interpretación ante vacíos normativos en el orden
legal.
Adicionalmente, aquellos convenios que
integran el bloque de constitucionalidad han de ser aplicados por todas las
autoridades y los particulares para asegurarse de que las leyes nacionales sean
interpretadas de manera acorde con la Constitución y tales convenios. Por lo
tanto, al resolver “el caso controvertido” – en los términos del artículo 19
del Código Sustantivo del Trabajo acusado en el presente proceso-, tales
convenios son norma aplicable de manera principal y directa, y han de incidir
en la determinación del alcance de las normas legales que también sean
aplicables. Adicionalmente, los convenios que integran el bloque de
constitucionalidad en sentido estricto han de prevaler en el orden interno
(C.P., art. 93, inc. 1), lo cual ha de ser reconocido y respetado al resolver
“el caso controvertido.”
De la sentencia
referida, C-401 de 2005, pueden extraerse las siguientes conclusiones[576]:
“-La
definición de que todos los convenios internacionales del trabajo debidamente
ratificados por Colombia forman parte de la legislación interna y, por lo
tanto, constituyen normas principales y obligatorias dentro del ordenamiento
jurídico colombiano;
-
La aclaración de que
no todos los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados por
Colombia forman parte del bloque de constitucionalidad. Con ello se dejó en
claro que los convenios internacionales del trabajo no ingresan in genere y
automáticamente al bloque de constitucionalidad, sino que su incorporación al
mismo es decidida de manera específica, caso por caso, por la Corte
Constitucional, de acuerdo con su materia y con criterios objetivos;
-
La indicación de
que, de acuerdo con la definición que realice la Corte,  algunos convenios
internacionales del trabajo forman parte del bloque de constitucionalidad en
sentido lato (C.P., art. 93, inciso 2), lo cual significa que se constituyen en
un referente para interpretar los derechos de los trabajadores y para darle
plena efectividad al principio fundamental de la protección al trabajador
(C.P., art. 1) y al derecho al trabajo (C.P. arts. 25 y 53);
-
La indicación de
que, de acuerdo con la definición que realice la Corte,  algunos convenios
internacionales del trabajo forman parte del bloque de constitucionalidad en
sentido estricto (C.P., art. 93, inciso 1), cuando determinen que el derecho
humano que reconozcan no pueda ser limitado durante un estado de excepción o
desarrolle tal prohibición; y
-
Por causa del
condicionamiento de la parte resolutiva de la sentencia, que genera efectos erga
omnes, la determinación de que en todos los casos, los jueces laborales y las
autoridades administrativas deben aplicar los convenios internacionales del
trabajo debidamente ratificados por Colombia como normas principales y
obligatorias.
-También debido al condicionamiento, la
decisión en el sentido de que cuando un convenio forma parte del bloque de
constitucionalidad, en virtud de lo establecido en una sentencia de la Corte
Constitucional, su aplicación ha de ser preferente, habida cuenta de su
jerarquía frente a las leyes nacionales. Así deben proceder los jueces, en
especial los laborales, y las autoridades administrativas correspondientes”.
De ahí que hacen
parte del bloque de constitucionalidad estricto sensu, en materia
laboral, los siguientes instrumentos internacionales:
-Declaración
Universal de los Derechos Humanos de 1948.
-Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, aprobado por la Ley 74
de 1968.
-Pacto Internacional
de Derechos Sociales, Económicos y Culturales de 1966, aprobado por la Ley 74
de 1968.
-Convención
Americana de Derechos Humanos de 1969, aprobada por la Ley 16 de 1972.
-Protocolo
Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos
Sociales, Económicos y Culturales, Protocolo de San Salvador de 1988, aprobado
por la Ley 319 de 1996.
-Convenio 87
sobre Libertad Sindical y el Derecho de Sindicación, aprobado por la Ley 26 de
1976 y ratificado en ese año.
-Convenio 98
sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, aprobado por la Ley
27 de 1976 y ratificado en ese año.
-Convenio 138
sobre la Edad Mínima de Admisión de Empleo (Ley 515 de 1999).
-Convenio 182
sobre la Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción
Inmediata para su Eliminación (Ley 704 de 2001).
Ahora bien. El
artículo 53 de la Constitución indica que los convenios internacionales del
trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna, es
decir, son normas jurídicas que al haber sido aprobados mediante leyes son
obligatorios para todos los habitantes del territorio nacional, y aplicables
sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno. Colombia
ha ratificado un gran número de tratados de la OIT, y solo se mencionarán en
esta oportunidad algunos de ellos, dada su relevancia en relación con el
tratado:
- Convenio 29
sobre Trabajo Forzoso u Obligatorio, aprobado por la Ley 23 de 1967 y
ratificado en 1969.
- Convenio
100 sobre Igualdad de Remuneración entre la mano de obra masculina y la mano
de obra femenina por un trabajo de igual valor, aprobado mediante la Ley 54
de 1962 y ratificado en 1963.
- Convenio
105 sobre la Abolición del Trabajo Forzoso, aprobado por la Ley 54 de 1962 y
ratificado en 1963.
- Convenio
111 sobre Discriminación en materia de Empleo y Ocupación, aprobado por la
Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.
-Convenio 151,
sobre protección del derecho de sindicación y los procedimientos para
determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública, adoptado en
1978 y aprobado por la Ley 411 de 1997[577].
-Convenio 154, sobre fomento de la negociación colectiva, adoptado en
1981 y aprobado mediante la Ley 524 de 1999[578].
Además, en la
última década se adoptó por la Conferencia Internacional del Trabajo LA
DECLARACIÓN DE LA OIT RELATIVA A LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL
TRABAJO DE 1998, como expresión de la obligación de los gobiernos y de las
organizaciones de empleadores y trabajadores de “respetar y defender los
valores humanos fundamentales – valores de vital importancia para nuestras
vidas en el plano económico y social”[579].
En dicha
Declaración se señala que los miembros al incorporarse libremente a la OIT han
aceptado los principios y derechos expresados en su Constitución y en la
Declaración de Filadelfia, y se comprometen a esforzarse por alcanzar los
objetivos generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y
conforme sus condiciones específicas. Declaración que comprende cuatro áreas
esenciales: i) la libertad de asociación y la libertad sindical y el derecho de
negociación colectiva, ii) la eliminación del trabajo forzoso u obligatorio,
iii) la abolición del trabajo infantil, y iv) la eliminación de la
discriminación en materia de empleo y ocupación[580].
Ahora bien, esta
Corporación ha proferidos varias sentencias sobre algunos de los convenidos
señalados, avalando su constitucionalidad:
(1) Ley 319 de
1996, por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San
Salvador, que se declaró exequible en la sentencia C-251 de 1997[581].
(2) Ley 704 de
2001, por medio de la cual se aprueba el Convenio 182 sobre la Prohibición de
las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su
Eliminación, que se declaró exequible en la sentencia C-535 de 2002[582].
También, esta
Corte ha proferido sentencias sobre disposiciones domésticas por control rogado
en materia del trabajo infantil y el derecho a la libertad sindical como
integrantes del bloque de constitucionalidad, sentencias C-170 de 2004[583]
y C-1188 de 2005[584].
Igualmente, declaró ajustado a la
Constitución en la sentencia C-371 de 2000[585], el proyecto
de ley estatutaria por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva
participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y
órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la
Constitución. En esta decisión, en cuanto a la discriminación que es objeto
la mujer en el campo laboral, se dijo:
“No hay duda alguna de que la
mujer ha padecido históricamente una situación de desventaja que se ha
extendido a todos los ámbitos de la sociedad y especialmente a la familia, a la
educación y al trabajo. Aun cuando hoy, por los menos formalmente, se reconoce
igualdad entre hombres y mujeres, no se puede desconocer que para ello las
mujeres han tenido que recorrer un largo camino.
…
A este propósito de reconocimiento de la
igualdad jurídica de la mujer se sumo también el constituyente de 1991. Por
primera vez, en nuestro ordenamiento superior se reconoció expresamente que “la
mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades” y que “la mujer no
podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”.
Ahora bien: aun cuando la igualdad formal
entre los sexos se ha ido incorporando paulatinamente al ordenamiento jurídico
colombiano, lo cierto es que la igualdad sustancial todavía continúa siendo una
meta….
…
Queda claro, entonces, que el propósito de
la ley no sólo no vulnera la prohibición contenida en el artículo 13 de la
Carta de establecer discriminaciones en razón del sexo sino que, al revés,
pretende eliminar la discriminación que una práctica secular ha determinado en
perjuicio de las mujeres. Interpretando esa disposición en concordancia con el
artículo 1º superior que establece el carácter pluralista del Estado
colombiano, se hace una claridad mayor sobre el asunto. Porque es un hecho
inconcuso que entre la mujer y el hombre existen diferencias. Pero ellas
resultan irrelevantes desde el punto de vista de la igualdad ante la ley
(artículo 13 C.P.).
En cambio resultan relevantes y
significativas desde el punto de vista del pluralismo. De otro modo, tales
diferenciaciones no pueden invocarse, en una democracia participativa y
pluralista, para excluir sino para integrar. Porque sin el punto de vista
específico que ha de tener la mujer -determinado por innegables
particularidades biológicas y sicológicas-, confrontado y matizado con el del
varón -resultado también de factores naturales y culturales inevadibles-, la
decisión política será parcializada, sesgada y, por ende, contraria a la
voluntad general que encarna el interés común.
Por eso se ha dicho que mientras el lema de
un Estado autoritario podría ser: no a la igualdad y no (paradójicamente) a la
diferencia, el del Estado democrático sería: sí a la igualdad que implica el
derecho a la diferencia. El artículo 40 de la Constitución, como ya se ha
dicho, constituye el reconocimiento explícito de que en Colombia las mujeres
conforman un grupo -de hecho- discriminado y subrepresentado políticamente.
De otra manera, carecería de sentido el
mandato, -que no existe en relación con los varones-: "Las autoridades
garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles
decisorios de la Administración Pública".
A obedecer y plasmar ese mandato tiende el
proyecto de ley que se analiza, redondeado con la reiteración del artículo 43
de la Carta: "La mujer y el hombre tienen iguales derechos y
oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación".
En efecto, el
Artículo 17.1. sobre declaración de compromisos resulta perfectamente
congruente con el ordenamiento constitucional por cuanto busca ratificar por
cada Parte el pleno acatamiento por sus Constituciones y leyes en cuanto a las
obligaciones que han adquirido en el marco de la OIT, y de adopción y
mantenimiento de sus legislaciones y correspondiente práctica para la
protección efectiva y cierta de los derechos fundamentales de los trabajadores.
El mantenimiento de las garantías laborales, el cumplimiento de las
obligaciones adquiridas en el ámbito de la Organización Internacional del
Trabajo y la adopción de nuevos compromisos en materia laboral tienen por
finalidad proteger, fortalecer y hacer efectivos los derechos fundamentales de
los trabajadores, tal como lo consagra el mismo Preámbulo del Acuerdo (arts.
Preámbulo, 1, 2, 25, 38, 44, 53 y 55).
No debe
olvidarse que frente a un mundo globalizado en las relaciones económicas y
comerciales se imponen nuevas formas de relaciones laborales donde el derecho
no puede quedarse al margen de su regulación para así poder garantizar las
garantías imperiosas de los trabajadores.
Ahora bien, la
mención que se hace en este Capítulo (artículos alusivos a los derechos
laborales fundamentales y definiciones sobre legislación laboral y leyes y
regulaciones y leyes o regulaciones[586]) de algunos derechos
laborales no puede entenderse como la negativa de otros de igual o mayor
importancia, ni tampoco que agota la totalidad de los derechos fundamentales de
los trabajadores. El reconocimiento de los derechos laborales del trabajador
no depende de su alusión concreta que se hizo en este Capítulo de una ley
ordinaria, sino que su exigencia deriva propiamente de las garantías
establecidas en cada una de las Constituciones de los Estados Partes y los
compromisos adquiridos -presentes y futuros- con la comunidad internacional
principalmente con la Organización Internacional del Trabajo.
El mismo
Preámbulo del Acuerdo señala la protección, fortalecimiento y efectividad de “los
derechos fundamentales de sus trabajadores”, sin distinción alguna. Por
consiguiente, los Estados Partes acordaron resaltar algunos derechos
fundamentales de los trabajadores sin que por ello pueda entenderse que agota
la totalidad de los mismos. Debe recordarse que no es el reconocimiento expreso
lo que permite señalar que se está frente a un derecho fundamental (art. 94
superior).
De esta manera,
el presente Acuerdo además de comprender los derechos consagrados en los
tratados mencionados en la declaración de compromisos, también comprende
aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad en materia laboral y
los derechos constitucionales, entre otros, los principios mínimos
fundamentales de la relación laboral (art. 53), la protección constitucional
especial del trabajador con disminución física (art. 47), protección
constitucional especial de la mujer trabajadora, cabeza de familia y durante el
embarazo y después del parto (arts. 40, 43 y 53), la igualdad de derechos y
oportunidades entre mujeres y hombres (art. 43).
Se persigue,
entonces, con este Capítulo del Acuerdo un mayor compromiso de los Estados
Partes en la protección de los derechos de los trabajadores tanto en lo
individual como en lo colectivo frente al ordenamiento nacional e internacional
en el proceso de liberalización comercial. Lo anterior, permite a la Corte llamar
la atención nuevamente del Congreso de la República sobre la necesidad
improrrogable que expida el Estatuto del Trabajo que contenga los principios
mínimos fundamentales de la relación laboral, según lo ordena el artículo 53 de
la Constitución Política de 1991.
A continuación,
el presente Capitulo se refiere a que una Parte no dejará de aplicar
efectivamente la legislación laboral, incluidas las que adopte o mantenga,
por medio de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de una
manera que afecte el comercio o la inversión, después de la fecha de entrada en
vigor de este Acuerdo. Igualmente, se señala entre otros aspectos que nada de
lo dispuesto en el Capítulo se interpretará en el sentido de facultar a las
autoridades de una Parte para realizar actividades orientadas al cumplimiento
de la legislación laboral en el territorio de la otra Parte. Ello resulta
perfectamente armónico con el ordenamiento constitucional al reafirmar la
obligación de cumplir y hacer efectiva la legislación sobre la protección de
los derechos de los trabajadores.
Las garantías
procesales e información pública que se establecen se ajustan al
ordenamiento superior presentó modificaciones con el Protocolo que se
estudiarán en sentencia C-751 de 2008.
En cuanto a la estructura
institucional con la creación del Consejo de Asuntos Laborales se facilita
la implementación y el avance de este Capítulo, incluyendo las actividades del
mecanismo de cooperación laboral y desarrollo de capacidades, lo cual no
contraviene mandato constitucional alguno.
Respecto al mecanismo
de cooperación laboral y desarrollo de capacidades y realización de consultas
laborales cooperativas se persigue respecto al primero promocionar el
desarrollo, aumentar las oportunidades para mejorar las normas laborales y
avanzar en los compromisos comunes en asuntos laborales y en cuanto al segundo
encontrar una solución mutuamente satisfactoria del asunto entre las Partes
consultantes o en su defecto convocando al Consejo. Ello armoniza con el texto
de la Constitución al constituir mecanismos idóneos de fortalecimiento en
asuntos laborales y de solución administrativa de los conflictos.
Sin embargo este
Artículo tuvo modificaciones en los párrafos 6 y 7, que se estudiarán en
sentencia C-751 de 2008. Además, el Protocolo suprimió el párrafo 8 que por
haber sido derogado no será objeto de estudio.
Las definiciones[587]
también presentan modificaciones de conformidad con el Protocolo, las que se
estudiaran en sentencia C-751 de 2008.
En consecuencia,
las disposiciones del presente Capítulo referente a lo laboral, se ajusta al
texto constitucional y, por consiguiente, se declarará su exequibilidad.
También, encuentra la Corte la oportunidad para que el Congreso de la República
proceda a expedir el Estatuto del Trabajo que contenga los principios mínimos
fundamentales de la relación laboral, según lo ordena el artículo 53 de la
Constitución Política de 1991.
4.7.3.3.
Capítulo Dieciocho. Medio ambiente.
Este Capítulo lo
comprenden i) los objetivos, ii) niveles de protección, iii) acuerdos
ambientales, iv) aplicación y observancia de las leyes ambientales, v) reglas
de procedimiento, vi) medidas para mejorar el desempeño ambiental, vii) Consejo
de Asuntos Ambientales, viii) oportunidades de participación del público, ix)
solicitudes sobre asuntos de cumplimiento, x) expedientes de hechos y
cooperación relacionada, xi) cooperación ambiental, xii) diversidad biológica,
xiii) consultas ambientales y procedimiento del panel, xiv) relación con los
acuerdos ambientales, xv) definiciones y xvi) acuerdos cubiertos.
Reconociendo que
cada Parte tiene derechos soberanos y responsabilidades respecto a sus recursos
naturales, el objeto del presente Acuerdo no está dado en regular directamente
el medio ambiente como derecho, sino en (i) contribuir a los esfuerzos de las
Partes de asegurar que las políticas comerciales y ambientales se apoyen
mutuamente, (ii) promover la utilización óptima de los recursos de acuerdo con
el objetivo del desarrollo sostenible, y (iii) esforzarse por fortalecer los
vínculos entre las políticas y prácticas comerciales y ambientales de las partes,
lo que puede tener lugar a través de cooperación y colaboración ambiental.
Estos objetivos
armonizan con lo previsto desde el Preámbulo del mismo Acuerdo, en donde se
consagra la implementación del Acuerdo “en forma coherente con la protección
y conservación del medio ambiente, promover el desarrollo sostenible y
fortalecer la cooperación en materia ambiental”.
A continuación,
se señala los niveles de protección, artículo 18.1 que fue modificado
por el Protocolo y que por tanto será controlado en la sentencia C-751 de 2008.
Dicho Protocolo también inserta a continuación, el punto 18.2 sobre acuerdos
ambientales, que también será estudiado en la sentencia C-751 de 2008 en la que
se analice la constitucionalidad del mismo.
Respecto a la aplicación
y observancia de las leyes ambientales se instituye que una Parte no dejará
de aplicar efectivamente la legislación ambiental y otras medidas para cumplir
con sus obligaciones bajo los acuerdos cubiertos, a través de un curso de
acción o inacción sostenido o recurrente, de manera que afecte el comercio o la
inversión, después de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo. Se reconoce
que cada Estado mantiene el derecho a ejercer discrecionalidad respecto de
acciones ante tribunales y tomar decisiones sobre asignación de recursos para
la aplicación en materia ambiental respecto a otras leyes ambientales a las que
se les haya asignado una mayor prioridad. También las Partes reconocen que es
inapropiado promover el comercio o la inversión mediante el debilitamiento o
reducción de las protecciones prevista en sus legislaciones ambientales.
Igualmente, se señala entre otros aspectos que nada de lo dispuesto en el
Capítulo se interpretará en el sentido de facultar a las autoridades de una
Parte para realizar actividades orientadas a hacer cumplir la legislación
ambiental en el territorio de otra Parte. Ello resulta armónico con el
ordenamiento constitucional al reafirmar la obligación de cumplir y hacer
efectiva la legislación sobre protección en materia ambiental en el marco de la
liberalización comercial (arts. 9, 79, 80 y 226 de la Constitución).
A continuación ,
se establecen las reglas de procedimiento, las medidas que se adoptan
para mejorar el desempeño ambiental, el instituir un Consejo de Asuntos
Ambientales, el promover la conciencia pública de la legislación
ambiental asegurando que la información esté disponible al público, la
presentación de solicitudes que se está dejando de aplicar efectivamente la
legislación ambiental, la preparación de un expediente de hechos y
cooperación relacionada, la ampliación de las relaciones de cooperación
en asuntos ambientales, el reconocimiento de la importancia de la
conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica y su rol en
el logro del desarrollo sostenible, la solicitud de realización de consultas
con otra Parte y procedimiento del Panel, la relación con los acuerdos
ambientales (artículo modificado por el Protocolo cuya constitucionalidad
se estudiará en la sentencia C-751 de 2008), las definiciones que
también presentan modificaciones según en el Protocolo y que también se
estudiarán en la sentencia C-751 de 2008, así como el Anexo sobre acuerdos
cubiertos que no se estudiará en esta oportunidad pues fue introducido
mediante el protocolo y por tanto su control se hará en la citada sentencia.
En Colombia el
tema ambiental constituyó una seria preocupación para la Asamblea Nacional
Constituyente. En aquel momento, en el que se preparaba la Constitución de
1991, se consideró que ninguna Constitución moderna puede sustraer de su
normatividad el manejo de un problema vital, no sólo para la comunidad
nacional, sino para toda la humanidad; por ello, se ha afirmado con toda razón,
que el ambiente es un patrimonio común de la humanidad y que su protección
asegura la supervivencia de las generaciones presentes y futuras.
Como testimonio
de lo anterior y afirmación de su voluntad por establecer los mecanismos para
preservar un ambiente sano, en la Asamblea Nacional Constituyente se expresó lo
siguiente[588], según se recordó en
sentencia de tutela[589]:
"La protección al medio ambiente es
uno de los fines del Estado  Moderno, por lo tanto toda la estructura de este
debe estar iluminada por este fín, y debe tender a su realización.
"Las crisis ambiental es, por igual, crisis de
la civilización y replantea la manera de entender las relaciones entre los
hombres. Las injusticias sociales se traducen en desajustes ambientales  y
éstos a su vez reproducen las condiciones de miseria"
Sobre este
tópico la Corte ha expresado, que se consagró una Constitución ecológica, que
dentro del ordenamiento colombiano tiene una triple dimensión: (i) la protección
al medio ambiente es un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que
es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación, (ii)
aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano,
derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales, y (iii) de
la constitución ecológica derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las
autoridades y a los particulares. Dijo la Corte expresamente:
“La Constitución de 1991 modificó
profundamente la relación normativa de la sociedad colombiana con la
naturaleza. Por ello esta Corporación ha señalado, en anteriores decisiones,
que la protección del medio ambiente ocupa un lugar tan trascendental en el
ordenamiento jurídico que la Carta contiene una verdadera "constitución
ecológica", conformada por todas aquellas disposiciones que regulan la
relación de la sociedad con la naturaleza y que buscan proteger el medio
ambiente. Igualmente la Corte ha precisado que esta Constitución ecológica
tiene dentro del ordenamiento colombiano una triple dimensión: de un lado,
la protección al medio ambiente es un principio que irradia todo el orden
jurídico puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas
naturales de la Nación. De otro lado, aparece como el derecho de todas las
personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es
exigible por diversas vías judiciales. Y, finalmente, de la constitución
ecológica derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a
los particulares. Es más, en varias oportunidades, la Corte ha insistido en
que la importancia del medio ambiente en la Constitución es tal que implica
para el Estado, en materia ecológica, "unos deberes calificados de
protección" [590]. ( las negrillas no son del texto original)
Así, la defensa del medio ambiente
constituye un objetivo de principio dentro de la actual estructura de nuestro
Estado Social de Derecho, en cuanto hace parte del entorno vital del hombre,
indispensable para su supervivencia y la de las generaciones futuras, el medio
ambiente se encuentra al amparo de lo que la jurisprudencia ha denominado “Constitución
ecológica”, conformada por el conjunto de disposiciones superiores que
fijan los presupuestos a partir de los cuales deben regularse las relaciones de
la comunidad con la naturaleza y que, en gran medida, propugnan por su
conservación y protección[591].
En la sentencia
C-671 de 2001[592], la Corte señaló que “el
medio ambiente desde el punto de vista constitucional…, “involucra aspectos
relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos
naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad
biológica y cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre
entendido como parte integrante de ese mundo natural, temas, que entre
otros, han sido reconocidos ampliamente por nuestra Constitución Política en
muchas normas que establecen claros mecanismos para proteger este derecho y
exhortan a las autoridades a diseñar estrategias para su garantía y su
desarrollo. En efecto, la protección del medio ambiente ha adquirido en
nuestra Constitución un carácter de objetivo social, que al estar
relacionado adicionalmente con la prestación eficiente de los servicios
públicos, la salubridad y los recursos naturales como garantía de la supervivencia
de las generaciones presentes y futuras, ha sido entendido como una
prioridad dentro de los fines del Estado y como un reconocimiento al deber de
mejorar la calidad de vida de los ciudadanos” [593](Artículo
366 C.P.)”
En efecto, nuestra
Constitución provee una combinación de obligaciones del Estado y de los
ciudadanos junto a un derecho individual (artículos 8, 95 numeral 8 y 366). Es
así como se advierte un enfoque que aborda la cuestión ambiental desde los
puntos de vista ético, económico y jurídico: Desde el plano ético se construye
un principio biocéntrico que considera al hombre como parte de la naturaleza,
otorgándoles a ambos valor. Desde el plano económico, el sistema productivo ya
no puede extraer recursos ni producir desechos ilimitadamente, debiendo
sujetarse al interés social, al ambiente y al patrimonio cultural de la nación;
encuentra además, como límites el bien común y la dirección general a cargo del
Estado. En el plano jurídico el Derecho y el Estado no solamente deben proteger
la dignidad y la libertad del hombre frente a otros hombres, sino ante la
amenaza que representa la explotación y el agotamiento de los recursos
naturales; para lo cual deben elaborar nuevos valores, normas, técnicas
jurídicas y principios donde prime la tutela de valores colectivos frente a
valores individuales[594].
Una lectura sistemática y armónica de las normas que orientan la
concepción ecologista de la Constitución Política permite entender el sentido
que jurídicamente identifica este fenómeno. Así, mientras por una parte se
reconoce el medio ambiente sano como un derecho del cual son titulares todas
las personas -quienes a su vez están legitimadas para participan en las
decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su conservación-, por la
otra se le impone al Estado los deberes correlativos, tanto de protección como
de conservación: (i) proteger su diversidad e integridad (art.7), (ii) salvaguardar
las riquezas naturales de la Nación (art.8), (iii) conservar las áreas de
especial importancia ecológica (art.79), (iv) fomentar la educación ambiental (art.67),
(v) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o
sustitución (art.80), (vi) prevenir y controlar los factores de deterioro
ambiental (art.80), (vii) imponer las sanciones legales y exigir la reparación
de los daños causados al ambiente (art.80), y (viii) cooperar con otras
naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas de frontera
(art.80).
A lo anterior, habrá que agregar que el derecho a un ambiente sano
tiene también el carácter de servicio público, erigiéndose, junto con la salud,
la educación y el agua potable, en un objetivo social cuya realización material
encuentra pleno sustento en el fin esencial de propender por el mejoramiento de
la calidad de vida de la población del país (C.P. arts. 2°, 49, 365 y 366).
Debe considerarse también, que se prohíbe la fabricación,
importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y  nucleares, así
como el ingreso al territorio nacional de residuos nucleares y desechos
tóxicos. Además, el Estado regulará el ingreso al país y la salida de él de los
recursos genéticos, y su utilización, de acuerdo con el interés nacional (C.P.
art.81). Y, como un componente del medio ambiente, se dispone que es deber del
Estado velar por la protección de la integridad del espacio público (C.P. art.
82).
Cabe recordar, que en cuanto a la obligación de conservar las áreas
de especial importancia ecológica (79), la Corte Constitucional ha considerado[595]
en relación con los humedales que,
“La protección del medio ambiente obliga al
Estado a adoptar medidas encaminadas a evitar o minimizar su deterioro y a que
el desarrollo económico y social se realice de manera armónica con el
ambiente.  Por su parte, el mandato de conservación impone la obligación de
preservar ciertos ecosistemas. Estos no están sometidos a la obligación de
garantizar un desarrollo sostenible, sino a procurar su intangibilidad. De ahí
que únicamente sean admisibles usos compatibles con la conservación y esté
proscrita su explotación.
“Las áreas de especial importancia
ecológica están sometidas a un régimen de protección más intenso que el resto
del medio ambiente. Dicha protección tiene enormes consecuencias normativas, en
la medida en que (i) se convierte en principio interpretativo de obligatoria
observancia cuando se está frente a la aplicación e interpretación de normas
que afecten dichas áreas de especial importancia ecológica y (ii) otorga a los
individuos el derecho a disfrutar –pasivamente- de tales áreas, así como a que
su integridad no se menoscabe.
“Los humedales son, desde un punto de vista
estrictamente normativo, áreas de especial importancia ecológica. Debe tenerse
presente que, en lo que a la ciudad de Bogotá respecta, los humedales
existentes dentro del territorio, han sido objeto de medidas de protección
especial. En suma, los humedales de la ciudad de Bogotá están definidos como
elementos centrales de la ciudad y decisivos, junto con los restantes elementos
ambientales, en la constitución de condiciones de vida dignas para los
residentes de la ciudad. No en vano, se calificaron a los humedales como áreas
protegidas, que integran un sistema.
“Los humedales,
así como los diversos ecosistemas existentes dentro del perímetro urbano de los
municipios colombianos, tiene una especial función de lograr condiciones de
vida dignas. Hacen parte del conjunto de variables que definen como habitable
un territorio.
De otro lado, conforme con las normas de la Carta que
regulan la materia ecológica, a su vez inscritas en el marco del derecho a la
vida cuya protección consagra el artículo 11 del mismo ordenamiento, la Corte
ha entendido que el medio ambiente no solo es un derecho colectivo (art.88),
sino que también es un derecho constitucional fundamental para el hombre (79) y
que el Estado, con la participación de la comunidad, es el llamado a velar por
su conservación y debida protección, procurando que el desarrollo económico y
social sea compatible con las políticas que buscan salvaguardar las riquezas
naturales de la Nación[596].
Además, de conformidad con lo previsto en
el Parágrafo del art. 330 C.P., la explotación de los recursos naturales en los
territorios indígenas se hará sin desmedro de la integración cultural, social y
económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten
respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los
representantes de las respectivas comunidades.
Cabe destacar que los derechos y las obligaciones
ecológicas definidas por la Constitución Política giran, en gran medida, en
torno al concepto de desarrollo sostenible, el cual, en palabras de esta
Corporación, pretende “superar una perspectiva puramente conservacionista en la
protección del medio ambiente, al intentar armonizar el derecho al desarrollo
-indispensable para la satisfacción de las necesidades humanas- con las
restricciones derivadas de la protección al medio ambiente.”[597]
Así, es evidente que el desarrollo social y la protección del medio ambiente
imponen un tratamiento unívoco e indisoluble que progresivamente permita
mejorar las condiciones de vida de las personas y el bienestar social, pero sin
afectar ni disminuir irracionalmente la diversidad biológica de los ecosistemas
pues éstos, además de servir de base a la actividad productiva, contribuyen en
forma decidida a la conservación de la especie humana.
Sobre este particular la Corte tuvo oportunidad de
señalar que:
“El crecimiento económico, fruto de la
dinámica de la libertad económica, puede tener un alto costo ecológico y
proyectarse en una desenfrenada e irreversible destrucción del medio ambiente,
con las secuelas negativas que ello puede aparejar para la vida social. La
tensión desarrollo económico -conservación y preservación del medio ambiente,
que en otro sentido corresponde a la tensión bienestar económico - calidad de
vida, ha sido decidida por el Constituyente en una síntesis equilibradora que
subyace a la idea de desarrollo económico sostenible consagrada de diversas
maneras en el texto constitucional (CP arts. 80, 268-7, 334, 339 y 340)”.
(Sentencia T-251/93, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Al respecto del
concepto de desarrollo sostenible, consideró también la Corte que,
La Constitución
Política y el desarrollo sostenible o sustentable.
…
El concepto de
desarrollo sostenible, esto es, la necesidad de compatibilizar, articular y
equilibrar el desarrollo humano con el entorno ecológico, de forma tal que las
necesidades de la generación presente no comprometa la capacidad de la
generación futura para satisfacer sus propias necesidades, apareció por primera vez en el informe de
la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de 1987, también
conocido como el informe "Nuestro Futuro Común". En dicho documento se señaló:
"La satisfacción de
las necesidades y aspiraciones humanas es el principal objetivo del desarrollo.
En los países en desarrollo no se satisfacen las necesidades esenciales
-alimento, ropa, abrigo, trabajo- de gran número de personas, que tienen además
legítimas aspiraciones a una mejor calidad de vida. Un mundo en que la pobreza
y la desigualdad son endémicas estará siempre propenso a crisis ecológicas o de
otra índole. El desarrollo duradero requiere la satisfacción de las necesidades
básicas de todos y extiende a todos la oportunidad de satisfacer sus aspiraciones
a una vida mejor (...)
"El crecimiento y el
desarrollo económicos implican evidentemente cambios en los ecosistemas
físicos. No todo ecosistema se puede conservar intacto en todo lugar. Un bosque
se puede agotar en una parte de la vertiente y prosperar en otra parte, cosa
que no es censurable si se ha planeado la explotación y se han tenido en cuenta
sus efectos sobre las tasas de erosión del suelo, régimen del agua y las
pérdidas genéticas. En general, los recursos renovables como los bosques y los
bancos de peces no se agotan necesariamente si la explotación se mantiene
dentro de los límites que establecen la regeneración y el crecimiento natural.
Pero la mayoría de los recursos renovables forman parte de un sistema complejo
e interconectado, y es preciso definir el máximo rendimiento durable después de
haber considerado los efectos que la explotación tendrá sobre el conjunto del
sistema (...).
"En suma, el desarrollo
duradero es un proceso de cambio en el cual la explotación de los recursos, la
orientación de la evolución tecnológica y la modificación de las instituciones
están acordes y acrecientan el potencial actual y futuro para satisfacer las
necesidades y aspiraciones humanas".
…
Ahora bien, la
Constitución Política de Colombia, con base en un avanzado y actualizado marco
normativo en materia ecológica, es armónica con la necesidad mundial de lograr
un desarrollo sostenible, pues no sólo obliga al Estado a planificar el manejo
y aprovechamiento de los recursos naturales (Arts. 80 y 339 C.P.) sino que
además, al establecer el llamado tríptico económico -trabajo (art. 26),
propiedad privada (Art. 58) y empresa (Art. 333)- determinó en él una función
social, a la que le es inherente una función ecológica, encaminada a la
primacía del interés general y del bienestar comunitario. Del contenido de las
disposiciones constitucionales citadas se puede concluir que el Constituyente
patrocinó la idea de hacer siempre compatibles el desarrollo económico y el
derecho a un ambiente sano y a un equilibrio ecológico.
…
Como puede apreciarse, la
satisfacción de las necesidades presentes requiere de planificación económica y
de responsabilidad en materia de desarrollo, con el fin de que, como se señaló,
las generaciones futuras cuenten con la capacidad de aprovechar los recursos
naturales para satisfacer sus propias necesidades. Esa planificación y esa
responsabilidad, para el caso colombiano, les compete, por mandato
constitucional, al Estado y a sus agentes, así como a todos los particulares,
sin importar en cuál campo económico, político o social se encuentren. Para
ello, se requiere de una tarea constante y permanente que implica siempre un
alto grado de participación, de conciencia comunitaria y de solidaridad
ciudadana. En otras palabras, como lo explica el profesor Martín Mateo:
"Sólo puede salvar a la Humanidad y al Planeta la sincronización de sus
mútuas exigencias".[598]
La Constitución
Política y la calidad de vida.
La protección y
conservación del entorno ecológico, el derecho fundamental a gozar de un
ambiente sano y la imperiosa necesidad de lograr un desarrollo sostenible,
apuntan, en últimas, a garantizar el derecho de todos los hombres a tener una
vida digna en la cual les sea posible satisfacer o cumplir los fines que les
son propios. El
perfeccionamiento del ser humano, pues, no debe enmarcarse exclusivamente
dentro del deber de conservar su propia vida y lograr un adecuado desarrollo de
su personalidad; se requiere, además, la posibilidad de que el hombre conviva
en armonía con su entorno familiar y social, desarrolle una actividad
productiva, disfrute de descanso, pueda comunicarse con los demás y tenga
siempre la aptitud para satisfacer sus necesidades básicas. Asimismo, esas
condiciones requieren del desenvolvimiento del hombre en sociedad, con el fin
de lograr un progreso común que conduzca al bienestar general.
De acuerdo con lo
expuesto, la calidad de vida implica, para efectos del tema en cuestión, la
obligación de las autoridades públicas y de los particulares de asegurar las
condiciones mínimas que debe tener el medio físico para lograr así un adecuado
desarrollo social. Una de esas mínimas condiciones es, necesariamente, la de
procurar la conservación y preservación del ambiente. El hombre, pues, requiere
desenvolverse en un entorno sano que siquiera le garantice su derecho a la
salud y a la integridad física. Pero además, ese entorno no está concebido para
que se agote en forma inmediata, pues la acción del ser humano debe estar
encaminada a garantizar que las generaciones futuras cuenten siempre con la
posibilidad de gozar de una mejor calidad de vida. De ahí la importancia de
establecer reglas de conducta estrictas encaminadas a la defensa constante de
los recursos naturales. Al respecto, la Corte comparte la opinión del profesor
Mateo, cuando señala que las "normas de protección del medio ambiente no
son ya una opción, sino que constituyen una condición sine qua non para la
calidad de vida de los ciudadanos".[599]
...
Nuestra Carta Política
interpreta cabalmente la obligación de hacer del mejoramiento de la calidad de
vida de los asociados, un propósito central del Estado colombiano. Así, el
Preámbulo y los artículos 1o. y 2o. superiores, prevén la vigencia de un orden
justo en el cual los derechos de las personas se encuentren protegidos por las
autoridades y respetados por los demás ciudadanos. De igual forma, la
Constitución hace un especial enfásis en el papel interventor del Estado en la
economía, a través de la ley, con el fin de que por intermedio de diferentes
acciones, se procure una mejor calidad de vida. Dentro de esas acciones, cabe
destacar el deber de regular el control de la calidad de bienes y servicios
prestados a la comunidad (Art. 78 C.P.), la racionalización de la economía
(Art. 334 C.P.) y el cumplimiento de las finalidades sociales del Estado, en
particular, la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de
educación, de saneamiento ambiental y de agua potable (Art. 366 C.P.).
Como puede advertirse, la
realización de estas metas supone, imperiosamente, que el medio físico tenga un
mínimo de condiciones de estabilidad y equilibrio necesarias para alcanzar
estos fines. Sin un espacio vital será imposible que el Estado procure, por
ejemplo, solucionar la insuficiencia existente en materia del servicio público
de salud. De ahí que el artículo 49 de la Carta establezca una íntima relación
entre el servicio de salud y el saneamiento ambiental, los cuales deben ser atendidos
de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
En virtud de lo expuesto, pueden los particulares para lograr el objetivo
propuesto, son la preservación del ambiente y el aprovechamiento responsable y
planificado de los recursos naturales. En otras palabras, si el mejoramiento de
la calidad de vida es una de las principales metas del Estado colombiano,
entonces el amparo y cuidado de las condiciones ecológicas son el pilar
esencial sobre el cual deben recaer todas las acciones que para ese efecto se
implementen”.
En efecto, de conformidad con lo previsto en el art. 80 C.P., el
Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales
renovables, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución.
Además, la ley puede delimitar el alcance de la libertad económica
cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de
la Nación.
También, de conformidad con la ley, el Estado intervendrá en la
explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, entre otros, para
racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad
de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y
los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano (334).
Además, en la parte general del Plan Nacional de Desarrollo se
deberán fijar las estrategias y orientaciones generales, entre otros, de la
política ambiental que será adoptada por el gobierno (339). Se crea el Consejo
Nacional de Planeación integrado por representantes de los sectores ecológicos,
entre otros (340).
También se dispone, que los recursos del Fondo Nacional de Regalías,
que se destinan a las entidades territoriales de conformidad con la ley, se
aplicarán a la preservación del medio ambiente, entre otros (361)
En efecto, la
subordinación de la actividad económica a las normas ambientales y la
compatibilidad entre las mismas implican una planificación económica y
responsabilidad en materia de desarrollo, fueron reflejadas claramente en dicha
decisión C-519 de 1994:
“(E)l Constituyente
patrocinó la idea de hacer siempre compatibles el desarrollo económico y el
derecho a un ambiente sano y a un equilibrio ecológico. Sobre el particular,
esta Corte ha señalado:
"El crecimiento
económico, fruto de la dinámica de la libertad económica, puede tener un alto
costo ecológico y proyectarse en una desenfrenada e irreversible destrucción
del medio ambiente, con las secuelas negativas que ello puede aparejar para la
vida social. La tensión desarrollo económico -conservación y preservación del
medio ambiente, que en otro sentido corresponde a la tensión bienestar
económico - calidad de vida, ha sido decidida por el Constituyente en una
síntesis equilibradora que subyace a la idea de desarrollo económico sostenible
consagrada de diversas maneras en el texto constitucional (CP arts. 80, 268-7,
334, 339 y 340)".[600]
En otro pronunciamiento la
Corte dispuso:
"Las normas
ambientales, contenidas en diferentes estatutos, respetan la libertad de la
actividad económica que desarrollan los particulares, pero le imponen una serie
de limitaciones y condicionamientos a su ejercicio que tienden a hacer
compatibles el desarrollo económico sostenido con la necesidad de preservar y
mantener un ambiente sano. Dichos estatutos subordinaban el interés privado que
representa la actividad económica  al interés público o social que exige la
preservación del ambiente, de tal suerte que el particular debe realizar su
respectiva actividad económica dentro de los precisos marcos que le señala la
ley ambiental,  los reglamentos y  las autorizaciones que debe obtener de la
entidad responsable del manejo del recurso o de su conservación.…”.
Como puede apreciarse,
la satisfacción de las necesidades presentes requiere de planificación
económica y de responsabilidad en materia de desarrollo, con el fin de que, como se señaló, las
generaciones futuras cuenten con la capacidad de aprovechar los recursos
naturales para satisfacer sus propias necesidades. Esa planificación y esa
responsabilidad, para el caso colombiano, les compete, por mandato
constitucional, al Estado y a sus agentes, así como a todos los particulares,
sin importar en cuál campo económico, político o social se encuentren. Para
ello, se requiere de una tarea constante y permanente que implica siempre un
alto grado de participación, de conciencia comunitaria y de solidaridad
ciudadana. En otras palabras, como lo explica el profesor Martín Mateo:
"Sólo puede salvar a la Humanidad y al Planeta la sincronización de sus
mútuas exigencias".[601]”
De esta forma,
se pretende con el desarrollo sostenible armonizar la actividad económica con
la protección del medio ambiente en la búsqueda de satisfacer las necesidades
del presente y sin comprometer el progreso de las futuras generaciones.
Ahora bien. El medio ambiente también se garantiza en relación con
la propiedad privada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 58 C.P., tiene
una función social que implica obligaciones y como tal le es inherente una
función ecológica.
En cuanto a los bienes de uso público, los parques naturales, las
tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio
arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son
inalienables, imprescriptibles e inembargables (63).
De otro lado, las disposiciones que se dicten en materia crediticia
podrán reglamentar las condiciones especiales del crédito agropecuario,
teniendo en cuenta los ciclos de las cosechas y de los precios, como también
los riesgos inherentes a la actividad y las calamidades ambientales (66).
Protección del medio
ambiente que se estableció como objetivo de la internacionalización de  las
relaciones, al disponer el artículo 226 de la Constitución que aquel también
comprenda las relaciones
La Corte, en la sentencia
671 de 2001, no dudó en calificar el punto como “La internacionalización de las
relaciones ecológicas”, y explicó lo siguiente :
“La
internacionalización de las relaciones ecológicas
“La
protección del medio ambiente, dentro del derecho internacional, se ha
intensificado paralelamente con el desarrollo de la legislación interna de la
mayoría de los países, como respuesta a la creciente degradación del mismo y
las amenazas de una evidente degradación futura. Es sabido que la mayor
afectación del medio ambiente la constituyen causas antropogénicas, es decir,
aquellas derivadas de la actividad humana tendentes a la satisfacción de sus
necesidades. Estas actividades, desarrolladas especialmente desde el siglo
anterior, cuando los procesos industrializados y la población mundial se
aceleraron tan abruptamente, ejercidas sin un criterio de sostenibilidad,
generan un impacto negativo sobre los recursos naturales y el ecosistema
global. Dichos impactos sobre el medio ambiente son evidentes: polución
terrestre, aérea y marina, lluvia ácida, agotamiento de la capa de ozono,
calentamiento global, extinción de especies de fauna y flora, degradación de
hábitats, deforestación, entre muchos otros.
“En
oposición al principio según el cual la soberanía de los Estados implica su
autodeterminación y la consecuente defensa de intereses particulares,
enmarcados dentro del límite de sus fronteras políticas, la degradación del
medio ambiente, al desbordar estas fronteras, se convierte en un problema
global. En consecuencia, su protección se traduce en un propósito conjunto de
todos los Estados, que a su vez se preparan para enfrentar un futuro común. Se
pueden citar muchos ejemplos sobre las implicaciones globales del deterioro del
medio ambiente, el cual por lo general es irreversible: en varias ocasiones la
polución afecta a Estados distintos al que contiene la fuente de la misma; el
calentamiento de la tierra proviene de actividades que se generan en una
multiplicidad de Estados y sus efectos se resienten en todo el planeta; las
especies migratorias atraviesan territorios que abarcan diversos Estados; en
general, los distintos ecosistemas son multidimensionales y los elementos de
cada uno guardan una compleja interrelación, por lo que no contemplan fronteras
geopolíticas.” (sentencia 671 de 2001, M.P., doctor Jaime Araújo Rentería)
Protección del medio
ambiente, que bien como propósito de carácter universal o nacional, se rige por
el principio de precaución consagrado tanto en instrumentos internacionales
como nacionales. En primer lugar, en la “Declaración de Río de Janeiro de junio
de 1992, sobre Medio Ambiente y Desarrollo”, se contempló dentro de los 27
principios, el de la precaución, en los siguientes términos :
“Principio 15. Con el fin de proteger el
medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de
precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o
irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos
para impedir la degradación del medio ambiente.” (se subraya)
El legislador
colombiano, al expedir la Ley 99 de 1993, del Medio Ambiente, hizo alusión
expresa a los principios contenidos en la Declaración de Río de Janeiro, de
manera que en dicha ley, el principio de precaución está implícito en el
numeral 1 del artículo 1, al aludir a los principios de la Declaración de Río
de Janeiro, alusión que la Corte declaró exequible, y en forma autónoma en el
numeral 6, del mismo artículo 1, ahora demandado.
En armonía con
lo que estaba ocurriendo en los años 90, respecto del medio ambiente, la Ley
164 de 1994, “Por medio de la cual se aprueba la
"Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático",
hecha en Nueva York el 9 de mayo de 1992”, consagró en el artículo 3, numeral
3, el principio de precaución, así:
“ARTICULO 3o. PRINCIPIOS. Las Partes, en las medidas que adopten para lograr el objetivo
de la Convención y aplicar sus disposiciones, se guiarán, entre otras cosas,
por lo siguiente:
“(...)
“3. Las Partes deberían tomar medidas
de precaución para prever, prevenir o reducir al mínimo las causas del
cambio climático y mitigar sus efectos adversos. Cuando haya amenaza de daño
grave o irreversible, no debería utilizarse la falta de total certidumbre
científica como razón para posponer tales medidas, tomando en cuenta que las
políticas y medidas para hacer frente al cambio climático deberían ser eficaces
en función de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo
posible. A tal fin, esas políticas y medidas deberían tener en cuenta los
distintos contextos socioeconómicos, ser integrales, incluir todas las fuentes,
sumideros y depósitos pertinentes de gases de efecto invernadero y abarcar
todos los sectores económicos. Los esfuerzos para hacer frente al cambio
climático pueden llevarse a cabo en cooperación entre las Partes interesadas.”
(se subraya)
La Corte, en la sentencia C-073 de 1995, examinó la
constitucionalidad de este Convenio Internacional, y declaró exequibles la
Convención y la Ley 164 de 1994, aprobatoria de la misma. Sobre el principio de
precaución, la Corte señaló que hace parte de los que animan la protección del
sistema climático en beneficio de las generaciones presentes y futuras, y
señaló :
“El artículo 3 enuncia los principios que
guían la aplicación de la convención con miras a alcanzar su objetivo. La
equidad, las responsabilidades comunes pero diferenciadas según se trate de
países desarrollados o en desarrollo, y las capacidades respectivas, son las
bases del compromiso de las partes en la empresa de proteger el sistema
climático en beneficio de las generaciones presentes y futuras (art. 3-1). Las
necesidades y circunstancias específicas de los países en desarrollo son
tomadas en cuenta, de manera que éstos no tengan que soportar una carga anormal
o desproporcionada en virtud de la convención (art. 3-2). Las medidas de
precaución a adoptar en contra de las causas del cambio climático, a que se
comprometen las partes, deben tomar en cuenta los distintos contextos
socioeconómicos (art. 3-3), y las políticas y medidas de protección ser
apropiadas a dichas condiciones específicas, estar integradas en los programas
nacionales de desarrollo (art. 3-4) y no constituir un medio de discriminación
arbitrario o injustificable ni una restricción encubierta al comercio
internacional (art. 3-5). Estos principios son consistentes con el respeto a la
autodeterminación de los pueblos que es fundamento de las relaciones exteriores
del Estado colombiano (CP art. 9), con los deberes del Estado en materia de
protección del medio ambiente y de los recursos naturales (CP arts. 79 y 80), y
con la equidad, reciprocidad y conveniencia nacional que son las bases de las
relaciones internacionales del país (CP art. 228).” (sentencia C-073 de 1995)
(se subraya)
Cabe recordar,
que en la actualidad está en plena discusión el punto de la certeza científica,
para adoptar decisiones de Estado, en materia del comercio internacional de los
que se conocen como los “organismos genéticamente modificados” (OGM), o
transgenéticos. Los OGM fueron definidos en el Protocolo de Cartagena sobre
Seguridad de la Biotecnología “como cualquier organismo vivo que posea una
combinación nueva de material genético que se haya obtenido mediante la
aplicación de biotecnología moderna.”
La Unión
Europea, Japón y Corea se oponen a que se abra el comercio, en forma general, a
esta clase de productos, con base en la aplicación del principio de precaución.
Sobre el peligro
o no para salud humana y al medio ambiente de estos organismos, existen criterios
científicos diametralmente opuestos, unos los defienden y, otros los atacan.
Todos basados en sus propias investigaciones científicas. Lo cierto es que de
acuerdo con el estado actual de la investigación,  no hay certeza absoluta
sobre si hay daños en la salud humana o en el medio ambiente con su uso o
consumo. A lo anterior, hay que añadir que este tema involucra aspectos
económicos de la mayor importancia para los países en desarrollo frente a los
países desarrollados, lo que enfrenta a nuestro país a adoptar las decisiones
de abrir o no su mercado al comercio de transgénicos. En esta clase de
decisiones, la herramienta con que cuentan las autoridades ambientales, si no
hay la certeza científica absoluta, es, ni más ni menos, que el acusado principio
de precaución.
Por ejemplo, en
relación con la protección de la capa de ozono, la Corte ha considerado que[602],
el agotamiento de la capa de ozono es uno de esos hechos donde se evidencia la
necesidad de una regulación común de todos los Estados frente a un problema que
afecta al ecosistema global.
En este orden de
ideas, ya muy pocos países consideran la política ambiental un asunto interno
en sentido estricto, pues la protección del medio ambiente requiere una
regulación internacional que permita consolidar instrumentos bilaterales y
multilaterales para afrontar dicho propósito común de manera efectiva, no sólo
jurídicamente sino social, política y económicamente. Así lo demuestra el
preámbulo de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, en la
cual se reconoce “la naturaleza integral e interdependiente de la Tierra,
nuestro hogar”.
