T-222-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-222/05
INSUBSISTENCIA EN CARGO EN PROVISIONALIDAD
DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Procedencia de tutela
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Cargos de carrera administrativa/DERECHO
A LA ESTABILIDAD LABORAL-No se reduce por ocupar cargo de carrera
administrativa en provisionalidad cuando no se ha hecho concurso
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración por no motivación de acto de
retiro del servicio
REINTEGRO-Improcedencia por cuanto no se demostró afectación de
derechos fundamentales ni perjuicio irremediable/REINTEGRO-Improcedencia
por cuanto no es persona de especial protección, ni se encuentra en situación
de debilidad manifiesta
En cuanto a su petición de reintegro, considera la
Sala que la misma no es procedente. Como se indicó en líneas precedentes, el
derecho a permanecer en un cargo determinado no es un derecho fundamental y en
tal medida, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para obtener
el reintegro laboral, menos aún cuando la Corte desconoce los motivos por los
cuales el actor fue desvinculado de la entidad. No obstante, de manera
excepcional procedería como mecanismo transitorio, independientemente de que se
haya adelantado la acción judicial correspondiente, si se logra demostrar que
la desvinculación de una persona  afecta otros derechos fundamentales y que el
peticionario se encuentre frente a un perjuicio irremediable. En el presente
caso, la Sala considera que si bien es cierto que, con ocasión a la
declaratoria de insubsistencia, el accionante podría ver afectado de alguna
manera su situación económica y la de su familia, también lo es que en el
trámite de la presente acción no se acreditó la existencia de un perjuicio
irremediable como consecuencia de dicha afectación. A juicio de esta
Corporación, los posibles perjuicios económicos que alega como derivados de su
desvinculación pueden ser superados, en el corto plazo, si se tiene en cuenta
que el accionante no es persona de especial protección, ni se encuentra en
situación de debilidad manifiesta. En efecto, según informa le han cancelado
las prestaciones sociales a las que tenía derecho, recursos de los cuales se
puede valer, mientras encuentra otro empleo o decide ejercer su profesión de
abogado de manera independiente.
Referencia: expediente T-980505
Acción de tutela instaurada por Antonio José Pérez Janica contra la
Fiscalía General de la Nación.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., diez (10) de  marzo de dos mil cinco
(2005).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO
RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los
fallos proferidos por la Sala Dual de Decisión Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Antonio José
Pérez Janica contra la Fiscalía General de la Nación.
I.       ANTECEDENTES.
1. Hechos
El ciudadano Antonio José Pérez Janica, actuando
mediante apoderado y en representación de sus hijos menores Luisa María Pérez
Ramírez y Daniel Antonio Pérez Cantero presenta acción de tutela, como
mecanismo transitorio, contra la Fiscalía General de la Nación, por considerar
que al proferir la Resolución No. 0-025 del 23 de febrero de 2004, mediante la
cual lo declaró insubsistente, vulneró sus derechos al trabajo, debido proceso,
mínimo vital e igualdad, así como los derechos fundamentales de sus hijos.
Sustenta su demanda en los siguientes hechos:
1.- Por medio de la Resolución No. 0-3008 del 22 de
diciembre de 1995, fue nombrado para el cargo de Fiscal Regional de la
Dirección Regional de Fiscalías de Cali, en el cual se posesionó el 12 de enero
de 1996.
2.- Señala que la Ley 504 de junio de 1999, mediante
la cual se crearon los Jueces Penales del Circuito Especializados, estableció
en el artículo 40 transitorio que los funcionarios que se encontraban en la
Justicia Regional pasarían en provisionalidad a los cargos correspondientes de
los Jueces Penales del Circuito Especializados y de los Fiscales Delegados ante
los Jueces Penales de Circuito Especializados.  En virtud de lo anterior y  “gracias
a su idoneidad y buen desempeño laboral”, fue nombrado por medio de la
Resolución 0-1065 del 30 de junio de 1999, en el cargo de Fiscal Delegado ante
los Jueces Penales del Circuito Especializados, tomando posesión del mismo el
01 de julio de 1999.
3.- El 23 de noviembre de 1999 se le comunicó que por
medio de la Resolución No. 2-2351, del 12 del mismo mes y año, fue trasladado a
la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali en el cargo de Fiscal Delegado ante
los Jueces Penales de Circuito Especializados.
4.- Por medio de la Resolución No. 0084 del 15 de
febrero de 2002, la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali dispuso su
reubicación en el despacho Fiscal 19 Delegado ante el Gaula y Comando Especial
Ejército (CEE), adscrito a la Unidad Especializada, cargo que desempeñó hasta
la fecha en la que fue declarado insubsistente (febrero de 2004).
5.- Comenta que durante el tiempo que estuvo vinculado
a la Fiscalía General de la Nación adelantó un “sin número de
investigaciones complejas y delicadas que conllevaron al desmantelamiento de
organizaciones criminales dedicadas al narcotráfico, secuestro y extorsión.
Además, le fueron asignadas investigaciones de manera especial por parte del
nivel central y seccional, las cuales gestionó hasta su culminación en los
Juzgados Penales del Circuito Especializado”.   Manifiesta que, en
desarrollo de tales investigaciones, se le concedió una Comisión de Servicios
al Exterior.
6.- De igual forma, expresa que su labor fue exaltada
por diversas personalidades y organismos del Estado y del Extranjero con los
que trabajó.  Asegura haber desempeñado sus labores en la institución de manera
eficiente y responsable “y que no reportó nunca llamados de atención ni
registra antecedentes disciplinarios, razón por la cual se muestra sorprendido
ante la carencia de motivación del citado acto administrativo”.
7.- Indica que según el artículo 106 del Decreto 2699
de 1991, modificado por el Decreto 261 de 2000, “los empleos de la Fiscalía
se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos, en de libre
nombramiento y remoción y de carrera” y específicamente el numeral 7º
dispone: “Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el
sistema de méritos, a través del proceso de selección”.  No obstante,
aclara que durante el período que laboró al servicio de la entidad demandada,
ésta no adelantó ninguna clase de concurso o proceso de selección para proveer
los cargos, de acuerdo a las normas de carrera  contenidas en el Estatuto
Orgánico de la Fiscalía.
8.- En el mismo sentido señala que, a pesar de que el
Consejo de Estado, con ocasión de una acción de cumplimiento ordenó al Fiscal
General de la Nación cumplir de inmediato las normas sobre el sistema de
carrera contenidas en el Título VI del Decreto 261 de 2000, dicha entidad se
abstuvo de hacerlo, al punto que dejó vencer el plazo otorgado.
9.- Indica que después haber permanecido por más de
ocho años en la Fiscalía, mediante  Resolución No. 0-0625 del 23 de febrero de
2004 fue declarado insubsistente sin que se mencionaran los motivos por los
cuales el señor Fiscal General de la Nación en su calidad de nominador adoptó
tal decisión.
10.- Manifiesta que en vista de que su salida de la institución,
junto con la de otros funcionarios, “estuvo rodeada de declaraciones
desobligantes por parte del Dr. Luis Camilo Osorio (Fiscal General), donde dio
a entender a la opinión pública que éstos servidores habían sido retirados por
corrupción”, envió dos escritos al Fiscal los días 23 de febrero y 4 de
marzo de 2004, en los cuales “le pide reconsiderar su decisión y expresa
además su asombro por la medida tomada por éste, pues se le hace muy difícil
entender como después de su brillante labor se dispone declararlo insubsistente
de manera injustificada, y sin mediar ningún tipo de motivación por parte del
Nominador.”
11.- Explica que, en respuesta de los
anteriores escritos, la entidad accionada le informó que por haber sido  “nombrado
en provisionalidad”, su situación jurídico laboral no le otorgaba fuero
alguno de estabilidad y en esa medida, el acto administrativo mediante el cual
se declaró insubsistente no requería ser motivado.
