T-166-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-166/13
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE
PENSION DE VEJEZ-Improcedencia por no
afectar derechos fundamentales y por no haber agotado los medios ordinarios de
defensa
Por regla general la acción de tutela resulta
improcedente para reclamar por vía judicial el reconocimiento o reliquidación
de derechos de naturaleza pensional. Sin embargo, en determinados eventos el recurso de amparo procede
con el puntual fin de salvaguardar bienes iusfundamentales cuya protección
resulta impostergable, siempre y cuando los medios ordinarios de defensa
judicial existentes, atendiendo a las condiciones del asunto concreto, resulten
insuficientes para lograr dicho cometido, ya sea porque carecen de idoneidad o
eficacia, o porque se busca evitar la inminente consumación de un perjuicio
irremediable.
UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA SOBRE
TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO
DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Solo pueden trasladarse en cualquier tiempo, los afiliados con 15 años
o más de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, conservando los beneficios
del régimen de transición
Sólo pueden trasladarse, en cualquier
momento, del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima
media con prestación definida, las personas que al 1° de abril de 1994, tenían
15 años de servicios cotizados, independientemente de si se tratan de hombres o
de mujeres, y de la edad que tenían para esa fecha. Quiero ello decir que,
corrigiendo lo que se dijo en la sentencia T-818 de 2007, la posibilidad de
traslado pensional para los beneficiarios del régimen de transición, no admite
únicamente el cumplimiento de la edad de 35 años en el caso de las mujeres y 40
años en el caso de los hombre; por ende, no se puede considerar la existencia
de requisitos disyuntivos según los cuales, basta el cumplimiento de uno solo
de ellos, específicamente el de edad, para poder devolverse al régimen pensional
administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Queda claro entonces que, el
único requisito que se debe acreditar es el de tener 15 años de servicios
cotizados al 1° de abril de 1994. Sumado a lo anterior, quienes son acreedores
del traslado pensional, deberán trasladar todo el ahorro que hayan efectuado en
el régimen de ahorro individual con solidaridad, lo cual incluye el saldo en
unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador en la respectiva
cuenta individual y en el fondo de garantía de pensión mínima del RAIS. Dicho
ahorro no puede ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en
caso de que hubiere permanecido bajo la administración del Seguro Social. Si
llegaré a ser inferior solamente por la diferencia de rentabilidad dada entre
los fondos (común y privados), se le debe ofrecer al beneficiario la
posibilidad de aportar, en un tiempo prudente, el dinero correspondiente a la
diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto
total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el
régimen de prima media.
TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL CUANDO AL AFILIADO LE
FALTAREN DIEZ AÑOS O MENOS PARA CUMPLIR EDAD-Prohibición, so pena de perder derecho al régimen de transición
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE
PENSION DE VEJEZ-Procedencia
excepcional cuando se vulneran derechos de las personas de la tercera edad
Esta Sala concluye que si bien hay regulación expresa
por parte de legislador para solucionar la controversia suscitada y un
procedimiento judicial adecuado para tal propósito, en el presente caso este
medio no resulta idóneo para su amparo efectivo debido a la edad de la
accionante, el estado de salud en el que se encuentra y el hecho que las
entidades accionadas no hayan podido resolver de manera concreta el
cuestionamiento efectuado por la accionante hace más de cinco (5) años. Estas
circunstancias, sumadas al hecho que la accionante solicitó el reconocimiento
de la pensión de vejez desde el año 2008, demostrando una actuación diligente
ante la administración, son razones suficientes para que esta Sala declare la
procedencia formal de la acción de tutela.
TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO
INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA-Procede
el retorno por cuanto accionante solicitó traslado en el término previsto en el
art. 2 de la ley 797/03 pero no procede bajo el régimen de transición por
cuanto no cumplió con el requisito de 15 años o más de servicios cotizados a 1
de abril de 1994
Esta
Sala encontró que la solicitud de traslado del régimen de ahorro individual
(AFP ING) al régimen de prima media con prestación definida (administrado en la
actualidad por Colpensiones) se realizó dentro del plazo estipulado por el
legislador para tal efecto, el cual venció el 28 de enero de 2004. Así las
cosas, siguiendo la jurisprudencia reiterada en esta oportunidad la solicitud
realizada por la accionante cumple con el requisito de plazo, estipulado por el
legislador en el artículo 2° literal e, de la Ley 797 de 2003, razón suficiente
para determinar que tiene derecho a retornar al régimen de prima media con
prestación definida, siempre y cuando se sufraguen las sumas monetarias, si a
ello hubiere lugar, en caso de existir diferencia entre el saldo ahorrado en el
régimen de ahorro individual y el régimen de prima media con prestación
definida (requisito de equivalencia del ahorro). No obstante, esta Sala
encuentra que la pretensión de la accionante de pensionarse bajo el régimen de
transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es
procedente pues a partir de lo acreditado en esta sentencia, la actora no
cumplió con el requisito de haber efectuado cotizaciones equivalentes a quince
(15) años, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Esta
afirmación encuentra sustento, en el hecho, que al 1° de abril de 1994, la
actora reporta un tiempo de cotizaciones equivalente a trece (13) años. De esta
manera, cuando la ciudadana se trasladó del régimen de prima media con
prestación definida, al régimen de ahorro individual sin tener 15 años de
cotizaciones al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993, renunció al régimen de transición contemplado en el artículo 36
dispuesto en esa norma. Así las cosas, la solicitud sobre el reconocimiento de
su pensión de vejez, deberá ser resuelta por la respectiva administradora de
pensiones, de conformidad con la Ley 100 de 1993.
Referencia:.expediente
T – 3648719
Acción de tutela instaurada por Ángela María Castañeda
Cardona contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS) hoy Colpensiones, Cajanal
EICE en liquidación y/o Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal (UGPP) y, la
Administradora de Fondo de Pensiones I.N.G.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá,
D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013)
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados(a) Maria Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, y Luis
Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los fallos dictados en el asunto de la referencia
por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de
Itagüí , el día 9 de julio de 2012, en primera instancia y, la Sala Penal del
Tribunal Superior de Medellín, el día 27 de agosto de 2012, en segunda
instancia.
I. ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda
1. La ciudadana Ángela María Castañeda Cardona,
presentó acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante
ISS), la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante Cajanal), la Unidad de
Gestión Pensional Parafiscal (en adelante UGPP) y la Administradora de Fondo de
Pensiones I.N.G., por considerar que esas entidades vulneraron sus derechos
constitucionales al debido proceso, igualdad y seguridad social. A continuación
se expondrán los hechos relevantes de la demanda:
1.1    En el año de 1994, la accionante solicitó
traslado del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de
ahorro individual, con la Administradora de Fondos Pensionales ING el cual fue
aprobado. Para ese momento la accionante había efectuado cotizaciones por un
periodo equivalente a 13 años, en entidades de carácter público y privado.
1.2    Con posterioridad en septiembre de 2003, la
actora solicitó su traslado al régimen de prima media con prestación definida
administrado por Cajanal,  con base en el período contemplado para tal efecto
en el artículo 2°, literal e, de la Ley 797 de 2003, para lo cual efectuó el
debido procedimiento.