Acogiendo estos
criterios, la Corte se ha pronunciado sobre el carácter ecosistémico de los
problemas que afectan el medio ambiente y la consecuente regulación global con
la que se pretende mitigar y prevenir sus efectos, en los siguientes términos:
“...el
factor ecológico forma parte de un todo; por tanto, puede afirmarse que los
recursos naturales son de interés primordial no sólo para los habitantes de
Colombia sino para toda la humanidad. En el cuidado y desarrollo sostenible de
la naturaleza está comprometido el planeta entero, en virtud de que el objeto
jurídico protegido, como se dijo, es por esencia universal.”[603]
En el mismo sentido, ha sostenido que el
derecho ambiental “es un asunto que escapa las
fronteras de cualquier país para convertirse en una preocupación que requiere,
siempre, el compromiso universal.”[604] Tal
compromiso impone al Estado adoptar medidas de cooperación con otros países,
que a su vez se traducen en la suscripción de instrumentos jurídicos de
carácter internacional, como el que aquí se revisa. Esta nueva orientación es
expresión de la “Constitución ecológica”, así llamada debido a las
numerosas disposiciones dirigidas hacia una efectiva protección del medio
ambiente y a la decidida adopción por parte del constituyente de un modelo de
desarrollo sostenible que irradia toda la gestión del Estado.
Sobre este tema, es
ilustrativa la sentencia C-379/93, mediante la cual se declaró exequible el
Protocolo de Montreal relativo a las sustancias agotadoras de la capa de ozono:
“...los factores que conducen al deterioro ambiental
no se pueden considerar en sus efectos, como problema que ataña exclusivamente
a un país en particular, sino que dicho problema concierne a todos los países,
toda vez que la preservación del ambiente interesa a toda la humanidad, sin
distingo de fronteras. Por lo tanto, se impone a nuestro Estado, el deber de
adoptar medidas de cooperación con otros países, como lo prevé el artículo 226
de la Carta Política, para impedir que las acciones nocivas de los diferentes
agentes, puedan deteriorar el ambiente, como sucede en el caso del ozono, pues
dichas acciones tienen ocurrencia en todos los países y de no controlarse,
pueden  afectar gravemente las condiciones y la calidad de vida de los
habitantes del planeta.”
Y en pronunciamiento
posterior expresó la Corte:
“Los problemas ambientales y
específicamente los factores que conducen al deterioro ambiental, no se pueden
considerar en sus consecuencias, como asuntos que atañan exclusivamente a un
país en particular, pues aquéllos pueden tener efectos y repercutir y por lo
tanto concernir a algunos o a todos los estados. Es decir, que la necesidad de
preservar un ambiente sano, constituye un interés universal de los estados.
Específicamente, cuando existen recursos
naturales compartidos entre diferentes países, se impone la necesidad de
establecer reglas y mecanismos para efectos de su manejo y explotación conjunta
y para la adopción de medidas que impidan que el uso puramente interno de un
recurso natural renovable u otros elementos ambientales en un determinado país
pueda causar perjuicios a otros.
Igualmente, las acciones nocivas producidas
por diferentes agentes en uno o en algunos estados en particular, causantes de
deterioro ambiental, no sólo tienen una repercusión dentro del ámbito interno
de cada uno de ellos, sino que tienen una proyección externa, es decir, hacia
otros estados. Naturalmente, dichas acciones pueden dar lugar a que se causen
perjuicios y a que sea necesario que se establezcan y declaren las
correspondientes responsabilidades y que se provea a su reparación.
La repercusión internacional en el manejo,
administración y explotación de los recursos y de los problemas ambientales,
impone la necesidad de que a través de tratados o convenios internacionales se
establezcan normas reguladoras de la conducta de los estados que apunten a facilitar,
hacer operativas y viables, en todo sentido, las acciones que conciernen al
referido manejo y aprovechamiento y a asegurar la cooperación de los estados en
lo que concierne a la protección del ambiente y a contrarrestar las causas y
efectos del deterioro ambiental.”[605]
Documentos de
valor internacional tales como la Declaración de Estocolmo sobre el Medio
Ambiente Humano, y Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo se
refieren a los principios e instrumentos de gestión ambiental.
En efecto, la
Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano, adoptada en dicha
ciudad en el año de 1972 por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Humano, hace énfasis en la necesidad de que los ecosistemas naturales
deban preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante
cuidadosa planificación u ordenación según convenga,  evitando que la
contaminación con sustancias tóxicas u otros materiales causen daños graves e
irreparables a los ecosistemas. Dispone además que debe confiarse a
instituciones nacionales competentes la tarea de planificar, administrar o
controlar la utilización de los recursos ambientales con miras a mejorar la
calidad del medio. Y añade que la planificación racional constituye
instrumento indispensable para conciliar las diferencias que puedan surgir
entre  las exigencias del desarrollo y la necesidad de proteger y mejorar el
medio. Igualmente, establece que debe ponerse fin a la descarga de sustancias
tóxicas o de otras materias y a la liberación del calor en cantidades o
concentraciones tales que el medio no pueda neutralizarlas, para que no se
causen daños graves  o irreparables a los ecosistemas, por lo cual debe
apoyarse la justa lucha de los pueblos de todos los países contra la
contaminación[606].
La Declaración
de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, adoptada por la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en Río de Janeiro en
1992, por su parte,  pregona que a fin de alcanzar el desarrollo sostenible la
protección del medio ambiente debe constituir parte importante del proceso de
desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada. Anota además, que los Estados
deben cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar,
proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la tierra. En
particular, dicha declaración establece que el mejor modo de tratar las
cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos,
permitiéndoles informarse sobre las decisiones de las autoridades y
facilitándoles el acceso efectivo a los procedimientos judiciales y
administrativos, entre estos el resarcimiento de daños y recursos pertinentes.
También resalta el papel del legislador en este campo, al señalar que los
Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre medio ambiente las cuales
deben reflejar el contexto al que se aplican. Igualmente, pone de relieve el
papel que los pueblos indígenas y sus comunidades locales desempeñan en la
ordenación del medio ambiente, por lo que los Estados deben reconocer y
apoyar su identidad, cultura e intereses y velar porque participen
efectivamente en el logro del desarrollo sostenible.  Así mismo, dicho
instrumento pone de presente la necesidad de emprender una evaluación del impacto
ambiental en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier
actividad que haya de producir un efecto negativo en el medio ambiente[607].
Ahora bien, algunas disposiciones de la Constitución, atribuyen a
los organismos de control incluir el costo ambiental dentro de la vigilancia
que les corresponde. En efecto de conformidad con lo previsto en el art. 267 C.P.,
le corresponde a la Contraloría General de la República la vigilancia de la
gestión fiscal del Estado, que incluye el control financiero, de gestión y de
resultados fundado no solo en la eficiencia, la economía y la equidad, sino
también en la valoración de los costos ambientales. Además, le corresponde al
Contralor General (268-7) presentar al Congreso de la República un informe
anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente.
Por otra parte, le corresponde al
Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes,
defender los intereses colectivos, en especial el medio ambiente (277-4).
También le corresponde al Defensor del
Pueblo, orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los
colombianos en el exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las
autoridades competentes o entidades de carácter privado, dentro de los cuales
se encuentra el del medio ambiente (282-1).  Y también, interponer acciones
populares en asuntos relacionados con su competencia (282-5).
En zonas fronterizas del país, y de
conformidad con la ley, se dispone que los departamentos y municipios podrán
adelantar directamente con la entidad territorial del país vecino, de igual
nivel, programas de cooperación e integración, dirigidos a fomentar el
desarrollo comunitario, la prestación de servicios públicos y la preservación
del ambiente (289).
Otras normas distribuyen competencias a
las Asambleas Departamentales (300), a los departamentos (302), al Departamento
Archipiélago de san Andrés y Providencia (310), a los Concejos Municipales
(313-9), a los municipios (317), a los territorios indígenas (330-5), y a la
Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, creada por la
Constitución (art. 331)
Al respecto, esta
corporación ha señalado que con el fin de dar una protección integral y
coherente al medio ambiente y a los recursos naturales renovables y armonizar
los principios de Estado unitario y autonomía territorial, la Constitución
Política establece en materia ambiental una competencia compartida entre los
niveles central y territorial, de modo que le corresponde al legislador expedir
la regulación básica nacional y les corresponde a las entidades territoriales,
en ejercicio de su poder político y administrativo de autogobierno o
autorregulación, así como también a las corporaciones autónomas regionales,
dictar las normas y adoptar las decisiones para gestionar sus propios
intereses, dentro de la circunscripción correspondiente. Con base en este
reparto de competencias, es claro que las corporaciones autónomas regionales y
las entidades territoriales al dictar normas y adoptar decisiones deben acatar
las normas y las decisiones de superior jerarquía, en primer lugar las
disposiciones contenidas en la Constitución Política y en la ley, por exigirlo
así en forma general la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico
colombiano, como presupuesto de validez de las mismas, y exigirlo también en
forma específica el componente jurídico del Sistema Nacional Ambiental. Este
sometimiento a las normas y decisiones de superior jerarquía, que es primordial
en un Estado Social de Derecho como el colombiano, se concreta en materia
ambiental mediante el principio de gradación normativa contemplado en un aparte
no demandado del mismo Art. 63 de la Ley 99 de 1993 en relación con el
ejercicio de las funciones correspondientes por parte de las entidades
territoriales.[608]
Ahora bien. Las
disposiciones del Acuerdo, en cuanto se orientan a contribuir a los esfuerzos
de las partes de asegurar que las políticas comerciales y ambientales se apoyen
mutuamente, a promover la utilización óptima de los recursos de acuerdo con el
objetivo de desarrollo sostenible y esforzarse por fortalecer los vínculos
entre las políticas y prácticas comerciales y ambientales de las partes, al
igual que al instituir procedimientos, mecanismos de protección, órgano de
implementación y solución, conocimiento de la información ambiental, consultas
entre las Partes y su relación con otros acuerdos ambientales se ajustan al
ordenamiento constitucional porque se desenvuelven en el marco del debido
proceso, solución pacífica de conflictos y observancia de las garantías
ambientales (arts. 9, 29, 79, 80, 226 y 366 de la Constitución).
Concretamente se
busca el compromiso de los Estados Parte de hacer cumplir su legislación
ambiental asegurando que las políticas comerciales y ambientales se apoyen
mutuamente. Pretende mantenerse y promover altos estándares de protección
ambiental y la utilización adecuada de los recursos para un desarrollo
sostenible, sin que el Acuerdo agote las obligaciones de Colombia en materia de
medio ambiente, por cuanto deberá darle cumplimiento a la Constitución en toda
la proyección de preservación y protección que ella consagra.
También es clara
la pretensión de un desarrollo económico en armonía con  la naturaleza y, por
tanto, bajo la preservación del medio ambiente y las riquezas naturales de cada
Estado. De esta manera, la entrada en funcionamiento de la zona de libre
comercio y, por consiguiente, el mayor flujo comercial no puede acarrear
efectos perjudiciales para el medio ambiente. No debe olvidarse que la ley
delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (art. 333 superior).
Así mismo, las
Partes reconocen la importancia de respetar y preservar los conocimientos
tradicionales y prácticas de sus comunidades indígenas y otras, que contribuyen
a la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica. Al igual, se
reconoce la importancia de la participación y consulta pública, atendiendo la
legislación interna en asuntos relacionados con la conservación y uso
sostenible de la diversidad biológica.
Finalmente cabe
recordar, en relación con el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la
consulta previa de las medidas legislativas y administrativas que los afectan[609],
como garantía de su derecho de participación, de conformidad con lo previsto en
los artículos 329 y 330 de la Constitución, y que se refuerza con lo dispuesto
en el Convenio número 169 de la OIT, aprobado mediante Ley 21 de 1991, y que ha
sido considerado por esta corporación como parte del bloque de
constitucionalidad[610], ha considerado la
Corte que es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades
nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación
de la cultura[611] y que, cuando procede
ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental
susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la
importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la
identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.[612]
Sin embargo,  también
ha considerado esta corporación, que tratándose específicamente de medidas
legislativas, es claro que el deber de consulta no surge frente a toda
medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas,
sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente,
evento en el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169
de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT
deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley.[613](negrillas
fuera del texto original).
También ha
precisado la Corte que, [En principio, las leyes, por su carácter general y
abstracto, no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo
se materializa en la instancia aplicativa. Sin embargo, puede señalarse que hay
una afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona  o de la
comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el
contrario, le confiere beneficios.[614]
En el presente
caso, no se requería adelantar la consulta previa del Acuerdo a las comunidades
indígenas y tribales, por cuanto las normas del Capítulo Dieciocho sobre medio
ambiente, así como todas las del Acuerdo, han sido expedidas de manera uniforme
para la generalidad de los colombianos, y no contienen disposiciones que
afecten a éstos grupos de manera específica y directa en su calidad de tales;
es decir, ninguna de ellas les impone restricciones o gravámenes o les confiere
beneficios a éstos grupos étnicos.
Lo anterior no
obsta, para que las disposiciones de orden legislativo o administrativo que se
expidan en desarrollo y aplicación del Acuerdo surtan la consulta previa
obligatoria respecto de las comunidades indígenas y tribales si alguna de ellas
es susceptible de afectarles de manera específica y directa.
Por todo lo
anterior, se declarará la exequibilidad de Capítulo Dieciocho.
4.8. CONCLUSIONES
FINALES
1. La Corte
declarará la exequibilidad del Acuerdo de promoción comercial entre la
República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas,
entendimientos, y anexos, por cuanto sus disposiciones no se oponen a la
Constitución.
2. La Corte
advierte que mediante el control abstracto de constitucionalidad  no se tutelan
asuntos de conveniencia o de oportunidad, los cuales le corresponden al jefe de
Estado y al Congreso de la República, en los términos de la Constitución.
3.  El Acuerdo
de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América, sus cartas adjuntas, sus entendimientos, y anexos, no vulnera la
soberanía nacional por cuanto, al tener plena vigencia la Constitución
Nacional, todos los órganos del Estado conservan sus competencias, y en
especial los jueces de la República, para proteger y garantizar los derechos
constitucionales de todas las personas. Además, la Corte Constitucional mantiene
su competencia para controlar las medidas que adopte en Legislador para
desarrollar el presente Acuerdo de promoción comercial, y para ejercer el
control de constitucionalidad previo de cualquier modificación que se le haga
al presente Acuerdo, de conformidad con la Constitución.
4. El Acuerdo de
promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América,
sus cartas adjuntas, sus entendimientos, y anexos, es un instrumento adicional
dentro de los varios que conforman la política nacional en materia de
integración económica y comercial, perfectamente compatible con el Estado
social de derecho, pues son todos los instrumentos de política económica y
social en conjunto los que deben producir los efectos esperados en relación con
el bienestar general de la población colombiana.
5. La Corte
encuentra, que del análisis global del Acuerdo no encuentra vulnerados los
principios constitucionales de equidad y reciprocidad. Se observa que las
obligaciones del Acuerdo son recíprocas y no traen consigo una condición
desfavorable o inequitativa para Colombia, pues el control de los principios
que rigen la internacionalización  de las relaciones económicas, políticas,
sociales y ecológicas no puede hacerse de manera puntual y específica.
6. El Acuerdo de
promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América, sus cartas adjuntas, entendimientos, y anexos, ha sido incorporado al
ordenamiento interno colombiano a través de la Ley 1143 de 2007, por tanto, la
interpretación del mismo para su desarrollo y aplicación deberá hacerse de
conformidad con la Constitución.
7. La Corte
observa que de conformidad con las consideraciones expuestas en cada uno de los
Capítulos del Acuerdo el desarrollo y aplicación del mismo puede tener
implicaciones sobre los derechos fundamentales cuya protección debe realizarse
a través de las acciones constitucionales, legales y administrativas
establecidas internamente como mecanismos judiciales de protección de los
citados derechos.
8. La Corte
advierte al legislador, que al expedir las normas que desarrollen y den alcance
al Acuerdo, lo deberá hacer en los términos y condiciones indicadas en la parte
motiva de esta providencia con respecto a cada uno de los Capítulos del mismo a
fin de no vulnerar la Constitución, y de manera que guarden coherencia con la
garantía de los derechos constitucionales de conformidad con el bloque de
constitucionalidad.
9. El control de
los aspectos modificados o adicionados por el Protocolo Modificatorio al
Acuerdo de promoción comercial Colombia-Estados Unidos, firmado en Washington,
el 28 de junio de 2007, se hará mediante la sentencia C-751 de 2008.
VI.    DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar EXEQUIBLE la Ley 1143 de 4 de julio de 2007, “Por
medio de la cual se aprueba el Acuerdo de Promoción Comercial entre la
República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas y
sus entendimientos, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006”
Segundo. Declarar EXEQUIBLE el “Acuerdo de Promoción Comercial
entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas
adjuntas y sus entendimientos, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006”,
así como sus anexos.
Cópiese, notifíquese, comuníquese insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
Con
salvamento de voto
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Impedimento
aceptado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA
C-750 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL ENTRE LA
REPUBLICA DE COLOMBIA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA Y LEY APROBATORIA-Inconstitucionales (Salvamento de voto)
LEY APROBATORIA Y TRATADO INTERNACIONAL-Omisión
de remisión oportuna genera inconstitucionalidad (Salvamento de voto)
Desde el
punto de vista procesal, el suscrito magistrado considera que tanto el Acuerdo
de Libre Comercio como el Protocolo Modificatorio, estudiado por esta Corte,
son inconstitucionales desde el primer momento, por cuanto cuando se remitió
por el Gobierno a la Corte Constitucional se hizo por fuera del término
previsto y no se aplicó responsabilidad alguna a las personas que no cumplieron
con ese deber, incluido el Secretario Jurídico de la Presidencia de la
República.
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Incumplimiento del requisito de inicio de trámite en el Senado por
aprobación del proyecto en segundo debate primero por la Cámara de
Representantes (Salvamento de voto)/LEY APROBATORIA DE TRATADO
INTERNACIONAL-Incumplimiento del requisito de inicio de trámite en el
Senado constituye vicio insubsanable (Salvamento de voto)
El suscrito
magistrado debe expresar su discrepancia frente a la interpretación que se hace
del artículo 154 de la Constitución Política, pues aunque se haya debatido el proyecto
en primer debate en sesiones conjuntas, esto no obsta para que de conformidad
con lo que ordena la Carta Fundamental primero tenga que votarse el proyecto de
ley en el Senado sobre la ley aprobatoria de un tratado y luego en la Cámara de
Representantes, como lo ordena la Carta Política, lo cual no se hizo en este
caso, por lo que se configura un vicio insubsanable, que no se puede justificar
argumentando que en primer debate el proyecto se debatió y aprobó es sesiones
conjuntas, por cuanto dicha particularidad no exonera al trámite legislativo de
una ley aprobatoria de un tratado internacional de la exigencia constitucional
de que en plenaria en segundo debate deba aprobarse igualmente en primer lugar
por el Senado de la República.
REQUISITO
DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE
TRATADO INTERNACIONAL-Incumplimiento por no haberse precisado
su objeto y por que en ningún momento se determina clara y expresamente la
fecha en que debía realizarse la votación/REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE
VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Incumplimiento
constituye vicio insubsanable (Salvamento de voto)
Se evidencia
que el anuncio realizado para la votación en segundo debate en la Plenaria de la
Cámara de Representantes, fue mal realizado, ya que no se indicó expresamente
que el anuncio era para la votación del proyecto como lo exige el artículo 160
constitucional, en tanto el anuncio realizado para la votación en la Plenaria
de Senado de la República, no fue un solo anuncio sino que se configura en esta
caso lo que se ha denominado como cadena de anuncios, en los cuales se
presentaron irregularidades, ya que en ningún momento se determina clara y
expresamente la fecha de la sesión en que se debía realizar la votación, siendo
indeterminado y rompiéndose la cadena de anuncios, que vulneran el artículo 160
constitucional. El vicio que respecto del requisito de anuncio previo se
presente resulta insubsanable.
ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL ENTRE LA
REPUBLICA DE COLOMBIA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, SUS CARTAS ADJUNTAS Y
SUS ENTENDIMIENTOS-Por sus aspectos materiales la
Corte no puede renunciar a efectuar el control del tratado frente a todas las
normas superiores y el bloque de constitucionalidad (Salvamento de voto)
El
establecimiento de una zona de libre comercio no se refiere a derechos y
obligaciones de individuos sino de los Estados en relación con el comercio de
mercancías, en lo que está de por medio la soberanía e independencia nacional,
siendo de advertir que Colombia es un país productor de materias primas o
bienes primarios que en la dinámica de las relaciones económicas
internacionales no puede competir en igualdad de condiciones, en materia de
industria y tecnología, y ello no sólo con los países desarrollados e industrializados,
sino máxime cuando se trata como en este caso del país mayormente desarrollado
e industrializado del mundo en el actual contexto mundial, indicándose asimismo
que EE.UU. también produce una gran cantidad de alimentos, que es uno de los
renglones más favorecidos en el presente acuerdo, pero que en razón de los
subsidios que el Estado norteamericano reconoce a los agricultores de ese país,
plantea una desigualdad y por lo mismo no se aprecia que pueda haber equidad y
reciprocidad en relación con nuestro país.
ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL ENTRE LA
REPUBLICA DE COLOMBIA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Estudio de constitucionalidad ha debido ser cuantificado y estudiado
en cifras y no con base en generalidades (Salvamento de voto)
El estudio de
constitucionalidad, por tratarse de un tema económico, ha debido ser
cuantificado y estudiado juiciosamente en cifras, por cuanto así se hubiera
comprobado y demostrado con un  balance objetivo que el tratado favorece a
Colombia respetando los principios de equidad, igualdad y reciprocidad
consagrados en la Constitución Nacional. Desde el punto de vista metodológico
había que cuantificar de manera concreta los beneficios y perjuicios que se
derivaran del Acuerdo y no mirar sólo generalidades.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Cláusula del tribunal de  arbitramento como mecanismo de solución de
controversias es inconstitucional (Salvamento de voto)
En relación
con este neurálgico tema relativo a los mecanismos de solución de controversias
y los procedimientos previstos para ello por el tratado, el suscrito magistrado
considera que este acápite es inconstitucional en su totalidad y especialmente
respecto a la cláusula del tribunal de arbitramento, por cuanto el Estado
colombiano está renunciando a todas luces a administrar justicia en temas que
tocan directamente con derechos fundamentales, los cuales ya no van a poder ser
resueltos por los jueces de la República sino a través de esto mecanismos
alternativos de solución de conflictos, especialmente por la vía del tribunal
de arbitramento. De otra parte, las reglas de procedimiento que se regulan en
este Acuerdo para la solución de controversias entre los Estados Partes, no
garantizan el debido proceso, la defensa, la contradicción, la publicidad y la
imparcialidad, en el marco de igualdad de condiciones entre aquellos.
CLAUSULA DE TRATO NACIONAL EN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-No propicia un trato
igualitario (Salvamento de voto)
La cláusula
de trato nacional, de acuerdo con su fundamentación busca eliminar el trato discriminatorio
que pudiera presentarse entre nacionales y extranjeros; sin embargo, el
suscrito magistrado evidencia que en el Tratado y en lo que respecta a las
mercancías o servicios, no se otorga un trato igualitario a algunas mercancías
o servicios al dado a los productos nacionales, por cuanto dicho trato no se
aplica por ejemplo entre otros al café, bebidas alcohólicas, importación de
vehículos automotores y acciones del órgano de la OMC. Así mismo, en EE.UU. no
se aplica esta cláusula entre otros renglones, a la marina mercante y pasajeros
de cruceros, por disposición obligatoria del GATT al que adhirió EE.UU.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Medidas arancelarias, no arancelarias y de salvaguardia agrícola
constituyen ventajas aparentes (Salvamento de voto)
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Posibilidad de establecer medidas sanitarias y fitosanitarias con
posterioridad resulta desventajoso para Colombia (Salvamento de voto)
Uno de los
mayores problemas que presenta el capítulo sobre medidas sanitarias y
fitosanitarias es que no se dice de manera clara, expresa y desde el comienzo
cuáles son las medidas sanitarias y fitosanitarias para que los Estados Partes
se puedan ajustar a ellas, sino que se deja que se establezcan después, lo cual
es peligroso, perverso y desventajoso para Colombia, ya que en la práctica se
presta a que haya restricciones arbitrarias a las exportaciones.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Disposiciones sobre inversión atentan contra artículos de la Carta
Política, vulneran la soberanía nacional y generan problemas de igualdad frente
a los inversionistas nacionales (Salvamento de voto)
Las
disposiciones de este capítulo constituyen un tratado de protección a la
inversión extranjera, con las que las garantías serán únicamente para los
inversionistas extranjeros, que son los que definen las expectativas de
ganancia, lo que genera un problema de igualdad frente a los inversionistas
nacionales, por cuanto frente a dichas expectativas de ganancias el que no se
cumplan les terminará dando derechos inclusive para reclamar indemnizaciones.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Estipulaciones en materia de servicios financieros impedirán
realizar políticas de intervención e imposibilitan formular una política
pública en la materia (Salvamento de voto)
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Establecimiento de monopolios designados son incompatibles con la
Constitución Política (Salvamento de voto)
El suscrito
magistrado evidencia la imposibilidad de que sea compatible la creación de unos
tales monopolios designados, públicos o privados, con la restricción
constitucional que rige en Colombia, ya que el Acuerdo permiten la creación de
otros monopolios distintos a los permitidos expresamente por la Constitución
Nacional.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Propiedad intelectual y aspectos transversales en el tratado
constituyen regulaciones preocupantes para el país (Salvamento de voto)
Las
regulaciones contenidas en el Acuerdo son a juicio de este magistrado bastante
preocupantes para el país, ya que permiten que en materia de biodiversidad, de
la cual Colombia tiene un 10% de la diversidad biológica que existe en el
mundo, un Estado extranjero se termine apoderando de esta riquísima
biodiversidad a través de patentes y que adicionalmente en el futuro nos toque
pagar por los beneficios derivados de dicha biodiversidad que ha suido
patentada a otros Estados.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Patentes constituyen un monopolio/TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON
LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-Patentes de medicamentos y los tiempos de
concesión constituyen una barrera económica para el acceso a ellos (Salvamento
de voto)
La figura
jurídica de la patente, no constituye más que un monopolio, y con lo estipulado
en el TLC se compromete el Estado colombiano a proteger las patentes de
medicamentos de EE.UU. por largos periodos de tiempo, lo que provoca el
encarecimiento de los medicamentos al haber una barrera económica para el
acceso a los medicamentos genéricos, a los cuales sólo podrán tener acceso
quienes tengan la capacidad económica para adquirirlos, lo cual se encuentra en
clara contravía del postulado de universalidad del derecho a la salud
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-No existe cláusula de protección de los derechos de los
trabajadores/TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-No
existe cláusula de protección del derecho a la libertad sindical (Salvamento de
voto)
A pesar de
que en este Acuerdo se hace mención  a unos derechos de los trabajadores, les
queda por fuera un derecho fundamental: el derecho a la libertad sindical, que
se encuentra amparado no sólo en el ordenamiento interno sino también a los
convenios de la OIT, los cuales han  sido ratificados tanto por Colombia como
por los Estados Unidos y por tanto vinculan a ambos Estados.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-En materia ambiental no se prevé ninguna medida de protección y se
emplea un lenguaje ambiguo claramente inconstitucional (Salvamento de voto)
Sobre le tema
de la protección constitucional del medio ambiente, se observa que el tratado
en materia ambiental establece una regla general y es la de que cada Estado
puede hacer lo que considere conveniente sin que se prevea ninguna medida de
protección ambiental, y se advierte, de acuerdo con las estipulaciones de este
tratado, que se emplea un lenguaje ambiguo, se acepta el envío de todo tipo de
desechos y la afectación de la biodiversidad biológica, lo cual es claramente
inconstitucional.
Referencia: Expediente LAT- 311
Revisión de constitucionalidad del
“´Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados
Unidos de América´, sus ´cartas adjuntas´ y sus ´entendimientos´, suscritos en
Washington el 22 de noviembre de 2006” y la Ley aprobatoria No. 1143 de 4 de
julio de 2007.
Magistrada Ponente:
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Con el
acostumbrado respeto me permito consignar las razones de mi disenso frente a
esta sentencia de la Corte en la cual se decide la revisión oficiosa de la Ley
1143 de 2007, aprobatoria del “Acuerdo de Promoción Comercial entre la
República de Colombia y los Estados Unidos de América” , sus “Cartas
Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de
noviembre de 2007, declarando la exequibilidad de este Tratado de Libre
Comercio con Estados Unidos de América –TLC- como de la Ley aprobatoria del
mismo, radicado bajo el expediente de la referencia, por cuanto considero que
dicho Acuerdo de Promoción Comercial como la Ley aprobatoria del mismo son
violatorios de la Constitución Nacional en varios aspectos, como lo paso a
exponer a continuación:
I. CONSIDERACIONES GENERALES
1. En primer término, el suscito magistrado considera conveniente
aclarar que como ciudadano es amigo de los intercambios económicos con todos
los pueblos del mundo.
No obstante y en mi calidad de juez de la República, y máxime como
juez del Tribunal Constitucional al cual le ha sido asignada la tarea de velar
por la guarda y supremacía de la Constitución Política, muy a pesar de ese
deseo de intercambio en todos los aspectos, no puedo examinarlo y valorarlo
sino de conformidad con lo que manda la Constitución Política de Colombia, que
en su artículo 9º señala como fundamento de las relaciones exteriores del
Estado, la soberanía nacional; en el Preámbulo establece como
norte la integración latinoamericana; y en el artículo 2º el
deber del Estado de defender la independencia nacional, incluida la
económica. Así mismo, este magistrado no puede hacer otra cosa sino
mirar este tratado comercial de conformidad con los principios de
equidad, igualdad, reciprocidad, conveniencia nacional y soberanía nacional
consagrados en los artículos 226, 227 y 150, numeral 16 de la Carta Política.
En este orden de ideas y en consonancia con el espíritu de mutuo
reconocimiento y respeto entre los pueblos del mundo, me permito expresar mi
admiración por las virtudes del pueblo estadounidense, sus trabajadores que han
sido solidarios con los trabajadores colombianos, incluida la solidaridad para
que se investiguen los múltiples crímenes contra los sindicalistas de este país
cubiertos por la sombra de la impunidad. A juicio de este magistrado, si este tratado
se hubiera celebrado por el pueblo estadounidense hubiera sido como la
Constitución Nacional de Colombia lo exige: esto es, equitativo, igualitario,
conveniente y soberano.
2. En segundo lugar, este magistrado debe expresar que lamenta
profundamente que en Colombia la historia se repita una y otra vez, ya que fue
un tratado con Estados Unidos el que hace ya cerca de cien años  hizo que la
Corte Suprema de Justicia de Colombia de ese entonces renunciara a ejercer el
control sobre los tratados internacionales cuando la Constitución Política le
ordenaba lo contrario. En este caso, es esta Corte Constitucional la que vuelve
a declararse incompetente contra lo que dispone la Carta Política, que en el
numeral 10 del artículo  241 Superior, establece que la Corte Constitucional
puede declarar inconstitucional un tratado que no podrá ser ratificado por el
Gobierno. De tal manera, que la Constitución  no le prohíbe a esta Corte que
declare inconstitucional una norma que viole un artículo o una parte de la
Carta Política.
A este respecto, este magistrado debe advertir que la jurisprudencia
de la Corte Constitucional  hasta este momento ha  declarado inconstitucionales
varios tratados internacionales, independientemente  de que sean bilaterales o
multilaterales y ha ordenado reservas cuando ha sido necesario o declaraciones
interpretativas en la parte resolutiva en tratados bilaterales como el que
celebró Colombia con el Reino Unido, ordenando que únicamente se pudiera
ratificar en los que se ajustara a la Constitución Nacional. Por eso, no es
cierto que en la parte resolutiva de un tratado bilateral  no se pueda hacer
cumplir la Constitución, que no se pueda hacer absolutamente nada, como ahora
se propone.
3. Finalmente, considero que no obstante que en un orden lógico hay
que comenzar con el estudio del tema procesal para luego pasar al estudio
material de ambos instrumentos de manera separada, por razones analíticas y de
exposición, me permitiré comenzar con el análisis de la parte material del
acuerdo de promoción comercial para luego pasar al estudio formal del
respectivo acuerdo.
II. EXAMEN MATERIAL
1. Aspectos materiales generales
1.1 En relación con los aspectos generales de carácter material de
este tratado internacional de acuerdo de promoción comercial entre Colombia y
los Estados Unidos de América, debo manifestar en primer término, que el
establecimiento de una zona de libre de comercio no se refiere a derechos y
obligaciones de  individuos sino de los Estados en relación con el comercio de
mercancías, en lo que está de por medio la soberanía e independencia nacional.
A este respecto debo observar que en el actual contexto
internacional el imperialismo no es tanto de orden político como económico y
que las estadísticas en materia económica siempre favorecen a los países
desarrollados e industrializados. Es de advertir que Colombia es un país
productor de materias primas o bienes primarios que en la dinámica real de las
relaciones económicas internacionales no puede competir en igualdad de
condiciones, en materia de industria y tecnología, y ello no sólo con los
países desarrollados e industrializados, sino máxime cuando se trata como en
este caso del país mayormente desarrollado e industrializado del mundo en el
actual contexto mundial.
Sobre este tema, es de indicar igualmente que EE.UU. también produce
una gran cantidad de alimentos, que es uno de los renglones más favorecidos en
el presente acuerdo, pero que a pesar de que nuestro país produce primariamente
materia prima en forma de alimentos, la desigualdad que plantea el presente
acuerdo se concreta en los subsidios que el Estado norteamericano reconoce a
los agricultores de ese país que produce alimentos para su autoabastecimiento y
para exportar, materia en la que no se aprecia que pueda haber equidad y
reciprocidad en relación con nuestro país.
Sobre este tema, considero necesario manifestar claramente que la
defensa nacional no es sólo de carácter militar sino también de carácter
económico, respecto de los intereses económicos de Colombia y de los
colombianos, máxime cuando nos encontramos en una coyuntura en la cual se están
presentando problemas en el orden económico mundial. La economía mundial se
encuentra al borde de otra crisis mucho más grave que todas las anteriores, incluida
la de 1929, donde las bolsas de valores se derrumbaron, las deudas agobiaron a
los más pobres y el dinero escaseaba. Así, considero que la depresión y
recesión se mantendrán por varios años y como siempre los países más pobres
serán los más perjudicados. Muy especialmente, considero nocivo para el país la
firma de este Tratado, cuando se están presentando problemas en relación con la
producción y el acceso a los alimentos sobretodo en los países del llamado
“tercer mundo”, problema que está dando lugar a una de las mayores crisis
humanitarias de la historia.
Por todo lo anterior, en mi concepto la Corte no puede renunciar a
controlar este Tratado frente a TODAS  las normas superiores y el bloque de
constitucionalidad.
1.2 De otra parte, el suscrito magistrado considera inconveniente
realizar en este estudio de constitucionalidad afirmaciones globales. Por esta
razón, en mi criterio no se puede dar una respuesta global sin entrar a
demostrar de manera específica que las disposiciones del tratado respetan los
principios de soberanía nacional, igualdad, equidad y reciprocidad consagrados
en la Constitución Nacional.
En este sentido, considero que desde un punto de vista metodológico
había que cuantificar de manera concreta los beneficios y perjuicios que se
derivarán del Acuerdo de Promoción Comercial y no mirar sólo generalidades,
pues sólo así se puede llegar a realizar un balance que permita determinar si
real y efectivamente existe equidad y reciprocidad entre los estados pactantes.
Acerca de la necesidad de cuantificar y medir exactamente el balance
costo- beneficios que traerá este Acuerdo para Colombia, me permito remitirme a
lo expresado ya por el profesor Paul A. Samuelson, quien en su obra “Economía”
y al referirse al tema de la naturaleza e importancia de la medición de la
actividad económica, cita a su vez a Lord Kelvin quien afirmaba: “Cuando
podemos medir lo que estamos diciendo y expresarlo en números, sabemos algo de
ello. Cuando no podemos medirlo ni expresarlo en números, nuestro conocimiento
es escaso e insatisfactorio. Quizá sea el comienzo del saber pero en nuestros
pensamientos habremos avanzado escasamente en el estado científico”.[615]
De conformidad con esta premisa, reitero que es completamente necesario
realizar no sólo un análisis global y genérico de este Acuerdo, sino entrar a
estudiar en concreto y en números si en verdad este Tratado es equitativo y
recíproco para los países suscriptores del mismo.
Así mismo, considero necesario mencionar que un senador
norteamericano y reciente excandidato presidencial, el senador John McCain, ha
justificado su acuerdo con este Tratado, en razón a que con este Acuerdo
Estados Unidos dejará de pagar unos 1.000 millones de dólares mensuales en
aranceles, cifra que irá en aumento y que podrá llegar a 12.000 millones de
dólares en el año, esto calculado sobre la base de las exportaciones de E.U
hacia Colombia en el año 2008. En otras palabras, esto significa que con este
Acuerdo de promoción comercial Colombia terminará perdiendo exenciones o
preferencias arancelarias.
Por esta razón, a juicio de este magistrado, el estudio de
constitucionalidad de este tratado, por tratarse de un tema económico, ha
debido ser cuantificado y estudiado juiciosamente en cifras, lo cual, a pesar
de que este magistrado lo pidió en diversas oportunidades no se le dio razón de
ninguna cifra ni estudio económico al respecto. Reitero por tanto, que si se
hubiera demostrado que cuantitativamente este Acuerdo era conveniente,
equitativo e igualitario para Colombia, la presente decisión hubiera tenido mi
voto a favor, por lo menos en lo que respecta a los aspectos de fondo. Sin
embargo, la respuesta que siempre obtuvo este magistrado fue que aunque este
acuerdo podía ser inconstitucional en algunas partes, no lo era en el todo.
Así las cosas y al no haber sido realizado un tal estudio o balance
por parte de esta Corte, la presente decisión no contó con mi voto a favor, ya
que si por el contrario se hubiera comprobado y demostrado con un balance
objetivo que este tratado favorece a Colombia respetando los principios de
equidad, igualdad y reciprocidad, el suscrito magistrado hubiera dado sin lugar
a dudas su voto en favor de la constitucionalidad desde el punto de vista de su
contenido, pero como no ocurrió así lo he dado en contra, pues estoy convencido
de que este tratado es inconstitucional.
1.3 En consonancia con lo hasta aquí expuesto, a juicio del suscrito
magistrado este tratado viola más de 100 artículos de la Constitución Nacional,
entre otros, los artículos 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 13 y todo el Título II de la
Constitución Nacional. Así mismo, considero que este tratado es violatorio de
parte del artículo 150 Superior y de los artículos 58, 65, 72 78, 79, 58, 371,
333, 334, 335 y 365 de la Constitución Política.
Así pues, en criterio del suscrito magistrado, con la aprobación de
este Tratado se acabó por ejemplo con la seguridad alimentaria de Colombia, se
vulneró los derechos a la salud y a un ambiente sano, los derechos de nuestros
pueblos indígenas, los derechos de las mujeres, la dirección de la economía
bancaria del Estado, entre otros, como me permitiré exponer en los capítulos
siguientes del presente salvamento correspondientes a los acápites específicos
del Acuerdo de Promoción Comercial bajo estudio.
Para complementar este panorama de vulneración de la Constitución
Nacional, considero necesario mencionar, que finalmente y luego de varios días
de debate acerca de esta sentencia en Sala Plena, desapareció de la parte
resolutiva hasta el exhorto que se hacía al Congreso, que como bien lo
expresara uno de los magistrados, ahora esta Corte no podrá ni siquiera “lavare
la facia”. Ahora bien, flaco servicio le prestan al país quienes en vez de
declarar la inconstitucionalidad, mencionan la violación de la Constitución en
la parte motiva y considerativa de la sentencia. En todo caso, lo que queda en
la parte motiva de esta decisión puede ser entendido como una obiter dicta,
o el problema de interpretación que llegare a plantearse ya se encuentra
resuelto de conformidad con lo dispuesto por el propio Decreto 2067 de 1991,
que en su artículo 14 preceptúa que en caso de contradicción entre la parte
resolutiva y la parte motiva de una sentencia, prima la parte resolutiva al
darse aplicación a lo dispuesto en la parte resolutiva, de modo que no será
aplicable ninguna interpretación contentiva en la parte motiva y considerativa
de esta sentencia, que pueda entenderse en el sentido que este tratado es
violatorio de la Constitución Nacional o los derechos de los colombianos, por
cuanto en la parte resolutiva ya fue declarado exequible.
2. Aspectos materiales institucionales
A continuación me permito presentar las objeciones de orden
constitucional que a mi juicio presentan los aspectos materiales
institucionales contenidos en el presente Tratado.
2.1 Capítulo Primero. Disposiciones iniciales y definiciones
generales
El capítulo primero del Acuerdo Promoción Comercial se divide en dos
secciones. De una parte, la sección A establece la Zona de Libre Comercio y la
relación del mismo con otros Acuerdos internacionales. En este aparte se trata
de determinar si el establecimiento de una zona de libre comercio entre los
Estados Partes se ajusta a la Constitución Nacional, y si ello respeta la
soberanía nacional. Así mismo en esta parte del acuerdo se realizan
definiciones relativas al nivel central de gobierno (nacional/federal) y al
nivel local (departamento/estado federado), definiciones que se aplican sólo a
efectos del Tratado, y se afirma que para efectos el Acuerdo en Colombia sólo
se aplica a nivel nacional.
A este respecto, el suscrito magistrado evidencia que el Tratado en
esta parte y respecto de la noción de territorio y la determinación de la zona
de libre comercio dispone una cosa distinta a lo que establece la Constitución
Nacional. Así es de advertir que en esta materia debe aplicarse lo que disponga
la Constitución Nacional y la legislación interna, y de conformidad con lo que
consta en el anexo 1.3 del Tratado, la zona de libre comercio se extiende más
allá del territorio continental e insular y de sus aguas interiores, lo que
genera dificultades de orden constitucional y de carácter internacional.
Sobre este tema, discrepo de la posición sostenida en relación con
que el concepto de territorio contenido en el Tratado bajo estudio lo es sólo
para efectos comerciales, sin que ello implique que se establezcan unos límites
territoriales ni que se renuncie a algunos de los elementos que conforman el
territorio nacional, pues según se dice se trataría sólo de establecer un
programa de liberación de aranceles.
Para el suscrito magistrado por el contrario, el problema de la
definición del territorio y de contera el establecimiento de la zona de libre
comercio no resulta tan sencillo, por cuanto no se trata sólo de asuntos
meramente comerciales, sino que se encuentra en juego también la soberanía
nacional.
Sobre este tema, coincido con la opinión expuesta por el Procurador
General de la Nación, quien en su concepto observa que en la definición del
territorio y el establecimiento de la zona de libre comercio se eliminaron
algunos elementos que conforman el concepto de territorio, de manera que para
el caso de Colombia quedan dentro de la zona de libre comercio y en el caso de
los EE.UU. no, lo cual implica a mi juicio una asimetría en el tratamiento de
este punto, que conlleva necesariamente una falta de equidad y reciprocidad.
Así mismo, debo recordar que en el Tratado de las Telecomunicaciones
(Sentencia C-278/04) ya se hizo una salvaguarda en relación con el tratamiento
de tema territorial en tratados internacionales, mediante una declaración
interpretativa, en la que se reafirma que el segmento de la órbita
geoestacionaria que le corresponde a Colombia forma parte del territorio
colombiano según lo establecido en los artículos 101 y 102 de la Constitución
Nacional, y se entiende que ninguna norma del Tratado objeto de estudio por
esta Corte en dicha ocasión, es contraria a los derechos reclamados por los
Estados ecuatoriales al respecto, ni podrá ser interpretada en contra de tales
derechos. Así las cosas y de conformidad con el mencionado precedente de la
jurisprudencia de esta Corte, el suscrito magistrado no entiende el por qué en
el presente caso no se hace una declaración interpretativa semejante. En la
anterior oportunidad se defendieron los derechos de Colombia frente a un
organismo internacional y ahora no se hace lo mismo frente a EE.UU., lo cual
resulta sumamente paradójico si se tiene en cuenta que se trata del país más
poderoso del mundo frente al cual esta Corte debería sentar iguales o
mayormente garantistas premisas interpretativas de orden constitucional con el
fin de garantizar los derechos de Colombia consagrados constitucionalmente
frente al coloso del norte.
Finalmente, me permito insistir de nuevo en que sin cuantificar lo
que implica este Acuerdo de libre comercio para cada Estado Parte en términos
económicos no se puede afirmar que algo es bueno para el país. Así mismo,
reitero que el suscrito magistrado es amigo de este tipo de acuerdos de
intercambio comercial, pero siempre en condiciones de igualdad, equidad y
reciprocidad, respetando la soberanía nacional y la autodeterminación de los pueblos,
tal y como lo ordenan el Preámbulo y los artículos 9º, 150-16, 226 y 227 de
nuestra Constitución Nacional.
2.2 Capítulo 21. Solución de controversias
2.2.1 Los artículos de este capítulo del Tratado se encuentran
encaminados a regular los sistemas de solución de controversias entre los
Estados Partes y otras controversias del comercio privado, a través de
mecanismos tales como la cooperación, la elección del foro, las consultas,
entre otros. Especial relevancia tiene el mecanismo de arbitraje como mecanismo
de solución de controversias sobre inversión, servicios financieros, política
de competencia, monopolios designados y empresas del Estado,
telecomunicaciones, entre otros ámbitos. También se regula en esta parte del
Acuerdo la figura de la anulación o menoscabo que tiene que ver de manera
directa con los derechos laborales, del medio ambiente y el derecho a la salud
pública. Igualmente, se regula la figura del incumplimiento-suspensión de
beneficios que constituye una medida coercitiva derivada del incumplimiento de
las obligaciones impuestas.
En relación con este neurálgico tema relativo a los mecanismos de
solución de controversias y los procedimientos previstos para ello por el
Tratado bajo estudio, el suscrito magistrado considera que este acápite es
inconstitucional en su totalidad y especialmente respecto a la cláusula del
tribunal de arbitramento, por cuanto el Estado colombiano está renunciando a
todas luces a administrar justicia en temas que tocan directamente con derechos
fundamentales, los cuales ya no van a poder ser resueltos por los jueces de la
República sino a través de estos mecanismos alternativos de solución de
conflictos, especialmente por la vía del tribunal de arbitramento. Por esta
vía, considero que se está violando el artículo 9º de la Constitución Política,
razón por la cual considero que la cláusula de arbitramento pactada es
inconstitucional, ya que vulnera la soberanía nacional que se expresa de manera
muy especial mediante la potestad y competencia de los jueces de la República
investidos por el pueblo soberano y la Constitución Nacional para administrar
justicia en nombre y por mandato de éstos respectivamente.
A este respecto, me permito mencionar un tema que tiene que ver con
éste de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, especialmente
con el de la cláusula de arbitramento, relativo a que hoy en día la mayoría de
las controversias que se plantean lo hacen en torno de la propiedad intelectual
e industrial relacionada con la tecnología de punta, lo cual adquiere una
importancia enorme en el ámbito de la salud y los procedimientos o
medicamentos. Así considero que las patentes no son más que un privilegio para
grupos económicos poderosos de naciones poderosas, por lo que no se puede
hablar en este caso de igualdad entre las Partes. A mi juicio, lo atinente a
los medicamentos debería ser patrimonio de la humanidad y considero necesario
señalar que en el campo internacional no hay una definición o posición única
sobre esta materia.
De otra parte, para el suscrito magistrado las reglas de
procedimiento que se regulan en este Acuerdo para la solución de controversias
entre los Estados Partes, no garantizan el debido proceso, la defensa, la
contradicción, la publicidad y la imparcialidad, en el marco de igualdad de
condiciones entre aquellos.
Igualmente, considero que la figura de la anulación o menoscabo debe
condicionarse a la garantía de los derechos laborales, del medio ambiente y la
protección de la salud pública.
Por estas razones discrepo de la posición sostenida en esta
sentencia según la cual los mecanismos previstos por este Acuerdo de Promoción
Comercial, especialmente en lo tocante al arbitramento, se encuentran en
armonía con la Carta Política de conformidad con el artículo 116 de la
Constitución Política, por cuanto como lo expuse considero que estas
disposiciones no sólo no se avienen a lo dispuesto por el artículo 116 Superior
sino que contravienen abiertamente ésa y otras disposiciones superiores como el
artículo 9º de la Constitución Política.
2.2.2 En este orden de ideas, me permito insistir en que un punto
que considero nodal en este Acuerdo lo constituye la vulneración de la
soberanía nacional, la cual se expresa a través de la soberanía judicial, por
cuanto se consagraron como regla general mecanismos excepcionales y
alternativos de resolución de conflictos, especialmente el arbitraje,
contrariando la regla general de administración de justicia por parte de los
jueces de la República.
Así las cosas, en el TLC se incluye la aplicación del derecho
consuetudinario del arbitraje, que no es otro que el de los empresarios, sin
agotar primeramente el procedimiento jurisdiccional interno. A este respecto es
de anotar que estos tribunales de arbitramento actúan siempre a favor de los
empresarios, de modo que el Estado colombiano renunció a su soberanía judicial,
pues el  arbitramento no puede ser permanente, toda vez que como de su propia
naturaleza se desprende se trata de un mecanismo excepcional. En relación con
este, el magistrado se permite afirmar de una manera clara y contundente que se
pueden poner todas los condicionamientos que se quiera, pero que finalmente
éstos se van a burlar e inclusive se va a acabar las decisiones judiciales de
cualquier tribunal, razón por la cual coincido con la opinión de algunos
especialistas que consideran que el arbitraje es uno de los mayores exabruptos
jurídicos a que se haya dado lugar, constituyéndose en un engendro que puede
acabar con cualquier gobierno.
A este respecto, el suscrito magistrado se permite señalar que no se
puede hacer similitud absoluta de la manera como funcionan los particulares y
el Estado, de modo que cuando se presenten conflictos entre los individuos y un
Estado, no se pueden aplicar los mismos principios y criterios que para solucionar
las controversias entre particulares. Si bien este magistrado acepta la validez
del argumento según el cual en este caso los tribunales son convenidos por las
Partes en calidad de árbitros temporales y sólo para un caso particular,
considera que si ello se presenta de manera permanente, se terminará
sustituyendo a los jueces de la República.
Así mismo, considero que es muy poco probable que en la resolución
de las controversias entre las Partes resueltas por los tribunales de
arbitramento se tengan en cuenta los derechos fundamentales, pues estas
controversias sólo atienden a intereses económicos. A este respecto, es de
resaltar que en el sistema jurídico colombiano aunque se permite el
arbitramento, en concordancia con el artículo 116 Superior, hay una
intervención última de los jueces para que determinen si el laudo está ajustado
a derecho. Así mismo, debo observar que no se puede realizar una extrapolación
de un arbitramento que sólo surgió para asuntos comerciales y al que poco le
interesan los derechos de los colombianos, lo que no es equitativo.
De otra parte, debo señalar que el TLC sólo es uno más de los
acuerdos comerciales que EE.UU. se ha dedicado a suscribir con los más diversos
países del mundo, y que en esta sentencia sólo se menciona la experiencia en
esta materia de Costa Rica, pero no lo que ha hecho el coloso del norte a otros
países subdesarrollados que han suscrito tratados de libre comercio con él.
Debo reiterar igualmente que durante los debate en esta Corte sobre
este Acuerdo únicamente se han dado opiniones, sin cuantificar de manera
objetiva, seria y juiciosa los efectos reales de este acuerdo comercial para
Colombia.
De otra parte, debo señalar que organizaciones serias como la
“Public Citizen” ha hecho un recuento de los casos de arbitramento y en éste se
pone de presente que los tribunales de arbitramento pueden terminar discutiendo
sentencias judiciales nacionales. Así, es oportuno citar un caso de una empresa
canadiense condenada, que con base en esa cláusula adujo que ese fallo le había
afectado en sus expectativas. Así las cosas, considero que lo que se estipula
en el TLC es la aplicación  del derecho consuetudinario de los negocios, que no
va a respetar ningún fallo de los jueces y tribunales colombianos.