12.- Considera que con la expedición del acto
administrativo, la Fiscalía General de la Nación ha violado sus derechos
fundamentales, “pues ha utilizado una facultad discrecional para retirar del
servicio a un empleado nombrado en provisionalidad, asimilando de manera
arbitraria y sin sentido un empleo de carrera en provisionalidad con uno de
libre nombramiento y remoción, bajo el supuesto de que éstos no poseen fuero de
carrera”.  Al respecto, argumenta que si bien la modalidad de empleo
provisional no genera  per se inamovilidad, su vinculación laboral goza
de una estabilidad restringida supeditada a la condición de que surta el
proceso de selección y se nombra a quien ha superado el respectivo concurso de
méritos, mas no a la discrecionalidad aplicable a los funcionarios de libre
nombramiento y remoción.  Así pues, manifiesta que el acto administrativo debe
ser motivado para garantizar el debido proceso, el derecho de defensa y
contradicción.
13.- De otra parte, aduce que como consecuencia de la
declaratoria de insubsistencia, se ha visto afectado el mínimo vital de él y
sus hijos menores.  En el mismo sentido, afirma que se encuentra frente a un
perjuicio irremediable, pues se afectarían los demás derechos fundamentales de
los niños, ya que estos depende de él económicamente.
14.- Finalmente informa que el 22 de junio de 2004
presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo, lo cual a su parecer, “no impide la
procedencia de la Tutela, puesto que el art. 8 inc. 5 del Decreto 2591,
establece que ´cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño
irremediable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la
acción de nulidad y las demás procedentes ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo´.”
Por todo lo anterior, solicita que se deje sin efecto
o se inaplique la Resolución No. 0-625 del 23 de febrero, mediante la cual se
decidió declarar insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado
ante los jueces penales del circuito especializados de la Dirección Seccional
de Fiscalías de Cali, mientras que la jurisdicción contencioso administrativo
decida definitivamente acerca de la legalidad del acto. Así mismo, que se
ordene a la entidad accionada a que lo reintegre en un cargo de igual o
superior jerarquía, mientras se convoca el respectivo concurso.
2.  Respuesta de la entidad demandada
La señora Magnolia Valencia González, Jefe de la
Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, en respuesta allegada al
juez de primera instancia, manifiesta que la presente acción de tutela es
improcedente, toda vez que, por una parte, en su sentir, la entidad que
representa no ha vulnerado derecho fundamental alguno y, por otra, por cuanto
el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial.
Adicionalmente, argumenta que teniendo en cuenta que
el actor se encontraba vinculado en provisionalidad, el Fiscal General de la
Nación “simplemente por motivos del servicio o de reorganización de la
entidad, estaba facultado para dictar la resolución de insubsistencia, sin
necesidad de entrar a motivar por qué se tomaba esa determinación, por lo cual
no es dable afirmar que la entidad le vulneró al accionante el derecho al
debido proceso”.  Con fundamento en algunas sentencias del Consejo de
Estado, afirma que en la medida en que el actor no había participado en ningún
concurso para ejercer su cargo, su situación de provisionalidad se asemeja a la
de los cargos de libre nombramiento y remoción y por tal razón su declaratoria
de insubsistencia no tenía que motivarse.
Así pues, respecto a las afirmaciones
que hace el accionante de su intachable conducta laboral, la representante de
la entidad demandada advierte que ello “no interfiere con la facultad
discrecional del nominador para declarar la insubsistencia de un servidor en
provisionalidad, que como vimos tiene la condición de libre nombramiento y
remoción…”.
En tal sentido considera que la declaratoria de
insubsistencia de un cargo está inspirada en razones de buen servicio y el acto
administrativo por medio de la cual se adopta goza de presunción de legalidad,
la cual debe ser desvirtuada ante la jurisdicción competente.  A su juicio,
nada impide al actor para que demande su legalidad ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo y solicitar a su vez la suspensión provisional de
dicha resolución. Aduce que el Fiscal General de la Nación “simplemente por
motivos del servicio o de reorganización de la entidad, estaba facultado para
dictar la resolución de insubsistencia, sin necesidad de entrar a motivar
porqué se tomaba esa determinación, por lo cual no es dable afirmar que la
entidad le vulneró al accionante el debido proceso”.
Así mismo, indica que en virtud del
carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, en el presente caso no
es procedente para obtener el reintegro a su cargo, ni siquiera como mecanismo
transitorio por cuanto, a su juicio, no se acreditó la existencia de un
perjuicio irremediable.
En relación con la posible violación de los derechos a
la educación, salud y seguridad social del menor considera que no le asiste
razón al accionante por cuanto tratándose de servicios públicos que puede
prestar el Estado, puede recurrir a los planes que este ofrece.  Así , “independientemente
de que el accionante tenga una vinculación laboral, él junto con su grupo
familiar podrá recibir de la Empresa Promotora de Salud a la que se afilie como
trabajador independiente, o del régimen subsidiado…”.
Así mismo aduce que no existe violación al mínimo
vital por cuanto por una parte, cuenta con sus cesantías y por lo que se trata
de una persona que “goza de toda la capacidad física, productiva acudiendo a
otras actividades independientes o subordinadas, como sería el ejercicio de su
profesión de abogado, para satisfacer sus necesidades básicas a fin de
garantizar el mínimo vital indispensable para su subsistencia, el cual es
definido como aquella suma estrictamente necesaria para cubrir las necesidades
básicas.”
De otra parte, en cuanto a lo
ordenado por el Consejo de Estado, el 4 de octubre de 2001, con ocasión de una
acción de cumplimiento presentada ante el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, informó que si bien se expidieron unos actos administrativos
estableciendo por una parte, el  reglamento del proceso de selección de servidores,
mediante concurso de méritos y por otra, convocando a concurso de méritos, no
se ha podido implementar el sistema de carrera por situaciones ajenas a la
entidad, “por cuanto primero obedeció a razones de índole presupuestal y hoy
nos encontramos con la modificación de la estructura de la Fiscalía General de
la Nación dada la expedición del acto legislativo No. 03 de 2002.”
II.
DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN
1. Decisión de Primera Instancia
La Sala Dual de Decisión Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Cali negó el amparo solicitado por considerar que la
acción de tutela no es procedente.
Al respecto anotó que el actor cuenta con otro medio
de defensa judicial, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho de que trata el Código Contencioso Administrativo.  De igual forma
indicó que no procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, pues en su sentir, “la tramitación del asunto ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le brinda al accionante la
oportunidad de pedir la suspensión del acto administrativo aquí cuestionado;
caso en el cual el accionante obtendría la reparación de los derechos
lesionados y amenazados, hasta tanto se decide de fondo el asunto, por lo que
dicho procedimiento resultaría igual o más eficaz que la acción de tutela…”
Así mismo, en
relación con la posible violación del mínimo vital del accionante, el juez de
primera instancia consideró que su trayectoria y experiencia profesional le
permiten, ya sea, acceder a otros cargos o trabajar de manera independiente, a
fin de obtener los ingresos que le permitan suplir las necesidades básicas para
llevar una vida en condiciones dignas.
Finalmente en cuanto a la eventual vulneración del
derecho a la igualdad, el Tribunal advierte que la situación del accionante no
puede ser comparada con la de otra persona que haya estado en similar situación
laboral a la de él, y haya tenido un trato diferente, “aspecto que impide
determinar la configuración de la violación del aludido derecho.  Falta un
requisito esencial como es la comparación de situaciones que merecerían el
mismo trato”.
Impugnación
El accionante impugna el fallo de primera instancia,
por considerar que no es cierto que cuente con otro mecanismo de defensa judicial
igual de eficaz que la acción de tutela.  Alega que la suspensión provisional
no es una medida que fácilmente adopte la jurisdicción administrativa, pues
está está condicionada a la evidente violación de disposiciones
constitucionales.
