T-618-00
Sentencia T-618/00
Sentencia
T-618/00
PRINCIPIO DE
UNIVERSALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Protección
PRINCIPIO DE
SOLIDARIDAD EN SALUD-Alcance
El primer
encargado de su salud es la propia persona y si es mayor de edad con mayor
razón. Sin embargo, el Estado, la familia y la sociedad solidariamente deben
contribuir a un eficiente cubrimiento universal en salud. En materia de salud
la solidaridad tiene como una de sus manifestaciones el cubrimiento de quienes
la ley considera como beneficiarios del servicio. La solidaridad también
aparece dentro de los deberes constitucionales.
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Mora en el pago de aportes por empleador
ACTO PROPIO-Respeto/ACTO PROPIO-Condiciones
para su aplicación/ACTO PROPIO-Respeto por los operadores jurídicos
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental
por conexidad
DERECHO A LA
SALUD-Fundamental por
conexidad con la vida
DERECHO A
CONSTITUIR UNA FAMILIA-Protección/UNION
MARITAL DE HECHO-Protección
PRINCIPIO DE
DIGNIDAD HUMANA-Alcance
DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Alcance
DERECHO A LA
LIBRE OPCION SEXUAL-Alcance
DEBIDO PROCESO-Vulneración por expulsión del Seguro
Social a beneficiario homosexual sin juicio previo/DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Continuidad en el servicio
Se ha dicho que
en el POS puede estar no solamente el cotizante sino los beneficiarios. Se
discute si el compañero permanente de una persona del mismo sexo puede ser
beneficiario. El ISS  inicialmente aceptó a NN como beneficiario de AA. No
podía el ISS, sin previamente instaurar una acción de lesividad, violar el
respeto al acto propio. Como abusivamente lo hizo, violó el debido proceso y
por ende el principio constitucional de la continuidad, propio de la seguridad
social en salud. Como el derecho de AA a vincular como su beneficiario a NN
obtuvo inicialmente respuesta positiva y luego hubo expulsión del sistema sin
juicio previo, también se le violó a AA el debido proceso.
Referencia:
expediente T-283528
Acción de tutela
instaurada por NN contra el ISS
Procedencia: Juzgado
26 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá, D.C., veintinueve (29)
de mayo del dos mil (2.000).
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores
Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso
de revisión de las sentencias proferidas por el Juzgado 26 Civil del Circuito
de Santafé de Bogotá el 2 de noviembre de 1999 y por la Sala Civil del Tribunal
Superior de Santafé de Bogotá el 10 de diciembre de 1999 en la tutela
instaurada por NN y AA, mediante poder otorgado a un profesional del derecho.
Se ha pedido la
reserva de identidad de los solicitantes, la Corte lo ordena en el presente
fallo porque razonablemente se ajusta esta petición al derecho constitucional a
la intimidad y así lo ha determinado la Corporación en casos semejantes.
ANTECEDENTES
A. HECHOS
1.       NN y AA son homosexuales, forman  pareja
desde hace 5 años, conviven  bajo el mismo techo y afirman que lo hacen como
cualquier otra pareja, que se aman y construyen familia y una comunidad de vida
singular y permanente.
2.       Ambos han sido diagnosticados como personas
portadoras del virus de inmunodeficiencia humana (VIH) agente causal del
síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA).
3.       NN como su pareja AA toman los medicamentos
denominados antiretrovirales. Se afirma que  no se  puede dejar de consumir los
medicamentos.
4.       AA se encuentra afiliado a I. S. S. hace
aproximadamente 12 años y NN  también había estado afiliado al I. S. S. en
varias oportunidades con interrupciones.
5.       Debido al deterioro de salud de AA (estar
en fase de SIDA avanzada), fue pensionado por invalidez desde hace 2 años por
cuenta  del I. S. S.
6.       NN trabajó en varias empresas hasta febrero
de 1999. Debido a la situación del país, el último empleador (cuya actividad
principal es la construcción) no renovó el contrato de trabajo a NN
7.       NN estaba siendo atendido por el programa
de VIH/SIDA del I. S. S. mientras fue trabajador dependiente.
8.       Luego de terminar el contrato de trabajo,
conforme lo dispone la ley 100, NN tenía una cobertura de unas semanas mas.
9.       Terminada la cobertura, AA presentó al I.
S. S. un derecho de petición (abril 5 de 1999) solicitando que en su calidad
pensionado se incluyera a su compañero NN como beneficiario por ser pareja
(como cualquier pareja homosexual que vive en unión libre) y así poder
continuar tomando los medicamentos y garantizar su seguridad social en salud.
10.  A la documentación allegaron los documentos exigidos
por el I. S. S.
11.  El I. S. S. contestó mediante oficio 99001957 así:
"... le
informó que de acuerdo al Artículo 34 del Decreto 806 del 30 de abril de 1998,
comdidamente le informó que se realizó la afiliación del señor NN identificado
con Cédula de Ciudadanía Nº …….. en calidad de BENEFICIARIO.
De lo anterior le
envió copia del formulario y los respectivos carnets provisionales por el
Sistema General de Salud."
12.  Con base en esa respuesta el beneficiario, señor NN,
pudo continuar con su tratamiento antiretroviral y las consultas médicas que
requería.
13.  Con la respuesta, también anexaron el carnet provisional
en el cual aparece como cotizante AA y como beneficiario NN.
14.  A finales de julio del año en curso la pareja fue al
I. S. S. a renovar los carnets. Allí les entregaron una carta fechada meses
atrás (27 de abril de 1999, enviada a una dirección incorrecta) en la cual les
hacen saber: "... de acuerdo al Concepto emitido por la DIRECCION
JURIDICA NACIONAL Nº 00163 de noviembre 20 de 1998, queda anulada la afiliación
del señor NN..." (Se trata de un concepto general).
15.  El accionante beneficiario a quien le revocaron el
beneficio afirma que  NO PUEDE SUSPENDER SU TRATAMIENTO ANTIRETROVIRAL y además
requiere por su condición de salud controles periódicos y atención integral
conforme ordena el decreto 1543 de 1997 reglamentario de Vih/Sida.
PRUEBAS
1. Poder
2.
Derecho de petición de AA
(pensionado del ISS) pidiendo que se tenga como beneficiario a su pareja NN.
Esta petición tiene fecha 30 de marzo de 1999 y se le anexó la siguiente
documentación: acta de declaración extraproceso (declaran que son pareja desde
hace cinco años), comprobante de pago, fotocopia del carnet de pensionado,
fotocopia de las dos cédulas de ciudadanía y el formato que el ISS da para
ingreso del beneficiario.
3.
Comunicación del Jefe de
Departamento Nacional de Afiliación y Registro del ISS, de 15 de abril de 1999
diciéndole a AA “que se realizó la afiliación de NN, identificado con la
C.C…., en calidad de beneficiario”.