1.3   A partir del 1° de septiembre de 2003, la
accionante quedó afiliada a Cajanal, como se puede evidenciar de los reportes
de historia laboral expedidos por esa entidad.[1]
1.4  En el mes
de julio de 2008, la ciudadana Ángela María Castañeda Cardona solicitó ante
Cajanal el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, de conformidad con lo
dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[2],
considerando que era beneficiaria del régimen de transición dispuesto en esa
norma, por tener más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la misma.
1.5.   Luego
de transcurrir más de un año desde el momento en el cual se efectuó la referida
solicitud, la peticionaria interpuso acción de tutela para que le fuese
protegido su derecho fundamental de petición. Éste fue amparado, pero la
entidad accionada no cumplió con lo dispuesto, por tanto, la actora promovió
incidente de desacato contra el gerente liquidador de esa entidad, el cual después
de varios requerimientos resolvió la solicitud de manera negativa, por medio de
resolución UGM 002626 del 10 de noviembre de 2011 (cuaderno principal de la
demanda, folio 106).
1.6    Por
medio de la resolución referenciada, Cajanal informó que en virtud al artículo
6° del Decreto 813 de 1994, se previó que si llegaba a ordenarse la liquidación
de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado el servidor
público, corresponderá al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de los
servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía
aplicando. Así las cosas, manifestó que el competente para resolver su petición
era el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) en virtud a que Cajanal
se encontraba en proceso liquidatorio. Por tanto, Cajanal EICE en liquidación
remitió, la carpeta pensional al ISS, para que se pronunciara sobre la
solicitud elevada por la accionante.
1.7    En
razón a lo expuesto, el ISS seccional Medellín le solicitó a la peticionaria
que actualizara su carpeta pensional, acto que se cumplió a cabalidad y quedó
registrado con el radicado No. 139693 (folio 3, cuaderno principal de la
demanda).
1.8    Por
medio del área de recursos humanos de la Dirección Administrativa y Financiera
de la Fiscalía General de la Nación, (entidad en la cual trabajaba) se le
comunicó a la actora que el ISS no aceptó su solicitud de afiliación, toda vez
que al momento de radicar la misma le faltaban menos de 10 años para
pensionarse. Así las cosas, se le informó a la accionante que sus aportes
serían remitidos al Fondo de Pensiones y Cesantías ING nuevamente, por lo cual
debía solicitar la pensión reclamada ante esa entidad.
1.9    La
accionante de 55 años, manifiesta que su situación de salud es complicada. Para
sustentar lo afirmado aportó copia de su historia clínica, y manifestó que
padece múltiples patologías (algunas de ellas asociadas con el estrés) como
fibromialgia, desviación de la columna y osteopenia, la cual le produce fuertes
dolores a nivel óseo y muscular que han tenido incidencia en aspectos de
carácter físico y psicológico. Aunado a lo expuesto, aduce estar desempleada en
razón a su estado de salud y no tener ingresos adicionales.
1.10  Con
base en los hechos expuestos, solicitó que por medio del mecanismo de la acción
de tutela, se garantice el derecho a la libre escogencia de administradora de
fondos pensionales (en adelante AFP), hecho que implica que se permita volver
al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS.
Aunado a lo expuesto, solicita que se ordene al ISS a reconocer la pensión por
jubilación de conformidad al régimen de transición contemplado en la Ley 100 de
1993.
Intervención
de las entidades accionadas
La
Administradora de Fondos Pensionales ING se opuso a las pretensiones de la
tutela, argumentando que la Ley 797 de 2003, estableció que la prohibición de
trasladarse de régimen cuando al afiliado le faltaban menos de 10 años para
cumplir la edad par pensionarse.
De
otra parte, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Parafiscal y
Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, manifestó que por
medio de Auto UGM 2626 del 10 de noviembre de 2011, resolvió de fondo la
solicitud de reconocimiento de pensiones de vejez, informándole a la
peticionaria que la entidad competente para resolver de fondo su solicitud
pensional, era el ISS. Así las cosas, solicitó que se le desvinculara de la
acción de tutela.
Cajanal
EICE en liquidación, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando
que resultaba improcedente acudir a una herramienta de naturaleza excepcional y
residual como la acción de tutela, en la atención de controversias que en razón
a su naturaleza deberían ventilarse en otras sedes jurisdiccionales.
El
Instituto de Seguros Sociales y/o Colpensiones, guardó silencio respecto de las
pretensiones de esta acción de tutela.
Del fallo de primera instancia
2.
El 9 de julio de 2012, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí con
funciones de Conocimiento, concedió la acción de tutela únicamente respecto de
la obligación de las entidades de comunicar a la accionante, cuál de ellas era
la competente para expedir el acto administrativo que debía decidir sobre la
solicitud de pensión de vejez. De otra parte, cabe destacar que en relación a la
prestación reclamada, no emitió pronunciamiento alguno.
Impugnación
3. Mediante escrito presentado en término, la
demandante impugnó la decisión de instancia al considerar que la sentencia de
primera instancia desconocía que el artículo 2° literal e, de la Ley 797 de
2003, facultó el retorno al régimen de prima media con prestación definida, a
los ciudadanos que presentaran la solicitud antes del 28 de enero de 2004. Para
tal efecto, sustentó su petición con base en la Sentencia C-1024 de 2004. En lo
demás, reiteró los argumentos planteados en primera instancia.
4. De otra parte, la UGPP también impugnó el fallo de
tutela, con el argumento según el cual, esa entidad no era la encargada de
resolver la solicitud de la accionante, toda vez que su objeto no es el de
reconocer la prestación solicitada, puesto que ello es función exclusiva del
ISS.
Del fallo de segunda instancia
5.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia del 27 de agosto
de 2012, revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la
accionante, argumentando que no había discusión alguna sobre la entidad
encargada de reconocer la prestación, pues en su concepto ING pensiones debía
resolver el problema planteado en la acción de tutela. De otra parte, manifestó
que la accionante debía acudir a la jurisdicción ordinaria si quería debatir la
posibilidad de volver al régimen de prima media con prestación definida, pues
ello no era asunto que debiera resolverse por medio de la acción de tutela.
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia
1. Esta Corte es
competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo
determinado en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en el Auto de la Selección número
once (11), del veintidós (22) de noviembre de 2012.
a.
Problema jurídico planteado
2.
Vistos los hechos de la demanda y la intervención de las entidades accionadas, corresponde
a la Sala Novena de Revisión establecer (i) si la presente acción de tutela es
formalmente procedente para enjuiciar la presunta vulneración de los derechos
fundamental invocados por la peticionaria. De encontrar procedente la acción la
Sala entrará a revisar, (ii) si la accionante tiene derecho a retornar al
régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones de
conformidad con lo expuesto en la Sentencia C-1024 de 2004, y el plazo
perentorio estipulado en la Ley 797 de 2003. Si el estudio efectuado determina
que existe el derecho de a retornar al preceptuado régimen, la Sala deberá
pronunciarse sobre, iii) la posibilidad de gozar de los beneficios del régimen
de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Para
dar solución al problema jurídico planteado la Corte Constitucional se pronunciará
sobre: i) La procedibilidad de la acción de tutela para resolver controversias
pensionales; ii) Las reglas jurisprudenciales sobre la libre escogencia de
régimen pensional. Posteriormente, aplicará estas reglas para solucionar el
caso concreto.
b.