Lo anteriormente planteado tiene que ver con temas cruciales como el
medio ambiente, como se puede apreciar en un caso en el que Canadá adoptó una
medida ambiental contra un producto dañino con fundamento en el Convenio de
Basilea y fue condenada a pagar una indemnización a la empresa afectada.
Así mismo, este magistrado advierte que en el Acuerdo no se dice que
un tal tratamiento sólo se da a las inversiones, aunque a la larga todo el
Tratado es de inversión, sino que se entiende respecto de cualquier medida que
afecte a una de las partes. Así, en el Capítulo 21, donde se establece el
ámbito de aplicación del Tratado (art. 21.2.c), se incluyen todas las materias
reguladas en él. El punto aquí es entonces que en dicha definición se elude el
problema de la jurisdicción nacional, con el fin de defender los intereses de
los empresarios estadounidenses y respecto de éstos ya se sabe de lo que son
capaces, incluida la posibilidad de que de no percibir una ganancia esperada se
reclame una indemnización por fallos adversos, caso en el cual son los
contribuyentes quienes terminan pagando esas millonarias indemnizaciones, no
quienes negociaron los tratados cuyos intereses son intocables, por cuanto en
los modelos capitalistas y sistemas de hegemonía de clases dominantes, el
modelo responde siempre a una lógica según la cual se privatizan las ganancias
y sólo se socializan las pérdidas. Además, en las crisis cíclicas del sistema
capitalista, las pasadas y las que se avecinan, siempre se apoya y se apoyará a
los dueños del capital y no a los trabajadores y mucho menos a los desempleados
y pobres. Por tanto, considero que en estas circunstancias las disposiciones de
este Tratado no sólo van a afectar a la Nación sino también a las entidades
territoriales.
En relación con los tribunales de arbitramento, el suscrito
magistrado debe señalar que estos tribunales funcionan con confidencialidad
absoluta a diferencia de cómo funcionan los jueces y no se puede investigar el
proceso, lo cual atenta contra la soberanía colombiana. Así también, considero
que no se puede olvidar qué es y cuáles intereses son los que se encuentran
detrás de estas cláusulas que buscan eludir los jueces colombianos que no les
den la razón. Igualmente, debo observar que esta figura jurídica surgió para
casos privados que se trasladan de este campo al estatal, y que adicionalmente
sirven para anular fallos de la jurisdiccional nacional, y todo ello sin que
sus decisiones tengan ningún control, lo cual no es de ningún modo equitativo.
Por esta razón es que reitero que países como Australia no aceptaron tales
cláusulas de arbitramento, en su Tratado con USA.
Al respecto, el suscrito magistrado debe señalar también que los
inversionistas siempre tienen argumentos para defender sus intereses y por eso
han logrado lo que han logrado. Finalmente, este magistrado debe observar que
el Estado colombiano terminará respondiendo por una actividad legítima cual es
la actividad jurisdiccional y la correspondiente decisión judicial y se
entiende cómo por ejemplo, por un fallo de tutela pueda terminar respondiendo
el Estado colombiano. A juicio de este magistrado en esto no puede consistir la
confianza legítima, ni puede entenderse como tal en ningún caso, sino que
constituye una flagrante violación de la soberanía nacional jurisdiccional.
Así las cosas, me permito manifestar que en el debate de este
Acuerdo en esta Corte sólo se adujeron generalidades y especulaciones, mientras
que el suscrito magistrado sí se permitió mencionar casos concretos, cifras,
estadísticas y objeciones constitucionales específicas que no fueron
desvirtuadas.
Por todo lo anterior, considero que Colombia no ha debido aceptar la
cláusula de arbitramento en el presente Acuerdo de Promoción Comercial bajo
estudio. Así quien actúa por fuera de la ley responde, pero no cuando se actúa
de manera legítima, y no por actos legítimos como la administración de justicia
por parte de los jueces de la República. A mi juicio, ninguno de los argumentos
que dieron en este sentencia refuta este tema difícil que plantea una clara
vulneración de la Constitución Nacional.
2.3 Capítulo 22. Excepciones Generales
Este capítulo contiene las excepciones generales referentes a
las materias que quedarán excluidas de la aplicación del Acuerdo. Así por
ejemplo, en esta parte del Acuerdo se establece que para efectos de los
Capítulos 2 al 7, se incorpora al Acuerdo el artículo XX del GATT de 1994 y sus
notas interpretativas, referentes a la materia ambiental  indispensable para
proteger la vida o la salud humana, animal o vegetal y a la conservación de los
recursos naturales vivos o no renovables, de modo que estas materias quedarán
excluidas de la aplicación de este Acuerdo. Así también otros temas contenidos
en la parte de las excepciones generales son los relativos a la seguridad
esencial, tributación y divulgación de información.
En concepto de este magistrado tanto el Acuerdo como el Protocolo
ofrecen dificultades en este tema relativo a las excepciones a aplicar respecto
del propio Tratado. Así mismo, el suscrito magistrado evidencia con
preocupación que los magistrados ponentes tanto del Acuerdo de Promoción
Comercial entre Colombia y los Estados Unidos de América y su ley aprobatoria,
como del Protocolo Modificatorio del Acuerdo y su ley aprobatoria, entienden
una cosa distinta respecto de esta misma materia, y que no es claro qué es lo
que cambia en el Protocolo Modificatorio del Acuerdo, pues se parte del
supuesto de que estos asuntos relativos a las excepciones son de conocimiento
de los tribunales de arbitramento.
2.4 Capítulo 23. Disposiciones finales
Las disposiciones contenidas en los seis artículos de este capitulo
atinentes a la incorporación al Acuerdo de los anexos, apéndices y notas al pie
de página; la posibilidad de que los Estados acuerden enmiendas al Tratado,
incluidas las que se deriven de enmiendas al Acuerdo de la OMC; la fecha de
entrada en vigencia del Acuerdo, sesenta (60) días después del intercambio de
notificaciones del cumplimiento de los requisitos legales en la fecha que
acuerden los Estados Partes; la forma en que se puede dar término por cualquiera
de las partes al presente Acuerdo; la posibilidad de que otros países
latinoamericanos puedan adherirse al Tratado y las condiciones para ello y
finalmente, el reconocimiento de que ambos textos del Acuerdo en castellano e
inglés son igualmente auténticos, presenta el problema, a juicio de este
magistrado, de que no se sabe a ciencia cierta y con exactitud cuáles son los
documentos que conforman el TLC, esto es, las estipulaciones que vinculan de
manera obligatoria a Colombia, y si los documentos contentivos de
interpretaciones de cláusulas del Acuerdo forman parte del Tratado, o si sólo
sirven para su interpretación.
Para este magistrado, lo grave es que por esa vía se puede terminar
modificando el Tratado. Por ello, a mi juicio la Corte debió señalar de manera
expresa que cualquier modificación que se introduzca al Acuerdo debe hacerse
con todos los requisitos establecidos para la adopción de un instrumento
internacional, incluido el control de constitucionalidad, que fue la misma
precaución que se adoptó frente al Acuerdo de la OMC.
3. Aspectos comerciales del Acuerdo de Promoción Comercial entre
EE.UU-Colombia
3.1 Capítulo Dos. Trato nacional y acceso de mercancías al mercado
Los aspectos comerciales se encuentran contenidos a partir del
Capítulo 2 del Acuerdo bajo estudio.  El capítulo dos tiene ocho secciones y
hay una sección que sólo se aplica a EE.UU. donde existe el nivel regional
compuesto por los Estados federados.
En este capítulo se regulan aspectos tales como la cláusula del trato
nacional contenida en la sección A, que de acuerdo con su fundamentación
busca eliminar el trato discriminatorio que pudiera presentarse entre
nacionales y extranjeros. Sin embargo, el suscrito magistrado evidencia que en
el Tratado y en lo que respecta a las mercancías o servicios, no se otorga un
trato igualitario a algunas mercancías o servicios al dado a los productos
nacionales, por cuanto dicho trato igualitario no se aplica por ejemplo entre otros,
al café, bebidas alcohólicas, importación de vehículos automotores y acciones
del órgano de la OMC. Así mismo, en EE.UU. no se aplica esta cláusula entre
otros renglones, a la marina mercante y pasajeros de cruceros, por disposición
obligatoria del GATT al que se adhirió EE.UU.
Por su parte, la sección B regula lo referente a los productos que
tienen la eliminación arancelaria, esto es, mercancías originarias de
conformidad con la categoría que tenga en la lista de desgravación contenida en
el Anexo 2.3.
En cuanto se refiere a las medidas no arancelarias, en el
Acuerdo se regulan las atinentes a no mantener restricciones a la importación y
exportación de cualquier mercancía, salvo lo estipulado en el GATT; las licencias
de importación con la misma salvedad y las cargas y formalidades
administrativas, sin costos adicionales al de los servicios prestados que no
representen una protección indirecta a las mercancías nacionales.
Así mismo, en el Acuerdo se prevén otras medidas referentes a
la protección de productos distintivos allí especificados y el establecimiento
de un “Comité de Comercio de Mercancías”, como una instancia encargada de
promover el comercio de mercancías, borrar los obstáculos, asesorar y hacer recomendaciones
al “Comité para el Fortalecimiento de Capacidades Relacionadas con el
Comercio”, revisar la conversión de la nomenclatura del Sistema Armonizado 2007
y resolver diferencias relacionadas con esta clasificación.
Por otra parte, en el Acuerdo se encuentra una sección sobre el sector
agrícola dedicada a las medidas que se mantienen por una de las Partes
en relación con el comercio en ese sector. De conformidad con éstas, cada
Estado se compromete a la administración e implementación de contingentes
arancelarios para las mercancías agrícolas, de acuerdo con el artículo 13 del
GATT y a disponer de procedimientos transparentes y  disponibles al público,
respecto del sistema de protección comercial impuesto sobre cantidades
específicas y con impuestos mínimos.  Entre las medidas de protección del
sector agrícola, se prevén entre otras, plazos amplios de desgravación,
contingentes arancelarios, subsidios agrícolas y medidas de salvaguardia. En
particular, por ser un aspecto problemático, se propende por la eliminación de
los subsidios a la exportación de productos agrícolas y evitar su
reintroducción. Tales subsidios no se pueden imponer unilateralmente,  además
de que los mismos distorsionan los mercados. Se estipulan plazos de gracia para
enfrentar condiciones de competencia desfavorables.
Por último, el Acuerdo prevé medidas de salvaguardia agrícola.
Estas consisten en aplicar impuestos de importación adicional sobre una
mercancía agrícola originaria en unas condiciones determinadas que se
establecen. A esta cláusula se integra los Anexos 2-18 y 2-19. Un caso para
ejemplificar estas medidas consiste en que en los EE.UU., la producción y
comercio de azúcar no se maneja con subsidios internos sino con precios
internos altos. A su vez,  Colombia triplicó la cuota de azúcar. Por ello,
EE.UU. se puede proteger frente a una  baja de los precios del azúcar y puede
restringir la entrada de este producto  pero compensando a Colombia en los
términos previstos, esto es, equivalentes a las rentas que hubiere obtenido
dentro de los 30 días siguientes a que se ejerza esa opción. Para tal efecto,
el Comité de Comercio Agrícola es la instancia de consulta sobre asuntos
relacionados con esta sección. Algunos de los anexos tienen cartas adjuntas,
donde los Estados  reconocen algunos compromisos, como el del acatamiento al
Acuerdo de Tecnología de la  Información.
Ahora bien, para el suscrito magistrado las medidas anteriormente
mencionadas no constituyen realmente ventajas sino tan solo “ventajas
aparentes” sustentadas con verdades a medias, ya que las estadísticas en estas
materias demuestran lo contrario. Así y para mencionar el caso de las medidas
de salvaguardia agrícola, en el esquema del TLC se prevén productos que se
desgravan en un primer momento y otros parcialmente, de modo que la
desgravación se efectúa de manera gradual. En el entretanto, la indemnización
que se estipula como compensación para la contraparte cuando se tome una medida
de protección agrícola consistente en impuestos adicionales para un determinado
producto, no compensa la circunstancia de que los productos agrícolas en
Estados Unidos están subsidiados en su producción (con un subsidio equivalente
aproximadamente a $US 180 mil millones), práctica que no es posible en
Colombia, en donde existe producción en minifundios que no le permite competir
en términos de igualdad sino desde una posición desventajosa. En realidad, ni
en el TLC ni en el Tratado de la OMC hay desmonte de dichos subsidios a los
productos agrícolas, pues sólo se dice que se estudiarán en un futuro.
De otra parte, si se tiene en cuenta el contingente que se enviará
libre de aranceles de Estados Unidos a Colombia, se observa que la producción
nacional de cereales se afectará en gran manera pues los cereales importados
quedan desgravados desde el primer momento y en productos como el maíz blanco,
no obstante que tendrá un contingente de acceso y de arancel del 20% éste sólo
se aplicará hasta que se llegue a la etapa plena de libre comercio, lo que
clausurará la producción nacional. En el caso del arroz, se afectará de manera
grave la producción nacional anual de 2.236 mil toneladas, con un crecimiento
del 35% anual, razón por la cual el gerente de la Federación de Arroceros se
retiró de la mesa de al lado en la que participaba durante la negociación del
TLC, sin que se vea por cual producto se puede sustituir.
Así las cosas, para este magistrado es claro que desde el gobierno
de Cesar Gaviria la producción agrícola nacional ha venido reduciéndose y con
este Tratado se acabará la producción nacional de sorgo, maíz, papa, fríjol,
soya, mientras que se promueve el cultivo de productos destinados a la
fabricación de biocombustibles con los cuales tampoco se puede competir.
En este orden de ideas, en teoría este Acuerdo promueve la
exportación, y aparentemente la exportación de productos agrícolas puede ser
buena, pero en la praxis real se puede cerrar el comercio externo de un
producto o modificarlos, por ejemplo, por razones de “seguridad nacional”,
medidas que en la práctica terminarán perjudicando a la parte débil de la
relación, que en este caso es Colombia. Adicionalmente en el Acuerdo se
encuentran contempladas la posibilidad de adoptar medidas fitosanitarias, las
cuales se pueden imponer unilateralmente, lo cual puede ser una barrera
beneficiosa para Estados Unidos que en cambio no se puede aplicar por
Colombia.  De otra parte, es de indicar que lo que se aumenta en materia de
exportación de flores ya se tiene, con el agravante de que muchos de los
productos que se benefician no son alimentos y de que en ciertos terrenos no se
puede producir de todo.
El suscrito magistrado se permite insistir en el llamado de atención
sobre el problema que representa que EE.UU. siga subsidiando la producción
agrícola al margen del OMC, en donde no ha intervenido.  Adicionalmente, debo
observar que estos aspectos se excluyen de la posibilidad de ser
controvertidos, con el agravante de que los tribunales de arbitramento que son
temporales, se vuelven permanentes. Así mismo, debo observar que las medidas de
salvaguardia no operarán sobre las mercancías que se desgravan de inmediato y
se aplicarán por una sola vez mientras se desgrava todo.
Para este magistrado, con este Tratado EE.UU. no renuncia a nada y
por el contrario sale fortalecido, mientras que ocurre lo contrario con
Colombia. Así mismo, debo reiterar que un elemento esencial de la equidad
consiste en que ninguno de los Estados Partes otorgue subsidios y que como
quedó ya anotado al existir éstos en los Estados Unidos ya existe un grave
desequilibrio desde el punto de partida de este Tratado. De otra parte, la FAO
ya ha dado la alerta sobre la escasez de alimentos, cuya producción en Colombia
se acabará. Es de advertir que en un sistema de arancel cero ya no hay ninguna
salvaguardia, la cual sólo se aplica en el proceso de transición. Por último,
la seguridad alimentaria en el país es un tema de seguridad esencial.
Por tanto, para el suscrito magistrado, la consecuencia más grave de
este Acuerdo es que de ser un país productor de alimentos el TLC nos llevará a
convertirnos en un país importador de los mismos. Por esta razón insisto
nuevamente en que esta Corte debió cuantificar lo que representa el TLC para
Colombia, mirar lo que se informa al Congreso de EE.UU. en donde sí se hicieron
reservas y al final hacer un balance para apreciar objetivamente si el país
estaría mejor o peor, examen que no se hizo y se decidió desconociendo las
cifras sobre los efectos reales de este Acuerdo para Colombia.
En consideración de lo expuesto, considero que un análisis realista
y objetivo en estas materias no corresponde con el que se ha presentado en las
consideraciones de esta decisión, pues en realidad no hay lugar a reciprocidad
entre los Estados Partes, y lo más grave, se acaba con la seguridad
alimentaria. La visión de este magistrado es la de la Constitución Nacional que
consagra la igualdad, la equidad, reciprocidad y la soberanía nacional como
parámetros a juzgar la constitucionalidad de un tratado internacional,
criterios y parámetros constitucionales que en este Tratado se desconocen y
vulneran.  Por lo tanto, a mi juicio en estas materias el Tratado viola los
artículos 2, 65, 333 y 334 de la Constitución Política.
3.2 Capítulo Tres. Textiles y vestido
En este capítulo se regulan materias relativas a medidas de
salvaguardia, cooperación aduanera, reglas de origen y asuntos conexos y
funcionamiento del Comité sobre asuntos comerciales de textiles. A este
capítulo se refieren los Anexos 3A y 3B que contienen las reglas interpretativas
y especificaciones técnicas y empata con el Capítulo 4 que trata sobre las
fórmulas para determinar el origen.
Sobre este tema, considero que no se han definido reglas de juego
claras en el comercio de bienes industriales y no se han establecido condiciones
adecuadas de transición para el ingreso de productos industriales de EE.UU. a
Colombia, de conformidad con las exigencias de la Ley 1143 de 2007.
En relación con el tema de las salvaguardias en este ámbito
comercial, el suscrito magistrado se permite llamar la atención sobre la
salvaguardia 3.1.6. así como advertir que ninguna de las Partes puede aplicar
una salvaguardia más de una vez, lo cual significa que terminado el período de
transición culminan todas las salvaguardias y no se puede aplicar ninguna, lo
cual terminará afectando la protección de la producción nacional en materia
textil.
3.3 Capítulo Cuatro. Reglas y procedimientos de origen
El capítulo cuarto sobre las reglas y procedimientos de origen se
encuentra íntimamente relacionado con el anterior capítulo. Esta capítulo se
encuentra compuesto por dos secciones: la Sección A, referente a las
reglas de origen relativas a tres grandes tipos de bienes originarios: (i) los
bienes obtenidos o producidos en su totalidad en la región, como son las flores
y los bouquet de flores cosechadas en el territorio de los países firmantes; (ii)
los elaborados totalmente con materias primas de los países signatarios y (iii)
aquellos que son elaborados incorporando materias primas de terceros
países.
De otra parte, la Sección B establece los métodos para la
determinación del origen para efecto del trato preferencial, de la cual hacen
parte los Anexos 4.1 y 4.6 concernientes a reglas de origen específicas y el
Apéndice 4.1-A, contenido de la tabla de correlación para el calzado.
En relación con estas secciones del capítulo cuarto relativas a la
certificación sobre el origen de los bienes, productos y mercancías, en
concepto del suscrito magistrado, existe un desequilibrio en las reglas para
determinar el origen de los bienes, productos y mercancías. Así se advierte que
existen países con mayores capacidades industriales de modo que el proceso de
transformación de la materia prima es tal que se puede considerar originario,
resultando burlado el origen respecto de la materia prima por cuanto lo que se
tiene en cuenta al final es el producto procesado o terminado.
En concreto, este magistrado evidencia como en el caso específico
del café no se logró el certificado de origen, de modo que los grandes
beneficios son para las empresas extranjeras tostadoras del grano, lo cual
resulta una vergüenza para Colombia, pues el producto emblemático de nuestro
país resulta que termina siendo originario de EE.UU.
3.4 Capítulo Seis.  Medidas sanitarias y fitosanitarias
El objetivo de estas medidas, se justifican en el tratado a partir
de la necesidad  de protección de la vida y salud de las personas, animales o
vegetales, y la necesidad de un Comité Permanente que atienda y resuelva los
problemas que se presenten en este campo.
A este respecto, este magistrado observa, en primer término, que
esta materia hay que tener en cuenta el Acuerdo marco de la OMC, en el sentido
de establecer derechos y compromisos de los Estados en la aplicación de estas
medidas que no puede ser arbitrario o discriminatorio, de modo que no se pueden
aplicar tales medidas cuando encubran restricciones al comercio internacional
(art. 6.2).
En segundo lugar, para el suscrito magistrado es claro que si bien
no se puede negar la necesidad de que se establezcan y se puedan adoptar
medidas sanitarias y fitosanitarias, es necesario señalar que con ello se puede
terminar excluyendo del mercado a muchas personas que fabrican de manera
artesanal, lo cual afectaría sobretodo a la producción interna de nuestro país
que es en gran parte manufacturera.
De otra parte, en mi criterio, esas medidas también pueden ser
utilizadas para impedir el ingreso al mercado de ciertos productos, de manera
discriminatoria o arbitraria, como ha ocurrido en los mercados comunes.
Finalmente, considero que uno de los mayores problemas que presenta
este capítulo es que no se dice de manera clara, expresa y desde el comienzo
cuáles son las medidas sanitarias o fitosanitarias para que los Estados Partes
se puedan ajustar a ellas, sino que se deja que se establezcan después, lo cual
en mi concepto es peligroso, perverso y desventajoso para Colombia. En el caso
de este tratado, es claro que no se logró esa predeterminación de reglas
expresas y claras, por lo que en la práctica se presta a que haya restricciones
arbitrarias a las exportaciones de productos que no cumplan esas reglas fijadas
posteriormente y conviertan los beneficios comerciales en nugatorios, lo cual
terminaría afectando esencialmente a la parte débil de la relación que en este
caso es Colombia.
3.5 Capitulo Siete. Obstáculos técnicos al comercio
En relación con este capítulo, es de afirmar que su objetivo
principal es el de evitar que las normas y reglamentos técnicos sean utilizados
como barreras no arancelarias al comercio de bienes industriales agropecuarios
entre Colombia y EE.UU. De esta forma, se busca que exista un acceso efectivo a
las preferencias arancelarias pactadas y profundizar el acuerdo de Obstáculos
Técnicos al Comercio de la OMC, a través de un Comité encargado de implementar
y verificar el cumplimiento de lo acordado en esta materia, con el fin de
agilizar el intercambio comercial. Sin embargo, es de advertir que estas
medidas no impide que cada Estado Parte regule los procedimientos técnicos de
que trata este capítulo.
No obstante lo anterior, en opinión del suscrito magistrado este es
un capítulo de buenas intenciones, que sin embargo excluye la posibilidad de
controvertir las medidas de que trata el capítulo siete del Acuerdo de
Promoción Comercial y con ello se labra a mi juicio el camino a la ruina de Colombia.
3.6 Capítulo Ocho.  Defensa Comercial
Este capítulo se encuentra conformado por dos secciones y alude  a
la imposición de medidas de salvaguardia, procedimientos de investigación y
requisitos de transparencia, notificación y consulta, compensación, medidas de
salvaguardia global y definiciones. Así mismo, contempla el antidumping y
derechos compensatorios. Para su aplicación, debe tenerse en cuenta lo previsto
en el GATT.
A este respecto, el suscrito magistrado considera que estas
salvaguardias sólo se aplican en el período de transición, por lo cual a la
terminación del periodo de transición es posible que se adopten procedimientos
desleales y se dé el dumping, así como que se sigan presentando los subsidios
por ejemplo a la producción agrícola de los Estados Unidos, y desfijación de
tope de precios ya que el libre comercio no funciona de acuerdo con topes de
precios.
3.7 Capítulo Nueve. Contratación Pública
Este capítulo contempla el ámbito de aplicación de la contratación
pública de mercancías y servicios a través de cualquier mecanismo contractual,
los principios generales, información sobre dicha contratación, condiciones de
participación, licitaciones y adjudicación, publicidad de estos procesos,
excepciones, funcionamiento de un Comité de Contratación pública y
definiciones.
Sobre esta materia, el suscrito magistrado advierte en primer
término, que son de tener en cuenta las modificaciones introducidas en estos
temas por el Protocolo Modificatorio. En segundo lugar, este magistrado
considera necesario evidenciar que pese a las disposiciones contenidas en este
capítulo, ningún profesional colombiano puede ejercer en los Estados Unidos
mientras primero no haya obtenido el estatus de residente y/o el permiso de
trabajo correspondiente, lo cual constituye un obstáculo esencial para el
pretendido intercambio de servicios y la contratación recíproca que dice
promover este Tratado.
3.8 Capítulo Diez. Inversión
Las materias contenidas en las tres secciones que conforman este
capítulo, conciernen principalmente al ámbito de aplicación y cobertura, trato
nacional y de la nación más favorecida, expropiación e indemnización,
transferencias, requisitos de desempeño, inversión y medio ambiente, solución
de controversias entre inversionista y un Estado y definiciones. Este capítulo
comprende siete anexos (10 A, B, C, D, E, F y G) relacionados entre otros, con
el derecho internacional consuetudinario, la expropiación, sometimiento al
arbitraje y disposiciones especiales de solución de controversias.  En relación
con este capítulo, el suscrito magistrado advierte varias dificultades.
3.8.1 En primer lugar, considero que las disposiciones de este
capítulo constituyen un tratado de protección a la inversión extranjera, que
permite invertir en el país para después sacar de éste las ganancias, sin
ningún beneficio para una nación subdesarrollada como la nuestra que necesita
divisas. Así mismo, de acuerdo con las estipulaciones de este capítulo, la
política cambiaria queda sujeta a este Tratado y, por tanto, el manejo
monetario interno autónomo se pierde, lo cual constituye una grave afectación
al marco constitucional interno.
De otra parte, al analizar las cláusulas de inversión se advierte
que los inversionistas podrán hacer lo que quieran y después se llevarán el
dinero al exterior, que es uno de los problemas de no exigir requisitos de
desempeño.
En este orden de ideas, considero que las garantías serán únicamente
para los inversionistas extranjeros, que son los que definen las expectativas
de ganancia, lo que genera un problema de igualdad frente a los inversionistas
nacionales.
A este respecto, me permito remitirme a lo sostenido por Karl Marx,
en El Capital, pensador que acertadamente afirma que el capital lleva al
patíbulo al que sea con tal obtener las ganancias buscadas y que no se puede
afirmar que el capitalismo admita algún límite en la búsqueda y consecución de
utilidades, aunque ello sea a costa de cualquier cosa, incluso de los
pretendidos y cacareados derechos del estado liberal, que por tal razón Marx no
les concedía más realidad que un uso ideológico de la clase dominante o
hegemónica en el poder.
Para el suscrito magistrado es necesario advertir que si lo anterior
se acepta como un derecho de los inversionistas extranjeros, esto es, la
fijación de las expectativas de ganancias por parte de los inversionistas y
empresarios extranjeros y la búsqueda de las mismas sin controles, después se
considerará como una expropiación el hecho de que no se cumplan dichas
expectativas de ganancias, lo cual les terminará dando derechos inclusive para
reclamar indemnizaciones.
Lo anterior tiene consecuencias y una afectación directa de los
derechos fundamentales de los colombianos, para ejemplificar lo cual me permito
citar el caso de los medicamentos en Colombia, ya que en ninguna parte del
mundo los medicamentos genéricos son más costosos que en Colombia, y ya lo ha
dicho AFIDRO:  quien después de la entrada en vigencia de este Acuerdo de
Promoción Comercial establezca un límite a los precios de los medicamentos
estaría violando el TLC, lo cual generaría una indemnización.
A este respecto, es necesario recordar que la Constitución Nacional
prevé una función social para las empresas, no sólo para la propiedad. Por eso,
no se puede sostener ahora que el Gobierno Nacional no puede controlar los
precios de los medicamentos producidos por los laboratorios de las
multinacionales extranjeras.
Por consiguiente, a mi juicio, estas disposiciones atentan contra
los artículos 65, 333 y 334 de la Carta Política y cualquier medida de
intervención del Estado es un acto legítimo que no puede dar lugar a una
indemnización. Me permito mencionar que a otros países como a Canadá ya lo han
condenado por adoptar estas medidas, y Australia no se dejó imponer una tal
cláusula. De otra parte, considero que el  Congreso puede subordinar a
condiciones especiales los derechos de los extranjeros por razones de orden
público, tal y como lo prevé la Constitución Nacional en el artículo 100
Superior.
Finalmente, me permito insistir nuevamente en un punto que considero
nodal en este Acuerdo, esto es, en la vulneración de la soberanía nacional, la
cual se expresa a través de la soberanía judicial, por cuanto se consagraron
como regla general mecanismos excepcionales y alternativos de resolución de
conflictos, especialmente el arbitraje, contrariando la regla general de
administración de justicia por parte de los jueces de la República.
3.9 Capítulo Once. Comercio transfronterizo
Los temas que se regulan en este capítulo son el ámbito de
aplicación, trato nacional y de la nación más favorecida, acceso a los
mercados, presencia local, medidas disconformes, reglamentación nacional,
transparencia en el desarrollo y aplicación de las regulaciones,
reconocimiento, transferencias y pagos, denegación de beneficios, compromisos
específicos, implementación y definiciones. En este capítulo no se hace
referencia a bienes sino al comercio de servicios con reglas similares.
Para el suscrito magistrado estas medidas deben compararse con todas
las normas de la Constitución Política, lo cual no se hizo en la presente
sentencia.
3.10 Capítulo Doce. Servicios financieros
El punto central de este capítulo se refiere a la delimitación del ámbito
de aplicación del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y EEUA en
materia de servicios financieros, y se excluye determinadas actividades o
servicios. El objeto de estas medidas es ampliar la competencia mediante el
establecimiento de bancos y compañías de seguros a través de sucursales con
capital incorporado en el país.
En relación con este capítulo el suscrito magistrado manifiesta su
discrepancia respecto de la idea que la Constitución Nacional no ha adoptado un
modelo económico. Es de observar que de acuerdo con la Carta Política, la
dirección de la economía está en manos del Estado (art. 334 C.P.) y con este
Acuerdo, en lo que tiene que ver con el dinero que es la “sangre del
capitalismo”, otro Estado va a imponer las reglas para su manejo por las
entidades financieras. A partir de este Tratado, en Colombia, ya no se podrá
nacionalizar la banca sin tener que reconocer una indemnización.
Así las cosas, este magistrado se pregunta: ¿dónde quedan entonces
con estas medidas la igualdad, la equidad y la soberanía del Estado colombiano
para regular, vigilar y controlar la actividad financiera, bursátil y
aseguradora como lo establece el artículo 335 Superior?.
De otra parte, este magistrado evidencia que en Colombia el valor de
las tasas de interés y de intermediación financiera es inmenso, de modo que con
estas medidas todavía más, las entidades financieras recibirán dinero a interés
bajo y prestarán a intereses muy altos, con el agravante que sólo hay
obligaciones de medio.  A juicio de este magistrado esto contradice la función
social que tienen las empresas, puesto que éstas sólo buscan ganancias. De esta
forma, considero que con este Acuerdo el Estado Social de Derecho se continúa
sacrificando en aras de la inversión extranjera. A ese paso, se terminarán
entregando a inversionistas extranjeros las empresas estatales de servicios
públicos que eran de las entidades territoriales a cambio de nada. A mi juicio,
las estipulaciones del TLC impedirán realizar políticas de intervención y no
será posible formular una política pública distinta en materia financiera.
Aún cuando se argumente que en relación con este tema se consagraron
las excepciones contenidas en el artículo 12.10 del Acuerdo, en donde se
concluye que quedan a salvo las competencias regulatorias de las autoridades
colombianas, en opinión del suscrito magistrado sin embargo, la misma norma
exige que esas regulaciones no sean incompatibles con las disposiciones del
Acuerdo. De este modo, considero que con estas medidas el sector financiero
quedará en manos de la banca extranjera pudiendo poner de rodillas al Gobierno
Nacional en cualquier momento. A este respecto, baste recordar lo ocurrido al
General Rojas Pinilla cuando la banca decidió parar.
Finalmente, debo insistir en que estas regulaciones tocan con una
materia crucial para cualquier sistema económico y que no se puede dejar en
manos de otro Estado extranjero la suerte del sistema financiero nacional, lo
cual afecta la soberanía nacional. A lo anterior, debo agregar que por lo demás
el sistema financiero y la banca de EE.UU no es una de la más confiable del
mundo. A mi juicio, se debe entonces preservar la competencia del Gobierno
Nacional para adoptar una política económica determinada e intervenir cuando
ello sea necesario en la actividad financiera, bursátil, aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de los
recursos de captación –literal d) numeral 19 art. 150 CN-, por cuanto estas
actividades son de interés público, de conformidad con la Constitución Nacional
en su artículo 335 Superior.
3.11 Capítulo Trece. Política de competencia. Monopolios designados
y empresas de Estados
El núcleo de este capítulo radica en la supuesta garantía a la libre
competencia y las restricciones que puede establecer el legislador, pero se
terminan estableciendo “monopolios designados” que distan mucho de encontrarse
en armonía con la Constitución Política.
En primer término, el suscrito magistrado evidencia la imposibilidad
de que sea compatible la creación de unos tales monopolios designados, públicos
o privados, con la restricción constitucional que rige en Colombia, ya que el
Acuerdo permite la creación de otros monopolios distintos a los permitidos
expresamente por la Constitución Nacional.
En segundo lugar, para el suscrito magistrado no es claro el
concepto y la naturaleza jurídica de la figura de “monopolio designado”. Así,
este concepto y naturaleza de monopolio designado no queda claro en el capítulo
de definiciones, definiciones de las cuales se puede deducir que por ejemplo
las patentes constituyen un monopolio.
De otra parte, este magistrado considera que el presente Acuerdo
presenta contradicciones conceptuales y analíticas en esta materia por cuanto
una interpretación acorde con un sistema capitalista, con la libertad de
empresa y la libre competencia, no es la de la consagración de monopolios, sino
por el contrario el establecimiento del principio según el cual los monopolios
están prohibidos en principio y sólo puede haberlos excepcionalmente con fines
rentísticos, tal y como lo establece la Constitución Política. Adicionalmente,
este magistrado evidencia que resulta un absurdo que se haya celebrado un
tratado de “libre comercio” para favorecer los monopolios.
Finalmente, el suscrito magistrado se permite señalar que en
Colombia se prohíbe un monopolio en cualquier etapa del proceso económico.
De conformidad con lo expuesto en los puntos anteriores, considero
que la norma permite el establecimiento de monopolios que están prohibidos en la
Constitución Nacional, por cuanto consagra lo contrario al sistema liberal
capitalista de libre competencia. Kart Marx sostuvo en El Capital algo que no
ha logrado ser desvirtuado: en el capitalismo existe tendencia natural a la
centralización del capital, en cualquier actividad económica. A mi juicio, uno
de los problemas esenciales que genera el monopolio es que distorsiona los
precios en el mercado. Hay bienes que son insustituibles, y de otra parte, los
monopolios pueden presentarse en todas las etapas del proceso económico. Por tanto,
a este magistrado le preocupa que se siente el precedente de que el monopolio
está permitido como regla general en Colombia. Excepcionalmente, la
Constitución Nacional prevé el monopolio de las armas y el monopolio consagrado
en el artículo 336 Superior. Así mismo, los monopolios de hecho se combaten en
el ordenamiento jurídico colombiano con diferentes leyes.
3.12 Capítulo 14. Telecomunicaciones
Este capítulo contiene regulaciones respecto del servicio público de
telecomunicaciones tales como el ámbito y cobertura del mismo, el  acceso a
dicho servicio público, las obligaciones de proveedores y redes públicas,
cables submarinos, servicios de información, organismos de regulación, servicio
universal, solución de controversias, elección de tecnología y el Anexo 14-A
relativo a telefonía rural en Colombia y EE.UU.
Para el suscrito magistrado, este tema trae aparejado una
preocupación importante relativa al tema de la  identidad nacional y el manejo
de la información. Considero que en virtud de estas regulaciones en materia de
telecomunicaciones se pueden adoptar medidas que pueden afectar aspectos y
elementos de esa entidad, como el riesgo de que se apoderen del mercado
colombiano, o el problema de la obligación de traducir al idioma nacional para
preservar la identidad nacional, así como que estas medidas se adopten sólo en
una vía y sean aplicadas sólo a Colombia, lo cual representa  una asimetría que
insisto conlleva el riesgo de que las empresas de telecomunicaciones
extranjeras se apoderen del mercado colombiano.
Para este magistrado estas regulaciones respecto del manejo y
control del servicio público de telecomunicaciones representa por tanto una
preocupación real e importante relativa al tema de la identidad nacional, por
cuanto considero que el tema del manejo de las telecomunicaciones se encuentra
en estrecha conexión con el tema de la conformación y defensa de la identidad
nacional, por tanto a mi juicio aquí se encuentra en juego la identidad
nacional colombiana.
De otra parte, este magistrado observa que tal como se encuentra
regulado este tema de las telecomunicaciones en el TLC, no se tiene que comprar
sino sólo obligar a arrendar lo que ya existe, con el precio que el competidor
imponga. Así mismo, considero que la exclusión de la televisión por cable
obedece en último término a que ésta se encuentra en manos extranjeras. En este
caso se aplican más servicios de telecomunicaciones de los que existen en EEUU.
Finalmente, considero que con este Acuerdo se desviará la facturación a EEUU. y
reitero que se encuentra en juego la identidad nacional la cual no se protege
ni defiende con este Acuerdo.
3.13 Capitulo 16. Aspectos transversales. Propiedad intelectual
Este capítulo sobre medidas respecto de propiedad intelectual es más
amplio de lo que se acepta, por cuanto de un lado regula de manera general los
derechos de propiedad intelectual, y de otro lado, se aplica de manera
transversal a las materias tratadas en el Acuerdo, y las regulaciones
contenidas en él son a juicio de este magistrado bastante preocupantes para el
país, ya que en primer término, permiten que en materia de biodiversidad, de la
cual Colombia tiene un 10% de la diversidad biológica que existe en el mundo,
un Estado extranjero se termine apoderando de esta riquísima biodiversidad a
través de patentes y que adicionalmente en el futuro nos toque pagar por los
beneficios derivados de dicha biodiversidad que ha sido patentada a otros
Estados. Por tanto considero que con este tratado se permite que se patente a
otros Estados extranjeros la biodiversidad existente en Colombia a través de
patentes. Así las cosas, considero que la figura jurídica de la patente, no
constituye más que un monopolio, y que este TLC se suscribió para proteger a
los monopolios.
Para el suscrito magistrado este tema de la protección y defensa de
la biodiversidad en Colombia y de la consecuente diversidad genética que existe
en el país es importantísimo y considero aberrante lo que se quiere hacer con
ella por parte de los países poderosos, que quieren monopolizarla y
manipularla, para producir por ejemplo especies estériles con el fin de que no
se pueda volver a sembrar dichas especies vegetales y que los otros países
tengan que comprarlas. Así mismo es de advertir la asimetría que existe en la
autorización de contratos para la investigación y registro de patentes entre
empresas transnacionales y comunidades indígenas, en virtud de los cuales se
termina patentando especies y productos en EE.UU. que se comercializarán luego
en Colombia.
De otra parte, para este magistrado es claro que de conformidad con
las regulaciones previstas en este Acuerdo se acaba con la autonomía del
Gobierno Nacional para ratificar otros tratados que lo pueden beneficiar. Así
por ejemplo, este magistrado evidencia que los únicos Tratados que no se
incluyeron en este Acuerdo son los que puede beneficiar a Colombia: el Tratado
de Kyoto y el de Biodiversidad.
Ahora bien, este tema de la biodiversidad tiene una relevancia
especial para el tema de la producción de medicamentos, ya que un alto
porcentaje de ellos son de componente vegetal y se logran a través de la
investigación genética. Así mismo considero que el Protocolo no arreglo estas
dificultades. Se autoriza el arreglo de estos asuntos a través de contrato, lo
cual genera todavía mayor preocupación a este magistrado, por cuanto considero
que no es posible encontrar un escenario más asimétrico e inequitativo que el
que se daría por ejemplo en el caso de una negociación entre las grandes
transnacionales y las comunidades indígenas colombianas.
Por consiguiente, y en relación con el tema de los genéricos, el
suscrito magistrado considera que los problemas que este tema plantea no se
encuentran resueltos ni por este Acuerdo ni por el Protocolo Modificatorio del
mismo. Al respecto me permito observar que las restricciones existentes que
protegen su comercialización pero en un corto plazo no es claro, sin que se
tenga en cuenta el derecho a la salud en relación con todas las enfermedades,
no solamente las que se considera como más graves.
Reitero que este Acuerdo presenta un problema muy grave relativo al
tema de las patentes, las cuales se hacen respecto de bienes y recursos
naturales nacionales cuyos productos derivados se patentan a un Estado
extranjero y se terminan aplicando en nuestro país a un alto costo. Así mismo,
reitero que en este Tratado el tema de los medicamentos genéricos no está
resuelto. Por tanto, considero que en este Tratado por la vía de las patentes
respecto de los medicamentos genéricos se termina afectando el derecho a la
salud.
Otro tema importante y preocupante para este magistrado es el de la
larga duración de las patentes que se otorgan, que en el caso de las patentes
de medicamentos es de 20 años y en el caso de los agroquímicos se regula en el
apartado 16.10 del Acuerdo. A juicio de este magistrado, en este Tratado se
pone al Estado colombiano a proteger patentes de los EEUU. -Art. 21.2.1 del
Tratado-, y por otra parte el concepto de “seguridad esencial” que se consagra
es una noción imprecisa y ambigua.  Por tanto, este magistrado advierte que con
lo estipulado en el TLC se compromete al Estado colombiano a proteger las
patentes de medicamentos de EEUU por largos periodos de tiempo, que el concepto
de “seguridad esencial” es una noción imprecisa y podría incluir medidas del
Gobierno para promover desarrollo social u objetivos culturales o ambientales.
En este sentido, considero que subsisten las preocupaciones que ha tenido
Colombia en relación con esta materia.
De esta manera, considero que el tema principal termina no siendo si
hay patentes o no, sino los largos plazos de éstas que se amplían hasta 30
años. Ello provoca el encarecimiento de los medicamentos, al haber una barrera
económica para el acceso a los medicamentos genéricos, a los cuales sólo podrán
tener acceso quienes tengan la capacidad económica para adquirirlos, lo cual se
encuentra en clara contravía del postulado de universalidad del derecho a la
salud, que implica no sólo una cobertura universal respecto de los sujetos del
derecho, esto es, un derecho de todas las personas y ciudadanos sin ningún tipo
de excepción, sino también  una cobertura universal respecto del objeto o
prestación del derecho a la salud, esto es, el derecho de todas las personas y
ciudadanos a acceder a todos los servicios de salud, incluyendo los
medicamentos. Por consiguiente, en relación con el tema del derecho a la salud
y los medicamentos debo reiterar mi posición jurídica respecto del derecho a la
salud como un derecho constitucional fundamental y que todas las enfermedades
son graves y ameritan igual protección desde el punto de vista constitucional.
En materia agropecuaria y de alimentos, reitero lo que ya expuse en
el capítulo anterior correspondiente a esta materia, respecto en primer lugar a
la desigualdad e inequidad que representan los subsidios que otorga Estados
Unidos a muchos de sus productos agrícolas, lo cual redundará en competencia
desleal y la quiebra del sector agrícola nacional. Así mismo reitero que como
consecuencia de lo anterior pasaremos de ser un país productor, exportador y
autoabastecido en materia de alimentos, a ser un país importador de alimentos.
Finalmente reitero que lo más grave es que con estas medidas se terminará
afectando la seguridad alimentaria nacional lo cual derivará en un drama humanitario
de proporciones todavía no calculadas. Por todo ello, considero que ahora y
como consecuencia de este tratado los “alimentos se están comiendo a los
hombres”.
Finalmente, me permito reiterar que en este Acuerdo no se incluyen
medidas para promover el desarrollo social u objetivos culturales o ambientales
como desarrollo del concepto de “seguridad esencial”. Por tanto, las anteriores
preocupaciones continúan siendo válidas.
Por todo lo anterior, considero que este acápite del Acuerdo de
Promoción Comercial bajo estudio, es violatorio de la Constitución Nacional y
vulneran más de cien  artículos entre los cuales se encuentran los artículos 1,
2, 3, 4, 7, 8, 9, 13 y todo el Título II de la Constitución. También,  parte
del 150 en lo relacionado con las facultades del Congreso colombiano para
regular esta materia y los artículos 58, 65, 72 78, 79, 58, 371, 333, 334, 335 y
365 de la Carta Política. Por esta razón debo manifestar mi perplejidad y
asombro no sólo ante la suscripción y ratificación de este Tratado por parte
del Estado y Gobierno colombiano, sino aún más ante la declaratoria de
exequibilidad por parte de esta Corte, que ha realizado un control de
constitucionalidad acrítico, no obstante que es el máximo órgano al cual se le
ha encargado la guarda de la supremacía de la Constitución, y sin embargo
termina validando un tratado como este Acuerdo de Promoción Comercial entre
Colombia y los Estados Unidos, que tiene efectos tan nocivos para nuestra
Nación, razón por la cual este magistrado no entiende a qué tipo de intereses
se está sirviendo con esta decisión.
3.14 Capítulo 17. Asuntos laborales
En relación con este capítulo en donde se regulan las medidas
relativas a asuntos laborales, este magistrado debe manifestar su postura a
este respecto, la cual corresponde a una visión claramente distinta a la
presentada en esta sentencia, y ello desde un punto de vista laboral a la luz
de la Constitución Nacional. Así mismo, debo expresar que me aparto igualmente
de las regulaciones y modificaciones que presenta el Protocolo Modificatorio de
este Acuerdo, el cual considero es igualmente inconstitucional.
Respecto de este tema, considero necesario mencionar que en el caso
de los TLC con México y Canadá, los trabajadores de los tres países
protestaron, precisamente por cuanto consideraron afectados sus derechos
laborales. Al respecto considero que la globalización será buena el día en que
el obrero colombiano gane lo mismo que un obrero de un país desarrollado, ya
que no podemos seguir siendo la única “estirpe condenada sobre la tierra” para
citar la famosa frase de nuestro nobel colombiano.
Así mismo, cabe mencionar también que en el TLC con Chile se incluye
el tema de la libertad sindical y el derecho de huelga, a diferencia de lo que
sucede en el caso del TLC con Colombia, en donde no existe una cláusula de
protección de los derechos de los trabajadores. En este contexto, se entiende
perfectamente la posición de algunos sectores políticos de Estados Unidos que
se encuentran clara y expresamente en contra de este Acuerdo de Promoción
Comercial con Colombia, así como la solidaridad de los obreros norteamericanos
con los trabajadores colombianos, solidaridad que en este país no se ha
entendido y que responde no sólo a la persecución, desvertebramiento del
movimiento sindical en Colombia y aumento de los asesinatos selectivos en
contra de los sindicalistas colombianos, sino también a la afectación de los
derechos de todos los trabajadores y sus derechos laborales.
En este orden de ideas, para el suscrito magistrado es claro que a
pesar de que en este Acuerdo se hace mención a unos derechos de los
trabajadores, les queda por fuera un derecho fundamental: el derecho a la
libertad sindical, que se encuentra amparado no sólo en el ordenamiento interno
por el artículo 38 Superior, sino también a los Convenios de la OIT, los cuales
han sido ratificados tanto por Colombia como por los Estados Unidos y por tanto
vincula a ambos Estados.
Por consiguiente me permito reiterar a continuación la
jurisprudencia de esta Corte en relación con el derecho de asociación sindical
y su carácter de derecho fundamental.
(i) Naturaleza constitucional de la libertad sindical y del derecho
de  asociación sindical y sus limitaciones constitucionales
El artículo 39
de la Carta Política señala que “(l)os trabajadores y empleadores tienen
derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su
reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de
constitución”.
El inciso
segundo de esta norma superior señala también que la estructura interna y el
funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán
al orden legal y a los principios democráticos. El inciso tercero a su vez,
señala que la cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo
procederán por vía judicial.
En relación con
el concepto de libertad y asociación sindical y su diferenciación, ha
establecido esta Corte que el derecho fundamental de
asociación sindical consagrado en el artículo 39 de la C.N. constituye una
modalidad del derecho fundamental a la libre asociación consagrado en el
artículo 38 de la Carta Política, y que a su vez el derecho de asociación
sindical se encuentra comprendido dentro del concepto de libertad sindical que
tiene un ámbito conceptual y normativo mayor al del derecho de asociación
sindical, siendo éste una manifestación de aquel.
A este respecto
ha señalado esta Corporación en la sentencia C-385 del 2000 y reiterado en la
sentencia C-797 del 2000:
“En el derecho de asociación sindical subyace la idea básica de
la libertad sindical que amplifica dicho derecho, como facultad autónoma para
crear organizaciones sindicales, ajena a toda restricción, intromisión o
intervención del Estado que signifique la imposición de obstáculos en su
constitución o funcionamiento. Ello implica, la facultad que poseen las
referidas organizaciones para autoconformarse y autoregularse conforme a las
reglas de organización interna que libremente acuerden sus integrantes, con la
limitación que impone el inciso 2 del art. 39, según el cual la estructura
interna y el funcionamiento de los sindicatos se sujetan al orden legal y a los
principios democráticos.”
La
jurisprudencia de esta Corte ha considerado, que la libertad sindical comprende
entonces el derecho de libre asociación y constitución de las asociaciones y
organizaciones de trabajadores; la facultad  de organizar estructural y
funcionalmente dichas organizaciones; el poder de darse sus propios estatutos y
reglamentos internos; la garantía de la cancelación de dichas organizaciones sólo
por vía judicial; el derecho a federarse y confederarse a nivel nacional y/o
internacional; la prohibición para el legislador y ejecutivo de adoptar
regulaciones o medidas restrictivas de estas libertades. Todo ello dentro de
los límites impuestos por la propia constitución en su artículo 39 respecto del
principio de legalidad y principio democrático.
Sobre los
elementos que contiene la libertad sindical ha expresado esta Corte:
“Considera la Corte, en consecuencia, que la libertad sindical
comporta: i) el derecho de todos los trabajadores, sin discriminación ni
distinción alguna, para agruparse a través de la constitución de organizaciones
permanentes que los identifican como grupos con intereses comunes, y cuya
defensa propugnan. Este derecho implica  la libertad tanto para afiliarse como
para retirarse de dichas organizaciones; ii) la facultad de constituir y
organizar estructural y funcionalmente las referidas organizaciones y
conformarlas automáticamente como personas jurídicas, sin la injerencia,
intervención o restricción del Estado; iii) el poder de las organizaciones
de trabajadores de determinar: el objeto de la organización, condiciones de
admisión, permanencia, retiro o exclusión de sus miembros, régimen
disciplinario interno, órganos de gobierno y representación,
constitución y manejo del patrimonio, causales de disolución y liquidación,
procedimiento liquidatorio, y otros aspectos que atañen con su estructura,
organización y funcionamiento, que deben ser, en principio, libremente
convenidos por los miembros de las asociaciones sindicales al darse sus
propios estatutos o reformarlos, salvo las limitaciones que válidamente
pueda imponer el legislador conforme al inciso 2 del art. 39; iv) La
facultad de las asociaciones sindicales para formular las reglas relativas a la
organización de su administración, así como las políticas, planes y programas
de acción que mejor convengan a sus intereses, con la señalada limitación; v)
la garantía de que las organizaciones de trabajadores no están sujetas a que la
cancelación o la suspensión de la personería jurídica sea ordenada por la
autoridad administrativa, sino por vía judicial; vi) el derecho de las
organizaciones sindicales para constituir y afiliarse a federaciones y confederaciones
nacionales e internacionales; vii) la inhibición, para las autoridades
públicas, incluyendo al legislador, de adoptar regulaciones, decisiones o
adelantar acciones que tiendan a obstaculizar el disfrute del derecho a la
libertad sindical”.[616]  (resalta la Corte)
En este  sentido
la Corte ha reiterado que el derecho de asociación sindical es un derecho fundamental[617],
inherente al ejercicio del derecho al trabajo, y que consiste en la libre
voluntad de los trabajadores para constituir organizaciones permanentes que los
identifiquen y los una en defensa de los intereses comunes de la respetiva
profesión u oficio, sin autorización previa, y ajena a toda intromisión del
Estado o intervención de sus empleadores[618].