4.
Fotocopia del carnet
provisional para  NN como beneficiario de AA. Se indica que la fecha de
afiliación es 14 de abril de 1999.
5.
Formato de afiliación al ISS
6.
Certificación del 8 de julio
de 1999, expedida por el médico tratante del ISS en donde se indica que NN
tiene infección VIH asintomático y que se encuentra en controles con tratamiento
AZT-DDC-SQV y que el último control se efectuó el 21 de junio de 1999.
7.
Comunicación a AA diciéndole
que por concepto de la Dirección jurídica nacional Nº 00163 de 20 de noviembre
de 1998 queda anulada la afiliación de NN.
8.
Concepto de 20 de noviembre de
1998 de la Directora Jurídica Nacional del ISS diciendo que no puede ser
beneficiario el compañero o compañera del mismo sexo porque los artículos 42 y
43 de la C.P. se refieren a la familia integrada por hombre y mujer, el Código
Civil y la ley 54 de 1990 (uniones maritales de hecho) también se refieren a
esa familia y los artículos 47 y 163 de la ley 100 de 1993 en la referencia a
los beneficiarios se entiende que es hombre-mujer. Concluye diciendo que “la
unión marital de hecho entre dos personas del mismo sexo, no puede ser ubicada
dentro de situaciones generadoras de derechos”.
9.
Constancia del ISS, del 28 de
octubre de 1999, según la cual AA está vinculado al ISS y relación de
cotizaciones.
10.
Constancia del ISS del 28 de
octubre de 1999, en el sentido de que NN "figura con vinculación
registrada el dia 26 de octubre de 1995…bajo el empleador: Constructor Arista
Ltda”.
11.
Cotizaciones de NN al ISS en
1995, 1996,1997 y 1998 y enero y febrero de 1999 (empleadores: Inversiones 170
Ltda., Jalca Condado de Iberia, Constructora Arista Ltda.).
12.
Comunicación de 28 de octubre
de 1999 del Jefe de afiliación y registro nacional del ISS al Juez de tutela en
donde textualmente se expresa: “El señor NN, con c.c……, figura vinculado con
fecha 14 de abril de 1999, a los sistemas de salud, no registra pagos, ni
beneficiarios según consulta efectuada a las diferentes bases de datos de
aportantes…..A su vez con el oficio VA-DAYR No. 2225 del 27 de abril, se le
comunicó al señor AA la anulación de la afiliación de su beneficiario NN… de
acuerdo a lo contemplado en el concepto emitido por la Dirección jurídica
nacional…. Del 23 de noviembre de 1998.”
13.
Comunicación de la
Coordinadora  del programa ETS-VIH/SIDA, de 5 de noviembre de 1999, dirigida a
la Juez de primera instancia en la tutela, diciendo que se va a atender a AA
(la orden de tutela fue para NN). Pero el Gerente de la Clínica San Pedro
Claver informa el 11 de noviembre de 1999 que se le han entregado los
antiretrovirales a NN. Y se adjuntaron algunas tarjetas de control del
paciente.
14.
Concepto del Director General
de la Liga colombiana de lucha contra el Sida sobre la necesidad de no romper
la continuidad en el suministro de los medicamentos antiretrovirales.
15.
Concepto sobre la importancia
de reconocer las familias homosexuales.
16.
Concepto del ICBF donde indica
que hay 19 tipos de familia usuarias de tal Institución.
17.
Trabajo de la Universidad
Nacional de Colombia denominado “Y los declaro marido y marido”.
C. SENTENCIAS
OBJETO DE REVISION
1. El apoderado de
los peticionarios pide, en solicitud presentada el 15 de octubre de 1999, que
en el término de 48 horas se reanude la afiliación de NN como beneficiario de
AA al sistema de seguridad social en salud y que se prevenga al Director del
ISS para que en ningún caso vuelva a incurrir en las violaciones que dieron
lugar a la tutela. Considera que con la actitud del ISS se ocasionó un perjuicio
irremediable y que se han violado los siguientes derechos fundamentales: el
debido proceso, en cuanto hubo una revocatoria directa sin consentimiento
expreso del titular, el derecho a constituir familia, la construcción de
familia entre personas homosexuales, el libre desarrollo de la personalidad, la
igualdad, el derecho a la seguridad social, el no sometimiento a tratos
degradantes, la libertad de conciencia, la honra, la vida, la diversidad
cultural, la dignidad humana. Y plantea la inaplicación de normas de carácter
inferior a la Constitución que afecten a ésta.
2. El Juzgado 26
Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, que conoció en primera instancia,
profirió sentencia  el 2 de noviembre de 1999 tutelando, como mecanismo
transitorio, el derecho a la vida y por lo tanto le ordenó al ISS que prestara
la atención médica a NN. No amparó por los demás derechos invocados.
El ISS no impugnó,
pero el apoderado de los peticionarios si lo hizo porque en su sentir ha debido
concederse de manera plena y no transitorio y han debido analizarse todos los
derechos que mencionó en la solicitud de tutela.
3. La Sala Civil del
Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, el 10 de diciembre de 1999 confirmó el
fallo impugnado. Sin embargo, en la parte motiva dijo que al ISS le asistía
derecho legítimo para no admitir al accionante NN como beneficiario de AA, pero
que confirmaba la decisión del a-quo porque “la parte accionada no la
impugnó”.
CONSIDERACIONES
JURIDICAS
COMPETENCIA
Esta Corte es
competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y del Decreto 2591 de 1991 y
demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso hecho por la Sala
de Selección.
ASPECTOS
JURIDICOS
1. Planteamiento
del problema
Las cuestiones que
se debaten en esta tutela son muy concretas y tienen como objetivo central la
prestación del servicio de salud a un enfermo de sida que además ha quedado
desempleado.
El caso presenta al
señor NN, enfermo de sida y que requiere por lo tanto de antiretrovirales,
quien tenía acceso a la seguridad social porque era trabajador dependiente,
pero por una razón no controlable por él: la crisis económica del país, el
empleador acudió a los despidos de sus trabajadores y NN quedó afectado. La
cancelación del contrato no se debió pues a que NN es homosexual.
Su compañero,  el
señor  AA, quien sí tiene la seguridad social, en calidad de pensionado, acudió
a protegerlo y le pidió a los Seguros Sociales que tuvieran a NN como su
beneficiario.
Los Seguros Sociales
lo admitieron como beneficiario, lo cual demuestra que la condición de ser
homosexuales tanto NN como AA en ningún instante fue obstáculo en los Seguros
Sociales porque de haberlo sido desde un principio no hubieran inscrito a NN
como beneficiario del cotizante AA.