2. Decisión de Segunda Instancia
La Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia confirmó el fallo de primera instancia.  A su juicio, la
acción de tutela es improcedente, al existir otros mecanismos de defensa
judicial.  En efecto advierte que se encuentra en trámite la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho que contra la Fiscalía General de la Nación
presentó el accionante ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle
del Cauca.  Así las cosas,  considera que la intervención del juez de tutela en
asuntos propios de otras jurisdicciones, desnaturaliza el carácter subsidiario
y residual de este recurso de amparo, al tiempo que desconoce los principios
constitucionales independencia y autonomía judicial.
De igual forma, argumenta que no es
procedente la tutela siquiera como mecanismo transitorio, por cuanto el
procedimiento administrativo cuenta con instrumentos propios para garantizar
los derechos de quienes acuden ante la jurisdicción contenciosa administrativa,
tales como la suspensión provisional.  Así pues, señala que “… si el
demandante despreció la oportunidad de solicitar la suspensión provisional del
acto cuya nulidad demandó, por estimar que no se hallaban reunidos los
requisitos de ley, tales como la manifiesta infracción de las disposiciones
invocadas o la situación de perjuicio real o potencial derivado de la ejecución
del acto atacado, claramente se avizora que el excepcional y urgente mecanismo
constitucional no está llamado a brindar la solución del caso, pues en forma
alguna puede suplir o desplazar los instrumentos ordinarios de defensa”.
Aunado a lo anterior, advierte que no se
encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable.  Indica que a
pesar de que el actor ha alegado tener a su cargo gastos de subsistencia y
educación de sus hijos, en el presente caso, se desconocen las condiciones
objetivas que le impiden llevar una vida en condiciones dignas. Además de
contar con sus cesantías,  “no se encuentra demostrado que el actor padezca
de alguna limitación física que le impida llevar a cabo otra labor productiva,
siendo ésta otra razón para descartar la existencia de un perjuicio
irremediable”.
En síntesis, considera que no es
competencia del juez de tutela entrar a cuestionar la validez del acto
administrativo atacado.
III.  PRUEBAS
A continuación se relacionan las más relevantes que
obran en el expediente:
- Copia de la Resolución No. 0-3008 del 22 de
diciembre de 1995”por la cual hacen unos nombramientos en provisionalidad”,
en la cual el accionante fue nombrado provisionalmente en el cargo de Fiscal
Regional de la Dirección Regional de Fiscalías de Cali.  (folios 4 y 5 del
expediente - cuaderno principal)
- Copia del Acta de posesión No. 015 de fecha 12 de
enero de 1996, en la cual consta la vinculación del señor Antonio José Pérez
Janica al cargo de Fiscal Regional. (folio 6 del expediente)
-Copia de la Resolución No. 1065 del 30 de junio de
1999, “Por la cual se modifica la planta de personal de la Fiscalía General
de la Nación y se integra en provisionalidad a unos servidores de la Fiscalía,
por mandato legal”. Mediante este acto administrativo el accionante fue
integrado en provisionalidad al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces
Penales del Circuito Especializado.
- Copia del Acta de Posesión No. 272 del 1º de julio
de 1999, en la cual consta la vinculación del señor Antonio José Pérez Janica
al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado.
(folio 10)
- Copia de la Resolución No. 2-2351 “Por medio de
la cual se efectúan unos traslados por necesidades del servicio”. La
Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación resolvió trasladar al
señor Antonio José Pérez Janica a l Dirección Seccional de Fiscalías de Cali en
el mismo cargo:  para el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Penales de
Circuito Especializados.
-Copia de la Resolución No. 0084 del 15 de febrero de
2001 “por medio de la cual se reubican unos Funcionarios de la Planta de
Dirección Seccional de Fiscalías de Cali- Valle”.  Se decidió entre otras
cosas, “REUBICAR a partir del dieciocho (18) de febrero de 2002, a el Doctor
ANTONIO JOSÉ PÉREZ JANICA Fiscal 07 Delegado ante los Jueces Especializados, en
el Despacho Fiscal 19 Delegado ante el Gaula Ejército y el Comando Especial
Ejército C.E.E. adscrito a la Unidad Especializada.
- Copia de la Resolución No. 1-0036 “Por medio de
la cual se concede una Comisión de Servicios al Exterior” al señor Antonio
José Pérez Janica. (folios 16 y 17 del expediente)
-Copia del documento suscrito por el Comandante del
Comando Especial del Ejército en el cual certifica que el señor Antonio José
Pérez Janica “se desempeñó hasta el día 23-FEB-2004 como Fiscal Delegado
ante esta Unidad, demostrando un alto sentido de responsabilidad y compromiso
dentro de las actividades que se relacionan con la judicialización de
organizaciones del narcotráfico…”.  (folio 21)
- Copia de la Resolución No. 0-0625 de fecha 23 de febrero
de 2004, por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento del
señor Antonio José Pérez Janica, del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces
Penales del Circuito Especializados.   (folio 24)
- Comunicación del anterior acto administrativo.
(folio 25)
- Copia del escrito del 27 de febrero de
2004, en el cual la Secretaria General de la Fiscalía le informa lo siguiente:
“Revisados los archivos de esta Secretaría
en lo referente a la situación de vinculación se encontró que usted fue
´nombrado en provisionalidad´, es decir que su situación jurídico laboral no le
otorgaba fuero alguno de estabilidad, por lo tanto podía ser retirado mediante
acto administrativo que no requiere motivación alguna, con base en la facultad
discrecional que le asiste al Señor Fiscal General de la Nación, consagrad en
el artículo 251 de la Constitución Política, que le permite nombrar y remover a
los empleados bajo su dependencia. (…)
De acuerdo con lo anterior, le asiste al
señor Fiscal General de la Nación en virtud de la facultad discrecional
señalada en el numeral 2º del artículo 251 de la Constitución Política y el
numeral 2º del artículo 17 del Decreto 261 de 2000, la facultad de remover los
empleados de libre nombramiento y remoción bajo su dependencia, mediante
declaratorias de insubsistencia, providencias que no requieren motivación
alguna.”
-Copia de los registros civiles de nacimiento de sus
dos hijos, Luisa María Pérez Ramírez y Daniel Antonio Pérez Cantero. (folios 48
y 49 del expediente)
-Copia de los recibos de pago del Colegio Tacurí de
Cali, en el cual estudia su hija y de la Pontificia Universidad Javeriana, en
donde estudia su hijo. (folios 50 al 52)
- Copia de la Resolución No. 0-0052 del 14 de enero de
1994, por medio de la cual se delegan unas funciones administrativas al Jefe de
la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, entre las cuales está
“Actuar en representación de la Fiscalía General de la Nación en los procesos
contencioso administrativos, civiles y laborales, audiencias de conciliación
judicial o prejudicial, acciones de inconstitucionalidad y de tutela, que se
adelanten ante la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el
Consejo de Estado,  y los diferente Tribunales y Juzgados del Territorio
Nacional, en los cuales la Fiscalía General de la Nación deba actuar en calidad
de demandante, demandada o interviniente, con facultades para conciliar total o
parcialmente, sustituir, recibir, reasumir, desistir, aportar pruebas, alegar,
interponer recursos, y en general, todas las contenidas en el artículo 70 del
Código de Procedimiento Civil.
- Copia del acta individual de reparto del Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en la cual consta la
presentación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada
por el accionante contra la Fiscalía General de la Nación.
IV.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA CORTE
1.      Competencia
Esta Corte es competente para revisar los fallos
mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de
la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y
en las demás disposiciones pertinentes.