Solución del problema jurídico.
3.
Los presupuestos procesales y sustanciales de la acción de tutela frente al
reconocimiento de pensiones. Reiteración de jurisprudencia[3]
3.1.
La Corte Constitucional ha indicado que por regla general la acción de tutela
resulta improcedente frente al reconocimiento o reliquidación de derechos de
naturaleza pensional. Lo anterior por cuanto se espera que el interesado
formule su pretensión en los escenarios procesales especialmente diseñados por
el legislador para dirimir las controversias de esa naturaleza, es decir, ante
la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa, según el caso.
No obstante, con el objeto de armonizar el alcance de los principios de
subsidiariedad de la acción de tutela, y efectividad de los derechos
fundamentales, la Corporación ha precisado que en determinados eventos el
recurso de amparo procede con el puntual fin de salvaguardar bienes
iusfundamentales cuya protección resulta impostergable.
3.2.
Para este propósito, el Tribunal Constitucional ha estudiado dos situaciones
distintas de procedibilidad: cuando la acción de tutela (i) se interpone como
mecanismo principal o; (ii) se ejercita como medio de defensa transitorio, a
efecto de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Al respecto, en Sentencia
T-235 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) la Corte señaló que para
que la acción proceda como mecanismo principal y definitivo, el demandante debe
acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o teniéndolos,
estos no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos
presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio del amparo constitucional
como mecanismo transitorio implica que, aun existiendo medios de protección
judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar la
consolidación de un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la vía
de tutela[4]. En este último caso, esa
comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la acción se conceda en forma
provisional, hasta tanto la jurisdicción competente resuelva el litigio de
manera definitiva.
3.3.
Esta Corporación en Sentencia T-721 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas)
insistió en que la aptitud de los instrumentos judiciales ordinarios para
resolver de manera efectiva los problemas jurídicos relativos al reconocimiento
y pago de derechos pensionales debe establecerse a partir de una evaluación
exhaustiva del panorama fáctico y jurídico que sustenta la pretensión de
amparo. Por eso, ha supeditado la aplicación del requisito de subsidiariedad al
examen de las circunstancias particulares del accionante. En esa dirección, el
tiempo de espera desde la primea solicitud pensional a la entidad de seguridad
social (procedimiento administrativo), la edad (personas de la tercera edad),
la composición del núcleo familiar (cabeza de familia, número de personas a
cargo), el estado de salud (condición de discapacidad, padecimiento de
enfermedades importantes), las condiciones socioculturales (grado de formación
escolar y potencial conocimiento sobre sus derechos y los medios para hacerlos
valer) y las circunstancias económicas (promedio de ingresos y gastos, estrato
socioeconómico, calidad de desempleo) de quien reclama el amparo
constitucional, son algunos de los aspectos que deben valorarse para establecer
si la pretensión puede ser resuelta eficazmente a través de los mecanismos
ordinarios, o si, por el contrario, las dilaciones y complejidades que
caracterizan esos procesos judiciales podrían conducir a que la amenaza o la
vulneración iusfundamental denunciada se prolongue de manera injustificada.
3.4.
En sentido similar, el Tribunal Constitucional ha puntualizado que si bien el
derecho fundamental a la acción de tutela es predicable de todas las personas
(Art. 86 C.P.), en aplicación del artículo 13 superior se debe tener en cuenta,
que si se trata de sujetos de especial protección constitucional (personas de
la tercera edad, en condición de diversidad funcional, cabeza de familia, en
situación de pobreza, etc.) o de individuos que se encuentran en posiciones de
debilidad manifiesta, el análisis de procedibilidad se flexibiliza
ostensiblemente, haciéndose menos exigente en razón de la tutela reforzada
predicable de estos colectivos. Así, en Sentencia T-1093 de 2012
(M.P. Luis Ernesto Vargas) la Sala Novena de Revisión señaló que “el
análisis formal de procedibilidad, independientemente del escenario en que se
ejercite la acción de tutela, debe efectuarse en arreglo a las particularidades
fácticas y normativas que rodean el asunto iusfundamental concreto. Asimismo, la
Sala estima imprescindible tomar en consideración que el artículo 1 de la
Constitución Política identifica al Estado colombiano como Social de Derecho.
Este principio se proyecta de forma inmediata en los incisos 2 y 3 del artículo
13 superior, los cuales ordenan la superación de las desigualdades materiales
existentes, la promoción de las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva,
la adopción de medidas positivas en favor de grupos discriminados o marginados,
y la salvaguarda reforzada de aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.
Adicionalmente, el artículo 229 superior garantiza el derecho de toda persona a
acceder en igualdad de condiciones a la administración de justicia. Debido a lo
anotado en precedencia, cuando la acción de tutela es presentada por personas
de especial protección constitucional, el juez debe: (i) efectuar el análisis
de procedibilidad formal bajo criterios amplios o flexibles dada la tutela
reforzada que la Carta concede en favor de estos colectivos y, (ii) tomar en
cuenta que aún dentro de la categoría de personas de especial protección
constitucional existen diferencias materiales relevantes que rompen su
horizontalidad y los sitúan en disímiles posiciones de vulnerabilidad que
merecen distintos grados de protección”.
Esta consideración resulta de la mayor relevancia en el
escenario de la acción de tutela contra decisiones que han negado una garantía
pensional, ya que los beneficiarios de este tipo de prestaciones son por regla
general personas con determinados grados de vulnerabilidad en razón de su
pérdida de capacidad laboral y el deterioro de sus condiciones de salud
producto de los quebrantos propios de la tercera edad o de las enfermedades o
accidentes sufridos, lo cual les impide realizar actividades económicas que
reviertan en la posibilidad de asegurar los medios necesarios para la
satisfacción de sus derechos fundamentales. En ese contexto, entonces, exigir
idénticas cargas procesales a personas que  soportan diferencias materiales
relevantes, frente a quienes no se encuentran en estado de vulnerabilidad
alguno, puede resultar discriminatorio y comportar una infracción
constitucional al acceso a la administración de justicia en igualdad de
condiciones.
3.5.
En particular, en relación con los reclamos relativos al reconocimiento de
pensiones de invalidez, la Sala Novena de Revisión en la citada Sentencia T-721
de 2012, recordó que la Corte ha instado a tener en cuenta un aspecto clave: el
papel que cumple esta prestación como mecanismo de compensación económica
destinado a satisfacer las necesidades de quienes no pueden acceder a otra
fuente de ingresos, tras haber sufrido una pérdida considerable de su capacidad
laboral. En la misma decisión, la Sala señaló que las solicitudes de tutela
encaminadas al reconocimiento de una pensión de invalidez, implican, de
entrada, que esas peticiones son formuladas por personas en situación de
vulnerabilidad, y que la negativa al reconocimiento pensional o la mora en el
pago de las mesadas puede conducir a la profundización de su estado de
fragilidad, así como a la infracción de otros derechos fundamentales como la
salud, la vida en condiciones dignas, o el mínimo vital de los accionantes y su
núcleo familiar.
