T-384-18
Sentencia T-384/18
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales
y especiales de procedibilidad
CARACTERIZACION DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO COMO CAUSAL DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de
jurisprudencia
CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva
CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO
MENOR-Ejercicio
desde un enfoque constitucional que atiende el interés superior de los niños,
niñas y adolescentes
FAMILIA-Núcleo fundamental de la Sociedad
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER
SEPARADOS DE ELLA
PATRIA POTESTAD-Definición/PATRIA POTESTAD-Derechos y
facultades no en favor de padres sino en el interés superior del hijo menor
En
tratándose de la patria potestad, la versión modificada del artículo 288 del
Código Civil la define como un conjunto de derechos que la ley le reconoce a
los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el
cumplimiento de los deberes que como padres deben asumir. Dada su naturaleza,
la patria potestad está conformada por poderes conjuntos que deben ejercer
ambos padres, o a falta de uno de ellos le corresponde al otro, y refiere a la
administración del patrimonio de los hijos, al usufructo de los bienes que les
pertenecen, a la representación judicial y extrajudicial en todos los actos
jurídicos que se celebren en beneficio de los hijos, y a la facultad de
autorizar su desplazamientos dentro y fuera del país. En todo caso, según ha
reconocido la jurisprudencia constitucional, “los derechos que componen la patria potestad no se han otorgado a
los padres en provecho personal, sino en el interés superior del hijo menor,
facultades que están subordinadas a ciertas condiciones y tienen un fin
determinado”.
PATRIA POTESTAD-Naturaleza
Se
trata entonces de una institución jurídica de orden público, irrenunciable, imprescriptible,
intransferible y temporal, de la cual se deriva que los padres no pueden
sustraerse al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que
tienen con sus hijos, a menos que la patria potestad sea suspendida o terminada
por decisión judicial cuando se presenten las causales legalmente
establecidas. De allí que, la patria potestad sea reconocida en la
actualidad no como una prerrogativa o derecho absoluto de los padres, sino como
una institución instrumental que permite a éstos garantizar los derechos de sus
hijos y servir al logro del bienestar de los menores.
CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO
MENOR-Deber
de criar, educar, orientar, conducir y formar hábitos y costumbres
CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO
MENOR-Marco
normativo
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Tienen
derecho a que ambos padres ejerzan la custodia para su desarrollo armónico e
integral
CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL POR AMBOS
PADRES FRENTE A HIJOS MENORES-Se justifica prevalentemente
desde la perspectiva constitucional en el interés superior de los niños, niñas
y adolescentes, y en el derecho que tienen a la unidad familiar
NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL
DERECHOS DE LOS NIÑOS-Carácter
prevalente/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los derechos de los
niños
DERECHOS DE LOS NIÑOS E INTERES SUPERIOR
DEL MENOR-Instrumentos
internacionales
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHOS DE
LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Jurisprudencia constitucional
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHOS DE
LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Se erige como una norma de amplio
reconocimiento en el ordenamiento jurídico interno y en el Derecho
internacional de los Derechos Humanos vinculante para Colombia
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHOS DE
LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Debe ser referencia al momento de
evaluar los temas relacionados con la custodia y cuidado personal que los
padres ejercen respecto de los hijos menores de edad o impedidos
CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO
MENOR-Ejercicio
conforme al derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y no
ser separados de ella
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER
SEPARADOS DE ELLA-Alcance
El derecho de los niños, niñas y
adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella sin duda va más
allá de la mera obligación de los padres de sostenerlos y educarlos mientras
sean menores o impedidos, ya que trasciende a un nivel de distintas
manifestaciones como el recíproco afecto, el continuo trato, la permanente
comunicación, el ejemplo de vida y de dirección, es decir, genera una conexión
directa con el cuidado y el amor. Tan así resulta lo anterior, que la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que “el niño tiene derecho a
que sus padres obren como tales, a pesar de las diversas circunstancias y
contingencias que puedan afectar su relación como pareja. La ruptura del
vínculo entre los padres no disminuye ni anula de ninguna manera sus deberes
para con los hijos ni su correspondiente responsabilidad”. Tan fuerte es el reconocimiento de este derecho en favor de los
niños, niñas y adolescentes, que el ordenamiento constitucional, los diferentes
tratados internacionales que obligan a Colombia y los desarrollos legales
internos en materia de infancia y adolescencia promueven la unidad familiar en
tanto resulta ser piedra angular para el desarrollo social y el bienestar de
los menores. Así, el artículo 44 superior reconoce expresamente como derecho
fundamental de los niños, niñas y adolescentes el tener una familia y no ser
separados de ella, a su vez que el Código de la Infancia y la Adolescencia
establece en el artículo 22 que tienen derecho a tener y crecer en el seno de
la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella; por consiguiente, los
niños, niñas y adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando ésta
no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus
derechos.
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER
SEPARADOS DE ELLA-Protección en el ámbito interno e internacional
CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO NO
EMANCIPADO-Jurisprudencia constitucional ha enfocado sus
decisiones a la satisfacción de los principios del interés superior de los
niños, niñas y adolescentes, y al derecho que les asiste a tener una familia y
no ser separados de ella
CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO NO
EMANCIPADO-Reiteración de jurisprudencia
CUSTODIA COMPARTIDA-Ausencia
de regulación integral en la materia/CUSTODIA COMPARTIDA-Alcance
Si
bien en Colombia no existe una regulación integral sobre la figura de la custodia compartida
como una institución del derecho de familia y de menores, lo cierto es que a
partir del entendimiento sistemático de disposiciones constitucionales (art. 5,
42, 44 y 93 de la C.P.), legales (art. 253 del Código Civil y arts. 8, 10, 14 y
23 del Código de la Infancia y la Adolescencia) y convencionales (en especial,
Convención sobre los Derechos de los Niños), es viable afirmar que los padres
pueden suscribir acuerdos de custodia compartida en tanto les corresponde de
consuno la obligación del cuidado personal, crianza y educación de los hijos
comunes menores e impedidos. Tales acuerdos de custodia compartida, que deberían convertirse en
la regla general, se constituyen en
herramientas jurídicas civilizadas que en mejor medida garantizan los derechos
de los niños, las niñas y los adolescentes, y por tratarse de una conciliación
se pueden suscribir fuera del proceso judicial previa aprobación del defensor de
familia, o en el curso del trámite procesal bajo la dirección y vigilancia del
operador judicial, quien debe propiciar el ambiente conciliatorio y exhortar a
las partes para que superen el conflicto personal en beneficio de los hijos no
emancipados e impedidos. De no ser posible la suscripción del acuerdo de
custodia y cuidados personales compartidos, es el juez de familia quien en cada
caso concreto, aplicando el principio pro infans, según revelen las pruebas y
la opinión de los niños, las niñas y los adolescentes de acuerdo con su edad y
madurez, tiene la discrecionalidad para adoptar el sistema de custodia que
resulta más apropiado para los menores, entre el ejercicio de la custodia
compartida por ambos progenitores o la custodia monoparental estableciendo al
padre o la madre no custodio el régimen de visitas y la cuota alimentaria
correspondiente.
ACUERDOS DE CUSTODIA COMPARTIDA O
DEFINICION QUE RESPECTO DE LA MISMA REALICE LA AUTORIDAD JUDICIAL-Pilares
fundamentales a los que deben ceñirse
La
Sala considera prudente resaltar que los acuerdos de custodia compartida y
cuidados personales que celebren los progenitores, o la definición que respecto
de los mismos realice el juez de familia según las circunstancias que evalúe
caso a caso, deben ceñirse como mínimo a tres pilares fundamentales, a
saber: (i) el principio de corresponsabilidad parental que se
traduce como la responsabilidad de ambos padres sobre las decisiones
trascendentales de los hijos comunes, independientemente de su ruptura como
pareja sentimental o su situación de convivencia, de tal forma que se dé
un reparto
efectivo, equitativo y equilibrado de derechos y responsabilidades
de los progenitores en el ejercicio de sus funciones parentales asociadas a la
crianza, cuidado y educación de los hijos comunes; (ii) el principio de igualdad parental que
refiere a la igualdad real entre ambos padres que permita afianzar la
progenitura responsable constitucionalmente establecida; y, el más relevante de
todos, (iii) el derecho a la coparentalidad de los niños, niñas y adolescentes,
que refiere a otorgar las más altas garantías para hacer efectivo el interés
superior del menor como consideración primordial y su derecho a tener una
familia donde concurran ambos padres activamente, lo cual implica tener en
cuenta varios lineamientos que permitan ponderar su conveniencia según el
contexto familiar.
CUSTODIA COMPARTIDA POR AMBOS PADRES DE
HIJOS MENORES-Virtudes y dificultades que se pueden presentar
En tal sentido, según diversas
investigaciones y el concepto que remitió en esta oportunidad la Facultad
de Psicología de la Universidad de La Sabana, son varias las virtudes que se
atribuyen a la custodia compartida de los hijos menores cuyos padres se
encuentran separados por diversas razones, a saber: (i) la
convivencia alternada con ambos padres permite que el niño no sienta el
distanciamiento ni la pérdida de alguno de sus padres, por el contrario, forja
una relación saludable y cercana paterno y materno-filial; (ii) los
niños se adaptan adecuadamente al entorno porque incrementan su autoestima y
valor emocional, al punto que aceptan de mejor manera la ruptura sentimental de
los padres sin causar traumas; (iii) se forjan menores más
independientes y autoresponsables; (iv) los niños entienden la
importancia de ser solidarios, compartir y resolver problemas a través del
diálogo, el respeto y el apoyo que toman del ejemplo de los padres; entre otras
ventajas. No obstante lo anterior, esta Corporación también es consciente
que se pueden presentar dificultades en la adaptación de los niños, niñas y
adolescentes a este modelo familiar compartido, como por ejemplo, (i) el
acople paulatino a las residencias alternadas; (ii) que en cada casa
se definan hábitos, reglas y horarios diferentes; y, (iii) que existan estilos
educativos o pautas de crianza disimiles entre ambos progenitores y por ello se
reporte ansiedad entre los menores hijos. Según las investigaciones ya
referidas y el concepto señalado, estos tres problemas son los más recurrentes,
por lo cual se requiere de una interacción civilizada de los padres para lograr
superarlos fijando rutinas, hábitos y lineamientos educativos similares y
estables que atiendan al bienestar y la salud de los menores hijos. En todo
caso, si las dificultades persisten, la Sala recuerda que las sentencias
judiciales que definen la custodia y el cuidado personal de los niños, niñas y
adolescentes no hacen tránsito a cosa juzgada material, sino formal, de tal
manera que en cualquier tiempo se puede acudir al juez de familia para que éste
evalúe las condiciones que son más adecuadas para el bienestar de los menores y
sus derechos fundamentales.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE
CUSTODIA COMPARTIDA POR AMBOS PADRES DE MENORES DE EDAD-Procedencia por defecto sustantivo y
fáctico
La Sala encontró estructurado el
defecto sustantivo en relación  con la fórmula que aplicó el juzgado
acusado al momento de determinar, bajo el modelo de la custodia compartida, lo
siguiente: (i) el tiempo de permanencia de los niños con cada uno de
los progenitores; y, (ii) la imposición de cuota alimentaria únicamente en
cabeza de la accionante A.L. Lo anterior por cuanto desconoció la igualdad
de derechos y de obligaciones que impone la progenitura responsable en el
modelo sistemático de custodia compartida, habida cuenta de que los principios
de corresponsabilidad e igualdad parental parten de la base de un reparto efectivo,
equitativo y equilibrado de las responsabilidades de los progenitores en
el ejercicio de sus funciones parentales asociadas a la crianza, el cuidado, la
educación y la manutención de los hijos comunes (arts. 253 del CC y art. 23 del
CIA) . La Sala explicó que esa situación derivó también en una violación de los
derechos prevalentes que les asisten a los niños, en especial a disfrutar de
una sana y equitativa coparentalidad que beneficie su interés superior. Referente al defecto fáctico por vía omisiva, la Sala señaló
que el juzgado accionado en la sentencia que profirió el 24 de julio de 2017
incurrió en tal defecto (i) por haberse
valorado una prueba irregularmente introducida al trámite judicial, cual fue,
el concepto psicológico que emitió la Comisaría de Familia de Los Patios y que
fue allegado por el demandado Y.V. sin que mediara decreto previo,
recaudo efectivo, ni contradicción probatoria en el trámite judicial; y, (ii) por
la falta de valoración del acervo probatorio en su integralidad, explicando
razonablemente por qué prefirió o se separó de determinados medios de prueba
cuando ellos revelaban realidades que lucen contradictorias para decidir sobre
la custodia y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A.
Referencia:
Expediente T- 6.517.757
Acción
de tutela interpuesta por A.L., actuando en nombre propio y en
representación de sus menores hijos S.I. y J.A., contra el
Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios (Norte de Santander).
Magistrada
Ponente:
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Bogotá
D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos
y Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
En el
proceso de revisión del fallo del veintiséis (26) de octubre de dos mil
diecisiete (2017), proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia, el cual revocó la sentencia de primera instancia emitida el dieciocho
(18) de septiembre del mismo año por la Sala Civil – Familia del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, y en su lugar negó la acción de tutela
interpuesta por A.L., actuando en nombre propio y en representación de sus
menores hijos S.I. y J.A., contra el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los
Patios (Norte de Santander). El expediente fue seleccionado para revisión por
la Sala Número Doce, mediante Auto del quince (15) de diciembre de dos mil
diecisiete (2017).[1]
Anotación
preliminar
Mediante
auto del 13 de marzo de 2018, la Magistrada Sustanciadora dispuso guardar la
reserva de las identidades de la accionante, de los niños y del progenitor de
éstos (tercero interviniente) dentro de todas las actuaciones que se surtieran
en el marco del proceso de la referencia. Para el efecto, sus nombres fueron
sustituidos por las iniciales A.L. (madre y accionante), Y.V. (padre y tercero
interviniente), S.I. y J.A. (niños). Lo anterior con el fin de garantizar los
derechos a la intimidad familiar y al interés superior de los menores de edad.
I.
ANTECEDENTES
El
4 de septiembre de 2017, por intermedio de apoderado judicial, la señora A.L.,
actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos S.I. y
J.A., presentó acción de tutela contra el Juzgado 1° Promiscuo de Familia
de Los Patios, por considerar que éste, con la decisión que profirió el 24 de
julio de 2017, dentro del proceso verbal sumario de custodia y cuidado personal
que aquella formuló contra Y.V., vulneró los derechos fundamentales al
debido proceso, de acceso a la administración de justicia y del interés
superior de los menores, en tanto incurrió en defectos procedimental absoluto,
fáctico y sustantivo, al otorgar la custodia compartida de los niños S.I. y
J.A.. Solicita dejar sin efectos ese fallo judicial y que, en su lugar, se
profiera una nueva sentencia ajustada a la realidad probatoria. A continuación,
se exponen los hechos en que se funda la acción de tutela y la solicitud
planteada.
1.
Hechos
y solicitud
1.1.
Los
señores A.L.
y
Y.V. convivieron como pareja desde el 2009 por aproximadamente cuatro
años. Fruto de esa unión nacieron los niños S.I. y J.A., de
9 y 7 años de edad respectivamente.
1.2.
Con
ocasión de la ruptura sentimental de los padres, la señora A.L. se
radicó en noviembre de 2012 en la ciudad de Bogotá, junto con sus hijos,
situación que motivó al padre de los niños a promover un primer proceso de
custodia y cuidado personal de S.I. y J.A., en el cual le
fueron negadas las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 25 de
octubre de 2013, proferida por el Juzgado 3° de Familia de Bogotá. En aquella
oportunidad la custodia de los niños fue otorgada a la accionante, quien indica
que posterior a ello se trasladó con los menores a la ciudad de Cúcuta para que
pudieran tener una buena relación y contacto con el padre, al igual que con los
abuelos maternos.
1.3.
Por
segunda vez el señor Y.V. impetró demanda de custodia y cuidado personal
de sus hijos
S.I.
y J.A.,
trámite que cursó en el Juzgado Promiscuo de Familia de Descongestión de Los
Patios bajo el radicado No. 2014-00114 y que finalizó con sentencia del 6 de
marzo de 2015, en la cual se dispuso la custodia de los niños a favor del entonces
demandante. Según narra la accionante, esa decisión judicial impuso como
condición al padre que, en el término de dos meses siguientes a la ejecutoria
de ese fallo, debía contar con un sitio propio para vivir que gozara de buen
ambiente y estuviera alejado de la intervención de terceras personas para
facilitar la orientación y educación de los niños.
1.4.
Afirma
la accionante que la anterior condición fue incumplida por Y.V.,
situación que llevó a que aquella presentara solicitud de custodia y cuidados personales
de sus menores hijos, demanda que fue admitida el 23 de septiembre de 2015 por
el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios, bajo el radicado No.
2015-0588.
1.5.
Relata
la accionante que en el curso del trámite procesal, el juzgado accionado decretó
las siguientes pruebas de oficio: (i) en Auto del 14 de diciembre de
2015 dispuso, entre otras, la visita social al hogar de los menores por parte
del asistente social del juzgado, la cual se llevó a cabo el 7 de marzo de 2016
y fue allegada al proceso cuestionado; y, (ii) en Auto del 19 de mayo de
2016 ordenó la valoración del grupo familiar por un psicólogo forense adscrito
al Instituto de Medicina Legal, quien realizó el dictamen respectivo y lo
remitió para que obrara como prueba en el expediente.
1.6.
La
actora indica que acreditó en el proceso cuestionado que ni las circunstancias
iniciales conforme a las cuales se entregó la custodia de los niños al
progenitor, ni las que se consolidaron en cumplimiento de la orden impuesta al
señor Y.V. en el proceso No. 2014-00114, constituían un ambiente
adecuado para el desarrollo de los menores.
1.7.
Aduce
la accionante que sus argumentos no fueron tenidos en cuenta, habida
consideración que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios dictó
sentencia de única instancia el 24 de julio de 2017, concediendo la custodia
compartida de los niños S.I. y J.A. a cargo de ambos
padres, de la siguiente manera: “El señor  [Y.V.], tendrá a sus
menores hijos desde el día lunes hasta el día viernes al medio día y el último
fin de semana de cada mes, para que comparta con los mismos. La señora [A.L.],
tendrá a sus hijos desde el día viernes al medio día hasta el día lunes en la
mañana, dejando a sus hijos en sus respectivos colegios, aclarando que los días
festivos serán compartidos igualmente con su progenitora”[2].
Además de ello, el juzgado acusado fijó como cuota alimentaria a cargo de la
accionante, la suma equivalente a $400.000,oo mensuales para los gastos de
alimentación, vestuario, educación y recreación de los niños, ya que los gastos
que se generen por concepto de salud deben ser asumidos de manera conjunta y
por partes iguales por los progenitores.
1.8.
La
accionante considera que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios en
esa decisión judicial vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de
acceso a la administración de justicia y del interés superior de los niños, por
cuanto incurrió en varios defectos que habilitan el amparo constitucional.
1.9.
En
relación con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales, la accionante señaló que (i) el asunto
goza de relevancia constitucional en tanto compromete los derechos de dos
niños, “quienes se encuentran bajo el cuidado y custodia de su progenitor
que no está en capacidad de responder por sus propias obligaciones” y que
tiene problemas para ejercer la autoridad e impartir disciplina; (ii) el
proceso de custodia y cuidados personales es de única instancia, por lo cual no
existen mecanismos ordinarios para controvertir la sentencia; (iii) se
cumple el requisito de inmediatez porque la providencia que se cuestiona es del
24 de julio de 2017, siendo razonable el plazo de interposición de la tutela; (iv)
las irregularidades fácticas, procedimentales y sustantivas que se indican
inciden en la decisión judicial y, además, afectan derechos fundamentales; y, (v)
se identifican  debidamente los hechos, las violaciones a derechos fundamentales
y el fallo que se cuestiona no es una sentencia de tutela.
1.10.    Respecto
a las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra sentencias
judiciales, identificó los siguientes defectos que a continuación se
sintetizan.
1.10.1 Defecto fáctico por vía
negativa, habida cuenta que el juez dejó de valorar los dictámenes
rendidos por el Instituto Seccional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y el
informe que fue presentado por el asistente social del juzgado, según los
cuales Y.V. carecía de las cualidades personales para tener la custodia
y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A. La
actora aduce que a pesar de haber sido decretados de oficio por el juzgado, no
fueron objeto de análisis judicial.
Al respecto, plantea que los
funcionarios del Instituto Seccional de Medicina Legal y Ciencias Forenses
concluyeron en sus dictámenes que: (i) A.L. “es apta para ejercer la
autoridad e impartir disciplina, afrontar conflictos de modo asertivo y hay
buena prospección suya y de sus hijos”[3];
(ii) Y.V. tiene una supervisión y control inadecuado como padre,
lo que genera una sobreprotección paterna y presiones impropias sobre los
niños, sumado a que cuenta con regular apoyo familiar y muestra dificultades
para ejercer la autoridad e impartir disciplina a sus hijos; (iii) la
niña S.I. tiene un vínculo afectivo con su padre y su madre que no es sano por
ambivalente, además que existe una alianza entre el padre y los abuelos
maternos para dañar la imagen de la madre, lo que causa ansiedad en la menor
que se manifiesta con rebeldía y negativismo; y, (iv) el niño J.A.
también tiene un vínculo ambivalente con sus padres, pero tiene un buen nivel
de adaptación social y escolar porque debido a su corta edad aún no es consciente
de la situación familiar.
A su vez, la actora narra que el
asistente social del juzgado acusado, luego de realizar la entrevista a los
niños, conceptuó que “ambos padres son garantes de los derechos de sus hijos
y les proveen condiciones similares en su cuidado y calidad de vida. Sin
embargo, la madre es más abierta para facilitar que estos compartan libremente
tiempo con su padre, aspecto en el que este es mucho más estricto. A.L.
proyectó dedicarles más tiempo a sus hijos y ser menos dependiente de los
cuidados por parte de los abuelos, (…)”[4].
Según la accionante, la conclusión del informe social se centró en que resulta
más conveniente que la custodia de los niños sea otorgada a la madre y se
reglamenten las visitas facilitando que los niños compartan tiempo libre los
fines de semana con ambos padres, ya que los dos trabajan fuera del hogar.
En tal sentido, la actora estima que “pese
a la idoneidad de quienes emitieron los referidos dictámenes, la contundencia
de sus conclusiones y que los experticios en comento no fueron objeto de
contradicciones, ni hubo por las partes solicitud de aclaración o
complementación, ni mucho menos fueron objetados, no se efectuó por el juez de
conocimiento valoración alguna en relación con dichas pruebas, ni se indicó en
la sentencia las razones por las cuales se desestimaban su valor probatorio,
llevando al funcionario a la conclusión que hoy se controvierte por este
mecanismo excepcionalísimo”.
Aduce que el fallo que cuestiona solo se
apoyó en la valoración psicológica emitida por una empleada de la Comisaría de
Familia de Los Patios, “cuyo recaudo en el proceso no obedece a petición de
las partes ni a los poderes oficiosos del juez”[5], y
respecto de la cual no se corrió traslado a las partes. Precisa la accionante que
de haberse realizado una valoración probatoria en conjunto, la decisión
judicial le hubiese asignado a ella la custodia y el cuidado personal de los
niños
S.I.
y J.A.,
con régimen de regulación de visitas para el progenitor debido a su precaria
capacidad económica y las dificultades en asumir responsable y cumplidamente
sus obligaciones para garantizar el bienestar de los hijos.
Finalmente, la actora agrega que el juzgado
accionado se abstuvo de apreciar las pruebas que fueron trasladadas del
anterior proceso de cuidado y custodia personal identificado con el radicado
No. 2014-00114, las cuales fueron aportadas con el escrito de demanda y
permiten concluir que el sitio de vivienda del señor Y.V. no es un
ambiente sano para la permanencia de los dos menores de edad.
1.10.2. Defecto procedimental
absoluto, toda vez que “el juez actuó desconociendo en su integridad
el procedimiento previsto en los artículo 390 a 392 del Código General del
Proceso, en tanto el mismo se desarrolló en múltiples audiencias, se autorizó
un trámite distinto al previsto en la norma a la excepción propuesta por el
demandado y de paso omitió resolverla”[6].
Para cimentar lo anterior, en primer lugar,
la accionante explica que al proceso se le imprimió el trámite verbal sumario
previsto en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, cuando esa norma
se encontraba derogada por la Ley 1564 de 2012, lo que imponía surtir el
trámite procesal siguiendo los artículos 390 a 392 del Código General del
Proceso.
En segundo lugar, aduce que el proceso
debía cumplirse en una audiencia única, la cual fue postergada y suspendida en
múltiples ocasiones de forma injustificada, contrariando lo dispuesto en el
inciso 2°, numeral 3° del artículo 372 del Código General del Proceso sobre el
tema de inasistencias de las partes o sus apoderados a la audiencia única.
En tercer lugar, relata que el juez
accionado al ordenar correr traslado de la excepción propuesta por el demandado
Y.V., denominada “fundamentos jurídicos y consideraciones presentadas
en la demanda ya fueron objeto de decisión por autoridad judicial”, que en
criterio de la accionante “no resulta ser otra que la de cosa juzgada”[7],
debió seguir los lineamientos del artículo 437 del Código de Procedimiento
Civil, exigiendo que la excepción fuese propuesta mediante recurso de
reposición contra el auto admisorio de la demanda y así resolverse. No
obstante, plantea que se le dio el trámite de una excepción de mérito, frente a
la cual no se emitió pronunciamiento alguno en la sentencia que se cuestiona
por vía de tutela.
1.10.3.
Defecto material o sustantivo porque, según plantea la accionante, la
figura de la custodia compartida que fue aplicada por el juzgado accionado “no
está regulada en nuestra legislación y dista del tratamiento que a la misma se
ha dado en otras legislaciones”, y en todo caso, “no va más allá de
establecer un régimen de visitas regulado por el juez”[8].
Sobre el punto, indica que la custodia compartida se asigna de manera conjunta
y equitativa a los progenitores, de suerte que el tiempo que cada uno de los
padres comparte con los menores es igual y, en ese entendido, no se asignan
obligaciones alimentarias porque ambos asumen la custodia y cuidados personales
de los hijos en igualdad de condiciones.
A partir de lo anterior, la actora
afirma que la sentencia que se cuestiona no tuvo en cuenta que la custodia
compartida es de naturaleza excepcional y que no es conveniente aplicarla
cuando con frecuencia la figura principal de apego de los niños entre 0 a 7
años, es la madre. Adicionalmente, sostiene que el tiempo asignado no fue
equitativo entre los padres, porque le restó a la accionante un fin de semana
de disfrute con sus hijos.
1.11.
Con base en los anteriores argumentos, la accionante solicita sean tutelados
los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de
justicia y del interés superior de los niños, y que en consecuencia, se deje
sin efectos la sentencia de fecha 24 de julio de 2017, proferida por el Juzgado
Promiscuo de Familia de Los Patios, dentro del radicado No. 2015-0588. En su
lugar, se ordene a ese juzgado que dicte un nuevo fallo en el cual valore cada
una y de forma conjunta las pruebas obrantes en el proceso de custodia y
cuidado personal de los menores S.I. y J.A.
2.
Contestación
de la tutela[9]
2.1.
El Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios
El Juez (e) de esa dependencia judicial,
mediante oficio No. 02344 del 7 de septiembre de 2017, procedió a remitir al a
quo en calidad de préstamo el expediente contentivo del proceso de custodia
y cuidado personal No. 2015-00588, siendo demandante la señora A.L. y
demandado el señor Y.V. Allí mismo informó que el titular del despacho
accionado se encontraba gozando de vacaciones, por lo cual se abstuvo de emitir
pronunciamiento al no haber suscrito la sentencia que se cuestiona.[10]
2.2. La Procuraduría 11 Judicial II para
la defensa de los derechos de la infancia, la adolescencia y la familia
La Procuradora 11 Judicial II señaló que
carecía de competencia para pronunciarse en el presente asunto, por cuanto la
vigilancia de los procesos judiciales adelantados ante el Juzgado 1° Promiscuo
de Familia de Los Patios corresponde a la Personería Municipal de esa
localidad.[11]
2.3.