2.      Presentación
del caso y planteamiento del problema jurídico
El señor Antonio José Pérez Janica presenta acción
de tutela contra la Fiscalía General de la Nación por considerar que ha
vulnerado sus derechos al debido proceso, trabajo, mínimo vital e igualdad, así
como los derechos fundamentales de sus menores hijos, al haber proferido la
Resolución No.  0625 del 23 de febrero, mediante la cual ha declarado
insubsistente sin que a su juicio, existieran razones para ello.  Por tal
razón, solicita que el referido acto administrativo “se deje sin efecto o se
inaplique, mientras que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo decide
definitivamente sobre la legalidad del Acto Administrativo” y en
consecuencia, se ordene a la entidad demandada a reintegrarlo en un cargo de
igual o superior jerarquía.
La entidad accionada afirma que la declaratoria de
insubsistencia respondió a razones del servicio. Así mismo argumenta que por
estar ocupando un cargo de manera provisional, el acto administrativo por medio
del cual se declaró insubsistente no tenía que motivarse. En tal sentido
advierte que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la
situación de quien ocupa un cargo de carrera de manera provisional se equipara
a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Los jueces de instancia niegan el amparo solicitado
por considerar que el peticionario cuenta con otro medio de defensa judicial,
cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción contenciosa administrativa, trámite dentro del cual puede pedir la
suspensión provisional.
Con base en lo anterior, corresponde a la Sala
analizar si la Fiscalía General de la Nación, al proferir la Resolución 0625 de
2003, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del
accionante, vulneró los derechos fundamentales invocados.  En caso afirmativo,
si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para reestablecerlos.  Para tal
efecto, la Corte hará referencia a la exigencia de motivar el acto por medio
del cual se desvincula a una persona que ocupa un cargo de carrera y a la
procedencia de la acción de tutela en caso de que no se cumpla la misma.
3.
El acto por medio del cual se desvincula a una persona de un cargo de carrera
para el cual fue nombrado en provisionalidad debe ser motivado.
En varias oportunidades la Corte se ha referido a la
motivación de los actos administrativos, como una medida que garantiza el
principio de legalidad y  evita la arbitrariedad y los abusos por parte de las
autoridades.[1] La Corte en
sentencia SU-250 de 1998 se pronunció sobre la importancia de la motivación de
los actos administrativos y en tal sentido señaló:[2]
“(...) La Constitución de 1991
dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias
es el sometimiento al derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto
administrativo puesto que de esta manera se le da una información al juez en el
instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando
si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el
mismo. Es la desviación de poder que hoy contempla el artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo, como causal autónoma de nulidad de los actos
administrativos, y que antes se deducía del artículo 66 del anterior Código,
cuando se hablaba de abuso o desviación en las funciones propias del
funcionario público.
(...) El ordenamiento jurídico
contemporáneo prevé un control jurisdiccional al acto que afecta intereses
protegidos de los administrados, mediante el examen de los hechos antecedentes
que hacen posible la aplicación de la norma jurídica que dota a la
administración de menor o mayor grado de discrecionalidad.”
En virtud de lo anterior, esta Corporación ha
considerado que, por regla general, los actos por medio de los cuales se
desvincula a una persona de su cargo deben ser motivados.  Así mismo, ha
señalado que además de hacer valer  el principio de legalidad, dicha motivación
garantiza el principio de   publicidad y el derecho al debido proceso.  Al
respecto, en la citada sentencia anotó: “Esa necesidad de motivar los actos
(salvo excepciones expresamente consagradas), se integra a la publicidad,
entendida como lo contrario al secreto o reserva. Por eso el retiro debe
motivarse, porque si ello no ocurre materialmente no hay publicidad y se viola
por tanto el debido proceso”.[3]
No obstante lo anterior, la Corte ha aclarado que la
exigencia de motivar los actos administrativos, en cuanto a desvinculación del
servicio se refiere, tiene sus excepciones.  Tal es el caso de los empleados de
libre nombramiento y remoción, pues por tratarse de personas que ejercen
funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus cargos
depende, en principio, de la discrecionalidad del nominador.[4]
La jurisprudencia constitucional ha definido estos cargos como “aquellos que
la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre
y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena
y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de
la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador
y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”.[5]
Así pues, por la naturaleza de estos cargos, los actos que desvinculan a
quienes desempeñan un empleo de libre nombramiento y remoción no requieren
motivación.
A juicio de esta Corporación, la falta de motivación
del acto que desvincula a una persona que ocupe un cargo de libre nombramiento
y remoción no es contrario a la Constitución.  Al respecto, en la sentencia
T-610 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte explicó lo siguiente: "Es
claro, entonces, que los actos de desvinculación de funcionarios de libre
nombramiento y remoción no necesitan de motivación y ello es así, porque la
provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo
por motivos personales o de confianza.  Por tanto, la no motivación de estos
actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere
derecho fundamental alguno."
Contrario sucede con los cargos de carrera, en los
cuales el mérito es el fundamento para el ingreso, permanencia y promoción en
el servicio.  La provisión de estos cargos de carrera está sujeta a la
realización de los procesos de selección y concursos públicos que determine la
ley.  Por tal razón, el retiro de las personas que los ocupan sólo puede
fundamentarse en razones objetivas.  La Corte ha precisado que un empleado o
funcionario de carrera sólo puede ser desvinculado por razones disciplinarias,
calificación insatisfactoria o por otra causal previamente descrita en la ley.[6]
Así, la ley exige que el acto mediante el cual se desvincula a un empleado o
funcionario de un cargo de carrera administrativa o judicial debe ser motivado.
De lo anterior se deduce que las personas que ocupan
un cargo de carrera gozan de mayor estabilidad laboral que las de un cargo de
libre nombramiento y remoción, en la medida en que para los primeros se exige
la motivación del acto administrativo que los desvincula, en tanto que para los
segundos, por la naturaleza de sus funciones, el retiro depende, en principio,
de la discrecionalidad del nominador.
Ahora bien, la ley ha previsto que los cargos de
carrera pueden proveerse de manera provisional, en casos de vacancias
definitivas o temporales, “mientras éstos se proveen en propiedad conforme a
las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la
vacancia temporal”.[7]
Respecto a esta particularidad la Corte ha considerado
que, pese al carácter eminentemente transitorio de este tipo de nombramientos,
las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad gozan de cierta
estabilidad laboral, pues su desvinculación no puede hacerse de manera
discrecional como está permitido para los cargos de libre nombramiento y
remoción.[8]  En tal sentido
esta Corporación ha reiterado que “el nombramiento en provisionalidad de
servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no
convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción.  Por ello, el
nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con
que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que
exista justa causa para ello”.[9]  Así
pues, ha precisado que procede la desvinculación como consecuencia de una falta
disciplinaria o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera
definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.
En tal sentido la falta de motivación del acto por medio del cual se
desvincula a una persona que esté ocupando un cargo de carrera de manera
provisional constituye una violación al debido proceso. En la ya citada
sentencia SU-250 de 1998, la Sala Plena de esta Corporación manifestó que se
había vulnerado el derecho al debido proceso de una señora que ocupaba el cargo
de notaria en provisionalidad, justamente al haber sido desvinculada sin
fundamento alguno.  Y al respecto anotó:
“La falta de motivación de ese acto del
Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad
porque aún no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una
omisión en contra del derecho porque la motivación es necesaria para el control
de los actos administrativos que facilita la función revisora de lo
contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivación se convierte en
un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia (artículo 229).
Esa actitud de retirar a una persona del
cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en
un indefensión constitucional. El art. 29 C. P. incluye entre sus garantías la
protección del derecho a ser oído y a disponer de todas las posibilidades de
oposición y defensa en juicio, de acuerdo con el clásico principio audiatur et
altera pars, ya que de no ser así, se produciría la indefensión. La garantía
consagrada en el art. 29 C.P., implica al respecto del esencial principio de
contradicción de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan
de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con
vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.