El problema radica
en que de un momento a otro, sin aceptación de NN y sin juicio previo, los
Seguros Sociales consideraron que NN no podía ser beneficiario de AA, porque no
era familiar y por consiguiente aquél quedaba sin seguridad social en salud,
afectándose  gravemente la vida de NN porque el tratamiento que se le daba no
puede ser suspendido. Es decir, hay que analizar preferencialmente si se
violaron los derechos a la seguridad social, a la salud, a la vida y al debido
proceso en el caso de NN.
Pero además hay otro
aspecto del problema:  también instaura acción de tutela  el señor AA,
ex-trabajador, pensionado por invalidez, afectado de sida. El reclamo que
formula el señor AA se debe a lo siguiente: el había   acudido solidariamente a
proteger a su compañero NN quien se había quedado sin seguridad social en salud
y lo presentó como beneficiario; los Seguros Sociales admitieron tenerlo en tal
condición y,  sin su autorización y sin ser oído y vencido en juicio, la
Institución dejó sin valor el señalamiento que AA hizo de quien considera es su
beneficiario, poniendo en tela de juicio la proyección del derecho a la
seguridad social y la violación al debido proceso.
Por consiguiente,
hay que estudiar si la determinación de los Seguros Sociales, al expulsar del
sistema de seguridad social en salud al señor NN afectó derechos fundamentales
de éste y del señor AA. Es decir, si el Estado social de derecho permite defender
a quien, en circunstancias como las presentadas en esta tutela, no queda
cubierto por la seguridad social por haber sido expulsado del sistema.
En el presente caso
el juzgador de tutela no puede entrar a analizar si la Constitución de 1991
acertó o no al considerar como familia a la integrada por hombre y mujer, telón
de fondo en la solicitud de la presente tutela; pero como este aspecto es
esgrimido para alegar presunta  violación de los derechos de libre desarrollo
de la personalidad, del derecho a constituir familia y concretamente a la
construcción de familia entre personas homosexuales,  del derecho de
igualdad,  del no sometimiento a tratos degradantes, de la libertad de
conciencia, la honra, la vida, la diversidad cultural, la dignidad humana;
entonces se requerirá recordar qué dice la Constitución y que ha dicho la Corte
Constitucional sobre estos temas. Sin embargo, no se puede perder de vista el
centro de la controversia: el derecho a la seguridad social en salud.
2.  El
sistema de seguridad social en salud
El artículo 48 de la
Constitución Política establece que “Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social”. O sea que nadie puede ser
excluido de tal derecho, salvo que una sentencia judicial, constitucional y
razonablemente lo determine.
La misma norma
señala como principios de la seguridad social: la eficiencia, la universalidad
y la solidaridad. Además, “la seguridad social se ubica dentro de los
principios constitucionales  de la igualdad material y en la cláusula del
Estado Social de Derecho”[1].
Mas contundente no puede ser la Constitución.
Por otro aspecto, la
seguridad social es un servicio público, por lo tanto sobre él se proyecta el
artículo 365 de la C. P.: “Los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del estado. Es deber del estado asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.
Importa analizar los
principios de la seguridad social en salud.
2.1.    Principio
de universalidad
En la
T-730/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se dijo:
“….otro de los
principios constitucionales es el de la universalidad, o sea que el objetivo
del sistema es que todos los habitantes del país disfruten de seguridad social.
Por eso mismo, se estableció legalmente el carácter de obligatorio."
Según la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, dentro del sistema actual de la
seguridad social en salud el objetivo es ampliar la cobertura y no restringirla,
de ahí que es obligatorio para los empleadores incluir a sus trabajadores en el
sistema, y el Estado no puede permitir la expulsión del sistema de persona
alguna salvo que haya razón legal para ello y previo un procedimiento. Como
corolario, hay que prestar a los afiliados la atención integral en sus fases de
educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, incluido el suministro de
medicamentos esenciales en su denominación genérica.
2.2. Principio de
solidaridad
El primer encargado
de su salud es la propia persona y si es mayor de edad con mayor razón. Sin
embargo, el Estado, la familia y la sociedad solidariamente deben contribuir a
un eficiente cubrimiento universal en salud. En materia de salud la solidaridad
tiene como una de sus manifestaciones  el cubrimiento de quienes la ley
considera como beneficiarios del servicio. La solidaridad también aparece
dentro de los deberes constitucionales.
2.3. El principio
de eficiencia implica la continuidad del servicio.
Uno de los
principios característicos  del servicio público es la eficiencia y,
específicamente este principio también lo es de la seguridad social. Dentro de
la eficiencia está la continuidad en el servicio, es decir que no debe
interrumpirse la prestación salvo cuando exista una causa legal que se ajuste a
los principios constitucionales.
En la
sentencia SU-562/99 expresamente se dijo sobre eficiencia y continuidad:
"Uno de los
principios característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro
de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin
interrupción.
Marienhoff  dice
que “La continuidad contribuye a la eficiencia de la prestación, pues sólo así
ésta será oportuna”[2].
Y, a renglón seguido repite: “.. resulta claro que el que presta o realiza el
servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no solo la
eficacia de aquél, sino su continuidad”[3].
Y, luego resume su argumentación al respecto de la siguiente forma: “… la
continuidad integra el sistema jurídico o ‘status’ del servicio público, todo
aquello que atente contra dicho sistema jurídico, o contra dicho ‘status’  ha
de tenerse por ‘ajurídico’ o contrario a derecho, sin que para esto se requiera
una norma que expresamente lo establezca,  pues ello es de ‘principio’ en esta
materia”.[4]
Jean Rivero[5]
reseña como uno de los principios generales del derecho en la jurisprudencia
administrativa el de la continuidad de los servicios públicos y agrega que el
Consejo Constitucional francés ha hecho suya la teoría de los principios
generales (sentencia de 26 de junio de 1969).
En el caso
colombiano, la aplicación ineludible de los principios está basada en el
artículo 2° de la C. P. que señala como uno de los fines del estado “garantizar
la efectividad de los principios”. Luego, el principio de la continuidad en el
servicio público de salud de los trabajadores dependientes no puede ser
afectado ni siquiera cuando se incurre en mora superior a los seis meses, en el
pago de los aportes, porque la disposición que permite suspenderle el servicio
a quienes estén en esta circunstancia es una regla de organización dentro de la
seguridad social establecida en la ley 100 de 1993 que no se puede extender a
la “garantía de la seguridad social” establecida como principio mínimo
fundamental en el artículo 53 de la C. P."
Es decir, el
principio de la continuidad (como proyección de la eficacia) debe orientar las
decisiones de las entidades encargadas de prestar la seguridad social en salud.