El interviniente Y.V.
A
través del oficio No. 10025 del 5 de septiembre de 2017, remitido en la
planilla No. 521 del 6 de septiembre de la misma anulidad, el señor Y.V. fue
notificado de la admisión de la tutela y se le corrió traslado de la misma,
pero no emitió pronunciamiento alguno.[12]
2.4.
La Comisaría de Familia de Los Patios
Mediante
oficio No. 10028 del 5 de septiembre de 2017, enviado en la planilla No. 521
del 6 de septiembre de la misma anulidad, fue notificada de la admisión de la
tutela la señora Comisaria de Familia de Los Patios. A pesar de ello, se
abstuvo de emitir pronunciamiento.[13]
3.
Decisiones que se revisan
3.1.
Decisión de primera instancia
3.1.1. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Cúcuta, Sala Civil – Familia, en sentencia del 18 de septiembre de 2017[14],
concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la actora y sus
menores hijos S.I. y J.A., “por haberse incurrido en un defecto fáctico”
por parte del Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios. En consecuencia,
dejó sin efectos la sentencia emitida en la audiencia de fecha 27 de julio de
2017, en el proceso verbal sumario de custodia y cuidado personal radicado No.
2015-00588, así como las actuaciones subsiguientes que dependan de dicha
sentencia. Además, ordenó al juzgado accionado que en el término de 10 días
siguientes a la notificación de esa decisión, “proceda a dictar nuevamente
el fallo que en derecho corresponda, valorando en conjunto las pruebas
aportadas dentro del proceso en la forma que manda el artículo 176 del Código
General del Proceso, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta
providencia”[15].
3.1.2. Para fundamentar lo anterior, en primer lugar,
el Tribunal realizó el estudio de los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, esgrimiendo que “la
cuestión tiene relavancia constitucional toda vez que se aduce la vulneración
al debido proceso por defectos: procedimental absoluto, sustantivo y fáctico.
La decisión judicial objeto de reproche que concedió la custodia compartida de
los menores, no es suceptible de recurso alguno, razón por la cual la parte
actora no cuenta con otro mecanismo de protección de sus derechos
fundamentales. El lapso transcurrido entre la providencia discutida -24 de
julio de 2017- y el amparo constitucional -4 de septiembre de 2017-, es
razonable para el ejercicio de la acción. Y, no se trata de un fallo de tutela”[16].
En segundo lugar, el Tribunal analizó uno a uno los
defectos que fueron propuestos por la accionante.
3.1.3. En tratándose del defecto procedimental
absoluto por haber actuado el juez accionado completamente al margen del
procedimiento establecido para el proceso de custodia y cuidado personal, el
Tribunal concluyó que el mismo no se configura puesto que se le imprimió el
trámite verbal sumario previsto en el artículo 435 del Código de Procedimiento
Civil, norma que se encontraba vigente en ese distrito judicial al momento de
proferir el auto admisorio, de notificar al demandado y de ejercer éste su
derecho de contradicción, y de fijar por primera vez fecha para realizar la
audiencia. Precisó que el juzgado accionado al reprogramar la audiencia, ajustó
el procedimiento al tránsito legislativo ordenado por el artículo 625 del
Código General del Proceso, por lo que la audiencia se celebró con base en los
artículos 372 y 373 de la nueva ley procesal. Agregó que, en todo caso, ninguna
de esas decisiones judiciales fueron objeto de queja al interior del proceso
por parte de la allí demandante.
3.1.4. En lo atinente al defecto material o
sustantivo, el Tribunal estimó que no se configuraba porque la sentencia
cuestionada se cimentó sobre los artículos del Código Civil y del Código de la
Infancia y la Adolescencia que eran aplicables al caso de custodia y al cuidado
personal de los hijos como obligación de los padres, a la vez que se apoyó en
el artículo 44 de la Carta Política.
3.1.5. Finalmente, de cara al defecto fáctico
aducido por la actora, el Tribunal indicó que el accionado al proferir la
sentencia del 24 de julio de 2017, “soslayó el mandato contenido en el
artículo 176 del Código General del Proceso que impone apreciar las pruebas en
conjunto y exponer razonadamente el mérito que a cada una le asigne”.
En procura de justificar lo anterior, explicó que en
el proceso de custodia y cuidados personales de los niños S.I. y J.A., se
efectuaron tres experticias que corresponden a la visita social practicada por
el Asistente Social del juzgado, la evaluación al grupo familiar realizada por
psicología forense, y el informe psicológico que rindió la Comisaría de Familia
de Los Patios. No obstante, el juez omitió analizar y valorar cada uno de esos
dictamenes, y sobre todo, “pretermitió exponer en su argumentación las
razones por las cuales únicamente atendió lo conceptuado por la Psicologa de la
Comisaría de Familia desacatando el mandato legal en torno a la valoración
probatoria, sin realizar un estudio profundo de la totalidad de los conceptos
de los expertos, máxime cuando se aprecian contradicciones entre lo conceptuado
por el psicólogo forense y el trabajador social, frente a las conclusiones a
las que llegó la psicóloga de la Comisaría”[17].
Bajo ese norte, el Tribual destacó que tanto el
informe rendido por el asistente social, como los dictámenes del Medicina
Legal, contenían manifiestaciones contudentes sobre la influencia negativa del
padre en la conducta de los niños S.I y J.A. Por consiguiente, señaló que dejar
de valorar esas pruebas se tradujo en una “cómoda posición de asignar la
custodia compartida con base exclusivamente en las apreciaciones de la
psicóloga de la Comisaría de Familia, sin exponer una motivación razonada del
por qué las conclusiones de esta funcionaria le ofrecen mayores garantías de
bienestar integral a los menores y por qué desatiende o desecha las
conclusiones y observaciones hechas tanto por el psicólogo forense como por el
trabajador social de su despacho, limitándose a asegurar en su decisión que la
variación de la custodia implicaría un posible ‘traumatismo a los niños’ pero
sin develar el fundamento de tal aserto, a objeto de que no sea mirado como una
simple apreciación del funcionario sino que encuentre suficiente soporte
probatorio”[18].
3.1.6. A partir de las anteriores consideraciones,
el Tribunal afirmó que el juzgado accionado desatendió su deber de realizar una
valoración en conjunto de las pruebas obrantes en el plenario, lo que condujo a
la expedición de una sentencia arbitraria y caprichosa “haciendo ostensible,
flagrante y manifiesto el defecto fáctico”.
3.2.
Solicitud de aclaración del fallo y auto que la
resolvió
3.2.1.
La parte accionante pidió al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta,
Sala Civil – Familia, que aclarara la sentencia de primera instancia
constitucional en el sentido de ordenar al juez accionado que se abstuviera de
efectuar cualquier tipo de valoración en relación con el dictamen emitido por
la psicóloga de la Comisaría de Familia de Los Patios, por cuanto su recaudo en
el proceso de custodia y cuidados personales de los niños S.I. y J.A.
no ocurrió a petición de las partes, ni tuvo su origen en los poderes oficiosos
del juez.[19]
3.2.2.
La aclaración de ese fallo fue negada por el Tribunal en auto del 29 de
septiembre de 2017, al estimar que no existían conceptos o frases que generaran
duda y que estuvieran consigandas en la parte resolutiva de la sentencia o
influyeran en ella.[20]
3.3.
Impugnación de la decisión de primera instancia
Por intermedio de apoderado judicial, el
interviniente Y.V. impugnó la decisión de primera instancia, solicitando
que la misma se revoque y, en su lugar, se niegue el amparo constitucional por
improcedente porque la sentencia cuestionada se apoyó en todo el material
probatorio decretado y recaudado en el trámite del proceso de custodia y
cuidados personales de los menores S.I. y J.A., en especial, en
los dictámenes practicados, en las declaraciones rendidas por los testigos y,
en los interrogatorios de cada una de las partes.
Resaltó como crucial la declaración de la abuela
materna de los niños la cual, en palabras del intervieniente, adujo que él es
un padre extraordinario dedicado a satisfacer todas las necesidades afectivas,
de formación y económicas de S.I. y J.A. Además, precisó que “esta
declaración tiene un significado importante pues establece un perfil no
beneficioso para el entorno familiar de los menores, todo lo concerniente al
comportamiento de la señora A.L. y su nuevo compañero”[21].
Por último, planteó que los dictámenes de Medicina
Legal “contienen un análisis sesgado, parcializado y desconsiderado”, ya
que tanto el padre como la madre de los niños cuentan con calidades socio
morales óptimas para ejercer la custodia, como en efecto lo concluyó el juez
accionado al establecerla de forma compartida “respetando los espacios de
tiempo de manera equilibrada para los dos padres”[22].
3.4.
Decisión de segunda instancia
La
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, en sentencia del 26 de
octubre de 2017, revocó el fallo impugnado y negó la protección constitucional
solicitada por la actora.[23]
Fundamentó
su decisión en que el juzgado accionado luego de apreciar y valorar los medios
probatorios que obraban en el proceso que se cuestiona, “pudo finiquitar que
ambos padres contaban con las calidades sociales y morales para tener el
cuidado personal de sus hijos menores, por lo que en virtud del interés
superior de éstos, era necesario conceder la custodia conjunta a ambos,
solución que contrario a lo considerado por el Tribunal Constitucional de
primera instancia, no luce para esta Sala como fruto de capricho del operador
judicial, lo que torna improcedente la salvaguarda aquí reclamada”[24].
Indicó
que la intención de la accionante es que en sede de tutela se realice una nueva
valoración probatoria, lo cual “descalifica de entrada su reclamo
constitucional, pues aunque la Corte pudiera o no compartir el entendimiento
utilizado por el juzgado accionado en la sentencia motivo de cuestionamiento,
ello es insuficiente para invalidar lo resuelto”[25].
Precisó
que si bien la figura de la custodia compartida no se encuentra regulada
expresamente en nuestra legislación de familia, lo cierto es que dicho concepto
no riñe para nada con la situación socio familiar que halló probada el juzgado
accionado, ya que propende porque ambos padres participen en el crecimiento y
la crianza de los niños, en cuyos intereses debe concentrarse el esfuerzo del
juzgador para tomar la decisión que les resulte más favorable.
Finalizó
señalando que tampoco se configura el defecto procedimental absoluto que alega
la accionante, más aún cuando pudo manifestarlo en el curso del trámite
judicial, por lo que advirtió una falta de diligencia en el uso de las
herramientas jurídicas para procurar la defensa de sus derechos, que no puede
superarse a través de la acción de tutela que tiene un carácter subsidiario y
residual.
4.
Pruebas que obran en el expediente de tutela
·
Copia
del acta de audiencia inicial dentro del proceso de custodia y cuidados
personales radicado No. 2015-00588, que se llevó a cabo el 24 de julio de 2017
por el Juzgado Promiscuo de Familia de Los Patios. Allí se agotaron las etapas
de conciliación (fracasada), fijación del litigio, pruebas escuchando en
interrogatorio a la demandante y al demandado, y de alegatos de conclusión.
Después de un receso se continuó con la audiencia en la cual se profirió el
fallo de única instancia que se cuestiona (folios 24 a 36 cdno 1).
·
Certificados
de afiliación a la EPS Commeda de A.L. y los niños S.I. y J.A. expedidos el 30
de agosto de 2017, con la nota de encontrarse activos en el sistema (folios 37
a 39 cdno 1).
·
Copia
del resultado de búsqueda en el FOSYGA de la afiliación del señor Y.V. al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el cual se observa que se
encuentra afiliado al régimen subsidiado desde el 1° de agosto de 2017 en la
EPS Medimas, con estado activo (folio 40 cdno 1).
·
Certificado
original expedido el 30 de agosto de 2017 por la Administradora del colegio XX,
en el cual consta la deuda de pensión de los niños S.I. y J.A. por $2.238.000 y
$2.115.400 respectivamente (folio 41 cdno 1), así como un compromiso de pago
firmado por la señora A.L. (folios 42 y 43 cdno 1).
·
Copia
del derecho de petición presentado a Rentabien Inmobiliaria por el padre de la
señora A.L., en la cual informa que en su calidad de codeudor de un inmueble
arrendado a Y.V. allega unos recibos de pagos que realizó el peticionario ante
la mora que presenta el arrendatario principal (folios 45 a 51 cdno 1).
·
Copia
de la carta del 8 de abril de 2017 dirigida al padre de la accionante por parte
de Rentabien Inmobiliaria, en la cual se avisa el inicio de actuaciones
judiciales y cobro ejecutivo por mora en el pago de los cánones de arriendo de
un bien inmueble por parte de Y.V., del cual aquel es codeudor (folio 52 cdno
1).
·
Copia
de la carta enviada por el padre de la accionante al señor Y.V., indicándole
que ante la mora en el pago de los arriendos deberá buscar otro codeudor (folio
53 cdno 1), situación que también fue reportada a Rentabien Inmobiliaria (folio
54 cdno 1).
·
Copia
de la consignación de depósito judicial de A.L. al Juzgado Primero Promiscuo de
Familia de Los Patios por valor de $400.000 correspondiente a cuota mensual de
alimentos del mes de agosto de 2017 (folio 56 cdno 1).
·
Historía
clínica de atención de urgencias a la niña S.I, fórmulas médicas y facturas por
compra de medicamentos (folios 57 a 69 cdno 1).
·
Copia
del informe social rendido por el Asistente Social del Juzgado Primero
Promiscuo de Familia de Los Patios el 7 de marzo de 2016, con el fin objetivo
de “conocer el contexto sociofamiliar del padre y de la madre de los niños
[S.I. y J.A.], a fin de determinar quién de los dos ofrece mejores garantías de
los derechos y cuidados de sus hijos” (folios 70 a 73 cdno 1).
·
Copia
del Auto del 19 de mayo de 2016 proferido por el Juzgado Primero Promiscuo de
Familia de Los Patios, en el cual se deja constancia que las partes de mutuo
acuerdo solicitaron suspender la audiencia inicial. Además, el juez aprovechó
la oportunidad para decretar pruebas de oficio (folio 74 y 75 cdno 1).
·
Copia
de los dictámenes periciales rendidos en el año 2016 por Medicina Legal
respecto de Y.V., A.L., S.I. y J.A., de acuerdo a la solicitud oficiosa que
realizó el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Los Patios (folios 76 a 108
cdno 1).
·
Copia
de los dictámenes periciales rendidos en el año 2014 por Medicina Legal
respecto de Y.V., A.L., S.I. y J.A., los cuales fueron remitidos al Juzgado
Promiscuo de Familia de Descongestión de Los Patios (folios 114 a 131 cdno 1).
5.
Actuaciones adelantadas en sede de revisión
4.1.
En
Auto
del 3 de abril de 2018 y con fundamento en el artículo 64 del Reglamento
Interno de esta Corporación, los integrantes de la Sala Séptima de Revisión
decretaron varias pruebas así:
En
primer lugar, ordenaron que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los
Patios (Norte de Santander) remitiera en calidad de préstamo a la Corte
Constitucional, el expediente del proceso de custodia y cuidados personales No.
Rad. 54405 31 84 001 2015 00588 00, que instauró A.L. contra Y.V.
En
segundo lugar, invitaron a
participar en el trámite de la referencia a la directora del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar; a UNICEF Colombia; al Observatorio sobre
Infancia de la Universidad Nacional de Colombia; a las facultades de psicología
de la Pontificia Universidad Javeriana, de la Universidad de La Sabana y de la
Universidad del Rosario, y a la organización Alianza por la Niñez Colombiana,
para que emitieran concepto sobre los siguientes puntos:
a)
“El
ejercicio de la custodia compartida de los hijos cuando los padres se
encuentran separados de hecho, divorciados o el vínculo matrimonial ha sido
declarado nulo.
b)
¿Qué
ventajas se pueden identificar para las niñas, los niños y los adolescentes,
cuyos padres se encuentran separados de hecho, divorciados o con vínculo matrimonial
declarado nulo, pero deciden de forma conjunta ejercer la custodia y los
cuidados personales de los hijos?
c)
¿Qué
desventajas se pueden auscultar para las niñas, los niños y los adolescentes,
cuyos padres separados de hecho, divorciados o con vínculo matrimonial
declarado nulo, deciden de forma conjunta ejercer la custodia y los cuidados
personales de los hijos?
d)
Ilustración
sobre el modelo de custodia compartida de los hijos en otros países: enfoque
social, jurídico y psicológico”.
En
tercer lugar, dispusieron que una vez recibidos los anteriores conceptos, la
Secretaría General de la Corte Constitucional debía ponerlos a disposición de
las partes o terceros con interés, por un término de tres (3) días, para que se
pronunciaran sobre los mismos.
Finalmente,
en ese mismo Auto se suspendieron los términos para resolver el presente asunto
hasta que el material probatorio fuese allegado y se surtiera el traslado de
los conceptos solicitados. Además, señalaron que una vez ingresara el asunto de
nuevo al despacho sustanciador, la Sala de Revisión tendría un término máximo
de 3 meses siguientes al recibido efectivo de la última prueba, para proferir
el respectivo fallo de tutela.
4.2.
El 17 de abril de 2018, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF radicó
ante la Corte el concepto solicitado.
Frente
al ejercicio de la custodia compartida de los hijos cuando los padres se
encuentran separados de hecho, divorciados o el vínculo matrimonial ha sido
declarado nulo, el ICBF explicó que se trata de un derecho de los hijos y una
obligación de los padres o representantes legales respecto de la crianza,
educación, orientación, conducción, formación de hábitos y disciplina, entre
otros.
Precisó
que si bien la figura de la custodia compartida no se encuentra regulada en el
ordenamiento jurídico colombiano, no se pueden desconocer los casos en que los
padres de común acuerdo regulan la custodia de sus hijos de forma compartida,
estableciendo las fechas o temporadas en las que se desarrollará su ejercicio.
De allí adujo que la custodia compartida es una figura viable en beneficio del
interés superior de los menores. Agregó que en caso de existir controversia
entre los padres, debe ser la autoridad administrativa o el juez de familia,
según el caso, quienes definan la custodia en cabeza de alguno de los padres.
Resaltó que en algunas oportunidades la custodia compartida ha sido habilitada
por las autoridades judiciales cuando se comprueba que ambos padres ofrecen
condiciones adecuadas para garantizar los derechos de los niños, las niñas y
los adolescentes. Así pues, señaló que:
“(…) el ejercicio de la custodia compartida de los
hijos depende en gran medida del estudio y análisis de aspectos o variables
para cada familia en particular, tales como la estabilidad emocional de cada
uno de los padres, las edades de los hijos e hijas, como conocer si cada uno de
los padres tiene la estructura psíquica que le posibilite asumir y desempeñar
eficientemente su rol de padre o madre, para la resolución pacífica de los
conflictos que originaron la separación y para llegar a los mínimos acuerdos de
respeto, tolerancia y conciliación de compromisos, siempre teniendo en cuenta
el interés superior del niño, niña o adolescente y no solamente los intereses
particulares de los adultos. De igual forma,se deben tener en cuenta las
condiciones socioeconómicas y el contexto cultural en el que se desarrolla la
vida laboral, económica, familiar y social de cada uno de los progenitores,
determinando si estas situaciones facilitan, entre otros aspectos, el traslado
de residencia de los niños, niñas y adolescentes de un lugar a otro, así como
las instituciones educativas donde estudian”[26]
Seguidamente,
en cuanto a las ventajas y desventajas que se pueden identificar en el
ejercicio de la custodia compartida de los hijos, el ICBF señaló que no cuenta
con estudios específicos al respecto. Después de ello, explicó que a nivel
internacional varios países contemplan expresamente la regulación de la
custodia compartida, destacándose Chile, España, Francia, Italia y algunos
estados de Estados Unidos; mientras que otros países como Alemania, Dinamarca,
Eslovenía, Holanda, Hungría, Portugal, Suecia y Austria a pesar de no tener la
figura expresamente en sus legislaciones, sí permiten a los padres celebrar
acuerdos de custodia compartida, sumado a que el juez goza de amplio margen de
discrecionalidad para decidir sobre la custodia del hijo en función del interés
superior del menor, de manera que puede decidir otorgar la autoridad parental
conjunta cuando lo considere procedente.
4.3.
Por su parte, el 25 de abril de 2018, el Decano de la Facultad de Psicología de
la Universiad de La Sabana radicó ante la Corte el concepto que elaboraron dos psicólogos
docentes de esa facultad.
Respecto
al ejercicio de la custodia compartida, plantearon que es un modelo que reporta
grandes ventajas porque elimina el binomio vencedor-vencido en los procesos
judiciales de disolución del vinculo matrimonial o marital, en tanto la
co-parentalidad mantiene a los progenitores en contacto constante con los hijos
y participan activamente de su crianza y cuidados, mientras la custodia
exclusiva en algunos casos propicia el conflicto y la alienación. De hecho,
señalaron que los hijos que disfrutan de custodia compartida están mejor
adaptados porque ambos padres están dispuestos a procurar el bienestar y el
desarrollo personal de los menores.
Resaltaron
que los acuerdos de custodia compartida deben tener en cuenta los siguientes
componentes: “buena relación (de respeto) y comunicación entre los padres,
un vínculo positivo del/los niños con ambos padres sin preferencias
particulares, y congruencia entre los estilos parentales, igualmente se debe
garantizar que ambos padres cuenten con la capacidad de dar cumplimiento a la
custodia compartida y proporcionar un entorno adecuado a los hijos, siempre
conforme a su edad”[27].
Además de ello, indicaron que de preferencia los domicilios deben ser próximos
y los deberes laborales de los padres deben favorecer la dinámica de la
custodia compartida, es decir, que tengan tiempo para compartir con los hijos y
que en el entorno se cuente con la posibilidad de interactuar con la familia.
Precisaron que si la mayoría de esos componentes y condiciones no se presentan
en un caso específico, la custodia compartida generaría conflictos e incluso
enfrentamientos entre los padres que tendría un efecto negativo en los hijos.
Haciendo
una especial referencia a las ventajas de la custodia compartida, los
psicólogos intervinientes explicaron que los hijos suelen estar felices al
estar con su madre y con su padre porque se genera una relación saludable y
cercana. De esa forma, (i) se fomenta la integración del menor con ambos
padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; (ii) se
evita el sentimiento de pérdida en los menores; (iii) no se cuestiona la
idoneidad de los progenitores; y, (iv) se estimula la cooperación de los
padres, en beneficio de los hijos, que ya se ha venido desarrollando con
eficacia.
De
otro lado, en cuanto a las desventajas que puede aparejar la custodia
compartida, plantearon los desacuerdos en estilos educativos o las pautas de
crianza entre ambos padres que dificultan la estabilidad de los menores en
cuanto a normas, la falta de aptitud parental para atender el ciudado y
atención de las necesidades del hijo, o la opinión y el deseo del menor de
vivir con uno de los padres. Sin embargo, los psicólogos intervinientes
resaltaron que la mayor desventaja proviene de la falta de articulación entre
los progenitores y su distanciamiento hostil.
4.4.
Posteriormente, en Auto del 3 de mayo de 2018 la magistrada sustanciadora puso
en evidencia que, a pesar de obrar en el expediente información remitida por el
juzgado accionado mediante correo electrónico indicando el envío del proceso de
custodia y cuidados personales No. Rad. 54405 31 84 001 2015 00588 00,
lo cierto era que para esa fecha aún no se tenía noticia del recibido del proceso
en esta Corporación. Lo anterior generó que se solicitara al
juzgado accionado copia del oficio remisorio y de la guía de entrega del
mencionado proceso en esta Corte, con lo cual se pudo ubicar el mismo hasta el
23 de mayo de 2018. Esa fecha se tuvo como recepción de la última prueba en el
asunto de la referencia.
4.5.
En Auto del 29 de mayo de 2018, la magistrada sustanciadora ordenó a la Secretaría
General de esta Corporación que, en aras de dar cumplimiento al artículo 64 del
Reglamento Interno, pusiera a disposición de las partes o terceros con interés,
por el términos de tres días el material probatorio allegado en el expediente
de la referencia, para que pudieran pronunciarse sobre el mismo. Durante ese
término procesal, la accionante A.L. solicitó que los conceptos del ICBF y de
la Universidad de La Sabana le fueran remitidos por medios electrónicos, a lo
cual se accedió en Auto del 8 de junio de 2018.
4.6.
El 18 de junio de 2018, el apoderado judicial de la accionante A.L. remitió a
esta Corporación memorial solicitando “la complementación y/o adición de los
conceptos emitidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la
Facultad de Psicología de la Universidad de La Sabana”, pretendiendo –en
términos generales- que ampliaran sus conceptos haciendo una valoración de las
pruebas que obran en el proceso de custodia y cuidados personales que se
cuestiona. Dicha petición fue finalmente negada por improcedente, mediante Auto
del 9 de agosto de 2018.[28]
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Esta Sala de Revisión es competente para revisar los
fallos de tutela proferidos dentro de los trámites de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 inciso 3° y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
Jurídico
De acuerdo con
los hechos expuestos, en este caso se plantean los siguientes problemas
jurídicos a resolver:
(i) Determinar si
la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para cuestionar
presuntas irregularidades procesales acontencidas en el trámite del proceso
verbal sumario de custodia y cuidado personal que formuló A.L. contra Y.V.
respecto de los niños S.I. y J.A de 9 y 7 años de edad, así como
para censurar la sentencia de única instancia que profirió el Juzgado 1°
Promiscuo de Familia de Los Patios el 24 de julio de 2017, dentro de ese
trámite judicial.
Si la respuesta al anterior problema
jurídico es afirmativa habilitando la procedencia general de la acción tutela
contra providencia judicial, la Sala deberá establecer materialmente si el
juzgado accionado desconoció los derechos fundamentales al debido proceso y de
acceso a la administración de justicia que le asisten a la accionante A.L.,
así como el interés superior de los niños S.I. y J.A, al
otorgar la custodia compartida a ambos padres en la sentencia de única instancia
de fecha 24 de julio de 2017.
Para tal fin, deberá examinar
concretamente si el juzgado accionado incurrió en (ii) defecto
procedimental absoluto, supuestamente por imprimir al proceso
el trámite verbal sumario previsto en el derogado Código de Procedimiento
Civil, además por postergar y suspender la audiencia única en múltiples
ocasiones sin imponer las sanciones legales al demandado Y.V. y su apoderado
judicial, y, por tramitar una excepción equivalente a la de cosa juzgada sin
que hubiese sido propuesta por el demandado mediante recurso de reposición
contra el auto admisorio de la demanda. Además de ello, deberá determinar si el
fallo judicial censurado incurrió en (iii) defecto sustantivo
al reconocer y aplicar la figura de la custodia compartida para ambos padres en
favor de los niños S.I. y J.A., y (iv) defecto fáctico
por vía negativa, al presuntamente dejar de valorar pruebas
relevantes que demuestran la falta de idoneidad de Y.V. para ejercer la
custodia y el cuidado personal de sus dos hijos menores de edad, y por el
contrario, apoyarse en una prueba que no fue decretada ni controvertida en el
trámite judicial.
Para resolver
las cuestiones planteadas, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los
siguientes temas: (i) requisitos generales y específicos de procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales. Especial énfasis en los
defectos procedimental absoluto, sustantivo y fáctico; (ii) el ejercicio
de la custodia y el cuidado personal de los hijos desde un enfoque
constitucional que atiende el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, así como el derecho a tener una familia y no ser separados de
ella. La custodia compartida y la custodia monoparental;
y, luego analizará (iii) el caso concreto.