La idea de indefensión contiene,
enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa
jurídica y engloba, en un sentido amplio, a todas las demás violaciones de
derechos constitucionales que pueden colocarse en el marco del art. 29, por ser
esta norma de carácter abierto.
Es, pues, de la esencia de las garantías de
protección, la posibilidad de debatir, de lo contrario se cae en indefensión y,
por ende, se restringe y viola el debido proceso en su fase de la defensa.
No es lógico ni justo que al afectado por
un acto administrativo de desvinculación (salvo en los casos de libre
nombramiento y remoción) no se le indica el motivo del retiro para que se
defienda del en señalamiento que se le hace.
Y si ello ocurre (desvinculación sin
motivación) se viola el debido proceso consagrado en el artículo 29 C.P. para
“actuaciones judiciales y administrativas”, porque se coloca en indefensión a
la persona afectada, ya que no puede hacer una real defensa jurídica y esto
repercute en el acceso a la justicia establecido en el artículo 229 C.P..
De lo anterior se infiere que la motivación del acto administrativo es
necesaria a fin de que el afectado pueda controvertir las razones que llevaron
al nominador a su desvinculación.  Sólo de esta manera se le garantiza el
debido proceso y se posibilita el acceso efectivo a la administración de
justicia.
4.
Procedencia de la acción de tutela en los casos en que quien ocupa un cargo de
carrera en provisionalidad es desvinculada mediante un acto administrativo sin
motivación.
De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la
acción de tutela es el mecanismo judicial con el que cuenta toda persona para
obtener la protección de los derechos fundamentales cuando éstos  resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública.  En todo caso, según la mencionada disposición constitucional, la
acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio.
Con fundamento en lo anterior, la Corte ha establecido que la acción de
tutela, en principio, no es el mecanismo judicial apropiado para impugnar la
legalidad del acto administrativo por medio del cual se desvincula a una
persona de su cargo, ni para obtener el reintegro al mismo, pues para ello
existen otras vías judiciales.[10]  En tal
sentido, esta Corporación, en la sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro
Martínez Caballero, señaló lo siguiente: “no se deduce
de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la
tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en
que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador
particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela
si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permita continuar
trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en
determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de
debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela
es viable”.
No obstante, como se infiere de la
citada providencia, de manera excepcional, es procedente la acción de tutela
como mecanismo transitorio para ordenar el reintegro en los casos en que es
evidente la existencia de un perjuicio irremediable[11]
o en los casos en que la desvinculación vulnera gravemente derechos
fundamentales como el mínimo vital, la salud y la vida en condiciones dignas de
una persona sujeto de especial protección o que se encuentre en una condición
de debilidad manifiesta, “por ejemplo cuando se trata de madres cabeza de
familia carentes de otra fuente de ingreso que no sea su salario, como también
de madres solteras de las cuales depende el sustento económico de hijos menores
de edad, más aún cuando no disponen de vivienda propia y con su salario pagan
el canon del arrendamiento correspondiente”.[12]
Así pues, si bien se ha reconocido la
existencia de otros mecanismos judiciales para ordenar el reintegro, también se
ha advertido que la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio
en casos especiales.   Así por ejemplo, en la sentencia T-800 de 1998, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte confirmó las sentencias de instancia, mediante
las cuales se ordenaba el reintegro de manera transitoria, mientras la
jurisdicción de lo contencioso decidiera sobre la legalidad del acto por medio
del cual se dispuso la desvinculación de una mujer madre cabeza de familia, que
desempeñaba en provisionalidad el cargo de auxiliar de enfermería, cual era de
carrera.  En aquella oportunidad, la Corte explicó que el derecho a permanecer
en un cargo determinado no es fundamental, sin  embargo consideró que por las
particularidades del caso, procedía la acción de tutela para proteger otros
derechos fundamentales a fin de evitar un perjuicio irremediable.  En lo
concerniente, se hizo el siguiente análisis:
“(...) la peticionaria aseguró en su
declaración que era madre soltera y que debía atender el cuidado de su hijo
menor de dos años y medio, quien por una afección respiratoria debía estar
sometido a un tratamiento médico constante. Además, aseguró no tener vivienda
propia y estar sometida al pago de un arrendamiento de $150.000 mensuales. Las
afirmaciones anteriores no fueron desmentidas por la parte accionada y, en
cambio, sí confirmadas por los empleados del Hospital a quienes se les recibió
declaración en el proceso.
Los hechos que arriba se mencionan permiten
vislumbrar que la pérdida del trabajo por parte de la demandante y su
consiguiente vacancia, la enfrentaría, junto con su hijo, a un perjuicio
irremediable que no podría ser corregido a tiempo, si no es porque la acción de
tutela permite evitarlo. En estas condiciones, la acción de tutela se erige
como el mecanismo provisional idóneo para preservar, por un lado, el derecho al
trabajo de la tutelante, y por el otro, el derecho a la salud y a la vida de su
hijo, en virtud de la protección especial que la Carta Política reserva para
los niños (art.44), para las madres cabeza de familia (art.43) y para aquellos
individuos que por razones económicas, entre otras, se encuentran en
condiciones de debilidad manifiesta (art.13).
Por lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión considera procedente otorgar esta tutela como mecanismo transitorio
mientras la jurisdicción contencioso-administrativa resuelve sobre la legalidad
del acto administrativo y los posibles perjuicios ocasionados, para lo cual la
demandante deberá iniciar el correspondiente proceso dentro de los cuatro meses
siguientes al fallo de tutela, tal como lo ordena el artículo 9º del Decreto
2591 de 1991.”
También puede traerse a colación la sentencia T-884
de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en la cual esta Sala concedió el
amparo de tutela a una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación, quien
ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad y que había sido declarada
insubsistente, sin que el acto administrativo por medio del cual se adoptó la
decisión hubiera sido motivado.  En aquella oportunidad, esta Corporación
reiteró que la estabilidad del funcionario que ocupa un cargo de carrera no se
reduce por el hecho de que haya sido nombrado en provisionalidad.  Consideró
que en el caso que se estudiaba no se habían presentado las  razones que
permitían la desvinculación de una persona que ocupaba un cargo de carrera de
manera provisional, esto es, incurrir en faltas disciplinarias, obtener baja
calificación o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera
definitiva con quien obtenga el primer lugar.[13]  Constatada la
vulneración a su derecho al mínimo vital, la Corte ordenó el reintegro hasta
que la jurisdicción de lo contencioso decidiera sobre el fondo del asunto.
Así mismo, en la sentencia T-752 de
2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, concedió el amparo transitorio de los
derechos fundamentales de una empleada del Club Militar de Oficiales de Bogotá
que había sido desvinculada sin motivación alguna del cargo que venía ocupando
en provisionalidad.  En aquella oportunidad la Corte consideró que procedía
ordenar el reintegro para evitar un perjuicio irremediable por cuanto se
trataba de una madre cabeza de familia que dependía de su salario para
satisfacer las necesidades básicas de ella y su hijo.  Al respecto señaló:
“En este orden de ideas, no cabe duda que
la desvinculación de la accionante si bien no constituye una afectación directa
a su derecho al trabajo, está afectando notablemente el mínimo vital de ella y
de su hijo, pues el salario que devengaba ($515.106), que escasamente le
alcanzaba, era el único medio de susbsistencia y único recurso económico con el
que contaba para garantizar la educación, alimentación, vestuario, vivienda,
entre otros derechos fundamentales de su menor hijo (artículo 44 de la
Constitución).
Así las cosas, si bien para atacar
la resolución que declaró insubsistente su nombramiento la accionante cuenta
con otro mecanismo judicial, la Sala considera que en el presente caso la
tutela es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, lo cual no la exime de la obligación de acudir oportunamente ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que sea allí donde se
dirima, en últimas, la controversia.”