2.4. Práctica no
autorizada de expulsar del sistema
El decreto
326 DE 1996 en su artículo 14,  Numeral 7º establece:
“Prácticas no
autorizadas. Las Entidades Promotoras de salud de conformidad con lo que
para el efecto señale el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, deberán
abstenerse de introducir prácticas que afecten la libre escogencia del
afiliado, tales como las que a continuación se enumeran: (1) Ofrecer incentivos
para lograr la renuncia del afiliado, tales como tratamientos anticipados o
especiales al usuario sobre enfermedades sujetas a períodos mínimos de
cotización así como bonificaciones, pagos de cualquier naturaleza o condiciones
especiales para parientes en cualquier grado de afinidad o consaguinidad; (2)
Utilizar mecanismos de afiliación que discriminen a cualquier persona por causa
de su estado previo, actual o potencial de salud y utilización de servicios;
(3) Terminar en forma unilateral la relación contractual con sus afiliados, o
negar la afiliación a quien desee afiliarse, siempre que garantice el pago de
la cotización o subsidio correspondiente, salvo cuando exista prueba de que el
usuario ha utilizado o intentado utilizar los beneficios que le ofrece el
Sistema General de Seguridad Social en Salud en forma abusiva o de mala fe.
Para estos efectos, se consideran conductas abusivas o de mala fe del usuario
entre otras, las siguientes: a) solicitar u obtener para si o para un tercero,
por cualquier medio, servicio o medicamentos que no sean necesarios; b)
solicitar u obtener la prestación de servicios del Sistema General de Seguridad
Social en Salud a personas que legalmente no tengan derecho a ellos; c)
suministrar a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma
deliberada, información falsa o engañosa; d) utilizar mecanismos engañosos o
fraudulentos para obtener beneficios del Sistema o tarifas más bajas de las que
le corresponderían y eludir o intentar eludir por cualquier medio la aplicación
de pagos compartidos, cuotas moderadas y deducibles; y (4) Cualesquiera otros
medios, sistemas o prácticas que tengan por objeto o como efectos afectar la libre
escogencia del usuario."
Como se ve la
terminación unilateral no es una práctica de recibo. Además la jurisprudencia
constitucional colombiana ha considerado que ello no es posible porque afecta
el principio del respeto al acto propio, en últimas el principio constitucional
de la buena fe, lo cual tiene su proyección en la prohibición de hacer
revocatoria directa sin la previa aceptación expresa y por escrito del o los
favorecidos.
3. Reiteración de
jurisprudencia sobre buena fe y respeto al acto propio
En la sentencia T-827/99
(M.P. Alejandro Martínez Caballero) expresamente se dijo que si el ISS vincula
a una persona al sistema de seguridad social (en tal tutela se trataba de
seguridad social en pensiones, pero hay la misma razón para predicarlo de la
salud) dicho acto produce efectos jurídicos y no puede ser extinguido
unilateralmente. Expresamente se consideró:
"Respeto
al acto propio
En la citada T-
295/99 se precisó este concepto:
"
Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del
respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares
y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe
(art. 83 C.N). Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible
toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al
propio comportamiento efectuado por el sujeto.
La teoría del
respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo “Venire contra pactum
proprium nellí conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada
en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada. Esta
buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una
pretensión posterior y contradictoria.
El tratadista y
Magistrado del Tribunal Constitucional Español Luis Díaz Picazo[6] enseña
que la prohibición no impone la obligación de no hacer sino, más bien, impone
un deber de no poder hacer; por ello es  que se dice “no se puede ir contra los
actos propios”.
Se
trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias
podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas
del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto
de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede
tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una
extralimitación del propio derecho."
La
mencionada sentencia dice que el respeto del acto propio requiere de tres
condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente
anterior, relevante y eficaz.  b. El ejercicio de una facultad o de un derecho
subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación
litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente
entre ambas conductas. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se
vinculan en ambas conductas.
En la
doctrina[7]
y en la jurisprudencia colombiana no ha sido extraño el tema del acto
propio, es así como la Corte Constitucional en la T-475/92[8]- dijo:
“La doctrina, por
su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones
contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios
actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el
abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta
enumeración limitar el principio a tales circunstancias."
El 13 de
agosto de 1992, el Consejo de Estado, Sección Tercera,[9] reiteró
la filosofía contractual que en casos similares había expuesto tal Corporación,
en los siguientes términos:
“Cuando
las partes se suscitan confianza con la firma de acuerdos, documentos, actas,
deben hacer homenaje a la misma. Ese es un MANDAMIENTO MORAL y un PRINCIPIO DEL
DERECHO JUSTO. Por ello el profesor KARL LORENZ, enseña:
‘El
ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento de
otro y no tiene mas remedio que protegerla, porque PODER CONFIAR , como hemos
visto, es condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta
de cooperación entre los hombres y, por tanto, de la paz jurídica. Quien
defrauda la confianza que ha producido o aquella a la que ha dado ocasión a
otro, especialmente a la otra parte en un negocio jurídico, contraviene una
exigencia  que el Derecho - con independencia de cualquier mandamiento moral -
tiene que ponerse así mismo porque la desaparición de la confianza, pensada
como un modo general de comportamiento, tiene que impedir y privar de seguridad
el tráfico interindividual. Aquí entra en juego la idea de una seguridad
garantizada por el Derecho, que en el Derecho positivo se concreta de diferente
manera…’ (Derecho justo. Editorial Civitas, pág. 91).
“La
Corporación encuentra que con inusitada frecuencia las partes vinculadas a
través de la relación negocial resuelven sus problemas, en plena ejecución del
contrato, y firman los acuerdos respectivos. Transitando por esa vía amplían
los plazos, reciben parte de la obra, se hacen reconocimientos recíprocos, pero
instantes después  vuelven sobre el pasado para destejer, como Penélope, lo que
antes habían tejido, sembrando el camino de dificultades desleales , que no son
de recibo para el Derecho, como tampoco lo es la filosofía del INSTANTANEISMO,
que lleva a predicar que la persona no se obliga sino para el momento en que
expresa su declaración de voluntad, pero que en el instante siguiente queda
liberado de sus deberes. Quienes así proceden dejan la desagradable impresión
de que con su conducta sólo han buscado sorprender a la contraparte, sacando
ventajas de los acuerdos que luego buscan modificar o dejar sin plenos efectos.
Olvidan quienes así actúan que cuando las personas SE VINCULAN generan la
imposibilidad de ROMPER o DESTRUIR lo pactado. Solo el juez, por razones de
ley, puede desatar el vínculo contractual”.