3.
Requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Especial énfasis en los defectos
procedimental absoluto, sustantivo y fáctico. Reiteración de
jurisprudencia:
3.1.
Esta Corporación, actuando como guardiana de la integridad y supremacía del
texto constitucional, ha determinado unas reglas claras sobre la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Esta línea
se basa en la búsqueda de una ponderación adecuada entre dos elementos
fundamentales del orden constitucional: la primacía de los derechos
fundamentales y el respeto por los principios de autonomía e independencia
judicial[29].
Precisamente,
en desarrollo del principio de supremacía de la Constitución, todos los
servidores públicos que ejercen funciones jurisdiccionales, deben garantizar y
proteger los derechos fundamentales de los sujetos procesales que intervienen
en los diferentes procesos ordinarios. Por consiguiente, las normas de la Carta
Política y, en especial, aquellas que prevén tales derechos, constituyen
parámetros ineludibles para la decisión judicial.
La
jurisprudencia de esta Corte ha establecido dos presupuestos básicos para
determinar si una actuación judicial goza de legitimidad desde el punto de
vista constitucional, a saber: (i) que el procedimiento surtido para
adoptar una decisión haya preservado las garantías propias del debido proceso,
de las que son titulares los sujetos procesales; y, (ii) que la decisión
judicial sea compatible con el conjunto de valores, principios y derechos
previstos por la Constitución. Si se acredita con suficiencia que la decisión
judicial cuestionada incumple estos presupuestos de legitimidad, surge la
necesidad de restituir y de preservar la eficacia de los preceptos
constitucionales en el caso concreto, mediante la intervención excepcional del
juez tutelar.
De acuerdo con
el estado actual de la jurisprudencia, la acción de tutela contra sentencias
judiciales es un instrumento excepcional, dirigido a enfrentar aquellas
situaciones en que la decisión del juez incurre en graves falencias, de
relevancia constitucional, las cuales tornan la decisión incompatible con la
Constitución. En este sentido, la acción de tutela contra providencias
judiciales es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio
de corrección” del fallo cuestionado[30], lo que se opone a que
se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos
de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado, que dieron
origen a la controversia, más aún cuando las partes cuentan con los recursos
judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios, para combatir las decisiones
que estiman arbitrarias o que son incompatibles con la Carta Política. Empero,
pueden subsistir casos en que agotados dichos recursos, persiste la
arbitrariedad judicial; en esos especiales casos es que se habilita el amparo
constitucional.
3.2. En
desarrollo de esas premisas, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en
sentencia C-590 de 2005[31],
estableció de forma unánime un conjunto sistematizado de requisitos estrictos,
de naturaleza sustancial y procedimental, que deben ser acreditados en cada
caso concreto, como presupuestos ineludibles para la protección de los derechos
fundamentales afectados por una providencia judicial.
Ellos se dividen
en dos grupos: (i) los requisitos generales, que están relacionados con
condiciones fácticas y de procedimiento, las cuales buscan hacer compatible
dicha procedencia con la eficacia de valores de estirpe constitucional y legal,
relacionados con la seguridad jurídica, los efectos de la cosa juzgada, la independencia
y autonomía del juez, al igual que la distribución jerárquica de competencias
al interior de la rama jurisdiccional; y, (ii) los requisitos
específicos, que se refieren a la descripción de los defectos en que puede
incurrir una decisión judicial y que la hacen incompatible con la Constitución.
3.3.
Así, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales son los siguientes, siguiendo lo definido por esta
Corte en la mencionada sentencia C-590 de 2005:
3.3.1.
Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Para la Corte, el juez constitucional no puede estudiar cuestiones que no
tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse
en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.
3.3.2.
Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-, de
defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de
evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
3.3.3.
Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración.
3.3.4.
Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma
tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que
afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
3.3.5.
Que la accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos conculcados y que hubiere alegado
tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a
rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas
por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos en la decisión judicial, que la haya
planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de
pretender la protección constitucional de sus derechos.
3.3.6.
Que no se trate de sentencias de tutela.  Esto por cuanto los debates sobre la
protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera
indefinida. Además de ello, la Corte ha señalado la imposibilidad
de atacar mediante acción de tutela los fallos dictados por las Salas de
Revisión y la Sala Plena de esta Corte en sede de tutela, así como las
sentencias proferidas en control de constitucionalidad por parte de la Corte
Constitucional o del Consejo de Estado.
3.4.
Como se dijo anteriormente, los requisitos específicos que habilitan la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales
aluden a la configuración de defectos que, por su gravedad, tornan insostenible
el fallo cuestionado al ser incompatible con los preceptos constitucionales.
Estos defectos son los siguientes[32]:
3.4.1.
Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que
profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para
ello.
3.4.2.
Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
3.4.3.
Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio
que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
3.4.4.
Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con
base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y
grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
3.4.5. Error
inducido,
que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de
terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.
3.4.6.
Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional. Así, este defecto se configura ante la
ausencia de razonamientos que sustenten lo decidido.
3.4.7.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo,
cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y
el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En
estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia
jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental
vulnerado.
3.4.8.
Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando el operador
judicial desconoce un postulado de la Carta Política de 1991, es decir, el
valor normativo de los preceptos constitucionales.
En este orden de
ideas, los
criterios esbozados constituyen un catálogo a partir del cual es posible
comprender y justificar a la luz de la Constitución y de los instrumentos
internacionales de derechos humanos, la procedencia excepcional de la acción de
tutela contra providencias judiciales.
3.5. Ahora bien,
en alusión específica a los defectos procedimental absoluto, sustantivo
y fáctico que ocupan la atención de la presente decisión, la jurisprudencia
constitucional los ha caracterizado de la siguiente manera, a saber:
3.5.1. Defecto
procedimental absoluto: Esta causal específica de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales encuentra su sustento en los
derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al
igual que en el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal
(artículos 29, 228 y 229 superiores).
Según decantó
esta Corporación de forma unánime en la sentencia SU-773 de 2014[33], el defecto
procedimental absoluto se configura cuando “el funcionario judicial se
aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de
un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente
ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, o ii) omite etapas
sustanciales del procedimiento establecido legalmente afectando el derecho de
defensa y contradicción de una de las partes del proceso”. Es decir, cuando
el juez de conocimiento del proceso actúa totalmente al margen de las formas
propias de cada juicio, en tanto no se somete a los requisitos establecidos en
la ley sino que obedece a su propia voluntad, en contravía de
las garantías previstas en las normas procesales para los sujetos que
intervienen en cada juicio.
De
hecho, la irregularidad procesal capaz de estructurar este defecto debe ser de
tal magnitud que sus consecuencias afecten materialmente derechos
fundamentales, en especial el debido proceso. De no predicarse dicha
afectación, la irregularidad se torna inocua al carecer de la gravedad y la
trascendencia necesarias, por cuanto no interfiere en el contenido y alcance de
las garantías iusfundamentales.
Al
respecto, resulta pertinente señalar que la trascendencia del defecto
procedimental absoluto como condición para declarar su incompatibilidad con la
eficacia del derecho al debido proceso, es un asunto tratado por la Corte en
distintas oportunidades. Sobre el tópico, la jurisprudencia ha determinado
que “la acreditación de ese defecto depende del cumplimiento de dos
requisitos concomitantes: (i) que se trate de un error de procedimiento grave,
que tenga incidencia cierta y directa en la decisión de fondo adoptada por el
funcionario judicial correspondiente, de modo tal que de no haber incurrido en
el error el sentido del fallo hubiera sido distinto, rasgo que el yerro
procedimental absoluto comparte con el defecto fáctico antes estudiado; y (ii) que
tal deficiencia no sea atribuible a quien alega la vulneración del derecho al
debido proceso”[34].
De
allí que, según precisó esta Corte en la sentencia SU-565 de 2015[35], el
defecto procedimental absoluto requiere “(i) que no haya
posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía; (ii) que el
defecto incida de manera directa en la decisión; (iii) que la irregularidad se
haya alegado al interior del proceso, a menos que ello hubiere sido imposible
conforme a las circunstancias del caso; y (iv) que, como consecuencia de lo
anterior se vulneren derechos fundamentales”. Significa lo
anterior que se trata de una causal cualificada que debe evaluar en detalle el
juez constitucional[36]
y que en ningún caso procede cuando el defecto es atribuible a una actuación
del afectado[37].
En
este orden de ideas, se puede afirmar que el defecto procedimental absoluto se
configura cuando el funcionario judicial haya actuado completamente al margen
del procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico. Además de lo
anterior, también se puede señalar que esta causal tiene una naturaleza
cualificada, pues para su configuración se debe cumplir con la exigencia de que
se esté ante un trámite judicial que se haya surtido bajo la plena
inobservancia de las reglas de procedimiento que le eran aplicables, lo que
ocasiona que la decisión adoptada responda únicamente al capricho y a la
arbitrariedad del funcionario judicial y, en consecuencia, desconozca el
derecho fundamental al debido proceso.
3.5.2. Defecto
sustantivo o material se presenta cuando “la autoridad judicial
aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que
evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados
mínimos de la razonabilidad jurídica”[38]. De esta manera, la
Corte en diversas decisiones ha venido construyendo los distintos supuestos que
pueden configurar este defecto, los cuales fueron recogidos sintéticamente en
la sentencia SU-649 de 2017[39],
la cual se transcribe en lo pertinente:
“Esta
irregularidad en la que incurren los operadores jurídicos se genera, entre otras
razones: (i) cuando la decisión judicial se basa en una norma que no es
aplicable, porque: (a) no es pertinente[40],
(b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia[41],
(c) es inexistente[42],
(d) ha sido declarada contraria a la Constitución[43],
(e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se
adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada,
por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el
legislador[44];
(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la
norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de
interpretación razonable[45]
o  “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una
interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente
perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes”[46]
o se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los
parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la
decisión judicial; (iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su
alcance con efectos erga omnes[47],
(iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva[48]
o contraria a la Constitución[49];
(v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un
fin no previsto en la disposición”[50];
(vi) cuando la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma,
con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso[51]
o (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto[52]”.
Y es que, la
independencia y la autonomía de los jueces para aplicar e
interpretar una norma jurídica en la solución del caso sometido a su estudio,
no es absoluta, pues la actividad judicial debe desarrollarse dentro del
parámetro de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados
en la Constitución que pueden afectarse con la indebida interpretación de una
norma, con su inaplicación y con la aplicación de un precepto inexistente. Es
decir, que dicha actividad debe ceñirse al carácter normativo de la
Constitución (artículo 4º de la CP), la obligación de dar eficacia a los
derechos fundamentales (artículo 2º Superior), de la primacía de los derechos
humanos (artículo 5º de la Constitución), el principio de legalidad contenido
en el derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 de la CP), y la
garantía al acceso a la administración de justicia (artículo 228 Superior).[53]
Ahora bien, por ser relevante para el caso que nos ocupa, el defecto
sustantivo por aplicación de una norma inexistente se configura cuando el
operador judicial da solución a un asunto basado en una aparente disposición
que carece de todo soporte constitucional y legal[54].
A su vez, el defecto sustantivo por interpretación se estructura cuando (i)
el funcionario judicial le otorga a la norma un sentido y alcance que ésta no
tiene, de tal suerte que la aplicación final de la regla es inaceptable por
tratarse de una interpretación contra legem o irrazonable y desproporcionada a
los intereses legítimos de las partes; y, (ii) la autoridad judicial le
confiere a la norma una interpretación posible dentro de las varias
interpretaciones que ofrece la disposición, pero con clara contravención de
postulados constitucionales.[55]
De lo anterior
se desprende que, para que la interpretación o aplicación de la norma al caso
concreto constituya un defecto sustantivo es preciso que el funcionario
judicial en su labor hermenéutica desconozca o se aparte abierta y
arbitrariamente de los lineamientos constitucionales y legales. Quiere ello
decir que el juez en forma arbitraria y caprichosa actúa en desconexión del
ordenamiento jurídico. Y ello es importante indicarlo porque no es posible la
intervención del juez de tutela cuando la interpretación resultante de la norma
y su aplicación al asunto respectivo sean plausibles, constitucionalmente
admisibles o razonables.
3.5.3. El defecto
fáctico, según precisó la Sala Plena de la Corte
Constitucional en sentencia SU-817 de 2010[56], tiene lugar
“cuando
la valoración probatoria realizada por el juez ordinario es arbitraria y
abusiva o constituye
un ostensible desconocimiento del debido proceso, esto
es, cuando el funcionario judicial (i) deja de valorar una prueba aportada o
practicada en debida forma y que es determinante para la resolución del caso,
(ii) excluye sin razones justificadas una prueba de la misma relevancia o (iii)
valora un elemento probatorio al margen de los cauces racionales”. En
esos casos, corresponde
al juez constitucional evaluar si en el marco de la sana crítica, la autoridad
judicial desconoció la realidad probatoria del proceso, lo que se traduce en
que el juez constitucional debe emitir un juicio de evidencia en procura de
determinar si el juez ordinario incurrió en un error indiscutible en el decreto
o en la apreciación de la prueba.
También ha dicho
la Corte que el defecto fáctico debe tener una relación intrínseca con el
sentido de la decisión judicial, de modo que, de no concurrir ese error
manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un sentido distinto. Quiere ello
decir que, el yerro debe ser relevante, no solo en términos de protección del
derecho al debido proceso, sino también respecto a la controversia jurídica
materia de la decisión judicial[57].
Adicionalmente,
es pertinente resaltar que el defecto fáctico se estructura por dos vías o
dimensiones: (i) una positiva, que comprende los
supuestos de una valoración por completo equivocada a la luz de los postulados
de la sana crítica, o la fundamentación de una decisión en una prueba no apta
para ello; y, (ii) una negativa, que se configura por la
omisión de valorar una prueba determinante o de decretar pruebas de carácter
esencial para identificar los hechos analizados por el juez, aún siendo su
deber oficioso.
Ahora
bien, esta Corporación identificó de forma sintética las manifestaciones que
pueden llegar a configurar un defecto fáctico, las cuales resumió en la
sentencia SU-195 de 2012[58],
reiterada en las sentencias SU-515 de 2013[59]
y SU-004 de 2018[60],
así:
“1.
Defecto
fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas. Esta hipótesis
se presenta cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de
pruebas, lo cual tiene como consecuencia impedir la debida conducción al
proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del
asunto jurídico debatido.
2.
Defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio. Se presenta cuando
el funcionario judicial, a pesar de que en el proceso existan elementos
probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en
cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso
concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la
solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.
3.
Defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio. Tal
situación se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia
probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y
resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir
pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la
decisión respectiva.”
Lo
anterior refleja la manera como la Corte entiende el defecto fáctico y, en
consecuencia, corresponde a los jueces constitucionales examinar, en cada caso
concreto, si el error en el juicio de valoración de la prueba posee tal alcance
para “que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener
una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede
convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria
del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de
competencia”[61].
En
ese orden de ideas, la labor del juez constitucional en el análisis de un
defecto fáctico debe estar dirigido a determinar si el ejercicio probatorio
realizado por un juez ordinario va en contravía del ordenamiento jurídico, ya
sea porque omitió decretar o valorar una prueba determinante en el proceso, lo
hizo de manera arbitraria, irracional y caprichosa, o desconoció las circunstancias
que de manera clara se deducen de ella. No obstante, ese ejercicio encargado al
juez de tutela no puede desconocer las facultades discrecionales del juez
natural, sino que debe respetar el principio de autonomía judicial y, en todo
caso, corresponderá a las particularidades de cada caso concreto.
3.6.
Visto lo anterior, la Sala Séptima de Revisión procederá seguidamente a
realizar un estudio con enfoque constitucional, sobre el ejercicio de la
custodia y los cuidados personales como deber de los padres en beneficio de los
hijos, con el fin de fijarle un alcance como institución del derecho de familia
y de menores que responda a los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes a tener una familia y no ser separados de ella, así como al
interés superior que les asiste.
4. El ejercicio de
la custodia y el cuidado personal de los hijos desde un enfoque constitucional
que atiende el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, así como el
derecho a tener una familia y no ser separados de ella. La custodia compartida
y la custodia monoparental
4.1.
Los artículos 5 y 42 de la Constitución consagran que la familia, en sus
diversas formas de constituirse, es el núcleo fundamental de la sociedad y por
ello corresponde tanto al Estado como a la sociedad ampararla y garantizar su
protección integral. Las relaciones paterno-filiales, matrimoniales,
extramatrimoniales y adoptivas se basan en la igualdad de derechos y deberes de
la pareja y en el respeto recíproco entre todos los integrantes de la familia.
De allí que si bien el texto superior consagra el derecho a la
autodeterminación reproductiva como una facultad para decidir libre y
responsablemente el número de hijos, también impone el deber a los padres de
sostener y educar a los hijos mientras sean menores de edad o impedidos. De tal
forma que, corresponde a la ley definir los lineamientos de la progenitura
responsable (art. 42 inc 8°  de la C.P.), siempre teniendo como horizonte
constitucional los derechos fundamentales y prevalentes de los niños, niñas y
adolescentes, en especial los derechos a tener una familia y no ser separados
de ella, a la educación, al cuidado y al amor (art. 44 superior).
De hecho, la consagración
de la igualdad entre los integrantes de la familia, y en particular de los
miembros de la pareja -entre ellos mismos y frente a sus derechos y deberes
como padres-, se encuentra ligada en Colombia a las progresivas reformas al
Código Civil y a las nuevas leyes que reconocieron a la mujer las mismas
prerrogativas que antes correspondían únicamente al hombre y padre de familia.
Así,
la expedición del Decreto 2820 de 1974 “[p]or el cual se otorgan iguales
derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones” fijó la potestad
parental en cabeza de ambos padres y, por ende, la igualdad de derechos y
deberes sobre los hijos no emancipados, instituyendo disposiciones que
promueven la dirección conjunta del hogar y del sostenimiento de la familia.
También el Decreto 772 de 1975 introdujo modificaciones al Código Civil
estableciendo que ambos padres debían encargarse conjuntamente de la crianza y
la educación de sus hijos. Otras normas más recientes como la Ley 1098 de 2006 “por
la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, establecen
en cabeza de ambos padres por igual la responsabilidad sobre sus hijos y el
cumplimiento de los deberes paterno-filiales.
4.2.
Pues bien, la progenitura responsable tiene una relación directa con el
ejercicio de la patria potestad y con el deber de crianza y cuidados personales
que los padres deben asumir frente a los hijos. A partir de ella se garantiza
el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, a la vez que se hace efectivo
su interés superior y el derecho que les asiste a tener una familia y no ser
separados de ella.
4.2.1.
En tratándose de la patria potestad, la versión modificada del artículo 288 del
Código Civil la define como un conjunto de derechos que la ley le reconoce a
los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el
cumplimiento de los deberes que como padres deben asumir. Dada su naturaleza,
la patria potestad está conformada por poderes conjuntos que deben ejercer
ambos padres, o a falta de uno de ellos le corresponde al otro, y refiere a la
administración del patrimonio de los hijos, al usufructo de los bienes que les
pertenecen, a la representación judicial y extrajudicial en todos los actos
jurídicos que se celebren en beneficio de los hijos, y a la facultad de autorizar
su desplazamientos dentro y fuera del país. En todo caso, según ha reconocido
la jurisprudencia constitucional, “los derechos que componen la patria
potestad no se han otorgado a los padres en provecho personal, sino en el
interés superior del hijo menor, facultades que están subordinadas a ciertas
condiciones y tienen un fin determinado”[62].
Se
trata entonces de una institución jurídica de orden público, irrenunciable,
imprescriptible, intransferible y temporal, de la cual se deriva que los padres
no pueden sustraerse al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y
legales que tienen con sus hijos, a menos que la patria potestad sea suspendida
o terminada por decisión judicial cuando se presenten las causales legalmente
establecidas.[63]
De allí que, la patria potestad sea reconocida en la actualidad no como una
prerrogativa o derecho absoluto de los padres[64], sino como una
institución instrumental que permite a éstos garantizar los derechos de sus
hijos y servir al logro del bienestar de los menores.
4.2.2.
Por su parte, otro de los compromisos de vital importancia que deben asumir los
padres en la progenitura responsable, es el deber de custodia y cuidado
personal frente a los hijos menores que se relaciona con el deber de criar,
educar, orientar, conducir, formar hábitos y costumbres.
Justamente,
el artículo 253 del Código Civil indica que “toca de consuno a los padres, o
al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación
de sus hijos”. Significa lo anterior que la progenitura responsable parte
de la base del ejercicio de la custodia y el deber de cuidado personal de los
hijos en cabeza de ambos padres, y solo por vía excepcional, a uno de éstos. Si
ambos padres presentan inhabilidad física o moral, es decir, carecen de la idoneidad
debida, el artículo 254 del Código Civil consagra la posibilidad de que los
cuidados de los hijos los puedan cumplir terceras personas que el juez estime
competentes, prefiriendo en todo caso a los abuelos y familiares más próximos,
ya que lo que se pretende es rodear a los niños, las niñas y los adolescentes
de las mejores condiciones para que su crecimiento, desarrollo y crianza sean
armónicos e integrales.
De
allí que la regla general permita afirmar que ambos padres encargados del
cuidado personal de los hijos tienen (i) la facultad de vigilar su
conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente excluyendo de la reprensión
cualquier clase de violencia física o moral[65]; (ii) la
dirección de la educación de los hijos y su formación moral e intelectual,
según estimen más conveniente para éstos; y, (iii) el deber de colaborar
conjuntamente en la crianza, el sustento y el establecimiento de los hijos
menores e impedidos.
Lo
anterior encuentra mayor refuerzo con la expedición de la Ley 1098 de 2006, que
consagra el actual Código de la Infancia y la Adolescencia. En esta
normatividad especial fueron establecidas al menos tres normas relevantes: (i)
el artículo 23, que instituye que los niños, las niñas y los adolescentes son
sujetos titulares del derecho a que sus padres de forma permanente y solidaria
asuman directa y oportunamente su custodia para el desarrollo integral, es
decir, se replica la obligación de los padres de ejercer conjuntamente la
custodia y el cuidado personal de los hijos menores. De hecho, esa misma
disposición extiende la obligación de cuidado personal a las personas que
convivan con los niños, niñas y adolescentes en los ámbitos familiar, social o
institucional, o a sus representantes legales que por excelencia son los padres
de familia bajo el amparo de la patria potestad; (ii) el artículo 14,
que introdujo en la normatividad de infancia y adolescencia la figura de la responsabilidad
parental la cual, además de ser un complemento de la patria potestad fijada
por la legislación civil, establece en cabeza de los padres las obligaciones de
orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los hijos menores dentro de
su proceso de formación, lo cual incluye “la
responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que
los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de
satisfacción de sus derechos”; y, (iii) el artículo 10,
que consagra el principio de corresponsabilidad, según el cual la
familia y por ende los padres, son los primeros llamados a garantizar los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes a través de su atención,
cuidado y protección, concurriendo también el Estado y la sociedad.
Nótese que la normatividad de infancia y
adolescencia es clara en determinar que los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a que ambos padres ejerzan su custodia para el desarrollo armónico e
integral, a la vez que la responsabilidad parental les fija a éstos el deber
conjunto de cuidado, amor y protección de los hijos que inicia desde la primera
infancia y culmina cuando llegan a la edad adulta. Y ello es así en tanto el
cuidado personal hace parte integral de los derechos fundamentales de los niños
al cuidado y al amor, al igual que propende por generarles una completa
protección contra los eventuales riesgos para su integridad física y mental.
Nada mejor que los hijos menores o impedidos crezcan en el seno familiar
rodeados de un ambiente de felicidad, amor, comprensión y seguridad que les
brinde sólidas bases para el desarrollo armonioso de su personalidad.
4.3. Ahora bien, el deber de
custodia y cuidado personal de ambos padres frente a los hijos menores, además
de responder a los lineamientos de la progenitura responsable y a la igualdad
de derechos y obligaciones entre los progenitores, se justifica prevalentemente
desde la perspectiva constitucional en el interés superior de los niños, las
niñas y los adolescentes, y en el derecho que tienen a la unidad familiar.
4.4.
De
acuerdo con la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos,
los niños, niñas y adolescentes son considerados sujetos de especial
protección, mandato que se manifiesta, entre otros aspectos, en el carácter
fundamental y prevalente que se reconoce a sus derechos (art. 44 de la
Constitución), buscando con ello asegurarles un proceso de formación y
desarrollo integral, en condiciones óptimas y adecuadas. A partir de lo
anterior, se ha consagrado el principio del interés superior de los
niños, niñas y adolescentes que permitió variar la concepción
del menor como objeto de protección, a la actual visión de sujeto titular de
derechos prevalentes[66].
Para establecer en el ámbito interno dicho principio, se han fijado ciertos
criterios que permiten determinarlo, como a continuación se pasa a explicar.
4.4.1.
La Convención sobre los Derechos de los Niños aprobada por la Asamblea General
de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989[67], que fue ratificada por
Colombia a través de la Ley 12 de 1991 y hace parte del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto (art. 93 superior), dispone en el
artículo 3.1 que “en todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. De
igual manera, el mismo instrumento internacional en el artículo 3.2 establece
la obligación de los Estados Partes de comprometerse a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, prescribe que deberán adoptarse
por el Estado las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
4.4.2. El artículo 3.1 en comento fue
objeto de especial interpretación y pronunciamiento por parte del Comité de los
Derechos del Niño mediante la Observación General No. 14 aprobada el 29 de mayo
de 2013, en la cual se precisó que el objeto del concepto de interés superior
del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos
reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño. De tal forma
que, la plena aplicación del concepto de interés superior del niño exige
adoptar un enfoque basado en derechos, para garantizar la integridad física,
psicológica, moral y espiritual de los niños, niñas y adolescentes, además de
promover su dignidad humana. De hecho, en esa oportunidad el Comité de los
Derechos del Niño determinó que el interés superior del menor comprende tres
dimensiones, a saber:
En primer lugar, consiste en un derecho
sustantivo a que el interés superior del niño sea una consideración
primordial tenida en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una
decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se
pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a
un niño, a un grupo de niños concreto o a los niños en general.
En segundo lugar, es un principio
jurídico interpretativo fundamental, conforme al cual, cuando una
disposición jurídica admita más de una interpretación, se elegirá la
interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del
niño.
En tercer lugar, se trata de una norma
de procedimiento, de manera que siempre que se tenga que tomar una decisión
que afecte a uno o más niños, se deberá incluir una evaluación de las posibles
repercusiones de la decisión en el o los menores de edad involucrados, dejando
de presente explícitamente, que se tuvo en cuenta ese derecho. En este sentido,
las autoridades “deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en
la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés
superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se
han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate
de cuestiones normativas generales o de casos concretos”.[68]
Además de ello, el Comité interpretó en
la misma Observación General No. 14 que (i) si bien el artículo 3.1 de
la Convención de los Derechos de los Niños señala expresamente que las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades públicas y los órganos legislativos, son los llamados a garantizar
el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, ello no excluye a los
padres de familia porque el artículo 18.1 de la misma Convención consagra que ambos
padres tienen obligaciones comunes frente a la crianza y el desarrollo del niño,
por lo cual la preocupación fundamental de los progenitores también debe ser
el interés superior del niño[69];
(ii) que los procedimientos judiciales en materia civil -incluyendo los
asuntos de familia y menores-, en cualquier instancia, deben tener en cuenta
que los niños, niñas y adolescentes pueden verse afectados por el juicio, como
sería el caso de los procesos de adopción, de divorcio, de decisiones relativas
a la custodia, residencia del menor y el régimen de visitas, u otras cuestiones
con repercusiones importantes en la vida y el desarrollo del niño, por lo cual los
jueces y tribunales deben velar porque el interés superior del menor rija todas
las situaciones y decisiones que imparten; y, (iii) el concepto del
interés superior del niño es complejo y su contenido debe determinarse caso por
caso. De allí que sea flexible, adaptable y deba definirse con arreglo a la
situación concreta del niño, niña y adolescente a partir del contexto y las
necesidades personales de éstos.