Así mismo, ha
establecido que el derecho de asociación sindical tiene tanto una dimensión
individual como una dimensión colectiva, y que constituye un camino para la
realización plena del individuo dentro de un estado social y democrático de
derecho,[619] y que debe ser
reconocido y respetado por todas las ramas y órganos del poder público.
La
jurisprudencia de esta Corte ha destacado también que dentro de las
características propias del derecho de asociación sindical se destacan la de
tener un carácter voluntario, en tanto que su ejercicio se fundamenta en
la autodeterminación de la persona para asociarse o vincularse con otros
individuos dentro de una organización colectiva, con el fin de proteger sus
derechos e intereses como trabajadores, pudiendo libremente tanto afiliarse
como retirarse de la misma.  El derecho de asociación sindical tiene igualmente
un carácter relacional, ya que de una parte constituye un derecho
subjetivo de carácter individual y, pero de otra parte, su ejercicio depende de
que existan otras personas que estén dispuestas a ejercer el mismo derecho para
que a través de un acuerdo de voluntades, se forme una persona colectiva de
carácter jurídico. Finalmente, ha establecido esta Corte que el derecho de
asociación sindical tiene un carácter instrumental, en la medida en que
existe un vínculo jurídico necesario para alcanzar los fines propuestos por la
organización[620].
Finalmente,
este magistrado debe reiterar la idea de que la libertad sindical y el derecho
de asociación sindical, se encuentran vinculados desde un punto de vista
analítico y normativo a la concepción democrática del Estado Social y
Constitucional de Derecho, al concepto de estado pluralista, participativo,
fundado en el respeto de la dignidad y de la solidaridad humanas, que reconoce
y protege unas libertades y unos derechos básicos y fundamentales. Esto
encuentra su razón de ser en que la libertad de asociarse en organizaciones
sindicales constituye una expresión del ejercicio de un conjunto de libertades fundamentales
del hombre, como las de pensamiento, expresión, de reunión y  asociación, así
como de los derechos de participación en la organización pública y toma de
decisiones que atañen a los intereses comunes y colectivos de los asociados,
todo lo cual constituye el punto de partida para la participación política[621].
Así mismo, debo
insistir en que la libertad sindical y el derecho de asociación sindical son
elementos esenciales para el Estado social, constitucional y democrático de
derecho, y constituyen una garantía para la efectiva
realización de valores fundamentales de la sociedad, tales como el trabajo, la
justicia social, la paz, la libertad y la convivencia[622],
y recuerda así mismo que en la Asamblea Nacional Constituyente se consideró la
libertad sindical y el derecho de asociación sindical como esencial para la
democracia y para el desarrollo y consolidación del Estado, de la sociedad y de
las personas.
Pues bien, no
obstante lo anterior, la libertad sindical no es un derecho absoluto, si no que
encuentra sus límites en el orden legal y en los principios democráticos,
acorde a los manifestado por el inciso 2° del artículo 39 constitucional.
Así las cosas,
las organizaciones sindicales no pueden ser ajenas a los principios
democráticos que fundan el Estado colombiano.  Por consiguiente, los sindicatos
pueden determinar las condiciones de funcionamiento que estime más adecuadas,
fruto de su fueron interno, siempre y cuando dichas condiciones estén acordes
con los principios de las sociedades democráticas. No obstante, debe
diferenciarse el funcionamiento propiamente dicho del sindicato, de la
escogencia de sus directivas, facultad ésta que puede ser sometida a las
restricciones que denota el artículo constitucional mencionado.
Ahora bien,
aunque la libertad sindical puede relativizarse acorde a lo dispuesto por el
inciso segundo del artículo 39 constitucional, lo cierto es que dichas
limitaciones en momento alguno pueden alterar o menoscabar la esencia
estructural de dicho derecho.
A este respecto,
la Corte Constitucional ha afirmado:
“No es
admisible reconocer el carácter absoluto de la libertad sindical, en la medida
en que la propia Constitución establece como limitación, concretable por el
legislador, que “la estructura interna de los sindicatos y organizaciones
sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios
democráticos” (art. 39 inciso 2) y que los Convenios Internacionales sobre
derechos humanos autorizan que por vía legislativa puedan imponerse restricciones
a los derechos, en cuanto ellas sean necesarias, mínimas, indispensables y
proporcionadas a la finalidad  que se persiga, para garantizar la seguridad
nacional, el orden, la salud o moral públicos, los derechos y deberes ajenos y,
en general, el cumplimiento de cualquier finalidad que se estime esencialmente
valiosa. Por lo tanto, se advierte, que las aludidas restricciones o
limitaciones no pueden, en modo alguno, afectar lo que se considera el núcleo
esencial del derecho a la libertad sindical, de modo que la desnaturalicen o
impidan su normal y adecuado ejercicio.” [623]
De conformidad
con lo anterior, cualquier marco expedido por el legislador debe respetar la
autonomía de que gozan los sindicatos para establecer sus estatutos, sus
reglamentos, su forma de gestión administrativa y financiera; todo esto en
desarrollo del principio de no injerencia del Estado en el funcionamiento de
las organizaciones sindicales.
En síntesis, la
jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en expresar que no obstante el
carácter fundamental de la libertad sindical y el derecho de asociación
sindical, éstos no ostenta un carácter absoluto, por cuanto la misma Carta
Fundamental en su artículo 39, condiciona el ejercicio de dicha libertad y
derecho a que su estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y
organizaciones sociales y gremiales se sujeten al orden legal y a los
principios democráticos.
Por
consiguiente, la estructura y organización de la asociación sindical debe
llevarse a cabo respetando tanto las normas superiores consagradas en la
Constitución, las disposiciones legales y los principios democráticos, lo que
implica que en el ejercicio de sus derechos, facultades y potestades la
organización sindical y las personas afiliadas a él deben sujetarse al orden
constitucional, legal y democrático, no pudiendo vulnerar dichos
ordenamientos.
Ahora bien, de
otro lado ha reconocido también la Corte que si bien no es admisible reconocer
el carácter absoluto de la libertad sindical, en la medida en que la propia
Constitución establece como limitación, concretable por el legislador, que “la
estructura interna de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se
sujetarán al orden legal y a los principios democráticos” (art. 39 inciso
2), la restricciones o limitaciones a la libertad sindical no pueden, en modo
alguno, afectar lo que se considera el núcleo esencial del derecho a la
libertad sindical, de modo que la desnaturalicen o impidan su normal y
adecuado ejercicio[624].
En este sentido, existen
claros límites constitucionales al poder regulatorio del legislador en materias
que afecten de manera directa el núcleo esencial de la libertad sindical y el
derecho de asociación, de tal manera que hagan nugatorio dicha libertad y
autonomía de los sindicatos.[625]
En conclusión, la
Carta Política protege de manera amplia la libertad sindical y el derecho de
asociación, esto es, el derecho de los trabajadores a instituir sindicatos sin
intervención del Estado, pero con sujeción a los límites que impone el marco
constitucional superior, a los principios democráticos, y al marco regulatorio
de la legislación nacional sobre la materia, sin que dicha legislación pueda
llegar a afectar el núcleo esencial de la libertad sindical y el derecho de
asociación.
(ii) Disposiciones
del derecho internacional y los convenios de la OIT. Bloque de
constitucionalidad
Ahora bien, la
libertad sindical y el derecho de asociación sindical han sido reconocidos por la
Declaración Universal de los Derechos Humanos[626],
que por su parte, consagra que toda persona tiene el derecho a reunirse y
asociarse de manera pacífica, al igual que el derecho de fundar sindicatos y
afiliarse a ellos –artículos 20.1 y 23.4-.
Así mismo, la
libertad sindical y el derecho de asociación sindical se encuentran reconocidos
en  los artículos 22 y 8° de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y
Políticos[627] y de Derechos
Económicos Sociales y Culturales[628] respectivamente, y en
igual sentido por el artículo 22 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos[629], los cuales dotan de
efecto vinculante a la libertad sindical consagrada en la Declaración de los
Derechos Humanos,  refiriéndose al derecho “de los sindicatos a funcionar
sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean
necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o
del orden público, o para protección de los derechos y libertades ajenos”.
Destacan esas
disposiciones el carácter fundamental de la libertad de asociación de
empleadores y trabajadores, en cuanto no “[autorizan] a los Estados Partes
en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a
la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación adoptar
medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o
a aplicar la ley en la forma que menoscabe dichas garantías”.[630]
Así también, la
Carta Internacional de los Derechos Humanos[631] señala que
toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicalizarse para la
defensa de sus intereses.
De otra parte, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el derecho de
asociación lleva implícito el derecho a establecer y a formar parte de
organizaciones sin obstáculos y sin que existan más limitaciones que las
prescritas por la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática.
En este sentido, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido lo siguiente:
“156. La libertad de
asociación, en materia sindical, consiste básicamente en la facultad de
constituir organizaciones sindicales y poner en marcha su estructura interna,
actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas
que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho. Por otra parte,
esta libertad supone que cada persona pueda determinar sin coacción alguna si
desea o no formar parte de la asociación. Se trata, pues, del derecho
fundamental de agruparse para la realización común de un fin lícito si
presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad.
157. El Preámbulo de la
Constitución de la OIT incluye el “reconocimiento del principio de libertad
sindical” como requisito indispensable para “la paz y armonía universales”.
158. Esta Corte
considera que la libertad de asociación, en materia sindical, reviste la mayor
importancia para la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores y se
enmarca en el corpus juris de los derechos humanos.
159. La libertad de
asociación, en materia laboral, en los términos del artículo 16 de la
Convención Americana, comprende un derecho y una libertad, a saber: el derecho
a formar asociaciones sin restricciones distintas a las permitidas en los
incisos 2 y 3 de aquel precepto convencional y la libertad de toda persona de
no ser compelida u obligada a asociarse (...)”[632]
No sólo la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, sino también los convenios
internacionales aprobados por la Organización Internacional del Trabajo, OIT,
se han ocupado especialmente del derecho de asociación sindical.
Con la
expedición de las leyes 26 y 27 de 1976, Colombia ratificó los Convenios 87 y
98 de la O.I.T., relativos a la libertad sindical y al derecho de negociación
colectiva, respectivamente. Así mismo, mediante la ley 524 de 1999 fue aprobado
el Convenio 154 de la OIT el cual fue objeto de pronunciamiento por parte de la
Corte en la sentencia C-161 de 2000, M.P.: Alejandro Martínez Caballero.
Ahora bien,
según el artículo 93 de la Constitución los tratados y convenios internacionales
sobre derechos humanos, ratificados por el Congreso, prevalecen en el
ordenamiento interno y constituyen criterio de interpretación  de los derechos
y deberes consagrados en la Carta, lo cual expresa en la figura del bloque de
constitucionalidad. Concretamente en materia laboral, el artículo 53 ibídem dispone
que hace parte de la legislación interna los convenios internacionales de
trabajo debidamente ratificados[633].
La
jurisprudencia de esta Corporación ha establecido (i) en primer lugar, que los
convenios de la OIT hacen parte de la legislación interna, de conformidad con
el inciso 4 del artículo 53 de la CN; (ii) en segundo lugar, que varios
convenios de la OIT hacen parte del bloque de constitucionalidad; (iii) en
tercer lugar, ha realizado una distinción entre los convenios de la OIT para
señalar que alguno de ellos pertenecen al bloque de constitucionalidad en sentido
estricto (inciso 1 art. 93 CN) y en sentido lato (inciso 2º CN).
Los convenios que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido
estricto prevalecen en el orden interno, en cuanto prohíben la limitación de un
derecho humano bajo los estados de excepción y en consecuencia hacen parte del
parámetro de control constitucional de las normas legales que regulan la
materia. Los convenios que forman parte del bloque de constitucionalidad en
sentido lato “sirven como referente para interpretar los derechos de los
trabajadores y darle plena efectividad al principio fundamental de la
protección del trabajador (C.P., art. 1) y al derecho al trabajo (C.P. arts. 25
y 53)”[634].
En cuarto lugar,
ha establecido la Corte que hacen parte del bloque de constitucionalidad
aquellos convenios que la Corte misma determine que pertenecen al mimo, de
conformidad con las materias de que traten. (v) Finalmente, ha establecido la
Corte que el carácter normativo obligatorio de los convenios de la OIT
ratificados por Colombia impide que sean considerados como parámetros
supletorios ante vacíos en las leyes, y que deben ser aplicados por todas las
autoridades y los particulares. [635]
Así las cosas, esta
Corporación ha establecido expresamente que  los convenios 87 y 98 de la OIT,
hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto. En relación
con el convenio 154 de la OIT esta misma Corporación ha establecido su
pertenencia al bloque de constitucionalidad.
Pasa ahora este
magistrado a referirse brevemente a los Convenios 87, 98 y 154 de la OIT
El convenio 87 de la
OIT consagra, en términos generales, que los trabajadores y empleadores, sin
ninguna distinción y sin autorización previa, gozan del derecho a constituir
las organizaciones que estimen pertinentes y de afiliarse a ellas con la sola
condición de observar los estatutos de las mismas; así mismo, que el ejercicio
del derecho de sindicalización debe estar revestido de suficientes garantías
para que los sindicatos puedan desplegar sus actividades sin injerencia alguna
de las autoridades públicas, estando obligados los Estados miembros que se
adhieran al Convenio a tomar todas las medidas necesarias para tal fin;
proscribe además la disolución o suspensión por vía administrativa de las
organizaciones de trabajadores o empleadores, entre otras disposiciones.
Para el presente
proceso, conviene resaltar los artículos 2, 3 y 8 del Convenio 87 de la OIT,
según los cuales:
“Artículo 2
“Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin
autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que
estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la
sola condición de observar los estatutos de las mismas”.
“Artículo 3.
“1. Las organizaciones de trabajadores y empleadores tienen el derecho
de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir
libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus
actividades y el de formular sus programas de acción”.
“2. Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención
que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal”.
“Artículo 8.
“1. Al ejercer los derechos que se les reconocen en el presente
Convenio, los trabajadores, los empleadores y sus organizaciones respectivas
están obligados, lo mismo que las demás personas o las colectividades
organizadas, a respetar la legalidad.
“2. La legislación no menoscabará ni será aplicada de suerte que
menoscabe las garantías previstas en este Convenio”.
Como ya se anotó, el
artículo 39 de la Constitución, así como el instrumento antes citado, consagran
el principio de autonomía sindical o de no intervención del Estado en los
asuntos propios de dichas organizaciones, según el cual éstas pueden constituirse
sin injerencia o autorización previa, así como redactar sus estatutos y
reglamentos, sin más limitaciones que el orden constitucional, legal y los
principios democráticos.
El Convenio 98,
por su parte, constituye un instrumento normativo de protección a los
trabajadores respecto de los posibles actos discriminatorios en contra de la
libertad sindical, y asegura un ambiente libre de coerciones o limitaciones en
los procesos de negociación colectiva.
Dentro del
presente proceso, este magistrado destaca la relevancia del artículo 4 del
convenio 97 de la OIT que consagra:
“Artículo 4
“Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales,
cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y
las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de
trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de
negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos
colectivos, las condiciones de empleo.”
Además esta
Corte, mediante reiterada jurisprudencia sobre la materia, ha señalado con
claridad que la Constitución de la OIT y los Convenios 87 y 98 hacen parte del
bloque de constitucionalidad, en cuanto “versan sobre derechos que no pueden
ser suspendidos ni aún bajo los estados de excepción”[636].
De la exposición
de los convenios 87, 98 de la OIT ratificados por Colombia y que hacen parte de
la legislación interna y del bloque de constitucionalidad,  se colige que los
Estados miembros de la OIT deben garantizar la libertad sindical y el derecho
de asociación sindical de forma tal que en su ordenamiento no se incluyan
disposiciones que denieguen o restrinjan ese reconocimiento. En efecto, tanto
en los instrumentos internacionales como en la propia Carta Política se otorga
una protección especial a la libertad sindical y el derecho de asociación
sindical y se consagra la garantía de que su ejercicio no puede ser limitado o
impedido por la intervención de las autoridades, o indebida injerencia del
Estado o restricción indebida de la legislación que afecte el núcleo esencial
de estos derechos.
En consecuencia,
siendo parte del bloque de constitucionalidad  los convenios de la OIT  87 y
98, no cabe duda que puede afirmarse que las normas de éstos tienen rango
constitucional y por consiguiente dichos contenidos normativos deben ser
compaginados con los postulados del artículo 39 Constitucional que establecen
como demarcaciones de la libertad sindical el  orden legal y los principios
democráticos
El convenio 154
de la OIT “sobre la negociación colectiva” fue aprobada por la Ley 524 de 1999 y fue objeto de pronunciamiento por parte de la
Corte en la sentencia C-161 de 2000, M.P.: Alejandro Martínez Caballero. Para
efectos del presente proceso de constitucionalidad se destacan los artículos 1,
2, 5, 6, 7 y 8 de dicho convenio.
“Artículo 1
“1. El presente Convenio se aplica a todas las ramas de
actividad económica.”
“Artículo
2
“A los efectos del presente Convenio, la expresión
negociación colectiva comprende todas las negociaciones que tienen lugar
entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias
organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias
organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de:
a)
fijar las condiciones de trabajo o
empleo, o
b)
regular las relaciones entre empleadores
y trabajadores, o
c)
regular las relaciones entre empleadores
o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de
trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.”
“Artículo
5
“1. Se deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones
nacionales para fomentar la negociación colectiva.
“2. Las medidas a que se refiere el párrafo 1 de este
artículo deberán tener por objeto que:
a)
la negociación colectiva sea
posibilitada a todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores
de las ramas de actividad a que se aplique el presente Convenio;
b)
la negociación colectiva sea
progresivamente extendida a todas las materias a que se refieren los apartados
a), b) y c) del artículo 2 del presente Convenio;
c)
sea fomentado el establecimiento de
reglas de procedimiento convenidas entre las organizaciones de los empleadores
y las organizaciones de los trabajadores;
d)
la negociación colectiva no resulte
obstaculizada por la inexistencia de reglas que rijan su desarrollo o la
insuficiencia o el carácter impropio de tales reglas;
e)
los órganos y procedimientos de
solución de los conflictos laborales estén concebidos de tal manera que
contribuyan a fomentar la negociación colectiva.”
“Artículo 6
“Las disposiciones del presente Convenio no obstaculizarán el
funcionamiento de sistemas de relaciones de trabajo en los que la negociación
colectiva tenga lugar en el marco de mecanismos o de instituciones de
conciliación o de arbitraje, o de ambos a la vez, en los que participen
voluntariamente las partes en la negociación colectiva.”
“Artículo 7
“Las medidas adoptadas por las autoridades públicas para estimular y
fomentar el desarrollo de la negociación colectiva deberán ser objeto de
consultas previas y, cuando sea posible, de acuerdos entre las autoridades
públicas y las organizaciones de empleadores y de trabajadores”
“Artículo 8
“Las medidas previstas con objeto de fomentar la negociación
colectiva no deberán ser concebidas o aplicadas de modo que obstaculicen la
libertad de negociación colectiva” (resaltados
fuera de texto)
Esta Corporación
mediante la sentencia C-161 del 2000, que estudió la constitucionalidad del
mencionado convenio y su ley aprobatoria, analizó la finalidad del Convenio,
encontrando que ésta radica en el deseo de fomentar la negociación colectiva
como un instrumento libre y voluntario de concertación de las condiciones
económicas derivadas de la relación laboral.
Manifestó la
Corte en aquella oportunidad que este Tratado internacional desarrolla
plenamente los postulados constitucionales, en especial, el artículo 55 de la
Carta, sobre la negociación colectiva, como un procedimiento que concreta y
fortalece el acuerdo de voluntades y es uno de los medios más importantes para
fijar las bases fundamentales del trabajo. Por consiguiente, la negociación
colectiva libre y voluntaria “se presenta en el ámbito constitucional como
el derecho regulador de una esfera de libertad en cabeza de patronos y los
trabajadores”[637], que goza de amplio
sustento y garantía constitucional.[638]
Para este
magistrado, la promoción de la negociación colectiva tiene un sustento
constitucional en el Preámbulo y el artículo 2 de la Constitución que consagra
el deber del Estado de promover y facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan, mandato que tiene que ver directamente con las
funciones que cumple la negociación colectiva y que tienen que ver con la
participación activa y decidida de los sujetos de la relación laboral, en la
búsqueda de soluciones a los conflictos económicos que surgen de ella. Por
ello, para la Corte “el Estado no sólo debe garantizar el libre ejercicio de
este derecho sino que debe “promover la concertación y los demás medios para la
solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo (C.P. inciso 2 del
art. 55)”[639].
En cuanto al
contenido de este Convenio 154 de la OIT, el artículo 1º señala que se aplica a
todas las ramas de la actividad económica, que la legislación interna puede
determinar su aplicación a las fuerzas armadas.  A este respecto dijo la Corte:
“Así pues, bajo estas condiciones, esta cláusula del convenio
desarrolla los artículos 55 y 333 de la Constitución, como quiera que el
Estado garantiza en mayor medida la negociación colectiva cuando la extiende a
todas aquellas actividades que son reguladas por la autonomía contractual.
Por consiguiente, es indudable que la posibilidad de buscar la solución
pacífica, concertada y libre a los conflictos en las ramas de la actividad
económica, no sólo beneficia e interesa a las partes de la relación laboral
sino que se convierte en un asunto que involucra el interés público.”[640](resaltado fuera de texto)
Sobre el
concepto de “negociación colectiva”, contenido en el artículo 2º del Convenio
154 de la OIT, la Corte ha señalado que esta expresión “negociación colectiva”,
resulta ajustada a la Constitución, pues se enmarca en los siguientes objetivos
: (i) busca lograr una concertación voluntaria y libre de las
condiciones de trabajo; (ii) para ello, se hace necesario un diálogo que
afiance el clima de tranquilidad social; (iii) el propósito de la negociación
es la defensa de los intereses comunes entre las partes del conflicto económico
laboral; y (iv) debe haber garantías para que los representantes de las partes
sean oídos. Todos estos objetivos conducen al afianzamiento de la justicia
social en las relaciones entre trabajadores y empleadores. [641]
Sobre la
importancia de la negociación colectiva ha expresado esta Corte que “la
negociación colectiva puede adquirir la categoría de derecho fundamental
cuando su desconocimiento implica la vulneración o amenaza de los derechos al
trabajo o de asociación sindical[642].
De otra
parte, de acuerdo con la Carta y con la jurisprudencia constitucional, los
objetivos de la negociación colectiva se centran en la concertación
voluntaria y libre de condiciones de trabajo, la necesidad del diálogo que
afiance el clima de tranquilidad social, la defensa de los intereses comunes
entre las partes del conflicto económico laboral, la garantía de que los
representantes de las partes sean oídos y atendidos y, el afianzamiento de la
justicia social en las relaciones entre trabajadores y empleadores”. [643]
(negrilla fuera de texto)
En relación con
el artículo 5 del convenio, encontró la Corte que “esta disposición del
convenio deja en libertad a los Estados para tomar las medidas adecuadas para
cumplir con su finalidad de fomentar la negociación colectiva, pues los métodos
que adoptan pueden ser diferentes pero todos dirigidos a posibilitar, a
universalizar, a extender progresivamente a materias no contempladas en el
convenio y a fomentar la negociación colectiva. Por lo tanto, el instrumento
consagra como cláusula general el principio de fomento de la negociación
colectiva, mientras que las cláusulas específicas deberán ser desarrolladas por
la legislación interna, dentro de los objetivos allí señalados. De todas
maneras, tal y como lo señala el artículo 8º del Convenio, las medidas de
fomento no podrán concebirse o aplicarse de tal forma que obstaculicen la
libertad de negociación colectiva” [644],
razón por la cual encontró ajustadas a la Carta Política tanto el artículo 5
como el 8 del Convenio.
En relación con
el artículo 6º del Convenio, que consagra que las disposiciones de este
instrumento internacional no obstaculizarán el funcionamiento de sistemas de
relaciones de trabajo en los que “la negociación colectiva tengan lugar en
el marco de mecanismos o de instituciones de conciliación o de arbitraje, o de
ambos a la vez, en los que participen voluntariamente las partes en la
negociación colectiva”, esta Corte ha precisado que el concepto de
“negociación colectiva”, aquí tiene una enumeración más variada y amplia que el
de convención colectiva o el de  pacto colectivo. Explicó la Corte este punto
así:
“14. El artículo 6º permite la existencia de sistemas de
relaciones de trabajo en los que la negociación colectiva puede concretarse en
la conciliación o el arbitraje, siempre y cuando sea una participación
voluntaria de las partes. En efecto, como se afirmó en precedencia, la
negociación colectiva tiene un contenido claro en la convención y en el pacto
colectivo, pero el Convenio 154 consagra una enumeración más variada y amplia
del contenido de la negociación, como quiera que autoriza otros instrumentos de
resultado de la negociación. Así pues, estas disposiciones también se ajustan
plenamente al artículo 116 y, en especial, al artículo 53 de la Constitución,
como quiera que es un principio mínimo del trabajo la facultad “para transigir
y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles” [645].
(resalta esta Corte)
En cuanto al
artículo 7º del instrumento internacional que dispone que las medidas de
fomento deberán ser objeto de consultas previas entre las autoridades públicas,
los empleadores y los trabajadores, encontró la Corte estas consultas “son,
por un lado, expresión del derecho de las personas a participar en las
decisiones que las afectan (artículo 2 de la C.P.) y por el otro, la expresión
del reconocimiento a los principios de derecho internacional aceptados por
Colombia, de conformidad con el artículo 9 de la Constitución y los artículos
38 y 39 de la Carta en lo que respecta al derecho de asociación”[646]” [647].
Finalmente,
baste recordar que esta Corte ha resaltado la importancia que reviste la negociación
colectiva para el logro de la paz y la estabilidad laboral dentro de un Estado
social y democrático de derecho. A este respecto ha dicho la Corte:
“Recuérdese que la negociación colectiva es un elemento que
contribuye a mantener la paz social, favorece la estabilidad de las relaciones
laborales que pueden verse perturbadas por discusiones no resueltas en el campo
laboral, que por este medio, los empleadores (...) y los empleados pueden
acordar los ajustes que exigen la modernización y la adopción de nuevas
tecnologías, redundando no sólo en mutuo beneficio, sino en el de los
habitantes del país, al mejorar la prestación de la función pública que tienen
a su cargo los empleados del Estado.”
De conformidad
con lo anterior, es claro para este magistrado que el Convenio 154 de la OIT
hace parte del bloque de constitucionalidad, esto es, sirve como referente
necesario para la interpretación de los derechos de los trabajadores, en aras
de darle plena efectividad a la libertad sindical, al principio fundamental de
protección a los trabajadores y al derecho al trabajo. Lo anterior, no sólo se
demuestra por la naturaleza misma de este tratado sobre el fomento de la
negociación colectiva como expresión tanto de la libertad sindical como del
derecho fundamental de asociación sindical, sino en la utilización que esta
misma Corporación ha hecho del Convenio en cuestión  en reiteradas decisiones
como patrón normativo para el restablecimiento de los derechos de los
trabajadores y del orden constitucional.[648]
3.14.2 De otra parte, es necesario también poner de presente la
falta de igualdad de hombres y mujeres en este Tratado.  Igualmente considero
necesario hacer referencia a la Declaración de Principios y Derechos en el
Trabajo de 1998 que obliga a todos los Estados Miembros de la Organización
Internacional del Trabajo, así no haya ratificado por alguno de ellos. En mi
criterio, en el presente Acuerdo debe quedar a salvo la  libertad sindical y el
Convenio 100 por las consecuencias que pueden traer para los trabajadores
colombianos.
Por consiguiente, considero que en este Acuerdo se debió proteger la
libertad sindical derecho fundamental consagrado tanto en la Constitución
Nacional como en los Convenios mencionados de la OIT, así como garantizar la
Declaración de Principios y Derechos en el Trabajo de 1998 y el Convenio 100 de
la OIT. en razón a todas las consecuencias que este Tratado puede traer para
los derechos de los trabajadores.
3.15 Capitulo 18. Medio ambiente
Los temas regulados en este capítulo son los concernientes a los
objetivos, niveles de protección, acuerdos ambientales, reglas de
procedimiento, medidas para el desempeño ambiental, sobre el Consejo de Asuntos
Ambientales, participación de la comunidad, solicitudes de cumplimiento,
cooperación ambiental, diversidad biológica, consultas ambientales y
procedimiento del panel, definiciones y acuerdos cubiertos.
Sobre este tema de la protección constitucional del medio ambiente
este magistrado observa que el Tratado en materia ambiental establece una regla
general y es la de que cada Estado pueda hacer lo que considere conveniente sin
que se prevea ninguna medida de protección ambiental. Así mismo este magistrado
observa que todo el mundo sostiene de manera teórica la defensa del ambiente
pero en la práctica no se hace nada en concreto para protegerlo.
Así las cosas, existen disposiciones sumamente problemáticas en este
Acuerdo como la del artículo 18.2., el cual permite que pueda haber un
deterioro ambiental que “no sea irrazonable” sin que se determine qué es
razonable.
De otra parte, es de resaltar que en punto al tema del medio
ambiente es en el único asunto en el cual existe un consenso generalizado en el
ámbito académico y político en cuanto a que debe existir intervención por parte
del Estado, incluso por parte de los exponentes del liberalismo tradicional y
los ultraliberales contemporáneos, quienes extrapolan conceptos políticos al
campo económico, estableciendo la existencia de unas presuntas leyes naturales
de carácter económico según las cuales el Estado no debe intervenir, salvo en
las externalidades entre ellas en materia de medio ambiente.
De otra parte, el suscrito magistrado advierte que de acuerdo con
las estipulaciones de este tratado, que emplea un lenguaje ambiguo, se acepta
el envío de todo tipo de desechos y la afectación de la biodiversidad
biológica, lo cual considero es claramente inconstitucional.
Así la Constitución Nacional tiene una concepción medio
ambientalista y ecologista al punto de ser considerada una “constitución
ecológica”, ordenamiento constitucional que debe vincular el presente Acuerdo,
en cuanto a imponer una serie de obligaciones para garantizar la protección del
medio ambiente y los recursos naturales e imponer por tales razones
restricciones a la libertad económica (sentencia C-030/08).
En este sentido me permito reiterar la jurisprudencia de esta Corte
en relación con el carácter ecológico de la Constitución Nacional.
3.15.1
La Constitución de 1991 como
“constitución ecológica”
En reiterada
jurisprudencia esta Corte ha sostenido el carácter ecológico de la Constitución
de 1991, en la cual se otorga una gran importancia a los llamados derechos de
tercera generación, como son la protección de los derechos sociales,
económicos, culturales y del medio ambiente, a tal punto que esta Carta Política
ha sido calificada, como “constitución ecológica”, al consagrar numerosas y
variadas disposiciones relacionadas con la conservación, preservación y
saneamiento del medio ambiente.
En este sentido,
la protección del medio ambiente juega un papel fundamental en el nuevo
ordenamiento constitucional, en el cual se consagran diferentes deberes y
derechos –artículos 8, 49, 58, 79, 80, 88, 95, 317, 334, 336- que hacen
relación a la protección, conservación y restauración del medio ambiente,
garantizando así  el derecho a un medio ambiente sano y la preservación de los
recursos naturales. Sobre el particular esta Corte ha expresado:
“18- La Corte coincide con los
demandantes en que la Constitución de 1991 modificó profundamente la relación
normativa de la sociedad colombiana con la naturaleza. Por ello esta
Corporación ha señalado, en anteriores decisiones, que la protección del medio
ambiente ocupa un lugar tan trascendental en el ordenamiento jurídico que la
Carta contiene una verdadera "constitución ecológica", conformada por
todas aquellas disposiciones que regulan la relación de la sociedad con la
naturaleza y que buscan proteger el medio ambiente. Igualmente la Corte ha
precisado que esta Constitución ecológica tiene dentro del ordenamiento
colombiano una triple dimensión: de un lado, la protección al medio ambiente es
un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del
Estado proteger las riquezas naturales de la Nación (CP art 8). De otro lado,
aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano,
derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales (CP art
79). Y, finalmente, de la constitución ecológica derivan un conjunto de
obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares[649].
Es más, en varias oportunidades, la Corte ha insistido en que la importancia
del medio ambiente en la Constitución es tal que implica para el Estado, en
materia ecológica, “unos deberes calificados de protección”[650].
Igualmente, y conforme a lo señalado por los actores, la Corte también ha
precisado que la Carta constitucionaliza uno de los conceptos más importantes
del pensamiento ecológico moderno, a saber, la idea según la cual el desarrollo
debe ser sostenible.”[651]
Así mismo, esta
Corporación ha resaltado que el carácter ecológico de la Constitución de 1991
se demuestra por las numerosas disposiciones que consagran diferentes deberes y
derechos, en los que se hace relación a la protección, conservación y
restauración del medio ambiente, garantizando así  el derecho a un medio
ambiente sano y la preservación de los recursos naturales. En este sentido ha
dicho la Corte:
“La Constitución Política asigna un lugar
destacado a la  protección del medio ambiente, en un conjunto de disposiciones
que integran la llamada “Constitución Ecológica”.
En efecto, ella establece que: es obligación del Estado y de las
personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación (Art. 8º);
corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios
de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad (Art. 49); la propiedad privada tiene una función ecológica (Art.
58);  todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano y es deber
del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las
áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro
de estos fines (Art. 79); el Estado planificará el manejo y aprovechamiento de
los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su
conservación, restauración o sustitución, deberá prevenir y controlar los
factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la
reparación de los daños causados y cooperará con otras naciones en la protección
de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas (Art. 80);  la ley
regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses
colectivos relacionados con el ambiente (Art. 88); es deber de la persona y del
ciudadano proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la
conservación de un ambiente sano (Art. 95); la ley destinará un porcentaje de
los tributos municipales sobre la propiedad inmueble a las entidades encargadas
del manejo y conservación del ambiente y de los recursos naturales renovables,
de acuerdo con los planes de desarrollo de los municipios del área de su
jurisdicción (Art. 317); el Estado intervendrá, por mandato de la ley, en la
explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo con el fin de
conseguir la preservación de un ambiente sano (Art. 334), y será objetivo
fundamental de la actividad del Estado la solución de las necesidades
insatisfechas de saneamiento ambiental y de agua potable (Art. 366).”[652]
En especial los
artículos 79 y 80 consagran (i) el derecho de todas las personas  a gozar de un
medio ambiente sano, y la garantía  de participación de la comunidad en las
decisiones que puedan afectar el medio ambiente; (ii) el deber de protección de
la diversidad e integridad del ambiente y la conservación de las áreas de
especial importancia ecológica, así como la obligación de fomentar la educación
para estos fines; (iii) la planificación del manejo y aprovechamiento de los
recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución; (iv) la prevención y control de los factores de
deterioro ambiental, la imposición de las sanciones legales y exigencia de
reparación de los daños causados; (v) el deber de cooperación con otras
naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas.
De otra parte,
esta Corporación ha afirmado que la protección del derecho a un ambiente sano,
en conexidad con el derecho a la vida y a la salud, es una de las prioridades
de la Constitución Nacional de 1991 cuya consecuencia fundamental es la
conservación del planeta y por ende de la especie humana, para lo cual la
Constitución ha previsto una serie de derechos, así como de obligaciones,
deberes y acciones públicas tanto en cabeza del Estado como de los ciudadanos,
en cuanto la preservación de un medio ambiente sano tiene que concebirse como
una tarea inaplazable con implicaciones éticas, económicas y jurídicas, que
sólo es posible a partir de una labor conjunta entre las autoridades públicas y
los particulares en su roll de ciudadanos responsables. A este respecto ha
sostenido la Corte:
“2. Derecho a un medio ambiente sano: Construcción conjunta del
Estado y de los ciudadanos.
En la Constitución de 1991 la defensa de los recursos naturales y
medio ambiente sano es uno de sus principales objetivos (artículos 8º, 79 y 80
de la Constitución), como quiera que el riesgo al cual nos enfrentamos no es
propiamente el de la destrucción del planeta sino el de la vida como la
conocemos. El planeta vivirá con esta o con otra biosfera dentro del pequeño
paréntesis biológico que representa la vida humana en su existencia de millones
de años, mientras que con nuestra estulticia sí se destruye la biosfera que ha
permitido nacer y desarrollarse a nuestra especie estamos condenándonos a la
pérdida de nuestra calidad de vida, la de nuestros descendientes y
eventualmente a la desaparición de la especie humana.
Desde esta perspectiva la Corte ha reconocido el carácter ecológico
de la Carta de 1991, el talante fundamental del derecho al medio ambiente sano
y su conexidad con el derecho fundamental a la vida (artículo 11)[653],
que impone deberes correlativos al Estado y a los habitantes del  territorio
nacional.
Nuestra Constitución provee una combinación de obligaciones del
Estado y de los ciudadanos junto a un derecho individual (artículos 8, 95
numeral 8 y 366). Es así como se advierte un enfoque que aborda la cuestión
ambiental desde los puntos de vista ético, económico y jurídico: Desde el plano
ético se construye un principio biocéntrico que considera al hombre como parte
de la naturaleza, otorgándoles a ambos valor. Desde el plano económico, el
sistema productivo ya no puede extraer recursos ni producir desechos ilimitadamente,
debiendo sujetarse al interés social, al ambiente y al patrimonio cultural de
la nación; encuentra además, como límites el bien común y la dirección general
a cargo del Estado (artículos 333 y 334). En el plano jurídico el Derecho y el
Estado no solamente deben proteger la dignidad y la libertad del hombre frente
a otros hombres, sino ante la amenaza que representa la explotación y el
agotamiento de los recursos naturales; para lo cual deben elaborar nuevos
valores, normas, técnicas jurídicas y principios donde prime la tutela de
valores colectivos frente a valores individuales (artículos 67 inciso 2,  79,
88, 95 numeral 8).
Acerca de los deberes del Estado, la jurisprudencia de esta
Corporación ha manifestado:
“Mientras por una parte se reconoce
el medio ambiente sano como un derecho del cual son titulares todas las
personas -quienes a su vez están legitimadas para participar en las decisiones
que puedan afectarlo y deben colaborar en su conservación-, por la otra se le
impone al Estado los deberes correlativos de: 1) proteger su diversidad e
integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3) conservar
las áreas de especial importancia ecológica, 4) fomentar la educación
ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales
para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o
sustitución, 6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, 7)
imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al
ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas
situados en las zonas de frontera.”[654]
En síntesis, la Constitución de 1991 impone para el Estado la
necesidad de asegurar las condiciones que permitan a las personas gozar del
derecho a un medio ambiente sano y promover la participación de los habitantes
a través del establecimiento de deberes (artículo 95-8), acciones públicas
(artículo 88) y un cierto número de garantías individuales (artículos 11, 49
incisos 1 y 2, 67 inciso 2 y 330 numeral 5).”[655]
Así también, la
Corte no sólo ha reiterado los principios y reglas de estatus constitucional
que abordan la protección del medio ambiente, esto es, los derechos, deberes y
obligaciones de expreso mandato constitucional a este respecto, señalando que corresponde
al Legislador, dentro de los límites que imponen los mandatos superiores, la
configuración de cada una de las herramientas e instrumentos de gestión
ambiental, así como el señalamiento de las autoridades competentes que deban
encargarse del cumplimiento de los fines perseguidos por el Estado en materia
ambiental, para lo cual es de capital importancia la  planificación y
fijación de políticas estatales; sino que también ha puesto de relieve la importancia
de los instrumentos internacionales en esta materia, tales como la Declaración
de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano, y la Declaración de Río sobre el
Medio Ambiente y Desarrollo, las cuales  se refieren a los principios e
instrumentos de gestión ambiental, con los cuales debe armonizar la legislación
nacional en la materia. [656]
En conclusión, la
Carta Política en materia ambiental consagra i) herramientas y principios cuyo
objetivo fundamental es propender por la conservación y protección del medio
ambiente; ii) afirma que le corresponde al legislador, con base en su libertad
de configuración, la determinación de las herramientas e instrumentos de
gestión ambiental, así como la tarea de determinar las autoridades competentes
encargadas de aplicar dichas herramientas y principios; y iii) reafirma los
compromisos estatales de planificar, ejecutar políticas en materia ambiental, y
prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, pueden ser asignados
a las autoridades ambientales determinadas por el legislador y según la
distribución de competencias que entre ellas disponga la ley.
Estos principios
y derechos en materia medio ambiental y ecológica, han sido reiterados en
numerosa jurisprudencia de esta Corte, relativa al carácter ecológico de la
Constitución y el derecho a un medio ambiente sano, sobre el bien de uso
público relativo a aguas, sobre la ecologización de la propiedad, y sobre la
organización y estructuración de la protección del medio ambiente y la
concurrencia de competencia entre la Nación, las Corporaciones Autónomas
Regionales y las entidades territoriales.[657]
III. EXAMEN FORMAL DEL ACUERDO DE PROMOCIÓN COMERCIAL –LAT-311-
1. Violación del término constitucional previsto para remisión del
tratado por parte del Gobierno –num. 10 del artículo 241 CN-.
En primer término y desde el punto de vista procesal, el suscrito
magistrado considera que tanto el Acuerdo de Libre Comercio como el Protocolo
Modificatorio, estudiado por esta Corte bajo el radicado de expediente LAT-319,
son inconstitucionales, y esto desde el primer momento, por cuanto cuando se
remitió por el Gobierno a la Corte Constitucional se hizo por fuera del término
de seis (6) días previsto en el numeral 10) del artículo 241 superior y no se
aplicó responsabilidad alguna  a las personas que no cumplieron con ese deber,
incluido el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.
En este sentido,
aparece claro en el expediente que el Gobierno remitió el texto de la ley junto
con el acuerdo, a la Corte Constitucional, al séptimo día hábil de sancionada
la ley.  La ley fue sancionada el 4 de julio de 2007 y la Corte la recibió el
13 de julio del mismo año.  Lo anterior significa, que la remisión se presentó
por fuera de los seis ( 6 ) días previstos en el numeral 10 del articulo 241 de
la Constitución Política.  No obstante la presente sentencia considera que no
existe ninguna omisión que afecte la validez de la ley aprobatoria del tratado
conjuntamente con el tratado mismo.
Muy por el
contrario de la posición adoptada en esta sentencia, consideramos que el
término señalado por la propia Constitución no puede ser interpretado según la
ocasión por la Corte Constitucional, cuando la constitución es clara y expresa
no tiene porqué el interprete desvirtuar y darle un alcance normativo diferente
al planteado por el propio constituyente.
De otra parte, el suscrito magistrado observa que en esta sentencia
no se citó la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de la responsabilidad
de los funcionarios de la Presidencia de la República que remiten tardíamente
la ley aprobatoria de un tratado, contrariando lo establecido en el artículo
241-10 de la Constitución Política, tal vez porque algunos de ellos son ahora
miembros de este Tribunal.
2. Violación de la iniciación del trámite y aprobación en el Senado
de la República –art. 154 Superior-.
En segundo lugar, considero que el Acuerdo de Libre Comercio bajo
estudio es inconstitucional ya que contrario a lo que ordena la Constitución
Política, se aprobó primero en segundo debate en la Cámara de Representantes y
luego en el Senado de la República.
Así las cosas y en relación con este segundo vicio anotado, el
suscrito magistrado debe expresar su discrepancia frente a la interpretación
que se hace del artículo 154 de la Constitución Política, pues aunque se haya
debatido el proyecto de ley en primer debate en sesiones conjuntas, esto no
obsta para que de conformidad con lo que ordena la Carta Fundamental primero
tenga que votarse el proyecto de ley en el Senado sobre la ley aprobatoria de
un tratado y luego en la Cámara de Representantes, como lo ordena la Carta
Política, lo cual no se hizo en este caso.
Por ser la ley
aprobatoria de un tratado internacional, el trámite de éste debe iniciarse en
el Senado de la Republica, no obstante lo anterior, el proyecto de ley fue
aprobado primero en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de
Representantes (5 de junio de 2007) y posteriormente por la Plenaria del Senado
de la República (14 de junio de 2007).  Sin embargo, en esta sentencia no se encuentra
ningún reparo en dicha anomalía y determina que ésto no constituye un vicio.
Respecto de este
tema, a este magistrado le llama poderosamente la atención que la magistrada
ponente de la presente sentencia anteriormente no era partidaria de la posición
que asume mediante este fallo, y muy por el contrario en contravía de lo
expuesto aquí salvó su voto en la sentencia C- 369 de 2002, junto con los
magistrados Araújo, Beltrán y Córdoba, expresando ante un vicio formal similar
al que aquí se presenta, lo siguiente:
“1ª. Por
decisión del constituyente el Congreso de la República es bicameral, y su
integración por el Senado de la República y la Cámara de Representantes,
(artículo 114 de la Carta) explica que el artículo 141 de la Constitución
determine en qué casos habrá de reunirse el Congreso “en un solo cuerpo”, así
como que algunas funciones sean exclusivas de cada una de las dos Cámaras, como
acontece con las atribuciones que al Senado asigna el artículo 173 de la
Constitución y a la Cámara de Representantes el artículo 178 de la Carta
Política.
2ª. Del mismo modo, y
por decisión del constituyente, imperativamente se señala por el artículo 154
de la Constitución que, no obstante que como regla general las leyes “pueden
tener origen en cualquiera de las Cámaras”, algunas necesariamente han de
tenerlo en una de las dos, como acontece con los proyectos de ley relativos a
tributos cuyo trámite ha de iniciarse en la Cámara de Representantes y los que
se refieran a relaciones internacionales, que han de cumplir dicho trámite
primero en el Senado.
3ª.  Dado que
en una democracia es trascendental que se establezca con claridad quién legisla
y el trámite que ha de observar para el efecto, en el Capítulo Tercero del
Título VI de la Constitución se regula lo atinente a las funciones legislativas
del Congreso de la República y, en el artículo 157 de la Carta, de manera clara
y precisa se señalan los requisitos que ha de cumplir en su trámite un proyecto
para convertirse en Ley de la República, requisitos estos que exigen conforme a
los numerales segundo y tercero de esa norma constitucional, la aprobación del
proyecto en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada
Cámara, así como su aprobación “en cada Cámara en segundo debate”.
4ª. Como el
proyecto requiere, además (artículo 157 numeral cuarto de la Constitución) que
luego de aprobado en los dos debates por las Cámaras obtenga la sanción del
Gobierno, el artículo 165 de la Constitución ordena que se le envíe al
ejecutivo “para su sanción”.  De esta suerte si el Presidente de la República
no lo objeta, dispondrá que se promulgue como Ley.  Pero “si lo objetare, lo
devolverá a la Cámara en que tuvo origen”.
5ª.  Si el
proyecto se objeta, se hace indispensable averiguar en cuál de las Cámaras se
originó el proyecto, pues a ella habrá que devolverlo, norma que guarda
estrecha relación con lo dispuesto por el artículo 167 de la Carta que ordena
que si el proyecto fue objetado total o parcialmente “volverá a las Cámaras a
segundo debate”.
Es claro
entonces, que si regresa el proyecto al Congreso en caso de objeción, no es a
cualquiera de las Cámaras sino a aquella “en que tuvo origen” para que se
cumpla en las Cámaras “el segundo debate”, lo que indica que este ha de
surtirse primero en aquella donde se originó el proyecto y luego en la otra
Cámara, pues, de no ser así se quebranta la Constitución Política.
6ª.  En la
misma dirección, resulta de enorme importancia constitucional el artículo 159
de la Carta en el cual se establece que si el proyecto se niega en primer
debate pueda “ser considerado por la respectiva Cámara a solicitud de su autor,
de un miembro de ella, del Gobierno o del vocero de los proponentes en los
casos de iniciativa popular”.
7ª. Como
se ve, si un proyecto de ley ha de tener su origen por disposición
constitucional en el Senado de la República o en la Cámara de Representantes,
su aprobación en el segundo debate necesariamente ha de cumplirse en aquél o en
esta, antes de que pase a conocimiento y decisión de la otra Cámara pues, de no
ser así, no sólo se desconoce lo que al efecto dispone el artículo 157 de la
Carta en su numeral tercero, sino también se dejarían sin sentido los artículos
165 y 167 si el proyecto hubiere sido objetado.
8ª. Por
ello, a nuestro juicio, aún en el caso en que respecto de un proyecto de ley
determinado el Presidente de la República envíe mensaje de urgencia conforme al
artículo 163 de la Carta y encontrándose al estudio de una comisión se formule
por el Gobierno solicitud para que se delibere conjuntamente con la
correspondiente comisión de la otra Cámara para darle el primer debate, la
aprobación que sigue a la deliberación deberá impartirse primero por la
comisión de la Cámara en que el proyecto tuvo origen y luego por la de la otra
Cámara, como en efecto se ha observado en el trámite legislativo de algunas
leyes, y como sucedió con esta en sesión conjunta de las Comisiones Segundas
del Senado y la Cámara de Representantes el 23 de mayo de 2001, lo cual se
encuentra ajustado a la Constitución y a la jurisprudencia de esta Corporación,
como puede observarse en el trámite de otro proyecto de ley en que también hubo
sesiones conjuntas de las comisiones y respecto del cual en cuanto a la
votación de las comisiones permanentes en el orden en que correspondía según la
Cámara de origen del proyecto, se pronunció la Corte sobre su exequibilidad en
la reciente Sentencia C-058 de 4 de febrero del presente año.
9ª. Ese
orden en que ha de realizarse la aprobación del proyecto, esto es primero en la
comisión respectiva y luego en segundo debate en la Cámara correspondiente no
puede alterarse, ni aún en el caso de las sesiones conjuntas de las comisiones,
pues como ya se observó resulta indispensable en caso de que el proyecto sea objetado
para que el segundo debate se cumpla en la Cámara de origen.
Vale la pena
observar que respecto del Tratado de Límites Marítimos entre Colombia y la
República de Honduras a que se refiere la Sentencia C-1022 de 1999 se
celebraron también sesiones conjuntas de las Comisiones Segundas de Senado y
Cámara de Representantes, y, luego, el 13 de diciembre de ese año, se aprobó el
Tratado por el Congreso de la República pero con observancia de la regla que
impone primero la aprobación por el Senado y luego por la Cámara de
Representantes en segundo debate.
10ª. En el
trámite del proyecto que se convirtió en Ley 671 de 30 de julio de 2001 para
que conforme al artículo 224 de la Carta pueda tener validez hacia el futuro el
“Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la
Lista de Compromisos Específicos de Colombia Anexa”, hecho en Ginebra el 15 de
abril de 1997”, que obligará a Colombia a partir de su perfeccionamiento de
acuerdo con la Ley 7ª de 1944, se incurrió en vicio insubsanable por cuanto,
con desconocimiento de lo dispuesto en las normas constitucionales contenidas
en los artículos 154, inciso último, 157 numerales dos y tres, que guardan
armonía, como ya se vio con lo dispuesto por los artículos 165 y 167 si el
proyecto hubiere sido objetado, se aprobó por la Cámara de Representantes en
sesión plenaria celebrada el 12 de junio de 2001, es decir, antes de que lo
hubiere aprobado el Senado, pues este sólo le impartió aprobación en sesión
plenaria del día siguiente, 13 de junio de 2001, de todo lo cual dan cuenta
la certificación expedida por el Secretario General de la Cámara de
Representantes que obra a folio 212 del expediente, así como la certificación
expedida por el Secretario General del Senado de la República que obra a folio
88 del mismo.