3.6. Por último, en el escenario de la acción de
tutela contra decisiones de una entidad administradora de pensiones de
cualquiera de los regímenes de seguridad social (o de los ex empleadores
encargados de la satisfacción de esta categoría de prestaciones), la Corte ha
estimado necesaria la comprobación de un grado mínimo de diligencia al momento
de buscar la salvaguarda del derecho invocado por parte del actor, y la
afectación del mínimo vital como consecuencia de la negación del derecho pensional.
A su turno, para la prosperidad material de la acción (presupuesto de fondo), la
Corporación ha exigido que se presente un adecuado nivel de convicción sobre la
existencia y titularidad del derecho reclamado.
3.7. En conclusión: (1) por regla general
la acción de tutela resulta improcedente para reclamar por vía judicial el
reconocimiento o reliquidación de derechos de naturaleza pensional. Sin
embargo, en determinados eventos el
recurso de amparo procede con el puntual fin de salvaguardar bienes
iusfundamentales cuya protección resulta impostergable, siempre y cuando los
medios ordinarios de defensa judicial existentes, atendiendo a las condiciones
del asunto concreto, resulten insuficientes para lograr dicho cometido, ya sea
porque carecen de idoneidad o eficacia, o porque se busca evitar la inminente
consumación de un perjuicio irremediable.
De manera semejante, (2) la aptitud de los
instrumentos judiciales ordinarios para resolver de manera efectiva los
problemas jurídicos relativos al reconocimiento y pago de derechos pensionales,
debe establecerse a partir de una evaluación exhaustiva del panorama fáctico y
jurídico que sustenta la pretensión de amparo. Por eso, la jurisprudencia
constitucional ha supeditado la aplicación del requisito de subsidiariedad al
examen de las circunstancias particulares del accionante y a las
características del derecho pretendido. En ese orden, ha indicado que todas las
personas son titulares del derecho fundamental a la acción de tutela, pero que,
si se trata de sujetos de especial protección constitucional o que se ubican en
posiciones de debilidad manifiesta, el análisis de los presupuestos procesales
de la acción se flexibiliza ostensiblemente. La Sala precisa que en el estado
actual de la jurisprudencia, la condición de vulnerabilidad no es suficiente
para que la acción proceda mecánicamente. Lo que el juez debe tener en cuenta
en estos casos es (i) que dentro del grupo de personas de especial protección
se presentan niveles diferentes de vulnerabilidad que ameritan, a su vez,
distintos grados de protección, por lo que para unos puede resultar
desproporcionado el recurso a un medio judicial ordinario, mientras que para
otros no; (ii) que el estudio de los presupuestos procesales de la acción se
inclina hacia la procedencia formal del amparo y; (iii) que la pensión está
ligada a la satisfacción del mínimo vital y otros derechos fundamentales y, por
ello, su definición en la jurisdicción constitucional puede resultar
trascendental para evitar graves repercusiones a las que podría verse sometida
una persona en situación vulnerable, si tuviera que resignar sus pretensiones
al trámite de un proceso ordinario.
Finalmente, (3) la jurisprudencia de la
Corte ha estimado necesario la acreditación de un grado mínimo de diligencia en
la búsqueda administrativa del derecho presuntamente conculcado por parte del
actor, la afectación de su mínimo vital como consecuencia de la negativa
pensional, y una mediana certeza sobre el cumplimiento de los requisitos de
reconocimiento del derecho reclamado.
4. El régimen de transición del artículo
36 de la Ley 100 de 1993. Planteamientos jurisprudenciales unificados sobre el
traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media en el caso
de los beneficiarios del régimen de transición. Reiteración de jurisprudencia[5]
4.1. La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en reciente sentencia SU-062 de 2010 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto), se ocupó de estudiar el régimen de transición del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su relación con el derecho a la seguridad
social, puntualizando sus argumentos en las siguientes dos conclusiones:
(i) Que el régimen de transición se consagró
con el fin de beneficiar a aquellas personas que al momento de entrar en
vigencia la Ley 100 de 1993, estaban  próximas a cumplir los requisitos de
la pensión de vejez, pues se les habilitó la “expectativa de adquirir la
pensión” con la observancia
de las exigencias que prescribían las normas anteriores al tránsito legislativo
que regula tal Ley.
(ii) Que como se desprende de la lectura del
inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador estableció
el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al
momento de entrar en vigor dicha Ley, esto es el 1° de abril de 1994,
cumplieran con determinados requisitos. Esas categorías son: en primer lugar,
los hombres que tuvieran más de 40 años; en segundo lugar, las mujeres mayores
de 35 años y; en tercer lugar, los hombres y las mujeres que,
independientemente de su edad, tuvieran más de 15 años de servicios cotizados[6].
Ahora bien, en la misma sentencia SU-062
de 2010, esta Corporación señaló que si bien los beneficiarios del régimen de
transición tienen libertad para escoger el régimen pensional al que se desean
afiliar y también poseen la facultad de trasladarse entre ellos, no puede
perderse de vista que la escogencia del régimen de ahorro individual o el
traslado que hagan al mismo, trae para ellos la consecuencia que consagra los
incisos 4°[7] y 5°[8] del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
esto es, la pérdida de la protección del régimen de transición. Ello implica
entonces que, para obtener el derecho a la pensión de vejez deben acreditar los
requisitos que establece la Ley 100 de 1993 y no los de las normas anteriores,
a pesar de ser más favorables para aquellos.
De esta forma, “el traslado deja de ser entonces
una simple cuestión legal y adquiere una relevancia constitucional innegable
por estar en juego un derecho fundamental”, toda vez que las personas
beneficiarias de la transición al trasladarse de régimen pensional sufren
serias repercusiones en el goce efectivo del derecho a la pensión de vejez y,
por consiguiente, del derecho fundamental a la seguridad social.
4.2. El tema de traslado del régimen de
ahorro individual al régimen de prima media en el caso de los beneficiarios del
régimen de transición, ha sido abordado por la Corte Constitucional en varias
sentencias tanto de constitucionalidad como de tutela, con lo cual ha ido
sentado un sólido precedente frente al caso. Para estudiarlo, haremos mención a
las sentencias más importantes:
  Sentencia C-789 de 2002: (M.P. Rodrigo Escobar Gil) El ciudadano Luis Eduardo Hernández Delgado demandó el
artículo 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993 “Por el cual se crea el
sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, al considerar que tales normas
vulneraban el artículo 58 de la Constitución al despojar a las personas del
derecho adquirido consistente en pensionarse de acuerdo al régimen de
transición y, atentaban contra el artículo 53 ibídem, al permitir que los
trabajadores beneficiados con el régimen de transición renunciaran al mismo al
afiliarse o trasladarse al régimen de ahorro individual.