En la
jurisprudencia española se ha manejado esta problemática dentro del siguiente
perfil:
‘La buena
fe que debe presidir el tráfico jurídico en general y la seriedad del
procedimiento administrativo, imponen que la doctrina de los actos propios
obliga al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden
de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente hablando, ya que
aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico
indudable, manifestado explícitamente, tal como se desprende del texto literal
de la declaración, por lo que no es dable al actor desconocer, ahora, el efecto
jurídico que se desprende  de aquel acto: y que, conforme con la doctrina
sentada en sentencias de esta jurisdicción, como las del Tribunal Supremo de 5
de julio, 14 de noviembre y 17 de diciembre de 1963, y 19 de diciembre de 1964,
no puede prosperar el recurso, cuando el recurrente se produce contra sus
propios actos’ (Sentencia de 22 de abril de 1967. Principio general de la buena
fe en el derecho administrativo, Editorial Civitas, Jesús González Pérez, pág.
117 y ss)”.
Miguel
S. Marienhoff[10]
dice que: “El acto que creó derechos, si es ‘regular’ no puede ser extinguido
por la administración pública mediante el procedimiento de la revocación por
razones de ‘ilegitimidad”. Es válido el anterior concepto para toda clase de
actos que definen situaciones jurídicas porque la razón para que no haya
revocatorias unilaterales también lo es para el respeto al acto propio, por eso
agrega el citado autor: “Es este un concepto ético del derecho que, tribunales
y juristas, deben tener muy en cuenta por el alto valor que con él se defiende”[11] El
respeto al acto propio no se predica solo de magistrados y juristas, sino de
todos los operadores jurídicos porque se debe a que la estabilidad de dicho
acto tiene como base el principio de la buena fe, no solo en la relación del
Estado con los particulares sino de estos entre sí, buena fe que hoy tiene
consagración constitucional en Colombia.
Por consiguiente,
tanto para AA (a quien se le permitió que NN fuera su beneficiario en los
Seguros Sociales), como para NN (a quien se le dio el trato como beneficiario
de AA) había una situación jurídica concreta que no podía ser cambiada
unilateralmente sin la autorización por escrito y expresa de ellos o sin previa
decisión judicial. Y, como efectivamente se expulsó  del sistema a NN, tal
determinación no solo afectó la buena fe (sustento del respeto al acto propio)
sino el debido proceso que previamente debería haberse efectuado mediante la
acción de lesividad.
En España, por
ejemplo, el artículo 144.1. de la Ley procesal laboral establece como principio
que las Entidades gestoras de la seguridad social no podrán por si mismas
revisar los actos administrativos  de derechos en perjuicio de los
beneficiarios, sino que deben solicitar la revisión ante el Juzgado de lo
Social, mediante demanda que se dirigirá contra el beneficiario reconocido. “Se
trata de un verdadero proceso de lesividad que se construye como remedio
judicial para revocar actos firmes de la Entidad gestora”[12]
4. Protección
mediante tutela
En la
sentencia SU-062/99 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) se expresó:
"La Carta
Política de 1991 estableció en su artículo 48 que la seguridad social es un
derecho irrenunciable catalogado como económico y social, cuya eficacia, por lo
tanto, no es directa, sino que su reconocimiento requiere ser regulado por el
legislador a quien compete establecer las circunstancias en que debe ser
reconocido. Por ello, en  principio, no es exigible del Estado por la vía de la
acción  de tutela, ya que no se reviste de la connotación de derecho
fundamental. Sin embargo, la reiterada jurisprudencia de esta Corporación ha
definido que los derechos derivados de la seguridad social adquieren su
connotación de fundamentales cuando las circunstancias fácticas hacen que su
reconocimiento sea imprescindible para la vigencia de otros derechos estos si, de
carácter fundamental.[13]
Adicionalmente, esta misma jurisprudencia ha definido también que el
alcance de la seguridad social como derecho fundamental, surge igualmente
cuando quien pretende hacerlo valer es una persona que requiere de una especial
protección por parte del Estado, como es el caso de los niños, las personas de
la tercera edad y las mujeres cabeza de familia, entre otras."
Tutelarmente  se ha
protegido el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la vida. Es un
derecho a algo que tienen las personas y por lo mismo se torna irrenunciable[14]. Pero, también se
protege el derecho a la seguridad social en salud en conexión con el derecho al
trabajo, últimamente en la SU-562/99 se indicó:
"La doctrina
ha considerado que en principio, el derecho a la salud no es un derecho
fundamental[15].
La jurisprudencia colombiana, sigue esta orientación, de ahí que la protección
tutelar a la salud opera en conexión con el derecho a la vida, luego si hay
peligro de que ésta sea afectada entonces cabe la acción de tutela. Con este
punto de apoyo garantista la jurisprudencia de la Corte Constitucional protege
muchos casos  en relación a la prestación del servicio de salud. (P.ej.
SU-480/97, T-489/98, T-669/97, T-287/95, T-385/98, T-018/99, entre otras). Se menciona lo anterior porque el cotizante
(trabajador activo o trabajador pasivo) está protegido en cuanto a la salud no
solo en conexión con el  derecho a la vida sino con el derecho al trabajo como
ya se anotó, luego esa protección reforzada (vida y trabajo) también se
proyecta al beneficiario.
5. La cobertura
Aunque en
el presente caso, a NN no se lo expulsó del sistema de seguridad social por ser
homosexual, de todas maneras se ha querido plantear en la petición que la
exclusión es una consecuencia   de no aceptarse los efectos jurídicos en las
parejas homosexuales.
La anterior
situación ubica el tema dentro del criterio del ISS de que los beneficiarios de
un cotizante son los familiares de éste y el término “familia” se interpreta
según la Constitución Política que en su artículo 42 señala como requisito para
la familia que la pareja esté integrada por un hombre y una mujer.
Esta interpretación
de “familia” es obvia frente a la Constitución y así lo ha reconocido la
jurisprudencia en varias oportunidades.
La C-098/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) dice:
“2.2 El texto de
la ley responde al fin que explícitamente se trazó el Congreso al expedirla:
reconocer jurídicamente la existencia de la "familia natural", hecho
social innegable en Colombia ("son más los hijos nacidos de las relaciones
extramatrimoniales de sus padres que del matrimonio civil o religioso") y
fuente de los hijos "naturales" o "extramatrimoniales" -
equiparados en la legislación civil -, con el objeto de establecer los derechos
y deberes de orden patrimonial de los "concubinos", y así llenar el
vacío legal  existente en una materia que interesa al bienestar de la familia y
que no puede quedar al margen de la protección del Estado (Exposición de
motivos. Anales del Congreso N° 79 de agosto 15 de 1988).
En
conclusión, la familia protegida por la Constitución es la  constituida por
vínculos naturales, por la voluntad responsable de un hombre y una mujer de
conformarla, ella es  objeto de expreso reconocimiento constitucional que se
concreta en su protección integral por parte del Estado y la sociedad  (C.P.
artículos 42 y 43).