Tal vicio en
el trámite del proyecto, llevó también a que se infringiera el artículo 217 del
Reglamento del Congreso y de cada una de sus Cámaras contenido en la Ley 5ª de
1992, en el primero de los cuales se señala condiciones para el trámite de las
leyes aprobatorias de Tratados Internacionales, entre las cuales se encuentra
que la comisión competente elevará a la plenaria propuestas razonadas en
relación con esos instrumentos suscritos por Colombia, lo que no puede
cumplirse dando el salto abrupto de las comisiones en sesiones conjuntas a la
Cámara de Representantes para que lo apruebe antes de que lo haga el Senado de la
República, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 168 del mismo
Reglamento del Congreso dispone que el debate no implica necesariamente
adopción de decisión alguna y, en todo caso, no existe en la Ley 5ª de 1992
norma ninguna que autorice alterar el orden en que debe ser aprobado el
proyecto cuando tenga origen en una de las Cámaras, pues es obvio que el
requisito constitucional no se satisface ni con radicarlo en la Secretaría, ni
con votarlo en la comisión respectiva en primer debate para saltar a la
plenaria de la otra Cámara sin realizar la aprobación como culminación del
segundo en la Cámara de origen, en este caso, el Senado de la República.
Es claro
entonces que si se violó la Ley 5ª. de 1992 que establece las reglas a las
cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa, se quebrantó
también entonces el artículo 151 de la Constitución Política.
11ª. Siendo
ello así, por la grave pretermisión del trámite de la Ley 671 de 30 de julio de
2001, a que se ha hecho referencia y que introdujo una variación en el mismo no
contemplada ni tolerada por la Constitución, ha debido entonces declararse su
inexequibilidad, lo que no se hizo por la Corte razón por la cual en ese punto
salvamos nuestro voto.”
Por lo anterior, el suscrito magistrado considera que en el trámite
legislativo del proyecto de ley aprobatorio del Acuerdo de Promoción Comercial
bajo estudio, existió un vicio de forma insubsanable consistente en que no se
aprobó dicho proyecto en segundo debate, primeramente por el Senado de la
República, sino que se aprobó primero por la Cámara de Representantes, lo cual
resulta violatorio del artículo 154 de la Constitución Nacional. Este vicio no
se puede justificar, como se pretende hacer aquí con fundamento en una
interpretación incorrecta del artículo 154 Superior, argumentando que en primer
debate el proyecto se debatió y aprobó en sesiones conjuntas, por cuanto dicha
particularidad no exonera al trámite legislativo de una ley aprobatoria de un
tratado internacional de la exigencia constitucional de que en plenaria en
segundo debate deba aprobarse igualmente en primer lugar por el Senado de la
República.
Por lo anterior, considero que la Ley 1143 de 2007, aprobatoria del “Acuerdo
de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos”, suscritos
en Washington el 22 de noviembre de 2007, es inconstitucional lo cual debió ser
declarado por esta Corte.
3. Anuncios para votación –art. 160 CN-
En tercer lugar y en lo que hace referencia a los anuncios para
discusión y votación del proyecto de ley bajo estudio, aprobatorio del Acuerdo
de Promoción Comercial entre Colombia y los Estados Unidos de América, este
magistrado observa que existieron vicios insubsanables en los anuncios para
votación durante el trámite legislativo respectivo.
3.1 En primer
lugar, este magistrado evidencia que el anuncio realizado para la votación en
segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes, fue mal
realizado, ya que no se indicó expresamente que el anuncio era para la votación
del proyecto.  Así, en ningún momento se expresó claramente que el anuncio que
se realizaba era para la votación del proyecto como lo exige el art. 160
constitucional.
3.2 De otra
parte, el anuncio realizado para la votación en la Plenaria de Senado de la
Republica, no fue un solo anuncio sino que se configura en este caso lo que se
ha denominado como cadena de anuncios, en los cuales se presentaron
irregularidades.
Así, en el anuncio hecho en la sesión del 15 de mayo de 2007, se
aludió a la “próxima semana”, lo cual constituye un anuncio para
votación indeterminado, pues la semana iba del 21 al 25 de mayo, habiéndose
podido realizar sesiones todos los días de esa semana, de conformidad con lo
dispuesto por el propio reglamento del Congreso.  En este sentido, el anuncio
hecho en la sesión del 15 de mayo de 2007 por el Secretario del Senado se
limitó a anunciar los proyectos que se discutirían y votarían “la próxima
semana”, lo cual constituye a juicio de este magistrado un anuncio
indeterminado.
Por tanto, este
magistrado considera que el anuncio realizado para la  votación en la plenaria
del Senado de la República fue igualmente mal realizado, ya que en ningún
momento se determina clara y expresamente la fecha de la sesión en que se debía
realizar la votación. En este orden de ideas, el anuncio realizado en momento
alguno fue para el miércoles 16 de mayo sino para la semana siguiente,
siendo indeterminado el día de la votación, por tal razón considero que se
rompió la cadena de anuncios y se vulneró el art. 160 constitucional.
Por lo anterior
este magistrado concluye que en el anuncio en mención no se determinó con
certeza y precisión ni el objeto del mismo ni tampoco la sesión plenaria en la
cual se votaría el proyecto de ley bajo estudio, por cuanto se limitó a
anunciar los proyectos que se discutirían y aprobarían la “próxima semana”,
de lo cual se colige que de conformidad con dicho anuncio se hubiera podido
realizar la votación y aprobación del proyecto de ley en sesión plenaria en cualquier
día de la semana posterior a dicho anuncio, razón por la cual considero que
dicho anuncio carece de determinación, de certeza y precisión tanto respecto
del objeto como de la fecha de la sesión en la cual se debía aprobar el proyecto
de ley que nos ocupa.
La anterior
conclusión respecto de la indeterminación del anuncio de la fecha para
votación, se deriva de lo dispuesto por el mismo reglamento del Congreso, que
en el artículo 83 de la Ley 5 de 1992 dispone que: “Todos los días de la
semana, durante el período de sesiones, son hábiles para las
reuniones de las cámaras legislativas y sus comisiones, de acuerdo con el
horario que señales las respectivas mesas directivas. … Los días miércoles de
cada semana se procederá a la votación de los proyectos de ley o de acto
legislativo cuya discusión estuviere cerrada y sometida a consideración de las
plenarias. No obstante, los demás días serán igualmente hábiles para
adoptarse tales decisiones, siempre que mediare una citación oportuna y
expresa a cada uno de los integrantes de la respectiva corporación legislativa”
(resaltado fuera de texto).  De esta disposición este magistrado colige, que si
el anuncio para discusión y aprobación se hace en forma indeterminada para “la
próxima semana”, tal y como ocurrió en el anuncio que nos ocupa en la
Cámara de Representantes, tal votación puede tener lugar cualquier día de la
semana posterior a la del anuncio, encontrándose viciado éste último de
indeterminación.
Por tanto, este
magistrado discrepa del criterio mayoritario adoptado por esta Corte por
cuanto, como quedó anotado, en el segundo debate en la Cámara no se realizó el
anuncio para votación de manera determinada y precisa, ya que se anunciaron los
proyectos que serían discutidos y aprobados la “próxima semana”, anuncio
que en criterio de este magistrado presenta un problema fundamental relativo a
que de conformidad con el reglamento del Congreso, pueden realizarse sesiones cualquier
día de la semana, de tal modo que con base en dicha citación general para
la “próxima semana” podría haberse debatido y votado el proyecto de ley
aprobatorio de tratado internacional bajo estudio, cualquier día de la semana
sin que existiera certeza respecto del día y sesión cierta y determinada en que
se debería haber debatido y aprobado dicho proyecto de ley. Por esta razón,
para este magistrado tal anuncio de votación no resulta determinado ni determinable
como lo ha exigido la jurisprudencia constitucional.
En este orden de
ideas, para el suscrito magistrado es claro que no se realizó el anuncio previo
para votación con el lleno de los requisitos establecidos constitucionalmente
para  la discusión y votación en segundo debate en plenaria de la Cámara de
Representantes del proyecto de ley bajo estudio, vicio éste insubsanable como
lo reiteraré más adelante cuando aluda a los fundamentos teóricos del requisito
del anuncio para votación.
Adicionalmente, el suscrito magistrado evidencia que en este caso
existió una cadena de anuncios ya que la votación tampoco se realizó en la
semana anunciada y sólo el 30 de mayo se hace un nuevo anuncio para el  5 de
junio, cuando tampoco se votó sobre el proyecto. El 7 de junio, igualmente, sin
que se conociera la razón de por qué no se efectuó la votación se volvió a
anunciar para la “próxima semana”, semana que iba del 11 al 15 de junio
de 2007, lo cual constituye nuevamente un anuncio indeterminado, de conformidad
con lo expuesto. Finalmente, este magistrado advierte que no hubo votación en
las sesiones del 12 y 13 de junio y sólo se hizo el 14 de junio de 2007, sin
anuncio previo, con lo cual se violó a todas luces el artículo 160 de la
Constitución Nacional.
Por
consiguiente, estos hechos hacen evidente el rompimiento de la cadena de
anuncios, ante la evidencia que la semana siguiente al anuncio del 15 de mayo,
es decir la semana comprendida entre el 21 y el 25 de mayo no se realizó la
votación anunciada y menos aún volvió a realizarse algún anuncio.  Sólo hasta
el 30 de mayo se realizó un nuevo anuncio para la próxima sesión citada para el
5 de junio de 2007, fecha en la que tampoco tuvo lugar la votación. Ahora bien
el 5 de junio de 2007 se anuncia la votación del proyecto de ley para la
próxima sesión citada el 7 de junio de 2007. El 7 de junio de 2007 se anuncian
los proyectos que se discutirían y aprobarían en la próxima semana, es decir
entre la semana del 11 al 15 de junio de ese año. Se convoca para el 12 de
junio la sesión plenaria.  Finalmente, el 12 de junio de 2007 se anuncia la
votación del proyecto para la próxima sesión, y en consecuencia se cita como
próxima sesión la que se llevaría a cabo el día 13 de junio de 2007. En esta
sentencia se afirma que no realizó sesión el 13 de junio de 2007, sino que se
realizó el 14 de junio del mismo año, fecha en la cual se aprobó finalmente el
proyecto de ley.
De conformidad
con los hechos expuestos, reitero que cuando en el anuncio para votación se
anuncia en forma indeterminada para la próxima semana, esto constituye
un anuncio indeterminado respecto del día de la sesión para votación y por ende
vulnera el art. 160 de la Constitución y en el presente caso ahondaría el
rompimiento en la cadena de anuncios.
Así mismo, la
anterior situación esbozada muestra claramente la violación del artículo 160
constitucional, por cuanto éste exige que ningún proyecto de ley puede ser
sometido a votación en sesión diferente a aquella que previamente se haya
anunciado.  Así pues, en el presente caso no existió sesión previa en la que se
hubiere anunciado la votación del 14 de junio de 2007, en consecuencia se
presenta un claro vicio constitucional en el tramite del proyecto de ley
aprobatoria del tratado en mención.
Por todas las razones expuestas, en concepto de este magistrado la
ley aprobatoria del Acuerdo de Promoción Comercial es inconstitucional por
vicios de forma que son insubsanables relativos al incumplimiento de la
exigencia constitucional del anuncio para votación impuesta por el artículo 160
Superior, lo cual aparejaba, en criterio de este magistrado, como ineludible
consecuencia la declaratoia de inexequibilidad de la Ley 1143 de 2007,
aprobatoria del “Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de
Colombia y los Estados Unidos de América” , sus “Cartas Adjuntas” y
sus “Entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de
2007.
A continuación me permito reiterar mi posición jurídica sobre la
importancia de este requisito de forma para la validez y legitimidad del
derecho desde el punto de vista de la teoría del derecho y del derecho
constitucional.
4.
Fundamentos jurídicos-normativos de la exigencia del lleno de los requisitos
previstos por la Constitución para el anuncio de votación
De conformidad
con lo anterior, me permito reiterar los argumentos con base en los cuales
sostengo que el requisito del anuncio previo para votación con el lleno de
todas las exigencias constitucionales es fundamental para la validez de las
normas jurídicas y su falta constituye un vicio insubsanable. A este respecto
me referiré (i) en primer lugar, al problema de teoría del derecho respecto de
la producción de las normas jurídicas, la validez de las mismas, y su
importancia en el control constitucional; y (ii) en segundo lugar, a la
naturaleza del anuncio previo para votación de los proyectos como requisito
constitucional.
4.1. El
problema de la producción de las normas jurídicas, la validez de las mismas, y
su importancia en el control constitucional
El problema de
la producción de las normas jurídicas dentro de un sistema jurídico, el cual
apareja a su vez el de la validez de las normas jurídicas, supone una posición
de principio de teoría y filosofía del derecho, que tiene importantes
consecuencias teóricas y prácticas para el tema del control constitucional.
Se hace
necesario entonces tomar una postura clara de teoría y filosofía del derecho,
en relación con el concepto de norma jurídica, el cual entraña el concepto de
validez de las mismas, lo cual a su vez conlleva necesariamente la pregunta por
el modo de producción jurídico-institucional de las normas. De este modo,
tenemos que en un sistema jurídico es fundamental determinar en primer término,
qué es norma jurídica, elemento básico y esencial del derecho, como el concepto
de “célula” para la biología. Por ello, la primera parte de teoría del
derecho se encuentra dedicada al análisis y determinación de lo que es norma
jurídica, parte esencial de la cual, es la pregunta de cuándo un enunciado
normativo hace parte del sistema jurídico, o en otros términos, a la pregunta
por la validez de los preceptos jurídicos[658]. Esta problemática corresponde a la teoría de las normas y aborda
la parte estática del derecho[659].
No obstante, el
derecho no está compuesto por una sola norma sino por una pluralidad de normas
jurídicas. En consecuencia, la segunda parte de la teoría del derecho es la que
se refiere a la teoría del ordenamiento jurídico que aborda la parte dinámica
de las normas[660]. En esta parte se encuentra el análisis de lo que son las
antinomias jurídicas, para resolver las cuales hay que acudir a los criterios
de vigencia en el tiempo y/o jerarquía de los enunciados jurídicos validos, así
como los problemas de unidad, coherencia y plenitud de los ordenamientos
jurídicos.
Vista la
estructura fundamental de la teoría del derecho, es claro entonces que el
primer problema fundamental del sistema jurídico es la determinación de qué es
una norma jurídica, cuándo una norma nace al ordenamiento jurídico, o en otros
términos, qué normas pertenecen y cuáles no al sistema jurídico, problema que
se encuentra analítica e intrínsecamente ligado al problema de la validez de la
norma jurídica, el cual es un problema tan fundamental y esencial en el derecho
que es anterior al problema de la vigencia y de la eficacia de las normas,
puesto que la respuesta a este primer interrogante permite esclarecer la
cuestión de la carta de nacimiento o naturaleza jurídica propiamente
dicha de las normas, la pertenencia de las normas a un sistema jurídico,
o con otras palabras, la cuestión del reconocimiento de las normas como
jurídicas o pertenecientes a un sistema jurídico, es decir, como enunciados
normativos jurídicos-positivos.
En este orden de
ideas, aparece claro que la pregunta fundamental en el derecho es la pregunta
por la existencia y validez de las normas jurídicas, por qué es norma jurídica,
cuestiones que determinan la teoría de los actos jurídicos y la teoría de la
nulidad en el derecho, desde la inexistencia de norma, la nulidad de la norma,
hasta la existencia de norma con vicio o sin vicio de producción o formación.
De manera que el cuestionamiento esencial en el derecho es entonces el de cómo
surgen las normas en el mundo jurídico, esto es, cuándo una norma ha surgido
correctamente en el mundo jurídico, es decir, con el lleno o cumplimiento de
todos los requisitos establecidos para su creación. Este cuestionamiento
corresponde exactamente a la pregunta por la validez.
La pregunta por
la validez de las normas jurídicas, es decir, por la cuestión de si un
enunciado normativo es norma jurídica, o en otros términos, si  pertenece al
sistema jurídico, de conformidad con las reglas prefijadas por el propio
sistema para su reproducción, es la pregunta fundamental que se debe hacer en
el derecho, para posteriormente, y sólo si es contestada afirmativamente esta
pregunta por la validez, se pueda continuar preguntando por la vigencia y la
eficacia de las normas jurídicas válidas.
Esta
característica propia de las normas jurídicas como válidas, es lo que llevó  a
Hans Kelsen a afirmar que el derecho pertenece al mundo del “deber ser”
y no al mundo del “ser”, ya que la pregunta por el derecho es la
pregunta por la validez de la norma jurídica, es decir, por la existencia deontológica,
y no la pregunta por la existencia fenomenológica de las cosas, lo que condujo
al filósofo del derecho austriaco a sostener que por ello mismo la lógica
formal no funciona para el derecho, por cuanto su finalidad es la constatación
de una correspondencia con un fenómeno del mundo del ser, mientras que en
cambio en el derecho de lo que se trata es de constatar si una norma es válida,
es decir de si existe en el mundo del derecho o del “deber ser” y ello
de acuerdo con aquellas reglas que estipulan y prevén los presupuestos para su
producción jurídica[661].  Así mismo, esta característica de la validez, propia del derecho,
es lo que permite explicar, según Kelsen, que se puedan encontrar normas
válidas que se opongan entre sí y sin embargo sigan siendo válidas.
A este respecto,
hay que recordar que el sistema jurídico es como el ave fénix que se crea y se
reproduce a sí mismo, y contiene por tanto normas que estipulan la forma de la
reproducción de las normas jurídicas, las cuales Hart denomina “reglas
secundarias”[662]. Así mismo, a este problema fundamental del derecho acerca de la
determinación de la pertenencia o no de una norma a un sistema jurídico de
conformidad con las normas o reglas previstas por el propio sistema para su
reproducción, es lo que Hart identificó como el problema del reconocimiento de
las normas jurídicas como tales, a cuyo problema contribuyó con su teoría de la
“regla de reconocimiento y validez jurídica”[663].
Así entonces, el derecho será válido siempre y cuando satisfaga los
requisitos que se establecen para la producción del mismo derecho y que están
señalados por las reglas de producción del derecho en la Constitución.
Lo anterior, lo ejemplifica el filósofo del Derecho H.L.A. Hart de la
siguiente manera: “Si se plantea la cuestión sobre si una cierta  regla es
jurídicamente válida, para resolverla debemos usar un criterio de validez
suministrado por otra regla. ¿Es válida esta pretendida ordenanza del County
Council de Oxfordshire? Sí:  porque fue dictada en ejercicio de potestades
conferidas y de acuerdo con el procedimiento especificado, por un decreto del
Ministerio de Salud Pública. A este primer nivel, el decreto suministra los
criterios para apreciar la validez de la ordenanza.  Puede no haber necesidad
práctica de seguir adelante; pero existe la posibilidad de hacerlo.  Podemos
cuestionar la validez del decreto y apreciarla en términos de la ley que
faculta al Ministro a adoptar tales medidas“[664]
Así también nuestra Constitución contempla para la producción de normas
con fuerza de ley, por ejemplo, el requisito de publicación previa del proyecto
de ley (inc.1 art. 157 CN);  cuatro (4) debates, dos en cada una de las cámaras,
y en cada una de ellas un primero en la comisión correspondiente y un segundo
en plenaria (inc. 2 art. 57, 165); la existencia de quórum deliberatorio y de
determinadas mayorías (p.e. art. 153); el cumplimiento del anuncio de votación
del proyecto en cuestión, con el cumplimiento de los requisitos establecidos
por la propia Carta (art. 160 C.P); términos específicos entre cada debate en
cada Cámara y entre los debates en una y otra Cámara (art. 160); límites de
trámite en los periodos legislativos (art. 162), la sanción presidencial
(art.168), entre otros.
Ahora bien,
cuando se hace control de constitucionalidad, éste apunta en primerísimo lugar
a comprobar la validez de la norma jurídica, a constatar si se respetó o no el
camino demarcado por el propio sistema jurídico, esto es, los procedimientos de
producción del derecho, para que pueda catalogarse tal norma como norma válida.
El control constitucional en este aspecto no es por tanto cosa de poca monta,
ya que cuando el constituyente dice que exige ciertos requisitos para poder
otorgar carta de validez a las normas jurídicas, al Tribunal Constitucional le
corresponde controlar y verificar que dichos requisitos se hayan respetado y
cumplido a cabalidad. Por tanto esta labor es de suma importancia, este control
constitucional sobre la forma de producción de las normas jurídicas y sobre la
validez de las mismas, es lo más importante, porque a partir de este control se
debe determinar qué norma es reconocida como válida, es decir, qué norma
pertenece al sistema jurídico, o en otros términos, qué enunciado normativo es
en realidad norma jurídica. En este sentido, el control constitucional formal
no es una cuestión de simple formalismo, por cuanto no puede existir derecho
sin que se respeten las condiciones procedimentales de formación de las normas
jurídicas preestablecidas por el propio ordenamiento, lo cual es una
característica fundamental de un Estado de Derecho.
La pregunta por
la validez jurídica de las normas y el control constitucional respecto de dicha
validez jurídica, sigue siendo por tanto un tema de trascendental importancia
para el derecho y esto es precisamente lo que controla en primera instancia el
Tribunal Constitucional, la pregunta sobre cuáles enunciados normativos
pertenecen efectivamente o no al ordenamiento jurídico. Todos los demás temas
son por tanto posteriores al tema de la validez, es decir, el tema de la
vigencia, de la eficacia y el análisis de si el contenido sustancial de la
norma es acorde o no con la Constitución.
Es por esta razón que la producción del Derecho y sus formas, permiten
entender al pueblo que el producto realizado está acorde con el objetivo
popular y con la misma existencia del Estado, y les otorga una presunción de
validez.  Los trámites y cauces en los cuales se encamina la producción
normativa deviene de la misma legitimidad que el pueblo otorga al producto
final, es decir el Derecho.
En consecuencia, sólo pueden valorarse o reconocerse como válidas y
legítimas las reglas de obligación si provienen de las reglas de reconocimiento
y de su aplicación adecuada. Situación del Estado de Derecho totalmente
contraria al Estado absolutista donde el único criterio para identificar algo como
derecho era aquello sancionado por el rey.   En palabras más sencillas, debe
decirse que la manera para identificar el derecho aceptado por los individuos
esta basada en aquel derecho que provenga o sea el resultante de las reglas de
reconocimiento o formas de producción establecidas en la Constitución.
Cualquier otra cosa que se obtenga como resultado sin el cumplimiento
de estas reglas de reconocimiento constitucionales no puede avalarse como
derecho legítimo aceptado por los individuos. Es decir, existe la posibilidad
de que el legislador produzca “derecho” sin el cumplimiento de las reglas de
reconocimiento.  Evento en el cual, este “derecho” no es válido, a la luz de
poder político en cabeza del pueblo.
En síntesis, la suplantación de la forma de producción de derecho, sin
dudas elimina la legalidad y legitimidad que éste debe tener, afecta
inmediatamente su validez y hace no obligatorio su cumplimiento.  Y esto es
así, por cuanto es el propio derecho el que determina su forma de producción y
ello es la garantía que el pueblo mismo tiene que la producción de parámetros
de convivencia social pacífica se realice acorde con lo preestablecido por él
mismo, en cabeza del Estado de Derecho y su ordenamiento jurídico y no por
fruto del capricho o el deseo de quien produzca normas, lo que estaría más
cercano a la vivencia del Estado absolutista y el poder de dictar parámetros de
un ente diferente del soberano.
4.2. El
anuncio previo como requisito constitucional
para votación de los proyectos de ley (Artículo 160 C. P)
Respecto de la
trascendencia constitucional del requisito establecido en el artículo 160
constitucional, esta Corte ha manifestado:
“El inciso
final del artículo 160 de la Constitución Política dispone que ningún proyecto
de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella que previamente
se haya anunciado.  En el mismo sentido, establece que el aviso de que un
proyecto será sometido a votación lo dará la presidencia de cada Cámara o
comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación.
Como lo ha
señalado la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia,[665]
el anuncio de la votación pretende hacer eficaces valores y principios
constitucionales primordiales para la actividad legislativa.  En efecto, el
anuncio permite que los congresistas conozcan con la debida antelación qué
proyectos de ley van a ser sometidos a votación, requisito indispensable para
la concreción del principio de publicidad propio de la actividad congresional
y, por ende, para la adecuada formación de la voluntad democrática al interior
de las cámaras. Además, el cumplimiento del requisito mencionado facilita la
actuación de los ciudadanos y las organizaciones sociales en el trámite de
aprobación de los proyectos de ley, lo cual materializa la democracia
participativa y el ejercicio de los derechos políticos previstos en el artículo
40 C.P.
Este
precedente ha previsto, además, las condiciones fácticas requeridas para
acreditar el cumplimiento de la obligación del anuncio de la votación.  Así,
resultará comprobado el requisito cuando (i) el anuncio de la votación de un
proyecto de ley se realiza en sesión anterior y, por ende, distinta a la que se
lleve a cabo la aprobación de la iniciativa (ii) la Presidencia de la cámara
correspondiente informa expresa y claramente a sus integrantes que determinado
proyecto de ley será sometido a votación en sesión posterior; y (iii) la fecha
de esa sesión posterior para la cual fue convocada la votación sea determinada
o, al menos, determinable.
En el mismo
sentido, la Corte ha estimado que el incumplimiento del requisito mencionado es
un vicio de naturaleza insubsanable, que acarrea la inexequibilidad de la
disposición.  Ello debido a que se trata de una instancia del procedimiento
legislativo prevista de forma expresa por la Carta Política.  Por ende, hace
parte de las disposiciones que conforman el parámetro superior para la validez
del procedimiento legislativo destinado a la creación de normas jurídicas, por
lo cual debe ser aplicada de forma preferente en virtud del principio de
supremacía constitucional (Art. 4 C.P.).
Bajo la misma
perspectiva y de conformidad con lo expresado anteriormente, esta exigencia
busca hacer eficaces tanto el principio de publicidad y transparencia en el
trámite legislativo, como la democracia participativa y el respeto de las
minorías parlamentarias. Así, se trata de un presupuesto formal relevante para
la adecuada formación de la voluntad democrática de las cámaras legislativas,
esto es, que hace parte del mínimo de requisitos exigibles para que el
procedimiento de formación de las leyes cumpla con sus propósitos
constitucionales.
Por último,
la omisión del anuncio para la votación es un vicio de procedimiento que afecta
el trámite subsiguiente puesto que, en atención del principio de
consecutividad, la validez de cada una de las etapas del procedimiento para la
formación de las leyes depende, a su vez, de la validez de las actuaciones
antecedentes.  En esa medida, no sería posible aplicar la facultad de
subsanación prevista en el parágrafo del artículo 241 C.P.
( … ) La Sala
insiste en que el requisito para el procedimiento legislativo previsto en el
inciso final del artículo 160 C.P. obliga a que al interior de las cámaras
legislativas sean anunciados, de manera específica, cierta y expresa, cuáles
son los proyectos de ley que serán sometidos a votación en la siguiente sesión
y la fecha, determinada o determinable, en que se realizará esa reunión (…)”[666](Negrilla fuera de texto)
En conclusión,
el cumplimiento del anuncio previo con el lleno de las exigencias
constitucionales hace efectivo al interior del trámite parlamentario de leyes y
actos legislativos una serie de principios constitucionales, dentro de los que
se realza el Estado Social de derecho. Principios éstos que pretenden que los
congresistas conozcan qué proyectos van a ser sometidos a debate y
votación.  Lo anterior, como resultado del principio de contradicción, pilar de
las sociedades democráticas, el cual busca que las normas que rigen la sociedad
sean debatidas, discutidas y posteriormente sean votadas. Para lo anterior, es
indispensable que los congresistas conozcan de manera cierta y clara en qué
momento del trámite parlamentario los proyectos serán debatidos, discutidos y
votados.
Ahora bien, de
no cumplirse dicho conocimiento antecedente por parte de los congresistas, no
existiría la idónea formación de la ley o del acto legislativo como expresión
de la voluntad democrática. Esto por cuanto dicho desconocimiento impediría la
oportunidad de debatir, discutir y hasta votar dichos proyectos por parte de
los congresistas. En consecuencia, la norma resultante de un proceso que
adolece del requisito señalado, no responde a la expectativa cierta de los
asociados quienes depositan su confianza en los órganos del Estado, en este
caso el Congreso, de que las normas se guiarán por los causes de producción que
la Constitución, como norma de normas, establece para su fabricación.
Adicionalmente,
otras cuatro razones fortalecen y ratifican la exigencia, dentro del trámite de
aprobación de una ley, del requisito establecido en el artículo 160
Constitucional.  Estas son:
a.  La
Constitución Política de Colombia establece en su artículo 183 las causales de
pérdida de  investidura de los congresistas; dentro de las cuales se encuentra
la señalada en el numeral segundo que indica: “Por la inasistencia, en un
mismo período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten
proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura. “  (Negrilla
fuera de texto)
Así las cosas,
el ordenamiento superior prevé que un congresista de la República puede perder
su investidura por el hecho de no asistir en un mismo período de sesiones a
seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de ley.  En este orden
de ideas, el anuncio previo de los proyectos de ley que serán debatidos y
votados en sesión posterior cierta y determinada (artículo 160 constitucional)
es sin duda una garantía que la misma norma superior estableció para los
congresistas, los cuales, conocedores de que un proyecto se debatirá y votará
en sesión posterior cierta y determinada y, de las consecuencias señaladas en
el artículo 183 numeral 2 de la Constitución, asumen las responsabilidades que
la propia Constitución y la ley les exigen.
Por el
contrario, el no cumplimiento del anuncio previo de que trata el artículo 160
constitucional, deja sin sustento la garantía constitucional que la norma
superior ha otorgado a los congresistas para que asuman sus funciones con la
responsabilidad que les es debida.  En otras palabras, el no cumplimiento del
requisito esbozado impediría exigir responsabilidad a los congresistas con base
en el artículo 183 numeral 2 constitucional, por falta de conocimiento de la
reunión plenaria en la que se votaría un proyecto de ley.
b. En este mismo
orden de ideas, cualquier ciudadano necesita conocer, de manera cierta y
determinada, cuándo se va a votar un proyecto de ley que lo puede afectar, ya
que se debe legislar consultando el interés general. Lo anterior, con el
propósito de que pueda hacer valedero el principio constitucional de
participación en las decisiones políticas en cabeza de todos los ciudadanos,
consagrado entre otros artículos en el 2, 40, 103, 153, 154, 155, 159 de la
Constitución Nacional.  Así las cosas, el ciudadano puede ejercer no sólo la
vigilancia y el control social sobre la producción de las normas jurídicas que
le van a ser aplicadas sino que igualmente puede participar de manera activa en
la toma de esas decisiones, lo cual es un presupuesto del ordenamiento jurídico
democrático y la cultura participativa.
Así pues, el
desconocimiento del anuncio previo expresado en la norma constitucional ya
mencionada con anterioridad, impide que el ciudadano vigile y controle
socialmente la producción de las normas jurídicas y que participe, como lo
señala la Constitución Política, y asista, como  lo permite el artículo 71 de la
Ley 5ª de 1992 al desarrollo de las sesiones y toma de decisiones por parte del
Congreso. Específicamente, el ciudadano, carecería del conocimiento respecto de
la sesión cierta en la cual se va a debatir y aprobar un proyecto de ley que
sin dudas le incumbe.
c.  El artículo
160 de la Constitución al exigir que ningún proyecto de ley será sometido a
votación en sesión diferente de aquella que previamente se haya anunciado y que
por consiguiente dicho aviso debe realizarse en sesión distinta a aquella en la
cual se realiza la votación, en realidad lo que está señalando es un prerrequisito
de competencia del Congreso de la República para votar proyectos de ley y
actos legislativos.
En otras
palabras, la Constitución establece que el Congreso de la República, sea las
comisiones o sea las Cámara en pleno, será competente para votar un
proyecto de ley, como en el presente caso, solamente y de manera única cuando
se haya efectuado en debida forma el anuncio de que trata el artículo 160
constitucional.  De no ser así, el congreso carece de la competencia
constitucional necesaria para votar un proyecto de ley. Lo anterior por falta
del anuncio previo exigido en la norma de la Constitución mencionada.
Por tanto, si el
Congreso vota un proyecto de ley sin la realización o la mala realización del
anuncio previo, tantas veces mencionado, estaría actuando por fuera de las
competencias asignadas constitucionalmente y por consiguiente el acto
constituye una irregularidad superlativa a la luz de la Constitución por ser
contrario a ésta, lo cual acarrea una sanción mayor por no respetar el
procedimiento establecido, sanción ésta consistente en la expulsión del ordenamiento
jurídico.
Así pues, al
señalar la Constitución de manera expresa una prohibición – que ningún
proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente de aquella que
previamente se haya anunciado y que por consiguiente dicho aviso debe
realizarse en sesión distinta a aquella en la cual se realiza la votación – su
no cumplimiento genera de manera inmediata la incompetencia del Congreso de la
República – comisiones o Cámara en pleno – para votar dicho proyecto de ley. En
consecuencia, de votarse un proyecto de ley sin el cumplimiento pleno de los
requisitos exigidos para el anuncio previo para votación consagrado en el
artículo 160 constitucional se estaría violando la prohibición constitucional
anotada, se estaría actuando sin competencia y dicho acto traería consigo un
vicio mayor que aparejaría como sanción su expulsión del ordenamiento jurídico.
d.
Adicionalmente, el inciso adicionado al artículo 160 por el Acto Legislativo 01
del 2003, consagra que “(e)l aviso de que un proyecto será sometido a votación
lo dará la presidencia de cada Cámara o comisión en sesión distinta a
aquella en la cual se realizará la votación” (negrilla fuera de texto), con el
fin de darle mayor seriedad, solemnidad y certeza a la determinación de la
sesión en la cual se llevará a cabo la votación.
De conformidad
con esta disposición superior es claro que la obligación del anuncio para
votación tiene que ser realizada por la presidencia de cada Cámara o de la
comisión correspondiente, de lo cual resulta evidente que el cumplimiento de
este requisito constitucional es tan importante que el mismo constituyente no
se lo dejó a cualquier persona sino que lo asignó al propio presiente(a) de
cada Cámara o de la comisión respectiva.
A juicio de la
Corte, la exigencia de que el anuncio lo haga la presidencia de cada Cámara o
comisión trae importantes consecuencias jurídicas a saber: (i) en primer lugar,
que si el anuncio no lo hace la presidencia de cada Cámara o comisión, entonces
no existe anuncio alguno; (ii) en segundo lugar, que si se llega a presentar
una discrepancia entre lo anunciado por la presidencia frente a lo anunciado
por el secretario, prevalece en todo momento el anuncio hecho por la
presidencia; (iii) en tercer lugar, que esta función se le otorgó a la
presidencia de la Cámara o comisión correspondiente, con el fin de que no
existiera duda respecto de cuándo se va a votar de forma cierta y determinada
el proyecto legislativo, al otorgarle mayor seriedad, solemnidad y certeza al
anuncio.
Pues bien, en
síntesis la exigencia constitucional establecida en el artículo 160 determina
como norma de producción del derecho, que “ningún proyecto de ley será
sometido a votación en sesión diferente a aquella que previamente se haya
anunciado.  El aviso de que un proyecto será sometido a votación lo dará la
presidencia de cada Cámara o comisión en sesión distinta a aquella en la cual
se realizará la votación“
Así las cosas,
requisitos de producción del derecho, como el del anuncio previo,  establecido
en la propia Constitución hace que el vicio que respecto de éste se presente
sea insubsanable, por la alta trascendencia que al interior de un Estado
de Derecho posee la decisión popular vertida en la Constitución Política, al
optar por  la forma de producción del derecho que va a seguir.
4.3. Con fundamento en lo anterior, el suscrito magistrado reitera,
como lo he sostenido en innumerables oportunidades, que la exigencia de
cumplimiento del anuncio para votación contenido en el artículo 160 Superior no
es un simple formalismo sino que es de fundamental importancia en un Estado
constitucional y democrático de Derecho puesto que atañe directamente al
problema de la  validez de las normas jurídicas y de su legitimidad
democrática, y que su falta o irregularidad constituye un vicio procedimental
insubsanable por ser una exigencia de origen constitucional que insisto, se
encuentra fundamentada en la exigencia de validez de las normas jurídicas y en
la garantía de la transparencia y la participación en el procedimiento
democrático de creación de leyes.
5. Conclusión del análisis formal
En síntesis, discrepo de la declaratoria de exequibilidad adoptada
en la presente sentencia respecto de la Ley 1143 de
2007, aprobatoria del “Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de
Colombia y los Estados Unidos de América” , sus “Cartas Adjuntas” y
sus “Entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de
2007, por existir vicios de forma insubsanables, los
cuales consisten (i) en primer lugar, en la falta de remisión oportuna por
parte del Gobierno tanto del Acuerdo de Promoción Comercial y su ley
aprobatoria, como del Protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción
Comercial, con lo cual se violó claramente el numeral
10) del artículo 241 Superior y no se aplicó responsabilidad alguna  a los
funcionarios que no cumplieron con ese deber constitucional; (ii) en segundo
lugar, por cuanto el Acuerdo de Libre Comercio bajo estudio se aprobó primero
en la Cámara de Representantes y luego en el Senado de la República, lo cual
resulta claramente violatorio del artículo 154 Superior, exigencia que no se
hace excusable argumentando que en primer debate se desarrolló en comisiones
conjuntas ya que no obstante ello debió aprobarse en primer lugar en el Senado
de conformidad con el artículo 154 constitucional; y (iii) finalmente por
cuanto no se cumplió debidamente con los anuncios para votación, exigencia
constitucional consagrada en el artículo 160 superior, cuya omisión o falta de
cumplimiento de conformidad con los requisitos constitucionales previstos,
constituye un vicio de forma insubsanable, por cuanto se encuentra en juego los
requisitos de producción del derecho que afecta de manera directa la validez de
las normas jurídicas.
IV. CONCLUSIONES
De conformidad con todo lo expuesto, el suscrito magistrado se
permite a continuación sintetizar las razones por las cuales salva su voto
frente a esta sentencia:
(i) En primer lugar, debo reiterar que como ciudadano soy amigo de
los intercambios económicos con todos los pueblos del mundo. Como juez, sin
embargo y a pesar de ese deseo de intercambio en todos los aspectos, no puedo
analizar el presente Acuerdo de Promoción Comercial sino como lo manda la
Constitución Política de Colombia, que en su artículo 9º señala como fundamento
de las relaciones exteriores del Estado, la soberanía nacional; que en el Preámbulo
establece como norte la integración latinoamericana y en el artículo 2º
Superior, establece el deber del Estado de defender la  independencia nacional,
incluida la económica; así mismo, la internacionalización de las relaciones
políticas, económicas y sociales conforme a los principios de equidad,
igualdad, reciprocidad, conveniencia nacional y soberanía nacional consagrados
en los artículos 226, 227 y 150, numeral 16 de la Carta Política.
(ii) En segundo lugar, debo expresar nuevamente mi admiración por
las virtudes del pueblo estadounidense, por sus trabajadores que han sido
solidarios con los trabajadores colombianos, incluida la solidaridad para que
se investiguen los crímenes contra los sindicalistas. De esta manera este
magistrado está seguro de que si este tratado se hubiera celebrado por el
pueblo estadounidense hubiera sido como la Constitución Nacional lo señala:
equitativo, igualitario, conveniente y soberano.
Igualmente, me permito reiterar que lamentó que la historia se
repita en Colombia, pues fue precisamente un tratado con Estados Unidos el que
hace ya cerca de cien años  hizo que la Corte Suprema de Justicia de ese
entonces renunciara a ejercer el control sobre los tratados internacionales
cuando la Constitución le mandaba todo lo contrario. En este caso, es la Corte
Constitucional la que  vuelve a declararse incompetente contra lo que dispone la
Carta Política, que en el artículo  241, numeral 10 establece que la Corte
puede declarar constitucional o no un tratado y en caso contrario no será
ratificado por el Gobierno. De tal manera, que la Constitución  no le prohíbe a
esta Corte que declare inconstitucional una norma que viole un artículo o una
parte de la Carta Política.
A este respecto, el suscrito magistrado advierte que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional hasta este momento ha declarado
inconstitucionales varios tratados, independientemente de que sean bilaterales
o multilaterales y ha ordenado reservas cuando ha sido necesario o
declaraciones interpretativas en la parte resolutiva en tratados bilaterales
como el que celebró Colombia con el Reino Unido, ordenando que únicamente se
pudiera  ratificar en los que se ajustara a la Constitución Política. Por eso
es que considero que no es cierto que en la parte resolutiva de la sentencia en
la que se revise un tratado bilateral  no se pueda decir absolutamente nada
sobre estos condicionamientos o declaraciones de exequibilidad condicionada.
(iv) Desde el punto de vista formal procesal, el suscrito magistrado
considera que tanto el Acuerdo de Promoción Comercial como el Protocolo
Modificatorio son inconstitucionales, desde el primer momento, cuando se
remitió por el gobierno a la Corte Constitucional por fuera del término de seis
días previsto en el numeral 10) del artículo 241 superior y no se aplicó
responsabilidad alguna  a las personas que no cumplieron con ese deber. Además,
contrario a lo que ordena la Constitución, se aprobó primero en la Cámara de
Representantes y luego en el Senado de la República.
(v) Desde el punto de vista material, a juicio del suscrito
magistrado, en el estudio de este tratado, por ser de un tema económico, ha
debido tomarse una decisión basada en un estudio y análisis económico objetivo
y serio, cuantificado para ello los efectos reales de este Tratado para el
país, lo cual, a pesar de que este magistrado lo solicitó en diversas
oportunidades, no se realizó por parte de esta Corte ningún estudio de carácter
económico y concreto ni se dio ninguna cifra a este respecto.
(vi) A juicio de este magistrado, tal y como lo expuse de manera
específica respecto de los capítulos y temáticas que componen este Acuerdo de
Promoción Comercial, considero que este tratado viola más de 100 artículos de la
Constitución, entre otros, los artículos 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 13 y todo el
Título II de la Constitución, tal como lo explicó en los debates. También,
parte del artículo 150 y los artículos 58, 65, 72 78, 79, 58, 371, 333, 334,
335 y 365.
En este orden de ideas, considero que con la aprobación de este
Tratado se acabó la seguridad alimentaria de Colombia, se vulneró el derecho a
la salud y al ambiente sano, el derecho de nuestros pueblos indígenas, se
afectan los derechos de los trabajadores, los de las mujeres.
(vii) Finalmente me permito anotar que después de varios días de
discusión de este Tratado en Sala Plena, desapareció de la parte resolutiva
hasta el exhorto que se hacía al Congreso, que como dijera uno de los
magistrados de esta Corte, ahora esta Corporación no podrá ni “lavar la facha”,
pues todo lo que quede en la parte motiva  puede ser una obiter dicta o
ya está resuelto por el propio Decreto 2067 de 1991, que en artículo 14 dispone
que en caso de contradicción entre la parte resolutiva y la parte motiva de una
sentencia, prima, la parte resolutiva, de modo que no será aplicable ninguna
interpretación que pueda entenderse en el sentido de que este Acuerdo viola la
Constitución Nacional o los derechos de los colombianos.
(vii) En síntesis, se violaron más de 100 artículos de la
Constitución Política y especialmente las normas sobre equidad, igualdad,
reciprocidad, conveniencia nacional y soberanía nacional.
Por todas las
razones expuestas anteriormente relativas tanto a razones de forma como de
fondo, el suscrito magistrado considera que este tratado internacional o
Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y los Estados Unidos, y su Ley
aprobatoria, son inconstitucionales y han debido ser declarados inexequibles
por esta Corte, por lo cual salvo mi voto frente a la presente sentencia.
Fecha ut
supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] Más de 1.400 folios.
[2]
La relación de intervinientes atiende el orden de recepción de los escritos en la
Secretaría General de la Corte Constitucional. Según información de la
Secretaría General de la Corte, el término de fijación en lista venció el día
12 de febrero de 2008.
[3]
18 de septiembre, 10 de octubre y 23 de noviembre de 2007. 24 de enero y 25 de
febrero de 2008
[4]
6 de diciembre de 2007.
[5]
11 de enero de 2008.
[6]
1 de febrero de 2008.
[7]
6 de febrero de 2008.
[8]
11 de febrero de 2008.
[9]
11 de febrero de 2008.
[10]
11 de febrero de 2008.
[11]
11 de febrero de 2008.
[12]
12 de febrero de 2008.
[13]
12 de febrero de 2008.
[14]
12 de febrero de 2008.
[15]
12 de febrero de 2008.
[16]
12 de febrero de 2008.
[17]
12 de febrero de 2008.
[18]
12 de febrero de 2008.
[19]
12 de febrero de 2008.
[20]
12 de febrero de 2008.
[21]
12 de febrero de 2008.
[22]
12 de febrero de 2008.
[23]
12 de febrero de 2008 (dos escritos).
[24]
12 de febrero de 2008.
[25]
12 de febrero de 2008.
[26]
12 de febrero de 2008.
[27]
12 de febrero de 2008.
[28]
12 de febrero de 2008 (dos escritos).
[29]
12 de febrero de 2008.
[30]
12 de febrero de 2008.
[31]
12 de febrero de 2008.
[32]
12 de febrero de 2008.
[33]
14 de febrero de 2008.
[34]
21 de febrero de 2008.
[35]
25 de febrero de 2008.
[36]
25 de febrero de 2008.
[37]
6 de mayo de 2008.
[38]
Apoderados: Dres. Humberto de la Calle Lombana, Hernando Herrera Vergara y
Marcel Tangarife Torres.
[39]
Ministro Dr. Andrés Felipe Arias Leiva.
[40]
Jefe Oficina Asesora Jurídica, Dr. Edgar Iván Ramírez Ángel.
[41]
Apoderada Dra. Natalia Surcar Jaramillo.
[42]
Coordinadora del Grupo de Asuntos Judiciales de la Oficina Asesora Jurídica,
Dra. Ana Carolina Osorio Calderin.
[43]
Esta intervención al constar de 614 folios, hace que la Corte proceda a
efectuar una presentación breve de su contenido y quien busque profundizar en
su texto podrá consultarlo en el expediente.
[44]
Interviene el Presidente Ejecutivo, Dr. Javier Díaz Molina. Consta de 37
folios.
[45]
Interviene el Presidente Ejecutivo, Dr. Norman Correa Calderón. Consta de 12
folios.
[46]
Presidente Dr. Luis Carlos Villegas Echeverri y Vicepresidente Dr. Rafael Mejía
López. La intervención consta de 67 folios.
[47]
Interviene la Presidenta Ejecutiva y representante legal, Dra. Maria Fernanda
Campo Saavedra. El escrito consta de 119 folios. Quien encuentre necesario
profundizar en su contenido podrá acudir al expediente.
[48]
Interviene el Secretario de la Junta Directiva del Banco de la República, Dr.
Gerardo Hernández Correa. El escrito consta de 14 folios.
[49]
Esta intervención consta de 614 folios, lo cual hace que la Corte deba efectuar
una breve presentación de su contenido y quien persiga profundizar en su texto
podrá consultarlo en el expediente.
[50]
Informes de Logros del Acuerdo, remitidos por el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo, conjuntamente con el Ministerio de Comunicaciones.
[51]
Interviene el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Dr. José Domingo Bernal.
Escrito de 21 folios.
[52]
Interviene la Ministra de Comunicaciones, Dra. María del Rosario Guerra.
[53]
El ciudadano intervino en varias oportunidades. Su escrito y sus anexos consta
de un promedio de 137 folios.
[54] Resulta bastante confusa la solicitud como motivo de
intervención ciudadana. Acompaña documentación donde reposa el diseño
industrial “envase”.
[55]
Cft. sentencia C-1155 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[56]
El escrito consta de 19 folios, junto con sus anexos.
[57]
Anexa intervención de Analdex en la audiencia pública comisiones segundas
conjuntas.
[58]
Interviene el Coordinador del Equipo Jurídico, Dr. Jorge Humberto Valero
Rodríguez. El escrito consta de 21 folios. Quien encuentre necesario
profundizar en su contenido podrá acudir al expediente.
[59]
El escrito consta de 46 folios. Quien encuentre necesario profundizar en su
contenido podrá acudir al expediente.
[60]
Intervienen como miembros de dicho Centro de Estudios los Dres. Rodrigo Uprimny
Yepes, César A. Rodríguez Garavito, María Paula Saffon Sanín y Diana Rodríguez
Franco. Este documento consta de 47 folios. Quien encuentre necesario
profundizar en su contenido podrá acudir al expediente.
[61]
Intervienen integrantes de la organización RECALCA, señores Enrique Alfredo
Daza Gamba y Héctor León Moncayo.
[62]
Interviene en calidad de ciudadana y representante legal, la señora Claudia
María Mejía Duque. Además, señala que actúa en nombre de la Campaña Comercio
con Justicia: Mis Derechos no se negocian.
[63]
Interviene en calidad de ciudadana y representante legal, la señora Virgelina
Chara.
[64]
Intervienen en calidad de ciudadanos y director ejecutivo y representante
legal, y coordinadora del proyecto Tribunal de Mujeres y DESC, señores Jairo
Estrada y María Eugenia Ramírez Brisneda.
[65]
Interviene en calidad de ciudadana y directora ejecutiva y representante legal,
la señora Aura Elizabeth Rodríguez.
[66]
Interviene en calidad de ciudadana y representante legal, la señora Patricia
Stella Jaramillo Guerra.
[67]
Interviene en calidad de ciudadana y representante legal, la señora Maura Nasly
Mosquera Mosquera.
[68]
Encuesta continuada de hogares, enero-marzo 2006. DANE.
[69]
DANE-PNUD- “La perspectiva de género: Una aproximación desde las estadísticas
del DANE”. Bogotá, marzo de 2004.
[70]
Una mirada de género a la Encuesta de calidad de vida 2003:
jefatura de hogar y seguridad social en Colombia. PNUD, Consejería Presidencial
para la Equidad de la Mujer. Bogotá. 2005. Página 27.
[71] Promoting Women´s Economic Security and Rights. Online resource. Las mujeres decimos no al TLC EU-CA (CAFTA). Las Dignas e
internacional Gender and Trade Network. www.unifem.org.
Marzo 2004.
[72]
Interviene en calidad de ciudadana y representante legal, la señora Maura Nasly
Mosquera Mosquera.
[73]
Interviene el Director y Representante Legal, Dr. Gustavo Gallón Giraldo, con
la coadyuvancia de la Coordinadora del Área de Promoción y Debates, Dra. Fátima
Esparza Calderón y la Abogada del Área de Promoción y Debates, Dra. Astrid
Orjuela Ruiz.  El escrito consta de 62 folios. Quien encuentre necesario
profundizar en su contenido podrá acudir al expediente.
[74]
Interviene el Director, Dr. Migue Gómez Martínez. Escrito consta de 21 folios.
[75]
Expone que es “ciudadana de 72 años, cantadora y compositora de la música que
heredamos de los ancestros africanos”.
[76]
Interviene en calidad de ciudadano y presidente ejecutivo, el señor Alberto
Bravo Borda.
[77]
Interviene en calidad de ciudadano y en representación, el señor Francisco A.
Rossi Buenaventura.
[78]
Interviene el apoderado, Dr. Juan Carlos Esguerra Portocarrero.
