T-104-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-104/13
(Bogotá, D.C., 5 marzo)
EJERCICIO DEL IUS VARIANDI Y
SUS LIMITES CONSTITUCIONALES EN CASOS DE TRASLADO DE DOCENTES
La jurisprudencia constitucional en reiteradas oportunidades ha
estudiado la figura laboral del ius variandi, por medio de la cual el empleador
tiene la facultad para modificar las condiciones de trabajo de sus empleados,
entre ellas, la posibilidad de ordenar traslados a diferentes lugares. Si bien
la administración pública cuenta con una amplia discrecionalidad para ordenar
los mencionados traslados, esta no puede ser una decisión arbitraria y debe
respetar los postulados constitucionales en relación con la necesidad de desarrollar
el trabajo en condiciones de dignidad y los derechos fundamentales del
trabajador. La decisión debe estar plenamente sustentada en verdaderas
necesidades del servicio y tener en cuenta las circunstancias particulares de
cada trabajador y su familia para no desmejorar de manera sustancial su
situación.
TRASLADO LABORAL EN EL SECTOR
EDUCATIVO
PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional
De acuerdo con los postulados constitucionales y los compromisos
internacionales suscritos por Colombia, todas las autoridades públicas deben
tener especialmente en cuenta la población discapacitada para promover,
proteger y garantizar sus derechos fundamentales, cumpliendo así, el mandato
constitucional del artículo 13, en relación con la garantía de una igualdad
material, real y efectiva a favor de quienes se encuentran en situación de
debilidad manifiesta. La especial protección de la población discapacitada no
se limita a garantizar que no se desarrolle ninguna actuación discriminatoria
en su contra, sino además, es indispensable que el Estado tenga en cuenta sus
especiales características al momento de tomar cualquier decisión
administrativa y/o legislativa que los involucre o pueda afectar.
TRASLADO LABORAL DE DOCENTE-Vulneración al no analizar situación particular
respecto a condición familiar y laboral de madre cabeza de familia con hijo en
condición de discapacidad física y mental permanente
El traslado de la accionante tiene serias consecuencias negativas en el
desarrollo del tratamiento de recuperación del joven y su derecho a la salud.
De acuerdo con lo manifestado por la accionante resulta determinante que ella
pueda estar en mayor contacto con su hijo toda vez que en los momentos de
ausencia éste presenta mayor dificultad para recibir comida por parte de
personas externas, incluso de sus familiares. Esta situación es reafirmada en
la valoración médica de la terapeuta ocupacional, en la cual expresamente
afirma que el paciente “ante la ausencia de la madre lo manifiesta con rebeldía
y pérdida del apetito”. Resulta claro que la presencia de la madre, en el mayor
tiempo posible, es una situación que incide de manera positiva en el
tratamiento de salud del joven, pues la pérdida de apetito y el decaimiento en
su estado emocional, son situaciones que sin duda empeoran o amenazan la salud
del joven. Estos hechos que pueden generar situaciones irreversibles en su
salud, obligatoriamente debieron ser analizadas al momento de ordenar el
traslado laboral.
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE DOCENTE-Orden a la Secretaría de Educación reubique a la
accionante en una institución educativa cercana a su residencia, teniendo en
cuenta la situación familiar
Referencia: expediente T-
3.673.260.
Fallos de tutela objeto de revisión: Sentencias proferidas por el Juzgado Primero (1º)
Administrativo Oral de Quibdo que negó el amparo solicitado y el Tribunal
Contencioso Administrativo que confirmó la providencia de primera instancia.
Accionante: Clara Nelly Córdoba Ramos.
Accionados: Secretaría
de Educación del Departamento del Chocó.
Magistrados
de la Sala 2ª de Revisión: Mauricio
González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
Magistrado
sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
I. ANTECEDENTES
1. Demanda de tutela
1.1. Elementos y pretensión
1.1.1. Derechos fundamentales invocados. Debido proceso, unidad familiar y trabajo en
condiciones dignas y justas.
1.1.2.
Conducta que causa la vulneración. La
decisión de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Chocó –
Administración Temporal del Sector Educativo -  de trasladar laboralmente a la
accionante, quien se desempeñó como docente en la Escuela Máxima de Curichí,
ubicada en el municipio de Medio Atrato, al Centro Educativo Simón Bolívar de
Playa Roja en el municipio de Riosucio, Chocó.
1.1.3.
Pretensión. Dejar sin efectos los
actos administrativos por medio de los cuales se ordenó el traslado laboral de
la señora Clara Nelly Córdoba Ramos y en consecuencia, reubicarla en el mismo
lugar de trabajo o en otra institución educativa cercana a la ciudad de Quibdó,
donde reside su familia.
1.2. Fundamentos de la pretensión
1.2.1. Durante 5 años, la accionante se
desempeñó como docente de la Escuela Máxima de Curichí del municipio de Medio
Atrato, en el departamento del Chocó.
1.2.2. Es madre cabeza de familia de 4 hijos, uno de
ellos en situación de “parálisis cerebral espástica”[1] permanente, quienes viven
en la ciudad de Quibdó.
1.2.3. El 6 de enero de 2012[2], se ordenó el traslado de
la docente, argumentando necesidad del servicio, a la Institución Educativa
Agrope Heraclio Lara Arroyo de Curbaradó, en el municipio del Carmen del Darien
en el departamento del Chocó[3].
1.2.4. Presentó recurso de reposición[4] argumentando que el
traslado afectaba su entorno y unidad familiar, ya que con las nuevas
condiciones laborales no podría atender y cuidar a sus hijos, especialmente
aquel en situación de discapacidad, pues al residir en el municipio del Carmen
del Darien sólo podría acudir a la ciudad de Quibdo en los periodos
vacacionales, en cambio, cuando laboraba en el municipio del Medio Atrato podía
visitar a su familia por lo menos cada 15 días.
1.2.5. La administración departamental confirmó la
decisión de trasladar a la accionante[5].