Así pues es claro que sólo en estos casos especiales o en los cuales se
acredita la existencia de un perjuicio irremediable es procedente ordenar el
reintegro por vía de tutela.  Con todo, la Corte ha considerado que la acción
de tutela es el mecanismo idóneo para ordenar al nominador la motivación del
acto, en aras de garantizar el derecho al debido proceso del ciudadano que, por
medio de un acto administrativo sin motivación, es desvinculado de un cargo de
carrera para el cual fue nombrado en provisionalidad.[14]  En lo
concerniente, la jurisprudencia constitucional ha precisado que en estos casos
la protección al debido proceso está encaminada a lograr la motivación de dicho
acto administrativo de acuerdo con los parámetros legales y jurisprudenciales,
a fin de que el afectado pueda defenderse y controvertir las razones que
conllevaron a su desvinculación ante la jurisdicción competente.  En virtud de
lo anterior, ha concedido el amparo del derecho al debido proceso y ha ordenado
dicha motivación.[15]
En la citada sentencia SU-250 de 1998, la Corte consideró que la acción
de tutela era el mecanismo idóneo para proteger el debido proceso de la notaria
interina, desvinculada de su cargo, por medio de un decreto en el cual
simplemente se citaban algunas normas.  Al respecto anotó:  “En conclusión, la cita de las normas no equivale a motivación; para
una desvinculación, el nominador debe enumerar con claridad las causas y hechos
que motivaron el retiro. Mientras no lo haga está violando el debido proceso.
En el presente caso se incurrió en tal omisión, luego la tutela prospera por
este aspecto, de lo cual se infiere que debe dársele al Presidente de la
República y al Ministro de Justicia y el Derecho la orden de que profieran el
acto administrativo para que la doctora Duque, pueda nuevamente controvertir el
asunto ante la jurisdicción contencioso-administrativa, si es que esa sería su
determinación.”
Del mismo modo, en la sentencia T-1206 de 2004, M.P. Jaime Araujo
Rentería, la Corte estudió el caso de un ciudadano que ocupaba en
provisionalidad el cargo de Fiscal Delegado ante los jueces penales municipales
y que había sido declarado insubsistente.  En aquella oportunidad el ciudadano
acudió a la acción de tutela con el único fin de que se le ordenara a la
Fiscalía General de la Nación que expidiera un nuevo acto administrativo con
las razones de su desvinculación y se anexaran los soportes documentales del
caso.  En relación con la procedencia de la acción de tutela, esta Corporación
aclaró una vez más que:
“(...) de ordinario, la tutela no es la vía
adecuada para que los empleados y funcionarios que padezcan esta situación
reclamen sus derechos, puesto que para estos casos cuentan con la jurisdicción
contenciosa administrativa; instancia, que se revela como la vía judicial
idónea para debatir la ineficacia de los despidos y demandar el reintegro
laboral, a menos, claro está, que se trate de una persona en particulares
circunstancias de indefensión, cuya situación amerite la intervención del juez
de tutela[16].
Sin embargo, consideró que era procedente el estudio en relación con la
posible violación al debido proceso por la falta de motivación del acto por
medio del cual se declaró la insubsistencia del entonces accionante.  Y, con
fundamento en la sentencia de unificación referida anotó lo siguiente:
“Las consideraciones anteriores, aunque
se refieren a la desvinculación de los notarios en interinidad, son plenamente
aplicables al caso que aquí se debate, pues, conforme a lo dicho inicialmente,
el hecho de que una persona se encuentre vinculada en provisionalidad en un
cargo de carrera judicial, no implica que su estabilidad laboral sea tan
precaria como la de un empleado que está en un cargo de libre nombramiento y
remoción y, por tanto, la administración no goza de la misma discrecionalidad
para su desvinculación, ni puede desatender su obligación de motivar la
decisión que adopte en este sentido.
En este orden de ideas, considera la Sala
que el Fiscal General de la Nación vulneró el derecho al debido proceso del
señor Pablo Andrés Segura Quiñónez al no motivar la Resolución No. 896 del 9 de
marzo de 2004, ya que, al no estar vinculada esta persona a un cargo de libre
nombramiento y remoción, y como quiera que la sola condición de empleado en
provisionalidad no es suficiente para predicar dicha calidad, la autoridad
accionada debió sustentar las razones por las cuales decidió prescindir de sus
servicios.
Por consiguiente, la Corte tutelará el
derecho al debido proceso del actor y declarará la nulidad de la Resolución No.
896 del 9 de marzo de 2004, a fin de que la autoridad accionada expida un nuevo
acto administrativo en el cual se motive la declaratoria de insubsistencia del
nombramiento del señor Segura Quiñónez y, así, éste último tenga la posibilidad
de controvertirla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”
De lo anterior, se deduce que a fin de
garantizar el debido proceso, el juez de tutela puede ordenar la motivación del
acto por medio del cual se desvincula a una persona que fue nombrada en
provisionalidad para un cargo de carrera.
5.  Caso concreto
En el presente caso el accionante considera que la
decisión de la Fiscalía General de la Nación de declararlo insubsistente en el
cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado
desconoció sus derechos fundamentales. Señala que si bien ya presentó acción de
nulidad y restablecimiento del derecho a fin de controvertir la legalidad del
acto administrativo, ello no es óbice para que proceda la acción de tutela como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En tal sentido, alega que al ser retirado del cargo de
Fiscal Delegado, el derecho al mínimo vital de él y sus dos hijos menores se ha
visto afectado, toda vez que dependía del salario para subsistir. En tal
sentido afirma que “se vislumbra con la expedición del mencionado acto
administrativo un perjuicio irremediable para él y sus hijos…”.  A fin de
sustentar su afirmación aporta los recibos del colegio y la universidad de sus
hijos, el contrato de arrendamiento y algunos recibos de servicios públicos.
Además, trae a colación unos fallos de tutela en los cuales, esta Corporación
consideró que la acción de tutela era procedente como mecanismo transitorio y
en los cuales se ordenó el reintegro (T-800 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa, T-884 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández  y T-597 de 2004, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa).
Por su parte, la entidad demandada considera que el
referido acto administrativo fue proferido en ejercicio de las facultades
discrecionales que tiene el Fiscal General de la Nación para nombrar y remover
los empleados bajo su dependencia.  En tal sentido, manifiesta que por tratarse
de un cargo de libre nombramiento y no uno de carrera, el acto administrativo
que declaró la insubsistencia del accionante no tenía que ser motivado.
En primer término, advierte la Sala que
al no haber motivado la resolución por medio de la cual declaró la
insubsistencia del peticionario, la Fiscalía General vulneró el derecho al
debido proceso.  El hecho de que el señor Pérez Janica haya sido nombrado en
provisionalidad no convierte el cargo que desempeñaba en uno de libre
nombramiento y remoción.
El artículo 130 de la Ley 270 de 1996 – Estatutaria de
la Administración de Justicia-, para el caso específico de la Fiscalía General
de la Nación, dispuso que es de período individual, el cargo de Fiscal General
de la Nación; de libre nombramiento y remoción, el del “Vicefiscal General
de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales
y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y
de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de
Justicia…”; y, de carrera, los cargos de los demás fiscales.[17]
En desarrollo de la anterior disposición estatutaria,
el artículo 106 del Decreto 261 de 2000 “por el cual se modifica la
estructura de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”
establece lo siguiente:
“Artículo 106. De conformidad con lo dispuesto por
el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican
según su naturaleza y forma como deben ser provistos, en de libre nombramiento
y remoción y de carrera.  Son de libre nombramiento y remoción:
1. Vicefiscal General de la Nación.
2. Secretario General.
3. Directores Nacionales.
4. Directores Seccionales.
5. Los empleados del Despacho del Fiscal
General, del Vicefiscal y de la Secretaría General.