[79]
Publicado en Economía, No. 94, noviembre de 2007, págs. 11 y 12.
[80]
Interviene la Presidenta Ejecutiva y Representante Legal, Dra. María Fernanda
Campo Saavedra. El escrito consta de 119 folios, que desarrolla los capítulos
del Acuerdo por temas. Quien encuentre necesario profundizar en su contenido
podrá acudir al expediente.
[81]
Interviene la Presidenta, Dra. Laura Michelsen Niño. El escrito consta de 75
folios. Quien encuentre necesario profundizar en su contenido podrá acudir al
expediente.
[82]
Interviene el Director Ejecutivo, Dr. Mauricio Cárdenas Santa María.
[83]
Señala que los contenidos de su intervención son producto de investigaciones y
publicaciones efectuadas en calidad de investigadora del Centro de
Investigaciones y Proyectos Especiales (CIPE) de la Facultad de Finanzas,
Gobierno y Relaciones Internacionales de la Universidad Externado de Colombia,
en torno al debate jurídico, ético y científico sobre los derechos de propiedad
intelectual, acceso a los recursos genéticos y derechos de los pueblos
indígenas y tribales.
[84]
Interviene la presidenta, Dra. Graciela Melo Sarmiento.
[85]
El concepto de la Procuraduría General de la Nación, consta de ochenta (80)
folios. Para profundizar en su contenido puede acudirse al expediente.
[86]
Sentencia C-369 de 2002.
[87]
“Artículo 241 de la Constitución. A la Corte Constitucional se le confía la
guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y
precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes
funciones: …10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados
internacionales y de las leyes que los aprueban…. Si la Corte los declara
constitucionales, el gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso
contrario no serán ratificados…”.
[88] Ver, entre otras, las sentencias C-718 de 2007, M.P.
Nilsón Pinilla Pinilla; C-181
de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería; C-863 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; C-649 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-576 de 2006,
Manuel José Cepeda Espinosa; C-322 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra;
C-276 de 2006, Ms.Ps. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra;
C-176 de 2006, M.P. Alvaro Tafur Galvis; C-172 de 2006, M.P. Jaime Córdoba
Triviño; C-1151 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-863 de 2004, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa; C-578 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
C-861 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-246 de 1999, Ms.Ps. Antonio
Barrera Carbonell y José Gregorio Hernández Galindo; C-468 de 1997, M.P.
Alejandro Martínez Caballero; C-682 de 1996,
M.P. Fabio Morón Díaz;. C-408 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-178 de 1995, M.P. Fabio Morón Diaz; C-333 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz; C-059 de 1994,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-276 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; y  C-574 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.
También pueden consultarse los autos de Sala Plena: 232 de 2007, M.P. Jaime
Córdoba Triviño; 145 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; 078 de 2007, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández; 053 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; y 296 de 2006,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[89] El artículo 150-14 de la Constitución, señala que
corresponde al Congreso la función de “Aprobar o improbar los tratados que
el gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional.
Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas
atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o
consolidar la integración económica con otros Estados”.
La Ley 5 de 1992, artículo 217,
refiere: “CONDICIONES EN SU TRÁMITE. Podrán presentarse propuestas de no
aprobación, de aplazamiento o de reserva respecto de Tratados y Convenios
Internacionales. El texto de los Tratados no puede ser objeto de enmienda. Las
propuestas de reserva sólo podrán ser formuladas a los Tratados y Convenios que
prevean esta posibilidad o cuyo contenido así lo admita. Dichas propuestas, así
como las de aplazamiento, seguirán el régimen establecido para las enmiendas en
el proceso legislativo ordinario. Las Comisiones competentes elevarán a las
plenarias, de conformidad con las normas generales, propuestas razonadas sobre
si debe accederse o no a la autorización solicitada”. Dicha disposición orgánica
fue declarada exequible en la sentencia C-227 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía.
Cft. sentencia C-578 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[90] Ley 5 de 1992, artículo 204. “TRÁMITE. Los proyectos de ley orgánica, ley estatutaria, ley de
presupuesto, ley sobre derechos humanos y ley sobre tratados internacionales se
tramitarán por el procedimiento legislativo ordinario o común, con las
especialidades establecidas en la Constitución y en el presente Reglamento”.
[91] El artículo 150-14 de la Constitución, señala que
corresponde al Congreso la función de “Aprobar o improbar los tratados que
el gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional.
Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas
atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o
consolidar la integración económica con otros Estados”.
La Ley 5 de 1992, artículo 217, refiere: “CONDICIONES
EN SU TRÁMITE. Podrán presentarse propuestas de no
aprobación, de aplazamiento o de reserva respecto de Tratados y Convenios
Internacionales. El texto de los Tratados no puede ser objeto de enmienda. Las
propuestas de reserva sólo podrán ser formuladas a los Tratados y Convenios que
prevean esta posibilidad o cuyo contenido así lo admita. Dichas propuestas, así
como las de aplazamiento, seguirán el régimen establecido para las enmiendas en
el proceso legislativo ordinario. Las Comisiones competentes elevarán a las
plenarias, de conformidad con las normas generales, propuestas razonadas sobre
si debe accederse o no a la autorización solicitada”. Dicha disposición orgánica fue declarada exequible en la
sentencia C-227 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía. Cft. sentencia C-578 de 2002,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[92] Dispone el artículo 44 del Decreto 2067 de 1991: “En
los procesos de constitucionalidad de los tratados y de las leyes que los
aprueban de que trata el artículo 241 numeral 10 de la Constitución, se
aplicará en lo pertinente lo dispuesto para el control de los proyectos de
leyes estatutarias”. A su vez, el artículo 39 del mismo Decreto, señala: “El
Presidente del Congreso enviará a la Corte Constitucional copia auténtica de
los proyectos de leyes estatutarias inmediatamente después de haber sudo
aprobados en segundo debate. Si faltare a dicho deber, el Presidente de la Corte
Constitucional solicitará copia auténtica del mismo a la Secretaría de la
Cámara donde se hubiere surtido el segundo debate”. (Subrayado por
fuera del texto original):
[93] A folio
1 del expediente principal reposan los respectivos sellos de recibo por parte
de la Corte Constitucional.
[94] Consúltense las sentencias C-863 de 2004, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa; C-781 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-533 de
2004, M.P. Alvaro Tafur Galvis; C-120 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; C-580 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-951 de 2000, M.P. Alfredo
Beltrán Sierra; y C-059 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[95] M.P. Rodrigo Escobar Gil. S.V. Jaime Araujo Rentería.
[96]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[97] Dispone el artículo 44 del Decreto 2067 de 1991: “En
los procesos de constitucionalidad de los tratados y de las leyes que los
aprueban de que trata el artículo 241 numeral 10 de la Constitución, se
aplicará en lo pertinente lo dispuesto para el control de los proyectos de
leyes estatutarias”. A su vez, el artículo 39 del mismo Decreto, señala: “El
Presidente del Congreso enviará a la Corte Constitucional copia auténtica de
los proyectos de leyes estatutarias inmediatamente después de haber sudo
aprobados en segundo debate. Si faltare a dicho deber, el Presidente de la
Corte Constitucional solicitará copia auténtica del mismo a la Secretaría de la
Cámara donde se hubiere surtido el segundo debate”. (Subrayado por
fuera del texto original):
[98] Oficio de la Coordinadora Grupo Interno de Trabajo de Tratados,
Dra. Solangel Ortíz Mejía, del Ministerio de Relaciones Exteriores, informando
sobre los plenos poderes otorgados al entonces Ministro de Relaciones Exteriores
Dr. Jorge Humberto Botero Angulo, para lo cual acompaña copia del documento que
acredita lo expresado. Folios 1 y 2 del cuaderno OP-115 de 2007.
[99] Sentencias C-933 de 2006, M.P. Rodrigo
Escobar Gil y C-276 de 2006, Ms.Ps. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[100] Sentencias C-933 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil;
C-241 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; y C-1139 de 2000, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa. Auto de Sala Plena No. 119 de 2007, M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[101] El artículo 2, letra C, de la Convención de Viena
define los  "plenos poderes" así:  "Un
documento que emana de la autoridad competente de un Estado, y por el cual se
designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación,
la adopción o la autenticación del texto de un Tratado, para expresar el
consentimiento en obligarse por un Tratado, o para ejecutar cualquier acto con
respecto a un Tratado”.
[102] Esta Corte recuerda que en las sentencias C-241 de 2005, C-820 de 2004 y C-280 de
2001 convalidó la representación del
Estado colombiano por ministros de Estado distintos al de Relaciones Exteriores ya que en dichas oportunidades fueron
conferidos plenos poderes a la Ministra de Cultura, al Ministro del Trabajo y
Seguridad Social y a la Ministra de Justicia y Derecho, respectivamente.
[103]Ver,
entre otras, las sentencias C-147/94,  C-176/94, C-390 de 1994, C-105 de 1995 y
C-225 de 1995.
[104]
Sentencia C-309 de 2004.
[105]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007.
[106] Decreto
firmado por el Presidente de la República y el Ministro del Interior y de
Justicia. Folios 164 a 166, cuaderno OPC-158 de 2007.
[107]
Recibida el 5 de febrero de 2007.
[108] Folios 3 a 5 del cuaderno OPC-158 de 2007. En dicho
mensaje de urgencia y deliberación conjunta se sostiene: “Debe destacarse
adicionalmente, que el TLC además de consolidar y ampliar las preferencias
arancelarias andinas, da un salto cualitativo que garantiza mayores beneficios
para Colombia. El tratado, abre nuevas oportunidades en los sectores servicios
y compras públicas en los Estados Unidos; elimina barreras no arancelarias que
se constituyen en grandes obstáculos para las exportaciones nacionales;
establece un sistema de solución de controversias que permite resolver las
disputas que se susciten de manera técnica y sin estar sujeto al arbitrio de la
contraparte, tal como ocurre en el caso de las preferencias unilaterales y
garantiza la permanencia en el tiempo de las preferencias arancelarias
eliminando la incertidumbre que tradicionalmente acompaña cada renovación del
Atpdea, fomentado de este modo la inversión, factor necesario para garantizar
un crecimiento económico sostenido que redunde en el bienestar de toda la
población colombiana”.
[109]
Folios 6 a 9 del cuaderno OPC-158 de 2007.
[110]
Pag. 10
[111]
Pags. 58 y ss.
[112]
Págs. 59 a 61.
[113]
Págs. 62 a 71.
[114]
Págs. 14, 20 y 24.
[115]
Pags. 6, 8 y 36.
[116] Se registran las intervenciones siguientes:
Jorge
Enrique Bedoya Vizcaya, presidente de la Federación Nacional de Avicultores.
Robinson
Mora Herrera, asociaciones Juveniles.
María
Victoria Izquierdo, Derechos Laborales de Bienestar Familiar.
Enrique
Alfredo Daza, representante del sector comercio de la Red Colombiana de Acción
Frente al TLC.
Ramón
Támara Rivera, Consejo Consultivo, Manifiesto de Cali.
Mario
Alejandro Valencia Barrera, profesor de la Universidad del Valle, experto en el
sector agropecuario.
Carolina
Salazar León, tema educativo.
Gabriel
Pérez Puentes, Confederación General del Trabajo.
José
María Amado Angulo, sector del calzado.
Rafael
Humberto Barrera Gallón, Federación Colombiana de Colegios de Contadores
Públicos.
Luz
María Correal Pérez y Hector León Moncayo, Red Colombiana de Lucha contra el
ALCA y los tratados de libre comercio y Coordinadora de Mujeres Trabajadoras
Andinas.
Hector
León Moncayo Salcedo, Derechos Económicos y Sociales, miembro del Instituto
Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos ILSA.
Álvaro
Francisco Morales, temas laborales de la Central Unitaria de Trabajadores.
Luis
Carlos Mejía.
Daniela
Andrea Vergara Barrios, estudiante de la Universidad Libre.
Gina
Marcela García Pino, estudiante de la Universidad Libre.
Jinnier
David Ortiz Herrera, estudiante de la Universidad Libre.
Román
Fernando Tirado Ariza, estudiante de la Universidad Libre, sector de
telecomunicaciones.
Cindy
Linney Báez León, de la Universidad Libre.
Rodolfo
Alberto Ramírez Sánchez, estudiante de la Universidad Libre.
David
Castellanos Carreño, estudiante de la Universidad Libre, sector salud.
Anthony
Alfonso Castellanos.
Astrid
Teresa Alarcón Peña, estudiante de la Universidad Libre, inversiones.
Francy
Alejandra Argüello García.
Wálter
José Arrieta Gómez, estudiante de la Universidad Libre.
Manuel
Giraldo Molina, Foscsol.
Antonio
Cortés Camacho, Asociación Nacional de Técnicos Industriales.
Efraín
Barbosa, profesor universitario, derechos colectivos.
Federico
Suárez Ricaurte, Organización Colombiana de Estudiantes.
Juan
David Moreno Cartagena, estudiante de la Universidad Nacional.
Augusto
Solano Mejía, Asocolflores.
Aurelio
Suárez Montoya, Asociación Nacional por la Salvación Agropecuaria.
Luis
Fernando Londoño Capurro, presidente de Asocaña.
Genrry
Caballero Fulla, representante de los indígenas.
Jorge
Tadeo Salcedo Luna, Identidad Cultural.
[117] Se registran las intervenciones siguientes:
Camilo
Llinas Angulo, presidente de Acolfa.
Carlos
Alberto Carvajal, funcionario de Asobancaria.
Eugenio
Marulanda Gómez, presidente de Confecámaras.
Santiago
Pardo, vicepresidente de Analdex.
Jaime
Sorzano Serrano, presidente de Corfecar.
Juan
Diego Castrillón, Organización Asicauca.
Luis
Carlos Villegas, presidente de la ANDI.
Ati
Quigua, Concejal de Bogotá.
Alberto
Bravo Borda, presidente ejecutivo de ASINFAR.
Rafael
Mejía López, presidente de la SAC.
Fernando
Barbery, representante de Planeta Paz.
Iván
Cardona, representante de Planeta Paz.
Gustavo
Morales, representante de Fasecolda.
Francisco
de Paula Gómez, representante de AFIDRO.
Carlos
Alberto Baenas, concejal.
Guillermo
Botero Nieto, representante de FENALCO.
Delegado
de ACOPI, doctor Juan Alfredo Pinto Saavedra.
Isabel
Londoño, directora de la Fundación Mujeres por Colombia.
Esther
Quemba.
Fernando
Leyva, representante de FEDEGAN.
Aura
Celmira Martínez, representante del sector campesino del Departamento de
Boyacá.
Artidoro
Bottia, representante del Grupo de Juventudes del Departamento de Casanare.
Jaime
Rodríguez, estudiante de la Universidad Santo Tomás.
Germán
Ortiz Lerner, representante de ASORECIO.
Carlos
Arturo García Alvárez.
Uriel
Ortiz Soto, representante Centro de Estudios Colombianos.
[118]
Pág. 10.
[119] Págs. 24 a 45.
[120] Según copia de la sustanciación en primer debate del
proyecto de ley, cuaderno OP-113 de 2007.
[121] Págs. 1 a 54.
[122]
Pág. 76.
[123]
Según copia de la sustanciación en primer debate del proyecto de ley, cuaderno
OP-113 de 2007.
[124]
Págs. 1 a 104.
[125] Cuadernos
de pruebas OP-113 y OP-114 de 2007.
[126]
Pág. 8
[127]
Pág 25
[128]
Pág. 27
[129]
Según copia de la sustanciación en primer debate del proyecto de ley, cuaderno
OP-113 de 2007.
[130]
Págs. 1 a 9.
[131]
Págs. 9 a 50.
[132]
Págs. 50 a 59.
[133]
Págs. 59 a 96.
[134]
En esta sesión más adelanta se corrige que la votación fue de 9 votos por el no
y 3 votos por el si.
[135]
Realmente los votos por el no fueron 2, como puede apreciarse del acta.
[136]
Folios 1 a 56.
[137]
Folios 56 a 64.
[138] Gaceta
No. 309 del 26 de junio de 2007, pág. 33.
[139]
Gaceta 318 del 29 de junio de 2007, pág. 32.
[140]
Págs. 1 a 102.
[141]
Págs. 102 a 140.
[142]
Págs. 1 a 49.
[143]
Págs. 49 a 68.
[144]
Págs. 1 a 12.
[145]
Pág. 21.
[146]
Págs. 21 y 44
[147]
Pág. 23.
[148]
Págs. 6 y 20.
[149]
Págs. 39 y 40.
[150]
Pág. 10, 11 y 54.
[151]
Gaceta del Congreso No. 414 del 28 de agosto de 2007.
[152]
Gaceta del Congreso No. 415 del 28 de agosto de 2007, Senado.
[153]
Pág. 44
[154]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[155] Cfts. sentencias C-065 de 1998, M.P. Fabio
Morón Díaz y C-084 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[156] Sentencia
C-551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. SPV. Alfredo Beltrán Sierra y
Clara Inés Vargas Hernández.
[157] “El Presidente de la República podrá solicitar trámite de urgencia
para cualquier proyecto de ley. En tal caso, la respectiva cámara deberá
decidir sobre el mismo dentro del plazo de treinta días. Aun dentro de este
lapso, la manifestación de urgencia puede repetirse en todas las etapas
constitucionales del proyecto. Si el Presidente insistiere en la urgencia, el
proyecto tendrá prelación en el orden del día excluyendo la consideración de
cualquier otro asunto, hasta tanto la respectiva cámara o comisión decida sobre
él.
Si el proyecto de ley a que se refiere el mensaje de
urgencia se encuentra al estudio de una comisión permanente, ésta, a solicitud
del Gobierno, deliberará conjuntamente con la correspondiente de la otra cámara
para darle primer debate”.
[158]
“COMISIONES DE AMBAS CAMARAS O DE LA MISMA. Las comisiones
permanentes homólogas de una y otra cámara sesionarán conjuntamente: …2. Por
solicitud gubernamental. Se presenta cuando el Presidente de la República envía
un mensaje para trámite de urgencia sobre cualquier proyecto de ley. En este
evento se dará primer debate al proyecto, y si la manifestación de urgencia se
repite, el proyecto tendrá prelación en el orden del día, excluyendo la
consideración de cualquier otro asunto hasta tanto la comisión decida sobre
él…”.
[159] “TRÁMITE DE URGENCIA. El Presidente de la República podrá
solicitar trámite de urgencia para cualquier proyecto de ley. En tal caso, la
respectiva Cámara deberá decidir sobre el mismo, dentro de un plazo de treinta
(30) días. Aún dentro de este lapso la manifestación de urgencia puede
repetirse en todas las etapas constitucionales del proyecto.
Si el Presidente insistiere en la urgencia, el
proyecto tendrá prelación en el Orden del Día, excluyendo la consideración de
cualquier otro asunto hasta tanto la respectiva Cámara o Comisión decida sobre
él”.
[160] Sentencia
C-565 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[161] M.P.
Rodrigo Escobar Gil. Acuerdo de
complementación económica suscrito entre los Gobiernos de la República de
Argentina, de la República Federativa del Brasil, de la República del Paraguay,
de la República Oriental del Uruguay, Estados Partes de MERCOSUR y los
Gobiernos de la República de Colombia, de la República del Ecuador y de la
República Bolivariana de Venezuela, Países miembros de la Comunidad Andina y el
Primer Protocolo Adicional Régimen de solución de controversias.
[162] M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la
lista de compromisos específicos de Colombia anexa.
[163] M.P.
Fabio Morón Díaz. Tratado de libre
comercio entre los Gobiernos de Estados Unidos Mexicanos, la Republica de
Colombia y la Republica de Venezuela.
[164] M.P.
José Gregorio Hernández Galindo.
[165]
Folios 10 y 11 de cuaderno OPC-158 de 2007. El 15 de marzo el
>Gobierno presenta insistencia de trámite de urgencia y deliberación
conjunta de las Comisiones respectivas.
[166] Sentencia
C-915 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. S.V. Jaime Araujo Rentería,
Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil y Clara Inés Vargas Hernández. A.V.
Eduardo Montealegre Lynett.
Cft. sentencias C-278 de 2004, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra y Manuel José Cepeda Espinosa, S.V.
Jaime Araujo Rentería, S.V. Alfredo Beltrán Sierra; C-688 de 2002, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, S.V. Jaime Araujo Rentería, S.V. Clara Inés Vargas Hernández, A.V.
Rodrigo Escobar Gil; C-953 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, S.V.
Jaime Araujo Rentería, S.V. Alfredo Beltrán Sierra, S.V. Rodrigo Escobar Gil,
S.V. Clara Inés Vargas Hernández; C-951 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre
Lynett; C-916 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, S.V. Jaime Araujo
Rentería, S.V. Alfredo Beltrán Sierra, S.V. Rodrigo Escobar Gil, S.V. Clara
Inés Vargas Hernández; y C-915 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, S.V.
Jaime Araujo Rentería, S.V. Alfredo Beltrán Sierra, S.V. Rodrigo Escobar Gil,
S.V. Clara Inés Vargas Hernández, A.V. Eduardo Montealegre Lynett.
[167] En la sentencia C-172 de 2004, la Corte avaló la
publicación de la ponencia para primer debate en la comisión segunda del Senado
(10 de diciembre de 2001), con un día de antelación a la aprobación del
proyecto (11 de diciembre de 2001). Incluso en la sentencia C-951 de 2001, la
Corte avaló la publicación de la ponencia para segundo debate (31 de mayo de
2000), el mismo día de la aprobación en la plenaria del Senado (31 de mayo de
2000).
[168] En
sentencia C-953 de 2001, la Corte sostuvo adicionalmente en relación con la
publicación de las ponencias y su entrega a cada uno de los congresistas: “…en el caso de la referencia ningún parla­mentario protestó
por consi­derar que se le hubiesen vulnerado sus derechos; todos estuvieron de
acuerdo con el trámite que se siguió. De tal suerte que no es aceptable la
primera objeción al tramite del proyecto en el Senado”.
[169]
La ponencia de la Senadora Nancy Patricia Gutiérrez se publico en la gaceta 177
de 14 de mayo de 2007 y el primer anuncio para discusión y aprobación se hizo
el 10 de mayo de 2007.
[170]
Ver entre otras la sentencia C-721 de 2007
[171] (i)
Establecer condiciones más exigentes para la creación de partidos y movimientos
políticos; (ii) listas únicas avaladas por estos últimos; (iii) cifra
repartidora para asignar curules, entre otras.
[172]
Sentencia C-927 de 2007
[173]
“           “     “     “
[174]
Sentencia C-927 de 2007
[175] Sentencias C-309 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Jaime Araujo
Rentería, S.V. Humberto Antonio Sierra Porto; C-181 de 2007, M.P. Jaime Araujo
Rentería; C-933 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-864 de 2006, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, S.V. Jaime Araujo Rentería; C-863 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, S.V. Jaime Araujo Rentería; C-649 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, A.V. Jaime Araujo Rentería; C-576 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, S.P.V. Jaime Araujo Rentería; C-420 de 2006, M.P. Alvaro Tafur
Galvis; C-322 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Jaime Araujo
Rentería, S.V. Alfredo Beltrán Sierra; C-276 de 2006, Ms.Ps. Manuel José Cepeda
Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Jaime Araujo Rentería, S.V. Alfredo
Beltrán Sierra, S.V. Humberto Antonio Sierra Porto; C-241 de 2006, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, entre otras decisiones. También pueden consultarse los
autos de Sala Plena Nos. 145 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; 119 de 2007,
M.P. Rodrigo Escobar Gil, S.V. Jaime Araujo Rentería; 078 de 2007, M.P. Clara
Inés Vargas Hernández; 053 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, S.V. Jaime
Araujo Rentería; 013 de 2007, M.P. Alvaro Tafur Galvis, S.V. Jaime Araujo
Rentería, S.V. Humberto Antonio Sierra Porto, S.V. Clara Inés Vargas Hernández;
y 311 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Humberto Antonio Sierra
Porto, S.V. Clara Inés Vargas Hernández, entre otros.
[176] Ibidem.
[177] Sentencias C-927 de 2007, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; C-718 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-502 de 2007, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, S.V. Jaime Araujo Rentería; C-309 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Jaime
Araujo Rentería, S.V. Humberto Antonio Sierra Porto; C-933 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-864 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, S.V. Jaime Araujo Rentería;
C-863 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, S.V. Jaime Araujo Rentería; C-649 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, A.V. Jaime Araujo
Rentería; C-576 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, S.P.V. Jaime Araujo
Rentería; C-337 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, S.V. Jaime Araujo
Rentería; C-322 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Jaime Araujo
Rentería y S.V. Alfredo Beltrán Sierra; C-276 de 2006, Ms.Ps. Manuel José
Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Jaime Araujo Rentería, S.V.
Alfredo Beltrán Sierra y S.V. Humberto Antonio Sierra Porto; C-241 de 2006,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-1040 de 2005, Ms. Ps. Manuel José Cepeda
Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio
Sierra Porto, Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, S.V. Jaime
Araujo Rentería, S.V. Alfredo Beltrán Sierra, S.V. Jaime Córdoba Triviño, SPV y
AV. Humberto Antonio Sierra Porto; y C-780 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño,
S.V. Jaime Araujo Rentería, S.V. Alfredo Beltrán Sierra y S.P.V. Rodrigo
Uprimny Yepes. También ver autos de Sala
Plena Nos. 232 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, S.V. Jaime Araujo Rentería;
145 de 2007, M.P. Nilsón Pinilla Pinilla; 119 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, S.V. Jaime Araujo Rentería; 053 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, S.V. Jaime Araujo Rentería; y 311 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, S.V. Humberto Antonio
Sierra Porto, S.V. Clara Inés Vargas Hernández.
[178]
Ver sentencia C-276 de 2006
[179] En
relación con votaciones realizadas el día siguiente del anuncio puede
consultarse la sentencia C-181 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[180]
En relación con la expresión “próxima sesión” concretamente puede
consultarse las sentencias la C-1040 de 2005, C-241 de 2006, C-276 de 2006 y el
Auto 145 de 2007. En efecto, en la sentencia C-1040 de 2005, se indicó: “…la
expresión “en la próxima sesión” ha sido admitida por la Corte, como una de las
frases que se puede utilizar para acreditar el cumplimiento del requisito del
aviso previsto en el último inciso del artículo 160 Superior, pues se trata de
una fecha que resulta determinable teniendo en cuenta las disposiciones del
Reglamento del Congreso que expresamente determinan en qué días se surte de
ordinario las sesiones y quiénes pueden convocar para su práctica”.
Respecto a la expresión “día
de mañana” concretamente puede consultarse las sentencias C-322 de 2006 y
C-337 de 2006. En efecto, en la sentencia C-322 de 2006, se manifestó: “La
Sala observa que se cumplió con el requisito del Acto Legislativo 01 de 2003
pues (i) la fecha de votación era determinable (“para el día de mañana”)”.
[181] En la sentencia C-322 de 2006, se sostuvo: “Al
decirse “leeremos los proyectos que se anunciarán para el día …”, teniendo en
cuenta que tal expresión se dio al finalizar la sesión, era entendible que lo
que con esta expresión se pretendía -y se logró cumplir- era no sorprender a
los congresistas con la votación del proyecto”.
[182]
En la sentencia C-276 de 2006, se sostuvo: “…si bien
los distintos anuncios se hicieron … “para discusión”, tal anuncio comprendía
tanto deliberar como votar el proyecto. A pesar de no emplear la expresión “votación”
o “aprobación”, del contexto en que se anunció el Proyecto …, se deduce que los
parlamentarios sabían que el anuncio correspondía al exigido por la
Constitución”.
[183] Respecto
a la convalidación de la expresión “próximo martes” como fecha determinable,
ver concretamente las sentencias C-864 de 2006, C-322 de 2006 y C-241 de 2006,
como se había reseñado inicialmente.
[184] Respecto
a las expresiones “próxima sesión” o “siguiente sesión”,
concretamente pueden consultarse las sentencias C-718 de 2007, C-933 de 2006,
C-864 de 2006, C-322 de 2006, C-276 de 2006 y C-1040 de 2005, como también los
autos de Sala Plena Nos. 232 de 2007, 145 de 2007, 119 de 2007 y 311 de 2006.
En la sentencia C-933 de 2006, se señaló: “Con el fin de establecer lo que debe entenderse por
“determinable” en el contexto del anuncio, ha señalado esta Corporación[184] que expresiones como
“para la siguiente sesión” o “en la próxima sesión” , son suficientes para
considerar que sí se definió la fecha y sesión en la cual el proyecto de ley en
trámite debe ser votado y, por tanto, para considerar cumplido el requisito de
aviso previo”.
[185] Cft.
sentencias C-502 de 2007 y C-309 de 2007.
[186] Sentencias C-864 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-1153 de 2005, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; C-309 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-369 de 2002,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett, S.V. Jaime Araujo Rentería, S.V. Alfredo
Beltrán Sierra, S.V. Jaime Córdoba Triviño, S.V. Clara Inés Vargas Hernández,
A.V. Marco Gerardo Monroy Cabra, A.V. Eduardo Montealegre Lynett, A.V. Alvaro
Tafur Galvis; C-044 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-809 de 2001, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández; C-393 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo; C-562 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-203 de 1995, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo; C-025 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Auto
de Sala Plena No. 118 de 2007, M.P. Alvaro Tafur Galvis, S.V. Jaime Araujo
Rentería.
[187] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[188] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cft. C-309 de 2004,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[189] En  la Sentencia C-203/95, la Corte se pronunció
respecto de cómo se deben entender los días en el trámite legislativo así : “Los
días que deben transcurrir entre el primero y el segundo debate y entre la
aprobación del proyecto en una cámara y la iniciación del debate en la otra no
deben ser necesariamente hábiles, pues la consideración de los textos que
habrán de ser votados puede tener lugar también en tiempo no laborable, según
las disponibilidades de cada congresista, a la vez que en los lapsos
contemplados, aún tratándose de días comunes, puede la ciudadanía expresarse.”(M.P.
José Gregorio Hernández Galindo). Esta interpretación se ha venido retomando en
múltiples oportunidades en las sentencias C–510/96, C-708/96, C-562/97,
C-565/97, C-702/99, entre otras.
[190]
Incluso si se tomara como inicio del debate la sesión realizada el 29 de mayo
de 2007, acta No. 53, donde se anunció el proyecto de ley, se supera el lapso
no inferior a ocho (8) días.
[191] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra. S.V. Jaime Araujo Rentería y S.V. Alfredo Beltrán
Sierra. Dichos salvamentos de voto no refirieron al tema de la mayoría simple
para los proyecto de ley aprobatorios de tratados internacionales.
[192]
Conforme al artículo 117 de la Ley 5ª de 1992, las mayorías decisorias son las
siguientes:
“ARTICULO
117. Mayorías decisorias. Las decisiones que se adoptan a través de los
diferentes modos de votación surten sus efectos en los términos
constitucionales. La mayoría requerida, establecido el quórum decisorio, es la
siguiente:
1.
Mayoría simple. Las decisiones se toman por la mayoría de los votos de los
asistentes.
2.
Mayoría absoluta. La decisión es adoptada por la mayoría de los votos de los
integrantes.
3.
Mayoría calificada. Las decisiones se toman por los dos tercios de los votos de
los asistentes o de los miembros.
4.
Mayoría especial. Representada por las tres cuartas partes de los votos de los
miembros o integrantes.”
[193] ARTICULO 119. Mayoría absoluta. Se requiere para
la aprobación de:
1.
Reformas constitucionales en la "segunda vuelta", que corresponde al
segundo período ordinario y consecutivo de su trámite en el Congreso (artículo
375, inciso 2 constitucional).
2.
Leyes que den facultades extraordinarias al Presidente de la República
(artículo 150, ordinal 10 constitucional).
3.
Leyes orgánicas que establezcan:
a) Los Reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras (artículo 151
constitucional).
b) Las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de
rentas y ley de apropiaciones (artículos 349, inciso 1, y 350 inciso 1
constitucional).
c)
Las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del plan general de
desarrollo (artículo 342, inciso 1).
d) Las normas relativas a la asignación de competencias normativas a las
entidades territoriales y entre éstas y la Nación (artículo 288
constitucional).
e) La regulación correspondiente a la programación, aprobación, modificación,
ejecución de los presupuestos de las entidades territoriales y de los entes
descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el
Plan Nacional de Desarrollo (artículo 352 constitucional).
f) Las atribuciones, los órganos de administración, los recursos de las
regiones y su participación en el manejo de los ingresos provenientes del Fondo
Nacional de Regalías (artículo 307, inciso 2 constitucional).
g) La definición de los principios para la adopción del estatuto especial de
cada región (artículo 307, inciso 2 constitucional).
h) El establecimiento de las condiciones, previo concepto de la Comisión de
Ordenamiento Territorial, para solicitar la conversión de la región en entidad
territorial, y posterior referendo de los ciudadanos de los departamentos
interesados (artículo 307, inciso 1 constitucional).
i) El establecimiento de los requisitos para que el Congreso Nacional pueda
decretar la formación de nuevos departamentos (artículo 297 constitucional).
j)
La regulación sobre la capacidad de los organismos y entidades estatales para
contratar (artículo 352 constitucional).
k) El ordenamiento territorial (artículo 297 constitucional).
4.
Leyes estatutarias en una sola legislatura. Su modificación o derogación se
adelanta con la misma votación (artículo 153 constitucional).
5.
Leyes que dispongan que el pueblo en votación popular decida si convoca una
Asamblea Constituyente con la competencia, el período y la composición que las
mismas leyes determinen
(artículo
376, inciso 1o. constitucional).
6.
Leyes que sometan a referendo un proyecto de reforma constitucional que el
mismo Congreso incorpore a las leyes (artículo 378, inciso 1o. constitucional).
7.
Leyes que decreten la expropiación y, por razones de equidad, determinen los
casos en que no hay lugar al pago de indemnización (artículo 58
constitucional).
8.
Leyes que reservan al Estado determinadas actividades estratégicas o servicios
públicos, por razones de soberanía o de interés social. En tal evento se deberá
indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dichas leyes,
queden privadas del ejercicio de una actividad lícita (artículo 365, inciso 2).
9.
Leyes que limiten el ejercicio de los derechos de circulación y residencia,
establezcan controles a la densidad de la población, regulen el uso del suelo y
sometan a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin
de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el
ambiente y los recursos naturales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina (artículo 310, inciso 2o. constitucional).
10.
La reconsideración, por las Cámaras en segundo debate, de un proyecto de ley
objetado total o parcialmente por el Gobierno por razones de inconveniencia
(artículo 167, inciso 2o. constitucional).
11.
La moción de censura respecto de los Ministros por asuntos relacionados con
funciones propias del cargo (artículo 135, ordinal 9 constitucional).
[194]
Ver sentencias C-011 de 1997, C-374 de 1997 y C-008 de 1995.
[195]
Artículo 117-1 de la Ley 5 de 1992.
[196] Cuadernos OP-113 y OP-114 de 2007.
[197] Según
información suministrada por los secretarios generales de las comisiones
respectivas la votación respecto título del proyecto de ley en el Senado fue de
un total de 11 votos, 8 a favor y 3 en contra y en la Cámara de 10 votos, 8 a
favor y 2 en contra. Cuadernos OP-113 y
OP-114 de 2007.
[198]
La votación ordinaria del titulo del proyecto indica que fue
votada afirmativamente por todos los presentes, dado que no medio solicitud
posterior alguna de verificación de quórum, como lo ha justificado esta
corporación. Ver sentencia C-1004 de 2005.
[199]
Gaceta del Congreso No. 415 del 28 de agosto de 2007, Senado.
[200]
Respecto a los nueve (9) senadores restantes se hace constar que dejan de
asistir con excusa.
[201]
Folio 2 del cuaderno OPC-111 de 2007.
[202]
Cuaderno de pruebas OPC-196 de 2007.
[203]
Folio 2 del cuaderno OPC-111 de 2007.
[204]
Cuaderno de pruebas OPC-196 de 2007.
[205]
En el Senado hay 18 Senadores del Partido Liberal y 10 del Polo Democrático,
para un total de 28.
[206]
Información extraída de la exposición de motivos al proyecto de ley 178 de
2006, Senado, contenida en la Gaceta No. 18 del 29 de enero de 2007. Además, de
las gacetas del Congreso Nos. 103 de 2007, 180 de 2007 y 171 de 2007.
[207] Cft. sentencias C-718 de 2007; C-181 de 2007; C-864 de 2006; C-863 de
2006; C-649 de 2006; C-576 de 2006; C-322 de 2006; C-276 de 2006; C-176 de
2006; C-172 de 2006; C-1151 de 2005; C-863 de 2004; C-578 de 2002; C-861 de
2001; C-916 de 2001; C-316 de 1998; C-468 de 1997; C-682 de 1996; C-070 de
1995. También pueden consultarse los autos de Sala Plena Nos. 145 de 2007 y 078
de 2007.
[208]
Sentencias C-155 de 2007, C-047 de 2006, C-028 de 2006, C-1001 de 2005, C-067
de 2003, C-200 de 2002, C-774 de 2001 y C-1042 de 2007.
[209]
Ver sentencia C-291 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[210]
Sentencia C-582 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[211]
Ibid.
[212]
Sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[213]
Ver sentencia C-291 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[214]  Igualmente,
en la referida sentencia C-028 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto) se
recordó que “esta Corporación, en
sentencia C-225 de 1995, definió el bloque de constitucionalidad como ‘aquella
unidad jurídica compuesta “por...normas y principios que, sin aparecer
formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como
parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido
normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de
la propia Constitución’. La anterior consideración, como es bien sabido, pone
de presente, tal y como se manifestó en la sentencia C-067 de 2003, que la
normatividad constitucional no es un privilegio exclusivo de los artículos que
formalmente integran el texto de la Carta Política, sino que el Estatuto
Superior está compuesto por un grupo más amplio de principios, reglas y normas
de derecho positivo, que comparten con los artículos del texto de la Carta la
mayor jerarquía normativa en el orden interno. En ese orden de ideas, la noción
del bloque de constitucionalidad permite vislumbrar el hecho de que la
Constitución de un Estado es mucho más amplia que su texto constitucional,
puesto que existen otras disposiciones, contenidas en otros instrumentos o
recopilaciones, que también hacen parte del mismo.” En igual sentido, ver la
sentencia C-047 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil): “Tal como de
manera reiterada se ha expresado por la Corte, la revisión de
constitucionalidad de los asuntos sometidos a su conocimiento, debe realizarse
no sólo frente al articulado de la Carta, sino también a partir de su
comparación con otras disposiciones que de acuerdo con la Constitución tienen
jerarquía constitucional (bloque de constitucionalidad stricto sensu), o
a partir de otras normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran
parámetros para analizar la validez constitucional de las disposiciones
sometidas a su control (bloque de
constitucionalidad lato sensu) [Ver, entre otras, las Sentencias C-191 de 1998,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-774 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-200 de
2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.]”. Ver también la sentencia C-067 de
2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra): “Del análisis de los artículos
4º y 93 de la Constitución Política era evidente para la Corte que la
coexistencia de dos jerarquías normativas de carácter prevalente constituía un
escenario jurídico de gran complejidad; por esta razón, la Corporación entendió
que la única manera de conciliar dicha contradicción era aceptando que los
tratados internacionales de los cuales Colombia es estado parte, en los que se
reconocieran derechos humanos de conculcación prohibitiva en estados de
excepción, también tenían jerarquía constitucional y conformaban, con el texto
del Estatuto Superior, un solo bloque normativo al que la legalidad restante
debía sumisión. // Así resolvió la Corte el dilema planteado por esta
normatividad: ‘En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la
Vista Fiscal en que el único sentido razonable que se puede conferir a la
noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho
internacional humanitario (CP arts 93 y 214 numeral 2º) es que éstos forman con
el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad" ,
cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza
plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas
(CP art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que
reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de
excepción (CP art. 93).” (Sentencia C-225/95, M.P. Dr. Alejandro Martínez
Caballero)’. (…) De lo dicho anteriormente se tiene que  las disposiciones que
hacen parte del bloque de constitucionalidad ostentan jerarquía constitucional
por estar situadas a la altura de las normas del texto de la Carta y forman con
el un conjunto normativo de igual rango.”
[215]
Cfr. Sentencia C-531/93.
[216]
“Esta Corporación reitera que conforme a su jurisprudencia, la Carta
Política tiene una capacidad de irradiación sobre la interpretación de las
leyes y de los contratos celebrados por los particulares, pues la educación
y los derechos fundamentales de los ciudadanos constituye un marco valorativo
que impregna y condiciona todos los actos jurídicos celebrados por los
coasociados.” (Sentencia T-202 de 2000, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz).
[217]
Sentencia C-067 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[218]
Ver sentencias C-291 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-047 de 2006
M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-578 de 2002 M.P. Alvaro Tafur Galvis, C-148 de 2005
M.P. Alvaro Tafur Galvis
[219]
Así, según se precisó en la sentencia C-1189 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz), “[t]al como se estableció en la sentencia C-400/98 (M.P. Martínez
Caballero), la primacía moderada de las normas internacionales en el orden
interno, no trae como consecuencia que las disposiciones nacionales con las
cuales éstas entren en conflicto pierdan, por ese motivo, su validez; lo que
sucede es que, en cada caso concreto, la aplicación de la ley nacional deberá
ceder frente a la de la norma de mayor jerarquía. En el fallo que se cita, la
Corte formuló este principio así: ‘la doctrina y la jurisprudencia
internacionales han reconocido que la supremacía de los tratados sobre los
ordenamientos internos de los Estados no implica la invalidación automática de
las normas internas contrarias a los compromisos internacionales, por cuanto,
para los ordenamientos nacionales y para los jueces nacionales, esas
disposiciones internas pueden seguir teniendo plena validez y eficacia, por lo
cual son aplicables. Lo que sucede es que si los jueces aplican esas normas
contrarias a un tratado, entonces eventualmente pueden comprometer la
responsabilidad internacional del Estado en cuestión’. En este orden de ideas,
no es jurídicamente viable afirmar que, por oponerse a una disposición
internacional, una ley interna deba ser excluida del ordenamiento nacional,
mucho menos cuando de esa incongruencia se pretende derivar un juicio de
inconstitucionalidad. La Corte ha sido enfática en establecer que el análisis
de constitucionalidad de las disposiciones legales, requiere una confrontación
directa de las normas en cuestión con el texto de la Carta Política, y no con
ningún otro. // En todo caso, es claro que por virtud de la prevalencia
moderada del derecho internacional, y en aplicación del principio de
interpretación conforme, las normas internas se deben leer de manera tal que su
sentido armonice al máximo, no sólo con los preceptos del Estatuto Superior,
sino también con las obligaciones internacionales que asisten a Colombia. Así
lo dijo esta Corporación en la providencia antecitada, refiriéndose a las
normas convencionales: ‘en virtud del principio pacta sunt servanda, que
encuentra amplio sustento en la carta (C.P. art. 9), como ya se ha visto, es
deber de los operadores jurídicos aplicar las normas internas distintas de la
Constitución de manera que armonicen lo más posible con los compromisos
internacionales suscritos que tiene el país’. Por este motivo, no son de
aceptación las interpretaciones de la ley que, al oponerla a lo dispuesto en
las normas internacionales aplicables, pretendan otorgarle un sentido que riñe
con los mandatos de la Carta”.
[220]
Sentencia C-291 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[221]
Sentencia C-191 de 1998. Cft. sentencia C-155 de 2007.
[222]
M.P. Alvaro Tafur Galvis. Ver también sentencias C-864 de 2006, C-339 de 2006,
C-988 de 2004, C-067 de 2003, C-1490 de 2000, C-1022 de 1999, C-582 de 1999 y
C-256 de 1998.
[223]
Pueden verse las sentencias C-1022 de 1999 y C-067 de 2003.
[224]
Sentencia C-191 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[225]
Sentencia C-358 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Salvamento parcial de
voto de los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa, José Gregorio Hernández y
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[226]
M.P. Fabio Morón Díaz. Cft. sentencia C-1647 de 2000, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[227]
M.P. Alvaro Tafur Galvis. AV. Jaime Araujo Rentería, Manuel
José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[228]
En la Sentencia C-400 de 1998, la Corte señaló también que los
tratados internacionales debían cumplirse de buena fe conforme al artículo 83
de la Constitución Política, “norma que se aplica también a las relaciones
internacionales” (M.P. Alejandro Martínez Caballero, salvamento de
voto de los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa y José Gregorio Hernández)
[229]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Cft. sentencia C-155 de 2007,
M.P. Alvaro Tafur Galvis. AV. Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda
Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[230]
Sentencia C-256 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz, criterio reiterado en la
sentencia C-582 de 1999, entre otras. .
[231]
C.P. Artículo 189-2
[232]
C.P. Artículo 150-16
[233] Sentencias C-864 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil;
C-277 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-581 de 2002, M.P. Clara
Inés Vargas Hernández; C-578 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-861
de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-494 de 1998, M.P. Hernando Herrera
Vergara; C-492 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz; C-323 de 1997, M.P.  Fabio Morón
Díaz; y C-178 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.
Cft.
sentencias C-581 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-578 de 2002, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa y C-861 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[234]
Sentencias C-323 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz) y C-492 de 1998 (M.P. Fabio
Morón Díaz).
[235]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[236]
Sentencias C-178 de 1995. Cft. C-864 de 2006.
[237] Sentencia C-178 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.
Revisión previa de la constitucionalidad de la Ley 172 de 1994 (20 de
diciembre), "Por medio de la cual se aprueba el TRATADO DE LIBRE COMERCIO
ENTRE LOS GOBIERNOS DE ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA
REPUBLICA DE VENEZUELA, SUSCRITO EN CARTAGENA DE INDIAS EL 13 DE JUNIO DE
1994."
[238]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[239]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[240]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[241] Sentencia C-369 de 2002, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett. En esta decisión se señaló: “Entra
pues la Corte a estudiar esas disposiciones, precisando que esta Corporación
centrará su examen en el contenido general de las obligaciones asumidas por
Colombia, y sólo estudiará aspectos técnicos si ellos tienen una implicación
constitucional clara”.
[242] Cft. sentencia C-864 de 2006, en la cual se señaló: “(A)un
cuando el contenido de los Anexos, previamente descrito, no genera prima facie
ninguna violación de la Constitución, pues corresponden a aspectos
esencialmente técnicos y operativos que permiten la aplicación de las
disposiciones previstas en el Acuerdo de Complementación suscrito,…”.
[243]
El Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional.
[244]
El Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás
naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe
mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad, y
reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad
latinoamericana de naciones. La ley podrá establecer elecciones directas para
la constitución del Parlamento Andino y del Parlamento Latinoamericano.
[245] Sentencia C-309 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra. SV. Jaime Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto. En esta
decisión se sostuvo: “La inversión extranjera en territorio nacional vincula
la economía local con la dinámica internacional, lo cual, en términos
generales, evita su aislamiento del concierto mundial de mercado. La
alternativa opuesta, esto es, la inversión de capital colombiano en otros
países, abre campos de acción en mercados de mayor dinamismo que redundan en
beneficio de la movilidad de la economía local. Por virtud de la inversión de
capital colombiano en el extranjero, la economía doméstica ensancha sus
horizontes de acción y participa del dinamismo de mercados más sofisticados”.
[246]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[247] M.P. Fabio Morón Díaz.
[248] M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[249] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[250] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[251]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[252]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[253]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[254] M.P. Fabio Morón Díaz.
[255]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[256] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[257]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[258] M.P. Jose Gregorio Hernández Galindo.
[259] M.P. Jose Gregorio Hernández Galindo.
[260] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[261]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[262]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[263]
M.P. Jorge Arango Mejía.
[264]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[265]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[266]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[267]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[268]
El Gatt es el “General Agreement on Tariffs and Trade”, que en castellano se
traduce como el Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio, y fue suscrito en
Ginebra, en 1947
[269]
Transcripción tomada de la página de la CAN: www.comunidadandina.org
[270]
Información extraída de la página del Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo. www.mincomercio.gov.co
[271]
Información extraída de la página del Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo. www.mincomercio.gov.co
[272]
Este acuerdo fue firmado el 6 de junio de 2003 e implementado por ambos países
el 1 de enero de 2004. Información extraída de: es.wikipedia.org.
[273]
Información extraída de la página de Internet de la OMC:
www.wto.org/indexsp.htm.
[274]
Control previo que no resulta vinculante.
[275]
Información extraída de la exposición de motivos al proyecto de ley 178 de
2006, Senado, contenida en la Gaceta No. 18 del 29 de enero de 2007. Además, de
las gacetas del Congreso Nos. 103 de 2007, 180 de 2007 y 171 de 2007.
[276]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007, pág. 2.
[277]
Los años 70: la sustitución de importaciones. El periodo de los 80: el tránsito
a una mayor inserción internacional. La apertura unilateral de los 90. Los
acuerdos bilaterales de comercio: una estrategia planeada para el crecimiento y
el desarrollo. Acuerdos bilaterales: el medio, no el fin, para lograr el
crecimiento y el desarrollo. La agenda interna y los impactos sectoriales y
regionales proyectados.
[278]
Cuadros alusivos a las importaciones según uso (millones de dólares).
Importaciones por destinación 2000-2005. Importaciones según uso. Inversión
extranjera directa 2001-2006. Inversión extranjera directa (millones de US).
[279]
Cuadros alusivos a Colombia destino de las exportaciones, 1994-2006, millones
de dólares FOB. Balanza comercial de Colombia según principales países.
[280]
Cuadros alusivos a exportaciones hacia Estados Unidos antes y después del TLC.
Importaciones desde Estados Unidos antes y después del TLC. Flujos de
exportaciones de América Latina mediante acuerdos preferenciales de comercio en
1991 y en 2004 (% del total de exportaciones).
[281]
Gaceta del Congreso 103 de 2007. Págs. 9 a 18.
[282]
Igualmente se refiere como punto 3. Micro, pequeñas y medianas empresas. 4.
Productos agropecuarios. 5. Otros logros en la negociación.
[283]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007, pág. 3.
[284]
Información extraída de la página del Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo: www.mincomercio.gov.co
[285]
Jorge Ramírez Ocampo (2006) “Presentación de la matriz de intereses de Colombia
en la negociación del TLC con Estados Unidos”. Araújo Ibarra & Asociados.
Este documento y el análisis detallado de las matrices están disponibles en la
página http://portal.araujoibarra.com/matriz-tlc/matriz-tlc-1.
[286]
Estos informes se fueron presentados en el auditorio de la Plaza de los
Artesanos en Bogotá, con una duración de dos días. En la sesión plenaria
inicial de cada informe se hizo una presentación general de avance de las
negociaciones y en el tiempo restante cada mesa de negociación dio sus informes
detallados a los grupos de personas interesadas (sesiones promedio de tres
horas por mesa). En promedio, se contó con la asistencia de 340 personas; en el
anexo 1 se indica el número de asistentes a cada informe.
[287]
Procuraduría General de la Nación “Procuraduría presente en negociaciones del
TLC”. Boletín de Prensa No. 033, Bogotá, 9 de febrero de 2005.
[288]
Gacetas del Congreso Nos. 18 y 103 de 2007.
[289]
Documento Conpes 3439 “Institucionalidad y principios rectores de política para
la competitividad y productividad”; Bogotá, D.C., 14 de agosto de 2006, P. 1.
[290]
El articulado corresponde exclusivamente al Acuerdo de Promoción Comercial
entre Colombia y Estados Unidos, aprobado por la Ley 1143 de 2007. De esta
forma, no comprende “El Protocolo Modificatorio al Cuerdo de Promoción
Comercial Colombia-Estados Unidos”, aprobado por la Ley 1166 de 2007.
[291]
De manera similar se procedió por el Procurador General de la Nación al emitir
el concepto de rigor y por el Gobierno en la exposición de motivos al proyecto
de ley 178 de 2006 Senado.