La C-507/99
(M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) indica:
“3.2 Pues
bien, esta familia natural, constituida por la voluntad responsable de un
hombre y una mujer de convivir juntos, sin mediar lazos contractuales formales,
se encuentra expresamente reconocida por la Constitución Política y, al efecto,
es objeto de protección integral por parte del Estado y la sociedad. Así lo
dispone expresamente el artículo 42 Superior al señalar:
“ARTICULO 42. La
familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
“El Estado y
la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá
determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.
“La honra, la
dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.” (Subrayas fuera de
texto)
Precisamente,
en la Asamblea Constituyente del 91, durante las discusiones que dieron lugar a
la aprobación del artículo 42 citado, se hicieron las siguientes precisiones
para justificar y respaldar la protección constitucional de la familia
conformada por vínculos naturales:
“No es necesario
discutir por qué la familia es el núcleo, principio o elemento fundamental de
la sociedad. Se reconoce a ella éste lugar de privilegio dentro de la escala
social porque todos deberíamos nacer, vivir y morir dentro de una familia.
"Las
personas unidas entre sí por vínculos naturales, como los diferentes grados de
consanguinidad; o unidas por vínculos jurídicos, que se presentan entre
esposos, afines o entre padres e hijos adoptivos, o por la voluntad responsable
de constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la decisión
de vivir juntos, tienen pleno derecho a conformar y desarrollar esta base de la
sociedad, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales
formales, si llenan los requisitos de la ley, su conciencia, sus costumbres o
tradiciones, su religión  o sus creencias.
"Siendo ello
así, es apenas obvio determinar la protección del Estado y la sociedad para esa
familia y fijar la inviolabilidad para su honra, dignidad e intimidad, así como
sentar las bases de su absoluta igualdad de derechos y deberes.
"Las
familias unidas por vínculos naturales o jurídicos han sido reglamentadas
durante toda nuestra vida civil.
"Interpretando
una necesidad nacional debe reflejarse en la Constitución la realidad en que
vive hoy más de la cuarta parte de nuestra población. Se deben complementar las
normas legales vigentes sobre ‘uniones maritales de hecho y régimen patrimonial
entre compañeros permanentes’.
"Debido a
cambios de mentalidad, a problemas en la primera unión y al acomodamiento
económico y social de las gentes, se ve cómo desde 1900 tiene un incremento
sostenido la unión libre. En la generación de la primera década de ese siglo,
se encuentra un 10% de las familias en esta situación; en la generación del 40
encontramos un 26%; en la del 50 pasa al 30% y en la de 1960 a 1964 asciende a
un 45.5%, según indica la obra “La Nupcialidad en Colombia, evolución y
tendencia” de las investigadoras Lucero Zamudio y Norma Rubiano”. (Ponencia
para Primer Debate en la Plenaria, Gaceta Constitucional No. 85. Pág. 5.)
3.3
En concordancia con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha
respaldado la unión marital de hecho señalando que ésta “corresponde a una de
las formas legítimas de constituir la familia, la que no se crea sólo en virtud
del matrimonio. La unión libre de hombre y mujer, ‘aunque no tengan entre sí
vínculos de sangre ni contractuales formales’ debe ser objeto de protección del
Estado y la sociedad, pues ella da origen a la institución familiar".
(Sentencia C-098/96, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
3.4 Así las
cosas, si la propia Carta Política legitima la familia natural, propugnando la
inviolabilidad de su honra, su dignidad e intimidad, y sienta las bases para
lograr la absoluta igualdad en sus derechos y deberes (C.P. art. 42),”
Lo anterior no tiene la  menor duda.
Dentro de este
contexto, el Artículo 163 de la Ley 100/93 dice:
“La Cobertura
Familiar. El Plan
de Salud Obligatorio de Salud tendrá cobertura familiar. Para estos efectos,
serán beneficiarios del Sistema el (o la) cónyuge o el  compañero o la
compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos
menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo
familiar y que dependan económicamnte de éste; los hijos mayores de 18 años  con
incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes
con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A falta de
cónyuge, compañero o compañera permanente,  e hijos con derecho, la cobertura
familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan
económicamente de éste.”
Nótese que la norma
se relaciona en cierta forma con la familia nuclear (más allá de los padres y
los hijos), pero no es el lazo familiar el único factor que motiva la cobertura
porque si fuere así los hijos tendrían que ser beneficiarios por toda la vida y
los padres del cotizante no quedarían excluidos cuando reciben pensión. Luego
también se conjuga para efectos de calificar quién es o no beneficiario lo
siguiente:
Por un lado, el
equilibrio financiero de la EPS para que no se afecte con un elevado número de
beneficiarios, de ahí que se establece la regla contenida en el artículo 163 de
la ley 100 de 1993 como un control . Y por el otro lado, establece un derecho a
competencia  del cotizante, en cuanto en ejercicio del principio de solidaridad
acude a señalar como beneficiario a una o varias personas que unidos por lazos
familiares están en  situación de dependencia económica respecto del
cotizante.
Lo anterior se compagina
con el artículo 5° del Convenio 24 de la OIT que ordena:
“La legislación
nacional podrá autorizar o prescribir la asistencia médica a los miembros de la
familia del asegurado que vivan en su casa y estén a su cargo y determinará las
condiciones en que esta asistencia pueda concederse”.[16]
Es decir, que otra
razón fundamental para la cobertura es la dependencia, respaldada en el
principio de solidaridad. Y así puede pensarse porque el artículo 40 del
Decreto 806 de 1998, habla de "otros miembros dependientes":
"Art. 40.- otros
miembros dependientes. Cuando un afiliado cotizante tenga otras personas
diferentes a las establecidas anteriormente, que dependan económicamente de él
y que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado
de consanguinidad, podrán incluirlos en el grupo familiar, siempre y cuando
pague un aporte adicional equivalente al valor de la unidad de pago por
capitación correspondiente según la edad y el género de la persona adicional
inscrita en el grupo familiar, establecidas por el consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, En todo caso el afiliado cotizante deberá garantizar
como mínimo un año de afiliación del miembro dependiente y en consecuencia la
cancelación de la UPC correspondiente.
Este afiliado se
denominará cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los
beneficiarios.
PAR.- La afiliación o desafiliación de estos
miembros deberá ser registrada por el afiliado cotizante mediante el
diligenciamiento del formulario de novedades."
6. Dignidad, libre
desarrollo de la personalidad y derecho a la intimidad, la honra y el buen
nombre
Como estos derechos han sido esgrimidos en la
solicitud de tutela, se hará referencia a ellos.
Sobre la dignidad se reitera jurisprudencia así:
"El derecho a la dignidad impregna todo el ámbito de la Carta. Ya
esta Corte Constitucional ha expresado su alcance en los siguientes términos
"Según el artículo 1o. de la Constitución, Colombia es una
República fundada, entre otros valores, en el respeto a la dignidad humana. Y
de conformidad con el inciso final del artículo 53, la ley no puede menoscabar
la libertad y la dignidad humanas.