Sin embargo, dicho acto administrativo trasladó a la señora Córdoba Ramos al Centro Educativo Simón Bolívar de Playa Roja en el
municipio de Riosucio, Chocó y no al municipio del Carmen del Darien como
inicialmente se había establecido.
2. Respuesta del
accionado. – Secretaría de Educación Departamental del Chocó – Administración
Temporal para el Sector Educativo[6]
2.1.
La administración temporal para el sector educativo de la Gobernación del Chocó
solicitó negar las pretensiones de la accionante, en tanto la decisión de
trasladar a la docente se hizo en pleno cumplimiento de sus competencias[7], entre las
cuales se incluye hacer distribución de la planta de personal del departamento.
2.2.
Que debido a un excedente de docentes en algunos centros educativos, fue
necesario reubicarlos en otras sedes “donde había la necesidad del servicio”[8].
2.3.
Para la entidad, no existían pruebas suficientes que le permitieran otorgar a
la accionante un tratamiento diferencial a pesar de la necesidad del servicio
en la nueva institución educativa. Según la administración, no se vulnera a la
unidad familiar ya que la accionante puede trasladarse al nuevo municipio de
trabajo junto con su familia.
2.4.
Los procesos de reubicación laboral respetaron el derecho al debido proceso y
el principio de transparencia, en tanto, dentro del periodo del 13 al 19 de
enero de 2012 se llevaron a cabo jornadas de recepción de quejas y
reclamaciones.
2.5.
Por último, cuestionó la procedencia de la presente acción constitucional por
considerar que la accionante debe agotar los mecanismos ordinarios ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
3. Decisiones judiciales objeto de revisión
3.1. Sentencia del Juzgado Primero Administrativo Oral
de Quibdó, del 18 de julio de 2012[9]
3.1.1. Declaró la improcedencia de la acción de
tutela. Consideró que la “demandante cuenta con otro mecanismo de defensa
judicial, esto es, el control de nulidad y restablecimiento del derecho ante el
Juzgado Administrativo Oral de Quibdó”[10],
por no encontrarse acreditada la existencia de un perjuicio irremediable
que permitiera el ejercicio de la acción constitucional como mecanismo
transitorio.
3.2. Impugnación[11]
3.2.1. Además de reiterar los argumentos iniciales,
resaltó la existencia de un perjuicio irremediable, el cual se configura,
especialmente, en la imposibilidad de la accionante de visitar a su hijo en
situación de incapacidad física y mental lo que podía repercutir de manera
grave en el desarrollo y avance de su proceso.
3.3. Sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo
del Chocó[12],
del 18 de septiembre de 2012
3.3.1. Confirmó el fallo de primera instancia.
Consideró que no se acreditó la calidad de madre de los jóvenes Susan Liliana,
Marvin Antonio, Samantha Yiseth y Kelvin Hamilton Palacios Córdoba. Si bien
existe una declaración juramentada en tal sentido, para el juez, ese documento
no era el mecanismo idóneo para dicho fin, siendo indispensable el registro
civil de los menores, desvirtuando con ello la existencia del perjuicio irremediable.
4. Pruebas solicitadas en sede de revisión
4.1.
Mediante Auto del 6 de febrero de 2013[13],
se ordenó a la Secretaría de Educación Departamental
del Chocó – Administración Temporal para el Sector Educativo -  que
respondiera:
a)
Fecha de vinculación
de la señora Córdoba Ramos, como docente del departamento.
b)Cada una de las instituciones educativas y
municipios en los cuales la accionante se ha desempañado como docente del
Departamento del Chocó.
c)
El municipio e
institución educativa donde actualmente se encuentra la señora Córdoba Ramos
desarrollando su labor docente. Así mismo, se debe especificar la fecha en la
cual fue vinculada al centro educativo.
d)Los estudios, análisis y conclusiones que
sirvieron como fundamento para ordenar el traslado laboral de la accionante del
Centro Educativo San José de Buey, en el municipio de Medio Atrato, Chocó.
Dentro del término señalado en la mencionada providencia, la
entidad departamental dio respuesta de la siguiente manera[14]:
“a) La señora CLARA NELLY CÓRDOBA RAMOS,
identificada con la cédula de ciudadanía No. 26257614, ingresó a laborar con la
Secretaría Departamental de Educación del Chocó, mediante Decreto 0496 del 28
de agosto de 2007 y se posesionó el día 09 de septiembre de 2007, con
VINCULACIÓN EN PROVISIONALIDAD.
b) La docente CLARA NELLY CÓRDOBA RAMOS,
identificada con la cédula de ciudadanía No. 26257614, se ha desempeñado como
docente al servicio de la Secretaría de Educación departamental del Chocó, en
las siguientes instituciones educativas de los municipios del Departamento;
1.
Escuela Rural Mixta
San José de Buey – municipio Medio Atrato – fechas: 09/09/2007 hasta el
30/09/2009
2.
CE de Postprimaria de
San José de Buey – municipio de Medio Atrato – fechas: 01/10/2009 hasta el
12/03/2012
3.
CE Simón Bolívar de
Playa Roja – municipio de Riosucio – fechas: 13/03/2012 hasta la fecha.
c) La señora Clara Nelly Córdoba Ramos
identificada con la cédula de ciudadanía No. 26257614, se encuentra actualmente
desarrollando su labor como docente en la Institución Educativa Centro
Educativo Simón Bolívar de Playa Roja, sede Escol RUR MIX Simón Bolívar, nivel
básica secundaria y media, del municipio de Riosucio (Chocó), lo anterior en
cumplimiento a lo dispuesto en los Decretos Nacionales 1850 y 3020 de 2002.