[292]
Exposición de motivos de la ley aprobatorio del Acuerdo. Gaceta del Congreso
No. 18 de 2007.
[293]
M.P. Hernando Herrera Vergara. AV. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[294] GATT:
Artículo XXIV, Aplicación
territorial — Tráfico fronterizo — Uniones aduaneras y zonas de libre comercio.
Dada la extensión de esta disposición no se transcribe pero puede
consultarse en la dirección www.gto.org/indexsp.htm
[295] Artículo V: Integración económica
1.    El presente Acuerdo no impedirá a
ninguno de sus Miembros ser parte en un acuerdo por el que se liberalice el
comercio de servicios entre las partes en el mismo, o celebrar un acuerdo de
ese tipo, a condición de que tal acuerdo:
a)     tenga una cobertura sectorial
sustancial (1),
y
b)     establezca la ausencia o la
eliminación, en lo esencial, de toda discriminación entre las partes, en el
sentido del artículo XVII, en los sectores comprendidos en el apartado a),
por medio de:
i)      la eliminación de las
medidas discriminatorias existentes, y/o
ii)     la prohibición de nuevas medidas
discriminatorias o que aumenten la discriminación,
ya sea en la fecha de entrada en vigor de ese acuerdo o sobre la
base de un marco temporal razonable, excepto por lo que respecta a las medidas
permitidas en virtud de los artículos XI, XII, XIV y XIV bis.
2.     Al determinar si se cumplen las
condiciones establecidas en el apartado b) del párrafo 1, podrá tomarse en
consideración la relación del acuerdo con un proceso más amplio de integración
económica o liberalización del comercio entre los países de que se trate.
3.      a)      Cuando
sean partes en un acuerdo del tipo a que se refiere el párrafo 1 países en
desarrollo, se preverá flexibilidad con respecto a las condiciones enunciadas
en dicho párrafo, en particular en lo que se refiere a su apartado b), en
consonancia con el nivel de desarrollo de los países de que se trate, tanto en
general como en los distintos sectores y subsectores;
b)    No obstante lo dispuesto en el párrafo
6, en el caso de un acuerdo del tipo a que se refiere el párrafo 1 en el que
únicamente participen países en desarrollo podrá concederse un trato más
favorable a las personas jurídicas que sean propiedad o estén bajo el control
de personas físicas de las partes en dicho acuerdo.
4.    Todo acuerdo del tipo a que se refiere
el párrafo 1 estar á destinado a facilitar el comercio entre las partes en él y
no elevará, respecto de ningún Miembro ajeno al acuerdo, el nivel global de
obstáculos al comercio de servicios dentro de los respectivos sectores o
subsectores con relación al nivel aplicable con anterioridad al acuerdo.
5.    Si con ocasión de la conclusión,
ampliación o modificación significativa de cualquier acuerdo en el marco del
párrafo 1 un Miembro se propone retirar o modificar un compromiso específico de
manera incompatible con los términos y condiciones enunciados en su Lista, dará
aviso de tal modificación o retiro con una antelación mínima de 90 días, y será
aplicable el procedimiento enunciado en los párrafos 2, 3 y 4 del artículo XXI.
6.    Los proveedores de servicios de
cualquier otro Miembro que sean personas jurídicas constituidas con arreglo a
la legislación de una parte en un acuerdo del tipo a que se refiere el párrafo
1 tendrán derecho al trato concedido en virtud de tal acuerdo, a condición de
que realicen operaciones comerciales sustantivas en el territorio de las partes
en ese acuerdo.
7.     a)  Los Miembros que
sean partes en un acuerdo del tipo a que se refiere el párrafo 1 notificarán
prontamente al Consejo del Comercio de Servicios ese acuerdo y toda ampliación
o modificación significativa del mismo. Facilitarán también al Consejo la
información pertinente que éste pueda solicitarles. El Consejo podrá establecer
un grupo de trabajo para que examine tal acuerdo o ampliación o modificación
del mismo y le rinda informe sobre su compatibilidad con el presente artículo.
b)   Los Miembros que sean partes en un acuerdo del
tipo a que se refiere el párrafo 1 que se aplique sobre la base de un marco
temporal informarán periódicamente al Consejo del Comercio de Servicios sobre
su aplicación. El Consejo podrá establecer un grupo de trabajo, si considera
que éste es necesario, para examinar tales informes.
c)   Basándose en los informes de los grupos de
trabajo a que se refieren los apartados a) y b), el Consejo podrá hacer a
las partes las recomendaciones que estime apropiadas.
8.    Un Miembro que sea parte en un acuerdo
del tipo a que se refiere el párrafo 1 no podrá pedir compensación por los
beneficios comerciales que puedan resultar de tal acuerdo para cualquier otro
Miembro.
Artículo V bis: Acuerdos
de integración de los mercados de trabajo
El presente Acuerdo no impedirá a ninguno
de sus Miembros ser parte en un acuerdo por el que se establezca la plena
integración (2) de
los mercados de trabajo entre las partes en el mismo, a condición de que tal
acuerdo:
a)     exima a los ciudadanos de las
partes en el acuerdo de los requisitos en materia de permisos de residencia y
de trabajo;
b)   sea
notificado al Consejo del Comercio de Servicios.
[296]
Acogido por la Corte en la sentencia C-313 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía.
[297]
M.P. Rodrigo Escobar Gil. Cft. sentencia C-309 de 2007, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[298]
Sentencia C-546 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[299]
Sentencia C-280 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[300]
Sentencia C-137 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía.
[301] Sentencia C-178 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.
[302]
Sentencia C-216 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[303] Sentencia C-323 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.
[304]
Sentencia C-492 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.
[305] Sentencia C-228 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[306]
Sentencia C-405 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[307] Sentencia C-719 de 1999, M.P. Jose Gregorio Hernández
Galindo.
[308] Sentencia C-327 de 2000, M.P. Jose Gregorio Hernández
Galindo.
[309] Sentencia C-279 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.
[310] Sentencia C-334 de 2002, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[311] Sentencia C-581 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[312] Sentencia C-864 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
SV. Jaime Araujo Rentería.
[313]
Sentencia C-923 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. SV. Jaime Araujo
Rentería.
[314]
En todas estas ocasiones ha concluido la Corte Constitucional que los acuerdos
comerciales de carácter bilateral que impulsan el intercambio comercial
desarrollan la Constitución y, por tanto, no la contradice. sentencia C-864 de
2006. Cft.  C-323 de 1997 y C-279 de 2001.
[315]
M.P. Rodrigo Escobar Gil. SV. Jaime Araujo Rentería.
[316]
M.P. Fabio Morón Díaz. “Revisión de constitucionalidad de la Ley 431 del 16
de Enero de 1998, por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo de Comercio entre
el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de Malasia’, hecho en
Santafé de Bogotá D.C. el 14 de Agosto de 1995”.
[317]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería y Alfredo Beltrán
Sierra. SPV. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cft. sentencia C-1189 de 2000. M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
En
la sentencia C-644 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte aludió a la
reformulación moderna del concepto de soberanía que compatibiliza la
independencia nacional con la necesidad de vivir dentro de una comunidad
supranacional.
[318]
Reportes de la Corte Internacional de Justicia, 1986, Caso relativo a las
actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, Nicaragua vs
Estados Unidos de América, Fallo del 27 de junio de 1986, párrafos 202 a 209. La
Corte definió como asuntos internos aquellos frente a los cuales el Estado goza
de autonomía para decidir sin injerencia externa, tales como su organización
política, económica, social, cultural y jurídica, así como la definición de su
política internacional.
[319]
Reportes de la Corte Internacional de Justicia, 1.949. Caso Estrecho de
Corfú, Reino Unido vs. Albania.
[320]
Se acogen algunas consideraciones del salvamento de voto a la
sentencia C-358 de 1996.
[321] En la sentencia C-621 de 2001, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, la Corte recordó las etapas en la evolución del concepto de
soberanía nacional: “Es posible distinguir varias etapas o momentos en la
evolución de este concepto. Basta para efectos de esta sentencia señalar tres
especialmente relevantes. En un primer momento, durante el siglo XVIII, tal
como lo recogen autores como Bodino[321]
y Vattel[321], los monarcas ven en la
teoría de la soberanía la justificación de su absolutismo. En esta etapa el concepto
de soberanía tiende a ser absoluto, pero aún los teóricos del tema sostienen
que debe ejercerse dentro del respeto al derecho de gentes y del derecho
natural. Posteriormente, como resultado de las relaciones de interacción e
interdependencia entre Estados, surgen límites al absolutismo justificados por
la necesidad de preservar la coexistencia pacífica entre sujetos iguales de
derecho internacional. Una manifestación concreta de esto se encuentra en el
Artículo 2, párrafo 1, de la Carta de Naciones Unidas. Un tercer momento de la
evolución de este concepto se caracteriza por el reconocimiento de límites
adicionales a la soberanía, justificados por la necesidad de respetar valores
protegidos por el derecho internacional, asociados a la dignidad del ser
humano, la paz mundial, la democracia y la conservación de la especie humana.
No obstante esta evolución, el principio de la soberanía continúa siendo un
pilar del derecho internacional. Por eso, se mantienen constantes tres elementos
de la soberanía: (i) el entendimiento de la soberanía como independencia[321], en especial frente a
Estados con pretensiones hegemónicas; (ii) la aceptación de que adquirir
obligaciones internacionales no compromete la soberanía[321], así como el reconocimiento
de que no se puede invocar la soberanía para retractarse de obligaciones
válidamente adquiridas[321];
y (iii) la reafirmación del principio de inmediación según el cual el ejercicio
de la soberanía del Estado está sometido, sin intermediación del poder de otro
Estado, al derecho internacional[321]”.
[322]
Sentencia C-644 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[323]
C-574 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. Cft. En la sentencia C-249 de 2004,
M.P. Jaime Araujo Rentería, se sostuvo: “el proceso evolutivo del principio
de soberanía de las naciones en el concierto internacional debe entenderse
ligado a la inalienable y permanente autonomía de los pueblos para darse su
propio ordenamiento jurídico interno, para disponer y resolver sobre sus
propios asuntos y, en general, para actuar libremente en todo aquello que no
altere o lesione los legítimos derechos e intereses de otros Estados.  Contexto
en el cual la soberanía de Colombia debe salvaguardarse con arreglo a los
presupuestos constitucionales vistos, concediendo especial atención a la
adecuada articulación de los compromisos internacionales con el ejercicio de
las competencias propias de nuestro Estado Social de Derecho, el cual propende
tanto por la realización de los intereses nacionales como por la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional”.
[324]
Reportes de la Corte Internacional de Justicia, 1986, Caso relativo a las
actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, Nicaragua vs
Estados Unidos de América, Fallo del 27 de junio de 1986, párrafos 202 a 209. La
Corte definió como asuntos internos aquellos frente a los cuales el Estado goza
de autonomía para decidir sin injerencia externa, tales como su organización
política, económica, social, cultural y jurídica, así como la definición de su
política internacional.
[325]
Reportes de la Corte Internacional de Justicia, 1.949. Caso Estrecho de
Corfú, Reino Unido vs. Albania.
[326] Ver las sentencias C-027/93, MP: Simón Rodríguez
Rodríguez, en la cual la Corte se declaró competente para estudiar la
constitucionalidad de un tratado ya ratificado por Colombia, en este caso la
Ley 20 de 1974, "Por la cual se aprueba El Concordato y Protocolo Final
entre la  República  de Colombia y la Santa Sede, suscrito en Bogotá el 12 de
julio de 1973; C-276/93, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, en la que la Corte se
declaró inhibida para revisar la constitucionalidad de la Ley 33 de 1992
"Por medio de la cual se aprueba el 'Tratado De Derecho Civil
Internacional y el Tratado de Derecho Comercial Internacional', firmados en
Montevideo el 12 de febrero de 1889"; y la Sentencia C-400/98, MP:
Alejandro Martínez Caballero, en la cual la Corte revisó la constitucionalidad
de la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados
y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales”, hecha
en Viena el 21 de marzo de 1986" y de la Ley No 406 del 24 de octubre de
1997 por medio de la cual se aprueba dicha Convención y aclaró tanto la
competencia de la Corte en materia de revisión de tratados, como los efectos de
la declaratoria de inexequibilidad de una ley aprobatoria de un tratado.
[327]
Sentencia C-621 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[328]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[329] Corte Constitucional. Declaración del 26 de junio de
1992. Gaceta Constitucional. 1992, Tomo
1, p 45.
[330]
Sentencia C-249 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería. Cft. sentencia C-418 de 1995,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[331]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[332] Sentencia C-579 de 1999.  M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[333]
Sentencia T-426 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[334]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[335]
La liberta de empresa ha sido definida en los siguientes términos por esta
Corporación: "Por libertad de empresa hay que entender aquella libertad
que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier
tipo (principalmente de capital) para la realización  de actividades económicas
para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o
modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a
la obtención de un beneficio  o ganancia.  El término empresa en este contexto
parece por lo  tanto cubrir dos aspectos, el inicial - la iniciativa o empresa
como manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental
-a través de una organización económica típica-, con abstracción de la  forma
jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y
laboral”. Sentencia C-524 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz),
[336]
Sobre lo que debe entenderse por libertad de competencia, la Corte ha señalado:
“La competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas
naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones,
ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de
bienes y servicios.  La libertad de competencia supone la ausencia de
obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad
económica lícita.”  Sentencia C- 616 de 2001. (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[337]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[338]
La liberta de empresa ha sido definida en los siguientes términos por esta
Corporación: "Por libertad de empresa hay que entender aquella libertad
que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier
tipo (principalmente de capital) para la realización  de actividades económicas
para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o
modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a
la obtención de un beneficio  o ganancia.  El término empresa en este contexto
parece por lo  tanto cubrir dos aspectos, el inicial - la iniciativa o empresa
como manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental
-a través de una organización económica típica-, con abstracción de la  forma
jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y
laboral”. Sentencia C-524 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz),
[339]
Sobre lo que debe entenderse por libertad de competencia, la Corte ha señalado:
“La competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas
naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones,
ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de
bienes y servicios.  La libertad de competencia supone la ausencia de
obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad
económica lícita.”  Sentencia C- 616 de 2001. (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[340]
Sobre este punto la Corte ha hecho ver que “si
bien las libertades económicas no son derechos fundamentales per se y
que, además, pueden ser limitados ampliamente por el Legislador, no es posible
restringirlos arbitrariamente ni es factible impedir el ejercicio, en igualdad
de condiciones, de todas las personas que se encuentren en condiciones
fácticamente similares (C.P. art. 13 y 333). Por consiguiente, es viable
predicar la ius fundamentalidad de estos derechos cuando se encuentren
en conexidad con un derecho fundamental, esto es, cuando su ejercicio sea el
instrumento para hacer efectivo un derecho fundamental2, como por ejemplo el de
igualdad. Corte Constitucional, Sentencia SU- 157 de 1999.
[341]
Sentencia C-616 de 2001. M.P Rodrigo Escobar Gil.
[342]
Sentencia  C-535/97. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz
[343]
Corte Constitucional. Sentencia T-291 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes.
[344]
Corte Constitucional. Sentencia T-240 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[345]
Corte Constitucional Sentencia C-398 de 1995.  M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[346]
Sentencia C-492 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[347]
M.P. Jorge Arango Mejía.
[348]
Parte introductoria del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la
Organización Mundial del Comercio.
[349]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett. SV. Jaime Araujo Rentería,
Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño y Clara Inés Vargas Hernández.
AV. Eduardo Montealegre Lynett. AV. Marco Gerardo Monroy Cabra. AV. Alvaro
Tafur Galvis.
[350] Primero.- Declarar EXEQUIBLE el “Cuarto Protocolo
anexo al acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista de
compromisos específicos de Colombia anexa”, hecho en Ginebra el 15 de abril de
1997.
El
Estado colombiano, al depositar el instrumento de ratificación, deberá realizar
una declaración interpretativa en el sentido que el artículo 365 de la
Constitución establece literalmente que “si por razones de soberanía o de
interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros
de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse
determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar
previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas
del ejercicio de una actividad lícita”.
Segundo: Declarar EXEQUIBLE la Ley 671 de julio 30 de 2001,
que aprueba el “Cuarto Protocolo anexo al acuerdo General sobre el Comercio de
Servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia anexa”, hecho en
Ginebra el 15 de abril de 1997.
[351]
El Gatt es el “General Agreement on Tariffs and Trade”, que en castellano se
traduce como el Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio, y fue suscrito en
Ginebra, en 1947
[352]
Para una descripción detallada del desarrollo del AGCS y su relación con
América Latina, ver José Monedero Suárez. Las Telecomunicaciones
Latinoamericanas en las negociaciones de la OMC. Colección Gestión.
[353]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[354]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[355]
Sentencia C-478 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[356]
Sentencia C-373 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz
[357]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007.
[358]
La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización,
la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades
administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento
de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes,
tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señala la ley.
[359]
Sentencia C-429 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[360]
Al respecto no sobra recordar que nuestro país  al suscribir la “Convención
Interamericana contra la corrupción”, aprobada por medio de la Ley 412 del
6 de Noviembre de 1997, se comprometió a adoptar medidas institucionales
enderezadas a impedir el soborno de funcionarios públicos, a crear mecanismos
para estimular la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no
gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción y a
estudiar otras medidas de prevención que garanticen la probidad en el servicio
público. Dicho instrumento internacional y su ley aprobatoria, fue declarado
exequible en Sentencia C-397 de 1998.
[361]
Sentencia C-887 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[362]
Comité de Comercio de Mercancías y Comité de Comercio Agrícola.
[363]
Comité sobre Asuntos Textiles y del Vestido.
[364]
Comité Permanente sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias.
[365]
Comité de Obstáculos Técnicos al Comercio.
[366]
Comité sobre Contratación Pública.
[367]
Grupo de Trabajo sobre Servicios Profesionales.
[368]
Comité de Servicios Financieros.
[369]
Grupo de Trabajo sobre Política de Competencia.
[370]
Consejo de Asuntos Laborales.
[371]
Consejo de Asuntos Ambientales.
[372]
Comisión de Libre Comercio y Comité para el Fortalecimiento de las Capacidades
Comerciales.
[373]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007.
[374] Acuerdo de Complementación Económica entre los
Estados Partes de MERCOSUR y los países miembros de la Comunidad Andina, y el
Primer Protocolo Adicional al Régimen de Solución de Controversias.
[375]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[376] En idéntico sentido, se manifestó esta Corporación en
sentencia C-327 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), al decretar
ajustado a la Carta Fundamental el Acuerdo Comercial entre la República de
Colombia y la República de Rumania, a saber: “Para el efecto, se ha previsto
[en el Acuerdo] la creación de condiciones favorables, con el fin de facilitar
los intercambios de mercancías entre personas naturales o jurídicas, mediante
estipulaciones como la cláusula de la Nación más favorecida, la exoneración o
reducción de derechos aduaneros en cuanto a ciertos productos y actividades, la
organización de ferias y exposiciones comerciales, el establecimiento de
oficinas de representación comercial, la previsión de normas sobre tránsito de
mercancías a través de los territorios, la fundación de sociedades comerciales y
la creación de una comisión mixta encargada de analizar el desarrollo de los
intercambios comerciales, nada de lo cual riñe con la Constitución y, al
contrario, ejecuta sus mandatos”. (Señalado por fuera del texto
original).
[377]
Ver, sentencia C-178 de 1995.
[378]
M.P. Fabio Morón Díaz. Tratado de Libre Comercio entre los gobiernos de los
Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela.
[379]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Acuerdo sobre el Sistema Global de Preferencias
Comerciales entre países en desarrollo.
[380]
La Ley 1166 de 2007, aprobatoria del Protocolo Modificatorio del Acuerdo de
Promoción Comercial Colombia-Estados Unidos, y la carta adjunta, “dispuso
insertar al final del artículo 22.2 una nueva nota al pie de página 2, que se
leerá de la siguiente manera: Para mayor certeza, si una de las Partes invoca
el artículo 22.2 en un proceso arbitral iniciado al amparo del Capítulo Diez
(Inversiones) o del Capítulo Veintiuno (Solución de Controversias), el tribunal
o panel que atienda el caso determinará que la excepción se aplica”.
[381] La Ley 1166 de 2007, aprobatoria del Protocolo
Modificatorio del Acuerdo de Promoción Comercial Colombia-Estados Unidos, y la
carta adjunta, “dispuso insertar al final del artículo 22.2 una nueva nota
al pie de página 2, que se leerá de la siguiente manera: Para mayor certeza, si
una de las Partes invoca el artículo 22.2 en un proceso arbitral iniciado al
amparo del Capítulo Diez (Inversiones) o del Capítulo Veintiuno (Solución de
Controversias), el tribunal o panel que atienda el caso determinará que la
excepción se aplica”.
[382]
Este artículo se aplica sin perjuicio de que los productos digitales sean
clasificados ya sea como mercancías o como servicios.
[383]
M.P. Jorge Arango Mejía.
[384]
Sentencia C-369 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. SV. Jaime Araujo
Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño y Clara Inés Vargas
Hernández. AV. Marco Gerardo Monroy Cabra. AV. Eduardo Montealegre Lynett. AV.
Alvaro Tafur Galvis.
[385]
Ibidem.
[386] Primero.- Declarar EXEQUIBLE el “Cuarto
Protocolo anexo al acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista
de compromisos específicos de Colombia anexa”, hecho en Ginebra el 15 de abril
de 1997.
El Estado colombiano, al depositar el instrumento de
ratificación, deberá realizar una declaración interpretativa en el sentido que
el artículo 365 de la Constitución establece literalmente que “si por razones
de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la
mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno
decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos,
deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha
ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.
Segundo:
Declarar EXEQUIBLE la Ley 671 de julio 30 de 2001, que aprueba el
“Cuarto Protocolo anexo al acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con
la lista de compromisos específicos de Colombia anexa”, hecho en Ginebra el 15
de abril de 1997.
Tercero.- Comuníquese
esta decisión al Gobierno Nacional por intermedio de la Secretaría General de la
Presidencia de la República, y envíesele copia auténtica de la misma para los
efectos constitucionales previstos en el numeral 10 del artículo 241 de la
Carta Política.
[387] La Ley 1166 de 2007, aprobatoria del Protocolo
Modificatorio del Acuerdo de Promoción Comercial Colombia-Estados Unidos, y la
carta adjunta, “dispuso insertar al final del artículo 22.2 una nueva nota
al pie de página 2, que se leerá de la siguiente manera: Para mayor certeza, si
una de las Partes invoca el artículo 22.2 en un proceso arbitral iniciado al
amparo del Capítulo Diez (Inversiones) o del Capítulo Veintiuno (Solución de
Controversias), el tribunal o panel que atienda el caso determinará que la
excepción se aplica”.
[388]
Ms. Ps. Antonio Barrera Carbonell y José Gregorio Hernández Galindo. SV.
Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa.
[389]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007, pág. 14.
[390] Artículo III *: Trato nacional en materia de
tributación y de reglamentación interiores.
1.   Las partes
contratantes reconocen que los impuestos y otras cargas interiores, así como
las leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la oferta para
la venta, la compra, el transporte, la distribución o el uso de productos en el
mercado interior y las reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriban
la mezcla, la transformación o el uso de ciertos productos en cantidades o en
proporciones determinadas, no deberían aplicarse a los productos importados o
nacionales de manera que se proteja la producción nacional.*
2.   Los productos del
territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte
contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos
interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a
los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares.
Además, ninguna parte contratante aplicará, de cualquier otro modo, impuestos u
otras cargas interiores a los productos importados o nacionales, en forma
contraria a los principios enunciados en el párrafo 1.*
3.   En lo que concierne
a todo impuesto interior vigente que sea incompatible con las disposiciones del
párrafo 2, pero que esté expresamente autorizado por un acuerdo comercial en
vigor el 10 de abril de 1947 y en el que se consolidaba contra aumento el
derecho de importación sobre el producto gravado, la parte contratante que
aplique el impuesto podrá diferir, en lo que se refiere a dicho impuesto, la
aplicación de las disposiciones del párrafo 2, hasta que pueda obtener la
exoneración de las obligaciones contraídas en virtud de dicho acuerdo comercial
y recobrar así la facultad de aumentar ese derecho en la medida necesaria para
compensar la supresión del elemento de protección de dicho impuesto.
4.    Los productos
del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de
cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable
que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo
concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta,
la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de
estos productos en el mercado interior. Las disposiciones de este párrafo no
impedirán la aplicación de tarifas diferentes en los transportes interiores,
basadas exclusivamente en la utilización económica de los medios de transporte
y no en el origen del producto.
5.    Ninguna parte
contratante establecerá ni mantendrá una reglamentación cuantitativa interior
sobre la mezcla, la transformación o el uso, en cantidades o proporciones
determinadas, de ciertos productos, que requiera, directa o indirectamente, que
una cantidad o proporción determinada de un producto objeto de dicha
reglamentación provenga de fuentes nacionales de producción. Además, ninguna
parte contratante aplicará, de cualquier otro modo, reglamentaciones
cuantitativas interiores en forma contraria a los principios enunciados en el
párrafo 1.*
6.   Las disposiciones
del párrafo 5 no se aplicarán a ninguna reglamentación cuantitativa interior
vigente en el territorio de cualquier parte contratante el 1º de julio de 1939,
el 10 de abril de 1947 o el 24 de marzo de 1948, a opción de
dicha parte contratante, a condición de que ninguna de tales reglamentaciones
que sea contraria a las disposiciones del párrafo 5 sea modificada en
detrimento de las importaciones y de que sea considerada como un derecho de
aduana a los efectos de negociación.
7.    No se aplicará
reglamentación cuantitativa interior alguna sobre la mezcla, la transformación
o el uso de productos en cantidades o proporciones determinadas de manera que
se repartan estas cantidades o proporciones entre las fuentes exteriores de
abastecimiento.
8.   a)
Las disposiciones de este artículo no se aplicarán a las leyes, reglamentos y
prescripciones que rijan la adquisición, por organismos gubernamentales, de
productos comprados para cubrir las necesidades de los poderes públicos y no
para su reventa comercial ni para servir a la producción de mercancías
destinadas a la venta comercial.
b)    Las
disposiciones de este artículo no impedirán el pago de subvenciones
exclusivamente a los productores nacionales, incluidos los pagos a los
productores nacionales con cargo a fondos procedentes de impuestos o cargas
interiores aplicados de conformidad con las disposiciones de este artículo y
las subvenciones en forma de compra de productos nacionales por los poderes
públicos o por su cuenta.
9.    Las partes
contratantes reconocen que el control de los precios interiores por la fijación
de niveles máximos, aunque se ajuste a las demás disposiciones de este
artículo, puede tener efectos perjudiciales en los intereses de las partes
contratantes que suministren productos importados. Por consiguiente, las partes
contratantes que apliquen tales medidas tendrán en cuenta los intereses de las
partes contratantes exportadoras, con el fin de evitar, en toda la medida de lo
posible, dichos efectos perjudiciales.
10.   Las disposiciones de este
artículo no impedirán a ninguna parte contratante establecer o mantener una
reglamentación cuantitativa interior sobre las películas cinematográficas
impresionadas, de conformidad con las prescripciones del artículo IV.
[391]
Cft. sentencias C-309 de 2007 y C-864 de 2006.
[392]
Sentencia C-358 de 1996. Ms.Ps. Carlos Gaviria Díaz y José
Gregorio Hernández Galindo. Acuerdo entre el gobierno de la Republica de
Colombia y el gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte,
por el cual se promueven y protegen las inversiones.
[393]
Ver, sentencia C-494 de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara. Acuerdo para la
promoción y protección recíproca de inversiones entre la República de Colombia
y el Reino de España.
[394]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007.
[395]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007.
[396]
Sentencia C-178 de 1995.
[397]
Gaceta del Congreso No. 185 de 2005. Pág. 14.
[398]
Sobre la materia, se puede consultar la sentencia del 6 de julio de 2006
proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, radicación No. 250002327000 2005 01725 01, Consejero
Ponente: Ramiro Saavedra Becerra.
[399]
Sentencia C-916 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo
Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil y Clara Inés Vargas
Hernández.
[400]
Intervención de la Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo
FEDESARROLLO. Contiene gráfico 1, sobre el efecto dinámico del TLC sobre el crecimiento
económico colombiano.
[401]
El literal c), numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, señala que
corresponde al Congreso “Dictar las normas generales, y señalar en ellas los
objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los
siguientes efectos: …c) Modificar, por razones de política comercial los
aranceles, tarifa  y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas”.
[402]
Según el Diccionario de Términos del Banco Interamericano de Desarrollo, se
define Contingente Arancelario como: Sistema de protección comercial
mediante el cual un arancel más bajo es impuesto sobre la importación de
cantidades específicas de una mercancía dada y un arancel mayor se impone a las
importaciones que exceden esas cantidades. El tamaño de la cuota es normalmente
definido por el gobierno sobre una base periódica, por ejemplo, anualmente.
[403]Artículo XIII: Aplicación no discriminatoria de las
restricciones cuantitativas
1.        Ninguna parte
contratante impondrá prohibición ni restricción alguna a la importación de un
producto originario del territorio de otra parte contratante o a la exportación
de un producto destinado al territorio de otra parte contratante, a menos que
se imponga una prohibición o restricción semejante a la importación del
producto similar originario de cualquier tercer país o a la exportación del
producto similar destinado a cualquier tercer país.
2.        Al aplicar
restricciones a la importación de un producto cualquiera, las partes
contratantes procurarán hacer una distribución del comercio de dicho producto
que se aproxime lo más posible a la que las distintas partes contratantes
podrían esperar si no existieran tales restricciones, y, con este fin,
observarán las disposiciones siguientes:
a)
Siempre que sea posible, se fijarán contingentes que representen el monto
global de las importaciones autorizadas (estén o no repartidos entre los países
abastecedores), y se publicará su cuantía, de conformidad con el apartado b)
del párrafo 3 de este artículo;
b)
Cuando no sea posible fijar contingentes globales, podrán aplicarse las
restricciones mediante licencias o permisos de importación sin contingente
global;
c)
Salvo a los efectos de aplicación de contingentes asignados de conformidad con
el apartado d) de este párrafo, las partes contratantes no prescribirán
que las licencias o permisos de importación sean utilizados para la importación
del producto de que se trate procedente de una fuente de abastecimiento o de un
país determinado;
d)
Cuando se reparta un contingente entre los países abastecedores, la parte
contratante que aplique las restricciones podrá ponerse de acuerdo sobre la
repartición del contingente con todas las demás partes contratantes que tengan
un interés substancial en el abastecimiento del producto de que se trate. En
los casos en que no pueda razonablemente aplicarse este método, la parte
contratante interesada asignará, a las partes contratantes que tengan un
interés substancial en el abastecimiento de este producto, partes proporcionales
a la contribución aportada por ellas al volumen o valor total de las
importaciones del producto indicado durante un período representativo anterior,
teniendo debidamente en cuenta todos los factores especiales que puedan o hayan
podido influir en el comercio de ese producto. No se impondrán condiciones ni
formalidades que impidan a cualquier parte contratante utilizar íntegramente la
parte del volumen o del valor total que le haya sido asignada, a reserva de que
la importación se efectúe en el plazo prescrito para la utilización del
contingente.*
3.        a)
Cuando se concedan licencias de importación en el marco de restricciones a la
importación, la parte contratante que aplique una restricción facilitará, a
petición de toda parte contratante interesada en el comercio del producto de
que se trate, todas las informaciones pertinentes sobre la aplicación de esta
restricción, las licencias de importación concedidas durante un período
reciente y la repartición de estas licencias entre los países abastecedores,
sobreentendiéndose que no estará obligada a revelar el nombre de los
establecimientos importadores o abastecedores.
b)
En el caso de restricciones a la importación que entrañen la fijación de
contingentes, la parte contratante que las aplique publicará el volumen o valor
total del producto o de los productos cuya importación sea autorizada durante
un período ulterior dado, así como cualquier cambio sobrevenido en dicho
volumen o valor. Si uno de estos productos se halla en camino en el momento de
efectuarse la publicación, no se prohibirá su entrada. No obstante, se podrá
computar este producto, dentro de lo posible, en la cantidad cuya importación
esté autorizada durante el período correspondiente y, si procede, en la
cantidad cuya importación sea autorizada durante el período o períodos
ulteriores. Además, si una parte contratante exime habitualmente de dichas
restricciones a los productos que, en un plazo de treinta días contados desde
la fecha de esta publicación, son retirados de la aduana a la llegada del
extranjero o a la salida del depósito aduanero, se considerará que este
procedimiento se ajusta plenamente a las prescripciones de este apartado.
c)
Cuando se trate de contingentes repartidos entre los países abastecedores, la
parte contratante que aplique la restricción informará sin demora a todas las
demás partes contratantes interesadas en el abastecimiento del producto de que
se trate acerca de la parte del contingente, expresada en volumen o en valor,
que haya sido asignada, para el período en curso, a los diversos países
abastecedores, y publicará todas las informaciones pertinentes a este respecto.
4.        En lo que
concierne a las restricciones aplicadas de conformidad con el apartado d)
del párrafo 2 de este artículo o del apartado c) del párrafo 2 del
artículo XI, la elección, para todo producto, de un período representativo y la
apreciación de los factores especiales* que influyan en el comercio de ese
producto serán hechas inicialmente por la parte contratante que aplique dichas
restricciones. No obstante, dicha parte contratante, a petición de cualquier
otra parte contratante que tenga un interés substancial en el abastecimiento
del producto, o a petición de las PARTES CONTRATANTES, entablará consultas lo
más pronto posible con la otra parte contratante o con las PARTES CONTRATANTES
acerca de la necesidad de revisar el porcentaje establecido o el período de
referencia, apreciar de nuevo los factores especiales implicados o suprimir las
condiciones, formalidades u otras disposiciones prescritas unilateralmente
sobre la asignación de un contingente apropiado o su utilización sin
restricciones.
5.        Las
disposiciones de este artículo se aplicarán a todo contingente arancelario
instituido o mantenido por una parte contratante; además, en la medida de lo
posible, los principios de este artículo serán aplicables también a las
restricciones a la exportación.
[404]
La producción de alimentos gozará de la especial protección del Estado. Para
tal efecto, se otorgará prioridad al desarrollo integral de las actividades
agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales, así como también
a la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras.
De igual manera, el Estado promoverá la investigación y la transferencias de
tecnología para la producción de alimentos y materias primas de origen
agropecuario, con el propósito de incrementar la productividad.
[405]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007.
[406] Cuando una Parte exportadora considere que un país
que no es parte del Acuerdo está exportando una mercancía agrícola al
territorio de otra Parte con el beneficio de subsidios a la exportación, la
Parte importadora deberá, ante una solicitud escrita de la Parte exportadora,
consultar con la Parte exportadora con el fin de acordar medidas específicas
que la Parte importadora pudiera adoptar para contrarrestar el efecto de dichas
importaciones subsidiadas, Si la Parte importadora adopta las medidas
acordadas, la Parte exportadora deberá abstenerse de aplicar cualquier subsidio
a sus exportaciones de la mercancía al territorio de la Parte importadora.
[407] Artículo 9. Compromisos en materia de subvenciones a
la exportación.
1.         Las
subvenciones a la exportación que se enumeran a continuación están sujetas a
los compromisos de reducción contraídos en virtud del presente Acuerdo:
a)         el
otorgamiento, por los gobiernos o por organismos públicos, a una empresa, a una
rama de producción, a los productores de un producto agropecuario, a una
cooperativa u otra asociación de tales productores, o a una entidad de
comercialización, de subvenciones directas, con inclusión de pagos en especie,
supeditadas a la actuación exportadora;
b)         la venta o
colocación para la exportación por los gobiernos o por los organismos públicos
de existencias no comerciales de productos agropecuarios a un precio inferior
al precio comparable cobrado a los compradores en el mercado interno por el
producto similar;
c)         los pagos a la
exportación de productos agropecuarios financiados en virtud de medidas
gubernamentales, entrañen o no un adeudo en la contabilidad pública, incluidos
los pagos financiados con ingresos procedentes de un gravamen impuesto al
producto agropecuario de que se trate o a un producto agropecuario del que se
obtenga el producto exportado;
d)         el otorgamiento
de subvenciones para reducir los costos de comercialización de las
exportaciones de productos agropecuarios (excepto los servicios de asesoramiento
y promoción de exportaciones de amplia disponibilidad) incluidos los costos de
manipulación, perfeccionamiento y otros gastos de transformación, y los costos
de los transportes y fletes internacionales;
e)         las tarifas de
los transportes y fletes internos de los envíos de exportación establecidas o
impuestas por los gobiernos en condiciones más favorables que para los envíos
internos;
f)          las
subvenciones a productos agropecuarios supeditadas a su incorporación a
productos exportados.
2.
a)         Con la excepción prevista en
el apartado b), los niveles de compromiso en materia de subvenciones a la
exportación correspondientes a cada año del período de aplicación,
especificados en la Lista de un Miembro, representan, con respecto a las
subvenciones a la exportación enumeradas en el párrafo 1 del presente artículo,
lo siguiente:
i)          en el
caso de los compromisos de reducción de los desembolsos presupuestarios, el
nivel máximo de gasto destinado a tales subvenciones que se podrá asignar o en
que se podrá incurrir ese año con respecto al producto agropecuario o grupo de
productos agropecuarios de que se trate; y
ii)         en el caso de
los compromisos de reducción de la cantidad de exportación, la cantidad máxima
de un producto agropecuario, o de un grupo de productos, respecto a la cual
podrán concederse en ese año tales subvenciones.
b)         En cualquiera
de los años segundo a quinto del período de aplicación, un Miembro podrá
conceder subvenciones a la exportación de las enumeradas en el párrafo 1 supra
en un año dado por encima de los correspondientes niveles de compromiso anuales
con respecto a los productos o grupos de productos especificados en la Parte IV
de la Lista de ese Miembro, a condición de que:
i)          las
cuantías acumuladas de los desembolsos presupuestarios destinados a dichas
subvenciones desde el principio del período de aplicación hasta el año de que
se trate no sobrepasen las cantidades acumuladas que habrían resultado del
pleno cumplimiento de los correspondientes niveles anuales de compromiso en
materia de desembolsos especificados en la Lista del Miembro en más del 3 por
ciento del nivel de esos desembolsos presupuestarios en el período de base;
ii)         las cantidades
acumuladas exportadas con el beneficio de dichas subvenciones a la exportación
desde el principio del período de aplicación hasta el año de que se trate no
sobrepasen las cantidades acumuladas que habrían resultado del pleno
cumplimiento de los correspondientes niveles anuales de compromiso en materia
de cantidades especificados en la Lista del Miembro en más del 1,75 por ciento
de las cantidades del período de base;
iii)        las cuantías
acumuladas totales de los desembolsos presupuestarios destinados a tales
subvenciones a la exportación y las cantidades que se beneficien de ellas
durante todo el período de aplicación no sean superiores a los totales que
habrían resultado del pleno cumplimiento de los correspondientes niveles
anuales de compromiso especificados en la Lista del Miembro; y
iv)        los desembolsos
presupuestarios del Miembro destinados a las subvenciones a la exportación y
las cantidades que se beneficien de ellas al final del período de aplicación no
sean superiores al 64 por ciento y el 79 por ciento, respectivamente, de los
niveles del período de base 1986–1990. En el caso de Miembros que sean países
en desarrollo, esos porcentajes serán del 76 y el 86 por ciento,
respectivamente.
3.         Los compromisos
relativos a las limitaciones a la ampliación del alcance de las subvenciones a
la exportación son los que se especifican en las Listas.
4.
Durante el período de aplicación, los países en desarrollo Miembros no estarán
obligados a contraer compromisos respecto de las subvenciones a la exportación
enumeradas en los apartados d) y e) del párrafo 1 supra, siempre que
dichas subvenciones no se apliquen de manera que se eludan los compromisos de
reducción.
[408] Incorporación de las concesiones y los compromisos.
1.         Los
compromisos en materia de ayuda interna y de subvenciones a la exportación
consignados en la Parte IV de la Lista de cada Miembro constituyen compromisos
de limitación de las subvenciones y forman parte integrante del GATT de 1994.
2.         A reserva de
las disposiciones del artículo 6, ningún Miembro prestará ayuda a los
productores nacionales por encima de los niveles de compromiso especificados en
la Sección I de la Parte IV de su Lista.
3.
A reserva de las disposiciones de los párrafos 2 b) y 4 del artículo 9, ningún
Miembro otorgará subvenciones a la exportación de las enumeradas en el párrafo
1 del artículo 9 con respecto a los productos o grupos de productos
agropecuarios especificados en la Sección II de la Parte IV de su Lista por
encima de los niveles de compromiso en materia de desembolsos presupuestarios y
cantidades especificados en la misma ni otorgará tales subvenciones con
respecto a un producto agropecuario no especificado en esa Sección de su Lista.
[409]
M.P. Fabio Morón Díaz. Ver, sentencia C-864 de 2006.
[410] Artículo XIX: Medidas de urgencia sobre la
importación de productos determinados.
1.         a)
Si, como consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias y por
efecto de las obligaciones, incluidas las concesiones arancelarias, contraídas por
una parte contratante en virtud del presente Acuerdo, las importaciones de un
producto en el territorio de esta parte contratante han aumentado en tal
cantidad y se realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar un
daño grave a los productores nacionales de productos similares o directamente
competidores en ese territorio, dicha parte contratante podrá, en la medida y
durante el tiempo que sean necesarios para prevenir o reparar ese daño,
suspender total o parcialmente la obligación contraída con respecto a dicho
producto o retirar o modificar la concesión.
b)
Si una parte contratante ha otorgado una concesión relativa a una preferencia y
el producto al cual se aplica es importado en un territorio de dicha parte
contratante en las circunstancias enunciadas en el apartado a) de este
párrafo, en forma tal que cause o amenace causar un daño grave a los productores
de productos similares o directamente competidores, establecidos en el
territorio de la parte contratante que se beneficie o se haya beneficiado de
dicha preferencia, esta parte contratante podrá presentar una petición a la
parte contratante importadora, la cual podrá suspender entonces total o
parcialmente la obligación contraída o retirar o modificar la concesión
relativa a dicho producto, en la medida y durante el tiempo que sean necesarios
para prevenir o reparar ese daño.
2.         Antes de
que una parte contratante adopte medidas de conformidad con las disposiciones
del párrafo 1 de este artículo, lo notificará por escrito a las PARTES
CONTRATANTES con la mayor anticipación posible. Les facilitará además, así como
a las partes contratantes que tengan un interés substancial como exportadoras
del producto de que se trate, la oportunidad de examinar con ella las medidas
que se proponga adoptar. Cuando se efectúe dicha notificación previa con
respecto a una concesión relativa a una preferencia, se mencionará a la parte
contratante que haya solicitado la adopción de dicha medida. En circunstancias
críticas, en las que cualquier demora entrañaría un perjuicio difícilmente
reparable, las medidas previstas en el párrafo 1 de este artículo podrán ser
adoptadas provisionalmente sin consulta previa, a condición de que ésta se
efectúe inmediatamente después de que se hayan adoptado las medidas citadas.
3.        a)
Si las partes contratantes interesadas no logran ponerse de acuerdo en lo
concerniente a dichas medidas, la parte contratante que tenga el propósito de
adoptarlas o de mantener su aplicación estará facultada, no obstante, para
hacerlo así. En este caso, las partes contratantes afectadas podrán, no más
tarde de noventa días después de la fecha de su aplicación, suspender, cuando
expire un plazo de treinta días a contar de la fecha en que las PARTES
CONTRATANTES reciban el aviso escrito de la suspensión, la aplicación, al
comercio de la parte contratante que haya tomado estas medidas o, en el caso previsto
en el apartado b) del párrafo 1 de este artículo, al comercio de la
parte contratante que haya pedido su adopción, de concesiones u otras
obligaciones substancialmente equivalentes que resulten del presente Acuerdo y
cuya suspensión no desaprueben las PARTES CONTRATANTES.
b)         Sin
perjuicio de las disposiciones del apartado a) de este párrafo, si
medidas adoptadas sin consulta previa en virtud del párrafo 2 de este artículo
causan o amenazan causar un daño grave a los productores nacionales de
productos afectados por tales medidas, dentro del territorio de una parte
contratante, ésta podrá, cuando toda demora al respecto pueda causar un
perjuicio difícilmente reparable, suspender, tan pronto como se apliquen dichas
medidas y durante todo el período de las consultas, concesiones u otras
obligaciones en la medida necesaria para prevenir o reparar ese daño.
[411]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[412]
Así, a manera de ejemplo, en sentencia C-178 de 1995 (M.P. Fabio
Morón Díaz) se declaró: “Por último y sobre las medidas de
salvaguardia que aparecen en el texto del Tratado, se observa que ellas tienen
como finalidad fundamental la de retrotraer las condiciones de desgravación al
momento anterior a la suscripción de un Tratado; además, la existencia de este
tipo de instrumentos parte del supuesto de que el cumplimiento de los
compromisos arancelarios puede generar daño en la economía y que por ende, los
países pueden contar con un mecanismo que les permita otorgar a los productores
un tiempo de ajuste a la exposición a la competencia internacional”.
[413]
Disponen las normas en cita: “Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer
las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar
las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales
debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: (…) b. Regular el comercio
exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las
funciones que la Constitución consagra para la junta directiva del Banco de la
República; c. Modificar, por razones de política comercial, los aranceles,
tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas”. “Artículo
189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de
Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 25. Organizar el crédito
público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los
aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas;
regular el comercio exterior, y ejercer la intervención en las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de
acuerdo con la ley”.
[414]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007.
[415]
Debe tenerse en cuenta que en nota al pie de página del
presente Capítulo Tres, se registra lo siguiente: “Para mayor certeza las
obligaciones del Capítulo Dos (Trato Nacional y Acceso de Mercancías al
Mercado) con respecto al comercio de mercancías entre las Partes aplican al
comercio de mercancías textiles y del vestido entre las Partes”.
[416]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[417]
Si el peso total de las fibras o hilados de una mercancía no excede el 10% del
peso de dicho componente, la mercancía será considerada originaria así no sufra
el cambio de clasificación arancelaria exigido por las normas de origen
respectivas.
[418] Sentencia C-369 de 2002, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett. En esta decisión se señaló: “Entra
pues la Corte a estudiar esas disposiciones, precisando que esta Corporación
centrará su examen en el contenido general de las obligaciones asumidas por Colombia,
y sólo estudiará aspectos técnicos si ellos tienen una implicación
constitucional clara”.
[419]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007.
[420]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[421]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007.
[422]
M.P. Jaime Córdoba Triviño. AV. Manuel José Cepeda Espinosa.
[423]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[424]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007.
[425]
Preámbulo y artículo 2.
[426] Sentencia T-333 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz. Además, esta decisión señaló:  “No puede pretender una firma que usa
como insumo una sustancia tóxica prohibida, peligrosa para la salud humana, que
el informe de la autoridad sanitaria no se conozca por el público, más aún si
parte de la producción por este motivo fue decomisada. Si el nivel de ventas
desciende y se reduce su participación en el mercado, ello obedece a la
conducta ilegal e inmoral de la empresa. No puede exigir quien ha contaminado
un producto alimenticio o utilizado en su fabricación una sustancia química
prohibida, que sobre esto se mantenga el sigilo a fin de no perder clientes,
como si el nivel de ventas debiera mantenerse o incrementarse a toda costa sin
tener en cuenta la salud de los consumidores, y por fuera de toda consideración
acerca de las estrategias lícitas o ilícitas empleadas para ello. El derecho a
la ganancia es legítimo y se garantiza por el derecho; pero no es tan absoluto
como para asegurarlo a quien se lucra envenenando a la población”.
[427]
Acuerdo de la OMC sobre la aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias.
Anexo A, definiciones, numeral 1.
[428]
Información extraída de la exposición de motivos de la ley aprobatoria del
Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos y de la
intervención del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en el proceso de
revisión constitucional del Acuerdo de Promoción Comercial (documentos sobre
logros y conveniencia).
[429]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007.
[430]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007.
[431]
Así, a manera de ejemplo, en sentencia C-178 de 1995 (M.P. Fabio
Morón Díaz) se declaró: “Por último y sobre las medidas de
salvaguardia que aparecen en el texto del Tratado, se observa que ellas tienen
como finalidad fundamental la de retrotraer las condiciones de desgravación al
momento anterior a la suscripción de un Tratado; además, la existencia de este
tipo de instrumentos parte del supuesto de que el cumplimiento de los
compromisos arancelarios puede generar daño en la economía y que por ende, los
países pueden contar con un mecanismo que les permita otorgar a los productores
un tiempo de ajuste a la exposición a la competencia internacional”.
[432]
Disponen las normas en cita: “Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer
las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar
las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales
debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: (…) b. Regular el
comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia
con las funciones que la Constitución consagra para la junta directiva del
Banco de la República; c. Modificar, por razones de política comercial, los
aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas”.
“Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado,
Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 25. Organizar el
crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar
los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de
aduanas; regular el comercio exterior, y ejercer la intervención en las
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con
el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros
de acuerdo con la ley”.
[433]
Cft. sentencia C-564 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[434] En la sentencia C-568 de 2003, M.P. Alvaro Tafur
Galvis, se indicó: “La Corte debe precisar  que la existencia de un contrato
de concesión, que la ley define de manera general  en el artículo 32-4 de la
Ley 80 de 1993, supone necesariamente la existencia de una contraprestación en
beneficio del Estado y que bajo ninguna circunstancia la celebración de un
contrato de este tipo puede entenderse como la enajenación en beneficio del
concesionario, de los bienes de uso público que en virtud del mismo  contrato
el Estado ponga a su disposición. Así las cosas tampoco desde este punto de
vista cabe considerar  que con  el establecimiento de las  definiciones acusadas
por el Legislador se esté permitiendo la enajenación de un bien público…”.
[435]
Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de
grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la
Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables,
imprescriptibles e inembargables.
[436]
La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización,
la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades
administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento
de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes,
tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.
[437]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[438]
“… Los conceptos de “trato justo y equitativo” y “protección y
seguridad plenas” no requieren un trato adicional o más allá del requerido por
ese estándar y no crean derechos adicionales significativos. La obligación… de
proveer: (a) “trato justo y equitativo” incluye la obligación de no denegar
justicia en procedimientos criminales, civiles o contencioso administrativos,
de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales
sistemas legales del mundo; y (b) “protección y seguridad plenas” exige a cada
Parte proveer el nivel de protección policial que es exigido por el derecho
internacional consuetudinario” (Artículo 10.5).
[439]
Ms.Ps. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo. SPV. Antonio
Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz y Julio César Ortíz Gutiérrez.
[440]
M.P. Carlos Gaviria Díaz. SPV. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[441]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[442]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[443]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. SV. Jaime Araujo Rentería y
Humberto Antonio Sierra Porto.
[444]
Sentencia C-379 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[445]
Sentencias C-494 de 1998 y C-294 de 2002.
[446] Ningún monopolio podrá
establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés
público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no
podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos
que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad
económica lícita. La organización, administración, control y explotación de los
monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley
de iniciativa gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los
monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios
de salud. Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores,
estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. La
evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será
sancionada penalmente en los términos que establezca la ley. El Gobierno
enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a
terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de
eficiencia, en los términos que determine la ley. En cualquier caso se
respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.
[447]
Sentencia C-369 de 2002.
[448]
Sentencia C-294 de 2002.
[449] Cft. sentencia C-309 de 2007.
[450] sent. idem
[451] sent. idem
[452]
Estos vocablos fueron declarados compatibles con la Constitución en las
sentencias C-008 de 1997 y C-494 de 1998.