6. Los Fiscales Delegados ante la Corte
Suprema de Justicia.
7. Los demás cargos son de carrera y
deberán proveerse mediante el sistema de méritos, a través del proceso de
selección.”
De lo anterior se infiere que en el caso de la
Fiscalía General de la Nación los cargos de libre nombramiento y remoción, en
concordancia con lo dispuesto en el artículo 125 Superior[18],
son la excepción, pues, salvo el del Fiscal que es de período individual y los
contemplados en el citado artículo, los demás cargos son de carrera, es decir
están sujetos a los principios que rigen el concurso de méritos y la
calificación de servicios. [19]
El cargo de Fiscal Delegado ante los jueces penales
del circuito especializado, que desempeñaba el accionante en provisionalidad es
de carrera, pues no está contemplado dentro de los cargos de libre nombramiento
y remoción que taxativamente enuncia el artículo 106 del Decreto 261 de 2000, y
en tal medida la desvinculación del mismo no depende de la facultad discrecional
que tiene el Fiscal General de la Nación para nombrar y remover a sus
empleados.  En efecto, de acuerdo con el artículo 129 del Decreto 261 de 2000,
la exclusión del mismo puede darse cuando se presenten algunas de las causales
genéricas del retiro del servicio o no se obtenga una calificación
satisfactoria.  En todo caso, de acuerdo con este mismo artículo: “la
exclusión de la carrera de la Fiscalía General de la Nación, que lleve consigo
el retiro del servicio, se efectuará mediante acto motivado susceptible
de recursos de la vía gubernativa”.  (subrayado fuera del texto)
De conformidad con el artículo 115 del Decreto 261
de 2000, la provisión de los cargos de carrera debe hacerse mediante el sistema
de concurso de méritos.  No obstante, el artículo 117 de la misma norma, prevé
los nombramientos provisionales, “en caso de vacancia definitiva de éste y
hasta tanto se efectúe la provisión definitiva mediante proceso de selección”.[20]
Cabe recordar que quien ocupa un cargo de carrera de
manera provisional no goza de la misma estabilidad laboral de quien es
nombrado  en propiedad, en cuanto que no ha ingresado mediante concurso de
méritos, ni está sujeto a calificación de servicios.  Sin embargo, no por ello
puede decirse que quien es nombrado en provisionalidad se encuentra en la misma
situación de aquél que desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción.
La Corte, con fundamento en los lineamientos
planteado en las consideraciones generales de esta providencia, en casos como
el presente, ha hecho extensiva la exigencia de motivar el acto que declara la
insubsistencia de quien ocupa un cargo de carrera en provisionalidad para el
caso de la Fiscalía General de la Nación, a fin de garantizarles el debido
proceso.
Así pues, según lo analizado en las sentencias T-884 de 2002, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández y T-1206, M.P. Jaime Araújo Rentería, es claro que
independientemente del régimen especial que tiene la Fiscalía General de la
Nación, las personas que ocupen en esta entidad un cargo de carrera de manera
provisional, gozan de cierta estabilidad laboral pues, como se indicó, no
pueden ser removidos de sus empleos mientras no sean sujetos de una sanción
disciplinaria o se provea el cargo respectivo a través de concurso.  A fin de
garantizarles el debido proceso, la decisión de desvincular un empleado o
funcionario provisional debe ser adoptada mediante acto motivado.
En el presente caso, la Resolución No.
0625 del 23 de febrero de 2004, por medio de la cual se declaró la
insubsistencia del actor, no contiene consideración alguna.  Así pues, para la
Sala es claro que al no motivar la Resolución No. 0625 del 23 de febrero de
2004, la entidad accionada vulneró el derecho al debido proceso del
accionante.
En líneas precedentes se explicó que la
acción de tutela es el mecanismo idóneo para exigir la motivación de un acto
administrativo, pues esta constituye una petición autónoma.  Por tal razón,
esta Sala protegerá el derecho al debido proceso del accionante y en
consecuencia ordenará a la Fiscalía General de la Nación que profiera un acto
administrativo en el cual indique las razones –ajustadas a los parámetros
legales y jurisprudenciales - que fundamentaron la declaratoria de insubsistencia,
a fin de que el accionante pueda controvertirlo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.
Ahora bien, en cuanto a su petición de reintegro,
considera la Sala que la misma no es procedente. Como se indicó en líneas
precedentes, el derecho a permanecer en un cargo determinado no es un derecho
fundamental y en tal medida, la acción de tutela no es el mecanismo judicial
idóneo para obtener el reintegro laboral, menos aún cuando la Corte desconoce
los motivos por los cuales el actor fue desvinculado de la entidad.
No obstante, de manera excepcional procedería como
mecanismo transitorio, independientemente de que se haya adelantado la acción
judicial correspondiente, si se logra demostrar que la desvinculación de una
persona  afecta otros derechos fundamentales y que el peticionario se encuentre
frente a un perjuicio irremediable.
En el presente caso, la Sala considera
que si bien es cierto que, con ocasión a la declaratoria de insubsistencia, el
accionante podría ver afectado de alguna manera su situación económica y la de
su familia, también lo es que en el trámite de la presente acción no se
acreditó la existencia de un perjuicio irremediable como consecuencia de dicha
afectación.  En efecto, los posibles inconvenientes que alega y que a su juicio
podrían presentarse como consecuencia de su desvinculación no cumplen con la
característica de irremediabilidad, pues no son inminentes ni graves y de igual
forma no ameritan la intervención urgente del juez de tutela.  Tales perjuicios
representan la carga propia que cualquier persona sufre como consecuencia de la
cesación en un empleo remunerado.  Al respecto cabe recordar, tal y como se
indicó en las consideraciones generales de esta providencia, que para que
proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio, es necesario que la
lesión y amenaza de los derechos fundamentales invocados sea real, “no se
trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la posibilidad de sufrir un
mal irreparable y grave de manera injustificada.  La amenaza requiere de un
mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la
realización del daño o menoscabo material o moral”.[21]
En el presente caso no se advierte que  los derechos a la vida, salud,
seguridad social y educación de sus hijos estén siendo afectados ni que estén
expuestos a un riesgo inminente.
A juicio de esta Corporación, los
posibles perjuicios económicos que alega como derivados de su desvinculación
pueden ser superados, en el corto plazo, si se tiene en cuenta que el
accionante no es persona de especial protección, ni se encuentra en situación
de debilidad manifiesta.  En efecto, según informa le han cancelado las
prestaciones sociales a las que tenía derecho, recursos de los cuales se puede
valer, mientras encuentra otro empleo o decide ejercer su profesión de abogado
de manera independiente.
Aunado a lo anterior, cabe precisar que los casos
resueltos en las sentencias T-800 de 1998, T-884 de 2002 y T-597 de 2004, se
trataban de madres cabeza de familia que por razones económicas se encontraban
en circunstancias de debilidad manifiesta.   Así mismo, que en el trámite de
esos tres procesos se pudo acreditar la afectación del mínimo vital o la existencia
de un perjuicio irremediable como consecuencia de su desvinculación laboral.
Razón por la cual, la Corte, en virtud de la especial protección que se les
debe a las madres cabeza de familia (artículo 43 Superior) y la prevalencia de
los derechos fundamentales de los menores (artículo 44), consideró que era
procedente la tutela como mecanismo transitorio.  Cabe aclarar que además en el
caso resuelto en la sentencia T-800 de 1998, el hijo de la accionante sufría
una afección respiratoria.  Así pues, se advierte que en los casos que ha
procedido ordenar el reintegro de una persona desvinculada del cargo de carrera
que ocupaba en provisionalidad, ha sido porque se trata de madres cabeza de
familia en circunstancia de debilidad manifiesta por razones económicas,
circunstancias diferentes a las que rodean el  presente caso.[22]
En consecuencia, en relación con la solicitud de
reintegro, considera la Sala que en el presente caso, la acción de tutela no es
procedente.  Para tal efecto, existe otro mecanismo judicial, al cual el
peticionario acudió y no se vislumbra la existencia de un perjuicio
irremediable que justifique el amparo de forma transitoria.