En esa oportunidad, la Sala Plena planteó
como problema jurídico, si es admisible constitucionalmente que el legislador
imponga como requisito para aplicar el régimen de transición que las personas
no renuncien al sistema de prima media con prestación definida, a lo cual
señaló que el legislador puede imponer ciertos requisitos y restringir con ello
el acceso de las personas al régimen de transición, siempre y cuando tales
restricciones sean razonables y proporcionadas.
Así, determinó que el derecho a obtener
una pensión con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino una
expectativa legítima a la cual decidieron renunciar voluntaria y
automáticamente algunas personas, para trasladarse al sistema de ahorro individual
con solidaridad. Por consiguiente, la prohibición de renunciar a beneficios
laborales mínimos no se extiende a meras expectativas, sino a aquellos derechos
que hayan sido adquiridos por sus titulares o a aquellas situaciones que se
hayan consolidado definitivamente en cabeza de sus titulares.
Precisó
que conforme al principio de proporcionalidad, los inciso 4° y 5° del artículo
36 de la Ley 100 de 1993, no son aplicables a las personas que tenían 15 años o
más de trabajo cotizados al 1° de abril de 1994, habida cuenta que para esa
fecha habían cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para
acceder a la pensión y, por ende, debían respetárseles las condiciones de
tiempo de servicio, edad y monto de la pensión con las que esperaban adquirir
su derecho, siempre y cuando “(i)
al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el
ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad; y,
(ii) dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal
correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será
computado al del régimen de prima media con prestación definida”.
Lo anterior significa que tales incisos solamente son aplicables a las mujeres y a
los hombres que, al entrar en vigencia el estatuto de seguridad social, tenían
como mínimo 35 y 40 años de edad respectivamente. Respecto de ellos, el
acogerse o trasladarse al régimen de ahorro individual se traduce en la pérdida
de los beneficios que consagra el régimen de transición.
  Sentencia C-1024 de 2004: (M.P. Rodrigo Escobar Gil) Con ocasión de una acción pública de
inconstitucionalidad contra el artículo 2° de la Ley 797 de 2003[9],
que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, un ciudadano planteó que la
norma acusada vulneraba los artículos 13 y 53 de la Constitución
Política,  al restringirle al trabajador el derecho de trasladarse de
régimen pensional cuando le falten diez años o menos para cumplir la edad para
tener derecho a la pensión de vejez.
En la parte resolutiva de la sentencia, la
Corte declaró exequible la norma acusada, bajo el entendido que las personas
que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36
de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose traslado al régimen de ahorro individual
con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación
definida, pueden regresar a
éste en cualquier tiempo, conforme a los términos señalados en la sentencia
C-789 de 2002.
La ratio
decidendi de esa decisión se
fundamentó en que, si bien es cierto que el periodo de carencia previsto en la
norma acusada, esto es, que el afiliado no pueda trasladarse de régimen
pensional cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener
derecho a la pensión de vejez, es razonable
y proporcional porque el
objetivo perseguido es evitar la descapitalización del fondo común del régimen
solidario de prima media con prestación definida[10],
al igual que es adecuado porque conlleva a un fin
constitucionalmente válido como es asegurar la intangibilidad de los recursos
pensionales en ambos regímenes para garantizar el reconocimiento del derecho
irrenunciable a la pensión, no puede perderse de vista que de acuerdo con los
argumentos esbozados en la sentencia C-789 de 2002, las personas que hayan
cotizado 15 años o más al 1° de abril de 1994, tienen un “derecho adquirido a estar o a
permanecer en el régimen de transición”, lo que impone que puedan retornar
en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida en
procura de hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las
disposiciones que le resulten más beneficiosas.
Bajo ese derrotero, la Corte indicó que
siendo la permanencia en el régimen de transición un derecho adquirido, la
norma demandada no podía desconocer la posibilidad de las personas, hombres y
mujeres sin importar su edad, que hubiesen cotizado 15 años antes del 1° de
abril de 1994, de regresar en cualquier tiempo con el total de sus aportes y
rendimientos, del sistema de ahorro individual con solidaridad al sistema de
prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguros
Sociales.
  Sentencia T-818 de 2007: (M.P. Jaime Araujo Rentería) Un funcionario público distrital presentó
acción de tutela contra Porvenir AFP, solicitando protección a sus derechos fundamentales a la
libre escogencia de AFP, seguridad social e igualdad; en consecuencia, pidió
que se ordenara a la demandada autorizar el traslado del accionante al Seguro
Social. Manifestó que en enero del año 2000 se trasladó del régimen de prima
media con prestación definida a la AFP Porvenir en el régimen de ahorro
individual con solidaridad, y que en el año 2006 cuando solicitó su regresó al
Seguro Social por cumplir con los requisitos para ser beneficiario del régimen
de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le fue negado
el traslado aduciendo que no contaba con los 15 años o más cotizados antes de
entrar en vigencia el estatuto de seguridad social, por ende, debía permanecer
en Porvenir AFP y pensionarse por vejez con ese Fondo.
En esa ocasión la Corte estimó que los
requisitos de edad -35 años para mujeres y 40 años para hombres- y de tiempo
mínimo de cotizaciones exigidos para ser beneficiario del régimen de
transición, son requisitos
disyuntivos “por lo que
basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las dos premisas
anteriores descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente
un derecho adquirido al régimen de transición”. De esta forma, concluyó que
el derecho a pensionarse bajo los parámetros establecidos en el sistema
anterior a aquel fijado en la Ley 100 de 1993, es un derecho adquirido para
aquellas personas que cumplieran al menos uno de los requisitos para formar
parte de dicho régimen. Así, señaló que “se
presenta un derecho adquirido cuando: (i) es predicable de un sujeto y (ii) los
hechos descritos en las premisas normativas se cumplen (iii) ingresando
definitivamente en el patrimonio de un persona”.
Partiendo de ese derecho adquirido estimó,
como consecuencia lógica, el derecho a trasladarse del régimen de ahorro
individual al régimen de prima media con prestación definida en cualquier
momento para hacer efectivo el derecho a pensión, pero estableció como única
condición “que al cambiarse de
régimen nuevamente se traslade a él todo
el ahorro que habían
efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad” (Negrillas fuera del texto
original).
En forma adicional, esa sentencia
identificó un problema serio consistente en la imposibilidad de cumplir con el
requisito de equivalencia en el ahorro impuesto por la Sala Plena en la
sentencia C-789 de 2002, a raíz de la reforma introducida por la Ley 797 de
2003.
Para contextualizar el problema, es
necesario que esta Sala mencione que según el texto original del artículo 20 de
la Ley 100 de 1993, tanto en el ISS como en los fondos de pensiones, se
destinaba el 3.5% de la cotización para pagar la pensión de invalidez, la
pensión de sobreviviente y los gastos de administración del sistema, incluida
la prima del reaseguro con el fondo de garantías, y el porcentaje
restante  se destinaba para el pago de la pensión de vejez.