d) Frente a las opciones de reubicación de
la docente Clara Nelly Córdoba Ramos identificada con la cédula de ciudadanía
No. 26257614, en el Centro Educativo San José de Buey, municipio de Medio
Atrato, o en el municipio de Quibdó, se informa que frente a la primera
alternativa, no es posible debido a que la docente Clara Nelly Córdoba Ramos,
es licenciada en Ciencias Religiosas y Éticas, y en el Centro Educativo San
José de Buey, se encontraba asignada al nivel básica primaria, situación que
fue analizada en el proceso de distribución de plan docente que ha adelantado
esta Administración Temporal, en desarrollo a las funciones y tareas asignadas
mediante la Resolución No. 1794 de 2009, se reubicó en la I.E. CENT EDUC SIMÓN
BOLÍVAR PLAYA ROJA, sede ESCOL RUR MIX SIMÓN BOLÍVAR, nivel básica secundaria y
media, en el municipio de Riosucio, por ajustarse a su perfil. Frente a la
segunda opción de reubicación en el municipio de Quibdó, tampoco es posible
debido a que este municipio se encuentra certificado en materia de educación,
por lo cual no nos permiten tener injerencia en dicha planta de cargos, pues el
Municipio de Quibdó  no hace parte de la órbita de la Secretaría de Educación
Departamental del Chocó, amén de lo anterior, la docente se encuentra con
vinculación en PROVSIONALIDAD, es de anotar que esta Administración Temporal,
tiene el manejo del sector Educativo en los Municipio no certificados del
Departamento del Chocó y Quibdó está certificado en esta materia, lo que lo
hace autónomo en el manejo de su planta docente.
e) Frente a los medios de transporte
posibles, el tiempo estimado del trayecto y los costos promedios para acceder
al municipio y a la Institución educativa en la cual se encuentre ejerciendo
sus funciones la señora Córdoba Ramos desde el municipio de Quibdó, nos
permitimos manifestar lo siguiente:
·
Quibdó – Riosucio (7
horas por vía acuática)
·
Riosucio – Playa Roja
(2 horas por carretera)
·
Costo total del viaje:
$ 300.000 pesos.”
4.2. A la accionante le fue solicitada copia de los registros
civiles de nacimiento de sus hijos y que informara[15]:
a)
¿Cuál es el medio de
transporte utilizado para acceder a su lugar de trabajo actual desde el
municipio de Quibdó?
-
“El transporte
utilizado para acceder al lugar donde laboro se hace por vía Fluvial y
terrestre, (Rio y carreteable)
-
Fluvial: Quibdó –
Riosuicio: 8 horas; Riosucio – Playa Roja; 4 horas por carretera, para un total
de 12 horas si se cuenta con suerte; ya que en ocasiones me toca dormir en
Riosucio y continuar al día siguiente
-
Cabe aclarar que el
transporte fluvial se hace en pangas rápidas con motores fuera de borda con 200
caballos o cilindraje, vehículos.
-
Carreteable: Quibdó –
Medellín – Bajira – Playa Roja; son 2 días de viaje
b)
¿Cuánto es el tiempo
promedio del trayecto entre el municipio de Quibdó y la institución educativa
donde actualmente ejerce su labor?
-
“El tiempo promedio de
trayecto es de 12 horas, si toma la vía fluvial, es decir, en panga rápida: y 2
días si toma la terrestre”
c)
¿Cuál es el costo
promedio por concepto de transporte entre el municipio de Quibdó y la
institución educativa donde actualmente se desempeña como docente?
-
“El costo promedio de
transporte es de $ 322.00 ida y venida, esto sin contar con el costo del
equipaje; ya que por más de 15 kilos hay que pagar exceso de equipaje por cada
kilo $ 1500”.
d)
¿Cuál es la
periodicidad con la cual es posible trasladarse desde la institución educativa
en la cual labora y el municipio de Quibdó?
-
“La periodicidad de
traslados sólo es posible en épocas de vacaciones (Semana Mayor, Junio y
Diciembre).”
e)
¿Qué actuaciones ha
llevado a cabo ante la Secretaría de Educación de la Gobernación del Chocó para
que sea trasladada al lugar de domicilio de su familia?
-
“Conociendo la
situación del niño y en procura que no se desmejorara el estado de salud del
mismo, acudí ante los señores: Secretario de Educación Departamental, al igual
que al Procurador Regional a través de oficio exponiéndoles mi situación; pero
esto no fue tenido en cuenta, al contrario se me trasladó más lejos
-
Mediante Resolución
252 de 6/01/2012, fui trasladada a la IE AGROPE. HERACLIO LARA ARROYO DE
CURVARADO Sede CENT EDUC DE CHICAGO RIO DOMINGODO, Municipio Carmen del Darién (Chocó),
dizque por necesidad del Servicio; pero en realidad no se requería más docentes
en dicha institución, fue entonces cuando mediante Resolución 1863 de marzo 13
de 2012, se me traslada al CENTRO EDUCATIVO SIMÖN BOLÏVAR DE PLAYA ROJA –
Municipio de Riosucio, Chocó”.
f)
¿Dónde y bajo el
cuidado de quién se encuentran sus hijos en el municipio de Quibdó?
- “El niño queda en la casa con las hermanas, pero
estas están en la Diversidad; es de resaltar que el niño presenta intolerancia
por la falta de calor humano de su madre, ya que en la actualidad no le come a
ninguno de los de la casa, para administrarle los alimentos hay que pedir ayuda
a algunas personas de afuera y cuando no se consigue para el día sin comer”.
4.3.
Por último, se solicitó a la Caja de Compensación Familiar – COMFACHOCÓ-, que informara
sobre la historia clínica del joven Kelvin Haminton Palacios Córdoba,
señalando: “(i) los tratamientos y terapias médicas que se están adelantando
en torno a su salud, (ii) El lugar y periodicidad en el cual se desarrollan las
terapias y tratamientos médicos, (iii) la posibilidad de continuar adelantando
el tratamiento médico de forma integral y como mínimo en igualdad de
condiciones al actual, en un municipio distinto a Quibdó dentro del
Departamento del Chocó y (iv) la importancia de la presencia física y
permanente de la madre del joven Kelvin Haminton para el avance y desarrollo
del tratamiento médico”.