V.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.  REVOCAR PARCIALMENTE los fallos proferidos por la Sala de
Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante los cuales se negó por
improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Antonio José Pérez
Janica.  En su lugar CONCEDER la protección del derecho al debido
proceso del accionante.
Segundo.  ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que en el término
de 48 horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia,
proceda a dictar el acto administrativo motivado, mediante el cual se
desvincula del servicio al señor Antonio José Pérez Jánica.
Tercero.  ADVERTIR al señor Antonio José Pérez Janica que contra el acto
administrativo que, en cumplimiento de esta providencia, profiera la Fiscalía
General de la Nación, podrá ejercer las acciones contenciosas administrativas
pertinentes.  Para tales efectos, los términos comenzarán a contarse a partir
de la notificación del acto administrativo que se expida.
Cuarto.   ORDENAR que por Secretaría General se de cumplimiento a lo
previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Al respecto, en la sentencia C-371 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo, la Corte  manifestó lo siguiente: “Todos los actos administrativos
que no sean expresamente excluidos por norma legal deben ser motivados, al
menos sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal
naturaleza sin motivación alguna. Y, si los hubiere, carecen de validez, según
declaración que en cada evento hará la autoridad judicial competente, sin
perjuicio de la sanción aplicable al funcionario, precisamente en los términos
de la disposición examinada.”
[2]
Sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En esta ocasión la
Corte concedió el amparo al debido proceso de una persona que ocupaba el cargo
de notario, por  considerar  que si bien había sido nombrada de manera
provisional, la resolución por medio de la cual se desvinculaba debió
motivarse.  Al respecto señaló: "Si el nominador retira a un Notario
interino y éste no es reemplazado por un Notario en propiedad, previo concurso,
el acto administrativo que contiene la desvinculación debe incluir las razones
formales y materiales, normativas y fácticas, que motivaron el retiro, de acuerdo
con el parámetro ya señalado de que es por motivos de interés general que
afecten el servicio por lo que puede producirse el retiro. (...)"
[3] Idem.
[4]
En la sentencia C-292 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte reiteró lo
expuesto en la sentencia C-514 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo,
en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción así:  "Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser
otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del
organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de
conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas
o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien
tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades".  También en la ya mencionada sentencia SU-250 de 1998, M.P.
Alejandro Martínez Caballero, sobre los cargos de libre nombramiento y remoción
se dijo: “...como se trata de algo excepcional, esos empleos
de libre nombramiento y libre remoción tiene que señalarlos
taxativamente el legislador. Obedecen a una relación subjetiva  porque la
escogencia del colaborador se hace por motivos personales de confianza o por
razones ligadas a plasmar y ejecutar una política (p. ej. ministros del
despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.) estableciéndose una
relación “in tuitu personae” entre el nominado y el nominador.”
[5] Ver Sentencias
C-195 de 1994,  C-368 de 1999,  C-599 de 2000, C-392 y C-1146 y C-392 de 2001.
[6] Sentencias
T-800 de 1998, T-884 de 2002, T- 572 de 2003 y T- 1206 de 2004
[7] Sentencia T-
1206 de 2004.
[8] Sentencias
T-800 de 1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002 y T-519 y T-610 de 2003.
[9] Ver sentencia
T- 800 de 1998.  En el mismo sentido, pueden consultarse las sentencias T-884
de 2002 y T-610 de 2003.
[10] Al respecto se refirió en la Sentencia SU-250 de
1998, cuando dijo que “la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el
instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un
cargo”.
[11] Constantemente en la jurisprudencia constitucional se
ha reiterado que para que un perjuicio se considere irremediable, debe
constatarse la inminencia del mismo, la gravedad de los hecho y la urgencia que
hace “evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario
para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”(Sentencia
T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). En la sentencia T-1316 de
2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, tales características fueron explicadas en
los siguientes términos: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o
próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes
elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa
del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga
un detrimento  sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o
material), pero que sea susceptible de determinación  jurídica. En tercer
lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas
desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia
del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso.
Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que
respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la
consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo
perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus
características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección
urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta
debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen
ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o
económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo,
en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las
personas de las tercera edad”. (Subrayado  fuera del texto)
[12] Sentencia
T-1011 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[13] En relación con
los motivos por los cuales se puede desvincular una persona que esté ocupando
un cargo de carrera, se pueden consultar las sentencias de unificación SU-250
de 1998 y SU-086 de 1999 y las sentencias T-800 de 1998 y T-884 de 2002.
[14] Sentencia
T-1240 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[15] Ver Sentencias
SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-610 de 2003, M.P. Alfredo
Beltrán Sierra  y T-1206 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería.    En estos tres
casos la Corte tuteló el derecho al debido proceso y ordenó a las entidades
públicas demandadas que a través de una acto administrativo motivado explicaran
las razones por las cuales habían desvinculado a los respectivos accionantes
que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, a fin de que, si lo
consideraran, pudieran controvertir las mismas ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.
[16] Corte
Constitucional. Sentencia T-1011 de 2003.
[17] ARTÍCULO 130.
CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de
Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del
Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de
la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial.
Los funcionarios a que se
refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el
período salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de
destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso.
Es obligación de cada funcionario
y del Presidente de la Corporación, informar con seis meses de anticipación a
la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la fecha en que
se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a
elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo.
Son de libre nombramiento y
remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus
equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los
incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas
Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los
Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal
General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores
Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del
Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la
Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación.
Son de Carrera los cargos de
Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los
Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los
Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los
incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de
la Rama Judicial.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales,
son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces a ellos
vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los
fiscales regionales.
[18] Artículo 125 de
la Constitución Política – “Los empleos en los órganos y entidades del
Estado son de carrera. Se excetúan los de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine
la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de
nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán
nombrados por concurso público.”
[19]
Artículo 159 de la Ley 270 de 1996 – RÉGIMEN DE CARRERA DE LA FISCALÍA. La
Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera
sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios,
orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso,
permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la
conforman. Lo relativo a la administración de la carrera, la provisión de
cargos, la vigencia de la lista de elegibles, la calificación de servicios y el
retiro de la misma se encuentra regulado en este último decreto (artículos 107
al 129).
Los cargos de libre nombramiento
y remoción, así como los de carrera, serán los previstos en la ley.
Con el objeto de homologar los
cargos de la Fiscalía con los restantes de la Rama Judicial, aquélla observará
la nomenclatura y grados previstos para éstos.
[20] Artículo 117 del Decreto 261 de 2000. La provisión de
un empleo de carrera se efectuará mediante proceso de selección no obstante, en
caso de vacancia definitiva de éste y hasta tanto se efectúe la provisión
definitiva mediante proceso de selección, podrá efectuarse nombramiento
provisional, el cual no podrá exceder el término de ciento ochenta (180) días,
en cada caso a partir del momento de la convocatoria.
Igualmente procede
la provisionalidad en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la
designación en encargo o la misma sea superior a un (1) mes.
[21]
Sentencia C-531 de 1993, -348 de 1997, T-823 de 1999 y T-1211 de 2000..
[22] Además de las
citadas por el accionante, pueden analizarse las sentencias T- 610, T-752,
T-885 y T-1011 de 2003, T- 597 y T-951 de 2004 en las cuales se ha tratado el
tema de la procedencia de la tutela para obtener el reintegro, en estos casos.