Justamente, la Observación General No.
14 enunció algunos elementos que se deben tener en cuenta para evaluar el
interés superior de los niños, niñas y adolescentes, destacándose para el
presente caso los siguientes: (i) la opinión de los niños, toda vez que
el artículo 12 de la Convención sobre Derechos de los Niños reconoce el derecho
que les asiste a expresar su opinión en todas las decisiones que los afecten,
según su edad y madurez; (ii) la preservación del entorno familiar y el
mantenimiento de las relaciones, por lo cual el Comité consideró que “las
responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés
superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la
responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del
niño en particular” (negrillas fuera del texto original). Por
consiguiente, “al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener
en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores,
junto con los demás elementos pertinentes para el caso”[70];
y, (iii) el cuidado, la protección y la seguridad del niño,
procurando la conservación del entorno familiar cuando los padres están
separados y viven en lugar diferentes.
Incluso, la Sala resalta que los
artículos 7.1 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos de los Niños establecen
los derechos que tienen los niños, niñas y adolescentes a ser cuidados por
ambos padres y a mantener con ellos las relaciones personales y el contacto
directo de modo regular cuando estén separados de uno o de ambos padres, salvo
cuando las circunstancias lo exijan, con el objeto de conservar el interés
superior de los menores de edad.
4.4.3. Con esos fundamentos normativos y
hermenéuticos, el principio del interés superior del menor, del cual se
ha ocupado en numerosas oportunidades la jurisprudencia constitucional, implica
reconocer a su favor un trato preferente de parte de la familia, la sociedad y
el Estado, procurando que se garantice siempre su desarrollo armónico e
integral[71].
Así, esta Corporación ha reconocido que “el interés superior del menor no
constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta,
sobre el cual se puedan formar reglas generales de aplicación mecánica. Al
contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y
relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las
circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que
en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el
Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”[72].
Por consiguiente, en los casos relacionados con los niños, niñas y
adolescentes, las autoridades están investidas de un margen de discrecionalidad
importante, que siempre debe privilegiar los derechos de éstos.
Particularmente, en la sentencia T-510
de 2003[73],
esta Corte realizó un esfuerzo por sistematizar el principio del interés
superior del menor y fijó dos parámetros para identificar cuándo puede verse
involucrado dicho principio y con base en ellos orientar el análisis y
resolución de casos puntuales, a saber: (i) las condiciones jurídicas;
y, (ii) las condiciones fácticas.
En tratándose de las condiciones
jurídicas que caracterizan el interés superior del menor, estas se refieren
a las pautas fijadas en el ordenamiento encaminadas a promover el bienestar
infantil (principio pro infans). Algunas de estas son las siguientes:
“- Garantía
del desarrollo integral del menor. El artículo 44 de la Constitución asigna
a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar “su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno
de sus derechos”. El desarrollo es armónico cuando comprende las diferentes
facetas del ser humano (intelectual, afectiva, social, cultural, política,
religiosa, etc.); y es integral cuando se logra un equilibrio entre esas
dimensiones o cuando al menos no se privilegia ni se minimiza o excluye
desproporcionadamente alguna de ellas[74].
- Garantía
de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del
menor. Como se mencionó, los derechos de los menores son, además de los
derechos de toda persona, aquellos específicamente consagrados en el artículo
44 superior (vida, integridad física, salud, seguridad social, alimentación
equilibrada, nombre, nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, cuidado, amor, educación, cultura, recreación y libre expresión). De esta
manera, el interés superior del menor demanda una interpretación de las normas
que procure maximizar todos sus derechos.
- Protección
ante riesgos prohibidos. Es obligación del Estado, pero también de la
familia y de la sociedad, proteger a los menores “frente a condiciones
extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la
drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la explotación
económica o laboral, y en general el irrespeto por la dignidad humana en todas
sus formas”[75],
lo que guarda plena correspondencia con el artículo 44 superior, en tanto exige
la protección a los niños contra toda forma de abandono, violencia física o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos.
- Equilibrio
con los derechos de los padres. Es importante anotar que la prevalencia de
los derechos e intereses de los menores “no significa que sus derechos sean
absolutos o excluyentes”[76],
sino que debe procurarse su armonización con los derechos de las personas
vinculadas a un niño, en especial con sus padres, biológicos, adoptivos o de
crianza, de modo que solo ante un conflicto irresoluble entre los derechos y
unos y otros la solución debe ser la que mejor satisfaga la protección del
menor.
- Provisión
de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor. Sobre el
particular la Corte ha explicado que para garantizar el desarrollo integral y
armónico del menor, “se le debe proveer una familia en la cual los padres o
acudientes cumplan con los deberes derivados de su posición, y así le permitan
desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño, comprensión y protección”[77].
-
Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en
las relaciones paterno y materno filiales. En este punto cabe añadir que la
injerencia del Estado en el ámbito de las relaciones filiales debe estar
precedida de motivos suficientes, que vayan más allá, por ejemplo, de las
condiciones económicas en las que se desenvuelve un menor, en especial cuando
se trata de separar los vínculos entre unos y otros.” [78]
En cuanto a las condiciones fácticas,
son las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar que rodean cada caso
individualmente considerado. Por su naturaleza, imponen a las autoridades y a
los particulares “la obligación de abstenerse de desmejorar las condiciones
en las cuales se encuentra éste al momento mismo de la decisión”[79].
Por ejemplo, esta Corporación ha advertido que “en cada caso particular se
deben analizar las circunstancias y situaciones que comunican un estado
favorable en las condiciones en que se encuentre el menor en un momento dado y
valorar si el otorgamiento del cuidado y custodia puede implicar eventualmente
una modificación desventajosa de dicho estado”[80].
Los anteriores parámetros jurídicos y
fácticos permiten a las autoridades administrativas y judiciales determinar
cuál es la solución que mejor satisface los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, así como la preservación del bienestar integral que les asiste.
De allí que los funcionarios administrativos y los jueces deben aplicar un
especial grado de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus
decisiones cuando el asunto sometido a su conocimiento comprometa los derechos
de los menores, en especial, cuando se trate de temas asociados a la custodia y
el cuidado personal de los mismos.
4.4.4. Tan importante ha sido el alcance
dado en el derecho internacional y en la jurisprudencia de esta Corporación al
principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, que fue
recogido en el derecho interno por el Código de la Infancia y la Adolescencia
como principio rector. Concretamente, los artículos 7, 8 y 9 de la Ley 1098 de
2006 establecen la protección integral a los niños, niñas y adolescentes, así
como el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción
integral y simultánea de todos los derechos humanos de los menores bajo las
características de ser universales, prevalentes e interdependientes.
Justamente, esa condición de prevalencia de sus derechos impone como deber a
las autoridades administrativas, judiciales o de cualquier naturaleza, que
adopten las decisiones o medidas pertinentes atendiendo de la mejor forma los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, al punto que si existe algún
conflicto con los derechos fundamentales de cualquier otra persona o con una
disposición legal o administrativa, los derechos de aquellos sean preferentes y
se aplique la norma que resulte más favorable al interés superior de los
menores.
4.4.5. En este orden de ideas, el
principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes se erige en
definitiva como una norma de amplio reconocimiento en el ordenamiento jurídico
interno y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos vinculante para
Colombia. Representa un importante parámetro de interpretación para la solución
de controversias en las que se puedan ver comprometidos los derechos de niños,
niñas y adolescentes. En su análisis es preciso tomar en cuenta las condiciones
jurídicas y fácticas para optar por aquella decisión que, en mejor medida,
garantice sus derechos e intereses con miras a su desarrollo armónico e
integral. De allí que este principio debe ser el faro iluminador al momento de
evaluar los temas relacionados con la custodia y el cuidado personal que los
padres ejercen respecto de los hijos menores de edad o impedidos, sabiendo de
antemano que a los padres les asiste esa obligación común derivada de la
progenitura responsable y que corresponde a ellos mismo, al igual que a las
autoridades administrativas y judiciales, de velar porque a los niños, niñas y
adolescentes se les garantice de forma prevalente sus derechos. Es decir, en
todo caso se debe dar aplicación directa a la regla pro infans que
propende por el bienestar integral y armónico de los menores de edad.
4.5. Pues bien, el ejercicio de la
custodia y el cuidado personal de los hijos en el marco de la progenitura
responsable, no se relaciona solo desde el enfoque constitucional con el
interés superior del menor, sino que también encuentra un cimiente importante
en el derecho fundamental de los niños, niñas y
adolescentes a tener una familia y no ser separados de ella, que se
concreta en su derecho a recibir amor y cuidado de la familia, por excelencia
de sus padres, para poder desarrollarse en forma plena y en un espacio de
comprensión.
4.5.1. La familia, al ser el núcleo
fundamental de la sociedad según establece el artículo 42 de la Constitución
Política, es el ámbito más próximo de los niños, las niñas y los adolescentes,
por lo tanto, en el seno de la familia es donde los menores deben encontrar la
protección que necesitan y las condiciones necesarias para su adecuado
crecimiento y desarrollo integral.
El derecho de los niños, niñas y
adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella sin duda va más
allá de la mera obligación de los padres de sostenerlos y educarlos mientras
sean menores o impedidos, ya que trasciende a un nivel de distintas
manifestaciones como el recíproco afecto, el continuo trato, la permanente
comunicación, el ejemplo de vida y de dirección, es decir, genera una conexión
directa con el cuidado y el amor. Tan así resulta lo anterior, que la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que “el niño tiene derecho a que
sus padres obren como tales, a pesar de las diversas circunstancias y
contingencias que puedan afectar su relación como pareja. La ruptura del
vínculo entre los padres no disminuye ni anula de ninguna manera sus deberes
para con los hijos ni su correspondiente responsabilidad”[81].
4.5.2. Tan fuerte es el reconocimiento
de este derecho en favor de los niños, niñas y adolescentes, que el
ordenamiento constitucional, los diferentes tratados internacionales que
obligan a Colombia y los desarrollos legales internos en materia de infancia y
adolescencia promueven la unidad familiar en tanto resulta ser piedra angular
para el desarrollo social y el bienestar de los menores. Así, el artículo 44
superior reconoce expresamente como derecho fundamental de los niños, niñas y
adolescentes el tener una familia y no ser separados de ella, a su vez que el
Código de la Infancia y la Adolescencia establece en el artículo 22 que tienen
derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser
expulsados de ella; por consiguiente, los niños, niñas y adolescentes sólo
podrán ser separados de la familia cuando ésta no garantice las condiciones
para la realización y el ejercicio de sus derechos.
Esta dos disposiciones se armonizan con
los instrumentos internacionales en la materia, dentro de los cuales se
resaltan los siguientes[82]:
(i)
la Declaración de los Derechos del Niño (1959) que afirma que el menor debe
crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, en cualquier caso en
un entorno de afecto y seguridad moral y material[83];
(ii) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(1966), el cual sostiene que la familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad[84];
(iii) el Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Cul­tu­rales (1966)
que estipula que la familia se erige como base para el desarrollo de los
hijos[85];
(iv) la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), la cual consagra el derecho
a la protección familiar[86];
y, (v) la Convención sobre los Derechos del Niño (1989) que ve
en la familia el “grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el
crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños,
[que] debe
recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir
plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”,
sumado a que establece como obligación para los Estados Partes velar porque los
niños no sean separados de sus padres contra la voluntad de éstos (art. 9
convencional).
De la anterior normatividad se
desprenden tres elementos esenciales: (i) que los niños, niñas y
adolescentes deben permanecer con sus padres, salvo cuando sea contrario a su
interés superior; (ii) que los hijos menores de edad tienen derecho a
que ambos padres los cuiden y a mantener relaciones personales y contacto
directo con ellos; y, (iii) que todas las medidas deben estar orientadas
a conservar el espacio de comprensión y armonía que la familia le brinda al
niño, lo cual significa por regla general conservar el lazo de cuidado y de
amor por parte de ambos padres.
4.5.3. Ahora bien, no escapa a la
realidad socio-cultural que uno de los eventos más traumáticos para los
miembros de una familia es su separación, en especial cuando existen hijos
menores de edad quienes por su escasa madurez emocional terminan siendo los más
perjudicados con la ruptura de la pareja que conformaban sus padres. Justamente,
derivado de los procesos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de
cuerpos de sus padres u otros procesos similares, a los niños, niñas y
adolescentes no debería trasladárseles la carga traumática que representa la
terminación del vínculo familiar, sino que los padres -en primera medida- y las
autoridades competentes deben propender por garantizar su estabilidad física,
mental y psicológica a partir de un entendimiento civilizado que permita
definir de manera prevalente la custodia y el cuidado personal de los menores
hijos en beneficio del derecho fundamental que les asiste a tener una familia y
no ser separados de ella, bien sea porque se trate de una decisión que se deba
asumir en el marco de aquellos procesos en mención, o en el trámite sumario que
pretenda definir la custodia y el cuidado personal de los hijos no
emancipados.
Los niños, niñas y adolescentes no
pueden ser tratados como trofeos de la contienda personal y patrimonial que
exista entre sus padres; por el contrario, se les deben brindar las garantías
para que, a pesar de la ruptura sentimental de sus padres, puedan crecer en un
ambiente donde adquiera relevancia la progenitura responsable con la
intervención de ambos padres de ser posible, en procura de lograr el desarrollo
armónico e integral de los niños, su estabilidad, su seguridad y el
afianzamiento del sentimiento de valoración a través de la familia.
Aún cuando los padres estén
separados por diversas razones, la convivencia familiar con los hijos se debe
garantizar en la medida que responda al interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, pues el divorcio, la nulidad del matrimonio, la separación de
cuerpos de los padres o la finalización de la unión marital de hecho, no afecta
el estatus y los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en tanto la
relación filial permanece y con ello los deberes y las obligaciones que se
adscriben a los progenitores.
4.6. En ese sentido, la jurisprudencia
constitucional cuando se ha referido al tema de custodia y cuidado personal de
los hijos no emancipados, ha enfocado sus decisiones a la satisfacción de los
principios del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y al
derecho que les asiste a tener una familia y no ser separados de ella, sin
dejar de lado las obligaciones que la progenitura responsable le impone a los
padres.
4.6.1. Por ejemplo, en control abstracto
de constitucionalidad, esta Corporación en la sentencia C-239 de 2014[87]
señaló que (i) “la custodia puede ser compartida por ambos padres, de manera
permanente y solidaria, y el cuidado personal del niño corresponde tanto a sus
padres como a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiares, social o
institucional, o sus representantes, como lo prevé el artículo 23 del Código de
la Infancia y la Adolescencia. (…) Ni la custodia ni el cuidado personal del
niño se otorga a los padres o las personas que conviven con él en los
antedichos ámbitos en su provecho personal, sino en el interés superior del
niño”[88];
(ii) la decisión de los progenitores de separarse no implica ni puede
implicar la ruptura de la convivencia del niño con sus padres y familiares,
pues el niño tiene el derecho fundamental a tener una familia y a no ser
separado de ella; (iii) la ruptura de la convivencia diaria, dada por
las circunstancias de que los padres ya no viven juntos, hace necesario adoptar
una decisión sobre el lugar de residencia del niño, que debe tomarse y
justificarse sobre la base del interés superior del niño. Esta decisión debería
ser tomada por los padres, pero a falta de acuerdo entre ellos, le corresponde
intervenir al Estado para tomarla; (iv) la finalidad de la custodia y el
cuidado personal de los hijos no emancipados implica una responsabilidad
permanente en el tiempo del padre con el que convive el menor, mientras que la
finalidad del régimen de visitas es generar un mayor acercamiento entre padre e
hijo para que esa relación no sea desnaturalizada; y, (v) al ser la
separación un evento de difícil asimilación para los padres, “éstos pueden
llegar a omitir dicho interés [superior de los niños] y, por tanto, a
olvidar su responsabilidad como padres, para asumir que sus hijos son un
‘instrumento de manipulación y destrucción recíproca’, con lo que se producen
graves daños al niño y a sus derechos”[89].
En ese contexto, la mencionada sentencia
explicó que (vi) “en algunos eventos se puede decidir que la custodia
será compartida por ambos padres, y en otros, se puede decidir que a uno de
ellos le corresponde la custodia personal y al otro las visitas”[90];
y que, (vii) la decisión sobre el custodia y el cuidado personal del
niño definida por los padres corresponde a un acto generoso y responsable al
pensar en lo mejor para el hijo, pero cuando ello no es posible la decisión es
el resultado de un proceso administrativo y de un proceso judicial.
En igual sentido, la sentencia C-569 de
2016[91]
al referirse al marco normativo aplicable a la custodia de los hijos menores de
edad, precisó que la custodia y el cuidado personal de éstos puede ser
conciliada y compartida por los padres con fundamento en el interés superior de
los niños y en el artículo 23 del Código de la Infancia y de la Adolescencia.
No obstante, si no existe acuerdo entre las partes, debe ser definido por las
autoridades administrativas y judiciales siempre orientado por el principio del
interés superior del niño analizando las condiciones fácticas a partir de las
pruebas existentes.
4.6.2. Por otra parte, en control
concreto de constitucionalidad, en la sentencia T-442 de 1994[92],
la Sala Segunda de Revisión analizó una acción de tutela que fue
formulada por el abuelo materno de un menor contra un juzgado de familia que
concedió la custodia del niño a los padres, quienes jamás habían asumido la
progenitura responsable y generaban desbalance emocional en el hijo, según
reportaban las pruebas recaudadas. En esa oportunidad, la Corte señaló que el
interés superior de los niños y la opinión de éstos deben ser tenidos en cuenta
en los eventos en que se presenten disputas entre quienes pretenden su custodia
y cuidados personales.
Así, enunció
algunas reglas indicativas aplicables a los casos en que sea necesario definir
conflictos entre los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y de los
familiares que discuten y controvierten jurídicamente su custodia y cuidado
personal, las cuales se resumen de la siguiente forma: (i) para
otorgar la custodia y el cuidado del menor no se puede operar de manera
automática y mecánica, sino que se debe valorar objetivamente la respectiva
situación para confiar ese deber a quienes estén en condiciones de proporcionar
las seguridades de bienestar y desarrollo integral del niño, niña y
adolescente; (ii) en cada caso particular se deben analizar las
circunstancias y situaciones favorables en las condiciones en que se encuentre
el menor en un momento dado y valorar si el otorgamiento del cuidado y custodia
puede implicar eventualmente una modificación desventajosa de dicho estado; (iii)
la opinión del menor, en cuanto sea libre y espontánea y esté exenta de
vicios en su consentimiento, constituye un instrumento apropiado e invaluable
en la adopción de la respectiva decisión. El niño, niña y adolescente no puede
ser coaccionado a vivir en un medio familiar que le es inconveniente; y,
(iv) las aspiraciones y pretensiones de quienes abogan por la custodia del
menor, deben ceder ante el interés superior de los niños, niñas y adolescentes
y el derecho que les asiste a tener una familia y no ser separados de ella.
Aplicando las
anteriores reglas al caso que en aquella ocasión se analizaba, la Sala Segunda
de Revisión concluyó que el juez de familia había ignorado la realidad
probatoria objetiva que mostraba el proceso, por cuanto al asignar la custodia
del niño a los padres “le creó una situación de angustia, inestabilidad e
indiferencia, que viola sus derechos constitucionales fundamentales”, máxime
cuando los conceptos científicos allegados al proceso revelaban que el niño
tenía un fuerte lazo de afecto por sus abuelos maternos y que identificaba a la
tía materna como mamá, con quienes manifestó querer permanecer en familia. De
esa forma, confirmó la decisión del juez de primera instancia constitucional,
que había concedido el amparo tutelar.
De forma más
reciente, en la sentencia T-311 de 2017[93],
la Sala Tercera de Revisión consideró que frente a la inexistencia de un modelo
único y a la recomposición del concepto de familia se presentan nuevos retos
para la sociedad, el Estado y los padres en relación con sus hijos. Según
reconoció en esa oportunidad la Corte, entre los desafíos más significativos se
encuentra el hecho de que en la ruptura del vínculo afectivo entre los padres
se deba velar porque los niños, niñas y adolescentes conserven las relaciones
con los dos progenitores, en igualdad de condiciones, a través de la custodia y
el cuidado personal. En ese sentido, recordó que la Observación General No. 17
del Comité de los Derechos Humanos, indicó que “[e]n caso
de disolución del matrimonio, deben adoptarse medidas, teniendo en cuenta el
interés superior de los niños, para asegurarles la protección necesaria y
garantizar, en la medida de lo posible, relaciones personales con ambos padres”[94]. No
obstante, ello debe complementarse con la Observación General No. 7 del Comité
de los Derechos de los Niños, la cual precisó que para la realización de los
derechos de los niños en la primera infancia se debían respetar las funciones
parentales y la supremacía de los padres, circunstancia que implica reconocer
que ellos tienen la obligación primordial de promover el desarrollo y el
bienestar del niño, lo cual lleva consigo la obligación de no separar a los
niños de sus padres en la medida en que las circunstancias fácticas lo
permitan. En consecuencia, los dos padres tienen obligaciones comunes con la
crianza y el desarrollo del niño, lo cual lleva implícito el reconocimiento de
que los padres y las madres deben cuidar a sus hijos en pie de igualdad[95].
También en la sentencia T-587 de 2017[96], la Sala Octava de Revisión de Tutelas
decantó dos lineamientos relevantes que deben tener en cuenta las autoridades
judiciales al momento de resolver asuntos relacionados con la custodia y el
cuidado personal de los hijos no emancipados cuando los padres se encuentran
separados: (i) determinó que en este tipo de procesos sumarios los
niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser escuchados, de tal forma que
su opinión debe ser analizada por el juez de familia; y, (ii) estableció
que no existen roles absolutos en la crianza de los menores de edad por cuanto
esa idea ha mutado en el estado actual de las relaciones familiares. Si bien en
la concepción tradicional de género, “solo
las mujeres adultas son aptas para guardar y cuidar a las niñas, mientras los
hombres, tienen vedada la custodia exclusivamente por su condición natural
masculina”, lo cierto es que esa visión estereotipada del papel del
género en la familia se ha superado con la evolución de los roles masculino y
femenino en el mundo contemporáneo; por ello, “es irrazonable afirmar que un
progenitor del género masculino no puede custodiar a su hija en la etapa de la
pubertad  porque el hecho de ser masculino afecta la intimidad,
privacidad, salud y pudor de la menor”. Así, concluyó que ambos padres
gozaban de igualdad de derechos, obligaciones y roles en cuanto a la custodia y
el cuidado personal de los hijos no emancipados, de tal forma que si ello se
desconoce, se incurre en una discriminación asociada al género que vulnera el artículo
13 constitucional y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
Nótese
entonces que en la actualidad ambos padres, sin importar su género, están
llamados en igualdad de condiciones a ejercer la orientación, el cuidado y el
amparo de los hijos menores de edad, ya que la percepción de competencia en el
desempeño del rol paterno o materno opera en beneficio del derecho que tienen
los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de
ella.
4.6.3.
Como se logra advertir del recuento jurisprudencial, las decisiones sobre la
custodia y el cuidado personal de los hijos no emancipados se han venido
centrando, sobre todo con el alcance fijado por la Corte Constitucional en los
últimos años, en el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y en el
derecho que les asiste a tener una familia y a no ser separados de ella. En tal
sentido, a pesar de que los padres se encuentren separados por diversas
razones, ello
no puede traducirse en la ruptura de la convivencia de los niños, niñas y
adolescentes con sus progenitores y familiares, pues pensando en el mayor
beneficio y en los derechos prevalentes de éstos, los padres pueden acordar
ejercer la custodia y el cuidado personal de forma solidaria y compartida
atendiendo al interés superior de los hijos menores, así como en cumplimiento
del ejercicio responsable de la paternidad y maternidad, cuando las
circunstancias fácticas y de entendimiento civilizado lo permitan.
4.7.  En este
punto, con el fin de brindar claridad argumentativa y permitir el desarrollo
desde el enfoque constitucional, la Sala se pregunta lo siguiente: ¿se
encuentra regulada integramente en Colombia por parte del
legislador la figura de la custodia compartida como una institución del derecho
de familia y de menores? La respuesta es no. Una regulación integral
de esa materia exige que el legislador dentro de su amplia libertad de
configuración establezca las pautas legales, no fórmulas rígidas ni cerradas,
tendientes a determinar los temas de residencia alternada en favor del menor y
la forma de efectivización de las obligaciones de crianza y sostenimiento de
ambos padres respecto de los hijos no emancipados, en especial lo atinente a
alimentos y gastos fijos que mes a mes se causan como educación y salud, entre
otras regulaciones.
4.7.1. No
obstante la ausencia de una regulación integral en la materia, como se ha
explicado a lo largo de este capítulo, en Colombia existe un entramado de
normas constitucionales (arts. 5, 42, 44 y 93 superiores), legales (art. 253
del CC y 23 del CIA) y convencionales, que desde un entendimiento sistemático y
prevalente de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, permite afirmar
lo siguiente:
(i)
Los padres que por diversas razones no conviven juntos, pueden suscribir
acuerdos conciliatorios de custodia compartida en tanto les corresponde de consuno
la obligación del cuidado personal, crianza y educación de los hijos a partir
de la progenitura responsable, así como de la igualdad de derechos y deberes
que les asiste respecto de los hijos comunes. De hecho, como lo establecen los
artículos 10, 14 y 23 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, ambos
padres de forma “permanente y solidaria” están obligados a asumir
directamente la custodia para el cuidado integral de los niños, niñas y
adolescentes, teniendo desde la responsabilidad parental el deber de participar
activamente en la orientación, el cuidado, el acompañamiento y la crianza de
los hijos menores dentro de su proceso de formación. No son entonces llamados a
ser figuras pasivas o temporales, sino que el papel protagónico que les asigna la
normatividad constitucional y la de infancia y adolescencia, los ubica como
garantes conjuntos del bienestar y desarrollo armónico que procura por lograr
el máximo nivel de satisfacción de los derechos de los hijos menores de edad.
Y es que como se
puso de presente, las rupturas sentimentales de los padres no pueden ser
trasladadas como una pesada carga que va en detrimento del cuidado, amor y
protección que ambos progenitores deben suministrar a sus hijos. El interés
superior de los niños, niñas y adolescentes y el derecho fundamental que les
reconoce la Constitución Política a tener una familia y a no ser separados de
ella, permite advertir desde un enfoque constitucional, que los acuerdos de
custodia compartida son herramientas jurídicas civilizadas que en mejor medida
protegen los derechos de los hijos no emancipados cuando sus padres se
encuentran separados por diversos motivos.
Esa conciliación
como mecanismos alternativo de solución de conflictos puede realizarse por
fuera del proceso judicial –por ejemplo, un acuerdo sometido a aprobación del
defensor de familia (art. 82.9 del CIA)- o en el curso del mismo, pero en todos
los casos las partes al manifestar expresa y libremente su voluntad, de común
acuerdo, son las llamadas a regular la custodia de sus hijos menores de edad de
forma compartida, de tal manera que fijen con claridad lo atinente a las fechas
o temporadas en que el menor estará bajo el cuidado y orientación de cada
progenitor, y las responsabilidades económicas fijas que cada uno adquiere. De
hecho, las autoridades administrativas y judiciales deben acoger esa voluntad
de los padres, salvo que adviertan no garantizados los derechos de los niños,
niñas y adolescentes porque verifiquen que con tal acuerdo se ponen en riesgo[97]
o quebranten los intereses prevalentes de los hijos menores[98].