Vencido
el término no se recibió comunicación alguna[16].
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La Corte Constitucional es competente para revisar la
decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos
86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[17].
2. Procedencia de la demanda de tutela
2.1. Afectación de un derecho fundamental. En el caso bajo estudio se analiza la posible
vulneración de los derechos constitucionales a la igualdad y la especial
protección constitucional de las personas en situación de discapacidad.
2.2. Legitimación por activa. La demanda de
tutela fue presentada por la señora Clara Nelly Córdoba Ramos, titular de los
derechos fundamentales alegados como vulnerados, mediante apoderado judicial[18].
2.3.
Legitimación por pasiva. La Gobernación del departamento del Chocó
– Secretaría de Educación – Administración Temporal para el Sector Educativo[19].
2.4. Inmediatez. La Resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra
el acto administrativo que ordenó el traslado laboral de la accionante, se
expidió el 13 de marzo de 2012. Por su parte, la acción de tutela fue
presentada el 5 de julio del mismo año, es decir, transcurrió un término
inferior a cuatro meses desde la última actuación administrativa, lapso que a
juicio de la Sala resulta razonable.
2.5.
Subsidiariedad. Esta Corporación en
varias ocasiones[20]
se ha pronunciado sobre la procedencia de la acción de tutela para controvertir
las decisiones de la administración en relación con traslados laborales. La
regla general es que éste mecanismo constitucional no resulta ser el medio
procedente en tanto, existen otras vías procesales ordinarias, bien en la
jurisdicción laboral o en la contenciosa administrativa, a través de las cuales
se deben resolver de forma preferente asuntos de esta naturaleza. No obstante,
de manera excepcional, “se ha
admitido la procedencia de la acción de tutela en situaciones fácticas muy
especiales en las cuales se ha constatado la existencia de una amenaza o
vulneración de derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar”[21].
De esta manera se ha aceptado que, en ocasiones en las cuales las decisiones de
traslados se dieron de forma arbitraria y sin tener en cuenta la necesidad de
tratos diferenciales debido a particulares condiciones de debilidad de las
partes, resulta necesaria la intervención del juez constitucional.
En
el caso bajo estudio, está probado que la accionante tiene un hijo con “incapacidad
física y mental permanente”[22]
que depende de manera constante de un tercero en tanto requiere ayuda para
movilizarse y realizar las rutinas cotidianas básicas. A juicio de la Sala, la
orden de traslado laboral puede generar en el joven una amenaza a su salud
derivada de la separación de la madre, o al menos la menor presencia física de
ella con su hijo, lo cual exige un análisis constitucional de fondo por parte
del juez de tutela.
De
esta manera, se declarará la procedencia de la presente acción constitucional
para estudiar de forma detallada si las actuaciones de la administración
departamental respetaron y garantizaron los postulados constitucionales al
momento de tomar la decisión de un traslado laboral ante una especial situación
familiar como la descrita.
3.
Problema jurídico constitucional
¿Se
vulneró el derecho fundamental a la igualdad y especial protección
constitucional de la docente y de su familia, quien tiene un hijo en situación
de discapacidad mental y física permanente, con la orden de traslado laboral
del municipio de Medio Atrato al municipio de Riosucio, alegando necesidades
del servicio?
4. Vulneración a la igualad material al ordenar el traslado laboral de
una docente sin tener en consideración la particular condición familiar, en
especial la existencia de un hijo en situación de discapacidad mental y física
permanente. (Cargo Único).
4.1. Ejercicio y límites de la figura del Ius variandi. (Reiteración de
Jurisprudencia)
La
jurisprudencia constitucional en reiteradas oportunidades ha estudiado la
figura laboral del ius variandi, por medio de la cual el empleador tiene
la facultad para modificar las condiciones de trabajo de sus empleados, entre
ellas, la posibilidad de ordenar traslados a diferentes lugares. Si bien la
administración pública cuenta con una amplia discrecionalidad para ordenar los
mencionados traslados, esta no puede ser una decisión arbitraria y debe
respetar los postulados constitucionales en relación con la necesidad de
desarrollar el trabajo en condiciones de dignidad y los derechos fundamentales
del trabajador. La decisión debe estar plenamente sustentada en verdaderas
necesidades del servicio y tener en cuenta las circunstancias particulares de
cada trabajador y su familia para no desmejorar de manera sustancial su
situación.
La
sentencia T-664 de 2011, sintetizó las causales que la jurisprudencia
constitucional ha señalado para determinar en cuales casos, con ocasión del
traslado, se vulneran los derechos fundamentales de los trabajadores y su
familia. A saber:
“(i) El
traslado laboral genere serios problemas de salud, especialmente porque en la
localidad de destino no existan las condiciones para brindarle el cuidado
médico requerido,
(ii) El traslado ponga en
peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia,
(iii) En los casos en que las
condiciones de salud de los familiares del trabajador, puedan incidir, dada su
gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del
traslado,
(iv) La ruptura del núcleo
familiar vaya más allá de la mera separación transitoria”[23].
4.1.1. Traslados laborales en el sector educativo
Siendo
la educación un servicio público, el Estado tiene la obligación constitucional
de “organizar y garantizar su prestación en forma eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional y de suplir las necesidades que existan”[24].
La legislación nacional ha regulado el traslado de los docentes mediante la Ley
715 de 2001 (artículo 22)[25],
el Decreto 3222 de 2003 (artículo 2º)[26],
y los Decretos 520 de 2010 y 1628 de 2012.
La
jurisprudencia constitucional[27]
estableció los criterios que la administración pública debe tener en cuenta al
momento de ordenar el traslado de un docente, afirmando que:
“Tratándose del servicio público de educación que
interesa a esta causa, se viene afirmando que el mismo guarda una íntima
relación con los derechos fundamentales de los niños y debe prestarse a
nivel nacional, sin tener en cuenta la categoría y grado de desarrollo de los
municipios o regiones. Por estas razones, y en atención al mandato
constitucional impartido al Estado de solucionar las necesidades insatisfechas
de la población en materia de educación y de garantizar tanto la continuidad
como el funcionamiento eficaz del mismo, resulta apenas obvio que la
administración pública pueda contar con amplias facultades para trasladar
a sus funcionarios y docentes de acuerdo con las necesidades del servicio,
constituyéndose tales facultades en instrumentos para el desarrollo del mandato
educativo institucional.