[453]
MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo
[454]
Sentencia C-358 de 1996
[455]
Sentencias C-358 de 1996 y C-494 de 1998, entre otras
sentencias.
[456]
M.P.(e): Martha Victoria Sáchica Méndez.
[457]
Cft. sentencia C-1074 de 2002.
[458]
Anexo 10-E: “(c) El subpárrafo (a) no se aplicará a reclamos que surjan como
consecuencia de restricciones a: (a) pagos o transferencias de transacciones
corrientes; (ii) pagos o transferencias asociadaos con inversiones en el
capital de sociedades; o (iii) pagos provenientes de préstamos o bonos, siempre
que tales pagos sean efectuados de acuerdo a los términos y condiciones del
acuerdo de préstamo o de la emisión de bonos”.
[459]
Gaceta del Congreso 103 de 2007, pág. 45.
[460]
El arbitramento se define legalmente en el artículo 115 del Decreto 1818 de
1998, que reproduce el artículo 111 de la Ley 446 de 1998: “El arbitraje es
un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de
carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual
queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia,
profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. // El arbitraje puede ser
en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual
los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. // En este
evento el arbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel
en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los
árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una
determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico. // Parágrafo. En
la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de
arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho”. En la sentencia C-163 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), la Corte explicó que según el Código de Comercio y la
doctrina constitucional , el arbitraje se define como un mecanismo expresamente
autorizado por la Constitución, mediante el cual las partes en un conflicto
transigible, a través de un contrato, renuncian a acceder a la jurisdicción
ordinaria y someten las diferencias que puedan surgir de relaciones jurídicas
determinadas a la decisión de un tercero o árbitro, que administrará justicia
por medio de un procedimiento establecido por las partes o en la ley, y
adoptará una decisión a la cual las partes aceptan sujetarse por anticipado: “El
artículo 115 del Código de Comercio define el arbitraje ordinario (que difiere
del internacional o del laboral) como el “mecanismo por medio del cual las
partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su
solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la
facultad de administrar justicia, profiriendo  una decisión denominada laudo
arbitral’. Adicionalmente, la doctrina constitucional definió el arbitramento
como “un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden
someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente
sujetarse a lo que allí se adopte’. // Así pues, la justicia arbitral implica
la suscripción voluntaria de un contrato o negocio jurídico, por medio del cual
las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria y acuerdan someter la solución
de cuestiones litigiosas, que surgen o que puedan surgir de relaciones
jurídicas determinadas, a la decisión de árbitros, para lo cual determinan un
procedimiento que ellos establecen o se remiten al previsto en la ley. Pues
bien, este mecanismo alterno de resolución de conflictos fue expresamente
autorizado por el artículo 116 de la Constitución cuando señaló que “los particulares
pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en
la condición de(…) árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad”.
[461]
Sentencia de Sala Plena SU.174 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. SV.
Jaime Araujo Rentería. SV. Humberto Antonio Sierra Porto. AV. Jaime Córdoba
Triviño.
[462] El tema de la arbitrabilidad ha sido
explorado por la doctrina especializada en la materia. Así, se ha explicado que
además de estar basado en el consentimiento válido de las partes, el pacto
arbitral debe ser lícito, en el sentido de que debe referirse a asuntos
susceptibles de ser resueltos mediante arbitramento, y debe haber sido suscrito
por partes que pueden someter sus disputas a este mecanismo, condiciones que
apuntan a la promoción del interés general. Ver, en este sentido, Emmanuel
Gaillard y John Savage (eds.): “Fouchard Gaillard Goldman On International
Commercial Arbitration”. Kluwer Law International, 1999: “Hemos visto que
para que un acuerdo arbitral sea efectivo, debe ser el resultado del
consentimiento válido de las partes. Sin embargo, también debe ser lícito. Esto
quiere decir, en primer lugar, que el acuerdo debe referirse a un asunto de
fondo que sea susceptible de ser resuelto mediante arbitraje y, segundo, que el
acuerdo debe haber sido celebrado por partes con capacidad de someter sus
disputas a arbitramento. Estas consideraciones se agrupan bajo la categoría de
‘arbitrabilidad’, y se fundan en la protección del interés general. Lo anterior
en oposición al requisito de validez del consentimiento, que busca proteger los
intereses privados de las partes al acuerdo arbitral” (traducción libre).
Otros sistemas jurídicos extranjeros contemplan claros límites a las materias
que pueden ser objeto de arbitramento. Así, por ejemplo, en Argentina, están
excluidas expresamente de la posibilidad de ser sometidas a arbitramento las
materias que no pueden ser objeto de transacción, de conformidad con el
artículo 737 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, lo cual
incluye: las acciones penales derivadas de hechos ilícitos –aunque se puede
pactar respecto de los efectos civiles del delito-, asuntos relativos al
matrimonio y al estado civil y capacidad de las personas, derechos eventuales
sobre una sucesión, cosas fueras del comercio, y asuntos en los que esté
interesado el orden público. Ver, a este respecto, Caivano, Roque: “Arbitraje”,
Villela Editor, Buenos Aires, 2000.
[463]
Se dijo en esta providencia: “El arbitramento es excepcional. La
habilitación de particulares para solucionar conflictos por medio del
arbitramento cuenta también con claras limitaciones materiales, pues no todo
problema jurídico puede ser objeto de un laudo.  El legislador ha sido
consciente de que la equiparación funcional que se hace entre los funcionarios
del Estado y ciertos ciudadanos, temporalmente investidos de poder
jurisdiccional, no puede extenderse a todas las materias, pues es claro que
existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un
particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes
enfrentadas.  // Principios como el de la seguridad jurídica hacen necesario
que ciertos asuntos sean ventilados a través de la jurisdicción ordinaria, pues
se trata de eventos que se relacionan con la garantía de derechos
constitucionales fundamentales, con el reconocimiento de facultades legalmente
reconocidas a favor de ciertos ciudadanos -v.g. derechos mínimos de los
trabajadores-, o con el ejercicio del control estatal sobre ciertas circunstancias
jurídicamente relevantes como "la fijación del estado civil, las
cuestiones que tengan que ver con derechos de incapaces o derechos sobre los
cuales la ley prohíbe a su titular disponer"”.
[464]
Dijo la Corte en esta oportunidad: “De otra parte,
es claro que todas las obligaciones civiles, en general, dan derecho a exigir
su cumplimiento. Precisamente ésta es su definición legal, pues, según el
artículo 1527 del Código Civil, las obligaciones son civiles o meramente
naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales  las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas.
// Y el juicio ejecutivo es, precisamente, el medio para conseguir el
cumplimiento de las obligaciones civiles, cuando se reúnen los requisitos
establecidos por la ley procesal. Obligaciones exigibles en el proceso
ejecutivo, que no han sido excluídas del proceso arbitral ni del mecanismo de
la conciliación, por el artículo 116 de la Constitución, ni por ningún otro. //
A lo cual habría que agregar que las obligaciones cuyo cumplimiento puede
exigirse ejecutivamente, son de contenido económico. Esas obligaciones están
gobernadas por el principio de la autonomía de la voluntad”.
[465]
En algunos sistemas jurídicos existe una distinción entre las entidades
públicas y empresas estatales regidas por el derecho privado para efectos de la
posibilidad de someter sus disputas a arbitramento; en dichos ordenamientos,
mientras que prácticamente no existen restricciones para las compañías regidas
por el derecho privado, incluso si son de propiedad del Estado, existen
diversas restricciones en el caso de las entidades públicas en cuanto al
sometimiento de controversias a arbitraje. Así, según un estudio comparado
efectuado a mediados de los ochentas, (a) mientras que no existen restricciones
en Austria, Gran Bretaña, Italia, los Países Bajos, Suiza, Canadá o Australia
(b) en países como Bélgica y Luxemburgo las entidades públicas en principio no
pueden acordar pactos arbitrales en relación con sus contratos, sean estos
nacionales o internacionales, salvo excepciones establecidas expresamente en la
ley para el caso de Bélgica, (c) en Francia las entidades públicas requieren
permiso especial para someter sus conflictos contractuales internos –no
internacionales- a arbitramento, (d) en Alemania se requiere el consentimiento
del Ministro de Finanzas para que el Estado o las entidades públicas recurran
al arbitramento, a excepción de lo cual no existen restricciones, (e) en
Finlandia no hay restricciones para el sometimiento de disputas a arbitraje,
pero las entidades públicas mantienen abierta la opción de recurrir a las
cortes a pesar de la existencia de pactos arbitrales, y (f) en los Estados
Unidos, aunque no existe una restricción expresa, el gobierno federal y algunos
gobiernos estatales a menudo argumentan que no tienen autorización para
recurrir al arbitramento, mientras que la mayoría de los gobiernos locales y
las autoridades públicas cuentan con dicha autorización. Ver,
a este, respecto: Böckstiegel, Karl-Heinz: “Arbitration and State Enterprises”.
Kluwer Law and Taxation Publishers – ICC, 1984.
[466]
Dijo la Corte: “Tanto las personas privadas en ejercicio de su libre
autonomía, cuando contratan entre sí, como las entidades públicas, en la
contratación administrativa, pueden pactar la cláusula compromisoria,
sometiendo a la decisión de árbitros las eventuales diferencias y los
conflictos que puedan surgir en relación con un determinado contrato. Al
hacerlo con base en el recíproco consentimiento, radican en cabeza de los
árbitros la competencia para resolver sobre las consiguientes controversias y
se obligan a acatar lo decidido por aquéllos”.
[467]
En los términos de esta sentencia, la legislación nacional “sigue, además, la tendencia, que siempre ha imperado en la
legislación nacional, de permitir el arbitramento en los asuntos susceptibles
de transacción que se susciten entre personas capaces legalmente y que puedan
disponer de los derechos en conflicto”.
[468]
Expresó la Corte, en la parte pertinente: “Al expedir la ley 80 de 1993,  el
legislador decide terminar con la distinción que venía rigiendo los contratos
celebrados por la administración, al señalar que los contratos en donde
intervienen las entidades estatales,  sin distingo alguno, son contratos
estatales (artículo 2 y 32), regidos por las disposiciones comerciales y
civiles correspondientes (artículo 13), salvo en las materias particularmente
reguladas en esa ley, y asignó la competencia para conocer de las controversias
originadas en ellos, exclusivamente a la jurisdicción contencioso administrativa
(artículo 75).  // De esta forma, a partir del año 1993, los conflictos
surgidos de la actividad contractual del Estado,  quedó radicada
definitivamente en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa.  // Sin embargo, el propio legislador, en esta misma ley,
facultó a las partes, administración y particular, para sustraer del
conocimiento de la jurisdicción contenciosa los conflictos que, en virtud de la
celebración, el desarrollo, la ejecución y la liquidación de los contratos
estatales llegasen a surgir, al señalar que éstos buscarán solucionar en forma
ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad
contractual, a través de los mecanismos alternos de solución de conflictos,
tales  como el arbitramento, la conciliación, la amigable composición y la
transacción (artículo 68). Prohibiendo expresamente a las autoridades, impedir
el uso de estos mecanismos, o la inclusión en los contratos estatales de la
cláusula compromisoria  o la celebración de compromisos para dirimir las
diferencias surgidas del contrato estatal (artículo 69). // Significa lo
anterior que el Estado, al igual que los particulares, puede someter las
divergencias surgidas con ocasión de un contrato donde es parte,  a la decisión
de terceros investidos de la facultad de dirimir definitivamente  la
controversia, sin que con ello se considere vulnerado el interés público que
los contratos estatales implícitamente ostentan, o se discuta la facultad de la
administración para transigir, tal como aconteció hasta no hace pocos años”.
[469]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. SV. Jaime Araujo Rentería y Humberto Antonio
Sierra Porto.
[470] M.P. Rodrigo Escobar Gil.  SV. Jaime Araujo Rentería.
[471]
Sentencia C-400 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. (Subrayado y
sombreado por fuera del texto original).
[472]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[473]
sent. idem
[474] La
Corte en la sentencia C-494 de 1998, revisó la constitucionalidad del Acuerdo
para la promoción y protección recíproca de inversiones entre la República de
Colombia y el Reino de España, que prevé dirimir las controversias entre las
Partes contratantes o entre una de éstas y los inversionistas de la otra,
contemplándose el acudir al CIADI: “En forma general los arbitrajes deben
basar su dictamen de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo, o en otros
Acuerdos vigentes entre las Partes Contratantes y en los principios
universalmente reconocidos en el Derecho Internacional. Además las sentencias
que ellos profieran serán definitivas y vinculantes para las Partes en
controversia, por lo que éstas se comprometen a ejecutarlas de acuerdo con su
legislación nacional. Como se puede observar los anteriores artículos pretenden
dar a los interesados la posibilidad de agotar vías alternas de solución
pacífica y concertada de las discrepancias que entre ellos surjan, así como
facultar a diversas instancias de resolución internacional de conflictos, para
el conocimiento de las mismas, que en razón a la especialidad de las materias,
las convierte en viables y necesarias, facilitando la promoción de la
internacionalización de las relaciones económicas colombianas, dentro del
contexto internacional (C.P., art. 226). Además, vale la pena destacar que la
Corte Constitucional, en la Sentencia C-442 de 1.99 (M.P. Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz) en virtud del examen de la Ley 267 de 1.995 "Por medio de la cual
se aprueba el “Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
Entre Estados y Nacionales de Otros Estados”, hecho en Washington el 18 de
marzo de 1.965", encontró ajustado a la Carta el convenio que crea el
citado Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (C.I.A.D.I.),
en donde se regulan los distintos procedimientos de arbitraje y conciliación;
por lo tanto su incorporación al presente Acuerdo, confirma la armonía de los
artículos analizados, con el ordenamiento constitucional vigente”.
[475]
M.P. Alejandro Martínez Caballero. SPV. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[476]Sentencia
C-442/96. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 4.
[477]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[478]
Sentencia C-347 de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía
[479] Parte II: Obligaciones y Disciplinas Generales.
Artículo II: Trato de la
nación más favorecida.
1.         Con respecto a
toda medida abarcada por el presente Acuerdo, cada Miembro otorgará inmediata e
incondicionalmente a los servicios y a los proveedores de servicios de
cualquier otro Miembro un trato no menos favorable que el que conceda a los
servicios similares y a los proveedores de servicios similares de cualquier
otro país.
2.         Un Miembro
podrá mantener una medida incompatible con el párrafo 1 siempre que tal medida
esté enumerada en el Anexo sobre Exenciones de las Obligaciones del Artículo II
y cumpla las condiciones establecidas en el mismo.
3.
Las disposiciones del presente Acuerdo no se interpretarán en el sentido de
impedir que un Miembro confiera o conceda ventajas a países adyacentes con el
fin de facilitar intercambios, limitados a las zonas fronterizas contiguas, de
servicios que se produzcan y consuman localmente.
[480] Primero.- Declarar EXEQUIBLE el “Cuarto Protocolo
anexo al acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista de
compromisos específicos de Colombia anexa”, hecho en Ginebra el 15 de abril de
1997.
El Estado colombiano, al depositar el instrumento de
ratificación, deberá realizar una declaración interpretativa en el sentido que
el artículo 365 de la Constitución establece literalmente que “si por razones
de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la
mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno
decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos,
deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha
ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.
Segundo:
Declarar EXEQUIBLE la Ley 671 de julio 30 de 2001, que aprueba el “Cuarto
Protocolo anexo al acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista
de compromisos específicos de Colombia anexa”, hecho en Ginebra el 15 de abril
de 1997.
[481]
Para una descripción detallada del desarrollo del AGCS y su relación con
América Latina, ver José Monedero Suárez. Las Telecomunicaciones
Latinoamericanas en las negociaciones de la OMC. Colección Gestión.
[482]
Este literal no hace referencia a otras medidas que se puedan adoptar o
mantener con relación a pagos asociados con la terminación de un contrato de
agencia comercial en mala fe o en violación a los términos del contrato.
[483]
La provisión para daños basada en los conceptos esgrimidos en esta cláusula no
constituye una indemnización equitativa para los propósitos del párrafo 1b).
[484]
Para Colombia la disposición aplicable es el artículo 58 de la Constitución.
Para mayor certeza, una medida descrita en el párrafo 2 b) aplicará a partir de
la fecha de entrada en vigencia de la legislación que se adopte para
implementar dicha medida, a los contratos celebrados con anterioridad a esa
fecha.
[485]
Para efectos de este anexo, bienes comerciales incluye software. Lo anterior es
sin perjuicio del tratamiento que se de al software en otros contextos  o en
otros foros.
[486] Artículo 12.20. Definiciones. Servicio financiero
significa cualquier servicio de naturaleza financiera. Los servicios
financieros comprenden todos los servicios de seguros y relacionados con
seguros, y todos los servicios bancarios y demás servicios financieros (con
excepción de los seguros), así como todos los servicios accesorios o auxiliares
a un servicio de naturaleza financiera. Los servicios financieros incluyen las
siguientes actividades:…”.
[487]
Artículo 12.20. Definiciones. Institución financiera de otra parte significa
una institución financiera, incluida una sucursal, localizada en el territorio
de una Parte y que es controlada por personas de otra Parte.
[488]
Artículo 12.20. Definiciones. Inversionista de una Parte significa una Parte o
empresa del Estado, o una persona de una Parte, que intenta realizar, está
realizando o ha realizado una inversión en el territorio de otra Parte;
considerando, sin embargo, que una persona natural que tiene doble nacionalidad
se considerará exclusivamente un nacional del Estado de su nacionalidad
dominante y efectiva.
[489]
Artículo 12.20. Definiciones. Comercio transfronterizo de servicios financieros
o suministro transfronterizo de servicios financieros significa el suministro
de un servicio financiero: (a) del territorio de una Parte al territorio de
otra Parte, (b) en el territorio de una Parte por una persona de esa Parte a
una persona de otra Parte; o (c) por un nacional de una Parte en el territorio
de otra Parte, pero no incluye el suministro de un servicio financiero en el
territorio de una Parte por una inversión en ese territorio.
[490] “ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la
Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas,
de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las
instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.
La
ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan
su poder adquisitivo constante. …”.
[491] “ARTICULO 78. La ley
regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la
comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su
comercialización.
Serán
responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la
comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y
el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
El Estado garantizará la
participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de
las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las
organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos
internos”.
[492]
“ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer
las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: …19. Dictar las
normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales
debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: …d) Regular las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público”.
[493]
“ARTICULO 189. Corresponde al
Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema
Autoridad Administrativa: …24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección,
vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera,
bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre
las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles. 25. Organizar el
Crédito Público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar
los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de
aduanas; regular el comercio exterior; y ejercer la intervención en las
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con
el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de
terceros de acuerdo con la ley”.
[494] “ARTICULO 333.
La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de
los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos
previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La
libre competencia económica es un derecho de todos que supone
responsabilidades.
La
empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica
obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará
el desarrollo empresarial.
El
Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la
libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o
empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el
alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el
ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.
[495] “ARTICULO 334. La dirección general de la economía estará a cargo del
Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los
recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución,
utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para
racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad
de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y
los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
El
Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos
humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores
ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para
promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las
regiones”.
[496]
“ARTICULO 335. Las
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con
el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que
se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser
ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará
la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la
democratización del crédito”.
[497] “ARTICULO 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio
rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la
ley.
La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que
hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban
quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.
La organización, administración, control y explotación de los
monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley
de iniciativa gubernamental.
Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y
azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.
Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores,
estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.
La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios
rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.
El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del
Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan
los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley.
En
cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores”.
[498] “ARTICULO 371.
El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central.
Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía
administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.
Serán
funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios
internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas
internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los
establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. Todas
ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general.
El Banco rendirá al
Congreso informe sobre la ejecución de las políticas a su cargo y sobre los
demás asuntos que se le soliciten”.
[499]
“ARTICULO 372. La Junta
Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria, cambiaria y
crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley. …. Los miembros de
la junta directiva representarán exclusivamente el interés de la Nación”.
[500]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007.
[501]
Intervención en el proceso de revisión constitucional LAT-311. Dr. Gerardo
Hernández Correa, Secretario Junta Directiva del Banco de la República.
[502]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[503] El principio de Nación más favorecida tiene dos
excepciones: la primera, en la lista de Colombia sobre servicios
transfronterizos e inversión, previsto en el Anexo II sobre esos capítulos,
Colombia se reservó el derecho de no aplicar dicho principio en cuanto a los
beneficios conferidos a otros Estados con ocasión de un acuerdo bilateral o
multilateral, medida disconforme que se aplica al presente Capítulo de
servicios financieros conforme al artículo 12.9.3. La segunda excepción,
refiere al reconocimiento de medidas prudenciales de otra Parte o de un país
que no sea Parte en la aplicación de las medidas comprendidas en este Capítulo.
[504]
Cft. sentencia C-309 de 2007.
[505]
Esta cláusula no cubre medidas de una Parte que limiten insumos para el
suministro de servicios financieros.
[506]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[507]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[508] Los incisos 4 y 5 de la Ley 526 de 1999, artículo
11, dicen: “Las autoridades que tengan conocimiento de las informaciones y
documentos a que se refieren los artículos anteriores deberán mantener reserva
sobre los mismos. ║ Las entidades y sus funcionarios no podrán dar a
conocer a las personas que hayan efectuado o intenten efectuar operaciones
sospechosas, que han comunicado a la Unidad de Información y Análisis
Financiero información sobre las mismas, y deberán guardar reserva sobre dicha
información.”
[509]
Numeral incompleto en su redacción aunque su contenido puede derivarse del
contemplado en otros capítulos.
[510]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007.
[511]
Sentencia C-815 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. AV. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[512]
Sentencia C-616 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[513]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[514]
T-533 de 1992 de la Corte Constitucional. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[515]
Juan Jorge Almonacid Sierra y Nelson Gerardo Garcia Lozada, Derecho de la
Competencia, legis, Bogotá, 1998, pág 40.
[516]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007.
[517]
Congdon-Mcwilliams, Diccionario de Economía, Grijalbo, 1985, p.136.
[518]
Sentencia C-154 de 1996 M. P. Antonio Barrera Carbonell. Cft.
sentencia C-571 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[519]
M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[520]
Sentencia C-008 de 2001, sentencia C-316 de 2003.
[521]
Este artículo está sujeto al Anexo 14-A. Los párrafos 2 al 4
de este artículo no se aplican con respecto a proveedores de servicios
comerciales móviles. Esta exclusión no debe interpretarse en el sentido de
impedir a una Parte imponer los requerimientos estipulados en este artículo a
los proveedores de servicios comerciales móviles.
[522]
Este artículo está sujeto al Anexo 14-A. El párrafo 1,
subpárrafo (2)(b)(iii) y párrafos 3 al 8 de este artículo no se aplica a
proveedores importantes de servicios comerciales móviles. Esta exclusión es sin
perjuicio de cualquier derecho u obligación que la Parte pudiera tener bajo el
AGCS y no se debe interpretar en el sentido de impedir a una Parte imponer los
requerimientos estipulados en este artículo a los proveedores importantes de
servicios comerciales móviles.
[523]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007.
[524]
El concepto de proveedor importante igualmente estuvo presente
en la sentencia C-369 de 2002, que fue declarado exequible.
[525]
M.P. Jose Gregorio Hernández Galindo. Cft. sentencia C-779 de 2004, M.P. Jaime
Córdoba Triviño. SV y AV Jaime Araujo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra.
[526]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett. SV. Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araujo
Rentería, Jaime Córdoba Triviño y Clara Inés Vargas Hernández.  AV. Eduardo
Montealegre Lynett , Marco Gerardo Monroy Cabra y Alvaro Tafur Galvis.
[527] Primero.- Declarar EXEQUIBLE el “Cuarto Protocolo anexo
al acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista de compromisos
específicos de Colombia anexa”, hecho en Ginebra el 15 de abril de 1997.
El Estado colombiano, al depositar el instrumento de
ratificación, deberá realizar una declaración interpretativa en el sentido que
el artículo 365 de la Constitución establece literalmente que “si por
razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por
la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno
decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos,
deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha
ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.
Segundo:
Declarar EXEQUIBLE la Ley 671 de julio 30 de 2001, que aprueba el “Cuarto
Protocolo anexo al acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista
de compromisos específicos de Colombia anexa”, hecho en Ginebra el 15 de abril
de 1997.
Tercero.- Comuníquese
esta decisión al Gobierno Nacional por intermedio de la Secretaría General de la
Presidencia de la República, y envíesele copia auténtica de la misma para los
efectos constitucionales previstos en el numeral 10 del artículo 241 de la
Carta Política.
[528]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007.
[529]
M.P. Fabio Morón Díaz. Cft. sentencia C-831 de 2001, M.P.
Alvaro Tafur Galvis.
[530]
Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil
Internacional; en inglés  UNCITRAL.
[531]
Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil
Internacional; en inglés  UNCITRAL.
[532]
Exposición de motivos, Supra.
[533]
llamado por sus siglas en inglés "EDI"
[534]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[535] Ley No. 1166 de 2007, por medio de la cual aprueba el
Protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción Comercial Colombia–Estados
Unidos y la carta adjunta. “D. Modificar la
numeración del antiguo artículo 16.13 (Disposiciones finales) como el nuevo
artículo 16.14 e insertar un párrafo nuevo 3 al final del mismo que se lee como
sigue: “3. Las Partes examinarán periódicamente la aplicación y operación de
este Capítulo y tendrán oportunidad de emprender negociaciones adicionales para
modificar cualquiera de sus disposiciones, incluyendo, según convenga, la
consideración de una mejora en el nivel de desarrollo económico de una Parte”.
[536] Ley No. 1166 de 2007, por medio de la cual aprueba el
Protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción Comercial Colombia–Estados
Unidos y la carta adjunta. “E. El subpárrafo 2(c)
del Anexo 16.1 se modificará y leerá de la siguiente manera: “con respecto al
artículo 16.9.6(b), dos años;”.
[537]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[538]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[539]
Ms. Ps. Antonio Barrera Carbonell y José Gregorio Hernández Galindo. SV.
Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa.
[540]
Las Partes entienden que en castellano el término “marca de mercancía” equivale
a “marca de producto”.
[541]
Significan aquellas indicaciones que identifican a una mercancía como
originaria del territorio de una Parte, o región o localidad en ese territorio,
cuando determinada calidad, reputación, u otra característica de la mercancía
sea imputable fundamentalmente a su origen geográfico. Cualquier signo o combinación
de signos de cualquier forma que sea, serán elegibles para ser una indicación
geográfica.
[542]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[543] Este artículo tiene relación con la denominada excepción
bolar, no contemplada en la legislación colombiana, que permite a una
tercera persona adelantar los trámites necesarios de aprobación para
comercializar un producto farmacéutico o químico agrícola -registro sanitario o
registro nacional-, para asegurar que los genéricos ingresen al mercado una vez
expire la patente.
[544]
Para mayor certeza, este párrafo se aplicará sin perjuicio de lo establecido en
los párrafos 1 y 2.
[545] Ley No. 1166 de 2007, por medio de la cual aprueba el
Protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción Comercial Colombia–Estados
Unidos. “D. Modificar la numeración del antiguo
artículo 16.13 (Disposiciones finales) como el nuevo artículo 16.14 e insertar
un párrafo nuevo 3 al final del mismo que se lee como sigue: “3. Las Partes
examinarán periódicamente la aplicación y operación de este Capítulo y tendrán
oportunidad de emprender negociaciones adicionales para modificar cualquiera de
sus disposiciones, incluyendo, según convenga, la consideración de una mejora
en el nivel de desarrollo económico de una Parte”.
[546] Ley No. 1166 de 2007, por medio de la cual aprueba el
Protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción Comercial Colombia–Estados
Unidos. “E. El subpárrafo 2(c) del Anexo 16.1 se
modificará y leerá de la siguiente manera: “con respecto al artículo 16.9.6(b),
dos años;”.
[547]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007.
[548]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[549]
M.P. Julio César Ortíz Gutiérrez. Cft. sentencia C-1118 de 2005, M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[550] Lipszyc Delia, Derechos de Autor y Derechos Conexos,
Ediciones Unesco Cerlalc, 1993
[551]
M.P. Cristina Pardo Schelesinger. Cft. sentencia C-1118 de 2005, M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[552]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[553]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[554]
Lipszyc, Delia; Derechos de Autor y Derechos Conexos, Cerlarc, París,
1993, pp. 349ss.
[555]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
1 Corte
Suprema de Justicia. Sentencia N° 5 de 1987
[556]
M.P. Simón Rodríguez Rodríguez. En esta decisión, la Corte
conoció de los artículos 568, 569, 570 y 597 (parcialmente) del Código de
Comercio.
[557]
Ms. Ps. Antonio Barrera Carbonell y José Gregorio Hernández
Galindo. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa.
[558]
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[559]
La liberta de empresa ha sido definida en los siguientes términos por esta
Corporación: "Por libertad de empresa hay que entender aquella libertad
que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier
tipo (principalmente de capital) para la realización  de actividades económicas
para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o
modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a
la obtención de un beneficio  o ganancia.  El término empresa en este contexto
parece por lo  tanto cubrir dos aspectos, el inicial - la iniciativa o empresa
como manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental
-a través de una organización económica típica-, con abstracción de la  forma
jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y
laboral”. Sentencia C-524 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz),
[560]
Sobre lo que debe entenderse por libertad de competencia, la Corte ha señalado:
“La competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas
naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones,
ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de
bienes y servicios.  La libertad de competencia supone la ausencia de
obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad
económica lícita.”  Sentencia C- 616 de 2001. (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[561]
Corte Constitucional. Sentencia T-291 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes.
[562]
Corte Constitucional. Sentencia T-240 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[563]
Corte Constitucional Sentencia C-398 de 1995.  M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[564]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[565]
Gaceta del Congreso No. 18 de 2007.
[566]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[567]Cfr.
Estrategia Global para la Biodiversidad. WRI, UICN, PNUMA, 1992).
[568]Declaración
de la Reunión Alternativa de la CNUMAD: "El Compromiso de los Ciudadanos
con la Biodiversidad".
[569]Comisión
de Desarrollo y Medio Ambiente de América Latina y el Caribe, "Nuestra
Propia Agenda". Pág. 32
[570]
Ms. Ps. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño.
[571]
Cfr. Corte Constitucional sentencia C-479 de 1992 MM.PP. José Gregorio
Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. En esa oportunidad se declaró
la inexequibilidad del Decreto 1660 de 1991 “por la cual se reviste al
Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la
nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y
gastos de representación, y tomar otras medidas en relación con los empleos del
sector público del orden nacional y se dictan otras disposiciones”, porque se
consideró, entre otras razones, que se trataba de disposiciones que
contrariaban derechos mínimos de los trabajadores como la igualdad (artículo 13
C.P.) y los principios de la carrera administrativa (artículo 125 C.P.). En
esta sentencia la Corte refirió el especial contenido que desde la reforma del
año 36 adquirió el artículo 17 de la antigua Carta Política  (derecho al
trabajo).
[572]
Ibid. sentencia C-479 de 1992.
[573]
Asamblea Nacional Constituyente. Proyecto de Acto Reformatorio número 63. El
Trabajo como valor fundamental. Autores: Guillermo Perry, Horacio Serpa y
Eduardo Verano. Gaceta Constitucional Número 23.  Marzo 19 de 1991, pág. 2.
[574]
Sentencia T-441 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[575] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Aclaraciones de
voto de los magistrados Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa y
Jaime Córdoba Triviño. Declaró EXEQUIBLE la expresión “los convenios”,
contenida en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, en el entendido
de que (i) no exista convenio aplicable directamente, como fuente principal o
prevalente, al caso controvertido, y (ii) el convenio que se aplique
supletoriamente esté debidamente ratificado por Colombia.
[576]
Sintetizadas en la aclaración de voto del Magistrado Ponente Dr. Manuel José
Cepeda Espinosa, conforme a la sentencia C-401 de 2005.
[577]
Mediante la Sentencia C-377 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero, la
Corte Constitucional declaró exequibles el convenio y la ley aprobatoria.
[578]
Mediante la Sentencia C-161 de 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero, la
Corte Constitucional declaró exequibles el convenio y la ley aprobatoria.
[579]
Página de la Organización Internacional del Trabajo. http: //www.ilo.org/
[580]
A continuación se registra el NUEVO INFORME GLOBAL DE LA OIT SOBRE IGUALDAD EN
EL TRABAJO 2007.
Nuevo Informe global de la OIT sobre igualdad
en el trabajo 2007. A pesar de los progresos alcanzados, la discriminación
en el trabajo es persistente y adopta nuevas formas. GINEBRA (Noticias de la OIT) – La lucha
contra la discriminación en el mundo del trabajo registra importantes
progresos, pero existe preocupación porque continúa siendo significativa y
persistente con creciente desigualdad de ingresos y oportunidades, dice un nuevo
informe difundido hoy por la OIT. La Oficina Internacional del Trabajo (OIT)
publicó el más exhaustivo informe que ha realizado hasta el momento sobre
discriminación, “La igualdad en el trabajo: afrontar los desafíos que se
plantean” 1/, en el cual ofrece un panorama de la discriminación laboral en
el mundo, incluyendo sus formas tradicionales en base a sexo, raza y religión,
y también manifestaciones más nuevas relacionadas con edad, orientación sexual,
VIH/SIDA y discapacidad. “El panorama mundial de la lucha por superar la
discriminación evidencia un contraste de fracasos y de progresos decisivos”,
dice el informe de la OIT, donde se citan avances desde la primera edición del
informe (ver “La hora de la igualdad en el trabajo”, 2003) y se hace notar que
la mayoría de los 180 Estados Miembros de la OIT han ratificado los dos
convenios fundamentales sobre discriminación y por lo tanto se han comprometido
a contar con legislación y políticas para combatirla. Un tema destacado en la
publicación es la persistencia de las brechas de género en el empleo y la
necesidad de políticas integradas para abordar la discriminación en las
remuneraciones, la segregación ocupacional y la necesidad de conciliar el
trabajo con las responsabilidades familiares. El informe pone como ejemplo que
en la UE la diferencia en los ingresos brutos por hora entre hombres y mujeres
continúa siendo de un promedio de 15 por ciento. Las tasas de participación
femenina en la fuerza de trabajo continuaron aumentando significativamente
hasta 56,6 por ciento, lo cual ha contribuido a disminuir la brecha en relación
a ese indicador. Pero el informe también advierte que los resultados están desigualmente
distribuidos, con una proporción de 71,1 por ciento en América del Norte, 62
por ciento en la Unión Europea, 61,2 por ciento en Asia oriental y el Pacífico,
y 32 por ciento en Medio Oriente y África del Norte. Una medida clave para
mejorar la situación de las mujeres es la disponibilidad de empleos de buena
calidad como legisladoras, funcionarias principales o gerentes, donde una mayor
participación reflejaría una reducción de barreras discriminatorias. En el
mundo, las mujeres tienen apenas 28,3 por ciento de estos puestos de trabajo.
Los resultados varían según la región del mundo, con 41,2 por ciento en América
del Norte, 35 por ciento en América Latina y el Caribe y 30,6 por ciento en la
Unión Europea. El mayor crecimiento de este indicador se ha registrado en Asia
Meridional, donde Comunicado de prensa: La igualdad en el trabajo:
afrontar los retos que se plantean – 10 Mayo 2007 2 prácticamente se ha
duplicado en los últimos nueve años, aunque las mujeres en esta región aún
logran apenas 8,6 por ciento de estos empleos. El informe dice que los Estados
Miembros de la OIT han avanzado de manera notable en sus esfuerzos por abordar
la discriminación laboral. “La condena de la discriminación en el empleo y la
ocupación es hoy día casi universal, al igual que el compromiso político de
afrontarla”. Destaca que en 2007 nueve de cada 10 Estados Miembros de la OIT
han ratificado los dos convenios fundamentales sobre discriminación, el
Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (Num. 100) y el Convenio sobre la
discriminación (empleo y ocupación), 1958 (Num. 111), lo cual los compromete a
generar legislación y políticas sobre este tema 2/. Sin embargo, el informe
alerta que combatir la discriminación en el trabajo es más urgente que hace
cuatro años “en un mundo donde la desigualdad y la inseguridad se acentúan de
manera manifiesta”, añadiendo que “la existencia de desigualdades
significativas y persistentes en los ingresos, los capitales y las
oportunidades diluyen la eficacia de toda actuación encaminada a combatir la
discriminación, lo cual puede provocar inestabilidad política y trastornos sociales
que alteran la inversión y el crecimiento”.
Éxitos y fracasos
El informe afirma que son importantes los
progresos registrados en el campo legal e institucional en muchos países y el
hecho que haya cláusulas relacionadas con la no discriminación y la igualdad en
los códigos del trabajo que han sido adoptados o reformados recientemente. Cita
nuevas iniciativas, como el Repertorio de recomendaciones prácticas de la OIT
sobre VIH/SIDA en el mundo del trabajo 3/ que ha revolucionado la respuesta
pública y privada al SIDA en el lugar de trabajo. Pero también considera que
“persisten varias deficiencias” pues la aplicación de la ley suele ser
defectuosa y en muchos países las instituciones creadas para enfrentar la
discriminación tienen restricciones de personal y recursos. Además, mientras
que aumentan los esfuerzos contra la discriminación en el sector formal, la
enorme y cambiante economía informal permanece como un objetivo pendiente para
políticas públicas que busquen remover los obstáculos que impiden a cientos de
millones de personas tener igualdad de oportunidades en el trabajo. El informe
ofrece diversos ejemplos de discriminación basada en raza y religión, origen
social o casta, así como la que experimentan indígenas y migrantes. Además
alerta sobre las consecuencias de la discriminación contra trabajadores jóvenes
y mayores, así como también la que está basada en la orientación sexual,
VIH/SIDA o discapacidad. Unas 470 millones de personas discapacitadas están en
edad de trabajar, y existe una creciente preocupación por la discriminación
laboral que puedan sufrir. El informe dice que las posibilidades de encontrar
trabajo disminuyen a medida que la discapacidad aumenta. En Europa, 66 por
ciento de las personas entre 16 y 64 años tienen posibilidad de encontrar un
empleo, pero en el caso de los discapacitados la proporción baja a 47 por
ciento, y a 25 por ciento entre aquellos con discapacidad severa. Los
obstáculos a la igualdad pueden impedir que las sociedades puedan alcanzar todo
su potencial en la economía globalizada. La promoción de igualdad de
oportunidades de trabajo decente para todas las mujeres y hombres, sin
diferencias de raza, religión, discapacidad, edad u orientación sexual es una
de las formas de avanzar hacia la superación de los obstáculos, dice el
informe. Una de las tendencias detectadas recientemente es la aparición de
prácticas que castigan a personas “con una predisposición genética a contraer
enfermedades específicas o a las que llevan determinado estilo de vida”. El
rápido desarrollo de la genética y de nuevas tecnologías relacionadas con este
campo ha facilitado la obtención de información. El informe dice que la prueba
genética tiene importantes consecuencias en un trabajo donde, por ejemplo, los
empleadores pudieran discriminar a trabajadores que tengan predisposición a
desarrollar una enfermedad más adelante. La discriminación Comunicado de
prensa: La igualdad en el trabajo: afrontar los retos que se plantean –
10 Mayo 2007 3 genética en el lugar de trabajo ha sido probada e impugnada
en diversas instancias judiciales en el mundo. Este Informe Global recomienda
una serie de medidas para combatir la discriminación y llevar adelante un plan
de acción esbozado por la OIT, incluyendo la promoción de la igualdad de género
a través de una acción internacional más integrada y coordinada; incluir la no
discriminación y la igualdad en los planes nacionales de trabajo decente de la
OIT considerando las necesidades específicas de cada colectivo; promulgar
mejores leyes y mejorar su aplicación; contar con iniciativas no normativas
como las que se pueden lograr con las estrategias de compra, crédito e
inversión de los gobiernos; y apoyar a los trabajadores y empleadores a hacer
realidad el objetivo de la igualdad en el trabajo a través de mecanismos como
la negociación colectiva y los códigos de conducta.
* * *
Este informe es parte de una serie de
estudios difundidos cada año sobre temas laborales esenciales para la OIT, y
fue preparado como parte del seguimiento a la Declaración sobre principios y
derechos fundamentales en el trabajo, adoptada por la Conferencia Internacional
del Trabajo en 1998. La Declaración aborda cuatro principios fundamentales:
libertad de asociación, eliminación del trabajo infantil, eliminación del
trabajo forzoso y discriminación.
1/ La igualdad en el trabajo: afrontar
los retos que se plantean. Informe global con arreglo al
seguimiento de la Declaración de la OIT
relativa a los principios y derechos fundamentales en el
trabajo, Conferencia Internacional del
Trabajo, 86a sesión, 2007. Oficina Internacional del Trabajo,
Ginebra. Este informe también está
disponible en el sitio de internet en www.ilo.org/declaration. ISBN
978-92-2-318130-7 ISSN 0251-3226.
2/ Para la lista más reciente de
ratificaciones de estos y otros convenios vea
www.ilo.org/public/spanish/standards/norm/index.htm
3/ El Repertorio de recomendaciones
prácticas de la OIT sobre VIH/SIDA y el mundo del
trabajo, http://www.ilo.org/public/english/protection/trav/aids/publ/code.htm
[581]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[582]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[583]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[584]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[585]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[586] Ley No. 1166 de 2007, por medio de la cual aprueba el
Protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción Comercial Colombia–Estados
Unidos y la carta adjunta. “F. El artículo 17.8 con la nueva numeración se
modificará y leerá de la siguiente manera: “Para los propósitos de este Capítulo:
Legislación
laboral significa leyes y
reglamentos de una Parte, o disposiciones de las mismas, que estén directamente
relacionadas con los siguientes derechos laborales internacionalmente
reconocidos:
(a)
La libertad de asociación;
(b)
El reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva;
(c)
La eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;
(d)
La abolición efectiva del trabajo infantil, la prohibición de las peores formas
de trabajo infantil y otras protecciones laborales para niños y menores;
(e)
La eliminación de la discriminación con respecto a empleo y ocupación; y
(f)
Condiciones aceptables de trabajo respecto a salario mínimo, horas de trabajo y
salud y seguridad ocupacionales.
Para
mayor certeza, el establecimiento de normas y niveles por cada una de las
Partes respecto al salario mínimo no estará sujeto a obligaciones en virtud de
este Capítulo. Las obligaciones contraídas por cada Parte conforme a este
Capítulo se refieren a la aplicación del nivel de salario mínimo general
establecido por esa Parte; y
Leyes
y regulaciones y leyes o regulaciones significa:
Para
los Estados Unidos, leyes del Congreso o regulaciones promulgadas conforme a leyes
del Congreso que se pueden hacer cumplir mediante acción del nivel central del
gobierno, y, para fines del presente Capítulo, incluye la Constitución de los
Estados Unidos”.
[587] Ley No. 1166 de 2007, por medio de la cual aprueba el
Protocolo Modificatorio al Acuerdo de Promoción Comercial Colombia–Estados
Unidos y la carta adjunta. “F. El artículo 17.8 con la nueva numeración se
modificará y leerá de la siguiente manera: “Para los propósitos de este
Capítulo:
Legislación
laboral significa leyes y
reglamentos de una Parte, o disposiciones de las mismas, que estén directamente
relacionadas con los siguientes derechos laborales internacionalmente
reconocidos:
(a)
La libertad de asociación;
(b)
El reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva;
(c)
La eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;
(d)
La abolición efectiva del trabajo infantil, la prohibición de las peores formas
de trabajo infantil y otras protecciones laborales para niños y menores;
(e)
La eliminación de la discriminación con respecto a empleo y ocupación; y
(f)
Condiciones aceptables de trabajo respecto a salario mínimo, horas de trabajo y
salud y seguridad ocupacionales.
Para
mayor certeza, el establecimiento de normas y niveles por cada una de las
Partes respecto al salario mínimo no estará sujeto a obligaciones en virtud de
este Capítulo. Las obligaciones contraídas por cada Parte conforme a este
Capítulo se refieren a la aplicación del nivel de salario mínimo general establecido
por esa Parte; y
Leyes
y regulaciones y leyes o regulaciones significa:
Para
los Estados Unidos, leyes del Congreso o regulaciones promulgadas conforme a
leyes del Congreso que se pueden hacer cumplir mediante acción del nivel
central del gobierno, y, para fines del presente Capítulo, incluye la
Constitución de los Estados Unidos”.
[588]
Informe de ponencia Gaceta Constitucional No. 46, pags 4-6.
[589]
Sentencia T-254 de 1993 M.P. Antonio Barrera Carbonell
[590]
Sentencia C-126 de 1998
[591]
Consultar, entre otras, las Sentencias T-411/92 y T-046/99.
[592]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[593] Sentencia T-254/93. Antonio Barrera Carbonell.
[594]
Sentencia C-339 de 2002
[595]
Sentencia T-666 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[596]
Sentencia C-431 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y Sentencia C-671 de 2001
[597]
Sentencia C-058/94, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[598]MARTIN
MATEO Ramón. TRATADO DE DERECHO AMBIENTAL. Editorial Trivium, S.A.
Madrid, 1991.TOMO I. Pág. 67.
[599]MARTIN
MATEO Ramón. Obra citada. Pág. 104.
[600]Corte
Constitucional. Sentencia No. T-251/93 del 30 de junio de 1993. Magistrado
Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[601]MARTIN
MATEO Ramón. TRATADO DE DERECHO AMBIENTAL. Editorial Trivium, S.A.
Madrid, 1991.TOMO I. Pág. 67.
[602]
Sentencia C-671 de 2001
[603]
Sentencia C-423/94 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[604]
Sentencia C-418/95 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[605]
Sentencia C-359/96 M.P. Antonio Barrera Carbonell
[606]
Sentencia C-245 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[607]
Sentencia C-245 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[608]
Sentencia C-554 de 2007 M.P. Jaime Araújo Rentería
[609]
Ver sentencias C-169 de 2001, C-418 de 2002, C-891 de 2002, C-620 de 2003,
C-208 de 2007, SU-383 de 2003 y T-382 de 2006.
[610]
Ver sentencia C-620 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[611]
Sentencia C-208 de 2007
[612]
Ibid.
[613]
Sentencia C. 038 de2008
[614]
Ibid.
[615] Paul A. Samuelson,
Economía, Capítulo 21, MacGrawHilll, 2007.
[616] Sentencia C-797 del 2000,
M.P.: Antonio Barrera Carbonell.
[617]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-418 del 19 de junio de 1992 (M.P.
Simón Rodríguez Rodríguez).
[618]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-385 del 5 de abril de 2000 (M.P.
Antonio Barrera Carbonell).
[619]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1328 del 10 de diciembre de 2001
(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[620]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-441 del 3 de julio de 1992 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero).
[621] Ver sentencia C-385 y
C-797 del 2000, M.P.: Antonio Barrera Carbonell.
[622]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-526 del 23 de julio de 1999 (M.P.
Fabio Morón Díaz).
[623] Sentencia
C- 797 de 2000 Corte Constitucional
[624] Ver Sentencia T-527 del
2001, M.P.Jaime Araújo Rentería
[625] Ver Sentencia C-201 del
2002, Jaime Araújo Rentería.
[626]
La Declaración Universal de los Derechos Humanos fue proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1948 -Resolución 217 A (III)-.
[627] El Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos se suscribió por los
delegados a la  Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de
1966 -Resolución 2200 A (XXI)-, entró en vigor el 23 de marzo de 1976 y fue
aprobado mediante Ley 74 de 1968
[628]
El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales se
suscribió el 16 de diciembre de 1966 en la Asamblea General de las Naciones
Unidas -Resolución 2200 A (XXI)-. Entró en Vigor el 3
de Enero de  1976. Fue aprobado mediante Ley 74 de 1968.
[629]
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, fue suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, y
adoptada en Colombia mediante la Ley 16 de 1972
[630] Ver sentencia T-285 del
2006
[631]
Artículo 23.
[632]
Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia del 2 de febrero de 2001. Citada por:
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos. “Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e
internacional” Volumen II. Bogotá, 2001, Pg. 24.
[633] Ver Sentencia C-401 del 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[634] Ibidem.
[635] Ver sentencia C-401 de 2005 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[636] Sentencia T-568 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[637]
Sentencia SU-342 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[638] Sentencia C-1234 del 2005,
M.P.: Alfredo Beltran Sierra.
[639] Sentencia C-161 del 2000,
M.P.: Alejandro Martínez Caballero.
[640] Sentencia C-161-00,
M.P.: Alejandro Martínez Caballero
[641] Ver sentencia C-1234
del 2005, M.P.: Alfredo Beltran Sierra.
[642]
Puede consultarse la sentencia SU-342 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell
[643] Sentencia C-161-00,
M.P.: Alejandro Martínez Caballero
[644] Sentencia C-161-00,
M.P.: Alejandro Martínez Caballero
[645] Sentencia C-161-00,
M.P.: Alejandro Martínez Caballero
[646]
Sentencia C-376 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[647] Sentencia C-161-00,
M.P.: Alejandro Martínez Caballero
[648] Ver por ejemplo las
sentencias C-1234 de 2005 y SU-1185 de 2001.
[649] Ver, entre otras, las
sentencias T-411 de 1992, C-058 de 1994, C-519 de 1994, C-495 de 1996 y C-535
de 1996.
[650] Ver, entre otras, las
sentencias C-328 de 1995 y C-535 de 1996.
[651] Sentencia C-126 de 1998,
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[652] Sentencia C-1063 del 2003, M.P.: Jaime Araújo Rentería.
[653] Cfr. Sentencias T-092
de 1993 M. P. Simón Rodríguez Rodríguez  y C-671 de 2001. M.P. Jaime Araújo
Rentería.
[654] Sentencia C-431 de 2000.
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[655]
Sentencia C-339 del 2002, M.P.: Jaime Araújo
Rentería.
[656] Sentencia
C-245 del 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[657] Sobre el carácter ecológico de la Constitución y el
derecho a un medio ambiente sano, ver Sentencia C-339 del 2002, M.P.: Jaime
Araújo Rentería; sobre la función ecológica de la propiedad consultar la
Sentencia C-189 del 2006, M.P.: Rodrigo Escobar Gil; sobre el bien de uso público relativo a
aguas, ver Sentencia T-294 del 2004, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa; sobre la ecologización de la propiedad ver Sentencia
C-1172 del 2004, M.P.: Clara Inés Vargas; sobre la organización y
estructuración de la protección del medio ambiente en la Constitución, y la
concurrencia de competencias entre la Nación, las Corporaciones Autónomas
Regionales, y las entidades territoriales, consultar la Sentencia C-894 del 2003,
M.P.: Rodrigo Escobar Gil; entre otras.
[658] Sobre el concepto y la
validez de las normas jurídicas ver Hans Kelsen, Contribuciones a la Teoría
Pura del Derecho, Fontamara, México, 1992, Págs. 52-60, 62-65. Así mismo,
Riccardo Guastini, Distinguiendo, estudios de teoría y metateoría del
derecho, Editorial Gedisa, Barcelona, 1999, págs. 92-110, 307-343.
[659] Norberto Bobbio, Teoría
del Derecho, Editorial Temis, 2007, Págs. 3-139.
[660] Ibidem, Págs. 143-265.
[661] Sobre este tema
consultar Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Porrua, 1998.
[662] Ver H.L.A. Hart, El
concepto del Derecho, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Págs. 99-125.
[663] Ver H.L.A. Hart, El
concepto del Derecho, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Págs.
125-137.
[664] Ibidem, Pág. 133.
[665] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencias C-533/04, C-644/04,  C-333/05,  C-400/05, y
C-473/05.
[666] Corte
Constitucional Sentencia C- 930 de 2005.