(ii) En
el curso de los procesos de familia en los cuales se debe decidir sobre la
custodia y el cuidado personal de los hijos menores, el juez competente debe
propiciar entre las partes la celebración de acuerdos de custodia compartida,
si ello se reporta en beneficio del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes.
Es más, a pesar
de no lograrse dicho acuerdo, si la autoridad judicial al evaluar el material
probatorio en su conjunto (entrevista con los menores, dictámenes psicológicos,
conceptos de los trabajadores sociales, informes de visitas, testimonios de
familiares y personas cercanas, etc) , bajo los lineamientos de la sana crítica
advierte del contexto familiar que ambos padres son idóneos para ejercer la
custodia y el cuidado personal de los hijos menores de edad, habida cuenta que
ofrecen condiciones adecuadas para garantizar los derechos de éstos y no
exponerlos a riesgos prohibidos, sumado a que los hijos comunes así lo manifiestan
a través de su opinión, la regla general debe centrarse en fijar
judicialmente la custodia compartida y el cuidado personal a ambos padres para
proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a tener
una familia, al cuidado y al amor de sus progenitores, siempre teniendo como
faro iluminador la consideración primordial del interés superior del menor y la
aplicación del principio pro infans que deben guiar las decisiones de la
administración de justicia, es decir, se den los elementos suficientes. De tal
manera que, la evaluación de las condiciones fácticas y jurídicas caso a caso
son las que le permiten al operador judicial de familia determinar si, en
aplicación de los artículos 42, 44 y 93 superiores, 253 del Código Civil y 23
del Código de la Infancia y la Adolescencia, principalmente, es viable otorgar
el ejercicio de la custodia compartida como un derecho que se erige en
beneficio de los hijos comunes no emancipados, para que ambos padres participen
activamente en el desarrollo armónico y en su bienestar integral.
(iii) Si
persiste entre los padres la controversia sobre la custodia y el cuidado
personal de los hijos menores de edad y tanto las autoridades administrativas
como judiciales advierten que el contexto familiar y las condiciones fácticas
no permiten conceder la custodia compartida, de acuerdo a la valoración
probatoria que realicen, lo procedente será definir a qué progenitor se le
asigna el ejercicio de la custodia monoparental y al otro padre o madre
no custodio se le regulará el régimen de visitas y la cuota alimentaria
a que haya lugar.
4.7.2. En otras
palabras, de los tres ítems antes señalados, la Sala precisa que la regla
general a considerar en beneficio del interés superior de los niños, niñas
y adolescentes y de sus derechos fundamentales a tener una familia, al cuidado
y al amor, es que los padres de común acuerdo concilien lo referente a la
custodia y el cuidado personal compartido de los hijos menores, escenario que
debe propiciar el juez de familia mediante una exhortación diligente a las
partes para que superen el conflicto personal en beneficio de los hijos
comunes. De no ser ello posible, es el juez de familia quien en cada caso
concreto, según revelen las pruebas y la opinión de los menores, tiene la
discrecionalidad para adoptar el sistema de custodia que resulte más apropiado
para los niños, niñas y adolescentes, entre el ejercicio de la custodia
compartida por ambos progenitores[99]
o la custodia monoparental, estableciendo al padre o la madre no
custodio el régimen de visitas y la cuota alimentaria correspondiente.
4.7.3. Al
respecto, la Sala considera prudente resaltar que los acuerdos de custodia
compartida y cuidados personales que celebren los progenitores, o la definición
que respecto de los mismos realice el juez de familia según las circunstancias
que evalúe caso a caso, deben ceñirse como mínimo a tres pilares fundamentales[100],
a saber: (i) el principio de corresponsabilidad parental
que se traduce como la responsabilidad de ambos padres sobre las decisiones
trascendentales de los hijos comunes, independientemente de su ruptura como
pareja sentimental o su situación de convivencia, de tal forma que se dé un reparto
efectivo, equitativo y equilibrado de derechos y responsabilidades de los progenitores
en el ejercicio de sus funciones parentales asociadas a la crianza, cuidado y
educación de los hijos comunes; (ii) el principio de igualdad
parental que refiere a la igualdad real entre ambos padres que permita
afianzar la progenitura responsable constitucionalmente establecida; y, el más
relevante de todos, (iii) el derecho a la coparentalidad de
los niños, niñas y adolescentes, que refiere a otorgar las más altas
garantías para hacer efectivo el interés superior del menor como consideración
primordial y su derecho a tener una familia donde concurran ambos padres
activamente, lo cual implica tener en cuenta varios lineamientos que permitan
ponderar su conveniencia según el contexto familiar, entre los que cabe
destacar los siguientes, sin pretensión de exhaustividad[101]:
·
Escuchar
y tener en cuenta la opinión de los niños, niñas y adolescentes en lo
relacionado con la definición de su custodia y cuidado personal, según su edad
y nivel de madurez, en tanto son sujetos de derechos.
·
La
edad de los hijos comunes, ya que durante los primeros años de vida el modelo
compartido no siempre puede ser el más garantista de sus derechos.
·
El
ejercicio de la custodia compartida debe aparejar una continuidad, una
estabilidad en los cuidados personales y un bienestar relacional e integral
para los niños, niñas y adolescentes. De allí que resulte indispensable la
idoneidad de ambos padres para ejercer la custodia compartida, su flexibilidad
de tiempo y su compromiso con el sostenimiento de los hijos comunes.
·
La
interacción e interrelación del niño, niña y adolescente con sus figuras
paternas, con el fin de que puedan crecer en un círculo de afecto y seguridad.
·
El
lugar donde estará el menor: residencia alternada en el domicilio cercano de
los padres -proximidad geográfica-, o domicilio familiar del menor con
alternancia de residencia de los padres. Sobre el punto, la Sala resalta que
desde la experiencia internacional, el modelo de residencia alternada del menor
en el domicilio de los padres es el más acogido.
·
El
tiempo que el niño, niña y adolescente estará bajo el cuidado de cada
progenitor, velando porque sean periodos equilibrados y equitativos. Lo más
recomendable es que sean por semanas o periodos mensuales, en tanto el sistema
de días alternados en una misma semana no favorece la adaptación del menor y
genera confusión en sus rutinas diarias[102].
·
El
ajuste del niño, niña y adolescente al hogar familiar, la escuela y la
comunidad. En tal sentido, la determinación del modelo de custodia compartida
debe tener en cuenta que los procesos de escolaridad empiecen o continúen su
curso normal y que los menores mantengan sus hábitos y rutinas generales
(tareas, comidas, sueño, responsabilidades propias de la edad) sin causar
mayores traumatismos en el proceso de desarrollo armónico e integral. Significa
lo anterior que, por ejemplo, en caso de tener residencias alternadas, podrá
contar con hábitos que de consuno establezcan los padres, como patrones de
orientación y crianza comunes, o cuando menos semejantes.
·
La
salud física y mental de los progenitores, teniendo en cuenta que solo en
aquellos casos absolutamente extremos y que cuenten con los debidos
certificados médicos que demuestren la falta de idoneidad física o mental de la
madre o el padre, no resulta conveniente otorgar el ejercicio de la custodia y
el cuidado personal compartido de los menores hijos.
·
La
convivencia con el menor trae implícito que el progenitor que se encuentra bajo
su cargo deba asumir los gastos económicos como brindar vivienda, alimentación
y recreación durante los días que aquel permanezca en su residencia. Además se
deberá establecer de forma equitativa y proporcionada a la capacidad económica
de los alimentantes -regla general de alimentos- lo concerniente a gastos fijos
como educación, salud y vestido, entre otros, al igual que lo relacionado con
los demás gastos extraordinarios.
Y es que estos
tres pilares fundamentales para el ejercicio de la custodia y los cuidados
personales compartidos por ambos progenitores adquieren importancia, en tanto
se enfocan en garantizar a los hijos menores de edad una seguridad y
tranquilidad en su entorno alternado, eliminando o superando las desventajas
que pueda aparejar este modelo familiar que debe operar en beneficio del
interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
4.7.4. En tal
sentido, según diversas investigaciones[103] y el
concepto que remitió en esta oportunidad la Facultad de Psicología de la
Universidad de La Sabana [Supra 4.3. de los antecedentes], son varias
las virtudes que se atribuyen a la custodia compartida de los hijos menores
cuyos padres se encuentran separados por diversas razones, a saber: (i)
la convivencia alternada con ambos padres permite que el niño no sienta el
distanciamiento ni la pérdida de alguno de sus padres, por el contrario, forja
una relación saludable y cercana paterno y materno-filial; (ii) los
niños se adaptan adecuadamente al entorno porque incrementan su autoestima y
valor emocional, al punto que aceptan de mejor manera la ruptura sentimental de
los padres sin causar traumas; (iii) se forjan menores más
independientes y autoresponsables; (iv) los niños entienden la
importancia de ser solidarios, compartir y resolver problemas a través del
diálogo, el respeto y el apoyo que toman del ejemplo de los padres; entre otras
ventajas.
No obstante lo
anterior, esta Corporación también es consciente que se pueden presentar
dificultades en la adaptación de los niños, niñas y adolescentes a este modelo
familiar compartido, como por ejemplo, (i) el acople paulatino a las
residencias alternadas; (ii) que en cada casa se definan hábitos, reglas
y horarios diferentes; y, (iii) que existan estilos educativos o pautas
de crianza disimiles entre ambos progenitores y por ello se reporte ansiedad
entre los menores hijos. Según las investigaciones ya referidas y el concepto
señalado, estos tres problemas son los más recurrentes, por lo cual se requiere
de una interacción civilizada de los padres para lograr superarlos fijando
rutinas, hábitos y lineamientos educativos similares y estables que atiendan al
bienestar y la salud de los menores hijos. En todo caso, si las dificultades
persisten, la Sala recuerda que las sentencias judiciales que definen la
custodia y el cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes no hacen
tránsito a cosa juzgada material, sino formal[104],
de tal manera que en cualquier tiempo se puede acudir al juez de familia para
que éste evalúe las condiciones que son más adecuadas para el bienestar de los
menores y sus derechos fundamentales.
4.8. A partir de
lo expuesto, a título de conclusión, la Sala considera que el
ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos menores de edad e
impedidos, es una obligación que impone la progenitura responsable en igualdad
de condiciones a ambos padres, y que a la vez busca el bienestar prevalente de
los niños, las niñas y los adolescentes haciendo efectivo su interés superior y
el derecho que les asiste a tener una familia y no ser separados de ella. De
contera que, la ruptura sentimental de los padres o la separación de éstos por
cualquier motivo, no puede traducirse automáticamente en la ruptura de la
convivencia de los menores hijos con sus progenitores.
Si bien en
Colombia no existe una regulación integral sobre la figura de la
custodia compartida como una institución del derecho de familia y de menores,
lo cierto es que a partir del entendimiento sistemático de disposiciones
constitucionales (art. 5, 42, 44 y 93 de la C.P.), legales (art. 253 del Código
Civil y arts. 8, 10, 14 y 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia) y
convencionales (en especial, Convención sobre los Derechos de los Niños), es
viable afirmar que los padres pueden suscribir acuerdos de custodia compartida
en tanto les corresponde de consuno la obligación del cuidado personal, crianza
y educación de los hijos comunes menores e impedidos. Tales acuerdos de
custodia compartida, que deberían convertirse en la regla general,
se constituyen en herramientas jurídicas civilizadas que en mejor medida
garantizan los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y por
tratarse de una conciliación se pueden suscribir fuera del proceso judicial
previa aprobación del defensor de familia, o en el curso del trámite procesal
bajo la dirección y vigilancia del operador judicial, quien debe propiciar el
ambiente conciliatorio y exhortar a las partes para que superen el conflicto
personal en beneficio de los hijos no emancipados e impedidos.
De no ser
posible la suscripción del acuerdo de custodia y cuidados personales
compartidos, es el juez de familia quien en cada caso concreto, aplicando el
principio pro infans, según revelen las pruebas y la opinión de los
niños, las niñas y los adolescentes de acuerdo con su edad y madurez, tiene la
discrecionalidad para adoptar el sistema de custodia que resulta más apropiado
para los menores, entre el ejercicio de la custodia compartida por ambos
progenitores o la custodia monoparental estableciendo al padre o la
madre no custodio el régimen de visitas y la cuota alimentaria correspondiente.
En todo caso,
los acuerdos de custodia compartida o la definición que respecto de la misma
realice la autoridad judicial, deben ceñirse a tres pilares relevantes: (i)
el principio de corresponsabilidad parental, (ii) el principio de
igualdad parental, y (iii) el derecho a la coparentalidad de los niños,
niñas y adolescentes.
5. Análisis del
caso concreto
5.1. La
accionante A.L., actuando en nombre propio y en representación de sus
menores hijos S.I y J.A de 9 y 7 años de edad respectivamente,
promovió acción de tutela contra el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los
Patios solicitando la protección de los derechos fundamentales al debido
proceso, de acceso a la administración de justicia y del interés superior de
los menores, los cuales estima que fueron vulnerados en la sentencia del 24 de
julio de 2017 proferida dentro del proceso verbal sumario de custodia y cuidado
personal que la actora impetró contra Y.V., padre de los dos niños.
Concretamente, la
accionante centra su inconformidad en que la decisión judicial que cuestiona
incurrió en (i) defecto procedimental absoluto, por cuanto al proceso se
le imprimió el trámite verbal sumario previsto en el artículo 435 del Código de
Procedimiento Civil, cuando esa norma se encontraba derogada por la Ley 1564 de
2012, es decir, estima que debieron aplicarse los artículos 390
a 392 del Código General del Proceso, además de adelantar el trámite en una
única audiencia y de señalarle al demandado que la excepción que formuló debió
haberla propuesto como recurso de reposición contra el auto admisorio de la
demanda, sin ser considerada como excepción de mérito; (ii) defecto
sustantivo porque, según plantea la actora, la figura de la custodia
compartida que fue aplicada por el juzgado accionado no está regulada en la
legislación colombiana, sumado a que no asignó de manera equitativa a cada
progenitor el tiempo para compartir con los niños y le fijó cuota alimentaria a
la accionante; y (iii) defecto fáctico por vía negativa, habida cuenta de
que el
juez dejó de valorar los dictámenes rendidos por el Instituto Seccional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses y el informe que fue presentado por el asistente
social del juzgado, según los cuales Y.V. carecía de las cualidades
personales para tener la custodia y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A. De
hecho, aduce que el fallo que censura sólo se apoyó en la valoración
psicológica emitida por una empleada de la Comisoria de Familia de Los Patios,
que fue una prueba que no se decretó ni fue controvertida en el proceso
judicial.
Conforme se expuso en la consideración
central de esta providencia, la acción de tutela procede excepcionalmente
contra providencias judiciales, siempre y cuando exista una vulneración de
derechos fundamentales y se cumplan con los requisitos generales y específicos
que hagan viable el amparo constitucional. Siendo ello así, corresponde a la
Sala de Revisión determinar si el presente caso cumple con tales requisitos, a
lo cual procede seguidamente.
5.2. Análisis del cumplimiento de
los requisitos generales o génericos de procedencia de la acción de tutela
contra providencia judicial. El presunto defecto procedimental absoluto que
invoca la actora incumple el requisito de subsidiariedad.
5.2.1. Que la cuestión que se discuta
resulte de evidente relevancia constitucional: El presente caso goza de
relevancia constitucional porque la sentencia que se cuestiona, al resolver
sobre la custodia y el cuidado personal de dos niños en forma compartida por
sus padres, pone de presente la necesidad de realizar un análisis con enfoque
constitucional sobre la progenitura responsable y determinar, a partir de las
pruebas que obran en el plenario, la aplicación del interés superior de los
menores y del derecho que les asiste a tener una familia y no ser separados de
ella. Por consiguiente, este punto se encuentra satisfecho.
5.2.2. Que se hayan agotado todos los
medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la
persona afectada: Para analizar este punto, la Sala lo dividirá en dos
partes: la primera, referente al estudio de subsidiariedad frente al defecto
procedimental absoluto que alega la accionante, y la segunda, el examen de
subsidiariedad atinente a los defectos sustantivo y fáctico por vía omisiva que
la actora plantea en su solicitud de amparo constitucional.
En primer lugar, frente al
denominado defecto procedimental absoluto, la Sala considera que las
irregularidades procesales que arguye la accionante no fueron expuestas ni
controvertidas al interior del proceso de custodia y cuidado personal que A.L.
impetró contra Y.V., es decir, contó con la oportunidad procesal para
hacerlo y no la aprovechó, siendo ese el escenario judicial idóneo y eficaz
para exteriorizar el presunto desconocimiento a los lineamientos procesales que
esgrime. Ello torna en improcedente su reclamo tutelar por incumplir el
requisito de subsidiariedad.
Para sustentar la anterior conclusión,
la Sala observa que la accionante alega lesionados sus derechos fundamentales
porque al proceso se le imprimió el trámite verbal sumario previsto en el
artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, cuando debió habérsele dado el
trámite dispuesto en los artículos 390 a 392 del Código General del Proceso. Sobre
el punto, a folios 19 y 20 del expediente No. 2015-00588 que se
cuestiona, se encuentra el auto admisorio de la demanda de fecha 23 de
septiembre de 2015, en cuyo numeral tercero se dispuso darle al proceso el
trámite verbal sumario del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil. Cabe
señalar que ese auto fue notificado a la accionante en su calidad de demandante
en aquella causa, sin que expusiera irregularidad procesal alguna a través del
recurso de reposición o de la petición de nulidad procesal por trámite indebido.
Por el contrario, procedió a adelantar las diligencias pertinentes para notificar
al demandado Y.V.
De hecho, por medio de apoderado
judicial, el 19 de noviembre de 2015 el señor Y.V. contestó la demanda
de custodia y cuidado personal de los niños S.I. y J.A., formulando como
único medio exceptivo el que rotuló como: “los fundamentos jurídicos y
consideraciones presentados en la demanda ya fueron objeto de decisión por
autoridad judicial competente y a través de amparo judicial promovido por la
madre de los menores, contra la sentencia que determinó la custodia de los
menores en cabeza de mi representado”. Seguidamente, en auto del 25 de
noviembre de 2015, el juzgado accionado corrió traslado de la excepción de
mérito conforme a lo dispuesto en el artículo 437 del Código de Procedimiento
Civil, sin que fuera expuesto reproche alguno por parte de la demandante A.L.
mediante el recurso de reposición o en la audiencia única.
Esta última situación también permite a
la Sala advertir el incumplimiento del requisito de subsidiariedad frente al
planteamiento que aduce la actora tendiente a señalar que dicha excepción “no
resulta ser otra que la de cosa juzgada” y que, por consiguiente, se
incurrió en defecto procedimental absoluto porque el juzgado debió exigir su
formulación a través de recurso de reposición contra el auto admisorio de la
demanda y no diferir su decisión al fallo de única instancia. Nótese que la
accionante sólo expone ese argumento en sede constitucional, pero jamás lo puso
de presente en el curso del trámite verbal sumario que ahora cuestiona, dejando
entrever que nuevamente desaprovechó la oportunidad procesal. Es más, carece de
legitimación en la causa por activa para invocar la afectación al debido
proceso arguyuendo que la excepción de mérito no fue resuelta en la sentencia judicial
del 24 de julio de 2017, en tanto el medio exceptivo fue propuesto por el
demandado Y.V. y no por la actora.
Además de ello, vale la pena resaltar
que la actuación procesal inició el 23 de septiembre de 2015, época en la cual
se encontraba vigente el Código de Procedimiento Civil en el distrito judicial
de Cucutá, que circunscribe el municipio de Los Patios. De allí que el auto de
fecha 14 de diciembre de 2015 que fijó fecha por primera vez para llevar a cabo
la audiencia inicial, hiciera mención al artículo 432 de dicha codificación
procesal civil. Sólo hasta el 1° de enero de 2016 entró a regir en ese distrito
judicial el Código General del Proceso[105],
lo que generó la adecuación del trámite a lo dispuesto en el artículo 392 de la
nueva normatividad procesal civil, como en efectó sucedió a través del auto
adiado el 4 de marzo de 2016 (folio 121 del expediente No. 2015-00588), el cual
tampoco fue controvertido por la parte actora mediante el recurso de
reposición.
Finalmente, la Sala estima que la
accionante no manifestó queja alguna durante el trámite procesal, respecto a
los aplazamientos de la audiencia única de que trata el artículo 392 del CGP[106]. Es más,
por ejemplo, el 19 de mayo de 2016, día en que estaba programada dicha
audiencia luego de un aplazamiento peticionado por el apoderado judicial del
demandado Y.V., las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de
la diligencia judicial, a lo cual accedió el juzgado acusado (folio 138 del
expediente No.- 2015-00588). En otras oportunidades la decisión de aplazamiento
de la audiencia fue motivada[107],
sin que la accionante manifestara inconformidad en la debida oportunidad
procesal.
En segundo lugar, frente al
examen de subsidiariedad de los defectos sustantivo y fáctico por vía
omisiva, la Sala advierte que el proceso declarativo de custodia y cuidado
personal de los hijos menores de edad e impedidos, de acuerdo con el artículo
390 del Código General del Proceso, se tramita como proceso verbal sumario y,
por ende, en única instancia (parágrafo 1° ibídem). Como en el presente
caso la decisión que se cuestiona por la accionante es la sentencia judicial de
única instancia proferida el 24 de julio de 2017 por el Juzgado 1° Promiscuo de
Familia de Los Patios, contra la misma no procede ningún recurso ordinario ni
extraordinario que le habilite la posibilidad de defensa judicial. De allí que
se estime acreditado este requisito genérico de procedencia para cuestionar esa
decisión judicial.
En este orden de ideas, la Sala
concluye que la acción de tutela es improcedente respecto a la configuración
del defecto procedimental absoluto que aduce la accionante, en tanto
incumple el requisito de subsidiariedad conforme fue expuesto en líneas
precedentes. Limitará entonces el análisis material a la posible configuración
de los defectos sustantivo y fáctico por vía omisiva, en tanto se
predican de un fallo de única instancia frente al cual no proceden los recursos
ordinarios ni extraordinarios de defensa judicial.
5.2.3. Que se cumpla el requisito de
inmediatez, es decir, que la tutela se hubiese interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración: La
sentencia de única instancia que se cuestiona fue proferida el 24 de julio de
2017 y la presente acción de tutela fue radicada el 4 de septiembre de 2017, es
decir, transcurrieron menos de dos meses entre la fecha de expedición de esa
providencia judicial y la interposición del amparo constitucional, lo que
permite a la Sala advertir que el plazo fue corto y razonable, de tal forma que
se cumplió el requisito de inmediatez.
5.2.4. Que, en caso de tratarse de
una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión que
resulta vulneratoria de los derechos fundamentales: La acción objeto de
estudio se dirige a cuestionar irregularidades procedimentales, sustantivas y
fácticas, acontencidas en el trámite del proceso verbal sumario de custodia y
cuidado personal de los niños S.I. y J.A., y en la sentencia de única
instancia que concedió la custodia compartida de los menores a favor de ambos
padres fijando los tiempos de permanencia de cada progenitor con los niños,
además de una cuota alimentaria que debe pagar la actora.
Como se indicó, la presente acción de
tutela sólo procede respecto a la presunta configuración de los defectos
sustantivo y fáctico por vía omisiva. Frente a éste último en especial, los
argumentos que expone la actora tienen incidencia directa en la sentencia de
fecha 24 de julio de 2017, porque de triunfar podrían cambiar el sentido de la
misma en cuanto a la asignación de la custodia y el cuidado personal de los
niños S.I. y J.A. De allí que la Sala encuentre acreditado este
requisito.
5.2.5.  Que la accionante identifique,
de forma razonable, los hechos que generan la violación y que esta haya sido
alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible:
Sin duda, la accionante ha identificado plenamente tales hechos, como quedó
reseñado en los antecedentes de esta providencia. Respecto a que las
irregularidades sustantivas y fácticas que indica hayan sido expuestas dentro
del proceso que cuestiona, la Sala observa que existía una imposibilidad de
alegarlas porque las mismas surgieron y se predican de la sentencia de única
instancia proferida el 24 de julio de 2017. De esta forma, se entiende
acreditado este requisito genérico de procedibilidad.
5.2.6. Que el fallo controvertido no
sea una sentencia de tutela: Al respecto, basta señalar que la sentencia
judicial que se considera vulneratoria de los derechos fundamentales se produjo
en un proceso declarativo de custodia y cuidado personal de dos niños. Quiere
ello decir que, no se controvierte una decisión proferida en sede de tutela, ni
se trata de una decisión proferida por una Sala de Revisión ni por la Sala
Plena de esta Corporación. Tampoco es un fallo proferido en el control de
constitucional que adelanta esta Corte o el Consejo de Estado.
5.2.7. Así las cosas, acreditados los
requisitos generales o génericos de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales únicamente respecto de los defectos sustantivo y
fáctico por vía omisiva que invoca la actora, la Sala abordará el estudio de la
procedencia material del amparo mediante el análisis de tales defectos.
5.3. Análisis de procedibilidad
material de los defectos sustantivo y fáctico por vía omisiva que arguye la
accionante
5.3.1. Para comenzar, la Sala concentrará
su estudio en el defecto sustantivo que aduce la actora.
Puntualmente, señala que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios en la
sentencia del 24 de julio de 2017, aplicó la figura de la custodia compartida que
no está regulada en la legislación colombiana y que, en todo caso, debe ser
excepcional porque lo conveniente es que los hijos permanezcan con su madre ya
que ella representa con frecuencia la figura de principal apego de los niños
entre 0 a 7 años. Adicionalmente, sostiene que el tiempo de permanencia
asignado a cada uno de los progenitores no fue equitativo por cuanto le restó a
la accionante un fin de semana de disfrute con sus hijos, sumado a que le
impuso una cuota alimentaria sin que tal obligación se derive del ejercicio de
la custodia compartida.
Con el fin de dilucidar lo anterior, la
Sala asumirá el examen de este defecto en tres etapas. En un primer momento,
referirá a los argumentos principales que fueron expuestos sobre el ejercicio
de la custodia y el cuidado personal de los hijos desde un enfoque
constitucional que propenda por el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, así como por garantizarles su derecho a tener una familia y no
ser separados de ella, centrándose en la regulación sistemática de la
custodia compartida en la legislación colombiana. En un segundo momento,
analizará los fundamentos normativos que utilizó el juzgado accionado en la
sentencia del 24 de julio de 2017 para conceder la custodia compartida de los
niños S.I. y J.A. a ambos padres A.L. y Y.V.  Y, en
un tercer momento, confrontará lo anterior con miras a determinar si se
configuró el aludido defecto sustantivo que enrostra la actora.
5.3.1.1. En primer lugar, según precisó
esta Sala [Supra f.j. 4], el ejercicio de la custodia y el
cuidado personal de los hijos menores de edad e impedidos, es una obligación
que impone la progenitura responsable en igualdad de condiciones a ambos
padres, y que a la vez busca el bienestar prevalente de los niños, las niñas y
los adolescentes haciendo efectivo su interés superior y el derecho que les
asiste a tener una familia y no ser separados de ella. De allí que los eventos
de ruptura sentimental de los padres o de separación de éstos por cualquier
motivo, no pueden traducirse automáticamente en la ruptura de la convivencia de
los menores hijos con sus progenitores.
Si bien en
Colombia no existe una regulación integral sobre la figura de la
custodia compartida como una institución del derecho de familia y de menores,
lo cierto es que a partir del entendimiento sistemático de disposiciones
constitucionales (art. 5, 42, 44 y 93 de la C.P.), legales (art. 253 del Código
Civil y arts. 8, 10, 14 y 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia) y
convencionales (en especial, Convención sobre los Derechos de los Niños), es
posible que operen tres situaciones concretas en beneficio de los hijos menores
de edad, a saber: (i) que los padres suscriban acuerdos de
custodia compartida en tanto les corresponde de consuno la obligación del
cuidado personal, crianza y educación de los hijos comunes menores e impedidos.