No obstante lo anterior, (…)  el ius variandi debe
ejercerse por el patrono dentro de un marco de razonabilidad, sometido al
cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) que los traslados se realicen a
cargos similares o equivalentes al que venía desempeñando el trabajador, e
igualmente, (ii) que la decisión, en la medida en que modifica las condiciones
de trabajo, consulte el entorno social del trabajador y tenga en cuenta
factores como la situación familiar, su lugar y tiempo de trabajo, el rendimiento
demostrado, el ingreso salarial y el estado de salud, entre otros, a fin de
impedir que por su intermedio se causen perjuicios de cierta significación”.
(Subrayado fuera del original).
Es posible concluir que la autoridad pública, dentro del sector
educativo, goza de amplia discrecionalidad para ordenar y establecer traslados
laborales en tanto resulta indispensable el cumplimiento del mandato
constitucional de garantizar la prestación continúa y eficiente de dicho
servicio. Sin embargo, la discrecionalidad no implica arbitrariedad y por lo
tanto, las decisiones deben estar conforme a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad respondiendo “(i) a las necesidades reales del
servicio de educación (condición objetiva) y (ii) [atendiendo a] las
necesidades personales del docente, cuando el traslado comprometa derechos
fundamentales del trabajador o de su familia de forma grave (condición
subjetiva)”[28].
4.2. Especial Protección Constitucional de las personas en situación de
discapacidad. (Reiteración de Jurisprudencia)
La
población en situación de discapacidad ha sido reconocida por el ordenamiento
jurídico interno e internacional, como sujetos que gozan de una especial
protección y atención por parte de las autoridades estatales. La Constitución
Política de 1991, en su artículo 13, señala que el Estado “protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (…)”. En
igual sentido el artículo 47 constitucional establece la obligación estatal de
adelantar “una política de previsión, rehabilitación e integración social
para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la
atención especializada que requieran”.
Colombia
ha suscrito varios tratados internacionales con el fin de proteger y garantizar
el pleno cumplimiento y goce de los derechos fundamentales de la población
discapacitada. Entre los instrumentos internacionales se destacan la Convención
de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la
Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra las personas con Discapacidad. La jurisprudencia
constitucional ha señalado que los acuerdos internacionales sobre la materia
tienen como “finalidad entre otras, de otorgarles igualdad de oportunidades,
readaptación profesional, estabilidad laboral reforzada, condiciones del
ambiente construido y toma de medidas por parte de los Estados, para eliminar
todas las formas de discriminación de estas personas, así como propiciar su
plena integración a la sociedad”[29].
La
Corte, interpretando los citados artículos superiores y las normas
internacionales, reconoce que la población en situación de discapacidad - quien
se encuentra en condición de debilidad manifiesta por diferentes factores
históricos, sociales y culturales - cuenta con el derecho constitucional para
que el Estado de forma preferente y especial lleve a cabo acciones afirmativas
a su favor que pretendan una igualdad real y la eliminación de barreras que
perpetúan la discriminación. Por tanto la administración debe “(i) brindar un trato acorde a sus circunstancias, lo que implica
una diferenciación positiva, sobre todo cuando ello resulte necesario para el
ejercicio pleno de sus derechos en condiciones de igualdad y (ii) adopt[ar]
políticas tendientes a garantizar su rehabilitación e integración social,
brindando la atención especializada requerida de acuerdo a sus condiciones”[30].
De
acuerdo con los postulados constitucionales y los compromisos internacionales
suscritos por Colombia, todas las autoridades públicas deben tener
especialmente en cuenta la población discapacitada para promover, proteger y
garantizar sus derechos fundamentales, cumpliendo así, el mandato
constitucional del artículo 13, en relación con la garantía de una igualdad
material, real y efectiva a favor de quienes se encuentran en situación de
debilidad manifiesta.
La
especial protección de la población discapacitada no se limita a garantizar que
no se desarrolle ninguna actuación discriminatoria en su contra, sino además,
es indispensable que el Estado tenga en cuenta sus especiales características
al momento de tomar cualquier decisión administrativa y/o legislativa que los
involucre o pueda afectar[31].
5. Caso Concreto
5.1.
Corresponde a la Sala analizar si la orden de traslado laboral realizada por la
Administración Temporal del Sector Educación de la Gobernación del Chocó, se
llevó a cabo conforme a los límites establecidos por la jurisprudencia
constitucional a la figura del ius variandi.
5.2.
Acorde con la resolución que ordenó el traslado y con las intervenciones de la
Secretaría de Educación, es posible establecer los siguientes cuatro sustentos
utilizados para negar la estabilidad de la docente en la escuela donde
laboraba: (i) necesidad del servicio; (ii) discrecionalidad para realizar
traslados; (iii) primacía del derecho a la educación de los niños y niñas sobre
las circunstancias particulares; y (iv) la inexistencia de circunstancias
relevantes para darle tratamiento especial.
5.3.
Resulta innegable que, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional,
la autoridad pública cuenta con amplias facultades para modificar las
condiciones laborales de sus trabajadores, entre las cuales se encuentra el
traslado entre un municipio y otro. En igual sentido, es claro que el derecho
constitucional a la educación de los niños y niñas es de carácter preferente
frente a los derechos de los demás y su prestación se convierte en uno de los
fines primordiales del Estado colombiano. Sin embargo, esta competencia – que
se refuerza en el sector educativo – no puede desarrollarse de manera
arbitraria e irracional al punto de vulnerar o amenazar de forma grave los
derechos fundamentales de los docentes o los miembros de su familia.
5.4.