Esto nos lleva a preguntarnos: ¿qué es la dignidad humana?
Según Kant, "...el hombre, y en general todo ser racional, existe
como un fin en sí mismo, no sólo como medio para usos cualesquiera de esta o
aquella voluntad; debe en todas sus acciones, no sólo las dirigidas a sí mismo,
sino las dirigidas a los demás seres racionales, ser considerado al mismo tiempo
como fin." Y partiendo del supuesto de que el hombre es un fin en sí
mismo, enuncia este imperativo categórico: "Obra de tal modo que uses
la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre
como un fin al mismo tiempo, y nunca solamente como un medio." ("Fundamentación
de la Metafísica de las Costumbres", y otros escritos, Ed. Porrúa S.A.,
México 1990, pág. 44).
En relación con la teoría de Kant sobre la persona, afirma Recasens
Siches:
"En este sentido dice que los seres racionales se llaman personas
en tanto que constituyen un fin en sí mismo, es decir, algo que no debe ser
empleado como mero medio, algo que, por consiguiente, encierra albedrío. La
persona es un ser enteramente diverso de las cosas, diverso por su rango y
dignidad. Personalidad es "libertad e independencia del mecanismo de toda
la naturaleza". Conviene, pues, subrayar que en Kant el concepto de
persona surge a la luz de una idea ética. Esto es, la persona se define no
atendiendo sólo a la especial dimensión de su ser (v.gr., la racionalidad, la
indivisibilidad, la identidad, etc.), sino descubriendo en ella la proyección
de otro mundo distinto al de la realidad, subrayando que persona es aquel ente
que tiene un fin propio qué cumplir por propia determinación, aquel que tiene
su fin en sí mismo, y que cabalmente por eso posee DIGNIDAD, a diferencia de
todos los demás, de las cosas, que tienen su fin fuera de sí, que sirven como
mero medio a fines ajenos y que, por tanto, tienen PRECIO. Y ello es así, porque
la persona es el sujeto de la ley moral autónoma, que es lo único que no tiene
un valor solamente relativo, o sea un precio, sino que tiene un valor en sí
misma y constituye así un autofín..." ("Filosofía del Derecho" y
"Estudios de Filosofía del Derecho", Giorgio Del Vecchio y Luis
Recasens Siches, UTEHA, México 1946, Tomo I, pág. 353).
El hombre, en síntesis, tiene dignidad porque es un fin en sí mismo y
no puede ser considerado un medio en relación con fines ajenos a él."[17]
En otra sentencia se
consignó:
“La dignidad,
como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no susceptible de ser
limitado ni relativizado bajo ninguna circunstancia, lo que a menudo sí acaece
con los derechos que deben necesariamente coexistir con otros y admiten
variadas restricciones.
La naturaleza de principio
que ostenta la dignidad humana, impide que su desconocimiento pueda ser
alegado de manera principal y única como causa de la acción de tutela. Sin
embargo, ella se resiente cada vez que una acción u omisión de una autoridad
pública viola o pone en peligro un derecho fundamental. Además del
quebrantamiento de un derecho fundamental, el accionante de la tutela puede
invocar - como ocurre en el presente caso - el agravio infligido a su dignidad
humana, y así el Juez podrá apreciar en su fallo tanto la conculcación del
derecho como la profanación a la dignidad.[18]
En la T-123/94:
"La dignidad
humana exige pues que al hombre, en el proceso vital, se le respeten también su
salud y su integridad física y moral, como bienes necesarios para que el acto
de vivir sea digno. De ahí que el derecho a la integridad física y moral
consiste en el reconocimiento, respeto y promoción que se le debe a todo
individuo de la especie humana de su plenitud y totalidad corpórea y
espiritual, con el fin de que su existencia sea conforme a la dignidad
personal.”[19]
Sobre libre desarrollo de la personalidad, la honra,
el derecho a la intimidad y buen nombre, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha señalado:
“El derecho al
libre desarrollo de la personalidad afirma la autonomía de cada ser humano como
individuo único e irrepetible, cuyas tendencias y naturales inclinaciones
merecen respeto en tanto no impliquen daño a otros o a la colectividad” ( T-037/95)."
Dice la
C-507/99:
“Con
en el reconocimiento del derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad, conocido también como derecho a la autonomía e identidad
personal, se busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse;
esto es, la posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna
clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones,
inclinaciones y deseos, siempre, claro está, que se respeten los derechos
ajenos y el orden constitucional.[20]
Así, puede afirmarse que este derecho de opción comporta la libertad e
independencia del individuo para gobernar su propia existencia y para diseñar
un modelo de personalidad conforme a los dictados de su conciencia, con la
única limitante de no causar un perjuicio social.
Por
su parte, los derechos a la intimidad y al buen nombre también contribuyen con
el proceso de desarrollo individual del ser, en cuanto están estrechamente
ligados al principio de la dignidad humana e involucrados en el proceso de
reconocimiento de la libertad, la autonomía y la conservación personales. Estos
derechos buscan proteger el entorno más entrañable de la persona y de su
familia, habilitándola para exigir respeto público y privado a sus actuaciones,
decisiones, necesidades y comportamientos, que son de su resorte exclusivo e
íntimo.[21]
En
realidad, los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad y
al buen nombre, forman parte esencial del ser humano, pues permiten su
reconocimiento e individualización social, por lo que cualquier limitación de
los mismos debe obedecer a verdaderos intereses constitucionales que, en ningún
caso, podrán llegar a afectar su núcleo esencial, entendiendo por tal “aquellas
decisiones que una persona toma durante su existencia y que son consustanciales
a la determinación autónoma de un modelo de vida y de una visión de su dignidad
como persona.”[22]
Sobre el
particular, dijo esta Corporación:
“El
derecho a la autonomía personal, al igual que los demás derechos consagrados en
la Carta, no es absoluto. Esta idea la contiene el artículo 16 al consagrar
:’...sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el
orden jurídico’. Estas dos limitaciones no pueden desconocer el núcleo esencial
que es el mínimo vital de este derecho, siguiendo a Häberle, se denomina
‘contenido esencial’ al ámbito necesario e irreductible de conducta que el
derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de
las formas en que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental no
susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas
o ideas políticas’”. (Sentencia T-542/92 M.P. Alejandro Martínez Caballero).
En
la C-098/96 se indica:
“ Carecería de
sentido que la autodeterminación sexual quedara por fuera de los linderos de
los derechos al reconocimiento de la personalidad y a su libre desarrollo, si
la identidad y la conducta sexuales, ocupan en el desarrollo del ser y en el
despliegue de su libertad y autonomía, un lugar tan destacado y decisivo.