Para ello, dicho acuerdo lo pueden suscribir de forma extraprocesal y someterlo
a la posterior aprobación del defensor de familia conforme lo establece el
artículo 82-9 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Como se adujo, lo
ideal es que este medio se convierta en la regla general para
definir el bienestar de los niños, niñas y adolescentes en Colombia; (ii)
que en el curso del trámite procesal donde se debata o deba regular la custodia
y el cuidado personal de los menores hijos, el juez exhorte a las partes y
propicie el ambiente conciliatorio, de tal forma que se logre el acuerdo de
custodia compartida por ambos progenitores, contando con el aval judicial; y, (iii)
de no ser posible lograr el acuerdo de las partes, es el juez de familia
quien en cada caso concreto, aplicando el principio pro infans, según
revelen las pruebas y la opinión de los niños, las niñas y los adolescentes de
acuerdo con su edad y madurez, tiene la discrecionalidad para adoptar el
sistema de custodia que resulta más apropiado para los menores, entre el
ejercicio de la custodia compartida por ambos progenitores o, la custodia
monoparental estableciendo al padre o la madre no custodio el régimen de
visitas y la cuota alimentaria correspondiente.
De lo anterior
es posible afirmar que en Colombia existen diversas normas que, desde el
entendimiento sistemático, permiten pactar o conciliar a las partes, además de
reconocer y aplicar en el ámbito administrativo y judicial, el modelo de la
custodia compartida de los hijos a cargo de ambos padres. Ello en tanto
responda a los lineamientos de la progenitura responsable en igualdad de
condiciones y obre siempre en beneficio de los derechos prevalentes de los
niños, niñas y adolescentes. En todo caso, dicho modelo debe ceñirse a tres
pilares relevantes: (i) el principio de corresponsabilidad parental, (ii)
el principio de igualdad parental, y (iii) el derecho a la
coparentalidad de los niños, niñas y adolescentes.
5.3.1.2.
Establecido lo anterior, en segundo lugar, la Sala se detendrá en los
fundamentos normativos que invocó el juzgado accionado para tomar la decisión
que se cuestiona, mediante la cual concedió a la señora A.L. y al señor Y.V.
la custodia compartida de sus hijos S.I. y J.A., fijando tiempos
de permanencia de cada progenitor con los niños y la cuota alimentaria a cargo
de la accionante A.L.
En la sentencia
de fecha 24 de julio de 2017, el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios apoyó
sus consideraciones en el artículo 253 del Código Civil, sobre la obligación
que de consuno le asiste a ambos progenitores frente al cuidado personal de la
crianza y educación de los hijos. Así mismo, invocó el artículo 44 de la
Constitución Política para destacar la importancia que adquiere la familia en
el desarrollo integral y armónico de los niños, y que la relación entre sus
miembros contribuye a crear un ambiente de amor y de cuidado. A partir de allí
sostuvo que “el marco jurídico en el que se desarrolla el concepto de
custodia de los menores de edad, debe leerse en el conjunto de las normas de
crianza, educación, orientación, y son los padres los primeros llamados a
garantizar y proteger el interés superior de los menores de edad y
garantizarles el derecho a tener una familia y a mantener las relaciones afectivas
con sus parientes”[108].
Seguidamente
citó el artículo 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia, para explicar
que la custodia de los menores de edad puede ser compartida por ambos padres,
de manera permanente y solidaria, y que el cuidado personal de los niños
también le corresponde a los padres y se extiende a las demás personas que
convivan con ellos en los diferentes ámbitos. Adujo que el artículo 56 de la
misma normatividad de infancia y adolescencia prevé que los niños, niñas y
adolescentes deben ubicarse en un ambiente con sus padres, cuando estos
ofrezcan las condiciones para garantizar el ejercicio de sus derechos y
atendiendo el interés superior que les asiste. A partir de ello, señaló que
ambos progenitores pueden conciliar de común acuerdo la custodia de los menores
hijos, pero que en caso no hacerlo la decisión se traslada a las autoridades
administrativas de forma provisional y a los jueces de familia para que
solucionen la disputa analizando “todos los elementos de juicio correspondientes
con miras a determinar a cargo de cuál de los padres está la custodia de los
niños y cómo se regulan las visitas del otro padre a que haya lugar.”[109]
Con base en los
anteriores planteamientos normativos, el juzgado accionado concluyó que la
decisión que debía adoptar sobre la custodia y cuidado personal de los niños se
funda en el interés superior de los mismos, correspondiéndole analizar las
pruebas para ponderar la situación económica, social, psicológica y cultural,
en aras de determinar quién es la persona más idónea para asumir la custodia de
los niños.
Justamente,
aplicando las disposiciones normativas en comento y luego de realizar una
evaluación probatoria -la cual será analizada por la Sala más adelante-, el
juzgado accionado estimó que conceder la custodia compartida a los progenitores
A.L. y Y.V., garantizaba en mejor medida los derechos prevalentes
de los niños S.I. y J.A.
Para
materializar el ejercicio efecivo de la custodia compartida, el Juzgado 1°
Promiscuo de Familia de Los Patios estableció de la siguiente forma la
distribución del tiempo de permanencia de los niños con cada progenitor:
“El señor Y.V. tendrá a sus menores hijos desde el
día lunes hasta el día viernes al medio día y el último fin de semana de cada
mes, para que comparta con los mismos. La señora A.L. tendrá a sus hijos desde
el día viernes al medio día hasta el día lunes en la mañana, dejando a sus
hijos en sus respectivos colegios, aclarando que los días festivos serán
compartidos igualmente con su progenitora.
Con respecto a las vacaciones de semana santa, mitad
de año, de receso escolar de octubre y final de año, día del padre, de la
madre, y cumpleaños de los niños, seguirán como se venían realizando por las
partes, conforme la sentencia proferida por el Juzgado de Descongestión de
Familia de esta municipalidad, de manera equitativa y rotatoria, poniéndole de
presente a cada padre, que éste no debe interrumpir con llamadas en la tenencia
de cada parte con sus hijos, salvo algo de carácter urgente (médico o
personales que afecte el cuidado de los niños).
En cuanto a los gastos que se generen por concepto
de salud, también serán asumidos de manera conjunta y por partes iguales por
sus progenitores”[110].
Además de ello, fijó
como cuota alimentaria a cargo únicamente de la señora A.L. (i) la
suma mensual de $400.000= para cubrir los gastos de alimentación, vestuario,
educación y recreación de los niños S.I. y J.A., en tanto determinó que
el demandado Y.V. “está cubriendo los gastos de los niños en la
actualidad”; y, (ii) una cuota adicional en el mes de diciembre por
el mismo valor de la cuota ordinaria antes indicada.
5.3.1.3. En
tercer lugar, confrontando lo anterior con los argumentos que expone la accionante
para alegar la configuración del defecto sustantivo en el presente caso, la
Sala advierte que el juzgado accionado se apoyó principalmente en los artículos
44 de la Constitución, 253 del Código Civil y 23 del Código de la Infancia y la
Adolescencia para conceder la custodia compartida de los niños J.A. y
S.I. a ambos padres, señalando que lo hacía en procura de privilegiar el
interés superior y los derechos prevalentes de los menores de edad. Significa
lo anterior que, a pesar de la ausencia de una regulación integral de la
figura de la custodia compartida como una institución del derecho de familia y
de menores en Colombia, el juez realizó un entendimiento sistemático de la
normatividad vigente con el fin de garantizar el derecho fundamental de los
niños a tener un familia donde ambos padres contribuyan de forma activa al
cuidado, el amor, la crianza y la orientación de los menores hijos, sin que de
allí se derive la configuración de un defecto sustantivo pues se propendió por
aplicar la regla general que rige la materia.
De hecho, contrario
a lo que señala la accionante, la Sala estima que al tener los niños S.I. y
J.A. 7 y 9 años de edad, se encuentran en una edad en la cual es posible
que convivan por periodos iguales con cada uno de sus progenitores, pues en la
medida que han superando los primeros años de vida (primera infancia), el
ejercicio de la custodia y el cuidado personal compartido de los hijos no puede
generar una discriminación o un trato desigual asociado al género de los
padres, en tanto ambos están llamados constitucional y legalmente a garantizar
con idoneidad el cuidado y el amor a los hijos comunes dentro de los
lineamientos de la progenitura responsable. De allí que el argumento que expone
la actora frente a que el reconocimiento y la aplicación de la custodia
compartida debe ser excepcional y debe privilegiar a la madre porque representa
la principal figura de apego de los hijos, en el presente caso no esté llamado
a prosperar en tanto Y.V. también debe participar activamente en el
cuidado y la formación de S.I. y J.A.
Ahora bien, el
defecto sustantivo que la Sala sí encuentra estructurado se relaciona con la
fórmula que aplicó el juzgado acusado al momento de determinar (i) el
tiempo de permanencia de los niños con cada uno de los progenitores; y, (ii)
la imposición de cuota alimentaria únicamente en cabeza de la accionante
A.L. Lo anterior por cuanto desconoce la igualdad de derechos y de
obligaciones que impone la progenitura responsable en el modelo sistemático de
custodia compartida, habida cuenta de que los principios de corresponsabilidad
e igualdad parental parten de la base de un reparto efectivo, equitativo
y equilibrado de las responsabilidades de los progenitores en el
ejercicio de sus funciones parentales asociadas a la crianza, el cuidado, la
educación y la manutención de los hijos comunes (arts. 42 superior, 253 del CC,
14, 23 y 24 del CIA). Es más, ello se traduce a la vez, en una violación de los
derechos prevalentes que les asisten a los niños, en especial a disfrutar de
una sana y equitativa coparentalidad que beneficie su interés superior a partir
de la convivencia equitativa con cada uno de los progenitores.
Frente al primer
punto, la Sala observa que el juzgado accionado le concedió al señor Y.V.
un tiempo de permanencia con sus hijos desde el lunes hasta el medio día del
viernes y un fin de semana al mes, lo que equivale en promedio a 19 días
mensuales[111],
mientras que a la señora A.L. le asignó un tiempo de convivencia con sus
hijos de 3 fines de semana completos al mes, es decir, un promedio de 9 días
mensuales[112].
Como se puede advertir, los niños S.I. y J.A. tendrían un menor tiempo de
permanencia con su progenitora, situación inequitativa que desesquilibra los
lineamientos básicos que deben guiar la custodia compartida en beneficio de los
hijos comunes y su derecho a tener una familia donde ambos padres acudan en
igualdad de condiciones a aportar el amor, el cuidado y la orientación que
necesitan para el desarrollo armónico e integral.
En tratándose
del segundo punto, la Sala reitera que uno de los lineamientos que se debe
ponderar para establecer la conveniencia de la custodia compartida, es la
definición de la obligación alimentaria a cargo de los progenitores procurando
la igualdad de condiciones según la capacidad económica del alimentante [Supra
f.j. 4.7.3]. Si bien la ausencia de una regulación integral en Colombia
sobre el modelo de custodia compartida impide que en la actualidad existan unas
reglas específicas que permitan definir parámetros concretos para la
tasación de la cuota alimentaria en los casos de residencia alternada de los
hijos, máxime cuando persisten gastos fijos como por ejemplo la educación y la
salud de los menores, lo cierto es que en procura de atender los derechos
prevalentes de los niños, niñas y adolescentes, la Corte considera que en tal caso
se debe acudir a las normas generales que regulan la obligación alimentaria que
tienen ambos padres respecto de los hijos, entre ellas, al artículo 24 del
Código de la Infancia y la Adolescencia[113].
En la custodia
compartida la convivencia alternada con los menores hijos trae implícito que el
progenitor que se encuentra a cargo deba asumir los gastos económicos como
brindar vivienda, alimentación y recreación durante los días que aquellos
permanezcan en la residencia del padre o de la madre. Además de ello, ante la
existencia de gastos fijos como la educación, la salud y el vestido, entre
otros, es necesario que los mismos sean distribuidos entre ambos progenitores
de forma equitativa y proporcionada a la capacidad económica de cada uno de los
alimentantes, premisa que también aplica en el caso de gastos extraordinarios
que surjan en relación con los hijos comunes.
Siendo ello así,
la Sala estima que el juzgado accionado desconoció las normas generales en
procura de determinar la cuota alimentaria que deben asumir en el presente caso
tanto Y.V. como A.L.. Es decir, no tan solo debía fijar la
obligación económica a cargo de la accionante cuando el reconocimiento que hizo
fue de aplicar el modelo de custodia compartida de los hijos por ambos
progenitores, y no de custodia monoparental donde sí es viable establecer la
cuota alimentaria únicamente al progenitor no custodio que tiene un limitado
régimen de visitas. Nótese entonces que el juzgado acusado debió advertir que
ante la convivencia de los niños en residencias alternadas, cada progenitor
está obligado a asumir los gastos económicos como brindarles vivienda,
alimentación y recreación durante los días en que los menores S.I. y J.A.
permanezcan en la residencia separada de Y.V. y de A.L, pero
sumado a ello están obligados a contribuir en calidad de alimentantes, de forma
equitativa y proporcionada con su capacidad económica, a los gastos fijos y
extraordinarios necesarios para garantizar el desarrollo físico,
psicológico, espiritual, moral, cultural y social de los hijos comunes. Como
ello no acontenció, es predicable el defecto sustantivo que esgrime la
accionante.
5.3.1.4. En este
orden de ideas, la Sala encuentra que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los
Patios en la sentencia del 24 de julio de 2017, incurrió en defecto sustantivo
por aplicación errada de los supuestos normativos al momento de
determinar (i) el tiempo de permanencia de los niños con cada uno de los
progenitores; y, (ii) la imposición de cuota alimentaria únicamente
en cabeza de la accionante A.L., con base en las razones constitucionales
y jurídicas antes anotadas. Lo anterior habilita la procedencia material del
amparo constitucional por vulneración del debido proceso y por afectar los
derechos de los niños S.I. y J.A.
5.3.2. A
continuación la Sala se ocupará de analizar el defecto fáctico por vía
negativa que aduce la accionante, en tanto cuestiona la valoración de
las pruebas que realizó el juzgado accionado en la sentencia del 24 de julio de
2017 y que lo llevó a concluir que ambos progenitores son idóneos para ejercer
la custodia y el cuidado personal compartido de sus menores hijos S.I. y
J.A.
Puntualmente, la
actora presenta tres reparos frente al análisis probatorio: (i) la
decisión judicial que se censura se apoyó únicamente en la valoración
psicológica que fue emitida por la Comisaría de Familia de Los Patios, cuando
esa prueba no fue solicitada por las partes, decretada de oficio, ni
controvertida en el trámite procesal; (ii) el juzgado acusado dejó
de valorar los dictámenes rendidos por el Instituto Seccional de Medicina Legal
y Ciencias Forenses y el informe que fue presentado por el asistente social del
juzgado, según los cuales Y.V. carece de las cualidades personales para
tener la custodia y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A.
Según la accionante, tales dictámenes no fueron objeto de análisis judicial y
tampoco el juez explicó por qué se separaba de ellos; y, (iii) el fallo
censurado no tuvo en cuenta las pruebas trasladadas del expediente No. 2014-00114,
es decir, no hizo una valoración en conjunto de todas las pruebas que obraban
en el expediente judicial.
Para examinar
este defecto, la Sala abordará la siguiente metodología: en un primer momento
sintetizará el análisis probatorio que efectuó el Juzgado 1° Promiscuo de
Familia de Los Patios en la sentencia del 24 de julio de 2017; y, en un segundo
momento, estudiará cada uno de los reparos que esgrime la accionante como
lesivos de los derechos fundamentales al debido proceso y al interés superior
de los niños S.I. y J.A.
5.3.2.1.  Pues
bien, el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios indicó en la sentencia
del 24 de julio de 2017 (folios 260 a 266 del expediente No. 2015-0588) que
entre las partes no existía acuerdo tendiente a definir la custodia y el
cuidado personal de los hijos comunes, por lo que señaló que correspondía al
juez de familia definir el tema a partir del interés superior de los niños y de
las pruebas que obraban en el plenario. Así, relacionó el contenido de los
siguientes medios de prueba:
(i)
El
concepto que rindió el Asistente Social del juzgado luego de efectuar la visita
social al entorno de los menores S.I. y J.A: Según relacionó el mismo
juzgado en la parte motiva de la decisión que se cuestiona, el concepto social
indica que “ambos padres son garantes de los derechos de sus hijos y les
proveen condiciones similares en su cuidado y calidad de vida. Sin embargo, la
madre es más abierta para facilitar que estos [los niños S.I. y J.A.] compartan
libremente tiempo con su padre, aspecto en el que éste es mucho más estricto.
// [A.L.] proyecta dedicarles más tiempo a sus hijos y ser menos
dependiente de los cuidados por parte de los abuelos (…) // Un aspecto
adicional que diferencia el trato que cada padre da a sus hijos es que el padre
llama telefónicamente a la niña durante las visitas con la madre para averiguar
sobre las actividades y rutinas de estos y aunque puede parecer una conducta
protectora, es más una acción de control no sana emocionalmente para los hijos
de padres separados ya que obliga a los niños a contar aspectos que preferirían
no comunicar por el temor de causar conflictos y disgustos entre los padres. Una
pauta sana es que los padres les digan a sus hijos que no necesitan contar lo
que hacen con su otro padre y solo lo harían cuando voluntariamente lo decidan
ellos mismos. // Teniendo en cuenta estos aspectos anteriores, considero más
conveniente que la custodia sea otorgada a la madre y se reglamenten visitas
favoreciendo el que los niños compartan tiempo libre de los fines de semana con
ambos padres, en consideración a que los dos trabajan fuera del hogar”.
(ii)
La
valoración psicológica que realizó el Instituto de Medicina Legal y Ciencias
Forenses de Cúcutá, a los señores Y.V. y A.L.. Frente al primero,
el juzgado relacionó que ese dictamen pericial indica que Y.V. “(…)
muestra depender más aún de su propia madre que de su propio criterio por falta
de trabajo emocional en su propia independencia y autonomía. Por eso muestra
dificultades para ejercer la autoridad, impartir disciplina y/o normas con sus
vástagos; por esto mismo fabrica manipulaciones y/o alianzas con sus hijos en
contra de su madre como mecanismo extremo de mantenerles a su lado y obviar que
le abandonen y dejen de amarle; por último, muestra no ser realista en su
prospección o propia visión de futuro y/o la de sus vástagos”. Por su
parte, respecto a A.L. este dictamen señaló que “es apta para ejercer
la autoridad e impartir disciplina, afronta conflictos de modo asertivo y hay
buena prospección suya y de sus hijos”.
(iii)
La
valoración psicológica que realizó la Comisaría de Familia de Los Patios en
entrevistas adelantadas tanto a los progenitores como a los niños S.I. y
J.A: Dicha valoración concluyó lo siguiente: “según los resultados
obtenidos en las entrevistas tenidas con los menores y con los progenitores y
la observación conductal, puedo concluir que los menores no presentan a la
fecha riesgo o vulneración de ninguno de los derechos. // En cuanto a los lazos
afectivos de los menores para con cada uno de los padres están basados en
afecto, respeto y cercanía para con cada uno de los padres (sic). // No
se identifica síndrome de alienación parental realizada por ninguno de los
progenitores. // Se observa una relación afectiva normal entre los padres e
hijos. // Entre los progenitores no se maneja un conflicto de tipo comunicacional
asertivo haciendo así la relación de padres deficiente, situación que
imposibilita un sano diálogo sobre los avances y/o dificultades de los menores.
// Ambos padres de familia les garantizan a los menores protección de los
derechos y afecto, sin embargo los menores durante las intervenciones
realizadas reafirmaban el deseo de continuar pernoctando con el progenitor e ir
a visitar a la progenitora y el núcleo familiar de esta”.
Seguidamente, la
sentencia que se cuestiona realizó la valoración probatoria en un acápite
denominado “análisis jurídico de la situación fáctica”, en el cual adujo
lo siguiente:
“Es indudable, que la relación
entre demandante y demandado, está deteriorada por los conflictos surgidos
entre ellos, y es claro para este Juzgador, que no existen regulaciones o
decisiones perfectas en lo concerniente con la custodia de los hijos después de
una separación familiar y, menos aún, cuando resultan de una imposición
judicial, en la que no se vea comprometida la voluntad y el deseo de los
padres, para favorecer principalmente a los hijos menores de edad.
Del material probatorio, se
evidencia, que ambos padres, son profesionales, de similar estracto social y
solvencia económica, su entorno social y familiar es equivalente, habrá de
concluirse, que se advierte en ambos progenitores presencia seria de
condiciones y aptitudes, convenientes y necesarias para atender debidamente a
los hijos [S.I.
y J.A.].
Así entonces, en procura de la
protección y efectividad de los intereses superiores de los niños [S.I
y J.A.], entre ellos formar parte de una familia, con igualdad de presencia
de sus progenitores, con límites definidos de respeto y tolerancia, con el fin
de no originar traumatismos a los niños, en su actual cotidianidad en una forma
radical, teniendo en cuenta las condiciones sociales, familiares y personales
del padre y la madre, se concederá custodia y ciudado personal de manera
compartida entre el padre y la madre de [S.I. y J.A.] (…)”[114].
Así las cosas,
con base en el anterior análisis probatorio, el juzgado accionado estimó que la
custodia compartida de los menores S.I y J.A. por parte de sus
padres A.L. y Y.V. era la forma de garantizar en mejor medida el
interés superior de los niños y su derechos a tener una familia y no ser
separados de ella. Luego de ello fijó los periodos de permanencia de los niños
con cada progenitor y estableció la cuota alimentaria en cabeza de A.L.
5.3.2.2.
Establecido lo anterior, la Sala Séptima de Revisión examinará cada uno de los
reparos que en criterio de la actora estructuran un defecto fáctico por vía negativa.
En primer lugar, la
accionante plantea que la decisión
judicial que se censura se apoyó únicamente en la valoración psicológica que
fue emitida por la Comisaría de Familia de Los Patios, cuando esa prueba no fue
solicitada por las partes, decretada de oficio, ni controvertida en el trámite
procesal.
Al respecto, la
Sala observa que en un anterior proceso judicial (expediente 2014-00114) que
asignó la custodia monoparental y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A.
al señor Y.V, el Juzgado Promiscuo de Familia de Descongestión de Los Patios en
sentencia fechada el 6 de marzo de 2015, ordenó al grupo familiar (progenitores
y menores hijos) someterse de forma constante a chequeos y revisiones por parte
del equipo interdisciplinario de la Comisaría de Familia de Los Patios, ello
con el fin de “empezar a tratar los conflictos tanto familiares como la
relación entre los hijos con su señora madre”[115].
Con ocasión de
esas revisiones, el 6 de abril de 2017 esa Comisaría rindió un informe sobre la
valoración psicológica que efectuó al grupo familiar Vargas Lizcano. Dicho
informe fue remitido al señor Y.V., quien por conducto de su apoderado
judicial lo allegó el 20 de abril de 2017 al proceso judicial que se cuestiona,
indicando que se trataba de “valoraciones que se vienen practicando de
conformidad con lo ordenado dentro del proceso y dentro de la sentencia proferida
entre las mismas partes en el proceso anterior”[116],
pero sin solicitar que fuera tenido en cuenta como prueba en el expediente No.
2015-00588. Es más, para esa fecha las pruebas que fueron solicitadas por las
partes ya habían sido decretadas por el juzgado accionado en Auto del 14 de
diciembre de 2015, sin que allí figure el decreto de esta prueba como
documental o como pericial, al igual que tampoco fue decretada de oficio por el
juez durante el trámite judicial.
Lo anterior
permite advertir a la Sala que la valoración psicológica que realizó la
Comisaría de Familia de Los Patios y que fue adosada al plenario que se
cuestiona por parte del señor Y.V., en efecto no fue decretada en el trámite
judicial ni se corrió traslado de la misma para que pudiera ser controvertida
en su oportunidad por la demandante A.L., es decir, corresponde a una prueba
que fue introducida al proceso verbal sumario de custodia y cuidado personal de
los niños S.I. y J.A., violando el debido proceso. Sin embargo, el Juzgado 1° Promiscuo
de Familia de Los Patios le otorgó un valor probatorio relevante en la
sentencia judicial del 24 de julio de 2017, situación que estructura un defecto
fáctico por haberse valorado una prueba irregularmente introducida al trámite
judicial.
De hecho, según
establece el artículo 164 del Código General del Proceso, toda decisión
judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al
proceso, lo que justamente echa de menos la accionante con relación al concepto
psicológico emitido por la Comisaría de Familia de Los Patios y que
verdaderamente configura un defecto fáctico porque desconoce los lineamientos
constitucionales del derecho fundamental al debido proceso que le asiste a la
señora A.L. y a sus menores hijos.
En este punto,
la Sala considera que si el juez accionado estima que esa prueba es útil,
conducente y pertinente para esclarecer los hechos objeto de la controversia y
garantizar el interés superior de los niños S.I. y J.A., antes de dictar una
nueva sentencia judicial puede hacer uso de la facultad oficiosa que consagran
los artículos 169 y 170 del Código General del Proceso, pero en todo caso
permitiendo a las partes ejercer el derecho de contradicción de la prueba que
se pretende regularizar.
En segundo lugar,
la accionante señala que el juzgado acusado dejó de valorar
los dictámenes rendidos por el Instituto Seccional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses y el informe que fue presentado por el asistente social del juzgado,
según los cuales Y.V. carece de las cualidades personales para tener la
custodia y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A.
Según la accionante, tales dictámenes no fueron objeto de análisis judicial y
tampoco el juez explicó por qué se separaba de ellos.
Para atender
este punto, la Sala resalta que de acuerdo con el artículo 176 del Código
General del Proceso, el juez tiene el deber de apreciar las pruebas en conjunto
siguiendo las reglas de la sana crítica y además debe exponer razonadamente en
la decisión judicial el mérito que le asigna a cada prueba.
En el presente
caso, esta Corporación observa que en la sentencia judicial del 24 de julio de
2017, el juzgado accionado se limitó a transcribir los apartes conclusivos de
la visita social que realizó el Asistente Social del juzgado, de la valoración
psicológica que efectuó el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses a
los señores A.L. y Y.V., y de la valoración psicológica que realizó la Comisaría
de Familia. Solo en el acapíte denominado “análisis jurídico de la situación
fáctica” le dio validez probatoria al concepto emitido por la Comisaría de
Familia de Los Patios, sin explicar por qué dejó de analizar en conjunto los
hallazgos que revelaban los dictámenes de Medicina Legal y la visita social antedicha.
Es más, la Sala advierte que el juzgado acusado no hizo referencia alguna a los
demás medios de prueba que fueron decretados y recaudados efectivamente en el
trámite del proceso verbal sumario como, por ejemplo, los documentos que fueron
allegados con la demanda por la actora A.L. y los que aportó el demandado Y.V.
con la contestación de la demanda, los interrogatorios que rindieron tanto la
demandante como el demandado, las entrevistas que se hicieron a los niños con
el fin de escucharlos y conocer su opinión frente al debate que define su
custodia y cuidado personal, y las pruebas documentales que aportó la
demandante en la audiencia única.