De conformidad con el análisis realizado, tanto del primer acto administrativo
que ordenó el traslado, como de aquel que resolvió el recurso de reposición y
de la contestación a la presente acción de tutela, resulta evidente que la
Gobernación del Chocó no realizó un estudio detallado y completo teniendo en
cuenta las condiciones particulares de la accionante, las cuales sí admiten un
trato especial.
5.5.
Para la Sala, la principal omisión de la entidad territorial es desconocer el
contexto social y familiar de la accionante que, como se reseñó, constituye un
límite a la figura del ius variandi – factor subjetivo –, así como
ignorar los derechos de las personas en situación de discapacidad como sujetos
de especial protección constitucional[32].
Dentro
del material probatorio del expediente se encuentra plenamente probado que la
señora Córdoba Ramos es madre cabeza de familia[33] de un joven en condición
de discapacidad física y mental permanente[34].
Esta situación era de pleno conocimiento por parte de la administración
departamental, en tanto la accionante lo manifestó a través del recurso de
reposición que presentó contra el acto administrativo que ordenó el traslado
laboral. A pesar de contar con la mencionada información, en la resolución que
resolvió el citado recurso no se realizó ninguna mención sobre la especial
condición del hijo de la docente.
5.6.
En la respuesta a la demanda de tutela, la Secretaría se defiende argumentando
que la docente se puede trasladar a su nuevo lugar de trabajo con toda su
familia, afirmación que desconoce la obligación que tienen las autoridades
públicas, de brindar un tratamiento especial a la población discapacitada.
Esa
justificación no es, ni objetiva ni razonable, teniendo en cuenta que el
tratamiento que recibe el joven Kelvin, lo prestan en la ciudad de Quibdó y no
por una decisión insuficientemente justificada de la administración, el
paciente tiene que interrumpir su tratamiento.
Además,
acorde con el material probatorio, el traslado de la señora Córdoba Ramos tiene
serias consecuencias negativas en el desarrollo del tratamiento de recuperación
del joven y su derecho a la salud. De acuerdo con lo manifestado por la
accionante resulta determinante que ella pueda estar en mayor contacto con su
hijo toda vez que en los momentos de ausencia éste presenta mayor dificultad
para recibir comida por parte de personas externas, incluso de sus familiares.
Esta situación es reafirmada en la valoración médica de la terapeuta
ocupacional, en la cual expresamente afirma que el paciente “ante la
ausencia de la madre lo manifiesta con rebeldía y pérdida del apetito”[35].
Resulta
claro que la presencia de la madre, en el mayor tiempo posible, es una
situación que incide de manera positiva en el tratamiento de salud del joven
Kelvin Haminton, pues la pérdida de apetito y el decaimiento en su estado
emocional, son situaciones que sin duda empeoran o amenazan la salud del joven.
Estos hechos que pueden generar situaciones irreversibles en su salud,
obligatoriamente debieron ser analizadas por parte de la Gobernación del Chocó
al momento de ordenar el traslado laboral.
5.7.
De otro lado, encuentra la Sala que la entidad accionada sustenta la necesidad
del servicio – aspecto objetivo – en dos argumentos principales; (i) nivel de
la carga académica y (ii) la especialidad de la accionante, pues ella “se
encontraba dictando en básica primaria y su perfil es para básica secundaria y
media debido a que la docente es licenciada en ciencias religiosas y éticas y
finalmente se ubica en el C.E. Simón Bolívar de Playa Roja donde existe la
necesidad y se le asignó teniendo en cuenta su perfil”[36].
Respecto
de la carga académica, si bien la entidad accionada presenta un análisis
relacionado con la carga académica de los docentes[37], éstos no resultan
claros para afirmar que la accionante contaba con una menor intensidad laboral
que justificara la necesidad de su traslado, máxime cuando la institución donde
laboraba antes del traslado certificó una carga completa para la docente[38].
En
relación con la especialidad de la accionante, la Secretaría no realizó un
estudio en relación con la ausencia de maestros en el centro educativo para el
cual es trasladada, en especial en aquellos cupos que, según la entidad,
corresponden al nivel profesional de la accionante. Esto sumado a la excelente
calificación que los directivos y alumnos otorgaron a la señora Clara Nelly en
su antigua institución[39].
5.8.
En adición a las omisiones que se han hecho referencia, la decisión de
trasladar a la señora Córdoba Ramos al Centro Educativo Simón Bolívar de Playa
Roja, en el municipio de Riosucio, Chocó, resulta una decisión irrazonable y
desproporcionada teniendo en cuenta su contexto familiar. La Sala no puede
desconocer la dificultad por la que atraviesa la accionante para poder realizar
los desplazamientos entre Quibdó y su nuevo lugar de trabajo. De acuerdo con la
manifestación realizada por la docente debido a la difícil condición geográfica
y de infraestructura del departamento, su traslado de un lugar a otro, toma dos
días. En un primer momento la accionante debe tomar un transporte acuático
hasta el municipio de Riosucio, el cual tiene una duración aproximada de 9 y 10
horas respectivamente. Al día siguiente, por vía terrestre debe desplazarse
hasta la Vereda Playa Roja, trayecto que toma cerca de 4 horas. Estas
manifestaciones coinciden con la respuesta dada por la entidad departamental,
en la cual confirma que para acceder al Centro Educativo de Playa Roja es
necesario tomar un viaje por medio acuático de cerca de 7 horas y
posteriormente, por vía terrestre un transporte de aproximadamente 2 horas[40].  Para la
Sala, la situación descrita hace prácticamente imposible que la accionante
pueda desplazarse a la ciudad de Quibdó de manera constante en periodos cortos,
lo que resulta desproporcionado en consideración a su especial situación
familiar.
5.9.