Dicho artículo fue posteriormente
modificado por el artículo 7° de la Ley 797 de 2003, el cual no cambió la
distribución del aporte en el régimen de prima media con prestación definida,
pero sí lo hizo en el régimen de ahorro individual. Por consiguiente, a partir
de la nueva Ley, en el último régimen en mención, el 1.5% de la cotización se
destina al fondo de garantía de pensión mínima, mientras que en el régimen de
prima media con prestación definida, ese 1.5% se abona para financiar la
pensión de vejez del afiliado. Quiero ello decir que, siempre será mayor el
porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media que
en el de ahorro individual.
Siendo consciente de la magnitud de ese
problema, la Corte sostuvo en la sentencia T-818 de 2007, que “la exigencia de condiciones
imposibles (…) para ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de
régimen aún faltándoles menos de diez años para obtener el derecho de pensión,
es a todas luces inconstitucional. No se puede condicionar la realización del
derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan
imposible su ejercicio”.
Nótese que el problema fue detectado, pero
no abordado ni solucionado desde su raíz; por ende, al estudiar el caso
concreto, la Sala Primera de Revisión se limitó a conceder el amparo al
accionante, quien a pesar de tener solo 8 años cotizados en el sistema al 1° de
abril de 1994, tenía para esa fecha 41 años de edad, razón por la cual concluyó
que al cumplir el requisito de edad podía regresar al régimen de prima media
con prestación definida en cualquier momento antes de pensionarse,
independientemente que le faltaran menos de 10 años para adquirir el derecho.
   Sentencia SU-062 de 2010: (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) Ante la declaratoria de nulidad de la sentencia T-168 de 2009 a través del auto 009 de 2010, la Sala Plena de la Corte Constitucional profirió recientemente
la sentencia unificada SU-062 de la presente anualidad, en la cual abordó el
problema detectado en la sentencia T-818 de 2007, atinente a la imposibilidad
de cumplir con el requisito de la equivalencia del ahorro para efectuar el
traslado pensional del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima
media con prestación definida.
Esta Corporación indicó que el problema ha
sido solucionado con la expedición del Decreto 3995 del 16 de octubre de 2008,
el cual introdujo una norma que hace que la distribución del aporte contenida
en la Ley 797 de 2003, no sea obstáculo para satisfacer el requisito de la
equivalencia del ahorro que estableció la sentencia C-789 de 2002.
Revisando el texto del mencionado Decreto,
la Sala Plena señaló que aquel fija las reglas (i) para escoger uno de los dos regímenes
en procura de evitar la multiafiliación en el sistema y (ii) para trasladar allí el ahorro
efectuado en el otro. Estimó que a pesar de su objeto, el cual se centra en solucionar
la situación generalizada de multiafiliación pensional, “en el artículo final del decreto
se prescribió que las reglas para traslado de recursos descritas en el artículo
7 se aplicarían no solo en los casos de multiafiliación pensional sino también
en los casos de las personas beneficiarias del régimen de transición que
solicitaran regresar al régimen de prima media en los términos de las sentencia
C-789 de 2002 y C-1024 de 2004”.[11]
Precisamente, las reglas para el traslado
de recursos se encuentran contempladas en el artículo 7° del Decreto 3995 de
2008, y prescriben que cuando se trate de una administradora del régimen de
ahorro individual con solidaridad, deberá trasladar el total del saldo que
reposa tanto en la respectiva cuenta individual del trabajador, como en el fondo
de garantía de pensión mínima del RAIS.[12] De esta forma, “[e]l artículo 7 soluciona el
impedimento al que alude la sentencia T-818 de 2007 pues estipula que cuando se
realice traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de
prima media se debe incluir lo que la persona ha aportado al Fondo de Garantía
de Pensión Mínima. Recuérdese que la imposibilidad de satisfacer la exigencia
de equivalencia del ahorro provenía, precisamente, de que en el régimen de
ahorro individual el afiliado destina 1.5% de su cotización mensual al Fondo de
Garantía de Pensión Mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5%
se dedica, junto con otro porcentaje del aporte mensual, a financiar la pensión
de vejez; pero si al trasladarse de régimen al afiliado le devuelven lo que ha
contribuido al mencionado fondo, la distribución del aporte contemplada en la
ley 797 de 2003 ya no obstaculiza el cumplimiento de la exigencia impuesta en
la sentencia C-789 de 2002 por la Sala Plena.”[13]
Por lo anterior, la Sala Plena de esta
Corporación consideró necesario ajustar la jurisprudencia constitucional a la
normatividad vigente y reiterar lo expresado en las sentencias C-789 de 2002 y
C-1024 de 2002, para lo cual indicó que “algunas de las personas amparadas
por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen
de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual
o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas
anteriores a la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan con los
siguientes requisitos:
(i)    Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de
servicios cotizados.
(ii)    Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan
efectuado en el régimen de ahorro individual
(iii)    Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea
inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren
permanecido en el régimen de prima media”.
Finalmente, en la sentencia de unificación
la Corte adujo que la diferencia en la rentabilidad que producen los dos
regímenes pensionales sobre los dineros aportados, no puede constituir un
impedimento para negar a los beneficiarios del régimen de transición, el
traspaso del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima
media con prestación definida por incumplimiento del requisito de la
equivalencia en el ahorro, habida cuenta que antes de dar origen a la negativa,
se les debe ofrecer “la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable,
el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de
ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que
hubieren permanecido en el régimen de prima media”. De esa manera, superó cualquier
inconveniente que se llegaré a presentar frente a la equivalencia de la
rentabilidad en el momento del traslado pensional.
4.3. En este orden de ideas, siguiendo el
derrotero anteriormente expuesto, podemos concluir que sólo pueden trasladarse,
en cualquier momento, del régimen de ahorro individual con solidaridad al
régimen de prima media con prestación definida, las personas que al 1° de abril
de 1994, tenían 15 años de servicios cotizados, independientemente de si se
tratan de hombres o de mujeres, y de la edad que tenían para esa fecha. Quiero
ello decir que, corrigiendo lo que se dijo en la sentencia T-818 de 2007, la
posibilidad de traslado pensional para los beneficiarios del régimen de
transición, no admite únicamente el cumplimiento de la edad de 35 años en el
caso de las mujeres y 40 años en el caso de los hombre; por ende, no se puede
considerar la existencia de requisitos disyuntivos según los cuales, basta el
cumplimiento de uno solo de ellos, específicamente el de edad, para poder
devolverse al régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros
Sociales. Queda claro entonces que, el único requisito que se debe acreditar es
el de tener 15 años de servicios cotizados al 1° de abril de 1994.
Sumado a lo anterior, quienes son
acreedores del traslado pensional, deberán trasladar todo el ahorro que hayan
efectuado en el régimen de ahorro individual con solidaridad, lo cual incluye
el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador en la
respectiva cuenta individual y en el fondo de garantía de pensión mínima del
RAIS. Dicho ahorro no puede ser inferior al monto total del aporte legal
correspondiente en caso de que hubiere permanecido bajo la administración del
Seguro Social. Si llegaré a ser inferior solamente por la diferencia de
rentabilidad dada entre los fondos (común y privados), se le debe ofrecer al
beneficiario la posibilidad de aportar, en un tiempo prudente, el dinero
correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro
individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que
hubieren permanecido en el régimen de prima media.