El análisis
probatorio en conjunto resultaba determinante en el asunto que se cuestiona,
pues la definición judicial del modelo de custodia compartida exige realizar
una detallada evaluación de las condiciones fácticas y jurídicas caso a caso
con miras a determinar si, aplicando el principio pro infans y los
derechos prevalentes de los niños al amor, al cuidado y a tener una familia y
no ser separados de ella, resultaba más apropiado para los menores S.I. y J.A.
la custodia compartida ejercida por ambos progenitores ciñiéndose a los pilares
de corresponsabilidad parental, igualdad parental y el derecho a la
coparentalidad de los niños, niñas y adolescentes, o el modelo tradicional de
custodia monoparental fijando régimen de visitas y cuota alimentaria al padre o
la madre no custodio. Ello en tanto existen pruebas en el presente caso que se contradicen
entre sí y que exijen al juez que, aplicando los lineamientos de la sana
crítica, indique razonadamente por qué acoge una determinada prueba y por qué
se aparta de las demás. Justamente, esa actividad de análisis y argumentación
probatoria es la que luce ausente en la sentencia judicial que censura la
actora, lo que permite estructurar un defecto fáctico por vía negativa debido a
la falta de valoración del acervo probatorio en su integralidad por parte del
juez accionado.
La Sala estima
que, contrario a lo que solicita la actora en la acción de tutela, no le
corresponde al juez constitucional emitir un análisis sobre cada una de las
pruebas que no fueron valoradas por el juzgado accionado, pues ello terminaría
invadiendo la órbita propia del juez natural, sumado a que convertiría la
tutela en una instancia judicial más para controvertir la definición de la
custodia compartida de los niños S.I. y J.A. Así las cosas, lo que corresponde
es que el juzgado accionado emita una nueva sentencia en la cual corrija los
yerros sustantivos y probatorios evidenciados en esta providencia tutelar.
En tercer lugar,
la actora expone que el fallo censurado no tuvo en cuenta las
pruebas trasladadas del expediente No. 2014-00114, es decir, no hizo una
valoración en conjunto de todas las pruebas que obraban en el proceso judicial.
Al respecto, la
Sala observa que la accionante A.L. en calidad de demandante en el
proceso verbal sumario que se cuestiona, jamás realizó en ese trámite procesal
una petición tendiente a incluir como prueba trasladada algunas partes o la
totalidad del expediente No. 2014-00114. Por el contrario, en la demanda
relacionó como pruebas documentales las piezas procesales que corresponden a dicho
expediente, al punto que en el Auto de decreto de pruebas de fecha 14 de
diciembre de 2015 se les reconoció valor probatorio como prueba documental. Por
lo tanto, si la actora no estaba de acuerdo con esa decisión interlocutoria,
debió haber formulado el recurso de reposición en la debida oportunidad
procesal para que al expediente No. 2014-00114 se le concediera el valor de
prueba trasladada; como no lo hizo, desaprovechó el mecanismo idóneo de defensa
judicial que tenía a su alcance.
Al margen de lo
anterior, en todo caso la Sala recuerda que el juez accionado incurrió en defecto
fáctico por vía negativa al dejar de valorar el contenido de varias pruebas que
fueron allegadas regularmente al proceso, entre ellas, los documentos que
corresponden al expediente No. 2014-00114. De allí que en la nueva sentencia
judicial debe valorar las pruebas en su conjunto, con el fin de establecer qué
modelo de custodia responde en mejor medida a los derechos que les asisten a
los niños S.I. y J.A., más allá de la contienda personal que por
años han tenido sus progenitores.
5.3.2.3. En
este orden de ideas, la Sala encuentra que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia
de Los Patios en la sentencia del 24 de julio de 2017, incurrió en defecto
fáctico (i) por haberse valorado una prueba
irregularmente introducida al trámite judicial, cual fue, el concepto
psicológico que emitió la Comisaría de Familia de Los Patios y que fue allegado
por el demandado Y.V. sin que mediara decreto previo, recaudo efectivo,
ni contradicción probatoria; y, (ii) por la falta de valoración del
acervo probatorio en su integralidad explicando razonablemente por qué prefirió
o se separó de determinados medios de prueba cuando ellos revelaban realidades
que lucen contradictorias y que influyen para decidir sobre la custodia y el
cuidado personal de los niños S.I. y J.A.
5.4.  A
partir de lo anteriormente expuesto, la Sala Séptima de Revisión estima que el
Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios incurrió en defectos sustantivo y
fáctico que desconocen el derecho fundamental al debido proceso de la
accionante A.L., a la vez que lesionan el interés superior de los niños S.I. y
J.A.. Por consiguiente, concederá el amparo y dejará sin efectos la sentencia
emitida el 24 de julio de 2017 dentro del proceso verbal sumario de custodia y
cuidado personal No. 2015-00588, así como las actuaciones subsiguientes que dependan
de ella. En consecuencia, ordenará a dicho juzgado que en el término de quince
(15) días siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a dictar
nuevamente el fallo judicial que en derecho corresponda, valorando en conjunto
las pruebas aportadas dentro del proceso en la forma que manda el artículo 176
del Código General del Proceso y teniendo en cuenta las disposiciones que
regulan el ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos desde un
enfoque constitucional que atienda el interés superior de los niños, así como
el derecho que les asiste a tener una familia y no ser separada de ella.
5.5. Aprovecha
la oportunidad la Corte para hacer un llamado de atención a la señora A.L.
y al señor Y.V. para que dejen de lado los conflictos personales que han
persistido después de la ruptura sentimental y, de forma civilizada, pensando
en el bienestar integral de los niños y la opinión que estos han manifestado de
querer compartir con ambos progenitores, acuerden el ejercicio de la custodia y
el cuidado personal de los hijos comunes teniendo en cuenta que por regla
general la figura de la custodia compartida atiende el interés superior de los
niños, niñas y adolescentes y garantiza su derecho prevalente a tener una
familia y no ser separados de ella. Nada mejor para un niño que contar con el
amor, el cuidado y la orientación de ambos padres, que aunque se encuentren
separados o no convivan por diferentes razones, logran anteponer sus
diferencias y actuar con idoneidad. Justamemte, la progenitura responsable
impone no trasladar los problemas personales a la crianza de los menores hijos,
sino articular separadamente la crianza con parámetros de orientación estables
que ayuden a formar mejores seres humanos para que más adelante contribuyan al
futuro de la sociedad. En tal sentido, el juez de familia puede propiciar el
espacio idóneo en el cual exhorte a las partes para que actúen en beneficio de
los menores hijos.
6.
Sintesis de la decisión
6.1. La
accionante A.L., actuando en nombre propio y en representación de sus
menores hijos S.I y J.A de 9 y 7 años de edad respectivamente,
promovió acción de tutela contra el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los
Patios solicitando la protección de los derechos fundamentales al debido
proceso, de acceso a la administración de justicia y del interés superior de
los menores, los cuales estima que fueron vulnerados en la sentencia del 24 de
julio de 2017 proferida dentro del proceso verbal sumario de custodia y cuidado
personal que la actora impetró contra Y.V., padre de los dos niños.
6.2. La
accionante centró su inconformidad en que la decisión judicial que cuestiona
incurrió en (i) defecto procedimental absoluto, por cuanto al proceso se
le imprimió el trámite verbal sumario previsto en el artículo 435 del Código de
Procedimiento Civil, cuando esa norma se encontraba derogada por la Ley 1564 de
2012, es decir, estima que debieron aplicarse los artículos 390
a 392 del Código General del Proceso, además de adelantar el trámite en una
única audiencia y de señalarle al demandado que la excepción que formuló debió
haberla propuesto como recurso de reposición contra el auto admisorio de la
demanda, sin ser considerada como excepción de mérito; (ii) defecto sustantivo
porque, según planteó la actora, la figura de la custodia compartida que fue
aplicada por el juzgado accionado no está regulada en la legislación
colombiana, sumado a que no asignó de manera equitativa a cada progenitor el
tiempo para compartir con los niños y le fijó cuota alimentaria a la
accionante; y (iii) defecto fáctico por vía negativa, habida cuenta de que
el
juez dejó de valorar los dictámenes rendidos por el Instituto Seccional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses y el informe que fue presentado por el
asistente social del juzgado, según los cuales Y.V. carecía de las
cualidades personales para tener la custodia y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A. De
hecho, adujo que el fallo que censura solo se apoyó en la valoración
psicológica emitida por la Comisoría de Familia de Los Patios, que fue una
prueba que no se decretó ni fue controvertida en el proceso judicial.
6.3. Al realizar
el análisis concreto de procedencia general de la acción de tutela contra
providencia judicial, la Sala concluyó que la presente acción constitucional es
improcedente respecto
a la configuración del defecto procedimental absoluto que adujo la
accionante, en tanto incumple el requisito de subsidiariedad porque aquella
desaprovechó los mecanismos ordinarios de defensa judicial que tenía al
interior del proceso para ventilar sus inconformidades frente al trámite
procesal. Por consiguiente, la Sala limitó el análisis material a la posible
configuración de los defectos sustantivo y fáctico por vía omisiva, en
tanto indicó que se predicaban de un fallo de única instancia frente al cual no
proceden los recursos ordinarios ni extraordinarios de defensa judicial. Finalmente,
encontró acreditados los demás requisitos genéricos que habilitan la
procedencia general de la tutela contra una sentencia judicial.
6.4. En tratándose del análisis material
del defecto sustantivo que expuso la actora, la Sala encontró que el
juzgado accionado en su sentencia se apoyó principalmente en los artículos 44
de la Constitución, 253 del Código Civil y 23 del Código de la Infancia y la
Adolescencia para conceder la custodia compartida de los niños J.A. y
S.I. a ambos padres, señalando que lo hacía en procura de privilegiar el
interés superior y los derechos prevalente de los menores de edad. A partir de
ello, la Corte explicó que a pesar de la ausencia de una regulación integral
de la figura de la custodia compartida como una institución del derecho de
familia y de menores en Colombia, el juez realizó un entendimiento sistemático
de la normatividad vigente con el fin de garantizar el derecho fundamental de
los niños a tener un familia donde ambos padres contribuyan de forma activa al
cuidado, el amor, la crianza y la orientación de los menores hijos, sin que de
allí se derive la configuración de un defecto sustantivo pues se propendió por
aplicar la regla general que con enfoque constitucional rige la materia.
No obstante, la
Sala encontró estructurado el defecto sustantivo en relación  con la fórmula
que aplicó el juzgado acusado al momento de determinar, bajo el modelo de la
custodia compartida, lo siguiente: (i) el tiempo de permanencia de los
niños con cada uno de los progenitores; y, (ii) la imposición de cuota
alimentaria únicamente en cabeza de la accionante A.L. Lo
anterior por cuanto desconoció la igualdad de derechos y de obligaciones que
impone la progenitura responsable en el modelo sistemático de custodia
compartida, habida cuenta de que los principios de corresponsabilidad e
igualdad parental parten de la base de un reparto efectivo, equitativo y
equilibrado de las responsabilidades de los progenitores en el ejercicio de
sus funciones parentales asociadas a la crianza, el cuidado, la educación y la
manutención de los hijos comunes (arts. 253 del CC y art. 23 del CIA) . La Sala
explicó que esa situación derivó también en una violación de los derechos prevalentes
que les asisten a los niños, en especial a disfrutar de una sana y equitativa
coparentalidad que beneficie su interés superior.
6.5. Referente
al defecto fáctico por vía omisiva, la Sala señaló que el juzgado
accionado en la sentencia que profirió el 24 de julio de 2017 incurrió en tal
defecto (i) por
haberse valorado una prueba irregularmente introducida al trámite judicial,
cual fue, el concepto psicológico que emitió la Comisaría de Familia de Los
Patios y que fue allegado por el demandado Y.V. sin que mediara decreto
previo, recaudo efectivo, ni contradicción probatoria en el trámite judicial;
y, (ii) por la falta de valoración del acervo probatorio en su
integralidad, explicando razonablemente por qué prefirió o se separó de
determinados medios de prueba cuando ellos revelaban realidades que lucen
contradictorias para decidir sobre la custodia y el cuidado personal de los
niños S.I. y J.A.
6.6. Con base en
los anteriores fundamentos, la Sala concluyó que  el Juzgado 1° Promiscuo de
Familia de Los Patios incurrió en defectos sustantivo y fáctico que desconocen
el derecho fundamental al debido proceso de la accionante A.L., a la vez que
lesionan el interés superior de los niños S.I. y J.A.. Por consiguiente, en la
parte resolutiva de esta decisión tutelar, concederá el amparo y dejará sin
efectos la sentencia emitida el 24 de julio de 2017 dentro del proceso verbal
sumario de custodia y cuidado personal No. 2015-00588, así como las actuaciones
subsiguientes que dependan de ella. En consecuencia, ordenará a dicho juzgado
que en el término de quince (15) días siguientes a la notificación de esta
providencia, proceda a dictar nuevamente el fallo judicial que en derecho
corresponda, valorando en conjunto las pruebas aportadas dentro del proceso en
la forma que manda el artículo 176 del Código General del Proceso y teniendo en
cuenta las disposiciones que regulan el ejercicio de la custodia y el cuidado
personal de los hijos desde un enfoque constitucional que atienda el interés
superior de los niños, así como el derecho que les asiste a tener una familia y
no ser separada de ella.
III. DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
LEVANTAR
los términos suspendidos mediante auto del 3 de abril de 2018, de conformidad
con lo previsto en el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corporación.
Segundo.-
REVOCAR la
sentencia proferida el 26 de octubre de 2017 por la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, la cual revocó la sentencia de primera instancia
emitida el 18 de septiembre de 2017 por la Sala Civil-Familia del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, dentro de la acción de tutela que
impetró la señora A.L., actuando en nombre propio y en representación de
sus menores hijos S.I. y J.A., contra el Juzgado 1° Promiscuo de
Familia de Los Patios. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales al debido proceso de la accionante y al interés superior de los
niños que les asiste a los menores representados S.I. y J.A.
Tercero.- DEJAR
SIN EFECTO la
decisión adoptada el 24 de julio de 2017 por el Juzgado 1° Promiscuo de Familia
de Los Patios, así como las actuaciones subsiguientes que dependan de dicha
decisión, dentro del proceso verbal sumario de custodia y cuidado personal de
los niños S.I. y J.A. que formuló A.L. contra Y.V.
(Radicado No. 2015-00588). En su lugar, ORDENAR a dicho juzgado que
en el término de quince (15) días siguientes a la notificación de esta
providencia, proceda a dictar una nueva sentencia que atienda las
consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.
Cuarto.-
DEVOLVER,
por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, al Juzgado
1° Promiscuo de Familia de Los Patios el original del expediente No. 2015-00588
que fue remitido en calidad de préstamo a esta Corporación.
Quinto-.
COMUNICAR esta
providencia para los fines previstos en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, tanto a las partes accionante y accionada, así como a los terceros
intervinientes involucrados por los jueces de instancia.
Comuníquese
y cúmplase,
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL
MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA T- 384/18
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE CUSTODIA COMPARTIDA POR
AMBOS PADRES DE MENORES DE EDAD-No se acreditó
que el juez hubiera adoptado un fallo con errores arbitrarios, ostensibles o
caprichosos, que trasgredieran el derecho al debido proceso (Salvamento de
voto)
CUSTODIA
COMPARTIDA-Requiere de un análisis cualitativo y no meramente
cuantitativo (Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente T-6.517.757
Acción de tutela
formulada por A.L., actuando en nombre propio y en representación de sus
menores hijos S.I. y J.A., contra el Juzgado 1° Promiscuo de
Familia de Los Patios (Norte de Santander)[117].
Magistrada
Ponente:
Cristina
Pardo Schlesinger
EL
MODELO DE CUSTODIA COMPARTIDA ES EL QUE MEJOR GARANTIZA EL
INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES DE EDAD. POR LO TANTO REQUIERE DE UN ANÁLISIS
CUALITATIVO Y NO MERAMENTE CUANTITATIVO
1.
En virtud de que la presente sentencia advierte que debe haber un nuevo
pronunciamiento que acoja “las consideraciones expuestas en la parte motiva
de este proveído”, manifiesto mi plena aceptación del papel que debe entrar
a jugar el modelo de custodia compartida como método para salvaguardar
el interés superior de los menores de edad y evitar que estos resulten
perjudicados por el conflicto personal de sus padres.
En
ese sentido, se destaca que la providencia realiza un completo examen de la custodia
compartida, poniendo en evidencia sus virtudes de cara a los conflictos
interfamiliares y la necesidad de garantizar el derecho fundamental de los
niños a tener una familia y no ser separados de ella. Al respecto, el fallo
menciona:
“A
pesar de que los padres se encuentren separados por diversas razones, ello no
puede traducirse en la ruptura de la convivencia de los niños, niñas y
adolescentes con sus progenitores y familiares, pues pensando en el mayor
beneficio y en los derechos prevalentes de éstos, los padres pueden acordar
ejercer la custodia y el cuidado personal de forma solidaria y compartida
atendiendo el interés superior de los hijos menores, así como en cumplimiento
del ejercicio responsable de la paternidad y maternidad, cuando las
circunstancias fácticas y de entendimiento civilizado lo permitan ”.
2.
No obstante lo anterior, la sentencia proferida por la mayoría de la Sala
Séptima de Revisión también se fundamenta en que el Juzgado 1° Promiscuo de
Familia de Los Patios, Norte de Santander, incurrió en los defectos sustantivo
y fáctico al proferir la sentencia del 18 de septiembre de 2017,
mediante la cual resolvió la controversia suscitada entre los padres de los
menores S.I. y J.A. respecto a su cuidado y custodia.
Es
sobre este aspecto que me aparto de la decisión adoptada, toda vez que, en mi
criterio, no se acreditó que el juez hubiera adoptado un fallo con errores arbitrarios,
ostensibles o caprichosos que pusieran de presente una violación del
derecho fundamental al debido proceso de la señora A.L.
2.1.
En relación con la estructuración del defecto sustantivo,
destaco que la sentencia C-590 de 2005 requiere acreditar que el fallo se
adoptó “con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presenta
una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y lo decidido”.
Del mismo modo, el fallo T-792 de 2010 refiere que éste yerro tiene lugar
cuando se “opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos
de la razonabilidad jurídica”.
En
el presente caso, la mayoría de la Sala consideró que el Juzgado 1° Promiscuo
de Familia de Los Patios había incurrido en un error de tal naturaleza, por
cuanto resolvió que la custodia de los menores S.I. y J.A. ya no
estaría a cargo de su padre sino que sería compartida, de conformidad con los
siguientes lineamientos:
“El
señor [Y.V.], tendrá a sus menores hijos desde el día lunes hasta el día
viernes al medio día y el último fin de semana de cada mes, para que comparta
con los mismos. La señora [A.L.], tendrá a sus hijos desde el día
viernes al mediodía hasta el día lunes en la mañana, dejando a sus hijos en sus
respectivos colegios, aclarando que los días festivos serán compartidos
igualmente con su progenitora.”
Adicionalmente,
se dispuso una cuota alimentaria de $400.000 en cabeza de la señora A.L.
para los gastos de alimentación, vestuario, educación y recreación de sus
hijos. Frente a ello, la sentencia de la cual me aparto parcialmente señala que
la fórmula utilizada por el juez incurre en una desproporción en perjuicio de
la progenitora, pues solo le otorga entre 10 y 11 días por mes, frente a los 19
días concedidos al padre y, además, le fija una cuota alimentaria.
En
criterio de la posición mayoritaria, esta distribución desconoció el “reparto
efectivo, equitativo y equilibrado de las responsabilidades de los progenitores
en el ejercicio de sus funciones parentales”[118].
Considero que tal conclusión resulta desacertada, ya que se motiva en una
constatación meramente cuantitativa del reparto realizado por el juez y omite
un examen cualitativo al respecto.
Al
revisar la decisión cuestionada, se observa que la señora A.L. estará
con sus hijos tres fines de semana al mes y todos los días feriados, mientras
que al señor Y.V. le corresponderán los días escolares y un fin de
semana al mes, con los gastos que ello implica. Esta fórmula decisoria resulta
perfectamente plausible frente al amplio margen de alternativas existentes en
el marco de la custodia compartida[119];
además, garantiza la estabilidad del proceso escolar de los menores e,
inclusive, permite que la señora A.L. pase más tiempo de calidad con
ellos, pues los días escolares no pueden asimilarse cualitativamente a los
fines de semana y a los días feriados[120].
Frente
a este punto, la misma sentencia explica que: (i) el Comité de los
Derechos del Niño de Naciones Unidas ha señalado que el interés superior del
menor requiere un análisis “flexible, adaptable y debe definirse con arreglo
a la situación concreta del niño, niña y adolescente a partir del contexto y
las necesidades personales de estos”[121]; (ii) la
custodia y cuidado de los menores de edad “no se puede operar de manera
automática y mecánica”[122];
(iii) el modelo de la custodia compartida debe ser regulado sin acudir a
fórmulas rígidas o cerradas[123];
(iv) el principio de igualdad parental se “refiere a la igualdad
real entre ambos padres que permita afianzar la progenitura responsable”[124];
y, (vii) el derecho a la coparentalidad de los niños debe aparejar un
marco de continuidad y estabilidad frente a sus rutinas diarias y su proceso
escolar[125].
Así
las cosas, no considero que en este caso se haya configurado un defecto
sustantivo por el simple hecho de adoptar una decisión cuantitativamente
desigual; es más, si se llega a establecer una proporción 15-15 en el presente
caso, se podrían afectar las rutinas sociales y escolares de los menores
únicamente bajo el pretexto de satisfacer una igualdad formal entre sus padres.
2.2.
Frente al defecto fáctico que también se le endilga a la
sentencia censurada, resalto que esta Corporación, en providencia SU-817 de
2010, estableció que este yerro se presenta “cuando la valoración probatoria
realizada por el juez ordinario es arbitraria y abusiva o constituye un
ostensible desconocimiento del debido proceso”[126].
La
mayoría de la Sala Séptima indicó que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los
Patios incurrió en este defecto debido a que: (i) incluyó en su
valoración una prueba que no fue debidamente aportada al proceso; (ii)
omitió analizar los elementos probatorios de una manera integral; y, (iii)
dejó de valorar las pruebas que fueron allegadas por la señora A.L.
En
oposición a lo anterior, destaco los siguientes aspectos:
·     La prueba que el
juez incluyó en su análisis se refiere a una valoración psicológica realizada
por la Comisaría de Familia de Los Patios, la cual fue ordenada por el Juzgado
Promiscuo de Familia de Descongestión de ese municipio, como parte de una serie
de revisiones que la Comisaría debía realizar a ambos progenitores y a los menores[127].
Se resalta que en esta valoración se entrevistaron a los niños S.I. y J.A.
quienes afirmaron su deseo de seguir estando con su padre, con lo cual
considero desproporcionado sostener que el juez incurrió en un defecto
fáctico al mencionar este dictamen en su providencia, más aún, si se tiene
en cuenta su naturaleza e importancia[128].
·     La sentencia
atacada sí se refirió a los dictámenes practicados a las partes y está
precedida de un extenso cuestionario que el juez practicó personalmente a cada
uno de los progenitores, indagando de manera exhaustiva los aspectos estudiados
en todas las valoraciones psicológicas aportadas al proceso, a saber, sus
condiciones, sociales, económicas, familiares, afectivas, entre otras. Con
posterioridad a tal actuación, el juez dispuso un receso y procedió a dictar
sentencia de manera oral, en la cual se explicó:
“Del
material probatorio, se evidencia, que ambos padres, son profesionales, de
similar estrato social y solvencia económica, su entorno social y familiar es
equivalente, habrá de concluirse, que se advierte en ambos progenitores
presencia seria de condiciones y aptitudes, convenientes y necesarias para
atender debidamente a los hijos.
Así
entonces, en procura de la protección y efectividad de los intereses superiores
de los niños [S.I.
y J.A.], entre ellos formar parte de una familia, con igualdad de
presencia de sus progenitores, con límites definidos de respeto y tolerancia, con
el fin de no originar traumatismos a los niños, en su actual cotidianidad en una
forma radical, teniendo en cuenta las condiciones sociales, familiares
y personales del padre y la madre, se concederá custodia y cuidado personal de
manera compartida”[129].
En consecuencia,
no se observa que el juez hubiera incurrido en un yerro ostensible, caprichoso
o arbitrario a la hora de analizar las pruebas y mucho menos que hubiera
desconocido la realidad probatoria sometida a su valoración, dado que el examen
de los documentos obrantes en el expediente permite llegar a la misma
conclusión del fallador, esto es, que ambos padres tienen las condiciones
necesarias para hacerse cargo del cuidado de sus hijos.
·     Se evidencia que
la misma sentencia de la Corte desacredita un argumento adicional de la señora A.L.,
quien se equivoca en afirmar que el juez no tuvo en cuenta las pruebas
trasladadas de un proceso anterior, debido a que “jamás realizó en ese
trámite procesal una petición tendiente a incluir como prueba trasladada
algunas partes o la totalidad del expediente No. 2014-00114”[130].
Sin embargo, se indica que se habría omitido su valoración como piezas
procesales aportadas con la demanda, dado que no se refirieron expresamente en
la sentencia.
Considero que
realizar este juicio al funcionario en cuestión resulta excesivo, ya que deben
tomarse en consideración: (i) la autonomía con que cuentan los jueces
para formar su convicción conforme a la sana crítica; y, (ii) los
principios que inspiran el proceso en el nuevo escenario de la oralidad, de
suerte que no resulta razonable una exigencia al juez de realizar en el decurso
de la audiencia un inventario verbal de todo el material probatorio allegado.
Por lo demás, tampoco es posible asegurar que la inclusión de aquellos
elementos de juicio hubiera tenido la potencialidad de modificar el sentido del
fallo.
2.3
Finalmente, señalo la existencia de una imprecisión en la parte resolutiva del
fallo, en tanto sólo revoca la sentencia de segunda instancia de tutela que: (i)
negó el amparo invocado por la señora A.L. y (ii) revocó la
sentencia de primer grado que había concedido la protección del derecho
fundamental al debido proceso y ordenado al juez proferir una nueva sentencia.
En
el expediente se observa que la orden del juez constitucional de primera
instancia fue cumplida y se adoptó una nueva decisión sobre la custodia de los
menores S.I y J.A.[131];
sin embargo la Sala de Revisión no se pronunció sobre la eficacia y/o
pertinencia del fallo de tutela de primera instancia, ni sobre la providencia
dictada en su cumplimiento.
3.
En suma, considero que la decisión inicial del Juez 1° Promiscuo de Los Patios,
Norte de Santander, no incurrió en los defectos sustantivo y fáctico. Lo
que se observa es un fallo que adopta una solución equilibrada y conciliadora
en el marco del conflicto de dos padres que se disputan la custodia de sus
hijos, aspecto que, inclusive, hubiera merecido un punto resolutivo adicional
en el cual se les exhortara a estos que lleguen a los acuerdos necesarios para
promover el desarrollo pacífico y armónico de los menores.
Fecha
ut supra,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
[1] La Sala de Selección
No. 12 de 2017 fue integrada por los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y
Antonio José Lizarazo Ocampo. En el numeral segundo de esa providencia
judicial, se indicó que la selección para revisión del expediente de la
referencia fue motivada por el criterio subjetivo denominado urgencia de
proteger un derecho fundamental, el cual se encuentra consagrado en el
artículo 52 del Acuerdo 02 de 2015 – Reglamento Interno de la Corte
Constitucional.
[2] Folio 35 del cuaderno
principal.
[3] Escrito de tutela, folio
2 del cuaderno principal.
[4] Escrito de tutela, folio
4 del cuaderno principal.
[5] Escrito de tutela,
folio 7 del cuaderno principal.
[6] Escrito de tutela,
folio 10 del cuaderno principal.
[7] Escrito de tutela,
folio 6 del cuaderno principal.
[8] Escrito de tutela,
folio 7 del cuaderno principal.
[9] Mediante auto del 5 de septiembre
de 2017, la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Cúcuta, admitió la acción de tutela y ordenó dar traslado al juzgado accionado,
al igual que dispuso vincular a los intervinientes en el proceso de custodia y
cuidado personal radicado bajo el No. 2015-00588.
[10] Folio 152 del
cuaderno principal.
[11] Folio 150 del
cuaderno principal.