Teniendo en cuenta que dentro del material probatorio del expediente se
encuentran diferentes certificaciones tanto del rector del Centro Educativo de
San José de Buey[41],
como de la Comunidad en General[42],
en las cuales es posible señalar que la accionante se desempeñó en dicha
institución educativa por cerca de 4 años de forma eficiente, leal y cumpliendo
su deber, la Sala ordenará a la Secretaría de Educación de la Gobernación del
Chocó  para que reubique a la accionante, en el mismo centro educativo en el
municipio de Medio Atrato, Chocó. La reubicación debe realizarse en el menor
tiempo posible - el cual no puede superar del próximo periodo vacacional -, sin
afectar la prestación del servicio de educación y debe mantenerse hasta tanto
se pueda realizar una nueva ubicación en una institución educativa
departamental que cuente con cupos de conformidad con el perfil profesional de
la accionante y respondiendo a los principios de razonabilidad y proporcional
teniendo especial consideración por la situación familiar de la señora Córdoba
Ramos.
6. Razón de la
decisión
6.1.
Conclusión del caso
Se
revocarán las sentencias de primera y segunda instancia de tutela dentro del presente
proceso, las cuales negaron la protección de los derechos, debido a que se
encontró que la Secretaría de Educación de la Gobernación del Chocó – Administración
Temporal - vulneró el derecho fundamental a la igualdad material de la
accionante y su hijo discapacitado, en tanto infringió los límites
constitucionales a la figura del ius variandi al (i) desconocer la
especial protección constitucional de las personas en condición de
discapacitada, la cual asegura el derecho a la igualdad material de una
población en situación de debilidad manifiesta y (ii) desconocer la obligación
de tener en cuenta el entorno familiar del trabajador para no generar
consecuencias negativas en la salud de sus miembros.
6.2.
Regla de decisión
Se
vulneran los derechos constitucionales a la igualdad material y especial
protección constitucional de las personas en situación de discapacidad, cuando
el empleador en ejercicio de la figura del ius variandi, ordena el
traslado laboral de un trabajador, desconociendo o ignorando las especiales
circunstancias de los miembros de su familia que se encuentra en dicho estado
de debilidad manifiesta.
III. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR las sentencias proferidas por
Juzgado Primero Administrativo de Quibdó que negó en primera instancia la
presente acción constitucional y del Tribunal Contencioso Administrativo del
Chocó que confirmó la mencionada providencia y en su lugar, TUTELAR el derecho
fundamental a la igualdad de la señora CLARA NELLY CÓRDOBA RAMOS.
SEGUNDO.- ORDENAR a la
Secretaría de Educación de la Gobernación del Chocó – Administración Temporal
-  que reubique a la accionante, en el menor tiempo posible - el cual no puede
superar del próximo periodo vacacional - y sin afectar la actual prestación del
servicio de educación, en el Centro Educativo San José de Buey en el municipio
de Medio Atrato, Chocó. Hasta tanto se pueda realizar una nueva ubicación en
una institución educativa departamental que cuente con cupos docentes de
conformidad con el perfil profesional de la accionante teniendo especial
consideración por la situación familiar de la señora Córdoba Ramos de acuerdo
con la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO.-
LIBRAR, por Secretaría General, la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] De conformidad con la copia de la valoración médica expedida por la Dra. Betsy Córdoba Mena – Terapeuta Ocupacional -. Folio 23 del cuaderno No. 1 del
expediente.
[2] Resolución No. 252 expedida por el
Administrador Temporal para el Sector Educativo del Departamento del Chocó Folio 16 del cuaderno No. 1.
[3] Copia de la Resolución. Folio 16 del  cuaderno No. 1 del expediente.
[4] Folios 17 a 19 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[5] Resolución No. 1546 del 13 de marzo de 2012. Folio
20 del cuaderno No. 1.
[6] Escrito de contestación de la acción de
tutela. Folios 29 a 37 del cuaderno No. 1.
[7] Resolución 1794 del 06 de junio de 2009
[8] Escrito de contestación de la acción de
tutela. Folio 30 del cuaderno No. 1.
[9]Sentencia de primera instancia. Folios 40 a 49 del cuaderno No.1.
[10] Sentencia de primera instancia. Folios 47 del
cuaderno No.1.
[11] Escrito de Impugnación. Folios 53 a 58 del cuaderno No. 1.
[12] Sentencia de Segunda Instancia. Folios 4 a 16 del cuaderno No.2.
[13] Folios 9 -10 del cuaderno No.3
[14] Folios 14 a 22 del cuaderno No.3.
[15] Folios 23 a 38 del cuaderno No.3.
[16] Constancia Secretaría General Corte
Constitucional. Folio 39 del cuaderno No. 3
[17] En Auto del ocho (8) de noviembre de 2012 de la Sala de Selección de tutela No 11 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto.
[18] Poder otorgado al Dr. Flavio Antonio Córdoba
Ramos. Folio 14 del Cuaderno No. 1.
[19] De conformidad con el Artículo 5º del Decreto
2591 de 1991, “La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de
las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera
de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley”.
[20] Ver entre otras: T-664 de 2011, T-326 de 2010, T-922 de 2008, T-909 de
2004, T-825 de 2003, T-815 de 2003.
[21] Sentencia T-664 de 2011.
[22] Evaluación realizada por Comfachocó EPS. Folio 22 del cuaderno No. 1.
[23] Sentencia T-644 de 2011.
[24] Sentencia T-247 de 2012.
[25] Artículo 22. Traslados. Cuando para la debida
prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o
directivo docente, este se ejecutará discrecional mente y por acto debidamente
motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio
certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial. Cuando se
trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se
requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio
interadministrativo entre las entidades territoriales. Las
solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con
las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de
las plantas de personal de las entidades territoriales. El Gobierno Nacional
reglamentará esta disposición.
[26] “Articulo 2. Traslados por necesidades del
servicio. Cuando para la debida prestación del servicio educativo se
requiera el traslado de un docente o directivo docente, la autoridad nominadora
efectuará el traslado mediante acto administrativo debidamente motivado. Para
todo traslado la autoridad nominadora deberá tener en cuenta las necesidades
del servicio y la disponibilidad presupuestal.