4.4. A estas mismas conclusiones llegó la
Sala Plena de esta Corporación en pronunciamiento reciente, Sentencia SU-130
del 2013 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual se indicó que
únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados al
1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de
Pensiones, pueden trasladarse en cualquier tiempo del régimen de ahorro
individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida,
conservando los beneficios del régimen de transición.
No sucede lo mismo, en cambio, con quienes
son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el
traslado genera la pérdida automática del régimen de transición, en el evento
de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les
resulta mas favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les
faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la
pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley
100 de 1993, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004.
4.5. No obstante, el reciente
pronunciamiento de unificación proferido por esta Corte (Sentencia SU-130 de
2013), no analizó la situación particular de las personas que solicitaron su
traslado dentro del período que estipuló el artículo 2° literal e, de la Ley
797 de 2003. Así las cosas, esta
Sala advierte que hay una situación específica prevista por la ley que permitió
que a aquellas personas que les faltaban menos de diez (10) años para
pensionarse, pudieran trasladarse por única vez de régimen pensional. De
acuerdo con lo establecido en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de
1993, modificado por el artículo 2º literal e, de la Ley 797 de 2003, a partir de un (1) año de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, el afiliado no podría
trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir
la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Es decir, que esa ley otorgó
un plazo comprendido entre el 29 de enero de 2003, hasta el 28 de enero de 2004
para cambiar de régimen por única vez, aún si a la persona le faltaban menos de
diez (10) años para cumplir la edad necesaria para acceder a la pensión.
5.
Del caso concreto.
a.
Procedibilidad formal
En
relación al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, esta Sala
encontró que la situación médica que presenta la peticionaria (fibromialgia, desviación de la columna y osteopenia,
la cual le produce fuertes dolores a nivel óseo y muscular, Folio 60-61
cuaderno principal de la demanda) aunada a la falta de recursos económicos,
producto de su desempleo, son razones suficientes para que el análisis de procedibilidad de esta acción se torne flexible.
Aunado
a ello, puede aseverarse que: a) La ineficacia de la administración para
resolver cual entidad debía resolver sus pretensiones, ha generado un potencial
grado de afectación de sus derechos fundamentales; b) Acreditó que en razón a
su enfermedad, no puede someterse a un proceso laboral ordinario para
determinar si tiene o no derecho para trasladarse de régimen; c) Ha ejercido
los mecanismos que la ley dispone para resolución de su problema.
Así las cosas, esta Sala concluye que si bien hay
regulación expresa por parte de legislador para solucionar la controversia
suscitada y un procedimiento judicial adecuado para tal propósito, en el
presente caso este medio no resulta idóneo para su amparo efectivo debido a las
razones expuestas con anterioridad como la edad de la accionante, el estado de
salud en el que se encuentra y el hecho que las entidades accionadas no hayan
podido resolver de manera concreta el cuestionamiento efectuado por la
accionante hace más de cinco (5) años.
Estas
circunstancias, sumadas al hecho que la accionante solicitó el reconocimiento
de la pensión de vejez desde el año 2008, demostrando una actuación diligente
ante la administración, son razones suficientes para que esta Sala declare la
procedencia formal de la acción de tutela.
b.
Procedencia material
Sobre
la base de los hechos expuestos en esta acción de tutela, esta Sala encontró
que en el año de 1994, la ciudadana Ángela María Castañeda Cardona, solicitó
traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida, al
régimen de ahorro individual con la AFP ING. Con posterioridad, en el mes de
septiembre de 2003, solicitó retornar al régimen de prima media, concretamente
a Cajanal, en virtud al período dispuesto para tal fin, estipulado en el
artículo 2° literal e, de la Ley 797 de 2003.
En
virtud a lo expuesto en precedencia, esta Sala se pronunciará sobre las
pretensiones de esta demanda, es decir, i) la procedibilidad del traslado del
régimen de ahorro individual, al régimen de prima media con prestación
definida; ii) la posibilidad de acceder a los beneficios del régimen de
transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) la
solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez.
En
concordancia con lo expuesto en precedencia, esta Sala encontró que la
solicitud de traslado del régimen de ahorro individual (AFP ING) al régimen de
prima media con prestación definida (administrado en la actualidad por
Colpensiones) se realizó el 23 de septiembre de 2003, es decir, dentro del
plazo estipulado por el legislador para tal efecto, el cual venció el 28 de
enero de 2004.
Así las cosas, siguiendo la jurisprudencia reiterada
en esta oportunidad (ver, Supra 4.4 y 4.5) la solicitud realizada por la
accionante cumple con el requisito de plazo, estipulado por el legislador en el
artículo 2° literal e, de la Ley 797 de 2003, razón suficiente para determinar
que tiene derecho a retornar al régimen de prima media con prestación definida,
siempre y cuando se sufraguen las sumas monetarias, si a ello hubiere lugar, en
caso de existir diferencia entre el saldo ahorrado en el régimen de ahorro
individual y el régimen de prima media con prestación definida (requisito de
equivalencia del ahorro).
No
obstante, esta Sala encuentra que la pretensión de la accionante de pensionarse
bajo el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de
1993, no es procedente pues a partir de lo acreditado en esta sentencia, la
actora no cumplió con el requisito de haber efectuado cotizaciones equivalentes
a quince (15) años, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Esta afirmación encuentra sustento, en el hecho, que al 1° de abril de 1994, la
actora reporta un tiempo de cotizaciones equivalente a trece (13) años
(cuaderno principal de la demanda, folio 133).
De
esta manera, cuando la ciudadana Ángela María Castañeda se trasladó del régimen
de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual sin
tener 15 años de cotizaciones al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, renunció al régimen de transición contemplado
en el artículo 36 dispuesto en esa norma. Así las cosas, la solicitud sobre el
reconocimiento de su pensión de vejez, deberá ser resuelta por la respectiva
administradora de pensiones, de conformidad con la Ley 100 de 1993.
Por consiguiente, la Sala Novena de Revisión procederá a
confirmar los fallos de instancia, pero únicamente en relación con la
improcedencia de la acción frente a la tutela del derecho a la pensión de vejez,
pues no existe pronunciamiento alguno por parte de la AFP o Colpensiones, sobre
el cual esta Sala deba pronunciarse; y en su lugar, concederá la protección
constitucional invocada en relación con el derecho a la elección y traslado de
régimen pensional, ordenando a Colpensiones y a ING
Pensiones y Cesantías, que en el término de 8 días calendario contados a partir
de la notificación de esta providencia, procedan a verificar, de forma
coordinada, el cumplimiento por parte de la ciudadana Ángela María Castañeda Cardona del requisito de la equivalencia del ahorro, teniendo en
cuenta las consideraciones vertidas en la presente sentencia. Aunado a lo expuesto,
dispondrá que, en caso de que la exigencia de la equivalencia del ahorro no sea
cumplida por la actora, la AFP ING le ofrezca la posibilidad de aportar, en un
plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en
el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal
correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media;
al cabo de lo cual deberá iniciar los trámites pertinentes para trasladar al
régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales (hoy
Colpensiones), la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro
individual con solidaridad por la
ciudadana Ángela María Castañeda Cardona y la
diferencia aportada por la misma, de conformidad con el artículo 7 del decreto
3995 de 2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término máximo de
quince (15) días calendario.