[12] Folios 140, 141 y 148
del cuaderno principal.
[13] Folios 146 a 148 del
cuaderno principal.
[14] Folios 154 a 163 del
cuaderno principal.
[15] Folio 163 del
cuaderno principal.
[16] Folio 159 del
cuaderno principal.
[17] Anverso folio 161 del
cuaderno principal.
[18] Folio 162 y anverso
del mismo, cuaderno principal.
[19] Folios 178 y 179 del
cuaderno principal.
[20] Folios 190 y 191 del
cuaderno principal.
[21] Folio 186 del
cuaderno principal.
[22] Folio 187 del
cuaderno principal.
[23] Folios 4 a 10 del
cuaderno 2.
[24] Folio 8 del cuaderno
2.
[25] Anverso folio 8,
cuaderno 2.
[26] Folio 59 del cuaderno
de la Corte Constitucional.
[27] Folio 75 del cuaderno
de la Corte Constitucional.
[28] Inicialmente esa
petición fue rechazada por extemporánea, pero luego el apoderado de la actora
acreditó que la misma fue interpuesta en la debida oportunidad procesal, por lo
cual la magistrada sustanciadora abordó su estudio material concluyendo que la
misma debía negarse por improcedente.
[29] Al respecto ver
sentencias T-126 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger), T-474 de 2017 (MP
Iván Humberto Escrucería Mayolo) , T-018 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño),
citada en la sentencia T-757 de 2009. Así mismo, en las sentencias T-310 de
2009 y T-555 de 2009 (ambas del MP Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte señaló
que “(…) la procedencia de la acción de tutela contra sentencias es un
asunto que comporta un ejercicio de ponderación entre la eficacia e la
mencionada acción [de tutela] –presupuesto del Estado Social y
Democrático de Derecho-, y la vigencia de la autonomía e independencia
judicial, el principio de la cosa juzgada y la seguridad jurídica”.
[30] Al respecto, la
sentencia T-310 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) indicó: “(…) la
acción de tutela contra sentencias es un juicio de validez de la decisión
judicial, basado en la supremacía de las normas constitucionales. Esto se opone
a que la acción de tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva
como nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de
interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo. En cambio, la
tutela se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la
juridicidad de la sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció
el contenido y alcances de los derechos fundamentales”. Sobre el punto
también se puede consultar la sentencia T-126 de 2018 (MP Cristina Pardo
Schlesinger).
[31] En esta sentencia se
declaró la inexequibilidad de la expresión “ni acción”, contenida en el
artículo 185 de la Ley 906 de 2004, relacionado con la sentencia de casación
penal.
[32] Para tal fin, se
sigue de cerca la sentencia C-590 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[33] Sentencia SU-773 de
2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[34] Sentencia T-267 de
2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[35] Sentencia SU-565 de
2015 (MP Mauricio González Cuervo).
[36] Sentencia T-319 de
2017 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[37] Sentencia T-474 de
2017 (Iván Humberto Escruceria Mayolo).
[38] Sentencia T-792 de
2010 (Jorge Iván Palacio Palacio).
[39] (MP Alberto Rojas
Ríos). Sobre el punto también se puede consultar la sentencias SU-817 de 2010
(MP Humberto Antonio Sierra Porto), SU-195 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio), SU-631 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). SU-632 de 2017 (MP
José Fernando Reyes Cuartas).
[40] Corte Constitucional,
Sentencia T-189 de 2005.
[41] Corte Constitucional,
Sentencia T-205 de 2004.
[42] Corte Constitucional,
Sentencia T-800 de 2006.
[43] Corte Constitucional,
Sentencia T-522 de 2001.
[44] Corte Constitucional,
Sentencia SU-159 de 2002.
[45] Corte Constitucional,
Sentencias T-1101 de 2005, T-1222 de 2005 y T-051 de 2009.
[46]
Corte Constitucional, Sentencias T-001 de 1999 y T-462 de 2003.
[47] Corte Constitucional,
Sentencia T-814 de 1999, T-462 de 2003, T-1244 de 2004, T-462 de 2003 y T-1060
de 2009.
[48] Corte Constitucional,
Sentencia T-018 de 2008.
[49] Corte Constitucional,
Sentencia T-086 de 2007.
[50]
Corte Constitucional, T-231 de 1994. Dijo la Corte: “La vía de hecho
predicable de una determinada acción u omisión de un juez, no obstante poder
ser impugnada como nulidad absoluta, es una suerte de vicio más radical aún en
cuanto que el titular del órgano se desliga por entero del imperio de la ley.
Si la jurisdicción y la consiguiente atribución de poder a los diferentes
jueces, se hace con miras a la aplicación del derecho a las situaciones
concretas y a través de los cauces que la ley determina, una modalidad de
ejercicio de esta potestad que discurra ostensiblemente al margen de la ley, de
los hechos que resulten probados o con abierta preterición de los trámites y
procedimientos establecidos, no podrá imputarse al órgano ni sus resultados
tomarse como vinculantes, habida cuenta de la "malversación" de la
competencia y de la manifiesta actuación ultra o extra vires de su titular. //
Si este comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la
norma - se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por
el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto
sustantivo)…”.
[51] Corte Constitucional,
Sentencia T-807 de 2004.
[52] Corte Constitucional,
Sentencia T-056 de 2005, T-1216 de 2005, T-298 de 2008 y T-066 de 2009.
[53] Sentencia SU-050 de
2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[54] Sentencia T-800 de
2006 (MP Jaime Araujo Renteria).
[55] Sobre el punto se
pueden consultar las sentencias SU-399 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto) y SU-400 de 2012 (MP Adriana Guillen Arango).
[56] Sentencia SU-817 de
2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[57] Sentencia T-310 de
2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[58] Sentencia SU-195 de
2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[59] Sentencia SU-515 de
2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[60] Sentencia SU-004 de
2018 (MP José Fernando Reyes Cuartas).
[61] Sentencia T-006 de
2018 (MP Alberto Rojas Ríos). En el mismo sentido se pueden consultar las
sentencias T-663 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), T-021 de 2018 (MP
José Fernando Reyes Cuartas) y T-074 de 2018 (MP Luis Guillermo Guerrero
Pérez).
[62] Sentencia C-997 de
2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), reiterada en la sentencia C-239 de 2014 (MP
Mauricio González Cuervo).
[63] Sentencia T-041 de
1996 (MP Carlos Gaviria Díaz).
[64] Sentencia C-727 de
2015 (MP Myriam Ávila Roldán).
[65] En la sentencia C-371
de 1994 (MP José Gregorio Hernández Galindo), esta Corporación estudió una
demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “sancionarlos
moderadamente” que consagra el artículo 262 del Código Civil, tal como
quedó redactado por la reforma que introdujo el artículo 21 del Decreto 2820 de
1974. En esa oportunidad, si bien se declaró exequible la locución censurada,
lo cierto es que la Corte en la parte resolutiva indicó que en “las
sanciones que apliquen los padres y las personas encargadas del cuidado personal
de los hijos estará excluída toda forma de violencia física o moral, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 12, 42 y 44 de la Constitución
Política”.
[66] En sentencia T-408 de
1995 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) se señaló al respecto lo siguiente: “El
denominado "interés superior" es un concepto de suma importancia que
transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento
de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado "menos que
los demás" y, por consiguiente, su intervención y participación, en la
vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante
representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban,
prácticamente era inexistente o muy reducida. // Con la consolidación de la
investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la sicología,
la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias
del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como
personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la
sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una
perspectiva humanista - que propende la mayor protección de quien se encuentra
en especiales condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene
que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto
sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos
consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica
fundada en sus intereses prevalentes.”
[67] Vale la pena resaltar
que antes de la Convención de Derechos de los Niños, varios instrumentos
internacionales hacen referencia a la protección especial que se debe dar a los
niños, las niñas y los adolescentes. Dentro de ellos se encuentran: (i) la Declaración de Ginebra (1924), adoptada por la Sociedad de
Naciones Unidas; (ii) la Declaración Universal de los Derechos Humanos
(1948), que plasmó en el artículo 25-2 que la infancia tiene derechos a
cuidados y asistencias especiales, por lo cual todos los niños tienen derecho a
igual protección social; (iii) la Declaración de los Derechos del Niño
(1959) donde se estipuló en forma expresa en el principio 2, que al promulgarse
las leyes para hacer efectivos los derechos de los menores la principal
consideración sería “el interés superior del niño”; (iv) el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), aprobado internamente por
la Ley 74 de 1968, incluyó expresamente en el artículo 24-1 una disposición
señalando que los derechos de los niños están a cargo de la familia, la
sociedad y el Estado; (v) el Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales
(1966), incorporado mediante la Ley 74 de 1968, también contempló en el
artículo 10-3, una cláusula especial de protección a niños y adolescentes; y,
(vi) la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), aprobada mediante la
Ley 16 de 1972,  reconoció en su artículo 19 que los niños tienen derechos
de protección especial.
[68] Comité de Derechos de
los Niños. Observación General No. 14 sobre el derecho de los niños a que su
interés superior sea una consideración primordial, pág. 4.
[69] Convención sobre los
Derechos de los Niños. Artículo 18.1: 1. “Los Estados Partes pondrán el máximo
empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.
Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su
preocupación fundamental será el interés superior del niño”.
[70] Comité de Derechos de
los Niños. Observación General No. 14 sobre el derecho de los niños a que su
interés superior sea una consideración primordial, pág. 12.
[71] Sentencia C-683 de
2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[72] Sentencia T-510 de 2003 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa). En sentido similar pueden consultarse, entre
otras, las Sentencias T-397 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa),  C-840 de
2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-689 de 2012 (MP María Victoria Calle
Correa), T-767 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-239 de 2014 (MP
Mauricio González Cuervo),
[73] (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), reiterada en múltiples sentencias posteriores.
[74] Cfr., Corte
Constitucional, Sentencias C-507 de 2004 y C-468 de 2009.
[75] Corte Constitucional,
Sentencia T-510 de 2003.
[76] Corte Constitucional,
Sentencia C-804 de 2009.
[77] Corte Constitucional,
Sentencia T-510 de 2003.
[78] Estos criterios jurídicos
para determinar el interés superior del menor fueron sintetizados en la
sentencia C-683 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), haciendo un análisis
detallado de lo expuesto en la sentencia T-510 de 2003.
[79] Sentencias C-804 de
2009 (MP María Victoria Calle Correa), reiterada en la sentencia C-239 de 2014
(MP Mauricio González Cuervo) y C-683 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[80] T-442 de 1994 (MP
Antonio Barrera Carbonel). En esa oportunidad la Corte amparó los derechos
fundamentales de un menor porque en un proceso de custodia el Juzgado de
Familia no tuvo en cuenta los elementos probatorios acopiados, dejándolo en una
situación indeseada y creando el riesgo de causarle secuelas psicológicas
irreversibles.
[81] Sentencia C-239 de
2014 (MP Mauricio González Cuervo).
[82] En la sentencia
SU-195 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), esta Corporación reconoció que
estos instrumentos internacionales que establecen el derecho de los niños a tener
una familia y no ser separados de ella, se encuentran catalogados bajo el
concepto de ius cogens, es decir, se trata de una normatividad cuya
obligatoriedad y fuerza vinculante emana del respaldo universal que a sus
preceptos da la comunidad internacional en su conjunto, la que además considera
que sus normas no admiten acuerdo en contrario.
[83] PRINCIPIO VI.- “El
niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y
compresión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la
responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de
seguridad moral y material; (…)”.
[84] ARTÍCULO 23.- 1.- “La
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a
la protección de la sociedad y del Estado”.
[85] ARTÍCULO 10.- “Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la
familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia
protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras
sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El
matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros
cónyuges”.
[86] ARTÍCULO 17.  “Protección
a la Familia. 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad
y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. // 2. Se reconoce el derecho
del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la
edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la
medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en
esta Convención. // 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes. // 4. Los Estados Partes deben tomar
medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada
equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.  En caso de
disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de
los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. //  5. La
ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.
[87] (MP Mauricio González
Cuervo). En esa oportunidad la Corte resolvió una acción pública de
inconstitucionalidad contra el artículo 7 de la Ley 890 de 2004, que adicionó
el artículo 230A al Código Penal Colombiano, tipificando el delito del
ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El problema jurídico
se circunscribió a determinar si la norma acusada “al prever una pena de uno a tres años de prisión y de uno a dieciséis
salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, para el padre que
arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre el que
ejerce patria potestad, cuando obre con el propósito de privar al otro padre
del derecho de custodia y cuidado personal, y al no prever la misma pena cuando
esta conducta la realice el padre con el propósito de privar al otro padre del
derecho de visitas, ¿vulnera los derechos a la igualdad de trato de los padres
y el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser separado de
ella, previstos en los artículos 13 y 44 de la Constitución? La norma censurada fue declarada exequible, por el
cargo analizado, estableciendo como regla de decisión que “dar diferente
protección penal a la situación del padre que tiene a su cargo la custodia y
cuidado del hijo menor y a la situación del padre a quien corresponde el
régimen de visitas al mismo, no implica una discriminación injustificada ni
desconoce el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser
separado de ella”.
[88] Sentencia C-239 de
2014 (MP Mauricio González Cuervo), fundamento jurídico 3.8.4.2.
[89] Ibíd. Fundamento
jurídico 3.8.5.2.
[90] Ibíd. Fundamento
jurídico 3.8.5.3.
[91] (MP Alejandro Linares
Cantillo). Allí se estudió una demanda de inconstitucionalidad contra la
expresión “que acredite vínculo de consanguinidad,  consagrada en el
parágrafo 1° del artículo 153 de la Ley 1709 de 2014. Esa norma en su contexto
consagra que los niños, niñas y adolescentes menores de 3 años podrán
permanecer con sus madres en los establecimientos de reclusión, salvo que un
Juez de la República ordene lo contrario. No obstante, en los casos en que se
demuestre que el niño no puede permanecer en el establecimiento carcelario o es
mayor de 3 años de edad, el juez está facultado para conceder la custodia del
niño al padre o al familiar “que acredite vínculo de consanguinidad”. //
En esa oportunidad, el problema jurídico se centró en determinar si ¿constituye
una vulneración a los derechos a la igualdad, a la familia y a no ser separado
de ella, y al interés superior de los niños, según dichos mandatos
constitucionales se encuentran contenidos en los artículos 13, 42 y 44 de la
Constitución, exigir como condición para otorgar la custodia de las niñas y los
niños que no pueden permanecer en los establecimientos carcelarios o cuando
sean mayores de tres (3) años, la acreditación de vínculos de consanguinidad?
// Al resolver el problema jurídico planteado, la Corte precisó que “la
responsabilidad principal en lo que respecta a la custodia, la crianza y la
provisión de los medios económicos básicos para el bienestar de los niños,
reposa en la familia. La familia, en este contexto, no puede entenderse
solamente en su acepción tradicional, sino que abarca todas aquellas formas de
unidad social fundamental en la que se inserte el niño, incluso extendiéndose a
la familia ampliada, esto es, no se limita a aquella del modelo clásico
compuesta por vínculos de consanguinidad, sino que se extiende a
otras estructuras, conformadas por vínculos jurídicos o naturales, que surgen a
partir de la convivencia y que se basan en el afecto, el respeto, la
protección, la ayuda mutua, la comprensión y la solidaridad”. En ese sentido,
encontró que la expresión censurada desconoció los derechos de los niños y las
niñas a crecer en el seno de la familia sin importar su estructura, es decir,
también las naturales y las de crianza, por ejemplo. De allí que declaró
inexequible la locución demandada.
[92] (MP Antonio Barrera
Carbonell).
[93] (MP Alejandro Linares
Cantillo). Allí la Corte estudió una acción de tutela que presentó un padre
contra un juzgado de familia que resolvió conceder la custodia y el cuidado
personal del menor hijo a la madre, luego de la ruptura sentimental de la
pareja y el bloqueo de parte de ella a las visitas del padre al hijo. El
accionante alegó la violación al debido proceso por defecto fáctico. Si bien
sus pretensiones fueron negadas, la Corte protegió el derecho del niño a tener
una familia y no ser separados de ella, así como su interés superior para que
pudiera disfrutar de las visitas y presencia del padre, a pesar del
distanciamiento y separación de los progenitores.
[94] Observación General
No. 17 del Comité de Derechos Humanos, interpretando los derechos de los niños
consagrados en el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Fue expedida el 7 de abril de 1989 y se puede consultar en el link http://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1402.pdf?file=fileadmin/Documentos/BDL/2001/1402  La parte citada se
encuentra en el numeral 6.
[95] Observación General
No. 7 del Comité de los Derechos de los Niños, denominada “realización de
los derechos de los niños en la primera infancia”. Se puede consultar en el
siguiente link http://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2010/8019.pdf
[96] (MP Alberto Rojas
Ríos). En esa oportunidad, la Corte revisó una acción de tutela que presentó un
padre en contra de una decisión judicial de un juez de familia, en la cual se
concedía definitivamente la custodia de la menor hija a la madre porque se
trataba de una preadolescente de 11 años que había entrado en una época
delicada de formación, que imponía el estar al lado de la madre para garantizar
su desarrollo sexual y pudor. Los padres se encontraban separados y habían
conciliado que la custodia sería ejercida por el progenitor; no obstante, la
madre inició proceso de custodia y cuidado personal que culminó con la decisión
cuestionada, la cual además no tuvo en cuenta la manifestación de la menor de
preferir estar con el papá. La Corte confirmó la decisión del juez constitucional
de segunda instancia, quien concedió el amparo al debido proceso del padre y de
la menor.
[97] Recuérdese que el
artículo 44 Superior establece que los niñas, niñas y adolescentes deben ser
protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral y económica y trabajos riesgosos,
siendo ello un catálogo enunciativo de riesgos que no deben sufrir.
[98] Este no ha sido del
todo un tema extraño en el contexto nacional. Por ejemplo, el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar en el concepto 34 del 18 de abril de 2016, vinculante
para sus dependencias internas y terceros que colaboran con la prestación del
servicio público o la función administrativa que le compete a tal Instituto,
precisó que los acuerdos de custodia compartida son viables cuando las partes
se encuentran totalmente de acuerdo, y “no existe justificación alguna para
negarse a la aprobación de dicha disposición plasmada en un acuerdo (…) a no
ser que, una vez verificada dicha situación se pruebe que con ella se vulneran
los derechos de los niños”.
[99] Las
experiencias desde el derecho internacional permiten advertir que en países
como Argentina, Canadá, Chile, Dinamarca, España, Estados Unidos (la mayoría de
los estados federados), México, Puerto Rico, Francia, Italia y Bélgica, existe
un modelo preferente de custodia compartida de los hijos (también denominado
tenencia compartida, tuición compartida, custodia física conjunta, o guarda y
custodia compartida). En países como Alemania, Dinamarca, Eslovenia, Holanda,
Ungria, Portugal, Suecia y Austria, los padres acuerdan la custodia compartida
o el juez discrecionalmente la determina según lo que resulte más conveniente
para los menores de edad.
[100] Para fundamentar
estos tres pilares de la custodia compartida, la Sala se apoyará en la
siguiente bibliografía relevante: (i) Duarte Gualdrón, Rosario (2015).
Custodía compartida en Colombia: Análisis desde el interés superior del niño y
perspectivas desde el derecho comparado. Universidad Nacional de Colombia,
Facultad de Derecho, Bogotá; (ii) Jaramillo Sierra, Isabel Cristina
& AAVV (2015). Decisiones sobre custodia y visitas: la perspectiva jurídica
y familiar. Universidad de Los Andes, Facultad de Ciencias Sociales,
Departamento de Psicología. Bogotá; (iii) Morales Ortega, Helana &
AAVV (2011). La custodia parental compartida: un análisis desde la perspectiva
de género y de derecho. Revistra Justicia No. 20 diciembre de 2011,
Barranquilla - Colombia; (iv) Lathrop Gómez, Fabiola (2008). La custodia
compartida de los hijos. Editorial La Ley. Madrid - España; (v) Fariña,
F & AAVV (2016). Custodía compartida, corresponsabilidad parental y
justicia terapéutica como nuevo paradima. Anuario de Psicología Jurídica; entre
otros documentos electrónicos que fueron consultados sobre la materia.
[101] Para la construcción
de estos lineamientos, la Corte sigue de cerca investigaciones como las
siguientes que refieren a parámetros generales para evaluar la conveniencia de
otorgar la custodia compartida de menores de edad: (i) Duarte Gualdrón,
Rosario (2015). Custodía compartida en Colombia: Análisis desde el interés
superior del niño y perspectivas desde el derecho comparado. Universidad
Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Bogotá; (ii) Morales Ortega,
Helana & AAVV (2011). La custodia parental compartida: un análisis desde la
perspectiva de género y de derecho. Revistra Justicia No. 20 diciembre de 2011,
Barranquilla - Colombia; (iii) Lathrop Gómez, Fabiola (2008). La
custodia compartida de los hijos. Editorial La Ley. Madrid - España; (iv)
Fariña, F & AAVV (2016). Custodía compartida, corresponsabilidad parental y
justicia terapéutica como nuevo paradima. Anuario de Psicología Jurídica; y, (v)
los conceptos que fueron remitidos en sede de revisión por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y por la Facultad de Psicología de la Universidad
de La Sabana.
[102] Algunas
investigaciones recomiendan que los periodos fijados no sean tan largos, ni que
estén divididos entre lectivos y no lectivos, toda vez que crea el modelo del
progenitor que exige y es disciplinado para dar cumplimiento a los compromisos
académicos del menor, y el otro progenitor que se asocia a vacaciones y ocio.
[103] Duarte Gualdrón,
Rosario (2015). Custodia compartida en Colombia: Análisis desde el interés
superior del niño y perspectivas desde el derecho comparado. Universidad
Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Bogotá. Esta investigación recopila
de forma significativa diferentes estudios psicológicos que dan cuenta de las
ventajas que representa el modelo de custodia compartida en otros países (pág.
61 y ss). // También se puede consultar Divorcio, separación y nuevas formas de
convivencia en Manual de Psiquiatría del niño y del adolescente. Coordinadores:
César Soutullo Esperón y María de Jesús Mandomingo Sánz]. Madrid – España.
Editorial Médica Panamericana, 2010. Pág. 297 a 299.
[104] Así lo ha reiterado
esta Corporación en las sentencias T-557 de 2011 (MP María Victoria Calle
Correa) y T-914 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[105] Así lo dispuso el
Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA-15 10392 del 1° de octubre
de 2015. Recuérdese que esa competencia le fue atribuida por el legislador en
el artículo 627 del Código General del Proceso.
[106] “ARTÍCULO
392. TRÁMITE. En firme el auto admisorio de la demanda y
vencido el término de traslado de la demanda, el juez en una sola audiencia
practicará las actividades previstas en los artículos 372 y 373 de este código,
en lo pertinente. En el mismo auto en el que el juez cite a la audiencia
decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere.
No podrán decretarse más de dos
testimonios por cada hecho, ni las partes podrán formular más de diez (10)
preguntas a su contraparte en los interrogatorios.
Para la exhibición de los
documentos que se solicite el juez librará oficio ordenando que le sean
enviados en copia. Para establecer los hechos que puedan ser objeto de
inspección judicial que deba realizarse fuera del juzgado, las partes deberán
presentar dictamen pericial.
En este proceso son inadmisibles
la reforma de la demanda, la acumulación de procesos, los incidentes, el
trámite de terminación del amparo de pobreza y la suspensión de proceso por
causa diferente al común acuerdo. El amparo de pobreza y la recusación solo
podrán proponerse antes de que venza el término para contestar la demanda”.
[107] Los motivos de
aplazamiento de la audiencia fueron: (i) por solicitud del apoderado
judicial del demandado Y.V., quien acreditó la programación previa de otra
audiencia en otro despacho judicial; (ii) enfermedad del titular del
juzgado accionado; y, (iii) por coincidir con un cese judicial que
dirigió Asonal Judicial.
[108] Folio 261 del
expediente No. 2015-00588.
[109] Folio
262 del expediente No. 2015-00588.
[110] Folio
265 del expediente No. 2015-00588.
[111] Partiendo de la base
de que un mes tiene 4 semanas de 7 días. Entonces, el juzgado accionado le
concedió a Y.V. la permanencia con sus hijos desde el medio día del lunes hasta
el medio día del viernes (4 días  a la semana, por 4 semanas) y un fin de semana
completo que comprende 3 días (desde el medio día del viernes hasta el la
mañana del lunes). Esto sumaría al mes un promedio de 19 días
[112] Desde
el medio día del viernes hasta la mañana del lunes, esto es, aproximadamente 3
días a la semana. Bajo la base de un mes de 4 semanas, a la A.L. se le concedió
3 fines de semana con sus hijos, es decir, 9 días al mes.
[113] “ARTÍCULO 24. DERECHO A LOS ALIMENTOS. Los niños,
las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para
su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de
acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos
todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia
médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es
necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los
adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre
los gastos de embarazo y parto”. // Importa señalar que en la legislación
colombiana no existe una fórmula exacta que determine la cuantía de la
obligación alimentaria para el progenitor o progenitora, sin embargo, existen
factores a tenerse en cuenta para ello, como son: (i) la capacidad
económica del alimentante; (ii) las obligaciones alimentarias del
progenitor o progenitora con otras personas que por ley también le debe
alimentos (ej: otros hijos, cónyuge, padres, etc.); (iii) las
necesidades fácticas, sociales y económicas del niño, niña o adolescente; (iv)
si el obligado a suministrar alimentos no labora o sus ingresos son irrisorios,
el cálculo de la cuota alimentaria se determina sobre el salario mínimo legal
vigente (art. 130 del CIA); (v) el reajuste periódico que se le debe
hacer a la cuota alimentaria el 1° de enero de cada año, teniendo como base el
índice de precios al consumidor, sin  desconocer que el juez o las partes
pueden pactar otra fórmula de reajuste periódico; y, (vi) el límite
máximo del embargo del salario del alimentante asalariado es del 50% por parte
de la autoridad judicial.
[114] Folio 264 del
expediente No. 2015-00588.
[115] Folio 76 del
expediente No. 2015-00588.
[116] Folio 198 del
expediente No. 2015-00588.
[117] Los nombres de los menores de edad y sus progenitores fueron
modificados con el fin de salvaguardar su derecho fundamental a la intimidad.
[118] Pág. 56.
[119] Como por ejemplo, mes a mes, semestre a semestre, 19-11 días, 15-15
días, jornada escolar-fines de semana, entre muchas otras alternativas que
pueden implementarse según las particularidades de cada caso concreto y siempre
atendiendo el interés superior de los menores de edad.
[120] En la página 45 de esta providencia, pie de página 120, se explica
que al dividir los tiempos entre lectivos y no lectivos, se genera un mayor
beneficio al padre que tiene a su cargo los días de descanso, ya que estará
asociado a tiempo de vacaciones y actividades de ocio, mientras que el otro
progenitor debe asumir las exigencias diarias que implican el proceso escolar
del menor.
[121] Pág. 31.
[122] Pág. 39.
[123] Pág. 41.
[124] Pág. 44. Énfasis agregado.
[125] Pág. 45.
[126] Pág. 23.
[127] Tal medida se adoptó en el marco de la sentencia proferida el 6 de
marzo de 2015 al determinar que la custodia de S.I. y J.A. estaría
en cabeza de su progenitor.
[128] Inclusive, se podría llegar a sostener que su no valoración podría
configurar un exceso ritual manifiesto en el cual se prioriza una
formalidad en perjuicio del interés de llegar a una certeza respecto a las
condiciones familiares puestas al escrutinio del juez.
[129] Pág. 61. Énfasis agregado.
[130] Pág. 64.
[131] Folio 293 y siguientes del Cuaderno del proceso ordinario.