Admitir que el Estado pueda interferir y dirigir el proceso humano libre de
adquisición e interiorización de una determinada identidad sexual, conduciría a
aceptar como válido el extrañamiento y la negación de las personas respecto de
ellas mismas por razones asociadas a una política estatal contingente. El ser no
puede sacrificarse por una razón de Estado, en un campo que no incumbe a éste y
que no causa daño a terceros. La protección de las autoridades a todas las
personas y residentes en Colombia (C.P. , art. 2) tiene forzosamente que
concretarse, en esta materia, en el respeto a la libre opción sexual.
Dice la
C-507/99:
“5.2
Sobre la base de tales propósitos, tal como lo ha reconocido esta Corporación
en abundante jurisprudencia, debe reiterarse que una de las características de
la Carta Política de 1991 consiste en haber reservado un amplio margen a la
defensa y protección del fuero interno de las personas. A través del
reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad (C.P. art.
16) y de los derechos a la intimidad y al buen nombre (C.P: art. 15), “[e]l
Constituyente quiso elevar a la condición de derecho fundamental la libertad en
materia de opciones vitales y creencias individuales y, en consecuencia,
enfatizó el principio liberal de la no-injerencia institucional en materias
subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social.”[23]
Podría haber muchas otras citas sobre estos derechos,
pero el asunto es dilucidar si en la presente tutela se puede afirmar que hubo
o no violación de ellos, lo cual se hará a continuación.
CASO CONCRETO
Se ha indicado que
las personas deben estar dentro de un sistema de seguridad social en salud. Se
ha dicho que en el POS puede estar no solamente el cotizante sino los
beneficiarios. Se discute si el compañero permanente de una persona del mismo
sexo puede ser beneficiario. El ISS  inicialmente aceptó a NN como beneficiario
de AA. No podía el ISS, sin previamente instaurar una acción de lesividad,
violar el respeto al acto propio. Como abusivamente lo hizo, violó el debido
proceso y por ende el principio constitucional de la continuidad, propio de la
seguridad social en salud.
Como el derecho de
AA a vincular como su beneficiario a NN obtuvo inicialmente respuesta positiva
y luego hubo expulsión del sistema sin juicio previo, también se le violó a AA
el debido proceso.
El tema de si el
término "compañero permanente", se predica de personas del mismo
sexo, para efectos de que pueda ser beneficiario de la seguridad social en
salud, tiene un obstáculo procesal en la tutela: el análisis que se haga del
artículo 163 de la ley 100 de 1993 y del artículo 40 del decreto 806 de 1998 es
un complejo estudio jurídico que corresponde decidirlo a quien llegare a
tramitar la acción de lesividad, si es que esta se presentare. Luego, si no va
a haber campo a un perjuicio irremediable porque al prosperar la violación al
debido proceso se retrotraen las cosas al instante en el cual NN tenía el
acceso a la seguridad social, entonces el tema escapa al juez de tutela.
En cuanto al llamado
a prevención pedido en la tutela,  no puede hacerse por la consideración
indicada en el párrafo anterior.
Respecto a los
derechos a la intimidad, honra, diversidad cultural, libre desarrollo de la
personalidad, igualdad, no se ve por ningún lado que los Seguros Sociales los
hubieran violado. Por el contrario, le concedieron a NN inicialmente el derecho
de beneficiario a sabiendas y precisamente teniendo como elemento de juicio que
AA y NN son homosexuales. Si posteriormente modificaron su criterio fue con
fundamento en una interpretación jurídica sobre la proyección de la
caracterización “familia”, no por otra razón. Luego, por estos aspectos no
puede prosperar la tutela.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión  de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero.
CONFIRMAR PARCIALMENTE lo ordenado en las sentencias objeto de revisión en
cuanto  concedieron la tutela en favor de NN.
Segundo. ORDENAR
que se protejan los derechos al debido proceso y la buena fe del señor NN y de
AA y en consecuencia queda sin efecto la anulación de la afiliación al sistema
de seguridad social de NN como beneficiario de AA y, por lo tanto,  el
Instituto de los Seguros Sociales prestará la atención médica correspondiente y
dará los medicamentos que el médico tratante indique al mencionado señor NN,
siempre y cuando no haya decisión judicial en contrario dentro del juicio
contencioso-administrativo o juicio ordinario correspondiente.
Tercero. Por
Secretaría líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991.
Cuarto. Se ordena la
reserva de identidad de las personas que dieron poder en la presente acción de
tutela.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
SU-562/99, M.P. Alejandro Martínez Caballero
[2]
Miguel Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Tomo II, pág. 64.
[3]
Ib. p. 66
[4]
Ib. p. 67
[5]
Jean Rivero, Derecho Administrativo, p. 80 y ss
[6]
La Doctrina del Acto Propio, un Estudio Crítico sobre la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo –Bosch Casa Editorial Barcelona. 1963.
[7]
Ver el capítulo “La doctrina de los actos propios en el derecho
administrativo”, en el libro “Derecho constitucional y administrativo  en la
constitución política de Colombia” de GASPAR CABALLERO, Editorial Diké y
Ediciones Rosaristas, pags. 127 y ss.
[8]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[9]
M.P. Julio César Uribe
[10]
Su razonamiento se refiere a actos de la administración, aparece en su Tratado
de derecho administrativo T. II, p. 607, pero se puede extender a la teoría del
respeto al acto propio.
[11]
Ibidem, p. 607
[12]
Instituciones de derecho procesal laboral, Antonio Baylos y otros, p. 354
[13] Cfr. sentencia SU-111 de 1997,
Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.
[14]
Ver T-114/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[15]
Salvo en el caso de los niños que según el art. 44 C.N. es derecho fundamental.
[16]
En el mismo contexto de ir mas allá de la familia como padre, madre e hijos,
está la legislación española que en el artículo 100 de la Ley General de
Seguridad Social  dice que tienen derecho a ella los trabajadores por cuenta
ajena, los pensionados, los beneficiarios: cónyuges, descendientes, hermanos
menores de 26 años o éstos sin limitación de edad, cuando son inválidos
absolutos. Así mismo pueden serlo los ascendientes y sus cónyuges y los acogidos
de hecho si previamente se acuerda con el INSS.
[17]T-542/93,
Ponente: Dr. Jorge Arango.
[18]T-401/92,
Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes.
[19]
Sentencia T-123/94, Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo.
[20]
Sentencia T-542/92, M.P. doctor Alejandro Martínez Caballero
[21]
Cfr., entre otras, la Sentencia T- 261/95, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[22]
Sentencia C-481/98, M.P., doctor Alejandro Martínez Caballero.
[23]
Sentencia T-097/94, M.P. doctor Eduardo Cifuentes Muñoz.