Los traslados por necesidades del servicio son de
carácter discrecional y pueden tener origen en: a) disposición de la autoridad
nominadora, b) solicitud de los docentes o directivos docentes.
Para los traslados solicitados por los docentes o
directivos docentes, la entidad territorial certificada hará pública la información
sobre los cargos de docentes y directivos docentes disponibles en los
establecimientos educativos de su jurisdicción, como mínimo dos (2) meses antes
de la finalización del año lectivo, conforme al calendario académico adoptado.
Estos traslados se harán efectivos en el primer mes del año lectivo siguiente.
Para decidir sobre los traslados solicitados por los
docentes o directivos docentes, la autoridad nominadora tendrá en cuenta los
siguientes criterios: a) El docente o directivo docente debe haber prestado
como mínimo tres (3) años de servicio en el establecimiento educativo, b) La
evaluación de desempeño del año anterior debe ser satisfactoria de acuerdo con
la metodología establecida por el Ministerio de Educación Nacional.
Las solicitudes de traslado que se sustenten en
razones de salud, y estén verificadas por la entidad territorial teniendo en
cuenta el concepto de la entidad prestadora de salud, podrán ser atendidas en
cualquier época del año y no se sujetarán a las disposiciones establecidas en
el inciso anterior.
La decisión sobre traslado por permutas solicitadas
por docentes o directivos docentes se ejecutará discrecionalmente, procederán
estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio según lo establecido
en el inciso 3 del artículo 22 de la Ley 715 de 2001, y requieren previa
disponibilidad presupuestal cuando exista diferencia salarial. El traslado por
permuta que implique un cambio de entidad territorial certificada, se tramitará
de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del presente
decreto.
Parágrafo 1. Cuando la autoridad nominadora efectúe un traslado de
un docente o directivo docente, deberá garantizar la continuidad de la
prestación del servicio en el establecimiento educativo.
Parágrafo 2. El traslado por permuta no será autorizado por la
autoridad nominadora si a uno de los dos solicitantes le faltan cuatro (4) años
o menos de servicio, para alcanzar la edad de retiro forzoso.
Parágrafo 3. El traslado no procederá cuando el docente o
directivo docente deba permanecer en el municipio por orden judicial o de
autoridad policiva.”
[27] Ver sentencias T-065 de 2007 y T-247 de 2012.
[28] Sentencia T-247 de 2012.
[29] Sentencia C-824 de 2011.
[30] Sentencia T-285 de 2012.
[31] Sentencia T-553 de 2011: “Pueden constituir
actos de discriminación contra esta población: “la conducta, actitud o trato,
consciente o inconsciente, dirigido a anular o restringir sus derechos,
libertades y oportunidades, sin justificación objetiva y razonable. Por
otro, el acto discriminatorio consistente en una omisión injustificada en el
trato especial a que tienen derecho los discapacitados, la cual trae como
efecto directo su exclusión de un beneficio, ventaja u oportunidad. El
acto discriminatorio puede originarse en una acción deliberada o un resultado
no previsto, lo cual en todo caso “(…) implica la violación del derecho a la
igualdad. Su prohibición constitucional va dirigida a impedir que se coarte,
restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias
personas, se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio
sólo a algunas, sin que para ello exista justificación objetiva y razonable.
(…)  A la luz de las consideraciones precedentes, la vulneración del derecho
fundamental a la igualdad de las personas en situación de discapacidad puede
devenir no sólo por acción sino también por la omisión de acciones
afirmativas de que son titulares lo cual mantiene la estructura de
exclusión social e invisibilidad a la que han sido sometidas históricamente, y
que obstaculiza el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales”.
[32] Es importante señalar que el hecho de que el hijo de la
docente no sea menor de edad no resulta determinante, en tanto esta Corporación
en múltiples oportunidades ha afirmado que la protección constitucional se
otorga a la población en situación de discapacidad con independencia de su
edad. En este sentido se ha señalado en situaciones como por ejemplo, la
protección a las madres cabeza de familia, en las que se ha establecido que “los beneficios previstos por el Legislador en las normas vigentes
tienen su razón de ser en la protección específica que se busca brindar al hijo
discapacitado por su condición de tal, independientemente de que se trate de un
menor o un adulto en armonía con los tratados internacionales vigentes sobre la
material”. (Sentencia C-989 de 2006).
[33] Certificación expedida por la Notaría Primera de Quibdó en la cual constan que “en el libro de registros de nacimiento
de 1987 bajo el serial NO. 11770549 se encuentra registrado el nacimiento de
PALACIOS CÓRDOBA KELVIN HAMINTON, nacido el 26 de marzo de 1987 en el hospital
San Francisco de Asis, en el municipio de Quibdó, en el Departamento del Chocó,
República de Colombia. Siendo hijo de PALACIOS ROBLEDO NEFTALI Y CÓRDOBA RAMOS
CLARA”. Folio 8 del cuaderno No. 3.
[34] Evaluación médica realizada por personal vinculado a Comfachocó EPS.
Folio 22 del cuaderno No. 1.
[35] Evaluación médica de terapeuta ocupacional. Dra. Betsy A. Córdoba Mena.
Folio 23 del cuaderno No. 1.
[36] Oficio remitido a esta Corporación en
respuesta al Auto de Pruebas dentro del presente proceso de revisión. Folio 14
del cuaderno No. 3.
[37] Folios 21 y 22 del cuaderno No. 3 y Certificación expedida por el
señor José Alirio Córdoba Mosquera. Director del Centro Educativo San José de
Buey del Municipio de Medio Atrato, Chocó, el 12 de enero de 2012. Folio 21 del
cuaderno No. 1.
[38] Folio 32 de cuaderno No. 3
[39] Folios 32 y 36 del cuaderno No. 3.
[40] Folio 15 del cuaderno No. 3.
[41] Folio 32 del cuaderno No. 3.
[42] Folios 27, 28 29 y 30 del cuaderno No. 3.