Finalmente, advertirá a Colpensiones que aunque
la accionante tiene derecho a retornar al régimen de prima media con prestación
definida, el estudio sobre el cumplimiento de los requisitos para acceder a una
pensión de vejez, se deberá efectuar de conformidad con lo dispuesto en la Ley
100 de 1993 y sus reformas, es decir, sin los beneficios contemplados para el
régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la referida ley.
III. DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
Confirmar parcialmente, los fallos
proferidos por el Juzgado Primero Penal
del Circuito con funciones de Conocimiento de Itagüí, el día 9 de julio de
2012, en primera instancia, y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín,
el día 27 de agosto de 2012, en cuanto declararon la improcedencia de la acción
de tutela frente a la protección del derecho a la pensión de vejez de la señora
Ángela María Castañeda Cardona y, en su lugar, conceder la
tutela del derecho fundamental a la seguridad social en relación con el
derecho a la elección y traslado de régimen pensional.
Segundo.- Ordenar a Colpensiones y a ING Pensiones y Cesantías S.A., que
dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de esta sentencia,
procedan a verificar, de forma coordinada, el cumplimiento por parte de la señora Ángela María
Castañeda Cardona del
requisito de equivalencia del ahorro, teniendo en cuenta las consideraciones
vertidas en la presente sentencia. En caso de encontrar satisfecho dicho requisito,
deberán iniciar inmediatamente los trámites pertinentes para trasladar al
régimen de prima media, administrado por Colpensiones, la totalidad del ahorro
efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad por la demandante, de conformidad con el artículo 7 del
decreto 3995 de 2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término
máximo de quince (15) días calendario.
Tercero.- Ordenar a ING Pensiones y Cesantías S.A. que, en caso de que la
exigencia de la equivalencia del ahorro no sea cumplida por la señora Ángela María
Castañeda Cardona, le ofrezca
la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a
la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto
total del aporte legal correspondiente en caso que hubiere permanecido en el
régimen de prima media; al cabo de lo cual deberá iniciar los trámites de
traslado de que trata el numeral segundo de esta sentencia.
Cuarto.- Advertir a Colpensiones, para que el estudio sobre
el cumplimiento o no de los requisitos para acceder a una pensión de vejez de señora Ángela María
Castañeda Cardona, se efectúe
de conformidad a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus reformas, es decir,
sin los beneficios contemplados para el régimen de transición dispuesto en el
artículo 36 de la referida ley.
Quinto.- Líbrese
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para
los efectos allí contemplados.
Cópiese, Notifíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] Como puede observarse en Resolución UGM 002626 del 10
de noviembre de 2011.
[2] La edad para
acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas
cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de
entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si
son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o
más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen
anterior al cual se encuentren afiliados.
[3] En esta
oportunidad la Sala reiterará la jurisprudencia consignada en la sentencia T-142/13
(M.P. Luis Ernesto Vargas).
[4] Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus
características, la Corte, en sentencia T-786/08 (M.P. Manuel José Cepeda) expresó:
“Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente:
(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por
suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo
material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad;
(iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio
irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable
a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en
toda su integridad.”. En un sentido semejante pueden consultarse las sentencias
T-225/93 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), SU-544/01 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett), T-1316/01 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-983/01 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis), entre otras.
[5] En esta
oportunidad la Sala reiterará la jurisprudencia consignada en la sentencia T-324/10
(M.P. Luis Ernesto Vargas).
[6] Estas tres categorías de trabajadores
fueron establecidas en la sentencia C-789 de 2002 y posteriormente fueron
reiteradas en las sentencia C-1024 de 2004 y T-1014 de 2008.
[7]  Inciso 4°: “Lo
dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en
vigencia el régimen de transición tengan treinta y cinco (35) o más años de
edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será
aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro
individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las
condiciones previstas para dicho régimen”.
[8] Inciso 5°: “Tampoco
será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual
con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”.
[9] “Artículo 2°. Se modifican los literales a), e),i), del artículo
13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m),
n), o) y p), todos los cuales quedarán así:
Artículo  13. Características del Sistema General de
Pensiones.
(...)
e) Los afiliados al Sistema General de
Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez
efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por
una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la
vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando
le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la
pensión de vejez; (...)”.
[10] Según esta sentencia, la descapitalización
del fondo común del régimen solidario de prima media con prestación definida
tendría lugar cuando: “ se
permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo
mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo
actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de
sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando
llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la
pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a
poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de
cotizantes” (…) “permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se
beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta
contrario no sólo al concepto constitucional de equidad (CP art. 95), sino
también al principio de eficacia pensional”.
[11] “CAPITULO VII. TRASLADO DE PERSONAS CON MENOS DE 10 AÑOS PARA
CUMPLIR LA EDAD PARA TENER DERECHO A PENSIÓN. Artículo 12. Traslado de personas
con menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a pensión. Las personas vinculadas al RAIS a las
que les falten menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión de vejez
del Régimen de Prima Medía, podrán trasladarse a este únicamente si teniendo en
cuenta lo establecido por las Sentencias C-789 de 2002 y
la C-1024 de 2004, recuperan el régimen de transición. La AFP a la cual se encuentre vinculado el afiliado que presente la solicitud de traslado,
deberá remitir toda la información necesaria para que el ISS realice el cálculo
respectivo conforme a lo señalado en el artículo 7° del presente Decreto. Una
vez recibida la información contará con 20 días hábiles para manifestar si es
viable el traslado”.
[12] “Artículo 7°. Traslado de Recursos. El traslado de recursos
pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados en este Decreto, así
como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos
señalados a continuación y en el artículo siguiente:
Cuando se trate de una administradora del
RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre
del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía
de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para
las operaciones del día en que se efectúe el traslado.
Para todos los efectos de traslado de
cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía
de Pensión Mínima del RAIS.
Tratándose del Régimen de Prima Media con
Prestación Definida - RPM, la devolución se efectuará por el valor equivalente
a las cotizaciones para financiar la pensión de vejez, que se hubieren
efectuado actualizadas con la rentabilidad acumulada durante el respectivo
período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o en su defecto la
informada por la Superintendencia Financiera para los períodos respectivos.
Parágrafo. Con ocasión de la definición de
la múltiple vinculación de sus afiliados y la determinación de las sumas a
trasladar, las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones
quedan facultadas para compensar, total o parcialmente, los saldos respectivos.
Lo anterior sin perjuicio de la facultad
que tiene la Superintendencia Financiera de precisar otros aspectos referentes
a la materia”.
[13] Sentencia SU-062 de 2010.